四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀民终字第380号
上诉人（原审原告）四川飞马建设有限公司。住所地：攀枝花大道中段宁和巷**号。
法定代表人王朝富，该公司董事长。
委托代理人于宏伟，四川民慷律师事务所律师。
委托代理人戴刚，四川民慷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川东建装饰有限公司。住所地：成都市武侯区武侯祠大街大石东二巷。
法定代表人姚建成，该公司总经理。
委托代理人辛淑芬，四川极宇律师事务所律师。
委托代理人刘忠国，四川极宇律师事务所律师。
四川飞马建设有限公司（简称：飞马建司）因与四川东建装饰有限公司（简称：东建公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2014）攀东民初字第2764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人飞马建司的法定代表人王朝富及委托代理人于宏伟、戴刚，被上诉人东建公司的委托代理人辛淑芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
飞马建司原审诉称：2010年4月24日，原攀枝花市东区大渡口建筑建材总公司（简称：大渡口建司，现变更名称为飞马建司）与东建公司签订《工程分包合同》。根据合同约定：“甲方（飞马建司）将“攀枝花市公安局110指挥中心铝塑板安装工程”分包给乙方（东建公司）；分包形式为：甲方提供铝塑板，乙方提供除铝塑板外的所有辅材及人工；工程工期为三个月，从2010年5月1日至2010年7月31日”。由于该工程施工必须使用脚手架，现场脚手架前期土建施工已基本搭好，故飞马建司同意东建公司在约定的工期内无偿使用。但东建公司在合同签订后以各种理由拖延施工，工程在合同期限内未能竣工，导致飞马建司租赁的施工周转材料多使用了9个多月，飞马建司为此多支付租金达306450元。该笔损失系东建公司故意拖延施工造成，因此，东建公司应承担赔偿责任。对于工程脚手架搭架完善产生的费用，东建公司承诺承担1万元，因此，应与租金损失一并支付。
根据双方约定“该合同所涉工程工期为三个月，从2010年5月1日至2010年7月31日，如不能完工，每天罚款1000元。”但东建公司直至2010年12月13日仍未完工，根据双方之约定，东建公司应向飞马建司承担125000元的违约责任。另外，为了使工程尽快完工，2010年12月3日，在飞马建司会议室召开了包括业主单位及飞马建司、东建公司在内的工作协调会，会议决定“东建公司承揽的铝塑板工程必须在2010年12月25日之前完工，否则，每逾期一天罚款人民币2000元。”但直至2011年4月18日飞马建司致函东建公司要求解除合同时，东建公司仍未完工，因此，东建公司仍应向飞马建司支付违约金236000元，共计361000元。
根据双方约定“施工期间，乙方（东建公司）必须严格按照图纸及相关规范，精心组织，精心施工，不能偷工减料，以次代好。乙方在施工中，必须精确计算，将铝塑板损耗控制在11%以内，如超过11%的部分，由乙方承担。”经飞马建司、东建公司双方确认，整个工程的铝塑板安装面积为13516平方米，加上双方约定11%的损耗，合计所需铝塑板面积为15002.76平方米。但东建公司却使用了17755.728平方米的铝塑板。对超出11%部分的铝塑板应由东建公司承担，该损失为357885.84元。
飞马建司、东建公司签订《工程分包合同》后，东建公司在施工过程中，市质监站对施工进行现场检查时，由于东建公司是外地入攀施工企业，未在住建局进行施工备案，不符合管理规范。所以，经东建公司同意，资料加盖攀枝花通力装饰有限公司公章，由攀枝花通力装饰有限公司收取2%的管理费即59470.40元，此款是飞马建司垫付。因此，该款项应由东建公司承担。
