四川省乐山市五通桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）五通民初字第122号
原告：古武，男，汉族，1971年3月15日出生，住四川省乐山市五通桥区竹根镇佑君街。
被告：五通桥中医院，住所地四川省乐山市五通桥区竹根镇跃进街438号，组织机构代码45162510-6。
法定代表人：刘伟。
委托代理人：陈功，男，汉族，1984年7月27日出生，四川省乐山市市中区竹公溪街。特别代理。
委托代理人：曹莉，四川追求律师事务所律师。特别代理。
委托代理人：杨野平，四川追求律师事务所律师。特别代理。
原告古武诉被告五通桥中医院劳动争议纠纷一案，本院于2014年12月26日立案受理后，由于本案必须以本院（2014）五通民初字第651号案的审理结果为依据，而该案在二审审理中、尚未审结，因此，本院于2015年2月2日依法裁定中止诉讼，并于2015年8月11日恢复审理。并由审判员杨建国适用简易程序于2015年2月2日、8月11日公开开庭进行了审理。原告古武、被告委托代理人陈功到庭参加诉讼。审理过程中，原告申请增加诉讼请求，请求确认原、被告于2013年2月1日签订的劳动合同中关于“被告将来根据工作能力、特长、表现及企业的需要进行工作岗位安排，有权根据工作的需要及原告的工作能力调整原告的工作岗位；被告调整原告工作岗位时，原告不得以定岗而拒绝，否则将认定为原告单方违约”的约定无效。同时，被告申请撤换委托代理人。本院经审查认为，不违反法律规定，依法予以准许，并于2015年9月1日继续公开开庭进行了审理。原告古武、被告委托代理人杨野平、曹莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告古武诉称：原告于2008年4月25日到被告处上班，从事收费员岗位工作。原、被告先后签订四次劳动合同。双方于2013年2月1日签订的劳动合同中约定：将来根据原告的工作能力、特长、表现及企业的需要进行工作岗位安排；被告有权根据工作的需要及原告的工作能力调整原告的工作岗位；被告调整原告工作岗位时，原告不得以定岗而拒绝，否则将认定为原告单方违约。由于原告在被告处工作期间，安排原告加班未支付加班工资，也未安排原告休假，且未发放任何补贴等违法行为，原告于2014年5月30日起诉被告，被告遂于同年7月4日以原告不能胜任合同约定岗位工作为借口、以五中医（2014）15号文安排原告从事打扫厕所的岗位工作，原告拒绝签收文件和接受单方调整岗位工作。被告随后发出几次通报、通告原告旷工，并于7月18日发出解除劳动合同通知，单方解除与原告的劳动合同关系。同年8月6日，五通桥区人民法院对原告于2014年5月30日起诉被告一案以（2014）五通民初字第651号民事判决书作出判决。
基于被告的多种违法行为，原告于2014年7月21日、8月22日以“情况说明”及“补充说明”向五通桥区人力资源和社会保障局举报被告的违法行为。该局经组织原、被告进行调解未果，于同年9月2日向原告作出了书面答复。
2014年12月9日，原告向乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求，该委员会作出不予受理的决定，故诉请：1.确认原、被告于2013年2月1日签订的劳动合同中关于“被告将来根据工作能力、特长、表现及企业的需要进行工作岗位安排，有权根据工作的需要及原告的工作能力调整原告的工作岗位；被告调整原告工作岗位时，原告不得以定岗而拒绝，否则将认定为原告单方违约”的约定无效；2.被告向原告支付各项赔偿金人民币43，798.00元{经济补偿金26，164.00元（（1，296.00元﹤离职前12个月平均工资标准﹥×12月＋100.00元﹤周六加班工资）﹥×4﹤每月4天﹥×12月＋1，200.00元﹤年终奖金﹥＋15天﹤每年一半法定节假日天数﹥×100.00元＋1，596.00元﹤每月应领工资﹥÷21.75﹤每月计薪天数﹥×3﹤倍数﹥×5﹤应休年休假天数﹥）÷12×6.5×2）＋2013年度年休假工资1，100.00元（1，596.00元÷21.75×3×5）＋双倍加班工资15，800.00元（一审判决认定加班工资数额）＋补发2014年7月1至5日已上班未及时足额支付的工资及赔偿金734.00元（1，596.00元÷21.75×5×2）}；3.被告赔偿原告因未参加失业保险致原告未能领取失业保险金的损失18，750.00元（1，250.00元﹤失业保险金标准﹥×15月）。
