福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）闽刑终字第105号
原公诉机关福建省泉州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘汉雄，男，1982年10月19日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，无业，住五华县。曾因犯赌博罪于2007年3月23日被判处有期徒刑六个月，同年5月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年1月16日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人涂明忠、张倩雯，福建泉中律师事务所律师。
福建省泉州市中级人民法院审理泉州市人民检察院指控被告人刘汉雄、王明忠、王明固犯贩卖毒品罪，被告人王明跃犯贩卖、运输毒品罪，被告人林某甲、蔡某、施某犯非法持有毒品罪一案，于2012年2月20日作出（2011）泉刑初字第200号刑事判决。被告人刘汉雄不服，提出上诉。本院经审理，于2012年10月9日作出（2012）闽刑终字第228号刑事判决，维持对被告人刘汉雄的死刑判决，依法报送最高人民法院核准，并对同案被告人王明忠等人一并作出判决。最高人民法院经复核，于2013年9月3日作出（2013）刑一复59117125号刑事裁定，发回本院重新审判，本院于2013年12月24日裁定发回泉州市中级人民法院重新审判。泉州中院审理后，于2014年11月8日作出（2014）泉刑初字第65号刑事判决。宣判后，被告人刘汉雄再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案，福建省人民检察院指派代理检察员王曦、林岚出庭履行职务，上诉人刘汉雄及其辩护人涂明忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年12月至2011年1月间，被告人刘汉雄先后四次以每千克1.45万元至1.48万元（人民币，下同）不等的价格，共贩卖117千克毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给王明忠、王明跃（均已判刑）。
原判认定上述事实的证据有证人证言、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、毒品称量笔录、毒品上缴收据、毒品检验鉴定报告、酒店登记押金单、在押人员健康状况检查表、辨认笔录及照片、公安机关工作说明、手机通话清单、手机短信内容照片、同案犯供述和被告人刘汉雄供述等。
原判认为，被告人刘汉雄贩卖氯胺酮117千克，其行为构成贩卖毒品罪。刘汉雄贩卖毒品数量大，且系累犯，依法予以从重处罚。依法作出判决：（一）被告人刘汉雄犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人刘汉雄被扣押在案的违法所得人民币7.5万元、作案工具手机五部均予以没收，继续追缴其违法所得人民币163.55万元。
上诉人刘汉雄上诉理由：原判认定其贩卖氯胺酮117千克给王明忠、王明跃不属实，其是受“阿健”之托接待王明跃，并无贩卖毒品给王明忠、王明跃；其在公安机关接受讯问时被刑讯逼供，所作供述不属实，请求改判无罪。辩护人辩护意见：本案不能排除侦查机关非法取证，刘汉雄的有罪供述不能作为定案依据；认定刘汉雄犯贩卖毒品罪部分事实不清，证据不足，对刘汉雄量刑过重，请求依法改判。
福建省人民检察院出庭检察员意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人刘汉雄及其辩护人提出的诉辩理由均不能成立。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010年12月至2011年1月间，上诉人刘汉雄经事先联系，先后四次以每千克1.45万元至1.48万元不等的价格，向同案犯王明忠贩卖氯胺酮计117千克。王明忠雇用同案犯王明跃携带现金到广东省惠州市与刘汉雄交易并运回毒品，而后在福建省石狮市加价贩卖给他人。具体犯罪事实如下：
一、2010年12月16日，刘汉雄打电话给王明忠，商定以每千克1.48万元的价格，向王明忠贩卖氯胺酮28千克。次日王明忠指使王明跃携带40余万元现金，乘车到广东省惠州市与刘汉雄联系后，在惠州市凯雅大酒店一房间与刘汉雄完成交易，并于当日乘车返回福建省石狮市将所购毒品交给王明忠。王明忠将毒品贩卖给林某乙、施某等人。
