北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终7063号
上诉人（原审被告）北京中航双赢广告有限公司，住所地北京市朝阳区南郎家园18号楼二层。
法定代表人胡鹏，执行董事。
委托代理人宋祥祎。
委托代理人杨漪。
被上诉人（原审原告）上海杰凡文化传媒有限公司，住所地上海市长宁区天山路1718号上海时尚园4号楼2楼。
法定代表人樊清，执行董事。
委托代理人余泽中，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托代理人陈貌文，北京市浩天信和律师事务所律师。
上诉人北京中航双赢广告有限公司（以下简称双赢公司）因与被上诉人上海杰凡文化传媒有限公司（以下简称杰凡公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第63697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官赵卉参加的合议庭，于2016年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人双赢公司的委托代理人宋祥祎、杨漪，被上诉人杰凡公司的委托代理人余泽中、陈貌文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杰凡公司在一审中起诉称：2012年11月9日，杰凡公司与双赢公司签订了《广告代理合同》，约定双赢公司在中央电视台财经频道（CCTV-2）《经济信息联播》栏目中播放起亚广告，播放时长10期30秒、11期15秒，播出日期为2012年12月3日起至2012年12月31日，杰凡公司支付公告代理费用4029000元，于2012年11月30日前支付。当日，双方签订了《补充协议》，约定在杰凡公司完全履行《广告代理合同》的前提下，双赢公司另行赠送杰凡公司10期30秒、11期15秒广告，赠送的广告价值4029000元，品牌不限，由双赢公司在中央电视台财经频道《经济信息联播》或《经济半小时》栏目播出，赠送的广告必须在2013年6月30日前播完。2013年10月11日，双方协议，约定将剩余的10期30秒广告延期至2014年底。由于双赢公司未按时完成广告播放，2014年9月24日，双方签订《补充协议》，约定将剩余7期30秒广告延期至2015年底。2015年8月18日，杰凡公司按照合同约定，要求双赢公司继续履行合同时，双赢公司以未获得央视二套的代理权为由，拒绝继续履行合同，明确表示不再播出剩余7期30秒广告，也拒绝退还杰凡公司的相应款项，双赢公司的行为已经构成根本违约。杰凡公司认为双赢公司承诺买一赠一是双方《广告代理合同》签订的基础，事实也证明同日签订的《广告代理合同》和《补充协议》是不可分割的整体，故双赢公司的合同义务应当为播放广告20期30秒和22期15秒，但双赢公司没有完成全部广告播义务，并明确表示不再继续履行。故杰凡公司诉至法院，要求双赢公司返还未履行部分的广告费用875000元，支付违约金43750元（按照未付款金额的5%计算），并承担本案诉讼费用。
双赢公司在一审中答辩称：不同意杰凡公司的诉讼请求。双方于2012年11月9日签订了《广告代理合同》，合同约定广告期数10期30秒和11期15秒，合同金额4029000元，约定付款日期2012年11月30日前。双赢公司已经在《经济信息联播》和《经济半小时》栏目中播出了10期30秒广告和11期15秒广告，已经履行了合同义务。双方在此合同之外签订的《补充协议》，明确约定了赠播附有相应条件，即在杰凡公司完全按照《广告代理合同》的约定履行广告投放且实际支付该合同全部广告款的前提下，双赢公司才同意赠送10期30秒和11期15秒。该附条件的赠与，条件成就时合同才生效，而附义务的赠与，赠与人表示接受赠与的，合同生效，但如果不履行义务，赠与人有权撤销赠与合同。杰凡公司并未完全按照合同约定及时履行实际付款义务，不符合《补充协议》中双赢公司的赠播条件。另外双赢公司在原合同履行后给予的赠播属于另行作出的赠与行为，与“买一赠一”性质上根本不同，赠送的广告资源并无价值。因此，双赢公司已经严格履行了合同的约定，无任何违约行为，不应向杰凡公司支付任何违约金，更不应向杰凡公司退款，即便存在违约行为，其主张违约金数额过高，请求法院酌情调减。
