安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亳民一终字第00529号
上诉人（原审第三人）：张瑞法，男，1973年4月25日出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：胡景中，安徽公德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张永，男，1979年6月1日出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：李大为，安徽王善利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：亳州市谯城区魏岗镇高楼村民委员会。
法定代表人：周明光，该村民委员会主任。
原审第三人：张瑞友，男，1972年2月14日出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区。
上诉人张瑞法因与被上诉人张永、亳州市谯城区魏岗镇高楼村民委员会（以下简称高楼村委会）、原审第三人张瑞友土地承包经营权纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2013）谯民一初字第03156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人张瑞法及其委托代理人胡景中、被上诉人张永及其委托代理人李大为到庭参加了诉讼，被上诉人高楼村委会及原审第三人张瑞友经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告原籍在亳州市谯城区魏岗镇高楼村民委员会张庄，与第三人系兄弟关系。1994年发包土地时，原告依法取得二亩承包地的承包权，与其父母登记在一个户上。2000年原告与谯城区十八里镇蒋李村民委员会大杨庄苏小胖结婚，并在女方家落户。后原告父亲患病，因原告照顾不方便，将原告的2亩承包地让第三人张瑞友、张瑞法耕种，承包地收益作为照顾父亲的费用。2005年12月，被告高楼村委会在重填土地承包合同及土地经营权证时，误把原告的承包地填写在两个第三人名下。庭审后，原告自愿放弃要求被告魏岗村委会撤销给第三人颁发的土地承包经营权证（232904007、232904008）的诉讼请求。
原审法院认为：土地承包经营权是公民依法对集体所有或国家所有集体使用的土地所享有的承包经营的权利。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条之规定：国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。在本案中原告作为高楼村民委员会张庄的村民组成员，应依法享有个人承包地。对原告要求第三人退还二亩承包地的诉讼请求，原审法院予以支持。庭审后，原告自愿放弃要求被告魏岗村委会撤销给第三人颁发的土地承包经营权证（232904007、232904008）的诉讼请求，是对其诉权的正当行使，原审法院予以支持。关于第三人提出其是依法取得土地承包经营权，并没有耕种原告的土地及因土地使用权归属产生的争议，行政确权为前置程序，原告无权向法院起诉，与审理查明的事实不符，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十一条第三款、第一百三十四条第一款第（一）、（四）项、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第五十三条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、第三人张瑞友、张瑞法于本判决书生效之日起十日内各退还给原告张永一亩承包地。二、驳回原告张永对亳州市谯城区魏岗镇高楼村民委员会的诉讼请求。案件受理费80元，由被告张瑞友负担40元；由第三人张瑞法负担40元。
宣判后，上诉人张瑞法不服，书面上诉称：一审法院认定事实不清、适用法律有误，判决不公。一、张永在张庄村没有取得土地承包经营权，其没有诉讼主体资格。l、张永没有证据证明其在张庄村有土地承包经营权。《中华人民农村土地承包法》规定：承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。土地经营权证是对土地承包经营权的确认。所以，土地承包合同是张永具有土地承包经营权的最有效证据。如本案案由定为土地承包经营议纠纷，张永首先应当提供对本案所涉土地具有经营权的土地承包合同，其负有举证责任。张永没有提供相关证据，一审法院不应审理此案。2、本案系土地使用权争议纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，行政确权为前置程序，张永无权向人民法院提起诉讼。3、被上诉人姐弟四人的证据及高楼村民委员会的证明不能证明张永对本案所涉土地具有承包经营权。