浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙湖民终字第286号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司浙江分公司。
负责人董悦。
委托代理人姜平。
被上诉人（原审原告）胡占明。
委托代理人许云伟。
被上诉人（原审被告）湖州雀联混凝土制品有限公司。
法定代表人吴建新。
委托代理人吴树林。
上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称安邦保险公司）与被上诉人胡占明、湖州雀联混凝土制品有限公司（以下简称雀联公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，长兴县人民法院于2011年5月19日作出（2011）湖长泗民初字第127号民事判决，上诉人安邦保险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月19日，案外人徐成心驾驶雀联公司所有的浙E×××××重型专项作业车沿104国道由西往东方向行驶。当日13时32分，途经104线1335KM＋100M路段处，与由刘家渡白洋村驶出的胡占明驾驶的长兴A66016电动自行车发生碰撞，造成胡占明受伤、车辆受损的交通事故。经交警大队责任认定，案外人徐成心负事故主要责任，胡占明负事故次要责任。胡占明受伤后即送至长××县中医院住院治疗。经医院诊断，胡占明损伤为“左肘挫裂伤伴皮肤撕脱，尺神经缺损，前臂挫擦伤伴挤压伤，头部外伤伴皮肤挫伤，右第5掌骨骨折，左肱骨内上髁骨折”等。胡占明为此住院治疗47天，至2010年10月5日出院，共计发生医疗费20214.34元。2011年3月8日，湖州浙北司法鉴定所对胡占明的损伤进行鉴定，出具鉴定意见：胡占明因车祸致左肘挫裂伤伴皮肤撕脱，尺神经缺损，前臂挫擦伤伴挤压伤，头部外伤伴皮肤挫伤，右第5掌骨骨折，左肱骨内上髁骨折等，经综合手术治疗后，遗留尺神经损伤伴功能障碍，日常活动能力轻长受限，构成Ⅹ（十）级伤残；胡占明伤后误工时间拟为6个月；护理期限建议为2个月；营养期限拟为1个半月。
胡占明在住院治疗期间，雀联公司通过交警部门缴纳事故处理款40000元，其中19993.34元用于支付胡占明的医疗费。胡占明所有的“长兴A66016”电动自行车在事故中受损，经安邦财产保险股份有限公司确定损失为1300元。
雀联公司系“浙E×××××重型专项作业车”车主。案外人徐成心系雀联公司聘请的驾驶员；雀联公司在安邦保险公司为“浙E×××××重型专项作业车”办理机动车交通事故责任强制保险，保险期限为2009年12月1日零时起至2010年11月30日24时止；同时还办理了责任限额为500000元的机动车商业第三者责任保险，保险期限为2009年11月29日零时起至2010年11月28日24时止。
原审法院审理认为：公民的生命健康权受法律保护；公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。案外人徐成心驾驶重型专项作业车未注意观察其它车辆动态，遇情况采取措施不当，未确保安全行驶，是形成此次交通事故的主要过错原因，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”和第四十二条第一款“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。”之规定，应负事故主要过错责任。胡占明驾驶电动自行车借道通行，未让直行车辆先行，是形成此次交通事故的次要过错原因，其行为违反《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第四十条第一款“借道通行的车辆或者行人，应当让本道内的车辆或者行人优先通行。”之规定，应负事故次要过错责任。依照《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十九条第三款第四项“（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分七十至九十的赔偿责任。”之规定，酌情确定胡占明承担20%责任，案外人徐成心承担80%责任。机动车发生交通事故造成他人损害的，由控制支配车辆的运行并享有运营利益的人承担赔偿责任。雀联公司系“浙E×××××重型专项作业车”的车主，其应对案外人徐成心驾驶该车造成胡占明受伤的交通事故承担相应的赔偿责任。对于胡占明因道路交通事故受伤造成的损失，应按法律及最高人民法院的有关司法解释规定的赔偿范围和标准予以确定。胡占明在交通事故受伤已发生医疗费为20214.34元，其主张医疗费的诉请，合法有据，予以支持。其受伤后确造成误工损失，胡占明主张误工费的诉请，合法有据，予以支持；依照湖州浙北司法鉴定所的鉴定意见“伤后误工时间拟为6个月”，确定其误工时间180天，误工费以2009年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准75.29元／天计算，其误工费为13552.2元。胡占明在医院住院治疗，共计47天，住院期间伙食补助费按省内出差伙食补助标准10元／天计算，计470元。胡占明受伤后在治疗康复期间生活亦需依赖他人护理，其主张雀联公司支付护理费的请求，符合法律规定，予以支持，依照湖州浙北司法鉴定所的鉴定意见“护理期限建议为2个月”，确定其护理期限为60天，护理费以2009年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准75.29元／天计算，其护理费为4517.4元。胡占明主张营养费的诉请，符合法律规定，予以支持；依照湖州浙北司法鉴定所的鉴定意见“营养期限建议为1个半月”，确定其营养期限为45天，并酌情确定营养费的标准为30元／天计算，其营养费为1350元。胡占明受伤后为治疗赴医院就诊确有交通费用发生，其主张赔偿交通费的诉请，予以支持，结合胡占明的治疗及复诊情况，酌情确定交通费为500元。胡占明的损伤经湖州浙北司法鉴定所鉴定为Ⅹ（十）级伤残，其主张残疾赔偿金，符合法律规定，依照胡占明的伤残程度和上一年度浙江省农村居民人均纯收入10007元／年标准计算，胡占明的伤残赔偿金为10007元／年×20年×10%﹦20014元。胡占明为确定自已的伤残程度发生了1800元鉴定费，其主张赔偿鉴定费的诉请，予以支持。胡占明的损伤构成伤残，其主张精神损害抚慰金的诉请，符合法律规定，予以支持，确定精神损害抚慰金为3000元。胡占明所有的“长兴A66016”电动自行车在事故中受损，其主张电动车修理费1300元的诉请，合法有据，予以支持。综上，胡占明在道路交通事故中受伤应得赔偿医疗费20214.34元、误工费13552.2元、住院伙食补助费470元、护理费4517.4元、营养费1350元、交通费500元、伤残赔偿金20014元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金3000元、电动车修理费1300元，共计66717.94元。