山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第310号
上诉人（原审原告）：陈焕玲，农民。
委托代理人：褚福广，枣庄市峄城区坛山法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：山东北钛河陶瓷有限公司。住所地：枣庄市峄城区王庄乡园艺场驻地。
法定代表人：于春明，董事长。
委托代理人：高明，山东龙头律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙中君，农民。
上诉人陈焕玲、山东北钛河陶瓷有限公司（以下简称北钛河陶瓷公司）因与被上诉人孙中君建筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服枣庄市峄城区人民法院（2013）峄民初字第1317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月28日下午4时左右，原告陈焕玲及其他工人等在被告北钛河陶瓷公司内排水沟中清理淤泥，并将淤泥抛至沟边上方的墙体的外面，后该墙倒向沟内将原告及另一名工人砸伤。原告受伤后，先后在枣庄市立医院、枣庄市中医院共计住院治疗183天，支出医疗费60825.12元。经山东金剑司法鉴定中心鉴定：1、原告外伤致其右下肢损伤的伤残程度，构成六级伤残；2、原告陈焕玲目前复查MR示：双膝关节前、后交叉韧带部分撕裂等，枣庄市立医院检查证明建议行双膝关节镜检，若行双膝关节镜检其费用需人民币10000-14000元；术后建议休息时间为8-12周，1人护理4-8周。德州德弘法医司法鉴定中心出具鉴定结论为：1、原告陈焕玲伤残综合评定为工伤六级伤残。2、原告陈焕玲损伤的误工时间210天，住院期间需二人护理。3、原告陈焕玲临床行手术治疗，并抗感染、活血、神经营养等对症支持治疗，符合治疗原则，用药合理。但补血药物（阿胶），冠心病药物（丹香冠心注射液）的应用与本次外伤不存有关联性。
另查明，被告北钛河陶瓷公司将清理淤泥的工作承包给被告孙中君，已清理多天，原告系被告孙中君雇员之一，墙倒塌约十余米，沟深约1.5米。陪护人员刘德才系原告配偶，刘永元系其次子，均系枣庄市安捷机电设备安装有限公司职工，刘德才平均日收入104元，刘永元平均日收入101.33元。被告北钛河陶瓷公司已向原告支付医疗费7000元。
原审法院认为：原告陈焕玲在北钛河陶瓷公司内清理淤泥的工作中，墙体倒塌，将原告砸伤的事实客观存在。该建筑物倒塌造成原告人身损害，二者之间有因果关系。该处墙体系被告北钛河陶瓷公司所有，被告北钛河陶瓷公司未能提交有效证据证实其已尽到管理义务，应推定其存在管理缺陷或者设置有缺陷，应承担相应的民事赔偿责任（50%）。原告陈焕玲与其他工作人员作为雇员受被告孙中君的指派，在淤泥清理过程中，将清出的淤泥堆放墙体外侧，导致墙体向内倒塌，该后果系被告孙中君及其他工作人员、原告自己的行为与建筑物等设置缺陷或者管理缺陷原因相结合而发生损害的结果，形成损害发生的原因为共同原因，应依据过错程度和原因力规则确定应当承担的责任。被告孙中君作为雇主对其他工作人员、原告自己的行为应承担相应的责任（40%）。原告陈焕玲未尽注意义务应承担一定的责任（10%）。原告陈焕玲伤后共住院治疗183天，其支出医疗费60825.12元，据鉴定结论，补血药物（阿胶），冠心病药物（丹香冠心注射液）支出费用1629.6元与本次外伤不存有关联性，应在医疗费中扣除。原告住院期间需2人护理，护理人员刘德才、刘永元均系枣庄市安捷机电设备安装有限公司职工，有固定收入，护理费参照误工费的规定计算，刘德才为19032元、刘永元为18543.39元。原告系农村居民，构成六级伤残，其请求住院伙食补助费2745元、××赔偿金94460元、××器具费860元、鉴定费2800元、交通费1000元，符合法律规定，原审法院予以支持。根据德州德弘法医司法鉴定中心出具的鉴定结论，原告误工时间为210天，误工费按农村居民误工标准计算为5434.7元。据山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定结论，枣庄市立医院检查证明建议行双膝关节镜检，该费用可待实际发生后，另行主张。