福建省南平市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）闽07刑终165号
原公诉机关南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖智凌，绰号“宝宝”，男，1988年5月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地南平市延平区。因犯非法拘禁罪于2009年4月24日被南平市延平区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2010年1月13日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人暨诉讼代理人叶秀云，女，1960年8月16日出生，汉族，户籍地同上，住南平市延平区，系上诉人廖智凌的母亲。
指定辩护人暨诉讼代理人庄若霄，福建闽越律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）黄新，男，1969年3月19日出生，汉族，中专文化，南平市第一医院药剂师，户籍地南平市延平区，系本案被害人。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王艳，女，1986年10月14日出生，汉族，高中文化，个体，户籍地南平市延平区，系本案被害人。
原审被告人范家志，男，1988年7月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地南平市延平区。因犯故意伤害罪于2008年I2月18日被判处有期徒刑五年六个月，2012年10月7日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年6月4日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，2017年4月3日起被取保候审至今。
原审被告人范世平，男，1992年10月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地南平市延平区。因吸食毒品于2013年3月22日、2014年5月24日分别被行政拘留十一日并处罚款1000元、行政拘留十五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年6月5日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，同年7月31日起被取保候审至今。
原审被告人周华枝，女，1981年10月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地南平市延平区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年5月24日起被取保候审至今。
原审被告人张学朋，男，1987年9月15日出生，汉族，初中文化，无业,户籍地南平市延平区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年9月9日被刑事拘留，同年9月30日起被取保候审至今。
南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人廖智凌犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，原审被告人范家志、范世平、周华枝、张学朋犯寻衅滋事罪及刑事附带民事诉讼一案，于2015年10月9日作出（2015）延刑初字第66号刑事附带民事判决。原审被告人廖智凌、范家志不服，提出上诉，本院于2016年4月5日作出（2016）闽07刑终10号刑事附带民事裁定，以事实不清、证据不足为由发回南平市延平区人民法院重新审判。南平市延平区人民法院另行组成合议庭，公开开庭进行了合并审理，于2017年3月31日作出（2016）闽0702刑初135号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人廖智凌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人廖智凌，审阅上诉状及辩护人暨诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年5月10日23时许，被告人廖智凌、范家志、范世平、张学朋、周华枝在南平市延平区“第五街酒吧”大厅消费期间，廖智凌因上台邀别人喝酒遭拒绝后，无故踢打舞台上的主持人黄某1，黄某1被打后用手中的话筒还击，酒吧DJ陈某也持甩棍帮忙并将廖智凌打伤。范家志、范世平、张学朋三人见状便持酒瓶等物与廖智凌某围打陈某、黄某1。陈、黄某2被打后逃离大厅，廖智凌、范家志、范世平、张学朋追出寻找未果。之后周华枝和返回的张学朋、范家志、范世平四人在大厅内推倒桌椅、打砸酒瓶及舞台后方的液晶电视、哄赶客人，严重影响了酒吧的正常营业秩序。而廖智凌在大厅外寻找黄某1等人未果，便持甩棍殴打酒吧保安曹某和李某1，又将大厅外吧台的电脑显示器砸坏，后被酒吧负责人黄新劝至咖啡厅内，但廖智凌不顾劝解反又将咖啡厅内玻璃桌砸坏，离开咖啡厅时还无故殴打顾客王艳，致王艳假体隆鼻移位，后被到场的民警阻止。见民警到场后，在酒吧大厅内打砸物品的范家志、范世平、周华枝、张学朋四人逃离现场。而当酒吧负责人黄新在酒吧楼梯口劝解廖智凌先去医院包扎伤口时，对其心怀不满的廖智凌突然持水果刀朝黄新右胸部猛刺一刀后逃离现场。
经法医鉴定，被害人黄新右前胸部刀刺伤进入胸腔，致右肺中叶肺静脉干断裂伴肺断裂、膈肌及肝脏膈均破裂、胸腔内血性液体伴血块，量共约3000ml，其损伤属于重伤二级；被害人王艳、曹某的损伤属轻微伤。2014年7月25日，经延平区价格认证中心鉴定，“第五街酒吧”被损毁物品价值共计人民币26418.9元。
