浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行初601号
原告张秀秀，女，1993年7月21日出生，汉族，住浙江省温岭市。
被告浙江省工商行政管理局，住所地杭州市莫干山路77号金汇大厦北门。
法定代表人冯水华，局长。
委托代理人毛江平、孙书玲，浙江省工商行政管理局工作人员。
被告浙江省人民政府，住所地杭州市省府路8号。
法定代表人袁家军，省长。
委托代理人陈书宏、李力夫，浙江省人民政府法制办公室工作人员。
第三人台州市乔波食品有限公司，住所地临海市杜桥镇草坦村3—43号。
原告张秀秀因认为被告浙江省工商行政管理局（以下简称省工商局）不履行工商行政管理法定职责及不服浙江省人民政府（以下简称省政府）作出的浙政复[2017]646行政复议决定，于2017年11月25日向本院提起行政诉讼。因台州市乔波食品有限公司与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年4月10日公开开庭审理了本案。原告张秀秀，被告省工商局的委托代理人毛江平、孙书玲，被告省政府的委托代理人陈书宏到庭参加诉讼。第三人台州市乔波食品有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告张秀秀起诉称：原告于2017年5月12日向省工商局寄送《关于要求撤销台州市乔波食品公司浙江省著名商标》的投诉举报，举报内容为台州市乔波食品有限公司涉嫌虚假宣传和申报的乔波商标指标涉嫌造假等相关情况，要求查处撤销该公司的省著名商标并告知原告。经过近5个半月，省工商局未作出任何受理告知或行政处理。在原告向省政府申请复议后的2017年10月26日，省工商局才作出不具实质性处理的回复函。省工商局未在法定的60日期限内作出行政处理，也未在收到投诉举报后7个工作日内告知原告，违反《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十五条、第二十九条的规定。省政府的复议决定中认定原告是普遍意义上的公民向行政机关提出建议，这一认定错误。原告的投诉举报不是普遍意义上的一般公民提出建议，而是有直接利害关系的消费者向省工商局提出履职申请，故本案适用《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》。省政府确认了省工商局对省著名商标的认定和保护具有法定职责，却又认为原告要求省工商局在法定期限内履行法定职责的主张于法无据，属自相矛盾。行政机关的履职行为都有法定期限，无论是《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》还是《中华人民共和国行政复议法实施条例》都规定行政机关合理的履职期限为：有明确法律法规规定的以规定为准，没有具体期限规定的以行政机关收到履职申请后60日为限。省政府在明知省工商局长达5个半月未作出行政处理时，仍驳回原告的复议申请，侵害了原告的合法权益。请求：1、撤销省政府作出的浙政复[2017]646号行政复议决定；2、确认省工商局未在法定期限内作出行政处理违法。
原告在法定期限内向本院提供的证据有：1、行政复议决定书，证明省政府作出了被诉复议决定；2、身份证复印件，证明原告身份；3、挂号信信封，证明原告提出撤销台州市乔波食品有限公司著名商标的申请；4、购买乔波卤鸭的收据，证明原告系消费者。
被告省工商局答辩称：一、省工商局收到请求撤销省著名商标的举报后积极组织调查，依法履行管理职责，事实清楚、程序合法。省工商局于2017年5月15日收到原告举报后，立即组织力量核实台州市乔波食品有限公司“乔波”商标申报材料中是否存在《浙江省著名商标认定和保护条例》第二十八条和《浙江省著名商标跟踪管理办法》第六条规定可撤销的情形。另一方面于5月17日委托台州市市场监管局对原告反映的情况进行调查了解，并提出处理意见。为慎重起见，也是为双方当事人负责，在属地市场监管局没有对台州市乔波食品有限公司涉嫌违法生产经营（包括其涉嫌虚假宣传）问题作出正式调查处理结论前，不能判断被举报人违法行为的性质、情节轻重及社会影响等，不能认定是否存在《浙江省著名商标认定和保护条例》第二十八条和《浙江省著名商标跟踪管理办法》第六条规定可撤销的情形。