江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第2314号
上诉人（原审原告）于志国，无业。
委托代理人谢永力。
被上诉人（原审被告）淮安南风盐化工有限公司，住所地淮安市淮阴区赵集镇沟北村。
法定代表人郭向东，该公司总经理。
委托代理人李红燕。
委托代理人左干。
上诉人于志国与被上诉人淮安南风盐化工有限公司劳动争议纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2014年10月29日作出（2014）淮陈民初字第0276号民事判决。于志国对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月27日立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人于志国及其委托代理人谢永力、被上诉人淮安南风盐化工有限公司的委托代理人李红燕、左干到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告于2011年3月到被告处从事门卫工作，被告发放原告基本工资1100元／月，自2013年2月起，原告基本工资调整为1500元／月。被告自2013年3月起另行安排两人与原告共同从事门卫工作，三人按照三班两运转，每班工作12个小时。2013年7月8日，原告年满60周岁，但原告仍在被告处工作，直至2014年3月，被告因安排保安公司保安从事门卫工作，将原告辞退。对于加班费情况，2012年4月、5月、6月、10月原告分别领取节假日加班费73.32元、73.32元、73.32元、213元，总计433元；2013年1月、2月原告分别领取节假日加班费74元、300元，总计374元。原告于2014年4月29日向淮阴区仲裁委申请仲裁，请求仲裁南风公司给付其未签订劳动合同赔偿金、工作日加班费、双休日加班费、节假日加班费、辞退工作补偿金等共计343466.35元，淮阴区仲裁委于2014年4月29日作出不予受理通知书，理由为：于志国于2013年7月8日已年满六十周岁，其与南风公司之间不属于劳动法调整的劳动关系，双方之间的加班工资等争议，不作为劳动争议处理。
另查明，原告在被告处工作期间，与其妻子一直生活在被告门卫室，水、电费用均由被告负担。原、被告庭审中一致陈述原告工作期间已自行缴纳社会保险。
于志国在原审诉称：原告于2010年3月1日到被告处从事门卫工作，原告提出与被告签订劳动合同，但是被告未与原告签订。前两个月原告没日没夜值班，白天晚上车辆进出就得开门关门，原告妻子因原告工作辛苦，要求到被告处工作，后遂由原告妻子接替原告值班，2010年3月1日至2013年2月28日，原告加上妻子帮助，每天工作24小时，除2月份工作天数为28天，其余月份工作天数多为30天-31天，工资为1100元／月。2013年3月1日，被告增派了2位值班人员，原告工资调整为1500元／月，但是原告的双休日、节假日仍然形同虚设。2014年3月1日，被告将原告辞退。现要求被告支付原告工作日、双休日、节假日加班费、辞退工作补偿金等合计247056.42元。其中对于2010年3月1日至2013年2月28日，原告小时工资为1100元／月÷174小时，计6.32元，工作日加班工资250日×16小时×6.32元×1.5×3年，计113792.4元，双休日加班工资104日×24小时×6.32元×2×3年，计94675.27元，节假日加班工资11日×24小时×6.32元×3×3年，计15020.6元，未签订合同双倍经济补偿金1100元／月×11月，计12100元，辞退经济补偿金1100元／月×3月，计3300元；对于2013年3月1日至2014年2月28日，原告小时工资为1500元／月÷174小时，计8.62元，工作日加班工资250日×16小时×8.62元×1.5，计51720元，双休日加班工资104日×24小时×8.62元×2，计43031.04元，节假日加班工资11日×24小时×8.62元×3，计6827.04元，辞退经济补偿1500元／月×1月，计1500元，解除劳动关系延期1月1500元，但是，因原告为1953年7月8日生，至2013年7月8日满60周岁退休年龄，原告所主张的对于2013年3月1日至2014年2月28日的各项赔偿应当进行折算，2013年3月1日至2013年7月8日原告的工作时间为130天，占全年时间365日的比例为0.3561，折算后2013年3月1日至2014年2月28日主张的总额为8168.15元。请求：1、判决南风公司支付于志国未签订劳动合同的赔偿金、工作日加班费、双休日加班费、节假日加班费、辞退工作补偿金共计247056.42元；2、诉讼费由南风公司承担。
