内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内商终字第15号
上诉人（本诉被告、反诉原告）四川建设集团有限公司，住所地四川省。
法定代表人匡全明，董事长。
委托代理人敬文礼，四川建设集团有限公司职工。
委托代理人袁峰，北京市安桥律师事务所律师。
被上诉人（本诉原告、反诉被告）鄂尔多斯市鑫佑混凝土搅拌有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人云宝文，董事长。
委托代理人云继荣，鄂尔多斯市鑫佑混凝土搅拌有限责任公司总经理。
委托代理人刘飞，内蒙古易飞律师事务所律师。
上诉人四川建设集团有限公司（以下简称川建集团）因与被上诉人鄂尔多斯市鑫佑混凝土搅拌有限责任公司（以下简称鑫佑公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂商初字第42号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成由审判员庞志军担任审判长，审判员徐玉蓉、代理审判员张志宏参加的合议庭，并于2015年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人川建集团的委托代理人敬文礼、袁锋，被上诉人鑫佑公司的委托代理人云继荣、刘飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月23日，鑫佑公司作为乙方与川建集团作为甲方签订《商品混凝土买卖合同》，第三条：付款方式（三），乙方必须在申请甲方付款时将完成的砼28天强度报告送至甲方，否则甲方可拒绝付款。第四条：乙方的义务，（一）按甲方的指示及时供应商砼，保证砼的连续供应和输送到施工作业面；（二）商砼质量必须符合国家标准、行业标准和设计要求，并齐备相关的资料；（三）配置适量的现场泵送系统（汽车泵），做好系统维护、维修；（四）安排适量、具有相应资质的砼泵操作人员安全操作砼泵；（五）保证指派的施工现场人员、车辆和砼泵系统服从甲方的统一协调指挥，保证甲方施工进度。第五条：甲方的义务约定，（三）依照国家规定派员留置标准养护试块，作为砼质量验收的依据；（四）甲方对浇筑到工程部位的商砼发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实，如有争议双方协商，确属甲方原因导致出现质量问题的，责任由甲方承担。确属产品质量责任，乙方承担由此给甲方造成的损失。第八条：有下列情形之一的，甲方可立即解除本合同，（六）乙方擅自转让合同义务。第九条：其他约定：（一）乙方应及时向甲方提供商砼出厂质量合格证。合同还对商砼强度、单价、工程量结算、付款方式、违约责任等事宜进行了约定。合同签订后，鑫佑公司向川建集团履行供砼义务。所供商品砼除自身所有的外，还外购了部分明禾、大磊等厂家的商品砼，川建集团接受并使用。2010年4月19日，鑫佑公司与川建集团及北京双利宏达机械有限公司负责人共同签订砼地泵租赁协议书，约定：川建集团承建的双骏金融大厦工程，混凝土及泵送项目由鑫佑公司承揽。由于施工过程中，鑫佑公司不能及时提供混凝土地泵，故此，四建集团项目部及时组织了北京双利宏达机械有限公司两台柴油地泵进场，予以满足现场的需要。三方同时对泵送价格及不泵送减价等相关事宜进行了约定。2011年5月31日，双方签订《商品混凝土买卖补充协议》第三条约定，针对欠鑫佑公司的款项，协商付款如下：本年6月底前支付两佰万元，七月底前支付叁佰万元，八月底前支付叁佰万元，九月份双方结算后付清余款。第四条约定，乙方必须按甲方要求提供竣工验收所必须的相关商砼资料，否则甲方可以拒绝付款。2011年10月12日，双方进行结算，形成了双骏金融大厦结算明晰表，结算价款为25100115元。川建集团认可结算明晰表的结算总价款包括大磊等单位的商砼款。结算表注明：现因怀疑供应的砼存在质量问题，待专家出具砼鉴定报告后，方可考虑付款。结算明晰表上有双方合同指定代表人的签字。在原审庭审中，双方共同对账确认，川建集团已付鑫佑公司商砼款16670000元，已代付泵送费816366元。
