河北省临西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）临刑初字第59号
公诉机关河北省临西县人民检察院。
被告人陈祝青，男，1975年3月13日生，汉族，初中文化，农民，群众，江苏省盐城市亭湖区人，捕前住盐城市亭湖区。因抢劫罪，1994年11月9日被江苏省盐城市中级人民法院判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，2000年7月6日被释放。因本案，2013年3月7日被云南省楚雄市公安局开发区派出所抓获，同年3月18日被临西县公安局刑事拘留，3月29日被临西县公安局执行逮捕。现羁押于临西县看守所。
辩护人张剑，河北冀南律师事务所律师。
河北省临西县人民检察院以临检刑诉（2013）49号起诉书，指控被告人陈祝青犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月25日公开开庭审理了本案。河北省临西县人民检察院检察员张占军、张杰出庭支持公诉，被告人陈祝青及其辩护人张剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省临西县人民检察院指控：2012年11月7日，被告人陈祝青以网名晨灯集团通过QQ认识了张某某。2012年11月22日，陈祝青来临西找张某某，谎称自己是济南昊广照明工程有限公司业务经理，以处朋友结婚的幌子，骗取张某某信任，二人同居。到2012年12月26日，陈祝青以去重庆要工程款、父亲有病等为借口，骗取张某某现金142，300元。
公诉机关认为，被告人陈祝青之行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人有犯罪前科，应予从重。但能主动退还被害人大部分钱款，并取得被害人谅解，可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请求依法惩处。
被告人陈祝青对构成诈骗罪无异议，当庭自愿认罪，辩解与被害人相识，确系想处男女朋友，父亲患有癌症需要照顾，且有五岁女儿需要抚养，请求从轻处罚。犯罪事实部分，被告人认可被害人汇款23，000元，但确未收到被害人100，000元房款，20，000元部分因与被害人共同打麻将时输掉，亦不应构成诈骗。
其辩护人对被告人构成诈骗罪无异议，但认为犯罪数额中20，000元，被告人并未据为己有，而是与被害人共同用于赌博，不应作为诈骗数额认定；100，000元除被害人陈述外，无其他证据佐证。此外，本案发生在恋人之间，社会危害性较小；被告人家庭困难，生活压力大，导致犯罪；当庭自愿认罪，能够如实供述；并配合亲属主动归还诈骗钱款，已取得被害人谅解。综上，应当酌定从轻。
经审理查明：2012年11月7日，被告人陈祝青以网名晨灯集团通过QQ认识被害人张某某。同年11月22日，陈祝青来临西找到张某某，以处男女朋友、结婚为名，取得张某某信任，二人同居。陈祝青虚构济南昊广照明工程有限公司业务经理的身份，谎称在重庆有路灯工程，以结算工程款需要费用为由，向张某某索取钱财，并许诺结算后可在临西帮助张某某投资房地产。11月26日，张某某在朋友付某甲处借款20，000元，交给陈祝青，后该款被陈祝青打麻将输掉。12月2日，张某某将位于临西县交警队家属院的一处房产，以180，000元价款卖于冯某某。张某某将其中100，000元交于陈祝青，并于12月3日与陈祝青同去重庆结算工程款，当晚二人到达江苏盐城。12月5日，张某某一人从江苏盐城乘坐公交车返回临西。后陈祝青相继以结算工程款需路费、需购买皮衣，及父亲住院为由，骗取张某某钱财。12月13日，张某某向陈祝青农行卡汇款15，000元；12月15日，张某某向陈祝青农行卡汇款5，000元；12月26日，张某某向陈祝青农行卡汇款3，000元。