二、2010年12月23日，王明忠打电话与刘汉雄商定，以每千克1.47万元的价格，向刘购买氯胺酮28千克，并于次日指使王明跃携款乘车前往广东省惠州市向刘汉雄购买毒品。刘汉雄在惠州市鲁惠国际大酒店一房间交给王明跃氯胺酮28千克，王付给刘汉雄购毒款40余万元。当日王明跃携带所购毒品乘大巴返回石狮市，将毒品交给王明忠，王明忠将毒品贩卖给林某乙、施某等人。
三、2010年12月31日，王明忠经电话联系，商定以每千克1.45万元的价格向刘汉雄购买氯胺酮28千克。次日王明忠指使王明跃携款乘车前往广东省惠州市向刘购买毒品，刘汉雄在惠州市好悦大酒店一房间交给王明跃氯胺酮28千克，王付给刘40万余元现金。当日王明跃携带所购毒品乘车返回石狮市将毒品交给王明忠，王明忠将毒品贩卖给林某乙、施某等人。
四、2011年1月10日，王明忠经事先联系，以每千克1.45万元的价格向刘汉雄购买氯胺酮33千克，并指使王明跃携款乘车到广东省惠州市与刘汉雄交易。次日刘汉雄在惠州市好悦大酒店一房间向王明跃贩卖氯胺酮33千克，并收取毒资47.85万元。王明跃携带所购毒品乘坐大巴返回石狮市时，王明忠驾车到石狮市旧收费站附近接上王明跃，在前往晋江市新塘社区途中，发现有警察抓捕，遂驾车逃脱，途中会同王明跃将毒品沿路扔出车外。后公安人员经查找，缴获28包氯胺酮，共计重26.05千克。经鉴定，缴获的毒品中氯胺酮含量为64.8%至80.3%不等。
认定上述事实的证据有：
1．证人林某乙证言，证实2010年12月17日、24日和2011年1月1日，其以每千克1.65万元的价格，每次10千克，先后三次向王明忠购买氯胺酮共计30千克，2011年1月10日还向王明忠求购13千克氯胺酮，预付给王明忠购毒款21万元。证人施某、林某甲、蔡某的证言，亦均证实2010年10月至案发期间，他们均向王明忠购买了大量氯胺酮。
2．证人柯某、田某证言，证实他们于2011年1月11日晚7时50分许，在晋江新塘南塘附近水沟和三叉路口各捡到一包白色粉末，后听说是毒品，就上交公安机关。
3．证人王某证言，证实2010年12月间，王明忠先后三次叫其一起去石狮旧收费站接王明跃，其知道王明忠在石狮贩卖氯胺酮，王明跃是王明忠的马仔，所以其知道王明跃是去广东购买氯胺酮。其中第三次是在12月底，王明忠也告诉其王明跃去广东购买氯胺酮。
4．扣押物品清单、称重笔录及照片、毒品上缴收据，证实公安人员从刘汉雄处扣押现金7.5万元、手机5部，其中2部手机号码分别为“152××××6434”和“152××××9652”；向王明忠扣押毒品疑似物加上柯某、田某捡到后上交的毒品疑似物共计28包，共净重26049.8克；从王明忠处扣押号码为“151××××6077”的手机1部、号码为“152××××3793”的手机卡1张、银行卡2张、现金4万元、车牌号为“粤B×××××”的雅阁轿车1辆。
5．福建警察学院司法鉴定中心闽警院司鉴中心（2011）毒检字第004、009号《司法鉴定检验报告书》，证实公安机关缴获的被王明忠抛弃的28包毒品疑似物中均检出氯胺酮，含量从64.8%至80.3%不等。
6．广东省惠州市凯雅酒店、好悦大酒店押金单，证实刘汉雄分别于2010年12月23日、2011年1月9日在凯雅大酒店、好悦大酒店登记开房。
7．现场检测报告书，证实王明忠、王明跃吸毒尿检呈阳性，刘汉雄吸毒尿检呈阴性。
8．通话清单，证实王明忠与刘汉雄的手机通话情况，其中2010年12月27日至2011年1月1日间，以及2011年1月8日至11日间，即第三次、第四次交易毒品期间二人频繁通话。
9．手机短信内容照片，证实公安机关从刘汉雄手机上提取到王明忠于2011年1月8日发给刘汉雄的“兄弟下次的要便宜点”，以及王明忠于同年1月10日发给刘汉雄的“那个水记得拿四瓶给我”（指毒品“开心水”）的短信内容。该短信内容印证王明忠、刘汉雄通过手机联系购买毒品的事实。
10．生效刑事判决书和释放证明，证实刘汉雄于2007年3月23日因犯赌博罪被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑六个月，2007年5月23日刑满释放。
11．公安机关出具的工作说明，证实王明忠归案后协助公安机关抓获刘汉雄。
12．在押人员健康状况检查表，证实刘汉雄被送往看守所羁押时，其体表状况、语言表达、行走状况均正常。
