河南省开封市金明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0211刑初158号
公诉机关开封市金明区人民检察院。
被告人王兆鹏，男，1968年12月29日生于开封市，汉族，初中肄业，无业，中共党员，住河南省开封县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月27日被开封市公安局金明池分局刑事拘留；2017年1月24日经开封市金明区人民检察院批准逮捕。
辩护人徐闯，河南世纪行律师事务所律师。
被告人胡旭义，男，1969年9月15日生于开封市，汉族，本科毕业，中共党员，开封市社会保险事业管理局职工。住开封市金明区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月31日被开封市公安局金明池分局刑事拘留，2017年1月24日经开封市金明区人民检察院批准逮捕。
辩护人郝振勇，北京市英政律师事务所律师。
辩护人王松柏，河南辽源律师事务所律师。
被告人张玲玲，女，1975年6月24日出生于开封市，汉族，高中肄业，无业，住开封市汉兴路希尔斯*号楼****号（户籍地开封市金明区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月31日被开封市公安局金明池分局刑事拘留，2017年1月24日经开封市金明区人民检察院批准逮捕。
辩护人彭建高，河南世纪行律师事务所律师。
被告人贾科科，男，1987年1月25日生于山东省淄博市，汉族，中专毕业，中共党员，山东金诚石化集团有限公司业务员，住山东省恒台县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月2日被开封市公安局金明池分局刑事拘留，2017年1月24日经开封市金明区人民检察院批准逮捕。
辩护人孙丰德、田召海，山东普正律师事务所律师。
被告人梁海生，男，1976年9月25日生于山东省东营市，汉族，初中肄业，个体经营者，住山东省东营市垦利区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月4日被临时羁押于东营市看守所，2017年1月7日被解回。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月7日被开封市公安局金明池分局刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。
辩护人于海生,山东崇义律师事务所律师。
开封市金明区人民检察院以汴金检诉刑诉（2017）90号起诉书指控被告人王兆鹏、胡旭义、张玲玲、贾科科、梁海生犯非法经营罪一案，于2017年8月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。开封市金明区人民检察院指派检察员刘玉兰出庭支持公诉。五被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
开封市金明区人民检察院指控，2016年6、7月份，被告人王兆鹏、胡旭义等人经商量决定合伙从事买卖汽油生意，办理小额信用贷款用于经营资金，购买油罐、油桶、加油机等设备，并将油罐掩埋于开封市水稻乡天元煤炭公司院内，租赁豪德广场57栋7号作为销售汽油的门店。2016年7、8月份，王兆鹏、胡旭义到山东省淄博市金诚石化集团有限公司，在没有出示买卖汽油资质的情况下，经业务员被告人贾科科介绍通过贸易商购买汽油，后被告人贾科科介绍了油罐车车主被告人梁海生为王兆鹏、胡旭义提供汽油运输，且被告人梁海生先期垫付油款。后胡旭义、王兆鹏多次购进汽油，共计花费592，615.4元。
汽油购进后，王兆鹏、胡旭义等人在未办理相关资质的情况下，雇佣他人通过发名片、口头宣传，驾驶电动车、汽车使用油桶在开封市区内非法销售汽油，目前查清的销售汽油金额为326，051元。其中在2016年8、9月份期间，被告人张玲玲在豪德广场57栋7号门店负责收钱、记账等管理工作，期间销售汽油金额为89，406元。
