山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第39号
上诉人（原审被告）：郓城日日顺电器有限公司，住所地：山东省郓城县东门街中段21号。
法定代表人：王善坤，该公司董事长。
委托代理人：王立江、王军雷，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王全收，城镇居民。
委托代理人：李瑞清，郓城县法律援助中心律师。
原审被告：郓城县圣锦纺织有限公司，住所地：山东省郓城县金河路西段郓城镇开发区。
法定代表人：王传旺，该公司执行董事兼总经理。
原审被告：山东考力生工矿物资有限公司，住所地：山东省郓城县城金河路西段。
法定代表人：王善才，该公司执行董事兼总经理。
上诉人郓城日日顺电器有限公司（以下简称“日日顺公司”）、原审被告郓城县圣锦纺织有限公司（以下简称“圣锦公司”）、原审被告山东考力生工矿物资有限公司（以下简称“考力公司”）与被上诉人王全收民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2013）菏民三初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人日日顺公司的委托代理人王立江、王军雷，被上诉人王全收的委托代理人李瑞清到庭参加诉讼，原审被告圣锦公司、考力公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年8月23日，原告王全收通过苑慧账户向被告圣锦公司法定代表人王传旺哥哥王为欣汇款200万元；2011年10月9日，原告王全收通过其女婿杜文刚账户向被告圣锦公司法定代表人王传旺汇款95万元；2012年1月5日，原告王全收通过其女婿杜文刚账户向被告圣锦公司法定代表人王传旺哥哥王为欣汇款100万元；2012年1月20日，原告王全收通过银行转账向被告圣锦公司法定代表人王传旺汇款423万元。以上款项共计818万元。2012年8月1日，原告王全收与本案三被告圣锦公司、日日顺公司、考力公司签订借款合同一份，约定：圣锦公司向王全收借款8112160元，月利率1.5％，借款期限从2012年8月1日至2012年9月30日，王全收在协议签订后2日内将借款交付郓城圣锦公司，一方未按时借款、还款，违约方向守约方支付借款总额每天1％的违约金，考力公司、日日顺公司对圣锦公司借款提供连带责任保证，借款方违约由保证人承担债务并无条件代为偿还。借款协议各方在协议上予以签章。同日，被告圣锦公司向原告王全收出具8112160元借据、收据各一份，借据约定借款利息为月利率1.5％，被告考力公司、被告日日顺公司对上述借款向原告王全收出具了担保承诺书，自愿为上述借款承担连带保证责任。担保人在收款收据、借据上进行了签章。王善柱在签署上述借款合同、借据、收据、担保承诺书等手续时，向原告王全收出具了授权委托书，内容为：在圣锦公司借王全收款项中，日日顺公司提供连带责任担保，现全权委托王善柱办理相关事宜。被告日日顺公司认为该授权委托书上盖章是真实的，而法定代表人“王善坤”的签字是王善柱替王善坤签的，但没有提供相关证据。被告圣锦公司、考力公司、日日顺公司在签署上述手续时，向原告王全收提交了企业法人营业执照。2012年8月1日，王为欣还与原告王全收签订借款合同一份，约定借款756470O元，王为欣向王全收出具了借据、收据，被告日日顺公司予以担保，并出具了连带责任担保承诺书。
2011年10月22日，王为欣汇入杜文刚工行银行卡账户40万元；2011年11月20日，王为欣汇入杜文刚工行银行卡账户30万元；2011年12月1日，王为欣汇入杜文刚农行银行卡账户40.2万元；2011年12月9日，王为欣汇入杜文刚农行银行卡账户5万元；2012年4月20日，王为欣汇入杜文刚工行银行卡账户10万元；2012年4月24日，王为欣汇入杜文刚农行银行卡账户70万元；2012年4月28日，王为欣汇入杜文刚农行银行卡账户6万元。以上共计汇款201.2万元。
2013年1月3日，原告王全收与被告圣锦公司签订厂房、设备买卖合同一份，约定被告圣锦公司卖与原告王全收厂房、设备一宗，交易价格150万元。原告同意此款项抵偿涉案借款。被告圣锦公司提出还有汽车买卖协议应抵偿8万元、房屋买卖协议应抵偿25万元，但没有提供相关证据，原告王全收也不予认可。
另查明：考力公司成立于2007年8月6日，股东其一为李东，出资255万元，其二为刘胜利，出资245万元；该公司工商登记经12次变更，最后一次（2011年6月2日）股东变更由股东王善才认缴出资额770万元、股东李东认缴出资额50万元变更为股东王善才认缴出资额820万元。目前，该公司王善才任公司执行董事兼总经理，为公司法定代表人，是公司的唯一股东，公司未设董事会，未设监事会，聘任孙凤兰为公司监事。公司章程按自然人独资有限公司制定，规定了公司名称、经营范围、注册资本、股东名称、股东权利和义务等内容，对公司对外担保需经过的表决程序等没有明确规定。
被告日日顺公司成立于2007年10月12日，注册资金200万元，法定代表人为王善坤，股东为青岛日日顺电器有限公司，认缴出资101万元，另一股东为本案被告圣锦公司，认缴出资99万元。公司章程规定公司设董事会，成员为王善才、王善坤、王善柱，王善坤任董事长，王善柱任经理。章程还规定了股东会职权等内容。对公司对外担保需经过的表决程序等公司章程没有作出规定。
