江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审三商申字第00319号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏九鼎环球建设科技集团有限公司。住所地：江苏省徐州市七里沟果园新世纪服务中心*号楼。
法定代表人：宋殿龙，该公司董事长。
委托代理人：王庆卫，江苏恒毅律师事务所律师。
委托代理人：刘成华，江苏恒毅律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王小平。
一审被告、二审上诉人：江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司。住所地：安徽省宣城市区澄江办事处三角塘组。
负责人：王莉，该公司经理。
委托代理人：王庆卫，江苏恒毅律师事务所律师。
委托代理人：刘成华，江苏恒毅律师事务所律师。
一审被告：王磊。
再审申请人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎公司）因与被申请人王小平及一审被告、二审上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司（以下简称九鼎宣城分公司）、一审被告王磊民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商终字第1326号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
九鼎公司申请再审称：（一）一、二审程序违法。1.即使借款事实存在，经手人王磊也应到庭说明情况，但其没有到庭，一、二审法院遗漏当事人。2.本案及一审法院（2012）高民初字第1242、1244、1245号案件，涉及王磊拆借的资金仅本金就高达6112500元，如上述拆借事实发生，则其构成非法吸收公众存款罪。根据相关规定，本案应移送公安处理。3.二审法院不予准许九鼎公司的测谎鉴定申请错误。（二）一、二审判决未查清王小平资金来源、借款事实及借款主体。1.一审中九鼎公司、王小平同意对欠条进行鉴定，一审法院未予鉴定。2.九鼎公司申请一审法院调查王磊帐户，一审未予准许。3.王小平仅凭两张真伪不明的欠条要求返还借款，未能提供交付凭证，足以让人对借款关系产生合理怀疑。（1）王小平自认未约定利息，违反民间借贷含有高利贷的常理。（2）王小平称其多次借给王磊合计260万元。在借款人未按月偿还，丧失信用的情况下，王小平仍然多次出借不合常理。（3）如按王小平所称其与王磊对以往借款进行汇总，则不应在同一天出具两张欠条。（4）王磊已涉嫌伪造、变造公文、证件、印章罪被立案侦查，足以对案涉借贷关系的真实性产生重要影响。4.200万元的欠条载明“今欠到”，故该欠条应为借款合同。对于58.5万元欠条，王小平没有证明欠款产生的时间、原因。（三）一、二审判决认定王磊的行为构成表见代理错误。1.王磊未经公司授权。2.王小平未向九鼎公司核实情况，亦未将款项打入九鼎公司账户，存在恶意或重大过失。3.案涉借款期间，九鼎宣城分公司承建的宛陵嘉园项目所有工程回款与支出款项基本持平，无需王磊对外借款经营。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定的“单位有明显过错”是指单位明知行为人的行为而不予处理，对其放任，不能等同于一般过错。4.2011年12月30日，九鼎宣城分公司负责人变更为王莉，且在媒体上进行了公告。王小平知道或应当知道上述事实，仍于2012年1月23日向王磊提供借款，并在借条上加盖九鼎宣城分公司公章，系与王磊恶意串通。（四）与本案类似的另外两起案件，二审法院均以事实不清、证据不足为由撤销原判发回重审。而本案证据与该两案相比，证据更为不足。综上，请求依法再审。
本院审查查明：2012年1月23日，王磊向王小平出具欠条2张，欠条之一写明：“今借到王小平人民币200万元整。”王磊在具借人栏内签名，并在“具借人：王磊”字样上加盖了九鼎宣城分公司一枚无编号的印章；欠条之二写明：“今欠到王小平人民币58.5万元整。”王磊在具欠人栏内签名，并在“具欠人：王磊”字样上加盖了九鼎宣城分公司一枚无编号的印章。王小平依据该两张欠条诉至一审法院，请求判令王磊、九鼎宣城分公司归还借款258.5万元；九鼎公司对九鼎宣城分公司的债务承担清偿责任。
