上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第170号
上诉人（原审被告）上海市中小企业理财促进中心。
法定代表人＊＊＊，该公司董事长。
委托代理人曾琪，上海市捷华律师事务所律师。
委托代理人仲晨，上海市捷华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海臧鸿贸易有限公司。
法定代表人＊＊＊，该公司董事长。
委托代理人贾润峄，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托代理人王家德，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
原审被告孔懿毅。
上诉人上海市中小企业理财促进中心（以下简称中小企业中心）因与被上诉人上海臧鸿贸易有限公司（以下简称臧鸿公司）与原审被告孔懿毅服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民二（商）初字第2141号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人仲晨，被上诉人委托代理人贾润峄到庭参加诉讼。原审被告孔懿毅经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：
孔懿毅系中小企业中心工作人员。2012年6月25日，孔懿毅以中小企业中心名义向臧鸿公司出具《上海臧鸿贸易有限公司综合管理咨询服务提案》，服务提案包括项目建议、服务范围等内容。在《上海臧鸿贸易有限公司综合管理咨询服务提案》附件中载明，孔懿毅任中小企业中心首席运营官。次日，臧鸿公司与中小企业中心签订《综合管理咨询服务协议》，约定臧鸿公司委托中小企业中心提供综合管理咨询服务，设计整体方案并辅助实施；臧鸿公司责任：及时、真实、完整地向中小企业中心提供中小企业中心编制整体方案所需要的全部资料，及时向中小企业中心或中小企业中心指定的第三方支付管理顾问费用；中小企业中心责任：在臧鸿公司完整提供中小企业中心所需材料的十个工作日内，向臧鸿公司提供整体管理方案并协助臧鸿公司实施；服务内容（详细内容参照“综合管理咨询服务协提案”）：①企业财务托管②企业ERP管理（根据企业需求另行协议支付）③投资咨询服务④企业形象设计；服务费金额：全年60万元整（本文币种均为人民币）；委托期限24个月（2012年7月1日至2014年6月30日）；支付方式：每月末28日支付下一月的服务费计5万元；其他约定①每年融资服务被告将收取单笔服务费约2%-5%，企业形象设计、记账服务（免费）；违约条款：若臧鸿公司延迟不支付应向中小企业中心支付的顾问费用的，应承担违约赔偿责任；中小企业中心单方解除本协议的，应承担违约责任等。“综合管理咨询服务提案”载明企业财务托管服务内容包括：财务管理架构体系、财务管理制度的建立和完善；会计核算和会计报告；财务预算、财务分析、财务控制；内控、内审和风险管理；税务计划；融资支持和投资管理；月度代理记账；验资和审计等。
2012年7月13日，臧鸿公司向中小企业中心支付服务费50，000元；臧鸿公司法定代表人＊＊＊于2012年6月15日至8月28日期间，以其个人账户共向孔懿毅账户转入561，700元。其中，2012年6月15日转入48，000元、6月19日转入45，000元、6月20日转入8，700元、7月9日转入1万元、7月13日转入15万元、7月31日转入15万元、8月17日转入10万元、8月28日转入20万元，8月29日，孔懿毅转入＊＊＊账户15万元。2013年1月28日、30日，中小企业中心为臧鸿公司开具经营项目为咨询费、合计金额为50万元的发票。
臧鸿公司2012年6月13日曾因分别委托中小企业中心、A公司（案外人）短期融资160万元，出具业务委托书两份，分别载明：委托业务财务服务，应付业务费24，000元；落款处受托单位负责人均为孔懿毅。2012年6月20日，由＊＊＊签名的“情况说明”载明：臧鸿公司于2012年6月19日、20日分别从其基本账户划入B公司900万元，是B公司代垫验资款等。B公司法定代表人为孔懿毅。
