北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1368号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人戴艳。
委托代理人张亚军。
上诉人（原审第三人）哈尔滨市东祥金店有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区工厂街119号。
法定代表人陈良，董事长。
委托代理人赵克峰，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人徐初萌，北京市君合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张薇，女，1962年7月9日出生。
委托代理人韩世鹏，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）和哈尔滨市东祥金店有限责任公司（简称东祥公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第369号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日受理本案后，于2015年5月21日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人商标评审委员会的委托代理人戴艳，张亚军；上诉人东祥公司的委托代理人赵克峰、徐初萌；被上诉人张薇及其委托代理人韩世鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：争议商标，即第6914778号“哈东祥hadongxiang”商标，由东祥公司于2008年8月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核定使用在第40类：焊接；金属电镀；镀金；碾磨加工；研磨加工；金属处理；研磨抛光；精炼；金属铸造；打磨等服务上。2011年3月28日获准注册，商标专用期至2021年3月27日。该商标图样见附图。
引证商标一，即第755043号“东祥”商标，由张薇于1993年10月4日向商标局申请注册。核定使用在第40类金属加工等服务上，1995年7月7日获准注册，商标专用期经续展至2015年7月6日。该商标图样见附图。
引证商标二，即第4264775号“东祥金店及图”商标，由张薇于2004年9月13日向商标局申请注册。核定使用在第40类：镀银；焊接；金属电镀；镀金；碾磨加工；金属处理；金属锻造；镀镍；激光切割；铜器加工等服务上，2008年2月7日获准注册，商标专用期至2018年2月6日。该商标图样见附图。
引证商标三，即第6876983号“东祥及图”商标，由张薇于2008年8月4日向商标局申请注册。核定使用在第40类：镀银；焊接；金属电镀；镀金；碾磨加工；金属处理；金属锻造；镀镍；激光切割；铜器加工等服务上，2011年1月21日获准注册，商标专用期至2021年1月20日。该商标图样见附图。
张薇于2012年5月11日针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请。申请理由为：“哈东祥”与“东祥”商标容易产生误认，属于近似商标。争议商标与引证商标一、二、三构成近似商标，请求认定引证商标二为驰名商标。综上，请求撤销争议商标的注册。
张薇向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、张薇身份证明、辽宁东祥金店珠宝有限公司情况介绍；2、“东祥”、“东祥金店”商标注册情况及相关商标使用许可合同；3、商标局于2012年4月27日公布的驰名商标名录；4、中国珠宝玉石首饰行业协会《推荐表》；5、辽宁东祥金店珠宝有限公司获得的荣誉；6、《辽宁省志》、《沈河区志》摘页等；7、辽宁东祥金店珠宝有限公司2007-2010年主要经济指标、销售经营情况、广告发布情况等。
东祥公司答辩的主要理由为：争议商标与引证商标“东祥金店”不构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的情形。东祥公司与张薇成立的辽宁东祥金店珠宝有限公司前身均为在1949年东北解放初期设立的国营金店。“哈东祥”是东祥公司企业的简称并已进行广泛使用，“哈东祥金店”是已有六十多年历史的老字号，已具有较高知名度。综上，请求维持争议商标的注册。
东祥公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、关于争议商标的《商标驳回通知书》、《驳回复审决定书》、注册证；2、《黑龙江省志》、《哈尔滨市志》摘页、《中国人民银行东北区行》案卷复印件等；3、东祥公司自营店、加盟店情况；4、东祥公司获得的荣誉；5、东祥公司进行广告宣传的证据；6、《商标审查及审理标准》摘页及类似情况商标信息等。
2013年8月5日，商标评审委员会作出商评字（2013）第31556号关于第6914778号“哈东祥HaDongXiang”商标争议裁定（简称第31556号裁定）。该裁定认为：一、张薇主张争议商标与其“东祥”商标构成近似商标。根据当事人各自提交的当地志记载内容，双方均为解放初期即成立的老字号店，各自在当地均具有一定知名度。经东祥公司使用，在相关公众中，“哈东祥”已与东祥公司形成唯一对应的关系，且争议商标与张薇在第40类服务上在先注册引证商标一、引证商标二以及在先申请的引证商标三整体尚可区分，争议商标与引证商标一、二、三均未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、张薇主张引证商标二为驰名商标，但在案证据尚不足以认定在争议商标申请注册前引证商标二已构成驰名商标，争议商标的注册未构成《商标法》第十三条第二款所指的不予注册的情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。
另查，张薇在商标评审阶段未主张将第1327924号商标作为适用《商标法》第十三条第二款的引证商标，亦未明确将第10231424号、第3361625号“东祥”在先商标作为适用《商标法》第二十八条的引证商标。
诉讼中，张薇向法院补充提交了其未向商标评审委员会提交的25份证据，用于证明引证商标的实际使用情况以及争议商标与引证商标已经构成实际混淆的情况。东祥公司向法院补充提交了其未向商标评审委员会提交的3份证据，用于证明争议商标的实际使用情况。
