福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终2346号
上诉人（原审被告）李某某，女，1983年5月3日出生，汉族，住福州市晋安区。
被上诉人（原审原告）潘某甲，男，1984年2月5日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
委托代理人潘某乙，男，1956年8月15日出生，汉族，住福州市鼓楼区。系被上诉人潘某甲父亲。
上诉人李某某因与被上诉人潘某甲抚养纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：原告潘某甲与被告李某某原系夫妻关系，于2010年10月9日生育儿子潘某丙。2015年7月30日，原、被告以双方感情破裂为由，在福州市鼓楼区民政局办理离婚手续，双方签订了《离婚协议书》，约定婚生子潘某丙由原告抚养，抚养费由原告负担，被告可自由探望。2016年1月18日，原、被告签订《离婚探视权补充协议书》，对被告探望权作了补充约定。补充协议签订后，被告以原告拒绝履行补充协议约定轮流照顾婚生子以及未履行好照顾婚生子义务，致使婚生子多次生病为由，将婚生子带回泰宁县，至今未带回福建省直属机关幼儿园上学。原告遂诉至一审法院。
另查明：原、被告双方在同一单位上班，工资水平相当。原告名下财产为坐落于福州市鼓楼区房屋一套、车位一个；与其父潘某乙共有的坐落于福州市鼓楼区房屋一套；丰田牌小型轿车和奥迪牌小型轿车各一辆。被告名下财产为福特牌小型轿车一辆，同时被告提供与案外人签订的《房产买卖协议》，但当庭陈述未办理产权过户手续。
原判认为，原告潘某甲与被告李某某在签订《离婚协议书》时均具有完全民事行为能力，双方签订的《离婚协议书》系双方真实意思表示，被告提交的证据无法证实《离婚协议书》存在无效或者可撤销的情形，故《离婚协议书》对原、被告双方具有法律约束，双方均应按照《离婚协议书》内容履行各自的权利和义务。本案中，原、被告签订的《离婚协议书》对婚生子潘某丙的抚养权以及抚养费进行了明确约定，且原告亦有稳定的工资收入和房产、车辆，符合直接抚养婚生子的条件，故原告诉请由其直接抚养婚生子，合法有据，予以支持。关于被告的探望权，离婚后不直接抚养婚生子的被告有探望婚生子的权利，原告诉请被告可每个季度探望一次婚生子，不利于婚生子的健康成长，不予支持。原告诉请被告支付精神损害抚慰金5万元，无事实和法律依据，不予支持。被告以原告未尽到抚养义务致使婚生子多次生病为由要求婚生子由其抚养，提交的两张照片无法证明该项事实，不予采纳。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款和第二款、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第10条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、婚生子潘某丙由原告潘某甲直接抚养，抚养费由原告潘某甲负担；二、被告李某某可于本判决生效后每月第二、四个星期六早上八点后将婚生子潘某丙接走，第二日晚上九点前应将婚生子潘某丙送回原告潘某甲住处；三、驳回原告潘某甲的其他诉讼请求。
宣判后，李某某不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实严重不清。1、上诉人要求变更婚生子潘某丙抚养权的理由之一正是被上诉人欺骗上诉人放弃了婚内所有财产及抚养权，上诉人提交了《福建省机关事务管理局关于“小柳景苑”限价商品住房项目销售工作有关问题的函》、《购买“小柳景苑”限价商品住房申请审批表》、《中共福建省某某厅委员会会议纪要》，同时出具了离婚后被上诉人给上诉人的共同生活费转账记录、双方于2015年7月至8月间共同往返泰宁探望孩子动车记录、幼儿园接送证明、近年来孩子放学后回母亲办公室证明、被上诉人于2015年12月26日驾驶上诉人的车辆至火车站接上诉人母亲和大姨照片等，这些证据充分证明上诉人与被上诉人离婚后一直按照被上诉人承诺的拿到限价房后就复婚的假离婚方式共同生活在上诉人家中并抚养孩子，但一审没有到某某厅等相关部门进行调查就认定上诉人未被欺骗，对上诉人极不公正。