浙江省舟山市中级�民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙舟行终字第3号
上诉人（原审原告）张善法。
委托代理人（特别授权代理）翁雄健，浙江五奎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）舟山市国土资源局。
法定代表人虞国平。
委托代理人（一般授权代理）於颖颖。
委托代理人（一般授权代理）单贤定，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。
上诉人张善法因与被上诉人舟山市国土资源局土地行政登记一案，不服舟山市定海区人民法院（2014）舟定行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人张善法及其委托代理人翁雄健，被上诉人舟山市国土资源局的委托代理人於颖颖、单贤定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：涉案宗地位于舟山市定海区解放街道茅岭村大石头跟xx号，土地上有前后二排房屋，前排有一正间、一厍头间、一扇子间组成。后排由五间房屋及两间小棚组成。屋前有条宽约2米的小路，西北角有一水井。原告前排房屋（中堂北面）与相邻大石头跟××号房屋（中堂南面）及一间中堂系朱某甲、朱某乙祖传房屋（呈“凹”字型）。涉案房屋原属朱某丙等人所有，原定海县人民政府在1950年土改期间向朱立忠等人颁发了《土地房产所有证》。该房原作为朱某丙父亲开办私塾之用。朱某丙原籍定海城关盐河三村，1952年因工作原因移居上海嘉定。1964年，朱氏兄弟将上述中堂北面房屋卖给原告父亲张某，将中堂南面房屋卖给茅岭村村民刘某，中堂留作祖堂。原告父亲张某夫妇系舟山市定海区茅岭村第七生产队社员，育有张某甲、张某乙、张善法、张某丙四子和二女。原告军转后户籍为非农。张某购得房屋后，在后排搭建了二间油�毡小屋。1979年农历四月十六，张某一家进行分家析产，张某乙、原告张善法、张某丙各自分得涉案房地相应份额。1982年9月10日，张某丙与原告签订《协议书》，将其分得房屋及地基有偿转让给原告。2010年10月26日，经该院诉讼调解，张某丙之子张某丁将其父亲分得房屋及地基有偿转与原告。届时，原告成为涉案房地唯一权利人。2011年3月16日，原告首次就涉案宗地申请国有住宅用地使用权初始登记。同年4月8日，被告作出土地登记暂缓决定。当月11日，原告申请行政复议。当月27日，被告撤销土地登记暂缓决定，并通知原告再次申请。2011年4月28日，原告再次申请登记，事隔一年有余，被告未作出受理决定，原告遂于2012年5月8日向法院提起行政诉讼。案经终审判决，确认被告不受理行为违法，并责令被告依法受理。2012年8月27日，原告第三次申请登记。被告受理后，依�《土地登记办法》第十八条之规定，于同年9月24日以《非行政许可退办通知书》形式作出“不准许行政许可决定”，但未告知实质为“不予登记”的理由。原告再次提起行政诉讼。经审理，法院判决撤销了该“不准许行政许可决定”。2013年6月3日，应被告要求，原告第四次提出登记申请，亦即本案涉诉之登记行为。当日，被告作出受理决定。审查期间，被告开展了地籍调查及界址确认工作，向相邻权人及周边邻居了解情况并形成书面笔录，笔录中有邻居反映涉案宗地西北角水井及原告房屋门前宽约2米小路属村公共设施与道路，相邻宗地xx号使用权人未签字确认原告单方指界等。另同年4月28日，舟山市定海区解放街道茅岭村经济合作社曾向被告出具书面说明一份，认为涉案宗地系茅岭村农民集体所有。被告将上述地籍调查结果反馈给原告，并询问原告是否同意将“国有住宅用地使用权登记”变更为“农村宅基地登记”，原告予以拒绝。同年6月21日，经被告负责人批准，本次土地登记审查期限延长10日。同年7月3日，被告以土地权属存在争议为由作出（2013）舟定登驳字第1号不予土地登记决定，并于当月10日邮寄送达了《不予土地登记决定书》。原告不服，向舟山市人民政府申请行政复议。同年11月13日，复议维持了该不予登记决定。双方再次涉诉。另查；涉案房屋中堂南面房屋（大石头跟××号），原所有权人朱某丙于1969年出卖给了刘某，现该房屋转卖给非农户籍的王某。根据当时政策，王某向茅岭村委交纳相关费用后，该宗地于2000年10月间由集体土地转为国有土地。
