贵州省玉屏侗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉民初字第253号
原告黄义文，男，1976年3月4日出生，侗族。
原告ＸＸ，男，1976年2月21日出生，回族。
二原告共同的委托代理人李锋，贵州邦宇律师事务所律师。
被告贵阳兴恒合实业有限公司（以下简称兴恒合公司）。
法定代表人陈涛，该公司总经理。
被告贵州合运达贸易有限公司（以下简称合运达公司。
法定代表人陈晓彬，该公司经理。
第三人贵州大龙磊鑫环保新材料有限公司（以下简称磊鑫公司），。法定代表人王兰，该公司总经理。
第三人罗励。
第三人李军。
原告黄义文、ＸＸ与被告兴恒合公司、合运达公司、第三人磊鑫公司、罗励、李军侵权纠纷一案，于2014年6月25日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄义文及原告黄义文、ＸＸ共同的委托代理人李峰到庭参加诉讼，被告兴恒合公司、合运达公司经本院公告送达传票传唤，公告期满未到庭应诉，第三人磊鑫公司、罗励、李军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。
原告黄义文、ＸＸ诉称，2010年7月，黄义文、ＸＸ、李军、罗励四人协议承包贵州大龙发电厂综合产业有限公司（以下简称大龙发电厂）的脱硫石膏业务，并于同年12月4日以兴恒合公司的名义与大龙发电厂签订了《脱硫石膏承包合同》。后黄义文、ＸＸ、李军、罗励开始合伙承包大龙电厂脱硫石膏业务。因该业务发展良好，李军、罗励在原告二人不知情的情况下，操纵兴恒合公司与磊鑫公司签订合同，转让了四人合伙的大龙发电厂脱硫石膏承包权及共同经营财产（灰坝存放所有脱硫石膏），将以30元每吨发包给其他代理商的脱硫石膏，以19元每吨发包给磊鑫公司，严重损害原告的实际利益。签订合同后，磊鑫公司以合同转让为由，到大龙电厂拖运脱硫石膏，给原告造成经济损失。同时，按照贵阳市南明区人民法院（2013）南民初字第1186号民事调解书可知，兴恒合公司收取了磊鑫公司预付货款31.5万元、定金50万元，作为合伙人的利润分配，两原告合计应当分配利润40.75万元。后兴恒合公司又与合运达公司恶意串通，于2013年10月24日签订了转让协议，将合同全部权利义务转让给合运达公司。而合运达公司的合伙人陈涛是兴恒合公司的法定代表人，两公司实际为李军、罗励所操纵。兴恒合公司与合运达公司签订转让合同的目的是非法侵占属于原告的经营权和财产，严重侵害了原告的合法权益。为此，请求法院判令被告兴恒合公司支付两原告利润40.75万元；两被告赔偿原告经济损失50万元，第三人李军、罗励承担连带责任；并由被告承担诉讼费。在审理过程中，原告放弃要求被告兴恒合司支付两原告利润40.75万元的诉讼请求。
原告黄义文、ＸＸ在举证期限内提交下列证据证明其主张：
1、身份证，证明黄义文、ＸＸ的身份情况。
2、玉屏侗族自治县人民法院（2013）玉民商初字第2号民事判决书、铜仁市中级人民法院（2013）铜中民商终字第38号民事判决书，证明黄义文、ＸＸ、李军、罗励是承包大龙发电厂脱硫石膏业务的实际合伙人，并以兴恒合公司的名义签订承包合同。
3、脱硫石膏承包经营合同及补充合同，证明兴恒合公司与磊鑫公司于2012年12月签订的脱硫石膏承包合同中约定脱硫石膏单价为19元每吨，该单价明显低于发包给其他代理商的单价，损害原告的利益。
4、脱硫石膏代理直销合同，证明黄义文、ＸＸ、李军、罗励以兴恒合公司名义承包大龙发电厂脱硫石膏业务后，将脱硫石膏发包给代理商周志刚、龙明静的单价为30元每吨，且合同签订时间为2011年。