2011年4月18日，在东建公司未能使工程竣工的情况下，飞马建司致函东建公司，解除了双方2010年4月24日签订的《工程分包合同》。为了完成剩下工程，飞马建司将该收尾工程交由王大力施工，飞马建司为此多支出了65000元的工程款。该笔损失系因东建公司未全面履行合同所致，故亦应由东建公司承担赔偿责任。
综上所述，由于东建公司未能在合同约定的工期内完工，且未完全履行合同义务，导致飞马建司各项损失达1159806.24元。请求：1.依法判令东建公司承担飞马建司脚手架租金损失306450元、前期搭架费用10000元、铝塑板损失357885.84元、管理费59470.40元、工期违约金361000元及后期收尾工程支出65000元，共计1159806.24元；2.本案诉讼费由东建公司承担。
飞马建司原审提交了如下证据：1.营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明飞马建司的诉讼主体适格。2.2009年4月15日，四川省隆昌乾亨建设有限公司（简称：乾亨建司）与原大渡口建司签订《承包经营责任合同》，证明乾亨建司将其中标的攀枝花市110指挥中心项目交由飞马建司施工，并由飞马建司承受该项目的所有权利义务。3.2010年4月24日，原大渡口建司与东建公司签订的《工程分包合同》，证明飞马建司将攀枝花市公安局110指挥中心铝塑板安装工程分包给东建公司施工，同时对双方的权利义务进行了约定。4.《租赁合同》、《发货清单》，证明乾亨建司从攀枝花市仁和区光明租赁站租用了平面模板、钢架管、扣件，同时该合同对双方的权利义务进行了约定，后据《承包经营责任合同》的约定，乾亨建司将该合同权利义务转为飞马建司方承受。5.《发货清单》，证明东建公司施工的攀枝花市公安局110指挥中心铝塑板安装工程实际使用了17755.3728平方米的铝塑板。6.《证明》，证明飞马建司为东建公司垫付了应由东建公司支付给攀枝花通力装饰有限公司的管理费59470.40元，该笔费用应由东建公司支付给飞马建司。7.《证明》，证明对完善项目顶层搭架产生的搭架费用1万元应由东建公司承担，该笔费用飞马建司已帮东建公司支付。因此，该笔费用东建公司应支付给飞马建司。8.《工作协调会》，证明经项目各方开会讨论并签字确认，东建公司承揽的铝塑板安装工程必须在2011年1月20日全部完工，否则每延期一天罚款2000元。9.《函件》两份，证明由于东建公司严重违约，飞马建司方于2011年4月18日终止了双方的合同关系。
东建公司原审辩称，飞马建司起诉已经过了诉讼时效，双方是2011年4月18日解除了合同，在解除合同的二年内，飞马建司没有证据证明主张了权利，时效已经超过了。而且飞马建司的主张无证据，无证据证明东建公司违约，东建公司不应承担向飞马建司支付违约金或者损失的责任，请法庭驳回飞马建司的全部诉讼请求。
东建公司原审提交了如下证据：
一、营业执照、组织机构代码证、建筑企业资质证书各一份，证明东建公司是依法成立的、具有建筑幕墙工程专业承包贰级资质的企业法人，作为本案所涉合同主体适格。二、2010年4月24日，原大渡口建司与东建公司签订的《工程分包合同》一份，证明：1.飞马建司将“攀枝花市公安局110指挥中心铝塑板安装工程”一部分分包给东建公司的事实。2.双方就以下内容作出了明确约定：①分包的形式（除铝塑板之外的所有辅材及人工由东建公司提供）；②工程价款计算方式（220元／平方米），但是税金和脚手架除外（也就是说，该单价是不含税，以及脚手架的使用是由飞马建司提供）；③工程款的支付进度（要求在东建公司进场时，飞马建司付20万元，并且在合同履行过程中，飞马建司要根据业主方向其拨付工程进度款的实际情况、确定其向东建公司支付进度款的时间和金额。