原审法院认为：一、根据《土地登记办法》第三条之规定，我国土地登记实行属地登记原则。申请人应当依照规定向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请。被告舟山市国土资源局对辖区内土地具有登记的法定职责。二、《土地登记办法》第十八条第一款第一项和《浙江省土地登记实施细则》第二十三条第一项规定“土地权属有争议的，不予登记。”本案被告依据上述规定，认定涉案宗地存在土地权属争议，据此作出不予登记决定。本案是否存在土地权属争议，是双方当事人争议的焦点之一。土地权属包含土地所有权属性和界址两方面内容，本案案外人茅岭村经济合作社认为涉案宗地属该村农民集体所有，从被告的调查报告来看，亦认为涉案宗地为该村农民集体所有，而本案原告作为涉案宗地土地使用权人，无权对土地所有权争议申请行政复议和提起行政诉讼，则该院在审查本案具体行政行为时，首先应在综合分析原、被告提供的证据基础上，分析涉案宗地的土地所有权属性。对该节争议，�告认为，根据原国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条和《浙江省确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条之规定，“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。”现案外人茅岭村经济合作社既然没有证据证明争议土地属于该村农民集体所有的，则理应属于国家所有。该院认为，《土地管理法》第八条第二款规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”而《土地管理法》等其他法律没有规定农村和城市郊区的土地中哪些属于国家所有。在上述部委规章《土地管理法》存在冲突情况下，根据《立法法》第七十九条规定，法律的效力高于行政法规、规章，因此，根据上位法优于下位法的法律适�原则，本案应优先适用《土地管理法》。本案涉案宗地位于舟山市定海区解放街道茅岭村农村集体经济组织界线范围内，原系城市郊区的土地。现该农村集体经济组织虽然没有证据证明涉案宗地为集体所有，但作为土地行政主管部门的被告亦无法证明该宗地属于国家所有，而申请人原告又不能充分举证涉案宗地为国家所有，则被告认定涉案宗地所有权有争议并无不当。另外，从被告提供的相邻宗地使用权人不予签名以及相关笔录等证据来看，案涉宗地亦存在界址争议。三、本案另外一个争议的焦点是，被告作出《不予土地登记决定书》的期限是否违反相关法律法规规定。原告认为，《土地登记办法》第十九条规定，“国土资源行政主管部门应当自受理土地登记申请之日起二十日内，办结土地登记审查手续。特殊情况需要延期的，经国土资源行政主管部门负责人批准后，可以延长十日。”本案原告于2013年6月3日重新申请后，被告于当天受理，但在同年7月8日才向原告邮寄送达该决定书，超出了上述规章规定的最长期限三十天，且延期审批的手续系倒签。参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第164条之规定，该三十日期间包括送达，故被告行政程序违法。该院认为，首先，对原告主张被告倒签延期审批一节，被告予认否认，而原告并未提供相关证据证实，该院不予采信。另外，原告前述提到的最高法院颁布的民诉法若干意见，适用于民事诉讼，并不当然适用于行政机关办案。相关行政法规、规章仅规定送达参照民事法律有关送达的规定执行，而对行政机关办理案件的期限，除法律有特别规定外，一般是指行政机关自受理之日到作出处理决定的时间。如《治安管理处罚法》第九十七条规定�“处罚决定书无法向当场向当事人送达的，应当在二日内送达被处罚人。”公安部颁布实施的《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条规定，“公安机关应当在作出决定的七日内将决定书送达被处理人，治安管理处罚决定应当在二日内送达。”以及人力资源和社会保障部颁布实施的《工伤认定办法》第二十二条规定，“社会保险部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将决定书送达受伤害职工。”故本案被告在三十日内作出不予登记决定，并在作出后第八天邮寄《不予土地登记决定书》，应属合法。但从依法高效行政目的来要求，被告亦应提升行政效能。四、关于被告在登记程序中调查取证是否属于超越职权一节。原告认为，被告无调查职责，为防止可能发生的登记错误，被告可以公告，赋予利害关系人异议权。