贵州省从江县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）从民初字第247号
原告贵州腾森科技环保设备有限公司。
法定代表人袁军（未到庭）。
委托代理人梁国倡，星斗律师事务所律师。
被告李发发，男，1986年4月5日出生，汉族，初中文化，建筑工人。
委托代理人钱红岩，湖南紫鑫律师事务所律师。
原告贵州腾森科技环保设备有限公司（以下简称“腾森公司”）与被告李发发确认劳动关系纠纷一案，本院于2014年5月29日立案受理，依法由审判员张倩适用简易程序公开开庭进行了审理。原告腾森公司法定代表人袁军未到庭参加诉讼，其委托代理人梁国倡、被告李发发及其委托代理人钱红岩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告腾森公司诉称，原告因与被告劳动争议纠纷，不服从江县劳动人事争议仲裁委员会从劳人仲案（2014）第1号仲裁裁决书，故向法院提起民事诉讼，理由如下：一、原告腾森公司不符合法律、法规规定的用人单位主体资格。根据《中华人民共和国劳动法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”之规定，用人单位应当为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，原告腾森公司成立的时间为2013年7月31日，在此之前并不存在腾森公司，只有在2013年7月31日之后腾森公司才能作为一个民事主体参加民事活动。本案被告陈述其是在2013年2月底到腾森公司工作，2013年3月16日在从事劳动过程中受伤，上述时间均在腾森公司成立之前，在被告受伤之时并不存在所谓的腾森公司，被告要求确定与原告之间存在劳动关系，从用人单位的主体资质上看明显不符合法律规定。二、原告腾森公司成立后依法制定的各项劳动规章制度并不适用于被告，被告也不受腾森公司的劳动管理，从事腾森公司安排的有报酬的劳动。从原告提供的公司员工花名册以及证人证词上看，腾森公司成立后并没有聘请被告为公司的员工，也没有安排被告从事公司的任何劳动，更没有被告在腾森公司安排的劳动过程中受伤的事实。上述事实被告也认可。三、被告没有任何有效证据证明与原告之间存在劳动关系。根据谁主张谁举证的原则，被告主张与原告之间存在劳动关系，其应当在仲裁时就与原告存在劳动关系的事实提供证据，从被告所提供的证据来看，全部都是证人证言，而证人证言的内容却与从江县工商行政管理局颁发的腾森公司营业执照相违背。同时，作为证人应当出庭作证，其证言才能作为证据使用。但被告既没有向仲裁庭申请证人不予出庭，又不申请证人出庭作证，其提交的证人证言均不能作为证据使用，更不能证明其与原告之间存在劳动关系，被告应当就其举证不能承担不利后果。而从江县劳动人事争议仲裁委员会在对证据的认证上违法采纳了被告所提供的非法证据，在对证据的认证上明显违法。四、原告2012年9月28日与从江县人民政府签订的《关于投资修建贵州腾森科技环保设备生产项目协议书》是原告与从江县人民政府之间的权利义务关系，根据合同的相对性，该协议只在原告与从江县人民政府之间产生权利义务关系。根据《公司法》第七条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”的规定，该协议不能作为原告在2013年7月31日之前具备《劳动法》意义上的用人单位的依据。综上，请求法院判决原、被告之间不存在劳动关系，本案诉讼费由被告承担。
被告李发发辩称，第一，《公司法》明确规定，公司成立之前由公司发起人来承担法律后果，腾森公司成立之前由该公司的发起人以腾森公司的名义与被告签订劳动合同，该法律后果应当由腾森公司承担。第二，被告李发发与原告之间存在事实劳动关系，原告提供的员工花名册是在公司成立后提供的，该公司成立前与被告存在劳动关系。第三，从江县劳动争议仲裁委员会仲裁裁定书是合法有效的，在仲裁过程中原告的两个出庭证人也承认被告李发发是在该公司施工过程中所受工伤。另外，由于证人孔梁坪、唐光锦李雄进外出打工，证人杨儒梅年纪较大不方便长途坐车，均没有办法出庭作证，但调查笔录能证实被告李发发所受伤事实。第四，原告与从江县人民政府签订的协议书是原告与从江县人民政府之间的法律关系，与本案无关。
