湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘10刑终64号
原公诉机关湖南省嘉禾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗磊（绰号“勾股”），男，1984年12月10日出生于湖南省嘉禾县，汉族，初中文化，无业，住郴州市嘉禾县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年4月25日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪于同年6月2日被逮捕。现羁押于嘉禾县看守所。
辩护人肖成河，湖南嘉明律师事务所律师。
原审被告人周挺（曾用名周诚宇），男，1986年1月5日出生于湖南省嘉禾县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省郴州市嘉禾县，住郴州市嘉禾县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月15日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于嘉禾县看守所。
湖南省嘉禾县人民法院审理湖南省嘉禾县人民检察院指控原审被告人罗磊犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪、故意伤害罪及原审被告人周挺犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪一案，于二○一八年一月九日作出（2017）湘1024刑初114号刑事判决。原审被告人罗磊不服，提出上诉。湖南省嘉禾县人民法院于2018年2月1日将案卷移送本院。本院同日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查了全案的事实和证据，讯问了上诉人罗磊，听取了辩护人肖成河的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结，审理天数为46天。
原审判决认定：
一、参加黑社会性质组织事实
20世纪90年代末以来，李某25、李某2唐某、李某27（均已判刑）等人纠集在一起，为了称霸一方，非法占有和获取更大的经济利益，不断吸收在校学生和社会闲杂人员，逐步形成一个有组织的犯罪团伙。该团伙通过实施一系列的聚众斗殴、故意伤害等违法犯罪活动，并在发展、壮大过程中形成了一些不成文的、约定俗成的组织规矩。至2005年初，该团伙逐步形成了以李某25、李某2唐某、李某27为组织、领导者的黑社会性质组织。
在该组织中，李某25、李某2唐某、李某27是起组织、领导、指挥作用，系组织、领导者，李某25是组织成员公认的老大；被告人罗磊、周挺及黄某1、胡某1、欧某2、李某3、文某1、何某、李某4、李某28、李某5、廖某、曾某2、李某29、李某3周某2（均已判刑）等人是骨干成员，李产、李某22、李某31、刘嘉舟、李某3李某33、李某34、熊某、李某3李某36（均已判刑）等人是一般参加者。
自2005年初至2010年8月间，该黑社会性质组织在嘉禾县境内通过实施聚众斗殴、敲诈勒索、开设赌场、故意毁坏财物、非法持有枪支、寻衅滋事等一系列犯罪活动，在嘉禾县城及周边区域欺压百姓，牟取非法利益，造成重大影响，严重破坏了嘉禾县城及周边区域的社会治安和正常的经济、社会秩序。
上述事实，被告人罗磊、周挺在一审开庭审理过程中无异议，且有证人李某6、李某7、欧某1、罗某、李某8、毛某、李某9、李某10、李某11的证言，有同案人李某25、李某2唐某、何某、文某1、黄某1、李某27、周某2、李某22、李产、廖某、李某34、胡某1、李某28、李某4、李某3李某32、熊某、刘嘉舟、欧某2、李某33、李某3李某29、曾某2、李某5、李某3李某3、李某31等人的供述等证据证实，足以认定。
二、被告人罗磊、周挺参加黑社会性质组织在组织意志内
实施的聚众斗殴、开设赌场事实
（一）聚众斗殴事实
1、2006年1月15日晚，该组织骨干成员胡某1因其父胡某3与他人发生斗殴，遂纠集被告人罗磊与黄某1、李某3、欧某2等人实施报复。黄某1将此事报告李某2李某26同意并提供车辆给黄某1用于作案。当晚23时许，经胡某3指认，在嘉禾县城关镇城南路天赐福茶楼门前，由黄某1开车接应，罗磊、胡某1、李某3、欧某2持刀将李某1头部砍伤。经法医鉴定，李某1的损伤构成轻伤。2006年5月11日，双方达成了和解协议。
上述事实，被告人罗磊在一审开庭审理过程中无异议，且有同案人胡某1、李某3、黄某1、欧某2、李某26的供述，协议书等书证，证人张某、李某12、李某13、李某14的证言，被害人李某1的陈述，嘉禾县公安局法医检验室嘉公法字（2006）第19号法医检验鉴定书，勘验、检查笔录等证据证实，足以认定。
