广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终334号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨均，男，1977年4月3日出生，汉族，大专文化，户籍地重庆市江津区。因本案于2016年7月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人杨均犯诈骗罪一案，于2017年3月7日作出（2016）粤0605刑初5261号刑事判决。原审被告人杨均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审法院认定：自2014年开始，被告人杨均向他人借了189万元，无力偿还，2016年被诉至法院后，经法院调解，达成杨均偿还全部欠款的协议，杨均仍无力偿还。杨均隐瞒了自己的资产状况，于2016年2月20日开始，多次打电话给居住于佛山市南海区大沥镇的姐姐杨某，谎称要借钱用于放高利贷给重庆市一些在投标中急于使用保证金的建筑公司，以此获得较高的收益。杨某将此情况告知其男友张某，并让张某相信自己的弟弟。张某从事建筑行业，知道建筑公司在投标中急于使用保证金时会以高利借贷，就相信了杨均的谎言，多次转账给杨均，共计3127880元。杨均收到上述钱财后并未用于放高利贷谋利，而是多次到澳门赌博及用于日常消费，所借款项全部用完。
证实上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1.被告人杨均的户籍证明、入所健康检查笔录。
2.公安机关出具的抓获经过、情况说明，证实杨均被抓获的情况。
3.被告人杨均的出入境记录，证实杨均自2016年1月至6月多次前往澳门特别行政区。
4.被告人杨均出具的借条及重庆市江津区人民法院民事调解书，证实江津区人民法院于2016年5月受理何某与杨均民间借贷纠纷一案，后经法院调解，双方达成协议，即由杨均返还何某借款本金189万元，且在同年9月30日前支付33万元，余款156万元从同年10月1日起在每月1日支付3000元至付清时止，法院对上述协议予以确认。
5.被告人杨均向杨某提供的建筑公司名单。
6.被害人张某提供的谈话记录。
7.涉案银行账户交易流水，证实被害人张某向被告人杨均中国银行账号11×××06转账情况，其中2016年2月20日转账94000元，同月26日转账67900元，同年3月7日转账339500元，同月18日转账769980元，同月23日转账87300元，同月30日转账48500元，同年4月5日转账291000元，同月13日转账96200元，同月19日转账164000元，同月21日转账194000元，同月26日转账630500，同年5月4日转账485000元，以上合计3267880元。
（二）证人证言
1.证人杨某的证言：我和张某是男女朋友关系，与杨均是亲姐弟关系。2016年过年的时候，杨均在重庆我们家里向张某提出他要帮其他公司打保证金，并叫张某先将钱打到他账户里，再由他将钱打到投标公司做保证金。当时张某没有答应杨均。过了二十多天后，杨均打电话跟我说现在有一份保证金要打，我说要跟张某商量。我做张某的思想工作，张某对我说“你相信你弟，那你就帮他吧”。张某打电话问杨均是否直接对投标公司，杨均说是。张某听了后就相信我了。过了几天后，杨均打电话问我和张某商量结果如何，我说可以打了。
2016年2月19日，杨均打电话跟我说“现在有一个标20万元，在2月24日开标”。由于之前杨均借了张某10万元，又扣除利息6000元后，张某从中国银行账户转了94000元到杨均中国银行账户。同月23日，杨均打电话叫我在当月26日之前打7万元给他，并说在3月1日开标。我向张某说了这个情况，张某转了67900元给杨均（扣除2100元利息）。同年3月5日，杨均打电话叫我在当月7日之前打35万元给他，并说在3月11日开标。我说“第一笔钱应该回来了吧”，杨均说“那些钱拿去第二次投标了”。我跟张某说了这情况，张某扣除利息后转了34万元给杨均。同月18日的前几天，杨均打电话跟我说有一个标在当月24日开标，需要100万元，第一笔20万元已经退回来了，并叫我打77万元给他。我将情况告诉张某，张某就转了74万给杨均（扣除3万元利息）。同月23日的前几天，杨均打电话跟我说有一个标在当月31日开标，需要交保证金9万元。我将情况告诉张某，张某转了87300元给杨均（扣除利息2700元）。同月30日的前几天，杨均打电话跟我说有一个标在当月30日开标，需要交保证金5万元。我将情况告诉张某，张某转了48500元给杨均（扣除利息1500元）。
