内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终2号上诉人（原审原告）：巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区胜利南路84号。法定代表人:李某，总经理。委托诉讼代理人：杨某，女，1967年10月6日出生，汉族，系巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司总工程师，住内蒙古自治区赤峰市松山区向阳小区2组团6号楼311号。委托诉讼代理人：宋某，内蒙古红城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古自治区广播电影电视局赤峰广播发射中心台，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区钢铁西街鑫刚大厦六层。法定代表人:高某，台长。委托诉讼代理人：刘某，恒信长城律师事务所律师。上诉人巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司（以下简称”精诚设计院”）与上诉人内蒙古自治区广播电影电视局赤峰广播发射中心台（以下简称”赤峰发射台”）因建设工程设计合同纠纷一案，均不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初4672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人精诚设计院的委托诉讼代理人杨某、宋某，上诉人赤峰发射台委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。精诚设计院上诉请求，要求撤销原判第二项，改判支持赤峰发射台给付重新设计费和初设费合计12万元。事实与理由：精诚设计院根据双方签订的《建设工程设计合同(一)》的约定完成了设计任务并向被精诚设计院交付了设计蓝图后，赤峰发射台因建设工程所在地的取暖及电路己经发生变化等原因，认为需要对原设计进行变更，于是，赤峰发射台与精诚设计院达成协议，由精诚设计院为赤峰发射台重新设计水暖、电气专业。在一审庭审中，精诚设计院已经向法庭提交了”工程设计蓝图”和”图纸领取记录”，赤峰发射台对精诚设计院提交的”工程设计蓝图”未予质证，说明赤峰发射台已经认可；赤峰发射台虽然对精诚设计院提交的”图纸领取记录”提出异议，但由于其质证意见无理未被一审法院采信，一审法院对精诚设计院提交的”图纸领取记录”己作出”能够证明张勇才领取图纸，本院予以采信”的认证，可证明精诚设计院提出的要求赤峰发射台支付重新设计费6万元和初设费6万元的主张事实清楚，证据充分，应当得到一审法院的支持。请求二审法院撤销一审法院作出的第二项判决，发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，支持精诚设计院提出的要求赤峰发射台向精诚设计院支付重新设计费和初设费合计12万元的诉讼请求，以维护精诚设计院的合法权益。赤峰发射台答辩称要求驳回精诚设计院的上诉请求。赤峰发射台上诉请求，要求依法撤销原判，改判上诉人不承担付款义务。事实与理由：一、本案一审法院适用程序错误。本案所涉项目因被纪检、检察机关调查己被叫停，而本案所涉《建设工程设计合同》的上诉人一方的签约人-东升，因在该工程建设等方面被纪检部门调查，后移送至检察机关。包头市九原区人民检察院曾于2016年3月进驻上诉人处，进行调查，现上述调查尚未定性。因此，无法判断本案所涉《建设工程设计合同》的签署是否合法有效，本案应依据《民诉法》第一百五十条第一款第(五)项的规定，中止审理，待调查定性后再恢复审理。然而，一审法院不顾上诉人提出的涉案项目正在接受调查的事实，不考虑上述调查的定性对本案所涉设计合同效力的影响，而直接审理并作出判决，显然违反了《民诉法》关于中止审理的规定，适用程序严重错误。二、一审判决认定事实、适用法律错误。抛开一审法院适用程序不当不谈，就本案的事实认定和法律适用，一审法院也存在严重错误。首先，上诉人与被上诉人签订的《建设工程设计合同》尚未生效，上诉人没有依据未生效合同支付设计费的义务。其次，被上诉人并未依约向上诉人履行设计及图纸交付义务，也就是说，设计合同约定的上诉人支付设计费的条件并未成就。因而，不应适用《合同法》第六十条，要求上诉人承担以设计合同生效、且被上诉人己完成设计并交付图纸为前提条件的付费义务。本案所涉《建设工程设计合同》第八条8．9明确约定：”本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效。”该设计合同第五条也明确约定了定金的数额和支付时间。