山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）长刑终字第327号
原公诉机关长治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董施敏（绰号“胖的”、“大胖”），男，汉族。2013年3月2日因涉嫌贩卖毒品罪被长治县公安局刑事拘留。2013年4月7日被山西省长治县人民检察院批准逮捕，当日由长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。
辩护人石长青，山西振坤律师事务所律师。
辩护人焦广，山西振坤律师事务所律师。
长治县人民法院审理长治县人民检察院指控原审被告人董施敏犯贩卖毒品罪一案，于2013年9月22日作出（2013）长刑初字第65号刑事判决。判后，原审被告人董施敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长治市人民检察院检察员张霄雯、宋世剑出庭支持公诉，原审被告人董施敏及辩护人石长青、焦广到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2012年底，被告人董施敏从他人处购买毒品甲卡西酮30克，在自家掺上咖啡因后，卖给李X0.15克装一包、0.56476克装一包;卖给杨X0.15克装一包;卖给郭X0.56476克装六包计3.38856克;卖给李X20.56476克装二包计1.12952克;卖给李X30.56476克装三包计1.69428克;卖给张X0.56476克装八包计4.51808克;卖给赵X0.56476克装三包计1.69428克;卖给杨X20.56476克装一包，共计13.85424克。
2013年2月28日，长治县公安局民警在董施敏家中当场查获毒品十二包，经长治市公安局司法鉴定中心鉴定:1号检材淡黄色膏状物一包，净重2.9176克，检出甲卡西酮成分;2号检材暗黄色晶体五包，净重2.8238克，检出甲卡西酮及咖啡因成分;3号检材红色晶体二包，净重0.083克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分;4号检材淡黄色液体一包，净重3.6183克，检出咖啡因成分;5号检材白色粉末一包，净重0.2304克，检出咖啡因成分;6号检材暗黄色粉末一包及暗黄色颗粒一包，净重3.1389克，检出咖啡因成分。
综上，被告人董施敏贩卖甲卡西铜共计19.59564克，甲基苯丙胺共计0.083克，咖啡因共计6.9876克，得赃款9710元。
2013年9月4日，被告人董施敏亲属将赃款全部退缴。
支持上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、户籍证明、扣押物品清单等书证;证人李X、郭X等的证言;原审被告人董施敏的供述和辩解;鉴定意见等。
原判认为，被告人董施敏明知是毒品，而非法多次向多人贩卖，贩卖毒品甲卡西酮19.59564克、甲基苯丙胺0.083克、咖啡因6.9876克，其行为构成贩卖毒品罪,且情节严重，应当从重处罚。被告人董施敏能够如实供述自已的犯罪事实，并自愿认罪，可对其从轻处罚。被告人董施敏本人吸食毒品，属以贩养吸，可对其从轻处罚。被告人董施敏将赃款全部退缴，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下:一、被告人董施敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；二、赃款9710元，依法予以没收，上缴国库；三、作案工具电子秤、塑料袋、扑克牌、变卡片、锡纸，依法予以没收。
判后，原审被告人董施敏不服，提出上诉，认为自己贩毒数量应为7.3克，不能以在家里查获的2号检材暗黄色晶体五包净重2.8238克来认定，原判以此计算贩卖的350元一包的毒品为每包0.56476克有误，应按上诉人的供述小包0.15克、中包0.3克、大包0.5克认定毒品数量。上诉人还认为在家中搜出的12.729克毒品应认定为非法持有的毒品，并没有证据证明在家中的毒品是贩卖的毒品。且在本案中上诉人是听从其父亲的安排，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，自己是以贩养吸，自愿认罪，原判量刑重。
