广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字565号
上诉人（原审被告）：珠海市鑫宏辉科技有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：张世助，经理。
被上诉人（原审原告）：杨金波，男，汉族，住湖北省枣阳市，公民身份号码：×××181X。
上诉人珠海市鑫宏辉科技有限公司（简称鑫宏辉公司）因劳动合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，杨金波于2014年7月21日正式入职鑫宏辉公司处工作，具体从事车工工作。双方于2014年8月20日正式签订了合同期限至2015年8月20日的劳动合同，合同约定杨金波每天工作8小时，每周工作5天，试用期满后工资为3807元，加班费以最低工资标准倍数计算。同日，杨金波与鑫宏辉公司亦签订了一份面谈记录要点，记录要点载明试用期满后签壹年工作合同，月基本工资4500元，26天，8小时工作制，加班费1∶1计算，包吃住，社保买1700元的基本保险，并约定另附加劳动合同。在实际的履行过程中，杨金波与鑫宏辉公司亦是按照面谈记录要点履行的，另外试用期间，杨金波与鑫宏辉公司按照4200元的标准计算试用期工资。杨金波每天工作时间为上午8时至12时，下午13时30分至17时30分。根据杨金波与鑫宏辉公司向原审法院提交的考勤记录显示，杨金波8月9日晚加班至凌晨0时，8月23日晚加班至第二天凌晨1时32分，其余加班时间均在晚上21时30分前后几分钟。2014年7月杨金波共工作10天，领取包括加班费在内的工资2225元。2014年8月，杨金波共工作26.5天，另晚上加班51.5小时，由于8月份尚在试用期，鑫宏辉公司便按照每月4200元的工资标准向杨金波支付了白天工资4280元，晚上加班费1040元，因此杨金波8月份共领取工资5320元。2014年9月，杨金波共工作25.5天，另晚上加班22小时，鑫宏辉公司按照每月4500元的标准向杨金波支付了白天工资4413元，晚上加班费484元，杨金波共领取工资4897元，扣除社保后，杨金波实际领取4726元。2014年10月杨金波共领取工资4154元，扣除社保后实际领取工资3983元。2014年10月国庆期间，鑫宏辉公司只向杨金波支付了两天法定假日工资。鑫宏辉公司于2014年9月、10月为杨金波购买社保，具体包括基本养老、失业、基本医疗、工伤、生育及大病医疗，上述五项中最低缴费工资为1720元，最高缴费工资为2476元。2014年10月23日，杨金波正式向鑫宏辉公司发出《离职要求书》，以鑫宏辉公司未为其购买基本医疗保险为由，要求解除与鑫宏辉公司的劳动关系，并于2014年10月27日下午正式离职。2014年10月28日，杨金波就本案争议提起劳动仲裁请求，同时就鑫宏辉公司未为其购买社保问题向有关部门进行了投诉，鑫宏辉公司于2014年11月25日为杨金波补缴了2014年7、8月份的社保。2015年1月12日，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会作出珠斗劳仲裁终字（2014）401号仲裁裁决，裁决鑫宏辉公司向杨金波支付工资173元，并驳回了杨金波其他仲裁请求。杨金波于2015年2月2日签领了上述裁决书，并于2015年2月3日向原审法院提起本案诉讼。
原审法院认为：一、关于杨金波主张的经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”之规定，本案中杨金波于2014年7月21日入职鑫宏辉公司处，但鑫宏辉公司却于2014年9月才开始为杨金波交纳社保，虽然鑫宏辉公司于2014年11月为杨金波补缴7、8月份的社保，但这是在有关政府部门介入后鑫宏辉公司方才补缴的，而且此时杨金波已向鑫宏辉公司提交了《离职要求书》并已正式离职，故鑫宏辉公司的上述行为已构成违法，现杨金波以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定，解除与鑫宏辉公司的劳动合同关系，有事实依据和法律依据。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，因此本案中鑫宏辉公司应依法向杨金波支付经济补偿金。