2、2006年1月16日凌晨，因李某1被该组织成员胡某1、李某3等人砍伤住院，李某1的朋友李某2纠集他人将胡某1的父亲胡某3抓到嘉禾县新屋场村关押并殴打，又到李某3家砸毁财物。被告人周挺及胡某1、黄某1、李某3、欧某2、熊某、李某34等人在李某26家商量后，决定对李某2实施报复，并由李某26提供作案车辆。当晚23时许，由黄某1开车搭载周挺、胡某1、李某3、欧某2、熊某、李某34等人，跟踪李某2乘坐的轿车，在嘉禾县新华书店门前路段，持砍刀将李某2左脚砍伤。经法医鉴定，李某2的损伤构成轻伤。2006年5月11日，双方达成了和解协议。
上述事实，被告人周挺在一审开庭审理过程中无异议，且有同案人李某2胡某1、黄某1、李某3、欧某2、李某34、熊某的供述，协议书等书证，证人李某15、宁某、李某16的证言，被害人李某2的陈述，嘉禾县公安局法医检验室嘉公法字（2006）第09号法医检验鉴定书，勘验、检查笔录等证据证实，足以认定。
3、2004年至2006年间，李建飞等人筹备在嘉禾县城关镇含田村的射马岭兴建桃源小区住房，因土地补偿款及该宗地上的砖厂搬迁费问题未解决，与砖厂股东李某20等人多次发生纠纷。2006年上半年，因村民阻工无法施工，李某38飞要李某25出面摆平，并承诺该工程的土方工程由李某25承包，事成以后，再按该宗地建筑面积每平方20元给付好处费。李某25要李某27、李某26各自带领手下小弟到射马岭工地摆场子，强行施工，并讲好处费三人平分。之后，李某25、李某27、李某26把被告人罗磊及李某28、李某4、廖某、曾某2、李某29、周某2、李某3李某31、黄某1、胡某1、欧某2、熊某、李某3、李某34、李某3李某36及刘某2三十余人组织起来统一安排食宿、车辆，并安排人出资购买好木棒等工具，做好随时斗殴的准备。射马岭砖厂股东则采取泼大粪、拿汽油瓶威胁的方法阻止施工，还在工地路口摆放棺材以示抗议，双方多次发生对峙。同年7月的一天，双方在工地上再次对峙时，刘洋被阻工方李某17的老婆用锐器刺伤，由于公安干警和政府人员在现场维持秩序，冲突未升级。经城关镇政府召集双方协调，李某38飞与李某20等人达成和解。事后，李某38飞给付李某25、李某27、李某26等人好处费共计60余万元。
上述事实，被告人罗磊在一审开庭审理过程中无异议，且有嘉禾县城乡建设用地内审批单、建设用地批准书、相关协议等书证，证人李某17、李某18、李某19、李某20、李某21、李某4、李某22、李某5、文某1、唐某、李某7的证言，同案人李某25、李某2李某27、李某3廖某、周某2、李某28、李某3欧某2、李某3、李某3胡某1、李某29、熊某、曾某2、李某34、黄某1、李某4、李某31的供述，现场方位图、现场照片，辨认笔录等证据证实，足以认定。
（二）开设赌场事实
2009年6月，被告人罗磊与李某26（已判刑）、曾某3（另案处理）等人在嘉禾县穗都大酒店对面二楼开设“无极限”电游室。电游室开业前，李某26邀请李某25入股，胡某1、李某35在罗磊名下入股。在经营期间，“无极限”电游室除购置部分普通游戏机外，先后购置“苹果拼牌机”、“大满贯机”等赌博机共27台，聚众以电游方式进行赌博，非法获利25万余元。
上述事实，被告人罗磊在一审开庭审理过程中无异议，且有同案人李某2李某25、胡某1、李某35的供述，赌博机照片，扣押物品清单、物品销毁记录，证人李某23、李某5、雷某1、雷某2、曾某1、黄某1、李某3的证言，赌博机认定书等证据证实，足以认定。
三、被告人周挺在黑社会性质组织意志以外实施的聚众斗殴事实
2004年7月2日晚，唐某与李某38德（已判刑）等人经过嘉禾县“新时代”网吧时，与黄某2发生矛盾。随后，唐某、李某38德等人持砍刀到“新时代”网吧寻找黄某2、李某39等人未果，于是纠集李产、周某2、李某28、李某29、曾某2、李某3何某、李某31（均已判刑）等“含田帮”成员到嘉禾县城东某公园准备与黄某2、胡某1等“一中帮”成员斗殴。同时，被告人周挺与胡某1、李某34、欧某2、熊某、李某3黄某2（均已判刑）等“一中帮”成员也持砍刀、钢管在寻找唐某等人。当得知唐某等人在东某岭后，周挺等人乘坐李潇驾驶的面包车赶到东某公园与唐某等人斗殴，在双方互殴时，李某28持砍刀将胡某1砍伤。经鉴定，胡某1的损伤程度为轻微伤。
上述事实，被告人周挺在一审开庭审理过程中无异议，且有同案人李某38德、李某3唐某、李某28、何某、曾某2、李某30、李产、周某2、李某29、李某31、胡某1、李某34、欧某2、熊某的供述，胡某1的病历、照片，证人刘某1、周某1、李某24的证言，郴州市公安局物证鉴定所（郴）公（物）鉴（法医）字[2012]001号损伤程度鉴定意见书，现场方位图、现场照片等证据证实，足以认定。
四、被告人罗磊在黑社会性质组织意志以外实施的故意伤害事实
2008年4月11日上午，董某（另案处理）因其亲戚小孩在校被人用绳子捆扎生殖器受伤向邓某1讨要医药费未果一事，对邓某1不满，遂要李某2黄某1帮忙教训邓某1，并告知邓某1的地点。随后李琛、黄某1指使被告人罗磊等人持钢管在嘉禾县城珠泉西路日升寄卖行门前向邓某1头部、胸部、肋部等处连打数棍，致邓某1受伤。经鉴定，邓某1的损伤程度构成轻伤。案发后，董某与被害人邓某1达成了和解协议，赔偿了经济损失。
