中华人民共和国
北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终4570号
上诉人（原审被告）：中国汇源果汁集团有限公司（ChinaHuiyuanJuiceGroupLimited），注册地开曼群岛，实际经营地香港特别行政区皇后大道中15号置地广场公爵大厦33楼。
负责人：朱新礼，董事。
委托诉讼代理人：陈娜娜，北京市中银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佟学军，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西藏山南东方龙辉文化传播有限公司，住所地西藏自治区山南市徽韵科技文化中心15层97室。
法定代表人：徐先霞，总经理。
委托诉讼代理人：刘永志，北京市墨风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈飞飞，北京市墨风律师事务所律师。
上诉人中国汇源果汁集团有限公司（ChinaHuiyuanJuiceGroupLimited）（以下简称汇源集团公司）因与被上诉人西藏山南东方龙辉文化传播有限公司（以下简称龙辉文化公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第68505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇源集团公司的委托诉讼代理人陈娜娜、佟学军，被上诉人龙辉文化公司的委托诉讼代理人刘永志均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汇源集团公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判汇源集团公司给付龙辉文化公司广告发布费及违约金281.7万元（减少280万元违约金数额）；依法改判汇源集团公司以货值990.8275万元果汁产品给付龙辉文化公司（减少价值43.2293万元货物）；2.依法改判龙辉文化公司因广告发布存在违约行为应承担违约金100万元；3.一审、二审诉讼费由龙辉文化公司承担。事实和理由：1.龙辉文化公司在合同履行过程中擅自变更播放时间、播放次数，影响了广告播放效果，属于违约行为，应对此承担违约责任。2.汇源集团公司提供的提货单能够充分证明已经向龙辉文化公司实际交付的货物价值为810.1725万元的货物，一审法院认定的易货部分的数量766.9432万元缺乏依据。3.一审法院认定的逾期付款的违约金过高，应予以酌减。4.一审法院认定的汇源集团公司承担的诉讼费比例过高。
龙辉文化公司辩称，服从一审法院判决，请求驳回汇源集团公司的上诉请求。事实和理由：1.龙辉文化公司完全履行了广告发布的合同义务，按照合同约定汇源集团公司应于2015年7月31日前应支付499万元现金，如逾期龙辉文化公司有权停播广告，但是龙辉文化公司还是按约发布了汇源集团公司的广告，并对广告进行了漏一补三，在2015年12月31日双方合同到期后，仍补播汇源集团公司的广告至2016年3月，因此龙辉文化公司没有违约行为，不应承担违约责任。2.经龙辉文化公司核算，龙辉文化公司实际收到货物价值为721万余元的货物，比龙辉文化公司一审自认的货物价值数额还要少，但为迅速回笼资金，龙辉文化公司以一审庭审期间龙辉文化公司自认的收货数额为准。3.龙辉文化公司系上市公司，因汇源集团公司的原因，龙辉文化公司不能按时完成财务任务，致使龙辉文化公司被罚款，龙辉文化公司的实际损失远高于一审法院认定的违约金，不同意减少违约金。
