北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第895号
上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人苑伟�，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人齐宏涛，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）陕西巨子生物技术有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路69号创业研发园C区20号。
法定代表人范代娣，董事长。
委托代理人刘彬，北京市嘉元知识产权代理事务所（特殊普通合伙）专利代理人。
委托代理人马晓轩，陕西巨子生物技术有限公司副总经理。
被上诉人（原审原告）广州创尔生物技术股份有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区香山路17号A栋4层1号。
法定代表人佟刚，董事长兼总经理。
委托代理人陈庆彬，北京瑞成兴业知识产权代理事务所专利代理人。
上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、上诉人陕西巨子生物技术有限公司（简称巨子公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一�，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第688号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月26日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。2015年4月9日，上诉人专利复审委员会的委托代理人苑伟康、齐宏涛，上诉人巨子公司的委托代理人刘彬、马晓轩，被上诉人广州创尔生物技术股份有限公司（简称创尔公司）的委托代理人陈庆彬到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
本专利系国家知识产权局于2005年6月22日授权公告的名称为“胶原贴敷料”的实用新型专利，其专利号为200420004213.3，申请日为2007年12月26日，权利人现为创尔公司。本专利授权公告的权利要求书如下：
“1．一种胶原贴敷料，呈层状结构，其组件中有活性胶原蛋白原液，其特征在于：该层状结构的中心有至少一层无纺棉布层，该无纺棉布层浸透胶原蛋白原液，该无纺棉布层两侧面各为上、下胶原蛋白原液层，该上、下胶原蛋白原液层外侧各为上、下容器膜层，而构成横截面为五层的层状结构；该上、下容器膜层四周边缘固接密封构成扁平状容器袋，该容器袋将位于层状结构中心的无纺棉布层及各胶原蛋白原液层密封地包容于其内腔。
2．如权利要求1所述的胶原贴敷料，其特征在于：所述层状结构的中心有两层无纺棉布层，该二层无纺棉布层各浸透胶原蛋白原液，该二层无纺棉布层之间为中心胶原蛋白原液层，该两层无纺棉布层的外侧面各为上、下胶原蛋白原液层，该上、下胶原蛋白原液层外侧面各为上、下容器膜层，而构成横截面为七层的层状结构；该上、下容器膜层四周边缘固接密封构成扁平状容器袋，该容器袋将位于层状结构中心的各无纺棉布层及各胶原蛋白原液层密封地包容于其内腔。
3．如权利要求1或2所述的胶原贴敷料，其特征在于：所述包容于容器袋内的各胶原蛋白原液层于各无纺棉布层周边处互相连通。
4．如权利要求1或2所述的胶原贴敷料，其特征在于：所述构成胶原蛋白原液层的胶原蛋白原液中混合有少量的医用防腐剂；该医用防腐剂为山梨酸、苯甲酸钠、苯甲酸、泥泊金甲、乙酯中的一种或其组合，该防腐剂的重量份数为胶原蛋白原液总重量份数的万分之一至万分之五。
5．如权利要求4所述的胶原贴敷料，其特征在于：所述构成胶原蛋白原液层的胶原蛋白原液中还混合有少量的医用矫味剂，该医用矫味剂为芦荟香料、玫瑰香料中的一种。
6．如权利要求1或2所述的胶原贴敷料，其特征在于：所述四周边缘固接密封的上、下容器膜层的材质为铝膜。
7．如权利要求1或2所述的胶原贴敷料，其特征在于：所述四周边缘固接密封的上、下容器膜层�俯视形状呈矩形。
8．如权利要求1或2所述的胶原贴敷料，其特征在于：所述位于层状结构中心的浸透胶原蛋白原液的无纺棉布层的俯视形状呈圆形、椭圆形、双圆头长条形、矩形、多边形中的一种。
9．如权利要求1或2所述的胶原贴敷料，其特征在于：所述由上、下容器膜层四周边缘固接密封成的容器袋兼作产品包装袋。”
2012年12月26日，巨子公司请求专利复审委员会宣告本专利全部无效，同时提交了如下证据：
附件1：公开日为2004年1月21日、公开号为CN1468568A的中国发明专利申请公开说明书，共37页；
附件2：公开日为2002年10月2日、公开号为CN1371919A的中国发明专利申请公开说明书，共13页。
