重庆市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）渝01民终2315号
上诉人（原审被告）:何琴，女，1970年8月7日出生，汉族，住重庆九龙坡区。
上诉人（原审被告）:陈小平，女，1978年7月22日出生，汉族，住重庆市大足区。
上述两上诉人共同委托代理人：雷睿，重庆红岩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:何建波，男，1974年1月15日出生，汉族，住重庆市大足区。
委托代理人：陈小平，身份情况同上，系何建波配偶。
被上诉人（原审原告）:赵宗玲，女，1969年12月2日出生，汉族，住重庆市大足区，现住重庆市双桥经开区。
委托代理人：蒋勇，重庆明云律师事务所律师。
原审被告:何山川，男，1975年9月03日出生，汉族，住重庆市大足区。
原审被告：熊小燕，女，1977年9月24日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
原审被告：刘辉琼，女，1949年6月7日出生，汉族，住重庆市。
原审被告：杨国友，男，1955年9月19日出生，汉族，住重庆市。
上诉人何琴、何建波、陈小平因其与被上诉人赵宗玲民间借贷纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2015）足法民初字第06486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成合议庭共同负责本案审理，于2016年5月23日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行了审理，上诉人何琴、上诉人陈小平（同时系何建波委托代理人）及其共同委托代理人雷睿、被上诉人赵宗玲的委托代理人蒋勇、原审被告何山川、熊小燕、刘辉琼参加了调查询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年2月20日，何山川、熊小燕向李朝新借款4000000元，双方在借款合同中对借款本金、利息、罚息、复利以及实现债权所需费用（不限于律师费）等权利义务进行了详尽的约定。何明光（已故）、何山川、何建波用房产作为抵押物为该笔借款进行担保，双方签订了抵押合同，但抵押房产均未按照法律规定进行抵押登记；刘辉琼、何建波、陈小平、何琴、杨国友作为连带担保人对该笔借款进行了保证担保，双方均签订了保证合同，保证期间为二年，保证的范围包括借款本金、利息、罚息、复利以及实现债权所需费用（不限于律师费）。借款后，何山川、熊小燕支付了部分利息。截止2015年7月20日，何山川、熊小燕尚欠债权人李朝新未付利息200000（经双方认可）。2015年7月20日，债权人李朝新将借款本金4000000元、200000元未付利息、后期发生利息以及借款合同下的抵押合同、担保合同等从合同概括转让与案外人刘千平、杨贤东、王玉琴以及赵宗玲。庭审中，经案外人刘千平、杨贤东、王玉琴以及赵宗玲确认，本次转让的具体金额为：利息200000元为案外人王玉琴享有；借款本金4000000元分别为案外人刘千平享有1000000元、杨贤东享有2000000元、王玉琴享有200000元（但扣除2015年8月20日何山川、熊小燕归还，由赵宗玲为王玉琴代收的借款本金100000元，何山川、熊小燕实际尚欠王玉琴借款本金为100000元）、赵宗玲享有800000元。
一审法院认为，本案债权转让是基于原《借款合同》产生的，也应当依附原《借款合同》予以实现，因此本案的基础法律关系也应当是民间借贷关系。公民、法人合法的借贷关系受法律保护。结合当事人的当庭陈述、举示证据以及查明的事实，本案的争议焦点如下：
一、赵宗玲与何山川的借贷关系是否合法？诉讼中，何山川、熊小燕辩称债权人李朝新为放高利贷的职业放贷人，该借款不应保护，对赵宗玲的诉讼请求不应予以支持。但在庭审中，何山川、熊小燕并未举示证据对其辩称主张予以证实，且是否属于放高利贷的职业放贷人不是本院受理范围，在此不作过多评述。何山川、熊小燕因举证不能应自行承担不利后果，故对何山川、熊小燕的该辩称主张，本院不予支持。根据赵宗玲提交的债权人李朝新与何山川、熊小燕签订的《借款合同》及借条，可认定债权人李朝新与何山川、熊小燕之间形成借款合同关系，该借贷关系系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的有关规定，真实有效。《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。根据该项规定债权转让一旦在债权人与受让人之间达成合意即有效成立，债权即移转于受让人。现债权人李朝新自愿将该债权转让与赵宗玲，双方也签订了《债权转让协议书》，转让的债权也未违反法律的禁止性规定，因此该债权转让合法生效。债务人不是债权转让合同的当事人，债务人对合同债权的转让同意与否，并不影响债权转让合同的成立和生效，债权人转让权利的，只需通知债务人，即可对债务人发生效力。本案中，对债权人李朝新与赵宗玲签订《债权转让协议书》对债务人也进行了通知，何山川也予以了确认，因此该债权转让已发生效力，何山川、熊小燕应当向赵宗玲偿还借款，故对赵宗玲要求何山川、熊小燕归还借款800000元的诉讼请求，予以支持。
