呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民一终字第271号
上诉人（原审被告）姜吉燕，男，1962年7月1日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人孙伟卫，内蒙古申宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李富栓，男，1951年5月27日出生，汉族，农民，住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人杨浩，呼和浩特市“148”协调指挥中心法律服务三所法律工作者。
被上诉人（原审被告）闫宝兰，男，1962年4月14日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人吴蕴涵，内蒙古庆胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵金贵，男，1971年3月5日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人赵福成，内蒙古信真律师事务所律师。
上诉人姜吉燕与被上诉人闫宝兰、李富栓、赵金贵提供劳务者受害责任纠纷一案，呼和浩特市玉泉区人民法院于2012年11月14日立案受理，于2013年1月4日作出（2012）玉民一初字第284号民事判决。姜吉燕不服，提出上诉，本院于2013年6月5日作出（2013）呼民一终字第191号民事裁定，撤销原判，发回重审。呼和浩特市玉泉区人民法院于2014年3月24日作出（2014）玉民一初字第00001号民事判决。姜吉燕仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人姜吉燕的委托代理人孙伟卫，被上诉人李富栓的委托代理人杨浩，被上诉人闫宝兰及其委托代理人吴蕴涵，被上诉人赵金贵的委托代理人刘福成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李富栓受雇于闫宝兰，闫宝兰承包了赵金贵所有的位于呼和浩特市玉泉区小黑河镇一间房村房屋的上瓦工程。2012年5月28日下午4时许，李富栓等人在给赵金贵的房屋上瓦时房顶坍塌，导致李富栓从高处坠落。事故发生后，李富栓被送至呼和浩特市第一医院治疗，2012年7月26日出院，住院60天。诊断为：腰1椎体骨折，脊髓圆椎损伤，其它诊断为：前列腺增生症、泌尿系感染。支付住院医疗费92649.76元，其中闫宝兰支付4万元，赵金贵支付1700元。李富栓的伤情经呼和浩特市第一医院司法鉴定所2012年8月16日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、腰1椎体粉碎性骨折，脊髓圆锥损伤，二便功能障碍，评定为七级伤残；2、腰1椎体粉碎性骨折内固定术后，评定为九级伤残；3、二次手术费用1.5万元。支付定费1500元。李富栓又于2013年6月20日入内蒙古医学院附属人民医院行尿路结石取出术，住院15天，花费医疗费6621.64元。于2013年9月8日入内蒙古自治区医院行膀胱结石手术住院10天，共花费医疗费6668.03元。李富栓在庭审中要求追加医疗费13293.28元，营养费1000元，伙食补助费1000元，陪护费2500元，误工费12476.99元，李富栓为支持自己的诉请在庭后向该院提交一份《呼和浩特市第一医院司法鉴定所司法鉴定意见书》，意见书认定李富栓尿路结石、膀胱结石的形成与L1椎体骨折，圆椎损伤有直接因果关系，参与度100%，此次鉴定费李富栓支付鉴定费定费1800元。姜吉燕、闫宝兰、赵金贵在庭后的质证中对此项鉴定意见书均表示认可。赵金贵位于呼和浩特市玉泉区小黑河镇一间房村的房屋的人字钢架是姜吉燕加工，导致房顶坍塌的原因是人字架未做固定侧翻所致。李富拴提交如下证据：一、诊断证明。二、诊断书。三、住院病历。四、司法鉴定意见书。五、第二、三次手术发生的医疗票据。六、司法鉴定意见书。这些证据证明李富栓的病情及实际发生的费用。予以采信。