承包经营合同是承包经营人具有承包经营权的有效证据，仅凭上述证据不能证明其有承包经营权。况且证人没有出庭作证，村委会本身是一审被告，即使重新颁证时登记错误，村委会应依法变更其与上诉人签订的土地承包合同，撤销土地承包经营权证，一审法院无权径行判决上诉人退回土地。4、原告1979年出生，系计划外生育，现已落户到十八里镇大杨庄，在大杨村应承包有土地，张庄村不应再有承包地。二、上诉人与卓李村民委员会签订的土地承包合同是合法、有效的。2005年上诉人与卓李村民委员会签订了土地承包合同，承包7.44亩土地，国家颁发有土地承包经营权证，本次分包是国家政策规定的，并非非法调整。该合同也不存在高楼村民委员会错误填写，也不存在登记混乱，是合法有效的。在没有确认上诉人与卓李村民委员会间的承包合同及经营权证违法并依法定程序变更和撤销的情况下，一审法院无权进行实体判决。三、一审判决审理查明的事实部分完全采纳被上诉人的陈述，并不属实。综上，一审法院认定事实上不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判并改判驳回张永对上诉人的起诉，一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。
被上诉人张永口头答辩称：一审认定事实清楚，应予维持。
张瑞法为证明自己的主张，二审所举证据如下：1、身份证，证明上诉人的身份；2、承包合同和经营权证，证明2005年上诉人与卓李行政村签订承包合同，依法取得了7.44亩土地承包地；3、张玉彬的土地承包合同一份，证明上诉人与被上诉人张永全家于1994年二轮承包时全家人总共承包地为12亩，一审查明的事实有误。张永质证意见为：对证据1无异议；对证据2真实性、关联性、合法性均有异议，土地承包经营权证有涂改，填表机关没有填写发证的时间，对证据3无异议。
张永为证明自己的主张，二审所举证据、证明目的均同一审。张瑞法质证意见同一审。
对张瑞法提供的证据1、3，张永无异议，本院予以确认。对证据2，对该证据的真实性本院予以确认。
对张永提供的证据1、2、3，本院予以确认。对证据4，因证人未出庭作证，且张瑞友一审庭审质证称不知道，本院对该证据不予认定。
本院查明的事实除同原审外，另查明：2006年卓李村委会并入高楼村委会。一审时张永自愿放弃要求被告高楼委会撤销给第三人颁发的土地承包经营权证（232904007、232904008）的诉讼请求。一审将高楼村委会书写为魏岗村委会。
本案争议的焦点：
1、张永是否具有诉讼主体资格；
2、张瑞法是否应返还张永土地；
3、一审适用法律是否正确。
本院认为：农村家庭承包责任制是以户为单位的所进行的土地承包责任制度。1994年土地承包时，张永、张瑞法、张瑞友的父亲张玉彬作为户主与行政村签订土地承包经营合同。作为张永、张瑞法、张瑞友当时均没有单独的土地承包经营合同及农村土地承包经营权证书。张永作为家庭成员中的一名应具有相应的承包经营权。因2006年卓李行政村并入高楼村委会，高楼村委会2012年3月4日、2012年9月3日出具的两份证明中表明当时张玉彬一家1994年共分7.5人的承包地，其中有张永一个人的地，计二亩，由其哥哥张瑞友、张瑞发（应为法）现在耕种。同时高楼村委会一审已认可，张永诉称的2005年颁发的土地经营权证书的确是村委会填错了，当时填写该证书的会计刘玉台已经去世了，通过村委会调解调查，原告张永应该有承包地，后来原告结婚后到女方处落户，把承包地经营权委托给两个第三人，第三人认为没有原告的承包地，其实应该有原告张永的地。高楼村委会一审还认可当时承包时每个人二亩地，三十年不动地，增人不增地，减人不减地，2005年村委会登记错了，张永应该有承包地。高楼村委会的证明及陈述能够证明张永应具有二亩承包地，该地因行政村登记错误，登记在张瑞法、张瑞友名下。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条：因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。根据该条规定，当双方协商不成时，张永有权直接向人民法院提起诉讼，其上诉称行政确权为前置程序，张永无权向人民法院提起诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。张瑞法也未举证证明张永在女方所在村分得了承包土地，故一审判决张瑞法、张瑞友每人退还张永一亩土地并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由张瑞法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 斌
审 判 员 邢 利
代理审判员 彭 亮
二〇一四年九月九日
书 记 员 欧阳萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。