天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）滨刑初字第85号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人张立军，男，1973年4月6日出生，汉族，中专文化，无职业。2012年10月18日因涉嫌合同诈骗被天津滨海新区公安局塘沽分局决定刑事拘留，2012年11月27日被抓获并执行刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
辩护人吴艳、崔志平，天津冠达律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘刑诉字（2013）第113号起诉书指控被告人张立军犯诈骗罪，于2013年9月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员黑双龙出庭支持公诉，被告人张立军及其辩护人吴艳、崔志平均到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关申请延期审理。本案现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控，
2009年被告人张立军以承接卢龙县宝丰工贸公司（以下简称宝丰公司）1800多万元债务的方式，受让该公司80%的股权。而后被告人张立军为了偿还其债务及借款利息，采取提供篡改的资产负债表、谎称公司经营效益好等欺诈手段，于2011年10月24日向被害人借款共人民币900万元，至今未还，给被害人赵×造成900万元的经济损失。
为支持其指控，公诉机关当庭出示被害人赵×的陈述、证人徐××、顾×、刘××、董×、高××、王××、李×等人的证言、借条、资产负债表、银行查询单、股权转让材料、企业工商登记材料、专项查账报告、被告人供述、案件来源及抓获经过等证据材料。据此，公诉机关认为，被告人张立军的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，并对被告人张立军提出量刑建议，提请本院依法判处。
被告人张立军辩称，其向赵×借款900万属实，且本人确曾伪造资产负债表，但这一行为系赵×公司人员要求所致，并非个人故意，且其本人将借来的钱都用在了公司经营，并无非法占有故意。
辩护人认为，该案中，从主要证据借条及担保书中均可证实借款人为宝丰公司而非张立军本人，且涉案款项主要也是用在了公司经营上，该案涉及的主体应该系宝丰公司，但根据相关法律，单位并非诈骗罪的主体；另外，辩护人还认为，被告人张立军将该借款用于公司生产经营，且用公司资产为被害人提供担保，现虽因经营不善无法还款，但其不具有非法占有的故意；综上，辩护人认为，该案应系民事经济纠纷，被告人张立军主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施诈骗的行为，应宣告其无罪。
经审理查明，2009年10月，被告人张立军以承担河北省卢龙县宝丰工贸有限公司1500万元债务的形式受让该公司80%的股权，并担任该公司的法定代表人，且与公司其他股东约定公司经营及债务均由其本人负责，成为该公司的实际经营人。2011年6月13日，被告人张立军明知宝丰公司大量负债，经营困难的情况下，仍然以宝丰公司生产经营所需为由向被害人赵×借款260万元，约定借期三个月，利息每月4%，期间张立军以利息名义还款30万元，到期后被告人张立军不仅未能归还剩余借款，还谎称宝丰公司生产经营业务利润率高、需更多资金改造设备，继续向被害人提出借款，为骗取被害人信任，张立军向赵×提供虚假的宝丰公司资产负债表等财务文件，篡改其中的公司存货等关键数值，并在明知卢龙公司大部分资产均已被法院查封的情况下仍然以法定代表人的身份承诺将公司全部资产抵押于赵×，并许诺以其个人资产承担连带责任，同时，其还向被害人赵×提供了明知并无支付能力的以宝丰公司为出票人的转账支票做抵押，以骗取被害人相信其具备还款能力，后，被害人赵×基于被告人上述虚构事实于2011年10月24日再次给付张立军人民币640万元，与前述借款260万合并，计900万元，借期六个月，并约定利息每月4%。