上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第2065号
上诉人（原审被告）利奥电池系统（上海）有限公司。
法定代表人ArthurWightSa利奥公司yer，董事长。
委托代理人吴刚，上海合勤律师事务所律师。
委托代理人林嫒，上海合勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐刚。
委托代理人汪巍，上海原本律师事务所律师。
委托代理人周庭吉，上海原本律师事务所律师。
上诉人利奥电池系统（上海）有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第17935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭于2015年1月20日排期开庭进行了审理，上诉人利奥电池系统（上海）有限公司的委托代理人吴刚律师，被上诉人徐刚的委托代理人周庭吉律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，徐刚于2011年2月28日进入利奥电池系统（上海）有限公司（以下简称利奥公司），担任新产品开发经理，双方签订有劳动合同，最后一期劳动合同期限自2012年8月1日至2015年7月31日止。该合同第13.3.1条规定，在该劳动合同有效期内，如果聘用方要求提前终止或解除劳动关系（任何理由及任何形式的），聘用方将按照不低于以下的标准对员工进行经济补偿：“公司提前终止或解除劳动关系（任何理由及任何形式的）行为发生之时，员工前12个月的月平均工资的12倍。即：员工前12个月的月平均工资＊12。”第13.3.2条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
徐刚申请于2013年6月27日至2013年7月13日期间前往美国旅游，基于此，徐刚2013年6月27日至2013年7月12日期间未上班。2013年8月16日，利奥公司出具《解除劳动合同通知》，以徐刚上述期间连续旷工12个工作日为由，决定解除与徐刚的劳动合同。
2013年8月19日，徐刚向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销利奥公司的解除行为，恢复双方劳动关系。该会于2013年9月11日作出闵劳人仲（2013）办字第5494号裁决，对徐刚的仲裁请求不予支持。徐刚对此不服，遂诉至原审法院，要求判令：1、利奥公司自2013年8月17日起恢复与徐刚的劳动关系；2、利奥公司按41，420元／月的标准向徐刚支付2013年8月17日至恢复劳动关系之日期间的工资，并缴纳社会保险、住房公积金；3、利奥公司按16元／天的标准向徐刚支付2013年8月17日至恢复劳动关系之日期间午餐补贴。原审庭审中，徐刚撤回第二、第三项诉讼请求，并变更第一项诉讼请求为：要求利奥公司按劳动合同第13.3.1条的约定向徐刚支付提前解除劳动关系的经济补偿税前791，108.74元。
原审另查明，徐刚每月工资由基本工资41，420元、16元／天的午餐补贴组成，徐刚另享有年度奖金及第十三薪。2012年8月至2013年7月期间，徐刚的月平均收入为44，903.94元。
原审庭审中，徐刚提供准假信，欲证明其2013年6月27日至2013年7月12日期间并非旷工，而是经利奥公司批准的休假，利奥公司在徐刚递交给美国领事馆的准假信上盖章足以说明利奥公司对徐刚请假一事是知晓的，也是准假的。利奥公司对准假信不予认可，认为首先，根据美国驻华领馆的规定，签证所需材料的原件应当由领馆收取，故徐刚不可能在获取签证后仍保留原件；其次，利奥公司在公章使用上有严格规定并保留有公章使用记录，根据规定，徐刚因私出国需利奥公司出具并加盖公章的材料必须由徐刚本人签字申请才能加盖公章，而利奥公司保留的公章使用记录中并无徐刚就因私出国申请使用公章的记录，利奥公司也从未在该等材料上盖过公章，故可以看出利奥公司从未批准徐刚出国旅游。且准假信的负责人处显示为＊＊＊，但＊＊＊并未在该材料中签字，故无法证明＊＊＊对徐刚此次休假是知晓的。另，徐刚2013年1月已申请过4天年休假，其剩余的年休假仅为8天，且公司规定年休假是一段时间内按比例休假的，故利奥公司亦不可能批准徐刚12天的年休假。徐刚对此表示，其于2013年5月向人力资源部的同事提出休假申请，同时亦向直属上司＊＊＊提出休假，并向利奥公司提供了需向美国驻华领事馆提交的签证所需的准假信，利奥公司亦予以盖章予以确认。徐刚并非利奥公司所述可以随意接触使用公章的人员，利奥公司仅是授予过徐刚盖章“申请”的权利，而非直接盖章的权利，且授权的范围仅是部门工作属性的内容及文件，并不包含私人文件的申请，现利奥公司并无证据证明准假信中的公章系徐刚私自加盖。另，根据利奥公司的规定，徐刚每年可享受10天法定年休假以及2天福利年假，徐刚2012年申请了6天年休假，2013年1月申请了2012年度的4天年休假，徐刚2012年度尚余2天年假未休，加上徐刚2013年度可享受的年休假，徐刚完全可以申请12天的年休假。
