广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第1545号
上诉人（一审被告、反诉原告）：劳汉敏。
委托代理人：李高玺，广西钰锦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：石政忠。
委托代理人：梁义团，广西百举鸣律师事务所律师。
上诉人劳汉敏因与被上诉人石政忠买卖合同纠纷一案，不服隆安县人民法院（2014）隆民一初字第543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议，于同年10月9日组织当事人进行了调查、辩论和调解。上诉人劳汉敏及其委托代理人李高玺，被上诉人石政忠的委托代理人梁义团到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年8月2日，石政忠与劳汉敏签订了一份《香蕉试管苗购销合同》，双方约定，石政忠向劳汉敏提供的香蕉苗品种为威廉斯B6，数量为120000株，单价为1元／株；培育地点为劳汉敏的种植工地；付款方式为石政忠开工进场育苗时劳汉敏支付石政忠40%作为起动基金，在劳汉敏提完苗款时结算付清，苗款不得拖欠；违约责任为石政忠不能按时供苗或者数量不足，则退定金还给劳汉敏并罚款定金的一倍赔偿劳汉敏，若劳汉敏不要苗则石政忠不退还定金且劳汉敏须赔偿石政忠该批种苗的损失。若种苗出现质量问题，经确认则石政忠按国家有关法律承担责任。合同签订后，石政忠在合同右上角注明：“定金50000元，预收10000元，8月3日收25000元，余15000元9月1日前后。收款：石政忠2013年8月2日”。合同签订当日，劳汉敏支付给石政忠1万元，之后又陆续支付，劳汉敏一共支付给石政忠5万元。石政忠入场育香蕉苗后，截止2014年4月7日，劳汉敏确认收到石政忠提供的香蕉苗为100655株。2014年7月3日，双方因付款问题产生纠纷诉至法院，石政忠主张石政忠已经按照合同的约定为劳汉敏育够120000株的香蕉苗，而劳汉敏提走105000株后，不再提货，是劳汉敏违约，所以劳汉敏应按照合同的约定付清120000株香蕉苗的货款，石政忠起诉要求劳汉敏支付尚欠的货款70000元。劳汉敏则认为，石政忠没有按照合同的约定交付足够且合格的香蕉苗，仅交付100655株，导致劳汉敏已经开垦的50亩香蕉地无法种植，造成了损失，且石政忠已经提供的香蕉苗部分出现了黄叶病，造成了巨大的经济损失，反诉要求石政忠赔偿劳汉敏经济损失10万元。对于已付的50000元，石政忠主张该款是预付款，劳汉敏则主张该款是定金。本案在审理过程中，劳汉敏向本院提出申请，要求对劳汉敏承包的50亩土地因丢荒半年造成的损失进行评估。一审法院依法委托广西中硕资产评估有限责任公司进行评估，2015年3月9日，该评估公司作出中硕估字（2015）第14号《价格评估报告书》，价格评估的报告意见为：1、劳汉敏承包的50亩土地因丢荒半年的直接经济损失为人民币111324元；2、隆安当地当季一造香蕉每亩可得的利益为人民币3200元。石政忠对该评估报告的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为该评估报告书是评估公司在劳汉敏假设投入的情况下作出的，不能证明劳汉敏真正的经济损失。
一审法院认为：石政忠与劳汉敏签订的《香蕉试管苗购销合同》是双方当事人经过协商，在自愿的基础上签订的，系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合同合法有效，受法律保护，双方均应按合同严格履行约定义务。本案中，双方合同约定提供的香蕉苗数量是120000株，但实际交付的是100655株，对于未交付的部分，双方各执一词，石政忠主张是劳汉敏拒绝提货，劳汉敏存在违约行为；劳汉敏则主张是石政忠没有合格的苗提供，是石政忠违约。因原、劳汉敏双方对自己的主张均未提供证据证明，故一审法院对双方的主张均不予认可，双方的合同应以实际履行为准。经双方确认已经交付的香蕉苗有100655株，按照合同中约定每株1元计算，劳汉敏应付给石政忠的香蕉苗款是100655元。石政忠主张劳汉敏实际提走的香蕉苗是105000株，因石政忠未能提供充分的证据证明，故应不予支持。关于劳汉敏反诉要求石政忠赔偿经济损失10万元问题。本案劳汉敏虽经评估公司对其承包的50亩土地因丢荒半年造成的损失进行了评估鉴定，但该评估报告书是在确认劳汉敏已经实际完成种植50亩香蕉地的前期工作的情况下得出的结论，而劳汉敏对其是否已经实际完成了50亩香蕉地的前期种植工作未能提供充分的证据证明，且劳汉敏对于石政忠存在未能提供足够的香蕉苗的违约行为的主张也未能提供证据证明，故对劳汉敏的该项反诉请求，应不予支持。关于已经支付的5万元是否属于定金问题。