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。精神损害抚慰金原审法院酌情认定10000元。原告主张复印费，不符合法律规定，原审法院不予支持。被告北钛河陶瓷公司辩称，德州德弘法医司法鉴定中心出具的鉴定结论系违反程序性规定，不应采纳。原审法院认为，该鉴定机构系原、被告双方共同选任，且具备相应的资质，鉴定材料真实、对鉴定过程有明确说明，且有明确结论，故被告辩解不成立。被告北钛河陶瓷公司、孙中君辩称，原告医疗费已全部由被告付清，证据不足，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第八十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八之规定，判决：一、被告山东北钛河陶瓷有限公司赔偿原告陈焕玲医疗费59195.52元、住院伙食补助费2745元、护理费37575.39元、××赔偿金94460元、××器具费860元、误工费5434.8元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2800元共计214070.71元的50%计107035.35元，已付7000元，余款100035.35元，于判决生效后十日内付清；二、被告孙中君赔偿原告陈焕玲各项损失214070.71元的40%，共计85628.28元，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告陈焕玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5918元、保全费2020元共计7938元，由被告山东北钛河陶瓷有限公司负担2580元，由被告孙中君负担2208元，由原告陈焕玲负担3150元。
上诉人陈焕玲不服一审判决，上诉称：一、原判决认定事实错误。原判决认定上诉人陈焕玲在北钛河陶瓷公司内清理淤泥的工作中，墙体倒塌造成其受伤，上诉人陈焕玲自己的行为与建筑物设置缺陷或者管理缺陷原因相结合而发生损害的结果，形成损害发生的原因为共同原因，被上诉人孙中君承担相应的责任（40％），没有事实依据。在一审庭审中，被上诉人北钛河陶瓷公司的委托代理人明确表示，墙体倒塌的主要原因是单面墙体本身建造的不牢固，年久失修，再加上北钛河陶瓷公司生产车间的设备在运转过程中的震动。一审法院未到现场实际勘察，更没有委托有关有资质部门对墙体倒塌的因果关系进行鉴定，就错误地认定上诉人陈焕玲与被上诉人北钛河陶瓷公司有共同过错，并依据原因力规则确定被上诉人北钛河陶瓷公司承担50％的责任，没有法律依据，应属于认定事实错误。二、原判决认定上诉人陈焕玲在清理淤泥的过程中未尽注意义务应承担10％的责任，没有法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第86条规定，因建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位或施工单位承担连带责任，并没有规定无任何过错的受害人承担10％的责任。上诉人陈焕玲是按雇主被上诉人孙中君的指令在清理淤泥过程中受伤的，没有任何过错。在连续清理淤泥10来天的过程中，北钛河陶瓷公司和孙中君都未告知墙体存在设置缺陷，属于危墙，没有对上诉人陈焕玲及其他工人尽到安全注意义务来避免危险的发生。该案中两名工人被墙体砸伤，一审法院对另一名工人被砸伤的原因力未有确定，就用推理的方法来确认墙体倒塌的因果关系，判决被上诉人北钛河陶瓷公司只承担50％的责任，没有法律依据。三、一审法院计算上诉人陈焕玲的实际损失存在明显纰漏。1、上诉人陈焕玲双膝关节需要第二次手术费用为10000-14000元。2、第二次手术后的休息时间为8-12周，1人护理4-8周。3、复印病历费163元。4、第二次住院期间生活补助费56天×15元=840元。以上共计29165、68元。一审法院已确认以上是上诉人陈焕玲的损失，被上诉人也予以认可，但一审未予支持，也未说明不予支持的原因。四、一审法院认定上诉人陈焕玲的误工费按农村居民误工标准计算，每天为25.87元，与事实不符。