湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民二终字第37号
上诉人（原审被告）南通宏华建筑安装有限公司。
法定代表人沈宝林。
委托代理人何晓卫，辰邦律师事务所律师。
委托代理人陈建飞，该公司员工。
被上诉人（原审原告）长沙中煌混凝土有限公司。
法定代表人谭志雄。
委托代理人张矛，湖南旷真律师事务所律师。
委托代理人黄柏崴，湖南旷真律师事务所律师。
上诉人南通宏华建筑安装有限公司（以下简称宏华公司）因与被上诉人长沙中煌混凝土有限公司（以下简称中煌公司）买卖合同纠纷一案，宏华公司不服湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第00764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人宏华公司的委托代理人何晓卫、陈建飞，被上诉人中煌公司的委托代理人张矛、黄柏崴，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年2月28日，买方宏华公司（甲方）因承建“宁华·湖畔之星”项目工程的需要，与卖方中煌公司（乙方）签订《预拌混凝土销售合同》。该合同约定：混凝土合同供应总量约20万立方；前期垫至正负零贰层主体付砼款70%，货款以后每月结算一次，每次付砼款70%，主体封顶时付砼款70%，封顶后半年内付清30%余款；若甲方未按本合同约定期限支付货款，乙方可在期限届满之日起5日内书面通知甲方。如甲方在乙方书面通知5日内仍未能履行约定的付款义务，乙方有权暂停向甲方供应混凝土，直至终止本合同，在终止合同前甲方不能使用其他厂家混凝土。乙方并收取甲方所欠货款余额每日3‰的违约金。
合同签订后，中煌公司从2011年1月按宏华公司要求向宏华公司提供混凝土。中煌公司分别于2011年3月29日、2011年5月1日、2012年5月17日、2012年7月26日、2012年7月31日向宏华公司送达了商品混凝土调价通知，宏华公司均予以签字确认。2013年5月20日，宏华公司向中煌公司发出《承诺函》，其承诺：混凝土总价款为24990910.18元，已支付16300000元，截止5月份止剩余混凝土货款为8690910.18元未付。宏华公司于承诺函后于2013年6月付款50万元，2013年7月付款50万元。在本案受理之后，宏华公司又于2013年10月8日付款400万元，于2013年10月28日付款3690910元。中煌公司在庭审后亦认可宏华公司已付清全部货款。
在合同履行过程中，根据双方合同中付款的约定，宏华公司每月应付款情况、支付款项情况及欠付款项情况为：2011年5月宏华公司应付款6871516.67元，当月支付货款1000000元，累计欠付5871516.67元；2011年6月宏华公司应付款6752394.57元，当月支付货款1500000元，累计欠付5252394.57元；2011年7月宏华公司应付款5778655.27元，当月支付货款1000000元，累计欠付4778655.27元；2011年8月宏华公司应付款5600114.72元，当月支付货款1500000元，累计欠付4100114.72元；2011年9月宏华公司应付款4517496.02元，累计欠付4517496.02元；2011年10月宏华公司应付款5240893.52元，累计欠付5240893.52元；2011年11月宏华公司应付款6234940.07元，当月支付货款2500000元，累计欠付3734940.07元；2011年12月宏华公司应付款4807036.97元，累计欠付4807036.97元；2012年1月宏华公司应付款5160620.97元，累计欠付5160620.97元；2012年2月宏华公司应付款5514204.97元，当月支付货款1000000元，累计欠付4514204.97元；2012年3月宏华公司应付款5165399.57元，当月支付货款2000000元，累计欠付3165399.57元；2012年4月宏华公司应付款3951632.57元，累计欠付3951632.57元；2012年5月宏华公司应付款44543973.07元，当月支付货款800000元，累计欠付3654397.07元；2012年6月宏华公司应付款4044364.27元，当月支付货款1000000元，累计欠付3044364.27元；2012年7月宏华公司应付款3484853.27元，当月没有支付货款，累计欠付3484853.27元；2012年8月宏华公司应付款3966131.97元，当月支付货款500000元，累计欠付3466131.97元；2012年9月宏华公司应付款3955842.17元，当月支付货款500000元，累计欠付3455842.17元；2012年10月宏华公司应付款3740188.47元，当月支付货款1000000元，累计欠付2740188.47元；2012年11月宏华公司应付款2897169.07元，当月没有支付货款，累计欠付2897169.07元；2012年12月宏华公司应付款2990324.37元，当月支付货款2000000元，累计欠付990324.37元；2013年1月宏华公司应付款990324.37元，当月没有支付货款，累计欠付990324.37元；2013年