江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1154号
上诉人（原审被告）刘皎。
委托代理人姚海涛，江苏尧典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）华颖。
委托代理人戴上宇，江苏常信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许建辉。
委托代理人赵海轩，江苏宏锦律师事务所律师。
委托代理人袁英娟。
原审被告杨亚瑾。
上诉人刘皎、华颖因民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2013）钟民初字第2812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
许建辉诉称，本人与杨亚瑾从2011年起多次发生借款往来，截止到2012年3月25日，经双方对帐，杨亚瑾尚欠本人借款100万元，对此，杨亚瑾向本人出具了《情况说明》一份，对所欠款项及债务的履行情况作出了确认。同年4月13日，刘皎、华颖应本人的要求分别出具了担保书，对杨亚瑾的上述债务提供连带责任保证。后经本人多次催要未果，故诉至法院，请求判令杨亚瑾归还借款100万元，并承担利息（从起诉之日起至判决生效之日止，按照银行同期同类贷款利率计算）；刘皎、华颖对杨亚瑾的上述债务承担连带保证责任；本案诉讼费、保全费由杨亚瑾、刘皎、华颖承担。
杨亚瑾、华颖未作书面答辩。
刘皎辩称，本人和许建辉素不相识，从不知有担保一事。
原审法院经审理查明，2011年12月1日，许建辉与杨亚瑾签订《借款合同》一份，由杨亚瑾向许建辉借款200万元。同日，许建辉根据杨亚瑾的要求，将196万元打入钱瀚的银行账户，另外给了杨亚瑾4万元的现金。杨亚瑾向许建辉出具了《收条》一张，言明：“今收到许建辉人民币贰佰万元，其中壹佰玖拾陆万元入钱瀚中国银行卡，其余四万元为现金”。2012年2月13日，杨亚瑾向许建辉出具《借据》一份，由杨亚瑾向许建辉借款350万元。同日，许建辉根据杨亚瑾的要求，将50万元打入汤伟平的银行账户，将300万元打入壮丽琴的银行账户。杨亚瑾向许建辉出具了《收条》一张，言明：“今收到许建辉现金叁佰伍拾万元整，期限三十天，以入帐号汤伟平江苏银行卡62×××22，以入帐号壮丽琴民生银行卡62×××27号为准。特留此据为证”。
2011年12月15日，杨亚瑾向许建辉还款100万元，2012年3月20日还款300万元，同月23日还款50万元。
2012年3月25日，杨亚瑾与许建辉签订了《情况说明》一份，言明：“截止到2012年3月25日，杨亚瑾尚欠许建辉人民币壹佰万元整，其它借款已还清。经办人：许建辉。2012年3月25日。杨亚瑾。2012.3.25”。
2012年3月25日，刘皎与许建辉签订《担保书》一份，主要内容为：1、保证人刘皎对债务人杨亚瑾欠债权人许建辉壹佰万元提供担保；2、担保形式：连带责任担保；3、担保范围包括此债务的本息、违约金、律师费等以及为实现本债权而产生的所有费用；4、担保期限：在借款期限届满后五年内承担连带责任。2012年4月13日，华颖与许建辉签订《担保书》一份，主要内容为：1、保证人华颖对债务人常州市双韵钢化玻璃有限公司向债权人许建辉借款叁佰万提供担保，对债务人杨亚瑾向许建辉借款壹佰万元提供担保（见2013.3.25情况说明）；2、担保形式、范围、期限同刘皎与许建辉签订《担保书》。
杨亚瑾、刘皎、华颖至今未履行自己的义务。许建辉催要上述借款无着，遂于2013年11月诉至法院，要求判如所请。
在庭审中，华颖提交了下列证据：一、许建辉与华颖于2013年6月8日签订的《协议书》一份。其主要内容为：鉴于2012年钟商初字第822号（许建辉诉常州市双韵钢化玻璃有限公司、杨亚瑾、华颖、孔亚荣民间借贷纠纷一案）民事判决书判决华颖承担还款义务，现经许建辉（甲方）与华颖（乙方）达成如下协议，1、乙方应向甲方还款总额为220万元，于2013年6月8日归还50万元；于7月15日前归还100万元；于8月10日前归还70万元。2、乙方在双方约定的时间内全额归还后，该协议生效，就2012年钟商初字第822号生效判决所确定的剩余金额乙方不再承担还款义务。如果乙方未在双方约定的时间内归还上述款项，甲方有权要求乙方按钟楼法院判决书执行。3、在该协议书生效后，华颖的其他担保责任也不予追究。二、2013年9月17日许建辉出具的《说明》一份，言明“截止于2103.9.17，本人同意解除华颖为孔亚荣向许建辉借款的担保责任（案号822号钟楼区法院），共计收到华颖代偿款贰佰贰拾伍万元正（225万元）。华颖与许建辉的债权债务全部结清”。华颖在庭审中发表如下辩称意见：1、许建辉与杨亚瑾之间100万元的债权无实质证据证明是否成立；2、100万元担保内容是许建辉后添的，本人从未对100万元借款进行过担保。退一步说，假设担保是本人的真实意思表示，而2013年6月8日的《协议书》及2013年9月17日的《说明》，证明许建辉与本人达成了合意，双方之间的债权债务已经全部结清，许建辉免除了本人相应的担保责任，请求法院驳回许建辉的诉请。
