福建省古田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）古刑初字第37号
公诉机关古田县人民检察院。
被告人刘某（绰号“红仔”），男，1992年1月18日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无业，住古田县，户籍地古田县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年10月8日被古田县公安局逮捕。现羁押于古田县看守所。
被告人余某（绰号“波波”、“宜德仔”），男，1984年7月2日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无业，住古田县，户籍地古田县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年9月17日被古田县公安局刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于古田县看守所。
辩护人郑春耀，福建华忠盛律师事务所律师。
古田县人民检察院以古检公刑诉（2014）18号起诉书指控被告人刘某、余某犯寻衅滋事罪，于2014年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2014年2月20日公开开庭进行了审理。古田县人民检察院指派检察员张文聘出庭支持公诉，被告人刘某、余某、辩护人郑春耀到庭参加诉讼。现已审理终结。
古田县人民检察院指控，2012年11月23日1时许，陈某（另案处理）认为此前其被江某殴打系魏某甲挑唆而纠集被告人刘某、余某持砍刀、匕首等凶器在余某带领下驱车到古田县城西街道罗华村下街20号魏某甲厝欲行报复。而后陈某踹开该厝后门与刘某、余某强行闯入厝内寻找魏某甲，未果。魏某甲之母王某闻讯出来制止，陈某便将刀架于其脖子上进行恐吓，刘某亦持匕首威胁。其间，刘某还持匕首在该厝墙体上连划数刀。之后三人逃离现场。
公诉机关为支持其指控，向本院提交了如下证据：被告人刘某、余某供述与辩解，证人王某、魏某甲、魏某乙、魏某丙、曾某、包某证言，现场勘查笔录、示意图、照片，户籍证明、到案经过说明、情况说明等。公诉机关认为，被告人刘某、余某为报复受纠集持刀恐吓他人，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项之规定，均应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。
被告人刘某、余某对指控的犯罪事实、罪名均无异议，自愿认罪。
被告人余某辩护人辩护意见：被告人余某在本案中所起作用较小，可从轻或减轻处罚，且其到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，属坦白，系初犯，可从轻处罚。
经审理查明，2012年11月23日1时许，陈某（另案处理）认为此前其被江某殴打系魏某甲挑唆导致，遂纠集被告人刘某、余某持砍刀、匕首等凶器驱车到古田县城西街道罗华村，由余某（魏某甲邻居）带路到该村下街20号魏某甲厝欲找魏某甲进行报复。陈某踹开该厝后门与刘某、余某强行闯入屋内寻找魏某甲但未能找到，魏某甲之母王某闻讯出来制止，陈某将刀架于其脖子上进行言语威胁，让其叫魏某甲来找他，刘某亦持匕首威胁。其间，刘某持匕首在厝内墙体上连划数刀。之后三人逃离现场。
2013年9月16日，被告人余某在古田县城西街道罗华村下街39号被古田县公安局干警抓获。同年10月2日，被告人刘某在福州市火车站被福州铁路公安处干警抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人王某证言、辨认笔录证实，其家位于古田县城西街道罗华村下街20号，2012年11月的一天凌晨1时许，陈某、刘某持刀具和余某从其厝后门踹门而入，大声叫魏某甲兄弟出来，他们在屋里找了一遍没找到人，就问其魏某甲等人在哪里，其回答说不知道，并问他们有何事，陈某用刀背架在其脖子上说：“你这个老货，我把你杀了”，其吓得退到墙边。后他们从后门离开，还用刀在墙上乱划。其跟着出去，余某告诉其是陈某叫他来的，陈某又持刀指着其吼道，他是“妲己”，叫魏某甲来找他。当晚其家后门被踹倒，门上方的电表也掉下。后其将此事告诉儿子魏某甲、魏某乙、魏某丙等人，数日后听说魏某甲兄弟带人砸了陈某家。
2、证人魏某甲证言、辨认笔录证实，2012年11月的一天，其听说前一天晚上“妲己”带着两人到家中持刀打砸，还持刀吓唬其母亲，说他被江某殴打是因为其在江某面前说他坏话，所以来找其报复。其觉得“妲己”无事生非，遂于当晚6时许叫了弟弟魏某乙及包某等6人持西瓜刀、铁锤等前往“妲己”家找他，但“妲己”等人看到他们就立即关上大门躲在家中，他们打砸了他家的大门及窗户。