2014年5月24日、9月9日被告人周华枝、张学朋分别主动到公安机关投案。2014年6月4日、6月6日，被告人范家志、廖智凌分别被公安机关抓获归案。范世平归案后有揭发他人犯罪的行为，经查证属实。
归案后，被告人范世平、张学朋、周华枝分别赔偿“第五街酒吧”经济损失10000元、10000元、6418.9元，分别赔偿王艳经济损失5000元、5000元、3000元，分别自愿补偿被害人黄新经济损失45000元、45000元、10000元，三被告人均取得“第五街酒吧”、黄新和王艳的谅解。在审理过程中，南平市延平区司法局接受南平市延平区人民法院审前调查委托后，经调查认为被告人张学朋、周华枝、范世平均符合社区矫正条件。
另查明，附带民事诉讼原告人黄新受伤后住院66天，花费医疗费30753.55元。经福建闽北司法鉴定中心鉴定，黄新的伤残等级为七级。被告人廖智凌殴打附带民事诉讼原告人王艳致其假体隆鼻移位，王艳在弘宇医疗美容诊所进行了假体隆鼻手术，共计花费医疗费23800元。
原判认定上述事实，被告人范家志、范世平、周华枝、张学朋在开庭审理过程中亦无异议，并有证人廖某、魏某1、李某1、应某、魏某2、贾某、刘某、陈某、黄某1、文某、严某、李某2、冯某、朱某的证言、被害人黄新、王艳、曹某的陈述、被告人廖智凌的供述、现场勘验检查笔录及照片、法医学人体损伤程度鉴定意见、价格鉴定意见、监控视频资料说明书、被害人黄新、王艳及“第五街酒吧”出具的赔偿协议和谅解书及收条、南平市延平区司法局的调查评估意见、公安机关出具的到案经过、抓获经过及情况说明、五被告人的户籍证明等证据证实。
关于被告人廖智凌及其辩护人提出的辩解、辩护意见，原判综合评判认为，在案证据证实被告人廖智凌酒后在“第五街酒吧”挑起事端并被酒吧工作人员打伤后，伙同他人在酒吧大厅内肆意打砸、哄赶客人，无故殴打酒吧工作人员和顾客，并致一人重伤、二人轻微伤，“第五街酒吧”工作人员负有一定责任的意见成立，予以采纳，其余辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
原判认定附带民事诉讼原告人黄新的各项经济损失：医疗费30753.55元、误工费11742.6元、护理费6600元、住院伙食补助费1320元、营养费3300元、交通费200元、残疾赔偿金246531.2元、鉴定费700元，以上共计人民币301147.35元。认定附带民事诉讼原告人王艳的各项经济损失：医疗费23800元、交通费200元、营养费100元，以上共计人民币24100元。被告人廖智凌、范家志、范世平、周华枝、张学朋对附带民事诉讼原告人王艳的经济损失承担连带赔偿责任，鉴于王艳只起诉被告人廖智凌承担赔偿责任，扣除张学朋、范世平、周华枝已赔偿王艳13000元，余款11100元应由被告人廖智凌承担。
原判认为，被告人廖智凌持刀故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人廖智凌、范家志、范世平、周华枝、张学朋随意殴打他人并任意损毁公私财物，情节严重，五被告人均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。被告人廖智凌系累犯，应当从重处罚，其持刀捅刺被害人黄新致重伤，并造成七级伤残，具有从重处罚情节，归案后如实供述自己故意伤害的犯罪行为，具有坦白情节。被告人范家志系累犯，并具有坦白情节。被告人范世平具有立功、坦白情节，积极补偿被害人黄新、赔偿被害人王艳、“第五街酒吧”经济损失并取得谅解。被告人张学朋具有自首情节，积极补偿被害人黄新、赔偿被害人王艳、“第五街酒吧”经济损失并取得谅解。被害单位“第五街酒吧”的工作人员在被告人廖智凌引发事端后未采取合理的阻止措施，其员工黄某1、陈某反而持械积极参与斗殴行为并致廖智凌头部受伤，对激化双方矛盾有一定过错，应承担一定责任。被告人廖智凌犯寻衅滋事罪和故意伤害罪，应数罪并罚。原判采纳南平市延平区司法局对被告人范世平、周华枝、张学朋的审前调查建议。
附带民事部分，附带民事诉讼原告人黄新构成七级伤残的鉴定意见系经依法设立的鉴定机构组织二名具有鉴定资格的鉴定人员作出的鉴定意见，该鉴定意见可作为定案依据。被告人范世平、周华枝、张学朋自愿补偿被害人黄新，该补偿系三被告人对自己行为的悔过和对被害人黄新因在“第五街酒吧”受伤的补偿，以取得“第五街酒吧”的谅解，不属于分担被告人廖智凌责任的赔偿。被告人廖智凌故意伤害他人，应当对其造成的全部经济损失承担赔偿责任。据此，原判依法判决：一、被告人廖智凌犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；总和刑期十年，决定执行有期徒刑九年十个月。二、被告人范家志犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月。三、被告人范世平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。四、被告人周华枝犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月。五、被告人张学朋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月。六、被告人廖智凌应于本判决生效之日起十日内一次性给付附带民事诉讼原告人黄新赔偿款人民币301147.35元。七、被告人廖智凌应于本判决生效之日起十日内一次性给付附带民事诉讼原告人王艳赔偿款人民币11100元。八、驳回附带民事诉讼原告人黄新的其他诉讼请求。九、驳回附带民事诉讼原告人王艳的其他诉讼请求。
上诉人廖智凌上诉称：1.医院对被害人黄新行楔形切除术，清除部分破损肺组织，手术中切开肋间皮肤实际为12厘米而非15厘米，且鉴定人与被鉴定人系同事关系，应予回避，被害人黄新伤残鉴定意见不应采信，并申请对黄新的伤情重新鉴定；2.范世平、周华枝、张学朋支付给黄新十万元系赔偿款而非补偿款，应在其承担的黄新损失总额中予以扣除；3.其无打砸物品的意思和行为，并积极制止他人打砸行为，且王艳的轻微伤不是其殴打造成的，其行为不构成寻衅滋事罪；4.原判以故意伤害罪，判处其有期徒刑七年，量刑过重。
