云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑终字第32号
原公诉机关云南省澄江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐旭初，男，生于1950年4月14日，汉族，浙江省方岩景区人，小学文化，农民。因本案于2013年9月16日被澄江县人民检察院取保候审，于2014年1月20日被澄江县人民法院决定取保候审，2014年3月31日经本院决定，于2014年4月14日被执行逮捕。
辩护人韩加乾、吕芊璇，云南刘胡乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁朝甫，男，生于1982年9月25日，汉族，云南省会泽县人，小学文化，农民。因本案于2013年9月12日被澄江县人民检察院取保候审，于2014年1月20日经澄江县人民法院决定被执行逮捕。
指定辩护人李浏贵，云南抚仙湖律师事务所律师。
云南省澄江县人民法院审理云南省澄江县人民检察院指控原审被告人徐旭初、袁朝甫犯贪污罪一案，于2014年1月17日作出（2013）澄刑初字第119号刑事判决。宣判后，原审被告人徐旭初、袁朝甫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派代理检察员李翠屏、张毅周出庭履行职务，上诉人徐旭初及其辩护人韩加乾、吕芊璇，上诉人袁朝甫及其辩护人李浏贵均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年3月至8月期间，被告人徐旭初伙同被告人袁朝甫，利用澄江县财政局授权袁朝甫个人经营的“澄江县博汇太阳能经营部”家电下乡销售网点代理审核、录入补贴相关信息并垫付家电下乡补贴资金的职务便利，将在“澄江县2009退耕还林太阳能采购工程”中获取的安装太阳能热水器农户身份证、户口本260份，按家电下乡产品标识卡上标注的价格开具销售发票，在未向农户垫付家电下乡补贴资金的情况下，在家电下乡信息管理系统中录入虚假备案信息，违反家电下乡政策规定，分批次向澄江县财政局龙街街道财政所、右所镇财政所申报家电下乡补贴资金，骗取家电下乡补贴资金共计人民币106294.24元，非法据为己有。案发后，被告人徐旭初向澄江县人民检察院退缴赃款人民币106000元。
原判另查明，被告人袁朝甫在澄江县人民检察院侦查人员电话通知后，主动到澄江县人民检察院接受调查，并如实供述其涉案事实。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据在案证实：
1、身份证、户口证明，证实：徐旭初、袁朝甫的基本身份情况。
2、《云南省家电下乡销售网点备案申请表》、澄江县博汇太阳能经营部的《个体工商户营业执照》、《税务登记证》、云南精纳米工贸有限公司（以下简称云南精纳米公司）《授权书》、《家电下乡中标企业承诺书》、《云南省家电下乡中标企业销售服务承诺书》、《云南省家电下乡销售网点备案登记表》、中国电子进出口总公司《中标通知书》、云南精纳米公司《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《澄江县家电下乡销售责任书》、《澄江县家电下乡销售企业服务承诺书》，证实：（1）徐旭初系云南精纳米公司法定代表人，其公司名下生产的“丰富”牌太阳能热水器系国家家电下乡中标产品。2011年1月16日，云南精纳米公司授权澄江县博汇太阳能经营部在澄江县范围内销售其公司生产的太阳能热水器；（2）袁朝甫系澄江县博汇太阳能经营部负责人。2011年2月21日，经澄江县商务局（现更名为澄江县工业商贸和科技信息局）审核，批准澄江县博汇太阳能经营部为云南省家电下乡销售网点。
3、云财农（2008）190号云南省财政厅、云南省发展和改革委员会、云南省西部开发领导小组办公室、云南省农业厅、云南省林业厅、云南省粮食局关于印发《云南省巩固退耕还林成果专项资金使用和管理办法》的通知、《云南省巩固退耕还林成果专项资金使用和管理办法》、《关于下达2008年巩固退耕还林成果任务计划的通知》，关于申报《我县退耕还林农户新建太阳能热水器等工程实施方案》的请示等证据，证实：1、云南省财政厅等部门关于在巩固退耕还林成果专项资金使用和管理上的有关规定，确定巩固退耕还林成果专项资金是指中央财政在一定时期内安排的专项用于巩固退耕还林成果、解决退耕还林农户长远生计的资金；2、2009年，在澄江县退耕还林农村能源建设项目中，太阳能热水器推广项目按国家批准每套补助1000元。
