山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第381号
上诉人（原审被告）：孟凡红（曾用名孟凡洪），农民。
委托代理人：孟祥申。
被上诉人（原审原告）：范振东，农民。
委托代理人：刘学平。
被上诉人（原审被告）：徐学华，农民。
上诉人孟凡红因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2013）平民初字第1312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告孟凡红经营一免烧砖厂，董方振系该厂业务厂长，原告范振东及被告徐学华经董方振介绍进厂打工，每天工资70元至80元。2013年5月16日试车第一天，被告徐学华在操作电动叉车时，不慎将原告撞伤，经平原县王杲铺卫生院、平原县第一人民医院诊断，造成原告右侧耻骨上支、坐骨及骶骨翼骨折。治疗检查期间原告在王杲铺卫生院花去医药费853.5元，平原县第一人民医院花去医药费422元，在药店花去药费3500元。2013年8月28日原告经德州德弘法医鉴定中心鉴定，鉴定意见为：一、相当于交通事故X级伤残，二、原告损伤的误工时间120天、护理期限60天，需一人护理。鉴定费花去1100元。另被告徐学华有A2驾驶证，可驾车型包括轮式自行机械车。以上事实由当事人陈述、医院诊断证明及药费单据、药店药费单据、鉴定费单据、病例及CT的检查报告、司法鉴定书、证人证言、庭审笔录在卷为凭，并经当庭质证，原审法院予以确认。
原审判决认为，原告范振东与被告徐学华经董方振介绍同在被告孟凡红经营的免烧砖厂试车工作，每天工资70元至80元，应认定范振东、徐学华与被告孟凡红形成了雇佣关系。被告徐学华作为雇员，在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，因此，被告孟凡红应当承担赔偿责任。被告徐学华不存在故意或重大过失，不应承担赔偿责任。原告的具体损失为：医药费1275.5元、伤残赔偿金18892元（9446元／年×20年×10％）、误工费3105.53元（9446元／年÷365天×120天）、护理费1552.77元（9446元／年÷365天×60天）、鉴定费1100元，共计25925.8元。原告主张的在药店购买药品花药费3500元，无法证实购买药品用于治疗原告的骨折，故其主张原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条之规定，原审法院作出判决：一、被告孟凡红于本判决生效后五日内赔偿原告范振东医药费、伤残赔偿金、误工费、护理费、鉴定费25925.8元。二、被告徐学华不承担赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费300元，由被告孟凡红负担。
上诉人孟凡红上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、上诉人与两被上诉人均不存在雇佣关系。两被上诉人应当举证证明与上诉人己形成雇佣关系，但庭审中两被上诉人除了当事人的陈述，均没有向法庭提供任何有关雇佣关系成立的证据，应承担举证不能的责任。第一被上诉人第一天来应聘，并没有实质性的为上诉人进行工作，双方没有形成雇佣关系；第二被上诉人是带领别人来参加应聘试工的，与我更不可能成立雇佣关系。两被上诉人都不符合雇佣关系的形式要件和实质要件的构成条件。2、第二被上诉人是介绍别人来参加应聘的中间人，其未经上诉人方允许，擅自动用上诉人的叉车，将前来应聘的第一被上诉人撞伤，是本案的直接侵权人，存在明显的故意和重大过失，应对第一被上诉人的合法损失承担全部的赔偿责任。二、原审程序违法。1、第一上诉人的损失项目除医药费和鉴定费以外，法庭均没有进行审理，更没有让上诉人发表意见和质证，导致伤残赔偿金的年限计算错误。误工费、护理费，均没有向法庭提供任何证据证明第一被上诉人已实际误工并有损失，有护理人员参与护理并有护理费用产生。2、第一被上诉人在庭审时，当庭增加诉讼请求。原审法院没有告知上诉人及第二被上诉人是否要求答辩期，原审原告也未向法院缴纳增加部分的诉讼费，一审法院直接予以审理并超出原诉讼请求数额进行了判决。3、一审庭审中，上诉人经过对第一上诉人单方委托的伤残鉴定提出了异议，并当庭提出重新鉴定，在原审法院给予的重新鉴定期间，第一被上诉人已经与上诉人达成庭外和解，承诺撤回诉讼并放弃追究上诉人的一切责任。第一被上诉人向原审法院申请撤诉而一审法院未给原审原告和上诉人任何书面答复和法律文书，就直接作出了判决。这样，使上诉人失去了重新鉴定的法定权利。即便是原审法院不允许原审原告撤诉，也应当重新开庭或书面征求上诉人是否还行使重新鉴定的权利。三、原审法院适用法律错误。原审法院在认定事实错误的基础上错误的适用了相应的法律规定。综上，请求二审法院依法撤销（2013）平民初字第l312号民事判决，改判驳回第一被上诉人对上诉人的诉讼请求，判决由第二被上诉人承担全部赔偿责任或将该案发还重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人范振东答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求中级人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人徐学华答辩称，我与孟凡红已经形成雇佣关系，我不是中间人，我对范振东的医药费没有异议。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有：一、原审判决程序是否合法；二、范振东、徐学华与孟凡红之间是否存在雇佣关系；三、原审判决对赔偿费用认定是否正确。