由于徐刚与利奥公司对上述准假信中的公章是否为利奥公司的公章持有异议，均表示需要就此进行鉴定，且徐刚于2013年11月17日提出公章鉴定申请，故本院依法委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所就徐刚提供的准假信中的公章是否为利奥公司的公章进行鉴定。鉴定过程中，本院调取署期“2013年5月13日”的《企业研发费加计扣除事宜告知书回执》及填写日期“13年6月19日”的《社会保险业务办事提示单》作为鉴定的样本，且经双方确认同意。2014年5月20日，该司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为徐刚提交的利奥公司致美国驻上海领事馆的“准假信”中“利奥电池系统（上海）有限公司”印文与上述二份样本中的“利奥电池系统（上海）有限公司”印文是由同一枚印章盖印形成。徐刚为此支付司法鉴定费4，500元。徐刚对《司法鉴定意见书》的真实性无异议，认为利奥公司在准假信上加盖公章的行为就是最直接表明对徐刚休假的批准，故利奥公司认定徐刚上述期间为旷工并据此作出解除劳动合同的决定属违法解除。另，利奥公司称其对公章的使用有严格的规定并有相应的公章使用记录，但鉴定样本的二份材料却均未在利奥公司的公章使用记录中出现，这足以说明利奥公司所述每个公章的加盖均需要申请登记与事实严重不符。利奥公司对《司法鉴定意见书》的真实性无异议，但利奥公司认为利奥公司对公章使用有严格规定，徐刚从未向利奥公司提出该准假信的盖章申请，利奥公司也从未批准过徐刚可以在准假信上加盖公章，故利奥公司有理由怀疑徐刚未经利奥公司同意私自在该准假信上加盖公章。
原审庭审中，徐刚还陈述，利奥公司有住房基金和养老津贴这一福利待遇，住房基金为月工资的15%，养老津贴为月工资的5%，员工入职满一年后可以享受该待遇，该补贴不向员工实际发放，而是按月存入公司专门的账户中，但该两个项目在工资明细表中均有列明。据此，徐刚认为其2012年2月至2013年8月期间可享受的住房基金为111，834元、养老津贴为37，278元，该部分待遇亦应计入月平均工资收入。利奥公司对此则称，徐刚所述的补贴属于公司奖励，并非所有员工均享有。且根据公司的政策流程，被开除的员工亦不符合可以享受该类补贴的条件。利奥公司为此提供了主题分别为“长期服务计划”和“补充养老保险实施条例”的政策及流程。徐刚对此表示，该两份材料中的内容与徐刚在职期间知晓的政策不同，徐刚在职期间只知道补充养老津贴和住房补贴是每个员工可以享受的，并没有不能享受的排他性规定，故对其真实性关联性不予认可。且利奥公司也未提供该二份材料经过公示的证明或徐刚签收的书面确认。
利奥公司另于庭审中陈述，双方签订的劳动合同中关于无论何种情况下解除，利奥公司均需要支付经济补偿金的约定是违反法律规定的，故当属无效条款。徐刚对此表示，该条款是双方签订劳动合同过程中经友好协商一致所作的特别约定，并不存在法律规定的可以认定为无效的情形，故该条款的约定真实有效。因此，即使解除是否合法尚未确定，只要利奥公司提前解除徐刚劳动合同的，徐刚就可以根据该条款的约定获得经济补偿。
原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，利奥公司以徐刚2013年6月27日至2013年7月12日期间连续旷工12个工作日为由，于2013年8月16日对徐刚作出了解除劳动合同的决定。根据徐刚提供的致美国驻上海领事馆的准假信显示，徐刚上述期间系申请前往美国旅游。而经司法鉴定，该准假信落款处加盖的公章是利奥公司日常使用的公章。虽然该准假信的“负责人”处无＊＊＊的签字，但在无充分有效之证据证明该准假信落款处的公章系徐刚私自加盖的情况下，利奥公司加盖公章的行为足以说明利奥公司对徐刚该期间申请休假之事是知晓的。即便徐刚在申请休假的流程上可能存在一定的瑕疵，但利奥公司认定徐刚上述期间为旷工，并据此作出解除劳动合同的决定，亦欠妥当。其次，即使徐刚对于双方劳动合同的解除确存在一定过错，根据双方劳动合同第13条的约定，利奥公司任何理由及任何形式的提前终止或解除劳动关系，均应当按照提前终止或解除劳动关系行为发生之时员工前12个月的月平均工资的12倍对员工进行经济补偿。