原审法院另查明，依鑫佑公司申请，原审法院向鄂尔多斯市质量检测试验中心调取了川建集团施工的双骏金融大厦全套混凝土抗压强度检测报告。报告显示，以下部位混凝土标养试块显示不合格：13-16／E-C轴基础垫层、9-12／U-P轴垫层及柱坑、1-9／S-U轴防水保护层、11-16／P-J轴地下三层外墙.柱、2-7／A-H轴地下三层梁.板.楼梯、3-8／N-G轴四层柱.梁.板.楼梯、8-11／B-E轴五层南塔梁.板.楼梯、4-8／M-J轴十层北塔梁.板.楼梯、8-10／1M-J轴十一层北塔梁.板.楼梯、4-8／M-J轴十五层北塔墙.柱（两个部位）、8-10／M-J轴十七层北塔梁.板.楼梯，十八层梁板、4-8／M-J轴北塔二十层墙.柱.楼梯，二十一层梁板、2-9／9-U轴一层墙.楼梯，二层梁板、南塔十二层二次结构（两个部位）共计16组标养试块所用商品混凝土部位显示不合格。鑫佑公司申请原审法院对不合格标养试块的浇筑部位进行实体检测质量鉴定。鄂尔多斯市建设工程质量检测试验中心作出的《检测报告》（报告编号为康巴什QX13-00001E）检测结果如下：1-9／S-U轴防水保护层、9-12／U-P轴垫层及柱坑、13-16／E-G轴基础垫层未能进行钻取芯样。十一层北塔8-10／M-J轴梁板钻取芯不成型。十层现浇板6-7／J-K、十层现浇板6-7／L-M、十七层现浇板8-9／L-M、二十层现浇板6-7／J-K结构部位混凝土强度不达标。其余检测结构部位混凝土强度均达标。《检测报告》送达双方当事人后，鑫佑公司在异议期满后向原审法院提出鉴定申请，申请委托有资质的鉴定机构对报告编号为康巴什QX13-00001E《检测报告》中未钻取芯样的1-9／S-U轴防水保护层、9-12／U-P轴垫层及柱坑、13-16／E-G轴基础垫层、十一层北塔8-10／M-J轴梁板及不合格标号部位浇筑混凝土的使用是否影响整体工程质量，如影响加固费用为多少进行鉴定。鄂尔多斯市建设工程质量监督站作出的《关于对双骏金融大厦部分砼的质量鉴定》（鉴定编号：2013-13）鉴定结论显示：1、上述防水保护层、垫层及柱坑、基础垫层砼强度不影响整体工程质量。2、十一层北塔8-10／M-J轴梁砼强度满足原设计要求。3、十一层北塔8-10／M-J轴板砼受冻，影响工程质量。请原设计单位出具加固方案进行处理。4、鄂尔多斯市建设工程质量检测试验中心2013-01-05出具的检测报告，报告编号康巴什QX13-00001E，任务单编号QX13-00001E，其中十层现浇板6-7／J-K轴、6-7／L-M轴，砼设计标号C30，检测标号为26.8，28.3。十七层现浇板8-9／L-M轴，砼设计标号C30，检测标号为22.8。二十层现浇板6-7／J-K轴，砼设计标号C30，检测标号为24.0。上述砼检测标号不满足设计要求，影响工程质量，需请原设计单位进行验算，并出具加固补强方案进行处理。鉴定报告送达双方当事人后，双方未在法院指定的异议期内提出异议。后，原审法院向双骏金融大厦原设计单位安徽华盛囯际工程咨询公司发出协助函，要求其对《关于对双骏金融大厦部分砼的质量鉴定》鉴定报告中所述问题进行验算，并出具加固补强方案。安徽华盛国际工程咨询公司回函，同意原审法院委托具有建筑工程加固设计资质的单位进行加固设计。后，原审法院依据鑫佑公司申请，依法委托巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司、乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司对上述问题进行了鉴定。其中巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司出具了报告编号为BSJS／JD-2014-0020的双骏金融大厦加固方案，乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司依据加固方案作出了报告编号WHCX／JD-2014-00810的加固方案预算评估报告。依据该预算评估报告，除因双方无法提供十一层北塔8-10／M-J轴受冻部分详细施工图纸，导致该部位无法计算加固费用外，其余部位加固工程项目所需费用为95114元。
本案在审理过程中，川建集团向原审法院提出鉴定申请，要求委托专业机构对双骏金融大厦已完成的全部混凝土结构工程的加固费用和延误工期进行评估、鉴定。原审法院经审查，认为浇筑到实体部位的砼出现质量问题的原因具有多样性，川建集团未能提供有效证据证明已浇筑到实体部位的砼的全部质量问题系鑫佑公司所供砼质量存在问题，亦未提供有效证据证明存在延误工期的情形，故对其鉴定申请，原审法院未予准许。
