吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民再52号
再审申请人（原审原告）：于庆全，男，1973年2月7日出生，汉族，住吉林省榆树市。
委托诉讼代理人：王叶，吉林翔韵律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：赵彬，男，1961年11月4日生，汉族，住吉林省长春市。
被申请人（原审被告）：刘建东，男，1963年11月5日生，汉族，住长春市绿园区。
被申请人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司，住所地长春吉大科技高新技术产业园孵化大厦学海路781号。
法定代表人：徐达泉，经理。
委托诉讼代理人：袁丽萍，吉林开晟律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：长春市兆源商贸有限公司，住所地长春市双阳区东双阳大街北（原电影院）。
法定代表人：冯彩科，经理。
委托诉讼代理人：马秀义。
原审被告：王照敏，女，1962年7月22日生，汉族，住长春市绿园区。
再审申请人于庆全因与被申请人赵彬、刘建东、长春市兆源商贸有限公司（以下简称兆源商贸公司）、长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司）及原审被告王照敏劳务合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1441号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月28日作出（2015）长民申字第118号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于庆全的委托诉讼代理人王叶，被申请人赵彬，被申请人刘建东，被申请人新吉润公司的委托诉讼代理人袁丽萍，被申请人兆源商贸公司的法定代表人冯彩科及其委托诉讼代理人马秀义到庭参加诉讼，原审被告王照敏经本院传唤，无正当理由拒不到庭。本案缺席审理，现已审理终结。
于庆全申请再审称，请求撤销原审判决，改判由赵彬承担给付责任，新吉润公司和兆源商贸公司对欠付于庆全24000元的工程款债权承担连带给付责任。理由是：1.刘建东尚欠赵彬合同内工程款110余万元，尚欠合同外的工程款666508元，共计1766508元；2.兆源商贸公司尚欠新吉润公司工程款806121.01元亦未结清；3.涉案建设工程系由兆源商贸公司发包给新吉润公司，再由新吉润公司兆源分公司的负责人刘建东代表新吉润公司清包给赵彬，由赵彬雇用于庆全等人实际施工完成，赵彬负有向申请人支付工程款（人工费）的义务；而刘建东对外代表新吉润公司将清包工程发包给赵彬，法律后果应由新吉润公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，兆源商贸公司、新吉润公司均应对上述工程款债权承担连带给付责任。
赵彬对于庆全的再审请求没有意见。
刘建东辩称，涉案工程的工程款已经全部支付完毕，不欠赵彬工程款；且对于庆全的起诉是否是本人真实意思表示有怀疑。请求驳回于庆全的再审请求。
新吉润公司辩称，我公司与于庆全不存在雇佣关系，与赵彬也不存在分包关系，赵彬的工程是从刘建东手中承包，刘建东系挂靠我公司施工，对此赵彬明知，而且刘建东已将工程款全部给付赵彬，故刘建东、新吉润公司都不应对赵彬欠付的工资承担给付责任。请求驳回于庆全的再审请求。
兆源商贸公司辩称，若刘建东不欠赵彬工程款，我公司就不应当承担连带给付责任；我公司亦不欠付刘建东的工程款，在长春中院已生效的二审判决中，认定我公司欠付新吉润公司80多万元工程款，其中还有60多万元税金没有扣除，我公司原法定代表人赵和另外支付了300多万元款项，因此，我公司已经多支付新吉润公司工程款。于庆全申请再审依据不足，请求驳回于庆全的再审请求。
王照敏未到庭，亦未提交答辩及陈述意见。
