山东省济南市市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第434号
上诉人（原审被告）秦海东，男，1971年7月15日出生，汉族，居民，住济南市。
上诉人（原审被告）张青，女，1973年10月21日出生，汉族，居民，住济南市。
上述两上诉人的共同委托代理人帅志玉，山东元序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘富清，男，1959年6月10日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人林乐辉、张康，山东创鑫律师事务所律师。
上诉人秦海东、张青因与被上诉人刘富清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市新技术产业开发区人民法院（2013）民初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理了本案，上诉人秦海东、张青的委托代理人帅志玉，被上诉人刘富清及其委托代理人林乐辉、张康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，秦海东、张青系夫妻关系，雇佣刘富清在秦海东、张青经营的济南市场C区东排127#门市销售钢材。2012年10月20日上午9时左右，刘富清在为秦海东、张青解吊车绳卸钢材时，钢材滑落，将刘富清右腿砸伤。济南市新区公安部门接处警登记表中处警情况记载：“张清（青）雇佣市场里的吊车来门头卸货，张清（青）的工人刘福（富）清在给吊车解绳时让钢筋把右腿挤断。双方协商解决不需公安机关处理。”张青在报警人处签名。后刘富清被送往济南市市中心医院治疗，经诊断为胫骨开放性骨折；腓骨骨折；住院20天，秦海东、张青已为刘富清支付医疗费70000元。后刘富清复查自行支付医疗费744元，秦海东、张青对该医疗费单据的真实性无异议。事故发生后秦海东、张青又以借款形式向刘富清支付40000元，庭审中秦海东、张青陈述如果原审法院对刘富清的诉讼请求判决超过110000元，该40000元款项可计入赔偿款中予以抵顶。刘富清受伤后由其妻子杨文英、儿子刘涛进行护理。刘富清陈述杨文英、刘涛均与刘富清共同居住在济南市，秦海东、张青对杨文英、刘涛的居民身份无异议。
本案诉讼期间，经刘富清申请，2013年6月24日，山东省济南市市中级人民法院委托山东金正法医司法鉴定所对刘富清伤残赔偿金、后续治疗费、误工时间、误工费、护理人数及时间进行鉴定。2014年3月4日，该鉴定中心作出鲁金正司鉴所（2014）临鉴字第93号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人刘富清之损伤构成十级伤残，伤残赔偿金不属于我所鉴定范围；后续治疗费约15000元；伤后误工时间截止到定残日前一天；二次手术误工时间为1个月；伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理6个月；二次手术取出内固定时需1人护理半个月。刘富清为此支出鉴定费2500元。秦海东、张青对该鉴定意见书、鉴定费的真实性无异议。
原审法院认为，刘富清在秦海东、张青租赁的钢材市场门头打工事实清楚，秦海东、张青认可其与刘富清之间存在雇佣关系，原审法院对此予以确认。刘富清在解吊车绳卸钢材时被钢材砸伤右腿系在从事雇佣活动中遭受人身损害，秦海东、张青作为雇主应承担赔偿责任。秦海东、张青抗辩其不是本案适格被告于法无据，不予采信。秦海东、张青抗辩刘富清应进行工伤认定，申请劳动仲裁，因秦海东、张青与刘富清之间系雇佣关系非劳动关系，刘富清系以提供劳务者受害责任纠纷的法律关系主张普通人身损害赔偿，原审法院对秦海东、张青该抗辩理由不予采信。
关于刘富清的各项赔偿数额。鲁金正司鉴所（2014）临鉴字第93号司法鉴定意见书是专业鉴定部门出具的鉴定意见，具有客观性、真实性、关联性，有较强的证明力，原审法院应予采信。原审法院认为，一、关于刘富清主张的医疗费744元，秦海东、张青对该医疗费单据的真实性无异议，原审法院应予支持；二、关于刘富清主张的误工费，因刘富清受雇于秦海东、张青进行钢材销售，其收入不固定，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可参照上年度批发和零售业职工的平均工资112.57元／日及鉴定意见的误工时间，计算为112.57元／日×523天=58874.11元。三、刘富清主张的住院伙食补助费计算标准过，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。刘富清共住院20天，参照《山东省省直机关和事业单位差旅费管理办法》按每天30元计算，计算为600元。四、关于刘富清主张的护理费，护理人数与护理时间参照鉴定意见，护理人员的收入标准刘富清虽未提供护理人员的误工证明，但刘富清构成伤残需要护理的事实客观存在，可按当地护工从事同等级别的劳务报酬标准每日80元计算，即80元／天×235天=18800元。五、关于刘富清主张的交通费500元，刘富清虽未提供交通费票据，但其腿部伤残住院就医支出交通费合理合法且刘富清主张的500元并不过，故原审法院予以支持。六、关于刘富清主张的残疾赔偿金，其伤残等级可参照鉴定部门的鉴定意见，因刘富清系城镇居民，应按2013年山东省城镇居民人均可支配收入28264元×20年×10%计算，数额确定为56528元。