江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民三终字第127号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌长晶乐房地产开发
有限公司，住所地：南昌市湾里区招贤路312号（工人文化宫内）。组织机构代码：61306573-9。
法定代表人：王森林，该公司董事长。
委托代理人：万小明，江西创源律师事务所律师。
委托代理人：李茂斌，江西创源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中恒建设集团有限公司，住所地：南昌县莲塘镇向阳路588号。组织机构代码：15862685-5。
法定代表人：聂吉利，该公司董事长。
委托代理人：汤晓仑，江西创源律师事务所律师。
委托代理人：潘官火，该公司员工。
原审第三人：徐万富，男，汉族。
原审第三人：姜钦义，男，汉族。
委托代理人：陈登朝，江西艾民律师事务所律师。
原审第三人：吴友民，男，汉族。
委托代理人：陈登朝，江西艾民律师事务所律师。
上诉人南昌长晶乐房地产开发有限公司（以下简称长晶乐公司）与被上诉人中恒建设集团有限公司（2013年6月18日后江西中恒建设集团有限公司名称变更为中恒建设集团有限公司，以下简称中恒公司）、原审第三人姜钦义、吴友民，徐万富建设工程施工合同纠纷一案，不服南昌市湾里区人民法院（2013）湾民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长晶乐公司的委托代理人万小明，李茂斌，被上诉人中恒公司的委托代理人汤晓仑、潘官火，原审第三人姜钦义、吴友民及姜钦义、吴友民的委托代理人陈登朝到庭参加诉讼，原审第三人徐万富经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年9月20日，原告（反诉被告）长晶乐公司与被告（反诉原告）中恒公司签订一份《建设工程施工合同》（总合同），该合同在湾里区建筑管理局已备案，合同约定：中恒公司承建长晶乐公司的“帝景湾洋城”9-22号楼及幼儿园的土建和水电安装工程，工程开工日期为2004年9月30日（以开工令为准），竣工日期为2005年3月30日，工程质量标准为合格，合同价款为20231728.81元。资金来源为自筹。合同采用可调价格合同，合同价款调整方法为施工图范围内的工作量及设计变更、隐蔽签证按《江西省二OOO年的工程定额》计算。合同约定的合同价款的其他调整因素有：1、设计变更、隐蔽签证；2、招标工程量增减；3、钢材（含钢管、铁件）、水泥、机砖（砌块）等可按南昌建设工程造价部门公布的当月信息价格进行调整；4、施工安全增加费定额直接费1.2%计算。合同还约定，正式合同签署后10天内预付总价的20%，当工程款付至60%时，预付款开始抵扣工程款，工程款按完成工程量支付进度款。合同对工程竣工的约定为承包人（即中恒公司）违约应承担的违约责任按通用条款执行。通用条款第14.1款约定，承包人（即中恒公司）必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，第14.2款约定因承包人（即中恒公司）原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人（即中恒公司）承担违约责任。
中恒公司将上述工程以总造价约2000万元的价格全部转由第三人徐万富负责承包施工，并于2004年11月8日签订了一份《工程施工责任承包合同》，合同约定：承包期间，中恒公司与第三人徐万富必须严格履行中恒公司与长晶乐公司签订的《建设工程施工合同》和补充协议的全部条款，第三人徐万富应严格按建筑质量和安全规范施工，如因施工不当，使中恒公司的利益受到影响，由此造成的损失均由第三人徐万富承担；在施工期间，第三人徐万富独立核算、自负盈亏，中恒公司为其设立一个“江西中恒公司帝景湾项目部”的账户，开发商的工程款汇入账户中，此账户及财务章由第三人徐万富掌管，财务章的管理另行协议约定。