海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终1544号
上诉人（原审原告）：深圳市恒基物业管理有限公司海南分公司，住所地海口市美兰区和平大道66号。
法定代表人：林粤，总经理。
委托诉讼代理人：陈建兴，海南嘉天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：向哲锐，男，1987年10月11日出生，汉族，公民身份号码：×××，在加拿大留学，国籍：中国，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：向延平，男，1960年2月17日出生，汉族，公民身份号码：×××，住成都市武侯区，系向哲锐之父。
上诉人深圳市恒基物业管理有限公司海南分公司（以下简称恒基物业海南公司）因与被上诉人向哲锐物业服务合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院作出的（2016）琼0108民初4911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人恒基物业海南公司上诉请求：1.请求撤销海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初4911号民事判决，改判支持恒基物业海南公司的全部诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用全部由向哲锐承担。
事实和理由：（一）恒基物业海南公司是否向向哲锐书面催缴物业费不是提起诉讼的前置条件。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定”经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”。由于该项规定仅为指引性的规定，书面催缴并非法定的前置程序，因此，一审法院依据该条规定认为书面催缴是物业服务企业提起诉讼的前置条件，适用法律错误。（二）恒基物业海南公司二审中提供的手机短信显示，恒基物业海南公司于起诉前的2016年6月16日、2016年7月27日、2016年8月11日、2016年8月19日、2016年9月2日、2016年10月13日、2016年11月11日、2016年11月22日、2017年2月15日共9次向向哲锐的手机139XXXX****发送短信催缴物业费，向哲锐收到短信后回复”请尽快将我的邮件回复我”、”首先请公司答复我的邮件问题吧！我的问题不能老拖啊！”、”收到我尽快回复”、”正在和你们打官司。我的意见周总没答复”等，虽然收到催缴信息，但向哲锐拒不交费。催缴交费可以采取当面送达、发送传真、书面公告或电子邮件、短信等表现催交内容的形式，因此，手机短信是书面催缴的形式之一，恒基物业海南公司已对向哲锐进行了书面催缴。（三）自2009年以来，向哲锐每年都来海南过年并入住其购买的海口市和平大道66号宝安江南城73-104号房产。用户编号00093610是向哲锐使用的电表，用户编号01712165由向哲锐卫生间使用的水表，用户编号01712569由向哲锐厨房使用的水表，2011年、2012年、2013年、2015年、2016年向哲锐均有到恒基物业海南公司处购买水和电的记录，宝安江南城73-104号房产由向哲锐居住使用。向哲锐在一审中提交的多份《情况反映及再要求》中自述其自入住江南城以来一年只有一次（春节期间）来海南不属实。《海南经济特区物业管理条例》第四十条第二款规定：”物业依法交付业主后发生的物业服务费用，由业主全额交纳。”因此，即使向哲锐实际居住使用房产的时间只有2个月，也应向恒基物业海南公司全额交纳物业服务费用。（四）向哲锐在一审中提交的多份《情况反映及再要求》中自述”09年我到海南时，看到前花园护坡垮了，有不少文化石堆在水渠里。当时就向售房处反映并请了开发商办公室的一名领导吃了饭。他说我反映的问题是个小问题，等别墅修建的时候一并处理”。究竟该由谁负责处理”将花园内流失的土回填并基本找平”事宜，向哲锐是十分清楚的，其由于自身的原因未能及时督促开发商完成本已答应的事情，恒基物业海南公司也多次告知其向开发商要求解决问题，但向哲锐始终认为”开发商的问题应由开发商解决，开发商不解决就应由物管公司解决”，并拒交物业费，时间过去了7年多，向哲锐意图将未能修复的责任全部推给恒基物业海南公司。此外，根据开发商中国宝安集团海南实业有限公司与恒基物业海南公司签订的《前期物业服务合同》的约定，恒基物业海南公司负责小区公共环境卫生、公共环境绿化及日常养护、公共设施设备的维护保养、电梯维保、秩序维护等工作，土建修复工作已超出恒基物业海南公司的职责范围。（五）向哲锐一审答辩意见中称”被告的外公与物业管理处主任陈建兴多次交涉”的表述不属实，物业管理处主任叫陈晓莉，是名女性，陈建兴是本案恒基物业海南公司的代理人，不是物业管理处的主任。综上，请求依法维护恒基物业海南公司的合法权益。
