广西壮族自治区隆安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）隆刑初字第18号
公诉机关广西壮族自治区隆安县人民检察院。
被告人肖成业，因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年4月23日被广东省珠海市公安局拱北口岸派出所抓获，同年4月30日被隆安县公安局刑事拘留，同年6月4日经隆安县人民检察院批准逮捕，同日由隆安县公安局执行逮捕。现羁押于隆安县看守所。
辩护人梁义团，广西百举鸣律师事务所律师。
公诉机关广西壮族自治区隆安县人民检察院以隆检刑诉（2015）12号起诉书指控被告人肖成业犯合同诈骗罪，于2015年2月10日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，隆安县人民检察院指派代检察员陆康海出庭支持公诉。被告人肖成业及其辩护人梁义团到庭参加诉讼。期间公诉机关建议延期审理二次。现已审理终结。
公诉机关指控，2005年2月隆安县国营浪湾华侨农场将位于该农场工业大道终点与南百高速交界处附近170.8亩国有土地出让给广西原野生物科技开发有限公司作为职工培训中心、演出器材项目用地，同年，广西原野生物科技开发有限公司又将该地转让给广西电广文化传播有限责任公司作为南宁市龙翔学校用地。2009年11月，被告人肖成业在未取得授权的情况下，冒用广西原野生物科技开发有限公司的名义与被害人莫某挂靠的贵州省冶金建设公司建筑安装工程公司签订《建设工程施工承包合同》，将广西原野生物科技开发有限公司已不存在的建设工程项目（该公司已于2005年将公司的170.8亩的建设用地转让给南宁市龙翔学校）承包给莫某，肖成业以收取工程合同信誉保证金为由，骗取莫某30万元人民币。莫某知道被肖成业骗后，多次催促其归还被骗的30万元，肖成业均以各种借口推脱并更换手机号码逃避莫某的追债。
公诉机关认定上述事实的证据如下：
接受刑事案件登记表，立案决定书，被告人户籍证明，到案经过，土地出让合同复印件，相关收款收据复印件，建设工程施工承包合同，证人证言，被害人的陈述，被告人的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人肖成业以非法占有为目的，在未取得授权的情况下，冒用他人名义，与被害人莫某签订建设工程施工承包合同，骗取人民币30万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人肖成业辩称，被告人从2007年开始确实在为广西原野生物科技开发有限公司年产10万吨酒精项目进行招商引资，这有原野公司法定代表人黄某给的委托书证实。于2009年间认识莫某，莫某知道被告人招商引资的过程，并愿意提供招商引资的前期资金支持，莫某为了在招商引资成功后能做这个项目的建设工程而提出给被告人30万元，作为被告人招商引资的活动经费。被告人确实收到了莫某给的30万元，但这30万元并不是“工程合同信誉保证金”，被告人写给莫某的收据中没有注明是“工程合同信誉保证金”，是莫某自己加上去的，被告人不知情。莫某给被告人30万元的时候该项目的招商引资还没有成功，给30万元以后才签订《建设工程施工承包合同》，被告人承认该合同上原野公司的公章是被告人伪造，但被告人没有以此诈骗莫某的30万元，因此被告人无罪。
