湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终2305号
上诉人（原审原告）：蒋泽全，男，1974年3月12日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：曹新，系蒋泽全胞弟。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）：华新金龙水泥（郧县）有限公司。住所地：湖北省十堰市郧阳区茶店镇。
委托诉讼代理人：刘圆，女，该公司员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、调解，签收法律文书。
委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。
上诉人蒋泽全因与上诉人华新金龙水泥（郧县）有限公司（以下简称：华新公司）劳动争议一案，双方均不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2017）鄂0321民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成由审判员胡韧担任审判长，审判员耿纪和、刘占省参加的合议庭，并于2017年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人蒋泽全及其委托诉讼代理人曹新，上诉人华新公司的委托诉讼代理人刘圆、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蒋泽全上诉请求，撤销一审判决第一、三、四、五项，判令：一、确认华新公司2016年12月28日作出的《解除或终止劳动合同通知书》违法；二、华新公司支付蒋泽全年休假赔偿工资58990.08元；三、华新公司支付蒋泽全拖欠2016年1月至3月合计11天的双休日加班工资与赔偿金13518.56元、2016年4月至12月共计15天的双休日加班工资及赔偿金18434.4元、2009年7月20日至2015年12月31日双休日工资及赔偿金481752.32元；四、华新公司支付蒋泽全11个月未签劳动合同双倍工资73506.18元，华新公司为蒋泽全出具法定格式的《解除或者终止劳动合同的证明》，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，华新公司支付蒋泽全提前一个月解除劳动合同的额外工资6682.38元，支付2012年4月克扣工资1000元，2012年5月克扣工资300元和加付100%的赔偿金2600元，赔偿蒋泽全无法领取失业金的经济损失23520元，支付2011年3月至2017年1月71个月的绩效工资和克扣绩效工资及赔偿金147680元。事实和理由：一、一审判决双方之间的劳动关系自2017年1月29日解除，蒋泽全在起诉时从未提出过该诉讼请求。二、蒋泽全有权选择签订无固定期限劳动合同，华新公司拒绝和蒋泽全续签劳动合同长达11个月是客观事实，一审根本不提双方形成事实劳动关系长达11个月的客观存在，依据法律规定，双方没有续签劳动合同，已形成事实劳动关系，该事实劳动关系不等同于续签一个新的书面劳动合同。蒋泽全主张此期间的双倍工资有事实和法律依据。三、一审判决认定双方的劳动关系于2017年1月29日解除应取消，另外又说明蒋泽全于2017年2月7日离职前后矛盾。华新公司一直未给蒋泽全出具解除或终止劳动关系法定证明，双方法定劳动关系保留至今。蒋泽全请求华新公司出具法定格式的《解除或终止劳动合同通知书》，开具《解除、终止劳动合同证明》并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续有法律依据。四、华新公司在2017年1月3日安排蒋泽全休2016年的年休假，未征得蒋泽全的同意，依据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，应当按工资收入的300%支付未休假工资报酬。故请求支付2009年7月20日至2017年离职，8年累计拖欠蒋泽全48天带薪休假工资，加付100%赔偿金计58990.08元。五、一审判决仅凭华新公司单方面出具的所谓规章制度，克扣蒋泽全工资计1300元违反法律规定，请求返还蒋泽全工资计1300元，并加付赔偿金。六、蒋泽全增加的双休日加班工资与本案诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，且考勤均有华新公司保管，应由华新公司承担举证证明责任。七、因华新公司始终拒绝提供相应的手续，至蒋泽全无法办理失业登记，领取失业金。依据《劳动合同法》第八十九条，《湖北省劳动厅关于规范解除、终止劳动合同手续的通知》第四条，蒋泽全请求无法领取失业金的经济损失23520元应予支持。八、本案蒋泽全主张的加付赔偿金符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，应予支持。