据此条约定可以确定该工程并不是东建公司全额垫资施工。即使双方对此时间段没有明确约定，则根据公平原则，飞马建司也应该及时的向东建公司支付一定进度款）；④飞马建司在该工程的施工现场存在多家施工单位交叉施工的情况，因此作为分包合同中的发包方（飞马建司），特别在第九条中要求东建公司在现场必须服从协调，听从指挥。三、《关于恢复正、背立面铝合金装饰条处铝塑板的报告》一份，证明：1.东建公司已经安装完成的铝塑板（320平方米）被该工地施工的其他单位损坏，东建公司要求飞马建司督促解决的事实；2.同时也印证了在东建公司安装铝塑板施工的期间，受到其他施工单位交叉施工的影响，是导致施工工期无法正常完成的原因之一。而飞马建司作为分包合同中的发包方，未能履行好自己在现场的协调指挥义务，应当承担由此带来的一切不利后果。如工期延误、重复施工所造成的材料损耗等。四、收款清单及收据一套九张，证明：1.飞马建司没有完全按照《工程分包合同》的约定及时向东建公司支付工程进度款。根据合同约定，需要在东建公司进场时，飞马建司支付20万元，而工期定为2010年5月1日起算，但飞马建司支付首笔款项的时间却在2010年5月11日。因此，从分包合同签订后，一开始履行，就是飞马建司在违约，造成工期迟延的责任全部在于飞马建司。2.截止2011年4月30日止共计向东建公司支付了200万元工程款的事实。
原审经审理查明：2009年4月15日，乾亨建司与大渡口建司签订《承包经营责任合同》约定：乾亨建司同意大渡口建司为攀枝花市公安局指挥中心项目负责，代表乾亨建司履行联系承揽、施工工程和领导项目部工作义务，享受相关权利。双方还对其他事项进行了约定。2010年4月24日，原大渡口建司（甲方）与东建公司（乙方）签订《工程分包合同》约定：甲方将攀枝花市公安局110指挥中心铝塑板安装工程分包给乙方施工；铝塑板由甲方供，乙方分包铝塑板除外的所有辅材及人工；本工程按现场实际展开面积计算工程量，每平方米为220元（含设计费、审图费；税金和脚手架除外）；本工程乙方进场，甲方付乙方20万元；施工期间，甲方视业主拨款情况付进度款，双方协商；工程完工验收合格一个月后，甲方付清工程款；本工程工期为三个月，从2010年5月1日至2010年7月31日必须完工，如不能完工，每天罚款1000元；乙方在施工中必须精确计算，将铝塑板损耗控制在11%以内，如超过11%的部分，由乙方承担。其后，东建公司进场施工，原大渡口建司支付给东建公司20万元。2011年3月17日，东建公司致函乾亨建司《关于恢复正、背立面铝合金装饰条处铝塑板的报告》，内容为：关于正、被立面铝合金装饰线条处，我司已多次提出请安装铝合金装饰线条的施工单位，恢复好我司装修完毕的铝塑板，但一直无人恢复，现工程已接近尾声，再次请贵司通知安装铝合金装饰线条的施工单位尽快完善铝合金装饰线条处的铝塑板，我司再次声明对所有铝合金装饰线条处所损坏的铝塑板共计（320平方）及安装不负任何责任。同年4月16日，原大渡口建司致函东建公司“合同约定：工期于2010年7月31日竣工，但时至今日，贵公司所分包的外墙铝塑板工程都未竣工，在此，我公司慎重通知贵公司，贵公司必须在三日内（2011年4月19日）进场施工，十日内竣工。否则，我公司将与贵公司解除合同，自己组织队伍进场施工，由此所产生的一切后果由贵公司负责。”同年4月17日，东建公司回复原大渡口建司“我方从进场施工至今严格按合同在执行，贵司已是多次违背合同条款；望贵司与我方尽快签订补充协议，双方才有可能坐下来协商解决；在双方办理完工程结算及支付完工程款后同意解除合同。”