重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝05刑终841号
原公诉机关重庆市大渡口区人民检察院。
上�人（原审被告人）徐利民，男，1977年1月30日出生，汉族，小学文化，重庆铸铭商贸有限公司实际控制人。2008年11月13日因犯出售非法制造的发票罪被重庆市沙坪坝区人民法院判处拘役三个月十日，2008年11月25日刑满释放。2015年6月23日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。
辩护人吴娟、代明池，重庆炜林律师事务所律师。
原审被告单位重庆恒博机械制造有限公司，住所地重庆市大渡口区建胜镇四胜村十四社，组织机构代码66088444－6。
诉讼代表人刘某，重庆恒博机械制造有限公司总经理。
原审被告人涂太媛，女，1957年2月6日出生，汉族，高中文化，重庆恒博机械制�有限公司法定代表人。2015年6月23日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被取保候审，2015年11月2日经重庆市大渡口区人民检察院决定取保候审。
重庆市大渡口区人民法院审理重庆市大渡口区人民检察院指控原审被告人徐利民犯虚开增值税专用发票罪、行贿罪，原审被告单位重庆恒博机械制造有限公司及原审被告人涂太媛犯虚开增值税专用发票罪一案，于2016年8月17日作出（2016）渝0104刑初136号刑事判决。徐利民不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人徐利民，听取其辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市大渡口区人民法院认定：
一、被告人徐利民虚开增值税专用发票事实
2014年5月，被告人徐利民自称“刘佳”，以3.5万元的价格受让了重庆铸铭商贸有限公司（以下简称为铸铭公司）的股权，以“冯某”的名义登记注册为铸铭公司的法定代表人，利用铸铭公司具备一般纳税人资格可开具增值税专用发票的便利条件，不进行实际经营活动，专门为他人虚开增值税专用发票，收取“开票费”，谋取非法利益。
2014年7月至2015年5月，被告人徐利民利用铸铭公司为重庆恒博机械制造有限公司虚开增值税专用发票14份，虚开税额174363.10元；为重庆建某公司虚开增值税专用发票6份，虚开税额72725.13元；为重庆市江津区金某公司虚开增值税专用发票4份，虚开税额65675.20元；为达州市慧某公司虚开增值税专用发票56份，虚开税额925334.86元；为广安市建某公司虚开增值税专用发票9份，虚开税额146752.34元；为华蓥市广某公司虚开增值税专用发票9份，虚开税额145299.18元；为遵义市路某公司虚开增值税专用发票9份，虚开税额152980.48元；为杭州昌某公司虚开增值税专用发票3份，虚开税额45987.17元；为建始县洪某公司虚开增值税专用发票13份，虚开税额205511.65元；为安徽瑜合某公司虚开增值税专用发票15份，虚开税额239743.57元；为重庆国某公司虚开增值税专用发票4份，虚开税额65232.86元；为重庆通某公司虚开增值税专用发票9份，虚开税额145706.56元；为重庆上某公司虚开增值税专用发票33份，虚开税额508549.34元。上述184份虚开的增值税专用发票票面税款数额共计2893861.44元；徐利民非法获利20余万元。
二、被告人徐利民行贿事实
2015年6月，被告人徐利民得知国税局正在对铸铭公司虚开增值税专用发票的情况进行调查，遂以该公司法定代表人“冯某”的名义打电话给国税局稽查人员黄某，主动提出给予黄某10万元好处费，请托其给予关照。2015年6月22日，徐利民邀约黄某在重庆市南岸区南坪万达广场见面，拿出现金10万元欲贿赂黄某时被国税局工作人员查获，后被移送公安机关。
案发后，公安机关查扣被告人徐利民的作案工具金税盘3个、报税盘3个、短信群发器1台、手机2部、U盘1个及现金11万元。
三、被告单位重庆恒博机械制造有限公司、被告人涂太媛虚开增值税专用发票事实
被告单位重庆恒博机械制造有限公司（以下简称为恒博公司）成立于2007年，系自然人独资的有限责任公司，被告人涂太媛系恒博公司的法定代表人。2015年4月至5月，涂太媛为了给恒博公司抵扣税款，在恒博公司与铸名公司无货物购销或者没有提供或接受应税劳务的情况下，让被告人徐利民以铸铭公司的名义为恒博公司虚开增值税专用发票14份，虚开税款数额合计17万余元。恒博公司用该14份发票抵扣了应纳税款。
2015年6月23日，被告人涂太媛主动到公安机关接受调查，并如实供述上述事实。
