湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民二终字第02708号
上诉人（原审被告）湖南××传媒有限公司。
法定代表人黄某某。
委托代理人唐某。
被上诉人（原审原告）××保险股份有限公司，住所地湖南省××××号。
法定代表人周某某。
委托代理人张某。
委托代理人郑某某。
上诉人湖南××传媒有限公司（以下简称××传媒公司）因与被上诉人××保险股份有限公司（以下简称××保险公司）广某合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2013）开民二初字第04271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人××传媒公司的委托代理人唐某、被上诉人××保险公司的委托代理人张某、郑某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月28日，××保险公司（甲方）与××传媒公司（乙方）签订《高速公路收费站广某发布合同》。第一条约定广某内容为中国人保财险品牌及产品广某，由乙方设计，甲方审定签字同意后发布。第二条约定：1、广某期为一年，2012年12月至2013年12月。每个具体发布日期按本合同约定的乙方提供的现场实景加当日报纸报头验收照片日期为准。2、发布位置为湖南省高速公路7个路段收费站（共计16个）：京珠高速临长段、潭耒段7个点星沙月形山、马家河、开慧、岳阳、临湘、株洲西、大浦；长常高速1个点德山；常张高速2个点慈利东、张家界；长潭高速1个点九华；潭邵高速3个点湘潭、邵阳东、周旺铺；衡枣高速1个点衡某某；邵怀高速1个点怀化。3、广某验收：（1）随时完工随时验收。每个服务区的两个广某牌完工后，乙方将当天的《湖南日报》或《长沙晚报》、《潇湘晨报》三种报纸的任何一种的第一版（即有当天日期的一版）与广某画面平行，拍摄有画面和报纸的照片，并在当天，最迟第二天，同时将照片发给甲方的两个指定邮箱。（4）验收完成后，如果验收全部合格，甲方向乙方提交书面验收文件。如果验收全部不合格或部分不合格，那么乙方应按合同要求尽快返工，完成后重新通知甲方验收，直到拿到甲方的书面验收文件为止。第三条约定：1、第一年度合同总价款为140万元，包括但不限于制作费、场租费、维护费、报批费、安装费、发布费等。3、每年度免费赠送价值42万元户外广某媒体，赠送媒体发布时间为6个月，位置为长沙市三环绕城高速毛家塘互通K100两面单立柱一座、长沙市三环绕城高速洞井互通两面单立柱一座、京珠高速湖南段临长高速K1369＋250双面天桥一座。第四条约定：1、合同签订之日起15个工作日，甲方向乙方支付本合同总额的40%，共计人民币56万元。2、广某全部发布并验收合格后的15个工作日内，甲方再向乙方支付本合同总额的40%，共计人民币56万元。3、广某发布期满一年后的15个工作日内，甲方向乙方付清合同余款28万元。4、第一次付款前，乙方应向甲方提供符合税法的140万元发票。第五条约定：2、乙方保证广某如期发布，发布期间，乙方必须保证广某监控到位，并保证广某的完整性和有效性，在发布过程中，甲方发现画面不平整、褪色、变形、损坏等现象，有权要求乙方进行维修，乙方应在10个工作日内改进，否则乙方应向甲方退还该牌位损坏期间的广某费（合同总价款÷365天×损坏天数），并承担违约责任。3、若因不可抗拒或政府规划、城市建设等非乙方主观原因造成某一广某牌位终止发布广某，乙方不承担违约责任，但应向甲方补足该牌位的发布时间或退回停止发布期间的广某费（合同总价款÷365天×停止发布天数）。4、甲方延期付款时，每逾期一天，按应付金额的万分之五承担违约责任；如乙方违约，每逾期一天，按合同总金额的万分之五承担违约责任。
2012年11月30日，××保险公司向××传媒公司支付56万元。××传媒公司设计的广某画面于2013年3月通过××保险公司审核。2013年3月21日，××传媒公司完成星沙月形山收费站广某发布，××保险公司在3月25日进行验收为不合格，要求重新制作画面。4月14日，××传媒公司对画面修改完毕，××保险公司在4月18日再次进行验收为不合格，画面存在有气泡、工艺粗糙等问题。××传媒公司分别于3月16日、4月2日完成赠送部分的临长高速K1369＋250处天桥、长沙市三环绕城高速毛家塘及洞井互通单立柱的广某发布。××传媒公司未完成合同约定的其他15个收费站广某发布，于4月22日提出替代方案。××保险公司不认可××传媒公司的替代方案，于2013年6月15日要求××传媒公司承担违约责任，退还已支付的款项。××传媒公司于2013年8月16日完成甲高速金洲、关山、宁某收费站竖式自由站立式灯箱广某发布。2013年10月30日，××传媒公司退还××保险公司28.5万元。××保险公司诉至法院，请求依法判令：1、××传媒公司立即返还××保险公司已支付的广某费27.5万元；2、××传媒公司赔偿××保险公司损失5万元；3、××传媒公司承担本案诉讼费。
另查明，××传媒公司提供的投标书载明星沙月形山收费站广某报价为20万元／年。××传媒公司负责收费站广某许可，在签订合同时，××传媒公司尚在报批广某许可，后仅取得星沙月形山收费站广某许可。湖南高速广某经营有限公某出具证明，证明××传媒公司因政策性原因未获得行政许可，不能正常履行合同，但没有相关政府性文件佐证。
