浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第340号
上诉人（原审原告）：黄春香。
委托代理人王青山。
被上诉人（原审被告）：浙江星昊汽配科技有限公司。
法定代表人韩圣文。
委托代理人李丽云。
上诉人黄春香为与被上诉人浙江星昊汽配科技有限公司劳动争议一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞民初字第2977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人黄春香的委托代理人王青山，被上诉人浙江星昊汽配科技有限公司的委托代理人李丽云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告浙江星昊汽配科技有限公司（以下简称星昊公司）于1997年2月聘用原告黄春香为其职工，从事普工工作，工资按件计酬。被告自2006年4月开始为原告办理工伤保险，至今未依法为原告办理参加基本医疗保险、失业保险、基本养老保险及生育保险。期间，被告按月结清原告工资。2013年3月，原、被告解除劳动关系。2013年4月1日，原告向瑞安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令如诉请求。2013年10月20日，该仲裁委作出瑞劳仲案字（2013）第193号仲裁裁决书。在法定起诉期限内，原告不服该裁决向该院起诉。
原判认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告星昊公司聘用原告黄春香为其职工，双方自用工之日起即建立劳动关系。工资的举证责任在用人单位。原告主张其月均工资为4000元，被告虽提出异议但未提供相应证据，应承担举证不能的法律后果，故该院认定原告月均工资为4000元。根据相关法律规定，该院对双方存在争议的各项诉请认定如下：1、赔偿金。用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。原告虽主张系被告违法解除劳动关系，但并未提供相应证据予以证实，故该院对其主张系被告违法解除劳动关系的事实不予认定，故对其要求被告支付其赔偿金的诉请不予支持。但被告主张系原告自行离岗依据亦不足。2、经济补偿金。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，应由用人单位向其支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，被告未为原告办理基本医疗保险及失业保险等，应依法支付原告自2008年1月1日起至2013年3月共计5年3个月的经济补偿为22000元（4000元×5.5）。3、加班费及赔偿金。原告未能提供相应证据予以证实其存在加班及具体加班多少时间的事实，且没有相应证据证实被告掌握其加班证据而拒不提供，应承担举证不能的法律后果。结合当地企业的工资发放实际、工资水平等情况，该院认为，被告发放给原告的计件工资中应已包括加班工资等，故该院对原告主张要求被告支付其加班费及赔偿金的诉请不予支持。4、双倍工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。劳动合同法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本案中，原、被告于1997年即建立劳动关系；而劳动合同法于2008年1月1日起才施行，故被告应在2008年2月1日前与原告订立书面劳动合同，否则应支付被告2008年2月至12月的双倍工资的差额。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条规定，请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时开始计算。本案中，原告在劳动合同法施行之日起就应当知道被告未与其订立书面劳动合同，其在2013年4月1日才向瑞安市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，故2011年4月1日之前的民事权利已超过二年的诉讼时效；原告要求被告支付其双倍工资差额部分不予保护。5、社会保险费。星昊公司作为用人单位应依法为原告办理社会保险，并缴纳社会保险费。由于被告一直未为原告办理参加除工伤保险外的其他社会保险，现原告要求被告补缴上述保险费，应予支持。参考对民事权利诉讼时效的有关规定，故该院仅对2011年4月至2013年3月期间被告替原告补缴上述保险的社会保险费予以支持。6、一次性生活补助损失费。原告要求被告支付其一次性生活补助损失费依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十八条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第十条、第二十三条、第四十四条、第五十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告星昊公司于该判决生效之日起十日内支付原告黄春香经济补偿22000元。款交该院（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号24×××28）转付；二、被告星昊公司于该判决生效之日起十日内协同原告黄春香到当地社会保险经办机构补交2011年4月至2013年3月止的社会保险费（除工伤保险费外），并按统筹地社会保险缴费标准缴纳各自所应承担比例的金额；三、驳回原告黄春香的其他诉讼请求。本案受理费5元，予以免收。
一审宣判后，黄春香不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。1、关于违法解除劳动关系，上诉人在一审审理期间对被上诉人违法解除劳动关系已提供充分的证据，且因企业开除、辞退职工、拖欠职工工资、福利待遇等发生的争议，应适用举证责任倒置，即应由被上诉人承担举证责任。2、关于加班工资和赔偿金209432元。对于加班事实，一审法院和用人单位均未予以否认，但对于加班时间，上诉人作为一名普通员工无法详细统计，加班时间由被上诉人掌握，故要求上诉人提供证据证明详细的加班时间有失公平。二、原判适用法律错误。上诉人入职后，被上诉人从未为上诉人办理基本医疗保险和失业保险。被上诉人的行为属于连续侵权行为，诉讼时效的起算点应是最后一次侵权，即违法解除合同时止，故上诉人2013年4月1日提起仲裁，并未超过诉讼时效。综上，请求撤销原判，改判：被上诉人支付上诉人自2011年2月至2013年2月期间的加班工资及赔偿金209432元、违法解除劳动合同赔偿金82000元、一次性生活补助损失费56448元；被上诉人补缴1997年2月至2013年3月期间的生育、基本医疗保险和失业保险以及未办理基本医疗保险和失业保险的经济补偿金22000元；本案一、二审受理费由被上诉人承担。
被上诉人星昊公司辩称：1、关于加班工资和赔偿金问题。上诉人诉称有加班事实，但未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，原判确定上诉人承担举证不能的责任于法有据。另外，原判结合工资发放情况，并根据上诉人提供的银行明细单等证据认为其工资中已包括加班工资等，因此，上诉人要求被上诉人支付加班工资和赔偿金没有法律依据。2、关于违法解除劳动合同和赔偿金问题。在一审审理期间，有多名证人证实上诉人擅自离职的事实，不存在被上诉人违法解除劳动合同的事实。上诉人主张适用举证倒置原则无法律依据。另外，上诉人在提起劳动仲裁时，诉称被上诉人没有与其签订劳动合同，现在又改称被上诉人违法解除劳动合同，存在自相矛盾。3、关于补缴社会保险和一次性损失费等要求。根据原审法院查明的事实，被上诉人已于2006年4月开始陆续为上诉人办理工伤和养老保险，此时上诉人已知道被上诉人未为其办理其他保险，但并未提出异议，属于法律规定的“知道或应当知道”，而其于2013年4月才提出劳动仲裁，超过了法律规定的一年仲裁时效，其上述请求均不成立。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人黄春香主张被上诉人星昊公司违法解除劳动合同，但未提供证据予以证实，而从被上诉人的陈述和其一审申请出庭作证的证人证言来看，可以证实系上诉人自行离职。因此，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，缺乏事实依据，原判不予支持正确。上诉人要求被上诉人支付其加班工资和赔偿金209432元，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一方面，上诉人未提供证据证实其存在加班的事实，另一方面，黄春香实行的是计件工资，即便其存在加班事实，其已发放的计件工资应已包含了加班工资，故上诉人再行要求被上诉人支付加班工资和赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。上诉人还要求被上诉人为其补缴1997年2月至2013年3月期间的基本医疗和失业保险以及支付一次性生活补助损失费，因均已超过仲裁时效，本院也不予支持。关于未办理基本医疗和失业保险的经济补偿金22000元，原判已予以支持，上诉人在二审中再提出该要求，系重复主张。综上，上诉人的各项上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人黄春香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 胡爱玲
代理审判员 黄百隆
二〇一四年五月二十日
书 记 员 郭阳平