黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第52号
上诉人（原审被告）杨代成，男，1976年4月14日生，汉族，无固定职业（原为哈尔滨咸通公交联营汽车有限公司司机），住黑龙江省哈尔滨市道外区。
委托代理人赵智，黑龙江龙升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜洪伟，男，1964年6月3日生，汉族，黑龙江金圣建筑工程公司生产科工人，住黑龙江省哈尔滨市道外区。
委托代理人李圣楠，黑龙江高盛律师事务所律师。
委托代理人李芊霏，黑龙江高盛律师事务所律师。
原审被告哈尔滨咸通公交联营汽车有限公司，住所地哈尔滨市平房区平新镇新华村。
法定代表人崔景滨，经理。
委托代理人鲁爽，男，1989年7月27日生，汉族，哈尔滨咸通公交联营汽车有限公司法律顾问，住黑龙江省哈尔滨市道里区河柏街279号河松小区701栋3单元703室。
上诉人杨代成因与被上诉人姜洪伟及原审被告哈尔滨咸通公交联营汽车有限公司（以下简称咸通公司）身体权纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民一初字第801号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨代成及其委托代理人赵智，被上诉人姜洪伟及其委托代理人李圣楠、李芊菲，咸通公司委托代理人鲁爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结
姜洪伟诉称：2012年9月26日，杨代成驾驶的206路公交车由于行车速度快，行驶到姜洪伟身旁时紧急刹车，使姜洪伟受到惊吓。杨代成非但不道歉，还打开车门辱骂姜洪伟，姜洪伟上车与其理论。姜洪伟上车后，杨代成关上车门继续行驶，姜洪伟要求停车下车，杨代成置之不理，双方发生口角，杨代成将车停至路边，持铁棍将姜洪伟打伤，致使姜洪伟受伤住院。2012年9月26日晚，姜洪伟向道外区南直派出所报案。同日，姜洪伟进入哈尔滨医科大学附属第一医院紧急治疗，9月29日赴哈尔滨市公安医院检查，10月1日转入哈尔滨市公安医院住院治疗，前后共计住院28天。姜洪伟依法应获得赔偿的项目和数额分别为：哈尔滨市公安医院住院期间的医疗费5415.2元（哈尔滨医科大学附属第一医院住院期间的治疗费用已由杨代成支付），伙食补助费1400元、住院护理费3818.18元、误工费3818.18元，以上四项共计14451.56元。综上，杨代成的行为严重侵犯姜洪伟的合法权益，且属于职务行为，公交206路车系由咸通公司经营管理，根据相关法律规定，咸通公司亦应对姜洪伟的损害承担连带赔偿责任。请求：一、杨代成赔偿姜洪伟在公安医院住院期间的医疗费5415.2元、伙食补助费1400元（50元×28天）、误工费3818.18元（按照月工资3000元计算÷22天×28天）、住院护理费3818.18元（按照月工资3000元计算÷22天×28天），以上共计14451.56元；二、咸通公司承担连带赔偿责任；三、由杨代成、咸通公司共同承担本案的诉讼费用。
杨代成辩称：一、姜洪伟陈述的事实与实际情况不符。姜洪伟是先蹬踹杨代成驾驶车辆，然后杨代成打开车门让姜洪伟上车。当时乘客有人劝解，姜洪伟与杨代成相互争执，后到南直路站台时，姜洪伟手持灭火器，杨代成手持铁棍双方殴打，杨代成将姜洪伟头打伤。杨代成主动拨打了110与120电话；二、对于姜洪伟提出的各项赔偿请求均不能认可，杨代成主动垫付了8428.21元，其中有一些费用杨代成不应承担，包括检查费、化验费等。三、双方之间的冲突系姜洪伟引起，双方均有过错，姜洪伟的行为也导致了杨代成受伤，且姜洪伟喝酒了。如果姜洪伟不要求杨代成赔偿，杨代成可以放弃其垫付的姜洪伟在医大一院的治疗费用的追偿权。杨代成的驾驶证一直在姜洪伟处，今天才给杨代成，造成杨代成一年多无法工作。
咸通公司辩称：杨代成与姜洪伟的互殴行为不属于职务行为，应驳回姜洪伟的连带赔偿请求。根据相关法律法规杨代成行为不属于职务行为。
原审判决认定：2012年9月26日20时，姜洪伟与杨代成因琐事在哈尔滨市道外区南直商城附近的206路公交车上发生纠纷，进而厮打，导致姜洪伟受伤被送往哈尔滨医科大学附属第一医院治疗，后转至哈尔滨市公安医院治疗，诊断为：1、头外伤，头皮裂伤；2、颜面软组织挫伤；3、胸部、双上肢软组织挫伤。姜洪伟共住院28日，在哈尔滨市公安医院住院治疗发生的医疗费为5297.2元。哈尔滨市道外分局南直路派出所分别做出对杨代成处以行政拘留十日，并处罚款人民币500元，对姜洪伟处以行政拘留五日，并处罚款人民币500元的处罚决定，但姜洪伟因病暂缓执行。另查，事发时，杨代成为咸通公司经营的206路公交线路的驾驶员。
