宁夏回族自治区平罗县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第1352号
原告马某1，男，1982年2月16日出生，回族。
委托代理人董鹏，宁夏平瑞律师事务所律师。特别授权代理。
被告马某2，男，1969年10月5日出生，回族。
被告李某3，男，1966年2月20日出生，汉族。
委托代理人李某4（系李某3的弟弟），男，1973年10月5日出生，汉族。
被告某公司。住所地：平罗县城北大街。
法定代表人刘某某，系某公司董事长。
委托代理人陈刚，宁夏鑫源律师事务所律师。特别授权代理。
原告马某1与被告马某2、李某3、某公司（以下简称某公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院已于2014年9月14日作出一审判决。被告李某3、某公司不服该判决，向石嘴山市中级人民法院提起上诉。石嘴山市中院于2015年3月26日作出（2015）石民终字第150号裁定，将本案发回重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭进行了审理。原告马某1及其委托代理人董鹏，被告李某3的委托代理人李某4、某公司的委托代理人陈刚到庭参加了诉讼。被告马某2经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告马某1诉称，2010年5月，被告某公司将平罗县新利新村的42号楼、53号楼的建筑工程分包给被告李某3，被告李某3又将该工程分包给被告马某2建设，被告马某2又将这两栋楼中的电器安装工程发包给原告，原告按约定进行安装。2011年9月、2012年1月，原告按约定分别完成了两栋楼的电器安装工程，被告支付了部分工程款后，下欠的22万元工程款由被告马某2于2013年2月9日向原告出具欠条一张。2014年2月，被告某公司给付原告2万元工程款，下欠20万元工程款，经原告多次催要，被告以各种借口推诿，至今未付。现诉至法院，请求依法判令被告马某2、李某3共同给付原告工程款20万元；被告某公司承担连带偿还责任；本案诉讼费由三被告负担。
被告李某3辩称，该公司承建平罗县新利新村的住宅楼的建筑工程，有5个项目经理挂靠该公司施工，我也是其中的项目经理。我将42号楼、53号楼工程分包给被告马某2，马某2又将其中的电气安装工程转包给了原告马某1。这两栋楼的工程竣工后，我将工程款已全部支付给马某2，双方没有债权债务关系。事隔两年，马某2给马某1出具欠条，马某2是否向马某1付清了工程款，我并不知情。再说原告的工程款与我无关，我不承担连带清偿责任。
被告某公司辩称，因被告马某2不具有建筑工程施工资质，借用被告李某3的建造师资质承建新利新村的42号楼、53号楼工程。在施工过程中，被告马某2与该公司没有法律上的事实关系和连带责任，原告要求该公司承担连带偿还工程款责任的诉讼请求依法不能成立。连带责任是法定责任，既然马某2将42号楼、53号楼的电气安装工程转包给了原告，而且又是马某2给原告出具的欠条，根据合同相对性原则，原告应该找实际履行合同义务的主体，即被告马某2结算工程款。综上，该公司对被告马某2转包工程的情况毫不知情，被告马某2与该公司没有法律上的事实关系和连带责任，故对原告起诉的工程款不承担连带清偿责任，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向法庭提供了下列证据：
1.企业信息表一份，证明2010年9月1日原平罗县第二建筑安装工程公司变更名称为某公司。
2.照片四张，证明涉案42号楼施工单位为平罗县某公司。涉案53号楼施工单位为某公司，两栋楼施工项目负责人为被告马某2的事实。
3.施工单位质保体系审查表二份、建筑电气分部工程质量验收记录二份、工程现场验收表二份（以上证据均系复印件，加盖平罗县建设工程质量监督站公章），证明涉案42、53号楼电器工程专业负责施工人为原告，项目经理为被告李某3，电器工程验收时由被告李某3、马某2代表被告某公司进行现场验收，该工程经过验收合格交付的事实。
4.监理工作联系单二份，证明涉案楼电器安装工程均为原告实际施工，平罗县城建监理公司在施工过程中向原告就临时用电注意问题下发通知的事实。
5.欠条一张，证明被告马某2向原告支付部分工程款之后，于2013年2月9日向原告出具涉案楼工程款22万元欠条一张，后被告某公司向原告支付2万元，下欠20万元工程款未付的事实。
被告李某3对原告的证据质证后，对证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议。对证据3中2011年12月29日的工程现场验收表无异议，认为验收表是本人签字，除此之外其他均不是其本人签字；对二份建筑电气分部工程质量验收记录有异议，认为字不是其本人所签。对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该临时用电注意事项是给原告下发的，被告并不知道。对证据5的真实性、合法性、关联性有异议，认为该欠条与己无关。
