福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第665号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏生火，男，1978年1月18日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2012年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人余泉水、郑燕娟，福建中美律师事务所律师。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人苏生火犯诈骗罪一案，于2014年5月23日作出（2013）仓刑初字第469号刑事判决，原审被告人苏生火不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人苏生火，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年3月份至9月份期间，被告人苏生火在其位于福州市鼓楼区杨桥西路196号9栋410室和福州市鼓楼区坡下新村11栋301室的租住处，冒充福彩3D公司工作人员，通过发送短信、拨打电话向不特定多数人发布虚假消息，谎称其可以提供彩票中奖内幕消息诱使对方缴纳内部信息费等，从2012年3月8日至2012年9月27日共骗取他人人民币445317.87元。其中2012年9月份，被告人苏生火利用三部手机号码多次拨打被害人雷某某电话，谎称能够为其提供福彩3D中奖内幕消息，骗取被害人雷某某款项。2012年9月27日，被告人苏生火利用二部手机号码拨打被害人郭某某电话，谎称能够为其提供福彩3D中奖内幕消息，骗取被害人郭某某款项。被告人苏生火在诈骗成功后窜至福州市仓山区建新镇从农业银行福州建新分理处、农业银行农学院支行等银行ATM机上取走赃款。2012年9月28日，公安机关在福州市鼓楼区坡下新村11栋301室抓获被告人苏生火，并从其住处提取到作案工具9部手机、4张电话卡、10张银行卡、一部华硕牌笔记本电脑、三本电话记录本，赃款现金人民币26600元。
原判上述事实，有原公诉机关当庭举证并经庭审质证的下列证据证实：
1、被害人雷某某的陈述，证实2012年9月12日，他在家上网时看见网站上说提供3D内幕消息，便点进去看，里面有好多购买3D彩票的信息，他在这个网站上登记了个人资料。第二天他接到一个自称苏科长的电话，苏科长表示想要3D内幕信息要先给其打款人民币2500元，就给一个进网站的通行证号码。他答应了，对方就发了一个邮政储蓄卡号码（持卡人为张某某）给他。他就到景洪市邮政储蓄银行给对方汇了人民币2500元。后来对方打电话说钱已收到，并把进网站的通行证号发给他。他便用该通行证号码登入网站，没有见到什么内幕消息，只是一些以前的中奖号码。苏科长又打电话跟他说北京福彩公司内部人员那里也需要付款，让他再打人民币2500元钱。他又去邮政储蓄银行给对方打了人民币2500元。对方给他又发了一个通行证。他又进去网站看，把通行证号码输入后跳出两注号码，其中一注是之前一天的中奖号码，另一注是随机的号码。苏科长打电话跟他说还需要交30%的押金共人民币2500元给福彩公司3D内部人员，才能把当天的中奖号码发到他手机上。因为当时银行已经下班，要到第二天才能打款，对方答应第二天打款后把当天的中奖号码发给他，第二天早上他去银行把2500元打过去，苏科长给他发了一个网站的通行证号码。他进网站后还是与之前一样，没有什么所谓的内幕，他打电话问苏科长，对方给他一个3D内部工作人员的电话，让他打过去问。他打了该电话，是一个女的接听，该女子说其是方正公证处的工作人员，其内部也要单独收人民币6000元押金。他便跟该女子说不打钱了，并让他们把钱退给他，该女子说要退钱就打电话与苏科长联系。后他就打电话叫苏科长退钱，苏科长说他们公司要到月底9月27日结算时才能退。他等了15天左右，于9月27日打电话给苏科长，但对方电话一直处于无法接通状态，后来一直没有联系上苏科长。
2、被害人郭某某的陈述。2012年9月份的一天10时许，一个男子打电话问他是否购买3D福利彩票，他说买，该男子就说可以提供中奖号码，但必须先交189元会员费，成为他们的会员后才能告诉他密码。他觉得只需交100多元就能知道3D中奖号码还是挺划算的就同意了，当天他到湖北省恩施市白果乡邮政储蓄所按照该男子提供的账号打了189元钱过去，后打电话给该男子说款已经打了，该男子说如果要得到中奖号码必须进入一个网站，还要在网站里输入其提供的密码才行，要取得网站的网址和密码必须缴纳600元的密码费，于是他又给该男子打了600元钱过去。然后该男子就向他的手机上发了一个网站的网址和一个密码，该男子说进入网址所在的网站，然后输入密码就可以得到当天的3D中奖号码，而且这个密码每天都不一样，网站和密码得到之后不论他是否在网站里获得3D中奖号码，也不论他是否购买当天的3D彩票，他都必须在福彩3D开奖的第二天给其打1888元。于是他就上网进入了该男子所讲的网站，网站里面有“中国福利彩票信息中心”的标题，有一个要输入密码的对话框，他将该男子提供的密码输进去，但是电脑提示密码错误，他打电话给该男子，该男子当天没有接电话，第二天接了电话，该男子说头天其提供给他的密码是正确的，因此他必须给其打款1888元，这样他就可以得到第二次的密码。他说之前所给的密码连3D中奖号码都没有得到怎么可能继续打款，于是他不再相信该男子，不论该男子怎么说都没有再给其打款了。之后的一个星期该男子每天都给他打电话劝他交钱再次获得密码，但他都不相信，没有上当了，后来该男子打的的电话他都不接了。当时该男子给他发网址和密码的手机号码，后来他把该条短信删掉了，打款的那个账号他不记得了。