辩护人梁义团提出的辩护意见，公诉机关指控被告人肖成业犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。一、原野公司有委托肖成业进行招商引资的事实：1、根据黄某的笔录和杨某的笔录以及委托书，可以证明原野公司存在委托肖成业进行项目融资的事实；2、原野公司将土地转让给龙翔学校的事实肖成业并不知道，尽管如此，原野公司的酒精项目仍然存在，如果招商引资成功，也可以另外征地建设。二、肖成业取得莫某的30万元并不是以非法占有为目的。1、莫某作为建筑行业的行家，其不可能不知道酒精项目资金未到位的情况，其给肖成业30万元的目的是为了在招商引资成功后能做该项目的建设工程，说明莫某知道招商引资不成功的风险；2、肖成业不知道莫某在收据上加注“工程合同信誉保证金”，有可能是莫某报案时为了与施工合同相互对应而加上去的；3、签订合同之前莫某已支付肖成业30万元，因此不存在肖成业伪造、虚构、利用合同骗取他人财产的事实，且双方签订的合同中并没有提到该30万元的性质，因此这30万元与合同无关联性。综上所述，肖成业没有以非法占有为目的，伪造、虚构、利用合同骗取莫某的财产。
辩护人提供的证据有：委托书、法人授权委托书、隆发改项（2004）4号文件、桂环管函（2004）203号文件、桂环管函（2005）140号文件。
经审理查明：黄某和李某某共同出资于2004年9月14日注册成立广西原野生物科技开发有限公司（以下简称原野公司），营业执照记载的经营范围为“高纯度酒精及其附属产品生产项目筹建”，有效期至2009年12月30日止。在此之前的2003年8月间，黄某以南宁市华园建筑安装工程总公司第六分公司的名义承建广西隆安县新中诚生物科技开发有限公司（以下简称新中诚公司）在隆安县浪湾华侨农场建设的“酒精厂公路路基工程和厂区土方平整工程”，工程完工后因新中诚公司无力支付工程款，新中诚公司因此向隆安县政府提出“以地顶路”（即将新中诚公司的土地转让给黄某）的方案解决工程款的支付问题，后经政府部门运作，黄某以原野公司的名义受让，浪湾农场与原野公司因此于2005年2月5日签订《合同书》，将新中诚公司的170.8亩土地以170.8万元“出让”给原野公司，原野公司于2005年2月8日以341.6万元转让给广西电广文化传播有限公司（以下简称电广公司）用于开办龙翔文武学校，电广公司已支付黄某341.6万元。
2007年之后，肖成业知道原野公司的酒精项目正在招商引资，肖成业以为原野公司的酒精项目招商引资为由广交朋友。2008年1月8日，被告人肖成业伪造原野公司的“法人授权委托书”，假冒其是“原野公司法定代表人黄某委托的10万吨酒精项目的全权代理人，在合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，黄某均予以承认”为由，为原野公司的10万吨酒精项目进行招商引资。2009年10月间，被害人莫某与肖成业、杨某相识，莫某从肖成业提供的有关酒精项目的政府批文那里知道肖成业在为10万吨酒精项目进行招商引资。期间肖成业带莫某、杨某到隆安县浪湾华侨农场，指着龙翔文武学校对面的一片土地，称该地是酒精项目用地，并称如果引资成功的话，该项目的建设工程有几千万元，问莫某是否愿意做，莫某表示愿意。莫某为了将来能做该项目的建设工程，在明知尚无人投资的情况下于2009年11月25日通过银行转账方式将30万元付给肖成业，肖成业因此出具《收据》1份给莫某，写明“今收到莫某同志30万元”，莫某当场在该《收据》上加注“工程合同信誉保证金”。同时双方一致认可，不论肖成业将来给不给莫某做酒精项目的建设工程，肖成业都要退回给莫某。过了10天左右，莫某催促肖成业签订建设工程合同，肖成业因此叫杨某起草《建设工程施工承包合同书》，杨某起草《建设工程施工承包合同书》后交给肖成业，肖成业伪造原野公司公章，在该合同的“发包人”一栏上盖章，并以原野公司代理人的名义与莫某挂靠的贵州省冶金建设公司建筑安装工程公司签订《建设工程施工承包合同书》。在此期间，肖成业伪造原野公司的“法人授权委托书”、伪造原野公司公章及肖成业不是原野公司代理人，无权决定发包建设工程的事实，莫某均不知情，肖成业也从未明示。之后因10万吨酒精项目无人投资，建设工程自然无法实施，莫某便叫肖成业退回30万元。因肖成业收到莫某的30万元以后，已将该款用于个人消费，故一直没退回。2013年5月之后，因联系不上肖成业，莫某便于2013年11月4日向隆安县公安局报案。