同年4月18日，原大渡口建司回复东建公司“目前第一要务是贵公司尽快组织施工力量进场施工，将工程尽快完工，我公司已于2011年4月16日函告贵司，三天内组织队伍进场施工，现在已是2011年4月18日十七点，贵公司并无进场施工迹象，我公司正式通知贵公司：终止我公司与贵公司2010年4月24日所签订的外墙铝塑板安装分包合同，我公司将于明日组织队伍进场施工，由此所产生的一切后果由贵公司负责。”同年4月19日，东建公司告知原大渡口建司“从本工程进场至今我方按双方签订的施工合同严格的遵守且执行，贵司已多次言而无信且不按合同履行其义务；望贵司尽快按双方在成都之约定签订补充协议，双方才可能坐下来协商解决；若贵司要解除施工合同，前提是在办理完工程结算及约定好工程款的支付方式后方可同意解除合同”。其后，原大渡口建司将未完工部分工程交由他人完成，双方因结算产生纠纷，飞马建司遂起诉来院。
同时查明：2013年5月21日，四川省工商行政管理局核准原大渡口建司变更名称为飞马建司。
原审法院审理后认为：原大渡口建司与东建公司签订的《工程分包合同》，符合法律规定的合同生效要件，应为有效合同。合同当事人均应严格按照合同履行各自义务。合同履行中，因双方发生纠纷，几经协商无果，导致合同解除。综合分析双方往来函件及其他证据，本院认定合同履行中，双方均未严格按照合同履行各自义务，均存在违约行为，对合同解除的后果，依法应当各自承担相应的责任。飞马建司要求东建公司承担脚手架租金损失306450元、前期搭架费用10000元、铝塑板损失357885.84元、管理费59470.40元、工期违约金361000元及后期收尾工程支出65000元，或非双方合同约定的东建公司义务，或非东建公司过错造成，其中脚手架租金、铝塑板使用数量无东建公司签字认可，又无相关证据证明均使用于合同约定的工地，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由飞马建司自行承担举证不能的法律后果。综上所述，对飞马建司诉讼请求均不予支持。东建公司辩称飞马建司起诉已过诉讼时效的主张，因诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算，合同解除后，该工程继续由其他人施工完成，且双方因结算等纠纷涉诉，故飞马建司主张权利的诉讼时效期间不应从合同解除时起算，其起诉未过诉讼时效。原大渡口建司变更名称为飞马建司，其权利义务依法应由飞马建司承接。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条之规定，判决：
驳回四川飞马建设有限公司的诉讼请求。案件受理费15238元，由四川飞马建设有限公司承担。
宣判后，飞马建司不服提出上诉，主要理由为：1.被上诉人东建公司未按约定工期完工，致使上诉人飞马建司租用的脚手架等施工周转材料多使用9个月，租金损失客观存在，被上诉人理应赔偿。2.工期违约责任为双方合同约定之责任，对双方均有约束力，且因未按时完工造成了上诉人的实际损失，被上诉人应承担违约责任。3.超出11%部分的铝塑板损失，系双方合同约定，被上诉人应承担赔偿责任。4.前期搭架费用及管理费用，系多方协商一致结果，被上诉人对此亦予以认可，故该费用被上诉人应予以承担。综上，上诉人对自己的诉讼请求已提供证据，且已达到证明标准，请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。