与此同时，双方还约定，该笔借款合同签署后由张立军委托赵×所在天津滨海华泰进出口贸易有限公司（以下简称华泰公司）代其购买生产用焦炭、镍粉等原材料。后被告人赵×将该款打入宝丰公司账户，被告人得款后，将该款中的350万元打回华泰公司购买镍矿、焦炭等原材料，将另一部分用于归还前期其他债务及其利息，其余款项转入其个人账户，去向不明。被害人赵×在借款到期后向其索要本金及约定利息，被告人张立军以各种理由搪塞，始终未能还款，后被害人赵×将张立军所抵押的转账支票投行，发现该支票的出票账号并无资金，遂报案。公安机关依法传唤张立军，并于2012年10月18日作出拘留决定，后因张立军逃匿而未能执行，2012年11月27日，公安机关用技侦方法发现其踪迹后将其抓获归案。
查，被告人张立军所在宝丰公司资产2008年已被河北省卢龙县法院部分查封；2009年9月至2011年6月张立军以宝丰公司名义先后向高××借款一千余万元，并因到期无法还款而又被河北省唐山市中级人民法院查封宝丰公司价值1400万元资产；2010年3、4月份被告人又向刘××借款700万元，并以并无支付能力的宝丰公司空头支票做抵押，借款到期后刘××曾经报警，本案案发时该款仍未归还。
另查，被告人打入华泰公司的350万元华泰公司已代其购买镍矿、焦炭等原材料，因张立军未按约定支付后续款项，故该委托采购约定中止，被害人赵×将该350万中的剩余款项62万余元已返还张立军。
认定上述事实的证据如下：
（一）被害人陈述
1.被害人赵×的陈述及报案材料，证实：其系××公司法定代表人，其与徐××夫妻关系，均系××公司实际控制人，二人与被告人张立军原系朋友关系，张立军系宝丰公司法定代表人。2011年6月，张立军找到赵×，说宝丰公司需要补充流动资金，并说宝丰公司现在进行的镍铁项目非常挣钱，并以此为由向赵×借款260万元，借期三个月，每月给4%的利息，赵×就向张立军个人账户打入260万元。到了2011年9月，上述借款到期，赵×找张立军索要本金，张立军又说其公司产品供不应求，还需更多资金投入，并再次向赵×提出借款640万元，借款期限六个月，利息仍然是月息4%，张立军还说其宝丰公司现有存货价值1800万元，并以该存货为抵押向其借款，同时，被告人张立军还抵押给赵×一张转账支票，并承诺赵×借款期限到后可直接投行还款。后来，张立军为了让赵×相信其有还款能力，还拿来一张宝丰公司的资产负债表，该资产负债表显示截至2011年9月30日，宝丰公司存货价值1800余万元，根据一般行业习惯，钢铁冶炼行业考察企业资产状况的主要指标就是存货，所以在此情形下，赵×就相信了张立军的话，认为其有还款能力，并按张立军要求将人民币640万元电汇至宝丰公司账户，合并上述借款款项，张立军总共欠赵×900万元，后张立军打了900万的借条，还写了担保书，承诺每月提供资产负债表，并保证其真实性，同时还抵押了一张以宝丰公司为出票人、××公司为收款人的转账支票，承诺到期还款。赵×证实，该笔借款到期后，其向张立军催要欠款，张立军一直推脱，后又说宝丰公司的存货也是别人的，无奈之下，2012年5月，赵×将张立军押的支票投行，但银行提示该出票人账户并无资金，后来张立军干脆连电话也不接了，赵×发现受骗，就报警了。赵×还证实，张立军在借260万元时曾经支付过利息，大概30万元，后来就再也没有支付过利息。
