陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商中民一终字第00071号
上诉人（原审被告）刘清赟，男，汉族，生于1965年1月7日，居民。
委托代理人刘晖，陕西毛加兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李景，男，汉族，生于1965年11月11日，居民。
委托代理人狄传珍，陕西安业律师事务所律师。
上诉人刘清赟因与被上诉人李景合伙协议纠纷一案，不服镇安县人民法院（2014）镇安民初字第00332号民事判决，向本院提起上诉，本院2015年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭进行了审理，上诉人刘清赟及其委托代理人刘晖，被上诉人李景及其委托代理人狄传珍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，原告李景以个人名义登记注册的“食为天”酒楼系个体工商户，经协商被告刘清赟与其合伙经营。原告李景作为甲方，被告刘清赟作为乙方，双方于2007年7月19日签订了《合伙经营协议书》，内容如下：“甲方愿将原“食为天”酒楼所占用二、三层楼、百货公司商场西三楼三间房、楼顶新建一间简易房与乙方合伙投资改造、开发酒店业务经营。1、经营期限：五年，自2007年9月1日至2013年8月31日。2、房租费共计76400.00元，甲乙双方共同承担。3、交费时间及方式（房租费）：一年一清。4、合作形式：甲乙双方等额投资，风险共担，经营期间所发生的直接或间接费用共负，利润平分。5、甲乙双方共同享有所租赁房屋以及投资，改造部分的经营权和使用权。6、合作期内所投入购置的家具、餐具、电器等由甲乙双方共同拥有，协议期满后如需转让、处置家具用具等，甲乙双方共同享有收益权。7、甲方负责酒店的会计和营销工作，监督、核算酒店的经营过程和经营结果，乙方无权拒绝甲方的监督，并按期按时向甲方提供会计核算有关资料，甲方应积极配合乙方搞好经营管理工作，并应为乙方创造良好的外部环境……。8、乙方全面负责酒店的日常经营管理和出纳工作，并确保利润率达到规定的比例以上，负责酒店的各项制度的完善，负责原材料、经营必须品的采购和验收以及经营费用支出，根据经营需要有权对员工奖罚，决定员工的去留，但大额的购置必须征得甲方的同意，但甲方不得无故影响乙方的正常经营……。9、甲乙双方的家属不得参与酒店的经营和管理，不得恶意的干涉和影响酒店的正常经营和管理，以防造成没必要的矛盾。10、签字之日前，甲方所发生的债权债务与乙方无关。11、合作期满，若需要继续合作或转让、承包，乙方享有优先权”。协议签订后，原、被告共同投资对食为天酒楼进行了重新装修，费用共计423376.80元，其中原告出资及实物折合现金共计169603.00元，被告出资155000.00元，差额98773.80元用食为天酒楼日后营业款予以支付。2007年10月酒楼正式开始营业，经营期间，被告负责日常经营管理和出纳工作，原告未履行会计、监督、核算酒店的经营过程和经营结果职责。酒店由吧台工作人员负责收取营业款和对外支出各项费用，每隔一段时间吧台人员把收来的营业款以及对外支出的票据交给被告，被告将吧台20**年1月1日至2011年4月30日期间每月收取的现金和支出的各项费用在笔记本上进行了记录，笔记本无2007年10月至12月、2011年5月至7月的收入和支出，也无应收账款和应付账款的记载。被告自2007年10月至2011年7月对每月的经营情况进行了核算，并制作了每月《经营情况》核算表，该表由四部分组成：“一、主营业务收入：餐费、商品销售、其他收入（废品）；二、经营成本：本月、上月库存、本县采购、西安采购、西安发货、海鲜等；三、经营费用：工资、税金、应摊房租、水电费、其他费用等；四、经营成果（即每月盈亏情况）”。