甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1778号
上诉人（原审被告）：甘肃某某公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：曾吉尧，该公司经理。
委托诉讼代理人：张保健，甘肃现代发展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩某某。
委托诉讼代理人：刘杰军，甘肃熙和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃天鹏建设工程有限公司，住所地甘肃省白银市靖远县。
法定代表人：张义中，该公司经理。
委托诉讼代理人：史庭文，男，1967年2月3日出生，汉族，甘肃天鹏建设工程有限公司三零一项目部经理，住七里河区。
原审被告：兰州兰石建设工程有限公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人亓军正，该公司经理。
上诉人甘肃某某公司（以下简称：弘立公司）因与被上诉人韩某某、甘肃天鹏建设工程有限公司（以下简称：天鹏公司）、原审被告兰州兰石建设工程有限公司（以下简称：兰石建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2015)七民初字第60226号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年8月12日受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
弘立公司上诉请求：请求撤销兰州市七里河区人民法院（2015）七民初字第60226号民事判决书，并依法改判。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清、证据不足。1、一审认定许琳作为弘立公司的施工负责人，雇佣韩某某的行为系履行职务行为，故弘立公司应对原告承担赔偿责任。上诉人认为一审判决书作出的上述认定背离了客观事实且自相矛盾。本案最重要当事人许琳从上诉人处独立承揽部分地坪工程后，自行准备全部的施工设施、设备，上诉人从未授权许琳作为“上诉人的地坪工程施工负责人”，一审判决对“许琳作为弘立公司的施工负责人，雇佣韩某某的行为系履行职务行为”的定性没有任何事实及证据予以支持，是典型的主观推断。2、一审判决既然对许琳雇佣韩某某的事实进行了确认，那么上诉人就不是韩某某的雇主。3、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据上述法律规定雇主的赔偿责任是法定的，不是选择性的。本案在一审时，被上诉人曾将雇主许琳作为被告进行了起诉，后又撤诉。上诉人认为被上诉人的撤诉请求损害了其他被告的合法权益，且违反了上述法律规定，不符合撤诉的条件，应依法不予准许。本案正是由于一审法院准许了被上诉人的违法撤诉，才造成一审法院不得不错将上诉人作为雇主来承担责任。4、弘立公司从甘肃天鹏建设工程有限公司分包了劳务，雇主许琳经与弘立公司协商后，许琳个人承揽了部分地坪工程。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任。”因此，弘立公司在本案中只承担选任过失的相应赔偿责任。二、被上诉人甘肃天鹏建设工程有限公司未审查上诉人弘立公司的施工资质即分包包括主体工程在内的三栋楼的全部土建、装饰及安装工程，其本身存在明显过错，根据法律规定，天鹏公司应与弘立公司根据各自的过错划分责任比例，根据责任比例各自承担过错赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定，甘肃天鹏建设工程有限公司依据过错责任承担自己应有的赔偿责任后没有向上诉人弘立公司进行追偿的权利。否则，一审判决书认定天鹏公司未审核上诉人相应施工资质的过错将毫无意义，等于天鹏公司不承担任何责任，这种做法有悖于法律规定，上诉人完全不能接受。三、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”。一审判决书对残疾赔偿金的法律适用也引用了上述二十五条的规定，可是法律适用没错，但是一审判决书并未按二十五条规定的内容及去认定残疾赔偿金。本案被上诉人韩某某不是城镇户口，在计算伤残赔偿金时应严格按照上述司法解释的规定，依据上年度农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金才符合本案客观事实及相关法律规定。
韩某某辩称，1、我方认为主体是适格的，弘立公司是雇佣韩某某的单位。2、韩某某虽然是农村户口，但其父母在兰州经营了很多年小卖部，所以韩某某一直居住在城镇，因此根据相关法律规定，应该按照城镇居民标准进行赔偿。
天鹏公司辩称，弘立公司已经给我公司作出承诺，承诺该责任由他们单位承担。一审判决正确。
兰石建设公司未到庭。
韩某某向一审法院起诉请求：被告共同赔偿医药费15292元、住院伙食补助费1200元、营养费1000元、误工费9000元、护理费48万元，交通费2000元、住宿费3000元，残疾辅助器具费100万、被扶养人生活费310140元、精神损害赔偿金5万元以及残疾赔偿金，共计196.05万元，诉讼费用由三被告共同承担。
