湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑一终字第00163号
原公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某（曾用名杨耀名），农民。因本案于2013年5月4日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
辩护人丁金元，湖南正方律师事务所律师。
湖南省长沙市雨花区人民法院审理湖南省长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人杨某犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年一月二十一日作出（2014）雨刑初字第744号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨某及其辩护人丁金元到庭参加诉讼。长沙市人民检察院指派检察员李艳丽出庭履行职务。本案现已审理终结。
湖南省长沙市芙蓉区人民法院认定，2013年3月至4月，被告人杨某从他人处购得毒品“冰毒”和麻古后，分6次将13粒麻古（重约1.17克）及0.6克“冰毒”贩卖给吸毒人员李某、余某吸食。具体事实如下：
1、2013年3月中旬的一天，被告人杨某在长沙市雨花区长钢社区“长鑫美树园”小区2栋地下室其开设的麻将馆内以100元的价格将1粒麻古（重约0.09克）和1小包“冰毒”（约0.1克）贩卖给吸毒人员李某。
2、2013年3月下旬的一天，被告人杨某在上述同一地点以200元的价格将2粒麻古（重约0.18克）和1小包“冰毒”（约0.1克）贩卖给吸毒人员李某。
3、2013年3月下旬的又一天，被告人杨某在上述同一地点以200元的价格将2粒麻古（重约0.18克）和1小包“冰毒”（约0.1克）贩卖给吸毒人员李某。
4、2013年4月28日的下午，被告人杨某在上述同一地点以300元的价格将3粒麻古（重约0.27克）和1小包“冰毒”（约0.1克）贩卖给吸毒人员李某。
5、2013年4月7日的中午，被告人杨某在上述同一地点以300元的价格将2粒麻古（重约0.18克）和1小包“冰毒”（约0.1克）贩卖给吸毒人员余某。
6、2013年4月25日晚上，被告人杨某在上述同一地点以300元的价格将3粒麻古（重约0.27克）和1小包“冰毒”（约0.1克）贩卖给吸毒人员余某。
2013年5月3日5时许，被告人杨某在长沙市雨花区长钢社区“长鑫美树园”小区2栋地下室其开设的麻将馆内被公安机关抓获，现场缴获毒品麻古1粒（重0.882克）、冰毒3.82克、大麻2.067克。
该院认定上述事实的证据有抓获经过、被告人杨某的供述、证人李某、余某的证言，搜查笔录及查获毒品的照片，扣押决定书、扣押物品清单及毒品保管收据，长公物鉴（毒品）字（2013）944号《物证鉴定书》，尿样毒品成份检测报告，公安行政处罚决定书，被告人杨某的身份及现实表现材料等。
湖南省长沙市雨花区人民法院认为，被告人杨某违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺约6.472克、大麻2.067克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨某能如实供述自己的罪行，对其可从轻处罚。被告人杨某系初犯，且认罪态度较好，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第三百五十七条，第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（四）项之规定，判决：一、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；二、没收已由公安机关扣押的毒品麻古0.882克、冰毒3.82克、大麻2.067克。
上诉人杨某上诉称：一审判决认定其贩卖四次毒品给李某证据不足，杨某的供述前后不一致，证人李某的证言也前后不一致。这四次实际上是杨某与李某共同吸食毒品的行为，李某给付的金额系成本。一审判决将查获的毒品计入贩卖的数量证据不足。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明，上诉人杨某在本市雨花区长钢社区长鑫美树园2栋地下室开设麻将馆期间与吸毒人员李某结识，2013年3月至5月，上诉人杨某容留李某在其麻将馆内吸毒，贩卖毒品麻古和冰毒给吸毒人员余某。具体事实如下：
（一）容留他人吸毒罪
1、2013年4月28日下午，李某和杨某在麻将馆内采用追龙的方式吸食了两粒麻古和冰毒，吸完后，李某给了杨某300元。
2、2013年3月份的一天，上诉人杨某与吸毒人员李某在麻将馆内共同吸食了麻古和冰毒，吸完后，李某给了杨某100元。
3、2013年3月下旬的一天，李某在上述同一地点吸食了2粒麻古和1小包“冰毒”并给杨某200元。
4、2013年3月下旬的又一天，李某在上述同一地点吸食2粒麻古和1小包“冰毒”并给杨某200元。
2013年5月3日5时许，上诉人杨某与李某在麻将馆内共同吸食毒品时被公安机关抓获，现场缴获毒品麻古1粒（重0.882克）、冰毒3.82克、大麻2.067克。李某未给钱给杨某。
证明上述事实的证据有抓获经过、被告人杨某的供述、证人李某的证言，搜查笔录及查获毒品的照片，扣押决定书、扣押物品清单及毒品保管收据，长公物鉴（毒品）字（2013）944号物证鉴定书，尿样毒品成份检测报告，公安行政处罚决定书，被告人杨某的身份及现实表现材料等。
（二）贩卖毒品罪
1、2013年4月7日中午，上诉人杨某在本市雨花区长钢社区长鑫美树园2栋地下室开设的麻将馆内以300元的价格将2粒麻古（重约0.18克）和1小包“冰毒”（约0.1克）贩卖给吸毒人员余某。
2、2013年4月25日晚上，上诉人杨某在上述同一地点以300元的价格将3粒麻古（重约0.27克）和1小包“冰毒”（约0.1克）贩卖给吸毒人员余某。
证明上述事实的证据有被告人杨某的供述、证人余某的证言，尿样毒品成份检测报告，公安行政处罚决定书，被告人杨某的身份及现实表现材料等。
本院认为：上诉人杨某违反国家毒品管理法规，为他人吸食毒品提供场所且牟利，其行为构成容留他人吸毒罪；上诉人杨某明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人杨某犯数罪，应当数罪并罚。上诉人杨某能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可以从轻处罚。针对上诉人杨某及辩护人提出：“一审判决认定上诉人杨某贩卖四次毒品给李某证据不足，杨某的供述、证人李某的证言前后不一致。与李某系共同吸食毒品的行为，李某给付的是毒品成本”的上诉、辩护意见，经查，杨某的供述及李某的证言存在反复。李某在第一次接受询问时称在杨某处和杨某共同吸食毒品后再给杨某一百至三百不等的钱，而后又称先在杨某处买毒品后吸食，证言前后矛盾，且公安机关查获杨某和李某一起吸食毒品时李某并未事先向杨某购买毒品。李某第一次证言及杨某关于和李某共同吸食毒品的供述本院予以采信。虽然根据上述证据可以认为李某吸食毒品后给杨某的钱系成本分摊，但本院认为，杨某提供场所、毒品供李某吸食毒品并收取一定费用的行为已构成容留他人吸毒罪。针对上诉人杨某及辩护人提出：“一审判决将查获的毒品计入贩卖的数量证据不足”的上诉意见及辩护人提出相同的辩护意见，本院认为，杨某及其辩护人对杨某贩卖毒品给余某的事实并无异议，鉴于杨某曾二次贩卖毒品给余某，持毒待售，将查获的毒品计入贩卖的数量符合法律规定，对该上诉意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第一、四、七款，第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市雨花区人民法院（2014）雨刑初字第744号刑事判决第一项；
二、撤销长沙市雨花区人民法院（2014）雨刑初字第744号刑事判决第一项；
三、上诉人杨某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元元，合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月4日起至2015年11月3日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 啸 弘
审 判 员 肖 玲
代理审判员 张新文二〇一四年八月二十八日
书 记 员 陈 思 薇