关于原审判决程序是否合法的问题，本院认为，第一，一审中，被上诉人（原审原告）向法庭提交了七份证据，上诉人对这些证据均发表了质证意见，有庭审笔录在卷佐证。原审法院根据这些证据以及其他证据并结合当事人陈述、法律规定等认定赔偿项目及数额，在程序上并无不当。上诉人称没有发表意见和质证意见，没有事实依据，本院不予支持。第二，被上诉人（原审原告）在开庭过程中增加诉讼请求，将诉请的赔偿数额由2万元增加为26074.5元，原审判决上诉人赔偿25925.8元，该数额并没有超出诉讼请求的赔偿数额。虽然原审判决没有收取增加诉讼请求部分的诉讼费用，但这属于诉讼费用的收取问题，不会影响案件的公正审理。被上诉人（原审原告）所增加的诉讼请求，只是在赔偿数额上有变化，在赔偿项目上并没有变化，上诉人也没有申请答辩期，原审判决直接进行审理不会影响案件的公正审理。第三，对于是否申请重新鉴定，上诉人的代理人在一审庭审中表示的是，“庭后和当事人商议”，卷宗中并没有其他关于申请重新鉴定的材料。上诉人称其当庭提出重新鉴定，没有事实依据，本院不予支持。
关于范振东、徐学华与孟凡红之间是否存在雇佣关系的问题，本院认为，对范振东与孟凡红之间的关系，上诉人在一审中认可，自己“让董方振联系了原告，让原告来试车，试好在这干活”，且其申请出庭的证人董方振在出庭时称，“孟凡红让我找几个技术工人，我找的范振东”，“原告是头一天来的”。因此，范振东与孟凡红存在雇佣关系的合意，且范振东已经实际在孟凡红处参加工作，原审判决认定二者之间存在雇佣关系并无不当。对徐学华与孟凡红之间的关系，孟凡红申请出庭的证人董方振称，“让徐学华和另一人都是去试工的”。并且，徐学华具有驾驶叉车的驾驶证，本案事故也是因为徐学华开叉车造成的，在事故发生前孟凡红也确实需要一个叉车司机。因此，应当认定孟凡红与徐学华之间也存在雇佣关系。
叉车属于特种车辆，具有一定的危险性，操作人员应当持证上岗、谨慎操作。徐学华明知自己并不持有相关的操作证书、不具备相关的操作技能而自信能够安全操作叉车，在操作叉车的过程中造成被上诉人范振东受伤，对本案事故的发生具有重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，被上诉人徐学华应当与上诉人孟凡红承担连带赔偿责任。
关于原审判决对赔偿费用认定是否正确的问题，本院认为，范振东出生于1951年11月18日，定残日为2013年8月28日，该日范振东年满61周岁，故其残疾赔偿金应当为17947.4元（9446元／年×19年×10%）。原审判决对残疾赔偿金计算错误，本院依法予以纠正。鉴定已经认定了误工时间、护理时间，原审判决按照农村居民标准以及鉴定认定的误工期、护理期计算误工费、护理费并无不当。这样，范振东应当获得的赔偿数额总计24981.2元。
另外，在二审期间，范振东认可已经收到了上诉人孟凡红的赔偿款4000元，其在王杲铺卫生院的医疗费853.5元也已经由孟凡红支付，故对这两部分合计为4853.5元的钱款，本院依法予以扣减。扣减后，孟凡红还需支付范振东20127.7元。
综上所述，上诉人关于误工费、护理费的上诉理由不能成立；原审判决对三位当事人之间的关系认定准确，但对徐学华责任的认定以及残疾赔偿金的计算错误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省平原县人民法院（2013）平民初字第1312号民事判决第三项，即：“驳回原告的其他诉讼请求”。
二、变更山东省平原县人民法院（2013）平民初字第1312号民事判决第一项为：上诉人孟凡红赔偿被上诉人范振东医药费、伤残赔偿金、误工费、护理费、鉴定费合计20127.7元，于本判决生效后五日内付清。被上诉人徐学华对该部分赔偿款承担连带赔偿责任。
三、撤销山东省平原县人民法院（2013）平民初字第1312号民事判决第二项。
如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
一审案件受理费300元，由上诉人孟凡红负担150元，由被上诉人徐学华负担150元；二审案件受理费448元，由上诉人孟凡红负担212元，由被上诉人徐学华负担213元，由被上诉人范振东负担23元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一四年八月二十日
书 记 员 张 晓