湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民二终字第45号
上诉人（原审被告）彭长平，男，1969年7月17日出生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）曾正秋，女，1969年7月17日出生，汉族，农民，系上诉人彭长平之妻。
委托代理人童应龙，娄底市贤明法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）周斌，男，1971年2月20日出生，汉族，干部。
委托代理人李建永，湖南星奥律师事务所律师。
原审被告肖维强，男，1957年8月15日出生，汉族，职工。
原审被告肖鼎，男，1986年8月15日出生，汉族，农民，系原审被告肖维强之子。
上诉人彭长平、曾正秋因民间借贷纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院于2014年4月17日作出的（2013）涟民一初字第1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月10日受理后，依法组成由审判员陈和发担任审判长，审判员宁从越、代理审判员周怡参加的合议庭，进行了书面审理。本院于2014年7月4日组织当事人进行询问，上诉人彭长平、曾正秋的委托代理人童应龙、被上诉人周斌的委托代理人李建永参加了询问。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告彭长平于2011年分两次共向原告周斌借款70万元，后按每月2.45万元的标准多次通过银行向原告付款。2012年6月15日，双方对此前相互之间应当支付的资金数额进行结算，结算后，彭长平当即向原告周斌出具了一张借条，其正文内容为“今借到周斌同志人币柒拾肆万玖仟元正（749000元）（限期四个月归还，如一个月内还清只还本金）”，其落款为“借款人：彭长平”，被告肖维强在担保人一栏签名。2012年6月18日、9月21日，被告彭长平、曾正秋分两次每次向原告周斌付款4.9万元。借款到期后，原告周斌向被告彭长平催讨借款，被告彭长平没有偿还本息，原告周斌就向被告肖维强主张担保权利，被告肖维强向原告周斌支付了20万元，并于2013年2月7日（即农历2012年12月27日）在该借条上做出书面承诺，其全文是：“再次说明与承诺，从今天起限三个月连本带息及时归还，彭喜华的20万借款在规定时间内可列抵此借款和利息，否则逾期这20万的借款不予列抵，只作为违约金处理，双方不得以任何理由进行异议。”可是，债务人、担保人均未在该约定期限内还款，原告周斌又找担保人肖维强催讨。2013年6月2日，被告彭长平来到了娄底，被告肖维强就与周斌及被告彭长平就还款时间及其数额等问题进行协调，原告周斌最后同意只要被告能够在一个月内还清就只还68万元的意见，被告肖维强将该意见反馈给被告彭长平，由于没有遭到被告彭长平的反对，就以自己的名义向原告周斌出具了一张68万元的借条，限当月28日全部还清，被告肖鼎以担保人的名义在该借条上签名。此后，三被告均未偿还借款本息。2013年6月27日，被告肖鼎又向原告做出书面承诺：“我于2013年6月2号帮我父亲肖维强向周斌借款所担保的陆拾捌万元整（680000元），限2013年8月15号归还，否则一切责任由我承担（同时我以雀巢湖南省级代理权作为抵押偿还），同时以个人资产进行偿还。”当时在场的彭喜华等人作为见证人在该承诺书上签名。由于此后各被告均未偿还上述款项，原告遂于2013年12月23日向本院提起诉讼。在庭审过程中，双方就本案中被告彭长平所欠原告周斌的74.9万元是否系借款及双方是否口头约定利息计付等问题进行了陈述，原告周斌强调是借款且当时约定按月利率3.5%计息；被告彭长平讲是周斌投资入伙一起承包工程，当时约定如果所承包的工程情况好时就按每月3%左右支付利润，而工程情况是好是坏却没有财务依据，完全是被告彭长平单方讲了为准；被告肖维强证实当时双方都讲是投资款，首先讲是每月3%的分红标准，最后将分红定到每月3.5%，还解释说其于2013年2月7日所出具的承诺中“……彭喜华的20万借款……”所表示的意思是肖维强为替彭长平还款而向彭喜华所借的20万元。
另查明，被告曾正秋与被告彭长平从1990年至今系合法的夫妻关系。
