山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2943号
上诉人（原审被告）：山东坤泰建设集团有限公司，住所地：山东省德州经济开发区东七里铺居委会东首。
法定代表人：郝连生，总经理。
委托诉讼代理人：赵伟华，山东天衢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庞呈波，男，1970年8月19日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：孙德岚，德州德城信德法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：姜秀华，德州德城信德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：平原金粮粮油储备库有限公司，住所地：山东省平原县王杲铺镇经济开发区。
法定代表人：李洪新，董事长。
委托诉讼代理人：王英，山东指南针律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李振德，男，1966年6月21日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
上诉人山东坤泰建设集团有限公司（以下简称“坤泰公司”）因与被上诉人庞呈波、平原金粮粮油储备库有限公司（以下简称“金粮公司”）、李振德建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
坤泰公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人庞呈波是承包的上诉人的工程与事实不符，李振德行为是个人行为，不能代表上诉人，一审法院认定上诉人与庞呈波存在建筑施工合同关系与事实不符。2、被上诉人庞呈波一审中明确表示只要求被上诉人平原金粮粮油储备库有限公司承担支付工程款责任，不要求上诉人承担责任，一审判决上诉人承担责任，超诉讼请求，适用法律错误。
庞呈波辩称，李振德是上诉人工作人员，其转包行为应为职务行为。李振德是涉案项目经理，虽施工合同未加盖上诉人公章，作为项目经理的身份应为职务行为。追加上诉人为本案当事人符合法律规定，上诉人应对李振德转发包工程的行为承担民事责任。上诉人承担施工费和平原金粮粮油储备库承担连带责任符合法律规定。
金粮公司辩称，庞呈波所干工程是我公司工程，但并非与我公司签订合同，作为发包方，已将工程款全部付清，不应承担任何责任。
李振德辩称，李振德介绍庞呈波到金粮公司做防水工程，工程价格及工程量是庞呈波与金粮公司约定，工程款转入庞呈波账户，未转入李振德账户，李振德不知情。
庞呈波向一审法院起诉请求：1、要求被告李振德立即支付拖欠的工程款176400元，并承担自欠款之日起至付款之日止的银行同期贷款利息。2、被告平原金粮粮油储备库有限公司承担连带责任。3、本案的诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2009年6月22日，金粮公司（发包方）与坤泰公司（承包方）签订建设工程施工合同一份，合同约定，工程名称为1#、2#平房仓，工程地点为王杲铺镇，合同价款为460万元，项目经理为李振德。2014年5月1日，金粮公司（甲方）与坤泰公司（乙方）签订协议一份，协议约定，2009年6月16日，甲乙双方签订了一份《建筑工程施工合同》，由乙方承建甲方的1#、2#平房仓。乙方在施工过程中及完工后，甲方陆续支付工程款，至2011年10月（最后付款日期），甲方共支付工程款4143500元，余款456500元是质保金。2012年7月开始漏水，2013年8月平房仓出现严重漏雨，致存放的小麦、玉米遭雨淋而发霉，给甲方造成极大的经济损失。现经甲乙双方充分协商，自愿达成如下协议，供双方共同遵守。一、由甲方用上述质保金购买仓顶屋面材料，乙方提供人工及费用对出现质量问题的平房仓进行维修；二、材料全部到厂后抽检送检检测（费用由乙方承担）合格后，甲方付材料款。人工费即余款，2014年7月30日付清。三、维修完毕且经甲方验收合格后保修五年，留5%的质保金。如质保金没有剩余，则不足部分由乙方承担。该协议由李洪新和李振德签字。2014年5月25日，李振德与原告签订防水工程施工合同一份，合同约定，工程地点为王杲铺粮库，承包范围为包工、包料、包工期，合同价款为按清工费计算单价5元/㎡每层（含底油汽油机械运输等），最后按实际施工面积为依据。工程施工期间至工程完工期间付工程款20000元，余款七月三十号前后付清。协议签订后，原告对工程进行了施工。施工后，原告在金粮公司处支取了工程款198500元。2015年3月13日，李振德为原告出具证明一份，内容为“证明关于我与庞呈波签定的防水工程施工合同的问题：我作以下说明：合同中的工程是平原金粮粮油储备库有限公司（李红新）发包给我的，经他同意，我与转给了庞呈波，因是李红新的工程，李红新答应工程款由他自己向庞呈波支付，所以在庞呈波干完活后，他供支付给庞呈波198000元，余款176400元是他欠的庞呈波的工程款证明李振德2015、3月13日”。
2014年，王金良在平原县人民法院起诉金粮公司和坤泰公司，平原县人民法院2015年10月12日判决金粮公司在其拖欠坤泰公司工程款的范围内向王金良支付人工费、垫付材料费共计165275元。现该案在二审中。
