上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第204号
上诉人（原审原告）邢国栋。
委托代理人庞春云，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
委托代理人谭薇，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）天合园（上海）沐浴会所。
执行事务合伙人陈玉康，该单位总经理。
委托代理人马雁。
上诉人邢国栋因追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民一（民）初字第4249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邢国栋的委托代理人庞春云、谭薇，被上诉人天合园（上海）沐浴会所（以下简称“天合园会所”）的委托代理人马雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，邢国栋曾在天合园会所处从事技师工作，直至2013年3月13日。2013年3月20日，邢国栋就其本案诉请向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。同年5月17日，该会作出普劳人仲（2013）办字第1382号裁决书，裁决“对申请人（邢国栋）的仲裁申请不予支持”。
邢国栋不服，遂向原审法院提起诉讼，邢国栋诉称，其于2011年5月11日进入天合园会所处工作，担任技师兼培训岗位，每月工资为人民币（以下币种均为人民币）6，600元，其中2，000元为培训岗位工资。邢国栋在职期间，曾多次提出要求与天合园会所签订书面劳动合同并要求天合园会所缴纳社会保险，但天合园会所却一直不予理睬。2013年3月13日，天合园会所更是口头通知邢国栋因店面装修，其不用再继续上班，工资结算至当日。邢国栋认为，天合园会所的行为已侵犯了其合法权益，故现请求判令天合园会所1、支付2011年6月11日至2012年5月10日期间未签劳动合同的双倍工资差额66，000元；2、支付2011年5月11日至2013年3月13日期间的法定节假日加班工资24，826.80元；3、支付2011年5月11日至2013年3月13日期间平时超时加班工资98，992.08元；4、支付2011年5月11日至2013年3月13日期间休息日加班工资158，891.52元；5、支付2012年度15天的未休年休假折算工资8，275.80元；6、支付违法解除劳动合同的赔偿金30，000元。
天合园会所辩称：其与案外人倪齐新曾签订有一份承包合同，约定由倪齐新自行招募人员开展经营活动，天合园会所支付相应承包费用，但并不负责管理。邢国栋是倪齐新所招聘的人员之一，其在日常工作中，天合园会所对其并不进行管理，邢国栋也不受天合园会所单位内部制度的约束，故双方之间不存在劳动关系。而且从邢国栋自述的工资收入情况看，其劳动报酬实际是以服务提成的方式来获取的，这也不符合劳动关系的特点。因此，天合园会所不同意邢国栋的诉讼请求。
原审审理中，邢国栋为证明其诉讼请求，向法院提供了如下证据：
1、上海市普陀区劳动争议人民调解委员会制作的调解笔录，证明邢国栋在天合园会所处工作以及双方建立有劳动关系的事实；
2、天合园足道2012年6月技师工资表（复印件），证明邢国栋在职期间的工资系由基本工资、岗位津贴和奖金等组成，并非是分成形式，这完全符合劳动关系的特点；
3、刑国栋2012年3月的考勤卡，该卡上所载“刑国栋”实为天合园会所员工“邢国栋”，证明邢国栋在职期间存在加班的事实，同时也证明天合园会所是对邢国栋进行考勤的，符合劳动关系的特征；
4、天合园会所仲裁提供的承包协议、倪齐新的证明、收款收据以及天合园足道2012年6月分成表（复印件），证明天合园会所在仲裁时以及在法院诉讼时，两次陈述与邢国栋不存在劳动关系的理由并不相同，而且倪齐新的承包也不符合一般承包形式。
