浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1864号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州大通建筑工程有限公司。
法定代表人：何一飞。
委托代理人：周勤、王松松。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江精工建设集团有限公司。
法定代表人：孙国君。
委托代理人：俞友根。
上诉人杭州大通建筑工程有限公司（以下简称大通公司）与被上诉人浙江精工建设集团有限公司（以下简称精工公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2013）杭经开民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年9月30日，精工公司因杭州中策橡胶有限公司质检及辅助用房项目工程施工需要，与大通公司签订《SMW工法基坑围护施工合同》，约定精工公司将杭州中策橡胶有限公司质检及辅助用房基坑围护工程分包给大通公司施工，施工工期为从打第一根搅拌桩开始，42日历天内（不含设备进出场）完成三轴水泥搅拌桩与型钢的插入工程，大通公司接到精工公司型钢拔除令三天内开始型钢拔除施工，型钢拔除工期与型钢插入工期相吻合；搅拌桩、型钢的工程款按实结算；型钢使用时间为6个月，春节期间优惠1个月，时间计算从型钢插入完成即日起至接到拔除令后10天内即日止，型钢拔除时间与插入时间相等，精工公司须提供大通公司连续一次性施工型钢拔除作业条件，超出以上双方约定使用期限，精工公司应付大通公司型钢每天每吨5元的租赁费，租赁费在拔除期间须计算一半的费用；关于支付方式及期限，精工公司在大通公司完成水泥搅拌桩及型钢插入工程后7天内向大通公司支付总价的50%，基坑土方开挖到底，底板完成支付至工程款总价的70%，工程完成支付至工程款总价的85%，主体中间结构验收完成30天内精工公司向大通公司一次性付清全部款项，大通公司支取工程款时出具统一发票。合同还约定，如因大通公司的原因造成工期延误的，大通公司应按5000元／天支付违约金；对工程进度造成影响的，造成精工公司损失的，精工公司有权索赔。
合同签订后，大通公司于2011年10月21日开始施工，于同年12月14日完成搅拌桩及型钢插入工程。2012年10月14日，精工公司向大通公司送达了工法桩H型钢拔除令，要求大通公司于10月14日起开始拔除型钢。2013年1月9日，大通公司开始拔除型钢。2013年2月23日，精工公司向大通公司送达联系函，载明：大通公司从去年开始拔除型钢，到目前为止工程量完成20%左右，拔除进度缓慢，对整体工作施工造成很大经济损失，严重影响整体工程完成时间。项目部2013年元月初已电话通知大通公司主要负责人，要求增加设备，增加劳动力，但大通公司迟迟没有方案措施。现要求大通公司在30天内拔除全部型钢。2013年7月31日，大通公司拔除全部型钢。
大通公司于2013年10月29日提起本案诉讼，诉请判令：一、精工公司支付工程款及型钢延期租费等合计3022518元并支付逾期付款利息损失88774元（按年利率5.6%分段暂算至2013年10月20日，2013年10月21日起至判决确定给付之日止的逾期利息以3022518元为基数按年利率5.6%计付）；二、精工公司承担本案诉讼费用。原审庭审中，大通公司变更工程款及型钢延期租费等为3178397元，并要求自2013年10月6日起按年利率5.6%计付逾期利息损失。精工公司在原审诉讼中提起反诉，诉请判令：一、大通公司支付延误工期违约金1290000元；二、本案反诉费由大通公司承担。
原审庭审中，双方当事人一致确认水泥搅拌桩及型钢的工程款分别为609604元和3303644元，型钢的数量为2173.45吨，精工公司已支付工程款3000000元。案涉工程主体中间结构验收时间为2013年9月6日。
原审法院另查明：精工公司原名为浙江精工世纪建设工程有限公司，企业名称于2013年12月26日变更为精工公司。大通公司具备案涉工程的相应施工资质。
原审法院审理认为：当事人双方签订的《SMW工法基坑围护施工合同》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。本案中，当事人对搅拌桩、型钢的工程款及型钢的插入和拔除时间并无争议，双方争议焦点为大通公司未在约定期限内完成型钢拔除施工的违约责任在何方、型钢的租赁费用以及大通公司是否应承担违约责任等问题。