华新公司上诉请求：撤销一审判决，改判华新公司给付蒋泽全年休假工资12168.86元、双休日工资6374.16元；确认华新公司解除蒋泽全劳动关系合法，改判支付其经济补偿金50413.84元。事实和理由：一、一审法院认定华新公司单方解除与蒋泽全的事实劳动关系违法错误。因双方劳动合同期满，不续签合同的原因在蒋泽全，故依据本案事实和相应的规定，华新公司解除蒋泽全劳动关系合法。二、一审法院认定蒋泽全月平均工资6682.38元错误，蒋泽全的工资应为6301.7元。华新公司认可的是蒋泽全2016年1月至2016年12月的平均工资为6682.38元，而蒋泽全的月平均工资应以离职前12个月即2016年2月至2017年1月时间段计算，且蒋泽全对仲裁裁决认定月平均工资也没有异议。
蒋泽全与华新公司均答辩请求驳回对方的无理诉请，支持已方的上诉理由。
蒋泽全向一审法院起诉请求：1.判决华新公司补发蒋泽全2016年3月2日用工之日起至2017年2月7日间11个月未签订书面劳动合同期间双倍工资差额73506.18元（6682.38×11）；2.判决华新公司2016年12月28日的《解除或终止劳动合同通知书》违法；3.蒋泽全根据劳动合同法第四十八条不要求继续履行合同，请求判决华新公司依法支付违法解除劳动合同赔偿金106918.08元（2×8×6682.38），判决华新公司支付提前一个月解除劳动合同额外工资6682.38元；4.判决华新公司在解除或者终止劳动合同时为蒋泽全出具法定格式的《解除或终止书面合同通知书》，开具《解除、终止劳动合同证明》，并在十五日内为蒋泽全办理档案和社会保险关系转移手续；5.判决华新公司补偿支付自2009年7月20日至2017年离职，8年累计拖欠蒋泽全48天的带薪休假工资并加付100%赔偿金58990.08元（2×614.48×48）；6.判决华新公司支付蒋泽全2012年4月份克扣工资1000元、2012年5月克扣工资300元和加付100%赔偿金2600元（2×1300）；7.判决华新公司支付蒋泽全拖欠2016年1至3月合计11日双休日加班工资并加付100%赔偿金16898.2元（11×2×307.24×2），判决华新公司补发2016年4月至12月合计拖欠15日双休日加班工资并加付100%赔偿金18434.4元（15×2×307.24×2），判决华新公司补发2009年7月20日至2015年12月31日的双休日工资并加付100%赔偿金，合计481752.32元（2×392×2×307.24）；8.判决华新公司赔偿蒋泽全无法领取失业金造成的经济损失23520元（1225×0.8×24）；9.判决华新公司支付蒋泽全2011年3月到2017年1月克扣的71个月的绩效工资和克扣绩效工资所加付100%赔偿金147680元（5200×20%×71）。
一审法院认定事实：2009年7月蒋泽全到华新水泥（襄阳）有限公司上班，2011年3月从华新水泥（襄阳）有限公司调入华新公司上班，从事生产监控与支持工作，双方签订劳动合同，期限从2011年3月1日到2016年3月1日。2016年3月，双方固定期限劳动合同到期，华新公司于合同到期前向蒋泽全发出续签劳动合同的邮件，通知蒋泽全完成《续签劳动合同考核表》，续签劳动合同。2016年4月13日，蒋泽全与华新公司工作人员刘圆电话沟通，请求续签劳动合同时提供本岗位的职位说明书，若不能提供则在劳动合同书中写明无职位说明书，但华新公司不同意将无职位说明书写在劳动合同上，蒋泽全续签劳动合同的事情搁置。后蒋泽全仍在华新公司工作，华新公司未表示异议，继续为蒋泽全发放工资、缴纳各项社会保险至2017年1月。
2016年12月22日，蒋泽全向华新公司工会主席周全喜发送电子邮件，提出因华新公司自2016年2月29日劳动合同到期一直没有续签，已有10个月，华新公司的行为违法，请求支付双倍工资，补发双倍工资产生的五险一金和相关个人所得税，并依据本人专业和技能特长，协商确定工作内容、岗位职责，确定劳动合同必备条款，确定无固定期限劳动合同。次日，华新公司工作人员刘圆向蒋泽全发送电子邮件，提出劳动合同已于2016年3月1日到期，同时华新公司已于2016年1月28日通知蒋泽全于合同到期之前续签劳动合同，蒋泽全拒签，华新公司同意续签1年劳动合同，请蒋泽全于12月30日前到行管部续签劳动合同，逾期视为拒签，请办理交接手续，从12月31日起则不存在劳动关系，终止劳动合同。蒋泽全收到邮件后仍不同意华新公司意见，并要求华新公司改正错误，尽快与其签订无固定期限劳动合同，并补发双倍工资。
