广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民一终字第663号
上诉人（一审原告）陶永裕。
委托代理人秦建军。
被上诉人（一审被告）何炳星。
上诉人陶永裕因与被上诉人何炳星相邻纠纷一案，不服柳城县人民法院（2014）柳城民一初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员傅广德担任审判长，审判员熊立群、代理审判员黄坚参加的合议庭审理了本案，代书记员潘毅华担任记录。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：陶永裕、何炳星同为柳城县冲脉镇冲恩村民委冲恩屯人。陶永裕于1996年在“冲马坡下边”（地名）建造一座楼房，楼房东面（封山墙）与何炳星的承包田相邻，以集体用于灌溉的水沟及空地为界（陶永裕房屋东面封山墙的南端距离何炳星的承包田0.9米，北端距离何炳星的承包田1.5米）。1999年，何炳星在陶永裕楼房东面，即原来的承包田上也建起了楼房，楼房的西面封山墙距离陶永裕房屋东面封山墙4米。2001年，何炳星在上述4米宽的空地上，由南往北依次修建了平顶房一间（用作厨房）、砖木结构盖石棉瓦的简易小房一间（用于养鸭）、用木头搭建盖石棉瓦的小木棚一间（与简易小房隔着养鸭的水坑）。小木棚北面是鱼塘，何炳星用水泥砖在鱼塘边砌了一条围墙。上述砖木结构盖石棉瓦的简易小房、木头搭建盖石棉瓦的木棚、木棚后的水泥砖围墙、水坑，南端距离陶永裕房屋0.9米、北端距离陶永裕房屋1.5米的范围，就是陶永裕诉请拆除和填平之处。
从现场上看，灌溉用的水沟，水源从陶永裕房屋北面的鱼塘经陶永裕房屋北面的厕所下自西往东流出，在陶永裕房屋东北角转为南北走向，沿着陶永裕房屋东面封山墙地基由北向南流；陶永裕房屋东面封山墙的地基用大量石头修建而成，部分石头地基浸泡在水里。
一审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足的，应承担举证不能的不利法律后果。本案中，虽然陶永裕提起的是一个相邻通行和排水之诉，但其诉请的理由主要是认为其房屋东面封山墙外的空地是其管理使用的土地。一审法院在证据分析中已经论述，陶永裕提供的证据并不能证实其房屋东面封山墙外的空地属其管理使用，故陶永裕该主张不能成立。陶永裕今后仍然主张土地使用权的，可以向行政机关申请确权。
关于何炳星是否擅自改建水沟问题。陶永裕主张原来的水沟在何炳星房屋一侧，何炳星擅自将水沟改建在陶永裕楼房墙脚，导致陶永裕楼房地基被水侵泡，地基下沉，楼板楼面开裂，严重影响陶永裕楼房的安全。一审法院认为，从现场上看，陶永裕房屋东面封山墙地基是建在水沟中的，冲恩村民委及冲恩屯出具的《证明》也证明“水沟从陶永裕家东边墙基脚边下经过”，陶永裕关于何炳星改建水沟的主张并无证据支持，其主张不能成立。
关于何炳星挖水坑造成陶永裕房屋楼板楼面开裂问题。从现场上看，何炳星修建的简易小房后确实形成了积水坑，与灌溉的水沟连成一体，何炳星也承认在其自己的承包田里开挖水坑；但何炳星开挖水坑的行为是否与陶永裕房屋楼板楼面开裂存在因果关系，陶永裕并未提供证据证实。对于何炳星的行为是否与陶永裕房屋楼板楼面开裂存在因果关系，陶永裕有权申请司法鉴定，经一审法院释明，陶永裕没有申请鉴定，故陶永裕关于何炳星开挖水坑造成其房屋楼板楼面开裂的主张不能成立。
关于何炳星所建的木棚和木棚后的围墙是否应该拆除问题。陶永裕是以何炳星所建木棚及木棚后的围墙占用陶永裕的空地为由请求何炳星拆除，恢复该处作通行和排水的功能。如前所述，陶永裕提供的证据并不能证实其房屋东面封山墙外的空地属其管理使用，故陶永裕该主张不能成立，一审法院不予支持。
综上，陶永裕的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回陶永裕的诉讼请求。
案件受理费100元（陶永裕预交），依法减半收取50元，由陶永裕负担。
上诉人陶永裕不服一审判决上诉称：一审法院在查明的主要事实基本清楚的情况下作出了错误判决。上诉人有充分证据证明被上诉人是在上诉人管理的土地范围内搭建小房和木棚，开挖水坑，改变排水沟位置。被上诉人的行为给上诉人的通行和排水以及楼房的管理和安全带来了影响和妨害，但一审法院的判决与法律规定相违背，没有判决被上诉人排除妨害是错误的。不动产的相邻权利人应当按照有利于生产方便生活，团结互助，公平合理的原则，正确处理相邻通行和排水关系，但被上诉人的行为已经给上诉人造成了妨害，应当排除妨害。本案上诉人起楼房在前（1996年起房），东面封山墙从北到南留有1．5米至0.9米的宽度用作通行和排水，也是与被上诉人田基相距的空间距离。被上诉人起楼房在后（2001年起）搭建的小房、木棚、开挖水坑、改变排水位置均侵占了这个相邻的空间位置，给上诉人的通行、排水、楼房管理以及楼房的安全都带来了影响和妨害，一审法院依法依理应判决被上诉人排除妨害，但一审法院在查明事实基本清楚的情况下竟然作出与法律规定相违背的判决，故上诉人不服，依法提出上诉，恳请二审法院依法撤销原判，按上诉人一审所请进行改判。
