福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）闽民终字第682号上诉人（原审原告）王松谷，男，1969年2月23日出生，住台湾地区屏东县。委托代理人赵艳春、刘怡，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人（原审被告）厦门甘萃芝旅餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区。法定代表人ＸＸ波，总经理。委托代理人陈宝玺、许沙勇，福建大道之行律师事务所律师。上诉人王松谷与上诉人厦门甘萃芝旅餐饮管理有限公司（以下简称甘萃芝旅公司）因侵害商标权纠纷一案，均不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王松谷的委托代理人赵艳春及上诉人甘萃芝旅公司的委托代理人许沙勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：王松谷于2010年4月28日经国家工商行政管理总局商标局核准，获得第6618342号“甘萃”商标注册证，核定使用在第43类服务项目：咖啡馆；餐厅；茶馆；快餐馆；柜台出租；酒吧；流动饮食供应；饭店；自助餐馆；餐馆。甘萃芝旅公司于2010年10月28日经厦门市思明区工商行政管理局登记。经营范围为受委托对合法经营的餐饮业进行管理。2012年6月15日，上海市东方公证处公证员张诚、宋英杰与王松谷的委托代理人王敏、钟鱼君到甘萃芝旅公司在厦门市厦禾路879号之102开设的“甘萃芝旅”厦门金榜店消费52元并拍摄该店店招，取得外卖小卡二张、服务卡、点餐卡各一张。该店店招左边为“GANCUIZHILU”拼音图形，右边上半部为“甘萃芝旅”，下半部为拼音“GANCUIZHILUCOFFEE”，均为加粗字体。二张外卖小卡的抬头上写有“甘萃芝旅”（厦门金榜店）、服务卡上方首行为“GANCUIZHILU”拼音图形，下行为“甘萃芝旅”，四个字体较大。点餐卡上第二行上写有“我们坚持‘甘萃’，只为每一杯的温暖和每一口的感动”字样，字体大小相同。另查明，王松谷作为甲方商标许可使用人于2011年10月1日与乙方商标使用被许可人上海丰馥餐饮管理有限公司（以下简称上海丰馥公司）签订商标许可使用合同，将“甘萃”商标许可给上海丰馥公司使用。上海丰馥公司于2012年3月30日经上海市工商行政管理局长宁分局登记，租用上海十钢有限公司位于淮海西路570号77幢58、60、62、66号的店面为铺，法定代表人为王松谷。上海丰馥公司在其铺位外墙有“甘萃咖啡”“甘萃鲜饮”字样。王松谷为本案诉讼支出委托律师费用9，000元，公证费400元及保全费2，500元（含另二个关联案件）。王松谷于2013年4月9日向原审法院提起本案诉讼，请求判令甘萃芝旅公司：1.立即停止侵犯王松谷第6618342号商标专用权的行为；2.在《福建日报》上刊登致歉声明，以消除影响；3.赔偿王松谷经济损失及因制止侵权行为支出的合理费用等共计人民币50万元；4.承担本案全部诉讼费用。原审法院认为：关于甘萃芝旅公司是否有主观恶意问题。王松谷关于甘萃芝旅公司因有合作加盟意向而知晓“甘萃”注册商标的陈述无其他证据证实，且甘萃芝旅公司不予认可，不予采信。又由于王松谷无法举证证实其“甘萃”注册商标具有一定的知名度，因此不能认定甘萃芝旅明知“甘萃”是他人的注册商标而蓄意模仿，突出使用。故甘萃芝旅公司关于无攀附恶意的抗辩意见成立，可以采纳。关于王松谷是否实际使用讼争商标问题。王松谷提供的在上海等地以广告单及图片等方式宣传“甘萃”注册商标及开店经营的事实，由于未经公证，且甘萃芝旅公司不认可，不能采信。但王松谷提供的公证书证实，商标被许可使用人上海丰馥公司在其店铺外墙上不仅使用“甘萃鲜饮”商标，同时也使用了“甘萃”注册商标，因甘萃芝旅公司无法提供相反的证据，故法院对该事实可以确认。