东营市东营区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）东行初字第20号
原告东营市惠东二手车交易市场有限公司。住所地：东营市东营区。
法定代表人崔洪军，董事长。
委托代理人任盼盼，山东龙合律师事务所律师。
委托代理人杜延红，男，X年X月X日出生，汉族，现住东营市东营区。
被告东营市工商行政管理局。住所地：东营市东营区。
法定代表人张庆升，局长。
委托代理人郝易，女，X年X月X日出生，汉族，东营市工商行政管理局法制科科长，现住东营市东营区。
委托代理人陈金龙，男，X年X月X日出生，汉族，东营市工商行政管理局注册局副科长，现住东营市东营区。
原告东营市惠东二手车交易市场有限公司要求被告东营市工商行政管理局履行市场监督管理法定职责案，本院于2015年4月7日立案后，于同年4月10日依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。原告东营市惠东二手车交易市场有限公司委托代理人任盼盼、杜延红，被告行政机关负责人巴希滢、委托代理人郝易、陈金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东营市惠东二手车交易市场有限公司，于2014年12月1日向被告东营市工商行政管理局提出申请，要求被告对东营市辖区内不符合土地用途管制、不符合政府城乡规划、市场面积达不到2万平方米、交易大厅达不到500平方米的二手车交易市场经营主体依法取缔或责令整改。
原告东营市惠东二手车交易市场有限公司诉称，为规范二手车市场的经营管理，国家和地方陆续出台了一系列的法规、决定和政策。原告是依法成立的二手车市场经营单位，严格按照国家和地方的规定进行运营，购置经营场所和设施、设备，为此投入大量资金、人力、物力。而目前东营市范围内大量的二手车市场经营者并不具备相应的经营场所和设施、设备，违法、违规操作。其经营成本远远低于合法经营的原告，扰乱了二手车经营市场，损害了原告的合法权益。被告作为二手车市场经营者的登记和监管机构，未履行行政管理职责，系行政不作为。原告于2014年11月27日向被告提出申请，要求被告履行职责，规范二手车交易市场，被告于2014年12月4日作出答复。其答复内容互相矛盾，回避责任，拒不履行行政管理职责。原告依法向东营市人民政府申请行政复议，东营市人民政府于2015年3月21日作出（2014）东政复（决）字第260号行政复议决定书，维持了被告的答复。现原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，向贵院提起行政诉讼，请求法院依法判令被告履行行政管理职能，对不具备合法经营场所的二手车交易市场经营者依法予以取缔或责令整改，规范二手车交易市场。
原告向本院提交如下证据：
1、申请书1份。证明2014年11月27日，原告依法向被告提出申请：要求被告依法履行二手车市场监督管理职责，对不具备合法经营场所的二手车经营主体依法取缔或整改。整顿东营市范围内二手车市场经营秩序，保护申请人合法权益。
2、东营市工商行政管理局给东营市惠东二手车交易市场有限公司杜延红的答复1份。证明2014年12月4日被告作出了答复，回避责任，拒不履行行政管理职责。
3、行政复议申请书1份。证明原告不服2014年12月4日的答复，于2015年1月20日，依法向东营市人民政府申请行政复议。
4、（2014）东政复（决）字第260号东营市人民政府行政复议决定书1份。证明复议机关维持了被告的答复意见。
5、东营市市级行政权力清单（权力事项编码3705001504301）1份。证明明确规定了被告对集贸市场的监管职责。
6、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第六项。证明本案是行政诉讼的受案范围。
7、《二手车流通管理办法》第三条、第七条、第八条、第三十一条；《关于进一步规范二手车市场秩序促进二手车市场健康发展的意见》第三条第四项。证明：（1）明确规定了二手车交易市场应依法符合为买卖双方提供固定的经营场所和与经营范围相适应的服务场所。（2）明确了被告对二手车流通的监督管理职责，依法查处违法违规行为，维护市场秩序，保护消费者的合法权益。
8、《工商总局关于加强商品交易市场规范管理的指导意见》（工商市字（2013）210号）第二条第一项，第四条第十四项；商务部公告2006年第22号《二手车交易规范》第四十条；《山东省人民政府关于贯彻国发（2014）7号文件推进工商注册制度便利化加强市场监管的实施意见》（鲁政发（2014）5号）第二条第一项第四目、第二项第四目。证明：（1）二手车交易市场经营者应当具备必要的配套服务设施和固定经营交易场地。（2）明确被告的市场监管责任。
9、《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》第三条第七项。证明：明确规定职责，被告对市场主体住所（经营场所）进行监督管理，根据投诉举报，依法处理市场主体登记住所（经营场所）与实际情况不符的问题。
