甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民一终字第119号
上诉人（原审被告）：漳县信泰投资有限责任公司。住所地：甘肃省定西市漳县武阳镇商贸街。
法定代表人：乔良，该公司总经理。
委托代理人：刘永红，男，甘肃荣诚工程造价咨询有限公司造价工程师。
委托代理人：张晓军，甘肃勇盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃省定西远东建筑有限责任公司。住所地：甘肃省定西市安定区永定西路*号。
法定代表人：姚君，该公司总经理。
委托代理人：刘小平，该公司项目负责人。
委托代理人：董庆荣，甘肃德鑫律师事务所律师。
上诉人漳县信泰投资有限责任公司（以下简称信泰公司）为与被上诉人甘肃省定西远东建筑有限责任公司（以下简称远东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2013）定中民二初字第25号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信泰公司的法定代表人乔良及委托代理人张晓军、刘永红，被上诉人远东公司的委托代理人刘小平、董庆荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年1月23日，原告中标承建漳县武阳路人行道建设工程，同年2月24日，原告与招标方漳县城市建设投资经营有限责任公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定，设计变更增加、政策性规定的价格变动（钢材、水泥、人工费）、因发包人造成的返工，执行定西市材料指导价。工程开工后按工程价款的30％预付进度款，工程量达到60％时抵扣预付款。工程款必须按甲、乙双方约定的合同账号拨付，否则引起的与该工程相关的经济纠纷均由甲方承担，增加项按实际面积结算。工程开工之前，原告为被告垫付前期各项费用共计43000元，具体包括工程预算费2000元、武阳路设计费10000元、工程交易费10000元、招标代理费12000元、标底编制费9000元。2011年3月20日，工程正式开工，后双方分别于2011年9月27日、10月12日、10月24日、11月10日形成四份工程签证单，对工程内容进行了变更。被告于2011年5月24日、8月1日、9月5日，2012年1月6日以电子汇划收款的方式向原告的账号支付工程款共计2300000元。2011年8月8日、2012年1月5日、2012年3月30日，被告分三次给何玉吉支付武阳路人行道改造拉土款共36400元。2012年7月24日，被告的法定代表人在原告提交的《漳县武阳路人行道改造工程（结）算书》上签注了意见。漳县武阳路人行道改造工程造价，经法院委托鉴定，中博信工程造价咨询（北京）有限公司（以下简称中博信公司）作出中博信（2013）第22号司法鉴证审核报告，总造价金额为3384592.43元。该造价不包括二次施工费144138元。
一审法院另查明，漳县城市建设投资经营有限责任公司于2012年7月25日进行变更名称登记，名称变更为漳县信泰投资有限责任公司。
原告远东公司诉称：2011年1月19日，原告中标承建漳县城区武阳路人行道建设工程，发包方为被告信泰公司的前身，即漳县城市建设投资经营有限责任公司。同年2月24日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“本合同价款采用固定价格合同方式，合同价款共计2989053.18元，设计变更增加、政策性规定的价格变动、因发包人造成的返工，执行定西市材料指导价。”同年3月20日，工程正式开工，因被告多次变更方案，导致工程总价款增加为3593303．48元，被告共付款2300000元，尚有1293303.48元的工程款未付，该工程已经由被告投入使用。原告诉至法院，请求：一、被告支付工程款1293303.48元；二、被告支付原告垫付的工程前期费用62140元；三、赔偿损失149432.81元，并将损失计算到欠款本金全部清偿之日；四、由被告承担本案的全部诉讼费用。