于庆全向原审法院起诉请求：赵彬、刘建东、王照敏、兆源商贸公司、新吉润公司向其支付工资人民币24000元及利息（利息自2011年10月1日起按照同期银行贷款利率计算至给付之日止），且承担连带责任。事实及理由为，2011年，兆源商贸公司开发建设兆源购物中心项目，新吉润公司为该购物中心施工单位，刘建东、王照敏夫妇挂靠新吉润公司的名下与赵彬签订人工费承包协议书，协议约定赵彬负责雇佣兆源商贸中心土建工程以及水暖工程的全部工人，刘建东向赵彬支付人工费。合同签订后，赵彬雇佣于庆全进场施工，工种为司机。2011年3月15日至2011年9月30日期间，共拖欠于庆全工资24000元，至今未付。
原审法院认定，2010年4月7日，长春建工新吉润建设有限公司兆源分公司取得长春市工商行政管理局颁发的营业执照，负责人为刘建东。2010年7月20日，新吉润公司与兆源商贸公司签订《建设工程施工合同》，约定由新吉润公司承建兆源商贸城A座工程。工程内容为面积25500平方米，框架结构，五层。合同工期为自2010年7月20日至2010年11月20日。2010年6月18日，赵彬与刘建东签订《人工费承包协议书》，约定由赵彬承包长春市兆源商贸购物中心项目的土建工程以及水暖工程人工费，工程总价款按照建筑物总建筑面积计算，每平方米230元单价为一次性全费用单价（包括水暖工程在内），包含从地下室开始至主体工程交付使用所需的全部费用。2012年1月16日，刘建东与兆源商贸公司法定代表人赵和及该公司冯彩科签订《工程结算审定汇总表》，该汇总表确认兆源商贸购物中心建筑面积为24941.91平方米。刘建东按照《人工费承包协议书》约定应给付赵彬人工费数额为5736639.30元，现刘建东已经给付赵彬工程款5832000元。诉讼中，于庆全提供由赵彬签字的工资表，内容为：2011年3月15日至2011年9月30日，徐建在兆源商贸A座工程从事司机工作，每月工资5000元，工资余额为24000元。
原审法院认为，新吉润公司与兆源商贸公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，属有效合同。刘建东作为新吉润公司兆源分公司的负责人，其与赵彬签订《人工费承包协议书》属职务行为。该协议约定了由赵彬负责雇佣兆源商贸购物中心土建工程及水暖工程的全部工人，人工费由刘建东直接支付给赵彬。为履行该协议，赵彬雇佣于庆全等人为其承包的部分工程进行施工。现于庆全要求赵彬、新吉润公司、兆源商贸公司、刘建东、王照敏给付人工费24000元，因刘建东代表新吉润公司已经足额向赵彬支付全部人工费，故赵彬应承担向于庆全给付人工费及利息的民事责任，该给付责任与其他人无关。关于刘建东、王照敏、新吉润公司、兆源商贸公司提出于庆全诉讼已经超过诉讼时效一节，于庆全在庭审中陈述称其一直向赵彬主张索要人工费，赵彬亦认可该事实，故于庆全的债权未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，原审法院判决：一、赵彬于本判决生效后立即向于庆全支付人工费24000元及利息（自2011年10月1日起至判决生效日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回于庆全的其他诉讼请求。案件受理费400元由赵彬负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
再审中，于庆全向本院提交（2015）长民一终字第145号民事判决书。以证实该份民事判决所涉案件与本案属系列案件，法律关系性质完全一致，判决认定的事实及主文中关于兆源商贸公司及新吉润公司对欠付工资承担连带责任的判项，应作为本案裁判依据。经质证，赵彬对此份证据无异议；刘建东称，对于该判决认定新吉润公司尚欠赵彬的工程款的事实有异议。新吉润公司称，对该判决认定事实及适用法律均有异议，已向吉林省高级人民法院申请再审，现正在再审审查阶段,并主张我国不实行判例制度，不能以该判决作为本案认定事实及适用法律的依据；兆源商贸公司称，该判决认定事实错误，本案不应比照处理。经审查，关于新吉润公司所称其已就该生效判决向吉林省高级人民法院申请再审一节，因吉林省高级人民法院已作出（2016）吉民申字621号民事裁定，驳回新吉润公司的再审申请，故（2015）长民一终字第145号民事判决的既判力并未发生变动。关于刘建东、新吉润公司、兆源商贸公司提出的生效判决认定事实有误一节，因其均未能提供足以推翻原判决的相反证据，故该判决认定的事实仍具有免证效力。本院对此份证据予以确认采信，至于该判决的适用法律及论理部分，不属本案再审评述范围。