《经营情况》中主营业务收入含债权即应收账款，经营成本含债务即应付账款，按照经营情况核算表统计食为天酒楼自开业至停业经营成果为364400.04元（其中不含用营业款支付的未足额出资的装修款98773.80元）。2011年7月19日，食为天停业，原、被告合伙终止，至今未进行合伙清算。庭审前原告要求以笔记本为清算依据，笔记本上无账务记载的六个月结合《经营情况》清算合伙账务。被告认为笔记本和《经营情况》都是食为天经营期间的账务，都可单独作为清算依据，但不能用笔记本账务和《经营情况》部分账务结合起来清算，因经营核算情况每月记载的业务收入中包含当月未收回的账款，下月收回后在笔记本中作了应收款记录，有重复计算收入情况，笔记本是对吧台的管理手段，反映吧台全部收入，未反映酒店全部支出，笔记本不可作为清算的全部依据，应以《经营情况》为清算依据，第二次庭审后原告也同意以《经营情况》为清算依据。本案在审理过程中，先后经商洛市中级人民法院委托希格玛会计师事务所和商洛正衡会计师事务所有限责任公司对原告李景与被告刘清赟共同经营食为天酒楼期间的账务进行司法鉴定，但均因账务材料不完整，无法对食为天经营状况进行鉴定。2011年6月30日停业之前被告对食为天库存的货物进行了盘点，并制作了《盘存单》，库存货物价值23964.60元，盘存单无盘存人签名。停业后被告对食为天财产进行了盘点，制作了《停业财产盘点表》，该表有财产名称、数量，无盘存时间和盘存人，盘存后被告自己未看管财产，也未交给其他人看管，原、被告均称不知财产去向。庭审中对被告刘清赟记载的笔记本账务进行了核对，被告提出2008年1月服务员工资不足、无水电费、无厨房员工工资，“刘拿18600.00元”是支付工资而非被告个人借款；2月无水电费；3月无厨房工资和水电费；4月无水电费；5月无厨房工资、员工工资、水电费；6月无厨房工资；7月无水电费；8月无服务员工资、无水电费；10月厨房工资仅4000.00元，无水电费；11月无水电费；12月水电费有两笔；2009年1月、2月、5月无水电费；12月有两笔水电费；2011年4月无水电费，对其他月份的账务无异议，应付账款469494.00元未在笔记本中记载，应付账款是与供货商结算时向供货商所打欠条，笔记本中有多处记载服务员拿票的字样，这些是对服务员拿着客人欠餐费的票出去收账的记录，不能作为收入。原告表示未计入厨房工资的，可以加上厨房月工资14000.00元，笔记本中所有“拿票”合计47670.00元应记为收入。被告根据《经营情况》核算食为天合伙期间实际经营成果（利润）360742.74元，加少计发票收入3613.00元，加开业礼金收入14500.00元，总收入378855.74元，减去装修费用423376.80元、停业后库存原材料22493.60元（盘存23964.60元-退货1471.00元）、商品34974.00元、多交房租14600.00元、业务招待费和打折49656.00元、厨房值班失盗损失2114.00元、停业后收款费用4957.00元（发票税3560.00元、收款人员工资1200.00元、打折197.00元）、2008年市政卫生费摊销3500.00元，共亏损176815.66元。原告认可收入中加少计发票3613.00元、开业礼金14500.00元，支出中多交房租14600.00元、停业后交纳发票税3560.00元，对其他计入支出的项目均不认可，认为双方的投资款已经用于装修费用，不足部分用营业款已经付清了，不应列为支出。食为天经营期间，原告对借现金185997.00元以及食为天给其代付27799.00元，餐费37238.00元不持异议；被告提出原告借款中不包含工资，停业后原告在吧台支取10000.00元、收取青铜关镇政府应收账款11100.00元，原告以被告没有证据为由不予认可。原告根据笔记本记载的账务罗列被告借款合计403706.00元，2011年5、6月借款4400.00元，合计408106.00元。被告提出借款中包含去西安进货的货款、差旅费、员工工资、工服、水电费、被告工资以及原告的工资，原告工资从被告处或吧台领取，笔记本记载的2008年6月的7200.00元是与采购刘清雅之间的账务往来不是借款，2009年2月的2509.00元是与吧台服务员账务结转也不是借款。