新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终587号
上诉人（原审被告、反诉原告)：新疆祥汇绿城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市伊犁河新路9号。
法定代表人：王英，新疆祥汇绿城房地产开发有限公司董事长。
委托代理人：李宝江，新疆天阳律师事务所律师。
委托代理人：宋涛，新疆天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：马俊英，男，汉族，1962年4月25日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托代理人：刘建新，新疆鑫茂律师事务所律师。
委托代理人：杨雪枫，新疆鑫茂律师事务所律师。
上诉人新疆祥汇绿城房地产开发有限公司(以下简称祥汇绿城公司)因与被上诉人马俊英民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院(2015)乌中民一初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥汇绿城公司的委托代理人宋涛、李宝江，被上诉人马俊英的委托代理人刘建新、杨雪枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祥汇绿城公司上诉请求：一、依法驳回马俊英的诉讼请求；二、判令马俊英负担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决严重违反法定程序，依法应予以撤销。1.一审期间，我公司申请人民法院调取本案资金出借方马俊英的个人所得税缴纳情况及其银行账户往来历史明细，以证明出借资金的来源是否符合法律规定。但一审法院未就申请调取证据作出不予准许的裁定并说明理由。2.一审法院未对是否需要主张违约金调整进行释明。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款的规定，我公司以本案借款协议无效抗辩，一审法院应当对若不支持借款协议无效主张，是否需要对违约金进行调整向我公司释明。一审法院未予释明，程序错误，损害了我公司应享有的诉讼权利。二、本案借款系高利转贷行为，借款协议应无效。马俊英无权要求支付借款利息及违约金。1.即便借款合同有效，本案借款中2013年4月的700万元并非最初借款本金，2013年4月，祥汇绿城公司与马俊英达成一致意见，将本案4800万元借款本金至2013年3月31日所产生的利息720万元中的700万元转为后期借款本金。2013年4月18日，祥汇绿城公司将该720万元利息付至马俊英个人银行帐户。次日，马俊英将收到的720万元利息中的700万元转回祥汇绿城公司，转作为其向祥汇绿城公司的后期借款本金。该笔款项流向从马俊项在一审提供的个人银行账户明细表即可清楚的证明。故该笔款项属于利息转本金部分。除以上700万元利息转本金部分外，祥汇绿城公司与马俊英就本案27104742.97元的利息达成转本金的合意，并完成了相关法律手续。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持，按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持之规定，本案中，祥汇绿城公司仅欠付利息795478.28元，原审判决认定本案整个借款期限本息总额为8641万元，欠付利息21430221.25元，与法律规定不符。2.马俊英要求我公司支付违约金的诉讼主张于法无据。借款协议约定，祥汇绿城公司逾期履约超过15日的，马俊英有权单方解释合同，祥汇绿城公司除应付合同本息外，同时应按借款总额的5%支付违约金。马俊英主张的违约金，只有在解除合同情况下方能适用。马俊英未主张解除合同，双方借贷法律关系仍存续，不存在解除合同违约金的适用问题。根据我国法律规定，实际损失为确定违约金的基础，只有在存在实际损失的情况下，才存在是否应当支付违约金的问题。马俊英在逾期期限内能够获得的收益已通过其要求支付利息的方式实现，马俊英对此并没有形成任何实际损失。因此，马俊英在本案中无权要求祥汇绿城公司支付本案违约金。即便祥汇绿城公司需向马俊英支付本案借款利息，祥汇绿城公司在本案中应向马俊英支付的利息亦应当为扣减应缴税款后的利息。原审判决对此没有进行扣减，与法律规定不符，损害祥汇绿城公司合法权益。
