河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第00524号
上诉人（原审原告）：杜福克。
委托代理人：张伟刚，河南大统律师事务所律师。
委托代理人：李光喆。
被上诉人（原审被告）：史平。
被上诉人（原审被告）：西峡县樱花中药材有限公司。住所地：河南省西峡县城莲花南路医药公司仓库院内。
法定代表人：史平，任该公司经理。
委托代理人：李静。
委托代理人：王建，西峡县148法律服务所法律工作者。
上诉人杜福克与被上诉人史平、西峡县樱花中药材有限公司（以下简称樱花中药材公司）民间借贷纠纷一案，杜福克于2012年6月21日向河南省西峡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：史平、樱花中药材公司偿还借款本金160万元及利息。原审法院于2014年4月3日作出（2012）西民商初字第153号民事判决。杜福克不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭进行了审理。杜福克及其委托代理人张伟刚、李光喆，樱花中药材公司的委托代理人李静、王建到庭参加诉讼。史平经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：杜福克与樱花中药材公司的法定代表人史平系表兄弟关系，杜福克曾在樱花中药材公司从事业务工作。2011年2月至8月，樱花中药材公司由于经营需要，由史平以个人名义向杜福克借款160万元，约定月息一分，其中2011年2月8日借款10万元；2011年2月15日借款30万元；2011年4月21日借款10万元；2011年4月30日借款28万元；2011年5月1日借款28万元；2011年6月6日借款19万元；2011年8月28日借款35万元。2011年11月25日，杜福克受史平委托，从樱花中药材公司银行账户上支取现金131万元到陕西省山阳县收购山茱萸，实际收购山茱萸7.9吨，杜福克从下余款项中扣除20.2万元用于偿还杜福克所说的18万元本金及利息2.2万元。杜福克称，史平2011年11月25日先将其18万元借款借据抽回，并在自己的外欠账账本上记载借款及还款情况，然后让杜福克从领取的131万元中抵扣18万元借款本息20.2万元。2011年11月26日，史平留书离家出走，至今下落不明。史平留书内容为：“证明：由于张朝光骗我402万元，程晓骗我240万元，王怀定骗我54万元没利息，现我已破产，因此我同意与李静离婚。一切债务均是我一人造成，与他人无关。我只有死于他乡，现有库存药材等由县委按当时进价给欠债户抵账，以减少债户损失。（程晓、小建欠条交县委）史平2011年11月26日。”史平出走后，史平的妻子李静因为不懂樱花中药材公司业务，故同意由杜福克负责樱花公司的业务经营。2011年12月6日，杜福克将樱花中药材公司库存的40吨山茱萸运至南阳以每公斤30元的价格抵偿其120万元借款本金（杜福克所诉160万元不包括该120万元借款），运至南阳的运费和其后的仓储费1.64万元，杜福克从经手的樱花中药材公司款项中扣除。该40吨山茱萸成本价为每公斤32.6元。樱花中药材公司认为即便按成本价也少抵了10.4万元，且运走后的仓储费和运费1.64万元也应由杜福克承担，上述两项也应从杜福克所诉的160万元借款中扣除。另查：1.经原审法院主持庭前调解，樱花中药材公司与杜福克对杜福克所诉160万元借款本金中无争议的130万元达成庭前调解协议，原审法院据此已制作了（2012）西民商初字第153号民事调解书予以确认。2.樱花中药材公司企业工商档案显示，该公司系史平与薛建国发起成立的有限责任公司，史平为执行董事、法定代表人。但事实上薛建国对樱花中药材公司注册登记情况并不知情，也无出资。现樱花中药材公司由史平的妻子李静负责经营。樱花中药材公司无建立正规的财务账，也未能向原审法院提供公司财务账册，仅提供了史平所记载的一本别人欠樱花中药材公司的流水账及库存药材账本，没有樱花中药材公司的外欠账册。该流水账本显示：“外欠我帐及库存，李静交县委。……芋肉（山茱萸）40吨（存于）五里桥粮库；……杜福克取走130万元（后涂改为175万元）收芋肉；……合计1422.3万元。……药材抵账价格：芋肉58吨×90元，……。按以上价格抵账，外欠账能抵清。……欠债户利息压死我。”证人符新福、杨运伟、赵文华的出庭证言证明：史平对借款还款情况亲自记录在一个笔记本上；史平出走后，证人符新福在史平家见到李静持有该账本，证人杨运伟、赵文华见过史平对借款还款情况记有账，并听李静说过她手里有史平及樱花中药材公司借款的账本。李静在庭审中陈述，史平出走后留下的档案袋里只有一个账本（即向法庭提交的账本），但怕有人拿着假借条浑水摸鱼来要帐，就谎称自己有史平记载外欠账的账本，要和债权人对账，其实并没有见过什么所欠外债账本。3.2011年12月至2012年4月，西峡县大批量山茱萸的市场价为每公斤不到30元，且呈下降趋势，2012年曾跌至每公斤不到20元。
