北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第05151号
上诉人（原审原告）北京华油力普科技有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街6号院3号楼8层902。
法定代表人周苏湘，总经理。
委托代理人胡晓，北京市兰台律师事务所律师。
委托代理人王玥，女，1990年2月1日出生。
被上诉人（原审被告）胡凯轩，男，1983年8月30日出生。
上诉人北京华油力普科技有限公司（以下简称华油力普公司）与被上诉人胡凯轩劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第29779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理后，依法组成由法官王黎担任审判长，法官杨扬、肖斌参加的合议庭，于2015年4月8日组织各方当事人进行询问，上诉人华油力普公司委托代理人胡晓、王玥，被上诉人胡凯轩到庭参加了询问。本案现已审理终结。
华油力普公司在一审中起诉称：关于劳动关系的解除，华油力普公司是在胡凯轩擅自旷工并失去联系的情形下依法向其发出了解除劳动关系通知，双方劳动关系应自邮件发出之日，即2013年4月25日解除。
华油力普公司已经向胡凯轩超额支付了其应得报酬，不存在未支付的工资差额。双方的劳动关系自2013年4月25日解除，且事实上胡凯轩自2013年3月30日后就已经旷工，故其后华油力普公司不应向其支付任何劳动报酬。现华油力普公司诉至法院要求：1.确认双方劳动关系存续期间为2012年12月17日至2013年4月25日，双方劳动关系已于2013年4月25日解除；2.华油力普公司无需向胡凯轩支付自伊拉克回国前10天的工资差额300美元（折算1866.24元人民币）；3.华油力普公司无需向胡凯轩支付2013年4月25日至2013年9月1日工资9000元。
胡凯轩在一审中答辩称：一、胡凯轩与华油力普公司签订的无固定期限劳动合同合法有效，2012年12月17日至2013年9月2日胡凯轩与华油力普公司存在劳动关系；双方应继续履行劳动合同。2012年12月17日，胡凯轩与华油力普公司签订了《劳动合同书》及该合同的附件《对工资待遇的补充说明》。合同约定胡凯轩的工作岗位为定向技术工，随后调整为定向工程师，工作地点在伊拉克的ALWAHA油田，实行不定时工作制；工资标准为：国内基本工资人民币60元／天；海外工资标准为50美元／天，上井补助30美元／天，海外风险金30美元／天；国内工资计算方式为：自签订劳动合同之日起至出国之日止计算，人员回国休假从抵达北京起至出国之日止计算；工资的支付方式为“是以乙方自抵达工作地（伊拉克库特）之日起至离开工作地（伊拉克库特）之日止计算”、上井补助“按照定向日报（月报）中上井时间计算补助；若日报（月报）中上井时间以小时计算，则按照上井小时数除以24小时得出上井天数计算上井补助”，支付方式：乙方在现场工作满三个月后回国休假，华油力普公司将在乙方回国休假一个月内将工资支付到乙方提供的银行账户内；该劳动合同书第二十三条第一款第1.9条约定乙方不能胜任甲方工作的可以解除与乙方的劳动合同；该劳动合同书未约定合同期限，也未约定试用期，更未约定考核管理办法。胡凯轩于2012年12月19日被华油力普公司派遣至伊拉克ALWAHA油田工作，于2013年3月29日回到北京，海外工作时间为100天，回国后休假，待命。胡凯轩在伊拉克工作满3个月之时曾于2013年3月19日向华油力普公司书面提出回国休假申请，但华油力普公司仍要求胡凯轩继续坚守在伊拉克现场工作，直到2013年3月28日才同意胡凯轩回国。胡凯轩在伊拉克期间完全胜任定向井工程师工作。期间华油力普公司从未对胡凯轩以及相同岗位的其他定向井工程师进行过任何考评或者考核，未对胡凯轩的岗位进行调整。胡凯轩回国休假期间多次联系华油力普公司索要海外及国内休假工资，但华油力普公司拒绝回应。华油力普公司意欲解除与胡凯轩的劳动关系，但未提前三十日通知胡凯轩，也未支付额外一个月工资，因此华油力普公司提出的《劳动合同解除通知》不合理不合法，胡凯轩要求继续履行劳动合同合理合法。二、胡凯轩实际收到华油力普公司支付的工资明细。