马俊英答辩称，一、一审不存在程序违法问题。1.祥汇绿城公司未在举证期限届满前提出申请；2.祥汇绿城公司提出的调取证据申请与待证事实无关联，对证明待证事实无意义；3.祥汇绿城公司认为程序严重违法不符合法律规定的情形。二、关于利息转本金问题。四份合同约定的借款，不存在700万元借款未支付履行的问题，亦无27104742.97元利息划账转本的凭证依据。三、原审判决祥汇绿城公司支付违约金正确。祥汇绿城公司将有权单方解除合同的权利性条款，说成是主张违约金的前提条件，违背法理。法律规定违约金的目的是保证履行，惩罚违约行为。一审判决并无不妥。五、祥汇绿城公司主张判决利息扣减税款，于法无据。
马俊英向一审法院起诉请求：一、判令祥汇绿城公司归还借款55000000元；二、祥汇绿城公司给付利息21430221.25元；三、祥汇绿城公司支付违约金2750000；四、本案诉讼费由祥汇绿城公司负担。
祥汇绿城公司反诉请求：一、判令马俊英向祥汇绿城公司清偿本金3600000元，占用损失882OOO元；二、本案诉讼费由马俊英承担。
一审法院认定事实：2012年3月9日马俊英出借给祥汇绿城公司一年期经营资金30000OOO元，借期截止日2015年9月8日，借款累计42个月，利息18900000元；2012年9月17日马俊英出借给祥汇绿城公司一年期经营资金10000000元，借期截止日2015年9月16日，借款累计36个月，利息5400OOO元；2012年12月17日，马俊英出借给祥汇绿城公司一年期经营资金8000000元，借期截止日2015年9月16日，借款累计33个月，利息3960000元；2013年4月19日，马俊英出借给祥汇绿城公司一年期经营资金7000000元，借期截止日2015年10月18日，借款累计30个月，利息3150000元；以上款项本金合计55000000元，利息合计31410000元，借款利息按月1.5％计算，如祥汇绿城公司不能按期还本付息，则自愿承担借款额5％违约金。在此期间，祥汇绿城公司分别于2013年4月18日、2013年10月21日、2014年1月16日合计向马俊英支付上述借款利息9979778.75元，余款本金55000000元，利息21430221.25元尚未偿还。
另查明，2012年3月13日新疆祥汇房地产开发有限公司为马俊英垫付马俊英应向祥汇绿城公司缴纳的出资款3600000元至今尚未归还，新疆祥汇房地产开发有限公司与祥汇绿城公司于2016年3月7日签订《债权转让协议》，将新疆祥汇房地产开发有限公司对马俊英享有的上述债权本金及该债权有关的一切权利全部转让给祥汇绿城公司，并在本案庭审过程中当庭向马俊英送达债权转让通知书一份。现祥汇绿城公司向马俊英主张债权本金3600000及该资金占用损失882000元。
一审法院认为,债务应当清偿。本案中马俊英提供的双方所签订的《借款协议》、收据、银行转账凭证及银行卡交易明细清单等证据可以证实祥汇绿城公司向其借款的事实存在。关于借款本金问题。根据双方签订的《借款协议》、转账凭证及银行卡交易明细可以证实借款本金为55000000元。关于祥汇绿城公司答辩认为55000000元借款中7000000元系利息转本金的答辩理由因其未提供合法有效的证据不予支持。马俊英向祥汇绿城公司主张借款本金55OOO000元的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。关于借款利息及违约金问题。马俊英与祥汇绿城公司签订的《借款协议》中约定借款利息为月息15‰，并约定若被告逾期履约超过15日，祥汇绿城公司除应按借款协议约定给付本息外同时应按借款总额的5％向马俊英支付违约金，本案中根据双方签订的《借款协议》约定的借款本金、出借时间、月息、借期截止日期计算本案借款利息合计31410000元，双方认可祥汇绿城公司已经归还利息9979778.75元。故至借期截止日祥汇绿城公司尚欠马俊英21430221.25元利息。祥汇绿城公司已逾期超过15日尚未归还借款本金及剩余利息，根据双方共同签订的《借款协议》，其应当向马俊英支付违约金2750000元。祥汇绿城公司认为马俊英主张利息数额及违约金总额已经超过法律规定的最高上限故其请求依法不能成立。一审法院认为，双方约定的借款利息为月息15‰即年息18％，违约金为借款本金的5％，其借期均超过30个月，故马俊英主张的利息及违约金并未超过法律允许的民间借贷最高计息标准即年息24％。祥汇绿城公司关于利息及违约金的答辩意见不能成立。马俊英主张祥汇绿城公司向其支付利息21430221.25元及违约金2750000元的诉讼请求成立，予以支持。祥汇绿城公司向法庭提交委托持股协议、股东会决议、工商电子查询档案、验资报告、债权转让通知书等证据证明马俊英欠祥汇绿城公司债权本金3600000元，并主张欠款期间资金占用损失882000元。马俊英认为该笔款项与本案无关，祥汇绿城公司的反诉不能成立。