山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民五终字第248号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张金红，女，汉族，居民。
委托代理人：王秀芹，女，汉族，茌平县振兴联合校代课幼师，系上诉人张金红之女。
委托代理人：周生波，山东普新律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王玉兴，男，汉族，居民。
委托代理人：王淑华，女，汉族，居民，系上诉人王玉兴之妻。
委托代理人：张连全，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。
上诉人张金红、王玉兴因健康权纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2014）茌民一初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月14日19时许张金红驾驶电动三轮车，在茌平县工业园鑫鑫铝业门口西30米，与王玉兴驾驶电动自行车发生交通事故，造成两人受伤；交警部门经现场勘查，现场变动，无法查清事故的发生原因。
事故发生后，原告伤及右手、左膝部肿胀疼痛，被送往茌平县人民医院，花检查费760元，诊断为：左胫骨平台粉碎骨折、左髌骨骨折、右第一掌骨骨折、左膝关节积血、头面部外伤，多处皮肤擦挫伤等，行左胫骨平台切开复位内固定术、右掌骨骨折石膏外固定，住院26天，花住院费35951.19元，医嘱：继续卧床休息、石膏外固定治疗、左膝部12天后拆线、出院后第1、3、6月门诊复查，根据拍片情况拆除石膏、康复锻炼、不适随诊；后在该院复查花检查费331.94元。
2015年2月12日原告被鉴定为：目前损伤尚未达到交通事故伤残标准，误工时间5个月、护理时间2个月、营养时间2个月，住院2人护理、出院后1人护理；二次手术费（左胫骨内固定取出术）10000-12000元、期间误工时间1个月、护理时间20天；支出鉴定费2000元，其中伤残评定800元。
原告家中有耕地、出事前在李相武南工地浇花。
事故发生后，被告头部着地、当即神志不清、昏迷5分钟，醒后感头痛头晕伴恶心、头后枕部肿痛、腰背部疼痛，对受伤过程不能回忆，头痛头晕伴恶心12小时，于7月15日上午被送往茌平县第三人民医院，诊断为：头皮血肿、脑震荡、腰背部皮肤软组织伤、鼻旁窦炎、腰椎退行性病变、上呼吸道感染，住院16天，花住院费2235.5元，出院情况：诉头痛、头晕、鼻塞、伴咽部疼痛、腰背部疼痛肿胀轻微，查体：头后枕部、腰背部肿胀轻微，上呼吸道感染，医嘱：继续给予抗生素、抗病毒药物等对症治疗，注意休息治疗、定期复查、不适随诊。
被告鉴定两事故车辆的接触部位，系原告车辆右侧中后部与被告方车辆左侧后部接触可以形成两车上述部位现有损坏痕迹，支出鉴定费2000元。
另查明：2014年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入29222元（80.06元／天）。
以上事实，由原、被告陈述，原告提交茌平县交警大队道路交通事故证明，茌平县人民医院住院病历、住院费票据、诊断证明、门诊票据3张，聊城市人民医院司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费票据3张，交通费票据一宗，二护理人员身份证，茌平县信发街道办事处北八里居民小组证明；被告提交山东交院交通司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费票据，茌平县第三人民医院住院病历、诊断证明、住院费票据在卷佐证，足以确认。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；非机动车发生交通事故造成损害，依照侵权责任法的相关规定，按照各自过错的比例分担责任。原告提交照片视频录像录音资料、被告提交山东交院交通司法鉴定中心鉴定意见书，均不能证明对方应负全部责任；对事故的发生，原、被告均不能提供足够证据证明对方的过错，据此推定原、被告负同等的事故责任。