江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终14号
原公诉机关江苏省盐城市盐都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪利元，个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年4月6日被刑事拘留，2014年5月13日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人柏志海，江苏理高律师事务所律师。
原审被告人姜兆桂，个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月24日被刑事拘留，2014年3月26日被监视居住，2014年4月6日被刑事拘留，2014年5月13日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。
原审被告人孙根云（系被告人姜兆桂之妻），个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月24日被刑事拘留，2014年4月18日被盐城市盐都区公安局取保候审，2014年7月13日被盐城市盐都区人民检察院取保候审。
原审被告人姜宝锋，个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月5日被刑事拘留，2014年6月10日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。
原审被告人邱凤珠（系被告人姜宝峰之妻），个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月8日被盐城市盐都区公安局取保候审，2014年7月13日被盐城市盐都区人民检察院取保候审。
盐城市盐都区人民法院审理盐城市盐都区人民检察院指控被告人姜兆桂、孙根云、洪利元、姜宝峰、邱凤珠犯非法经营罪一案，于2015年11月10日作出（2015）都刑二初字第14号刑事判决。被告人洪利元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取盐城市人民检察院阅卷检察员意见及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人姜兆桂、孙根云夫妇自2012年8月份以来,在无《烟草专卖零售许可证》的情况下,从辽宁省大连市甘井子区等地，非法收购软、硬盒“中华”、“利群”等品牌香烟，通过长途客运等方式销售给被告人洪利元、姜宝锋及邱凤珠夫妇，及在江苏省兴化市的汤某、任怀珍、李某乙等经营户。其中，被告人姜兆桂、孙根云夫妇与被告人洪利元非法经营香烟234次，达37399条香烟，非法经营数额达人民币14251723元；与被告人姜宝峰、邱凤珠夫妇非法经营香烟51次，达8397条香烟，非法经营数额达人民币3658007元；与汤某交易2次，达333条香烟，非法经营数额数额达人民币134912元；与李某乙交易1笔，达155条香烟，非法经营数额达人民币67145元；与任怀珍交易1次，达141条香烟，非法经营数额达人民币64705元；与杨有洪交易7次，达1364条香烟，非法经营数额达人民币573827元；与鞠兆银交易2次，达231条香烟，非法经营数额达人民币95507元。
被告人洪利元非法购进香烟后,在无《烟草专卖零售许可证》的情况下销售给苏州当地的振兴批发部、明达批发部等商店，非法经营数额合计达人民币14251723元。被告人姜宝锋、邱凤珠夫妇在无《烟草专卖零售许可证》的情况下,将非法购进的香烟除留部分在自己经营的商店销售外,其余销售给苏州当地的翁某等人，非法经营数额合计达人民币3658007元。
被告人姜兆桂、孙根云、洪利元、姜宝峰归案后如实供述自己的罪行。被告人邱凤珠犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行。案发后，被告人姜兆桂、孙根云退出违法所得人民币200000元，被告人洪利元退出违法所得人民币90000元，被告人姜宝峰、邱凤珠退出违法所得人民币50000元。
原判认定上述事实的证据证有，
1.书证
（1）被告人姜兆桂、孙根云等人的常住人口基本信息，证实本案各被告人作案时具备完全刑事责任能力。
（2）盐城市烟草专卖局案件移交函，证实本案由盐城市烟草专卖局移交公安机关依法处理。
（3）受案登记表、立案决定书，证实案件受理情况。
（4）案件来源及破案经过说明，证实案件查破情况。
（5）扣押（发还）物品决定书及清单，证实公安机关扣押、发还财物情况。
（6）中国工商银行汇款业务凭证等，证实被告人洪利元为购买香烟向被告人姜兆桂汇款情况。
（7）烟草局出具的查询证明，证实本案各被告人在经营烟草期间名下均无烟草专卖许可证。
