北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终256号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人贾建新，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）北新集团建材股份有限公司，住所地北京市海淀区三里河路甲11号。
法定代表人王兵，董事长。
委托代理人任立成，北京通特律师事务所律师。
原审第三人张帅，男，1985年11月20日出生。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1865号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第8174267号“深龙”商标（详见附件），由张帅于2010年4月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用商品为第19类的雪花石膏、熟石膏、石膏、石膏板、非金属地板、人造石、非金属建筑材料、建筑玻璃、非金属建筑物。
引证商标一系第3125653号“龙牌及图”商标（详见附件），申请日为2002年3月26日，核定使用商品为第19类的石膏板、石膏、混凝土建筑构件、水泥板、耐火材料、涂层（建筑材料）、非金属建筑涂层材料、水泥管、水泥柱、防火水泥涂料。该商标专用期限至2023年5月27日，现注册人为北新集团建材股份有限公司（简称北新公司）。
引证商标二系第1086362号“龙及图”商标（详见附件），申请日为1996年5月7日，核定使用商品为第19类的石膏板、建筑用涂料。该商标专用期限至2017年8月27日，现注册人为北新公司。
引证商标三为四枚商标，其中：
之一系第5954952号“龙牌”商标（详见附件），申请日为2007年3月21日，核定使用商品为第19类的建筑石膏、纤维水泥外墙板、塑料型材（非金属建筑材料）、铝塑门（以塑料为主）、铝塑窗（以塑料为主）、静音排水管（非金属）、塑料窗、塑料门、用于石膏板的平面、阴角和阳角的接缝处理，增强接缝的强度的建筑用纸、建筑用PVC连接件（非金属建筑材料）。该商标专用期限至2020年8月20日，现注册人为北新公司。
之二系第5443946号“龙牌”商标（详见附件），申请日为2006年6月26日，核定使用商品为第19类的非金属建筑材料、岩棉制品（建筑用）、混凝土建筑构件、非金属建筑结构、非金属门、非金属窗、非金属建筑涂面材料、石膏板、熟石膏、石膏、非金属护壁板、用于石膏板接缝的非金属建筑材料、建筑用护角纸带。该商标专用期限至2020年5月20日，现注册人为北新公司。
之三系第6544826号“龙牌”商标（详见附件），申请日为2008年2月2日，核定使用商品为第19类的硅酸钙板、非金属建筑材料、非金属建筑壁板、非金属屋顶材料、非金属护壁板、非金属天花板、石棉水泥板、混凝土非金属模板、建筑用非金属隔板、墙用非金属包层（建筑）。该商标专用期限至2020年5月27日，现注册人为北新公司。
之四系第4266765号“龙牌”商标（详见附件），申请日为2004年9月13日，核定使用商品为第19类的水泥板、水泥柱、涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料、耐火材料、非金属管道、非金属水管、非金属门、非金属分岔管、非金属排水管。该商标专用期限至2017年10月13日，现注册人为北新公司。
引证商标四系第3057647号“龙”商标（详见附件），申请日为2001年12月30日，核定使用商品为第19类的非金属混凝土遮板、混凝土非金属模板、建筑用玻璃、隔热玻璃（建筑）、石料粘合剂、非金属碑。该商标专用期限至2024年2月20日，现注册人为北新公司。
引证商标五为两枚商标，其中：
之一系第5954898号“北新龙牌”商标（详见附件），申请日为2007年3月21日，核定使用商品为第19类的穿孔石膏板、装饰石膏板、覆膜石膏板、建筑石膏、建筑灰浆、石灰浆、建筑外墙保温用粘结砂浆、用于石膏板的平面、阴角和阳角的接缝处理，增强接缝的强度的建筑用纸。该商标专用期限至2019年12月27日，现注册人为北新公司。
之二系第6544822号“北新龙牌”商标（详见附件），申请日为2008年2月2日，核定使用商品为第19类的硅酸钙板、非金属建筑材料、非金属建筑壁板、非金属屋顶材料、非金属护壁板、非金属天花板、石棉水泥板、混凝土非金属模板、建筑用非金属隔板、纸面石膏板、墙用非金属包层（建筑）。该商标专用期限至2020年6月20日，现注册人为北新公司。
引证商标六系第5954900号“精品龙牌”商标（详见附件），申请日为2007年3月21日，核定使用商品为第19类的穿孔石膏板、装饰石膏板、覆膜石膏板、建筑石膏、建筑灰浆、石灰浆、建筑外墙保温用粘结砂浆、用于石膏板的平面、阴角和阳角的接缝处理，增强接缝的强度的建筑用纸。该商标专用期限至2024年3月27日，现注册人为北新公司。
被异议商标经商标局初步审定公告后，北新公司于法定异议期内针对被异议商标提出异议申请。商标局作出（2012）商标异字第49475号裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。北新公司不服该裁定，向商标评审委员会提出复审申请。
在商标评审阶段，北新公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：商标档案信息、光盘。
