山东省济南市市中区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）市民初字第3090号
原告韩磊，男，1982年8月5日生，汉族，无业，住济南市
委托代理人赵以涛，山东东城律师事务所律师。
被告胡宗平，男，1966年9月19日生，汉族，无业，住济南市
委托代理人周诚建，男，济南市中春庭法律服务所法律工作者，住济南市。
被告胡平静，男，1987年1月19日生，汉族，无业，住济南市
委托代理人周诚建，男，济南市中春庭法律服务所法律工作者，住济南市。
原告韩磊与被告胡宗平、胡平静劳务费纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韩磊及其委托代理人赵以涛，被告胡宗平，被告胡宗平、胡平静共同的委托代理人周诚建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告韩磊诉称：2012年9月10日，原、被告签订“瓦峪村文化大院办公楼内粉工程分包协议书”，协议约定两被告将涉案办公楼一至三层的内粉、包括地面砖铺贴、卫生间隔墙砌砖、卫生间墙面贴面砖工程发包给原告施工。协议同时约定价格按内粉每平方米10元、地面砖每平方米16元、剔脚板按地面砖面积计算，厕所内瓷每平方米38元，楼梯贴瓦每平方米20元计算。协议还规定，进入工地后，被告应预付部分生活费，每层内粉完工，付本层的80%工程款。全部完工后，经被告验收合格后工程款一月内全部付清。合同签订后，原告即组织人员进行施工，完工后，参照实际工程量及双方之间协议结算，该工程人工费总计77633.28元。另外，被告于2013年9月23日、10月13日、10月14日、10月15日先后四次让原告安排带人到长清为其施工外墙抹灰等工程，人工费共计4780元。经原告催要，被告仅于2012年支付原告上述两工程的部分人工费，剩余8万元一直未付。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令被告支付原告人工费8万元并支付自2012年11月1日起至本判决生效之日止，以8万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金。
被告胡宗平、胡平静辩称：原、被告虽然签订了《瓦峪村文化大院办公楼内粉工程分包协议书》，但实际未按照协议约定履行，原、被告经过协商约定按天计算工程人工费，每天都由被告或被告带工工人扈世友给原告出具工程记工单。原告实际施工的工程量及相应的工程人工费应以记工单为准与被告结算，原告实际只完成了协议约定工程量的三分之一，被告已经支付给原告工程人工费共计37000元，现原告依据合同约定的工程量主张人工费8万元与事实不符，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2012年9月16日至2012年10月15日被告胡宗平、胡平静及案外人扈世友（被告胡宗平施工现场管理人员）给原告韩磊出具记工单共计31份，其中瓦峪村文化大院办公楼内粉工程记工单27份合计人工费48395元，长清工地记工单4份合计人工费4780元，上述两项工程人工费共计53175元。原、被告对上述共计53175元的工程人工费均表示认可。
以上事实，有记工单及当事人的陈述等证据予以证实。
根据原告的起诉、被告的答辩，本院认为本案的争议焦点问题为：一、原告韩磊实际完成的瓦峪村文化大院办公楼内粉工程的工程量及对应的工程人工费金额；二、被告胡宗平、胡平静已支付工程人工费金额。
焦点一，原告韩磊陈述已完成涉案的瓦峪村文化大院办公楼内粉工程的全部施工，协议签订后原告就进入工地施工，后原、被告对已完成的工程部分进行了结算，商定工程人工费为22000元。并协商约定从2012年9月16日开始，对未完成部分工程按天计算工程人工费并由被告给原告出具记工单。原告已完成合同约定的全部工程量，因此主张应按照合同约定计算工程人工费。原告韩磊为证明其主张的内容提交了二组证据。一、提交与被告胡宗平、胡平静签订的《瓦峪村文化大院办公楼内粉工程分包协议书》，载明：“……一、工程名称：瓦峪村文化大院二、工程内容：办公楼一至三层的内粉、包括地面砖铺贴、卫生间隔墙砌砖、卫生间墙面贴面砖.面积计算不去口。