陕西省三原县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民初字第00343号
原告刘榜平（又名刘保平）。
委托代理人刘春晓，咸阳市秦都区司法局148法律服务所法律工作者。委托权限为特别授权。
被告三原西源陶瓷有限公司
法定代表人林雪峰，该公司总经理。
委托代理人曹松，该公司员工。
委托代理人杨文萍，陕西池阳律师事务所律师。委托权限一般代理。
原告刘榜平与被告三原西源陶瓷有限公司产品生产者责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘榜平及其委托代理人刘春晓，被告三原西源陶瓷有限公司委托代理人曹松、杨文萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘榜平诉称：原告于2013年3月27日购进内墙砖1400件，4月12日购进1150件，两次共计2550件，供宜川县德馨园保障房35、37号楼建设。已用2105件，下余400件。监理工程师经2013年4月18日对35、37号楼前面砖质量检查中发现，已施工完成墙面砖开裂现象严重，存在严重的质量问题，已责令施工队停止施工，并要求对墙面砖砖面层开裂的墙面进行返工处理。我方即于2013年4月20日委托咸阳久鼎法律服务有限公司办理对该案内墙砖的检验，经2013年4月26日国家建筑卫生陶瓷质量监督检验中心检验结果：断裂模数不符合标准要求。这样产品质量不合格。现请求：1.依法判令被告赔偿原告因其生产的墙面砖不合格而造成的经济损失288797元。2.鉴定费800元由被告承担。3.交通费1100元由被告承担。4.诉讼费4430元由被告负担。
被告三原西源陶瓷有限公司辩称：原告所购被告瓷砖属实，数量相符。但其不确认原告于德馨园保障住房之间存在供货关系。另外原告所做出的鉴定以及所产生的交通费都是单方行为，不愿赔偿。故请求驳回原告的诉讼请求。
本案的争议焦点为：一、被告产品是否存在质量问题。二、原告是否将被告所生产的瓷砖销售至德馨园保障住房，是否原告已向德馨园保障住房施工方实际赔偿。三、给德馨园保障住房施工方造成的损失数额。
原告当庭提交的证据：
证据一、被告销售单据二张，证明原告于2013年3月27日、4月12日分两次共计购买被告墙面砖2550箱。被告无异议。本院认为，该证据来源合法，内容真实，能够证明原告分别于2013年3月27日、4月12日购买被告生产的百爱客牌墙面瓷砖1400箱、归心牌墙面瓷砖1150箱。
证据二、监理工程师通知单一份，证明2013年4月18日陕西信达建设工程监理公司第七监理部在对35、37号楼检查中发现已施工的墙面开裂现象严重存在问题。被告认为该通知单的真实性无法确定，而且该通知单是2013年4月18日做出的，但原告于2013年3月27日购买瓷砖，按照常理推断，应该在五六天以后发现问题，不应再在4月12日另行购买。
证据三、墙面砖质量处理表一张，证明对墙面砖被施工单位返工处理，产生各种费用288797元。被告不予认可。
证据四、工程预算书一份四页，证明工程总造价中瓷砖的预算价格。被告认为这与本案没有关联性。
证据五、质量检验报告一份，证明西源公司生产的瓷砖质量不合格。被告认为原告在送检时其对送检材料及检验程序均不知情，故不予认可。
证据六、鉴定费用票据一份，证明质量鉴定费用为800元。被告认为付款单位不是原告，故不予认可。
证据七调查笔录一份，证明问题出现以后，原告代理人受托前去被告处调解处理，但被告不配合。被告无异议。
证据八照片一组，证明宜川廉住房35号楼、37号楼墙面开裂严重。被告认为该证据不能证明照片上开裂的瓷砖是被告生产的，故不予认可。
证据九赔偿协议一份、收条一份，证明其与施工队已经达成赔偿协议，并已履行。被告不予认可。
证据十加油发票五张，证明因处理此事产生的交通费用为1100元。被告认为，该票记载的客户名称不是原告，故不予认可。
证据十一咸阳久鼎法律咨询服务有限公司证明一份、被告向提供的产品合格的检验报告一份，证明鉴定意见书出来后，已向被告送达。被告认为该证据无法证明原告已向其送达。但其产品合格的检验报告予以确认。
本院认为，从以上证据二至证据十一证据综合判断，能够证明原告刘榜平与延安石油建筑安装工程公司宜川项目部第三施工队之间建立销售关系。并且原告刘榜平诉前申请鉴定以及其向原告销售瓷砖中归心牌内墙砖存在质量问题、确已赔付的事实。其中证据十，原告不能证明其与本案的关联性，本院不予采信。
