广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤07刑终290号
抗诉机关江门市江海区人民检察院。
原审被告人陆某鹏，曾用名：陆相凤，男，1989年9月10日出生于广西壮族自治区马山县，壮族，文化程度初中，中山市琪锐电线电缆有限公司员工，户籍登记住址：马山县。2015年10月29日因本案被取保候审。现在家。
江门市江海区人民法院审理江门市江海区人民检察院指控原审被告人陆某鹏犯交通肇事罪，于2016年7月26日作出（2016）粤0704刑初46号刑事判决。宣判后，原审被告人陆某鹏未提出上诉；江门市江海区人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月30日依法公开开庭审理本案。江门市人民检察院指派检察员谷俊仙出庭履行职务，原审被告人陆鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年9月13日，原审被告人陆鹏饮酒后驾驶粤Ｊ×××××号小型面包车从江门市江海区五邑路经外海大桥往中山市古镇镇方向行驶，至当天22时47分许，当其驾车行驶至外海大桥桥面路段时，与在其前方由左往右步行横穿道路的被害人蒋某发生碰撞，造成被害人蒋某当场死亡及车辆损坏的交通事故。事故发生后，原审被告人陆某鹏驾车逃离事故现场，至当天23时33分许其又驾车返回事故现场投案自首。其后经司法鉴定，原审被告人陆某鹏的血液酒精浓度为176.15mg／100ml。经交警部门对道路交通事故认定，原审被告人陆某鹏承担此事故的主要责任，被害人蒋某承担此事故的次要责任。案发后，原审被告人陆某鹏向被害人蒋某的家属赔偿了人民币213000元，取得了对方的谅解。
原判认定上述事实，原审被告人陆某鹏在开庭审理过程中并无异议，且有查获经过、破案经过、道路交通事故认定书、血液酒精浓度现场吹气测试结果、户籍资料、收据、和解协议、刑事谅解书、民事判决书、民事调解书等书证、证人陆某、李某、汪某的证言、原审被告人陆某鹏的供述、血液中乙醇检测司法鉴定检验报告书、道路交通事故车辆技术检验报告、法医学尸体检验鉴定书、道路交通事故现场勘查笔录、交通事故现场图、道路监控录像视频截图、事故现场及吹气测试照片等证据证实，足以认定。
原审法院认为，原审被告人陆某鹏无视国家法律，违反交通运输管理法规，因而发生致一人死亡的重大事故并承担此事故的主要责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控原审被告人陆某鹏犯交通肇事罪的罪名成立，证据确实、充分。原审被告人陆某鹏在肇事逃逸以后又自动投案，如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人陆某鹏在案发后向被害人家属赔偿了经济损失并取得了谅解，对其可以酌情从轻处罚。辩护人提出原审被告人陆某鹏是自首、认罪态度好、积极赔偿并取得被害人家属谅解的辩护意见属实，原审法院予以采纳；但其提出原审被告人陆某鹏在事故发生后及时报警并等候交警到场处理的意见与原审法院查明的事实不符，原审法院不予采纳。公诉机关提出对原审被告人陆某鹏判处二年以下有期徒刑的量刑建议与原审被告人陆某鹏的犯罪情节不符，原审法院不予采纳。根据原审被告人陆某鹏的悔罪表现，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条和第七十三条的规定，判决原审被告人陆某鹏犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
