湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鄂黄石中刑终字第00137号
抗诉机关湖北省大冶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）石某甲。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月1日被大冶市人民检察院取保候审。
辩护人张延涛，湖北华全律师事务所律师。
原审被告人刘惠芳。因涉嫌犯贪污罪于2013年2月27日被大冶市人民检察院取保候审。
辩护人纪德军，湖北鸣伸律师事务所律师。
辩护人王梦雪，湖北鸣伸律师事务所实习律师。
原审被告人徐红芬。因涉嫌犯贪污罪于2013年2月27日被大冶市人民检察院取保候审。
辩护人宋华荣，湖北鸣伸律师事务所律师。
原审被告人卢某。因涉嫌犯贪污罪于2013年2月26日被大冶市人民检察院取保候审。
湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人刘惠芳、徐红芬、卢某、石某甲犯贪污罪一案，于2013年9月5日作出（2013）鄂大冶刑初字第00284号刑事判决。湖北省大冶市人民检察院提出抗诉，原审被告人石某甲提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员刘亮出庭履行职务，原审被告人刘慧芳及其辩护人纪德军、王梦雪、原审被告人徐红芬及其辩护人宋华荣、原审被告人卢某、原审被告人石某甲及其辩护人张延涛到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2008年3月份，国家修建大广高速需征用大冶市殷祖镇部分村庄的集体或农户土地，并对被征用土地，按20400元／亩的标准给予补偿。为确保大广高速公路顺利建设，大冶市殷祖镇人民政府成立“殷祖镇大广高速公路项目建设协调指挥部”，被告人刘惠芳系指挥部成员之一，全面负责巴庄村土地征用工作。根据上级指示精神，被告人刘惠芳安排巴庄村村委会时任计生委员的被告人徐红芬、时任财经委员的被告人卢某协助丈量全村被征用土地面积，后由被告人徐红芬统计汇总，经被告人刘惠芳核定后上报指挥部，再由村委会协助殷祖镇财经所发放土地补偿款。
2008年8月份，被告人刘惠芳、徐红芬根据丈量的数据进行统计汇总时，发现被征用土地面积少于航拍勘测定界土地面积十余亩，被告人刘惠芳遂提议以他人名义虚报土地面积套取现金截留，被告人徐红芬表示同意。尔后，被告人刘惠芳、徐红芬分别以自己亲友的名义虚报土地面积3.4367亩和2.805亩；同时，被告人刘惠芳、徐红芬又先后与被告人卢某、石某甲商量，以被告人卢某的名义虚报土地面积1.23亩，以被告人石某甲的父亲石某丁的名义虚报土地面积1.5亩，共虚报土地面积8.9717亩，套取土地补偿款183022.68元。被告人刘惠芳得赃款75108.68元，被告人徐红芬得赃款62222元，被告人卢某得赃款25092元，被告人石某甲得赃款20600元。
2012年6月，大冶市人民检察院接群众举报，对被告人刘惠芳、卢某等人的经济问题进行初查时，被告人刘惠芳、徐红芬、卢某主动到检察机关供述本案的犯罪事实。2013年3月1日，被告人石某甲经检察机关口头通知到案接受调查时，如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人刘惠芳退赃75000元、被告人徐红芬退赃62222元、被告人卢某退赃25000元、被告人石某甲退赃20600元。
