广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第605号
上诉人（原审原告）：陈红兵。
委托代理人：陈军，广州金鹏律师事务所律师。
委托代理人：张棣，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荣盛广东房地产开发有限公司。
法定代表人：林琴，该公司总经理。
委托代理人：尹克伟，四川博立信律师事务所律师。
上诉人陈红兵因与被上诉人荣盛广东房地产开发有限公司（以下简称“荣盛公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2014）湛麻法民二初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员陈俊涛担任记录。上诉人陈红兵的委托代理人张棣，被上诉人荣盛公司的委托代理人尹克伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月25日，陈红兵、荣盛公司签订了《商品房买卖合同》。陈红兵购买荣盛公司位于湛江市麻章区瑞云北路X号06号商铺，该商铺属于预售商品房。约定价款为1021514元，付款方式为一次性付清，陈红兵已全额付清房款。合同约定：荣盛公司应于2012年2月20日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合合同约定的商品房交付给陈红兵使用，但荣盛公司未能在约定交付时间内交房给陈红兵，荣盛公司对逾期交房的事实无异议。涉案商铺于2013年1月6日在湛江市麻章区建设工程竣工验收备案办公室办理了竣工备案。房产管理部门于2013年7月25日给陈红兵颁发了粤房地权证湛江字第0310023**号房产权属证。陈红兵确认荣盛公司在2013年4月10日将涉案商铺的钥匙交给陈红兵。合同第九条第1款第（2）项约定：“逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的万分之一向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金”，陈红兵主张违约金按已交房款1021514元的每日万分之一计付，从2012年2月21日起计至2013年4月9日止。
2014年1月29日，陈红兵向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、荣盛公司支付逾期交房违约金42990.68元（按已交房款1021514元的每日万分之一，从2012年2月21日起计至2013年4月9日）；二、荣盛公司继续履行为商铺通电、分表到户的义务，并赔偿因商铺迟延交付且至今未能通电、分表到户给陈红兵造成的损失111214.4元（损失按给陈红兵造成的租金损失计算，按40元每月每平方米，暂计至2013年12月19日，其余损失计至荣盛公司为商铺通电、分表到户之日止）；三、由荣盛公司负担本案全部诉讼费用。
另查明：合同第十四条约定：供水、供电设施在该商品房交付的同时交付使用。合同附件三第10项约定：水、电分表到户。陈红兵对供水设施无异议，但对供电设施有异议，认为荣盛公司在交付商铺时，商铺未具备供电设施，荣盛公司未尽通电、分表到户的义务。2014年1月2日下午，陈红兵的委托代理人张棣与广东省湛江市港城公证处公证员黄桂蘭、李平、公证员助理吕晶晶、公证处工作人员王海明到达涉案商铺，王海明用张棣提供的钥匙打开商铺玻璃门及铁闸，五人直接进入室内，对通电问题进行公证，但没有通知荣盛公司相关人员或物业管理人员到场参加。2014年1月3日，该公证处出具了（2014）粤湛港城第000004号《公证书》，证实涉案商铺用电设施没有通电。荣盛公司在庭审中辩称，涉案商铺一直都有通电，公证人员当时仅打开室内开关，室外还有一个开关，公证人员没有通知物业管理人员打开，故室内没有电。2014年4月11日上午，原审法院对商铺的通电问题进行现场勘察，陈红兵的委托代理人张棣与荣盛公司的委托代理人尹克伟到达现场。原审法院的工作人员及双方的委托代理人先进入室内，确认室内用电设施有通电，随后一起到达一期8-9号楼负一层安装电表位置，对分表到户问题进行勘察。经现场勘察确认，表前确实安装有开关，可控制室内用电设施通电，并有独立电表。原审法院对现场进行拍照，并制作现场勘察笔录。在第二次庭审中，双方均确认包括陈红兵及他人购买的一期8-9号楼的其他商铺均未开业，原审法院对该幢楼的其他商铺拍摄的照片亦予以证实。
原审法院审理认为：本案属商品房预售合同纠纷。陈红兵与荣盛公司签订的《广东省商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。
关于陈红兵主张荣盛公司支付逾期交房违约金42990.68元的问题。荣盛公司逾期交房，显然构成违约，依约应承担违约责任。陈红兵已交付房款1021514元，并确认荣盛公司于2013年4月10日交付商铺，荣盛公司对此亦无异议，故荣盛公司应支付陈红兵违约金为42290.68元（按照陈红兵已交房款1021514元的每日万分之一，从2012年2月21日起计至2013年4月9日止，共414日）。对于陈红兵主张超出的部分，予以驳回。
