广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0304刑初803号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人余彬彬，男，汉族，小学文化，户籍所在地：江西省九江市都昌县，暂住福建省泉州市鲤城区，无固定职业。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年10月23日被抓获，同日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人张楠楠，深圳市福田区法律援助处指派律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉[2017]1132号起诉书指控被告人余彬彬犯盗窃罪，于2017年5月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。深圳市福田区人民检察院指派代理检察员李然出庭支持公诉。被告人余彬彬及其辩护人张楠楠到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：平安付科技服务有限公司（以下简称平安付公司）成立于2006年5月30日。2015年下半年，平安付公司联合平安银行推出“花漾卡”（一种银行卡，不具有透支功能）产品。客户通过平安付公司的移动支付客户端“壹钱包”APP成功注册“壹钱包”账户后，可通过“壹钱包”APP申请平安银行“花漾卡”。激活“花漾卡”后，“花漾卡”账户将自动与“壹钱包”账户绑定。客户使用“壹钱包”APP，向“壹钱包”账户内转入一定金额的资金，才能激活并拥有“花漾卡”账户内同等金额的消费额度。当客户使用“花漾卡”额度消费后，其在“壹钱包”账户内的资金将被自动冻结，以防止客户出现透支情况。客户可通过“壹钱包”APP或银行渠道向“花漾卡”进行充值，系统将对“壹钱包”账户内的已冻结资金解冻。在账单日到期后，若客户还未进行充值操作，系统将自动扣除已冻结资金。
2016年6月2日15时13分至6月12日15时51分期间，平安付公司“壹钱包-
花漾卡”充值渠道系统出现障碍，导致客户用其他银行卡通过“拉卡拉”POS机刷卡转账等渠道向“花漾卡”账户充值时，会显示客户充值不成功，并将客户充值的金额返还到客户用于充值的银行卡账户内，但客户的“壹钱包”账户上会显示充值成功，导致客户“壹钱包”内会凭空多出与充值金额相等的资金，客户可将凭空多出的现金提现、消费、转账。
2015年10月，被告人余彬彬其在网上办理了平安银行“花漾卡”。后被告人余彬彬往该卡里正常存钱并消费过，了解该卡不具有透支功能。
2016年6月，一名叫“小曾”的中介人员（男，情况不详，另案处理）通过微信联系被告人余彬彬，告知被告人余彬彬通过平安银行“花漾卡”可以办理“贷款”套钱，但要支付70%的手续费，并告知被告人余彬彬称该“贷款”可还可不还。双方讨价还价后，“小曾”答应只收取60%的手续费，被告人余彬彬在明知钱款获取方式不合法的情况下答应了“小曾”。2016年6月10日，“小曾”带着被告人余彬彬从福建省泉州市来到漳州市，找到专门利用平安付公司“壹钱包-
花漾卡”的系统漏洞盗取资金的人（情况不详，另案处理）。被告人余彬彬将其本人的“花漾卡”、其他银行卡、账户密码等物品及信息交给对方，由对方用其他银行卡刷“拉卡拉”往余彬彬的“花漾卡”账户多次充值的方式，非法窃取平安付公司人民币10万元。当日及次日，被告人余彬彬利用转账、提现、POS机消费套现等方式从“壹钱包”转移资金共人民币99359元。随后，被告人余彬彬向中介“小曾”及具体操作人员支付了手续费共人民币58500元，剩下的42200元有自己占有使用。
2016年10月23日15时许，公安机关在邵武市福银高速闽赣站对过往车辆执行检查时将被告人余彬彬抓获。截至2017年4月26日，平安付公司仅向被告人余彬彬追回资金人民币1182.65元，待追回资金为人民币98817.35元。
公诉机关提供了物证、书证、被害人陈述、被告人供述与辩解、视听资料等证据证实上述事实。公诉机关据此认为，被告人余彬彬的行为已构成盗窃罪，提请本院依法判处。
被告人余彬彬对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭表示认罪。
其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人余彬彬属从犯，并非是犯意的发起者，主观恶性小；2、被害人平安付公司也有过错；3、本案涉案金额应当以其真正转移的资金99359元来认定；4、被告人余彬彬属于坦白，认罪认罚，应当从宽处理。