被告五通桥中医院辩称：原、被告签订的劳动合同未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。原告严重违反劳动纪律和医院内部规章制度被解除劳动合同关系、依法不应支付经济补偿。原告从未申请休年休假而要求被告支付未休年休假工资及要求加付加班工资赔偿金不符合法律规定。原告未证明其未领取过失业保险金或不能补办失业保险而要求赔偿失业保险金损失，其证据不足，且原告在过去下岗时领取过安置补偿费，因此，其请求不应支持。为此，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：古武自2008年4月25日起到五通桥中医院从事收费员岗位工作。2011年2月1日，双方签订固定期限劳动合同。2012年2月1日，双方继续签订固定期限劳动合同。2013年2月1日，双方签订无固定期限劳动合同。合同约定：无固定期限从2013年2月1日起至法定或合同约定终止条件出现时止；院方聘用古武暂定从事收费员、计帐员等岗位（工种）的工作，将来根据古武的工作能力、特长、表现及企业的需要进行工作岗位安排；院方有权根据工作的需要及古武的工作能力调整古武的工作岗位；院方调整古武工作岗位时，古武不得以定岗而拒绝，否则将认定为古武单方违约；古武的工作时间执行不定时工时制，在保证完成院方工作任务情况下，古武同意院方灵活安排工作和休息时间，院方对古武可实行相对集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作等方式；因院方行业和生产特殊性，古武同意将加班工资、休息日和法定节假日上班工资、停工停业歇业期间的工资等（含保密等）合并计入劳动定额中，不再由院方另行发放；古武的计酬方式为月薪包干制，每月工资1，200.00元，自该份合同在院工作满一年后，基本工资涨幅8%（按年为单位）；院方为古武办理有关社会保险手续参加社会保险，社会保险费个人缴费部分，院方可从古武工资中代扣代缴；若古武已自行灵活参保，要求维持原参保关系或要求自行灵活参保，由古武向院方提出书面申请，并向院方提供参保缴费凭证，经院方审核后按规定支付院方承担部分的保险费用，因古武原因未参保或续保产生的一切法律后果均由古武承担（滞纳金和罚款等）；院方依法制定的《员工手册》作为本合同附件（合同签订时已连同本合同提供给古武），古武必须遵守，院方《员工手册》将随企业经营管理要求的变化而进行条款调整，只要院方按照法定要求就调整条款进行告知或公示的，则其自然构成本合同的附件；劳动合同变更的条件为双方协商一致或劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化或法律、法规、规章发生变化，致使劳动合同无法履行的；古武严重违反劳动纪律或者规章制度的，院方可以即行解除劳动合同；古武不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位、仍不能胜任工作的，院方可以提前30日以书面形式通知古武解除劳动合同。同时，其员工手册规定：佩证上岗，服装、仪表规范整洁；工作时间未佩带工作牌、着装礼仪不规范、不文明用语等行为，发现一次，除批评教育外，扣绩效工资50.00元、年度考核分1分；迟到、早退、脱岗1-30分钟，科室给予批评教育，并扣当事人当月绩效工资每分钟10.00元；迟到、早退、脱岗超过30分钟以上，视为旷工半天，一次扣当事人当月绩效工资300.00元、年度考核分3分；无故旷工半天，一次扣当事人当月绩效工资500.00元、年度考核分5分；无故旷工一天，当事人当月无绩效工资、扣年度考核分10分、取消年度评优资格；连续旷工3天，作待岗处理；连续旷工5天，或年度内累计旷工7天，作自动离职处理。门诊挂号收费处工作制度规定：遵守作息制度，按时上下班，工作时间必须佩带胸牌，做到着装统一，仪表端正；挂号做到正确输入病人姓名、性别、年龄和详细地址；收费做到规范操作电脑，录入项目完整，数字准确，章印清晰；收费管理制度规定：收费收据填写要求字迹清晰、工整、无涂改，大小写金额相符，有日期，有签名，并加盖收费印章。上述协议签订后，古武在五通桥中医院连续从事收费、计帐等岗位工作。
2012年5月24日，五通桥中医院制定并执行收费人员职责及考核办法。该办法规定：完成工作职责，全月无差错，每人每月发给绩效工资300.00元；每月实行不定时抽查，月末考评，未按时完成职责及《医院整改收费及病员结算通知》要求的，被查一例扣发绩效工资50.00元。在2012年7月24日至2014年5月21日期间，五通桥中医院根据古武工作中的履职情况和所犯差错，结合收费人员职责及考核办法规定，酌情扣发古武绩效工资合计2，120.00元。
2013年4月20日，五通桥中医院组织古武等员工对其规章制度、员工手册进行了培训。