2013年3月7日，被告人陈祝青被云南省楚雄市公安局开发区派出所抓获，并送楚雄市看守所羁押。
2013年6月28日，陈祝青及其姐姐陈某某与张某某达成和解协议，陈祝青向张某某退还诈骗钱款100，000元，张某某对陈祝青的犯罪行为予以谅解，不再追究陈祝青的法律责任。
1994年11月9日，陈祝青因抢劫被江苏省盐城市中级人民法院判处有期徒刑八年，后于2000年因执行期满被释放。
上述事实有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
被害人张某某陈述：大约是2012年11月7日，我通过QQ聊天工具认识了陈祝青。我给他说我刚离婚，有两个孩子，现在和朋友合伙干小工程。他说他有一个没结婚的女朋友，有一个女儿，还说在重庆做过路灯工程，他的公司在济南。11月22日晚，他开车来到临西，我们住在一起。住到三、四天时，他叫我办两万元钱，和他一起去重庆结工程。我就借了付某某的两万元，在电力服务公司对过路边给了陈祝青。给他后，我们在回去的路上，朋友小玲打电话让我去玩。我和陈祝青去后，陈祝青执意要玩牌，我说我不管，钱是我借给他的，输赢和我无关。后来连续几天，他大概输了一万七左右。然后他又要我去办钱，我借不到，就说实在不行把房子卖了吧。他让我去卖，说他的工程款回来就给我前夫马某某买一套大点的房子。12月2日，我把我位于临西县交警队家属院的房子以十八万元的价格卖给了邻居小范的舅子。当晚，陈祝青给我要十万元，我不想给他，他说拿这钱和我一起去重庆结算工程款，还让我陪他一起去济南的公司拿钱给我。他在重庆有六百多万元工程款，里面有借他父亲的一百万，借他姐姐的五十万，再还他姐姐五十万利息，剩余四百万回来后都交给我保管。为让他尽快追回工程款，帮我在临西做工程，当晚我就给了他十万元。卖房时陈祝青和我一起去的，卖房后回我妈妈家的路上，陈祝青就给我要钱，我不给他，他就一直缠着我。我要求他第二天存我银行卡上七万，三万路上零花，他同意了，我才给了他十万元。12月3日，陈祝青没有往我银行卡内存钱，当天中午我和他去了盐城，陈祝青说从盐城去重庆近，还能修车，他的车在临西的时候前门碰了一下，车门开关不好用了。当晚10点左右，我们到了盐城。第二天因别人给他打电话，我们发生争执，他打了我。12月5日一早，我和陈祝青去4S店取车，他说花了一万多元修车，他让我跟他去重庆，我怕他还打我，也怕他花了钱办不成事，他不认账，不还钱，所以我不去。我给他要回我的十万元钱，他不给我。我怕出现危险，当天下午三、四点钟，我说要回临西。陈祝青给我200元路费，开车把我送到汽车站，我就坐公交车回临西了，那十万元钱还在陈祝青手中。12月13日，陈祝青打电话说他要从重庆去济南公司转账，让我给他汇15，000元路费，我就在临西县农行给他汇了款。12月15日，陈祝青说他在重庆一个商场看上一件皮草上衣，他没钱了，让我给他汇款，他说穿这衣服去济南昊广照明工程公司好办事，我就在邢台的农行给他汇了5，000元。12月18日他到了临西，我让他给我打这些钱的欠条，他不写，22日他就偷跑了。12月26日，他又给我打电话说他爸爸在江西九江住院，需要钱，我就在临西农行给他汇了3，000元。他给我的账号，户名是陈祝青。后来过了一个星期左右，他就不怎么接我电话了。2013年1月5日，我和庄某某、赵某某一起去盐城找陈祝青要钱。我和在盐城开轴承门市的临西人张某甲，以及他的朋友孙某某、苏某某到了陈祝青家中，问了邻居，得知他父亲没病，他也没在济南开公司，他经常骗别人的钱，我觉得自己被骗了，就来报警了。
