湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂茅箭刑初字第00066号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人鲍升学，系十堰市银舸科工贸有限公司法定代表人。因涉嫌合同诈骗罪于2014年6月20日被十堰市公安局茅箭分局取保候审。
被告人赵长保，十堰市日泰置业有限公司股东。因涉嫌合同诈骗罪于2014年6月20日被十堰市公安局茅箭分局刑事拘留，同年7月25日被批准执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人曹向红，湖北陵燕律师事务所律师。
辩护人房芳，湖北陵燕律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉（2015）5号起诉书指控被告人鲍升学、赵长保犯合同诈骗罪，于2015年1月15日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成由审判员杨琴担任审判长，与审判员朱新祥、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2015年2月2日公开开庭进行了审理。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员郑冰鑫出庭支持公诉，被告人鲍升学、被告人赵长保及其辩护人曹向红、房芳到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控：
2007年4月11日，十堰市发改委以（2007）74号文件核准了“十堰市银舸（香堂）高速客运站”建设项目，核准有效期为两年。期间，该项目一直未能招商引资进行建设。2009年6月至2012年10月，被告人鲍升学、赵长保在明知该项目审批文件已过期，属于无效审批，不再具有效力的情况下，仍然与他人签订《施工合同》，并以收取合同保证金的形式，骗取他人资金，用于偿还个人债务等。
2009年6月5日，被告人鲍升学以“十堰香唐高速客运站仿古围墙项目”的名义与张某甲签订《湖北省建设工程施工合同》，骗取受害人张某甲工程保证金20万元，将骗取的赃款归还个人债务，现已退还保证金7万元。
2012年8月11日，被告人鲍升学以“十堰市长途汽车换乘中心开挖土石方项目”的名义与被害人张某乙签订《施工承包合同》，骗取受害人张某乙工程保证金50万元，将骗取的赃款归还个人债务。截止案发，已退还保证金41.1万元。
2012年10月6日，被告人鲍升学以“十堰市长途汽车换乘中心开挖土石方项目”的名义，让被告人赵长保往外发包工程，并与被害人王某签订《施工承包合同》，骗取王某工程保证金100万元，鲍升学、赵长保各自分得赃款60万元、40万元，将骗取的赃款归还个人债务。案发后，被告人鲍升学已与王某达成协议，退还赃款60万元。
公诉机关认定上述事实的证据如下：施工承包合同、报案材料、罗某、黄某等人的证言，被害人张某甲、张某乙、王某等人的陈述，被告人鲍升学、赵长保的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人鲍升学、赵长保以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人鲍升学对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其提出认罪态度好，积极赔偿被害人的大部分损失，其自身患××，请求从轻处罚。
被告人赵长保对公诉机关指控的事实没有异议，但提出是合同关系，并不是诈骗。其辩护人的辩护意见是：赵长保是从犯；到案后认罪态度好，有悔罪表现，请求从轻处罚。
经审理查明：
2007年4月11日，十堰市发改委以（2007）74号文件核准了“十堰市银舸（香堂）高速客运站”建设项目，核准有效期为两年。期间，该项目一直未能招商引资进行建设。2009年6月至2012年10月，被告人鲍升学、赵长保在明知该项目审批文件已过期，属于无效审批，不再具有效力的情况下，仍然与他人签订《施工合同》，并以收取合同保证金的形式，骗取他人资金，用于偿还个人债务等。