但对经济补偿金的数额，应以原审法院核定的数额为准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，杨金波共在鑫宏辉公司处工作3个月零10天，因此其经济补偿金应计算半个月的工资，对其工资标准，由于杨金波在鑫宏辉公司处工作时间较短，7月份只工作了10天，且其无法证明其在鑫宏辉公司处工作之前的工作收入情况，所以原审法院取杨金波2014年8月、9月、10月的平均工资作为计算经济补偿金的金额，杨金波2014年8月、9月、10月的平均工资分别为5320元、4897元、4154元，因此杨金波的经济补偿金为2395.17元［（5320元＋4897元＋4154元）÷3÷2］。二、对杨金波主张的超时加班费的问题。由于杨金波与鑫宏辉公司在劳动合同中已约定每月工资为3807元，包括4天的加班也即每月工作26天工资为4500元，由此可见，杨金波每月4500元的工资已包含了4天的加班费，而且根据杨金波与鑫宏辉公司的约定，加班费是以最低工资标准来计算的，而珠海市2014年度最低工资标准仅为1380元，虽然杨金波与鑫宏辉公司约定的是加班费按基本工资1∶1的比例来计算，但在实际的发放中，鑫宏辉公司是以4500元的标准为杨金波发放加班费的，该标准已经超过法律规定的延长工作时间支付不低于工资150%的工作报酬及休息日加班支付不低于工资200%的工作报酬的标准，也远远超过杨金波与鑫宏辉公司的上述约定，因此对杨金波的该项诉请，原审法院不予支持。三、对杨金波主张的2014年国庆期间鑫宏辉公司应为其补发一天工资的问题。国庆假日是国家的法定假日，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条的规定，用人单位应当支付劳动者在国家法定假日的工资，现鑫宏辉公司也承认在此期间仅支付了杨金波两天的工资，依法应向杨金波再支付一天的工资也即173元（4500元÷26天×1天）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、珠海市鑫宏辉科技有限公司于判决生效之日起三日内向杨金波支付经济补偿金2395.17元；二、珠海市鑫宏辉科技有限公司于判决生效之日起三日内向杨金波补发工资173元；三、驳回杨金波的其他诉讼请求。一审案件受理费25元，由杨金波负担。
上诉人鑫宏辉公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决，改判鑫宏辉公司应当支付杨金波工资173元；二、一二审诉讼费用由杨金波承担。事实和理由：一、杨金波入职鑫宏辉公司时，与鑫宏辉公司人事部负责人已达成试用期未签订劳动合同期间不买社保的协议。杨金波在离职书上提到的鑫宏辉公司没有为其购买基本医疗保险的主张与事实不符。当时双方已经协商好，鑫宏辉公司从2014年11月开始为其购买社保中的基本医疗保险，杨金波对此没有异议。杨金波在其他单位工作期间购买的社保也是大病医疗保险而非基本医疗保险。社保中没有规定一定要购买基本医疗保险，杨金波在解除劳动合同之前也没有对试用期没有购买社保提出任何异议。二、杨金波是在2014年10月23日递交《离职申请书》，当时双方已协商好社保事宜，杨金波也同意继续履行劳动合同。第二天杨金波便百般刁难鑫宏辉公司车间主管，消极怠工。2014年10月23日至2014年10月27日期间，鑫宏辉公司给予杨金波口头警告。2014年10月26日下午，杨金波故意有事不做，不上班也不请假。2014年10月27日上午，鑫宏辉公司负责人找杨金波谈话，但杨金波依然不改正。当日中午12点，鑫宏辉公司负责人在车间黑板上写下“杨金波下午放假，调休”。当日下午，杨金波到车间闹事，鑫宏辉公司负责人报警，警察也到了现场。杨金波要求结清工资离职，但拒绝提交正式的辞职书。鑫宏辉公司是被迫与杨金波解除劳动合同的。三、杨金波入职鑫宏辉公司前在很多单位工作时间都未超过半年，有的甚至只有两三个月，可见杨金波并非一个安分守己的员工。
被上诉人杨金波答辩称：一、2014年7月16日杨金波与张世助面谈时，双方只谈及工资待遇，没有涉及社保问题。二、2014年10月26日中午吃过饭后，杨金波向现场负责人高俊请假，高俊表示同意，并称星期天是法定休息时间，不用写请假条。2014年10月27日上午，张世助向杨金波询问前一天为何没有写请假条，当时杨金波找来高俊作证。当日下午，张世助出了一份停止杨金波工作的通知，并与其妻子一起对杨金波进行人身威胁，杨金波报警处理。三、杨金波在鑫宏辉公司工作期间，公司强迫员工超时劳动是一种常态。四、杨金波在鑫宏辉公司工作期间月平均工资约4500元，但鑫宏辉公司为杨金波缴纳社保时最低缴费工资为1720元，最高为2476元，没有足额缴纳。