2月宏华公司应付款990324.37元，当月没有支付货款，累计欠付990324.37元；2013年3月宏华公司应付款8565905.18元，当月没有支付货款，累计欠付8565905.18元；2013年4月宏华公司应付款8690910.18元，当月没有支付货款，累计欠付8690910.18元；2013年5月宏华公司应付款8690910.18元，当月没有支付货款，累计欠付8690910.18元；2013年6月宏华公司应付款8190910.18元，当月支付货款500000元，累计欠付8190910.18元；2013年7月宏华公司应付款8190910.18元，当月支付货款500000元，累计欠付7690910.18元；2013年8月宏华公司应付款7690910.18元，当月没有支付货款，累计欠付7690910.18元。
原审法院另查明，“宁华·湖畔之星”项目工程主体二层的完工时间是2０11年4月7日，工程封顶时间是2０12年8月27日。
原审法院认为，中煌公司与宏华公司签订的《预拌混凝土销售合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在本案受理之后，宏华公司已将剩余的混凝土款7690910元付清，且中煌公司对此亦予以认可，故对中煌公司要求宏华公司向其支付混凝土款7690910元的诉讼请求，原审法院不予支持。中煌公司按照《预拌混凝土销售合同》的约定履行了义务，宏华公司未能按照合同的约定履行付款义务，依照合同约定中煌公司可以终止本合同，并可以要求宏华公司承担违约责任。因此，对中煌公司要求解除双方签订的合同的诉讼请求，原审法院予以支持；对中煌公司要求宏华公司承担违约金的诉讼请求，原审法院亦予以支持。
关于违约金的数额问题。中煌公司主张按所欠应付款额每日1‰的标准计算，原审法院认为，综合当地交易惯例情况、本案中煌公司的损失情况等因素，酌情确定按所欠应付款额每日0.5‰的标准计算。2011年6月份，宏华公司应支付的违约金为88072.75元（5871516.67元×30×0.5‰）；2011年7月份，宏华公司应支付的违约金为81412.12元（5252394.57元×31×0.5‰）；2011年8月份，宏华公司应支付的违约金为74069.16元（4778655.27元×31×0.5‰）；2011年9月份，宏华公司应支付的违约金为61501.72元（4100114.72元×30×0.5‰）；2011年10月份，宏华公司应支付的违约金为70021.19元（4517496.02元×31×0.5‰）；2011年11月份，宏华公司应支付的违约金为78613.40元（5240893.52元×30×0.5‰）；2011年12月份，宏华公司应支付的违约金为57891.57元（3734940.07元×31×0.5‰）；2012年1月份，宏华公司应支付的违约金为74509.07元（4807036.97元×31×0.5‰）；2012年2月份，宏华公司应支付的违约金为74829元（5160620.97元×29×0.5‰）；2012年3月份，宏华公司应支付的违约金为69970.18元（4514204.97元×31×0.5‰）；2012年4月份，宏华公司应支付的违约金为47480.99元（3165399.57元×30×0.5‰）；2012年5月份，宏华公司应支付的违约金为61250.30元（3951632.57元×31×0.5‰）；2012年6月份，宏华公司应支付的违约金为54815.96元（3654397.07元×30×0.5‰）；2012年7月份，宏华公司应支付的违约金为47187.65元（3044364.27元×31×0.5‰）；2012年8月份，宏华公司应支付的违约金为54015.23元（3484853.27元×31×0.5‰）；2012年9月份，宏华公司应支付的违约金为51991.98元（3466131.97元×30×0.5‰）；2012年10月份，宏华公司应支付的违约金为53565.55元（3455842.17元×31×0.5‰）；2012年11月份，宏华公司应支付的违约金为41102.83元（2740188.47元×30×0.5‰）；2012年12月份，宏华公司应支付的违约金为44906.12元（2897169.07元×31×0.5‰）；2013年1月份，宏华公司应支付的违约金为15350.03元（990324.37元×31×0.5‰）；2013年2月份，宏华公司应支付的违约金为13864.54元（990324.37元×28×0.5‰）；2013年3月份，宏华公司应支付的违约金为15350.03元（990324.37元×31×0.5‰）；2013年4月份，宏华公司应支付的违约金为128488.58元（8565905.18元×30×0.5‰）；2013年5月份，宏华公司应支付的违约金为134709.11元（8690910.18元×31×0.5‰）；2013年6月份，宏华公司应支付的违约金为130363.65元（8690910.18元×30×0.5‰）；2013年7月份，宏华公司应支付的违约金为126959.11元（8190910.18元×31×0.5‰）；2013年8月1日至2013年10月8日，宏华公司应支付的违约金为261490.95元（7690910元×68×0.5‰）；2013年10月9日至2013年10月28日，宏华公司应支付的违约金为36909.10元（3690910元×20×0.5‰）。经计算，违约金总计为2050691.86元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、解除中煌公司与宏华公司于2011年2月28日签订的《预拌混凝土销售合同》；二、限宏华公司在本判决生效之日起十五日内向中煌公司支付违约金2050691.86元；三、驳回中煌公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88973元，由中煌公司负担23973元，由宏华公司负担65000元。
