杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭下民初字第01083号
原告：杭州西湖会娱乐管理有限公司。
法定代表人：吴旭东。
委托代理人：方圆、马煜琴。
被告：沈越。
委托代理人：陈镱方。
原告杭州西湖会娱乐管理有限公司（以下简称西湖会公司）为与被告沈越合同纠纷一案，于2015年5月27日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员石敏独任审判，于同年8月13日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，并于2015年10月23日公开开庭进行了审理。原告西湖会公司委托代理人马煜琴、被告沈越委托代理人陈镱方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告西湖会公司起诉称：2013年11月，原、被告在杭州市下城区庆春路XX号金龙财富中心1层签订了《业务经理聘用合同》，约定原告聘用被告担任公司的业务经理，负责从事公司客户预订和客服工作。被告每月需要完成订房业绩40万元，两年完成960万元，原告则根据被告实际完成的业绩总量发放相应的报酬。合同签订后，原告依据合同第四条第六款之约定，向被告支付了19.2万元的进场费。但是，被告在拿到第一笔进场费后，始终无法完成每月40万元的业绩要求，因此原告没有再发放第二笔进场费。合同履行后不久，被告以完成业绩要求难度大为由不再正常来公司报到，也不遵守公司的规章制度。原告多次催告，被告却置之不理。直到起诉前，原告再一次郑重通知被告前来公司报到，但被告仍然无动于衷。据了解，被告现在已前往其他同类业务公司上班。原告认为，原告聘用被告担任公司的业务经理，是希望通过被告的各种社会关系和资源，为公司提升业绩。相应的，原告对被告提供的劳务也给出了一份非常优越的报酬。但被告在履行合同的过程中，并不以公司利益为重，始终我行我素，擅自离职，撕毁合同，至今没有退还进场费，也不提违约赔偿的事宜，种种行为完全违反了合同的约定，更是给公司造成了极大的经济损失。为此，原告诉请判令：解除原、被告于2013年11月4日签订的《业务经理聘用合同》；依据合同第四条第七项之规定，被告立即向原告返还已经发放的进场费19.2万元，并赔偿违约金20万元，两项合计39.2万元；被告承担本案的诉讼费用。
为支持诉讼请求所依据的事实，原告西湖会公司向本院提交如下证据材料：
1.业务经理聘用合同，证明原告与被告之间形成了合同关系，被告没有依照约定履行合同，应当按照合同的约定向原告承担违约责任并赔偿损失。
2.银行打款凭证，证明原告已依合同约定向原告支付进场费192000元的事实。
3.公安系统的考勤记录，证明原被告之间不存在管理与被告的关系，被告是受到公安机关的监管。
被告沈越辩称：本案属于劳动争议，适用法律为劳动合同法及相关法律、司法解释，且应由下城区劳动争议仲裁委员会而不应由贵院管辖，特请求贵院驳回被答辩人的起诉。具体理由如下：
一、答辩人双方之间是一种不能以劳务关系代替的用工单位于劳动者之间的劳动关系。（一）被答辩人的经营范围、实际经营项目、答辩人的工作内容、答辩人通过其劳动给被答辩人带来营业收入及利润来源等客观真实情况，证明答辩双方是用工单位与劳动者之间的劳动关系。1、经查被答辩人的业务范围及主营业务就是卡拉ok，以卡拉ok及相关衍生性的服务作为其营业收入的主要来源。2、根据《业务经理聘用合同》及双方共同确认的事实，答辩人的主要工作内容就是通过其营销能力带来客户在卡拉ok消费、通过客户的消费给被答辩人赚取营业收入及利润，然后再从被答辩人处取得报酬。答辩人在被答辩人中的职业角色就类似于酒店、餐馆等服务型企业的客户人员—也是将企业服务向自己原有及后来开发的客户做营销，也类似于制造型企业的销售人员—是将企业产品向自己原有及后来开发的客户做营销，都是所在企业经营期间必须招聘的、不可或缺的、固定岗位的且直接带来营业收入的工作岗位及人员，应当界定为劳动关系。