一审法院认为，祥汇绿城公司向法庭提交的证据均证明祥汇绿城公司替马俊英垫付相应款项的事实，根据相关法律规定，祥汇绿城公司主张欠款期间资金占用损失是合理的。故祥汇绿城公司要求马俊英返还债权并支付资金占用损失的反诉请求成立，予以支持，但是关于资金占用损失的计算有误，予以纠正，故本案中马俊英应当向祥汇绿城公司支付债权本金3600000元及资金占用损失费869917.81元。判决：一、祥汇绿城公司向马俊英偿还借款本金55000000元；二、祥汇绿城公司向马俊英支付借款利息21430221.25元；三、祥汇绿城公司向马俊英支付违约金2750000元；四、马俊英向祥汇绿城公司偿还债权本金3600000元；五、马俊英向祥汇绿城公司支付资金占损失费869917.81元。案件受理费437701.11元，由祥汇绿城公司负担；反诉受理费42656元，马俊英负担42540.83元，祥汇绿城公司负担115.17元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点：一、程序是否违法的问题；二、借款本金、利息及违约金的认定问题；三、祥汇绿城公司返还借款是否扣除税款。
一、关于程序是否违法的问题。1.关于一审法院未依申请调取证据是否违法的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。本案中，祥汇绿城公司申请调取马俊英2012年1月1日至2012年12月31日的个人银行账户的资金往来明细和马俊英2006年1月1日至今个人所得税的缴纳情况，以证明马俊英无出借能力，涉嫌套取金融机构信贷资金高利转贷，而应认定双方之间的借款合同无效。本院认为，套取金融机构信贷资金高利转贷的主体为享有信贷配额和使用信贷资金的企业。出借人马俊英的主体不适格。故祥汇绿城公司提出调取申请对证明待证事实无意义，一审法院未予准许并无不当。二审期间，祥汇绿城公司再次申请调取上述证据，本院亦不予准许。2.关于违约金未予释明是否违反法定程序的问题。本案系民间借贷纠纷，对于违约金过高的认定依据为应当支付的利息、违约金的总和是否超过年利率24%，人民法院对民间借贷的违约金调整属法律和司法解释所赋予的依职权行为。祥汇绿城公司依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件的法律适用》关于人民法院应当对违约金过高或过低是否调整予以释明的规定，主张一审法院未予释明程序违法的理由，与法律与司法解释关于民间借贷法律关系对违约金调整的规定不符，故该上诉请求与法无据，本院不予支持。
二、关于本金、利息和违约金的认定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第十条除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。本案中，祥汇绿城公司认可收取借款的事实，双方订立的借款合同合法有效，本院予以确认。对于马俊英是否存在利息转为贷款的事实，本院认为，《民间借贷司法解释》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金...。该条规定的结算行为应为对借款人未予归还利息的结算，并将该利息计入后期借款本金的复利行为。本案中，通过马俊英提供的个人银行账户明细表及祥汇绿城公司自认，可以证实，马俊英将祥汇绿城公司已归还的利息720万元中700万元作为借款本金，系双方另行订立的借款合同，为独立的新的借款关系，并不构成利息转本金的事实，与上述司法解释条文规定不符，故祥汇绿城公司该上诉理由，与法无据，本院不予采纳。对于祥汇绿城公司称，马俊英将27104742.97元的利息达成转本金的合意，并完成法律程序。本院认为，经查双方虽签订了上述款项的借款合同，但未实际履行，且与本案借款无关联。故该上诉理由，与事实不符，本院不予支持。原审认为，双方约定的借款利息及违约金并未超过法律允许的民间借贷最高计息标准24%的认定正确，本院予以确认。
三、关于祥汇绿城公司返还借款是否扣除税款的问题。返还借款系平等主体之间的民事法律关系，而交纳税款系税法调整的范围，不属于人民法院受理民事案件的范围。故该上诉请求，本院不予审理。
综上，祥汇绿城公司上诉请求无法律和事实依据，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费162701.11元，由祥汇绿城公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴昀杞
代理审判员 孙 祎
代理审判员 孙ＸＸ
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 李玥璇