江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第00517号
上诉人（原审被告）南通市力恒建筑工程有限公司，住所地海门市海门街道珠江路288号。
法定代表人钱轶华，该公司总经理。
委托代理人潘建钰，江苏智昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵荣建。
委托代理人常德元，如东县求正法律服务所法律工作者。
上诉人南通市力恒建筑工程有限公司（以下简称力恒公司）因与被上诉人赵荣建承揽合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门商初字第00301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵荣建一审诉称，力恒公司于2012年承接了海门市有关乡镇的河道疏浚复垦工程后，将工程发包给其施工，双方因此订立了施工合同。后其按约完成施工任务，应得工程价款943723元，扣除力恒公司已付的21.5万元及应由其负担的电费14万元后，力恒公司尚欠588723元未付。要求力恒公司支付工程价款588723元，并按银行同期同类贷款基准利率的四倍计付自2013年1月25日起至付款之日止的违约金。
力恒公司一审辩称，其没有与赵荣建订立过施工合同，也没有将工程发包给赵荣建施工，赵荣建的诉讼请求没有事实依据，请求原审法院予以驳回。
原审法院经审理查明，2012年6月18日，力恒公司法定代表人钱轶华经手与海门市悦来镇人民政府订立合同一份，约定：悦来镇人民政府将2012年度耕地占补平衡项目发包给力恒公司；项目位于悦来镇悦合村、悦来村、习正村、万忠村；工程质量要求符合江苏省耕地占补平衡项目施工质量验收合格标准；工程竣工后付款至合同价的70%，通过审计和验收后付清工程余款。
同月，力恒公司法定代表人钱轶华经手与海门市三阳镇人民政府订立《施工合同书》一份，约定：三阳镇人民政府将2012年度耕地占补平衡项目（A标段）发包给力恒公司；项目位于三阳镇；工程质量要求符合江苏省耕地占补平衡项目施工质量验收合格标准；工程总承包价36.8016万元，项目施工结束，市国土局初检合格付70%，省国土资源厅验收合格后付清工程余款。
承接上述工程后，力恒公司将工程全面交由俞东华负责施工。俞东华与力恒公司间无劳动关系，其双方间就工程项目也未订立书面合同。
后俞东华与赵荣建协议，将工程发包给赵荣建施工。2012年7月15日，俞东华将加盖力恒公司印章的《施工合同》一份提供给郁健，委托郁健与赵荣建、缪五彬签署该合同。合同首部：甲方力恒公司，乙方赵荣建、缪五彬。主要内容：工程项目名称为2012年度悦来镇、三阳镇耕地占补平衡补充项目；水下疏浚单价6元／立方土，施工机械管道超过500米后按政府招标要求计价，此价格包括人工工资和电费，不含税金，河道疏浚的清障、打坝费用由乙方承担；项目施工结束，市国土局初检合格付60%，余款在省资源厅验收合格后一次性付清；任何一方违约的，违约方向对方支付合同总金额5%的经济损失。合同下方甲方签章处由郁健签名，并盖有力恒公司的印章；乙方由赵荣建和缪五彬签名。
《施工合同》订立后，赵荣建组织施工，俞东华指派郁健现场管理。2012年11月，赵荣建结束施工，悦来镇的工程全部完工，但三阳镇的工程仅部分完成。11月15日，三阳镇人民政府与力恒公司订立《补充合同》一份，约定：力恒公司未按期完成施工任务，现要求发包方指派第三人完成；力恒公司已经完成的工程价款总价为20.1587万元；因力恒公司在施工中部分冲浆距离大于编制距离，增加工程价款1.2402万元；力恒公司放弃未完成工程的承包权。2013年1月23日，悦来镇人民政府确认力恒公司所完成工程总价款为856638元。