10、《东营市人民政府办公室关于加强二手车流通管理工作的通知》（东政办发（2014）6号）第一条第二项证明：明确规定了对新设立的二手车交易市场面积、交易服务大厅面积、各项设施、服务项目等都有严格的准入标准。第二条第四项，证明：明确工商部门的职责是负责对二手车交易市场和经营主体依法注册登记、实施监督管理并依法查处违法违规行为，维护消费者的合法权益。
11、《东营市人民政府办公室关于进一步加强全市商品市场规划建设管理工作的意见》第三条第一项、第二项。证明被告的监督管理职责。
被告东营市工商行政管理局于2015年4月20日提交答辩状辩称，一、被告对二手车市场的管理职责如下：（一）《二手车流通管理办法》（商务部、公安部、工商总局、税务总局令2005年第2号，下同）第七条规定：“国务院商务主管部门、工商行政管理部门、税务部门在各自的职责范围内负责二手车流通有关监督管理工作”。第八条规定：“二手车交易市场经营者、二手车经销企业和经纪机构应当具备企业法人条件，并依法到工商行政管理部门办理登记”。第三十五条规定：“商务主管部门、工商行政管理部门应当在各自的职责范围内采取有效措施，加强对二手车交易市场经营者和经营主体的监督管理，依法查处违法违规行为，维护市场秩序，保护消费者的合法权益”。（二）国家工商总局、商务部、财政部、公安部、工业和信息化部、税务总局和国家发展改革委联合下发的《关于进一步规范二手车市场秩序促进二手车市场健康发展的意见》（工商市字（2009）212号）中规定，工商行政管理部门在二手车市场管理中的职责：“工商行政管理部门加强对二手车经营行为的监督管理，依法查处无照经营、商业贿赂、虚假广告、不正当有奖销售、欺诈消费等违法违规行为，维护市场秩序。充分发挥12315消费者申诉举报网络作用，依法及时受理和处理消费者申诉举报，切实保护消费者合法权益”。（三）《东营市人民政府办公室关于加强二手车流通管理工作的通知》（东政办发（2014）6号）规定：“二、明确部门职责……（四）工商行政管理部门负责对二手车交易市场和经营主体依法注册登记、实施监督管理并依法查处违法违规行为，维护消费者的合法权益”。
二、被告依法履行二手车交易市场主体注册登记职责。（一）关于注册登记前置条件的说明。根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条、第十七条的有关规定，除法律、行政法规、地方性法规外，省、自治区、直辖市人民政府规章、其他规范性文件一律不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可条件。根据国务院印发《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发（2014）50号），将82项工商登记前置审批事项调整或明确为后置审批，其中含有“设立旧机动车鉴定评估机构审批”。至此，唯一涉及二手车流通领域前置审批事项予以取消。2015年2月24日，国务院印发《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发（2015）11号），明确只保留34项工商登记前置审批事项，除法律另有规定和国务院决定保留的工商登记前置审批事项外，其他事项一律不得作为工商登记前置审批。被告按照国家有关法律法规设定的登记条件，依法对二手车经营主体开展注册登记。经对已登记市场主体档案审查，二手车市场主体的注册登记符合有关法律法规规定的程序和要求。（二）关于住所审查情况的说明。《中华人民共和国公司法》第十条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所”。《公司登记管理条例》第九条规定：“公司登记事项包括：（一）名称；（二）住所；……”。第二十条规定：“申请设立有限责任公司应当向公司登记机关提交下列文件：（八）公司住所证明”。第二十四条规定：“公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件”。根据《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发（2014）7号）和《山东省人民政府关于贯彻落实国发（2014）7号文件推进工商注册制度便利化加强市场监管的实施意见》（鲁政发（2014）5号）的有关要求，简化住所（经营场所）登记手续。申请人提交场所合法使用证明即可予以登记。实行住所（经营场所）申报制。由申请人申报住所（经营场所）合法使用证明，登记机关不再审查其产权权属、使用功能及法定用途，申请人对申报内容的真实性、合法性负责。因此，工商行政管理机关没有审查其住所的产权权属、使用功能、法定用途的义务。工商行政管理机关依据《中华人民共和国公司法》等法律、行政法规对公司进行设立登记时，申请人只需申报住所（经营场所）的合法使用证明即可登记，并未对申请人申报住所的面积大小、位置以及功能用途等其他方面有具体要求。
