甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第169号
上诉人（原审原告）兰州爱美相伴医疗美容服务有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人章婷，该公司董事长。
委托代理人孙赓，甘肃德合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘婷，女，汉族，1987年12月22日出生，住天水市秦城区。
委托代理人魏晋双，甘肃银衡律师事务所律师。
原审第三人兰州崔大夫美容有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人崔娟，该公司董事长。
委托代理人赵伟珺，北京齐致（兰州）律师事务所律师。
上诉人兰州爱美相伴医疗美容服务有限公司（以下简称爱美相伴美容公司）与被上诉人刘婷、原审第三人兰州崔大夫美容有限公司（以下简称崔大夫美容公司）因劳动争议纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2014）城白民初字第220号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人爱美相伴美容公司的委托代理人孙赓，被上诉人刘婷的委托代理人魏晋双到庭参加诉讼，原审第三人崔大夫美容公司经本院合法传唤未出庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
一审认定，2011年9月24爱美相伴美容公司聘用刘婷为工作人员，岗位为前台接待、咨询服务，劳动报酬为每月2500元＋提成，并签订了期限为2011年9月24日至2014年9月23日的劳动合同一份。同年11月22日，双方又订立了员工保密协议，协议约定：“刘婷离职后仍对其在爱美相伴美容公司期间接触、知悉的属于爱美相伴美容公司或者虽属与第三方但爱美相伴美容公司承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息义务，而无论刘婷因何种原因离职，刘婷离职后承担保密义务的期限为自离职之日起两年内。刘婷认可，爱美相伴美容公司在支付刘婷的工资报酬时，已包含了刘婷离职后承担保密义务爱美相伴美容公司对其支付的相应补偿费用，故而不需在刘婷离职时另外支付保密费；刘婷在与爱美相伴美容公司解除劳动合同两年内，不可以在同行业或相近的行业任职，也不可以以任何形式参与任何管理或指导协助，不可以投资开办相同或相似的机构。若经调查属实，爱美相伴美容公司有权追究其相关法律责任及经济责任，所造成的一切损失由刘婷金额承担；刘婷如违反本合同任一条款，应当一次性向爱美相伴美容公司支付其年收入30倍的违约金”等等。2013年4月19日，刘婷与爱美相伴美容公司解除劳动关系，解除后爱美相伴美容公司未支付任何补偿金。后爱美相伴美容公司发现刘婷在崔大夫美容公司处工作，遂于2013年7月12日通过兰州市国信公证处在崔大夫美容公司处向刘婷公证送达公函，因刘婷不在，由崔大夫美容公司工作人员代为签收。公函载明：“刘婷负有竞业限制义务，爱美相伴美容公司有向刘婷支付竞业限制补偿金的义务，要求刘婷接函三日内到爱美相伴美容公司处领取2013年4月19日-2013年7月19日期间的竞业限制补偿金，将逐月支付，由刘婷前来领取，至满两年时停止”。2013年8月，爱美相伴美容公司向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年11月12日作出兰城劳人仲案字（2013）132号裁决书，裁决：一、刘婷自接到此裁决书之日起十五日内向爱美相伴美容公司支付2013年4月19日至2013年7月19日期间违反竞业限制违约金2086.65元（按离职前十二月平均工资的30%计付）。二、刘婷自接到此裁决书之日起十五日内继续履行保密协议至保密协议期满二年。该裁决书送达后，爱美相伴美容公司不服仲裁裁决而诉至法院。另查，刘婷在爱美相伴美容公司工作期间的12个月平均工资为6955.51元。一审法院认为：用人单位与劳动者约定的竞业限制条款，是双方真实意思的表示，在履行协议中，无论双方是否约定支付限制经济补偿金，劳动者都应按约定履行竞业限制义务。而本案刘婷在没有解除竞业限制条款的情况下，在同行业第三人处工作，显然违反了竞业限制义务，应承担违约责任。关于刘婷是否属于竞业限制的主体范围问题，因刘婷在职期间的工作岗位是咨询、接待服务，该岗位实际掌握着来往特定客户的相关信息，其竞业限制条款应适用于该岗位，也属于劳动合同法规定的其他负有保密义务的人员，故对刘婷辩称原告擅自扩大竞业限制人员范围的理由，不予呆信。关于爱美相伴美容公司主张刘婷支付违约金的诉请，爱美相伴美容公司与刘婷约定竞业限制条款时，约定的违约金数额过高，条款明显免除了用人单位的责任，加重了劳动者的责任，其权利义务条款不对等，因协议约定的违约金数额条款显失公平，属无效条款，应不予认定。综合考虑被告知晓的商业核心秘密范围及工作时间，对爱美相伴美容公司要求的违约金数额应酌定予以平衡考虑，即按审判实践中明确的12个月平均工资的30%予以支付较为公平。对爱美相伴美容公司主张按年工资收入10倍计算违约金数额的诉请，不予支持。关于爱美相伴美容公司主张刘婷继续履行竞业限制义务的诉请，因刘婷并未主张仲裁解除其竞业限制协议，刘婷应继续按协议期限履行义务；故对爱美相伴美容公司要求刘婷继续履行竞业限制义务的诉请，应予以支持；对刘婷辩称未支付经济补偿金已解除竞业限制条款的理由，不予采信。对刘婷自称在第三人处是实习、学习的理由及崔大夫美容公司出具的证明，不予认定和采信。关于爱美相伴美容公司诉崔大夫美容公司诉请，因无明确的诉请，其作为本案第三人没有法律依据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第十条的规定，判决，一、刘婷在判决书生效后十日内向爱美相伴美容公司支付竟业限制义务的违约金2086.65元；二、刘婷按协议约定期限继续履行竞业限制义务；三、驳回爱美相伴美容公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由刘婷负担。
