浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1408号
上诉人（原审被告）：施明军。
委托代理人：丁小兰、俞琦，浙江齐蓝诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪惠道。
委托代理人：钱赴京，浙江三惟律师事务所律师。
原审被告：王卫国。
原审被告：ＸＸ。
上诉人施明军为与被上诉人汪惠道、原审被告王卫国、ＸＸ民间借贷纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊黄商初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日立案受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员季璐璐、杨华参加的合议庭，于2015�12月1日对本案进行了询问。上诉人施明军的委托代理人俞琦、被上诉人汪惠道的委托代理人钱赴京到庭参加询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月2日，被告王卫国因需拟向原告借款75万元，并于同日出具借条一份，双方约定借款于2013年5月1日前归还，如逾期，以还款额每日1％支付违约金和承担实现债权的一切损失。被告ＸＸ、施明军对该借款作连带责任担保。2013年4月3日，原告向被告ＸＸ账户汇款人民币68万元。另查明，被告王卫国、ＸＸ系父子关系。
原审法院认为，本案的争议焦点是本案所涉75万元借款有无交付。原告认为其已履行交付借款义务，应王卫国要求，68万元汇到ＸＸ账户，其余70000元借款是现金交付给王卫国。而被告施明军则认为68万元汇到ＸＸ账户不是本案的借款交付，7万元现金交付也没有证据证实。该院认为，被告王卫国、ＸＸ系父子关系，在本案借款中，ＸＸ又是作为保证人对该借款提供连带责任保证，ＸＸ参与借款过程，且借条出具时间与68万元汇款时间仅相差一天。而对于租赁合同与68万元汇款两个事项，两者在金额、时间上均相去甚远，被告施明军提供的证据不足以证明其主张，对其抗辩意见，该院不予采信。综合双方提供的证据、庭审中的陈述以及民间借贷交易习惯等方面，该院认定本案所涉68万元汇款系本案借款交付款项。而对于剩余70000元系现金交付的主张，原告对此并未提供相关的证据予以证实，该院不予采信。故该院认定本案借款实际交付68万元。原告交付借款68万元，借款人理应按期返还，但至今借款人王卫国未返还借款，保证人ＸＸ、施明军亦未履行保证责任，理应承担相应的违约责任。双方约定违约金以还款额每日1％计算，而原告自愿将违约金调整为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍来计算，合理合法，该院予以准许。故原告诉讼请求中合理部分，该院予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王卫国返还汪惠道借款人民币68万元，并支付该款自2013年5月2日起至付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的违约金，款于判决生效后十日内付清。二、ＸＸ、施明军对王卫国上述付款义务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向王卫国追偿。三、驳回汪惠道其余部分诉讼请求。案件受理费11300元，由汪惠道负担1050元，由王卫国、ＸＸ、施明军负担10250元（款限判决生效后十日内向该院付清）。
上诉人施明军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决错误认定被上诉人于2013年4月3日向ＸＸ账户汇付的款项系王卫国向被上诉人的借款。1、汇款时间与借条时间不符，案涉借条系2013年4月2日出具，并载明“本人今日向汪惠道借到人民币柒拾伍万元整”，可以确定借款不可能在2013年4月3日交付。2、收款对象与借款人不符。ＸＸ是独立的经济责任主体，完全有可能自己向被上诉人借款，一审以父子关系为由，直接认定汇入ＸＸ账户的款项系王卫国向被上诉人的借款存在不当。3、款项金额与借条载明金额不符。借条载明金额为75万元，汇款金额为68万元，不能将该笔汇款认定为案涉借条项下的借款。二、从证据角度看，一审证据均不能证明王卫国指定被上诉人将借款汇入ＸＸ账户。三、上诉人在一审�供了租赁合同及在二审提供了部分新证据，证明ＸＸ与被上诉人存在其他经济往来。四、被上诉人原先起诉标的为175万元，后撤回其中100万元的诉讼请求，原因是没有汇款依据而无法得到支持，而本案的75万元借款同样没有汇款依据。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或依法发回重审。