（8）银行卡转账记录明细等，证实被告人姜兆桂在大连收购香烟并通过银行转账支付对价的相关书证。
（9）交易明细、账本复印件及银行交易记录等，证实被告人姜兆桂向下线被告人洪利元、姜宝峰等人交易香烟的往来账。
2.证人证言
（1）证人冯某的证言，证实冯某与范华夫妻系美达超市房东，美达超市的营业执照及烟草零售许可证均以范华的名义办理，2013年5月15日美达超市由被告人姜兆桂夫妻承租，租金每年人民币70000元，冯某、范华不参与经营。
（2）证人王某的证言，证实王某在大连火车站给人托货，2013年11月4日，手机号为136××××1680的男子（指被告人姜兆桂）请王某托两个纸箱子到汽车站外面的路边上。
（3）证人殷某、卜某等六人的证言，证实殷某等人均从事长途运输，除带客外也帮忙带东西，并证实部分车上被查获香烟的情况。
（4）证人孙根云乙、姜某、李某甲、冷某等44人的证言，均证实被告人姜兆桂从孙根云乙、姜某、李某甲等人处收购香烟的事实。
（5）证人李某乙的证言，证实2013年10月份，李某乙从被告人姜兆桂处购买过两次软中华和硬中华香烟，软中华每条人民币590元左右，硬中华每条人民币400元左右，合计约人民币110000元，通过银行汇款方式支付。
（6）证人汤某的证言，证实2013年汤某先后二次通过大客车带货的方式从被告人姜兆桂处购买香烟，品种有硬中华、软中华及利群，合计约人民币130000元。
（7）证人黄某的证言，证实黄某系任怀珍的丈夫，2013年10月，任怀珍先后2次从大连一男子处通过大客车带货的方式购买硬、软中华香烟，合计280余条，软中华每条约人民币595元，硬中华每条约人民币405元，货款合计约人民币130000余元。
（8）证人梅某甲的证言，证实梅某甲系被告人洪利元的妻子，洪利元在苏州市工业园区新村14幢4楼的车库开了一家小卖部，刚开店的2、3年烟草证、营业执照都是房东的，房东的证到期后，就无证经营了，梅某甲不参与小卖部的经营。
（9）证人朱某甲的证言，证实朱某甲于2005年左右将商店租给被告人洪利元，烟草零售许可证是朱某甲的名字，过了一年左右年审没有通过就过期了，朱某甲不参与商店的经营。
（10）证人孙根云丙的证言，证实孙根云丙在苏州市相城区经营商店，从2012年4、5月份开始，孙从被告人洪利元处购买硬中华香烟，每个月约2、3条，一直卖到2013年12月份，每条约人民币405元。
（11）证人文某的证言，证实文某于2012年4、5月份左右在苏州梅花新村经营商店，由于没有烟草专卖许可证，其商店经营的香烟均从被告人洪利元处购买，红南京每月购买约10条，每条约人民币108元，利群每月1条，每条人民币108元，紫色红杉树每月3至4条，每条人民币75元，有一次过年期间以每条人民币400元的价格购买了4条硬中华。
（12）证人郑某的证言，证实郑某在苏州市相城区薛家浜经营小商店，主要从事烟草批发，自2012年4、5月份至2014年春节，郑每月向被告人洪利元购买7、8条红南京，5、6条利群及2条硬中华香烟。
（13）证人李某丙的证言，证实李某丙在苏州市相城区黄桥镇经营一家网吧，网吧销售的香烟部分是从被告人洪利元处购买。从2012年4、5月份至2014年3月份，每个月从洪利元处购买30-40条红南京，2条硬中华及20-30条利群牌香烟。
（14）证人刘某甲的证言，证实刘某甲在苏州市相城区元和街道娄北村经营小商店，从2013年春节起，刘每月从被告人洪利元处购买1至2条中华牌香烟，每条约人民币400元，合计购买了约十几条。
（15）证人刘某乙的证言，证实刘某乙在苏州市相城区经营玉祥商店，2013年春节前至今，刘每月从被告人洪利元处购买4、5条硬中华和10条左右的南京牌香烟。
（16）证人陈某甲的证言，证实陈某甲在苏州市工业园书香苑小区经营商店，2012年左右陈某甲介绍被告人洪利元、姜宝峰从姜兆桂处购买香烟。2012年下半年起，陈每月分别从被告人洪利元、姜宝峰处购买约5条中华牌香烟。
（17）证人梅某乙的证言，证实梅某乙在苏州市姑苏区娄江新村经营商店，从2011年下半年起梅从被告人洪利元处购买香烟，每月3、4条硬中华及5、6条红南京香烟，硬中华每条约人民币405元，红南京每条约人民币109元。
（18）证人朱某乙的证言，证实朱某乙在苏州市工业园区经营明达批发部，2013年春节起，朱每月向被告人洪利元购买70-80条中华香烟，每条约人民币402元。
（19）证人刘某丙的证言，证实刘某丙在苏州市工业园区经营振兴批发部，2012年7、8月起刘每月从被告人洪利元处购买硬中华香烟约20条，利群香烟约50条，硬中华香烟每条约人民币398元，利群香烟每条约人民币123元。合计购买硬中华香烟至少380条，利群香烟至少950条。
（20）证人邱某乙的证言，证实邱某乙在苏州市相城区经营泰元欣网e家网吧，2013年7、8月起邱每月从被告人姜宝峰经营的商店购买红南京香烟5条，紫云烟香烟10条，后因邱网吧离姜的商店距离太远，不方便就不再购买了。