南风公司在原审中辩称：原告的诉讼请求无事实和法律依据，原告于2011年3月经人介绍到被告处从事门卫工作，原告的工作就是为车辆进出开门、关门。原、被告口头协议由被告每月发放报酬1100元，晚间原告可正常睡觉休息。因岗位的特殊性，原告无需连续提供劳动。原告不存在加班问题，被告提供一间房屋给原告作生活用房，水电费均由被告承担，作为回报，原告如休息日上班，原告亦不再另行要求被告支付费用；被告不对原告的上下班时间进行考核，对原告没有实行任何其他制约性管理。被告已经确保原告每月收入高于当地最低工资水平，原告是清楚和满意的。后为了更好的照顾原告，将原告的妻子也安排在被告处工作，并发放其劳务费用。被告没有安排原告24小时值班，而是原告夫妇吃喝住在被告处。如原告每天都24小时上班，原告不可能几年来从不向被告主张任何的劳动权利，如加班费等，这不合情理。原告与被告之间为劳务关系，原告为被告提供劳务，被告及时结清劳务费。2013年7月8日原告已到法定退休年龄，2014年3月因被告处保安一律由保安公司派遣，不再用原告，故被告在2014年2月28日与原告协商终止劳务关系，并与原告商谈同意给予一定补偿，但是原告并未主张。2014年4月29日原告向淮阴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称淮阴区仲裁委）申请仲裁，淮阴区仲裁委出具不予受理通知书，认为原告于2013年7月8日已年满60周岁，此后原、被告之间不属于劳动法调整的劳动关系，双方之间的加班工资等争议不作为劳动争议处理。原告主张于2010年3月到被告处工作没有事实依据，应为2011年3月到被告处工作，2013年7月8日前，原告为被告提供正常劳务的，被告对原告的报酬按照约定进行发放，不存在拖欠报酬的行为，原告如对报酬数额有异议，应于每月报酬发放日起一年内向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，而原告于2014年4月29日才向淮阴区仲裁委申请仲裁，2013年4月29日前原告诉讼请求已经超过一年的申请仲裁时效，已丧失了胜诉权，应驳回该项诉讼请求。2013年4月30日至2013年7月7日之间没有事实依据，原告主张加班工资，但没有提供其加班及被告未发放加班费的证据。因原告于2013年7月8日到法定退休年龄，2013年7月8日至2014年2月28日期间不在劳动法调整范围。原告在节假日如有加班事实，被告已支付节假日加班费，故请求驳回原告对于加班工资的诉讼请求。未签订劳动合同双倍工资12100元，已超过诉讼时效，请求驳回该诉讼请求。原告主张辞退经济补偿金，因其被辞退时已过法定退休年龄，该项请求没有法律依据，请求驳回该项诉讼请求。
原审法院认为：原告于2011年3月经被告安排，为被告提供正常劳动，被告向其发放劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但是形成事实劳动关系，至2013年7月8日后，因原告已达法定退休年龄，双方依法为劳务关系。对于原告主张其2010年3月至被告处工作，因无证据证明，本院不予采纳。对于原告主张的加班工资，考虑被告单位未经审批对原告的工作实行不定时工作制度，故首先应参照标准工时制计算原告加班工资如下：1、2011年3月至2013年1月期间，工作日为490天，法定节假日为19天，休息日为193天，原告日工资标准为50.6元（1100元／月÷21.75），小时工资标准为6.3元（1100元／月÷21.75÷8），故延时加班工资为74088元（6.3×16时×490×1.5）；法定节假日加班工资计算为2884元（50.6元×19天×3）；休息日加班工资计算为19532元（50.6元×193天×2）；2、2013年2月至2013年7月8日期间，原告日工资标准为69元（1500元／月÷21.75），小时工资标准为8.6元（1500元／月÷21.75÷8），该期间法定节假日为5天，故法定节假日加班工资计算为1035元（69元×5天×3）；2013年2月工作日为21天，休息日加班天数为6天，工作延时加班工资为2174元（69元×21天×1.5）；休息日加班工资计算为828元（69元×6天×2）；因2013年3月起为三班两运转工作制，劳动者在工作日和休息日劳动的，用人单位应当支付150%延长工作时间加班工资，故认定2013年3月至7月8日的延时加班工资为3715元（18周×16小时／周×8.6元×1.5）。综上，加班工资合计104256元。其次，由于原告工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点，被告单位虽未经审批办理不定时工作制度，但原告工作、生活均在被告单位值班室，工作及生活时间并无明显区分，且工作时间长期处于等待状态，完全认定为工作时间及依据标准工时计算加班工资明显不合理，根据原告的具体工作情况，结合被告单位已部分支付原告节假日加班的情况，酌情认定其加班工资为30000元。被告辩称原告的基本工资中已经包含了加班工资，因并无证据证明，对其辩称意见不予采纳。