2.被害人徐××的陈述，证实：其系××公司总经理，与赵×系夫妻关系，其与张立军过去系朋友关系，徐××证实张立军确曾分两次向其与赵×所在公司共借款900万元，且在借第二笔640万元时为了让徐××相信其有还款能力，张立军向其提供了截止2011年9月30日宝丰公司的资产负债表，该资产负债表显示宝丰公司尚有存货价值1800余万元，张立军还说宝丰公司现在的生产经营正常，产品供不应求，利润空间很大，且承诺用包括存货在内的宝丰公司现有资产做还款担保，而且还质押一张转账支票，说到还款期后就可投行变现。接下来的几个月，张立军每月都提供了资产负债表，该资产负债表也一直显示宝丰公司的存货量大，资产状况较好，但张立军一直没有支付约定利息，后上述借款到期，但张立军一直说没有钱，让赵×再等等，后徐××见其还款无望，就将支票投行，结果银行提示该出票账户里并无资金，是空投。徐××证实，张立军借款时一直声称宝丰公司资产状况很好，提供的资产负债表也显示被告人张立军所在的宝丰公司存货量远大于借款，且愿意拿宝丰公司资产做抵押，其并不知道宝丰公司当时的真实资产状况，当时就是相信了张立军的谎言及资产负债表显示的宝丰公司资产的真实性才被张立军所骗。
徐××还证实，当时张立军曾经带其到宝丰公司实地看过公司存货，并说其看到的很多原材料及成品都是宝丰公司的，但后来借款到期后其又说这些存货都是别人的。
另外，徐××还证实，其给张立军的900万中有350万元当时张立军委托其购买焦炭和镍矿，其中有100万购买焦炭，250万向厦门墩峰公司购买镍矿，其中焦炭合同已经履行完毕，镍矿合同因张立军没有支付后续款项而没有履行完毕，后来墩峰公司结算以后退给张立军货款62余万元，该笔钱是通过徐××还给张立军的。其中60万元现金直接给了张立军，其余29657.8元以支票形式退给了宝丰公司，宝丰公司当时开了收据。
徐××也证实，张立军借款后只给了很少的利息，是在借260万元借款后给的，后来借到640万后就再也没有支付约定利息。
（二）证人证言
1.证人刘××的证言，证实：其自2011年7月起担任宝丰公司会计，自2011年8月至今的财物报表系其制作。刘××证实，其制作的2011年9月的资产负债表是真实的，根据宝丰公司的相关财务报告，截止2011年9月30日，宝丰公司的存货价值470万余元。对于公安机关出示的显示存货价值1600余万的资产负债表，刘××表示非其制作，也没有见过该份资产负债表。
刘××还证实，2011年7月其来到宝丰公司至今，宝丰公司每月都亏损，停产的时间比生产的时间多，多数时间处于停产状态。
2.证人顾×的证言，证实：其2011年10月来到××公司担任经理，张立军借款的过程其没有参与，都是徐××和赵×一起谈的，其曾经和徐××一起去张立军的工厂看过，后来赵×就让顾×经常去张立军的宝丰公司看看，了解一下工厂的生产经营状况，并监管一下华泰公司借出去的钱主要用在生产经营上。
顾×还证实，宝丰公司当时主要生产镍铁，张立军一直说该公司的生产利润非常高，工厂前景非常好，并说里边的货物都是他的，但其后期发现该公司有两台高炉，但只有一台正常生产，另一台停工，厂里放了很多生产镍铁时的原材料，后来该公司的生产经营情况就越不好，再到后来基本就属于停工状态，张立军对还款也一直推搪，顾×见此情形就将上述情况汇报给了赵×。
顾×还证实，其虽多次考察宝丰公司，但张立军从未说过该公司曾经被法院查封。对张立军曾经给徐××提供的资产负债表，确实看见过，但从未要求张立军提供的资产负债表中的存货价值必须是借款值的两倍，也没有让张立军提供假的资产负债表。
3.证人李×的证言，证实：其与张立军系朋友关系，其虽是天津君跃兴业能源有限公司法定代表人，但该公司是张立军注册，张立军经营，其只是挂名，现在该公司法定代表人已经变更为李××了。李×证实其有一张尾号7417的农业银行卡平时是张立军在使用，该卡的具体使用情况其并不清楚，但曾经取出两笔104000元交付徐××的会计做张立军借款的利息，但都是现金给付的，没有收据，也不知会计的姓名。
4.证人苏××的证言，证实：其系××公司会计，其证实在其担任会计期间，李×没有代张立军归还过钱。
