江苏省南京市栖霞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0113刑初215号
公诉机关江苏省南京市栖霞区人民检察院。
被告人刘宇峰，曾用名刘可，男，1985年12月26日生，汉族，初中肄业，无业，暂住安徽省来安县，户籍所在地江苏省丰县。2011年1月30日因犯寻衅滋事罪被江苏省丰县人民法院判处有期徒刑十一个月，2011年5月13日刑满释放。2016年7月22日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年8月26日经南京市栖霞区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
辩护人易波，江苏薛济民律师事务所律师。
被告人梁某甲，绰号眼镜，男，1987年12月27日生，汉族，大学文化，无业，暂住安徽省来安县，户籍所在地江苏省宝应县。2016年7月22日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年8月26日经南京市栖霞区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
被告人赵某甲，男，1987年10月30日生，汉族，中专文化，无业，暂住安徽省来安县，户籍所在地江苏省南京市六合区。2014年12月因吸毒被不予行政处罚；2015年1月因吸毒被行政拘留十日；2015年11月因吸毒被行政拘留三日、社区戒毒三年。2016年7月22日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年8月26日经南京市栖霞区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
辩护人曾诚、朱烨，江苏当代国安律师事务所律师。
被告人冼某甲，女，1993年3月5日生，汉族，初中文化，无业，暂住南京市秦淮区，户籍所在地广东省德庆县。2016年7月22日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年8月21日被取保侯审。
南京市栖霞区人民检察院以宁栖检诉刑诉〔2017〕209号起诉书指控被告人刘宇峰、梁某甲、赵某甲、冼某甲犯非法经营罪，于2017年5月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市栖霞区人民检察院指派检察员张嘉菁出庭支持公诉，被告人刘宇峰、梁某甲、赵某甲、冼某甲及被告人刘宇峰辩护人易波，被告人赵某甲辩护人曾诚、朱烨到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年3月28日，南京市烟草专卖局一分局根据群众举报查明被告人冼某甲在无烟草批发、零售许可证的情况下，利用微信销售卷烟。当日，南京市烟草专卖局一分局将该案移送南京市公安局栖霞分局立案侦查，后经侦查发现冼某甲供烟上家、被告人刘宇峰未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草批发、零售许可证的情况下，自2015年11月始，以代理形式在微信上销售卷烟，后刘宇峰在南京市建邺区清荷园租赁房屋存储卷烟，并在微信朋友圈发布卷烟、招代理照片。2016年5月，被告人刘宇峰将仓库转移至安徽省来安县某某园城市花园某某园X幢XXXX室，并雇佣被告人赵某甲将其销售的卷烟打包、填写快递单据并收发快递。2015年11月至2016年7月，被告人刘宇峰通过上述方式单独或伙同赵某甲向秦某、冼某甲等人销售卷烟，金额合计人民币45920元，其中自2016年5月起，赵某甲销售金额为人民币12145元，具体是：
1.2016年1至7月，被告人刘宇峰向被告人冼某甲销售卷烟合计人民币19815元，其中，5月至7月，被告人赵某甲参与销售合计人民币2845元；
2.2016年1月至7月，被告人刘宇峰向秦某销售卷烟合计人民币14090元，其中，5月至7月，被告人赵某甲参与销售合计人民币5685元；
3.2016年6月至7月，被告人刘宇峰、赵某甲向鲁某销售卷烟合计人民币2945元；
4.2016年4月至7月，被告人刘宇峰向被告人赵某甲销卷烟合计人民币9070元；同年4月至6月，赵某甲从刘宇峰处购得卷烟后，另单独向王某2销售卷烟合计人民币670元。
另查明，被告人梁某甲从被告人刘宇峰等人处购得卷烟后，在无烟草批发、零售许可证的情况下，利用微信在网络上销售卷烟合计人民币58487元，具体是：
1.2015年11月至2016年3月，被告人梁某甲向李某,4销售卷烟合计人民币10150元；
