江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第03431号
上诉人（原审原告）许斌。
上诉人（原审被告）刘义红。
被上诉人（原审被告）韩启斌。
被上诉人（原审被告）江苏苏星建设工程有限公司。
上诉人许斌、上诉人刘义红因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第4164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐斌及其委托代理人张国际、上诉人刘义红的委托代理人李昌杰，被上诉人韩启斌及被上诉人江苏苏星建设工程有限公司（以下简称苏星建设公司）的委托代理人韩启斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，发包人徐州天基房地产开发有限公司与承包人苏星建设公司签订施工合同，约定将江苏银宇三联集团南区A3-A9、C1-C2号楼工程发包给苏星建设公司。后苏星建设公司将上述工程的外墙粉刷工作转包给刘义红，刘义红承包工程后，找来许继跃等工人进行外墙粉刷工作，由刘义红按实际工作量与其进行结算。原告徐斌是许继跃之子，系九州大学在校学生，2013年4月底到工地后，于2013年5月1日晚7、8时左右，从一楼的洞口处摔到地下一层，该洞口原遮盖有木板。受伤后徐斌于当日21时入住徐州矿务集团总医院接受治疗，经诊断为腰1椎体爆裂骨折伴不全瘫。同年8月27日好转出院。2014年1月9日至1月30日，徐斌再次在该院住院治疗。2014年6月30日至7月16日，徐斌入住徐州市中心医院行内固定取出术。许斌之父许继跃代徐斌与刘义红在2013年5月8日就医药费问题签订协议书，约定刘义红支付百分之六十的医药费，许斌自己支付百分之四十。许斌因治疗共支出医药费153182.39元，其中刘义红已支付许斌48000元。
许斌于2014年4月29日向原审法院申请伤残等级鉴定，法院委托徐州市沛县中医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年12月8日作出司法鉴定意见书，许斌损伤的程度综合评定为九级伤残。2014年12月17日许斌再次提出鉴定申请，要求对其因受伤导致的性功能障碍和性功能损害进行鉴定。法院委托南京金陵中西医结合医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年3月2日出具司法鉴定意见书，鉴定意见如下：被鉴定人许斌性功能检测结果符合“影响阴茎勃起功能”之标准；被鉴定人许斌2013年5月1日高处坠落伤与“影响阴茎勃起功能”之间存在因果关系；被鉴定人许斌因高处坠落伤导致“影响阴茎勃起功能”，评定为十级伤残。被鉴定人许斌“影响阴茎勃起功能”状态自愈存在困难，需要进行康复治疗，包括药物及物理康复等非创伤性治疗。一般原则是先用药物及物理康复治疗半年，半年后评估治疗效果，根据评估结果决定下一步治疗方案。具体治疗费用因个体对治疗方案的反映程度及就诊医疗机构收费标准不同而异。参照诊疗常规，根据南京金陵中西医结合医院收费标准估计，药物及物理康复等非创伤性治疗半年，西药费约11000元，中药费约4200元，物理康复治疗费约47000元，以住观察室3个月计算，住观察室费用约3000元。
原审法院认为，许继跃等施工人员在本案中从事的施工活动应为承揽活动，原告许斌相对三被告来说，并未与其形成雇佣关系，即使存在雇佣，也是与其父亲许继跃之间形成。故许斌以雇员受害要求被告承担赔偿责任没有法律依据。许斌提供证据不能证实其在从事雇佣活动期间受到伤害，也无证据证实施工现场存在安全隐患。故对其要求被告承担赔偿责任的请求，不予支持。另，刘义红与许继跃达成的协议系双方真实意思表示，合法有效，系当事人对自身权利义务的处置，故刘义红应按协议履行承担部分医疗费的责任。许斌因此次事故共产生医疗费用为153182.39元，刘义红按比例应承担的部分为91909元，扣除刘义红已支付的48000元，刘义红仍应支付许斌43909元。许斌关于后续治疗费的主张，因未实际发生，暂不支持，可待实际发生后另行处理。综上，遂判决：一、被告刘义红支付原告许斌医疗费43909元；二、驳回原告许斌的其他诉讼请求。