5.证人王××的证言，证实：宝丰公司系其2005年投资兴建的，原来叫博泰工贸有限公司，2008年改名为卢龙宝丰工贸有限公司，后来2009年其认识了张立军，当时宝丰公司已经没有资金运转了，张立军表示其愿意，其就与张立军签订了合伙协议书，因为之前闫××也要接手这个厂，但其一直没有投入资金，合伙协议签订后，这个企业的法定代理人就由闫××变为张立军，其在公司占80%的股份，具体工商变更手续是在2009年11月做的。王××证实，张立军接手宝丰公司时，该公司有1500万元的外债，张立军接手时还了一部分债务，有没有其他还款王××并不清楚。王××还证实，张立军正式接手宝丰公司是在2009年8、9月份，开工了两个月就停工了，主要还是资金跟不上。
王××还证实，其不知道张立军从外边借的新债务，开工过程中也没有分给其利润，其与张立军签订协议后就不再参与公司经营，也不承担公司债务了，这一点其与张立军有约定。
6.证人董×的证言，证实：其系北京博坤再生资源开发有限公司国际贸易部经理，负责该公司镍矿、镍铁的加工销售业务。董×证实，博坤公司在2011年12月与宝丰公司签订镍矿委托加工合同，由博坤公司提供镍矿，宝丰公司负责加工，后来宝丰公司先后从天津港提走了38000多吨镍矿，按合同要求，张立军的宝丰公司应该在2012年3月份将所有镍矿加工完毕。但后来因为张立军的加工速度太慢，且加工出来的镍矿也不符合质量要求，严重违约，后来加工合同就无法履行下去了，现在宝丰公司仍然存有大量博坤公司提供的镍矿粉。
董×还证实，当时博坤公司曾经派人驻工厂监督生产，宝丰公司与博坤公司加工镍矿期间只有此一项业务，且该公司院里的存货都是博坤公司的，没有其他公司的货物。现就该业务博坤公司与宝丰公司因合同纠纷将争议已提交北京仲裁委仲裁，张立军所述的北京博坤公司欠其大量加工费的事实并不存在。
7.证人刘××的证言，证实：其与被告人张立军原系朋友关系，2010年3、4月份，张立军以其公司急需周转资金为由先后向其借款合计人民币700万元，并用两张空白转账支票为抵押，后借款到期，刘××多次催要，但张立军始终未能回款，后来干脆就不再接刘××的电话了，并声称“我骗你了，你爱怎么办就怎么办，爱上哪儿告就上哪儿告去”，刘××就将张立军用以抵押的以天津君跃兴业能源贸易公司为出票人的两张转账支票投行，结果被银行提示该两张支票账户内并无资金，刘××见状，就报警了。
刘××证实，张立军借款后，初期先后以本金或者利息名义归还了一部分，后来在2011年底曾经还过其4万元，而且在刘××催要欠款期间，张立军还许诺将宝丰公司50%的股权转让给刘××，并签订了股权转让协议，但实际上其当时公司资产已被查封。
8.证人陈××的证言，证实：其曾经在2011年9月份给张立军提供过焦炭，后来在2011年10月份张立军向陈××尾号0810的银行卡打入31万余元，双方已经结清了。陈××证实，该笔焦炭业务没有签署合同。
9.证人于××的证言，证实：其曾经给张立军供应焦炭，但双方并未签订合同，张立军有200余万的货款未还。于××还证实，2011年6月13日、2011年10月28日、10月26日、11月4日、11月9日，张立军曾经部分还款，大约还了38万多元。
于××证实，对张立军的欠款，其曾经起诉到卢龙法院，现已判决，卢龙法院据此查封了宝丰公司的部分设备。
10.证人韩××的证言，证实：其曾经从宝丰公司购买面包铁，后来张立军一直欠款不发货，直到2011年6月才将尾款9万余元还给韩××。
11.证人齐×的证言，证实：其系天津海业国际贸易有限公司经理，其认识张立军，其在2009年至2010年5月给张立军的宝丰公司提供焦炭，但张立军一直欠账，经其催要，张立军还了部分货款。其证实张立军在2011年6月20日还款15万元，2012年1月31日还款5万元，另外还证实，2011年7月6日张立军曾经给齐×45万元购买焦炭，还曾经给过其9.6万元用于归还前期欠款。其还证实，张立军给付的货款打在了孙××的账户上，孙××与齐×系夫妻关系。
