福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第248号
抗诉机关福建省南靖县人民检察院。
原审被告人吴锦江（曾用名林锦江），男，1987年4月2日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，农民，住福建省南靖县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2013年3月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。
原审被告人陈某（外号“黑龙”），男，1990年12月13日出生于福建省南靖县，汉族，小学文化，务农，住福建省南靖县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2013年4月4日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。2014年10月3日被本院取保候审。
原审被告人郑某，男，1989年9月28日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，务农，住福建省南靖县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2012年11月28日被刑事拘留，同年12月25日被取保候审，2013年5月8日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。2014年10月10日被本院取保候审。
原审被告人张某，男，1990年7月28日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，个体经营者，住福建省龙海市。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2013年5月6日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，2014年1月8日被取保候审，同年7月11日被逮捕，同年8月4日被取保候审。
福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人吴锦江、陈某、郑某、张某犯非法经营罪一案，于2014年7月15日作出（2014）靖刑初字第43号刑事判决，福建省南靖县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派检察员郭荣龙、代理检察员何维出庭履行职务，原审被告人吴锦江、陈某、郑某、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的事实：
（一）2011年7月的一天，被告人吴锦江以人民币450元价款到南靖县金山镇吴某泉家向吴某泉（另案处理）购买一头175公斤重的病死猪贩卖给他人。被告人陈某明知是病死猪仍帮助被告人吴锦江进行运输。根据鉴定意见单价计算，病死猪175公斤同类合格产品价值人民币2345元。
（二）2012年3月15日至同年5月5日间，被告人陈某向他人收购病死猪后，先后在南靖县靖城镇草板村高山组其家鱼塘旁进行屠宰加工成产品猪肉和排骨共计7400公斤，运至被告人张某经营管理的龙海颜厝桥埔冷藏库储存后出售。被告人张某明知是病死猪产品，仍予以接收储存。其中，已经出售病死猪产品4000公斤（经鉴定，同类合格产品价值人民币64000元），销售单价每吨人民币6500元，销售金额人民币26000元。还未销售的病死猪产品3400公斤（经鉴定，同类合格产品价值合计人民币61200元），于2013年5月5日被龙海市工商部门查扣，并进行无害化处理。经漳州市动物疫病预防控制中心检验，被查扣的病死猪产品检测结果猪瘟RT-
PCR阳性。
（三）2012年7月至8月期间，被告人吴锦江先后3次雇请被告人郑某运载病死猪共3000公斤，到龙岩市上杭县古田镇以每公斤人民币4元的价格将该病死猪贩卖给郭某杰、邱某录（已判刑）进行屠宰销售，销售金额人民币12000元。经南靖县价格认证中心鉴定，吴锦江销售的病死猪3000公斤，同类合格产品价值为人民币39000元。
（四）2012年11月间，被告人郑某向他人收购或者捡拾病死猪后，先后3次雇请吴某腾将病死猪共计4789公斤（鉴定价值为人民币67046元），从南靖县金山镇运载到龙岩市上杭县古田镇，以人民币20476元将该病死猪销售给上杭县古田镇原白马碳酸钙厂病死猪肉生产加工窝点的张某华、邱某录（均已判刑）。
（五）2013年1月至2月期间，被告人吴锦江通过QQ分别与王鸿滨、欧恩贵（均在逃，另案处理）联系后，在南靖县靖城镇草坂村垃圾场边，先后向王鸿滨收购病死猪28208公斤，收购价款人民币58085元；向欧恩贵收购病死猪20140.5公斤，收购价款人民币45880元。然后，被告人吴锦江将上述收购的病死猪合计48348.5公斤，以每公斤加价0.4元分批转售给他人制作食品，销售金额人民币123304.4元。经南靖县价格认证中心鉴定，上述病死猪合计48348.5公斤，同类合格产品价值合计人民币802584元。
另查明，2013年11月14日上午，被告人郑某在南靖县看守所与同监室林文杞互殴，双方均致轻微伤。南靖县看守所及南靖县人民检察院驻看守所检察室认为被告人郑某违反监管规定，应酌情从重处罚。2014年7月4日，被告人陈某向南靖县人民法院退缴违法所得人民币20000元。
