山西省晋城市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）城刑初字第41号
公诉机关晋城市城区人民检察院。
被告人陈某，男，1987年3月26日出生，汉族，山西省平顺县人，初中文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，2013年11月26日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同日被取保候审。2014年3月5日经本院决定逮捕，同日被晋城市公安局城区分局执行逮捕，现羁押于晋城市看守所。
被告人陈某甲，男，1985年11月11日出生，汉族，山西省平顺县人，初中文化，山西省振东医药公司地区经理、江苏常州医药有限公司医药代表。因涉嫌犯非法经营罪，2013年9月2日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年9月26日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人张哲，山西长兴律师事务所律师。
被告人陈某乙，男，1968年4月5日出生，汉族，山西省平顺县人，高中文化，务农，捕前住山西省平顺县龙溪镇龙镇村。因涉嫌犯非法经营罪，2013年9月11日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年9月26日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人呼喜莲、杨云鹏，山西长兴律师事务所律师。
晋城市城区人民检察院以城检刑诉（2013）609号起诉书指控被告人陈某、陈某甲、陈某乙犯非法经营罪，于2013年12月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派代理检察员张晋琼出庭支持公诉。被告人陈某、被告人陈某甲及其辩护人张哲、被告人陈某乙及其辩护人呼喜莲、杨云鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋城市城区人民检察院指控：2013年9月1日，被告人陈某、陈某甲、陈某乙在无烟草专营准运证的情况下，预谋到河南购买香烟进行贩卖，并于当日22时许驾两车窜至河南省武陟县。陈某从左某某（已刑拘）手中购买芙蓉王香烟1400条。陈某甲与陈某乙开车拉着400条芙蓉王香烟返回平顺县途经晋城东收费站时被晋城市公安局城区分局民警查获。陈某得知后，开着拉有1000条芙蓉王香烟的另一辆车逃离，后将该1000条香烟转卖给长治市县区一些小超市。经认定1400条芙蓉王香烟价值32.2万元。公诉机关当庭出示有相关书证、证人证言、鉴定意见和被告人供述等证据以证明指控事实。公诉机关认为，被告人陈某、陈某甲、陈某乙的行为均构成非法经营罪，诉请本院依法惩处。
被告人陈某、陈某乙对公诉机关指控的犯罪事实及定性均无异议，被告人陈某甲对公诉机关指控的部分事实有异议，辩称其并未和陈某、陈某乙预谋，仅是陈某问其是否有时间帮忙，其也不知道陈某的车上还有1000条香烟。三被告人均认罪。
被告人陈某甲的辩护人对公诉机关指控陈某甲犯非法经营罪的定性无异议，辩护意见为：被告人陈某甲系初犯，偶犯，主观上并无谋取利益的故意，仅是出于亲情提供帮助；陈某甲非法经营数额应以其参与运输的400条香烟进行认定，且香烟价值应以购买价格每条206元计算；陈某甲在本案中所起作用系从犯，且应比照既遂犯从轻处罚；另其认罪态度较好，综上建议对陈某甲从轻处罚，适用缓刑。
