福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终258号
上诉人（原审原告）夏建雄，男，1968年1月19日生，汉族，住福建省长汀县。
委托代理人杜春林，福建天岩律师事务所律师。
委托代理人卢坤，福建天岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈从珑，女，1966年3月15日生，汉族，住福建省长汀县。
委托代理人张文海，长汀县天平法律服务所法律工作者。
上诉人夏建雄因与被上诉人陈从珑民间借贷纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2015）连民初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人夏建雄及其委托代理人杜春林，被上诉人陈从珑及其委托代理人张文海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2010年5月16日，被告向原告借款人民币100万元，原告通过银行转账的形式将上述借款汇入被告的银行账户，2010年5月17日，被告出具了一张内容为“今向夏建雄借来人民币壹佰万元，月息贰分”的借条交给原告收执。2014年1月3日，原告通过网上银行向被告银行账户汇入50000元。2015年1月7日，原告向长汀县人民法院起诉要求被告偿还借款105万元及利息。被告应诉后抗辩称，2010年5月16日向原告所借100万元，已于2010年5月至10月间分三次通过银行转账的方式偿还给原告，原告通过网上银行向被告银行账户汇入50000元，系偿还原告所欠被告债务，并非被告向原告借款。被告提供了相应的转账凭证为据。针对被告的抗辩，原告称，2010年3、4月间，原告得知在厦门市有一幢名称叫唯开大厦的大楼第二层至第七层将被拍卖，原告将此信息提供给被告，被告邀饶薪辉共同参与，原、被告及饶薪辉经协商达成口头协议，三人共同竞拍唯开大厦，竞拍成功后，按事先的约定，二层归被告，三、四层归饶薪辉，五、六、七层归原告，经协商，原告将五、六、七层转让给饶薪辉，饶薪辉通过被告补偿给原告150万元，后被告提出原告所得的150万元利润，其撮合、操作出力较大，也应分得部分，原告同意分给被告50万元，故被告将从饶薪辉处所得150万元汇了100万元给原告。被告汇入原告账户的100万元，不是用于偿还借款，被告所欠原告100万元未偿还。原告为证明其主张的上述事实，提供了2014年5月6日、10月30日、11月17日原、被告移动电话通话录音为证，在三次通话中，原告向被告主张105万元的债权及利息，被告均未对欠原告105万元债务提出异议。三次通话录音经被告辨认，确属原、被告间的通话录音，被告称，与原告通话时，其经营的公司倒闭，亲人生病住院，被告精神恍惚，通话内容不是其真实意思表示。原告为证明其主张，还提供了委托协议书、补充协议、说明为证，原告提供上述证据用以证明2010年3、4月间，原、被告及饶薪辉共同参与竞拍唯开大厦。对原告的主张，被告质证后认为，当时原、被告及饶薪辉确有口头约定合伙参与竞拍唯开大厦，原、被告各占20%的股份，饶薪辉占60%的股份，竞拍保证金先由饶薪辉垫付，原告同时提出，如果拍卖价超过3600万元，其就不参与竞拍。因拍卖价超过3600万元，原告未实际参与竞拍，原告原占的20%股份，由被告和饶薪辉各承接10%。原告夏建雄为证明其借给被告100万元的款项来源及被告支付借款利息的情况，申请证人杨庆东出庭作证。证人杨庆东当庭作证称，2010年5月间，其借了100万元给原告，借款按月利率2%计息，原告借款后又将100万元转借给被告，2011年2月份，被告汇了18万元利息到其银行账户。2013年间，证人及其妻子有通过电话或短信的方式要求被告将100万元还给原告，原告才能将100万元还给证人。对证人的证词，被告质证后认为，原告和证人间的债权、债务关系与被告无关，2011年2月份，原告向被告借款，被告同意，被告并按原告要求将18万元汇入杨庆东账户，这18万元不是支付利息。原告为证明被告所欠其100万元未还，申请证人温素生出庭作证，证人温素生当庭作证称，2013年或2014年间，其曾陪原告前往被告公司催要100万元欠款。被告质证后认为证人陈述不属实，其从未见过证人。针对双方当事人的争议，本院向饶薪辉（因涉嫌犯罪，现拘押在三明看守所）调查取证，饶薪辉作证称，因拍卖价超过原告的底线，原告未实际参与竞拍，按当时的口头约定，三人合伙参与竞拍唯开大厦，原、被告各占20%的股份，饶薪辉占60%的股份，原告未实际参与竞拍，原告原占的20%股份，由被告和饶薪辉各承接10%。竞拍成功后，被告按总费用的30%出资。其未支付竞拍唯开大厦利润给原告。