江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0116号
上诉人（原审被告）仓镇南，男。
被上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。
法定代表人吴朝阳，该公司执行董事。
上诉人仓镇南因与被上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐知民初字第0090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人仓镇南到庭参加诉讼。被上诉人珍视明公司经本院传票合法传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
珍视明公司一审诉称：珍视明公司是“珍视明”注册商标的专用权人，且是江西著名生产企业，生产销售的“珍视明”牌滴眼液有很高的市场占有率和信誉度。经调查核实后发现，仓镇南系盐城市亭湖区道君堂大药房经营者，该药房为专业的医药销售大药房，具有一定的经营规模。近来年，未经允许，亦未取得任何授权，为谋取利益销售“信泰济民冰珍视明”。经珍视明公司前住西藏等地调查核实，涉案产品应为三无假冒伪劣侵权产品，外包装生产者的标识均为虚假标注，可见仓镇南主观故意之明显。综上，仓镇南侵犯涉案注册商标权产品的行为已造成不良影响，使珍视明公司蒙受重大的经济损失。涉案产品为医药商品，更侵害了广大的消费者（以学生为消费群体的广大青少年）的身心健康，亦扰乱了社会主义市场经济秩序。现请求法院判令：1、仓镇南立即停止侵犯珍视明公司“珍视明”注册商标专用权的行为，召回、封存并销毁含有“珍视明”商标字样的包装物及标识；2、仓镇南在《扬子晚报》公开赔礼道歉、消除影响；3、仓镇南赔偿经济损失人民币3万元、合理费用2万元（包含调查和制止侵权所支出的代理费、调查费及差旅费用等）；4、仓镇南承担本案的诉讼费用。
仓镇南一审辩称：仓镇南的销售行为不构成商标侵权。1、销售“冰珍视明”产品时其不知该产品是否侵犯了珍视明公司“珍视明”商标专用权。2、仓镇南从盐城市人初商贸有限公司进货的行为合法。3、“冰珍视明”与“珍视明”商标外观设计和产品成份大不相同，不存在混淆。4、如构成侵权应当由盐城市人初商贸有限公司承担，故请求申请追加该公司参加诉讼。
一审法院查明：
珍视明公司是2006年8月16日成立的有限责任公司，经营范围包括滴眼剂（含激素类）、滴鼻剂等。2006年2月7日江西天施康中药业股份有限公司珍视明分公司在国家工商行政管理总局商标局申请注册了“珍视明”商标，注册证号为第3721519号。申请类别为第5类，核定使用商品为：水剂、片剂、酊剂、眼药水、中药成药、散、卫生消毒剂、医药用糖浆、医用胶囊、隐形眼镜用溶液。商标注册有效期限为2006年2月7日到2016年2月6日。2006年11月22日，国家工商行政管理总局商标局核准第3721519号商标的注册人变更为珍视明公司。2006年，江西省工商行政管理局和江西省著名商标认定委员会共同认定“珍视明”滴眼液为江西省著名商标，有效期为2006年2月到2009年2月。2009年7月，“珍视明”注册商标被延续认定为江西省著名商标，有效期为2009年7月到2012年6月。
2012年5月15日，仓镇南注册成立盐城市亭湖区道君堂大药房，药房座落于盐城市亭湖区新兴镇永丰镇北居委会三组府北路15号2幢，经营面积80平方米，注册资金2万元，经营范围：药品（按药品经营许可证核定范围）零售。
2013年6月13日，珍视明公司派员到盐城市亭湖区道君堂大药房购买了百痒王一支、冰珍视明（信泰济民）二盒、小柴胡颗粒，并取得亭湖区药品零售企业销售凭证一张，该销售凭证上盖有盐城市亭湖区道君堂大药房印章。2013年7月1日，珍视明公司又派员到盐城市亭湖区道君堂大药房购买了信泰珍视明（广州信泰）一盒、创可贴一盒、皮舒克一支，并取得亭湖区药品零售企业销售凭证一张，该销售凭证上盖有盐城市亭湖区道君堂大药房印章。
经庭审比对，珍视明公司购买的涉案侵权产品外包装盒的正面“冰珍视明”四字较大，单列一行，十分醒目。该产品“信泰济民”文字商标位于右上方，字体较小。在包装盒的上开口及两侧面，亦醒目标注“冰珍视明”的字样，拆开包装盒取出内装药瓶的标签上，“冰珍视明”四字亦单列一行，字样醒目，“信泰济民”文字商标位于上方，字体较小，不易引人注意。
