上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民四（民）初字第366号
原告陈亚华，男，1962年5月29日生，汉族。
委托代理人钱冬生，上海市中山律师事务所律师。
被告上海环仪冷轧有限公司，住所地上海市青浦区朱枫公路6001弄18号。
法定代表人程唯唯，副总经理。
原告陈亚华诉被告上海环仪冷轧有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年2月9日立案受理后，依法由代理审判员王冰如独任审判。本案于2015年4月28日公开开庭进行了审理，原告陈亚华及其委托代理人钱冬生、被告上海环仪冷轧有限公司的法定代表人程唯唯到庭参加诉讼。审理中，原、被告双方同意本案继续适用简易程序延长审限。本案现已审理终结。
原告陈亚华诉称：原告于2008年11月进入被告处工作，担任管理，双方签订了劳动合同，每月工资人民币3，500元。2014年9月30日，被告开具退工单解除了劳动合同。2014年12月19日，原告申请劳动仲裁，之后仲裁委员会作出裁决。原告认为该裁决认�事实错误，不符合法律规定。理由如下：一、仲裁认定原告月平均工资为2，955.20元是错误的，年休假工资按照200%计算是错误的。原告每月领取的工资是扣除社会保险个人部分后的实发工资，月平均工资应是按原告的应得工资来计算的，仲裁仅以原告提供的银行明细单上的工资来计算是错误的，而且仲裁在计算原告年休假工资是按200%来计算也是错误的，应按300%来计算。二、仲裁裁决认定被告解除劳动合同是因为动迁，不属于违法解除劳动合同的情形是错误的。我国法律、法规没有明确规定单位动迁可以随时解除劳动合同，况且被告也没有提供动迁的依据。被告单位是成立工会的企业，被告在解除与原告劳动合同之前，也没有通知工会，被告单方面作出解除劳动合同是属于无理由的违法解除，按照法律规定应支付违法解除劳动合同赔偿金。故原告请求法院判令被告�1、支付未休年休假工资4，344元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金42，000元。
被告上海环仪冷轧有限公司辩称：不同意原告诉请。2014年8月，因公司设备损坏，全体员工休息了一个星期，所以不存在年休假。2014年3月，公司开过职代会，因公司几乎无法经营下去，所以征求全体员工的意见，包括镇工会主席，公司总经理向全体员工介绍公司的情况，一直亏损，工资发不出，征求全体员工意见公司是开下去还是不开，几乎所有员工都同意公司继续开下去，同公司一起渡过难关，有部分职工就不再来公司了，公司每月发放这些员工800元，还有一部分员工是轮岗制上班，但后来公司因资金链断了，所以开不下去了。
经开庭审理查明，原告于2008年11月进入被告处工作，双方签订过书面劳动合同。
2014年3月29日，被告召开了第二届职工代表大会，并达成如下内容的决议：“�过公司和职工代表共同交流和协商，为维护企业正常生产经营活动，并充分考虑到公司和职工分别面临的困难和担忧，特达成以下几点共识：一、公司充分理解职工的担忧心情，也理解某些职工为维护自身权益的想法和做法，目前公司在资金上相当困难，作为企业已经尽了最大的努力去社会上融资，但收效甚微，根据区里的安排，我企业已列入2014年动迁或收购范围之内，为此公司郑重承诺，一旦政策落实，动迁等款项下发后，首先将公司目前欠发的职工工资和社保交纳费用优先付清，解决职工的后顾之忧，并按相应的政策给予职工一次性的工龄补偿。……三、当前企业在资金上、经营商、生产上遇到许多困难和问题，生产任务只有以往的三分之一左右，企业面临亏损，如何进一步降低生产成本来改变目前的不良局面，必须消减部分职工来保障大部分职工的利益：1、将多余的退休职工进行退工；2、部分正式职工由于企业生产数量的减少，将给予息工。在此息工期间公司继续给予交纳社保费用，并给予每月800元的生活补贴。3、精减人员，有些部门、班组则采取轮岗、轮休办法，以降低企业工资成本支出。4、为平衡以产量计算工资职工的情绪，适当降低拿固定工资的幅度（5%－20%）。……”
2014年9月30日，被告因公司关闭而与原告在内的员工解除劳动关系，并已向原告开具退工证明。
另查明：被告通过银行代为支付员工工资，不需要签字，没有工资清单。原告于2015年2月春节前领取了2014年3－9月的工资。
再查明：2014年12月19日，原告申请劳动仲裁，要求被告支付2013年5天和2014年4天的年休假工资4，344元、违法解除劳动合同赔偿金42，000元。在仲裁庭审中，原告等申请仲裁的人员确认被告公司于2014年9月30日关闭，原因是政府动迁，因企业搬迁结束劳动关系，被告开具了退工单。被告称2014年8月份公司已经属于停产状态，宣布倒闭后解除了与原告等仲裁申请人的劳动关系。另外，被告还在仲裁庭审中提供了考勤表，证明春节时放假和2014年8月在黑板上写了通知也放了假。原告认可考勤表的真实性，但认为员工休假期间被告未发放工资。