上述事实，被告人罗磊在一审开庭审理过程中无异议，且有同案人董某、李某2黄某1的供述，邓某1的病历、照片、和解协议、赔偿款收条、谅解书、不起诉决定书，证人陈某、邓某2、王某、胡某2、雷某3的证言，被害人邓某1的陈述，郴州市嘉民司法鉴定所郴嘉民所[2012]临鉴字第24号损伤程度鉴定意见书，勘验、检查笔录、现场图、现场照片等证据证实，足以认定。
原判认定本案的综合证据：1、户籍材料证明，被告人罗磊、周挺的基本身份情况。2、到案经过证明，被告人罗磊于2017年4月25日向嘉禾县公安局投案；被告人周挺于2017年6月15日向嘉禾县公安局投案。3、湖南省郴州市中级人民法院（2012）郴刑一终字第130号刑事判决书、湖南省嘉禾县人民法院（2012）嘉刑初字第87号刑事附带民事判决书证明，同案人被判刑的情况。
原审法院认为，被告人罗磊积极参加黑社会性质组织，系骨干成员；积极参加持械聚众斗殴2起，未遂1起，致1人轻伤；以营利为目的，开设赌场；故意伤害致1人轻伤，罗磊的行为分别构成参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪、故意伤害罪。被告人周挺积极参加黑社会性质组织，系骨干成员；积极参加持械聚众斗殴2起，致1人轻伤、1人轻微伤，其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪。罗磊、周挺犯数罪，均应并罚。罗磊在开设赌场、故意伤害共同犯罪过程中，起主要作用，是主犯；罗磊、周挺主动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节；各在1起聚众斗殴中有与被害人达成赔偿和解的情节，依法可从轻处罚。综上，原审法院对罗磊适用《中华人民共和国刑法》第二百九十四条，第二百九十二条第一款第（四）项，第三百零三条第二款，第二百三十四条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第六十九条的规定；对周挺适用《中华人民共和国刑法》第二百九十四条，第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）之规定，判决如下：一、被告人罗磊犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人周挺犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑四年六个月。
上诉人罗磊上诉提出：罗磊于2006年1月15日参与的聚众斗殴，双方已达成了和解；2006年上半年参与的射马岭聚众斗殴未遂；2008年4月11日参与的故意伤害与被害人达成了和解协议并取得谅解；且上诉人罗磊有自首情节，平时表现好；原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人持与上诉人相同的辩护意见。
经审理查明，本院认定的事实与原判认定的事实基本一致，原判认定本案事实的证据已在一审开庭时宣读、出示并质证。在二审审理期间，上诉人罗磊及其辩护人均未提交新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人罗磊积极参加以李某25为首的黑社会性质组织；积极参加持械聚众斗殴2起，其中1起未遂，致1人轻伤；以营利为目的，开设赌场；故意伤害致1人轻伤，其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪、故意伤害罪。原审被告人周挺积极参加以李某25为首的黑社会性质组织；积极参加持械聚众斗殴2起，致1人轻伤、1人轻微伤，其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪。罗磊、周挺身犯数罪，均应并罚。罗磊在开设赌场、故意伤害共同犯罪过程中，均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；罗磊、周挺主动投案并如实供述犯罪事实，均有自首情节，依法可以对二人从轻处罚；罗磊、周挺各在1起聚众斗殴中有与被害人达成赔偿和解的情节，依法可以从轻处罚。关于上诉人罗磊及其辩护人提出“原判量刑过重，请求二审法院依法改判”的上诉理由和辩护意见。经查，原判结合上诉人罗磊的各犯罪事实、未遂、自首、取得被害人谅解等量刑情节及造成的社会危害程度对其在法定量刑幅度内的量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李建湘
审 判 员 王 薇
审 判 员 龙丽莎
二〇一八年三月十九日
法官助理 史 娟
书 记 员 谢紫妍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。