重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03578号
上诉人（原审原告）童述刚。
委托代理人高才兵，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
委托代理人何桐雨，重庆潜卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江礼华。
委托代理人黄伟，重庆华立万韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆庆华建设工程有限公司。
法定代表人江礼华，该公司董事长。
委托代理人黄伟，重庆华立万韬律师事务所律师。
委托代理人张静。
原审第三人谢培元（又名谢培源）。
上诉人童述刚与被上诉人江礼华、重庆庆华建设工程有限公司（以下简称庆华建司）、原审第三人谢培元合伙协议纠纷一案，童述刚不服重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第01968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日受理后，依法由审判员曾进担任审判长，代理审判员黄春燕主审，与审判员颜菲组成合议庭共同负责本案审理，于2014年6月11日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行了询问，上诉人童述刚及其委托代理人高才兵、何桐雨，被上诉人江礼华及其委托代理人黄伟、张静，被上诉人庆华建司的委托代理人黄伟、张静到庭参加了询问。本案现已审理终结。
童述刚在一审中诉称：2000年4月3日，童述刚与江礼华及谢培元签订了一份《联合投资修建建立花园协议书》，该协议书的主要内容为：江礼华、谢培元、童述刚三人对建立花园大楼工程项目采取联合投资、分工合作、利润均分的合作方式。协议签订后，童述刚按照协议约定和江礼华的要求于2000年5月19日、6月1日、7月2日、7月7日、7月10日、7月17日、2001年3月8日、5月7日、5月14日先后共计向庆华建司交付了71.627万元，也按照约定履行了自己的义务。双方合伙经营的建立花园于2002年竣工交付使用，合伙项目利润等在江礼华处保管。2011年1月24日，童述刚与江礼华签订《协议书》，约定在2011年3月15日前办理建立花园的结算事宜，在2011年3月26日前由江礼华按照结算结果和原协议的约定将童述刚应得投资和利润支付给童述刚。此后，江礼华不按照该约定与童述刚办理结算，也不分配利润给童述刚。经童述刚测算，该工程总收入共计2728.013817万元，扣除施工中的各项成本及童述刚已分得的利润后，童述刚还应分得合伙利润（含投资款）350万元，故起诉，请求判令：一、江礼华支付童述刚合伙利润350万元并支付资金占用损失（以350万元为本金从2003年1月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至判决生效时止）；二、庆华建司对上述款项承担连带责任。
江礼华在一审中辩称：双方合伙修建建立花园属实，该工程于2002年完工，2007年底甲方才将所有款项支付给我，后因童述刚不配合办理结算才未办理最终结算。根据与甲方的结算，该工程总收入为2717.10408万元，总支出为1983.507996万元，利润为733.596084万元，根据约定童述刚应分得其中的三分之一，即244.532028万元，但童述刚在此期间已分得现金、房屋共计三百多万元，故童述刚不应再分得款项，请求驳回童述刚的诉讼请求。
庆华建司在一审中辩称：我公司与童述刚并非合伙关系，童述刚起诉我公司属主体不当，故请求驳回童述刚对我公司的诉讼请求。
谢培元无陈述意见。
一审法院经审理查明，建立花园大楼系重庆建立房地产开发有限公司（以下简称建立公司）与原重庆北碚滩口建筑工程公司（以下简称滩口建司，后更名为庆华建司）联建项目，建成后由双方按比例分配房屋。2000年4月3日，童述刚、江礼华、谢培元签订一份《联合投资修建建立花园协议书》，主要内容为：江礼华、谢培元、童述刚三人多次对建立花园大楼（以下简称建立花园）考察了解，经过多次研究协调，本着互惠互利的原则，达成以下条款：一、联合投资方式和金额：1、江礼华第一次投资50万元、第二次投资100万元、第三次投资50万元，共投资200万元，2、童述刚第一次投资50万元、第二次投资50万元、第三次投资50万元，共投资150万元，3、谢培元第一次投资30万元、第二次投资30万元、第三次投资20万元，共投资80万元；二、资金的管理：由公司在当地银行开户，印鉴章由公司、童述刚、谢培元盖章开支票，凡是收支的单据由童述刚签字，谢培元签记做账；三、材料的管理：由童述刚负责收发登记，材料单价由三人共同研究决定；四、设备的管理：三人有机具的按市场租金的50％计算费用，在工程结算时计算费用；五、三人投资的资金和在银行贷款的资金，均按月息7.5％支付利息，最后在工程决算中决算；六、利润分配：三人共同投资管理、利润平均分配；七、工作分工：1、江礼华负责设备资金运转，甲、乙双方和社会关系的协调等全部工作，2、童述刚负责后勤、材料收发和施工安全等工作，3、谢培元负责工地的施工、技术的管理工作；八、除按规定上缴国家有关税费以外，按工程建筑造价决算金额上缴滩口建筑公司1％的管理费。