霍林郭勒市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）霍民初字第1256号
原告霍旺，男，1979年11月8日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区通辽市大林镇。
委托代理人李贯一，内蒙古擎顶律师事务所律师。
被告内蒙古第二建设股份有限公司。
法定代表人不详。
被告内蒙古第二建设股份有限公司霍林河第三中学项目部。
负责人王继英，经理。
委托代理人赵永春，男，1966年2月22日出生，汉族，该项目部副经理，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
委托代理人王涛，内蒙古华粹律师事务所律师。
原告霍旺诉被告内蒙古第二建设股份有限公司（以下简称内蒙古二建公司）、内蒙古第二建设股份有限公司霍林河第三中学项目部（以下简称内蒙古二建公司霍林河项目部）合同纠纷一案，本院于2014年11月12日受理后，依法由审判员杨海龙独任审判，于2014年12月31日公开开庭进行了审理。原告霍旺及其代理人李贯一、被告内蒙古二建公司霍林河项目部的委托代理人赵永春、王涛到庭参加诉讼，被告内蒙古二建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告霍旺诉称，2012年4月20日，霍旺与内蒙古二建公司霍林河项目部签订《劳务承包合同》，霍旺按照内蒙古二建公司霍林河项目部负责人赵永春的要求，向内蒙古二建公司霍林河项目部交纳履约保证金100000元。双方在合同第八条第五款约定：“工人进场一个月后保证金全部退还”。霍旺在与内蒙古二建公司霍林河项目部签完合同后就组织工人进入施工场地进行施工，但是内蒙古二建公司霍林河项目部未按照约定返还履约保证金。因内蒙古二建公司霍林河项目部系内蒙古二建公司在霍林郭勒市所设项目部，依据法律规定内蒙古二建公司对此款承担连带返还的义务。故起诉至法院，请求判令二被告返还履约保证金10000元，并由二被告承担本案诉讼费。
被告内蒙古二建公司未作答辩。
被告内蒙古二建公司霍林河项目部答辩称，我方依法有权行使合同抗辩权，中止返还履约保证金。霍旺在施工期间，违反双方在合同中约定的“确保施工期间从始至终由履行合同的能力”，履约能力明显降低，不能按期完成工程施工，所以我方依法行使了合同抗辩权，中止返还履约保证金。该工程一直拖到2013年才完工，在2013年春季，因霍旺拒绝入场施工，我方只得中途解除了双方的合同关系。因此，我方依法行使合同抗辩权中止返还霍旺的履约保证金是有法律依据的；霍旺有60000元的到期借款尚未偿还我方，双方之间既互负债务又互享债权，都已到期而且债务的标的物相同，都属于支付金钱。因此，我方也有权行使法定的抵销权，抵销双方之间的到期债务。综上，霍旺在合同履行过程中没能按约定履行义务，退出该工程后，又拒不和我方进行工程结算，对其上述违约行为，我方有权依法中止履行合同，一直到双方结算为止，请求依法驳回霍旺的诉讼请求。
原告霍旺为证明自己的主张向本院提供了如下证据：1、2012年4月20日劳务承包合同一份。意在证明合同第八条第五项约定工人进场一个月后内蒙古二建公司霍林河项目部将履约保证金退还给霍旺，且霍旺于2012年4月21日组织工人进场施工，所以内蒙古二建公司霍林河项目部应依此约定返还霍旺所缴纳的履约保证金100000元；2、2012年4月21日收据一枚。意在证明内蒙古二建公司霍林河项目部收取了霍旺的履约保证金100000元，内蒙古二建公司霍林河项目部质证认为，对第一份证据的真实性无异议，该合同第五条第一款证明了霍旺应合理组织专业施工人员确保施工期间从始至终有履行合同的能力，并交履约保证金100000元，也可以证明该履约保证金是保证整个施工期间的履约能力；对第二份证据无异议。
内蒙古二建公司霍林河项目部为证明自己的主张向本院提供了如下证据：2012年10月23日借据。意在证明霍旺向内蒙古二建公司霍林河项目部借款60000元的事实。霍旺质证认为，对该证据的真实性和证明的问题有异议，借据上的内容及签名均不是其本人书写。该借据债权人不明，是否与内蒙古二建公司霍林河项目部有关系不明确，无从查实，同时该借据也没有写清借款用途，与本案没有直接因果关系，即使真的有60000元借款的存在，也属债务纠纷，与霍旺所主张的返还履约保证金非同一法律关系，所以不能作为内蒙古二建公司霍林河项目部抗辩的依据。
对霍旺向本院提供的两份证据，本院认为该证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认并采信。对内蒙古二建公司霍林河项目部向本院提供的证据，虽然霍旺在庭审中主张该借条不是其本人书写，但是经本院释明后没有在规定期限内申请鉴定。本院认为该证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认并采信
