山西省平顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑初字第57号
公诉机关山西省平顺县人民检察院。
被告人付玉堂，男，1969年1月9日出生，汉族，小学文化，农民。2014年7月9日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被平顺县公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕，现羁押于平顺县看守所。
被告人刘福堂，男，1969年6月20日出生，汉族，初中文化，农民。2014年7月9日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被平顺县公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕，现羁押于平顺县看守所。
辩护人于滨，河南安昌律师事务所律师。
辩护人龙卫东，河南安昌律师事务所律师。
被告人杨红军，男，1973年4月24日出生，汉族，初中文化，农民。2014年7月9日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被平顺县公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕，现羁押于平顺县看守所。
辩护人郭玉生，山西翰林阁律师事务所律师。
被告人张某某，男，1973年5月29日出生，汉族，小学文化，农民。2014年7月9日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被平顺县公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕，现羁押于长治市看守所。
被告人刘某某，男，1975年3月29日出生，汉族，初中文化，农民。2014年7月9日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被平顺县公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕，现羁押于长治市看守所。
辩护人李永强，山西忠兴律师事务所律师。
被告人姚某某，男，1980年1月11日出生，汉族，小学文化，农民。2014年7月9日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被平顺县公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕，现羁押于长治市看守所。
被告人李某某，男，1971年11月21日出生，汉族，小学文化，农民。2014年7月9日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被平顺县公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕，现羁押于长治市看守所。
辩护人马丽芳，山西维善律师事务所律师。
平顺县人民检察院以平检刑诉（2014）59号起诉书指控被告人付玉堂、刘福堂、杨红军、张某某、刘某某、姚某某、李某某犯盗掘古文化遗址罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭进行了审理，平顺县人民检察院指派检察员张晓琼出庭支持公诉，被告人付玉堂、被告人刘福堂及其辩护人于滨、龙卫东，被告人杨红军及其辩护人郭玉生、被告人张某某、被告人刘某某及其辩护人李永强、被告人姚某某、被告人李某某及其辩护人马丽芳到庭参加了诉讼，现已审理终结。
平顺县人民检察院指控，2014年7月9日凌晨2时许，被告人付玉堂、刘福堂、杨红军、张某某、刘某某、姚某某、李某某在平顺县东寺头乡西桥沟村左家岩自然庄盗掘慈舟大师舍利塔底座石雕一块，当行至西桥沟村白土井自然庄时，被民警抓获。经鉴定，慈舟大师舍利塔为明代弘治十年原作，具有较高的历史、科学、艺术价值。
针对上述指控公诉机关举出相关证据予以证实。认为七被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，应以盗掘古文化遗址罪追究七被告人的刑事责任，并建议对被告人付玉堂、刘福堂、杨红军判处三至五年有期徒刑，并处罚金；对被告人张某某、刘某某、姚某某、李某某判处二至四年有期徒刑，并处罚金。
七被告人对公诉机关指控的犯罪事实及所举证据均无异议。
被告人刘福堂辩称：其不是主犯，应在三年以下判处；其辩护人认为：1、刘福堂不应作为本案的主犯处罚；2、主观恶性较小，被盗现场仅剩一堆石头，不应让被告人承担舍利塔被损坏的全部责任；3、被告人刘福堂系初犯、偶犯，且认罪伏法，建议对其判处三年以下有期徒刑。
被告人杨红军辩称，其不是主犯，应判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑；其辩护人认为：公诉机关指控被告人杨红军犯盗掘古文化遗址罪，证据不足。
被告人张某某辩称，其只是盗窃了一块石头，不知道是舍利塔遗址。
被告人刘某某辩称，其曾阻止过他们犯罪。其辩护人认为：1、该舍利塔遗址在案发前已名存实亡，被告人刘某某的行为不构成盗掘古文化遗址罪；2、即是应该用其他法律对刘某某进行处分，其责任也是最小的。
被告人姚某某辩称，其所盗石头的现场应是第二现场。
被告人李某某辩称，应对其判处一至二年有期徒刑。其辩护人认为：1、没有证据证明被告人所盗的石头就是慈舟大师舍利塔的底座；2、被告人只有盗窃行为，没有盗掘行为，只能参考盗窃罪来认定；3、本案属于盗窃未遂；4、李某某属从犯、认罪态度好、主观恶性小，依法应从轻处罚。
经审理查明，2014年7月8日，被告人付玉堂、刘福堂、杨红军纠集被告人张某某、刘某某、姚某某、李某某驾车来到平顺县东寺头乡西桥沟村。9日凌晨2时许，七被告人去到东寺头乡西桥沟村左家岩自然庄盗掘慈舟大师舍利塔底座石雕一块。当车行至西桥沟村通往左家岩自然庄的岔路口时，被民警抓获。山西省文物鉴定委员会古建筑认证书认定和山西省档案局档案记载：慈舟大师舍利塔为明弘治十年的原作，具有较高的历史、科学、艺术价值，是山西省目前保存至今为数不多的石雕珍品。
认定上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、证人桑某某的证言，证明慈舟大师舍利塔离桑某某家不远。2014年7月8日下午，有一辆三轮车到东头乡西桥沟村左家岩自然庄收玉米，晚上没有走说是车坏了，其就怀疑并留心舍利塔，并电话告知刑警队。7月9日凌晨其听到声音不对，就又给刑警队打电话说舍利塔被偷走了，后来刑警队就把人都抓获了。