根据《劳动合同》及该合同的附件《对工资待遇的补偿说明》，胡凯轩在海外工作的工资以美元方式支付，胡凯轩在海外实际工作100天，合计8300美元，国内休假工资按人民币60元／天计算，自2013年3月30日至9月1日合计9000元。华油力普公司实际向胡凯轩支付的海外工资共计四笔，具体为2013年2月3日以“过节费和半个月工资”名义汇款人民币12500元，2013年3月5日汇款1215美元，2013年3月22日汇款2240美元，2013年4月24日汇款2895美元，累计6350美元，人民币12500元。至今，华油力普公司仍拖欠胡凯轩海外工资1950美元，国内基本工资人民币9000元。三、胡凯轩回国休假未曾收到华油力普公司派遣去海外工作的指示，劳动合同上没有规定回国休假的期限。因此，华油力普公司对胡凯轩回国后旷工的说法不成立。而且，胡凯轩去华油力普公司的办公地址寻找华油力普公司的法人代表，华油力普公司已不在注册地址办公，新的办公地址没有通知胡凯轩，胡凯轩多次联系华油力普公司的法人及员工，均不予回应。
一审法院审理查明：胡凯轩主张自2012年8月13日入职华油力普公司，至2012年12月17日为实习期。胡凯轩与华油力普公司于2012年12月17日签订劳动合同及附件《对工资待遇的补充说明》，劳动合同约定：胡凯轩的工作岗位为定向技术工，其工作地点在伊拉克ALWAHA油田；实行不定时工作制，工资标准为：国内基本工资为人民币60元／天，海外工资为50美元／天、上井补助为30美元／天、海外风险金为30美元／天，国内工资计算方式：人员自签订劳动合同之日起至出国之日止计算。人员回国休假从抵达北京之日起至出国之日止计算。海外工资计算方式为：是以乙方（指胡凯轩）自抵达工作地（库特）之日起至离开工作地（库特）之日止（工作地为伊拉克ALWAHA油田）计算。支付方式为：乙方在现场工作满三个月后回国休假，公司将在乙方回国休假一个月内将工资支付到乙方提供的银行账户中。该劳动合同书未约定合同期限，也未约定试用期。该合同附件《对工资待遇的补充说明》中约定：1、自人员抵达伊拉克作业现场起90天为海外实习期，日薪为80美元／天；2、经华油力普公司考评合格后，自第91天起至合同终止，日薪按照主合同相关条款计算。
胡凯轩于2012年12月19日到达伊拉克的工作地点，2013年3月29日回到国内，在伊拉克一共工作了100天。
关于工资支付，胡凯轩主张其在伊拉克共工作了100天，前90天华油力普公司按照一天80美元发放工资，后10天根据合同约定应当按照一天110美元发放工资，但是华油力普公司后十天仍然是按照80美元／日发放工资，因此要求华油力普公司支付10天的工资差额。华油力普公司认可胡凯轩在伊拉克工作的后10天是按照80美元／日发放工资，主张是因为对胡凯轩的考评不合格。另，华油力普公司主张胡凯轩曾经向公司借支1000美金，并承诺回国结算工资时扣除，故不拖欠胡凯轩工资，就此提交了有胡凯轩签字的借款证明，但主张该借款证明的原件在孙洋手中。胡凯轩以借款证明系复印件为由不认可真实性。另，华油力普公司主张向胡凯轩支付了12500元，此笔费用是胡凯轩在国外的半个月工资（即折算1200美金）和胡凯轩回国后（2013年3月29日至2013年4月25日）的工资。对此胡凯轩主张12500元均为公司发放的过节费，其在国外的工资均按美元支付，回国后公司未支付过工资。华油力普公司提交的结算业务申请书中显示12500元系公司过年费和半月工资。
关于2013年3月30日至2013年9月1日的工资，胡凯轩主张按照劳动合同约定，在其回国休假期间工资为60元／日，但华油力普公司未支付其2013年3月30日至9月1日的工资。华油力普公司主张胡凯轩回国当天，公司派人去接他，并和其说明解除劳动合同事宜。之后胡凯轩就不接电话或者是关机，与公司失联，最后公司只能在2014年4月25日向其发出了解除劳动合同的通知，胡凯轩已经为别的公司工作。胡凯轩不认可华油力普公司的陈述。
关于劳动合同解除，华油力普公司主张胡凯轩在试用期不符合录用资格，故于2013年4月25日向其发送了“解除劳动合同通知书”，内容为：“鉴于你在伊拉克的工作能力和现场作业部的反馈意见：你的工作能力不能胜任甲方工作。根据你和公司签订的《劳动合同书-
定向井技术服务》第十四章第二十三条：劳动合同的解除中第1.9条例：乙方不能胜任甲方工作的。所以在此特告知：你和公司签订的编号：2012-MWD-
HKX的《劳动合同书-
