江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）景民二终字第19号
上诉人（原审被告）姚发生，男，汉族，1965年5月14日出生，住景德镇市昌江区。
委托代理人柴智强，江西三人行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）万金泉，男，汉族，1958年2月11日出生，住景德镇市珠山区。
上诉人姚发生因与被上诉人万金泉合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2013）昌民一初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月26日，经杜棠华介绍，原告万金泉与被告姚发生就销售陶瓷事宜签订协议。2011年5月11日，原告与被告就陶瓷销售事宜签订补充协议。同日，原告通过转账方式支付了被告30000元。被告委托周斌将该批陶瓷从马来西亚发往香港并存放于香港仓库，存货人为周斌。2011年5月23日，原告、被告及杜棠华到香港仓库看货并清点了陶瓷。当时原告看中了两件赵坤的作品，并经电话联系周斌后，仓库同意原告提走了该两件陶瓷作品。被告告知香港仓库方，今后这批货由原告来取，仓库保管员留下了原告的身份证复印件。清点完陶瓷回景德镇后，原告在陶瓷清单上签字。2011年6月5日，原告支付了被告20000元保证金。2011年6月26日，原告去香港仓库提货，香港仓库方提出要经周斌同意才能提货。当日没有联系到周斌，原告没有提货。后原告联系到周斌，周斌说未支付仓储费。2011年6月27日，万金泉委托杜棠华转账支付周斌仓储费2670元。原告委托罗子诚去香港仓库提货，提货时间至2011年8月31日止，罗子诚也未提到货。原告再次与香港仓库方联系提货事宜，一直未能提到货。2011年9月1日，被告收到两件原告退回的赵坤的作品，原告支付了被告到广州找周斌的费用1000元。后原告与被告协商还款事宜未果，遂成诉讼。原告请求判令被告归还定金70000元，并赔偿损失30000元，合计100000元，且承担案件诉讼费。
原审法院认为，本案争议的焦点在于以下三个方面。一是被告是否已履行了交货义务。在本案中，是由被告委托周斌将该批陶瓷作品从马来西亚发往香港，并储存于香港仓库，存货人为周斌。原、被告到香港清点了陶瓷，经电话联系周斌后，原告当场提取了两件陶瓷作品。虽然被告姚发生交待香港仓库方由原告来提货并留下了原告身份证复印件，但被告姚发生并不是该批货物的存货人。故被告姚发生的行为不构成指示交付。原告在陶瓷清单上签字并不能说明原告已经收到这批货物。除了周斌发给被告的短信，被告也没有提交周斌与原告办理了货物交接的其他证据。故该院认定被告未履行完毕交货义务。二、原告是否承担未能提取货物的责任。在本案中，原告前往香港提货，联系存货人周斌，支付仓储费、委托罗子诚提货、支付被告到广州找周斌费用1000元等行为表明原告是积极提货的。因此，在本案中原告不应当承担未能提取货物的责任。三、定金金额、被告是否应当归还原告定金及赔偿原告的损失。原告称其支付了被告7万元，其中的两万元是以现金方式支付的，但原告所提供的证据只能证明其向被告支付了五万元定金。该院对原告所述以现金方式交付的两万元不予认可。原告不应承担未能提取货物的责任，其行为不构成违约，故原告有权利要求被告返还五万元定金及赔偿损失。经庭审调查，原告提供了为提货支付仓储费2670元和支付被告姚发生寻找周斌的费用1000元的证据，故被告应赔偿原告损失3670元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决如下：
一、判令被告姚发生应于本判决生效之日起十日内返还原告万金泉定金5万元；
二、判令被告姚发生应于本判决生效之日起十日内赔偿原告万金泉损失3670元；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人姚发生不服该判决，上诉请求：1.原判事实不清，认定上诉人未履行交货义务证据不足；2.被上诉人应承担不能提货的责任；3.原判决判令上诉人返还定金5万元与赔偿3670元损失给被上诉人属于法律适用错误，请求法院撤销原判，驳回被上诉人起诉，并且一、二审诉讼费由被上诉人承担。
理由如下：1.上诉人在香港联系了货运公司员工周斌，会同被上诉人在香港仓库清点核对陶瓷，被上诉人在清单上表明单价并在收货人处签名。上诉人告知仓库管理员，以后该批陶瓷今后由被上诉人提货，仓库管理员当时就收取了被上诉人的身份证复印件备查并同意被上诉人提走两件瓷器，后周斌与被上诉人联系要求被上诉人支付保管费，督促被上诉人尽快提货。2.原判认定被上诉人没有提到货，上诉人未履行完毕交货义务证据不足。证人杜棠华证言不能证实被上诉人没有提到货物，因为杜棠华除了第一次香港验货时在场，其他时间未去香港，不是亲眼所见，不足为证。另外被上诉人向原审法院提交的“运输公司证明”存在多处瑕疵且相互矛盾。3.上诉人已经完成交货义务的证明包括，仓库管理员的认可行为、货运公司员工周斌要求被上诉人支付仓储费2670元、被上诉人授权罗子诚提货的委托书、被上诉人花钱雇上诉人到广州去找周斌等事实都能证明上诉人完成了交货义务。4.被上诉人第一次提走两件瓷器，没有一次全部提走，之后仓储费用2670元的发生，被上诉人误将2670元仓储费汇给周斌，导致仓库拒绝被上诉人提货。不能提货责任在被上诉人。5.5万元保证金是作为履行合同的保证，现被上诉人没有履行合同，即没有把瓷器全部从香港运回，依法丧失要求返还5万元保证金的权利。3670元是履行合同过程中的正常开支，属于经营风险，当然应由被上诉人承担。
