广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第352号
上诉人（原审被告）：江剑云，男，汉族，户籍所在地茂名市茂南区，现住广州市，公民身份号码：×××2417。
委托代理人：孙华平，广东执正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周新明，男，汉族，住湖南省，公民身份号码：×××0037。
委托代理人：程娟，广东亚太时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李健民，男，汉族，户籍所在地广东省广州市越秀区，暂住广东省广州市白云区，现被珠海市公安局羁押于珠海市第二看守所，公民身份号码：×××4016。
被上诉人（原审被告）：庄桂香，女，汉族，户籍所在地广东省广州市越秀区，现住从化市，公民身份号码：×××010X。
委托代理人：王长林，广东万鼎律师事务所律师。
委托代理人：罗少娟，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人江剑云因与被上诉人周新明、李健民、庄桂香合伙纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年1月21日，李健民以海南中航鑫建设工程有限公司广州分公司的名义，与周新明、江剑云签订《联营工程施工承包合同》，约定将珠海斗门中邦花园二期工程交由周新明、江剑云施工，承包方式为包工、包料，工程造价约为5亿元。合同甲方落款栏加盖“海南中航鑫建设工程有限公司广州分公司”印章。同日，周新明与江剑云签订协议书，约定：双方根据珠海市斗门中邦花园二期工程联营承包施工合同，共同经营、施工、管理中邦花园二期工程，江剑云占股50.5%，周新明占股49.5%，自负盈亏，各自承担本项目的风险，利润按股分红；江剑云任总经理、项目总指挥，全面负责；周新明是项目协调员，配合工程项目协调工作；周新明先垫付工程押金300万元，等公司收取进度款时还付周新明。另外，周新明与江剑云签订担保协议，约定：鉴于江剑云具有良好的人缘关系，工程项目多，并声称因承接了珠海市斗门中邦花园二期工程而寻求合作伙伴，遂要求周新明先垫付工程押金300万元；因周新明不认识工程总包方或业主等相关人员，且要求签订合同时间紧，江剑云承诺对周新明垫付的300万元负责，若工程不能按期开工则归还本金，并按照贷款利率计算利息；周新明相信江剑云作出的承诺，同意先垫付工程押金300万元，由江剑云担保；双方同意款项由珠海市凤翔电子科技有限公司支票兑付。2013年1月22日，周新明通过珠海市凤翔电子科技有限公司支票兑付100万元至李健民帐户，根据江剑云的要求兑付100万元至庄桂香帐户。2013年1月23日，周新明再次通过珠海市凤翔电子科技有限公司支票，根据江剑云的要求兑付100万元至庄桂香帐户。2013年2月2日，李健民因涉嫌合同诈骗被珠海市公安局刑事扣留。2013年2月26日，江剑云通过庄桂香退回79万元给周新明。2013年3月6日，江剑云通过庄桂香退回121万元给周新明。另外，周新明收到李健民的前妻章蓉晖退回款项12万元、马一先（李健民雇请的工程人员）退回款项28万元。
2013年3月6日，周新明向原审法院提起诉讼。2013年3月21日，江剑云以李健民因涉嫌合同诈骗犯罪，要求中止本案审理。2013年4月16日，原审法院作出民事裁定，认为珠海市公安局对李健民涉嫌合同诈骗（涉及本案联营工程施工承包合同）立案侦查，侦查结果直接影响本案处理，裁定本案中止诉讼。
2014月5月15日，原审法院作出（2014）珠斗法刑初字第35号刑事判决，以合同诈骗罪判处李健民有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。李健民不服一审判决，向珠海市中级人民法院提起出上诉。2014年9月18日，珠海市中级人民法院作出（2014）珠中法刑二终字第18号刑事裁定，认定……李健民并不具备履行合同的能力和担保，却利用伪造的施工合同，持续地收取多名被害人的合同保证金，完全可以认定其具有非法占有他人财物的目的，具备合同诈骗的主观构成要件……关于骗取被害人周新明合同保证金100万元部分，经查，被害人周新明是基于李健民出示了海南中航鑫建设工程有限公司及珠海中邦房地产开发有限公司的合同、进场通知书等证明海南中航鑫建设工程有限公司承接珠海中邦房地产开发有限公司工程的文件资料，才确定和江剑云合作承接中邦城市花园二期工程，与李健民签订合同并按江剑云的要求分别汇款100万元、200万元给李健民、江剑云，无论该300万元合同保证金的数额是何人提出，李健民最终获得了100万元合同保证金，而且是利用伪造的合同骗取周新明的信任所得，该款应当认定为合同诈骗所得……。裁定：驳回上诉，维持原判。