4、云南精纳米公司澄江县2009退耕还林太阳能采购工程第一、二标段投标文件，嘉兴市同济阳光新能源有限公司（以下简称嘉兴市同济阳光公司）澄江县2009退耕还林太阳能采购工程第三标段投标文件，澄江县2009退耕还林太阳能采购工程档案，《诚CG2010—10—18澄江县2009退耕还林太阳能采购工程中标公示》、澄江县2009退耕还林太阳能采购工程第一、二、三标段的《中标通知书》、《澄江县2009退耕还林太阳能采购工程合同书》等证据，证实：2010年11月6日，澄江县农村环保能源工作站以公开招标的方式，确定澄江县2009退耕还林太阳能采购工程的中标企业。2010年11月14日，云南精纳米公司及嘉兴市同济阳光公司，均以1600元／套的价格分别中标了第一、二、三个标段共500套太阳能的安装工程，中标金额为80万元，并分别与澄江县农村环保能源工作站签订了采购安装工程合同。在采购安装合同中约定：合同签定、工程开工后，材料款先由施工方垫付。每安装一套，按中标价（1600元／套）扣除国家财政补助款1000元以外，超出补助部分由施工方直接向用户收取，相关责任由施工方全权负责。
5、被告人袁朝甫的供述和辩解，证人李某甲的证言，澄江县龙街镇、右所镇2009年退耕还林户太阳能热水器安装补助名单，收款收据、云南精纳米公司发货专用单等证据，证实：袁朝甫、李某甲分别为徐旭初在龙街街道办事处忠窑村委会、右所镇小湾村委会、新村村委会辖区内的农户安装了退耕还林太阳能热水器，其二人在安装的时候，按照与徐旭初签订的安装合同约定，还负责向安装农户收取600元的太阳能设备款、350—450元的水塔款、加水管款，并收取农户的身份证和户口本交给徐旭初，徐旭初把农户的身份证和户口本复印好后退还给农户。
6、证人张某某、王某甲、杨某甲、李某乙、罗某某、杨某乙、金某某、尹某某、李某丙、李某丁、李某戊、李某己、杨某丙、杨某丁共14名龙街忠窑村委会村民的证言，证人段某某、李某庚的证言，证人鲁某甲、鲁某乙、鲁某丙、鲁某丁、李某辛、鲁某戊、王某乙、王某丙、杨某戊、王某丁、王某戊、王某己、曲某某、王某庚、胡某甲、胡某乙、杨某己、胡某丙、胡某丁共19名右所镇小湾村委会村民的证言、证人胡某戊、王某辛的证言，证实：村民家中都安装了2009年退耕还林太阳能热水器，国家财政每套补助1000元，向安装人员交过950元左右的太阳能设备款和户口本、身份证原件。
7、商综发（2007）472号《商务部、财政部关于印发〈家电下乡试点工作实施方案〉的通知》和《家电下乡试点工作实施方案》、《关于家电下乡试点政策的解答》、财建（2009）155号《关于印发〈家电下乡操作细则〉的通知》和《家电下乡操作细则》、商建发（2010）235号《商务部、财政部、工业和信息化部、发展改革委、税务总局、工商总局、质检总局关于印发〈家电下乡流通网点管理实施细则〉的通知》和《家电下乡流通网点管理实施细则》、财建（2011）151号关于印发《家电下乡政策执行监管及违规处理办法的通知》、《家电下乡政策执行监管及违规处理办法》、财建（2009）458号《关于进一步改进家电下乡补贴资金审核兑付工作的通知》、国务院令第427号《财政违法行为处罚处分条例》，财建（2009）48号《财政部、商务部、工业和信息化部关于加大家电下乡政策实施力度的通知》、财建（2009）682号《财政部、商务部关于印发〈家电下乡中标企业考核及管理办法〉的通知》和《家电下乡中标企业考核及管理办法》、云财企（2009）3号《云南省财政厅、云南省商务厅关于印发〈云南省家电下乡工作实施方案〉和〈云南省家电下乡补贴资金管理暂行办法〉的通知》、玉财企（2010）88号、玉商发（2010）76号《玉溪市财政局、玉溪市商务局关于加强家电下乡补贴资金兑现管理规范销售网点经营行为的通知》、玉财企（2009）45号玉溪市财政局等12部门转发《省财政厅等12部门转发财政部等11部门关于印发〈家电下乡操作细则〉的通知》的通知和《家电下乡操作细则》、澄财企（2010）5号《关于进一步加大家电下乡政策实施力度和继续实施汽车下乡政策的通知》、澄财企（2009）13号《澄江县关于实行家电下乡销售网点代理审核并垫付补贴资金的通知》，证实：（1）国家各相关部、委、局及玉溪市和澄江县相关部门，在落实国家家电下乡政策中的相关要求，明确了家电下乡中标流通企业所属符合规定条件的销售网点，应在向所在地县级商务部门备案后，方可销售家电下乡产品。销售网点必须是中标商品流通企业直营、加盟或授权的网点；销售网点必须为购买家电下乡产品的购买人开具税务发票，并在发票上注明产品商标、型号、实际销售价格、产品标识卡号、购买人姓名及身份证号等信息；（2）家电下乡补贴资金是对农民购买家电下乡产品给予产品销售价格13%的补贴资金，家电下乡补贴对象为购买家电下乡产品的农民；（3）2009年12月30日，澄江县开始执行在全县范围内实行家电下乡销售网点代理审核并现场足额兑付补贴资金给购买人，再由销售网点向财政所申领清算补贴的办法。
