山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终1633号
上诉人（原审原告）：吕梁市离石区经济开发投资有限公司,住所地山西省吕梁市离石区永宁东路80号。
法定代表人：穆生秀，总经理。
委托诉讼代理人：李斌，山西省航宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨某。
委托诉讼代理人：高宏文，山西宏文律师事务所律师。
原审被告：郝某。
原审被告：秦某。
原审第三人：山西大川建设有限公司，住所地山西省太原市小店区通达街与真武路交叉路口东南角的阳光芳汀A座20层。
法定代表人：张宏兵，董事长。
委托诉讼代理人：张铭丹，公司副总经理。
上诉人吕梁市离石区经济开发投资有限公司（以下简称离石经投公司）因与被上诉人杨某，原审被告郝某、秦某，原审第三人山西大川建设有限公司（以下简称山西大川公司）案外人执行异议之诉一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人对本案进行了审理。上诉人离石经投公司的委托诉讼代理人李斌、被上诉人杨某及其委托诉讼代理人高宏文、原审第三人山西大川公司的委托诉讼代理人张铭丹到庭参加询问。原审被告郝某、秦某未到庭。本案现已审理终结。
离石经投公司上诉请求：撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初1731号民事判决，依法改判解除对上诉人人账户的冻结，并将扣划上诉人的300万元退还上诉人。事实和理由：一审认定郝某为实际权利人是不能成立的。一审法院认为“上诉人与山西大川建设有限公司签订的施工合同中有郝宝卫的签名，且在施工过程中，郝宝卫以山西大川公司名义多次向上诉人借款，足以证明是郝宝卫借用山西大川公司资质承包上诉人的工程”。然而判决结论又以郝宝卫与郝某系兄弟关系，山西大川公司并不否定郝某是真正的建设施工方为由，认定借用山西大川公司资质人是郝某，不仅前后自相矛盾，而且山西大川公司提供的书面材料及当庭陈述均否认与郝某存在任何法律关系，而非“并不否认”。而且涉案工程并未结算，不能确定债权的数额，一审判决认为“未结算不能成为郝某不享有到期债权的理由”明显不当，且山西大川公司否认为杨某出具过300万元的委托承付证明，一审法院强行扣划300万元缺乏依据。
杨某辩称，郝宝卫与郝某的陈述足以证实郝某是实际承包人，上诉人离石经投公司与第三人山西大川公司没有有效证据予以反驳；且上诉人也没有相关证据证实不欠工程款，其上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
山西大川公司辩称，山西大川公司从未向郝某出借过资质，也未曾向杨某出具过任何委托书。山西大川公司与离石经投公司之间形成的是建筑施工合同法律关系，离石经投公司与杨某、郝某、秦某之间形成的是执行异议法律关系，两者没有牵连性，第三人在本案所涉借贷纠纷、执行异议纠纷中没有任何过错，山西大川公司作为本案第三人不适格，请求依法驳回离石经投公司对第三人山西大川公司的诉讼请求。
郝某、秦某未到庭接受询问，亦未提交书面意见。
离石经投公司向一审法院起诉请求：依法解除对原告账户的冻结措施，并将扣划原告的300万元人民币退还原告。
一审法院认定事实：被告杨某与郝某、秦某民间借贷纠纷一案，该院（2014）离民二初字第352号民事判决书已发生法律效力，各方当事人也无异议，该院予以确认。原告与第三人山西大川公司的《建设工程施工合同》，原告提供的只有发包人（原告）与承包人（第三人）的签名盖章，而第三人提供的承包人还有委托代理人郝宝卫的签名，且两份合同的公章不一致。郝宝卫以山西大川公司的名义多次向原告借款，原告与第三人山西大川建设有限公司提供的证据足以证明郝宝卫借山西大川建设有限公司的资质承包原告的“九标段”工程。而被告郝某与秦某为夫妻，郝宝卫系郝某弟弟，事实上工程承包人是郝某，郝宝卫只是办事人员，关于郝某兄弟二人借用山西大川公司与被告所签订的“九标段”工程，兄弟二人认可是郝某的，山西大川公司认为是谁与其没有关系。在该院执行人员调查时不予签字，否认其出具过委托书，但不能说明理由。原、被告及第三人对工程未验收结算，无异议。原告认为未验收结算，不存在到期债权、且结算多少、原告所述金额与被告郝某所述相差甚远，未经审计验收，不应认定金额多少。一审法院认为，原告所提案外人异议之诉，第一，第三人山西大川公司不享有到期债权，因工程未验收结算，根据双方合同的约定，未验收结算的原因并不在第三人，到期债权为多少以验收结算为前提，故原告的第一个理由不成立；第二，对杨某申请执行郝某、秦某无异议，郝某提供借用第三人山西大川公司资质承包原告的工程有到期债权。