浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙甬刑一初字第133号
公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
被告人马建朝。因犯挪用资金罪于2007年11月被乌鲁木齐铁路运输法院判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限自2007年12月14日至2012年12月13日）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年2月24日被宁波市公安局刑事拘留，同年3月31日被依法逮捕。现羁押于浙江省宁波市看守所。
辩护人李哲，天津民合律师事务所律师。
浙江省宁波市人民检察院以甬检刑诉[2014]1092号起诉书指控被告人马建朝犯合同诈骗罪，于2014年11月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省宁波市人民检察院指派检察员陈永明、代理检察员吴有勇出庭支持公诉，被告人马建朝及辩护人李哲到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市人民检察院指控：2008年7月、2009年11月，被告人马建朝先后成立浙江嘉瀛化工有限公司（以下简称“嘉瀛公司”）、宁波市镇海四缘化工有限公司（以下简称“四缘公司”），主要从事甲醇生意，因经营不善，嘉瀛公司、四缘公司一直亏损。为维持经营，被告人马建朝采取融资借款等方式扩大经营规模，因甲醇市场行情持续下跌、支付高额融资成本等原因，至2010年底时嘉瀛公司、四缘公司欠下巨额债务。
2010年底至2013年8月，被告人马建朝在明知无履行合同能力的情况下，隐瞒嘉瀛公司、四缘公司已严重亏损、资不抵债的真相，虚构公司资金实力雄厚、在新疆、上海等地有房产和投资项目等事实，以高额回报等为诱饵，在签订、履行合同过程中，从镇海石化物流有限责任公司（以下简称“镇海石化公司”）、宁波青峙化工码头有限公司（以下简称“青峙公司”）、浙江豪博化工有限公司（以下简称“豪博公司”）、余姚市舜吉塑化有限公司（以下简称“舜吉公司”）、宁波经济技术开发区绅士客货运输有限公司（以下简称“绅士公司”）、上海华谊集团国际贸易有限公司（以下简称“华谊公司”）、宁波经济技术开发区明海炼化物资装备有限公司（以下简称“明海公司”）等公司处共骗取人民币13524余万元。
为证明上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人马建朝供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人马建朝以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。庭审中明确嘉瀛公司、四缘公司构成单位犯罪，马建朝作为两家公司直接负责的主管人员，也应当以合同诈骗罪处罚。马建朝在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚进行并罚。马建朝具有自首情节。提请本院依法判处。
被告人马建朝对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出：1.被告人马建朝不属于在缓刑考验期限内犯新罪。马建朝在缓刑考验期限内不具有明知自己的行为会发生危害社会结果的认识因素，也不具备希望或放任这种结果发生的意志因素，因此在此期间没有产生犯罪故意，不能认定其在缓刑考验期限内犯新罪。缓刑考验期结束之前，也就是2012年12月13日之前嘉瀛公司、四缘公司虽有亏损，但马建朝与镇海石化公司等公司之间的融资业务进行顺利，双方的权利义务也是履行正常，该阶段马建朝在等待甲醇市场行情上涨，从而可以大赚一笔。马建朝在2013年2月之前，始终处于资金无忧地等待甲醇行情上涨的思想状态。只是在融资业务出现停滞，而甲醇市场迟迟未上涨后，才意识到企业倒闭的风险，马建朝此后的商业行为，主观上才应该具备了社会危害结果发生的认识因素，其所实施的客观行为才有可能具备放任危害结果发生的因素，自此才开始涉嫌犯罪。故不能认定马建朝在缓刑考验期限内犯新罪。2.被告人马建朝具有下列从轻或减轻处罚情节。（1）马建朝系自动投案，具有自首情节；（2）马建朝认罪态度较好，确有悔罪表现；（3）马建朝主观恶性小，人身危害性不大。马建朝所有行为的主观动机是为了将公司维持下去，根本目的是为了偿还债务。马建朝没有转移资金、未躲避或携款潜逃，故与恶意占有被害人财物及逃避法律制裁存在明显区别。3.本案中部分被害单位存在明显过错。部分被害单位对马建朝以买卖合同为客观表象实为达到企业间的变相融资是心知肚明的，对最终造成的经济损失也负有不可推卸的责任。综上，恳请法院对被告人马建朝从宽处罚。