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任；所以被告辩称病历记载原告有××史，原告应当举证证明因本次交通事故产生的合理花费，没有法律依据，不予支持；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见，参照住院伙食补助费的标准确定；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，原告出事时虽已经67周岁，但原告承包有土地，农闲时打零工，应视为没有丧失劳动能力；被告虽对原告村委会出具的证明有异议，认为原告的年龄结合病史不可能再参加劳动，原告主张证据不足的辩称，不予支持；原告及其护理人员系街道办事处居民，应视为城镇居民，收入状况可以参照山东省2014年度城镇居民人均可支配收入；因原告没有伤残，应视为没有造成严重精神损害，所以要求精神损害抚慰金的诉求，不予支持；交通费根据原告及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
所以认定原告的损失：医疗费37043.13元、住院伙食补助费780元（26×30）、营养费1800元（2×30×30）、后续治疗费11000元，误工费14410.85元（80.06×180），护理费8486.36元（80.06×106），交通费500元，鉴定费1200元（原告没有构成伤残，伤残评定支出的800元应自行承担），上述共计75220.34元；其中1／2为37610.17元。
在法庭上辩论终结前，被告提出反诉，可以合并审理的，人民法院应当合并审理，所以原告辩称不应合并审理的主张，不予支持。
被告及其护理人员系街道办事处居民，应视为城镇居民，收入状况可以参照山东省2014年度城镇居民人均可支配收入；关于被告的误工时间，参考公安部《人身损害误工期护理期营养期评定规范》第4.7闭合性颅脑损伤，轻型（昏迷时间不超过半小时，有轻度头痛头晕等症状）误工30-45日，及出院情况及医嘱，所以原告要求45天的误工日，予以支持；所以被告的损失为：医疗费2235.5元、住院伙食补助费480元（16×30），误工费3602.7元（45×80.06）、护理费1280.96元（80.06×16），鉴定费2000元，合计9599.16元；其中1／2为4799.58元。
山东省茌平县人民法院于2015年7月20日依据《中华人民共和国侵权责任法》第六、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决：一、被告王玉兴赔偿原告张金红医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费，合计37610.17元。二、原告张金红赔偿被告王玉兴医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费，合计4799.58元。上述过付款项，原、被告相互折抵后，被告赔偿原告32610.59元，于本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元减半收取为875元，原告张金红负担375元、被告王玉兴负担500元；反诉案件受理费50元减半收取为25元，由被告王玉兴负担。
上诉人张金红不服一审判决，上诉请求：请求改判王玉兴承担事故的全部责任，上诉人不承担责任。事实与理由：一、王玉兴将涉案电动车进行了调换。首先，上诉人提交的事发当时的视频显示，王玉兴的电动车前车筐空无一物，但在停车场内的肇事车辆车筐内却有棉手套等物品；其次，上诉人提交的王玉兴的照片显示车身上有很多灰土，但事发当晚雨下得很多，涉案车辆不可能布满灰土。因此，足以证明王玉兴已将涉案车辆进行调换，而依此作出山东交院的鉴定书也就不能正确反映客观事实，不能作为认定事实的依据。对此，上诉人在一审提交的视频录像及照片也能够相互印证。二、上诉人回家所经路段为东西路段，上诉人系自西向东正常行驶在回家路上。