河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）承刑终字第00037号
抗诉机关承德县人民检察院。
原审被告人王连生，捕前住河北省兴隆县。1995年王连生被承德市广播电视台录用为合同制工人至今。2014年5月19日因涉嫌犯贪污、受贿罪被承德县人民检察院刑事拘留。2014年6月4日经承德县人民检察院决定被逮捕，现羁押于承德县看守所。
辩护人苏东庆，河北东庆律师事务所律师。
承德县人民法院审理承德县人民检察院指控原审被告人王连生犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年12月26日作出（2014）承刑初字第238号刑事判决。承德县人民检察院提出抗诉，承德市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。承德市人民检察院指派代理检察员王晓辉出庭支持抗诉。原审被告人王连生及辩护人苏东庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，一、贪污罪。被告人王连生为承德广播电视台05转播台负责工程预算、监理人员。承德广播电视台05转播台为承德广播电视台管理的事业单位。2012年11月份，被告人王连生按照时任05转播台台长高某某（另案处理）的安排，伪造以兴隆县雾灵山乡眼石村村民杨某甲为施工方，以承德广播电视台05转播台为发包方的施工合同两份。其中一份施工合同以05转播台山上公路毛石砌筑护坝、边沟清理等工程为由，虚构工程款39150元。另一份施工合同以2012年1月至11月山上全年清理积雪杂物等工程为由，虚构工程款28000元。并且在兴隆县地方税务局换发票两张，一张为39150元，税款2936.25元，另一张28000元，税款2100元。合计72186.25元。该发票经高某某签字报销后，王连生将此款交给高某某，高某某分给王连生10000元现金。
2013年6月，王连生伙同高某某，伪造以兴隆县雾灵山乡眼石村村民杨某甲为施工方，以05台翻修公路毛石护坝、边沟清理为标的施工合同一份，工程款23150元，在兴隆县地方税务局换23150元发票一张，税款为1233.85元，共计24383.85元。该发票经高某某签字核销后，王连生将23000元交给高某某，其余150元王连生占为己有。
以上税款均是由王连生先行垫付后在单位核销，其中高某某在贪污犯罪中个人共分得80150元，王连生在贪污犯罪中个人共分得10150元。
二、受贿罪。2010年至2012年，被告人王连生利用负责05转播台工程造价预算、工程质量监督等职务便利，采取在工程预算时提高造价或者规避工程造价50万元以上由承德电视台按招投标程序发包的规定，促使施工方张某某与05转播台签订施工合同，并分别于2010至2012年年底，先后三次收受张某某感谢费3万元、5万元、1万元。合计受贿9万元。具体犯罪事实如下：
1、2010年5月份，被告人王连生利用负责05转播台顶峰室外喷涂、毛石坝墙、西山客房装修等工程预算、质量监督的职务便利，通过原05转播台台长高某某的安排，以工程造价427243元，促使施工方张某某与05转播台签订合同后，将工程造价追加至582643元。2010年年底，被告人王连生收受施工方张某某感谢费3万元。
2、2011年5月份，被告人王连生利用负责05转播台安装顶峰避雷针工程的工程造价预算、工程质量监督的职务便利，通过原05转播台台长高某某的安排，以工程造价377700元，促使施工方张某某与05台签订合同后，将该工程造价追加至682700元。在2011年年底，被告人王连生收受施工方张某某感谢费5万元。
3、2012年5月份，被告人王连生利用负责05转播台办公楼装修工程预算、质量监督的职务便利，在预算时，明知该工程实际造价最低100万元以上，按着高某某的指示，故意将该工程造价预算482390.06元，促使施工方张某某与05台签订合同后，将该工程造价追加至1217686元。该工程经2013年1月10日经承德燕山工程造价咨询事务所有限公司审核：审定金额1104887元。2012年年底（农历），被告人王连生收受施工方张某某感谢费1万元。
原判认定上述事实的证据有，一、贪污罪（第一组）1、承德市机构编制委员会文件关于组建承德广播电视台有关机构的编制事宜的批复，证实新组建的承德广播电视台为市委宣传部管理的事业单位。承德广播电视台05转播台为承德广播电视台管理的事业单位；2、王连生与承德广播电视台签订的劳动合同审批表及承德市广播电视局文件，证明被告人王连生于1995年被承德市广播电视台录用为合同制工人；3、承德广播电视台05转播台关于王连生负责有关工作的说明一份，证实王连生在05台的工作职责一是负责雾灵山顶峰机房、单位办公室和家属院的维护工作，二是负责雾灵山顶峰机房、单位办公楼装修工程预算编制和施工安监质检工作；4、户籍证明，证实被告人王连生系成年人；5、被告人王连生的供述及证人高某某的证言，证实被告人王连生在承德市05转播台负责工程预算编制和施工安监质检工作。