（二）被答辩人提供的《业务经理聘用合同》关于薪酬考核、工作地点、工作时间、竞业禁止、辞职限制、违约责任，以及双方签定合同时的意思表示及合意，足以证明双方是以劳动关系的意思表示进行了合同订立，双方不是平等主体之间的民事法律关系，而是用工单位与劳动者之间的劳动关系。1、根据《业务经理聘用合同》的前言部分：明确了是根据《劳动法》来签订本合同，即答辩双方在签订合同时已经形成了双方建立的是一种劳动关系的意思表示及合意，双方是以劳动关系的意思表示进行了合同订立，并根据该合意履行合同及处理相关纠纷。2、根据《业务经理聘用合同》的第一条工作岗位：明确了答辩人担任的是业务经理，其岗位职责与被答辩人实际经营的卡拉ok业务密切相关，即客户预订、维护管理与服务。需要进一步说明的是答辩人担任的职务名称、岗位内容都是由被答辩人预先规定好的，足以说明双方在合同地位上的不平等性，并非平等的民事主体关系。3、根据《业务经理聘用合同》的第二条薪酬福利：明确了被答辩人需要定期（按月）向答辩人发放薪资，同时，该条所提及的《西湖会业务部提成方案》、《业务台票提成方案》是由被答辩人单方制定并可以根据答辩人的业绩情况进行调整的，足以说明双方在合同地位上的不平等性，并非平等的民事主体关系，是劳动关系。此外，《西湖会业务部提成方案》项下提及的“业务部门”能够证明，被答辩人就答辩人及与答辩人岗位相同的工作人员专门设立了部门（即西湖会业务部门，具体名称应由被答辩人提供）进行管理，这也可以证明答辩人是被答辩人内部员工，被答辩人归于业务部门。4、根据《业务经理聘用合同》的第三条合同期限：被答辩人对答辩人的工作期限有要求，同时具体到每天工作时间也有要求，需要接受被答辩人的约束，足以说明双方在合同地位上的不平等性，双方是以劳动关系的意思表示进行了合同订立，并非平等的民事主体关系，是劳动关系。5、根据《业务经理聘用合同》的第六条竞业禁止：被答辩人对答辩人作为劳动者的择业权利进行了限制，而这种择业权利限制是用工单位在劳动关系中才有的专属权利，足以说明双方在合同地位上的不平等性，双方是以劳动关系的意思表示进行了合同订立，并非平等的民事主体关系，是劳动关系。6、根据《业务经理聘用合同》的第七条双方的责任和义务：答辩人需要配合公司的管理监督、遵守并执行公司各项制度、不得在外从事与公司业务相关的一切业务、协助部门上级领导的管理等规定；足以说明答辩人接受被答辩人的管理、为部门工作人员、需要遵守制度、且只能在公司指定地点、指定时间从事相关业务均是劳动者对用工单位所需承担的义务，也能说明被答辩人将答辩人视为部门（即业务部门）工作人员，即双方均存在劳动关系的意思表示，在合同地位上是不平等的，是劳动关系。7、根据《业务经理聘用合同》关于“业绩考核、合同解除、合同续签”等规定，均能说明双方在合同地位上的不平等性，双方是以劳动关系的意思表示进行了合同订立，并非平等的民事主体关系，是劳动关系。8、答辩人的工作地点也是受到被答辩人的约束，即被答辩人开设的西湖会，而工作时间也是受到被答辩人的约束，每天晚上的8点起；答辩人在被答辩人处工作需要穿戴被答辩人特制的工作服、佩戴工作牌、每周还有例行工作会议；答辩人每天的工作内容也需要被答辩人其他岗位的人员配合才能完成，均能说明双方在合同地位上的不平等性，双方是以劳动关系的意思表示进行了合同订立，并非平等的民事主体关系，是劳动关系。（三）从客观上，企业单位与劳动者之间只能存在两种用工关系：劳务关系或劳动关系，而答辩人所提供的劳动都是长期、稳定且不能以劳务关系来代替的工作岗位，因此属于劳动关系。根据基本常识，常年性岗位上的劳动者，用工单位必须与之建立劳动关系，签订劳动合同；一次性或临时性的非常年性工作，或可发包的劳务事项，或退休返聘人员，用人单位可使用劳务人员，并与之签订劳务合同，而本案中，答辩人所做的工作及岗位都不是或一次性或临时性或为可发包的承揽、定作、施工，更不属于退休返聘人员，因此答辩双方只能是劳动关系。