8、《澄江县家电下乡销售网点代理审核并垫付补贴资金协议书》、《家电下乡销售及补贴兑付防骗补承诺书》证实：2011年2月21日，袁朝甫以澄江县博汇太阳能经营部负责人的名义，与澄江县财政局签订了《澄江县家电下乡销售网点代理审核并垫付补贴资金协议书》，协议书中明确了澄江县博汇太阳能经营部在购买人购买家电下乡产品并填写补贴资金申报表后，将购买人的相关信息资料及其所购买的家电下乡产品销售及补贴信息准确录入家电下乡信息管理系统，在核实购买人的购买行为符合补贴条件后，按照发票金额的13%（发票金额不高于政府规定中标商品最高零售限价）现场先行足额垫付补贴资金后，报澄江县财政局或澄江县财政局指定部门申领清算补贴。
9、澄江县龙街街道（龙街镇）财政所《记账凭证》、拨款凭证（收款通知）及（回单）、《龙街财政所补贴信息》、《澄江县家电下乡产品补贴资金兑付汇总表》，澄江县右所镇财政所《记账凭证》、转账支票（存根）、《右所财政所补贴信息》，《云南省农村信用社账户基本信息查询结果》和《云南省农村信用社账户交易明细查询结果》，澄江县右所镇家电下乡产品补贴资金兑付汇总表、农户身份证和户口簿、家电下乡产品标识卡、云南省国家税务局通用机打发票，澄江县龙街镇家电下乡产品补贴资金兑付汇总表、农户身份证和户口簿、家电下乡产品标识卡、云南省国家税务局通用机打发票等证据，证实：2011年3月至8月期间，徐旭初以澄江县博汇太阳能经营部的名义，向澄江县龙街街道财政所、右所镇财政所申报了260套太阳能家电下乡补贴资金共计人民币106294.24元，存入其在云南省农村信用社账户。
10、被告人徐旭初的供述和辩解，视听资料，证实：2010年，其公司及其公司代理的嘉兴市同济阳光公司参加了澄江县农村环保能源工作站招标的“澄江县2009退耕还林太阳能采购工程”的竞标活动，为了中标，其采取自行暗中按招标品牌的标识卡价格减去13%的家电下乡补贴报价，中标后再去申报家电下乡补贴的办法，压低竞标价格，最终以1600元／套的价格中标了第一、二、三个标段的太阳能安装工程，共计500套。其与袁朝甫、李某甲、李某戊商量后，由他们三人帮其安装太阳能，并要求他们在安装完后，向农户收取600元的太阳能款项及水塔、水管款，还要求收集农户的身份证、户口本复印件给其报家电下乡补贴。项目竣工验收后，其为了申报家电下乡补贴，就找袁朝甫商量，并告诉他以后在生意上会多关照他。袁朝甫称由其承担2000多元的铺面租金，他代理云南精纳米公司的太阳能热水器，由其先把家电下乡补贴部分在商品价格上给袁朝甫，补贴由其自己去申报。商量好后，其拿云南精纳米公司《授权委托销售书》给袁朝甫，让袁朝甫去澄江县商务局申请家电下乡销售网点备案、并与澄江县财政局签定代理审核和垫付补贴资金协议、到税务局办理了税控机。其购买了一台电脑和发票打印机安装在袁朝甫铺子里，带着公司的人以“澄江县博汇太阳能经营部”的名义，用之前安装退耕还林太阳能热水器时收集的忠窑村委会和小湾村委会的部分农户身份证、户口本信息，以家电下乡产品标识卡的金额（3188元、2800元、3400元、3888元、4688元）开具销售发票，并录入家电下乡信息管理系统。其拿着在发货时扣下的家电下乡产品标识卡及销售发票、农户身份证、户口本复印件，去农户所在地财政所申报家电下乡补贴，申报了10余万元，款项都存入其农村信用社账户上。
