陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民再终字第00003号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：常青。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：胡治杰。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：温军。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：侯业生。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：胡相杰。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：张炳业。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：胡和杰。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：贾秀荣。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：吴新英。
被申请人温军、侯业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英均委托代理人：胡治杰。
再审申请人常青与被申请人胡治杰、温军、侯业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英合伙纠纷一案，不服本院（2010）榆中民三终字第228号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2013年6月21日作出（2013）陕民申字第00174号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人常青、被申请人胡治杰及被申请人温军、侯业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英的委托代理人胡治杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
横山县人民法院一审查明，2004年3月，胡治杰、常青及彭勇3人合伙投资井架钻探生意。2005年彭勇退伙，由胡治杰和常青继续合伙经营。2006年，胡治杰与常青签订井架经营授权书，约定：“由常青本人承包，承包期限叁年，从2006年3月23日至2009年3月23日，每年承包费贰拾伍万元，从新疆至青海花土沟拉运费，井架维护费，均由常青负担，现有井架设施由常青无偿支配，叁年到期按原有设施交付，现有材料不再计价。”的内容。2007年9月15日胡治杰与常青签订井架股份转让合同，约定：一、将井架折价1400000元，乙方（常青）现有股份伍拾肆万贰仟元股转让给甲方（胡治杰）；二、帐务结算，会计吴文玉对二人的合伙账务进行清算，常青支付一年的承包费250000元。期间井架新吸收石彦亮、温军、侯业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英为新股东。2009年4月14日原告委托陕西今典联合会计师事务所对2005年3月至2006年2月间合伙打井的井架账务进行鉴定，经该所作出陕今典会专审字（2009）002号鉴定为：井架共实现利润66087.74元。常青所持井架巨额亏损与事实不符，故提起诉讼。
另查明，2009年5月，胡治杰以转让合同纠纷，向横山县人民法院提起诉讼，请求撤销其与常青之间于2007年9月15日订立的股权转让合同。2009年9月27日该院作出（2009）横民初字第298号民事判决为：撤销原、被告于2007年9月15日签订的井架股份转让合同。宣判后，常青向本院提起上诉，2009年12月9日本院作出（2009）榆中法民三终字第332号民事判决，一、撤销横山县人民法院（2009）横民初字第298号民事判决；二、驳回胡治杰的诉讼请求。
横山县人民法院一审认为，本案双方当事人争议的焦点是2005年3月至2006年2月，由被告经营期间的井架是否实现利润66087.74元和被告是否支付了2006年3月至2009年3月承包费750000元。本案中，原告提出2005年3月至2006年2月，由被告经营期间的井架共实现利润66087.74元的这一主张的主要依据是陕西今典联合会计师事务所陕今典会专审字（2009）第002号专项审核报告，但根据（2009）榆中法民三终字第332号判决书，认为该审核报告系胡治杰单方行为，不能保证审核报告的准确性，不予认可。依照“谁主张谁举证”的证据规则，原告并没有证据证明被告常青于2005年3月至2006年2月承包井架期间产生利润66087.74元的这一事实，应承担举证不能的法律后果，故原告请求分取66078.74元利润及其利息的诉讼请求本院不予支持。至于被告常青是否支付了2006年3月至2009年3月的承包费750000元的问题，根据2006年3月23日，原告胡治杰与被告常青签订的井架经营授权书的约定，井架由常青承包3年（即2006年3月23日至2009年3月23日），承包费每年250000元。但双方双于2007年9月15日签订的井架股份转让合同，即从2007年9月15日以后，井架已由胡治杰经营管理，被告常青实际经营井架一年。同时该合同第二条第二项规定，被告常青已支付了250000元承包费。故原告请求被告支付2006年3月至2009年3月的承包费750000元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费4980元，由原告承担。