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条之规定，“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，据此，可以认定王松谷有实际使用商标的行为。故王松谷的该项诉讼主张可以采纳。关于甘萃芝旅公司是否侵犯王松谷的商标专用权问题。甘萃芝旅公司在其经营场所突出使用“甘萃芝旅”字样，构成对王松谷“甘萃”注册商标专用权的侵犯，主要理由是：其一，甘萃芝旅公司使用服务商标的行为应认定为商标的使用。根据《中华人民共和国商标法》规定，商标按照其使用对象的不同，分为商品商标与服务商标。商标法第四条规定，“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定，“本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标”。因此，服务商标与商品商标在我国具有同等的法律保护，商标法第五十二条关于侵犯注册商标专用权的行为的规定，当然适用于服务商标。商标的使用并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，还包括将商标用于商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，甘萃芝旅公司在店招及服务卡、点餐卡等交易文书中使用“甘萃芝旅”，使其起到商品识别作用，属于商标使用行为。其二，甘萃芝旅公司使用“甘萃芝旅”构成字号突出使用。注册商标和企业名称均是按照相应的法律程序获得的标志权利，分属不同的标志序列，依照相应法律受到相应的保护。对于注册商标与企业名称之间的纠纷，依法应当区分不同的情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。企业字号是企业中用以区分不同市场主体的主要标志，字号是否突出使用，是判断是否构成认定侵犯注册商标专用权的基础。所谓字号突出使用，是相对于正常使用而言的，是指将与商标权人注册商标文字相同或相近似的字号从企业名称中脱离出来，在字体、大小、颜色等方面突出醒目地进行使用，使人在视觉上产生深刻印象的行为，使其具有相对独立的标识意义。本案中，甘萃芝旅公司将“甘萃芝旅”从企业名称中脱离出来，省略企业名称的其他内容，在店招、小票等处以较大字体突出醒目地进行使用，虽然其中也有拼音组合商标，但“甘萃芝旅”作为中文文字部分，是消费者在识别及呼叫时的主要部分，因此，可以认定甘萃芝旅公司在简化使用其企业字号时，突出使用了“甘萃芝旅”。“甘萃芝旅”不仅代表其企业字号，同时也是一种商标性使用，起到区分服务来源的作用。其三，甘萃芝旅公司突出使用“甘萃芝旅”字号，容易使相关公众产生误认混淆。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。据此，本案可以排除适用相同商标的认定，但对于是否构成商标近似侵权，应当从整体上进行判断。根据司法解释第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”由于双方均无知名度，因此，对其是否构成侵犯商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。而判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性时，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素。王松谷的注册商标时间是2010年4月，先于甘萃芝旅公司企业注册时间2010年10月，其在先权利应受法律保护。虽然甘萃芝旅公司的企业名称经有关行政管理部门核准，其可以简化使用企业名称，但当其形式上的合法性与在先权利冲突时，不能因其形式合法成为侵权可以产生或者继续的依据。