2012年11月28日，赵荣建、俞东华、郁健三人核对工程价款及用工，列出无名书面单据两页（下称汇总单），载明：（一）悦来镇工程中捞草、拉线、打水、安装泥泵、收线、架线拆线、禁止施工误工等合同约定外用工共计92.5工，每工130元。（二）三阳镇工程中挂电前后用工（包含清理）、捞草、打水、架线拆线等合同约定外用工共计164.5工，每工130元；捞草2400米，每米3.5元；承包范围外打水用电4600度，每度0.882元；老队长打水工资200元。（三）三阳镇工程施工量总计45350立方米，其中22062立方米的单价为5.5元／立方米，18288立方米的单价7元／立方米，5000立方米的单价6元／立方米。（四）悦来镇施工量93035立方米，其中76635立方米的单价6元／立方米，16400立方米的单价9.5元／立方米。（五）中秋节（加班人工费）补偿800元、其他人工费补贴1000元。上述共计承包范围外人工费43810元、承包范围外电费4057.20元、工程价款894967元。汇总当日，三人均未在结算单上签名。2015年1月13日，郁健以力恒公司经手人的身份，在上述汇总单下方签名并确认汇总单中记载事项。
2013年1月21日，南通市国土资源局下发通国土资（2013）10号文件，其中第一条南通市2012年度第二批耕地占补平衡补充耕地项目已经市局验收通过并经省厅抽查确认，验收海门市项目共62个。该文件所附的验收确认表中包含了由赵荣建施工的全部项目。
此后，相关镇政府陆续支付工程价款，悦来镇工程范围内的工程价款856638元至2013年9月24日止全部付清。至于三阳镇工程范围内的工程价款，力恒公司在本案审理中未提出“未收到工程价款”此类的事实主张。在工程价款结算过程中，力恒公司向镇政府开具工程价款发票，并向悦来镇政府出具《委托书》，明确委托俞东华办理结算事宜。镇政府支付的工程价款全部由俞东华经手支取。
自施工后，赵荣建陆续从俞东华处收取工程价款21.5万元。就工程余款，其多次向俞东华、郁健催索无果。在施工期间，俞东华代支施工用电费14万元。
审理期间，缪五彬向原审法院出具《关于2012年7月15日〈施工合同〉的签字说明》一份，主要内容：赵荣建是案涉工程的实际施工人，因工程项目的权利、义务均由赵荣建享受和履行，与其无关。
本案的争议焦点之一，力恒公司对赵荣建是否有支付义务。
赵荣建称，其在事前从有关乡镇了解到力恒公司承包了工程，而后其与力恒公司订立《施工合同》，俞东华、郁健在订立和履行施工合同过程中的行为代表力恒公司，故力恒公司是发包人，应承担支付工程价款的义务。
力恒公司认为其承接河道疏浚工程属实，但将工程按原价发包给了俞东华，工程价款全部由俞东华领取，故俞东华是实际承包人；《施工合同》虽加盖其公司印章，但其公司人员从未与赵荣建协商合同内容，也没有参与订立，故合同不是双方协商一致的结果，依法并未成立；赵荣建从俞东华处领取部分工程价款，就工程余款，也只向俞东华和郁健催要，从未向力恒公司催要，由此表明，赵荣建认可工程与力恒公司无关。综上，力恒公司不是工程价款的支付义务人。
原审法院分析认为，首先，就案涉工程项目，向相关镇政府承包的承包人系力恒公司，其理由：（一）力恒公司的法定代表人经手与有关乡镇订立施工合同，承接工程。在结算工程价款时，力恒公司开具发票，并委托俞东华与有关乡镇结算、领取款项。由此表明，对外承接工程、结算的名义承包人是力恒公司。（二）力恒公司称将承接的工程原价发包给了俞东华，但未订立书面合同。对此事实，赵荣建不予认可，力恒公司未举证证明。作为一个经济实体，所从事的经营活动一般而言以盈利为目的。力恒公司对外承接工程，而后原价发包给他人，在承包、发包过程中，无一分获利，该经营行为有违常理。案涉工程项目价款逾百万元，力恒公司将工程项目发包给他人却不与对方订立书面合同，该种做法极不严谨，且该不审慎的做法导致其无法证明发包事实，对此后果，其应自行承担。故对力恒公司提出的“发包给俞东华”的事实，原审法院不予采信。原审法院认定力恒公司是向相关镇政府承包的实际承包人。
其次，对赵荣建而言，俞东华的行为构成表见代理。理由：一、俞东华具有代理权表象，且该表象产生的原因与力恒公司的行为有关，又在力恒公司的风险控制能力范围内。1、力恒公司承接工程后，将工程全面交由俞东华管理，整个工程的施工、结算，都由俞东华负责，客观上，俞东华对外代表了力恒公司。而且该种外观，与力恒公司的实际放权、书面委托有关。2、对镇政府而言，力恒公司系工程价款的权益人，力恒公司可以要求对方将工程价款汇入自己管理的账户，管理、支配该项资金。事实上，力恒公司向镇政府开具发票，并出具书面委托指令由俞东华办理工程价款。由此表明，对于工程价款，力恒公司有掌控能力，工程施工费用的经济风险在力恒公司的控制范围内。二、《施工合同》中，以力恒公司作为发包方，落款处也加盖力恒公司的印章。汇总单上，经办人郁健也以“力恒公司经手人”的名义作出。由此表明，无论在与赵荣建订立合同，还是在与赵荣建结算工程价款时，发包方都以力恒公司的名义。三、赵荣建无过错。赵荣建在承揽工程前，向相关镇政府了解得悉工程的承包人系力恒公司，在签订施工合同时，合同上又加盖力恒公司的印章，故其有理由相信其从力恒公司承揽得工程，俞东华（或俞东华指定的管理人郁健）系发包方的代表。