2014年10月16日，原审法院作出（2014）珠斗法民二初字第227-2号民事裁定，裁定本案恢复审理。诉讼过程中，江剑云、庄桂香确认：庄桂香为江剑云处理工程财务事宜。
原审法院认为：周新明与江剑云为承接工程签订合伙协议，后因承接工程不成功，双方因垫付款项的合伙事务而发生纠纷，本案案由应确定为合伙纠纷。周新明、江剑云以两人合伙作为工程联营一方，与李健民签订《联营工程施工承包合同》，合伙协议与《联营工程施工承包合同》是两独立合同，涉案担保合同是针对合伙协议项下300万元保证金安全返还而签订，是合伙事务，因此担保合同是合伙协议的从合同。江剑云认为担保协议是《联营工程施工承包合同》的从合同，理由不成立，不予采纳。
鉴于合伙协议与《联营工程施工承包合同》是两独立合同，《联营工程施工承包合同》因李健民的诈骗行为而无效，不影响合伙协议的效力。合伙协议及担保协议是周新明与江剑云在自愿、协商的基础上，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。《联营工程施工承包合同》无效导致合伙协议约定的目的不能实现，周新明要求江剑云承担返还垫支款60万元及利息，符合担保协议的约定，予以支持。利息应按担保协议约定的银行贷款利率计算，周新明要求按银行贷款利率的四倍计算利息，超出担保协议约定，不予支持。周新明请求江剑云赔偿损失274117.6元，江剑云提出异议。经审查，周新明主张支出的租车费、加油费、交通费、餐费、工资及300万元借款利息，其提供的证据不能证明该费用因合伙事务而真实发生，应承担举证不能的法律后果。对周新明要求江剑云赔偿租车费、加油费、交通费、餐费、工资及300万元借款利息的诉讼请求，予以驳回。周新明主张其因诉讼而支出资料查询费115.3元，有广东省行政事业性收费统一票据证实，与本案诉讼材料相吻合，予以确认。
周新明要求江剑云返还借款1万元，是另一法律关系，周新明应另案诉讼或循其它合法途径解决。李健民虽然实施了诈骗行为，骗取周新明支出的100万元，但其不是涉案合伙协议当事人。庄桂香虽然为江剑云处理涉案工程财务，但亦不是合伙协议当事人。周新明认为江剑云、李健民、庄桂香共同侵害其权益，没有证据支持。李健民、庄桂香提出答辩主张理由成立，予以采纳。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、江剑云应于判决生效之日起十日内支付给周新明60万元及利息（利息按本金60万元，按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率从2013年3月5日起计算至判决生效之日止）。二、江剑云应于判决生效之日起十日内支付给周新明诉讼查询费115.3元。三、驳回周新明要求江剑云支付租车费27000元的诉讼请求。四、驳回周新明要求江剑云支付加油费10000元的诉讼请求。五、驳回周新明要求江剑云支付交通费2252元的诉讼请求。六、驳回周新明要求江剑云支付餐费9135元的诉讼请求。七、驳回周新明要求江剑云支付工资3万元的诉讼请求。八、驳回周新明要求江剑云支付300万元借款利息75000元的诉讼请求。九、驳回周新明对李健民提出的诉讼请求。十、驳回周新明对庄桂香提出的诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12545元、保全费5000元，合计17545元，由周新明负担5505元，江剑云负担12040元。
江剑云不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项、第二项，驳回周新明的全部诉讼请求，周新明承担本案的诉讼费用。事实与理由如下：一、本案的发生是基于李健民的诈骗行为，江剑云也是诈骗的受害人之一，应通过刑事追赃、责令退赔的方式弥补周新明的损失，原审法院对此进行的实体处理不当，应依法裁定驳回周新明的起诉。二、原审法院机械的割裂合伙协议与承包合同的密切联系，认为合伙协议是有效的没有法律和事实依据。合伙协议签订的前提是双方对李健民所代表的海南中航鑫建设工程有限公司广州分公司能承接到珠海斗门中邦花园二期工程这一事实的信任，认为承包合同是真实有效的，在承包合同是李健民诈骗所为的情况下，合伙协议没有任何事实基础，还按照这份协议来确定双方的权利义务是站不住脚的，同样担保协议也是在江剑云对李健民诈骗的事实不知情的情况下所签订的，在认定李健民构成刑事诈骗的情况下还依据担保协议的内容来承担责任对上诉人而言是不公正的。