庭审中，许建辉认为，2013年6月8日的《协议书》未生效，理由是华颖未按期还款，且还款金额与约定金额不一致，由银行对账单明细表为证；2013年9月17日的《说明》，是指华颖为孔亚荣的担保一事解决；本人未明确表示免除华颖100万元的担保责任。
法院根据许建辉的申请，对杨亚瑾、刘皎、华颖的财产采取了保全措施。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。在出借人许建辉与借款人杨亚瑾的借贷关系中，许建辉提供的借据、情况说明、付款凭证、收条足以证明杨亚瑾尚欠许建辉借款100万元的事实，法院对双方间的借贷关系及数额予以认定，对华颖提出的许建辉与杨亚瑾之间100万元的债权债务无实质证据证明的辩称意见不予采纳。《情况说明》中对归还借款的具体时间未作约定，则双方当事人之间形成了不定期的借贷关系，在不定期借贷关系中，出借人可以随时催告借款人还款。许建辉催要后，杨亚瑾未能还款是造成本起纠纷的原因。关于利息，因《情况说明》中对利率未作约定，故许建辉要求杨亚瑾从起诉之日（从2013年11月5日）起承担利息（按银行同期同类贷款的基准利率计算）的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。关于担保问题，刘皎以保证人的身份向许建辉出具了担保书，且对保证方式、范围作了约定，故应认定保证合同成立，刘皎应对借款本息承担连带还款责任。刘皎认为，其和许建辉素不相识，从不知有担保一事。因其未提供证据证明，故法院对此辩称意见不予采纳。华颖的担保是否成立，是本案争议的焦点所在。华颖认为，担保内容是许建辉后添的，其从未对100万元借款进行担保。因其未提供证据证明，且有担保书为证，故法院对此辩称意见不予采纳。关于2013年6月8日的《协议书》及2013年9月17日的《说明》，华颖认为，许建辉与其达成了合意，免除了其相应的担保责任，双方之间的债权债务已全部结清。许建辉认为，《协议书》未生效，理由是华颖未按期还款；《说明》是指华颖为孔亚荣的担保一事已解决；本人未明确表示免除华颖100万元的担保责任。法院认为，1、许建辉与华颖签订的《协议书》，因华颖未按期给付，且协议的总金额与实际给付的总金额不一致，故双方约定的条件未成就，该协议未实际履行，应以《说明》为准。2、《说明》中许建辉未明确表示免除华颖100万元的担保责任。3、华颖提供的证据不足以证明许建辉已免除其100万元的担保责任。故法院对华颖提出的许建辉已免除其相应的担保责任的辩称意见不予采信，应认定许建辉与华颖签订的保证合同成立。保证方式、范围按双方的约定，故保证人华颖应对借款本息承担连带还款责任。杨亚瑾、刘皎经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当视为对许建辉所举证据放弃抗辩的权利，由此引起的法律后果由其自行承担。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第二十一条第一款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、杨亚瑾于本判决生效之日起十日内归还许建辉借款本金100万元，并承担该款利息（自2013年11月5日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、刘皎、华颖对上述借款本息承担连带还款责任；承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向债务人杨亚瑾追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费5000元，共计18800元（许建辉已预交），该款由杨亚瑾、刘皎、华颖承担（许建辉同意其预交案件受理费、财产保全费由杨亚瑾、刘皎、华颖向其直接支付，法院不再退还，由杨亚瑾、刘皎、华颖在本判决生效之日起十日内向许建辉支付）。