在一审审理过程中，九鼎公司向宣城市公安局直属分局报案，该局于2013年2月7日作出立案告知书，以王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章为由决定立案。一审中，九鼎宣城分公司、九鼎公司对欠条上王磊的签名是否王磊本人所签以及王磊签名与加盖九鼎宣城分公司印章的形成时间申请鉴定。因王磊下落不明，且九鼎宣城分公司、九鼎公司在一审法院限定的期限内未能提供比对样本，致鉴定不成。九鼎宣城分公司、九鼎公司另申请对欠条上九鼎宣城分公司无编号印章的真实性进行鉴定，但未提供备案印章，且九鼎宣城分公司成立后，对外分别使用过编号为381的印章以及另两枚无编号的印章，无法排除涉案九鼎宣城分公司无编号印章的合法性，故一审法院对九鼎宣城分公司、九鼎公司的该项申请未予准许。
一审中，赵福生陈述：王小平称因其有一个朋友做工程急需资金周转，但王小平资金亦周转不过来，故向赵福生借款给其朋友，且称要现金急用，但王小平未说向其借款的是谁，后赵福生分两次借给王小平130万元。赵福生账号为3201250701109000036972的高淳农村合作银行淳溪支行的存折取款明细记载，2011年11月3日支取80万元、2011年12月11日支取50万元。孙贤华陈述：其为王磊的司机，2011年，孙贤华多次送王磊至王小平处，有时借钱，有时玩，具体借了多少不清楚。
二审庭审中，王小平到庭陈述本案借款出借过程：王小平与王磊系朋友关系，王小平知道王磊为九鼎宣城分公司负责人。九鼎宣城分公司当时有三个项目，效益不错，王磊因宛陵嘉园项目向王小平借款。王小平分七笔出借本案借款，均约定2012年春节前归还，每次借款王磊均提前与王小平联系，王小平取好款后，王磊晚上到王小平高淳家中取款，有时带着司机，有一次带了两个材料商；关于现金的交付，整捆的10万元一扎王磊不清点，但凑起来的零散的会清点；之所以打两张借条，是因为王磊称其正月工地开工后将归还60万元，如果写在一张借条中，王磊归还60万元后还要换条子；本案未约定利息的原因为，建筑圈相互拆借资金很正常，且九鼎宣城分公司经营状况不错，王小平当时亦无项目，而王磊承诺为王小平拉项目，仅象征性收取管理费，故王小平考虑到双方合作关系，未约定利息；王小平确与王磊、彭交共同承包过项目，但发生在本案借款之后。
王小平陈述其于2011年6月中下旬至2012年1月上旬分七次出借本案借款共计260万元，分别为：第一笔2011年6月17日从王小平6228480394655267315的中国农业银行卡（以下简称农行卡）中取款45万元（实际取款449900元）；第二笔2011年6月27日从王小平农行卡中取款9万元，从王小平6223050008241476南京银行卡（以下简称南京银行卡）上取款20万元（实际取款199900元），加上王小平身上的1万元现金，共计30万元；第三笔2011年7月1日从王小平南京银行卡上取款26万元，加上王小平身边的4万元现金，共计30万元；第四笔2011年11月3日王小平从其朋友赵福生处借80万元；第五笔2011年12月11日王小平从赵福生处借50万元；第六笔2012年1月5日王小平从农行卡取款10万元；第七笔2012年1月10日、11日各从王小平农行卡中取款8万元计16万元，出借15万元。关于案涉两张借条总金额为258.5万元而非260万元问题，王小平解释称，2012年1月23日，王磊给付王小平1.5万元，称要拜年，让王小平买年货，但在王小平的要求下，双方将该1.5万元从总借款260万元中予以扣除。
2011年6月10日至2012年1月17日，王小平从其农行卡支取现金1252900元；2011年6月17日至2011年12月21日，王小平从其南京银行卡提现749900元。
本院另查明：2011年3月17日，九鼎公司作出《关于王磊的任职通知》，任命王磊为九鼎公司驻宣机构企业行政负责人。同日，九鼎公司向宣城市工商行政管理局申请设立九鼎宣城分公司。2011年3月18日，九鼎宣城分公司成立，其营业执照载明的负责人为王磊。九鼎宣城分公司成立后，对外出具的书面材料分别使用过编号为381的印章以及另两枚无编号的印章。
2011年4月20日，九鼎宣城分公司在安徽省宣城市地方税务局登记资料中纳税人公章处加盖一枚无编号印章。2011年6月28日，九鼎宣城分公司向宣城市金城房地产开发有限公司发出《关于将宛陵嘉园6#、9#、10#楼及地下人防工程部分工程分包申明》一份，在该申明中九鼎宣城分公司加盖一枚编号为341800000054381的印章。
