山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第602号
上诉人（原审原告）朱崇利。
委托代理人孙军，山东海之源律师事务所律师。
委托代理人杨小青，山东海之源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东即墨妙府老酒有限公司。
法定代表人宋翠莲，董事长。
委托代理人肖青钦，山东文鼎（城阳）律师事务所律师。
上诉人朱崇利因与被上诉人山东即墨妙府老酒有限公司（以下简称即墨妙府老酒公司）股东资格确认纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即商初字第2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理。本案受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员王晋主审本案，与代理审判员温燕共同组成合议庭，于2015年6月25日进行了审理。上诉人朱崇利及其委托代理人孙军，被上诉人永森公司委托代理人葛升俊到庭参加了诉讼，被上诉人即墨妙府老酒公司委托代理人肖青钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱崇利在一审中诉称：朱崇利与即墨妙府老酒公司达成协议，在原即墨妙府老酒有限公司的基础上设立山东即墨妙府老酒有限公司，并补充签订书面合同。朱崇利已按协议及合同约定履行了出资义务，并将所购土地按合同约定暂时过户至即墨妙府老酒公司法定代表人名下。事后朱崇利在查询企业工商登记时发现即墨妙府老酒公司在由原即墨妙府老酒有限公司增资设立为山东即墨妙府老酒有限公司时未将朱崇利股权进行登记。要求依法确认朱崇利为股东，并要求即墨妙府老酒公司变更股权登记，诉讼费用由即墨妙府老酒公司承担。
即墨妙府老酒公司在一审中辩称：1、双方从未协议设立有限公司；2、公司合同只表明各方有发起设立股份有限公司的意向，不表明股份有限公司已设立，因为公司设立是以在工商部门登记为准。事实上，由于发起人设立股份公司未履行相关批准程序，未制定公司章程，未实际出资或出资不足，未能取得验资证明，不具备设立股份公司条件，因此该股份公司没有成立；3、朱崇利所称的土地，即国用2001字341号、342号土地不是朱崇利购买，该土地是即墨妙府老酒公司原法定代表人张淑莲通过合法受让取得，与朱崇利无关。
一审法院经审理查明：朱崇利为证明其主张，提交如下证据材料：
证据一、即墨妙府老酒公司工商查询材料一份，预证明即墨妙府老酒公司与朱崇利达成一致协议后将公司名称、注册资本进行了变更，但是公司股东及出资情况没有变更，且经办人是于秦峰，并称于秦峰是现在即墨妙府老酒公司法定代表人张淑莲的儿子，因为之前于秦峰有公职才使用其母亲及妻子的名义开办公司。
证据二、私营企业信息查询材料一份，证明即墨妙府老酒公司法人资格及法定代表人为宋翠莲。
证据三、合同一份，该合同也是章程，证明合同明确约定成立山东即墨妙府老酒有限公司，且对各方出资进行了约定。合同第四条规定公司地产、房产是按照股份出资并贷款购买，归各股东共有，由于房产卖方时间要求紧、公司组建原因等，故暂时转让给于秦峰母亲名下。合同由各股东签字，并由即墨市妙府老酒有限公司加盖公章。
证据四、收条一份，证明即墨妙府老酒公司前身即墨市妙府老酒有限公司收到部分投资款。
证据五、房地产买卖契约两份，证明合同中确立了房地产按照协议落户张淑莲名下。
证据六、证明一份，证明朱崇利于2004年6月1日在青岛吉一典当有限公司典当了人民币100万元投入了即墨市妙府老酒有限公司。
即墨妙府老酒公司经当庭质证：对朱崇利提交的证据一至证据五真实性无异议，同时辩称，朱崇利提交的证据仅能证明各方拟成立股份有限公司，但由于各方未履行合同义务，未签订公司章程，无验资报告，未经相关部门批准，山东即墨妙府老酒股份有限公司未成立。一审法院对朱崇利提交的证据一至证据五的证据真实性予以确认。证据六朱崇利仅仅提交证明1份，未提交其它证据证明其将100万元投入至即墨市妙府老酒有限公司名下，所以朱崇利提交证据六预证明的事项不予确认。
