江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2945号
上诉人(原审原告)：张颜，女，1973年8月31日生，汉族，住海门市。
委托诉讼代理人：樊建平，江苏海萌律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：南通亨博机电科技有限公司，住所地海门市。
法定代表人：袁越平，董事长。
上诉人张颜因与被上诉人南通亨博机电科技有限公司（以下简称亨博公司）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684民初5617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张颜上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一审判决亨博公司仅承担30%的赔偿责任是错误的，其应当承担全部赔偿责任。
亨博公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审法院判决。
张颜向一审法院起诉请求：要求亨博公司赔偿各项损失628099元。
一审法院认定事实：海门市雷悦纺织品有限公司（以下简称雷悦公司）自亨博公司处租赁位于海门市海门街道南海东路700号的厂房用于纺织品的生产，张颜系雷悦公司员工。2016年3月16日凌晨，张颜在从事纺织品生产工作时，将生产材料自二楼运送至一楼过程中，推车载货进入厢式电梯，电梯运行过程中钢丝绳断裂，厢式电梯脱落，致张颜随电梯坠落受伤。张颜于当日被送往海门市人民医院治疗，并于同年3月18日转入上海长海医院治疗，被诊断为“胸12爆裂性骨折伴截瘫、左踝关节骨折”等伤情，行全麻下胸椎骨折后路切开减压复位内固定术及其他部位手术，病情平稳后于同年4月22日出院并转入南通大学附属医院进行康复治疗，好转后于同年5月24日出院。张颜由此产生了医疗、护理等损失。因与被告就赔偿问题未能达成一致意见，张颜诉至一审法院并提出如上诉请。经一审法院委托，由南通三院司法鉴定所对张颜伤残等级等事项进行了司法鉴定。经鉴定，张颜因事故致T12椎体压缩性粉碎性骨折，右12短肋骨折，左腓骨小头骨折，左内后踝骨折，左足第五跖骨基底骨折，距骨后方籽骨骨折，重度排尿障碍评定为人损七级伤残、轻度排便障碍评定为人损九级伤残、T12椎体爆裂性骨折评定为人损九级伤残、左踝关节活动障碍评定为人损十级伤残。
另查明，案涉电梯系亨博公司交由第三方技术工人加工承揽制造安装。在事故发生后，雷悦公司和亨博公司达成书面协议，明确张颜因货梯坠落事故受伤，事故直接原因为钢丝绳断裂，其责任在于亨博公司提供的货梯不符合规范要求及雷悦公司明知该情况而使用多年，在日常维护保养和生产管理工作中存在严重失误。双方约定对张颜医疗费用及后续费用由雷悦公司承担70%，亨博公司承担30%。双方共垫付医疗费用259000元，并已按协议比例分担。张颜已被认定为工伤，但未申请进行劳动仲裁程序。
对有争议的证据和事实，经分析认证，一审法院认定如下：
一、本案纠纷的性质。
张颜主张本案纠纷为产品质量责任纠纷与高度危险责任纠纷，认为电梯属于特种设备，应适用产品质量法，张颜在电梯中作业，是高空作业，发生事故属于高度危险责任。
被告抗辩因张颜与雷悦公司存在劳动关系，且进行了工伤认定，本案纠纷属于工伤保险待遇纠纷，为劳动争议，应当进行前置仲裁。
一审法院认为：1、根据侵权责任法的相关规定，产品质量责任纠纷中，承担侵权责任的主体为生产者和销售者。本案中，雷悦公司为案涉电梯的管理人，亨博公司为案涉电梯的所有人，案涉电梯由亨博公司交由第三方技术工人加工承揽制造安装，即该公司仅为案涉电梯的定作人，而非生产者和销售者，故如按产品质量责任纠纷审理，则张颜缺乏向被告主张权利的请求权基础。
2、高空作业指的是在建筑、设备、设施等高部位作业，但并非指任何高于地面的距离进行的作业。根据《高处作业分级》国家标准，高于2米属于高处作业，案涉电梯底面高度距地面4米左右，属于高处作业。高处作业主要是从作业人坠落地面造成损害的角度考虑，而高空作业不仅指向作业人，也指向高空作业之外的地面行人等。对于高空作业，虽无确定的标准，但张颜所处的高度虽具有一定危险性，属于高处作业的最低级别，但可通过正常的维护管理避免事故，不符合一般对于高空的认知，不宜认定高空作业，故不属于高度危险责任。