长晶乐公司在向中恒公司账户缴交了各种税金后徐万富有权要求中恒公司为长晶乐公司开具此工程决算总造价的建筑发票，但徐万富必须提供75%的成本发票，中恒公司开具的发票客户名称为长晶乐公司，如中恒公司不开具发票给长晶乐公司，长晶乐公司和徐万富有权要求中恒公司赔偿一切损失；徐万富必须按工程决算总造价向中恒公司缴纳1%纯管理费，管理费的交纳办法按工程进度，中恒公司每月按完成的工程量将纯管理费预收，工商税务及上级部门收缴的一切税费均由徐万富支付，决算时按国家或地方文件规定多退少补，中恒公司在给长晶乐公司开具建筑发票时，向徐万富收取税金（3.143%）及税务局应交其他税费。为此，2004年11月9日，原告（反诉被告）长晶乐公司向被告（反诉原告）中恒公司出具担保书一份，承诺长晶乐公司同意为徐万富担保，如徐万富未能按《工程施工责任承包合同》的约定向中恒公司履行合同的义务，长晶乐公司愿意承担须由徐万富履行该合同条款的一切责任及费用。
长晶乐公司与中恒公司就“帝景湾洋城”一期13-14号楼及18-19号楼和幼儿园分别于2007年11月14日、11月29日签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定中恒公司承包该楼的土建（包括土建施工图中的一般土建、装饰、通风及室内水电消防安装工程，不含桩基础工程），承包方式为中恒公司对本协议内的承包范围总承包（除园林绿化、智能化控制等）即包人工、包材料、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包达标验收的包干价；按国家规定由中恒公司缴纳的各种税收及其他费用已含在工程报价内，由中恒公司向税务部门缴纳。合同约定开工日期以开工报告为准；竣工日期以所有承包范围内和单位竣工验收日为准；合同工期总日历天数按国家工期定额天数；双方约定工期顺延按通用条款13.1、13.2款执行。工程质量确保国家“验收评定标准”的合格工程。13-14号楼的合同价款为400万元，责任承包人为姜志（即本案第三人姜钦义）；18－19#楼及幼儿园的合同价款为450万元，责任承包人为吴友民。该两份合同对违约责任的约定为：中恒公司每延误一天赔偿壹仟元，工期不变；由于中恒公司原因达不到约定的质量标准，中恒公司除将负责返工直至达到约定质量标准，工期不顺延；安全文明施工需达到南昌市“安全文明施工”的规定，如中恒公司原因达不到罚0.6%。2007年11月14日，中恒公司与第三人吴友民签订一份《江西中恒建设集团公司经济责任合同》，约定由吴友民以总造价约450万元的价格经营管理帝景湾洋城一期18－19#楼及幼儿园的工程，吴友民除向中恒公司支付工程决算总造价6.15%的税费外，实现的利润全部由吴友民所有。2007年11月29日，中恒公司与第三人姜钦义签订一份《江西中恒建设集团公司经济责任合同》，约定由姜钦义以总造价约400万元的价格经营管理帝景湾洋城一期13－14#楼的工程，姜钦义除向中恒公司支付工程决算总造价6.15%的税费外，实现的利润全部由姜钦义所有。帝景湾洋城一期13－14#楼的工程款实际由第三人姜钦义领取，帝景湾洋城一期18－19#楼的工程款实际由第三人吴友民领取。
2008年10月30日，中恒公司与徐万富、长晶乐公司三方签订一份《结算协议书》，协议内容为：对帝景湾洋城9#、10#、11#、12#、15#、16#、17#、23#住宅小区工程管理费暂计28万元，资料费暂计45100元，共计暂欠325100元进行确认，并约定徐万富应在2009年1月30日前一次性付清，如未按时足额一次性付清，徐万富应向中恒公司除按1.5%利率支付利息外，每逾期一天，还应向中恒公司支付欠款总额的千分之五的违约金，同时约定长晶乐公司愿对徐万富项目部的一切债务承担连带担保责任。
长晶乐公司与中恒公司于2004年9月20日签订的《建设工程施工合同》未实际履行，长晶乐公司、中恒公司及第三人徐万富、姜钦义、吴友民均履行的是相关分合同。
合同签订后，中恒公司未就本案涉案工程设立项目部，也未派一名项目负责人和技术人员参与监督和管理。