本案中，双方在合同中既约定有定金也约定有起动基金，虽然石政忠在合同右上角注明定金5万元，但是按照《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，当事人约定的定金不得超过主合同标的额的百分之二十，双方主合同标的为12万元，法定的最高定金额应为24000元，超过部份无效，超过部分应视为启动基金，故本院认定劳汉敏已支付的5万元中，24000元为定金，26000元为起动基金。由于双方的合同已经实际履行，劳汉敏已经支付的上述5万元款项应抵作价款，故劳汉敏尚应支付石政忠的香蕉苗款为50655元（100655元-50000元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、劳汉敏于本案判决生效之日起十日内支付石政忠香蕉苗款50655元；二、驳回劳汉敏的诉讼请求。本诉案件受理费1550元，由石政忠负担428元，劳汉敏负担1122元；反诉受理费1150元，鉴定费3570元由劳汉敏自行负担。
上诉人劳汉敏上诉称：—审法院没有依法查明案件事实，没有正确适用法律规定，判决结果有失公平、公正。首先，一审法院认为关于哪一方违约，双方均没有证据提供，故对双方的主张均不予认可，该认定明显没有任何事实及法律依据。双方均签订了书面的买卖合同，该合同合法有效受法律保护，对双方均有约束力。上诉人是合同的买方，为了种植香蕉已经投入了大量的人力、财力、物力。合同明确约定所买的香蕉苗是12万株。但事实上被上诉人只提供了100655株苗，且被上诉人对自己没有供够苗还特意写了—份说明。在庭审中被上诉人也明确认可只交了100655株苗，明显是被上诉人违约。相反被上诉人说之所以没有供够苗是上诉人拒绝接收，或者说是将己育好的苗卖给了别人等辩解，自始自终没有提供任何证据来予以证实。其次，关于上诉人要求被上诉人支付经济损失10万元有无事实及法律依据的问题，一审法院没有查明该事实就不予以支持明显属于错误判决。一审中，上诉人对自己的50亩香蕉地已经开垦好，投入了前期工作后丢荒半年所产生的经济损失（包括直接经济损失和可得利益损失）进行了司法评估鉴定。鉴定结论也于2015年03月9日依法作出。鉴定过程中鉴定人员也亲自到现场进行了实地考查，并拍有相关照片附在鉴定结论。虽然鉴定结论中说列入本次评估范围的直接经济损失是设定标的能完成种植前所有生产工序的情况下成立。但是，上诉人在起诉时就现场的实地情况进行了拍摄，已经提交了现场图片，结合鉴定机构人员拍摄的现场图片，都可以明确看出所评估的标的已经完成了2至8项所有的前期工作，因为时值香蕉种植黄金季节，上诉人已经定购12万株香蕉苗的情况下没有理由不去种植，况且双方在所谓的电话录音中明确告诉被上诉人要赔偿自己的经济损失。另外，上诉人要求鉴定的经济损失与被上诉人的违约行为存在因果关系，但是一审法院没有依法鉴定。综上，一审错误认定事实，判决结果也显失公平。一审法院没有依法要求违约者承担相应的违约责任，在认定5万元定金的问题上，没有适用法律规定的定金罚则法则惩罚违约者，而是简单的认定为合同履行款，明显缺乏事实及法律依据。双方在合同上明确写明了5万元的性质为定金，且在合同条款中也明确对该定金的使用做了约定，民事活动约定效力优先于法定效力。双方明确约定定金罚则的性质，在被上诉人提交的光盘文字材料第3页14行里被上诉人也明确承认定金罚则的条款。事实上被上诉人没有足额提供香蕉苗属于明显违约，按照双方的约定，应该收回定金5万元，并罚定金的一倍即5万元作为对上诉人的赔偿，给上诉人造成其他经济损失的，应该赔偿损失。这种约定完全符合法律的规定，也没有违反社会公序良俗原则，也得到了一审法院的确认，既然一审法院认定了5万元部分属于定金性质，应当适用定金罚则。故请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不用支付被上诉人的香蕉苗款，并判决被上诉人依法支付上诉人经济损失10万元，或者将本案发回—审法院重审，本案一切诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人石政忠辩称：1、被上诉人不存在违约，而是上诉人不在2014年3月30日前故意违约不取苗，以达到不支付货款的目的。（1）被上诉人根据合同约定，在上诉人承包土地（苗圃）上为上诉人培育香蕉苗，被上诉人按约定培育128484杯苗。（2）因苗圃在上诉人承包的土地内，出苗时是由上诉人安排人到苗圃取苗，被上诉人清点苗数，在2014年3月13日至3月19日期间上诉人取苗80020株都签字确认，上诉人没有在合同约定截止3月30日取苗完，因其种植推迟等原因，4月份上诉人取苗时没有签字确认取苗数量，而且4月份取部分苗后，上诉人因自己原因不再取苗。被上诉人培育128484株香蕉苗，超过合同约定数额，因此并不是被上诉人违约。（3）因上诉人为了达到不支付货款的目的，故意不签字确认后面的取苗数额，不确认取苗总数。