江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终128号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：江西省南昌市西湖区八一大道150号，统一社会信用代码：913601008583857819。
负责人：乌方，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：潘方云，江西博太律师事务所律师，执业证号：13601200810564929。
被上诉人（原审原告）：吴兵，男，1985年4月2日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。
委托诉讼代理人：谢秋云，江西经辉律师事务所律师，执业证号：13601200510554221。
被上诉人（原审被告）：涂法法，男，1984年11月1日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。
被上诉人（原审被告）：江西秀文实业有限公司，住所地：江西省南昌市新建区大塘坪乡政府大楼一楼107室，统一社会信用代码：91360122MA35GJNP7C。
法定代表人：谈根明。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人吴兵、涂法法、江西秀文实业有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌经济技术开发区人民法院（（2017）赣0192民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司的上诉请求：1、依法改判(2017)赣0192民初465号民事判决，判令上诉人少承担保险赔偿金249888.6元。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对吴兵的伤残等级事实没查清，重新鉴定依据的伤残评定标准适用错误，根据一审法院立案时间，原审法院应明确向委托鉴定机构提出鉴定适用《人体损伤致残程度分级》标准，而一审法院向江西中正司法鉴定中心委托重新鉴定时提出的是按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，所以重新鉴定适用标准错误，导致四级伤残的结论错误。吴兵的伤残等级最多只构成七级伤残，同时被扶养人生活费只能计算吴昌宏一人13年，精神抚慰金也应相应调整。2、一审判决误工费计算错误，被上诉人吴兵未提供收入证明，也没提供原始的工资发放凭证或银行卡流水记录，工资应按最低工资51元/天计算。3、一审判决在吴兵及涂法法未提供住院费用药清单的前提下，直接按医疗费的发票金额确定医疗费的赔偿数额错误，医疗费的数额应结合住院记录、诊断证明及用药清单确定。
被上诉人吴兵、涂法法、江西秀文实业有限公司均未进行书面答辩。
原审原告吴兵向原审法院起诉请求：1.判令被告涂法法、江西秀文实业有限公司赔偿原告吴兵因道路交通事故造成的各项损失共计560245.17元；2.判令被告保险公司在保险责任范围内对上述金额进行保险理赔；3.案件受理费、鉴定费等一切诉讼费用均由被告承担。
原审法院经审理查明：2016年12月28日14时50分许，被告涂法法驾驶被告江西秀文实业有限公司所有的赣Ａ×××××货车沿广兰大道由南往北行驶至东家新村路口时，遇原告吴兵驾驶赣Ａ×××××两轮摩托车由东往西缓慢沿斑马线过马路，被告涂法法未注意安全，所驾大车与原告驾驶摩托车发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。事故发生当天，原告被“120”急救车送往南昌市第一医院住院治疗至2017年1月4日转院，花费急救费220元、门诊医疗费1148.7元、住院医疗费15467.7元，合计16836.4元，均由被告涂法法垫付。2017年1月4日，原告被“120”急救车转入南昌大学第二医院住院治疗至2017年1月22日出院，花费急救费150元、住院医疗费98108元，合计98258元，其中原告垫付18258元，被告涂法法垫付80000元。原告在南昌大学第二附属医院住院期间，手术前遵医嘱购买了一只膝关节支具，花费998元。原告出院后分别于2017年2月9日、3月17日在南昌大学第二附属医院门诊治疗花费1205元、151.8元，合计1356.8元。经南昌市公安交通管理局经济技术开发区大队认定，涂法法负本次事故全部责任，吴兵不负事故责任。2017年3月31日，江西建诚司法鉴定中心受原告的委托对原告的伤残等级、后续治疗费、“三期”时限进行鉴定，该中心于2017年4月8日出具鉴定意见：1.被鉴定人吴兵损伤评定为四级伤残；2.评定其误工期360天、护理期150日，营养期120日(均自受伤之日计算)；3.后续治疗费5000元。