山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第225号
原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某，山西省太原市人，汉族，初中文化程度，太钢炼钢一厂冶炼一作业区精炼丁班班长，住太原市尖草坪区。2014年1月15日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局城北分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人张安文，山西黄河律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，山西省太原市人，汉族，大专文化程度，太钢炼钢一厂冶炼一作业区精炼丁班副班长，户籍所在地太原市杏花岭区，住太原市杏花岭区。2014年1月15日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局城北分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人翟某，河南省上蔡县人，汉族，小学文化程度，个体收购人员，户籍所在地河南省上蔡县，暂住太原市杏花岭区。2014年1月15日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪被太原市公安局城北分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。因一审判决刑期届满，经太原市尖草坪区人民法院决定，2015年2月14日被取保候审。
太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院指控原审被告人吕某、刘某甲犯盗窃罪、原审被告人翟某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年2月3日作出（2014）尖刑初字第189号刑事判决。原审被告人吕某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：
1、2013年10月18日凌晨2时许，被告人吕某、刘某甲伙同于某（公诉机关指控另案处理），经事先预谋，由被告人吕某在AOD平台上放哨，被告人刘某甲到AOD主控室趁无人之际拿走合金库由专人保管的钥匙，打开合金库大门，使用合金库内的铁锹和编制袋盗窃114斤镍板（价值5586元），放到合金库门口，由于某将装有镍板的编织袋搬到被告人刘某甲的黑色汉兰达越野车（晋A×××××）的后备箱内，8时下班后，被告人刘某甲驾驶载有赃物的越野车从太钢双良门混出厂区，在杏花岭区中涧河乡新建西街的废品收购站销赃给被告人翟某，被告人翟某明知不属于收购范围予以收购。被告人刘某甲得赃款2000元，被告人吕某得赃款1000元，于某得赃款1000元。
2、2013年10月26日凌晨2时许，被告人吕某、刘某甲伙同于某，经事先预谋，由被告人吕某在AOD平台上放哨，被告人刘某甲到AOD主控室趁无人之际拿走合金库由专人保管的钥匙，打开合金库大门，使用合金库内的铁锹和编织袋盗窃85斤钼铁（价值4250元），放到合金库门口，由于某将装有钼铁的编织袋搬到被告人刘某甲的黑色汉兰达越野车（晋A×××××）的后备箱内，8时下班后，被告人刘某甲驾驶载有赃物的越野车从太钢双良门混出厂区，在杏花岭区中涧河乡新建西街的废品收购站销赃给被告人翟某，被告人翟某明知不属于收购范围予以收购。被告人刘某甲得赃款1000元，被告人吕某得赃款1000元，于某得赃款1000元。
3、2013年11月3日凌晨2时许，被告人吕某、刘某甲伙同于某，经事先预谋，由被告人吕某在AOD平台上放哨，被告人刘某甲到AOD主控室趁无人之际拿走合金库由专人保管的钥匙，打开合金库大门，使用合金库内的铁锹和编制袋盗窃120斤镍板（价值5760元），放到合金库门口，由于某将装有镍板的编织袋搬到被告人刘某甲的黑色汉兰达越野车（晋A×××××）的后备箱内，8时下班后，被告人刘某甲驾驶载有赃物的越野车从太钢双良门混出厂区，在杏花岭区中涧河乡新建西街的废品收购站销赃给被告人翟某，被告人翟某明知不属于收购范围予以收购。被告人刘某甲得赃款1400元，被告人吕某得赃款1400元，于某得赃款1400元。
4、2013年11月16日19时许，被告人吕某、刘某甲经事先预谋，由被告人吕某在AOD平台上放哨，被告人刘某甲到AOD主控室趁无人之际拿走合金库由专人保管的钥匙，打开合金库大门，使用合金库内的铁锹和编织袋盗窃90斤镍板（价值4320元），被告人刘某甲将装有镍板的编织袋搬到自己黑色汉兰达越野车（晋A×××××）的后备箱内，24时下班后，被告人刘某甲驾驶载有赃物的越野车从太钢双良门混出厂区，在杏花岭区中涧河乡新建西街的废品收购站范围予以收购。被告人刘某甲得赃款1650元，被告人吕某得赃款1500元。