2、证人王某某、岳某某的证言，证明2014年7月8日20时左右，东寺头派出所打电话给王某某说左家岩有村民报案称有人偷了舍利塔。王某某就给桑某某打电话问了问情况，桑某某说有两个人在那假装修三轮车。王某某叫上左家岩的会计岳某某和公安机关的民警在路口等候。7月9日凌晨2点左右，一辆蓝色三轮车拉着七个人，公安民警将他们全部抓获。当时车上拉着一块左家岩舍利塔底座的石头。
3、证人秦某某的证言，证明2014年7月份的一天傍晚，付玉堂和一个陌生男子来到他家，想让他和他们一起去溜达溜达，因为他没有时间，付玉堂和那个人就走了。
4、抓获证明，证明七被告人被抓获的经过。
5、扣押、移交物品清单，证明2014年7月9日公安机关从李某某手扣押慈舟大师舍利塔底座一块，并将该底座移交给文物部门。
6、山西省文物鉴定委员会古建筑认证书、国务院、国家文物局文件、平顺县人民政府文件、第三次全国文物普查不可移动文物登记表，证明慈舟大师舍利塔为明代弘治十年的原作，具有较高的历史、科学、艺术价值，是山西省目前保存至今为数不多的石雕珍品。
7、指认、辨认笔录和照片，证明被告人刘福堂对被盗现场和盗窃的慈舟大师舍利塔底座的指认以及对秦某某的辨认情况。
8、七被告人的供述，证明七被告人如实供述了他们共同盗掘慈舟大师舍利塔底座的犯罪事实。
9、证明、社会调查，证明七被告人在其户籍所在地派出所辖区无违法犯罪记录。
10、七被告人的户籍证明信，证明七被告人的基本情况。
上述证据能够证明七被告人共同盗掘慈舟大师舍利塔底座的犯罪事实，均可以作为本案定案的依据。
本院认为，被告人付玉堂、刘福堂、杨红军、张某某、刘某某、姚某某、李某某以非法占有为目的，盗掘具有历史、科学、艺术价值的古文化遗址，七被告人的行为均已构成盗掘古文化遗址罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。七被告人系共同犯罪，被告人付玉堂、刘福堂、杨红军在共同犯中起主要作用，系主犯；被告人张某某、刘某某、姚某某、李某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于七被告人如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚；综合考虑被告人张某某、刘某某、姚某某、李某某的犯罪情节和认罪态度，依法对四被告人减轻处罚。公诉机关对七被告人的量刑建议予以采纳。
被告人刘福堂和其辩护人关于刘福堂不是主犯，建议判处三年以下有期徒刑的辩解和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；被告人杨红军辩称自己不是主犯，应判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑和其辩护人关于公诉机关指控被告人杨红军犯盗掘古文化遗址罪，证据不足的辩解和辩护意见与本案查明的事实不符，不予采纳；被告人刘某某的辩护人认为被告人刘某某的行为不构成盗掘古文化遗址罪，应该用其他法律对刘某某进行处分的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；被告人李某某认为应对其判处一至二年有期徒刑的辩解和其辩护人认为李某某属从犯、认罪态度好、主观恶性小，依法应从轻处罚的辩解和辩护意见予以采纳，其余辩护意见于法无据，不予采纳。
对被告人付玉堂、刘福堂、杨红军适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款之规定；对被告人张某某、刘某某、姚某某、李某某适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人付玉堂犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币伍仟元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月9日起至2018年1月8日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
被告人刘福堂犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币伍仟元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月9日起至2018年1月8日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
被告人杨红军犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币伍仟元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月9日起至2018年1月8日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
被告人张某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币肆仟元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月9日起至2016年7月8日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
被告人刘某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币肆仟元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月9日起至2016年7月8日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
被告人姚某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币肆仟元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月9日起至2016年7月8日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
被告人李某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币肆仟元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月9日起至2016年7月8日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 刘晓平
审 判 员 王桂芳
人民陪审员 董纬平
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 郭 燕