重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终3645号
上诉人（原审被告）：重庆兴安实业发展有限公司。
法定代表人:杨永席，该公司总经理。
委托代理人：熊新立，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶荣虎。
委托代理人：秦燕，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。
原审第三人：兴业银行股份有限公司重庆分行。
负责人：张旻，该分行行长。
委托代理人：朱茵，系该分行职工。
上诉人重庆兴安实业发展有限公司（以下简称兴安公司）与被上诉人叶荣虎、原审第三人兴业银行股份有限公司重庆分行（以下简称兴业银行）商品房预售合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年11月11日作出（2015）渝北法民初字第08657号民事判决，兴安公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人兴安公司的委托代理人熊新立，被上诉人叶荣虎及其委托代理人秦燕，原审第三人兴业银行的委托代理人朱茵到庭参加了询问。本案现已审理终结。
叶荣虎一审诉称：2013年6月10日，叶荣虎与兴安公司签订了G6-3-6重庆市商品房买卖合同，该合同约定，叶荣虎向兴安公司购买其开发的房屋，建筑面积483.66平方米，总价4324229元。签订合同当日叶荣虎支付首付款1298559元和兴安公司指定的团购费90000元及相关税费164085.46元，余款3026000元由银行提供按揭支付，于2013年11月20日到位。2014年5月18日，叶荣虎接兴安公司通知到物管公司接房，叶荣虎验房时发现房屋与合同约定的结构不符，与旁边的5号房之间2米左右的通道没有了，与5号房连在了一起。叶荣虎拒绝接房，要求恢复原貌，兴安公司各种搪塞。叶荣虎认为房屋现状与合同不符，兴安公司未在贷款下来后3个月内通知叶荣虎接房，故起诉到法院，请求判令：一、解除叶荣虎与兴安公司签订的G6-3-6重庆市商品房买卖合同；二、判令兴安公司退还全部购房款4324229元、购房团购服务费90000元和税费164085.46元，合计4578314.46元；三、兴安公司支付叶荣虎前述款项的利息和违约金，利息以4578314.46元为本金，从付款之日起按同期银行基准贷款利率计算至付清之日止，违约金为已付房款的1%即43245.29元。
兴安公司一审辩称：兴安公司修建的5号房和6号房之间是有过道的，是5号房业主在过道上修建了违章建筑，在修建过程中，物业公司发现后进行了阻止，责令停工并向社区报道，社区也作出了责令5号房业主自行拆除的通知，规划局也作出了限期拆除违章建筑的决定书，目前没有自行拆除，规划局也没有强拆。该建筑是5号房业主搭建的违章建筑，修在公共部分，没有改变叶荣虎房屋的结构，兴安公司也没有逾期交房，叶荣虎据此要求解除合同的理由不能成立。
兴业银行一审中未发表答辩意见。
一审法院审理查明：2013年6月10日，以兴安公司为甲方、叶荣虎为乙方，签订《重庆市商品房买卖合同》一份，主要约定：甲方将其开发的XXXX6号房屋出售给乙方，建筑面积483.66平方米，总价4324229元，乙方于2013年6月10日支付首付款1298229元，余款3026000元由银行提供按揭支付；属预售商品房的，甲方应当在2013年6月30日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用；本商品房交付时应符合以下条件：本商品房已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》；第八条，交房手续办理：甲方应于确定交房日的七日前书面通知乙方做好办理交付手续的准备。由于乙方原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：（1）如乙方无正当理由拒绝接房的，自书面交房通知确定的交付使用之日起视为已交付，该房屋毁损、灭失的风险及物业服务费由乙方承担；（2）乙方付清全部房款（包括按揭贷款及面积差异退补款）、付清政府部门规定的费用（包括大修基金、税费），且无银行按揭欠款，方可进行房屋交接，如系此原因乙方未能按时接房，视同甲方已完成交房义务，责任同上款；第九条，甲方逾期交房的违约责任，逾期超过90日后，乙方有权解除合同，乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之一向乙方支付违约金；第十五条，规划、设计变更的约定，甲方规划变更、设计变更导致下列应向到乙方所购商品房质量、使用功能或使用环境的，甲方应当在有关部门批准同意之日起10日内将变更内容书面通知乙方：该商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该商品房项目的建筑容积率。乙方应当在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复，15日内未作出书面答复的，视同接受变更；甲方未在合同约定时限内通知乙方的，乙方有权退房，乙方退房的，甲方应在乙方提出解除合同之日起30天，退还全部已付房价款及利息。合同附图上显示，叶荣虎所购6号房与相邻的5号房之间有间隙。
