湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终817号
上诉人（原审被告）：湖南金科房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区青山村雷锋大道299号。
法定代表人：张勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵晓青，该公司法务人员。
委托诉讼代理人：康玲，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南新丰源投资有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区杜鹃路99号天骄福邸综合楼1908。
法定代表人：李爱国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾鼎忠，湖南中楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗伊丽，湖南中楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南金科房地产开发有限公司（以下简称金科公司）因与被上诉人（原审原告）湖南新丰源投资有限公司（以下简称新丰源公司）物权保护纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第00099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月7日开庭进行了审理。金科公司的委托诉讼代理人邵晓青、康玲，新丰源公司的委托诉讼代理人曾鼎忠、罗伊丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金科公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，由新丰源公司承担全部诉讼费用。第一，一审认定土地上6000立方米垃圾是金科公司倾倒的证据不足，判决金科公司承担440511.39清运费错误。第二，金科公司在部分诉争土地上建造牌楼、福墙、临水栈道、道路指示牌，以及铺设、种植苗木、草皮是事实，但并非占用全部22亩土地，且新丰源公司自2011年取得《土地使用权证》后，一直没有按照规定进行开发，新丰源公司亦有过错。金科公司开始开发“金科·东方大院”时，并不知道地块系新丰源公司所有，2013年10月8日新丰源公司向金科公司发函后，金科公司即将相关建造物拆除，并未给新丰源公司造成实际损失，一审判决金科公司向新丰源公司支付土地占用费538万余元错误。第三，一审判决认定金科公司加固整修道路面积为5953.76立方米，并判决金科公司向新丰源公司支付207241.08元的砼道路破除外运费错误。1.金科公司提供了来源于“GoogleEarth”的卫星照片，可以反映当时诉争土地附近的实际情况，而新丰源公司并未提供证据证明上述道路全部系金科公司硬化。2.金科公司在开发“金科·东方大院”时，出于为周边居民、往来车辆和行人便利考虑，对公共道路进行硬化、加固系无因管理行为，并非侵权行为。
新丰源公司辩称：第一，6000立方米是建筑垃圾，新丰源公司未对诉争土地开发，没有倾倒垃圾，周边一定范围内也没有其他公司开发土地，根据日常生活经验可以推断金科公司倾倒垃圾的可能性大，新丰源公司无须对此举证。第二，一审中，双方已经确认占用土地22亩，新丰源公司在一审中是请求自2009年1月1日起计算土地占用费。第三，金科公司对道路进行加固并非无因管理，而且该行为影响了新丰源公司原有的规划，给新丰源公司造成了损失，新丰源公司必须破除重建。
新丰源公司向一审法院起诉，请求：1.金科公司向新丰源公司支付占用土地租金1632万元；2.金科公司向新丰源公司支付垃圾清理费用70万元；3.金科公司恢复泥地道路原状及清除占用土地上的设施；4.本案诉讼费用由金科公司承担。在一审诉讼过程中，新丰源公司于2016年4月29日变更诉讼请求为：1.金科公司向新丰源公司支付土地占用费829.4万元；2.金科公司向新丰源公司支付恢复泥地道路原状费用207241元；3.金科公司向新丰源公司支付垃圾清理费用440511元；4.金科公司清除占用土地上的相关设施。
