湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第00751号
上诉人（原审原告）：戴武戈，男，1971年3月1日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：浏阳市牛石出口礼花厂（普通合伙），住所地浏阳市荷花街道办事处聂桥村。
执行事务合伙人：蒋文法，该厂厂长。
委托代理人：周建辉，湖南众议律师事务所律师。
上诉人戴武戈因与被上诉人浏阳市牛石出口礼花厂（以下简称牛石礼花厂）劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2014）浏民初字第00977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：牛石礼花厂系具备独立用工资格的单位。戴武戈自2011年6月15日入职牛石礼花厂从事商检、报检工作，双方未签订劳动合同，仅口头约定工资2500元／月，牛石礼花厂亦未为戴武戈办理社会保险手续。2013年1月18日至20日，牛石礼花厂称戴武戈无故旷工三天且一直无法联系到本人，1月20日16时24分，牛石礼花厂负责生产管理的人员晏小华遂发短信给戴武戈，内容为：“戴武戈，你从明天开始不用来上班了，我叫财务上给你结算工资。”戴武戈收到短信后也再没来单位上班。2013年2月7日，戴武戈到牛石礼花厂处办理了工资结算手续。2014年1月13日，戴武戈向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、牛石礼花厂退还戴武戈被克扣的200元工资；2、支付未签订劳动合同的双倍工资差额17500元；3、支付加班工资6786.04元；4、补缴社会保险费共计14828元；5、支付经济赔偿金10000元；6、支付经济补偿金5000元。该会经审理后裁决如下：戴武戈自2013年1月18日起，视为自动离职，双方劳动关系终止；驳回戴武戈要求牛石礼花厂返还克扣200元工资的请求；驳回戴武戈要求牛石礼花厂支付未签订劳动合同的双倍工资差额17500元的请求；驳回戴武戈要求牛石礼花厂支付加班工资6786.04元的请求；驳回戴武戈要求牛石礼花厂补缴社会保险费共计14828元的请求；驳回戴武戈要求牛石礼花厂支付经济补偿金10000元的请求；驳回戴武戈要求牛石礼花厂支付经济补偿金5000元的请求。戴武戈对裁决不服，于法定期限内向法院起诉。
原审法院另认定，戴武戈自2011年6月15日至2013年1月17日期间，每月考勤天数分别为：13、22、24、25、25、26、24、26、14、29、27、28、28、26.5、27、26、26、24.5、27、17天。每天上下班打卡记录的时间差包含午餐及午休时间。2012年8月、9月，牛石礼花厂分别从戴武戈工资中扣除100元作为罚款。
原审法院认为：戴武戈与牛石礼花厂劳动关系主体适格，双方虽未签订劳动合同，但双方自2011年6月15日已形成事实劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。所以，本案中牛石礼花厂应当支付戴武戈2011年7月16日至2012年6月14日期间的双倍工资，2012年6月15日开始视为牛石礼花厂已经与戴武戈订立无固定期限劳动合同，不再适用双倍工资的规定。戴武戈主张工作期间未签订劳动合同的双倍工资，其提出仲裁请求应当自争议发生之日起60日内提出，且劳动争议仲裁申请仲裁的时效期间为1年，即戴武戈至迟应当在2013年8月14日前主张权利，而戴武戈于2014年1月13日向劳动仲裁委提出申请已经超过仲裁时效，故对戴武戈要求牛石礼花厂支付双倍工资差额的诉讼请求，法院不予支持。戴武戈主张牛石礼花厂应返还其克扣的200元工资，牛石礼花厂辩称是对戴武戈失职行为的罚款，但牛石礼花厂没有举证证明罚款的依据且罚款应由被罚款人另行缴纳，不能从其工资中扣除，故法院对戴武戈要求返还200元工资的请求予以支持。戴武戈主张牛石礼花厂未按规定每周安排戴武戈休息1天，应支付戴武戈加班工资6786.04元，法院认为，法律规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，但戴武戈没有举证其提出休假请求而不获准许的情况，且从考勤记录显示，戴武戈在职期间每月考勤天数分别为：13、22、24、25、25、26、24、26、14、29、27、28、28、26.5、27、26、26、24.5、27、17天，按足月工作26天计算，戴武戈上述期间的休息天数已超过其依法可以享受的休息天数，故戴武戈主张牛石礼花厂未按规定安排其休息的意见，法院不予采信，戴武戈主张牛石礼花厂支付加班工资6786.04元的请求，法院不予支持。戴武戈另主张其每天工作10小时，牛石礼花厂还应支付其延长工作2小时的工资报酬14250.68元，牛石礼花厂不予认可，法院认为，上下班打卡记录的时间差不能简单理解为每天的实际工作时间，戴武戈自称住在单位附近，有时提早打卡，中途包括午餐和午休时间，戴武戈未提供其他证据证明其有加班事实的存在，故对戴武戈的该诉求，法院不予支持。戴武戈另主张牛石礼花厂应为其补缴社会保险费用共计14828元，法院认为，该诉讼请求不属于人民法院审理范围，法院不予支持，用人单位不缴纳社会保险费属于劳动行政部门管辖范畴。戴武戈主张牛石礼花厂违法解除劳动关系，应当支付其经济补偿金5000元和经济赔偿金10000元，牛石礼花厂辩称戴武戈无故连续旷工3天，系自动离职，不应支付经济赔偿金和补偿金。法院认为，用人单位单方解除劳动合同应下发解除劳动关系的通知书并书面通知劳动者。本案中，牛石礼花厂员工晏小华作为生产管理人员因数日找不到戴武戈本人，便发短信叫戴武戈“不要来上班了”，晏小华的个人行为不能视为单位解除劳动关系的行为，至多代表单位有解除劳动关系的意思表示，而戴武戈收到短信后便就此不来上班，默认解除劳动关系的意思表示，应视为双方经协商一致后解除劳动关系，牛石礼花厂应向戴武戈支付经济补偿，戴武戈在牛石礼花厂工作19个月，每月工资2500元，故牛石礼花厂应支付戴武戈二个月工资的经济补偿5000元，对戴武戈的该诉讼请求，法院予以支持。牛石礼花厂在解除劳动合同过程中无违法行为，戴武戈要求牛石礼花厂支付赔偿金缺乏事实依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十三条、第四十六条、第四十六条第一款、第八十二条、第八十七条和《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第八十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、牛石礼花厂返还戴武戈被克扣的200元工资；二、牛石礼花厂支付戴武戈因协商解除劳动关系的经济补偿金5000元；三、驳回戴武戈的其余诉讼请求。以上给付项目均限判决生效之日起5日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由牛石礼花厂负担。