根据商标法规定，在我国核准注册的商标，商标专用权的保护范围应当及于全国范围，商标权人有权在全国范围内禁止他人在该指定商品（服务）或类似商品（服务）上，使用与其注册商标相同或近似的标识。虽然有些服务类注册商标中提供的服务项目具有一定地域性特点，其相关服务及影响力可能尚未覆盖至全国范围，但并不意味着该注册商标的保护范围仅限于商标权人所提供的服务项目所在区域。根据商标法对服务商标与商品商标给予同等保护的立法精神，以及鼓励服务业连锁发展经营的理念，需要为这类商标权人预留一定的保护空间。此时，服务商标知名度的覆盖区域，是作为认定被控侵权人是否具有攀附他人商誉的故意及确定损失赔偿额的考量因素，不应作为判断是否造成相关公众混淆的重要依据。因此，是否产生混淆的可能性应当更多地考虑商标的显著性。虽然“甘萃”两字在厦门等闽南地区与表达口感的方言“又甘又脆”谐音，但并非汉语的组合方式，其组合本身没有实际意义，作为注册商标，有一定的独创性，具有较强的显著性。甘萃芝旅公司使用的四个字“甘萃芝旅”，已经完全包涵了王松谷“甘萃”商标的显著识别部分，而“芝旅”二字组合也无实际意义，因此，可以认定二者在构成要素上近似。本案中，王松谷的注册商标系服务商标，虽然该类服务具有较强的地域性，由于甘萃芝旅公司没有规范使用企业名称，在其经营场所的店招等显著位置突出使用字号，是商标性使用，起到区分服务来源的作用，且二者服务类似，在隔离的状态下，容易造成相关公众误认为二者的经营场所存在某种特定联系或来源于同一服务主体，从而对其来源造成混淆、误认。根据解释第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。故应认定甘萃芝旅公司的行为已构成侵犯注册商标专用权。王松谷的该项诉讼主张予以支持。综上，王松谷经依法注册，取得第6618342号“甘萃”商标专用权，其合法权利应受法律保护。甘萃芝旅公司未经许可，将与王松谷注册商标相近似的文字“甘萃芝旅”作为企业的字号在类似服务上突出使用，容易使相关公众产生误认，给王松谷的注册商标专用权造成损害，侵害了王松谷的商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。规范使用企业名称与停止使用或变更企业名称是两种不同的责任承担方式，不能因突出使用企业名称中的字号而侵犯商标专用权就一律判决停止使用或变更企业名称。如果判决被控侵权人规范使用企业名称、停止突出使用行为即足以制止被控侵权人的侵权行为，可不判决停止使用或变更企业名称。本案中，虽然王松谷的商标注册在先，但其仅在上海市实际使用，且在甘萃芝旅公司注册登记企业名称时并未具有较高的知名度。虽然我国对商品商标与服务商标予以相同的保护，但由于王松谷未在厦门提供服务，如果甘萃芝旅公司规范使用企业名称，不足以导致相关公众的混淆误认，判决其规范使用足以制止侵权行为。由于王松谷未能举证证明其因被侵权所受损失或甘萃芝旅公司因侵权所得利益，法院综合考虑讼争商标的实际使用情况、侵权情节、商标使用许可的种类、时间、范围及王松谷为制止侵权支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。王松谷要求赔偿经济损失的诉求过高，不能全额采纳。王松谷要求甘萃芝旅公司在报纸上刊登道歉声明、消除影响的诉讼请求，因商标侵权主要涉及财产权，王松谷并未提供相关证据证明甘萃芝旅公司的上述侵权行为造成其商誉损失等事实，故该项诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国商标法》第四条、第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二条、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门甘萃芝旅餐饮管理有限公司于判决生效后立即规范使用其企业名称，停止突出使用“甘萃芝旅”字样等侵犯王松谷第6618342号注册商标专用权的行为；二、厦门甘萃芝旅餐饮管理有限公司于判决发生法律效力的十日内赔偿王松谷经济损失（包括合理费用）20，000元；三、驳回王松谷的其他诉讼请求。