广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑一终字第285号
原公诉机关广东省增城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）巫志明，男，1991年7月8日出生，汉族，文化程度初中，农民，户籍地址广东省增城市。因犯抢劫罪于2010年1月5日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑十个月，2010年4月7日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2013年8月9日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑八个月，2013年9月9日刑满释放。因本案于2014年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于广东省增城市看守所。
广东省增城市人民法院审理广东省增城市人民检察院指控原审被告人巫志明犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月7日作出（2014）穗增法刑初字第1165号刑事判决。原审被告人巫志明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经审查全案案卷和上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年7月9日凌晨1时，被告人巫志明在增城市朱村街丹邱村白水新街三巷5号李某（另案处理）家中向其贩卖100元的毒品，后被告人巫志明及李某等人在吸食毒品时被公安民警当场抓获，现场缴获10小包白色晶体（经鉴定，其中9小包白色晶体，净重22.69克，检出甲基苯丙胺成分；1小包白色晶体，净重0.21克，检出氯胺酮成分）。
认定上述事实，原审法院采信了经原审庭审公开质证的如下证据予以证实：
1、抓获经过，证实被告人巫志明于2014年7月9日被抓获归案。
2、被告人巫志明的户籍材料，证实被告人的身份情况。
3、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实现场位于增城市朱村街丹邱村白水新街三巷5号。
4、扣押物品清单，证实公安人员在抓获现场缴获手提包1个，电子秤1把，白色晶体10小包、吸毒工具2组，黑色oppo手机1台，白色三星手机1台。
5、穗公（司）鉴（化验）�（2014）2311号化验检验报告，证实送检的1-1号检材白色晶体1包，净重15.61克，检出甲基苯丙胺成分；1-2号检材白色晶体1包，净重0.21克，检出氯胺酮成分；1-3号检材白色晶体8包，净重7.08克，检出甲基苯丙胺成分。
6、现场检查报告书，证实被告人巫志明的尿样检测结果冰毒、摇头丸呈阳性；李某的尿样检测结果冰毒、摇头丸呈阳性；梁某的尿样检测结果冰毒、摇头丸呈阳性；巫某的尿样检测结果冰毒呈阳性。
7、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人巫志明因犯抢劫罪于2010年1月5日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑十个月，2010年4月7日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2013年8月9日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑八个月，2013年9月9日刑满释放。
8、证人林某的证言：2014年7月9日，有群众反映在增城市朱村街丹邱村白水新街三巷五号内有人进行毒品交易以�吸毒，我会同派出所人员到现场进行抓捕。进屋时，我看到有两名男子，其中男子a手里拿着一个手提包，他见我们进屋就马上将手上的提包放在屋内大厅的茶几上，民警进屋后马上将两名男子控制，并从包里搜出疑似冰毒一批以及电子秤1把。经现场称重，这批疑似冰毒重27.3克，我们将两名男子带回派出所调查。
经其辨认，指认被告人巫志明是拿手提包的男子。
9、证人刘某的证言：2014年7月9日凌晨零时，有群众提供情况说在增城市朱村街丹邱村白水新街三巷五号内有人吸毒，我会同派出所人员到现场附近伏击。在进屋实行抓捕时，我看到两名男子在屋内，其中一名男子手里拿着一个手提包，当我们大声说“警察，别动”时，该男子马上将手上豹纹图案的提包放在屋内大厅的茶几上。民警进屋后马上将两名男子控制，并从包里搜出疑似毒品一批以及电子秤1把。经现场称重，这批疑似毒品重27.3克，我们将两名男子带回派出所调查。
经其辨认，指认被告人巫志明是手拿提包的男子。
10、证人梁某的证言：2014年7月8日23时左右，我和巫某、李某及巫志明四人在李某家中吸食冰毒，毒品是巫志明提供的。每次都是巫志明打电话叫我去李某家里吸食冰毒，因为我每次只吸一两口便不吸了，所以我每次都没有给钱，巫志明有没有要其他人给钱我不清楚。
11、证人巫某的证言：我吸食过3次毒品，只购买过1次，前两次都是别人购买的毒品，第三次是2014年7月8日23时左右，每次吸食的毒品都是向巫志明购买的，每次都是在李某家交易。其中第一、二次是我去李某家里玩的时候，李某已经买了冰毒在吸食，我去到和他一起吸；第三次是我和李某各出50元，共100元，由李某向巫志明购买冰毒，之后跟李某和梁某在李某家里吸食。