2009年6月5日，被告人鲍升学以“十堰香唐高速客运站仿古围墙项目”的名义与张某甲签订《湖北省建设工程施工合同》，骗取受害人张某甲工程保证金20万元，将骗取的赃款归还个人债务，现已退还保证金7万元。
2012年8月11日，被告人鲍升学以“十堰市长途汽车换乘中心开挖土石方项目”的名义与被害人张某乙签订《施工承包合同》，骗取受害人张某乙工程保证金50万元，将骗取的赃款归还个人债务。截止案发，已退还保证金41.1万元。
2012年10月6日，被告人鲍升学以“十堰市长途汽车换乘中心开挖土石方项目”的名义，让被告人赵长保往外发包工程，并与被害人王某签订《施工承包合同》，骗取王某工程保证金100万元，鲍升学、赵长保各自分得赃款60万元、40万元，将骗取的赃款归还个人债务。案发后，被告人鲍升学已与王某达成协议，退还赃款60万元。
另查明，被害人王某、张某甲均与被告人鲍升学达成还款协议，均表示对鲍升学予以谅解。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）扣押、移送清单，证明侦查机关已扣押赵长保现金6000元、银行卡一张、手机一部；
（2）鲍升学、赵长保分别以银舸公司、日泰公司名义签订的施工承包合同、收条，证明2012年6月20日鲍升学将十堰长途汽车换乘中心土石方开挖工程承包给赵长保；
（3）十堰市茅箭区人民政府、区交通局、十堰市发展计划委员会、十堰市商务局、银舸公司相关请示、批复文件，十堰银舸高速客运站（十堰香唐高速客运站）筹建等相关文件，证明十堰市发改委（2007）74号文件关于十堰香唐高速客运站建设的核准有效期为两年，时间自2007年4月11日起算；
（4）张某乙出具的收条三张，证明张某乙收到鲍升学退还的合同保证金的情况；
（5）王某报案材料（包括给赵长保的银行汇款凭证、银舸公司、日泰公司工商注册材料、施工承包合同、赵长保出具的收取“土方定金”收条两张共计100万元），证明王某报案情况；
（6）施工承包合同，证明赵长保代表甲方银舸公司、日泰公司与乙方王某于2012年10月6日签订的“十堰市长途汽车称乘中心”土石方开挖承包合同，约定乙方交纳100万元合同定金；
（7）施工承包合同、收款收条，十堰银舸公司鲍升学与十堰鸿强伟业房地产开发公司王某于2013年2月7日签订的“汉江物流商贸城”土石方开挖承包合同，证明合同约定王某交纳100万合同定金，鲍升学出具收到100万元；
（8）张某乙报案材料（包括施工承包合同、补充协议等），证明张某乙报案情况；
（9）张某甲报案材料，证明张某甲向公安机关报案情况；
（10）黄某提供的银行交易凭证、结算收据，证明赵长保于黄某签订合同情况；
（11）湖北省工商局信息中心十堰业务部提供的关于银舸公司、日泰公司的相关登记信息，载明银舸公司、日泰公司的工商登记情况；
（12）赵长保银行卡资料及交易明细，载明赵长保银行卡交易情况；
（13）银舸公司、日泰公司相关账号（鲍升学、赵长保）银行交易明细，载明银舸公司、日泰公司的交易情况；
（14）十堰市茅箭区交通局（2005）6号文件、湖北省交通厅道路运输管理局文件（鄂运管计基（2004）60号、关于建设十堰市高速客运站及配套项目的批复、十堰市发展和改革委员会关于合作建设高速客运站项目核准的通知（2007）74号、十堰市发改委关于十堰市银舸工贸有限公司高速客运站项目有关协查内容的回复函，载明银舸公司取得的项目因2年内没有建设，项目批文不再具有效力；
（15）抓获经过，载明赵长保、鲍升学被荆门市公安局东宝分局龙泉派出所民警抓获的情况；
（16）赵长保、鲍升学的户籍信息，证明两被告人的主体身份信息；
（17）还款协议、谅解书，载明被害人张某甲与向鲍升学达成还款协议，并取得张某甲的谅解；
（18）房屋买卖合同、还款协议、收条，载明鲍升学以其前妻名下的房产抵偿王某60万元。
2、证人证言
（1）证人罗某的证言，通过熟人认识赵长保，赵长保说有十堰市高速长途客运中心项目，并带我到林荫大道刘家沟看现场，说所有的挖石方工程都是他的，后来我就介绍给王某。
