山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）德中刑一终字第59号
原公诉机关山东省德州市德城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马福营，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
上诉人（原审被告人）杜斌。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人张长青、王海鹏，山东鑫大公律师事务所律师。
原审被告人邹平，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月26日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
山东省德州市德州城区人民法院审理德州市德城区人民检察院指控原审被告人邹平、马福营、杜斌犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月14日作出（2015）德城刑初字第112号刑事判决。宣判后，原审被告人马福营、杜斌不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经查阅卷宗，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人邹平贩卖毒品的事实
1、2014年春节前后，被告人邹平在德州市五环体育馆附近出售给一男子冰毒10克左右。
2、2014年3月份左右，被告人邹平在其家中出售给被告人马福营、杜斌等人冰毒20余克。
3、2014年4月份，�告人邹平在其家中出售给杜斌冰毒20余克。
4、2014年6、7月份，被告人邹平在其家中出售给被告人马福营等人冰毒20余克。
5、2014年8月份左右，被告人邹平在其家中出售给被告人杜斌毒品10余克。
6、2014年9月初，被告人邹平在其家中出售给被告人马福营等人毒品20余克。
二、被告人马福营贩卖毒品的事实
被告人马福营将购买得来的冰毒除吸食外，出售给山东省武城县滕庄镇南宋村村民杨某约1克、德州市德城区黄河涯办事处纪庄村村民郭某乙3包冰毒，约1.8克、德州经济技术开发区杏园村村民李某冰毒共计约1.8克。被告人马福营交给被告人杜斌冰毒8-9个，由杜斌将冰毒出售给他人，约4克。
三、被告人杜斌贩卖毒品的事实
被告人杜斌将购买得来的冰毒除吸食外，以及将从被告人马福营处拿的8-9个冰毒，出售给德州市德城区文化路西岸星座小区居民孙某约3克、出售给德州运河经济开发区华鲁电厂生活区居民张某约2.19克、出售给德州市德城区青龙街3号2号楼居民刘某约3克。
被告人杜斌因贩卖毒品被抓获后，如实供述了其或伙同被告人马福营在被告人邹平处购买毒品的事实，以及在侦查员的带领下辨认被告人马福营的住处，协助侦查员抓获了被告人马福营。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）物证
物证照片，证实侦查人员扣押的白色晶体的特征、以及吸毒工具等物品的特征。
（二）书证
1、德州市公安局德城分局刑事警察大队出具的证明，证实了本案侦破经过。
2、受案登记表，证实本案的来源。
3、扣押清单，证实侦查人员在被告人马福营处扣押白色晶体2.78克、吸毒工具等物品。在张某处扣押三包白色晶体、晶体包装盒、吸毒工具。
4、被告人杜斌的银行账户查询单据，证实杜斌自2014年3月份至9月份，在烟台市的交易情况。
5、常住人口基本信息表，证实被告人杜斌出生于1983年1月15日，被告人马福营出生于1980年8月3日，被告人邹平出生于1965年5月31日。
6、现场检查笔录，证实2014年9月17日，侦查人员在张某处查获白色晶体三包。
7、德州市公安局德城分局刑事警察大队出具证明，证实对张某处扣押的毒品进行现场称重，毒品净重0.69克。
（三）证人证言
1、证人孙某证言，证实我先后在杜斌处购买了6-7个毒品，花费了5000元左右。杜斌告诉我一个毒品的重量是1克，我也没称过，不清楚具体的重量。刘某也在被告人杜斌处也购买了6-7个毒品，花了5000元左右。
2、证人张某证言，证实自2014年8月份开始，我在杜斌处以每包800元的价格购买了6个冰毒，杜斌告诉我一个冰毒是一克，但实际上一个大约是0.5克左右。我吸食了三个，剩余的三包被扣押了。并辨认出杜斌系向其出售毒品的男子，同时对杜斌出售给其毒品的地点的辨认，附辨认笔录及照片。