认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表，立案决定书。
证实：被害人莫某于2013年11月4日向隆安县公安局报案，称：2009年11月4日，原野公司委托肖成业与被害人挂靠的贵州冶金建设公司建筑安装工程公司（以下简称贵冶建安公司）签订《建设工程施工承包合同》，由贵冶建安公司承建原野公司在隆安县华侨管理区的建设工程，2009年11月25日，肖成业以收取合同信誉保证金为名收取被害人30万元，但该工程并未上马，肖成业也未退还30万元。隆安县公安局于2013年11月15日以肖成业涉嫌合同诈骗罪立案侦查；
2、被告人肖成业的户籍证明。
证实：被告人肖成业在实施被指控的犯罪行为时已达完全负刑事责任年龄时期；
3、到案经过，拘留证，逮捕证等。
证实：被告人肖成业于2014年4月23日21时被广东省珠海市公安局拱北口岸派出所民警抓获。于2014年4月30日被隆安县公安局刑事拘留，于2014年6月4日被隆安县公安局执行逮捕；
4、原野公司的工商登记材料，隆安县那桐工业发展办公室的证明，隆安县华侨管理区管理委员会的投资项目说明，《工程结算审核书》，浪湾华侨农场与原野公司于2005年2月3日签订的《合同》，新中诚公司关于土地使用权和土地所有权转移的报告，原野公司与广文公司于2005年2月8日签订的《合同》，南宁市中级人民法院（2013）南市民二终字第312号民事判决书，收条等。
证实：原野公司由黄某和李某某出资于2004年9月14日设立，公司住所地为隆安县华侨经济区，并办理筹建期间的营业执照。新中诚公司于2003年间建设酒精厂公路路基工程（从浪湾农场场部至该公司项目用地间的公路），该路基工程由黄某以南宁市华园建筑安装工程总公司第六建筑分公司的名义施工，工程完工后，因新中诚公司无力支付黄某工程款，新中诚公司便提出以其项目用地转给六分公司以抵偿工程款，经政府部门运作，浪湾华侨农场与原野公司于2005年2月3日签订《合同》，将新中诚公司的项目用地170.8亩转给原野公司，后原野公司与广文公司于2005年2月8日签订《合同》，由原野公司将该地转给广文公司用于建设龙翔学校，龙翔学校因此支付给黄某341.6万元；
5、辩护人提供的隆发改项（2004）4号文件、桂环管函（2004）203号文件、桂环管函（2005）140号文件。
证实：经核实，辩护人提供的上述文件确属政府文件，说明原野公司的10万吨高纯度酒精项目是客观存在且已经政府同意立项；
6、辩护人提供的委托书、法人授权委托书。
证实：委托书内容为“兹委托我公司肖成业先生为隆安县年产10万吨高纯度木薯酒精项目进行融资洽谈”。肖成业在庭上称该委托书是黄某给其；法人授权委托书主要内容为“肖成业是原野公司法定代表人黄某委托的10万吨酒精项目的全权代理人，在合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，黄某均予以承认”。肖成业在庭上承认该法人授权委托书是其伪造；
7、建设工程施工承包合同书。
证实：莫某以贵州省冶金建设公司建筑安装工程公司的名义，被告人肖成业以原野公司的名义，且其是原野公司代理人的名义，于2009年间签订《建设工程施工承包合同书》，合同主要内容为“工程名称：年产十万吨酒精项目；工程地点：隆安县浪湾经济开发区；承包范围：按设计院的《年产十万吨酒精总厂》工程的建筑装饰，安装的施工图、设计变更，施工签证等进行包工包料总承包；开工日期：2009年12月10日（以进场通知书为准）”等。该合同中分别盖有贵州省冶金建设公司建筑安装工程公司和广西原野生物科技开发有限公司的印章。肖成业承认合同中盖的“广西原野生物科技开发有限公司”公章是其伪造；
8、银行卡取款业务回单，收据。
证实：被害人莫某于2009年11月25日在南宁市通过银行转账方式付给被告人肖成业30万元，肖成业出具收据给莫某，收据内容为“今收到莫某30万元。收款人：肖成业2009年11月25日”。莫某在该收据上加“注：工程合同信誉保证金”；