经审理查明：
2008年7月、2009年11月，被告人马建朝先后成立并实际控制嘉瀛公司、四缘公司，主要从事甲醇生意，因经营不善，嘉瀛公司、四缘公司一直亏损，为维持经营，马建朝采用融资借款等方式扩大经营规模，因支付高额融资成本及甲醇市场行情不好，至2010年底时，嘉瀛公司、四缘公司欠下巨额债务。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1.证人戴某证言证实2008年，其经郑某甲介绍认识马建朝。马建朝提出要到宁波做甲醇生意，邀其投资。于是其就出资500万元成立了嘉瀛公司，嘉瀛公司成立后，该500万元都转回了其自己的公司。嘉瀛公司的实际负责人和控制人是马建朝，具体经营都是马建朝操作，马建朝从未给其公司分红，也不给其看公司的财务报表和账册。2012年，其将股份全部转让给马建朝和郑某甲，并退出该公司。
2.证人郑某甲、王某证言，证实马建朝是嘉瀛公司及四缘公司的实际老板，两家公司是两块牌子、一套班子。嘉瀛公司主要经营甲醇采购及销售。2009年5月起，其两人在嘉瀛公司任副总经理，分别负责采购和销售。2011年开始，嘉瀛公司的经营状况不好，资金紧张，为了维持公司的运作，马建朝通过各种方法融资。因高额的融资成本，导致甲醇的实际采购成本与销售价格倒挂，做得越多，亏得越多。其两人都向马建朝提出，让他不要这么做，这样做只会让公司越亏越多。但马建朝不听，还要加大业务量，最终导致公司资不抵债，亏损一亿多。虽然2011年开始嘉瀛公司就亏损的，但马建朝对外宣称有大量的客户，业务量在增长，公司是盈利的，还称在新疆、青岛等处有投资项目或房产，所以一直有公司愿意与他合作。
3.证人魏某证言，证实其是2008年10月开始任嘉瀛公司出纳，2010年3月开始任会计。嘉瀛公司、四缘公司、宁波润明石化有限公司都是马建朝实际控制经营的，是一套班子，其兼任三家公司的会计。其中嘉瀛公司的业务量和名气是最大的，润明公司基本没有经营。从财务账面上看，嘉瀛公司自成立以来一直处于亏损状态。2011年初左右，马建朝开始拓展业务，除了国内甲醇业务外，开始做进口甲醇贸易，公司亏损就加大，直到最后亏损1.4亿。
4.嘉瀛公司、四缘公司资产负债表、利润表、应付账款明细等财务资料，证实嘉瀛公司、四缘公司因巨额亏损而欠下巨额债务的事实。经会计魏某对上述公司至2013年7月财务的大致统计，共计亏损约1.45亿余元。
5.嘉瀛公司、四缘公司的登记申请表、公司章程、验资报告、股权转让协议等书证，证实嘉瀛公司、四缘公司的注册成立、股权及法定代表人等变更情况。其中嘉瀛公司于2008年7月成立，四缘公司于2009年11月成立。
6.银行查询材料，证实嘉瀛公司、四缘公司的银行账户及马建朝的个人银行账户无余额或少量余额等事实。
7.被告人马建朝供述，证实2008年7月底，其想到宁波做甲醇生意。但是其本人没有资金，经郑某甲介绍，其邀请了浙江杰瀛金属材料有限公司的老板戴某一起投资。戴某就以浙江杰瀛金属材料有限公司的名义出资450万元，以张士根的名义出资50万元，共计500万元注册成立了嘉瀛公司，当时嘉瀛公司的法定代表人是张士根，但嘉瀛公司都是由其实际控制和经营。嘉瀛公司注册成立后，500万元资金就全部转回浙江杰瀛金属材料有限公司了。嘉瀛公司本身是没有资金的，经营需要资金时，再向戴某借钱。因为嘉瀛公司的经营状况一直亏损。作为股东的戴某没有得到任何分红。于是2010年，戴某便要将股份转给其，退出嘉瀛公司。当时戴某退出了一部分股份，2012年戴某退出了全部股份。除了嘉瀛公司，其还成立了四缘公司和宁波润明石化有限公司。上述三家公司其实是三块牌子，一套班子，其中宁波润明石化有限公司基本没有经营。2011年开始，嘉瀛公司的亏损量就已经非常大，资不抵债了，为了将公司维持下去，弥补亏损和支付融资费用，其只能不断扩大融资量和业务量。因为一旦其停下来，亏损就无法挽回，只能不断做下去，期待市场的好转。事实上因“高进低出”，却导致越亏越多，最终停业倒闭。虽然嘉瀛公司自成立以后一直亏损，并且亏损越来越大，但为了扭亏为盈，其只能到处融资，维持公司运转，期待市场行情的突然上涨。为了能筹到资金，其对外都是宣称嘉瀛公司是赚钱的，公司资金实力雄厚，并称自己在新疆、上海等地都有房产，在新疆投资了炼油项目等。让别人相信融资给其或者为其提供银行担保肯定是安全的，只有这样他们才会持续融资和为其的银行贷款担保。