如果经审查属实，被举报人确实有不符合《浙江省著名商标认定和保护条例》等规定予以延续省著名商标的情况，省工商局将在一年一度的省著名商标清理工作中依法依规予以处理。二、原告向省工商局提起的是撤销省著名商标举报，并非消费者投诉，不适用《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》。原告的举报信并不是以消费者名义向省工商局投诉，原告没有提及购买了乔波食品有限公司产品，因此不适用《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》。尽管原告在《举报信》中未要求告知其处理结果，且《浙江省著名商标认定和保护条例》并未规定省工商局在收到撤销省著名商标举报后有告知举报人处理结果的职责，但在原告提起行政复议后，省工商局仍于2017年10月26日书面回复原告，告知“一、经我局对台州市乔波食品有限公司申报浙江省著名商标相关材料核实，台州市乔波食品有限公司的相关经济指标虽然不符合《浙江省著名商标认定条件》的相关要求，但符合浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省‘小微企业三年成长计划’（2015—2017年）的通知（浙政办发[2015]62号）精神和《关于开展2016年度浙江省著名商标认定并启用网上申报审查系统的通知》（浙工商标[2016]34号）的相关规定，属重点扶持小微企业。二、经属地市场监管部门调查，至今没有发现台州市乔波食品有限公司有属于《条例》第二十八条和《跟踪管理办法》第六条应当撤销其省著名商标规定的情形。”三、省工商局处理撤销省著名商标举报不适用《中华人民共和国行政复议法实施条例》关于60日期限的规定。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条第一款规定的是公民、法人或者其他组织的行政复议申请期限，并非行政机关履行法定职责期限。省工商局处理原告请求撤销著名商标的举报不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的规定，不适用《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条关于60日期限的规定。省工商局已经履行了法定职责，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告省工商局在法定期限内向本院提供的证据、依据有：1、张秀秀《举报信》及相关材料，证明省工商局收到原告举报信，反映台州市乔波食品有限公司不符合浙江省著名商标申请条件，请求撤销台州市乔波食品有限公司的乔波商标的浙江省著名商标的认定；2、省工商局将张秀秀举报线索委托台州市市场监管局调查处理的文书、邮寄封面及邮寄查询结果；3、省工商局在行政复议期间给张秀秀的函复及EMS邮寄封面；4、台州市局向省工商局反馈的调查情况；5、台州电视台生活频道《美食合家欢——乔波食品》光盘刻录件，系省工商局根据原告的举报线索在网上查找所得，证据2—5共同证明收到原告的举报后，省工商局积极核查乔波食品有限公司申报省著名商标的材料，并委托台州市市场监管局对张秀秀举报的情况进行调查；6、省工商局2014、2015、2016年度有关省著名商标确认撤销的通知各1件，证明因被行政执法机关处罚且情况严重以及因申请人未按规定提出延续确认省著名商标申请，省工商局均以年度为期限集中处理。
被告省政府答辩称：一、浙政复[2017]646号行政复议决定认定事实清楚，适用依据正确。省政府经审理查明：2017年5月15日，省工商行政管理局收到原告举报信，反映台州市乔波食品有限公司不符合浙江省著名商标申请条件，请求撤销乔波商标的浙江省著名商标的认定。同年5月17日，省工商行政管理局委托台州市市场监管局对原告反映的情况进行调查了解，并提出处理意见。同年5月23日，台州市市场监管局经核实上报：经临海市市场监管局调查，台州市乔波食品有限公司涉嫌生产不符合食品安全标准食品及发布虚假广告的违法事实不成立；同时发现该公司有涉嫌虚假宣传的行为，该局于5月2日已立案，截止到目前该案仍在调查中，尚未结案。