上诉人刘皎不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定刘皎应承担保证责任属认定事实不清。原审中，刘皎曾向原审法院寄交过答辩状，明确刘皎与许建辉素不相识，有生以来从未与许建辉在任何场合见过面，担保更属无稽之谈，并请求法院查实。在此情况下，法院应采取谨慎的态度，审查许建辉提交证据的真伪，特别是本案对刘皎采取公告送达诉讼文书的情况下，更应如此，至少也应以恰当的方式告知刘皎可以申请法院对相关证据进行鉴定，引导当事人进行诉讼，以查明事实真相。然而，原审法院却轻率地仅凭许建辉提供的伪造的所谓“担保书”即作出上述认定，显属认定事实不清。二、许建辉伪造证据，应按民事诉讼法的相关规定进行制裁。许建辉在原审中提供的“担保书”中保证人签名并非刘皎本人所签，根本就不存在所谓担保的事实，该担保书完全是由许建辉伪造的，意图通过这种不正当的手段达到其非法目的，是一种严重妨碍民事诉讼的行为，应根据民事诉讼法第一百一十一条第一款第一项的规定对许建辉进行制裁。三、原审法院对刘皎公告送达诉讼文书不当，严重违反诉讼程序。民事诉讼法第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。据此，公告送达应具备如下两个条件：1、受送达人下落不明；2、以直接送达、留置送达、邮寄送达方式无法送达。只有在满足上述两个条件的情况下，法院方可采用公告送达。本案中，刘皎在原审中向原审法院以快递方式寄交过答辩状，在快递单上有刘皎明确的送达地址及联系电话，原审法院完全可以以邮寄方式向刘皎送达开庭传票等诉讼文书，因此，原审法院不具备对刘皎公告送达诉讼文书的条件，是严重违反法定程序的行为。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由许建辉承担。
上诉人华颖不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清。1、许建辉提供的担保书存在明显瑕疵。华颖在（2013）钟民初字第822号案件庭审中就明确指出，其在2012年4月13日的担保书上签字时，担保内容只有“常州市双韵钢化玻璃有限公司借款300万元”，并不存在“杨亚瑾向许建辉借款100万元”的内容，而这些内容均是许建辉的妻子所写。另外，所谓“100万元担保”的填写也不符合常规。如果该证据充分的话，许建辉应该要求华颖在该明显不合理的地方签字确认。原审法院认为华颖未能提供证据证明该内容系后添，故而认定该担保书合法有效。对此，华颖认为，在证据明显存在瑕疵的情况下，应当由证据提供人证明其证据的效力，而不应该由华颖证明。2、假设前述担保书不存在任何瑕疵，华颖与许建辉签订的协议书及许建辉出具的说明也免除了华颖的担保责任。虽然华颖未在协议书约定的还款期限前归还担保款，但最终依然全额履行了还款义务，逾期还款的履行瑕疵并不影响该份协议书的实际履行，且许建辉对华颖支付的还款也全额接受，应视为双方变更了协议书的履行方式。许建辉不得因协议书中约定的生效条件，仅承认协议书第一款已生效而否认其后条款的生效。另外，许建辉于其后出具的说明中明确承认了华颖履行协议书的行为，并作出了双方债权债务全部结清的表示。该表示应当视为对协议书第二、三、四款已生效的认可，也应当视为其明确表示免除华颖剩余100万元的担保责任。综上，请求二审法院撤销原判。
对于刘皎的上诉，被上诉人许建辉答辩称，原审程序合法，原审法院根据民事诉讼法88条的规定向刘皎送达本案的应诉材料，在邮寄送达没有签收的情况下，依据民事诉讼法92条的规定，将上述法律文书以公告送达的形式进行了有效送达。刘皎未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘皎的上诉请求。
对于华颖的上诉，被上诉人许建辉答辩称，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。华颖对担保事项的意思表示真实，即使担保书存在瑕疵，也不影响华颖为借款人提供担保的成立。
原审被告杨亚瑾未作答辩。
二审经审理查明，原审法院分别于2014年3月26日、2014年5月30日、2014年6月23日对本案开庭进行了审理。原审法院以公告方式向刘皎送达了相应诉讼材料及开庭传票，刘皎未到庭参加诉讼。2014年2月14日，刘皎以邮寄方式向原审法院寄送了一份答辩状，邮寄单上载明了“联络人刘皎”的“地址”、“联系电话”。刘皎陈述：“我在深圳工作，是从华颖处得知被起诉，才寄了答辩状给承办法官。我父亲电话和原审承办法官联系的，不清楚是在寄答辩状之前还是之后。”
关于其提供的“刘皎”签名的担保书的形成情况，许建辉陈述：“杨亚瑾本人从2011年底陆续从我这里借款肆百五十万元（4500000），之后于2012年3月2日还款三百万元正，于2012年3月23日还款伍拾万元正，结余壹佰万元尚未归还，当时我要求她将壹佰万元一并归还，她说资金困难还要过段时间，我就询问她是否有房子做个抵押，她说房子是有一套，但是和她前夫离婚时已承诺给了儿子刘皎，当时我就要求她这几天来对个账，叫儿子一起来做个担保。到了2012年3月25日，我再次催杨亚瑾来对账，她说她正在邹区和儿子在一起，说今天就过来。2012年3月25日的情况说明和刘皎的担保书就是当天签的。因为我也从未见过杨亚瑾的儿子，对于当天和她一起来的小伙子也相信是她儿子，所以也没有要求看他的身份证件，签订了担保书，当时的情况就是这样的。”另外，在本院明确告知举证责任及法律后果的情况下，许建辉明确表示不对担保书上的“刘皎”的签名是否系上诉人所书写申请鉴定。