被告该公司对原告的证据质证后，对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为建筑法明确规定工程施工建设必须由有资质的建筑单位承担，被告该公司只是将工程资质给被告李某3承包，没有将工程承包给被告马某2。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为该证据不能证实被告金都建公司对原告工程款承担法律责任，该公司只是施工单位，具体工程承包建设应当由原告与被告马某2之间承担相应责任。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为下发的通知与该公司无关联。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，认为真实性无法确定，不能达到原告的证明目的；合同具有相对性，原告既没有和被告该公司签订建设工程施工合同，也没有和该公司形成法律上的关系。因为涉案的42号楼、53号楼工程竣工验收是在2011年11月10日，被告马某22013年2月9日给原告出具的欠条，仅凭一张欠条让该公司承担责任，不符合法律规定。
被告李某3为反驳原告的主张向法庭提供了平罗县新利新村经济适用房拨款明细表（复印件）29份，证实涉案工程42号楼、53号楼的工程款已经全部支付给被告马某2，李某3不存在欠付原告马某1工程款的事实。
原告对被告李某3的证据质证后，对其真实性、合法性、关联性无异议，但认为达不到被告的证明目的。该组证据能够证实被告李某3挂靠被告该公司，然后将涉案工程违法分包给马某2的事实。
被告该公司对被告李某3的证据质证后，对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据应当提供原件，复印件不能作为案件质证的依据。
经对原告马某1、被告李某3出示的证据及原、被告对证据的质证意见分析后，本院认为，原告的证据1具有真实性、合法性、关联性，依法予以采信。证据2、3、4虽然具有真实性、合法性，但不能够完全达到原告的证明目的。因为涉案楼盘的建设单位是平罗县住房和城乡建设局，施工单位是某公司，施工项目经理是李某3，施工负责人是马某2。也就是说42号、53号楼工程的实际施工人是马某2，结合证据5中被告马某2向原告出具的欠条，原告应当向马某2主张支付所欠工程款的权利。本院对该证据的真实性、合法性予以采信，对其证实原告的工程款是被告该公司和被告李某3所欠的证明目的，依法不予采信。对证据5的真实性、合法性及被告马某2欠原告工程款的关联性，依法予以采信。对其证实原告的工程款是被告该公司和被告李某3所欠的证明目的，依法不予采信。
被告李某3的证据系复印件，证据载明的拨付款指向不明，支付给马某2的工程款具体数额并没有分类整理或计算，其不能够达到被告李某3的证明目的，对该证据依法不予采信。
2014年9月3日，该案原审时，本院对被告该公司的会计杨某所作的询问笔录证实。新利小区42号楼、53号楼工程由李某3承包建设，建设局将工程款拨付下来后，该公司扣除税金和管理费，按李某3的要求给马某2拨付工程款。目前该公司没有李某3的款项。
2015年7月27日，本案审理中，本院到石嘴山监狱提审被告李某3时所作的询问笔录证实。被告李某3挂靠该公司承建新利小区部分楼工程建设，被告马某2借用李某3建造师资质直接投标承包了该小区42号楼、53号楼工程。工程竣工验收后，由该公司和李某3签字支付工程款，扣除保修金以外，42号楼、53号楼工程款已全部支付给了马某2。马某2欠马某1的电器安装工程款与李某3和该公司无关，至于欠款中已经支付的2万元是平罗县饮马湖工程项目部刘某某等两个项目经理给马某2支付的材料（苯板）款，由马某2支付给了马某1，并不是公司和李某3支付的。
上列两份笔录，原告马某1，被告该公司、被告李某3质证后，对其真实性、合法性、关联性无异议，依法予以采信。
被告某公司未向法庭提交证据。
被告马某2未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见和证据。
根据原告马某1，被告李某3、该公司陈述及采信的证据，确认案件事实如下：
2010年4月，被告某公司向平罗县住房和城乡建设局承包了平罗县新利新村小区经济适用房项目建筑工程。被告李某3挂靠被告该公司承包了该项目工程中的部分建筑工程。被告马某2借用被告李某3建造师资质，从被告该公司承包了该小区42号楼、53号楼工程。被告马某2又将这两栋楼中的电器安装工程分包给原告马某1。2011年12月29日，工程经验收合格交付使用。2013年2月9日，原告马某1与被告马某2经过结算，马某2尚欠马某1工程款22万元未付，并给原告出具欠条一张。后经原告催要，因被告该公司平罗县饮马湖工程项目经理刘某某尚欠被告马某2的材料款。二人协商后，刘某某以给被告马某2支付材料款的形式向原告支付了2万元工程款，下欠20万元工程款未付，引起原告诉讼。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的“实际施工人”，是指工程转包合同的转承包人、违法分包的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。本案中，被告马某2借用被告李某3建造师资质，投标承包了涉案42号楼、53号楼的工程建设，被告马某2系该工程的实际施工人。该事实有原告提供的相关证据以及被告该公司、被告李某3的陈述能够证实，本院予以确认。本案争议的焦点是：实际施工人马某2欠原告马某1的电器安装工程款应由谁承担。
