江西省乐平市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乐民再初字第3号
原审原告狄淑霞，女，1952年7月15日出生，汉族，住江西省乐平市。
原审被告江西省交建工程集团有限公司乐平市新秧三级公路新建工程项目C标段项目部（以下简称乐平项目部）。负责人华兴宇。
原审被告华兴宇，男，1968年7月5日出生，汉族，住江西省乐平市。
被告江西交建工程集团有限公司。（以下简称江西交建）住所地江西省南昌市南莲路***号。
法定代表人张文木，该公司董事长。
委托代理人曹建国，男，江西华赣律师事务所律师。
原审原告狄淑霞诉原审被告乐平项目部、华兴宇民间借贷纠纷一案，本院于2012年9月10日作出（2012）乐民一初字第643号民事调解书，已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2013年2月28日作出（2013）乐民监字第3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告狄淑霞、被告江西交建委托代理人曹建国、原审被告华兴宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告狄淑霞原审诉称：被告华兴宇于2007年元月19日起至2010年12月30日止，以承包乐平市新秧战备路资金缺乏流动资金为由，数次向狄淑霞借款，共计总借款28万元，华兴宇出具了借条，承诺在2011年12月底还清，但时至今日，被告仍未偿还。因此诉至法院，要求华兴宇和乐平项目部偿还借款。
原审于2012年9月10日受理该案，同日经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、二被告拖欠原告狄淑霞借款人民币28万元，同意在2012年9月13日前一次性付清。逾期未还款按银行同期贷款利率二倍加付给原告。二、二被告相互承担连带责任。三、原告狄淑霞表示同意。本案受理费5500元，减半收取2750元，决定由二被告承担。
调解书生效后执行过程中被告江西交建提出申请再审，本院依法决定再审。经本院释明，原审原告狄淑霞提出要求变更原审被告乐平项目部为江西交建工程集团有限公司的申请，本院依法予以准许，于2013年3月12日依法追加江西交建工程集团有限公司作为本案的被告参加诉讼。
原审原告狄淑霞再审诉称：被告江西交建工程集团有限公司下属的乐平市新秧三级公路新建工程C标段项目经理部华兴宇于2007年元月19日起至2010年12月30日止向我借款共计人民币28万元，用于该工程建设。并由被告华兴宇出具借条，承诺在2011年12月月底还款，但至今未付清款项。现要求被告江西交建和华兴宇共同偿还借款。
原审被告华兴宇再审辩称：借钱是事实，且该借款已经用于做路，现公路已经竣工，但由于自己不是适格主体无法与相关单位进行结算，因此即使存在工程款也无法用于偿还借款。
被告江西交建再审辩称：原审原告诉称不是事实，该公司不存在诉称的“乐平项目部”这个分支机构，所以被告不存在向原审原告借款的事实，因为是华兴宇个人借款，所以应由华兴宇承担还款责任，与本公司无关。
再审中，依法对当事人提供的证据，经质证，本院认证如下：
一、原审原告狄淑霞提供的借条，旨在证实华兴宇借款的事实。原审被告华兴宇对借条无异议，被告江西交建认为借条不是真实的，与本公司无关。本院认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定：一方当事人提出的书证原件对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。根据该条规定，被告江西交建虽对该借条提出了异议，且经本院释明，按照法律规定，被告江西交建应提供足以反驳的相反证据，但被告江西交建未能提供。因此对于原审原告狄淑霞提供的借条真实性本院予以确认。
二、原审被告华兴宇提供的江西交建集团有限公司的委任书原件，旨在证实自己是江西交建委任的负责人。原审原告对委任书无异议。被告江西交建对委任书的真实性、合法性无异议，只是对其与借款之间关联性提出异议。本院认为双方对该证据的真实、合法均无异议，本院对委任书的真实、合法性予以确认，对其关联性本院将在本院再审查明中予以阐述。
三、被告江西交建提供企业法人营业执照及组织机构代码证、企业信息及企业分支机构情况、说明一份。旨在证实江西交建的企业基本信息。原审原告狄淑霞、原审被告华兴宇对证据均无异议，本院予以确认。
结合庭审双方陈述及证据的质证、认证情况，本院再审查明：被告江西交建工程集团有限公司中标承建乐平市新秧三级公路新建工程项目C标段，为此自行设立了江西交建工程集团有限公司乐平市新秧三级公路新建工程C标段项目经理部。2005年12月15日，被告江西交建工程集团有限公司出具委任书给乐平市新秧公路建设工程项目部，委任华兴宇同志为乐平市新秧三级公路新建工程项目C标段的项目负责人。在此之后，原审被告华兴宇于2007年1月陆续向原审原告狄淑霞借款人民币28万元，并约定2011年12月月底还清，借款人署名为江西交建工程集团乐平市新秧战备公路C标段；负责人华兴宇。但至今未还款。现该工程已经完工，正在进行结算过程中，工程款具体数字原审被告华兴宇认为有将近600万元，被告江西交建认为存在工程款，但数字要核实，未最终结算。