华新公司在作出解除与蒋泽全的劳动合同决定前向华新公司工会征求意见。2016年12月28日，华新公司工会同意华新公司解除与蒋泽全之间的劳动关系的决定。同日，华新公司向蒋泽全出具《解除劳动合同通知书》，以劳动合同法第40条第2款规定蒋泽全不能胜任工作为由，决定于2017年1月29日解除与蒋泽全的劳动合同。请蒋泽全于2017年1月30日到所在部门办理离职交接手续。因2017年1月30日为春节假期，将蒋泽全办理时间顺延至春节假期结束。2016年12月28日华新公司将前述通知书送达蒋泽全，蒋泽全口头表示拒收，实际收下。2017年2月6日春节假期结束后，蒋泽全到华新公司上班，华新公司工会委员找到蒋泽全协商解除劳动合同事宜，未能达成一致意见。2017年2月7日，华新公司禁止蒋泽全进入厂区。
2012年4月13日和5月10日，华新公司分别召开3月和4月绩效奖评会，蒋泽全3月因事故报告未出/窑尾吐灰从工资中扣除1000元，4月因K1窑头窑尾电收尘处理缓慢，工作协调不好，从工资中扣除300元。蒋泽全当时所在部门部长孙民芳参加会议，并告知了蒋泽全扣钱原因。蒋泽全在华新公司上班期间，2012年1月16日至1月21日、1月29日共休假7天，2012年8与20日至8月24日休假5天，2013年2月6日至2月8日、2月16日至2月17日共休假5天，2015年2月16日至2月17日、2月25日至2月27日共休假5天，2016年2月4日至2月6日、2月14日至2月15日共休假5天，2017年1月25日至1月26日休假2天，以上合计29天。2017年华新公司安排蒋泽全于2017年1月15日至1月24日休假10天，蒋泽全在电子邮件中回复要求将休假折算成工资发放，且实际未休。
双方因解除劳动合同引发劳动争议。2017年3月10日，十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会作出郧劳人仲裁字[2017]第03号裁决书，裁决：一、解除双方劳动关系。二、华新公司支付蒋泽全赔偿金100827.68元。三、华新公司支付蒋泽全带薪年休假工资12748.12元。四、华新公司支付蒋泽全2016年1月至3月双休日加班工资6374.06元。五、驳回蒋泽全其他仲裁请求。
一审法院认为，双方未就续签书面劳动合同达成一致意见，并非华新公司不与蒋泽全续签书面劳动合同，故蒋泽全要求双倍工资差额的诉请不予支持。蒋泽全请求判决华新公司作出的《解除或终止劳动合同通知书》违法，于法无据，不予支持。华新公司以蒋泽全不能胜任工作为由解除劳动合同的理由不能成立，属于违法解除劳动合同，华新公司应当支付蒋泽全在华新水泥（襄阳）有限公司和华新公司处工作年限合并为7年6个月的赔偿金。蒋泽全请求华新公司支付提前一个月解除劳动合同额外工资的请求，不予支持。蒋泽全要求判决华新公司为其出具《解除或终止书面合同通知书》，开具《解除、终止劳动合同证明》，并在十五日内为蒋泽全办理档案和社会保险关系转移手续，不予支持。蒋泽全工资被扣除，系华新公司根据内部的规章制度对其员工在工作中的表现予以奖惩，不违反法律规定。蒋泽全主张华新公司补发2016年4至12月、2009年7月20日至2015年12月31日期间的双休日工资等，该请求在仲裁时未提出，增加诉讼请求，属独立的劳动争议，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。蒋泽全其他请求，因无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、蒋泽全与华新公司之间的劳动关系于2017年1月29日解除。二、华新公司于判决生效之日起15日内支付蒋泽全赔偿金106918.08元。三、华新公司于判决生效之日起15日内支付蒋泽全200%的年休假工资收入12904.08元。四、华新公司于判决生效之日起15日内支付蒋泽全11天的不低于工资百分之二百的工资报酬6759.28元。五、驳回蒋泽全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华新公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审审理查明，一审法院审理查明的事实除对蒋泽全月平均工资标准认定有误外，其他部分认定事实清楚，本院予以确认。
二审另查明，华新公司在本案仲裁期间提交了蒋泽全2016年2月至2017年1月的工资发放情况，证明蒋泽全离职前12个月的平均工资为6301.73元，仲裁裁决予以认可。一审法院庭审时就仲裁裁决事实部分质证时，蒋泽全亦未就此部分事实提出异议。
