鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1306号
上诉人（原审被告）：杨志成，男，1982年6月8日出生，汉族，个体工商户，现住鄂尔多斯市。
上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市兴林建安集团有限责任公司，住所地内蒙古达拉特旗树林召镇树林召大街火车站东，统一社会信用代码×××。
法定代表人：郝林，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郝利平，内蒙古盖伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘占军，男，1981年9月11日出生，汉族，个体工商户。
委托诉讼代理人：巴雅尔，内蒙古义盟律师事务所（乌审旗分所）律师。
被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区乌审西街17号，组织机构代码74793XXXX。
法定代表人：杨成。
委托诉讼代理人：刘文忠，男，1982年11月5日出生，汉族，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：李慧东，内蒙古京蒙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市明佑房地产开发有限公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯西街天佑大厦，组织机构代码55283XXXX。
法定代表人：燕飞明。
委托诉讼代理人：李慧东，内蒙古京蒙律师事务所律师。
上诉人杨志成、鄂尔多斯市兴林建安集团有限责任公司（以下简称兴林公司）因与被上诉人刘占军、鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司（以下简称亿成公司）、鄂尔多斯市明佑房地产开发有限公司（以下简称明佑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古乌审旗人民法院（2016）内0626民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴林公司的委托诉讼代理人郝利平，被上诉人刘占军及其委托诉讼代理人巴雅尔，被上诉人亿成公司的委托诉讼代理人刘文忠、李慧东，明佑公司的委托诉讼代理人李慧东到庭参加了诉讼，上诉人杨志成经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人兴林公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院未同意上诉人的鉴定申请，属程序错误;二、上诉人杨志成与被上诉人刘占军签订的《协议书》约定了分期付款时间，在期限未到的情况下，起诉条件不成就，刘占军没有诉讼的资格；三、杨志成与兴林公司系合作关系而非挂靠关系。明佑公司在以保证人身份与杨志成、兴林公司签订合同的情况下，应当承担连带保证责任；四、涉案工程没有竣工验收，无法确定工程总价，因此，亿成公司付清工程款的依据不足，应当向刘占军承担给付工程款的义务。
被上诉人刘占军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持。
被上诉人亿成公司辩称，工程款已全部付清。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持。
被上诉人明佑公司辩称，工程款已经全部付清，明佑公司不承担担保责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持。
刘占军起诉到一审法院请求：1、判令杨志成、兴林公司、亿成公司共同给付刘占军工程款806450元及同期银行逾期利息91935元，共计898385元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：亿成公司与兴林公司于2011年4月7日签订《建设工程施工合同》，亿成公司将位于内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇眀佑尚城国际，一期一标段工程发包给兴林公司。工程的范围为施工图纸内的所有内容（消防，只做预留）毛坯工程。约定2011年4月10日开工，2011年12月18日竣工，总价款为32431257元。兴林公司于2011年4月10日与杨志成、明佑公司签订《鄂尔多斯市兴林集团有限责任公司工程项目承建合同书》，将其承包位于内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇的眀佑尚城国际一期一标段，工程又分包给杨志成个人，合同约定：乙方（杨志成）知情并全面履行《建设工程施工合同》的各项条款并实行自负盈亏承担风险责任，负责工程施工的实施，对承建项目实行单独经济核算，服从甲方（兴林公司）的统一领导和管理，并向甲方缴纳承建工程总价款的0.8%管理费，明佑公司为杨志成分包的工程提供担保，并在合同中签字盖章，未约定担保范围及保证期间。杨志成个人不具备建筑工程的资质。工程分包的范围为施工图纸内的所有内容（消防只做预留）毛坯交工。约定2011年4月10日开工，2011年12月18日竣工，总价款为11711322元。后杨志成与刘占军于2011年7月11日签订《铝塑门窗工程合同书》，合同约定刘占军以包工包料的方式，承包杨志成分包的楼体门窗工程，其中包括门窗制作安装，玻璃运输及安装，门窗每平米45元，以实际测量面积计算。完工后，于2014年12月25日，刘占军与杨志成结算，结欠806450元，杨志成给刘占军出具806450元欠条一张，同时签订协议书，协议内容：”杨志成结欠刘占军铝塑门窗工程供料款570500元，结欠工人工资235950元，约定杨志成从协议签订之日起，十五天之内一次性支付刘占军工人工资款50000元整,2015年2月18日以前支付刘占军工人工资115000元整，2015年8月1日以前将剩余工人工资款70950元整一次性支付；杨志成从2016年元月一日起，将甲方（杨志成）拖欠乙方（刘占军）的570500元整工程材料款，分四年，于每年元月一日之前一次性支付给乙方工程款142625元整。于2019年元月一日将全部工程款付清”。杨志成于协议书签订之后未向刘占军支付供料款570500元及工人工资款235950元。