被上诉人为了维护自己的合法权益多次找到上诉人要求确定取苗数额，并进行了录音。上诉人虽然不承认已取120000株苗，但多次口头承认比合同约定少取15000株，取了105000株，被上诉人没办法，为了书面确认，要求上诉人按已取105000株签字，上诉人当场口头认可，最终被上诉人只能起诉到法院要求支付货款。2、上诉人虚构损失，其提交进行鉴定的原始材料不真实，不能证明其存在有损失。而且其主张的损失与本次买卖关系没有关联，与被上诉人的行为不存在法律上的因果关系。3、被上诉人不存在违约，因此不应赔偿上诉人主张的损失。4、上诉人的反诉请求是赔偿损失，而不是选择定金罚则，现又上诉要求适用定金罚则超出审理范围。而且被上诉人收取的50000元是预付款，不适用定金罚。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决不存在违反法律、法规的情况，请求二审法院维持原判。
本案当事人的争议焦点是：1、被上诉人石政忠是否按照合同约定足额向上诉人劳汉敏提供香蕉苗？已交付的香蕉苗数额是多少？2、是何原因导致双方签订的《香蕉试管苗购销合同》未能履行完毕？3、上诉人劳汉敏是否应当向被上诉人石政忠支付香蕉苗款？其要求被上诉人石政忠赔偿损失10万元有无事实及法律依据？
本案二审中，上诉人劳汉敏除陈述上诉意见外，向本院提交《政忠专业代育香蕉苗种苗出库单》，证明截止2014年4月，被上诉人石政忠交付的香蕉苗少了15000株，构成违约。被上诉人石政忠除陈述答辩意见外，未向本院提交新证据。
被上诉人石政忠对《政忠专业代育香蕉苗种苗出库单》的质证意见是：对真实性没有异议，但该证据不属于新证据，且不能证明被上诉人存在违约。
针对上诉人劳汉敏提交的上述证据，本院认为：该证据客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。
本院查明的事实与一审法院查明的基本事实相一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院另查明：本案二审中，双方均确认被上诉人石政忠已实际交付香蕉苗共计105000株。
本院认为：上诉人劳汉敏与被上诉人石政忠签订的《香蕉试管苗购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双当均应恪守履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，被上诉人石政忠作为出卖人，对履行交付义务应承担举证责任。双方在二审中确认已实际交付香蕉苗105000株，上诉人劳汉敏主张被上诉人石政忠未按时足额交付香蕉苗构成违约，证据充分，本院予以采纳。被上诉人石政忠主张其已足额培育香蕉苗，系因上诉人劳汉敏拒绝提货导致未能足额交付，但其在本案中所提交证据并不足以证明该待证事实，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信。
对于货款，由于双方已无继续履行合同之意愿，故双方对已实际交付的香蕉苗应据实结算，上诉人劳汉敏主张无需支付香蕉苗款，于法无据，本院不予支持。双方二审中确认已实际交付105000株香蕉苗，上诉人劳汉敏应向被上诉人石政忠支付余款为105000元-50000元=55000元。因被上诉人石政忠对一审判决认定上诉人劳汉敏应付香蕉苗余款为50655元并未提出上诉，视为服判，本院对此予以维持。
关于赔偿经济损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”赔偿损失应以违约行为所造成其的损失为限，守约方应对其所遭受实际损失的数额承担举证责任。上诉人劳汉敏主张经济损失包括直接经济损失和可得利益损失，但其未提充分证据证明已实际完成50亩香蕉地种植的前期所有生产工序，故其主张直接经济损失证据不足，本院不予支持。对于可得利益损失，上诉人劳汉敏所主张的种植收益受天气、市场价格波动等做种因素影响，具有较大经营风险，不具备确定性和可预见性，不符合前款法律规定，本院亦不予支持。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，虽对当事人是否构成违约的问题认定错误，但未影响本案实体判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元（上诉人劳汉敏已预交），由上诉人劳汉敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪梅
代理审判员 陈 杨
代理审判员 兰 帅
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 王熙伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。