广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第1153号
上诉人（一审被告）百色市诚东人才服务有限责任公司。住所地百色市右江区城东路拉域小区人才交流中心综合楼。
法定代表人黄剑，该公司经理。
委托代理人邓方阳，广西桂百律师事务所律师。
上诉人（一审第三人）中国电信股份有限公司隆林分公司。住所地隆林县新州镇民生街***号。
负责人韦玉斌，该公司总经理。
委托代理人黄家伟，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）周燕飞，女，1970年7月1日出生，壮族，住隆林县。
上诉人百色市诚东人才服务有限责任公司（以下简称诚东公司）、中国电信股份有限公司隆林分公司（简称隆林电信公司）因与被上诉人周燕飞劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第28号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月13日立案受理后，于2015年10月29日组织双方当事人到庭进行法庭调查。上诉人百色诚东人才服务有限责任公司的法定代表人黄剑及其委托代理人邓方阳，上诉人隆林电信公司的委托代理人黄家伟，被上诉人周燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2000年10月，原告进入第三人隆林电信公司工作。2002年8月至2004年6月30日，原告先后与百色地区佳讯通信有限责任公司签订两次一年期劳动合同，2004年8月19日至2005年8月18日，原告与百色市民润劳务代理有限责任公司签订一次劳动合同，2005年8月19日至2012年8月18日，原告先后与百色市民天劳动服务有限责任公司签订四次劳动合同，2012年8月19日，原告与第三人诚东公司签订为期2年的劳动合同，所签订的所有劳动合同均安排原告在第三人隆林电信公司工作。2012年8月25日，中国电信股份有限公司百色分公司（甲方）与被告诚东公司（乙方）签订《业务代办协议》。协议约定了代办业务范围，代办地点“乙方开展代办业务的地址为百色市及各县分公司”，并约定电信公司根据协议向被告提供代办服务人员需求，并根据实际工作情况安排代办人员工作和进行绩效考核。被告诚东公司则负责根据电信公司的需求，招聘代办服务人员，按规定支付代办人员的薪酬和社会保险等。
电信百色分公司《关于印发﹤中国电信百色分公司员工考勤管理实施办法﹥的通知》（中电信百色（2008）81号）规定各县分公司应遵照执行该办法，并规定要建立考勤台帐，建立考勤记录表、月报表等，并以经核对后的考勤结果作为对员工考勤记录的最终依据。
2014年3月中旬，原告因对第三人政企支局绩效考核标准不认可，与政企支局负责人发生争执。2014年3月27日，政企支局负责人向公司递交书面报告，要求调整原告到其他渠道岗位。当日下午，第三人工会组织相关部门人员召开会议，并作出书面审议报告1、同意将周燕飞调离政企支局的申请。2、在未确定新岗位的情况下，由综合办暂时接管该员工，并按公司考勤制度进行考勤。3、若无支局接纳周燕飞，由分公司劳资员与市公司人力资源部沟通周燕飞的岗位、待遇等，分公司将根据人力资源部批复进行审议后再另行通知等。3月28日，第三人又召开关于调整周燕飞工作岗位沟通会议，周燕飞亦参加会议。会议审议结果与27日工会作出的书面报告一致。4月8日、5月5日、6月23日，第三人先后召开三次工作会议并对原告岗位调整情况进行表决，均未通知原告参加。2014年6月25日，第三人向原告下发《通知》，以原告从2014年4月11日起至6月23日旷工，不符合用工规范，要求更换。6月27日，被告在《右江日报》发布公告，要求原告自登报之日起7日内回单位办理相关手续。7月1日，被告诚东公司作出百诚东劳字（2014）040号《关于解除周燕飞劳动合同通知》，以原告无故旷工为由，从下文之日起解除双方劳动关系。原告向百色市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年11月22日，百色市劳动争议仲裁委员会作出百劳人仲案字（2014）41号仲裁裁决书，裁决：一、对于周燕飞要求支付未签订无固定期限劳动合同应支付双倍工资差额39325元的请求不予支持；二、诚东公司一次性支付周燕飞解除劳动关系经济补偿金及工资差额60069.02元，隆林电信公司承担连带责任。原告不服，遂诉至该院。另查，原告在被调整工作岗位前正常工作领取的12个月（2013年4月至2014年3月）平均工资为3099.68元；2014年4月至6月所领取的工资分别为422.6元、599.6元、72.22元，共计1094.42元。原告在被解除劳动关系前12个月（2013年7月至2014年6月）原告应得的平均工资为2713.71元。
一审法院认为，原告从2002年8月至2014年7月期间，先后分别与百色地区佳讯通信有限责任公司、百色市民润劳务有限责任公司、百色市民天劳动服务有限责任公司、百色市诚东人才服务有限责任公司签订劳动合同，建立劳动关系并以其职工身份参加社会基本养老保险，均安排在隆林电信公司工作，因此，上述4个公司实际是用人单位，与隆林电信分公司是劳务派遣合作关系。