经二审审理查明，2012年底，原审被告人董施敏从他人处购买毒品甲卡西酮30克，在自家掺上咖啡因后，卖给李X0.15克装一包、0.56476克装一包;卖给杨X0.15克装一包;卖给郭X0.56476克装六包计3.38856克;卖给李X20.56476克装二包计1.12952克;卖给李X30.56476克装三包计1.69428克;卖给张X0.56476克装八包计4.51808克;卖给赵X0.56476克装三包计1.69428克;卖给杨X20.56476克装一包，共计13.85424克。
2013年2月28日，长治县公安局民警在董施敏家中当场查获毒品十二包，经长治市公安局司法鉴定中心鉴定:1号检材淡黄色膏状物一包，净重2.9176克，检出甲卡西酮成分;2号检材暗黄色晶体五包，净重2.8238克，检出甲卡西酮及咖啡因成分;3号检材红色晶体二包，净重0.083克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分;4号检材淡黄色液体一包，净重3.6183克，检出咖啡因成分;5号检材白色粉末一包，净重0.2304克，检出咖啡因成分;6号检材暗黄色粉末一包及暗黄色颗粒一包，净重3.1389克，检出咖啡因成分。
综上，原审被告人董施敏贩卖甲卡西铜共计19.59564克，甲基苯丙胺共计0.083克，咖啡因共计6.9876克，得赃款9710元。
2013年9月4日，原审被告人董施敏亲属将赃款全部退缴。
支持上述事实的证据有:
（一）认定贩卖给李X毒品的证据材料
1、证人李X户籍证明及证言证明:其从八义镇师庄村董“胖的”处购买过两次“筋”，第一次买了200元的;第二次2013年2月27日买了300元的，当时“胖的”驾驶晋DD25**现代银灰色轿车送到长治县高速公路口。两次都是很小的一个塑料袋包装，克数不详，自已吸了。
2、原审被告人董施敏供述证明:2012年年底的一天，其在长治县中元体育小区家门口卖给李X一包200元的“筋”，0.15克;2013年2月27日下午，在长治县高速路口卖给李X一包300元的“筋”，约0.3克。
3、指认现场记录及照片证明:犯罪嫌疑人董施敏2013年3月7日指认长治县中元体育小区门口、2013年5月29日指认长治县高速路口附近是其卖给李X毒品的作案现场。
（二）认定贩卖给郭X毒品的证据材料
4、证人郭X户籍证明及证言证明:其是八义镇龙山村人。其吸食的“筋”是在长治县中元小区男子处购买的，该男子是八义镇X村人，手机号码XXX。其购买过六次，每次一包，每包350元。第一次是2013年正月的一天下午在豪门KTV交易;第二次是2013年正月在云仙阁路边交易;第三次是在黎都加油站半坡交易;第四次是在嘉鑫超市路边交易;第五次和第六次都是其打电话联系这名男子后，到他家里取货，这名男子的父亲卖给其的，其的手机号码是XXX
5、原审被告人董施敏供述证明:2013年正月以来，其还卖给过一个八义镇龙山村的人，他的手机尾号是4778。卖给他六次毒品（筋和面的混合物），每次一包，每包0.3克350元，长治县豪门KTV一次、嘉鑫超市一次、黎都加油站一次、韩店周边一次、在自已家中卖给他两次，是其父亲卖给他的。
6、指认现场记录及照片证明:犯罪嫌疑人董施敏2013年3月7日指认长治县嘉鑫超市停车场、2013年5月29日指认长治县豪门KTV和长治县云仙阁附近是其卖给郭X毒品的作案现场。
（三）认定贩卖给李X2毒品的证据材料
7、证人李X2户籍证明及证言证明:其吸的筋是从“胖的”那里买的，李X3告诉其“胖的”的手机号码。其购买过两次，每次350元，“胖的”驾驶一辆银灰色现代轿车送过来，都是在韩店街上交易。第三次已经谈好350元一小包，还没交易就被抓获，每包数量不清楚。
8、原审被告人董施敏供述证明:2012年腊月，其在长治县宏运宾馆门口卖给李X2两次毒品，每次一包，每包350元约0.3克。
9、指认现场记录及照片证明:2013年5月29日，犯罪嫌疑人董施敏指认长治县宏运宾馆门口是其卖给李X2毒品的作案现场。
（四）认定贩卖给李X3毒品的证据材料
10、证人李X3户籍证明及证言证明:其的手机号为XXX。2012年3月至8月，其平均两三天买一次筋”，每次一、二包不等，主要在“大胖”的父亲手中购买，在“大胖”手中买过二、三包，“大胖”手机号是XXX。以前是400元一小包，现在是300元一小包，买”筋”花去二、三万元。
11、原审被告人董施敏供述证明:2012年12月至今，其卖给李X3三次，“筋”，每次一包，每包0.3克350元，获利1050元。李X3的手机号前七位是XXX，李X3跟其联系后，其开车送到光明新区。
12、指认现场记录及照片证明:2013年3月7日，犯罪嫌疑人董施敏指认长治县光明新区院内是其卖给李X3毒品的作案现场。
（五）认定贩卖给张X毒品的证据材料。