龙辉文化公司向一审法院起诉请求：要求汇源集团公司支付广告费1533.0568万元、违约金560万元并承担一审诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年，汇源集团公司与龙辉文化公司签订编号为2015汇广字01-0007的广告发布业务合同，双方约定根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国广告法》等相关法律法规规定，订立以下协议；汇源集团公司委托龙辉文化公司在中央电视台第七套节目发布汇源集团公司品牌及系列产品宣传广告，广告形式为军事频道总冠名，企业3分钟长秒宣传片；播出时间为2015年1月1日至2015年12月31日；本合同广告总金额为3999万元；广告费付款方式为汇源集团公司于2015年1月31日前支付龙辉文化公司现金承兑500万元，3月31日前支付龙辉文化公司现金承兑499万元；剩余3000万元广告款项从军需货款中支付；因大型活动、必播节目等特殊情况临时中断广告发布，龙辉文化公司提前通知汇源集团公司，并给予顺延播出，龙辉文化公司如不能按时履行合同，在广告发布过程中出现漏播、少播等情况时应给予汇源集团公司补播，错一补一，漏一补三；汇源集团公司应当按照合同约定的金额、时间、方式支付合同价款，汇源集团公司不按时交付广告费，龙辉文化公司可停播汇源集团公司广告，且每逾期一天，应当按照应付金额的0.1%向龙辉文化公司支付违约金，逾期超过30日，则龙辉文化公司有权单方解除本合同，并要求汇源集团公司按照合同总金额的20%支付违约金；因龙辉文化公司原因临时或者长期造成广告无法按期、按质、按量发布，或因龙辉文化公司其他原因造成合同无法继续履行的，或者因为龙辉文化公司原因造成发布错误、遗漏的版面信息等造成汇源集团公司损失的，汇源集团公司有权解除合同，并可向龙辉文化公司索取赔偿，赔偿金额为合同总金额的20%（合同解除之日起一个月内，否则双倍赔偿）；未尽事宜，双方协商解决，协商不成时，任何一方均可向汇源集团公司所在地人民法院诉讼解决。
2014年，汇源集团公司与龙辉文化公司签订《军需产品合作协议》一份，约定龙辉文化公司购买汇源集团公司果汁产品，龙辉文化公司到汇源集团公司自提，合同总价款为3000万元，龙辉文化公司可以银行存款或双方业务合作中龙辉文化公司应收汇源集团公司账款抵偿本合同账款。
后汇源集团公司与龙辉文化公司签订《补充协议》一份，约定关于军需产品采购事项，汇源集团公司抵扣龙辉文化公司广告款项的军需产品，龙辉文化公司只能通过内部团购、福利、促销活动或内部渠道销售使用，不允许流入到汇源集团公司正常市场销售；如果汇源集团公司发现龙辉文化公司所购买的果汁产品大批量（100箱以上），流入到市场或汇源集团公司的代理商、销售公司将果汁产品流入市场，则视同龙辉文化公司违约，并支付汇源集团公司发货金额5倍的违约金；双方签订的《军需产品合作协议》只用于汇源集团公司业务销售使用，此协议内容龙辉文化公司可不履行并不承担任何违约责任。
2015年8月31日，汇源集团公司与龙辉文化公司签订《广告发布合同补充协议（二）》，双方约定就已签订的《广告发布合同》、《补充协议》、《军需产品合作协议》因实际情况针对上述合同中关于广告投放形式等事宜签订补充协议；汇源集团公司委托龙辉文化公司在中央电视台第七套军事节目发布的汇源集团品牌及系列产品宣传广告，由原全栏目冠名项目变更为全栏目中插项目；全栏目中广告资源更换时间为2015年6月1日，广告版本为15秒硬广，变更后总费用为2800万元；具体支付方式为现金部分999万元，汇源集团公司已支付龙辉文化公司500万元，剩余部分现金于2015年7月31日前汇源集团公司向龙辉文化公司支付承兑汇票499万元；货款部分其中1801万元汇源集团公司以货物相抵，龙辉文化公司负责销售，汇源集团公司负责有关于销售的一切费用，包括卸车运输费用等，运输时间根据实际生产销售为主，双方可进行协商；本补充协议未涉及内容以上述原合同约定为准，本补充协议与原合同冲突的，以本补充协议为准。
上述《广告发布合同补充协议（二）》中约定的汇源集团公司发货给龙辉文化公司的产品名称、规格、金额如下：200ML*24盒（箱）规格，口味为橙、桃、苹果、葡萄的100%果汁，3个月以内/7个月以内总价为65/60元，单价为2.7/2.5元；1L*12盒（箱）规格，口味为桃、苹果、梨的100%果汁，3个月以内/7个月以内总价为92/84元，单价为7.7/7元；1L*12盒（箱）规格，口味为橙、葡萄、番茄、胡萝卜复合果汁的100%果汁，3个月以内/7个月以内总价为107/98元，单价为8.9/8.2元；2L*8盒（箱）规格，口味为橙、葡萄的100%果汁，3个月以内/7个月以内总价为136/128元，单价为17/16元；2L*8盒（箱）规格，口味为桃、苹果的100%果汁，3个月以内/7个月以内总价为112/112元，单价为14/14元；2.5L*6桶（箱）规格，口味为橙汁饮料、桃果肉饮料、梨汁饮料、猕猴桃汁饮料、山楂果肉饮料的果肉系列饮料，3个月以内/7个月以内总价为57/57元，单价为9.5/9.5元；备注中说明产品生产日期分别为自生产后3个月以内和7个月以内的产品。
