广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第897号
上诉人（原审被告）：东莞市石碣志业电子有限公司，住所地：广东省东莞市石碣镇沙腰村苏屋石江墩。
法定代表人：陈健钊，总经理。
委托代理人：杨金友，公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈冬玲，女。
委托代理人：冯充、薛九涛，分别系广东国锋律师事务所律师、辅助人员。
上诉人东莞市石碣志业电子有限公司（以下简称志业公司）与被上诉人陈冬玲劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第9308号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈冬玲于2012年2月14日入职志业公司，担任普通员工，双方已订立2012年2月14日至2014年2月14日止的劳动合同。2013年4月26日，陈冬玲在工作时发生事故导致左食指受伤，6月21日东莞市社会保障局认定陈冬玲所受伤害属工伤。2013年4月26日至5月27日陈冬玲在东莞市石碣医院住院治疗31天，根据石碣医院出具的出院医嘱为：1、休息2周；2、不适随诊。2013年7月18日东莞市劳动能力鉴定委员会评定陈冬玲的伤残等级为十级，未达到护理等级，陈冬玲为此支付了劳动能力鉴定费446元。根据东莞市石碣社会保险基金管理中心出具的《参保人险种缴费明细表》显示志业公司2012年11月、12月及2013年6至9月为陈冬玲投保医疗保险及工伤保险。2012年10月25日陈冬玲在《不购买社保申请书》上签章确认，该申请书载明“本人不愿意购买相关社会养老保险”。根据志业公司提供的工资表显示陈冬玲2012年3月至2013年5月的工资数额按月分别为2500元、2330元、2630元、2430元、2390元、2910元、1550元、2180元、1800元、2980元、2320元、990元、2820元、2260元、1400元，其中2012年3月至2013年3月的上班天数分别为22天、20天、22天、12.5天、21.4天、23天、19天、18天、22天、21天、17.5天、8天、20天。2013年7月24日陈冬玲向志业公司发出《关于解除劳动关系的通知》，以志业公司未足额参加社会保险和拖欠工资为由，要求解除双方劳动关系并支付工伤待遇和经济补偿金。志业公司表示同月26日收到《关于解除劳动关系的通知》，但认为陈冬玲8月12日曾返回上班一天，双方劳动关系未解除。陈冬玲对此予以否认，主张自受伤之后没有再返回志业公司工作。
2013年8月1日，陈冬玲就十级工伤待遇及经济补偿金等问题向东莞市劳动争议仲裁院石碣仲裁庭申请仲裁，申诉请求与诉讼请求基本一致。2013年8月17日仲裁庭作出东劳人仲石碣庭案字（2013）359号裁决：一、确认陈冬玲、志业公司双方当事人之间的劳动合同已解除。二、由志业公司支付陈冬玲如下款项：（一）工伤待遇36232元。（二）年休假工资120元；以上合计36352元，志业公司在裁决书生效之日起五天内支付给陈冬玲。三、驳回陈冬玲提出的其他申诉请求。陈冬玲、志业公司均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有陈冬玲提交的仲裁裁决书及送达回证、工作证、参保缴费明细、工伤认定书、劳动能力鉴定书、鉴定费发票、诊断证明书、出院记录、解除劳动通知书、EMS回执单，志业公司提供的仲裁裁决书及送达回证、不购买社保申请书、劳动合同、员工履历表、工资表、参保人险种缴费明细表、出院小结记录、诊断证明及以及庭审笔录等。
原审法院认为，陈冬玲在志业公司工作，由志业公司每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。陈冬玲作为工伤职工，可以与志业公司解除或终止劳动关系，并已于2013年7月24日向志业公司发出解除劳动关系通知书，故原审法院确认双方劳动关系已于2013年7月24日解除。陈冬玲庭审时撤销第4至8项诉讼请求，志业公司不持异议，原审法院予以准予。本案双方争议焦点在于如下几个方面：
一、关于陈冬玲的工伤待遇问题。志业公司未依法为陈冬玲参加工伤保险，导致陈冬玲受伤后无法享受工伤保险待遇。虽然志业公司提交的经陈冬玲签名确认的《不购买社保申请书》，但该申请书的内容仅反映陈冬玲拒绝购买社会养老保险，且根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤保险费由用人单位承担，单位职工个人没有缴纳工伤保险费的义务，故志业公司以陈冬玲拒绝参保应自行承担保险待遇损失的抗辩意见原审法院不予采纳，志业公司应按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向陈冬玲支付费用。根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金为7个月本人工资。