但设计合同签章后上诉人并未支付定金，被上诉人也未催告，要求上诉人支付定金。根据《合同法》第四十五条的规定，附条件生效的合同，自条件成就时生效。结合本案，该设计合同生效的条件始终未成就，也就是说该设计合同并未生效。另外，该设计合同的签约双方是上诉人和被上诉人，并不涉及第三方，被上诉人交付设计图的义务也应是向上诉人履行。但被上诉人声称其向第三人张勇才交付了图纸，这一交付行为显然与上诉人无关，不能视为被上诉人履行了设计义务。该设计合同第五条约定，设计费在被上诉人交付蓝图时付清。而被上诉人仅举证证明了其将图纸交付给第三人张勇才，张勇才在未取得上诉人授权的情况下，其收取图纸的行为与上诉人无关，因此，被上诉人并未履行设计及交付图纸的义务。然而，一审法院不顾本案所涉设计合同尚未生效、被上诉人未履行设计义务的事实，错误的适用《合同法》第六十条判决上诉人承担支付设计费的义务。精诚设计院答辩称，一、一审法院适用程序正确。根据《内蒙古自治区建筑市场管理条例》第十一条”建设单位必须将建设项目的初步设计文件(包括图纸、概算)报行政主管部门组织有关部门审查批准后，方可进行施工图设计”的规定，以及双方签订的《建设工程设计合同》第七条”发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7．1条规定支付设计费”的约定，赤峰发射台负责建设项目的报批责任，由此导致项目停缓建的，均应向精诚设计院承担设计费。因此，本案不适用中止审理的规定，一审法院审理程序并无不当。二、一审法院对双方签订的《建设工程设计合同》己生效的判决是正确的。本案中，精诚设计院向赤峰发射台履行了设计义务，同时，赤峰发射台接受了精诚设计院的设计工作，即合同双方实际全面履行了合同，根据《合同法》第三十六条”一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”和《担保法解释》第一百一十六条”当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立和生效”的规定，双方签订的《建设工程设计合同》已依法生效。况且，该合同第五条明确约定：”设计费在交付蓝图时一次性付清”，一审庭审查明，精诚设计院已经向赤峰发射台交付了设计蓝图，因此，赤峰发射台向精诚设计院承担设计费是理所应当的，一审判决是正确的。三、赤峰发射台应向精诚设计院承担重新设计的初设费和设计费12万元。由于赤峰发射台的过错，并按照赤峰发射台的请求，精诚设计院为赤峰发射台重新设计了水暖和电气专业，并约定重新设计的初设费和设计费计12万元，精诚设计院已经向法庭提交了原设计蓝图和变更后的设计蓝图以及重新设计《协议书》。根据《合同法》第三十七条”采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，人民法院应依法认定精诚设计院与赤峰发射台重新设计合同有效，并支持精诚设计院的上诉主张。精诚设计院一审时诉讼请求：要求赤峰发射台支付精诚设计院建筑工程设计费363877.4元。一审判决查明，原告的经营范围系建筑设计、钢结构设计、地质勘察、城市规划、工程咨询及建筑装饰设计、工程预决算编制审核、建筑工程检测及对外委托司法鉴定（凭资质证经营）。工程新技术开发；CAD出图晒图；清运基建废土。2013年，原、被告签订建设工程设计合同（一），被告作为发包方以每平方米13元的价格委托原告设计赤峰中心台及762发射台职工综合楼，估算设计费为243758元，并约定最终设计费以实际施工图面积为准，据实核算。合同约定发包人应向设计人提交立项批文、用地规划许可证、规划图及岩土工程报告，设计人应向发包人交付建筑、结构、水暖、电气施工图。双方约定设计费在交付蓝图时一次性付清。原告依约进行设计，并由涉案工程承建方的法定代表人领取全套图纸4套，根据蓝图核准设计面积为18759.8平方米，设计费为243877.4元。2013年11月11日至2013年11月24日，被告委托赤峰市建设工程质量检测中心对赤峰中心台及762发射台职工综合楼进行单桩复合地基静载荷试验。工程概况中载明设计单位系原告。现涉案工程由张勇才进行基础建设、埋桩后，因被举报而填平，恢复原状。一审法院认为，被告委托原告设计赤峰中心台及762发射台职工综合楼，并与有建筑设计资质的原告签订建设工程设计合同，系双方真实意思表示，内容不违法法律强制性规定，应为有效合同。原告依约对涉案工程进行设计并制作图纸，被告应按约定支付设计费，故原告主张被告给付设计费243877.4元的诉讼请求，法院予以支持。原告主张因被告变更设计产生初设费60000元、设计费60000元的主张，因未提交相关证据，被告亦不予认可，法院不予支持。