辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民终字第01133号
上诉人（原审被告）：魏少利。
委托代理人：金子纯。
委托代理人：韩冬。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ。
委托代理人：常秀英。
原审被告：葛洲坝集团第六工程有限公司锦凌水库工程右岸建筑及安装工程施工项目部。
负责人：李俊飞。
原审被告：葛洲坝集团第六工程有限公司（变更为中国葛洲坝集团第六工程有限公司）。
法定代表人：李恩义。
二原审被告共同委托代理人：项炯明。
原审原告ＸＸ与原审被告魏少利、葛洲坝集团第六工程有限公司锦凌水库工程右岸建筑及安装工程施工项目部（以下简称锦凌工程项目部）、葛洲坝集团第六工程有限公司合同纠纷一案，葫芦岛市连山区人民法院于2013年5月14日作出（2012）连钢民初字00039号民事判决，宣判后，魏少利不服提起上诉。本院于2013年9月3日作出（2013）葫民一终字第00294号民事裁定，撤销原判发回重审。连山区人民法院经重审后，作出（2013）连杨民初字第00171号民事判决，魏少利仍不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人魏少利及其委托代理人金子纯、韩冬，被上诉人ＸＸ及其委托代理人常秀英，原审被告锦凌工程项目部、葛洲坝集团第六工程有限公司共同委托代理人项炯明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ一审诉称：锦陵工程项目部承建了锦凌水库工程，并将碎石、砼、毛料运输及碎石供货、生活区锅炉运行部分分包给魏少利，锦凌工程项目部与魏少利签订了书面协议，魏少利将其承接的全部工程转由ＸＸ完成，ＸＸ为此购买了多辆重型货车承接魏少利的全部工程。作业过程中，工程款结算以锦凌工程项目部与魏少利名义进行，再由魏少利将结算款转交给ＸＸ。截止ＸＸ作业完毕，工程款总计为税后8802737.00元，魏少利付给原告3440000.00元，尚欠4068355.00元。经ＸＸ多次向魏少利主张未果，故诉至法院，请依法支持其诉请。
被告魏少利一审辩称，ＸＸ起诉的主体不适格，魏少利是葫芦岛正翔实业有限公司的法定代表人，其与葛洲坝集团第六工程有限公司签订的承包合同也是代表公司的职务行为，并且工程结算也是以公司名义进行，而ＸＸ将魏少利个人列为被告显然主体错误。其二，ＸＸ主张的事实错误，ＸＸ诉状中已明确本案的锦凌工程项目部、魏少利之间形成直接的承包合同关系，而后将碎石、砼、毛料运输及生活区锅炉运行部分工程转包给ＸＸ，这就说明锦凌工程项目部、魏少利之间、魏少利和ＸＸ之间形成两个完全独立的合同关系，魏少利投入大量资金和人力物力与ＸＸ共同完成承包合同，所以ＸＸ只能向与之形成合同关系的相对方魏少利主张权利，本案中魏少利已经给付ＸＸ3600000.00元工程款，这是双方约定的工程结算总价款，魏少利不欠ＸＸ的工程款，ＸＸ诉状中提到的“工程款总计为税后8802737.00元和尚欠4068355.00元”的两个数据不是ＸＸ与魏少利约定的产物，ＸＸ主张的事实是错误的，请依法驳回ＸＸ的诉讼请求。
被告葛洲坝集团第六工程有限公司、锦凌工程项目部一审辩称，1、ＸＸ与锦陵工程项目部之间没有本案所涉及的合同关系，锦陵工程项目部、魏少利之间有运输合同、服务合同、买卖合同三个合同关系，锦陵工程项目部与ＸＸ不存在本案所涉及的合同关系，ＸＸ起诉锦陵工程项目部没有事实和法律依据。2、锦陵工程项目部与ＸＸ不存在未结经济往来款。3、锦陵工程项目部没有办理营业执照，没有独立的民事诉讼主体资格，ＸＸ将锦陵工程项目部诉至法院没有法律依据，请依法驳回ＸＸ对锦陵工程项目部的诉讼请求。
一审法院审理查明：葛洲坝集团第六工程有限公司承建了锦凌水库的施工任务，并成立了锦凌工项目部。2009年12月25日，锦凌工程项目部与被告魏少利签订碎石供货协议，双方约定碎石（粒径40mm-80mm）运至指定地点50.00元／m3，每50车结算一次。魏少利自行组织设备车辆装运卸碎石料，并承担此过程中发生的所有费用、安全事故责任和碎石开采、破碎、运输等手续费。该合同签订后，魏少利与ＸＸ口头约定未签订书面合同，魏少利提供40000.00元作为购买碎石流动资金，由ＸＸ组织车辆运输，截至2010年4月25日共运碎石9855.5m3，扣除税款、房租，实际结算490209.00元。2010年1月16日，锦凌工程项目部与刘彬签订锅炉操作协议，双方约定承包锅炉、供暖系统的操作运行，并自行承担锅炉工工资、购买燃煤等费用，冬季供暖期锅炉工工资及燃煤每月20000.00元包干，非冬季供暖期锅炉工工资及燃煤每月15000.00元包干每月16-20日办理结算并付款。该合同签订后，魏少利与ＸＸ口头约定未签订书面合同，魏少利提供燃煤，由ＸＸ组织人员操作运行，实际从2010年1月17日至2011年9月25日锅炉、供暖系统运行16个月，扣质保锦15000.00元，实际结算247107.00元。