重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01506号
上诉人（原审被告）：涂朝云，男，1967年8月16日出生，汉族，农民，住重庆市武隆县。
委托代理人：张晓林，重庆乾乙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李平，男，1971年6月22日出生，汉族，农民，住重庆市武隆县。
委托代理人：王明生，重庆星空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆千秋阁装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区渝北三村32号10-14，注册号500105000184012。
负责人：饶明友，经理。
上诉人涂朝云因与被上诉人李平、重庆千秋阁装饰工程有限公司（以下简称千秋阁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市武隆县人民法院（2013）武法民初字第01179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年4月，千秋阁公司承包了重庆市武隆县仙女山镇“依云美镇”小区部分业主的房屋装修工程后，又将该装修工程转包给涂朝云。涂朝云雇请李平从事刷墙漆工作。2013年6月25日9时左右，李平在刷漆时从约1米高的凳子上摔下，三小时后到重庆市武隆县福康医院住院治疗16天。入院诊断为：1.闭合性腹部损伤：脾破裂？2.左肾囊肿。出院诊断为：1.闭合性腹部损伤：脾破裂，2.其他：左肾囊肿。出院医嘱为：1.注意饮食，加强营养；2.一周后复查血常规；3.门诊随访。涂朝云及千秋阁公司支付了李平的医疗费。2012年10月25日，重庆市彭水司法鉴定所出具渝彭司鉴所（2012）临鉴字第300号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.李平闭合性腹部损伤脾切除伤残程度属八级；2.李平闭合性腹部损伤致脾切除应赔偿误工损失90日，营养90日，护理60日。2013年5月7日，李平撤回向重庆市江北区劳动和社会保障局提起的工伤认定申请。2013年5月28日，李平诉至一审法院，请求判决涂朝云赔偿其受伤后的误工费6930元、护理费3000元、残疾赔偿金137808元、住院期间伙食补助费400元、营养费2250元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，共计155888元。
涂朝云辩称：我承包千秋阁公司的部分装修工程属实，但我是将其中一部分分包给李平，李平与我是承揽合同关系，不存在雇佣关系。李平受伤当天，“依云美镇”小区并未施工，不存在李平在该小区做工受伤的问题，物管当天也不清楚此事。李平的司法鉴定意见是依据福康医院的病历作出的，对李平的受伤时间有异议。综上，李平的起诉于法无据，请求驳回李平的诉讼请求。
千秋阁公司在一审中未作答辩。
一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：李平与涂朝云是否存在雇佣关系；李平是否在从事雇佣活动过程中受伤，其主张的赔偿项目及金额是否合理。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。涂朝云转包了千秋阁公司承包的“依云美镇”小区装修工程，李平实际由他人介绍给涂朝云在该小区粉刷墙面，也与涂朝云进行过劳务结算，涂朝云辩称其与李平系承揽关系，但未提供证据予以证明，故李平主张与涂朝云之间系雇佣关系的事实成立，依法予以确认。对于李平是否在从事雇佣活动中受伤的问题，经查，李平是在刷漆过程中受伤，涂朝云虽辩称入院记录记明患者在家取物品时不慎从约1.0米高凳上摔下，但李平提供的其他证据能够推翻该记录，因此，李平系在务工过程中受伤。综上，李平受涂朝云的雇请，在从事雇佣活动时受伤，涂朝云作为雇主，应当承担李平所受损失的赔偿责任。千秋阁公司明知涂朝云无建筑施工企业资质，而将该装修工程转包给涂朝云，应依法承担连带责任。
对李平的损失确认如下：
1.残疾赔偿金。李平主张按城镇居民计算，其虽系农村居民，但在城镇连续居住满一年以上且有相对稳定的工作，故对其残疾赔偿金计算为22968元×20年×30%=137808元。
2.误工费。涂朝云虽对误工天数及标准提出异议，但未提供相反的证据予以推翻。李平系漆工，其主张按77元／天计算误工费，参照相近行业标准，其主张符合法律规定，故误工费为77元／天×90天=6930元。
3.护理费。李平主张按50元／天并以鉴定意见60天计算，涂朝云虽提出异议，但未提供证据予以推翻。李平主张标准符合实际，对护理费计算为50元／天×60天=3000元。
4.住院伙食补助费。李平实际住院16天，住院伙食补助费应参照当地行政机关出差伙食补助标准20元／天计算为20元／天×16天=320元。
5.营养费。李平主张2250元，酌定1000元。
6.交通费。李平主张400元，但未提供票据予以证明，根据其治疗情况，酌定200元。
7.精神损害抚慰金。因涂朝云作为劳务接受方系承担无过错责任，故对李平主张精神损害抚慰金5000元的诉讼请求不予支持。
8.鉴定费。以鉴定发票确认为1300元。
综上，李平受伤后的残疾赔偿金137808元、误工费6930元、护理费3000元、住院伙食补助费320元、营养费1000元、交通费200元、鉴定费1300元，合计150558元，由涂朝云负责赔偿，千秋阁公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、涂朝云在判决生效后十日内支付李平受伤后的残疾赔偿金137808元、误工费6930元、护理费3000元、住院伙食补助费320元、营养费1000元、交通费200元、鉴定费1300元，合计150558元，千秋阁公司承担连带赔偿责任。二、驳回李平的其余诉讼请求。案件受理费3118元，减半收取1559元，由涂朝云、千秋阁公司连带负担。
涂朝云不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由是：我与李平是承揽关系，不是雇佣关系。李平主张的其受伤地“依云美镇”小区59栋1-1号房屋的装修业务也不是我承包的。李平称在2012年6月25日受伤，但当天我承包和转包的房屋装修工程已经停工，没有任何工人和班组进入依云美镇”小区施工。
李平辩称：千秋阁公司将装饰装修工程发包给涂朝云，我又经人介绍给涂朝云做工，双方约定按照每平方米13元至15元不等结算。我叫了妻子杨贵兰和杨兴福一起做工，与杨兴福约定按照每天220元结算。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
千秋阁公司在二审中未作答辩。
本院二审查明：涂朝云从千秋阁公司承包装饰装修工程后，又将部分工程交由李平施工，与李平口头约定，按每平方米13元至15元不等支付李平劳务费。李平承接装修工程后，找来妻子杨贵兰及杨兴福一起做工，并与杨兴福约定按每天220元结算报酬。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：李平与涂朝云是否系雇佣关系，李平在做工中受伤的赔偿责任应由谁承担。
经查，涂朝云从千秋阁公司承包装饰装修工程后，又将部分工程交由李平施工，与李平口头约定，按每平方米13元至15元不等支付李平劳务费，而李平承接装修工程后，又找来妻子杨贵兰及杨兴福一起做工，并与杨兴福约定按每天220元结算报酬。从该过程看，李平承接该劳务后并非是找来几个工人一起做工而平均分享劳务费，而是在中间享有价格差的利润空间，故应认定涂朝云与李平之间属于承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案所涉装饰装修工程只涉及刷墙漆工作，没有证据证明涂朝云存在对定作、指示或者选任有过失，故李平作为承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人涂朝云依法不应承担赔偿责任。千秋阁公司因无选任过失，也不应承担任何责任。
综上所述，鉴于当事人在二审中提供了新的证据，导致本院认定的事实发生变化，对原判决依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市武隆县人民法院（2013）武法民初字第01179号民事判决。
二、驳回李平的诉讼请求。
一审案件受理费1559元，由李平负担；二审案件受理费3118元，由李平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李山中
代理审判员 王 利
代理审判员 张海瑞
二〇一五年十二月七日
书 记 员 文 杰