宏华公司不服上述判决，向本院提起上诉称：宏华公司与中煌公司就本案已经达成庭外和解协议，宏华公司已付清全部货款，中煌公司也应履行约定，承担本案的诉讼费用与违约金。理由：中煌公司因宏华公司拖欠其7690910.18元混凝土货款而向法院提起诉讼，宏华公司积极处理，于2013年10月9日支付了400万元货款，双方又于2013年10月25日经协商后达成庭外和解协议，由宏华公司一次性支付中煌公司370万元结清全部货款。同时，中煌公司向宏华公司出具了书面的承诺书，于是宏华公司按庭外和解协议支付了全部货款。一审判决既认定宏华公司付清了全部货款，又判决宏华公司承担违约金不当。请求：一、撤销原判；二、驳回中煌公司的诉讼请求；三、由中煌公司承担本案一、二审诉讼费。
中煌公司答辩称：一、关于宏华公司是否应承担违约金的问题。本案诉争合同明确约定了双方权利义务及违约责任的承担，宏华公司未严格依约付款，致使我公司遭受巨大经济损失，宏华公司已构成严重违约，应对中煌公司承担违约责任。在中煌公司起诉后，宏华公司支付了全部货款，但其诉后的支付行为不能免除其在合同履行中未按时付款而应承担的违约责任；二、关于是否达成庭外和解。周跃进不是中煌公司的法定代表人，也不是公司员工，中煌公司也从未授权其处理任何与本案有关的事宜，其在和解协议上的签字不能代表中煌公司，因此对中煌公司没有任何法律效力。综上，宏华公司与中煌公司签订的《预拌混凝土购销合同》真实、合法、有效，宏华公司应承担其相应的法律责任。
本案二审期间，宏华公司向本院提交了新的证据，中煌混凝土有限公司洪山分公司出具的《承诺（协议）》一份和中煌公司出具的收款收据三张（金额为770万元），拟证明双方就本案事宜已经达成了庭外和解，双方财务已全部结清。中煌公司质证认为对该两份证据的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议。因为周跃进不是中煌公司的法定代表人，也没有取得中煌公司的授权，其做出的承诺不具有法律效力。本院认证意见是，对《承诺（协议）》的真实性、关联性予以认定，对其合法性不予认可。对三张收款收据的真实性、合法性、关联性予以认定。
本院二审查明，2013年10月25日，周跃进以中煌公司的名义作出书面承诺，同意宏华公司一次性付款370万元，双方财务项目全部结清，其他诉讼费、滞纳金等一切由中煌公司负责，宏华公司不得向中煌公司提出要发票等问题。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：双方在一审庭外和解中，中煌公司职员周跃进于2013年10月25日出具的《承诺（协议）》的法律效力如何认定的问题。本院认为，该《承诺（协议）》不具有法律效力，理由是：首先，从事实上看，本案一审中中煌公司已委托了两名诉讼代理人，而周跃进并未取得中煌公司处理该案的任何授权，也非中煌公司的法定代表人。周跃进代表中煌公司在一审程序中作出庭外和解承诺，因没有加盖中煌公司印章，不能证明该承诺是中煌公司的真实意思表示，该承诺对中煌公司不具有法律上的约束力。尽管周跃进代表中煌公司与宏华公司签订过《混凝土预拌混凝土购销合同》，但该合同加盖了中煌公司印章，得到了中煌公司的认可，不能以此推定中煌公司对周跃进就此合同的履行进行了概括性的授权。其次，从法律上看，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”。本案中，双方当事人既没有将《承诺（协议）》提交一审人民法院依法确认并制作民事调解书，中煌公司也未申请撤诉来终结诉讼程序，故该承诺不符合法律上的规范性要求，不能认定其法律效力。尽管宏华公司按该承诺的相关内容履行了支付本金的义务，但这是宏华公司按合同约定应尽的义务，并不代表中煌公司对该承诺的认可，并放弃对宏华公司违约损失的赔偿。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。依照该规定，该《承诺（协议）》不能作为中煌公司放弃违约金的证据。
综上所述，宏华公司提出的双方已达成庭外和解协议，不应当支付违约金的上诉请求和理由不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费23725元，由南通宏华建筑安装有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄兴东
代理审判员 付海燕
代理审判员 朱湘归
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 邓姣玲