2010年底至2013年8月，被告人马建朝明知嘉瀛公司、四缘公司无履行合同的能力，隐瞒两家公司已严重亏损、资不抵债的真相，虚构公司资金实力雄厚、在新疆、上海等地有房产和投资项目等事实，以高额回报等为诱饵，在签订、履行合同过程中，从镇海石化公司、青峙公司、豪博公司、舜吉公司、绅士公司、华谊公司、明海公司等公司处共骗取人民币约13524万元。具体如下：
（一）2013年3月至6月，被告人马建朝以四缘公司的名义与镇海石化公司先后签订了12份甲醇购货合同，镇海石化公司将从华谊公司、嘉瀛公司购买的甲醇销售给四缘公司。马建朝将合同价共计人民币11177万元的甲醇销售后，仅支付给镇海石化公司人民币3954.5万元，其余货款用于偿还债务，实际骗得人民币7222.5万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1.购货合同、增值税发票、信用证、银行承兑汇票、货物签收单，证实2013年3月到6月期间，四缘公司与镇海石化公司通过以下两种方式进行合作。一是先由华谊公司将甲醇销售给镇海石化公司，镇海石化公司开具信用证给华谊公司，后镇海石化公司将甲醇销售给四缘公司，四缘公司先支付一半的货款提货，余款在镇海石化公司的信用证到期前十日付清；二是先由嘉瀛公司将甲醇销售给镇海石化公司，镇海石化公司以承兑汇票方式全额付款，再由四缘公司将甲醇从镇海石化公司购回，四缘公司先提货，货款在三个月左右付清。其中通过第一种方式合作的有5次，通过第二种方式合作的有7次，累计合同金额111770700元，四缘公司仅向镇海石化公司支付货款39545013元，未支付货款72225687元。
2.证人刘某、陈某甲证言，证实其两人分别是镇海石化公司的总经理助理和业务经理。2013年3月至6月，马建朝以四缘公司名义先后与镇海石化公司签订了12份甲醇采购合同，合同价值111770700元，多数合同约定马建朝在收到货物10天内先支付50%货款，余下50%在信用证到期前10日内或指定日期内支付，但马建朝只支付了39545013元，余下72225687元未付，并且关机逃匿。12份采购合同中，其公司与马建朝合作主要有两种方式：第一种是其公司开立6个月国内信用证向华谊公司采用甲醇；再将甲醇销售给马建朝的四缘公司，有5单合同是这种情况；第二种是其公司通过开具银行承兑汇票向嘉瀛公司采购甲醇，再销售给四缘公司，有7单合同是这种情况。嘉瀛公司也是马建朝的公司。马建朝之所以要以嘉瀛公司名义将甲醇卖给其公司，再以四缘公司名义买回来，是因为向国外采用甲醇，所需要的资金量很大，马建朝的公司自身没有这么大的资金量，于是就找其公司合作，借用其公司的银行授信进口甲醇。甲醇进口后，马建朝负责销售给工厂，并在银行承兑汇票或信用证到期前将销售所得的货款付清，其公司收取一定的代理费。其公司从2011年开始与马建朝合作，开始比较顺利，马建朝从而取得其公司的信任。马建朝一直声称其做甲醇生意是赚钱的，还曾说他在2012年赚了一千余万元。
3.证人郑某甲、王某证言，证实马建朝的融资方式包括以嘉瀛公司的名义将甲醇卖给镇海石化公司，直接收取货款，再以四缘公司的名义买回来，但是只要先付50%的保证金，余款一般是在三个月或六个月后支付，按每吨每月付给镇海石化公司一定的差价。
4.证人魏某证言，证实马建朝与镇海石化公司大概从2011年开始合作。有两种合作模式，一是镇海石化公司向华谊公司采购甲醇，马建朝以四缘公司名义向镇海石化公司采购甲醇；另一种是马建朝以嘉瀛公司名义将甲醇销售给镇海石化公司，再以四缘公司名义购回。从合同上看，嘉瀛公司将甲醇销售给镇海石化公司是收取全额货款的，镇海石化公司开具银行承兑汇票或信用证给嘉瀛公司，但四缘公司向镇海石化公司采购一般是先付50%货款，余下50%货款等几个月后，镇海石化公司的银行承兑汇票或信用证到期前再付清，估计是马建朝可以借用镇海石化公司的银行授信额度。四缘公司与镇海石化公司有12单合同没有结清，还欠镇海石化公司七千余万元的货款未付。
5.被告人马建朝对上述事实供认不讳，所供与上述证据证实的情况相符。