12.证人高××的证言，证实：其与张立军的宝丰公司签订过购买面包铁的合同，后来张立军逐渐供不了货了，再后来张立军说其工厂需要流动资金向其借款，高××借给张立军700万元，之后张立军曾经还过部分欠款，截止案发时，张立军连带前期欠款和后来借的钱，大概欠一千多万，后来高××在河北省的法院起诉了，法院早已确认该欠款，并将宝丰公司资产查封。高××证实，2011年6月15日、2011年10月24日、2011年10月29日张立军曾经向其还过欠款，这一时期累计还款金额90万元。
（三）书证
1.借条一张，证实：2011年10月24日，张立军以卢龙县宝丰工贸有限公司的名义向赵×借款九百万元，借期为2011年10月24日至2012年4月23日，共计六个月，利息月付，每月4%。宝丰公司以票号04396651号转账支票为抵押，并保证宝丰公司账户不会空头。
2.证明一张，证实：2011年6月13日张立军向赵×借款260万的具体转账情况。
3.担保书二份，证实：2011年10月24日，被告人张立军以卢龙县宝丰工贸有限公司的名义向赵×借款九百万元，并以宝丰公司的资产、货物、原材料、产成品等所有资产作为借款抵押担保，并提供截止2011年9月30日的宝丰公司财务报表一张，并承诺如果到期不能还款，则上述资产优先变现给赵×。
该担保书还显示，天津君悦兴业能源贸易有限公司作为该借款的担保人，并签章，被告人张立军作为宝丰公司法定代表人对该笔借款承担连带责任。
4.银行电子汇款凭证、取款业务回单、转账交易成功凭单复印件等书面材料，证实：被害人赵×前后将共900万元现金打入张立军个人或宝丰公司账户的事实，并证实该900万元中，有260万元打入张立军个人尾号0511的账户，其余640万元打入宝丰公司账户。
5.中国工商银行转账支票及天津市同城票据交换退票理由书等复印件各一张，证实：张立军交付赵×的转账支票投行后被银行以出票人存款不足为由退回的情况。
6.修改后的资产负债表、损益表、库存商品清单等书面材料复印件，证实：张立军为骗取赵×的借款，制作假资产负债表及其附属材料的情况，该虚假资产负债表显示宝丰公司截止2011年9月30日存货价值1800余万元，且该报表中的未分配利润和所有者权益合计均显示正值。
7.委托采购协议一份、镍矿购销合同两份、确认函、书面通知一份，证实：赵×将640万元借给张立军当日，双方即签订委托采购协议，约定由赵×所在的××公司代宝丰公司向宝丰公司指定供货商进行原材料采购的情况，还证实，华泰公司根据该协议与厦门墩峰公司签订了镍矿买卖协议。
8.厦门墩峰公司与滨海华泰公司结算单及宝丰公司收据一份，证实：厦门墩峰公司将镍矿业务结算后余款退回及华泰公司将该余款退回宝丰公司的情况，该部分证据也证实了被告人委托赵×的华泰公司的原料采购业务已经大部分完成。
9.宝丰公司资产负债表五份，证实：该资产负债表出自宝丰公司财务会计，与张立军向徐××出示的报表不一致，存货价值很少，证实张立军向赵×、徐××提供虚假宝丰公司资产情况的事实。另外，与上述虚假资产负债表相对应的，该资产负债表中的所有者权益及未分配利润均为负值，显示此时宝丰公司经营已陷于困境。
10.中国农业银行银行卡合并明细打印清单及资金往来结果清单，证实：张立军尾号0511的农业银行卡自2011年6月13日起的资金进出帐情况，该清单可证实2011年6月以后经张立军个人账户对孙××、于××、高××、韩××、刘××等人的资金进出情况。
11.中国工商银行客户存款对账单及对应凭证，证实：宝丰公司尾号9476的账户资金进出去向明细，该明细显示宝丰公司账户资金经常性打入张立军个人账户的情况。
12.中国农业银行银行卡合并明细打印清单、凭条及威海商业银行对公存款账户明细对账单、电汇凭证等，证实：证人李×尾号7417的银行卡交易及取款明细及天津君跃兴业能源贸易有限公司账户明细，该明细可证实该公司与张立军个人账户存在较多资金往来的情况。
13.河北省唐山市中级人民法院、河北省卢龙县人民法院判决书、裁定书、调解书、担保借款合同、宝丰公司收据、查封笔录及查封清单，证实：宝丰公司因向高××借款1280余万元未能归还而被唐山市中级人民法院查封价值1400万元资产的情况及宝丰公司因各种欠款被相关当事人提起诉讼并被卢龙县法院资产查封的相关情况，上述判决书及裁定书可以证实被告人赖以还款的宝丰公司大量负债且主要资金被多次查封，经营难以为继的情况。
