湖南省永兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永刑初字第123号
公诉机关湖南省永兴县人民检察院。
被告人王某甲，男；因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月26日被刑事拘留，同年2月7日被永兴县公安局取保候审，同年9月23日被永兴县人民检察院取保候审，2014年7月25日被本院决定逮捕。现羁押于永兴县看守所。
辩护人唐华青，被告人王某甲之妻。
被告人江某甲，男；因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月26日被刑事拘留，同年2月7日被永兴县公安局取保候审，同年9月23日被永兴县人民检察院取保候审，2014年7月25日被本院决定逮捕。现羁押于永兴县看守所。
湖南省永兴县人民检察院以湘永检刑诉（2014）36号起诉书指控被告人王某甲、江某甲犯非法经营罪，于2014年7月25日向本院提起公诉。本院受理后，适用简易程序，依法组成合议庭，于2014年8月11日公开开庭审理了本案，永兴县人民检察院代理检察员毛艳芬，被告人王某甲及其辩护人唐华青、被告人江某甲到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于同年9月1日转入普通程序审理，于同年9月25日、11月13日两次公开开庭进行了审理，永兴县人民检察院指派代理检察员毛艳芬出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人唐华青、被告人江某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省永兴县人民检察院指控：2012年12月7日，被告人王某甲、江某甲从黑龙江绥化市的刘某甲（另案处理）处购买了一车烤烟叶，双方在107国道永兴县鲁塘坳路段交货，之后王某甲、江某甲将烤烟叶存放在永兴县悦来乡廊水村江某甲的妹妹家。2013年1月份，两被告卖出五六千斤烤烟叶，得款3万余元，两人将钱平分。同年1月25日，公安机关从江某甲的妹妹江某乙家扣押烤烟叶10640公斤。经鉴定，烤烟叶重量10640公斤，价值288556.8元。
公诉机关在庭审中列举了被告人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、扣押物品清单、发还物品清单、鉴定意见、到案经过、被告人的户籍证明等证据证明上述事实，认为被告人王某甲、江某甲违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人王某甲、江某甲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，请求法院从轻处罚；被告人王某甲的辩护人唐华青对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，提出鉴定价值过高，有自首情节，且退还了烟叶，赔偿了受害人的损失，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明：被告人王某甲、江某甲协商做烤烟叶生意，约定两人共同出资，平均分配利润。后通过朋友介绍，两被告人与黑龙江绥化市的刘某甲（另案处理）联系收购烤烟叶生意，双方口头约定了交易价格。2012年12月7日，被告人王某甲、江某甲从刘某甲处购买了约27000斤烤烟叶，总价值约17万余元，双方在107国道永兴县鲁塘坳路段交货，因王某甲、江某甲与刘某甲对双方之前存在的经济往来产生争议，两被告人只付了一半的运费，未支付烟款，即将烤烟叶拖走，存放在永兴县悦来乡廊水村江某甲的妹妹江某乙家里。2013年1月份，两被告人以每斤5元至6元的价格卖出烤烟叶五六千斤，得款3万元余元，两人将钱平分。同年1月25日，公安机关从江某乙家扣押了烤烟叶21280斤，扣押了王某甲、江某甲持有的人民币15000元。
另查明，被告人王某甲与江某甲无买卖烤烟资格，亦未向相关部门报备。2013年1月24日，两被告人到永兴县公安局马田派出所投案自首，并如实供述自己的罪行。
在本案审理过程中，被告人王某甲、江某甲通过家属向本院退缴赃款人民币15000元，并分别缴纳罚金人民币60000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证实，本院予以确认：