（第二组）1、记账凭证、工商行支票存根，证实承德广播电视台05转播台支付杨某甲工时费72186.25元；2、河北省地方税务局发票及开发票税款完税证，证实2012年11月23日，工时费39150元及税款2936.25元，经高某某签字后由05转播台核销；3、山上公路护坝、边沟、清理维护工程预算清单一份、施工合同，证实王连生编造39150元工程预算合同一份及施工合同一份；4、05台证明信、税务机关开发票申请表及杨某甲的身份证复印件，证实以杨某甲名义申请开具发票的事实；5、河北省地方税务局发票及开发票税款完税证，证实2012年11月23日，工时费28000元及税款2100元，经高某某签字后由05转播台核销；6、山上公路清理积雪及杂物工程预算清单一份、施工合同，证实2012年11月份，王连生编造28000元工程预算一份及施工合同一份；7、杨某乙牡丹卡历史明细清单、进账单、转账支票、杨某乙卡取凭证，证实承德广播电视台05转播台将72186元转入杨某乙账户内，杨某乙当日取出；8、证人杨某甲的证言，证实这张收款人为杨某甲的72186.25元的转账支票的钱我没有见过，附后的39150元发票及28000元发票工时费我没有见过，凭证后面两份合同是虚假的，签字看上去是我儿子杨某乙签的；9、证人杨某乙的证言，证实高某某找我让我用我父亲杨某甲给我们台干护坝工程的名义开点发票，具体的让王连生跟我说的，后来台财务以付工程款的名义将钱转到我父亲的银行卡里了，我当天就把钱取出来交给王连生了；10、山上公路护坝维修清理工程预算清单一份、施工合同，证实2012年11月份，王连生编造23150元工程预算一份及施工合同一份；11、王连生账户清单及05台转账支票，证实2013年6月9日王连生账户转入24383.85元，支出23000元；12、证人杨某甲的证言，证实05转播台20**年6月8日第15号记账凭证上的发票是以我的名字开的，但我从未干过护坝工程，凭证后面的施工合同上的签字不是我签的；13、证人杨某乙的证言，证实我父亲就在05转播台承包过铲雪工程，没有承包过其他工程，关于2013年6月28日记账凭证上的发票23150元这项工程，我不知道有这么回事，这个字也不是我父亲和我签的；14、高某某的供述，证实39150元和23150元的两笔工程是假工程那笔28000元的工程我说的不太准确，当时是我安排王连生做虚假工程，王连生把钱从财务那报出来后，39000元和23150元这两笔交给我了，我从39000元中拿出10000元给王连生；15、被告人的供述，2012年11月份，有一天高某某台长跟我说有些费用从单位账上不好报销，让我以原来在我们台承包过道路维修、铲雪工程的杨某甲的名义，虚开两张发票，一张开39000元左右的，一张开28000元左右的，他让我跟杨某甲的儿子杨某乙说这件事。我当时说我自己跟杨某乙说怕不行，于是高台长就亲自跟杨某乙说了这件事。第二天杨某乙就把他爸杨某甲的身份证给我了。我就按高台长说的数额做了一份39150元的公路护坝、边沟清理工程结算清单，又做了一套28000元的铲雪工程手续，让杨某乙在这两份合同上签了杨某甲的名字，然后我拿着这两份协议和杨某甲身份证去税务局开了两张发票，一张金额为39150元，一张金额为28000元。杨某乙就用这两张发票去我们台财务把这两笔钱报销出来了，台财务就把钱转到了不是杨某甲就是杨某乙的账户里。这两笔钱报销出来后，杨某乙从银行把钱取出都交给我了，我把开发票时我垫付的税款扣下，其余67150元我都交给高台长了。高台长从中给了我1万元。2013年6月份的一天，高台长又跟我说单位有些账不好处理，让我再以杨某甲给我们台维修护坝工程的名义虚开23000多元的发票，我就按高台长说的以杨某甲给我们台修护坝的名义做了一张23150元的工程造价清单，做了一份虚假施工合同，我就拿着杨某甲的身份证复印件去税务局虚开了一张23150元的工程款发票，套取出的这23150元我让财务直接打到了我个人的银行账户里，我又从银行里取出23000元钱交给了高某某，150元零头我自己留下了。