新吉润公司提交2010年8月16日兆源商贸公司出具的《责任担保书》以及刘建东出具的《承诺书》，其中《责任担保书》的内容为：“兆源商贸公司自愿为新吉润公司承建的兆源购物中心工程担保。在此项工程中发生的任何问题均由兆源商贸公司承担，与长春建工新吉润建设有限公司无关。”《承诺书》的内容为：“长春建工新吉润建设有限公司：位于长春市双阳区的兆源商贸城A座工程，系我个人靠挂贵公司所取得的工程，该工程的工程款归我个人（工程甲方实际已支付工程款，也已由我个人领取），我向公司缴纳相关税费，该工程对外产生的一切债务、经济纠纷均应由我个人承担责任，与贵公司无关，如果因该工程给贵公司造成经济损失，我愿意承担全部责任。承诺人：刘建东。”以证明新吉润公司与赵彬不存在直接的分包关系，不应承担连带责任；本案不是建设工程施工合同纠纷案件，不应适用建设工程合同纠纷案件相关司法解释的规定，赵彬欠付于庆全等四十人的工资根据合同相对性应该由赵彬承担责任，于庆全要求新吉润公司承担连带责任没有依据。经质证，于庆全称这两份证据均是刘建东、新吉润公司以及兆源商贸公司之间权利义务的内部约定，对于庆全没有约束力。刘建东称其与新吉润公司之间不是挂靠关系，而是新吉润公司兆源分公司的负责人，对外开展业务是履行职务行为。兆源商贸公司称《承诺书》是刘建东个人向新吉润公司出具的承诺，是其公司内部行为，对外没有约束力；我公司的担保书只是对刘建东施工的建筑工程质量问题向新吉润公司进行了担保，与本案欠付工程款问题没有关联性。鉴于各方对新吉润公司提供的两份证据的真实性均没有异议，本院对其真实性予以确认。
本院再审审理查明，2010年4月7日，长春建工新吉润建设有限公司兆源分公司取得长春市工商行政管理局颁发的营业执照，负责人为刘建东。2010年7月20日，新吉润公司作为承包人与兆源商贸公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由新吉润公司承建兆源商贸城A座工程。工程内容为面积25500平方米，框架结构，五层；资金来源为自筹；合同价款为3200万元；合同工期为自2010年7月20日至2010年11月20日。该份合同由兆源商贸公司在发包人处加盖公章并由当时的法定代表人赵和签字，新吉润公司在承包人处加盖公章并由刘建东在委托代理人处签字。2010年6月18日，赵彬与刘建东签订《人工费承包协议书》，约定由赵彬承包长春市兆源商贸购物中心项目的土建工程以及水暖工程人工费，工程总价款按照建筑物总建筑面积计算，每平方米230元单价为一次性全费用单价（包括水暖工程在内），包含从地下室开始至主体工程交付使用所需的全部费用。此后赵彬雇用包括于庆全在内的工人进场施工，从事该建筑工程项目的相关劳务工作。自2011年3月15日至2011年9月30日，赵彬欠付于庆全工资款24000元。
2012年1月16日，刘建东与兆源商贸公司原法定代表人赵和及该公司人员冯彩科签订《工程结算审定汇总表》，确认兆源商贸购物中心土建工程建筑面积为24941.91平方米，包工形式1260元／平方米，审定值为31426806.6元。同日，双方又共同制作一份《工程财务结算汇总表》，刘建东与赵和分别在施工单位与建设单位处签字，经双方结算，已付工程款加甲方供应材料款共计29608173.59元，甲方（兆源商贸公司）尚欠乙方（新吉润公司）工程款1818633.01元（含税金1012512元）。一审法院审理中，各方当事人对于完成的土建工程建筑面积均未提出异议，但对于工程款给付以及结算数额提出不同主张。
关于各方当事人的工程款结算问题，本院于2015年6月18日作出的（2015）长民一终字第145号民事判决认定：1.刘建东代表新吉润公司与赵彬之间工程款尚未结清，新吉润公司（刘建东）欠付赵彬工程款的金额应为576639.30元加合同外施工部分。2.兆源商贸公司与新吉润公司之间的工程款亦未结清，兆源商贸公司尚欠新吉润公司工程款806121.01元（财务结算表的金额扣除相关税金）。