戴武戈不服原审判决，上诉称：一、戴武戈在牛石礼花厂工作满一年后，牛石礼花厂也一直未与戴武戈签订劳动合同，应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。二、按照法律规定，劳动者每月至少应有4天休息，但实际上戴武戈每月最多休息两天，牛石礼花厂应支付加班工资。三、牛石礼花厂辞退戴武戈是不合法的，并且在劳动关系存续期间多处损害了戴武戈的劳动权益。综上，请求二审法院改判：1、牛石礼花厂支付戴武戈双倍工资17500元；2、牛石礼花厂支付戴武戈加班工资6786.04元；3、牛石礼花厂向戴武戈赔偿未依法缴纳社会保险的损失14828元；4、牛石礼花厂支付戴武戈未发放解除劳动关系经济补偿金的加付赔偿金10000元；5、诉讼费由牛石礼花厂承担。
牛石礼花厂答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。
本院二审审理查明：一、戴武戈认为每月应上26天班，其主张超过26天就应当算加班。原审判决认定戴武戈自2011年6月15日至2013年1月17日期间每月考勤天数分别为：13、22、24、25、25、26、24、26、14、29、27、28、28、26.5、27、26、26、24.5、27、17天，牛石礼花厂未提出上诉，视为其对戴武戈的出勤情况予以认可。二、戴武戈在本案一审时的诉讼请求为：1、牛石礼花厂退还戴武戈被克扣的200元工资；2、支付戴武戈因未签订劳动合同的双倍工资差额17500元；3、牛石礼花厂未按规定每周安排戴武戈休息一天，应支付戴武戈加班工资6786.04元；4、牛石礼花厂要求戴武戈每天工作10小时，应支付戴武戈延长2小时的工资报酬14250.68元；5、由牛石礼花厂为戴武戈补缴工作期间的五险费用共计14828元；6、牛石礼花厂支付戴武戈经济补偿金5000元；7、牛石礼花厂支付戴武戈赔偿金10000元；8、诉讼费由牛石礼花厂承担。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、牛石礼花厂应否支付戴武戈未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；二、牛石礼花厂应否支付戴武戈加班工资；三、牛石礼花厂应否赔偿戴武戈未缴纳社会保险的损失以及支付戴武戈加付赔偿金。
关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》规定：“建立劳动关系，应当订立劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”依据上述规定，牛石礼花厂超过一年未与戴武戈订立书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此，戴武戈再要求牛石礼花厂支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。根据本案查明的事实，戴武戈在牛石礼花厂工作期间每月出勤天数分别为：13、22、24、25、25、26、24、26、14、29、27、28、28、26.5、27、26、26、24.5、27、17天，其中有9个月戴武戈的上班时间超过26天，戴武戈共计加班10.5天。戴武戈提出的要求牛石礼花厂支付其加班工资的上诉理由成立，牛石礼花厂应依法支付戴武戈休息日加班工资2413.8元（2500元／月÷21.75天×10.5天×200%）。
关于焦点三。经审查，戴武戈提出的要求牛石礼花厂赔偿其未缴社会保险损失的上诉请求，未经过劳动仲裁前置程序，本院不予审查。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位在解除劳动关系时未依法向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。但本案中，戴武戈要求牛石礼花厂支付其未发放解除劳动关系经济补偿金的加付赔偿金，未经过劳动行政部门先行处理的前置程序，故本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当。上诉人戴武戈提出的上诉理由部分成立，本案应予以改判。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第00977号民事判决第一项、第二项，即：浏阳市牛石出口礼花厂返还戴武戈被克扣的工资200元，支付戴武戈因协商解除劳动关系的经济补偿金5000元；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第00977号民事判决第三项；
三、浏阳市牛石出口礼花厂支付戴武戈休息日加班工资2413.8元；
上述给付义务，浏阳市牛石出口礼花厂应于本判决生效之日起10日内履行完毕，如不能按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回戴武戈的其他诉讼请求。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由浏阳市牛石出口礼花厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 周 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。