山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终1090号
上诉人（原审被告）：刘微，男，1980年8月29日出生，汉族，住滕州市，现经营点滕州市平行南路鲁南装饰大世界北A区1-2号安信地板专卖店。
委托诉讼代理人：陈鑫、徐岩，山东善国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滕州伦达商业物业管理有限公司。住所地滕州市北辛路***号伦达商贸城院内。
法定代表人：吴良威，董事长。
委托诉讼代理人：王楠，山东真谛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏海霞，女，系该公司员工。
上诉人刘微因与被上诉人滕州伦达商业物业管理有限公司租赁合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘微上诉请求：1、撤销滕州市人民法院（2015）滕民初字第14号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、第三年合同实际没有履行，房屋实际没用使用。一审立案的时间为2014年12月1日，这时上诉人就已经不再使用租赁的房屋，因伦达管理不善、没有物业管理离开伦达市场，把商位就已经交给伦达的管理者，实际双方签订的协议已经不再履行。即使按照推算的缴款日期到期了，判决一年的租金也属于错误，因为在被上诉人立案之前，上诉人就已经将房子交给了被上诉人。被上诉人和实际房主签订的《托管合同》，托管时间到2015年5月1日，在到期后被上诉人已经将上诉人租赁的房屋返还给实际房主。该推定的日期没有减除合同约定的“免收商位使用人的装修期和试营业期间的使用费和物业管理费”，因此也不符合合同约定；二、一审法院适用法律法规错误。一审法院认定“停水停电仅仅代缴且法律关系主体不一致，应另行主张”属于适用法律错误。供水供电的主体虽然与本案的主体不一致，但根据合同被上诉人具有该管理义务，停水停电的主体是被上诉人。本案纠纷并不是供水供电服务合同纠纷，而是房屋租赁以及物业管理服务合同纠纷。所以本案纠纷审理的范围包括物业服务中供水供电管理行为且该停水停电也是被上诉人的行为，该行为属于违约行为。一审法院认定“被上诉人物业管理没有履行相关义务，上诉人另行主张”是不符合法律规定的。一审法院认定：“关于物业服务抗辩问题，约定了履行合同义务的先后顺序，而不是同时履行或没有先后顺序，故应缴纳使用费和物业管理费”该认定不符合法律规定。根据《合同法》上诉人有不安抗辩的权利，一审中上诉人提供证据证明被上诉人在诉讼之前物业管理就已经不存在、人员缺失，实际丧失履行能力。因此即使应当缴纳相应租赁费以及物业管理费，上诉人在被上诉人没有履行能力的情况下，完全可以行使不安抗辩权。
滕州伦达商业物业管理有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一、一审法院在被上诉人提交《滕州伦达国贸城五金装饰市场商位使用协议书》、交费收据等证据下，依据协议书的约定，认定第三年租金及物业管理费应交付时间为2014-12-17日，事实清楚、证据充分。因此不存在上诉人上诉状中陈述的“不符合事实、认定错误”的情形；二、《滕州伦达国贸城五金装饰市场商位使用协议书》合法有效，上诉人与被上诉人已经实际履行。上诉人一直拖欠被上诉人第三年的租赁费及物业管理费。一审庭审过程中上诉人也没有提供任何证明双方已经解除租赁协议的证据，应承担举证不能的不利后果。一审法院判决上诉人支付拖欠被上诉人第三年的租金及物业管理费有事实和法律依据；三、被上诉人将涉案4间商位出租给上诉人使用，被上诉人有权按照协议书约定收取租金及相关的物业管理费，且一审法院在判决书中已经明确“虽系两笔款项但因存在同一合同中，且权利义务主体重合，故法院一并处理”，一审法院判决一并处理不违反程序规定，适用法律正确；四、不安抗辩权是指双方合同成立后，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止履行合同的权利。被上诉人按照协议书的约定，上诉人应提前交纳特定管理费用，被上诉人收取物业管理费用，提供物业管理服务。由于上诉人拖欠租赁费及物业管理费在先，并不存在被上诉人不能提供物业服务的情形，上诉人也没有证据证明被上诉人丧失履行物业服务的能力，因此上诉人不具有行使不安抗辩权的权利。一审法院认定“关于物业服务抗辩问题，约定了履行合同义务的先后顺序，而不是同时履行或没有先后顺序，故应缴纳使用费和物业管理费”，认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
