湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终1662号上诉人（原审原告）：李兵琳，住湖南省沅陵县。委托代理人：滕昭云。被上诉人（原审被告）：湖南省湘人人力资源有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：周志军，董事长。委托代理人：樊令芳，系公司员工，住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审被告）：湖南省高速公路管理局，住所地湖南省长沙市。法定代表人：吴国光，局长。委托代理人：房炬，湖南首乐律师事务所律师。委托代理人：杨琴，湖南首乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省高速百通投资建设有限公司，住所地湖南省长沙市开福区。法定代表人：张振武，总经理。委托代理人：房炬，湖南首乐律师事务所律师。委托代理人：杨琴，湖南首乐律师事务所律师。上诉人李兵琳因与被上诉人湖南省湘人人力资源有限公司（以下简称湘人公司）、湖南省高速公路管理局（以下简称湖南高管局）、湖南省高速百通投资建设有限公司（以下简称百通公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2015）天民初字第02998号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李兵琳及其委托代理人滕昭云与湘人公司的委托代理人樊令芳、湖南高管局和百通公司的共同委托代理人杨琴等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定:2012年8月1日，李兵琳与湘人公司签订《劳动合同书》，约定：李兵琳与湘人公司建立劳动关系，被湘人公司派往湖南高管局常吉高速公路管理处芦溪养护所从事养护工，劳动合同期限为：自2012年8月1日起至2014年7月31日止。同日，湖南高管局与李兵琳签订《劳务派遣人员上岗协议》，约定：湖南高管局常吉高速公路管理处为李兵琳的用工单位，协议期限从2012年8月1日起至2014年7月31日止，李兵琳的工作地点为湖南高管局常吉高速芦溪养护所，湖南高管局将工资发放给湘人公司，湘人公司再将工资给付李兵琳。2012年11月3日下午18时30分，李兵琳在常吉××段清理障碍物时，被一辆货车撞伤。2012年11月4日，李兵琳被送往医院住院治疗，并在2012年11月24日出院。经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，李兵琳的损伤构成七级伤残。2013年4月28日，长沙市人力资源和社会保障局认定李兵琳此次损伤为工伤。2014年5月14日，湘人公司发放了李兵琳此次工伤一次性伤残补助金23088元。2012年12月4日，湖南高管局对其管理的公路段进行工作调整，常吉高速公路湘西段运营管理纳入湘西管理处统一管理。2013年1月21日，李兵琳被移交到湖南高管局湘西管理处工作，湖南高管局湘西管理处将公路养护等工作交由湖南高管局下属的从事公路养护职能的企业单位，即百通公司进行，李兵琳每月工资为1776元。2013年10月7日，李兵琳在杭××240KM处工作时，被一辆失控的小车撞伤。2013年10月17日，李兵琳被送到湘西土家族苗族自治州人民医院住院治疗，直至2013年11月11日出院，共计住院26日，百通公司按月正常发放李兵琳的工资。2014年2月，百通公司不再发放李兵琳的工资。2014年11月17日，湘西土家族苗族自治州人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定李兵琳此次损伤构成工伤。2015年4月21日，湘西土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会确定本次受伤的伤残等级为九级。2015年7月13日，李兵琳向长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会以李兵琳的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，不予受理李兵琳的仲裁申请，李兵琳遂诉至法院。原审法院另认定：湘人公司从2012年1月起至2014年5月止，一直为李兵琳办理工伤保险、养老保险等社会保险。原审法院认为：综合李兵琳、湘人公司、百通公司的举证，李兵琳在2012年8月1日至2014年7月31日期间与湘人公司构成劳动关系，百通公司是湖南高管局下属的从事公路养护等职能的企业单位，同时，湘人公司也从未对百通公司对李兵琳的具体的用工与管理提出过异议，继续缴纳李兵琳的社会保险，故百通公司对李兵琳劳务的管理和工资的支付应视为代表湖南高管局行使对李兵琳的用工权。