北京市东城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第00180号
公诉机关北京市东城区人民检察院。
被告人于×，男，49岁（1965年1月19日出生）；因涉嫌犯贪污罪，于2013年5月22日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人刘志苏，北京市中企国盛律师事务所律师。
辩护人冯乃篪，北京江泓律师事务所律师。
被告人王×1，男，42岁（1972年5月2日出生）；因涉嫌犯贪污罪，于2013年5月21日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人王辉、谢安平，北京市万腾律师事务所律师。
被告人任×，女，51岁（1963年7月1日出生）；因涉嫌犯贪污罪，于2013年5月21日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人李炳杰，北京市逢时律师事务所律师。
北京市东城区人民检察院以京东检刑诉（2014）0055号起诉书指控被告人于×、王×1、任×犯贪污罪，于2014年1月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市东城区人民检察院指派检察员朱海燕出庭支持公诉，被告人于×及其辩护人刘志苏、冯乃篪，被告人王×1及其辩护人王辉、谢安平，被告人任×及其辩护人李炳杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民检察院指控，被告人于×、王×1、任×系由原中国汽车工业投资开发公司（全民所有制公司，住所为北京市东城区新中街68号聚龙花园7号楼）委派至北京中汽华世田汽车贸易有限公司（以下简称华世田）担任董事长、总经理、副总经理。三被告人于2007年3月至11月间，利用职务便利，采用虚构“二级返利”、“市场分利”等支出的方式，共同侵吞华世田“小金库”内现金共计人民币56万元。其中，于×实际分得人民币17万元，王×1实际分得人民币15万元，任×实际分得人民币12万元。被告人于×于2013年5月22日向本院投案，被告人王×1、任×于2013年5月21日被查获。赃款已全部上缴中国汽车工业投资开发有限公司。公诉机关提供了书证，证人证言，被告人的供述和辩解等证据，认为被告人于×、王×1、任×的行为构成贪污罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项，对被告人于×、王×1、任×判处刑罚。
庭审中，被告人于×、王×1、任×均对起诉书指控的事实不持异议，但均不认为自己的行为构成贪污罪，均辩称三人所得钱款系奖金，分钱依据为董事会的决议。被告人于×的辩护人刘志苏、冯乃篪认为，被告人于×系股份制企业管理人，不具备国家工作人员身份，其主观上没有贪污、侵吞公司财产的故意，且当时“华世田”是股份制企业法人，按照《公司法》的规定，董事会有权制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案，被告人于×不构成贪污罪。被告人王×1的辩护人谢安平、王辉认为，检察机关指控被告人王×1构成贪污罪不能成立，被告人王×1不具备贪污罪的主体要件，其2007年应得奖励15万元以上，没有贪污的事实；王×1在检察机关立案前已经向单位纪委如实交待了分得15万元的事实属于自首，并积极退还所得钱款，即使王×1构成犯罪，也应减轻处罚。被告人任×的辩护人李炳杰认为，被告人任×的行为不构成贪污罪，董事会的决议具有法律效力，依法应认定2007年1月20日北京中汽华世田汽车贸易有限公司全体董事会做出的董事会决议合法有效，奖励标准系董事长于×、总经理王×1依据董事会决议制定，任×不具有非法占有公共财物的目的，其领取奖金不是利用职务便利，是有据、公开、被动获取，不是以“侵吞、窃取、骗取”手段获取。