9、证人杨某提供的收据。
证实：杨某于2008年12月31日付给肖成业6万元，肖成业出具收据给杨某，收据内容为“今收到杨某先生工程订金6万元，该订金在第一期工程款中退还。借款人：肖成业2008年12月31日”。
10、证人杨某的证言。
证实：其于2007年的时候就认识肖成业和莫某，之后肖成业带其到隆安县华侨经济区，又于2009年带其和莫某到隆安县华侨经济区，指着龙翔学校对面的一片土地说是原野公司的酒精项目建设用地。2008年肖成业拿原野公司的委托书和有关政府的批文，说原野公司在隆安县华侨农场做酒精项目，问其是否愿意承包该项目的建设工程，其见肖成业有原野公司的委托书和政府的批文，便有意承包该项目的建设工程，肖成业因此叫支付6万元的工程订金，其因此于2008年12月31日付给肖成业6万元的工程订金，肖成业当时写收据给其，并约定在第一期工程款中退回。之后其问肖成业为何迟迟不能上马，肖成业说引资还没有成功。之后肖成业带一个叫李某某的人给其认识，并说李某某是拉线引资的。到2009年的时候，肖成业说不给其做这个项目了，要转给莫某做，莫某因此于2009年11月25日通过银行转账付给肖成业30万元，肖成业也写收据给莫某，但莫某发现收据没写清楚，就当着其和肖成业的面在收据上注明该款是“工程合同信誉保证金”。之后肖成业叫其帮起草《建设工程施工承包合同》，其起草之后就交给肖成业，过后肖成业与莫某签订该《建设工程施工承包合同》，现该合同书上盖的原野公司印章不是其加盖，其也没有原野公司的印章。其从肖成业那里知道原野公司的法定代表人是黄某，但其不认识黄某。其给肖成业的6万元，肖成业仅退回2万元，尚有4万元没有退回。其不知道肖成业给看的委托书和政府批文是真是假，委托书的内容是原野公司委托肖成业洽谈引资；
11、证人黄某的证言。
证实：其和老乡李某某于2004年在隆安县注册成立原野公司，其是原野公司的法定代表人，公司在隆安县华侨经济区做酒精项目，华侨经济区划拨170.8亩土地给公司，但因资金不够、引资又没有成功而没有做成，于2005年4月将该地以341.6万元转给龙翔学校。原野公司成立后只是委托别人帮洽谈引资，具体委托哪个不记得了，但从来没有委托任何人与其他公司签订建设工程施工承包合同。因为项目没有做成，所以公司也没有建设工程项目。其不认识肖成业，也不认识莫某。公司印章也没有给哪个人使用过；
12、证人周某的证言。
证实：其和周某乙创办南宁市龙翔学校，原校址在南宁市西乡塘区，于2004年搬到隆安华侨经济区，为便于征地而注册成立广西电广文化传播有限公司（下称广文公司）。原野公司于2004年在经济区征用170.8亩土地作为酒精厂建设用地，后因项目无法上马而于2005年4月将土地转给龙翔学校；
13、被害人莫某的陈述。
证实：其挂靠贵州省冶金建设公司建筑安装工程公司做建筑工程。其于2009年10月间通过朋友认识肖成业，又通过肖成业认识杨某、李某某。肖成业当时说在隆安华侨管理区有一个年产10万吨的酒精项目，问其是否有意承建该项目的建设工程，其当时也有意承建这个工程，后肖成业便带其和杨某还有另一个人共4人到隆安华侨管理区，肖成业指着一片一百多亩的土地说是酒精项目用地，还说工程价款是3000多万元。因为建筑行业竞争较激烈，按行业规则，要想做某项工程，都要先给工程订金。其为了能做这个建设工程，就在南宁通过银行转账方式给肖成业30万元，并说好这笔钱是工程合同信誉保证金，但肖成业写给其的收据中没写清楚，其因此当着肖成业和杨某的面在收据上注明该款是“工程合同信誉保证金”。按行业规则，其给肖成业30万元后，肖成业必须把这个项目给其做，并在支付工程款时退回，如果肖成业不给做的话，也要退回这笔钱。其付给肖成业30万元后，其便催肖成业与其签订合同，过了10天左右，肖成业便拿盖有原野公司公章的《建设工程施工承包合同》与其在南宁市签订，其签字后加盖贵州省冶金建设公司建筑安装工程公司，这时其才知道对方是原野公司。之后因该项目一直没能上马，经其调查了解得知该项目已不存在，其发觉被肖成业骗了，便一直追肖成业退钱，但肖成业一直找各种借口推脱不给，到2013年5月之后，因肖成业换了电话号码，其就再也联系不上肖成业，其因此于2013年11月4日向隆安县公安局报案；