三、被告对二手车市场依法进行监管。1、经营场所的土地用途管制、政府城乡规划不属于被告的行政管理职责。工商行政管理机关作为行政执法机关，依据现行法律法规授权和“三定方案”的职责权限履行职责。对于二手车市场中的违法违规及不符合地方政府文件规定的行为并非全部由工商行政管理部门监管。根据《关于进一步规范二手车市场秩序促进二手车市场健康发展的意见》（工商市字（2009）212号）规定，明确商务主管部门是二手车流通行业的主管部门，由其“会同工商、财政、公安、工业和信息化、税务、发展改革等有关部门做好行业发展统筹规划，引导企业合理布局，清理和取消限制二手车经营的不合理规定”。《东营市人民政府办公室关于加强二手车流通管理工作的通知》（东政办发（2014）6号）中的“规范二手车市场秩序”部分，分别从规划、市场准入、注册、备案、收费、发票、转移登记和经营行为等方面阐明了各部门的职责，其中土地用途和城乡规划不属于被告的管辖范围。2、工商登记改革后对市场主体及住所（经营场所）的管理职能。《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发（2014）7号）第三部分“严格市场监管，依法维护市场秩序”。第七项明确规定：“加强市场主体住所（经营场所）管理。工商行政管理机关根据投诉举报，依法处理市场主体登记住所（经营场所）与实际情况不符的问题。对于应当具备特定条件的住所（经营场所），或者利用非法建筑、擅自改变房屋用途等从事经营活动的，由规划、建设、国土、房屋管理、公安、环保、安全监管等部门依法管理；涉及许可审批事项的，由负责许可审批的行政管理部门依法监管”。《山东省人民政府关于贯彻落实国发（2014）7号文件推进工商注册制度便利化加强市场监管的实施意见》（鲁政发（2014）5号）中规定“加强市场主体住所（经营场所）管理。市场主体住所（经营场所）依法应当审批的，经有关部门审批后方可开展相关经营活动。对应当具备特定条件的住所，或利用非法建筑、擅自改变房屋性质等从事生产经营活动的，由国土资源、规划、住房城乡建设、房屋管理、文化、卫生计生、公安、消防、环保等部门依法监管；涉及许可审批事项的，由许可审批部门依法监管。对市场主体住所（经营场所）的实际情况与工商登记不符的，由登记机关依法处理”。3、对原告有关二手车市场经营中所述的情形予以取缔、责令整改请求的说明。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。第十四条规定：“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚”。依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三条规定：“工商行政管理机关实施行政处罚应当遵循以下原则：（一）实施行政处罚必须有法律、法规、规章依据；没有依据的，不得给予行政处罚；（二）公正、公开、及时地行使法律、法规、规章赋予的行政职权；……”。工商行政管理机关实施行政处罚和行使行政职权必须有法律、法规、规章依据。在《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国公司法》和《公司登记管理条例》、《二手车流通管理办法》等现行工商行政管理涉及的法律、行政法规、规章中没有设定对原告所述情形的二手车市场经营者进行取缔、责令整改的处罚权和监管权。原告反映其他二手车交易市场主体的住所存在土地用途、城乡规划、面积等不符合有关规范性文件规定的问题，不属于被告依法履行职责的范围。
被告东营市工商行政管理局于2015年4月20日提交如下证据：
第一组证据：申请书、答复书、快递凭证、复议申请书、复议答复书、东营市人民政府复议决定书各1份。证明：1、原告申请被告对全市二手车交易市场上不具备合法经营场所（不符合土地用途管制、不符合政府城乡规划）的大量二手车交易市场进行查处，而非具体的投诉举报。2、证明被告作出答复的内容和送达答复的事实和时间。3、证明被告依法作出答复，依法作为。
第二组证据：《中华人民共和国公司法》第十条、第二十三条、第二十五条第一项。《公司登记管理条例》第九条第一项、第二十条第二款第八项、第二十四条。证明被告在对公司设立登记时，法律法规对公司住所的要求。
