江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第1466号
上诉人（一审原告）丁建，居民。
上诉人（一审被告）王根利，居民。
上诉人（一审被告）王子腾，居民。
上诉人丁建、王根利、王子腾保证合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第0734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丁建一审诉称，2012年5月4日，穆春洋因经营需要，从丁建处借款150000元，丁建为预防借贷风险，要求穆春洋提供担保人，王根利、王子腾同意并提供了担保。借款到期后，除穆春洋给付17000元，余款经多次向王根利、王子腾索要无果。为维护丁建合法权益，特提起诉讼。王根利、王子腾在穆春洋非法吸收公共存款犯罪事实中，均多次提供担保，存在担保过错。现请求判令王根利、王子腾承担未清偿债务即本金133000元及利息20000元总和的三分之一计51000元，案件受理费由王根利、王子腾承担。庭审中，丁建变更诉讼请求，要求王根利承担连带赔偿责任，其他同诉状。
王根利一审辩称，王根利也是受害者，王根利与穆春洋是朋友关系，并且穆春洋的姑姑是王根利的领导，王根利并不清楚穆春洋会欺骗他，王根利只为穆春洋担保过两次，对于穆春洋的违法行为并不知情，故王根利不应承担连带赔偿责任。且丁建本人也存在过错。
王子腾一审辩称，王子腾只为穆春洋担保过两次，不属于多次担保。王子腾和穆春洋是同学关系，穆春洋做二手房交易属于正规经营，王子腾为他担保是帮助他生意，对于他违法行为并不知情。王子腾无过错，不应该承担三分之一担保责任。另因穆春洋已涉刑事犯罪，不应计算借款利息。
一审法院经审理查明，2012年5月4日，经王根利、王子腾担保，穆春洋向丁建借款150000元，并向丁建出具借条一张。借条载明：今借到丁建现金壹拾伍万元整（150000）；王根利、王子腾在担保人处签名。逾期后因借款人及担保人均未履行还款义务，丁建于2012年10月16日诉至一审法院，该院于2012年12月17日作出（2012）宿豫民初字第1535号民事判决，判决借款人及担保人承担给付责任。王根利、王子腾不服，上诉至宿迁市中级人民法院，宿迁市中级人民法院以借款人涉嫌非法吸收公众存款犯罪已被公安机关立案侦查为由，于2013年6月7日作出（2013）宿中民终字第0561号民事裁定：撤销宿迁市宿豫区人民法院（2012）宿豫民初字第1535号民事判决；驳回丁建的起诉。
丁建于2013年11月再次诉至一审法院，该院于2014年3月14日作出（2013）宿豫民初字第1964号民事裁定，以丁建未能提供证据证实穆春洋确已无法清偿为由，裁定驳回丁建对王根利、王子腾的起诉。
另查明，借款人穆春洋因涉嫌非法吸收公众存款罪被宿迁市宿城区人民法院判处刑罚，同时判决追缴穆春洋的违法所得，退还给被害人，丁建所诉的本案借款包含在该判决认定的穆春洋犯罪事实中。
再查明，在穆春洋涉嫌犯非法吸收公众存款罪被立案侦查后，丁建至今未获得穆春洋任何退赔。
一审法院本院认为，穆春洋因非法吸收公众存款罪已被司法机关判处刑罚，本案该笔借款包含在其犯罪事实中，因而本案担保合同无效。同时最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。依据该规定，丁建需在穆春洋不能清偿的前提下才可向保证人主张权利。根据宿城区人民法院出具的证明材料，可以证实穆春洋已不能清偿本案债务，王根利、王子腾也未能提供穆春洋名下的财产线索，故丁建享有向王根利、王子腾主张债权的权利。
对于王根利、王子腾有无过错问题。一审法院认为，王根利多次借款给穆春洋，王子腾两次为穆春洋借款提供担保，且王根利、王子腾均自愿为本案借款提供担保，应负有对穆春洋借款用途、资金去向、偿还能力等情况进行审查监督的责任，王根利、王子腾未尽到上述责任存在过错。同样丁建作为出借人未尽到对上述情况的审查责任，也存在过错。综上，王根利、王子腾应对穆春洋不能清偿部分的三分之一承担给付责任。
对于丁建的利息主张，因合同无效，其损失应自本案第一次起诉之日即2012年10月16日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止。
依据《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、王根利、王子腾于判决生效之日起十日内共同给付丁建本金133000元及利息（利息以133000元为基数，自2012年10月16日按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算至判决确定的给付之日止）总和的三分之一。二、驳回丁建的其他诉讼请求。案件受理费减半收取538元，由丁建负担269元，王根利、王子腾负担269元。
