浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第395号
上诉人（原审被告）蔡某甲。
委托代理人（特别授权）陈洪奎。
被上诉人（原审原告）蔡某乙。
委托代理人（特别授权）陈韦羲。
原审第三人张某甲，女，1980年12月24日出生，汉族，住诸暨市暨阳街道暨南村***号。
原审第三人蔡某丙，
法定代理人张某甲。
上诉人蔡某甲因分家析产纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告蔡某乙与被告蔡某甲系兄妹关系，另尚有亲兄妹六人，即蔡焕章、蔡招娣、蔡招亚、蔡招香、蔡志云、蔡华云。蔡某甲与第三人张某甲原系夫妻关系，后于2010年12月10日协议办理离婚登记手续，第三人蔡某丙系蔡某甲、张某甲的婚生女儿。原、被告原居住于诸暨市陈宅镇石壁湖村理家自然村（上山头村），其母亲黄金珍及被告蔡某甲、第三人张某甲、蔡某丙、原告蔡某乙均属于同一户内成员。黄金珍于2006年5月去世。因石壁水库二期水利工程建设需要，石壁水库二期工程移民办公室根据诸政发（2003）111号、诸政办发（2002）160号、诸政办发（2003）291号文件精神，实施移民动迁。蔡某甲户被列入移民动迁范围。2004年9月，蔡某乙与蔡某甲签订“关于哥妹移民拆迁安置房分配协议”一份，该协议的内容为：在安置的宅基地上建造房屋后，由蔡某乙得到第二层120平方米的所有权和底层25平方米的使用权，蔡某甲得到第一层、第三层及第三层以上部分；安置房落实后，兄妹的户口独立分开；妹蔡某乙所得房产如要出售，必须按照2005年造价出卖给哥蔡某甲，不得转售给蔡某甲以外的任何人；若有一方违约，违约方须赔偿违约金人民币五十万元给另一方。2008年12月2日，蔡某甲与石壁水库移民办公室及陈宅镇人民政府签订诸暨市石壁水库二期工程移民动迁补偿安置协议一份，协议约定按外迁联建房安置方式，确定蔡某甲户安置人口5人，其中移民人口5人，安置宅基地面积计120平方米，房屋及各项补助费、奖励费用之和，扣除拆迁移民房占地面积与安置房占地面积所交规费补差后，款项总计80600元由蔡某甲领取，目前尚未分割。上述协议中安置、移民人口5人指黄金珍、蔡某甲、张某甲、蔡某丙、蔡某乙。按照政策，蔡某乙作为一个安置人口享有宅基地20平方米的份额及相应的安置补助费、过渡费、搬迁费等补偿利益。宅基地安置后，涉案房屋于2009年底建造完成，实际建造中未建造底层。房屋建造费用由蔡某甲、张某甲垫付。该房屋于2012年1月10日进行土地使用权登记，土地座落地址为诸暨市暨阳街道暨南村311号，地号901－100－835，使用权面积120平方米，四至为东至通道、西至蔡焕章、南至路、北至路。2009年12月21日，蔡焕章、蔡招娣、蔡招亚出具承诺书一份，承诺将其享有的黄金珍宅基地权属继承份额赠与蔡某乙。蔡招香、蔡志云、蔡华云出具证明一份，关于母亲黄金珍享有的移民宅基地权属由上述三人继承部分赠与蔡某甲。蔡某乙于2010年1月诉至本院，要求依法分割座落于本市暨阳街道暨南村311号房屋。2010年12月10日，蔡某甲与张某甲协议登记离婚，签订离婚协议书一份，约定诸暨市暨阳街道暨南村311号住房一幢三间三楼半（落地面积120平方米），其中自西向东落地面积90平方米一至三楼半归张某甲及女儿蔡某丙所有，自东向西落地面积30平方米一至三楼半归男方所有。2011年8月1日，张某甲、蔡某丙提起诉讼，要求确认蔡某甲与蔡某乙签订的“关于哥妹移民拆迁安置房分配协议”无效。该院于2012年5月3日作出（2011）绍诸民初字第1740号民事判决，判决驳回张某甲、蔡某丙的诉讼请求。张某甲、蔡某丙不服判决提起上诉，审理中撤回上诉，绍兴市中级人民法院于2012年9月10日作出（2012）浙绍民终字第811号民事裁定，准许张某甲、蔡某丙撤回上诉。审理中，原告蔡某乙提出申请，要求对涉案房屋的建造成本进行鉴定。该院委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司作出工程造价咨询报告书，鉴定结果为：暨阳街道暨南村311号房屋的整体造价为267068元、建筑面积437.50平方米、单方造价为610.44元／平方米，第二层造价为86011元、建筑面积140.90平方米。为此鉴定，原告支出鉴定费2700元。原告同意按分割所得房屋的面积分摊建造费用，并要求分割移民动迁补偿安置费中的4179.24元作房屋建造款抵扣。
