广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤01民终14219号
上诉人（原审原告）：周桂芳，身份证住址：广东省从化市。
委托代理人：ＸＸ刚，广东东方昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:内蒙古经贸外语职业学院，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人：吴宏，该学院院长。
委托代理人：曾凡星，广东宏安信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:深圳大元创投基金管理有限公司,住所地：广东省深圳市罗湖区。
法定代表人：蔡青。
被上诉人（原审被告）:深圳大元新鑫捌号投资合伙企业（有限合伙）,住所地：广东省深圳市龙华新区。
执行合伙人：深圳大元创投基金管理有限公司。
被上诉人（原审被告）:蔡青，身份证住址：湖南省石门县。
被上诉人（原审被告）:崔玉霞，身份证住址：内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
委托代理人：曾凡星，广东宏安信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:杨丽燕，身份证住址：广东省广州市荔湾区。
委托代理人：李朝晖，广东博厚律师事务所律师。
上诉人周桂芳因与被上诉人内蒙古经贸外语职业学院(以下简称“内蒙古学院”)、深圳大元创投基金管理有限公司（以下简称“大元公司”）、深圳大元新鑫捌号投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“大元合伙”）、蔡青、崔玉霞、杨丽燕合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1347号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，大元公司制作的《内蒙古经贸外语学院教育产业基金认购协议书》，第一部分为“基金概要”，载明：基金名称为内蒙古经贸外语学院教育产业基金；基金类型为有限合伙制基金；基金管理为大元公司；基金投向为内蒙古学院；基金用途用于学院十二五规划以及学院由专科院校晋升本科院校所需的流动资金；托管银行为工商银行广州大道支行；基金规模为3000万；投资期限为6个月或12个月；基金年化收益，6个月的为10%～11%，12个月的为11%～12%；收益分配为按月分配投资收益，基金满期支付投资本金；还款来源为学院学杂费收入以及其它经营性的收入；退出方式为期满退出；法律顾问为广东启源律师事务所。认购书的第二部分为“基金项目介绍”，具体介绍了内蒙古学院的情况，近几年财务数据，基金管理人大元公司的情况，以及“产品优势”“教育产业符合国家政策导向，受到国家及地方政府的大力扶持”、“预期收益较高”、“同类产品特征演示”、“投资收益演示”；认购流程为签署认购→汇款至托管银行指定账号→出具出资确认书→每月获取投资收益→到期赎回本金。认购书第四部分“合伙协议”载明：本企业为有限合伙企业，根据本协议自愿组成的共同经营体；企业名称为深圳大元新鑫捌号投资合伙企业（有限合伙）；合伙企业不得以任何方式公开募集和发行基金；合伙目的为集合个人及机构投资者资金进行项目投资及投资管理，为全体合伙人提供资产增值服务；经营范围为实业投资、投资管理及其咨询服务；合伙期限为自营业执照签发之日起三十六个月；特定投资项目用于学院十二五规划以及学院由专科院校晋升本科院校所需的资金。2014年6月30日，周桂芳（入伙人）与大元公司（执行事务合伙人）签订《深圳大元新鑫捌号投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》，约定：周桂芳为入伙人，出资金额为70万元，缴付出资时间为2014年6月30日之前，投资期限为6个月。同日，周桂芳签订了大元公司出具的《认购风险申明书》，并向户名为“内蒙古经贸外语学院教育产业基金托管子账户”转账汇款70万元。同日，大元合伙向周桂芳出具了《出资确认书》（编号：SZDY-
XX08-05），载明：由大元公司管理的“深圳大元新鑫捌号投资合伙企业（有限合伙），备注“内蒙古经贸外语学院教育产业基金”，基金期限为6个月，于2014年6月30日起息；您（周桂芳）所认购的份额为70万元，我司将于月收益分配之日起五个工作日内兑付月收益，将于基金到期之日起十个工作日内兑付最后一期收益及认购本金。大元合伙盖章确认的《认购人月收益分配具体安排表》，载明：2014年7月31日，支付第一个月收益6025.11元；2014年8月31日，支付第二个月收益5833.33元；2014年9月30日，支付第三个月收益5833.33元；2014年10月31日，支付第四个月收益5833.33元；2014年11月30日，支付第五个月收益5833.33元；2014年12月31日，支付本次认购资金和最后一个月收益705833.33元。