2.2015年12月至2016年1月，被告人梁某甲向某勇销售卷烟合计人民币2170元；
3.2016年1月至6月，被告人梁某甲向陈某2销售卷烟人民币合计41187元；
4.同年5月，被告人梁某甲向周某,4销售卷烟合计人民币850元；
5.同年5月至7月，被告人梁某甲向仇某,4销售卷烟人民币合计4130元。
另查明，被告人冼某甲从被告人刘宇峰等人处购得卷烟后，在无烟草批发、零售许可证的情况下，利用微信在网络上销售卷烟合计人民币100180元。具体是：
1.2015年10月至2016年7月，被告人冼某甲向马某,4销售卷烟合计人民币84130元；
2.2015年10月至2016年7月，被告人冼某甲向罗某销售卷烟合计人民币12250元；
3.2016年3月，被告人冼某甲向刘某2销售卷烟合计人民币3400元；
4.2016年7月，被告人冼某甲向杜某销售卷烟合计人民币400元。
2016年7月21日，被告人刘宇峰在河南省尉氏县被民警抓获，现场查获利某（新版）香烟150条。经鉴定，利某（新版）香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案价值人民币9750元。同日，被告人赵某甲、梁某甲在刘宇峰位于来安县的仓库内被民警抓获，现场查获苏某、中华、利某等102种香烟，共计1587.3条。其中南京（出口喜庆）、红双喜（硬8mg出口）等24种440.2条为真品卷烟，苏某（软金砂）、苏某（五星红杉树）等61种998条为假冒注册商标且伪劣卷烟，另有17个品种149.1条未在烟草目录中，无法鉴定，涉案卷烟共价值人民币136741元。同日，被告人冼某甲在南京被民警抓获，其向刘某2销售的卷烟经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，2016年7月4日，被告人刘宇峰与何赛舟（另案处理）合租河南省尉氏县三贤路朋举果业二楼尉房第07795号民房作为仓库，二人分别联系上家购进香烟并分别对外出售。2016年7月21日，公安民警在该仓库内查获芙蓉王（硬）、中华（硬）、中华（软）、玉溪（软）等34种香烟，共计1288条。其中，属于刘宇峰的有芙蓉王（硬）、PRESTIGE（名聲香烟）等10种香烟，共计839条。经鉴定，其中PRESTIGE（名聲香烟）为真品卷烟，芙蓉王（硬）等9种均为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案卷烟共价值人民币69335元。
被告人刘宇峰、赵某甲、冼某甲到案后如实供述上述犯罪事实，被告人梁某甲拒不供述。
为证实上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了有关证据。
公诉机关认为，被告人刘宇峰、梁某甲、赵某甲、冼某甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，被告人刘宇峰情节特别严重，被告人梁某甲、赵某甲、冼某甲情节严重，四被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。其中，被告人刘宇峰、赵某甲部分共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人刘宇峰起主要作用，系主犯，被告人赵某甲起次要作用，系从犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定，对被告人赵某甲应当从轻或减轻处罚。被告人刘宇峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，系累犯，应当从重处罚。提请法院依法判处。
被告人刘宇峰对公诉机关指控的事实和定性均无异议。
被告人刘宇峰的辩护人对公诉机关指控的事实和定性均无异议，对量刑提出辩护意见如下：1、刘宇峰构成坦白，认罪、悔罪态度较好；2、刘宇峰的非法经营金额为261746元，刚超过情节特别严重的标准；3、刘宇峰前犯寻衅滋事罪，刑法执行完毕至此次再犯罪已近五年。
被告人梁某甲当庭对公诉机关指控的事实和定性无异议，表示认罪。
被告人赵某甲对公诉机关指控的事实和定性均无异议。
被告人赵某甲的辩护人对公诉机关指控的事实和定性均无异议，提出辩护意见如下：1、赵某甲参与共同犯罪之外的非法经营数额较少；2、赵某甲构成自首；3、赵某甲主观恶性较小。
被告人冼某甲对公诉机关指控的事实和定性均无异议。
