江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第2263号
上诉人（原审被告）徐州派新机械有限公司，住所地徐州市马山头小南湖工业园4号。
法定代表人陈保才，该公司董事长。
委托代理人孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴存方，无业。
委托代理人陈增金，贾汪区司法局干部。
原审被告姚建民，南京伟盛有限公司车工。
上诉人徐州派新机械有限公司因提供劳务者受害责任纠纷，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第1312号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州派新机械有限公司的委托代理人孟秋，被上诉人吴存方及其委托代理人陈增金，原审被告姚建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月，徐州派新机械有限公司将其新建东厂厂房的部分水电工程交由姚建民施工，双方未签订书面合同。姚建民接受该任务后，自行联系吴存方等人进行施工。2011年6月29日9时30分许，吴存方在焊接车间南端电线支架转移脚手架过程中，从约高5.4米脚手架上坠落，致使腰部疼痛、活动受限，面部疼痛、出血。姚建民随即拨打120急救电话并电话通知徐州派新机械有限公司。当日，吴存方被送往中国人民解放军第九七医院住院治疗。经过治疗，吴存方于2011年8月11日出院，共计住院43天。出院医嘱为：1、术后卧床3个月，需一人护理，轴线翻身，床上肢体功能锻炼，何时下地根据X线情况在骨科医生的指导下进行，检查后书面通知；2、积极生骨、补钙，加强营养；3、每月来院复查摄片一次，了解骨折愈合情况及内固定在位情况；4、内固定物一年后根据X线情况视情况取出；5、积极防治长期卧床所致下肢静脉血栓、尿路感染等并发症；6、右腕石膏外固定6周，何时拆除门诊复查摄片后书面通知；7、门诊随访。住院期间，徐州派新机械有限公司法定代表人陈保才前往医院看望吴存方并决定垫付吴存方住院期间的医药费用。2011年8月20日，吴存方将住院期间花费的医疗费发票交给徐州派新机械有限公司。吴存方陈述该次住院产生的医疗费用已由徐州派新机械有限公司支付完毕。
2012年7月11日，吴存方再次入住中国人民解放军第九七医院进行治疗，行腰1、2椎体钢板内固定取出术，于2012年7月30日出院，共计住院19天。出院医嘱为：1、××患者避免剧烈活动及负重；2、××教育：加强肌肉及关节功能锻炼，预防肌肉萎缩及血栓形成；3、加强补钙促进植骨愈合；4、加强营养摄入；5、如有不适随时前来我院门诊就诊；6、门诊随访，吴存方花费医疗费15208.99元。
在案件审理过程中，吴存方申请对其伤残等级、营养和护理期进行鉴定。2014年6月25日，连云港正达司法鉴定所作出连正达司鉴所（2014）临鉴字第901号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人吴存方于2011年6月29日受伤致腰1、2椎体压缩性骨折，骶5尾1椎体骨折，右桡骨远端骨折伴下尺桡关节脱位等损伤，其腰1、2椎体压缩性骨折，行内固定术，构成人体损伤十级伤残；目前遗留右腕关节功能障碍，构成人体损伤十级伤残。综合评定构成人体损伤九级伤残。2、被鉴定人吴存方的营养期为自受伤之日起120日，护理期限为自受伤之日起120日。上述时间包括二次手术取内固定时间。
另查明，吴存方因在工作过程中受到伤害后，于2011年10月12日向徐州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，徐州市人力资源和社会保障局于2011年11月7日作出徐人社工中字（2011）第89号《工伤认定中止通知书》，以“申请人需要到有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认双方是否存在劳动关系”为由中止工伤认定。2012年7月18日，吴存方具状提起要求确认与徐州派新机械有限公司之间存在劳动关系的仲裁，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2012年7月20日作出泉劳仲不字（2012）第70号《不予受理案件通知书》，以吴存方的申请不符合受理条件为由决定不予受理。其后吴存方向徐州市泉山区人民法院提起诉讼，要求确认其与徐州派新机械有限公司之间存在劳动关系，徐州市泉山区人民法院于2013年11月4日作出（2013）泉民初字第3502号民事判决，驳回了吴存方要求确认其与徐州派新机械有限公司间存在劳动关系的诉讼请求，现该判决已经生效。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据（2013）泉民初字第3502号民事判决所认定的事实以及本案中双方当事人的陈述，姚建明在接受任务后，自行联系吴存方等人进行施工，且吴存方的证据不足以证实其受到徐州派新机械有限公司的管理下从事劳动。根据本案中双方当事人提交的证据，结合本案中双方当事人的陈述，在施工过程中的考勤、安排等情况均由姚建明负责的事实，吴存方应与姚建明之间存在劳务关系。
吴存方因本次事故造成九级伤残，其伤残赔偿金为130152元；吴存方主张医疗费15208元，有××案材料予以证实，予以支持；吴存方主张营养费1800元（15元／天×120天），护理费6000元（50元／天×120天），伙食补助费1116元（18元／天×62天），精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，予以支持；吴存方自受伤至第一次治疗出院后，医嘱中注明需要卧床休息，在第二次出院后的医嘱中，亦要求吴存方3个月内避免剧烈运动。因此根据吴存方的伤情，结合出院医嘱，酌定吴存方的误工期为16个月。吴存方在诉状中自认，在工作过程中的实际报酬为70元／天，且结合在（2013）泉民初字第3502号民事判决确定的内容，应按照70元／天的标准计算误工费，误工费应为33600元；吴存方主张交通费，虽未提供票据，但其在治疗过程中应系所必须产生，根据其治疗情况，酌定为300元。综上，在本次诉讼中，吴存方所主张的损失合计应为198176元。徐州派新机械有限公司作为该工程的发包方，在选任承包人过程中没有尽到审慎审核姚建明是否有相应资质的义务且未注意相应的安全生产条件，对于吴存方遭受到的损失应负有连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，原审法院遂判决：一、本判决生效后十日内，姚建明赔偿吴存方医疗费、伤残赔偿金、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费，合计198176元；二、徐州派新机械有限公司对于本判决的第一项内容负有连带赔偿责任。
