山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终2598号
上诉人（原审被告）：张永岗。
委托代理人范长友，胶州中云法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘明大。
原审被告：青岛冠华建设集团有限公司。
法定代表人安太宝，经理。
委托代理人彭桐亮，山东康元律师事务所律师。
上诉人张永岗因与被上诉人刘明大、原审被告青岛冠华建设集团有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第3757号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张永岗上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院没有查明事实，对本案事实认定有误。根据谁主张，谁举证的原则，刘明大有义务就其主张提供充分有效的证据予以证明，但是刘明大并未尽到其举证义务，以证实其确实承包了本案涉案工程，以及承包形式、工程量等关键性的事实。刘明大提供的施工图纸，未经双方确认，且系白图，不能证明其主张。二、刘明大在证人当庭质证过程中公然对出庭作证人员进行诱导、教唆，从而达到串供的目的。违反证据规则的相关规定，应当认定无效。三、司法鉴定报告存在严重违法现象，不应得到采信。本案审理过程中，一审法院应刘明大的申请，对于刘明大所称的涉案工程造价进行了鉴定。张永岗声明本案施工范围、工程量等关键性数据均未确认。刘明大未证实其确实承包了本案的工程。在此种情况下，鉴定并无实际意义。鉴定部门鉴定过程不规范，未制作正规详细的勘验报告，没有勘验人员及在场人员的确认。现场图系个人所画草图，鉴定依据不合法。
被上诉人刘明大辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
刘明大向一审法院起诉请求：1、判令张永岗、冠华公司偿还刘明大工程款174932元。2、由张永岗、冠华公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年，刘明大通过王某介绍，从张永岗处承接胶州市湖州路市场标准化改造工程中的吊楣等项目，但双方未签订书面合同，工程完工后，因双方对工程量及工程价款的计算方式等存在争议，双方未进行结算。冠华公司自认曾参与过对涉案工程的投标，但并未承建涉案工程。张永岗自认涉案工程是通过朋友介绍从湖州路市场服务中心承接的。涉案工程已实际使用。
正明鉴字（2015）004号司法鉴定报告书对湖州路市场吊楣工程、门头铝塑板装饰等工程项目的工程造价进行鉴定，鉴定结果为237195.06元，其中吊楣装修工程207811.38元、门头工程14213.3元、摊位内涂料8583.16元、照明工程6587.22元。
为证明上述事实，刘明大提交：证据1、刘明大与张永岗的电话录音光盘及文字整理材料。证明刘明大为张永岗做了胶州市湖州路市场北面市场的吊眉工程和门头做了铝塑板装饰，柜台和门头刷涂料工程，共计10个区，吊眉按每平方米248元计算，双方对计算里圈还是外圈面积有分歧；门头铝塑板装饰刘明大主张按330元每平方米，张永岗主张按照南面的门头计算，对刷涂料工程没有异议。证据2、胶州湖州路市场结算明细，证明刘明大所做工程的具体项目及价款明细。证据3、张永岗通过给刘明大的湖州路市场改造设计图纸（复印件），证明刘明大按照张永岗通过的图纸设计要求完成了吊眉工程和柜台刷涂料的面积。证据4、工程完成后的现场照片3张，证明刘明大已经按照约定完成了所承包工程。证据5、刘明大为做约定工程所花费的材料进货单据及材料费用明细表，证明刘明大花费的材料费。证据6、（2014）胶民初字第1164号卷宗材料中证人王某的询问笔录一份，证明胶州市湖州路市场的吊眉工程通过王某介绍由张永岗负责承包给了刘明大，约定按每平米248元结算，工程完工后即结清。证据7、张永岗与刘明大签订的装修合同，合同约定吊眉工程每平方米248元结算，按照设计图纸施工。证据8、中国招标网公布的关于胶州市湖州路市场标准化改造工程施工中的中标单位为青岛冠华建设集团有限公司。
冠华公司质证称，对证据1真实性不清楚，其内容与冠华公司无关，冠华公司与刘明大以及张永岗都无任何法律关系，冠华公司也不认识他们。证据2与冠华公司无关，系刘明大单方出具。证据3的来源不清楚，该图纸并没有设计单位以及建设主管部门的盖章及审核，该图纸没有法律效力。证据4真实性无法确定。证据5是刘明大单方出具，具体用于做什么也不清楚，与本案没有关系。证据6真实性无异议，但对内容及证人身份冠华公司不清楚。证据7的内容不清楚，也从来没有签订过该合同。证据8真实性无异议，但冠华公司与刘明大及张永岗都无任何关系。