协议签订后，童述刚陆续向滩口建司支付了投资款71.627万元，同时江礼华、谢培元亦按约定的比例缴纳了各自的投资款，并随即以滩口建司的名义入场施工。2002年建立花园完工。2002年9月19日，建立公司与滩口建司签订《滩口公司得房销售款决算单》，该决算单显示建立公司扣滩口建司供电安装费用36万元。2006年7月31日，建立公司与滩口建司办理了决算，滩口建司分得门面808.13平方米、住宅12207.52平方米、车库1548.25平方米。同日滩口建司与建立公司签订的《建立公司与滩口公司联建决算汇总表》载明：一、基本情况：滩口建司已售房款2156.3916万元、空置房款469.9432万元、电梯抵款18.2799万元；二、滩口建司应付建立公司168.9925万元，建立公司应付滩口建司102.5523万元，冲抵后滩口建司应补建立公司66.44024万元；三、滩口建司另欠建立公司工程尾款，其中电梯款20.5701万元、消防款5.5万元、化粪池款2万元；四、滩口建司尚欠发票656.5551万元。2006年11月9日，以建立公司为甲方、滩口建司为乙方签订《补充协议》，主要约定：乙方本应在8月内向甲方支付决算款98.9397万元，由于乙方资金困难，双方协商同意将乙方所得建立花园房屋销售的银行按揭保证金86.8万元用于冲抵支付甲方的决算款，由于按揭保证金是逐步退还，乙方同意承担一年的利息6万元。2008年8月27日，以建立公司为甲方、滩口建司为乙方签订《建立花园拆迁赔偿分配协议》，主要内容为：建立花园项目共计获得拆迁赔偿款265.96万元，乙方分得70万元，乙方所欠消防工程款5.5万元、排水工程费2万元从甲方应付给乙方的拆迁赔偿款中扣除，甲方暂留24.5785万元用于乙方应承担的土地增值税结算，该暂留款在一年内了结。2009年，江礼华委托庆华建司的会计向童述刚提交了一份《建立花园收支情况表》，该表载明：收入合计2728.013817万元（已售房款2156.3916万元、空置房款469.9432万元、电梯抵款18.2799万元、陈玲莉房款2万元、其他收入13.399117万元、拆迁补偿70万元），支出合计1820.487485万元，毛利润907.526332万元。其后，江礼华又向童述刚提供了一份《建立花园收支结算表》，该表载明收入为2717.104068万元，支出1978.236284万元，利润738.867784万元。因双方对收支金额产生争议，未能办理结算。在此期间，童述刚以现金的形式领取了141.627017万元，另分配了价值162.4572万元的住宅254.51平方米、车库425.86平方米，以上共计304.084217万元。
2011年1月24日，以江礼华为甲方、童述刚为乙方签订《协议书》一份，主要内容为：一、甲、乙双方在2011年3月15日前办理建立花园的结算事宜（主要清算该项目的投入、支出和可分利润的金额等）；二、在2011年3月26日前由甲方按照清算的结果和原协议的约定将乙方应得投资和利润支付给乙方；三、支出费用（项目开支）的票据（依据）必须是甲、乙双方均认可的票据（含各种税费）；四、甲乙双方对项目开支有争议的部分依法办理；五、虽该项目涉及另一投资人的利益，但可分利润现由甲方保管，因此现仅由甲乙双方结算依法可得投资和利润，不影响另一投资人的利益，不影响本协议书的效力。此后，双方因对部分支出产生争议未能完成清算，致童述刚起诉至法院。
一审法院审理中，经法院组织童述刚与江礼华进行对账结算，双方无争议的支出为1533.285821万元，存在争议的支出为413.629347万元。有争议的支出部分为：1、2001年12月27日支出的钢材款2.5万元；2、2003年7月庆华建司所缴纳的企业所得税5万元；3、2003年8月庆华建司所缴纳的企业所得税5万元（打印名称为资源税）；4、2006年、2007年建立公司代庆华建司缴纳的营业税、城建税等31.556015万元；5、2006年资料费、房屋补差款、工地看管费等1.2528万元；6、付建立公司的补差款、电梯、消防、化粪池等费112.7902万元；7、建立公司留存的土地增值税24.5784万元；8、支付建立公司的利息6万元；9、建筑税7.831267万元（无票据）；10、前期费用10万元（无票据）；11、预留奖金13万元（无票据）；12、带肋钢筋35万元（无票据）；13、财务人员工资、电话费、继续教育费1.2899万元；14、2004年12月3日的材料款0.6688万元；15、2001年10月21日的水泥款8.303万元；16、2001年7月20日的钢材款14.6996万元；16、2002年7月9日缴纳的个人所得税、营业税等4.95万元；17、2002年9月4日支付的排水款2万元；18、2002年9月11日的铝材款8.576752万元；19、支付售房的销售费用、按揭利息等50.446243万元；20、钢材款10万元；21、2004年9月10日缴纳的教育费附加等税费19.60637万元；22、2001年5月23日支付的竹胶板款2.58万元；23、供电安装费用36万元。