一审法院认定事实：新丰源公司于2007年3月9日通过竞标方式从长沙市国土资源局竞得长沙市河西尖山片区临雷锋大道地块，并于2011年11月4日取得该地块的国有土地使用权证。2008年，金科公司开发“金科˙东方大院”项目，该项目与新丰源公司上述地块B片土地毗邻。金科公司自2008年起陆续在新丰源公司土地上建造牌楼、福墙、临水栈道、凉亭、道路指示牌等构筑物，并铺设草坪、种植苗木，发布广告，硬化泥地道路。2013年10月8日，新丰源公司向金科公司发出《告知函》，要求金科公司于2013年10月底前将建造的构筑物、广告牌及苗木拆除、移栽，将倾倒的建筑垃圾及弃土运出，并赔偿由此给新丰源公司造成的损失。金科公司收函后于2014年年中将广告牌拆除，至2015年4月12日止，陆续将占用土地上的构筑物及其他建筑全部拆除。
新丰源公司与金科公司在一审中确认：1.金科公司占用土地面积为22亩；2.垃圾量为6000立方米；3.金科公司占地面积的终止时间为2015年4月12日。新丰源公司在庭审中明确金科公司占地开始时间为2009年1月1日。
另一审法院依新丰源公司申请，委托湖南友谊土地估价有限公司对金科公司临时占用的新丰源公司宗地1及宗地2的市场价值及租金进行评估鉴定；委托友谊国际工程咨询有限公司对金科公司倾倒于新丰源公司土地上的建筑垃圾清理费用及水泥硬化道路破除外运恢复原状费用（新丰源公司主张金科公司硬化道路面积5953.76平方米，金科公司认可1357.49平方米，）进行评估鉴定。新丰源公司支付了鉴定费用15万元。
湖南友谊土地估价有限公司出具鉴定意见：A、土地价值及租金鉴定方案一（估价时段：2009年1月1日至2015年4月12日）：宗地1，地价500万元，占地租金226.2万元；宗地2，地价995万元，占地租金603.2万元，上述地价总计1495万元，租金总计829.4万元。B、土地价值及租金鉴定方案二（估价时段：2011年11月1日至2015年4月12日）：宗地1，地价520万元，占地租金124.2万元；宗地2，地价1305万元，占地租金414万元，上述地价总计1825万元，租金总计538.2万元。
2015年12月8日友谊国际工程咨询有限公司出具鉴定意见：1.建筑垃圾渣土清运费：440511.39元；2.砼道路破除外运费：A按1357.49平方米计算，费用为31454.89元；B按5953.76元计算，费用为207241.08元。
一审法院认为：第一，关于金科公司是否应向新丰源公司支付土地占用费及金额的认定。新丰源公司依法中标取得诉争国有土地使用权，即对该土地享有排他使用及收益权，金科公司未经新丰源公司允许，私自占用新丰源公司宗地1（医疗卫生用地）和宗地2（商业用地）建造售楼部牌楼、福墙、临水栈道、凉亭、道路指示牌等售楼相关设施并铺设草坪、种植苗木、设置各种类型广告牌，严重侵害了新丰源公司的合法权益，妨碍了新丰源公司对该地块的整体开发利用，给新丰源公司造成了经济损失，新丰源公司有权要求金科公司拆除其在诉争土地上擅自建造的全部设施，并参照同期同类地块的租金标准向新丰源公司支付土地占用费。鉴于新丰源公司与金科公司双方确认金科公司已于2015年4月12日前完成了拆除工作，因此不再判决金科公司履行该项义务。新丰源公司主张2009年1月1日至2015年4月12日的土地占用费829.4万元，但新丰源公司于2011年11月4日才正式取得诉争土地的《国有土地使用权证》，正式取得国有土地使用权，又双方同意在土地价值及租金评估鉴定方案2中以2011年11月1日作为起算点，故根据友谊土地估价有限公司的鉴定意见，确认金科公司应当向新丰源公司支付2011年11月1日至2015年4月12日的土地占用费538.2万元。
第二，关于金科公司是否应向新丰源公司支付建筑垃圾渣土清运费。新丰源公司与金科公司对诉争土地上堆放有建筑垃圾以及建筑垃圾量为6000立方米的事实并无异议，但金科公司辩称该垃圾并非其堆放，而是他人所为。一审法院认为，金科公司开发的“金科▪东方大院”项目与本案诉争土地毗邻，其地产项目已经开发完毕，而周围一定范围内并无其他房地产公司进行地产开发，新丰源公司自身亦并未对诉争地块进行开发利用，依据常理，金科公司堆放建筑垃圾的可能性较大。金科公司虽提交了其与湖南永鑫建设有限公司签订的《东方大院土石方工程施工合同》及《<建设工程施工合同>补充协议》，但该份协议恰恰证明金科公司项目开发过程中存在土石方垃圾的事实，且仅凭金科公司单方出具的该份协议无法确定上述建筑垃圾得到了妥善处理，故有理由推定金科公司系涉案土地上建筑垃圾的倾倒方。金科公司在新丰源公司所属土地上堆放建筑垃圾系侵权行为，应承担相应建筑垃圾渣土清运费440511.39元。
第三，关于金科公司是否应向新丰源公司支付砼道路破除外运费。金科公司为证明道路原有状况所提供的《卫星影像图》并非有权机关出具，且仅凭视觉推断，并不足以证实诉争道路在新丰源公司取得土地之前已经是水泥夯筑。金科公司未经新丰源公司允许，擅自对新丰源公司土地使用权范围内的道路进行水泥硬化，侵犯了新丰源公司的合法权益，应当予以恢复原状或向新丰源公司赔偿因恢复原状所需支付的必要费用。按道路硬化面积5953.76平方米计算，金科公司应向新丰源公司支付砼道路破除外运费207241.08元。