以上事实，有原告蔡某乙提供的证据：原告身份证及诸暨市暨阳街道暨南村村民委员会、诸暨市石壁水库二期工程移民办公室于2009年12月14日出具的证明，蔡焕章、蔡招娣、蔡招亚等兄弟姐妹出具的承诺书，关于哥妹移民拆迁安置房分配协议，（2011）绍诸民初字第1740号民事判决书及（2012）浙绍民终字第811号民事裁定书，诸暨市国土资源局地籍档案查询单，鉴定费发票；被告蔡某甲提供的证据：蔡焕章出具的收据，蔡招香、蔡志云、蔡华云出具的承诺书；第三人张某甲、蔡某丙提供：离婚协议书及离婚证；原审法院委托鉴定由诸暨天阳工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书及（2011）绍诸民初字第1740号案件庭审笔录，及本案当事人在诉讼中的陈述佐证。
原审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、原告蔡某乙是否系诸暨市暨阳街道暨南村311号房屋的共有人；二、蔡某乙要求按原、被告签订的协议实物分割诉争房屋的主张能否成立；三、如果房屋进行分割，原告对相关费用如何承担。
关于第一个争议焦点，根据诸暨市石壁水库二期工程移民办公室出具的证明及诸暨市石壁水库二期工程移民动迁补偿安置协议，蔡某甲户按照移民动迁政策以户内人口五人的状况安置宅基地120平方米，蔡某乙与蔡某甲因兄妹关系为同户人员，同时也作为移民安置的对象，享有20平方米的宅基地使用权份额。现蔡某甲户在安置的宅基地上建成房屋，房屋所有权来源于宅基地使用权，是物权形态的转化，蔡某乙应系诸暨市暨阳街道暨南村311号房屋的共有人。被告蔡某甲、第三人张某甲、蔡某丙关于原告蔡某乙对诉讼房屋不享有共有权的辩述意见，与事实不符，不予采信。
关于第二个争议焦点，根据《物权法》的规定，共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割。结合本案，原、被告根据移民动迁安置政策，考虑到拆迁安置建房的整体规划和蔡某甲、蔡某乙兄妹均已各自成家的实际情况，两兄妹协商后按照方便实际生活的原则，由蔡某乙获得建造完成后的房屋的第二层，蔡某甲一家获得建造完成后的房屋的第一层、第三层及第三层以上部分，这种分配实际是共有人对宅基地使用权取得以后对地上构筑物的再分配，符合地上构筑物的实际使用价值，应属有效。按照当地农村习俗，子女成年后，父母将财产进行分配并明确赡养事宜，该权利义务一般由儿子承受。从1988年6月15日蔡某甲、蔡焕章兄弟及母亲签署的立分家协议载明内容看，母亲的住房由蔡某甲安排到年迈为止。母亲黄金珍的户籍列入蔡某甲户登记，也一直居住于分配给蔡某甲的房屋中。故对被告蔡某甲签订安置房屋分配协议的行为，原告蔡某乙亦有理由相信蔡某甲是代表两第三人及母亲黄金珍的共同意思表示。被告关于双方签订协议时未经其他共有权人同意，该份分配协议不得作为原、被告之间分家析产依据的辩述意见，不予采信。并且，诉争房屋单层能够独立居住，上下楼层之间互不干扰，不会因分割减损共有财产的价值，该共有财产具备进行实物分割的条件。综合上述分析，原告要求分割诉争房屋第二层归其所有，对整幢房屋共有部分的楼梯、大门等享有共同共有的权利，理由正当，予以支持。现诉争房屋实际由被告及两第三人占用，原告诉请腾退，理由正当，予以支持。因底层房屋未建造，原告放弃要求分割底层25平方米车库的请求，予以准许。