关于广告发布情况，龙辉文化公司向一审法院提交2015年全年的央视市场研究股份有限公司的监播报告，证明其履行了发布相应广告的义务。一审庭审中，双方当事人均认可在全年广告发布过程中存在漏播情形，并最终于2016年3月按照合同约定完成全部补播。
关于付款情况，龙辉文化公司向一审法院提交银行业务回单两张予以证明，根据银行业务回单记载，汇源集团公司于2015年4月3日通过银行转账给付龙辉文化公司200万元；于2015年10月27日通过银行承兑汇票兑付龙辉文化公司300万元。庭审中，汇源集团公司对上述付款情况不持异议。
关于交付货物情况，龙辉文化公司主张其实际收到的货物价值766.9432万元，但汇源集团公司不予认可，认为实际收货数额为810.1725万元。汇源集团公司向一审法院提交龙辉文化公司出具的盖有龙辉文化公司公章的“汇源果汁提货单”四张及对应的汇源集团公司“易货类生产及发货通知单”予以证明，龙辉文化公司对上述证据的真实性不持异议，对于“易货类生产及发货通知单”记载的货物数量与金额之间的计算方法均不持异议，但认为未实际足额收到相应货物。“汇源果汁提货单”分别载有接收单位、地址、提货人、联系方式、身份证号、产品名称、产品用途说明、数量等信息。根据上述“汇源果汁提货单”及对应“易货类生产及发货通知单”记载：2015年7月1日，龙辉文化公司出具“汇源果汁提货单”一份，2015年7月7日，汇源集团公司完成内部审批流程，同意按照“汇源果汁提货单”记载的数量发货，发货金额为234.47万元；2015年8月3日，龙辉文化公司出具“汇源果汁提货单”一份，2015年8月12日，汇源集团公司完成内部审批流程，同意按照“汇源果汁提货单”记载的数量发货，发货金额为281.31万元；2015年8月11日，龙辉文化公司出具“汇源果汁提货单”一份，2015年8月24日，汇源集团公司完成内部审批流程，同意按照“汇源果汁提货单”记载的数量发货，发货金额为294.1万元；2015年11月11日，龙辉文化公司出具“汇源果汁提货单”一份，2015年11月12日，汇源集团公司完成内部审批流程，同意按照“汇源果汁提货单”记载的数量发货，发货金额为2925元。
一审另查明，2015年10月26日，龙辉文化公司向汇源集团公司出具书面材料认可在汇源集团公司提货后，有一批饮料被合作单位职员转卖给了汇源果汁某北京经销商，构成窜货，窜货数量为200ML汇源果汁1300箱，1L汇源果汁1800箱，2.5L果肉饮料3000箱。龙辉文化公司对窜货事实不持异议，但认为与本案无关，汇源集团公司认为龙辉文化公司构成违约，应当按照合同约定向汇源集团公司支付涉及窜货的两批次货物总金额的5倍的违约金2578.9万元，并申请在本案当中予以抵销。
一审庭审中，经一审法院释明，龙辉文化公司主张以货物抵偿部分广告费如法院不支持其要求支付现金的诉讼请求，则同意主张对方按照约定交付相应货物，汇源集团公司对此不持异议。
一审庭审中，双方当事人均认可不曾提出解除双方之间的广告合同关系。
一审庭审中，双方方当事人均认为对方主张的违约金数额过高，并申请一审法院对违约金数额予以调整。
一审法院认为，汇源集团公司与龙辉文化公司签订的《广告发布业务合同》虽约定因本合同产生的纠纷由汇源集团公司所在地法院管辖，但汇源集团公司在开庭前未向一审法院提出管辖权异议的情况下，以书面答辩状的形式进行了实体答辩，应视为接受一审法院对本案的管辖，一审法院管辖本案亦不违反关于级别管辖、专属管辖的规定，因此一审法院对本案有管辖权。双方当事人在《广告发布业务合同》中约定依据根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国广告法》等相关法律法规规定订立协议，故应当视为双方约定该合同适用中华人民共和国法律，故一审法院依据中华人民共和国实体法律审理本案。双方当事人签订的《广告发布业务合同》、《补充协议》、《军需产品合作协议》、《广告发布合同补充协议（二）》广告发布合同均系出于双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属合法有效合同，双方当事人均应依约履行合同义务。本案的争议焦点在于：
