江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣11刑终18号
原公诉机关婺源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程锐威，男，1987年9月26日出生于婺源县，汉族，大专文化，原系婺源县公安局许村派出所民警，住婺源县；因涉嫌犯徇私枉法罪于2015年6月11日经婺源县人民检察院决定，6月12日由婺源县公安局刑事拘留；经上饶市人民检察院批准，6月26日由婺源县公安局执行逮捕；现羁押于上饶县看守所。
辩护人毛巧云、姜雅琴（实习），江西盛义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）俞佺，男，1992年11月7日出生于婺源县，汉族，南昌大学科学技术学院旅游管理专业（专科）2012（1）班学生，住婺源县；因涉嫌犯非法获取国家秘密罪于2015年6月14日经婺源县公安局决定被取保候审；2015年7月23日经婺源县人民检察院批准，同日由婺源县公安局执行逮捕；现羁押于德兴市看守所。
辩护人郑俊秀，江西饶诚律师事务所律师。
原审被告人王鑫，男，1987年9月21日出生于婺源县，汉族，高中文化，无业，住婺源县；因涉嫌犯开设赌场罪于2014年9月30日经婺源县公安局决定被取保候审，2015年7月22日被逮捕；因犯开设赌场罪于2015年8月12日被婺源县人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币二万二千元；2016年7月21日，经婺源县人民法院决定被取保候审。
原审被告人陈林波，男，1989年3月13日出生于江西省崇仁县，汉族，高中文化，无业，住崇仁县；因涉嫌犯非法获取国家秘密罪于2015年7月30日被婺源县公安局刑事拘留；2015年8月24日经婺源县人民检察院批准，8月25日由婺源县公安局执行逮捕；2016年11月28日，经婺源县人民法院决定被取保候审。
原审被告人何鸿飞，男，1992年11月6日出生于婺源县，汉族，初中文化，无业，住婺源县；因涉嫌犯非法获取国家秘密罪于2015年6月10日被婺源县公安局刑事拘留；2015年7月16日经婺源县人民检察院批准，7月17日由婺源县公安局执行逮捕；2016年2月9日，经婺源县人民法院决定被取保候审。
婺源县人民法院审理婺源县人民检察院指控原审被告人程锐威、俞佺、王鑫、陈林波、何鸿飞犯敲诈勒索罪、非法获取国家秘密罪一案，于2016年11月25日作出（2016）赣1130刑初137号刑事判决。原审被告人程锐威、俞佺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人程锐威、俞佺，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）非法获取国家秘密的事实
2015年高考前夕，姚某（在逃）与被告人俞佺联系，商定高考期间在婺源县出售高考答案，确定由俞佺联系需要购买答案的考生和收取考生支付的作弊费用，由姚某指定专门人员负责高考答案的发送，事成后双方五五分成。后俞佺通过考生徐某联系上其他六名需要购买答案的考生。6月4日晚，俞佺在南昌市与姚某安排的被告人陈林波见面并拿到7个电子接收器。6月5日，陈林波携带信号发射器、笔记本电脑等设备乘坐俞佺的车辆（王鑫开车）到达婺源县城，并查看高考考点确定合适的发射地点。6月6日中午，俞佺找到被告人何鸿飞，安排何鸿飞为陈林波发送高考答案提供帮助并监督陈林波发送高考答案。6月7日至8日高考期间，陈林波、何鸿飞在婺源县城婺国府10号楼1单元11楼楼顶平台处，在每科考试开考后一小时左右，利用笔记本电脑、信号发射器等设备，获取尚处于绝密级事项的各科考试答案，发往购买了高考答案的考生电子接收器。
6月7日下午的数学考试中，考生徐某因使用电子接收器作弊被抓，婺源县招考委员会办公室通过对电子接收器上的答案与2015年普通高等学校招生统一考试试题答案比对，发现二者题型一致、准确度高，认定电子接收器上的答案即为2015年度高考答案，属于国家绝密级事项。
被告人俞佺从六名考生处先后共收取12.8万元作弊费用，交给被告人陈林波等人约6万余元。