张永岗质证称，对证据1真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据只能证明刘明大与张永岗曾经就相关价格进行过争议，但对于施工范围及工程量并未约定，该证据也不能证实。证据2真实性及关联性均有异议，系刘明大单方制作，不予认可。证据3真实性及合法性均有异议，该证据系复印件不予质证。证据4真实性及关联性有异议，不能证明与本案有关。证据5系刘明大单方行为，与本案无关。证据6真实性无异议，但证人未经当庭质证，也不能确定其证人身份的合法性。证据7真实性有异议，合同上并无张永岗签字，不能证明与张永岗之间存在该合同关系。证据8系网络打印件，不能证明其真实性，与本案无关。
一审庭审过程中，刘明大申请证人王某、朱某出庭作证。证人王某作证称其与刘明大、张永岗是朋友关系，与冠华公司无关；王某找张永岗玩，张永岗说有个工程没人干，王某说他给张永岗找人，就打电话叫刘明大过来，他们自己谈谈，刘明大说他可以干；过了几天王某又去找张永岗玩，张永岗说刘明大要每平方米250元，但张永岗觉得250元不好听，说按每平方248元算，过后可以多给他点，刘明大干了湖州路市场的所有的吊楣工程、南北大门的门头及里外货架墙涂刷、柜台墙、市场里面的电路、灯管安装；并称刘明大施工时其大部分时间都在场，是包工包料的形式，材料由刘明大自备。
证人朱某作证称，其跟着刘明大干活，从刘明大那里包工，在湖州路市场干的吊楣、南北门头、涂料粉刷、拉电工程，和张永岗、冠华公司无关；工程为南北门头半圆形的铝塑板及门头下方的涂料，各摊位的小隔墙涂料、吊楣两边的电、灯管，其中吊楣部分包括包括立柱，挑梁、吊楣；并称其在市场施工时，证人王某经常过去，市场摊位上也有人能够证明其干的活，也可以找干活的工人证明。
对上述证人证言，冠华公司认为与其无关。
张永岗对上述证人进行发问并质证称，对于刘明大的证人王某，因其对刘明大、张永岗双方的工程施工范围、价款及承包形式并不知情，仅仅是片面、主观的凭所见所闻提供证人证言，因此不能够完整、真实的证明案件的事实经过，且证人作证期间，刘明大存在串供现象，其作证前后发言矛盾，不能够证明证言的真实性和可信度；朱某，在当庭作证期间，刘明大存在串供现象，张永岗对其证人证言的真实性有异议，但从其证人证言中可以看出，第一证人王某，并没有在该工程施工全过程，一直在场，也不可能知道其施工范围、施工进度、工程造价等，从而证实王某的证人证言不具备真实性。
另，一审庭审过程中，刘明大申请法院委托鉴定机构对位于胶州市湖州路市场的吊眉工程、门头铝塑板、柜台和门头、隔墙刷涂料工程造价进行鉴定。对刘明大的鉴定申请，冠华公司有异议，认为与冠华公司没有关系；张永岗有异议，认为刘明大是劳务关系还是建设工程分包合同关系不能确认，刘明大在工程中的施工范围、工程量及造价均不能确定，因施工范围、工程量无法确定，因此也无法对工程造价进行鉴定。因张永岗称涉案湖州路市场吊眉装修等工程不是刘明大干的，是张永岗干的，但却对涉案工程的施工、结算等具体情况未提交任何证据予以证明，经一审合议庭合议，同意刘明大提出的鉴定申请。
经一审法院依法委托，青岛正明建设项目管理有限公司出具对胶州市湖州路市场吊楣工程、门头铝塑板装饰等项目的工程造价司法鉴定报告，一审法院当庭出示正明鉴字（2015）004号司法鉴定报告书，刘明大质证称对鉴定报告无异议，同意鉴定报告认定的价款作为本案涉案价款；冠华公司与张永岗均有异议，要求鉴定机构出庭接受质询。青岛正明建设项目管理有限公司技术负责人孙贵兰出庭接受质询。
刘明大与冠华公司未对鉴定人员提出质询，张永岗就鉴定报告的鉴定依据、鉴定的程序的合法性及鉴定人员的资质等提出质询。孙贵兰称，根据司法鉴定流程管理和相关文书技术规范和造价、质量相关要求，再根据涉案鉴定报告第四项送检材料及鉴定依据中的内容作出的报告，刘明大提供了施工图纸（白图，即是没有经过专业的晒图公司处理的图纸），根据法院在案卷中提供的数据，正明公司现场核实了一遍，略大于案卷中的数据，为慎重起见，正明公司采用了案卷中当时刘明大、张永岗当时勘查测量的数据；另提交鉴定通知书一份，当时正明公司通过邮寄送达张永岗，通知其于2015年6月16日上午九时在胶州市湖州路市场进行鉴定，同时要求其提供有关资料，具体包括：1、刘明大、张永岗双方确认的施工图纸及工程量确认单；2、工程变更的相关资料；3、其他需要提供的相关资料。但是张永岗拒收，电话通知张永岗未到场。