被告辩称，因涉案工程违法，原告未尽审查义务，在被告未提供相关审批手续的情况下为被告设计涉案工程，具有违法性，因本案系建设工程设计合同纠纷，提供相关手续系发包人义务，发包人未提供相关手续不影响设计合同的成立，且被告主张涉案工程违法亦未提交相关证据，故对该辩诉主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审法院判决：一、被告内蒙古自治区广播电影电视局赤峰广播发射中心台于本判决生效后10日内给付原告巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司设计费243877.4元；二、驳回原告巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。另查明，二审期间，赤峰发射台称其原法定代表人因建设涉案工程而涉嫌职务犯罪，已经由纪检部门移送包头市九原区人民检察院侦查，申请对本案中止诉讼。本院裁定对本案中止诉讼，并向包头市九原区人民检察院发函，函询赤峰发射台其原法定代表人涉嫌职务犯罪侦查情况，以及是否存在利益输送问题。包头市九原区人民检察院回函称：”我院正在初查内蒙古自治区广播电影电视局赤峰广播发射中心台原台长东升涉嫌受贿线索，并没有对东升立案侦查，初查过程中没有发现东升个人与巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院在赤峰中心台及762发射台职工综合楼工程设计合同签订和履行过程中存在经济往来，没有发现函中提及的设计利益输送问题”。上述事实有本院（2017）内04民终2号民事裁定书、本院关于对东升涉嫌职务犯罪一案相关问题的调查函以及包头市九原区人民检察院关于对赤峰市中级人民法院函询东升涉嫌职务犯罪一案相关问题的回复在卷佐证，可以认定。本院认为，本案二审争议焦点为赤峰发射台是否应给付精诚设计院设计费,应给付的金额是多少。关于赤峰发射台应否给付精诚设计院设计费问题，赤峰发射台提出本案涉及刑事犯罪应中止审理，赤峰发射台未按合同给付定金涉案设计合同未生效，以及未履行设计及交付图纸的义务，因此不应给付设计费。就此本院认为，赤峰发射台称其原法定代表人东升因涉案工程涉嫌刑事犯罪，尚未侦查终结，因此本案应等待刑事侦查结果，但经本院向包头市九原区人民检察院发函，包头市九原区人民检察院回函称没有发现东升个人与精诚设计院在赤峰中心台及762发射台职工综合楼工程设计合同签订和履行过程中存在经济往来，没有发现函中提及的涉及利益输送问题。因此赤峰发射台主张涉嫌职务犯罪应等待刑事侦查结果的主张本院不予支持。赤峰发射台原法定代表人是否涉嫌犯罪，与本案不属于同一法律关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条”人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”之规定，本案无需中止审理等待刑事侦查结果。赤峰发射台提出未按合同给付定金，涉案设计合同未生效，但精诚设计院已经完成了全部图纸设计工作，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十六条”当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立和生效”之规定，涉案设计合同不因未给付定金而未生效。赤峰发射台提出精诚设计院未履行设计及交付图纸的义务，但根据精诚设计院提供的证据，图纸已被张勇才领取，而赤峰发射台亦认可职工综合楼由张勇才负责建设，因此一审法院将张勇才领取视为赤峰发射台领取并无不当。综上，赤峰发射台称其不应给付设计费的主张不能成立，本院不予支持。精诚设计院依约对涉案工程进行设计并制作图纸，赤峰发射台应按约定支付设计费243877.4元。关于赤峰发射台是否还应给付精诚设计院重新设计的初设费和设计费12万元问题，精诚设计院认为赤峰发射台要求其对部分图纸进行重新设计，因此应向精诚设计院支付重新设计的初设费和设计费12万元，但就该主张赤峰发射台不予认可，精诚设计院亦无相关协议予以证实，因此一审对该12万元初设费和设计费未予保护处理原则正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8258元，由巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司承担3300元，内蒙古自治区广播电影电视局赤峰广播发射中心台承担4958元；邮寄送达费60元，由巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司承担40元，内蒙古自治区广播电影电视局赤峰广播发射中心台承担20元。本案判决为终审判决。审判长  田丽丽审判员  邓宏涛审判员  韩尚达二〇一七年九月十八日书记员  齐向敏