2014年5月28日，古武向乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同日以仲裁请求超过仲裁申请时效为由向古武送达不予受理通知书，古武遂于2014年5月30日起诉来院，请求：1.确认古武与五通桥中医院于2012年2月1日签订的固定期限劳动合同和2013年2月1日签订的无固定期限劳动合同关于“工作时间执行不定时工时制；因行业和生产特殊性，加班工资、休息日和法定节假日上班工资、停工停业歇业期间的工资等（含保密等）合并计入劳动定额中，不再另行发放”的约定无效；2.要求五通桥中医院向古武补发从2012年5月24日至2014年5月26日的绩效工资2，120.00元，并按银行贷款基础利率4倍计付逾期履行的资金利息；3.要求五通桥中医院向古武补发从2008年4月25日至申请日止的每周一天和一半法定节假日的加班工资合计人民币33，600.00元（（50.00元／天﹤加班日工资标准﹥×8天／月﹤每周加班2天或加班日完成二人工作任务﹥×12月／年＋800.00元／年﹤每年法定节假日加班费﹥）×6年），并按银行贷款基础利率4倍计付逾期履行的资金利息；3.要求五通桥中医院承担本案诉讼费。本院于2014年8月6日以（2014）五通民初字第651号民事判决书判决：一、古武与五通桥中医院于2012年2月1日签订的固定期限劳动合同和2013年2月1日签订的无固定期限劳动合同中关于“工作时间执行不定时工时制；因行业和生产特殊性，加班工资、休息日和法定节假日上班工资、停工停业歇业期间的工资等（含保密等）合并计入劳动定额中，不再另行发放”的约定无效；二、五通桥中医院在本判决发生法律效力后三日内向古武补发工资人民币15，850.00元；三、驳回古武的其他诉讼请求。五通桥中医院在法定上诉期限内对该案提起了上诉。四川省乐山市中级人民法院于2015年5月21日以（2014）乐民终字第1132号民事判决书作出终审判决：驳回上诉，维持原判。2015年6月2日，本院根据古武的申请、依据本院生效的（2014）五通民初字第651号民事判决书依法对五通桥中医院强制执行完毕。古武现已收到执行款项。
2014年7月4日，五通桥中医院根据古武上班有时迟到、吃面、着装不规范、车辆乱停乱放等违纪情况以五中医字（2014）15号文对古武的岗位工作从收费员调整为保洁员。古武由于拒绝接受工作调整，因此，一直未接受保洁员岗位工作任务，为此，五通桥中医院根据古武拒绝接受保洁员工作任务的情况，依据其《员工手册》和《规章制度及岗位职责》于2014年7月9至12日、15至18日相继发出对古武违纪的处理通报，并于2014年7月18日以五中医字（2014）16号文作出与古武解除劳动关系等处理决定，同时，向古武发出解除劳动合同的通知，限古武在5日内到医院办理离职手续。至此，古武离开五通桥中医院离职休息至今。
2014年8月22日，古武向五通桥区人力资源和社会保障局递交“关于五通桥中医院违法解除劳动合同的情况说明”、“关于五通桥中医院劳动违法行为的补充说明”，要求该局对五通桥中医院劳动违法行为进行调查处理，并责令该院向其支付经济补偿金。该局于2014年9月3日向古武送达“关于古武反映事项的回复”，指出古武反映问题依法应当按照劳动争议程序处理。2014年12月9日，古武向乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1.五通桥中医院向其支付各项赔偿金人民币43，798.00元；2.五通桥中医院赔偿其因未参加失业保险致未能领取失业保险金的损失。该委员会于同日以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由向古武送达不予受理通知书。古武遂起诉来院，请求支持其诉讼请求。
另查明：古武在五通桥中医院工作期间每周上班六日。其间，星周六、星期日，古武轮换上班一日，法定节假日时有上班，事后，由所在科室人员相互自行协商法定节假日加班的换休补休，院方有时也发放法定节假日加班费或过节费。同时，古武从未休年休假，五通桥中医院也未向古武支付未休年休假工资。
古武在五通桥中医院工作期间，五通桥中医院未为古武申报缴纳失业保险，古武也未自行参加失业保险。古武离职后，五通桥中医院未按约向古武发放2014年7月期间的工资报酬。
从2013年1月至2013年12月期间，五通桥中医院向古武发放的12个月平均工资为1，387.50元／月。从2013年7月至2014年6月期间，五通桥中医院向古武发放的12个月平均工资为1，445.00元／月。乐山市五通桥区2014年发放的失业保险金为875.00元／月。