二、本案借款利息应当怎样予以主张？
1、本案中支付与案外人王瑞的1453800元应否予以品迭？诉讼中，何山川、熊小燕辩称支付给债权人李朝新的利息是按照月利率3.15%支付的，支付的利息超过了合同约定的月利率1.8%，多付的利息应予以品迭。从何山川、熊小燕举示的银行明细账单上显示，其辩称支付的利息收款人系名为王瑞的案外人，且称案外人王瑞系债权人李朝新的收款代理人，但在庭审中却未提供案外人王瑞系债权人李朝新收款代理人的证据，也未提供案外人王瑞与本案有直接关系的证据。因此，何山川、熊小燕应承担举证不能的不利后果，故对何山川、熊小燕要求案外人王瑞收取1453800元款项应在本案中予以品迭的主张，本院不予支持。如何山川、熊小燕有进一步的证据证明王瑞收取的款项应予以退还或品迭，可通过协商或另案诉讼的方式予以解决。
2、本案中赵宗玲要求何山川、熊小燕支付债权转让后的借款利息是否应当主张？诉讼中，何山川、熊小燕辩称《债权转让通知书》中记载的是转让本金4000000元及利息200000元，但却忽略了从合同[合同编号：2014年民保（从合同）字第140220-1、2、3、4号；2014年民抵（从合同）字第0220；2014年民抵（从合同）字第140220-1号]的概括转让，债权主合同转让，其附属的从合同也应一并转让。《债权转让协议书》经转让人与受让人签字后即发生效力，而《债权转让通知书》并非合同，也并不产生物权登记等公示效力，当《债权转让通知书》与《债权转让协议书》不一致时，应当以《债权转让协议书》的约定为准。《债权转让协议书》上第一条第三款明确记载：“自2015年7月20日起，该转让债权产生的利息等”。因此，该债权的转让也应当包括了转让后的利息，故对何山川、熊小燕不予主张2015年7月20日以后借款利息的辩论意见，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持”。本案中，何山川、熊小燕未按合同约定归还赵宗玲本金及利息，系一种违约行为，应承担违约责任。《借款合同》中约定的月利率为18‰，逾期违约罚息、复利均为合同约定的借款利率水平上加收50%，现赵宗玲要求按照《借款合同》约定主张利息，但其利息、罚息、复利总和已超过年利率24%法律规定上限，对超过部分本院不予保护。故对赵宗玲要求何山川、熊小燕按照《借款合同》支付2015年7月20日以后的利息的诉讼请求，予以部分支持，具体计算方式为：以借款本金800000元为基数，从2015年7月21日至借款还清之日止以年利率24%计算。
三、本案律师代理费用是否应当予以主张？
本案《借款合同》第二条第二款第三项约定：“贷款人为实现债权或质权等而支出的费用（包括但不限于因违约方发生的律师费）”。《保证合同》第十三条费用约定：“除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由保证人承担”该约定并未违反法律的禁止性规定，系双方真实意思表示，合法有效。赵宗玲为实现债权实际支出的律师费12500元，有重庆石都律师事务所出具的律师费收据予以佐证，且律师费12500元符合法律及行业规定，故对赵宗玲要求何山川、熊小燕支付实现债权费用（律师费）12500元的诉讼请求，予以支持。
四、本案是否存在物权保证和保证人保证的竞合以及保证责任的承担？
诉讼中，何建波、陈小平、刘辉琼、何琴、杨国友辩称本案所涉及的担保，既有物的担保也有人的担保，存在担保竞合，本案的《保证合同》以及《保证承诺书》均未约定债务人实现债权的顺序，主张本案应就物的担保实现后，保证人才承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权……”。第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……”。结合当事人的当庭陈述、举示证据，查明的事实，应当认定：1、抵押合同中所涉及何明光所有的抵押房产系不动产，虽有何明光的签名，但何明光已故多年，签名并非其真实意思表示，因此本案中所涉及何明光抵押财产部分的抵押合同应无效；2、何建波、何山川的抵押物虽签订抵押合同，但并未经法定程序办理抵押物登记，故该抵押物并未产生抵押效力，因此本案中并不存在抵押物和保证人的担保竞合，对实现债权的顺位问题应在执行中予以解决，且赵宗玲并未有该项诉求，为此本案不作过多评析。故对何建波、陈小平、刘辉琼、何琴、杨国友辩称本案应就物的担保实现后，保证人才承担保证责任的主张，不予支持。
