吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉02刑终45号
原公诉机关吉林省舒兰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜凤彪，黑龙江省五常市人，户籍所在地吉林省吉林市，现住吉林省吉林市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于舒兰市看守所。
辩护人陈广敏，吉林江城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王扬，吉林省吉林市人，户籍所在地吉林省吉林市，现住吉林省吉林市。曾因犯盗窃罪，于1990年被判处有期徒刑十个月；因犯流氓罪，于1993年8月被判处有期徒刑一年六个月；因犯故意伤害罪，于2003年12月5日被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，于2013年9月18日释放。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于舒兰市看守所。
上诉人（原审被告人）刘兰英，吉林省舒兰市人，现住吉林省舒兰市。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
原审被告人张某某，吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人，户籍所在地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县，住吉林省吉林市。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，同年11月20日被取保候审。
吉林省舒兰市人民法院审理吉林省舒兰市人民检察院指控被告人杜凤彪犯贩卖毒品罪，被告人王扬犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人刘兰英犯非法持有毒品罪，被告人张某某犯容留他人吸毒罪一案，于2015年11月16日作出（2015）舒刑初字第149号刑事判决。宣判后，杜凤彪、王扬、刘兰英均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员李倩、李娜出庭履行职务。上诉人杜凤彪及其辩护人陈广敏，上诉人王扬、刘兰英，原审被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王扬于2015年4月19日晚，给被告人杜凤彪打电话欲购买毒品甲基苯丙胺，杜凤彪于2015年4月20日欲通过被告人刘兰英购买100克甲基苯丙胺。刘兰英电话联系上家，上家同意以人民币18000价格出售100克甲基苯丙胺，杜凤彪从中加价，告知王扬100克甲基苯丙胺价格为人民币19000元，王扬同意购买，通过银行汇款给杜凤彪人民币15000元为先期付款。杜凤彪支取该项汇款后又垫付3000元，携带共计人民币18000元，伙同刘兰英到舒兰市中央公馆南侧立交桥南，刘兰英单独到中央公馆南门与上家秘密接头，用杜凤彪提供的18000元购买毒品甲基苯丙胺100克。随后，杜凤彪、刘兰英将购买的100克毒品送到王扬的住所。经查，杜凤彪为王扬购买的毒品甲基苯丙胺白色晶体103.91克。
被告人王扬于2013年末至2015年4月18日间，曾三次为杜凤彪提供吸毒场所（2013年末在其租住的房屋吉林市昌邑区造纸厂住宅楼37号楼2-102室一次、2014年4月14日至18日在其租住的房屋造纸厂住宅楼58号楼4单元2楼右数第三间二次），并提供毒品甲基苯丙胺，与杜凤彪共同吸食；于2014年秋至2015年4月21日间，三次为吸毒人员王某某（已行政处罚）提供吸毒场所（2014年秋在其租住的吉林市通潭富苑小区2-2-2205室二次、2015年4月21日在其租住的吉林市昌邑区造纸厂58号楼4单元2楼右数第三间一次），并提供毒品甲基苯丙胺，二人共同吸食。
被告人张某某于2015年3月15日租住王扬的吉林市通潭富苑小区2-2-2205室，期限至2016年3月14日，张某某从2015年3月至2015年4月19日间，在此房间为吸毒人员王扬提供场所，由王扬提供毒品甲基苯丙胺，二人共同吸毒四次。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
（一）书证
1.案件提起及抓捕经过。
2.被告人户籍信息。
3.房屋租赁协议，载明王扬将通潭富苑小区2-2-2205室租于张某某，期限为2015年3月15日至2016年3月14日。
4.银行账户查询单，证明2015年4月20日杜凤彪的银行卡内分两次存入共计15000元，分四次取出18000元（其中一次为3000元）。
5.扣押物品清单及毒品照片。