关于违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告诚东公司在原告与第三人部门负责人因工作意见分歧发生争执被调整岗位后，一直处于待岗状态，被告以原告旷工为由，解除与原告的劳动关系，但作为用人单位及用工单位的被告和第三人均不能提供依其规章制度所规定的客观的考勤记录，故被告及第三人应承担举证不能的责任。第三人认为被告及第三人已提供的证据《政企支局报告》、《关于审议政企支局申请调整周燕飞政企客户经理岗位报告的工作会议》、《会议资料》属于单位依职责作出书面材料，在证明力上强于言词证据，该院认为，上述3份证据都是第三人作出的书证，系当事人一方的自证，且缺乏对原告客观的考勤记录佐证，单以此证实原告旷工，该院难予采信。被告以原告旷工为由解除双方劳动关系的行为，依法无据，属于单方违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条规定，违法解除劳动合同的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，经济补偿中月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个的平均工资；第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》系2008年1月1日起施行，故被告应从2008年1月1日起计算经济赔偿金年限。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定，原用人单位未支付经济补偿，但劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。因此，根据上述法律规定，被告应当支付原告2008年1月至2014年7月违法解除劳动关系经济赔偿金37991.94元（2713.71元／月×7个月×2倍）。此外，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，被告还应支付原告2000年10月至2007年12月31日期间解除劳动关系经济补偿金20352.83元（2713.71元×7.5个月），两项共计58344.77元。对于被告诚东公司不应承担经济赔偿的主张，该院不予采纳。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限的劳动合同；第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案被告于2012年8月与原告签订为期两年的劳动合同，安排原告在第三人处工作，被告是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，用工单位则是第三人隆林电信公司。至2014年7月，被告作为用人单位解除与原告的劳动关系，双方的劳动关系存续期间为2年，原告虽然在用工单位第三人隆林电信公司处工作超过10年，但其不符合签订无固定期限劳动合同的法定条件，故对原告请求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，该院不予支持。
三、关于补发2014年4、5、6月工资不足部分及加付100%赔偿金问题。劳动者获得工资的前提是按照合同的约定依法提供正常劳动。原告从2014年4月至6月期间一直待岗，未提供任何劳动，其要求被告及第三人按3575元／月的工资标准支付工资差额9702元及赔偿金9702元，于法无据，该院不予支持。《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发（2003）142号）第二十四条规定：“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”故本案被告应当按原告在正常工作岗位时12个月平均工资3099.68元支付原告2014年4月工资，并支付5-6月生活费1392元（870元／月×80%×2个月），由于被告已支付原告2014年4-6月工资累计1094.4元，因此，被告还应支付原告2014年4-6月工资差额3397.28元。
四、关于被告与第三人连带责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。本案的劳务派遣单位即被告诚东公司违法解除与原告的劳动关系，造成了原告的损害，作为用工单位的第三人隆林电信公司应与诚东公司承担连带责任。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条、第十四条第二款第（一）项、第八十二条第二款、第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》（四）第五条，参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发（2003）142号）第二十四条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，判决：一、确认被告百色市诚东人才服务公司解除与原告周燕飞的劳动关系违法；二、由被告百色市诚东人才服务有限责任公司支付原告违法解除劳动合同经济赔偿及补偿金58344.77元；三、被告百色市诚东人才服务有限责任公司应支付原告2014年4-6月工资差额3397.28元；四、被告百色市诚东人才服务有限责任公司、第三人中国电信股份有限公司隆林分公司对上述给付义务承担连带责任；五、被告百色市诚东人才服务有限责任公司、第三人中国电信股份有限公司隆林分公司不需支付原告周燕飞未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。