关于大通公司未在约定期限内完成型钢拔除施工的违约责任在何方的问题。大通公司认为其未在约定期限内完成施工是由于精工公司未提供施工作业的条件，但其未提供相应证据予以证实；相反，精工公司提供的证据表明其在2012年10月14日即要求大通公司拔除型钢，期间因大通公司进度缓慢还送达过督促函，因此，原审法院认为，造成案涉工程延误的责任在于大通公司。
关于型钢租赁费的问题。现有证据显示，型钢的插入完成时间为2011年12月14日，精工公司于2012年10月14日向大通公司送达型钢拔除令，根据合同约定，型钢的使用时间为自2011年12月14日至2012年10月24日，扣除7个月的免租期，应计算租赁费的时间为103天，租赁费为每天每吨5元。合同还约定，租赁费在拔除期间须计算一半的费用，而合同约定的拔除时间为42天。因此，型钢的租赁费应为1347539元（2173.45×103×5＋2173.45×42×2.5﹦1347539）。
关于大通公司是否应承担违约责任的问题。现有证据显示，精工公司于2012年10月14日向大通公司送达了型钢拔除令，根据合同约定，大通公司应在三天内开始拔除施工，并在42天内完成施工，即大通公司应在2012年11月27日前完成拔除施工，而事实上大通公司直到2013年7月31日才完成拔除施工，逾期246天。合同约定，如因大通公司的原因造成工期延误的，大通公司应按5000元／天支付违约金。因合同中明确约定，型钢的租赁费用在春节期间优惠一个月，大通公司拔除型钢期间也包括了春节，该期间大通公司无法施工，因此，春节期间（一个月）大通公司无须支付违约金。因精工公司未提供证据证明型钢的插入时间超过42天的责任在于大通公司，故精工公司要求大通公司承担逾期完成型钢插入施工违约责任的主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上，大通公司应承担的违约责任金额为1080000元（5000×216＝1080000）。
据上，关于本诉部分，精工公司尚欠大通公司工程款及型钢租赁费2260787元。根据合同约定，精工公司应在主体中间结构验收完成30天内（即2013年10月6日前）付清全部款项，否则应承担违约责任。故精工公司还应自2013年10月7日起按年利率5.6%支付大通公司逾期付款利息。关于反诉部分，大通公司应支付精工公司违约金1080000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年5月28日判决：一、精工公司于判决生效之日起十日内向大通公司支付工程款及型钢租赁费用2260787元并支付逾期付款利息损失80534.26元（自2013年10月7日起暂计至2014年5月26日止，之后的利息损失按年利率5.6%另行计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、大通公司于判决生效之日起十日内向精工公司支付违约金1080000元；三、驳回大通公司的其他诉讼请求；四、驳回精工公司的其他反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费31690元，反诉案件受理费8205元，合计39895元，由大通公司负担14712元，由精工公司负担25183元；大通公司于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费，精工公司于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，原审原告大通公司和原审被告精工公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。大通公司诉称：1、原审判决认定事实错误，大通公司并非工期延误的责任方。2、由于精工公司的原因，造成型钢无法按期回收产生的超期租费理应由精工公司承担，原审判决未支持大通公司的型钢超期租费损失有失公允。3、型钢起拔花费较长时间的原因根本在于精工公司，大通公司不存在违约的情形，原审判决支持精工公司的巨额违约金请求不当。请求二审法院撤销原判，改判支持大通公司的诉讼请求、驳回精工公司的反诉请求；一、二审诉讼费用由精工公司负担。
