广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民四终字第213号
上诉人（原审被告）益×公司。
授权代表李某某，董事。
委托代理人彭某某，广东××律师事务所律师。
委托代理人袁某某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）英×公司。
授权代表Ｇ某某，董事。
委托代理人金某某，北京市××律师事务所深圳分所律师。
上诉人益×公司因与被上诉人英×公司承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民二初字第961号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
英×公司向原审法院起诉称：英×公司于2008年5月向益×公司下订单，订单对益×公司生产的产品价格、规格、数量、质量、交货及付款等进行了详细规定，并规定在深圳宝安交货。后益×公司接受英×公司的定单，双方对协议交付的产品达成了一致意见，益×公司同意依照英×公司的要求生产并交货。英×公司按照双方约定，于2008年6月5日向益×公司汇款23335美元，于2008年8月12日向益×公司汇款5228.70美元。英×公司付款后，益×公司以种种借口拒不交付双方约定的产品，导致英×公司没法向客户交付产品，给英×公司客户和英×公司造成极大损失。英×公司多次向益×公司提出立即交付订单指定产品或退还货款，益×公司承诺交付产品，但至今未交付订单指定产品，也拒不退还英×公司货款。英×公司认为，益×公司的行为已构成严重违约，侵害了英×公司的合法权益，因此要求立即解除双方合同，要求益×公司退还货款28563.70美元。由于益×公司为香港公司，其在中国领域内的办公地址及财产均在深圳市宝安区，合同履行地也在宝安区，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条”因合同纠纷或其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的益×公司提起的诉讼，……可以由合同履行地、或益×公司可供扣押财产所在地法院管辖”的规定，深圳市宝安法院具有管辖权。因此，为维护英×公司的合法权益不受侵害，维护英×公司在中国的正当的交易行为，诉至原审法院，请求判令：1、益×公司立即退还英×公司货款28563.70美元，折合人民币194974元；2、益×公司承担一审案件全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：2008年6月5日，英×公司与益×公司达成订购MP3设备的协议，约定所订购的MP3设备包括三个AAA电池、512MB内存、MP3用的软件，在包装之前装上塑料壳并检测MP3，用有丝印彩色LOGO的假皮革盒子装好，纸盒外面有印LOGO，数量5000个，单价5.45美元，总价27250美元，另外，检测及加工成本费200美元，合同总价为27450美元。付款方式为预付85%，余款待货物完成由英×公司验货合格后支付。同时约定货期：收到预付款15个工作日后给付10个样板，18个工作日后给付大批量成品。并约定在宝安工厂交货。2008年6月5日，英×公司通过银行向益×公司支付了85%的货款金额美元23335元。关于上述MP3合同，根据双方确认的电子往来邮件（英×公司方代表G某某和益×公司方代表D某某）内容可以看出：签订协议后，英×公司于2008年9月15日才将新的使用说明文件送给益×公司。对此，益×公司向英×公司提出由于新的使用说明书的价格不包含在5.45美元中，且包装盒的变更也需要增加费用，要求英×公司增加人民币1.5元／台M**的附加费。英×公司于2008年9月17日回复同意在付余款时，每一个MP3加上1.5元人民币的附加费用。英×公司于2008年11月26日对MP3的新包装盒进行了确认。2009年1月，益×公司曾向英×公司交付176个样品，英×公司亦确认样品的唯一问题是皮套。2009年1月14日，益×公司承诺2009年2月15日交付剩余的4824个货物，包括做假皮革封面。2009年1月15日，益×公司向英×公司提出要求，要求英×公司付清货物余款15%货款4117.5美元＝28122.5元人民币及承诺的费用25000人民币（1、附加费用1.5×5000＝7500元人民币；2、包装纸盒的损失7500元人民币；3、PCB报废费用10000元）后才安排4824个MP3的批量生产。英×公司不同意益×公司的要求，并要求益×公司尽快交货。2009年2月20日，益×公司的负责人王某某还书面承诺于2009年3月17日交货。2009年3月10日，益×公司又催促英×公司支付款项71772.5人民币，包括15%的余款28122.5人民币、附加费7500人民币、报废材料费17750人民币及新增材料费18400人民币。当日，英×公司回复称，如产品质量可以，将付剩余15%货款及附加费7500人民币。2009年3月11日至17日间，双方就产品价格进行争论，3月17日英×公司最终确认可付15%货款4117美元和15900元人民币（皮套费5000元、开关费900元和内存10000元）。但益×公司仍坚持需付清71772.5元人民币后才发货。2009年3月24日，益×公司曾提出发货给英×公司深圳办公室，检验后英×公司即付现金51605元人民币。英×公司G某某于2009年3月24日用电子邮件回复称：”为什么你知道我在意大利还到我的办公室去呢？（英×公司不在深圳，无法在深圳接货）。昨天我和MP3客户开会，他们很生气，说产品的质量很糟糕，而且现在他们需要维修来意大利的1000个货，因为所有的里面的喇叭都松开了外壳。你们报给我的是512MB内存的报价，但是你们装的仅仅是256MB内存的，他们和我有签合同的，所以如果我发给他们4000个，他们会付给我15%余款，但是我需要在这个周未前（3月27日）把货发给他们。