在履行《综合管理咨询服务协议》过程中，中小企业中心委托C会计师事务所为臧鸿公司提供代理记账等会计服务，中小企业中心向C会计师事务所支付服务费至2012年10月止，C会计师事务所未停止向臧鸿公司提供服务。C会计师事务所工作人员鲍D分别于2012年12月18日、2013年3月27日、2012年11月19日以电子邮件方式向孔懿毅递交关于臧鸿公司的《财务管理建议书》、《财务情况报告》、《财务事项说明》。该建议书提出臧鸿公司在财务核算方面存在进口商品品名与销售商品品名不一致问题。自2013年4月起，由臧鸿公司向C会计师事务所支付服务费，C会计师事务所继续为臧鸿公司提供服务。
臧鸿公司认为，中小企业中心缺乏履行合同的诚意及能力，在收取服务费后，未提供相应的管理咨询服务，已构成合同的根本违约，其要求解除合同合法有据。中小企业中心未提供相应服务，应返还相应的服务费；孔懿毅对汇入其个人账户的服务费应承担相应的连带返还责任。臧鸿公司提起本案诉讼，要求判令1、解除与中小企业中心签订的《综合管理咨询服务协议》；2、中小企业中心返还其服务费611，700元；3、孔懿毅对上述611，700元服务费中的561，700元承担连带责任。
中小企业中心、孔懿毅原审辩称，系争协议实际已解除。中小企业中心收到臧鸿公司服务费50万元，已开具了50万元的发票。臧鸿公司主张的61.17万元中的11.17万元与本案无关，其中发生在《综合管理咨询服务协议》签订之前转入孔懿毅账户10.17万元，系孔懿毅为臧鸿公司融资、完成增资所获取的佣金。在《综合管理咨询服务协议》签订后即2012年7月9日转入孔懿毅账户的1万元，系孔懿毅与臧鸿公司法定代表人个人之间的垫款。中小企业中心已按协议履行了约定义务，包括为臧鸿公司提供财务托管、融资服务，不同意返还已收取的服务费。融资服务没有成功系臧鸿公司自身原因造成。诉争协议系咨询服务协议，内容体现的是一个过程。孔懿毅系中小企业中心履行服务协议的运行人员，其为中小企业中心代收的服务费45万元是企业行为，且已转入中小企业中心账户，其作为自然人不应承担责任。
原审中，中小企业中心提出调查申请，要求法院依职权至中国银行、邮政储蓄银行、招商银行调查其为臧鸿公司申请融资业务情况。原审法院根据中小企业中心提供的联系方式，与上述三家银行取得联系。上述三家银行均表示，无法查询到中小企业中心与其联系的相关信息及材料，中小企业中心所述经办人员亦已离职。
原审法院认为，诉争《综合管理咨询服务协议》系当事人真实意思表示，协议双方应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《综合管理咨询服务协议》对服务内容作出了明确约定，中小企业中心、孔懿毅提供的证据可以证明其履行了“企业财务托管”项下的部分义务。但是，其提供的“中高端钢材进出口的综合性贸易项目合作提案”，确系中小企业中心与案外人之间的合作意向，且中小企业中心亦未举证证明臧鸿公司对该合作意向的知晓程度及参与程度，无法体现中小企业中心向臧鸿公司提供服务的过程；而E公司仅在“中高端钢材进出口的综合性贸易项目合作提案”中被提及，并无其他证据证明其与《综合管理咨询服务协议》的关联性。所以“中高端钢材进出口的综合性贸易项目合作提案”及E公司工商资料尚不足以证明其为臧鸿公司提供了融资服务及其他服务，该抗辩理由原审法院不予采纳。关于臧鸿公司向中小企业中心支付的服务费金额问题。对2012年6月13日、19日、20日转入孔懿毅账户的款项，中小企业中心、孔懿毅提供的业务委托书、情况说明证明了其与臧鸿公司之间曾发生过除《综合管理咨询服务协议》外的其他业务，且业务委托书、情况说明的落款时间与转账时间基本吻合、均发生于《综合管理咨询服务协议》签订之前。据此，原审法院认为其有理由相信上述三笔款项非《综合管理咨询服务协议》项下的服务费，中小企业中心、孔懿毅该抗辩理由成立。对于中小企业中心、孔懿毅所述2012年7月9日转入孔懿毅账户的款项系孔懿毅与＊＊＊个人之间垫付款一节，因该款与中小企业中心、孔懿毅承认的50万元转款属于混同转款，且中小企业中心、孔懿毅也无证据证明该1万元转款有别于其他转款的证据，原审法院不予采信。因该转账行为于《综合管理咨询服务协议》签订之后发生，该款应计入服务费中。原审法院由此认定臧鸿公司支付的服务费总计51万元。因中小企业中心已为臧鸿公司提供了部分服务，臧鸿公司要求其返还全部服务费缺乏法律依据，难以支持。返还的服务费金额由法院酌情按臧鸿公司已支付服务费的80%予以判处。孔懿毅并非《综合管理咨询服务协议》权利义务主体，其作为《综合管理咨询服务协议》一方即中小企业中心具体执行者，代中小企业中心收取臧鸿公司服务费，属中小企业中心内部结算问题。因此，臧鸿公司主张孔懿毅对中小企业中心返还的部分服务费承担连带责任依据不足，原审法院不予支持。鉴于《综合管理咨询服务协议》已于2014年6月30日到期终止，臧鸿公司关于解除该协议的请求，不再处理。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中小企业中心于判决生效之日起十日内返还臧鸿公司服务费40.8万元；二、驳回臧鸿公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9，917元，由臧鸿公司负担1，983元，中小企业中心负担7，934元；财产保全费3，579元，由中小企业中心负担。