行政复议期间，省工商行政管理局于2017年10月26日书面回复原告。原告作为公民享有普遍意义上的通过投诉举报向行政机关反映问题提出建议的权利。根据《浙江省著名商标认定和保护条例》第四条规定，省工商行政管理局具有对于省著名商标认定和保护的法定职责。事实上省工商行政管理局也已经根据原告投诉举报的线索委托下级市场监管部门开展调查，履行管理职能。但原告关于要求省工商行政管理局必须根据原告的举报投诉，限期作出行政处理并答复告知原告的主张于法无据，省工商行政管理局不具有此项特定的法定职责。原告关于要求省工商行政管理局撤销省著名商标的投诉举报事项不属于行政处罚。因此原告依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条、第十七条、第十九条、第五十七条、第五十八条的规定，认为省工商行政管理局属于不依法履行法定职责的不作为行为的理由，也不能成立。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项规定，被告作出浙政复[2017]646号行政复议决定，驳回原告的行政复议申请。二、浙政复[2017]646号行政复议决定程序合法。被告于2017年9月19日收到原告提交的行政复议申请。经审理后，于同年11月9日作出浙政复[2017]646号行政复议决定，并于同年11月13日向原告邮寄送达行政复议决定书。上述程序符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告省政府在法定期限内向本院提供的证据有：1、行政复议申请书，证明省政府于2017年9月19日收到原告提交的行政复议申请；2、浙政复[2017]646号《行政复议受理通知书》及邮寄凭证，证明被告于2017年9月21日对原告提交的行政复议申请予以受理；3、浙政复[2017]646号《行政复议答复通知书》及邮寄凭证，证明被告于2017年9月21日作出答复通知；4、浙政复[2017]646号《行政复议决定书》及邮寄凭证，证明被告于2017年11月9日作出复议决定。
庭审中，原告对被告省工商局的证据６的关联性提出异议。原、被告对其他证据无异议。
经庭审举证、质证和辩论，本院对证据认证如下：原、被告提供的证据，内容真实，来源和形式合法，与本案具有关联性，均予以采信。
经审理查明：2017年5月15日，省工商局收到张秀秀邮寄的举报信。举报信提出被举报人台州市乔波食品有限公司的品牌认知度、销售区域、主要经济指标均不符合浙江省著名商标的评定要求，且认为该公司严重违反法律规定，在食品中非法添加中药材、在食品广告中声称药用价值和主治功能、涉嫌生产三无食品，不能再继续被认定为省著名商标，请求撤销台州市乔波食品有限公司的乔波商标的浙江省著名商标。举报材料中包括广告视频、坚果产品照片、台州、临海两级市场监督管理部门的告知书及台州市椒江区人民法院开庭传票（产品责任纠纷案件）。2017年5月17日，省工商局商标处向台州市市场监督管理局商广处发函，要求就张秀秀的举报查明情况，提出处理意见，于5月19日前书面报告省局商标处。台州市市场监督管理局商广处收到后，将材料转临海市市场监督管理局核查。2017年5月22日，临海市市场监督管理局向台州市市场监督管理局商广处作出《关于张秀秀投诉举报要求撤销台州市乔波食品有限公司“乔波”商标浙江省著名商标的回复报告》，就张秀秀举报投诉的事项逐一进行了报告，其中对张秀秀举报投诉的违法添加中药材问题，调查反馈情况为“均未发现有购进使用当归、黄芪的情况”、“未检测出有当归、黄芪”，对张秀秀举报投诉的违法广告宣传问题，调查反馈情况为“涉嫌发布虚假广告的行为已予立案”。2017年5月23日，台州市市场监督管理局向省工商局商标处作出回复，并附《关于张秀秀投诉举报要求撤销台州市乔波食品有限公司“乔波”商标浙江省著名商标的回复报告》。2017年9月17日，张秀秀以省工商局为被申请人，向省政府提出行政复议申请，请求事项为“1、请求确认被申请人对申请人提交的关于乔波食品浙江省著名商标涉嫌虚假认定一案举报投诉未作出行政处理构成行政不作为违法；2、请求责令被申请人依法履行法定职责。”省政府于2017年9月19日收到该复议申请。