广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终581号
上诉人（原审原告）：广西融水广海房地产开发有限公司，住所地：广西融水苗族自治县融水镇寿星北路广海新城小区，组织机构代码：68212235-4。
法定代表人：陈玉盛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈广海，男，汉族，1983年5月28日出生，住广西融水苗族自治县，系该公司副总经理。
委托诉讼代理人：韦雅扬，广西保洁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莫文学，男，1966年09月19日出生，仫佬族，住广西融水苗族自治县，
上诉人广西融水广海房地产开发有限公司（以下简称广海房开公司）因与被上诉人莫文学商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2016）桂0225民初324号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人广海房开公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即判决被上诉人支付逾期办理变更抵押手续违约金并承担诉讼费用。事实和理由：一审法院适用法律错误，继而裁判错误。一审法院已经查明，上诉人与被上诉人订立了的《商品房买卖合同》。该合同约定买受人（被上诉人）购买出卖人（上诉人）开发建设的本案诉争商品房。合同附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人”，也认为该合同合法有效。被上诉人作为借款人和抵押人，与中国农业银行股份有限公司融水苗族自治县支行签订了《个人购房担保借款合同》，上诉人作为保证人、被上诉人作为抵押人在该合同上签字盖章。该合同第十条10.3.1款“阶段性保证担保保证人为广海房开公司，阶段性保证人自合同签订之日起，至以下第（1）种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任：即（1）借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人抵押权人的抵押登记手续。”同时查明，上诉人与融水电视台签订广告发布业务合同，通知被上诉人到广海新城售楼部领取房产证。逾期不来领取的业主，所造成的一切后果，由该业主自行承担。被上诉人在该期间届满后的十天之内未能与农行融水县支行签订《抵押合同》。根据已经查明的事实，上诉人的保证责任至办妥贷款人抵押人的抵押登记手续止（严格上应是到房产所抵押登记之日止）。而附件四已经约定“买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办理的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人”，充分地表示了被上诉人办理预抵押为正式抵押手续，而不仅仅是去办理该手续即为完成合同义务。至于怎样理解办理正式抵押的手续，按照法律的规定，应该是房产所完成抵押登记才是办理完正式抵押，应该计算至房产所抵押登记之日。即使不到房产所完成抵押登记之日，至少也应是到与银行办理《抵押合同》之日。而被上诉人何时提交材料，何时与银行办理好抵押手续，这些均是被上诉人应当举证证实的问题（且督促银行与其办理正式抵押手续，也是其合同义务），一审法院以无法查明被上诉人是否在期限内到银行递交材料办理正式抵押手续的情况下，不应适用公平原则，认为只要被上诉人与农行签订了抵押合同的，就视为被上诉人已在约定期限内办理了抵押手续，不存在违约，这显然是错误的。此外，上诉人为解除担保责任，在房产部门发放由上诉人代被上诉人办理的房产证后，及时通过当地电视台通知包括被上诉人在内的领取个人的房产证，应至少至该通知届满之日即视为领取房产证之日，计算其办理将预抵押手续改为正式抵押手续的期限起点。买受人知晓其办理变更抵押手续义务，但为规避抵押责任，延长上诉人的保证责任，有可能故意延期领取房产证，甚至不领取房产证。