安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铜中刑终字第00076号
原公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢云霞，女，1977年3月22日出生于安徽省铜陵市，汉族，原系中国工商银行铜陵分行职工，住铜陵市。2012年12月3日因涉嫌犯集资诈骗罪被铜陵市公安局刑事拘留，2013年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被铜陵市铜官山区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人鲍克群，安徽克群律师事务所律师。
安徽省铜陵市铜官山区人民法院审理铜陵市铜官山区人民检察院指控原审被告人谢云霞犯诈骗罪一案，于2014年7月1日作出（2014）铜官刑初字第00080号刑事判决。宣判后，被告人谢云霞不服，提出上诉。本院于2014年8月6日受理、立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派代理检察员张佩如、凌明琪依法出庭履行职务，上诉人谢云霞及其辩护人鲍克群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年1月，被告人谢云霞对程某乙（另案处理）称其有能力对外高息放贷。程某乙信以为真，与被告人谢云霞口头商定，由程某乙向外借款融资，在先为谢云霞归还部分赌债后，由谢云霞对外放贷，共同赚钱。2012年1月至2012年10月间，程某乙以理财、投资为由先后从马某甲、万某等人处高息借款，除去程某乙为谢云霞所支付的前期借款人的本金及利息外，另将其中2122.047万元通过银行转账等方式给被告人谢云霞。在此期间，被告人谢云霞除转账给程某乙162.05万元外，将其余款项用于归还赌债和在澳门、铜陵等地赌博挥霍。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。
原判认为：被告人谢云霞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物1959.997万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人谢云霞案发后拒不如实供述犯罪事实，且至今不予退赔，主观恶性深，社会危害性大，酌情予以从重处罚。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1.被告人谢云霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元；2.被告人谢云霞犯罪非法所得人民币一千九百五十九万九千九百七十元继续予以追缴。
上诉人谢云霞提出：1.原判认定其与程某乙商定共同放贷的事实不存在；2.程某乙出于个人感情原因在明知其赌博的情况下仍借款给她，她认为程某乙有实力借钱给她，并不知道程某乙是向其他人借款。其辩护人提出：没有证据证明谢云霞与程某乙达成口头协议共同放贷，谢云霞不构成诈骗罪。
铜陵市人民检察院出庭检察员的意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2012年1月，在工商银行安徽省分行授信审批部铜陵分部工作的被告人谢云霞告诉同事程某乙其有放高利贷的渠道，可以合作放贷赚钱，但要先帮其归还赌债。程某乙认为有利可图，遂同意由自己负责向外借款融资，帮助谢云霞归还赌债后，再由谢云霞对外放贷，共同赚钱。2012年1月至2012年10月间，程某乙以理财、投资为由先后从马某甲、万某等人处高息借款，除去程某乙为谢云霞所支付的前期借款人的本金及利息外，另将其中2122.047万元通过银行转账等方式给被告人谢云霞。谢云霞通过银行转账的方式支付利息162.05万元给程某乙，其余款项均被其用于归还赌债以及在澳门、铜陵等地赌博。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.程某乙转账给谢云霞及相关还款人的66张银行凭证证实：2012年1月底到9月期间，程某乙通过工商银行共计向谢云霞及相关还款人汇款1922.047万元。2012年7月17日，程某乙通过农业银行向胡某甲汇款200万元。