上诉人徐州派新机械有限公司不服上述民事判决向本院提起上诉称：1、被上诉人吴存方具有过错，应该承担相应的责任。当日吴存方在焊接车间南端电线支架过程中，为了省事，没有从5.4米高的脚手架上下来，就让姚建民等人推脚手架到另一电线支架处，在推动脚手架的过程中，脚手架侧翻，吴存方从脚手架上坠落。吴存方作为完全民事行为能力人，从事安装工作多年，在工作过程中未采取安全防护措施，应当知道人在脚手架上推动脚手架是违章作业，其对自身安全未尽到注意义务，对损害的结果发生存在一定的过错，吴存方应根据过错程度承担相应的责任；2、上诉人没有让姚建明雇佣吴存方，所以对于吴存方的各项损失不应承担连带责任。姚建民在2011年6月遇到上诉人法定代表人陈保才，求陈保才给他点活干，陈保才碍于面子，将焊接脚手架的活交给了姚建民。由于活少，上诉人仅安排姚建民个人干活，并没有要其另找他人干活。故，原审判决认定上诉人没有尽到注意义务承担连带责任是错误的；3、原审判决认定的赔偿数额错误。吴存方被鉴定为二个十级伤残，依据相关法律规定，对于人身损害赔偿案件中多级伤残有综合计算方法，即两个十级伤残，按照多级伤残中最高赔偿比例加上附加增加赔偿比例来计算，不应该简单相加为九级伤残，故，用九级伤残来计算赔偿数额是错误的。原判决酌定误工期为16个月是错误的，既然申请了法医鉴定，就应当鉴定相应的误工期限、护理期限、营养期限等。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人吴存方答辩称：1、被上诉人没有过错，不应该承担相应的责任；2、被上诉人吴存方受雇于姚建明，所以对于吴存方的各项损失上诉人应该承担连带责任；3、原审判决认定的赔偿数额正确。综上，请求二审法院驳回上诉人请求，维持原判。
原审被告姚建民答辩称：我们干活的时候，陈保才说我们干的慢，让我们抓紧干，为了赶工期，施工期间就没有让吴存方下架子；并不是我求陈保才给我活干，是陈保才找我干活并让我找焊工、车工；我给陈保才打工，陈保才是我雇主，我是给他打工的，工资待遇不断下降，由每天120元降到每天100元。我认为我没有责任，但是我没有钱上诉。
本案的争议焦点为：1、本案的赔偿主体应如何确定；2、本案的责任比例应如何确定；3、本案的赔偿金额应如何确定。
二审期间各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为：一、关于赔偿主体应如何确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，根据（2013）泉民初字第3502号民事判决所认定的事实及各方当事人在本案中的陈述，能够认定姚建民从上诉人处承包业务，被上诉人受雇于姚建民进行施工，在施工过程中被上诉人受伤的事实。根据上述法律规定，雇主姚建民对于雇员吴存方所遭受人身损害应当承担赔偿责任，上诉人将业务承包给没有相应资质或安全生产条件的姚建民，应当与姚建民承担连带赔偿责任。故，一审法院判决姚建明赔偿吴存方各项损失，上诉人徐州派新机械有限公司承担连带赔偿责任，并无不当。
二、关于责任比例应如何确定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吴存方在涉案损害事故中，自脚手架上坠落，上诉人和雇主姚建明并没有提供证明其提供了必要的安全生产条件，配置了必备的安全生产设施，进行了必须的安全生产教育，亦没有提供证据证明雇员吴存方在该起事故中存在过错。因此，一审法院认定姚建明承担涉案事故全部责任，吴存方不承担责任，并无不当。
三、关于赔偿金额如何确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十五条规定：“××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对××赔偿金作相应调整。”本案中，对于被上诉人吴存方的××赔偿金，需依据其丧失劳动能力的程度或者伤残等级确定。本院认为，根据吴存方的伤害程度，参照司法鉴定意见书的鉴定意见，能够认定吴存方的伤残等级构成人体损伤九级伤残。上诉人虽然对司法鉴定书的鉴定结论有异议，但其并未申请重新鉴定，亦未提供能够证明司法鉴定书存在不能作为证据使用的证据。故，一审法院参照司法鉴定意见认定被上诉人吴存方的伤残等级，并据此计算××赔偿金，并无不当。
关于误工损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，吴存方因涉案事故造成腰椎压缩性骨折、右桡骨远端骨折伴下尺桡关节脱位，两次住院62天，并构成人体损伤九级伤残，其受伤致多处复合损伤，较单一损伤恢复时间相对较长，一审法院根据其所受损伤、临床治疗及恢复情况，酌定16个月的误工时间，并据此计算误工损失，并无不当。
综上，上诉人徐州派新机械有限公司的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1390元，由上诉人徐州派新机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 政
审 判 员 王素芳
代理审判员 孙冬花
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 吉彬彬