一审法院认定事实：2014年5月10日，兰石建设公司将承建的兰石集团兰州新区睿智名居商住楼工程9#、12#、17#、17S#楼工程施工及劳务分包给了天鹏公司，双方签订了施工合同协议书。2014年7月1日，天鹏公司将9#、12#、17#楼工程中的全部土建、装饰、安装分包给弘立公司，并与弘立公司施工经理苏胜签订了施工合同协议书，许琳系弘立公司地坪工程的施工负责人。原告韩某某受许琳雇佣在兰石睿智名居工地从事水泥搅拌机上料工作。2015年6月21日下午，韩某某在工作中，不慎将左腿缴入搅拌机内，被送往甘肃省兰州辅仁医院急救后，又送入武警甘肃总队医院治疗，被诊断为左小腿毁损性离断伤、左胫腓骨骨折、血管损伤、神经损伤。当日武警总队甘肃医院对韩某某行左下肢大腿中上段截肢手术，7月15日出院，住院24天，支出医药费15292.80元，期间许琳共垫付各项费用2万元。2015年10月9日，韩某某在英中耐（兰州）假肢矫形器有限公司安装了几何锁七连杆液压膝碳纤分体分趾脚假肢，该公司出具诊断证明，假肢价格82000元，使用5年适时更换一次，每年维修费用约为装配金额的5%，建议更换至75周岁。弘立公司支付原告的假肢、住院相关费用共计10万元，支付交通、住宿、生活费用共计6308元。2015年11月，原告向本院申请伤残等级鉴定，甘肃金麟司法医学鉴定所于2015年12月3日出具（2015）161司法鉴定意见书，鉴定意见：韩某某因外力作用致左大腿中上段截肢缺失构成四级伤残。产生鉴定费2100元。2015年11月17日，弘立公司出具承诺书，承诺弘立公司在兰州新区兰石二期12#项目施工过程中，劳务分包项目承包人苏胜在施工过程中监管不当，造成施工人员韩某某的左腿截肢，如公司项目部无法支付赔偿款，由天鹏公司代扣兰石项目部工程款来支付韩某某的赔偿款。原告韩某某提交了于2015年在兰州新区长期打工、父母开便利店的证明，天鹏公司提交建筑业企业资质证书，证明资质等级为房屋建筑工程总承包贰级，弘立公司未提交建筑业企业资质证书。一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，许琳作为弘立公司的施工负责人，雇佣韩某某的行为系履行职务行为，故弘立公司应对原告承担赔偿责任。被告天鹏公司作为弘立公司建设工程的发包方，在发包工程时未审核弘立公司是否具有相应的施工资质即发包工程，应承担连带赔偿责任。被告兰石建设公司与天鹏公司签订的施工工程合同合法，故对原告要求被告兰石建设公司承担赔偿责任的诉请，本院不予支持。原告的损失依证据确认合计949083.80元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第一款、第二款，第十七条第一款、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告甘肃某某公司于本判决生效后十日内赔偿原告韩某某赔付医疗费15292.80元、住院伙食费960元，营养费480元、误工费16296元、护理费9699元，交通费1000元、伤残赔偿金291256元，残疾辅助器具费及维修费582000元、精神抚慰金3万元，鉴定费2100元，合计949083.80元（被告甘肃某某公司已支付126308元）；二、被告甘肃天鹏建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任，在承担连带责任后，有向被告甘肃某某公司追偿的权利；三、驳回原告韩某某的其他诉讼请求。案件受理费5000元、诉讼保全费5000元，由被告甘肃某某公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，1、承担赔偿责任的主体；2、天鹏公司的责任；3、伤残赔偿金计算依据。本院认定如下：2014年5月10日，天鹏公司分包了兰石建设公司承建的兰石集团兰州新区睿智名居商住楼工程施工及劳务。2014年7月1日，天鹏公司将9#、12#、17#楼工程中的全部土建、装饰、安装分包给弘立公司，并签订了施工合同协议书。上诉人弘立公司陈述由苏胜挂靠弘立公司施工，许琳又分包了地坪工程。韩某某受许琳雇佣从事水泥搅拌机上料工作。上诉人的以上陈述没有证据证实。事故发生后，弘立公司支付韩某某医疗费2万元、假肢安装费10万元、住宿费、伙食费6308元。弘立公司项目负责人苏胜承诺由天鹏公司代扣支付韩某某的赔偿款。韩某某一家2014年开始在兰州新区居住谋生。
本院认为，2014年5月10日，兰石建设公司将承建的兰石集团兰州新区睿智名居商住楼工程施工及劳务部分分包给了天鹏公司，双方签订了施工合同协议书。上诉人弘立公司又分包了天鹏公司的建设工程。被上诉人韩某某在弘立公司的工地干活受伤，弘立公司认为工程由苏胜挂靠弘立公司施工，苏胜将地坪工程分包给许琳，真正的雇主应当是许琳，但其没有提交与苏胜之间的挂靠合同，也没有提交苏胜与许琳的分包合同，也无证据证实韩某某的工资由许琳给付。被上诉人韩某某在上诉人弘立公司的工地干活受到伤害，上诉人弘立公司没有证据证明被上诉人韩某某系他人雇佣，一审认定弘立公司为韩某某的雇主，判决弘立公司承担赔偿责任并无不当。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据此规定，天鹏公司在发包工程时未审核弘立公司是否具有相应的施工资质，应承担连带赔偿责任。原审被告兰石建设公司与天鹏公司签订的施工合同合法，因此不承担责任。关于上诉人弘立公司上诉称被上诉人韩某某的伤残应当按照农村标准计算的问题，韩某某提交的证据证明，其一家人在兰州新区谋生一年以上，收入和生活支出均在兰州新区，一审按照居民标准计算赔偿额正确。
综上所述，弘立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，由上诉人甘肃某某公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
审 判 员 张惠东
代理审判员 刘桂刚
二〇一六年九月十九日
书 记 员 任继芳