被告信泰公司辩称：被告与原告远东公司签订建设工程施工合同，后在实际施工的过程中，被告对部分施工内容进行了变更，
实际的工程量比合同约定的工程量少。根据漳县审计局对该工程的审计结果，核定该工程结算造价为2495138.96元，而被告已经支付了2336400元，因此被告只应支付剩余工程款158738.96元。另，该工程至今未进行竣工验收，因此，原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求也不能成立。
一审法院认为，原告远东公司与被告信泰公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规范，合法有效，合同双方均应按照合同约定履行义务。原告按照合同约定及签证变更内容完成全部工程，被告应当支付相应的工程款。被告主张工程价款应当以漳县审计局出具的审计报告核定的工程结算造价2495138.96元计，参照《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的精神，漳县审计局的审计是对被告的一种行政监督，不影响原、被告之间的合同效力，因此对被告的该项主张不予支持。对于中博信公司作出的司法鉴定报告，被告在开庭审理时提出重新鉴定的请求，但又未提出符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形的证据予以证明，因此对被告的请求不予支持，该司法鉴定报告能够作为认定案件事实的依据。鉴定报告特别事项说明中提到的二次施工费，因为二次施工是被告设计变更导致，故对于二次施工费144138元应予支持。对于已付工程款，原、被告在合同中约定工程款必须按合同账号拨付，且领取拉土款的何玉吉与被告无关，因此，应当认定原告支付给被告的工程款为2300000元。对于原告主张的垫付的工程前期费用，被告答辩认为其没有委托原告代为缴纳，故而没有偿还义务，而工程前期的费用应当由发包方支付，双方在合同中没有对此项费用的负担进行特别说明，因此对被告的答辩意见不予采信，对于该笔费用，原告主张62140元，但其提供的证据表明其中与工程相关的费用为43000元，故应以43000元予以认定。原告主张被告应当赔偿30％预付款未到位的损失，但没有提供证据证明在合同约定的应当支付30％预付款的情形出现时，其曾及时向被告主张该笔款项，应当视为合同双方以默示的形式对合同关于预付款的约定进行了变更，因此，对原告的该项主张不予支持。对于因被告未及时支付工程款，造成原告的经济损失，被告认为该工程尚未竣工验收，支付工程款利息没有依据，但该工程实际已经交付被告使用，因此对被告的答辩意见不予采信，应当按照中国人民银行同期贷款基准利率，即年利率6.15％计算，工程款利息的起算日期从被告收到原告提交的结算书，即2012年7月24日开始。对于原告提交的贷款利息凭证，与本案没有关联，故对原告请求支付贷款利息的主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告漳县信泰投资有限责任公司支付原告甘肃省定西远东建筑有限责任公司工程款（含绿化植树款）1228730.43元；二、被告漳县信泰投资有限责任公司支付原告甘肃省定西远东建筑有限责任公司垫付的工程前期费用43000元；三、被告漳县信泰投资有限责任公司赔偿原告甘肃省定西远东建筑有限责任公司经济损失计算至2014年2月23日，共计119467.63元；四、驳回原告甘肃省定西远东建筑有限责任公司的其他诉讼请求。
信泰公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由是：一、一审判决所依据的鉴定结论鉴定程序不合法，鉴定结论显失公平。1、鉴定程序的启动存在重大瑕疵。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，司法鉴定程序的启动分为两种，一种是当事人申请鉴定，另一种是法院依职权委托鉴定，实践中法院依职权鉴定的较少，主要是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，本案中司法鉴定程序的启动，应当是当事人申请鉴定，一审法院给鉴定机构的司法鉴定委托书中申请人一栏为信泰公司，但信泰公司从未向一审法院提出过鉴定申请，信泰公司认可漳县审计局审计报告中确认的工程价款，并没有提起鉴定的必要，因此，一审法院以信泰公司为申请人启动司法鉴定程序与事实不符。