案件审理过程中，原审法院依法委托大冶市司法局对被告人刘惠芳、徐红芬、卢某、石某甲的有关情况进行调查评估，该局经研究，认为可对上述被告人适用非监禁刑。
上述事实，有经原审庭审举证质证的下列证据证实：举报材料、归案情况说明、户籍证明、大冶市殷祖镇委员会证明、大冶市殷祖镇党政综合办公室文件、大广高速公路殷祖段建设项目用地勘测定界土地分类面积统计表、殷祖镇巴庄村农户被征用土地面积汇总上报分解表、殷祖镇财经所代发征用土地补偿款支付凭证和账簿、缴款收据、大冶市司法局调查评估意见书，证人万某、石某乙、石某丙、叶某、张某、石某丁、肖某、石某戊的证言，被告人刘惠芳、徐红芬、卢某、石某甲的供述与辩解。
原判认为，大广高速建设项目属国家重点基础建设项目工程，国家为该工程拨付建设资金（包括被征用土地补偿款）均是国有财产。被告人刘惠芳、徐红芬、卢某身为大冶市殷祖镇巴庄村村民委会成员，负责协助大冶市殷祖镇人民政府从事大广高速巴庄村被征用土地面积丈量、统计及上报工作，属于“协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理以及协助人民政府从事其他行政管理工作，其身份属刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员，应当以国家工作人员论。被告人刘惠芳、徐红芬、卢某利用其从事大广高速被征用土地面积丈量、统计及上报工作的职务之便，虚报被征用土地面积，套取国家土地补偿款据为已有，其中被告人刘惠芳、徐红芬贪污数额183022.68元，被告人刘惠芳个人实得75108.68元，被告人徐红芬个人实得62222元；被告人卢某贪污数额25092元，个人实得25092元，其行为均已构成贪污罪；被告人石某甲利用被告人刘慧芳、徐红芬从事大广高速巴庄村被征用土地面积丈量、统计及上报工作的职务之便，共同虚报被征用土地面积，套取国家土地补偿款30600元，个人实得20600元，应以贪污罪共犯论处。在共同犯罪中，被告人刘惠芳、徐红芬起主要作用，是主犯，被告人卢某、石某甲起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人刘惠芳、徐红芬、卢某的罪行尚未被检察机关发觉，仅因犯罪嫌疑被调查谈话时，主动向检察机关交代自己的犯罪事实，是自首；被告人石某甲经检察机关口头通知主动到案接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首，均可以从轻或减轻处罚。鉴于四被告人全额退赃，均可酌情从轻处罚。结合大冶市司法局调查评估意见书，依法可对被告人刘惠芳、徐红芬、卢某、石某甲适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第一、三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，以犯贪污罪，分别判处被告人刘慧芳有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币七万元；被告人徐红芬有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币六万元；被告人卢某有期徒刑一年，缓刑二年；被告人石某甲有期徒刑一年，缓刑二年。