2、一审在判决时只字不提离婚探视权补充协议书。该补充协议书是2016年1月上诉人发现被欺骗后双方重新协商后的合同约定，协议约定双方各有一半的监护权，这已是上诉人最后的底线，但一审非但不提该份协议，还变本加厉判决上诉人一个月只有2次见孩子的权利，与生活常识明显不符，这对从未离开过母亲的5岁幼儿来说更是极大的伤害。3、在认定双方抚养条件上一审有明显错误。上诉人比被上诉人工龄长、工资高，有房有车且房子为一次性付款，而被上诉人位于某某路的房子却向银行贷款70万元，贷款到期日为2021年6月，期间每个月和其父亲分别还贷3000余元，被上诉人名下的轿车为几万元购买并已使用十几年的二手车。此外被上诉人一家日常开支相当节省，加之热天舍不得开空调，孩子经常因此生病，此亦为2012年上诉人购买房子搬离孩子爷爷奶奶家的主要原因。与之相比，上诉人具有稳定的收入并且无贷款压力，有自己的住房和车辆，能够保障孩子的生活、教育开支，给予孩子稳定的、有保障的成长环境。一审完全没有核算过被上诉人除去贷款后的收入严重低于上诉人，未充分考虑对抚养孩子极其不利的因素而简单作出抚养权认定，违背了抚养权认定及变更的审判原则及相关法律的立法原则。4、一审在认定婚生子随上诉人生活时间较长上只字不提。上诉人提交的孩子长期居住在外婆住所证明是由邻居等证明人共同去物业处证明取得，真实合法有效，一审却不提及，反而判决孩子由被上诉人抚养，且上诉人的探视权一个月仅两次、不足四天，这将造成对作为学前儿童的婚生子生活状态的严重改变，并对孩子造成严重伤害，违背了最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条的规定。二、一审判决理解及适用法律严重错误。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条规定，父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。鉴于孩子入学前的大部分时间及寒暑假均与外公外婆单独生活在一起，上诉人为其独生女儿，婚生子为其唯一外孙，孩子已习惯现有生活模式并健康成长，且孩子外婆已退休，外公今年也将退休并均有稳定收入，在泰宁、福州均有固定房产、车辆，非常愿意并有充分的条件和时间继续照顾孩子。孩子出生以来生活起居细节均由母亲亲自打理，孩子对母亲有强烈的依赖性，而孩子父亲完全不会做饭，从未给孩子做过饭陪过孩子睡觉，若孩子由父亲抚养必然对孩子的健康成长不利。2016年1至2月轮流照顾中将孩子送去爷爷家居住均出现孩子的强烈拒绝和反抗；过年期间孩子从爷爷家居住由上诉人接回来时发现孩子嘴唇严重红肿过敏并有出血点，而被上诉人声称不知道原因不做任何解释，被上诉人对孩子病情不重视不治疗不告知的恶劣行为完全不适合抚养孩子。一审没有考虑这些因素，没有从是否有利于孩子成长的角度出发作出变更抚养权的决定，而仅仅从不认定为上诉人被欺骗离婚来继续执行抚养权归被上诉人，并进一步减少上诉人的探视权，完全不符合变更抚养权的法律规定。三、一审判决明显偏袒被上诉人。上诉人在一审答辩时提出反诉，一审告知上诉人不需要反诉，只需在答辩状中体现变更抚养权的要求，但一审在判决中没有提及上诉人提供的真实合法有效的证据，以继续认定《离婚协议书》的形式变本加厉地减少了上诉人的探视时间，完全没有提及可以变更抚养权的各项法定条件。综上，请求撤销一审判决，改判由上诉人抚养婚生子潘某丙，并判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人潘某甲答辩称：一、上诉人的上诉状回避一审重要事实、证据，企图混淆视听。