经形式审查合格，专利复审委员会于2013年1月25日向双方当事人发出无效宣告请求受理通知书，同时将专利权无效宣告请求书及其附件清单中所列附件的副本转送给创尔公司�并成立合议组对本案进行审查。
巨子公司于2013年1月28日向专利复审委员会提交意见陈述书，其补充了无效的理由和证据，其中补充的附件为：
附件3：《日用化工词典》，孙宝国主编，化学工业出版社，2002年6月第1版第1次印刷，封面页、版权页、正文第308页，复印件共3页；
附件4：公开日为2003年11月19日、公开号为CN1456146A的中国发明专利申请公开说明书，共5页。
创尔公司针对上述无效宣告请求于2013年3月8日提交了意见陈述书。
专利复审委员会于2013年3月27日向双方当事人发出无效宣告请求口头审理通知书，定于2013年5月13日举行口头审理，并向创尔公司发送转送文件通知书，将巨子公司于2013年1月28日提交的意见陈述书及其附件清单中所列附件的副本转送给创尔公司；向巨子公司发送转送文件通知书，将创尔公司于2013年3月8日提交的意见陈述书转送给巨子公司�针对上述转送文件通知书，创尔公司于2013年4月24日提交了意见陈述书，陈述本专利符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）相关规定的理由。口头审理如期举行，双方当事人均参加了口头审理。在口头审理过程中，专利复审委员会将创尔公司于2013年4月24日提交的意见陈述转送给巨子公司，巨子公司当庭签收。巨子公司当庭提交如下附件5和附件6作为公知常识性证据，创尔公司当庭签收。
附件5：孙宝国主编，化学工业出版社出版，2002年6月第1版第1次印刷的《日用化工辞典》封面页、版权页、第436页，复印件共3页；
附件6：《化妆品生产工艺》，《化妆品生产工艺》编写组编，中国轻工业出版社出版，1993年1月第1版第3次印刷，封面页、版权页，正文第8-9页，复印件共3页。
巨子公司当庭出示附件3、5和6的原件，创尔公司对巨子公司提交的附件1－6的真�性和公开性无异议。专利复审委员会对巨子公司提出的无效理由和提交的附件进行了调查，充分听取了双方当事人的意见陈述。口头审理结束后5日内，巨子公司和创尔公司均于2013年5月17日提交了意见陈述，供专利复审委员会参考。
2013年7月29日，专利复审委员会作出第21127号无效宣告请求审查决定（简称第21127号决定）。专利复审委员会在第21127号决定中认定：
1、本专利的权利要求1涉及一种具有层状结构的胶原贴敷料。分析可知该胶原贴敷料的结构是：无纺棉布层置于四周边缘固接密封的扁平状容器袋内，其中填充有活性胶原蛋白原液，从而使得该胶原贴敷料整体上具有五层的层状结构（由上至下依次为容器膜层一胶原蛋白原液层一无纺棉布层一胶原蛋白原液层一容器膜层）。附件1公开了一种具有层状结构的密封包装的面膜，以经过补强的纤维无纺布作为面膜�材，将此底基材加工成对应人体面部特征的形状；将此面膜折叠以后，插入聚乙烯制的层压薄膜制密封袋，以干燥基材的8倍份量注入乳液状化妆液，以热压方式密封该密封袋即得成品，成品中化妆液的含液率为720重量％（参见附件1实施例4）。本领域技术人员分析可知，附件1中公开的层压薄膜制密封袋即可对应本专利权利要求1中的“上、下容器膜层四周边缘固接密封构成扁平状容器袋”；附件1中面膜折叠后插入层压薄膜制密封袋中，即可对应本专利“该层状结构的中心有至少一层无纺棉布层”，注入乳液状化妆液且密封后，由于无纺布面膜基材的毛细管渗透效果，乳液状化妆液基于其流动性必然会浸透面膜，并且，由于化妆液具有一定粘度且是以干燥基材的8倍量注入，因此会在折叠后的各面膜层两侧形成化妆液层，且成品中的含液率为720重量％，其在整体上形�密封袋上层一化妆液层一无纺布面膜层一化妆液层一密封袋下层的结构。由此，本专利的权利要求1所要求保护的技术方案与附件1公开的上述技术方案相比，区别在于：（1）主题不同，本专利涉及的是胶原贴敷料，而附件1涉及的是含化妆液的面膜。由此，构成液体层的材料不同，本专利采用胶原蛋白原液，而附件1中为乳液状化妆液。（2）本专利明确限定该贴敷料的中心有至少一层无纺棉布层，与其两侧的胶原蛋白原液层及再外侧的容器膜层构成横截面为五层的层状结构。
对于上述区别技术特征（1），根据本申请说明书的记载，其在本专利中实际解决的技术问题是采用液态的胶原蛋白原液，将胶原蛋白与无纺棉布的结合由用于美容转用于医疗。首先，附件4公开了一种胶原蛋白面膜纸，其中即采用了胶原蛋白原液：将胶原蛋白0.5-10份溶于30-150份去离子水中，于20～35℃搅拌均匀备用（参见其说明书第2页第9-10行或说明书第3页的实施例），并说明胶原蛋白与皮肤接触可起到皮肤的修护、抗菌、消除皱纹等作用（参见其说明书第1页倒数第6行至倒数第3行，以及第2页倒数第6行至倒数第2行）。由于胶原蛋白因其特殊功效而广泛应用于化妆品工业和医学美容领域中已经为本领域所公知，因此，在附件1的基础上，本领域技术人员在对其改进时有动机采用胶原蛋白并以胶原蛋白原液替代化妆液应用于所述含浸型面膜中。其次，本领域技术人员公知化妆品是涂敷、揉擦或喷洒于人体面部、皮肤以及毛发的用品，其作用包括用于医疗或卫生，此时其与外用药品可为同一范畴，因此将胶原蛋白原液与无纺棉布结合形成的面膜作为贴敷料使用对本领域技术人员而言即是显而易见的，这种组合及其应用效果可以预见。并且，贴敷料中所含液层的具�构成并不影响该贴敷料产品的形状、构造或其组合。