证人陈某乙证言：我和陈祝青是父子关系，他偶尔在家里住，有时过年也不回家。陈祝青没有固定职业，靠推销一些产品生活，他也没有做工程。我有三个女儿，一个儿子，大女儿是盐城市纺织厂工人，二女儿是盐埠人民商场营业员，三女儿是食品推销员，我们家亲戚没有做大生意的。陈祝青没借我一百万去重庆做路灯工程，我本身也没钱。我平时按时吃药，2012年至今没住过院。陈祝青母亲生前有一条金项链和一个金戒指，陈祝青结婚时给了他，后来熔在一起，做了条金项链，再往后就没见过。陈祝青不往家里放东西，他没管过家里的事，平日他不给我钱，我也不给他钱。
证人熊某某证言：陈祝青和我一个组，2012年1月12日他借我4，000元。过了几天，又找我借钱，我不想借给他，他就拿金项链抵押，我又借给他16，000元。2012年春节前，陈祝青把项链卖给金店，还我16，000元，还欠4，000元。陈祝青20**年春节没回家，我找他要钱没见到他。陈祝青借钱说工程上用，具体我不知道。2013年春节前我见过陈祝青，当时河北公安局的去家找他，他就在盐城市八中浴室东侧路边给我打电话，让我过去。我过去找到他后，上了他的车，我问那4，000元什么时候还，陈祝青说今年四月份肯定还。我问公安局找他什么情况，他说在河北和一个女的谈恋爱，共同花了那个女的十几万，后来陈祝青又借了那女的两万。我问陈祝青那女的怎么这么有钱，陈祝青说那个女的离婚了，把房子卖了，想跟他一起做生意。陈祝青还说，河北那女的跟他一起来过盐城，后来另一个女的跟陈祝青打电话，河北那女的不愿意了，跟陈祝青闹，陈祝青就打了她，然后哄她回家了。
证人王某某证言：我和陈祝青是表兄弟，我于2011年10月注册济南昊广照明工程有限公司，陈祝青不是我公司员工，他没在我公司工作过，没给我公司联系过业务，我公司在重庆没工程。他的名片是仿我从前名片自己印制的。一年多前，陈祝青到公司玩了一天，之后没打过电话，他干什么我不知道。陈祝青经济情况一般，具体不清楚。
证人付某甲证言：我和张某某是朋友，她告诉我通过QQ交了个对象叫陈祝青，江苏盐城的，有钱，是个大款。我通过张某某认识了陈祝青，陈祝青自称搞路灯工程，拿着济南一家公司产品彩页让我看过。一次吃饭时，陈祝青对我说他在济南有路灯公司，在重庆有路灯工程，重庆工程欠他一千多万，其中有他父亲二百万，有他姐姐几百万，剩下四百万是他自己的，现在要筹借一笔钱去重庆给工程上的人送礼，才能要回来，他打算要来后帮助张某某在临西投资房地产。陈祝青还让我想法在临西帮他承包100亩地，他想建个路灯厂。我知道张某某给过陈祝青两次钱，一次是2012年11月26日，张某某找我借两万，我和朋友付某乙、付某丙凑了两万，在县城一家铁锅柴鸡饭店门口，把钱给了张某某，张某某拿钱上了陈祝青的车后，把钱给了陈祝青。第二次是张某某卖房子当晚，他们卖完房后我去的，我帮张某某收拾东西时，跟张某某要烟，张某某就去陈祝青车上拿烟，我见张某某在陈祝青车后座拉开陈祝青的挎包拿烟，包里放着约有十万八万的，具体数我不知道。我问张某某把卖房钱都给陈祝青了，张某某说没都给，给马某某八万，剩下十万给了陈祝青。有一次早上张某某给我打电话，说陈祝青可能是骗她，想跑，让我过去看看。我来到他俩住的驿家快捷酒店，见他俩为钱的事在争吵。张某某问陈祝青，我的十万元钱呢。陈祝青说，你就知道钱，等我的钱回来后再还给你。我对陈祝青说，你拿张某某多少钱，应当写个欠条，他答应了，但当时没写。后听张某某说，我走后陈祝青没给写欠条。
证人付某丙证言：我通过付某甲认识张某某，张某某找付某甲借钱，付某甲钱不够，找我和付某乙凑的，之后付某甲在老车站附近的铁锅笨鸡给张某某20，000元，当时张某某说她做工程用。
证人范某某证言：张某某在临西县交警队家属院的房子是我帮冯某某买的。2012年12月2日晚7点左右，我给马某甲打电话，过了一会，他来到我家。又过了十来分钟，张某某、马某某和一个外地男子来到了，我按事先谈的价格把十八万元现金交给张某某、马某某。张某某和同去的人把钱点了一遍，张某某给马某某一点钱，剩下的装入一个皮包，皮包没装完，剩余的装入一个塑料袋。然后，我拿出事先打印好的合同，我们就在上面签名按指印。签完后，张某某他们就走了，是那个外地人背着装钱的包走的，其他的没注意。