该条款系双方签订劳动合同时所作的特别约定，该约定并不违反法律强制性规定，亦无证据证明存在无效的情形，故认定此系徐刚与利奥公司真实意思的表示，双方均应遵照执行。因此，利奥公司在提前解除徐刚劳动关系的情况下，应当按照该约定支付徐刚经济补偿。根据徐刚的月平均工资收入，利奥公司应支付徐刚解除劳动合同的经济补偿金538，847.28元。就徐刚关于利奥公司的住房基金和养老津贴这一福利待遇应计入其月平资工资之主张，该类福利待遇并非是徐刚已经实际取得的报酬，不应计入徐刚解除劳动关系前12个月的月平均工资内，故对徐刚该主张，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，原审法院于二○一四年十一月三日判决：利奥电池系统（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付徐刚解除劳动合同的经济补偿金538，847.28元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由利奥电池系统（上海）有限公司负担；司法鉴定费4，500元，由利奥电池系统（上海）有限公司负担。
判决后，利奥公司不服上述判决，利奥公司向本院提起上诉。利奥公司上诉称，劳动合同第13.3.1条违反劳动合同法强制性规定，应属无效。徐刚2013年度休息16天存在超过休假时间且未经过总经理审批的情形，应属旷工，利奥公司据此解除劳动合同符合法律规定。请求撤销原判，改判驳回徐刚原审所有诉讼请求。被上诉人徐刚则不接受上诉人利奥公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
上诉人利奥公司对原审查明事实提出一项异议，利奥公司称，徐刚2013年已申请过4天年休假，其剩余年休假应为4天而非8天。经查，此系原审判决对利奥公司在原审庭审中所做陈述的摘录，经与原审庭审笔录核对，原审判决所做摘录无误，利奥公司所提异议不成立。
被上诉人徐刚对原审查明事实提出一项异议，徐刚称，2012年8月至2013年7月期间，徐刚的月平均收入为65，925.73元而非44，903.94元。经查，利奥公司对该节原审认定事实并无异议；本案一审判决后，徐刚并未就本案提起上诉，故徐刚就此节事实所提异议对本案实体权利义务的处理没有影响；本案当事人双方除本案外并无其它涉讼案件。有鉴于此，本院对徐刚所提此节事实异议，不做审查。
利奥公司对事实提出一项补充，利奥公司称涉及本案的关键证人＊＊＊曾通过大使馆认定的方式出具证人证言，陈述1、其从未向徐刚表示过准假信只要盖章即可。2、其不知晓徐刚的请假事宜。徐刚认可在原审审理中曾看过此份证据并发表过证人证言。有鉴于此，本院对此节事实予以采纳。
本院认为，利奥公司与徐刚的劳动合同第13.3.1条规定，在该劳动合同有效期内，如果聘用方要求提前终止或解除劳动关系（任何理由及任何形式的），聘用方将按照不低于以下的标准对员工进行经济补偿：“公司提前终止或解除劳动关系（任何理由及任何形式的）行为发生之时，员工前12个月的月平均工资的12倍。即：员工前12个月的月平均工资＊12。”第13.3.2条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，利奥公司在劳动合同的有效期内解除与徐刚的劳动合同，应按照上述劳动合同约定内容给付徐刚经济补偿。
利奥公司以该约定违反劳动合同法强制性规定，应属无效为由，上诉主张不给付经济补偿。鉴于该约定高于劳动合同法规定的补偿条件，不属可以被认定无效的约定，故利奥公司的此项上诉理由不成立。利奥公司上诉主张徐刚存在旷工，其据此解除劳动合同符合法律规定，故不应支付经济补偿。鉴于双方劳动合同第13.3.1条关于经济补偿的约定中，并未就利奥公司支付经济补偿的条件做出限制约定，故利奥公司的此项上诉理由亦不成立，本院不予采信。
原审法院在就本案中诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦属正确，本院应予维持。利奥公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人利奥电池系统（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 徐 焰
代理审判员 李 弘
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 沈娟娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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