江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第0507号
上诉人（原审原告）谢华。
委托代理人钱中秋。
委托代理人钱臻浩。
被上诉人（原审被告）常州新城金郡房地产有限公司，住所地常州市龙游路新城逸境园33号。
法定代表人王振华，该公司董事长。
委托代理人陶立元。
原审第三人江苏新城物业服务有限公司常州分公司，住所地常州市武进区湖塘镇花园街168号。
负责人吴倩倩，该公司总经理。
委托代理人黄玉珍，系该公司员工。
上诉人谢华因与被上诉人常州新城金郡房地产有限公司（以下简称新城金郡公司）、原审第三人江苏新城物业服务有限公司常州分公司（以下简称新城物业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第1786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
谢华诉称，我和新城金郡公司于2012年5月27日签订了商品房买卖合同及补充协议，均为新城金郡公司提供的格式合同，约定我购买新城金郡公司开发的位于常州市天宁区新城金郡花园11幢甲单元1802室房屋，交房日期为2013年12月30日；前期物业管理企业为新城物公司，房屋交付事务由新城金郡公司委托其代办。我同时与新城金郡公司、第三人签订前期物业管理服务协议。我已按约定完成付款义务。2013年12月3日，我通过电话接到新城金郡公司的交付通知，由新城金郡公司引导办理了相关手续，并在政府部门领取了房产证和土地证。在此过程中，新城金郡公司要求我到第三人处收房。我于2013年12月8日在第三人处办理收房手续时，第三人坚持要求我预交13个月物业服务费及运行维护费，我拒绝了第三人预交13个月物业费的要求。第三人却不顾双方的约定，拒绝了我提出的按6个月预交物业费及收房要求。到我起诉时，第三人仍要求我交13个月物业费，否则拒绝交房。第三人的收费要求违反了约定及相关规定。在此期间，我反复催促第三人交房，并请求社区、消协、信访等机构撮合，但均无结果。新城金郡公司至今未将本案所涉房屋交给我使用，违反了相关法律规定。请求法院判令：新城金郡公司因逾期交房而向我支付违约金：859043×2‱×260=44670.24元（逾期天数暂计260天，自2013年12月31日起计至实际交付房屋之日止）；本案诉讼费用由新城金郡公司承担。
新城金郡公司辩称，我司已经按照合同约定于2013年12月3日将房屋交付谢华，在交付现场向谢华交付了住宅使用保证书、住宅使用说明书，办理了商品房房屋结算清单手续，办理了专项维修基金手续。前期物业费约定按6个月预交，约定的物业费的缴费程序是我司交房，到确定谢华起始缴费日期至谢华缴费，谢华的争议环节发生在缴纳物业费环节。我司合同义务已经全部履行。谢华主张第三人不给钥匙，不属于商品房买卖合同纠纷。自2013年12月3日起，谢华从未向我司主张未领取钥匙事宜。谢华没有证据证明第三人拒绝交付钥匙，而是谢华自己不愿意领取钥匙。根据谢华与我司合同中的约定，我司承担的损失总额不得超过买受人实际支付总价的1%。请求法院驳回谢华的诉讼请求。
第三人新城物业公司述称，我司并未拒绝交付钥匙，而是谢华一直拒绝领取房屋钥匙。谢华于2013年12月8日前往我司办理相关手续，在验房后，谢华多次提出维修要求。在此期间，我司曾多次催促谢华领取房屋钥匙，谢华一直以房屋未完成修复为由拒绝接收，并明确表示如未完成修复则拒不接收房屋钥匙。谢华提供的告知书、挂号信、信访答复等证据均在2014年6月之后，更说明谢华之前并无接收房屋钥匙的诚意。本案实际是谢华为逃避缴纳物业费的义务而恶意拒绝接收房屋钥匙，谢华所购买的涉案房屋共计有90余户业主，与谢华均同批次前往办理物业相关手续，部分业主在要求缴纳半年物业费后，我司均予以办理并顺利交付钥匙，并未出现一户像谢华所称的不缴纳物业费即不交付钥匙的情况出现。
