吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1200号
上诉人（原审被告）长春派格汽车塑料技术有限公司，住所地长春经济技术开发区襄樊路399号。
法定代表人罗小春，董事长。
委托代理人刘玉阳，该公司职员。
被上诉人（原审原告）张存江，男，汉族，1982年4月8日生，现住长春市。
上诉人长春派格汽车塑料技术有限公司(以下简称为派格公司)因与被上诉人张存江劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人派格公司的委托代理人刘玉阳,被上诉人张存江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张存江原审时诉称，张存江于2010年12月到派格公司工作，负责车间管理；2015年12月9日，派格公司无正当理由要求与张存江解除劳动关系。张存江于2015年12月22日向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁；劳动仲裁委员会于2016年3月24日下达仲裁裁决书，驳回张存江的仲裁请求。张存江请求，（1）判令派格公司向张存江支付经济补偿金25,303.80元，（2）判令派格公司向张存江支付代通知金2,530.38元（1个月工资），（3）案件诉讼费由派格公司承担。审理期间，张存江提出，其尚在医疗期内，派格公司违法解除劳动合同；派格公司误导张存江自动离职，张存江不予认可，应取消《终止（解除）劳动合同证明书》的合法有效性，并给予经济补偿；张存江在派格公司工作时间为5年零3天，派格公司应给付5.5个月工资；派格公司系违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第八十七条的规定，派格公司应双倍给付张存江赔偿金。张存江请求派格公司给付经济补偿金27,834.00元、公积金11,883.63元、养老保险4,005.76元、代通知金7,949.74元。
派格公司原审时辩称，（1）张存江因自身原因主动提出辞职，派格公司合法解除劳动关系，无须支付张存江经济补偿金。理由是，2015年8月6日至12月5日张存江一直请假未到公司上班，12月9日到公司申请主动辞职；经派格公司同意，双方解除劳动关系；因此，张存江请求支付经济补偿金没有事实依据和法律依据。（2）张存江不属于《劳动合同法》第40条无过错解除劳动合同、派格公司应支付代通知金的情形，其主张支付代通知金的诉求无法律依据。理由是，张存江向派格公司提出自动离职，不符合《劳动合同法》第四十条规定的情形，派格公司不应向张存江支付代通知金。
原审法院经审理查明，2010年12月6日，张存江与派格公司签订《劳动合同书》，张存江到派格公司工作，岗位是生产车间操作工（至劳动争议发生前，张存江在派格公司所属制造二部任班长），合同期限为三年。2013年12月6日，张存江与派格公司再次签订《劳动合同书》，合同期限为五年，至2016年12月6日止。2015年8月6日，张存江因患“肺结核”需要治疗休病假；至同年12月6日，长春市传染病医院出具的《疾病诊断书》确认，张存江患“肺结核”、“休息壹个月”。同年12月7日，张存江向派格公司人事部门递交病假申请；派格公司人事部门未予准许。同年12月9日11时，派格公司所属制造二部主管姚建军给张存江发出短信，主要内容是，张存江离开公司已旷工两天，如连续旷工三天以上，违反公司规章制度，解除劳动合同，到公司人力资源部进行清算并办理离职手续。张存江于同日下午到派格公司人力资源部办理离职手续，张存江本人在《员工离职会签表》离职原因其他栏填写“病假不允”；在张存江的《员工请假单》上的请假事项栏派格公司职工填写的是“旷工三天”。在当日签订《终止（解除）劳动合同证明书》时，因填写解除劳动合同原因有争议，派格公司要求人力资源部张存江主管姚建军到场，姚建军到场后称张存江“算强辞吧”；但在当日填写的《终止（解除）劳动合同证明书》中，在终止（解除）劳动合同栏，派格公司人力资源部填写的是“自动离职”，张存江亦在该证明书本人签字处签字画押。后因解除劳动合同的经济补偿问题上，张存江与派格公司发生纠纷，张存江于2015年12月22日向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。张存江在《劳动争议仲裁申请书》中称“结果单位在2015年12月9日却以牵强的理由（病假不给，反算旷工）和让人愠火的手段（说我自己强行辞退，说自动离职协议是公司正常手续，必须得签）误导我签了我主观不能接受的自动离职协议”；张存江请求，派格公司向张存江支付经济补偿金、代通知金、失业金。2016年3月23日，长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会下达【长经技劳人仲裁字（2016）第8号】《仲裁裁决书》，以张存江本人在《终止（解除）劳动合同证明书》签字、不能证明派格公司误导张存江签字为由，确认张存江系自动离职、不符合给付经济补偿金及代通知金的情形，驳回张存江“支付经济补偿金、代通知金”的仲裁请求。在张存江与派格公司签订《终止（解除）劳动合同证明书》前12个月，张存江的月平均工资为人民币2,530.38元。
