重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终5782号
上诉人（原审被告）：重庆隆迁房产经纪有限公司。
法定代表人：王一宽，总经理。
委托诉讼代理人：陈莹，重庆原野律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖成红。
委托诉讼代理人：龙冬，重庆自华律师事务所律师。
原审被告：张思斌。
委托诉讼代理人：张明容，重庆将心律师事务所律师。
上诉人重庆隆迁房产经纪有限公司（以下简称隆迁公司）因与被上诉人廖成红、原审被告张思斌房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初4637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆迁公司的法定代表人王一宽及代理人陈莹、被上诉人廖成红的代理人龙冬、原审被告的代理人张明容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆迁公司上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实依法改判；二、本案诉讼费由廖成红承担。事实和理由：一、一审认定隆迁公司由居间人转为保证人属于认定事实不清，适用法律错误。隆迁公司在本案合同中始终处于居间人的地位，履行的是居间人的职责。一审法院的该认定与事实不符，于法无据。隆迁公司在2015年5月7日合同中承诺过户只是属于一种行为上的承诺，且隆迁公司也一直在进行过户准备，是因为廖成红的收入证明等因素导致银行按揭未能审批，期间才发生意外情况。二、一审法院对主要事实认定不清。三方最初签订合同后，由于廖成红资金问题，需要先行解押后以按揭贷款的方式付款，故在各方同意的情况下，隆迁公司找打他人代为垫资并将涉案房屋暂时公证到他人名下，但房屋解押后，由于廖成红的收入证明未及时办理，致使银行按揭贷款没有办理下来，后涉案房屋被查封。在办理相关事项过程中，隆迁公司均是在廖成红、张思斌同意和认可的情况下处理相关事务的，以便促成房屋买卖顺利完成。而一审法院判决隆迁公司承担连带责任错误。三、在一审庭审过程中，由于廖成红没有提及保证责任的情况下，一审法院一再追问廖成红要求的责任是保证责任还是居间责任，一审法院的处理方式存在问题。
廖成红辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，隆迁公司提出司法不公不属实。
张思斌述称，原审认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。
廖成红向一审法院起诉请求：1、解除廖成红与张思斌于2015年4月30日签订的《房屋买卖（居间）合同》中的房屋买卖合同及廖成红与张思斌、隆迁公司于2015年5月7日签订的《合同》；2、张思斌立即双倍返还廖成红定金40000元；3、张思斌立即返还廖成红购房款139000元；4、张思斌立即支付廖成红利息，该利息以139000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2015年5月8日起计算至付清之日止；5、被告重庆隆迁房产经纪有限公司对以上债务承担连带责任；6、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2015年4月30日，廖成红（乙方、购房人）、张思斌（甲方、售房人）及隆迁公司（丙方）签订《房屋买卖（居间）合同》，约定廖成红以实际成交价576000元购买张思斌所有的位于重庆市沙坪坝区小杨公桥XX号附XX号XX房屋，该房屋建筑面积80平方米，系抵押房屋。关于付款方式，廖成红、张思斌、隆迁公司约定，“（一）一次性付款方式：1、乙方于2015年4月30日向甲方交付定金人民币（大写）贰万元整（￥20000.00元），该笔定金于办理产权转移登记时自动转化为乙方向甲方支付的第一部分房款；2、乙方须于办理公证时向甲方交付全款人民币（大写）伍拾肆万元整（￥540000.00元）；3、乙方于2015年6月20日交房时支付甲方尾款壹万陆仟元整（￥16000.00元）。廖成红、张思斌、隆迁公司还约定，“甲、乙双方商定于收齐全款到房交所现场办理该房屋的产权交易的过户手续。甲方承诺于2015年6月20日前将该房屋交付乙方使用，并将该房屋钥匙交于乙方”。在约定其他事宜栏，廖成红、张思斌、隆迁公司约定，“经双方协商：①甲方该物业为抵押，现差银行肆拾伍万元整，由乙方负责解押；②产权人张思斌已争（征）得共有产权人唐天琼同意处理该物业，并收取定金，若因此造成一切金（经）济纠纷，全权由张思斌承担；③乙方为全款购买此物业，并是以公证方式购买，甲方必须配合乙方办理相关房屋手续并提供相关资料，否则视为违约”。另外，该合同还对服务费、相关权利义务、违约责任等进行了约定。