13、证人张X户籍证明及证言证明:其是长治县八义镇八义村人，开出租车。郭X2告诉其，“胖的”手机号，其帮郭X2购买过八次毒品。前七次每次400元一小包，交易地点分别为:2013年2月2日中午振东公司附近、2013年2月18日下午振东公司附近、2013年2月20日下午黎都加油站附近、2013年2月21日下午体育场附近、2013年2月23日中午光明建材城附近、2013年2月26日黎都加油站附近、2013年2月28日上午是“胖的”送过来的;第八次是700元的大包，是2013年2月28日下午在长治市凯丰市场附近交易，每次都是他驾驶晋DX**银色现代小轿车到约定地点，“胖的”手机号码是XXX、XXX、XXX。
14、原审被告人董施敏供述证明:其卖给八义的一出租车司机八次，“筋”:前七次每次400元，每包0.3克;最后一次在2013年2月28日下午在长治市卖给他一大包0.5克，700元。
15、指认现场记录及照片证明:犯罪嫌疑人董施敏2013年3月7日指认长治县振东公司门口、2013年3月11日指认长治县黎都加油站半坡、2013年5月29日指认长治市凯丰市场门口和长治县光明建材城附近是其卖给张X毒品的作案现场。
（六）认定贩卖给赵X毒品的证据材料
16、证人赵X户籍证明及证言证明:其吸食的”筋”从“胖的”手中购买，他的手机号是XXX。2012年腊月至正月，其购买过三次，每次一包，每包400元。
17、原审被告人董施敏供述证明:2012年腊月至正月，其卖给赵X三次，“筋”，每次一包，每包0.3克350元，最后一次是其送到八义镇娄底站。
18、指认现场记录及照片证明:2013年3月11日，犯罪嫌疑人董施敏指认长治县煤运公司娄底营业站是其卖给赵X毒品的作案现场。
（七）认定贩卖给杨X2毒品的证据材料
19、证人杨X2户籍证明及证言证明:2012年底，其到长治县中元体育小区找董X，董X不在，他儿子“大胖”卖给其一包“筋”，700元。
20、原审被告人董施敏供述证明:2012年底，其在长治县中元体育小区家中卖给杨X2一大包约0.5克，700元。
（八）认定贩卖给杨X毒品的证据材料
21、证人杨X户籍证明及证言证明:“胖子”手机号是XXX。2013年2月28日中午，“胖子”，在体育馆路口卖给其最便宜的一小包”筋”，260元，自已吸食。
22、原审被告人董施敏供述证明:2013年2月28日下午，在体育场门口卖给杨X一小包约0.15克，260元。
23、指认现场记录证明:2013年3月7日，犯罪嫌疑人董施敏指认长治县体育场门口是其卖给杨X毒品的作案现场。
（九）认定全案事实的证据材料
24、受案登记表证明:2013年2月28日30分，匿名人报案称，长治县中元体育小区2号楼2单元1303室有人吸毒贩毒。
25、户籍证明:原审被告人董施敏的基本情况。
26、长治县公安局巡警大队出具的情况说明证明:2013年2月28日，在董施敏家中查获疑似毒品13包中，有一小包红色液态晶体，长治市公安局鉴定中心认为:该包重量轻微，液体固体混合，无法进行称重，无法作为检材使用，故未对该包进行称重和成分鉴定。
27、长治县公安局巡警大队出具的情况说明证明:办案民警在侦查过程中根据犯罪嫌疑人董施敏的供述及其下线李X等八人的陈述认定:董施敏贩卖给李X0.45克、郭X1.2克、李X20.6克、李X30.9克、张X2.6克、赵X0.9克，杨X20.5克、杨X0.1克，共卖毒品”筋”7.3克。加上在董施敏家中查获的大塑料袋包装一包，经鉴定成分为甲卡西酮，净重2.9176克;小塑料袋包装五包经鉴定成分为甲卡西酮及咖啡因，净重2.8238克，认定贩卖毒品共计13.0414克。
28、原审被告人董施敏2013年3月1日讯问笔录内容:其绰号“大胖”、“胖的”，长治县八义镇师庄村人，现住长治县中元体育小区2号楼2单元1303户。其和父亲董X都吸毒贩毒,有时互相合作，父亲手机号码为XXX、XXX。有人联系其，其驾驶晋DX**轿车送过去或者让买的人来家里取。其与买“筋”的人联系时使用的手机号是1323339****。2012年腊月，董X从杨X2手中买来30克“筋”，让其付给杨X215000元，其没有与杨X2直接交易过。2012年12月，其买来天平、塑料袋中包3个，小包200个左右。中包装1克，小包装0.3克左右，小包每包350元或400元，低于350元的包中装0.2克到0.3克，通常卖的都是小包，共贩卖16克，所得35000元用于其和父亲日常开销、购买毒品。
2013年3月3日讯问笔录内容:公安机关扣押的毒品中，大袋和小袋中的“筋”是其剩下的，“面”是卖“筋”的人送的，红颜色的毒品不认识，可能是吸“筋”的人留下的。
2013年4月8日讯问笔录内容:是将“面”掺到“筋”中，按“筋”卖，毒品价格是小包350元，大包700元。卖给李X3、杨X、杨X2、赵X、李X2、还有一位八义村的出租车司机和一位八义镇龙山村的男子。