原告对饶薪辉的证词当庭质证后认为，饶薪辉与被告系长期的生意合作伙伴，关系较好，饶薪辉与被告串通，所作的证词是虚假的。被告对饶薪辉的证词无异议。按本院调取的福建省宸万和拍卖行有限公司的成交确认书记裁，唯开大厦于2010年4月20日由厦门丞丰科技有限公司以4450万元竟买，唯开大厦第五屋、第六层、第七层的成交价2136.66元，约占总成交价的48%，厦门丞丰科技有限公司并支付了222.5万元拍卖佣金。按本院调取的厦门市房管局房屋产权交易表记载，2010年9月17日，上述拍卖房产过户到厦门丞丰科技有限公司。2011年9月2日，厦门丞丰科技有限公司将上述房屋以5000万元的价格出售给厦门盈趣科技有限公司，2011年10月4日，上述房产过户到厦门盈趣科技有限公司。原、被告对上述拍卖记载、产权过户记载无异议，但原告认为与本案不具有关联性。被告陈从珑为证明其在竞拍唯开大厦的商业活动中占30%的股份，向本院提交了转账凭证、银行证明为证，被告提供转账凭证、银行证明用于证明以下事实：被告陈从珑于2010年4月29日转了170万元至福建省宸万和拍卖行有限公司财务人员陈志斌账户，被告陈从珑于2010年5月17日、5月19日，分别转了620万元、500万元至厦门丞丰科技有限公司，2010年5月17日转了50万元至福建省宸万和拍卖行有限公司，2010年7月2日，被告陈从珑分别缴纳了45万元、226.95万税款。上述被告陈从珑总计支出1611.95万元。原告对被告陈从珑总计转账1611.95万元无异议，但认为被告系代理饶薪辉办理业务。
为此，原告具状至法院，请求判令：1、被告偿还借款105万元，支付截至2014年12月16日止所欠利息66万元，支付2014年12月17日起至该100万元借款还清之日止，按月利率2%计算利息，利随本清；2、本案的一切诉讼费用由被告承担。
原审认为：原告以被告欠其借款105万元及其利息为由，向法院提起诉讼要求被告偿还，被告应诉后以所借100万元本金已偿还进行抗辩，被告并提供了相应的转账凭证为据。针对被告的抗辩，原告称被告转入其账户的100万元系原、被告及饶薪辉竟买唯开大厦成交后，其将归其所有的唯开大厦第五、六、七层转让给饶薪辉，由饶薪辉支付给其的利润。经审理查明，2010年3、4月间，原、被告及饶薪辉口头约定共同参与竞拍唯开大厦，口头约定后，原告未参与竞拍活动，在准备参与竞拍过程及成交后亦未出资，原告称因参与竞拍唯开大厦可获得150万元利润与商事活动中遵循的对价原则不符，且证人饶薪辉陈述达成口头协议后，因拍卖成交价超过原告的底线，原告放弃了合伙竞拍，其未通过被告支付给原告150万元。原审法院认为，证人饶薪辉陈述的事实与被告的出资情况、房屋拍卖成交价、房屋过户情况相符，证人饶薪辉在诉讼过程中因涉嫌犯罪拘押在三明看守所，与被告串通作虚假陈述的可能情极小，其证词可信度高。原告虽执有被告亲笔所写的借条，执有被告于2014年间承认欠其105万元债务的录音，但被告2010年8月至10月间已汇入原告账户的100万元，被告主张上述100万元系用于偿还借款，原告否认被告的主张，但原告无法对被告为何汇入其账户100万元作出合理的解释，故对被告主张其向原告所借100万本金已偿还的事实予以采信。原告主张的另一笔5万元债权，其作为债权凭据只是原告汇入被告账户5万元的银行单据，因原、被告长期有经济往来，相互间均有往对方账户汇款，被告否认其向原告借款5万元，原告所举证据不足以证明其主张，对原告主张2014年1月3日被告向其借款5万元的事实不予采信。被告于2010年5月17日向原告借款人民币100万后，未支付借款利息，原告可就借款利息部分另行向被告主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告夏建雄要求被告陈从珑偿还借款105万元，支付截至2014年12月16日止所欠利息66万元，支付2014年12月17日起至该100万元借款还清之日止，按月利率2%计算利息的诉讼请求。案件受理费20190元，由原告夏建雄负担。
一审宣判后，原审原告夏建雄不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人夏建雄的主要上诉理由：一、一审中上诉人已经提供充分证据证明被上诉人并未归还上诉人的借款。本案中，双方对于上诉人借款100万元给被上诉人不存在争议，关键是是否已经偿还。（一）上诉人在一审中向法庭提供了借条。借条作为借款的原始凭证，仍然保管在上诉人手中，本身说明借贷关系并未消灭，被上诉人没有归还借款。被上诉人辩称在其还清借款后，让上诉人自行撕毁而上诉人没有撕毁不合常理。（二）2014年5月6日、10月30日以及11月7日的通话录音，足以证实被上诉人在此时仍然认可向上诉人借款的事实，不存在2010年8-10月份归还的情况。