2015年5月11日，周桂芳（甲方、投资人）、内蒙古学院（乙方、项目方）、大元公司（丙方、资金管理人）、蔡青、崔玉霞和杨丽燕（均系丁某、连带保证人）签订了《股权投资还款协议书》，约定：乙方、丙方确认：直至2015年5月11日，乙方、丙方尚未归还的甲方投资款金额为700000元，甲方向丙方购买基金的基金期限为6个月（2014年6月30日起息至2014年12月31日），投资年化收益利率为10%；乙方、丙方同意在2015年8月31日前无条件归还甲方全部投资款，并按本协议第一款约定的投资款收益利率10%（年化）按月支付收益；丁某自愿对乙方、丙方在本协议下约定的支付投资款收益及返还全部投资款的合同义务承担连带保证责任。另查明：1、根据杨丽燕提供在中国基金业协会信息公示网站上查询信息显示，大元公司在私募基金管理人公示信息中，有登记信息，登记编号为P1004282，管理基金主要类别为股权投资基金，高管蔡青、魏某、徐某无基金从业资格。大元合伙没有登记信息。2、原审法院受理的（2015）穗越法民二初字第1400号案周桂芳林某乙诉本案内蒙古学院、大元公司、大元合伙、蔡青、崔玉霞、杨丽燕合同纠纷案，涉案标的本金为100万元；原审法院受理的（2015）穗越法民二初字第1401号案周桂芳郑某诉本案内蒙古学院、大元公司、大元合伙、蔡青、崔玉霞、杨丽燕合同纠纷案，涉案标的本金为50万元。上述两案件与本案的证据和案情基本一致，三案涉案本金金额合计220万元。3、杨丽燕在庭审中陈述其在银行工作，从而认识周桂芳。杨丽燕并非该基金的合伙人，而蔡青和崔玉霞之所以提供个人的还款担保，是因为他们是基金的法定代表人或合伙人。但杨丽燕并未就其为何愿意签订《股权投资还款协议书》，为基金退还投资款承担连带担保责任的原因进行陈述。
周桂芳向原审法院提起诉讼，请求判令：1、内蒙古学院、大元公司和大元合伙共同退还投资款700000元给周桂芳；2、蔡青、崔玉霞、杨丽燕对蔡青、崔玉霞、杨丽燕的债权对周桂芳的债务承担连带清偿责任；3、内蒙古学院、大元公司、大元合伙、蔡青、崔玉霞、杨丽燕向周桂芳支付利息损失（从2016年2月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；4、内蒙古学院、大元公司、大元合伙、蔡青、崔玉霞、杨丽燕承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：本案的基础法律关系是周桂芳向大元合伙认购基金份额的法律关系，该法律关系是否涉嫌非法集资犯罪，原审法院分析如下：1、根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。原审法院对此条规定及四个条件，逐一分析如下：（1）从本案认购书的介绍看，该认购书前面大量篇幅多次提及“受到国家及地方政府的大力扶持”、“预期收益较高”字眼等等宣传材料看，显然是为了用于向社会公开宣传。再者，认购书中注明托管银行为工商银行广州大道支行，而杨丽燕作为银行工作人员，并非基金的合伙人，竟然愿意签订《股权投资还款协议书》，为该基金返还投资款和利息承担连带担保责任，也没有任何合理的解释，显然违背常理。因此，原审法院不得不怀疑本案有可能是通过银行渠道，向社会公开募集资金的。（2）关于资金的实际募集人是否经批准。虽然在认购书中也多处显示大元公司是基金管理人，但大元公司并非本案的资金募集者。因大元合伙是出具《出资确认书》、《认购人月收益分配具体安排表》的主体，募集而来的资金是先投入了大元合伙后才对外进行投资的。因此，大元合伙才是实际资金的募集者。根据《证券投资基金法》的规定，不管是公开募集基金或非公开募集基金，均应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。大元合伙的信息未能在中国基金业协会信息公示中查得，可见其并没进行信息登记，违反国家金融管理法律规定。大元公司虽然在中国基金业协会有登记，大元公司也多次在基金概要、基金项目介绍出现，显示为基金管理人，也在《认购风险申明书》中盖章，但改变不了资金实际募集者是大元合伙的事实。（3）认购书等文件，已明确承诺了收益演示、具体每月的收益金额等给投资者。（4）综合原审法院受理的（2015）穗越法民二初字第1400号案、（2015）穗越法民二初字第1401号案看，三案均涉及银行工作人员杨丽燕承担返还投资款的连带保证责任，正如上文论述，面向社会公众吸收资金的可能性较大。2、关于涉案的金额是否达到刑事追诉标准。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。该条前三款分别以吸存数额，吸存对象人数，吸存导致存款人直接损失数额为追诉标准。以本案现有证据看，本案周桂芳投资额本金为70万元，现有证据显示大元合伙并未依约返还该投资款，已达到了第（三）项所规定的单位犯罪50万元以上的直接经济损失标准。