14.委托加工合同、放货通知、撤销放货通知及镍矿物流手续及质量检验文件、情况说明、解除委托加工合同通知书及（2013）京仲裁第0518号裁决书，证实：北京博坤公司与宝丰公司确曾签订镍矿委托加工合同，但后因宝丰公司不能按时加工成品等生产问题北京博坤公司解除合同，且经北京仲裁委仲裁，宝丰公司应返还镍矿并支付违约金的情况，该组证据显示被告人张立军以北京博坤公司欠宝丰公司大量加工费并据此认为其对赵×等人有还款能力的辩解没有根据。
15.张立军尾号0511卡的交易明细及其他银行材料，证实：张立军个人银行卡的进出帐情况。
16.宝丰公司的工商登记材料、公司章程及股东变动情况，证实：被告人张立军取得宝丰公司法定代表人身份的具体过程及涉及股权变更等过程。
17.王××与张立军签订的合伙协议，证实：该合伙协议部分印证王××证言，证实了张立军担任总经理并担任合伙负责人，王××为公司监事，当时宝丰公司的负债为1500万元，签订协议时张立军已部分还款。该证据证实该协议签署以后宝丰公司的实际经营管理人为张立军。
18.××公司工商注册登记证，证实：被害人赵×系××公司法人代表。
19.情况说明二份，证实：宝丰公司曾经在2012年8月遭受水灾，卢龙县政府并无给予企业补偿的方案和文件，即张立军庭审认为其因水灾所获赔款可以赔偿被害人的陈述不实。
20.中国国际税务咨询公司出具专项查账报告，证实：根据公安机关扣押的账册进行查账，证实宝丰公司2010年至2012年间实际资产状况一直属于负债率过高、资不抵债，经营情况不断恶化的情况。
21.冀弘评报秦字（2013）第012、013号资产评估报告书，证实：河北省卢龙县人民法院曾经在2013年2月因执行工作所需委托有关资质机构对宝丰公司资产情况进行评估分析，证明评估时该公司资产价值状况。
22.户籍证明材料，证实：涉案人员的有关户籍情况。
23.案件来源和抓获经过，证实：被告人张立军的到案具体过程情况，证实了被告人张立军在被公安机关决定对其刑事拘留时隐匿，后经技侦手段在天津市滨海新区塘沽将其抓获归案的经过。
（四）被告人供述
被告人张立军的供述，证实：其认可曾经向被害人赵×拆借资金，并认可其曾经对宝丰公司的资产负债表、资产损益表等报表中的数据进行修改，扩大其中存货等证实公司资产优良的数据，也曾在明知公司资产已经被法院查封的情况下为取得借款仍然口头许诺将宝丰公司资产抵押于赵×。另外，张立军还供述，其以承担债务换股权的形式取得宝丰公司控制权后，一直负责该公司的全面经营，公司另外一名股东主要履行监事职责，其并未参与生产经营管理，对其向赵×借钱也并不知情，且按照二人约定，其接手以后该公司产生的债务均由其本人承担。张立军还供述，因其取得宝丰公司控制权的前提实际就是要归还前欠债务，所以其向赵×拆借资金主要都用于归还债务及宝丰公司的经营，其接手以后还了很多欠款，但很多资金的交付都是自己用现金方式给的，没有要求对方打收条等书面证据，现在自己也不能提供所借资金用于公司生产经营的其它证据。
以上证据来源清楚，收集程序合法，内容客观、真实，经当庭举证、质证，能相互印证，应作为本案的定案依据。
对公诉机关的指控、被告人及其辩护人的辩解意见，本院综合评判如下：
一、关于现有证据材料能否认定被告人张立军具有非法占有的目的。