被告人陈某乙的辩护人对公诉机关指控陈某乙犯非法经营罪的定性无异议，针对量刑提出以下辩护意见：1、应以陈某乙参与运输的400条香烟价值认定陈某乙非法经营数额，且每条香烟应以陈某购买价格206元计算；2、被告人陈某乙有以下法定及酌定从轻、减轻情节：具有自首情节；在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；本次共同犯罪陈某乙参与400条香烟运输的行为应认定为未实行终了的未遂；认罪态度较好，犯罪情节轻微，社会危害性不大，建议对其从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：2013年8月份，被告人陈某在未取得烟草部门批准的烟草专卖许可证及烟草专营准运证的情况下，与被告人陈某甲、陈某乙提起到河南省购买一批香烟进行贩卖。2013年9月1日下午被告人陈某先行驾驶白色五菱面包车（车牌号晋D760**）到达晋城，随后被告人陈某甲驾驶着自己的轿车（车牌号晋DLX2**）载着陈某乙也到达晋城，三人在陈某位于晋城的暂住处吃完晚饭后，于当日22时许，陈某甲、陈某乙驾车跟随陈某车辆窜至河南省武陟县。到达武陟县后陈某联系到卖烟人左某某（因涉嫌非法经营罪已被河南省武陟县公安局刑事拘留），在与其谈好以每条206元的价格购买芙蓉王香烟并支付一部分钱款后，陈某甲、陈某乙从左某某家中将400条芙蓉王香烟搬至陈某甲车上。后陈某又按照左某某指示到另一地方搬取1000条芙蓉王香烟至自己车上。之后三人便驾车返回长治市平顺县，陈某甲与陈某乙在途经晋城东收费站时被晋城市公安局城区分局巡警大队民警拦截检查，车上载有的400条芙蓉王香烟被查获。陈某甲、陈某乙随即打电话告知陈某。陈某得知后，便开着拉有1000条芙蓉王香烟的面包车从高速改道逃离现场，之后陈某将非法购买的1000条芙蓉王香烟转卖给长治市县区的一些小超市。经山西省烟草产品质量监督检验站鉴别，被查获的400条芙蓉王香烟均为真烟，同时经晋城市城区烟草专卖局认定，芙蓉王香烟市场零售指导价为每条230元，1400条芙蓉王香烟价值32.2万元。
针对上述事实，公诉机关当庭出示有下列证据：
1、被告人供述
（1）被告人陈某的供述，供认我、陈某甲、陈某乙都没有经营烟草的许可证和运输烟草准运证。2013年8月份的一天晚上我和陈某甲说让他帮我到河南拉一趟香烟，回来后卖了挣的钱平分。9月1日晚上8点多，陈某甲开车拉着我父亲陈某乙到了晋城，在我租住的地方吃完饭后，陈某甲开车拉着我父亲跟着我开的面包车来到河南武陟县。下了高速到了左某某的地方，我和左某某谈好以每条206元的价格购买芙蓉王香烟。付了钱后，陈某甲和陈某乙便进院子里将烟搬出来，我再将烟搬到陈某甲车上。陈某甲车上装了400条烟后，我的车又按照左某某的指示到了另一个地方，装了将近1000条芙蓉王香烟。车装满后就开始往晋城返，途中陈某甲的车被扣，我知道后便开车走了。后我把车上的1000条香烟以每条206元的价格卖给长治市区、平顺县、壶关县的一些小超市和门市部。买烟的那天晚上我给了左某某大约6万元钱，过了第二天又给了左某某9万元现金，剩下的烟钱我是在回到长治后通过银行转账形式付款给左某某。
（2）被告人陈某甲的供述，供认2013年8月1日晚我在陈某家时陈某说让我帮他到河南拉一趟香烟，回来后卖了挣的钱平分，还说我的车是轿车基本上没有人查。我说都是弟兄们，只要不赔钱，怎么都行。9月1日下午3点多，我在陈某家打麻将时，陈某说他先去晋城。当晚8点多，我开车拉着陈某的父亲陈某乙到了晋城。在晋城和陈某吃完饭后，陈某让我开车拉着他父亲，陈某开了辆面包车，我跟着他来到河南省武陟县，下了高速后来到一个居民小区的二层楼，出来一男子，陈某和这个人谈的价钱，具体多少钱我也不清楚。陈某付钱后，我和陈某乙进去院子里，见用布遮了一堆箱子，拉开布后，我和陈某乙将八箱香烟搬出去后，陈某将烟搬到了我车上。装完之后，那名男子坐在陈某车上我们跟着又到了一片民房，陈某开车进了一个胡同，我没有进去，陈某乙跟着进去了。大概20分钟后陈某乙出来坐到了我车上，我问他好了吗，陈某乙说装满了，之后我又开车跟着陈某来到了第一次装烟的地方，卖烟那人下了车，我见陈某的车上装满了货，具体有多少烟我不清楚，后我们就往高速走。到了晋城我转往长治高速时，被巡警和烟草公司的人查住了，我马上给陈某打电话，陈某后又给陈某乙打电话说让我俩说烟是家里办事用的，不是用来卖的，也别说从哪儿拉的。买烟的事儿都是陈某联系的，第一次装货时陈某用现金和卖烟人结了帐，好像带的钱不够，还欠那人一部分钱。去之前陈某还对我和陈某乙说如果被查住，就说烟是在河南收的，是结婚办事用。具体烟要卖到什么地方陈某也没有说。