综上，力恒公司从有关乡镇承包得工程项目后，发包给赵荣建，其对赵荣建负有支付工程价款的义务。
争议焦点之二，工程价款总额为多少。
赵荣建主张，其和力恒公司的工程负责人俞东华、俞东华指派的现场管理人郁健在场核对，形成汇总单，工程价款应按汇总单计算为943723元。
力恒公司认为，虽在工程完工后形成汇总单，但双方没有当场确认，郁健于一审诉讼过程中才在汇总单上签名确认，汇总单不具有证据的真实性，不能作为结算依据。
围绕本节争议，力恒公司未提供证据。
原审法院分析认为，在工程施工完工后，赵荣建、俞东华、郁健三人在场统计工程量、用工量等，并当场将单价记载其上，形成汇总单，并保管于赵荣建处。从证据的来源和内容判断，汇总单符合“真实性”这一证据的属性特征。作为发包方的现场管理人郁健，在本案诉讼过程中才在汇总单上签名确认，这一滞后的确认行为，导致力恒公司对汇总单真实性产生怀疑，力恒公司的怀疑在情理中，但力恒公司未提供任何反证证明“不真实”的情由合理存在。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项“一方当事人提出的书证原件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当认定其证明力”的规定，原审法院认定汇总单在本案中有证明力。根据汇总单记载的人工数、工程量、用电量与单价按实计算，赵荣建应得工程价款942834.20元。扣除赵荣建已经支取的21.5万元、赵荣建应负担的电费14万元，力恒公司尚应支付赵荣建587834.20元。
争议焦点之三，力恒公司是否应支付逾期付款违约金、如何计算。
赵荣建主张，其与力恒公司约定工程价款分期支付，最后在省资源厅验收合格后付清。工程于2013年1月21日经省国土资源局委托南通市国土资源局验收合格，且力恒公司已从镇政府领取了工程价款，故逾期付款违约金从2013年1月22日起算。至于标准，虽合同约定违约金为合同总金额的5%，但因力恒公司拖欠工程价款，致使其向社会高息借款用于支付人工工资，合同约定的违约金不足以弥补其利息损失，故要求按银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。
力恒公司认为，南通市国土资源局的验收结果不代表省国土资源局，故南通市国土资源局验收合格日期，不能作为违约金起算期限依据。至于违约金的标准应按合同约定。
原审法院认为，2013年1月21日的南通市国土资源局通国土资（2013）10号文件，其第一条明确“2012年度第二批耕地占补平衡补充耕地项目已经市局验收通过并经省厅抽查确认”，由此表明，在南通市国土资源局作出文件时，相关项目已经省国土资源局抽查合格。该文件作出之日视为经省国土资源局验收合格之日。
虽《施工合同》约定“市国土局初检合格付60%，余款在省资源厅验收合格后一次性付清”，但“一次性付清”的具体期限未明。案涉工程系政府工程，在经相关机构验收合格后，力恒公司作为项目承包人方有资格向镇政府申请支取全部工程价款。事实上，力恒公司于2013年9月24日前陆续分批取得工程价款。根据公平合理原则，力恒公司应在收取工程价款后及时将赵荣建的工程价款予以支付。鉴于力恒公司实际分批取得工程价款的明细不详，原审法院衡情确认力恒公司应在2013年9月24日取得最后一批工程价款后十日内向赵荣建付清工程价款，故违约金的起算日为2013年10月5日。