本案双方当事人的争执焦点是：1.被告彭长平所出具借条上的74.9万元是借款还是投资款，当时双方是否约定了利率，是否应当支持原告周斌的利息方面的请求，如果支持的话，该如何计算；2.被告肖维强向原告周斌关于违约金的承诺及其出具68万元借条的行为是否有效，是其本人履行担保义务的行为还是受被告彭长平授权委托而为的代理行为，其法律后果应当由谁承担，被告肖鼎是否应当承担保证责任；3.被告肖维强因为担保而向原告周斌支付了多少资金。
原审法院认为：（一）关于争执焦点1，从原告周斌和被告彭长平、曾正秋双方所提交的书面证据均可看出，讼争的74.9万元系被告彭长平向原告周斌的借款而非投资款，虽然作为担保人的被告肖维强口头证明该款系投资款，且被告彭长平强调只是因为考虑到原告是国家公务员的身份才将投资款写成借款，可从证据的证明力来比较，两被告的陈述远不如多份书证的效力，更何况即使被告彭长平所陈述的当时双方合伙承包工程的约定客观存在，其约定亦不符合合伙关系的特征，是名为合伙实为借贷的法律关系，故该款应当定性为借款，其借贷关系是合法有效的，依法应予保护。就其利率问题，原告周斌主张当时约定的月利率为3.5%；被告肖维强证实首先约定每月3%，最后确定为每月3.5%；被告彭长平主张每月3%左右。其中作为担保人的肖维强关于每月按3.5%计息（或计算利润）的陈述是对其己方不利的陈述，其证明力是较强的，根据本院的认证情况，结合原、被告三人的陈述进行分析，可以认定借款时双方所约定的月利率为3.5%。更何况即使按彭长平所主张的3%左右，也由于该利率明显高于法律所保护的范围即同类银行贷款利率的四倍（一年期的年利率为6.4%），亦并不影响按银行同类贷款的四倍计算利息。至于彭长平所讲的一个前提是必须是工程承包情况好，由于这仅是其一人的主张，且与常理不符，故对其主张的计息前提本院不予采信。因而，从2012年6月15日算至起诉之日（即2013年12月20日），其依法可得到保护的利息为27.1294万元［70×6.4%×4÷12×（18＋5／30）］，加上借条上所计入的4.9万元，扣除2012年6月15日以后分两次支付的9.8万元，彭长平共欠原告利息22.2294万元。至于74.9万元中的4.9万元为何不能计入其借款本金范围，是因为该款系前段所欠利息，且27.1294万元利息是按照70万元本金所能得到法律保护的最高利率计算而来，依法不能再支持原告将该4.9万元列入本金计算利息。（二）关于争执焦点2，2013年2月7日（即农历2012年12月27日），被告肖维强因原告向其主张担保债权而向原告做出承诺，限三个月内还清彭长平所欠原告的借款本息，否则将其代为支付的20万元作违约金处理，因为没有证据证明这一承诺是征得借款人彭长平的同意而做出，现在彭长平亦表示不认可该承诺，故该承诺对彭长平没有法律约束力。但因肖维强的担保依法可认定为连带责任保证，当债务人在债务履行期届满而没有履行债务时，债权人依法可以直接要求担保人代为偿还债务，而该承诺系担保人在代为履行债务过程中所做出的，故该承诺对担保人肖维强具有法律约束力，其法律后果应当由被告肖维强承担。又因为担保人违约，故该20万元应当认定为违约金。违约方在支付违约金后，依法还应当继续履行债务。本院考虑到前文计算利息的利率与违约金之和与借款本金的比例相对较高，那么在担保人支付了违约金后，应当减少其相应数额的前段利息，则其应还的前段利息为2.2294万元。2013年6月2日，被告肖维强与原告商定，限于2013年6月28日前再还68万元，则彭长平所欠原告的借款即视为还清，并由肖维强向原告出具68万元的借条，由被告肖鼎在借条上以担保人的名义签字，借条上同时还约定，如还款人违背本次约定，则彭长平的借款仍然按原借款凭证计算。由于肖维强没有在约定的期限内还清该款，则根据该借条上的约定，彭长平所应还款项不以68万元为限，而应当以其相关依据为准，且该借条上的其他约定依然有效，虽然肖维强作为彭长平借款的担保人应当继续对其整个借款本息承担担保责任，但被告肖鼎是作为肖维强在履行其担保义务时所做承诺的担保人出面承担责任，且于2013年6月27日再次就其所担保的68万元做出承诺，故肖鼎应当在68万元的范围内向原告承担连带偿还责任。两担保人在承担保证责任后，有权在被保证人的责任范围内向其追偿。