经审理查明，2012年4月20日，霍旺与内蒙古二建公司霍林河项目部签订《劳务承包合同》，合同约定霍旺承包内蒙古二建公司霍林河项目部在“霍林河河东新区第三中学实验楼”的劳务工作。合同第五条第一款约定：“乙方（霍旺）按照甲方（内蒙古二建公司霍林河项目部）要求的工期，合理组织专业施工人员，确保施工期间从始至终有履行合同的能力，并交履约保证金100000元”，第八条第五款约定：“工人进场一个月后保证金全部退还”。霍旺于2012年4月21日给付内蒙古二建公司霍林河项目部履约保证金10000元，内蒙古二建公司霍林河项目部为其出具收据一枚。合同第八条约定：“工程期限2012年5月15日起至2012年7月5日”止。霍旺自2012年4月21日组织工人进入施工现场，期间的2012年底内蒙古二建公司霍林河项目部还曾为霍旺结算过劳务费。施工至2013年4月22日，因双方发生争议，霍旺退出施工现场，双方不再履行合同。内蒙古二建公司霍林河项目部至今未返还霍旺履约保证金100000元。
另查明，2012年10月23日霍旺曾向内蒙古二建公司霍林河项目部借款60000元，该款未约定偿还时间，霍旺至今未偿还。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。霍旺与内蒙古二建公司霍林河项目部形成的劳务承包合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行自己的义务。所谓“履约保证金”，仅在《招标投标法》第四十六条中规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。而在合同法范畴中约定的履约保证金不是法定的债务担保方式，其性质和效力都没有明确的法律依据，一般认为履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行，并在未按照合同约定履行义务时用履约保证金为对方造成的损失进行补偿。具体到本案中，双方明确了霍旺交纳的履约保证金保证的内容是：“按照内蒙古二建公司霍林河项目部要求的工期，合理组织专业施工人员，确保施工期间从始至终有履行合同的能力”。内蒙古二建公司霍林河项目部辩称霍旺未能完全履行合同义务。虽然合同约定“工程期限2012年5月15日起至2012年7月5日”，但内蒙古二建公司霍林河项目部曾在2012年底为霍旺结算过劳务费，并且霍旺一直施工至2013年4月22日，由此可视为双方达成了工期顺延的合意，并于2013年4月22日在事实上终止了履行合同。内蒙古二建公司霍林河项目部既未提供充分的证据证明霍旺未按合同履行义务，也未能在庭审中提供证据证明霍旺给其造成损失的具体金额。故内蒙古二建公司霍林河项目部的该项辩解的理由和证据均不充分，本院不予采纳；内蒙古二建公司霍林河项目部还辩解称与霍旺之间的承包费尚未结算完毕以及霍旺存在违约责任。但是履约保证金与违约金是两个不同的概念。违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，合同当事人可以在合同成立时预先设定因违约事实发生后据此承担给付违约金的责任，在性质上具有补偿性和惩罚性。履约保证金从一般意义上讲，应该具备补偿性，但不具备惩罚性，因此关于承包费的结算及霍旺是否存在违约责任，内蒙古二建公司霍林河项目部应当另案主张，故内蒙古二建公司霍林河项目部的该项辩解的理由和证据均不充分，本院不予采纳。内蒙古二建公司霍林河项目部应当按照合同约定在工人进场一个月后（即2012年5月22日）将保证金全部退还；内蒙古二建公司霍林河项目部还辩称霍旺曾向其借款60000元，应与履约保证金100000元进行抵销，即应予返还40000元。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”，第六十二条第四款规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。因履约保证金和借款均属金钱债务，并且履行期限均已到期，故应予抵销，内蒙古二建公司霍林河项目部的该项辩解理由成立，本院予以采纳。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。由于内蒙古二建公司霍林河项目部是内蒙古二建公司的下设机构，不具有对外独立承担民事责任的能力，所以霍旺与内蒙古二建公司霍林河项目部形成的债权债务关系，应由内蒙古二建公司承担偿还责任。综上，霍旺要求内蒙古二建公司及内蒙古二建公司霍林河项目部返还履约保证金100000元的诉讼请求的理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四款、第九十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告内蒙古第二建设股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告霍旺40000元；
二、驳回原告霍旺的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，减半收取1150元（原告已预交），由原告霍旺负担650元，被告内蒙古第二建设股份有限公司负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。
审判员 杨海龙
二〇一五年一月十九日
书记员 马海丽