6月10日，被告人何鸿飞被公安机关抓获归案，到案后如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。6月13日，被告人俞佺主动到公安机关投案，当天未如实供述自己的犯罪事实。7月30日，被告人陈林波被抓获归案，到案后如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。10月19日陈林波退出赃款1万元。11月16日俞佺退出赃款6万元。
（二）敲诈勒索的事实
在发送高考答案过程中，被告人俞佺与陈林波就钱款支付、分配及答案的准确度发生矛盾，产生报复陈林波的想法。俞佺找被告人王鑫商议，决定找一个熟悉的警察，向该警察举报陈林波发送高考答案的事情并抓捕陈林波，进而一起从中搞钱。王鑫遂找到被告人程锐威商量，程锐威答应考虑。
6月8日，被告人王鑫、程锐威达成可以实施的一致意见。当日中午，程锐威带着同所的协警程某1（另案处理）与王鑫、俞佺在婺源县中医院附近见面商谈实施细节，约定如若计划顺利，则从陈林波处收缴的考生支付的作弊费用归王鑫、俞佺，从陈林波处收取的罚款由程锐威确定处理方案。如若事情败露，则对陈林波立案处理，牵连到何鸿飞、俞佺以立功、自首进行从宽处理。之后，程锐威、王鑫、俞佺和程某1到婺国府发送答案的现场进行踩点。程锐威就如何配合抓捕陈林波与何鸿飞取得联系（事先俞佺已交待何鸿飞）。当日16时许，程锐威、程某1在婺国府小区蹲守后将陈林波、何鸿飞抓获并缴获发送答案的设备，将二人带至婺源县公安局紫阳派出所借用办案区分别制作笔录。按照事先约定，程锐威在对何鸿飞制作笔录时，虚构何鸿飞提供举报陈林波发送高考答案的线索，对陈林波制作的笔录完成后因操作失误未能打印。17时许，程锐威让何鸿飞离开，随后和程某1将陈林波带至“臻品”酒店原陈林波入住的8508号房间。19时许，在“臻品”酒店8508号房间内，程锐威与受南昌朋友之托（杜某、甘某等人）前来打探陈林波被抓一事的吾恒庐见面。程锐威将与王鑫、俞佺借办案之名实为搞钱的事情真相告诉吾恒庐，邀请吾恒庐一起参与，吾恒庐未明确回答。后程锐威通过吾恒庐与前来保陈林波的姜某、甘某等人交涉后最终定下缴纳10万元“保证金”就放人的意见。
6月9日凌晨，吾恒庐与从南昌赶至婺源县城的姜某、甘某见面，并受他们之托将4万元“保证金”在婺源县文公大桥交给被告人程锐威。在等待陈林波朋友筹钱期间，程锐威通过审问陈林波，得知考生支付的作弊费用在陈伟鹏处，遂与程某1带陈林波前往陈伟鹏处收缴4.86万元，给了陈伟鹏约1千元，但未将从陈林波处收缴4.86万元的事情告知被告人王鑫、俞佺。6月9日上午8、9时许，姜某、甘某等人为稳妥起见，通过朋友洪某、江某2找到时任县公安局副局长的江某3打听案情，得知陈林波未被刑事立案，遂对陈林波被抓一事产生怀疑，但出于先把人保出来的考虑，再加上约定交钱的时间（10时之前）快到，姜某等人决定还是先把剩下的钱交了。后洪某、甘某在文公大桥桥头处交给程锐威5.7万元（经程锐威同意）。程锐威收到钱后，将扣押的发送高考答案的设备归还洪某和甘某，并承诺马上放人。程锐威在婺国府附近的十字路口处释放陈林波时，给了陈林波1万元，让其隐瞒收缴4.86万元一事。陈林波被释放后，姜某、甘某等人一起商谈陈林波被抓的事情，怀疑程锐威办假案，遂联系吾恒庐转达怀疑，并以将事情暴露相要挟要求退钱。吾恒庐遂前往“臻品”酒店与程锐威商议，决定将9.7万元退还给姜某、甘某等人。正准备退钱时，程锐威的领导许村派出所所长程某3、教导员应某找到程锐威询问陈林波被抓一事，程锐威承认私自抓捕陈林波，收取9.7万元后将人释放，连同扣押的发送高考答案的设备一同发还的事实。之后，程某3、应晖将程锐威带至婺源县公安局进行内部调查。
6月10日凌晨，被告人程锐威通过吾恒庐将从陈林波处扣缴的3.76万元（已给陈林波1万元、陈伟鹏约1千元）交给被告人王鑫。同日，吾恒庐将程锐威交给其的9.7万元赃款上缴至婺源县公安局。
另查明，被告人程锐威在第一次讯问中未如实供述同案犯的犯罪事实，之后的供述中如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。审理过程中，被告人王鑫退缴赃款3.7万元。
