湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民二终字第90号
上诉人（原审原告）何黔峰，男，1964年7月28日出生，汉族，居民。
委托代理人蒋长春，洪江市江洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）尹修忠，男，1964年7月15日出生，汉族。
委托代理人吴晓飞，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许伟杰，男，1964年1月15日出生，汉族。
上诉人何黔峰因与被上诉人尹修忠、许伟杰民间借贷纠纷一案，不服洪江市人民法院（2014）洪法民二初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员朱湘辉任审判长，审判员郭家法、代理审判员龙中华参加的合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人何黔峰的委托代理人蒋长春、被上诉人尹修忠的委托代理人吴小吴晓飞到庭参加诉讼。被上诉人许伟杰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定：：原告何黔峰与被告尹修忠于2005年9月7日合伙成立洪江市仁杰信息发展有限责任公司，后又成立了洪江市忠记典当行，并邀请被告许伟杰以劳务的形式入伙，并签订协议。约定原告何黔峰及被告尹修忠各占股48.50%，被告许伟杰占股3%。2008年2月27日原、被告对洪江市仁杰信息发展有限责任公司、洪江市忠记典当行的债权、债务进行清算，并由出纳肖琼玲出具《2008年2月27日财务报告资产负债表》一份，原、被告三人均签字进行了确认。清算结果为总资产为1587386.5元（其中外债700000元），未分配利润为887386.5元。后三人对利润及债务问题进行协商并签订协议书，协议书对债务清偿、投资总额、投资期限、投资红利分配、投资回收、投资风险保证等都进行了约定：洪江市仁杰信息发展有限责任公司、洪江市忠记典当行所欠外债700000元由被告尹修忠和许伟杰按占股比例承担，负责偿还，原告何黔峰不再承担任何债务。原告何黔峰应分配的利润430381.96元，投资给被告尹修忠、许伟杰二人经营，经营项目由二人自定。投资的期限为6年（自2008年3月1日至2014年3月1日止），投资红利分配为每月红利1500元，每月27日领取，年终红利分配方案由被告尹修忠、许伟杰二人确定，原告何黔峰所分红利与被告尹修忠同等。并约定投资期满，不管清算后所欠外债700000元是否全部偿还，原告何黔峰有权收回全部投资，收回投资方式：一是尽量以现金方式收回为妥；二是如现金方式不够，以外欠债务借条抽勾方式收回。投资风险保证：尹修忠、许伟杰二人经营期间不管亏损盈利，均必须保证何黔峰每月1500元的红利及何黔峰430381.96元投资款的资金安全，如未能按月支付何黔峰1500元的红利，何黔峰有权随时抽回430381.96元的投资等。
另查明，原告何黔峰于2008年2月28日预领了20000元的红利；2014年5月6日，原告何黔峰与被告尹修忠对原公司未收款进行结算，双方签字认可应收款1345965元，已收款为471500元，未收款尚有874465元；被告尹修忠陈述其收回的471500元已偿还所欠尹修元外债470000元，尹修元出庭作证并表示认可；截止到2014年3月1日，被告尹修忠共收回471500元的债权，共偿还债务470000元；原告何黔峰、被告尹修忠在洪江市硖洲机制环保炭厂各有100000元股份。本院在庭审过程中释明如按双方约定现金方式不够，是否愿意变更诉讼请求按约收回借条（债权），原告何黔峰的特别授权委托代理人明确表示不同意。
原审法院认为：本案所争议的焦点一是该债权债务的性质，是原告主张的借款，还是被告主张的投资款？二是该款在本案中应以何种方式偿还，是原告主张的现金方式，还是被告主张的现金不够偿还对外债务，应以抽勾的方式给原告借条？1、本案诉争债权债务的法律关系问题。原、被告对原合伙开办公司和典当行进行了清算并签订了清算协议，清算结果三人账面利润为887386.5元，但除少量现金外，其余均为对外债权。原、被告在清算协议中约定原告应分得的利润投资给二被告并收取红利，从形式上看双方约定的是投资，但双方却在协议中约定经营项目由二被告自定，二被告经营期间无论亏损盈利均必须保证原告每月1500元的固定红利和投资资金安全的保底条款，该约定不符合投资有风险，风险和利益共担的基本特征，其一方不承担“投资”风险，另一方按月固定支付“红利”，无论盈亏均需还本更符合借贷法律关系的基本特征，故被告辩称双方系投资关系的理由不能成立，原、被告之间名为投资，实为民间借贷法律关系，且原告提前预领的20000元“红利”属提前扣除利息，违反了相关法律规定，应按实际金额计算借款本金，即二被告所欠原告的借款本金为310381.96元（已扣减原告在洪江市硖洲机制环保炭厂的100000元股份）。