河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）保民四终字第117号
上诉人（原审原告）李学文，男，1965年6月1日生，汉族，住河北省石家庄市灵寿县。
上诉人（原审原告）齐建勇，男，1963年8月8日生，汉族，住河北省石家庄市灵寿县。
委托代理人王卫国、李艳敏，河北尅志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨振龙（又名杨老六），男，1976年9月7日生，汉族，住保定市阜平县。
被上诉人（原审被告）王志宏，男，1971年8月14日生，汉族，住保定市阜平县。
上述二被告共同委托代理人李建亮，河北展威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）付红江，男，1972年2月12日生，住石家庄市灵寿县。
原审第三人杨贵菊，女，1981年10月20日生，住保定市阜平县。
委托代理人李建亮，河北展威律师事务所律师。
原审第三人刘金云，男，汉族，1959年5月3日生，住保定市阜平县。
上诉人李学文、齐建勇因买卖合同纠纷一案，不服河北省阜平县人民法院（2012）阜民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李学文、齐建勇及其委托代理人王卫国，被上诉人杨振龙、王志宏、付红江以及杨振龙、王志宏和原审第三人杨贵菊的委托代理人李建亮到庭参加诉讼。一审中李学文、齐建勇已申请撤回对刘金云的起诉，因此原审第三人刘金云未参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月李学文委托齐建勇为其收购铁粉，通过付红江又认识杨振龙、王志宏。自2010年9月齐建勇等人与付红江、王志宏做铁粉生意无欠款情况。2010年11月11日齐建勇又根据付红江的电话及信息指示，将货款161155元，汇到杨振七妻子杨贵菊账户上，后又根据付红江、杨振龙所提供的账户将175409元汇到刘金云账户，两笔款共计336564元，后全部款项均由付红江收取。2010年12月22日李学文发现两笔铁粉款的货未到，李学文询问齐建勇铁粉未到货的事情。2011年12月28日至30日付红江等将三车铁粉交付李学文，价值175083元，剩余价值165981元的铁粉未交付。法院根据第三人杨贵菊的申请，调取阜平县农行2010年11月11日从杨贵菊账户转到高风兵账户款161155元。经询问付红江承认是他让杨贵菊转到高风兵账户上后，由付红江支取161155元。
另查明，李学文、齐建勇称2010年12月30日，李学文、齐建勇与杨振龙、王志宏经协商自愿将“冀F836**”红岩金刚货车一辆及“冀A6P5**”捷达轿车一辆抵押给李学文、齐建勇做担保。经询问杨振龙称，李学文、齐建勇是在我不自愿的情况下非法扣车，灵寿县人民法院做出（2012）灵民青初字第00006号民事判决书认定属非法扣押，并判决李学文、齐建勇在判决生效后十日内返还杨振龙货车和轿车。李学文、齐建勇认为灵寿县人民法院判决尚未生效，现李学文、齐建勇在石家庄市中级人民法院上诉审理中。2012年9月10日石家庄市中级人民法院以（2012）石民二终字第00972号民事判决书驳回其上诉，维持原判（以判决书为据）。
原审法院认为，齐建勇通过付红江、杨振龙打电话和发短信联系后，齐建勇将铁粉预付款161155元汇到第三人杨贵菊账户上，同日付红江和第三人杨贵菊到银行将161155元转账到阜平县出租车司机高风兵账户上（因为付红江未带身份证是用高风兵的身份证办理的银行卡）。后付红江实际支取该笔款。经询问付红江认可，予以确认。付红江在询问中称，支取杨贵菊账户上的161155元是杨振龙（老六）和我入伙的钱，但未提交合伙协议，故不予认定。齐建勇、李学文称，付红江、杨振龙、王志宏除给付三车铁粉价值175083元，剩余欠铁粉预付款165981元。齐建勇、李学文称2010年12月30日，杨振龙自愿将“冀F836**”红岩金刚货车一辆及“冀A6P5**”捷达轿车一辆抵押给其做担保。杨振龙认为齐建勇、李学文属非法扣车，并向灵寿县人民法院起诉，要求李学文、齐建勇返还原物。