原审法院认为，鑫佑公司与川建集团签订的《商品混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未悖法律法规的强制性规定，合法有效，当事人双方均应恪守履行。鑫佑公司向川建集团供应商砼，双方形成了决算单，川建集团已付商砼款16770000元，付泵送费81636元，下欠商砼款7513749元（25100115元-16770000元-816366元），故鑫佑公司诉请支付货款的请求，予以支持。川建集团抗辩因鑫佑公司未按要求提供2010年10月份以后的商砼出厂合格证，故暂不予支付商砼款。庭审中，双方对是否已经提供合格证各执一词，亦未向法庭提供任何证据予以证实。原审法院经审查认为，提供商品砼出厂合格证等资料是本案商品砼买卖合同的附随义务，为可履行行为。如鑫佑公司未履行该项义务，川建集团可依据合同约定另案向鑫佑公司主张。现鑫佑公司所供商品砼已全部使用到实体部位，在依法对所供不合格商品砼使用部位进行加固费用核减后，是否履行该项附随义务不应当成为拒付下欠商品砼款的理由。川建集团抗辩未按合同约定履行供砼义务，而是将部分供货义务分别转让给了大磊水泥等公司，且部分商品砼存在质量问题，故不予支付商砼款并反诉请求鑫佑公司赔偿因混凝土质量问题产生的整改加固费用等经济损失。鑫佑公司向川建集团提供商品砼时，川建集团已明知所供部分商品砼为大磊等公司，有送货单等证据予以证实，川建集团未提出异议且接受并予以使用，双方在结算时亦对外购商品砼进行了结算，故鑫佑公司外购商品砼履行供货义务不应当成为川建集团抗辩支付货款的理由。双方在《商品砼买卖合同中》约定，川建集团需依照国家规定派员留置标准养护试块，作为砼质量验收的依据。原审法院向鄂尔多斯市质量检测试验中心调取了双骏金融大厦全套混凝土抗压强度检测报告，并对不合格标养试块使用部位所产生的加固费用进行了鉴定。鉴定报告显示：除因双方无法提供十一层北塔8-10／M-J轴受冻部分详细施工图纸，导致该部位无法计算加固费用外，其余部位加固工程项目所需费用为95114元。川建集团作为建筑单位，在本案中负有提供详细施工图纸的义务，因无法提供详细施工图纸导致鉴定机构无法计算十一层北塔8-10／M-J轴受冻部分加固费用，责任应由川建集团承担。故对川建集团请求鑫佑公司赔偿混凝土质量问题产生的加固费用损失，在混凝土抗压强度检测报告显示的不合格标养试块使用产生的加固费用范围内，应予支持。综上，川建集团下欠鑫佑公司商砼款7513749元，在扣除因砼质量问题所产生的加固费用95114元后，川建集团应付鑫佑公司商砼款7418635元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）川建集团于判决生效之日起15日内支付鑫佑公司商品混凝土款7513749元；（二）鑫佑公司于判决生效之日起15日内向川建集团支付因混凝土质量问题产生的加固费用95114元。以上两项核减，川建集团于判决生效之日起15日内向鑫佑公司支付商品混凝土款7418635元。（三）驳回鑫佑公司的其他诉讼请求。（四）、驳回川建集团的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费64450元，由川建集团负担63569元，鑫佑公司负担881元。反诉案件受理费81800元，由川建集团负担81022元，鑫佑公司负担778元。
上诉人川建集团不服一审判决，向本院上诉称，（一）一审法院判决川建集团向鑫佑公司支付商品混凝土款的事实及理由，与现有证据存在矛盾。双方签订的《商品混凝土买卖合同》及《商品混凝土买卖补充协议》均约定，鑫佑公司在申请川建集团付款时将完成的砼28天报告送至川建集团，否则川建集团拒绝付款，这是约定的付款条件，川建集团在一审期间已明确表示鑫佑公司仅交付了2010年10月之前的28天强度报告资料，2010年11月之后至2011年8月期间的并没有交付，虽然鑫佑公司声称他们已经交付，但并没有向法庭提供已交付的证据。一审法院却以“双方对是否已经提供合格证各执一词”来否定鑫佑公司因未能举证而应当承担的不利后果。另外，鑫佑公司提交的2010年10月之前的出厂合格证的真实性值得怀疑，因为所提供的《预拌混凝土出厂合格证》全部为鄂尔多斯市鑫健混凝土公司出具，而实际供应的混凝土的厂家是鑫佑公司和大磊公司等。（二）在双方制作商砼结算明晰表时，特别注明：因怀疑供应混凝土的砼存在质量问题，待专家出具砼鉴定报告后，方可考虑付款。该明晰表证实，双方仅对鑫佑公司向双骏金融大厦工程各部位所供应混凝土量、单价和合计金额进行累计和签字确认，是否据此作为付款依据，尚需专家出具砼鉴定报告后再作决定。然而，一审法院却据此认定双方结算价款为25100115元，并进而判决支付余款，缺乏依据。（三）一审法院对川建集团提出的鉴定申请不予批准是错误的，呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心出具的《东胜双骏金融大厦监测报告》中的相关数据，已表明鑫佑公司所供商砼完成工程中的部分柱、柱头、外墙、梁等混凝土的强度达不到设计要求，需要整改和加固。川建集团不仅购买了鑫佑公司各种型号的商砼，还购买了输送到施工作业面的服务，因此，各个部位商砼质量在浇筑前就已经与鑫佑公司提供的商砼和输送服务有着密切的对应关系。（四）一审法院对鑫佑公司鉴定申请的鉴定范围、鉴定机构选择和鉴定结论的采纳等方面，均存在不合法和不公平的情况，片面的判定混凝土质量问题，完全忽视具备合法资质的专业机构已经对混凝土质量的检测数据。综上，请求二审法院依法驳回鑫佑公司要求川建集团支付混凝土款的诉讼请求；委托专业机构对双骏金融大厦工程中混凝土质量不合格部位的费用及相关损失进行鉴定，并依据鉴定结果判决鑫佑公司赔偿川建集团的经济损失。一、二审诉讼费用、鉴定费用由鑫佑公司承担。