（1）被告人王某甲的供述：
大约一个月前，黑龙江一个姓刘的老板打王某甲电话，说要卖烤烟，过了几天刘老板到达永兴县，王某甲和江某甲一起开车在永兴县一中附近和刘老板会面，之后他们一起去高速路口接烤烟，然后一起来到鲁塘村附近的一个称房，称的是全车的重量，王某甲联系了一台货车，把烤烟装到了货车上，并告诉货车司机把车开到悦来乡廊水村，王某甲和江某甲开着小车跟去了。这车烤烟应付给刘老板12万元。烤烟现在悦来乡廊水村江某甲妹妹江某乙家里，前几天卖了大约五六千斤，6块钱一斤卖的，其余的都没动过。
记不得烤烟的具体重量，王某甲和江某甲以6.3元和5.4元每斤的价格卖了5000多斤烤烟给桂阳县“小李”，总共卖了30000多元，其余的烤烟没有动。
王某甲和江某甲被公安抓获后，警方安排了三辆货车去江某甲妹妹江某乙家中，总共拖走了三车烤烟，在途经湘阴渡治超站时，三辆车分别过秤，过秤后为1、7020KG皮3560KG；2、6980KG皮3540KG；3、7230KG皮3490KG，除去三辆车的重量后，烤烟重量为10640KG。这些烟称重时王某甲不在现场，是江某甲陪同警方一起去的，烤烟收缴后，警方告知了王某甲该结果，王某甲算了一下，从黑龙江那边共购买了27000斤烤烟，卖给桂阳一个朋友5000斤，所以重量差不多。
王某甲没有贩卖烤烟的资格。这次从黑龙江收购过来的烟没有向相关部门报备。
（2）被告人江某甲的供述：
王某甲打电话给江某甲叫其投案自首。
江某甲通过王某甲认识了一个黑龙江绥化市的刘某甲，大约一个多月前江某甲和王某甲接到刘某甲的电话，说有烤烟要卖，过了几天，刘某甲打来电话说已经到了永兴县一中附近，王某甲开车载着江某甲去一中附近接刘某甲，然后三人去永兴县高速路口接烤烟的车，随后开车来到107国道旁的一个称房，称的整车重量，王某甲打电话联系了一台货车来运这批烤烟，后把烤烟拉到悦来乡廊水村江某甲妹妹家。这批烤烟4块钱一斤，大约有2万多斤，应付刘某甲10万元左右。前几天卖了几千斤，6.3元一斤卖的，大约卖了3万元钱，江某甲和王某甲将钱平分，剩下的烤烟还在原地。
江某甲和王某甲去江某乙家看了卸下来的烤烟，发现这些烤烟很潮湿，而且色泽不好，跟刘某甲讲与看的样品存在明显的差距，并多次打电话让他来看货，刘某甲只是要求付钱，拒绝过来看这些劣质烤烟。江某甲和王某甲两人分别以5元和6.3元每斤的价格卖了五六千斤烤烟给桂阳一个姓李的，大约卖了3万元，两人每人平分到一万多元钱。其余的烤烟都在江某乙家里。
张某甲带民警到江某乙家提烤烟，整个称重过程江某甲没有在现场，事后，张某甲和在场民警都提供了资料及口头告诉江某甲，总共好像是剩下20000余斤。
江某甲没有贩卖烤烟的资格。
（3）证人孔某甲的证言证明：
孔某甲有4千多斤的烤烟要卖，通过刘某甲联系张某甲和一个姓李的人，说这个姓李的收烤烟，12月7日17时许孔某甲和刘某甲到了湖南永兴县，当时姓李的和另外一个人接上他们后，便领到一个称重的地方，之后姓李的说把烤烟先卸到别的地方，完了回来再称车重，于是孔某甲和刘某甲就跟着这个姓李的人把烤烟卸到了他的车上，随后这个姓李的把车开走了。被拉走的烤烟价值大约30万元。
（4）证人刘某甲的证言证明：
2012年10月份的一天，孔某甲给刘某甲打电话说有点烤烟要卖，刘某甲联系了张某甲，张某甲说李某甲收烤烟。2012年12月7日17时许刘某甲和孔某甲雇了一台车拉了三万二三千斤烤烟去了永兴，当时一个自称李某甲和一个自称江某丙的人接到他们后，带到一个称重的地方，称完重之后姓李的说把烤烟先卸到他们的车上了，随后李某甲和江某丙把车开走了。直到现在烤烟也没找回来，损失大约30万元。刘某甲后来通过朋友打听他俩用的都不是真名，李某甲的真名叫王某甲，江某丙给我们复印的身份证叫江某丁。
（5）证人张某甲的证言证明：
张某甲和黑龙江绥化市的刘某甲做过一次烤烟生意，2012年10月份，刘某甲打张某甲电话说有烤烟要卖，张某甲让王某甲联系刘某甲，大约一个月前，刘某甲给张某甲打电话说他的烤烟被王某甲和江某甲拉走了，没付钱，让张某甲帮忙找王某甲和江某甲要钱。
（6）受案登记表、立案决定书、移送案件通知书证实：
2013年1月18日，孔某甲到绥化市公安局北林分局报案，称其于2012年12月2日被永兴县自称叫李某甲的人将三万余斤烤烟骗走，被骗烤烟价值30余万元。绥化市公安局北林分局于2013年1月18日立案侦查。2012年1月25日该案移送永兴县公安局管辖，次日永兴县公安局立案侦查。
