山东省济南市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）济刑二终字第46号
原公诉机关济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1985年9月1日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，个体经营，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯敲诈勒索罪于2013年7月21日被取保候审，同年10月21日被刑事拘留，同年11月4日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人韩新明、张海侠，山东博翰源律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人孟某某，女，1977年2月24日出生于山东省济南市，汉族，高中文化，无业，住济南市。
济南市市中区人民法院审理济南市市中区人民检察院指控原审被告人徐某犯抢劫罪一案，于二O一五年三月十二日作出（2014）市刑初字第151号刑事附带民事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人徐某在济南市市中区经七路与他人合伙经营“今夜”KTV。2013年7月17日3时许，徐某因怀疑KTV服务员孟某某从店里“挖人”及有“串场”等行为，将孟某某叫至店内二号包间内，使用拳脚、拉直板殴打孟某某，向其索要“赔偿款”1万元，孟某某随后通知其朋友任某送钱，徐某于当日5时许将孟某某带至济南市市中区经七纬一路口，孟某某将任某送至的钱款1万元交给徐某，徐某为孟某某出具匿名收条一张，后孟某某离开。经法医鉴定，孟某某口唇部挫伤、多发性软组织挫伤，口腔部损伤程度系轻微伤。
2013年7月18日20时许公安机关以检查KTV消防为名通知徐某到公安机关并就本案对其进行询问，次日徐某昏迷，公安人员联系急救人员将徐某送往医院检查，并让其等候处理，7月21日，公安人员电话通知徐某到案并对其采取了强制措施。案发后，徐某退赔孟某某1万元，其亲属为处理本案赔偿等事宜，为徐某向公安机关交纳钱款2万元。
附带民事诉讼原告人孟某某伤后为进行伤情鉴定，支出费用511元。
上述事实，有经原审质证、确认的下列证据予以证实：
1、被害人孟某某的陈述证明：其于2012年12月开始在济南市市中区“今夜”KTV上班至案发。2013年7月16日其到店里上班，次日3时许下班时，老板徐某将其叫至KTV包间内，后来又进来3个男的，徐某问其是不是挖走了店里的服务员，其予以否认，徐某和他一个较胖的朋友打其头部、胸部，用拉直板打其腿，徐某的朋友提出要钱摆平这件事，徐某向其索要1万元，其害怕被打，就给他们写了一张1万元的欠条，并打电话给其朋友任某让其送钱，当日早上，任某准备好钱款后，徐某驾车将其带至本市市中区经七纬一路口附近与任某见面，其把钱给了徐某，徐某给其打了一张收条，但收条没写徐某的名字。其没有挖走过徐某店里的服务员，服务员一直是想来就来想走就走，其也没听说过挖人要处罚之类的规定。
2、证人李某某的证言证明：2013年7月16日，朋友徐某打电话叫其去他经营的KTV玩，次日2时许，徐某称他店里有个服务员要挖墙角，想和她谈谈，并称要罚她钱，后3人在KTV包间内和这个服务员谈，徐某称该服务员在店里挖角，把他的生意搞砸了，要罚服务员的钱，在谈话过程中，徐某用手打服务员的面部，还用拉直板抽服务员的腿，其也打了服务员头部一巴掌，当时徐某给服务员要了1万元，钱是服务员给她朋友打电话送过来的，钱被徐某拿走了。
3、证人王某的证言证明：其与徐某合伙经营“今夜”KTV，挖服务员的事是徐某听到孟某某打电话后给自己说的，其不确定孟某某有没有在店内挖过人。案发当天，徐某曾给其说过要找孟某某谈谈。徐某到案那天其接派出所通知要检查消防，因其和徐某是KTV的经营者，其就给徐某打电话让他到杆石桥派出所处理消防的事。
4、证人任某的证言证明：其系孟某某的朋友，2013年7月17日5时许，其接孟某某电话称急用1万元，没说干什么用，让其把钱送到本市经七纬一路路口统一银座附近，其到后见孟某某在一辆车上，便过去从车窗把钱交给了孟某某，当时孟某某在车后座上，前面有个驾车的男子，孟某某把钱交给了该男子，男子给了孟某某一张收条，孟某某交钱后下车和自己一同离开，路上孟某某称被人打了，让她写欠条还1万元钱。
5、书证收条一张证明：徐某收到孟某某交付的1万元钱款后匿名给孟某某打了收条。
6、法医学人体损伤程度鉴定书及所附伤情照片、情况说明证明：被害人孟某某口唇挫伤、多发性软组织挫伤，口腔部损伤程度系轻微伤。
7、书证收条一张证明：孟某某在案发后收到徐某退回的钱款1万元。
8、书证济南市“120”急救通用病历、心电图检查结果单、医疗费收据一宗证明：徐某于2013年7月19日在公安机关昏迷后由公安人员联系急救人员送医，急救体检结果为神智昏迷，瞳孔、皮肤、对光反射正常。
9、公安机关工作记录证明：徐某的家属于2013年7月19日向公安机关交纳赔偿款2万元，用于赔偿孟某某的经济损失，后因双方未达成协议，该钱款已随案移交。
10、公安机关工作记录证明被告人徐某的归案情况。
11、被告人徐某在侦查机关及当庭的供述证明：其与王某在济南市市中区经七纬一路路口经营“今夜”KTV，孟某某是其店里的服务员。因其听到孟某某要辞职，还要挖走店里的其他服务员，很生气，就于2013年7月17日3时许将孟某某叫到“今夜”KTV二号包间内谈话，在场的还有朋友“小毕”、“小豪”和李某某。因孟某某一直不承认挖人的事，其就用手打她嘴唇，嘴唇流血了，其又用手扇了她面部几巴掌，把她的脸打肿了，后来其又用拉直板抽她双腿，用手掌打她的头部。其根据KTV行业的“行规”计算出孟某某挖走两个服务员、她自己“串场”、与客人吵架，应该罚款1万元，就提出让孟某某赔偿1万元，李某某在旁也称让孟某某赔钱，到了早上5、6点，孟某某给人打电话让送钱来，其将孟某某带到其车里等候，送钱的人来到之后孟某某将钱给了其，其给孟某某打了一张收条，孟某某就下车和来送钱的人一起离开了。