另查明，徐万富曾在长晶乐公司处工作，并任公司副总经理职务。
以上事实有原告（反诉被告）、被告（反诉原告）所提供的三份《建设工程施工合同》，被告（反诉原告）中恒公司所提供的《工程施工责任承包合同》、《结算协议书》、《担保书》、《江西中恒建设集团公司经济责任合同》及原告（反诉被告）、被告（反诉原告）及第三人在庭审中的陈述等证据予以佐证。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、关于本案所涉原告（反诉被告）、被告（反诉原告）及第三人所签订的合同效力问题；二、被告（反诉原告）中恒公司是否应向原告（反诉被告）长晶乐公司支付违约金及经济损失共计1516933元；三、长晶乐公司是否应承担《担保书》中约定的连带保证责任？四、长晶乐公司是否应承担结算协议书中约定的担保责任？
一、关于本案所涉六份合同的效力问题：
1、2004年9月20日长晶乐公司与）中恒公司签订的《建设工程施工合同》是否有效？
2004年9月20日，长晶乐公司与中恒公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且未违反有关法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，但该合同仅用于备案，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方并未按此合同履行，故该合同虽合法有效，但在本案中不宜适用。
2、2004年11月8日被告（反诉原告）中恒公司与第三人徐万富签订的《工程施工责任承包合同》是否有效？
依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，被告（反诉原告）中恒公司将其承包的全部建筑工程转包给无建设工程施工相应资质的自然人即第三人徐万富，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《工程施工责任承包合同》应确认为无效。
3、原告（反诉被告）长晶乐公司与被告（反诉原告）中恒公司签订的13－14#《建设工程施工合同》、2007年11月29日原告（反诉被告）长晶乐公司与被告（反诉原告）中恒公司签订的18－19#楼及幼儿园《建设工程施工合同》是否有效？
长晶乐公司于2004年9月20日与中恒公司签订建设工程施工合同后，中恒公司即于2004年11月8日将所承建的全部工程转包给了第三人徐万富，2007年11月29日，长晶乐公司将已经发包的工程且已被转包的工程再次发包，并在13－14#楼的《建设工程施工合同》中指定了第三人姜钦义（姜志）为经济责任人，在18－19#楼及幼儿园的《建设工程施工合同》中指定了第三人吴友民为经济责任人，该两份合同中所涉及的工程均分别由第三人姜钦义、吴友民实际施工，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）签订该两份合同实际是为了便于没有施工资质的第三人姜钦义及吴友民借用被告的名义对该工程进行承包，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，该两份合同均违反了法律、行政法规的强制性规定，故均应归于无效。
4、被告（反诉原告）中恒公司与第三人姜钦义、吴友民分别签订的《江西中恒建设集团公司经济责任合同》是否有效？
中恒公司承建工程后，没有成立项目部，也没有派人员进行质量、安全、进度等的管理，而是分别与第三人姜钦义、吴友民签订内部经济责任合同，将其承建的13－14#楼，18－19#楼及幼儿园土建工程非法转包给第三人姜钦义、吴友民，而该两人作为实际施工人，没有相关建筑业施工资质而是借用有资质的建筑施工企业名义承包工程，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效，故被告（反诉原告）中恒公司分别与第三人姜钦义、吴友民所签订的内部经济责任合同即《江西中恒建设集团公司经济责任合同》均无效。