（3）被告人陈某乙的供述，供认2013年9月1日下午陈某甲在我家打麻将时，我儿子陈某和我说他先去晋城了，叫我随后坐上陈某甲的车过来，晚上去河南买烟，回来卖了可以挣点钱。晚上6点多我就坐上陈某甲的车去了晋城，在陈某处吃完饭后便跟着陈某的面包车顺高速到了河南。我也不知道在什么路口下了高速，就睡着了。过了会儿陈某甲叫我下来搬烟，我就从一个院子里往陈某甲车上搬，也不知搬了多少。装完后我们就上了高速往回走，走到晋城被查住了，当时车上有400条芙蓉王香烟。我不知道这些烟是以什么价格从谁那儿买的，也不知道回来后卖给谁，陈某车上有没有烟我也不清楚，是陈某叫我去的，我是帮儿子的。
另被告人陈某甲、陈某乙长晋高速晋城东收费站被查获时均称香烟是陈某甲结婚办事用的，该二人是在来河南省郑州市买家具后到焦作市购买香烟的，通过陈某甲的朋友刘文杰联系的。
2、证人证言
（1）证人左某某的证言，证实2013年9月份陈某从我这里买过香烟，香烟是我一个客户的。当时陈某开了两辆车过来，一辆小轿车和一辆面包车。过来之后从小轿车上下来两个人从我这儿搬烟往车上送，两个车装满后，陈某把钱给了我，我也没数钱就直接给了那个客户，陈某以每条206元的价格买走1400条芙蓉王香烟，都是从我家里拉走的。其中小轿车上装了400条，陈某开的面包车上装了1000条。
（2）证人秦某某（系陈某妻子）的证言，证实2013年9月2日晚上陈某、陈某甲、陈某乙来到我在晋城的暂住处，吃完饭后就走了。9月3日晚上我听陈某乙说陈某甲开车下高速的时候被抓了，之后我就联系不到陈某。
（3）证人陈甲（系陈某哥哥）的证言，证实2013年9月11日我陪父亲陈某乙到公安机关说明情况，之前我将自己的五菱之光面包车借给了陈某，9月6日听父亲说他开着我的车跟着陈某去河南倒烟。后来我听秦某某说陈某甲也跟着去了。2013年11月26日我带着陈某到公安机关投案。
3、辨认笔录及照片，证实陈某甲、陈某乙分别从12张不同男性照片中辨认出陈某就是2013年9月1日晚一起去河南武陟县买烟的男子；陈某、陈某甲从12张不同男性照片中辨认出左某某即在武陟县贩卖芙蓉王香烟的人。
4、晋城市城区烟草专卖局案件移送书、检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、鉴别检验报告、询问笔录及估价意见书等，证实烟草专卖局对查获的400条芙蓉王香烟进行了鉴别，系真烟，零售指导价为每条230元。
5、晋城市公安局城区分局出具的侦查经过，证实2013年9月2日凌晨该局巡警大队在盘查过程中发现陈某甲、陈某乙车上放有8箱芙蓉王香烟，该二人无法提供任何手续，陈某甲称是结婚需要到河南购买的，陈某乙只是陪同，对买烟过程不知情，随后陈某乙因证据不足予以释放。在之后讯问过程中陈某甲主动交代伙同陈某、陈某乙预谋买烟的事实，根据陈某甲的交代，该局组织抓捕陈某、陈某乙。陈某乙于2013年9月11日主动来到该局部分交代了犯罪事实。2013年9月16日该局将陈某上网追逃，陈某于2013年11月26日主动到该局交代了犯罪事实。
6、河南省武陟县公安局立案决定书、拘留证，证实已对左某某涉嫌非法经营立案侦查。
7、晋城市城区烟草专卖局出具的证明，证实涉案的芙蓉王香烟零售指导价为230元／条，1000条价格为23万元。
8、户籍证明和照片，证明被告人陈某、陈某甲、陈某乙的个人基本情况。
以上证据经当庭质证，被告人陈某、被告人陈某甲及其辩护人、被告人陈某乙及其辩护人均无异议，证据之间相互印证，能够证明以上事实，本院予以确认。
本院认为，被告人陈某、陈某甲、陈某乙在未取得烟草部门批准的烟草专卖许可证及烟草专营准运证的情况下，购进国家限制跨地域买卖的烟草商品并非法倒卖，该三人的行为严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但针对公诉机关将非法经营数额认定为32.2万元的指控，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，即非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，本案中，被告人陈某及该1400条芙蓉王香烟销售者左某某均证实涉案香烟以每条206元的价格进行交易，故应当以每条206元的价格计算非法经营数额，认定为28.84万元更为妥当。