河北省衡水市桃城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡桃民再初字第7号
再审申请人（原审被告）：周焕君，又名周涵君，女，1983年12月25日出生，汉族，现住衡水市桃城区。
委托代理人：苏俊跃，衡水衡通法律服务所法律工作者。
委托代理人：郝金鱼，男，1948年7月17日，汉族，系周焕君之亲属。
被申请人（原审原告）：周明说，女，1978年9月26日出生，汉族，现住衡水市桃城区。
委托代理人：郭文增，男，1981年3月8日出生，汉族，现住衡水市桃城区，系周明说之夫。
再审申请人周焕君因与被申请人周明说及原审被告马召京租赁合同纠纷一案，不服本院2011年4月14日作出的（2010）衡桃西民二初字第149号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年5月29日作出（2015）衡桃民申第1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人周焕君及其委托代理人苏俊跃和郝金鱼、被申请人周明说的委托代理人郭文增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周焕君申请再审称，请求撤销衡水市桃城区人民法院（2010）衡桃西民二初字第149号民事判决，查清事实，依法驳回原审原告的诉讼请求。事实与理由：（一）原审未按法定程序传唤作为被告的申请人到庭，“未经传票传唤，缺席判决”违反法律规定，剥夺了当事人的辩论权利。从2011年2月至9月份，申请人一直在本村即彭杜乡北田村租房经营皮毛加工生意，对此有村委会、房屋出租户及村里电工都可以作证。经查阅原审卷宗，2011年1月11日送达的应诉通知书、举证通知书和2011年1月17日送达的开庭传票均是通过特快专递寄送，送达地址是衡水市胜利西路广厦家园47栋3单元302室，收件人是马召京、周焕君，而此时申请人与马召京早已于2010年10月18日办理了离婚手续，申请人与马召京互不信息往来；再有一份传票和判决书，送达的收件人是黄花荣转周焕君，申请人未收到。上述送达程序违反法律规定，申请人的家属亲友从来没有见过法院的传票或快递、信函，没有任何人签字拒收。（二）原审判决适用法律不当，原审将本案案由定为“租赁协议纠纷”不正确。原告不是承租人，而被告相对于原告也不是出租人或转租人。原、被告之间应当、也只能是一种转让关系，甚至连转租都不是。转租是指在租赁合同有效期内承租人不退出租赁关系，而将租赁物或租赁场所出租给次承租人使用、收益。在转租中，承租人和次承租人也是一个收取租金利益的租赁关系，此时，原承租人与出租人之间的租赁关系仍然继续存在。转租不同于租赁权的转让，两者的法律性质不同。租赁权的转让是指承租人将租赁权转让给第三人，承租人退出租赁关系，而租赁关系存在于受让第三人与出租人之间。本案首先是申请人固有的有价商品的转让，同时又竞合了租赁权的转让，这并不违背法律，而且原审中并没有原出租人提出异议的证据。原审实际撤销了租赁权的转让关系，而没有顾及转让商品的价值，显然有失公平。申请人将信发商厦的服装生意转给被申请人，是被申请人要求的结果，当时，经盘点尚有260多件、价值8万余元的“一目了然”品牌服装，只作价5万元转给了被申请人，亦是双方认同的结果，显然也是双方真实意思的表示。（三）原审判决认定事实错误，违反公平、公正原则。当时，在与被申请人点清商品数目和商量好转让价格后，申请人首先向被申请人提供了自己与信发商厦的合同，然后写下了转让费收条“今收到私转转让金50000元”，应当说申请人已经尽到了对原合同的告知义务。在信发商厦，这种私下转让行为不在少数，但与商厦都相安无事。对于商厦来讲，他们即没有提出异议，也没有主张转让行为的撤销，只能认为这是法律上的“默视”。本案的形成，有可能是被申请人在受让后，不按规定经营、与信发商厦关系不睦，可能导致了信发商厦刁难，更可能是为了不当得利而恶意提出诉讼。被申请人接手后即进行经营，一边卖出原有库存商品，一边随时进货，从未对转让合同本身提出过异议。但在其卖了我转让的商品挣了钱后，又心生恶意，图谋再捞一笔，才有了本案。原判无论从程序上还是实体上，都违背了法律规定。申请人申请再审，以维护自己的合法权益不受侵害。