三、协议价格：内粉每平方米壹拾元、地面砖每平方壹拾陆元、剔脚板按地面砖面积计算，厕所内瓷每平方米叁拾捌元，楼梯贴瓦每平方米20元计算。开工日期：2012年9月7日至9月27日（20天完工）……甲方：胡宗平、胡平静乙方：韩磊2012年9月10日。”并主张按照上述协议约定计算工程人工费总计77633.28元。被告对此不予认可，辩称原、被告签订施工合同后，原告未按照合同完成工程量，原告所施工的工程均由被告及被告带工人扈世友签字的工程量签证单为准，原告存在合同违约的事实，原告依据合同要求被告支付工程款没有事实及法律依据。二、提交瓦峪村文化大院办公楼照片27张、原告自己手绘的工程图纸、原告自己制作的工程量记录单，并主张原告按时按量完成协议约定的工程量，且该工程现已交付使用。并申请证人赵传新、赵希刚出庭作证，两证人均陈述受本案原告韩磊的雇佣对瓦峪村文化大院办公楼进行过施工。被告对上述证据均不予认可，且辩称证人赵传新与原告系亲属关系。
另原告韩磊还主张，根据被告提供的原、被告之间的通话录音材料第四页，“韩：陇成个两万二啊。胡：你说不管是两万二、三万二，我该给你给你…韩：…是呀对呀…胡：可是超了…”可以证明原告为被告的施工费为22000元，被告辩称对原告提出的两万二，被告未予认可，原、被告之间未达成一致的意思表示。
关于焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”虽然原告韩磊与被告胡宗平、胡平静签订了《瓦峪村文化大院办公楼内粉工程分包协议书》，但双方实际并未按照合同约定履行，而是按照记天工的方式建立了劳务关系，因此原告主张按照合同约定来计算工程量无事实依据。根据原、被告的约定以及原告提供的由被告及案外人扈世友出具的工程记工单，可以确定原告韩磊完成的涉案瓦峪村文化大院办公楼内粉工程的人工费为48395元，被告对此认可，对此本院予以确认。对于原告韩磊主张的超出部分的人工费，证据不足，本院不予支持。长清工地合计人工费4780元，原、被告均无异议，本院予以确认。上述两项工程人工费共计53175元。
焦点二，被告胡宗平、胡平静辩称已支付给原告人工费37000元，并提交与原告的通话录音予以证实，原告韩磊在通话中陈述：“哥，走哪里，咱也认，你给我三万七，我还是说，哥，你给我多少，咱就是多少，是吧。”原告辩称该录音是被告偷录且有意让原告陷入其意思表示范围内，并非真实意思表示。
关于焦点二，本院认为，原告韩磊在录音中明确认可已收到被告支付的人工费共计37000元，系其真实意思表示，对此本院予以确认。
本院认为，虽然原告韩磊与被告胡宗平、胡平静签订了《瓦峪村文化大院办公楼内粉工程分包协议书》，但双方实际并未按照合同约定履行，因此原告依据协议主张要求被告支付工程人工费总计77633.28元，无事实及法律依据，本院不予支持。根据本院查明的事实，原、被告实际就涉案工程按照记天工的方式建立了劳务关系，被告胡宗平、胡平静认可向原告出具了共计53175元的劳务费记工单，本院对此予以确认。原告韩磊在录音中认可已收到被告支付的人工费37000元，本院对此亦予以确认。根据上述事实，被告尚欠原告人工费16175元，对于原告韩磊主张的人工费16175元部分，本院予以支持，对于超出部分不予支持。关于原告主张的有被告签字的记工单只是一部分工程，在被告出具记工单之前，原告已经实际给被告施工，施工费为22000元的意见，本院认为，在录音材料中只有原告自述“陇成个两万二啊”的内容，但是被告胡宗平对此未予认可，因此单凭此录音无法证明原告主张的事实，本院对此不予采纳。另，虽然原被告签订了协议，但双方并未实际按照合同约定履行，而是按照记天工的方式建立了劳务关系，故原告再依据协议约定要求被告支付违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决如下：
一、被告胡宗平、胡平静于本判决生效之日起10日内支付原告韩磊人工费16175元。
二、驳回原告韩磊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2100元，由原告韩磊负担1700元，被告胡宗平、胡平静负担400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 亓 蕾
代理审判员 王延庆
人民陪审员 李迎春
二〇一五年四月十四日
代理书记员 周炜炜