广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第898号
上诉人（原审被告）：广州市越秀区赵盈服装道具店，住所地：广东省广州市越秀区。
投资人：赵德江。
委托代理人：陈胜元，广东鹏港（惠州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市艺尚艺模特儿衣架有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：阮明峰，总经理。
委托代理人：黄仁东，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：钟明均，广东莞信律师事务所律师。
上诉人广州市越秀区赵盈服装道具店（以下简称赵盈道具店）因与被上诉人东莞市艺尚艺模特儿衣架有限公司（以下简称艺尚艺公司）侵害外观设计专利权（ZL201030176624.1）纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年8月16日，艺尚艺公司向原审法院提起诉讼称：专利权人李培达向国家知识产权局申请了名称为“模特儿衣架（八）”的外观设计专利，并于2013年1月12日将该专利许可给艺尚艺公司独占实施。近期，艺尚艺公司发现赵盈道具店生产、销售的模特儿衣架产品与艺尚艺公司专利产品极其相似，且在市场上足以引起消费者的混淆，给艺尚艺公司的市场造成极大的负面冲击和恶劣影响，赵盈道具店的行为已经侵犯了艺尚艺公司的专利权。艺尚艺公司为维护权益，诉请法院判令：1.赵盈道具店立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品的行为，并立即销毁用于生产侵权产品的专用模具、生产工具以及所有库存侵权产品；2.赵盈道具店赔偿艺尚艺公司经济损失10万元（含维权成本）；3.赵盈道具店承担案件诉讼费。
赵盈道具店答辩称：一、本案公证购买被诉侵权产品是2013年1月22日，而艺尚艺公司与涉案专利权人李培达的许可合同备案时间是2013年2月16日。显然公证购买时，艺尚艺公司还不是涉案专利的独占实施人，其不是本案适格的被告。二、赵盈道具店有销售被诉侵权产品的行为，但没有生产该产品的行为。三、艺尚艺公司诉请的赔偿数额过高。请求驳回艺尚艺公司全部诉请。
原审法院经审理查明：ZL201030176624.1“模特儿衣架（八）”外观设计的专利权人是李培达。该专利申请日是2010年5月19日，授权公告日是2010年12月22日。该专利授权公告图片如下：
李培达与艺尚艺公司签订合同，将该专利许可给艺尚艺公司独占实施。根据艺尚艺公司提交的专利实施许可合同备案证明显示，合同有效期是2013年1月12日至2020年5月18日，使用费总计是10万元，备案日期是2013年2月16日。
2013年1月22日，李培达的委托代理人李文来到广州市越秀区站前路的赵盈服装陈列道具商铺，购买了型号为1102、1106、1108的模特儿衣架各一件，共支付1890元，并取得名片、简介册及单据。广东省广州市广州公证处见证了上述购买过程。
简介册上印有包括上述三个型号在内的多款模特儿衣架图片。名片、简介册及单据上均印有“赵盈服装道具公司销售中心：广州市站前路158号，工厂：广东省佛山市南海区大沥镇黄岐白沙工业区沿江路自编3号。名片上还印有“专业设计、生产服装模特、展示货架、衣架、不锈钢系列货架。为服装公司连锁店、休闲专卖店专业设计、装修、制作、欢迎来图加工。”
艺尚艺公司主张1106型号的产品为本案被诉侵权产品。该产品及其包装上均未见厂家信息。赵盈道具店确认销售、许诺销售了该产品，但不确认制造了该产品。该产品外观照片如下：
主视图后视图左视图右视图立体图
将该产品与涉案专利进行比对，原告主张相同。被告认为前者是抽象模特，后者是化妆模特，两者的面部表情不同，且肩膀也有所区别。
另查明，赵盈道具店是个人独资企业，投资人是赵德江，成立日期是2002年8月5日，注册资本3万元，登记的经营范围是销售服装道具。
除本案外，艺尚艺公司就不同外观设计专利还起诉赵盈道具店另一案件，案号为：广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第685号（下称第685号案）。艺尚艺公司两案共支付公证费2000元。
原审法院认为，艺尚艺公司经涉案“模特儿衣架（八）”外观设计专利权人李培达许可，得以独占实施该专利，其独占实施权应受法律保护。他人未经艺尚艺公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。根据艺尚艺公司提供的专利实施许可合同备案证明，许可合同有效期限自2013年1月12日至2020年5月18日，故应认定艺尚艺公司自2013年1月12日取得涉案专利的独占实施权。备案不是许可合同的生效要件。赵盈道具店主张艺尚艺公司自合同备案日即2013年2月16日起才取得该专利独占实施权，于法无据，原审法院不予支持。
外观设计专利权的保护范围以表示在授权公告图片上的该产品的外观设计为准。如果被诉侵权设计与授权外观设计相比在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者构成相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。另外，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案中，将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，虽然前者有清晰的面部表情，后者面部比较模糊，但两者的造型基本相同。以购买、使用模特儿衣架产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故两者构成近似。被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