该院认为，《土地登记办法》第十三条规�，国土资源行政主管部门受理土地登记申请后，认为必要的，可以就有关登记事项向申请人询问，也可以对申请登记的土地进行实地查看。故对案涉房屋进行调查取证是被告履行法定职责的行为，属依法履行谨慎审查义务。原告提出的被告违法调查之主张，于法不符，不予采纳。五、关于被告作出不予土地登记决定是否应该举行听证一节。原告认为，本案国有住宅用地使用权初始登记，依最高院（2005）行他字第4号答复，属于行政许可性质，则依《行政许可法》之规定，被告对原告作出重大不利处分，应告知原告享有听证的权利。现被告未履行告知义务，属程序严重违法。该院认为，《行政许可法》第四十六条、第四十七条仅规定在三类情况下举行听证，即⑴行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大行政许可事项；⑵行政许可直接涉及申请人与第三人之间重大利益关系的；⑶法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项。本案被告作出的不予土地登记决定，仅是对原告作出不利处分，并未涉及第三人利益关系，况且，该决定也不属于情形⑴或⑶，故对原告该节主张亦不予支持。六、对原告提出的相邻大石头跟××号宗地为国有土地一节，从该宗地登记资料来看，该宗地原亦属农民集体所有，至于现在变更为国有土地性质，因当时政策所致，非本案审理范围，原告不可据此类推适用。七、本案应给予指正的是：1、原告就涉案宗地申请登记，从2011年3月16日至2013年7月3日，历时二年半之久，期间历经四次申请，一次复议，四次诉讼，被告行政程序耗时过长。行政机关在履行行政职责中，应当遵守相关法律法规对行政程序中有关期限的规定。在不作为被确认违法和违法作为被撤销的情况下，不应让申请人多次重复申请，理应依法重作。但此中，原告亦负有一定的责任。纵观原告多次复议诉讼，有的仅要求对被告的违法行为予以撤销，而未同时提起重作之要求。2、土地不予登记除因土地权属争议外，尚有其他多种情形。鉴于本案原告多次申请之事实，被告应就涉案宗地有不予登记之情形在案后一并告知原告。综上所述，原告要求将涉案宗地登记为国有住宅用地使用权，目前尚缺乏事实证据和法律依据。被告在涉案宗地存在权属争议情况下，作出不予登记决定，并无不当。据此，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决驳回原告张善法要求撤销被告舟山市国土资源局于2013年7月3日作出的（2013）舟定登驳字第1号不予土地登记决定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张善法负担。
宣判后，张善法不服，向本院提起上诉称：一、涉案宗地的国有性质不存在任何争议，且所谓的界址争议是被上诉人在上诉人此次土地使用权登记申请时人为制造的；二、被上诉人超过法定期限作出并送达不予土地登记决定书，构成违法；三、在上诉人申请土地使用权过程中，被上诉人对所谓的界址争议进行调查取证，属超越和滥用职权；四、被上诉人未根据《行政许可法》第四十七条的规定告知上诉人有要求听证的权利，程序违法。综上，请求本院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人舟山市国土资源局在法定期限内未提交答辩状，在庭审中辩称：本案涉案宗地位于舟山市定海区解放街道茅岭村农村集体经济组织界线范围内，原系城市郊区的土地。现该农村集体经济组织虽然没有证据证明涉案宗地为集体所有，但作为土地行政主管部门的被上诉人亦无法证明该宗地属于国家所有，而上�人又不能充分举证涉案宗地为国家所有，则被上诉人认定涉案宗地所有权有争议并无不当。另外，从被上诉人提供的相邻宗地使用权人不予签名以及相关笔录等证据来看，涉案宗地亦存在界址争议。一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，故请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，故对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）和《土地登记办法》相关规定，被上诉人具有在其管辖区域内进行土地登记的法定职权。就其于2013年7月3日对上诉人作出的（2013）舟定登驳字第1号《不予土地登记决定书》的具体行政行为，经本院合法性审查，现评析如下：一、关于本案行政程序中的事实认定问题，主要争议在于位于舟山市定海区解放街道茅岭村大石头跟xx号�涉案宗地是否存在权属争议。