11、被告人袁朝甫的供述和辩解，视听资料，证实：2010年11月至12月期间，其与徐旭初达成了每套120元安装费的安装协议，由其负责安装龙街忠窑村委会萝卜村的100套太阳能热水器，并由其向每户农户收取600元的太阳能设备款和350元的水塔款、加水管的费用，由其开具收款收据给农户，并收集安装太阳能的农户身份证和户口本交给徐旭初。2011年1月，徐旭初来找其商量，以澄江县博汇太阳能经营部的名义帮他申报500套家电下乡补贴，税费都由徐旭初承担，还承诺其销售他们公司的太阳能，在价款上会给其优惠。经商量，其销售云南精纳米公司的太阳能，2000元的铺面租金由徐旭初承担，徐旭初在价格上把家电下乡补贴直接给其，报得的家电下乡补贴归徐旭初。之后，徐旭初拿了一份云南精纳米公司的授权书给其，授权澄江县博汇太阳能经营部销售“丰富”牌家电下乡太阳能热水器。其去澄江县商务局以澄江县博汇太阳能经营部的名义办理了家电下乡销售网点备案手续，与澄江县财政局签定代审代垫协议，向澄江县国家税务局办理了申报家电下乡补贴所需的税控机。徐旭初带了一台电脑和发票打印机安装在其铺子里。经营部每月只能开具20份发票，全年发票金额不得超过80万元，因此，其每月会去国税局购买20份空白机打发票，由徐旭初将安装退耕还林的农户信息录入网上的家电下乡系统中，并按照家电下乡产品标识卡上的金额开具发票，盖上澄江县博汇太阳能经营部的印章，由徐旭初带着相关材料到农户户口所在地的财政所申报家电下乡补贴，财政所以转账或者支票的方式将13%的补贴款拨到徐旭初的农村信用社账户中。澄江县博汇太阳能经营部向澄江县财政局申报的太阳能家电下乡补贴，全部是用2009退耕还林太阳能采购工程中收集的农户信息去申报的。
12、证人郑某某的证言，证实：其是澄江县农村环保能源工作站的法定代表人，在澄江县2009退耕还林太阳能采购工程招标会时任会议主持。企业所报产品的投标价由企业自行决定是否扣减13%的家电下乡补贴，招投标过程中，没有明确规定必须先行扣减。唱标时，有企业提到已扣减了13%的家电下乡补贴，但是否符合家电下乡政策，要由商务局、财政局来审核。
13、证人陈某某的证言，证实：其是澄江县商务局贸易外经市场流通股副股长，主要负责家电下乡的相关工作。对2009退耕还林太阳能采购工程其不清楚，在2012年7月份，徐旭初来申请备案，其才知道有这个政策。
14、证人李某壬、赵某某的证言，证实：李某壬、赵某某是澄江县财政局的职工。李莲参与了澄江县2009退耕还林太阳能采购工程的投标会，会上没有企业提到申报13%的家电下乡补贴问题，在招投标前后也没有企业到财政局征询意见。
15、徐旭初、袁朝甫的到案情况说明，证实：2013年9月10日，澄江县人民检察院发现澄江县博汇太阳能经营部存在骗取财政补贴的情况，派人前往昆明，将领款人徐旭初带回澄江进行调查，其如实供述了案件事实；2013年9月12日，澄江县人民检察院侦查人员电话通知袁朝甫到澄江县人民检察院进行调查，袁朝甫到案后，如实供述了案件事实。
16、现金交款单，云南省非税收入收款收据，证实：案发后，徐旭初已退缴款项106000元。
原判认为，被告人徐旭初与被告人袁朝甫共谋后，利用被告人袁朝甫作为受国家机关委托管理国有财产人员的职务便利，骗取国有财物，其行为已触犯我国刑律，依法构成贪污罪。本案系共同犯罪。被告人徐旭初、袁朝甫贪污数额达人民币106294.24元，依律应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。被告人袁朝甫自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，决定对其减轻处罚；被告人徐旭初如实供述犯罪事实，并积极退缴赃款，决定对其从轻处罚。据此，原判根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐旭初犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人袁朝甫犯贪污罪，判处有期徒刑七年。三、现暂存于澄江县人民检察院的退缴赃款人民币106000元，没收上缴国库；继续追缴未退缴的赃款上缴国库。
上诉人徐旭初以原判量刑过重为由提出上诉，认为：1、其主观恶性不深，并非不择手段占有国家财产，而是文化程度低，对国家及政策理解能力有限才涉嫌犯罪；2、其案发后主动投案自首，并退缴赃款106000元，请求二审对其从轻、减轻处罚；3、其在一审中对其行为不构成贪污罪的辩解并非拒不认罪，而是错误理解法律所致，其学习法律法规后愿意主动承担责任。4、其年老体迈，身患多种疾病，请求二审考虑其身体状况宽大处理。5、其无犯罪前科，系初犯、偶犯，有改过自新、服务社会的愿望，对其适用缓刑符合法律规定。