（三）关于争执焦点3，2012年6月15日以后2013年2月7日以前，被告肖维强代为向原告周斌支付了20万元，这是得到原告认可的，本院对这一事实予以确认；至于被告彭长平和肖维强均讲到肖维强于2013年2月7日以后代彭长平向原告又支付了20.1万元，因没有提交其他证据，而原告又没有承认，故凭现有的证据尚不足以认定该事实。综上，原告周斌与被告彭长平之间的债权债务关系合法有效，彭长平应当依法向原告周斌偿还借款本息。该债务发生于被告曾正秋与彭长平的夫妻关系存续期间，系其夫妻共同债务，曾正秋有与彭长平共同偿还该债务的义务；被告肖维强作为连带责任担保人，依法应对其所担保的借款本息承担连带清偿责任；被告肖鼎应当在其所承诺的68万元的范围内承担连带清偿责任。据此，为维护当事人的合法权益，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告彭长平、曾正秋于本判决生效之日起十日内向原告周斌偿还借款本金70万元、利息2.2294万元，本息合计72.2294万元，并按年利率25.6%支付从2013年12月21日至借款本金还清期间的利息；被告肖维强对上述借款本息承担连带清偿责任，被告肖鼎在68万元的范围内对该款本息承担连带清偿责任；二、被告肖鼎履行其连带清偿义务后，有权向被告肖维强追偿；被告肖维强履行其连带清偿义务后，有权向被告彭长平、曾正秋追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13970元、财产保全费5000元，合计18970元，由原告周斌负担2970元，由被告彭长平、曾正秋负担16000元。
上诉人彭长平、曾正秋不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、本案名为借贷实为合伙，被上诉人一审的诉讼请求不能得到支持。上诉人彭长平与被上诉人周斌在本案发生争议前已有过合伙，双方以前的合伙均采取口头协议方式，本次合伙因考虑到被上诉人的身份，双方约定由上诉人对合伙项目进行管理，但要求保证被上诉人投资款本金的安全，于是被上诉人的投资款就由上诉人出具借据。本案诉争的74.9万元中有70万元是被上诉人于2011年9月16日、11月15日分两次打入上诉人账户的合伙投资款本金，4.9万元是双方约定的每月按3.5%左右分红应支付的两个月的预期红利。二、上诉人与被上诉人之间的合伙不存在利息的约定，原审判令上诉人支付利息没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人对借款未约定利息，依照合同法规定应视为不支付利息。而且上诉人与被上诉人之间的经济往来实为合伙，双方对投资款未约定利息，上诉人也未实际支付过利息，双方是按口头约定支付和分取预期红利，现在工地项目停工，上诉人停止了支付红利。如果上诉人的工程款结算完毕，将首先保障被上诉人的投资款本金。如工程款结算有盈利，上诉人将按盈利情况和投资比例进行分红，如未盈利，被上诉人已经分取的预期红利视为投资款本金的返还。三、担保人肖维强于2013年2月7日代为返还的20万元不能认定为违约金。因为：原审已经查明肖维强的承诺未得到上诉人的同意，原审判决担保人承担超出主债务的违约责任有违法律的公平原则。一审判决上诉人按法定最高利率支付利息，同时还认定数额高达20万元的违约金，这与民间借贷审判实践精神相悖。现行民间借贷的审判实践中，如果认定了法定最高利率就不宜再认定违约金。综上所述，请求二审人民法院撤销原判，依法改判。
被上诉人周斌答辩称：上诉人的上诉主张没有事实依据，亦不符合法律规定。一、上诉人与被上诉人之间系借贷关系，而非合伙关系。上诉人向被上诉人出具的一直是借条而非收条，借条有担保人的签字。2011年9月16日的借条上还标注了上诉人“以房产证作抵押”的字样。上诉人称双方是口头合伙关系系其意图逃避债务。二、一审中，双方提交的证据都能证明上诉人与被上诉人之间约定月利率为3.5%的事实。因该约定超出法律规定，一审判决按同期银行贷款利率的四倍计付利息完全正确。三、原审被告肖维强所交20万元的性质是违约金，但一审判决已将该款从应付利息中进行了扣减，并未重复计算，故一审判决实际上有利于上诉人。综上，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理期间，上诉人彭长平、曾正秋、被上诉人周斌、原审被告肖维强、肖鼎均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1.本案的基础法律关系为何；2.双方对借款是否约定利率。