抗诉机关认为，一、原审判决适用法律错误。该案的《道路交通事故认定书》中对事故的过错责任进行分析，认为陆某鹏醉酒驾驶机动车，发生交通事故后驾驶肇事车辆逃逸，是导致此事故发生的一方面过错；被害人蒋某横过马路，未在确保安全后通过，是导致此事故发生的另一方面过错。因此，陆某鹏承担此事故的主要责任，蒋某承担此事故的次要责任。对于陆某鹏在事故后逃逸问题，交警部门已在责任认定过程中作为一个原因予以评价，因此公诉机关在以交通肇事罪提起公诉时，该逃逸情节已作为定罪依据予以考量，故陆某鹏的行为不应再认定有《中华人民共和国刑法》第一百三十三条中的“交通运输肇事后逃逸”此种特别恶劣情节。二、原审判决适用刑罚明显不当。在本案中，陆某鹏承担事故主要责任而不是全部责任，并且在案发后有自首情节、向被害人家属赔偿经济损失并取得谅解情节，对陆某鹏判处三年有期徒刑缓刑五年的量刑明显不当。三、根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，违反交通运输管理法规，致人死亡的，处三年以下有期徒刑或者拘役。原审判决认定事实不清，适用刑罚明显不当。
江门市人民检察院出庭意见认为，抗诉正确，应予支持。原审判决将陆某鹏交通肇事后逃逸的情节错误地认定为其构成交通肇事罪之后的加重情节，属认定事实错误，导致量刑明显不当。
原审被告人陆某鹏对抗诉机关的抗诉意见没有意见。
经二审审理查明，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致，认定上述事实的证据由江门市江海区人民检察院提供，且认定上述事实有经一审庭审举证、质证并采信的下列证据证实：
（一）书证
1.户籍及驾驶证资料，证实原审被告人陆某鹏的身份情况。
2.收据，证实原审被告人陆某鹏支付蒋某丧葬费30000元。
3.酒精吹气测试单，证实原审被告人陆某鹏酒精吹气浓度为200.4mg／100ml。
4.道路交通事故认定书，证实原审被告人陆某鹏醉酒驾驶机动车，发生交通事故后驾驶肇事车辆逃逸，蒋某横过马路，未在确保安全后通过，陆某鹏承担事故的主要责任，蒋某承担此事故的次要责任。
5.抓获经过、破案经过，证实原审被告人陆某鹏有自首情节。
（二）证人证言
1.证人陆某的证言，证实2015年9月13日，其乘坐由其弟弟陆鹏驾驶的粤Ｊ×××××号小型面包车，从江海区五邑路东南工业区出发，经五邑路、外海大桥往中山市古镇镇方向行驶。当日22时47分许，当车辆行驶至江门市江海区外海大桥桥面时，与一名由其车前方由左往右横过马路的行人发生碰撞，造成对方死亡及车辆损坏的交通事故。事发后，陆某鹏驾驶车辆到外海大桥桥脚，陆某鹏让朋友打电话报警，之后其等人再返回事故现场。
2.证人李某的证言，证实2015年9月13日晚，其与陆某鹏等人吃饭、喝酒，之后其乘坐陆某鹏驾驶的车辆回中山市古镇镇，在江门市江海区外海大桥桥面与一名路人发生碰撞，造成该名路人死亡的交通事故。事发后，其等人没有下车，陆某鹏将车开至外海大桥桥底后一直在打电话。过了约20至30分钟后，陆某鹏驾驶肇事车辆返回事发现场。
3.证人汪某的证言，证实2015年9月13日22时40分许，一辆面包车将蒋某撞倒，然后该面包车停在蒋某十几米远处，在事发现场停留20多秒后逃离现场。
（三）原审被告人的供述
原审被告人陆某鹏的供述，证实2015年9月13日，其驾驶粤Ｊ×××××号小型面包车搭载陆某、李某，从江门市江海区五邑路东南工业二区出发，经五邑路、外海大桥往中山市古镇镇方向行驶。当日22时47分许，当其驾车行驶至江门市江海区外海大桥桥面时，与一名由其车前方由左往右横过马路的行人发生碰撞，造成对方死亡及车辆损坏的交通事故。事发后，其驾驶肇事车辆搭载陆某、李某至外海大桥桥底，之后其电话联系其朋友并让其朋友呼叫救护车。在桥底停留大概30多分钟后，其驾驶肇事车辆搭载陆某、李某返回事发现场，并向交警说明事发情况。事发当晚吃饭时，其与朋友一同喝酒。其对广东天地方正临床司法鉴定所对其进行酒精检测的结果，表示无异议。其对该事故的责任认定亦无异议。
（四）鉴定意见
