江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第0722号
上诉人（原审原告）张朝磊。
委托代理人何忠庆，江苏通南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）施春惠。
委托代理人顾伟彬，南通市通州区姜灶法律服务所法律工作者。
上诉人张朝磊与被上诉人施春惠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通山民初字第0999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，施春惠系通州区川姜镇朝天门烧鸡公火锅店（以下简称火锅店）业主，张朝磊系该店员工，从事厨师工作。该店作息时间是上午10点至下午11点左右。2013年11月18日，案外人叶文军因怀疑其女友杨迎菊（火锅店员工）与店内男同事有不正当关系，遂产生报复该男子之念。叶文军从家中拿出一把裁缝剪刀，拆去转轴螺丝，分成两半藏匿于右后裤袋内。当日10时45分左右，叶文军带杨迎菊来到火锅店，通过质问寻找该男子。当质问到正在吃面条的张朝磊时，跟随而至的叶文军之父叶顺华指认就是张朝磊，叶文军遂上前左手抓住张朝磊右手臂，右手从裤袋内取出半边裁缝剪刀，捅向其右下腹，致张朝磊结肠破裂。张朝磊受伤后被当即送往南通市通州区第三人民医院救治，花去医药费46907.43元，其中施春惠为其垫付46807.43元。2014年8月23日，张朝磊之伤经南通市第一人民医院司法鉴定所鉴定，意见为：1、被鉴定人因被人刺伤致横结肠破裂，急性腹膜炎，行结肠造瘘术，结肠部分切除，构成人损十级伤残。2、被鉴定人伤后休息期为135日，护理期为60日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期为120日。张朝磊于2014年5月向南通市通州区人力资源和社会保障局（以下简称通州人社局）提出工伤认定申请，后通州人社局认为张朝磊所受暴力伤害非工作原因引起，与履行工作职责无必然联系，不符合《工伤保险条例》（国务院第586号令）第十四条认定工伤的情形，遂作出通人社不认工字（2014）第E-67号不予认定工伤决定书，决定不予认定工伤。张朝磊收到该决定书后未在法定期限内申请行政复议，也未提起行政诉讼。后张朝磊诉至原审法院要求施春惠对其进行民事损害赔偿，并主张其损失范围为残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金8000元、误工费18620.69元、护理费7280元、住院伙食补助费558元、营养费1800元、鉴定费1560元。
原审另查明，事发后，叶文军家属已代叶文军向张朝磊支付15000元。叶文军因构成故意伤害罪被法院判处有期徒刑三年十个月，现在服刑中。
原审法院认为，施春惠所经营的火锅店是经工商登记的个体工商户，符合我国劳动法规定的对于用工主体的要求。作为合法的用工单位，施春惠与张朝磊之间形成的是事实劳动关系，而非雇佣关系。张朝磊经向通州人社局申请，虽最后未被认定为工伤，但其之所以不被认定为工伤，是通州人社局认为其所受暴力伤害非工作原因引起，与履行工作职责无必然联系之故。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用该条有关雇佣关系中对雇主责任的规定，故张朝磊主张由施春惠作为雇主承担无过错替代赔偿责任，于法无据，法院不予支持。至于张朝磊认为施春惠对其人身未尽到安全保障的责任，要求由施春惠承担过错责任的主张，经营者安全保障义务所指向的对象是经营活动中的消费者、潜在的消费者等非本单位员工，张朝磊是施春惠单位员工，并非法律规定的经营者安全保障义务的适用对象。且本案张朝磊的损害是因案外人叶文军故意实施的犯罪行为所致，并非因施春惠提供的工作环境或设施存在不安全因素造成，故张朝磊要求施春惠承担安全保障方面的过错责任，同样没有法律依据，亦不支持。至于张朝磊另外提出其所受伤害系因施春惠姐姐错误指认所致，而施春惠姐姐也是火锅店员工，其行为后果应由施春惠承担的主张，原审认为，案外人叶文军致伤张朝磊的行为是否因施春惠姐姐的错误指认直接引起，就目前张朝磊所提供的证据而言，尚不足以证实，且即使施春惠姐姐存在错误指认且叶文军确因其指认而致伤张朝磊，那么该过错责任亦应由施春惠姐姐个人承担，该行为与履行工作职责没有关联，施春惠作为业主不应承担据此产生的民事赔偿责任。综上，张朝磊要求施春惠对其损失承担民事损害赔偿责任的主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，原审法院判决驳回张朝磊对施春惠的诉讼请求。案件受理费减半收取457元，由张朝磊负担。
