湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民一终字第00062号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司竹山支公司。住所地：湖北省竹山县城关镇施洋路19号。代表人：杨军章，该公司经理。委托代理人：董超（特别授权代理），湖北文润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐德芬，无业。委托代理人：皮兴林（特别授权代理），无业。委托代理人：樊随庸（特别授权代理），湖北弘亚律师事务所律师。原审被告：黄玉枝，个体工商户。原审被告：刘建，无业。上诉人中国人民财产保险股份有限公司竹山支公司（以下简称“人保财险竹山支公司”）因与被上诉人徐德芬、原审被告黄玉枝、刘建机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2014）鄂竹山民初字第01689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日受理后，依法组成由审判员李君担任审判长并主审、审判员祝家兴、张曼参加的合议庭，于2015年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人人保财险竹山支公司的委托代理人董超，被上诉人徐德芬的委托代理人皮兴林、樊随庸，原审被告黄玉枝、刘建到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。徐德芬一审起诉称：2014年3月16日，刘建驾驶黄玉枝所有的鄂C×××××号小型轿车在竹山县潘口乡集镇老路往305省道新路交接口处与徐德芬驾驶的鄂S×××××号普通正三轮摩托车相撞，造成徐德芬受伤，车辆、衣服、鞋子、玉镯受损，金项链遗失的交通事故。经竹山县公安局交通警察大队认定，刘建和徐德芬负事故同等责任。徐德芬受伤后，在竹山县人民医院住院治疗185天，花医疗费81978.70元，其中黄玉枝、刘建支付33000元，徐德芬支付31435.58元，其余费用尚欠在竹山县人民医院。经十堰天平司法鉴定中心鉴定，徐德芬右上肢遗留十级伤残，右踝关节遗留九级伤残，赔偿系数为22%，护理期限12个月，营养期限12个月，后续治疗费用15600元。此次事故共造成徐德芬各项损失共计357798.58元。因黄玉枝所有的鄂C×××××号小轿车在人保财险竹山支公司投有交强险和第三者责任险（含不计免赔险），此次事故发生在保险期限内。特具状起诉，请求法院判令刘建、黄玉枝赔偿徐德芬各项经济损失共计214627.73元，人保财险竹山支公司在保险限额内承担相应责任。一审查明：2014年3月16日，刘建驾驶黄玉枝所有的鄂C×××××号小型轿车由竹山县城关镇方向往竹山县大庙乡方向行驶，行驶至竹山县潘口乡集镇老路往305省道新路交接口处时，与徐德芬驾驶的鄂S×××××号普通正三轮摩托车相撞，造成徐德芬受伤，徐德芬的衣服、鞋子、玉镯受损，两车均受损的交通事故。竹山县交通警察大队认定刘建和徐德芬在此次事故中负同等责任。徐德芬受伤后，在竹山县人民医院住院治疗185天，经医院诊断为右桡骨远端骨折，右踝关节粉碎性骨折，腰4椎体横突、骶椎、右侧坐骨骨折，鼻骨骨折，胸部挫伤，双肺创伤性湿肺，全身多处软组织挫伤，脑外伤综合征。共需支付医疗费81978.70元，其中，黄玉枝、刘建支付43000元，徐德芬支付31435.58元，其余费用尚欠在竹山县人民医院。徐德芬出院医嘱：院外继行休息三个月，扶拐下地活动；定期（院外1、3月后）复查X线；循序渐进行右腕、右踝关节功能锻炼；避免外伤等暴力；积极治疗基础病，不适随诊（附：1.住院期间陪护一人。2.二期手术费用约12000元）。经十堰天平司法鉴定中心鉴定，徐德芬右上肢遗留十级伤残，右踝关节遗留九级伤残，赔偿系数为22%；院内院外治疗期间护理时间为一人护理12个月；营养时限为受伤之日起增加营养12个月；后续治疗费用15600元。一审另查明：1.徐德芬系城镇居民，其驾驶的正三轮摩托车系竹山城区普遍使用的载客营运车辆。2.徐德芬住院期间由其儿子皮本海及其他家人轮换护理，皮本海系深圳市光元科技有限公司职工，月工资在6000元至6500元之间。3.刘建驾驶鄂C×××××号小轿车系给黄玉枝无偿帮忙。4.黄玉枝所有的的鄂C×××××号小轿车在人保财险竹山支公司投有机动车第三者责任强制险和第三者责任商业险（保额50万元，含不计免赔险），此次事故发生在保险期限内。