鑫宏辉公司向本院提交如下证据：珠劳人仲案字（2015）342号调解建议书、斗劳仲立字（2014）401号受理通知书，拟共同证明杨金波此前在其他用人单位都是工作很短时间便离职，其行为不诚信。杨金波质证称，不认可上述证据与本案的关联性。
本院经审理认为，本案争议的系杨金波解除与鑫宏辉公司劳动合同的理由是否成立、其是否有权向鑫宏辉公司主张经济补偿，鑫宏辉公司提交的珠劳人仲案字（2015）342号调解建议书和斗劳仲立字（2014）401号受理通知书无法证明上述争议内容，故本院不予采纳作为认定案件事实的依据。
本院经审理查明，打印日期为2014年11月3日的杨金波《珠海市职工社会保险缴费记录》显示，鑫宏辉公司在2014年11月3日之前没有为杨金波缴纳基本医疗保险费。
经审理，鑫宏辉公司与杨金波对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，首先，鑫宏辉公司主张杨金波同意不缴纳基本医疗保险费并且同意试用期内不缴纳社保，对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于鑫宏辉公司未能举证证明其与杨金波就不缴纳基本医疗保险费及试用期内的社保达成一致意见，故本院对鑫宏辉公司的上述主张不予采信。其次，杨金波于2014年7月入职鑫宏辉公司，鑫宏辉公司于2014年9月开始才为杨金波缴纳社保，该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项所规定之用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，原审法院认定杨金波可据此解除劳动合同并获得经济补偿并无不当，本院予以维持。再次，基本医疗保险是社会保险体系的重要组成部分，是医疗保险体系的基础，其设立的目的是保障职工和退休人员患病时能得到基本医疗保障，享受医疗保险待遇。大病医疗保险则是在基本医疗保险的基础上，对大病患者发生的高额医疗费用给予进一步保障的一项制度性安排，属于基本医疗保险的补充。基本医疗保险与大病医疗保险的保障范围不同，两者不能互相替代。根据《中华人民共和国社会保险法》第二十三条“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费”的规定，用人单位即使为劳动者缴纳了大病医疗保险费，依然不能免除其为劳动者缴纳基本医疗保险费的法定义务。杨金波在鑫宏辉公司工作期间，鑫宏辉公司没有为杨金波缴纳基本医疗保险费，违反了上述《中华人民共和国社会保险法》第二十三条的规定，构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项所规定之用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”。根据该法条之规定，杨金波以鑫宏辉公司没有为其缴纳基本医疗保险费为由向鑫宏辉公司发出《离职要求书》，解除与鑫宏辉公司的劳动合同关系于法有据。综上所述，鑫宏辉公司未依法为杨金波缴纳试用期内的社保，亦没有为杨金波缴纳基本医疗保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，杨金波可以解除与鑫宏辉公司的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，原审法院认定鑫宏辉公司应向杨金波支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。鑫宏辉公司关于其无需向杨金波支付经济补偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于鑫宏辉公司和杨金波对原审法院计算的经济补偿金数额均无异议，本院径行予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。鑫宏辉公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海市鑫宏辉科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 艾欣欣
代理审判员 唐育萍
二〇一五年七月十六日
书 记 员 罗发强