即墨妙府老酒公司为证明其辩称，提交如下证据材料：
证据一、土地房产转让协议一份及收据二张，证明即国用2001字341、342号房产是即墨妙府老酒公司原法定代表人张淑莲通过受让取得的，合计金额为人民币430万元。
证据二、收条及转账凭证19张，合计金额831000元，并称还有两张因为当时即墨妙府老酒公司没有出具收条计款9万元，证明即墨妙府老酒公司因股份公司未成立，已经将朱崇利的出资退回。
证据三、即墨市人民法院民事调解书二份，证明当时其他两方合同当事人于守梅以公司名义投入180万元，郑某以个人名义投入青岛海鳌食品厂资金10万元，该两笔出资因股份公司未成立，分别由即墨市人民法院以借贷纠纷的案由调解结案并做出了民事调解书。
证据四、工商登记材料一宗，证明即墨妙府老酒公司增资系由原即墨市妙府老酒有限公司两股东共出资600万元成立，与朱崇利无关。
朱崇利经当庭质证对即墨妙府老酒公司提交的证据一至证据四证据真实性无异议，一审法院对上述证据真实性予以确认。
朱崇利申请证人郑某出庭作证，郑某证实其参与了与即墨妙府老酒公司签订合同的过程，且其系股东之一。当时于秦峰称要成立股份制公司，企业资金不够，要求我们入股，按照股份分红，并用入股的钱购买了环秀办事处的房子和土地，但郑某对山东即墨妙府老酒股份有限公司是否成立不知情，只是参加过朱崇利与于秦峰等六人的股东大会，未参与公司经营及管理。其证实朱崇利参与了公司筹建。
朱崇利向法院书面申请，要求对其通过银行汇入即墨妙府老酒公司的出资款进行调查。因朱崇利申请调查的证据属自行收集的证据范围，且与其的诉求无必然联系，一审法院不予准许。
经审理查明，2004年12月10日，朱崇利与于秦峰、于守梅、于守松、郑某及张辉六人签订合同。合同约定，于秦峰等六位股东共同协商在原即墨市妙府老酒有限公司的基础上设立山东即墨妙府老酒股份有限公司，各股东共同出资1000万元。投资方式和所占股份如下：1、于秦峰占股比例40%，即酒厂现有物资、设备设施、流动资产、妙府老酒品牌和海鳌商标等无形资产进行评估后的资产总额。于守梅和朱崇利各占股20%，于守松占股10%，张辉占股5%。股份公司资产：即墨市烟青路168号甲土地18.8亩，厂房建筑面积7000平方米，酿造、加工、储存等所有设备设施，运输车辆，乘坐车辆等（详细资产见登记表）。公司地产、房产是各股东按股份集资并贷款购买，归各股东共有。因购买时出卖方时间要求紧，公司组建、扩建等原因，故暂将地产、房产过户到股东于秦峰母亲张淑莲名下。股份公司名称为“山东即墨妙府老酒股份有限公司”，公司地址：即墨市烟青路168号甲。合同另约定了股东的权利、义务、组织机构及职权、公司解散与清算办法等事项。合同最后落款部分由朱崇利及于秦峰等六股东签名，即墨市妙府老酒有限公司盖章。
2005年3月1日，即墨市妙府老酒有限公司给朱崇利出具收条，内容为“收朱崇利投资即墨市妙府老酒有限公司投资款80万元”，即墨市妙府老酒有限公司盖章，于秦峰签字。
另查，即墨市妙府老酒有限公司系于2000年12月14日由股东张淑莲出资312638元、股东宋翠莲出资187362元，共计出资50万元成立的有限公司，公司住所地即墨市烟青路166号。2005年8月，即墨市妙府老酒有限公司企业名称变更为山东即墨妙府老酒有限公司，公司注册资本由50万元修改为600万元，张淑莲出资变更为812638元，宋翠莲出资变更为5187362元。2012年8月2日、2013年12月12日，山东即墨妙府老酒有限公司两次对公司经营范围进行了修改。
在案件审理过程中，朱崇利称2004年6月1日其用位于崂山区住房及购买的位于即墨市经济开发区宅子头工业园5976.8平方米土地作抵押，从青岛吉一典当有限公司抵押典当借款100万元，借款期限为1年，作为其入股的投资。该笔款直接由典当公司汇入即墨市妙府老酒有限公司名下，经办人是于秦峰、张辉。借款到期时，于秦峰与张辉一起将100万元及利息归还了典当公司。
