四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终10647号
上诉人（原审第三人）：中国农业银行股份有限公司成都西区支行。住所地：四川省郫县郫筒镇南大街***号。
主要负责人：任圣梅，行长。
委托诉讼代理人：沈耀璘，女，1986年7月3日出生，汉族。系支行职工。
委托诉讼代理人：余驰，四川海峡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：赵寺英，女，1956年6月26日出生，汉族，初中文化，待业，住四川省蓬溪县。
委托诉讼代理人：吴先进，郫县蜀都法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：成都兴致力保洁有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人：郑坚，经理。
委托诉讼代理人：王瑞宇，四川合泰律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司成都西区支行（以下简称农行西区支行）因与被上诉人赵寺英、成都兴致力保洁有限公司（以下简称兴致力保洁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2016）川0124民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
农行西区支行上诉请求：撤销原审判决，查清事实的基础上厘清责任后依法改判，诉讼费由赵寺英和兴致力保洁公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实和责任分担有误。1、一审法院认定农行西区支行未提供安全生产工作环境，未尽审慎义务，对损害有过错的判断错误。农行西区支行提供的工作环境并无不安全，人防工程四周无致人危害的建筑物，也未发生过致人损害的事故。若赵寺英不爬上人防工程，在约定的工作环境中没有不安全因素。人防工程虽位于农行西区支行后院，但工程本身并无打扫的必要，赵寺英从2014年7月到农行西区支行工作以来从未打扫过人防工程。赵寺英长期从事城关支行工作，对周围环境非常熟悉，农行西区支行无基于审慎义务进行特别提示的必要。2、一审法院完全忽视赵寺英作为完全民事行为能力人对风险的判断能力确有不妥。赵寺英熟悉环境，对自身安全具有相应的注意和保障义务。且赵寺英利用该场所饲养家禽，成为场所的使用人和受益人，赵寺英应当承担相应责任。3、一审法院回避人防办作为人防工程直接管理人责任是错误的。事故发生的直接原因是人防工程防空洞屋顶的纤维板不能承受赵寺英的体重而破损，致使赵寺英掉进几米深的防空洞内。人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，由所有人或者管理人承担赔偿责任。《中华人民共和国人民防空法》第二十五条规定，“公用的人民防空工程的维护管理由人民防空主管部门负责。”因此郫县人防办才是防空洞的管理者，人防办对赵寺英摔伤有不可忽视的过错。一方面使用纤维板作为人防工程顶部材料且缺乏维护，容易因难以承重而破裂，二是未进行安全提示。
赵寺英辩称，一审法院查明的事实准确，保洁范围准确无争议，农行西区支行扩大了赵寺英的工作范围是事实。农行西区支行没有证据证明已经尽到安全提示和相关安全告知义务。当事人都未对赔偿费用上诉，请求驳回上诉，维持原判。
兴致力保洁公司辩称，和赵寺英的意见一致。
赵寺英2016年3月15日向一审法院起诉请求：判令兴致力保洁公司赔偿残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费、再医费、精神损害赔偿金等共计88562元并承担诉讼费。庭审中提出按2015年度标准予以赔偿。
