浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瑞民初字第3565号
原告瑞安市瑞业电镀有限公司。
法定代表人黄进焕，公司董事长。
委托代理人（特别授权）李志超、林永华，浙江玉海律师事务所律师。
被�方凡保。
委托代理人（特别授权）陈周，浙江品和律师事务所律师。
原告瑞安市瑞业电镀有限公司（以下简称瑞业公司）为与被告方凡保劳动争议纠纷一案，于2015年10月29日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序由审判员陈谦雁独任审判，于2015年12月8日公开开庭进行了审理。原告瑞业公司的委托代理人李志超，被告方凡保及其委托代理人陈周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告之间工伤保险待遇纠纷一案，业经瑞安市劳动人事争议仲裁委员会裁决，原告认为仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。首先，原、被告之间未建立劳动关系，也不存在事实上劳动关系。原告的法定代表人黄进焕另有经营其他业务。被告于2014年8月12日前二、三天经人介绍到黄进焕经营的其他业务处帮忙。2014年8月12日，黄进焕因其他业务的需要叫被告到浙ＸＸ远汽车零部件有限公司办理业务，事情的发生根据被告的陈述是华远公司发货员的原因造成被告身体伤害，因此，被告认为其伤害是与原告建立劳动关系后造成的工伤事故，与事实不符。其次，被告即便因意外遭受身体伤害事故，但伤势并不严重，不足以构成伤残等级。被告受伤后被送到瑞安市塘下人民医院治疗，但由于该院错误治疗造成被告的伤势扩大，后来被告转至其他医院治疗，但由于该院的错误治疗已经给被告造成伤残的伤害，为此被告向塘下人民医院提出赔偿，并且于2014年12月4日经当地的人民调解委员会主持调解达成了赔偿协议，被告伤势的进一步扩大是由于塘下人民医院的错误治疗所造成的，并且被告已经得到塘下人民医院的赔偿，被告取得赔偿后，又向仲裁委提出对其因塘下人民医院的错误治疗要求原告承担工伤赔偿责任是错误的。第三，仲裁委裁决的部分项目不符合法律规定。仲裁委根据上一年度全省在岗职工月平均工资4031元作为原告工资标准是不符合客观事实的，并且对于被告提出的交通费及伙食补助费予以支持也是没有事实和法律依据的。综上，请求法院依法判令：确认原、被告间不存在劳动关系；原告不支付瑞劳人仲案字（2015）第275号第二项裁决内容即原告不支付被告一次性伤残赔偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、交通费、鉴定费、伙食补助费共计67311元。
原告在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
证据1、原告企业工商登记、法定代表人身份证明书各1份，以证明原告诉讼主体资格；
证据2、被告身份证1份，以证明被告诉讼主体资格；
证据3、仲裁裁决书、送达回证各1份，以证明原被告工�补偿争议纠纷已经瑞安市劳动争议仲裁委员会仲裁；
证据4、申请法院调取的《调解协议书》复印件1份，主持调解机构为瑞安市医疗纠纷人民调解委员会，调解时间为2014年12月4日，调解事项：被告于2014年8月12日因右足拇趾外伤来院治疗，于8月16日发现右足拇趾止血带忘了拿掉致右足拇跖局部皮肤、肌肉坏死，医方承担全部责任的医疗事故纠纷，赔偿项目包括医疗费、误工费、交通费、精神损害抚慰金及其他费用共计人民币51830元于调解当日一次性付清。以证明被告与瑞安市塘下人民医院就被告诊疗过程中发生医疗事故纠纷已经调解，被告的伤残是该院治疗造成且已得到该院赔偿的事实。
被告辩称：原告与被告之间存在事实劳动关系，被告的受伤属于工伤事故。被告于2014年8月5日进入原告处上班，从事货车驾驶员工作，双方虽然没有签订劳动合�，但存在事实劳动合同关系，也不存在被告与黄进焕个人或华远公司存在劳动关系的情况。被告是在为原告拉货的过程中因华远公司工作人员过错造成的，可见被告是因工受伤。当时被告伤势系右脚拇指骨折，已经构成工伤十级，虽然后期因为医疗事故造成伤势扩大，但原告初始伤势已经达到工伤情况，鉴定也是根据初始伤势进行的。被告收到鉴定结论时原告也收到了鉴定结论，原告没有提出不服也没有重新提起鉴定申请。仲裁庭审理时原告没有参加庭审，没有进行事实和法律方面的反驳，被告的伤势应以鉴定结论为准。仲裁委裁定的赔偿项目和标准是有事实和法律依据的，请法庭驳回原告的诉请。
被告当庭提交如下证据：
