陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终1130号
上诉人（原审被告）黄牛娃，男,生于1965年3月24日，陕西省洋县人，住洋县。
上诉人（原审被告）陆彦哲，男，生于1959年12月4日。汉族陕西省洋县人，住洋县。
委托代理人张新荣，洋县磨子桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）闫世德，男，生于1955年10月2日，汉族陕西洋县人，住洋县。
委托代理人翟志刚，陕西秦汉律师事务所律师。
上诉人黄牛娃、陆彦哲因与被上诉人闫世德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2016）陕0723民再收1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄牛娃、上诉人陆彦哲及委托代理人张新荣、被上诉人闫世德的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黄牛娃上诉并答辩称，一、一审再审就被上诉人闫世德因伤产生损失承担比例存在错误，让上诉人承担40%民事赔偿责任不公，本案上诉人与被上诉人陆彦哲之间签订了《大牛建房协议》，内容自愿真实，闫世德是给陆彦哲提供劳务过程中受伤，另外上诉人选任无资质的被上诉人陆彦哲建房是一审判决上诉人承担责任的理由，但本案所涉及的房屋不需要资质，故一审判决黄牛娃承担责任错误，但黄牛娃愿意承担10%的责任。二、一审再审核定被上诉人闫世德因伤产生损害赔偿金适用标准错误。请求依法改判。
陆彦哲答辩称，一、洋县法院对被上诉人黄牛娃的再审申请作出判决程序违法，依法应当驳回其再审申请。本案陆彦哲不是当事人，案件是在执行过程中，黄牛娃申请再审，原审法院把案外人通知参加诉讼并超出原审原告的诉讼请求判决由陆彦哲承担责任程序违法。二、再审法院扩大法律解释，本案劳务双方是黄牛娃与闫世德，判决由上诉人承担责任没有法律依据。三、再审判决把性质不同的两类纠纷混为一谈，本案陆彦哲与黄牛娃系合同关系，原审判决把合同义务加到劳务关系中，由陆彦哲承担责任错误。四、再审判决适用了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款，本案应审理的是程序是否违法，其他不属于再审范围。请求二审法院改判陆彦哲不承担民事赔偿责任。
闫世德答辩称，本案答辩人由闫永红叫到黄牛娃的建房工地参加建房活动，干杂工每天工资40元，2011年1月16日傍晚答辩人在盖二层现浇的塑料篷布时，因天黑照明不好加之塑料篷布突起答辩人失去平衡从楼上掉下摔伤。答辩人在上诉人黄牛娃的工地干的是杂工，答辩人是提供劳务者正确。因为答辩人所干的活是杂工，答辩人所干的活分不清是哪一个上诉人的范围，一审判决书判决由二上诉人共同承担赔偿责任符合法律规定。本案是一起再审案件，是按照一审程序重新审理，除适用当时的法律外，对于赔偿标准应适用法庭辩论终结时的标准，原审开庭时新标准已经公布，再审适用判案标准符合法律规定，应予维持。
闫世德向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告伤残赔偿金、医疗费、误工费等项损失240796.4元。并承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实，2010年农历11月初，黄牛娃在修房下根基基础时，曾叫闫世德干过一天活，给付工钱50元。黄牛娃将基础下起后，于农历11月14日（公历2010年12月19日），黄牛娃与包工头陆彦哲签订了《大牛建房协议书》，该协议书约定，甲方(黄牛娃)不承担一切安全事故。打混凝土上板这一天，楼下拉板的人员及和灰小工由黄牛娃叫人并承担费用，楼上大小工人员由陆彦哲负责叫人承担费用。在打一层现浇时，黄牛娃让闫永红叫人给其干活，闫永红联系闫世德干活，约定每天40元。在打二层现浇时，闫世德又前去给黄牛娃干小工活，黄牛娃也同意。2011年1月16日，黄牛娃在打第二层楼顶现浇，闫世德这天在楼下打小工，包工头陆彦哲因在别处负责施工，临时委托其妻张乔彦在现场负责施工，下午六时许现浇施工已完毕，陆彦哲乙方的大小工到楼下吃饭，为防止霜冻，黄牛娃让闫永红、闫世德等人上房加盖篷布，楼上灯光较暗，在撕拉篷布过程中，因闫世德未看清脚下，失足从二楼顶摔下致伤。事发后，黄牛娃当即负责将闫世德送往洋县医院，经诊断，为脑挫裂伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、头皮裂伤、右股骨颈骨折、左侧2-8肋、右侧2、3肋骨折。住院30天，其妻张素兰护理，实支出医疗费9898.85元（除农合报销10750.40元外），其中黄牛娃付费3960元，2013年6月13日，原告又在洋县槐树关卫生院住院，做内固定去出手术，住院12天，支付医疗费439.76元(除农合报销1601.35元外)，在事故发生后，陆彦哲再未给黄牛娃家修建，后由其他人将房建起。在闫世德治疗期间，闫世德叫人将被告黄牛娃盖起的房瓦拆除，以迫使黄牛娃出钱解决问题。闫世德请求司法所调解，司法所也曾通知过陆彦哲，但以找不到黄牛娃为由，司法所让闫世德进行诉讼。