福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第572号
上诉人（原审原告）赵东升，男，1975年9月7日出生，汉族，农民，住华安县。
委托代理人许海军，福建泾渭明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华安县丰山镇银塘村村民委员会，住所地华安县丰山镇银塘村。
代表人赵国龙，该村委会负责人。
委托代理人林志山，福建元光律师事务所律师。
原审第三人赵令东，男，1971年6月10日出生，汉族，农民，住华安县。
上诉人赵东升因与被上诉人华安县丰山镇银塘村村民委员会（以下简称银塘村民委员会）、原审第三人赵令东合同纠纷一案，不服华安县人民法院（2014）华民初字第1553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵东升的委托代理人许海军、被上诉人银塘村民委员会的委托代理人林志山到庭参加诉讼，原审第三人赵令东经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，赵东升于2011年12月31日以11万元价格向银塘村民委员会购买银塘顶角新村建设用地，建筑面积529平方米。赵东升所建的房屋，四至范围为东至挡土墙，西至土路（与赵令东相邻，一楼水泥板前伸1.7米），南至水泥路，北至挡土墙，实际占地面积长为20.9米（19.2＋1.7），宽为25.4米（22.5＋1.1＋1.8），面积约530平方米，其中一楼建筑部分占地长为17.5米，宽为22.5米，面积为393.75平方米。赵东升与赵令东前后两排房屋之间的道路呈梯形状，北面长约为4.6米，南面长约为3.7米。
原审判决另查明，赵令东以14万元的价格从赵南生处受让建设用地，所建房屋（2套）长为12米，宽为20米，面积240平方米。原规划设计每套房屋占地长均为12米，宽为8米。赵东升、赵令东、案外人赵银东的宅基地同时整理形成的，银塘村民委员会在新征一部分土地后，规划为每套房屋占地长12米，宽10米，面积120平方米，前后排房屋间距8米。讼争土地是第二批次银塘顶角新村建设用地，现尚未办理用地审批手续，仅取得规划用地红线图。
原审判决认为，本案争议焦点为合同中关于“建筑面积529平方米”是否为宅基地占地面积529平方米。首先，从字面含义解释，建筑面积亦称建筑展开面积，系指住宅建筑外墙勒脚以上外围水平面测定的各层平面面积之和，它是表示一个建筑物建筑规模大小的经济指标，每层建筑面积按建筑物勒脚以上外墙围水平截面计算。因此，不能得出建筑面积就是占地面积，两者不是同一概念。其次，在同一地段、同一时间段内，赵东升以11万元取得529平米的建设用地，而赵南生转让给赵令东、赵银东均以10－12万元取得240平方米的同一地段的建设用地，两者前后面积相差太大，明显不合常理。再次，从证人赵某证言来看，其是现场施工负责人，赵东升所取得的建设用地是由其兄弟赵连根转让取得，而证人赵某是赵连根儿子的干爹，当时碍于情面，赵连根要求其将建设用地、绿化等配套用地共529平方米一同写进协议中，以防止别人侵占。同时，根据《福建省农村村民住宅建设管理办法》第十条规定：村民建房每户宅基地面积限额为80平方米至120平方米。赵东升所取得的地块按规划建2套房屋，按规定总面积也不能超过240平方米。综上，协议中的“建筑面积529平方米”是指宅基地面积240平方米（2套），加上其他配套的道路及绿化用地等共529平方米。银塘村民委员会出让给赵东升、赵令东、赵银东的宅基地是同时整理形成的，其实际设计是每排建2套房屋，每套房屋占地为长12米，宽10米，面积120平方米，前后排房屋间距须留足8米。赵东升对此是明知的，但其所建的房屋，四至范围为东至挡土墙，西至土路（与赵令东相邻，一楼水泥板前伸1.7米），南至水泥路，北至挡土墙，实际占地为长20.9米，宽为25.4米，面积约为530平方米，其中一楼建筑部分占地长为17.5米，宽为22.5米，面积为393.75平方米。赵令东与案外人赵银东均为长12米，宽为20米，面积240平方米。赵东升与赵令东两排房屋之间的道路呈梯形状，北面长约为4.6米，南面长约为3.7米。赵令东与案外人赵银东、赵国华前后两排间距均为8米。从以上现场勘查可以得知，赵令东按规划建房，不存在占用赵东升38.5平方米的道路用地及绿化用地，银塘村民委员会也未将该道路用地及绿化用地出让给赵令东，而是赵东升擅自将原本应预留的绿化用地和道路用地，占为已有。