被告人陈某甲、陈某乙的辩护人关于非法经营数额价格认定的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。被告人陈某、陈某甲、陈某乙系共同犯罪，三被告人虽未对购买香烟数量进行商量，但主观上均知晓是用于贩卖获利，陈某甲、陈某乙虽未参与第二辆车装1000条香烟的搬运，但二人均知道陈某车上载有香烟的事实。依照共同犯罪应按参与的全部犯罪进行处罚原则，陈某甲、陈某乙非法经营数额应按照1400条香烟价值进行认定，被告人陈某甲、陈某乙辩护人所提应以二被告人参与运输的400条香烟价值认定该二人非法经营数额的辩护意见本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人陈某提议、出资且具体与卖烟人左某某联系并商定价格，起主要作用，系主犯。被告人陈某甲、陈某乙协助运输、搬运香烟，起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人陈某甲及陈某乙的辩护人关于二人应认定为从犯的辩护意见予以采纳。案发后，被告人陈某、陈某乙在尚未受到公安机关讯问及未被采取强制措施时主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人陈某乙辩护人关于陈某乙认罪态度较好，具有自首情节的相关辩护意见本院予以支持。被告人陈某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，被告人陈某甲辩护人此相关辩护意见予以采纳。针对被告人陈某甲辩称其并未和陈某、陈某乙预谋，且不知道陈某车上有1000条香烟的辩解及其辩护人关于陈某甲主观上并无谋取利益的故意的辩护意见，本院认为陈某在与陈某甲等提起运输香烟进行贩卖一事时，分工上陈某明确提出让陈某甲帮忙运输香烟，对出发时间、车辆使用及利益分配，均向陈某甲说明，陈某甲对此并无否认，其主观上已存有谋利的故意，故陈某甲辩解及其辩护人的辩意见本院不予采纳。针对陈某乙辩护人所提陈某乙参与运输400条香烟的行为应认定为未实行终了的未遂的辩护意见，本院认为，本罪名客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为，而其中的经营行为，包括生产环节及流通环节的收购、储存、运输、包装、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，就属于经营行为。本案中三被告人非法购买大量香烟并进行运输，已属于经营行为，构成既遂。被告人陈某乙辩护人所提本次共同犯罪应认定为未实行终了的未遂的辩护意见本院不予采纳。被告人陈某甲、陈某乙所提应对二被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金35000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈某的刑期自2014年3月5日起至2018年3月4日止，罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈某甲的刑期自2013年9月2日起至2015年4月1日止，罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈某乙的刑期自2013年9月11日起至2015年2月10日止，罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）
四、已查获的400条芙蓉王香烟予以没收，追缴被告人陈某已销售1000条芙蓉王香烟价款206000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郜万斌
代理审判员 张 娜
人民陪审员 田 芳
二〇一四年三月十八日
书 记 员 姚艳雯