二、中恒公司是否应向长晶乐公司支付违约金及经济损失共计1516933元？
由于长晶乐公司所提供的13#、14#、18#、19#楼的开工报告及工程竣工验收备案表的开工日期部分存在矛盾，且本案涉案工程的实际施工人姜钦义、吴友民分别于2007年11月29日、2007年11月14日才与中恒公司签订内部经济责任合同，故原审法院对原告（反诉被告）所主张的13#、14#、18#、19#楼的开工时间不予认定。由于原告（反诉被告）、被告（反诉原告）及第三人实际履行的合同对竣工日期均没有约定具体时间，且本案原告（反诉被告）长晶乐公司明知第三人姜钦义、吴友民系没有施工资质的个人，仍与其成立了事实上的施工合同关系，明显存在过错，故原告（反诉被告）长晶乐公司要求被告（反诉原告）中恒公司向其支付违约金及经济损失的主张，本院不予支持。
三、原告（反诉被告）长晶乐公司是否应承担《担保书》中约定的连带保证责任？
中恒公司与第三人徐万富于2004年11月8日签订了一份《工程施工责任承包合同》后，次日即2004年11月9日，长晶乐公司向中恒公司出具担保书一份，承诺长晶乐公司同意为徐万富担保，如徐万富未能按《工程施工责任承包合同》的约定向中恒公司履行合同的义务，长晶乐公司愿意承担须由徐万富承担的一切责任及费用。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定，因中恒公司与第三人徐万富所签订的《工程施工责任承包合同》无效，该担保书也应归于无效，故原告（反诉被告）长晶乐公司辩称该担保已过诉讼时效的主张本院不予以支持。况且原告（反诉被告）主张的是13－14#楼，18－19#楼及幼儿园的违约金及经济损失，而第三人徐万富并未实际施工该工程，13－14#楼的实际施工人是姜钦义，18－19#楼及幼儿园的实际施工人是吴友民，该两人均系被告（反诉原告）中恒公司承建后再转包的，与第三人徐万富没有实际上的施工关系，故原告（反诉被告）长晶乐公司不再承担担保责任。
四、原告（反诉被告）长晶乐公司是否应承担结算协议书中约定的担保责任？
根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，本案结算协议书中所涉及的主债务履行期届满之日为2009年1月30日，债权人中恒公司应在主债务履行期届满之日起六个月内即2009年7月30日前要求保证人承担保证责任，而被告（反诉原告）中恒公司于2013年4月19日才提出要求保证人承担保证责任，明显已过保证期间，原告（反诉被告）长晶乐公司不应承担保证责任，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付管理费和资料费325100元及其利息和违约金的主张，不予支持。
鉴于被告（反诉原告）中恒公司未就本案涉案工程设立项目部，也未派一名项目负责人和技术人员参与监督和管理，故其主张的税金、工资及检测费用，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、驳回原告南昌长晶乐房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告江西中恒建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费18453元，由原告南昌长晶乐房地产开发有限公司承担；反诉案件受理费13283元，由反诉原告江西中恒建设集团有限公司承担。
长晶乐公司不服一审法院判决，向本院上诉称：请求撤销江西省南昌市湾里区人民法院（2013）湾民一初字第29号民事判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付违约金及经济损失1516933元。其理由是：