（一）上诉人存在道德作风问题，会对孩子的心理健康、教育培养造成极大伤害。（二）上诉人提出离婚协议书是在被欺骗的情况下签订系谎言。2013年双方就曾因感情破裂，到民政局办理离婚手续，但因孩子抚养问题无法达成一致意见，没有办成离婚手续。之后双方仍因上诉人在外交往的问题发生争吵，2015年7月4日晚，被上诉人与上诉人再次发生争吵，不久就正式办理了离婚手续，不存在因上诉人要申购房子或被欺骗突然离婚。被上诉人也不存在欺骗上诉人申购房子的动机，申购房子是上诉人单方面行为，与被上诉人无关，离婚后即使拿到房子也是上诉人的婚后个人财产，且当时被上诉人正处在副科级干部考核的关键时期，如果为了拿房子与上诉人假离婚，必然受影响，被上诉人不会拿自己的政治前途开玩笑。上诉人在明知离婚法律后果和双方感情已破裂的情况下，如果不是出于真实意愿自愿离婚，不可能在不要求被上诉人作出任何书面或影像保证的情况下，主动放弃孩子抚养权，与被上诉人办理所谓的假离婚手续。《离婚协议书》约定婚生子由被上诉人抚养是双方真实意思表示，之后双方又签订了《离婚探视权补充协议书》，证明上诉人对婚生子由被上诉人抚养是认可的。离婚后上诉人先后提出要被上诉人给上诉人10万元上诉人就不要孩子、要被上诉人和上诉人复婚、继续居住在一起、要被上诉人交出并销毁别人放在被上诉人门口的的证明上诉人有作风问题的光盘等要求，被拒绝后，2016年2月12日上诉人接走孩子后就将孩子带回老家，不送孩子回省直属机关幼儿园上学。（三）上诉人不讲法制、不讲诚信。在其个人目的没有达到的情况下，公然提出《离婚探视权补充协议书》其不再执行，私自将孩子藏匿到泰宁老家至今，剥夺孩子受教育的权利，严重违反《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国妇女儿童权益保护法》的有关规定。二人所在单位领导和上诉人父亲单位领导多次找上诉人和上诉人父亲谈话，上诉人一家都置之不理。一审作出判决后，被上诉人一家再次前往泰宁向上诉人及其父亲提出要求见孩子并要求将孩子带回福州上课，但上诉人一家仍不让被上诉人一家见孩子，上诉人还声称不管法院怎么判就是不执行。（四）从离婚协议约定、道德作风、思想品德、住房条件、经济条件、抚养人力、成长环境、安全环境、遵纪守法等方面来看，被上诉人抚养都更有利于婚生子健康成长。二、上诉状所列举的所谓事实和理由颠倒黑白，是非不分，不可采信。（一）上诉人认为一审判决认定事实严重不清毫无道理。1、上诉人提交的《福建省机关事务管理局关于“小柳景苑”限价商品住房项目销售工作有关问题的函》等只能说明上诉人自己个人对购买限价房的愿望十分强烈，与离婚毫无关系。上诉人在提交上述材料时有意回避一份最重要的主材料，即《福建省某某厅转发福建省机关事务管理局﹤关于“小柳景苑”限价商品住房项目销售工作有关问题的函﹥的通知》，该通知明确申购住房“7月20日至24日为提交材料阶段”，换句话说申请材料上交截止时间是7月24日，而双方办理离婚手续的时间是2015年7月30日，如果按上诉人所称的离婚是为了申购房子那么双方离婚时间应该在7月24日之前才有效。2、上诉人提交的所谓证据无法证明离婚后双方还共同生活在一起。（1）上诉人提出被上诉人离婚后仍每月给2000元作为共同生活费用与实际情况不符。事实是离婚后上诉人贷款买车，每月无力偿还6000多元购车贷款，以孩子作要挟，多次请求被上诉人借30000元给上诉人先行还贷。被上诉人迫于无奈只好答应借钱。2015年8月29日被上诉人一次性先拿20000元现金给上诉人，之后在2015年10月至12月，每月通过支付宝转账给上诉人2000元。如果在一起共同生活，没有必要转账给钱。（2）2015年7至8月间往返泰宁探望孩子动车记录是前往泰宁探视孩子并要求抱孩子回福州。（3）上诉人提交的两份幼儿园证明内容缺乏真实性。