河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民提字第152号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：贾麦来。
委托代理人：白广锋，河南郑韩大有律师事务所律师。
委托代理人：荆伟杰，法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新郑市水泥股份有限公司。住所地：新郑市城北新村。
法定代表人：李文周，该公司董事长。
委托代理人：张国强，该公司法律顾问。
委托代理人：姜涛，河南天新律师事务所律师。
再审申请人贾麦来因与被申请人新郑市水泥股份有限公司（以下简称水泥公司）承包合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2013）郑民三终字第95号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年5月20日作出（2013）豫法立二民申字第02308号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贾麦来的委托代理人白广锋、荆伟杰，水泥公司的委托代理人张国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾麦来诉至新郑市人民法院，请求法院判令水泥公司：1、支付其移交的各种原材料、机器零部件及仪器款，25个园库内盘存移交的半成品材料款，除去已支付的部分款，下余1562297.74元；2、返还预交电费剩余款、2007年2月10日借款、2007年1月10日替公司支付购买插车及包装机款，以上共计181136.65元。3、支付迟延付款的滞纳金。滞纳金按日1‰计算，从2007年10月1日至付款之日止；4、承担鉴定费用19000元；5、承担本案的诉讼费用。
新郑市人民法院一审查明，2006年12月4日，水泥公司（甲方）与贾麦来（乙方）签订《合作经营协议书》，双方约定：甲方东厂（以下简称水泥二厂）两条水泥生产线承包给乙方经营，属于公司内部经营性质；承包期为一年，全年承包金为350万元，平均分十二次交齐，每月的月前交清，该协议乙方预付一个月电费后生效，合同期满统一结算，多退少补；乙方承包前的债权债务由甲方承担，乙方承包期间发生的债权债务及经济纠纷由乙方承担，与甲方无关；承包期间社会上一切非生产经营性摊派均由甲方负责；乙方承包期间，必须安排公司在册职工220名就业，原在册职工名额不满220名时公司另派，乙方所聘在册职工统筹金由乙方交纳；水泥二厂原库存的原燃材料，作价卖给乙方，乙方合同终止后的库存物作价卖给甲方，三个月内支付给乙方，逾期一天5‰的滞纳金。
另查明，1、贾麦来接收材料情况：贾麦来接管水泥二厂时，2006年12月26日水泥公司向其移交了部分材料，盘点清单仅载明了物品种类及数量，没有具体金额。2006年12月26日付款250000元，2007年1月23日付款113245元，共计363245元。2、电费使用情况：2006年12月6日，贾麦来向水泥公司预交电费70万元，合同开始履行。2007年6月1日，水泥公司代贾麦来向新郑市供电公司交纳电费608863.35元。水泥公司提供2007年7月5日交纳电费51058.48元。2007年6月2日，双方终止合同的履行。3、贾麦来支付承包款情况：2006年12月6日，贾麦来向水泥公司交纳承包款300000元；2007年2月6日，交纳承包款330000元；2007年3月1日，交纳承包款300000元；2007年5月26日，交纳承包款38270元，以上款项共计968270元。期间，因举办2007年炎黄文化节停电20天；2007年2月27日，水泥公司财务人员杨占英出具借条，公司交利息用款2000元。4、贾麦来移交材料情况：2007年6月28日，贾麦来与水泥公司达成协议，水泥公司接管贾麦来剩余青石和白石共款176000＋90750=266750元。2007年6月30日双方对原材料场盘存。贾麦来提供李文周和其签字的原材料场盘存，加上青石白石，共计款591342元。双方对机器零部件进行盘存，水泥公司办公室主任黄西庆标注签字认可的金额为117059.39元。