河南省邓州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邓法刑再初字第2号
原审公诉机关邓州市人民检察院。
原审被告人郑奇，男，1975年10月1日出生于河南省邓州市，身份证号码4129021975********，汉族，大专文化，中国邮政储蓄银行股份有限公司邓州市支行原业务部主任，住邓州市古城街道办事处团结西路226号。因涉嫌职务侵占犯罪于2014年3月26日被邓州市公安局刑事拘留，同年4月10日因邓州市人民检察院不予批准逮捕，于同年4月11日被邓州市公安局监视居住。因涉嫌贪污犯罪于2014年4月11日被邓州市公安局刑事拘留，同年4月25日经南阳市人民检察院决定逮捕，同日被邓州市公安局执行逮捕。现押南阳市看守所。
辩护人郑贤，女，生于1968年6月9日，汉族，住新野县上港乡教办室宿舍院。
邓州市人民检察院以邓检公诉刑诉（2014）345号起诉书指控被告人郑奇犯贪污罪，于2014年9月23日向本院提起公诉。本院作出（2014）邓刑一初字第198号刑事判决书，判决被告人郑奇犯贪污罪，判处有期徒刑八年。判决生效后，在判决执行过程中，本院院长发现对被告人郑奇适用法律有误，经本院审判委员会讨论决定，于2015年6月9日作出（2015）邓刑监字第02号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审，本案在再审期间不停止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。邓州市人民检察院指派检察员汤盈出庭支持公诉，原审被告人郑奇及其辩护人郑贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年3月30日，被告人郑奇利用其担任中国邮政储蓄银行股份有限公司邓州市支行（以下简称“邮政银行邓州支行”）业务部主任的工作之便，从邮政银行邓州支行机房登录中国邮政储蓄银行股份有限公司南召县支行（以下简称“邮政银行南召支行”）中间业务系统，利用中间业务系统漏洞，向其提前利用假身份证办理的用刘明富户名开户的中国邮政储蓄银行股份有限公司新野县支行（以下简称“邮政银行新野支行”）账号（605143101220558192）转账336.8万元。同日，郑奇到邮政银行新野县解放路支行用该账号取款11万元，并将该账号中的100万元转至其用刘明富户名提前开户的中国邮政储蓄银行股份有限公司镇平县支行（以下简称“邮政银行镇平支行”）账号（605137101219496611）上，同日郑奇到邮政银行镇平县府前街支行用该账号取款50万元，并用该账号在南阳市刷卡购买手表、钻戒、金条共计164636元，并用这两个银行卡在ATM机上各取款2万元。2008年3月31日，被南阳、邓州邮政储蓄银行查出案发，郑奇将其犯罪所得的现金、手表、钻戒、金条全部上交。2014年3月26日，郑奇主动投案。
上述事实，有下列证据予以证实。
1、户籍证明、任职证明，载明被告人郑奇的身份情况。
2、邓州市人民检察院反贪污贿赂局出具的“归案经过”，证明郑奇于2014年3月26日主动向邓州市公安局投案，同日被邓州市公安局以涉嫌职务侵占罪刑事拘留。2014年4月11日邓州市公安局将该案移送检察院，同日以郑奇涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，2014年4月25日经南阳市人民检察院决定逮捕。经讯问，郑奇如实交待了涉嫌贪污的犯罪事实。
3、税务登记证、营业执照、中华人民共和国金融许可证，载明邮政银行邓州支行2012年8月1日税务登记，登记注册类型为国有独资企业；2013年11月1日税务登记，登记注册类型为股份有限公司。