经审理查明，被告人于×于2004年9月担任中国汽车工业投资开发有限公司（以下简称中汽投）副总经理，同时被委派到北京中汽华世田汽车贸易有限公司（以下简称华世田）担任董事长职务。华世田系中汽投下属子公司。被告人王×1于2005年3月担任中汽投办公室副主任，2006年10月被委派到华世田担任总经理职务。被告人任×于2000年5月到中汽投财务部工作，2006年8月被委派到华世田担任副总经理兼财务经理。三被告人人事档案均在中汽投，被委派期间的工资、奖金由中汽投发放。中汽投的企业性质为全民所有制，华世田为有限责任公司。被告人于×、王×1、任×等人，于2007年3月至11月间，利用职务便利，采用虚构“二级返利”、“市场分利”等支出的方式，将华世田资金56万元人民币予以侵吞。其中，于×分得17万元人民币，王×1分得15万元人民币，任×分得12万元人民币。被告人于×于2013年5月22日向其上级单位纪委部门投案，被告人王×1、任×于2013年5月21日被北京市东城区人民检察院反贪污贿赂局查获归案。赃款已于案发前全部上缴中国汽车工业投资开发有限公司。
上述事实，有当庭举证、质证，并经本院予以确认的下列证据：
1、人口信息表，中国汽车工业总公司文件，上汽集团文件，中汽投文件及中汽投出具的情况说明材料、干部履历表及工资审批表等证实了三被告人的身份情况，并证实被告人于×、王×1、任×系由中汽投委派到其子公司华世田，从中汽投领取工资、奖金，企业领导干部年终奖须经公司领导批准。
2、上汽集团、中汽投及华世田工商登记材料等证实，中汽投是上汽集团出资设立的国有公司，华世田为中汽投控股子公司。
3、被告人于×的供述证实，其与王×1经商议，为华世田经营班子发奖金，从公司辅账中以“二级返利”的名义支出。其一共分得17万元。在上级机关调查过程中，其与王×1、任×商议，退回所领款项，通过修改账目，掩盖了其领取钱款的事实。
4、被告人王×1的供述证实，其于2007年担任华世田总经理期间，曾在董事会提出给经营班子发放奖金，被时任董事长兼法人的于×拒绝。后于×提出公司经营业绩不错，可以先给大家发点奖金，且奖金从账外款中给班子成员发放，包括于×、王×1、任×以及徐×1。后其与任×、徐×1几次采用虚构“二级返利”、“市场分红”的方式，将华世田50余万元资金予以分发，其个人实得15万元。在上级机关调查过程中，于×与其及任×商议，退回所领款项，通过修改账目，掩盖了于×领取钱款的事实。
5、被告人任×的供述证实，2007年间，经华世田经理王×1传达董事长于×意思后，其与王×1、于×、徐×1采用虚构“二级返利”、“市场分利”的方式，共同将华世田50余万元资金予以分发，其个人实得12万元。在上级机关调查过程中，于×与其及王×1商议，退回所领款项，通过修改账目，掩盖了于×领取钱款的事实。
6、证人徐×1的证言证实，2007年间，华世田经理王×1传达董事长于×意思后，其与王×1、于×、任×采用虚构“二级返利”的方式，共同将华世田50余万元资金予以分发，其个人实得10余万元。后其将于×授意分发帐外款的事向上级单位汇报。
7、证人杜×的证言证实，2005年间，中汽投委派于×、王×1、任×、徐×1到华世田工作。这些人员工资、奖金等福利由中汽投核发，不能再从华世田拿钱。
8、证人单×的证言证实，其没听说过2007年华世田董事会纪要规定的奖惩制度。王×1、徐×1、任×都是外派人员，他们的工资只能在中汽投拿，奖金如果有规定，也可以在华世田拿，但这种奖金规定必须在总经理办公会上讨论通过。于×是中汽投的人，不是被委派的经营人员，他作为董事长无论如何都不允许在华世田拿钱。
9、证人王×2的证言证实，2008年其与孙×共同对华世田帐外资金进行审计，查明王×1、任×、徐×1通过“市场分利”的名义分得公司资金39万元。
10、证人孙×的证言证实了其与王×2共同对华世田账务进行审查及认定王×1、任×、徐×1贪污公司39万帐外资金的情况。
11、证人武×的证言证实了华世田辅账的详细情况及任×等人通过辅账不规范取款支出，以及其受任×等人指使制作“市场返利”等支出凭单的情况。
12、证人王×3的证言证实了华世田辅账的详细情况。
13、证人徐×2的证言证实，其于2005年3、4月份到中汽投工作，后任华世田经理，2006年董事会纪要规定了针对其的奖惩措施，后奖惩制度没有实际兑现。华世田的辅账于2006年其作为总经理在任期间设立。
14、证人齐×的证言证实，其作为华世田的董事，每年都会参加董事会，2006年董事会制定了关于总经理的激励政策。华世田每年报的都是亏损，没有实际执行过奖励政策，华世田经营班子发奖金必须要报投资方批准。
15、北京市东城区人民检察院反贪污贿赂局工作人员出具的到案经过证实，被告人于×向其所在单位上级纪委部门投案后，该单位纪委将于×移送至检察机关，被告人王×1、任×系由检察机关抓获到案。