本案案件受理费8，800元，由王松谷负担2，800元，甘萃芝旅公司负担6，000元。原审法院判决后，王松谷与甘萃芝旅公司均不服，向本院提起上诉。王松谷上诉称：一、原审第一项关于甘萃芝旅公司规范使用其企业名称，停止突出使用“甘萃芝旅”字样等侵犯王松谷第6618342号注册商标专用权的行为的判决，未认识到甘萃芝旅公司的主观恶意，将导致其非法行为合法化，严重侵害王松谷合法权益，应予以改判。1.甘萃芝旅公司侵犯王松谷注册商标专用权时已明确知晓“甘萃”为王松谷所专有的注册商标，故甘萃芝旅公司的侵权行为存在主观恶意。甘萃芝旅公司的股东及创始人粘卓尔与王松谷因业务往来于2008年即相识。应粘卓尔要求，王松谷于2008年7月14日通过邮件向粘卓尔发送主题为“甘萃INFO”的邮件，并随附《甘萃鲜茶、咖啡加盟方式与准备金》、《商品授权暨品牌经营管理预约合同书》、《甘萃鲜茶咖啡专卖饮品单》、《甘萃鲜茶、咖啡专卖设备一览》，粘卓尔当日即回复邮件，表明其对“甘萃”品牌的了解，以及与王松谷合作的意向。后粘卓尔向王松谷提出“甘萃”品牌加盟意向，王松谷于2008年9月10日向粘卓尔发送主旨为“厦门厦禾路‘甘萃’鲜饮Tea&Coffee”的邮件，并附随《【甘萃】商标授权暨品牌经营管理合同》，双方进入实质讨论授权粘卓尔经营甘萃品牌的阶段。后因粘卓尔达不到王松谷要求的条件，双方未签署该合同。至此，粘卓尔明确知晓王松谷对“甘萃”享有原创设计并致力于发展该品牌。此后，双方虽然未达成品牌合作，但至2010年11月期间，双方仍存在业务联系，粘卓尔向王松谷多次订货，并通过银行向王松谷支付货款。因此，以上事实足以证明甘萃芝旅公司股东及创始人粘卓尔明知王松谷享有“甘萃”品牌的原创设计，持有“甘萃”注册商标专用权，并致力于发展“甘萃”品牌的经营管理，故甘萃芝旅公司侵犯王松谷注册商标专用权的主观恶意明显。2.甘萃芝旅公司的股东及创始人妄图以注册包含“甘萃”字样企业名称的形式将甘萃芝旅公司的侵权行为合法化，原审判决未认识到甘萃芝旅公司的主观恶意和不良企图，将导致其侵权行为合法化的不公后果。如前所述，甘萃芝旅公司股东及创始人粘卓尔在明知“甘萃”为王松谷所有的注册商标，仍将其作为企业字号，申请包含“甘萃”、“甘萃芝旅”的企业名称。而后在其提供的商品和服务中突出使用该企业名称以起到商品识别功能，混淆王松谷的商品及服务。然后再以企业名称为基础，申请与王松谷注册商标相类似的注册商标，如“甘萃”、“甘萃芝旅”、“GANCUIZHILV”及图形商标。以上事实说明，甘萃芝旅公司申请包含“甘萃”的企业名称，其欲以此种方式模糊企业名称合法使用和侵犯注册商标专用权的界限，以达到将其侵犯王松谷注册商标专用权合法化的目的。3.王松谷已取得“甘萃”一系列商标，致力于发展“甘萃”品牌。在全国多地（包括厦门）开设“甘萃”“甘萃鲜饮”门店，并在全国范围内进行“甘萃”品牌商品的经销，甘萃芝旅公司的恶意侵权行为已对王松谷造成了重大影响及损失。王松谷经国家工商行政管理总局商标局核准分别于2011年9月14日、2011年11月14日、2011年11月17日、2013年8月7日在第32类、第30类、第29类、第35类核定领域取得“甘萃”及“GANCUI”商标专用权，并于2010年9月21日在第43类核定服务领域取得“甘萃鲜饮”及“图形”商标专用权，已取得“甘萃”的一系列商标。目前，王松谷已在上海、武汉、柳州、厦门等地开设“甘萃”、“甘萃鲜饮”门店或签订品牌加盟商标授权合约开始开设门店安排，并在全国范围内进行“甘萃”品牌商品经销。