中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民一终字第273号
上诉人（原审被告）：宝鸡市中宝房地产发展有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区金融大道1号大院。
法定代表人：屈亚平，该公司总经理。
委托代理人：丁亚辉，该公司办公室主任。
委托代理人：委托代理人：郑兴，陕西康嘉律师事务所律师。
被上诉人（原告）宝鸡市宏佳装饰装潢工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区清姜西四路。
法定代表人：张芳，该公司总经理。
委托代理人：张弛，陕西鼎源律师事务所律师。
委托代理人：朱明晖，宝鸡市江苏商会副会长。
上诉人宝鸡市中宝房地产发展有限责任公司（以下简称中宝公司）因与被上诉人宝鸡市宏佳装饰装潢工程有限公司（以下简称宏佳公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2012）陕民一初终字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月5日开庭审理了本案。中宝公司的委托代理人丁亚辉、郑兴，宏佳公司的委托代理人张弛、朱明晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中宝公司上诉称，（一）双方当事人于2012年3月达成的终止合作开发的协议已履行过半，合法有效，原审判决以宏佳公司法定代表人变更及朱明晖无代理权限为由否定该协议的效力不公，也与法律规定相悖。双方合作以来，宏佳公司与中宝公司打交道的人始终是该公司法定代表人朱明晖，张芳或其他任何人从未没有出现过。双方合作开发协议订立于2008年3月，而宏佳公司称于2009年11月变更股东和法定代表人，但中宝公司对宏佳公司变更事宜毫不知情，从未接到宏佳公司的通知，也从未与朱明晖之外的宏佳公司的其他人洽谈过业务。依照诚实信用原则，宏佳公司变更股东和法定代表人，如果认为涉及双方合作事务，应当直接告知相对方，而不是公告。公告针对的应是不特定的相对人。宏佳公司在与中宝公司洽谈终止协议时根本没有出示过2012年2月27日公证过的《授权委托书》，若中宝公司知道该《授权委托书》，不可能与朱明晖签订协议并且向宏佳公司支付500万元。基于朱明晖始终作为合作方代理人的事实，中宝公司有理由相信朱明晖于2012年3月签订终止合作协议时有代理权，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，其代理行为依法应当有效。另外，依据2012年3月的终止合作协议，中宝公司已支付500万元且宏佳公司收取，依照合同法第三十七条规定，双方的终止合作协议已经成立生效。（二）案涉银行贷款800万元，由中宝公司的关联公司提供抵押担保，并且由中宝公司还本付息，不属于宏佳公司的合作开发投资款，原审判决将该800万元款项认定为宏佳公司的投资款不妥。双方认可宏佳公司向中宝公司支付的最后一笔出资是2009年7月3日支付的70万元，而案涉贷款800万元则是在2010年8月。正是由于宏佳公司不能按协议约定将投资款按时足额注入项目，才造成了资金紧张，中宝公司被迫寻求由关联公司提供房产抵押担保，以宏佳公司名义（因受限于房地产公司无法贷款的政策）从银行贷款解决资金问题。需要说明的是，宏佳公司除了出资合作开发外，还承揽了案涉项目的铝合金窗、装修等业务，是项目的直接受益者，故中宝公司向银行贷款要求宏佳公司配合时，宏佳公司无条件配合。该800万元资金使用期只有一年，由中宝公司按银行规定还本付息。如果是宏佳公司的投资，只能在项目利润分红后由宏佳公司归还，利息也应当由宏佳公司承担。虽然该笔贷款以宏佳公司名义，但宏佳公司并不承担风险，该公司属资产有限的装修公司，银行发放贷款的原因在于中宝公司的关联公司为贷款提供了地房产抵押担保，贷款风险是由抵押人承担。