原审法院认为，（一）××传媒公司未按约定发布广某，其关于某某性因素的抗辩理由不能成立，构成违约。××传媒公司虽然完成赠送部分的广某发布，但合同主要义务中的星沙月形山收费站广某未通过验收，其他15个收费站广某均未发布，另长常高速金洲、关山、宁某收费站替代方案未经××保险公司认可，因此，认定××传媒公司未履行合同主要义务。由于××传媒公司在签订合同时没有取得收费站广某许可，湖南高速广某经营有限公某出具的证明，缺少政府性文件佐证，不能证明15个收费站广某未通过行政许可系政策所致，故××传媒公司关于某某性因素的抗辩理由不能成立，构成违约，应退还××保险公司广某费27.5万元。（二）××传媒公司主张星沙月形山收费站广某价值20万元／年，赠送部分的广某价值42万元，长常高速金洲、关山、宁某收费站广某价值34万元合计96万元，扣除已付的27.5万元之外，××保险公司还应支付68.5万元。××传媒公司的上述履行不是合同主要义务，或履行不合格，但××传媒公司确实付出一定的制作费用，可酌情补偿。因××传媒公司未提起反诉，不予处理。三、××保险公司没有证据证明因××传媒公司违约致其实际损失5万元，故对此项诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：（一）限××传媒公司在判决生效之日起10日内退还××保险公司27.5万元；（二）驳回××保险公司的其他诉讼请求。案件受理费6175元，由××传媒公司承担。
上诉人××传媒公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、上诉人完成了星沙月形山收费站的广某发布，而且按照合同要求启动了验收程序，最后一次联系××保险公司进行验收，××保险公司一直未予验收，星沙月形山收费站的广某发布不存在验收不合格的情况；2、其他15个收费站未完成乙发布是由于某某原因，非上诉人的原因，上诉人不应承担违约责任；3、我公某完成的星沙月形山收费站价值20万元，且完成了价值42万元的赠送部分和替代方案，××保险公司应支付102.6万元，扣除已付的27.5万元，还应支付75.1万元。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项判决；2、判令××保险公司根据我公某的实时成本支出结算，支付剩余款项共计75.1万元整；3、诉讼费由××保险公司承担。
被上诉人××保险公司答辩称：1、××传媒公司已完成的星沙月形山收费站的广某质量差，验收不合格，且其他的15个收费站未完成乙发布，××传媒公司构成根本违约，××保险公司不应支付价款；2、赠送部分的广某不应计价；3、替代方案未得到××保险公司的事先认可。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人××传媒公司向本院提交了湖南省高速公路管某某文件一份，拟证明其他15个收费站未完成乙发布并非上诉人的原因，而是政策原因。
被上诉人××保险公司质证认为该文件没有原件，对真实性、合法性与关联性均不予认可。
被上诉人××保险公司未提交新证据。
本院认为：××传媒公司未提供原件予以核对，故本院对该证据不予采纳。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：××传媒公司与××保险公司签订的《高速公路收费站广某发布合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应如实履行各自的合同义务。首先，××传媒公司未全面完成合同约定的16个收费站的广某发布，其行为构成违约。××传媒公司主张15个收费站未能发布公告系政策原因，因未提供合法有效证据予以证明，本院不予支持。其次，××传媒公司完成了星沙月形山收费站的广某发布，虽然画面存在瑕疵，但已经基本实现广某发布的合同目的，××保险公司对该部分广某应支付相应的价款。××传媒公司主张星沙月形山收费站收费为20万元／年，并提供了投标书予以证明。对此，本院认为，该投标书系××传媒公司单方制作，××保险公司未进行确认，且双方签订的合同约定16个收费站广某发布的总价款为140万元，故××传媒公司以该投保书中单个收费站的收费标准主张星沙月形山收费为20万元／年，依据不足，本院不予采纳。根据合同约定以及公平原则，本院酌情认定每个收费站的收费为87500元（140万元÷16）。由于××传媒公司在星沙月形山收费站发布的广某画面存在瑕疵，酌情减少价款2500元，故对于××传媒公司主张星沙月形山收费站的广某发布收费20万元的上诉请求，本院在85000元的范围内予以支持。最后，××传媒公司主张赠送部分及替代方案收费，系二审新提出的诉讼请求，本院在二审中依法不予审理。综上所述，××传媒公司对于星沙月形山收费站发布的广某，有权收取85000元的费用，故××传媒公司应退还190000元。
综上，××传媒公司的上诉理由部分成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，应依法予以纠正。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2013）开民二初字第04271号民事判决；
二、限湖南××传媒有限公司在本判决生效之日起10日内退还××保险股份有限公司190000元；
三、驳回××保险股份有限公司的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费6175元，二审诉讼费6175元，共计12350元，由湖南××传媒有限公司负担10000元，××保险股份有限公司负担2350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ宇
代理审判员 邓 安
代理审判员 姜 文
二〇一四年六月十七日
书 记 员 钟 晨
附法律条文
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。