2010年3月1日，锦凌工程项目部与魏少利签订毛料运输合同协议，双方约定从指定的毛料场合理开采，挖、装、运、卸、推平、毛料进料等全部运输工作，承包价格按浇筑后坝体砼实体方单价承包，综合承包价为14.00元／m3砼实体方，按每月上月21日至当月20日砼浇筑工程量坝体实体方结算，结算时间为当月20日后一周内办理，办理完后10天内支付结算价款的80%，当年年末支付剩余10%，工程完工后一月内支付5%，工程完工审计完后支付剩余5%。施工和管理人员住宿房间收取水电费及住宿标准为210.00元／间.月，意外伤害保险费用按2000.00元／月从结算款中按月扣除，安全事故责任由魏少利负责。2010年4月1日，锦凌工程项目部与魏少利签订砼水平运输合同协议，双方约定按浇筑后坝体砼实体方单价承包，承包单价为9.00元／m3砼实体方，按每月上月21日至当月20日砼浇筑工程量设计图纸量结算，结算时间为当月25日后一周内办理，办理完后3天内支付结算价款的80%，当年年末支付剩余10%，工程完工后支付剩余5%，最后5%质保锦在工程完工并经审计完结束后一个月内无利息支付完。施工和管理人员住宿房间收取水电费及住宿标准为210.00元／间.月，意外伤害保险费用按1200.00元／月从运砼结算款中扣除，安全事故责任由魏少利负责。上述两份合同签订前后，魏少利与ＸＸ口头约定未签订书面合同，ＸＸ组织车辆或自购运输车辆、挖掘机运输，魏少利购买推土机、后期购买沙船挖砂参与运输并负责结算。从2010年1月8日至2011年9月25日止砼运输共计370638.43m3，从2010年4月1日至2011年9月25日止毛料运输共计341845.29m3，以上两项加奖锦、车辆打杂和扣除保险费、房租、罚款、机械费及项目部运，实际共扣质保金1615888.00元，结算工程款6434528.00元。截至2011年6月魏少利共给付ＸＸ工程款人民币3440000.00元。ＸＸ从2010年9月至2011年9月共调拨柴油价款1524971.81元。2011年9月30日，锦凌工程项目部与魏少利签订合同终止协议。截至2012年4月24日，锦凌工程项目部共给付魏少利工程款6949782.39元（含扣ＸＸ柴油调拨款1524971.81元），尚有未付款1852949.61元（其中工程款466449.61元、质保锦1386500.00元）。综上，完成上述四项合同的人工费、材料费、机械费税后价款总额为人民币8802729.00元（其中质保锦1630888.00元，结算净额7171844.00元），魏少利已取得合同款6949782.39元，魏少利已付ＸＸ工程款3440000.00元加抵扣ＸＸ柴油调拨款1524971.81元合计4964971.81元，魏少利手中尚有工程款1984807.59元。
另查明，葫芦岛正翔实业有限公司成立于2007年7月10日，该公司为有限责任公司，投资人为张三平、陈克君，2010年12月14日，该公司法定代表人由张三平变更为魏少利。
一审法院认为，魏少利与锦凌工程项目部签订的碎石供货协议、锅炉操作协议、毛料运输合同协议、砼水平运输合同协议等工程转包合同是双方真实意思表示，该合同对双方均具有约束力。魏少利将合同再度转包给ＸＸ，违背了相关法律规定的禁止性规定，该转包合同应认定为无效。做为实际施工人，有权要求魏少利与锦凌工程项目部给付工程款的权利，锦凌工程项目部持没有与ＸＸ形成建设工程合同，与魏少利签订的也是运输合同、服务合同、买卖合同，其不应承担责任的主张，一审法院认为，建设工程合同的客体是工程，它既包括土木建筑工程也包括建筑业范围内其他辅助工程，锦凌工程项目部将工程范围内的辅助工程与主体工程割裂开来，混淆合同法关于建设工程合同的定义和基本内容的规定，以此来抗辩其应承担责任的客观依据，故对其该项主张不予支持。锦凌工程项目部应在欠付工程价款范围内对实际施工人即ＸＸ承担责任。因锦凌工程项目部不具有法人资格，其所享有的民事权利和应承担的民事义务依法由其法人即葛洲坝集团第六工程有限公司承担。魏少利将工程款从锦凌工程项目部结算后应足额给付ＸＸ，ＸＸ自愿放弃工程总价款的5%给付魏少利，是其自行处分其享有的民事权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、魏少利于本判决发生法律效力后十日内一次性给付ＸＸ工程款人民币1544671.10元；二、葛洲坝集团第六工程有限公司于本判决发生法律效力后在未给付工程款人民币1852949.61元的范围内对ＸＸ承担给付义务。
诉讼费39346.00元，保全费5000.00元，魏少利上诉费39346.00元，合计83692.00元，均由魏少利承担。
