贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第681号
上诉人（原审被告）重庆群洲实业（集团）有限公司。住址：重庆市涪陵区李渡镇街道太乙大道**号。
法定代表人夏祥宁，男，系该公司总经理。
委托代理人刘勇，贵州道援律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）罗云勇，汉族，1974年3月15日生，重庆市涪陵区人，高中文化，农民，住XXX。
委托代理人潘明标，华正律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人曾祥荣，贵州省丹寨县城关法律服务中心所法律工作者（特别授权）。
上诉人重庆群洲实业（集团）有限公司（以下简称群洲公司）与被上诉人罗云勇诉建设工程施工合同纠纷一案，不服丹寨县人民法院（2014）丹民初字第127号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2012年8月28日，贵州金元宝光电技术有限公司与群洲公司签订《建设工程施工合同》，将位于贵州省丹寨县金钟经济开发区LED应用产业园的6＃、9#、10＃、11＃、12＃标准厂房建设工程发包给群洲公司承建。合同签订后，群洲公司在丹寨县金钟经济开发区设立“重庆群洲实业（集团）有限公司丹寨县LED应用产业园工程项目部”（以下简称“群洲公司丹寨项目部”），付正昌为负责人，孙先进为经理。2012年9月26日，群洲公司丹寨项目部（甲方、下同）的负责人付正昌与罗云勇（乙方、下同）签订《建筑劳务承包合同》，将群洲公司承建的丹寨县LED应用产业园的五栋标准厂房建设的部分劳务分包给罗云勇。《建筑劳务承包合同》第一条第六款和第七款约定进场时间为2012年10月4日，工期180天；第二条第三款第三项和第三条第一款约定工程款包干价格为每平方米348元；第四条第一款、第二款、第三款约定乙方在签订合同时向甲方交纳保证金500000元，工程款支付的方式为乙方进场施工以每栋从桩基到四楼断水后，5日内由甲方按已完成工程量的80℅支付工程款，同时支付该工程完成量所暂用的周转材、机械费用的80℅进度款，如因特殊情况超过20个工作日，甲方自愿按月息1.5℅向乙方支付所欠工程款的利息，保证金的退还方式为每断水一栋，甲方退罗云勇保证金100000元与工程进度款一并支付。
罗云勇与群洲公司丹寨项目部签订合同后，罗云勇按约定向群洲公司丹寨项目部交纳了500000元保证金，并组织民工在群洲公司的指导下进行施工。在施工中，罗云勇购买了各种建筑材料支出，以每月8000元的价格于2012年9月29日向杨通海租用塔机一台，2013年9月11日归还塔机。2012年12月11日因群洲公司未支付工程款停工至今。2013年1月1日至2013年12月31日期间，罗云勇指派两名民工看守工地，每人每月工资3000元。2013年1月1日至3日，群洲公司丹寨项目部的项目部负责人付正昌和项目部经理孙先进与罗云勇结算，付正昌和孙先进在结算清单上签字认可群洲公司所欠罗云勇的工程总价款为2033447元，其中欠民工工资1349825元。经丹寨县人民政府组织协调，丹寨经钟经济开发区管委会已代付罗云勇的民工工资1279825元，群洲公司丹寨项目部的负责人付正昌代付70000元。扣除丹寨经钟经济开发区管委会和付正昌代群洲公司丹寨项目部支付罗云勇的民工工资1349825元，群洲公司丹寨项目部尚欠罗云勇工程款683622元。2013年1月11日，付正昌承诺，如在2013年1月11日至22日期间，民工领不到工资，群洲公司丹寨项目部承担民工往返丹寨和重庆的车费、食宿费和误工费。2013年12月29日至31日，罗云勇接送71名民工往返丹寨和重庆领取开发区管委会和付正昌代付的工资支付租车费39000元（10台8座客车×3900元／台）、以及往返民工误工费42600元（71×200元／人×3天）、生活费6300元（71人×30元／天×3天）、住宿费5325元（71人×25元／天×3天），共计93225元。
一审法院认为：群洲公司丹寨项目部系群洲公司，在贵州省丹寨县金钟经济开发区临时设立的项目部，项目部的负责人付正昌，以群洲公司丹寨项目部的名义与罗云勇签订的《建筑劳务承包合同》，由于罗云勇不是具有建筑施工资质的企业，不能承包建筑工程施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，关于承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同为无效合同的规定，双方所签订的《建筑劳务承包合同》属于无效合同，群洲公司对此项的辩解理由成立，予以采纳。