若综合原审法院的（2015）穗越法民二初字第1400号案、（2015）穗越法民二初字第1401号案，吸存的数额已达220万元，已符合第（一）项规定的单位犯罪100万元以上的标准。因此，已达刑事追诉的标准。3、关于涉嫌非法集资犯罪的证明程度的把握。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定要求的证明程度为“经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，要求证明程度为“涉嫌非法集资犯罪”。现有证据中存在用于向社会公开宣传的资料，以及银行工作人员在无合理解释的情况下对退还投资款进行担保。这些证据已使原审法院合理怀疑其存在向社会公众吸收存款的行为。至于其他涉嫌犯罪构成的要件，上文已述，在此不再赘述。综上，本案的基础法律事实，即周桂芳向大元合伙投资的行为本身，从现有证据看，已涉嫌非法集资犯罪，应裁定驳回起诉。至于本案的第二层法律关系，即连带保证责任的法律关系，因是基础法律事实的担保关系，其效力如何认定也需待基础法律事实的性质明确后才能处理。因此，本案作为民事案件不具备继续审理的条件。原审法院将参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款之规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”处理本案。至于当事人民事案件的诉权保障，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款之规定：“公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”若刑事案件处理后认为本案不属于非法集资犯罪的，当事人可以再次向人民法院提起诉讼。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国证券投资基金法》第十二条、第十三条、第八十八条、第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条之规定作出如下裁定：驳回周桂芳的起诉。
判后，上诉人周桂芳不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院确认本案涉嫌非法集资犯罪的事实不当。根据原审法院所查明的事实和周桂芳所提供的相应证据材料，大元公司是涉案基金的管理人，并在中国基金协会中办理登记手续。大元合伙所进行的涉案资金的筹集，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条和第六十四条第二款规定之精神，依法应认定为大元公司进行涉案的资金募集的行为，大元公司才是本案涉案实际资金的筹集者。原审法院对此未能查明该事实，从而认定大元合伙是涉案实际资金募集者显然是错误的，从而据此适用《中华人民共和国证劵投资基金法》的规定来认定本案涉嫌非法集资，是错误事实的认定。二、周桂芳对杨丽燕所提起之诉讼所涉及的《股权投资还款协议书》是否为有效合同，杨丽燕是否应当依此协议书的约定就内蒙古学院、大元公司、大元合伙对周桂芳的债务承担连带保证，并不能因杨丽燕对此没有任何合理的解释而违背常理，从而怀疑本案有可能通过银行渠道，向社会公开募集资金，属非法集资性质的事实认定。首先，根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》和《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，即使大元公司、大元合伙并未对《认购书》和《合伙协议》中所约定的内蒙古学院教育产业基金进行备案登记，但《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》和《私募投资基金监督管理暂行办法》属于部门的规章，不具有法律法规性质。因此《认购书》和《合伙协议》并没有违反法律法规强制性的规定，依法应为有效的合同，而据此所签订的《股权投资还款协议书》也是有效合同。其次，尽管《认购书》和《合伙协议》中约定周桂芳支付的有关投资款成为大元合伙的合伙人，但实际上周桂芳自始至终并没有参与该企业的经营管理活动，均只是收取收益，并没有承担大元合伙的任何经营风险。周桂芳与被大元公司、大元合伙之间的行为其名为投资，实为借贷。根本不存在任何成为大元合伙的合伙人的法律关系。因此，周桂芳与大元公司、大元合伙之间上述的行为不受彼此间所签订的《认购书》和《合伙协议》的合伙事宜约定的约束，也不受《中华人民共和国合伙企业法》的调整。第三，周桂芳经与内蒙古学院、大元公司、大元合伙协商后，大元合伙同意周桂芳予以退伙，并签订相应的《股权投资还款协议书》。而杨丽燕自愿对内蒙古学院、大元公司、大元合伙应退还给周桂芳的投资款承担连带保证的责任。上述有关当事方的行为不仅是自愿的，而且并没有违反法律法规强制性的规定。