被上诉人向哲锐辩称：一审判决认定事实准确，判决结果正确，属于公正判决。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》”第三条，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”之规定，恒基物业海南公司的的请求应予驳回。主要理由：（一）向哲锐拒交物管费有正当理由。首先，恒基物业海南公司之前从未给向哲锐及家人递交过书面通知（仅2016年有过电话和发送信息）。其次，自2008年至2017年间，向哲锐及其家人多次以口头、书面、电子邮件等的多种形式反映工程遗留问题及花园整修问题，但恒基物业海南公司未履行职责。服务是物业公司的第一要务，业主交物业费应享受物业服务。交房时向哲锐发现前花园文化石的高度不够，后逐年被暴雨冲刷，一些石头掉在了水沟里，泥土也被冲走了很多；靠房角的污水井有一半露在外面，院子林临水渠边坡度越来越大，影响了安全和使用，向哲锐及其家人为此自2008年起多次通过各种形式提出整改要求，但物业公司总是置之不理，但2011年前向哲锐从未停交过物管费。2011年1月7日傍晚，向哲锐祖母在花园收衣服时因花园坡度太大而摔倒导致脑干堵塞，最终因抢救无效去世。之后，向哲锐及家人到海南反映整改问题时，物业公司只是派人来看看，却未安排解决，向哲锐被逼无奈只能采取不交物管费的方式来抗辩。再次，恒基物业海南公司存在诸多履职不到位的情形：自2008年开始，绿化工等长期占用一楼进门楼梯间作
工作房；2010年起至今楼厅门禁系统损坏；春节期间，楼道及楼栋门前的卫生经常无人打扫；2014年春节向哲锐发现主卧室的一扇窗户被风吹坏，满屋子的树叶、泥沙，但物业既未告知向哲锐，也未帮忙维修；房屋周边景观树、香蕉树越来越少，园林景观已无亮点可言；向哲锐在江南城买房10年，物业公司除了派人输入水电费数字外，没有帮助解决过一个问题。因此，本案是物业公司不履行职责在先，向哲锐不交物业费在后，拒交物业费是不得已的自卫行为，一审判决正确。（二）小花园存在的问题物业公司应当整改。恒基物业海南公司负责小区前期物业，其声称向哲锐反映的小花园整改事项不在其职责范围，却未向向哲锐进行说明，而在2010年前多次口头表示待开发商修别墅区的工程完工后立马解决。别墅完工后，向哲锐再向物业反映情况时得到的答复是”已向开发商报过了，正等待处理”。2017年春节前，在周总的办公室时，物管处陈晓莉对花园整改问题的答复是”报过，开发商给的钱不够，所以就没动”。现恒基物业海南公司以向哲锐请求整改小花园超出其职责范围为由规避责任，其主张不能成立。向哲锐及其家人常年居住内地，仅偶尔到海南休假，支付物业费购买的内容是物业服务，当然有权向物业公司提出设施维护问题，且根据《物业管理条例》第五十五条规定，物业存在安全隐患，危及公共利益及他人合法权益时，物业公司应当及时维修养护。（三）恒基物业海南公司以收费营利为目的行为不能支持。恒基物业海南公司的职责并非单纯的收款，不应不解决向哲锐提出的整改问题而只知道收费。江南城的业主们大都反映过小区物管只知收钱而不履行职责的下列行为：未经业主同意就将小区温泉池、游泳池圈起来对外经营；未经业主同意，出售小区售楼部及外面广场；不管理小区内彰显苏州园林的廊亭楼阁导致破烂不堪，该行为已经激起业主的愤怒，业主自发成立了业主委员会维权并起诉至美兰区人民法院，海南电视台对此亦作了报道。恒基物业海南公司的此种行为不利于国际旅游岛的建设。（四）恒基物业海南公司提供向哲锐购买水和电的记录，不能证明共主张的内容。该证据证明向哲锐支付了水电费以及恒基物业海南公司多收费（据了解，其他小区的电费在6角左右，而江南城要8角多）。此外，该费用还证明因物业公司不整修花园，向哲锐及其家人没有心情到江南城居住，水电费消费越来越少。（五）一审判决虽然存在个别笔误却不能因此否定其公正