赵盈道具店确认销售、许诺销售了被诉侵权产品，予以认定。由于赵盈道具店的名片、简介册、单据上均显示其有工厂，名片上明确印有“专业设计、生产服装模特”等信息，被诉侵权产品及其包装上未见另有厂家的信息，赵盈道具店未说明货物来源也未提交任何进货凭证，故艺尚艺公司主张赵盈道具店还实施了制造行为，依据充分，予以支持。赵盈道具店以登记的经营范围是销售为由主张未实施制造行为，缺乏充分依据，不予支持。
赵盈道具店未经艺尚艺公司许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯了艺尚艺公司的独占实施权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。艺尚艺公司诉请赵盈道具店立即停止上述侵权行为，销毁生产专用模具、工具及库存侵权产品，均依据充分，予以支持。关于艺尚艺公司诉请赵盈道具店赔偿10万元，艺尚艺公司的实际损失和赵盈道具店的侵权获利均难以确定。虽然许可合同备案证明显示涉案专利7年使用费总计10万元，但艺尚艺公司并未提交已支付使用费的凭证，故原审法院也难以参照该使用费确定赵盈道具店赔偿额。原审法院综合考虑涉案专利的类型、赵盈道具店侵权行为的性质和情节、艺尚艺公司为制止侵权所支付的合理开支、该案与第685号案的关系等因素，酌定赵盈道具店赔偿艺尚艺公司5万元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决：一、赵盈道具店于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯艺尚艺公司涉案“模特儿衣架（八）”专利权的产品，并销毁制造专用模具、工具及库存侵权产品；二、赵盈道具店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿艺尚艺公司人民币5万元；三、驳回艺尚艺公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由赵盈道具店负担。
上诉人赵盈道具店不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审法院认定赵盈道具店有生产行为的证据不足。一审法院以赵盈道具店名片印有“专业设计、生产服装模特”等信息认定赵盈道具店具有生产行为，这是错误的。根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求要有证据加以证明。从一审法庭调查情况看，艺尚艺公司仅仅提供了赵盈道具店的名片、简介册、单据，而这些资料印有所谓的“工厂地址”，就以此推断赵盈道具店有生产行为。赵盈道具店认为，要证明赵盈道具店有生产行为，首先要证明该“工厂地址”所对应的地址确实是工厂，有相关的生产模具及工具，并且该“工厂”的经营者为赵盈道具店，然而这一切均没有证据加以证明，理应承担举证不能的法律后果。一审法院也没有进行必要的调查核实，便草率得出结论，如此得出的结论可想而知是与事实不符。另一方面，赵盈道具店也很希望能提供涉案产品来源，以此来免除自身的赔偿责任，但是涉案产品购进存放店里时间太长，根本已经无法核实归属哪个供应商，赵盈道具店也不能胡编乱造。名片、宣传册等资料是供应商自己提供，这是供应商借助赵盈道具店实体店的有利条件来吸引客户，增加自己产品销量的一种手段，至于该地址是否确有工厂，赵盈道具店不清楚，如果真有，赵盈道具店希望艺尚艺公司能够积极去查处并予以打击。基于以上原因赵盈道具店无法提供涉案产品来源，实属无奈。但是可以肯定的是赵盈道具店绝对没有生产行为，这从赵盈道具店营业执照列明的经营范围可以得到佐证。2、一审法院对事实的错误认定，导致判决的第一项根本无法执行。一审法院判令赵盈道具店销毁制造专用模具、工具及库存侵权产品，该项判决根本无法执行。按照正常逻辑，一审法院应该审理查明赵盈道具店是否存有“制造专用模具、工具及库存侵权产品”，然后判断赵盈道具店是否构成侵权，如构成侵权，再判令赵盈道具店停止侵权、赔偿损失的同时判令销毁以上物品。一审庭审中，没有任何证据显示赵盈道具店拥有“制造专用模具、工具及库存侵权产品”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，依据该规定，该举证不能的责任应该由艺尚艺公司承担。3、两者不构成近似，涉案产品不落入艺尚艺公司专利权的保护范围。艺尚艺公司专利授权公告图片的面部无任何表情，俗称抽象模特，涉案产品面部表情明显，而且进行化妆，俗称化妆模特。以购买、使用模特儿衣架产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，两者的区别非常明显。使用该产品的最终目标就是为了向消费者展示所要出售的衣服，而当衣服穿在模特儿衣架上时，就只裸露出模特儿的头部及面部，消费者毫无疑问会首先被该模特儿的脸部表情及妆束所吸引。正因如此，服装经营者在选购模特儿衣架时，首先就是区分抽象模特与化妆模特，而当这两者同时出现在服装经营者面前，服装经营者或者说模特儿衣架消费者当然不会混淆，能清楚分辨出两者来。