上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会认定原告未休过年休假，并于2015年1月23日作出裁决，裁决被告应支付原告2013年5天、2014年4天应休未休年休假工资差额2，445.70元，对原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。
以上查明的事实，由原、被告的陈述、劳动合同、决议、银行交易明细、工资签收单、退工证明、裁决书、仲裁庭审笔录予以佐证，上述证据并经庭审质证，本院予以确认。
审理中，1、原告主张：没有休过年休假，其中2013年为5天，2014年为4天。年休假工资是按月平均工资3，500元计算。
被告主张：年休假都已经休过了，不认可原告主张的天数和平均工资。
被告就此主张提供了：（1）员工2013年2月的考勤记录一组，考勤记录显示其中的大部分员工从2月6日休息至15日，个别人员早于或晚于2月6日，被告以此证明2013年2月春节期间休息，原告已经休了年休假。（2）2014年8月2日的通知的照片（系书写在黑板上，内容为变压器发生故障维修需要10天，全厂公休一周）、员工2014年8月的考勤记录一组，证明原告2014年的年休假已经休了。
原告对上述证据（1）、（2）的真实性与证明内容均不认可，但称2014年8月公司的设备是坏了，全体员工是休息了一个星期，但这份通知是回来上班后才写的，不存在公休的情况。
2、原告主张：被告是违法解除劳动合同，因为劳动合同未到期，但被告在2014年9月30日单方解除了劳动合同，故是违法解除。被告没有提前通知工会，是同一时间与所有人解除了劳动合同，包括工会主席。按照规定，公司有工会的，解除劳动合同应该提前通知工会，但被告是在9月30日当天通知工会和所有员工，因此是违法解除。另，公司可以变卖的财产都已经变卖了。
被告主张：没有违法解除劳动合同，是按职代会的精神，因为公司做不下去了，所以才解除劳动合同。公司从2014年9月至今一直停着，断电断水，所有设备都因其他多个案件已经被法院查封。与员工解除劳动合同之事工会是知道的，不可能9月30日突然作出决定，已经提前通知过工会。
根据庭审确认的事实，本院认为：首先，对于是否享受过年休假的争议，根据原告方在仲裁庭审中对于被告提供的考勤记录的质证意见，本院对被告在本案中提供的2013年2月、2014年8月的考勤记录及2014年8月2日的通知予以采信。按照规定，劳动者享有年休假的权利，但在当年度内具体如何安排员工休年休假的决定权在用人单位。现根据被告上述证据，可以证明被告的主张，故本院认定原告已经休过部分年休假。但由于仲裁是按照原告未休过年休假而确定的天数，并以此天数作出支付年休假工资差额的裁决，故此项裁决金额已经高于原告此期间内实际未休的年休假工资差额。鉴于被告未提出撤销仲裁裁决的申请，应视为被告认可该裁决结果，因此对于未休年休假工资差额，本院按照该项裁决结果处理。
其次，对于是否违法解除劳动合同的争议。一方面，根据双方的陈述内容来看，被告就解除劳动合同之事最迟也已经于9月30日通知了工会，故原告有关被告未通知工会而属于违法解除劳动合同的主张，没有法律依据，本院不予采信。另一方面，从2014年3月29日的职代会内容来看，�时被告已经存在着资金、经营困难及动迁等原因，并且也对员工按照政策给予一次性的工龄补偿即变更劳动合同的内容进行协商，之后至2014年9月30日，被告因公司关闭而与员工解除劳动合同。所以，上述解除劳动合同的情况，应属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形，故不属于违法解除劳动合同。因此，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，判决如下：
一、被告上海环仪冷轧有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈亚华2013年、2014年应休未休年休假工资差额合计2，445.70元；
二、驳回原告陈亚华的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告陈亚华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 王冰如
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 柯 岩
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资�，可以解除劳动合同：
……
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
三、《职工带薪年休假条例》
第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。