6.涉案财物保管台账。
7.毒品复称入库回执单，冰毒103.91克，冰毒片粉末0.25克。
8.吉林市中级人民法院（2003）吉刑初字第189号刑事判决书，载明王扬因犯故意伤害罪于2003年12月5日被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
（二）鉴定意见及检验报告
吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，载明白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分，棕色粉末中检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分；公安部物证检验报告，检验结果为白色晶体中甲基苯丙胺含量为79.7%。
（三）证人证言及被告人供述
1.证人王某某证言：2014年秋天的一天午饭后，我和王扬去他在吉林市通潭街通潭富苑小区2-2-2205室的家，我看见他家桌子上有个吸壶，我就让他给我整点，他拿出一点冰毒和一个矿泉水瓶子做的吸壶，我俩吸了一会。过了一个多月，我去他家给他送饺子，我看见吸壶，就自己拿起来抽了一两口，他不让我抽，我没听。2015年4月21日下午，我去吉林市造纸厂58号楼王扬的家给他送煤气灶，我看见有吸壶和一点冰毒，我就吸食了，抽了一两口就没有了。王扬看见我吸食。
2.被告人杜凤彪供述：2015年4月19日20时许，王扬给我打电话问我有没有冰毒了，我说没有了，他说你能不能给我联系买点冰毒，我说看看吧。当时我心想帮他联系一下买冰毒，从中还能挣一笔差价钱。于是4月20日早上，我给李海打电话让他帮我联系买冰毒，他说他联系不上，给我介绍一个小妹有可能联系到货源。我从吉林出发，大约12点左右到舒兰。到李海家后，他打电话，过了能有二十分钟，小妹（刘兰英）就来了。她从他包里拿出一小包毒品说是他朋友给的，让我抽抽看怎么样，我抽了几口后说挺好，问她能不能再整点，我要买点，小妹说她给问问。我又对她说：“你帮我出去联系联系货源，我要一百克。”她同意了。过了能有四五十分钟，李丹被我打电话叫来了，我和李丹开着李海的出租车去接小妹。回来后我们三个到李海家，当时李海不在家，小妹拿出两三分冰毒，我们三个每人吸了几口。大约下午四点多，我和小妹回到车里，我给王扬打电话说这边有点冰毒挺好的，问他要不要，他说货要是好，咱就买点。我就和小妹谈冰毒每克多少钱，我要买一百克，小妹就给对方发信息。过了一会儿对方给小妹回信息，小妹对我说：“你初次买，给你便宜点，一百克冰毒18000元。”接着我就在车上给王扬打电话，我在电话里对他说190元一克，一百克19000元钱，让他给我汇钱。王扬说他现在就有15000元钱，我让他现在就汇过来，剩下的钱我先给他垫上。大约下午四点十分左右，我去滨河小区附近的工行，王扬把15000元钱给我汇过来了，我卡里原有8700多元钱，我就从我卡里取出18000元钱给了小妹。小妹让我开车在立交桥的桥头等着，他朝桥底下走了，过了十多分钟，她手里拿着一个黑色的包装袋回来了，里面装的是冰毒。她上车后让我找个地方称一下，我让她和我回吉林，她就同意了。我开着我朋友的车拉着小妹回吉林，大约晚上六点多钟到了吉林中心街海王府后院王扬租的那个房子。快到地方的时候我给王扬打电话，让他出去溜达溜达，我和小妹在家待一会儿。当时我还在电话里对他说：“我先把货放在一个地方，我和小妹走后我再打电话告诉你放在什么地方了。”我和小妹到王扬家楼下看见王扬和王某某在楼下等我，我就下车了，王扬把他家钥匙给我后就和王某某走了。我和小妹到楼上后，我把带回来的冰毒分出来十五六袋，共计能有十四克左右，我又拿出点冰毒和小妹在屋里每人抽了几口，之后我又给小妹装了一小袋，有一克。我们正在屋里唠嗑的时候，警察就进来了，把我放在冰箱里的九十克冰毒和我分出来的十五六袋冰毒给搜出来了。我分出来的小包是我要拿走的，王扬知道，当时我在被抓之前给他打了一个电话，我跟他说我要拿走点冰毒，到时我给你钱。
2013年末的一天早上，我在王扬家（造纸厂住宅小区37号楼二单元102室）和王扬用他自制的吸毒工具吸了一次冰毒，毒品是他提供的，2015年4月14日下午，我和王扬在他租住的房子（造纸厂住宅小区58号楼靠过道的单元202室）内吸食一次，毒品是他提供的；4月18号晚上，我到他家去，我俩一起吸食的冰毒，毒品和工具是他提供的。
3.被告人王扬供述：2015年4月19日晚，我发现我吸食的毒品没有了，我就给杜凤彪打电话，让他给我联系买点冰毒，他答应了。第二天上午，我又给他打电话问他是否联系到了，他说正帮我在舒兰联系呢。下午4点多钟，杜凤彪给我打电话说联系到了，这回东西不错，我问得要多少钱，他说190元一克，买一百克，共19000元，我说没那么多，能凑15000元，他说先给他打卡上，不够的话他填上。他让他把对方的卡号给我，他让我往他工商行的卡上打，之后我就把15000元现金汇到杜凤彪的卡上。杜凤彪买完冰毒后给我打电话说东西买完了，现在往回走，大约1个小时后到家。过了一会儿，杜凤彪给我打电话说他从舒兰回来了，要和朋友说点事，让我出去待一会。打完电话我就和王某某下楼了，杜凤彪开车回来，我看见他后就把房子的钥匙给他，我就和王某某去溜达了。等我再回我租的房子附近时，就被公安机关带走。