至于违约金的计算标准。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。本案中，《施工合同》约定的违约金为合同总金额的5%，据此计算，违约金为47101.71元。但鉴于工程价款拖欠期限较长，即便根据同期银行贷款基准利率计算，逾期期间的利息已逾6万元，故逾期付款造成赵荣建的实际损失已经超过约定的违约金。根据上述法律条款的规定，赵荣建可以要求提高违约金的计算标准，但应与弥补损失相当。中国人民银行确定了基准利率，但商业银行发放贷款时，其可与借款人协议利率，且协议的利率标准往往比照基准利率上浮。鉴此实情，本案违约金的计算标准可适当高于银行基准利率，但赵荣建主张的四倍标准过高，原审法院酌定为银行基准利率上浮30%计算。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款之规定，作出如下判决：一、力恒公司于本判决发生法律效力之日起十日内向赵荣建支付工程价款587834.20元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计付自2013年10月5日起至实际给付之日止的违约金。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回赵荣建其他的诉讼请求。
宣判后，上诉人力恒公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、俞东华是案涉工程的实际施工人，其与赵荣建之间存在承揽合同关系。1、力恒公司通过招标承接案涉工程后，以承包价全部转包给了俞东华，并非将工程交由俞东华负责。2、俞东华凭力恒公司的委托书从政府部门领取了工程款，这是力恒公司与俞东华结算工程款的方式，力恒公司已经向俞东华支付了工程款。3、2012年7月15日的施工合同，虽然盖有力恒公司公章并由郁健签名，但根据郁健证言，工程是俞东华的，其由俞东华聘请参与工程管理，故在力恒公司和赵荣建之间并没有签订合同的合意。4、赵荣建应当明知俞东华承接工程的事实。工程洽谈、款项支付都由俞东华进行，工程结束后赵荣建也是向俞东华催要工程款，并且郁健与赵荣建也是朋友，郁健介绍工程不可能不说清楚是俞东华的工程。5、赵荣建应当向俞东华主张工程款。二、汇总单不能作为定案证据。赵荣建所提供的结算资料上有事后添加，并且结算的工程量与政府验收结果不一致，该结算资料不具有真实性。三、原审法院不尊重俞东华承接工程的事实。原审法院采信郁健的证言，而郁健陈述工程是俞东华的。按照一审判决，力恒公司将面临向俞东华和赵荣建双重付费的情形。综上，一审判决错误，请求二审撤销原判，改判驳回赵荣建的诉讼请求。
被上诉人赵荣建答辩称：1、案涉施工合同由力恒公司加盖公章，并由郁健作为力恒公司代理人签名。根据合同的相对性原则，案涉施工合同由力恒公司与赵荣建签订，承担民事责任的主体是力恒公司，一审判由力恒公司承担责任是正确的。2、赵荣建所完成的项目都在政府所验收的范围内的。政府验收工程是对整个工程的概括性的验收，具体的工程的名称项目，验收的时候并不涉及。汇总表确实有郁健补签的事实，郁健对结算表格中的数据进行了核实确认。综上，请求二审法院依法维持原判。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件基本事实予以确认。
经当事人确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：案涉承揽合同的当事人应当如何认定。
本院认为，力恒公司中标承接案涉工程，其陈述将工程原价转包给俞东华，但又在将工程转包给赵荣建的施工合同上加盖了印章。即使力恒公司主观上认为其将工程转包俞东华，但是通过与赵荣建签订施工合同，其对外所作出的意思表示是向赵荣建转包案涉工程。民事法律行为中的意思表示以当事人表达于外并传达给对方当事人的意思为准，其隐藏于内的意思并不具有法律效力。力恒公司在一审中对施工合同上其公司印章申请鉴定，后撤回申请，应认定其认可施工合同上印章的真实性，对施工合同的真实性亦应予以确认。根据该合同，力恒公司作为发包方，负有向承包方赵荣建支付工程款项的义务。力恒公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9687元，由上诉人南通市力恒建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩兴娟
审 判 员 蔡荣花
代理审判员 刘丽云
二〇一五年十二月八日
书 记 员 张 燕
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。