原告同意扣除2509.00元，但认为7200.00元是食为天营业款，不应减去。根据《经营情况》四部分所记载的账务以及被告计算食为天盈亏情况来看，原、被告的借款既未记入“主营业务”收入，也未记入“经营费用”支出。食为天应收账款总计155400.00元，含刘清赟餐费25328.00元，李景餐费37238.00元，青铜关镇政府餐费11100.00元，应付账款469494.00元，停业后刘清赟付西安货款70000.00元，实际应付账款399494.00元。被告要求合伙清算时把食为天剩余财产和存放在原告处的发电机一台一并进行分配。
原审认为，原告李景与被告刘清赟经协商在平等、自愿的基础上签订了《合伙经营协议书》，明确了各自的权利、义务，是双方真实意思表示，该协议合法有效，双方均应按照协议约定履行自己的职责。但在经营过程中原告李景未按协议约定履行会计职责，导致食为天经营期间账务不全，停业后双方未进行账务清算，原告起诉至法院后，法院委托的专业机构无法作出司法鉴定。被告在笔记本上记载的账务，经庭审核对其中有的月份无厨房员工工资，有的月份无水电费支出，有的月份厨房员工和服务员工资均不足，笔记本无应收账款和应付账款记载，依据账务不全的笔记本清算账务，法院无法作出公平、公正的判决。从被告提供的《经营情况》来看，虽然是被告个人核算的，但《经营情况》四部分内容涵盖了食为天经营期间所有的收入（含债权）、成本（含债务）、费用、盈利，可视为食为天经营期间完整的账务反映，可单独作为清算依据，原、被告均同意以《经营情况》为依据进行清算。按照《经营情况》记载的经营成果，除过应付账款399494.00元外，食为天经营期间盈利364400.04元（含债权），加少计发票收入和开业礼金收入共计382513.04元，应为食为天经营期间总收入。被告要求从总收入中减去所有装修费用、停业后盘存库存原材料、商品损失等，装修费用423376.80元，原、被告已经出资324603.00元用于装修，不应在总收入中下减，用营业款支付不足部分98773.80元，应予以下减，停业后被告将食为天的财产进行了盘点，盘点后去向不明的财产在购置时已经作了支出，不应再从总收入中予以下减，故被告要求从总收入中减去库存原材料、商品的理由不成立，本院不予支持。退货1471.00元原、被告双方均认可，应记为收入。被告要求从总收入中减去多交房租、业务招待费和打折、厨房值班失盗损失、停业后收款费用、摊销2008年市政卫生费等，从《经营情况》看，被告将每年所交房租摊销在每个月，多交房租未予摊销，业务招待费和打折、停业后收款费用、摊销2008年市政卫生费属酒店合理费用，失盗损失有员工证明，以上均应予以下减，被告的要求合理，本院予以支持。食为天经营期间收入382513.04元再加退货收入1471.00元共计383984.04元，减去合理费用173600.80元（98773.80元＋14600.00元＋49656.00元＋2114.00元＋4957.00元＋3500.00元），余额210383.24元，其中应收账款（债权）155400.00元，利润54983.24元。原、被告在营业期间均有借款，被告称原告收取青铜关镇应收账11100.00元，借款10000.00元，原告不承认，被告亦无证据证明，故被告的主张不成立，本院不予支持，原告借款合计213796.00元。被告借款408106.00元减去与采买人员的账务结转7200.00元，与服务员之间的账务结转2509.00元，实际借款398397.00元，被告提出其借款中含有西安货款、差旅费、员工工资、水电费等费用，但上述费用在被告提供《经营情况》中已逐项逐月列有支出，被告也不能提供相应证据证实，应认定为被告个人借款，被告比原告多借食为天营业款184601.00元，应将多借的部分予以返还，被告返还的营业款应视为食为天的利润，食为天经营期间利润合计为239584.24元（54983.24元＋184601.00元），债权155400.00元，利润由双方按照协议约定平均分配各得119792.12元，债权由双方共同享有。