对于上述区别技术特征（2），若本专利中的五层结构是整体限定，即无纺布层可以为多层但视作一层，则同样地可将附件1中的无纺布层看作一个整体，此时其也构成横截面为五层的层状结构；若本专利的中心无纺布棉布层仅为独立的一层，进而形成所限定的精确的五层结构，则由于附件1密封袋中无纺布面膜的多层结构是由于面膜折叠而形成的，其仅仅是为了节约产品的幅面空间，其展开使用效果与单层包装的效果相同，本领域技术人员完全可以根据包装等的需要而常规地选择是否对面膜进行折叠，其技术效果可以预见。因此，该区别技术特征（2）的选择和确定对本领域技术人员而言也是显而易见的。由此可见，本专利权利要求1的技术方案不具备实质性特点和进步，不具备创造性。
创尔公司认为，与附件1相�，本专利权利要求1技术方案中的“扁平状容器袋”也构成区别技术特征。现有技术使用干固胶原蛋白，没有给出采用胶原蛋白原液、形成层状结构、促进药性渗透效果和延长药效时间的启示。对此，专利复审委员会认为，附件1中的密封袋为层压薄膜制成，且面膜巾是折叠后插入，基于常识可知该密封袋为扁平状容器袋。胶原蛋白的功效已经为本领域技术人员所知，具体的使用形态可以根据需要进行选择，已知干固态易于存储、包装（使用时仍需浸润），原液或其他湿润状态使用时更加贴合，利于附着和渗透。如前所述，胶原蛋白与无纺布结合作为美容或医疗用品的技术方案对本领域技术人员而言显而易见，而以原液状态结合使用的技术效果可以预见。因此，创尔公司的主张不成立。
2、权利要求2限定所述层状结构的中心有两层无纺棉布层，由此构成横截面为七�的层状结构。参见以上对权利要求1区别技术特征（2）的评述，是否折叠以及层数的选择是本领域技术人员可以根据实际需要进行调整的，这种限定不能给所述方案带来实质性特点和进步，结合对其引用的权利要求的评述可知，权利要求2也不具备创造性。
3、权利要求3限定各胶原蛋白层于各无纺棉布层周边处互相连通。本领域技术人员已知被包装的面膜巾不可能每个边缘完全贴合包装袋，由于附件1已经公开以干燥基材的8倍份量注入乳液状化妆液，成品中化妆液的含液率为720重量％，且已知化妆液和胶原蛋白原液具有流动性，因此，所述填充液在无纺棉布层的周边处互相连通已经被附件1公开。结合对其引用的权利要求的评述可知，权利要求3也不具备创造性。
4、权利要求4、5进一步限定胶原蛋白原液的其他成分，权利要求6进一步限定容器膜层的材质。然而，所述�分是常用的医用辅料或助剂，其功能和应用已经为本领域技术人员所公知，所述容器膜层材质是所述领域的常用材料，这种限定不能给所述贴敷料的形状、构造或其组合带来实质影响。结合对其引用的权利要求的评述可知，权利要求4－6也不具备创造性。
5、权利要求7限定容器膜层的俯视形状为矩形，权利要求8限定无纺棉布层的俯视形状，权利要求9限定所述容器袋兼作包装袋。然而，矩形为面膜或医用贴敷料的常见包装袋形状；所述无纺棉布层形状为医用贴敷料的常见形状；容器袋可兼作包装袋是本领域广泛使用的（例如附件1的密封袋显然也兼作面膜包装袋）。结合对其引用的权利要求的评述可知，权利要求7－9也不具备创造性。
综上所述，本专利的权利要求1－9均不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性，应予全部无效。巨子公司对其提出的其他无�理由以及证据使用方式，专利复审委员会不再予以评述。据此，专利复审委员会决定：宣告本专利权全部无效。
创尔公司不服专利复审委员会作出的第21127号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。
北京市第一中级人民法院认为，附件1、附件4与本专利不属于相同技术领域，不能成为评价本专利创造性的“现有技术”，附件1不应作为最接近现有技术评价本专利的创造性。即使在不考虑技术领域的前提下，本专利权利要求1相对于附件1结合附件4仍具备创造性，在此基础上引用权利要求1的本专利权利要求2-9也具备创造性。因此，专利复审委员会作出第21127号决定的适用法律错误，依法应予撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第21127号无效宣告�求审查决定；二、国家知识产权局专利复审委员会就陕西巨子生物技术有限公司针对专利号为200420004213.3的“胶原贴敷料”的实用新型专利提出的无效宣告请求重新作出审查决定。
专利复审委员会与巨子公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决并维持第21127号决定。专利复审委员会与巨子公司的主要上诉理由为：附件1、附件4与本专利属于相同技术领域，可以成为评价本专利创造性的“现有技术”，附件1可以作为最接近现有技术评价本专利的创造性，本专利权利要求1中的“胶原蛋白原液”技术特征已经被附件4公开，故本专利不具备创造性。