张永岗补充对鉴定报告的质证意见称：该鉴定报告程序违法，首先现场勘验极不符合行业规范，未制作正式正规详细的勘验报告，也没有勘验人员及在场人员的确认，更有甚者其现场图只是个人单方制作草图一份；未经双方确认施工范围及工程量；未确认证据来源及真实性；鉴定的依据不合法，依据是1、刘明大在一审庭审中提交的未经双方签字认可的图纸白图一份。2、依据刘明大自行提交的测量数据草本一份。综上可以看出鉴定机构所做的鉴定报告严重违反法定程序，且并无合法依据，该报告存在严重的瑕疵，不应成为本案确定涉案工程价格的依据，且与本案并无直接关系，请求不予认可。
因张永岗称鉴定机构鉴定前未通知张永岗到场确认工程量，鉴定机构庭后提交顺丰速运邮寄鉴定通知书的存根及查询证明各一份，对上述证据刘明大无异议；冠华公司不予质证，认为与公司无关；张永岗质证称对顺丰快递单真实性有异议，张永岗从未收到过该邮件，也根本不知道司法鉴定通知书的内容，邮件查询也并未记载是由谁签收，该证据不具备法律效力，不能证明任何事实。
刘明大另提交鉴定费发票一张，证明刘明大因鉴定工程造价花费的鉴定费。冠华公司质证称，对发票本身无异议，但与冠华公司无关。张永岗质证称对发票本身无异议，但张永岗认为与本案无关。
冠华公司与张永岗均无证据提交。
一审另查明，在刘明大与张永岗的录音对话中，张永岗认可刘明大的施工行为，双方对工程量和工程款的计算方式有争议。张永岗已支付部分工程款项。针对本次纠纷，刘明大第一次起诉，刘明大自称张永岗已支付100000元，本案中刘明大又称张永岗只支付80000元，没有证据提交，只是为张永岗出具收到条。刘明大对此解释称第一次诉状上是笔误，具体金额可以张永岗出示的收条为准。张永岗并未提交相关证据。
一审庭审过程中，刘明大明确诉讼请求及计算依据为：鉴定结论的工程总价237195.06元+5000元鉴定费=242195.06元，减去已支付的80000元=162195.06元。
一审法院认为，张永岗自认涉案工程是通过朋友介绍从湖州路市场服务中心承接的，与冠华公司无关，而刘明大也未提交相关合同证明冠华公司是涉案工程的分包方，故刘明大要求冠华公司支付剩余工程款的诉讼请求，证据不足，一审不予支持。张永岗称涉案湖州路市场吊眉装修等工程是张永岗自己干的，其应提交合同、支付材料款和人工费的票据等相关证据予以证明，但张永岗未提交任何证据，根据举证规则，张永岗应承担举证不能的不利后果。张永岗对刘明大提交的录音的真实性予以认可，综合刘明大与张永岗之间的录音材料及证人证言，可以确认刘明大为涉案工程的实际施工人，故对刘明大所称的施工范围一审予以采信。
因刘明大与张永岗对涉案工程的价款、计算方式约定不明，一审对刘明大主张其实际施工的吊楣工程、门头工程等装修工程的造价对外委托鉴定。张永岗虽对鉴定报告的合法性提出异议，但其未提交鉴定机构及鉴定人员程序违法的证据，根据张永岗的申请，鉴定人也出庭接受质询，对其质疑作出了合理解释，故一审认为该鉴定报告可以作为有效证据予以采信，根据鉴定结论，一审确认涉案工程造价为237195.06元。另，刘明大认可张永岗已支付部分工程价款，其在第一次起诉中称已支付100000元，在本案中称支付80000元，两次陈述自相矛盾。虽刘明大称第一次诉讼中100000元为笔误，但其未提交证据予以证明，是其自认对其不利的事实，故一审确认张永岗已支付刘明大工程款100000元，张永岗应支付刘明大剩余工程款137195.06元（237195.06元-100000元）。另刘明大支付的鉴定费5000元亦应由张永岗负担。
综上，一审法院判决：一、张永岗于判决生效后十日内支付刘明大工程款137195.06元、鉴定费5000元。二、驳回刘明大的其它诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘明大为证明其完成涉案工程，其在一审审理期间提交其与张永岗之间的录音予以证明，结合证人证言，本院认为可以确认刘明大作为涉案工程的实际施工人完成涉案工程。张永岗称涉案工程是其自己干的，但其未提交任何证据予以证明，张永岗应承担举证不能的不利后果。原审对刘明大所称的施工范围予以采信，并无不当，本院予以确认。在张永岗未就刘明大主张的工程范围提交任何证据予以反驳的情况下，原审根据青岛正明建设项目管理有限公司出具的工程造价司法鉴定报告确定涉案工程价款，并无不当，本院予以维持。综上所述，张永岗的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2979元，由上诉人张永岗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 迟金铜
代理审判员 王 蕾
二〇一六年九月九日
书 记 员 王 晶
书 记 员 于国英