一、原审判决认定2004年9月20日上诉人与被上诉人中恒公司签订的《建设工程施工合同》未实际履行，不符合事实。上诉人为开发“帝景湾洋城”9-12号楼、15-17号楼、20-22号楼的施工任务。而余下13-14号楼、18-19号楼，上诉人与被上诉人中恒公司对2004年9月20日签订《建设工程施工合同》中施工范围、工程价款等内容进行变更调整，并于2007年11月份分别签订了两份《建设工程施工合同》，这两份《建设工程施工合同》是2004年9月20日《建设工程施工合同》的调整和补充，2004年9月20日《建设工程施工合同》的组成部份。后被上诉人中恒公司组织姜钦义、吴友民完成了13-14号楼、18-19号楼施工任务。由此可见，2004年9月20日签订的《建设工程施工合同》，及2007年11月签订两份的《建设工程施工合同》均已实际履行。原审判决认定《建设工程施工合同》未实际履行，与事实不符。
二、原审判决认定2007年11月签订了13-14号楼、18-19号楼两份《建设工程施工合同》无效，没有事实和法律依据。
2004年9月20日，上诉人与被上诉人中恒公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且被上诉人中恒公司具备相应的建筑企业施工资质，因此该合同合法有效。2007年11月，双方因对13-14号楼、18-19号楼的施工范围、价款、违约责任等内容进行变更调整，并再次签订了13-14号楼《建设工程施工合同》、18-19号楼的《建设工程施工合同》，该两份《建设工程施工合同》同样是上诉人与被上诉人中恒公司的真实意思表示，合同签订后即成立。该两份《建设工程施工合同》专用条款中载明项目经理分别是姜钦义、吴友民，此两人的身份是被上诉人中恒公司指派和确认的，而不是上诉人指派的，原审判决认定上诉人指派姜钦义、吴友民为经济责任人没有事实依据。被上诉人指派项目经理负责施工，完全符合正常施工规范，不违反法律规定。因此，上诉人与被上诉人于2007年11月签订的13-14号楼、18-19号楼的两份《建设工程施工合同》是对2004年9月签订《建设工程施工合同》补充和完善，不违反法律规定，合法有效。原审判决认定无效是错误的，应予纠正。
三、被上诉人未按照2004年9月签订《建设工程施工合同》、2007年11月签订的13-14号楼、18-19号楼《建设工程施工合同》的约定的工期竣工，依约应承担违约赔偿责任。
按2007年11月变更调整后的《建设工程施工合同》约定，13-14号楼、18-19号楼的开工日期是以开工报告为准，竣工日期以竣工验收为准，合同工期按国家定额工期天数。本案被上诉人中恒公司签字盖章的开工报告显示：13号楼开工时间为2004年12月3日，定额工期为300天；14号楼开工时间为2004年11月1日，定额工期为300天；18号楼开工时间为2006年8月14日，定额工期为300天；19号楼开工时间为2006年8月14日，计划竣工时间为2007年8月20日，折算工期为360天。而工程竣工验收备案表显示：13号楼、14号楼竣工时间均为2009年9月，18号楼竣工日期为2013年4月3日，19号楼竣工日期为2012年5月16日。由此可见，13-14号楼、18-19号楼均已严重逾期，应按合同约定的每延误一天赔偿1000元约定承担违约责任。涉案的开工报告均有被上诉人中恒公司签字盖章，工程竣工验收备案表也有被上诉人中恒公司盖章，并交由主管部门备案，完全是真实有效的，足以作为本案认定事实的依据。原审判决仅以开工报告、工程竣工验收备案表中的日期存在微小差异而不予认定，与法不符。如前所述，2007年签订的两份《建设工程施工合同》是2004年签订的《建设工程施工合同》变更和调整，被上诉人中恒公司对13-14号楼、18-19号楼的施工义务应受到2004年9月、2007年11月先后签订的三份《建设工程施工合同》的约束，并按三份《建设工程施工合同》的约定承担逾期完工的违约责任。至于被上诉人中恒公司如何组织施工，如何管理姜钦义、吴友民均与上诉人无关，原审判决以被上诉人中恒公司与姜钦义、吴友民签订《内部经济责任合同》的时间否定开工报告和工程竣工验收备案表的效力，缺乏事实和法律依据。且上诉人未指定姜钦义、吴友民进行承包，也不知道也没有与姜钦义、吴友民成立事实上施工合同关系，原审法院以此驳回违约赔偿请求，完全没有事实依据。
