浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0783刑初179号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人郑某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年10月21日被东阳市公安局刑事拘留，同年11月17日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人张瑞端，浙江长虹律师事务所律师。
被告人马某甲，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月5日被东阳市公安局刑事拘留，同年11月17日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
东阳市人民检察院以东检公诉刑诉（2016）195号起诉书指控被告人郑某、马某甲犯开设赌场罪，于2016年2月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，并根据东阳市人民检察院的书面建议，依法适用简易程序审理。在审理过程中，本院发现本案不宜适用简易程序，于2016年2月24日转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派代理检察员贾珊出庭支持公诉，被告人郑某、马某甲及辩护人张瑞端到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，2015年5月份以来，被告人郑某先后与陈金通（另案处理）和被告人马某甲等人合伙，在其经营的位于本市华店工业区的东阳市城北德贵副食店内，摆放赌博机2台供他人赌博，并与陈金通约定获利五五分成，与被告人马某甲约定获利六四分成，其得六成，后于2015年12月21日被公安机关查获，缴获赌博机2台、机内人民币1086元。被告人郑某等人已通过陈金通摆放的赌博机获利人民币20538元，被告人郑某分得人民币10269元；通过被告人马某甲等人摆放的赌博机获利人民币11132元，被告人郑某共分得人民币6198元，被告人马某甲共分得人民币4132元，余款人民币802元尚未分赃。被告人郑某家属代其退缴人民币16467元。针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证、检查笔录、鉴定意见及被告人供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人郑某、马某甲伙同他人以营利为目的，摆放赌博机供他人赌博，其中被告人郑某情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，被告人郑某、马某甲系坦白，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定判处。
被告人郑某在庭审中辩称，机器内硬币曾被打空六七次，重新放入本金未在账本中扣除。
被告人马某甲在庭审中辩称，机器内硬币被打空五六次，每次重新放入本金三四百元。
辩护人张瑞端的辩护意见是，侦查、公诉机关为便于数据计算未如实记录赌博机被打空的情节；被告人郑某提供场地是为更多的销售香烟、饮料等，只收取适当费用支付房租、水电费等，犯罪数额未达到情节严重标准，且应按照其所分到的钱定罪处罚；其归案后能如实供述，认罪态度较好，系初犯，已退赃。综上，请求对其酌情从轻处罚，判处一年以下有期徒刑。
经审理查明，2015年5月份以来，陈金通（另案处理）、被告人马某甲先后与被告人郑某商定，由陈金通、被告人马某甲将电子游戏机摆放在本市华店工业区被告人郑某经营的东阳市城北德贵副食店内，供他人赌博，并约定获利与陈金通五五分成，与被告人马某甲六四分成，被告人郑某占六成。
2015年10月21日下午，公安机关当场查获副食店内的2台“港都牌”电子游戏机，并从陈金通提供的赌博机内扣押人民币184元，从被告人马某甲提供的赌博机内扣押人民币902元，共计人民币1086元。经查，被告人马某甲在其提供赌博机时在机器内预先存放了100枚1元硬币；通过陈金通提供的电子游戏机获利人民币20538元，被告人郑某分得人民币10269元；通过被告人马某甲提供的电子游戏机获利人民币11132元，被告人郑某分得人民币6198元，被告人马某甲等人分得人民币4132元，余款人民币802元在赌博机内尚未分赃。
案发后，被告人郑某家属代其向公安机关退缴赃款人民币16467元。在本院审理阶段，被告人马某甲家属代其向本院退缴赃款人民币4132元。
上述事实，由当庭列举并经庭审质证的证人马某乙的证言、公安机关制作的检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、现场检查照片、扣押决定书、扣押物品照片、涉案财物入库清单、账本、辨认笔录及照片、电子游戏设施设备认定意见书、暂扣款票据、公安民警出具的抓获经过、户籍证明及被告人郑某、马某甲的供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。
对于辩护人张瑞端在庭审中提出侦查、公诉机关为便于数据计算未如实记录赌博机被打空的情节的意见，经审理认为，被告人郑某在庭审中明确其之前未讲到过赌博机被打空的情况，而且其在侦查阶段的笔录明确记载其供认一开始在赌博机内放过硬币，之后没有往里面放过钱。辩护人张瑞端所提上述意见，得不到证据证实，本院不予采纳。
对于被告人郑某、马某甲在庭审中提出存在机器内硬币被打空重新放入本金的情况的辩解，经查，被告人郑某在侦查阶段供述被告人马某甲到其店里直接往老虎机里放了50-100个1元硬币，之后就上了锁，他们之后没有往老虎机里再放过钱，每次取钱时都会剩100多个1元硬币；被告人马某甲在侦查阶段亦供认其把老虎机送到送德贵的店里时，在老虎机里放了100个1元硬币，之后就没有往老虎机里放过钱，每次取钱时都会剩100多个硬币在里面。双方一致证实后来并未向赌博机内放过硬币，且被告人郑某在庭审中的供述前后不一，与被告人马某甲的供述也无法相互印证，亦得不到其他证据证实，本院不予采信。
对于辩护人张瑞端在庭审中提出被告人郑某提供场地是为更多的销售香烟、饮料等，只收取适当费用支付房租、水电费等的辩护意见，经审理认为，被告人郑某与陈金通、被告人马某甲经合谋摆放赌博机供他人赌博从中谋利，并约定五五分成、六四分成的事实，由被告人郑某、马某甲的供述、证人马某乙的证言等证据证实，故辩护人张瑞端所提上述辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人张瑞端在庭审中提出被告人郑某的犯罪数额未达到情节严重标准，且应按照其所分到的钱定罪处罚的辩护意见，经审理认为，被告人郑某与陈金通、被告人马某甲合伙摆放赌博已获利共计人民币31670元的事实，由其记录的账本能够证实，且有被告人郑某、马某甲在侦查阶段的供述印证，足以认定。被告人郑某伙同他人摆放赌博机从中渔利，系共同犯罪，应当对其按照其所参与的全部犯罪处罚。故辩护人张瑞端所提上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人郑某、马某甲以营利为目的，利用赌博机开设赌场，供他人赌博，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，其中被告人郑某情节严重。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人郑某、马某甲归案后能如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人郑某、马某甲已退出赃款，可酌情从轻处罚。辩护人张瑞端据上所提辩护意见，理由成立，本院予以采纳。被告人郑某开设赌场情节严重，故辩护人张瑞端在庭审中提出对被告人郑某判处一年以下有期徒刑的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。为维护社会治安管理秩序和良好的社会风尚，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2018年10月20日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人马某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2016年7月4日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
三、暂存公安机关由被告人郑某上缴的赃款人民币一万六千四百六十七元，从赌博机内扣押的赃款人民币一千零八十六元，及暂存本院由被告人马某甲退缴的赃款人民币四千一百三十二元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶爱玲
人民陪审员 王炳余
人民陪审员 金洪进
二〇一六年五月二十日
代书 记员 杜娇娇