（2）证人黄某的证言，2012年7月，经人介绍认识赵长保，赵长保说有土石方工程，就与他签订合同，并转款70万元。后来感觉被骗，就找赵长保退钱，后退给我77万元。
（3）证人陈某的证言，2011年1月10日，十堰市日泰置业公司成立，法定代表人是我，赵长保是股东之一。2012年7月，赵长保在鲍升学处接了一个挖土石方工程，赵长保拿公司的印章以公司的名义签订过工程合同。
3、被害人的陈述
（1）被害人张某甲的陈述：2009年6月初，经ＸＸ程介绍认识宋登翔，宋登翔跟我介绍十堰香唐高速客运站仿古围墙工程情况，说这个工程是他同学鲍升学名下十堰市银舸科工贸有限公司的项目，还将鲍升学在武汉市建英工程设计院设计的关于十堰香唐高速客运站仿古围墙工程图纸给我看，该工程造价2000多万元，我同意承包该工程。2009年6月5日，签订合同时，鲍升学说工程的手续都已办好，只有建设许可证还在办理中，资金已到位1个多亿元，为了取得我信任，鲍升学还将一份“（2007）14号市发改委核准立项”的十堰市批准文件复印件给我看，说他自己是十堰市市政府大事委员会的顾问，当时我就同意了，借用湖北沼山建设工程有限公司名义与鲍升学签订的协议，合同上是由ＸＸ程签字，共支付鲍升学20万元工程保证金。到了约定进场施工时间，没法开工，我就让他退钱，当时也同意退钱，到2009年9、10月份，一共退了7万元，但剩余的13万元至今为止一直未退还。直到今年3月份不接电话，4月份停机，人也找不到。
（2）被害人张某乙的陈述：2012年8月，我经朋友介绍认识鲍升学，鲍升学说指着刘家沟的一座山说是他的工程，工程内容是十堰市长途汽车换乘中心。后与鲍升学签订施工承包合同和补充协议，主要是要我做刘家沟土、石方工程、及回填平整。共缴纳保证金50万元，后不能开工，我要求退钱，再后来就找不到他人了。后陆续退了41.1万元。
（3）被害人王某的陈述：2012年9月底，赵长保将十堰市长途汽车换乘中心的规划图、还有茅箭区发改委、交通局的批文复印件给我看，赵长保说，这个工程是从十堰市银舸科工贸有限公司承包的，转包给我，手续都办好了，现在就只差一个开工证就能施工，要交100万元保证金。第二天下午，赵长保带着我、罗集民到北京南路刘家沟垴施工现场，现场有几户在扒房子，赵长保指着正在扒房子的现场说等扒完房子就开工，我也就相信了赵长保。之后在2012年10月6日签订了《施工承包合同》，我给赵长保个人账户转账100万元，因不能如期开工，我多次找赵长保，赵长保说他也是从银舸科公司承包的，钱都打给鲍升学。2013年2月3日，赵长保带我到银舸科公司办公室，赵长保问鲍升学为啥开不了工，鲍升学说北京的一个招商引资老板还没有过来，资金还没有到位，到3月中旬左右资金就能到位，就能开工，赵长保说到时候还开不了工，银舸科公司在北京北路郧十一级有物流商贸城工程，那里有3300万土石头，到时候可以给我500-1000万立方，之后鲍升学、赵长保带着我去张湾北京北路东风红十字医院附近的物流园工程现场，鲍升学将现场也指给我看了，所以我也就相信了，在2013年2月7月，我以十堰市鸿强伟业房地产公司名义与银舸科公司签订关于“汉江物流商贸城”土石方挖运平整的《施工承包合同》，甲方是银舸科公司，保证人是赵长保，鲍升学还给我出据了一张100万元的收款收据，有银舸科公司的财务印章、鲍升学签名。合同约定开工时间是3月16日，如不能正常开工，双倍返还定金计200万元。后没有如期开工，钱也没有给我。
4、被告人的供述与辩解