定向井技术服务》劳动关系已于2013年4月25日解除，双方劳动关系项下的权利义务随之终止。公司已向胡凯轩（身份证号×××）所提供的账户中支付2012年12月19日-2013年3月29日的全部工资、奖金共计：人民币伍仟元整（小写：￥5000.00）；美元柒仟陆佰叁拾元整（小写：$7630.00）其中已扣除胡凯轩回国时向公司所借美元壹仟元（小写：$1000.00）款项（借条请见附件）。双方在劳动关系或民事法律关系项下没有任何未决事项，不存在任何纠纷，双方亦互不主张任何权利义务，再无任何纠葛。”胡凯轩认可收到了解除劳动合同通知，但对华油力普公司解除的理由不予认可。另，华油力普公司主张伊拉克ALWAHA油田项目已经终止。本案在审理过程中，法院致函绿洲石油有限责任公司，询问其公司与华油力普公司关于伊拉克ALWAHA油田项目的合作情况，绿洲石油有限责任公司在给法院答复函中称：其公司与华油力普公司关于伊拉克ALWAHA油田项目合同已经到期，该合同分为贸易合同与服务合同，其中贸易合同采用一单一结的方式，合同已经履行完毕；服务合同已于2014年12月31日到期终止，同时华油力普公司此前已书面致函其公司，明确2014年12月31日合同到期后撤出。对此胡凯轩表示仍要求继续履行劳动合同。
胡凯轩以华油力普公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认2012年12月至今双方存在劳动关系，并继续履行劳动合同；2.支付2012年12月19日至2013年3月29日拖欠的工资4650美元及25%经济补偿金；3.支付2013年3月30日至9月1日期间所欠的工资9000元及25%的经济补偿金；4.支付2013年元旦、春节的加班工资880美元。2014年6月30日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2013）第08877号仲裁裁决书，裁决：一、确认2012年12月17日至2013年9月2日华油力普公司与胡凯轩存在劳动关系，双方继续履行劳动合同；二、华油力普公司支付胡凯轩自伊拉克回国前10天的工资差额300美元；三、华油力普公司支付给胡凯轩2013年3月30日至9月l日的工资9000元；四、驳回胡凯轩的其他请求。华油力普公司不服仲裁裁决，诉至法院。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于胡凯轩主张在伊拉克工作的后十天即2013年3月20日至3月29日的工资差额，华油力普公司认可该期间工资是按照一天80美金支付，但主张系因为胡凯轩试用期不合格，现华油力普公司提交的证据不足以证明胡凯轩试用期不合格，故应当按照双方签订的劳动合同约定的日110美金支付胡凯轩2013年3月20日至3月29日的工资差额300美金。华油力普公司主张支付给胡凯轩的12500元系支付的工资，但胡凯轩不予认可，华油力普公司提交的结算业务申请书中亦显示12500元系公司过年费和半月工资，故法院对华油力普公司的主张不予认可。华油力普公司提交的借款证明无原件，且胡凯轩不予认可，故法院对华油力普公司关于已经足额支付胡凯轩工资的主张不予采信。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。华油力普公司主张胡凯轩在试用期不符合录用资格，不能胜任该公司工作，但华油力普公司提交的证据不足以证明其主张，且华油力普公司亦未就此对胡凯轩进行培训或调整岗位，故华油力普公司解除与胡凯轩的劳动关系，不符合法律规定。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，胡凯轩与华油力普公司签订的劳动合同约定胡凯轩的工作地点为伊拉克ALWAHA油田，华油力普公司及绿洲石油有限责任公司均认可伊拉克ALWAHA油田项目已经终止，双方不再继续合作，胡凯轩亦认可该项目处于暂停阶段，因此法院认为胡凯轩与华油力普公司的劳动合同已经不具备继续履行的客观条件，故，法院确认双方自2012年12月17日至2013年4月25日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2013年4月25日解除，不再继续履行2012年12月17日签订的劳动合同。