李兵琳认为其与百通公司存在劳动关系法律依据不足，原审法院不予采纳，故李兵琳要求解除与百通公司的劳动关系以及要求百通公司支付因2013年1月拒不与李兵琳签订书面劳动合同期间的11个月的双倍工资33000元的诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。结合李兵琳、湘人公司、百通公司的举证，法院认为李兵琳每月工资1776元（23088元÷13）更符合客观事实，原审法院予以采纳。关于李兵琳是否应获得经济补偿金15000元的问题。2014年2月以后，湖南高管局下属的百通公司停发了李兵琳的工资，终止了湖南高管局与李兵琳的用工关系。湘人公司也未支付李兵琳的工资，事实上也终止了与李兵琳的劳动关系。湘人公司与湖南高管局的前述行为属于违法行为，湘人公司应根据李兵琳的要求支付李兵琳的经济补偿金，湖南高管局也应承担连带赔偿责任。经原审法院核算，李兵琳应获得的经济补偿金为2664元（1776元×1.5）。关于李兵琳工伤赔偿问题。1、一次性伤残补助金。李兵琳第一次工伤一次性伤残补助金为23088元，湘人公司已支付，第二次工伤一次性伤残补助金为15984元（1776元×9）。2、一次性伤残就业补助金。李兵琳第二次工伤一次性伤残就业补助金为14208元（1776元×8）。3、鉴定费。结合李兵琳的举证，原审法院确认为373元。4、护理费。李兵琳第一次工伤住院为20日，第二次工伤住院为26日，共计46日，李兵琳要求护理费2600元符合法律规定，原审法院予以支持。5、交通费。原审法院核定李兵琳该损失为1200元。李兵琳的上列要求的但未赔偿的损失共计34365元，应由李兵琳的用人单位湘人公司负责赔偿。关于李兵琳的工伤期间的工资（停工留薪工资）问题。因湘人公司、湖南高管局未举证证明李兵琳在2012年11月4日至2012年11月24日期间工伤住院期间发放了李兵琳的工资，原审法院确定李兵琳应获得一个月的工伤期间工资1776元。关于李兵琳要求百通公司向工伤保险统筹机构申报申请人一次性医疗补助金工伤待遇的诉讼请求，因百通公司不是李兵琳的用人单位，李兵琳该诉讼请求无事实依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，原审法院判决：一、由湘人公司于判决生效后五日内支付李兵琳一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费用、护理费、交通费等合计34365元；二、由湘人公司、湖南高管局共同于判决生效后五日内支付李兵琳经济补偿金2664元、工伤期间的工资1776元，合计4440元；三、驳回李兵琳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湘人公司负担。上诉人李兵琳不服原审判决，上诉称：1、上诉人李兵琳与百通公司存在劳动关系，实际用工单位应是湖南省高速管理局。2、一审法院在认定上诉人李兵琳在解除劳动关系前12个月平均工资1776元错误，上诉人李兵琳在与被上诉人解除劳动关系前12个月平均工资应为3000元。3、一审法院认定事实不清，三被上诉人应共同承担连带赔偿责任。4、原审法院判决仅支持上诉人李兵琳第二次工伤伤残就业补助金，对上诉人李兵琳应享有的第一次工伤伤残就业补助金及应享有的医疗补助金未予支持，实体判决不公。5、上诉人李兵琳工伤期间停工留薪期应认定为12个月。被上诉人湘人公司答辨称：2012年8月上诉人李兵琳与湘人公司签订劳动合同，合同期限是2年，劳动合同期间上诉人李兵琳发生工伤，公司一直延续为其缴纳社保费用，做法合法，但不能视为上诉人李兵琳的劳动关系一直在湘人公司。湖南高管局因自身变化，上诉人李兵琳被划到其他单位，湘人公司并不知情，故湘人公司不应承担上诉人李兵琳第二次工伤的赔偿责任。被上诉人湖南高管局、百通公司答辩称：1、湖南高管局、百通公司与上诉人李兵琳不存在劳动关系。2、上诉人李兵琳与湘人公司存在劳动关系，双方签订了劳动合同，社保是由湘人公司购买，2014年5月时湘人公司为上诉人李兵琳发放了伤残补助金。3、上诉人李兵琳是通过劳务派遣进入百通公司，百通公司是上诉人李兵琳的用工单位。4、第二次工伤事故仍然发生在上诉人李兵琳和湘人公司劳动关系存续期间，理应由湘人公司承担责任。5、百通公司在2014年2月时已停发上诉人李兵琳工资，故上诉人李兵琳此时已知道其权利受到损害，但上诉人李兵琳在2015年7月才申请仲裁，已过仲裁时效。6、上诉人李兵琳在2014年2月以前的月平均工资标准是1666.6元，百通公司已提交证据证明。7、上诉人李兵琳主张的一次性伤残补助金和医疗补助金应是由工伤保险基金支付，而不应由用人单位支付，更不应该由百通公司和湖南高管局支付，且上诉人李兵琳计算一次性伤残补助金和医疗补助金金额错误。8、百通公司系上诉人李兵琳的用工单位，不用签订劳动合同，故上诉人李兵琳要求百通公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，无法律依据。9、上诉人李兵琳的停工留薪期工资应为6个月。