宣判后，张朝磊不服，向本院提起上诉称：首先，原审适用法律错误。一、在行政机关不认定工伤的情况下，如果人民法院根据现有证据认定当事人的伤害应当认定为工伤，则人民法院有权通过以下方式依法作出处理：1、根据工伤保险条例等法律法规行使释明权，提示当事人变更诉讼请求，判决用人单位给予员工相应的工伤保险待遇；2、劳动合同是雇佣关系的一种，在行政机关不认定工伤的情况下，并不妨碍人民法院按照民法和有关司法解释的规定，判决用人单位承担雇主责任。其次，原判决对安全保障义务的认定错误。在施春惠作为雇主身份时，其对雇员同样有保障安全的义务。在雇员可能面临他人侵害或其他重大人身安全风险时，雇主有义务采取一切必要措施保护雇员人身安全不受损害。而从事发经过录像看，施春惠既未报警，亦未采取其他措施保护张朝磊等人的人身安全，证实由于施春惠拒不履行雇主对雇员的保护责任，放任叶文军的不法侵害行为，才直接导致张朝磊遭受不法侵害，施春惠应当承担赔偿责任。再次，原审割裂了施春惠的姐姐的不当指认行为与火锅店利益的同一性。施春惠姐姐的行为当时是作为火锅店的雇员在与叶文军冲突过程中产生的，是基于维护火锅店利益并混淆叶文军所要寻找的真正对象而产生的，该行为是代表火锅店的行为，应由施春惠概括承担相应的法律责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持张朝磊的一审诉讼请求。
被上诉人施春惠答辩称，是否属于工伤应由劳动行政部门作出认定，法院无此职权。双方属于劳动关系，故不适用雇主赔偿责任。退一步说，即使双方为雇佣关系，张朝磊的受伤也不属于从事雇佣活动，而是被叶文军报复而造成的，雇主也不应承担赔偿责任。施春惠已尽到安全保障义务，叶文军进店后只是寻找，没有违法、犯罪行为，因此施春惠没有报警。叶文军从裤袋内取出半边裁缝剪刀捅伤张朝磊是突发事件，施春惠也无法预见，且张朝磊受伤后施春惠已垫付了46000余元的医药费。关于张朝磊主张其受伤系因施春惠的姐姐指认所致，该观点不能成立。现有证据只能证明叶文军的父亲指认了张朝磊，无证据证明是施春惠的姐姐指认。即便是施春惠的姐姐错误指认导致叶文军被捅伤，施春惠姐姐的行为与其履行职责无任何关联，更不存在为火锅店的利益而指认。综上，张朝磊的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、在张朝磊未予认定工伤的情况下，其能否向施春惠主张雇主赔偿责任？《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工交纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。施春惠是有雇工的个体工商户，张朝磊是其雇工，双方虽未签订书面劳动合同，施春惠也未按规定为张朝磊参加工伤保险，但双方形成事实劳动关系，张朝磊符合工伤条件的，仍有权利依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。张朝磊与施春惠之间的关系属于《工伤保险条例》调整的事实劳动关系范畴，但根据劳动行政部门出具的不予认定工伤决定书，张朝磊所受暴力伤害并不属于《工伤保险条例》调整的工伤保险范围，故张朝磊仍有权利通过人损途径向施春惠主张雇主赔偿责任，但其主张是否成立，是否应予支持，应当依法审查并判断。
二、施春惠是否应对张朝磊所受伤害承担赔偿责任？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据该规定，雇员在从事雇佣活动中受损，是雇主承担赔偿责任的前提。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对“从事雇佣活动”所作解释为：从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。而根据劳动行政部门出具的不予认定工伤决定书及刑事判决书，张朝磊所受伤害并非工作原因所引起，而是因他人实施犯罪行为造成，其所受伤害与履行工作职责无必然联系，因此不能认定其是在从事雇佣活动中受伤。张朝磊基于雇佣关系要求施春惠承担雇主责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、关于张朝磊提出的其受伤是因施春惠姐姐的不当指认，而其姐姐的不当指认是为了维护火锅店的利益、应由施春惠承担责任的上诉主张，本院认为，首先，张朝磊所主张其受伤是因施春惠姐姐的不当指认造成无充分依据。在张朝磊向公安所作询问笔录中，其明确施春惠姐姐指认后叶文军并未确认其身份，是在叶文军父亲指认后叶文军才确认其身份并实施了伤害行为。在（2014）通刑初字第0122号刑事判决书中亦认定叶文军父亲的指认行为使叶文军确认了加害对象。其次，即便张朝磊所称施春惠姐姐存在不当指认行为，该行为亦是施春惠姐姐的个人行为，与履行职责并无关联，应由施春惠姐姐个人承担责任，张朝磊要求施春惠承担雇主责任无事实和法律依据。
四、关于张朝磊所称施春惠未尽到安全保障义务应承担赔偿责任的上诉主张，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务是经营者最低限度的保障义务，不应对经营者苛以较高的注意标准。本案中，根据叶文军刑事判决书中的认定，叶文军系有预谋地实施伤害犯罪，其在质问、寻找犯罪对象的过程中并未显露凶器，要求施春惠预见并防范叶文军的犯罪行为显然过于苛刻。张朝磊因受伤所产生的损失应由侵权人叶文军承担赔偿责任。
综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费914元，由上诉人张朝磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 卢 丽
代理审判员 杜太光
二〇一五年七月六日
书 记 员 张慧娴
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。