（四）从本案被答辩人起诉的事由上看，被答辩人以答辩人没有前往被答辩人的工作场所（西湖会）、没有在工作时间内（晚上8点起）完成所要求的工作内容（带来客户订包厢）、实现所要求的业绩，而提出要求答辩人返还已付薪酬并承担巨额违约金；该起诉事由足以说明被答辩人对涉及到答辩人作为劳动者最重要的工作地点、工作场所、工作要求、工作业绩以及薪酬发放上都做了明确要求、限制了劳动者的工作权利、拥有了主导权利以及优势地位，而这种优势地位也足以证明足以说明双方并非平等的民事主体关系，是劳动关系。二、由于答辩双方是劳动关系、被答辩人所主张的为要求答辩人返还劳动报酬并且支付巨额赔偿金属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的管辖范围，应当认定为劳动争议，应先由有管辖权的劳动争议仲裁委员会仲裁，再向有管辖权的人民法院提起诉讼，即应由下城区劳动争议仲裁委员会先行仲裁。另：1.根据聘用合同第四条，明确了该38.4元是进场费，也就是类似于岗位津贴。2.第一笔19.2万元进场费在合同签订后就要发放的，后面的19.2万元才跟被告的业绩相捆绑。
为支持答辩意见所依据的事实，被告沈越向本院提交业务人员业绩清单一份，欲证明被告完成部分工作量、存在业绩及双方为劳动关系的事实。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，合同中多处可以看出被告岗位是业务经理，是原告公司的重要岗位，不能做其他工作，接受原告公司的管理，且合同的诸多内容都显示了该合同是劳动合同。对证据2三性均无异议，但认为是薪酬组成部分。对证据3，被告认为来源原告电脑，对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，正好证明原告对被告进行了管理。因此本院对证据1、2、3的形式真实予以确认。
原告对被告提交的证据三性均有异议，认为是打印件不符合证据形式要求，没有证据来源显示，该材料上的内容无法核实。本院认为，被告提交的证据不符合证据形式要件，缺乏相应证据佐证，不予确认。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
原告西湖会公司与被告沈越签订了《业务经理聘用合同》一份，约定被告担任原告的业务经理，主要负责原告客户的预订及客服工作。被告同意按照原告工作需要完成各项工作，在合同期内不得离职，且不得在外从事与公司行业相关的一切业务。合同约定的期限为2年，自原告公司正式开张之日起。被告每月均衡完成订房业绩40万元，两年完成960万元。如被告在合同年限内未完成该业绩的，合同自动顺延，直至完成…….合同期限内的总业绩目标为960万元，原告以总业绩4%的进场费发放被告，计38.4万元。分二笔发放，首笔发放为19.2万元在合同签订后三个工作日内发放；第二笔发放19.2万元在被告进场及业绩均正常的情况下，一至两个月内发放。若被告获得上述款项后未能在原告公司正常工作或在规定期限内未完成业绩目标的，须如数返还原告所发款项，并赔偿违约金20万元。被告薪酬待遇参照公司《西湖会业务部提成方案》和《业务台票提成方案》等文件施行。双方还对职业培训，责任和义务，合同变更、解除和终止以及违约责任进行了约定。2013年11月7日，原告支付被告19.2万元。现原告认为被告在收到19.2万元进场费后未按双方签订的合同履行义务，故诉至本院要求解除合同，并要求被告返还已支付的进场费、赔偿违约金。被告则认为，双方签订的合同实质上是劳动合同，被告未完成业绩目标是由原告的原因导致的。
另查明，公安部要求娱乐场所的工作人员都要打卡，故被告至原告处上班须打卡，被告已完成部分业绩。现被告同意解除与原告签订的《业务经理聘用合同》，合同签订之日原告的法定代表人为虞某。根据原告提供的营业执照等材料看，其成立日期为2014年4月10日，法定代表人为吴旭东。因双方合同约定第一笔进场费在合同签订日后三个工作日内发放，而第一笔进场费的发放日期为2013年11月7日，合同签订日为2013年11月4日，故双方合同的签订之日早于原告成立之日。2014年12月，原告公司的内部人员包括管理层人员全部进行过更换。