一审法院判决：一、金科公司在判决生效之日起十日内向新丰源公司支付土地占用费5382000元；二、金科公司在判决生效之日起十日内向新丰源公司支付建筑垃圾渣土清运费440511.39元；三、限金科公司在判决生效之日起十日内向新丰源公司支付砼道路破除外运费207241.08元；四、驳回新丰源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费74392元，鉴定费150000元，共计224392元，由金科公司负担145855元，新丰源公司负担78537元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
二审期间，金科公司向本院提交了湖南永鑫建设有限公司出具的《情况说明》，并申请该公司法定代表人黄旭到庭参加诉讼，拟证明新丰源公司土地上的建筑垃圾并非金科公司所倾倒。经本院通知，黄旭到庭参加诉讼，陈述湖南永鑫建设有限公司承包了金科·东方大院的土石方工程，完成了破石、回填工作，将土石方外运至了公司租用的弃土场，并提交了公司与永安村蛇塘湾组、永安村刘家香铺组、永安村永红组等签订的《土地租用协议》。新丰源公司对证言的真实性、合法性和关联性均有异议，认为证人自己陈述对本案诉争的6000立方米的垃圾场并不知情，又没有提供证据证明湖南永鑫建设有限公司按照政府市容环境主管部门的要求办理了相关垃圾外运的手续，且湖南永鑫建设有限公司是金科公司的承包方，与承包人有利害关系。本院认为，土石方是新丰源公司诉称的建筑垃圾的组成部分，金科公司将土石方工程发包给湖南永鑫建设有限公司，因此湖南永鑫建设有限公司对于金科·东方大院的土石方运往何处应当知情，其法定代表人可以作为证人出庭作证，黄旭证言系当庭作出，且提供了相应合同予以佐证，现新丰源公司没有提供证据推翻证人证言的真实性，因此对证言的真实性、合法性、关联性予以认定。
经审查，对一审查明的其他事实予以认定。
本院认为，本案的争议焦点：一是金科公司是否在新丰源公司土地上倾倒垃圾，是否应向新丰源公司支付建筑垃圾清运费；二是金科公司是否占用新丰源公司22亩土地，土地占用费应当如何认定；三是金科公司在新丰源公司土地上进行道路硬化面积为多少，应否支付砼道路破除外运费。
第一，关于金科公司是否在新丰源公司土地上倾倒建筑垃圾，是否应向新丰源公司支付建筑垃圾清运费的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中新丰源公司主张金科公司在其土地上倾倒了6000立方米建筑垃圾，新丰源公司有责任提供证据加以证明，但新丰源公司在本案判决前，仍未能提供证据证明该事实。新丰源公司主张依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第四项的规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证，本案中金科·东方大院与新丰源公司的土地相邻，周围一定范围内没有其他公司开发土地，根据日常生活经验可以合理推断是金科公司倾倒垃圾，新丰源公司对此无须举证。本院认为，本案中垃圾堆放的场地是开放的，并非只有金科公司可以通行或者到达，因此根据已知事实和生活经验并不能必然推断出是金科公司倾倒垃圾。况且，金科公司在本案二审中还提供了证据证明金科·东方大院土石方垃圾已经由湖南永鑫建设有限公司外运至他处。此外，新丰源公司对土地享有管理的权利与义务，因此其对他人在其土地上倾倒垃圾的行为应当可以阻止，至少可以收集相应的证据，现在新丰源公司却无法提供任何证据。综上，新丰源公司主张是金科公司倾倒垃圾的证据不足，应由新丰源公司承担举证不利的后果，本院对新丰源公司要求金科公司承担垃圾清运费的诉讼请求不予支持。
第二，关于金科公司是否占用新丰源公司22亩土地，土地占用费应当如何认定的问题。金科公司认可其在新丰源公司的土地上建设牌楼、福墙、临水栈道、凉亭、道路指示牌、种植苗木、发布广告，但是认为并没有占用新丰源公司的全部22亩土地，在一审中也没有确认占用新丰源公司的22亩土地。经查，在一审诉讼过程中，双方在一审法院的协调下，同意确定金科公司占用新丰源公司土地面积为22亩，因此，金科公司上诉提出从未确认占用面积为22亩与事实不符。《中华人民共和国物权法》第二条第三款规定，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。