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，赔偿义务人应依法赔偿权利人所受到的损失。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的由侵权人依法予以赔偿。为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2014年度）》，徐德芬在此次事故中所受各项损失为：医疗费81978.70元、住院伙食补助费9250元、营养费7300元（酌定）、护理费48000元（6000元／月×4个月（皮本海护理）＋3000元／月×8个月（其他家庭成员或雇请护工护理）］、误工费34259.50元［275天×124.58元／天（交通运输业）］、后续治疗费15600元、残疾赔偿金100786.40元（22906元／年×20年×0.22）、精神损害抚慰金8000元（酌定）、三轮摩托车损失4116.51元、衣服、鞋子、玉镯损失1000元（酌定）、交通费1000元（酌定）、鉴定费2800元，合计314091.11元。上述损失，首先应由人保财险竹山支公司在交强险限额内进行赔偿，不足部分应该按照同等责任划分后再由人保财险竹山支公司在第三者责任商业险（不计免赔）限额内进行赔偿。对于保险合同约定不予赔偿的鉴定费，应由徐德芬和黄玉枝进行分担，刘建对交通事故的发生存在重大过失，应与黄玉枝对该部分鉴定费承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司竹山支公司在本判决生效后五日内赔偿徐德芬216645.56元。二、黄玉枝在本判决生效后五日内赔偿徐德芬鉴定费1400元（已付43000元），刘建承担连带责任。三、驳回徐德芬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1307元，减半收取653.50元，由徐德芬承担300元，由黄玉枝承担353.50元。一审宣判后，人保财险竹山支公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实部分错误，导致上诉人多赔偿62283.25元，请求二审法院依法查明事实，予以改判。一、一审判决上诉人多承担徐德芬误工费20864.50元（34259.50元－71.25元／天×188天）。1.误工费标准过高。根据法律规定，无固定收入的，按照其最近3年的平均收入计算，受害人不能举证最近三年平均收入的，参照相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。本案受害人徐德芬系年满57周岁的年老女性，单凭有驾驶证不能说明其从事个体运输业。同时，其所驾驶的正三轮车没有运营证，行车证也没有经过年检，根本不能在道路上行驶。一审法院依据运输业标准计算其误工费错误。2.误工时间计算错误。根据法律规定，受害人因伤残持续误工的，可以计算至定残日前一天。本案徐德芬的误工时间应当计算至2014年9月21日定残日前一日，共188天。二、一审判决上诉人多承担徐德芬护理费34818.75元（48000元－71.25元／天×185天）。1.徐德芬的护理时间应计算185天。徐德芬的出院记录上清楚的载明了住院期间需一人陪护，无出院后还需要护理的医嘱。一审法院置医疗机构的意见于不顾，机械的以鉴定意见为定案依据，缺乏事实和法律依据。2.护理费的标准按照每月6000元、3000元计算过高，一审法院仅凭所谓的工资表作为认定护理费的计算标准缺乏事实依据。三、一审判决继续治疗费多计算了3600元。竹山县人民医院出具的出院记录上明确记载二期手术费约12000元，这是医疗机构根据徐德芬的伤情而做出的合理性意见，但一审法院却依据鉴定意见书判决给付二期手术费15600元，明显不当。四、一审法院酌定徐德芬衣服、手镯损失1000元无事实和法律依据。徐德芬一审时提交的衣服发票系男士衣服专门店，而徐德芬系女性，该发票不能作为证据使用。关于手镯、项链的财产损失，交警部门在责任认定书中仅认定了两车受损的事实，没有认定手镯、项链在事故中受损。五、一审判决徐德芬的精神损害抚慰金为8000元过高，徐德芬在本起交通事故中也有重大过错。人保财险竹山支公司在二审期间未提交新证据。徐德芬答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院计算徐德芬的误工费正确。1.徐德芬虽然年满57岁，但其仍然自食其力，从事三轮车运输工作数十年，没有任何行政部门取缔或处罚，上诉人要求按照71.25元／天的标准计算徐德芬的误工费没有证据支持，也不符合事实。