（21）证人翁某的证言，证实翁某在苏州市吴中区经营商店期间，从2012年7、8月至2013年底，每月从被告人姜宝峰处购买5、6条中华牌香烟，合计购买了约70-80条。
（22）证人林某甲的证言，证实林某甲在苏州市相城区经营网吧，被告人姜宝峰是股东之一，网吧出售的香烟均系姜从家中商店带来的。每月销售小苏烟约2、3条，红利群约3、5条，云烟约3、5条。
（23）证人金某的证言，证实金某在苏州市工业园区经星美凯龙经营拥华超市，金某从被告人姜宝峰处购买过三次香烟，合计85条硬中华、15条软中华。
（24）证人陈某乙的证言，证实陈某乙在苏州经营缘一阁网吧，被告人姜宝峰系股东，网吧出售的香烟均系姜从家里商店带来的。
（25）证人林某乙的证言，证实林某乙在苏州市工业园区娄卦镇东兴路经营商店，2012年起，林从被告人姜宝峰处先后多次购买了200-300条中华香烟。
3.被告人的供述与辩解
（1）被告人姜兆桂的供述与辩解，证实被告人姜兆桂与妻子孙根云在大连甘井子区经营“美达”超市，该超市房东为范华，工商营业执照及烟草专卖零售许可证以范华名义办理，未办理过户或变更手续，经营与范华无关。被告人姜兆桂除每周以范华名义从网上订购香烟用于商店零售外，通过从大连市中山区、甘井子区及沙河口区等周边商店收购中华等品牌香烟，卖至江苏地区赚取差价。被告人姜兆桂通过长途客运汽车将香烟销售给被告人洪利元、姜宝峰等人，总体而言每条烟赚取3、5元的差价，交易由被告人姜兆桂、孙根云记账。其中与被告人洪利元共交易236次，计37873条香烟。与被告人姜宝峰交易55次，计8921条香烟。与李某乙的交易1次。与汤某交易2次，计256条香烟。与任怀珍交易1次，计141条香烟。累计获利二十余万元。
（2）被告人孙根云甲的供述与辩解，证实被告人孙根云甲夫妇在大连经营商店，其夫妻名下无烟草零售许可证。2011年起，被告人姜兆桂到大连周边商店收购中华等品牌香烟，被告人孙根云甲将收购的香烟分类包装、记账，姜联系买家通过长途客运汽车贩卖至江苏，赚取价差。孙并证实先后二次送硬中华香烟至被告人姜宝峰商店，第一次15条，第二次50条。
（3）被告人洪利元的供述与辩解，证实被告人洪利元在苏州经营夏康烟酒店，该店从朱某甲处转包，工商营业执照及烟草专卖零售许可证以朱某甲名义办理，未办理过户或变更手续，经营与朱某甲无关，被告人洪利元无烟草零售许可证。2011年左右至今，经老陈介绍认识贩卖香烟的被告人姜兆桂，通过长途客运汽车带货的方式从姜处购买中华、利群、红南京等品牌的香烟，收到货后通过银行汇款的方式支付货款，并记账。合计从被告人姜兆桂处购买香烟30000余条，价值人民币一千余万元。香烟被洪卖给明达批发部、振兴批发部及其他商店。每条香烟利润2至3元，除去费用至少获利人民币100000余元。
（4）被告人姜宝峰的供述与辩解，证实被告人姜宝峰与邱凤珠在苏州市工业园区东港二村小区经营商店，商店之前由徐怀谷经营，2003年由姜从徐怀谷处转包，烟草专卖零售许可证以徐怀谷名义办理，未办理过户或变更手续，证到期后也没有办理相关手续。姜通过陈某甲认识贩卖香烟的被告人姜兆桂。每次购买香烟谈好品种、价格后，被告人姜兆桂通过客运汽车发货，被告人姜宝峰收到货后汇款给对方。通过银行交易53次，合计香烟八千余条，价值300余万元。香烟的品种主要为中华、利群等品牌，购买的香烟部分被姜带至网吧销售，其余销售给其他商店及批发部，通过非法贩卖香烟利润至少人民币50000元。
（5）被告人邱凤珠的供述与辩解，证实被告人邱凤珠系姜宝峰的妻子，经陈某甲介绍，被告人姜宝峰夫妻认识贩卖香烟的姜兆桂。2012年上半年起，被告人姜宝峰夫妻通过长途客运汽车带货的方式从被告人姜兆桂处购买香烟，收到烟后汇钱给对方。购买的香烟被被告人姜宝峰夫妻卖给其他商店及带至网吧销售。邱并证实被告人姜兆桂的家属曾经送过两次烟到邱商店，第一次15条、第二次54条，均系硬中华牌香烟。被告人姜宝峰夫妻贩卖香烟的利润至少人民币50000元。
4.鉴定意见，江苏省盐城市烟草专卖局卷烟鉴别报告，证实送检卷烟均系真品。
5.搜查、辩认笔录，证实民警对被告人姜兆桂、洪利元及姜宝峰所经营的商店进行搜查，及香烟买卖的上、下线辨认出被告人姜兆桂、洪利元、姜宝峰的情况。
原判认为,被告人姜兆桂、孙根云、洪利元、姜宝峰、邱凤珠违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人姜兆桂、孙根云共同非法经营，系共同犯罪，其中被告人姜兆桂起主要作用，系主犯。被告人孙根云起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人姜宝峰、邱凤珠共同非法经营，系共同犯罪，均应承担相应的责任；被告人姜兆桂、孙根云甲、洪利元、姜宝峰归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人邱凤珠犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；被告人姜兆桂、孙根云、洪利元、姜宝峰、邱凤珠均主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚。综合考虑被告人孙根云、邱凤珠犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人姜兆桂犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币二十万元。二、被告人孙根云犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币十五万元。三、被告人洪利元犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十五万元。四、被告人姜宝峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元。五、被告人邱凤珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。六、各被告人退出的违法所得，依法没收，上缴国库。
上诉人洪利元的主要上诉理由为：1.其与姜兆桂等人系共同犯罪，其应认定为从犯；2.原判对其量刑过重。
其辩护人主要辩护意见为，原判对上诉人的量刑相对同案人过重。1.原判认定同案人孙根云为从犯不当，按从犯对孙根云量刑，而对上诉人量刑七年有失公允；2.上诉人家庭帮助退赃，原判未充分考虑其家庭客观情况决定酌情从轻幅度；3.上诉人无犯罪前科，并如实供述犯罪事实，并系初犯，量刑与其他同案人应有差别；4.上诉人具有酌定从轻处罚的情节，对其减刑处罚更能体现处罚与教育相结合的原则。
盐城市人民检察院阅卷检察员意见为，１.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，量刑恰当。2.上诉人洪利元关于其本人构成从犯、孙根云不是从犯以及对量刑提出的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
关于上诉人洪利元提出共同犯罪、从犯的上诉理由。经查，本案中，姜兆桂从他人处收购香烟销售给洪利元，洪利元将从姜兆桂处购买的香烟再销售他人，两者犯罪行为间虽有关联，但属上线与下线关系，各自成罪，不属共同犯罪，故亦无从犯一说。该上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人洪利元及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，首先，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，具有非法经营烟草专卖品数额在25万元以上等情形的，应当认定为刑法二百二十五条规定的“情节特别严重”，应处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。本案中上诉人洪利元非法经营的烟草专卖品数额为14251723元，属“情节特别严重”，应在五年以上判处刑罚并处罚金或没收财产；其次，孙根云在本案中主要是将其夫姜兆桂收来的香烟进行分类包装以及售后记账等，在共同犯罪中起次要、辅助作用，原判认定其系从犯并无不当；再次，上诉人洪利元并无法定减轻处罚的情节，原判综合考虑其非法经营的数额、坦白、主动退出违法所得等情节，对其在法定刑幅度范围内从轻处罚，量刑并无不当。综上，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人洪利元、原审被告人姜兆桂、孙根云、姜宝峰、邱凤珠违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人姜兆桂、孙根云系共同犯罪，其中原审被告人姜兆桂起主要作用，系主犯；原审被告人孙根云起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人姜宝峰、邱凤珠系共同犯罪，均应承担相应的责任。上诉人洪利元、原审被告人姜兆桂、孙根云、姜宝峰归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚。原审被告人邱凤珠犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人洪利元、原审被告人姜兆桂、孙根云、姜宝峰、邱凤珠均主动退出违法所得，均可酌情从轻处罚。盐城市人民检察院阅卷检察员意见成立，本院予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确凿、充分，定性正确，审判程序合法，量刑恰当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 周光营
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 许