2014年4月18日，闫世德伤情经汉中汉辉法医司法鉴定所鉴定，其右侧股骨颈骨折为六级伤残；脑挫裂伤为九级伤残；左侧2-8肋、右侧2、3肋骨骨折为十级伤残。原告于2014年6月16日起诉。再审中查明，槐树关法庭于6月18日给黄牛娃送达了司法公开告知书及举证通知书，6月20日，又给黄牛娃送达了应诉通知书，黄牛娃以房顶被原告损害未处理不愿参与诉讼，但并未外出。槐树关法庭在未直接送达开庭传票的情况下，于2014年12月2日以黄牛娃外出下落不明为由在检察日报上刊登了公告，向黄牛娃公告送达司法公开告知书、开庭传票，公告期满后遂缺席做出了（2014）洋民初字第00848号民事判决，经再审核定，闫世德医疗费共计为22690.36元，经两级医院报销12690.36元后，实付医疗费为10338.61元（其中黄牛娃支付3960元），误工天数按公安部《人身损害受伤误工损失日评定准则》之规定，酌定360天，其误工费用为360×80=28800元，两级医院住院共42天，其护理费为42×60元=2520元，住院伙食补助费42×30元=1260元，营养费42×20元=840元，伤残赔偿金为7932×20年×53%=76871.20元，交通费为531元，鉴定费700元，以上总计损失为121860.81元，原审原告主张赔偿精神慰问金不符合法律规定，依法不予支持。
一审法院认为，黄牛娃在建房时与包工头陆彦哲签订了建房协议，其内容自愿真实，但协议约定甲方黄牛娃不承担一切安全事故的条款无效，作为黄牛娃选任了无资质的包工头陆彦哲施工，其有一定过错，作为房主，让闫世德给其提供劳务中上房加盖篷布，未给其提供安全保障设施，致闫世德受伤，亦有责任；被申请人陆彦哲在无资质的情况下承包黄牛娃建房，承诺承担安全责任，但在给黄牛娃打二层楼顶现浇当天，不亲临现场组织安排、监督施工，未进行安全防范告知义务，其安全责任缺失，陆彦哲以闫世德不是自己雇请，加盖雨棚不是自己包工的业务范围为由，拒绝承担责任的辩解理由不能成立；闫世德为黄牛娃提供劳务，在盖雨棚时，对自己脚下未加特别安全注意，在灯光较暗的情况下，脚下踏空从三楼摔下致伤，其自身有一定的过错，自应承担一定责任；在原一审中，审判程序不合法，在实体审理上，遗漏诉讼主体，遗漏了支付费用，故申请再审人的再审理由成立，原审判决认定的事实与查明的事实不符，应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条一款、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条二款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销陕西省洋县人民法院（2014）洋民初字第00848号民事判决书。二、闫世德因伤产生的医疗、误工、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费共计121860.81元，由黄牛娃赔偿48744.33元，黄牛娃已支付3960元，再付给闫世德44784.33元；由陆彦哲赔偿闫世德36558.24元，其余损失由闫世德自负。限判决生效后十五日内执行完毕。三、驳回原审原告闫世德其他诉讼请求。原审案件诉讼费2800元，闫世德承担840元，黄牛娃承担1120元，陆彦哲承担840元。现闫世德已预交，在履行判决执行时由其一并交付闫世德。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
二审中，当事人均未向法院提交新证据。
经审理查明，本院查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案当事人之间争议在于三点。第一，本案谁是闫世德的雇主，闫世德是在向谁提供劳务。第二，本案黄牛娃、陆彦哲是否应对闫世德承担赔偿责任。第三，本案原审程序是否违法。关于本案第一个争议焦点，根据查明的事实，本案证人闫永红出庭作证证明闫世德系由黄牛娃雇佣到建房工地干活的，当天现浇施工完毕后，为防止霜冻，黄牛娃让闫永红、闫世德等人上房加盖篷布，故原审法院认定闫世德系向黄牛娃提供劳务正确，原审法院判决由黄牛娃承担赔偿责任并无不妥，上诉人黄牛娃此节上诉理由不能成立，本院不予支持。根据黄牛娃与陆彦哲的《大牛建房协议书》约定，陆彦哲与黄牛娃之间系承揽关系，双方在该协议中特别约定：“上板：房上由乙方承担，房下由甲方承担”。根据该协议的约定内容，当天闫世德所从事的上房加盖篷布应属于陆彦哲的承揽范围，当天工作陆彦哲并未到场安排组织施工，原审法院认定其未尽安全防范告知义务，疏于管理，判决其承担赔偿责任的比例适当，上诉人的上诉理由不能成立，本院予以维持。关于原审审判程序问题，本案系按一审程序进行审理，被上诉人闫世德在原一审庭审中已经申请变更诉讼请求，陆彦哲上诉所称原审存在程序问题的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费400元，由上诉人黄牛娃负担200元，由上诉人陆彦哲负担200元。限本判决生效后7日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 丁腾龙
代理审判员 张菊红
二〇一六年一月三日
书 记 员 熊俪雅