江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第1078号
申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：金坛建工集团有限公司，住所地在江苏省金坛市东环一路669号。
法定代表人：李连富，该公司董事长。
委托代理人：范阿庭。
委托代理人：施国俊。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：金坛市鑫豪铁粉有限公司，住所地在江苏省金坛市金城镇工业集中区。
法定代表人：孙家乐，该公司经理。
委托代理人：黄一武，江苏金天虹律师事务所律师。
申请再审人金坛建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被申请人金坛市鑫豪铁粉有限公司（以下简称鑫豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2013）常民终字第974号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。
建工集团申请再审称：1、一、二审法院认定建工集团完成的案涉地基基础工程质量不合格是错误的，地圈梁的混凝土抗压强度国家标准为不低于C20，案涉工程的抗压强度为C23.5，虽然低于设计标准，但不属于工程质量不合格，工程是安全的。鑫豪公司的监理签字确认了检测结果，并同意继续施工，应认定双方变更了设计要求。2、常州常申会计事务所有限公司出具的工程造价咨询报告漏算了防雷设施、水电、文明施工费用、大型机械设备进出场及安拆费等费用，土方开挖及回填、脚手架、木工制模等项目少算了工程量，人工费、机械费未向上调整，建工集团申请重新鉴定，一、二审法院未予准许错误。3、鑫豪公司迟延支付工程款构成违约，且造成案涉工程延期和停工，造成了建工集团的经济损失，鑫豪公司应当赔偿建工集团经济损失。综上，请求对本案进行再审。
鑫豪公司提交意见认为：1、2007年12月13日，金坛市建设工程质量检测中心对建工集团完成的地圈梁混凝土进行了抗压试验，检测结果为C23.5，低于合同约定的C25的抗压标准。但该检测中心于2010年7月16日对该地圈梁混凝土进行抗压检测试验，检测结果为C16.1，既不符合国家标准也不符合约定，所以建工集团完成的工程为不合格工程。2、一审鉴定程序合法，鉴定结论依据相应规范作出，鉴定结果客观公正。建工集团关于鉴定报告漏算、少算项目的主张均不属实，其要求重新鉴定不符合法定的事由，不能成立。3、造成工程延期的主要原因在于建工集团，合同约定以实际开工日作为合同的施工期的起算时间，建工集团应当承担全部责任，材料涨价造成的损失建工集团也应自行承担。4、由于建工集团施工的工程质量不合格，且不履行修复义务，导致鑫豪公司产生了自行修复费用近6万元，鑫豪公司保留向建工集团追索的权利。综上，请求驳回建工集团的再审申请。
本院审查查明：2007年7月15日，鑫豪公司和建工集团签订了一份建设工程施工合同，并到建设主管部门进行了备案，合同主要约定：工程名称为鑫豪公司车间工程包括土建、安装（水电门窗）；开工日期2007年7月28日，竣工日期2007年11月8日，总工期为100天（雨雪天除外，以实际开工日为准）；合同价款为801170元，采用包干固定价，基础到正负零付16万元，一层结平付16万元，主体封顶付10万元等具体事项。上述施工合同签订后，鑫豪公司到有关部门办理相应的施工审批手续，建工集团也在筹备施工前的准备工作。2007年10月27日，鑫豪公司领取了工程施工许可证。当日，建工集团向鑫豪公司递交了开工报告，定于2007年10月28日正式开工。2007年11月15日，双方和设计单位对建工集团完成的地基和基础分部工程质量进行了验收，验收意见为符合要求、合格。2007年11月19日，建工集团委托金坛市建设工程质量检测中心对其完成的地圈梁的混凝土抗压强度进行检测。2007年11月27日，鑫豪公司预付工程款6万元；同年11月30日，鑫豪公司预付工程款10万元。2007年12月13日，金坛市建设工程质量检测中心出具了检测报告，检测结论为混凝土抗压强度低于设计强度等级。2007年1月18日、12月28日，鑫豪公司预付工程款8万元、5万元；2008年1月4日，鑫豪公司预付工程款3万元。