（二）2011年起，被告人马建朝多次要求青峙公司将阿拉山口中石油国际事业有限公司（以下简称“阿拉山口公司”）存放在该公司的甲醇借给嘉瀛公司，再以新购进的甲醇归还。2013年5月至8月，马建朝在明知嘉瀛公司已严重亏损，无资金购进甲醇的情况下，采用上述方式从青峙公司骗走所有权为阿拉山口公司所有的甲醇共12450吨，销售后所得货款用于偿还债务，致使青峙公司向阿拉山口公司赔偿上述甲醇的货款共计人民币3423万余元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1.青峙公司的营业执照、出具的经过说明、货物买卖合同、关于赔付阿拉山口公司经济损失的情况说明、付款凭证、放货单，证实2013年5月27日至8月1日，青峙公司累计将阿拉山口公司所有的12450吨甲醇发放给了嘉瀛公司，因嘉瀛公司未将上述甲醇归还，青峙公司于同年8月20日与阿拉山口公司签订了标的为12800吨甲醇的货物买卖合同，同年9月双方将货物标的变更为12450吨，青峙公司先后三次向阿拉山口公司支付货款合计34237500元。
2.证人吴某证言，证实其是青峙公司商务部经理助理，马建朝通过华谊公司代理进口甲醇，货物进港后存储在青峙公司。马建朝会把货物以四缘公司的名义卖给阿拉山口公司，但阿拉山口公司不会把货物提走，而是过一段时间后再卖给嘉瀛公司，之后嘉瀛公司再出售给其他客户。2011年下半年，嘉瀛公司的马建朝向青峙公司提出，他委托其他公司进口的甲醇已经到港，正在办理报关和货权转移的手续，要求青峙公司先将四缘公司卖给阿拉山口公司但还未回购的甲醇先借一部分给他，等嘉瀛公司取得货权后立即归还。因为嘉瀛公司借货的数额比较小，青峙公司就同意了，嘉瀛公司也过几天就将相应的货物归还，之后嘉瀛公司经常以同样的理由向青峙公司借货，数额越来越大，但都能及时归还。2013年5月份，嘉瀛公司再次将1万多吨的甲醇借走，但没有归还，导致青峙公司损失约3420万元，青峙公司已经将该约3420万元赔付给阿拉山口公司了。
3.证人魏某、郑某甲、王某证言，证实马建朝从阿拉山口公司融资，有部分甲醇的货权是质押给阿拉山口公司的，甲醇存放在青峙公司，马建朝为资金周转会向青峙公司借用货权是阿拉山口公司的甲醇，等取得新进口甲醇的货权后再归还给青峙公司平仓。到了2013年以后，由于嘉瀛公司的资金链断裂，无力再购进甲醇来平仓或支付货款，导致向青峙公司所借的甲醇无法归还。案发后，青峙公司将约3424万元的甲醇货款支付给了阿拉山口公司，所以嘉瀛公司欠青峙公司3424万元。
4.证人张某证言，证实其是阿拉山口公司业务员，阿拉山口公司从2009年开始与马建朝有业务往来。2011年阿拉山口公司与马建朝确定了今后的合作模式：即阿拉山口公司向四缘公司采购甲醇，一至三个月后，再将该批甲醇卖给嘉瀛公司，阿拉山口公司收取每吨每月20元的利润。双方合作一直比较顺利，至2013年7月，马建朝突然无法再履行合同回购甲醇，导致阿拉山口公司共有八单合同最终没有履行。阿拉山口公司与马建朝合作中，为了控制风险，阿拉山口公司都是要求先取得货权后再将货款支付给四缘公司，并且同时与嘉瀛公司签订销售合同并收取20%的保证金。阿拉山口公司从四缘公司采购的甲醇存放在青峙公司，青峙公司在没有取得阿拉山口公司的允许下，将货权属于阿拉山口公司的甲醇放给了马建朝。阿拉山口公司共损失甲醇12450吨，青峙公司以购销合同的方式赔偿给阿拉山口公司3423万余元。
5.被告人马建朝对上述事实供认不讳，所供与上述证据证实的情况相符。
（三）2012年7、8月，被告人马建朝对豪博公司谎称嘉瀛公司需要从中国农业银行股份有限公司宁波镇海支行（以下简称“农行镇海支行”）开立信用证进口甲醇，并以将甲醇销售所得货款借给豪博公司使用为诱饵，要求豪博公司为嘉瀛公司开立信用证提供担保，并称需要豪博公司提供股东会决议才能开立信用证，骗取豪博公司与农行镇海支行签订了为期一年的最高额保证合同。2013年5月，马建朝在豪博公司不同意提供股东会决议的情况下，通过伪造嘉瀛公司的财务报表与农行镇海支行签订了进口开证合同，在交付人民币200万元保证金的情况下从该行贷款1792355.25美元。信用证到期后，嘉瀛公司无力偿还上述债务，导致豪博公司向农行镇海支行承担人民币800万元的保证责任。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1.进口开证合同、保证合同、银行回单、资产负债表、催款单、还款凭证，证实2012年8月，豪博公司与农行镇海支行签订了为嘉瀛公司提供担保的最高额度为2700万元的保证合同，期限一年；2013年5月，嘉瀛公司与农业镇海支行签订了金额为1792355.25美元的进口开证合同。因嘉瀛公司无力偿还上述债务，同年9月，豪博公司向农行镇海支行支付人民币800万元。