本院认为可以认定，理由是：根据刑法有关基本理论，非法占有的主观犯意内容系被告人内心活动，认定该内心活动的依据系被告人外在客观行为，即认定被告人是否系犯罪行为，应坚持主客观一致的原则，归之于诈骗犯罪的认定，可分为三个阶段，首先是犯罪前，被告人辩解其拥有的宝丰公司生产规模较大，其拥有该企业的控制权，所以其有能力归还欠款，但经案件审理，事实并非如此，理由如下：1.根据被告人张立军供述及相关判决书、裁定书等书证，可证实被告人张立军在骗取赵×资金以前，其所赖以还款的宝丰公司已因大量债务被相关法院将主要设备查封，被告人张立军对此情形系明知；2.根据证人王××的证言，可证实张立军与其签订股权转让协议并同意承担宝丰公司已有1500万债务的事实，王××的证言还间接证实了张立军接手宝丰公司后该公司一直不能正常生产的事实，其陈述2009年至今“加在一起生产时间也不足半年”；3.证人刘××、顾×的证言也均证实了宝丰公司因各种原因导致生产活动一直不正常进行的实际情况，即该企业的实际生产盈利能力存在较大问题，证人董×的证言及北京仲裁委的裁决书，也从另一个角度证实了即使在张立军取得赵×被骗资金后，其赖以还款的宝丰公司仍然无法组织正常的生产以赚取利润的客观实际情况。上述证据相互印证，足以证实被告人张立军作为一个有着正常判断能力的成年人，在其骗取赵×资金之前，其应已完全明知其所拥有的宝丰公司所处的实际境况，其赖以经营还款的宝丰公司实际已不具备帮助其还款履约的能力。其次，在犯罪活动进行过程中，根据被害人徐××等人的陈述、证人高××、于××、齐×等人的证言及厦门墩峰公司的购销合同等书证材料，张立军确实将骗取资金的相当一部分用于宝丰公司的还款及购置生产原材料，但本院认为，上述事实虽然存在，但同样不能否认的是，张立军将很大一部分骗取资金转入个人账户，且不能证实其资金去向，另外，基于上述宝丰公司的现实情况，被告人张立军骗取资金，采用了篡改宝丰公司资产负债表、资产损益表、库存商品清单等财务文件中的关键数据的造假手段，故意对宝丰公司的实际经营状况进行了掩饰，给被害人造成了宝丰公司负债较低，存货充沛，资产优良的假象，另外，张立军还在明知其公司资产已被法院查封的情况下仍然承诺到期不能还款就将公司资产抵押给被害人，并写下书面承诺，还交付被害人一个明知不能到期给付的空头转账支票以增加其资信，上述客观行为均从另一方面反映了被告人张立军在明知没有还款能力的情况下积极主动采取非法手段，虚构事实、隐瞒真相以达到骗取资金目的的主观意图；另外，宝丰公司名义上系有限责任公司，但根据王××的证言及张立军的供述，其二人在签订合伙协议后实际经营人及债务承担人均系张立军一人，张立军对宝丰公司债务的偿还实际是对其个人债务的一种清偿，其投入生产的行为也是在尽力达到此目的，其行为实际实现的是个人利益，此节证人王××的证言与张立军陈述相互印证，均证实二人签订合伙协议后的宝丰公司实际已归张立军完全控制的事实。本院认为，被告人在上述具体犯罪实施活动中的行为符合2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于认定非法占有目的中的“明知没有还款能力而大量骗取资金”的条款，应认定其有非法占有的故意。第三，从事后表现看，其将相当一部分资金在短期内迅速转入其个人账户，部分资金不能说明去向，且一直没有履行其向赵×承诺的利息，虽经被害人多次催要却从未有还款行为，给被害人造成巨大经济损失。更有甚者，被告人张立军不断回避被害人追偿行为，以致后期被害人已无法与其联系，不知其所踪，后更是在公安机关准备对其实施抓捕行为时突然失踪隐匿，以逃脱抓捕，该行为亦反映其自身对自己已涉嫌犯罪的主观明知，虽然被告人庭审中辩解其失踪的时间系被他人扣押，无法与公安机关联系，但就此情况并未提供相应表面证据以供核实，不足以采信。本院认为，被告人张立军的隐匿行为长达一个多月，且系明知公安机关随时可能传唤后隐匿，后公安机关采取技侦手段才将其抓获，该行为应认定为事后逃匿。
综合以上，根据对被告人犯罪前主观心态的判断，犯罪中具体实施的虚构事实隐瞒真相的行为及事发后逃匿表现，本院认为，现有证据可以认定被告人骗取被害人资金时主观上具有非法占有目的。
二、本案是否应认定为单位犯罪。