考力公司法定代表人王善才、日日顺公司法定代表人王善坤、日日顺公司董事会成员王善柱，三人系亲兄弟关系，考力公司法定代表人王善才与圣锦公司法定代表人王传旺系父子关系。
原告王全收的诉讼请求为：要求被告圣锦公司偿还借款本金6712160元及利息，利息按照借款合同约定的月利率1.5％计算；被告考力公司、日日顺公司承担连带担保责任。
以上事实，由原告王全收提交的汇款记录、借款合同、借据、收款收据、担保承诺书、被告营业执照、授权委托书，被告圣锦公司庭后提交的银行账号交易清单（银行还款明细），原审法院调取的被告圣锦公司、考力公司、日日顺公司工商登记材料等证据证实。
原审认为：原告王全收向被告圣锦公司出借款项，有借款合同、借据、收据、汇款凭证证明，事实清楚，证据充分，应予认定。被告圣锦公司应当按照借款合同约定偿还借款及利息。根据借款合同约定，结合当事人诉辩情况，应当认定案涉借款合同是对之前原告王全收与被告圣锦公司之间借款结算后尚欠款项达成的协议，因此，被告圣锦公司以合同订立前王为欣向杜文刚的汇款201.2万元抵偿案涉借款，理由不充分，况且原告王全收还提交王为欣本人与原告王全收之间存在借贷关系的相关证据，故被告圣锦公司主张已还借款201.2万元，原审不予支持。对借款合同订立后，2013年1月3日原告王全收与被告圣锦公司签订的厂房、设备买卖合同，原告王全收同意以双方约定的交易价格150万元抵偿案涉借款，予以采纳。被告圣锦公司主张还有汽车买卖协议应抵偿8万元、房屋买卖协议应抵偿25万元，但没有提供相关证据，原告王全收也不予认可，原审不予采信。原告王全收可待证据充分后另行主张权利。
关于被告日日顺公司认为原告王全收所述2012年8月1日的借款合同没有实际履行，该合同只是对以前欠款的合计总结，属于“以新贷还旧贷”，担保人在签订借款合同时并不知情，原告王全收的以上行为属于明显的骗取担保，担保人不承担担保责任。原审认为，对于案涉借款合同是对之前借款的合计总结，还是发生新的借款，由于借款涉及数额较大，作为具备企业法人资格的担保人也应当知晓连带责任保证应承担的法定责任，其应主动审查借款的相关情况以规避风险，否则保证人就应当承担担保责任。鉴于借款人与担保人属家族型企业，结合担保人在借款合同、收款收据、借据上的签章及提供担保承诺书等事实分析，其在签署相关手续时应明知被告圣锦公司已收到案涉借款，即便签订的协议属于“以新贷还旧贷”，也应认定担保人明知。因此，被告日日顺公司主张本案保证属骗取担保，证据不足，理由不当，其辩解应予驳回。
关于被告考力公司、被告日日顺公司是否应承担连带担保责任。原审认为：考力公司在签订借款合同提供担保时，是一人投资公司，公司没有股东会和董事会，提供担保是法定代表人所为，其担保效力不应受《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，担保应为有效，对被告圣锦公司借款应承担连带担保责任。日日顺公司为公司股东圣锦公司提供担保，没有经过股东会决议，违背了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，即“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。该规定立法目的是为了保护公司及公司股东的利益，属于法律强制性规定，违背该项规定，担保人订立的担保合同应属无效合同。作为债权人，王全收有义务审查担保人为其股东借款提供担保是否经过股东会决议；作为担保人，日日顺公司为公司股东借款提供担保违反了法律强制性规定，故此导致担保合同无效，债权人、担保人均有过错，但主要过错在于担保人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”基于该规定，日日顺公司应对债务人圣锦公司不能清偿部分的50％承担赔偿责任。
综上，被告圣锦公司应偿还原告王全收借款6612160元及利息，利息按照借款合同约定的月利率1.5％计算。被告考力公司、被告日日顺公司对上述借款应承担相应担保责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告圣锦公司于本判决生效后十日内偿还原告王全收借款本金6612160元及利息，利息按照借款合同约定的月利率1.5％自2012年8月1日计算至判决履行完毕之日止；二、被告考力公司对上述第一项判决给付内容承担连带担保责任；三、被告日日顺公司对被告圣锦公司不能清偿部分的50％承担赔偿责任；四、被告考力公司、被告日日顺公司承担责任后，有权向被告圣锦公司追偿；五、驳回原告王全收其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66341元，由原告王全收负担2341元，由被告圣锦公司负担64000元；诉讼保全费5000元，由被告圣锦公司负担。