同日，张思斌出具《收条》一张，载明，“本人张思斌今收到廖成红购买重庆市沙坪坝区小杨公桥XX号附XX号XX房屋定金20000元（大写贰万元，其中现金3000元，大写叁仟元正，转账17000元，大写壹万柒仟元正，转账以转账票证为据）”。
2015年5月7日，廖成红（乙方）、张思斌（甲方）及隆迁公司（丙方）签订《合同》。《合同》载明，“一、经甲乙双方商定，甲方出售沙坪坝区小杨公桥XX号附XX号XX房屋一套，价格为伍拾柒万陆仟元整（576000元）。二、甲方房屋为抵押贷款房，抵押款为肆拾伍万玖仟元整，小写（459000元），由乙方丙方共同出资解押，乙方支付壹拾叁万玖仟元整（139000元），丙方支付叁拾贰万元整（320000元）。三、剩余房款壹拾万柒仟元整（117000元），其中在签订三方合同时乙方支付甲方定金贰万元整（20000元），余下玖万柒仟元整。四、经甲、乙、丙三方共同商定，在房屋按揭过户办理中，丙方承诺于2015年5月27日支付甲方捌万壹仟元整（丙方乙方支付），剩余壹万陆仟元整在甲方交房给乙方的同时，乙方支付于甲方。五、经甲、乙、丙三方共同商定，该房为公证房，公证在丙方名义下，丙方承诺于2015年5月7日后七个工作日内把房屋过户给乙方名下，过户当天乙丙全权支付甲方剩余房款捌万壹仟元整”。
当日，张思斌出具《收条》一张，载明，“本人张思斌今收到廖成红购买沙区小杨公桥XX号附XX号XX号房屋购房款壹拾叁万玖千元整（139000元）”。
后，涉案房屋被案外人申请司法查封，无法办理权属变更登记。
2015年5月22日，隆迁公司法定代表人王一宽出具《收条》一张，载明，“今收到张思斌POS机刷卡28700元整，（大写贰万捌仟柒佰元整），（凭证号：000038、000040、000042、000051，共肆张）”。
2015年12月2日，廖成红出具《收条》一张，载明，“今收到张思斌退还的房款4500元（肆仟伍佰元整）”。
时间为2015年12月2日，由廖成红在“收款人”签名捺印的《收条》载明，“本人王一宽于2015年5月22日在童家桥派出所用POS机刷卡共计收到张思斌（大写：贰万柒仟捌佰元整，小写：27800元整）代为保管，今王一宽经张思斌同意代为退还现金（大写：壹万叁仟玖佰元整，小写：13900元整）于廖成红”。
一审法院认为，廖成红、张思斌、隆迁公司于2015年4月30日签订的《房屋买卖（居间）合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属有效合同。原被告于2015年5月7日签订的《合同》系对前述合同的变更，亦未违反法律法规的强制性规定，一审法院予以确认。
关于廖成红要求解除与张思斌于2015年4月30日签订的《房屋买卖（居间）合同》中的房屋买卖合同及廖成红与张思斌、隆迁公司于2015年5月7日签订的《合同》的诉讼请求。首先，关于廖成红是否有合同解除权的问题。庭审中，张思斌及隆迁公司均抗辩因廖成红的违约行为致使合同无法履行、合同目的无法实现。本案中，廖成红已按照原被告于2015年4月30日签订的《房屋买卖（居间）合同》约定，向张思斌支付20000元定金。该合同亦约定，“甲方该物业为抵押（房屋），现差银行肆拾伍万元整，由乙方负责解押”。后，廖成红、张思斌、隆迁公司对该合同进行变更，并于2015年5月7日签订《合同》，对买卖房屋事宜进行了重新约定，“甲方房屋为抵押贷款房，抵押款为肆拾伍万玖仟元整，小写（459000元），由乙方丙方共同出资解押，乙方支付壹拾叁万玖仟元整（139000元），丙方支付叁拾贰万元整（320000元）”，廖成红亦按照该《合同》约定出资139000元解押涉案房屋。张思斌及隆迁公司并未举示证据证明廖成红存在违约行为。故廖成红具有合同解除权。其次，廖成红、张思斌、隆迁公司在庭审中均认可，因张思斌与案外人的债务纠纷，涉案房屋已被案外人申请司法查封，无法办理产权变更登记手续，合同目的已无法实现，符合合同的法定解除条件，故一审法院对廖成红的此一诉讼请求予以支持。
关于廖成红要求张思斌双倍返还定金40000元的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债权人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中，廖成红与张思斌在《房屋买卖（居间）合同》中约定“乙方于2015年4月30日向甲方交付定金人民币20000元”，并按约于当日将该20000元定金实际支付张思斌。主合同标的额为576000元，合同中约定的定金为20000元，并未超过主合同标的额百分之二十。在合同解除的前提下，廖成红要求被告双倍返还定金，具有法律及事实依据，一审法院对廖成红的此一诉讼请求予以支持。
