内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第96号
上诉人（原审原告、反诉被告）张洪滨，男，1979年8月28日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市免渡河镇。
委托代理人杨天龙，内蒙古敖森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）谷海军，男，1979年1月2日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。
委托代理人张立功，牙克石市新工街道法律服务所法律工作者。
上诉人张洪滨因与被上诉人谷海军承揽合同纠纷一案，不服牙克石市人民法院（2012）牙民初字第1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人张洪滨及其委托代理人杨天龙，被上诉人谷海军及其委托代理人张立功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2010年12月1日，原告（反诉被告）张洪滨与被告（反诉原告）谷海军、案外人张海涛、程德龙签订建房协议，约定原告（乙方）为被告谷海军（甲方）、张海涛、程德龙各建一所菜窖；由甲方提供材料，乙方负责施工，并负责现场安全和工程质量等；价款按工程面积结算，每平方米115.00元，甲方按工程进度70％拨款；工期从2011年5月1日至7月1日。合同签订后，原告如期进入施工现场，但没有如期交工，至2011年7月12日仍有房顶上锯沫、上铁皮瓦、墙体勾缝、地面硬化等工程没有完成。7月12日突发山洪冲毁被告在建菜窖的一面墙体，原、被告就墙体重建和后续工程人工费问题未达成一致意见，原告未再进行施工，被告及时雇人重建被冲毁墙体直至工程全部竣工。双方对墙体被冲毁所产生损失和墙体重建后的工程人工费有不同意见。经双方协商确定，该院委托呼伦贝尔市中建鼎新工程项目管理有限公司对上述两项费用进行鉴定，鉴定意见为：1、墙体被冲毁所产生的人工、材料费损失为30126.00元；2、墙体重建后的上锯沫、上铁皮瓦、墙体勾缝、地面硬化等工程人工费为23480.00元，双方对该鉴定意见认可。在审理中，原、被告协商确定将鉴定出来的墙体重建后工程的人工费，从合同价款中扣除后剩余部分则是被告应给付原告的人工费。双方对工程实际面积1052平方米没有异议，对被告已给付原告70000.00元价款的事实无异议。
原审法院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，以建设工程为标的，以完成特定不动产的工程建设为主要内容。原告张洪滨与被告谷海军签订的建房协议中明确约定，由原告负责工地防火工作，施工安全，并确保工程质量；而且价款以工程面积计算，付款方式以工程进度结算，双方协议以建设工程为标的，该院认定该合同性质为建设工程施工合同。2010年12月1日原告与张海涛、程德龙以及被告三人签订了建房协议，约定分别为上述3家各建一所菜窖，所以被告与原告之间的建房协议区别于其他甲方的建房协议独立存在，工程实际施工面积1052平方米，按每平方米115.00元的价款约定，合同总价款为120980.00元。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，该协议内容系双方真实意思表示，对协议双方具有法律约束力，应遵照执行。2013年10月2日，双方协商确定被告应付原告人工费为从合同价款120980.00元中扣除墙体被冲毁后的续建工程人工费后剩余部分，原告对被告提出的结算方式表示同意。本院认为，双方确定的结算方式系双方当事人真实意思表示，是对建房协议中结算人工费的补充，具有合同效力。被告已支付原告70000.00元，双方对续建工程人工费鉴定结果金额23480.00元认可，两项从合同价款120980.00元中扣除后剩余27500.00元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，原告要求被告给付27500.00元的诉讼请求于法有据，予以支持。原告主张被告已给原告70000.00元，并认为结合建房协议约定被告已承认原告已完成100000.00元的工作量，被告对原告的此项主张不认可，且双方于2013年10月2日已确定结算协议，故对原告主张不予支持，对原告诉讼请求中超出27500.00元的部分不予维护。建房协议中双方就原告逾期交工问题明确约定，原告逾期每日被告扣500.00元价款。双方约定2011年7月1日交工，但原告至2011年7月12日山洪冲毁墙体时尚未交工，事后原告并未再履行双方协议。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款之规定，违约方原告应承担28000.00元的迟延履行违约金并应继续履行协议。而2011年7月12日山洪冲毁墙体，原告没有继续履行合同，被告因重建墙体花费30126.00元人工及材料费，本院认为，被告主张的该笔损失的金额与鉴定报告中的数额相符，是被告为防止损失扩大而采取必要措施所付的合理费用，是原告违约行为对被告造成的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，山洪发生在迟延履行期间，该损失应由原告承担，不能免除责任。