一审法院经审理查明：2012年11月9日，杰凡公司（甲方）与双赢公司（乙方）签订了《广告代理合同》（合同编号NO：J2012-145），约定双赢公司为杰凡公司的客户在中央电视台财经频道（CCTV-2）《经济信息联播》栏目中播出广告，播出日期为2012年12月3日起至2012年12月31日止（具体日期见广告发布时间表），广告代理品牌为“起亚”，广告长度：15秒、30秒；广告采用客户提供数字BETA样带，未经甲方同意，乙方不得改动广告样带；广告的编排方式和发布时间表的内容为12月3日至14日共播出10期30秒广告，12月17日至31日共播出11期15秒，广告单价为25万元/期/30秒、13.9万元/期/15秒，实付金额4029000元；付款日期2012年11月30日之前支付给乙方广告款4029000元；违约责任：如因乙方原因出现广告漏播或错播，对相应错漏播的广告应当按照“错一补一、漏一补一”的原则给予甲方补播，无法补播的给予退款，甲方不按时支付广告费，乙方可停播甲方广告，并要求甲方支付已播未付广告费；任何一方违约，应向对方支付相当于违约部分对应广告费金额的5%的违约金；免责事由：因不可抗力、国家政策调整及中央电视台行为等非乙方原因导致广告发布发生变动，不属于乙方违约，双方协商解决。
同日，双方签订了《补充协议》，内容为：甲乙双方于2012年11月9日签订了编号为NO：J2012-145的《广告代理合同》，合同约定甲方委托乙方投放《经济信息联播》栏目15秒11期、30秒10期广告，合同金额4029000元。现双方经友好协商，就代理合同的执行事宜达成补充约定如下：一、在甲方完全按照NO：J2012-145代理合同的约定履行广告投放并且实际支付该合同全部广告款的前提下，乙方同意另行赠送甲方10期30秒、11期15秒广告，赠送广告价值4029000元，赠送的广告（包括但不限于原合同中的品牌）由乙方选择安排在中央电视台财经频道《经济信息联播》或《经济半小时》栏目中播出，赠送的广告必须在2013年6月30日前播完，具体广告排期，由双方另行协商确定；二、本协议为原代理合同的补充协议，其他未尽事宜以原代理合同为准；三、本协议自双方签字盖章生效，本协议一式三份，甲方一份，乙方二份，具有同等法律效力。
广告代理协议及《补充协议》签订后，2012年12月17日，杰凡公司向双赢公司支付广告费4029000元。
2013年10月11日，杰凡公司（甲方）与双赢公司（乙方）签订了协议，内容：“甲乙双方于2012年11月9日签订No：J2012-145买赠合同，合同约定赠送的广告必须在2013年6月30日前播完。截至目前，赠送广告还剩余10期30秒未播，基于双方友好协商延迟到9月底。现由于栏目广告四季度超时长，特把赠送资源改为今年10月播出3期，剩余7期移到2014年底执行完。赠送的广告（包括但不限于原合同的品牌）由乙方选择安排在中央电视台财经频道《经济信息联播》或《经济半小时》栏目中播出，具体广告排期，由双方另行协商确定”。
2014年9月24日，杰凡公司（甲方）与双赢公司（乙方）签订了《补充协议》，内容：“根据甲乙双方于2012年11月9日签订No：J2012-145的《广告代理合同》及《补充协议》和2013年10月11日签订的协议，截至目前剩余赠送未播7条30秒，其余广告均已执行完毕。现鉴于双方长期友好合作关系，经过友好协商，将剩余7期移到2015年底执行完。赠送的广告（包括但不限于原合同中的品牌）安排在中央电视台财经频道《经济信息联播》栏目中播出，具体广告排期，由双方另行协商确定”。
一审庭审中，双方均认可尚有《补充协议》约定的赠播7期30秒广告未播出。双赢公司称系因为中央电视台取消双赢公司在中央电视台财经频道经济信息联播的广告代理权，致使双赢公司不能完成发布义务。