一审法院认为：
珍视明公司是第3721519号“珍视明”注册商标的注册人，其商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”之规定，仓镇南销售的含有“冰珍视明”文字标识的产品，其在产品外包装装潢中突出使用的“珍视明”文字内容，足以使普通消费者误认为该产品与珍视明公司存在某种联系，使消费者对商品的来源产生混淆，侵犯了珍视明公司的商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，仓镇南销售涉案侵权产品“冰珍视明”滴眼液的行为侵犯了珍视明公司享有的商标专用权。仓镇南称其商品具有合法来源，不应承担赔偿责任。一审法院认为，涉案注册商标“珍视明”具有较高的知名度，仓镇南作为销售药品的个体工商户应审查商品的来源，且根据仓镇南提供的盐城市人初商贸有限公司营业执照显示该公司经营范围不包括销售保健品和药品，故仓镇南未尽到合理注意义务，其提出的合法来源抗辩不能成立。对于仓镇南关于追加盐城市人初商贸有限公司为被告的主张，由于珍视明公司不同意追加，且盐城市人初商贸有限公司也不是本案必须共同进行诉讼的当事人，故不予支持。
珍视明公司要求仓镇南停止侵权并赔偿经济损失的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。依据法律规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。由于珍视明公司未能证明其因被侵权所受到的损失，且仓镇南因侵权所获得的利益也不能查清，一审法院适用法定赔偿。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，仓镇南还应承担为制止侵权行为所支付的合理开支，因此对珍视明公司进行调查、取证所支出的必要费用，酌情予以支持。考虑本案商标知名度、仓镇南的经营规模、侵权时间、侵权范围及消费群体等因素，酌定赔偿经济损失12000元、合理费用3000元。关于消除影响，商标侵权可能给商标权人的商业信誉造成不良影响，但由于本案珍视明公司未能提供证据证明因仓镇南的商标侵权行为导致其商业信誉受损的事实，故对要求仓镇南在《扬子晚报》赔礼道歉，消除影响的请求不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，判决：一、仓镇南立即停止侵犯江西珍视明药业有限公司“珍视明”注册商标专用权的行为，召回、封存并销毁含有“珍视明”商标字样的包装物及标识；二、仓镇南于判决生效后十日内赔偿江西珍视明药业有限公司经济损失12000元及为调查和制止侵权行为所支出的合理费用3000元；三、驳回江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由江西珍视明药业有限公司负担350元，仓镇南负担700元。
仓镇南向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项、第二项，依法改判。主要理由是：1、仓镇南销售的“信泰济民冰珍视明护理液”是从盐城市人初商贸有限公司进货，该公司经营范围是医疗机械。经向相关药监部门咨询，该护理液不是药品，属于医疗机械。因此，我方销售的产品进货渠道合法。一审判决认定仓镇南未尽到合理注意义务不属实。2、珍视明公司的“珍视明”滴眼液与“信泰济民冰珍视明护理液”在外包装上区别非常明显，两者没有近似之处，对公众不会产生误导。3、一审中，仓镇南申请追加盐城市人初商贸有限公司为被告，一审判决认定“原告不同意追加，盐城市人初商贸有限公司不是本案必须共同进行诉讼的当事人”是不公正的。4、仓镇南仅进货10盒，除由珍视明公司购买外，其他都销毁了。仓镇南没有获利，也未造成珍视明公司任何损失。另外，珍视明公司并非专门来盐城调查取证，不存在3000元调查取证费用。
被上诉人珍视明公司未提交书面答辩意见。
本案二审争议焦点为：1、被控侵权标识“冰珍视明”与涉案注册商标“珍视明”是否构成近似；2、仓镇南提出的合法来源抗辩是否成立及是否应追加盐城市人初商贸有限公司为共同被告；3、一审判决确定的赔偿额是否适当。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