（1）被告人鲍升学的供述：2005年我以十堰市银舸科工贸有限公司的名义在十堰市发改委办理了“筹建十堰市长途汽车换乘中心”的批文，以及十堰市运管处对“十堰市长途汽车换乘中心”的选址批文。审批两次，2009年以后不能再审批了。十堰市发改委外经办就批示：同意继续和台商合作，等资金到位后重新下文。2012年6月20日，我在和赵彪招商引资还没有到位的情况下，就和“十堰市日泰置业有限公司”的赵长保商量，让他接手这个项目，让他想办法把工程发包出去搞点钱，与他签订了一份“施工承包合同”：将“十堰市长途汽车换乘中心”选址在火车站后面刘家沟垴的100-150万方的土石方开挖工程承包给了赵长保，并在合同签订的几天后收取了赵长保60万元的合同定金，我想先把赵长保的合同定金骗过来用作我公司招商引资的活动经费。后来得知赵长保收取了王某100万元保证金。因我没有钱，为了拖延时间又利用“汉江物流商贸城”的土石方开挖平整项目与王某签订了协议，将100万元的保证金归到我的名下，其实“汉江物流商贸城”项目跟我没有任何关系，我也没有跟项目单位签订过承包协议，跟王某签订协议的目的就是为了拖延时间。当时赵长保也知道没有这个项目，因为赵长保也退还不了40万元，所以我们就商量与王某签订“汉江物流商贸城”的土石方开挖平整项目，拖延时间想办法退钱。收取赵长保50万元直接归还债务了。我利用“十堰市高速客运站”项目建设为名骗张某甲20万元，已经归还了7万元；2012年骗张某乙50万元保证金，已经归还41万元。
（2）被告人赵长保的供述：2012年6月20日，鲍升学给我看了发改委的批文，我知道2009年就过期失效。因招商引资资金没有到位，工程也无法开工。但我开发小产权房时有外债，为了从中赚取差价，收取保证金，一来可以给鲍升学，二来可以还我借款。我与鲍升学签订十堰市长途汽车中转站土石方工程，因没有保证金，我就与黄某签订承包合同，收取黄某70万元保证金，将50万元交给鲍升学。后来王某要求承包，我就与黄某解除合同，与王某签订合同，并收取王某100万元，并退还黄某77万元（7万元作为补偿），给鲍升学10万元，剩下33万元还我的外债及日泰公司的开支。因工程不能正常动工，鲍升学就与王某签订郧十一路挖土石方工程，鲍升学重新给王某写了一张100万元的保证金收条，约定2013年3月16日正常开工。后来鲍升学委托我继续发包郧十一路挖土石方工程，退还王某的保证金，但没有发包出去，后来鲍升学电话打不通，我去河南许昌了。
5、辨认、指认笔录
指认现场照片，载明被告人鲍升学、赵长保辨认实施诈骗虚假项目现场情况。
以上证据经庭审举证、质证，证据来源合法，客观、真实，本院依法予以采信。
本院认为，被告人鲍升学、赵长保以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采用虚构的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名。鲍升学退还部分被害人的损失，取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。关于被告人赵长保辩称，其行为属合同纠纷，不构成合同诈骗罪的辩解，经查，被告人赵长保在明知“十堰市长途汽车换乘中心”项目已失效的情况下，隐瞒真相，与被害人王某签订该项目的挖土石方工程，骗取王某保证金，在王某索要保证金时，又与鲍升学合谋，虚构“汉江物流商贸城”项目与王某签订合同，使被害人的王某的保证金不能得到及时某。其行为构成合同诈骗罪，其辩解不予采纳。被告人赵长保的辩护人提出赵长保是从犯的辩护意见，经查被告人鲍升学、，赵长在实施合同诈骗的过程中，作用相当，不宜区分主从犯，该辩护意见不予采纳。被告人鲍升学、赵长保到案后如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人赵长保的辩护人提出赵长保到案后认罪态度好，有悔罪表现辩护意见，与事实相符，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告人鲍升学犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金5000元；
二、被告人赵长保犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月20日起至2019年6月19日止），并处罚金5000元；
三、扣押在案的赵长保的现金6000元、银行存款12000元返还被害人王廷学。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 朱新祥
人民陪审员 曾新彩
二〇一五年六月十八日
书 记 员 赵会芬