12、附带民事诉讼原告人孟某某提交的病历、鉴定费单据2张证明：其因伤受到物质损失的情况。
原审法院认为，被告人徐某的行为构成抢劫罪。徐某的犯罪行为致被害人遭受物质损失，应当承担相应的民事赔偿责任。徐某在案发后退赔了全部赃款，其亲属能够为其代缴罚金，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十四条、第三十六条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一、第二款之规定，被告人徐某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；被告人徐某赔偿附带民事诉讼原告人孟某某鉴定费511元；随案移交的被告人徐某的亲属为徐某代交至司法机关的钱款2万元，其中511元作为附带民事部分的赔偿款发还附带民事诉讼原告人孟某某，5000元折抵徐某的罚金，剩余钱款发还徐某。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人徐某以“1、其到案后，侦查人员对其进行殴打，其庭前供述属于非法取得的证据，依法应予以排除；2、其与孟某某存在雇佣关系，被害人具有“串场、挖人”等损害其正常经营的过错行为，其依据行规有权要求其赔偿，主观上没有非法占有他人财物的故意；其虽然对孟某某实施了殴打行为，但并不是依此迫使其交出财物，且孟某某交出财物的地点并不是其实施暴力的地点，故不属于当场以暴力行为强迫他人交出财物，客观上不符合抢劫罪的行为特征；3、其接到公安机关电话通知后，主动到案并如实供述了自己实施的行为，符合认定自首的条件，其所做的无罪辩解属于对行为性质的辩解，不影响自首的成立；4、据以认定孟某某构成轻微伤的法医学人体损伤程度鉴定书缺乏检材，认定孟某某构成轻微伤无法律和事实依据；5、孟某某的伤情鉴定费用依法应由公安机关承担，一审判决由其赔偿孟某某该511元的鉴定费无法律依据”等为主要理由，提出上诉。其辩护人所提辩护意见与徐某的上诉理由基本相同。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人徐某及其辩护人提出的侦查人员对徐某进行殴打，其庭前供述属于非法取得的证据，依法应予以排除的上诉理由和辩护意见，经查，2013年7月19日济南市“120”急救通用病历关于徐某当时病情没有外伤记载，且徐某在7月18日晚所做的供述，与此后其在侦查阶段的多次供述以及一审庭审中的供述，在内容上基本一致，并与被害人陈述、证人证言等其他证据相印证，表明徐某到案后的初次供述并非违背事实所做，将其作为非法证据予以排除的依据不足，至于徐某在侦查阶段的其他多次供述，更缺乏据以认定为非法证据的事实依据，因此，徐某及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐某及其辩护人提出的徐某主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上没有当场以暴力劫取财物的上诉理由和辩护意见，经查，徐某归案后一直辩解孟某某损害了其店内的正常经营以及其有索赔依据，但对此并无相关证据予以证实，徐某仅凭猜疑，对孟某某实施殴打行为，非法限制孟某某人身自由约两小时，在此过程中，又向孟索要钱财，孟被迫打电话让人前来送钱，对此，应当认定徐某主观上具有非法占有他人财物的目的，且殴打行为、限制自由、逼索钱财、获取钱财等行为一直处于持续状态，客观上属于以暴力行为当场取得财物，符合抢劫的行为特征，因此，徐某及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐某及其辩护人提出的公安机关出具的法医学人体损伤程度鉴定书缺乏检材，认定孟某某构成轻微伤无法律和事实依据的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关在对孟某某的伤情进行鉴定时，有孟某某的山东省交通医院门诊病历、该院鼻部CT片等送检材料，并在鉴定过程中对孟某某本人进行了法医学检查，鉴定程序合法，具备证据的证明力和合法性，应予以采信。徐某及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐某以非法占有为目的，采取暴力、胁迫手段强行劫取他人财物，原审认定其行为构成抢劫罪是正确的。关于徐某及其辩护人提出的徐某接到公安机关电话通知后，主动到案并如实供述了其实施的行为，符合认定自首的条件，其所做的无罪辩解属于对行为性质的辩解，不影响自首成立的上诉理由和辩护意见，经查，2013年7月18日公安机关是以检查经营场所行业手续为名，通知徐某前往公安机关，徐某并不知晓公安机关的真实目的，故其主观上不具有投案的主动性和自愿性；至于同月21日徐某接通知前往公安机关被取保候审，因其已经于7月18日受到讯问，只是由于特殊原因未被采取强制措施，徐某此次虽也是自行前往公安机关，但并不具备“尚未受到讯问”这一构成投案的时间方面的要求。综上，徐某没有自动投案行为，依法不能认定其有自首情节，对徐某及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不予采纳。孟某某因做伤情鉴定已经实际支付了鉴定费用，原审据实判令徐某承担该费用亦无不当，对徐某及其辩护人提出的原审此项判决有误的上诉理由和辩护意见不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张威力
代理审判员 李洪川
代理审判员 王国辉
二〇一五年六月十日
书 记 员 马绪乾