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恒基物业海南公司以一审法院书写笔误作为撤销一审判决的依据不足。综上所述，请求二审法院维持原判，并责令恒基物业海南公司尽快解决向哲锐提出的整改问题。如恒基物业海南公司仍不解决，向哲锐要求有权在年内自行解决，所花费用自2017年开始从物管费中冲抵，直至抵完起再交物管费；并要求物管公司加强领导，改进服务，积极解决江南城的问题，以维护广大业主的合法权益。
恒基物业海南公司向一审法院起诉请求：1.判令向哲锐向恒基物业海南公司支付自2011年1月1日起至本案裁判文书生效之日止的物业服务费（暂计至2016年9月30日，为人民币21477.9元）；2.判令向哲锐向恒基物业海南公司支付自2011年3月1日起至本案裁判文书生效之日止的公摊水电费（暂计至2016年9月30日，为人民币240.8元）；3、判令向哲锐向恒基物业海南公司支付物业服务费滞纳金人民币6500元（按照欠费总额的30%计算）；4、判令向哲锐承担本案的诉讼费等费用。
一审法院确认的事实：恒基物业海南公司是2004年7月22日经核准成立的物业管理服务企业。2008年3月1日，中国宝安集团海南实业有限公司与恒基物业海南公司签订《物业管理服务合同》，委托恒基物业海南公司对海口市××区号宝安·江南城小区实施物业管理，期限为合同签订之日起至小区全面入伙后三年止，物业的管理服务费收取标准为一、二期部分住宅0.95元/平方米/月，二期1.60元/平方米/月，三期嘉园2.5元/平方米/月。2013年4月28日，中国宝安集团海南实业有限公司与恒基物业海南公司再次签订《物业管理服务合同》，委托恒基物业海南公司继续对宝安·江南城小区进行为期4年的物业管理，合同期内如业主委员会代表业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，合同自动终止。该续签合同约定的物业收费标准与前合同约定一致。向哲锐系宝安·江南城（三期）嘉园73栋104房（建筑面积124.51平方米）的业主，于2010年6月22日领取名下的房屋所有权证（证号：HK242749号），并于2011年4月1日向恒基物业海南公司交付2010年1月至12月的物业管理服务费、2008年8月至2011年2月的公摊水电费合计3847.5元。2016年4月至6月期间，恒基物业海南公司将管理的小区清洁、绿化养护发包给海南粤红明实业有限公司管理服务、电梯维修保养发包给海南粤奥电梯工程有限公司管理服务。2016年11月21日，恒基物业海南公司因向哲锐未交付2011年1月1日至2016年9月30日期间的物业服务费21477.9元、未交付2011年3月1日至2016年9月30日期间的公摊水电费240.8元，向一审法院提起物业服务合同诉讼，诉讼请求如上所述。诉讼中，向哲锐主张因物业公司未尽物业服务管理，其自2010年起即没有正常使用房屋，多次以邮件、书面或口头方式要求物业服务企业整改未果，认为长达六年的时间里未收到恒基物业海南公司的缴费通知单或缴费催告，不同意交付恒基物业海南公司诉求的物业管理费、公摊水电费及滞纳金。恒基物业海南公司为此提供落款时间分别为2012年1月2日、2013年1月5日、2014年1月5日、2015年1月13日、2016年1月2日的《缴费通知单》及2016年10月7日的《交款通知书》加以证明，但未对上述通知已送达给向哲锐的主张进行举证，也没有对缴费催告进行举证。向哲锐现居住于户籍所在地成都市，在物业管理处留在有联系电话、地址。
一审法院认为，恒基物业海南公司与开发商中国宝安集团海南实业有限公司签订的《物业管理服务合同》、《前期物业管理服务协议》对宝安·江南城小区全体业主均具有约束力。恒基物业海南公司为宝安·江南城小区提供了物业管理服务，向哲锐作为该小区三期嘉园73栋104房的业主，应按《物业管理服务合同》及《前期物业管理服务协议》的约定缴纳物业管理服务费、日常维护费等费用。依《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条”经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”的规定，物业服务企业必须通过合理方式对欠费业主进行书面催交后，业主才承担欠费责任。本案中，宝安·江南城小区嘉园73栋104房属非正常使用的房屋，恒基物业海南公司制作的5份《缴费通知单》为每年度累计的应缴物业管理费缴费通知，在诉讼中未提供证据证明该缴费通知单已向向哲锐送达或切实通知到向哲锐，不产生催告法律后果，因此，恒基物业海南公司诉求向哲锐支付2011年1月1日起至本案裁判文书生效之日止的物业服务费、2011年3月1日起至本案裁判文书生效之日止的公摊水电费以及应缴物业服务费滞纳金，一审法院不予支持。综上，依照《物业管理条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回恒基物业海南公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币253元，由恒基物业海南公司负担。