被告当庭未提交其他证据。
经审理查明，原告刘榜平在宜川县党湾街气象局楼下建材门市从事瓷砖的销售。其分别于2013年3月27日、4月12日购买被告生产的百爱客牌墙面瓷砖1400箱、归心牌墙面瓷砖1150箱，每箱瓷砖12片。而后其将该墙面砖销售至延安石油建筑安装工程公司宜川项目部第三施工队用于宜川县德馨园保障性住房35、37号楼建设。2013年4月18日，陕西信达建设工程监理公司第七监理部向延安石油建筑安装工程公司宜川项目部第三施工队发出监理工程师通知书，载明：“通过在施工过程中，发现质量问题，经2013年4月18日对35、37号楼前面砖质量检查中，发现已施工完成墙面砖面层开裂现象严重，存在严重的质量问题，现责令你施工队马上停止墙面砖施工，对墙面砖面层开裂的墙面进行返工处理。”。原告即于2013年4月20日委托咸阳久鼎法律服务有限公司对300mm×450mm×9.5mm归心牌内墙砖由国家建筑卫生陶瓷质量监督检验中心检验进行检验。2013年4月26日，国家建筑卫生陶瓷质量监督检验中心做出No：13040727检验报告，认为：送样样品不合格。2013年4月29日，原告委托代理人刘春晓前往被告住所地进行调解处理未果。期间，被告向原告委托代理人提供了2012年5月11日国家建筑卫生陶瓷质量监督检验中心做出的No：SXCC201202
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TC07检验报告，载明百爱客牌300mm×450mm×9.5mm型号瓷砖检验合格。2013年5月15日，原告向我院提起诉讼，提出上述诉讼请求。经审理，我院做出（2013）三民初字第00701号民事裁定，驳回原告的起诉。原告不服提起上诉，咸阳市中级人民法院做出（2014）咸中民终字第00014号民事裁定，指令我院继续审理。
本院认为，一、本案中，原告从被告处购得归心牌、百爱客牌内墙砖用于销售，其主张该墙砖销售于延安石油建筑安装工程公司宜川项目部第三施工队用于建设宜川县德馨园保障性住房工程，被告虽不认可，但无相反证据予以证明，故原告该主张予以采信。二、针对原告提出的被告产品质量不合格之说，因其提供的检验报告载明所检验的送样为归心牌、且被告未提供归心牌合格的相关证据，故确认原告购买的归心牌内墙砖存在质量问题。而原告所主张的百爱客牌瓷砖存在质量问题证据不足，不予采信。三、就因原告所购得的归心牌瓷砖存在质量问题给原告造成的损失，原告虽与延安石油建筑安装工程公司宜川项目部第三施工队达成赔偿协议并已履行，但不能客观地反映因原告生产的瓷砖给原告造成的损失，故其提出的赔偿经济损失288797元的诉讼请求不予支持。但原告所提供的证据虽不能客观的反映因瓷砖质量问题对原告造成的实际损失，但其提供的计算依据被告未提出有效地证据予以反驳，故按照归心牌内墙砖所占其购买瓷砖的比例计算其损失为130241.8元，与鉴定费损失，共计131041.8元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条之规定，判决如下：
一、限本判决生效后一月内，被告三原西源陶瓷有限公司赔偿原告刘榜平损失131041.8元。
二、驳回原告刘榜平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费4430元，原告负担2430元、被告负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 缑培强
代理审判员 曹 粤
人民陪审员 魏志胜
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 王 芳
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第四十一条因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
第四十三条因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。
因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。