安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民四终字第000156号
上诉人（原审被告）：江苏根大文化园生态农业有限公司。
法定代表人：潘国军，该公司总经理。
委托代理人：蒋晓军，安徽皖通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽鲁班钢构有限公司。
汪定代表人：汪锡文，该公司董事长。
委托代理人：陶俊、该公司员工。
委托代理人：赵元，该公司员工。
上诉人安徽鲁班钢构有限公司（以下简称鲁班公司）与被上诉人江苏根大文化生态农业有限公司（以下简称根大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2013）民一初字第2041号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人鲁班公司的委托代理人陶俊、赵元，被上诉人根大公司的委托代理人蒋晓军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月10日，鲁班公司、根大公司签订《钢结构工程施工承包合同》，双方对工程名称、建筑面积、安装工期、合同价款、支付形式、工程竣工、验收结算等事项均作了明确约定。2012年10月19日，因设计变更、主跨加高1米，E-K轴整体加高1.3米，双方又签订了补充协议，增加工程造价60000元，并对工期起算点等进行了重新约定。鲁班公司按约进行了施工，2011年春节前主体工程施工完成。2011年正月十八日，根大公司即安排后续工程幕墙施工方进入钢构工程现场进行施工。2011年5月，整个工程竣工并交付并投入商业运营。2011年11月26日，鲁班公司作出工程决算、合同价款10600平方米×280元／平方米=2968000元，设计变更价款60000元。因根大公司对遮阳网整个工程存有异议，认为该工程是包含在原合同内，不能单独核算。在庭审中，根据鲁班公司申请，原审法院委托南京华弘工程造价咨询房地产估价有限公司对遮阳网部分工程量是否属于原合同内及遮阳网的工程造价进行鉴定和评估。鉴定结果为：1、遮阳网部分不属于原合同内；2、增加的遮阳网部分的工程造价为307651.62元，合计3335651.62元。根大公司陆续支付工程款合计2068000元，其余未支付。
原审法院认为，双方自愿签订建设工程施工合同，鲁班公司按照约定进行了施工，并将完工工程交付被告，根大公司予以接受且进行了后期工程，现已投入商业运营，保修期已届满。因此，鲁班公司要求根大公司给付所欠的工程款及保修金理由正当，原审法院予以支持。根大公司抗辩认为工程存在质量问题，鲁班公司无权主张欠付工程款，要求法院驳回鲁班公司的诉讼请求。原审法院认为，鲁班公司、根大公司双方所签订合同约定“工程未经竣工验收，根大公司不能使用，根大公司自行使用，视为交验且达到合同约定的质量标准”，根大公司将未经验收的钢结构工程安排后续幕墙施工，并擅自投入商业运营，其行为已表示其接受该工程质量，并放弃质量验收及异议的权利，因此根大公司现以工程质量存在问题拒付工程款显属无理。对于质量根大公司可另行主张权利。对于遮阳网工程量是否属于原合同内的，鲁班公司、根大公司双方说法不一。现南京华弘工程造价咨询房地产估价有限公司（以下简称华弘公司）对涉案标的作出鉴定。鉴定结果为：1、增加的遮阳网部分不属于原合同内；2、增加的遮阳网部分的工程造价鉴定为307651.62元。对于该鉴定结论，根大公司虽有异议，但未举证加以证明，且该鉴定结论是法院委托具有鉴定资格的机构按法定鉴定程序作出的，对该鉴定结果予以采信。鲁班公司要求根大公司依照合同约定支付逾期付款的违约金，原审法院认为，双方合同明确约定了违约金的计算标准和计算方式，该约定内容不违反法律的强制性规定，应为有效，鲁班公司主张的违约金数额符合双方合同约定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条之规定，原审法院判决：一、江苏根大文化园生态农业有限公司于判决生效后十日内一次性支付安徽鲁班钢构有限公司余欠工程款1096712.66元，并返还质量保修金170938.96元。二、江苏根大文化园生态农业有限公司于判决生效后十日内一次性支付安徽鲁班钢构公司违约金人民币589949.53元，并按月利率3%计算支付2012年10月10日至本判决确定的工程款（含保修金）支付之日期间的违约金。三、江苏根大文化园生态农业有限公司于判决生效后十日内一次性支付安徽鲁班钢构有限公司余欠工程款1096712.66元，并返还质量保修金170938.96元。四、江苏根大文化园生态农业有限公司于判决生效后十日内一次性支付安徽鲁班钢构公司违约金人民币589949.53元，并按月利率3%计算支付2012年10月10日至判决确定的工程款（含保修金）支付之日期间的违约金。