兴致力保洁公司2016年5月11日向一审法院反诉请求：判令赵寺英返还借支的医疗费用35000元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月1日，赵寺英与兴致力保洁公司签订劳务合同，兴致力保洁公司安排赵寺英在保洁岗位工作；期限从2015年6月1日至2016年5月31日；报酬月收入1400元；在入职第一个月内，兴致力保洁公司购买一份赵寺英为受益人的雇主责任保险（或人身意外保险），用于提供劳务过程中发生因工作意外伤害的补偿。合同签订后，赵寺英被安排到农行西区支行所在的网点做卫生保洁工作，工作范围负责每天开、关大门，银行区域内地面的清洁卫生，作业标准：大门的正常开和关、地面干净、无落叶、纸屑、烟头。2015年8月20日，赵寺英在打扫网点房背上的落叶时从石棉瓦上坠落至一防空洞内受伤，之后被送郫县人民医院治疗，2015年9月21日出院。出院诊断：高坠伤，骨盆骨折，右胫骨粉碎性骨折，左小腿皮肤裂伤，全身多处软组织挫伤。住院32天，住院费用35401.1元。出院医嘱及建议：出院继续卧床休息两月，需继续护理2月，全休半年，适当加强营养，骨折愈合后需内固定物取出，骨不愈合则需二次手术植骨，取内固定手术费用估计约需六仟元左右等。赵寺英出院后的门诊治疗费用为1146.3元。2015年12月1日，赵寺英的伤势经四川蓉城司法鉴定所鉴定，评定为十级伤残。
另查明，兴致力保洁公司与农行西区支行签订保洁合同，合同约定工作范围包括支行办公区及网点的服务标准基本相同，具体包括门前三包范围：店招、玻璃门窗、大厅地面、……等整个银行网点的清洁卫生；质量验收：保洁人员按上述工作范围及质量标准完成工作，同时接受监管。由支行及营业网点负责人每月签字验收，每月付款时凭支行及网点负责人签字情况予以付款，一次不满意的，在保洁费用中扣除50-100元，依此类推。建筑物、室内及周边环境设施破旧、损坏，农行西区支行应及时维修及更换、协助兴致力保洁公司完成保洁工作。
再查明，赵寺英于2013年起分别在郫县红嫂家政服务社、成都鑫池物业管理有限责任公司从事保洁服务工作,其主要生活来源于城镇；事故发生后赵寺英的丈夫柯于富向兴致力保洁公司借支35000元用于赵寺英住院期间医疗费。一审法院认定以上事实，主要采信了身份证、营业执照、诊断证明书、出院病情证明书、病历资料、医疗费票据、门诊费票据、借条、司法鉴定意见书、劳务合同、工资证明、保洁合同、接（报）处警登记表等证据和庭审笔录。
一审法院认为，案件的焦点为：赵寺英在银行清扫树叶时坠落受伤是否属兴致力保洁公司为其安排工作职责范围内，与银行之间是否形成临时用工关系？农行西区支行是否应承担民事赔偿责任。
关于赵寺英在清扫树叶时坠落受伤是否属兴致力保洁公司为其安排工作职责范围内，与银行之间是否形成临时用工关系。赵寺英受兴致力保洁公司指派到农行西区支行北街网点做保洁工作，双方建立雇佣关系，赵寺英在其安排的工作地点内清扫落叶时受伤，说明赵寺英是以提供劳务为主，并以自己提供的劳务情况获得相应报酬的事实。结合赵寺英住处与工作地，事发时间与赵寺英所从事工作有时间关联，赵寺英在从事雇佣活动过程中受伤，可以要求兴致力保洁公司承担赔偿责任。兴致力保洁公司否认赵寺英受伤与从事雇佣劳务的关联性，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”判断是否属于雇佣活动，应看行为与雇佣目的之间是否存在稳定的、规律性的、内在必然的联系。赵寺英被安排到农行西区支行从事保洁是从事雇佣活动必不可少的过程，与雇佣活动密不可分，是工作时间和工作场所的自然延伸，与履行职务存在着密切关联性。因此，赵寺英在从事雇佣劳务中所受伤害应当认定为从事雇佣活动，兴致力保洁公司应当承担赔偿责任。一审法院确定兴致力保洁公司承担70%的赔偿。
关于农行西区支行应否承担责任。赵寺英在农行西区支行的工作区域从事保洁工作，农行西区支行应当熟知其自己的工作环境，因疏于防范，没有采取相应的防护措施，未能提供安全的生产工作环境，也未尽到审慎的义务，故对造成损害后果亦具有一定过错，一审法院确定农行西区支行承担30%赔偿。
对于兴致力保洁公司要求赵寺英返还借支款，其应承担赔偿义务，反诉理由于法无据，不予支持。
赵寺英长期在城镇打工且居住在城镇，主要生活来源于城镇，伤残赔偿金应按照城镇标准进行计算。误工时间计算至评残前一天为102天，参照服务行业的标准计算。营养费计算天数以住院32天确定。住院伙食补助费的请求符合法律规定，予以支持。根据医院医嘱，取内固定手术费用估计为6000元，予以支持。综上，一审法院认定赵寺英的损失为：1、医疗费35401.1元、门诊费1146.3元，合计36547.4元；2、住院伙食补助费960元（30元×32天）；3、误工费9424.8元（102天×92.4元/天）；4、护理费7360元（80元/天×92天）；5、伤残赔偿金52410元（26205元×20年×10%）；6、营养费960元（30元×32天）；7、后续治疗费用6000元；8、交通费酌定300元；9、鉴定费800元；10、精神损害抚慰金是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，而雇主责任是无过错责任，不是侵权责任，雇主不是直接侵权人，赵寺英要求赔偿精神损害抚慰金的请求于法无据，不予支持。