新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终580号上诉人(原审原告)：王红领，男，1978年7月7日出生，汉族，无固定职业，住河南省虞城县。上诉人（原审原告）：席作亮，男，1957年10月30日出生，汉族，无固定职业，住河南省虞城县。上诉人（原审原告）：席作民，男，1967年8月2日出生，汉族，无固定职业，住河南省虞城县。三上诉人共同委托诉讼代理人：陈平平，新疆星愿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋海昌，男，1968年10月6日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。原审第三人：李宽峰，男，1967年5月20日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。上诉人王红领、席作亮、席作民因与被上诉人蒋海昌、原审第三人李宽峰农村建房施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人席作亮及三上诉人共同委托诉讼代理人陈平平，被上诉人蒋海昌，原审第三人李宽峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王红领、席作亮、席作民上诉请求：请求依法撤销一审判决的第一、二、三项，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。事实与理由：李宽峰没有承包蒋海昌住宅工程，该工程的实际施工人是我们三人，一审法院依照《合同法》认定李宽峰和蒋海昌是建设工程的合同当事人，驳回了我们的诉讼请求属于认定事实和适用法律错误。本案应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，认定我们是实际施工人并支持我们的诉讼请求。蒋海昌辩称，我与三名上诉人之间没有建房合同关系，我是与李宽峰签订了建设厂房合同，并口头与李宽峰协商我的住房也由其承建，相关权利义务按照厂房合同约定内容履行。三上诉人是李宽峰的工人，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李宽峰述称，我与蒋海昌签订过承建厂房的合同，但是没有签订承建住房的合同，蒋海昌要求我为其承建住房我没有同意，我将三名上诉人介绍给蒋海昌，由他们为蒋海昌承建住房，约定按每平米800元支付工程款。王红领、席作亮、席作民共同向一审法院起诉请求：1、解除我们与蒋海昌口头承建住宅楼的工程协议；2、蒋海昌支付我们已完工住宅楼工程款179320元；3、蒋海昌返还我们价值20000元的施工工具、钢架管。一审法院认定事实：2015年6月16日，李宽峰与蒋海昌签订一份建房承包合同，合同约定李宽峰承建蒋海昌曙光上村的厂房一栋，建筑面积为1100平方米，王红领作为李宽峰的施工人员参加建设。此后蒋海昌欲建一住宅楼，蒋海昌找到李宽峰，李宽峰带领王红领一起商谈修建住宅楼事宜，协商结果为按每平方米800元，最后以实际面积结算房屋价款。王红领带领席作亮、席作民修建住宅楼。在工程施工期间，蒋海昌向李宽峰支付工程款83000元，蒋海昌将此款转交给王红领、席作亮、席作民。至2015年11月，王红领、席作亮、席作民将二层楼的主体工程完工，在修建第三层时停工。蒋海昌一直未付剩余款项。一审法院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。王红领、席作亮、席作民主张其与蒋海昌之间具有合同关系，《中华人民共和国合同法》第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。从三方当事人的陈述可以看出，王红领、蒋海昌、李宽峰协商修建住宅楼工程时均在场，李宽峰与蒋海昌之间之前就有建设工程施工合同关系，蒋海昌向李宽峰发出要约，李宽峰承诺让王红领、席作亮、席作民进行施工，而王红领为蒋海昌之前提供劳务，可见王红领、席作亮、席作民并不是蒋海昌发出要约的相对人。从施工过程中蒋海昌付款的过程，也可以看出，蒋海昌认定的合同相对人为李宽峰，不是王红领、席作亮、席作民，故王红领、席作亮、席作民主张其与蒋海昌之间具有合同关系，一审法院不予采纳，对其要求解除双方之间合同关系的诉讼请求不予支持。对于王红领、席作亮、席作民要求蒋海昌支付工程款的诉讼请求，因双方之间没有直接合同关系，王红领、席作亮、席作民向李宽峰提供劳务，其主张蒋海昌承担给付责任一审法院不予支持。对于主张由蒋海昌返还钢管、木板的诉讼请求，因一审法院已认定双方没有合同关系，王红领、席作亮、席作民依照合同关系要求蒋海昌返还因合同取得的财产一审法院不予支持。判决：1、驳回王红领、席作亮、席作民要求解除口头约定承建住宅楼工程协议的诉讼请求；2、驳回王红领、席作亮、席作民要求蒋海昌支付已完工住宅楼工程款179320元的诉讼请求；3、驳回王红领、席作亮、席作民要求蒋海昌返还价值2万元施工工具、钢架管的诉讼请求。本院二审期间，蒋海昌依法提交了以下证据：1、照片二张，证明李宽峰承建厂房工程同时承建了住房工程；2、出示收条8张（复印件），证明已向李宽峰支付工程款50余万元。本院组织当事人进行了质证，王红领、席作亮、席作民的质证意见为：对两张照片的三性均不认可，认为与本案无关。李宽峰的质证意见为：对厂房照片的真实性予以认可，是由我建造，对住房的情况不清楚。对收条8张的真实性予以认可，均是我收到的工程款，但垫付款中运费我只认可1000元。本院对照片及收条的真实性、合法性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年6月16日，蒋海昌与李宽峰签订一份建房承包合同，约定由李宽峰承建蒋海昌位于曙光上村的厂房一栋，建筑面积为1100平方米，每平方米450元，承包方式为包工包料，李宽峰自带建筑所需一切工具，包括施工用搅拌机震动器等一切施工机械以及模板，搭架用钢管方木，费用自理，李宽峰施工人员食宿问题由李宽峰自行解决。合同签订后，王红领、席作亮、席作民作为李宽峰雇佣的工人在厂房工地进行施工，且席作亮、席作民与李宽峰是亲戚关系。王红领在施工中负责召集工人，席作亮负责做饭，席作民是工地的小工。同年10月，蒋海昌在厂房旁修建住房一栋，王红领、席作亮、席作民遂到住房工地进行施工，同时李宽峰租赁的施工工具钢架管等运至住房工地。蒋海昌自2015年7月至2016年1月陆续向李宽峰支付工程款及垫付相关费用共计50余万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。（二）…（略）。本案王红领、席作亮、席作民上诉称与蒋海昌成立建设施工合同关系。对此本院认为，王红领、席作亮、席作民持李宽峰出具的书面证明用以证实与蒋海昌口头成立建设住房的合同关系。因蒋海昌与李宽峰就建设厂房签订过建设施工合同，该工程尚未进行最终结算，而王红领、席作亮、席作民是李宽峰雇佣承建厂房的工人，李宽峰与蒋海昌及王红领、席作亮、席作民均具有利害关系，李宽峰单方面出具的书面证明不能单独作为认定案件事实的依据。故，王红领、席作亮、席作民不能举证证实其与蒋海昌就签订建设住房合同的主要条款达成过一致意见，一审法院认定王红领、席作亮、席作民与蒋海昌没有建设合同关系并无不当，本院应予维持；对其上诉称与蒋海昌成立建设合同关系的理由，本院不予采信。关于王红领、席作亮、席作民上诉称其是实际施工人的问题。本院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同中的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。本案中，根据王红领、席作亮、席作民自认在工地所从事具体工作的情况，可以认定王红领、席作亮、席作民是在蒋海昌住房工地从事具体劳务的工人，不是司法解释规定的实际施工人。对王红领、席作亮、席作民的该项上诉理由，本院不予采信。综上，王红领、席作亮、席作民的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4286.4元（上诉人已预交），由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐晓元审 判 员  卫 杨代理审判员  徐 岚二〇一七年四月十一日书 记 员  焦 玉