上诉人爱美相伴美容公司不服一审判决上诉称，一审判决认为双方签订的员工竞业限制违约金条款无效没有法律依据，被上诉人如果认为约定违约金额过高可以要求减少或者变更、撤销合同，而不应当直接认定无效，被上诉人依法享有获得竞业限制补偿金的权利，最高法院司法解释中也明确规定未约定补偿金的不能认定合同无效。一审判决已经认定违约金条款无效同时又判决被上诉人依据合同继续履行竞业限制义务二者矛盾。违约金数额确定没有法律依据，一审法院判决被上诉人月工资的30%的违约金没有事实依据，双方合同中对于违约金的计算有明确依据，现按照合同约定数额主张并不过高。综上，一审法院认定事实不清，处理不当，请求撤销原判，依法改判。
上诉人刘婷不服一审判决上诉称，一审判决认定其属于竞业限制人员主体错误，其仅属于普通前台接待人员，并不是涉密岗位，被上诉人利用合同限制其就业侵犯其劳动的权利；被上诉人合同中未约定竞业限制补偿金，也未发放补偿金，其到崔大夫美容公司仅是实习，并未签订劳动合同建立劳动关系，故其不应当承担违约责任；被上诉人违反法律未按月支付补偿金，被上诉人应予支付。一审判决其支付经济补偿金及错误，请求撤销原判第一项并判决爱美相伴美容公司向其支付竞业限制经济补偿金。
原审第三人兰州崔大夫美容有限公司陈述，刘婷与爱美相伴美容公司之间是否有竞业限制约定该公司并不知晓；刘婷到其公司仅是学习，并未与该公司建立劳动关系。一审判决符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷案件，经审查本案争议焦点可以确定为刘婷与爱美相伴美容公司签订的竞业限制协议是否有效及刘婷承担违约金数额的确定问题。本案涉及竞业限制的约定系双方真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，应当认定为合法有效。刘婷主张协议中未约定竞业限制补偿金，爱美相伴美容公司也未发放，故应认为协议无效。本院认为，双方的协议中虽未明确约定刘婷遵守竞业限制约定的补偿金，但依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，此种补偿金的给付具有强制性，是否给付经济补偿金并不以双方是否约定经济补偿为前提，只要劳动者按照约定履行了竞业限制义务则无论是否约定劳动者均可以向用工主体主张此项权利，劳动者的权利实际已经获得保护，故本案涉及的竞业限制条款应当认定为有效，刘婷主张竞业限制条款无效的主张无法律依据，不予支持。关于约金数额的确定问题。一审法院认为约定的违约金数额过高，免除了用人单位的责任权利义务条款不对等，显失公平，属无效条款。本院认为违约金约定是否过高并不必然导致约定无效，在确定违约金数额时适当调整即可，一审法院此项认定不当应予纠正。竞业限制违约金具有惩罚性，在确定违约金数额时应综合考虑劳动者在单位的工作年限、职务、主观过错程度及给单位造成的损失等因素。综合本案，刘婷在爱美相伴美容公司从事咨询顾问职务，了解客户信息，刘婷与爱美相伴美容公司对于竞业限制也做出了约定，刘婷每月工资为6955.51元，收入在兰州市范围内较高，刘婷与爱美相伴美容公司约定竞业限制违约金为刘婷年收入的三十倍，爱美相伴美容公司起诉主张的违约金为年收入的十倍，即便如此本院仍认为爱美相伴美容公司关于违约金的主张仍然过分高于可能给其造成的损失，应当予以适当减少。结合前述刘婷的工作状况等情形及爱美相伴美容公司经营范围及刘婷此后任职的崔大夫美容公司的经营情况，综合考量适当予以减少，违约金应当确认为83466元为宜（即年工资的一倍）。刘婷上诉主张其在崔大夫美容公司仅属于学习未建立劳动关系，与本案查明事实不符，爱美相伴美容公司提供的公证书、照片等证据足以证实刘婷在崔大夫美容公司工作的事实，刘婷对公证书、照片等证实刘婷在崔大夫美容公司工作的证据不能做出合理解释，刘婷的上诉主张无事实及法律依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但处理时对于合同效力及违约金数额的计算处理不当，适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销兰州市城关区人民法院（2014）城白民初字第220号民事判决第一项；
二、维持兰州市城关区人民法院（2014）城白民初字第220号民事判决第二项、第三项；
三、刘婷在本判决送达后十五日内向兰州爱美相伴医疗美容服务有限公司支付竞业限制义务违约金83466元。
一审、二审案件受理费共30元，由刘婷负担。
债务人如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 郭宏杰
代理审判员 何骏先
二〇一五年四月七日
书 记 员 张邴雯