创尔公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有本专利授权公告文本、第21127号决定、附件1-6及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事�予以确认。另查：本专利说明书“发明内容”部分最后一段记载：“本产品以加入胶原蛋白原料中的有用成分不同而具有美容效果或医疗效果。”该事实有本专利授权公告文本及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条并参照国家知识产权局制定的《施行修改后的专利法的过渡办法》的规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。
2001年《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域的技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。对于实用新型专利而言，专利法对其创造性的要求低于发明专利，如审查实用新型专利的创造性时一般应注重考虑该实用新型专利所属的技术领域，并可以适当限制�比文件的数量。当然，如果现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或相关的技术领域中寻找有关技术手段，则评价实用新型专利的创造性时可以适当引用相近或者相关技术领域的对比文件。本案中，虽然本专利主要涉及医疗器材领域，而附件1、附件4主要涉及美容化妆品领域，但随着现代科技的发展，医疗和美容之间的界限在某些方面已经不够清晰，或者说医疗领域与美容领域存在一定程度的交集，且本专利说明书也明确记载“本产品以加入胶原蛋白原料中的有用成分不同而具有美容效果或医疗效果”。因此，本专利与附件1、附件4属于相同或相近的技术领域，原审法院认定附件1、附件4与本专利不属于相同技术领域故不能成为评价本专利创造性的“现有技术”，附件1也不应作为最接近现有技术评价本专利的创造�系事实认定错误，本院予以纠正。专利复审委员会与巨子公司有关附件1、附件4与本专利属于相同技术领域，可以成为评价本专利创造性的“现有技术”，附件1可以作为最接近现有技术评价本专利创造性的上诉主张具有事实依据，本院予以支持。在此基础上，本专利权利要求1相对于附件1存在以下区别技术特征：（1）本专利明确限定该贴敷料的中心有至少一层无纺棉布层，与其两侧的胶原蛋白原液层及再外侧的容器膜层构成横截面为五层的层状结构。（2）构成液体层的材料不同，本专利采用胶原蛋白原液，而附件1中为乳液状化妆液。对于区别技术特征（1），本专利中作为药液载体的无纺棉布层两侧面均为胶原蛋白原液并被密封于容器袋中，其横截面为五层的层状结构，本领域技术人员完全可以根据包装等需要选择是否对上述无纺棉布层进行折叠，该区别特征对�领域技术人员而言是显而易见的。对于区别技术特征（2），本专利采用的胶原蛋白原液主要是胶原蛋白与水的混合物，而附件4在其权利要求1中公开了面膜制备的原料包括胶原蛋白和水，在其权利要求2中明确胶原蛋白面膜纸制备方法的第一步就是将胶原蛋白将溶于水中。因此，附件4显然已经公开了上述区别技术特征（2），且本领域技术人员在附件1的基础上结合附件4，无需付出创造性劳动即可得到本专利权利要求1的技术方案，故本专利权利要求1相对于附件1与附件4的结合不具备创造性。在此基础上本专利其他权利要求的附加技术特征也不足以使本专利具备创造性。原审法院认定本专利具备创造性的依据不足，本院予以纠正，专利复审委员会与巨子公司有关本专利不具备创造性的上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，专利复审委员会与巨子公司的�诉主张具有事实及法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实及适用法律均有错误，依法予以纠正。专利复审委员会在第21127号决定中认定事实清楚，适用法律及审查结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第688号行政判决；
二、维持国家知识产权局专利复审委员会2013年7月29日作出第21127号无效宣告请求审查决定。
一审案件受理费人民币一百元，由广州创尔生物技术股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由广州创尔生物技术股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 王 军
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 张见秋