原审法院认为，（一）关于张存江是否主动辞职的问题。（1）如果张存江主动提出辞职，按照主动辞职的办理程序，首先应当有张存江向派格公司提交书面辞职申请，但张存江、派格公司均未能提供张存江的书面辞职申请；（2）从张存江陈述事实和举证《员工离职会签表》、《员工请假单》看，张存江离职的真正原因是在张存江因病请假未获批准、派格公司欲按张存江旷工处理的情况下而被迫离职，并非张存江主动辞职；（3）从张存江、派格公司举证《终止（解除）劳动合同证明书》看，解除劳动合同的原因是张存江“自动离职”，也并非是张存江主动辞职。综上，张存江离职并非主动辞职，派格公司抗辩张存江系主动辞职的主张不能成立。（二）关于张存江是否自动离职的问题。（1）自动离职，顾名思义，是指劳动者无正当理由长期不上班工作、且在用人单位多次通知其到岗工作后仍不上班工作所导致一种法律后果；（2）张存江系因病治疗不能上班工作，且张存江已经向派格公司递交医院出具的诊断书及病假请假单，并非张存江无正当理由长期不上班工作；（3）张存江是在因病请假未获批准，派格公司欲对张存江按旷工处理的情况下与派格公司协商相关事宜，故不存在张存江自动离职的事实。综上，派格公司抗辩张存江系自动离职的事实不成立。（三）关于《终止（解除）劳动合同证明书》中张存江“自动离职”的合法性问题。（1）虽然张存江在《终止（解除）劳动合同证明书》上签字，但该证明书中的“自动离职”内容并非张存江的真实意思表示，且不存在张存江自动离职的事实，派格公司亦没有向张存江明确释明“自动离职”的法律后果，张存江在签字是对“自动离职”存在重大误解；（2）张存江在接到主管领导姚建军的短信通知后，到派格公司人事部门办理离职手续，双方应当进行平等协商，在协商一致的基础上解除劳动合同，但派格公司人事部门却以单位规定为由迫使张存江接受“自动离职”的条件，侵犯了张存江的合法权益，派格公司的行为属违法解除劳动合同；（3）现张存江要求取消《终止（解除）劳动合同证明书》中“自动离职”条款的合法性，符合法律规定，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条二款的规定，应予支持；《终止（解除）劳动合同证明书》中关于解除劳动合同的原因系张存江“主动辞职”的条款应予撤销。（四）关于张存江主张派格公司在张存江医疗期内解除劳动合同违法的问题。从张存江陈述及举证看，张存江在派格公司工作4年零8个月及因病治疗休息，此时张存江在派格公司工作未满5年，张存江又未能举证证明张存江实际工作年限已超过10年，无法确认张存江享有6个月的医疗期，故不能支持张存江此项主张。（五）关于张存江经济补偿金的确认。（1）张存江在医疗期满后，因病不能上班工作，依据《劳动合同法》第四十条一款（一）项之规定，派格公司应提前30日通知张存江解除劳动合同或支付一个月的经济补偿后解除劳动合同，故派格公司应向张存江支付代通知金（即一个月工资）；（2）由于派格公司存在违法解除劳动合同的行为，依据《劳动合同法》第四十六条一款（三）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，派格公司应按第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向张存江支付赔偿金；（3）张存江主张的公积金、养老保险，不属于人民法院的审理范围，不予支持。（六）关于派格公司主张的举证责任问题。本案系劳动争议案件，相关证人姚建军、孙丽影、张晓东、张雪等人系派格公司职工；张存江所主张的事实与派格公司上述职工有关，且张存江已经尽其所能提供了相关证据；派格公司对张存江提供的证据有异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，派格公司负有举证责任；法院要求派格公司通知上述证人出庭，但派格公司无法定事由拒绝通知证人出庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，派格公司应当承担举证不能的不利后果。