因此，应当从合同约定的本意即“在领取房产证之日（以及通知领取房产证届满之日）起10日内，买受人应与按揭银行办理……”理解适用合同处理双方争议，即以通知领取房产证届满之日计算被上诉人应当办理变更抵押手续的时间起点，而不是以其实际领取房屋所有权证之日计算其应当办理变更抵押手续的时间起点。上诉人通过电视台领取房产证的方式符合合同的约定，而且也不违反法律规定，应是合法有效的行为。对于人员众多的相对方，通过公告的方式则更为恰当，也更为易于保留证据。如果通过打电话通知，被上诉人可以说未接到或接到后辩解不是上诉人主张的内容，通过张贴通知的方式，被上诉人可以说没有张贴或者张贴后马上撕掉而未看见，以上这些情况，在之前上诉人与早期购房者的合同纠纷案件中也有反映。因此一审法院认为上诉人未有举证已穷尽手段仍未能通知被上诉人的情况下，采取电视公告的方式，违反公平原则，对被上诉人不具有约束力，继而以被上诉人不违约为由，驳回上诉人的诉讼请求，显然是错误的。综上所述，一审判决理由明显与合同约定以及法律规定不相符，恳请二审法院依法撤销原判，改判支持被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人莫文学辩称，一、《商品房买卖合同》约定的关于“……每逾期一日按总房款”无效。被上诉人不同意一审法院关于上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》中合同附件四补充协议第四条第3款：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于抵押改为正式抵押手续。逾期未办好的，每逾期一日按总房款2?支付违约金给出卖人”属于合理条款的意见，被上诉人坚持认为该款为格式条款，因为该款是广海公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与被上诉人及广大购房者协商的条款。该条款属于无效条款体现为：第一，该条款字体字号细小，没有进行加粗、加黑、划线等提示，签订时也没有跟被上诉人说明，广海公司没有尽到提示义务；第二，该款不同于主条款（示范文本）中预留有空格、手写等灵活协商部分，甚至整个合同附件四均为打印稿样式，属于定型化条款；第三，该条款加重了被上诉人的违约责任，得到房产证后十日内是否能办好正式抵押手续主要是看抵押银行的办事效率，因为抵押银行与上诉人具有利益关系（银行上诉人签订了担保合同，如果被上诉人未能办好正式抵押那么银行将获得赔偿金，而能否办好抵押的主要因素又是在于银行，这不排除银行故意拖延办理期限已谋取利益的嫌疑，这也能说明银行为什么不在收到被上诉人提交的抵押材料后出具收条等凭证），这显然是利用被上诉人等广大购房者的不懂法不懂程序的特点，用不正当的方式，意图用非法的形式骗取被上诉人等广大购房者的钱财，是不道德不合常理的，该款加重了被上诉人的违约责任。被上诉人与银行办理抵押贷款每期都是按时还款，不及时办理正式抵押的，上诉人即使有损失，也是银行与上诉人的关系，被上诉人不是上诉人与银行的合同相对人，要求被上诉人承担义务没有法律依据；第四，每日总房款2?的违约金计算方式，其违约金比例是正式《商品房买卖合同》约定违约金比例的两倍，正式合同第7页第九条约定的逾期不交付房屋的违约金为已付房款的1?，而本款约定为总房款的2?，总数和基数都远比正式合同的大，属于严重过高的约定。综上，被上诉人认为《商品房买卖合同》中合同附件四补充协议第四条第3款中要求被上诉人支付违约金的表述属于格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，因此，该条款无效，请柳州中院认定该款无效，并依法驳回广海公司的上诉。二、关于上诉人向被上诉人发出的书面通知书已视为双方对办理正式抵押手续的另行约定问题。一审法院认为：关于上诉人向被上诉人发出的书面通知书，从通知内容看，是上诉人单方向被上诉人发出的通知，不是双方协商达成的协议内容，是上诉人督促被上诉人在一定期限内到银行办理正式抵押手续，并非是双方的另行约定。被上诉人不同意上述意见，虽然是上诉人单方向被上诉人发出的通知，但是否属于另行约定要看这个通知是“邀约”还是“承诺”，通知内容表述为“逾期不办理的，将承担相应法律责任”而不是“各位业主之前已经超过办理期限，不在新的通知期限被办理将加大赔偿责任”。可以看出如果被上诉人在通知期限内办理抵押的将不承担法律责任。另外，新通知是上诉人对自己通知前权利的放弃，不损害相对人的利益，因此不需要双方协商，属于“承诺”，一作出即生效。因此，上诉人主张该通知书是对办理正式抵押手续的另行约定。除上述意见与一审法院认定不同之外，被上诉人认为一审法院认定的事实清楚，依据的公平原则符合社会公序良俗，判决依据的法律正确，驳回上诉人诉请适当。请依法驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人及广大住户的合法权益。