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第二款的规定：超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。因此，赵东升请求返还配套的道路用地及绿化用地面积38.5平方米，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于银塘村民委员会在新征一部分土地后，在建设工程设计方案总平面图未定稿之前，有权按照地尽其用的原则合理重新规划设计。农村村民住宅建设用地，应经县（市）人民政府审批，未经批准建设的无效。本案讼争地块系第二批次新村建设用地，经向有关部门调取，未能调取到第二批次的用地审批手续，银塘村民委员会也未能提供相关证据。因未取得用地审批，该新村建设用地不合法，因此，赵东升主张返还宅基地的配套土地，与法不符，不予支持。综上，银塘村民委员会的抗辨理由部分成立，赵东升的请求缺乏事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款、第三款及第七十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回赵东升的诉讼请求。案件受理费100元由赵东升负担。
宣判后，赵东升不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人赵东升上诉称：1、上诉人与被上诉人签订的协议虽载明房屋的建筑面积为529平方米，但该约定实际应为宅基地的占地面积。原审以案外人支付同等价格仅取得240平方米用地面积，而认定529平方米应包括宅基地、道路及绿化等配套用地，系其主观臆断，且有违市场规律，原审该认定，明显与事实不符。2、讼争土地属上诉人房屋的道路、绿化等配套用地，被上诉人擅自将该土地转卖给原审第三人已侵犯到上诉人合法权益。故请求撤销原审判决，改判被上诉人按约定返还讼争土地。
被上诉人银塘村民委员会答辩称：上诉人取得两套宅基地使用权的面积仅240平方米，其擅自超面积建设，现请求被上诉人履行配套用地缺乏事实依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，除上诉人赵东升对一审判决查明认定“原规划设计每套房屋占地长均为12米，宽为8米”有异议外，双方当事人对其余事实没有异议，本院对其余没有异议的事实予以确认。
另查明，上诉人赵东升与被上诉人银塘村民委员会于2011年12月31日签订了《华安县丰山镇银塘顶角新村建设土地前期开发协议》。上诉人赵东升以被上诉人银塘村民委员会未按协议约定履行配套道路、绿化等用地而提起诉讼。
对当事人有争议的事实，本院分析认定如下：
上诉人赵东升认为并非每套原规划都为12米，宽为8米。因上诉人赵东升对其异议未能提供证据予以证明，且该事实成立与否对本案的实体判决结果没有影响，故不予分析认定。
本院认为，上诉人赵东升以被上诉人银塘村民委员会未履行合同约定提供配套道路、绿化等用地而引起纠纷，本案实际应是合同履行中引起的纠纷，故应定性为合同纠纷，原审定性为恢复原状不当，予以纠正。本案的《华安县丰山镇银塘顶角新村建设土地前期开发协议》中已明确约定上诉人赵东升房屋的建筑面积529平方米，上诉人赵东升主张该建筑面积应为宅基地的占地面积，但未能提供证据予以证明，且根据《福建省农村村民住宅建设管理办法》关于农村每户宅基地面积限额为80平方米至120平方米，结合证人赵某的证言及《银塘新村规划用地红线图》、《银塘最新总平面布置图（二）》，该协议中约定的建筑面积529平方米实际应包括两套宅基地面积及相关配套道路、绿化等用地。现上诉人赵东升请求被上诉人银塘村民委员会履行配套道路及绿化用地，而该用地实际已由上诉人赵东升占用，故其该请求，缺乏事实依据，不予采纳。综上，上诉人赵东升的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。原审第三人赵令东经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人赵东升负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶小铭
审 判 员 陈永泉
代理审判员 谢旭耀
二〇一五年五月二十日
书 记 员 游雅君
附本判决适用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。