2017年10月26日，省工商局函复张秀秀：“一、台州市乔波食品有限公司的相关经济指标虽然不符合《浙江省著名商标认定条件》的相关要求，但符合浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省‘小微企业三年成长计划’（2015—2017年）的通知（浙政办发[2015]62号）经审核《关于开展2016年度浙江省著名商标认定并启用网上申报审查系统的通知》（浙工商标[2016]34号）的相关规定，属重点扶持小微企业；二、经属地市场监管部门调查，至今没有发现台州市乔波食品有限公司有属于《浙江省著名商标认定和保护条例》第二十八条和《浙江省著名商标跟踪管理办法》第六条应当撤销其省著名商标规定的情形。”2017年11月9日，省政府作出浙政复[2017]646号行政复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项规定，决定驳回张秀秀的行政复议申请。
另查明：2017年11月30日，浙江省人民代表大会常务委员会决定废止《浙江省著名商标认定和保护条例》。
本院认为：原《浙江省著名商标认定和保护条例》第十五条规定“省工商行政管理部门对经浙江省著名商标评审委员会确认具有浙江省著名商标资格的，予以认定并公告。……”第二十八条规定“有下列情形之一的，由省工商行政管理部门撤销其浙江省著名商标资格，并予以公告：……”《浙江省著名商标认定和保护条例》效力存续期间，省工商局具有认定和撤销浙江省著名商标的职权。
根据原《浙江省著名商标认定和保护条例》第八条、第九条规定，商标所有人申请认定浙江省著名商标，向市（地）工商行政管理部门提出申请，市（地）工商行政管理部门有受理、初审、推荐的职责，因此省工商局收到张秀秀要求撤销“乔波”商标的浙江省著名商标资格的举报信后，及时将举报材料转台州市市场监督管理部门调查处理，并要求书面报告，是对举报的合理处置。《浙江省著名商标认定和保护条例》第二十八条及《浙江省著名商标跟踪管理办法》第六条规定了撤销浙江省著名商标资格的情形，张秀秀举报信中所指称的违法经营行为是否存在、是否构成浙江省著名商标资格被撤销的理由，根据条文规定须以有权部门生效的处理结果为前提方能作出判断。省工商局提出的“在属地市场监督管理局没有对台州市乔波食品有限公司涉嫌违法生产经营问题作出正式调查处理结论前，不能判断被举报人违法行为的性质、情节轻重及社会影响等，不能认定是否存在《条例》第二十八条和《办法》第六条规定可撤销的情形”这一答辩理由成立。在履行法定职责的法定事实要件尚未成就的情形下，省工商局未就是否撤销“乔波”商标的浙江省著名商标资格作出决定，不构成不履行法定职责。此外，省工商局提供的证据6能够证明，将不予延续或撤销浙江省著名商标资格的认定工作以年度为期限集中处理，是省工商局的行政惯例，且这一惯例不违反法律法规和规范性文件的规定。因省工商局未单独就是否撤销“乔波”商标的浙江省著名商标资格作出决定，同样不构成不履行法定职责。
张秀秀的举报信内容及所附材料均不能推导出其系以消费者身份向省工商局就著名商标的认定和撤销进行投诉举报，故省工商局未将张秀秀的的举报信作为消费者投诉处理，亦属合理判断。张秀秀以省工商局未根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》的规定在7个工作日内向其作告知而主张省工商局存在不履行法定职责情形，理由不能成立。
省政府的复议程序合法。
综上，原告张秀秀的诉讼理由不能成立，其诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告张秀秀的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告张秀秀负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 秦 方
人民陪审员 朱志华
人民陪审员 李 慧
二〇一八年五月十六日
书 记 员 叶 嘉
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
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