原审法院认为，被告人陈林波、俞佺、何鸿飞在高考期间，非法获取处以绝密状态的高考答案并进行发送，其行为均已构成非法获取国家秘密罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。另被告人程锐威、王鑫、俞佺利用被告人程锐威的警察身份敲诈他人财物9.7万元，其行为均已构成敲诈勒索罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，但指控的罪名不成立。在实施非法获取国家秘密的犯罪行为中，被告人陈林波、俞佺、何鸿飞共同参与，是共同犯罪。在犯罪过程中，被告人陈林波、俞佺积极参与，起主要作用，均为主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。被告人何鸿飞起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈林波、俞佺、何鸿飞归案后能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被告人陈林波、俞佺已退出赃款，可酌情从轻处罚。在实施敲诈勒索的犯罪行为中，被告人程锐威、王鑫、俞佺共同参与，是共同犯罪。在犯罪过程中，被告人程锐威利用警察身份抓捕陈林波、以陈林波的犯罪事实提出交钱放人的要求，使敲诈勒索的目的最终得以实现，起主要作用，是主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。被告人王鑫、俞佺起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人程锐威主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。被告人王鑫归案后能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被告人程锐威、王鑫已退出赃款，可酌情从轻处罚。被告人俞佺的行为构成非法获取国家秘密罪和敲诈勒索罪，依法应数罪并罚。被告人王鑫犯开设赌场罪被本院判决后，刑罚执行完毕以前发现还犯有敲诈勒索罪，依法应数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百八十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》第二条、最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》第三条之规定，认定被告人程锐威犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人俞佺犯非法获取国家秘密罪、敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；被告人王鑫犯敲诈勒索罪、开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万二千元；被告人陈林波犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑一年四个月；被告人何鸿飞犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑八个月。
被告人程锐威上诉提出：1、原审判决认定上诉人为共同犯罪中的主犯，并认定王鑫、俞佺为从犯，显然对上诉人不公。2、原审法院认定上诉人的自首情节，但是该情节未能在量刑时充分体现。3、原审法院对上诉人量刑畸重。4、对上诉人适用缓刑确实不致危害社会。请求二审法院撤销一审判决，对上诉人适用缓刑。
辩护人毛巧云辩称：1、上诉人具备自首情节，原审法院在认定了其具备自首情节的同时并未在判决中予以充分体现，导致其对上诉人量刑过重。2、上诉人及时上交赃款，社会危害性小，未对社会造成更大的伤害，具有从轻量刑的酌定情节。3、上诉人一贯表现良好，无任何不良行为纪录。恳请法庭充分考虑辩护人的辩护意见，对本案作出客观公正的认定。
