河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）濮中法民开终字第00078号上诉人（原审被告）：赵富峰，男，1977年1月25日出生，汉族。委托代理人：李自英，河南百特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张义省，男，1953年7月22日出生，汉族。委托代理人：张艳粉，河南君洁律师事务所律师。原审被告：濮阳经济开发区开州街道疙瘩庙村卫生室。法定代表人：翟守军，男，汉族，1974年12月12日出生。上诉人赵福峰与被上诉人张义省、原审被告濮阳经济开发区开州街道疙瘩庙村卫生室（简称疙瘩庙村卫生室）医疗损害责任纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2013）华法民初字第2705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵福峰及其委托代理人李自英，被上诉人张义省的委托代理人张艳粉，原审被告疙瘩庙村卫生室的法定代表人翟守军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年5月30日，张义省因牙疼到赵福峰处就诊，经诊断，对其左臀部进行3次皮下注射。2013年6月1日、6月2日，张义省到赵福峰处输液。2013年6月3日，张义省以“左侧臀部疼痛2天”为主诉入住濮阳市红十字医院，入院诊断为急性蜂窝织炎，后于2013年6月4日以“左侧臀部红肿疼痛伴左侧肢体活动障碍5天”为主诉入住濮阳市油田总医院，入院诊断为：1、感染性休克2、臀部特异性感染3、急性肾功能不全，于2013年7月31日出院，共住院58天。张义省在濮阳市红十字医院花费医疗费5000元，在濮阳市油田总医院花费医疗费93773.68元，以上共计98773.68元。其中，濮阳市油田总医院长期医嘱中显示“留陪1人”。张义省系农业户口，为濮阳市中建钢结构工程有限公司职工，月收入2520元。案件审理过程中，张义省申请过错鉴定，经委托，2014年3月24日濮阳腾龙法医临床司法鉴定所作出濮腾龙司鉴所（2014）临鉴字第93号鉴定意见书，鉴定意见为医方在对患者张义省的医疗行为与张义省损害后果有因果关系，参与度为50%-75%。鉴定过程中，根据张义省申请，该鉴定所对张义省的伤残一并鉴定，确定张义省皮肤瘢痕伤残程度为十级。张义省交纳鉴定费用4300元。又查明，赵福峰（乡村医生执业证书中载明执业地点为“疙瘩庙村卫生室”）系疙瘩庙村卫生室医生，在自己设立的诊所中从事医疗活动，自主经营、自负盈亏。疙瘩庙村卫生室未出资、未参与管理、亦未收取任何费用。张义省入住濮阳市油田总医院时，赵福峰垫付10500元。原审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据侵权责任法的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，赵富峰系卫生室的医生，其在自己设立的诊所中从事医疗活动，自主经营、自负盈亏，其诊疗行为致张义省受到损害，根据权利义务对等的原则，赵福峰应对张义省承担医疗损害赔偿责任。疙瘩庙村卫生室作为医疗机构应对本案承担连带责任。赵福峰对鉴定结论有异议并申请重新鉴定，但提交的证据不足以支持其提出的异议，故对赵富峰要求重新鉴定的申请，不予支持。关于过错程度，经濮阳腾龙法医临床司法鉴定所鉴定，参与度为50%-75%。结合张义省病情，酌定参与度为62%。根据相关法律规定及张义省诉讼请求，对本案医疗纠纷造成张义省损失的项目和数额，确认如下：1、关于医疗费损失，张义省在濮阳市红十字医院及濮阳市油田总医院共花费98773.68元。赵福峰对张义省在濮阳市油田总医院治疗的必要性和合理性有异议，原审认为结合诊断证明、长期医嘱记录单、临时医嘱记录单及病人费用清单，可以看出有治疗肾、肝的疾病，治疗该疾病花费的医疗费非医疗损害造成，应由张义省自己负担。参照费用清单，确定费用为10000元。张义省另主张在药店购买药品花费3936元，但其提交的证据不足以证明系因该疾病产生的损失，故对该部分医疗费不予支持。