二审期间，上诉人恒基物业海南公司向本院提交如下证据：1.催缴物业费短信，拟证明内容：恒基物业海南公司已对向哲锐进行书面催缴；2.向哲锐购买水、电的《发票》和《收据》复印件，拟证明内容：2011年至2016年向哲锐均有购买水电的记录，宝安江南城73-104号房产由向哲锐居住使用。3.现状图片，拟证明宝安江南城73-104号房屋现状；4.律师函和快递单，拟证明恒基物业海南公司委托海南嘉天律师事务所对小区欠费的业主催缴物业费和公摊水费。
被上诉人向哲锐的质证意见：1.除2016年10月31日的短信外，余下的短信有的收到、有的记不清了，2016年11月11日和11月22日的短信内容中物业管理处的短号为088不属实。2.发票和收据均为复印件，不予认可；3.认可照片的真实性；4.对律师函和快递单的真实性予以确认。
向哲锐提交如下证据：1.电费凭证，拟证明内容：南方明珠小区电费每度0.61元，恒基物业海南公司按每度电费0.88元的标准收取江南城电费，在物业管理过程中是以营利为目的；2.图片，拟证明内容：恒基物业海南公司不作为。3.互联网的资讯资料，拟证明内容：恒基物业海南公司不作为，令全体小区业主感到激愤。
恒基物业海南公司的质证意见：1.对收费凭证的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明内容均不予认可，江南城小区电费加价的原因是将公共用电直接分摊由业主承担；2.因拍照的时间不详，故对照片的真实性、合法性不予认可；3.对互联网资讯资料的真实性、合法性及关联性均予以认可，但对证明内容不予认可。
本院的认证意见：恒基物业海南公司提交的手机短信内容属于其在一审中已持有和掌握的证据，但其至二审期间才予提交，属于逾期举证，但该证据具有客观真实性，可以证明恒基物业海南公司自2016年6月起通过其委托代理人陈建兴向向哲锐发送催缴物业费信息，以及向哲锐要求恒基物业海南公司先行解决其提出的整改问题的事实，与本案基本事实相关，故本院在确认该证据的同时，对恒基物业海南公司迟延提交证据的行为予以训诫；向哲锐对恒基物业海南公司提交的照片的真实性无异议，本院予以确认，可以证明涉讼房屋的现状；恒基物业海南公司提交的发票和收据均为复印件，本院对其真实性、合法性均不予确认；律师函和快递单为原件，本院对其真实性、合法性予以确认，但该律师函发出的时间为本案二审审理期间，不能证明恒基物业海南公司的该次催缴行为发生在其提起诉讼之前，故本院对其关联性及证明效力不予确认；向哲锐提交的电费凭证、照片均为原件，本院对其真实性、合法性予以确认，但该证据与恒基物业海南公司的经营管理是否以盈利为目的无关联，故本院对其关联性及证明效力不予确认。恒基物业海南公司对互联网资讯资料的真实性、关联性、合法性无异议，本院予以确认。
根据审查确认的证据和当事人在一、二审中的陈述，二审对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：中国宝安集团海南实业公司与恒基物业海南公司签订的《前期物业服务合同》约定，恒基物业海南公司对宝安·江南城小区房屋建筑的公用部分、公用设施、公共园艺景观、附属配套设施、公共环境卫生等负有维修、养护和管理职责；除收取物业服务费之外，恒基物业海南公司对物业产权人、使用人的房屋自用部分和自用设备的维护和养护，以及其他特约服务，按服务项目及内容另行收取费用。向哲锐向恒基物业海南公司预留其父亲向延平的手机号码作为联系电话。2016年6月起，恒基物业海南公司陆续通过其委托代理人陈建兴的手机向向延平的手机发送催缴物业费的短信，短信内容明确记载了缴款单位、欠缴项目、金额、收款单位、账户、交款时间等催促缴款的相关内容。向延平收到短信后，回复要求恒基物业海南公司先行解决其提出的物业维修和整改问题。
