吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终964号
上诉人（原审被告）：宋绍伟。
委托诉讼代理人：姜莉莉。
被上诉人（原审原告）：李朝祥。
委托诉讼代理人：李洪权，安图县明月法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司延边中心支公司。
负责人：于勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘宏峰，该公司职员。
委托诉讼代理人：卢晓洁，该公司职员。
上诉人宋绍伟因与被上诉人李朝祥、都邦财产保险股份有限公司延边中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安图县人民法院（2017）吉2426民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋绍伟上诉请求：撤销原判中由宋绍伟负担案件受理费和鉴定费的判决，改判由都邦保险公司负担案件受理费及鉴定费，并由都邦保险公司承担上诉费用。事实和理由：宋绍伟的车辆在都邦保险公司投保了商业第三者责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，双方在合同中没有另外约定的情况下，因诉讼产生的诉讼费用等应由保险公司承担。一审法院未判令都邦保险公司赔偿案件受理费及鉴定费，不符合法律规定，应予改判。
李朝祥辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回宋绍伟的上诉。
都邦保险公司辩称，双方签订的交强险、商业险合同已经明确了鉴定费、诉讼费不在保险公司赔付的范围内。
李朝祥向一审法院起诉请求：判令都邦保险公司在保险限额内赔偿李朝祥41898元；超出保险限额的25478.89元由宋绍伟承担80％，扣减其垫付的14000元，由宋绍伟赔偿6383.11元。
一审法院认定事实：2016年7月24日5时51分许，宋绍伟驾驶其所有的吉H8C0**号小型轿车，沿警民路由东向西行驶至长白山大街路口时，与李朝祥驾驶的无牌二轮摩托车碰撞，致李朝祥人车倒地，造成驾驶员李朝祥、乘坐摩托车的袁淑芳受伤和两车损坏的交通事故。经长白山公安局交通警察支队池北大队认定，宋绍伟负此次事故的主要责任。李朝祥于2016年7月24日至2016年8月19日在长白山保护开发区中心医院住院治疗26天。经吉林延平司法鉴定所鉴定意见书评定，李朝祥构成十级伤残，误工期限为90日，护理期限及人数为一人护理60日，营养期限为60日。本次事故，李朝祥花费医疗费16011.06元、二轮摩托车车辆损失为1000元。住院期间，宋绍伟为李朝祥垫付医疗费14000元；都邦保险公司为李朝祥垫付医疗费4264.17元，为袁淑芳垫付医疗费5735.83元，共垫付10000元。吉H8C0**号小型轿车在都邦保险公司投保交强险，保险期间为2015年12月9日至2016年12月9日。投保不计免赔第三者责任商业保险30万元，保险期间为2015年12月9日至2016年12月9日。李朝祥于2015年夏季及2016年夏季在长白山保护开发区池北济州烧烤城从事上木炭工作，月收入为3000元。
一审法院认为，公民享有的生命健康权，应受法律保护。宋绍伟违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条的规定，造成交通事故，负此次事故的主要责任。驾驶人李朝祥和乘坐人负次要责任。本次事故是机动车与机动车之间发生的事故，故宋绍伟应承担70％的赔偿责任。肇事车辆吉H8C0**号小型轿车在都邦保险公司同时投保了交强险和不计免赔商业三者险，事故发生时车辆均在保险期间内，先由都邦保险公司在交强险责任限额内赔偿；不足部分，由都邦保险公司在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人宋绍伟予以赔偿。针对李朝祥主张的误工费9000元，虽李朝祥超过退休年龄，但其在2015年夏天旅游旺季及2016年夏天旅游旺季仍然间断从事餐饮业，无固定的收入，故应参照餐饮业上一年度职工的平均工资（日平均工资为123.29元）来计算误工损失，但李朝祥只主张9000元，属于当事人意思自治，符合法律规定，本院予以支持。针对精神损害抚慰金2000元，根据当地生活水平及伤残情况，本院酌情支持1000元。李朝祥在交强险限额内的费用为：医疗费4264.17元（都邦保险公司已经垫付的费用）、伤残赔偿金29881.03元（24900.86×12年×10％）、误工费9000元、护理费7249.20元（120.82元×60天）、精神损害抚慰金1000元、二轮摩托车修理费1000元，合计52394.40元。扣减已经垫付的4264.17元，都邦保险公司应赔偿48130.23元。李朝祥超出交强险限额的费用为：医疗费11746.89元（医疗费总额16011.06元-保险公司垫付的4264.17元）、住院伙食补助费2600元、营养费3000元（60天×50元），合计为17346.89元。根据本案的责任比例70％，都邦保险公司在商业三者险范围内赔偿数额应为12142.82元（17346.89元×70％）。针对本案的鉴定费2500元，不在保险公司赔偿范围之内，根据责任比例，应由宋绍伟赔偿1750元、李朝祥自己承担750元。因宋绍伟已经垫付14000元，该款已经由都邦保险公司赔偿给李朝祥，应由李朝祥返还给宋绍伟。两者相互抵消后，李朝祥应返还宋绍伟12250元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、都邦保险公司于本判决发生法律效力之日立即在交强险范围内赔偿李朝祥48130.23元；二、都邦保险公司于本判决发生法律效力之日立即在商业三者险范围内赔偿李朝祥12142.82元；三、李朝祥于本判决发生法律效力之日起五日内立即向宋绍伟返还垫付款12250元。案件受理费1019元，减半收取510元，由宋绍伟负担426元，李朝祥负担84元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三人造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”虽然双方在交强险中有因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用不负责赔偿和垫付的约定，但在双方签订商业三者险合同中，并未对此进行约定，在此情形下，根据上述法律规定，宋绍伟驾驶投保车辆发生事故造成第三人损害而被提起诉讼产生的诉讼费用理由应都邦保险公司承担，且鉴定费是为查明和确定被侵权人伤残等级等所支出的必要的、合理的费用，宋绍伟关于都邦保险公司应承担诉讼费用及鉴定费的上诉主张于法有据，应予支持。一审法院判决宋绍伟承担此部分诉讼费用错误，本院予以纠正。因宋绍伟不应承担鉴定等诉讼费用，故宋绍伟已实际赔偿给李朝祥的14000元，李朝祥应返还给宋绍伟。
综上所述，宋绍伟的上诉请求成立；一审判决适用法律有误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持维持安图县人民法院（2016）吉2426民初151号民事判决第一项都邦财产股份保险有限公司延边中心支公司于本判决发生法律效力之日立即在交强险范围内赔偿李朝祥48130.23元及第二项都邦财产股份保险有限公司延边中心支公司于本判决发生法律效力之日立即在商业三者险范围内赔偿李朝祥12142.82元；
二、撤销安图县人民法院（2016）吉2426民初151号民事判决第三项李朝祥于本判决发生法律效力之日起五日内立即向宋绍伟返还垫付款12250元；
三、驳回被上诉人李朝祥的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件案件受理费510元，鉴定费2500元，合计3010元，由被上诉人李朝祥负担903元，由被上诉人都邦财产保险股份有限公司延边中心支公司负担2107元；二审案件受理费50元，由被上诉人都邦财产保险股份有限公司延边中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 丽
审判员 李照令
审判员 宋 丹
二〇一七年九月十九日
书记员 陈 阳