精工公司辩称：案涉施工合同就大通公司对型钢施工期限有明确约定，精工公司于2012年10月14日下达拔除令后，大通公司直到2013年7月31日才完成，逾期时间达到246天。这节事实原审法院已查清。大通公司认为其逾期完成的原因是因为精工公司未能提供连续拔除的施工条件造成的，对此，大通公司在原审中只提供了没有任何拍摄时间、也没有原件的照片一组，不能证实其证明目的。鉴于型钢拔除的超期施工的责任主体在大通公司，大通公司主张因超期而产生租金显然没有事实和法律依据，原审判决没有支持该主张理由正当、充分。关于大通公司工期延误的违约金数额在案涉施工合同中已明确约定，在原审法院第二次开庭时，原审法院对此也向大通公司作了说明，是否存在约定过高而要求调整，但大通公司未明确回答如何调整的方法、依据；而精工公司提供了因业主出具的型钢拔除工期延误的违约处罚通知可以证明精工公司由此索赔的违约金达到了1351万元，因业主与精工公司未作最后决算，该违约金虽没有实际支付，但大通公司支付的约定违约金远远不能弥补精工公司造成的损失，为此双方约定的违约金不存在过高的问题，相反精工公司对不能弥补今后实际造成的损失保留继续追究的权利，大通公司的上诉理由不能成立。请求驳回大通公司的上诉。
精工公司诉称：1、原审判决关于型钢租费计算错误。2、原审判决认定精工公司应支付逾期付款的利息损失80534.26元没有事实依据。3、原审判决未认定大通公司逾期完成“水泥搅拌桩与型钢的插入工程”而支付违约金，系适用法律错误。请求二审法院撤销原判第一项，其型钢租费多计算了456424.50元，并改判精工公司不应支付逾期付款利息损失80534.26元；撤销原判第二项，其违约金少计算12天计60000元；判令大通公司在精工公司支付工程款余额的同时提供相应的发票；上诉费由大通公司承担。
大通公司辩称：原审判决虽没按大通公司的诉请支持延期租费，但计算租费的逻辑顺序、合同依据还是准确的。型钢使用超出约定使用期限103天并不包含合同中应计算一半租费的拔除时间的期限，在这个103天中大通公司还没有进行型钢的拔除工作，精工公司的这点上诉理由不能成立。案涉施工合同对付款的约定“主体中间结构验收完成30天内一次性付清全部款项”，根据本案合同价款的工程款项构成包括三部分，“一次性付清全部款项”当然包含了合同约定的能够产生的所有价款，在精工公司逾期付款后当然应按合同支付相应利息。关于发票，一审时代理人也提到从本案签订合同情况看，开具发票是合同次要义务，精工公司支付合同价款是合同的主要义务。精工公司多次提到双方对工程款的结算价款是有争议的，在这种情况下，大通公司没有办法确定开票的金额，精工公司也没有向大通公司说明他打算付多少钱，不能因为大通公司没有开具发票来免除精工公司的违约责任。关于水泥搅拌桩和型钢是否应计算违约金的问题，大通公司认为，对该问题的表述原审判决是正确的。双方在进行工程量确认单时，已对施工的工期在确认单上作了表述，且该工程量的确认单给精工公司专门留了一栏复核人意见，但精工公司在复核栏上没有提出任何异议。
双方当事人在二审举证期间均未提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：对于原审判决所认定的双方当事人签订的案涉施工合同的效力，双方当事人均无异议，本院予以确认。该合同第四条第1款约定大通公司完成三轴水泥搅拌桩与型钢的插入工程工期为从打第一根搅拌桩开始42日历天内（不含设备进出场），现双方当事人一致确认该项施工自2011年10月21日开始至2011年12月4日结束，超出约定工期12天。该合同条款同时约定大通公司完成型钢拔除工程的工期为自其接到精工公司型钢拔除令三天内开始型钢拔除施工，工期与型钢插入工期相吻合。精工公司在原审诉讼中提交其与发包单位及其监理公司发出的型钢拔除令、联系函以及文件签收记录等证据互相印证证实精工公司已于2012年10月14日向大通公司送达了型钢拔除令；大通公司对此予以否认，而是主张其系于2013年1月7日接到电话才进场进行型钢拔除施工。大通公司就其该主张未能提交证据予以证实，不足以推翻精工公司提出的上述证据，且该主张也与双方所签案涉施工合同的上述约定不符，原审判决不予采信并认定大通公司型钢拔除施工逾期246天并无不当。对于上述型钢插入及拔除施工工期延误的原因，大通公司作为施工人负有举证证实的责任。大通公司诉称系精工公司未按约提供施工作业条件所致，就此主张，大通公司在原审诉讼中仅提交无具体形成时间的照片打印件欲证实至2013年1月精工公司未提供型钢拔除施工作业的条件。因精工公司对该证据的形式真实性及其内容真实性均不予认可，大通公司也未提交其他证据予以印证，故原审判决对该证据不予认定。根据案涉施工合同第四条第2款第（4）项的约定，因精工公司不能提供大通公司施工作业面而造成的大通公司停工等待之工期延误，应经精工公司代表确认而相应顺延工期。