上述事实，有原告、被告陈述及其提供的：原、被告于2013年2月1日签订的劳动合同，原告的工资卡银行账户交易明细（2012年6月5日至2014年7月8日）、原告向乐山市五通桥区劳动人事仲裁委员会提交的仲裁申请及该委员会作出的五劳人仲不（2014）29号不予受理通知书、本院（2014）五通民初字第651号民事判决书和（2015）五通执字第140-1号执行裁定书、四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第1132号民事判决书、原告于2014年8月22日向五通桥区人力资源和社会保障局递交的“关于五通桥中医院违法解除劳动合同的情况说明”、“关于五通桥中医院劳动违法行为的补充说明”及该局向原告送达的“关于古武反映事项的回复”，被告于2014年7月9至12日、15至18日相继发出对原告违纪的处理通报，于2014年7月18日作出与原告解除劳动关系处理决定的五中医字（2014）16号文，公告解除劳动合同的通知、被告制定的员工手册和规章制度及岗位职责等予以佐证，本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第三条第一款、二十六条的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同无效或者部分无效：对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。本案中，古武与五通桥中医院于2013年2月1日签订的劳动合同中约定“五通桥中医院将来根据工作能力、特长、表现及企业的需要进行工作岗位安排，有权根据工作的需要及古武的工作能力调整古武的工作岗位；五通桥中医院调整古武工作岗位时，古武不得以定岗而拒绝，否则将认定为古武单方违约“，该约定利用用人单位优势地位、排除了劳动者依法自主选择工作岗位（工种）的权利及享有公平、自愿、协商一致订立劳动合同的权利。因此，该约定无效。
依据《劳动合同法》第三十五条第一款、三十六条、四十六条第（二）项的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容；变更劳动合同，应当采用书面形式；用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，古武与五通桥中医院在履行双方于2013年2月1日签订的劳动合同过程中，古武虽存在违纪行为，但五通桥中医院变更古武的岗位工作依法仍应与其协商一致，征得古武同意。五通桥中医院依据无效的劳动合同约定单方调整古武岗位工作，在古武拒绝接受的情况下，仍以古武未履行调整后的岗位工作职责为由认定古武严重违反劳动纪律，并通知古武解除劳动合同关系属法律理解适用不当，本院不予确认。五通桥中医院于2014年7月18日通知古武解除劳动合同关系后，古武已于同日实际离职，审理中，古武与五通桥中医院均明确表示不愿继续履行双方于2013年2月1日签订的劳动合同，双方以事实行为确认了双方于2014年7月18日解除劳动合同关系，符合协商解除劳动合同关系的法律特征。因此，五通桥中医院依法应当向古武支付经济补偿。
依据《劳动合同法》第四十七条、五十条第三款、国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；该月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入；用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。本案中，古武自2008年4月25日起至五通桥中医院发出解除劳动合同通知后古武离职之日即2014年7月18日止在五通桥中医院的工作年限为6年余不足3个月，且本院认定五通桥中医院应向古武支付经济补偿。同时，古武从2013年7月至2014年6月期间十二个月的平均工资为1，445.00元／月。因此，五通桥中医院依法应当向古武支付经济补偿9，392.50元（6.5月×1，445.00元／月）。
依据国务院《职工带薪年休假条例》第二条、三条、五条第三款、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期；单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬；计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算；该月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案中，古武自2008年4月25日起至2014年7月18日止在五通桥中医院工作累计已满1年不满10年，同时，古武从2013年1月至2013年12月期间的月平均工资为1，387.50元／月，因此，五通桥中医院依法应当向古武支付未休2013年年休假工资报酬956.90元（5天×1，387.50元／月÷21.75天×300%）。