以上合计114762.2元，借支的35000元用于住院期间医疗费，应从兴致力保洁公司赔偿总额中扣除。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、兴致力保洁公司于判决生效之日起十日内向赵寺英支付医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费共计45333.54元。二、农行西区支行于判决生效之日起十日内向赵寺英支付各项赔偿款34428.66元。三、驳回赵寺英的其他诉讼请求。四、驳回兴致力保洁公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1070元，由兴致力保洁公司承担749元，农行西区支行承担321元。已由赵寺英预交，履行判决义务时一并付与赵寺英；反诉案件受理费338元，由兴致力保洁公司承担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、是否遗漏人防工程管理人参加诉讼；2、农行西区支行是否应当承担侵权责任；3、赵寺英是否存在减轻侵权人赔偿责任的过错。对争议焦点，本院分述如下：
遗漏诉讼当事人问题。《中华人民共和国人民防空法》第二十一条规定，“人民防空指挥工程、公用的人员掩蔽工程和疏散干道工程由人民防空主管部门负责组织修建；医疗救护、物资储备等专用工程由其他有关部门负责组织修建。有关单位负责修建本单位的人员与物资掩蔽工程。”人防工程根据用途不同，公用人防工程由人民防空主管部门负责、专用人防工程由有关部门负责、单位自用人防工程由有关单位自行负责。发生赵寺英坠落的人防工程位于农行西区支行自有范围内，至二审辩论终结前，农行西区支行也未提交证据证明该人防工程属何种性质和用途，无法确定是否属人民防空主管部门负责的工程，因此农行西区支行认为应当由郫县人防办承担赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。
农行西区支行的责任问题。发生赵寺英坠落的人防工程位于农行西区支行网点范围内，既无证据证明应当存在其他管理人，则农行西区支行应当承担物的安全管理义务。各方当事人在诉讼中均一致确认，该人防工程既未实际维护，也未设置安全警示标志，已经足以证明农行西区支行未尽到提示和防护的安全保障义务，赵寺英也正是因为不知道该构筑物究竟为何物，爬上其顶部清洁而摔伤，农行西区支行应当承担相应的侵权责任。
减轻侵权人赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”从一审中经质证无异议的现场照片显示，人防工程顶部覆盖的石棉瓦清晰可见，根据赵寺英的年龄和进城务工前居住生活在农村的事实，四川农村广大地区在80、90年代大量使用石棉瓦盖房，赵寺英应当知道石棉瓦不能承受人的体重。最终因踏破石棉瓦摔伤，赵寺英也未尽到社会普通公众的一般注意义务，其过错应当减轻侵权人的赔偿责任。但本案中，承担侵权责任的一为赵寺英的雇主兴致力保洁公司，一为负安全保障义务的农行西区支行，前者对赵寺英的损害承担无过错责任，后者基于过错承担相应赔偿责任。因兴致力保洁公司并未提起上诉，因此二审审理的赔偿责任比例仅限于农行西区支行承担30%赔偿责任是否适当。从农行西区支行对自己权属区域内的人防工程完全采取了不作为的态度，虽赵寺英自身存在过错，但不足以继续减轻一审判决确定的农行西区支行30%的赔偿责任。至于赵寺英的过错，因其他承担侵权责任的主体未提出上诉，赔偿又不涉及国家、集体和他人合法权益及法律禁止性规定，按照二审根据当事人上诉请求进行有限审理的法定原则，本院不再调整。
综上所述，农行西区支行虽有部分上诉理由成立，但不足以改变其应当承担赔偿责任的范围，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律虽有部分不当，但判决结果正确，经纠正后，判决结果可予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条、第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由农行西区支行负担；多预交的1740元予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一六年十二月十三日
书记员 童庆勇