福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第193号
上诉人（原审原告、反诉被告）郑仕权，男，1991年10月3日出生，汉族，学生。
委托代理人叶绍炯，男，无业。
委托代理人杨基楚，政和县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告、反诉被告、系郑仕权之母）魏德枝，女，1965年2月1日出生，汉族，农民。
委托代理人杨基楚，政和县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）陈张旺，男，1974年11月8日出生，汉族，自由职业者。
委托代理人叶泉贵，福建宽达律师事务所律师。
委托代理人洪淑贞，福建宽达律师事务所实习律师。
原审第三人郑杨荣，男，1962年10月4日出生，汉族，职工。
原审第三人郑杨光（系郑仕权之父），男，1963年11月29日出生，汉族，农民。
上诉人郑仕权、魏德枝、陈张旺因合同纠纷一案，不服政和县人民法院（2014）政民初字第829号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑仕权及其委托代理人叶绍炯、上诉人魏德枝及其委托代理人杨基楚，上诉人陈张旺及其委托代理人叶泉贵，原审第三人郑杨荣到庭参加诉讼。原审第三人郑杨光经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
郑仕权、魏德枝原审诉请判令：1、解除双方签订的《合作建房协议书》；2、陈张旺向郑仕权、魏德枝支付违约金50万元。
陈张旺原审反诉请求判令：1、郑仕权、魏德枝继续履行与陈张旺签订的《合作建房协议书》；2、郑仕权、魏德枝赔偿因其违约拖延工期给陈张旺造成额外增加的经济损失176112元；3、郑仕权、魏德枝支付给陈张旺违约金300000元。
原审法院查明，坐落于政和县熊山街道北大路天堂巷28号1-2层（原熊山镇北大街60号）房产原系魏德枝与郑杨光夫妻共同财产。2011年4月8日，魏德枝与郑杨光经法院调解离婚，经调解书确认上述房屋归郑仕权所有。2013年7月27日，郑仕权、魏德枝、郑杨光与陈张旺签订《合作建房协议书》。后魏德枝、郑杨光与陈张旺再次签订内容不同的《合作建房协议书》。原审庭审中，郑仕权、魏德枝、陈张旺确认其为前一份《合作建房协议书》的补充。补充《合作建房协议书》第二条中约定“甲方（郑仕权、魏德枝、郑杨光）以上述房产和土地使用权作为出资，除甲方登记的土地使用权外，甲方还需以解放村村民身份申请审批60平方米的土地使用权，乙方（陈张旺）承担合作建房建设所需要的资金，并且负责办理建设和产权手续及费用。”第三条中约定“乙方出资在甲方土地使用权面积建设两栋建筑占地面积相同的框架结构房屋。房屋建成后，乙方无偿交付给甲方一栋。”第四条第2项中约定，“建设期间的土地和建设部门批准手续办理由乙方负责，费用也是乙方承担。”第四条第3项中约定，“实际权属甲方自行协议约定。”2013年7月27日，郑杨荣亦与陈张旺签订《合作建房协议书》，协议的第二条、第三条亦作与上述郑仕权、魏德枝、郑杨光与陈张旺签订的补充《合作建房协议书》第二条、第三条相同方式的约定。郑仕权、魏德枝、郑杨光与陈张旺签订《合作建房协议书》及补充《合作建房协议书》后，陈张旺依约交付给魏德枝补偿款166000元，且陈张旺出资拆除了郑仕权、魏德枝的旧房屋、平整了地基、新建了道路和护坡挡土墙，并申请办理相关拆旧建新手续。郑仕权、魏德枝、郑杨光依照补充《合作建房协议书》约定申请60平方米居民建房用地。郑仕权、魏德枝、陈张旺因对原批建给郑明德等4户的红线图上标注郑杨光、郑杨荣的位置产生了争议，郑仕权、魏德枝、陈张旺先后向建设部门要求停止办理上述房屋的拆旧建新审批手续，建设部门因此暂停办理诉争的天堂弄28号郑杨光、郑杨荣用地规划的审批手续。魏德枝于2014年4月30日冒用政和县熊山街道办事处何陈灿的名义向陈张旺邮寄了《限期履行合同义务的通知书》。