被告要求原告承担逾期期间的违约金28000.00元及违约造成实际损失30126.00元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，被告要求违约金数额不得超过其实际损失上限，故本院对被告反诉请求中的30126.00元予以支持，超出部分不予维护。原告主张因被告不及时将工程所需材料提供到位，未接通施工现场电源等原因，原告多次停工，导致没有如期竣工，因山洪这一不可抗力导致的损失应由被告自行承担。被告对原告上述抗辩主张不认可，原告提供的临时用电单并不能证明工地现场从2011年5月1日至5月5日没有电源的事实；原告没有提供证据证明被告提供施工所需材料不到位的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告上述抗辩主张证据不足，不予支持，原告应承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第三款、第一百一十七条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）谷海军于本判决生效之日起三日内给付原告（反诉被告）张洪滨价款27500.00元；二、原告（反诉被告）张洪滨于本判决生效之日起三日内赔偿被告（反诉原告）谷海军违约损失30126.00元；上述两项相抵，原告（反诉被告）张洪滨应给付被告（反诉原告）谷海军2626.00元；三、驳回原告（反诉被告）张洪滨其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）谷海军其他反诉请求。
上诉人张洪滨上诉称，一、一审判决事实认定有误。一审法院在本诉中将上诉人与被上诉人签订的建房协议认定为有效的建设工程施工合同与案件事实不符。上诉人2010年12月1日与被上诉人签订的建筑面积为1052平方米菜窖的建房协议。协议中约定了完成施工劳务的价款计算方法，是双方真实意思表示，该合同确实已经依法成立，但一审法院却忘记了其认定的合同性质是建设工程施工合同。建设工程施工合同除具备其他合同应具备的所有要件之外，还要不违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定。如果违反建筑法的强制性规定，即便是双方真实意思表示，并依法订立，但是上诉人不具有建设施工合同主体资格而使得该建设工程施工合同归于无效。合同无效，要按《中华人民共和国合同法》对无效合同的处理原则，对上诉人已经为被上诉人实际完成的施工量进行实际结算，由被上诉人据实支付拖欠上诉人的劳务费用。一审法院在对被上诉人（即反诉原告）的反诉请求进行审理的过程中，不顾建设工程施工合同除受《中华人民共和国合同法》约束外，还应符合《中华人民共和国建筑法》的具体要求才能生效的特殊性，将只是依法设立的合同等同于合法有效合同；将因不可抗力造成的财产损失，归结为上诉人的违约责任；将应由被上诉人自行承担的责任，强行判令上诉人承担，是在用合法的手段维护非法的利益。二、一审判决适用法律不当。一审判决虽然是经过审判委员会讨论通过，但是还是存在明显的主观倾向性。一审法院通过将违反《中华人民共和国建筑法》强制性规定的无效合同，当作符合《中华人民共和国合同法》二百六十九条规定的建筑工程施工合同对案件进行审理，导致了一审判决在适用法律上的混乱现象。一审判决中除对支持上诉人请求被上诉人支付拖欠的劳务费用所适用的《中华人民共和国合同法》第一百零九条符合案件事实外，对其他法律条款的适用均与案件事实不符。一审判决依据《中华人民共和国合同法》二百六十九条规定认定设立的合同是否有效时，除适用《中华人民共和国合同法》第八条的同时，还须遵守第五十二条的具体规定，即不违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，否则即是无效合同。合同无效，根本就无从谈起《中华人民共和国合同法》一百一十四条、一百一十七条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》二十八条违约责任承担方面的法律适用问题。至于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。这是民事诉讼的基本常识，可是一审法院却在被上诉人提出的反诉部分的审理过程中，要求上诉人对被上诉人承担举证责任，违反了举证责任分配原则。综上所述，上诉人认为一审判决虽然查清了基本的案件事实，但是没有真正总结出双方争议的焦点，没有理清案件的性质。主观的将无效建设工程施工合同，当作有效合同来认定和审理案件，导致了一审判决中出现上诉人向被上诉人赔偿30126.00元违约损失的错误判决。请求二审人民法院依法查明案件事实，撤销一审判决书中第二项判决内容，依法改判，驳回被上诉人的反诉请求，判令被上诉人向上诉人支付拖欠的劳务费27500.00元。