5、贵阳市南明区人民法院（2013）南民初字第1185号民事调解书，证明兴恒合公司和磊鑫公司恶意串通签订合同后，又在南明区人民法院达成调解，将原定19元每吨的单价降为15元每吨，侵犯原告的合法权益。
6、公司登记注册信息表，证明陈涛既是兴恒合公司的法定代表人又是合运达公司的合伙人，其利用公司职务之便转移合同，侵害了两原告及李军、罗励的合法权益。
7、关于脱硫石膏合同转让的三方协议，证明兴恒合公司与合运达公司恶意串通，将黄义文、ＸＸ、李军、罗励合伙经营的脱硫石膏承包权转让给合运达公司。
8、脱硫石膏总承包销售合同，证明黄义文、ＸＸ、李军、罗励以兴恒合公司的名义与大龙发电厂签订合同，承包大龙电厂的脱硫石膏业务，承包期限为2011年5月10日至2014年5月10日。
9、灰坝石膏总承包合同，证明黄义文、ＸＸ、李军、罗励承包大龙电厂的脱硫石膏后，以兴恒合公司的名义将大龙发电厂原灰坝存放的所有石膏买断。
10、脱硫石膏总包合同、承诺书及申请，证明兴恒合公司将黄义文、ＸＸ、李军、罗励承包的大龙发电厂脱硫石膏转让给合运达公司，损害原告的合法权益。
在审理过程中，本院依原告的申请向大龙发电厂调取了一份关于脱硫石膏生产量的证明，证明2013年3月1日至2014年5月10日期间，大龙发电厂共生产脱硫石膏总量38万吨。
原告黄义文、ＸＸ对该证据无异议。
本院依职权收集以下证据：
1、审判人员询问王华的笔录，证明兴恒合公司与合运达公司、大龙发电厂签订三方协议的经过。
原告黄义文、ＸＸ对该证据无异议。
2、合运达公司基本信息及执行董事、监事、经理任职书，证明陈晓彬、陈涛、李峰系该公司股东，其中陈晓彬任该公司执行董事兼经理，陈涛任该公司监事。
原告黄义文、ＸＸ对该证据无异议，并提出该证据证明陈涛将黄义文、ＸＸ、李军、罗励的承包权转让给合运达公司，恶意串通意图明显。
3、公司登记（备案）申请书及合运达公司章程修正案，证明2014年4月21日，合运达公司修改章程，出资股东由陈晓彬、陈涛、李峰变更为陈晓彬、李峰。
原告黄义文、ＸＸ对该证据无异议。
被告兴恒合公司未答辩，亦未提交证据。
被告合运达公司未答辩，亦未提交证据。
第三人磊鑫公司未陈述，亦未提交证据。
第三人李军未陈述，亦未提交证据。
第三人罗励未陈述，亦未提交证据。
经审理查明，2010年7月，黄义文、ＸＸ、李军、罗励商议经营大龙发电厂的脱硫石膏业务，并口头达成合伙协议：四人各自出资5万元作为合伙资金，由黄义文负责现场管理及对接代理商，ＸＸ负责对接大龙发电厂与制作财务报表，李军、罗励负责对接华电省公司，利用兴恒合公司的名义与大龙发电厂签订承包合同。同年12月4日，黄义文、ＸＸ、李军、罗励以兴恒合公司的名义与大龙发电厂签订了《脱硫石膏总承包销售合同》，承包经营大龙发电厂的脱硫石膏业务，承包期限为2011年5月10日至2014年5月10日，脱硫石膏承包单价为5元／吨。因前期工程建设提前完成，履行合同的期限提前，2011年3月，黄义文、ＸＸ、李军、罗励四人开始合伙经营脱硫石膏业务。2011年3月至2012年2月，采取总代理销售方式将脱硫石膏以14元／吨的价格销售给舒秀成。2011年5月10日，黄义文、ＸＸ、李军、罗励以兴恒合公司的名义与大龙发电厂签订《灰坝石膏总承包合同》，以20万元的价格购买了大龙发电厂原灰坝存放的所有石膏，大龙发电厂安排铲车在灰坝装卸石膏，兴恒合公司按2元／吨支付装车费。2011年12月20日，黄义文等人以兴恒合公司的名义与周志刚签订《脱硫石膏代理直销合同》，合同约定期限为2012年3月10日至2013年3月9日，脱硫石膏价格为30元／吨，每月最低销售量为5000吨。