本院再审查明后认为本案争议焦点在于原审被告华兴宇的借款行为是否应由被告江西交建承担还款责任。
原审原告认为正是由于有了江西交建出具的委任书自己才会借款。华兴宇则认为借资已经用于修路，应由江西交建承担还款责任。被告江西交建认为委任书与本案无关联。本院认为：一、如若要求江西交建承担还款责任，那么华兴宇的行为应是职务行为，江西交建才能承担还款责任。在本案中，从形式上看，华兴宇有江西交建出具的委任书，但委任书中对负责人的职权是有明确规定的，没有明确授权其可以以项目部名义对外借款，因此借款不在授权范围内。从实质上，华兴宇的借款行为是否是为了委托人的利益或为实现委托人所订立的合同目的，在本案中没有任何反映。对于借款的资金华兴宇没有提供任何证据证实其用于了新秧公路的建设。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审被告华兴宇没有提供任何证据证明借款资金的流向，其作为负责人无任何书面记账凭证或账簿证明该资金已入项目部或公司账目，用于公路建设，原审被告华兴宇提出的借款已经用于修建公路的主张，无证据予以证实，故华兴宇的行为不是职务行为。二、退一步说，即使不是职务行为，那么华兴宇的行为是否能构成表见代理行为，如若构成，也应由被告江西交建承担还款责任。首先，形式上代理人是否具有代理权的外观。委任书中有明确的发函对象，是发给“乐平市新秧公路建设工程项目部”的，这就限定了委任书的使用对象，没有其他使用对象。江西交建发委任书的行为是为了方便公司与项目经理部、项目经理部与业主单位之间的往来使用的，没有任何过错，因此客观上未形成华兴宇具有代理权的表象；其次，表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，主张权利发生的要件，应由主张一方承担举证责任。由于相对人主张产生表见代理的后果，那么善意且无过失的举证责任应当由相对人承担。根据最高人民法院《合同纠纷指导意见》（法发（2009）40号）第十四条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案中，原审原告将巨额资金以现金支付，未汇到被告江西交建或原审被告乐平项目部银行账户，有悖交易习惯。且原审原告在借款行为发生之前，未向被告江西交建加以核实。原审原告作为交易相对人，不能证明其属于善意且无过失，并尽到合理注意义务。因此华兴宇的行为不能构成表见代理，所以不应由被告江西交建承担还款责任。
本院再审认为：原审原告狄淑霞与原审被告华兴宇之间的民间借贷关系，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，借款合同合法有效。债权人有权要求债务人依约承担偿还责任，债务人也有义务依约承担偿还责任。其要求华兴宇偿还借款的请求，本院予以保护。但债权人即原审原告要求被告江西交建与原审被告华兴宇共同承担清偿责任，因华兴宇实施借贷行为既非江西交建授权范围，且其所借款项也无证据证实已入江西交建账户及实际用于公路建设。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：代理人无权代理或超越代理权所实施的法律行为，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。原审原告诉称其信赖江西交建法人代表具函业主单位即乐平市新秧公路建设工程项目部关于委任原审被告华兴宇代理实施现场管理、工程进度、安全生产等工作，构成表见代理，应由江西交建与华兴宇共同承担清偿责任之理由，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，江西交建关于委任华兴宇为代理人的委任书，为特定受领对象即业主单位而非社会不特定公众，华兴宇未取得委托人同意，违反规定私自借款，江西交建没有过错。且原审原告在出借大额金钱时，应征询江西交建意见，但疏于谨慎交易义务，因此该项诉请，缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告江西交建提出的不应由公司承担还款责任的抗辩理由，本院予以采纳。原审程序中，在未查实“乐平项目部”工商登记情况下，以未经工商登记注册的乐平项目部这一法律上不存在的主体作为责任主体与原审被告华兴宇连带承担责任，事实不清、证据不足，适用法律有误，依法应予纠正。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第二条第二款规定，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第二百零六条、第二百一十一条第一款规定，判决如下：
一、撤销江西省乐平市人民法院（2012）乐民一初字第643号民事调解书。
二、原审被告华兴宇在本判决生效之日起一个月内偿还原审原告狄淑霞借款28万元。
三、驳回原审原告狄淑霞的其他诉讼清求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5500元，由原审被告华兴宇承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 吴浩润
审判员 洪凑英
审判员 查小东
二〇一四年三月二十日
书记员 胡文涛