大冶市人民检察院以原判对被告人刘慧芳、徐红芬适用法律不当，导致量刑畸轻，适用缓刑错误为由提出抗诉。具体理由为：在共同犯罪中，被告人刘慧芳、徐红芬系主犯，依法应按其个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额认定二被告人贪污为数额人民币183022.68元，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。虽然被告人刘慧芳、徐红芬具有自首等法定减轻处罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十三条之规定，对二被告人犯贪污罪只能在五年以上有期徒刑处刑。原判对被告人刘慧芳、徐红芬判处有期徒刑三年，缓刑五年，系适用法律不当，导致量刑畸轻，适用缓刑错误。
黄石市人民检察院支持了上述抗诉意见，另提出被告人刘慧芳、徐红芬、卢某系在接受检察机关调查期间，供述了犯罪事实，且被告人刘慧芳供述的属于检察机关已掌握的犯罪事实，不符合自首条件，原判认定三人主动到案的事实有误，认定自首属适用法律错误。
原审被告人石某甲对原判不服，上诉称原判认定事实不清。因其父亲石某丁家被征用土地面积漏登、漏报，刘慧芳、徐红芬帮其父亲补报了1.5亩面积，所得30600元系应得的征地补偿款，其通过刘慧芳、徐红芬给了村委会10000元报酬。
原审被告人石某甲的辩护人认为，本案所涉资金系巴庄村集体财产，刘慧芳、徐红芬多报的面积是在航拍面积范围内，不属于虚报征地面积。被告人石某甲并未利用其职务之便，侵吞本单位财产，亦未事前与刘慧芳、徐红芬通谋，要求二人利用职务之便，侵吞巴庄村集体所有的1.5亩土地补偿款，系被动接受本属于巴庄村所有的20600元征地补偿款，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。请求二审法院对石某甲改判无罪。
原审被告人刘慧芳、徐红芬对刑事抗诉书及支持抗诉意见书均提出异议，认为自己没有虚报土地面积，上报面积均在航拍面积之内，侵占的资金属于集体资金，原判适用缓刑正确。
原审被告人刘慧芳、徐红芬的辩护人提出原判定性错误，本案应认定为职务侵占罪，原判认定自首正确，适用缓刑适当。具体理由为：一、根据涉案集体土地补偿款来源、申报领取和资金去向分析，涉案资金系集体资金。1、大广高速征地过程中航拍确定巴庄村被征用面积为150.7079亩，在土地补偿过程中上报面积在此范围内就不存在虚报土地现象；2、在此次征地过程中，政府要求无论村民或集体土地都必须以个人名义申报；3、集体土地补偿除了被四被告人私分部分外，部分用于村小组，部分上交巴庄村集体在镇财政所开设的账户用于村集体的公共开支，部分发给提出土地面积丈量少了的村民。二、被告人刘慧芳、徐红芬不符合贪污罪的主体资格。1、刘慧芳、徐红芬从事丈量土地制表上报和帮助发放村民补偿款存折工作，均不属于协助政府从事土地征收、征用补偿费用管理的其他依照法律从事公务的人员。2、当补偿款由政府汇入村民存折后，该资金性质有国有财产变为了集体财产或个人财产。根据法律规定，“其他依照法律从事公务的人员”中的“公务”主要表现为与职权相联系的公共事物以及监督、管理国有财产的职务活动。由于涉案资金不属国有财产，刘慧芳、徐红芬不属于其他依照法律规定从事公务的准国家工作人员。三、根据侦查机关出具的到案经过，刘慧芳、徐红芬符合自首的成立要件。四、被告人刘慧芳、徐红芬犯职务侵占罪，犯罪数额18万余元，且具有自首情节，判处有期徒刑三年，缓刑五年，不属量刑畸轻。即使构成贪污罪，根据从旧兼从轻原则以及与同类案件量刑平衡，原判对二人处以缓刑适当。