2011年12月30日，九鼎公司作出《关于变更宣城分公司负责人任命书》，解除对九鼎宣城分公司负责人王磊的任命，任命王莉为该分公司负责人。2012年1月18日，九鼎公司向安徽省宣城市工商行政管理局提交《分公司变更登记申请书》，申请将九鼎宣城分公司负责人由王磊变更登记为王莉。2012年2月10日，宣城市工商行政管理局发出（宣）登记内变字（2012）第16号准予变更登记通知书，准许九鼎宣城分公司负责人由王磊变更登记为王莉。九鼎公司二审陈述其在《宣城日报》上对九鼎宣城分公司负责人由王磊变更为王莉进行了公告，但未提交证据证明。
九鼎宣城分公司、九鼎公司一审提交的宣城分公司账务资金来源情况表显示：截止2010年12月底，王磊入账1159008元（账面1159008元，王磊借支762500元，实际金额396508元）；截止2011年12月底，王磊入账335万元（账面金额937万元，扣减欧林特320万元及总公司拨款282万元，余额335万元）；截止2012年12月底，王磊入账835万元（账面1437万元，减去欧林特320万元及总公司拨款282万元）。二审庭审中，九鼎公司、九鼎宣城分公司称该情况表系九鼎宣城分公司的部分财务账，并非事后汇总，且其中资金来源项目中显示为王磊的部分系甲方支付给九鼎宣城分公司的工程款及九鼎公司拨款，只是财务人员以王磊的名字做了账。
九鼎公司、九鼎宣城分公司明确，宣城市公安局经侦支队2013年2月7日发出的王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章案的立案告知书中，王磊涉嫌伪造、变造的系九鼎公司而非九鼎宣城分公司的公章，该立案告知书所涉刑事案件与本案无关。另外，九鼎公司、九鼎宣城分公司称，王磊系九鼎宣城分公司负责人，其与九鼎公司、九鼎宣城分公司系合伙而非挂靠关系，王磊主要负责安全、员工、进度等管理，九鼎宣城分公司所需资金均为九鼎公司拨付。
一审法院判决：一、九鼎宣城分公司归还王小平借款258.5万元，限判决生效后5日内付清；二、九鼎公司对上述款项承担补充赔偿责任；三、驳回王小平的其他诉讼请求。九鼎公司、九鼎宣城分公司不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。该院判决：驳回上诉，维持原判决。
本院认为：（一）一、二审判决认定案涉借款已经发生正确。一、二审法院以两份欠条为依据，结合王小平提取2002800元银行存款、赵福生借款给王小平130万元的事实以及孙贤华作证王磊曾向王小平借款、王小平陈述欠条如何形成的内容，认定案涉借款258.5万元已经发生，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定。因九鼎公司不能提供王磊签名的比对样本以及书写欠条与加盖印章之间存在时间差的初步证据，故一、二审法院未对欠条进行鉴定并无不当。
（二）二审判决认定王磊的借款行为属于职务行为正确。案涉欠条系王磊以九鼎宣城分公司的名义出具，而当时九鼎宣城分公司工商登记的负责人是王磊，故无论欠条上九鼎宣城分公司的公章为真或假，王磊出具欠条的行为均构成职务行为。即使有关媒体已于2011年12月30日公告九鼎宣城分公司的负责人变更为王莉，在认定九鼎宣城分公司的负责人时也应以工商登记为准。
（三）一、二审程序合法。虽然本案（258.5万元）及南京市高淳区人民法院（2012）高民初字第1242号（彭交追偿权一案40万元）、1244号（孔起顺民间借贷一案70万元）、1245号（彭交民间借贷一案216.25万元）四案中各原告起诉的本金总计584.75万元，但是没有证据证明王磊或九鼎宣城分公司存在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定的情形，故九鼎公司、九鼎宣城分公司主张本案王磊涉嫌非法吸收公众存款的理由不能成立，一、二审法院未将本案移送公安并无不当。测谎并不属于民事诉讼中的鉴定事项，故二审法院不予准许九鼎公司的测谎申请并无不当。至于九鼎公司所称的王磊应到庭说明情况以及一、二审法院遗漏当事人的程序问题，不属于再审申请事由。
综上，九鼎公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回江苏九鼎环球建设科技集团有限公司的再审申请。
审 判 长 史承豪
审 判 员 王 欣
代理审判员 刘海平
二〇一四年十二月九日
书 记 员 潘 雁