被告人俞佺上诉提出：本案程序违法，证据存在重大缺陷。请求二审法院查清事实，依法改判。
经审理查明：
（一）原审判决认定上诉人俞佺和原审被告人陈林波、何鸿飞非法获取国家秘密的事实，有上诉人俞佺、原审被告人陈林波、何鸿飞的供述证明，并有证人王鑫、詹某1、程锐威、徐某、王某、艾某、江某1、吴某、汪某1、詹某2的证言，上诉人俞佺、原审被告人陈林波、何鸿飞的辨认笔录、被辨认人身份信息和照片、被辨认地点和照片，证人徐某、王某、艾某、江某1、吴某、詹某2对俞佺的辨认笔录、被辨认人身份信息和照片，物证（电子接收器）照片，报名登记表、准考证、考场记录单、考试违规事实告知书、作弊情况说明，境内旅客住宿记录、婺源县“臻品”酒店来客登记单，2015年高考试题和参考答案，婺源县招考委员会办公室出具的《情况说明》、《关于密级认定的情况说明》等证据佐证。
（二）原审判决认定上诉人程锐威、俞佺和原审被告人王鑫敲诈勒索的事实，有上诉人程锐威、俞佺、原审被告人王鑫的供述证明，并有证人吾恒庐、程某1、应某、程某2、洪某、姜某、江某2、杜某、甘某、汪某2、何鸿飞、陈林波、程某3的证言，江西省人民检察院赣检技鉴【2015】8号检验报告、婺源县“臻品”酒店的监控视频、上饶市人力资源和社会保障局【2011】237号通知和婺源人力资源和社会保障局【2012】123号文件及介绍信、婺源县“臻品”酒店开房登记单、缴款单、程锐威的手机通话记录等证据佐证。
另查明，2015年6月10日，婺源县公安局将何鸿飞抓获归案；同日，婺源县公安局纪委将程锐威移送至婺源县人民检察院。2015年6月13日，俞佺主动到婺源县人民检察院反渎职侵权局投案，但未如实供述徇私枉法的犯罪事实，对非法获取国家秘密的犯罪事实作了部分交代；2015年7月22日，对徇私枉法的犯罪事实如实作了交代。婺源县人民检察院反渎职侵权局委托公诉科，电话通知王鑫于2015年7月21日到该局接受调查。2015年7月30日，崇仁县公安局相山派出所在崇仁县相山镇将陈林波抓获归案。
上述事实有《抓获逃犯陈林波的说明》、《犯罪嫌疑人归案情况的说明》、《归案情况说明》和讯问笔录等证据证明。
本院认为，上诉人程锐威、俞佺和原审被告人王鑫利用程锐威的警察身份敲诈他人人民币九万七千元，其行为均已构成敲诈勒索罪。上诉人俞佺和原审被告人陈林波、何鸿飞在高考期间，非法获取处以绝密状态的高考答案并进行发送，其行为均已构成非法获取国家秘密罪。
在敲诈勒索的共同犯罪过程中，上诉人程锐威利用警察身份抓捕陈林波、以陈林波的犯罪事实提出交钱放人的要求，使敲诈勒索的目的最终得以实现，起了主要作用，是主犯。程锐威上诉提出“原审判决认定其为共同犯罪中的主犯，并认定王鑫、俞佺为从犯，显然不公。”的意见，与以上查明的事实和证据不符，本院不予采纳。
上诉人程锐威敲诈勒索的数额巨大，依法应当在有期徒刑三年以上，十年以下量刑，原审判决认定程锐威具有自首情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑二年六个月，量刑适当。程锐威上诉提出“原审法院认定上诉人的自首情节，但是该情节未能在量刑时充分体现，原审法院对上诉人量刑畸重。”的意见，及辩护人有关于此的辩护意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。上诉人程锐威敲诈勒索的数额巨大，不符合犯罪情节较轻的缓刑条件，其请求二审法院对其改判并适用缓刑的意见，本院也不予采纳。
本案在侦查时虽然存在违反法律规定的诉讼程序的情形，调取的证据也存在一些瑕疵，但是根据原审法院重新审理的情况，并没有影响到对本案的公正判决。被告人俞佺提出“本案程序违法”的上诉意见，与事实相符；但是其提出“证据存在重大缺陷”的上诉意见，与事实不符；请求二审法院改判，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定上诉人程锐威、俞佺和原审被告人陈林波、何鸿飞、王鑫的犯罪事实清楚、证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林上庆
审判员 周 艳
审判员 韩 欢
二〇一七年二月十五日
书记员 刘海利