从结果看，该笔贷款已及时还本付息，未造成任何遗留问题。至于宏佳公司向中宝公司转款800万元时部分银行转账单上书写为投资款，那只是其单方面想法，不足为凭。实际上2010年中宝公司收到该800万元后向宏佳公司出具的收款收据明确载明为“借款”。（三）本案合作开发项目迄今支出成本2.8724亿元，销售价款2.0743亿元，未销售面积17737.51平方米，亏损7981万元，原审判决认定项目利润为1.055亿元，背离案件事实。原审判决仅以两份中标通知书，以及一份宝鸡市建设工程收费明细表（证据总共仅仅四页纸）就对支出成本做了认定，未计入购地款31767175.00元，未计入税金20589729.82元，未计入销售费用（代理、广告费用）6346379.15元，未计入财务费用（支付贷款利息）11509037.51元。案涉项目1、2号楼的建安成本（工程款）是1.5亿元，而不是原审判决认定的81104991.22元，仅此少计成本6800多万元。在此要说明的是，1、2号楼的工程决算于2013年9月份才通过有资质的造价机构审定完成，原审法院2013年1月提出审计鉴定时，中宝公司确实无法提供。原审法院在2013年1月16日向中宝公司提出了审计鉴定问题，中宝公司表达了反对意见，主要理由是朱明晖签订的终止协议合法有效，若原审法院认为无效，应向中宝公司释明，中宝公司将对宏佳公司先行违约提出反诉。同时该项目销售未达80%，不具备合同约定的分红条件，且从技术角度而言，许多项目未决算，价值最大的营业房未销售，开发成本和收益均处于不确定状态，难以通过一次鉴定（审计）就能对开发项目的盈亏作出评价。若二审法院认为确有必要进行项目盈亏审计鉴定，中宝公司将提供目前已经完成的各项项目决算资料，以便公正地对项目盈亏做出认定。综上，请求撤销原审判决，改判驳回宏佳公司的诉讼请求。
宏佳公司答辩称，（一）宏佳公司与中宝公司签订的《合作开发协议》并未终止，原审判决认定事实正确。2008年3月31日，宏佳公司与中宝公司签订的《合作开发协议》合法有效，若变更或终止，需经双方一致同意。中宝公司提供协议终止证据包括：2013年3月8日朱明晖书写的便签、2013年3月19日短信、2012年3月19日的终止《协议》，2012年3月21日23日派出所对朱明晖及中宝公司工作人员闵长慧的询问笔录。由于该便签只是未经双方确认的一个方案，对双方不具备约束力，于是才出现3月19日起草的与便签内容不尽相同且未签署的《协议》；《协议》第三条明确载明“本协议经甲乙双方签字盖章后生效”，落款注明应是双方法定代表人签字；从短信内容可以看出是乘人之危；闵长慧的笔录中说该《协议》仅有朱明晖签字，没有盖章，认为朱明晖当日是来补盖公章的，朱明晖笔录称该协议没有签字盖章，其不是公司的法定代表人，没有签订协议的授权。另外，合同的成立与合同生效是两个不同的概念，中宝公司援引合同法第三十七条错误。故原审判决不支持中宝公司主张《合作开发协议》终止的抗辩理由符合事实及法律规定。（二）宏佳公司向长安银行贷款800万元，属于与中宝公司《合作开发协议》项下的投资性质，原审判决认定事实清楚。宏佳公司与中宝公司签订《合作开发协议》后，双方根据项目进度情况需要，为避免资金闲置，宏佳公司分多次向中宝公司支付投资款，其中在2010年9月至11月期间，宏佳公司向中宝公司支付投资款800万元。该款项是宏佳公司在2009年8月29日向长安银行的贷款，有《流动资金借款合同》及汇兑支付往帐凭证可以证明。宏佳公司根据与中宝公司合作的项目需要分次将该800万元以投资款的形式汇入中宝公司账户。中宝公司提供的《抵押合同》、抵押登记资料、给付宏佳公司的付款凭证不能直接证明该800万元属于中宝公司的借款事实。在“汇兑支付往帐凭证”上也载明属于投资款。虽然中宝公司提出其出具的收据摘要中记载为“借款”，但中宝公司认可的630万元投资款的收据摘要中也列明是借款，这可能是中宝公司财务人员的一种书写习惯。