湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第322号
上诉人（原审原告）：陈文兵，务工。
委托代理人：徐爱新，湖南碧灏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临湘市华源矿业有限公司，住所地湖南省临湘市詹桥镇印石村二桔园。
法定代表人：陈闽光，该公司总经理。
委托代理人：李平波。
上诉人陈文兵因劳动争议纠纷一案，不服临湘市人民法院（2013）临民初字第1516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员胡铁霞担任审判长，审判员王德华、许进参加的合议庭，公开开庭审理了本案，书记员颜静担任法庭记录。上诉人陈文兵的委托代理人徐爱新，临湘市华源矿业有限公司（以下简称华源公司）的委托代理人李平波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，华源公司主要从事非金属矿产品销售，2011年9月15日，原告陈文兵在被告华源公司总经理李容华的介绍下进入该公司担任销售经理职务，后来逐步分管生产、采购等事务。被告自始未与原告签订劳动合同，也未按法律规定为原告办理社会保险登记及缴纳社会保险金，亦未以书面或会议决定等形式约定工资报酬，但该公司总经理李容华以口头形式承诺给原告的劳动报酬分为固定工资及销售提成工资，在实际工资表上只有固定工资，工资表为：2011年10-12月均为5000元／月，2012年中11个月均为5000元／月，另1个月（春节）2500元，2013年1月、3月均为5000元／月，2月（春节）为2500元／月，原告共计按表领取了工资70000元。2013年4月22日，原告因工资和销售提成标准、办理社会保险等事项与被告产生争议，遂辞职，后经协商，被告于2013年5月和6月分两次向原告支付了40000元。原告在离职后向临湘市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2013年12月10日，该仲裁委员会以申请事项已超过时效为由决定不予受理。另查明，被告尚欠原告在职期间执行职务的垫付款7000元。
原审判决认为，本案为劳动争议纠纷，原、被告双方的争议焦点主要为：一、原告的劳动报酬问题；二、未签订劳动合同的双倍工资问题；三、解除劳动关系后的经济补偿金的数额问题。
一、关于原告的劳动报酬。原告主张工资应按10000元／月计算，另加提成按3元／吨计算，理由为：1、华源公司总经理李容华（公司股东之一）口头承诺原告工资为10000元／月，销售提成另外计算；2、华源公司副总经理林蓬荙（公司股东之一）同意销售提成按3元／吨计算；3、被告委托了原告担任公司销售经理职务，该公司销售的矿产品数量即原告销售的数量，且原告在职期间，该公司销售产品共计81905.6吨；4、原告在被告华源公司共工作19个月，没有违反该公司规章制度。被告主张原告的工资标准应按5000元／月计算，销售提成亦按5000元／月计算，理由为：1、华源公司总经理李容华及副总经理林蓬荙分别口头承诺并不能代表被告与原告约定的报酬标准（即工资10000元／月，提成3元／吨），因还有其他公司股东不同意该报酬标准；2、原告虽然担任华源公司销售经理职务，但81905.6吨矿产品是整个公司的销售数量，并不是原告个人的销售业绩；3、被告给原告的工资一直是按5000元／月计算，18个月的工资表上均有原告签名，且原告一直未提异议，可以认定原告已经默认工资标准，至解除劳动关系后提出异议已经超过了诉讼时效；4、原告所销售的矿产品中有80多万元的货款未收回，业绩不好，导致其他股东不同意按10000元／月的固定工资及3元／吨的销售提成计算报酬。本院认为，原告的固定工资标准应按5000元／月计算，提成工资应按5000元／月计算，理由为：1、原、被告口头约定劳动报酬分为固定工资和销售提成属实；2、原告在连续18个月的固定工资表上签名并领取该工资而未及时提出异议，可视为原告已经认可该固定工资标准，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”从原告签名的工资表可以认定被告已经明确告知原告的固定工资标准为5000元／月，而原告却在第一次领取工资并签名之日起均未充分主张其权利，其主张权利已过诉讼时效，因此，本院认定原告的固定工资为5000元／月；3、原告陈文兵虽为华源公司的销售经理，但81905.6吨销售业绩是整个公司的销售量，原告并不能证明其个人销售的数量，但被告认可按5000元／月计算原告的提成，因此，本院对原告的销售提成标准认定为5000元／月。因此，原告在其劳动期间应获得的劳动报酬（固定工资和销售提成）为：5000元×17月＋2500元×2月＋5000元×17月＋2500元×2月＝180000元，被告已经实际支付了固定工资85000元和销售提成25000元，被告还应支付原告销售提成70000元。
二、未签订劳动合同的双倍工资问题。原告主张未签订劳动合同的双倍工资为180000元，即：10000元×（19－1）个月，其中前11个月适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”后7个月适用该条第二款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”被告主张原告请求双倍工资已经超过仲裁时效期间，且原告在2013年并没有上班，不能按19个月计算。本院认为，原告请求被告支付双倍工资的请求并未超过仲裁时效期间，被告应支付未与原告签订书面劳动合同的双倍工资11个月，即自2011年10月15日至2012年9月14日，其中1个月（春节）为2500元，理由为：1、用人单位与劳动者订立书面劳动合同是法律对用人单位的强制性规定，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之间起计算。”该规定对劳动争议的仲裁时效作了特别规定，该仲裁时效期间应自2012年9月14日起算，至原告与被告产生劳动争议之日止（即2013月4月22日），并未超过仲裁时效期间；2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”则自2012年9月14日后，视为被告已与原告签订了无固定期限劳动合同，此期间不再计算双倍工资。因此，被告应向原告支付双倍工资（5000元×10月＋2500元）×2＝105000元，扣减已经支付的还应支付52500元。