朱崇利于2014年9月29日书面申请撤回对第三人于秦峰、于守梅、于守松、郑某、张辉的起诉，一审法院予以准许，并另行制作了民事裁定书。
一审法院认为：本案争议的焦点问题是朱崇利与于秦峰等六人合同约定发起设立的山东即墨妙府老酒股份有限公司是否依法成立。根据我国公司法相关规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记，符合设立条件的，由公司登记机关登记为股份有限公司。依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照的签发日期为公司成立日期。朱崇利与于秦峰等六人签署的公司合同（代公司章程）预成立“山东即墨妙府老酒股份有限公司”。各发起人为公司的设立做了一些筹备，交纳了部分出资，但最终预设立的公司未办理工商登记。其中发起人于守梅与郑某的出资款已通过诉讼程序以借款案由予以退还。六发起人预设立的“山东即墨妙府老酒股份有限公司”并未依法成立。《最高人民法院关于﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。由此可见，在公司设立阶段，不管拟设立的公司是股份有限公司还是有限责任公司，只要是为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人员，都可以称为发起人。发起人和股东是两个既有联系又有区别的概念。发起人是为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。发起人并不一定称为股东，当公司不能成立时，发起人只能是合伙人身份；只有公司成功设立，发起人才具有股东身份，称为公司的首批股东。由此可见，股东身份的确立并不是始于公司设立，而是始于公司成立。因朱崇利与于秦峰等六人约定预发起设立的“山东即墨妙府老酒股份有限公司”并未依法设立，所以朱崇利并不具有股东身份。山东即墨妙府老酒有限公司系由原即墨市妙府老酒有限公司名称变更而来，山东即墨妙府老酒有限公司与朱崇利所称的“山东即墨妙府老酒股份有限公司”不能混同，朱崇利要求确认其为山东即墨妙府老酒有限公司的股东不符合法律规定。综上依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回朱崇利的诉讼请求。案件受理费100元，由朱崇利负担。
宣判后，朱崇利不服，上诉至本院。
上诉人朱崇利上诉称：一、一审被上诉人提交的收条及转账凭证系其单方制作，其中转账凭证中户名为刘艺的存款凭证与上诉人无关，户名为上诉人的系存款凭证不是转账凭证，且上诉人没有上述凭证中的银行卡。一审认定上述退款属于认定事实错误。根据上诉人与被上诉人及其他六人签订的合同，从内容来看是在即墨妙府老酒有限公司的基础上设立公司，并非发起设立新公司。上诉人及其他股东将购买的土地约定暂时过户至宋翠莲名下，表明各股东的真实意思是认可以即墨妙府老酒有限公司为设立基础，并在此基础上增加投入。一审认定合同为发起设立没有事实依据。二、上诉人按照各方签订的协议履行了出资义务，应当享有股东权益，被上诉人还应当按照法律规定将上诉人纳入股东名词，变更工商登记，确认股东身份。合同中就股东身份已做出明确约定，合法有效，工商登记只是公示方式，是否变更工商登记属于公司的行政义务，不履行这一义务并不意味着否认出资人的股东身份。根据公司及其相关司法解释的规定，公司已经设立，上诉人具有股东身份。三、合同约定成立股份有限公司的名称并不是最终确定的名称，应以实际成立的公司为准。被上诉人公司就是合同中约定拟成立的公司，且被上诉人就是在合同约定的共有房产及土地上经营。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审撤销原判，依法发回重审或改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人即墨妙府老酒公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。拟成立里的公司为股份有限公司，并非被上诉人公司。