原审法院认为，2013年7月27日，郑仕权、魏德枝、郑杨光共同与陈张旺及陈张旺与郑杨荣签订的《合作建房协议书》，以及之后郑仕权、魏德枝、郑杨光共同与陈张旺签订的补充《合作建房协议书》，是当事人真实意思表示，且没有违反法律禁止性规定，上述合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”从郑仕权、魏德枝、郑杨光共同与陈张旺签订的补充《合作建房协议书》及郑杨荣与陈张旺签订《合作建房协议书》的第三条来看，在郑仕权、魏德枝、郑杨光及郑杨荣分别与陈张旺合作建房相邻的地基上约定一共是建设四栋房屋。关于争议的房屋位置，在协议履行过程中，建设部门公示了天堂巷28号除郑杨荣、郑杨光外其他郑明德等4户村民的用地规划红线图，该红线图上标注了郑杨光、郑杨荣的用地位置，郑仕权、魏德枝认为陈张旺将其房屋位置与郑杨荣的进行调换并申请办理规划审批。原审法院认为，郑仕权、魏德枝、郑杨光共同与陈张旺签订的补充《合作建房协议书》第四条关于交付给郑仕权、魏德枝、郑杨光房屋具体要求和交付方式的第1项中约定“甲方（郑仕权、魏德枝、郑杨光）房屋的西面墙与乙方（陈张旺）房屋的东面墙相隔应当保持60公分宽。甲方东面墙与郑杨荣共墙。”该条款约定了（郑仕权、魏德枝、郑杨光）、郑杨荣建成后房屋位置关系，而建设部门公示的郑明德等4户用地规划红线图上只是标注了郑杨光和郑杨荣的用地规划位置情况，并不能体现出包括陈张旺在内的，（郑仕权、魏德枝、郑杨光）、陈张旺、郑杨荣房屋建成后具体位置关系。且该红线图标注的郑杨光用地规划面积为199.58平方米与补充《合作建房协议书》约定的甲方可得95平方米建筑占地面积对比，亦可得知，该红线图上标注的用地位置并不能一一对应补充《合作建房协议书》约定的房屋建成后具体位置情况。关于公示的本案用地规划红线图问题经原审法院依法发函咨询建设部门，建设部门表示天堂弄28号原批建给郑明德等4户的红线图上有标注郑杨光、郑杨荣的位置，但因郑杨光、郑杨荣规划手续未办理，规划图上标注的位置并未依法取得。综上，原审法院认为，尚未完成审批手续的规划图不具有法律效力，对公示的规划图存在争议应当通过规划图内权利人之间友好协商，并向建设部门反馈解决，郑仕权、魏德枝以尚未生效的规划图诉称陈张旺将其房屋位置与郑杨荣的进行调换，没有事实和法律依据，不予支持。
关于本案的郑仕权、魏德枝、陈张旺是否存在违约问题。郑仕权、魏德枝、陈张旺对上述红线图上标注郑杨光和郑杨荣的用地规划位置发生争议后，郑仕权、魏德枝、陈张旺先后向建设部门要求停止办理上述房屋拆旧建新审批手续，建设部门因此暂停办理诉争的天堂弄28号郑杨光、郑杨荣用地规划的审批手续。郑仕权、魏德枝、陈张旺因用地规划红线图上标注的位置产生争议后，履行协议之行为均存在瑕疵，致使《合作建房协议书》未能继续履行，双方均存在一定的过错，违约责任应以各自承担为宜。故原审法院对双方各自向对方主张违约金及郑仕权、魏德枝诉请没收陈张旺已支付的补偿款166000元和陈张旺要求郑仕权、魏德枝赔偿违约造成损失176112元的诉讼请求均不予支持。合法有效的合同应当促其履行，鉴于补充《合作建房协议书》约定的补偿款已支付，陈张旺为履行《合作建房协议书》拆除了郑仕权、魏德枝旧房屋，平整了地基、新建了道路和护坡挡土墙，合同履行程度高，且合同具备继续履行条件；郑仕权、魏德枝、郑杨光与陈张旺签订的补充《合作建房协议书》第九条中亦约定“任何一方违反本协议条款约定的，除支付违约金外，乙方陈张旺还可以要求继续履行合同。”故对郑仕权、魏德枝诉请解除与陈张旺的《合作建房协议书》不予支持。对陈张旺诉请郑仕权、魏德枝继续履行与其签订的《合作建房协议书》，原审法院予以支持。郑杨光经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视为放弃相应的抗辩权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回郑仕权、魏德枝的诉讼请求；二、郑仕权、魏德枝、郑杨光与陈张旺签订的《合作建房协议书》及补充的《合作建房协议书》继续履行；三、驳回陈张旺其他诉讼请求。