上诉人徐旭初的辩护人认为：1、根据国家相关政策，本案中出售的太阳能设备可以同时享受退耕还林补贴和家电下乡补贴，上诉人徐旭初取得家电下乡补贴的行为符合法律规定；2、上诉人徐旭初的中标价格1600元已经事先扣除了13%的家电下乡补贴；3、徐旭初不是国家工作人员，其对补贴资金的审核只是形式审核和信息录入，并不必然产生由财政部门支付国家补贴资金的结果，不属经营、管理国有财政资金，故其不具备贪污罪的主体条件；4、一审中公诉人偷换概念、适用法律错误，存在明显错误。
上诉人袁朝甫认为：1、其主观上不具有非法占有公共财物的故意，不属于委托管理、经营国有财产的组织和个人，不具备贪污罪的主体资格，不存在利用职务便利的行为，事实上也没有占有公共财物，故其行为不构成贪污罪；2、即便构成犯罪，其仅起帮助、辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；3、一审判处其七年有期徒刑违反了罪刑相适应原则和公正、公平原则；4、其系从犯，有自首情节，未分到款项，具备适用缓刑的条件。综上，请求二审改判其无罪或减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人袁朝甫的辩护人认为：1、上诉人袁朝甫作为家电下乡销售部的经营者，只是受财政部门委托代理审核并垫付家电下乡补贴资金，并没有委托行使管理国家补贴资金的权力和行为，故袁朝甫不属于受国家机关委托经营、管理国有财产的人员，不具备贪污罪的主体要件，其行为应以诈骗罪定性处罚；2、上诉人袁朝甫即便构成犯罪，也属从犯，应从轻或减轻处罚；3、上诉人袁朝甫具有自首情节，认罪、悔罪态度较好，同案犯已退还涉案款项，系初犯，无犯罪前科，并愿意交纳罚金，具备适用缓刑的条件。综上，请求二审改判上诉人袁朝甫三年以下有期徒刑并适用缓刑。
玉溪市人民检察院出庭检察员认为：1、上诉人袁朝甫经营的澄江县博汇太阳能经营部受澄江县财政局的委托，具有代理审核并垫付家电下乡补贴资金，经营、管理国家家电下乡补贴资金的职责，符合贪污罪的犯罪主体身份。上诉人徐旭初与袁朝甫共谋，骗取家电下乡补贴资金106294.24元，具有非法占有国有财产共同故意，应为贪污罪的共犯，二人的行为均构成贪污罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，上诉人徐旭初、袁朝甫提出其不构成贪污罪的上诉理由不能成立；2、上诉人徐旭初辩称的中标价格已扣除13%家电下乡补贴款并无证据证实，其高价开具发票骗取本该是农民得到的国家下乡补贴资金的行为应以犯罪论处；3、上诉人徐旭初系被抓获归案，不具备自动投案的条件，不应认定其具有自首情节，但如实供述犯罪事实，一审认定具有坦白情节符合法律规定。上诉人袁朝甫主动到办案机关接受调查并如实供述犯罪事实，一审认定其具有自首情节符合法律规定；4、本案系利用上诉人袁朝甫经营、管理国有财产的职务便利实施犯罪，基于其在本案中的重要作用，虽未分得骗领的补贴资金也不应认定为从犯；5、本案系共同犯罪，上诉人徐旭初、袁朝甫个人贪污数额为106294.24，依法应在有期徒刑十年以上量刑，袁朝甫具有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚，一审判处徐旭初有期徒刑十年，袁朝甫有期徒刑七年属于量刑适当。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审开庭审理查明的事实与一审一致，且有经一审庭审质证、认证的证据在案证实，上诉人徐旭初、袁朝甫及其辩护人对原判认定的事实及证据均无异议，本院予以确认。
关于上诉人徐旭初在二审庭审中提交的财建（2009）458号《关于进一步改进家电下乡补贴资金审核兑付工作的通知》，已经一审庭审质证、认证，对其提交的云林能（2011）8号《2011年云南省农村能源太阳能热水器项目实施方案》、云南省商务厅通知、《关于我省农村太阳能热水器推广项目资金补助办法的说明》，因不能证实其于2010年中标的退耕还林农村能源太阳能热水器可同时享受家电下乡补贴的主张，本院不予认定。
本院认为，上诉人徐旭初与上诉人袁朝甫共谋后，利用上诉人袁朝甫受国家机关委托管理国有财产的职务便利，共同骗取国有财产106294.24元，二人的行为已构成贪污罪。上诉人袁朝甫主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚，上诉人徐旭初归案后如实供述犯罪事实，并积极退缴赃款，可从轻处罚。