本院认为，关于原、被告之间存在劳动关系还是合同关系这一问题。在事实劳动发生期间，劳动者应从属于用人单位，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，两者之间形成一种长期稳定的管理与被管理关系，劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和用人单位的规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。根据本案的事实，首先，原、被告仅约定了提成，而对于工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均未涉及，而就双方对于被告所得的提成的约定内容而言，其实质是一种纯粹的商业利益分成，并未提及是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准方面的事项。原告确实从事娱乐会所业务，但被告所提供的业务是其团队人员陪客人喝酒、唱歌等，暂且不论是否属于原告的合法经营范围，至少其从事的该项工作不是原告的主要项目。在双方关系存续期间，被告主张原告对其实施了考勤和其他管理，但其所称的打卡系公安机关统一制作，娱乐场所从业人员在从业场所配挂IC卡，上下班刷卡系公安机关的一项管理措施，现被告未能提交证据证明原告对其进行考勤，故无法认定原告对被告进行了劳动管理。被告趋于其获得较高提成目的而频繁出入的状态，不能认定为被告接受原告的管理和指挥的事实。因此，原、被告之间虽然均具备建立劳动关系的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，维系两者的仅仅是提成而不反映任何人身隶属方面的特征。因此本院认为，双方之间不符合建立劳动关系的构成要件，故不能认定双方之间构成劳动关系。
关于原告主张被告退还进场费依据的事实和理由是否充足。现被告同意解除双方签订的《业务经理聘用合同》，故原告要求解除双方签订的《业务经理聘用合同》的诉请，本院予以支持。且根据双方的合同约定，若被告在取得进场费首付款后不到西湖会公司正常工作的，且不能完成业绩任务的，被告须如数返还原告已给款项。现被告已经认可其已离开原告公司，且其也未提供证据证明已完成业绩目标，故原告要求被告返还进场费的诉讼请求，本院予以支持。本案被告未举证证明其完成了部分业绩，即使被告已完成了部分业绩，但根据《业务经理聘用合同》约定，薪酬待遇系参照公司《业务部提成标准》和《业务台票提成标准》执行，故被告认为已完成的业绩应抵扣进场费的主张，本院不予支持。
关于原告主张违约金的依据是否充分。虽然双方的《业务经理聘用合同》约定，被告在取得首付款不能到原告处正常工作，且不能完成业绩任务的，被告须如数返还已给款项，并赔偿违约金20万元。原告认为被告系单方面违约造成合同履行不能；被告则认为原告未能提供其所承诺的设施设备及经营必需品，是原告违约在先，因此，双方对于被告未能到原告处正常工作，不能完成业绩任务的原因仍有争议；庭审过程中，原告也陈述公司内部人员已全部更换过，公司人员更换前的工作环境、设施设备等情况均不知情，原告甚至不能确认具体的开业时间。因此，原告要求被告承担违约金的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告杭州西湖会娱乐管理有限公司与被告沈越签订的《业务经理聘用合同》于本判决生效之日起解除；
二、被告沈越于本判决生效之日起十日内返还原告杭州西湖会娱乐管理有限公司进场费192000元；
三、驳回原告杭州西湖会娱乐管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7180元（原告已预缴），由原告杭州西湖会娱乐管理有限公司负担3663元，由被告沈越负担3517元（于本判决生效之日起10日内履行完毕）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求另行书面通知。
审 判 长 石 敏
审 判 员 彭小梅
代理审判员 丁水平
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 周伴伴