14、被告人肖成业的供述。
证实：2005年间，其通过杨某知道隆安县华侨管理区个年产10万吨的酒精厂项目，项目负责人是黄某，后其和杨某到隆安找黄某，当时黄某不在，其要到了黄某的电话号码后与黄某联系，黄某说该项目正在招商引资，黄某同时把项目资料扫描传给其，其把这些资料给想投资的老板，但都没有回音。到2008年4月份，其通过一个姓邹的朋友认识李某某，李某某看了项目的资料后说他有个在香港的叔叔有资金可以投资，其把这个情况告诉黄某后，黄某说如果引资成功的话可给其80%的股份。期间其通过朋友认识做工程的莫某，其跟莫某说隆安华侨管理区有个酒精厂项目正在招商引资，问莫某引资成功后是否愿意做这个项目的建设工程，莫某说“我支持你”。之后李某某就带莫某去隆安考察这个项目，莫某为了能做这个工程，就主动提出给其30万元，并于2009年11月25日通过银行转账方式给其30万元，其写收据给莫某，并说如果不成功的话就退回给莫某。过了10天左右，莫某就催其先签订合同，其因此叫杨某起草《建设工程施工承包合同》，其伪造原野公司公章，后与莫某签订《建设工程施工承包合同》，之后因工程迟迟没能上马，莫某多次叫其退回那30万元，但因收那30万元之后，用其中的12万元接待李某某、用7.8万元买了辆车自己用，其余的都花完了，所以一直没退回。对于原野公司的情况，其除了知道原野公司的法定代表人是黄某之外，其他均不知道；
15、鉴定意见书。
证实：经鉴定，《建设工程施工承包合同》书上盖的原野公司印章与原野公司在工商登记材料上的印章不符。佐证肖成业伪造原野公司公章并加盖于《建设工程施工承包合同》书上的事实。
上述证据来源合法，并经庭审质证，本院予以确认，作为认定案件事实的依据。
本院认为，被告人肖成业隐瞒其不是原野公司代理人和其无权决定将原野公司酒精项目的建设工程发包给被害人施工的事实，虚构其可以将建设工程发包给被害人施工的事实欺骗被害人，导致被害人陷于错误认识而按“行规”预付30万元。被告人收到被害人的30万元以后，明知将来须退回却仍用于个人消费，应认定被告人主观上具有非法占有被害人财产的主观故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒事实真相的方法欺骗被害人的行为。被告人的上述行为损害市场交易安全，触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人及其辩护人提出被告人虽然伪造原野公司公章和原野公司的法人授权委托书，但却没有用于欺骗被害人的辩解不成立，其无罪辩解本院不予支持；被告人肖成业犯合同诈骗罪，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告人肖成业犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2018年10月22日止；罚金自本判决生效后十日内一次性缴清，逾期未缴纳的，强制缴纳）
二、责令被告人肖成业将犯罪所得30万元退赔给被害人莫某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈少瑰
审 判 员 邓 丽
人民陪审员 冯日存
二〇一五年七月十三日
书 记 员 农 茴
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决书指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。