关于上诉人徐旭初的辩护人提出本案中出售的太阳能设备可以同时享受退耕还林补贴和家电下乡补贴，徐旭初的中标价格1600元已经事先扣除了13%的家电下乡补贴，故其取得家电下乡补贴的行为符合法律规定的辩护意见，经查，上诉人徐旭初经营的云南精纳米工贸有限公司所生产的太阳能设备系家电下乡产品，是否享受家电下乡补贴以购买人是否符合补贴条件来确定。上诉人徐旭初于2010年11月14日通过云南精纳米工贸有限公司中标了“澄江县2009退耕还林太阳能采购工程”，其于2011年3月至8月期间申报的家电下乡补贴用该工程中收集的农户资料，而不是通过正当程序销售后的资料，并且家电下乡补贴应由农民享受，上诉人徐旭初作为家电下乡产品中标企业生产商不享有家电下乡补贴，其自行扣减13%家电下乡补贴降低竞标价格的行为并不能阻却其申领家电下乡补贴款行为的违法性，故此辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人徐旭初、袁朝甫及其辩护人提出二上诉人不属受国家机关委托经营、管理国有财产的人员，其行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，根据上诉人袁朝甫以澄江县博汇太阳能经营部名义，与澄江县财政局签订的《澄江县家电下乡销售网点代理审核并垫付补贴资金协议书》，明确经营部负责填写补贴资金申报表，录入相关销售、补贴信息，对符合补贴条件的按发票金额的13%现场先行垫付补贴资金后，报澄江县财政局或指定部门申领清算补贴。该代审代垫的职责源于澄江县财政局的委托，是一种具有公共事务性质的活动，也属澄江县财政局管理家电下乡补贴资金行为的一部分，故上诉人袁朝甫属受国家机关委托管理国有财产的人员，上诉人徐旭初与上诉人袁朝甫共谋后，利用该职务便利骗取家电下乡补贴资金106294.24元，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定应以贪污罪论处，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人袁朝甫及其辩护人提出袁朝甫仅起到辅助作用，未分得款项，应认定其为从犯的上诉理由和辩护意见，根据在案证据证实，上诉人袁朝甫明知上诉人徐旭初虚报家电下乡补贴款仍为其提供帮助，负责销售网点备案、签订代审代垫协议、办理税控机、购买发票等，虽未实际分得家电下乡补贴款，但本案系利用其代审代垫的职务便利骗取家电下乡补贴，故根据上诉人袁朝甫在本案中的作用不足认定为从犯，对此上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人徐旭初、袁朝甫及其辩护人提出请求二审根据二人所具有的自首、退赃、初犯、偶犯、文化程度低及身患疾病等情节依法改判并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之规定，“个人贪污数额”在共同犯罪中系个人所参与或组织、指挥共同贪污的数额，本案应认定上诉人徐旭初、袁朝甫个人贪污数额为106294.24元。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条之规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，上诉人徐旭初犯罪后未主动投案，不符合自首条件，其归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且积极退缴赃款，原判据此在法定量刑幅度内判处起点刑有期徒刑十年符合本案事实及法律规定，上诉人袁朝甫主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，原判依法减轻处罚判处有期徒刑七年，量刑适当，二上诉人均不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的缓刑适用条件，另初犯、偶犯、文化程度及身体状况等并非法定的从轻或减轻处罚情节，故对此上诉理由和辩护意见均不予采纳。
出庭检察员认为一审认定事实正确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判的意见成立，应予支持。
综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 普赵勇
代理审判员 崔智鹏
代理审判员 马艳归
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 阎璐一