证据5、被告发生身体伤害事故当天的门诊病历、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论各1份，门诊病历系事发当天的诊治�录，初步诊断被告为右趾骨折伴甲床破坏，达到工伤十级的情形。瑞人社认字（2015）84号认定工伤决定书记载：方凡保系瑞安市瑞业电镀有限公司职工，从事货车驾驶员工作。方凡保向本局提出工伤认定申请，根据提交的材料，现调查核实情况如下：2014年8月12日14时许，方凡保由瑞安市瑞业电镀有限公司派遣到温州龙湾区浙ＸＸ远汽车零部件有限公司拉货，其从叉车上搬货下来过秤时，华远公司的发货员把叉车的刹松开放下叉车，致使铁箱掉下不慎压到方凡保的右脚脚趾，之后华远公司管理人员把方凡保送至龙湾滨海园区社区卫生服务中心拍片诊断为右足拇趾骨折，随后又到瑞安市塘下人民医院治疗，诊断为右拇趾骨折伴甲床破坏。温劳鉴工瑞（2015）583号劳动能力鉴定结论记载：根据国家《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014），针对工伤认�书的受伤部位及有关病历等资料，评定方凡保因工致残等级为拾级。以证明被告工伤鉴定不包括后期塘下人民医院医疗事故造成被告伤势扩大部分。
上述证据经庭审出示质证，原告方提供的证据，被告的质证意见为：证据1、2无异议。证据3三性无异议，可见被告的事故属于工伤，医疗详细过程等事实认定可以证实被告属于工伤，其中对营养费、护理费不予支持的内容我方保留意见。证据4真实性无异议，但关联性有异议。调解书系被告与医疗结构关于医疗事故损害达成的协议与本案没有关联性，不能证明待证事实。被告提供的证据，原告的质证意见为：被告的工伤认定，劳动能力鉴定我方毫不知情，是原告独自去进行的认定。门诊病历，虽然原告因他人原因造成伤害，但并不能因此认定原告初始伤势构成工伤十级。经审核，本院认为，证据1、2、3能证明�案相关事实，被告无异议，予以采纳。证据4被告与瑞安市塘下人民医院就被告治疗过程中发生医疗事故达成赔偿协议，该协议约定的赔偿项目与本案原告应承担的工伤赔偿项目存在重复部分，与本案实体处理有关联，就此予以采纳。但该协议并不能证实原告主张的被告伤残是该院诊疗错误造成的，就此不予采纳。证据5是被告受伤后劳动保障部门依照法定程序对被告的受伤是否属于工伤及工伤等级进行评定所作出的结论，真实、合法，与本案有关联，予以采纳。至于原告提出的工伤认定书、劳动能力鉴定结论没有向其送达的问题，不属本案审查范围，可以通过其他途径救济。
根据上述采信的证据、当事人陈述，本院认定事实如下：2014年8月5日，原告瑞业公司聘用被告方凡保从事货车驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告办理参加工伤保险�保手续。8月12日14时许，原告瑞业公司派遣被告到位于温州市龙湾区的浙ＸＸ远汽车零部件有限公司拉货时被叉车掉下的铁箱砸到脚趾受伤，后被送至龙湾滨海园区社区卫生服务中心拍片诊断为右足拇趾骨折，随后到了瑞安市塘下人民医院治疗，诊断为右拇趾骨折伴甲床破坏。8月18日，被告到瑞安瑞生微创外科医院住院治疗11天后于8月29日出院后又回到瑞安市塘下人民医院治疗。9月23日，被告转至温州东华医院住院治疗。10月24日，再次到温州东华医院接受治疗。被告从受伤至8月29日之前在瑞安市塘下人民医院、瑞安瑞生微创外科医院的医疗费用1673.27元、2972.68元已由原告支出。12月4日，经瑞安市医疗纠纷人民调解委员会主持，被告自8月12日至16日在瑞安市塘下人民医院治疗右足拇趾外伤时，医方没有及时拿掉止血带导致被告右足拇跖局部皮肤、肌肉坏死的医疗事故纠纷，瑞安市塘下人民医院负全部责任，赔偿被告医疗费、误工费、交通费、精神损害抚慰金及其他费用共计人民币51830元。事故发生后，被告向原告预支生活费5000元。2015年4月14日，瑞安市人力资源和社会保障局作出瑞人社工认字（2015）第84号工伤认定书，认定方凡保在工作时间、工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。4月30日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工瑞（2015）583号劳动能力鉴定结论，认定方凡保因工致残等级为拾级。后被告方凡保向瑞安市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于10月8日作出瑞劳人仲案字（2015）第275号仲裁裁决。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院提出起诉。