2007年7月3日，双方对化验药品及仪器进行了盘点移交，庭审中双方共同认可的该部分物品价值36000元。贾麦来提供2007年2月10日水泥公司杨占英出具的证明（其内容为：春节费用款3万元，贾麦来方人员张殿星签支）。贾麦来提供2007年1月10日张喜照出具的证明，内容为：今收到卖给水泥股份有限公司插车2台、包装机一部（包括皮带机），共计6万元，由贾麦来支付（替公司付）。5、关于25个园库中的材料盘点情况。2007年6月6日，水泥公司人员黄西庆和贾麦来一方人员赵继申对贾麦来移交给水泥公司25个园库中的材料进行盘点核实，但没有记明具体数量和价格。2012年7月31日，根据贾麦来的申请，河南科健资产评估有限公司作出豫科评报字（2012）第036号资产评估报告书，认定2007年6月6日移交清单中25个园库内存放的材料共计款915083.90元，1-6号和北三罐、南三罐装的是没有包装的水泥共计款301100.45元（该部分成品水泥被贾麦来方包装完毕，存放于库房）。贾麦来为此交纳鉴定费19000元。6、2007年7月31日，水泥公司向贾麦来出具《欠条》，内容为：“今欠贾麦来移交公司各项材料款80万元整。该款项分批次支付，到本年十二月底付清。”后因贾麦来称欠条丢失，2007年8月29日，水泥公司向贾麦来出具《补欠条》，内容为：“欠贾麦来移交公司各项材料款80万元。该款项分批次支付，到07年年底付清（12月31日前）。”7、2007年8月30日，因贾麦来欠赵红超、樊松鹤、杨光华等人货款无力支付，水泥公司接受该部分债务，共计71899.75元。水泥公司于2007年6月28日向贾麦来付款21700元；2007年10月8日付款5000元；2007年10月20日付款2000元。以上支付款项总计100599.75元。因贾麦来在经营期间欠张亚彤款项，2012年7月9日，水泥公司代偿贾麦来债务136000元。
新郑市人民法院一审认为，一、80万元的欠条是双方的最终结算凭证。（一）出具欠条前，贾麦来应支付和返还水泥公司721705元。1、贾麦来下欠水泥公司应交纳承包金为488063元。合同明确约定全年承包金350万元，合同实际履行了5个月，贾麦来应向水泥公司交纳承包金1458333元。贾麦来共支付承包款等共计968270元，2007年2月27日，水泥公司财务人员杨占英出具借贾麦来款2000元，可以冲抵贾麦来应交的承包金，贾麦来共交纳承包金970270元。因此，贾麦来下欠水泥公司应交纳承包金1458333元-970270元=488063元。2、贾麦来下欠水泥公司职工统筹金211942元。2007年3月，贾麦来为水泥公司206名员工交纳统筹金39691元。贾麦来应负担的统筹金金额可参照该数额计算，金额应为39691元÷206人×220人×5个月=211942元。3、水泥公司于2007年6月28日向贾麦来付款21700元。综上，水泥公司在向贾麦来出具欠条前，贾麦来应支付款项和已收款项合计为721705元。（二）出具欠条前，水泥公司应向贾麦来支付1488473.01元。1、贾麦来接管水泥二厂时接受水泥公司的材料，仅有清单但没有价格，水泥公司亦不申请鉴定。该部分价格以双方已经实际履行的363245元为准，视为债权债务关系已经结清。2、双方签订的合作经营协议书终止履行后，贾麦来将厂区部分材料移交给水泥公司，计款744401.39元。具体如下：原料计款591342元、机器零部件计款117059.39元，化验药品及仪器计款36000元。3、水泥公司于2007年2月10日收贾麦来30000元，称用于春节费用，水泥公司应返还给贾麦来。4、贾麦来代替水泥公司支付款6万元，水泥公司予以认可，该款项应予返还。5、2007年6月6日，贾麦来向水泥公司移交25个园库材料（包括成品库罐8个），水泥公司黄西庆签字认可，且水泥公司也向该院提供与此内容一致的盘点情况，该院对该部分财产实际移交的事实予以认定。河南科健资产评估有限公司作出豫科评报字（2012）第036号资产评估报告书，认定2007年6月6日移交清单中25个园库内存放的材料共计款915083.90元，该院对该结论予以采信。1-6罐和南北散罐的成品水泥价值301100.45元。该院认为，该部分成品水泥被贾麦来方人员张殿星安排其雇用人员李铁旺等进行了包装，贾麦来称该部分包装后的成品水泥因水泥公司阻挡其没有处理，移交给了水泥公司，但没有证据，该院不予支持。该院认定贾麦来移交给水泥公司的园库材料应计价为613993.45元。6、2006年12月6日，贾麦来预交电费700000元。2007年6月1日，水泥公司代表贾麦来向新郑市供电公司交纳电费608863.35元，电费差价91136.65元，贾麦来认为水泥公司应当予以返还。该院认为，贾麦来在停产后使用电力对1-6罐和南北散罐的成品水泥进行包装，没有提供证据证明水泥公司在此时间段内进行使用电力的活动，故水泥公司于2007年7月5日交纳的2007年6月份电费51058.48元应从贾麦来预付电费中扣除。水泥公司应当返还给贾麦来的电费款为40078.17元。