2012年2月20日灵寿县人民法院做出判决：“被告李学文、齐建勇自判决生效后十日内返还原告杨振龙“冀F836**”红岩金刚货车一辆及“冀A6P5**”捷达轿车一辆。”宣判后，李学文、齐建勇上诉到石家庄市中级人民法院。2012年9月10日，石家庄市中级人民法院以（2012）石民二终字第00972号民事判决书驳回其上诉，维持原判（以判决书为据）。李学文、齐建勇以杨振龙、付红江、王志宏系合伙关系为由，要求共同返还铁粉预付款165981元，其证据不充分，不予支持。付红江将李学文、齐建勇汇到第三人杨贵菊账号上的161155元实际支取，应由付红江返还161155元铁粉预付款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：“一、被告付红江返还原告李学文、齐建勇铁粉预付款161155元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告李学文、齐建勇要求被告杨振龙、王志宏和第三人杨贵菊承担返还铁粉预付款的诉讼请求。三、驳回原告李学文、齐建勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3820元，由被告付红江负担。”
判决后，上诉人李学文、齐建勇不服，上诉称一审判决程序违法。一审过程中，一审法院分别在2012年8月11日和8月20日对被上诉人王志宏做了询问笔录，该笔录完全可以证实被上诉人付红江与杨振龙系合伙关系。但该两份笔录在2012年8月30日进行质证时并未通知被上诉人付红江到庭参加，这在程序上是错误的。另外，一审第二次开庭后，一审法院又对被上诉人付红江做了询问笔录，并通知上诉人择日对该份关键性证据进行质证，但直到一审判决下发该份证据尚未进行开庭质证，并且在一审判决中对该份证据只字未提，此不仅在程序上是违法的，而且直接导致了判决的实体错误。
一审判决为了故意偏袒被上诉人杨振龙和王志宏，在证据的认定上进行了选择性适用。（1）一审判决遗漏了2010年11月2日被上诉杨振龙给上诉人齐建勇短信指示接货这一重要证据。庭审过程中，上诉人方提供了被上诉人杨振龙（老六）通过自己的手机发短信给上诉人齐建勇接货的短信“阜平老六：1577车1270车83615车79090车6395车0191车”证实被上诉人杨振龙与付红江、王志宏系合伙加工铁粉。但一审判决对该份证据却只字未提，这显然属于故意遗漏对上诉人有利的证据，偏袒被上诉人杨振龙。（2）一审判决遗漏了被上诉人杨振龙提供并经开庭质证的王志宏2011年8月25日和12月20日的两份证明及2011年8月25日的调查笔录。该三份证据均可证实被上诉人付红江与王志宏系合伙关系。但一审判决对被上诉人王志宏自书的证据却视若罔闻，这显然有违公正。（3）一审判决对上诉人提供的被上诉人杨振龙与上诉人齐建勇的电话录音视而不见。被上诉人付红江等人欠付铁粉后，上诉人齐建勇与被上诉人杨振龙电话联系如何解决，在此电话录音中，被上诉人杨振龙“我刚入股……”及如何加工铁粉如何给付上诉人铁粉的所言完全可以证实被上诉人杨振龙系合伙人而并非一个单单的运输户。
一审判决将2010年11月11日和12月19日上诉人齐建勇根据被上诉人付红江及杨振龙的信息提示分别将161155元和175409元铁粉预付款打到其指定的“杨贵菊”和“刘金云”的账号认定为单独行为显属错误。根据一审判决查明的事实，上诉人2010年11月11日将161155元铁粉预付款按照付红江的指示打给被上诉人杨振龙弟弟杨振七持有，以“杨贵菊”开户的银行卡上，其后杨振七配合付红江将该款予以支取。关于这笔款在被上诉人付红江的陈述是“老六是通过161150元和我入伙的，老六给的我161150元”，故此应当认定被上诉人杨振龙先行入股，然后在入股后的同年12月19日与其合伙人付红江一起指示上诉人齐建勇再行支付了铁粉预付款175409元。因此付红江及杨振龙、王志宏这一合伙应属共同收取了上诉人336564元。其后这一合伙共计交付了价值175083元的铁粉，尚欠上诉人铁粉预付款165981元。但是一审判决却将该两次打款行为割裂开来看待，并以收款人为被上诉人付红江为由认定为其个人行为，这明显与事实不符，也与个人合伙的法律规定相悖。另外，一审法院在审理过程中，对付红江做了对上诉人有利的询问笔录，但该笔录始终没有进行质证，对于经质证后被上诉人王志宏的询问笔录也只字未提。