经审理查明，平安付科技服务有限公司成立于2006年5月30日，住所地位于深圳市福田区南园路70号上田综合楼13号楼C单元。2015年下半年，平安付公司联合平安银行推出“花漾卡”（一种银行卡，不具有透支功能）产品。客户通过平安付公司的移动支付客户端“壹钱包”APP成功注册“壹钱包”账户后，可通过“壹钱包”APP申请平安银行“花漾卡”。激活“花漾卡”后，“花漾卡”账户将自动与“壹钱包”账户绑定。客户使用“壹钱包”APP，向“壹钱包”账户内转入一定金额的资金，才能激活并拥有“花漾卡”账户内同等金额的消费额度。当客户使用“花漾卡”额度消费后，其在“壹钱包”账户内的资金将被自动冻结，以防止客户出现透支情况。客户可通过“壹钱包”APP或银行渠道向“花漾卡”进行充值，系统将对“壹钱包”账户内的已冻结资金解冻。在账单日到期后，若客户还未进行充值操作，系统将自动扣除已冻结资金。
2016年6月2日15时13分至6月12日15时51分期间，平安付公司“壹钱包-
花漾卡”充值渠道系统出现障碍，导致客户用其他银行卡通过“拉卡拉”POS机刷卡转账等渠道向“花漾卡”账户充值时，会显示客户充值不成功，并将客户充值的金额返还到客户用于充值的银行卡账户内，但客户的“壹钱包”账户上会显示充值成功，导致客户“壹钱包”内会凭空多出与充值金额相等的资金，客户可将凭空多出的现金提现、消费、转账。
2015年10月，被告人余彬彬其在网上办理了平安银行“花漾卡”。后被告人余彬彬往该卡里正常存钱并消费过，了解该卡不具有透支功能。
2016年6月，一名叫“小曾”的中介人员（男，情况不详，另案处理）通过微信联系被告人余彬彬，告知被告人余彬彬通过平安银行“花漾卡”可以办理“贷款”套钱，但要支付70%的手续费，并告知被告人余彬彬称该“贷款”可还可不还。双方讨价还价后，“小曾”答应只收取60%的手续费，被告人余彬彬在明知钱款获取方式不合法的情况下答应了“小曾”。2016年6月10日，“小曾”带着被告人余彬彬从福建省泉州市来到漳州市，找到专门利用平安付公司“壹钱包-
花漾卡”的系统漏洞盗取资金的人（情况不详，另案处理）。被告人余彬彬将其本人的“花漾卡”、其他银行卡、账户密码等物品及信息交给对方，由对方用其他银行卡刷“拉卡拉”往被告人余彬彬的“花漾卡”账户多次充值，获取的额度为人民币10万元。当日及次日，被告人余彬彬利用转账、提现、POS机消费套现等方式从“壹钱包”转移资金共人民币99359元。随后，被告人余彬彬向中介“小曾”及具体操作人员支付了手续费共人民币58500元，剩下的人民币42200元有自己占有使用。
2016年10月23日15时许，公安机关在邵武市福银高速闽赣站对过往车辆执行检查时将被告人余彬彬抓获。截至2017年4月26日，平安付公司仅向被告人余彬彬追回资金人民币1182.65元，待追回资金为人民币98817.35元。
公诉机关指控的上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、涉案平安银行花漾卡、建设银行卡等物证；2、被告人余彬彬的身份材料、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、花漾卡交易明细、证明、支付业务许可证、营业执照，花漾卡产品说明书、银行账户开户资料及交易记录、个人征信记录、情况说明、抓获经过等书证；3、被害单位平安付公司代表钟某的陈述；4、被告人余彬彬的供述与辩解；5、催收录音。上述证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人余彬彬无视国家法律，以非法占有为目的，与他人共同盗窃公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。
被告人余彬彬利用平安付公司系统漏洞为本人“花漾卡”账户充值并获取的额度为人民币10万元，转移资金99359元，剩余额度在其“花漾卡”账户内未被实际变现，亦未脱离平安付公司控制，现已被平安付公司自行扣除，故被告人余彬彬盗窃既遂的金额为人民币99359元、未遂的金额为人民币641元，依法应依照处罚较重的既遂部分99359元进行处罚。
关于被告人余彬彬的辩护人认为属从犯的意见。被告人余彬彬将其的“花漾卡”、其他银行卡、账户密码等交给他人用于盗取资金，且其自己也分得赃款42200元，其在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，故对被告人余彬彬的辩护人认为属从犯的意见，本院不予采纳。
被告人余彬彬归案后能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余彬彬犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月23日起至2018年10月22日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
二、缴获的作案工具银行卡依法予以没收。
服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 易 玮 群
人民陪审员 韦 开 丽
人民陪审员 曾 鲁
二〇一七年八月三十日
书 记 员 廖卢洪(代)
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。