上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第11790号
原告吴关根，男，1954年9月11日生，汉族，住上海市浦东新区。
法定代理人周云仙（系原告吴关根妻子），住址同上。
委托代理人顾海雄，上海汉科律师事务所律师。
委托代理人邱俊豪，上海汉科律师事务所律师。
被告上海强生出租汽车有限公司，住所地上海市长宁区。
法定代表人金德强，董事长。
委托代理人龚康敏，男。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市黄浦区。
负责人张家庆，总经理。
委托代理人周鼎，上海恒量律师事务所律师。
原告吴关根与被告张某某、上海强生出租汽车有限公司（以下简称“强生出租车公司”）、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称“人保上海公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年3月26日立案受理，依法适用简易程序，于2015年4月27日、2016年1月12日两次公开开庭进行了审理。原告吴关根的委托代理人顾海雄、被告强生出租车公司的委托代理人龚康敏、被告人保上海公司的委托代理人周鼎到庭参加第一次诉讼；原告吴关根的委托代理人邱俊豪、被告强生出租车公司的委托代理人龚康敏到庭参加第二次诉讼，被告人保上海公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，故本院依法进行缺席审理。审理中，原告申请撤回对被告张某某的起诉，本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告吴关根诉称，2014年4月5日18时50分许，原告驾驶二轮普通摩托车沿上海市浦东新区南芦公路南侧的非机动车道由东向西逆向行驶至南芦公路出G1501东侧约1公里处，适遇案外人张某某驾驶由被告强生出租车公司所有的车牌号为沪FMXX**小型轿车由南向东右转弯，两车发生碰撞，致原告受伤并两车损坏。经交警部门认定，原告承担事故主要责任，张某某承担事故次要责任。涉案车辆在被告人保上海公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者商业责任险（以下简称“商业险”），本次事故发生在保险期限内。现提出本起交通事故造成其损失为医疗费33，340.82（人民币，下同）、住院伙食补助费490元、营养费2，400元、护理费3，600元、误工费16，800元、残疾赔偿金127，152元、鉴定费3，000元、精神损害抚慰金15，000元、交通费500元、衣物损失费500元、车辆修理费1，000元及律师费3，000元，上述损失请求判令被告人保上海公司在交强险责任限额内先行赔偿；不足部分，由被告人保上海公司在商业险限额内承担30%的赔偿责任；仍有不足的，由被告强生出租车公司承担30%的赔偿责任。同意被告强生出租车公司的垫支付费用在本案中一并处理，同意按责承担其车辆修理费630元及定损费98元。
被告强生出租车公司辩称，对原告诉称的本起事故发生经过、事故认定及涉案机动车投保交强险和商业险情况无异议。同意按责承担鉴定费，不同意承担律师费。事故发生后，其向原告支付现金16，000元、垫付医疗费5，495.80元并承担己方车辆的车辆修理费900元及定损费140元，要求垫支付费用在本案中一并处理，车辆损失费及定损费的70%由原告承担。
被告人保上海公司辩称，对原告诉称的本起事故发生经过及事故认定无异议，涉案车辆于事故时在本公司投保交强险和商业险，未购买不计免赔特约险，故要求扣除5%的不计免赔部分。对原告主张的医疗费中非医保部分不同意承担；对住院伙食补助费无异议；鉴定费、律师费不属于其赔付范围；对其余具体损失也持有异议，请求法院依法核定。
经审理查明，2014年4月5日18时50分许，原告驾驶二轮普通摩托车沿上海市浦东新区南芦公路南侧的非机动车道由东向西逆向行驶至南芦公路出G1501东侧约1公里处，适遇案外人张某某驾驶由被告强生出租车公司所有的车牌号为沪FMXX**小型轿车由南向东右转弯，两车发生碰撞，致原告受伤并两车损坏。经交警部门认定，原告承担事故主要责任，张某某承担事故次要责任。原告受伤当日即被送至医院住院治疗。2015年3月2日，原告的伤情经上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人吴关根之颅脑多发损伤（右额颞顶硬膜下血肿，右颞叶脑挫伤伴血肿，左侧颧骨、颞骨多发骨折，左颞叶脑挫伤，右颞叶脑软化灶等）致轻度智力缺损，日常生活有关的活动能力部分受限，构成八（捌）级伤残；酌情给予休息期180天、营养期60天、护理期60天。”原告为此支付鉴定费3，000元。事故发生后，被告强生出租车公司向原告支付现金16，000元并垫付医疗费5，495.80元，合计21，495.80元。
另查明，沪FMXX**小型轿车由被告强生出租车公司所有，在被告人保上海公司处投保交强险、商业险（保险金额100，000元），未购买不计免赔特约险。本次事故发生在保险期内。商业险保险条款第九条内容为“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免陪：（一）负次要事故责任的免赔率为5%……。”