二、受贿罪（第一组）1、（1）记账凭证、转账支票存根，证实2010年11月27日，05转播台支付张某某582643元工程款；（2）建筑施工承包合同，证实顶峰室外喷涂、毛石坝墙等工程以总造价为427243元与王连生签订合同；（3）王连生所做的顶峰建筑施工工时材料结算清单，证实总价款变为582643元。2、（1）记账凭证、转账支票、建筑业统一发票及05台避雷工程合同，证实05台与张某某最初签订的合同及造价为377700元；（2）05台避雷工程变更协议，证实2012年7月2日，增加38606.97元；（3）承德宏泰工程项目管理公司对避雷工程预算书，证实2012年3月3日，承德宏泰工程项目管理公司工程预算造价为339093.03元；（4）05顶峰避雷工程造价，证实05顶峰避雷工程造价682700元。3、（1）记账凭证、发票，证实05台支付给天德建筑公司工程款1104887元；（2）补充合同、施工合同、补充协议，证实2012年办公楼施工合同工程总造价为482390.06元，补充合同总造价为1104887元；（3）基本建设工程建设预决算审核定案表及建设工程结算书，证实办公楼装修工程送审造价为1217686.62元，审计后为1104887元。
（第二组）1、行贿人张某某的证言，证实2010年至2012年，我曾分三次给王连生送过钱，其中2010年年底送给王连生3万元人民币，2011年年底我送给王连生5万元人民币，2012年年底我送给王连生1万元人民币，这三次我一共送给王连生9万元人民币。我在05台干的每一项工程，不论工程大小都是王连生负责预算、监工和工程质量监督，每一项工程的预算造价清单都是王连生编制。王连生如果把我干的工程的预算做的稍微高一些，我就可以多挣一点儿钱，所以为了和王连生搞好个人关系，让他把我干的工程的预算做的稍微高一些，另外为了在工程质量监督方面也关照我一些，我就在一些工程完工工程款到位后拿出一些钱送给了王连生，以感谢他对我的帮助。2、被告人王连生的供述，证实从05年开始我负责基建维修及预算工作。2010年张某某给我们台干山上护坝工程、山上地面铺花岗岩工程、室外喷涂工程、西山客房装修工程，这几项工程都由我负责工程造价预算和工程质量监督。这几次工程施工前在做预算时，张某某都跟我表达过让我在做预算时对他的工程予以关照，说尽量多做点预算，别让他赔了，我也答应他了，后来我在给张某某干的这几项工程做预算时也确实往多做了一些，张某某施工时，我也在工程质量监督方面尽量对张某某予以关照，张某某给我的这9万元以及高某某给我的10150元主要都被我打麻将输了。
（综合证据）1、承德县人民检察院办案说明，证实被告人王连生到案后如实交代了检察机关尚未掌握的其本人贪污和受贿的犯罪事实；2、承德县人民检察院办案说明，证实经调查核实，承德市财政局拨给承德广播电视台05转播台款项中，除05转播台人员工资外，其余经费均以专项款项名义汇总拨付，没有防汛转款；3、承德县人民检察院办案说明和发票一张，证实被告人家属已经代为退缴非法所得。
原判认为，被告人王连生身为国有事业单位工作人员，利用职务便利，在其领导的授意下，采取编造虚假工程的手段侵吞公款，并且其个人分得10150元，其行为已构成贪污罪，属共同犯罪。被告人王连生利用负责05转播台工程造价预算、工程质量监督等职务便利为他人谋取利益，非法收受他人现金9万元，其行为已构成受贿罪。应数罪并罚。被告人王连生在办案机关对其采取一般性排查时，如实供述侦查机关还未掌握的本人罪行，应当以自首论。被告人在贪污犯罪中应属于从犯，被告人在检察机关已积极退赃且当庭认罪，对以上的法定从轻、减轻处罚情节和酌定的从轻处罚情节，量刑时予以一并考虑。为了维护国家机关、国有公司、企事业单位的正常管理活动和国家工作人员职务的廉洁性，判决：被告人王连生犯贪污罪，判处有期徒刑一年，被告人王连生犯受贿罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，合并执行有期徒刑三年。
承德县人民检察院抗诉提出，一、被告人王连生伙同他人先后三次侵吞公款9.6万余元，原判认定被告人王连生系从犯，判处有期徒刑一年，属于适用法律错误。被告人王连生编造工程预算表，让杨某甲签订施工合同共三份，亲自或指令他人去税务机关换取发票及取出钱后交给高某某，并且得赃款10150元。从被告人王连生的贪污罪实施犯罪行为上看，被告人王连生系本案的实施者，并且指挥他人或者亲自实施犯罪，直接造成危害结果的发生，不符合从犯次要作用特点。二、一审法院对被告人王连生犯贪污罪判处有期徒刑一年，对被告人王连生犯受贿罪判处有期徒刑三年，未考虑被告人王连生受贿行为给国家造成的损失后果和影响。因此，该判决是适用法律错误，量刑畸轻。综上所述，一审判决认定被告人王连生犯贪污罪有期徒刑一年，被告人王连生犯受贿罪判处有期徒刑三年；数罪并罚，合并执行有期徒刑三年。属于适用法律错误，量刑畸轻。
承德市人民检察院出庭意见，一、本案事实清楚，证据确实充分。二、承德县人民法院认定王连生系从犯错误。从被告人王连生的贪污罪实施犯罪行为上看，被告人王连生制作工程结算清单等虚假手续，后到税务机关换取发票，报销费用，取得金钱，完成贪污公款的过程。被告人王连生虽然分得赃款的数额较少，但其整个实行行为的作用是主要的，故不能认定其为从犯。综上，承德县人民法院依据王连生系贪污罪中从犯，而判处有期徒刑一年，适用法律错误，量刑畸轻。