2014年秋天，我和王某某在我家（通潭富苑2号楼2单元2205房间）吸食一次冰毒，毒品是我的；2015年过春节前，在通潭富苑我家，我俩吸食一次冰毒，大约吸了两分左右，这次毒品和工具也都是我提供的；2015年4月20日下午，王某某来给我送炉具，当时我吸食毒品的工具在茶几上，她看见里面还有点冰毒，就抽了几口。
2015年3月，我刚把通潭富苑2号楼2单元2205房间的房子租给张某某，我回这个房子取东西，我问她以前接触过毒品没有，她说她以前吸过毒，我就从兜里拿出冰毒，房间里有我以前用的冰壶，我俩吸的。张某某租完我房子一周左右，她给我打电话问我手里有没有冰毒，我带着冰毒去她租我的房子，我俩吸食的冰毒；4月4号或5号，张某某给我打电话问我有没有冰毒，我又去她租我的房子和她吸食的冰毒；4月18日左右，张某某给我打电话说他胳膊疼，让我给他整冰毒，我直接去的她租我的房子，拿出三四分冰毒，我俩一起吸食的。
2013年末或2014年初，当时我在造纸厂37号楼2单元102室住，六七时许，杜凤彪过来让我给他整点冰毒，我俩在我家吸的；2015年4月18日晚，杜凤彪来我家（造纸厂58号楼4单元2楼右手边第三间，三月份租的），我俩一起吸食的冰毒，我拿的毒品；2015年4月14日下午杜凤彪来我家说要整点冰毒，我从茶几下面拿点冰毒，我俩一起吸的。
4.被告人刘兰英供述：2015年4月20日11时，在舒兰内一个开出租车的“海哥”给我打电话说来了一个朋友让我到学府嘉苑去。我进屋后，小胖（杜凤彪）就给我弄点冰毒吸了几口，我顺手在包里也拿出吸剩的冰毒放在桌子上。这时小胖在手机上打字给我看，“你能弄到货吗（指的是冰毒）”，我在我手机上打“我给你问问”。然后我就给我以前买过货的一个人打电话问他有没有货，他说一会儿给我回信。我说先拿点，让人看看货。我们在一中大门那，他给我一克左右冰毒，我说到时候给他回话。我接完孩子，小胖开车接的我。随后我和小胖还有一个女的一起回的学府嘉苑，海哥没在屋，我把取的冰毒拿出来，我们三个一起吸的。小胖说货还行，他们要买点。然后我和小胖下楼，在他开的出租车里我给那个人打的电话，小胖让我跟他说要一百克，还问多少钱一克，那个人说180元一克。那个人让我到中央公馆南门等着。撂下电话，我和小胖到滨河的工商银行，小胖去取的钱，取完钱我俩去中央公馆南门，那个人开着车在那等着我们呢。我就让小胖在车上等我，我把18000元钱给了那个人，他点完钱给我一个蓝色的袋，我就回小胖的车上。小胖验货时，我看到是冰毒。我俩开车到老加油站那，小胖给一个人打电话说：“东西挺好的，我开车往回走了，我到吉林给你打电话。”19时许，小胖又打了个电话说：“我带个人回来的，你下去溜达十多分钟，我一会就走，你再上来。”小胖拉着我到江北的一个小区里，他让我在车上等会儿，他就下车了，过了两三分钟，他又回来了，领我进了一个楼。上了二楼，小胖用钥匙开的门。我俩进屋后，小胖拿了一个秤，把买的毒品分成小包，我从厕所出来看见桌子上放着分出来的四五个小包。他分完后，又拿出点毒品吸食。这时他又打了第三个电话说：“你上来吧，我要走了。”我俩刚出门，就被警察堵住了，把我们购买的冰毒给搜出来了。
5.被告人张某某供述：我是在2015年3月15日租的王扬的房子，通潭富苑2号楼2单元2205房间，租期一年。我和王扬在我租住的房子内一共吸食过四次毒品。第一次是在我刚租完的两三天，王扬回来取东西，他问我是否吸毒，我说以前抽过，他说他有毒品，问我玩不玩，我同意了，然后我俩一起吸食的冰毒；第二次是租完房子七八天左右，我肩上的粉瘤一直很痛，想用冰毒缓解疼痛，他就给王扬打电话，问他能不能整到冰毒。过了差不多一个小时，他带着一小包冰毒来我租的房子，我俩一起吸食的；第三次是2015年4月份4、5号左右下午，王扬来我家取衣服，我俩一起吸食了，冰毒是他提供的；第四次是4月18号或者19号晚上，我给王扬打电话让他给我整点冰毒，过了半个小时，他来到我家我俩一起吸的，这次毒品也是他提供的。