被上诉人认为原审法院判决基本公正，但认为2万元现金保证金应当纳入裁判之中，维持原判可以接受。
本院经审理查明，姚发生与万金泉于2011年4月26日签订《协议》，该协议约定，双方组织一次名家陶瓷到香港销售，约定瓷器数量、规格、名家种类、销售时间，以及在3个月之间被上诉人不能保证7万元销售额，则上诉人有权要求被上诉人退回所有瓷器至景德镇，费用由被上诉人承担。如能达到7万元销售额，则至10月份退回。该协议载明双方的合作关系，明确了双方的权利义务，本院予以确认。双方于2011年5月11日签订《补充协议》（以下简称“补充协议一”），该协议约定，由被上诉人万金泉付3万元给上诉人姚发生作为定金，而后一起到深圳验货，如有任何一方违反协议，必须赔偿对方违约金50万元。合同内容不得改变，验货后被上诉人万金泉即付上诉人姚发生2万元，其余2万元三个月内付清。此批货物详细价格清单为准。补充协议一约定了定金3万元与违约金50万元，本院予以确认。双方于2011年5月23日签订《补充协议》（以下简称“补充协议二”）该协定约定，上诉人姚发生收到被上诉人万金泉人民币5万元保证金；2011年5月23日双方去香港交接陶瓷五十件左右，以清单为准；上诉人姚发生将陶瓷交给被上诉人万金泉按姚发生定的最低价销售，每月结算一次；2011年5月底被上诉人万金泉另付给上诉人姚发生人民币2万元整；如果没有大名家陶瓷应考虑重轻（重新）定价。补充协议二证明了万金泉已经交付了保证金5万元与姚发生，同时约定了后续交易的条件与方式，以上合同内容经双方签字确认的，本院予以认定。
本院认为，本案双方发生法律关系的依据为2011年4月26日《协议》、2011年5月11日《补充协议》（以下简称“补充协议一”）、2011年5月23日《补充协议》（以下简称“补充协议二”）。上述三份协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，当属合法有效。从三份协议的内容上分析，协议所确立的是一种代销法律关系。商品代销法律关系一般是指代销人接受他方委托，以委托人名义或自己的名义，为他方买卖货物的行为，一般代销关系有如下法律要素：1.代销是根据他方的委托而进行的，代销人与委托人要有委托代销合同；2.根据民法通说，代销的货物的所有权归属委托人，即在代销中无论以谁的名义经销商品，在商品未被出卖前，该商品的所有权都不发生变化；3.代销人不能自己买下该商品；4.委托人应该根据合同约定将代销的商品交由代销人临时占有；5.代销人根据合同收取报酬。
根据代销合同特征及双方当事人争论的情况，本院归纳了以下几个方面的争议焦点。第一，上诉人是否完成代销合同的交货义务，即达到代销人临时占有的状态。经原审法院与本院审理查明，双方当事人及证人杜棠华到香港清点了该批陶瓷，经电话联系周斌后，被上诉人万金泉当场提取了两件陶瓷作品，之后于2011年9月1日将两件陶瓷归还姚发生。该批代销陶瓷由案外人周斌存放在香港仓库双方无异议，而在清点陶瓷过程中，姚发生交待香港仓库保管员让万金泉提货的行为不能发生转移占有的法律效果，不构成指示交付，且姚发生也未提交周斌与原告办理了货物交接的其他证据，故原审法院认定姚发生未履行完毕交货义务并无不当。第二，被上诉人是否承担未能提取货物的责任。原审查明的万金泉前往香港提货，联系存货人周斌，支付仓储费、委托罗子诚提货、支付姚发生到广州找周斌费用1000元等行为表明原告是积极提货的，在二审时上诉人姚发生没有提供相关证据予以推翻，故万金泉不承担未能提取货物的责任。第三，定金是否应该返还及是否应当赔偿被上诉人的损失。因上诉人姚发生未转移占有该批瓷器，被上诉人万金泉无法就该批瓷器代为销售，代销合同目的不能实现，故上诉人姚发生应当承担相应的违约责任。尽管补充协议一约定了50万元违约金与3万元定金，但被上诉人万金泉诉请返还“定金”，不符合《合同法》第一百十六条之规定，不是民法上的定金而是订金，不适用定金罚则。需要说明的是，本案补充协议一所称“定金3万元”与补充协议二所称“5万元保证金”经本院审查确认是同一指代内容，即订金。因原审法院认定的5万元订金及3670元实际损失有相关证据支撑，故本院予以支持。
综上，原判认定事实基本清楚，裁判结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1142元，由上诉人姚发生负担。
本判决为终审判决。
审判长 席 建 芬
审判员 周杲审判员徐文生
二〇一五年五月十二日
书记员 周 宗 祥
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的。以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定的基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。