（三）关于项目利润的认定，原审判决在中宝公司拒不提交评估资料的情况下，依据有关部门备案数据认定项目利润，符合法律规定，中宝公司应当承担举证不能的后果。根据宝鸡市房地产交易管理处、商品房预售许可证、建设工程城市配套费及建设工程收费明细等部门、文件所记载的数据对本项目利润进行核算，客观公正。土地出让金等前期费用已经涵盖在中宝公司的5000万元投资款内，其他项目的规费已经计算在内，中宝公司所称的销售代理费用、财务费用非本项目真实客观所发生的费用。中宝公司主张项目亏损7981万元完全子虚乌有。根据《合作开发协议》约定，该项目双方总投资7000万元，如果已经亏损7981万元，双方不仅不能收回成本，而且还要补足981万元的损失，但中宝公司提供的证据却是退回投资款并给宏佳公司300万元红利。另外，宏佳公司申请评估所需资料并不必须是中宝公司委托造价机构出具的审定书，如果有各方认可的审定书，就可以直接作为成本计算，而不需评估。综上，宏佳公司请求，驳回上诉，维持原判。
本院认为，根据本案当事人的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：双方当事人签订的《合资合作开发协议》是否已经终止；2010年9月至11月宏佳公司支付中宝公司800万元款项是否为投资款；涉案项目利润。
（一）双方当事人签订的《合资合作开发协议》是否已经终止的问题。原审判决以宏佳公司法定代表人及股东变更、宏佳公司对朱明晖授权为由认定朱明晖于2012年3月19日与中宝公司达成《协议》时无权代表宏佳公司。该认定失之简单。1.尽管宏佳公司工商登记变更、刊登《公告》以及向朱明晖出具《委托书》均在双方协商开发后续事宜之前，但原审未查明宏佳公司是否提供证据证明中宝公司知道或者应当知道宏佳公司工商登记变更情况及对朱明晖的授权。在双方存在合作的情形下，与中宝公司联络的原法定代表人朱明晖不再担任法定代表人、公司股东且授权受限时，宏佳公司应当直接告知中宝公司，而不仅仅在媒体上公告或者对朱明晖的授权书进行公证。原审亦未查明朱明晖因何种情形与中宝公司商谈终止合作事宜。2.在双方合作尚未结算的情形下，中宝公司于2012年3月20日向宏佳公司转款500万元，宏佳公司并未退回，亦未表示异议。《合资合作开发协议》约定，“双方按各自的出资比例享受利润分红和形成的资产，承担项目风险和投资风险”，同时约定未中宝公司同意，宏佳公司不得撤资。原审未查明宏佳公司称其收到的该500万元为中宝公司退还的投资本金，是否与《合资合作开发协议》约定相符。
（二）2010年9月至11月宏佳公司支付中宝公司800万元款项是否为投资款的问题。2010年8月29日，宏佳公司向银行借款800万元，由东方公司承担抵押担保责任，故宏佳公司并不承担贷款风险。东方公司与中宝公司为关联企业，与宏佳公司无关联。宏佳公司的此笔借款到期后的本金及利息均由中宝公司支付给宏佳公司，由宏佳公司向银行偿还。如果该笔借款为宏佳公司的投资款，原审未查明以宏佳公司名义贷款而由中宝公司偿还本金和利息的原因。中宝公司提出此笔800万元贷款是由中宝公司借用宏佳公司名义从而规避贷款政策的理由具有合理性，原审判决认定此笔借款为宏佳公司的投资款的妥当性需要进一步说明。
（三）涉案项目利润问题。原审判决根据涉案项目总价值减去总成本计算项目利润，具有一定道理，但项目总成本的构成过于简单，至少未计算中宝公司应缴纳的税收款、销售费用等，中标通知书认定的建设工程价款也不等于实际的建安成本。另外，双方当事人在《合资合作开发协议》约定“双方按各自的出资比例享受利润分红和形成的资产，承担风险和投资风险”，未约定中宝公司应向宏佳公司返还投资款的问题。
综上，原审判决认定基本事实不清，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销陕西省高级人民法院（2012）陕民一初字第00008号民事判决；
二、本案发回陕西省高级人民法院重审。
审 判 长 汪治平
代理审判员 王毓莹
代理审判员 赵风暴
二〇一五年二月二日
书 记 员 王永明