3、本案中电梯（货梯）已附着在亨博公司厂房之上，属于建筑物的附属设施，其脱落与坠落造成损害属于物件损害责任。张颜因案涉电梯自然脱落、坠落而受伤，符合物件脱落、坠落损害责任纠纷的构成要件。物件脱落、坠落损害责任纠纷适用过错推定原则，即物件所有人、管理人未能证明其对损害没有过错，除就不可抗力或受害人故意的事由免责之外，就应当承担赔偿责任。本案中，被告均在其协议中承认对于案涉事故发生存在过错，而本案中又不存在不可抗力或受害人故意的情形，故一般而言，被告应承担侵权责任。被告申请证人出庭作证，证明张颜自身存在过错，但相关证言证明力较弱，且即使达到证明目的，亦不能减轻被告的赔偿责任，故一审法院不予采信。考虑到雷悦公司为案涉电梯的管理人，即实际控制人，未尽日常维护及管理义务，对于案涉事故负有较大过错；亨博公司作为案涉电梯的所有人，提供不合规范的电梯亦存在过错，因在事故发生时已失去对电梯的实际管控，其过错较小。被告间可以确定责任大小，应承担按份责任。
4、亨博公司与张颜之间不存在劳动关系，亨博公司自认在张颜受伤事故中存在过错，双方之间的纠纷显然不属于劳动争议及工伤保险待遇纠纷，张颜按照侵权责任主张并无不当。雷悦公司与张颜间存在劳动关系，其侵权行为与劳动争议发生竞合，张颜应当首先通过前置的劳动仲裁程序解决纠纷。张颜于庭审中撤回对雷悦公司的起诉，系其对诉讼权利的处分，并无不当，一审法院已口头裁定准许，不再另行制作书面的民事裁定。
二、张颜主张的损失是否合法有据。
经质证，被告对住院伙食补助费1206元、营养费1350元、交通费3000元、残疾赔偿金361368元并无异议，对于尚存争议的损失，一审法院分析认证如下：
1、医疗费10238.6元，提供医疗费发票、鉴定意见书。
经质证，被告对相关损失无异议，主张垫付了医疗费259000元，其中亨博公司垫付77700元。提供张颜丈夫胡劲松的收条，张颜亦予认可。
一审法院认为，张颜主张的医疗费与案涉事故具有关联性，一审法院予以认定，与被告垫付的259000元合计269238.6元。
2、误工费72499元。按照企业平均工资64444元/年标准计算一年及二次手术期间45天。提供张颜在海门市金盛纺织品有限公司工作的证明，工作至2016年2月19日，之后2月20日或者2月21日到雷悦公司工作的。
经质证，被告对误工期间有异议，认可263天，张颜原来工资是3080元，在雷悦公司处也是按照100元/天计算。
一审法院认为，因张颜未能提供反映其受伤前三年工资收入情况的有效证据，根据被告的质证意见，一审法院酌情确定按100元/天标准计算，误工期间以司法鉴定意见为准，至定残前一日为336天，与二次手术误工期间合计381天，认定其误工费38100元。
3、护理费26550元。按90元/天标准计算定残前280天及二次手术期间15天。
经质证，被告认为护理费应当是89元/天，对期间没有异议。
一审法院认为，护理费应按89.14元/天标准计算，护理期间及人数以鉴定意见为准，为295天，一审法院认定张颜护理费26296.3元。
4、被扶养人生活费126887.4元。按城镇标准26433元/年计算，被扶养人为张颜父母张志香、季玉新及儿子胡佳豪，其父母扶养人为张颜在内的三个子女，扶养年限均为13年，其儿子的扶养人为张颜及其夫胡劲松，扶养年限为6年，伤残系数0.45。提供海门市海门街道培新村、中海村村委会证明。
经质证，被告对扶养人及被扶养人情况并无异议，但认为张颜父亲在定残之日已满68岁，应当计算12年，其子抚养到18周岁即可；被扶养人有三人，赔偿总额不应超过上一年的人均消费支出。
一审法院认为，张颜父亲张志香生于1949年1月21日，于定残日2017年2月15日为68周岁，扶养期间按12年计算，张颜母亲季玉新生于1949年12月11日，于定残日为67周岁，扶养期间按13年计算，两人扶养人均为3个，张颜之子胡佳豪生于2002年8月21日，于定残日为14周岁，扶养期间按4年计算，伤残系数均为0.45，三人合计不超过年人均消费支出，故一审法院认定张颜被扶养人生活费122913.45元，该款计入残疾赔偿金。
5、精神损害抚慰金2万元。提供司法鉴定意见书。
经质证，被告认为精神损害抚慰金的金额要考虑到双方当事人的过错程度、侵害手段、场合和行为方式以及侵权人的获利情况和受诉法院所在地生活标准，具体由法院认定。
一审法院认为，张颜伤残系数为0.45，考虑到被告在案涉事故中的过错，一审法院酌情确定由亨博公司承担的精神损害抚慰金6750元。