大通公司诉称的工期延误原因依约应由精工公司确认并由精工公司承担相应责任，但大通公司未提交相关证据证实其向精工公司代表提出了上述原因之主张，故原审判决对大通公司工期延误原因的主张不予采信系正确。大通公司应依约承担逾期完工的违约责任。案涉施工合同第十条第2款约定因大通公司原因造成延误工期，按5000元／天计违约金。大通公司诉称即使型钢不拔除对精工公司不会造成影响，不会受到损失；同时大通公司又称该约定的违约金过高，应予调整。就其不影响工程施工、不存在损失的主张，大通公司未予举证证明；而精工公司在原审诉讼中提交其发包人的处罚通知等证据以证实其因大通公司逾期完工行为所造成的违约后果的存在，对该证据的形式真实性大通公司不能提交相反证据予以反驳。精工公司因大通公司的逾期完工行为导致承包的工程工期相应延长符合惯例，大通公司不能举证反驳自应承担不利后果。大通公司诉称上述合同约定的违约金过分高于造成的损失，就该主张，大通公司仍应承担举证责任。在大通公司提交相关证据的情况下，再由精工公司依法承担提交反驳证据的举证责任，最终由人民法院根据证据规则的相关规定予以审核认定。但大通公司仍然未予举证，原审判决依据案涉施工合同的约定认定大通公司应付违约金系正确。大通公司应承担的违约金为1140000元【（12天＋216天）×5000元】。
案涉施工合同第六条第4款约定“型钢使用时间为6个月，春节期间优惠1个月，时间计算从型钢插入完成即日起至接到拔除令后10天内即日止；型钢拔除时间与插入时间相等，精工公司须提供大通公司连续一次性施工型钢拔除作业条件；超出以上双方约定使用期限，精工公司应付大通公司型钢每天每吨5元的租赁费；租赁费在拔除期间须计算一半的费用”。该条第5款第（4）、（5）项分别约定“主体中间结构验收完成30天内精工公司向大通公司一次性付清全部款项”，“大通公司支取工程款时出具统一发票”。根据上述约定，精工公司超过7个月使用期限应付大通公司每天每吨5元的租赁费，而42天的拔除时间须计算一半的费用，原审判决据此认定型钢的租赁费为1347539元并无不当，精工公司诉称只有超出约定使用期限才计算42天拔除时间的一半租金、原审判决重复计算42天租费的主张与上述合同约定不符，不能成立。根据上述约定，精工公司应在2013年10月6日前付清全部工程价款，但精工公司未按约支付，依法应承担逾期付款的违约责任，精工公司诉称应付款项不包括型钢租赁费缺乏事实依据。案涉施工合同特别约定了大通公司支取工程款时出具统一发票，精工公司诉请要求大通公司履行该合同义务应予支持。综上，原审判决除对型钢插入施工工期延误的责任认定有误外，其余事实认定正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2013）杭经开民初字第917号民事判决第一项，即浙江精工建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向杭州大通建筑工程有限公司支付工程款及型钢租赁费用2260787元并支付逾期付款利息损失80534.26元（自2013年10月7日起暂计至2014年5月26日止，之后的利息损失按年利率5.6%另行计算至判决确定的履行期限届满之日止）；
二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2013）杭经开民初字第917号民事判决第二项；
三、杭州大通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江精工建设集团有限公司违约金1140000元；
四、杭州大通建筑工程有限公司在收取浙江精工建设集团有限公司上述第一项之工程款项时向浙江精工建设集团有限公司出具相应发票；
五、驳回杭州大通建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回浙江精工建设集团有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31690元、反诉案件受理费8205元，合计39895元，由杭州大通建筑工程有限公司负担8980元，由浙江精工建设集团有限公司负担22710元；二审案件受理费31824元，由杭州大通建筑工程有限公司负担23146元，由浙江精工建设集团有限公司负担8678元；双方当事人应于本判决书生效之日起十五日至原审法院以及本院分别办理结算手续。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年九月二十二日
书记员 王勤