而且实践中，模特儿衣架造型大多大同小异，有无化妆及表情才正是区别之所在。本案中，两者的造型也并不近似，加之表情及化妆的根本区别，两者不构成近似，一审法院认定构成近似是错误的。（二）艺尚艺公司并不是一审的适格原告，请二审法院依法查明。根据《民事诉讼法》第119条第一款之规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。一审庭审查明艺尚艺公司于2013年1月12日取得涉案专利的独占实施权，而涉案产品的生产时间及赵盈道具店的许诺销售时间均早于艺尚艺公司取得该专利独占实施权的时间，此时艺尚艺公司对该专利并不具有直接的利害关系。另一方面，根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第四条之规定，对于由利害关系人提出申请的，利害关系人应当提供有关专利实施许可合同及其在国务院专利行政部门备案的证明材料，广东省广州市广州公证处出具的公证书所列明的申请人是专利所有人（李培达），并非艺尚艺公司，这足以说明此时艺尚艺公司也并非本案的利害关系人，所以无法提出证据保全申请，只能由专利权人本人申请。从广州市公证处出具的公证书得知，证据保全申请人为专利权人李培达，并非原告。按照民事诉讼法学的保全理论，证据保全申请人必须为一方当事人，一审原告艺尚艺公司不是证据保全的申请人，不能以此成为该涉嫌侵权行为的一方当事人。如果艺尚艺公司认为赵盈道具店侵害其相关权益，那么应该由艺尚艺公司向广州市公证处提出证据保全申请。本案一审原告应该与证据保全申请人一致，即为李培达，而不是艺尚艺公司。（三）一审法院判赔数额过高，案件受理费分担不合理。1、一审判决赵盈道具店赔偿艺尚艺公司5万元，不合理，数额明显过高。原因如下：①赵盈道具店根本无生产行为，一审法院错误认定，以此加重对赵盈道具店侵权情节的认定；②艺尚艺公司为制止侵权所支付的费用一共两部分，一是购买涉案产品630元，二是公证费1000元，共计1630元，从绝对值看，艺尚艺公司并没有支付过多的维权费用；③涉案专利的类型，如前所述，模特儿衣架的造型大多大同小异，而且该专利还是抽象模特儿，独创性并不明显，自然含金量也不高。④本案是单独的个案，与第685号案均为单独个案，两者间的关联不应该牵扯到赔偿数额的考量上。⑤根据广州市中级人民法院以往判例，判赔数额均达不到5万元，同一法院对待同一类型案件不应该出现差距这么大的判决，这将不利于法律实施的稳定性，也让当事人无法对自己行为的一个合理预期。因此，一审法院的判赔数额过高，请求二审法院依法改判或者发回重审。2、案件受理费分担失衡。一审原告诉讼请求赵盈道具店赔偿经济损失10万元，而法院判令赵盈道具店赔偿艺尚艺公司5万元，根据《诉讼费缴纳办法》之规定，受理费应该由一审的原被告各承担一半。一审法院将2300元案件受理费全部判决由赵盈道具店承担，是错误的。综上所述，一审法院认定事实不请，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或者改判，一、二审诉讼费用按照法律规定由各自负担。
被上诉人艺尚艺公司答辩称：（一）赵盈道具店不能提供充分证据证明生产厂家，相反，艺尚艺公司在一审时已充分举证，一审法院认定事实清楚。（二）艺尚艺公司是适格主体，一审判决适用法律并无不当。（三）一审法院并无要求提交专利权评价报告，二审不应当考虑。至于赵盈道具店认为涉案专利产品在授权以前已经销售，应由赵盈道具店承担举证责任。（四）艺尚艺公司已提供专利文献和票据，赵盈道具店在一审时对专利的稳定性是认可的。面部表情不构成实质性差异，两者造型相同。（五）本案判赔金额符合法律规定，我国法院不适用判例法。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明：涉案专利“模特儿衣架（八）”的外观设计专利证书的“简要说明”记载，外观设计产品用途：一种展示服装的模特儿衣架；外观设计要点：造型；最能表明设计要点的图片：立体图。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：一、艺尚艺公司是否为案件适格的原告；二、被诉侵权产品与涉案专利是否相近似；三、赵盈道具店是否有制造行为；四、原审法院认定的赔偿数额是否合理。
一、关于艺尚艺公司是否为案件适格原告问题。
根据艺尚艺公司提交的专利实施许可合同备案证明显示，合同的有效期是2013年1月12日至2020年5月18日，故艺尚艺公司取得涉案专利独占实施权的时间为2013年1月12日。李培达的委托代理人李文来向赵盈道具店购买涉案侵权产品的时间为2013年1月22日，即在赵盈道具店销售涉案侵权产品时，艺尚艺公司已取得涉案专利独占实施权。据此，赵盈道具店以艺尚艺公司侵犯涉案外观设计专利权为由，起诉要求艺尚艺公司停止侵权行为并赔偿经济损失，符合《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》第一百一十九条的规定，艺尚艺公司依法属于案件的适格原告。至于保全证据这一公证事项的申请人并非艺尚艺公司问题，根据《中华人民共和国公证法》第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证事项的申请人与民事诉讼的原告有本质区别，并不限于直接利害关系人。因此，艺尚艺公司有权使用由专利权人李培达申请证据保全的公证文书，作为证明自己主张的证据。赵盈道具店以证据公证保全申请人不是艺尚艺公司而否定其作为适格原告，是对《民事诉讼法》与《公证法》的错误理解，本院不予支持。