周明说辩称：1、原判合理，且已经进入执行，要求继续执行原审判决，返还租金及利息。2010年周明说在报纸上看到转让柜台的广告，后跟报纸上的联系方式即周焕君取得联系，当时商量转让柜台并签订协议，租金是5万元。对方签订租赁合同时用的周涵君名字，与周焕君的名字不符，租了柜台后周明说在此经营，所得经营款根本无法对账。信发商厦调查后，得知是周明说从周焕君手里转让的柜台，说他们和周焕君签订的合同不能私自转让。周明说要求看与周焕君签订的合同原本，信发商厦拒绝。同时，信发商厦根据其与周焕君签订的合同将周明说的柜台的衣服扣留，就在租柜台后两天。后跟周焕君联系，周焕君一直不见面，一直不解决问题。我方的损失是因周焕君隐瞒真相造成的，当时周焕君转让时说保证我的经营。周明说在转让时不知道周焕君与信发商厦的合同，该合同是在法庭去信发商厦调查后才见到。2、周焕君所说的260件衣服，根本就没有那么多，也没有像周焕君所说价值8万元。租赁权是最重要的，我是冲着商场的租赁权去的，并不是周焕君的衣服。5万元是租金，不是转让衣服的钱。3、周焕君在转让柜台时隐瞒了真相，包括周焕君没有租赁权却告诉周明说，她可以租赁；签订租赁合同时用的是别名，而不是自己的真名；出了事情之后，多次与周焕君联系，一直不与我们见面，故意躲避。可以审查周焕君是否形成诈骗，如形成诈骗，移交相关部门进行调查，追究其刑事责任。4、周焕君申请再审的理由是其没有收到原审判决，缺席判决。周焕君一直说她在家，法官也将传票贴到她家门上，原审法官也去找过她父母，被申请人的丈夫郭文增也去她家找过她父母，都没见到周焕君，说明周焕君在说谎。周焕君没有理由说自己没有接到传票，只是以没有接到传票申请再审。被申请人多次找周焕君，一直不出面解决，我们找到天津她现任丈夫的部队，她才出来解决这个事情。周焕君在明知开庭审理的情况下拒绝诉讼，以没有收到传票为由申请再申请，浪费资源，要求法庭调查事实真相，维持原审原判。5、周明说被扣留衣服不是因违法经营，而是因信发商厦知道周焕君私自转让柜台才把衣服扣留的。
原审，周明说向本院起诉请求判令周焕君、马召京共同偿还其转让费50000元。事实与理由：周焕君在报纸上刊登转让服装店的广告，称其有两家服装店忙不过来，需要转让一个。经过面谈，周焕君表示本来想以80000元转让，现在50000元就转让。2010年10月11日签了转让协议，约定将其在信发商厦经营的柜台转让给我，我随即将50000元转让款给了她。周焕君称回去办完离婚手续就与信发商厦经理一起将柜台租赁手续转到我名下，此前先让我替她经营两天。后信发商厦称柜台不允许转让，不允许我经营，为此起诉。周明说在原审中提交了2010年10月11日书面协议一份、收到条一份。
周焕君在原审中既未到庭参加诉讼，亦未答辩。
原审被告马召京在原审答辩称：周焕君租赁经营服装店是其个人行为，与我无关，我不应作为本案被告。因感情不和，周焕君转让费用和经营收入没有交给我，也没有用于家庭生活，不清楚是否有债务。转让柜台时，我就已经和周焕君分居好长时间了。我与周焕君于2010年10月18日在阜城县民政局协议离婚，离婚时也没有涉及收取50000元转让费的事情。
原审期间，根据当事人申请，本院委托衡水市公安局对周明说提交的书面协议和收到条当中周焕君（周涵君）的签名与在信发商厦调取的代销协议中周焕君的签名是否为同一人书写进行鉴定，经鉴定，该局出具鉴定书一份，鉴定结论：书面协议中的“周涵君”、5万元收到条中的“周焕君”与代销协议中的“周焕君”署名系一人所写。经质证，周明说、马召京对该鉴定结论均无异议。
原审查明：原告周明说与被告周焕君（又名或又写作周涵君）于2010年10月11日达成转让协议一份，将被告周焕君在衡水市信发商厦租赁的依目了然柜台转让给周明说，转让金50000元。周明说依约向周焕君交付了转让费50000元。协议签订时，被告马召京与周焕君系夫妻关系。衡水市信发商厦与周焕君签订的代销协议中明确载明：不得擅自将专柜转让他方经营。该专柜已被衡水市信发商厦冻结，不让周明说使用。被告周焕君的行为构成违约。
原审认为：被告周焕君隐瞒事实真相，将其柜台转让给周明说的行为属于欺诈，双方所签协议应属无效协议，50000元转让款应返还周明说。被告周焕君与原告周明说之间的书面协议签订日期在二被告离婚之日前，该笔款项应属夫妻共同债务，原告要求二被告共同返还50000元转让款，合理合法，应予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，缺席判决：一、被告周焕君、马召京于判决生效后十日内共同返还原告周明说转让款50000元；二、鉴定费600元由被告周焕君、马召京承担。本案诉讼费1050元，由被告周焕君、马召京共同承担。