2、本案诉争债务的偿还问题。原、被告双方在《协议书》的第五条“投资回收”中约定“收回投资的方式：一是尽量以现金方式收回为妥；二是如现金方式不够，以外欠债务借条抽勾方式收回”，该条款实际上是对借款偿还方式的约定，未违反法律规定，合法有效。被告虽在双方合伙清算后收回了部分对外债权，但该部分现金已经偿还了双方合伙期间的共同债务，并未留存有现金，符合双方对“现金不够”条件的约定。同时，因双方合伙清算时所剩账面资产和利润绝大部分为对外债权，收回的债权现金应先行偿还对外债务更为公平。本案中，因原告主张以现金方式收回借款的条件还未成就，原告可以变更诉讼请求，按约要求二被告将对外相应金额的债权凭证（即借条）以抓阄的方式交付给原告，但由于在诉讼过程中经该院释明原告明确表示不同意变更诉讼请求，不同意从二被告处收回“借条”，故对原告要求二被告立即偿还借款330381.96元的诉讼请求在本案中不予支持，但待双方约定的条件成就后，原告可依法另行主张权利。综上所述，本案事实清楚，证据确凿，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第九十条，第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告何黔峰的诉讼请求。本案案件受理费6256元，减半收取3128元，由原告何黔峰承担。
宣判后，何黔峰不服该判决，上诉称：在协议第五条中约定：投资期满后，不管清算后所欠外债700000元是否全部偿还清楚，原告何黔峰有权收回全部投资。收回投资方式以现金方式收回。在二被上诉人经营期间，上诉人不承担经营的亏损，但二被上诉人要保证上诉人投资款的安全，并在投资期满后全部退还。上诉人的投资实为借贷，现二被上诉人拒不履行协议，在收回外债和经营所得471500元的情况下不肯偿还上诉人的借款330381.96元，双方协商多次未果，严重侵害了原告的合法权益，请求二审法院撤销原判，判令二被上诉人立即偿还原告借款330381.96元。
被上诉人尹修忠辩称：1、上诉人利益分配不是以现金的方式，是对未收入的债务进行分配；2、从被上诉人在忠记典当行成立之初，为了公司的经营，被上诉人尹修忠从其兄尹修元处借款70万元，同时上诉人所获得的利润也是从70万元中产生的。根据公平原则即使偿还借款，也要优先偿还尹修元的这70万元借款，协议对如何还款有特别约定，及在现金充足的情况下，用现金偿还，如现金不足以偿还，就用欠条抽勾的方式偿还。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请维持原判。
被上诉人许伟杰没有答辩。
经审理查明：洪江市仁杰信息发展有限责任公司成立于2005年9月7日，股东何黔峰、尹修忠，实收资本5万元，2008年12月25日被吊销营业执照。
另查明，尹修忠从2005年8月28日至2006年10月30日分17次从其兄尹修元处借款47万元，作为公司流动资金，何黔峰知道并认可。尹修忠在2013年底前偿还尹修元借款及利息47万元。
本院查明的其他案件事实与原审判决认定一致。
本院认为：案涉借款系何黔峰与尹修忠所经营公司资产结算后分配给何黔峰的账面利润款项，该款项由该公司所有债权组成，没有借款现金交付行为，故产生了双方在《协议书》第五条“投资回收”中“收回投资的方式：一是尽量以现金方式收回为妥；二是如现金方式不够，以外欠债务借条抽勾方式收回”的特别约定，因此，该案应为合同纠纷，双方应依约履行。2014年5月6日，何黔峰与尹修忠对原公司未收款进行结算认定的已收款为471500元，系尹修忠单独经营期间的陆续所得，且期间已偿还所欠尹修元公司外债470000元，并非当日既有款项，何黔峰没有其他证据证明尹修忠在欠款到期时有足够的现金支付，故应按《协议书》“以外欠债务借条抽勾方式收回”的方式收回欠款。现何黔峰拒绝接受用公司在外债权偿还欠款，有违双方的合同约定，原审法院在本案中驳回其要求尹修忠用现金偿还借款的诉讼请求，并告知何黔峰待双方约定的条件成就后，可依法另行主张权利的处理并无不当。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6256元，由何黔峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱湘辉
审 判 员 郭家法
代理审判员 龙中华
二〇一五年六月三十日
书 记 员 沈慧娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；