闫宝兰向法庭提交如下证据：一、证明材料，证明赵金贵是实际的雇主。二、事发后的照片，证明当时发生事实。三、为李富拴垫付的医疗费40000元。四、赵金贵姐姐出具的证明。对第二、三份证据采信。赵金贵提交如下证据：一份呼和浩特市中级人民法院的判决书。证明相似案例的判决结果。结合案情部分采信。姜吉燕提交如下证据：人字架示意图，证明人字架的基本构造。予以采信。李富栓请求判令姜吉燕、闫宝兰、赵金贵赔偿医疗费105943.05元、营养费3360元、伙食补助费3360元、陪护费8400元、交通费100元、伤残赔偿金50479.20元、精神抚慰金12900元、鉴定费1500元、误工费22458.58元。合计208500.83元，减去已付41700元，还应赔偿166800.83元。
原审法院认为，李富栓因本次事故所产生的费用确定为：医疗费105943.05元；误工费8496.97元（从2012年5月28日至2012年8月16日定残前一天，合计80天，按建筑业28544元／年÷365天×80天＝6256.22元，之后又入院25天，按建筑业32715元／年÷365天×25天＝2240.75元）；护理费9776.19元（按居民服务和其他服务业45541元／年÷365天×60天＝7486.19元，后又入院25天，按按居民服务和其他服务业33434元／年÷365天×25天＝2290元），其请求为8400元，故按8400元确认；住院伙食补助费3400元（85天×40元／天＝3400元），其主张伙食补助费3360元，故按其请求确认；营养费3400元（85天×40元／天＝3400元），其主张是3360元，故按其请求确认；交通费100元，因为没有提供相应证据不予支持。残疾赔偿金54265.14元（按农村居民人均纯收入6642元／年×19年×43%），其请求为50479.20元，故按其请求确认；精神抚慰金12900元（30000元×43%＝12900元）；合计192939.22元。闫宝兰支付的40000元，赵金贵支付的1700元应从赔偿数额中核减。对李富栓要求支付二次手术费的相关费用的诉讼请求，因未实际发生，可在实际发生后另行主张；对李富栓的其他诉讼请求，因证据不足，不予支持。
该院认为，（一）关于姜吉燕的过错认定及责任划分问题。姜吉燕为赵金贵位于呼和浩特市玉泉区小黑河镇一间房村房屋加工人字钢架，姜吉燕交付特定的劳动成果，赵金贵支付报酬，可以认定为赵金贵与姜吉燕系承揽合同关系。姜吉燕未对人字架进行固定，导致人字架侧翻发生事故，存在重大过错。在赵金贵的房屋上瓦之前，姜吉燕已将人字钢架交付于赵金贵，姜吉燕作为人字架的承揽人，理应了解人字架的固定对房屋整体使用的重要性，姜吉燕在庭审中也自认当时未对人字架进行固定的事实，对于姜吉燕所主张未对人字架固定是因为赵金贵的设计原因，即当时赵金贵的岳父拒绝对人字架进行固定的事实，姜吉燕未提供相关证据予以佐证，所以他所主张的由赵金贵的设计原因导致人字架侧翻的事实不予支持。综合全案事实可以认定，姜吉燕未对人字架进行固定直接导致了李富栓受伤，姜吉燕应承担直接的损害赔偿责任。在李富栓与闫宝兰的雇佣关系中，姜吉燕系雇佣关系外的第三人，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”综合案件事实，酌定姜吉燕承担60%的赔偿责任。
（二）关于赵金贵的过错认定及责任划分问题。赵金贵将位于呼和浩特市玉泉区小黑河镇一间房村的房屋的工作承包给闫宝兰，闫宝兰受赵金贵指示从事为其房屋上瓦的工作，闫宝兰以完成上瓦的整体工作对赵金贵负责，所以赵金贵与闫宝兰系承揽关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”作为定作人的赵金贵在房屋上瓦的时候并没有选取有相关资质的建设方为其施工，事实上作为承揽人的闫宝兰确实不具有相关的资质也没有采用必要的安全防护。赵金贵应承担相应的赔偿责任。在本案的另一个承揽关系中，姜吉燕为赵金贵位于呼和浩特市玉泉区小黑河镇一间房村房屋加工人字钢架，姜吉燕交付特定的劳动成果，赵金贵支付报酬，可以认定为赵金贵与姜吉燕系承揽合同关系。在姜吉燕交付的人字架造成李富拴损伤的事件中，赵金贵存在选任过失，所以赵金贵应承担相应的赔偿责任。结合以上两个承揽关系中的事实，酌定赵金贵承担10%的赔偿责任。