经审理查明：2016年3月28日，南京市烟草专卖局一分局根据群众举报查明被告人冼某甲在无烟草批发、零售许可证的情况下，利用微信销售卷烟。当日，南京市烟草专卖局一分局将该线索移送南京市公安局栖霞分局立案侦查。民警经侦查发现冼某甲上家、被告人刘宇峰未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草批发、零售许可证的情况下，自2015年11月开始，以代理形式在微信上销售卷烟。被告人刘宇峰先在南京市建邺区清荷园租赁房屋存储卷烟，并在微信朋友圈发布卷烟、招代理照片。2016年5月，被告人刘宇峰将仓库转移至安徽省来安县某某园城市花园某某园X幢XXXX室，并雇佣被告人赵某甲帮其将销售的卷烟打包、填写快递单据并收发快递。2015年11月至2016年7月期间，被告人刘宇峰通过上述方式单独或伙同赵某甲向秦某、冼某甲等人销售卷烟，金额合计人民币45920元，其中自2016年5月起，赵某甲销售金额为人民币12145元，具体是：
1.2016年1至7月，被告人刘宇峰向被告人冼某甲销售卷烟合计人民币19815元，其中，5月至7月，被告人赵某甲参与销售合计人民币2845元；
2.2016年1月至7月，被告人刘宇峰向秦某销售卷烟合计人民币14090元，其中，5月至7月，被告人赵某甲参与销售合计人民币5685元；
3.2016年6月至7月，被告人刘宇峰、赵某甲向鲁某销售卷烟合计人民币2945元；
4.2016年4月至7月，被告人刘宇峰向被告人赵某甲销卷烟合计人民币9070元。同年4月至6月，赵某甲从刘宇峰处购得卷烟后，另单独向王某2销售卷烟合计人民币670元。
被告人梁某甲从被告人刘宇峰等人处购得卷烟后，在无烟草批发、零售许可证的情况下，利用微信在网络上销售卷烟合计人民币58487元，具体是：
1.2015年11月至2016年3月，被告人梁某甲向李某,4销售卷烟合计人民币10150元；
2.2015年12月至2016年1月，被告人梁某甲向某勇销售卷烟合计人民币2170元；
3.2016年1月至6月，被告人梁某甲向陈某2销售卷烟人民币合计41187元；
4.2016年5月，被告人梁某甲向周某,4销售卷烟合计人民币850元；
5.2016年5月至7月，被告人梁某甲向仇某,4销售卷烟人民币合计4130元。
被告人冼某甲从被告人刘宇峰等人处购得卷烟后，在无烟草批发、零售许可证的情况下，利用微信在网络上销售卷烟合计人民币100180元。具体是：
1.2015年10月至2016年7月，被告人冼某甲向马某,4销售卷烟合计人民币84130元；
2.2015年10月至2016年7月，被告人冼某甲向罗某销售卷烟合计人民币12250元；
3.2016年3月，被告人冼某甲向刘某2销售卷烟合计人民币3400元；
4.2016年7月，被告人冼某甲向杜某销售卷烟合计人民币400元。
2016年7月21日，民警在河南省尉氏县将被告人刘宇峰抓获，并现场查获利某（新版）香烟150条。经鉴定，利某（新版）香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案价值人民币9750元。同日，民警在刘宇峰位于安徽省来安县的仓库内将被告人赵某甲、梁某甲抓获，并现场现场查获苏某、中华、利某等102种香烟，共计1587.3条。其中南京（出口喜庆）、红双喜（硬8mg出口）等24种440.2条为真品卷烟，苏某（软金砂）、苏某（五星红杉树）等61种998条为假冒注册商标且伪劣卷烟，另有17种149.1条未在烟草目录中，无法鉴定，涉案卷烟共价值人民币136741元。同日，民警在南京将被告人冼某甲抓获。经鉴定，冼某甲向刘某2销售的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，2016年7月4日，被告人刘宇峰与何赛舟（另案处理）合租河南省尉氏县三贤路朋举果业二楼尉房第07795号民房作为仓库，二人分别联系上家购进香烟并分别对外出售。2016年7月21日，公安民警在该仓库内查获芙蓉王（硬）、中华（硬）、中华（软）、玉溪（软）等34种香烟，共计1288条。其中，芙蓉王（硬）、PRESTIGE（名聲香烟）等10种香烟共计839条属刘宇峰所有。经鉴定，其中PRESTIGE（名聲香烟）为真品卷烟，芙蓉王（硬）等9种均为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案卷烟共价值人民币69335元。
被告人刘宇峰、赵某甲、冼某甲到案后如实供述上述犯罪事实，被告人梁某甲当庭并对公诉机关指控的事实和定性无异议，表示认罪。
