江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00646号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地江苏省盐城市人民南路1号华邦东厦2幢101、704－709室。
负责人沃军，该公司总经理。
委托代理人徐丽丽，江苏瑞慈律师事务所律师。
委托代理人柳宝玲，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）仲红兵。
委托代理人徐健，江苏扶海洲律师事务所律师。
原审被告顾晓燕。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司（江苏道路交通事故社会救助基金管理人），住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街188号。
负责人许坚，该公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称保险公司）与被上诉人仲红兵、原审被告顾晓燕、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东栟民初字第0803号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，2014年1月15日00时20分左右，顾晓燕驾驶苏J×××××号小型轿车由东向西行驶至临海高等级公路与洋通线交叉路口时，遇有仲红兵驾驶无号牌爱玛电动自行车由北向南行驶发生交通事故，致仲红兵受伤，两车局部受损。后如东县公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故责任认定书，认定顾晓燕承担事故的主要责任，仲红兵承担事故的次要责任。仲红兵受伤后，被送往如东县人民医院治疗，诊断为急性重型颅脑损伤，右侧颞骨粉碎性凹陷性骨折，右侧额颞部硬膜外血肿，右侧额叶胶挫伤伴出血，蛛网膜下腔出血，右侧额骨眶顶部骨折、颅底骨折，气颅、右侧眶内侧壁骨折、双侧筛窦积血、右侧额颞部头皮血肿。后于2014年2月14日出院。2014年4月16日，仲红兵再次到如东县人民医院进行治疗，诊断为颅内血肿清除术后，右颞颅骨缺损，后于2014年5月4日出院。后仲红兵对其智商、精神状态委托南通市精神卫生中心司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为被鉴定人仲红兵罹患脑外伤后智能损害（轻度）；脑外伤后人格改变。仲红兵为此支付鉴定费1250元。后仲红兵委托南通三院司法鉴定所对仲红兵的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。2014年9月24日，南通三院司法鉴定所作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人仲红兵因交通事故致多发伤；其脑外伤后轻度智能损害、脑外伤后人格改变，评定为交通事故九级伤残，颅脑缺损评定为交通事故十级伤残。仲红兵外伤后休息期间共需7个月；住院期间需2人护理，出院后需1人护理共2个月；营养期限3个月。仲红兵为此支付鉴定费1560元。
原审另查明，（一）顾晓燕驾驶的苏J×××××号小型轿车向保险公司投保了交强险和商业险，其中第三者责任保险（含不计免赔），保险金额为50万元，保险期间自2013年6月3日0时起至2014年6月2日24时止。
（二）事故发生后，顾晓燕支付仲红兵35000元，保险公司垫付医疗费1万元，紫金保险公司垫付抢救费用35163.03元。
（三）仲红兵系如东县升辉化工有限公司操作工。事故发生前三个月的工资分别为4709元、5213元、5247元，月平均工资为5056元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受伤害时，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿损失。
（一）原审法院对于仲红兵因本起交通事故受伤造成损失认定如下：医疗费189199.90元。住院伙食补助费846元（47天×18元／天）。营养费900元。护理费10780元【70元／天×（住院47×2人＋出院60天）】。关于误工费，按其月平均工资5056元，计算7个月为35392元。残疾赔偿金136659.6元（32538元／年×4.2年）。精神抚慰金1万元。交通费1500元。财损2500元。对仲红兵主张的其他损失，不予采纳。以上合计387777.5元。
（二）关于民事责任承担的问题。
（1）如东县公安局交通巡逻警察大队作出的道路交通事故认定书，认定顾晓燕承担事故的主要责任，仲红兵承担事故的次要责任。双方对此均没有异议，予以确认。
（2）根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。本案中，顾晓燕驾驶的机动车参加了机动车交通事故责任强制保险，故应由保险公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿医疗费用1万元；死亡、伤残费用11万元；财损2000元，合计122000元。保险公司已先行支付医疗费用1万元，还应支付112000元。