上诉人川建集团在庭审中补充上诉意见称，鑫佑公司在一审中提的诉讼请求数额为7521466.58元，但原审法院判决给付的款项是7613749元，鑫佑公司在原审并没有增加或变更过诉讼请求，原审判决超出了鑫佑公司的诉讼请求，违反法定程序。
被上诉人鑫佑公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原审判决。
本院经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，鑫佑公司与川建集团签订《商品混凝土买卖合同》第三条关于付款方式（二）约定，乙方每月二十八日向川建集团核报工程量，川建集团每月十日内支付上月已完成合格工程量70%的货款。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为，川建集团向鑫佑公司支付剩余货款的条件是否已经具备；鑫佑公司应承担川集团损失的范围及数额。
鑫佑公司与川建集团签订的《商品混凝土买卖合同》及《商品混凝土买卖补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方应按约定行使权利、履行义务。
关于川建集团向鑫佑公司支付剩余货款的条件是否已经具备的问题，川建集团认为不具备付款条件有两个理由：第一个理由认为鑫佑公司未按合同约定向川建集团交付商砼28天强度报告。在《商品混凝土买卖合同》第三条关于付款方式（二）约定，乙方每月二十八日向川建集团核报工程量，川建集团每月十日内支付上月已完成合格工程量70%的货款。现双方形成的决算单显示，鑫佑公司共计为川建集团供商砼款为25100115元，已付款16670000元，代付泵送费816366元，已付款超过总货款的70%，且川建集团在接收和使用鑫佑公司商砼及在鑫佑公司要求支付70%的货款时，并未提出异议，拒绝付款，现又以鑫诺公司未交付部分28天强度报告为由，认为不具备付款条件，其理由不能成立。第二个理由认为双方制作商砼结算明晰表时特别注明：因怀疑供应混凝土的砼存在质量问题，待专家出具砼鉴定报告后，方可考虑付款。该付款条件是“待专家出具砼鉴定报告，后方可考虑付款”。在本案中川建集团的反诉请求是认为鑫佑公司的商砼存在质量问题，要求赔偿其损失。原审法院按照法定程序对鑫佑公司的商砼质量、对工程质量的影响、加固费用已委托司法鉴定，鉴定行为已符合双方约定的“待专家出具砼鉴定报告，后方可考虑付款”的付款条件。综上，川建集团向鑫佑公司支付剩余货款的条件已经具备，川建集团的此项上诉理由无事实依据。
关于鑫佑公司应承担川建集团损失的范围及数额的问题。原审法院针对川建集团的反诉请求，依据鑫诺公司的申请，按照法定程序，对鑫诺公司提供的商砼是否存在质量问题、对存在质量问题部位是否影响整体工程质量，又对影响整体工程质量的部位委托具有建筑工程加固设计资质的单位进行加固设计并对加固方案进行预算评估。通过上述严格的鉴定程序，按照加固设计方案，进行加固后，因鑫诺公司商砼质量问题影响整体工程质量的补救措施已经完成，川建集团再行要求对双骏金融大厦已完成的全部混凝土结构工程进行鉴定，无事实及法律依据。现无证据证明原审法院对鉴定机构的选择和鉴定结论的采纳存在不合法和不公平的情形，原审依据鉴定结论认定鑫佑公司支付川建集团因混凝土质量问题产生的加固费用95114元，并无不当，川建集团此项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于川建集团在庭审中补充上诉认为原审判决超出鑫佑公司的诉讼请求，违反法定程序的问题。根据鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂商初字第42号民事裁定书补正内容，最终认定川建集团支付鑫诺公司商品混凝土款为7518635元，而鑫佑公司在一审诉讼请求数额为7521466.58元，原审判决认定的数额并未超出鑫佑公司的诉讼请求，川建集团的此项上诉理由亦不能成立。
综上，川建集团的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费146250元，由四川建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞 志 军
审判员 徐玉蓉代理审判员张志宏
二〇一五年六月十六日
书记员 宝 娜 佳