如果你们老板接受的话，收到4000个货，我能支付给你们15%货款及皮套费5000元人民币和5000元人民币的内存费。因为你们用256MB的内存取代了512内存。”由于英×公司与益×公司就有关的价款没能达成一致意见，益×公司坚持英×公司付款后才予以发货，双方协商未果。至英×公司起诉前，益×公司未发货，英×公司亦未支付余款。关于MP3实际已交付的数量，从电子邮件及庭审确认，英×公司确认益×公司已交付1176个MP3（176个样品及1000个已发往意大利的MP3）。2008年7月21日，英×公司与益×公司达成订购MI6100电路板50个和ModuloRF＋Driver电路板20个的协议，付款方式为先付100%全款（MI6100价款2918.5美元、ModuloRF＋Driver价款2310.2美元），货期是收到货款后四个星期。2008年8月12日，英×公司通过银行向益×公司汇款金额美元5228.70元。关于MI6100合同，从电子邮件往来可以看出：2009年3月，英×公司发现MI6100板有问题，主要原因是客户提供的元件清单错误。后经更换重要元件，MI6100板已可以正常工作。关于ModuloRF＋Driver合同，双方的电邮中没有该合同的相关论述。益×公司庭审中称：2009年1月12日，英×公司给益×公司的邮件中提到”关于TUNNEL板和铝盒你可以把他们送回我的办公室”，指的就是ModuloRF＋Driver的测检设备送回给英×公司。说明英×公司放弃了该产品。2009年5月12日，英×公司与益×公司曾就”MP3和MI6100两项目”召开处理意见会议。会议上，益×公司提出：英×公司只需付50000元人民币，益×公司即发出尾货（已包括MI6100的退款）；5月25日前英×公司不答复或不付款，则视为其放弃此批货物。英×公司则认为：益×公司交付的货物必须符合质量要求；如客人（英×公司客户）在2009年12月之前不需要英×公司返还货款时，英×公司会付发票余额以及22500元人民币；英×公司会于2009年底前给益×公司一个准确的回复。以上事实，有英×公司提供的订单、发票、付款凭证、电子邮件及益×公司提供的发票、电子邮件等证据相互佐证，并经一审庭审质证，连同庭审笔录入卷为凭，应予认定。
原审法院认为：1、关于英×公司与益×公司之间存在的经济合同，属于买卖合同还是承揽合同的争议。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。由此可见，买卖合同的主要义务是转移标的物的所有权，而承揽合同转移标的物所有权只是承揽人完成工作后的一项附随义务；承揽合同中的标的物只能是承揽人严格按照定作人的要求而完成的工作成果，而买卖合同的标的物是双方约定出卖人应交付的物。从本案实际情况看，第一份合同中，双方在订单中明确了标的物（MP3）的具体要求，包括包装、内存、软件要求等等，在实际履行中，也是由益×公司先提交样品，待英×公司确认样品后方进行批量生产，也就是说益×公司按照英×公司的定作要求生产产品。第二份、第三份合同的要求，同样是按英×公司的要求定作产品，由英×公司提供图纸及具体数据等。因此，英×公司与益×公司之间存在的合同关系更符合承揽合同的性质。该承揽合同是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。2、益×公司能否行使承揽合同中的承揽人的留置权问题。《合同法》第二百六十四条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。本案中，英×公司与益×公司在第一份合同中明确约定，付款方式为预付85%，余款待货物完成由英×公司验货合格后支付。英×公司依约已给付85%的货款23335美元。虽然在合同实际履行过程中，因英×公司提供新的使用说明及更改了包装而增加了费用，对此，英×公司亦同意支付部分的增加费用，并承诺交付余款时一并交付该款。但双方对余款的交付的约定时间并未改变，益×公司以英×公司未付清余款为由而行使留置权拒绝给付货物，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。另外，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十二条规定，债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。因此，本案益×公司不能行使留置权。3、关于MP3合同，样品是否经检验合格的问题。2009年1月，益×公司曾向英×公司交付176个样品，经英×公司检验确认样品的唯一问题是皮套。从英×公司于2009年3月24日的电子邮件中可以看出，英×公司认为益×公司后来提供的1000个货存在质量问题：”里面的喇叭都松开了外壳”、”256MB内存代替了512MB内存”，但尽管如此，英×公司还是同意只要益×公司于周未前（3月27日）发4000个货，同意支付15%货款及皮套费5000元人民币和5000元人民币的内存费。由此可以推断出，益×公司的1000个货物存在质量瑕疵，但只要益×公司可以尽快发货，英×公司亦可接受该货物，视为该货物符合质量要求。综上，关于MP3合同，英×公司已依约支付了85%的货款，益×公司未能依约给付货物，已构成违约，应承担违约责任。英×公司要求益×公司退还货款，合法有据，本院予以支持。鉴于益×公司已经给付1176个货物，该货物的货款（1176×5.45美元×6.8（汇率）＋1176×1.5人民币＝45346.58人民币）应当扣除，因此，益×公司应退还英×公司货款：23335×6.8－45346.58＝113331.42元人民币。4、关于MI6100合同，英×公司已全额支付货款，由于英×公司提供的元件清单错误导致MI6100板有问题。也就是说，益×公司已按定作人的要求完成工作成果，造成工作成果有问题责任不在益×公司，英×公司以益×公司不交付产品为由，要求益×公司赔偿货款损失，原审法院不予支持。