2012年1月4日，以兴恒合公司的名义与龙明静签订《脱硫石膏代理直销合同》，合同约定期限为2012年3月10日至2013年3月9日，脱硫石膏价格为30元／吨，每月最低销售量为3000吨，在合同履行中调整为2000吨。2012年2月21日，以兴恒合公司的名义与舒静签订《脱硫石膏代理直销合同》，合同期限为2012年3月8日至2013年3月7日。销售给舒静的脱硫石膏价格为23元／吨，每月最低销售量为2000吨。
2012年12月30日，兴恒合公司与磊鑫公司签订《脱硫石膏承包经营合同》，将脱硫石膏以19元／吨的价格承包给磊鑫公司经营，合同期限为2013年3月10日至2014年5月10日。2013年1月10日，双方签订《补充合同》，将脱硫石膏价格变更为30元／吨。后兴恒合公司与磊鑫公司于2013年4月26日在贵阳市南明区人民法院达成调解协议，解除《脱硫石膏承包经营合同》和《补充合同》，兴恒合公司双倍返还磊鑫公司定金100万元及预付货款31500元，并用存于华电大龙火电有限公司灰坝上的脱硫石膏存货作价50万元进行抵偿，不足部分以新货按15元／吨进行抵偿。2013年10月24日，兴恒合公司未征得黄义文、ＸＸ、李军、罗励的一致同意，在大龙发电厂与合运达公司、大龙发电厂签订《关于脱硫石膏合同转让的三方协议》，将拖欠大龙发电厂的脱硫石膏承包款282157元转由合运达公司偿还，同时申请解除黄义文、ＸＸ、李军、罗励以兴恒合公司的名义与大龙发电厂签订的《脱硫石膏总承包销售合同》，将属于黄义文、ＸＸ、李军、罗励合伙经营的脱硫石膏承包权转让给合运达公司。庭审过程中，原告将诉讼请求变更为：1、合运达公司伙同兴恒合公司恶意串通，非法侵占黄义文、ＸＸ、李军、罗励合伙的经营权及财产，请求依法判令被告兴恒合公司、合运达公司赔偿黄义文、ＸＸ、李军、罗励合伙经营的经济损失100万元，第三人罗励、李军承担连带责任。2、本案诉讼费由被告承担。
另查明，黄义文、ＸＸ、李军、罗励合伙经营脱硫石膏业务，履行《脱硫石膏总承包销售合同》的时间为2011年3月至2013年1月。2013年2月以后，因黄义文、ＸＸ与李军、罗励合伙内部之间发生纠纷，脱硫石膏业务未能按照原来的经营模式正常经营。合伙经营期间，2012年9月，黄义文、ＸＸ、李军、罗励每人利润分红35600元，该月纯利润共计142400元，该月支出（包括员工工资）25212元。2012年10月，每人利润分红39900元，该月纯利润共计159600元，该月支出（包括员工工资）27763元。由于春节期间大龙电厂生产的脱硫石膏厂量增加，加之水泥厂在春节期间停产造成脱硫石膏滞销，2012年12月至2013年1月经营亏损，2012年12月，每人补入亏损23300元，该月亏损共计93200元。2013年1月，每人补入亏损50100元，该月亏损共计200400元。春节期间卖不出去的脱硫石膏全部倒运在大龙发电厂灰坝存放，产生倒运费和打堆费，导致脱硫石膏成本每吨增加7元。每月利润需扣除10%的税费。合运达公司由陈晓彬、陈涛、李峰三名股东出资设立，陈涛既是兴恒合公司的法定代表人，又是合运达公司的股东，其在合运达公司出资30万元，并任该公司监事，2014年4月21日退股。
上述事实，有原告黄义文、ＸＸ的陈述及其提交的玉屏侗族自治县人民法院（2013）玉民商初字第2号民事判决书、铜仁市中级人民法院（2013）铜中民商终字第38号民事判决书、贵阳市南明区人民法院（2013）南民初字第1185号民事调解书、脱硫石膏代理直销合同、脱硫石膏总承包销售合同、关于脱硫石膏合同转让的三方协议、灰坝石膏总承包合同，本院依职权调取的询问王华的笔录、合运达公司执行董事、监事、经理任职书、公司登记（备案）申请书及合运达公司章程修正案等证据予以证实。
