四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民终字第299号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司内江中心支公司。住所地：内江市市中区。
法定代表人王智荣，总经理。
委托代理人胡巧，该公司员工。
被上诉人（原审原告）邱波，男，1968年5月29日出生，汉族，住四川省内江市市中区。
委托代理人邱英，系邱波姐姐，女，1966年10月25日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
被上诉人（原审被告）内ＸＸ安投资有限责任公司。住所地：内江市东兴区。
法定代表人邓安明，总经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司内江中心支公司（以下简称太平洋财保内江支公司）因与被上诉人邱波、内ＸＸ安投资有限责任公司（以下简称内ＸＸ安公司）财产保险合同纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2014）内中民初字第3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人太平洋财保内江支公司的委托代理人胡巧，被上诉人邱波的委托代理人邱英，被上诉人华安公司法定代表人邓安明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：邱波系车牌号川KQ18**车辆的车主，2014年7月28日，邱波在太平洋财保内江支公司投保了《神行车保系列产品保险》，承保险别包括：车辆损失险、车上责任险（驾驶员）、车损险不计免赔条款、车责不计免赔条款、第三者商业责任险、车上责任险（乘客）、三责险不计免赔条款。保险期限自2014年7月28日起至2015年7月28日止。2014年8月27日，邱波驾驶川KQ18**车行至内江市市中区腾飞路内ＸＸ安公司开发楼盘现场附近，该路段的围墙倒塌致使邱波车辆受损，太平洋财保内江支公司保险员到了事故现场，后邱波将车辆拖至修理厂。该车辆至今未维修，太平洋财保内江支公司也未对车辆进行定损。庭审中，邱波变更车辆修理费损失，认为应以内江市久龙汽车修理厂出具的车辆维修费用估算单为准即材料费19，916元、工时费9，300元共计29，216元，交通费从事故发生之日即2014年7月28日起按每天80元计算至本判决生效之日止。
邱波多次要求太平洋财保内江支公司履行赔偿责任未果，诉至原审法院，请求判令太平洋财保内江支公司赔偿邱波车辆损失32，000元、支付邱波2014年9月份交通费2，000元。
原审法院认为，邱波与太平洋财保内江支公司之间签订的《神行车保系列产品保险》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法受法律保护，双方均应按照合同的约定全面履行义务。邱波依约缴纳了保险费，保险事故发生后，太平洋财保内江支公司应依约进行理赔。邱波的车辆受损是因围墙倒塌所致，该段围墙的所有人、管理人或者使用人对邱波构成侵权，故本案属于责任竞合。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，邱波可以向侵权人主张侵权责任，也可以向太平洋财保内江支公司主张违约责任。邱波经多方努力无法查明倒塌围墙的所有人、管理人或者使用人的情况下，向太平洋财保内江支公司主张赔偿车辆损失的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。太平洋财保内江支公司辩称车损险是商业险，根据理赔原则，投保人要有过错，根据过错大小承担赔付责任，邱波在本次事故中没有过错，故保险公司不承担责任，应由侵权人即内ＸＸ安公司承担邱波的车辆损失，但太平洋财保内江支公司未向原审法院提供证据证明倒塌围墙系内ＸＸ安公司所有、使用、管理，且根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十九条：“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。”的规定，太平洋财保内江支公司的辩称理由于法无据，原审法院不予支持。内ＸＸ安公司不应承担邱波的损失赔偿。太平洋财保内江支公司在承担责任后，取得保险代位求偿权。太平洋财保内江支公司认为内江市久龙汽车修理厂不具有估算车辆损失的资格，对其出具的车辆维修费用不予认可，但太平洋财保内江支公司未提供相应证据反驳邱波的主张，该辩称理由于法无据，不予支持。邱波因车辆受损而产生的交通费，因邱波未提供相应票据予以证明，原审法院酌情认定1，000元为宜。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、太平洋财保内江中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿邱波车辆损失29，216元、交通费1，000元，共计30，216元；二、内ＸＸ安公司在本案中不承担向邱波赔偿损失的民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费650元，减半收取325元，由太平洋财保内江中心支公司负担。
