四川省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）川执复字第104号
申请复议人(异议人、被执行人)祝国蓉。
委托代理人刘吉云，四川精伦律师事务所律师。
委托代理人燕琼，四川精伦律师事务所律师。
申请复议人(异议人、被执行人)张俊文。
委托代理人刘吉云，四川精伦律师事务所律师。
委托代理人燕琼，四川精伦律师事务所律师。
申请复议人(异议人、被执行人)眉山市远兴房地产发展有限公司。
法定代表人张俊文，董事长。
委托代理人刘吉云，四川精伦律师事务所律师。
委托代理人燕琼，四川精伦律师事务所律师。
申请复议人(异议人、被执行人)四川夹江规矩特性水泥有限公司。
法定代表人祝国蓉，董事长。
委托代理人刘吉云，四川精伦律师事务所律师。
委托代理人燕琼，四川精伦律师事务所律师。
申请执行人何元义。
委托代理人明向阳，四川明炬律师事务所律师。
申请复议人祝国蓉、张俊文、眉山市远兴房地产发展有限公司(以下简称眉山远兴公司)、四川夹江规矩特性水泥有限公司(以下简称夹江规矩公司）不服四川省雅安市中级人民法院（2015）雅执异字第4号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
四川省雅安市中级人民法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”、最高人民法院、司法部《关于赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条规定：“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书”、第五条规定：“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：(一)不履行或不完全履行的事实确实发生；(二)债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；(三)债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义”。根据上述规定，人民法院执行依据主要是公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，债权人在申请强制执行前可以申请执行证书，公证机关在签发执行证书时审查的重点应是原赋予强制执行效力的债权文书及其履行情况；最高人民法院、司法部《关于赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中规定公证机关在签发执行证书时应注意审查的内容是一种提示性规定，且对审查的具体方式无明确要求，也未规定公证机关不对上述内容进行审查的法律后果，公证机关进行必要的形式审查，并不违反上述规定。本案中双方当事人对公证机关针对原《借款合同》和《保证合同))所发的赋予强制执行效力的公证书均未提出异议。在《借款合同》和《保证合同》约定的履行期限届满后，债权人何元义向主债务人祝国蓉和张俊文分别发出了《履行应偿借款通知书》、向保证人眉山远兴公司和夹江规矩公司分别发出了《代偿通知书》，并进行了公证，主债务人和保证人均未提出异议。此后，债权人何元义才向四川省成都市成都公证处（以下简称成都公证处）申请执行证书，成都公证处在签发执行证书前向主债务人和保证人均发出了《债务确认函》，其中主债务人祝国蓉和张俊文均未提出异议，仅有一保证人眉山远兴公司在《债务确认函》确定提出异议期限届满后提出了异议。并且，眉山远兴公司提出异议时提交的证据以及在本案审查过程中所举证据，仅能证明何元义将1770万元转入祝国蓉账户后，该款又转到他人账户的事实，不能证明该款是由何元义从祝国蓉账户强行转到他人账户且用于归还其借款的事实，即不能证明本案异议人方主张的债务已消灭的事实。成都公证处签发执行证书时的审查方式未违反上述规定，其公证文书内容也未违背执行法院查明的事实。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十条的规定，人民法院对公证债权文书确有错误的才裁定不予执行，而认定公证债权文书确有错误的情形包括：(一)公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；(二)被执行人一方未亲自或者末委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；(三)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；(四)公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。