一审法院查明的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为：
一、关于被控侵权标识“冰珍视明”与涉案注册商标“珍视明”是否构成近似问题
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，虽然被控侵权标识“冰珍视明”比涉案注册商标“珍视明”多了一个“冰”字，但涉案注册商标“珍视明”具有较高的知名度，该商标使用的文字“珍视明”对商品的来源具有显著的识别作用。因此，不论在“珍视明”文字之前或之后增加其他文字，均具有明显搭便车的主观故意。同时，从两者的功能、用途、消费对象等方面看，被控侵权产品“冰珍视明”护理液与涉案“珍视明”滴眼液属于类似商品。综合考虑以上因素，“冰珍视明”标识的使用会造成公众的混淆，两标识构成近似商标。仓镇南上诉称两标识不近似缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于仓镇南提出的合法来源抗辩是否成立及是否应追加共同被告问题
仓镇南认为，“冰珍视明”护理液是医疗机械，而“珍视明”滴眼液是药品，其进货渠道合法，一审判决认定其未尽到合理注意义务不属实。对此本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。从上述规定可以看出，合法来源抗辩成立的首要条件是销售商确实不知道自己销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品，即其已尽到合理注意义务。就本案而言，其一，仓镇南从事药品销售已达4-5年左右，具有一定的药品经营的商业经验与审查能力；其二，涉案注册商标“珍视明”具有较高的知名度，仓镇南在庭审中也确认其知晓“珍视明”滴眼液；其三，被控侵权标识与涉案注册商标构成近似，且使用于类似商品；其四，被控侵权产品是护理液，而仓镇南进货单位的经营范围是医疗机械，两者明显属不同类别商品。仓镇南作为药品零售的经营者，应当知道该进货单位不具有护理液的销售资质，其对该产品是否为侵权产品应进行谨慎的审查。因此，综合考虑上述因素，可以认定仓镇南未尽到合理注意义务，仓镇南上诉称其具有合法来源的主张不能成立。
关于是否应追加共同被告问题，本院认为，并无证据证明盐城市人初商贸有限公司与仓镇南具有共同侵权的意思联络，该公司不是本案必须共同诉讼的当事人，且珍视明公司并未申请追加其为共同被告，故一审法院未追加盐城市人初商贸有限公司为共同被告并无不妥。仓镇南上诉称一审法院应追加该公司为共同被告缺乏法律依据，本院不予支持。
三、关于一审确定的赔偿额是否适当问题
鉴于珍视明公司的实际损失及仓镇南因侵权获得的利润均无法查清，本案依法应当适用法定赔偿。本案被控侵权产品是眼部护理液，直接涉及社会公众的健康问题，故应严厉打击此种侵权行为。同时，考虑到涉案商标知名度、仓镇南的经营规模、侵权时间和范围、珍视明公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，一审法院酌定赔偿额为15000元并无不当。
仓镇南上诉称，其仅进货10盒，除由珍视明公司取证购买外，其余均已销毁。仓镇南未获利，也未对珍视明公司造成损失。另外，珍视明公司不是专门到盐城调查取证，不存在合理费用3000元。对此本院认为，其一，仓镇南提供的证据不能证明其实际销售被控侵权产品的数量，故其主张未获利依据不足。其二，仓镇南销售的“冰珍视明”护理液侵犯了涉案“珍视明”注册商标权专用权，导致相关公众混淆、误认，必然会对珍视明公司造成一定的经济损失；其三，一审中，珍视明公司主张合理费用2万元，包括调查费用、代理费、差旅费等，一审法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，酌定合理费用为3000元并无不当。
综上，仓镇南的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币175元，由仓镇南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 曹美娟
代理审判员 宋 峰
二〇一四年七月二日
书 记 员 顾正义