2、鉴定报告书不符合形式要件。鉴定机构接受委托后，鉴定人员一般由三人以上单数组成，且工程造价成果文件应当由执行工程造价业务的注册造价工程师签字，并加盖由省建设行政主管部门监制的注册造价工程师和编制单位执业印章。本案中的鉴定结论只有注册造价工程师姚庆霞一人的签字，且没有加盖执业印章，不符合形式要件。3、鉴定结论显失公平。鉴定结论是依据被上诉人单方提供的材料作出的，几乎完全引用了被上诉人材料上的内容，导致鉴定结论与审计部门出具的审计报告相差100万元之巨，且工程的预算款不到300万元，鉴定结论明显有失公平。二、上诉人对鉴定结论有异议，鉴定人应出庭接受质询，但鉴定人并未出庭，一审法院将该鉴定意见作为认定事实的依据违反法律的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据……”，本案中上诉人向一审法院提交了针对鉴定意见的书面异议书，但鉴定人并没有出庭接受质询，根据以上条文的规定，对该鉴定意见不应当作为认定事实的根据。三、一审判决驳回上诉人重新鉴定申请系对法律的曲解，是对上诉人诉讼权利的剥夺。一审法院以上诉人提出重新鉴定的请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条为由，驳回上诉人重新鉴定的申请是对法律的曲解。本案鉴定程序启动违法、鉴定结论不符合形式要件，信泰公司对鉴定结论有异议，鉴定人未出庭接受质询，信泰公司请求重新鉴定的理由符合法律的规定，一审法院对此不予支持是对信泰公司诉讼权利的剥夺。四、一审法院对二次施工费用部分认定事实不清，判决缺乏证据支持。一审法院在查明事实部分对二次施工费用没有涉及，对二次施工费用的是否发生，是否重复计算，计算是否合理均未查清，仅仅依据远东公司提供的数据就判决信泰公司承担二次施工费用明显证据不足。
被上诉人远东公司答辩称，一审法院在双方同意的情况下选定的鉴定机构，不存在任何瑕疵；信泰公司引用的甘肃省关于鉴定的相关规定，不属于强制性规定；中博兴公司出具的报告不存在显失公平的问题。本案所涉工程存在返工的问题，二次费用是双方协商后产生的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，本案所涉工程施工过程中对设计施工图以外增加项目形成四份签证单。2011年9月27日工程签证单（003号）签证内容为：1、挖树、拉树、栽树零工（普工）480工日×80元／工日=38400元，三轮车拉运树木400车×20元／车=8000元。2、绿化带内拉黑土、填黑土共计250m3，三轮车运输250车×25元／车=5000元，人工费：250m3×12元／m3=3000元；3、绿化带甲型道牙铺塑料3800m×3.6元／m=13680元。4、路口挖土方83m3×20元／m3=1660元，道路硬化830㎡×50元／㎡=41500元。5、人行道路边缘砌砖墙449m，高0.35m，计18.07m3×183.13元／m3=3309元，砖墙面抹灰211.03㎡×15元／㎡=3165.45元。2011年10月12日工程签证单（001号）签证内容为：1、绿化带护栏进料6700元，制作1000米未安装，已安装70米，经甲方变更后拆除70米，返还护栏材料到厂家（边云港天星塑胶有限公司）。2、绿化带垫黑土270立方（运距从木寨岭至漳县武阳路计70公里）。3、绿化带植树：刺柏250棵，胸径2.5米，树冠1米，高度1.8米。2011年10月24日工程签证单（004号）签证内容为：1、护栏制作与安装78m×50元／m=3900元；2、护栏拆除78m×10元／m=780元；3、原设计绿化带护栏，现改铺人行道砖和1.2×1.2m树池，在原每平方米单价的基础上，再增加每平方米50元二次施工费。