山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民提字第21号
申请再审人（原审被告）：济宁某有限公司，住所地：济宁安居镇某村。
法定代表人：胡某某，董事长。
委托代理人：朱某某，山东民桥律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：王某某。
委托代理人：张某某，山东鲁彦律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：马某某（曾用名马某）。
原审被告：胡某某。
申请再审人济宁某有限公司与被申请人王某某、马某某、原审被告胡某某拖欠钢材款纠纷一案，王某某于2011年6月28日诉至济宁市市中区人民法院，济宁市市中区人民法院于2011年10月8日作出（2011）济中区民初字第1160号民事判决，已经发生法律效力。济宁某有限公司不服，向本院申请再审。本院于2012年2月3日作出（2011）济民申字第80号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人济宁某有限公司的委托代理人朱某某，被申请人王某某及其委托代理人张某某到庭参加诉讼。被申请人马某某、原审被告胡某某经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王某某诉称，2008年11月份，其为被告济宁某有限公司开发的某建设工程提供钢材，累计提供钢材合计374300元。2010年4月20日，被告马某某曾承诺以房屋两套抵钢材款，但至今未兑现。由于马某某为被告济宁某有限公司项目经理，胡某某为被告济宁某有限公司副经理，现请求法院判令三被告支付钢材款374300元及逾期付款利息（从出具欠条之日开始计算）。
济宁某有限公司辩称，被告马某某属于承包方，一切承建、建筑材料及分给被告马某某的房屋均由其全权处理，与发包方即我公司无关。
马某某辩称，1、本案诉争的钢材用于被告济宁某有限公司开发的某工地，由于公司未能向其支付该款，其现无力支付该笔欠款，应由公司支付。2、被告济宁某有限公司按照承包协议收取了48万余元的管理费，其应该承担还款责任。3、被告济宁某有限公司将工程发包给没有建筑资质的个人承建，违反建筑法，其应该对欠款承担责任。
胡某某辩称，其是被告济宁某有限公司职员，其行为属于职务行为，其在本案中不承担责任。
本案一审庭审中，王某某当庭申请撤回了对被告胡某某的起诉，一审法院依法当庭裁定准许其撤回对被告胡某某的起诉。
原审法院认定，原、被告双方对被告马某某承接被告济宁某有限公司开发的某1号楼没有异议。对被告马某某与被告济宁某有限公司于2008年10月20日签订的建设施工合同及按照合同结算并收取了管理费没有异议。原、被告争议的焦点1、对原告王某某所诉374300元钢材款是否全部用于该工程有异议。2、被告济宁某有限公司对此笔欠款是否应承担还款责任。关于焦点1，原告王某某提交了被告马某某2010年元月24日出具的欠条，证明被告马某某在承建被告济宁某有限公司开发的某期间拖欠钢材款374300元。被告马某某对该证据及事实予以认可。被告济宁某有限公司认为该欠条与其无关。本院认为，由于该欠条出具人被告马某某认可，因此本院对该欠条予以确认。被告济宁某有限公司对欠款数额及欠款所用钢材是否用于该工地有异议，但未提供相关证据，因此本院对其异议不予采纳。关于焦点2，被告马某某提交了其与被告济宁某有限公司签订的承建合同。证明被告济宁某有限公司将该工程发包给他，并收取管理费用违反了建筑法，因此被告济宁某有限公司对该欠款应承担责任。原告王某某对该证据没有异议，并同意被告马某某的意见。被告济宁某有限公司认可该证据，认为合同明确约定，该工程债务应有被告马某某承担，其不应承担还款责任。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。被告济宁某有限公司将某1号楼建设工程交由被告马某某承包建设，违反了该规定。被告济宁某有限公司还从被告马某某应得工程款中收取了48万余元的管理费用。因此被告济宁某有限公司应对被告马某某承建某1号楼所欠钢材款在过错范围内承担责任。被告济宁某有限公司与被告马某某之间对工程款进行了结算，其应该在结算所欠工程款和收取管理费范围内对被告马某某所欠钢材款承担还款责任。
