福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽07民终823号上诉人（原审被告）：吴笛，男，1970年9月13日出生，汉族，个体工商户，住邵武市。上诉人（原审被告）：李娟，女，1977年6月15日出生，汉族，个体工商户，住厦门市思明区。委托代理人：杜凯瑞，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚田忠，男，1978年11月9日出生，汉族，个体工商户，住邵武市。委托代理人：熊喜春，福建欣开元律师事务所律师。上诉人吴笛、李娟因与被上诉人龚田忠民间借贷纠纷一案，不服邵武市人民法院（2015）邵民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴笛、李娟的共同委托代理人杜凯瑞，被上诉人龚田忠的委托代理人熊喜春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴笛、李娟上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一、二案件受理费由被上诉人龚田忠承担。事实和理由：1.本案为发回重审案件，原一审被上诉人的起诉状没有主张违约金，也没有判决违约金，被上诉人也没有变更诉讼请求，故一审判决确认的龚田忠的诉讼请求与之起诉状中的主张不相符，剥夺了上诉人的答辩、举证诉讼权利。2.被上诉人未主张违约金，一审判决上诉人承担赔偿的违约金按年24%确定，违反诉讼法不告不理原则。3.上诉人吴笛与被上诉人签定的借款合同未约定利息，在原一审庭审陈述的所谓利息6%系在2013年3月13日签定《房产预购权转让协议》时在被上诉人的逼迫之下口头承诺，不是上诉人吴笛的真实意思表示，更不溯及既往，违约金的属性绝不能等同于利息，更不能在每次还款时优先冲抵。4.上诉人李娟在借款合同签字时，根本不知道涉案借款存在利息，被上诉人也从未向两上诉人主张过违约责任，上诉人李娟只对1，880，000元本金范围内承担责任。综上，一审认定事实错误，请求支持上诉人的诉讼请求。龚田忠答辩称，1.原一审起诉状中诉讼请求之一表述为“被告吴笛支付原告龚田忠借款2，000，000元和逾期付款违约金即利息”，明确相当利息损失的违约金诉求。一审没有剥夺上诉人的答辩、举证等诉讼权利。2.借款合同签定时约定违约金按年利率24%计算，与当时法律和司法解释不符（过高），但本案未审结前，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》［法释（2015）18号］开始实施，一审按照该解释第三十条规定，判决按年利率24%计算，有事实和法律依据。3.上诉人吴笛出具给被上诉人的借条中除注明借款金额为2，000，000元外，还注明“此借据也为收款之凭证”，上诉人吴笛提供的《房产预购权转让协议》吴笛亲笔“注：甲方于2011.10.9的贰佰万元借条为同一件事做为附件”，原一审庭审中上诉人吴笛陈述的支付被上诉人利息中，也认可按2，000，000元借款本金为基数计算。一审对现金支付的120，000元借款未予认定错误，请求二审予以纠正。4.一审将杨建民和张建峰合计转入的339，000元认定为上诉人的还款错误，将违约金在本金中优先扣除无法律依据，上诉人尚欠被上诉人的本金为1，999，715.56元，而非1，071，554.46元，二审应对错误扣除部份调整确认为本金。5.上诉人李娟签字时就应知道民间借款需要支付比银行还高的利息，且被上诉人已经降低违约金。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。龚田忠向一审法院起诉请求：1.被告吴笛支付原告借款本金2，000，000元和逾期还款违约金即利息（自2011年10月9日起至判决确定的给付之日止，按银行同期贷款利率四倍标准计算）；2.被告李娟对被告吴笛的以上全部债务承担连带清偿责任；3.两被告共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2011年10月9日，两被告共同向原告出具借条1份，内容为（注：下划横线的内容为手写，其他的内容为打印）：“本人吴笛现向龚田忠借取人民币（大写）贰佰万元正元整（小写￥2000000.00元）”，该借款期限于2011年10月9日起至2012年4月8日止，借款期内按月利率%计付利息，本人承诺该项借款到期时一次性还本付息，届时未还，每逾期一日，按借款金额的日仟分之五计付违约金给出借方，并承担因被追索而发生的诉讼费、律师代理费、保全费等一切费用。