滕州伦达商业物业管理有限公司一审诉讼请求：判令被告给付拖欠的第三年租金27000元、物业管理费5660元并支付违约金，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年3月6日，滕州伦达商贸城开发有限公司将其开发的位于滕州市北辛路北侧、大同路西侧的伦达国际商贸城D区等经营性建筑物（商位）委托给滕州伦达商业物业管理有限公司具体经营，并授予后者对相关建筑物、商位的占有、使用、自主经营、出租并收取租金的权利。
2011年1月15日，原告将上述建筑中的D2418、D2419、D2447、D2448商铺出租给刘微，并签订了《滕州伦达国贸城五金装饰市场商位使用协议书》。关于使用期限，双方约定为“三年，自2011年1月1日起至2013年12月31日止，使用期的起算日期以市场正式营业之起始日期为准。”关于费用，合同约定优惠后的商位使用费第一年11600元，应当在签订协议时一次性付清；第二年19200元，在该年度使用期开始60天前即2011年10月31日前一次性付清；第三年27000元，在该年度使用期开始60天前即2012年10月31日前一次性付清，商位使用人装修期和试营业期，免收商位使用费。物业管理费由原告向被告收取，优惠后为第一年2420元，第二年4020元，第三年5660元，一年一付，与商位使用费同步交纳，商位使用人装修期和试营业期免收物业管理费。电费每度1.2元，水费每吨3.5元，由出租方代收代缴。关于违约责任，协议约定，对于承租方违约或违规经营，出租方向承租方发送限期整改通知书，乙方未按期整改的，承担支付双倍每日商位使用费的违约责任。承租方需向出租方交纳履约保证金20000元。双方还就其他事项进行了相关约定。
合同签订后，被告于2011年1月15日向原告交纳了第一年的商位使用费用11600元和物业管理费用2420元。2013年12月17日，被告向原告交纳了第二年的商位使用费19200元及第二年的物业管理费4020元。被告未予支付第三年的商位使用费用和物业管理费用。
另查明，原告曾在滕州日报A09版作出宣传广告，主要内容为涉案商位所在的伦达五金装饰市场将于2012年4月30日盛大开业，并于4月30日至5月6日举行相关庆典。原告据此主张上述商位使用费及物业管理费的收取日期应从2012年5月1日起算，但未提交证据证明其交付商位的具体日期。被告虽使用了相关商铺，但对上述起算时间不予认可。原告还提交了协议书对应的《伦达国贸城五金装饰市场<装修承诺书>》、《伦达国贸城五金装饰市场商铺装修验收表》，其中的承诺日期及申请装修竣工验收日期均为2011年9月29日。被告对上述日期均不予认可，并提交滕州市北辛普利地板销售部的个体工商户营业执照，其上发照日期为2013年4月10日，被告借以主张其正式营业应为2013年4月10日。
再查明，被告提供原告物业管理岗位无人执勤的照片以及相关视听资料和涉案商铺电费交纳发票，证明原告未尽到相关的物业管理义务，并有原告拉闸停电、影响被告经营的现象，据以主张原告不应收取物业管理费用及相应的租金。但原告不予认可。合同期内，原、被告双方未解除合同。原告主张被告有违约行为，应支付违约金，但其未提供证据证明曾向被告发出过整改通知书。一审法院审理认为，原、被告双方签订的《滕州伦达国贸城五金装饰市场商位使用协议书》，双方均予以认可，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规范，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应为有效合同。合同双方为原、被告双方，被告辩称的个体工商户并未在合同上加盖公章，故被告主体适格。原告将涉案4间商位出租给被告使用，原告有权按照合同约定收取租金及相关的物业管理费用。虽系两笔款项，但因存于同一合同中，且权利义务双方主体重合，故该院一并处理。关于收取租金和物业管理费的起始时间，原、被告双方在合同中约定了“为三年，自2011年1月1日起至2013年12月31日止，使用期的起算日期以市场正式营业之起始日期为准。”且协议书中约定了在“商位使用人的装修期和试营业期”，免收商位使用费及物业管理费，故应视为合同对于收取费用的时间约定不明。原告主张的2012年5月1日，虽有报纸广告证明该日期伦达五金装饰市场开始营业，但原告未提供其向被告交付商位的具体时间，亦未提供证据证明被告在2012年4月30日前试营业期和装修期均已完毕，故该日期不宜认定为相关费用的起算日期。对于营业执照记载的时间，法院认为，被告从事个体经营，其正式营业日期与领取领业执照日期并不必然重合，故对于被告主张的2013年4月10日的费用起算日期，法院亦不予采信。关于《伦达国贸城五金装饰市场<装修承诺书>》及《伦达国贸城五金装饰市场商铺装修验收表》记载的时间，因只能证明双方实际履行了商位交付及装修事宜，但考虑试营业期与装修期亦并不必然同时完成，故申请装修的日期，亦不宜认定为装修期和试营业期均已届满。考虑原、被告协议对上述起始时间未予明确约定，且双方协议已经实际履行两年，未发生其他争议，故法院以双方往年实际履行情况判断其具体日期。