原审法院认为，原告要求被告马某某支付拖欠的工程款374300元及利息，理由正当，本院予以支持。由于欠条上没有约定还款日期，因此利息起算日应从起诉之日开始按照同期银行贷款利率计算，超出部分不予支持。被告济宁某有限公司在欠被告马某某工程款款范围和收取管理费范围内对该笔欠款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百零八条之规定，判决：一、限被告马某某于本判决生效后五日内支付原告王某某款374300元及利息6196.74元（从2011年6月28日计至2011年10月8日，按年息5.96计算）。二、被告济宁某有限公司在欠被告马某某工程款和收取管理费范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告王某某其他诉讼请求。如二被告未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行金。案件受理费6915元（原告已垫付），由被告马某某、济宁某有限公司负担。
济宁某有限公司再审请求，1、依法撤销（2011）济中区民初字第1160号民事判决书中第二项。2、改判申请再审人在欠付被申请人马某某工程款范围内承担责任。3、一审、再审诉讼费均由被申请人王某某、马某某承担。其理由是：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第179第第1款第2项之规定：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。济宁市市中区人民法院（2011）济中区民初字第1160号民事判决书认定：申请再审人收取了被申请人马某某48万余元的管理费是错误的，缺乏证据证明，依据申请再审人与被申请人马某某所签订的建设施工合同约定，申请再审人扣除被申请人马某某总工程款5%的管理费和税金。其中，申请再审人为被申请人马某某代缴营业税（建筑物或构筑物）450450.45元，其中建筑税：315315.34元，个人所得税：135135.14元，两项之和是：450450.45元，而济宁市市中区人民法院（2011）济中区民初字1160号民事判决书确认，申请再审人收取了被申请人马某某48万余元的管理费（483089.24元-450450.48元=32638.76元管理费），竟把被申请人马某某应交的税金（建筑税及个人所得税）漏掉，属认定事实缺乏证据证明，再审应予纠正。再则，申请再审人与被申请人马某某间的工程款纠纷，在2011年3月19日被济宁市市中区人民法院（2011）济中区民初字第243号民事判决所确认并产生了法律效力，其中，该判决在本院认为中明确表述：“被告（申请再审人）应按照该清单及时向原告（被申请人马某某）支付工程款。被告（申请再审人）在足额支付原告（被申请人马某某）工程款、质保金后，依据合同的相对性，对原告（被申请人马某某）拖欠的建材款、以房抵债等纠纷，则应由原告（被申请人马某某）自行承担，与被告（申请再审人）无关”。综上，（2011）济中区民初字第1160号民中判决，在认定事实（管理费和税金）上存在错误。
本院经审理查明，2008年2月17日，承包方马某（马某某）与发包方某筹建处代表胡某某签订了《某东区建设施工合同》，约定乙方马某自愿同意投资建设某东区A-3号多层砖混结构居民楼，本工程为一次性包定工程造价，单价为每平方米545元，甲方某筹建处扣除乙方马某5％的管理费和税金（该事实由本院（2011）济民终字第1429号民事判决和已经生效的济宁市市中区人民法院（2011）济中区民初字第243号民事判决认定）。2008年10月20日，承包方马某（马某某）又与发包方某筹建处代表胡某某签订了《某东区建设施工合同》，约定乙方马某自愿同意投资建设某东区A-1号多层砖混结构居民楼，本工程为一次性包定工程造价，单价为每平方米600元，甲方某筹建处扣除乙方马某5％的管理费和税金。某东区A-3号居民楼于2009年4月底竣工并交付使用，A-1号居民楼于2010年6月3日竣工并交付使用。2010年8月1日，马某（马某某）与胡某某签订的《某东A-3号楼结算清单》，东A-3号楼总工程款：4598840.8元（该数额由本院（2011）济民终字第1429号民事判决认定），5％的管理费和税金从总工程款元中4598840.8元扣除。根据马某（马某某）与胡某某签订的《某东-1号楼结算清单》，总工程款：5062944元，5％的管理费和税金从总工程款5062944元中扣除。济宁某有限公司扣除了马某某某东区A-3号居民楼和A-1号居民楼5％管理费和税金共计为483089.24元（本案马某某建设的某东区A-3号居民楼总工程款4598840.8元＋某东区A-1号居民楼总工程款5062944元=9661784.8元，依据马某（马某某）与发包方某筹建处代表胡某某签订了《某东区建设施工合同》、马某与张某某签订的《某东A-3号楼结算单》、《某东A-1号楼结算单》、《对账清单》、已经生效的济宁市市中区人民法院（2011）济中区民初字第243号民事判决，济宁某有限公司扣除马某某某东区A-3号居民楼和A-1号居民楼5％管理费和税金共计为：9661784.8元×5％=483089.24元）。