原告花费鉴定费3200元。被告保险公司对原告的伤残等级鉴定意见不服申请重新鉴定，原审法院予以准许并对外委托江西中正司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2017年8月9日出具鉴定意见：被鉴定人吴兵颈髓伤致四肢瘫，左侧肢体肌力IV级评定为四（肆）级伤残。被告涂法法驾驶车牌号为赣Ａ×××××货车在被告保险公司分别投了交强险及不计免赔率的保险金额为1000000元商业三者险，本次事故发生在保险期限内。原告吴兵长子吴昌毅出生于2003年12月6日出生，次子吴昌宏出生于2012年4月1日，截至第一次鉴定2017年4月8日，两人分别需要扶养3年8个月、13年。原告吴兵户籍登记地江西省南昌市××松湖镇××自然村××号，南湾在2016年国家统计局《统计用区划代码和城乡划分代码库》中的城乡分类代码为121。
原审法院经审理认为：公民的生命健康权应受法律保护。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；……。本案系机动车与机动车之间发生的交通事故。南昌市公安交通管理局经济技术开发区大队认定，涂法法负本次事故全部责任，吴兵不负事故责任。交警大队的事故责任认定，事实清楚，程序正当，法律适用准确，予以采纳。
结合本案事实及相关证据，对原告的损失确定如下：1.医疗费116451.2元（16836.4元＋98258元＋1356.8元）；后续治疗费5000元；住院伙食补助费为2500元（100元/天×25天）；营养费，营养期按住院天数计算，营养费为500元（20元/天×25天）；2.误工费，关于误工时间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，原告的疾病证明书、出院记录均未载明误工期。而原告因伤持续误工，误工时间可计算至定残前一日。原告于2016年12月28日受伤，2017年4月8日定残。因此，原告的误工时间为100天。关于误工费的计算标准，原告未提供证据证实其有固定收入，也未提供证据证实其最近三年的平均收入，可参照江西省2016年度城镇私营单位就业人员年平均工资36868元/年计算。因此，原告的误工费为10241.1元（36868元/年÷360天×100天）；护理费，护理期虽经鉴定为自受伤之日起150日，但原告住院治疗25天，且出院记录未有需要护理的医嘱意见，因此，护理期按住院天数计算。关于护理人员的收入情况，原告未提供证据证实，参照江西省2016年度居民服务业就业人员年平均工资31010/年计算。因此，原告的护理费为2153.5元（31010元/年÷360天×25天）；残疾赔偿金，经江西中正司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级评定为四级，原告的户籍登记地南湾在2016年国家统计局《统计用区划代码和城乡划分代码库》中的城乡分类代码为121，倒数第3位为“1”，表示城镇。因此，原告的伤残赔偿金可以按城镇居民标准计算。江西省2016年度城镇居民人均可支配收入为28673元，原告的伤残赔偿金为401422元（28673元/年×20年×0.7）。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）第四条的规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。本案中原告的被扶养人子女两人（分别需要扶养4年8个月、13年），对于原告的被扶养人生活费，江西省2016年年度城镇居民人均年消费性支出为17696元/年，原告的被扶养人生活费为109420.2元（17696/年×14/3年×0.7×2人÷2人＋17696/年×25/3年×0.7×1人÷2人），但原告的被扶养人生活费的诉请为86710.4元，因此，确认原告的被扶养生活费为86710.4元。因此，原告的残疾赔偿金为488132.4元（401422元＋86710.4元）；精神抚慰金，酌定为21000元；残疾辅助器具费，原告在住院治疗过程中购买一只膝关节支具花费998元，属于残疾辅助器具费。综上，原告因本次交通事故产生的合理人身损失共计646976.2元。对于被告保险公司提出的原告的医疗费应扣除15%的非医保用药费用的主张，原审法院认为，医保范围用药限制条款不属于免除保险人责任条款，依照商业保险合同的约定确定非医保用药的承担。对于非医保用药的具体金额，由于双方协商未果，酌定原告住院医疗费的10%即11357.6元〔（15467.7元＋98108元）×10%〕。除上述非医保费用外的635618.6元（646976.2元-11357.6元），由于被告涂法法负事故全部责任并且驾驶的事故车辆在被告保险公司投保了交强险及不计免赔的商业三者险，均应当由被告保险公司负担。