上述事实，上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告人刘宇峰、赵某甲、冼某甲的供述和辩解与证人秦某、鲁某、王某2的证言、民警提取的微信聊天记录和转账记录截图相互印证，证实刘宇峰在无烟草专卖许可的情况下，先后在江苏省南京市建邺区清荷园南苑、安徽省来安县某某园设立仓库存储卷烟，并雇佣赵某甲帮其将销售的卷烟打包发货。通过微信向冼某甲、秦某、鲁某等人销售卷烟，并收取货款。被告人赵某甲从刘宇峰处购买卷烟后单独向王某2销售。刘宇峰对在安徽省来安县某某园仓库查获的卷烟数量、进价和销售价，以及在河南尉氏仓库查获的卷烟数量、进价和销售价进行确认。民警搜查到的五部手机，赵某甲确认其中一部华为手机和一部苹果5手机是其所有，另外的金色苹果5手机、银色苹果5手机、苹果6S手机是梁某甲的。
2、被告人梁某甲的供述和辩解，梁某甲在侦查阶段有一份询问笔录和八份讯问笔录，在询问笔录和第一次讯问笔录中称，其住在安徽省来安县某某园小区X幢X单元XXXX室，在老板刘某1那边负责打包，老板微信名叫×××-幂幂。他们先是在南京市建邺区某某园X幢XXXX室，存了少量的货。2016年5月份，嫌房租贵，就搬到了安徽省来安县某某园小区X幢X单元XXXX室，地方是刘某1选的，房租是刘某1付的。刘某1卖的有国产烟、有外国烟，刘某1有没有烟草专卖零售许可证其不清楚。其为刘某1干活没有报酬，刘某1这里有现成的香烟，其自己也通过微信销售这些香烟。其销售的香烟的货源就是刘某1的。刘某1卖给其的香烟低于市场价格，因为很多是仿烟，也就是假烟。其跟刘某1认识后，在2015年12月开始销售香烟，其在朋友圈发布香烟的信息，有人买就把香烟的品种、数量和收货地址发其微信，货款也用微信转账，其收到货款后把刘某1的货款先给刘某1，剩余的利润自己留着。其在仓库里给客户发货，都是快递发的。其从刘某1那里拿的都是真的，帮刘某1发出去的烟真假不清楚。其用于销售香烟的微信号是138××××0514，微信名叫汐汐烟草，支付宝账号是159××××5221，名字叫梁某甲。民警在某某园2001室搜到的三部手机中，白色苹果5是其手机，其他两部都不是。
在之后的讯问中，被告人梁某甲均否认其从刘宇峰等人处购买卷烟并销售的事实，否认微信号×××汐汐烟草招代理是其本人，否认138××××0514和159××××5221两个手机号码是其本人使用。
3.被告人冼某甲的供述和辩解与证人马某,4、罗某、刘某2、杜某的证言及民警提取的微信聊天和转账记录相互印证，证实被告人冼某甲通过微信从刘宇峰等人处购买卷烟后，再通过微信销售给马某,4、罗某、刘某2和杜某等人，并通过微信收取货款的事实。
4.证人李某,傅某,4、陈某2、周某,仇某,4的证言及民警提取的微信聊天、转账记录截图相互印证，证实上述证人分别通过微信向被告人梁某甲购买香烟并支付货款的事实。
5.江苏省南京市烟草专卖局案件移送函、关于冼某甲涉嫌非法生产的烟草专卖品的情况说明及中国农业银行、中国工商银行银行交易凭证、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书证实本案的案发情况。
6.查获经过、抓获证明证实被告人刘宇峰、梁某甲、赵某甲、冼某甲均系被公安民警抓获归案的事实。
7.江苏省南京市烟草专卖局出具的证明、安徽省烟草专卖局协助调查函复、河南省烟草专卖局关于对江苏省烟草专卖局协查函的函复，证实未查询到姓名为刘宇峰、冼某甲、赵某甲、梁某甲在南京市地区的卷烟销售许可证法人登记信息，刘宇峰、赵某甲、梁某甲在安徽省未办理烟草专卖零售许可证；刘宇峰在河南未持有有效烟草专卖零售许可证。
8.河南省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告证明在被告人刘宇峰河南尉氏县仓库查获的卷烟中有真品卷烟和假冒注册商标且伪劣卷烟，在刘宇峰身上查获的利某(新版)香烟是假冒注册商标且伪劣卷烟；江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告证实在刘宇峰安徽省来安县仓库查获的卷烟中，有真品卷烟和假冒注册商标且伪劣卷烟。江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的情况说明证实送检的“试制（白某）”等17种卷烟，因技术条件限制无法出具鉴别结论，不予受理；江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告证实被告人冼某甲向刘某2销售的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
9.常住人口信息表证实被告人刘宇峰、赵某甲、梁某甲、冼某甲均已达负完全刑事责任年龄的事实。