本院认为，劳动者的合法权利应当受到法律的保护。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。蒋泽全与华新公司的劳动合同于2016年3月1日到期后，蒋泽全仍在华新公司继续工作，因华新公司对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，故华新公司允许蒋泽全继续工作应当即与蒋泽全签订书面劳动合同。华新公司允许蒋泽全继续工作且没有提交证据证明华新公司维持或者提高蒋泽全原劳动合同约定条件续订劳动合同，蒋泽全不同意续订的情形。故蒋泽全主张华新公司支付其未签订劳动合同的双倍工资本院予以支持。华新公司与蒋泽全在合同履行期间，华新公司解除与蒋泽全的劳动合同程序不当，应当承担相应的法律责任。基于蒋泽全在仲裁期间提出相应诉讼请求的基础系双方劳动合同解除后才能产生，应视为蒋泽全在仲裁时亦同意解除双方的劳动合同，并由华新公司承担相应的责任。故一审法院判令蒋泽全与华新公司之间的劳动关系于2017年1月29日解除并无不当。因华新公司违法解除蒋泽全的劳动关系，故其依法应当承担相应的责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。蒋泽全没有提交证据证明加班的事实存在。且蒋泽全的工资系按月发放，在劳动关系存续期间亦未对加班费的问题提出异议，故其当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故加付赔偿金的前提是劳动行政部门责令限期支付而未予支付。故蒋泽全主张相应款项的加付赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。蒋泽全主张2012年3月和5月，华新公司扣发其工资共计1300元不当的问题，因华新公司是根据内部管理制度对所属员工的绩效工资予以奖惩，系公司内部管理行为，且在争议发生之日到蒋泽全申请仲裁时蒋泽全对该事实并未提出异议，故对蒋泽全该上诉理由本院不予支持。蒋泽全所主张的年休假工资、双休日加班工资、失业金经济损失，一审法院对该部分事实的认定清楚，处理妥当，本院予以确认。蒋泽全所主张绩效工资问题，因绩效工资是根据劳动者当月绩效由单位核定后予以发放，属于单位内部管理事宜，且蒋泽全在诉讼前并未提出异议，故其在诉讼过程中主张自2011年3月至2017年1月的绩效工资没有事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因蒋泽全与华新公司因解除劳动合同发生争议，结合当事人的主张和案件事实，经人民法院审理对双方的劳动关系予以解除，故华新公司无须再行向蒋泽全出具解除或者终止劳动合同的证明，但应当为蒋泽全办理档案和社会保险关系转移手续。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。该条规定是基于用人单位对劳动者无过失辞退原则的处分，因蒋泽全就华新公司解除自己的劳动合同发生争议，就应依据相应的法律规定主张自己的权利，其再行请求按照该项规定支持其一个月的工资没有事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。仲裁裁决认定蒋泽全离职前十二个月的平均工资为6301.73元有事实和法律依据，本院予以支持。华新公司主张其解除蒋泽全劳动关系合法与审理查明的事实不符，本院不予支持。
综上所述，蒋泽全、华新公司的上诉请求均部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第四十七条第三款、第四十条、第五十条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市郧阳区人民法院（2017）鄂0321民初442号民事判决第一项，即：蒋泽全与华新金龙水泥（郧县）有限公司之间的劳动关系于2017年1月29日解除。
二、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2017）鄂0321民初442号民事判决第二、三、四、五项，即：华新金龙水泥（郧县）有限公司于判决生效之日起15日内支付蒋泽全赔偿金106918.08元；华新金龙水泥（郧县）有限公司于判决生效之日起15日内支付蒋泽全200%的年休假工资收入12904.08元；华新金龙水泥（郧县）有限公司于判决生效之日起15日内支付蒋泽全11天的不低于工资百分之二百的工资报酬6759.28元；驳回蒋泽全的其他诉讼请求。
三、华新金龙水泥（郧县）有限公司于本判决生效之日起15日内支付蒋泽全赔偿金100827.68元（6301.73元/月×8月×2）、未休年休假工资收入12168.66元（289.73元/天×21天×200%）、未签订劳动合同的双倍工资69319.03元（6301.73元/月×11月）、11天的不低于工资百分之二百的工资报酬6374.06元（289.73元/天×11天×200%），共计188689.43元。
四、华新金龙水泥（郧县）有限公司于本判决生效之日起15日内为蒋泽全办理档案和社会保险关系转移手续。
五、驳回蒋泽全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由华新金龙水泥（郧县）有限公司负担。二审案件受理费20元，由华新金龙水泥（郧县）有限公司负担10元，蒋泽全负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 韧
审判员 耿纪和
审判员 刘占省
二〇一七年十二月二十二日
书记员 乔 文