（三）关于闫宝兰的过错认定及责任划分问题。李富栓受雇于宝兰为赵金贵的在建房屋上瓦，受闫宝兰指示并从
闫宝兰处领取劳动报酬，故闫宝兰与李富栓成雇佣关系，根据《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”该案中雇员李富拴不存在过错，雇主闫宝兰作为接受劳务的一方依法对李富栓负有安全管理和劳动保护的职责义务，李富栓在为闫宝兰提供劳务的过程中受伤，闫宝兰因未尽到上述职责义务，应认定其具有过错，应当承担相应的赔偿责任。综合案件事实，酌定闫宝兰承担30%的赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、姜吉燕在判决生效七日内赔偿李富栓医疗费105943.05元、误工费8496.97元、护理费8400元、住院伙食补助费3360元、营养费3360元、残疾赔偿金50479.20元、精神抚慰金12900元，合计192939.22元的60%，即115763.53元；二、赵金贵在判决生效七日内赔偿李富栓医疗费105943.05元、误工费8496.97元、护理费8400元、住院伙食补助费3360元、营养费3360元、残疾赔偿金50479.20元、精神抚慰金12900元，合计192939.22元的10%，即19293.92元，核减赵金贵已支付的1700元，还应支付17593.92元；三、闫宝兰在判决生效七日内赔偿李富栓医疗费105943.05元、误工费8496.97元、护理费8400元、住院伙食补助费3360元、营养费3360元、残疾赔偿金50479.20元、精神抚慰金12900元，合计192939.22元的30%，即57881.98元，核减闫宝兰已经支付的40000元，还应支付17881.98元；四、驳回李富栓的其他诉讼请求。案件受理费3636元，姜吉燕负担2181.6元，赵金贵负担363.6元，闫宝兰负担1090.8元；鉴定费3300元，由姜吉燕负担1980元，赵金贵负担330元，闫宝兰负担990元。
姜吉燕不服一审判决，向本院提出上诉称，一、钢管檩侧翻系由设计缺陷引起，一审认定与事实不符。2012年4月20日许，赵金贵的姐姐找姜吉燕为其弟帮忙焊檩。姜吉燕介绍案外人为赵金贵焊檩上墙后，须在檩之间“打十字钢筋”。（一审判决称为“人字架固定”），而赵金贵及岳父不同意“打十字钢筋”。赵金贵委托闫宝兰施工上瓦时，因焊管檩滚动，加焊的弧形钢筋与焊管不能垂直受力断裂，导致李富栓从房上摔下。二、檩之间有无“打十字钢架”不属“隐蔽”事项。房屋入深6米，屋顶为人字形结构，与列檩之间有无“打十字钢筋”（一审称“人字架固定”），在架椽时一目了然，从提供的示意图也可以看出根本不构成“隐蔽瑕疵”。三、姜吉燕介绍的案外人与赵金贵之间是雇佣关系。姜吉燕与赵金贵之间不存在加工承揽合同关系。经姜吉燕介绍，案外人为赵金贵在焊管上加焊弧形钢筋，故案外人与赵金贵之间是雇佣关系。李富栓受伤与姜吉燕没有任何和关系，姜吉燕和案外人无过错。闫宝兰和赵金贵应对李富栓损失承担连带赔偿责任。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2014）玉民一初字第00001号民事判决，改判姜吉燕不承担责任。
李富栓答辩称，支持一审请求，维护李富栓的合法权益。
闫宝兰答辩称，姜吉燕上诉状中认为房屋倒塌是钢管檩侧翻由设计缺陷原因引起的，房屋存在缺陷，应由房屋设计者承担责任。该起事故中闫宝兰和李富栓同为赵金贵房屋上瓦，闫宝兰受轻伤，李富栓受重伤，导致诉讼，闫宝兰是受害者之一，并且其无过错，让闫宝兰承担责任，没有事实及法律依据。本案经过三次审理，都认定房屋倒塌是因为“十字钢架”没有固定所导致。姜吉燕称焊接时赵金贵其岳父不让做十字焊接，赵金贵没有证据证明姜吉燕应对房屋倒塌承担主要责任。赵金贵也存在重大的过错，应对李富栓的损害承担责任，赵金贵作为房东，既是雇主，又是受益人，闫宝兰和李富栓为其提供房屋上瓦劳务，闫宝兰、李富栓与赵金贵之间形成雇佣法律关系，赵金贵应对李富栓损害承担责任，闫宝兰不应承担任何责任。综上，姜吉燕的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