北京市第一中级人民法院认为：本案争议商标核定使用的金属电镀等服务与引证商标一核定使用的金属加工等服务、引证商标二核定使用的金属电镀等服务、引证商标三核定使用的金属电镀等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或较为接近，相关公众一般会认为其存在特定联系、容易造成混淆，已经构成类似服务。本案争议商标“哈东祥HaDongXiang”完整包含引证商标一“东祥”，亦完整包含引证商标二和引证商标三的主要识别部分“东祥”，使得争议商标与上述三件引证商标在文字构成、读音、含义、整体视觉效果等方面较为接近，若上述商标共同使用于同一种或类似服务上，容易使消费者对于服务的来源产生混淆误认。张薇和东祥公司补充提交的证据并非第31556号裁定作出的依据，不应予以采纳。张薇和东祥公司各自提交了当地志等证据，欲证明其均为解放初期即成立的老字号店，各自在当地均具有一定知名度，然而，即使考虑张薇和东祥公司在商标评审中以及本案诉讼中提交的证据仍难以证明上述事实，更为重要的是，商标持有人的共存情况并不等同于商标共存的事实。东祥公司提交的使用证据大多无“哈东祥”商标字样，有“哈东祥”字样的又无具体使用时间，故不足以证明其经过长期大量使用和宣传使相关公众能够将“哈东祥”文字与东祥公司相联系，在相关公众中，“哈东祥”与东祥公司形成唯一对应关系的证据明显不足，争议商标与引证商标在实际使用中易造成相关公众混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。因此争议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的相关规定，依法应予以撤销。张薇主张引证商标二为驰名商标，但即使考虑其在商标评审以及本案诉讼中补充提交的证据，亦尚不足以认定在争议商标申请注册前引证商标二已构成驰名商标。因此，争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
综上，商标评审委员会作出的第31556号裁定认定事实的主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。张薇的诉讼请求具备事实及法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年八月五日作出的商评字（2013）第31556号关于第6914778号“哈东祥HaDongXiang”商标争议裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于判决生效后就张薇针对哈尔滨东祥金店有限责任公司申请注册的第6914778号“哈东祥HaDongXiang”商标提起的争议申请重新作出裁定。
商标评审委员会和东祥公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第31556号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：第一，争议商标与引证商标一、二、三未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。第二，双方均为解放初期即成立的老字号店，各自在当地均具有一定知名度。东祥公司提交的证据可以证明，经第三人使用，在相关公众中，“哈东祥”与东祥公司已形成唯一对应的关系。东祥公司的主要上诉理由是：第一，上诉人前身东北银行哈尔滨东祥金店与被上诉人前身东北银行沈阳东祥金店均系基于当时解放区政府的行政命令，于1949年同时成立；二者共存是基于特殊的历史条件。第二，上诉人在黑龙江省内，被上诉人在辽宁省内各自形成了独立的商誉，上诉人“哈东祥”已经被认定为龙江老字号。第三，上诉人主观明显处于善意状态，从未意图借助被上诉人商誉，而是一直在强调自身品牌，并进行了必要的澄清。第四，即使单独考虑商标标识要素和商品或服务类别，本案争议商标与各引证商标也不构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。张薇服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有经过庭审质证的争议商标和各引证商标档案、张薇在评审程序中提交的申请书及证据、东祥公司在评审程序中提交的答辩理由及证据、争议答辩通知书、证据交换通知书、当事人补充提交的材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，争议商标核定使用的金属电镀等服务与各引证商标核定使用的服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或较为接近，相关公众一般会认为其存在特定联系、容易造成混淆，已经构成类似服务。争议商标“哈东祥HaDongXiang”完整包含了各引证商标的主要识别部分“东祥”，争议商标与上述三件引证商标在文字构成、读音、含义、整体视觉效果等方面较为接近，共同使用于同一种或类似服务上，容易使消费者对于服务的来源产生混淆误认。“辽宁东祥金店珠宝有限公司”与“哈尔滨市东祥金店有限责任公司”虽均将“东祥”作为企业字号一直沿用，并均为“东祥”字号在珠宝行业建立商誉做出了贡献，但字号的共存并不能等同于商标的共存，更不能借字号的共存扰乱和破坏既有的商标秩序，侵害他人的合法权益。东祥公司提交的使用证据大多无“哈东祥”商标字样，有“哈东祥”字样的又无具体使用时间，不足以证明其经过长期大量使用和宣传使相关公众能够将“哈东祥”文字与东祥公司相联系，“哈东祥”与东祥公司形成唯一对应的关系的证据明显不足，争议商标与各引证商标在实际使用中易造成相关公众混淆误认，已构成使用在相同或类似商品项目上的近似商标。争议商标违反了《商标法》第二十八条的规定，不应予以注册。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。商标评审委员会和东祥公司所提上诉请求及其理由，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和哈尔滨市东祥金店有限责任公司各负担五十元负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
代理审判员 周 波
代理审判员 赵 岩
二〇一五年六月三日
书 记 员 张见秋