上诉人诚东公司上诉称，被上诉人从2014年4月至6月待岗期间一直旷工，其要求按其月平均工资标准支付旷工期间的工资依法无据。被上诉人因旷工被用工单位退回，其旷工属于严重违反上诉人的规章制度，上诉人据此解除劳动合同没有违反法律规定，不需支付经济补偿金。一审将被上诉人在前3个单位工作年限计入在诚东公司的工作年限，不符合法律的规定。请求依法改判上诉人不支付违反解除劳动合同经济补偿金58344.77元及2014年4月-6月工资差额3397.28元。
上诉人隆林电信公司上诉称，上诉人提供的会议记录等证据证明了被上诉人旷工的事实，被上诉人无故旷工违反了用工单位的规章制度，上诉人将其退回用人单位，诚东公司据此解除与被上诉人的劳动关系，符合劳动合同法的规定。上诉人已足额支付被上诉人工资待遇，不存在少付、欠付情形。请求改判上诉人无需支付违反解除劳动合同经济补偿金58344.77元及2014年4月-6月工资差额3397.28元、上诉人不承担连带责任。
被上诉人周燕飞答辩称，其没有旷工行为，是公司不安排工作，也没有任何通知。
二审中，上诉人隆林电信公司申请证人凌某、黄某出庭作证，证明被上诉人于2014年4月至6月旷工。被上诉人认为证人证言不符合事实。本院认为，上诉人隆林电信公司制定有严格的考勤制度，且证人均证实隆林电信公司对员工实行考勤登记，但隆林电信公司未能提供考勤登记予以佐证，故对证人关于被上诉人旷工3个月的证言，本院不予采信。
双方在二审中均无新证据提交，对一审查明的事实，周燕飞无异议，上诉人除了对周燕飞的工作年限计算有异议外，其余均无异议。本院另查明，2012年8月19日，诚东公司、百色市民天劳动服务有限责任公司与周燕飞签订的《协议书》约定，甲方（诚东公司）承诺将丙方（周燕飞）在乙方（百色市民天劳动服务有限责任公司）的工作年限合并计算为丙方在甲方的工作年限。
本院认为，本案争议焦点为：1、诚东公司解除与被上诉人周燕飞的劳动合同是否符合法律规定；2、诚东公司应否向被上诉人支付2014年4月-6月工资差额；3、经济补偿金的标准应如何计算；4、隆林电信公司是否承担本案连带给付责任。
关于诚东公司解除与被上诉人周燕飞的劳动合同是否符合法律规定的问题。周燕飞与隆林电信公司政企支局负责人因意见分歧发生争执，隆林电信公司政企支局负责人从2014年3月27日起停止周燕飞的工作并申请调离政企支局，因此，在隆林电信公司安排周燕飞新的工作岗位之前，周燕飞在家等待安排重新上岗，与在岗职工有别。此后，隆林电信公司多次开会讨论周燕飞的岗位问题，并决定由综合办暂时接管周燕飞，但隆林电信公司未通知周燕飞，也未告知周燕飞到综合办上班并按在岗职工考勤，隆林电信公司亦未能提供周燕飞旷工的考勤记录。因此，隆林电信公司以周燕飞旷工为由退回诚东公司，没有事实根据，诚东公司据此解除与周燕飞的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属单方违法解除劳动合同。
关于诚东公司应否向被上诉人支付2014年4月-6月工资差额的问题。如前所述，周燕飞于2014年4月-6月处于待岗状态，其未提供劳动的原因是隆林电信公司不安排工作岗位，并非周燕飞本人原因造成，故诚东公司应当补发周燕飞的工资差额。一审对周燕飞的工资差额计算正确，本院予以维持。
关于经济补偿金的标准应如何计算的问题。诚东公司违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，按经济补偿标准的二倍向周燕飞支付赔偿金。关于周燕飞的工作年限是否合并计算的问题，周燕飞与诚东公司、百色市民天劳动服务有限责任公司签订的《协议书》明确约定，周燕飞在百色市民天劳动服务有限责任公司的工作年限合并计算为诚东公司的工作年限。而周燕飞从2000年10月起先后与几个劳务派遣公司签订劳动合同后，一直被派遣到隆林电信公司工作，2012年8月19日与诚东公司签订劳动合同后，亦被派遣到隆林电信公司相同的工作岗位，依照《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，周燕飞在百色市民天劳动服务有限责任公司的工作年限应当合并计算为诚东公司的工作年限。因此，周燕飞的工作年限合并计算，既符合合同约定又符合法律规定。故对诚东公司主张周燕飞的工作年限应从2012年8月19日起算的主张，本院不予支持。一审按照周燕飞被解除劳动合同前12个月平均工资计算解除劳动合同补偿金和违法解除劳动合同赔偿金正确，本院予以维持。
关于隆林电信公司是否承担本案连带给付责任问题。因周燕飞无旷工事实，隆林电信公司以周燕飞旷工为由将其退回诚东公司，诚东公司据此解除劳动合同，二上诉人均违反了劳动合同法的规定，给周燕飞造成损害，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故隆林电信公司应当承担连带给付责任。
综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人百色市诚东人才服务有限责任公司、中国电信股份有限公司隆林分公司负担。
本判为终审判决。
审 判 长 邓梅君
审 判 员 罗金瑞
代理审判员 何双安
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 罗 丹