本案中成都公证处在签发执行证书时，根据双方当事人均无异议的原已经公证并赋予强制执行效力的债权文书《借款合同》和《保证合同》，并在债权人已向主债务人和保证人分别发出还款通知，主债务人和保证人均未提出异议基础上，再次发出债务确认函后主债务人未提出异议的情况下，才签发了执行证书，应视为公证处已履行了必要的审查义务。成都公证处在发出债务确认函时未充分考虑邮件在邮寄过程中可能延误的时间而给予较短的申请异议期间，造成部分确认函到达当事人时已临近申请异议届满期限，存在一定瑕疵，但不属于严重违反法律规定的公证程序的情形。同时，原合同保证人眉山远兴公司提出债务异议时提供的证据以及本案审查过程中异议人方所举证据均不能证明债务已消灭的事实，不能推翻执行证书认定的事实。因此，本案中成都公证处出具公证债权文书不存在严重违反法定程序或者公证文书内容与事实不符等不予执行的情形。异议人提出债务已消灭，成都公证处签发执行证书程序不合法的事实和理由，与执行法院查明的事实和相关法律规定不符，执行法院不予采纳。异议人关于不予执行公证债权文书的请求，执行法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十条、第四百八十一条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条的规定，裁定驳回祝国蓉、张俊文、眉山远兴公司、夹江规矩公司不予执行公证债权文书的申请。
申请复议人祝国蓉、张俊文、眉山远兴公司、夹江规矩公司称，四川省雅安市中级人民法院裁定认定事实错误，请求本院撤销其（2015）雅执异字第4号执行裁定书，裁定对公证债权文书不予执行。其主要理由是：申请执行人申请执行的两笔债权，一笔为1200万元，一笔为570万元，在2014年9月18日当天，何元义向祝国蓉账户转账两笔共1770万元，同时，何元义又强行将该1770万元分两笔转账给了其指定的代银业。所以，虽然借款合同、银行转账凭证均存在，但该款实际上又被何元义转走，双方的借款债权债务已在2014年9月18日当天归于消灭，何元义申请执行缺乏真实的债权基础，该公证债权文书不应再予执行。
本院查明：2014年9月18日，何元义作为出借人与祝国蓉、张俊文作为借款人签订了两份《借款合同》，两份合同借款标的分别为570万元和1200万元，借款期限均为94天(即自2014年9月18日至2014年12月20日)，借款支付方式为何元义将借款转入祝国蓉在平安银行成都双楠支行的银行账户；双方约定祝国蓉、张俊文的通讯地址为四川省洪雅县洪川镇滨河路东段42号1幢501号，作为相关材料和通知的送达地址；合同还对相关事项进行了约定。同日，合同双方当事人向成都公证处申请对上述《借款合同》进行公证并赋予强制执行效力，成都公证处于2014年10月31日分别出具(2014)成证内经字第54926号和第54927号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对上述两份《借款合同》进行了公证，并注明具有强制执行效力。在何元义与祝国蓉、张俊文签订《借款合同》的当日，眉山远兴公司和夹江规矩公司分别与何元义签订了两份《保证合同》，各自为上述两笔借款提供保证担保，保证方式均为连带责任保证。同日，保证人眉山远兴公司和夹江规矩公司向成都公证处申请办理公证，成都公证处于2014年10月31日分别出具(2014)成证内经字第54928号、第54929号、第54930号和第54931号《公证书》，对上述《保证合同》进行了公证，并注明具有强制执行效力。2014年9月18日，何元义与祝国蓉、张俊文签订《借款合同》的当日，何元义向双方在合同中约定的祝国蓉在平安银行成都双楠支行的银行账户分别转入1200万元和570万元，共计1770万元。同日，上述两笔款项从祝国蓉账户分两次转到代银业的银行账户，又从代银业的账户分四次分别转到了于瑞红、杨玉兰的银行账户。
2015年1月21日，何元义通过邮寄方式分别向祝国蓉和张俊文发送了《履行应偿借款通知书》，载明：祝国蓉和张俊文向何元义借款1200万元和570万元的期限届满未归还，要求二人收函后三日内归还上述借款本金及利息。同时，何元义通过邮寄方式分别向保证人眉山远兴公司和夹江规矩公司发送了《代偿通知书》，载明：祝国蓉和张俊文向何元义借款1200万元和570万元的期限届满未归还，要求二保证人承担保证担保责任，收函后十日内归还上述借款本金及利息。同日，何元义向成都公证处申请对其以邮寄方式送达上述资料的行为和内容进行保全证据公证。成都公证处于当日出具了(2015)成证内经字第3058号、第3059号、第3060号和第3061号《公证书》，对何元义邮寄送达的行为和送达通知书的内容分别进行了公证。