本院认为，本案争议的焦点为：恒基物业海南公司起诉要求向哲锐支付拖欠的物业费、滞纳金、分摊水费有无依据？
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：”建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”《物业管理条例》第四十二条规定：”业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费。”据此，前期物业服务合同对向哲锐及恒基物业海南公司均具有约束力，双方均应按照约定各自履行义务。恒基物业海南公司根据前期物业服务合同的约定，对宝安·江南城房屋建筑的公用部分、公用设施、公共园艺景观、附属配套设施、公共环境卫生等负有维修、养护和管理职责，对业主自用部分和自用设备亦提供有偿的维护和养护服务，故恒基物业海南公司在依法向业主收取物业服务费同时，应认真履行职责，依法依约提供物业服务，构建良好和谐的服务关系。根据本案当事人的陈述、向哲锐在一、二审中提交的往来邮件、互联网资讯等证据以及恒基物业海南公司提交的短信，向哲锐多次向恒基物业海南公司提出物业维修和整改申请，但恒基物业海南公司未作处理，应认定恒基物业海南公司提供的物业服务存在瑕疵，属部分违约。向哲锐拒交物业服务费存在合理抗辩的情形，但其抗辩应仅限于恒基物业海南公司未履行职责的部分内容，对恒基物业海南公司已提供的服务，向哲锐仍应承担相应的给付义务。恒基物业海南公司在向一审法院起诉前已经通过向哲锐预留的联系电话发送了催缴物业费的短信，短信内容明确记载了催促缴款的相关内容，向哲锐在其答辩意见和质证意见中亦认可收到短信及电话催缴通知，应认定恒基物业海南公司起诉前已经向向哲锐书面催缴物业费。一审未确认恒基物业海南公司催促缴费的事实是由于恒基物业海南公司在一审怠于举证所致，本院根据当事人二审中提交的证据对该事实予以纠正。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：”经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”据此，恒基物业海南公司起诉请求向哲锐缴交物业服务费，符合法律规定，本院予以支持，但恒基物业海南公司在提供物业管理服务过程中存在瑕疵，应对向哲锐应交物业费的数额予以酌减，由向哲锐向恒基物业海南公司支付2011年1月至2016年9月30日止物业服务费21477.9元的50%为宜（21477.9×50%＝10738.95元），2016年10月1日后的物业服务费应由当事人另行主张。本案因恒基物业海南公司违约在先才导致向哲锐拒交物业费，故恒基物业海南公司请求向哲锐以支付滞纳金的方式承担违约责任的理由不充分，本院不予支持。恒基物业海南公司以业主分摊的公共水费已进行公示为由主张向哲锐应支付公摊水费240.8元，但未提供公共水费的支付凭证及进行公示分摊等相关证据，故恒基物业海南公司的该项请求的证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人恒基物业海南公司的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持。本案因当事人二审提交新的证据，导致一、二审对恒基物业海南公司是否进行书面催缴的事实作出不同认定，影响了案件的判决结果，本院根据二审认定的事实对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉民事诉讼法若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初4911号民事判决；
二、限向哲锐于本判决生效之日起十日内向深圳市恒基物业有限公司海南分公司支付物业服务费10738.95元；
三、驳回深圳市恒基物业有限公司海南分公司的其他上诉请求。
如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费252.74元，由深圳市恒基物业有限公司海南分公司负担156.74元，向哲锐负担96元；二审案件受理费506元由由深圳市恒基物业有限公司海南分公司负担313元，向哲锐负担193元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何姿玲
审 判 员 陈文红
审 判 员 陈 璐
法官助理 范 晨
法官助理 范 晨
速 录 员 吴虹瑶