一、龙辉文化公司是否依约履行了合同发布义务。汇源集团公司认为龙辉文化公司虽已经在2016年3月按照合同约定履行完毕补播的义务，但鉴于龙辉文化公司长期存在漏播情形，已经构成广告无法按期、按质、按量发布，且因龙辉文化公司原因导致发布了遗漏的版面信息造成了汇源集团公司的损失。对此一审法院认为，根据龙辉文化公司提供的监播报告，龙辉文化公司在合同履行期间内，长期、持续履行了广告发布义务，虽有部分漏播情况，但已经于2016年3月按照合同约定完成了补播，因此龙辉文化公司已经依约履行了广告发布义务，在龙辉文化公司已经履行了合同主要义务的情况下，汇源集团公司不享有合同履行抗辩权。龙辉文化公司亦不构成广告无法按期、按质、按量发布的情形。关于汇源集团公司主张漏播属于发布了遗漏的版面信息并给汇源集团公司造成了损失，一审法院认为遗漏版面信息在文义上指所发布的广告内容上的遗漏，而非发布次数的遗漏；在体系上合同已经就漏播做出了“漏一补三”的明确约定，此处亦不应理解为漏播导致汇源集团公司即具有合同解除权，故一审法院认定龙辉文化公司依约履行了广告发布义务，对于汇源集团公司主张依法行使合同履行抗辩权及龙辉文化公司应当就漏播向汇源集团公司支付违约金的答辩意见不予采纳。
二、汇源集团公司是否应当向龙辉文化公司支付广告费及广告费的种类和数额。如前所述，龙辉文化公司已经依约履行了广告发布义务，现汇源集团公司应当向龙辉文化公司支付广告费。双方当事人在《广告发布合同补充协议（二）》中对广告发布的形式及广告费数额进行了变更，总广告费数额为2800万元，其中现金支付999万元，汇源集团公司以果汁产品抵偿1801万元。现汇源集团公司已经给付500万元现金，还需支付现金499万元。汇源集团公司主张已经交付了按照合同约定计算价值810.1725万元的货物，但其提交的证据显示，龙辉文化公司出具提货单后，汇源集团公司需要进行内部审批流程，再向龙辉文化公司实际交付货物，故汇源集团公司提交的龙辉文化公司出具的提货单仅能证明龙辉文化公司申请提货的数量，不能证明龙辉文化公司实际收到货物的数量，汇源集团公司应就其主张承担举证不能的不利后果，故实际交货数量应当按照龙辉文化公司自认的交货数额766.9432万元计算，汇源集团公司还应向龙辉文化公司交付货值为1034.0568万元的货物，货值的计算方法应以双方签订的《广告发布合同补充协议（二）》记载的计算方法为准。龙辉文化公司主张汇源集团公司以现金支付易货部分的广告费缺乏合同依据，一审法院对此不予支持，龙辉文化公司经一审法院释明主张交付相应货值的货物，一审法院予以支持。
三、汇源集团公司是否应当向龙辉文化公司支付违约金及违约金的数额。汇源集团公司未按照《广告发布合同补充协议（二）》约定的时间2015年7月31日向龙辉文化公司交付余款的承兑汇票，属于违约行为，依约应当承担违约责任。双方当事人未就汇票的期限作出约定，但根据中国人民银行《支付结算办法》，汇票的付款期限最长不得超过6个月，故汇源集团公司至迟应当于2016年1月31日前完成现金交割，现汇源集团公司逾期付款已经超过30日，龙辉文化公司依约有权要求其按照合同总金额的20%支付违约金。双方当事人未就交付货物的时间进行约定，从双方的实际交易情况来看，亦是龙辉文化公司提出提货申请后汇源集团公司安排发货，故汇源集团公司仅应就龙辉文化公司要求提货而未发货的部分承担违约责任，而非就全部易货部分未交付的合同金额承担违约责任。汇源集团公司主张违约金约定过分高于龙辉文化公司实际损失，并主张一审法院予以调整，一审法院根据本案合同上述履行情况及双方当事人过错程度，依照公平原则和诚实信用原则酌予调整，调整后的违约金数额为280万元。
四、龙辉文化公司是否应当向汇源集团公司支付违约金。如前所述，龙辉文化公司漏播部分广告不属于合同约定应当支付违约金的情形，但龙辉文化公司将收取的部分货物流入汇源集团公司正常销售渠道属于违约行为，应当就此承担违约责任。合同约定如发生窜货龙辉文化公司应“支付汇源集团公司发货金额五倍的违约金”，对此一审法院认为，因龙辉文化公司窜货行为给汇源集团公司造成的损失应当参照窜货数量确定，合同约定以发货金额的五倍计算违约金约定过高，应予调整，一审法院根据本案合同上述履行情况及双方当事人过错程度，参考龙辉文化公司实际窜货数量，依照公平原则和诚实信用原则酌予调整，调整后的违约金数额为217.3万元，上述违约金符合合同法关于抵销权行使的条件，可以与汇源集团公司的应付款项进行抵销。