东建公司答辩称：1.双方合同约定脚手架等施工周转材料等由飞马公司提供，上诉人要求被上诉人进场施工时间为2010年5月1日，而飞马建司所出示证据显示租赁材料到现场清点时间为2010年5月15日。从其提供的证据看，飞马建司租用脚手架等材料的事实是否真实存在无法证实，即使租赁事实存在，也不必然得出该租赁物用于东建公司的施工中，如果用于东建公司的施工，那么飞马建司履行提供脚手架义务时间是滞后的，因合同约定东建公司进场施工时间为2010年5月1日。因此飞马建司应自己承担脚手架租金的全部支出，还应承担致使东建公司工期顺延等违约责任。2.上诉人提出的超出11%部分的铝塑板损失，因铝塑板发货清单仅能证明飞马建司从供货商处购进材料的事实，并不能证明全部是东建公司领取使用，即使存在铝塑板损耗事实，是因飞马建司管理混乱所致，应由其自负责任。3.关于前期搭架费用及管理费用，均是不存在的项目和费用，即使存在，按照双方合同约定，也应由飞马建司承担。4.对工期违约金，造成工期迟延责任全部在于飞马建司，一是飞马建司在首笔转付工程款就出现违约；其次就飞马建司所出示的脚手架租赁合同显示时间看，其提供施工所用脚手架义务上存在迟延，影响东建公司进场时间；第三，涉案合同并非东建公司全额垫资施工工程，即使双方对支付进度款时间段未作明确约定，根据公平原则，飞马建司也应及时向东建公司支付一定进度款，而飞马建司未履行该项义务，由此带来东建公司的停工理由是正当的；最后，从2010年12月3日工作协调会看出，施工现场存在多支队伍交叉作业，东建公司所承担的铝塑板安装属于全部工程的收尾工作，飞马建司未履行好现场协调指挥义务，致使其他工程未完工，影响铝塑板安装工期延误。5.飞马建司诉请由东建公司承担赔偿损失责任，应受两年诉讼时效限制，故本案已超过诉讼时效。综上，飞马建司的诉请，既无事实依据，亦无法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审查明事实一致，本院对原审查明事实予以确认。
另查明，2010年12月3日，召开了一次包括飞马建司、东建公司在内的工作协调会，并形成工作协调会记录，记录内容为“……王朝富：首先工程要保证安全、保证质量，除外墙铝塑板12月25日保证外架全部拆除。干挂花岗石12月20日，大楼两侧门厅及20根柱子完成外，其余工种都必须保证元月20日全部完工，否则，任何工种每延长工期一天，罚款2000元。”2011年4月17日，飞马建司致函东建公司解除合同后，飞马建司将未完部分工程交由王大力完成。后飞马建司、东建公司因结算未能达成一致意见，东建公司遂起诉至法院，要求判令飞马建司支付铝塑板安装工程款。在该案（（2015）攀民终字第279号）中，东建公司与飞马建司对王大力所完成工作量（即东建公司未完成工程量）无争议，东建公司所主张的工程款中未包含王大力完成部分。东建公司、飞马建司均认可双方《工程分包合同》已经于2011年4月18日解除。上述事实，有双方当事人陈述、（2015）攀民终字第279号民事案件庭审笔录予以证实。
本院认为：飞马建司与东建公司签订的《工程分包合同》，符合法律规定，为有效合同。合同当事人均应严格按照合同履行各自义务。合同履行中，因双方发生纠纷，经协商无果，导致合同解除，双方对合同业已解除无异议，现本案争议焦点为：1.东建公司是否存在违约行为；2.飞马建司所诉实际损失是否成立，是否因东建公司违约所致；3.东建公司应如何承担违约责任。
飞马建司主张东建公司存在两个方面的违约，一是延期完工，二是铝塑板使用量超过约定标准。经对飞马建司举证证据审查，双方签订的分包合同约定有工期及铝塑板的使用控制量；工作协调会的会议纪要、回复函，证明飞马建司利用工作协调会督促东建公司尽快完成施工任务，直至合同解除之日东建公司所应施工内容尚未完工。上述证据能够证明东建公司未能在合同约定时间内完成施工任务，存在延误工期的事实。二审中，东建公司提出飞马建司迟付首笔工程款、未及时向东建公司支付工程进度款，均是东建公司延误工期的正当理由的意见，因无相应的事实、合同及法律依据，该意见不能成立。东建公司在对飞马建司提供的脚手架租赁合同这一证据的真实性、关联性提出异议的同时，又以该瑕疵证据抗辩飞马公司迟延提供施工所用脚手架，致使东建公司迟延施工的理由亦不能成立。