5、2013年11月27日凌晨2时许，被告人吕某、刘某甲经事先预谋，由被告人吕某在AOD平台上放哨，被告人刘某甲到AOD主控室趁无人之际拿走合金库由专人保管的钥匙，打开合金库大门，使用合金库内的铁锹和编织袋盗窃105斤镍板（价值5040元），被告人刘某甲将装有镍板的编织袋搬到自己的黑色汉兰达越野车（晋A×××××）的后备箱内，8时下班后，被告人刘某甲驾驶载有赃物的越野车从太钢双良门混出厂区，在杏花岭区中涧河乡新建西街的废品收购站销赃给被告人翟某，被告人翟某明知不属于收购范围予以收购。被告人刘某甲得赃款2175元，被告人吕某得赃款1500元。
6、2013年12月5日凌晨2时许，被告人吕某、刘某甲伙同于某，经事先预谋，由被告人吕某在AOD平台上放哨，被告人刘某甲到AOD主控制趁无人之际拿走合金库由专人保管的钥匙，打开合金库大门，使用合金库内的铁锹和编织袋盗窃63斤镍板（价值2961元），盗窃80斤钼铁（价值3840元），放到合金库门口，由于某将装有镍板的编织袋搬到被告人刘某甲的黑色兰达越野车（晋A×××××）的后备箱内，8时下班后，被告人刘某甲驾驶载有赃物的越野车从太钢双良门混出厂区，在杏花岭区中涧河乡新建西街的废品收购站范围予以收购。被告人刘某甲得赃款2000元，被告人吕某得赃款1500元，于某得赃款1500元。
7、2013年12月13日凌晨2时许，被告人吕某、刘某甲伙同于某，经事先预谋，由被告人吕某在AOD平台上放哨，被告人刘某甲到AOD主控室趁无人之际拿走合金库由专人保管的钥匙，打开合金库大门，使用合金库内的铁锹和编织袋盗窃100斤铌铁（价值9800元），放到合金库门口，由于某将装有镍板的编织袋搬到被告人刘某甲的黑色汉兰达越野车（晋A×××××）的后备箱内，8时下班后，被告人刘某甲驾驶载有赃物的越野车从太钢双良门混出厂区，在杏花岭区中涧河乡新建西街的废品收购站销赃给被告人翟某，被告人翟某明知不属于收购范围予以收购。被告人刘某甲得赃款3000元，被告人吕某得赃款2000元，于某得赃款2000元。
8、2013年12月18日19时许，被告人吕某、刘某甲伙同于某，经事先预谋，由被告人吕某在AOD平台上放哨，被告人刘某甲到AOD主控室趁无人之际拿走合金库由专人保管的钥匙，打开合金库大门，使用合金库内的铁锹和编织袋盗窃170斤铌铁（价值16660元），放到合金库门口，由于某将装有镍板的编织袋搬到被告人刘某甲的黑色汉兰达越野车（晋A×××××）的后备箱内，24时下班后，被告人刘某甲驾驶载有赃物的越野车从太钢双良门混出厂区，在杏花岭区中涧河乡新建西街的废品收购站销赃给被告人翟某，被告人翟某明知不属于收购范围予以收购。被告人刘某甲得赃款5000元，被告人吕某得赃款3500元，于某得赃款3500元。
9、2013年12月29日凌晨2时许，被告人吕某、刘某甲，经事先预谋，由被告人吕某在AOD平台上放哨，被告人刘某甲到AOD主控室趁无人之际拿走合金库由专人保管的钥匙，打开合金库大门，使用合金库内的铁锹和编织袋盗窃90斤镍板（价值4230元），被告人刘某甲将装有镍板的编织袋搬到自己的黑色汉兰达越野车（晋A×××××）的后备箱内，8时下班后，被告人刘某甲驾驶载有赃物的越野车从太钢双良门混出厂区，在杏花岭区中涧河乡新建西街的废品收购站销赃给被告人翟某，被告人翟某明知不属于收购范围予以收购。被告人刘某甲得赃款1650元，被告人吕某得赃款1500元。
10、2014年1月6日凌晨2时许，被告人吕某、刘某甲，经事先预谋，由被告人吕某在AOD平台上放哨，被告人刘某甲到AOD主控室趁无人之际拿走合金库由专人保管的钥匙，打开合金库大门，使用合金库内的铁锹和编织袋盗窃85斤镍板（价值3995元），被告人刘某甲将装有镍板的编织袋搬到自己的黑色汉兰达越野车（晋A×××××）的后备箱内，8时下班后，被告人刘某甲驾驶载有赃物的越野车从太钢双良门混出厂区，在杏花岭区中涧河乡新建西街的废品收购站销赃给被告人翟某，被告人翟某明知不属于收购范围予以收购。被告人刘某甲得赃款1500元，被告人吕某得赃款1500元。
11、2014年1月11日凌晨19时许，被告人吕某、刘某甲伙同于某，经事先预谋，由被告人吕某在AOD平台上放哨，被告人刘某甲到AOD主控室趁无人之际拿走合金库由专人保管的钥匙，打开合金库大门，使用合金库内的铁锹和编织袋盗窃204.8斤镍板（价值20070元），由于某将装有铌铁的编织袋搬到被告人刘某甲的黑色汉兰达越野车（晋A×××××）的后备箱内，2014年1月12日凌晨1时许，被告人刘某甲驾驶载有赃物的越野车在太钢厂区被太钢不锈钢股份有限公司监察部稽查中心查获；2014年1月15日太钢不锈钢股份有限公司监察部稽查中心将被告人吕某、刘某甲移交太原市公安局城北分局。
被告人吕某参与作案11起，价值人民币86512元，共得赃款人民币16400元。被告人刘某甲参与作案11起，价值人民币86512元，共得赃款人民币21375元。被告人翟某收购赃物10次，价值人民币66442元。