因所有营业款由被告收取，外欠账也应由被告负责支付。原告比被告多出资的14603.00元，食为天停业后发电机一台存放在原告处，可折抵给原告。据此，镇安县人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第八十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出一审判决：1、被告刘清赟在本判决生效后15日内给付原告李景双方在共同经营食为天酒楼期间应得利润119792.12元。2、食为天酒楼经营期间债务399494.00元，由被告刘清赟负责清偿。3、发电机一台归原告李景所有。4、驳回原告李景其他诉讼请求。
宣判后，刘清赟不服上述判决，向本院提起上诉，要求撤销镇安县人民法院（2014）镇安民初字第00332号民事判决，驳回李景的诉讼请求。理由：一、原审判决认定事实错误，对双方争议的债权、债务、利润计算混淆不清，违反财务核算的基本常规。1、双方前期的装修款共计花费324603元，已经通过借款的形式抽回，而借款是营业收入，在经营费用中未做任何反映。因此双方的装修款应当从总利润383984.04元中扣减。2、双方合作的酒楼停业后，上诉人用自己的钱额外支付了70000元的债务，应当从上诉人的借款中下减，而不是从应付账款中下减。3、被上诉人收取了青铜关镇政府的欠款11000元，另外还借取10000元，有证人可以证明，但一审判决没有认定，损害了上诉人的利益。4、上诉人名下的借款数额中包含上诉人的装修款，到西安进货的货款、差旅费以及支付给原告和部分工人工资等合理费用，应当冲抵上诉人的借款，但原审没有甄别，作出错误认定。5、双方合伙期间库存商品为3.9万元、原材料2.3万元应当作为酒店收入计算，在核算利润中应当下减。6、双方签字认可的李景借款为272134元（不含工资），李景出资及移交商品和原材料169603.00元，李景多拿102531.00元。原审判决不认定，直接损害了上诉人的合法权益。二、原审判决由上诉人支付经营期间的债务399494.00元是错误的。按照合伙协议，利润均分，债务也应共担，原审判决利润部分双方均分，而经营过程中的债务由上诉人承担，违反了双方约定，也违反了法律规定。三、原审判决没有判决如何处置债权。四、原审判决随意处置合伙期间的共同财产。原审过程中原告并没有提出要求对停业后的财产进行处置，原审判决将发电机一台抵给被上诉人明显损害了上诉人的利益。另外，散伙后，上诉人没有带走任何物品，净身走人，该部分财产没有处理。综上，原审判决认定债权、债务、利润错误，请求二审查明事实，依法作出公正判决。
李景答辩称，1、依据上诉人提供的数字，食为天装修总花费423376.80元，上诉人和答辩人在开业前已实际出资324603元，未出资到位的98773.80元，依据上诉人笔记本的记载早已用营业款全部付清，不应当再从利润中重复扣除。2、食为天经营期间的收入在支付全部采买款和各项支出后，仍有利润，而这些钱全部由上诉人掌管，上诉人不可能、也没有必要用自己的钱去垫付欠款。3、答辩人根本没有收取青铜关镇政府的欠款，停业后也没有借10000元。上诉人没有证据证实上述事实。4、上诉人在其亲笔书写的笔记本里，明确将自己和答辩人的借款、支付西安货款、西安发货的运费、水电费等作为不同的项目单独列明，故上诉人主张其借款包括其他费用的说法不成立。上诉人和答辩人每月领取的工资，也直接包含在上诉人核算表记载的每个月工资总额中，所以上诉人认为其借款中包含工资的说法不属实。5、库存商品和原材料在停业后，上诉人究竟将这些东西放在什么地方，究竟有多少价值，也没有提供证据，实际上这些东西的价值已经计算在成本之内，上诉人要求再从利润中扣减，是重复扣减。6、上诉人借款多于答辩人，对于多借的部分就应当计入利润进行分配。