这三段录音内容证实上诉人向被上诉人主张105万元债务被上诉人均未提出异议。经庭审质证，被上诉人亦认可该录音确属双方的电话录音。但被上诉人认为与上诉人通话时其经营的公司倒闭、亲人生病住院，精神恍惚，通话内容不是其真实意思表示。上诉人认为，其辩解不能成立。通话录音是被上诉人在相对放松的情境下的交流表述和回应，更能体现被上诉人的真实意思表示，且所谓公司倒闭、亲人生病等都是之后的借口。另三次通话均认可借款未还，其一贯性的意思表示更具可信性。上诉人认为，三次的电话录音是本案的关键证据，应当作为认定本案被上诉人并未归还借款的依据。（三）证人杨庆东证实2010年5月间，将100万元借给上诉人，后又将该100万元借给被上诉人的事实。同时，在2011年2月被上诉人将利息18万元利息直接汇至其账户。该利息正好是2010年5月17日至2011年2月17日共计9个月的时间按照借款本金100万元月息2分计算的借款利息总和。被上诉人辩称系上诉人向其借款18万元按照上诉人要求转入证人账户没有任何依据。（四）证人温素生证实，2013或2014年间，其曾陪伴上诉人前往被上诉人公司催要借款。（五）2012年3月26日，被上诉人再一次向上诉人支付利息26万元。该款也正好是按照借款本金100万元月息2分计算从2011年2月18日至2012年3月18日计13个月的利息共26万元。被上诉人同样辩称系上诉人向其借款26万元，纯属捏造事实。
二、被上诉人认为2010年8-10月份打给上诉人的款项100万元系归还上诉人借款不能成立。
对于上诉人的主张，一审中上诉人已经解释该100万元不是归还借款，而是上诉人与被上诉人以及案外人饶薪辉共同竞拍厦门唯开大厦分得的利润。（一）上诉人已经提供委托协议书、补充协议、说明等证据，上诉人能够提供这些证据本身证实上诉人确实参与了竞拍。（二）上诉人提供竞拍商机或信息是其获得合理报酬的充分依据。本案商机是上诉人提供的，上诉人得知该信息后请被上诉人参谋，被上诉人查看后认为有利可图提出一起参与竞拍，上诉人同意。此后，由被上诉人再邀其朋友即案外人饶薪辉一起参与，同时饶薪辉承诺由其负责相关资金往来。（三）被上诉人与案外人饶薪辉称上诉人退出竞拍根本不是事实。上诉人从未提出退出竞拍。证人饶薪辉与被上诉人是多年的朋友关系，他们与另一股东邱启天三人曾经在厦门共同注册经营厦门市天薪珑商贸有限公司。可见，他们之间的关系并不一般。实际上，本案中被上诉人从上诉人出得知商机后，便力邀证人饶薪辉参与竞拍以便共同获取利润也可说明他们之间关系非比寻常。至于一审认定在诉讼过程中证人涉嫌犯罪羁押在看守所因而认定串通作假的可能性极小的问题，上诉人认为，借款是在2010年，竞拍也是在2010年，而证人被羁押是在2013年以后，期间完全具有串通的可能。总之，证人饶薪辉与被上诉人之间确实具有利害关系，其证词并不可信。（四）一审认为上诉人取得100万元报酬与商事活动中遵循的对价原则不符是错误的。正如前述，本案商机是由上诉人提供的，如果没有上诉人提供商机或信息，被上诉人以及饶薪辉均不可能参与竞拍取得利润。此外，饶薪辉承诺资金由其解决，因此实际上被上诉人同样并未提供资金。其转到拍卖公司的款项以及缴纳税款系代理饶薪辉办理业务。退一步说，即便是被上诉人提供的资金，作为合伙竞拍人之一，也是应该的。而上诉人在合伙法律关系中履行的义务是提供商机信息，同时负责与委托竞拍人黄团结等人之间的沟通协调。
三、单就本案利息的诉请而言，一审判决认为，就未付借款利息，上诉人可另行向被上诉人主张也是极其错误的。归还利息与本金都是一审诉请的重要组成部分，一审既然认定利息尚未支付，就应当判决被上诉人支付利息，判决另行起诉没有任何法律依据。
综上，上诉人提供证据的证明力明显大于被上诉人提供证据的证明力，应当对上诉人提供的证据予以确认。一审认定事实错误，请求二审法院：撤销连城县人民法院（2015）连民初字第495号民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人陈从珑辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决查明，答辩人于2010年5月16日，向上诉人借款100万元。答辩人于2010年8月24日、9月29日、10月11日，分别归还50万元、30万元、20万元。至此，本金100万元已全部归还。2014年1月3日，上诉人打给被上诉人5万元，系双方之间来往帐，答辩人曾于2012年3月26日出借了26万元给上诉人，该款系其还款。不管上诉人如何陈述，事实胜于雄辩，答辩人确实将借款全部归还上诉人。