广海房开公司向一审法院诉讼请求：1、莫文学向广海房开公司支付违约金6705元；2、本案诉讼费用由莫文学承担。
一审法院认定事实：2010年5月14日，双方当事人签订了《商品房买卖合同》。该合同约定“买受人（莫文学）以223496元的价格购买出卖人（广西融水广海房地产开发有限公司）开发建设的‘广海新城’第12幢101号房屋。该合同第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。附件四的合同补充协议第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”
2010年6月11日莫文学作为借款人和抵押人与中国农业银行股份有限公司融水苗族自治县支行（以下简称农行融水支行）作为贷款人和抵押权人签订了《个人购房担保借款合同》，广西融水广海房地产开发有限公司作为保证人、何爱英作为抵押人在合同上签字盖章。该合同第一部分通用条款第十条借款担保：其中10.3款：“阶段性保证+抵押”，10.3.1款：“借款人以本合同1.2.2项下所述房产作抵押的，由保证人提供阶段性保证担保。阶段性保证担保的具体约定见特别条款。”第二部分特别条款第一条1.2.2款：“借款人购买的房产位于融水县××××路广海新城第12幢1层XXX号，……。”第十条10.2.1款：“抵押人同意以房产设定抵押。上述抵押物详见（清单名称及编号）房地产抵押物清单45105201000019635，该抵押清单为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。”，10.3.1款：“阶段性保证担保+抵押，阶段性保证担保保证人为广海房开公司，阶段性保证人自本合同签订之日起，至以下第（1）种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任：即（1）借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人抵押权人的抵押登记手续。”。合同签订后，莫文学按约定偿还借款。
2014年7月24日，广西融水广海房地产开发有限公司与融水电视台签广告发布业务合同，发布主要内容为：“通知广海新城12、13、15、16幢的各位住户，请于2014年7月25日至7月30日期间到广海售楼部领取房产证，逾期未来领取的业主，所造成的一切后果，由该业主自行承担。”
2014年11月10日莫文学到广西融水广海房地产开发有限公司处签领房屋所有权证，同日广西融水广海房地产开发有限公司向莫文学发出通知书，通知莫文学于2014年11月10日至11月20日期间十个工作日内携带相关材料到农行二楼签委托书和办理产权变更手续。莫文学领取房屋所有权证后，以其向广西融水广海房地产开发有限公司购买的融水县××××路广海新城第12幢XXX号房屋的房产作为抵押物与农行融水支行签订《抵押合同》，合同落款日期为2015年1月6日，莫文学称其在领取房产证次日到银行办理正式抵押手续，该合同日期并非为莫文学递交材料的日期。
在庭审中，法庭向广西融水广海房地产开发有限公司核实：“广西融水广海房地产开发有限公司与莫文学在签订购房合同时，广西融水广海房地产开发有限公司是否就购房合同附件四第四条第三款内容向莫文学作出特别的提醒”，广西融水广海房地产开发有限公司陈述：“由于合同条款内容中确定双方的权利义务较多，莫文学可以在签订合同前逐条一一阅知，广西融水广海房地产开发有限公司没有义务就所有涉及权利义务的条款向莫文学一一作出特别提醒。”
另查明，银行与客户办理抵押手续的过程：先由银行前台接收材料，但工作人员没有向客户出具接收材料凭证，前台接收材料后交给客户经理进行审核，客户经理在办理变更抵押登记手续时，客户签字后，客户经理再次审核相关材料，审核无误后才交银行分管行长签字。一般情况下，抵押合同的落款日期，均会在客户递交材料之后。