胡治杰、石彦亮、温军、侯业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英不服一审判决，向本院提起上诉认为，一、关于上诉人要求分取66078.74元利润不予支持的问题，上诉人认为，榆中法民三终字第332号判决书就上诉人胡治杰提供的由陕西今典会计事务所出具的审核报告的认定错误是以胡治杰诉常青侵吞合伙帐务资金160万元，并存在欺诈行为，而不是以合伙经营期间是否存在隐瞒盈利行为诉常青，上诉人认为两案诉讼请求不同，同一证据被认可显然是主观意断。二、关于众上诉人诉求被上诉人支付2006年3月至2009年3月间的承包费75万元不予支持的问题。2005年上诉人纷纷投资入股，2006年3月间，被上诉人常青与上诉人胡治杰告诉其他上诉人，由被上诉人单独承包了井架，期限为三年，承包费每年25万元，为此众上诉人亦表示同意。至于井架由被上诉人承包后，又与上诉人胡治杰就股份进行转让等事宜，除胡治杰而外，其他众股东均不知情。一则该股份转让协议未经其他股东同意，也未告知或通知过其他各股东，该股份转让自然无效。二则胡治杰与被上诉人就井架股份的转让并不影响被上诉人交纳承包费。除胡治杰而外，其他各股东中认可被上诉人承包，也认可被上诉人应交承包费，而并不认可应由胡治杰交承包费。综上，请求撤销原判，支持上诉人的诉求。
被上诉人常青答辩认为，原判事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审认为，2009年4月14日上诉人委托陕西今典联合会计师事务所对2005年3月至2006年2月间合伙打井的井架账务进行鉴定，该所作出陕今典会专审字（2009）002号鉴定为：井架共实现利润66087.74元。该鉴定报告虽在2009年12月9日本院作出（2009）榆中法民三终字第332号民事判决中认为，“胡治杰在该协议履行后的20个月后提起诉讼，认为常青有欺诈行为，2004年-2005年帐务中侵吞合伙帐务资金160万元的理由，胡治杰虽提供了陕西今典联合会计师事务所的审核报告，但因该报告系胡治杰单方行为，其他合伙人及会计均未参与，且常青不予认可，不能保证该审核报告的准确性，故胡治杰的该项诉讼理由，显然证据不足，不能成立”。但本案属合伙纠纷，上诉人主张合伙利润分配问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，上诉人委托陕西今典联合会计师事务所作出鉴定报告，被上诉人常青不予认可，但未提供相关反驳证据，也未申请重新鉴定，该证据符合“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，而且，本院（2009）榆中法民三终字第33号民事判决认为，该证据并不支持欺诈行为的成产，但不影响合伙利润的成立。故上诉人请求被上诉人常青给付合伙利润66087.74的理由，应予支持。关于被上诉人主张所欠承包费75万元给付问题，因2006年上诉人胡治杰与被上诉人常青签订井架经营授权书，承包期3年，承费每年25万元。2007年9月15日上诉人胡治杰与被上诉人常青签订井架股份转让合同，该合同帐务结算中记载2006年度承包费已还，2007年以后井架由胡治杰经营管理，故上诉人向被上诉人常青主张承包费理由，因无相关证据印证，依法不予支持。据此，原审法院判决认定事实清楚，但未将合伙利润66087.74予以认定，属错误，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销横山县人民法院（2010）横民初字第319号民事判决；二、由被上诉人常青于本判决生效后十五日内给付上诉人胡治杰、石彦亮、温军、侯业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英66087.74元；三、驳回胡治杰、石彦亮、温军、侯业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4980元，二审案件受理费11960元，共计16940元，由上诉人胡治杰、石彦亮、温军、侯业生、胡相杰、张炳业、胡和杰、贾秀荣、吴新英承担8470元，被上诉人常青承担8470元。
常青申请再审认为：（2010）榆中法民三终字第228号民事判决书中第一、二项判决是错误的，应依法撤销。理由如下：榆林中院委托陕西中金司法鉴定中心的司法会计鉴定报告认定涉案井架2004年、2005年两年度共亏损1093315元，故2005年根本无盈利，且亏损1093315-104716.7=988598.3元。假如2005年度井架有利润，也不应由其偿付，而应由被申请人胡治杰偿付，且利润中亦应有其的份额。
被申请人胡治杰等人辩称，申请人所提供的新证据即陕西中金司法鉴定中心出具的鉴定报告与本案无关，故请求维持原审判决。
再审中常青提交证据一组：陕西中金司法鉴定中心司出具的陕中金司鉴定（2011）第13号司法会计鉴定报告及（2011）横民初字第228号民事判决书一份。用以证明本案涉案打油井架2004年至2005年2月28日经营亏损104716.7元，原审认定2005年度盈利66087.74元这一基本事实属错误。
胡治杰对上述证据不予认可，认为该证据与本案无关。
本院再审查明的事实与原一审认定的事实一致。
另查明，被申请人石彦亮在申请再审期间病故，其妻高树平、其长子石勇、其次子石小龙、其女石美容均表明放弃参加本案诉讼。
本院再审认为，常青与胡治杰等人合伙投资井架钻探生意，
形成合伙法律关系。2009年4月，胡治杰等人委托陕西今典联合会计师事务所作出的陕今典会专审字（2009）002号鉴定报告认定2005年3月至2006年2月间胡治杰等人的打井队共计实现利润66087.74元，但常青与胡治杰签订的股权转让合同中注明2004年、2005年两年度共亏损1093315元，故陕今典会专审字（2009）002号鉴定报告认定2005年度盈利这一基本事实，缺乏证据支持。二审将该鉴定报告予以认可显属不当。本案原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，再审申请人常青的再审理由成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
撤销本院（2010）榆中法民三终字第228号民事判决；
维持横山县人民法院（2010）横民初字第319号民事判
决。
一审案件受理费4980元，二审案件受理费11960元，共计16940元，由再审申请人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏小娟
审 判 员 高慧云
代理审判员 尚二平
二〇一五年五月十三日
书 记 员 白雨昕