上诉人系电动三轮车，而王玉兴系两轮电动车，电动三轮车斗宽度要远大于两轮电动车，但依据上诉人的伤情右第一掌骨骨折和山东交院的鉴定书对撞击痕迹的鉴定，不可能形成王玉兴车辆撞击痕迹，可以证明事故发生时王玉兴逆行所致。三、上诉人提交的录音证据，在王玉兴在场的情况下，其家属多次打断王玉兴，不让其陈述真实情况，刻意回避事实。并且事故发生后，王玉兴就立即把上诉人送回了家，然后一块把上诉人送到医院就回家了。如果王玉兴有伤需住院治疗，当晚就应该办理住院。因此，王玉兴所主张的伤情及损失没有事实依据。综上，上诉人在一审法院提交的证据能够相互印证，该事故发生过错全部在王玉兴，一审法院属认定事实错误，应依法改判。
王玉兴对张金红的上诉答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，恰恰能够证明发生事故的事实，张金红方应当承担事故的全部责任。上诉人张金红在上诉状中称我将电动车进行调换不是事实，根据张金红驾驶的电动三轮车根据机动车安全技术条件以及GB17661-1999电动自行车通用技术条件，张金红驾驶的应为机动三轮车，因此在本次事故中王玉兴没有责任，请求二审驳回张金红上诉。2、对方称我方将电动车调换，但是我方将车辆推往停车场，并没有我方将车辆推出的证据。
上诉人王玉兴不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，改判张金红承担全部责任。2、诉讼费用由张金红承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、王玉兴与张金红交通事故责任纠纷一案，在原审法院审理过程中，原审法院对与山东交院交通司法鉴定中心鉴定意见书中的鉴定结论不予采纳，而是按照交警部门勘查作出的因现场变动，无法查处事情原因的意见，适用同等责任判决，显然是认定事实不清。上诉人王玉兴对此次交通事故不应承担责任。山东交院交通司法鉴定中心鉴定意见书的鉴定结论证实，“系张金红车辆右侧的中后部与王玉兴车辆左侧后部发生的碰撞”，有张金红在庭审中自称对面驶来一辆车大灯太亮，而继续向前行驶。有王玉兴的同事康某在交警部门的证词证明系张金红追尾王玉兴，且王玉兴对张金红及时进行了施救，将其送至家中，后至医院。在当时的情况下，如不对张金红施救，张金红可能有生命危险，属于被张金红讹诈。王玉兴对此次交通事故不负责任。二、张金红已经67周岁，张金红在医院的病例中显示，有严重糖尿病且有一只眼近乎失明，其劳动能力已经不健全，在未对其进行劳动技能鉴定的情况下，张金红的误工费用，不应适用2014年山东省城镇居民人均可支配收入的标准。护理时间法院认定80天，判决时按106天计算。此外，张金红主张的营养费没有单据，不应支持。二审开庭审理中，王玉兴补充上诉理由：张金红驾驶的电动三轮车应属于机动车辆，原审法院没有对这一事实查清，根据道交法76条规定，机动车与非机动车发生事故，应由机动车负举证责任，证明非机动车的过错，如果没有证据证明的情况下，推定机动车承担责任。本案中张金红方具有过错，应承担事故全部责任。开庭审理过程中，王玉兴对原审法院认定的护理时间表示认可，但认为其不应承担赔偿责任。
张金红对王玉兴的上诉答辩称：1、对方在上诉状中陈述，对面驶来一辆车，大灯太亮，这与事实不符，我方在一审已经明确说明逆行驶来的灯是被上诉人驾驶电动车所发出的灯光，王玉兴属于逆行状态；2、王玉兴在一审答辩以及二审上诉中，均辩解我方系追尾相撞，实际两车同为电动车，如果像其所述，根据当时天气状况以及上诉人年龄状况等，我方速度应远远高于王玉兴，但这一点并不符合常情，根据日常经验，不可能形成张金红的伤情及对方的车辆的毁损，恰恰能够证明王玉兴属于逆行状态。3、对于误工费损失，在一审中已经提交了证据，对于这一点依据一审认定。4、王玉兴主张我方驾驶的车辆为机动车，属于是偷换概念，这样说的话，双方均为机动车。实际上，在车辆规定中电动三轮车属于低速车辆，不属于机动车。5、关于交院的鉴定书，对方车辆已经调换，鉴定没有意义，7月14号晚上发生事故，7月15日报案，7月16日就做了事故鉴定，直到7月19日下午事故科才询问当事人，鉴定的事情没有通知我方，我方不知道做鉴定这个事。在事实不清的情况下，做出鉴定我方不同意。另外，车辆的损坏情况，鉴定中说碰到的是左脚踏板是向下弯折的，脚踏板上的塑料护罩是上面有洞，这个是人为砸伤，不是撞伤，这个在一审中我方提交了照片，并且交院的照片也可以说明这点。对于鉴定我方不服，已经提交了书面异议书，一份给了交警科长，一份给了当时负责事故的办事人员。对方车辆已经调换，对方应当承担全部责任。