为保证按约还款付息，借款人现提供李娟作为本项借款的连带责任保证担保人。担保人承诺在借款人没有按本项借款约定履行还款义务时，自愿按出借人的要求履行还款义务。保证（担保）范围包括借款本息、违约金和为实现债权所付的诉讼费、律师费、保全费等一切费用；保证（担保）期间为自借款之日起至借款到期后贰年。借款人、担保人声明：本人已充分理解该借条内容的真正含义，签字时已确认收到全部借款额，此借据也为收款之凭据。借款人（签名）：吴笛，身份证号：，地址：邵武市永隆巷永隆大厦A-102，联系电话：135××××7620，担保人（签名）：李娟，身份证号：，联系电话：151592713782011年10月9日”。2011年10月11日，原告从中国工商银行转账1，880，000元至被告吴笛账户。2012年2月25日，被告吴笛从中国工商银行转账200，000元至原告账户。2012年8月20日，杨建民代被告吴笛从兴业银行转账200，000元至原告账户。2012年9月3日，张建峰代被告吴笛从兴业银行转账139，000元至原告账户。2013年3月13日，原告和被告吴笛签订《房产预购权转让协议》1份，主要内容为：甲方（即被告吴笛）自愿将享有对邵武市景源房地产开发有限公司购买二层写字楼的预购权转让给乙方（即原告），以此来抵偿甲方所欠乙方的一部份债务。甲方转让给乙方的标的为甲方于2009年8月25日以3，500元／平方米单价向邵武市景源房地产开发有限公司定购B幢二层建筑面积约480平方米的整层写字楼的房产预购权及已经预付给景源地产公司的购房款贰拾万元（￥20万元）。甲方承诺，本协议签订后，及时就本房产预购权转让事宜通知邵武市景源房地产开发有限公司，要求其将该房产直接交付乙方，日后该房产在办理产权登记时，如需甲方协助，甲方应积极、认真配合，迟延履行或拒不履行的，应承担乙方由此受到的一切损失。截止至2013年3月8日止，甲方尚欠乙方借款本息总额为贰佰玖拾贰万元，乙方于本协议签订时，同意甲方先冲抵向乙方的借款本金70万元，剩余的约30万元待产权证登记至乙方名下再冲抵，但冲抵债务后的不足部份仍应由甲方继续清偿。甲方于2011.10.9的贰佰万借条为同一件事做为附件。协议还对其他事项作了约定。当日，被告吴笛将邵武市景源房地产开发有限公司出具的收取购房款200，000元的收款收据交付给原告。至今，“B幢二层整层写字楼”的权属未登记至原告名下。2014年5月13日庭审中（见《法庭审理笔录》第6页第24行），被告吴笛有作如下陈述：当时借款2，000，000元是按6分计算利息，每月120，000元利息，我还了1，080，000元利息……。诉讼中，原告表示，被告吴笛将向邵武市景源房地产开发有限公司定购的B幢二层整层写字楼的预购权（含已预付的购房款200，000元）转让给其后，邵武市景源房地产开发有限公司至今未和其签订任何协议，也没有再向其收取房款，虽现在B幢二层整层写字楼由其占有、使用，但至今未办理房屋权属证书，该房产日后能否归其所有，存在极大变数。诉讼中，原告认可2011年10月9日的借条上“月利率2.5%”中手写的“2.5”及手写的“注：本次借款壹佰捌拾捌万元为银行转账另壹拾贰万元为现金支付。”并非两被告书写。两被告申请对该两处手写文字的形成时间与两被告签字的形成时间是否一致（即形成时间的先后顺序）进行司法鉴定，经委托华东政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定。2016年1月15日，华东政法大学司法鉴定中心作出华政（2015）物证（文）鉴字第C-276号《文检鉴定意见书》。两被告因此次司法鉴定，预付鉴定费27，200元。本院结合鉴定意见认定，2011年10月9日的借条上“月利率2.5%”中手写的“2.5”及手写的“注：本次借款壹佰捌拾捌万元为银行转账另壹拾贰万元为现金支付。”均是在两被告签字之后添写的。诉讼中，原告申请诉讼财产保全，支付保全费5，000元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、本案的借款数额是2，000，000元还是1，880，000元；2、本案的利息及逾期还款违约金应按何标准履行；3、借款后，被告吴笛偿还的款项是多少，即返还本金是多少，支付利息是多少；4、被告李娟是否应承担连带清偿的保证责任。