四川省广元市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川08行终22号
上诉人（原审被告）苍溪县城乡规划建设和住房保障局。住所：四川省苍溪县。
法定代表人王德雍，局长。
委托代理人罗义，苍溪县城乡规划建设和住房保障局房地产管理局副局长。
委托代理人苏勇，四川高维律师事务所律师。
委托代理人张鸣，四川达权律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）刘凡龙，男，汉族，住四川省苍溪县。
委托代理人刘清平，四川鉴平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川苍溪农村商业银行股份有限公司。住所：四川省苍溪县。
法定代表人董永礼，董事长。
委托代理人欧燕，四川信言律师事务所律师。
委托代理人李骏，四川信言律师事务所律师。
上诉人苍溪县城乡规划建设和住房保障局（以下简称苍溪住建局）、上诉人刘凡龙因与被上诉人四川苍溪农村商业银行股份有限公司（以下简称苍溪农商银行）房屋登记行政管理一案，不服四川省苍溪县人民法院（2015）苍溪行初字第18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人苍溪住建局的委托代理人罗义、苏勇，上诉人刘凡龙及其委托代理人刘清平，被上诉人苍溪农商银行的委托代理人欧燕、李骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年第三人刘凡龙在原告苍溪农商银行（原苍溪县农村信用合作联社）处借款700万元，双方签订借款合同和抵押担保合同并在被告苍溪住建局下属单位苍溪县房地产管理局办理抵押权登记，权证号为苍房他字第2012003250号。因第三人刘凡龙借款本息到期未偿还，2013年原告苍溪农商银行向广元市中级人民法院提起诉讼。该借款合同纠纷案经广元市中级人民法院调解达成调解协议，第三人刘凡龙自愿于2013年7月3日前偿还借款本息，如逾期不能还清本息第三人刘凡龙同意原告苍溪农商银行对苍房他字第2012003250号他项权证所设定的抵押财产享有优先受偿权。后因第三人刘凡龙未能按期还款，原告苍溪农商银行向广元市中级人民法院申请执行。2014年3月23日广元市中级人民法院作出（2013）广执字第25-3号执行裁定书，认定“本院在执行苍溪县农村信用合作联社申请执行刘凡龙借款纠纷一案，对被执行人刘凡龙包括原抵押物的可供执行财产经过三次拍卖和一次变卖，均未能变现，申请执行人苍溪县农村信用合作联社也不同意接受该财产抵债，被执行人刘凡龙另无其他财产可供执行。申请执行人也同意终结本次执行程序。”并裁定“终结四川省广元市中级人民法院（2013）广民初字第25号调解书的本次执行程序”。2015年3月26日第三人刘凡龙向苍溪县房地产管理局书面申请注销抵押权登记。同日，苍溪县房地产管理局将第三人刘凡龙申请注销抵押权登记事项书面告知原告苍溪农商银行，要求原告在3月31日前书面回复是否同意解除抵押并说明理由。2015年3月31日原告苍溪农商银行就不同意解除抵押及撤销抵押登记书面回函苍溪县房地产管理局。2015年4月8日苍溪县房地产管理局以提供材料不符合规定为由向第三人刘凡龙作出不能注销该宗房产抵押登记的书面回复，因第三人刘凡龙拒收而适用留置送达。后第三人刘凡龙以苍溪县房地产管理局不作为为由通过市长信箱、市委书记信箱、苍溪县群众工作局信访，苍溪县房地产管理局分别于2015年6月4日、6月16日、6月25日予以回复。2015年6月3日受四川省鉴平律师事务所委托，西南政法大学王洪、孙鹏、张力、马登科、徐洁五位教授出具《关于苍溪县农村信用合作联社申请执行刘凡龙借款纠纷案专家论证意见书》，认为原告苍溪农商银行的抵押权应注销。第三人刘凡龙将此专家论证意见书提交给苍溪县房地产管理局。2015年6月8日苍溪县房地产管理局书面函告原告苍溪农商银行，要求原告认真研究刘凡龙的贷款清偿问题，及时化解矛盾，提出处理方案并附西南政法大学专家论证意见书。2015年6月15日原告书面回复苍溪县房地产管理局，认为广元市中级人民法院执行裁定终结本次执行程序但没有终结案件执行，坚决不同意解除房产抵押登记。2015年6月16日第三人刘凡龙再次向苍溪县房地产管理局提交房屋抵押权注销登记申请书，申请注销原因为“抵押资产经过三次拍卖和一次变卖，均未能变现。苍溪县农村信用合作联社也不同意接受该资产抵债。刘凡龙又没有其他资产可供执行。广元市中级人民法院终结本案执行”并附记“因抵押权人不同意接受抵押资产抵债，现执行案件又不能恢复执行。同时抵押权人也不同意解除抵押登记故无法提供他项权证”。2015年6月24日苍溪县房地产管理局委托西南政法大学王洪、孙鹏、张力、马登科、徐洁五位教授就抵押权登记应否注销进行论证。2015年6月25日西南政法大学王洪、孙鹏、张力、马登科、徐洁五位教授出具《关于苍溪县农村信用合作联社申请执行刘凡龙借款纠纷案专家论证意见书》，认为原告的抵押权应予以注销，抵押登记也应依法定程序予以注销。2015年7月7日苍溪县房地产管理局书面通知原告苍溪农商银行拟注销原告与第三人就龙源乡村大酒店房产所设立的抵押登记，通知原告在收到该通知后7日内将苍房他字第2012003250号房屋他项权证交回该局，逾期该局将依法处理。2015年7月8日原告苍溪农商银行书面回复苍溪县房管局不同意注销抵押权登记和提交他项权证。被告苍溪住建局于2015年7月28日作出苍规建住注（2015）1号注销抵押权登记决定书认为原告作为抵押权人已从事实上放弃抵押权，决定注销原告与第三人以龙源乡村大酒店房产设立的贷款抵押权登记（权证号：苍房他字第2012003250号）并于8月5日发布公告宣布苍房他字第2012003250号房屋他项权证作废。2015年8月20日原告向本院提起行政诉讼。