一审法院审理中，童述刚、江礼华、庆华建司均一致确认：建立花园实际是童述刚、江礼华、谢培元三人合伙挂靠滩口建司与建立公司联建，滩口建司只向三合伙人收取管理费。
一审法院认为，童述刚、江礼华及谢培元于2000年4月3日签订的《联合投资修建建立花园协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。基于《联合投资修建建立花园协议书》的签订，三方形成合伙关系，现合伙事务已完成，童述刚有权要求分配合伙利润（含投资款）。对于合伙事务总收入，江礼华向童述刚提交了两份金额不一致的收支结算表，因该表均是江礼华制作，且其又未提交收入减少的依据，故一审法院按2728.013817万元予以认定。双方对合伙事务中的实际支出费用存在413.629347万元的争议，因江礼华负责合伙事务中资金的收、支且其又系庆华建司（滩口建司）的法定代表人，故应由江礼华对支出承担举证责任。针对双方争议的支出，一审法院评判如下：一、对于江礼华主张的1、2、4、5、6、7、8、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23项支出费用，其提供了相应票据、凭证、决算单等予以证明，虽然绝大部分无童述刚的签名，但其有江礼华及谢培元的签名，结合支付时间等综合判断，上述款项应认定为合伙事务的支出，该部分金额为332.79808万元；二、2003年8月所缴纳的企业所得税5万元（第3项支出），因其打印税种为资源税，不能证明与建立花园的关联性，不予认定；对江礼华所主张的建筑税7.831267万元、前期费用10万元、预留奖金13万元、带肋钢筋35万元、钢材款10万元（第9-12项支出），因江礼华均未举示证据证明，均不予认定。综上，双方存在争议的支出应认定为合伙事务支出的金额为332.79808万元，加上双方无争议的支出1533.285821万元，支出共计为1866.083901万元，合伙收入为2728.013817万元，合伙利润为861.929916万元。根据童述刚与江礼华及谢培元的约定，童述刚应分得利润的1／3即287.309972万元（861.929916万元÷3），加上应返还的投资款71.627万元，共计应分得358.936972万元，扣除已分得的304.084217万元，童述刚还应分得54.852755万元。关于资金占有损失问题，根据童述刚与江礼华于2011年1月24日签订的《协议书》的约定，江礼华应在2011年3月26日前支付童述刚应得款项，故应从2011年3月27日起计算资金占用损失，其标准为同期同类贷款利率的1.3倍。童述刚要求庆华建司承担连带支付责任，因本案系合伙纠纷，合伙的主体为童述刚、江礼华、谢培元，庆华建司并非合伙人，且合伙款项又系江礼华保管，故对童述刚该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条之规定，作出判决如下：一、江礼华于判决生效后五日内支付童述刚合伙利润（含投资款）54.852755万元；二、江礼华于判决生效后五日内支付童述刚资金占用损失（以54.852755万元为本金，从2011年3月27日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.3倍计算至判决生效之日止）；三、驳回童述刚的其他诉讼请求。一审案件受理费3.48万元，由童述刚负担2.56万元，江礼华负担0.92万元。
童述刚不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：撤销重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第01968号判决，依法改判或者发回重审，本案一、二审诉讼费由江礼华和庆华建司负担。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定童述刚“另分配了价值162.4572万元的住宅254.51平方米、车库425.86平方米，以上共计304.084217万元”，属事实认定错误，该认定没有任何证据予以证明；一审法院认定“……虽然绝大部分无童述刚的签名，但其有江礼华及谢培元的签名，结合支付时间等综合判断，上述款项应认定为合伙事务的支出，该部分金额为332.79808万元”属事实认定错误，童述刚与江礼华在2011年1月24日签订的《协议书》中，第三条明确约定：“支出费用（开支项目）的票据（依据）必须是甲乙双方均认可的票据（含各种税费）”，根据该约定，一审法院认定的合伙事项支出金额应当以双方一致认可（签名）的票据为准。根据双方当事人对账，以及在庭审中的陈述，双方一致确认的支出金额为1533.285821万元。二、根据双方合伙经营的建立花园总收入2728.013817万元，总支出1533.285821万元，总利润为1194.727996万元，童述刚应分得利润的三分之一，即398.2426653万元，加之投资款71.627万元，减去童述刚已收款141.627017万元，童述刚最后还应收款328.2426483万元。三、因江礼华在一审中陈述，在2007年8月已收清合伙项目的款项，因此，江礼华应从2007年8月开始向童述刚支付资金占用利息。江礼华收到合伙项目的款项后，就应立即与童述刚办理结算，并支付相应款项，就应当向童述刚支付资金占用损失；2011年1月24日签订的《协议》约定，在2011年3月26日前办理支付童述刚应得款项，该“应得款项”应当包括资金占用利息。因此，一审法院从2011年3月26日起开始计算资金占用损失错误。四、庆华建司在本案应承担连带责任，因其收取了合伙人的管理费等。