2013年7月1日讯问笔录内容:这30克筋，大部分其和父亲吸食，卖了一部分，剩余被公安机关扣押。民警从其家中查获的“面”是卖筋的时候要的，用来掺到筋里当筋卖。其卖的大部分是350元一包，0.2克;200元的是0.1克;700元的是0.4克，是用电子秤称重。把面和筋掺在一起的时候不称，掺好后用装小包的时候才用电子秤称，总之面比筋多。从其家中查获的五包分装好的“筋”（看了扣押物品照片，位于最下端），是平均分装的，350元一包，约0.2克，买200元一包和700元一包的人很少。
当庭供述:大部分是中包，0.2克左右，350元;小包0.1克左右，200元;大包0.5克左右，700元。价钱不按量计，自已定。查获的分装好的暗黄色晶体是平均分装的中包，克数是掺好的克数，每包0.2克左右。中包卖350元也卖过400元，大中小包之间不存在倍数关系，以公安机关供述为准。
29、检查笔录、扣押清单及照片六张证明:2013年2月28日，长治县公安局依法对董施敏住处长治县中元体育小区2号楼2单元1303室检查，抓获疑似吸毒人员董施敏，查获疑似毒品十三包、电子秤两台、透明塑料袋80个、扑克牌二张、变卡片二张、锡纸一卷，依法扣押。
30、长治市公安局司法鉴定中心（长01）公鉴（毒花）字（2013）0046号鉴定意见证明:2013年2月28日长治县公安局民警在董施敏家中查获毒品十二包，其中1＃淡黄色膏状物一包，净重2.9176克，检出甲卡西酮成分;2＃暗黄色晶体五包，净重2.8238克，检出甲卡西酮及咖啡因成分;3＃红色晶体二包，净重0.083克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分;4＃淡黄色液体一包净重3.6183克、5＃白色粉末一包净重0.2304克与6＃暗黄色粉末一包及暗黄色颗粒一包净重3.1389克，均检出咖啡因成分。
31、长治县公安局现场检测报告书证明:董施敏的尿液检测样本现场检测结果呈阳性。
（十）本院依职权收集的证据
扣押物品清单一份证明:2013年9月4日，原审被告人董施敏母亲主动将赃款9710元交到长治县人民法院。
以上证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）董施敏明知是毒品，而非法多次向多人贩卖，贩卖毒品甲卡西酮19.59564克、甲基苯丙胺0.083克、咖啡因6.9876克，其行为构成贩卖毒品罪,且情节严重，应当从重处罚。原审被告人董施敏能够如实供述自已的犯罪事实，自愿认罪，且本人吸食毒品，属以贩养吸，并将赃款全部退缴，可对其从轻处罚。上诉人（原审被告人）董施敏上诉认为自己贩毒数量应为7.3克，不能以在家里查获的2号检材暗黄色晶体五包净重2.8238克来认定，原判以此计算贩卖的350元一包的毒品为每包0.56476克有误，应按上诉人的供述小包0.15克、中包0.3克、大包0.5克认定毒品数量。经查，上诉人通过指认照片，自己供述过从家中查获的2号检材中的五包毒品就是350元一包的，是平均分装的。原判依照上诉人对2号检材照片的指认及供述，结合鉴定结论，得出的350元一包的毒品每包重0.56476克，并无不当，该上诉理由不予采纳。上诉人还认为在家中搜出的12.729克毒品应认定为非法持有的毒品，并没有证据证明在家中的毒品是贩卖的毒品。经查，依据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，“对于以贩养吸的被告人，被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量”，本案中，上诉人购买毒品后，大部分用于贩卖，在案证据也证明了其贩卖的数量及查获的毒品数量，原判认定其被查获的毒品为贩卖的毒品，并无不当，该上诉理由不予采纳。上诉人还认为在本案中是听从其父亲的安排，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，自己是以贩养吸，自愿认罪，原判量刑重。经查，上诉人在本案中是自己独立交易，联系买家，并没有证据证明其为从犯，原判已按照其犯罪行为、情节正确量刑，并无不当，该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪量刑正确。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 史 蕾
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 王长斌