二审审理过程中，王玉兴提交山东交院交通司法鉴定中心（2015）交鉴字第0522号鉴定意见书一份，拟证明张金红驾驶的三轮车为机动车，张金红方质证称该意见书是复印件且不能证明是其车辆为电动车。对该鉴定意见书，因与本案无关联性，本院不予采信。张金红提交光盘及整理书面材料一份，拟证明：王玉兴陈述的伤情和病历记载的伤情不一致，其损失没有法律依据。我方咨询过专业人员，对方用药清单中所用药物均不是治疗其所陈述伤情的。入院诊断和整个用药过程不一致，我方认为通过查医疗书和百度能够证明所用药物不是治疗被上诉人伤情的。通过视频录音，王玉兴说腿部有伤。在视频中王玉兴说他的后车灯坏了，交院的鉴定中没有提，所以他的车子调换了；我的车子的反光镜坏了交院的鉴定也没有提，我的车子没有换。交院的鉴定不是根据事实鉴定，不具备客观真实性。视频录制的时间是当时派出所在场的情况下对双方的伤情及撞车情况的询问，王玉兴陈述的车辆毁坏情况及自身伤情和其病历上记载的伤情与鉴定报告不相符合，因此王玉兴有意掩盖事实。王玉兴前后陈述矛盾，含糊其辞，通过视频可以看出其回答时前言不搭后语，无法自圆其说，其目的是掩盖逆行事实，逃避责任。王玉兴质证称：对视频真实性没有异议，对拟证明的问题有异议，不能证明其要证明的问题，从视频中王玉兴的说法可以印证交院做出的鉴定意见书是相符合的，张金红方所要证明的问题在视频中无法体现，应当依据具有资质的鉴定机构的鉴定意见为依据，法院综合做出认定案件事实的结论。还能够印证张金红方在医院陈述所驾驶的三轮车为机动车，我方在开庭时已经明确说明其驾驶的三轮车为机动车，应当按照机动车相关规定及标准做出判决。王玉兴当时腿部也有伤，当时以治疗头部伤为主，医院对腿部伤没有进行治疗，如果腿部还需要治疗，另行向张金红方起诉。本院对该视频资料的真实性予以确认，但根据该视频不能证明王玉兴伤情与本次交通事故无关，亦不能证明山东交院的鉴定意见书真实性存在问题。二审审理查明的事实同原审认定的事实。
本院认为：关于张金红与王玉兴在本次交通事故中各自应承担的责任比例问题。聊公交茌认字（2014）第0074号交通事故认定书认定张金红与王玉兴发生交通事故，造成张金红、王玉兴受伤。张金红主张王玉兴逆行应承担事故的全部责任，但没有证据予以证明，王玉兴主张张金红系驾驶机动车追尾其驾驶的电动车亦未提交相关证据，即双方当事人均没有证据证明对方在本次事故中的过错程度，原审法院因事故原因无法查清推定双方负事故的同等责任并无不当，本院予以维持。
关于张金红的误工费及营养费应否支持的问题。张金红在事故发生时虽已67周岁，但原审中茌平县信发街道站北社区北八里村居民小组出具证明，证实张金红家有承包地，事发前在工地浇花，原审法院据此认定张金红因本次交通事故导致收入减少应支持误工费并无不当，王玉兴主张张金红丧失劳动能力没有证据予以证明，对其上诉理由本院不予采纳。原审法院结合张金红的伤情判决营养费并无不当，本院予以维持。
关于王玉兴的伤情是否为本次交通事故所致的问题。本次交通事故发生于2014年7月14日19时，事发后王玉兴将张金红送回家，又将其送至医院，之后王玉兴因头痛、头晕12小时于2014年7月15日9时到茌平县第三人民医院住院治疗，原审法院认定王玉兴伤情系本次交通事故所致符合情理，张金红称王玉兴伤情与本次事故无关及医疗费中有治疗其他疾病的花费均未提交相关证据证明，本院对其该项上诉请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2475元由上诉人张金红承担725元，由上诉人王玉兴承担1750元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉东
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一五年十二月十一日
书记员 王洪燕