四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达中民终字第84号
上诉人（原审原告）舒仁琼，女，生于1966年10月30日，汉族，住大竹县。
委托代理人（特别授权）张晓彬，大竹县文星法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）大竹县五一塑料编织厂。
法定代表人简朝君，该厂总经理。
委托代理人唐文学，四川黎明律师事务所律师。
委托代理人凌灿伟，四川黎明律师事务所律师。
上诉人舒仁琼、大竹县五一塑料编织厂因劳动争议纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院（2013）大竹民初字第2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日立案受理后，依法组成合议庭于2014年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人舒仁琼及其委托代理人张晓彬，上诉人大竹县五一塑料编织厂的法定�表人简朝君及其委托代理人唐文学、凌灿伟均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，原告舒仁琼于2012年4月7日到被告五一塑编厂工作，双方签订了《劳动合同书》，约定：合同期限自2012年4月7日至2013年4月7日止；劳动报酬为基本工资880元加超额奖。原、被告同时还约定被告五一塑编厂将应缴的基本养老保险费以现金的方式发放给原告舒仁琼，由原告舒仁琼自行办理社保手续及缴费。原、被告在合同履行至2013年2月18日双方发生争议。于是原告舒仁琼于2013年6月向大竹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、五一塑编厂支付舒仁琼经济补偿金（2812元／月×4个月＋2812元）14060元；2、五一塑编厂为舒仁琼补缴养老保险，以舒仁琼工资总额的20%缴纳（6748.8元／年×3年）20246.4元。该委于2013年8月1日作出裁决：1、由五一塑编厂为舒仁琼补缴自2012年4月7�至2013年4月7日期间的养老保险费；2、驳回舒仁琼的其他仲裁请求。原告舒仁琼不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求：1、五一塑编厂支付舒仁琼经济补偿金（2812元／月×4个月＋2812元）14060元；2、五一塑编厂为舒仁琼补缴养老保险，以舒仁琼工资总额的20%缴纳（6748.8元／年×3年）20246.4元；3、本案诉讼费由被告承担。
另查明，被告五一塑编厂未为原告舒仁琼缴纳基本养老保险。原告舒仁琼20**年5、6月工资均为2812元，7月工资为2199元，工资中均含每月基本养老保险费331元。2012年达州市职工年平均工资为32241元。
原审法院认为，原告舒仁琼诉称2009年元月到被告五一塑编厂工作，被告于2013年2月18日电话通知原告不再上班，并在庭审时出示了通话清单证实，认为被告单方解除劳动合同，被告应支付原告劳动关系建立期间5个月的经济补偿金。被告五一塑编厂庭审时认�原告舒仁琼20**年元月到被告处工作，但称原告工作至2010年春节前，春节后便未在被告处工作，双方已解除了劳动关系。2012年4月7日，原告再次到被告处工作，双方也签订了劳动合同，原告工作至2013年春节，春节后原告未再上班，并向法院出示了证人证言，部分证人也到庭证实，被告认为原告擅自离岗，严重违反了用人单位的规章制度，现合同期限已满，不应支付原告经济补偿金。原审法院认为，原告证据仅证实入职时间是2009年元月，未证实工作连续情况，而被告出示了充分的证据证实2010年春节双方解除了劳动关系，原、被告再次建立劳动关系是2012年4月7日。为此，原审法院认定原告与被告自2010年4月7日起建立劳动关系，对被告的辩解意见予以采纳。原、被告对劳动合同解除的原因各持一词，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，被告主张系原告旷工而解除劳动合同，未提交相应证据，故被告这一辩解意见不予采纳。同时，原告主张系被告电话通知与其解除劳动合同，亦无充分证据予以证明。鉴于原告已于2013年2月18日起即未在被告单位上班，且双方均无存续劳动关系之意愿，视为双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，故被告依法应向原告支付2012年4月7日至2013年2月18日止解除劳动合同的经济补偿金。工资标准鉴于原告�计件且查明的工资收入不稳定，按达州市2012年度统筹地区职工月平均工资2686.75元进行计算较为适宜。