原判认定上述事实的证据，有证人吴某泉、张某放、郭某杰、邱某录、王某海、刘某香、郑某志、卢某坤、吴某腾、张某华的证言、现场勘查笔录、现场图、现场照片、指认现场笔录和照片、扣押物品清单、相关商品冷冻提货单、出售病死猪的记录单、抽样取证凭证、漳州市动物疫病预防控制中心检验报告、龙海市动物卫生监督所罚没物品处理记录、相关辨认笔录、南靖县动物卫生监督所证明、价格鉴定意见书及其情况说明、相关法律文书、相关QQ消息记录、资料截图、拘留证、在逃人员信息表、户籍证明、南靖县看守所在押人员评审鉴定表、公示、使用械具审批表、相关调查询问笔录、代保管标的款专用票据以及被告人吴锦江、陈某、郑某、张某的具体供述等予以证实。
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人吴锦江、陈某、郑某、张某单独或者结伙贩卖病死猪或其肉类食品，其中，被告人吴锦江贩卖病死猪数量计51523.5公斤，销售金额计人民币135754.4元；被告人陈某屠宰加工病死猪数量计7400公斤，已销售4000公斤金额人民币26000元，另还帮助被告人吴锦江运输病死猪一头（175公斤，价款人民币450元）；被告人张某为被告人陈某贮藏、保管上述病死猪产品数量计7400公斤；被告人郑某参与贩卖病死猪数量计7789公斤，销售金额计人民币32476元。上述被告人违反国家规定，未经许可经营食品安全法规定的禁止生产经营的病死猪或其肉类食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。其中，被告人吴锦江贩卖病死猪数量计51523.5公斤，销售金额计人民币135754.4元，属具有“其他严重情节”。被告人吴锦江、陈某在第一起事实的共同犯罪中，被告人吴锦江是货主，起主要作用，系主犯。被告人陈某提供运输便利条件，起辅助作用，系从犯；被告人陈某、张某在第二起事实的共同犯罪中，被告人陈某是货主，起主要作用，系主犯。被告人张某提供贮存、保管便利条件，起辅助作用，系从犯；被告人吴锦江、郑某在第三起事实的共同犯罪中，被告人吴锦江是货主，起主要作用，系主犯。被告人郑某受雇帮助运输，提供运输便利条件，起辅助作用，系从犯；在第四起事实中，被告人郑某伙同他人犯罪，被告人郑某是货主，起主要作用，系主犯。在第五起事实中，被告人吴锦江伙同他人犯罪，被告人吴锦江是货主，起主要作用，系主犯。根据以上各被告人在共同犯罪中具体地位、作用，按照其所参与的全部犯罪处罚。对于从犯，依法予以从轻处罚。被告人陈某、郑某、张某归案后均能如实交代犯罪事实，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人郑某违反监管规定，与同监室人员互殴，量刑时予以酌情从严考虑。被告人陈某有退缴部分违法所得款项，可以酌情从轻处罚。根据上述各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，原审依法判决，一、被告人吴锦江犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人陈某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人郑某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元；四、被告人张某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六万元；五、被告人吴锦江违法所得人民币十三万五千七百五十元四角、被告人郑某违法所得人民币三万二千四百七十六元，均予以追缴。被告人陈某违法所得人民币二万六千元，已经缴交人民币二万元，其余人民币六千元继续予以追缴。
福建省南靖县人民检察院提出抗诉意见，原判以销售价格认定各被告人的犯罪数额有误，应当以鉴定价格认定各被告人的犯罪数额。漳州市人民检察院出庭履行职务的检察员支持南靖县人民检察院的抗诉意见。
原审被告人吴锦江提出，1、其没有向吴某泉购买病死猪；2、其并未雇佣郑某运载病死猪。
原审被告人陈某、郑某、张某对原判认定的事实没有异议，请求依法从轻处理。
经二审审理查明，原判认定原审被告人吴锦江、陈某、郑某、张某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同，本院予以确认。上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
南靖县人民检察院及漳州市人民检察院分别提出“原判以销售价格来认定各被告人的犯罪数额有误，应当以鉴定价格来认定各被告人的犯罪数额”的抗诉理由和出庭意见。经查，原判认定的第二起事实，原审被告人陈某多次供述，其以每吨人民币6500元的价格将其收购的病死猪贩卖给他人；原判认定的第三起事实，原审被告人郑某亦供述，吴锦江雇佣其运载病死猪，并以大猪每斤2.2元、小猪每斤2元的价格贩卖给郭某杰、邱某录，该事实，有郭某杰、邱某录的具体陈述以及相关的出售病死猪的记录单分别予以佐证；原判认定的第四起事实，有张某华、邱某录的陈述，证实其2人按照大猪每斤2.2元、小猪每斤2元的价格向郑某收购病死猪，并有相关的记录单予以证实该销售金额，并经原审被告人郑某的辨认、确认；原判认定的第五起事实，原审被告人吴锦江供述，其通过QQ向他人收购病死猪后，再以每斤加价人民币0.2元的价格转售给他人，收购金额有相关的聊天记录予以证实，并经原审被告人吴锦江辨认、确认。本案原审被告人收购、销售病死猪，根据审判实践，能查清销售价格的，按照实际销售价格认定犯罪数额，无法查清实际销售价格，按照鉴定价格计算。根据有利于被告人的原则和本案在案查实证据，本案的犯罪数额应当以销售数额认定。综上，抗诉机关所提的该抗诉理由，不能采纳。