另查明，2014年1月12日凌晨1时许，太钢纪委稽查中心办公室根据线索在太钢厂区内查获盗窃合金金属的车辆（黑色丰田汉兰达、车牌为晋A×××××），由刘某甲驾驶，车里后备箱内装有赃物204.8斤铌铁，经谈话，车主刘某甲对盗窃事实供认不讳，刘某甲交代其与吕某、于某一起参与盗窃，后其稽查中心找吕某进行谈话（于某已逃跑），经谈话后，其单位认为此事已构成刑事案件，于2014年1月15日被告人吕某、刘某甲移交城北分局刑侦大队。被告人刘某甲配合公安机关于2014年1月15日将被告人翟某抓获归案。案发后，被告人吕某、刘某甲在家属的帮助下积极退赔部分赃款。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、侦查终结报告书，证实被告人吕某、刘某甲犯盗窃罪，被告人翟某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，公安机关经反复讯问和调查，犯罪事实清楚，证据确实充分，现已侦查终结的事实。
2、被告人吕某的讯问笔录及交代材料，证实其伙同被告人刘某甲及于某从2013年10月至2014年1月期间，在太钢炼钢一厂冶炼一作业区AOD氩氧炉东侧的合金库里盗窃金属合金材料11次，得赃款16400元的事实。
3、被告人刘某甲的讯问笔录及交代材料，证实其伙同被告人吕某及于某从2013年10月至2014年1月期间，在太钢炼钢一厂冶炼一作业区AOD氩氧炉东侧的合金库里盗窃金属合金材料11次，得21375元的事实。
4、被告人翟某的讯问笔录及交代材料，证实其从2013年10月下旬至2014年1月初期间，共收了9-10次合金材料，其中有镍板、铌铁、钼铁。收购价为镍板35元每斤、铌铁70元每斤、钼铁35元每斤，总共收了4万多元货的事实。
5、申某的询问笔录，证实其是太钢炼钢一厂一作业精炼丁班上料工兼库工。其职责是负责高位料仓的用料使用情况，负责合金库及L、F炉的内的用料情况，负责管理钥匙；单位规定钥匙由库工管理。2013年10月28日至2013年11月7日其在休年假，这段时间班长吕某临时安排梁某管理钥匙，11月8日其又请了轮休假，没去上班。9号是休息班，10号其才上的夜班，其不知道吕某和刘某甲盗窃合金的事实。
6、梁某的询问笔录，证实其为太钢炼钢一厂冶炼一作业区精炼丁班炉前工。2013年10月28日至2013年11月9日，库工申某休息年假；班长吕某临时安排其管理库房钥匙。其不知道吕某、刘某甲盗窃合金的事实。
7、翼某、杜某的询问笔录，证实翼某为太钢纪委稽查中心副主任；杜某为太钢纪委稽查中心科员。2014年1月11日，太钢炼钢一厂接到匿名举报称：太钢炼钢一厂工人刘某甲等近期对太钢炼钢一厂A0D炉东侧的合金库实施盗窃。后找刘某甲等人进行了谈话了解。查明2013年10月至2014年1月，刘某甲、吕某、于某三人利用其上夜班的便利，共计11次盗窃太钢炼钢一厂的合金金属。涉案价值8万元的事实。
8、周某的报案材料及询问笔录，证实其单位太钢炼钢一厂冶炼一作业AOD炉东侧的合金库内的铌铁、钼铁、镍板被盗了，经核查被盗11次合金材料，价值约8万元的事实。
9、辨认笔录、案件现场指认笔录、现场照片及现场勘验检查工作记录，证实在公安机关组织下三被告人通过对照片的辨认，相互指认出同案；2014年1月15日太原市公安局城北分局刑侦技术中队对太钢炼钢一厂冶炼一作业区AOD东侧合金库进行现场勘验；被告人吕某、刘某甲对作案现场进行指认的事实。
9、太原市公安局城北分局刑侦大队出具扣押清单、发还清单、计量单，证实公安机关将被告人刘某甲驾驶的越野车及铌铁102.4公斤扣押，后将扣押的铌铁102.4公斤返还被害单位；将越野车返还被告人刘某甲家属的事实。
10、山西太钢不锈钢股份有限公司炼钢一厂出示的精炼一作业区合金库防盗管理制度、AOD炉合金库工、班长、副班长的职责，证实炼钢一厂对各工种制定相应规章制度的事实。
11、考勤表、证明、个人简历，证实炼钢一厂所有生产主线作业区班制为“四班三运转”；被告人吕某、刘某甲的出勤情况及二被告人简历的事实。
12、太原市尖草坪区价格认证中心出具的草坪价认鉴（2014）8号涉案物品价值鉴定结论书，证实被盗物品评总估价为86512元的事实。
13、太原市公安局城北分局刑侦大队出具的到案经过、抓获经过、情况说明，证实2014年1月12日凌晨1时许，太钢纪委稽查中心办公室根据线索在太钢厂区内查获盗窃合金金属的车辆（黑色丰田汉兰达、车牌为晋A×××××）由刘某甲驾驶，车里后备箱内装有赃物204.8斤铌铁，经谈话，车主刘某甲对盗窃事实供认不讳，刘某甲交代其与吕某、于某一起参与盗窃，后其稽查中心找吕某进行谈话（于某已逃跑），经谈话后，其单位认为此事已构成刑事案件，并于2014年1月15日将刘某甲、吕某二人移交城北分局刑侦大队。被告人刘某甲配合公安机关于2014年1月15日将被告人翟某抓获归案；民警多次对犯罪嫌疑人于某进行追捕未果。后已对犯罪嫌疑人于某进行上网追逃的事实。
