重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终5116号上诉人（原审被告）：重庆惠聪家俱有限公司。法定代表人：代伟，总经理。委托诉讼代理人：陈岚，重庆捷讯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈生富。委托诉讼代理人：徐瀚德，重庆华之岳律师事务所律师。上诉人重庆惠聪家俱有限公司（以下简称惠聪公司）因与被上诉人陈生富劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠聪公司的法定代表人代伟及委托诉讼代理人陈岚、被上诉人陈生富及其委托诉讼代理人徐瀚德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠聪公司上诉请求：撤销（2016）渝0106民初423号民事判决，依法改判。事实和理由：惠聪公司与吴某是承揽关系，吴某租用他人房屋进行生产经营，并将打磨工序承包给陈生富，为其提供生产场地，并非在惠聪公司经营地点，惠聪公司的员工与惠聪公司是签订了书面劳动合同的。陈生富因个人原因不愿意继续与吴某进行合作，在未完成承包的情况下，要求吴某支付承包费等，惠聪公司按照吴某提供的方量足额垫付了承包费。故陈生富不是惠聪公司员工，不应当支付未订立书面劳动合同双倍工资差额。陈生富辩称，本案经历了仲裁及一审，根据查明的事实，陈生富与惠聪公司之间从2015年3月10日至9月21日存在劳动关系，一审法院认定事实清楚，用法得当，请求维持原判。陈生富向一审法院起诉请求：惠聪公司支付陈生富未签订书面劳动合同的双倍工资27000元、违法解除劳动关系的赔偿金10000元、2015年8月1日至2015年9月19日的工资差额2491元。一审法院认定事实：陈生富与惠聪公司没有签订劳动合同，2015年10月2日陈生富领取了惠聪公司向其支付的2015年8、9月工资共计11352元。2015年10月22日陈生富因工资、双倍工资和赔偿金问题向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。惠聪公司的法定代理人代伟与惠聪公司的管理人员李华参加了仲裁庭审，并在仲裁庭审中承认陈生富的工作地点是在其工厂里面，从事打磨、补眼的工作，但是惠聪公司与陈生富是承包关系，因此工作时间和工作进度由陈生富自主安排，陈生富没有保底工资，工资支付也没有固定的时间，陈生富与杨绪蓉需要钱了就找惠聪公司要，对于2015年3月10日至2015年7月31日期间给陈生富支付了多少报酬，因为是承包制，记不清楚了，2015年9月21日是因为合作不愉快不是解除劳动关系。仲裁委员会于2015年12月8日作出仲裁裁决：由惠聪公司支付陈生富双倍工资18445.82元并驳回陈生富的其他仲裁请求。陈生富与惠聪公司均对该仲裁裁决不服，于法定期间诉至法院，要求判如所请。由于惠聪公司起诉在后，惠聪公司撤回其起诉，其案件并入本案合并审理。审理中，陈生富述称其和杨绪蓉两人的工作总量和工资是一起计算，陈生富领取的11352元工资是两人共同的，平分后每人是5676元。陈生富还举示了其自行制作的工作记录表、工作现场照片、通话记录单和山洞派出所的案件接报回执，拟证明陈生富与惠聪公司存在劳动关系，2015年9月21日陈生富有向代伟的妻子王菊打电话请假。惠聪公司仅对案件接报回执的真实性予以认可，但是回执中载明的内容也仅是陈生富的陈述，而不是民警了解的真实情况的记录，工作记录表系陈生富自行制作，通话记录单也不能反映通话内容。惠聪公司还举示了其与吴某签订的承包合同、吴某与万银华签订的房屋租赁合同并申请了吴某出庭作证，拟证明惠聪公司将实木定制家具门板业务承包给了吴某，吴某租赁了万银华的房屋用于生产经营，陈生富是与吴某存在承包关系。陈生富认为两份合同与陈生富无关，且分别签订于2015年6月和2015年7月，而陈生富2015年3月已经在惠聪公司处工作。证人吴某在出庭作证中陈述惠聪公司将其一个工厂的器械、材料转让给证人，并委托证人生产加工实木类产品，证人从2015年8月1日开始以其个人名义正式生产经营；因证人不熟悉情况，且与代伟、代富林是朋友，就由代富林为证人介绍厂里所需的人员，并帮证人管理工厂；陈生富和杨绪蓉就是代富林介绍来从事打磨工作的，与证人是雇佣关系；因证人资金不充裕，证人雇佣的人员的工资就由惠聪公司代为垫付，证人再通过为惠聪公司加工的产品进行抵扣，惠聪公司代证人支付给陈生富的11352元已经结算给了惠聪公司。陈生富认为证人证言能证明证人与惠聪公司之间仅是经济业务往来关系，是惠聪公司对陈生富进行管理和工资发放，陈生富的工作与证人无关，证人大概是2015年8月来惠聪公司处的，陈生富听说证人是来做管理工作的。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，惠聪公司在仲裁委员会的庭审中已经承认陈生富是在其工厂里面从事打磨工作，只是惠聪公司与陈生富是承包关系，但是惠聪公司在仲裁庭审中没有提供其与陈生富之间的承包协议，惠聪公司提供的关于陈生富的平方总量记录在陈生富核对记录签字确认时是没有标题的，“陈生富8-9月份承包平方总量”的标题是惠聪公司之后自行添加的，费用报销单上虽也有“承包”字样，但该“承包”字样后又是“8月、9月工资”，因此仅有费用报销单不足以证明陈生富与惠聪公司之间系承包关系。