上诉人陈焕玲虽然居住在农村，但其现有的耕地全部被峄城工业园开发区占用，其中就包括北钛河陶瓷公司，其主要收入来源是在北钛河陶瓷公司和王庄电厂干建筑，上诉人陈焕玲受伤之前一直跟着被上诉人孙中君从事建筑，每天收入不低于100元，应该按2013年山东省同行业从事建筑工的标准每天99.27元计算误工损失，即296天×99.27元=29383.92元。五、一审认定上诉人陈焕玲的精神抚慰金10000元，明显偏低。根据山东省高级人民法院关于精神抚慰金的赔偿数额问题的意见，本案中直接侵权人是北钛河陶瓷公司，应属于单位侵权，上诉人陈焕玲请求赔偿5万元精神抚慰金。六、一审法院程序违法。本案自立案之日至上诉人陈焕玲收到判决书已长达一年之久，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，依法改判由被上诉人北钛河陶瓷公司承担全部赔偿责任或发回重审，二审诉讼费由被上诉人北钛河陶瓷公司承担。
上诉人北钛河陶瓷公司答辩称：一、上诉人陈焕玲要求北钛河陶瓷公司承担全部责任没有事实与法律依据，不应支持。二、上诉人陈焕玲部分上诉理由没有事实依据，不应采信：1、北钛河陶瓷公司的委托代理人并没有表示墙体倒塌的主要原因是单面墙体本身建造的不牢固，年久失修，再加上北钛河陶瓷公司生产车间的设备在运转过程中的震动，属于上诉人陈焕玲捏造；2、上诉人陈焕玲诉称北钛河陶瓷公司墙体存在设置缺陷，属于危墙，与事实不符，属于上诉人陈焕玲捏造；3、陈焕玲诉称其他费用包括二次手术费、护理费北钛河陶瓷公司已认可的事实不属实，北钛河陶瓷公司并不认可上述费用，一审庭审笔录有记载；4、上诉人陈焕玲诉称其收入来源主要是在北钛河陶瓷公司和王庄电厂干建筑，与事实不符；5、上诉人陈焕玲诉称一审程序违法的观点不能成立。
被上诉人孙中君未答辩。
上诉人北钛河陶瓷公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决适用法律错误。1、根据被上诉人陈焕玲起诉书诉称的事实和理由，该案是基于个人之间劳务关系的损害赔偿案件，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条有关责任主体的规定，被上诉人陈焕玲所受伤害应由其与被上诉人孙中君按过错程度分别承担相应责任，上诉人北钛河陶瓷公司依法不应承担责任。一审法院将基于劳务关系的损害赔偿责任与物件损害赔偿责任混为一谈，判令接受劳务的一方和建设单位共同承担赔偿责任，适用法律错误。2、即使认定为物件损害赔偿责任，按照判决所认定的“原告陈焕玲与其他工作人员作为雇员受被告孙中君的指派，在淤泥清理过程中，将清出的淤泥堆放墙体外侧，导致墙体向内倒塌”，也足以证明墙体倒塌是因其他人的原因导致的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第二款之规定“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任”，被上诉人陈焕玲所受伤害的赔偿责任应由其本人与其共同工作的人分担，上诉人北钛河陶瓷公司作为建设单位，不应承担赔偿责任。一审判决既然已查明墙体倒塌是因其他责任人的原因造成的，却依然判决上诉人北钛河陶瓷公司承担责任，属适用法律错误。二、一审判决证据不足。1、一审判决据以认定被上诉人陈焕玲构成六级伤残的德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书，程序违法、依据标准错误，不能作为有效证据采用。首先，德州德弘法医司法鉴定中心只是一家具有省级资质的司法鉴定机构，而山东金剑司法鉴定中心是一家具备国家级资质的鉴定机构，按照《司法鉴定程序通则》的规定，接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构，至少应为平级的鉴定机构，绝不应是低一级的鉴定机构。其次，工伤鉴定标准原则上仅适用于基于劳动关系所造成的伤害，基于雇佣关系所造成的伤害应依据道路交通事故伤残评定标准评定伤残程度，德州德弘法医司法鉴定中心依据工伤鉴定标准作出的鉴定结论不适用于本案。2、被上诉人陈焕玲提供的医疗费发票无用药清单或处方予以印证，证据不足，一审法院不应采信。3、被上诉人陈焕玲入院、出院、外出鉴定等均由上诉人北钛河陶瓷公司出车接送，其不能证明所提供的车票与本案有关联性，一审判决支持交通费1000元，证据不足。三、一审判决认定事实错误。