上诉人徐斌不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、我利用假期到刘义红从韩启斌和苏星建设公司承包的本案涉案工地上从事体力工作，系刘义红雇佣的工人，与刘义红存在雇佣关系，韩启斌系刘义红的上一级承包人兼苏星建设公司的项目经理，故原审法院认定我与三被上诉人之间不构成雇佣关系错误，三被上诉人对我的损失应当承担连带责任。二、原审仅判决刘义红对我的部分医药费承担赔偿责任，同时认定刘义红及韩启斌和苏星建设公司对其他医药费及其他损失均不承担赔偿责任，没有事实和法律依据。我是在从事雇佣活动中受伤，雇主刘义红应当承担赔偿责任，苏星建设公司将涉案工程转包给不具有资质的韩启斌和刘义红，应和刘义红承担连带责任。即便我与三被上诉人系加工承揽关系，作为定作人的苏星建设公司将工程交给不具有资质的韩启斌和刘义红，具有明显过错，三者均应承担相应的赔偿责任。三、原审对于我“性功能障碍”的后续治疗费已经过了司法鉴定部门的鉴定，数额明确为65200元，原审判决未支持该后续治疗费错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人刘义红针对上诉人徐斌的上诉答辩称，我承包苏星建设公司的工程是清包工，涉案工程地点仅仅是外墙粉刷，整个工程安全是苏星建设公司承担，许斌受伤和我没有任何关系。
被上诉人韩启斌及被上诉人苏星建设公司针共同答辩称，刘义红不是我公司工人，而是自己承包的工程。许斌是九州大学学生，是趁五一放假去找在工地上施工的其父母，并不是我方工人，受伤是其自己晚饭后约七点半要洗澡时踏空落入地下室摔伤的。徐斌受伤事件不是工作时间，已经黑天了，这个有其自己提供的证人证实。请求二审法院维持原判。
上诉人刘义红不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、我承包的涉案外墙粉刷工作系单位内部承包，我也是苏星建设公司的工作人员，应由苏星建设公司承担涉案工程的安全责任。二、我与徐斌在2013年5月8日签订的协议并非真实意思表示，是在别人协调下无奈所签。三、我所签订的协议应该是捐赠，我已赠与了约48000元，但是现在我已无能力继续履行赠与，按照法律规定可以不再赠与。综上，我不应承担责任，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人徐斌针对上诉人刘义红的上诉答辩称，对于本案工程系从韩启斌手里承包的涉案工程没有异议，但许继跃并没有从刘义红哪里转包工程。我认为刘义红、韩启斌及被上诉人苏星建设公司应承担连带责任。
被上诉人韩启斌及被上诉人苏星建设公司针对上诉人刘义红的上诉共同答辩称，刘义红认为签订的涉案协议应该是赠与协议，我方不认可。涉案协议是在涉案四方以及安检站监督下共同达成的，没有任何胁迫。就涉案外墙粉刷工作我们包给刘义红是每平方29元，刘义红再每平方22至23元包给许继跃的，刘义红管饭吃。请求二审法院维持原判。
本案二审争议焦点为：1、许斌和三被上诉人之间是否存在劳务关系；2、韩启斌和苏星建设公司应否对许斌损失承担相应责任；3、许斌的后续治疗费用应否支持；4、刘义红应否依据涉案协议就许斌的医疗费用承担给付责任。