在诉讼庭审中，惠聪公司又变更其主张为惠聪公司与陈生富没有任何关系，陈生富没有在惠聪公司的工厂工作，而是陈生富与第三人吴某之间存在承包关系，惠聪公司支付给陈生富的费用也是代吴某支付的。一审法院认为惠聪公司是由其法定代表人和管理人员参加的仲裁庭审，这些人是负责并了解惠聪公司生产经营情况的人员，因此惠聪公司在仲裁庭审已经做出了不利于自己的陈述后，现又要变更其主张，就应当由惠聪公司就其变更的主张承担举证责任。惠聪公司提供了其与吴某的承包合同并申请了吴某出庭作证，吴某也在出庭作证中认可是其与陈生富存在承包关系，并由惠聪公司代其向陈生富支付费用，但是吴某也没有提供其与陈生富之间的承包协议，因此仅有吴某的证人证言及惠聪公司与吴某的承包合同不足以证明是吴某与陈生富存在承包关系，而陈生富与惠聪公司没有任何关系，故惠聪公司应当承担举证不利的后果，对惠聪公司的辩称一审法院不予采纳。由于陈生富是在惠聪公司的工厂里面从事打磨工作，而打磨工作属于实木家具生产的必要工序，虽然陈生富的工作进度由其自行安排，但是其工作内容和工作安排是由惠聪公司决定的，并且2015年8、9月的工资是惠聪公司向陈生富发放的，因此陈生富与惠聪公司的关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立的情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此一审法院认定陈生富与惠聪公司之间系劳动关系。在劳动关系存在的情形下，由于劳动者的招用入职记录属于用人单位掌握的事项，故应当由作为用人单位的惠聪公司承担举证责任。但是惠聪公司没有提供陈生富入职时间的证据，惠聪公司就应当承担举证不利的后果，且惠聪公司在仲裁庭审中陈述过因为是承包制对于2015年3月10日至2015年7月31日期间给陈生富支付了多少报酬记不清楚了，2015年9月21日（解除）是因为合作不愉快，因此一审法院认定陈生富的入职时间是2015年3月10日，实际工作至2015年9月21日。对于陈生富的工资问题，惠聪公司提供的费用报销单和平方总量记录显示惠聪公司支付给陈生富的2015年8、9月工资是按计件计算的，且惠聪公司否认陈生富有保底工资。现陈生富主张其是每月保底工资5000元，但是陈生富并没有提供证据证明其主张，就应当承担举证不利的后果，且计件工资与陈生富所从事的工作在当前劳动力市场的行情更相符合。因此一审法院对陈生富主张的保底工资5000元/月不予采纳，并酌情以惠聪公司按计件支付的2015年8、9月工资5676元折算陈生富的平均月工资标准为3527.23元/月（5676元÷35天×21.75天）。对陈生富要求惠聪公司支付2015年8、9月工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中陈生富与惠聪公司于2015年3月10日建立劳动关系后，双方一直没有签订书面劳动合同，故惠聪公司应当支付陈生富2015年4月10日至2015年9月21日期间未签订书面劳动合同的双倍工资18852.43元（3527.23元/月×3个月+3527.23元/月÷21.75天×16天+5676元）。对于陈生富主张的赔偿金，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，在用人单位作出开除、解除劳动合同等决定的事实已经成立的前提下，用人单位须对其相关决定的合法性、合理性进行举证，在对用人单位是否作出了开除、解除劳动合同等决定这一基础事实发生争议时，应当由主张该事实成立的一方当事人举证。本案中，陈生富主张惠聪公司是违法解除劳动关系，在惠聪公司否认其作出过与陈生富解除劳动关系的决定的情况下，应当由陈生富对其主张承担举证责任。但是陈生富并未能举示有效证据证明系惠聪公司提出的解除劳动关系，因此陈生富应当承担举证不利的后果，对陈生富要求惠聪公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆惠聪家俱有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付陈生富未签订书面劳动合同的双倍工资18852.43元。二、驳回陈生富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。本院认定如下：因双方在二审中对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是陈生富与惠聪公司之间是否存在劳动关系。根据惠聪公司在仲裁中的陈述和录音证据及一审证据费用报销单上工资的记载等，可以看出，陈生富受惠聪公司管理，其提供的劳动属于惠聪公司的重要组成部分，且陈生富、惠聪公司均是具有法律规定的主体资格，应当认定双方具有劳动关系。虽然惠聪公司对此不予认可，但其在仲裁与一审的陈述存在较多矛盾之处，惠聪公司没有举示充分的证据予以证明，且惠聪公司法定代表人亲自参与仲裁的申请，故应当由惠聪公司承担举证不能的法律责任，一审法院对于双方关系的认定并无不当。其他认定同一审。综上所述，惠聪公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆惠聪家俱有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一六年八月二十三日书 记 员  廖婧伊