证人赵某某证言：2013年1月4日中午，张某某打电话让我找个司机跟她去九江找陈祝青要钱，我就开车去县城，路上喊庄某某同去，我们接上张某某就去江西了。路上张某某打电话问陈祝青在哪里，陈祝青开始说在九江，一会又给张某某打电话说在赣州。我们第二天下午到的赣州，找了几个大医院没找到陈祝青，张某某也打不通陈祝青的电话，我们就向盐城去找陈祝青家。1月6日下午，我们来到盐城，找了旅馆住下，张某某联系临西在盐城的老乡，她就和老乡去找陈祝青的家，我和庄某某在旅馆睡觉。晚八点多，张某某他们回来了。吃饭时，我听张某某说陈祝青没有正当工作，她知道被骗了。我和张某某是合伙人，平时经常在一起，我通过张某某认识了陈祝青。陈祝青来临西时，我们在一起吃饭，陈祝青说他是做路灯工程的，想和张某某结婚，想出资四百万和张某某、我共同在临西县中医院南边建楼。陈祝青让我给他找2000亩地建路灯厂，我说找不到那么大的地。后来张某某说她被骗了十八万元，她从付某甲那里借过两万元钱。我看到张某某给陈祝青汇过两、三次钱，张某某卖房时，我看到她把卖房的钱放陈祝青车上了。张某某去找陈祝青，就是要陈祝青从她那里拿走的钱，有十八万元。
证人庄某某证言：2013年1月4日中午12点多，赵某某来我家让我跟他出门，我就跟赵某某来到张某某家，张某某说她在网上聊了一个叫陈祝青的网友，盐城的，他们在临西过了一段时间，骗了张某某十七、八万元钱，让我和赵某某跟着去找陈祝青要钱。开始张某某说陈祝青在江西九江，陈祝青给张某某打了个电话，张某某又说，陈祝青说他父亲在江西赣州医院住院，我们去赣州找他。路上张某某一直跟陈祝青打电话，但陈祝青已关机。1月5日下午3点多，我们到了赣州，在赣州三个医院找遍也没找到陈祝青，陈祝青电话还是不通。下午5点多，我们去盐城，1月6日下午到的盐城，我们找了宾馆，张某某在宾馆里联系在盐城开轴承门市的老乡，她就和老乡找陈祝青去了，我没跟着去。后来张某某说找到了，她听陈祝青邻居说，这人不正当，经常骗别人钱。
证人薛某某证言：我通过张某某认识陈祝青，听张某某说陈祝青是搞路灯工程的。我知道两次在陈某丙家打麻将，张某某在旁边看，陈祝青去厕所时她就替陈祝青玩两把，第一次陈祝青输了，具体输多少不知道，第二次我不知道他输赢。
证人王某乙证言：我通过张某某认识陈祝青，在一起打过两次麻将。是2012年11月份，在陈某丙家，张某某没打，陈祝青输赢我不知道。
证人马某甲证言：2012年12月2日晚7点左右，范某某让我去做张某某卖房给冯某某的证明人，我当晚就去了范某某家。当时范某某和他妻子在家，一会张某某、马某某和一个我不认识的外地人来到范某某家。他们事先把价格谈好了，范某某把十八万现金当我们的面交给张某某。这时马某丁也来了，张某某和那个外地人把钱点清，那个外地人把十万现金放到他带来的棕色的皮包里，包小只装了十万，剩下八万张某某拿出1500元给马某某叫他还账，剩下的放入范某某放钱的袋子。然后，范某某拿出事先打印好的合同，买卖双方在上面签字按印，我和马某丁作证明人也在合同上签字按印。签好合同后，张某某等人就走了。
2013年5月30日高某某证明：2012年12月2日下午6点左右，我打电话问张某某在哪里，她说在范某某家，让我过去，我就过去了。我赶到时他们正在写卖房合同，写完合同后，范某某从屋内拿出十八万元现金，张某某清点了一下，马某某拿走八万元，剩余十万元被陈祝青拿起来放在他的棕色包里，和张某某一起走了。
2013年5月31日马某某证明：2012年12月2日下午五、六点钟，我和张某某、陈祝青、马某丁一起到范某某家签卖房合同。我们先写合同，写时高某某和马某甲赶到，写好合同，我拿回家让父亲马某戊签字，然后回来我和张某某签字，范某某代冯某某签字。范某某从屋里拿出十八万元现金，张某某清点后，我拿走八万元，剩余十万元现金陈祝青拿起来放在他自己包里。然后，陈祝青背着包和张某某一起走了。