综上，贾麦来应支付款项和已收款项合计721705元，水泥公司应向贾麦来支付的款项共计1488473.01元，两项相互冲抵后为766768.01元。水泥公司向贾麦来出具800000元的欠条后贾麦来收取水泥公司部分偿还款项而未提出新的异议，故该院认为2007年8月29日水泥公司向贾麦来出具的欠款800000元的补欠条（水泥公司认可欠条欠款金额）应当是双方的最终结算凭证，扣除水泥公司在出具欠条后支付的78899.75元（100599.75元减去水泥公司出具欠条前于2007年6月28日向贾麦来付款21700元），下余721100.25元，水泥公司应当支付给贾麦来。贾麦来超过该部分的诉讼请求，该院不予支持。
二、关于鉴定费用是否应由水泥公司承担的问题。贾麦来与水泥公司对账目进行清算后，否认清算结果，在诉讼中申请对已经清算过的25个园库物品进行评估，交纳鉴定费19000元，属于其单方对损失的扩大，该部分损失应由贾麦来负担。
三、关于水泥公司是否应当承担违约金的问题。双方约定贾麦来合同终止后的库存物料作价卖给水泥公司，三个月内支付给贾麦来。2007年8月29日，水泥公司向贾麦来出具补欠条一份，定于2007年12月31日前付清欠贾麦来800000元，是对原协议该部分条款的协议变更，双方对违约金没有重新约定，故贾麦来要求水泥公司承担违约金的诉请，该院不予支持。
新郑市人民法院经审判委员会讨论决定，于2012年10月15日作出（2011）新民初字第1715号民事判决：一、水泥公司于判决生效后十日内支付贾麦来欠款721100.25元；二、驳回贾麦来的其他诉讼请求。案件受理费20491元，由贾麦来负担12016元，水泥股份公司负担8475元。
贾麦来不服一审判决，向郑州市中级人民法院上诉。
郑州市中级人民法院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
郑州市中级人民法院二审认为，1、贾麦来上诉称其已经交纳了2007年4月份的承包金33万元和5月份的承包金15万元。对此贾麦来仅提供了其自行记录的账页，未能提供其他证据加以佐证，水泥公司对此亦不予认可，对其该项上诉理由不予支持。2、贾麦来上诉称其已经将成品库1-6号罐和南北散罐的成品水泥移交给水泥公司，该部分款项水泥公司应予支付。2007年6月6日，双方对25个园库材料进行了盘点（包括1-6号罐和南北散罐），之后贾麦来方又雇佣人员对1-6号罐和南北散罐的成品水泥进行了包装，贾麦来虽称该部分包装后的水泥因水泥公司阻挡其没有进行处理，但并未提供对这些包装后的水泥已经移交给公司的相关证据，故对其该项上诉理由不予支持。3、贾麦来上诉称职工统筹金已经包含在承包金中，不应再次交纳。双方签订的《合作经营协议书》中对承包金和职工统筹金进行了分别约定，并未显示出职工统筹金包含在承包金中，对其该项上诉理由不予支持。4、贾麦来上诉称双方在承包协议中约定“承包期间社会上一切非生产经营性摊派均由甲方（即水泥公司）负责”，新郑市炎黄文化节期间停产20天的承包金应予扣除。但贾麦来对停产20天未提供证据证明，且停产也不属于合同中约定的非生产经营性摊派，对其该项上诉理由不予支持。5、贾麦来上诉称2007年6月2日之后的电费不应由其负担。由于贾麦来方在停产后安排人员使用电力对1-6号罐和南北散罐的成品水泥进行了包装，而水泥公司在此期间未使用电力，因此水泥公司交纳的2007年6月份电费应当从贾麦来预付电费中扣除。6、贾麦来上诉称其移交给水泥公司的化学药品及仪器价值应认定为39412元，并非36000元。在一审庭审时，贾麦来方已经当庭认可该部分价值为36000元，对其该项上诉理由不予支持。7、贾麦来上诉称水泥公司出具的80万元欠条并非最终结算凭证。