其辩护人暨诉讼代理人除同意上诉人第1、2、3点上诉理由外，还提出：1.廖智凌系过失致被害人黄新、王艳损伤，而非故意；2.“第五街酒吧”工作人员在双方打砸行为结束时殴打廖智凌，对本案的发生存在过错；3.王艳的伤情鉴定依据的病历等材料存在伪造，所主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、误工费及精神损失费均无相关证据证实，即使廖智凌需赔偿王艳的经济损失，也应在王艳损失总额中扣除同案犯已赔偿的13000元。上诉人廖智凌案发当时处于醉酒状态，其辨认、控制能力减弱，请求法院对上诉人廖智凌从轻处罚。
被上诉人黄新、王艳未提供书面答辩意见。
经审理查明，原判认定上诉人廖智凌犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，原审被告人范家志、范世平、周华枝、张学朋犯寻衅滋事罪及附带民事诉讼一案的事实清楚，据以定案的证据均经庭审举证质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院审理期间，上诉人廖智凌的亲属与被上诉人黄新达成调解协议，由上诉人廖智凌亲属一次性代为赔偿被上诉人黄新经济损失人民币60000元，被上诉人黄新对上诉人廖智凌表示谅解，并建议二审法院对上诉人廖智凌予以从轻处罚。
关于上诉人廖智凌及其诉讼代理人提出被害人黄新伤残等级鉴定意见不应采信，并申请重新鉴定的上诉意见，经查，被害人黄新因刀刺伤致胸腹部开放性联合伤，致右肺中叶断裂伤，膈肌破裂伤，肝脏破裂伤，后行胸探查、右肺中叶楔形切除、膈肌、肝脏修补术，该手术包括肺叶切除术，福建闽北司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》作出被害人黄新的伤残等级构成七级伤残的鉴定意见符合相关专业规范要求。另外，鉴定人与本案当事人不存在其他利害关系及可能影响本案公正审判的事由，故该鉴定意见可以作为定案依据，其申请重新鉴定的理由不能成立，该上诉意见不予采纳。
关于上诉人廖智凌及其辩护人提出上诉人无打砸物品的意思和行为，并积极制止他人打砸行为，王艳轻微伤伤情的鉴定材料存在伪造，且不是其殴打造成的诉、辩意见，经查，与审理查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人廖智凌及其诉讼代理人提出范世平、周华枝、张学朋支付给黄新的人民币十万元系赔偿款而非补偿款，应在其承担的赔偿总额中予以扣除的上诉意见，经查，该节上诉意见与一审期间提出的诉讼意见相同，针对该诉讼意见，原判已予以评判，本院不再赘述。
本院认为，上诉人廖智凌持刀故意捅刺被害人黄新右前胸部致重伤，其行为已构成故意伤害罪；上诉人廖智凌、原审被告人范家志、范世平、周华枝、张学朋随意殴打他人并任意损毁公私财物，情节严重，五被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。上诉人廖智凌及其辩护人提出廖智凌系过失致被害人黄新、王艳损伤，而非故意的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人的辩护人暨诉讼代理人提出“第五街酒吧”对激化双方矛盾具有一定的过错，上诉人王艳诉请的护理费、住院伙食补助费、误工费及精神损失费无相关证据证实，即使廖智凌需赔偿王艳的经济损失，也应在王艳损失总额中扣除同案犯已赔偿的13000元的代理意见，经查，上述意见原判均已评判阐释，并予以采纳，本院不再赘述。关于上诉人廖智凌的诉讼代理人提出被害人王艳诉请的医疗费、交通费、营养费均无相关证据证实的代理意见，经查，原判认定的被上诉人王艳花费的医疗费有弘宇医疗美容诊所出具收费明细等证据证实，同时酌情支持其交通费费200元、营养费100元亦符合法律规定，并无不当，故该代理意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，附带民事部分判决并无不当。鉴于上诉人廖智凌归案后如实供述自己故意伤害的犯罪事实，本院审理期间，其亲属与上诉人黄新达成民事调解协议并取得谅解，本院决定对其予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十二条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南平市延平区人民法院（2016）闽0702刑初135号刑事附带民事判决的第一项中对被告人廖智凌犯故意伤害罪的定罪、犯寻衅滋事罪的定罪量刑部分和第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第九项。
二、撤销南平市延平区人民法院（2016）闽0702刑初135号第一项中对被告人廖智凌犯故意伤害罪的量刑及决定执行的刑期部分。
三、上诉人廖智凌犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。总和刑期八年六个月，决定执行有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月6日起至2022年6月5日止
本判决为终审判决。
审 判 长 罗仁清
审 判 员 刘新勇
代理审判员 陈福华
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 曾彩婷
本案依据的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
四、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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