浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终363号
上诉人（原审被告）：海宁袁花假日大酒店有限公司。住所地：浙江省海宁市袁花镇南街路*******号。统一社会信用代码：91330481591796046E。
法定代表人：郁立兵，执行董事。
委托诉讼代理人：肖勇杰，浙江凯信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚惟秉，男，1986年5月3日出生，汉族，住浙江省海宁市。
委托诉讼代理人：俞肃平，浙江国翱律师事务所律师。
原审被告：杜瑜，男，1964年7月6日出生，汉族，住浙江省海宁市。
原审被告：郁立兵，男，1969年7月18日出生，汉族，户籍地江苏省滨海县，现住浙江省海宁市。
上诉人海宁袁花假日大酒店有限公司（以下简称袁花酒店公司）因与被上诉人姚惟秉、原审被告杜瑜、郁立兵房屋租赁合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2016）浙0481民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人袁花酒店公司的委托代理人肖勇杰、被上诉人姚惟秉的委托代理人俞肃平、原审被告郁立兵到庭参加诉讼。原审被告杜瑜经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
袁花酒店公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姚惟秉的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、杜瑜是袁花酒店公司股东，其与案外人鸿翔房地产有限公司（以下简称鸿翔公司）订立的房屋租赁合同系为尚未成立的公司订立，目的是开设袁花酒店公司，依据公司法理论，为成立公司而为的有关行为应由成立后的公司吸收，故该房屋租赁合同的权利义务应由袁花酒店公司享有，实际履行合同过程中，部分租金也是袁花酒店公司支付给姚惟秉，故杜瑜与姚惟秉解除合同的行为无效或可撤销，不能产生法律效果。如果姚惟秉坚持其是与杜瑜发生租赁关系，则作为实际承租人的袁花酒店公司当然具有次承租人的代位履行权。二、从现实情况看，杜瑜与姚惟秉存在重大的恶意串通行为。杜瑜先是隐瞒其与姚惟秉之间的真实租赁价格，以高出一倍的租赁价格向实际承租人索取租金，并恶意伪造了其与郁立兵的租赁合同作为主张依据，其作为袁花酒店公司的股东违背忠实义务，通过设立行为恶意牟利，侵犯公司利益。之后，杜瑜与姚惟秉间的解除协议明显存在恶意勾结之嫌。据了解，郁立兵与鸿翔公司现行协商房屋租赁事宜，是鸿翔公司提出由杜瑜担任成立酒店的股东和总经理，郁立兵与杜瑜之前不认识。而杜瑜隐瞒真实租赁价格，向袁花酒店公司索取高出一倍的租金，并胁迫郁立兵达成一份缺乏法律基础且无法执行的民事调解书。上述行为都是为姚惟秉起诉腾退，意图占有酒店进行铺垫。这也是在一审中无论袁花酒店公司提出何种条件，姚惟秉均决绝和解的真实原因。另外，案涉房屋的三楼也是以杜瑜的名义出租给了另一租户，姚惟秉与杜瑜协议解除合同，但其变更诉讼请求对三楼并不主张腾退并调整了租金，可见姚惟秉的起诉具有选择性，以杜瑜的名义绕过了袁花酒店公司，存在恶意行为，姚惟秉与杜瑜协议解除合同是无效的。
姚惟秉辩称，一、袁花酒店公司提出杜瑜、郁立兵侵害其公司利益，可以通过其他途径解决，与本案无关。二、袁花酒店公司上诉所称与事实不符，一审庭审中姚惟秉已就诉讼请求的变更作了阐述。三、据了解，袁花酒店公司和郁立兵被法院判决或调解确认的欠款超过一千万，至今没有履行法律文书确定的义务，已处于被执行阶段，即使其属于次承租人，也无法代位履行。综上，请求驳回上诉，维持原判。
郁立兵辩称，同意袁花酒店公司的上诉意见。
杜瑜在二审中未作答辩。