该欠条是双方对各种材料进行盘点后出具的，结合算账的结果，该欠条应是双方清算后的最终结算凭证。8、贾麦来上诉称水泥公司应向其支付滞纳金，在双方签订的《合作经营协议书》中虽然约定了滞纳金，但在双方清算后水泥公司向贾麦来出具的欠条中未约定滞纳金，应以双方新的约定为准，对其该项上诉理由不予支持。9、关于鉴定费的问题，根据诉讼费收费办法的相关规定，结合本案实际情况，鉴定费用由双方均担较为妥当。综上，该院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，于2013年5月2日作出（2013）郑民三终字第95号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12016元由贾麦来负担；一审鉴定费19000元，由贾麦来负担9500元，水泥公司负担9500元。
贾麦来不服二审判决，向本院申诉称，1、其并未就承包金提出诉讼请求，水泥公司亦未反诉，原判对承包金进行审理超出诉讼请求。2、原判认定事实错误。80万元的欠条并非最终结算凭证；25个园库材料全部移交水泥公司，1-6号罐和南北散罐成品水泥价款不应扣除；应返还电费91136.65元；3、拜祖大典期间的承包金应该扣除，不欠水泥公司承包金和职工统筹金；4、原审判决适用法律错误。应判决水泥公司支付滞纳金。请求撤销原审判决，依法改判。
水泥公司辩称，1、80万元的欠条系最终结算凭证。2、欠条上还款期限并未约定滞纳金，应认定为对原合同约定的变更。3、鉴定费应由贾麦来承担。
依据贾麦来申请，本院在立案再审审查阶段向河南新郑农村商业银行股份有限公司新村支行调取2007年4月3日、4月4日、5月6日张学亮、贾麦来与杨占英之间的转账凭条。贾麦来称上述证据可以证明其已交纳四月份承包金33万和五月份承包金15万，其并不欠水泥公司承包金，水泥公司再审庭审时认可曾收到四月和五月承包金48万，故本院再审对上述证据予以采信。再审庭审后，水泥公司提交了双方于2007年6月21日盘存园库的清单，用以证明其只接收了25个园库中上述清单上的材料。贾麦来对上述材料不予认可，并认为该清单不能认定为新证据。本院认为该清单在历次审理时均未提交，已超过举证时限，不能作为新证据，且该材料不能证明水泥公司未接收25个园库中的其他物料。
本院再审查明的其他事实与一、二审基本一致。
本院再审认为，一、关于水泥公司应返还贾麦来各项款项的数额问题。
（一）关于水泥公司应返还贾麦来各项材料及机器零部件等款项的数额。贾麦来称其移交水泥公司材料价款分别为：1、原材料（包括青石和白石）的价款合计591342元；2、机器零部件价款为117059.39元；3、化验药品及仪器价款为36000元；4、25个园库材料价款915083.90元。本院认为，首先，贾麦来申诉称该80万的欠条上载明的移交水泥公司的材料款具体包括上述1-3项材料款和替水泥公司偿还2台叉车、1台包装机价款6万元。即双方在结算上述1-3项材料款时，协商同意该部分材料款为74万（80万-6万），故上述1-3项材料款应认定为74万。其次，25个园库材料的盘点清单已由双方工作人员的签字认可，该盘点清单可以证明贾麦来已将25个园库中的材料全部移交给水泥公司。水泥公司提交的李铁旺的证言只能证明李铁旺所在车间对1-6号罐和南北散罐成品水泥进行了包装，并不能证明贾麦来将该上述包装后的水泥进行出售。二审判决认定贾麦来未移交1-6号罐和南北散罐成品水泥，属于认定事实错误，本院予以纠正。故水泥公司应返还贾麦来各项材料款1655083.90元（74万＋915083.90元）。
（二）关于水泥公司应返还贾麦来电费及借款的数额。贾麦来包装后的水泥已归水泥公司所有，故该部分电费应由水泥公司承担，故水泥公司应返还贾麦来的电费款应为91136.65元（40078.17元＋51058.48元）。另外，贾麦来替水泥公司支付插车和包装机价款60000元、借给水泥公司春节费用款30000元，该款项水泥公司也应予以返还。故水泥公司应返还贾麦来电费及借款181136.65元（91136.65元＋60000元＋30000元）。
（三）贾麦来停产后，水泥公司分别于2007年底前支付贾麦来100599.75元、于2012年7月9日代贾麦来偿还债务136000元，上述款项合计236599.75元，应从水泥公司应返还贾麦来的款项中扣除。