原审法院认为：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖和变卖财产的规定》第二十八条第二款“应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”中规定的将财产退还被执行人不能扩大理解为解除该财产上设立的抵押权。放弃抵押权应是明示行为，在执行中抵押财产经三次拍卖和一次变卖不能变现后原告拒绝接受该财产抵债的行为不能认定原告从事实上放弃抵押权，且本案中原告一直明确表示不放弃抵押权。被告推定原告事实上放弃抵押权缺乏法律和事实依据。被告认定原告放弃抵押权的主要证据不足。《不动产登记暂行条例》第十四条第二款第（五）项规定“属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的；...（五）不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；”。根据该条款规定，权利人放弃不动产权利时抵押人可以单方申请注销登记。本院认为，本案第三人刘凡龙作为抵押人向被告申请注销登记，被告受理申请符合该条例规定。根据我国不动产登记的相关法律规定，不动产登记机关在受理不动产登记申请后对申请的内容进行查验属实后将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿，但不动产登记机关并没有确权的权力。本院认为，本案中被告在原告明确表示不同意注销抵押权登记的情况下进行事实推定并认定原告事实上放弃抵押权属于确权，其行为超出了登记机构的职责范围，该行为超越其职权。综上，被告苍溪住建局作出的苍规建住注（2015）1号注销抵押权登记决定超越其职权且主要证据不足，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条和《不动产登记暂行条例》第二条第一款、第七条第一款、第十四条第二款（五）项之规定判决：撤销被告苍溪县城乡规划建设和住房保障局作出的苍规建住注（2015）1号注销抵押权登记决定。本案诉讼费50元，由被告承担。
上诉人苍溪住建局上诉称：一、上诉人作出的注销抵押权登记决定事实依据充分。1、被上诉人经法定程序对涉案房屋经过三次拍卖、一次变卖和折价程序，被上诉人的担保物权已经实现。2、被上诉人与第三人的民事纠纷被广元市中级法院作出的（2013）广执字第25-3号执行裁定终结该担保物的执行。3、被上诉人在涉案房屋的强制执行程序中向广元市中级人民法院作出书面放弃折价受偿的意思表示。4、第三人以“抵押权人放弃了抵押权”和原抵押财产设定的抵押权消灭为由，向上诉人申请注销被上诉人的抵押登记。5、本案涉案房屋设定了以广元市德运投资理财咨询有限公司股东张天耀为登记人的原第二顺位抵押权。6、上诉人作出注销决定前向上级有关部门进行了请求，并组织了法学专家进行论证，结论是应当对第三人所申请的抵押登记予以注销。二、上诉人作出的注销抵押权登记决定法律适用正确。根据《物权法》第170条关于“债权人放弃担保物权，担保物权消灭”的规定、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖和变卖财产的规定》第27条、第28条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条第二款、以及《不动产登记暂行条例》第14条和《房屋登记办法》第48条第三款的相关规定，被上诉人在穷尽担保物权实现的法定程序后其担保物权已经实现，被上诉人穷尽所有程序后书面放弃就担保物折价受偿，属于明示放弃对该担保物享有的受偿权（包括优先受偿权），故根据物权法及相关规定，被上诉人的担保物权应归于消灭。三、上诉人作出注销抵押权登记决定并未超越其职责范围。根据《不动产登记暂行条例》第14条的规定，上诉人可以在权利人放弃不动产权利的情形下受理当事人单方注销申请，审查符合法定情形的依法予以注销，无须当事人双方均予以申请同意，据此，上诉人对被上诉人放弃不动产权利的，有权受理本案第三人申请并依法审查后准予其注销。请求：1、撤销（2015）苍溪行初字第18号行政判决书；2、驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人刘凡龙上诉称：一、一审法院认定被上诉人放弃抵押权的主要证据不足是错误的。被上诉人在执行程序中明确表示放弃以物全部或部分受偿的权利，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释（2014）16号）第28条的规定，以及《最高人民法院执行案件立案，结案若干意见》第16条的相关规定，被上诉人在穷尽担保物权实现法定程序后，已完成了担保物权实现的过程，后又书面放弃以物全部或部分折价受偿，所以被上诉人放弃抵押权事实成立。二、根据《不动产登记暂行条例》第14条的规定，苍溪住建局在被诉人放弃不动产权利的情形下受理上诉人的单方申请并审查作出决定，没有超越其法定职权；三、被上诉人系恶意行使债权，伤害了多方主体的合法权益。被上诉人在执行程序中，既不同意全部接受资产，也不同意部分资产折价受偿，其目的是让700万元的本金不断的产生利息，最终将上诉人的资产侵蚀变成被上诉人的资产，并使得上诉人的其他债权人的合法权益得不到保障。请求：1、撤销（2015）苍溪行初字第18号行政判决书；2、驳回被上诉人的诉讼请求，维持苍溪住建局作出的苍规建住注（2015）1号注销抵押权登记决定。