3、证人刘某证言，证实2014年上半年开始，我先后在杜斌处购买毒品，我分三次一共在杜斌处购买了6个冰毒，每个800元。杜斌告诉我一个冰毒是一克，但一个也就0.5克左右。并辨认出被告人杜斌系向其出售毒品的人、孙某系和其一起吸食毒品的人，同时对被告人杜斌向其出售毒品的地点进行辨认，附辨认笔录、照片。
4、证人郭某甲证言，证实我是马福营的女朋友。2014年4、5月份，我和马福营、杜斌一起去烟台找邹平。回德州后，我看到马福营和杜斌从装食品的袋子里拿出一包毒品，不清楚有多少。同年6、7月份，我和马福营、“刚子”去了邹平处，同年9月初，我和马福营又去烟台找过邹平。同时证实杨某、李某、“刚子”、蔡某等人经常在我租住的车库吸食毒品。并辨认出了被告人邹平、马福营、杜斌，郭某乙是“刚子”，李某是与其多次吸毒的女子，附辨认笔录、照片。
5、证人李某证言，证实2014年7月份一天的9时许，我给马福营打电话询问购买毒品事宜，后打车到马福营租住的车库以700元的价格购买了一个冰毒。过了20多天，我又以相同的价格向马福营购买了一个冰毒。同年中秋节以后，我向马福营购买不到1克冰毒，花了500元。并辨认出郭某甲系马福营的女朋友、马福营系出售给其毒品的人、杜斌系介绍其向马福营购买毒品的人，附辨认笔录、照片。
6、证人郭某乙证言，证实马福营向我借1万元欲购买毒品，他告诉我1万元可以买到一盎司毒品，转手卖出去就可以赚钱，我向朋友借了1万元给马福营。2014年7月份下旬，我和马福营、郭某甲一起去烟台邹平处购买毒品。邹平给了两包毒品，马福营带着的毒品大概13、4克、我身上带着一包约8、9克，马福营告诉我这次购买了一盎司毒品（24克）。同年8月底，我朋友催款，马福营说用毒品顶账，一包（0.6-0.7克）顶500元钱，后我在马福营处拿了6包毒品给朋友，我朋友留下3包，说这3包顶一个月的利息（1500元）。并辨认出马福营系与其一起去邹平处购买毒品的男子，附辨认笔录、照片。
7、证人杨某证言，证实2014年1月底，邹平带着毒品来德州时，我带着邹平在马福营租住的车库吸食过毒品。次日，我朋友“宝刚”给我打电话，欲向邹平购买15-16个毒品，我将电话给了邹平。后我把邹平送到德州五环体育馆�“宝刚”见面，邹平给了“宝刚”两包毒品，我感觉毒品应该不是15克就是20克。同时证实，我带着朋友在马福营处以700元的价格购买了0.5克冰毒。2014年8月1日，我带着两个朋友去马福营处吸食毒品，后给了马福营700元钱。
8、证人蔡某证言，证实我在马福营租住的车库内吸食毒品，给了马福营200元钱。并辨认出了马福营、郭某甲系容留其吸食毒品的人，附辨认笔录、照片。
（四）被告人供述
1、被告人邹平的供述，2014年5月1日前后，马福营及其女朋友郭某甲、杜斌来我家，马福营让我找人买20余克毒品。我给任涛打电话联系买毒事宜，任涛先后两次给了我一盎司（24克）毒品。马福营三个人回德州时，我将一盎司毒品交给了马福营。2014年5月份左右，杜斌来我家中向其购买一个（一盎司）毒品，我给杜斌凑了20多克。过了不到一个月，杜斌给我打电话称没有东西玩了，到烟台找我拿点东西。杜斌和一个胖乎乎的男子来我家中，我向“王子杰”以200元的价格买了8克毒品，又找人凑了几袋毒品，共10余克，全卖给了杜斌。2014年7、8月份，马福营来我家中，我向“王子杰”购买了20克左右毒品，卖给了马福营。2014年9月份，马福营、郭某甲来我家中购买毒品，我向“老三”购买毒品25克卖给了马福营。2014年春节前后，我在德州一体育馆附近卖给了一男子10克左右毒品。并辨认出马福营、杜斌，郭某甲。附辨认笔录、照片。
2、被告人马福营供述，我通过杨某认识了被告人邹平。我和杜斌、郭某甲一起去邹平处购买冰毒，邹平给了我一袋冰毒，告诉我是一盎司（24克），但我看也就十二三克。2014年6、7月份左右，我和郭某甲、郭某乙一起去邹平处购买毒品，邹平给了我一袋冰毒，告诉我是一盎司，�我看着也就是十二克左右。2014年9月初，我和郭某甲去邹平处购买毒品，邹平给了约4克冰毒，买来的毒品卖给李某约0.8克，收了700元钱。买来的毒品，杜斌帮着卖了8-9个，一个5分（0.5克）；卖给了杨某4个，一个约0.6克，我在卖给杨某的4个中掺了一半的冰糖、卖给郭某乙7-8个。并辨认出邹平系向其出售毒品的人。附辨认笔录、照片。
3、被告人杜斌供述，我三次去邹平处购买毒品，第一次是和马福营、郭某甲去的，购买了20余克毒品；第二次和第三次是其自己去的邹平处各购买了20余克毒品。我将冰毒卖给过张某、孙某、刘某，同时供述过在被告人马福营处拿过毒品，帮马福营出售。并辨认出张某、刘某、孙某系向其购买毒品的男子，辨认出邹平、马福营、郭某甲。辨认出李慧系其帮助向马福营购买毒品的人。对出售给张某等人毒品的地点的辨认。并附辨�笔录、照片。
（五）鉴定意见