判决送达后，太平洋财保内江中心支公司不服，向本院提起上诉称：按照保险合同机动车损失条款第十七条约定，因找不到侵权第三人应在符合规定的金额内实行30%绝对免率；邱波经多次查找无法查明围墙管理者和所有者，一审法院判决我司先予赔付邱波，由我司进行追偿，这明显是加重我司义务，对我公司不公；邱波仅提供维修发票，未证明该笔维修费用和本次事故的关联性，邱波在未经我司同意的情况下单方面进行损失维修，维修费用和损失情况是否一致，一审法院未做到事实清楚，属事实认定不清。请求撤销原判决，依法改判我司在本次事故中不承担任何责任。
被上诉人邱波答辩称：对保险法十七条的规定，保险公司未按法律规定进行明确提示，故该合同中十七条约定不发生法律效力；关于一审中维修费用的问题，我们在1月份才进行的维修，7月27号买的新车，8月份出的事，12月8日的一审判决。在3个多月的时间内保险公司有足够的时间去核实车辆的受损情况。他们提出的我们车辆自身缺陷的情况，我们不予认可。
被上诉人内ＸＸ安公司答辩称：一审认定车主无责任是错误的，事实是车主违法停车，违规停车，照片显示停车处是禁止停车的，一审认定车辆在运动中，我方到交警支队核实车辆是处于禁止中，车主就有责任，保险公司应全额承担赔偿；车子受损地方不在我方的边境内，和我方公司没有关系，政府和我方约定到现在并没有办理《建设工程规划许可证》，到今天为止都没有办理完成。
二审庭审中，被上诉人内ＸＸ安公司向法庭提交了二张照片，以证明车辆违规停车，车辆在禁止中，不是在运动中。一审认定车辆在运动中，认为车主没有责任是错误的。
太平洋财保内江支公司对内ＸＸ安公司提交的证据质证如下：华安公司的提供的照片显示一审法院认定事实错误，车主是在禁止停车的地方停车。
邱波对内ＸＸ安公司提交的证据质证如下：对照片真实性无异议。当时邱波停车是去方便，刚上车把车子启动，然后围墙就倒了。对有禁止停车标志现在才照的那张照片，远处有禁停标志无异议，近处在花台上的禁停标志当时是否有不清楚。
本院对内ＸＸ安公司提交的证据认证如下：照片是华安公司自己照的，无其他证据相印证，真实性不能确定，应不予采信。
本院二审另查明：案涉机动车损失保险条款第十七条约定：保险机动车发生保险责任范围内的损失，应由第三方负责赔偿却无法找到第三方的，保险人予以赔偿，但在符合赔偿规定的金额内实行30%绝对免赔率。该条款未加黑提示。
本院二审查明其余事实与原审法院查明事实相同，依法应予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、应由第三方负责赔偿却无法找到第三方的，太平洋财保内江支公司应否在符合赔偿规定的金额内实行30%绝对免赔；二、车辆维修费用的认定问题。
上诉人太平洋财保内江支公司与被上诉人邱波签订的《神行车保系列产品保险》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规规定，合法有效。在保险合同期限内，发生因围墙倒塌致保险车辆受损的保险事故，太平洋财保内江支公司应按保险合同约定进行理赔。
关于应由第三方负责赔偿却无法找到第三方的，太平洋财保内江支公司应否在符合赔偿规定的金额内实行30%绝对免赔问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案《机动车损失保险条款》第十七条的30%绝对赔免赔率属于“免除保险人责任的条款”，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，保险人应当在投保前或投保时向投保人提示或明确说明。现太平洋财保内江支公司未提交其履行了提示和明确说明义务的证据，故该条款对邱波不产生效力。太平洋财保内江支公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于车辆维修费用的认定问题。本案邱波提交了车辆维修方面的证据，太平洋财保内江支公司对该次事故未进行定损，原审法院向其释明是否对车辆维修损失进行鉴定，其既未申请鉴定，亦未提交证据反驳，太平洋财保内江支公司应承担举证不能的法律后果，原审法院依据邱波提交的证据认定车辆维修费用并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费555元，由中国太平洋财产保险股份有限公司内江中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 关淑华
审判员 吴 敏
审判员 李 锋
二〇一五年四月二十一日
书记员 黄茜菲