二、上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人以借条原件尚在其手上证明该借款还存在，是与事实不符的。本案关键点在于，答辩人打给上诉人的100万元，系归还借款，还是其可分得的利润。上诉人竞拍厦门唯开大厦根本不可能分得100万元的利润。其一，唯开大厦是以4450万元竞买的，早已超过上诉人3600万元的底线，其已放弃竞买。其二，在拍卖中，上诉人未支付分文，不管是保证金，还是拍卖费用，上诉人自己既未到场，也未委托他人到场。在一审庭审时，连最终成交价都一点不知道。其三，最终出售时，该楼是亏损的。2011年9月2日，唯开大厦以5000万元出售，减去竞买价4450万元，拍卖佣金222.5万元，还有过户税费，根本没有利润。而近伍仟万元的资金，一年5个月的资金占用利息要多少？根本没有利润空间。而上诉人认为只要其曾经有过提议，就可分得100万元的利润，与事实与商事活动中的对价原则根本不符。更何况，如果上诉人要“利润”，其只能向饶薪辉要，与答辩人无关。饶薪辉已经否认上诉人的这一说法，上诉人的上诉理由就根本不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
对一审查明的事实，上诉人夏建雄认为：1、借条原件目前仍然在上诉人处。2、三次双方电话联系，被上诉人对于尚欠100万元以及5万元的债务没有提出任何的异议。3、唯开大厦的拍卖商机是上诉人提供，被上诉人觉得有利可图参与后又力邀证人饶薪辉参与竞拍，一审认定上诉人未参与竞拍活动错误。对原审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审诉讼期间，双方当事人均未提交新的证据。
本案双方当事人的主要争议焦点为：被上诉人陈从珑是否已归还借款本金100万元？对此本院作如下分析与认定。
本院认为，被上诉人陈从珑出具的《借条》系双方当事人的真实意思表示，上诉人依约提供借款，该《借条》合法有效。《借条》是双方当事人存在借贷法律关系的债权凭证，在借款人实际归还借款后销毁，或者以出借人出具收条的方式予以作废。被上诉人陈从珑主张已于2010年10月归还全部借款本金。但被上诉人的三笔转账款项均没有注明是归还借款，《借条》原件仍由上诉人夏建雄保管，而且在2014年双方的三次通话中，被上诉人陈从珑均没有否认欠款100万元的事实，只表示无需重新写过借条。上诉人夏建雄对该三笔转账款项用途也作出了解释。因此被上诉人陈从珑于2010年8月24日、9月29日、10月11日，分别转账给上诉人的50万元、30万元、20万元，应根据优势证据原则不宜认定为归还本案借款。被上诉人陈从珑的抗辩理由不能成立。《借条》没有约定借款期限，在上诉人夏建雄主张后应限期归还借款本金及利息。被上诉人陈从珑2011年2月18日转账给杨庆东账户的18万元、2012年3月26日转账给上认人账户的26万元，被上诉人陈从珑认为是其提供给上诉人的借款，但没有提供借据。上诉人夏建雄认可该二笔款项系被上诉人陈从珑支付的利息。本院认为，从付款的时间和金额来看，该二笔款项与《借条》约定的每月2%的利息一致，该二笔款项应认定为被上诉人陈从珑履行支付利息的义务。2012年3月17日起被上诉人陈从珑没有支付利息，应限期支付。2014年1月3日，上诉人夏建雄转账给被上诉人陈从珑的5万元，由于上诉人夏建雄没有提供借据，被上诉人陈从珑也否认是借款，鉴于双方当事人有其他经济往来，对该5万元不能作为借款予以认定。对上诉人夏建雄的该部分诉讼请求应予以驳回。综上，原审判决认定事实不清，本院依法改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省连城县人民法院（2015）连民初字第495号民事判决；
二、被上诉人陈从珑应于本判决生效之日起十日内返还上诉人夏建雄借款本金100万元并支付从2012年3月17日计算至本判决指定的履行期限届满之日止按月利率2%计算的利息；
三、驳回上诉人夏建雄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20190元，由上诉人夏建雄负担590元，被上诉人陈从珑负担19600元。一审案件受理费20190元，照此计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 严 建 锋
代理审判员 卢 丰 华
代理审判员 刘 瑞 春
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 张琪（代）
附注：
一、主要法律条文：
1、《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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