原审法院认为：樱花中药材公司以史平个人名义向杜福克借款160万元事实清楚，樱花中药材公司应当按照约定利率还本付息。2011年11月25日，杜福克受史平委托，从樱花中药材公司银行账户上支取现金131万元到陕西省山阳县收购山茱萸，杜福克从该款项中扣除20.2万元用于偿还杜福克所说的18万元借款本金及利息2.2万元。但杜福克没有足够证据证明史平、樱花中药材公司曾向其借款18万元，杜福克诉称史平抽回18万元借条但没有还款与常理不符；仅有证人符新福的出庭证言不足以证明李静持有所谓的樱花中药材公司外欠账账本；证人符新福、杨运伟、赵文华的出庭证言并不能证实史平的账本上记载有该18万元借款，更证明不了18万元借款条据抽走了但借款未还。故杜福克所称的18万元借款本息20.2万元缺乏事实依据，杜福克从经手樱花中药材公司的款项中扣除20.2万元不当，该款应当冲抵樱花中药材公司所欠杜福克160万元借款。史平离家出走后，史平的妻子李静同意由杜福克负责樱花中药材公司的业务经营，杜福克在当时山茱萸市场行情下跌的形势下，按每公斤30元的价格将库存的40吨山茱萸抵偿樱花中药材公司借其的120万元借款，虽然抵偿价低于成本价2.6元，但是并不明显低于市场价格，且随后市场价格一直下跌，杜福克在抵偿时也没有计算借款利息，因此并不损害樱花中药材公司利益。樱花中药材公司辩称应从杜福克所诉的160万元借款中扣除少抵的10.4万元，原审法院不予采纳。杜福克运走40吨山茱萸即视为抵账，随后的仓储费和运费1.64万元应由杜福克承担，杜福克从经手的樱花公司款项中扣除该1.64万元不当，该1.64万元应作为樱花中药材公司的还款，从杜福克所诉的160万元借款中扣除。杜福克所诉的160万元借款本金，扣除庭前调解的130万元，再扣除20.2万元、1.64万元，樱花中药材公司还应偿还杜福克本金8.16万元，杜福克诉请过高部分原审法院不予支持。借条上约定月息1分不违反法律规定，故杜福克应自2011年8月29日（最后一笔借款时间的第二天）起按月息1分的利率计息至本判决限定之日。樱花中药材公司名义上有二个股东，实际上只有史平一个股东，樱花中药材公司没有按照法律规定建立健全的财务账目，致使公司财产与史平个人财产混同，根据《中华人民共和国公司法》第六十四条“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，史平应当对樱花中药材公司的借款本息承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经审判委员会研究判决如下：一、西峡县樱花中药材有限公司于判决生效后十日内偿付杜福克8.16万元并自2011年8月29日起按月息1分的利率计息至本判决限定之日。二、史平对前款承担连带清偿责任。三、驳回杜福克其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行以上给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元，公告费560元，合计4560元，杜福克负担3320元，西峡县樱花中药材有限公司、史平负担1240元。
杜福克上诉称：1、原审判决认定事实不清。原18万元本金及利息完全是真实存在的。李静是史平的妻子，史平出走时留下的东西由她进行保管。具体史平留下什么，除李静之外，只有史平多年亲密好友符新福见过，李静也在法庭上多次提到她手中有史平出走时留下的外欠债务账本。符新福曾被传唤出庭作证并接受询问，其证言可视为合法有效应予采信。原审对此不予采信错误。2、扣减20.2万元错误，是另一个法律关系，且樱花中药材公司没有反诉，亦不符合抵消的法定条件，杜福克也不同意抵消。3、原审判决举证责任划分错误。樱花中药材公司辩称不存在借款18万元，应当由樱花中药材公司举证，否则应承担举证不能的法律后果。为了逃避还款义务，樱花中药材公司将不利于自己的借条及相关会计资料故意隐匿，不提交法庭，根据法律规定，原审判决本应作出不利于樱花中药材公司的推定，原审将举证责任划分给杜福克错误。综上，请求二审予以改判，并确定史平、樱花中药材公司偿还借款20.2万元及相关利息。
樱花中药材公司辩称：原审判决认定事实清楚。杜福克借给史平的款项由几十笔，每笔都有史平亲自出具的借条，唯独18这一笔没有借条，却强行从樱花中药材公司中扣除本金及利息20.2万元。该笔款是杜福克从樱花中药材公司货款中直接扣除，不是史平用于还款，杜福克已经占有该笔货款，原审判决予以抵消正确，樱花中药材公司行使的是抗辩权，不是反诉的问题。原审判决将杜福克侵占的20.2万元予以扣除是正确的。杜福克一直称李静手中有一个账本，这个账本李静表示没有见过。杜福克作为债权人，自己不拿出借款的证据，反而让债务人承认借款的事实，本案不存在法律规定的举证倒置的情形，故杜福克的上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审中均未提交新证据。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、史平是否曾向杜福克借款18万元，杜福克扣除的20.2万元能否用于冲抵本案欠款。2、原审判决对举证责任的划分是否适当。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：杜福克称其扣除的20.2万元是用于偿还史平曾向其借款的18万元及利息，其证据仅为符新福等人关于史平有记账本的证言，该证据并不能证实18万元债权的存在，樱花中药材公司对该笔债务亦不予认可，杜福克应当承担举证不能的后果。樱花中药材公司虽未提出反诉，但在诉讼中通过抗辩的形式行使了抵销权，并不违反法律规定，原审判决将杜福克扣除的20.2万元用于抵销本案的债务处理正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4330元，公告费500元，共计4830元由杜福克负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建章
审判员 姜付强
审判员 孙 娟
二〇一四年十月十六日
书记员 杨松峰