关于陈红兵主张荣盛公司继续履行为商铺通电、分表到户义务的问题。经现场勘察确认，涉案商铺通电设施在勘察时确实可通电，并在室外（负一层）安装有独立电表。至于是何时通电和安装电表，双方均未能提交证据证实。陈红兵虽提交《公证书》证明公证时室内未通电，但在公证时没有邀请荣盛公司的相关人员或物业管理人员到场，且在电表处确有开关，该开关也符合日常用电安装用电设施的要求，电表处的开关用于直接控制涉案商铺室内的电源，故《公证书》公证的事实，不能全面反映通电和分表到户的事实，不足以证实涉案商铺在交付时没有通电，不予采信。另外，荣盛公司在交付商铺时，陈红兵应当对商铺是否通电及分表到户的问题进行检查确认后才能接收，但当时陈红兵对此并未提出异议就收房，故应视为荣盛公司交付商铺时已尽通电及分表到户的义务。对于陈红兵的该主张，应由其负举证不能的法律后果。陈红兵的该主张缺乏事实依据，予以驳回。
关于陈红兵主张荣盛公司赔偿因商铺迟延交付且未能通电、分表到户给陈红兵造成的损失111214.4元的问题。荣盛公司逾期交付商铺，依约应当承担违约责任。陈红兵主张违约金的合理部分，已予以支持。经现场勘察，陈红兵及他人购买的一期8-9号楼的其他商铺均未开业。对于因逾期交房致陈红兵造成的损失，陈红兵未能提交证据证实其产生实际损失，且其实际损失超出违约金，陈红兵应对此负举证不能的法律后果。故陈红兵主张荣盛公司因逾期交房应负赔偿损失的责任，没有事实依据，理由不成立，予以驳回。对于陈红兵主张荣盛公司因没有通电、分表到户应负赔偿责任的问题，前述已对通电、分表到户的问题作出认定，确认荣盛公司交房时商铺已通电且分表到户，故陈红兵以此为由主张赔偿，显然无事实依据，理由不成立，予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、限荣盛广东房地产开发有限公司于判决发生法律效力后十日内支付违约金42290.68元给陈红兵。如果荣盛广东房地产开发有限公司不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给陈红兵。二、驳回陈红兵的其他诉讼请求。一审案件受理费3384元，由陈红兵负担2456元，荣盛公司负担928元。
陈红兵不服原审判决，向本院上诉称：原审法院以陈红兵收房时未对通电、分表到户提出异议为由，认定荣盛公司已尽到通电及分表到户的义务不当。荣盛公司没有提供证据证明其在何时为涉案商铺通电，并分表到户，其应承担举证不能的法律后果。荣盛公司应赔偿陈红兵因逾期交房及交房后未给涉案商铺通电并分表到户，导致其未能出租商铺造成的租金损失。请求二审法院判令：一、撤销原判第二项；二、改判荣盛公司赔偿因商铺迟延交付且至今未能通电、分表到户给陈红兵造成的损失111214.4元（按给陈红兵造成的租金损失计算，40元每月每平方米，暂计至2013年12月19日，其余损失计至荣盛公司为商铺通电、分表到户之日止）；三、由荣盛公司负担本案全部诉讼费。
被上诉人荣盛公司口头答辩称：荣盛公司已在交房时给涉案商铺通电，并分表到户。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。根据陈红兵的上诉理由及荣盛公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点是：荣盛公司应否赔偿陈红兵逾期交房及交房后未能通电、分表到户造成的租金损失。陈红兵上诉主张荣盛公司赔偿因逾期交房给其造成的租金损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，在陈红兵认为其与荣盛公司约定的逾期交房违约金低于其实际损失时，应先举证证明该违约金低于其实际损失，再请求法院增加违约金，但其没有提交证据证明其实际损失的数额及该实际损失高于违约金，其也没有要求法院增加违约金，故原审在判决荣盛公司支付逾期交房违约金给陈红兵的情况下，未支持陈红兵要求荣盛公司赔偿其逾期交房造成的租金损失并无不当，本院予以确认。至于荣盛公司在交房时是否给涉案商铺通电、分表到户的问题，因陈红兵与荣盛公司在合同中约定供水、供电设施在该商品房交付的同时交付使用，但陈红兵在收房时并未提出荣盛公司未给涉案商铺通电、分表到户，且根据原审组织的现场勘查结果，涉案商铺室内有通电，在室外有该商铺的独立电表及可控室内用电设施的开关。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陈红兵提交只对涉案商铺室内进行检查的《公证书》，不能证明荣盛公司在交房时未给涉案商铺通电、分表到户，陈红兵应承担举证不能的不利后果。综上，陈红兵上诉主张荣盛公司赔偿因逾期交房及交房后未能通电、分表到户给其造成的租金损失的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2524元，由上诉人陈红兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一四年八月二十九日
书记员 陈俊涛
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。