关于胡凯轩主张的2013年3月30日至2013年9月1日工资，双方在劳动合同中约定乙方（胡凯轩）在现场连续工作满三个月，甲方（华油力普公司）安排乙方回国休假，胡凯轩主张其在2013年3月29日回国休假，之后公司未与其联系。现华油力普公司虽主张胡凯轩回国后就未到公司报到，也无法联系胡凯轩，故在2013年4月25日向其发送解除通知，但公司未就其主张提交相应证据，且法院已认定公司解除劳动合同行为违法，故华油力普公司应当按照劳动合同约定支付胡凯轩2013年3月30日至2013年4月25日工资1620元（27天×60元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、确认华油力普公司与胡凯轩于二〇一二年十二月十七日至二〇一三年四月二十五日期间存在劳动关系，双方劳动关系于二〇一三年四月二十五日解除，双方不再继续履行二〇一二年十二月十七日签订的劳动合同；二、华油力普公司于判决生效后七日内支付胡凯轩二〇一三年三月二十日至二〇一三年三月二十九日期间的工资差额美金三百元；三、华油力普公司于判决生效后七日内支付胡凯轩二〇一三年三月三十日至二〇一三年四月二十五日期间工资一千六百二十元；四、驳回华油力普公司其他诉讼请求。
华油力普公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、胡凯轩在伊拉克期间，工作考评不合格，2013年3月20日至2013年3月29日期间仍应按80美元／天发放工资，因此无需向其支付差额工资。二、胡凯轩自2013年3月30日回国后起即未到岗上班，擅自旷工，违反公司制度，华油力普公司依法与其解除劳动关系，无需向其支付2013年3月30日至2013年4月25日的工资。三、华油力普公司已经向胡凯轩支付的工资数额，实际上远超出胡凯轩应得工资数额，胡凯轩应予退还。胡凯轩在伊拉克工作期间，均以邮件形式与公司进行沟通，胡凯轩为孙洋作证时的证言证词中已经由胡凯轩亲口确认，华油力普公司提交经过公证的往来邮件足以证明胡凯轩借款1000美金这一事实。综上，请求法院：1.撤销一审判决第二项，改判无需向胡凯轩支付2013年3月20日至2013年3月29日期间工资差额美金300元；2.撤销一审判决第三项，改判无需向胡凯轩支付2013年3月30日至2013年4月25日工资1620元。
胡凯轩答辩称，不同意华油力普公司的上诉意见，服从一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有劳动合同、解除劳动合同通知书、京朝劳仲字（2013）第08877号仲裁裁决书等证据材料及双方当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
华油力普公司认可胡凯轩在伊拉克工作的后十天即2013年3月20日至3月29日期间工资是按照一天80美金支付，华油力普公司主张系因为胡凯轩工作考评不合格，但其提交的证据不足以证明其主张，故应当按照双方签订的劳动合同约定的日110美金支付胡凯轩2013年3月20日至3月29日的工资差额300美金。华油力普公司主张支付给胡凯轩的12500元系支付的工资，但胡凯轩不予认可，华油力普公司提交的结算业务申请书中亦显示12500元系公司过年费和半月工资，对于半月工资的性质，华油力普公司并没有提供公司的工资支付记录等其他证据予以佐证，故本院对华油力普公司的主张不予认可。华油力普公司提交的1000美金借款证明无原件，亦无其他证据予以佐证，且胡凯轩亦不予认可，故本院对华油力普公司关于已经足额支付胡凯轩工资的主张不予采信。
华油力普公司主张胡凯轩回国后就未到公司报到，也无法联系胡凯轩，故在2013年4月25日向其发送解除通知，但公司未就其主张提交相应证据，且一审法院关于华油力普公司解除劳动合同行为违法的认定正确，故关于华油力普公司应当按照劳动合同约定支付胡凯轩2013年3月30日至2013年4月25日工资1620元一节，一审法院处理正确，应予支持。
综上，华油力普公司的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京华油力普科技有限公司负担（已交纳5元，剩余5元于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费10元，由北京华油力普科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王黎
代理审判员 杨扬
代理审判员 肖斌
二〇一五年四月十四日
书 记 员 眭立