根据《土地登记办法》第十八条第一款第一项和《浙江省土地登记实施细则》第二十三条第一项规定，土地权属有争议的，不予登记。上诉人认为涉案宗地虽然位于舟山市定海区解放街道茅岭村农村集体经济组织界限范围内，但该集体经济组织对涉案宗地所有权从未提出明确主张，且无任何证据证明涉案宗地属该集体经济组织所有，故涉案土地应属国有性质，不存在争议。根据《土地管理法》第八条第二款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。本案中，涉案宗地原系城市郊区的土地，现位于舟山市定海区解放街道茅岭村农村集体经济组织界限范围内，虽没有证据证明涉案宗地为该集体经济组织所有，但上诉人在本案土地登记申请时未提交证明该宗土地系国有土地的权属来源证明，被上�人亦无法证明涉案宗地为国家所有。故原审判决认为“被告认定涉案宗地所有权有争议并无不当”，尚属妥当。二、关于本案行政程序合法性问题。第一，关于被上诉人作出被诉具体行政行为的期限是否合法。根据《土地登记办法》第十九条规定，国土资源行政主管部门应当自受理土地登记申请之日起二十日内，办结土地登记审查手续。特殊情况需要延期的，经国土资源行政主管部门负责人批准后，可以延长十日。上诉人认为参照民事诉讼法相关规定，被上诉人应在最长三十日期间内办结土地登记审查手续并送达，而被上诉人于2013年6月3日受理涉案土地登记申请，但于2013年7月10日才向上诉人送达《不予土地登记决定书》，故超过法定期限作出被诉具体行政行为，行政程序违法。本案中，被上诉人在受理涉案土地登记申请后，进行了土地登记审查，并经批准延长十�，于2013年7月3日作出被诉具体行政行为，并于同年7月8日向上诉人邮寄被诉《不予土地登记决定书》，上诉人于同年7月10日予以签收。《土地登记办法》第十九条仅规定了办结土地登记审查手续的期限，被上诉人未参照适用民事诉讼法相关规定作出被诉具体行政行为，并不损害相对人实体权益。但是，根据行政程序效率原则，即行政程序的设置必须有助于确保基本的行政效率，在不损害行政相对人合法权益的前提下应适当提高行政效率，被上诉人作出被诉具体行政行为虽未实质侵害上诉人合法权益，但有悖于行政程序效率原则，存在瑕疵，本院对此予以指正。第二，关于被告在涉案宗地相邻人已作指界确认情形下再次调查询问并作出被诉具体行政行为是否合法。根据《土地登记办法》第十三条和《浙江省土地登记实施细则》第七条、第八条规定，国土资源行政主管�门受理土地登记申请后，认为必要的，可以就有关登记事项向申请人询问，也可以对申请登记的土地进行实地查看。上诉人认为被上诉人在行政程序中对所谓的界址争议进行调查取证，属超越和滥用职权。本案中，被上诉人受理涉案土地登记申请后，对涉案宗地相邻权人及周边村民就涉案宗地的界址进行了调查询问。被上诉人的行为虽系履行土地登记审查职责的体现，但在相邻权人已于2012年8月29日作出的《地籍调查界址确认表》中指界并签字确认，且涉案宗地行政登记已经多次复议、诉讼的情形下，被上诉人在涉案土地登记审查程序中再次主动对利害关系人进行调查询问，违反了程序正当原则，上述证据应予排除，故被上诉人作出被诉具体行政行为存在一定瑕疵，本院对此予以指正。第三，关于被上诉人作出被诉具体行政行为未举行听证是否合法。本案中，被上�人作出被诉具体行政行为不属于法定应当听证的事项，故其在行政程序中未举行听证，并不违反法定行政程序。但是被上诉人作出被诉《不予土地登记决定书》，直接影响到相对人申请涉案土地登记的合法期待，而被上诉人实则可以通过听证程序给予相对人一个陈述其观点、说明事实情况的机会，以更符合行政正当程序的要求。三、关于本案的法律适用问题。根据《土地登记办法》第十八条第一款第一项和《浙江省土地登记实施细则》第二十三条第一项规定，土地权属有争议的，不予登记。被上诉人据此作出被诉具体行政行为，并无不当。但涉案宗地权属争议系历史遗留问题，被上诉人应从实际出发，尊重历史，面对现实，依法履行行政职权。
综上，上诉人张善法的主要上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持，原审判决可予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张善法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫东
审 判 员 周 杰
审 判 员 张 佩
二〇一四年六月十三日
代书记员 方 园