福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终319号
上诉人（原审被告）:郑向荣，男，汉族，1972年8月2日出生，住福建省泉州市鲤城区。
委托诉讼代理人：郑春晞，福建泉南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:黄家宏，男，汉族，1981年7月18日出生，住福建省泉州市鲤城区。
委托诉讼代理人：王黄山，福建和晟律师事务所律师。
原审被告:泉州鲤城氧元素鞋服有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区南俊新街A2区409室。
法定代表人：郑向荣，该公司执行董事兼经理。
上诉人郑向荣因与被上诉人黄家宏、原审被告泉州鲤城氧元素鞋服有限公司（下称氧元素公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑向荣及其委托诉讼代理人郑春晞、被上诉人黄家宏的委托诉讼代理人王黄山、原审被告氧元素公司的法定代表人郑向荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郑向荣上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：1.本案的基础法律关系为合伙关系，上诉人、被上诉人合伙创办氧元素公司至今，合伙企业未结算，双方合伙关系仍存在。在合伙期间，双方如有经济往来交易，也是合伙期间合伙款的表现，在双方未对合伙予以结算的前提下，没有债权债务相欠（借）款未还的理由和依据。原审以普通的民间借贷关系审理，是对基础实施的误解，导致判决错误。2.原审对双方的四单”借款”作出的认定是错误的，具体分析如下。（1）2015年5月15日的借条特地声明”之前对黄家宏的短信和微信凭证都声明作废”，本意就是声明之前，黄家宏持有的任何形式的”借条”均作废，而判决书所表述的”并未声明手写纸质借条作废”，将纸质借条排除在声明之外是错误的。所以，2014年8月17日的15000元借条、2015年1月22日的35000元借条是作废的凭证，不能计入借款总数。（2）2015年9月12日的证明，不论从形式、表述至实质均不能作为有效的借款凭证。第一，借款金额不确定，可能是8万元也可能是65000元。证明体现”款项要以入账（公司账号）为准”，那么，汇入的款项金额举证责任在黄家宏，但黄家宏无法举证证明付款的事实，据此，原审判决在8万元和65000元之间选择8万元，明显是错误的。3.郑向荣作为氧元素公司的法定代表人，在公司公章被黄家宏窃取拒不返还的情况下，以个人名义实施的行为，不论是否冠有企业名称，在企业法人自认的前提下均为企业行为，而非个人行为。本案借款实施发生在合伙未结算，企业正常运作的环境下，郑向荣的行为不应与企业分开，属于职务行为。即使借款存在，也应驳回黄家宏对郑向荣的诉讼请求。
被上诉人黄家宏辩称：1.本案法律关系为民间借贷，而非合伙关系。2.原审对本案四笔借款认定合法有效。3.本案的借款除2015年5月15日的借款是郑向荣与氧元素公司的共同借款外，其他借款均是郑向荣个人借款。4.法庭应该对郑向荣的违法违规行为进行处罚。
原审被告氧元素公司述称，同意上诉人郑向荣的上诉请求和理由。
被上诉人黄家宏向一审法院起诉请求：1.判令郑向荣、氧元素公司立即偿还黄家宏借款16万元，并自起诉之日起至实际还清上述借款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的借款利息；2.判令由郑向荣、氧元素公司承担本案的诉讼费；3.郑向荣、氧元素公司承担本案的公告费560元。
一审法院认定事实：黄家宏、郑向荣均为氧元素公司的股东。2014年8月17日，郑向荣向黄家宏借款15000元，并出具借条一份交由黄家宏收执，约定还款日期为2014年11月15日，双方未约定利息。2015年1月22日，郑向荣向黄家宏借款35000元，并发送短信借条给黄家宏作为借款凭证，双方未约定利息及还款期限。2015年5月15日，郑向荣、氧元素公司共同向黄家宏借款3万元，郑向荣先发送短信借条给黄家宏作为凭证，后又与氧元素公司共同出具书面借条一份交由黄家宏收执，并声明短信借条作废。双方未约定利息及还款期限。2015年9月12日，郑向荣再次向黄家宏借款8万元，并出具证明一份交由黄家宏收执。双方未约定利息及还款期限。郑向荣以个人名义共计向黄家宏借款13万元，与氧元素公司共同向黄家宏借款3万元。上述借款均未归还。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。黄家宏、郑向荣、氧元素公司之间的借贷关系有借条、短信、银行流水单、证明为证，事实清楚，证据充分，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。2014年8月17日的借条已到期，黄家宏有权要求郑向荣归还。其他笔借款因双方未约定还款期限，债权人有权随时向债务人主张偿还全部借款。因双方未约定利息，黄家宏主张从起诉催讨之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定。现黄家宏起诉要求郑向荣、氧元素公司立即偿还借款16万元及利息，但经审查认定郑向荣、氧元素公司共同借款的数额仅为3万元，其余13万元借款系郑向荣个人作为借款人，故郑向荣、氧元素公司应对其各自借到的金额承担还本付息的责任，黄家宏的该项诉讼请求，予以部分支持。黄家宏要求郑向荣、氧元素公司承担公告费用，缺乏合同依据及法律依据，不予支持。郑向荣、氧元素公司关于借贷事实不存在等抗辩理由，缺乏事实依据，不予采纳。判决：一、郑向荣应于本判决生效之日起十日内偿还黄家宏借款13万元及该款自2016年2月19日起至本判决确定的还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；二、郑向荣、氧元素公司应于本判决生效之日起十日内共同偿还黄家宏借款3万元及该款自2016年2月19日起至本判决确定的还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回黄家宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由郑向荣、氧元素公司共同负担550元，郑向荣个人负担2950元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人郑向荣向本院提供以下证据：1.录音记录、录音光盘、录音记录说明，证明郑向荣、黄家宏双方于2015年9月12日晚在清濛开发区艺术中心三楼为”借款”数额的差额发生争执然后产生”证明”的前因，”证明”不是借款凭证。2.现金日记账本，证明当事人约定以公司记账为准，郑向荣提供氧元素公司原始记录以正式借到6.5万元而非8万元。