经二审审理查明，2008年3月份，国家修建大广高速需征用大冶市殷祖镇部分村庄的集体所有或农户承包土地，并对被征用土地以每亩20400元的标准给予补偿。为确保大广高速顺利建设，大冶市殷祖镇人民政府成立“殷祖镇大广高速公路项目建设协调指挥部”，时任巴庄村村委会党支部书记的原审被告人刘惠芳系指挥部成员之一，全面负责巴庄村土地征用工作。根据上级指示精神，原审被告人刘惠芳安排巴庄村村委会计生委员原审被告人徐红芬和原审被告人卢某协助丈量全村被征用土地面积，后由徐红芬统计汇总，经刘惠芳核定后上报指挥部，再由村委会协助殷祖镇财经所发放存入个人存折中的土地补偿款。按照规定，农户个人或集体土地面积均须以个人名义上报，个人代领的集体土地补偿款应上交镇财经所账户，计入村集体收入，该资金可用于村集体公益事业等项目支出。
2008年8月份，原审被告人刘惠芳、徐红芬根据丈量的数据进行统计汇总时，发现根据国家航拍勘测定界，大广高速公路建设项目对巴庄村的征地面积为148.5585亩，且国家规定在航拍面积的基础上可以上浮2%，所以巴庄村可以上报土地面积为150.7079亩，但是由于对村民田角地头测量不到位，存在公路等公共用地等原因，汇总的被征用土地面积少于航拍勘测定界土地面积。原审被告人刘惠芳遂提议以他人名义多报土地面积截留现金予以私分，原审被告人徐红芬表示同意。尔后，原审被告人刘惠芳、徐红芬分别以自己亲友的名义多报土地面积3.4367亩和2.805亩；同时，原审被告人刘惠芳、徐红芬又先后与原审被告人卢某、石某甲商量，以卢某的名义多报土地面积1.23亩，以石某甲的父亲石某丁的名义多报土地面积1.5亩，共多报土地面积8.9717亩，私分土地补偿款183022.68元。原审被告人刘惠芳得赃款75108.68元，原审被告人徐红芬得赃款62222元，原审被告人卢某得赃款25092元，原审被告人石某甲得赃款20600元。具体事实如下：
1、2008年8月份，原审被告人刘惠芳、徐红芬商定以他人名义多报土地面积截留现金予以私分后，以巴庄村村村民石某乙的名义多报土地面积1.12亩、以村民石立志的名义多报土地面积2.3167亩、以村民刘开申的名义多报土地面积1.695亩、以村民石海松的名义多报土地面积1.11亩，共多报土地面积6.2417亩，截留土地补偿款127330.68元予以私分。原审被告人刘惠芳分得赃款70108.68元，原审被告人徐红芬分得赃款57222元。
2、2008年8月份，原审被告人刘惠芳、徐红芬商议也给卢某多报1.23亩土地面积，二人将此意见告知原审被告人卢某，卢某默许此事，并在“大广高速公路殷祖段建设项目农户征地面积分解字表”上签字。原审被告人卢某获得多报的1.23亩面积土地补偿款25092元。
3、2008年8月份，原审被告人刘惠芳与原审被告人石某甲商议，以石某甲父亲石某丁的名义多报水田面积1.5亩，截留资金予以私分。后刘慧芳将此事告知原审被告人徐红芬，徐红芬表示同意。不久，原审被告人刘慧芳、徐红芬到石某甲办公室，向石某甲出示“大广高速公路殷祖段建设项目农户征地面积分解字表”。待石某甲确认以石某丁名义多报1.5亩土地后，原审被告人刘慧芳提出自己和徐红芬要分得10000元，并且要求当时支付。原审被告人石某甲表示同意，并于当日交付刘慧芳、徐红芬10000元，被刘慧芳、徐红芬均分。原审被告人石某甲实际分得多报面积土地补偿款20600元。
2012年6月，大冶市人民检察院接群众实名举报，反映巴庄村原支部书记刘慧芳、财经委员卢某等人在大广高速征用土地过程中，利用职务便利，侵吞群众集体所有征地补偿款的问题。大冶市人民检察院初查过程中，发现该村村民石某丁被征用面积存在虚报嫌疑。2013年2月25日，侦查人员到大冶市殷祖镇纪委，通过分管巴庄村的镇纪委副书记朱继兵电话通知徐红芬、卢某到纪委办公室有事，后徐红芬、卢某到纪委接受了检察机关侦查人员的询问，二人均交代了在大广高速征地过程中的上述犯罪行为，后侦查人员将二人带回大冶市人民检察院。次日下午，侦查人员电话通知原审被告人刘慧芳到检察院接受调查，刘慧芳表示因家庭情况特殊，当晚在家里等候侦查人员。当晚，侦查人员到刘慧芳家对其进行询问，其交代了有关犯罪事实，并于次日主动到检察机关如实供述了全部犯罪事实。2013年2月28日，侦查人员电话通知石某甲在单位等候，后石某甲随侦查人员到大冶市人民检察院，如实交代了犯罪事实。