综上，王松谷对“甘萃”品牌的发展投入了大量的资金和精力，甘萃芝旅公司的侵权行为造成公众混淆，对王松谷通过多年发展起来的“甘萃”品牌造成很大的影响。二、甘萃芝旅公司恶意侵害王松谷的注册商标专用权的行为对王松谷的品牌发展构成不利影响，甘萃芝旅公司应在《福建日报》上公开道歉，以消除影响。甘萃芝旅公司成立并使用其企业名称具有主观故意，其侵权行为造成公众混淆，对王松谷通过多年发展起来的“甘萃”品牌造成很大的影响。综上，原审法院认定事实有误、法律适用不当，故请求：1.撤销原审第一项判决并依法改判甘萃芝旅公司立即变更其企业名称，禁止在其企业名称中使用“甘萃”字样，并停止其他使用“甘萃芝旅”字样等侵犯王松谷第6618342号注册商标权的行为；2.撤销原审第三项判决并依法改判甘萃芝旅公司在《福建日报》上刊登致歉声明；3.诉讼费由被上诉人依法承担。甘萃芝旅公司答辩称：1.甘萃芝旅公司使用“甘萃芝旅”是在使用自己的企业名称。“甘萃芝旅”是整体字号，王松谷不能把其分为两部分来主张商标权。且侵权责任是过错责任，甘萃芝旅公司没有故意或过失，不应承担侵权责任。2.王松谷在厦门没有实体经营，也没有“甘萃”字样的商品流入厦门地区，王松谷在厦门没有实际使用其商标，其商标在厦门没有显著性和知名度。3.王松谷所称的粘卓尔并非本案当事人及甘萃芝旅公司的法定代表人，王松谷将粘卓尔的个人行为视为公司行为无依据。4.王松谷的上诉请求第一项对其原审诉讼请求做了变更，实际上是提出了新的诉讼请求，不属于二审法院审理的范围。甘萃芝旅公司上诉称：一、甘萃芝旅公司使用“甘萃芝旅”文字标志属于合理使用自己企业字号的行为，不属于商标标识使用行为，也不属于近似使用王松谷“甘萃”商标专用权。1.在商业活动中，并非凡是具有对消费者识别商品的生产者起指导作用的标识就一定是商标，字号同样也具有区别商品不同来源的标识作用。2.原审判决认定甘萃芝旅公司使用“甘萃芝旅”等标识与王松谷“甘萃”商标近似时，遗漏了“知名度”这一重要因素，与最高院司法解释的“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定不符。甘萃芝旅公司与王松谷分属不同行政区域：一个在厦门、一个在上海，“甘萃”商标既非著名商标、也非驰名商标，因此，甘萃芝旅公司既没有搭便车、傍名牌的动机，也没有混淆的主观意图。3.“甘萃”两字是否是冷僻而没有意义，在不同地区是有不同看法的。在闽南和台湾地区并不是没有字面意思，是比较常见的文字，特别在台湾地区更为常见。“显著性”不应当以文字是否冷僻为依据，以冷僻少见字具有“显著性”而构成对商标侵权是没有法律依据的。商标的显著性可以分为两个层次，一是商标标记本身所固有的显著性，即商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的显著性。二是通过使用取得的显著性，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。而甘萃芝旅公司的企业名称简化后与王松谷商标之间存在明显的差别，消费者并不会将甘萃芝旅公司的店招误认混淆为王松谷的“甘萃”服务商标。二、“甘萃”商标并未实际使用，不应判决甘萃芝旅公司承担赔偿2万元人民币的责任。商标是区别不同商品或者服务来源的标志，只有将附着有商标的商品投入市场，才能在相关公众与权利人之间建立起某种联系，使得相关公众能够认牌购物，最终实现商标的价值。如果商标仅仅注册而不使用，那么商标就完全不可能与相关公众建立某种联系，也就无所谓商标权。事实上，王松谷未在咖啡店经营上实际使用“甘萃”商标。原审判决甘萃芝旅公司需赔偿王松谷经济损失（包括合理费用）人民币2万元依据不足。综上，请求：1.判令撤销原审判决第一、二项；2.依法改判甘萃芝旅公司使用“甘萃芝旅”字样等行为不构成侵犯王松谷第6618342号注册商标专用权，甘萃芝旅公司无需赔偿王松谷经济损失（包括合理费用）人民币2万元；3.