安徽省灵璧县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）灵民初字第03814号
原告：谢皆永，男，1950年5月19日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市灵璧县。
委托代理人：胡茂谦，安徽沈雪冰律师事务所律师。
被告：刘晓杰，男，1965年7月10日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市灵璧县。
委托代理人：徐强，江苏青创律师事务所律师。
原告谢皆永因与被告刘晓杰提供劳务受害责任纠纷一案，于2015年12月2日向本院起诉，本院于当日受理后，依法由审判员赵起越适用简易程序，于2016年1月14日公开开庭审理了本案。原告谢皆永的委托代理人胡茂谦、被告刘晓杰的委托代理人徐强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢皆永诉称：原告系被告雇佣工人，于2014年4月22日乘坐被告安排谢迎利驾驶的三轮车前往被告在下楼镇王集村承包的工地上施工，在车辆行驶至下楼镇古城村北边时，原告不慎从车上坠落受伤。2014年9月，原告曾起诉被告，灵璧县人民法院作出（2014）灵民初字第01631号民事判决，判决被告赔偿原告医疗费、护理费和交通费。现原告的伤情经治疗稳定后，评定为两处十级伤残。现被告对原告的损失拒不赔偿，为此起诉，请依法判令：被告赔偿原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金合计50176.84元；被告承担本案的诉讼费用。
刘晓杰辩称：原告赔偿项目过高，没有法律依据，有些项目还是重复计算。2014年1月，原被告等人在王集村建房时就商定按大工和小工的技术和出工天数来赚取工资，大工每天120元，小工每天80元，原被告之间不存在监督与管理关系，施工完成后按照工种和实际出勤率领取工资，刘晓杰是干大工的，凭着工种和出勤率拿工资，不比他人多拿工资，原被告双方不存在雇佣关系。2014年4月22号，原告私自乘坐谢迎利开的三轮车不慎从车上坠落摔伤，原告在第一次诉讼时也承认是从谢迎利三轮车上摔下所致，谢迎利已经赔偿2万元，双方的纠纷已经处理，谢迎利应该对原告的摔伤承担赔偿责任。原告私自乘坐三轮车的行为不属于从事雇主授权或指示范围内生产经营活动或其他劳务活动的行为，不能认定为是从事雇佣活动。被告与原告之间既不是雇佣关系也不是劳动关系，对原告摔伤不应承担赔偿责任。根据人身损害赔偿的若干解释和侵权责任法的相关规定，雇工关系适用过错责任，而不是无过错责任，请求法院驳回原告诉讼请求。
谢皆永向本院提交了以下证据：
1、原告身份证复印件。证明原告主体资格和身份信息；
2、（2014）灵民初字第01631号民事判决书和（2014）宿中民三终字第00626号民事判决书。证明原告受雇于被告，在雇佣活动中受伤，被告应该按照70%的责任赔偿原告的损失；
3、原告在灵璧县人民医院住院病历一组、医疗费票据。证明原告受伤后在灵璧县人民医院治疗及花费情况；
4、鉴定意见书两份。证明原告谢皆永重型颅脑损伤遗留神经功能障碍的伤残等级为十级，遗留颅骨缺损的伤残等级为十级；“三期”期限。
刘晓杰发表的质证意见为：对证据1，原告提供的是复印件，请法院依法核实。原告身份信息载明原告已经66岁，超过60岁就不存在误工损失；证据2是复印件，请法院核实。在第一次起诉过程中因为缺少新证据，才出现该判决结果，直接用两份判决书来证明本次诉讼案件，间接剥夺了被告的权利，因此该两份判决书只应作为法院参考。证据3请法院核实，若真实被告对该组证据无异议。证据4请法院核实，若真实被告对该组证据无异议。
刘晓杰向本院提交了以下证据：
1、原告与谢迎利达成的赔偿协议。证明2014年4月22日原告乘坐谢迎利的三轮车不慎摔伤，谢迎利已经赔偿原告2万元，双方达成协议，该事故已经处理完毕。原告不是在从事雇佣工作中受伤，原告受伤的过错在谢迎利；
2、2014年1月16日到2014年5月5日（农历）谢迎利、谢皆永、黄作民等人在出工时的考勤表和工资发放记录。证明原被告及其他工友之间是按照工种和出勤率来领取劳务费用，相互之间不存在雇佣或劳动关系。被告除工资之外没有获取额外利润。
谢皆永发表的质证意见为：对证据1的真实性有异议。立据人及谢迎利没有出庭作证，协议时间是2014年，第一次诉讼中谢迎利出庭时没有陈述有该份协议；对证据2的真实性无异议，但恰恰能够证明被告记录考勤和发放工资的行为具有雇佣的特质，原被告之间是雇佣关系。
根据当事人举证、质证意见，本院对原告提交的证据认证如下：证据1、2、3，经本院查明真实、合法，予以认定；证据4，经查证真实、合法，本院对伤残等级予以认可。对“三期”的鉴定不予认可。理由是该司法鉴定意见书依据的是行业准则，并不是法律依据，而最高人民法院对“三期”的计算有明确的司法解释。
对被告提交的证据1，原告没有承认，证人没有出庭作证，真实性无法认定。即便是事实，与本案被告无关联性；对证据2的真实性，原告无异议，本院予以认定，但不能证明被告的证明目的。
本案经举证、质证、认证，本院查明以下事实：2014年4月22日原告乘坐被告安排谢迎利（又名谢亚皆）驾驶的三轮车一起前往被告在下楼镇王集村承包的工地上施工，在车辆行驶至下楼镇古城村北边时，原告不慎从车上坠落受伤，在中国人民解放军第九七医院（院址徐州市）住院治疗24天。出院医嘱：1、注意休息；2、控制自己的不良情绪，精神刺激因素，维持心理平衡；3、应控制饮食，切勿过饱，宜食用低脂肪、低盐饮食，摄入足够的优质蛋白；4、适度进行康复锻炼，包括肢体的被动及主动练习、语言能力及记忆力，最大限度的恢复患者身体功能；5、患者单独外出、游泳、骑车、单独洗澡、爬高等，以免发生意外；6、颅骨缺损部位接受外力，日晒或寒冷环境接触时间过长，三月后行颅骨修补术；7、若有头痛、恶心等不适症状加重情况及时复诊，门诊随诊。