一审法院判决认定：双赢公司与杰凡公司签订的广告发布合同及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。杰凡公司已支付广告费，杰凡公司应履行全部广告发布义务。现双方已通过签订协议和《补充协议》的形式，明确了双赢公司未履行的广告发布的部分，该院予以确认。双赢公司不能继续履行剩余部分广告的发布，已构成违约，杰凡公司要求双赢公司返还未发布的广告的相应的广告费用，并承担违约责任，于法有据，该院予以支持。
双赢公司答辩认为，双方设定了附条件赠与而非附义务赠与，杰凡公司未按照《广告代理合同》约定的时间付款，构成违约，故不符合双赢公司播出赠播广告的条件。该院认为，杰凡公司虽未按照《广告代理合同》约定的时间即2012年11月30日支付全部广告费，而是在2012年12月17日付款，该履行行为存在瑕疵，但双赢公司并未提出异议，并继续履行《广告代理合同》及《补充协议》，故双赢公司据此认为杰凡公司不符合赠播条件的答辩意见，该院不应采信。
关于双赢公司认为赠播属于赠与行为，赠播的广告资源无价值的答辩意见，该院认为，从协议的签订时间看，协议的签订时间与《广告代理合同》相同，表明该赠播部分系促成杰凡公司与双赢公司签订《广告代理合同》的基本条件之一，赠播义务构成双赢公司的基本的合同义务；此外，从合同内容和广告发布成本看，赠播广告发布的成本与其它部分的广告发布的成本一致。综上，双方签订的《补充协议》，虽名为赠播，实为合同不可缺少的一部分。《补充协议》中的赠播部分与《广告代理合同》约定的广告发布部分具有同等的价值，其每期广告的相应价值可按照合同约定计算。故对双赢公司此项答辩意见，该院不应采信。
双赢公司答辩认为不存在违约行为，即便有违约行为，违约金约定数额过高，要求法院酌减，该院认为双赢公司未提供相反证据证明其不履行相应的发布广告的行为符合合同的约定，对双赢公司的此项答辩意见，该院不应采信。双赢公司认为违约金过高，要求调整，该院认为，合同约定的违约部分对应广告费金额的5%并不过高，对此，该院不应采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条的规定，判决：一、北京中航双赢广告有限公司于本判决生效后十日内退还上海杰凡文化传媒有限公司广告费八十七万五千元；二、北京中航双赢广告有限公司于本判决生效后十日内支付上海杰凡文化传媒有限公司违约金四万三千七百五十元。
双赢公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.《补充协议》与《广告代理合同》的法律性质完全不同，《补充协议》是一个单独有效的赠与合同。根据《合同法》第191条的规定，即使合同存在瑕疵，双赢公司作为赠与人无需承担责任。2.《补充协议》是附条件的赠与，《广告代理合同》中明确约定付款时间是2012年11月30日，杰凡公司实际迟延支付广告款，该延期付款行为已经构成违约，杰凡公司未完全按照《广告代理合同》约定及时履行付款义务，《补充协议》约定的赠播条件未成就，双赢公司有权不履行赠与义务。3.因中央电视台的原因，双赢公司自2015年起无法提供CCTV-2的广告资源，无法继续播放7期30秒，根据《广告代理合同》第十条的约定，不属于违约行为。4.即使双赢公司存在违约行为，杰凡公司在合同履行后损失的利益，仅包括作为对价的广告费的损失，而不存在其他可预见收入，故根据《合同法》第113条的规定，一审法院对违约金的认定错误。请求撤销一审判决，改判驳回杰凡公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费由杰凡公司承担。
双赢公司就其上诉未向本院提交新的证据。