2009年11月20日，广西融水广海房地产开发有限公司作为乙方与农行融水县支行作为甲方签订《一手住房贷款业务银企业合作协议》，协议第六条第6.5款：“乙方提供保证担保的，应按甲方向合作项目发放的个人住房贷款余额的百分之伍交纳保证金，并存入保证金专户（户名广西融水广海房地产开发有限公司，账号20×××53）。乙方以该保证金专户内的资金为乙方所担保的债务设定动产质押担保。”
一审法院认为，双方当事人订立的《商品房买卖合同》，当事人意思表示真实，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。《商品房买卖合同》第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。该合同附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”该附件条款与主合同具有相同的法律效力，因此，该附件四亦合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应按照约定全面履行自己的义务，否则将承担相应的违约责任。
关于莫文学认为该合同附件四第四条第三款是格式条款，是加重莫文学责任的条款，广西融水广海房地产开发有限公司未尽提醒义务，莫文学不知道该条款内容，并主张该条款为无效条款的问题。该条款约定“莫文学在领取房产证后需要与按揭银行办理正式抵押手续”，因莫文学是按揭购房，在签订借款合同时，其对所购买的房屋还未享有所有权，是以其购买在建房屋作为“预抵押”签订的借款合同，按常理，其应当知道在取得房屋所有权证后，需要与按揭银行办理正式抵押手续，才是完全履行借款合同中“抵押”义务。同时，广西融水广海房地产开发有限公司在借款合同中作为保证人，其保证责任期限至莫文学办理好正式抵押手续时止，由此说明，只要莫文学未办理正式抵押手续，广西融水广海房地产开发有限公司的保证责任持续存在，从条款内容看，该条款并不是加重莫文学的责任，即便广西融水广海房地产开发有限公司未尽到特别提醒义务，也不影响条款的效力。因此，莫文学主张该条款为无效条款，理由不成立，该院依法不予采纳。
关于广西融水广海房地产开发有限公司向莫文学发出的书面通知书，是否视为双方对办理正式抵押手续的另行约定问题。从通知内容看，是广西融水广海房地产开发有限公司单方向莫文学发出的通知，不是双方协商达成的协议内容，是广西融水广海房地产开发有限公司督促莫文学在一定期限内到银行办理正式抵押手续，并非是双方的另行约定，因此，对于莫文学主张该通知书是对办理正式抵押手续的另行约定的理由不成立，该院依法不予采纳。
关于广西融水广海房地产开发有限公司以电视公告形式通知莫文学领取房屋所有权证，该通知内容对莫文学是否具有约束力问题。在房屋买卖合同中，双方当事人并未就广西融水广海房地产开发有限公司采用何种方式通知莫文学领取房产证和通知莫文学办理正式抵押手续作出相关约定，按交易习惯，广西融水广海房地产开发有限公司应当采用莫文学容易收到的方式通知莫文学，如：直接电话通知、通过快件邮寄、在小区大门或者每幢楼楼梯口显眼的位置张贴通知等等，莫文学并不是下落不明或通过上述方式无法通知。庭审中，广西融水广海房地产开发有限公司也未能举证其已穷尽手段仍未能通知莫文学的情况下采取电视公告通知方式。显然，广西融水广海房地产开发有限公司采用电视公告通知莫文学领取房产证和办理正式抵押手续的方式，违反公平原则，因此，该电视公告通知方式对莫文学不具有约束力。本案应当以莫文学实际签领的日期为领取房产证的日期。而广西融水广海房地产开发有限公司认为以电视公告期限届满的日期为莫文学领取房产证日期的主张，理由不成立，该院依法不予采纳。