三、关于解除劳动关系的经济补偿金额。原告主张经济补偿为20000元，依据为按10000元／月的工资标准计算。被告主张经济补偿为10000元，依据为按固定工资5000元／月计算。本院对被告的主张予以支持，理由为上述关于工资标准的理由，在此不再赘述。因此，被告应补偿原告经济补偿金10000元。
另外，原告还主张了7000元的为公司业务垫付款返，被告无异议，本院予以支持。原告还主张由被告为其补办社会保险，依据相关法律规定，劳动者单独要求用人单位为其缴纳社会保险不属于人民法院民事案件审理范围。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、第八十二条之规定，判决：一、限被告临湘市华源矿业有限公司于本判决生效之日起10日内向原告陈文兵清偿销售提成70000元、未签订书面劳动合同双倍工资52500元、解除劳动关系经济补偿金10000元、履行职务垫付款7000元，以上共计139500元；二、驳回原告陈文兵其他诉讼请求。本案受理费10元，由被临湘市华源矿业有限公司负担。
陈文兵上诉称，一、上诉人的月固定工资标准应为10000元，工资表上写5000元工资是为了避税，华源公司少发了其工资。二、上诉人销售产品共计81905.6吨，销售提成按3元／吨计算，其应得销售提成款245176.8元。三、其应得未签订劳动合同的双倍工资为170000元。四、其应得解除劳动关系经济补偿金为20000元。
华源公司辩称，一、陈文兵的月固定工资标准应为5000元。二、陈文兵要求得到销售提成款245176.8元没有依据。三、未签订劳动合同的双倍工资也只能计算11个月。四、解除劳动关系经济补偿金二个月为10000元。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院二审对一审查明的陈文兵在华源公司工作期间未签订劳动合同、工作时间、实领取工资款项及履行职务垫付款的事实双方无异议，本院二审予以确认。对陈文兵的月固定工资标准及陈文兵应否得到销售提成款双方有异议。
二审另查明，陈文兵在华源公司共已领取款项为140000元。
针对陈文兵上诉理由，本院分析如下：
一、关于陈文兵的月固定工资标准为10000元还是5000元的问题。因双方没有签订劳动合同，故只能根据双方的实际情况来分析认定。⑴、虽陈文兵签名的工资表上是按5000元／月发放，华源公司也按此标准支付了其款项，但华源公司在陈文兵离职后的2013年5月和6月又分两次向陈文兵支付了40000元，华源公司共支付的款项达140000元，华源公司多付款项说明其认可陈文兵的月固定工资不止5000元；⑵在一审中，陈文兵提供了其与华源公司董事长李容华的手机短信、电话录音，与刘荣子的电话录音等证据可以证实，双方约定的陈文兵月固定收入为10000元，且李容华在一审庭审中对该证据的真实性予以认可；⑶、陈文兵作为华源公司从外地聘请的人才，又在公司担经理职务，使公司在一年多时间里销售产品81905.6吨，有较好的业绩，其工资标准为10000元／月符合行情。④、原审判决虽认定陈文兵的月固定收入为10000元，但其确认陈文兵固定工资标准为5000元／月，销售提成标准为5000元／月没有依据，因为其认定销售提成固定为5000元／月显然与提成的概念和事实不符。综上所述，陈文兵主张双方口头约定其月固定工资标准为10000元符合实际情况，本院予以采信。
二、关于陈文兵上诉所称其销售产品共计81905.6吨，按双方口头约定销售提成按3元／吨计算，其应得销售提成款245176.8元的问题。首先，陈文兵现并无充分证据证实双方有按销售数3元／吨提成给其个人的约定。其次，陈文兵提供的81905.6吨销售业绩是整个公司的销售量，其虽为华源公司的销售经理但并不能证明其个人销售的数量。故陈文兵的该上诉主张因证据不足，本院不予采信。
三、关于因双方没有签订劳动合同，陈文兵应得双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。故根据上述规定，华源公司应支付陈文兵因未签订书面劳动合同而补偿11个月的双倍工资，之后因视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，故可不再支付两倍工资。
四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：解除劳动关系经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈文兵在华源公司工作一年六个月以上，故华源公司应支付陈文兵二个月工资的经济补偿金。
综上所述，陈文兵应得工资为：2011年的10-12月均为10000元／月，计30000元；2012年中11个月均为10000元／月，另1个月（春节）5000元，计115000元；2013年1月、3月均为10000元／月，2月（春节）为5000元／月，计25000元；以上共计为170000元。陈文兵应得双倍工资为105000元；陈文兵应得经济补偿金20000元；同时还应加履行职务垫付款7000元；以上合计共为302000元。扣除陈文兵实际已收到的140000元后，其还应得款为162000元。
原审判决认定本案的部分事实不清，处理欠妥，应予纠正。陈文兵的部分上诉请求有理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销临湘市人民法院（2013）临民初字第1516号民事判决；
二、由临湘市华源矿业有限公司在本判决送达后10日内向陈文兵支付相关款项162000元；
三、驳回陈文兵的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元由临湘市华源矿业有限公司负担，二审案件受理费10元本院免收。
本判决系终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 王德华
审判员 许 进
二〇一四年十月二十一日
书记员 颜 静