被上诉人何炳星答辩称：一、上诉人是个退休教师，他不是冲恩屯第三村民小组人，他1996年起的房子是在我第三村民小组耕作范围内之地起的，虽然得了建房用地许可证，但其证书上已明确写明了其房子东面以山墙为界，临何炳星之田，所以上诉人认为其房子东面封山墙外之地是他管理范围是无依据的。二、我于2000年在我承包田里起房子，位于上诉人房子东面，两家房子间是一条灌溉这片田的水沟。这一水沟是村民老少众所周知的，有村民委的证明为凭，这沟是经陶永裕墙脚外过的，这又证实上诉人墙外没有他管理的土地。三、上诉人多年来一直想占用水沟为己有，并多次与邻居制造纠纷。为此，第三组村民、屯领导、村民委领导也多次去制止、处理，并出具证明，但上诉人仍不顾事实，无理取闹。四、关于我建小房，是在我的水田里起的，没有侵占集体和他人的土地。木棚是在水沟上搭成，没有侵占水沟，没有改变水沟原状，没有影响灌溉，是经村民小组同意后而搭建的。小房和木棚都没有影响和妨害上诉人利益，上诉人要求我拆除无任何依据。五、一审法院法官现场勘察为“上诉人在其东面封山墙地基用了大量石头修建而成，部分石头浸泡在水里”现水沟宽度没有改变，已证实上诉人的墙地基建在水沟中，所以上诉人的通行、管理、房子的安全都与我无关。基于上述事实，请二审驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实没有异议。
上诉人陶永裕在二审中提供的新证据：何炳山、乔德信、何炳恒、陶永荣、陶永坤签名的证明一份。证明上诉人楼房外的水沟位置原来是沿被上诉人的田边过，而现在水沟位置被改变了，水沟变成沿上诉人的墙脚边过。
被上诉人何炳星质证认为，水沟的位置没有改变，我们两家相邻本来就是以水沟为界，历史以来水沟本来就是靠着上诉人的墙脚边的，没有靠我的田边。
被上诉人何炳星在二审中提供的新证据：1、协议书。证实上诉人与被上诉人换有地。2、村委证明。证实水沟是原始水沟，是沿陶永裕墙外基角外边经过。
上诉人陶永裕质证认为，协议书是真实的，但协议书当中的地点与本案争议的地点不是同一地点。关于村委证明，没有讲清楚水沟离上诉人墙外距离多少，我们认为水沟是沿被上诉人的田边经过。
本院对当事人提供的新证据的分析与认定：上诉人在二审中提供的新证据何炳山、乔德信、何炳恒、陶永荣、陶永坤签名的证明，被上诉人不予认可，证人没有出庭作证，不能作为本案查明事实的根据，本院不予采纳。
被上诉人在二审中提供的新证据1，协议书不能说明与本案的关联性，与本案无关；新证据2村委证明与一审中被上诉人提供的柳城县冲脉镇冲恩村民委冲恩屯小组出具、冲恩村民委加盖公章的《证明》一致，可以作为本案查明事实的根据，本院予以采纳。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人陶永裕提起相邻通行和排水之诉，但其诉请的理由主要是认为其房屋东面封山墙外的空地是其管理使用的土地。陶永裕提供的证据并不能证实其房屋东面封山墙外的空地属其管理使用，故陶永裕该主张不能成立。陶永裕主张土地使用权，可以向行政机关申请确权。
陶永裕主张原来的水沟在被上诉人何炳星房屋一侧，何炳星擅自将水沟改建在陶永裕楼房墙脚，导致陶永裕楼房地基被水侵泡，地基下沉，楼板楼面开裂，严重影响陶永裕楼房的安全。从现场上看，陶永裕房屋东面封山墙地基是建在水沟中的，冲恩村民委及冲恩屯出具的《证明》也证明“水沟从陶永裕家东边墙基脚边下经过”，陶永裕关于何炳星改建水沟的主张并无证据支持，其主张不能成立。
何炳星修建的简易小房后确实形成了积水坑，与灌溉的水沟连成一体，何炳星也承认在其自己的承包田里开挖水坑；但何炳星开挖水坑的行为是否与陶永裕房屋楼板楼面开裂存在因果关系，陶永裕并未提供证据证实。对于何炳星的行为是否与陶永裕房屋楼板楼面开裂存在因果关系，陶永裕有权申请司法鉴定，经一审法院释明，陶永裕没有申请鉴定，故陶永裕关于何炳星开挖水坑造成其房屋楼板楼面开裂的主张不能成立。
何炳星所建的木棚和木棚后的围墙，陶永裕以该木棚及木棚后的围墙占用陶永裕的空地为由请求何炳星拆除，恢复该处作通行和排水的功能。陶永裕提供的证据并不能证实其房屋东面封山墙外的空地属其管理使用，故陶永裕该主张不能成立，不予支持。
一审判决查明事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人已预交），由陶永裕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅广德
审 判 员 熊立群
代理审判员 黄 坚
二〇一四年七月二十九日
代书 记员 潘毅华