对于原告所主张的解除劳动关系延期1个月工资，以及经济赔偿金或经济补偿金，由于原告离开被告单位时，已达到法定退休年龄，双方系劳务关系，该法律关系已不受相关劳动法律规定调整，且双方构成劳动关系期间，被告并未存在违法解除劳动关系的情形，原告主张解除劳动关系延期1个月工资，以及经济赔偿金或经济补偿金无事实和法律依据，故不予支持；对于原告所主张的未签订劳动合同双倍工资，被告辩称该项诉求已超过仲裁时效，因仲裁时效期间应从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内申请仲裁，原告于2011年3月至被告处工作，依法应从其工作一年届满次日起一年内申请仲裁，原告于2014年4月29日向淮阴区仲裁委提起仲裁，已经超过仲裁时效，故对于原告该项诉讼请求，不予支持。本案调解未果。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第四十条、第四十四条第一款第（二）项、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安南风盐化工有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告于志国30000元；二、驳回原告其他诉讼请求；案件受理费5元，免予收取。
于志国不服原审判决，上诉称，原审认定事实错误、适用法律不当：1、上诉人于2010年在南风公司从事门卫工作，而发放工资的证据在南风公司保管，现南风公司不能提供上述证据，应承担举证不能的后果，按上诉人主张，认定2010年于志国已在南风公司从事门卫工作；2、一审酌情认定加班工资过少，于法无据。3、未签订劳动合同及辞退于志国均是南风公司的过错，南风公司应当支付未签订书面劳动合同的工资补偿及解除合同经济补偿金等。故请求撤销一审判决，改判支持于志国在一审中所提的诉讼请求。
南风公司答辩称，上诉人所提出的上诉理由不能成立，原审判决正确，请求驳回上诉请求，维持原判。
本院经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人劳动关系的起上诉人与被上诉人劳动关系的起止时间。2、原审判决酌情加班工资为3万元，是否恰当。3、上诉人在一审中诉请的未签书面劳动合同的双倍工资以及解除合同经济补偿金是否应当得到支持。
本院认为，对于争议焦点1，经查，当事人应对自己的主张提供证据证明。于志国主张在2010年3月1日到南风公司从事门卫工作，而非南风公司认可的2011年3月其到南风公司工作，其应当就此提供相应证据证明。现于志国不能对于其与南风公司之间劳动关系的起始时间提供证据证明，应当承担举证不能的后果。而于志国的工资存折反映，2011年3月17日现开该工资存折。故原审根据现有证据认定其与南风公司之间劳动关系的起始时间为2011年3月并无不当。
对于争议焦点2，经查，上诉人于志国主张南风公司欠付其加班工资，但加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑，对于加班工资应当综合劳动者工作岗位的具体情况等因素进行综合确定。于志国在南风公司的工作岗位是门卫，工作强度较小，工作不具有连续性，且其在值班室值班的同时，其亦在值班室居住，对于加班工资不应按照标准工时制计算。原审法院参照标准工时制计算加班工资，并根据具体工作情况，结合南风公司已部分支付于志国节假日加班工资，酌情认定南风公司再支付于志国加班工资3万元，并无不当。
对于争议焦点3，经查，于志国在一审中诉请的未签书面劳动合同的双倍工资以及解除合同经济补偿金是否应当得到支持。因仲裁时效期间应从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内申请仲裁，于志国于2011年3月至南风公司处工作未签订书面劳动合同，依法应从其工作一年届满次日起一年内申请仲裁。而于志国直至2014年4月29日才向淮阴区仲裁委提起仲裁，已经超过仲裁时效，故对于上诉人主张的未签书面劳动合同的双倍工资，依法不应支持。对于上诉人所主张的解除合同经济补偿金等，因上诉人2013年7月8日年满60周岁，已达到法定退休年龄，故其自2013年7月9日起与南风公司系劳务关系，该法律关系已不受相关劳动法律规定调整，且在双方形成劳动关系期间，南风公司并未存在违法解除劳动关系的情形，故上诉人主张解除解除合同经济补偿金等赔偿无事实和法律依据，不予支持。
综上，上诉人于志国所提的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 汪 青
审判员 孙 洁
审判员 孙 艳
二〇一四年十二月十二日
书记员 靳蓓蕾