原告曾于2014年6月8日向本院起诉，同年9月4日本院作出（2014）灵民初字第01631号民事判决，认定原被告之间是雇佣关系，酌定刘晓杰承担70%的责任，谢皆永承担30%责任；判决被告刘晓杰赔偿原告谢皆永的医疗费及住院期间的护理费、交通费合计67167.36元。被告不服提出上诉，宿州市中级人民法院于2014年11月24日作出（2014）宿中民三终字第00626号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2015年11月23日，原告通过灵璧县法律援助中心委托安徽永泰司法鉴定所对其的伤残等级及“三期”进行评定。2015年11月26日，安徽永泰司法鉴定所出具司法鉴定意见书：谢皆永重型颅脑损伤遗留神经功能障碍的伤残等级为十级、遗留颅脑缺损的伤残为十级；谢皆永的误工期至伤残评定前一日（即2015年11月22日为止）、护理期60日、营养期60日。
本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：一、被告是否应承担侵权责任及承担的比例是多少；二、原告的各项损失的项目、数额及计算标准。
关于被告是否应承担侵权责任及承担的比例是多少的问题。本院认为，被告不服本院（2014）灵民初字第01631号民事判决，提出上诉，宿州市中级法院终审维持原判且生效，故原被告之间是雇佣关系，原告要求刘晓杰在本次诉讼中承担70%的赔偿责任，本院予以支持。被告在本次诉讼中仍辩称原被告双方不存在雇佣关系，理由不成立。
关于原告的各项损失的项目、数额及计算标准的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合原告诉讼请求，本院认定如下：
1、住院伙食补助费720元。原告住院24天，参照安徽省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元／天计算，即30元x24天=720元。原告计算正确，予以支持；
2、营养费720元。出院医嘱没有载明需要补充营养，以住院天数计算，原告住院24天，即30元x24天=720元；
3、护理费。出院医嘱没有载明需要护理，以住院天数计算，该项损失在本院（2014）灵民初字第01631号民事判决中处理，本院不予支持；
4、误工费7448元。原告为农村居民，原告出院医嘱载明注意休息，三月后行颅骨修补术。说明原告出院后尚需休息不能参加劳动，《参照安徽省人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》，本院酌定原告的误工期为100天。原告为农村居民，不能提供近三年的平均收入，因此误工费应参照一年度安徽省农林牧渔行业职工平均工资每天74.48元计算，即原告的误工费为100天74.48元／天=7448元。原告要求按19个月计算，要求赔偿43042.90元，不予支持；
5、残疾赔偿金16361.40元。本院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告为农业户口，65岁，其构成两处十级伤残，其残疾赔偿金应以上一年度安徽省农村居民人均纯收入标准，按15年计算。在计算残疾赔偿金时应以十级伤残为主要依据，每增加一处伤残，则增加一定的赔偿比例，结合本案的实际情况，原告增加一处十级伤残，赔偿比例增加1%为宜。即9916元x15x11%=16361.40元。原告计算正确，予以支持；
6、精神抚慰金5500元。原告构成两处十级伤残，给其及家人造成一定的精神痛苦，应当赔偿精神损害抚慰金，参照《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》，精神抚慰金以5500元为宜，原告计算正确，予以支持；
7、交通费。原告要求赔偿500元，没有提供再次实际发生的交通费事实证据。住院期间的交通费用已在本院（2014）灵民初字第01631号民事判决中处理，故本院对此不予支持。
原告上述损失共计30749.40元，被告承担70%的责任，即30749.4元70%=21524.58元，被告应赔偿原告21524.58元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告刘晓杰于本判决书生效后15日内赔偿原告谢皆永营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计21524.58元。（灵璧县人民法院执行款专户：中国农业银行灵璧县城关分理处；账号2223。汇款时请注明案号）；
二、驳回原告谢皆永的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，减半收取525元，由被告负担368元，由原告负担157元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（同时预交上诉费1050元，上诉费账号1275-608，开户行中国农业银行宿州城中支行，收款人宿州市财政局。通过银行转账的，务必在汇款用途栏注明编码：05301-053101），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审判员 赵起越
二〇一六年二月一日
书记员 武艳芬
附本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。