关于第三个争议焦点，诉争房屋建造费用由蔡某甲、张某甲垫付，现蔡某乙要求分割共有房屋，应当按分割所得份额比例承担房屋造价。根据诸暨天阳工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，诉争房屋第二层造价为86011元，蔡某乙应支付给蔡某甲、张某甲，扣除4179.24元，尚应支付81831.76元。另，原告主张出借给蔡某甲45000元转为建房款，但未能提供充分的证据证实，故本案中不作处理。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十九条、第一百条之规定，判决：一、座落于诸暨市暨阳街道暨南村311号、地号901－100－835、建筑面积为437.50平方米的房屋，其中第二层建筑面积140.90平方米房屋归原告蔡某乙所有，原告蔡某乙对该幢房屋的楼梯、大门等享有共有权；二、被告蔡某甲、第三人张某甲、蔡某丙自本判决生效之日起十日内将座落于诸暨市暨阳街道暨南村311号、地号901－100－835，其中第二层建筑面积140.90平方米的房屋腾退给原告蔡某乙；三、原告蔡某乙应支付被告蔡某甲、第三人张某甲房屋建造费用81831.76元，限本判决生效之日起十日内付清。本案应收受理费1550元，工程造价评估费2700元，合计4250元，由原告蔡某乙负担1370元，被告蔡某甲负担2880元。
蔡某甲不服原判，提起上诉称，讼争的311号整幢房屋的土地使用权及房屋所有权判归蔡某甲较为合理，因该幢房屋只设一个楼梯，上诉人蔡某甲、被上诉人蔡某乙、第三人等共同使用楼梯均不方便，且当事人之间矛盾大，不利安居生活，同时，亦因蔡某甲、蔡某乙均不按“关于哥妹移民拆迁安置房分配协议”履行；一审判决将第二层建筑面积140.90平方米归被上诉人蔡某乙所有及对该幢房屋的楼梯、大门等享有共有权，缺乏事实依据，因双方所签订的上述分配协议中蔡某乙只有第二层120平方米的所有权，并无楼梯、大门的共有权，即使共有依法也应当判明是共同共有还是按份共有，且本案各当事人实际使用的土地面积为30平方米、蔡某乙只占四分之一。据此，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人蔡某乙答辩称，一审法院基于蔡某乙与蔡某甲签订的“关于哥妹移民拆迁安置房分配协议”有效而判决，蔡某乙有权要求蔡某甲依协议、按整幢房屋的实际结构状况分割使用房屋，一审判决蔡招云楼梯及大门享有共有权是合法的，上诉人蔡某甲的上诉是没有理由的，一审判决正确，要求二审法院予以维持。
原审第三人张某甲、蔡某丙意见，一审判决显失公正，即使按照协议，蔡某乙也只享有第二层房屋的120平米方房屋，故一审判决将第二层建筑面积140.90平方米归被上诉人蔡某乙所有及对该幢房屋的楼梯、大门等享有共有权，于事实法律不符，要求二审法院公正判决。
二审中，本案各当事人均未提供符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定的新证据。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。本院经现场踏勘，座落地址为诸暨市暨阳街道暨南村311号房屋第一层的西北角设有楼梯间（约12平方米左右），楼梯通往第一、二、三层及半层、露台，该楼梯间朝北面另有一出入门道；第一层的南面开设出入大门和设置卷阐门。
本院认为，涉案房屋座落诸暨市暨阳街道暨南村311号（房屋为三层半一幢，经原审法院委托鉴定该房屋的整体造价为267068元、建筑面积437.50平方米、单方造价为610.44元／平方米，第二层造价为86011元、建筑面积140.90平方米）。该房屋的建房用地源于上诉人蔡某甲户因移民动迁安置，原房屋拆迁时，蔡某甲户内有人口原蔡某甲与张某甲夫妻及女儿蔡某丙（独生女）、蔡某甲之母亲黄金珍、蔡某甲之妹蔡某乙；按照政策以户安置，人均享有宅基地20平方米，蔡某丙（独生女）享有宅基地40平方米，安置宅基地面积计120平方米；2004年9月，蔡某乙与蔡某甲签订“关于哥妹移民拆迁安置房分配协议”，该协议约定：在安置的宅基地上建造房屋后，由蔡某乙得到第二层120平方米的所有权和底层25平方米的使用权；蔡某甲得到第一层、第三层以上所有权等内容，但未约定该幢房屋的楼梯、大门等蔡某甲与蔡某乙享有共有权；黄金珍于2006年5月亡故。