被上诉人付红江答辩称，2010年刚开始是我和王志宏一起干铁粉，后来杨振龙入伙。杨振龙拿卖铁粉的款入伙。王志宏入伙款仅1万，杨振龙入伙就没通知王志宏，只是给他提了一下。杨振龙提供给我账号。
被上诉人杨振龙、王志宏答辩称，上诉人一审中主张的161155元及175409元这两笔款项，杨振龙、王志宏、杨贵菊都不知道这是什么款项；到目前为止，没有任何证据证明付红江、杨振龙、王志宏合伙贩卖铁粉。上诉人要求返还161155元没有任何事实依据；请求驳回上诉人对被上诉人的上诉请求。
原审第三人杨贵菊未发表意见。
二审查明事实与一审查明事实一致。
另查明，原审法院于2012年8月11日和20日对王志宏进行询问，在11日的询问笔录中，王志宏称“我和付红江是合伙加工铁粉，……，李学文打的款是合伙贩卖铁粉的钱，和我没关系。付红江和齐建勇是合伙贩卖铁粉关系。……”。在20日的询问笔录中，王志宏称“2010年7、8月份我与付红江合伙加工铁粉……，李学文打来的款我不知情，他打给的是齐建勇，是贩卖铁粉的钱，并不是给我加工铁粉的预付款……”。
再查明，二审庭审中，上诉人李学文、齐建勇主张齐建勇、付红江、杨振龙是合伙贩卖铁粉关系；杨振龙、王志宏、付红江是合伙加工铁粉关系。付红江称其与王志宏、杨振龙最终没有达成合伙书面协议，也没有说分红等合伙的具体内容。付红江认可卖给李学文的这批铁粉是其从他人处购买的，不是自己加工的。
本院认为，原审法院在2012年8月11日和8月20日对王志宏做的询问笔录，该两份笔录在2012年8月30日原审第二次庭审时已经进行了质证，付红江经原审法院依法传唤未到庭参加诉讼，有开庭传票的送达回证为证（原卷89页）。并不存在上诉人主张的未通知付红江到庭参加质证的情况。上诉人主张的原审第二次开庭后，原审法院又对付红江做了询问笔录，但未对该询问笔录质证的情况，从原审卷宗来看，不存在上诉人主张的该情况。因此，原审法院在审理本案过程中不存在程序违法之处，上诉人的此项上诉理由不成立，不予认定。
上诉人李学文通过上诉人齐建勇分两次支付的铁粉预付款161155元及175409元均由被上诉人付红江实际支取，对此事实双方均无异议。付红江支款后仅向上诉人交付了价值170583元的铁粉，剩余165981元铁粉未交付。现上诉人主张返还剩余的铁粉预付款165981元，对于此款付红江应负给付责任，原判决对于应返还的铁粉预付款计算有误，对此依法予以纠正。
上诉人主张付红江、杨振龙、王志宏为合伙关系，应连带偿还铁粉预付款。从本案事实来看，付红江、杨振龙、王志宏之间不存在书面合伙协议。原审法院在2012年8月11日和8月20日对被上诉人王志宏做的询问笔录中，王志宏仅认可其与付红江是合伙加工铁粉。但上诉人李学文、齐建勇所诉纠纷是铁粉买卖而非加工合同纠纷，且上诉人打的铁粉预付款，王志宏并不知情。二审庭审中，付红江认可卖给李学文的这批铁粉是其从他人处购买的，不是自己加工的。杨振龙自始至终不认可与付红江、王志宏存在合伙关系。付红江虽主张其支取的161155元是杨振龙入伙的钱，但是未能提交合伙协议及相关证据证明，因此无法确认合伙关系的存在。因此，在与上诉人之间发生的铁粉买卖关系中，不能认定付红江、杨振龙、王志宏为合伙关系。
综上，上诉人主张付红江、杨振龙、王志宏为合伙关系应连带偿还铁粉预付款的上诉理由不成立，对此不予支持。但原判决认定的应返还的铁粉预付款数额有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省阜平县人民法院（2012）阜民初字第95号民事判决第（二）、（三）项及诉讼费的负担；
二、变更河北省阜平县人民法院（2012）阜民初字第95号民事判决第（一）项“被告付红江返还原告李学文、齐建勇铁粉预付款161155元，于判决生效后十日内付清”为“付红江返还李学文、齐建勇铁粉预付款165981元，于判决生效后十日内付清”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3819元，由李学文、齐建勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁曙光
代理审判员 李舒淼
代理审判员 翟乐光
二〇一四年四月十四日
书 记 员 金 淼