7、原审认定答辩人借款数额并无错误，上诉人认为答辩人多拿102531元的说法是错误的，2011年7月10日，双方对答辩人的借款进行了确认，答辩人的借款数额实际为213796元。8、原审判决判令清偿食为天仍未支付的债务399494元是正确的。食为天经营期间，所有账务、财务全部由上诉人掌管，营业款由上诉人收取。仅依据上诉人提供的核算表，账面利润也有364400.04元，也就说，食为天经营期间，不但没有亏损还有盈利，而所有的营业款都由上诉人掌管，是上诉人拿着营业款不给供货商支付，故原审判决判令上诉人支付外欠款是正确的。9、合伙期间的债权应当由二人共同享有，除过双方的餐费外，其他欠单均在上诉人手中，这些债权应当上诉人收回后，予以分割。10、发电机当时购置时是15000元，答辩人出资比上诉人多14603元，将旧发电机折抵给答辩人对上诉人有利。11、食为天经营期间租赁的房屋，不仅有答辩人的，还有李隆、镇安百货公司、杨铁虎等人的，食为天营业期间所有的经营活动全部由上诉人负责，停业时的具体事宜也都是上诉人负责，上诉人也没有将任何物品交给答辩人保管或处置，现在上诉人要求答辩人按照其提供的清单承担责任，原审没有支持是正确的。综上，上诉人的上诉理由均不成立，应当驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，由于食为天酒楼的账务不规范，无法对其经营情况进行会计鉴定。但是，由于食为天酒楼的经营由刘清赟负责，账务均由刘清赟自己制作，原审判决在李景同意的情况下以刘清赟制作的《经营情况》作为处理本案的基本根据是正确的。二审中双方争议的焦点有以下几点：1、是否应当在383984.04元的利润中核减双方开业前的装修款324603元。由于双方前期投入的装修款没有在经营核算中计入收入，因此该笔费用不应在经营利润中核减。2、停业后刘清赟支付的70000元应付款是否应当从经营利润中核减。按照刘清赟的经营情况核算表，食为天经营期间的全部收入在付过全部的支出后，仍然有利润，而全部的营业收入都由刘清赟掌管，所以停业后支付的70000元应付款不是刘清赟的个人资金，故这70000元也不应核减。3、食为天酒楼经营期间，李景是否收取了青铜关镇政府11000元欠款，停业后，又从吧台服务员处拿走10000元现金的事实能否认定。原审中李景对上述事实予以否认，二审中刘清赟虽然提供了一份证人证言，但该证据比较单一，本院对该事实不予认定。4、刘清赟在食为天酒楼经营期间以个人名义的借款是否包含西安货款、运费、水电费、及其本人45个月的工资等内容。货款、水电费、工资等费用刘清赟在经营情况核算表中已逐项逐月单独列出，所以刘清赟认为其名下借款包括上述费用的说法不成立。5、李景在食为天经营期间借款超过其169603元投资的部分是否应当纳入分配的问题。李景和刘清赟双方在食为天经营期间均有借款。原审将双方借款放在一起统一核算是合理的，不存在将李景超过其投资部分拿出来单独核算的问题。6、外欠债务399494元应当由谁偿还的问题。按照刘清赟制作的经营情况核算表记载的经营成果，除过应付账款外，尚有盈利364400.04元，外欠债务399494元应当在应付账款范围。食为天酒楼经营期间的所有营业款均由刘清赟掌握，因此原审判决由刘清赟支付外欠账是正确的。、7、发电机一台分给李景是否合理的问题。当初发电机购置时的价值为1.5万元。合伙时李景出资比刘清赟多1.46万元，经过几年后，考虑折旧因素，原审判决将发电机分给李景是合理的。8、食为天经营结束后是否有残值应当进行分配。目前刘清赟没有证据证明食为天酒楼经营结束后现在还有残值，所以刘清赟要求分配残值的理由不成立。
综上，上诉人刘清赟的上诉理由均不能成立，依法予以驳回。原审认定事实基本清楚，处理适当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3948元，由上诉人刘清赟承担。
本判决为终审判决
审 判 长 尤永刚
代理审判员 郭 娜
代理审判员 张 瑞
二〇一五年六月四日
书 记 员 刘 妍