1.广天司鉴所（2015）毒检字第1289号广东天地方正法医临床司法鉴定所血液中乙醇检测司法鉴定检验报告书，证实原审被告人陆某鹏血液样本中检测出酒精浓度为176.15mg／100ml。
2.江门市道路交通事故车辆技术检验报告，证实粤Ｊ×××××号小客车事后拆检结果合格。
3.江公司鉴（法病）字（2015）55号法医学尸体检验鉴定书，证实蒋某系重度颅脑损伤死亡。
（五）勘验笔录
1.现场勘查笔录、交通事故现场图，证实2015年9月13日，粤Ｊ×××××号面包车碰撞行人后逃向中山。当日23时20分许，肇事车辆驾驶员主动返回事故现场。
2.交通事故照片，证实现场情况为小客车与行人碰撞，小客车车头及挡风玻璃损坏，挡风玻璃留有行人血迹，小客车现场散落碎片与小客车比对吻合。陆某鹏进行酒精呼气测试情况。陆某鹏驾驶小客车进入及离开外海大桥时情况。
以上证据均经一审庭审示证和质证，足以认定，本院予以确认。
对抗诉机关的抗诉意见及江门市人民检察院支持抗诉意见的回应如下：
本院认为，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。据此，成立“交通肇事后逃逸”应同时具备以下要件：
一、行为人的交通肇事行为具有《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，也即是行为人的交通肇事行为首先必须已构成交通肇事罪的基本犯。本案中，根据江门市公安交通管理局江海交警大队作出的《道路交通事故认定书》，原审被告人陆某鹏承担此事故的主要责任，造成被害人蒋某当场死亡。且经司法鉴定，原审被告人陆某鹏的血液酒精浓度为176.15mg／100ml，属酒后驾驶机动车。故原审被告人陆某鹏的交通肇事行为已构成交通肇事罪。
二、认定行为人“逃逸”关键在于行为人是否同时具备“积极履行救助义务”和“立即投案”的行为特征。
首先，行为人离开现场时是否“积极履行救助义务”是认定“逃逸”性质的本质要件。刑法禁止交通肇事后逃逸，主要目的在于最大限度地保护被害人的利益，维护交通管理秩序。
其次，行为人离开现场时是否“立即投案”是评判“逃逸”性质的形式要件。行为人“逃离现场”后没有立即投案，而是经过一段时间后“事后投案”，则说明行为人的“逃离”与“投案”分属两个独立的行为，这种“事后投案”不能成为否定其肇事后“逃逸”的理由，应认定为“逃逸”。即便行为人在逃逸过程中或是在逃逸状态持续过程中，能及时放弃其逃避法律追究的目的，主动投案，如实供述，听候处理，该事后“中止逃逸”的行为均不得推翻对其先前逃逸行为的认定，而仅认定其事后的行为为自首。
最后，2015年9月13日22时47分许发生本案事故。事发后，原审被告人陆某鹏驾车逃离事故现场，至当日23时33分许，其再驾车返回事故现场投案自首。事发后，原审被告人陆某鹏未对被害人蒋某积极履行救助义务，且未立即投案，而是事后投案。原审法院对原审被告人陆某鹏的“逃逸”行为评判准确，符合法律规定。抗诉机关及支持抗诉机关的意见，理据不足，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人陆某鹏违反交通运输管理法规，造成一人死亡的重大交通事故，负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。事发后，原审被告人陆某鹏未对被害人蒋某积极履行救助义务，且未立即投案，而是事后投案。原审法院对原审被告人陆某鹏的逃逸行为评判准确，符合法律规定。抗诉机关及支持抗诉机关的意见，理据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温友华
审 判 员 陈史豪
代理审判员 梁智坚
二〇一六年十月二十日
书 记 员 李楚琪
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。