合同签订后，叶荣虎按照合同约定支付了首付款1298229元，兴安公司于2013年6月10日开具发票，剩余房款由叶荣虎在兴业银行贷款支付。2013年6月13日重庆市朗世房地产经纪有限公司向叶荣虎开具发票载明收到团购服务费90000元，同日叶荣虎转账支付到兴安公司账户90000元。
2013年6月27日，兴安公司取得案涉房屋竣工验收备案登记证。
2013年7月22日，兴安公司向重庆市渝北区房屋管理局交纳案涉房屋的物业专项维修资金24183元。2013年7月23日，兴安公司向重庆市渝北区土地房屋权属登记中心交纳案涉房屋登记费共计1810元、乙方转让手续费8209.29元。2013年7月26日，兴安公司向重庆市渝北区地方税务局交纳案涉房屋契税129726.87元。以上款项共计163929.16元。
2013年11月22日，叶荣虎在兴业银行的按揭贷款3026000元支付至兴安公司账户，兴安公司于2013年11月25日向叶荣虎开具发票。
2013年11月25日，兴安公司电话通知叶荣虎接房。
2014年5月18日，叶荣虎前去验房，因案涉房屋与相邻的5号房之间搭建了违章建筑，占用了两栋房屋之间的间隙，将两栋房屋连成一排，叶荣虎未接房。叶荣虎于该日向兴安公司交纳了车位转让手续费、车位转移登记费、抵押登记费、借款合同印花税、物业维修基金、预告登记费共计164085.46元。
2014年6月20日，重庆市国土房管局土地房屋登记中心向叶荣虎颁发了案涉房屋的房地产权证。
另查明，案涉房屋相邻的5号房系案外人刘畅购买，刘畅接房后在5号房和6号房之间修建了违章建筑。案涉小区物管公司重庆新东原物业管理有限公司于2013年10月8日向刘畅出具《装修违章通知书》，要求禁止施工、恢复原貌。2013年12月30日，案涉房屋所在的宝圣湖街道金果路社区向刘畅出具《重庆市渝北区人民政府宝圣湖街道金果路社区责令自行拆除违法建筑的通知》。2014年9月22日，重庆市规划局渝北区分局向刘畅出具《重庆市规划局渝北区分局限期拆除违法建筑决定书》。但该违章建筑至今未自行拆除，也未被强拆。
庭审中，叶荣虎称5号楼业主为了修建违章建筑在案涉房屋后墙上打了洞，穿了钢筋，是叶荣虎发现该违章建筑并告知物管的，现该违章建筑已完工。叶荣虎明确其解除合同的依据是：房屋现状与合同约定不符，案涉房屋与隔壁房屋之间修了房，没有了空隙，造成我的房屋不是类独栋，在房屋交付前保管风险应当由兴安公司承担；无论兴安公司是否通知叶荣虎接房，只要房屋没有达到合同约定的结构，叶荣虎未接房的，就符合合同第九条逾期超过90日交房，叶荣虎可以解除合同。
一审法院认为，叶荣虎与兴安公司签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反有关法律法规的规定，合法有效，双方应按照合同全面履行。
本案争议的焦点是叶荣虎要求解除合同的条件是否成就。
首先，兴安公司向叶荣虎交付房屋是一个事实行为，需要实际完成房屋的转移占有。合同中约定的“乙方付清全部房款（包括按揭贷款及面积差异退补款）、付清政府部门规定的费用（包括大修基金、税费），且无银行按揭欠款，方可进行房屋交接，如系此原因乙方未能按时接房，视同甲方已完成交房义务”应仅是在叶荣虎未付清按揭贷款未能按时接房的情况下免除了兴安公司逾期交房的责任，兴安公司仍负有向叶荣虎交付符合合同约定房屋的义务。其次，在房屋实际交接前房屋发生的毁损、灭失的风险应由开发商承担。叶荣虎在前去接房时违章建筑已经存在，严重改变了案涉房屋的结构，类独栋变成了联排，这是因为第三人的侵权行为导致兴安公司无法交付符合合同约定的房屋产生违约，应由兴安公司承担合同责任后再向第三人主张权利。再次，合同第八条约定的是“甲方应于确定交房日的七日前书面通知乙方做好办理交付手续的准备，由于乙方原因未能按期交付的，视为甲方已完成交房义务，该房屋毁损、灭失的风险由乙方承担”，该条适用的前提条件是兴安公司应在确定交房日的七日前书面通知乙方办理交付手续的准备，兴安公司在叶荣虎付清购房款之前即2013年11月25日前并未作出交付房屋的意思表示，违章建筑在2013年11月25日之前已经在修建，兴安公司没有通知过叶荣虎接房，房屋毁损灭失的风险不能自动转移。综上，兴安公司无法向叶荣虎交付合同约定的房屋，叶荣虎要求解除合同的，一审法院予以支持。
叶荣虎已支付的购房款4324229元，兴安公司应予退还，并从支付之日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率向叶荣虎支付利息。购房团购费发票并非兴安公司开具，叶荣虎要求兴安公司退还于法无据，一审法院不予支持。兴安公司代收的税费163929.16元已代叶荣虎缴纳至相关行政部门，叶荣虎可自行办理退款，要求兴安公司退还无事实依据，一审法院不予支持，多收取的164085.46元-163929.16元=156.3元兴安公司应予退还。