被上诉人谷海军答辩称，一、上诉人以其签订的建房协议是无效合同为理由，不承担给被上诉人造成的损失是不成立的。上诉人与被上诉人签订的建房协议是双方自愿达成的，不违反《中华人民共和国合同法》的规定，是有效合同。上诉人承建的只是一个菜窖，不需要建筑资质。上诉人为了不承担因违约而给被上诉人造成的损失竟说自己不具备建筑资质，上诉人既然知道自己没有建筑资质又组织施工队伍来承建工程，本身就是故意隐瞒的欺诈行为，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条的规定，必须承担损害赔偿责任。即使是无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，上诉人也得赔偿给被上诉人造成的损失。二、本案不适用《中华人民共和国建筑法》。上诉人承建的只是一个菜窖，属于“农民自建低层住宅的范畴”，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款之规定不适用该法律，因此上诉人以《中华人民共和国建筑法》第二十六条抗辩就不成立了。三、上诉人必须承担赔偿责任，不能免责。合同约定2011年7月1日前完工，就是为了躲避雨季，由于上诉人施工组织不力，到7月12日仍未完工，因此遭致山洪于7月12日将未建成的菜窖的后墙冲毁，事后上诉人又拒绝给予修复，被上诉人不得已才又另找人修复的，经鉴定修复的费用为30126.00元，上诉人对此损失也无异议。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，山洪发生在迟延履行期间，该损失应由上诉人承担，不能免除责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，判决正确，应予维持。上诉人的上诉请求无理无据，应予驳回。
本院二审期间，上诉人张洪滨，被上诉人谷海军均无新证据出示。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，应予确认，证据如原审判决所列。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的主要争议焦点为：上诉人张洪滨是否应当给付被上诉人谷海军违约损失30126.00元。
根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”之规定，本案中上诉人张洪滨与被上诉人谷海军就建筑菜窖签订的《建房协议》不适用《中华人民共和国建筑法》的规定，协议性质应为承揽合同，而不是建设工程施工合同，因此本案的案由应为承揽合同纠纷。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。2010年12月1日，上诉人张洪滨与被上诉人谷海军签订的《建房协议》是在双方平等自愿的基础上签订的，该协议内容是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，该合同合法成立并生效，本院予以确认。
《建房协议》中明确约定“施工期从2011年5月1日至2011年7月1日，逾期不交工每日扣除500.00元”，上诉人张洪滨依据《临时用电单》主张因被上诉人谷海军接通电源时间延误导致工期延误，《临时用电单》显示用电起始日期为2011年5月5日，用电终止日期为2011年6月1日，但用户名及用户签字均为程德龙，上诉人张洪滨未提供其他证据对《临时用电单》系给被上诉人谷海军施工用电的事实予以证明。上诉人张洪滨依据2011年7月12日影像资料主张因被上诉人未及时供应材料导致工期延误，但影像资料只能证明墙体倒塌的现场状况，上诉人张洪滨未提供证据证明施工所需材料因被上诉人没有及时提供而导致工期延误的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人张洪滨未能就其主张因被上诉人谷海军接通电源时间延误及未及时供应材料导致工期延误的事实提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。
2011年7月12日因突降暴雨，山洪将在建菜窖的墙体冲塌，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，山洪发生在上诉人张洪滨迟延履行合同期间，造成的损失应由上诉人张洪滨承担，不能免除责任。经呼伦贝尔市中建鼎新工程项目管理有限公司对墙体被冲毁所产生的人工、材料费进行鉴定，该部分损失金额为30126.00元，故上诉人张洪滨应当给付被上诉人谷海军违约损失30126.00元。
综上所述，上诉人张洪滨未能就其上诉主张提供充分有效证据予以佐证，其上诉请求本院不予维护，原审判决认定《建房协议》性质错误，但认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十七条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费488.00元，由上诉人张洪滨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张福全
审 判 员 张静超
代理审判员 阿 润
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 郅晓琳
附：本案判决所依据的相关法律：
一、《中华人民共和国建筑法》第八十三条：省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。
依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。
抢险救灾及其他临时性房屋和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。
二、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
三、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。