2.一审法院计算徐德芬的误工时间为275天没有错误。徐德芬从竹山县人民医院出院时不能下地行走，肢体功能尚未恢复，竹山县人民医院在出院医嘱中要求徐德芬院外休息三个月，徐德芬住院185天，院外休息90天，合计275天。二、一审法院计算徐德芬的护理费正确。1.一审判决认定的护理时间是根据《司法鉴定意见书》确定的，上诉人一审时没有申请重新鉴定，就是对该证据的认可，其要求按照185天计算护理时间没有证据支持。2.本起交通事故致徐德芬受伤严重，其儿子、儿媳分别从广州和十堰赶回竹山，二人因护理徐德芬而减少的收入远远不止一审判决确定的损失。三、一审判决后续治疗费15600元适当并符合法律规定。医疗证明和鉴定结论不一致时，受害人有权依据有利于治疗的原则选择数额高的赔偿数额提出诉讼申请。四、徐德芬的衣服、手镯损坏是事实，一审法院为了避免鉴定费高于损失额的现象，根据日常生活法则酌定损失1000元是由其合理性的。五、本起事故对徐德芬的人身损害是严重的，一审判决8000元精神损害抚慰金适当。徐德芬在二审期间未提交新证据。黄玉枝答辩称：同意人保财险竹山支公司的上诉意见。黄玉枝在二审期间未提交新证据。刘建答辩称：同意人保财险竹山支公司的上诉意见。刘建在二审期间未提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人的上诉、答辩请求及理由，本案二审的争议焦点为：1.误工时间和误工费的计算标准；2.护理时间和护理费的计算标准；3.后续治疗费的数额；4.衣服和手镯的财产损失是否应当支持；5.精神损害抚慰金的数额。本院认为：一、关于误工费的问题。1.关于误工时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”本案中，徐德芬伤后住院185天，出院医嘱“院外续行休息3月”，即90天，以上共计275天。一审法院据此计算其误工时间为275天符合法律规定。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。2.关于误工费的计算标准。徐德芬提出其受伤之前从事三轮摩托车载客业务，并主张按交通运输业在岗职工的平均工资计算其误工费。因其未提交营运许可证等证据，且其提交的机动车行驶证上载明鄂S×××××号普通正三轮摩托车的性质为“非营运”，故不能证明徐德芬在事故发生之前从事的载客营运职业具有合法性。徐德芬以其在营运期间未受到当地政府和相关部门的取缔或处罚来主张其合法性的理由不能成立，当地相关部门未予取缔或处罚不代表当地政府许可其行为，也不能因此而倒推其违法行为就具有了合法性。上诉人同意依照居民服务行业在岗职工平均工资（71.25元／天）计算其误工费，本院予以确认。对上诉人的该项上诉请求，本院予以支持。二、关于护理费的问题。1.关于护理时间。竹山县人民医院的“出院医嘱”载明徐德芬住院期间需一人陪护，上诉人对此未提出异议，本院亦予以确认。对于上诉人提出异议的院外护理时间，考虑到徐德芬多部位损伤严重，年龄偏大，愈合较慢，且“出院医嘱”载明院外休息3个月，本院支持院外3个月的护理时间。对上诉人的该项上诉请求，本院予以部分支持。2.关于护理费的计算标准。徐德芬一审时向法院提交了其儿子皮本海与深圳市光元科技有限公司签订的《劳动合同》、《工资表》、深圳市光元科技有限公司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》等证据。本院认为，上述证据相互印证，可以证明皮本海与深圳市光元科技有限公司之间存在劳动关系的事实。《工资表》显示皮本海月工资为6000元到7000元左右，同时，有扣发4个月工资的记录，扣发时间与徐德芬住院期间吻合，可以证明皮本海在徐德芬住院对其进行护理以及因护理而减少收入的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款关于“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”和第二十条第三款关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，一审法院按照6000元／月计算院内护理费（4个月）有事实依据和法律依据。对于4个月后的护理费，因徐德芬未向法院提交护理人员因护理而减少收入的证据，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款关于“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算”的规定，按照3000元／月计算其护理费符合当地护工的市场行情。