根据《保险法》第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”。《道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡的、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，……有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……”雀联公司驾驶的“浙E×××××重型专项作业车”在被告安邦保险公司参加机动车交通事故责任强制保险，安邦保险公司应首先在交通事故责任强制责任险范围内予以理赔。即安邦保险公司在医疗费用赔偿限额内赔偿胡占明医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿其误工费13552.2元、护理费4517.4元、交通费500元、伤残赔偿金20014元、精神损害抚慰金3000元，在财产损失赔偿限额内赔偿其电动车修理费1300元，合计赔偿52883.6元，余额13834.34元由事故过错方按照各自过错的比例分担，即胡占明自行承担2766.84元，雀联公司承担11067.5元。又因“浙E×××××重型专项作业车”在安邦保险公司投保了责任限额为500000元的机动车商业第三者责任保险，且安邦保险公司同意在本案中合并审理商业第三者责任险，故雀联公司承担的11067.5元中，扣除鉴定费部分后可在商业第三者责任险中理赔9627.6元。安邦保险公司合计理赔62511.1元。雀联公司在事故发生后已为胡占明垫付医疗费19993.34元，扣除其应承担的鉴定费1440元，尚余18553.34元。安邦保险公司应当在支付给的理赔款中扣下18553.34元，实际支付胡占明赔偿款43957.76元，并将扣下的18553.34元支付给雀联公司。由于胡占明的损失可在涉案机动车参加的保险中得到理赔，且雀联公司已承担了相应的赔偿责任，故对胡占明主张雀联公司赔偿损失的诉请，不予支持。安邦保险公司提出胡占明的医疗费中有非医保用药，不承担非医保用药理赔的抗辩，但现行法律并无规定非医保用药不能理赔，故对其抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和最高人民法院《关于审理确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定判决：一、安邦财产保险股份有限公司浙江分公司在“浙E×××××重型专项作业车”参加的机动车交通事故责任强制保险和机动车商业第三者责任险的理赔限额内，赔偿胡占明医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等，合计43957.76元。限判决生效后十日内给付。二、驳回对湖州雀联混凝土制品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费971元，减半收取485元，由湖州雀联混凝土制品有限公司承担。
上诉人安邦保险公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本次交通事故中，被上诉人车辆在保险期间多次发生保险事故，根据双方保险条款，保险期间多次发生事故的，免赔率从第三次开始每次增加5%，本次事故是保险车辆在保险期间第三次事故，应加扣5%的免赔。二、根据交强险条例规定，保险事故发生后，保险人按照国家医疗保险标准，在交强险限额内核定赔偿金额，而一审法院并未对医疗费中的非医保及无关用药进行审核及扣除。三、一审认定被上诉人误工期限及护理期限过长。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人胡占明答辩称：一审中上诉人没提出免赔率加扣问题，该费用的认定与否和本人没有关联性。医药费与本人也没有关联性。误工期限，本人是根据伤残鉴定报告主张的，上诉人认为期限不正确，但未提出重新鉴定。故上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人雀联公司答辩称：上诉人主张的免赔率，一审中未提出，也未提交相应的证据证明存在免赔率的情况。对医药费问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条明确规定了医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。此规定中并未分医保和非医保药，受害人没权决定药品的使用。现上诉人拒绝非医保进行理赔，在法理上和司法实践中无依据的。上诉人认为鉴定报告误工和护理时间过长，是无依据的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审中争议焦点有三个，第一，上诉人保险合同的免赔条款，在本案中是否适用。经查，上诉人在《营业用汽车损失保险条款》第八条（六）中约定：保险期间内发生多次保险事故的，免赔率从第三次开始每次增加5%。而雀联公司承保的车辆浙E×××××重型专项作业车，并非营业用汽车，且上诉人也未提交该车发生多次保险事故的证据。第二，医疗费中非医保用药费用是否需上诉人承担。上诉人主张根据保险合同的约定，其不应承担非医保用药费用，本院认为，医疗费系为治疗受害人因本案交通事故造成的伤害所花费，理应得到赔付。保险合同中关于免除非医保用药费用的条款系免责条款，由于上诉人未尽到明确说明的义务，该免责条款尚未发生法律效力。且在本案中，上诉人未提交非医保费用的数额和药物清单的证据，故上诉人应承担全部医疗费用，对于上诉人的该节主张，本院不予采纳。第三，一审法院认定胡占明的误工期限及护理期限是否正确。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第二款规定：受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。胡占明受伤时间为2010年8月19日，定残日是2011年3月8日，期间为6个月20天，故一审法院根据湖州浙北司法鉴定所的司法鉴定意见书确定误工时间6个月并无不当。由于胡占明的伤势被评定为十级，湖州浙北司法鉴定所根据受害人恢复生活自理能力的情况，计算护理期限为2个月恰当。据此，上诉人的上诉理由，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费971元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨林法
审判员 周 勇
审判员 冯杰民
二〇一一年十一月一日
书记员 贾艳红