2011年11月10日工程签订单（001号）签证内容为：1、变更后绿化带废土挖运600立方米（运距4300米）；2、变更后原绿化带做树池1239个（其中1.2×1.2米=1211个，2×1.2米=28个）；3、做树池所用乙型道牙4956个，合计2478米；4、绿化带增加道板砖2882.76平方米（作法同原图纸设计）；5、做马路雨水井121个（做法依据图集02S515）；6、道路硬化共计924.29平方米（附各路口尺寸详单一份共2页及做法说明）。除2011年10月24日工程签订单（004号）签证说明为工程量属实，工程结算价以审计部门报告为准外，其余三份签证说明均为施工图以外增加项目。以上签证单均有建设方、施工方及监理单位签章。2012年6月14日经甲方代表、监理方代表及施工方代表签字确认形成《武阳路人行道建设工程工程量清单》一份。一审法院组织信泰公司与远东公司质证时，双方对以上签证单及工程量清单均无异议。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：本案工程款应如何确定，即中博信公司作出的司法鉴证审核报告能否作为确定本案工程款的依据；远东公司主张的二次施工费144138元应否支持。
关于本案工程款应如何确定，即中博信公司作出的司法鉴证审核报告能否作为确定本案工程款的依据的问题。信泰公司上诉认为中博信所作的司法鉴证审核报告程序不合法，鉴定结论显失公平，鉴定人未到庭接受质询，不能作为认定本案工程款的依据。经审查，本案一审中，远东公司依该公司单方制作《漳县武阳路人行道改造工程（结）算书》确定的工程造价3554513.77元作为主张工程款的依据，信泰公司认为应以漳县审计局委托甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司作出的甘荣诚工审字（2012）079号《关于漳县武阳路人行道改造工程竣工结算的审核报告》审定的工程结算造价2495138.96元作为确定本案工程款的依据。双方对工程价款争议较大，但均未申请鉴定，一审法院决定依职权委托鉴定机构对漳县武阳路人行道改造工程合同加签证的最终结算价款进行鉴定，对此，双方当事人均未提出异议，且同意鉴定机构由一审法院在有资质的鉴定机构中指定，故信泰公司关于一审法院鉴定程序的启动存在重大瑕疵的上诉理由不能成立。中博信公司所作的司法鉴证审核报告加盖了该公司印章，注册造价工程师在该报告上签名并加盖了执业印章，故信泰公司关于中博信公司所作的司法鉴证审核报告书不符合形式要件的上诉理由亦不能成立。本案中双方当事人签订的合同价款为固定总价2989053.18元，之后因工程变更形成四份签证单，中博信公司以双方确认的武阳路人行道建设工程工程量清单、工程签证单等为依据，对本案所涉工程鉴定的工程总造价为：3384592.43元，该价款由合同总价款、人行道改造工程图纸减少部分及签证单增加的项目价款构成。司法鉴证审核报告送达后，信泰公司提出异议，中博信公司出具了书面答复意见，信泰公司仍有异议，一审法院未通知鉴定人到庭接受质询。本院二审中通知鉴定人到庭接受质询，但信泰公司向本院提交异议书，以二审中进行质询程序违反法律规定为由拒绝参加，应视为信泰公司放弃重新质证的权利，故中博信公司所作的司法鉴证审核报告应作为本案确定工程款的依据。
关于远东公司主张的二次施工费144138元应否支持的问题。中博信公司所作的司法鉴证审核报告特别事项说明，二次施工费甲方最终未认可，建议法庭通过质证询问相关当事人。本院二审中信泰公司陈述：“二次施工费的签证单系该公司法定代表人所签，当时绿化带已经成型，县政府要求变更成树池，产生二次费用，费用比较大所以有签证，并写明以审计部门审计报告为准。”本院认为，远东公司主张的二次施工费系信泰公司设计变更形成，且2011年10月24日的工程签证单所载内容中涉及二次施工费，该签证单有建设单位、监理单位及施工单位加盖印章并三方单位负责人签字，现远东公司依信泰公司的变更要求完成了所涉工程，该工程信泰公司已投入使用，故一审法院判决由信泰公司承担二次施工费并无不当，上诉人信泰公司关于一审法院判决二次施工费证据不足的理由亦不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40336元，由漳县信泰投资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 周红霞
二〇一四年七月三十日
书 记 员 赵学平