经质证，天合园会所对邢国栋提供的调解笔录真实性无异议，但认为笔录中天合园会所已经明确了双方之间并不存在劳动关系，只是合作关系，按照四六比例分成；对天合园足道2012年6月技师工资表（复印件）认为，其中并无天合园会所任何信息，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可；对考勤表认为，其上所载“刑国栋”，并无此人，故对其真实性、合法性、关联性亦均不予认可；对承包协议、倪齐新的证明、收款收据以及天合园足道2012年6月分成表（复印件）真实性均无异议，并认为上述证据证明了天合园会所对邢国栋并不进行管理，邢国栋的报酬是由承包方按照分成比例支付的，天合园会所两次答辩并不存在矛盾之处。
天合园会所为证明其辩称意见，向法院提供了如下证据：
1、2013年4月27日仲裁庭审笔录，证明邢国栋在仲裁时确认其收入系按四六分成的形式结算，多劳多得；
2、邢国栋在仲裁时提供的证据目录清单，证明邢国栋曾向仲裁委提供了一份《2012年7月技师提成工资表》，该表上显示了邢国栋的收入系分成形式；
3、邢国栋在仲裁时提供的申诉人信息确认书，证明邢国栋的名字与考勤表上所载“刑国栋”并不一致。
经质证，邢国栋对天合园会所提供的仲裁庭审笔录真实性无异议，但认为其之所以在仲裁时表述工资系按四六分成结算，只是听天合园会所在仲裁调解时陈述的，邢国栋并不认可；对证据目录清单真实性亦无异议，但认为其中所载的天合园足道2012年7月技师提成工资表是天合园会所在与邢国栋协商解决纠纷时，向邢国栋提供的，邢国栋亦未认可；对申诉人信息确认书真实性无异议，但认为考勤表是单位制作的，是单位将邢国栋的名字写错。
此外，本案在立案阶段，邢国栋还曾向法院提供过一份《关于技师抽成调整的申请》，其中载明“为充分调动技师工作的积极性和销售主动性，现申请直接按照实际项目价格进行4：6分成……”。对此邢国栋认为，天合园会所的上述制度实际并未实施。
本案主要争议焦点，即邢国栋、天合园会所之间是否存在劳动关系。对此原审法院认为，根据天合园会所庭审辩称，其与案外人倪齐新之间曾签订过一份承包协议，约定由倪齐新承包其单位的技师团体工作，并承担所属人员的工资、福利和其他劳动保障义务，故邢国栋、天合园会所之间并不存在任何法律关系。其虽提供了承包协议、倪齐新的证明以及收款收据等加以证明，但因案外人倪齐新并未到庭对天合园会所提供的上述证据的真实性加以确认，故法院对此均难予采信。因此，天合园会所上述辩称意见，缺乏事实依据。法院根据邢国栋在天合园会所处实际提供劳动的情况确认，邢国栋、天合园会所之间存在民事法律关系。至于此种民事法律关系是否属于《劳动法》意义上的劳动关系，法院认为，根据一般理论，劳动关系是一种兼有人身关系和财产关系性质，平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一旦建立，劳动者必须将其对劳动力的支配权让渡于用人单位，接受用人单位的指挥、管理、监督，双方由此形成人格上和经济上的从属关系。但本案中，根据邢国栋自述，首先，其在天合园会所劳动，所提供的服务系视浴客的需求而定，只要有需求，就进行服务，其劳务给付之具体详细内容并非是由天合园会所所决定。因此，天合园会所对邢国栋提供劳务的时间以及劳务给付方法之规则并无拘束性可言；其次，根据邢国栋所述天合园会所的出勤制度分析，邢国栋在提供劳务期间，其若因故无法出勤，可自行与其他技师协商进行顶班或换班，天合园会所对此并不会给予任何处罚，亦不会扣发缺勤工资，由此可见，天合园会所对于邢国栋并没有严格的用工管理，也不存在相应的惩戒权，维系两者的仅仅是对于按摩费的分成，双方之间并不存在人身隶属方面的特征。再次，就邢国栋的收入分析，根据其在立案时提供的《关于技师抽成调整的申请》记载，天合园会所为调动技师工作的积极性和销售主动性，对技师收入实行了按其提供服务项目的价格以4：6的比例进行分成的结算方式，即意味着天合园会所的技师实行的是多劳多得、不劳不得的收入分配方式，技师的收入很大程度上是由其提供劳动的主观意愿所决定的。因此，邢国栋与天合园会所之间经济上的从属关系较为松散。至于天合园会所每月另支付给邢国栋的2，000元津贴，根据双方陈述，该费用系邢国栋在提供技师服务之外，对店内其他技师技能给予指导而获得的补偿，故该费用并非邢国栋提供技师服务的对价，因此，并不能证明邢国栋与天合园会所之间存在经济上的从属关系。而且就邢国栋提供的该指导工作而言，其具体指导的内容及指导时间均是由邢国栋自行安排的，天合园会所并未加以干涉，故邢国栋欲以此收入证明与天合园会所之间存在劳动关系，缺乏法律依据。最后，就双方建立劳动关系的合意而言，邢国栋并无证据证明，其曾与天合园会所就建立劳动关系以及各自的劳动权利义务内容进行过协商，并达成了一致意见。