因该工程款问题，原告多次到平原县委上访。根据原告的上访会议纪要，结合李振德为原告出具的证明。可以认定原告所承建工程的人工费和材料费合计为32元/㎡。
在审理过程中，经对原告的施工面积进行现场勘验，南北两个库房第一遍的面积为6032㎡，第二遍因北库未全部干完，第二遍所干面积为4292㎡，两遍的面积合计为10324㎡。
上述事实，有原告提供的防水工程施工合同、上访记录、证明，金粮公司提供的建设工程施工合同、协议、收款收据、银行转账明细及双方当事人的当庭陈述在卷予以证实。
一审法院认为，金粮公司与坤泰公司签订的建筑工程施工合同和协议符合法律规定，应认定有效。据此可证实金粮公司将涉案工程承包给了坤泰公司。金粮公司与坤泰公司是合同相对方。李振德与原告签订的防水工程施工合同，李振德作为坤泰公司的项目经理，其行为属于职务行为，该合同的权利义务相对方应为原告和坤泰公司。是坤泰公司将承建的金粮公司的工程又转包给了原告。原告作为实际施工人，其应向合同相对方坤泰公司主张工程款，由坤泰公司承担付款义务。根据实际丈量的原告的施工面积，原告的工程款数额应为10324㎡×32元=330368元，扣除已支付的198500元，坤泰公司尚欠原告工程款131868元。拒付已构成违约，应自合同约定的付款期限2014年7月30日开始承担原告的利息损失。金粮公司作为发包方，应在拖欠坤泰公司的165275元工程款内承担给付义务，因王金良已起诉金粮公司及坤泰公司，法院判决金粮公司将该款给付王金良，但该判决尚在二审中，并未生效。如二审法院维持一审判决，则金粮公司便不需再承担给付原告工程款的义务。若二审法院改判金粮公司不是替坤泰公司承担付款义务，则金粮公司应在拖欠坤泰公司的165275元工程款范围内承担给付原告工程款的义务。判决：一、被告坤泰公司给付原告工程款131868元及利息（按中国人民银行同期贷款自2014年8月1日计算至给付之日）。限判决生效后五日内一次付清。二、如金粮公司无需替坤泰公司在拖欠坤泰公司165275元工程款范围内给付王金良工程款，则金粮公司在拖欠坤泰公司165275元工程款范围内对坤泰公司所欠原告工程款及利息承担连带清偿责任。案件受理费3828元。由被告坤泰公司承担。
本院二审期间，被上诉人金粮公司围绕答辩意见依法提交了以下证据：王金良诉平原金粮粮油储备库有限公司、山东坤泰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案庭审笔录，用以证明涉案工程系李振德借用上诉人资质。经质证，上诉人认为李振德在本案中只是介绍人，2009年的工程借用上诉人资质所签订合同与本案无关。庞呈波称对该事实不清楚。李振德认为该笔录与本案无关，2009年合同是李振德以上诉人名义签订。另查明，王金良诉金粮公司、坤泰公司建设工程施工合同纠纷一案，经本院主持调解，各方当事人达成如下调解协议：一、原审被告平原金粮粮油储备库有限公司于2017年5月1日之前支付被上诉人王金良人工费、垫付材料费共计165275元；二、被上诉人王金良不再向上诉人山东坤泰建设集团有限公司主张权利；三、原审被告平原金粮粮油储备库有限公司支付上诉人山东坤泰建设集团有限公司质保金22825元（该款已支付），双方合同已履行完毕；四、其他事项各方无争议。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议焦点为：一审程序是否违法，上诉人是否承担给付工程款的责任。本院认为，一审中，经金粮公司申请追加上诉人参加诉讼，庭审中，被上诉人庞呈波明确承认其只是起诉被上诉人金粮公司承担责任，与其他两被告无关。二审庭审中，被上诉人庞呈波认可其诉讼请求是一审起诉状中的诉讼请求。被上诉人庞呈波一审中并不要求上诉人承担给付工程款的责任，是对自己权利的处分，于法无悖，应予支持。一审未按照被上诉人庞呈波的诉讼请求进行判决，判决上诉人承担给付工程款的责任，违反法定程序。2014年5月1日签订的协议，李振德称是以其个人名义签订，无上诉人公司盖章。2014年5月25日李振德以个人名义与庞呈波签订防水工程施工合同，由庞呈波对涉案工程进行维修，李振德称其只是中间介绍人，与事实不符。金粮公司已实际支付庞呈波工程款198500元，庞呈波起诉请求李振德支付剩余工程款，金粮公司承担连带责任，应予支持。
综上所述，山东坤泰建设集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销山东省德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第547号民事判决；
二、被上诉人李振德给付被上诉人庞呈波工程款131868元及利息（按中国人民银行同期贷款自2014年8月1日计算至给付之日），限判决生效后五日内一次付清；
三、被上诉人平原金粮粮油储备库有限公司对上述款项承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3828元，由被上诉人李振德、平原金粮粮油储备库有限公司共同负担；二审案件受理费3828元，由被上诉人李振德、平原金粮粮油储备库有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 姜 南
审判员 郭依静
二〇一七年八月十七日
书记员 魏洪敏