广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑一终字第51号
原公诉机关广东省龙门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗洁明，男，汉族，广东省龙门县人，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年6月18日被龙门县公安局羁押，2013年6月19日被刑事拘留，2013年7月25日被逮捕。现羁押于龙门县看守所。
辩护人黄师荣，广东兆丰律师事务所律师。
原审被告人廖某锋，男，汉族，广东省龙门县人，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年6月18日被龙门县公安局羁押，2013年6月19日被刑事拘留，2013年7月25日被逮捕。现羁押于龙门县看守所。
辩护人谭铜坤，湖南犀城律师事务所律师。
广东省龙门县人民法院审理龙门县人民检察院指控原审被告人罗洁明、廖某锋犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月18日作出（2013）惠龙法刑一初字第76号刑事判决。宣判后，原审被告人罗洁明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭审理了本案，广东省惠州市人民检察院代理检察员吴国新出庭履行职务。上诉人罗洁明及其辩护人黄师荣、原审被告人廖某锋及其辩护人谭铜坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月15日，被告人廖某锋向“泰美华”购买20克冰毒，除部分用于自己吸食外，在被告人罗洁明的家中将其中的五小包冰毒交给被告人罗洁明贩卖，其余一小包半冰毒和两粒麻古交给被告人罗洁明保管。2013年6月18日下午，刘某华（另案处理）接到吸毒人员潘某文求购冰毒的电话后，前往龙门县城镜田宾馆从潘某文手中拿了370元，然后再到被告人罗洁明家中，以340元的价钱从被告人罗洁明处购买了两小包冰毒。同日19时许，公安民警在被告人罗洁明家中将其及同伙廖某锋抓获，并当场在被告人罗洁明家中查获吸毒工具若干，在杂物房查获一袜子中装有毒品疑似物若干，在其卧室内查获毒品疑似物若干。经鉴定：查获的毒品疑似物中含甲基苯丙胺成分的冰毒共净重13.15克。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人罗洁明、廖某锋无视国家法律，以牟利为目的，向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，两被告人均以贩养吸，其中被告人罗洁明贩卖含有甲基苯丙胺的冰毒13.15克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：
一、被告人罗洁明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人廖某锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
三、随案扣押的毒品及吸毒工具，予以没收。
上诉人罗洁明及其辩护人提出：1、一审判决认定上诉人罗洁明贩卖13.15克冰毒，是事实不清，证据不足，是错误的；2、上诉人罗洁明所贩卖的冰毒全部都是廖某锋所提供的，在贩卖毒品的过程中，上诉人罗洁明与廖某锋一起共同参与，所得利润二人平分，但上诉人罗洁明只是起穿针引线的作用，所起作用次要，是从犯；3、上诉人罗洁明所贩卖和持有毒品的数量仅5克，所犯罪行应按贩卖冰毒不满十克的条款量刑。综上，一审量刑过重，请求二审查清事实，对上诉人罗洁明从轻处罚。
原审被告人廖某锋的辩护人提出：1、在上诉人罗洁明家杂物间搜查到的毒品根本不可能是原审被告人廖某锋的；2、公安民警在罗洁明杂物间搜查出的冰毒，应定性为非法持有；3、原审被告人廖某锋无犯罪前科，其社会危害性较小，且归案后认罪态度较好。综上，请求二审法院对廖某锋从轻或减轻处罚。
广东省惠州市人民检察院的出庭意见提出：1、本案事实清楚，证据确实、充分；2、公安机关在上诉人罗洁明家中缴获的13.15克甲基苯丙胺毒品应认定为上诉人罗洁明贩卖毒品的犯罪数额；3、一审判决于法有据，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人及其辩护人提出的意见缺乏根据。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年6月15日，原审被告人廖某锋向“泰美华”购买20克冰毒，除部分用于自己吸食外，将其中的5小包（每包约1克）冰毒交给上诉人罗洁明贩卖，让上诉人罗洁明以每包180元的价格出售，所得利润由二人平分，其余1小包半冰毒和两粒麻古交给上诉人罗洁明保管。2013年6月18日下午，刘某华（另案处理）接到吸毒人员潘某文求购冰毒的电话后，前往龙门县城镜田宾馆从潘某文手中拿了370元，然后再到上诉人罗洁明家中，以340元的价格从上诉人罗洁明处购买了2小包冰毒。当刘某华回到镜田宾馆准备将毒品交给潘某文时，被公安民警当场将抓获。同日19时许，公安民警在罗洁明家中将上诉人罗洁明及原审被告人廖某锋抓获，并在上诉人罗洁明家中一杂物房内查获一个装有毒品疑似物的袜子，在其卧室内查获毒品疑似物若干及吸毒工具等。经鉴定：查获的毒品疑似物中含甲基苯丙胺成分的毒品共净重13.15克。