同年4月5日的前几天，杨均打电话跟我说有一个标在当月6日开标，需要在当月5日交保证金30万元。我将情况告诉张某，张某转了291000元给杨均（扣除利息9000元）。同月13日的前几天，杨均打电话跟我说有一个标在当月18日开标，需要在当月13日交保证金11万元。我将情况告诉张某，张某转了96200元给杨均（扣除利息3300元）。同月19日的前几天，杨均打电话跟我说有一个标在当月20日、21日开标，需要在当月19日交保证金120万元，之前的100万,保证金退回来了，并叫我打20万元给他。我将情况告诉张某，张某转了164000元给杨均（扣除利息36000元）。同月21日的前几天，杨均打电话跟我说有一个标在当月25日开标，需要在当月21日帮四间公司交保证金共20万元。我将情况告诉张某，张某转了194000元给杨均（扣除利息6000元）。同月28日的前几天，杨均打电话跟我说有一个标在5月3日开标，需要在当月28日交保证金65万元。我将情况告诉张某，张某转了630500元给杨均（扣除利息19500元）。
同年5月5日的前几天，杨均打电话跟我说有一个标在5月9日开标，需要在当月5日交保证金50万元。我将情况告诉张某，张某转了485000元给杨均（扣除利息15000元）。每次杨均问我借钱，我都用本子记住。开始时我们是相信杨均的。5月10日我打电话问杨均4月5日的30万保证金是否退了回来，杨均说对方还没有退回来。我跟张某说了这回事，张某就打电话叫杨均将全部投标单位、投标项目拿过来。当天杨均发了一张有关公司的资料过来。我们通过杨均提供的资料在网上查询，发现重庆北部新区金山小学扩建室内装饰工程项目投标的所有保证金都已经退回到投标单位了。我打电话跟杨均说了这个情况，他说这30万又给公司打保证金了。当时我要求杨均在5月19日之前把所有钱还清，他说要5月23日才能还。到了5月23日晚上，我打电话问杨均钱的去向，他说钱已经到他的账户了。我叫杨均将收到钱的短信转发给我，他说等会再转发给我。当日21时许，我打杨均的电话，他一直没有听电话。后来杨均失踪了7天。6月1日，杨均回来向我们解释他编造了投标的事实，他没有将我们的钱用去打保证金，而是拿去澳门赌博，把钱都输光。
2.证人谭某的证言：2015年7月，杨均和我合伙出资55万元购买重庆世安建筑工程有限公司，其中我出资16.5万元，其余资金由杨均出资。到了2016年7月，我们公司的各项程序、手续基本办好，准备开始营业，但我联系不上杨均了。因为杨均是公司法人代表，但是他的安全生产考核证A证迟迟都没有考下来，所以公司不能够参与招投标，不能参与经营。
3.证人何某的证言：从2013年开始，我外甥杨均是广东五建重庆分公司的负责人，他说需要打保证金多次向我借钱，中途也还过我一部分钱。杨均在我处借走总共195万元，后来经过法院调解，法院判他还我189万元。2016年9月底前先归还33万元，之后每个月还3000元，直到还清为止。但到现在为止他只还了3000元给我。目前我这个案子已经进入法院强制执行阶段。
4.证人王某、聂某、田某、刘某的证言，证实相关建筑公司没有收到杨均的汇款。
（三）被害人陈述
被害人张某的陈述：在2016年过年前，杨均跟我说在重庆工程招投标时，有些公司资金周转困难，可以将资金交给他操作，收取利息。当时我没有答应。过完年后，杨均又再次对我说这件事，后来在杨某的劝说下，我就相信了杨均。2016年2月20日，我通过中国银行账户将98000元转到杨均账户，之后多次从我中国银行账户将钱转到杨均的账户，有一次我通过朋友陈洁萍将钱转到杨均的账户，有两次通过朋友周某将钱转到杨均的账户。按照杨均的说法就是作为工程投标的保证金使用。