《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。本案中，何建波、陈小平、刘辉琼、何琴、杨国友均与债权人李朝新签订有《保证合同》，足以证明了其自愿为何山川、熊小燕的借款进行担保，且为连带责任保证，应对何山川、熊小燕的全部债务承担连带清偿责任。故对赵宗玲要求何建波、陈小平、刘辉琼、何琴、杨国友对何山川、熊小燕的借款、利息、律师代理费承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。何建波、陈小平、刘辉琼、何琴、杨国友在归还借款本息及律师费后，有权向何山川、熊小燕进行追偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、八十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条、第三十一条、第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、限何山川、熊小燕在本判决生效后十日内偿还赵宗玲借款800000元及利息（以借款本金800000为基数，从2015年7月21日至借款还清之日止以年利率24%计算）；
二、限何山川、熊小燕在本判决生效后十日内支付赵宗玲为本案诉讼支付的律师费12500元；
三、何建波、陈小平、刘辉琼、何琴、杨国友对何山川、熊小燕的上述第一、二项款项承担连带清偿责任；
四、驳回赵宗玲的其他诉讼请求。
如赵宗玲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取为5900元，诉讼保全费5000元，共计10900元，由何山川、熊小燕负担，何建波、陈小平、刘辉琼、何琴、杨国友承担连带责任。
何琴、何建平、陈小平不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，审理违反法定程序，影响了案件的正确裁判，请求二审法院依法发回原审法院重审。其中涉及的程序问题是：本案三位上诉人从未接到一审起诉状副本及开庭传票，亦未委托律师出庭应诉。
被上诉人答辩称一审审理事实清楚、适用法律得当，应予维持。
本院二审查明：一审法院于2015年12月8日开庭审理，在2015年11月5日向三位上诉人送达起诉状副本、开庭传票等的回证中均系原审被告何山川代为签字。2015年12月8日开庭，重庆渝荣律师事务所苏峰律师持授权委托书一份参加诉讼，该授权委托书的委托人处有三上诉人及何山川、熊小燕、刘辉琼签名。二审调查中，何山川承认代收开庭传票事实，称不懂法律程序，故未转交其他当事人。关于苏峰律师的授权委托书，委托人签名字迹基本相同。三位上诉人陈述其未在授权委托书上签字，不清楚开庭日期亦未委托律师出庭；何山川陈述其签名属实，其他人的签名不清楚；刘辉琼陈述除何山川外的其他签名均系刘辉琼所签。当事人另陈述其相互关系为：刘辉琼系何建波、何琴、何山川的母亲，何建波、何琴、何山川为兄弟姐妹关系，陈小平系何建波妻子。另根据一审卷宗材料，苏峰律师代理三位上诉人出庭应诉仅提交授权委托书、所函，并未提交三位上诉人的身份证复印件。
本院认为，何建波、何琴、何山川、刘辉琼等人即使基于亲属关系，因不是同住的成年家属，相互并无代为签署有关法律文书的法定权限，亦无代为委托律师的法定权限。本案中无证据表明一审法院向三位上诉人进行了有效送达，在开庭时委托代理人出具授权委托手续时亦存在明显瑕疵，一审未予以审查核实，致使当事人未能参加庭审，一审审理违反法定程序。上诉人在上诉中提出的其他实体问题，本院在此不再予以评述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市大足区人民法院（2015）足法民初字第06486号民事判决；
二、本案发回重庆市大足区人民法院重审。
上诉人何建波、陈小平、何琴预交的二审案件受理费11800元予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 拯
审 判 员 章兴东
代理审判员 钟 慧
二〇一六年八月八日
书 记 员 赵 洋