浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行终793号
上诉人（原审原告）彭坚，男，1979年6月11日出生，汉族，住温州市鹿城区。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区市场监督管理局，住所地杭州市西湖区体育场路593号。
法定代表人李建群，局长。
委托代理人谢东杰，杭州市西湖区市场监督管理局工作人员。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府，住所地杭州市浙大路1号。
法定代表人刘颖，代区长。
委托代理人周舟，杭州市西湖区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）咪咕数字传媒有限公司，住所地杭州市西湖区文二西路820号2幢102室。
法定代表人张燕鹏，总经理。
委托代理人郑梦远，咪咕数字传媒有限公司工作人员。
委托代理人林旭，咪咕数字传媒有限公司工作人员。
上诉人彭坚因工商其他行政行为及行政复议一案，不服杭州铁路运输法院（2016）浙8601行初107号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2015年12月31日，杭州市西湖区市场监督管理局（以下简称西湖区市场监管局）作出（杭西）市管函告字[2015]332号《市场监督管理投诉（举报）处理告知书》（以下简称332号告知），告知书的主要内容为“本局于2015年12月11日接到你对咪咕公司涉嫌虚假宣传的举报，对此已经作出了决定，现予以告知：经核查，本局决定不予立案。”
2016年5月16日，杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）作出杭西政复决字［2016］15号《行政复议决定书》（以下简称15号复议决定），维持原行政行为。
原审法院经审理查明：2015年9月6日、9月15日和12月8日，彭坚先后向杭州市市场监督管理局（以下简称杭州市市场监管局）投诉举报咪咕数字传媒有限公司（以下简称咪咕公司）违法行为，后杭州市市场监管局转给西湖区市场监管局处理。西湖区市场监管局于2015年12月31日作出(杭西)市管函告字[2015]332号《市场监督管理投诉（举报）处理告知书》，告知不予立案。告知书主要内容为：本局于2015年12月11日接到你对咪咕公司涉嫌虚假宣传的举报，对此已经作出了决定，现予以告知：经核查，本局决定不予立案。告知书附件的主要内容为“1、针对举报信中提到‘上百个’网站全覆盖，咪咕公司提供了一份150家合作单位的名单，调查人员于2015年12月30日前往该公司现场随机抽取10个单位，要求其提供合作协议，因涉及商业秘密，最终其如数提供被抽查的10家合作单位的合同首页和末尾签章页复印件。2、针对举报信中提到‘千万’书友口碑见证，咪咕公司提供了一份2015年12月8日到2015年12月21日的访问用户数的后台截图显示：最高日访问用户数为12190317。3、针对举报信中提到的‘一周内’、‘实时’的点击量真实性的问题，咪咕公司陈述，他们的点击量数据是图书上架以来的累计点击量，是一周更新一次的；针对举报信中提到的各本图书的实时点击量，咪咕公司以《专职美女保镖》为例，从后台系统中拉出该书自上架起至2015年12月21日的实时累计点击量为7365.9838万，举报信中该图书9月初的点击量数据为6891.54万。咪咕公司一周更新一次数据，假如是周四更新，那么周五至下周三的累计点击数其实是要大于页面显示的点击数的。4、针对举报信中提到的‘实时热搜’的问题，咪咕公司以举报信中提到的‘校花’、‘升级’关键词举例，提供的截图显示：2015年9月4日‘校花’的搜索人数为90871，‘升级’的搜索人数为51024，与举报信中显示的页面数据相符。5、针对举报信中提到的‘3.5亿’网友，咪咕公司提供了其自2015年6月至11月的运营月报截图显示：以上月份月均累计访问用户数均大于8亿。6、举报信中涉及的咪咕公司在广告中使用最高级用语的问题，因与举报人9月7日、9月17日举报同一违法事项，已在立案调查过程中。我局在进一步调查取证的过程中未发现有其他证据证明咪咕数字传媒有限公司在该举报材料所涉内容上涉及虚假宣传。彭坚不服该告知书，向西湖区政府提起行政复议，西湖区政府于2016年5月16日作出杭西政复决字［2016］15号《行政复议决定书》，维持原行政决定。
原审法院认为：本案诉争系西湖区市场监管局作出不予立案告知的行政行为。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外；第八条规定，对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。西湖区市场监管局对彭坚的举报进行核查处理，具有法律规定的职权。本案中，西湖区市场监管局接到举报件后，即对彭坚的举报事项展开调查，通过从咪咕公司网站后台系统调取数据、现场随机抽取150家合作单位中的10家的方式，检查其合作协议，确认咪咕公司并未虚假宣传。故西湖区市场监管局作出告知书及其附件，对于彭坚的举报内容作出答复，认为咪咕公司并未在彭坚举报信所涉及的内容上虚假宣传，决定不予立案，并无不当。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定，工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。本案中，西湖区市场监管局2015年12月11日收到杭州市市场监管局交办的投诉举报信，至2015年12月31日作出不予立案告知书，处理时限未超十五个工作日，未对彭坚的权益产生实质损害，并无明显不当。2016年2月29日彭坚向西湖区政府提出行政复议申请。西湖区政府收到后于2016年3月3号通知补正，3月17日收到彭坚补正材料后受理，于2016年5月16日作出杭西政复决字（2016）第15号行政复议决定，同日邮寄送达给彭坚，程序并无不当。综上，彭坚的诉讼请求缺乏法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回彭坚的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由彭坚负担。
上诉人彭坚上诉称：一、第1、2次举报，被上诉人西湖区市场监管局已立案，至今仍未处理，后上诉人向西湖区政府法制办提出行政执法监督投诉，西湖区法制办亦未回复。被上诉人西湖区市场监管局没有要求上诉人提供证据，上诉人在3次举报中均没有提供CD光盘内的视听资料证据和截图，只在复议、行政诉讼时提供该证据，本案中该证据已被一审法院采信。二、本案广告用语存在绝对化用语，与虚假广告存在一定的交叉、竞合、牵连关系。经查询，存在几例由杭州市上城区市场监管局对使用绝对化用语且无法提供证明支持的，按《中华人民共和国反不正当竞争法》进行罚款的案例。本案因为被举报人不愿提供完整的内容，故西湖区市场监管局只能抽样调查数据的来源。归纳的排名，实际上无法准确地得出结论。根据新修订的《广告法》，针对使用绝对化用语，罚款额是以20万起计算，而针对违反《广告法》第二十八条规定的虚假广告，却先调查广告费用，广告费用没有或太少，才以20万起计算罚款。但从性质上看，虚假广告比绝对化用语要严重，故要按虚假广告处理。
被上诉人西湖区市场监管局答辩称：针对上诉人的举报，被上诉人西湖区市场监管局已进行了查处，程序合法。关于对咪咕公司网站的调查，通过调取系统数据及各方的调查，并未发现咪咕公司存在虚假宣传行为，不符合《行政处罚法》相关处罚的规定，因此未予立案。
被上诉人西湖区政府答辩称，答辩意见与一审中的答辩意见一致。
被上诉人咪咕公司答辩称，同意西湖区市场监管局与西湖区政府的答辩意见。
本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”第十九条规定“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”本案中，西湖区市场监管局接到彭坚的举报后，即进行调查，在确定咪咕公司并未虚假宣传后，作出不予立案决定，并无不当。西湖区政府的复议程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人彭坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一七年五月十五日
书 记 员 叶 嘉
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。