姚惟秉向一审法院起诉请求：1、袁花酒店公司、杜瑜、郁立兵立即将坐落于海宁市袁花镇××、××号房屋（一楼中国农业银行股份有限公司海宁市支行承租房屋除外）和设备腾空并退还给姚惟秉，并按照2191.78元每天的标准支付自2016年2月1日起至实际腾退返还之日止的房屋使用费；2、杜瑜立即支付姚惟秉租金737445.20元，并支付自2016年1月1日起至判决生效之日止的违约金（以737445.20元为基数，按银行同期贷款基准利率计算），郁立兵、袁花酒店公司对前述款项承担连带责任。后姚惟秉变更诉讼请求为：1、袁花酒店公司、杜瑜、郁立兵立即将坐落于海宁市袁花镇××、××号房屋（三楼、一楼中国农业银行股份有限公司海宁市支行承租房屋除外）腾空并退还给姚惟秉，并按照1931.95元每天的标准支付自2016年2月1日起至实际腾退返还之日止的逾期腾房占有使用费；2、杜瑜立即支付姚惟秉租金682123.27元，并支付自2016年1月1日起至判决生效之日止的违约金（以682123.27元为基数，按银行同期贷款基准利率计算），郁立兵、袁花酒店公司对前述款项承担连带责任。
一审法院认定事实：2011年3月3日，案外人鸿翔公司（甲方）与杜瑜（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定鸿翔公司将坐落于浙江省海宁市袁花镇硖尖公路（临时街名）西侧南街路35号的房屋（其中一楼原定的商场除外，位于楼西侧）和设备出租给杜瑜，租赁期限自2011年6月至2026年12月31日止，租金自2012年1月1日开始计算，（前）七年租金共计5000000元，具体为第一、二、三年租金每年600000元，第四、五、六、七年每年800000元，第八年起的租金双方于第七年（租期）的第四季度（即2018年10月上旬）协商后确定。租金于每年一月、七月前三天内，分别支付相应年度半年租金；合同第八条第3项约定，今后本案所涉房屋出售给第三方，或房产登记在第三方名下，不影响本合同的效力；合同同时约定其他事宜。2011年10月8日，杜瑜（甲方）与郁立兵（乙方）签订《合同》，约定甲方将本案所涉房屋（含设备，一楼、三楼除外，面积约9000平方米）使用权与乙方合作，合作期限自2011年9月至2026年12月31日止，甲方于协议签订后一星期内交付房屋，乙方接受房屋之日至2011年12月31日期间，甲方免收乙方管理费，但水电费等一切费用由乙方承担。自2012年1月1日开始计算管理费，前七年管理费总计8820000元，每年1260000元，（之）后三年，每年1360000元；合同同时约定其他事宜。2011年11月2日，本案所涉房屋（含附属设备）所有权人登记为姚惟秉，登记的房屋坐落为海宁市袁花镇××、××号。2012年3月15日，杜瑜、郁立兵作为股东，成立袁花酒店公司，住所地为海宁市袁花镇××、××号，法定代表人为郁立兵，营业期限自2012年3月15日至2022年3月14日。2015年9月16日，杜瑜向一审法院起诉郁立兵，要求解除双方于2011年10月8日签订的《合同》，后法院追加袁花酒店公司作为该案第三人，该案件审理过程中，杜瑜、郁立兵、袁花酒店公司自愿达成调解协议约定，杜瑜、郁立兵确认双方于2011年10月8日签订的《合同》自2015年8月31日解除，郁立兵于2016年1月10日前将原杜瑜承租的海宁市袁花镇南街路35号房屋（即本案所涉房屋）退还杜瑜；同时约定其他事宜。一审法院于2015年12月19日作出（2015）嘉海商初字第1918号民事调解书，确认前述协议。2015年12月31日，姚惟秉（甲方）、杜瑜（乙方）、鸿翔公司（丙方）签订《解除房屋租赁合同协议》，协议约定，乙、丙（甲）在2011年3月3日签订的租赁合同于2016年1月31日解除，乙方于2016年1月31日前向甲方腾退本案所涉房屋。2016年1月11日，杜瑜依据（2015）嘉海商初字第1918号民事调解书向一审法院申请执行，一审法院于2016年6月15日作出（2016）浙0481执223号《浙江省海宁市人民法院案件执行情况告知书》，告知杜瑜由于本案所涉房屋尚有案件未审结，故终结本次执行程序。另，现本案所涉房屋（一楼、三楼除外）仍由袁花酒店公司占有并使用，三楼产权面积为1185.47平方米。杜瑜确认尚欠姚惟秉自2015年1月1日至2016年1月31日期间租金682123.27元（已扣除杜瑜已支付的130500元）。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、姚惟秉是否有权要求杜瑜、郁立兵、袁花酒店公司腾退房屋；二、本案房屋租金及逾期腾房占有使用费应当由谁负担，具体金额如何确定。