（7）辨认笔录证实，孔某甲辨认出将其烤烟拉走的自称叫李某甲的人就是被告王某甲。
（8）扣押物品清单、发还物品清单证实：
绥化市公安局北林分局民警扣押了王某甲、江某甲持有的人民币15000元，烤烟21280斤。当日，聂某甲代领了扣押的15000元及21280斤烤烟。
2013年1月25日，绥化市公安局北林分局民警扣押王某甲持有的15000元。当日，王某甲领取了被扣押的15000元。
（9）王某甲提供的便笺一张证实，被扣押烤烟的重量为21280斤，合10640公斤。
（10）照片证实，被扣押烤烟的情况。
（11）情况说明，证实：
被告人王某甲、江某甲将从黑龙江买来27000余斤烤烟寄放在江某乙家中，公安民警到江某乙家将烤烟收缴，过秤后，烤烟总重量为21280斤，王某甲和江某甲交代中途两人卖了5000余斤烤烟给一个桂阳收烤烟的人。
（12）到案经过证实，被告人王某甲、江某甲到永兴县马田派出所投案自首。
（13）户籍信息资料证明，被告人江某甲、王某甲已达刑事责任年龄。
（14）永价认鉴字（2013）第57号鉴定意见，证实：
涉案烤烟叶经永兴县价格认证中心采用成本法鉴定，等级X3F，重量27000斤，鉴定价格175500元。
（15）湖南省非税收入一般缴款书证明：被告人王某甲、江某甲向本院退缴赃款15000元，缴纳罚金各60000元。
本院认为：被告人王某甲、江某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖烤烟叶，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应依法予以惩处。对辩护人唐华青提出的湖南省烟草专卖局对涉案烟叶出具的价格证明与实际情况不符，认定价格过高的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额……”，该案案发后，公安机关将缴获的涉案烤烟叶交由烟草站工作人员对烟质进行等级评估，后会同物价鉴定部门进行抽样鉴定，鉴定意见认定涉案烤烟叶在永兴市场基准日的价格为175500元，该鉴定价格与两被告人供述的涉案烤烟叶购买价格基本相符，两被告人在庭审中亦予以认可，对该鉴定意见本院予以采信，可作为认定本案事实的依据；而湖南省烟草专卖局出具的价格证明系根据全省烟叶平均调拨基价计算得出，未对涉案烟叶实物进行鉴定，亦未考虑烟叶的质量、等级等具体情况，其得出的结论不能客观反映涉案烟叶的实际价值，本院不予采信，对辩护人提出的上述辩护意见，本院予以采纳；在共同犯罪中，两被告人共同出资，均分利润，具体实施非法经营活动，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；两被告人自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或减轻处罚；通过家属积极退赃，并缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚；对被告人及辩护人提出要求从轻处罚的辩解及辩护意见，本院予以采纳；根据被告人王某甲、江某甲的犯罪情节和悔罪表现，本院拟对其适用非监禁刑，委托永兴县司法局进行社区矫正社会调查评估，该局出具了社区矫正社会调查评估意见书，同意对被告人王某甲、江某甲实行社区矫正，本院予以采纳，依法对其宣告缓刑；据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金人民币六万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
二、被告人江某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金人民币六万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
三、追缴被告人王某甲、江某甲违法所得人民币三万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王学功
审 判 员 曾永军
人民陪审员 吴志明
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 黎晓静
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
……