2013年5月31日马某丁证明：2012年12月2日下午六点左右，我和马某某、张某某、陈祝青一起到范某某家。到后马某某和张某某跟范某某写卖房合同，写好后马某某又回家让他父亲签字，回来后张某某、马某某、范某某在合同上签字。范某某从屋里拿出十八万元现金，张某某清点后，马某某拿走八万元，剩余十万元现金陈祝青拿起来放在他的包里。然后，陈祝青背着装有现金的包和张某某一起走了。
2013年5月31日付某乙证明：2012年11月26日上午，在临西县老汽车站铁锅柴鸡饭店，张某某找付某甲借两万元，我和付某丙凑钱给了付某甲，付某甲把两万元给了张某某。张某某拿着钱打开车门，将两万元递给车内的陈祝青，然后上车和陈祝青走了。
2013年5月31日赵某某证明：2012年11月26日上午快12点时，付某甲、付某丙、付某乙和付某丙的侄子一块在临西县老汽车站东铁锅柴鸡饭店吃饭，张某某和陈祝青开车找到我们，张某某找付某甲借两万元钱。当时付某甲没钱，他让付某乙和付某丙各拿一万元，然后让张某某写了欠条，付某甲就把两万元给了张某某。张某某打开车门将两万元递给车内的陈祝青手里，然后上车和陈祝青走了。
中国农业银行借记卡卡资料查询及账户明细查询。
被告人陈祝青苏JG39**汽车2012年12月4日、6日、2013年1月30日的江苏省机动车维修费用结算清单。
被害人张某某提交的熊某乙彩色照片三张，及被告人陈祝青对该照片的辨认笔录。
2012年12月13、15、26日被害人张某某给被告人陈祝青汇款的中国农业银行银行卡存款业务回单。
被害人张某某向付某甲借款两万元所书写的欠据。
被害人张某某与冯某某签订的房屋买卖合同。
被害人张某某与被告人陈祝青的宾馆入住信息。
被告人陈祝青的名片。
被害人张某某与被告人陈祝青的QQ聊天记录。
被告人陈祝青手机通话详单。
被害人张某某与被告人陈祝青的电话通话录音。
云南省楚雄市公安局开发区派出所抓获证明：2013年3月7日2时17分，接云公预警指令（2013）A1—00570号预警，发现一名疑似诈骗案被列为网上追逃的人员，入住楚雄市开发区丰盛路456号华兴酒店8203房间。我所民警对其身份进行核实，与登记在逃人员陈祝青相符，后依法将其带回看守所，并送楚雄市看守所羁押。
江苏省盐城市中级人民法院（1994）盐刑初字第107号刑事判决书：1994年11月9日，被告人陈祝青犯抢劫罪，被江苏省盐城市中级人民法院判处有期徒刑八年。
江苏省龙潭监狱释放证明：被告人陈祝青20**年因执行期满被释放。
2013年6月28日被告人陈祝青及其姐姐陈某某与被害人张某某达成和解协议，及同日被害人张某某出具的刑事谅解书。
被告人陈祝青供述：2012年11至12月份，我来临西和张某某交往过，和她一起生活，处过不到一个月的恋人关系。我借过她23，000元，是去重庆的路费。当时张某某想在临西干房地产，让我找合伙人，就是为此去重庆找投资人。钱是她汇到我农行卡上的。具体情况是：2012年农历10月份，我通过QQ聊天工具认识了张某某，我们聊了一个月左右，知道她30多岁，离婚，做房地产工程。我给她说我1975年出生，现在是昊广晨灯公司业务经理。她问我去过临西没有，我说没有，她叫我到临西考察。2012年农历11月份，我开车来到临西县城，张某某把我带到一个小区，我当晚就住在那里。住了五、六天后，张某某叫我在临西投资房地产，我说我暂时没现钱。我要回家，她不让回，说多住几天，吃住她安排。我说要去重庆用两万元，张某某从付哥处借了两万给我。后来，张某某的朋友喊她打麻将，我和她去了，她输了七千多，我接着玩输了五千多元。我说就要走了，但是没有钱。她不让我管，说她去借。过了两天，她没借到钱。她说跟她老公说了，把他老公的房子卖了，还说等以后挣了钱，再给她老公买个楼房。第二天晚，买主用十八万元现金付了房款，张某某从中给她老公两万，给她妈妈八万，给她老公租房花了一万多，买家具用了不到一万，剩下的钱就放在她身上。