2.谢云霞转账给程某乙的22张银行凭证证实：2012年4月到8月期间，谢云霞向程某乙汇款162.05万元，汇款自记用途为还款。
3.谢云霞出具给程某乙的59张原始借条复印件以及两张合计700万元总借条复印件证实：谢云霞出具给程某乙的借条总金额为2372万元，其中305万元被标注已还清。2012年4月1日的借条中标注“马某甲款项月息3分”，2012年6月1日的借条中标注“借熊总1个月”。另其中56张借条上标注有还款人、利率及扣款时间、金额。谢云霞出具的2012年6月25日200万元的借条和2012年7月20日500万元的借条均标注“用于转贷”。
4.谢云霞、程某乙、胡某甲等人银行查询清单证实谢等人的银行流水情况。
5.证人季某证言证实：2011年，谢云霞找他借40万元，之后谢说让程某乙还钱给他。2012年3月，程某乙汇给他40万元。之后谢云霞多次找他借钱，他知道谢赌博不愿意借就说除非程某乙开口借。之后，程某乙找以做工程为理由跟他借钱，他于2012年8月、9月两次共借给程60万元，一次20万，一次40万，5分利息。程某乙和谢云霞那时候天天在一起，谢云霞应该知道程某乙找他借钱。后来他才知道程某乙借的钱都给谢云霞了。谢云霞找他商量过共同对外放贷的事，但他没同意。
6.证人马某甲的证言证实：程某乙以运作项目为由向他借了100万元，利息是3分。程某乙还跟他说自己跟工行信贷部的一个人合伙在外面搞小贷公司，后来他才知道是指谢云霞。
7.证人吴某的证言证实：2012年1月，谢云霞要找程某乙借30万元，谢云霞让他去帮忙担保，他没同意。2012年1月开始，谢云霞多次从他借钱，他一般收取2分到5分的利息，现在谢还欠他一百多万元。
8.证人牧某的证言证实：程某乙从黄山学习回来是晚上11点，次日凌晨3点多程某乙就出去了，一个多小时后，她打电话给程某乙得知他要跳长江，程某乙说在外面欠了2000多万，说什么倒贷之类的。他回来之后才说把钱都借给工行做信贷的一个姓谢的女的，他们之间说好共同放贷赚钱。
9.证人程某甲的证言证实：2012年4月，他哥哥程某乙介绍他认识了谢云霞，并说贷款可以找她。2012年10月12日晚上，程某乙叫他到铜陵县多达茶楼。在茶楼，程某乙和谢云霞都在，程某乙说他在外面欠了2000多万元，钱都给了谢云霞。谢云霞说钱都赌输了。他扭头就走了。次日凌晨，他嫂子（指程某乙老婆）打电话给他说程某乙在大桥要自杀。程某乙回来后说了把钱给谢云霞一起放贷的事情。
10.证人胡某甲、李某甲、姚某甲、丁某甲、刘某甲、刘某乙、汪某甲、仰某、马某乙、王某甲等人的证言、谢云霞出入境记录表证实：2011年到2012年10月期间，被告人谢云霞曾在澳门及本市等地赌博，曾找多人借款，并通过自己或者程某乙的账户归还借款。
11.证人马某甲、万某、陈某、刘某丙、丁某乙、刘某丁、王某乙、马某丙、洪某、童某、孙某甲、王某丙、查某甲、姚某乙、王某丁、岳某、查某乙、孙某乙、张某甲、国某、朱某、张某乙、刘某戊、季某、张某丙、宋某、戈某、何某、梅某、鲍某、汪某乙、李某乙、胡某乙、王某戊、邵某、周某的证言证实：程某乙以理财、做工程需要资金等为由从上述证人处借得2000多万元，有部分借款按月支付利息的事实。