再审中，申请人周焕君围绕其提出的再审请求，提交了以下证据：
证据一、北田村委会出具的证明，用以证明周焕君2011年2月—9月间一直在北田村居住并做皮毛加工。
证据二、北田村村民李华勇的证明，主要内容：李华勇在北田村开小卖部，投递员将快递送到小卖铺，再由他将快递转投到收件人，由于法院送达的法律文书写的是黄花荣转周焕君收，李华勇不认识黄花荣是谁。
证据三、衡水市邮政公司投递员刘义的证明，用以证明无法送达快件，退回原址法院；周焕君用以上三份证据证明其对涉及自己的案件并非逃避或躲避，而是由于客观原因没有收到法院的法律文书，进而证实被申请人所说不真实。
证据四、录音光盘及录音整理记录，通过被申请人丈夫的语言表述用以证明被申请人周明说收到了申请人周焕君的服装、货物。
证据五、申请人周焕君签订的依目了然品牌《专卖店合同书》，用以证明每次进货量最低在5万元到20万元。
经质证，被申请人周明说对申请人周焕君证据的质证意见：证据一是周焕君自己村里出具的证明，可信度低。证据二、在原审时，原审法官去周焕君村里找过黄花荣、周焕君家，把传票贴到了她家门上，法官去黄花荣家做工作，让周焕君出来解决这个问题，除非黄花荣和周焕君不是母女关系，否则黄花荣早就告诉周焕君这个事情了。证据四录音，私自录音不合法，被申请人丈夫和周焕君打电话时情绪比较激动，转让的是依目了然柜台而不是经营权，如是经营权为什么要在信发商厦转让，服装经营的基础应该有个柜台，柜组转让就是转让柜台。如果不租柜台的话就相当于买衣服了，上哪不能买衣服。衣服被扣是因周焕君没有遵守与商场之间的合同，柜台不能随便转让，而不是依目了然品牌不能随便转让，商场扣衣服是因周焕君违反柜台私自转让这一条，租金损失、衣服损失等都是因周焕君违反了合同约定，且周焕君与商场的约定从来没有告诉我方，我方只是事后在法庭调查时才知道。证据五，合同第一条第一款说明依目了然是在信发商厦销售，转让仅限于服装经营权是不符的，我方只转让依目了然的经营权没意义。进多少钱的货不能代表转让时就有多少钱的货。私转就是私自转让，不能代表我们当时知道周焕君与信发商厦签订的合同。
被申请人周明说在再审中，未提交新证据。周明说在原审提交的2010年10月11日书面协议、收到条以及本院从信发商厦调取的周焕君与信发商厦签订的代销协议，经当庭出示，周焕君质证无异议。
本院再审查明：2010年4、5月间，再审申请人周焕君与衡水市信发商厦有限责任公司（以下简称信发商厦）签订代销协议，约定：第一章第一条甲方（信发商厦）拥有乙方（周焕君）依目了然品牌在衡水区域的经销权（代理权），乙方在以后联营过程中发生的关于授权方面的纠纷，与甲方无关，一切责任及损失由乙方自行承担；第二条甲方为乙方提供30平方米经营场地，供乙方销售依目了然品牌系列商品，未经甲方批准同意乙方不得自行增加、减少或变更经营品牌或项目。第三条乙方不可在衡水市内设立其他销售地点及进入其他商场，不得擅自将专柜转让他方经营或与他方合作经营，以上如有发生，甲方有权终止合同，将乙方清退出场，并且由乙方向甲方支付违约金壹万元整；第四条代销协议期限自2010年4月30日起至2011年4月30日止合同期满。乙方需提前30天提出书面申请，经甲方同意后可续签代销协议。第二章第一条保底经营，乙方在合同期内保证完成销售25万元，利润4.5万元。甲方按每月销售金额倒扣18%做为甲方商场管理费用及毛利润的提取点，每月月底结清，完不成利润计划的差额部分由乙方补齐。1、甲方扣除乙方全年销售中的利润额，每月均扣3750元，销售高出平均额为正常扣除，销售低于平均额按月均扣；2、甲方扣除乙方利润额，需在2010年12月31日扣清；4、乙方向甲方交纳押金5000元，合同终止后押金退回；5、乙方无促销人员时每月向甲方交纳800元员工工资。第二条……。
2010年10月11日，周焕君未经信发商厦同意，私下与周明说达成协议，将其在信发商厦经营的依目了然品牌柜组转让给周明说，并收取周明说转让金50000元。但对于转让依目了然柜组时的存货情况，双方未制作交接清单。签署转让协议时，马召京与周焕君系夫妻关系，转让一周之后，2010年10月18日周焕君与马召京办理离婚。依目了然柜组转让给周明说后不久，信发商厦即停止周明说经营，扣留商品，形成本案诉讼。
另查明，原审判决进入执行程序后，原审被告马召京已与周明说于2014年3月31日达成执行和解，马召京向周明说支付20000元（已支付）后，周明说不再申请执行马召京。
以上事实，有前述证据及原审卷宗材料和再审申请人周焕君、被申请人周明说的当庭陈述在卷为据。证据均已经当庭出示质证。