经审理查明，被告李发发于2013年2月底，经人介绍，到腾森公司在建的位于从江县洛贯经济开发区的厂房工地上从事安装钢结构工作，双方未签订劳动合同，被告从工头李小飞处领取过300元生活费。2013年3月16日，被告在工地做工时不慎从脚手架上摔下来，后被送入黎平县诚德医院治疗，被院方诊断为左股骨颈粉碎性骨折。随后被告与工头李小飞就赔偿一事协商未果，遂找到腾森公司索赔。双方协商未果后，被告向从江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年5月8日，从江县劳动人事争议仲裁委员会作出从劳人仲案（2014）第1号仲裁裁决，裁决原、被告之间存在劳动关系。原告腾森公司不服，遂在法定期限内向本院提起民事诉讼，请求判令原、被告之间不存在劳动关系，本案诉讼费由被告负担。
另查明，2012年9月28日，原告腾森公司与从江县人民政府签订了《关于投资修建贵州腾森科技环保设备生产项目协议书》，项目于2012年10月16日开工建设，协议条款要求同步注册成立“贵州腾森科技环保设备有限公司”。2013年7月1日，贵州腾森科技环保设备有限公司正式注册成立，在此之前，腾森公司并未正式运营，亦未建立相关员工花名册。
认定上述事实的证据有：
原告方提交的证据：1、从劳人仲案（2014）第1号劳动仲裁裁定书；2、营业执照、组织机构代码证；3、钢构结算清单、协议书、委托书、借据。被告方对1、2组证据无异议，对第3组证据以未提交原件进行核对为由提出异议。对第1、2组证据，符合证据的法律规定，本院予以确认。对第3组证据，不予确认，仅作为认定案件事实的参考。
被告方提交的证据：1、从劳人仲案（2014）第1号劳动仲裁裁定书；2、疾病诊断书及住院病历；3、结论书；4、调查笔录4份。原告方对第1、2、3组证据的真实性均无异议，但对证明目的提出异议，认为不能证实原、被告双方存在劳动关系；对第4组证据的真实性及证明目的均有异议，认为系被告方自行调查的笔录，且证人并未出庭对证言质证，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》对证据要求的相关规定。对第1、2、3组证据，符合证据的法律规定，本院予以确认。对第4组证据，不予确认，仅作为认定案件事实的参考。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，本案中，原告腾森公司的营业执照上经营范围明确为：“可回收生活垃圾、医疗垃圾无害增值净化处理装置生产、销售、安装，烟气环保净化分离装置生产、销售、安装，多功能环保节能气化炉设备生产、销售、安装，污水自动除渣生成沼气增值装置；烘干设备生产、销售、安装，新型环保产品研发、生产、安装、销售。”，被告李发发所从事的是腾森公司厂方修建中安装钢结构工作，该工作并非腾森公司的业务组成部分，且其工作不是由腾森公司直接安排，劳动报酬亦不是由腾森公司直接提供，相关证人的证言亦仅仅证实了被告李发发在腾森公司的在建厂房工地上做工，但不能证明原、被告之间存在劳动关系。对原告提供的第3组证据即钢构结算清单、协议书、委托书、借据，虽原告未提交原件进行核对，但可作参考证据。腾森公司营业执照上的成立时间以及被告李发发陈述其向案外人李小飞领取的300元生活费的事实客观存在，说明腾森公司系将建厂房之事发包给案外人李小飞，且之前因建厂房造成人员受伤亦是由李小飞承担赔偿责任，李小飞并非腾森公司员工，被告李发发受雇于李小飞，自然不应属腾森公司员工。综上，原、被告之间不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系成立的情形，故不能认定原、被告之间存在劳动关系。但腾森公司在修建厂房的过程中，违反了相关法律的规定，将工程发包给不具备资质的个人承包，且造成人员受伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”，故被告李发发可就其因修建腾森公司厂房造成受伤所遭受的损失另行起诉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决如下：
原告贵州腾森科技环保设备有限公司与被告李发发不存在劳动关系。
案件受理费60元，减半收取30元，由被告李发发负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时通过本院或者直接向上诉法院预交案件受理费60元（从递交上诉状之日起七日内未预交上诉案件受理费的视为自动放弃上诉），上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
审判员 张倩
二〇一四年八月十三日
书记员 方漫