判令一、二审诉讼费用均由王松谷承担。王松谷答辩称：1.根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵害他人商标权的行为。甘萃芝旅公司在相关的商品和服务中使用“甘萃芝旅”，构成商标侵权。王松谷在厦门已经与他人合作使用讼争商标，且商标的保护范围是全国，而非限于使用地区。甘萃芝旅公司称“甘萃”是否是生僻字而没有意义，与本案没有关系。所以，甘萃芝旅公司侵犯王松谷商标权的事实清楚。同时，本案的关键在于甘萃芝旅公司是故意还是过失，是应该规范使用其企业名称还是禁止使用。2.关于本案赔偿。甘萃芝旅公司从2010年10月开始经营，其营业收入不可能只有20000元。除去合理费用外，本案实际的赔偿数额只有七、八千元。王松谷之所以没有对赔偿数额提出上诉，是因为其认为关键还是在于禁止字号的使用。本案二审审理过程中，王松谷向本院提交了如下证据材料，并由甘萃芝旅公司发表质证意见：证据1，第8628608、8628606、8628607、10860712、7011626号商标注册证，证明王松谷已取得“甘萃”的一系列商标，甘萃芝旅公司的企业名称以及在其厦门市思明区厦禾路879号之102、嘉禾路凯裕酒店一层开设的咖啡店的店招、收银小票、服务卡片上使用“甘萃”、“甘萃芝旅”、“GANCUIZHILV”字样及图形，其行为除侵害王松谷在第43类核定服务项目下的商标专用权外，也侵害了上述王松谷取得的其他商标专用权。甘萃芝旅公司质证认为，对其真实性、关联性、合法性没有异议。证据2，上海丰馥公司营业执照副本；证据3，上海丰馥公司于2013年10月31日与广西柳州市丰饕餐饮管理有限公司签订的《“甘萃”注册商标许可使用及品牌经营管理合同书》；证据4、5，柳州市丰饕餐饮管理有限公司营业执照副本及法定代表人身份证。上述四份证据证明：1.王松谷授权其设立的公司在柳州授权他人使用“甘萃”商标，并开设门店；2.甘萃芝旅公司侵犯王松谷注册商标专用权的行为导致王松谷的品牌发展受到损害。甘萃芝旅公司质证认为，对证据2的表面真实性予以认可，但与本案没有关联性；证据3、4、5涉及的不是本案当事人，无法认可真实性，且与本案没有关联性。上海丰馥公司与柳州市丰饕餐饮管理有限公司之间许可合同签订的时间是2013年10月31日，该合同是在一审诉讼之后才签订的，无法确认是否实际签订该合同。证据6、7，王松谷于2013年10月2日与张少伟签订的《【甘萃】品牌餐饮合作协议书》及张少伟的身份证；证据8，张少伟作为承租方、唐敏真作为出租方、海希房地产营销策划有限公司作为居间方签订的关于租赁厦门市思明区金钟路5号123店面的《商业物业租赁合同》；证据9，厦国土房证第01048998号《厦门市土地房屋权证》；证据10，唐敏真作为收款人于2013年7月24日向张少伟签发的关于收到金钟路5号123店面押金15107元整的收条。上述五份证据证明：1.王松谷与他人在厦门拟成立厦门甘萃餐饮管理有限公司从事咖啡餐饮连锁经营，并授权该公司使用“甘萃”商标；2.甘萃芝旅公司侵犯王松谷注册商标专用权的行为导致王松谷的“甘萃”品牌发展受到损害。甘萃芝旅公司质证认为，这是王松谷与案外人签订的协议，真实性无法确认，与本案无关联性。该组证据是在一审诉讼之后才签订的，无法确认是否实际签订该合同，有伪造证据的嫌疑。证据8、10没有证据原件。证据11，上海丰馥公司于2014年5月28日与上海金虹桥国际置业有限公司签订的《金虹桥国际中心商场预租／租赁合同》，证明：1.王松谷在上海开设“甘萃”新门店，发展“甘萃”品牌；2.甘萃芝旅公司的侵权行为对“甘萃”品牌的发展造成很大的影响。甘萃芝旅公司质证认为，该合同并非本案当事人签订的，无法确认其真实性和关联性。证据12，国家工商行政管理总局商标局于2008年4月8日出具的申请号为6618342号的《注册申请受理通知书》，证明王松谷于2008年3月25日即申请注册本案“甘萃”商标，早于与甘萃芝旅公司创始人及股东粘卓尔的相识时间。