本院再审认为：周焕君与信发商厦签订的代销协议，主要内容是周焕君利用信发商厦为其提供的经营场地（专柜）销售依目了然品牌商品，并接受信发商厦的经营管理，信发商厦从周焕君的销售收入中提取包含专柜占用费用在内的各项管理费用，名为代销协议，但其实质内容反映的是经营场地的租用关系。原审依据协议内容，将周焕君与周明说之间因转让柜组（依目了然品牌专柜）引起的纠纷，确定为租赁合同纠纷，符合法律规定。2010年10月11日周焕君将其在信发商厦经营的依目了然品牌专柜以50000元私自转让给周明说，有转让协议、收款条为据，且周明说、周焕君亦认可无异，应予认定。根据周焕君、周明说庭审陈述内容，并结合周焕君与信发商厦之间代销协议，周焕君转让给周明说的标的是包括依目了然经营专柜、依目了然品牌商品及接受信发商厦营业管理和财务结算管理等内容在内的特定经营权，而非周焕君所称仅仅是转让依目了然品牌服装。周明说受让依目了然品牌专柜后不久，信发商厦就停止其在该商厦的经营形成本案诉讼，证明周焕君向周明说转让依目了然品牌专柜的行为，事前未征得信发商厦同意，事后亦未得到信发商厦追认，属于违反协议的擅自转让行为。周焕君提出的“对于商厦来讲，他们即没有提出异议，也没有主张转让行为的撤销，只能认为这是法律上的默视”的主张，不能成立。周焕君称“本案的形成，有可能是被申请人在受让后，不按规定经营、与信发商厦关系不睦，可能导致了信发商厦刁难，更可能是为了不当得利而恶意提出诉讼”属其臆测范畴，无证据证实，不能认定。周焕君故意违反其与信发商厦的约定，擅自转让其在信发商厦经营的“依目了然”品牌专柜，给周明说造成损失，应予赔偿。本案转让行为发生在周焕君、马召京夫妻关系存续期间，周明说请求周焕君、马召京共同承担返还转让费50000元的民事责任，应予支持。原审在传唤马召京到庭得知其已与周焕君离婚后，按周焕君的户籍地址邮寄送达诉状、传票，邮件被拒收退回后，未再另行送达，即对本案予以缺席审理，程序上有瑕疵，应予纠正。但原判决判令周焕君、马召京共同返还周明说转让款50000元，并共同承担鉴定费600元、原审诉讼费1050元，判决结果并无不当，应予维持。
法院审理再审案件应当围绕当事人的再审请求进行，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。原审判决进入执行程序后，原审被告马召京与周明说达成执行和解，并向周明说支付了20000元，说明马召京接受原审判决并履行了原审判决确定的部分偿债义务。原审被告马召京不参加本案再审庭审活动，既不损害其本人利益，也不损害其他当事人的利益。离婚时对婚姻存续期间共同债务的负担没有特别约定的，原则上应平均负担。周明说与马召京达成执行和解，不再申请执行马召京，其执行和解放弃的债权数额应按原判决确定的转让费、鉴定费、诉讼费总额的一半计算。周焕君提交的依目了然品牌《专卖店合同书》约定有每次进货数量的要求，但据此不足以证实其将信发商厦依目了然专柜转让给周明说时专柜的存货数量。周焕君在将“依目了然”品牌专柜转让给周明说时未制作交接清单，本院据其申请向信发商厦调取相关证据无果，周焕君亦未提交其他能够证实专柜转让时存货数量的证据，故周焕君主张的转让给了周明说价值80000余元的服装，无据可依，不能认定。周焕君提出的再审请求，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条、第四百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2010）衡桃西民二初字第149号民事判决，即“一、被告周焕君、马召京于判决生效后十日内共同返还原告周明说转让款50000元；二、鉴定费600元由被告周焕君、马召京承担。”（减去周明说与马召京执行和解时放弃的部分债权利益之后，周焕君再返还周明说转让费25000元、向周明说支付鉴定费300元）。
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审诉讼费1050元，再审申请人周焕君负担525元，被申请人周明说负担525元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。
审 判 长 刘九恩
审 判 员 田明芳
代理审判员 刘文静
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 郭 忱