本院认为，原告聘用被告从事货车驾驶员工作，被告在工作过程中受伤被认定为工伤，有权向原告主张工伤保险待遇赔偿。原告未为被告办理参加工伤保险，应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。被告主张其月工资为4500元，但并无相应证据予以佐证，按法律规定工资的举证责任本应在原告方，但考虑到本案被告在原告单位工作不到一个月即发生工伤事故，尚未发生工资发放记录，本院参照上年度全省全社会在岗职工年平均工资48372的标准确定被告月平均工资为4031元，该工资标准与本地劳动力市场价格也基本相符。被告构成工伤十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条、《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》的规定，应由原告支付的工伤保险待遇项目和标准如下：1、一次性伤残补助金。一次性伤残补助金的计算标准为7个月的本人工资�即28217元（4031元×7个月）。2、一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金计算标准按2014年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资4031元计算2个月为8062元。3、一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金计算标准相同为8062元。4、停工留薪期工资。被告发生工伤事故后，需要停止工作接受治疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。被告从2014年8月12日受伤后陆续到多个医院治疗至2014年10份，直到2015年4月30日温州市劳动能力鉴定委员会评定被告的工伤伤残等级，前后时间长达8个多月，考虑到被告右足拇趾局部皮肤、肌肉坏死系瑞安市塘下人民医院在诊疗过程中过错导致，被告本次工伤事故的停工留薪期酌情确定为5个月，据此，被告的停工留薪期工资为20155元（4031×5个月）。5、鉴定费。工伤等级鉴定费用300元系发生工伤事故后的合理支出，予以支持。被�自8月12日发生工伤事故至16日在瑞安市塘下人民医院治疗右足拇趾外伤时，因医方诊疗过错导致被告右足拇趾局部皮肤、肌肉坏死的医疗事故，该院已经赔偿被告医疗费、误工费、交通费、精神损害抚慰金及其他费用共计人民币51830元。可以认定被告主张的交通费、伙食补助费、护理费等已经得到赔偿，本案中不应再予以重复赔偿。被告主张的营养费不属工伤保险的赔偿范围，不予支持。瑞安市塘下人民医院、瑞安瑞生微创外科医院的医疗费用合计4645.95元已由原告垫付，而该部分的医疗费用被告也已经得到赔偿，可在原告承担的赔偿费用中予以扣减。综上，原告应支付的工伤保险待遇赔偿金为64796元，扣除原告垫付的医疗费4645.95及原告先行支付的5000元，原告还应支付被告工伤保险待遇赔偿金55150元。原告主张双方不存在事实劳动关系与事实不符，不予采信。温州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论是针对工伤认定书记载的被告初始受伤部位即右拇趾骨折伴甲床破坏评定被告构成工伤十级伤残的，故原告关于瑞安市塘下人民医院诊疗过错造成被告伤势扩大才导致被告构成工伤十级伤残的抗辩意见不予采信。据此，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：
一、确认原告瑞安市瑞业电镀有限公司与被告方凡保解除劳动关系。
二、原告瑞安市瑞业电镀有限公司于本判决生效之日起十日内向被告方凡保支付工伤保险待遇赔偿金55150元，款交本院转付（或汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号：19XXXXX028）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。
三、驳回原告瑞安市瑞业电镀有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费5元，本院予以免收。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院，在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期按自动撤回上诉处理。
审判员 陈谦雁
二〇一六年一月八日
书记员 林冰茹