2.证人范某甲证言，证实其是豪博公司董事长。2009年，豪博公司向马建朝的嘉瀛公司采购甲醇，每年都会签订甲醇销售合作协议，嘉瀛公司还欠豪博公司约180万元的货款结余。2012年7月份，马建朝称有一些银行额度，要豪博公司为他提供担保，他便可以让银行开信用证用于进口甲醇，之后将进口的甲醇卖掉，货款给豪博公司使用，但银行利息由豪博公司承担。当时豪博公司同意了，并先签订了最高额度2700万元的担保合同，但是按照银行规定，要实际办成这笔贷款，还需要豪博公司提供股东会决议。于是在2012年8月，马建朝及郑某甲等人到温州找到集团公司总裁孙总，再次商讨担保贷款事宜。孙总为了控制风险，要求马建朝先将相应货权给豪博公司，豪博公司才能将股东会决议给他，马建朝没有将相应货权给豪博公司，孙总也没同意把股东会决议给他。到了2013年8月，马建朝联系其称已经向银行贷款800万元，并由豪博公司担保。之后其联系了农行镇海支行化工市场分理处，银行方面称这笔贷款有瑕疵，与豪博公司无关，马建朝会归还的。但到了8月中旬以后，银行却通知豪博公司，称马建朝无力归还贷款，要求豪博公司承担担保责任，豪博公司于是将800万元支付给了银行。
3.证人魏某证言，证实嘉瀛公司欠豪博公司货款结余179万余元。另外豪博公司替嘉瀛公司担保，支付了800万元。当时嘉瀛公司向农行贷款所提供的财务报表与公司的实际报表是不同的，这是马建朝要求的，因为嘉瀛公司的实际经营严重亏损，如果将亏损这么严重的报表给银行，肯定无法获得贷款，所以马建朝让其把报表做成盈利的。
4.证人郑某甲、王某证言，证实嘉瀛公司在农行镇海支行有信用额度，可以让农行代理开信用证进口甲醇。嘉瀛公司希望豪博公司提供担保，并承诺将进口的甲醇销售所得给豪博公司使用，银行利息也由豪博公司支付。2012年7月，豪博公司签订了最高额度为2700万元的担保合同。农行镇海支行化工市场分理处蔡某主任还提出豪博公司要提供股东会决议，否则无法完成全部的担保贷款手续。2012年8月，马建朝与郑某甲、王某到豪博公司的集团总裁孙总家里，继续商讨担保贷款的事宜，并希望他们能及时提供股东会决议，但孙总却不同意之前约定的等货物销售后将货款给豪博公司使用的意见，而是提出要马建朝先提供相应的甲醇货权作质押才同意担保并提供股东会决议，最终马建朝没有同意。虽然豪博公司没有最终同意担保，也没有提供股东会决议，但农行镇海支行还是给嘉瀛公司开出了信用证。2013年8月，因嘉瀛公司无力偿还债务，豪博公司作为担保人替嘉瀛公司归还了800万元。
5.证人蔡某、范某乙证言，证实蔡某时任农行镇海支行化工市场分理处主任，范某乙任客户经理。2012年7月，嘉瀛公司向农行镇海支行化工市场分理处申请开证，并提供了担保人豪博公司，经农行镇海支行审核通过，给了嘉瀛公司2500万元的授信额度。2012年8月初，蔡某随嘉瀛公司的人一起到台州，与豪博公司签订了最高额担保合同。按照农行的规定，担保人需要提供公司的股东会决议，以证明担保意愿是担保公司的公司意愿，而非法定代表人个人意愿。但由于当时豪博公司的大股东在国外出差，无法当场提供正式的股东会决议。此后，化工市场分理处一直要求嘉瀛公司取得豪博公司的股东会决议并提交。嘉瀛公司也表示会负责拿到豪博公司的股东会决议，但一直没有提供给农行。2012年8月，嘉瀛公司向农行镇海支行申请开立信用证，每次的金额大概是200万美元左右，都是由豪博公司提供担保。之前开立的几笔信用证，嘉瀛公司都按期付汇了，但是最后一笔2013年5月开立的约180万美元的国际信用证，嘉瀛公司因资金链断裂未能如期付汇。因为豪博公司已经签订了一年期的最高额担保合同，故最终由担保人豪博公司承担了担保责任，支付了人民币800万元。
6.被告人马建朝对上述事实供认不讳，所供与上述证据证实的情况相符。
（四）2012年2月，被告人马建朝要求舜吉公司为嘉瀛公司从宁波银行股份有限公司镇海支行（以下简称“宁波银行镇海支行”）开立信用证提供担保，以允许该公司赊购甲醇为诱饵，骗取舜吉公司与宁波银行镇海支行签订了为期两年的最高额保证合同。2013年5月，马建朝通过伪造的嘉瀛公司财务报表、采购合同，以嘉瀛公司名义与宁波银行镇海支行签订额度为人民币1250万元的开立国内信用证协议，并交付保证金人民币250万元。同月，马建朝以四缘公司的名义与宁波银行镇海支行签订国内信用证福费廷协议，套取信用证项下的人民币1200余万元并用于偿还债务。信用证到期后，马建朝无力支付上述信用证项下的剩余资金，导致舜吉公司向宁波银行镇海支行承担人民币1000万元的保证责任。扣除舜吉公司向嘉瀛公司赊购甲醇所欠的人民币200余万元的货款，舜吉公司实际损失人民币700余万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