2011年2月21日，马某某以济宁某有限公司拖欠其工程款为由，诉至济宁市市中区人民法院，经法院主持对账，2011年3月24日马某某与胡某某签订的《对账清单》中写明：“经计算应支付马经理A1#楼剩余工程款822392.57元。因我公司多次通知马经理来我公司核对账目，但马经理因个人原因未来，故我公司不承担相应的利息及诉讼费。”（马某投资建设的某东区A-3号居民楼工程款在2011年3月24日之前已经结清）。2011年3月29日，济宁市市中区人民法院作出（2011）济中区民初字第243号民事判决：“一、被告济宁某有限公司于本判决书生效后七日内付清原告马某某工程款822392.57元；二、驳回原告马某某其余的诉讼请求。案件受理费23891元，财产保全费5000元，由原告马某某负担。”济宁市市中区人民法院（2011）济中区民初字第243号民事判决书中认为“对于原告马某某拖欠的建材款、以房抵债等纠纷，则应由马某某自行承担，与被告济宁某有限公司无关。”该（2011）济中区民初字第243号民事判决已经发生法律效力。2010年元月24日马某（马某某）给王某某出具《欠条》：“今欠王某某钢材款叁拾柒万肆仟叁佰元整。（￥374300元）。马某2010年元月24日。”
济宁某有限公司在本院对本案开庭时提供了已经发生法律效力的山东省济宁市中级人民法院（2011）济民终字第1429号民事判决、（2012）济民终字第464号民事判决以及已经发生法律效力的济宁市市中区人民法院（2011）济中区商初字第870号民事判决，以此证明起诉马某某、济宁某有限公司的同类案件都是判决济宁某有限公司在欠付马某某工程款的范围内承担连带责任，而本案判决济宁某有限公司在收取马某某管理费范围内承担连带责任与上述同类判决的结果相互矛盾。济宁某有限公司在本院对本案开庭时还提供了已经生效的济宁市市中区人民法院（2011）济中区民初字第243号民事判决，以此证明济宁某有限公司拖欠马某某工程款822392.57元，马某某拖欠的建材款由马某某自行承担，与济宁某有限公司无关。济宁某有限公司在本院对本案开庭时还提供了纳税人名称济宁某有限公司、填发日期2009年12月15日的《中华人民共和国税收通用完税证》，以此证明按计税金额9009009元的5％计算，2009年12月15日济宁某有限公司缴纳了营业税450450.45元，本案马某某建设的某东区A-3号居民楼总工程款4598840.8元＋某东区A-1号居民楼总工程款5062944元=9661784.8元，济宁某有限公司扣除马某某某东区A-3号居民楼和A-1号居民楼5％管理费和税金共计为：9661784.8元×5％=483089.24元，本案一审判决认定济宁某有限公司从马某某应得工程款中收取了48万余元的管理费用属于认定事实错误。
本院认为，马某某投资建设某东区A-3号居民楼、A-1号多层砖混结构居民楼事实清楚，该工程已经竣工并交付使用，依据2011年3月24日马某某与胡某某签订的《对账清单》、已经生效的济宁市市中区人民法院（2011）济中区民初字第243号民事判决，济宁某有限公司拖欠马某某工程款822392.57元。根据马某（马某某）与胡某某签订的《某东区建设施工合同》、《某东A-3号楼结算单》、《某东A-1号楼结算单》、一审法院主持下双方签订的《对账清单》的约定，5％管理费和税金从工程款中扣除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”马某某享有请求济宁某有限公司支付拖欠工程款的权利。本案中原告王某某对济宁某有限公司享有的权利不能超出马某某对济宁某有限公司享有权利的范围，既然马某某与胡某某签订的《某东区建设施工合同》、《某东A-3号楼结算单》、《某东A-1号楼结算单》、一审法院主持下双方签订的《对账清单》中均约定了5％管理费和税金从工程款中扣除，因此，本案一审判决被告济宁某有限公司在收取马某某管理费范围内承担连带清偿责任是没有事实依据和法律依据的，本院对此应予纠正。因此，申请再审人济宁某有限公司要求“依法撤销（2011）济中区民初字第1160号民事判决书中第二项、改判申请再审人在欠付被申请人马某某工程款范围内承担责任”的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持济宁市市中区人民法院（2011）济中区民初字第1160号民事判决主文第一项和第三项。
二、变更济宁市市中区人民法院（2011）济中区民初字第1160号民事判决主文第二项为：被告济宁某有限公司在欠付被告马某某工程款范围内承担连带清偿责任。
一审案件受理费6915元，由马某某、济宁某有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周建立
审 判 员 韩圣秋
代理审判员 张岩岩
二〇一四年一月二十日
书 记 员 徐 娟