4、中国邮政储蓄银行股份有限公司南阳市分行“情况说明”：2008年3月30日，郑奇利用南召县支行中间业务系统存在漏洞，在邓州支行机房用南召支行代发人员工号和密码登陆南召支行中间业务代发分户系统，向事先用刘明富的身份证在新野县邮政银行解放路支行开户的银行账号（605143101220558192）内划入336.8万元。同日到该行用该账户取出现金11万元，又将该账户上的钱转出100万元到其事先用刘明富身份证在邮政银行镇平府前路支行开户的银行账户上（605137101219496611）。同日用该账户从镇平府前街支行支取现金50万元，同日用该账户在南阳市购买手表、钻戒、金条共164636元。同日又在邮政储蓄银行卧龙路支行的ATM机分十次取款共计2万元。2008年3月31日，用（605143101220558192）账户从ATM机跨行分十次取现金2万元。我行于2008年3月31日将郑奇控制，同日郑奇将其作案经过向调查人员如实交待，并将其取出的现金、购买的手表、钻戒、金条及作案使用的银行卡、存折上交。郑奇于当夜趁银行看管人员不备潜逃。经协调，郑奇从南召县支行中间业务分户系统划走的336.8万元于2008年4月2日补齐。用该款购买的钻戒、金条按原价退还商场，购买的手表商户不予退货，我行将款项垫付，手表由我行保管。
5、中国邮政储蓄银行股份有限公司南召县支行“关于中国邮政储蓄银行南召支行2008内部代发账户发生异常透支一事情况说明”，证明该行于2008年3月31日发现内部代发账户中透支代发划出336.8万元。后通过省行将相关个人存款账号进行冻结。经过调查，是邓州市邮政银行工作人员郑奇所为。通过上级行处理，于2008年4月2日将划出的336.8万元补齐。
6、邮政银行南召支行2008年4月份中间业务内部代收付分户余额核对表、邮政储蓄会计凭证、邮政储蓄明细账，载明中间业务内部代收付分户余额为负336.8万元。
7、中国邮政储蓄个人结算账户开户申请书、刘明富身份证复印件、领用邮政储蓄绿卡申请书，载明2008年3月27日、2008年3月29日，郑奇以刘明富的身份证分别在邮政银行镇平支行、邮政银行新野支行开户及领用邮政储蓄绿卡。
8、中国邮政储蓄取款凭单，载明郑奇以刘明富的名于2008年3月30日在邮政银行镇平支行取款50万元。在邮政银行新野支行支取现金11万元。
9、中国邮政储蓄转账（汇款）凭单，载明郑奇以刘明富的名从邮政银行新野支行账户上转入邮政银行镇平支行账户100万元。
10、账户交易明细，载明郑奇以刘明富之名于2008年3月27日在邮政银行镇平县府前街支行开户（账号为605137101219496611），于2008年3月30日转入100万元，同日折取50万元；同日消费164636元；同日卡取2万元。
11、账户交易明细，载明郑奇以刘明富之名于2008年3月29日在邮政银行新野县解放路支行开户（账号为605143101220558192），于2008年3月30日代发336.8万元，同日折取11万元，转出100万元，3月31日跨行取2万元，4月2日现转814636元，同日现转315374元，账户余额为336.8002万元，冲存负336.8万元，账户余额为2元。
12、证人张雨证言，证明2008年3月份的一个星期一，上班时我发现我们邮政银行一个代发工作的账户资金出现300多万元的负数，我报告给行领导，通过省行查询，发现这300多万元的现金被转到其它存折上了。后省行把折子上的资金冻结了。通过省行技术上调查，发现是邓州邮政银行的业务部主任郑奇通过邓州邮政银行内部网络转走的。
13、证人刘学慧证言，证明2008年3月31日，我上班没多久，南召支行业务会计张雨问我昨天是否代发一笔336.8万元的业务，我说没有，星期天我没来上班，后行领导找我才知道别人在3月30日用我的工号和密码通过邮政银行南召支行中间业务系统划走336.8万元。后上级行查出是邓州市支行的郑奇利用我的工号将密码破解后将这336.8万元钱划走了。
14、证人陈道瑞证言，证明郑奇说让我帮忙去开两个银行账户，并给我一个身份证，让我以身份证上的名字在新野、镇平邮政银行开两个银行账户。于是，在随后的两天我就到新野、镇平开了两个银行账户。2008年3月30日下午，郑奇打电话说想做生意需要钱让我开车陪他去取，我说行。就和他一起到新野邮政银行取了一些钱，郑奇说钱取的不够用，让我在新野邮政银行又办了个银行转账手续，他还说与镇平的银行已约好了，到镇平再取些钱。我又随他到镇平邮政银行取钱，取完钱，我又陪他到南阳一个商场买东西，我在商场外等他。（取款，转账手续）都是我办的，是他让我办的。回邓州后，郑奇说有些东西先放到朋友那，他让我开车送他到北环路与三贤路交叉口的一个澡堂和文化路南头一个照相馆。