关于争议焦点一，姚惟秉认为其与杜瑜于2015年12月31日签订的《解除房屋租赁合同协议》系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，属于有效协议，姚惟秉有权依据该协议的约定，要求杜瑜腾房，而郁立兵与杜瑜之间的合同姚惟秉不知情，也不认可，属于无效合同，郁立兵及袁花酒店公司作为实际占有人，属于无权占有，均有腾房的义务；郁立兵、袁花酒店公司认为，姚惟秉与杜瑜解除房屋租赁合同的协议侵害了袁花酒店公司作为次承租人的合法权益，应认定为无效协议，袁花酒店公司作为次承租人可以代杜瑜垫付拖欠的租金并继续使用本案所涉房屋。一审认为，杜瑜、郁立兵、袁花酒店公司负有腾退、返还本案所涉房屋的义务，理由在于：杜瑜与姚惟秉的《房屋租赁合同》以及杜瑜与郁立兵之间的《合同》均已解除。袁花酒店公司之所以占有、使用本案所涉房屋，是因为郁立兵取得本案所涉房屋使用权后交由袁花酒店公司使用，但在郁立兵与杜瑜签订的《合同》解除后，郁立兵应将本案所涉房屋腾空并返还给杜瑜或姚惟秉，作为实际占有使用人，袁花酒店公司亦有义务腾退本案所涉房屋。在前述《合同》解除后，杜瑜又与姚惟秉达成《解除房屋租赁合同协议》，约定解除双方之间的房屋租赁合同关系，杜瑜作为承租人应当腾空返还租赁房屋。为了避免当事人诉累，一审确认袁花酒店公司、杜瑜、郁立兵均负有腾房义务。郁立兵及袁花酒店公司认为杜瑜将本案所涉房屋的使用权作为出资与郁立兵合作经营酒店，以及杜瑜与袁花酒店公司之间存在转租关系的主张，依据不足，不予采信。
关于争议焦点二，姚惟秉认为袁花酒店公司、杜瑜、郁立兵应当共同支付占房使用费，扣除三楼的面积后按照80元/平方米计算；杜瑜认为占房使用费应由实际占房人郁立兵、袁花酒店公司支付；郁立兵认为，根据合同相对性原则，姚惟秉应当向杜瑜主张占房使用费；袁花酒店公司认为只有法院认定其作为本案的次承租人的前提下其才有义务支付占房使用费，且租赁房屋的具体面积应当以产权证登记为准，在确定面积后，也应对计算标准予以调整。一审认为，姚惟秉要求支付的租金以及逾期腾房占有使用费应当由杜瑜支付，理由在于，杜瑜对拖欠姚惟秉租金682123.27元的事实无异议，杜瑜理应支付相应的租金。而根据姚惟秉与杜瑜的约定，杜瑜对姚惟秉负有腾房义务，但杜瑜至今未履行完毕腾房义务，姚惟秉有权向杜瑜主张逾期腾房占有使用费。逾期腾房使用费的计算方法，姚惟秉主张的每日1931.95元计算，杜瑜对姚惟秉提出的计算方式无异议，且不违反姚惟秉与杜瑜之间房屋租赁合同的约定，故予以确认，逾期腾房占有使用费应自2016年2月1日起计算至实际腾退之日止。至于杜瑜认为逾期腾房的原因是郁立兵未按期腾房，应由杜瑜向郁立兵主张相应的逾期腾房占有使用费，杜瑜可另行向郁立兵主张。姚惟秉主张的租金是杜瑜拖欠，应由杜瑜支付，故姚惟秉要求郁立兵、袁花酒店公司就杜瑜拖欠的租金承担连带赔偿责任的主张，不予采信。
综上所述，杜瑜对拖欠姚惟秉租金的事实无异议，对姚惟秉主张的逾期支付租金违约金的计算标准无异议，故对于姚惟秉要求杜瑜支付拖欠租金及按照银行同期贷款利率计算违约金的诉讼请求予以支持；杜瑜与姚惟秉的《房屋租赁合同》已解除，杜瑜与郁立兵的《合同》也已解除，姚惟秉要求袁花酒店公司、杜瑜、郁立兵腾房的诉讼请求，予以支持；杜瑜确已逾期腾房，故对于姚惟秉要求杜瑜支付逾期腾房使用费的诉讼请求，亦予以支持；至于姚惟秉诉讼请求中的不合理部分，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、杜瑜、郁立兵、袁花酒店公司于判决生效之日起三十日内将坐落于海宁市袁花镇××、××号房屋（一楼中国农业银行承租部分及三楼除外）腾空并返还给姚惟秉；二、杜瑜于判决生效之日起十日内支付姚惟秉租金682123.27元，逾期付款违约金（以未付租金682123.27元为基数，自2016年2月1日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决生效之日止）及逾期腾房占有使用费（自2016年2月1日起至实际腾退之日止，按每日1931.95元计算）。三、驳回姚惟秉的其余诉讼请求。案件受理费16225元，由姚惟秉负担35元，杜瑜负担16190元。