（3）依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对超过交强险赔偿限额部分的经济损失265777.5元，由事故当事人按过错程度承担赔偿责任，仲红兵驾驶的是非机动车，顾晓燕驾驶的是机动车，故应由顾晓燕承担80%的赔偿责任计212622元。顾晓燕驾驶的苏J×××××号小型轿车向保险公司投保机动车商业险（含不计免赔），其保险金额为50万元，其订立的机动车辆保险合同，系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，应先由保险公司根据商业保险合同的约定在第三者责任险范围内对仲红兵予以赔偿，故保险公司应在第三者责任保险赔偿限额内赔偿仲红兵212622元。仲红兵主张的鉴定费2810元，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，仲红兵主张的鉴定费属于必要的、合理的费用，予以支持，应由保险公司负担1967元，其余由仲红兵自理。保险公司认为，保险人按照保险条款的约定在国家基本医疗范围内予以赔偿，要扣除非医保用药。原审法院认为，按医保核定医疗费用的保险条款系免责条款，保险公司应当提供证据证实对该条款履行明确说明义务，但其未能提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。即使保险公司已经履行了明确说明义务该条款有效，其主张仲红兵的医疗费用中存在非基本医疗保险范围内的医疗项目支出，仍应当承担举证责任，应提供非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，因保险公司未能提供证据予以证实，不予剔除。故对保险公司的抗辩主张，不予采信。顾晓燕已支付仲红兵35000元，仲红兵还应返还顾晓燕35000元，从保险公司赔偿仲红兵的赔偿款中直接支付给顾晓燕。紫金保险公司垫付抢救费用35163.03元，从保险公司赔偿仲红兵的赔偿款中直接支付给紫金保险公司。
综上所述，保险公司支付仲红兵256425.97元，支付顾晓燕35000元，支付紫金保险公司35163.03元。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，判决：一、仲红兵因本起交通事故受伤造成经济损失：其中医疗费189199.90元、住院伙食补助费846元、营养费900元、护理费10780元、误工费35392元、残疾赔偿金136659.6元、精神抚慰金1万元、交通费1500元、财损2500元，合计387777.5元。由保险公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿仲红兵122000元，已先行支付医疗费用1万元，还应支付仲红兵112000元。二、超出机动车交通事故责任强制保险赔偿限额外的265777.5元，由保险公司在机动车第三者责任保险赔偿限额内赔偿仲红兵212622元，其余损失由仲红兵自理。三、保险公司给付仲红兵鉴定费1967元。四、仲红兵返还顾晓燕35000元。五、仲红兵返还紫金保险公司35163.03元。上述一、二、三、四、五项合计，由保险公司支付仲红兵256425.97元，支付顾晓燕35000元，支付紫金保险公司35163.03元。（开户名：如东县人民法院，开户行：中国农业银行如东县支行人民路分理处，账号：71×××16）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1990元，由仲红兵负担386元，保险公司负担1604元。仲红兵预交的不予退还，保险公司负担的部分，在执行时由保险公司一并给付仲红兵。
宣判后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称：1、仲红兵用药中包含大量的非医保用药，医保范围外用药不应当由保险公司承担赔偿责任。2、原审法院判决我公司支付紫金保险公司垫付的抢救费有失公正。3、原审法院对于误工费的判决依据不足。请求二审法院撤销原判，依法改判。庭审中，保险公司明确表示对原审法院关于紫金保险公司垫付费用的处理不持异议。
被上诉人仲红兵答辩称，保险公司关于非医保费用、误工费的上诉请求没有法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告顾晓燕答辩称，要求保险公司支付垫付的医药费35000元，其他没有意见。
原审第三人紫金保险公司未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1、仲红兵医疗费中的非医保部分应否扣除。2、原审法院关于仲红兵误工费的处理是否正确。
本院认为，关于争议焦点1，保险公司主张应剔除非医保部分的医疗费用，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。现因保险公司未能证明其对投保人行使了说明义务，故应由其承担举证不能的不利后果，且保险公司亦未能举证合理的替代性用药及相应的费用，故对保险公司该项上诉主张本院难以支持。
关于争议焦点2，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，仲红兵原审中提交的工资表和所在单位出具的证明可以证明其实际减少的收入，故原审法院据此认定仲红兵的误工损失并无不当，对保险公司的该项上诉理由，本院不予支持。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1990元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 陆媛霞