2009年底建成三层半楼屋，实际建造中未建造底层，房屋建造费用由蔡某甲、张某甲垫付；该房屋于2012年1月10日进行土地使用权登记，土地使用者登记为蔡某甲。根据上述事实、结合本院现场踏勘情况，本院认为原审法院所作判决不当，理由如下：一、从蔡某乙与蔡某甲签订“关于哥妹移民拆迁安置房分配协议”分析认定，当时约定蔡某乙得到第二层120平方米的所有权，蔡某甲得到第一层、第三层及第三层以上部分房屋所有权，对黄金珍部份土地房屋作为安置对象的蔡某乙、黄金珍已同意归属于蔡某甲，黄金珍的20平方米建房用地不存在再行继承析产；二、实际建成的房屋为三层半，对该房屋如何使用及出入，当事人之间应当协商，在未达成协议的情况下使用房屋会引起当事人之间争执，且已发生讼争、本院在现场踏勘时蔡某乙与蔡某甲及第三人张某甲发生激烈争吵，原审法院判决“第二层建筑面积140.90平方米房屋归蔡某乙所有，蔡某乙对该幢房屋的楼梯、大门等享有共有权”，侵害了蔡某甲、第三人张某甲、蔡某丙的土地使用权等相关权利，且实际难以按该判决执行，亦与已被原审法院确定为有效的“关于哥妹移民拆迁安置房分配协议”记载的蔡某乙得到第二层120平方米的约定不符。三、涉案房屋的分配依法应当遵循有利于当事人居住使用原则，同时应根据房屋结构、蔡某乙所有房屋面积情况分配使用的房屋。由于本案当事人之间矛盾大，共同使用同一楼梯等不利安居生活；本院多次调解，上诉人蔡某甲同意支付被上诉人蔡某乙40万元左右，由蔡某乙自行安置居住房屋，但因蔡某乙坚持要求分配涉案房屋致调未成。涉案房屋蔡某乙有所有权120平方米建筑面积，根据房屋现状结构可作如下分配：1、蔡某乙可在第一层东北角设置楼梯间（建筑面积12平方米范围内），楼梯间北面开门出入；蔡某乙可使用房屋的第二层建筑面积108平方米、并在该范围建折隔墙［（可建南北向折隔墙，该折隔墙（含折隔墙）以东建筑面积108平方米归蔡某乙使用，与东北角设置楼梯间相通连）］，第一层、第二层房屋中蔡某乙所建墙体归蔡某乙所有；蔡某乙在建折隔墙、设置的楼梯间、北面开门时要注意整幢房屋的结构及安全，蔡某甲及第三人张某甲、蔡某丙应给予配合（如在建上述折隔墙、楼梯间时对面积划分发生争议，可由原鉴定机构诸暨天阳工程造价咨询有限公司测量确定）；2、除分配给蔡某乙使用的房屋面积，该幢房屋的其他使用面积如何分配，由蔡某甲与第三人自行协商。三、蔡某乙应支付给蔡某甲、张某甲房屋建造费用69073.56元（120平方米×单方造价为610.44元／平方米-4179.24元）；涉案房屋实际产权面积应以今后房产登记部门核准为准。
综上，蔡某甲的上诉理由部分成立，其上诉合理部分请求本院予以支持。原审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2917号民事判决；
二、座落于诸暨市暨阳街道暨南村311号、地号901－100－835、建筑面积为437.50平方米的房屋，其中第二层建筑面积108平方米房屋归被上诉人蔡某乙所有，并由蔡某乙在该范围建造折隔墙（包括墙体粉刷）；被上诉人蔡某乙在第一层东北角设置楼梯间（建筑面积12平方米范围内、包括墙体粉刷），并在楼梯间北面开门出入，该楼梯间归蔡某乙所有；上诉人蔡某甲、第三人张某甲、蔡某丙自本判决生效之日起十日内将120平房米房屋腾退给被上诉人蔡某乙；被上诉人蔡某乙自腾退完毕之日起六十日内将折隔墙、楼梯间、北面开门建筑完毕；
三、被上诉人蔡某乙应支付给上诉人蔡某甲、第三人张某甲房屋建造费用69073.56元元，款限本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回被上诉人蔡某乙其余诉讼请求。
一审案件受理费1550元，工程造价评估费2700元，合计4250元，由被上诉人蔡某乙负担1700元，上诉人蔡某甲负担2550元；二审案件受理费1550元，由上诉人蔡某甲负担620元，被上诉人蔡某乙负担930元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一四年六月六日
书 记 员 陆琪瑜