被告涂法法主张一并处理其垫付的医疗费96835.4元，为免当事人诉累，决定一并处理，因此，原告应当返还被告涂法法85477.8元（96835.4元-11357.6元）。对于原告应当返还被告涂法法的85477.8元，认定从被告保险公司赔偿原告的赔偿款635618.6元中直接赔偿。扣除赔偿被告涂法法的85477.8元，被告保险公司尚需赔偿原告550140.8元（635618.6元-85477.8元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告保险公司于判决生效之日起十日内在交强险及商业三者险责任限额内赔偿635618.6元，其中赔偿原告吴兵550140.8元，赔偿被告涂法法85477.8元；二、驳回原告吴兵的其他诉讼请求。案件受理费10552元（原告吴兵预交9402元，被告涂法法预交1150元），减半收取计5276元，鉴定费3200元（原告吴兵预交），合计8476元，由涂法法负担，上述款项于裁判主文给付期限时一并给付。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为：涂法法驾驶车牌号为赣Ａ×××××的大车与吴兵所骑二轮摩托车发生碰撞，造成吴兵受伤，二车受损的交通事故。经南昌市公安局交通管理局经济开发区大队认定，涂法法负本次事故全部责任，吴兵不负责任，该认定客观、公正，符合法律规定，本院予以采信。原审法院根据事故责任，对已发生的费用等认定，均无不当，但在吴兵未提供相关证据佐证其从事何种工作的情况下，认定吴兵误工费标准参照城镇私营单位就业人员平均工资计算不妥。上诉人保险公司上诉认为伤者吴兵未提供收入证明，其误工费应按最低工资标准计算。该诉请符合法律、法规的相关规定，本院予以支持，核定吴兵误工费为：5100元（1530元/月÷30天×100天）。上诉认为吴兵伤残等级评定应按《人体损伤致残程度分级》标准，原审法院委托时提出按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，系使用评残标准错误。原审法院根据本起交通事故发生时间，结合道交和人体伤残评定标准的颁布、实施，委托鉴定机构时明确按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，对吴兵进行伤残等级鉴定，符合本案实情。上诉还认为原审法院在吴兵未提供住院记录，诊断证明的情况下，仅凭吴兵所提供的医疗费发票，认定赔偿款错误。原审法院根据伤者吴兵所提供的出院记录及医院所开具的正规收费票据，认定相关医疗费用，符合法律、法规的规定。
本院确认吴兵因本次交通事故的损失如下：1、医疗费116451.2元（含非医保费用11357.6元）；后续治疗费5000元；住院伙食补助费为2500元；营养费500元；小计124451.2元。2、误工费5100元；护理费2153.5元；残疾赔偿金（含被扶养人生活费）488132.4元；精神抚慰金21000元；残疾辅助器具费998元；小计517383.9元。以上共计641835.1元。由涂法法赔偿吴兵非医保费用11357.6元，由保险公司赔偿吴兵630477.5元。因涂法法已经垫付96835.4元，故保险公司应向涂法法支付垫付款85477.8元（96835.4元-11357.6元），向吴兵支付赔偿款544999.7元（630477.5元-85477.8元）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南昌经济技术开发区人民法院（（2017）赣0192民初465号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十日内赔付吴兵医疗费等各项费用共计544999.7元；
三、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十日内支付涂法法垫付款85477.8元；
四、驳回吴兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
吴兵预交的一审案件受理费9402元，涂法法预交的一审案件受理费1150元，小计10552元，减半收取5276元，吴兵预交的鉴定费3200元，中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司预交的二审案件受理费5048元，共计13524元，由涂法法负担8524元，中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担5000元（由中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在判决主文第三项中自行抵扣48元，并抵扣7326元随同判决主文第二项款项一并给付吴兵）。
本判决为终审判决。
审判长 段 毅
审判员 吴红龙
审判员 彭保玉
二〇一八年六月十一日
书记员 李 萌