中小企业中心不服原审判决，上诉认为，臧鸿公司于2012年7月9日付至孔懿毅个人账户的1万元系臧鸿公司法定代表人与孔懿毅之间的垫款。该笔款项的金额与其余几笔服务费均为月服务费5万元的整数倍明显有区别，不应当认定为服务费，故其实际收到服务费金额为50万元，而原审法院认定其实际收到服务费51万元不当。根据双方《综合管理咨询服务协议》，其应当提供的是其中第一、三项服务，即企业财务托管和投资咨询服务。其原审中提交的证据证明，其已努力为臧鸿公司提供了融资渠道并寻找合作伙伴，最终未融资成功是因为臧鸿公司自身财务核算存在问题。其已实际完成咨询服务。原审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人臧鸿公司原审全部诉讼请求，
被上诉人臧鸿公司不同意中小企业中心的上诉请求和上诉理由，并答辩认为，双方签订《综合管理咨询服务协议》后，上诉人就合同项下内容从未开展过服务。企业财务托管也仅仅是聘请了茂恒会计师事务所的会计为其提供了记账服务，市场费用在每月300元至500元。对此会计师鲍D已到庭作证。故上诉人并未履行合同项下义务。
原审被告孔懿毅未提交答辩意见。
各方当事人对原审已查明事实均无异议。
各方当事人二审中均未提交新的证据。
经审查，原审已查明事实正确，本院均予确认。
本院认为，关于臧鸿公司已支付服务费的金额是51万元还是50万元，已查明事实表明，除2012年7月13日臧鸿公司直接付给中小企业服务中心的一笔5万元外，其余涉案款项均为臧鸿公司法定代表人＊＊＊付至中小企业中心涉案交易运行人员孔懿毅个人账户。臧鸿公司于2012年7月9日付至孔懿毅个人账户的1万元，时间在系争《综合管理咨询服务协议》签订之后，收款人中小企业中心未能提供证据证明该笔1万元系其它性质的款项，并非服务费，则应当按付款人臧鸿公司的主张，认定该1万元为其所支付的服务费。中小企业中心主张其实际收取的服务费为50万元的上诉理由，应不予采纳。
关于中小企业中心对系争协议项下服务义务的履行程度，即使如中小企业中心所主张的，其仅需提供企业财务托管和投资咨询服务，在案证据亦无法证明其已完成上述合同义务。关于企业财务托管服务的内容，根据系争协议的明确约定，应当包含：财务管理架构体系、财务管理制度的建立和完善；会计核算和会计报告；财务预算、财务分析、财务控制；内控、内审和风险管理；税务计划；融资支持和投资管理；月度代理记账；验资和审计等。根据现有证据，中小企业中心并未完全履行上述义务，其仅提供了2013年3月前的代理记账等少量服务。关于投资咨询服务，中小企业中心提供的与案外人之间往来的证据，未得到臧鸿公司的确认，亦无法形成证据锁链，证明该些行为系为臧鸿公司进行投资所实施，故不应认定为其所提供的投资咨询服务。中小企业中心主张其已完成投资咨询服务义务的上诉理由，缺乏事实依据，亦不应采纳。
综上，上诉人中小企业中心的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。臧鸿公司最后一次支付服务费的时间为2012年8月29日。臧鸿公司收取发票，表明其对2012年8月29日前的服务没有异议。原审法院考虑到中小企业中心已履行了少部分服务义务，酌定其可收取20%的服务费约102，000元，相当于系争协议签订时至2012年8月29日的服务费，符合公平和诚信原则，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，420元，由上诉人上海市中小企业理财促进中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾克强
代理审判员 王 敬
代理审判员 孙 歆
二〇一五年四月七日
书 记 员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式？？回上诉，维持原判决、裁定；
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。