12.被害人程某乙的陈述、自述材料及记账本证实：2012年1月，他的同事铜陵市工商银行授信审批部的客户经理谢云霞提议合作放贷赚钱，由他在外借款融资，由谢对外放贷。合作之前，谢云霞说要先帮她还清外面欠的100多万赌债。2月下旬，他帮谢还了100多万，开始谈合作时，谢才说她还欠债500多万。他让谢云霞列出了清单，谢说只要还其中的100多万，其他欠亲友的债不急着还。这样他又陆续帮她还了100多万，共计是251.547万元赌债。2012年3月底他们开始正式合作放贷。每个月初他把利息清单做好给谢云霞，她就把利息汇给他。3月28日，他借了马某甲100万元给谢云霞后，谢云霞给他在借条上注明了“马某甲三分息”。6月1日，谢云霞让他借100万元转借给熊荣光，还带他去熊在池州的工厂，到了工厂谢云霞说熊总忙，见不了面。注明“用于转贷”的200万元和500万元的借条是7月份时，谢云霞跟他借了约有700万，为了对借钱给他的人有交待，让谢写了这两份借条。9月1日以前谢云霞付利息是正常的，之后她付利息就不正常了。他为了减少中间环节就直接从借给她的钱里面直接扣下来付利息，谢云霞还是按全款的数额打借条，所以利息全都是由谢云霞付的。付给谢云霞的钱大部分都是通过银行转账的，一共给了谢云霞2122.047万元，谢云霞转账给他是162.05万元，实际从他这里拿走1959.997万元。2012年9月2日，谢云霞找他借钱，说在澳门找了操盘手帮助赚钱，他分别转账给谢云霞47.5万元和95万元。谢云霞说把钱放到企业和小贷公司里去了，直到2012年10月12日，谢云霞才说把钱都赌输了。另外，程某乙的记账本记载了借款时间、借款人、利率等情况。
13.被告人谢云霞的供述和辩解及其父亲提供的便签三张证实：2012年1月，程某乙得知她欠债后要帮她，她随口说欠了100多万，程某乙就帮她还了。实际她当时欠了600多万，程某乙让她把所有人名单写给他，要帮她全部还清。她一有欠款到期，就找程某乙借钱，程某乙就帮她还。2012年4月1日借程某乙100万元的欠条上注明的“马某甲款项月息3分”是程某乙让她在10月份补写的，原始借条上并没有写“马某甲款项月息3分”。2012年6月25日和7月20日出具给程某乙的借条上标注“用于转贷”是因为程某乙让她写的，说为了和借钱的人解释。2012年6月1日借程某乙100万元借条上的标注的“借熊总1个月”是程某乙借给她100万，她准备把钱放给熊荣光赚点利息。程听她说熊在和女朋友打官司，就不让把钱借给熊荣光用，但同意给她自己用。2012年7月17日，程某乙借给她200万元是通过农行卡转的，转到胡某甲的卡上。2012年1月到2012年10月期间程某乙一共借给她2200多万元。她不知道程某乙的钱是借来的，程某乙希望她做情人就帮她还债，并不断借钱给她赌博，她始终没答应做他情人。尾号8686工行卡上的钱是她存的，程某乙说她可以自己用，但是被程某乙从银行划走了，上面几千到几万不等的数额都是她付给程某乙的利息钱。2012年8月或9月，她在澳门赌博，打电话找程借钱翻本，他分别汇给她47.5万和95万。谢云霞书写的三张便签内容为程某乙要求其做情人及其了解程的家人、朋友情况。
对于谢云霞提出的上诉理由，经查：上诉人谢云霞出具的59份借条复印件以及银行汇款凭证证实谢云霞从程某乙处借款2372万元，程某乙实际汇款2122.047万元给谢云霞的事实。上诉人谢云霞出具给程某乙的59份原始借条中2012年4月1日的借条中标注“马某甲款项月息3分”、2012年6月1日的借条标注“借熊总一个月”以及谢云霞出具的时间为2012年6月25日的200万元的借条和2012年7月20日的500万元的借条均注明了“用于转贷”，以上书证证明了谢云霞明知程某乙借给她的款项系从他人高息借得，且所借款项系用于转贷。被害人程某乙关于谢云霞以合作放贷为由让其筹措资金的陈述与其提供的记账本与以上四某对于谢云霞提出的以上借条均系事发后补写且内容不属实的辩解不予采纳。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见正确，本院予以支持。
本院认为：上诉人谢云霞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物1959.997万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郜源安
代理审判员 张 宇
代理审判员 陈 晶
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 李 辉
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。