2016年12月26日被告人王兆鹏到金明池分局投案。2016年12月30日侦查人员分别将张玲玲、胡旭义抓获。2016年12月31日侦查人员在山东省淄博市将被告人贾科科抓获。2017年1月4日侦查人员在山东省东营市将被告人梁海生抓获。
对此，公诉机关提供了五被告人身份证明、结案报告、证人证言、书证等证据证实，认为被告人王兆鹏伙同胡旭义、张玲玲、贾科科、梁海生，违反国家规定，未经许可非法经营汽油的销售，情节严重，五名被告人的行为均已触犯《中华民人共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人贾科科、梁海生在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，结合当庭认罪态度，被告人张玲玲，梁海生当庭如实供述主要犯罪事实，认定坦白，可以从轻处罚。提请本院公正判处。
五被告人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人王兆鹏辩护人辩称公诉机关指控证据不足，非法经营数额未经司法审计核实，王兆鹏主动投案并如实供述犯罪属实，认定为自首，其系初犯，一贯表现良好，建议对其判处一年以下有期徒刑并宣告缓刑。
被告人胡旭义辩护人郝振勇辩称公诉机关指控事实不清，本案属于未遂，剩余未销售汽油吨数没有计量评定，指控非法经营数额存疑，且指控未明确行为所违反的具体法律条款，胡旭义虽实施了一定的危害社会行为，但情节显著轻微危害不大，应依法宣告其无罪。被告人胡旭义辩护人王松柏对指控罪名无异议，辩称胡旭义在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，主观恶性较小，社会危害性不大，系初犯、偶犯，认罪悔罪，同意退赃并缴纳罚金，建议对其从轻处罚。
被告人张玲玲辩护人辩称，公诉机关指控张玲玲经营数额存疑，散户销售实际数额差距大，且张玲玲认罪态度好，系初犯、偶犯，建议对其判处缓刑。
被告人贾科科辩护人辩称，贾科科未参与后三车汽油的共同犯罪，在本案中起辅助作用，是从犯，主观恶性小，归案后如实供述犯罪事实，构成坦白，认罪悔罪，系初犯、偶犯，一贯表现良好，建议对其免除处罚。
被告人梁海生辩护人辩称，梁海生系初犯，主观恶性小，归案后如实供述事实经过，行为情节轻微，社会危害性小，建议对其免除处罚或判处缓刑。
经审理查明，2016年6、7月份，被告人王兆鹏、胡旭义等人在不具备经营许可的情况下，商议合伙从事买卖汽油生意，并通过办理小额信用贷款筹集经营资金，先期购买油罐、油桶、加油机等设备，并将油罐掩埋于开封市水稻乡天元煤炭公司院内，租赁开封市金明区豪德广场57栋7号作为汽油销售的门店。同年7、8月份，王兆鹏、胡旭义到山东省淄博市金诚石化集团有限公司（以下简称金诚石化公司），在没有出示相关资质的情况下，经业务员被告人贾科科介绍通过贸易商购买汽油，后贾科科介绍油罐车车主被告人梁海生为王兆鹏、胡旭义提供汽油运输服务，且由梁海生先期垫付购油款，汽油运输到目的地后进行结算。之后，胡旭义、王兆鹏多次购进汽油，共计花费592，615.4元。
汽油购进后，王兆鹏、胡旭义等人亦未办理相关经营许可，雇佣他人通过发名片、口头宣传等方式进行推介，安排人员驾驶电动车、汽车使用油桶在开封市区内进行非法销售，查实销售汽油金额326，051元。2016年8、9月份期间，被告人张玲玲在豪德广场57栋7号门店负责收钱、记账等管理工作，期间销售汽油金额为89，406元。
2016年12月26日被告人王兆鹏到公安机关投案，同年12月30日公安机关将被告人张玲玲、胡旭义抓获，同年12月31日公安机关在山东省淄博市将被告人贾科科抓获，2017年1月4日公安机关在山东省东营市将被告人梁海生抓获。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）户籍证明及表现证明，证明五被告人犯罪时均已达完全刑事责任年龄、无前科，胡旭义为开封市社会保险事业管理局职工。