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”被告五一塑编厂未给原告舒仁琼缴纳基本养老保险费，而与原告协议将基本养老保险费以现金方式发放，违反了法律的强制性规定，该协议内容无效。原告应返还被告劳动合同履行期间领取的基本养老保险费。被告应承担与原告劳动关系建立期间被告应承担的基本养老保险。据此判决：一、被告大竹县五一塑料编织厂于本判决生效后十日内支付原告舒仁琼解除劳动合同经济补偿金2686.75元；二、被告大竹县五一塑料编织厂承担原告舒仁琼自2012年4月7日至2013年2月18日建立劳动关系期间的基本养老保险费中应由用人单位承担的部分（原告舒仁琼自2012年4月7日至2013年2月18日签订劳动合同期间已领取的10个月基本养老保险3310元应予扣除）；案件受理费10元，由被告大竹县五一塑料编织厂负担。
宣判后，原审原告舒仁琼与原审被告大竹县五一塑料编织厂均不服，向本院提起上诉，舒仁琼上诉的主要理由为：上诉人舒仁琼于2009年元月开始到上诉人大竹县五一塑料编织厂务工，与之形成了劳动关系一直维持至2013年2月18日止，原审判决仅认定2012年4月至2013年2月18日形成劳动关系的事实错误；判决退还发放的每月331元养老保险费错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
原审被告大竹县五一塑料编织厂上诉的主要理由为：上诉人舒仁琼于2013年2月春节后就没来上诉人大竹县五一塑料编织厂上班，属自动离职，并没有通知上诉人大竹县五一塑料编织厂解除劳动合同，应视为上诉人舒仁琼单方解除劳动合同，上诉人大竹县五一塑料编织�不应当支付上诉人舒仁琼经济补偿金；根据双方签订的劳动合同，上诉人舒仁琼的工资为880元／月，原审判决认定上诉人舒仁琼的工资为2686元／月错误。请求二审法院撤销原判，依法驳回上诉人舒仁琼的诉讼请求。
原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人舒仁琼为证明其入职时间，提供了陈正碧和陈正兰的证人证言，该二人的证言均未证实舒仁琼从2009年元月至2013年2月一直在上诉人大竹县五一塑料编织厂工作的事实。大竹县五一塑料编织厂虽在一、二审均认可舒仁琼于2009年元月在该厂工作，但所提供的证人证言均充分证实舒仁琼于2010年春节后未在大竹县五一塑料编织厂工作，双方已实际解除劳动关系。2012年4月7日舒仁琼与大竹县五一塑料编织厂签订了固定期限《劳动合同书》，故原审法院认定舒仁琼与大竹县五一塑料编织厂自2012年4�7日起建立劳动关系是正确的。上诉人舒仁琼上诉称于2009年元月开始至2013年2月18日止与大竹县五一塑料编织厂形成劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。舒仁琼与大竹县五一塑料编织厂于2012年4月7日建立劳动关系后，大竹县五一塑料编织厂未为舒仁琼完善社会保险手续，缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”，故大竹县五一塑料编织厂应向舒仁琼支付2012年4月7日至2013年2月18日止解除劳动合同的经济补偿金，舒仁琼的经济补偿金应按其工作年限计算一个月工资，其工资标准，因舒仁琼属计�且工资收入不稳定，大竹县五一塑料编织厂也未提供舒仁琼劳动合同解除前确切的工资收入状况，原审法院按达州市2012年度统筹地区职工平均工资2686.75元确定舒仁琼的月工资标准并无不当。上诉人大竹县五一塑料编织厂上诉认为不应当支付舒仁琼经济补偿金和原审判决舒仁琼的工资为2686元／月错误的理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”作为用人单位的大竹县五一塑料编织厂应为舒仁琼缴纳基本养老保险费，而大竹县五一塑料编织厂将基本养老保险费以现金的方式发放，违反法律强制性规定，舒仁琼在劳动合同履行期间领取的基本养老保险费应予返还，大竹县五一塑料编织厂依法承担应由本单位为舒仁琼缴纳的基本养老保险费。上诉人舒仁琼认为原审判决其退还发放的每月331元养老保险费错误的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人舒仁琼和大竹县五一塑料编织厂的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大竹县五一塑料编织厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟伟
审判员 程瑜
审判员 邓君
二〇一四年一月二十六日
书记员 何万