证据13，甘萃芝旅公司的工商内档查询材料，证明：1.从甘萃芝旅公司设立至王松谷提起本案一审诉请期间，粘卓尔一直为甘萃芝旅公司的股东及高级管理人员；2.讼争商标的申请及核准时间均早于甘萃芝旅公司企业名称的申请及核准时间，王松谷对讼争商标享有在先权利。证据14，粘卓尔与王松谷款项往来银行账单；证据15，上海市东方公证处（2014）沪东证字第23921号《公证书》，内容为王松谷及其配偶许淑瑶于2008年7月14日关于“甘萃”商标授权品牌加盟的往来邮件；证据16，上海市东方公证处（2014）沪东证字第23920号《公证书》，内容为王松谷与粘卓尔于2008年9月至2010年7月期间关于“甘萃”商标授权暨品牌经营管理、订货、货款支付等业务的往来邮件。以上三份证据证明：1.甘萃芝旅公司创始人及股东粘卓尔一直与王松谷存在业务往来，双方曾经协商过王松谷授权其使用“甘萃”商标事宜；2.在甘萃芝旅公司成立前粘卓尔即明确知晓王松谷对“甘萃”品牌享有原创设计并持有“甘萃”注册商标专用权；3.粘卓尔明知“甘萃”为王松谷专有的注册商标，却设立企业名称包含“甘萃”、“甘萃芝旅”的甘萃芝旅公司，且在其提供的商品和服务中突出使用该企业名称以起到商品识别功能，混淆王松谷的商品及服务，甘萃芝旅公司侵犯王松谷注册商标专用权的恶意明显。对证据12至16，甘萃芝旅公司质证认为：粘卓尔并非本案当事人，也非甘萃芝旅公司的法定代表人，其个人行为无法代表公司行为，这些证据无法证实王松谷的证明目的。王松谷在二审庭审中补充提交贰份《商标注册申请书》。甘萃芝旅公司质证认为：对真实性予以认可，但无法证明甘萃芝旅公司侵犯王松谷的商标权，甘萃芝旅公司提交申请注册“甘萃芝旅”商标未被核准并不是因为讼争商标的存在。对于王松谷提供的以上证据，本院分析认证认为：证据二与原审中王松谷提交的一致，对其真实性予以认可；证据六系一审庭审结束后出现的，且提交了原件进行核对，可认定为二审程序中的新的证据。除此之外，王松谷在二审诉讼中提交的其他证据均与本案无关联。本院经二审审理查明，王松谷并未提交其为本案支出的公证费和保全费的证据。此外，原审法院查明的其他事实属实。本院另查明：2013年10月2日，王松谷（乙方）与张少伟（甲方）签订《【甘萃】品牌餐饮合作协议书》，协议约定双方同意在福建省厦门市行政区域内成立“厦门甘萃餐饮管理有限公司”（暂定名），王松谷将其持有的第6618342号“甘萃”商标许可给该公司使用，期限为2013年10月1日至2016年9月30日。王松谷在原审诉讼中提供的上海市东方公证处（2012）沪东证字第12481号《公证书》中所附的收银单及照片显示，甘萃芝旅公司在厦门市厦禾路879号之102开设的甘萃芝旅（厦门金榜店）主要经营咖啡、茶、甜品等。本院认为：王松谷经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准取得第6618342号“甘萃”注册商标，其合法权益受相关法律保护。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第四条第三款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第五十二条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……”本案中，甘萃芝旅公司开设的甘萃芝旅（厦门金榜店）中经营咖啡、茶、甜品等，与讼争商标核定使用的服务项目属于同类服务。甘萃芝旅公司在其店招、服务卡、收银单上突出使用“甘萃芝旅”，均起到了识别服务来源的作用，是商标意义上的使用。在判断涉案侵权标识与讼争商标是否构成近似时，一般情况下，应以相关公众的一般注意力为标准，采用整体观察与主要部分比对相结合的方式，将二者进行比对。