（2）账本等书证，证明王兆鹏记录的部分账目情况。
（3）赵某提交的销货清单等，证明销售加油机的情况。
（4）张玲玲记录流水账，证明张玲玲在8月初至9月中旬记的流水账情况。
（5）短信记录及通话记录，证明梁海生、胡旭义、贾科科之间短信及通话记录。
（6）银行明细，证明胡旭义、胡某账户与任某1同账户之间交易的情况以及2016年8月至9月，张玲玲多次向胡某账户大量转款的情况。
（7）山东汇东商贸有限公司、山东省淄博市金诚石化集团有限公司营业执照等手续、刘桂荣银行账户明细，证明公司注册登记情况及账户交易情况。
（8）扣押清单，证明从王兆鹏处扣押汽油的情况。
（9）抓获证明、释放证明书，证明五被告人的归案情况。
（10）开封市公安局金明池分局出具的情况说明，证明非法经营数额的查明问题以及其他漏犯的处理情况，以及聘请石油公司对储油罐进行测量，储油罐非常规形状，无法进行测量，扣押汽油数量不明。
（11）小额担保贷款手续，证明以尹建新、魏征等名义办理小额贷款的情况。
2.证人证言
（1）证人任某1同证言，证明其和梁海生合伙做运输成品油生意，司机曾去开封送过汽油，梁海生使用任某1同名下银行卡，银行卡收到过开封的货款，金诚公司业务员被抓后梁海生让其把银行卡注销的情况。
（2）证人李某1证言，证明其从2016年7月30日到2016年11月30日为止，在胡旭义和王兆鹏的安排下，往外送油的情况，以及张玲玲、王兆鹏、胡旭义等人合伙卖汽油，张玲玲负责店内纪律管理和工资发放的情况。
（3）证人任某2证言，证明其经胡旭义介绍到豪德广场西区53栋7号王兆鹏处上班，其和张纬华负责接电话，李某1负责送汽油，张玲玲负责店内营业情况和工资发放的情况。
（4）证人缑盼证言，证明其帮助王兆鹏送桶装汽油，但不知道是否有合伙人的情况。
（5）证人李某2证言，证明袁鹏与其公司联系订单后，从山东淄博金诚石化公司订货、提货，并转卖其公司成品油的情况。
（6）证人李某3证言，证明王兆鹏曾告知其与别人合伙从山东进汽油卖，曾在垃圾桶中看到王兆鹏卖油账单的情况。
（7）证人吕某证言，证明2016年7月11日一名开黑色越野车男子到豪德看房子，次日下午，一个男的将20000元房租打到卡里，后打收条的情况。
（8）证人李某4证言，证明2016年9月初的一天，正源石油设备有限公司的女员工领着一个男的到其水果店里，说是那个男的买加油机，刷了一万多元，过了二十多天，其把现金给那个女的。
（9）证人赵某、郭某1证言，证明胡旭义等人购买并安装加油机的情况。
（10）证人张某1、郭某2、周某、郭某3、魏某、王某1、李某5、耿某、黄某、王某2、邹某、张某2、祁某、徐某、张某3、李某6、权某、刘某、葛某、单某证言，证明从胡旭义、王兆鹏处购买散装汽油的情况。
（11）证人胡某证言，证明其建设银行卡自2016年5、6月份借给胡旭义后，对此后的流水交易不知情的情况。
3.被告人供述
（1）被告人王兆鹏供述，证明其和胡旭义等人在没有相关资质的情况下，合伙做买卖汽油的生意，申请小额贷款作为经营资金，单江涛、尹建新、张玲玲、胡旭义与其均是股东，其负责店里的正常经营，胡旭义负责联系购买汽油、打油款，张玲玲负责在店内记账，将每天的卖油款打到胡某的银行卡上，以及其和胡旭义到金诚石化公司后，贾科科询问是否有相关手续，其告知没有，贾科科帮助找倒油的人，并帮忙联系梁海生油罐车，汽油购进后在开封市内进行散装销售的情况。
（2）被告人胡旭义供述，证明其和王兆鹏等人协商后，合伙做汽油买卖生意，其帮助租门面房、转购油款，以及其与王兆鹏一起到山东联系购买汽油和其在买卖汽油生意中的股份分配情况。
（3）被告人张玲玲供述，证明其和王兆鹏、胡旭义等人商量过卖油的事情，其在店里帮忙一个月左右，负责收钱、记流水账，以及按照尹建新要求向胡某卡里转钱的情况。
（4）被告人贾科科供述，证明在胡旭义、王兆鹏没有提供相应手续并不要发票的情况下，其将二人介绍给袁鹏的公司，并帮助联系梁海生，梁海生安排油罐车帮助运输汽油的情况。
（5）被告人梁海生供述，证明胡旭义、王兆鹏二人经贾科科介绍，通过袁鹏的公司到金诚石化公司购买汽油四次，共计花费592，615.4元，都是其帮助运送的情况。