判决：一、汇源集团公司于判决生效之日起十日内给付龙辉文化公司广告发布费、违约金合计五百六十一万七千元；二、汇源集团公司以货值为一千零三十四万零五百六十八元的果汁产品给付龙辉文化公司广告发布费，果汁产品的品种、价格、质量标准、费用负担均按照汇源集团公司与龙辉文化公司签订的《广告发布合同补充协议（二）》执行，汇源集团公司应当于龙辉文化公司发出提货申请之日起十日内交付对应数额的货物；三、驳回龙辉文化公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，汇源集团公司提交证据出库单，证明出库单与一审提交的提货单及发货通知单相吻合，汇源集团公司实际发货810.1725万元。龙辉文化公司对上述证据中有龙辉文化公司的提货人签字的出库单的真实性予以认可，对载明金额共计21.1740万元的发货单（发货号143892811、单号249962）的真实性予以认可，其余发货单均没有龙辉文化公司签字，故对其他出库单的真实性不认可。根据汇源集团公司提供的单据显示，龙辉文化公司认可汇源集团公司的出货数额737.5325万元。一审龙辉文化公司自认交货数额为766.9432万元，对于没有单据的，龙辉文化公司放弃其余的数额，以一审主张的为准。
龙辉文化公司向本院提交证据出库单及提货单，用以证明龙辉文化公司实际从汇源集团公司提走货物的价值是716万多。汇源集团公司认可该证据的真实性，不认可证明目的。上述出库单、提货单的数量已经包含在汇源集团公司提交的证据之内，认为龙辉文化公司提交的出库单、提货单不全。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点：一、汇源集团公司向龙辉文化公司实际交付货物价值的具体数额。二、汇源集团公司应当向龙辉文化公司支付违约金的数额。三、龙辉文化公司是否应对其漏播部分广告的行为向汇源集团公司支付违约金。
《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于争议焦点一，汇源集团公司主张其已向龙辉文化公司实际交付了按照合同约定计算价值为810.1725万元的货物，并提交出库单、提货单予以佐证，但经双方核对，汇源集团公司出具的部分单据中并无龙辉文化公司提货人员的签字，亦未有龙辉文化公司的盖章确认，故汇源集团公司以上述未签字确认的单据证明龙辉文化公司收到单据记载的货物，缺乏事实依据，本院不予采信。汇源集团公司实际向龙辉文化公司的发货数额应以最终核算的数额为准。经核算，汇源集团公司交货数额为737.5325万元，但因龙辉文化公司在本案中自认交货数额为766.9432万元，故汇源集团公司还应向龙辉文化公司交付货值为1034.0568万元的货物。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，根据已查明的事实，汇源公司未按照双方合同约定的时间交付现金、货物，一审法院根据合同的履行情况、给付义务的时间和形式以及双方的过错程度，依照公平原则和诚实信用原则酌情调整的违约金数额，并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点三，虽然龙辉文化公司在双方合同履行期限内存在部分漏播的情形，但在2016年3月前按照合同约定完成了补播，汇源集团公司对上述情形亦未提出异议。据此可以认可龙辉文化公司对上述情形已经予以补救，龙辉文化公司不构成广告无法按期、按质、按量发布的情形。汇源集团公司以龙辉文化公司存在漏播为由主张龙辉文化公司应向其支付违约金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，汇源集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费117545元，由中国汇源果汁集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 南
审 判 员 张玉娜
代理审判员 姜 君
二〇一七年四月十日
法官 助理 温 迪
书 记 员 左 爽