⒈国内信用证、开立国内信用证协议、提前到期通知书、收款证明、最高额保证合同、国内信用证福费延协议，证实2012年2月7日，舜吉公司与宁波银行镇海支行签订最高额保证合同，为嘉瀛公司在2012年2月7日至2014年2月6日期间形成的不超过1400万元的最高债权限额提供连带责任保证担保；2013年5月24日嘉瀛公司在宁波银行镇海支行开具了金额为1250万元，受益人为四缘公司的国内信用证；同月28日，四缘公司与宁波银行镇海支行签订国内信用证福费延协议（即信用证贴现业务），并套取现金12156250元。因嘉瀛公司未还款，2013年9月，舜吉公司向宁波银行镇海支行承担了1000万元的担保责任。
2.证人鲁某证言，证实其是舜吉公司法定代表人，2011年上半年，舜吉公司开始向嘉瀛公司购买甲醇。2012年2月，马建朝告诉其，嘉瀛公司做甲醇宁波最大，年销售额15亿，在海南、青岛等地有房产，在新疆、香港开有公司，并主动提出可以让舜吉公司赊购500吨甲醇。几天后，马建朝又提出让舜吉公司为嘉瀛公司向宁波银行镇海支行的贷款提供担保。因为马建朝一直称其是大公司，为他担保只是银行贷款的一个程序，不会损害其公司利益，而且还主动提出让舜吉公司赊货，其公司就同意了担保，并于2012年2月7日签订最高额担保合同，额度为1400万元。2013年5月24日，嘉瀛公司在宁波银行镇海支行开信用证1250万元给四缘公司，并套取出资金，最终无力归还。2013年9月3日，宁波银行镇海支行要求其公司承担担保责任，其公司代为归还1000万元。事后，其公司从马建朝处提了价值200余万元的甲醇，所以其公司的实际损失是800万元左右。
3.证人陈某乙证言，证实其是宁波银行镇海支行业务员，2013年5月20日，嘉瀛公司向宁波银行镇海支行申请开立国内信用证用于购买甲醇，受益人是四缘公司，开证金额是1250万元，嘉瀛公司支付了开证保证金250万元。开证担保人是舜吉公司、鲁某、四缘公司、郑某甲、戴群燕、马建朝、陈琦。同月28日，四缘公司即用该信用证在宁波银行镇海支行办理了信用证贴现业务。因嘉瀛公司及马建朝已无力支付该信用证尾款，舜吉公司已履行担保责任，将余款1000万元支付至该行。
4.证人石某证言，证实其是宁波银行镇海支行副行长，嘉瀛公司是其银行客户，嘉瀛公司和四缘公司的法定代表人都是马建朝。2013年5月，嘉瀛公司在其银行开立信用证给四缘公司用于采购甲醇，并由舜吉公司提供担保，虽然嘉瀛公司和四缘公司是关联公司，但只要两公司之间存在真实的贸易就可以开证。
5.证人魏某证言，证实2013年5月，因公司缺少资金，马建朝让舜吉公司担保，以嘉瀛公司名义向宁波银行镇海支行开立1250万元的国内信用证给四缘公司，然后再由四缘公司向银行办理贴现，目的就是为了套取现金。最终因嘉瀛公司无力支付，舜吉公司承担了担保责任。
6.被告人马建朝对上述事实供认不讳，所供与上述证据证实的情况相符。
（五）2012年12月，被告人马建朝谎称贷款用于购买甲醇，诱使宁波开圣担保有限公司（以下简称“开圣公司”）、绅士公司等单位或个人，为嘉瀛公司与宁波银行镇海支行签订的流动资金贷款合同提供担保或反担保，从宁波银行镇海支行贷款人民币300万元。后嘉瀛公司无力偿还贷款，导致绅士公司向宁波银行镇海支行承担人民币300余万元的担保责任，扣除嘉瀛公司先行支付的30余万元的保证金，造成绅士公司实际损失260余万元。
自2012年4月起，被告人马建朝以嘉瀛公司名义委托绅士公司运输甲醇，马建朝采用部分履行合同的方式诱使绅士公司继续签订和履行合同。至2013年8月，嘉瀛公司欠绅士公司运输费共计人民币359万余元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1.贷款申请书、借款借据、流动资金贷款合同、最高额保证合同、保证合同、反担保合同、贷款合同、最高额质押合同、质押清单、储蓄存单，证实2012年12月，嘉瀛公司向宁波银行镇海支行贷款300万元，开圣公司等单位和个人为该笔贷款提供了担保，绅士公司为开圣公司的担保提供反担保。因嘉瀛公司无力归还债务，后由绅士公司的法定代表人顾某存入宁波银行镇海支行316万元，作为质押担保。
2.绅士公司出具的情况说明及进账单，证实绅士公司代为偿还上述贷款本息后，开圣公司将嘉瀛公司存入的37.5万元保证金划付给绅士公司。
3.嘉瀛公司出具的情况说明、运输费统计单据，证实从2012年4月至2013年8月，嘉瀛公司累计欠绅士公司运输费359万余元。