根大公司不服上诉称：一、遮阳网工程属于双方合同约定的工程范围，理由如下：1、双方合同明确约定该工程为一次性终定价，包括所有项目在内，其中应该包括遮阳网工程。2010年3月10日，双方签订钢结构工程施工合同，约定由被上诉人为上诉人承建该项目的钢结构工程，工程范围包括主桁架、次桁架、支撑等施工范围内的钢结构工程，不含基础和门厅。工程总造价严格按图纸的建筑面积与平方米造价的乘积计算，采用包工包料的方式为一次性终定价。这就说明双方所有工程的范围和总价款已经一次性确定下来，很明显，作为该工程不可缺少的遮阳网工程应该是包括在工程范围内的。2、如果遮阳网工程是协议以外的，双方应该有补充协议或者工程联系单。二、华弘公司出具的鉴定报告超出其鉴定范围，应认定无效。该作为一家评估公司，其业务范围只是对工程造价进行客观评估，至于遮阳网工程是否属于原合同范围内，这是对本案事实的认定，应由法院根据双方合同，补充协议以及工程联系单等证据材料来认定，而不能由咨询公司来认定，况且鉴定报告认为增加的部分不属于原合同的依据。均是其根据主观推定得出的结论，没有任何事实和法律依据，并且华弘公司也承认关于遮阳网工程增加部分的增加工程联系单以及相关的变更手续从目前法院提供的资料中看，无经证实认可的双方的相关交接的书面记录。三、根大公司没有支付剩余工程款，是基于鲁班公司违约在先，不仅工期一拖再拖，而且工程质量存在严重问题，造成根大公司重大经济损失，根大公司是依据法律规定，合法行使自己的后履行抗辩权，而不是违约，不应该承担违约责任。本案中作为应当先履行的一方当事人的鲁班公司，其严重延误工期、工程存在严重的质量问题的行为已经给根大公司造成了巨大的经济损失，所以根大公司不履行尾款付款义务是为了保护自己的权益，不是违约。四、鉴于该工程存在严重的质量问题，根大公司不应返还鲁班公司质量保修金，一审法院判决根大公司返还鲁班公司质量保修金170938.96元和按照月息3分承担是错误的。
鲁班公司在庭审中辩称：根大公司的上诉理由均不能成立。1、遮阳网是合同内的工程与事实是不符的。通过我们在一审中提交的施工图纸也可以证明遮阳网工程是属于合同以外另增加的工程。2、一审法院委托具有鉴定资格的鉴定单位出具的审计报告应该是合法有效的，对遮阳网的工程量也做出了客观公正的鉴定，遮阳网的工程款应该由根大公司承担。3、关于违约的问题，通过本案证据以及事实材料证明。本案真正违约的是根大公司，根大公司为达到拖欠工程款的目的，以质量等理由进行诉讼，要求鲁班公司承担质量责任。4、关于违约金的问题，我们认为双方关于违约金已经在合同中有了明确的约定，且合同是合法有效的，一方违约后就要承担违约责任。5、按照合同约定，工程验收是由根大公司组织，在合同履行中，根大公司一直拖着不办验收，现在根大公司以工程不能验收为由不付工程款。但根大公司已经在使用运营该工程了，保修金早就应该返还鲁班公司了。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为：本案的争议焦点为讼争的遮阳网工程是否包含在合同约定范围内。一、原审法院已委托华弘公司作出司法鉴定意见，根大公司对此虽有异议，但不能提出充分证据和理由予以否定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，本院对华弘公司的鉴定意见予以采信。二、鲁班公司在原审中提供的《工程预算书》载明的工程施工面积为10600平方米、总造价为3119761.06元，并说明：本预算不含遮阳网骨架及钢构件防火的造价。该预算书与《结构设计总说明》中关于屋面遮阳网钢支架业主二次设计的说明相符。根大公司以该两份文件均无其公司签章为由予以否认，但其却不能提供双方签章确认的《结构设计总说明》和施工方提交的预算书，按建设工程施工的惯例，该预算书与《结构设计总说明》应由建设方与施工方各持一份，现根大公司只是对对方提供的证据予以否认，却拒绝提供应由其持有的证据。故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，本院对鲁班公司在原审中提供的《工程预算书》和《结构设计总说明》真实性予以确认。三、因根大公司已就讼争工程的质量问题另行提起诉讼，故原审法院对此争议不予审理，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，本院应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21518元，由上诉人江苏根大文化园生态农业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
审 判 员 周宏斌
代理审判员 丁晓丽
二〇一四年八月三日
书 记 员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；