辩护人意见，在实施贪污过程中，从最初的犯意提起环节，甚至与杨某乙联系、用杨某乙父亲的名字开发票，直到最后的赃款分配环节，全部是由另外一案犯高某某所指使或实施，王连生在贪污罪中起次要作用，明显属于从犯。由于受贿的事实证据并不充分，且考虑到正是由于王连生的自首，对破获高某某等重大犯罪有积极作用，王连生悔罪，并结合自首、所得赃款少、全额退还非法所得，其年龄已高、身患多病、完全可以处三年以下有期徒刑，甚至缓刑。
经审理查明，一、贪污罪。原审被告人王连生为承德广播电视台05转播台负责工程预算、监理人员。承德广播电视台05转播台为承德广播电视台管理的事业单位。2012年11月份，王连生按照时任05转播台台长高某某（另案处理）的安排，伪造以兴隆县雾灵山乡眼石村村民杨某甲为施工方，以承德广播电视台05转播台为发包方的施工合同两份。其中一份施工合同以05转播台山上公路毛石砌筑护坝、边沟清理等工程为由，虚构工程款39150元。另一份施工合同以2012年1月至11月山上全年清理积雪杂物等工程为由，虚构工程款28000元。并且在兴隆县地方税务局换发票两张，一张为39150元，税款2936.25元，另一张28000元，税款2100元。合计72186.25元。该发票经高某某签字报销后，王连生将此款交给高某某，高某某分给王连生10000元现金。
2013年6月，王连生伙同高某某，伪造以兴隆县雾灵山乡眼石村村民杨某甲为施工方，以05台翻修公路毛石护坝、边沟清理为标的施工合同一份，工程款23150元，在兴隆县地方税务局换23150元发票一张，税款为1233.85元，共计24383.85元。该发票经高某某签字核销后，王连生将23000元交给高某某，其余150元王连生占为己有。
以上税款均是由王连生先行垫付后在单位核销，其中高某某在贪污犯罪中个人共分得80150元，王连生在贪污犯罪中个人共分得10150元。
二、受贿罪。2010年至2012年，原审被告人王连生利用负责05转播台工程造价预算、工程质量监督等职务便利，采取在工程预算时提高造价或者规避工程造价50万元以上由承德电视台按招投标程序发包的规定，促使施工方张某某与05转播台签订施工合同，并分别于2010至2012年年底，先后三次收受张某某感谢费3万元、5万元、1万元。合计受贿9万元。
认定上述事实的前述证据均经原审法院及本院庭审质证，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，原审被告人王连生作为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人，采取编造虚假施工合同的手段，骗取公共财物，占为己有，数额达到刑法规定的定罪标准，其行为已构成贪污罪，原判定罪正确。王连生的犯罪数额为9万余元，依法应处5年以上有期徒刑，原判认定其系从犯，承德县人民检察院抗诉认为，原判适用法律错误。根据原判及本院认定的事实，王连生在原工作单位负责工程预算、监理工作，其实施犯罪行为是根据原工作单位主要负责人高某某的安排，犯意的提出、犯罪的形成以及贪污所得赃款的分配均由高某某决定，王连生负责通过编制工程预算表、签订合同及换取发票等行为实施高某某的贪污意图，因此，在该行为中，王连生起次要、辅助作用，原判认定其为从犯，适用法律正确。因此，承德县人民检察院认为王连生不构成从犯的抗诉意见及承德市人民检察院支持抗诉的意见，本院不予采纳，但量刑偏轻，本院予以改判。王连生利用负责原工作单位工程造价预算、工程质量监督的职务便利，采取先低价签约、后追加造价的手段，规避监督，为他人谋取利益，收受他人财物，其行为构成受贿罪。王连生受贿数额为9万元，依法应处五年以上有期徒刑，其具有自首情节，依法可以减轻处罚，原判决定减轻处罚，判处其有期徒刑三年，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条一款第（二）项、第三百八十五条一款、第三百八十六条、第二十五条一款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十九条、第九十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销承德县人民法院（2014）承刑初字第238号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）王连生犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，合并执行有期徒刑四年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月19日起至2018年5月18日止）。
本判决为终审判决。
审判长 李浩东
审判员 李森林
审判员 赵 辉
二〇一五年三月二十五日
书记员 李维红