综上，一审法院认定张颜因案涉事故产生的合理经济损失为医疗费269238.6元、住院伙食补助费1206元、营养费1350元、护理费26296.3元、误工费38100元、残疾赔偿金484281.45元（含被扶养人生活费122913.45元）、交通费3000元，合计823472.35元，另有亨博公司承担的精神损害抚慰金6750元，此外鉴定费2340元，双方均无异议，作为诉讼费用处理。
综上所述，一审法院认为，自然人的生命健康权受法律保护；建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，亨博公司作为案涉电梯所有人，对于张颜损害负有次要责任，根据其过错程度，一审法院确定由亨博公司赔偿张颜经济损失823472.35元的30%，即247041.71元，承担精神损害抚慰金6750元，合计人民币253791.71元，扣除已垫付的77700元，尚应支付176091.71元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第四十三条、第七十三条、第八十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第八条之规定，判决：一、南通亨博机电科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张颜经济损失247041.71元、精神损害抚慰金6750元，合计253791.71元，扣除已垫付的77700元，尚应支付人民币176091.71元。二、驳回张颜的其他诉讼请求。案件受理费3240.5元，鉴定费2340元，合计人民币5580.5元，由张颜负担3906.5元，由南通亨博机电科技有限公司负担1674元。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据我国侵权责任法的规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，张颜随电梯坠落受伤符合该条规定的物件脱落、坠落致人损害的情形。该条规定的侵权责任的归责原则系适用过错推定原则，对于过错推定原则,受害人对行为人主观过错无须举证证明，但并非等同于行为人对受害人的责任无条件的承担全部责任。行为人承担责任的多少仍然根据案件的实际情形依法予以确定。至于上诉人提出的本案属于高空作业致人损害的问题，本院认为，本案中电梯坠落并不符合通常意义上高空作业之理解，而且按照我国侵权责任法，高空作业致人损害适用无过错责任的规定，系针对高空作业的经营者。本案中，案涉电梯日常运行管理并非属于被上诉人亨博公司，而是属于雷悦公司，故即使按照高空作业主张权利，被上诉人亨博公司亦非本案的适格被告。对于上诉人提出的适用《中华人民共和国特种设备安全法》的问题，本院认为，电梯作为特种设备之一，应当受该法有关规定制约，但该法所涉及的法律责任主要为行政法上之责任。该法规定，违反本法规定，造成人身、财产损害的，依法承担民事责任。上诉人所主张的民事赔偿责任，仍然需要依照我国侵权责任法等民事法律规定依法解决。关于上诉人提出适用《中华人民共和国产品质量法》规定的上诉理由，本院认为，亨博公司并非案涉电梯的生产者或销售者，故其主张的适用该法的上诉理由，本院不予采纳。对于本起电梯事故的发生，雷悦公司与亨博公司均具有不可推卸的责任。根据我国侵权责任法的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。原审法院根据本案的实际情形，酌情确定案涉事故的发生亨博公司的过错较雷悦公司相比为小，并判决亨博公司承担30%的赔偿责任并无不当。至于法院判决被上诉人承担30%的赔偿责任并非基于雷悦公司与亨博公司的约定，而是基于被上诉人对案涉事故发生的过错大小予以确定。一审诉讼过程中，上诉人撤回了对雷悦公司的起诉。撤回起诉系上诉人对自身诉讼权利的行使。因此，对于雷悦公司是否因本起事故对上诉人张颜承担责任，在本案诉讼中，法院对此不予理涉。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3240.5元，由上诉人张颜负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 盛
审判员 季建波
审判员 罗 勇
二〇一七年十月二十七日
书记员 邹倩云