关于廖成红要求张思斌返还购房款139000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，廖成红认可张思斌已于2015年12月2日返还购房款4500元，而对于2015年12月2日隆迁公司法定代表人王一宽经张思斌同意代为退还的现金13900元不予认可。一审法院认为，该《收条》上有廖成红的签名及捺印，在廖成红未举示相反证据的情况下，应认定该13900元款项系张思斌退还廖成红的购房款。据此，张思斌已退还廖成红购房款18400元（4500+13900），还须返还购房款120600元（139000-18400）。
关于廖成红要求张思斌支付购房款利息的诉讼请求。该利息损失，实为资金占用损失。因被告占用廖成红资金数额不大、时间较短，加之廖成红诉讼请求中主张了双倍返还定金，已经可以适当弥补其损失，故一审法院对此一诉讼请求不予支持。
关于廖成红要求隆迁公司对以上债务承担连带责任的诉讼请求。本案中，隆迁公司在2015年4月30日签订的《房屋买卖（居间）合同》中的身份确实为居间人。而在2015年5月7日签订的《合同》中的身份已转变为保证人，并在合同中约定，“丙方承诺于2015年5月7日后七个工作日内把房屋过户给乙方名下”。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，隆迁公司虽转变为保证人，但廖成红、张思斌、隆迁公司对保证方式及保证范围均约定不明，隆迁公司应当对全部债务承担连带保证责任。故一审法院对廖成红的此一诉讼请求予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、廖成红与张思斌于2015年4月30日签订的《房屋买卖（居间）合同》中的房屋买卖合同及廖成红与张思斌、重庆隆迁房产经纪有限公司于2015年5月7日签订的《合同》于本判决发生法律效力之日解除。二、张思斌于本判决发生法律效力之日双倍返还廖成红定金40000元。三、张思斌于本判决发生法律效力之日返还廖成红购房款120600元。四、重庆隆迁房产经纪有限公司对以上债务承担连带支付责任。五、驳回廖成红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3480元（廖成红已预交1740元），减半交纳1740元，由张思斌负担。此款限张思斌于本判决发生法律效力之日给付廖成红。重庆隆迁房产经纪有限公司对此款承担连带支付责任。
本院二审期间，因隆迁公司、廖成红、张思斌均对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审期间，隆迁公司向本院提交了《开具调查令申请》，请求本院向其开具调查令，以便其向重庆市公证处调取张思斌等人在2015年办理委托公证的具体情况。
二审中，廖成红陈述，其要求隆迁公司承担连带责任的依据是2015年5月7日合同第五条的约定，理由是隆迁公司承担保证责任，但没有其他证据证明该处约定的是保证责任。张思斌陈述，该合同第五条约定的是保证责任。隆迁公司陈述，不认可该处约定的为保证责任。
本院认为，对于廖成红与张思斌、隆迁公司在2015年5月7日合同第五条的约定是否是隆迁公司应当对廖成红承担保证责任的问题。通过对该合同全面分析，可以看出，廖成红与张思斌建立房屋买卖合同关系后，因涉案房屋为张思斌按揭贷款购房，为了实现合同目的，由廖成红、隆迁公司出资解除该房的抵押权后，通过办理公证的形式转移权利到隆迁公司，再由隆迁公司过户至廖成红名下。隆迁公司在此作出的过户承诺，只是建立在其享有权利后在一定期限内作出相应的行为，该承诺是否具有保证的性质的问题，《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。合同约定隆迁公司在此处的承诺并不符合上述规定保证的要件，不应当认定隆迁公司应当承担保证的法律责任，一审对此的处理属于适用法律错误，本院予以纠正。
隆迁公司向本院提出开具调查令的申请，因该申请涉及的公证事项，与本案保证责任的认定并无直接联系，本院不予准许。
其他认定同一审。
综上所述，隆迁公司的上诉理由成立，应予支持；《中华人民共和国担保法》第六条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初4637号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初4637号民事判决第四项、第五项；
三、驳回被上诉人廖成红的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1740元，由原审被告张思斌负担；二审案件受理费3480元，由被上诉人廖成红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一六年十月二十日
书 记 员 廖婧伊