杰凡公司服从一审法院民事判决，其针对双赢公司的上诉理由答辩称：1.《补充协议》与《广告代理合同》是一个完整不可分割的整体。虽然形式上是两份合同，但签订日期是同一天，约定的内容也是一致的，在签订《广告代理合同》之前双方已经对《补充协议》内容达成一致，《补充协议》约定的内容是常见的商业促销行为，《补充协议》是促成双方签订《广告代理合同》的关键因素和基本条件。赠与合同发生于关系紧密的自然人之间，双方基于非商业因素单向发生高达400多万元的赠与不符合商业逻辑，所以双赢公司的观点是错误的。2.关于付款时间延迟，付款时间是双方协商一致认可的，在合同履行中，双赢公司没有要求杰凡公司承担违约责任，也没有主张解除合同，而是继续履行了合同，且该诉求也已经经过了诉讼时效。3.不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，主要是指自然灾害、政府行为和社会事件，中央电视台终止与双赢公司的合作是民商事领域的终止合同或解除合同行为，不属于不可抗力。故双赢公司主张的该理由不属于不可抗力，不得免责。4.关于违约金的问题，服从一审判决，一审认定的也是7期30秒广告的价值，没有认定其他损失，且双方在《广告代理合同》中约定了5%的违约金，根据合同法解释二第二十九条的规定，约定违约金超过造成损失的30%的，一般才可以认定为违约金过高。不同意双赢公司的上诉理由和请求，请求驳回上诉，维持原判。
杰凡公司就其答辩未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《广告代理合同》、2012年11月9日及2014年9月24日签订的《补充协议》、付款凭证、2013年10月11日签订的《协议》及当事人的陈述等在案佐证。
本院认为：杰凡公司与双赢公司签订的《广告代理合同》、2012年11月9日及2014年9月24日签订的《补充协议》、2013年10月11日签订的《协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
根据2012年11月9日双方签订的《补充协议》中“现双方经友好协商，就代理合同的执行事宜达成补充约定如下：……本协议为原代理合同的补充协议，其他未尽事宜以原代理合同为准”的约定，以及2013年10月11日双方签订的《协议》、2014年9月24日双方签订的《补充协议》中约定的内容，均以《广告代理合同》为基础，系对《广告代理合同》内容的补充以及合同履行中的变更，故两份《补充协议》及2013年10月11日签订的《协议》系《广告代理合同》的组成部分，本院对双赢公司有关“《补充协议》与《广告代理合同》的法律性质完全不同，《补充协议》是一个单独有效的赠与合同，双赢公司作为赠与人不应当承担责任；《补充协议》是附条件的赠与合同，在条件未成就的情况下，双赢公司有权不履行赠与义务”的上诉理由和请求不予采纳。
双赢公司主张不能继续在中央电视台财经频道播放7期30秒广告，系由于中央电视台的原因造成，属于《广告代理合同》约定的免责事由，故双赢公司不构成违约，不应当承担责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在双赢公司提供的证据不足以证明其不能继续履行合同义务系缘于中央电视台的原因的情形下，本院对双赢公司该项上诉理由和请求不予采纳。
双赢公司和杰凡公司均认可尚有7期30秒广告未播放，双赢公司的行为系违约行为，应当承担违约责任，根据《广告代理合同》“如因乙方原因出现广告漏播或错播，对相应错漏播的广告应当按照‘错一补一、漏一补一’的原则给予甲方补播；无法补播的，给予退款”的约定，结合杰凡公司的诉讼请求，双赢公司应当退还杰凡公司未播放广告的相应广告费，一审法院判决双赢公司退还杰凡公司广告费87.5万元并无不妥。根据《广告代理合同》“任何一方违约，应向对方支付相当于违约部分对应广告费金额的5%的违约金”的约定，依照上述民事诉讼法司法解释的规定，在双赢公司提供的证据不足以证明该约定的违约金过分高于造成的损失的情形下，本院对双赢公司有关“一审判决对违约金的认定错误”的上诉理由和请求不予采纳。
综上，一审法院判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6494元，由北京中航双赢广告有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费12988元，由北京中航双赢广告有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
代理审判员 赵 卉
二〇一六年六月十二日
书 记 员 赵 凯