10.刑事判决书、出所登记表、行政处罚决定书等书证证实被告人刘宇峰构成累犯及被告人赵某甲有劣迹的事实。
另有证人赵某,4、郭某、何某的证言，调取证据通知书、调取证据清单、房屋租赁合同、快递单据、手机通话记录、微信聊天及语音聊天记录、银行卡交易明细、支付宝收款及转账记录、扣押决定书、扣押清单、情况说明、卷烟销售价格表、刑事摄影照片、刘宇峰卷烟销售价格表、羁押证明、卷烟价格证明、卷烟价格认定书等书证，南京市公安局栖霞分局制作的辨认笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、南京市公安局网络安全保卫支队制作的电子证据检查笔录等其它证据予以佐证。上述证据，均经当庭举证及质证，被告人刘宇峰、梁某甲、赵某甲、冼某甲及被告人刘宇峰辩护人、被告人赵某甲辩护人均不持异议，证据的来源和使用程序合法，各证据间相互印证，能够形成证据锁链，具有证明案件事实的法律效力，本院予以采信。
本院认为，被告人刘宇峰、梁某甲、赵某甲、冼某甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其中，被告人刘宇峰情节特别严重，被告人梁某甲、赵某甲、冼某甲情节严重，其行为均已构成非法经营罪。南京市栖霞区人民检察院指控被告人刘宇峰、梁某甲、赵某甲、冼某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘宇峰与赵某甲部分共同故意犯罪，其中，刘宇峰其主要作用，系主犯；赵某甲起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人刘宇峰、赵某甲、冼某甲归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚。被告人梁某甲当庭认罪，酌情从轻处罚。被告人刘宇峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人赵某甲有劣迹，量刑时一并予以考虑。
被告人刘宇峰辩护人提出的刘宇峰构成坦白，认罪、悔罪态度较好等罪轻辩护意见，与本院查明事实一致，本院予以支持。被告人赵某甲辩护人提出的赵某甲构成自首的辩护意见，本院认为，公安民警经过侦查掌握相关线索后，至刘宇峰位于安徽省来安县的仓库将赵某甲抓获归案，赵某甲不具有投案的主动性，故对该辩护意见，本院不予支持。被告人赵某甲的辩护人提出的赵某甲主观恶性小的辩护意见，本院认为，赵某甲明知其与刘宇峰没有烟草专营、专卖资格，仍伙同刘宇峰或单独向他人销售烟草，社会危害性较大，体现赵某甲主观恶性较大，故对该辩护意见，本院不予支持。被告人赵某甲辩护人提出的其他罪轻辩护意见，与本院查明事实一致，本院予以支持。为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘宇峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决实际执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2021年10月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
被告人梁某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决实际执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22起至2017年11月21止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
被告人赵某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决实际执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22起至2017年9月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
被告人冼某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴人民币一万元，余款于判决生效后十日内缴纳。）
二、随案扣押的卷烟2580.2条由烟草专卖机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张文娟
人民陪审员 何淑萍
人民陪审员 温砚富
二〇一七年八月九日
书 记 员 张 倩