16、计算机查询资料证实了被告人于×、王×1、任×身份情况。
17、中汽投出具的《关于于×同志任职情况的说明》、《关于王×1同志任职情况的说明》、《关于任×同志任职情况的说明》证实，于×2004年9月任中汽投副总经理，被委派至华世田担任董事长。王×1自2005年3月任中汽投办公室副主任，2006年10月经中汽投经理办公会决定被委派至华世田担任总经理职务。任×自2005年5月担任中汽投财务部财务工作，2006年8月经中汽投经理办公会决定被委派至华世田担任副总经理兼财务经理职务。三人委派期间工资、奖金均由中汽投发放，不在华世田领薪，人事档案也在中汽投资公司。
18、中汽投出具的《情况说明》证实，华世田为中汽投下属子公司，于×为华世田董事长。根据经理办公会会议记录等材料，2006年11月至2007年12月间，华世田领导班子为：总经理王×1、副总经理徐×1、副总经理兼财务经理任×。
19、中国汽车工业总公司文件等证实了被告人于×、王×1、任×在中汽投历次任职的情况及工资情况。
20、中汽投《关于推荐董事的函》证实，中汽投于2008年5月16日推荐于×担任中汽华世田汽车贸易有限公司董事长、法定代表人。
21、中国汽车工业总公司《在有限责任公司、股份有限公司任职干部管理暂行办法》、《中国汽车工业投资开发公司外派人员管理办法》证实于×、王×1、任×应从中汽投不应从华世田领取工资及奖金。
22、华世田工商登记材料、企业法人营业执照、股东会决议、股权转让协议、华世田章程等证实了华世田注册资本等情况。
23、国务院国有资产监督管理委员会文件《关于中国汽车工业总公司总部资产和所属企业划转上海汽车工业（集团）总公司有关问题的批复》证实，2004年，原中国汽车工业总公司将持有的上海大众汽车有限公司10%的股份连同总部资产无偿划转上海汽车工业集团总公司。
24、上海汽车集团（北京）有限公司人力资源部颁发的《关于加强企业劳动工资管理的通知》证实，2005年该公司对直属和归口企业的人事劳动工资管理工作进行清理整顿，其中规定企业领导干部的年终奖金水平，须经公司领导批准。
25、上海汽车集团（北京）有限公司《关于杜×等同志职务任免的通知》证实，2007年2月7日，上汽集团对中汽投公司的相关人员进行任免文件，副总经理于×主持中汽投公司日常工作。
26、企业法人营业执照、国务院国有资产监督管理委员会文件、企业国有资产占有产权登记表等证实，中国汽车工业投资开发公司为上海汽车工业集团总公司出资设立的国有企业，为全民所有制，上海汽车工业集团总公司出资100%。
27、华世田2007年现金日记账证实了2007年华世田小金库的收支情况。
28、支出凭单及华世田辅账现金日记账电子版打印材料证实，被告人任×、王×1通过篡改支出凭单的方式替于×掩盖了其领取17万元的事实。
29、被告人任×的卡号为×××的工商银行账户明细证实了华世田“小金库”2007年12月10日至12月25日的收支情况及于×归还17万元的情况。
30、于×建设银行收支明细证实，2007年12月15日，于×从其账户现金支取人民币17万元。
31、上海汽车集团（北京）有限公司关于华世田的专项审计报告及总经理专题会议纪要等证实，上汽集团北京分公司对华世田进行了专项审计，审计中发现该公司私设帐外账簿，私设小金库，巧立名目私分公司财产。认定王×1分得15万元，任×分得12万元，徐×1分得12万元，审计前已追缴回34万元。
32、中汽投关于王×1、任×、徐×1的处理决定、关于华世田审计问题的整改报告证实，中汽投认为王×1、任×、徐×1等人的行为严重违反了财务税收管理规定，违反了党员干部廉洁自律的规定，经公司班子决定，同意王×1、任×的辞职申请，免于处分，免去副总经理职务，调离华世田。
33、侦查人员藏文忠、郭宝艺等出具的工作说明二份证实，经过对陈×3核实有关情况，陈×3介绍其于2007年3月担任中汽投公司副总经理，主管薪酬福利工作，从未听说于×、单×等人提到过2007年董事会对于经营班子成员的奖惩规定，且奖励必须在2007年经营年度完成之后根据华世田的审计报告由中汽投经理办公会决定后才能执行，且考核制度是针对经营班子即总经理、副总经理的，于×作为董事长不在考核范围内。2009年由于于×同时兼任华世田总经理，故对其进行了奖励；杜×所证明的事项与陈×3内容基本一致。