案发后，原审被告人刘惠芳退赃75000元、原审被告人徐红芬退赃62222元、原审被告人卢某退赃25000元、原审被告人石某甲退赃20600元。
认定上述事实，有经一审、二审举证、质证的下列证据证实：
1、举报书，证实巴庄村多名村民于2012年6月举报卢某、刘慧芳贪污大广高速建设征用的群众集体所有土地补偿款。
2、2013年12月5日大冶市人民检察院反贪局二名侦查人员出具的归案情况说明，证实2012年6月接到巴庄村有关群众举报，初查过程中发现石某丁被征用2.71亩土地存在虚报。2013年2月25日，侦查人员到大冶市殷祖镇纪委通过纪委副书记朱继兵电话通知徐红芬、卢某到镇纪委接受调查，二人到纪委后接受询问期间，主动交代了虚报征用面积套取国家赔偿款行为。2013年2月26日，侦查人员电话通知刘慧芳到检察院接受调查，刘慧芳表示家里情况特殊，晚上在家等办案人员。当晚，侦查人员到刘慧芳家对其进行询问，其主动交代了虚报征用面积套取国家赔偿款，个人贪污5万余元。次日，刘慧芳主动到检察机关如实供述全部犯罪事实。2013年2月28日，侦查人员电话通知石某甲在单位等候，后石某甲随侦查人员到检察机关接受调查，并如实供述全部犯罪事实。
3、大冶市殷祖镇委员会证明，证实案发期间，被告人刘惠芳任殷祖镇巴庄村党支部书记兼村委会主任；被告人徐红芬任殷祖镇巴庄村村委会计生委员，被告人卢某任殷祖镇巴庄村财经委员。
4、大冶市殷祖镇党政综合办公室文件，证实被告人刘惠芳系殷祖镇大广高速公路项目建设协调指挥部成员。
5、卢某二审庭审中提交当选证书，证实2008年11月12日卢某当选为巴庄村村民委员会财经委员。
6、殷祖镇大广高速公路建设协调指挥部办公室出具的大广高速公路殷祖段建设项目用地勘测定界土地分类面积统计表，证实经航拍巴庄村被征用农用地水田、旱地、林地、其他农用地、公路用地共计148.5585亩。
7、巴庄村上报殷祖镇大广高速公路建设协调指挥部办公室的大广高速公路殷祖段建设项目农户征地面积分解字表，证实巴庄村上报农户被征地面积。
8、大冶市殷祖镇财政和农村经济管理所发放巴庄村土地补偿款帐证，证实多报的面积土地补偿款已发放。
9、证人万某（原大广高速协调指挥部成员）的证言，证实国家修建大广高速需征用大冶市殷祖镇沿线各村集体或农户的土地，对于被征用土地给予一定补偿。为此，大冶市殷祖镇政府成立专门指挥部，组织各村村委会成员负责征用土地工作。具体程序是指挥部将各村的航拍面积给各村，然后各村的书记组织村干部实地测量落实到农户，然后由村制作表格上报到指挥部，指挥部按照上报的各农户面积制作发放表，每户一个存单，由财政所、邮政储蓄和村干部一起发放给村民。被征用土地各村的集体面积也必须以个人名义上报，个人领取了土地补偿款交村集体，作为村集体收入进入财经所财政联户统管笼子，村里可用于公益事业等项目支出。
10、证人石某丁的证言，证实他在外打工，征地是儿子石某甲负责的，但是他去现场看了一下，大概征用了他家的一片菜园地，包括菜地旁边的山坡，面积大约有0.9亩，没有征用水田1.5亩。他在山坡和菜园地上种了杉树，树木赔给他家750元，是书记刘慧芳给他的。菜园地补偿的钱是石某甲领走的。