原审法院认为，被告人杜凤彪为他人代购毒品甲基苯丙胺从中牟利，变相加价的行为，已构成贩卖毒品罪，且数量达103.91克；被告人王扬非法持有甲基苯丙胺且数量超过一百克以及六次为他人吸食毒品提供场所的行为，分别构成非法持有毒品罪及容留他人吸毒罪；被告人刘兰英不以牟利为目的，帮助他人购买甲基苯丙胺103.91克的行为，构成非法持有毒品罪；被告人张某某三次为他人吸毒提供场所的行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人杜凤彪犯贩卖毒品罪、被告人王扬犯非法持有毒品罪及容留他人吸毒罪、被告人刘兰英犯非法持有毒品罪、被告人张某某犯容留他人吸毒罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。被告人杜凤彪庭审时辩称其系和王扬合伙购买，并未从中加价，此辩解与其在公安机关的供述相悖，并有被告人王扬的供述予以佐证，故此辩解不予采纳。被告人王扬的辩护人认为王扬未实际持有控制毒品，且数量认定错误，原审法院认为非法持有毒品罪的持有并非必须达到物理上的握有，只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理和支配即可。本案中，杜凤彪系替王扬代购毒品，在杜凤彪取得毒品时，即构成持有；且杜凤彪买到毒品后即告知王扬毒品已到手，即刻回王扬的住处，王扬亲眼目睹杜凤彪回到其住处，其应该知道杜凤彪已把毒品带回，且杜凤彪确已把毒品放置王扬住所，故此辩护意见不予采纳。关于毒品数量认定问题，从杜凤彪及王扬的供述可知，二人已达成共识杜凤彪替王扬购买一百克，剩下的4000元是杜凤彪替王扬垫付，故辩护人的此两点辩护意见，不予采纳。辩护人关于此案存在特情引诱，应对王扬从轻处罚的辩护意见，原审法院认为无证据予以证实，且王扬与杜凤彪已有购买毒品的主观意图，并非特情引诱促使其形成犯意，进而实施购买毒品的行为，故此辩护意见不予采纳。被告人王扬系累犯，应依法从重处罚。被告人刘兰英、张某某认罪态度较好，可酌定从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十五条、第六十九条之规定，判决：一、被告人杜凤彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人王扬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人刘兰英犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人张某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；五、已扣押的毒品依法予以没收。
上诉人杜凤彪及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：杜凤彪在侦查机关的供述不能被采信，杜凤彪和王扬合伙购买冰毒，杜凤彪不构成贩卖毒品罪。
上诉人王扬提出的上诉理由：王扬系犯罪未遂，本案存在特情引诱。
上诉人刘兰英当庭表示服从原审判决，自愿撤回上诉。
吉林市人民检察院认为：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人杜凤彪为他人代购甲基苯丙胺，其从中牟利，变相加价，数量达五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人王扬非法持有甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪；其多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人刘兰英为他人代购甲基苯丙胺，数量达五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人张某某多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。王扬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应对其从重处罚。上诉人刘兰英、原审被告人张某某认罪态度较好，可酌定从轻处罚。
关于杜凤彪及其辩护人提出杜凤彪不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，杜凤彪虽在庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因，而其庭前供述与同案犯供述、扣押物品清单、毒品照片、理化检验鉴定报告等相关证据相互印证，故在案证据能够证实杜凤彪为他人代购甲基苯丙胺从中牟利的事实，其行为符合贩卖毒品罪的法律规定，该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于王扬提出王扬系犯罪未遂的上诉理由，经查，在案证据能够证实王扬让杜凤彪帮其购买毒品，杜凤彪购得毒品后将毒品带至王扬住处并告知王扬，故王扬之行为不能认定为犯罪未遂，该上诉理由不予采纳。关于王扬提出本案存在特情引诱的上诉理由，经查，王扬具备实施毒品犯罪的主观意图后让杜凤彪帮其购买毒品，并非特情引诱，故该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨伟华
代理审判员 栾红英
代理审判员 王 林
二〇一六年四月八日
书 记 员 陈博杨