34、华世田2006年9月12日第三届第三次董事会议决议、2006年10月18日第三届第四次董事会会议决议证实，全体董事一致同意任命任×、徐×1为华世田副总经理以及同意徐×2因个人原因辞去公司董事、总经理，聘任王×1为公司总经理。
35、华世田第三届第一次董事会会议纪要证实，该会议纪要明确了对时任总经理徐×2的考核方案和总经理的待遇及激励政策。
36、华世田第三届第五次董事会会议纪要证实，该纪要规定超额完成部分参照2006年激励政策适当给予经营班子奖励。
37、被告人于×、王×1的工作笔记证实了2006年、2007年召开董事会的情况及徐×3、齐×曾共同参会，徐×3参加2007年董事会并发言的情况。
38、中汽投公司提供的职工工资发放明细表证实了被告人于×、王×1、任×2007年的工资发放情况。
39、中汽投出具的证明材料及证人皮×的书面材料等证实，2006年9、10月，中汽投指派皮×对华世田总经理徐×4进行离任审计，在审计过程中了解到华世田有辅账，并对主账和辅账均进行了审计，外派到华世田的王×1、任×、徐×1三人工资由中汽投代发，再由华世田返还中汽投。
本院认为，被告人于×、王×1、任×身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公司财物，三被告人的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，均已构成贪污罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院指控三被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确凿，罪名成立。经庭审质证的证据能够证实三被告人系国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论；三被告人未经审批报备程序，未到年终决算，即以虚构的名义采用做假账的手段从公司的帐外帐中支取钱款，其非法占有的主观故意明显，符合贪污罪的构成要件，故三被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳，被告人于×在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王×1、任×在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人王×1、任×予以减轻处罚。被告人于×主动向其所在单位投案，能够如实供述案件主要事实，系自首，依法亦应减轻处罚。本院为严肃国法，维护国家工作人员职务行为的廉洁性，根据三被告人在共同犯罪中的地位、作用及对社会的危害程度，对被告人于×依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第九十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项；对被告人王×1、任×分别依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第九十三条，第二十五条第一款，第二十七条，判决如下：
一、被告人于×犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月22日起至2016年5月21日止。）
二、被告人王×1犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月21日起至2015年5月20日止。）
三、被告人任×犯贪污罪，判处有期徒刑一年七个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月21日起至2014年12月20日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨晓琪
代理审判员 许 旭
人民陪审员 马 可
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 黄 冰
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