一审判决宣判后，丁建、王根利、王子腾均不服，分别向本院提起上诉称。
丁建上诉称：1.在穆春洋刑事案件中，王根利供述与穆春洋仅为一般朋友关系，却在其大量借款未得到返还情况下一再为穆春洋借款提供担保，有违常理。穆春洋向王根利及妻子以月利率5%高息借款53万元、向丁建借款15万元，向苏某借款22万元以及向徐强和黎德阳借款，王根利均知情。2012年11月王根利等人以债权人身份向公安机关报案称穆春洋非法集资，12月穆春洋被捕，王根利应当知道穆春洋所签署的借款合同无效。王根利为了获取非法高额利息参与了穆春洋的非法吸储活动，并隐瞒了穆春洋向多人非法吸储涉嫌犯罪的事实，又为穆春洋提供担保，存在欺诈行为。本案应适用最高人民法院《关于适用关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十一条，由王根利承担连带赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判王根利对本金133000元及利息承担连带赔偿责任，王子腾承担三分之一的赔偿责任。
上诉人王根利、王子腾上诉称，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。王根利、王子腾不存在任何过错，故不应承担民事责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本案争议焦点为：王根利、王子腾在本案担保活动中是否具有过错，如具有过错，应当承担何种赔付责任。
二审诉讼中，丁建提供的证据为：
1.王根利网络问政发帖6份，证明王根利对穆春洋非法集资主动报过案。
2.证人黎某证言。主要内容为：黎某和丁建是在穆春洋案发之后认识的，都是受害人。王根利和王子腾都是黎某借款给穆春洋的担保人，黎德阳之前不认识他们，是穆春洋找来担保的。
3.证人苏某的证言。主要内容为：苏某是通过同学徐强认识穆春洋的，徐强说穆春洋做生意需要钱，就介绍苏某把钱借给他。苏某要求提供两个有正式工作的人作担保，徐强找来一个有正式工作的王根利，另一个是做工程的，苏某也接受了。
4.2012年12月28日苏某与王根利之间的通话录音两份。拟证明王根利利用其邮局工作人员身份为穆春洋担保并出示了工作证件，王根利否认和回避对穆春洋非法集资主动报案，其从始至终知道穆春洋所签署的借款合同涉及非法集资，为无效合同。王根利因贪图月利率5%的高息，最早借款给穆春洋，已获得利息二、三十万元。王根利对穆春洋从2011年起已无力还款是知情的。
王根利质证称：1.对网络问政发帖的真实性无异议，因为穆春洋也从王根利处借钱，故王根利报案的，王根利也是受害者。2.王根利与苏某的通话录音是在穆春洋被公安机关逮捕之后的通话，之前穆春洋借别人的钱王根利都不知情。在2011年-2012年穆春洋都还向王根利借钱，因为穆春洋当时开了好几家二手房交易公司，并且网络媒体都给予他很高的评价，王根利也是受害者。
王子腾质证称，证据1与本案无关联性。证人证言与王子腾无关。
二审诉讼中，王根利、王子腾未提供新证据。
本院认为，丁建与王根利、王子腾本素不相识，因穆春洋向丁建借款，丁建要求提供其担保，故王根利、王子腾二人为穆春洋借款进行担保。正是因为王根利、王子腾二担保人具有较为稳定的工作，其二人提供担保后，丁建对收回借款增强了信心，才向穆春洋出借款项。故王根利、王子腾的担保行为对于丁建与穆春洋之间借款关系的形成起到了积极的促进作用。因王根利、王子腾在进行担保时未能对债务人穆春洋之前的借款情况、经营情况、偿债能力进行认真审查，且王根利在自身债权未得到偿还的情况下仍为穆春洋进行担保，导致丁建受到损失，故应当认定王根利、王子腾在担保活动中具有过错，其二人应当对其担保行为承担相应的赔偿责任。
关于丁建主张王根利应与穆春洋承担连带赔偿责任的问题。本院认为，丁建在诉讼中提供的网络问政发帖、通话录音等证据均系穆春洋非法吸收公众存款犯罪案发后形成，且王根利自身也是穆春洋上述犯罪行为的受害人，上述证据不足以认定王根利与穆春洋在向丁建借款时存在恶意串通，明知穆春洋在进行非法吸收公众存款的犯罪活动，而欺骗丁建出借款项。故丁建要求王根利对全部借款本息承担连带赔偿责任的主张，证据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
丁建缴纳的二审案件受理费2300元，由丁建负担。王子腾、王根利缴纳的二审案件受理费883元，由王子腾、王根利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一五年二月六日
书 记 员 陈 莹
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