原审经审理查明，本市天宁区新城金郡花园系新城金郡公司开发建设。2012年5月27日，谢华与新城金郡公司签订“商品房买卖合同”及“合同补充协议”各1份，约定谢华购买该小区11幢甲单元1802号房屋一套，总房款859043元，房屋交付日期为2013年12月30日前。商品房买卖合同约定：第十二条、除合同规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自2013年12月31日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。第二十一条、（一）出卖人依法选聘的前期物业管理企业为新城物业公司。第二十三条、本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议；但出卖人提供的作为合同补充内容的格式条款，不得与合同正文内容条款约定的内容相违背。第二十四条、本合同附件是本合同不可分割的部分。合同补充协议约定：第十条（一）（1）、买受人同意出卖人自己或委托合同中选聘的物业公司办理房屋交付手续。第十条（五）（1）、房屋交付时，买受人应按有关部门的规定缴纳契税、产权登记费、公共部位维修基金、装修押金、物业服务费等相关费用。第十一条（四）（4）、若因出卖人违约导致买受人解除本合同的，出卖人应根据法律规定与本合同约定承担违约赔偿责任。买方同意出卖人根据本合同及补充协议等向买受人应承担之违约金、赔偿金、补偿金、其他损害赔偿等总额最高不得超过买受人实际支付合同总价款的1%，且根据本合同及补充协议等出卖人向买受人承担的赔偿损失仅为直接损失，不包括间接损失和可得利益损失。
原审另查明，谢华已按双方约定付清房款。2012年5月27日，新城物业公司（甲方）、谢华（乙方）及新城金郡公司（丙方）签订“前期物业管理服务协议”1份，约定在新城金郡花园业主大会选聘物业管理企业之前，由丙方委托甲方负责新城金郡花园的前期物业管理工作。并约定：乙方同意从购房合同约定交付日起开始向甲方交纳物业服务费和电梯运行维护费，从起始交费日起，物业服务费用按半年预交，在每半年期前月25日前履行交纳义务。
2013年12月3日，新城金郡公司电话通知谢华接收房屋，谢华缴纳了专项维修基金，并办理了房产证与土地证。但至本案原审法庭辩论终结前本案所涉房屋的钥匙仍在第三人处。
2013年12月8日，第三人向谢华出具“新城金郡花园物业交付结算表”1份，载明：“谢华，您购买的新城金郡花园11幢甲单元1802室，建筑面积81.76㎡，请按下列项目交纳款项：物业服务费（收费期间为2013年12月至2014年12月）合计2125.8元。”2014年9月12日，新城物业公司向谢华寄出“钥匙领取催收函”，内容为：“请您于收到本函之日起3日内至常州新城金郡小区物业管理处领取房屋钥匙，否则发生的相应风险及相关损失由您自行承担。”谢华于次日收到该催收函。
原审审理中，谢华提交“市长信箱截图”2份，证明新城金郡公司及新城物业公司坚持要求收两期物业费。谢华于2014年7月反映的具体内容概括为：2013年年底，在办理本案所涉房屋交付过程中，新城物业公司要求谢华预交13个月物业费，至反映情况时已有半年多，经谢华反复催促，新城物业公司仍要求谢华交13个月物业费，否则拒绝交房。常州市天宁区茶山街道办事处的办理意见中载明：新城物业公司认为2013年12月至2014年6月是7个月物业费，加后半年6个月物业费，一共是13个月物业费，新城物业公司坚持要求收到物业费后交房。谢华于2014年9月反映的具体内容概括为：新城金郡公司拒绝向谢华交房。常州市工商局的办理意见载明：冯敏代表新城金郡公司答复，同意谢华按半年缴付物业费，但前期所欠费用需按规定一次性缴清。谢华认为因新城物业公司要求谢华缴纳13个月物业费，谢华不同意，双方未达成一致意见，故谢华一直未取得涉案房屋钥匙。谢华于2014年9月16日诉至原审法院，提出前列诉讼请求。
上述事实，由商品房买卖合同、合同补充协议、销售不动产统一发票、收据、交付结算表、钥匙领取催收函、市长信箱截图及当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、新城金郡公司是否构成违约。二、违约金如何计算。
关于焦点一，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。交钥匙为房屋交付过程中不可缺少的部分。本案新城金郡公司虽协助谢华办理了房屋所有权登记，但谢华未取得房屋钥匙，就不能获得占有、使用、收益的权能。根据谢华与新城金郡公司合同中的约定以及房屋钥匙由新城物业公司保存的事实，应当认定新城物业公司已接受新城金郡公司的委托，履行向谢华交付钥匙的义务。谢华与新城金郡公司在合同补充协议中约定房屋交付时，买受人应按有关部门的规定缴纳物业服务费等相关费用。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据该约定，新城金郡公司交房与谢华缴纳物业费没有先后履行顺序，应当同时履行。新城金郡公司及其委托代理人新城物业公司未在合同约定的日期向谢华交付房屋钥匙，故新城金郡公司构成违约。新城物业公司称谢华一直以房屋未完成修复为由拒绝接收房屋，但未举证证明，且谢华予以否认，故法院对此不予采信。