认定上述事实的证据有：户籍信息、前科材料、工商档案资料、工作证明、铸铭公司增值税专用发票领购表及虚开明细、发票的相关书证、顺风快递单复印件、通话清单、汇款凭证及银行交易明细、银行监控视频、到案经过、搜查笔录、扣押物品清单、电子物证检查工作记录，证人黄某、李某、陈某等人的证言及辨认笔录和证人冯某、刘某等人的证言，被告人涂太媛的供述及被告人徐利民的供述和辨认笔录等。
重庆市大渡口区人民法院认为，被告人徐利民为谋取非法利益，利用受让的公司为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款达289万余元，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪；徐利民为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物10万元，其行为构成行贿罪。关于行贿罪的指控，经查，徐利民的供述与证人黄某的证言相互印证，均证实徐利民向黄某行贿的金额为10万元，公诉机关指控徐利民行贿11万元的证据不充分，对超过10万元的指控不予支持。徐利民已经着手实施行贿犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以对行贿罪从轻处罚。徐利民有犯罪前科，酌情可以从重处罚。徐利�犯有数罪，依法应当并罚。被告单位重庆恒博机械制造有限公司为逃避纳税义务，让他人为自己虚开增值税专用发票，抵扣税款，其行为构成虚开增值税专用发票罪。被告人涂太媛系恒博公司让他人为自己虚开增值税专用发票的主管人员及直接责任人员，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪。涂太媛自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人徐利民犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金十五万元；二、被告单位重庆恒博机械制造有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金二万元；三、被告人涂太媛犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；四、继续追缴被告人徐利民的违法所得二十万元；五、扣押在案的行贿款十万元及作案工具金税盘3个、报税盘3个、短信群发器1台、手机2部、U盘1个予以没收。
上诉人徐利民上诉其系受他人指使、安排，且仅向恒博公司虚开增值税专用发票；本案应系单位犯罪；其行贿属未遂，一审判决量刑过�。其辩护人提出相同观点的辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审相同，上诉人徐利民及其辩护人对一审判决确认的证据并未提出异议且均未提供新证据，本院对一审判决认定的事实及证据均予以确认。
本院认为，上诉人徐利民为谋取非法利益，为他人虚开增值税专用发票184份、税款合计289万余元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；徐利民为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿10万元，但因其意志以外的原因而未能得逞，其行为还构成行贿罪（未遂），依法应数罪并罚。鉴于徐利民所犯行贿罪属未遂，依法可从轻处罚。原审被告单位重庆恒博机械制造有限公司及身为该公司法定代表人的原审被告人涂太媛让徐利民为重庆恒博机械制造有限公司虚开增值税专用发票14份、税款�17万余元，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法均应予惩处。涂太媛具有自首情节，依法可从轻处罚。关于徐利民及其辩护人提出徐利民系受他人指使、安排，仅向重庆恒博机械制造有限公司虚开增值税专用发票以及本案应系单位犯罪的意见，经查，在案的书证、证人证言及辨认笔录、涂太媛的供述等多项证据能够与徐利民在侦查阶段的稳定供述相互印证，已经形成证据锁链，足以证实徐利民自取得重庆铸铭商贸有限公司的控制权后，其本人实施了为他人虚开增值税专用发票184份、税款合计289万余元的犯罪行为，该公司在此期间并无任何正常经营活动，且所获得的非法利益归其本人所有。故该意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。关于徐利民及其辩护人提出一审判决量刑过重的意见，经查，一审法院根据本案的犯罪事实、数额和徐利民所犯行贿罪属未遂，以及徐利民的前科情况、归案后的认罪态度等，对其判处的刑罚适当。故对该意见，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
代理审判员 刘国庆
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 靳朝然