一、关于本案的借款数额是2，000，000元还是1，880，000元的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”原告主张两被告出具借条后，其于2011年10月11日转账支付被告吴笛借款1，880，000元、现金支付被告吴笛借款120，000元，被告吴笛对此不予认可，表示当天并没有收到原告现金120，000元，原告以借条上有手写“注：本次借款壹佰捌拾捌万元为银行转账另壹拾贰万元为现金支付”来支持其主张，而两被告对该手写“备注文字”不予认可，经司法鉴定，该手写“备注文字”形成于两被告签字之后，属原告事后添加，本院对该手写“备注文字”不予采纳，而原告并没有提供其他证据证明其主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，对原告关于“2011年10月11日现金支付被告吴笛借款120，000元”的主张不予采纳，本案的借款数额应为1，880，000元，借款时间为2011年10月11日。二、关于本案的利息及逾期还款违约金应按何标准履行的问题。被告吴笛在2014年5月13日庭审时陈述“当时借款200万元是按6分计算利息，每月12万元利息（即月利率6%）”，该陈述系第一陈述，客观真实性大，而从双方实际履行利率的情况来看，两被告出具借款数额为2，000，000元的借条后，原告只转账支付给被告吴笛借款1，880，000元，扣除了“头息”（即第一个月的利息）120，000元，说明双方实际履行的利率亦为月利率6%，因此，可认定原告和被告吴笛口头约定借期内利息按月利率6%计算，而原告之所以会事后在借条的“借款期内按月利率%计付利息”上添写“2.5”，应是出于诉讼考虑，是为规避法律不予保护“高利贷”。月利率6%显然过分高，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，结合原告诉请仅主张按银行同期贷款利率四倍计算，以及被告吴笛已还款的数额等因素，确定本案借期内的利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。原、被告约定“每逾期一日，按借款金额的日仟分之五计付违约金”，该约定的违约金过分高，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，确定借款逾期后（即从2012年4月9日起）的违约金按年利率24%计算。三、关于借款后被告吴笛偿还的款项是多少，即返还本金是多少，支付利息是多少的问题。被告吴笛主张借款后其偿还了原告借款959，000元，并以向邵武市景源房地产开发有限公司定购的B幢二层整层写字楼的预购权（含已预付的购房款200，000元）作价1，000，000元冲抵了借款本金1，000，000元。关于被告吴笛主张还款959，000元的问题。在认证时，认定被告吴笛于2012年2月25日还款200，000元，于2012年8月20日还款200，000元，于2012年9月3日还款139，000元，合计539，000元，而对于其余款项，原告不予认可，而被告吴笛并未提供证据证明，不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”被告吴笛分三笔偿还原告539，000元时，双方均没有约定是返还本金还是支付利息，根据上述规定，应按先支付利息（或违约金）后返还本金的顺序抵充，所还款项具体计算如下：1.借款本金1，880，000元，从2011年10月11日起至2012年2月25日止，计137天，利息计187，732.62元（即本金1，880，000元×年利率6.56%÷360天×4倍×137天），故被告吴笛于2012年2月25日偿还的200，000元，其中支付利息187，732.62元，返还借款本金12，267.38元，因此，截止2012年2月25日，被告吴笛尚欠原告借款本金1，867，732.62元（即1，880，000元-12，267.38元）；2.借款本金1，867，732.62元，从2012年2月26日起至2012年4月8日止，计43天，利息计58，538.89元（即本金1，867，732.62元×年利率6.56%÷360天×4倍×43天）；从2012年4月9日起至2012年8月20日止，计134天，逾期还款违约金计166，850.78元（即1，867，732.62元×年利率24%÷360天×134天）；故被告吴笛于2012年8月20日偿还的200，000元，应全部是用于支付利息及逾期还款违约金，因此，截止2012年8月20日止，被告吴笛尚欠原告借款本金1，867，732.62元、逾期还款违约金25，389.67元（即58，538.89元＋166，850.78元-200，000元）。3.