3、到案经过、侦破经过、提取笔录、扣押物品清单等，证实2012年9月28日17时许，福州市公安局仓山分局刑事侦查大队民警在福州市鼓楼区坡下新村11栋301室抓获苏生火，并从其住处查获手机9部、银行卡10张、手机卡4张、电话簿三本、笔记本电脑一台、顿某某的身份证一张、现金人民币26600元。
4、现场、作案工具照片等，证实现场、作案工具情况。
5、电话薄、通话清单等，证实被告人苏生火持有众多不特定人电话号码，以及与众多不特定人通话情况。其中被告人苏生火于2012年9月27日拨打郭某某的电话，于2012年9月份多次拨打雷某某的电话。
6、账户交易清单等，证实被告人苏生火被扣押的10张银行卡交易情况，其中客户名称为何某某，从2012年3月8日起至2012年9月27日止，共有242笔款项转到该账户，合计转入298665.87元，余额为1622.11元；客户名称为张某某，从2012年9月2日起至2012年9月27日止，共有150笔款项转到该账户，合计转入43670元，余额为1604.26元；客户名称为顿某某，从2012年3月30日起至2012年9月27日止，共有54笔款项转到该账户，合计转入20640元，余额为369.52元；客户名称为顿某某，从2012年3月21日起至2012年9月27日止，共有139笔款项转到该账户，合计转入35291元，余额为99.27元；客户名称为顿某某，从2012年3月8日起至2012年9月27日止，共有143笔款项转到该账户，合计转入47051元，余额为155.67元。上述5张银行卡从2012年3月8日起至2012年9月27日止，总计转入445317.87元。
7、被告人苏生火在侦查阶段的供述等，供认2012年3月份开始，他从网络上向他人购买大量的电话号码，在租住处向他们发短信或拨打电话，谎称自己系福彩3D公司的工作人员，以能够提供内幕消息等为由，骗取这些彩民钱款。他发8千多条短信，拨打4千个电话。他用于作案的10张银行卡和顿某某的身份证是一起从网上购买的，这些银行卡于2012年3月8日左右他才收到，这些银行卡之前有无使用过他不知道，他买来后都是他一个人使用。他叫对方往这些卡里汇钱，卡里的钱都是骗来的，款到后他就去住处附近的各大银行取款，还有到仓山区农林大学、郭厝里附近农业银行的ATM机上取款。上述10张银行卡均被公安机关扣押。
原判认为，被告人苏生火以非法占有为目的，通过发送短信、拨打电话等发布虚假信息，骗取不特定多数人财物，价值人民币445317.87元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人苏生火利用发送短信、拨打电话等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，依法予以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人苏生火犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币30000元。二、在案扣押的赃款人民币22600元，作案工具9部手机、1部华硕牌笔记本电脑，予以没收，由扣押单位福州市公安局仓山分局上缴国库。三、追缴被告人苏生火违法所得，上缴国库。四、在案扣押的作案工具4张电话卡、10张银行卡、1张顿某某的身份证、三本电话薄，予以没收。
上诉人苏生火上诉称：原判认定其非法获利四十四万余元，事实不清，证据不足。1、公诉机关指控被告人苏生火诈骗被害人雷某某、郭某某，事实不清、证据不足。2、原判认定其非法获利四十四万余元，缺乏直接证据，上诉人诈骗金额仅为3万余元。3、其使用的户名为何某某、张某某的银行卡是从2012年9月才上网购得，并非从同年3月8日开始使用，请求二审将该卡涉案金额298665.87元予以扣除。4、本案证据不能证实诈骗短信、电话达到情节严重的程度。5、其尚有八旬父母需要赡养，请求二审法院予以考虑。综上，请求二审法院对其减轻处罚。辩护人作出相同的辩护意见。
经审理查明，原判确认上诉人苏生火犯诈骗罪的证据系由侦查机关依法收集，一审庭审中经公诉机关举证和法庭质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案依据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏生火以非法占有为目的，通过发送短信、拨打电话方式对不特定的多数人散发虚假信息，骗取不特定多数人财物，共计人民币445317.87元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人及辩护人的相关诉辩理由，经查，上诉人苏生火在侦查阶段多次稳定供述，其用于接收被害人钱款的银行卡于2012年3月8日通过网络购买后用于接收诈骗款项，涉案银行卡里的钱都是其骗来的。据此，涉案银行卡帐户内款项来源侦查机关虽只查到部分被害人，但上诉人未能提供涉案银行卡中有其他合法款项的证据，该帐户内的金额应认定为诈骗数额。相关诉辩理由与查明的事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴永忠
代理审判员 高芸秀
代理审判员 张雅典
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 王 卉
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。