原告因施工中郝宝卫以山西大川公司名义向其借款，足以说明山西大川公司出借资质于郝宝卫。郝宝卫事实上为原告进行了施工建设。郝某与郝宝卫兄弟二人与山西大川公司董事长、经理等人多次通过法院执行人员就谁借资质协商，山西大川公司并不否认郝某是真正为原告“九标段”的建设施工方，故该院执行郝某也就是山西大川公司在原告处享有的到期债权，原告提出案外人异议之诉的理由不能成立。综上所述，被告郝某以其弟弟郝宝卫的名义借用山西大川公司的资质，山西大川公司未明确否认，应予认定。被告郝某为偿还债务，提供自己在原告处的到期债权。原告提出异议的理由为未验收结算，该验收未结算，被告郝某并无责任。原告根据合同约定，未结算不能成为被告郝某不享有到期债权的理由，故原告的执行异议之诉应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十二条第二项之规定，判决：驳回原告吕梁市离石区经济开发投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费30800元，由原告负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
各方当事人争议的焦点为上诉人离石经投公司是否为山西省吕梁市离石区人民法院（2014）离法执字第288-4号执行裁定书执行标的的权利人，能否排除执行。
本院认为，离石经投公司是否有权阻却强制执行措施应以郝某是否享有对该公司的到期债权为认定前提。首先，离石经投公司以案涉吕梁市离石区东城新区东川河河道综合整治4-13#拦水坝蓄水工程-
九标段（以下简称九标段工程）的施工合同系该公司与山西大川公司签订为由主张郝某对离石经投公司并不享有相关债权。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定明确了实际施工人在发包人欠付工程价款范围内可向发包人主张权利。本案中，山西大川公司主张郝宝卫借用该公司资质承揽了九标段工程，而杨某主张该工程系郝某以郝宝卫名义借用了山西大川公司资质，郝某为本案实际施工人。双方陈述虽不完全一致，但对案涉九标段工程系以郝宝卫名义借用山西大川公司的资质而承揽的事实均无异议。根据郝宝卫于2016年4月8日向一审法院提交的书面材料，郝宝卫认可案涉九标段工程系郝某实际进行施工，与其无关。郝宝卫的该陈述应视为对郝某实际施工人身份的认可或对其自身相关权利向郝某让渡的处分，依法应予尊重。故无论郝某作为九标段工程的实际施工人，或作为郝宝卫的权利让渡对象，郝某均有权向发包人离石经投公司主张九标段工程的到期工程款。其次，上诉人离石经投公司二审庭审中认可案涉九标段工程总价款为20430260.07元，已付16340984元，剩余工程款因各方并未最终结算而不能确定。案涉九标段工程施工合同第26条约定：“本工程按月支付工程进度款，承包人应在当月25日前按规定的格式向监理工程师提交上月工程量，经总监审核后按发包人支付进度款，支付不超过工程量的60%，工程竣工后付到合同价的60%。经财政审核后支付审计确认总价的75%，剩余款中的20%一年内付清，剩余5%作为保证金，保修期12个月后若无质量问题支付，不计利息”。根据上诉人离石经投公司陈述的案涉工程款的支付情况，本案工程款已支付至总价款的79.98%，已过原合同约定的“经财政审核后支付审计确认总价的75%”阶段。原合同约定“剩余款中的20%一年内付清，剩余5%作为保证金，保修期12个月后若无质量问题支付，不计利息”，现案涉九标段工程已投入使用年余，故本案工程款已届清偿期。现离石经投公司拒付到期剩余工程款，需举证说明其抗辩理由的正当性，即应排他性证明工程未最终结算非其自身原因导致，但该公司于一、二审中对此均未能提交有效证据，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，离石经投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律有误，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项、第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人吕梁市离石区经济开发投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕唤梅
审判员 郭一璠
审判员 高美平
二〇一七年十月十日
书记员 蔡 丽