1、一审判决推定上诉人北钛河陶瓷公司的排水沟墙体存在管理缺陷或设置缺陷属认定事实错误。该排水沟使用十余年来，经历年清理，墙体从未倒塌，足以证明该建筑物不存在设置、设计或施工缺陷。本案中墙体倒塌的原因只有一个，那就是被上诉人陈焕玲及其他从事雇佣活动的工人直接将淤泥甩放在沟外、致使墙体不堪外面挤压而向内倒塌。墙体倒塌的时间和位置，排除了设置、设计或施工上存在缺陷的可能。因排水沟位于上诉人厂区之内，厂区出入口有保安守卫，非经允许，外人无法进入，因此，也不存在一审判决所推定的管理缺陷。被上诉人陈焕玲是受被上诉人孙中君指派来北钛河陶瓷公司清理淤泥，其之所以在沟内被砸伤，不是上诉人北钛河陶瓷公司对建筑物管理不到位，而是其在沟内劳作所致。2、一审判决认为被上诉人孙中君已付陈焕玲医疗费的证据不足，属认定事实错误。对此事实，有孙中君的陈述和付款记录以及孙中君向上诉人北钛河陶瓷公司的借款记录，还有被上诉人陈焕玲向上诉人北钛河陶瓷公司要求赔偿的清单予以佐证，另有证人可以佐证。各证据之间能够相互印证，可以认定。综上，上诉人北钛河陶瓷公司依法不应承担赔偿责任。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
上诉人陈焕玲答辩称：一、上诉人陈焕玲受伤是在从事雇佣工作中，由于上诉人北钛河陶瓷公司的墙体倒塌造成的。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第74条第4项的规定，对于原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条之规定，建筑物、构筑物倒塌造成他人损害的，由建设单位或施工单位承担赔偿责任。结合本案，上诉人北钛河陶瓷公司的墙体倒塌，造成陈焕玲受伤，应由上诉人北钛河陶瓷公司承担全部赔偿责任。二、德州德弘法医司法鉴定中心作出的鉴定书是上诉人北钛河陶瓷公司不服山东金剑司法鉴定中心作出的鉴定，而申请一审法院重新作出的鉴定。德州德弘法医司法鉴定中心是上诉人北钛河陶瓷公司和陈焕玲共同在一审法院随机选取的，双方均认可，并且一起去德州作的鉴定。一审庭审中，上诉人北钛河陶瓷公司对陈焕玲的鉴定结果未提出异议。陈焕玲作第一次鉴定是在有关雇员在雇佣活动中受到伤害应适用道路交通事故伤残评定标准的规定出台之前，故道路交通事故伤残评定标准不适用于本案。本案中，上诉人北钛河陶瓷公司和陈焕玲都同意按职工工伤标准进行伤残评定。因此，德州德弘法医司法鉴定中心的鉴定符合法律规定，程序合法。三、陈焕玲仅认可被上诉人孙中君和北钛河陶瓷公司支付了7000元医疗费，其余医疗费未付。
被上诉人孙中君未答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于本案中上诉人陈焕玲受伤的责任承担问题。根据一审庭审查明的事实和二审中当事人的陈述，可以认定上诉人陈焕玲与其他工作人员作为雇员受其雇主被上诉人孙中君的指派，在上诉人北钛河陶瓷公司内清理淤泥的工作中，墙体倒塌，将上诉人陈焕玲砸伤的事实，上诉人陈焕玲与其他工作人员是提供劳务一方，被上诉人孙中君是接受劳务一方。本案应当属于提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，被上诉人孙中君作为上诉人陈焕玲的雇主即接受劳务一方，应当为雇员即提供劳务一方提供安全的工作环境，其对上诉人陈焕玲的伤害存在过错，应当承担相应的民事赔偿责任。上诉人陈焕玲与其他工作人员作为提供劳务者受被上诉人孙中君的指派，在淤泥清理过程中，将清出的淤泥堆放墙体外侧，导致墙体向内倒塌，可以认定上诉人陈焕玲对其自身安全未尽到注意义务，其对自身伤害也存在一定的过错，可以减轻侵权人的责任；同时，其他工作人员的行为也与上诉人陈焕玲的伤害具有因果关系，对于其他工作人员的行为，应当由接受劳务一方被上诉人孙中君承担责任。本案中墙体倒塌造成上诉人陈焕玲人身损害，二者之间有因果关系。该处墙体系上诉人北钛河陶瓷公司所有，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”，上诉人北钛河陶瓷公司未能提交有效证据证实其已尽到管理义务，应推定其存在管理过错或者墙体设置有缺陷，上诉人北钛河陶瓷公司应当对上诉人陈焕玲的伤害承担相应的民事赔偿责任。原审法院认为上诉人陈焕玲的伤害后果系被上诉人孙中君及其他工作人员、上诉人陈焕玲自己的行为与上诉人北钛河陶瓷公司的管理过错或墙体等设置缺陷原因相结合而导致发生的，形成伤害发生的原因为共同原因，应依据过错程度和原因力规则确定应当承担的责任比例，进而认定上诉人北钛河陶瓷公司承担50%的责任，被上诉人孙中君作为雇主对其他工作人员、上诉人陈焕玲自己的行为承担40%的责任，上诉人陈焕玲承担10%的责任，依法有据，合情合理，并无不当。