综上，水泥公司应返还贾麦来的材料款、电费及借款合计1599620.80元（1655083.90元＋181136.65元-236599.75元）。
二、关于贾麦来是否欠水泥公司承包金和职工统筹金的问题。根据双方原审提交的证据以及本院再审调取的证据可知，贾麦来分别于2007年1月至5月交纳30万元、33万元、30万元、33万元、188270元。另外，水泥公司于2月27日借款2000元，贾麦来一审承认该款项抵承包金。以上各项共计1450270元。根据双方承包协议的约定，贾麦来全年的承包金为350万，分十二次交齐，故平均每月应交纳承包金约为29.17万元。贾麦来1至4月月初交纳的款项均超出29.17万元。根据双方协议约定，贾麦来承包期间，社会上一切非生产经营性摊派均由水泥公司负责，因政府原因导致贾麦来停产20天期间的承包费应予扣除。故贾麦来5月份交纳的188270元亦超出了该月应交纳的承包金9.72万元（29.17万元×1／3）。本院认为，贾麦来在预交电费后，每月需交纳的费用只有两项，即承包金和职工统筹金，贾麦来每月缴纳的超出月平均承包金的款项应该认定为职工统筹金。二审判决认定贾麦来欠水泥公司承包金和职工统筹金，属于认定事实错误，本院予以纠正。
三、关于水泥公司应否支付贾麦来迟延付款滞纳金问题。
水泥公司为贾麦来出具80万元的欠条时，约定该80万元的欠款应在2007年12月31日前付清，只是对该80万元欠款的付款期限进行了适当调整，双方关于滞纳金的约定依然有效，水泥公司应支付贾麦来迟延付款滞纳金。二审判决对滞纳金的处理不当，属于适用法律错误，本院予以纠正。
关于滞纳金的计算问题，首先，双方承包协议约定物料款的支付期限为三个月，超过三个月的，滞纳金按日5‰计算。贾麦来起诉时主张滞纳金按日1‰，系对自己权利的处分，不违反法律的规定，本院予以采纳。其次，合同约定只对库存物料价款的迟延支付计算滞纳金，故物料价款之外的其他款项不应计算滞纳金。物料价款物料包括双方经清算确定的物料款59万和经评估确定的物料款915083.90元。根据物料价款确定的时间，滞纳金应分别计算：1、关于物料价款59万的滞纳金，双方约定该款应于2007年12月31日前付清，对承包协议约定的三个月付款时间进行了变更，故应自2008年1月1日起算。因贾麦来停产后，水泥公司分别于2007年代贾麦来偿还货款债务71899.75元，于2012年7月9日代贾麦来偿还债务136000元，故滞纳金应分段计算：590000元-71899.75元=518100.25元，应自2008年1月1日起算，计算至2012年7月8日；590000元-71899.75元-136000元=382100.25元，自2012年7月9日起算，计算至付款之日止。2、物料价款915083.90元，该款项于2012年7月31日作出评估报告，因合同约定为三个月内付清，故应自2012年11月1日起算，计算至付款之日止。
四、关于鉴定费的承担问题。
贾麦来将25个园库的材料全部移交给水泥公司，贾麦来主张水泥公司应返还该部分材料款的请求成立，故该鉴定费19000元应由水泥公司承担。
综上，贾麦来申诉理由成立，本院予以支持。二审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销郑州市中级人民法院（2013）郑民三终字第95号及新郑市人民法院（2011）新民初字第1715号民事判决；
二、新郑市水泥股份有限公司返还贾麦来材料款、电费及借款等共计1599620.80元，限于本判决生效后十日内付清；
三、新郑市水泥股份有限公司支付贾麦来迟延付款滞纳金：1、518100.25元，自2008年1月1日起算，计算至2012年7月8日；382100.25元，自2012年7月9日起算，计算至付款之日止；2、915083.90元，自2012年11月1日起算，计算至付款之日止。以上滞纳金均按日1‰计算。上述款项限于本判决生效后十日内付清；
四、鉴定费19000元及一、二审诉讼费32507元由新郑市水泥股份有限公司承担。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 李魁军
代理审判员 李向乔
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 杨 迪