福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第963号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人吴建雄，男，1975年2月19日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年8月24日被安溪县公安局决定取保候审，2012年6月5日经安溪县人民检察院批准逮捕，2013年10月16日由安溪县公安局执行逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人ＸＸＸ，福建一心律师事务所律师。
安溪县人民检察院以安检刑诉（2014）311号起诉书指控被告人吴建雄犯诈骗罪，于2014年6月10日向本院提起公诉。本院经审理后于2014年9月1日以（2014）安刑初字第518号作出刑事判决，一、被告人吴建雄犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金十万元；二、追缴被告人吴建雄及同案人的赃款103.5万元，返还给被害人谢某某。被告人吴建雄不服一审判决在法定上诉期限内提出上诉。二审法院经审理后，于2014年10月24日以（2014）泉刑终字第1056号作出刑事裁定，发回安溪县人民法院重新审判。本院于2014年11月5日审查受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员黄志波、代理检察员陈定阳出庭支持公诉，被告人吴建雄及其辩护人ＸＸＸ均到庭参加诉讼。期间，因补充侦查需要，延期审理二次。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人吴建雄伙同许某某（另案处理）于2007年11月以来至2009年1月间，在明知自己无偿还能力的情况下，以提供虚假房产证、土地使用权证作抵押的方式先后向被害人苏某某借款1次10.5万元、向被害人谢某某借款4次，计103.5万元，共5次计骗取人民币114万元，后以更换手机号码并逃匿等方式躲避还款。具体事实分述如下（略）。
指控提供的证据有：1、户籍证明、房产管理处证明、提取证明、借条、判决书等书证；2、房产证、土地使用权证等物证；3、被害人谢某某、苏某某的陈述；4、同案人许某某的供述；5、被告人吴建雄的供述和辩解；6、安溪县国土局鉴定书、文件检验鉴定书等鉴定意见。
安溪县人民检察院认为，被告人吴建雄伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。提请本院依法判处。
被告人吴建雄对公诉机关的指控有意见，辩解指控第5起向苏某某的借款已经偿还；指控第1、3起是向谢某某借现金，指控第2起15万元是租金转借款；指控的第4起不是其向谢某某借的，是李某甲、李某乙找谢某某借款的；其向谢某某的借款实际拿到的只有45万元左右，而且已经全部偿还，但是借条没有找他拿回来。辩护人ＸＸＸ的辩护意见：1、本案属于正常的民间借贷关系，被告人吴建雄向谢某某、苏某某借款的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，属于民事纠纷，公诉机关指控本案的罪名不能成立；2、向苏某某的借款10.5万元，不属于诈骗，因为苏某某是明知被告人提供的土地房产权证是假的，被告人不存在诈骗，因此，该笔10.5万元不能计入诈骗数额；3、退一步讲，即使从被告人吴建雄提供的假的产权证书，采用客观归罪的方法，认定被告人吴建雄构成诈骗罪，对其涉案数额，也不是公诉机关指控的114万元，应扣除被告人吴志雄支付相应的利息，谢某某4次出借款实际只有46万元，同时考虑2008年5月16日及5月25日还先后3次汇给谢某某计42500元，本案涉及金额最多是41.75万元。
经审理查明，被告人吴建雄伙同许某某（另案处理）于2007年11月以来至2008年10月15日间，在明知自己无偿还能力的情况下，以提供虚假房产证、土地使用权证作抵押的方式先后向被害人谢某某借款4次计人民币93万元，后以更换手机号码并逃匿等方式躲避还款。被告人吴建雄于2013年10月16日被安溪县公安局执行逮捕。具体事实分述如下：
1、被告人吴建雄于2007年11月17日，伙同许某某以提供虚假房产证、土地使用权证作抵押，向被害人谢某某借款20万元，期间谢某某先行扣除一个月利息10%即2万元，实际借款18万元。
2、被告人吴建雄于2007年12月17日，伙同许某某以提供虚假房产证、土地使用权证作抵押，向被害人谢某某借款15万元，其中，谢某某先行扣除一个月利息10%即1.5万元，实际借款13.5万元。
3、被告人吴建雄于2008年2月19日，伙同许某某以提供虚假房产证、土地使用权证作抵押，向被害人谢某某借款30万元，其中，谢某某先行扣除一个月利息10%即3万元及之前2笔款项35万元应支付的三个月利息计10.5万元，实际借款16.5万元。