因此，上诉人与被上诉人中恒公司于2004年9月、2007年11月先后签订三份《建设工程施工合同》均具有法律效力。上诉人提供的开工报告、工程竣工验收备案表足以证明被上诉人延误工期的事实，上诉人请求被上诉人承担延期完工的违约赔偿责任依法有据。原审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，并依法改判。
中恒公司未提供答辩状在庭审中辩称：一审法院认定2004年9月20日双方签订《建设工程施工合同》未实际履行是正确的；2007年11月另行签订的13-14、18-19号楼合同是无效合同，不能对2004年签订的备案合同进行调整和补充；实际施工人均是上诉人指定，双方存在事实上的施工合同关系；中恒公司不是延期竣工的主体，在涉案工程中中恒公司按时完工；本案中的证据相互矛盾，出现了多个开工时间，综合本案的相关事实，涉案13-14、18-19号楼实际开工时间是2007年11月，由于上诉人自身管理混乱，延期办理相关的开发建设手续，相关的延期责任应当由上诉人自己承担；在本案中即使违约，上诉人主张的违约金也过高，依据相关法律规定请求法院适当调整。
姜钦义、吴友民在庭审中辩称：上诉人的上诉程序存在严重瑕疵，上诉人在一审期间并未要求第三人承担民事责任，在法定上诉期内上诉人的上诉请求也没有要求第三人承担法律责任，但上诉人在递交的第二份上诉状中变更了第三人的上诉地位，将第三人列为被上诉人并且要求承担支付违约金的损失和法律责任，因此对该上诉请求二审法院不应审理；第三人和上诉人之间并没有签订任何施工协议，上诉人要求第三人承担支付违约金，没有事实和法律依据；13-14号楼的实际施工时间是2007年的6月份，但是和中恒公司签订的经济责任合同是2007年11月份，工程完工时间是2008年7月份。吴有民施工的18-19号楼实际施工时间是2008年4月份，工程完工时间是2009年4月份，第三人施工的范围均不包括桩基工程以及装饰工程，中恒公司与上诉人签订的13-14、18-19号楼施工合同都没有明确约定竣工时间，交给第三人的施工合同中是没有落款日期的，所以第三人不存在逾期完工的违约事实；根据第三人完成工程的时间上诉人起诉要求中恒公司承担违约责任已超过了诉讼时效，应当驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：上诉人长晶乐公司在二审审理期间，在补充上诉状中要求原审第三人姜钦义、吴友民承担民事责任，后又放弃对原审第三人姜钦义、吴友民的上诉。
13-14号楼、18-19号楼签订的《建设工程施工合同》，三方提供的合同中只有中恒公司提供的18-19号楼《建设工程施工合同》载明签订合同时间为2007年11月29日。
姜钦义提供的证据证明13号楼桩基的验收时间是2007年7月2日，证明13号楼主体结构的验收时间是2008年4月28日，证明14号楼的桩基的验收时间是2007年7月18号，证明14号楼的主体结构验收时间是2008年4月28日。吴友民提供的18-19号楼建设工程规划查验表证明18-19号楼施工至正负零（桩基）的时间是2008年4月9日，完成主体的时间是2009年4月15日。
本院二审对原审法院查明的其他事实予以确认。
本案的争议焦点：1、2004年9月20日上诉人长晶乐公司与被上诉人中恒公司签订的《建设工程施工合同》是否实际履行了；2、上诉人长晶乐公司与被上诉人中恒公司签订的13-14号楼、18-19号楼《建设工程施工合同》是否有效；3、上诉人长晶乐公司与被上诉人中恒公司签订的13-14号楼、18-19号楼《建设工程施工合同》是否约定了开工时间、完工时间，若违约，如何赔款；4、原审第三人姜钦义、吴有民是否要承担赔偿责任。
本院认为，一、2004年9月20日上诉人长晶乐公司与被上诉人中恒公司签订的《建设工程施工合同》是否实际履行了。