另确认，该工程未验收，但已实际使用。
一审法院认为，亿成公司将乌审旗明佑尚城国际工程发包给兴林公司，兴林公司又将工程转包给杨志成个人，兴林公司对此予以认可，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定”发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，杨志成个人不具备建筑工程的资质，该转包行为不符合法律规定。2011年4月7日亿成公司与兴林公司签订的《建设工程施工合同》，2011年4月10日兴林公司与杨志成、明佑公司签订的《工程项目承建合同书》和2012年3月24日签订的《建设工程合同》补充协议是发包方亿成公司与承包方兴林公司，承包人兴林公司与没有建筑工程资质的实际施工人杨志成之间的非法转包、分包建设工程行为，从亿成公司与杨志成之间的工程款付款方式能看出，发包方亿成公司明知没有资质的实际施工人杨志成借用有资质的企业兴林公司名义签订合同，系挂靠关系，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定”实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。之后，杨志成将铝塑门窗承包给刘占军，刘占军按要求完成铝塑门窗承包合同义务，经结算，杨志成欠刘占军工程款，有欠条及协议书在卷为凭，刘占军与杨志成之间虽然有分期付款协议书，但杨志成在该协议中约定的到期款项未能支付，构成违约，可预见未到期款项也不能支付，构成预期违约，杨志成、兴林公司抗辩付款条件不成就的理由不能成立，一审法院不予支持，故刘占军请求杨志成支付806450元工程款及起诉之日起按银行同期贷款利率的诉讼请求，一审法院予以支持，起诉之前的利息，刘占军与杨志成之间没有约定利息，故一审法院不予支持。杨志成、兴林公司抗辩刘占军起诉条件不成就，工程是否验收不清楚，亿成公司工程款未结算的理由，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；兴林公司在审理当中提出，杨志成已完工程量的实际工程造价进行鉴定，但申请人兴林公司在指定的时间内未向本院提供相关的鉴定材料，视为放弃申请。兴林公司应在杨志成欠付刘占军的806450元及利息范围内承担连带清偿责任。亿成公司应在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但本案中亿成公司出具证据抗辩建设工程总价款11711322元，已经向杨志成支付工程款1633549.50元，已超额付款，兴林公司、杨志成未向法庭提供相应的证据证明亿成公司欠工程款的事实，故亿成公司抗辩的理由成立，一审法院予以支持。兴林公司与杨志成、明佑公司因其主合同无效，从合同保证合同也无效，故明佑公司抗辩不承担责任的理由成立，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、杨志成于本判决书生效之日起15日内向刘占军支付工程款806450元及利息，利息从2016年7月26日起按银行同期贷款利率计算至给付完毕之日止。二、鄂尔多斯市兴林建安集团有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。三、鄂尔多斯市亿城房地产开发有限责任公司、鄂尔多斯市眀佑房地产开发有限责任公司不承担责任。
本院二审期间，兴林公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。兴林公司出示的《鄂尔多斯市兴林建安集团有限责任公司工程项目承建合同书》系杨志成与兴林公司签订，对外不产生约束力，不能对抗杨志成向刘占军出具的欠条，该证据无证明力，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，杨志成与刘占军签订《铝塑门窗工程合同书》系当事人真实合意，但杨志成与刘占军为个人，不具备相关施工资质，故《铝塑门窗工程合同书》系无效合同。现该工程已投入使用，且杨志成已经与刘占军就工程款事宜进行了结算，杨志成应当向刘占军支付欠付的工程款。杨志成、兴林公司主张刘占军与杨志成之间签有分期付款协议书，履行期限未到，刘占军无提起诉讼的请求权。但杨志成在该协议中约定的第一期到期款项就未能支付，构成违约，可预见未到期款项亦不能支付，构成预期违约，故此，杨志成、兴林公司主张付款条件不成就的理由不能成立，一审法院不予支持并无不当，杨志成应当向刘占军履行下欠806450元工程款的义务，兴林公司违法分包致使合同无效，兴林公司应当与杨志成对刘占军的欠款承担连带责任；
兴林公司于一审审理过程中提出对杨志成已完工程量的实际工程造价进行鉴定，但其在一审法院指定的时间内未能提供相关的鉴定材料，该行为视为放弃申请的权利。故兴林公司主张一审法院不予准许其鉴定违反法定程序的上诉请求不能成立；
本案中，兴林公司将案涉工程承包于无建筑工程施工资质的杨志成，根据法律规定，该转包合同为无效合同，明佑公司与兴林公司的担保合同系从合同，主合同无效，从合同亦无效。兴林公司所主张明佑公司承担连带保证责任的理由不能成立，一审法院不予支持并无不当；
综上所述，上诉人兴林公司的上诉请求无事实根据及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12784元，由上诉人杨志成、鄂尔多斯市兴林建安集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 程 伟
审判员 倪志强
二〇一七年九月二十一日
书记员 邱 婧