被上诉人苍溪农商银行答辩称：一、上诉人苍溪住建局作出的苍规建住注（2015）1号注销抵押权登记无合法依据。1、根据《物权法》第177条的规定，抵押权系担保物权，其消灭必须有法定事由，本案中没有抵押权消灭的法定情形，上诉人苍溪住建局单方面认定被上诉人抵押权消灭是违法的；2、广元市法院（2013）广执字第25-3号执行裁定书不能成为上诉人放弃抵押权的依据，该裁定仅仅是终结（2013）广民初字第25号调解书的本次执行程序，并没有裁定注销被上诉人抵押权，也没有表明被上诉人放弃抵押权；3、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖和变卖财产的规定》第二十八条第二款的规定，是指由执行法院对财产解除查封、冻结，退还被执行人，并没有规定在此情形下解除抵押权人的抵押权；4、《专家论证意见书》不能作为上诉人苍溪住建局作出行政行为的合法依据。二、上诉人苍溪住建局作出的苍规建住注（2015）1号注销抵押权登记程序违法。根据《房屋登记办法》第四十九条第三项的规定，申请抵押权注销登记的，还应当提交房屋他项权证书，上诉人刘凡龙申请抵押权注销登记时，没有提交被上诉人所持有的2012003250号房屋他项权证，上诉人苍溪住建局作出注（2015）1号注销抵押权登记程序违法。综上，一审判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
庭审中，被上诉人苍溪农商银行向本院提交了广元市中级人民法院（2015）广执恢字第24号执行裁定书，拟证明广元市中级法院仅仅是终结了对（2013）广民初字第25号民事调解书的本次执行程序，其并没有丧失对抵押物的抵押权。
经庭审质证，上诉人苍溪住建局认为该证据不属于行政诉讼二审程序中的新证据，不予质证；上诉人刘凡龙对该证据的真实性与合法性均无异议，但对关联性提出异议，认为不能据此证明被上诉人没有丧失对抵押物的抵押权。本院认为，被上诉人苍溪农商银行提交的证据属于行政诉讼二审程序中的新证据，具有真实性、合法性，与本案有一定的关联性，证明了本院终结了对（2013）广民初字第25号民事调解书的本次执行程序，本院予以采信。
经审理查明，一审查明的事实与二审一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《不动产登记暂行条例》第二条、第七条第一款以及《房屋登记办法》第四条的相关规定，房屋登记由房屋所在地的县级人民政府房屋登记机构办理，上诉人苍溪住建局作为县级人民政府不动产登记机构，有职权作出注销抵押权登记决定。根据《不动产登记暂行条例》第十四条第二款关于“属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（五）不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的”以及《房屋登记办法》第四十八条关于“经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、法规规定抵押权消灭的其他情形”的规定，上诉人刘凡龙申请撤销抵押权时所提交的撤销抵押权登记申请、调解书、执行裁定书及《专家论证意见书》等证据，仅仅证明在本院强制执行程序中对本案涉案房屋经过三次拍卖、一次变卖未能变现，被上诉人苍溪农商银行也不同意接受该房屋抵债，终结本院（2013）广民初字第25号调解书的本次执行程序。在此情形下，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖和变卖财产的规定》第二十八条第二款的相关规定，人民法院应当解除对该财产的查封、冻结，将该财产退还被执行人，该条款仅是规定法院在执行程序中对执行财产查封冻结的解除和退还，不能据此证明被上诉人苍溪农商银行的抵押权已经实现或者被上诉人放弃抵押权，上诉人刘凡龙也没有提供本案被上诉人苍溪农商银行所涉主债权消灭，以及法律、法规规定抵押权消灭的其他情形的证据，故上诉人苍溪住建局作出苍规建住注（2015）1号注销抵押权登记决定，认定上诉人苍溪农商银行已从事实上放弃抵押权的主要证据不足，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，应当依法予以撤销。对二上诉人主张被上诉人苍溪农商银行经法定程序对涉案房屋经过三次拍卖、一次变卖和折价程序，被上诉人苍溪农商银行的担保物权已经实现，被上诉人苍溪农商银行穷尽所有程序后书面放弃就担保物折价受偿，属于明示放弃对该担保物享有抵押权等上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人苍溪县城乡规划建设和住房保障局和上诉人刘凡龙共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家祥
代理审判员 赵冬梅
代理审判员 李 华
二〇一六年四月六日
书 记 员 哈 慧