对于协议涉及的第一次交纳具体费用的时间，因系合同签订时间，故第一次交纳商位使用费用和物业管理费用的时间不足以认定为起算时间。第二次交纳时间是双方合同履行过程中的交付时间，且双方对该时间均未提出相关权利主张，可见双方均认为该时间为正常履行。又因合同约定了第二年的费用在该年度使用期开始60天前一次性支付完毕，故第二年的使用费用起算日期最迟应为交纳相关费用日期后延60天；第一年的使用费用起算日期应对应提前一年；第三年的使用费用应对应延后一年。第三年商位使用费及物业管理费交付时间应为第二年交付时间顺延一年。即第三年商位使用费及物业管理费应交付时间应为2014年12月17日。因上述日期已届满，故被告对于欠付原告第三年的商位使用费27000元和物业管理费5660元，均应予以支付。
关于违约金，合同约定了承租人因违约行为向出租人支付违约金需以出租人向承租人发出整改通知为前提，因本案原告未提供证据证明曾向被告发出过限期整改通知书，故支付违约金的条件未成就，被告不需向原告支付违约金。
关于被告辩称的停水、停电问题，因本案原告仅仅是对于水电费代收代缴，且供水、供电合同法律关系的主体与本案主体不一致，被告如主张供水、供电主体未及时供水、供电或本案原告行为造成被告不能正常使用商铺，可以依法另行主张。关于物业服务履行的抗辩问题，因本案双方协议书中约定在使用商位前60日即需要交纳相关使用费用和物业费用，即约定了履行合同义务的先后顺序，而不是同时履行或没有先后履行的顺序，故原告要求被告如期支付商位使用费和物业管理费的请求成立。被告以原告未履行合同义务而拒绝支付商位使用费和物业管理费的抗辩不成立，法院不予采信。如认为原告未依约履行相关义务，或因此给被告造成相关损失，被告可以向原告另行主张。据上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条之规定，判决：一、被告刘微支付原告滕州伦达商业物业管理有限公司商位使用费27000元和物业管理费5660元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告滕州伦达商业物业管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费620元，由被告刘微负担。
二审审理期间，上诉人刘微提供证据。本院组织当事人进行了证据交换、质证。证据1、2014-7-26日的收款收据三张，收款单位为滕州金源物业管理有限公司，收款内容为卫生管理费、物业管理费，代收保险费。市场物业管理合同，时间为2014-7-25日。证明：在2014-7-25日由于上诉人在伦达商贸城无法经营，与滕州金源物业管理有限公司签订的物业管理及租赁合同，地点为滕州市平行南路111号鲁南装饰大世界市场内。证据2、滕州工商管理局发放的营业执照一份，证明：上诉人根据该合同办理了工商营业执照，经营地点为滕州市鲁南装饰大世界市场北二区东1-2号。该两份证据的经营人为邓玲，邓玲与上诉人系夫妻关系。提交结婚证一份，证明刘微与邓玲系夫妻关系，户口本一份，证明二人在同一住所居住。滕州伦达商业物业管理有限公司质证意见为：对三张收款收据和市场物业管理合同的真实性不予认可，与本案无关联性，因为系案外人邓玲与案外人滕州金源公司产生的合同关系，与被上诉人无关。对营业执照、结婚证、户口本的真实性无异议，但与本案无关联性，不能证明上诉人的证明目的。本院对上述证据认证意见为，由于上诉人提供的上述证据被上诉人不予认可，同时上诉人提供的上述证据并不能证明与本案的所涉租赁合同有所关联，故对上述证据的证明目的本院不予采信。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人答辩，本案争议焦点为，上诉人是否应给付被上诉人商位使用费27000元及物业管理费5660元。上诉人与被上诉人关于双方签订《滕州伦达国贸成五金装饰市场商位使用协议书》无异议。该协议明确约定使用期限为三年，自2011年1月1日起至2013年12月31日止。使用期的起算日期以市场正式营业之起始日期为准。上诉人主要以被上诉人停水、停电，其与被上诉人签订的租赁合同第三年合同实际没有履行、房屋实际没有使用为由抗辩被上诉人向其主张的本案所涉租赁费及物业管理费。本院认为，双方签订了三年的租赁合同，上诉人虽主张第三年租赁合同并未实际履行，但根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。本案上诉人并未提供证据证明其解除合同系与被上诉人协商，与被上诉人关于解除合同达成一致意思表示，故约定解除或法定解除均不成立。因而，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费620元，由上诉人刘微负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚爱梅
审判员 孙 晓
审判员 杨丽娜
二〇一八年六月二十五日
书记员 孔文慧