11、证人肖某的证言，证实她在村干部刘慧芳或徐红芬处领取了一张土地补偿款的存单，后与丈夫石某甲一起到殷祖邮政储蓄所将土地补偿款50000余元转到他自己邮政储蓄账户上。此前石某甲拿存折取了10000元。
12、证人石某乙的证言，证实大广高速经过巴庄村，没有征用他家的田地，他也没有领过大广高速征用土地补偿。
13、证人叶某的证言，证实她家被征用土地0.1亩旱地，补偿款2000余元是刘惠芳交给她的。丈夫石立志当时不在家。
14、证人石某己的证言，证实母亲刘开申与其一起生活，他家被征用土地是以妻子徐红芬名义登记上报的，征用了0.968亩水田。母亲刘开申没有被征用土地。
15、证人张某的证言，证实她家被征用土地0.04亩旱地，补偿款800元是村干部交给她的。丈夫石海松对此不知情。
16、证人石某戊的证言，证实大广高速建设项目征用了巴庄村集体林地，具体多少面积不清楚。
17、原审被告人刘慧芳、徐红芬在侦查机关的供述，证实2008年殷祖镇成立大广南高速协调指挥部，刘慧芳是成员之一。2008年上半年，指挥部将国家通过航空测量的征地面积指标分解到各村，其中分到巴庄村的征地面积是150.7079亩（包括上浮2%的征地面积在内），指挥部委托各村委会将各农户的征地面积尽快丈量并将数据上报到指挥部，指挥部根据上报表格，按照农户的实际面积分别立户头，在殷祖邮政储蓄开存折户，然后由村干部发放给每位村民。巴庄村书记兼主任刘慧芳全面负责巴庄村的征地工作，妇联主任徐红芬和财经委员卢某负责协助工作。刘慧芳和徐红芬登记汇总制作上报的表格时发现航拍面积150.7079亩比实际测量各农户征地面积133.9362亩多出16.7717亩，二人认为这部分面积没人知道，便商量将多出的面积摊到别人户头上，然后将钱私分。二人多报了部分面积后商量也给卢某报一亩面积，在找卢某在上报表签字时，明确表示给他增加了一亩面积，卢某没有说什么就签了字。实际以卢某名义虚报了1.23亩，虚报土地补偿款25092元卢某得了。刘慧芳告诉徐红芬，已跟石某甲商量好，以其父亲石某丁名义虚报1.5亩面积，后刘慧芳和徐红芬到刘仁八拿着上报指挥部的表格给石某甲看，要石某甲先给她们10000元。石某甲当天给了她们10000元，该款为二人均分。这多余面积是由于航拍面积与实际测量有误差，同时国家规定在航拍面积基础上上浮2%，且对村民田角地头没有测量到位形成。按照规定这多余面积应该以巴庄村公家面积上报指挥部，补偿款入财政笼子作收入。
刘慧芳还证实，2008年8月一天，她到巴庄村办事，在马岭卢湾路边碰到石某甲下班骑摩托车回家，她就在路边跟石某甲说，“我想将统计后多余的一点面积挂在你父亲户头上报上去，到时你给我们点钱就行了，你也得一点。”石某甲同意了。过了二天上班时她将此事告诉徐红芬，徐红芬也同意。
二审庭审中，原审被告人徐红芬、刘慧芳均供述了到案经过，并提出16.7717亩系集体土地，根据规定，集体土地必须以个人名义上报，故她们以他人名义上报的土地面积不是虚报，是多报，获得的资金不是国家土地补偿款，而是巴庄村的集体资金。
18、原审被告人卢某在侦查机关的供述，证实2008年殷祖镇成立大广南高速协调指挥部。2008年上半年，指挥部将国家通过航空测量的征地面积指标分解到各村，其中巴庄村的征地面积是150余亩。指挥部委托各村委会丈量各农户的征地面积，并将数据上报到指挥部。村委会书记刘慧芳全面负责，他和妇联主任徐红芬协助工作。上报征地数据期间，一天上午刘慧芳、徐红芬到他家门口，刘慧芳跟他说，“这次丈量土地你辛苦了，我们给你虚报1亩多征地面积，你在上报指挥部报表上签个字。”他就默认了此事并签了名，她们给他虚报了1.23亩征地，他得了25092元。存在虚报面积是由于航拍面积与实际测量有误差，同时国家规定在航拍面积基础上上浮2%，另外应该量给村民的田角地头面积没有测量到位。按照规定多余面积应该以巴庄村公家面积上报指挥部，补偿款入财政笼子作收入。一审、二审庭审中，其均提出自己案发当时不是财经委员。2013年2月25日上午接到蹲点巴庄村的纪委副书记朱继兵电话通知到其办公室有事后，到纪委办公室接受了调查，后来知道调查人员是检察机关侦查人员。