10、上诉人李兵琳与湘人公司存在劳动关系，与百通公司、湖南高管局不存在劳动关系，应由湘人公司承担赔偿责任，百通公司、湖南高管局不承担责任。11、上诉人李兵琳第一次工伤时已由湘人公司与社保赔付其伤残补助金，现上诉人李兵琳的要求系重复要求，不应得到支持。本院二审查明：1、李兵琳在庭审中陈述百通公司提供的工资表中每月工资1666.6元是事实，但每月另有400元的伙食补助，故李兵琳主张月工资标准为2000元。2、2014年11月17日的工伤认定决定书中申请人李兵琳，用人单位为百通公司；2015年4月21日的劳动能力鉴定结论书中，鉴定对象李兵琳，用人单位百通公司。本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点是：一、李兵琳的月工资标准。二、李兵琳应享受的工伤保险待遇损失的项目和具体金额。三、湘人公司、湖南高管局、百通公司应否对李兵琳的工伤保险待遇损失的赔偿承担连带责任。关于焦点一。经审查，本案中，李兵琳在庭审对百通公司提供的工资表中的月工资标准1666.6元无异议，虽提出每月有400元的伙食补助但并未向本院提供证据予以证实，湘人公司、湖南高管局和百通公司就原审法院认定的李兵琳的月工资1776元未提起上诉，故本院确认李兵琳的月工资为1776元。关于焦点二。经审查，李兵琳因工致残，经两次劳动能力鉴定为七级伤残和九级伤残。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《湖南省实施办法》第二十六条的规定，李兵琳可享有的工伤保险待遇损失为：1、两个一次性伤残补助金，其中七级伤残的一次性补助金23088元，湘人公司已支付，第二次九级伤残的一次性伤残补助金为15984元（1776元/月×9个月）。2、一次性医疗补助金为26640元（1776元/月×15个月）。3、一次性伤残就业补助金为26640元（1776元/月×15个月）。4、依据李兵琳的受伤情况和实际就医情况，李兵琳主张停工留薪期为12个月并无不当，本院予以支持。故李兵琳的停工留薪期工资为21312元（1776元/×12）。5、鉴定费373元、护理费2600元、交通费1200元、经济补偿金2664，李兵琳及湘人公司、湖南高管局、百通公司对原审法院的判决均无异议，本院予以确认。关于焦点三。经审查，本案中，2012年8月1日，李兵琳与湘人公司签订了《劳动合同书》，劳动合同期限为2012年8月1日起至2014年7月31日止，湘人公司为李兵琳的用人单位，李兵琳两次工伤皆发生在劳动关系存续期间。李兵琳与湖南高管局签订了《劳务派遣人员上岗协议》，湖南高管局为李兵琳的用工单位。2013年1月21日李兵琳经湖南高管局派遣至百通公司工作，由百通公司发放工资，湘人公司并未提出异议，且李兵琳在此期间的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书上所写用人单位为百通公司，百通公司亦未提出异议。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第九十二条的规定，由湘人公司对李兵琳的工伤保险待遇损失承担赔偿责任，湖南高管局和百通公司承担连带赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，判处不当。上诉人李兵琳提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第九十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02998号民事判决；二、湖南省湘人人力资源有限公司于本判决生效后五日内支付李兵琳一次性伤残补助金15984元、一次性伤残就业补助金26640元、一次性医疗补助金26640元、停工留薪期工资21312元、鉴定费373元、护理费2600元、交通费1200元、经济补偿金2664元，共计97413元。三、湖南省高速公路管理局、湖南省高速百通投资建设有限公司对湖南省湘人人力资源有限公司的赔偿承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元，二审诉讼费10元，共计20元，由湖南省湘人人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王红兰代理审判员  李雨佳代理审判员  戴 静二〇一六年六月十二日书 记 员  张 琦附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施办法》第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止劳动关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月本人的工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。