借款本金1，867，732.62元，从2012年8月21日起至2012年9月3日止，计14天，违约金计17，432.17元（即本金1，867，732.62元×年利率24%÷360天×14天），故被告吴笛于2012年9月3日偿还的139，000元，应是支付逾期还款违约金42，821.84元（即25，389.67元＋17，432.17元），返还借款本金96，178.16元，因此，截止2012年9月3日，被告吴笛尚欠原告借款本金1，771，554.46元（即1，867，732.62元-96，178.16元）。2013年3月13日，原告与被告吴笛签订的《房产预购权转让协议》，系双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。协议签订之日，被告吴笛已将邵武市景源房地产开发有限公司出具的收取购房款200，000元的收款收据交付给原告，按协议约定预购权转让款应先抵充借款本金700，000元，故截止2013年3月13日，被告吴笛尚欠原告借款本金1，071，554.46元（即本金1，771，554.46元-700，000元）。《房产预购权转让协议》约定“剩余的约30万元待产权证登记至乙方（即原告）名下再冲抵”，庭审中原、被告双方对涉讼“B幢二层整层写字楼”的权属至今未登记至原告名下均无异议，虽两被告辩称涉讼房产已被原告转售他人，原告对此不予认可，而两被告并没有提供证据证明，故对两被告的抗辩意见不予采纳，因此，“剩余的30万元”抵充借款的条件尚未成就，故本院对两被告抗辩上述30万元应抵充借款的意见不予采纳，两被告可待所附条件成就时再向原告主张抵充。综上，被告吴笛应返还原告借款本金1，071，554.46元，并支付逾期还款违约金，即借款本金1，771，554.46元从2012年9月4日起至2013年3月13日止，借款本金1，071，554.46元从2013年3月14日起至本判决确定的还款之日止，均按年利率24%计算的违约金。四、关于被告李娟是否应承担连带清偿的保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”被告李娟为被告吴笛向原告借款1，880，000元提供连带责任保证，有2010年10月9日的借条证实，事实清楚，证据确凿。双方明确约定“保证（担保）范围包括借款本息、违约金和为实现债权所付的诉讼费、律师费、保全费等一切费用”，故对被告李娟主张其仅对借款本金1，880，000元承担保证责任的抗辩意见不予采纳。原告和被告吴笛签订《房产预购权转让协议》主要是约定以房产预购权作价1，000，000元抵充借款，该协议并没有加重债务人（即被告吴笛）的债务，因此，被告李娟仍应承担保证责任，故对李娟主张其无需对本案借款承担保证责任的抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”根据上述规定，被告李娟在承担保证责任后，有权向被告吴笛追偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十六条、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，故判决：一、被告吴笛应返还原告龚田忠借款本金1，071，554.46元，并支付逾期还款违约金（即借款本金1，771，554.46元从2012年9月4日起至2013年3月13日止，借款本金1，071，554.46元从2013年3月14日起至本判决确定的还款之日止，均按年利率24%计算的违约金），上述款项应于本判决生效后十日内给付；二、被告李娟对上述债务承担连带清偿责任；三、被告李娟在承担保证责任后，有权向被告吴笛追偿。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。上诉人、被上诉人对一审查明认定事实提出的异议均缺乏依据，不能成立。本院对一审查明认定的事实依法予以确认。本院认为，本案借条所载本金为200万元，转账支付1，880，000元，而“砍头息”即第一个月的利息为12万元，足以说明双方实际履行的利率为月利率6%。根据最高人民法院的相关司法解释，月利率6%明显超过法律保护的范围，因此一审认定诉争借款利息和逾期还款违约金应按年利率24%计算符合法律规定。上诉人李娟认为其在借款合同签字时不知道涉案借款存在利息没有依据，因此一审判决上诉人李娟对上诉人吴笛所负债务承担连带清偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22，800元，由上诉人吴笛、李娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜陈康审 判 员  张廷贵代理审判员  江琳清二〇一六年九月二十七日书 记 员  薛 景本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。