5、关于RF＋Driver合同，据益×公司答辩，该合同因英×公司（定作人）的原因解除合同。英×公司作为定作人，依法可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。益×公司对此，也并未主张已造成损失，因此，解除合同后，益×公司应将已收取的货款2310.2美元×6.8＝15709.36元人民币退还英×公司。综上所述，英×公司与益×公司之间存在合法有效的承揽合同关系。1、关于MP3合同，合同约定英×公司先行支付85%的货款，余款待货物交付后给付，英×公司依约支付了货款，但益×公司未能依约给付货物，已构成违约。英×公司要求益×公司退还货款，原审法院予以支持，但应扣除益×公司已给付的1176个货物的货款。2、关于MI6100合同，由于英×公司（定作人）的原因致使货物出现问题，应由英×公司自行承担责任。英×公司要求益×公司退还货款无据，原审法院不予支持。3、关于RF＋Driver合同，益×公司已确认合同已解除，益×公司未主张该合同造成损失，已收货款应予以退还。以上，益×公司应退还英×公司货款113331.42＋15709.36＝129040.78元人民币（以美元对人民币汇率6.8计算）。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百二十一条、第二百五十八条、第二百六十四条、第二百六十八条之规定，一审判决：一、益×公司应于判决生效后五日内退还英×公司货款人民币129040.78元。二、驳回英×公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币4199元，由益×公司负担2700元，英×公司负担1499元。
益×公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、驳回英×公司一审的全部诉讼请求；3、由英×公司承担一、二审的全部诉讼费。事实与理由：一、关于MP3承揽合同，原审法院认定英×公司依约支付了货款，益×公司未能依约给付货物，构成违约，系认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2008年6月5日，英×公司与益×公司达成订购MP3设备的协议，约定的付款方式为预付85％，余款待货物完成由英×公司验货合格后支付。根据该协议，英×公司支付余款的条件是MP3设备完成并由其验货合格，而益×公司给付货物的时间明显在英×公司支付余款之后。英×公司在已就益×公司完成的MP3设备验货合格后，因销量不好，提出种种理由，已达到其减少付款的目的。英×公司没有权利要求益×公司先给付剩余的MP3设备，然后再付余款。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十二条”债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务己届履行期的，不能行使留置权”的规定，不适用于益×公司的情形。益×公司依据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条的规定，可以行使留置权。可见，益×公司不构成违约。二、关于RF＋Driver承揽合同，原审法院认定益×公司已确认合同已解除，事实不清，证据不足。益×公司主张RF＋Driver承揽合同已经双方确认终止（原审判决第4页），而不是解除。英×公司与益×公司之间已经协议终止RF＋Driver承揽合同，双方债权债务清结。
英×公司答辩称：一审判决事实清楚，证据确凿充分，应予维持。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另：1、二审期间益×公司向本院提交了一份编号为0156092的出库单，用以证明英×公司提货时对5000套MP3验货。该份出库单上日期为2009年3月31日，名称及规格为”益×MP3（5000套验收OK）”，数量为”1000”，收货单位处写有”蒋某某”，送货单位及经手人处”深圳市和×公司”。英×公司对该份证据的真实性、关联性不予认可。2、益×公司在上诉状中称RF＋Driver合同是终止，而非解除，但二审审理期间益×公司明确合同是解除而非终止，其上诉状写错了，并称双方口头协商解除合同并免除赔偿损失和定金。
本院认为：1、益×公司二审期间提交的出库单不属于二审”新证据”的范围，且该出库单上无英×公司印章，无法证明该出库单的真实性，该出库单不能作为认定本案事实的证据。2、关于益×公司是否应退还MP3合同中英×公司已付的货款。MP3设备的协议明确约定”余款待货物完成后验货合格后支付”，另根据双方电子邮件往来，益×公司最迟应在2009年3月27日交货，益×公司并无证据证明其于3月27日之前已完成了5000个货物的生产并经英×公司验收合格，而其交货义务已到期，益×公司应依约交付货物，而无权以行使留置权为由不履行交货义务，该行为已构成了违约，英×公司有权要求益×公司退还已付的部分货款。鉴于英×公司已收1176个货物，益×公司应退还的货款中应扣除1176个货物的价值，一审对该金额计算正确，本院予以维持。3、关于益×公司是否应退还英×公司RF＋Driver合同的货款。双方均确认合同已经解除，合同解除后，英×公司有权要求益×公司退还其已付的货款。益×公司并无证据证明合同解除给其造成了损失，其无权以此为由拒退货款，综上，益×公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2880.82元，由上诉人益×公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 明 演
审 判 员 朱 萍
代理审判员 梁 乐 乐
二〇一一年三月四日
书 记 员 张东旭（兼）