审理中，被告人保上海公司就原告伤残等级及“三期”提出重新鉴定，后本院委托华东政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定。2015年9月24日，该鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人吴关根于2014年4月5日的交通事故受伤，使其患有脑损伤所致精神障碍，构成XXX伤残。2、给予被鉴定人吴关根休息期180日，护理期60日，营养期60日。”为此，被告人保上海公司支出鉴定费6，000元。原告及被告强生出租车公司对该重新鉴定结论均无异议并主张重新鉴定费由被告人保上海公司承担。
上述事实，由道路交通事故认定书、病史材料、医疗费发票、交强险保单、商业险保单、保险条款、上海枫林国际医学交流和发展中心鉴定意见书及鉴定费发票、华东政法大学司法鉴定中心鉴定意见书及鉴定费发票及当事人所作陈述等证据为证，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，机动车同时投保机动车交强险和商业险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本起交通事故经交警部门认定，原告承担事故主要责任，张某某承担事故次要责任，故原告的合理损失，应先由被告人保上海公司先行在交强险范围内承担保险责任，不足的在商业险范围内按照被告张某某的事故责任承担30%的赔偿责任，仍有不足的由被告强生出租车公司承担30%的赔偿责任。因被告强生出租车公司的涉案车辆未投保不计免赔特约险，故被告人保上海公司在商业险赔偿范围内免赔5%，该免赔部分由被告强生出租车公司承担。原告与被告强生出租车公司对华东政法大学司法鉴定中心鉴定意见书均未提出异议，该中心司法鉴定意见书的鉴定结论与上海枫林国际医学交流和发展中心鉴定意见书的鉴定结论一致，故上海枫林国际医学交流和发展中心鉴定意见书应当作为本案定案的参考依据。
原告主张的住院伙食补助费490元，被告人保上海公司同意承担，本院予以准许。原告主张的鉴定费3，000元，被告强生出租车公司同意按责承担，本院予以准许。对其余各项损失，本院确认如下：1、医疗费，根据原告及被告强生出租车公司提交的医疗费发票结合病史材料，核实医疗费为38，682.60元；2、营养费2，400元、残疾赔偿金127，152元及精神损害抚慰金15，000元，经审查并无不当，本院予以支持；3、护理费，原告主张3，600元。本院结合本地护工市场通常报酬标准酌情计算60日的护理费为2，400元；4、误工费，原告称其承包农村土地，要求按照每月2，800元计算，主张6个月的误工费16，800元，并提交了农村土地承包经营权证及村委会证明。本院根据上述证据，对其主张的工作情况予以确认，但考虑到原告在事故发生时已年近六十，劳动能力必然有所下降，故酌情支持180天的误工费12，000元；5、交通费，原告主张500元。本院根据其就医地点、次数，酌情支持200元；6、衣物损失费，原告主张500元。其对此虽未提交证据，但在本事故中衣物受到一定程度污损当属客观，酌情支持100元；7、车辆修理费，原告主张1，000元。其对此虽未提交相关证据，但根据交通事故认定书上的相关记载，原告车辆受损的事实可予确认，本院酌情支持原告的该项损失为500元；8、律师费3，000元，根据原告获赔金额、案件的难易程度及相关律师收费标准，本院支持原告的该项诉讼请求。
以上各项损失除鉴定费及律师费合计198，924.60元，由被告人保上海公司在交强险范围内赔付120，600元（交强险医疗费用赔偿限额项目下承担10，000元、交强险死亡伤残赔偿项目下承担110，000元、财产损失赔偿项下承担600元），余款78，324.60元由被告人保上海公司在商业险内赔偿30%即22，322.51元（已扣除5%免赔部分）。上述免赔部分1，174.87元、被告强生出租车公司同意按责承担的鉴定费900元及不属于保险赔偿范围的律师费3，000元共计5，074.87元由被告强生出租车公司承担。被告强生出租车公司于事故后垫支付款21，495.80元及原告同意按责承担的被告强生出租车公司的车辆修理费630元及定损费98元在本案中一并抵扣处理，故原告应返还被告强生出租车公司17，148.93元。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴关根142，922.51元；
二、原告吴关根于本判决生效之日起十日内返还被告上海强生出租汽车有限公司17，148.93元；
三、驳回原告吴关根的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，230元（原告吴关根已预交），减半收取计1，615元，由原告吴关根负担36元，被告上海强生出租汽车有限公司负担1，579元，该款应于本判决生效之日起七日内交纳本院。重新鉴定费6，000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 姜 南
二〇一六年一月十五日
书 记 员 朱露露
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿医疗生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神赔偿。
三、《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
……
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。