15、证人马天星证言，证明2008年3月30日，郑奇拿个手提袋到我店里，说把手提袋先放我澡堂里，有时间了再过来拿。我说你自己找个处就行了。2008年3月31日下午，郑奇和几个人到我澡堂里，他们把放在我那的东西拿走了。
16、证人周永强证言，证明2008年3月30日郑奇拎一个旅行箱到我照相馆里，说把旅行箱先放我照相馆里，有时间了再过来拿。我说你自己找个处就行了。2008年3月31日下午，郑奇和几个人一起到我照相馆里，他们把放在我那的东西拿走了。
17、被告人郑奇供述：2008年3月30日，我利用在邮政银行业务部主任的工作之便，用我发现的邮政银行的中间业务应用软件存在的漏洞，从中间业务账户上向我事先办的邮政储蓄账户上打了336.8万元。打完钱后，租车赶到新野县邮政银行取了11万元，向我提前在镇平县邮政银行开的账户上打了100万元，我又赶到镇平县邮政银行取了50万元，通过ATM机取款4万元，我到南阳一个商场刷卡买了戒指、手表、金条，总共花了16万多元。我利用工作便利，用南召县邮政储蓄银行中间业务操作员的代号和密码，在邓州市邮政储蓄银行终端登录到南阳服务器，进入南召中间业务代发系统，从南召中间业务账户上向我提前利用假身份证办理的邮政储蓄银行账户上划入336.8万元。
2008年3月27日，我给陈道瑞一个我自己办理的假身份证，姓名叫刘明富，让陈道瑞在镇平的邮政储蓄银行开了一个银行账户，2008年3月29日，又让陈道瑞拿这个假身份证在新野邮政储蓄银行开了一个银行账户。办的开户、取款、转账手续都是让陈道瑞帮忙办的。
2008年3月30日下午，我打电话给我姐夫陈道瑞说想做个事需要钱，让他开车陪我去取，他说没问题，就随我一起到新野邮政储蓄银行取钱了，又随我到镇平县邮政储蓄银行取钱，又一起到南阳，我到商场买钻戒、手表、金条（取钱的手续）都是我让陈道瑞办的。买的戒指、手表、金条用手提的纸袋装着放在北环路与三贤路交叉口马天星卖洗澡票的柜台下面。取的钱放在一个旅行箱里面，放在文化路南头周永强的照相馆里。
以上证据，经当庭出示、质证，证据来源合法，客观真实，本院予以采信。
原审认为：被告人郑奇身为邮政储蓄银行工作人员，利用职务上的便利，采用以计算机为犯罪工具和手段，窃取公共财物，数额达336.8万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。郑奇及其辩护人辩称的被告人的行为属利用计算机盗窃，应以盗窃罪定罪处罚的理由，经查，郑奇在任邮政储蓄银行业务部主任期间，利用职务上的便利，采用向计算机输入非法指令的手段，将银行中间业务代发账户上的资金转入自己事先用假身份证办理的银行账户上，其行为属银行工作人员利用计算机窃取公款，符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚。故辩称的理由不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的本案的涉案金额应认定为81万元，未提现部分，被告人控制的只是以电磁形式存在的虚拟电子货币的意见，经查，郑奇将邮政银行代发业务资金划入自己的银行账户上后，即以该账户进行取现、转账和刷卡消费，被告人的上述行为已充分证实其已取得了对该公共财物的实际控制权，其是否将财物全部据为己有，不影响犯罪既遂的认定。故辩护人的意见于法无据，不予采纳。辩称的被告人属自首，且退出全部赃款，对单位造成损失较小，建议减轻处罚的理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百八十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人郑奇犯贪污罪，判处有期徒刑八年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月11日起至2022年3月25日止。）