2013年6月8日，许建辉（甲方）与华颖（乙方）签订协议书，内容如下：“鉴于2012年钟商初字第822号民事判决书判决华颖承担还款义务，现经许建辉与华颖协商，达成共同意见。具体协议如下：1、乙方应向甲方还款总额为220万元。乙方承诺定于2013年6月8日归还50万元；2013年7月15日前归还100万元，剩余还款70万元于2013年8月10日前归还。2、乙方在双方约定的时间内全额归还上述款项后，该协议书生效，就（2012）钟商初字第822号生效判决所确定的剩余金额乙方不再承担还款义务。3、如果乙方未在双方约定的时间内归还上述款项，甲方有权要求乙方按钟楼法院判决书执行。4、在该协议书生效后，华颖的其他担保责任也不予追究。5、该协议一式贰份，未尽事项双方共同协商。”
许建辉认为，上述协议书第4条是特指2012年钟商初字第822号案件的担保责任，不包括其他的债权债务。2013年9月17日的说明中“债权债务全部结清”也仅是指2012年钟商初字第822号案件的担保责任。华颖则认为，上述协议书第4条的“其他担保责任”就是指的本案诉争的100万元的担保责任，因为协议书第2条已对2012年钟商初字第822号案件的担保责任作出明确约定，不需第4条再行约定，而且在2012年钟商初字第822号案件开庭过程中，华颖就对担保书中有关100万元的担保内容提出异议，为妥善处理双方的争议才起草了协议书。协议书约定还220万元，但华颖实际还了225万元，5万元是针对逾期付款支付的利息。关于2013年9月17日的说明，正常情况下，只要上半部分内容就可以了，为了明确双方的权利义务，避免在今后产生的诉讼中存在不同的理解，在许建辉出具上半部分说明内容后，华颖另外要求许建辉明确说明“华颖与许建辉的债权债务全部结清。”
二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于刘皎是否承担保证责任，主要涉及许建辉提交的担保书中签名的真实性问题。对此，根据法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，许建辉主张其与上诉人刘皎之间存在保证合同关系，许建辉应承担举证证明责任。虽然许建辉提供了保证人处签有“刘皎”字样的担保书，但是刘皎否认其在担保书上签字，而许建辉又无法确认当时在担保书上签字的人就是刘皎，在此情况下，应由许建辉对于担保书上“刘皎”的签名系上诉人刘皎所书写承担举证证明责任。然而，在本院告知举证责任及法律后果的情况下，许建辉明确表示不对担保书上的“刘皎”的签名是否系上诉人刘皎所书写申请鉴定，故许建辉应承担举证不能的不利后果，其要求刘皎对本案借款承担保证责任，不予支持。
二、关于华颖是否承担保证责任。1、对于担保书中有关100万元担保的内容是否系华颖签字后添加，亦即华颖与许建辉之间就涉案100万元借款的保证合同是否成立，真伪不明。证明责任由华颖承担，现华颖未能提供证据证明，应承担不利后果。
2、保证合同成立，那么，华颖就涉案100万元的保证责任是否被免除？首先，关于协议书第4条的“其他担保责任”，结合华颖在2012年钟商初字第822号案件中的陈述、协议书各条款之间的关系及双方之间的债权债务情况，应是指本案所涉的100万元借款的保证责任。虽然华颖未能按照协议书约定的付款时间、金额履行付款义务，但许建辉接受了华颖支付的225万元，应视为许建辉同意华颖继续按照协议书履行，且在华颖支付225万元后，不按照协议书要求华颖承担违约责任，因此，应认定协议书已生效，故华颖主张按照协议书第4条，其无需承担本案100万元的保证责任，应予支持。其次，关于2013年9月17日说明中的“债权债务已结清”，现双方对此理解不一，应对此做通常意义上的理解，即双方之间的债权债务全部结清。综上，华颖对于本案100万元借款无需承担保证责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持常州市钟楼区人民法院（2013）钟民初字第2812号民事判决第一项。
二、撤销常州市钟楼区人民法院（2013）钟民初字第2812号民事判决第二项。
三、驳回许建辉的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，财产保全费5000元，共计18800元，由杨亚瑾负担。二审案件受理费27600元，由杨亚瑾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 飞
代理审判员 张 玺
代理审判员 刘岳庆
二〇一六年一月十三日
书 记 员 马筱艳