故而在公安机关介入全案的情况下，应通过退赃的形式来还原周新明的损失。三、江剑云在整个过程中没有任何过错，周新明对诈骗一事早就有所察觉，但其对江剑云刻意隐瞒这一事实并欺骗江剑云在其早已拟好的担保协议上签字，根据我国《担保法》司法解释第40条的规定，担保人不承担民事责任。在签订承包合同协议时，基于双方之间的信任和对李健民的信任，周新明没有提出担保的要求，甚至在打款前后，周新明也没有提出担保的问题，在签订担保协议时，周新明即提出约上李健民共同协商承包施工事宜，三人第二天即按约定在广州五羊新城的一酒店见面，随即被珠海经侦部门带走调查，显然周新明对此事早有预谋，因其长期在珠海的便利，可能其已了解了部分李健民虚假承包的真相，故而设计先骗江剑民同意担保，然后刑事报案，将不明真相的江剑民连同李健民一同抓获。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十条规定：主合同债务采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照我国《担保法》第三十条的规定处理，即保证人无须承担民事责任。所谓的担保协议是被周新明设计陷害的结果，即使不是周新明设计陷害，在江剑云不明真相，而作为债权人的周新明对诈骗一事有所觉察的情况下，还让江剑云在担保协议上签字，则有违诚实信用原则。
周新明对江剑云的上诉答辩如下：本案的受理符合民事诉讼法的规定，江剑云认为该案应该驳回周新明的起诉没有依据，本案也不属于刑事附带民事诉讼的受理范围，如果不允许周新明起诉，周新明就丧失对损失的合法救济的途径。本案的担保协议是有效的，担保协议不同于普通的担保协议，虽然合同的标题是写有担保协议这四个字，但是其条款以及法律关系与普通的经济担保不相同，首先这份担保协议所提及的中邦花园的承包合同以及中邦花园共同经营协议因为都是虚假合同以及由公安部门侦查确认公章是虚假的，合同签订一方涉嫌合同诈骗，合同是无效的，那么担保协议并非基于对以上协议的担保，以上协议并没有提到工程款300万元的押金，李健民一直都不知道周新明实际上支付了工程300万元押金，所以这份担保协议并不是中邦花园的那两份承包合同。其次，担保合同的第一条明确写明了担保协议的背景，背景是江剑云称在斗门接到了中邦花园二期工程，由于他的引荐和要求产生了工程300万元的押金，所以这300万元源头是江剑云而不是李健民。300万元是应江剑云的要求指定的银行帐户包括支付到李健民帐上的100万元也是江剑云指定的，所以虽说这份合同的标题是担保协议，但是内容就是一份普通的合作协议，是江剑云和周新明在2013年1月19日签订协议书的延续，300万元都是由江剑云来承担责任的，假如这个工程出了问题，300万元就要由江剑云偿还给周新明，本案中受害人是周新明，周新明拿300万元给李健民100万元，庄桂香和江剑云2**万元，这300万元都用于了他们自己的私人消费。
经核，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另周新明在原审判决后也提起上诉，后于2015年9月17日申请撤回上诉。
本院认为，周新明撤回上诉符合法律规定，本院予以准许。
对于江剑云的上诉意见，本院认为，江剑云在原审和二审中多次陈述其并不知道李健民所称的涉案工程是虚假的，因此可以认定江剑云在与周新明签订的协议书和担保协议中表达的意思是真实的。该两份协议的文义体现了江剑云愿意与周新明合作并江剑云提出的要求周新明垫付的工程押金300万元在不能收回时予以赔偿的意愿。上述协议并不存在合同无效的情形，原审认定合伙协议书和担保协议的效力是正确的。因周新明未能收回按江剑云指示支付给李健民的60万元，根据上述协议约定，江剑云应当赔偿周新明60万元。
另根据查明的事实，联营合同并未约定周新明需要交纳合同诚意金或押金，但江剑云要求周新明先行替二人垫支300万元押金，后周新明根据江剑云的要求将其中100万支付给李健民、另200万元则由江剑云直接收取自用（已退还），可见周新明与李健民之间并不存在主合同债务关系，所以江剑云关于其出具的担保协议为从合同的主张不能成立。
原审查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12545元由江剑云负担，周新明已预交的12545元减半收取6272.5元由周新明预交。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一五年九月十八日
书 记 员 孔祥凤