关于莫文学是否在约定期限内办理正式抵押手续，是否应承担违约责任问题。合同法第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”莫文学于2014年11月10日到广西融水广海房地产开发有限公司处签领房屋所有权证，同日广西融水广海房地产开发有限公司又向莫文学发出书面通知书，通知莫文学于2014年11月10日至11月20日期间十个工作日内到农行办理正式抵押手续。按合同约定，莫文学应当在2014年11月10日至19日期间办理正式抵押手续。莫文学主张其在约定期限内向银行递交的材料，从莫文学提供的抵押合同看，抵押合同的落款日期为2015年1月6日，该日期并非在合同约定的期限内，由于银行在办理抵押手续存在不规范现象，没有向莫文学出具递交材料的凭证，如果仍以《房屋买卖合同》中约定的“逾期未能办好”就视为莫文学构成违约，这对莫文学而言，显然不公平。为此，在无法查明莫文学是否在期限内到银行递交材料办理正式抵押手续的情况下，根据公平原则，只要莫文学与农行签订了抵押合同的，应当视为莫文学在约定期限内办理了抵押手续，就不构成违约，不需向广西融水广海房地产开发有限公司承担违约责任。因此，广西融水广海房地产开发有限公司主张莫文学违约，要求莫文学承担违约责任并支付违约金的理由不成立，该院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回广西融水广海房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50元（广西融水广海房地产开发有限公司已预交25元），由广西融水广海房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于上诉人对一审判决查明事实的异议，本院认为，银行与客户办理抵押手续的过程，有中国农业银行股份有限公司融水苗族自治县支行出具的答复函佐证，上诉人认为被上诉人向银行提交材料后，银行已经出具了接收凭证或者加盖收文章，但其并无相应证据证实，本院对其异议不予采纳。综上所述，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律规定，应属有效合同。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照合同约定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
关于被上诉人是否应当承担逾期办理正式抵押手续违约责任的问题，根据双方合同约定，被上诉人应当在领取房屋所有权证之日起十日内办理正式抵押手续。上诉人认为按照抵押合同的落款日期，被上诉人已经逾期办理正式抵押手续，应当承担违约责任。然而从本案已查明的事实来看，银行办理抵押手续需要较长的内部审核流程及时间，被上诉人作为弱势和非专业一方，对此是难以知晓、参与和控制的，如果仍以签订抵押合同的落款日期认定被上诉人是否逾期办理正式抵押手续，则与公平原则相悖，因此本院对上诉人的上述观点不予采纳。
由于“银行接收办理抵押的相关材料后没有向客户出具凭证”、“抵押合同的落款日期一般在客户递交材料之后”等客观情况的存在，被上诉人在本案中难以举证证实其办理抵押手续的具体时间。因此从民事交易的诚实信用原则以及被上诉人最终与银行签订了抵押合同的结果来看，被上诉人并未怠于履行自己的义务，其作为房屋按揭的借款人在合同约定的期限内向银行递交相关材料并在银行指导下办理抵押手续，上述情况具有高度盖然性，本院予以采信。上诉人主张被上诉人存在违约，要求被上诉人承担违约责任并支付违约金的理由不充分，本院不予支持。
上诉人认为被上诉人应当以在融水电视台公布通知领取房产证的时间作为办理正式抵押手续的起算点，但双方并未在《商品房买卖合同》及其附件中约定领取房屋产权证的具体方式，按照交易习惯，上诉人应当采用对方更容易获得信息的方式（如电话、短信、快件邮寄、小区公告等）通知被上诉人领取房产证，在上诉人未能穷尽正常方式通知被上诉人的情况下，上诉人不宜首先选用通过发布电视公告的方式通知被上诉人领取房产证。上诉人认为双方已经在《商品房买卖合同》第十一条约定了可以通过在融水电视台公布通知领取房产证，但该条约定的是交付房屋的方式，并非领取房产证的约定，对其异议本院不予采纳。
综上所述，上诉人广海房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（广西融水广海房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西融水广海房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆斌
审 判 员 赵舒颖
代理审判员 罗贵琼
appoint
二〇一七年六月二十日
书 记 员 雷冰宇