对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于后续治疗费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的后续治疗费，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，徐德芬主张的后续治疗费系取出内固定的手术费用，属于必然发生的治疗费。其向一审法院提交的“出院医嘱”载明二期手术费用约12000元，提交的十堰天平司法鉴定中心《鉴定意见书》评估其后续治疗费15600元左右。本院认为，徐德芬伤后在竹山县人民医院接受治疗，该医院作为专业的医疗机构，对于后续治疗费的意见相比鉴定机构出具的鉴定意见，更符合实际情况，故应当以竹山县人民医院出具的“出院医嘱”为计算徐德芬后续治疗费的依据。对上诉人的该项上诉请求，本院予以支持。四、关于财产损失的问题。徐德芬一审时向法院提交了竹山县公安局交通警察大队机动中队出具的“证明”，可以证明其佩戴的玉镯在本起交通事故中毁损的事实，上诉人对此并未提出异议。另外，徐德芬受伤后被送往医院，医院为救治而将其衣服剪坏。虽然徐德芬未向法院提交玉镯和衣服的发票等证据来证明其价值，但一审法院根据玉镯和衣服已被损毁的客观实际情况，酌情判赔1000元并无明显不当，二审无调整必要。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。五、关于精神损害抚慰金的问题。徐德芬因本次交通事故遗留九级和十级伤残，其身体和心理必然遭受损害，一审考虑侵权人的过错程度，结合竹山县当地的平均生活水平，酌情判赔8000元并无明显不当，二审无调整必要。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，徐德芬的医疗费81978.70元、住院伙食补助费9250元、营养费7300元、残疾赔偿金100786.40元、三轮摩托车损失4116.51元、交通费1000元、鉴定费2800元，因双方当事人均无异议，本院予以确认。对于上诉人有异议费用，本院确认如下：误工费19593.75元（275天×71.25元／天）、护理费39500元{6000元／月×4个月＋3000元／月÷30天×（院内65天＋院外90天）}、后续治疗费12000元、衣服、玉镯损失1000元、精神损害抚慰金8000元。以上共计287325.36元。由人保财险竹山支公司在交强险责任限额内赔偿122000元；剩余损失165325.36元，因徐德芬、黄玉枝和刘建均未对鉴定费2800元的分担提出上诉，故该费用仍按一审判决承担；余款162525.36元，因徐德芬与刘建负事故同等责任，应各承担50%，即81262.68元，刘建应承担的部分由人保财险竹山支公司在第三者责任商业保险合同范围内予以赔偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但认定徐德芬的误工费、护理费和后续治疗费不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条第二款、第三款、第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省竹山县人民法院（2014）鄂竹山民初字第01689号民事判决第二项；二、变更湖北省竹山县人民法院（2014）鄂竹山民初字第01689号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司竹山支公司在本判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿徐德芬122000元，在第三者责任商业保险合同范围内赔偿徐德芬81262.68元；三、驳回徐德芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费653.50元，由徐德芬负担300元，由黄玉枝负担353.50元。二审案件受理423元，由中国人民财产保险股份有限公司竹山支公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长李君审判员祝家兴审判员张曼二〇一五年六月二十九日书记员奚悦附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。