关于焦点二，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。谢华认为因其不同意一次性缴纳13个月物业费而导致未取得钥匙，其所提交证据显示直至2014年7月，谢华才向相关部门反映情况并要求新城金郡公司交付钥匙。故谢华要求新城金郡公司支付2013年12月31日至2014年7月1日前的违约金，不符合法律规定，该期间损失应由其自行承担。谢华于2014年9月13日收到新城物业公司发出的钥匙领取催收函后，未及时与新城物业公司联系领取钥匙，之后的损失亦应当自行承担。谢华与新城金郡公司约定出卖人逾期交房应当按已交付房价款日万分之二的标准向买受人支持违约金，该约定不违反法律规定，法院予以确认。经计算，新城金郡公司应当承担的违约金（2013年7月1日至2013年9月13日）为12890元。新城金郡公司辩称根据谢华与新城金郡公司合同中的约定，新城金郡公司承担的损失总额不得超过买受人实际支付总价的1%。对此，法院认为，合同补充协议为新城金郡公司提供的格式条款，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。根据双方补充合同的约定，应当认定为1%的限定仅适用于买受人解除合同的情况。现谢华要求继续履行合同，不应适用该条款。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百一十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，作出如下判决：一、常州新城金郡房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内向谢华支付违约金12890元。二、驳回谢华的其他诉讼请求。案件受理费917元，减半收取458.5元，由谢华负担328.5元，由常州新城金郡房地产有限公司负担130元。
上诉人谢华不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用及仲裁费390.5元、车旅费及其他办案费用353.8元由被上诉人承担。理由在于：一、原审判决颠倒了施害方与受害方的关系，错误适用合同法第一百一十九条。涉案房屋的钥匙始终在新城物业公司手中，其完全可以将钥匙及时交给上诉人，消除或降低损失。但新城物业公司并未采取措施防止损失的产生和扩大，而是为了达到其乱收物业费的目的，肆意扩大上诉人的损失，成为了施害方，上诉人成为了受害方。上诉人根本无法防止新城物业公司的施害，无法防止新城物业公司扩大上诉人的损失，只能尽力阻止新城物业公司对自己的施害，如多次与新城物业公司协商。原审判决适用合同法第一百一十九条，以上诉人没有防止损失扩大为由，将过错归于上诉人并认为施害方没有过错，颠倒了施害方与受害方的关系，掩盖了新城物业公司的施害行为，放纵了违约的施害方，漠视弱者的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。二、原审认定上诉人至2014年7月才向相关部门反映情况并要求被上诉人交付钥匙，故要求被上诉人支付2013年12月31日至2014年7月1日前的违约金不符合法律规定违背事实，缺乏依据。2013年12月8日办理交付收房时，新城物业公司不顾双方的约定，拒绝了上诉人提出的物业费按6个月预交及收房要求。在其后的时间里，上诉人多次联系新城物业公司协商交房，新城物业公司在原审庭审中也承认上诉人与其有多次联系，均因上诉人未按照新城物业公司的无理要求交纳物业费而没有成功。上诉人开始向有关部门反映情况恰恰证明上诉人此前与新城物业公司充分协商无果、万般无奈采取办法的事实。新城物业公司在原审时提交的维修笔记中的相关内容以及上诉人原审提交的相关证据、新城物业公司在原审庭审中的陈述充分证明了上诉人自2013年12月8日起通过充分告知、充分协商、充分调解尽力阻止新城物业公司对自己利益的损害、而新城物业公司为达到乱收物业费的目的长期拒绝交房的事实。