二、关于被诉侵权产品与涉案专利是否相近似问题。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。被诉侵权产品与涉案专利产品均为模特儿衣架，属于同类产品。将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计进行比对，二者的造型基本相同，其中模特头部右侧，左手置于颈部，右手置于胸下，手掌自然下垂，左右脚交叉站立，右脚在前左脚在后，均以脚尖着地。两者不同之处仅在于涉案专利外观设计中的模特有面部设计，而被诉侵权产品没有。由于涉案外观设计产品名称为模特儿衣架，用途为展示服装，在“简要说明”中描述的外观设计要点为造型，故该设计中最能体现创新的部分是模特儿衣架的整体造型和姿态，相比之下，二者在面部设计上的不同对产品的整体视觉效果不产生实质性影响。原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似，被诉侵权产品已经落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以确认。综上，赵盈道具店关于被诉侵权产品与涉案专利不近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于赵盈道具店是否有制造行为问题。
《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
本案中，艺尚艺公司为证明赵盈道具店具有制造行为，向原审法院提交了赵盈道具店的名片、简介册、单据等证据。虽然在名片上印有“专业设计、生产服装模特”等信息，在简介册、单据上印有“工厂厂址：广东省佛山市南海区大沥镇黄岐白沙工业区沿江路自编3号”，但首先艺尚艺公司没有对该工厂厂址是否确实存在制造经营者以及该制造者生产产品的情况作进一步调查及核实。其次从赵盈道具店工商登记的经营范围来看，其仅为一家注册资金3万元的销售者。第三，被控侵权产品本身也未显示制造者与赵盈道具店存在关联。据此，现有证据尚未形成一个侵权产品由赵盈道具店制造的完整的证据链。艺尚艺公司对赵盈道具店具有制造行为这一事实负有举证证明责任，但其提供的现有证据未能达到对“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，故艺尚艺公司应承担举证不能的不利后果。对赵盈道具店具有制造行为的主张，本院不予采纳。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。
四、关于原审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。
赵盈道具店未经许可销售侵害艺尚艺公司外观设计专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，艺尚艺公司并未举证证明其因赵盈道具店的侵权行为所遭受的损失或赵盈道具店的侵权获利所得。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利的类型、赵盈道具店侵权行为的性质和情节、经营规模及艺尚艺公司的合理维权支出等因素，酌定赵盈道具店赔偿艺尚艺公司经济损失5万元。本院认为，赵盈道具店以自己“无法核实”供应商为由拒不说明侵权产品的来源。作为一个经工商登记的具有完全民事行为能力的民事主体，其对自己的行为后果应自行承担责任，其所谓“无法核实”实在令人难以信服。同时，由于其销售的侵权产品及其包装上未见制造商信息，导致艺尚艺公司无法进一步向生产方追究侵权责任，故赵盈道具店以其没有制造行为为由上诉请求调整赔偿数额，理据不足，本院不予支持。
至于一审案件受理费分担问题，由于本案系侵害专利权案件，权利人在提起诉讼时难以对其实际遭受的损失作出精确的估算，且艺尚艺公司起诉的标的和原审法院判赔的数额相差不大，赵盈道具店亦未举证证明艺尚艺公司存在不当提高诉讼标的的恶意，在赵盈道具店侵权成立的情况下，原审法院判决由赵盈道具店负担全部的案件受理费，以降低权利人的维权成本，并无不妥，本院予以维持。
综上，赵盈道具店的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，对无理部分予以驳回。原审法院认定事实和适用法律部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第686号民事判决第二项、第三项以及案件诉讼费负担部分；
二、变更广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第686号民事判决第一项为：广州市越秀区赵盈服装道具店于本判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯东莞市艺尚艺模特儿衣架有限公司专利号为ZL201030176624.1、名称为“模特儿衣架（八）”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品。
本案二审案件受理费1050元，由上诉人广州市越秀区赵盈服装道具店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 肖少杨
代理审判员 郑英豪
二〇一五年七月三日
书 记 员 黄 凤