13．公安机关出具的情况说明，证实公安机关讯问刘汉雄时没有违法取证的情形。
14．同案犯王明跃供述和辨认笔录，供认其于2010年12月受雇于王明忠后，先后四次受王明忠指使去广东惠州向“阿雄”购买氯胺酮，王明忠每次付给其报酬4000元。每次交易都是王明忠事先与“阿雄”联系，商定价格和购买数量，而后交代其携带毒资前往交易取回相应数量的氯胺酮。第一次是2010年12月17日，其在惠州一酒店客房向“阿雄”购买了28千克氯胺酮，付款40万余元。第二次和第三次分别是同月24日和2011年1月1日，其先后两次在惠州鲁惠国际大酒店客房、惠州另一家酒店客房向“阿雄”购买氯胺酮，两次都是购买28千克，每次付款40万余元。第四次是2011年1月11日，其与“阿雄”在广东惠州鲁惠大酒店门口汇合后，在惠州的另一家酒店客房向“阿雄”购买氯胺酮33千克，付款47万余元。每次交易时，“阿雄”都是先叫他的马仔拿一点氯胺酮让其试吸，其觉得质量没问题后，将钱付给“阿雄”，而后“阿雄”和他的马仔出去准备毒品，再叫他的马仔开车送其到惠州淡水乘大巴车，并帮其将毒品搬上车。第四次买回毒品时，王明忠驾车到石狮市旧收费站接其，在车子开往晋江新塘公路途中遇见警察抓捕，王明忠驾车加速逃离，叫其将车上的毒品扔到车外。在第四次前往广东购买毒品前一日，其受王明忠指使去晋江市永和镇找林某乙取了毒资21万元。并供述毒品买回后，其曾受王明忠指使将毒品卖给林某乙、林某甲、施某、蔡某等人。王明跃经辨认照片，确认与其四次在广东交易毒品的“阿雄”即刘汉雄。
15．同案犯王明忠供述，供认其从2010年11月份开始从广东“阿健”处购买氯胺酮运到石狮贩卖，2010年12月中旬，有一个自称是“阿健”朋友、名叫“阿雄”的男子，从广东惠州用“152××××6434”号码手机打电话给其，说今后要购买氯胺酮就跟他联系，此后，其经事先电话联系，商定好价格和购买数量后，先后四次雇用王明跃到广东惠州向“阿雄”购买氯胺酮到石狮贩卖。第一次是2010年12月17日，经事先电话联系，以每千克1.48万元的价格向“阿雄”购买氯胺酮28千克；第二次是同年12月24日，以每千克1.47万元的价格购买了28千克氯胺酮；第三次是2011年1月1日，以每千克1.45万元的价格购买了28千克氯胺酮。其都是雇用王明跃携带现金乘坐大巴车前往交易，每次运回毒品，其均指使王某一起到高速路口接王明跃。毒品买来后，其单独或指使王明跃加价贩卖给下家林某乙、林某甲、施某、蔡某等人。第四次交易是2011年1月10日，其与“阿雄”电话联系商定以每千克1.45万元的价格购买33千克氯胺酮，当日其叫王明跃向下家林某乙拿了21万元毒资，加上其之前贩卖毒品收回的卖毒款，共筹得49万元现金交给王明跃，其中47.85万元用于购买这批毒品，余款归还之前购毒的欠款。次日，其驾车到石狮收费站附近接上从广东购买毒品回来的王明跃后，驾车驶往晋江新塘路段时，发现有警察抓捕，遂加速逃离，并将毒品扔到车外。
16．上诉人刘汉雄供述和辨认笔录，供认其知道“阿健”贩卖氯胺酮给福建人，遂与“阿健”商量将福建下线的生意让给其做，“阿健”同意并将福建下家王明忠的手机号码告诉其。之后，其打电话给王明忠，称其是“阿健”的朋友，并告知王明忠以后要购买氯胺酮可与其联系，后其共向王明忠贩卖氯胺酮四次。第一次是2010年12月16日，王明忠打电话向其购买27千克氯胺酮，商定每千克1.5万元，并说让“阿斌”与其联系，次日，在广东惠州凯雅大酒店一房间内“阿斌”付给其现金40.5万元，其叫马仔“老表”到酒店另外存放毒品的房间取出27千克氯胺酮交给“阿斌”。第二次是2010年12月23日，王明忠打电话向其求购氯胺酮28千克，商定每千克1.48万元，次日其在惠州鲁惠国际大酒店房间内收取了“阿斌”带来的现金41.44万元，而后叫马仔“老表”到酒店另一存放毒品的房间取来28千克氯胺酮交给“阿斌”。第三次是2010年12月31日，王明忠打电话向其求购28千克氯胺酮，双方商定每千克1.47万元，次日其与“阿斌”在惠州好悦大酒店的房间内交易，“阿斌”付给其现金41.16万元，其交给“阿斌”28千克氯胺酮。第四次王明忠打电话说要多买一些毒品，向其购买33千克氯胺酮，并要求价格要便宜点，双方约定每千克1.45万元，2011年1月11日，其在惠州好悦大酒店收到“阿斌”支付的现金47.85万元后，叫马仔“老表”到另一房间拿来33千克氯胺酮交给“阿斌”。