关于本案的基础法律关系为何的问题，上诉人彭长平、曾正秋称，本案名为借贷，实为合伙，双方合伙采取口头协议方式，被上诉人要求上诉人保证其投资款本金的安全，于是上诉人就投资款向被上诉人出具借据，本案诉争的74.9万元中有70万元是被上诉人汇入上诉人账户的合伙投资款本金，4.9万元是按双方约定的每月3.5%的标准支付的两个月的预期红利。被上诉人周斌则称，本案的证据能够证明双方之间系借贷关系，而非合伙关系。本案借据的数额为74.9万元，但被上诉人实际交付借款的数额为70万元，其余4.9万元系经双方结算后由上诉人2012年6月15日出具借据之前所欠的两个月的利息。本院认为，被上诉人周斌在一审提交的借据及其与上诉人彭长平的短信通讯记录结合，能够证明本案所涉款项为借款，双方对借款约定了利息，原审被告肖维强、肖鼎对借款提供了担保，上诉人彭长平还曾向被上诉人实际支付过利息。而上诉人彭长平、曾正秋主张本案基础法律关系为合伙关系，但相关证据仅有上诉人彭长平及原审被告肖维强的陈述，因证据不足，本院对上诉人彭长平、曾正秋关于本案基础法律关系为合伙关系的上诉理由不予采纳。
关于双方对借款是否约定利率的问题，上诉人彭长平、曾正秋称，本案名为借贷，实为合伙，上诉人向被上诉人支付的款项是分取红利，而非支付利息。无论双方的经济往来是借款还是投资，双方都没有约定利息，依据合同法的规定，应视为不支付利息。被上诉人周斌则称，上诉人出具的借据及其与被上诉人之间的短信联系都证明双方约定的是利息，不存在红利之说。本院认为，因本案系民间借贷纠纷，上诉人彭长平曾分别于2012年6月18日、9月21日向被上诉人周斌合计支付的9.8万元或为偿还本金或为支付利息，上诉人彭长平未举证证明该款系偿还本金，故本院将该款认定为支付借款利息。由被上诉人支付利息的事实可见，双方虽未明确约定利息，但对利息存在口头协议。当事人对双方约定的利率存在不同的陈述，上诉人彭长平称月利率为3%左右，被上诉人周斌称月利率为3.5%，原审被告肖维强称月利率为3%，后确定为3.5%。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条第二款的规定，借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍（包含本数），故一审判决上诉人彭长平、曾正秋按银行同期贷款利率的四倍计付利息并无不当。因此，上诉人彭长平、曾正秋称未对借款约定利息的上诉理由，本院不予支持。
此外，上诉人彭长平、曾正秋称，一审判令上诉人按法定最高利率付息，又同时认定20万元的违约金，违背了法律的公平原则。本院认为，本案违约金与利息之和未超过银行同类贷款利率的四倍，不违反法律规定，也未违背公平原则，对上诉人彭长平、曾正秋的该一上诉理由，本院不予支持。上诉人彭长平、曾正秋还称，因保证人只对债务的本息承担责任，违约金不应由保证人承担，故担保人肖维强于2013年2月7日代为支付的20万元不能认定为违约金，应认定为偿还本金。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。本案中，原审被告肖维强作为担保人，并未与债权人周斌、债务人彭长平约定担保的范围，根据前述规定，其应对全部债务承担责任，故一审法院在当事人有明确约定的情况下，将该20万元认定为支付违约金并无不当，因此，上诉人的该一上诉理由亦不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费13970元，由上诉人彭长平、曾正秋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈和发
审 判 员 宁从越
代理审判员 周 怡
二〇一四年七月十六日
代理书记员 曾 杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第八条借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。
借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第六条规定计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。