4.证人陈某乙证言，证实2012年12月7日，嘉瀛公司向宁波银行镇海支行申请贷款500万元，用于购买甲醇，该行经审核，于同月26日发放贷款300万元。该笔贷款的担保人是开圣公司、马建朝、郑某甲、戴群燕、周玲燕、顾逞红、陈琦。贷款发放到嘉瀛公司后即转给了阿拉山口公司。
5.证人俞某证言，证实其是开圣公司业务经理，其公司自2009年12月开始为嘉瀛公司的一笔银行贷款提供担保，之后每年转贷，其公司都继续为嘉瀛公司提供担保。到了2012年，其公司感觉嘉瀛公司经营的化工行业不是很景气，而且嘉瀛公司的银行贷款也越来越大，于是要求马建朝再找一家反担保公司，后在绅士公司提供了反担保的情况下，其公司便继续替嘉瀛公司贷款300万元提供担保。2013年8月，宁波银行镇海支行联系其公司称嘉瀛公司无力支付贷款利息，要求其公司履行担保责任，归还该笔贷款。于是其公司便联系绅士公司，由绅士公司将该笔贷款归还了。
6.证人顾某证言，证实其是绅士公司的法定代表人，其公司自2010年9月开始帮嘉瀛公司运输甲醇，到2012年底结算时，马建朝称最近资金无法周转，只结清了2012年4月之前的运输费。之后其公司与嘉瀛公司继续合作，嘉瀛公司共欠其公司运输费359万余元。2012年11月，马建朝找到其，称他要到宁波银行镇海支行贷款300万元用于购买甲醇，要其公司给他提供担保。开始其不同意，但马建朝一直说他要加大业务量，贷款下来的钱都用于买货，2013年的业务量争取要比2012年翻一番，且下家合同均已签好，只要到时候把货卖掉，没有风险。最终其公司同意了担保，但马建朝已经找了开圣公司担保，便要其公司给开圣公司反担保。2013年8月，马建朝无力支付贷款利息，宁波银行镇海支行向开圣公司催讨债务，开圣公司便联系其公司，要其公司履行担保责任。为此，其公司去宁波银行镇海支行办理了替嘉瀛公司担保的手续，并将316万元存入宁波银行镇海支行。
7.证人魏某证言，证实嘉瀛公司总共欠绅士公司约622万元，其中累积的运输费359万余元，另外263万元是绅士公司作为担保归还银行的贷款。
8.被告人马建朝对上述事实供认不讳，所供与上述证据证实的情况相符。
（六）自2011年3月起，被告人马建朝以嘉瀛公司名义委托华谊公司进口甲醇，马建朝采用部分履行合同的方式诱使华谊公司继续签订、履行合同。至2013年8月，嘉瀛公司欠华谊公司货款共计人民币428万余元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1.华谊公司营业执照、应收账款明细单、预付账款明细单、记账凭证、销售合同、增值税发票，证实至2013年8月，嘉瀛公司累计欠华谊公司购买甲醇的货款4281409.54元。
2.证人朱某证言，证实其是华谊公司财务经理。2011年3月开始，嘉瀛公司与华谊公司发生贸易关系，嘉瀛公司委托华谊公司代理进口甲醇，双方签订代理进口协议，一直到2013年6月之前，双方的合作都很正常。2013年6月，马建朝提出向华谊公司借2000吨的甲醇，华谊公司同意出借后，马建朝迟迟没有归还，直到关闭公司失去联系，所以至今马建朝欠华谊公司甲醇货款4281409.54元。其间，华谊公司多次向马建朝催款，马建朝都以资金用于周转，希望华谊公司再宽限几天，就这样拖着。
3.证人魏某、郑某甲、王某证言，证实嘉瀛公司进口甲醇是由华谊公司代理的，嘉瀛公司还欠华谊公司一些货款。
4.被告人马建朝对上述事实供认不讳，所供与上述证据证实的情况相符。
（七）2010年10月、2011年4月，被告人马建朝以嘉瀛公司与明海公司共同出资进口甲醇的名义，从明海公司共融资人民币1000万元，后偿还本金、支付利息合计人民币668万元，实际骗得332万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
⒈借款协议、银行交易回单、抵债协议书，证实2011年11月，郑某甲与郑某乙达成借款500万元，月息84000元的借款协议，并由嘉瀛公司和马建朝对上述借款承担无限连带责任，后郑某乙通过农业银行账户转账500万元至郑某甲的农业银行账户；2012年11月，嘉瀛公司与明海公司达成了由明海公司每月出资500万元给嘉瀛公司，双方共同进口2000吨甲醇，并由嘉瀛公司支付每吨42元的利润给明海公司的协议；2013年8月，嘉瀛公司与明海公司达成了将一辆别克轿车和一辆奥迪轿车，合计折价29万元抵债给明海公司的协议。