原审判决认为：侵权责任法明确规定，公民的身体权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；双方都有过错的，按各自过错比例分担责任。本案中，姜洪伟与杨代成因琐事发生厮打，公安机关对双方均处以行政处罚亦可以看出双方均具有过错。杨代成在驾驶公交车的过程中，未能妥善处理矛盾，因琐事将姜洪伟打伤，被公安机关处以行政拘留10日并罚款500元，应系主要过错，故对姜洪伟的损害承担60%的责任为宜。姜洪伟在发生矛盾后亦没有克制，与杨代成厮打，也被公安机关处以行政拘留5日并罚款500元，应系次要过错，对自身的损害承担40%的责任为宜。综上，对姜洪伟要求杨代成赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费的诉讼请求，法院调整后予以支持。杨代成系咸通公司驾驶员，事发时正在驾驶206路公交车，但杨代成与姜洪伟因琐事发生矛盾，停车后双方发生厮打，超出了咸通公司对杨代成的职务授权，系实施了咸通公司对其工作中所赋予的职责以外的行为，不构成职务行为，故对姜洪伟要求咸通公司承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、杨代成在本判决生效之日起10日内赔偿姜洪伟医疗费3249.12元（5415.2×60%）；二、杨代成在本判决生效之日起10日内赔偿姜洪伟伙食补助费840元（50元×28天×60%）三、杨代成在本判决生效之日起10日内赔偿姜洪伟误工费1801.2元（3216.5元÷30天×28天×60%）；四、杨代成在本判决生效之日起10日内赔偿姜洪伟护理费1222.2元（3216.5÷30天×19天×60%）；五、驳回姜洪伟的其他诉讼请求。案件受理费162元，此款姜洪伟已预付，由姜洪伟负担81元，由杨代成负担81元，此款杨代成于本判决生效之日起10日内给付姜洪伟。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
杨代成不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定杨代成承担60%的责任，属认定事实不清，适用法律错误。双方之间纠纷经公安部门处理后，均处以行政拘留十日的处罚，后因姜洪伟自身存在某些疾病不利于长期拘留，而改为5日，且本案纠纷发生原因在姜洪伟，因此姜洪伟应承担主要责任。二、原判未对杨代成已支付的费用进行冲减。纠纷发生后，杨代成已支付姜洪伟医药费8428.21元，原判未对该笔费用进行责任划分，进行冲减。三、杨代成不应承担姜洪伟在公安医院住院治疗期间的治疗费及住院伙食补助费、误工费及护理费。四、姜洪伟违法扣留杨代成的驾驶证一年多，造成杨代成不能工作，损失应由姜洪伟承担。
姜洪伟同意原审判决。
咸通公司认为双方争议事项与该公司无关。
二审诉讼期间，各方当事人均未举示新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
另查明：姜洪伟受伤后，于2012年9月26日入住哈尔滨医科大学附属第一医院，同年9月30日出院。保存在该院的出院记录记载：出院时情况为患者自行离院，不在病房。出院医嘱为按时换药，自缝合后一周拆线。治疗结果为好转。姜洪伟在哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗期间支出的费用7942.32元，由杨代成支付。姜洪伟在哈尔滨医科大学附属第一医院入院治疗期间曾到哈尔滨市公安医院做验伤及诊疗，支出费用315元。
杨代成虽对姜洪伟在哈尔滨市公安医院治疗的必要性提出的异议，但经本院释明后，本院指定的期限内明确表示，不申请司法鉴定。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原审判决将杨代成、姜洪伟各自侵犯相对方民事权益的损害后果，按照过失相抵原则，判令承担主次责任错误。但原判作出后姜洪伟对原判的责任认定未提出异议，且姜洪伟的该行为减轻了杨代成的诉讼负担，另杨代成作为公交司机，身负全体乘客的安全责任，却在工作期间与路人发生纠纷，继而与姜洪伟相互厮打，致彼此受伤，因此本院对原判的责任认定不予调整。但是原判对姜洪伟在哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗期间由杨代成垫付的7942.32元部分，未按照主次责任给予分担错误，对此本院依法予以调整。
关于杨代成对姜洪伟在哈尔滨医科大学附属第一医院出院后，再次入住哈尔滨市公安医院住院治疗的必要性提出的异议问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨代成虽对上述费用分担问题提出异议，但在法定期限内放弃司法鉴定的权利，因此根据上述法律规定，应承担举证不能的不利后果。
姜洪伟在哈尔滨市公安医院住院治疗发生的误工及护理损失的负担问题。哈尔滨医科大学附属第一医院记载的姜洪伟的出院医嘱为：按时换药，自缝合后一周拆线；治疗结果为好转，且经本院审查，原判认定的护理费及误工费支付标准符合有关法律规定，因此杨代成针对上述问题提出的异议不成立。
关于姜洪伟扣留杨代成的驾驶证一年多，给杨代成造成的损失问题。在本案诉讼期间，杨代成只围绕本案纠纷的产生原因及责任承担问题提出抗辩，并未针对驾驶证扣留造成的损失问题举证，并主张权利，因此本院对杨代成的该项请求，因超过本案审理范围，亦不予支持。
综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民一初字第801号民事判决第二、三、四、五项。
二、变更哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民一初字第801号民事判决第一项为：杨代成在本判决生效之日起10日内赔偿姜洪伟医疗费190.39元（13554.52×60%=8132.71元-扣除杨代成已先行垫付的7942.32元）。
一、二审案件受理费212元，由杨代成负担162元，姜洪伟负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 韧
代理审判员 周力平
代理审判员 辛吉雁
二〇一五年三月三十日
书 记 员 王梦薇
安娜