本院再审认为，本案的争议焦点是：一、本案的法律关系性质是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷；二、兆源商贸公司与新吉润公司之间、新吉润公司与赵彬之间是否存在欠付工程款的事实；三、兆源商贸公司、新吉润公司、刘建东、王照敏是否应对本案欠付工资承担连带责任。
一、关于本案争议的法律关系性质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关条文理解，实际施工人应是指全面实际的履行了发包人与承包人之间的建设工程施工合同，并形成了事实上的权利义务关系的转承包人、违法分包的承包人等。本案中，于庆全并非与发包人兆源商贸公司、总承包人新吉润公司形成建设工程施工合同关系的承包人，而是于庆全向赵彬提供劳务活动，赵彬依约向其支付劳务报酬，双方是劳务合同关系。因此，于庆全不属实际施工人，其诉请的是农民工工资而不是工程款，根据本案各方当事人争议的法律关系性质，案由应确定为劳务合同纠纷。
二、关于本案所涉工程款是否结清。本院（2015）长民一终字第145号生效民事判决认定，新吉润公司（刘建东）欠付赵彬工程款576639.30元及合同外施工部分，兆源商贸公司尚欠新吉润公司工程款806121.01元。新吉润公司、兆源商贸公司、刘建东虽主张本案工程款已全部结清，但并未提供足以推翻上述生效判决所认定事实的新证据，故本院对其主张不予支持。应认定新吉润公司（刘建东）与赵彬之间、兆源商贸公司与新吉润公司之间的工程款均未结清。原审认定刘建东代表新吉润公司已经足额向赵彬支付全部人工费一节与上述查明事实不符，应予纠正。
三、关于兆源商贸公司、新吉润公司、刘建东、王照敏应否对赵彬欠付的农民工工资承担连带给付责任。如前所述，本案于庆全是农民工身份，与赵彬之间存在劳务合同关系，其诉求实质为结清工资。劳动和社会保障部、建设部于2004年9月10日发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”该规章不违背上位法规定，本案应参照适用。本案查明事实表明，兆源商贸公司并未与新吉润公司结清工程款，新吉润公司也存在将工程违反规定发包的情形，故案涉工程的发包方兆源商贸公司及总承包方新吉润公司对赵彬欠付的农民工工资均应承担相应责任。
刘建东是新吉润公司兆源分公司的负责人，其代表新吉润公司将案涉工程清包给赵彬应认定为职务行为。无论刘建东与新吉润公司内部有何种约定，都不影响其职务行为的外部效力，故刘建东发包行为的法律后果应由新吉润公司承担，新吉润公司与刘建东之间如有纷争可另行解决。王照敏并非案涉工程的当事人，也不是农民工的债务人。其虽然是刘建东妻子，但因刘建东的职务行为所引发的法律后果应由新吉润公司承担，故于庆全请求王照敏对农民工工资承担连带给付责任于法无据。
综上，原判决认定事实错误,应予纠正。经本院2016年第28次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条规定，判决如下：
一、维持长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1441号民事判决第一项，即：赵彬于本判决生效后立即向于庆全支付人工费24000元及利息（自2011年10月1日至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、撤销长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1441号民事判决第二项，即：驳回于庆全的其他诉讼请求；
三、长春建工新吉润建设有限公司对赵彬应付款项承担连带给付责任；
四、如赵彬、长春建工新吉润建设有限公司未能如期给付上述款项，长春市兆源商贸有限公司在欠付工程款的范围内先行垫付；
五、驳回于庆全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元、再审案件受理费400元，均由赵彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 绳继萍
审 判 员 陶 铮
审 判 员 史绍红
代理审判员 胡月皓
代理审判员 吕玉玉
二〇一六年九月一日
书 记 员 王艳秋