一审宣判后，郑仕权、魏德枝、陈张旺不服，向本院提起上诉。
郑仕权、魏德枝上诉称，政和县城乡规划局已对建设用地位置规划作出公示，该具体行政行为一经作出即具有确定力、执行力。从公示图可以看出，陈张旺利用办理规划申请时，擅自调换建设用地的位置，损害了郑仕权、魏德枝的利益。即便如政和县规划局出具给政和县法院的《证明》载明的规划图载明用地位置经双方协商，可予以调整.然郑仕权、魏德枝于2014年4月30日书面通知陈张旺履行合同，但陈张旺至今未履行。郑仕权、魏德枝发现陈张旺私自调换建设用地位置的违约行为后，向规划部分提出停止办理诉争建设用地的规划许可系合法抗辩。陈张旺为谋取私利，进行挖山扩大用地面积，改变历史通道位置，损害公众利益，相关部门已对其发出整改通知。综上，原审法院认定事实不清、判决不当，请求撤销一审判决，改判支持郑仕权、魏德枝的一审诉讼请求。
陈张旺辩称，其在合同履行过程中并未存有违约行为，而相反郑仕权、魏德枝阻止陈张旺办理拆旧建新手续违反了合同的约定。同时，规划公示的土地位置是经双方协商。郑仕权、魏德枝通知履行并非履行原合同，而是要求以郑仕权的名义办理，不符合双方的约定。此外，关于郑仕权、魏德枝提及的扩建问题是由于增加了60平方米而开挖的，且现在已经竣工验收。综上，郑仕权、魏德枝的上诉理由不能成立，请求驳回郑仕权、魏德枝的上诉。
陈张旺上诉称，其系向规划部门申请停止以郑仕权名义办理拆旧建新手续，而非以郑杨光的名义申请用地规划审批手续，且在陈张旺申请时，郑仕权已取得涉案房屋的产权证并书面要求停止办理拆旧建新手续，相关部门已经停止办理相关涉案房屋的拆旧建新手续。为此，原审法院认定因陈张旺申请停止办理涉案房屋即郑杨光、郑杨荣的房屋拆旧建新审批建设手续，导致建设部门暂停办理诉争用地规划审批手续，属认定事实错误。陈张旺向建设部门提交《要求停止办理郑仕权房产审批建设的报告》是为了排除双方合同的履行障碍，故原审法院认定陈张旺该行为属于存在瑕疵的履行行为错误。郑仕权、魏德枝阻止陈张旺办理拆旧建新手续违反了合同约定，依法应承担违约责任，赔偿陈张旺因违约行为造成的损失。综上，原审法院认定事实错误，判决不当，请求撤销原审判决第三项，改判支持陈张旺原审反诉郑仕权、魏德枝因其违约拖欠工期造成额外增加的经济损失176112元及违约金300000元。
郑仕权、魏德枝辩称，原审认定陈张旺停止办理郑仕权的房屋拆旧建新审批手续，导致建设部门暂停办理诉争用地规划审批手续正确。陈张旺擅自调换土地位置系违约行为，郑仕权申请停止办理拆旧建新手续系行使抗辩权，并不存在违约。陈张旺主张的因拖欠工期造成的经济损失没有合法依据，工期延误系个人不当行为导致行政处罚所造成的。且陈张旺、郑杨荣、郑杨光恶意串通调换宅基地位置的协议，损害第三人郑仕权利益，应认定协议无效。综上，陈张旺的上诉理由不能成立，请求驳回陈张旺的上诉。
郑杨荣针对郑仕权、魏德枝的上诉陈述，合资建房是之前几兄弟合意的，建设用地的位置是协商确定的。
郑杨光未作陈述。