因此，法院认为，邢国栋与天合园会所之间并未有建立事实的劳动关系，故双方不应适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定进行调整。综上，邢国栋要求天合园会所支付2011年6月11日至2012年5月10日期间未签劳动合同的双倍工资差额、2011年5月11日至2013年3月13日期间的法定节假日加班工资、平时超时加班工资、休息日加班工资以及2012年未休年休假折算工资、违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏法律依据，法院对此不予支持。对邢国栋诉称，其在天合园会所处工作，除2，000元的津贴外，每月还有1，450元的基本工资，但因该表述其与在仲裁所述，并不一致，故法院不予采信。对其另称，天合园会所对邢国栋是有相应考勤规定的，虽提供了“刑国栋”的考勤卡予以证明，但因该考勤卡无法反映系天合园会所所使用，故法院对其真实性不予采信，对邢国栋的上述另称意见亦难采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，判决，一、对邢国栋要求天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）支付2011年6月11日至2012年5月10日期间未签劳动合同双倍工资差额人民币66，000元的诉讼请求不予支持；二、对邢国栋要求天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）支付2011年5月11日至2013年3月13日期间法定节假日加班工资人民币24，826.80元、平时超时加班工资人民币98，992.08元以及休息日加班工资人民币158，891.52元的诉讼请求不予支持；三、对邢国栋要求天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）支付2012年度未休年休假折算工资人民币8，275.80元的诉讼请求不予支持；四、对邢国栋要求天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）支付违法解除劳动合同赔偿金人民币30，000元的诉讼请求不予支持。
原审法院判决后，上诉人邢国栋不服，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人完全符合劳动关系的主体资格，上诉人接受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有偿劳动，上诉人提供的劳动是被上诉人单位业务的组成部分，所以双方之间存在劳动关系。上诉人请求二审法院依法支持上诉人在原审中的诉请。
被上诉人天合园会所辩称，被上诉人对上诉人不负责管理，上诉人也不受被上诉人内部制度的约束，双方之间没有劳动关系。原审法院判决正确，请求二审法院依法维持。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，依法成立的劳动关系受法律保护。劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。劳动者应当对其与用人单位之间存在劳动关系负有举证责任。上诉人曾经在被上诉人处从事技师兼培训工作。根据上诉人在仲裁及庭审中的陈述，上诉人所提供的技师服务视顾客要求而定，上诉人的劳动报酬根据与被上诉人约定的比例从服务项目的收入中分成结算。上诉人自行决定对其他技师进行指导的内容和时间。被上诉人对上诉人也没有实施严格的用工管理。故上诉人与被上诉人之间的民事法律关系并不符合劳动关系的法律特征。原审法院对上诉人基于劳动关系而提出的诉请不予支持并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人邢国栋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 斌
代理审判员 陈 琪
代理审判员 王海晶
二〇一四年二月二十日
书 记 员 蔡晓俊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……