关于上诉人陈焕玲主张的双膝关节第二次手术费用及第二次住院期间误工费、护理费、生活补助费等共计29165.68元的问题。本院认为，根据山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定结论，枣庄市立医院检查证明建议上诉人陈焕玲行双膝关节镜检，上诉人主张的上述费用尚未实际发生，原审法院认定上诉人陈焕玲可待上述费用实际发生后另行主张，亦无不当。
关于上诉人陈焕玲主张的误工费计算标准问题。因上诉人陈焕玲系农民，户口为农村户口，住枣庄市峄城区榴园镇王庄村，原审法院按照农村居民标准计算其误工费等相关费用，符合法律规定，并无不当。上诉人陈焕玲主张其主要收入来源是在北钛河陶瓷公司和王庄电厂干建筑，应该按2013年山东省同行业从事建筑工的标准计算其误工损失，但上诉人陈焕玲并未提供相应的证据证明其该项主张，故对其此项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人陈焕玲的精神抚慰金问题。原审法院根据上诉人陈焕玲的伤情，酌情认定其精神抚慰金为10000元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，合情合理，亦无不当。
关于本案中德州德弘法医司法鉴定中心作出的司法鉴定书能否作为有效证据使用的问题。一审中，被上诉人孙中君向原审法院申请对上诉人陈焕玲的伤残程度、用药合理性、误工时间、护理期限及人数作重新鉴定。原审法院技术室召集双方当事人依照《枣庄市中级人民法院司法鉴定与拍卖机构名册》采用随机的方式选择德州德弘法医司法鉴定中心作为本案的鉴定机构，并且原审法院在收到鉴定报告后，对该机构的鉴定程序、鉴定过程、使用的检材、检验方法等逐一进行了审查，认为该机构能够根据委托的事项与要求鉴定。因此，原审法院将德州德弘法医司法鉴定中心作出的司法鉴定书作为有效证据予以采信，并据此作出判决，并无不当。
关于上诉人陈焕玲的医疗费、交通费问题。上诉人陈焕玲在一审中不仅提交了医疗费票据，还提交了其住院病案，其中包含用药收费明细清单，同时，德州德弘法医司法鉴定中心还对上诉人陈焕玲的用药合理性进行了鉴定，原审法院依据上述证据认定上诉人陈焕玲的医疗费，证据充足，并无不当。上诉人陈焕玲及其陪护人员因上诉人陈焕玲就医及转院住院治疗，支出相应的交通费，合情合理，原审法院根据上诉人陈焕玲提交的车票，综合本案案情支持上诉人陈焕玲交通费1000元，亦无不当。上诉人北钛河陶瓷公司并未提供相应的证据证明其关于交通费的上诉主张，本院对其该项上诉主张不予支持。
关于上诉人北钛河陶瓷公司主张的其与被上诉人孙中君已经支付上诉人陈焕玲医疗费的问题。本院认为，上诉人北钛河陶瓷公司以及被上诉人孙中君提交的证明其已经支付上诉人陈焕玲医疗费的证据，不足以证明其主张，同时上诉人陈焕玲予以否认，故原审法院根据上诉人陈焕玲提交的医疗费票据以及住院病案等证据，扣除上诉人陈焕玲仅认可已经支付的医疗费7000元，在此基础上认定上诉人陈焕玲的医疗费，证据充分，并无不当。
关于上诉人陈焕玲主张的一审程序问题，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人陈焕玲和上诉人山东北钛河陶瓷有限公司上诉理由均不能成立，本院均不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11836元，由上诉人陈焕玲、山东北钛河陶瓷有限公司各负担5918元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳永军
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁加伟
二〇一五年二月十一日
书 记 员 张 婕