2008年3月，建工集团已施工至一层结平二层立柱阶段。由于双方因建材涨价的差价未能达成共识，建工集团于2008年3月11日向鑫豪公司送达了一份停工通知并要求承担停工损失。之后，双方一直未恢复施工并以声明、回复等书面形式相互指责对方违约。2008年9月18日，建工集团拆除了上述工程的外墙防护、模板等设施。
2008年10月9日，建工集团诉至江苏省金坛市人民法院，请求判令解除与鑫豪公司签订的施工合同，鑫豪公司支付剩余工程款221983.92元、增加的工程款4604.32元并赔偿经济损失279642.90元。鑫豪公司提出反诉称，建工集团于2007年8月25日就已经实际施工，在2008年春节放假后就未复工，并要求提高工程造价，其行为已经构成违约，因生产需要鑫豪公司被迫从外租赁厂房，造成经济损失。要求解除双方施工合同，建工集团返还工程款16万元并赔偿经济损失190128元。
在诉讼过程中，建工集团申请对其完成的工程进行造价鉴定并支付鉴定费3万元。一审法院依法委托常州常申会计师事务所有限公司进行了鉴定，该事务所派人到现场进行了查看并结合图纸等资料出具了工程造价咨询报告书，鉴定结果为：1、开工时间以施工许可证签发日期为准即2007年11月至2008年2月，完成部分工程的鉴定价为344077.46元；2、开工时间以合同约定时间为准，鉴定价为285312.40元。上述鉴定价不包括双方在庭审中同意因图纸变更增加的工程款3500元。
2009年12月，经一审法院调解，双方当事人达成协议：1、解除双方于2007年7月15日签订的建设工程施工合同；2、建工集团同意鑫豪公司重新组织施工，建工集团对其施工的地基、一层结平和二层立柱阶段的工程承担责任，对之后其他单位施工的工程不承担责任。之后，鑫豪公司的车间工程由江苏科达建设工程有限公司施工。2010年6月，主体工程结束。鑫豪公司即组织进行竣工验收，建设主管部门向鑫豪公司出具了金坛市建设工程质量检测中心于2007年12月13日所作的“混凝土抗压强度低于设计强度等级”检测报告，该工程未能进行竣工验收。2010年7月13日，鑫豪公司委托金坛市建设工程质量检测中心对地圈梁再次进行了检测，检测结论仍为强度低于设计强度等级。该工程至今未能进行整体竣工验收。
一审法院认为：建工集团和鑫豪公司于2007年7月15日签订的建设工程施工合同，内容并不违反我国法律、法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方应当按照该施工合同的约定全面履行自己的义务。鑫豪公司作为建设单位负有在开工前向工程所在地的建设主管部门申请领取施工许可证的义务；且依照建设部门的有关规定，未取得施工许可证的一律不得开工。本案根据施工合同的约定，开工日期为2007年7月28日，鑫豪公司应当在2007年7月28日前办理好施工许可证，但其直至2007年10月27日才取得了施工许可证，比合同约定的期限晚了3个月。建工集团在鑫豪公司领取施工许可证后即提交了开工报告，双方约定于次日即2007年10月28日正式开工，故造成工程延期3个月开工的责任在鑫豪公司，鑫豪公司主张建工集团于2007年8月25日已正式开工，缺乏依据，法院不予采纳。虽然双方签订的施工合同约定采用包干固定价，未约定建材价格的风险范围，但由于鑫豪公司的原因造成工期延误3个月，故在施工过程中发生的建材价格上涨差价应由鑫豪公司承担。对于常州常申会计师事务所有限公司根据开工日期不同作出的两个工程鉴定造价，应以领取施工许可证的鉴定价（即344077.46元）为准。常州常申会计师事务所有限公司在鉴定时已到现场对完成的部分工程进行了查看、并由双方的工作人员确认，建工集团在诉讼中主张该鉴定报告不公正、存在少算工程量等情形并要求重新鉴定，缺乏依据，该院不予采纳。鑫豪公司主张系建工集团的原因造成工期延误、工程鉴定价应为285312.40元，与事实不符，亦不予采纳。