本院认为，黄义文、ＸＸ、李军、罗励用兴恒合公司的名义与大龙发电厂签订了《脱硫石膏总承包销售合同》，承包经营大龙发电厂的脱硫石膏业务，并且经营活动是独立结算，自负盈亏，由此可见，黄义文等人是挂靠兴恒合公司从事经营活动，黄义文、ＸＸ、李军、罗励与兴恒合公司之间达成了由兴恒合公司将其公司的经营资格借用给黄义文、ＸＸ、李军、罗励使用的协议，《脱硫石膏总承包销售合同》的实际履行人系黄义文、ＸＸ、李军、罗励。兴恒合公司未经黄义文、ＸＸ、李军、罗励一致同意，擅自解除黄义文等人以该公司名义与大龙发电厂签订的《脱硫石膏总承包销售合同》，侵犯了黄义文、ＸＸ、李军、罗励承包经营脱硫石膏的权益，使其丧失了经营脱硫石膏获取利润的机会。本案系兴恒合公司以转让合同形式侵犯黄义文、ＸＸ、李军、罗励合伙经营权益的侵权纠纷，对于因侵权给黄义文、ＸＸ、李军、罗励合伙经营造成的损失，兴恒合公司应当承担侵权赔偿责任。原告黄义文、ＸＸ主张的利润损失并非实际造成的直接经济损失，而是其合伙经营因丧失脱硫石膏承包权造成的获得经营利润机会损失，属于可得利益损失。对此，参照黄义文、ＸＸ、李军、罗励此前合伙经营的平均利润来计算其因承包权转让造成的利润损失。2012年3月至2013年1月，黄义文等人将脱硫石膏以30元／吨的价格销售给周志刚，每月最低销售量为5000吨，以30元／吨的价格销售给龙明静，每月最低销售量为2000吨，以23元／吨的价格销售给舒静，每月最低销量为2000吨，每月销售总量共计9000吨计算。脱硫石膏每月经营收入应为：（5000＋2000）吨30元＋200023元=256000元，经营成本为：脱硫石膏承包费5元／吨，装车费2元／吨，业务支出及工资按3元／吨计算，即每吨脱硫石膏的经营成本按10元计算，故每月支出应为：9000吨10元=90000元，每月利润即为256000-90000=166000元，鉴于原告黄义文陈述每月利润需扣除10%的税费，故每月纯利润即为166000-16600010%=149400元，每月纯利润即为149400元，该数据与已查明合伙经营盈利状况下的月利润基本相符。本院已查明2012年9月，黄义文等人合伙经营的纯利润为142400元，2012年10月，合伙经营纯利润为159600元，2012年12月，合伙经营亏损93200元，2013年1月，合伙经营亏损200400元。故2012年2月至2013年1月合伙经营11个月的利润，有四个月已查明经营情况按实际盈亏进行计算，未查明经营情况的7个月按最低销售量月利润计算即1494007＋142400＋159600-93200-200400=1054200元，月平均纯利润则为1054200元÷11=95836.36元。2011年3月至2012年2月，黄义文等人将脱硫石膏以总代理方式按14元／吨的价格销售给舒秀成，因其未提供证据证明每月销售量，参照直销模式下的最低销售量每月9000吨计算，即每月经营收入：9000吨14元=126000元，每月利润：126000元-（9000吨10元）=36000元，扣除10%的税费，每月纯利润即为36000-3600010%=32400元。合伙经营期间采取的两种经营模式下的每月利润不同，在计算其可得利益时，月纯利润采取两种模式下月利润的平均值进行计算，即为（95836.36＋32400）÷2=64118.18元。