第三组证据：《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条、第十七条。《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发（2014）7号）第二部分第三项，第三部分第七项。《山东省人民政府关于贯彻落实国发（2014）7号文件推进工商注册制度便利化加强市场监管的实施意见》（鲁政发（2014）5号）第二条第一项第四目，第二条第二项第四目。《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发（2014）50号）第十二项。《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发（2015）11号）。证明：1、法律、行政法规、地方性法规可以设定行政许可，其他规范性文件（东政办发（2014）6号）一律不得设定行政许可。2、被告对二手车经营主体的设立登记没有前置审批程序，对于住所仅要求申请人提交场所合法使用证明即可予以登记。实行住所（经营场所）申报制，登记机关不再审查其产权权属、使用功能及法定用途，更无权审查其营业面积等其他事项。3、被告对市场主体住所（经营场所）的监管权限：根据投诉举报，依法处理市场主体登记住所（经营场所）与实际情况不符的问题。4、证明其他监管部门对市场主体住所（经营场所）管理的监管职责：市场主体住所（经营场所）依法应当审批的，经有关部门审批后方可开展相关经营活动。对应当具备特定条件的住所，或利用非法建筑、擅自改变房屋性质等从事生产经营活动的，由国土资源、规划、住房城乡建设、房屋管理、文化、卫生计生、公安、消防、环保等部门依法监管；涉及许可审批事项的，由许可审批部门依法监管。
第四组证据：《二手车流通管理办法》第三条、第四条、第七条、第八条、第三十五条。《关于进一步规范二手车市场秩序促进二手车市场健康发展的意见》（工商市字（2009）212号）第三部分第一条。《工商总局关于公布规范性文件清理结果的公告》第一项第一百二十六条。《东营市人民政府办公室关于加强二手车流通管理工作的通知》东政办发（2014）6号第一部份、第二部份第四项。证明：1、工商行政管理部门对于二手车市场主体的登记监管职能。登记职能：《二手车流通管理办法》第八条“二手车交易市场经营者、二手车经销企业和经纪机构应当具备企业法人条件，并依法到工商行政管理部门办理登记”。监管职能：加强对二手车经营行为的监督管理，依法查处无照经营、商业贿赂、虚假广告、不正当有奖销售、欺诈消费等违法违规行为，维护市场秩序。2、对二手车市场经营场所的土地用途管制、政府城乡规划不属于工商行政管理部门的管理范围。
第五组证据：《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第四条、第十条、第十四条。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（工商总局令第28号）第二条、第三条、第五条、第六条。证明工商行政管理机关实施行政处罚必须有法律、法规、规章依据；行使的行政职权必须由法律、法规、规章赋予。地方规范性文件不是行使处罚权和行使行政权力的依据。
第六组证据：《山东省工商行政管理局关于实行市场属地监管责任制的通知》（鲁工商市字（2003）107号）。《东营市工商行政管理局关于转发﹤山东省工商行政管理局、转发国家工商总局关于加强汽车市场监管的指导意见的通知﹥的通知》（东工商函字1号）第二部分第三条、第三部分。东营市工商行政管理局关于开展全市机动车市场专项整治工作的通知（东工商市字（2012）80号）第二部分第二项。证明工商行政机关对于行政监管采取属地管辖的原则，原告所称的“大量二手车交易市场”无法确定由哪一级、哪一个机关主管。原告没有明确的投诉举报事项，没有明确的受到损害的具体情形。
经法庭举证，被告对原告提供的证据质证意见如下：1、对原告的申请无异议。根据原告的申请，被告依照法律规定作出答复。2、对原告提交的法律、法规、规章及规范性文件的真实性无异议。但上述法律、法规、规章及规范性文件均未规定被告对不符合土地用途管制、不符合政府城乡规划、市场面积达不到2万平方米、交易大厅达不到500平方米的二手车交易市场经营主体依法取缔或责令整改的职责。
原告对被告提供的证据质证意见如下：被告提交的证据全是对市场主体的监管，不是对有形二手车市场监管的证据。国家、省、市对商品市场都有具体规定和文件。对被告提交的证据均不予认可。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告提供的1号证据，能够证明2014年11月27日原告形成了书面申请材料，但不能证明被告于同日收到该书面申请材料。原告提供的2号证据，能够证明被告于2014年12月1日收到原告提交的申请材料。2014年12月4日，被告以书面形式给原告作出答复。原告提供的3号、4号证据，能够证明原告对被告的书面答复不服，于2015年1月20日，依法向东营市人民政府申请行政复议。2015年3月21日，东营市人民政府作出（2014）东政复（决）字第260号行政复议决定，维持了被告的答复意见。原告提供的5号证据，不能证明被告对二手车交易市场的土地规划、使用、建设规模有监管的职责。原告提供的6号证据，能够证明原告因被告不履行法定职责提起的诉讼属行政诉讼的受案范围。