然后，她准备和我一起去重庆。卖房后的第二天，我们开车出发，当晚走到盐城，住在宾馆。次日，张某某说她妈妈打电话，说张某某的弟弟有事，需要钱，张某某表示不能再跟我去重庆了。我说我到重庆需要钱，你能借给我吗？张某某说她弟弟用钱，不能把钱借给我，她就走了。她回去后第三天，问我去重庆没有，我说没钱去不了，她就跟我汇了钱。汇钱后第二天，我从盐城去重庆巴南区找王总，在重庆玩了几天，打王总电话不通，没找到投资商。张某某让我给她买个包，我花了1，500元买了个黑色女士提包，一件衣服1，200元，我到临西后住了两天，然后就回盐城了。在盐城住了一天，就去了云南，直到被抓获。张某某一共通过银行给我汇款三次，汇了23，000元钱。我在济南昊广晨灯有限公司做业务经理，在重庆没做过路灯项目，家中也没外帐。2012年至今，我父亲身体不舒服，住没住院不清楚。2012年11月，我把母亲留给我的金项链、金戒指，和我的金项链熔在一起，一共136克，在盐城市当给熊大爷了，一共当了47，000元。除此之外，2012年11月至2013年3月，这几个月我没有其他收入。我第一次到临西回盐城后，从我和父亲共同的房子里，在柜子中拿出4，0000元，存到农行卡上38，000元。
被告人陈祝青户籍信息，陈祝青出生于1975年3月13日。
此外，本案另有本院2013年8月12日对被害人张某某所作询问笔录，及2013年8月20日对被告人陈祝青所作讯问笔录附卷佐证，且已经当庭质证，予以认定。在询问笔录中，张某某认可与陈祝青在临西共同生活期间，曾借付某甲20，000元交给陈祝青，后被陈祝青打麻将输掉。此外，陈祝青在卖房款中诈骗其100，000元，后又通过银行汇款分三次向陈祝青汇款23，000元。案发后，双方达成和解协议，陈祝青姐姐陈某某实际向张某某返还100，000元，张某某对陈祝青的犯罪行为表示谅解。
本院认为，被告人陈祝青以处男女朋友、结婚的名义，取得被害人张某某信任，并虚构济南昊广照明工程有限公司业务经理的身份，及在重庆有路灯工程的事实，以结算工程款、父亲住院为由，骗取张某某钱财，应系以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人诈骗的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。
关于张某某借付某甲的两万元。鉴于该款之后即被陈祝青打麻将输掉，陈祝青及其辩护人认为，不应作为诈骗数额认定。本院认为，陈祝青取得该款后，在与张某某回盛世名门小区时，在朋友邀请下，两人随即来到恋日花都小区，在张某某在场并明知的情况下，陈祝青在当日及之后持续的牌场中，很快将该款输掉。陈祝青事实上未将两万元据为己有，其将该款输掉的过程，也难以认定有非法占有的目的，故对被告人及其辩护人的辩护意见予以支持，该款项不应计入诈骗犯罪数额。
关于陈祝青骗取张某某房款中的十万元。公诉机关认为，该犯罪事实中资金来源有张某某陈述、房屋买卖合同等证据证明，是否交给陈祝青，有证人马某某、高某某、马某丁、范某某、赵某某、庄某某、熊某某、陈某乙证言等证据证实，陈祝青农行卡交易明细及其与张某某的电话录音，也能相互佐证，故该事实应予认定。对此，被告人不予认可。辩护人认为，证人马某某、马某丁、高某某在证明及公安机关询问笔录中，均称十万元被陈祝青装入自己包中背走。但证人范某某称，十八万元部分给马某某，部分装入皮包，剩余的装入塑料袋中，是外地人背着皮包走的。证人赵某某在2013年1月14日询问笔录中称，张某某卖房时，我看见张某某把卖房的钱放在陈祝青车了。以上证言细节并不一致。特别是张某某称，买房后和陈祝青回去的路上，陈祝青向张某某要钱，张某某不给，陈祝青就一直缠。张某某要求陈祝青第二天往张某某的银行卡内存七万，剩余三万零花，陈祝青同意后，张某某才交给他十万元。