二审另查明，徐斌父亲许继跃在2015年3月26日在原审法院开庭笔录中就法庭询问的“徐斌干活需要办手续吗？”时说：“不需要，任何手续都没有。韩（启斌）把活包给刘义红，刘义红又包给我们十几个人，我们自己分，都是这样的。至于怎么用人，用多少人，我们自己做主。徐斌确实是在校学生，当时因为五一放假，他（徐斌）妈妈回家了，缺个小工，我就让他来干几天，结果第二天出事了。（原审卷163页32行至164页第1行）”许继跃于2015年3月30日在原审法院询问中就其与刘义红之间的施工情况时说：“我干的是他（刘义红）的外粉，具体有公司的人负责质量把关，我听说他包的是26元／平方米，他包给我们的是20元，他另外包我们的吃，我们都是住工地。我们做完之后，刘义红给我们量，然后一般现场就给我们钱。对于我的施工队的人员和平常管理，他也不问。（原审卷159页24-28行）”二审中就法庭询问“谁让你去（工地）的”，徐斌陈述“我爸爸（许继跃）”，对此法庭询问许继跃，许继跃陈述“我打电话让他去干活去的。”
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于徐斌主张其系刘义红的雇工，且其受伤是在施工活动中的问题。首先，徐斌系九州大学在校学生，且其是于五一假期学校放假才到其父亲许继跃承包工地后第二天受伤；第二，徐斌受伤时间为晚7：30左右，不属于工地正常施工时间；第三，据徐斌原审申请证人许某陈述，徐斌系去拿板子挡门洗澡路程中受伤；第四，在徐斌与刘义红签订的涉案协议中明确表述，徐斌系在工地自己不慎摔伤造成损害；第五，许斌系其父亲许继跃打电话方才到达工地，许继跃在2015年3月26日在原审法院开庭笔录中就法庭询问的“徐斌干活需要办手续吗？”时说：“不需要，任何手续都没有。韩（启斌）把活包给刘义红，刘义红又包给我们十几个人，我们自己分，都是这样的。至于怎么用人，用多少人，我们自己做主。徐斌确实是在校学生，当时因为五一放假，他（徐斌）妈妈回家了，缺个小工，我就让他来干几天，结果第二天出事了。”第六，许继跃于2015年3月30日在原审法院询问中就其与刘义红之间的施工情况时说：“我干的是他（刘义红）的外粉，具体有公司的人负责质量把关，我听说他包的是26元／平方米，他包给我们的是20元，他另外包我们的吃，我们都是住工地。我们做完之后，刘义红给我们量，然后一般现场就给我们钱。对于我的施工队的人员和平常管理，他也不问。”从以上事实可以看出，徐斌事发时作为九州大学学生，在五一假期去其父亲工地后受伤，且受伤时并未发生在施工过程中，徐斌虽主张其系刘义红雇员，但刘义红、韩启斌和苏星建设公司对此均不予认可；许继跃虽认可徐斌在受雇于刘义红并在雇佣活动中受伤，但其与徐斌系父子关系，根据现有证据不能证明徐斌系刘义红雇佣的工人，且在雇佣活动中受伤，故本院对徐斌的该项上诉主张，不予采信。
关于刘义红应否依据涉案协议就许斌的医疗费用承担给付责任的问题。本案虽然不能认定徐斌系刘义红雇员，且在雇佣活动中受伤，但徐斌与刘义红就徐斌损失问题签订了协议。《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。第五十七条的规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。《中华人民共和国合同法》第六十条亦规定，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，刘义红对徐斌原审举证的涉案协议真实性不持异议，在该协议不存在违背其真实意思表示和违反法律或者社会公共利益的情况下，刘义红应当遵循诚实信用原则，按照协议约定全面履行自己的义务。故本院对刘义红主张的涉案协议属于赠与并欲撤销赠与的主张，本院不予采纳。就许斌上诉主张的后续治疗费用问题，由于该费用尚未实际发生暂未支持，徐斌可待相关费用实际发生后另行处理。
综上，上诉人徐斌、上诉人刘义红的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1309元，由上诉人徐斌负担909元，由上诉人刘义红负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 汤孙宁
代理审判员 孙守明
二〇一五年十一月二日
书 记 员 李东青