原告提供的7号证据，能够证明被告对二手车市场的监督管理职责是：依法查处无照经营、商业贿赂、虚假广告、不正当有奖销售、欺诈消费等违法违规行为，维护市场秩序。原告提供的8号证据，能够证明二手车交易市场经营者应当具备必要的配套服务设施和固定经营交易场地。对市场主体住所（经营场所）的实际情况与工商登记不符的，由登记机关依法处理。原告提供的9号证据，能够证明被告有对市场主体住所（经营场所）进行监督管理，根据投诉举报，依法处理市场主体登记住所（经营场所）与实际情况不符的问题的法定职责。原告提供的10号证据，能够证明东营市对新设立的二手车交易市场要求面积应当不低于2万平方米，交易服务大厅面积应当不低于500平方米的规定，以及工商行政管理部门负责对二手车交易市场和经营主体依法注册登记、实施监督管理并依法查处违法违规行为，维护消费者的合法权益的事实。但不能证明被告负有对二手车交易市场的土地使用规划、建设规模进行监管的职责。原告提供的11号证据，不能证明被告负有对二手车交易市场的规划、和建设规模进行监管的职责。
被告提供的第一组证据，能够证明被告对原告的申请已经作出答复。原告对被告的答复不服，向东营市人民政府申请复议，东营市人民政府维持了被告对原告的答复。被告提供的第二组证据、第三组证据、第五组证据，均与本案诉争的焦点问题没有关联性，本案中不作为证据使用。被告提供的第四组证据，能够证明工商行政管理部门对二手车经营的监督管理职责是：依法查处无照经营、商业贿赂、虚假广告、不正当有奖销售、欺诈消费等违法违规行为，维护市场秩序。被告提供的第六组证据，能够证明被告对汽车市场的监督管理职责是，依法负责汽车市场主体登记注册，查处无照经营行为；负责汽车市场反垄断和反不正当竞争执法；负责汽车市场广告监管；负责职责范围内的汽车市场消费者权益保护和质量监管；负责汽车及汽车配件的商标管理；依法监督管理汽车市场合同违法行为。
经审理查明，2014年12月1日，原告东营市惠东二手车交易市场有限公司向被告东营市工商行政管理局提出申请：要求被告对不符合土地用途管制、不符合政府城乡规划、市场面积达不到2万平方米、交易大厅达不到500平方米的二手车交易市场经营主体，依法取缔或责令整改。2014年12月4日，被告作出书面答复，以“工商机关无法律法规依据，无管辖职权”为由，拒绝了原告的请求。原告对被告的答复不服，于2015年1月20日向东营市人民政府申请行政复议。2015年3月21日，东营市人民政府作出（2014）东政复（决）字第260号行政复议决定，维持了被告的答复意见。原告不服，于2015年4月7日向本院提起行政诉讼，要求被告履行法定职责，对不符合土地用途管制、不符合政府城乡规划、市场面积达不到2万平方米、交易大厅达不到500平方米的二手车交易市场经营主体，依法取缔或责令整改。
本院认为，原告东营市惠东二手车交易市场有限公司要求被告东营市工商行政管理局履行对不符合土地用途管制、不符合政府城乡规划、市场面积达不到2万平方米、交易大厅达不到500平方米的二手车交易市场经营主体，依法取缔或责令整改的职责，首先要明确被告是否具有法律、法规或部门规章赋予该项职权。《关于进一步规范二手车市场秩序促进二手车市场健康发展的意见》（工商市字（2009）212号）第三部分第（四）项规定：“工商行政管理部门加强二手车经营行为的监督管理，依法查处无照经营、商业贿赂、虚假广告、不正当有奖销售、欺诈消费等违法违规行为，维护市场秩序。充分发挥12315消费者申诉举报网络作用，依法及时受理和处理消费者申诉举报，切实保护消费者合法权益”。《工商总局关于加强汽车市场监管的指导意见》第二部分第（三）项规定：“……工商机关作为负责汽车市场监管职责的主要部门之一，要综合运用《公司法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《合同法》等法律法规，不断加强和改进汽车市场监管，依法负责汽车市场主体登记注册，查处无照经营行为；负责汽车市场反垄断和反不正当竞争执法；负责汽车市场广告监管；负责职责范围内的汽车市场消费者权益保护和质量监管；负责汽车及汽车配件的商标管理；依法监督管理汽车市场合同违法行为”。依照上述两规范性文件，取缔或责令整改不符合土地用途管制、不符合政府城乡规划以及达不到建设规模的二手车交易市场的职责，不在被告的职权范围之内。原告东营市惠东二手车交易市场有限公司申请被告东营市工商行政管理局履行法定职责的请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告东营市惠东二手车交易市场有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告东营市惠东二手车交易市场有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 任少华
审 判 员 马学忠
人民陪审员 宋玉水
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 刘 瑞