十级伤残职工依法与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金为1个月本人工资，由用人单位支付一次性伤残就业补助金为4个月本人工资。陈冬玲对志业公司提供的工资表真实性予以确认，剔除出勤时间明显低于法定工作时间的2012年6、9、10月及2013年1、2月，计算得出陈冬玲受伤前12个月的平均工资为2551元=（2330元＋2630元＋2390元＋2910元＋1800元＋2980元＋2820元）÷7个月，并以此作为计算陈冬玲工伤待遇的基数。双方劳动关系已经解除，因此志业公司应当向陈冬玲支付一次性伤残就业补助金为10204元=2551元×4个月及损失的一次性伤残补助金17857元=2551元×7个月、一次性工伤医疗补助金为2551元=2551元×1个月，以上合计为30612元。
停工留薪期工资差额问题。根据东莞市石碣医院出具的出院记录显示，陈冬玲2013年4月26日入院治疗，并于2013年5月27日出院，医嘱要求其出院全休2周，故原审法院认定陈冬玲的停工留薪期应自受工伤之日计至医疗终结之日即2013年4月26日至2013年6月10日。职工因工伤需要暂停工作接受治疗的原工资福利待遇不变，由于志业公司提供的工资表未能全面反映陈冬玲的工资构成，故无法就陈冬玲剔除加班费之外的工资数额予以认定，故在扣除志业公司转账支付陈冬玲的工资后，还应当向陈冬玲支付工资差额2292元（2551元×2个月＋2551元／30×10天-2260元-1400元。陈冬玲超过上述数额部分工资的请求，原审法院予以驳回。双方对陈冬玲工伤待遇的给付基数存在争议，志业公司并没有拒不支付或无故拖欠陈冬玲工资的故意，故陈冬玲要求志业公司另支付工资差额25%经济补偿金的请求，原审法院不予支持。
另，陈冬玲为评定伤残等级而支出劳动能力鉴定费446元，有东莞市劳动能力鉴定委员会及东莞康怡医院出具发票为证，且因工伤所产生，故陈冬玲要求志业公司支付鉴定费446元，原审法院予以支持。
二、关于解除劳动关系经济补偿的问题。陈冬玲签名确认《不购买社保申请书》仅反映陈冬玲放弃购买社会养老保险。从东莞市社会保险基金管理中心出具的参保人险种缴费明细表显示，志业公司只在部分月份为陈冬玲投保了工伤及医疗保险，而并未依法足月为陈冬玲缴交医疗、工伤、失业等社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故志业公司应该根据陈冬玲的工作年限支付陈冬玲相当于1.5个月工资的经济补偿金3827元。陈冬玲超过上述数额部分的经济补偿金请求，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认陈冬玲与志业公司之间的劳动关系已解除；二、志业公司于判决发生法律效力之日起五日内向陈冬玲支付一次性伤残就业补助金为10204元及损失的一次性伤残补助金17857元、一次性工伤医疗补助金为2551元、工资差额2292元、鉴定费446元、解除劳动关系经济补偿金3827元，以上款项共计37177元；三、驳回陈冬玲的其他诉讼请求；五、驳回志业公司的诉讼请求。本案一审受理费共10元，均由志业公司承担，其中5元已由陈冬玲预交。
一审宣判后，志业公司不服，向本院提起上诉称：陈冬玲入职后，志业公司提出要为其购买社保，但陈冬玲自己不愿意购买社保，经志业公司多次要求，陈冬玲自己签署了不购买社保申请书，因此志业公司无法强行为其购买社保，现陈冬玲发生工伤无法理赔，就是由于陈冬玲单方面拒绝投保的行为所造成，陈冬玲自己应当承担责任。陈冬玲在志业公司工作期间，志业公司已经向陈冬玲足额支付了其工作期间的工资。基于上述事实和理由，志业公司上诉请求：判令志业公司无须支付陈冬玲工伤待遇37177元。
陈冬玲未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、志业公司应否承担陈冬玲的工伤待遇；二、志业公司应否向陈冬玲支付解除劳动合同的经济补偿。
对于焦点一，虽然业志公司提交了陈冬玲签名的不购买社保申请书，但用人单位为劳动者参加工伤保险，属于法定义务，不能免除。业志公司未依法为陈冬玲参加工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，其应当向陈冬玲支付相应的工伤待遇。另外，志业公司未足额支付陈冬玲停工留薪期工资，其应当支付停工留薪期工资差额。原审判决对陈冬玲工伤待遇的认定正确，本院予以维持。
对于焦点二，陈冬玲签名的不购买社保申请书仅反映其放弃购买养老保险，陈冬玲并未明确放弃购买医疗、工伤、失业保险。实际上志业公司也只为陈冬玲办理过医疗、工伤保险手续，没有办理失业保险。陈冬玲以志业公司没有依法为其参加社会保险为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，志业公司应当支付解除劳动合同的经济补偿。
综上所述，志业公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市石碣志业电子有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 朱光明