19、原审被告人石某甲在侦查机关的供述和辩解，证实2008年下半年的一天下午，他骑摩托车回家途径巴庄村马岭卢湾路边碰到刘慧芳。刘慧芳对他说，“大广高速征用我们村田地的面积，在给各组各家测量登记统计后还余一点，我想这余的面积挂在你父亲户头上报上去，到时给点钱就行了，你也得一点。你是上班的人，不怕你跑了，也不会对别人说。”他同意了，并答应提供父亲石某丁的户口本和身份证复印件。大约一周后，刘慧芳和徐红芬到刘仁八管理所他的办公室，拿出一张大广高速公路农户征地面积上报表跟他说，在他父亲石某丁的户头挂了1.5亩面积上报。他确认后，刘慧芳提出当时给她们两人1万元，他同意了，就到刘仁八邮政储蓄所取了现金1万元交给刘慧芳。过了一个月左右，他家领到上报的田地面积1.21亩和虚报的1.5亩土地补偿款共计55284元，其中虚报1.5亩面积的征地补偿款是30600元，个人得了20600元。
关于原审被告人刘慧芳及其辩护人、原审被告人徐红芬及其辩护人、上诉人石某甲的辩护人均提出涉案资金系集体资金的辩解及辩护意见，经查认为，国家通过航拍确定了大广高速项目巴庄村被征用土地面积，并考虑测量误差，允许各村以航拍面积为基础上浮2%。巴庄村实际测量土地面积和原审被告人刘慧芳、徐红芬、卢某、石某甲多报土地面积之总和在航拍面积和允许上浮数据范围内，即多报面积本属于巴庄村村民承包或集体所有。根据原审被告人刘慧芳、徐红芬、卢某的供述，以及证人万某的证言，证实四原审被告人多报的面积应作为巴庄村集体公共面积上报，获得的土地补偿款应作为村集体收入进入巴庄村在镇财经所的账户，巴庄村可用于村里公益事业等事项的支出。因此，根据多报面积土地补偿款的资金来源、资金流向、资金用途，该资金确系巴庄村劳动群众集体所有的资金。故对上述原审被告人及辩护人的此项意见予以支持。
关于原审被告人刘慧芳、徐红芬的辩护人均提出原审被告人刘慧芳、徐红芬不符合贪污罪的主体要件的辩护意见，经查认为，原审被告人刘慧芳、徐红芬系巴庄村村民委员会组成人员，协助政府从事被征用土地面积测量、数据汇总、上报过程中，利用政府赋予的职权能够决定该村被征地村民获得土地补偿款的多少，属于协助政府管理土地征用补偿费用。即使涉案财产不属于国有财产，原审被告人刘慧芳、徐红芬以政府赋予的职权从事公共事务，也属于其他依照法律从事公务的人员。因此，根据相关法律规定，原审被告人刘慧芳、徐红芬应以国家工作人员论，符合贪污罪的主体要件。故对上述辩护人的此项意见不予支持。
关于原审被告人刘慧芳、徐红芬的辩护人均提出刘慧芳、徐红芬的行为不构成贪污罪，构成职务侵占罪的辩护意见，经查认为，虽然涉案资金系劳动群众集体所有的财产，但是依法亦属于公共财产，符合贪污罪对犯罪对象的要求。原审被告人刘慧芳、徐红芬正是利用协助政府进行土地征收、征用的职务便利，发现实际测量面积少于国家允许上报面积，以非法占有为目的，利用上述职务便利，以他人名义多报面积，从而侵吞公共财产。因此，从主体身份、犯罪对象、行为方式分析，原审被告人刘慧芳、徐红芬的行为均符合贪污罪的构成要件。故对上述辩护人的此项辩护意见不予支持。