依据《劳动合同法》第二十九条、三十条的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，古武离职后，五通桥中医院未按约向古武发放2014年7月期间的工资报酬，结合古武的仲裁和诉讼请求，五通桥中医院应当向古武支付2014年7月1日至2014年7月5日的工资报酬297.93元（1，296.00元／月﹤合同约定的月工资标准﹥÷21.75天×5天﹤古武的请求不违反法律规定﹥）。
依据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《四川省失业保险条例》第二条、第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费；四川省行政区域内的城镇企业事业单位及其职工、民办非企业单位及其职工、社会团体及其专职人员和国家机关中的事业编制人员、劳动合同制工人，应按本条例规定参加失业保险；失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；2年以上不满3年的为6个月；3年以上不满5年的为12个月；5年以上不满8年的为15个月；8年上不满10年的为18个月；10年以上的为24个月。失业保险金领取期限最长不得超过24个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但最长不得超过24个月；劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，古武自2008年4月25日起至2014年7月18日止在五通桥中医院工作期间，五通桥中医院未为古武申报缴纳失业保险，古武也未自行参加失业保险，现离职休息至今，无法享受领取失业保险金待遇。同时，乐山市五通桥区2014年发放的失业保险金为875.00元／月。因此，对古武失业后依法享有但无法领取的失业保险金损失13，125.00元（875.00元／月×15月），五通桥中医院应当予以赔偿。
综上，五通桥中医院关于原告主张加班工资赔偿金的诉讼请求不符合法律规定的辩解，本院予以采纳；其余辩解，或证据不足或有悖于法律规定，本院不予采纳。古武关于要求五通桥中医院加倍支付四川省乐山市中级人民法院生效的（2014）乐民终字第1132号民事判决书和本院生效的（2014）五通民初字第651号民事判决书确定的加班工资人民币15，850.00元的诉讼主张，由于其诉讼标的与前诉案件具有同一性，且已申请强制执行完毕，因此，其主张不符合法律规定，本院不予支持；关于要求五通桥中医院加倍支付经济补偿和2014年7月1日至2014年7月5日期间工资报酬的诉讼主张，由于古武未提供劳动行政部门责令限期支付指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，因此，其主张不符合法律规定，本院不予支持；关于要求五通桥中医院支付经济补偿、未休2013年年休假工资报酬、2014年7月1日至2014年7月5日的工资报酬、赔偿因未参加失业保险致未能领取失业保险金损失的诉讼主张，证据充分，符合法律规定，本院予以支持，其具体请求数额由本院核定。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、二十六条、二十九条、三十条、三十五条第一款、三十六条、四十六条第（二）项、四十七条、五十条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、三条、五条第三款、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款、《四川省失业保险条例》第二条、二十一条的规定，判决如下：
一、确认原告古武与被告五通桥中医院于2013年2月1日签订的劳动合同中关于“五通桥中医院将来根据工作能力、特长、表现及企业的需要进行工作岗位安排，有权根据工作的需要及古武的工作能力调整原告古武的工作岗位；五通桥中医院调整古武工作岗位时，古武不得以定岗而拒绝，否则将认定为古武单方违约“的约定无效；
二、被告五通桥中医院应在本判决发生法律效力后三日内向原告古武支付经济补偿9，392.50元、未休2013年年休假工资报酬956.90元、2014年7月1日至7月5日的工资报酬297.93元，合计10，647.33元；
三、被告五通桥中医院应在本判决发生法律效力后三日内向原告古武支付失业保险金损失13，125.00元；
四、驳回古武的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5.00元（已由原告预交），由被告五通桥中医院承担（被告应在给付上述款项时一并付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
审判员 杨建国
二〇一五年九月一日
书记员 王利群