如果对涉案侵权标识本身是否构成近似难以得出结论时，则根据认定的需要可以考虑注册商标的显著性和知名度、市场实际使用情况等，这对商标近似性判断起辅助作用。讼争商标中，“甘”、“萃”两个汉字组合并非汉语中通用的词组，不是实际存在的文字字义，属于臆造的文字，该商标具有较强的识别性。虽然甘萃芝旅公司使用的服务标识“甘萃芝旅”与讼争商标不尽一致，但其主要构成部分“甘萃”二字与讼争商标相同，使用字体也与讼争商标基本相同，“芝旅”二字本身也无特定含义，以相关消费者和经营者一般注意力为准，在隔离比对状态下容易对服务来源产生混淆误认，因此应认定“甘萃芝旅”与讼争商标近似。对注册商标的保护及于全国，而非仅仅限定于某个地域。甘萃芝旅公司未经王松谷的许可，擅自在其经营店铺的店招、服务卡、收银单等处使用“甘萃芝旅”标识，构成在相同服务类别上使用与讼争商标相近似的商标，侵犯了王松谷享有的讼争商标的专用权，应承担相应的法律责任，原审判决侵权正确，但表述应进一步明确具体。王松谷上诉要求变更甘萃芝旅公司的企业名称并禁止在其企业名称中使用“甘萃”字样的请求超出一审诉讼请求和理由的范围，本院不予支持。王松谷要求甘萃芝旅公司停止使用“甘萃芝旅”的上诉主张有理，本院予以采纳。甘萃芝旅公司认为其使用“甘萃芝旅”文字标志属于合理使用自己企业字号、不属于商标标识使用、不构成侵权的主张不能成立。王松谷在一审中提供了其与上海丰馥公司签订的《“甘萃”商标使用许可协议》及上海市东方公证处（2013）沪东证经字第11503号《公证书》，足以证明王松谷把讼争商标许可给他人使用，且已经实际开店经营的事实。王松谷在二审中提供的其与张少伟签订的《【甘萃】品牌餐饮合作协议书》也说明其发展讼争商标的意向及行为。所以，甘萃芝旅公司有关讼争商标并未实际使用、其不需承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采纳。鉴于本案现有证据无法确定王松谷因被侵权所受到的损失或甘萃芝旅公司因侵权所获得的利益，本案应适用法定定额赔偿方式确定赔偿数额。原审法院综合考虑讼争商标的实际使用情况、商标使用许可的种类、时间、范围、侵权情节及王松谷未制止侵权支付的合理费用等因素，酌情确定由甘萃芝旅公司赔偿王松谷经济损失（含合理费用）人民币20000元是适当的。本院对甘萃芝旅公司有关原审判决其承担20000元赔偿数额依据不足的上诉理由不予支持。王松谷在上诉主张中还要求甘萃芝旅公司在《福建日报》上刊登致歉声明，以消除影响，但本案并未涉及人身权利，王松谷也未提供证据证明其商誉因甘萃芝旅公司的侵权行为遭受到损害，所以，对王松谷的上述主张，本院不予支持。综上，上诉人王松谷的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。上诉人甘萃芝旅公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第466号民事判决第二、三项；二、变更厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第466号民事判决第一项为厦门甘萃芝旅餐饮管理有限公司于本判决生效后立即停止侵犯王松谷第6618342号注册商标权的行为，即立即停止在其开设的甘萃芝旅（厦门金榜店）的店招、服务卡、收银单等处使用“甘萃芝旅”字样；三、驳回厦门甘萃芝旅餐饮管理有限公司的上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币8800元，由王松谷负担800元，厦门甘萃芝旅餐饮管理有限公司负担8000元。本案二审案件受理费人民币300元，由厦门甘萃芝旅餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄从珍代理审判员  马玉荣代理审判员  张丹萍二〇一四年八月十九日书 记 员  孙 艳