关于上诉人石某甲提出涉案1.5亩面积系刘慧芳、徐红芬对其父亲石某丁家被征用土地面积漏登、漏报的补报，所得款项系应得的征地补偿款的上诉理由，经查认为，原审被告人刘慧芳、徐红芬在侦查机关及庭审的供述、证人石某丁的证言以及上诉人石某甲在侦查机关的供述，一致证实涉案1.5亩土地不是石某丁家被大广高速征用的土地面积，系经上诉人石某甲与同案人商议后，多报的土地面积，所得款项不属于石某丁合法所有的土地补偿款。故对上诉人石某甲的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人石某甲的辩护人提出石某甲未利用其职务之便，侵吞本单位财产，亦未事前与刘慧芳、徐红芬通谋，要求侵吞巴庄村集体土地补偿款，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的辩护意见，经查认为，上诉人石某甲虽未利用本人职务之便，但是原审被告人刘慧芳事前与其进行商议，其表示同意，且明知系利用刘慧芳协助政府从事土地征用的职务便利多报土地面积，仍以非法占有公共财物为目的参与共同犯罪，并分得赃款，其行为已构成贪污罪的共犯。鉴于其在共同犯罪中的作用较小，原判已认定其系从犯，并予以从轻处罚。考虑上诉人石某甲的犯罪行为方式、涉案金额、社会影响均不属于情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的情形。故对其辩护人的此项辩护意见不予支持。
关于黄石市人民检察院提出原判认定原审被告人刘慧芳、徐红芬、卢某具有自首情节错误的支持抗诉意见，以及原审被告人刘慧芳、徐红芬的辩护人提出原判认定自首正确的辩护意见，经查认为，根据大冶市人民检察院反贪局侦查人员二审期间出具的归案情况说明和原审被告人刘慧芳、徐红芬、卢某的供述，证实刘慧芳系接到检察机关侦查人员电话后，未逃避责任追究，到案接受调查，其到案具有自动性，且到案后如实供述了全部犯罪事实，符合自首的构成要件；检察机关尚未掌握徐红芬的犯罪事实情况下，徐红芬在接受调查期间主动交代了全部犯罪事实，系自首；检察机关根据针对刘慧芳、卢某的举报信进行了初查，已掌握了有关线索，卢某在调查谈话期间，如实交代了办案机关掌握的线索所针对的事实，依法不能认定为自首，仅能认定其具有坦白情节，原判认定原审被告人卢某构成自首有误，应当予以纠正。原审被告人卢某贪污犯罪数额为25092元，考虑其具有从犯、坦白、退赃的法定、酌定从轻处罚情节，对其判处有期徒刑一年，缓刑二年，量刑适当。故对黄石市人民检察院的此项支持抗诉意见不予支持。
关于湖北省大冶市人民检察院和黄石市人民检察院提出原判对原审被告人刘慧芳、徐红芬判处有期徒刑三年，缓刑五年，系适用法律不当，导致量刑畸轻的抗诉及支持抗诉意见，经查认为，原审被告人刘慧芳、徐红芬共同贪污数额为183022.68元，量刑幅度为十年以上有期徒刑。虽然原审被告人刘慧芳、徐红芬仅具有自首这一法定减轻处罚情节，根据《刑法》第六十三条第一款规定，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，但是上述规定系2011年2月25日全国人大常委会《刑法修正案（八）》中修订增加的，本案全部犯罪事实发生在《刑法修正案（八）》实施前，根据刑法溯及力从旧兼从轻原则，原审法院从轻不依照上述规定处刑，不属于适用法律错误。原判考虑原审被告人刘慧芳、徐红芬的具有自首情节，积极退赃，有悔罪表现，对其二人减轻处罚并适用缓刑，量刑不属畸轻。故对检察机关的此项抗诉及支持抗诉意见不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宾 欣
代理审判员 李惠民
代理审判员 黄开芳
二〇一四年一月八日
书 记 员 艾 楠