2.证人郑某乙证言，证实其是明海公司的法定代表人，其公司从2010年4月开始与马建朝的嘉瀛公司发生业务，向嘉瀛公司采购甲醇。马建朝称嘉瀛公司与中海油有长期协议，每个月向中海油采购2000吨甲醇。但嘉瀛公司经营甲醇业务量比较大，资金回笼较慢，希望其公司垫款500万元去采购该2000吨甲醇，待甲醇销售后再将该500万元还给其公司。到2010年10月，其与马建朝达成协议，明海公司不再垫付货款，而是将500万元直接借给嘉瀛公司，共同进口2000吨甲醇，嘉瀛公司每个月支付明海公司84000元利息。2011年4月，其提出再出资500万元，以同样的形式借款给嘉瀛公司，嘉瀛公司继续支付利息给明海公司。因为从公司走账不方便，于是其将500万元转至嘉瀛公司副总郑某甲的个人农行卡，借款合同也是由其和郑某甲个人签订，并由马建朝为该500万元提供担保，实际上这笔钱还是其公司借给嘉瀛公司使用，只是以个人名义签订合同。到2013年6月，嘉瀛公司突然停止支付利息，其才知道该公司早已严重亏损、资不抵债。经其多次向马建朝催讨，共要回135万元和两辆汽车抵债29万元，明海公司实际收到利息504万元。
3.证人魏某证言，证实马建朝以明海公司出资共同进口甲醇，由嘉瀛公司销售的形式向明海公司借款1000万元，之后归还了一些，还欠本金800余万元。
4.证人郑某甲证言，证实马建朝以明海公司出资共同进口甲醇，并由嘉瀛公司销售的形式向明海公司借款1000万元，之后归还了一些，还欠本金800余万元。其有一张农业银行卡，给嘉瀛公司使用，以方便转账。2012年6、7月份，马建朝叫其补写一张500万元的借条，借款人是其，担保人是马建朝和嘉瀛公司。其才知道马建朝用其这张农业银行卡向明海公司借了500万元。
5.被告人马建朝对上述事实供认不讳，所供与上述证据证实的情况相符。
由公诉机关提交并经庭审质证、认证的其他综合性证据如下：
1.常住人口信息表，证实被告人马建朝的身份情况。
2.归案经过，证实2014年2月24日，被告人马建朝向公安机关主动投案。
3.刑事判决书，证实被告人马建朝于2007年11月因犯挪用资金罪，被乌鲁木齐铁路运输法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期限从2007年12月14日至2012年12月13日。
对控辩双方的主要争议点，本院概述和综合评判如下：
1.辩护人提出被告人马建朝不属于在缓刑考验期限内犯新罪。经查，被告人马建朝经营的嘉瀛公司、四缘公司因经营亏损，至2010年底就欠下巨额债务。2010年底至2013年8月，马建朝明知嘉瀛公司、四缘公司已严重亏损、资不抵债，不具备合同履行能力，仍虚构上述公司经营盈利、实力雄厚，在其他地方有房产或投资等事实，在签订、履行合同过程中骗取其他公司的巨额资金，而马建朝的缓刑考验期限自2012年12月13日才结束，故马建朝显然属于在缓刑考验期限内犯新罪。辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。
2.辩护人提出本案中部分被害单位存在明显过错。经查，本案中被害单位未实施违反法律规定或违背社会公德、善良风俗的不当行为，也没有侵害被告人马建朝及其所经营公司的正当法益或社会公共利益，故被害单位不具有刑法意义上的过错。辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人马建朝作为浙江嘉瀛化工有限公司、宁波市镇海四缘化工有限公司的实际经营人和直接实施者，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。马建朝在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪判处的刑罚，进行并罚。案发后，马建朝具有自首情节，但根据本案的犯罪金额以及给被害单位造成的损失情况，不宜对其从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐铁路运输法院（2007）乌刑初字第39号刑事判决中对被告人马建朝以挪用资金罪判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分；
二、被告人马建朝犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与前罪判处的有期徒刑三年并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
三、违法所得13524万元，继续追缴并返还给被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 吴旭峰
人民审判员 罗曼丽
二〇一五年一月十九日
代书 记员 王焕英