袁花酒店公司在二审中提供了2015年3月3日至2015年12月10日期间的支付房租情况表1份、网上银行电子回执和刷卡凭证16份，以及2016年1月2日、5日网上银行电子回执各1份，以证明租赁期间有部分房租在2015年3月开始由袁花酒店公司直接支付给姚惟秉或其指定的人员，2016年1月5日姚惟秉指定人员收款后退回袁花酒店公司，之后未再收取袁花酒店公司租金，姚惟秉称其不知道袁花酒店公司是实际承租人，与事实不符，其主张腾退缺乏事实和依据。
姚惟秉质证认为，上述证据不属于新证据，不能证明证据中载明的款项是袁花酒店公司支付，即使由其支付也是代杜瑜支付租金，（2015）嘉海商初字第1918号案件调解书中已从杜瑜主张的款项中扣除了上述款项，袁花酒店公司在支付房租情况表中提出的代付电费67530元不是支付给姚惟秉，姚惟秉不知情。
郁立兵对袁花酒店公司提供的证据没有异议。
本院认证认为，袁花酒店公司提供的支付房租情况表系其单方制作，姚惟秉不予认可，网上银行电子回执和刷卡凭证均无原件，故对上述证据均不予认定。
袁花酒店公司二审提出2011年10月8日的《合同》系伪造的，郁立兵没有签订过该合同，经审查，该《合同》系一审法院从当事人之前的案件卷宗中调取，且在（2015）嘉海商初字第1918号案件调解中郁立兵、杜瑜均予以认可，故袁花酒店公司的异议不能成立。综上，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，袁花酒店公司上诉认为其不应返还涉案房屋，理由有三：一、杜瑜是为设立袁花酒店公司签订租赁合同，在公司成立后，合同的权利义务由公司享有，杜瑜无权解除合同，故杜瑜与姚惟秉、鸿翔公司签订的《解除房屋租赁合同协议》无效；二、次承租人有权行使代位履行权抗辩出租人的合同解除权；三、姚惟秉与杜瑜存在恶意串通行为。经查，袁花酒店公司的上述理由均不能成立。首先，杜瑜先与鸿翔公司签订租赁合同，后又与郁立兵签订合作协议，虽然二人在袁花酒店公司成立后均为股东，且袁花酒店公司实际使用涉案房屋，但现有证据不足以证明杜瑜当时是以设立公司的名义签订租赁合同，况且，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条的规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。即使杜瑜是为设立袁花酒店公司以自己的名义对外签订租赁合同，合同相对方也有权选择杜瑜承担合同责任，故杜瑜与姚惟秉协议解除租赁合同符合法律规定。其次，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定，因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持，但转租合同无效的除外。次承租人的该请求权以其租赁合同有效成立为前提。袁花酒店公司使用案涉房屋系依据杜瑜与郁立兵签订的合作协议，在姚惟秉与杜瑜协议解除租赁合同前，杜瑜与郁立兵已在（2015）嘉海商初字第1918号案件中就解除合作协议并返还房屋达成调解协议，故袁花酒店公司无权再主张次承租人的代位履行请求权。再次，（2015）嘉海商初字第1918号案件中，郁立兵与杜瑜就解除合同并返还房屋系自愿达成调解协议，袁花酒店公司亦作为该案第三人参加诉讼，并未对调解协议的内容提出异议，一审法院据此制作了调解书且已发生法律效力。现袁花酒店公司称杜瑜伪造合同、胁迫调解，与生效调解书的内容相悖，本院不予采信。袁花酒店公司主张姚惟秉与杜瑜恶意串通没有证据证明，因此，袁花酒店公司继续占有涉案房屋已没有合法依据，姚惟秉作为所有权人要求袁花酒店公司腾退返还房屋，符合法律规定，应予支持。至于郁立兵与杜瑜之间的纠纷，不属于本案处理范围，双方可另行处理。
综上所述，袁花酒店公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人海宁袁花假日大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金富祥
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一七年五月四日
书记员 赵婉沁