上述事实，有经庭审质证认证的下列证据证实：
1、书证
（1）扣押物品、文件清单，证实公安机关从上诉人罗洁明家中杂物房及卧室内查获毒品疑似物及吸毒工具若干。
（2）抓获经过，证实上诉人罗洁明及原审被告人廖某锋无自首情节。
（3）户籍证明，证实上诉人罗洁明及原审被告人廖某锋均达到负刑事责任的年龄等身份情况。
（4）现场检测报告书，证实上诉人罗洁明及原审被告人廖某锋均有吸食毒品的行为。
（5）公安机关出具的证明，证实上诉人廖某锋供述的“泰美华”和“小王”身份无法核实。
2、证人证言
（1）证人刘某华的证言：2013年6月15日中午潘某文电话中说要冰毒，并叫我到镜田宾馆跟他拿钱。于是我与朋友江某开车到镜田宾馆拿了370元，我买了一些锡纸和吸管后，就来到罗洁明的家中，和他买了2小包冰毒，当时给了罗洁明340元。罗洁明就在他家台面拿了2小包冰毒给我。出去玩的朋友都知道他有冰毒卖。
（2）证人潘某文的证言：2013年6月15日，我在镜田宾馆406房打电话叫刘某华拿2克冰毒给我，十分钟后，刘某华过来问我拿了370元就离。约十分钟后，刘某华回来了，拿着冰毒和工具，一进来就被公安抓了。
（3）证人江某文的证言：我载刘某华到镜田宾馆找人，看见他和他朋友在406房谈，一会儿后拿了300至400元钱出来，又叫我载他去林村，后来我又载他去汇都酒店的路口，之后我就回去了。
3、上诉人及原审被告人的供述
（1）上诉人罗洁明供称：2013年6月18日凌晨，廖某锋拿了5包（每包1克）冰毒给我，叫我帮他卖，价钱是180元每包，卖出一包给我40元。至中午过后，有一个叫“老鼠仔”的男子打电话给我问我买冰毒，后来他来了我家，我把2包冰毒给他，他把340元放在桌子上走了。当时廖某锋也在我家看见的。“老鼠仔”走后不多久，警察就到我家里把我们抓住，当时我躲进杂物房里。我平时吸食的毒品是向地派班、阿平、博罗公庄“阿军”购买的。
（2）原审被告人廖某锋供称：我是有贩卖毒品冰毒，当时我在家中将毒品分成每包1克，带了6包半冰毒和两粒半麻古去罗洁明家，其中5包是我给罗洁明卖的，其他的是我交给他保管留起来打算自己吸食的，当时我交给罗洁明，放在桌子上，他看一下就收好了，不知道他放在哪里。袜子里有三包冰毒，其中两包是我的，一包内有5小包冰毒，一包内有2小包冰毒和2小包麻古，袜子里面的毒品不都是我的。我给罗洁明的冰毒是180元的价格卖出，等他将冰毒卖出后再给我钱，我是从博罗一个叫“泰美华”那里买来的冰毒，叫“小王”帮我拿回龙门的。我知道罗洁明将冰毒卖给一个叫“老鼠仔”的男子。我知道罗洁明是贩毒的，他之前卖的都是博罗的一个叫“阿军”的男子提供的。我和罗洁明都吸食冰毒，警察抓我之前我刚吸食了冰毒。
4、现场勘查笔录及照片、辨认笔录
（1）现场勘查笔录及照片，证实公安机关在上诉人罗洁明家中查获毒品及吸毒工具若干。
（2）实物照片辨认，上诉人罗洁明对公安机关在其家中查获的毒品及吸毒工具作出确认辨认，原审被告人廖某锋对袜子里的部分毒品进行了确认辨认。
（3）辨认笔录，上诉人罗洁明辨认出廖某锋就是拿了5包冰毒给他的人，辨认出刘某华就是与他买了2包毒品的“老鼠仔”，证人潘某文辨认出刘某华就是在镜田宾馆卖毒品给他的人，原审被告人廖某锋辨认出上诉人罗洁明就是笔录中的罗洁明，刘某华就是笔录中的“老鼠仔”。
5、鉴定意见
广东省惠州市公安司法鉴定中心刑事化验检验报告，证实在公安机关在上诉人罗洁明家中搜获的毒品，净重13.15克，含甲基苯丙胺成分。
本案认为，上诉人罗洁明及原审被告人廖某锋无视国家法律，以牟利为目的，向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人罗洁明及原审被告人廖某锋以贩养吸，其中上诉人罗洁明贩卖甲基苯丙胺13.15克，原审被告人廖某锋贩卖甲基苯丙胺不满10克。
关于上诉人罗洁明上诉及辩护人辩护所提意见，经查，本案证据可证实，上诉人罗洁明有贩卖毒品的行为，公安人员在上诉人罗洁明家中搜缴的毒品，经鉴定，净重13.15克，均含甲基苯丙胺成分。虽然现有证据可证实其中有一部分是原审被告人廖某锋交给上诉人罗洁明贩卖及保管的，但因为是共同贩卖，所以上诉人罗洁明对该部分毒品仍应承担法律责任。上诉人罗洁明及其辩护人提出一审判决认定上诉人罗洁明贩卖13.15克冰毒，不是事实；在杂物房袜子内搜缴的毒品是原审被告人廖某锋的，罗洁明所贩卖和持有毒品的数量仅5克，所犯罪行应按贩卖冰毒不满十克的条款量刑的意见，因缺乏证据支持，本院不能采信。原判已综合考虑到上诉人罗洁明及原审被告人廖某锋的认罪态度及犯罪情节，并在量刑时给予从轻处罚，因此，上诉人罗洁明及原审被告人廖某锋的辩护人认为一审量刑过重，请求二审从轻处罚的意见，理由不充分，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖少丽
审 判 员 黄 静
代理审判员 李浩浩
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。