江礼华在二审中辩称：一审事实清楚，童述刚上诉请求无依据，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、有证据证明童述刚已经分得价值162万余元的房产；二、一审已经对所有票据进行了当庭质证，一审判决正确；三、对于利息计算，2011年1月24日签署的《协议》一审中我们已经说明，是童述刚之妻到庆华建司江礼华办公室强迫签署的，我方不认可该协议。
庆华建司在二审中辩称：其不是合伙当事人，不应承担连带责任。
二审中，当事人均无新的证据向本院举示。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、童述刚是否分得应分配合伙利润实际金额。二、资金占用损失的起算时间。
对于第一个争议焦点，童述刚应分配合伙利润实际金额：一、一审法院对江礼华主张的第1、5、13、14、15、16（钢材款）、17、18、19、20、22项支出系建设工程项目的合理支出，考虑到建筑工程的材料采购等其他各种支出金额大小不一、品种繁多，如果事无巨细均需全体合伙人签字才能确认存在较大困难，且江礼华举示了相应的第三方正规票据、凭证，大部份亦有另一合伙人谢培元签字，本院对该部分支出予以确认。二、一审法院予以主张的第6、7、8、23项支出，江礼华举示了由庆华建司与第三方建立公司共同盖章确认的单据、补充协议、购销合同等，童述刚虽不予认可，亦未举示相反证据，一审法院结合支付时间、支付内容等因素进行综合判断将上述款项予以主张并无不妥，本院予以确认。三、对于一审判决予以主张的第2、4、16、21项税费支出，由于三人《联合投资修建建立花园协议书》第八条约定，除按规定上缴国家有关税费以外，按工程建筑造价决算金额上缴滩口建司1%的管理费。可见，三方约定按照国家规定上缴税费。对于以上四项应税金额，结合税票上载明的应税基数，与建立公司同庆华建司后期结算金额一致，故本院对以上四项税费支出予以确认。四、虽江礼华、童述刚于2011年1月24日《协议书》中约定支出费用需是双方均认可的票据，但该约定系发生于上述各项支出之后，故本院对童述刚要求对以上其未签字确认的《协议书》签订以前发生的金额不认定为合伙支出的理由不予支持。
另童述刚还称其未分得一审判决中载明的“价值162.4572万元的住宅254.51平方米、车库425.86平方米”。江礼华对以上分配举示了建立公司与庆华建司共同盖章的分配方案及明细、拆迁赔偿分配协议等，童述刚在一审庭审中亦陈述，“因为政府拆迁了，房子是以拆迁补偿费方式分给我的”，童述刚虽对分得房产的面积有异议，但未举示相反证据予以反驳，本院对一审法院的该项认定予以确认。
第二个争议焦点，对于资金占用损失的起算时间，由于三方在2000年4月3日签订的《联合投资修建建立花园协议书》中未约定分配利润的具体结算时间。按照相关规定，合伙人之一要求另一合伙人支付合伙利润的资金占用损失的，应从该合伙人有证据证明另一合伙人占有合伙利润的时间起算，没有证据证明的，以另一合伙人认可的时间为准。童述刚并未举证证明江礼华于何时从庆华建司处获得三人共同的合伙利润，对于一审法院判决从2011年3月27日，即双方补充约定的结算时间的第二日起计算资金占用损失，江礼华并无异议，即是其对占有合伙利润时间的认可，童述刚虽称应从2007年8月收清合伙项目款项的时间起支付资金占用损失，但并未举证证明从此时起，江礼华即从庆华建司处占有了合伙利润，本院对该上诉理由不予支持。
童述刚还上诉称，庆华建司在本案中应与江礼华共同承担连带责任，因庆华建司收取了合伙人的管理费等。本院认为，江礼华、谢培元、童述刚三人签订合伙协议共同修建建立花园，挂靠于庆华建司，同时庆华建司收取管理费，在法律关系上，江礼华、谢培元、童述刚形成合伙的法律关系，三人作为合伙人对外挂靠于庆华建司，本案中童述刚根据合伙协议要求作为账目管理人的江礼华返还投资款和分配利润是合伙协议的内部关系，庆华建司的并非合伙人之一，因此童述刚要求庆华建司承连带责任的上诉理由不能成立。
综上，童述刚的上诉理由没有法律依据，不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28672元，由上诉人童述刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 进
审 判 员 颜 菲
代理审判员 黄春燕
二〇一五年四月十三日
书 记 员 张天珍