12、证人李�的证言：2014年7月8日23时，巫志明到我家借我的摩托车出去，期间我向巫志明购买了100元冰毒，然后巫志明就开走了我的摩托车。巫志明走后，巫某和梁某先后来到我家玩，我先和巫某吸食冰毒，后梁某来到，我们就三人一起吸食冰毒。到了凌晨零时许巫志明开摩托车回来，没多久巫某和梁某就离开了。巫志明和我在家里吸食冰毒，吸食过程中，有人打电话给巫志明。之后“欧阳”和一名我不认识的男子来到我家，“欧阳”向巫志明购买一些毒品，交易过程中“欧阳”把钱拧成一块塞给巫志明，巫志明用纸巾包着冰毒递给“欧阳”，我没看到他们交易毒品的具体数额和金额，然后“欧阳”就和不认识的男子离开了。凌晨2时许，公安民警到我家清查，当时我们已经把我购买的冰毒吸食完了，两套工具放在客厅桌子上被民警收缴了，民警还从桌子上缴获巫志明带来的手提包，从包里缴获冰毒27.3克和1个电子秤。我记得有五个人到过我家里购买毒品，2014年5月至今至少有5次以上是在我家客厅交易的，都是向巫志明购买，购买者没有在我家吸毒，都是交易完就离开了。巫志明说我家中方便，因为我父母不在，只有我一个人在家，我不同意并且口头叫他不要在我这里卖冰毒，但是巫志明不听，死缠烂打非要过来，巫志明没有给我好处。我是2014年5月开始吸毒的，因为失恋和好奇，我本人向巫志明购买了100元冰毒。我一共吸食了三次冰毒，第一次是2014年5月15日，第二次是6月的一天（具体不记得了），第三次就是我被抓当晚，吸毒时巫志明和我一起在我家里吸毒。除了巫志明，还有梁某、巫某在我家吸过毒，他们就是在我被抓当晚在我家里吸过。民警缴获的冰毒是巫志明的，“欧阳”、梁某、巫某三人都可以证明。我不知道“欧阳”的真�和联系方式。
经其辨认，指认被告人巫志明是贩卖毒品给其的男子，指认了吸毒场所、吸毒工具、巫志明携带用于贩卖的毒品。
13、被告人巫志明的供述：2014年7月8日22时，我在丹邱村朋友“阿新”家玩，之后我叫“阿新”用摩托车载我去李某家向李某借摩托车。我在李某家中吸食了以前吸食剩的冰毒，当时李某家中有四个男子，桌子上有一个自制的吸毒工具。然后我去村口与同学马某朝吃宵夜，吃了宵夜已经是次日凌晨零时许，我开着李某的摩托车回到李某家，看见李某家中有三个男青年与李某一起看电视，这三个男子与前面四个男子是不同的人，我刚到李某家他们就起身走了，其中一名还把过滤瓶交给李某吸食，那三名男子中我只认识搭我去李某家的“阿新”，据我了解“阿新”是不吸毒的。我在李某家台下有一个用来吸食冰毒的壶，我知道李某吸食冰毒，并和他一起吸食过两次冰毒。后我坐下来看电视，一会儿有便衣警察过来把我和李某抓住，在李某的茶台上发现一个女式小包，办案民警把包内的毒品和吸毒工具等物品带走，分别有10小包冰毒（约重27.3克）及我带去的自制过滤壶、锡纸、吸管、剪刀，上述10小包毒品我不知道是谁的，不是我的。我第一次吸食冰毒是在2013年1月份左右，在朱村街聚福仙商务宾馆601房内吸食的；最后一次吸食是2014年7月9日当晚在李某家吸食的。每次吸毒花费约100元，我以“煲猪肉”的方式来吸食冰毒。我不清楚被缴获的27.3克冰毒是谁的，我没有贩毒行为，也不认识“欧阳”。
经其辨认，指认了吸毒现场、吸毒工具、被缴获的冰毒。
原判认为，被告人巫志明无视国家法律，违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人巫志明曾因犯贩卖毒品罪被判�有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯，且属毒品再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人巫志明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5000元；二、缴获的毒品甲基苯丙胺22.69克、氯胺酮0.21克、吸毒工具，均予以没收、销毁。
原审被告人巫志明提出上诉称：其没有贩卖毒品给巫某和李某，只是与他们一起吸食毒品，二人指证其收了他们100元钱是栽赃，其只构成非法持有毒品罪；其家人需要照顾，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人巫志明贩卖毒品的事实清楚，所依据的证据均经原审法庭公开举证、质证，查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人巫志明贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人巫志明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人巫志明曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应从重处罚。关于上诉人巫志明所提其未实施贩卖毒品行为，构成非法持有毒品罪的意见，经查，证人林某、刘某、李某的证言相互印证，证实手提包内的毒品系由巫志明控制，但巫志明予以否认，证实其意图割断与涉案毒品的联系；证人李某证实其于案发当日向巫志明购买了100元的毒品，其中巫某出了50元购毒款，后与巫某、梁某等一起吸食，证人巫某亦证实其于案发当日出资50元，并�李某向巫志明购买毒品进行吸食，而梁某关于案发当日吸食的毒品系由巫志明提供的证言亦佐证了上述事实，上述证人证言均系侦查机关依法取得，且能相互印证，现有证据足以认定巫志明实施了贩卖毒品的行为，其行为已构成贩卖毒品罪，巫志明关于其未实施贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪的意见与事实、法律不符，本院不予采纳。关于巫志明提出原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，巫志明是累犯、毒品再犯，依法应从重处罚，而其再无其他可从轻、减轻处罚情节，所提家人需要照顾亦非可对其从轻或减轻处罚的理由，原判根据其犯罪事实、性质、情节、认罪态度等对其所处刑罚适当，巫志明所提上述意见于法无据，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张卫勇
审 判 员 黄 威
代理审判员 吴庆锋
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 徐燕灵