二审经审理查明：即墨市妙府老酒有限公司的股东为张淑莲、宋翠莲，其中张淑莲为于秦峰的母亲，宋翠莲为于秦峰的妻子。上诉人与于秦峰等拟成立的山东即墨妙府老酒股份有限公司未设立，合同专门对公司财产的所有权及现状做出明确约定，合同第三条约定“公司资产有即墨市烟青路168号甲公司土地18.8亩；厂房建筑面积7000平方米；酿造、加工、储存等所有设备设施；运输车辆、乘坐车辆等”。第四条约定“公司地产、房产是各股东按股份集资并贷款购买，归各股东共有，因购买时出卖方要求时间紧、公司组建、扩建等原因，故暂将地产、房产过户到股东于秦峰母亲张淑莲名下，两个土地使用证和一个房产证存放在公司资料室，由专人负责保管……”。被上诉人公司现住所地为即墨市烟青路168号土地，与2004年12月10日朱崇利与于秦峰等签订《山东即墨妙府老酒股份有限公司合同》第三条“股份公司资产”中约定的土地一致。该土地县所有权人为张淑莲，被上诉人主张张淑莲与2004年6月出资购买，资金来源包括多年积蓄及公司的经营利润，向个人借款和向银行贷款。被上诉人提交其公司情况说明及借款名单、借款凭证、《相关说明》。上诉人对上述证据质证称，公司情况说明不真实，张淑莲原在学校任职，其工资收入不足以支付土地款，借款明细不具有真实性，从其内容可以看出并非张淑莲本人借款，其中第十项载明张淑莲作为出借人，其该名单是被上诉人自行制作，不具有真实性。被上诉人公司的贷款与张淑莲个人无关，购房款是朱崇利等投资款支付。上诉人对被上诉人提交的《相关说明》予以认可，该证据恰恰证明各方签订了设立公司的合同，且于秦峰负责办理工商备案手续。对于被上诉人提交的银行借款凭证的真实性本院予以确认，但该凭证载明的借款人是即墨市妙府老酒有限公司，与张淑莲本人无关，无法证明张淑莲实际出资购买土地的事实。被上诉人提交的借款名单，系其单方制作，本院不予认可。对于被上诉人提交的《相关说明》本院予以确认，该证据证明即墨市妙府老酒有限公司为了公司发展而吸收各方资金及投资人，委托于秦峰代表公司与上诉人等签约并负责报工商备案。
二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为朱崇利是否是山东即墨妙府老酒有限公司的股东。山东即墨妙府老酒有限公司系原即墨市妙府老酒有限公司于2005年变更企业名称及注册资本后而来，该公司的股东为张淑莲和宋翠莲，山东即墨妙府老酒有限公司并非新设立的有限责任公司，对此，上诉人及被上诉人均不持异议。朱崇利与于秦峰等签订的《山东即墨妙府老酒股份有限公司合同》中，签约各方当事人的意思表示是要设立新的山东即墨妙府老酒股份有限公司，如果该股份有限公司成立，则朱崇利等发起人即可作为该公司股东行使股东权利。朱崇利、于秦峰等发起人虽然签订了设立公司的合同，却未按合同约定成立公司内部机构也未办理设立登记手续，应视为山东即墨妙府老酒股份有限公司未成立。虽然合同约定新的股份公司是在原即墨市妙府老酒公司的基础上进行经营，但不能因此将山东即墨妙府老酒股份有限公司与山东即墨妙府老酒有限公司视为同一主体，朱崇利在本案中要求确认其为山东即墨妙府老酒有限公司股东的诉讼请求没有事实依据，一审未予支持并无不当。朱崇利在本次诉讼中要求确认其为山东即墨妙府老酒有限公司股东，而该公司与朱崇利等发起人拟成立的山东即墨妙府老酒股份有限公司并非同一主体，因此朱崇利向山东即墨妙府老酒股份有限公司出资情况以及出资款是否应当返还的问题，本院在本案中不予处理。朱崇利可就上述问题另行主张。一审认定事实清楚，适用法律并无不当，其判决本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人朱崇利承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一五年八月十三日
书 记 员 王润之
书 记 员 王志虹