本案中，新丰源公司对其竞标取得的土地享有建设用地使用权，该权利可以对抗、排除他人的擅自使用，金科公司占用该土地建设牌楼、福墙、临水栈道、凉亭、道路指示牌、种植苗木、发布广告，侵害了新丰源公司的用益物权。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条关于“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，第三十五条关于“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，第三十七条关于“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，本案中，金科公司侵害新丰源公司的用益物权，应当承担返还原物、排除妨害和损害赔偿的责任，金科公司上诉主张其不应承担损害赔偿的责任，没有事实和法律依据，不予支持。
关于损害赔偿的金额，新丰源公司主张应当按照湖南友谊土地估价有限公司出具的鉴定意见确定。经查，湖南友谊土地估价有限公司关于评估租金水平的基本思路是“先采用市场比较法和基准地价系数修正法分别测算得出估价期日为2009年1月1日、2011年11月1日的土地市场价值，再利用土地市场价值结果根据收益还原法相关公式倒算土地市场租金”。至二审开庭结束时，新丰源公司并没有证据证实其实际损失，也没有提供证据证实其已经实际开发金科公司利用的土地，或者金科公司的行为实际影响新丰源公司对土地的开发、利用。此外，在金科公司自2009年开始利用涉案土地时，新丰源公司并未取得涉案土地的建设用地使用权证，根据《中华人民共和国物权法》第一百三十九条关于“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立”的规定，新丰源公司尚不是土地的使用权人，因此金科公司此时无法与新丰源公司协商利用土地。综合考虑新丰源公司的具体损失和金科公司的过错程度，本院认为新丰源公司要求金科公司按照鉴定机构依照“利用土地市场价值结果根据收益还原法相关分式倒算土地市场租金”的方法赔偿损失的依据不足。但是，金科公司未经新丰源公司的同意，实际利用了新丰源公司的土地，提高了自身土地的利用效率，有助于其开发的金科·东方大院楼盘的开发、出售，获得了实际的利益，因此，本院酌情判决金科公司承担土地市场租金的50%，即2691000元。
第三，关于金科公司在新丰源公司土地上进行道路硬化面积为多少，应否支付砼道路破除外运费的问题。金科公司认可对部分路面进行硬化的事实，但是认为道路硬化的面积并非一审认定的5953.76平方米。诉讼过程中，金科公司提供了来源于“GoogleEarth”的照片，拟证明道路原貌，由于从该照片无法直接看出原道路的具体情况，因此金科公司的证据不足以证实其硬化道路的具体面积。金科公司未经权利人同意擅自对他人土地上的道路进行硬化，虽然客观上便利了他人的通行，但对权利人而言构成侵权，同时金科公司自身亦获得了利益。现在新丰源公司主张该道路并非规划道路，因此要求金科公司承担道路破除外运费，理由成立，一审判决金科公司承担砼道路破除外运费207241.08元并无不妥，应予维持。
综上所述，金科公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第一百三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第00099号民事判决第三项；
二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第00099号民事判决第二项；
三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第00099号民事判决第一项为：湖南金科房地产开发有限公司在收到判决书之起十日内向湖南新丰源投资有限公司支付土地占用费2691000元；
四、驳回湖南新丰源投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费74392元，鉴定费150000元，共计224392元，由湖南金科房地产开发有限公司负担112196元，湖南新丰源投资有限公司负担112196元；二审案件受理费74392元，由湖南金科房地产开发有限公司负担37196元，湖南新丰源投资有限公司负担37196元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭智崇
代理审判员 梁昕昕
代理审判员 肖 芳
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 胡翔俊