付正昌以群洲公司丹寨项目部的名义与罗云勇签订《建筑劳务承包合同》的行为属于职务行为，所产生的法律后果应归责于重庆群洲公司；虽然《建筑劳务承包合同》属于无效合同，但罗云勇已实际完成了部分工程的施工，群洲公司应按罗云勇完成的工程量支付工程款，并赔偿罗云勇因群洲公司存在过错而造成的经济损失，为此，对罗云勇的各项诉讼请求作如下认定：1、原告请求判令解除原告与被告之间的工程劳务承包合同关系。因《建筑劳务承包合同》属于无效合同，对双方自始没有法律约束力，应停止履行该合同。2、付正昌是群洲公司丹寨项目部负责人、孙先进是群洲公司丹寨项目部经理，其二人在结算清单上签字认可工程量和工程款的行为均属于职务行为，所产生的法律后果应归责于被告重庆群洲实业（集团）有限公司，故予以支持原告的第二项请求，被告应支付原告工程款683622元。3、因《建筑劳务承包合同》无效，所以也应支持原告的第三项请求，故被告应退还原告交纳的保证金500000元。被告关于500000元保证金是付正昌收取与被告无关的辩解，根据付正昌的行为属于职务行为的理由，被告的辩解不能成立，也不予采纳。4、关于原告要求被告支付工程款和保证金的利息问题，因《建筑劳务承包合同》无效，双方在合同中约定1.5℅的月息，不再对双方具有约束力，故原告对工程款和保证金利息的请求，不予支持。5、工程停工后，原告为了不让建筑物、建筑材料和机械设备受到损坏和丢失，指派两名民工看守工地是恰当的，并且，每人每月3000元的工资也符合建筑行业的实际，故支持原告的第五项请求，被告应赔偿停工期间工地看守人员的工资损失72000元，被告对此项的辩解理由不成立，不予采纳。6、原告请求判令被告赔偿周转材料摊销损失440000元，既无法律依据，也未提供证据证明建筑行业有此惯例，因此，原告的此项请求不予支持，被告的辩解理由成立，予以采纳。7、原告请求判令被告赔偿民工自重庆到丹寨领取工资所往返产生的租车费、以及民工的误工费、生活费、住宿费93225元，有付正昌于2013年1月11日的承诺和相应的票据证明，原告的此项请求应予支持。被告辩解其已支付该项费用与事实不符，且无证据证明，故被告的辩解理由不成立，不予采纳。8、在庭审中，被告没有提出证据证明已通知原告拆卸塔机归还出租人，且原告提供证据证明确因停工造成2013年1月至9月的租赁费损失，故原告请求判令被告赔偿租赁塔机损失72000元的诉讼请求，予以支持，被告的辩解理由不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、原告罗云勇与重庆群洲实业（集团）有限公司丹寨县LED应用产业园工程项目部签订的《建筑劳务承包合同》无效。二、被告重庆群洲实业（集团）有限公司应在本判决发生法律效力后三十日内，一次性支付原告罗云勇工程款683622元。三、被告重庆群洲实业（集团）有限公司应在本判决发生法律效力后三十日内，一次性退还原告罗云勇的保证金500000元。四、被告重庆群洲实业（集团）有限公司应在本判决发生法律效力后三十日内，一次性赔偿原告罗云勇在停工期间看守工地人员的工资损失72000元。五、被告重庆群洲实业（集团）有限公司应在本判决发生法律效力后三十日内，一次性赔偿原告罗云勇因民工自重庆到丹寨领取工资往返所支付的租车费、以及民工的误工费、生活费、住宿费共计93225元。六、被告重庆群洲实业（集团）有限公司应在本判决发生法律效力后三十日内，一次性赔偿原告罗云勇租赁塔机在停工期间的损失72000元。七、驳回原告罗云勇的其他诉讼请求。案件受理费23746元，减半收取11873元，由被告重庆群洲实业（集团）有限公司负担。
群洲公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销（2014）丹民初字第127号民事判决，改判：1、群洲公司支付的工程款已超过实际工程量，不再承担支付683622元工程款的义务；2、群洲公司没有收到罗云勇的保证金，不再承担退回保证金500000元的义务；3、群洲公司不承担停工期间看守工地人员的工资72000元；4、群洲公司不认可民工自重庆到丹寨领取工资往返支付的租车费、误工费、生活费、住宿费的计算方式，对一审多判决的58261元应驳回；5、群洲公司不承担塔机停工期间的损失72000元。二、二审诉讼费由罗云勇承担。