4.鉴定意见
（1）山东省产品质量研究院出具的检验报告，证明涉案车用汽油检验合格。
（2）开封市公安局物证鉴定所出具的理化检验报告，证明在仓库油桶内、油箱内、豪德门面房油桶内提取的液体均检出汽油成分。
5.辨认笔录，扣押、搜查笔录
（1）辨认笔录，证明贾科科辨认梁海生和袁鹏，张玲玲辨认尹建新和单江涛，王兆鹏辨认魏征的情况以及郭某2、周某、魏某、王某1、李某5、耿某、黄某、祁某、徐某、刘某、单某辨认李某1是送油员工的情况。
（2）指认笔录，证明王兆鹏指认存油地点及制作油罐的公司的情况。
（3）搜查笔录及扣押清单，证明从王兆鹏家扣押笔记簿、记账本等书证的情况。
6.视听资料、电子数据
讯问同步录音录像，证明公安机关的讯问程序合法。
以上证据经当庭举证、质证，可以相互印证，本院予以确认。
经审理查明，被告人王兆鹏伙同胡旭义、张玲玲、贾科科、梁海生，违反国家规定，在未取得经营许可的情况下，擅自经营属于国家限制经营买卖的汽油，侵犯市场交易的正常秩序，情节严重，五名被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人贾科科、梁海生在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张玲玲、梁海生到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚。对被告人王兆鹏辩护人提出其构成自首的意见，经查，虽被告人王兆鹏主动投案，但到案后并未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的特征，依法不予支持。对被告人胡旭义辩护人提出公诉机关指控事实不清、未明确行为所违反的具体法律条款、胡旭义构成从犯的意见，经查，汽油属于危险化学品，被告人的行为违反了国务院制定的《危险化学品安全管理条例》，构成非法经营罪，且胡旭义在共同犯罪中所起作用与王兆鹏相当，不宜认定从犯，对上述意见依法不予支持。对被告人贾科科辩护人辩称贾科科构成坦白的意见，与当庭查证不符，依法不予支持。对各辩护人的其他意见，依法予以支持。根据五被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王兆鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；
二、被告人胡旭义犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；
三、被告人张玲玲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；
四、被告人贾科科犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元；
五、被告人梁海生犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元；
六、作案工具陕Ｋ×××××长城牌皮卡车一辆、圆通标志电动三轮车一辆、中兴手机三部，予以没收，上缴国库。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人王兆鹏刑期自2016年12月27日起至2017年12月26日止；被告人胡旭义刑期自2016年12月31日起至2017年12月30日止；被告人张玲玲刑期自2016年12月31日起至2017年10月30日止；被告人贾科科刑期自2017年1月2日起至2017年11月1日止；被告人梁海生刑期扣除先行羁押3日，刑期自2017年1月7日起至2017年11月3日止。被告人张玲玲罚金已缴纳。其余被告人罚金限判决生效后第二日起十日内缴清。)
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾 新
审 判 员 张芳芳
人民陪审员 刘合群
二〇一七年十月十九日
书 记 员 霍二彬