浙江省磐安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金磐刑初字第162号
公诉机关磐安县人民检察院。
被告人叶良法。因本案于2014年3月3日被刑事拘留，同年3月28日被依法逮捕。现羁押于磐安县看守所。
辩护人吴佳丹。
磐安县人民检察院以被告人叶良法犯非法经营罪，于2014年9月23日向本院提起公诉。本院受理后，适用简易程序，依法独任审理。因本案疑难复杂于2014年9月29日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派代理检察员曹隽出庭支持公诉。被告人叶良法及其辩护人吴佳丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
磐安县人民检察院指控，2011年11月至2012年7月间，被告人叶良法为获取非法利益，在未取得烟草机关发放给自己的烟草专卖许可证的情况下，与张某（已判刑）二人商量，约定从云南省曲靖市罗平县收购哈德门、白沙、红塔山等低档次卷烟运往广东销售。叶良法与罗平县烟草公司销售部联系，通过主任梁某、副主任刘某、出纳宋某（均另案处理）三人定购所需卷烟，将款项支付到梁某等人指定的账户，取得卷烟后通过汽车托运的方式将卷烟分批次送至广东由张某接收并销售。张某扣除相应的款项后即将卷烟款转入叶良法指定的户名为叶良法、程某甲、宋某、蔡某的银行账户内，累计金额为人民币4255880元。2011年下半年至2012年9月25日期间，被告人叶良法在没有取得烟草专卖许可证的情况下，在云南省曲靖市罗平县自己经营的场所内经营卷烟过程中，被罗平县烟草公司共查获卷烟1411.1条、42听。经鉴定，该起涉案卷烟的鉴定金额为人民币218768元。综上所述，被告人叶良法非法经营的涉案金额为4474648元。公诉机关为证实上述事实，提供了被告人的供述与辩解，证人证言，鉴定结论，书证等证据予以证实。公诉机关认为，被告人叶良法伙同他人未经许可经营法律、行政法规规定专卖的物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关建议，对被告人叶良法在有期徒刑五年以上量刑。提请法院依法判处。
被告人叶良法对起诉书的指控提出以下异议和辩解：我在云南省曲靖市罗平县只是一个合法经营户，我卖出香烟，张某是买我的香烟，他只是消费者之一，我不知张某将香烟运往何处销售。
被告人叶良法的辩护人吴佳丹的辩护意见：1、被告人叶良法与张某是买卖关系。2、被告人叶良法买的是真烟，且获利微薄，请求酌情从轻处罚。3、被告人叶良法无犯罪前科，到案后如实供述犯罪事实，犯案也是因无知，请求酌情从轻处罚。
经审理查明，1、2011年12月至2012年7月间，被告人叶良法为获取非法利益，在未取得烟草机关发放给自己的烟草专卖许可证的情况下，与罗平县烟草公司销售部联系，通过主任梁某、副主任刘某、出纳宋某（均另案处理）三人定购所需的哈德门、白沙等低档次卷烟，取得卷烟后买给张某，并将卷烟分批次通过托运的方式发送给广东的张某，张某在广东再次将卷烟予以销售。张某将卷烟款分多次转入叶良法指定的银行账户内，累计金额为人民币4255880元。
2、2011年下半年至2012年9月25日期间，被告人叶良法在没有取得烟草专卖许可证的情况下，在云南省曲靖市罗平县自己经营的场所内经营卷烟过程中，被罗平县烟草公司共查获卷烟1411.1条、42听。经鉴定，该起涉案卷烟的鉴定金额为人民币218768元。
综上所述，被告人叶良法非法经营的涉案金额为4474648元。侦查机关已扣押被告人叶良法人民币125900元。
为证明上述事实，公诉机关当庭列举了以下证据：
1.被告人叶良法的供述与辩解：叶良法无烟草公司发放的卷烟许可证，通过罗平县烟草公司订购超过允许数量的卷烟，并由张某承担运费，将卷烟通过张某指定的运输方式发送至广州张某处供其销售，叶良法每条收取人民币0.2元至0.5元不等的差价，张某将钱汇入叶良法指定的叶良法、宋某、程某甲、蔡某等人的账户。叶良法店内的卷烟有从罗平烟草公司进货也有从他人处购得。
2.证人证言：（1）证人张某证言证明：其在叶良法处购过低档真品香烟，由叶良法从云南发送到广东，由我接货后予以销售，再通过转账方式将钱转入叶良法指定的账户内，累计金额为人民币4255880元；叶良法告知其有烟草公司的批发许可证，但其在收到卷烟时没有任何凭证的的事实。