1、德州市公安局物证鉴定所鉴定结论书，证实在被告人马福营租住处查获的白色晶体六包、在张某处搜查出的白色晶体三包中均检出甲基苯丙胺的成分。并附鉴定机构资质证书复印件、鉴定人资格证书复印件。
原审法院认为，被告人邹平、马福营、杜斌明知是毒品而非法销售，其中被告人邹平贩卖毒品97克、马福营贩卖毒品8.3克、杜斌贩卖毒品7.38克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人杜斌因贩卖毒品被抓获后，如实供述了其伙同被告人马福营在被告人邹平处购买毒品的事实，系坦白。被告人杜斌在侦查员的带领下辨认被告人马福营的住处，协助侦查员抓获了被告人马福营，系立功。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三�、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，以被告人邹平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；被告人马福营犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币四万元；被告人杜斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。
宣判后，被告人马福营以“有立功情节，指控贩卖克数过多”，被告人杜斌以“量刑重，认定克数不对，应认定自首”为主要理由，分别提起上诉。
上诉人杜斌的辩护人提出的辩护意见是，上诉人杜斌的从情节上、法律依据上、同案判例的启示上、社会效果上应当改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间上诉人及其辩护人、原审被告人未提出新证据。
关于上�人杜斌上诉称公安机关抓获时只了解张某从上诉人处购买6包毒品情况，不清楚马福营、邹平贩卖毒品的行为，其归案后如实供述邹平、马福营贩卖毒品的行为，并供述将毒品出售给刘某、孙某的行为，应属于自首。经查认为，上诉人杜斌在归案后供述了与马福营一块去邹平处购买毒品，自己到邹平处购买毒品等情况，原审法院已认定其行为构成坦白，并在量刑时予以考虑，故此上诉理由不成立。
关于上诉人马福营上诉所称协助抓捕李某的行为。经查认为，其行为不属于法律规定关于立功的条件，故对此上诉理由不予采纳。对于其克数认定不对的上诉理由。经查认为，对于其贩卖的克数有被告人供述相互印证，亦有相关证人证言予以证实，故对此上诉理由不予采纳。
关于杜斌上诉所称量刑过重的上诉理由。经查认为，上诉人杜斌先后贩卖他人甲基苯丙胺达7.38克，属于刑法第三百四十七条第三款规定的情节严重的规定，故其上诉理由不能成立。关于给张某的毒品不属于贩卖的上诉理由。经查认为，上诉人杜斌将甲基苯丙胺贩卖给张某有被告人的供述，购买人张某的陈述予以证实，亦有从张某处查获的甲基苯丙胺等证据证实，张某在购买甲基苯丙胺后因吸食口感问题与上诉人发生争执，属于两人在贩卖行为完成后的行为，故对此上诉理由不予采纳。为马福营代卖毒品不应计入贩卖数额。经查认为，有其与马福营两人关于贩卖的供述，并有从杜斌处购买毒品人的证言所证实，其行为应认定为贩卖毒品，故对此上诉理由不予采纳。
关于上诉人杜斌的辩护人提出的上诉人从情节上应当改判的辩护意见。经查认为，其所提从轻情节原审法院在量刑时已予以充分考虑，故对此辩护意见不予采纳。关于其所提�的在法律依据上应当改判的辩护意见。经查认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，贩卖甲基苯丙胺不满十克的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，该款同时规定情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，上诉人杜斌贩卖甲基苯丙胺超过七克不满十克的行为，属于情节严重，故应在三年以上量刑，故对此辩护意见不予采纳。其所提出根据同案判例的启示上、社会效果上应予改判的辩护意见。经查认为，《中华人民共和国刑法》第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处，故对被告人量刑时应依据具体犯罪事实和法律的有关规定进行考量，故对此辩护意见不予采纳。
本院认为，原审被告人邹平、上诉人马福营、杜斌将甲基苯丙胺卖于他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李文铎
审判员 李进生
审判员 高志刚
二〇一五年十一月二十五日
书记员 吴恩琦