七、关于刘富清主张的精神损害抚慰金5000元数额偏，结合本次事故给刘富清造成的精神损害程度，原审法院酌情支持3000元。八、关于刘富清主张的后续治疗费15000元，参照鉴定意见，原审法院予以支持。九、关于刘富清主张的鉴定费2500元，刘富清有鉴定费票据证实，原审法院应予支持。庭审中秦海东、张青同意将支付给刘富清的40000元借款计入赔偿款，原审法院在总赔偿款项中可将该40000元予以折抵。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告秦海东、张青向原告刘富清支付医疗费744元。二、被告秦海东、张青向原告刘富清支付误工费58874.11元。三、被告秦海东、张青向原告刘富清支付残疾赔偿金56528元。四、被告秦海东、张青向原告刘富清支付住院伙食补助费600元。五、被告秦海东、张青向原告刘富清支付护理费18800元。六、被告秦海东、张青向原告刘富清支付交通费500元。七、被告秦海东、张青向原告刘富清支付精神损害抚慰金3000元。八、被告秦海东、张青向原告刘富清支付后续治疗费15000元。九、被告秦海东、张青向原告刘富清支付鉴定费2500元。十、以上一至九项共计由被告秦海东、张青向原告刘富清支付156546.11元，扣除原告借二被告的款项折抵的40000元，余款为116546.11元限于本判决生效之日起十日内付清。十一、驳回原告刘富清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3856元，由原告刘富清负担1275元，由被告秦海东、张青负担2581元。
上诉人秦海东、张青不服原审判决上诉称，一、一审判决认定事实不清。被上诉人是我们销售钢材门头上的雇工，其工作应该是看市场吊车卸货，并不是去帮助卸货，在上诉人不知情的情况下，其去帮助卸货，是在受吊车司机的授意下去摘的钢丝绳，因其没有经验，年龄也大了，因此造成了事故的发生，这本是三方的责任，被上诉人自己应该承担一部分责任，上诉人承担一部分责任，吊车司机承担一部分责任，一审把责任全判给上诉人，显然对上诉人不公平。二、被上诉人在上诉人处工作时因为年龄稍大，是临时雇工，当时的工资是1500元／月，可一审判决按112.3元／天，显然不上班比上班工资还，上诉人不接受。一审判决后续治疗费15000元尚早，上诉人不接受。三、被上诉人是上诉人的雇工，但实际侵权人不是上诉人，如果实际侵权人没有能力赔偿，可以找上诉人。雇主和雇工是平等的，上诉人应该对自己所犯的错承担后果，雇主也没有能力全部买单。四、应按责任分担上诉人预先支付的7万元治疗费和借给被上诉人的4万元钱。请求撤销原审判决，依法改判，由被上诉人、上诉人和实际侵权人三方到场谈赔偿问题。
被上诉人刘富清答辩称，被上诉人是受上诉人指派提供劳务工作而受伤，被上诉人本身在此次伤害过程中没有任何过错，责任应由上诉人全部承担。一审对误工费的计算没有任何错误，一审判决上诉人承担15000元后续治疗费是有法律依据的。
经审理本院认定，原审认定事实除被上诉人刘富清为上诉人秦海东、张青提供劳务期间的收入有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另，二审中，上诉人主张其每月发给被上诉人的工资为1500元，被上诉人称每月最少时发1800元，多的时候2000元，平均每个月2000元左右。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人雇佣吊车到其门头卸货，为上诉人提供劳务的被上诉人在给吊车解绳时受到伤害，因上诉人未能提供证据证明被上诉人在提供劳务活动中存在过错，故上诉人关于被上诉人应对自身损害承担部分责任的理由不能成立。吊车司机受上诉人雇佣而驾驶吊车从事卸货工作，上诉人要求吊车司机对被上诉人的损害承担部分赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。《最人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，被上诉人认可自己的收入为平均每个月2000元左右，根据司法解释之规定，其误工费应为2000元÷30天×523天=34866元，原审对被上诉人误工费的计算不当，应予纠正。综上，上诉人的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市新技术产业开发区人民法院（2013）民初字第234号民事判决第一、三、四、五、六、七、八、九项；
二、撤销济南市新技术产业开发区人民法院（2013）民初字第234号民事判决第二、十、十一项及案件受理费的负担；
三、上诉人秦海东、张青向被上诉人刘富清支付误工费34866元；
四、以上第一、三项共计由上诉人秦海东、张青向被上诉人刘富清支付132538元，扣除被上诉人刘富清借上诉人秦海东、张青的款项折抵的40000元，余款为92538元，限上诉人秦海东、张青于本判决生效之日起10日内付清；
五、驳回被上诉人刘富清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3856元，分别由上诉人秦海东、张青各负担982元，被上诉人刘富清各负担2874元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
代理审判员 陈李丽
代理审判员 贾慧芳
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 杨 燕