（2）证人宋某证言证明：罗平县烟草公司销售部为了完成销售业绩，于2011年12月份开始跨区域销售业务，从曲靖市烟草公司借来香烟后由销售部主任梁某、副主任刘某和客户经理将香烟销售给客户，并由客户将款项汇入我的帐户；能够跨区域销售的人员中无叶良法的事实。
（3）证人梁某证言证明：叶良法于2012年1月份与其联系购买低档香烟，其根据叶良法的需要订购香烟，并让叶良法将货款打入宋某的个人账户的事实。
（4）证人刘某证言证明：叶良法于2012年到罗平县烟草公司销售部联系购买低档香烟，刘某与梁某、宋某一起商量从几家零售店购进卷烟，并安排送货至叶良法的零售店内，让叶良法将卷烟款项汇入指定的银行账号内的事实。
（5）证人程某甲证言证明：叶良法用其身份证到农业银行开户，后一直由叶良法保管使用，期间从该卡中取现将现金交予叶良法或取现后直接转存至他人账号上的事实。
（6）证人赵某证言证明：其与程某甲无经济往来且其不知道自己银行卡上有一笔程某甲转账的事实。
（7）证人蔡某证言证明：蔡某是叶良法桑拿店的员工，叶良法让其用自己的身份证办两张农业银行卡，且该卡均由叶良法使用的事实。
（8）证人程某乙证言证明：1、其与叶良法经营的香烟店铺无本人的烟草专卖许可证，经营期间会从非正规渠道购进卷烟；2、叶良法从罗平烟草公司购进大量低档香烟运往广州，其中一批在运输途中被查封；因张某被抓，将已购进且要运往广州的香烟卖往他处的事实。
（9）证人蒋某证言证明：叶良法进购渠道除了烟草部门外还有私自向他人购买，销售渠道除了零售，还有大批量的向外地非法贩的事实。
3.检查笔录及照片证明：在叶良法经营的烟酒店内搜出涉案卷烟共计18个品牌、1411.1条＋42罐卷烟的情况。扣押清单和搜查笔录，证明扣押被告人叶良法人民币125900元的事实。
4.鉴定意见：（1）涉案财物价格鉴定结论书罗发改价鉴（2012）67号证明：1、真品卷烟1049条，鉴定金额为人民币93800元；2、假冒卷烟355.1条，价格鉴定金额为人民币121594元；3、香港产红双喜42听，价格鉴定金额为人民币1764元；4、专供出口烟7条，价格鉴定金额为人民币1610元。该批鉴定标的鉴定金额为人民币218768元。
5.书证：（1）户籍证明证实：叶良法的身份信息；（2）抓获经过证明：叶良法2012年9月29日上网追逃，2014年3月3日抓捕归案；（3）刑事判决书证明：张某于2012年12月4日因犯非法经营罪被磐安县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；（4）张某农业银行账单和银行账户明细交易证明：张某转入叶良法指定的叶良法、程某甲、宋某、蔡某账户的金额共计人民币4255880元的事实。
对上述证据经质证被告人叶良法及其辩护人提出以下异议和辩解：张某买的烟运到那里去被告人叶良法不知道，张某与叶良法只是存在卖买关系，不存在上家、下家的关系，张某的证言应当结合叶良法的供述与辩解予以认定。经查，被告人叶良法在侦查期间多次供述：叶良法将卷烟销售给广州的张某，并由叶良法办理托运，运费由张某承担。被告人叶良法的供述与张某、陈杏月的证言和（2012）金磐刑初字第120号刑事判决书所认定的事实能互相印证，因此对其辩解和异议本院不予彩信，本院对公诉机关当庭列举证据予以确认。
本院认为，被告人叶良法违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人叶良法当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人叶良法的辩护人关于被告人叶良法如实供述犯罪事实请求从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
被告人叶良法犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收人民币125900元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月3日起至2019年9月2日止。应没收的125900元已扣押在案，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王军伟
人民陪审员 厉益平
人民陪审员 陈灯旺
二〇一四年十月十四日
代书 记员 林柳娟