被上诉人汪惠道未提交书面答辩状，在二审庭询中答辩称：关于汇款时间，本来是想当天汇的，之后是第二天汇的。王卫国和ＸＸ系父子关系，起诉是75万元，因68万元是汇款，7万元是现金，故一审判决未有矛盾之处。对于原先起诉标的额是175万，后撤回其中100万，并不意味着被上诉人放弃权利。
原审被告王卫国、ＸＸ未发表意见。
上诉人施明军在二审中提供如下证据：
1、（2014）绍嵊黄商初字第11号民事判决书复印件1份，以证明ＸＸ与汪惠道直接发生过经济关系，ＸＸ是可以独立从事经济活动的民事主体，案涉68万元有可能是ＸＸ和汪惠道之间的经济关系；
2、（2015）绍嵊民再字第21民事判决号复印件1份，以证明汪惠道和ＸＸ签订过21套房子的租赁合同，双方之间可能存在着其他经济关系。
被上诉人汪惠道质证称：对两份判决书的真实性无异议，可以证明ＸＸ是独立的民事活动主体，但并不能证明68万元是其他经济往来款项，与本案无关联性。
原审被告王卫国、ＸＸ未发表质证意见。
本院审查后认为：证据1系案外人陈孝军与原审被告ＸＸ之间民间借贷纠纷的民事判决书，与本案缺乏关联性，本院对该证据不予认定；证据2系被上诉人与三案外人要求撤销案外人嵊州市华夏置业有限公司与原审被告ＸＸ关于解除房屋买卖合同调解书的民事判决书，与本案缺乏关联性，本院亦不予认定。
被上诉人汪惠道、原审被告王卫国、ＸＸ在二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点是被上诉人汪惠道向ＸＸ账户汇付的款项，能否认定为系其向借款人王卫国交付案涉借条项下的借款。1、关于款项的交付对象。上诉人主张ＸＸ系独立的经济活动主体，且并无证据证明被上诉人向ＸＸ汇付款项的行为系收到借款人王卫国的指示，故被上诉人向ＸＸ汇付款项的行为不能认定系被上诉人向王卫国交付借款。本院认为，王卫国与ＸＸ系父子关系，且ＸＸ亦作为本案借款的连带责任担保人，另被上诉人交付款项的时间系在借款人王卫国出具借条后次日，且原审被告王卫国和ＸＸ在一审中未到庭应诉进行抗辩，对被上诉人在一审中主张的事实也未提出异议，综合以上因素可以认定被上诉人向ＸＸ汇付款项的行为系向借款人王卫国交付借款。2、关于款项的交付时间。上诉人主张被上诉人汇付款项的时间是在借条出具后次日，与借条载明的“本人今向汪惠道借到人民币柒拾伍万元整”不符。本院认为，根据日常交易习惯，在借条出具之前、当日或之后交付借款均属合理，而在借条出具后次日交付也是较为普遍的情形，故本院对上诉人的该上诉主张不予采纳。3、关于款项的交付数额。上诉人主张借条载明的借款金额为75万元，但被上诉人实际汇付68万元，故该68万元并非用于交付案涉借款。本院认为，借条载明的借款金额与实际交付的借款数额不一致时，应以实际交付的数额为准。被上诉人陈述案涉借款68万元系银行汇付，其余7万元系现金交付，但上诉人对此提出异议，故原判�据银行汇款凭证认定本案借款实际交付68万元并无不当。4、关于68万元款项是否系用于被上诉人与ＸＸ之间的其他经济往来。上诉人在原审中提供ＸＸ与被上诉人签订的租赁合同一份，并主张被上诉人汇付的68万元系其向ＸＸ支付租金。被上诉人则辩称双方虽签订了租赁合同，但该租赁合同并未实际履行。本院认为，双方当事人对合同是否实际履行发生争议的，应由主张合同实际履行的当事人一方承担举证责任。上诉人虽提供了租赁合同用于证明ＸＸ与被上诉人之间存在租赁关系，但被上诉人对租赁合同已实际履行提出异议，故应由主张租赁合同实际履行的上诉人一方提供出租人已将租赁房屋交付承租人使用及承租人缴纳水电费等相关费用的证据，用于证明租赁合同已经实际履行，但上诉人并未提供相应的证据；且该租赁合同于2013年1月25日签订，合同中约定“20年�金（共计200万元）一次性支付，于本合同签订之日起15日内付清”，而被上诉人向原审被告ＸＸ汇付68万元系在案涉借条出具后次日即2013年4月3日，故从时间及金额上分析，该68万元系用于交付案涉借款的盖然性较高。综上，原判认定该68万元系被上诉人向借款人王卫国交付借款并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人施明军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 杨 华
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 李佳婧