日日顺公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。首先，原审判决认为：作为具备法人资格的担保人应当知道连带责任应承担的法定责任，其应主动审查借款的相关情况以规避风险，否则保证人就应当承担担保责任。该认定不符合法律规定，也不符合逻辑和情理。其次，原审认定“鉴于借款人与担保人属家族型企业。结合担保人在借款合同、收款收据、借据上的签章及提供担保承诺书等事实分析，其在签署相关手续时应明知被告圣锦公司已收到案涉借款，即便签订的协议属于以新贷还旧贷，也应认定担保人明知”。该认定没有任何证据支持，也没有任何法律依据，完全是主观臆断。本案的事实是，涉案借款即2012年8月1日的借款，是一个新的借款，该借款合同没有履行。原审对于该事实未能认定是错误的。二、原审判决适用法律错误。1、在本案中，担保人的担保责任很明确，就是对2012年8月1日的借款合同进行担保。由于涉案借款合同没有履行，担保人无需承担担保责任。2、原审判决适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条的规定，认定该担保合同无效，判决上诉人应该承担50％的赔偿责任，属于适用法律错误，因为该合同没有履行，原告王全收没有任何损失。3、原审判决第三项超出了原告王全收的诉讼请求。原告王全收要求上诉人日日顺公司承担的是担保责任，原审判决第三项判决的是赔偿责任，上诉人日日顺公司认为该项判决超出了原告王全收的诉讼请求。三、原审对圣锦公司主张的部分还款未予认定错误。上诉人日日顺公司认为，该部分事实需要进一步查明。综上，原审认定事实、适用法律均存在错误。请求：撤销原审判决第三项，依法改判驳回王全收对我公司的诉讼请求。
被上诉人王全收答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人日日顺公司的上诉请求不能成立。王全收与圣锦公司签订的民间借贷合同既不是借新还旧的合同，也不是没有履行的合同，是双方当事人将口头借款合同变更为书面借款合同，对于2012年8月1日双方签订的借款合同及该合同已经履行的事实，圣锦公司均予以认可，服从了原审判决，上诉人日日顺公司对借款合同已履行的事实应当是明知的。原审法院根据多份证据进行综合分析所得出的认定具有事实依据，不是主观臆断。
本院查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题有三个：一是原审对有关事实的认定是否正确；二是原审适用法律是否正确；三是原审对圣锦公司主张的部分还款未予支持是否正确。
关于原审对有关事实的认定是否正确的问题。1、由于借款人圣锦公司与担保人日日顺公司是家族企业，涉案借款数额大，拖欠时间长，且担保人日日顺公司在借款合同、收款收据、借据及担保承诺书上均加盖了自己的公章。因此原审综合分析认定担保人日日顺公司对借款人圣锦公司的借款情况是明知的符合常理，该认定是正确的。2、由于王全收提交的其于2012年1月20日签订涉案借款担保合同前已支付圣锦公司818万元借款的银行汇款凭证经过质证，圣锦公司对其真实性无异议，认可收到了该借款，原审依据涉案借款担保合同判决借款人圣锦公司偿还借款后其亦未提出上诉。因此，原审认定王全收与日日顺公司、圣锦公司、考力公司于2012年8月1日签订的借款担保合同是基于原借款行为签订的是正确的。由于借款担保合同签订前王全收已向圣锦公司支付了款项，因此自圣锦公司向王全收出具借据、收款收据，日日顺公司在借据、收款收据上签字之日起涉案借款合同已经履行。上诉人日日顺公司关于涉案借款担保合同未履行的主张不成立，本院不予支持。
关于原审适用法律是否正确问题。1、由于借款人圣锦公司是担保人日日顺公司的股东，日日顺公司为圣锦公司提供担保未经股东会或股东大会决议，债权人王全收未审查日日顺公司为圣锦公司提供担保是否经股东会或股东大会决议，担保人和债权人对担保合同无效均存有过错。因此，原审依据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条的规定认定担保合同无效，并判决担保人日日顺公司承担相应的赔偿责任是正确的。2、由于原审判决日日顺公司承担赔偿责任是基于法律的规定，因此，原审判决第三项不存在超出原告诉讼请求的问题，上诉人日日顺公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于原审对圣锦公司主张的部分还款未予支持是否正确的问题。由于圣锦公司主张的201.2万元汇款均发生在2012年8月1日双方签订涉案借款合同之前；王全收不仅对日日顺公司及圣锦公司的主张不认可，而且举证证明汇款人王为欣是其债务人；日日顺公司及圣锦公司均未提交证据证实王为欣的汇款与本案借款存在关联性。因此，上诉人日日顺公司的该上诉主张证据不足，本院不予支持。圣锦公司主张依据汽车买卖协议应抵偿涉案借款8万元，依据房屋买卖协议应抵偿涉案借款25万元，但均未提供相关证据证实，王全收亦不予认可，故原审对圣锦公司的该主张不予支持是正确的。
综上，上诉人日日顺公司的上诉请求无事实和法律依据，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33249元，由上诉人郓城日日顺电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 师京华
代理审判员 李守军
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 严 静