原审判决以上诉人向有关部门反映情况并要求被上诉人交付钥匙的时间为违约责任的分界线毫无根据，原审以上诉人没有采取措施防止损失扩大为由免除施害方的责任，混淆了是非，颠倒了黑白，涉嫌枉法裁判。三、上诉人在原审举证证明“钟楼分局荷花池所于2014年6月24日接到常州12315的投诉”，因此原审将上诉人向有关部门反映情况并要求被上诉人交付钥匙的时间定为2014年7月违背事实。事实上，根据上诉人原审提交的证据，上诉人的投诉时间为2014年6月19日。四、原审判决认定上诉人应自担2014年9月13日之后的损失不符合法律规定。根据合同法第六十五条规定，新城物业公司仅是代新城金郡公司履行债务，新城物业公司不应承担违约责任。根据合同法第一百零七条规定，新城金郡公司应当继续履行购房合同约定的交房义务，包括交钥匙，并赔偿上诉人的相关损失。新城物业公司不承担违约责任，无权处分涉案房屋钥匙。根据合同法第八十四条规定，即使新城金郡公司委托新城物业公司在诉讼期履行交钥匙义务，也要经上诉人同意。新城物业公司于2014年9月13日向上诉人发出钥匙领取催收函时已经进入诉讼期，其无权处理涉案房屋钥匙。事实上，新城物业公司发函的真正目的是违约收取物业费。其应放弃违约收费的企图，积极采取措施防止损失扩大，将钥匙归还新城金郡公司，由新城金郡公司与上诉人协商相关事宜。而事实恰恰相反，新城物业公司仍把持涉案房屋钥匙，其目的不言而喻。新城金郡公司至少最晚在2014年6月24日知晓新城物业公司的违约情况后，理应向新城物业公司收回涉案房屋钥匙并交付上诉人，防止损失的进一步扩大。但新城金郡公司不但不纠正，反而放纵新城物业公司的违约行为，肆意扩大上诉人的损失。即使进入诉讼期（2014年7月30日后），在仲裁过程中，新城金郡公司对上诉人提出的交房要求无任何表示，坚称其没有交钥匙义务，在长达两个月时间内拒绝交钥匙。直至2014年11月17日原审最后一次庭审，新城金郡公司才表示同意新城物业公司无条件交出钥匙，上诉人于2014年11月22日才收到房。
被上诉人新城金郡公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张没有事实、法律依据，我司一直积极要求交付房屋，通知上诉人及时领取房屋钥匙，但由于上诉人在房屋交付后并未到新城物业公司领取钥匙，且新城物业公司在2014年9月13再次书面通知上诉人领取钥匙，上诉人仍然拒绝领取，因此上诉人应对损失的扩大负责。
原审第三人新城物业公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求法庭维持原判。
二审庭审中，上诉人谢华向本院提交2014年11月22日物业费收据一份，证明新城物业公司向上诉人收取2014年12月至2015年6月的物业费及电梯费合计1374.1元。
被上诉人新城金郡公司、原审第三人新城物业公司对上诉人谢华提交的上述证据质证认为，对该证据的真实性无异议，关联性有异议。
二审中，上诉人谢华对被上诉人新城物业公司原审提交的维修记录单中2014年5月26日、6月17日、6月21日记载的关于涉案房屋维修的相关内容予以认可，认为该证据证明上诉人自2013年12月8日至2014年5月26日一直在联系该维修记录单上记载的冯姓工作人员交房、联系姜姓工作人员维修，因此上诉人一直在要求新城物业公司交房，而不是因为维修没有完成拒绝收房。
二审经审理查明，新城物业公司房屋维修记录单中载明：2014年5月26日，11-甲-1802，1、拿钥匙需带什么东西（资料），如何办理手续？2、修地板等时间长，有何补偿否？；2014年6月17日，11-甲-1802，厨房吊柜射灯缺一玻璃罩；2014年6月21日，11-甲-1802，1、如何交付，2、不肯交物业费。
二审另查明，2014年9月12日，常州工商局在网络回复上诉人关于被上诉人拒绝交房投诉时称：钟楼分局荷花池所于2014年6月24日接到常州市12315投诉举报中心转办的上诉人诉被上诉人物管中心收取物管费需按年支付，投诉人主张按半年支付一案后，及时与被上诉人客服部冯敏取得了联系。经调解，冯敏代表公司答复该所，同意投诉人按半年缴付物管费，但前期所欠费用需按规定一次性缴清。该所将调解结果告知了投诉人。
经查阅原审卷宗，二审还查明，与上诉人同批次办理交房手续的业主中，既有缴纳半年物业费的业主，也有缴纳13个月物业费的业主。