被上诉人黄家宏质证称：上述证据不属于新的证据。对证据1真实性无异议，但该证据并不完整，无法呈现当天发生的事实。对证据2真实性、合法性均有异议，并且该证据与郑向荣一审的庭审陈述并不一致。
原审被告氧元素公司质证称：同意上诉人郑向荣的举证意见。
二审中，被上诉人黄家宏向本院申请证人杨某出庭作证，本院予以准许。
证人杨某出庭作证称，2015年9月12日，郑向荣打电话给杨某称公司缺资金让杨某打电话给黄家宏。杨某将情况告知黄家宏后，黄家宏称要对账。于是杨某、郑向荣、黄家宏一起对账，对账后黄家宏写了一张借条给郑向荣签名盖手印，由于有一笔款项对账不清楚，就将借条撕掉了。郑向荣又另外借一笔8万元用于公司周转，黄家宏将现金带在身上，现场将8万元交付给郑向荣，所以后来郑向荣才写了证明。
上诉人郑向荣对证人证言质证称：1.证人作了虚假陈述，应对证人进行处罚。2.如果是借款，郑向荣不可能只出具说明，黄家宏并没有将8万元交给郑向荣。
原审被告氧元素公司对证人证言质证称：同意上诉人郑向荣的质证意见。
本院认为，对于上诉人郑向荣二审提供的证据及二审杨某的证人证言，本院将在后文一并分析、认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2015年5月15日的借款。一审中，黄家宏提供了2015年5月15日的借条以及相应转账凭证，二审庭审中，郑向荣对上述款项也予以认可，因此可以证明，2015年5月15日，黄家宏对外出借3万元。另外，因借条上载明：”……。并声明之前的对黄家宏的短讯和微信借条凭证都声明作废。”，郑向荣在上诉状中主张2014年8月17日的15000元借条、2015年1月22日的35000元借款凭证均已经作废，但二审庭审中，其又承认2015年5月15日的3万元借款与2014年8月17日的15000元借条、2015年1月22日的35000元借款并无关联，因此，郑向荣关于2014年8月17日的15000元借条、2015年1月22日的35000元借款凭证均已经作废的主张不能成立，本院不予支持。2.2014年8月17日的借款。一审中，黄家宏提供了2014年8月17日的借条，二审中，郑向荣对此也予以认可，可以证明2014年8月17日，黄家宏对外出借15000元。3.2015年1月22日的借款。一审中，黄家宏提供了2015年1月22日的短信，载明郑向荣向黄家宏借款35000元，并结合二审中郑向荣提供的录音记录，2015年9月12日，黄家宏与郑向荣对账时，同样主张2015年1月22日借款金额为35000元与2014年8月17日的借款无关，因此，可以证明2015年1月22日，黄家宏出借的金额为35000元。郑向荣主张2015年1月22日的35000元包括了2014年8月17日的15000元以及之后另外借款2万元，应提供证据予以证明。二审中，郑向荣提供了现金日记账，但因现金日记账系郑向荣单方制作，未经黄家宏确认，本院不予确认，另外，郑向荣二审中的上述主张，与其一审的陈述也自相矛盾，因此，对于郑向荣的上述主张，本院不予支持。4.2015年9月12日的借款。一审中，黄家宏提供了《证明》一份，虽然郑向荣主张，上述《证明》并非借款凭证，《证明》体现的是当事人对账的结果，不存在该笔借款，黄家宏无法解释《证明》中载明的”……同意以公司账单金额为准。（帐单记录）（帐单可能为人民币陆万伍仟元整）”等内容，但二审中，黄家宏申请的证人杨某作为当时证明出具时的在场人，对黄家宏与郑向荣的对账过程、证明的出具过程、借款的交付过程均进行了陈述，证人证言与黄家宏的陈述基本一致，因此，虽然《证明》在外观上存在一定的瑕疵，但是结合当事人陈述及证人证言，2015年9月12日，黄家宏出借8万元具有高度可能性，本院予以确认。
本院认为,根据黄家宏提供的借条、短信、证明，可以证明本案系因民间借贷纠纷产生的诉讼。郑向荣主张本案属于合伙纠纷，缺乏依据，本院不予支持。根据上述借条、短信、证明载明的内容，除2015年5月15日的借条在借款人处由郑向荣签字并加盖氧元素公司印章外，其他借条、短信、证明均系郑向荣以自己名义出具，因此，2015年5月15日的3万元应认定为郑向荣与氧元素公司的共同借款，由郑向荣与氧元素公司共同偿还，其余款项均认定为郑向荣个人借款，由郑向荣个人偿还，一审法院对此认定并无不当。郑向荣主张本案讼争所有借款均属于公司借款，其出具债权凭证的行为系履行职务行为，与借条、短信、证明所体现的外观并不相符，本院不予支持。2014年11月15日的借款约定了还款期限，郑向荣未按期还款，已构成违约，应偿还借款并支付逾期利息，一审中，黄家宏仅主张上述借款自起诉之日至实际还款之日的利息，系其对诉讼权利的处分，本院予以确认。其他借款均未约定还款期限，经黄家宏催讨，债务人未在合理期限内还款，已构成违约，债务人应返还借款，并支付逾期利息。一审法院对于本案讼争借款逾期利息的认定，并不不当。
综上所述，上诉人郑向荣的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3500元，由上诉人郑向荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
审 判 员 余卓立
代理审判员 庄 瑮
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 李祖山
速 录 员 金雅琳
附本案主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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