关于违约金，合同第九条约定，兴安公司逾期交房超过90日叶荣虎要求解除合同的应向叶荣虎支付已付房款1%的违约金。按照合同第八条的约定，叶荣虎贷款未支付到位，已免除了兴安公司逾期交房的责任，叶荣虎未实际接房的，也不符合合同第九条甲方逾期交房90日乙方有权解除合同的约定。故叶荣虎要求兴安公司按照第九条的约定支付违约金于法无据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除叶荣虎与重庆兴安实业发展有限公司签订的G6-3-6重庆市商品房买卖合同；二、重庆兴安实业发展有限公司在本判决生效后十日内退还叶荣虎购房款4324229元、税费156.3元，并以1298229元为基数从2013年6月10日起、以3026000元为基数从2013年11月22日起、以156.3元为基数从2014年5月18日起、按中国人民银行同期贷款利率向叶荣虎支付利息至付清之日止；三、驳回叶荣虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费47470元，由叶荣虎负担2470元、重庆兴安实业发展有限公司负担45000元。
兴安公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回叶荣虎的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由叶荣虎承担。主要事实和理由：一、一审法院认为，案外第三人搭建的违法建筑改变了涉案房屋的结构，致使兴安公司无法向叶荣虎交付符合合同约定的房屋，继而支持叶荣虎解除合同的诉请，该认定缺乏事实及法律依据。1、兴安公司交付的房屋现状与合同约定一致，案外第三人在小区公共区域搭建的违法建筑并未改变涉案房屋的结构，且未对叶荣虎的实际居住需求造成实质影响，叶荣虎仅以此为由要求解除商品房买卖合同，不符合相关法律规定及双方合同的约定，依法不应当支持。2、即使叶荣虎认为该违法建筑影响其购买房屋的使用目的，也完全可以通过要求案外第三人限期拆除的方式维权，其直接要求与兴安公司解约的做法，不符合法律规定。3、案涉房屋于2013年6月27日即取得竣工验收备案登记证，具备合同约定的交房条件，但因叶荣虎未付清房款，致使其未能按时接房，按合同约定应视为兴安公司已完成交房义务，该房屋毁损、灭失的风险应由叶荣虎承担。二、即使本案解除合同的条件成就，也因叶荣虎行使解除权的期限超过一年而消灭，叶荣虎解约的诉请不应得到法院支持。综上，叶荣虎解约的诉请无明显的事实依据，且已超过解除权的行使期限，请求二审法院查明事实后依法改判。
叶荣虎答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
兴业银行未发表答辩意见。
本院二审查明：叶荣虎对兴安公司在一审中举示的录音证据的真实性予以认可；并且，叶荣虎在一审庭审中陈述，兴安公司在2013年11月25日通知接房时，叶荣虎已告知兴安公司涉案房屋是不合格产品。另外，兴安公司在一审中已明确提出，即使本案解除合同的条件成就，该解除权也因超过一年未行使而消灭。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为涉案商品房买卖合同应否解除。现评析如下：
第一，叶荣虎与兴安公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。第二，案涉房屋于2013年6月27日即取得竣工验收备案登记证，具备合同约定和法律规定的交房条件。案外第三人在小区公共区域搭建的违法建筑并未对涉案房屋的结构造成实质性的改变，且叶荣虎没有提供证据证明该违法建筑对涉案房屋的正常居住造成严重影响，故叶荣虎仅以此为由要求解除商品房买卖合同，不符合双方合同的约定及相关法律的规定。同时，兴安公司在收到银行按揭贷款后及时通知了叶荣虎接房，所以，对叶荣虎关于兴安公司构成逾期交房违约的主张，本院不予支持。第三，结合本案证据和当事人的陈述足以认定，叶荣虎在2013年11月25日即已知道案外第三人搭建违法建筑的事实。叶荣虎以该违法建筑的存在导致兴安公司不能按期交付符合合同约定的房屋为由，主张兴安公司构成逾期交房违约，即使其以此行使单方解除权的理由成立，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，其也应当在解除权发生之日起一年内行使，即最迟应于2014年11月25日前行使该解除权。但叶荣虎于2015年5月6日才向一审法院起诉请求解除商品房买卖合同，明显超过了解除权行使的期限，故该解除权已消灭。第四，涉案房屋目前已办理了房地产权证，即商品房买卖合同双方的主要权利义务已经履行完毕。因此，对叶荣虎解除本案商品房买卖合同的诉讼请求，本院不予支持。
另外，由于叶荣虎的其他诉讼请求均是以解除商品房买卖合同为前提，故本院亦不予支持。
综上所述，兴安公司关于叶荣虎解除合同的诉请不应得到法院支持的上诉理由成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第08657号民事判决；
二、驳回叶荣虎的诉讼请求。
一审案件受理费47470元，二审案件受理费47470元，合计94940元，均由叶荣虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
代理审判员 赵 青
代理审判员 罗太平
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 王睿杰