其卖给王明忠的氯胺酮是从上家“摇仔”处购买，“摇仔”是广东惠阳人，具体身份不详，其向“摇仔”购买氯胺酮的单价是每千克1.35万元。王明忠每次联系购买氯胺酮后，其即联系“摇仔”讲好数量和价格，而后驾车到惠州市惠城区麦地社区实验小学对面一小区“摇仔”的租住处门口，取回氯胺酮后，将氯胺酮运到与“阿斌”约定的交易酒店或宾馆，收到钱后再支付购毒款给“摇仔”。其雇用的马仔“老表”是河南人，其每月付给“老表”4000元报酬。刘汉雄经辨认照片，确认四次与其交易毒品的“阿斌”即王明跃。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人刘汉雄提出没有贩卖毒品给王明忠、王明跃的上诉理由和辩护人提出原判认定刘汉雄贩卖毒品事实不清的辩护意见；出庭检察员认为原判认定刘汉雄贩卖毒品事实清楚，证据确实、充分。经查，刘汉雄先后四次向王明忠、王明跃贩卖氯胺酮117千克的事实，有王明忠、王明跃的供述及王明跃的指认笔录予以证实，二人供述四次交易的毒品均系向刘汉雄购买，与刘汉雄在侦查机关所作的供述能相互印证；王明忠与刘汉雄的手机通话记录亦印证二人供述交易前通过电话联系商定贩毒数量、价格的事实，从刘汉雄手机上提取到的王明忠发给刘汉雄的手机短信内容，也印证了刘汉雄与王明忠通过手机联系商定交易价格的事实。此外，证人王某、林某乙的证言印证了王明忠、王明跃供称在2010年12月至2011年1月间四次前往广东购买毒品的事实，其中第四次交易的毒品，公安机关还在抓捕现场收缴到被王明忠丢弃的26余千克毒品实物。因此，原判认定刘汉雄贩卖117千克氯胺酮的事实清楚，证据确实、充分。上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员意见予以支持。
关于上诉人刘汉雄提出其在侦查阶段受到刑讯逼供，所作供述不属实的上诉理由和辩护人提出不能排除侦查机关存在非法取证的情形，刘汉雄的有罪供述不能作为定案依据的辩护意见；出庭检察员认为本案不存在非法取证的情形，刘汉雄的有罪供述依法应采信为定案证据。经查，刘汉雄在侦查机关供称先后四次向王明忠、王明跃贩卖氯胺酮的事实，与王明忠、王明跃的供述及辨认笔录能相互印证，且有手机通话清单、手机短信内容、扣押物品清单等在案证据佐证，故刘汉雄的有罪供述可以作为定案依据。此外，从石狮市看守所调取的刘汉雄入所时的健康状况检查表，亦证实刘汉雄入所收押时身体状况均正常，刘汉雄诉称审讯时被公安人员殴打致腿部受伤，无事实依据。上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员意见予以支持。
本院认为，上诉人刘汉雄违反国家对毒品的管制规定，贩卖氯胺酮117千克，其行为已构成贩卖毒品罪。刘汉雄贩卖毒品数量大，应依法予以惩处。刘汉雄曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，系累犯，应依法予以从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。刘汉雄请求改判无罪及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。福建省人民检察院出庭检察员意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项及第七款、第六十五条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一）项第二目以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪，判处被告人刘汉雄死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 臧建山
代理审判员 刘建明
代理审判员 薛世光
二〇一五年十月十五日
书 记 员 田丽飞
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第四十八条第一款死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》
第三条第（一）项走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：
第二目氯胺酮、美沙酮1千克以上。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。