第一份证明中证明人全是中班老师，却对婚生子小班下学期的接送等情况进行证明；被上诉人提出质疑后上诉人又重新编写了一张同样没有说服力的幼儿园证明（内容为“2015年9月至2016年2月中班上学期大部分由孩子母亲李某某接，少数母亲没空的情况下孩子由奶奶接），“大部分”、“少数”如何界定？幼儿园又根据什么确定母亲是有空还是没空？二次证明都是漏洞百出，不应采信。（4）孩子放学后带到母亲办公室的证明缺乏可信度。上诉人所在部门系保密部门，不可能允许带无关人员到办公室闲逛，更不要说经常在办公室带孩子，且上诉人的证明只有两个关系好的一般民警胡乱签字。（5）关于2015年12月26日被上诉人驾驶上诉人的车辆到火车站接人，系因当天中午被上诉人答应上诉人要求带孩子到上诉人家玩，到时刚好上诉人在煮饭没有空到火车站接人，就请求被上诉人开上诉人的车帮忙去接人。接人时停车违章被拍，事后上诉人向被上诉人提出此事，2016年2月10日被上诉人通过支付宝转账150元罚款给上诉人。3、一审判决书先后出现“离婚探视权补充协议书”或“补充协议”字句共13处，并非上诉人所称只字不提离婚探视权补充协议书。4、上诉人提出在认定双方抚养条件上一审有明显错误与事实不符。（1）二人均是某某厅科员级干部，同样级别，同年工作，收入在同一水平，月工资差别仅有59元。另被上诉人一家一年总收入不低于30万元，远远高于上诉人一家的总收入。（2）被上诉人购买房屋时曾贷款70万元，每月还款只需用被上诉人和父亲的公积金和住房补贴就足够，不需另外交款。2016年4月贷款70万已全部还清，不存在每月需还贷款问题。被上诉人名下有两套房产、车库和两辆轿车，总价值不低于400万元，证明被上诉人的经济实力大大强于上诉人，被上诉人抚养孩子不需要上诉人支付抚养费。（3）上诉人名下至今没有属于自己的房产，现居住的房屋没有过户，上诉人购买的车辆还需继续还贷。上诉人提出要被上诉人每月支付抚养费2000元，可见上诉人没有经济能力抚养孩子。（4）被上诉人日常生活水平远远高于上诉人。上诉人所称被上诉人家中开支节省、舍不得开空调等都不是事实。被上诉人母亲是药剂师，十分注意食品卫生和居家环境卫生，平时家中水果不少于三样，从不吃隔夜菜，孩子的饭菜更是十分讲究，夏天开空调更是家常便饭。（5）上诉人提出婚生子跟随上诉人生活时间较长缺乏真实性，物业证明不可信。这些年来，孩子都是被上诉人亲自抚养，时常住在被上诉人家，幸福地生活。2015年7月30日双方离婚后，扣除上诉人一家将孩子藏匿到8月底，2016年2月12日又将孩子藏匿在泰宁至今的时间以外，孩子绝大部分时间都和被上诉人生活。（二）一审适用法律准确，必须维持。（三）按照上诉人所称的最高人民法院关于《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条，孩子也应归被上诉人抚养，理由为：1、本案中父方和母方抚养子女的条件不是基本相同，父方抚养婚生子的各项条件大大优于母方。2、婚生子出生后随父母在祖父母家共同生活多年，父母离婚后跟随父亲在祖父母家共同生活。3、婚生子出生后在祖父母家共同生活多年，与祖父母感情非常深厚。且被上诉人一家在福州生活，而上诉人父母远在泰宁，其父亲未退休，母亲要在泰宁照顾其父亲。4、上诉人所称孩子起居生活细节均由母亲打理，孩子对母亲有强烈的依赖性不是事实。婚生子出生后在祖父母家共同生活多年期间，孩子吃饭、洗澡、睡觉主要是奶奶在承担。2016年2月12日孩子被上诉人藏匿到泰宁后，上诉人也根本没有亲自打理孩子。5、上诉人称被上诉人带孩子期间，孩子嘴唇严重红肿过敏并有出血点，但当时上诉人接走孩子时一切正常，上诉人当场没有提出任何异议，所谓的孩子嘴唇严重红肿过敏并有出血点并没有病历证明是什么问题及什么时间发生的，完全是上诉人编造的借口。三、因上诉人缺乏责任心，存在道德作风问题，不讲诚信，同时为了有利于法院监督执行和孩子健康成长，强烈要求减少上诉人对孩子的探视时间。