同年5月4日，我将最后一笔钱转到杨均的账户里面。同月9日，之前3月、4月我转给杨均的钱应该要到账了，但我发觉还是没有到账。我叫杨均将每次招投标的项目列一份清单给我。同月10日，杨均将一份他把我钱用于哪些招投标项目的清单扫描后通过电子邮件发给我。我打开杨均发给我的邮件后，与重庆市工程建设招投标交易信息网上招投标信息对照，发现确实有这些项目及公司存在，但是杨均报给我的招投标金额与真正的招投标金额不符甚至大于真正的招投标金额。后来我通过朋友联系相关公司，询问是否有需要别人帮忙交招投标保证金以及是否认识杨均这个人，都是得到否定的答复。这时候，我就知道杨均并没有将我的钱用于招投标保证金方面了。后来我问杨均钱去那里了，当时他还是回答我说是用于招投标方面。我就将我询问哪些公司的情况对他说了。他就发脾气了，说钱是他拿了，并讲会将钱还给我的。后来我将我之前转钱给他的记录形成文档扫描后通过电子邮件发给他，请他确认。通过几次的修改后，最终杨均在该扫描件上签名确认，扫描后通过电子邮件发给我，并承诺在相对应的还款日期前还款。在2016年5月19日前有一笔120万元要还，但是杨均左推右推，一定要在5月23日才还钱，我也同意了。5月23日，我收到杨均的手机信息，他说款已到了他的账上。我叫杨均转发信息给我看，但是他一直不发信息给我，现在也无法联系到他了。我一共分12次汇款给杨均，根据流水清单上的数额加起来是3267880元，减去杨均还了14万，杨均骗我的金额是3127880元。据我所知，杨均在2016年多次出入澳门豪赌。事发后，杨均打电话给他的母亲和姐姐，都承认他是去澳门把钱给输了，并没有作为招投标保证金用。另外杨均还买了豪车和将钱用在平常的挥霍中。杨均不是跟我借的钱，是一直以虚构交纳招投标保证金的名义向我拿钱，后来他自己也承认是骗了我。
（四）被告人的供述和辩解
被告人杨均在侦查阶段的供述：我一共向张某借了12次钱。我记得最清楚用去投标的有4次，分别是2016年2月19日借20万，同年3月18日借100万，同月23日借9万，同月30日借5万。剩下8次借款我都没有拿去做保证金，大部分都是用去赌博，有一小部分用于公司开支。我都是去澳门赌博的，输了300万至400万元。开始的时候我觉得好玩，后来越赌越大了，而且都是以输为主。我想去返本，只有问朋友和我姐姐杨某借钱去澳门赌博。我用要钱去投标为由向杨某要钱，她相信我就把钱转给我。我每天都看重庆市各区县的交易信息网资讯，每次向杨某提出要多少钱时，就随便在交易信息网上找一个项目和保证金跟她说，让她转钱给我。张某问我钱用到什么地方去以及怎么还钱给他。我对他说大部分都拿到澳门输掉了，一小部分用于公司的日常支出。我主动将自己的中国银行和农业银行的账户交易流水打印出来给了张某，证明钱的去向。张某是做建筑的，他知道项目投标资金量大，所以我用这个理由他会相信我，才会给我转钱。我向张某要了330多万元，还了他14万元。
（五）视听资料
抓捕录像、审讯录像及张某、杨均谈话录像，其中张某、杨均谈话录像证实杨均承认诈骗了张某300多万元。
原审法院认为，被告人杨均以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人杨均犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。
二、责令被告人杨均退赔3127880元予被害人张某。
上诉人杨均上诉提出：其行为只是属于家庭成员之间的借贷纠纷，不属于诈骗。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨均犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院均予以确认。
对于上诉人杨均上诉所提，经查，被害人张某、证人杨某证实杨均以放高利贷给重庆市一些在投标中急于使用保证金的建筑公司以获得较高的收益为由，使张某分多次转款给杨均，后杨均承认将钱拿去澳门赌博输了。上诉人杨均在侦查阶段多次供述其以投标需要钱为由向被害人借钱，为取信被害人，就在重庆的交易信息网随便找项目和保证金告诉被害人，之后将款项用于赌博，在越输越多的情况下，仍不断编造投标信息继续借款去赌博。相关建筑公司反映没有收到杨均的招投标保证金。综上，本案证据足以证实杨均以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，其上诉意见无事实与法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人杨均以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨均的上诉意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 劲
审 判 员 张华伟
代理审判员 彭世宇
二○二○一七年四月二十五日
书 记 员 梁伟桃
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。