理由：一、一审认定工程款的结算方式错误，与事实不符，没有按实际完成工程量计算，群洲公司支付的工程款已超过罗云勇完成的工程量，不应再支付683622元工程款。1、在结算清单上签字的有付正昌和孙先进，付正昌仅为群洲公司的管理人员，没有进行工程结算的权利；孙先进不是群洲公司的工作人员。结算单上没有欠民工工资1349825元的内容，从《LED项目民工工资发放情况》中知，现仅欠民工工资177975元。2、付正昌支付的工程款为188000元，不是70000元。3、6号楼完成的工程量不到80%，不能按包干价80%计算，临时工工资以及停工补偿都不能计算。4、同一工程，采用不同的结算方式会出现较大差异，一审法院采纳的结算方式与实际完成工程量的结算方式所得工程款相差1059564元，结算方式不合理，根据实际完成的工程量，除去已领取的部分应为973883元，群洲实业公司已超额支付。5、工程没有竣工，不能结算。6、脚手架的租金应由罗云勇承担，结算租金没有扣减，一审法院重复计算该费用。二、群洲公司没有收到罗云勇交纳的保证金，不应当承担连带责任。保证金是付正昌收取，公司并没有授权也不知道其收取保证金，应由付正昌退还。三、停工后，群洲公司多次要求罗云勇撤出施工现场，其并没有撤，因此，工地看守员的工资应由罗云勇支付。四、差旅费损失不合理。误工费应按照重庆市2013年建筑行业的平均工资计算；交通费来回重庆应按照每人200元计算；生活费和住宿费群洲实业公司已支付，不应再支付；罗云勇提供的租车费发票存在瑕疵，不能作为认定事实的证据。五、租赁塔机的费用应该由罗云勇自行承担，其承担损失后可追偿。
被上诉人罗云勇答辩称：一、群洲实业公司的上诉不能成立，请求二审法院驳回群洲实业公司的上诉请求。二、一审法院驳回未付工程款及保证金利息损失、周转材料摊销损失是错误的，但罗云勇为早日得到相应款项，解决经济上的困境，不提出上诉。请求二审法院作出公正裁判。
本院审理查明的事实与一审一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”。罗云勇不是具有建筑施工资质的企业，不能承包建筑工程施工，双方所签订的《建筑劳务承包合同》实属建设工程施工合同，应属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”群洲公司对工程质量并没有提出异议，已按照合同约定对工程款进行结算并签字认可，应按照该结算履行支付工程款，罗云勇与各班组结算应支付工资不能作为认定罗云勇与群洲公司进行结算的依据。群洲公司上诉称工程未竣工验收，工程款未按照实际的工程量计算的理由不能成立，本院不予支持。群洲公司丹寨项目部系群洲公司，在贵州省丹寨县金钟经济开发区临时设立的项目部，付正昌作为该项目负责人，孙先进为项目部经理，他们的行为均属职务行为，所产生的法律后果应归责于群洲公司，群洲公司上诉称付正昌、孙先进的行为代表不了公司的理由不能成立，本院不予支持。
关于是否退还保证金的问题。合同无效，取得保证金已无法律依据，作为群洲公司项目部负责人的付正昌，收取了该笔保证金应属群洲公司的行为，应退还该笔保证金，群洲公司上诉称收取该笔保证金系付正昌个人行为，不应由其退还的理由不能成立，本院不予支持。
关于农民工自重庆到丹寨领取工资所发生的往返租车费、误工费、生活费以及住宿费损失的问题。误工费确已实际产生，参照群洲公司停工补偿每日200元进行赔偿并无不当；生活费和住宿费群洲公司没有提供证据证明已支付，应支付；租车费确实已发生，租车发票填写有误，但否定不了该项费用的产生。因此，群洲公司对误工费、生活费、住宿费和租车费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
因停工并非罗云勇造成，群洲公司并没有提供证据证明其停工后要求罗云勇撤出施工现场的证据，因此，该期间产生的损失应由群洲公司承担。群洲公司上诉称工地看守员的工资以及租赁塔吊停工期间的损失应由罗云勇支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于租赁脚手架以及塔吊的费用，属于另一法律关系，不属本案的审理范围。
综述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23746元，由上诉人重庆群洲实业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 龙七奇
助理审判员 王大梅
二〇一四年十一月七日
书 记 员 郑华品