综上，建工集团已完成的部分工程造价为344077.46元和双方在庭审中认可因图纸变更增加的工程款3500元，合计347577.46元。鑫豪公司已支付工程款32万元，尚欠建工集团工程款27577.46元。鑫豪公司提出反诉要求建工集团返还第二笔工程款16万元，不予支持。建工集团于2007年11月15日完成的地基工程，虽然双方和设计单位验收合格，但之后经金坛市建设工程质量检测中心检测地圈梁的混凝土抗压强度低于设计强度等级。2010年7月，鑫豪公司又重新委托进行了检测，但检测结论仍为低于设计强度等级，致使该工程至今未能进行整体竣工验收。现鑫豪公司依据上述事实主张建工集团完成的地基工程质量不合格，能够成立，该院予以采纳。建工集团主张混凝土抗压强度低于设计强度等级并不代表质量不合格，未能举证证明，该院不予采纳。根据有关建筑法律、法规的规定，施工单位应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任；且根据双方达成的调解协议，建工集团也应对其完成的工程质量负责。由于建工集团完成的地基基础工程质量不合格，现建工集团要求鑫豪公司支付尚欠工程款并承担经济损失的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。由于系鑫豪公司自身的原因造成工期延误，鑫豪公司提出反诉要求建工集团赔偿工期延误等经济损失，不予支持。对于建工集团要求鑫豪公司赔偿工期延误等经济损失的请求，亦不予以支持。对于建工集团完成的地基工程中的地圈梁混凝土抗压强度低于设计强度等级的问题，建工集团作为施工单位在未取得上述检测报告后即又继续进行施工，显然违反了有关施工操作规范，主观过错较大，应承担主要责任。而鑫豪公司作为建设单位在未取得上述检测报告结论后同意对方继续施工，主观上也有一定过错，应承担相应的责任。建工集团完成的地基工程存在质量问题（即地圈梁混凝土抗压强度低于设计强度等级），建工集团应承担整改、加固等修复义务。如建工集团拒绝修复，鑫豪公司自行修复后可另行处理，修复费用由双方按责任承担。据此，该院判决：一、驳回建工集团要求鑫豪公司支付工程款和赔偿经济损失的诉讼请求；二、驳回鑫豪公司要求建工集团赔偿经济损失和返还工程款的诉讼请求。
建工集团不服，上诉至江苏省常州市中级人民法院。该院判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：
一、根据金坛市建设工程质量检测中心的两次检测结果，建工集团完成的地圈梁混凝土抗压强度均低于设计强度等级，导致涉案工程无法竣工验收，一、二审判决认定涉案工程质量不合格于法有据。建工集团并未举证证明鑫豪公司同意继续施工是在知晓质量不合格的检测报告出具的情况下，且建工集团主张设计变更的观点既未得到鑫豪公司的认可，也未经设计单位确认，故其该申请再审理由不能成立。
二、建工集团称工程造价鉴定漏算了防雷设施、水电、文明施工费用、大型机械设备进出场及安拆费等费用，土方开挖及回填、脚手架、木工制模等项目少算了工程量，人工费、机械费未向上调整，但其未举证证明其已经实际发生了上述项目费用及其他足以推翻原审鉴定结论的证据，其主张缺乏证据支持，故其就此提出的申请再审理由亦不能成立。
三、建工集团已完工的案涉工程部分经鉴定造价为344077.46元，鑫豪公司已经支付320000元，因建工集团完成的案涉工程质量不合格，致使案涉工程迟迟未通过竣工验收，建工集团应履行修复义务，在其整改完成前鑫豪公司有权拒绝支付剩余的工程款。对于未及时领取施工许可证导致延期开工而造成的工程造价增加的责任，一、二审法院已经判决由鑫豪公司承担责任，建工集团要求鑫豪公司赔偿其他经济损失的诉讼请求缺乏依据，一、二审判决对其诉讼请求未予支持并无不当。
综上，建工集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回建工集团的再审申请。
审 判 长 段晓娟
代理审判员 王 强
代理审判员 林 佳
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 缪 芳