4、被告人吴建雄于2008年10月15日，伙同许某某以提供虚假的厦门市土地房屋权证厦地房证第003613**号，权属人许某某的房地产证作抵押，向被害人谢某某借款50万元，其中，谢某某先行扣除一个月利息5万元，实际借款45万元。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据证明：
1、案件受理登录表、立案决定书，证明案件来源系被害人苏某某于2010年7月28日向公安机关报案，称2009年1月1日，吴建雄、许某某以假房产证和土地证做抵押，向其借款105000元，现两人无法联系，公安机关于2010年7月30日对苏某某被诈骗案立案侦查。
2、被害人苏某某的陈述，2009年1月1日，吴建雄、许某某夫妇以做生意为由向其借款金额10.5万元，月利息5%，期限一个月，并注明两人愿意将凤城镇八三一路171号501室的房屋所有权，证号安房权证凤城字第000209**号，土地使用证安国用（2002）字第0002360号作为抵押。猜到当时他们提供抵押的产权证明是假证，但为了赚点利息，就把钱借给他们，案发后，他们已将借款全部还清，不想再追究他们的责任。
3、被害人谢某某的陈述，2007年左右，吴建雄、许某某夫妇以做生意急用为由，分4次向其借款计115万元，并用他们的房产证作为抵押并写有借条，口头约定月利息5%，出借款项都是扣除第一个月利息，然后用现金借给他们，另外他们还有一些没有用房产证抵押借的款项的利息则算他们月息10%。他们均是在每次利息即将到期的情况下，再次向其借走相关款项，并未返还其相关利息。后一直联系不上他们，经查询，发现他们抵押的证件厦门市土地房屋权证（厦地房证第00361377）；安国用（凤城镇）字第06028324号国有土地使用证；安房权证凤城字第000267**号房屋所有权证，安房权证凤城字第000283**号房屋所有权证都是假的。2008年10月15日，吴建雄、许某某夫妻找其借的50万元，是拿一本厦地房证第00361377作抵押的，当时也相信他们，就拿50万元借给他们，扣除一个月5%的利息，实际拿给他们现金47.5万元，这50万元并不是李某甲和李某乙找其借的，李某甲已在2008年6月份被安溪县公安局抓获。
4、证人李某甲的证言，吴建雄、许某某夫妻找谢某某借钱是他们自己的事情，其找谢某某借钱是自己的事情，两件事情是没有任何关联的。
5、同案人许某某供词，2008年11月左右以做生意为由向苏某某前后借了共70万元，之后，先后将70万元左右的本金还清，尚有10万元左右的利息没还清，又和她重新签一份借条，把10万元左右的利息当做本金继续借，口头约定月利息10%，但苏某某知道吴建雄的套房在831路的171号501室，就叫其用这套房来做抵押，因该房属于统建房，没有房产证的，其就自己找路边小广告办了假的房屋所有权证、国有土地使用证，抵押给苏某某，其保证苏某某知道用来抵押的证件是假的。
6、借条复印件5张及安溪县公安局（2012）135号文件检验鉴定书，证实涉案的5张借条中所签写的“许某某、吴建雄”字迹，分别是许某某、吴建雄本人所写。
7、借条复印件8张及安溪县公安局（2014）113号文件检验鉴定书，证实被告人吴建雄及其妻子许某某还共同出具8张借条给谢某某，累计金额333万元。借条中所签写的“许某某、吴建雄”字迹，分别是许某某、吴建雄本人所写。
8、提取证明，证明公安民警向苏某某提取涉案的房产证、土地使用权证各1本，向谢某某提取涉案的房产证、土地使用权证4本。
9、安溪县国土资源局鉴定书，证实涉案2本土地使用权证系虚假证书。
10、安溪县房地产管理处的证明，证实涉案的3本房屋所有权证系伪造的假证件。
11、安溪县住房和城乡规划建设局的证明，截止2014年6月6日，被告人吴建雄在安溪县没有住房登记信息和商品房备案登记信息。
12、店面租赁合同，证实谢某某与许某某于2008年9月10日签订新景商业广场A区093号店的租赁合同，租期5年。
13、安溪县人民法院（2009）安刑初字第417号刑事判决书，证实李某甲用假房产证作抵押，骗取谢某某借款20.5万元，被判处有期徒刑的事实。
14、安溪县人民法院民事判决书7份，证实谢某某与他人的民间借贷及民事判决情况，未发现被以虚假房产证件骗取借款的情况。
15、农业银行账户交易明细，显示被告人吴建雄的妻子许某某的农业银行账户于2008年5月16日至5月25日3次汇款计42500元给谢某某；被告人吴建雄的农业银行账户于2008年12月14日汇款20000元给谢某某。
16、办案说明，安溪县公安局经查询相关的系统，并向相关人员询问后，均无法查到李某乙的身份信息。
17、到案经过，证实在逃人员吴建雄于2013年10月16日被公安机关抓获。
18、户籍证明，证实被告人吴建雄的出生日期等基本身份信息。