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判，同时请求判令：1、上诉人立即送婚生子回福州到省直属机关幼儿园上课；2、上诉人立即将婚生子交还被上诉人抚养；3、上诉人每月探望婚生子一次，当天要送回。被上诉人新提交了2016年4月29日上诉人关于不执行一审判决的电话录音、当日被上诉人一家到泰宁和上诉人父亲交涉的录像、被上诉人全部还清贷款的证明、《福建省某某厅转发福建省机关事务管理局﹤关于“小柳景苑”限价商品住房项目销售工作有关问题的函﹥的通知》、上诉人和被上诉人的工资表、老师家长交流QQ群、飞信通知群及家长微信群截图及被上诉人一家和婚生子生活的照片等证据材料。
在二审审理中，双方当事人均陈述对一审判决认定的事实无异议。据此，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人李某某和被上诉人潘某甲双方均有稳定的收入和住处、车辆等，父母也均愿意帮忙照顾婚生子，双方离婚之前和婚生子共同生活，不存在上诉人所称的上诉人的抚养条件优于被上诉人及婚生子随上诉人生活时间较长的情况，本案也不符合上诉人所称的应适用最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条的情形（该条适用的条件之一为“子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年”），另上诉人也没有证据证明婚生子由被上诉人抚养不利于婚生子健康成长或者婚生子由上诉人抚养更有利于婚生子健康成长。对于婚生子的抚养权，上诉人和被上诉人双方在民政局签署《离婚协议书》时曾有约定，抚养权归被上诉人所有，抚养费亦由被上诉人承担，上诉人可自由探视。该《离婚协议书》系双方自愿签订的，对双方具有法律约束力。上诉人提供的证据不能证明双方系为了获取限价房购房资格假离婚，更不能证明上诉人系被被上诉人以承诺取得限价房后再复婚的方式所欺骗而同意离婚。双方均系完全民事行为能力人，应当理解和知悉其行为的法律后果。2016年1月，上诉人和被上诉人经平等协商订立了《离婚探视权补充协议书》，该协议书上不仅有双方签字，还有双方父亲作为见证人签字，并提交一份给双方所在单位留存，应认定为双方真实意思表示。该协议书名称为《离婚探视权补充协议书》，开头写明“协议双方在2015年7月30日离婚协议书的基础上，就女方探视权补充协定如下：……”，表明当时双方认可离婚协议书中抚养权归被上诉人，由上诉人行使探视权的内容，并对上诉人探视权具体行使的方式予以明确。双方本应共同遵守该协议书的约定，但距签订该协议还不到一个月，上诉人就以无证据证实的被上诉人没有好好照顾婚生子，致使婚生子两次生病为由，擅自决定将婚生子带回上诉人老家泰宁，违反了该协议第五条“小孩必须在福州照看，需要离开福州必须事先征得对方同意，按约定时间回福州”的约定，且从2016年2月至今，上诉人一直将婚生子藏匿，不肯提供婚生子下落，拒绝将婚生子送还被上诉人抚养甚至不让被上诉人见婚生子，上诉人的行为使得双方签订的《离婚探视权补充协议书》丧失了继续履行的基础和可能性，现被上诉人也不同意再按照该协议继续履行。按照该协议书约定，“双方签订本协议书后必须共同严格遵守，违反协定一方必须承担由此引发的一切后果，取消照顾孩子的一切权力（权利）”。因探视权系法定权利，不能被剥夺，但可以参酌协议的有关内容对探视权作出规定，故一审判决上诉人每个月探望婚生子两次、每次约两天是合情合理的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费人民币245元由上诉人李某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林守霖
代理审判员 杨淑艳
代理审判员 陈 青
二〇一六年七月十二日
书 记 员 涂腾香
附：本案适用的法律条文
《》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。