给钱时就在汽车内，没别人看见。该陈述充分说明，卖房后，张某某、陈祝青在与其他人分开后，房款实由张某某占有和控制。张某某称在车内又将十万元交给陈祝青，但是否属实，无其他证据佐证。本院认为，证人马某某、马某丁、高某某证明，买房后十万元房款被陈祝青装入自己包中，但证人同时证明陈祝青背着包与张某某一起上车离开，陈祝青庭审中认可当时曾将房款放入自己包中，但由于其未和张某某分开，故以上行为不能说明陈祝青当时已将该款据为己有。而张某某在2013年1月10日询问笔录中，两次称卖房当晚，陈祝青要十万元，张某某不想给。两人达成一致后，才交给陈祝青十万元。这均说明，陈祝青背着包与张某某上车离开后，房款实由张某某控制，陈祝青尚未占为己有。对张某某是否将十万元最后交给陈祝青，除张某某陈述外，有其他证据印证。第一，案发前，证人付某甲曾听张某某说将十万元房款给了陈祝青，证人赵某某、庄某某亦听张某某说，被陈祝青骗了十七、八万元。尽管均来源于张某某，但系案发前陈述，应具有一定的客观真实性。第二，在驿家快捷酒店，陈祝青、张某某因钱争吵时，证人付某甲曾见到张某某问陈祝青十万元钱，陈祝青说等他的钱回来后再还。证人付某甲还对陈祝青说应当写欠条，陈祝青答应。尽管最终未写欠据，但该过程能够说明骗取十万元房款事实的存在。第三，证人熊某某证明，2013年春节前见过陈祝青，当时公安机关正在找他。在陈祝青车上，陈祝青认可与河北一个女的谈恋爱，花了那个女的十几万，又借了那女的两万。该过程与张某某陈述被骗情况基本相符。第四，在张某某与陈祝青的电话录音中，张某某明确提出陈祝青拿过她十几万元钱，在张某某的追问下，电话中陈祝青尽管未予承认，但言语间亦未对此直接进行否认。第五，陈祝青农行卡交易记录显示，2012年12月5日，即张某某离开盐城当天，陈祝青分五次向卡内存款四万元。讯问该款来源，2013年3月21日陈祝青讯问笔录称，是2012年3月以首饰作抵押，在熊某某处借款四万七，12月份把钱存到农行卡。2013年4月8日讯问笔录又称，是2012年11月将首饰当给熊某某，得款四万七。除此之外，2012年11月至2013年3月无其他收入。第一次到临西回盐城后，从与父亲共同的房子里，在柜子中拿出四万元，存到农行卡。但熊某某却称，陈祝青曾向其借款两次，一次四千，一次一万六千，2012年春节前，陈祝青把首饰卖于金店，还款一万六千元，剩余四千未还。再次讯问，陈祝青不能作出合理解释。结合上述分析，联系张某某陈述，故对陈祝青骗取十万元的犯罪事实应予综合认定。综上，陈祝青诈骗犯罪数额应认定为123，000元。
1994年11月，陈祝青因抢劫被判处有期徒刑八年，后于2000年被释放。陈祝青属有犯罪前科，应酌情从重处罚。但案发后，陈祝青及其亲属能够与张某某达成和解协议，主动退还大部分赃款，并取得张某某谅解，且庭审中自愿认罪，尽管对犯罪数额存有争议，但对构成诈骗犯罪不持异议，故亦属当庭自愿认罪范围，可予从轻。陈祝青辩解与张某某确想处男女朋友，该意见与本案定罪量刑无关联，且综合全案犯罪事实亦难认定，故不予支持。此外，陈祝青及其辩护人关于照顾老人、抚养子女，以及家庭困难，生活压力较大的辩护意见，缺少法律依据及证据支持，不予认定。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人陈祝青犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月7日起至2017年3月6日止。罚金自本判决生效之次日起三个月内缴纳。）
二、被告人陈祝青对其犯罪行为给被害人张某某造成的剩余损失23，000元，继续予以退赃、退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张书斌
审 判 员 胡跃勇
人民陪审员 杨丽娟
二〇一三年十月二十五日
书 记 员 于海荣