19、被告人吴建雄的供述，2008年底，因为生意周转需要钱向苏某某借款70多万元，后许某某告诉其还有10万元左右没有还清，苏某某要求该款按本金借，月利息10%。借条上注：本夫妻两人愿意将不动产凤城镇八三一路171号501室房屋所有权证号安房权证凤城字第000209**号，土地使用证证号安国用（2002）字第0002360号两证两本作为抵押借款，831路171号501室房屋是其本人翻建的，没有房产证。向谢某某借第1笔20万元，这20万元全都是店租，有写欠条，用假证抵押，没有款项支付，月利息是10%；第2笔是15万元，是为进货做生意，当时利息是10%，这次有实际款项支付，当时他都是把第一个月的利息提取后将剩下款项给其，应该是13.5万元，这些有还利息，本金没有还，这次也有用假证抵押。第3笔是30万元，月利息是10%，当时实际支付只有十几万元，因为这30万元谢某某有把上一笔本金和利息拿走一部分，我用这笔钱购买汽车和服装生意，也是假证去办理。第4笔不是其实际借的，当时李某甲、李某乙是在其家中找谢某某借的，谢某某说是其做担保，后受谢某某恐吓，要其还钱，其就又签欠条，并办理假证做抵押，这笔钱其也还部分利息。其他8张借条均是其向谢某某的借款，借款上的金额合计为333万元，借款月利息均为10%。
以上证据，来源合法，内容客观真实，具有关联性，可作定案证据，本院予以确认。
关于被告人吴建雄对公诉机关指控的第4起不是其向谢某某借的，是李某甲、李某乙找谢某某借款的辩解意见；经查，公诉机关对该起的指控，有经庭审质证的被告人吴志雄向谢某某借款时其本人及许某某的借款签名及提供相关的房地产权证书为抵押物的事实，证人李某甲证实她本人向谢某某借款与被告人吴建雄无关的证言，被害人谢某某证实该借款50万元并不是李某甲和李某乙找他借的，是吴建雄、许某某夫妻找其借的50万元，拿一本厦地房证第00361377作抵押的陈述，证据间能相互印证，故该辩解意见与本案该起指控的事实不符，不予采纳，但主张向谢某某借款的月利息10%的辩解意见，予以采纳。
辩护人ＸＸＸ关于本案属于正常的民间借贷关系，被告人吴建雄的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人吴建雄明知自己无经济偿还能力，在借款时多次实施虚构有多处房地产权属证明的事实，多次骗取被害人的借款，且在被害人谢某某的催讨下，以更换手机号码并逃匿等方式躲避还款，其主观上明显存在名为借实为骗的直接故意和非法占有他人财产的目的，客观上也采用虚构事实、逃避还款的行为，该行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，公诉机关也仅就该4起伪造证件的借款事实进行指控。故该辩护意见不符合法律规定，不予采纳；而关于骗取苏某某的借款10.5万元，苏某某已明知假证抵押不属于诈骗，不能计入诈骗数额的辩护意见，予以采纳。
被告人吴建雄、辩护人ＸＸＸ关于应扣除支付相应的利息，谢某某4次出借款实际只有45万元或者46万元的辩解、辩护意见；经查，关于利息部分的计算，被告人吴建雄的供述与被害人谢某某的陈述，能部分印证扣除再次借款时的利息及将应付利息转为本金再次出借的事实，但并非其主张的借款本金总计仅是45万元左右或者46万元，可据实部分扣除，应当认定被告人吴建雄及许某某的4次借款本金计93万元，故该辩解、辩护意见部分采纳。
辩护人ＸＸＸ关于被告人吴建雄及许某某2008年5月16日及5月25日还先后3次汇给谢某某计42500元，本案涉及金额最多是41.75万元的辩护意见，经查，被告人吴建雄及许某某的农业银行账户明细清单显示，其借款期间，有通过银行部分汇款给谢某某的事实，但其又另行8次向谢某某借款计333万元，没有相应证据证实其汇款是支付上述4次的借款利息，故该辩护意见，事实依据及理由不足，亦不予采纳。
本院认为，被告人吴建雄伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物合计93万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，属共同犯罪。安溪县人民检察院指控被告人吴建雄犯诈骗罪的罪名成立。辩护人ＸＸＸ辩称被告人吴建雄的行为不构成诈骗罪的辩护意见，与事实、法律规定不符，不予采纳。为保护社会秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，根据被告人吴建雄的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴建雄犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2013年10月16日起至2023年12月15日止。）
二、追缴被告人吴建雄及同案人的违法所得款人民币九十三万元，返还给被害人谢某某。
上述罚金和违法所得款均应于判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周开源
审 判 员 傅朝清
代理审判员 李森强
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 叶秀娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。