3、证人包某、曾某证言、辨认笔录证实，2012年年底的一天晚上，陈某带了两个人到魏某甲家里打砸还持刀威胁他母亲说叫魏某甲出来。第二天晚，其二人和魏某甲等6人持刀、棍到陈某家中找陈某，陈某等人见他们人多就各自躲藏，他们打砸了陈某大门、门窗等叫他出来，但他始终关门躲在家里。证人曾某还证实，事后其听说陈某认为他被“海鹰”殴打是由于魏某甲在“海鹰”面前说他坏话引起的，遂打砸魏某甲家。
4、证人魏某乙证言证实，其系魏某甲的双胞胎弟弟。2012年11月间，“妲己”带人打砸其家，持刀威胁其母亲。事后魏某甲带人打砸了“妲己”厝。
5、证人魏某丙证言、辨认笔录证实，2012年11月的一天凌晨1时许，其在古田县城西街道罗华村下街20号隔壁房子内睡觉时听到一阵急促的类似踢门的砰砰声，几分钟后其母亲王某来告知，陈某等三人踹开其家后门，冲进家里持刀挥舞。其回到家中见后门被踹倒，门上方的电表掉下，屋内墙壁上有划痕。次日其听说魏某甲、包某等砸了陈某家的房门和窗户玻璃。
6、古田县公安局现场勘查笔录、示意图、照片证实，现场概况。
7、被告人刘某供述与辩解、辨认笔录证实，案发当晚，陈某叫其和余某一起去找魏某甲，并驾驶小车带着他们前往古田县城西街道罗华方向，在车上陈某不停地骂着魏某甲说要打他。陈某是其“大哥”，故其听他的指挥。到万泰广场后的小巷内，陈某下车从车上拿出1把砍刀，给其1把匕首。余某系魏某甲邻居，陈某叫余某带路去魏某甲家。到了魏某甲家门口，陈某叫魏某甲出来打架，后踹开房门冲进屋里，其持匕首和余某也随着进入。陈某大声叫魏某甲出来，魏某甲母亲王某出来询问何事，陈某让她叫魏某甲出来，她说魏某甲不在家，其三人到楼上找了一遍但未找到人，陈某下楼又对王某说叫魏某甲出来，她制止说社会上的事情不要吵到家里来。陈某就用砍刀架在她脖子上，说“你这个死老货，不关你的事死远点，不然就把你砍死”，其也举起匕首指着她说叫魏某甲出来。离开时，陈某和其叫王某让魏某甲来找他们，其还用匕首在魏某甲家的墙壁上划了几刀。当时余某有告诉王某，他们是来找魏某甲的，与她没有关系。次日晚饭后约18时许，魏某甲等七、八人持砍刀、木棍等冲向陈某家找陈某，其和陈某等见对方人多就躲藏起来，魏某甲等打砸了陈某家的大门、窗户玻璃。其曾听说陈某被“海鹰”殴打是魏某甲导致的，并辨认出陈某（绰号“妲己”）、余某、魏某甲、王某等人。
8、被告人余某供述与辩解、辨认笔录证实，2012年11月23日零时许，陈某通过刘某将其叫到他的小轿车内，陈某骂着魏某甲说要打他，因陈某是其亲戚，其就一同前往。其住在魏某甲家隔壁，下车后陈某就叫其带路走到罗华村下街20号魏某甲厝，进屋后其是跟着陈某、刘某，没有持刀具。供述的具体打砸经过以及次日魏某甲等人打砸陈某家的事实与被告人刘某供述基本一致，并辨认出陈某、刘某、魏某甲、魏某乙。
9、户籍证明证实，二被告人已达完全刑事责任年龄。
10、抓获经过说明证实，二被告人到案情况。
本院认为，被告人刘某、余某受纠集为逞强报复而持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。本案中，同案人陈某认为其被殴打是魏某甲挑唆导致的，遂纠集二被告人持械前往报复，其主观目的单一、明确，即找到魏某甲与之打斗是其犯罪目的，二被告人及同案人主观上均具有聚众斗殴的犯罪故意，随后发生的在魏某甲厝踹门、入户寻找、持刀威胁其母亲等一系列行为，均是为找出魏某甲这一目的而实施的，属于手段行为。即便本案中的非法入户、持械威胁等行为可构成非法侵入他人住宅罪、寻衅滋事罪，也属于刑法理论上的牵连犯，在刑法没有特别规定的情况下，对牵连犯实行从一重处罚的原则，而非法侵入他人住宅、寻衅滋事两罪的法定刑均轻于聚众斗殴罪，故应以聚众斗殴罪论处。公诉机关指控二被告人行为构成寻衅滋事罪，定性不当，不予支持。鉴于本案中，被告人刘某、余某及同案人未能找到魏某甲，未与其发生斗殴行为，系因意志以外的原因而导致的犯罪未遂，依法可比照即遂犯对二被告人减轻处罚。被告人刘某、余某受纠集参与本案，在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯，依法均应从轻处罚。被告人刘某、余某到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，系初犯，依法均可从轻处罚。对被告人余某辩护人关于被告人余某在犯罪中所起作用较小，认罪态度较好，系初犯等，可减轻处罚的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月2日起至2014年8月1日止。）
二、被告人余某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月16日起至2014年4月15日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱国贤
审 判 员 黄晓芬
人民陪审员 魏各星
二〇一四年三月十八日
书 记 员 兰凌宇
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。