湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂汉江中民一终字第00105号
上诉人（原审被告）仙桃市建民木业有限公司。
法定代表人张建明，该公司总经理。
委托代理人吴勇，该公司员工。
被上诉人（原审原告）仙桃市天马农业专业合作社。
法定代表人杨天才，该合作社总经理。
委托代理人李金题，该公司法律顾问。
上诉人仙桃市建民木业有限公司（以下简称木业公司）因与被上诉人仙桃市天马农业专业合作社（以下简称天马合作社）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2013）鄂仙桃民一初字第01243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日立案受理后，依法组成由审判员别瑶成担任审判长，代理审判员汪丽琴、王晓明参加的合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人木业公司的委托代理人吴勇，被上诉人天马合作社的委托代理人李金题到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：天马合作社租赁仙桃市西流河镇华严阁村的土地30亩，建有“西流河黄鳝交易大市场”，市场内有水泥地坪、钢构棚2栋、门楼1座、瓦房2排等设施，市场前后均可自由通行，未投入实际运营。2012年10月，市场内的瓦房发生火灾，将屋面烧毁。木业公司与天马合作社的市场看护人员廖泽生协商，木业公司为天马合作社维修市场内损坏的房屋，将木材堆放于该市场内。2012年12月，木业公司将房屋修缮后，陆续将木材堆放于该市场内。除廖泽生在2013年初离开期间，木业公司于2013年4月11日给付廖泽生500元（领款单领款事由为三月份护场工资）、6月4日给付廖泽生1000元（领款单领款事由为四月份、五月份管理费）、6月30日给付廖泽生1000元（领款单领款事由为六月份管理费），木业公司将廖泽生领取的上述2500元在现金日记摘要项中均记载为工资。2013年7月11日零时30分，由于堆放在市场内东南方向钢构棚内的木材堆垛发生火灾，致使市场内的钢构棚2栋和门楼1座被烧毁、水泥地坪被部分烧毁。2013年8月1日，仙桃市公安局消防大队作出仙公消火认字（2013）第005号火灾事故认定书，对起火原因认定为：起火原因可排除电火、自燃、雷击、飞火，不排除人为放火引起火灾。2013年9月18日，天马合作社对火灾损失提出司法鉴定，支付鉴定费10000元。2013年10月30日，湖北惠通建设工程管理有限公司作出鉴定报告书，认定火灾造成财产损失总价为1005248.93元。火灾发生后，天马合作社将钢构棚2栋和门楼1座烧毁的废钢材卖得70000元，鉴定报告书已在受损财产总造价中予以扣减。2013年8月9日，天马合作社向原审法院提起诉讼，要求木业公司赔偿各项损失1015248.93元。
原审认为，木业公司无偿给天马合作社维修市场内损坏的瓦房后，经天马合作社的市场看护人员廖泽生允许而无偿使用天马合作社所有的“西流河黄鳝交易大市场”堆放木材，虽然双方未签订相关合同，但木业公司在天马合作社堆放木材的行为符合借用合同的无偿性和互助性的特点，所以双方之间构成借用合同关系。在该市场借用期间，木业公司因对自己堆放的木材安全防范不善发生火灾，导致天马合作社的财产造成损失，应对天马合作社的财产损失承担主要责任。天马合作社在2012年4月市场内的瓦房发生火灾后未对火灾防范引起重视，在木业公司借用市场堆放木材期间曾有过未派人看护市场的现象，且市场前后仍可自由通行，天马合作社对自己的财产未尽到必要的看管义务，故应对自己的财产损失承担次要责任。木业公司辩称由于天马合作社收取了保管费用，所以木业公司不应承担责任的意见，因廖泽生从木业公司领取欠款系私自行为，木业公司在现金日记账摘要中也均记载为工资，木业公司无证据证明天马合作社与木业公司对木材的保管进行了约定以及收取了保管费，保管合同不能成立，对该意见不予采纳。根据双方各自的过错程度，天马合作社、木业公司按2：8的比例承担责任为宜。天马合作社的财产损失1005248.93元和鉴定费10000元，由天马合作社自行承担203049.79元，木业公司承担812199.14元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、木业公司赔偿天马合作社经济损失812199.14元；二、驳回天马合作社的其他诉讼请求。上述应付款项，于判决生效之日起十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22643元，由天马合作社负担13367元，木业公司负担9276元。
木业公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、木业公司与天马合作社形成保管关系，而不是借用关系。2、木业公司对天马合作社的财产损失无过错。3、评估机构在评估时完全按照天马合作社提供的图纸进行计算，未实地勘查，火灾地面均为8-10CM厚的水泥，而鉴定机构按照图纸设计的18CM计算，故请求二审法院重新鉴定。请求二审法院依法改判，驳回天马合作社的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费。
天马合作社答辩称：木业公司在天马合作社所属的市场上堆放木材的行为形成无偿借用合同关系；且对天马合作社财产损失存在明显过错；原审鉴定程序合法，且一审时天马合作社未提出异议，二审法院不应进行重新鉴定。原审认定事实清楚，实体处理得当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审过程中，木业公司提供了证据一份即廖泽生录音光盘两张，以证明木业公司将木材堆放在市场内杨天才知情；市场内水泥厚度不是鉴定报告中说的厚18CM，实际只有8CM。
对上述证据天马合作社质证认为，两张录音光盘系私自录音，收集程序不合法，内容也与法院调查收集的证据相矛盾。该证据不是二审新的证据，不应被采信。
本院认为，廖泽生的录音未经廖泽生许可而私自收集，证据来源不合法，且不属于二审新的证据，不予采信。
本院二审查明，一审查明的事实属实。
本院认为，对于木业公司要求重新鉴定的申请，木业公司在一审时对鉴定意见无异议，二审时申请重新鉴定，未提出原鉴定意见程序违法或鉴定结论明显依据不足的证据，故本院决定不予重新鉴定。本案二审时的争议焦点是：一、木业公司在天马合作社堆放木材的行为与天马合作社构成保管合同关系还是无偿借用合同关系；二、木业公司对天马合作社的财产损失是否存在过错。针对上述焦点，评判如下：
一、关于木业公司在天马合作社堆放木材的行为与天马合作社构成保管合同关系还是无偿借用合同关系的问题。保管合同是保管人保管寄存人的保管物，并返还该物的合同。借用合同是指出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还原物给出借人的合同。从本案看，木业公司没有将木材交付给天马合作社，自行将木材堆放在天马合作社市场内，未将木材数量和堆放时间告知天马合作社，堆放多少和堆放具体位置由木业公司自行决定，也未约定天马合作社的保管义务，可见天马合作社只是将其所属的场地借给木业公司使用，木业公司不再堆放时应返还天马合作社场地，因此，木业公司与天马合作社形成的借用合同关系。
二、关于木业公司对天马合作社的财产损失是否存在过错的问题。木业公司借用天马合作社的市场堆放木材，应当对自己的财产尽到妥善看管、对借用物妥善使用的责任，借用完之后要原物归还出借人，而木业公司因为其堆放的木材起火造成天马合作社钢构棚等物被烧毁，不能归还借用物，木业公司存在明显过错。
综上，木业公司的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22643元，由仙桃市建民木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 别瑶成
代理审判员 王晓明
代理审判员 汪丽琴
二〇一四年五月七日
书 记 员 杜诗梦