而所签订的相应《股权投资还款协议书》是对周桂芳与大元公司、大元合伙之间所签订的《认购书》和《合伙协议》就合伙及退伙事宜的特别约定事宜的变更，此变更也没有违反法律法规强制性规定，因此《股权投资还款协议书》是合法有效的，有关当事方均应按此协议书的约定履行其应履行的义务。现杨丽燕抗辩称为无效合同，并抗辩其不应当依此协议书的约定承担连带保证责任的意见，缺乏事实及法律依据。三、即使本案涉嫌非法集资的性质，也不能剥夺周桂芳据此要求诈骗人（损害人）返还投资款的民事诉讼权利，不能以驳回周桂芳起诉的方式来解决周桂芳要求诈骗人（损害人）返还投资款的权利，而应将该案直接移送给有管辖处理的司法部门予以解决。退一步来说，即使本案涉嫌非法集资的性质，周桂芳并非是涉嫌非法集资性质的犯罪嫌疑人，其民事权益受到犯罪嫌疑人损害时，同样依法有权要求犯罪嫌疑人予以附带民事诉讼挽回其受到的损害，该民事追索的诉讼程序不能因案件是否涉及刑事性质而被剥夺。况且本案所涉及非法集资的性质与民间借贷性质刑民交叉，本案是否非法集资性质并不能明确，人民法院应当坚持“刑民分立”的处理原则对待本案的审理，即作为本案的合同民事纠纷的投资款返还案件继续审理，而不必等待本案是否作刑事案件处理的结果出来。只有本案的基本事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而此刑事性质尚未有结果的前提下，才应将本案直接移送给有管辖处理的司法部门解决。故上诉请求判令：撤销原审裁定，并依法改判指令原审法院对该案进行实体审理。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为合同纠纷。本案二审审理的焦点问题在于：原审法院能否以本案纠纷涉嫌非法集资刑事犯罪为由，驳回周桂芳的起诉？对此，本院认为：第一，各方并未就涉案《内蒙古经贸外语学院教育产业基金认购协议书》、《深圳大元新鑫捌号投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》、《股权投资还款协议书》等引起的纠纷向公安部门报案，也未有证据显示公安部门主动介入本案当事人因涉案协议而引起的纠纷中。第二，大元公司、大元合伙因下落不明，原审法院采取公告送达的方式通知其参加诉讼，上述两主体未能实际参加本案一审审理，对于涉案基金的实际招募及认购情况，原审法院并不能够进行充分的查实。从现有的证据来看，涉案基金的认购行为是否构成非法集资犯罪，仅是原审法院的推论，但建立在该推论基础上的证据，并不充分，具体如下：1.大元公司系涉案基金的管理人，且其具有合法的私募基金招募资格。涉案基金类型为有限合伙制基金，通过成立有限合伙企业的形式管理招募基金使用。因此，大元合伙以其名义向投资人出具《出资确认书》及《认购人月收益分配具体安排表》，并不违反该类型基金操作模式，也不足以推翻大元公司系实际募集者的事实。原审法院以大元合伙为实际募集者为由，认定涉案基金募集形式违法，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。2.本案未有任何证据显示大元公司通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传涉案基金。相反，从周桂芳的陈述来看，其是通过熟人介绍的方式购买基金。杨丽燕虽为银行工作人员，但也未有证据显示其基于银行员工身份在公众场合向周桂芳推介涉案基金。杨丽燕愿意为涉案款项的返还承担连带责任，其承诺的初衷虽然不能确定，但也不能据此推断涉案基金是通过银行渠道向社会公开募集，存在向社会不特定对象吸收资金的情况。原审法院推理逻辑有误，本院不予支持。3.周桂芳在签署基金认购书时，一并签署《认购风险申明书》，证明大元公司在销售基金时有进行投资风险提示，并不存在承诺给付回报的约定。综上，本案基金招募情况，并不符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，原审法院以该司法解释为法律依据，推定涉案基金招募涉及非法集资刑事犯罪，证据不足，本院不予支持。第三，原审法院径直驳回周桂芳的起诉，对其以民事诉讼途径实现权利救济的行为并不公平，客观上加大了周桂芳举证的难度和诉讼风险。在并无充分证据证明本案的审理确实存在刑事犯罪可能的情况下，理应依照现有证据对周桂芳的诉讼请求予以审查。
综上所述，原审裁定认定事实基本清楚，但在部分事实认定上有失妥当，法律适用错误，本院予以纠正。上诉人周桂芳的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以支持，其他部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1347号民事裁定；
二、指令广东省广州市越秀区人民法院对本案进行审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莫 芳
审 判 员 汤 瑞
代理审判员 马 莉
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 林燕贞
陈勉
李泳筠