本案涉及两个法律关系，一是被告该公司与被告李某3之间的建设工程违法分包关系；二是实际施工人马某2与原告马某1之间的电器安装工程违法分包关系。本院认为，虽然承包行为违法，但这是两个主体不同、内容不同、责任不同的合同关系。合同主体、合同内容以及合同责任的相对性原则决定了只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或者提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求权，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务。
首先，原告马某1实施的电器安装工程行为，都是与被告马某2作为实际施工人的施工行为相配套的行为，合同关系只发生在原告马某1与被告马某2之间。因为实际施工人马某2不仅取得了工程的实际承包资格，工程承包经营的盈亏结果也是有实际施工人负最终责任的，而且与原告发生直接电气安装工程合同关系的也是实际施工人马某2。依据合同相对性原则，实际施工人马某2与原告马某1之间有合同上的权利义务关系，双方对工程结算后，马某2给原告出具了工程款欠条，原告只能向工程的实际施工人马某2追要工程款。
其次，被告李某3与实际施工人马某2之间并不存在转包或分包关系，马某2借用李某3建造师资质进行工程施工建设。被告李某3仅对工程质量、安全和功能检验方面负责，并负责在工程验收合格记录上签字。本案原审时，本院虽然依法追加李某3为案件当事人。但在实体审理中，通过原告提供的《部分工程质量验收记录》等证据以及被告李某3和该公司的陈述能够证实。被告李某3挂靠被告该公司承包新利新村小区的部分工程，系该小区5个项目经理部的项目经理之一。被告李某3的承包行为与原告马某1以及被告马某2的违法分包行为无关。对被告马某2所欠原告马某1的工程款，被告李某3不承担连带清偿责任。
第三，被告该公司作为涉案工程的发包人，对被告马某2所欠原告马某1的工程款是否承担连带清偿责任。连带责任的承担主要包括两种：一是法律的规定，二是双方约定。法律规定的连带责任指向的范围和对象都是特定的，即允许他人挂靠的建筑企业、将工程转包或违法进行分包的承包单位，仅就施工合同中的工程质量，与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人为被告的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。实际施工人起诉发包人请求支付工程价款的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担直接支付工程价款的责任。发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。本案中，实际施工人马某2不是原告，而是被告，且对承担连带责任无约定。故原告马某1要求被告该公司承担连带责任于法无据。
第四，关于涉案工程款中已经支付的2万元的认定问题。原告诉称这2万元是被告该公司于2014年2月向其支付的。但审理查明的事实是，该笔款系被告该公司平罗县饮马湖工程项目经理刘某某以给被告马某2支付材料款的形式向原告支付的。属于工程项目经理之间抵顶债务的个人行为，不能认为是代表该公司的职务行为。故对原告诉称的事实，本院不予认定。
综上，被告马某2作为实际施工人，其实施的施工行为以及工程结算均发生在与原告马某1之间，故对原告要求被告马某2支付工程款20万元的诉讼请求，依法予以支持。原告要求被告该公司和被告李某3承担连带清偿工程款责任，因缺乏事实和法律依据，故对原告的该项诉讼请求，依法不予支持。被告马某2经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、被告马某2于判决生效之日起十五日内支付原告马某1工程款20万元；
二、驳回原告马某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由被告马某2负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院。
审 判 长 张凤鸣
人民陪审员 马春燕
人民陪审员 白海涛
二〇一五年十一月九日
书 记 员 马 璐
附：判决书所依据的法律条款：
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
三《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
四、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待定事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。