对于辩护人该辩护意见，本院认为，认定单位犯罪首先要看犯罪行为是否单位集体意志、所获非法利润是否归于单位集体及单位的所有权性质。本案中，虽然借款协议签订时盖有宝丰公司印章，且640万元资金打入的是宝丰公司账号，但根据工商注册材料，宝丰公司虽然名义上系有限责任公司，但根据张立军与另一股东王××所签订的股权转让协议及王××所做证言，可以认定，被告人张立军以承接债务的形式取得股份，且约定生产经营均归其个人管理，结合宝丰公司的只有张立军及王××两位股东的实际情况，二人的协议实际已使宝丰公司在实际运作中成为被告人张立军个人承包的企业，其对公司债务的偿还实际也是对其个人债务的偿还，且该诈骗犯罪行为并未经过单位决策程序，另一股东王××并不明知，该资金进入宝丰公司账户后被张立军迅速转入其个人账户，用于个人目的，即该犯罪行为所取得非法利益的最终获取人实际系被告人张立军个人，而非宝丰公司，故该案应认定为自然人犯罪，辩护人该辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
三、关于本案诈骗数额的认定
公诉机关指控被告人张立军诈骗被害人赵×900万元，根据相关法律文件的精神，经济活动中，诈骗犯罪数额的认定应严格证据标准，以被告人实际占有的数额为依据，本案中，能够证实被告人确实用于宝丰公司原料采购等生产经营支出的部分应予扣除。根据此认定原则，结合上述证据情况，有证据证实被告人将骗取资金用于生产经营的主要分为两个部分，第一部分即在骗取第二笔资金时委托被害人用于购买镍矿粉和焦炭的350万元，对该部分事实有被害人陈述、购销合同等相关书证及被告人的供述予以证实，该部分资金中除购销合同结算后退还张立军的62万余元之外，均应从犯罪数额中予以扣除；第二部分，即被告人获取上述900万资金后发生的用于归还相关公司采购等生产性债务的资金，该部分资金的具体数额有证人于××、韩××、高××、齐×、陈××、刘××等人的证言予以证实，根据上述证言，该部分资金合计300余万元，虽然现有证据不能确认该部分资金是否来自于被害人被骗取的资金，但上述证人可证实该部分资金的归还日期均是在被告人骗取被害人财产以后，依据现有证据材料的客观情况，按照存疑证据有利于被告人的认定原则，该部分资金亦应予以扣除。对于张立军辩解其余资金亦用于生产经营的辩解，因其不能提供相应证据，亦无其它证据予以印证，故该辩解本院不予采信。另外，被告人辩解其在骗得资金后曾以利息名义归还被害人30万元，此节被害人予以认可，该30万元作为案发前已归还的资金亦应予以扣除。综上，被告人张立军的实际诈骗数额应认定为280余万元。
综合以上，本院认为，被告人张立军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控其诈骗罪名成立，本院予以确认。本案被告人系初犯，无前科劣迹，量刑时予以考虑。另外，案发后被告人并无主动退赃，且被害人损失均未挽回，此节量刑时亦应考虑。另外，按照相关法律规定，被告人违法所得应予继续追缴。综上，根据被告人张立军的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，公诉机关量刑意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张立军犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月27日起至2025年11月26日止）
（罚金限本判决生效后十日内缴纳）
二、尚未追回的被告人违法所得，继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 魏晓飞
人民陪审员 郭福坤
人民陪审员 张宝婵
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 贺 鑫
速 录 员 刘 旭
附：法律释明：
1.第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2.第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。