14、户籍证明，证实被告人吕某、刘某甲、翟某作案时为完全刑事责任年龄人的事实。
15、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表证实被告人吕某、刘某甲、翟某无前科劣迹的行为的事实。
原审法院认为，被告人吕某、刘某甲以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且是共同犯罪。被告人翟某明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘某甲在归案后协助公安机关抓获同案，有立功表现，可从轻减轻处罚。被告人刘某甲如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，可酌情从轻处罚。被告人吕某、刘某甲案发后在家属的帮助下积极退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人吕某、刘某甲、翟某庭审中认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。根据现有证据证明被告人吕某、刘某甲、翟某的犯罪事实，综合考虑本案被告人的认罪态度、犯罪性质及其社会危害性、退赃等情节，依法判决：一、被告人吕某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。二、被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人翟某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。四、由原侦查机关继续追缴三被告人的违法所得。
上诉人吕某上诉意见及其辩护人的辩护意见：1、判决认定其盗窃罪的事实不清，证据不足。除了第11起盗窃有实物证据外，其他10起均无实物证据，仅靠报案人报案材料及鉴定内容为依据。2、本案中被告人于某、刘某甲是主犯，其是从犯。3、一审定性不当，应认定为职务侵占罪。
经本院审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，上诉人吕某、原审被告人刘某甲以非法占有为目的，伙同他人多次盗窃所在单位的财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人翟某明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人吕某、原审被告人刘某甲系共同犯罪，且均是主犯。原审被告人刘某甲有立功表现，依法可对其从轻减轻处罚。原审被告人刘某甲如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，可酌情从轻处罚。上诉人吕某、原审被告人刘某甲的家属代其退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。上诉人吕某、原审被告人刘某甲、翟某能自愿认罪，可酌情从轻处罚。
关于上诉人吕某及其辩护人提出“盗窃罪的事实不清，证据不足”的相关上诉意见，经查，原审认定的上诉人吕某、原审被告人刘某甲盗窃的犯罪事实，除有报案人周某的报案材料予以证实外，上诉人吕某、原审被告人刘某甲在侦查机关及一审庭审均供认不讳，且能与报案人周某的报案材料所证实的事实相互印证，足以形成完整的证据链，被盗赃物是否均在案，不影响上诉人吕某、原审被告人刘某甲盗窃犯罪事实的认定。故该上诉意见及辩护意见，不予支持。关于上诉人吕某及其辩护人提出“其是从犯”的上诉意见，经查，在实施盗窃之前，上诉人吕某与原审被告人刘某甲进行了事先预谋；盗窃过程中，上诉人吕某负责放哨；盗窃销赃之后，上诉人吕某参与分赃。在整个犯罪过程中，上诉人吕某起到了主要作用，系主犯。故该上诉意见及辩护意见，与查明的事实不符，不予支持。关于上诉人吕某及其辩护人提出“一审定性不当，应认定为职务侵占罪”的上诉意见，经查，在整个犯罪过程中，上诉人吕某、原审被告人刘某甲并不是利用管理库房钥匙的便利，将库房内的镍板、钼铁、铌铁占为己有，而是采用秘密窃走由他人保管的库房钥匙的手段，将库房内的镍板、钼铁、铌铁盗走，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，故该上诉意见及辩护意见，无事实根据和法律依据，不予支持。原判认定上诉人吕某、原审被告人刘某甲犯盗窃罪，原审被告人翟某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴宪武
审 判 员 邢如灏
代理审判员 黄正杰
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 郭丽婷