原审被告人吴锦江提出“其没有向吴某泉购买病死猪、其并未雇佣郑某运载病死猪”的意见。经查，原判认定原审被告人吴锦江向吴某泉购买病死猪、雇佣郑某运载病死猪的事实，有原审被告人陈某、郑某的具体供述，证人吴某泉、郭某杰、邱某录等人的证言及其相关辨认笔录予以印证，足以认定，故该意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，原审被告人吴锦江、陈某、郑某、张某单独或者结伙贩卖病死猪或其肉类食品，其中，原审被告人吴锦江贩卖病死猪数量计51523.5公斤，销售金额计人民币135754.4元；原审被告人陈某屠宰加工病死猪数量计7400公斤，已销售4000公斤金额人民币26000元，尚未销售3400公斤，另还帮助原审被告人吴锦江运输病死猪一头（该病死猪重175公斤，价款人民币450元）；原审被告人张某为被告人陈某贮藏、保管上述病死猪产品数量计7400公斤；原审被告人郑某参与贩卖病死猪数量计7789公斤，销售金额计人民币32476元；上述各原审被告人该共同行为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，属共同犯罪。其中，原审被告人吴锦江贩卖病死猪数量计51523.5公斤，销售金额计人民币135754.4元，属具有“其他严重情节”。原审被告人吴锦江、陈某在原判认定第一起事实的共同犯罪中，原审被告人吴锦江是货主，起主要作用，系主犯。原审被告人陈某提供运输便利条件，起辅助作用，系从犯。原审被告人陈某、张某在原判认定第二起事实的共同犯罪中，原审被告人陈某是货主，起主要作用，系主犯。原审被告人张某提供贮存、保管便利条件，起辅助作用，系从犯。原审被告人吴锦江、郑某在原判认定第三起事实的共同犯罪中，原审被告人吴锦江是货主，起主要作用，系主犯。原审被告人郑某受雇帮助运输，提供运输便利条件，起辅助作用，系从犯。原判认定第四起事实中，原审被告人郑某伙同他人犯罪，原审被告人郑某是货主，起主要作用，系主犯。原判认定第五起事实中，原审被告人吴锦江伙同他人犯罪，原审被告人是吴锦江货主，起主要作用，系主犯。根据各原审被告人在共同犯罪中具体地位、作用，按照其所参与的全部犯罪处罚。对于从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人陈某、郑某、张某归案后均能如实交代犯罪事实，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人郑某违反监管规定，与同监室人员互殴，量刑时予以酌情从严惩处。原审被告人陈某有退缴部分违法所得款项，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第三条第（二）项、第十二条、第十四条第（二）项、第十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庄永明
代理审判员 杨 健
代理审判员 许钦云
二〇一四年十月二十日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律法规司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：
（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；
（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；
（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；
（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；
（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。
第三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“其他严重情节”：
（一）生产、销售金额二十万元以上的；
（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间较长的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；
（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（五）其他情节严重的情形。
第十二条违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十四条明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：
（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；
（二）提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；
（三）提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；
（四）提供广告等宣传的。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。