（七）关于派格公司职工姚建军的行为问题。派格公司职工姚建军系派格公司所属制造二部负责人、张存江的主管领导；在其主管的范围内，代表派格公司行使管理职责，其言行代表派格公司；在张存江因病治疗休息后，姚建军对张存江行使管理权利的言行代表派格公司；虽然派格公司称，派格公司并没有授权姚建军对张存江行使权利，但姚建军的言行是代表派格公司行使管理职责，其言行所产生的后果应由派格公司承担责任。综上所述，张存江诉求部分合理，应予支持，张存江请求不合理部分应予驳回；派格公司的抗辩理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，原审判决：一、撤销张存江与派格公司签订的《终止（解除）劳动合同证明书》中关于解除劳动合同的原因系张存江“主动辞职”的条款内容；二、派格公司于判决生效后10内给付张存江解除劳动合同经济补偿金人民币25,303.80元（2,530.38元/月×5个月×2）、代通知金人民币2,530.38元；三、驳回张存江其他诉讼请求。如果派格公司未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费10.00元由派格公司承担。
宣判后，派格公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，一审、二审案件受理费由张存江承担。主要上诉理由为：第一，派格公司解除与张存江的劳动关系是因为张存江连续旷工3日,严重违反了派格公司的规章制度,派格公司依法行使单方解除权。原审法院认定张存江请假未获派格公司准许因此解除劳动合同是错误的。第二，原审法院以姚建军等人未到庭为由认定派格公司举证不能是错误的，派格公司提供的《终止（解除）劳动关系证明书》足以证明张存江系自动离职，派格公司已经依法履行了自身的举证义务。第三，依照法律规定，经济补偿金和代通知金不能并存，不能同时要求派格公司支付张存江经济补偿金和代通知金，即便是支付代通知金，原审法院计算代通知金的数额也是错误的，代通知金的数额应该是员工上一个月的工资数额，而非员工离职前十二月工资的平均数。
张存江二审时辩称，上诉人的上诉理由不能成立，张存江因病不能上班，而派格公司却以旷工将张存江辞退，显然是违法的。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，二审庭审中，上诉人称并未收到被上诉人的请假申请，且上诉人是以被上诉人于2015年12月7日、8日、9日旷工三日为由解除与其劳动关系。上诉人自述2015年12月9日短信通知被上诉人解除劳动关系的事实，并于同日要求被上诉人到单位填写离职手续。被上诉人主张其12月7日向上诉人请病假，12月9日即被通知因旷工解除了劳动关系。被上诉人提供的诊断书证明其患病属实,即使被上诉人请病假未获准许，但至2015年12月9日上诉人发出短信通知被上诉人解除劳动关系之时,也未构成连续旷工三日的事实，且被上诉人提供的录音证据证明是公司“强辞”，故对上诉人主张因被上诉人旷工3日就解除劳动合同且不应支付被上诉人经济补偿金及代通知金的上诉主张，本院不予支持。因被上诉人仲裁请求上诉人支付经济补偿金和代通知金，且该两项请求与经济赔偿金不能同时主张，原审法院判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金和代通知金无法律依据，应予纠正，上诉人应按照法律规定支付被上诉人经济补偿金和代通知金，其中原审判决确定的代通知金数额并无不当。综上，原审判决适用法律错误，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初743号民事判决第一项、第三项；
二、变更长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初743号民事判决第二项为“上诉人长春派格汽车塑料技术有限公司于本判决生效后10内给付张存江解除劳动合同经济补偿金人民币12651.90元（2,530.38元/月×5个月）、代通知金人民币2,530.38元”。
如果上诉人长春派格汽车塑料技术有限公司未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人长春派格汽车塑料技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 邵明福
代理审判员 杨 洋
二〇一七年五月十七日
书 记 员 竭海涛