安徽省淮南市大通区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑初字第00031号
公诉机关淮南市大通区人民检察院。
被告人吴某，男，1964年2月10日出生于本市，汉族，系淮南市某某加油站业主，住本市田家庵区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月6日被淮南市公安局大通分局取保候审，2015年1月6日淮南市大通区人民检察院取保候审，同年3月23日被本院取保候审，经本院决定，同年4月8日被淮南市公安局大通分局执行逮捕，同月24日被本院取保候审。
辩护人冯卫平，安徽冯卫平律师事务所律师。
淮南市大通区人民检察院以大检刑诉（2015）15号起诉书指控被告人吴某犯非法经营罪，于2015年3月23日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日、6月4日公开开庭审理了本案。淮南市大通区人民检察院指派代理检察员王坛出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人冯卫平到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮南市大通区人民检察院指控：被告人吴某经营的淮南市某某加油站的《危险化学品经营许可证》于2011年11月2日到期后，在没有换证的情况下，其继续从事汽油销售。截至2013年12月11日案发，被告人吴某共销售125694.99元汽油。
为证明上述事实，公诉人当庭宣读出示了书证、证人证言、被告人供述、现场勘查笔录等相关证据。公诉机关认为，被告人吴某在无危险化学品经营许可的情况下，非法经营汽油125694.99元，其行为已构成非法经营罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定依法判处。
被告人吴某对起诉书指控事实没有异议。
辩护人的辩护意见是：1.本案的行为主体是淮南市某某加油站，不是被告人吴某。2.被告人吴某在《危险化学品经营许可证》有效期届满前向淮南市安全生产监督管理局申请延期，但该局未在规定期限内作出决定，依法应当视为准予延期。3.淮南市安全生产监督管理局2012年5月以文件形式注销淮南市某某加油站的《危险化学品经营许可证》，但该局未制作行政处罚决定书，也未履行必须的行政处罚程序，该行政处罚没有约束力。综上，被告人吴某的行为不构成非法经营罪。辩护人当庭出示两份危险化学品经营许可和淮南市某某加油站2015年5月13日办理的《危险化学品经营许可证》等书证。
经审理查明：被告人吴某经营的淮南市某某加油站的《危险化学品经营许可证》于2011年11月2日到期后，在没有换证的情况下，其继续从事汽油销售。截至2013年12月11日案发，被告人吴某共销售125694.99元汽油。
另查明：2013年12月12日，被告人吴某主动到淮南市公安局大通分局经济犯罪侦察大队投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明，证据来源合法、有效，所证内容客观真实，本院依法予以确认：
1.户籍证明证实：被告人吴某的基本身份情况。
2.个人独资企业营业执照证明：淮南市某某加油站的基本情况。
3.《危险化学品经营许可证》证明：淮南市某某加油站经营汽油的许可期限为2008年11月3日至2011年11月2日。
4.淮南市安全生产监督管理局淮安监（2012）83号文件证明：该局2012年5月21日下文，因淮南市某某加油站《危险化学品经营许可证（甲种）》行政许可有效期届满，没有按照国家规定向该局提出换证申请，决定对其许可证予以注销。
5.扣押清单证明：公安机关从被告人吴某处扣押违法所得6100元。
6.安徽省国家税务局通用机打发票证明：淮南市某某加油站的《危险化学品经营许可证》到期后销售汽油的金额。
7.归案经过证明：2013年12月12日，被告人吴某主动到淮南市公安局大通分局经济犯罪侦察大队投案。
8.现场勘验检查笔录证明：淮南市某某加油站现场情况。
9.证人郑某、朱某、陈某、沈某的证言证明：淮南市某某加油站的《危险化学品经营许可证》到期后有继续销售汽油的行为。
10.被告人吴某的供述证明：其经营的加油站的《危险化学品经营许可证》于2011年11月2日到期，到期前其曾向淮南市安监局递交续办申请，安监局让其缴纳30万元风险抵押金才予以受理，其拿不出这么多钱，所以没有再办就一直经营汽油。
对辩护人当庭出示的两份危险化学品经营许可和淮南市某某加油站2015年5月13日办理的《危险化学品经营许可证》等证据，经查与本案不具有关联性，不予采信。
本院认为：被告人吴某违反国家规定，非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关起诉书指控罪名成立，依法予以确认。犯罪后被告人吴某自动投案，如实供述罪行，系自首，依法可从轻处罚。
对辩护人提出本案的行为主体是淮南市某某加油站，不是被告人吴某；被告人吴某在加油站的《危险化学品经营许可证》有效期届满前向淮南市安全生产监督管理局申请延期，但该局未在规定期限内作出决定，依法应当视为准予延期；淮南市安全生产监督管理局2012年5月以文件形式注销淮南市某某加油站的《危险化学品经营许可证》，但该局未制作行政处罚决定书，也未履行必须的行政处罚程序，该行政处罚没有约束力，综上，被告人吴某的行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，1、淮南市某某加油站系被告人吴某经营的个人独资企业，不具有法人资格。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定的精神，不具有法人资格的独资企业不能成为单位犯罪的主体，因此，本案的犯罪主体应当认定为被告人吴某。2、《中华人民共和国行政许可法》第五十条规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。根据淮南市安全生产监督管理局淮安监（2012）83号文件及被告人吴某的供述，被告人吴某在淮南市某某加油站的《危险化学品经营许可证》有效期届满前没有提供完备材料向淮南市安全生产监督管理局提出延期申请，可见本案并无适用该条的前提条件，即淮南市某某加油站在《危险化学品经营许可证》于2011年11月2日到期后没有获得延期，在此之后再经营汽油即处于无证经营的状态。3、淮南市安全生产监督管理局2012年5月21日下发的淮安监（2012）83号文件记载，该局系因淮南市某某加油站《危险化学品经营许可证》有效期届满且没有按照国家规定向该局提出换证申请而决定对其许可证予以注销，该注销行为并非《中华人民共和国行政处罚法》所规定的行政处罚种类，显然无需按照行政机关作出行政处罚时所应履行的程序执行。综上，被告人吴某在明知《危险化学品经营许可证》已经到期，其不再具有经营汽油的资格后仍继续经营，严重扰乱了市场秩序，对其行为应当以非法经营罪定罪处罚。对上述辩护意见不予采纳。
根据被告人吴某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等情况，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金三万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、违法所得六千一百元（现扣押于淮南市公安局大通分局）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李侠军
审 判 员 段俊峰
人民陪审员 宁 武
二〇一五年六月四日
书 记 员 胡静明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。