再审中，邓州市人民检察院认为被告人郑奇涉案金额特别巨大，量刑应在10年以上，郑奇有自首及退赃情节，可减轻或从轻处罚。
被告人郑奇在再审中对被指控的犯罪事实无异议，但认为其犯罪并未利用职务上的便利，其行为系盗窃，依法应按盗窃罪对其定罪和量刑。
被告人郑奇的辩护人在再审中的辩护意见为：1、被告人郑奇在犯罪前一直踏实工作，努力钻研业务，在家孝敬父母，关心妻儿，表现良好。2、郑奇的行为并未利用职务上的便利，对被告的犯罪行为应认定为盗窃罪。3、被告人郑奇犯罪后能主动投案，具有自首情节，且及时退回全部赃款，未造成损失，依法应减轻或从轻处罚。4、对被告人郑奇盗窃的数额应认定为810000元，未提现的2550000元，该部分行为人所控制的仅系以电磁形式存在的虚拟电子货币。综上对被告人郑奇应按盗窃罪定罪，量刑应在五年左右。
再审查明的事实，认定的证据与原审基本相一致。
本院再审认为：被告人郑奇发现邮政储蓄银行中间业务应用软件存在漏洞后，从邓州市邮政银行终端登录到南阳邮政储蓄银行服务器，进入南召县邮政储蓄银行中间业务代发系统，从该账户上向其事先用假身份证办理的邮政银行账户上划入3368000元，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公共财物和《中华人民共和国刑法》第二百八十七条规定的“以计算机为犯罪工具和手段，直接向计算机输入非法指令进行盗窃犯罪”，应当以盗窃罪定罪量刑。而利用计算机也可以实施贪污犯罪，但本案被告人的行为不符合利用计算机为犯罪工具和手段实施贪污犯罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的行为。一是被告人没有利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权的便利条件，非法占有公共财物，而是利用其担任业务部主任的身份的便利条件，进入邮政银行内部网络系统，破解邮政银行南召县支行工作人员的密码实施盗窃行为。二是其窃取的财物不是自己主管、经手、管理的公共财物。郑奇及其辩护人辩称的被告人的行为构成盗窃罪，应以盗窃罪对被告人定罪量刑的意见予以采纳。原审对被告人郑奇按贪污罪定罪量刑，定性有误，应予纠正。关于对被告人郑奇量刑问题，被告人郑奇盗窃数额为3368000元，数额特别巨大，依法应当在十年以上十五年以下有期徒刑幅度内量刑，但鉴于被告人主动投案，如实供述自己的罪行，依法可以从轻或减轻处罚。另外，案发后被告人即将所取赃款、赃物退还单位，对单位造成损失较小，也可酌情从轻处罚。郑奇及其辩护人辩称的被告人属自首，且退出全部赃款，对单位造成损失较小，建议减轻处罚的理由成立，予以采纳。关于辩护人提出的本案的涉案金额应认定为810000元，未提现部分，被告人控制的只是以电磁形式存在的虚拟电子货币的意见，经查，郑奇将邮政银行代发业务资金划入自己的银行账户上后，即以该账户进行取现、转账和刷卡消费，被告人的上述行为已充分证实其已取得了对该公共财物的实际控制权，其是否将财物全部据为己有，不影响犯罪既遂的认定。故辩护人的意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十七条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）邓刑一初字第198号刑事判决；
二、被告人郑奇犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金叁万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月11日起至2021年3月25日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 沈 彬
审判员 赵金满
审判员 张柱峰
二〇一五年九月二十五日
书记员 全惠雅