故在不考虑亏损的情况下，兴恒合公司擅自转让黄义文、ＸＸ、李军、罗励合伙经营的脱硫石膏承包权给黄义文等人造成的利润损失，从兴恒合公司解除与大龙发电厂签订的《脱硫石膏总承包销售合同》的日期即2013年10月24日计算至该合同约定的履行终止日期2014年5月10日，该期间共6月有余，按照6个月计算，即为64118.18元6=384709.08元。鉴于在经营脱硫石膏过程中，黄义文、ＸＸ、李军、罗励曾投资20万元作为合伙经营成本，加之春节期间因滞销会造成经营成本增加，且经营脱硫石膏是借用兴恒合公司名义进行经营，若兴恒合公司不同意继续借用其名义，经营也会受影响，原告所主张的经营利润损失系获得利润机会的损失，对于机会损失不能强调全部赔偿，因为继续经营脱硫石膏，虽会获得一定的利润，亦需付出相应的劳动，综合考虑上述对利润取得有影响的因素，兴恒合公司对黄义文、ＸＸ、李军、罗励合伙经营造成的损失，本院酌情支持10万元。原告主张经济损失100万元，要求计算2013年3月1日至2014年5月10日期间的经济损失，但其未提供证据证明实际经济损失数额，2013年3月1日至2013年10月23日期间，黄义文、ＸＸ、李军、罗励借用兴恒合公司的名义与大龙发电厂签订的《脱硫石膏总承包销售合同》并未解除，仍可继续经营，由于黄义文、ＸＸ、李军、罗励内部之间存在纠纷，导致经营活动未能正常进行，对于该部分损失本院不予支持。对于兴恒合公司与磊鑫公司于2013年4月26日在南明区人民法院达成调解协议，原告认为兴恒合公司侵犯黄义文、ＸＸ、李军、罗励合伙经营权益，因不属于本案的审理范围，黄义文、ＸＸ、李军、罗励可另行起诉。
原告主张兴恒合公司与合运达公司恶意串通侵犯其权益，经查明，《脱硫石膏总承包销售合同》是以兴恒合公司名义对外签订的，大龙发电厂和合运达公司有理由相信兴恒合公司解除《脱硫石膏总承包销售合同》系有权处分，原告提供的证据不能证明合运达公司知晓《脱硫石膏总承包销售合同》的实际履行人是黄义文、ＸＸ、李军、罗励，无法认定合运达公司与兴恒合公司之间存在恶意串通行为，故合运达公司在本案中不承担责任。李军、罗励与黄义文、ＸＸ共同合伙经营脱硫石膏业务，四人之间是合伙关系，黄义文、ＸＸ主张李军、罗励操纵兴恒合公司与合运达公司侵占合伙共有的权益，应承担连带赔偿责任，但原告未提供证据证明该主张，现有证据不能证明李军、罗励存在侵犯合伙共有权益的行为，故李军、罗励在本案中不承担责任。本案在审理过程中，原告放弃要求被告贵阳兴恒合实业有限公司支付两原告利润40.75万元的诉讼请求，系其对自己权利的处分，故对此本院不再进行审理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
一、被告贵阳兴恒合实业有限公司赔偿原告黄义文、ＸＸ、第三人李军、罗励合伙经营的损失人民币10万元。
二、驳回原告黄义文、ＸＸ的其他诉讼请求。
上述给付事项，限本判决生效后十五日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费13800元，由原告黄义文、ＸＸ共同承担8800元，被告贵阳兴恒合实业有限公司承担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在本判决限定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。
审 判 长 姚 霁
审 判 员 史勋仙
代理审判员 尹智明
二〇一五年二月三日
书 记 员 杨慧君
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