郑仕权、魏德枝于二审期间提交了七份证据。证据一，照片三张，证明通往房屋的历史通道被陈张旺堵塞用于开发商品房出售；证据二，照片三张，证明陈张旺另行改出一条新道，用于其在房屋周边开发商品房使用，且往西段改新路的土地也在郑仕权、魏德枝房基空坪内；证据三，照片三张，证明陈张旺违反双方合同约定，将郑仕权、魏德枝西段的旧房宅基地调换到郑杨荣东段旧房位置上；证据四，照片三张，证明陈张旺改新道一条，全部用于6栋商品房建设使用，并可说明陈张旺主张的费用应由其自行承担；证据五，现场勘验图，证明郑仕权、郑杨荣两户用于建房土地现状平面方位，两户位置调换后郑仕权方建筑面积减少；证据六，政和县国土资源执法监察大队【通知】、熊山国土所【通知】、国土行政案件询问笔录，证明陈张旺占用国家土地建房挖山，造成地址灾害，被国土行政机关责令整改，停止施工的事实；证据七，陈华诉陈张旺的起诉状、陈华与陈张旺的协议书、开庭传票，证明陈张旺侵占国家土地建房，造成土地塌方、山体滑坡，侵犯了周边居民的权益，遭受赔偿起诉。经庭审质证，陈张旺及郑杨荣对证据一、证据二、证据三、证据四、证据七的真实性没有异议，但是对证明对象及关联性有异议；对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，对证据六的真实性没有异议，但是对关联性有异议，且陈张旺已经进行了整改，做了防护措施。
陈张旺于二审提交了两份证据，证据一，老宅的补充照片两张，证明原老宅靠山，拆旧建新增加面积必须扩建；证据二，《竣工验收报告》、住建局、熊山街道解放村分别出具的《证明》，证明已经整改完毕。经庭审质证，郑仕权、魏德枝对上述两份证据的真实性无异议，但是对证明对象和关联性有异议。
本院认为，陈张旺对郑仕权、魏德枝提供的证据一、证据二、证据三、证据四、证据六、证据七的真实性无异议，予以采信；郑仕权、魏德枝提供的证据六真实性无法确认，且与原审法院2014年9月24日组织双方当事人制作的勘查笔录不符，故不予采信。郑仕权、魏德枝对陈张旺提供的两份证据的真实性无异议，予以采信。
经审理查明，郑仕权、魏德枝对原判认定的事实无异议；陈张旺、郑杨荣除对原判认定郑仕权、魏德枝、陈张旺先后向建设部门要求停止办理上述房屋的拆旧建新审批手续，建设部门因此暂停办理诉争的天堂弄28号郑杨光、郑杨荣用地规划的审批手续有异议外，对原判认定的其他事实没有异议。对原判认定的且各方均无异议的事实，本院予以确认。
另查明，诉争土地系国有划拨地，土地使用权人在签订《合资建房协议书》前，未经有批准权的人民政府批准，且在起诉前，未办理相关的批准手续。
本院认为，郑杨光、郑仕权、魏德枝与陈张旺签订的《合作建房协议书》及补充的《合作建房协议书》虽为双方的真实意思表示，然诉争土地系国有划拨地，土地使用权人签订协议书前未经得有批准权的人民政府批准，起诉前亦未办理相关批准手续，依《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”之规定，郑杨光、郑仕权、魏德枝与陈张旺签订的《合作建房协议书》及补充的《合作建房协议书》均为无效协议。协议无效即自始不发生法律效力，且双方协议书约定的违约条款并非独立存在的有关解决争议方法的条款，故双方依《合作建房协议书》于原审主张的诉请，均不能得以支持。对于协议书无效之法律后果，双方可另案主张。综上，原判认定事实不清、适用法律错误，判决不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销政和县人民法院（2014）政民初字第829号民事判决；
二、驳回郑仕权、魏德枝的诉讼请求；
三、驳回陈张旺的反诉请求。
本案一审本诉受理费13000元，由郑仕权、魏德枝负担，一审反诉受理费4221元，由陈张旺负担；二审案件受理费17221元，由郑仕权、魏德枝负担13000元，由陈张旺负担4221元.
本判决为终审判决。
审 判 长 乐 芳
代理审判员 刘冬龙
代理审判员 余观贵
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 余 凌
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。