赵金贵答辩称，一审判决载明姜吉燕庭审中自认未对人字架固定，导致李富栓损伤，赵金贵与闫宝兰、姜吉燕之间形成加工承揽关系，符合法律规定。由于该房屋是农村建房，不适用建筑法，闫宝兰也没有相应资质，认定赵金贵存在过错，并承担部分责任是正确的。应予维持原判。
二审中，姜吉燕提交了一个新证据，即证人李包文出庭作证。证人李包文陈述“房东赵金贵让去加工焊接檩子，姜吉燕叫我去安装，姜吉燕说他安不了，当时先把檩子焊了一遍，姜吉燕让我上去焊接，我说必须有板子，上去得保证安全。房东的岳父在场，其岳父指挥我们，并说不用连接檩子，之后他们就吵起来了。”姜吉燕提供证人出庭作证，拟证明姜吉燕对李富栓的损害不承担任何责任。
李富栓对姜吉燕新出示的证人证言不认可。
闫宝兰对姜吉燕新出示的证人证言真实性有异议，并且前后矛盾，不予认可。
赵金贵认为证人李包文与姜吉燕有利害关系，对其新提供的证人证言不认可。
经二审法庭审理，本院对姜吉燕提出的二审新证据不予采信，对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，姜吉燕上诉状中陈述，姜吉燕介绍的案外人与赵金贵之间是雇佣关系，这个案外人是姜吉燕二审提供出庭作证证人李包文。
本院认为，本案争议焦点是姜吉燕对李富栓的损失承担60%是否有法律依据。
针对争议焦点问题认为，《中华人民共和国合同法》第一百五十条第一款规定，“承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付劳动报酬的合同。”加工承揽的法理认为，“在加工承揽合同中，如果交付的工作成果有隐蔽瑕疵，验收时用通常方法或者约定的方法不能发现，验收后在使用过程中暴露或致定作人或者第三人受损害的，应对损害承担损害赔偿责任”。姜吉燕为赵金贵的房屋加工人字钢架，姜吉燕交付特定的劳动成果，赵金贵支付报酬，可以认定赵金贵与姜吉燕系承揽合同关系。姜吉燕未对人字架进行固定，导致人字架侧翻发生事故，存在重大过错。在赵金贵的房屋上瓦之前，姜吉燕已将人字钢架交付于赵金贵，姜吉燕作为人字架的承揽人，理应了解人字架的固定对房屋整体使用的重要性，姜吉燕在庭审中也自认当时未对人字架进行固定的事实，对于姜吉燕所主张未对人字架固定是因为赵金贵的设计原因，即当时赵金贵的岳父拒绝对人字架进行固定。姜吉燕虽然在二审中新提供了证人出庭作证，但该证人的证言即缺乏证明力，又不符合证据规则的相关规定，所以该证人证言对姜吉燕起不到予以佐证的作用。其一，二审庭审对证人询问的情况。结合全案事实及对证据分析认证，证人所作证言，前后矛盾，缺乏证明力。其二，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”虽然姜吉燕在二审中新提供了证人出庭作证，拟证明系赵金贵的岳父不允许加固人字架，故姜吉燕对李富栓的损害不承担任何责任。该事故发生时证人李包文在场，姜吉燕并不存在因客观原因无法举证的情形，姜吉燕二审中新提供的证据不属于二审程序中的新的证据，且该证据也缺乏证明力，故不予采信。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”姜吉燕未提供相关证据予以佐证，故其主张的由赵金贵的设计原因导致人字架侧翻的事实不予支持。综合全案事实可以认定，姜吉燕未对人字架进行固定直接导致了李富拴受伤，姜吉燕应承担直接的损害赔偿责任。在李富拴与闫宝兰的雇佣关系中，姜吉燕系雇佣关系外的第三人，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”综合案件事实，一审法院酌定姜吉燕承担60%的赔偿责任，并无不当。
综上，姜吉燕的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不应予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1980元（已预交），由姜吉燕负担。
本判决为终审判决
审判长 杨福金
审判员 苏 毅
审判员 戴玉英
二〇一四年七月三十日
书记员 刘常欣