商标评审委员会于2013年11月25日作出商评字［2013]第117642号《关于第8174267号“深龙”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：被异议商标与各引证商标未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标；被异议商标的申请注册未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形；北新公司提交的在案证据不能证明北新公司的商标已经达到驰名程度，且北新公司在先商标为同一种或类似商品上的注册商标，故本案不适用2001年商标法第十三条第二款的规定。商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
北新公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，北新公司向北京市第一中级人民法院补充提交了以下证据：北新公司主体资格的证据即北新公司企业名称变更文件复印件，用以证明北新公司成立时间极早，经过长期迅速的发展，成为行业内的领军企业，其本身已经具有极高的知名度和影响力，并拥有固定的消费群体；北新公司和产品知名度的证据，其中包括亚洲、全球最大石膏板产业集团称号文件复印件，用以证明北新公司先后被认定为亚洲、全球最大的石膏板产业集团，具有极强知名度与极高的影响力，被广泛的、大量的相关公众所熟知；关于认定北新公司商标为驰名商标的材料，用以证明北新公司商标为驰名商标，北新公司荣誉证书复印件用以证明北新公司及相关产品在全国行业内、相关公众中具有长久持续性的极高知名度和影响力，为广大公众所熟知；北新公司产品国内市场占有率的证明，用以证明北新公司产品的市场占有率；北新公司及产品被恶意注册和仿冒的证据，其中包括申请产品维权的材料，用以证明建材市场中仿冒北新公司产品的特征；商标的详细情况，用以证明摹仿北新公司商标进行恶意注册的重要地区及其他恶意仿冒北新公司商标进行注册的情形；相关行政诉讼判决书复印件，用以证明其曾成功维权。
北新公司主张引证商标一构成石膏板、石膏等商品上的驰名商标。
北京市第一中级人民法院认为：
本案应适用2001年商标法进行审理。被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，被异议商标与各引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标申请注册违反了2001年商标法第二十八条的规定；北新公司的诉讼权利已经通过2001年商标法第二十八条得以保护，无须再适用2001年商标法第十三条第二款进行保护，故对本案驰名商标一节不再评述；被异议商标的文字构成和含义均不存在损害社会公共利益和公共秩序的情形，该标志使用在指定使用商品上并不会对社会公共利益及公共秩序造成负面的影响，故被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出商标异议复审裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：被异议商标指定使用的非金属建筑物与各引证商标核定使用的商品未构成类似商品；被异议商标与各引证商标区别明显，未构成近似商标。
商标评审委员会、张帅服从原审判决。
另查明：北新公司在原审诉讼阶段提交的补充证据中：
1、商标局于2008年3月5日作出编号为商标驰字[2008]第110号《关于认定“龙及图”商标为驰名商标的批复》显示：商标局认定北新公司在第19类石膏板商品上的“龙及图”注册商标为驰名商标，并附有该商标图样，与引证商标一图样相同；
2、北京市工商行政管理局于2005年3月1日认定北新公司“龙及图”商标（图样与引证商标一图样相同）石膏板、涂层（建筑材料）等为2004年度北京市著名商标；
3、北京市工商行政管理局于2008年6月认定北新公司“龙及图”商标（图样与引证商标一图样相同）石膏板、涂层（建筑材料）为2007年度（2007—2010年）北京市著名商标；
4、中国建材市场协会于2005年6月8日审核北新公司“龙牌”系列产品为“用户满意知名建材产品”；
5、国家质量监督检验检疫总局于2006年9月授予北新公司龙牌纸面石膏板为“中国名牌产品”。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
本案应适用2001年商标法进行审理。鉴于各方当事人对原审判决关于被异议商标指定使用的除非金属建筑物外的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品的认定均不持异议，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：被异议商标指定使用的非金属建筑物与各引证商标核定使用的商品是否构成类似商品；被异议商标与各引证商标是否构成近似商标。
2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，被异议商标指定使用的非金属建筑物与各引证商标核定使用的商品，在生产部门、销售渠道、功能、用途等方面相近或具有一定的联系，构成类似商品。商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
被异议商标标志由汉字“深龙”构成，“深”为修饰语，“龙”是其显著识别部分，引证商标一标志由汉字“龙牌”和龙图形构成，图形与“龙”相呼应，“牌”有标牌的含义，用在商标上不具有显著性，“龙”是引证商标一标志的显著识别部分，亦是引证商标二、三、五、六标志的显著识别部分及引证商标四标志的构成。被异议商标与各引证商标相比，显著识别部分相同，均为“龙“字。在案证据可以证明引证商标一、二在被异议商标申请日前在石膏板、涂层（建筑材料）、纸面石膏板等商品上经宣传使用，已具有很高的知名度。被异议商标与引证商标同时使用在类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系，故被异议商标与各引证商标构成近似商标。商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年三月十日
书记
员张倪