魏少利上诉的理由及请求是：1、魏少利与锦凌工程项目部签订的四份合同真实有效，并已实际履行，一审对此事实已予以认定，但却作出履行无效的判决，是极其错误的。此案发回重审后，仍仅凭ＸＸ的一面之词，不依照事实和法律，违法裁判。ＸＸ主张转包关系，给上诉人5%管理费，此说法无事实和法律依据。2、一审法院对转包关系认定的证据不足。本案中，被上诉人没有任何书面证据证明双方存在转包，一审法院仅以证人证言来认定转包关系是错误的，从四名证人与被上诉人的关系来说，其证言的证明力就存在质疑，如果以此证据来作为认定的依据是违背定案依据违背法律的。3、一审法院对事实部分的认定与得出的判决结论存在明显矛盾。四项合同下上诉人所投入的资金、承担的风险都不难看出上诉人与被上诉人之间的合作关系，无论从本案的证据角度，还是一审法院对事实认定的角度都证明了该四项协议是双方共同合作下完成的，在签订合同、履行合同过程中均有很大投入，综上所述，一审法院违背法律和事实，定性错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人ＸＸ的诉讼请求。
ＸＸ二审答辩认为：1、一审法院对上诉人将其承包的工程转包给答辩人，答辩人是本案所涉建设工程的实际施工人这一基本事实的认定清楚，判决适用法律正确，判决数额合理，依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立。2、无论上诉人主张其是将四份合同中的部分工程转包给答辩人，还是主张其与答辩人合作完成该四份合同中所涉及的工程，其都没有任何证据可以证明，上诉人的主张不能成立。3、一审法院判决适用法律正确，由于上诉人与原审被告签订的四份合同实际上是将建设工程割裂开来，实质仍是建设工程合同，而后上诉人将这些合同转包给答辩人，答辩人为建设工程合同的实际施工人。依据相关的法律规定作出判决，其适用法律也是相当正确的。4、上诉人并未提供任何证据证明其答辩人履行转包合同时有出资、双方进行了合作，一审法院也并未认定上诉人在本案中有出资。综上，上诉人请求不能成立，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
原审被告葛洲坝集团第六工程有限公司、锦凌工程项目部二审辩称：本案中原审被告与上诉人之间的合同关系不是建设工程合同关系，原审被告没有将工程范围内的辅助工程与主体工程割裂进行分包，本案所涉及上诉人与被上诉人之间的合同关系也不是建设工程合同关系，被上诉人不是建设工程的实际施工人，本案不宜适用合同法中关于建设工程施工合同法律条款的规定以及最高人民法院关于审理建设工程合同的相关司法解释，原审被告不宜在欠付上诉人债务的范围内对被上诉人承担民事责任。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案完成的工程量价款税后为8802729.00元，魏少利已付ＸＸ工程款3440000.00元加抵扣ＸＸ柴油调拨款1524971.81元合计4964971.81元，锦凌工程项目部尚有未付魏少利的工程款1852949.61元，上述事实无争议。本案的关键问题是工程款如何分配，庭审中魏少利认为该工程的利润为2800000.00元，ＸＸ认为利润为1800000.00元左右。因魏少利与ＸＸ之间系口头约定，ＸＸ主张双方约定ＸＸ给魏少利工程价款5%的管理费，即440136.45元，但经本院审理，魏少利承包该工程进行日常管理并承担相应的责任，还投资购买沙船等设备，且该工程双方均认可有利润的工程，ＸＸ的此节主张显失公平，ＸＸ提供的现有证据也不能充分证明其主张，故其主张本院不予支持。该工程虽然为魏少利承包，庭审中魏少利认可的工程利润约为2800000.00元，现魏少利除给付ＸＸ工程款外剩余工程款约为3800000.00元，但工程基本是由ＸＸ完成，对魏少利是否参与该工程的施工，双方各执一词且均不能提供相应的证据证明，故魏少利不欠ＸＸ工程款的主张，本院也无法支持。本案系发回重审的案件，因双方系口头约定且双方只提供对自己有利证据，仍无法还原事实的真相，支持任何一方请求都缺少事实依据。为此，本院做了大量调解、调研工作，在此基础上本着公平合理、减少诉累，解决问题、化解矛盾的原则，酌定锦凌工程项目部尚有未付魏少利的工程款1852949.61元给付ＸＸ，即ＸＸ的工程款为4964971.81元＋1852949.61元=6817921.42元，魏少利得到工程款1984807.58元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2013）连杨民初字第00171号民事判决。
二、魏少利于本判决发生法律效力后十日内一次性给付ＸＸ工程款人民币1852949.61元，葛洲坝集团第六工程有限公司在未给付工程款人民币1852949.61元的范围内对ＸＸ承担给付义务。
如果未按本判决指定的期间履行给付锦钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39346.00元，保全费5000.00元，由ＸＸ承担；二审案件受理费39346.00元，由魏少利承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱俊芬
审判员 牛广兴
审判员 刘亚伟
二〇一五年三月三十日
书记员 贾 霄
本判决书所援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
二、《中华人民共和国民事民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。