2004年9月20日，上诉人长晶乐公司与被上诉人中恒公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且未违反有关法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。但该合同中的项目经理为杨腊平，而杨腊平只是名义上的项目经理，并未组织实际施工和管理。在2004年11月8日中恒公司与徐万富签订的《工程施工责任承包合同》中徐万富为9-22号楼的实际施工人。后在长晶乐公司与中恒公司签订的《建设工程施工合同》中，13#楼14#楼项目经理为姜钦义，在2007年11月29日中恒公司与姜钦义签订的《江西中恒建设集团公司经济责任合同》中，姜钦义为13-14号楼的实际施工人。长晶乐公司与中恒公司签订的《建设工程施工合同》中，18-19号楼项目经理为吴友民，在2007年11月14日中恒公司与吴友民签订的《江西中恒建设集团公司经济责任合同》中，吴友民为18-19号楼的实际施工人。据此，上诉人长晶乐公司与被上诉人中恒公司均未按2004年9月20日签订的《建设工程施工合同》履行。
二、上诉人长晶乐公司与被上诉人中恒公司签订的13-14号楼、18-19号楼《建设工程施工合同》是否有效。
上诉人长晶乐公司于2004年9月20日与被上诉人中恒公司签订建设工程施工合同后，被上诉人中恒公司即于2004年11月8日将所承建的全部工程转包给了原审第三人徐万富，后长晶乐公司又将已经发包的工程且已被转包给徐万富的工程再次发包，并在13－14#楼的《建设工程施工合同》中同意原审第三人姜钦义（姜志）为项目经理（责任承包人），在18－19#楼及幼儿园的《建设工程施工合同》中同意原审第三人吴友民为项目经理（责任承包人），该两份合同中所涉及的工程均分别由原审第三人姜钦义、吴友民实际施工，上诉人长晶乐公司、被上诉人中恒公司签订该两份合同实际是为了便于没有施工资质的姜钦义及吴友民借用被上诉人中恒公司的名义对该工程进行施工，规避国家关于资质的强制性规定，从而达到实现各自的经济利益的目的。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑资质等级的”之规定，该两份合同应认定无效。
三、上诉人长晶乐公司与被上诉人中恒公司签订的13-14号楼、18-19号楼《建设工程施工合同》是否约定了开工时间、完工时间，若违约，如何赔款。
由于上诉人长晶乐公司所提供的13-14号楼、18-19号楼的开工报告及工程竣工验收备案表的开工日期部分存在矛盾，且本案涉案工程的实际施工人姜钦义、吴友民分别于2007年11月29日、2007年11月14日才与被上诉人中恒公司签订内部经济责任合同。经查，姜钦义提供的证据证明13号楼桩基的验收时间是2007年7月2日，13号楼主体结构的验收时间是2008年4月28日，14号楼的桩基的验收时间是2007年7月18号，14号楼的主体结构验收时间是2008年4月28日。吴友民提供的18-19号楼建设工程规划查验表证明18-19号楼施工至正负零（桩基）的时间是2008年4月9日，完成主体的时间是2009年4月15日。故对上诉人长晶乐公司主张的13-14号楼、18-19号楼的开工时间不予认定。由于上诉人长晶乐公司、被上诉人中恒公司及原审第三人姜钦义、吴友民实际履行的13-14号楼、18-19号楼《建设工程施工合同》合同无效，且该合同对竣工日期均没有约定具体时间，故上诉人长晶乐公司要求被上诉人中恒公司向其支付违约金及经济损失的主张，本院不予支持。
四、原审第三人姜钦义、吴有民是否要承担民事赔偿责任。
上诉人长晶乐公司在二审审理期间，在补充上诉状中要求原审第三人姜钦义、吴友民承担民事责任，后又放弃对原审第三人姜钦义、吴友民的上诉。本院认为长晶乐公司在一审起诉时并未要求第三人姜钦义、吴友民承担民事责任，二审长晶乐公司又放弃了对姜钦义、吴友民上诉，故姜钦义、吴友民是否应承担民事责任，本案二审不予审查。
综上，上诉人长晶乐公司的上诉理由没有事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费18453元，由上诉人南昌长晶乐房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 罗云奇
审判员 裴重芳
审判员 龚 燕
二〇一四年十一月二十四日
书记员 魏丹丹