至于东建公司提出现场多支队伍交叉作业，其他工程未完工，影响铝塑板安装工期延误的意见，经查，2010年12月3日的工作协调会虽存在其他工种未能施工完毕的情况，但该因素是否足以影响东建公司施工无相应的依据，且按照施工惯例，对影响施工的因素，东建公司应及时提出顺延工期的申请，而对此东建公司未能提供有工期合理顺延的任何申请，即使在协调会强调按期完工的情况下，亦无东建公司要求对工期予以顺延的请求。故东建公司现主张工期延误有正当理由，延误责任全部在飞马建司的意见不能成立，东建公司依法应承担工期延误的违约责任。依照双方合同约定“2010年7月31日必须完工，如不能完工，每天罚款1000元”，故东建公司依约应支付违约金应为：261天（2010年8月1日-2011年4月18日）×1000元／天=261000元。飞马建司主张工作协调会之后，违约金应按照2000元／天标准计算，但从会议纪要记载内容上看，仅能反映出此系飞马建司单方意见，并无与包括东建公司在内的其他在场施工单位已达成一致更改意见的内容反映，故对其意见不予采纳。对飞马建司提出东建公司铝塑板使用量超过约定标准，存在违约的意见，因东建公司现仅提供了上海华源复合新材料有限公司向飞马建司供应“华源铝塑板”的发货清单，该证据不足以证实飞马建司提出的该清单所列的铝塑板全部为东建公司所使用于工程之数量，东建公司超合同约定标准使用铝塑板，东建公司因此而存在违约的主张。
飞马建司提出，因东建公司违约延误工期，飞马建司多支付脚手架等租赁物租金306450元，支付后期收尾工程支出65000元，理应承担违约赔偿责任。经审查，东建公司施工所用脚手架等为飞马建司提供，因工期延误，飞马建司应该会存在多支付租赁费的情况，对多支出费用数额，飞马建司应承担举证责任。飞马建司现举证的脚手架费用损失证据为租赁合同及租赁站发货清单，该合同的租赁主体非飞马建司，且合同签订时间及租赁物入场时间与其陈述使用脚手架等租赁物的时间不符，故对飞马建司用于证实其脚手架租金损失的证据不予采纳。飞马建司对此应承担举证不能的后果。飞马建司提出的后期收尾工程支出65000元，即王大力完成部分价款，因在东建公司起诉飞马建司支付铝塑板安装工程款案件中，东建公司所主张的工程款中并未包含王大力完成部分，更无法存在因违约多产生该笔支出之说，故该费用不属于因工期延误所产生的损失费用。
基于东建公司延误工期所应承担的违约责任，飞马建司不仅主张合同约定的违约金，还主张相应的损失赔偿，依据《合同法》第一百一十四条之规定，损失数额高于违约金，当事人可以请求损失赔偿，但本案中飞马建司举证证据未能证明其损失高于违约金，故东建公司应按照违约金承担相应的违约责任。
对于飞马建司提出东建公司应承担前期搭架费用10000元、管理费59470.40元的问题，东建公司对该费用的支出不予认可，飞马建司现既未能提供该两笔费用的支出票据，又未能提供该两笔费用系与东建公司协商一致由东建公司负担支付的相应证据，故飞马建司现主张此两笔费用由东建公司予以支付的证据不足。对本案诉讼时效问题，原判认定理由正确，二审予以认可。
综上，原判虽认定东建公司存在违约，但对其应承担的违约责任处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2014）攀东民初字第2764号民事判决；
二、四川东建装饰有限公司在本判决生效后十日内一次性支付四川飞马建设有限公司违约金261000元；
三、驳回四川飞马建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15238元，四川飞马建设有限公司负担11809元，四川东建装饰有限公司负担3429元；二审案件受理费15238元，四川飞马建设有限公司负担11809元，四川东建装饰有限公司负担3429元。
本判决为终审判决。
审判长 王金涛
审判员 李 涛
审判员 廖兴品
二〇一五年五月二十九日
书记员 杨子仪