2015年1月31日，何元义向成都公证处申请出具其与祝国蓉、张俊文签订的具有强制执行效力《借款合同》的执行证书，以及其与眉山远兴公司和夹江规矩公司分别签订的具有强制执行效力《保证合同》的执行证书。同日，成都公证处通过邮寄方式分别向祝国蓉、张俊文、眉山远兴公司和夹江规矩公司发出了《债务确认函》，载明：何元义依据《借款合同》和《保证合同》向公证处申请执行证书，要求祝国蓉、张俊文履行归还借款义务以及眉山远兴公司和夹江规矩公司履行保证还款义务，申请执行金额均为借款1200万元和570万元本金、利息、违约金、赔偿金和实现债权的相关费用等情况。并明确对上述债务存有异议的，应于2015年2月5日前持有关证据材料向成都公证处提出。上述公证处发出的4份邮件，其中一份于2015年2月1日签收、一份于2015年2月2日签收、另两份于2015年2月5日12时签收。2015年2月5日，成都公证处分别出具了(2015)成证内经字第5448号、第5449号和第5450号《执行证书》，载明：债务人祝国蓉、张俊文向何元义借款到期后未履行还款义务、保证人眉山远兴公司和夹江规矩公司末履行保证义务，债权人何元义可持执行证书和原公证书申请强制执行，执行标的为借款本金1770万元和相应利息以及为实现债权而产生的相关费用。2015年2月13日，眉山远兴公司向成都公证处提交了一份《债务确认异议函》，提出何元义借与祝国蓉、张俊文的两笔借款已经何元义要求转给其指定的收款人，双方债务已消灭，故不能出具执行证书。成都公证处未予书面答复。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”和《公证程序规则》第三十五条规定“赋予强制执行效力的债权文书应当具备下列条件：（一）债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。债务人不履行义务或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，公证机关可以根据债权人的申请签发执行证书。”的规定，人民法院对公证债权文书的审查，一是债权人的债权是否真实存在并且合法。二是当事人是否自愿接受强制执行。只要公证债权文书能够反映债权合法存在，债权的数额和种类确定，当事人自愿接受强制执行的意思表示清楚，人民法院就应当予以执行。本案中，申请复议人与申请执行人就借款协议进行公证，并自愿接受强制执行。在申请复议人未按照约定期限履行还款义务后，申请执行人依据公证处出具的执行证书向人民法院申请强制执行，符合法律规定。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十条“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。”的规定，本案申请复议人认为申请执行人何元义向申请复议人祝国蓉账户转账两笔共1770万元，何元义又强行将该1770万元分两笔转账给了其指定的他人，双方的借款债权债务已在2014年9月18日当天归于消灭，公证处出具的执行证书确认事项与事实不符，因此公证债权文书应当裁定不予执行。但申请复议人提供的证据不符合上述法律规定的应当裁定不予执行的情形，且未提供申请执行人何元义将申请复议人祝国蓉账户款项转给他人以及本案债权已经清偿等证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，故申请复议人提出的复议理由不能成立，其复议请求本院不予支持。四川省雅安市中级人民法院的异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回祝国蓉、张俊文、眉山市远兴房地产发展有限公司、四川夹江规矩特性水泥有限公司的复议申请。
本裁定送达后即发生法律效力。
（此页无正文）
审 判 长 王用才
代理审判员 茅 勇
代理审判员 曹 阳
二〇一六年四月十三日
书 记 员 王 媛
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条
当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
2.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》
第八条上一级人民法院对当事人、利害关系人的复议申请，应当组成合议庭进行审查。
第九条当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百零二条规定申请复议的，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查完毕，并作出裁定。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长，延长的期限不得超过三十日。
3.最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。
人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。