二审庭审中，上诉人谢华陈述，2013年12月8日在新城物业公司办理收房相关手续过程中没有验房，但是对房屋进行了查看，也提出了维修要求。新城物业公司根据上诉人提出的维修要求进行了部分维修，至二审庭审时还在维修过程中。
二审庭审中，双方当事人一致认可，原审第三人于2014年11月22日将涉案房屋钥匙交付给了上诉人。
上述事实，有谢华原审提交的网络投诉材料、新城物业公司原审提交的房屋维修记录单及当事人陈述在卷佐证。
二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，第一，本案中，虽然上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同补充协议约定，房屋交付时，上诉人应按有关部门的规定缴纳物业服务费等相关费用。但上诉人与被上诉人之间形成的是商品房买卖合同关系，在该法律关系中，缴纳物业服务费用仅是上诉人的附随义务，而被上诉人交房是其合同主要义务。被上诉人和原审第三人以上诉人未尽附随义务为由拒绝履行向上诉人交房的合同主要义务，缺乏相应的法律依据，且违反我国合同法的基本原则。由于本案纠纷的起因系被上诉人和原审第三人依照不合理的条款约定要求上诉人缴纳物业费用，客观上导致上诉人长期未能收房，被上诉人的行为构成违约，应承担合同约定的违约责任。原审第三人于2014年9月12日向上诉人谢华发函要求其自收函之日起三日内领取房屋钥匙，谢华实际于2014年9月13日收到该函，故被上诉人应承担自2013年12月31日至2014年9月16日期间逾期交房的违约责任。原审未支持上诉人获得2014年7月之前的违约金不当，本院依法予以纠正。
第二，根据上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同补充协议第十条第（一）项第（1）点约定，买受人同意出卖人自己或委托合同中选聘的物业公司办理房屋交付手续，故原审第三人发函要求上诉人收房的行为，视为被上诉人通知上诉人收房。上诉人于2014年9月16日之后仍未收房的责任，由上诉人自行承担。
第三，原审第三人主张房屋逾期交付的原因是上诉人以房屋需要维修为由拒绝收房，但其提交的证据不足以充分证明该主张，应承担举证不能的法律后果，对其该项主张，原审不予支持并无不当。原审第三人还主张与上诉人同批次收房的其他业主中存在只交纳6个月物业管理费即收房的业主，以此证明其并未在2013年12月份坚持要求上诉人缴纳13个月物业费用，但原审第三人举证证明的该情形针对的是其他业主，与本案不具有关联性。原审第三人也未提交证据证明其明确向上诉人表示过同意仅按6个月标准缴纳物业费用，应承担举证不能的法律后果。对其该项主张，原审依法不予支持并无不当。
第四，原审认定上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同补充协议第十一条第（四）项第（4）点约定仅能限制在因出卖人违约导致买受人解除合同的情形下适用，符合该条款的文义。同时该条款系被上诉人提供的格式条款，内容上限制了被上诉人应承担的法律责任，被上诉人也未提交证据证明其向上诉人进行过说明，故本案中该条款不得适用。经计算，被上诉人应向上诉人支付逾期交房的违约金为859043×2‱×261=44842元。
第五，上诉人在二审中主张被上诉人支付仲裁费390.50元、车旅费和其他办案费用353.80元，已超出其原审诉讼请求的范围，故二审依法不予理涉。上诉人如坚持主张，应另案起诉。
综上，上诉人谢华的上诉理由部分成立，对其该部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第1786号民事判决；
二、常州新城金郡房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内向谢华支付违约金44842元；
三、驳回谢华的其他诉讼请求。
一审案件受理费458.5元，由常州新城金郡房地产有限公司负担；二审案件受理费594.5元，由常州新城金郡房地产有限公司负担（常州新城金郡房地产有限公司应当负担的诉讼费，由其直接向谢华支付，本院不再退还）。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 周韵琪
代理审判员 顾 佳
二〇一五年十一月九日
书 记 员 蒋 洁