综上，确定张义省医疗费损失为88773.68元。2、关于住院伙食补助费，参照司法实践，酌定以30元／天计算。张义省住院58天，共计1740元。3、关于营养费，参照司法实践，酌定以20元／天计算。张义省住院58天，共计1160元。4、关于护理费，根据护理人员的收入状况和护理人员、护理期限确定。护理人员原则上为一人，张义省主张住院期间二人护理，原审认为濮阳市油田总医院长期医嘱单中明确写明“留陪1人”，故护理人员应按一人计算，参照居民服务业和其他服务业29041元／年计算，护理费为4614.7元（29041元／年÷365天／年×58天）。5、关于交通费，参照司法实践标准，酌定以20元／天计算，张义省住院58天，共计1160元。6、张义省主张残疾赔偿金16950.68元，根据张义省的伤残等级，按照2013年度河南省农村居民人均纯收入标准计算，其残疾赔偿金为16950.68元（8475.34元／年×20年×10%）。赵福峰辩称，该鉴定结论系张义省自行委托鉴定机构作出的，对此不认可，但其提交的证据不足以反驳该鉴定结论，故对赵富峰的该辩称意见不予采纳。7、张义省主张误工费24735元，根据法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案张义省系濮阳市中建钢结构工程有限公司职工，月收入2520元，误工费为24696元（2520元／月÷30天／月×294天）。综上，赵福峰、疙瘩庙村卫生室应赔偿张义省各项损失共计86239元（139095.06元×62%），扣除赵福峰已支付的10500元，赵福峰、疙瘩庙村卫生室应赔偿张义省各项损失共计75739元。8、鉴定费4300元，予以确认。9、张义省主张精神抚慰金5000元，结合张义省病情，酌定为3000元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，原审判决如下：一、赵福峰赔偿张义省各项损失共计78739元，定于本判决生效后十日内付清；二、濮阳经济开发区开州街道疙瘩庙村卫生室对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费2762元，由张义省负担801元，由赵福峰、濮阳经济开发区开州街道疙瘩庙村卫生室负担1961元。鉴定费4300元，由赵福峰、濮阳经济开发区开州街道疙瘩庙村卫生室负担。上诉人赵福峰上诉称，1、申请对本案医疗行为、过错比例、治疗费用到更高级别的司法鉴定机构进行重新鉴定。2、其诊疗行为无任何过错，腾龙司法鉴定所的鉴定意见不客观真实，且鉴定程序违法，应不予采信。原审认定张义省的损失数额与事实不符，认定赵福峰承担62%的责任，判决其赔偿78739元，并负担4300元的鉴定费明显不当。综上，请求撤销原审判决，改判驳回张义省的诉讼请求。被上诉人张义省辩称，1、赵福峰的诊疗行为存在过错。2、濮阳腾龙司法鉴定所系双方协商选定，且鉴定结论符合客观事实，应予采信。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理的事实与原审一致。本院认为，关于上诉人的上诉理由，经审查：1、原审法院司法鉴定案件移送表显示委托鉴定的内容：“赵福峰的诊疗行为是否存在过错；若存在过错，其过错行为与张义省损害后果之间是否存在因果关系，参与度如何认定”。濮阳腾龙法医临床司法鉴定所依据原审法院委托内容，所出具的濮腾龙司鉴所（2014）临鉴字第93号司法鉴定意见书（以下简称93号司法鉴定意见书），认定：赵福峰医疗行为与张义省损害后果有因果关系，参与度为50%-75%。在原审，赵福峰曾对93号司法鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，原审以“提交的证据不足以支持其提出的异议”为由未予准许。在二审审理过程中，赵福峰再次申请对“医疗行为、过错比例”重新鉴定。依据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”，因赵福峰没有充分证据证明93号司法鉴定意见书存在上述需重新鉴定法定情形，故其请求对“医疗行为、过错比例”重新鉴定的申请，本院不予准许。关于赵福峰在二审提出对治疗费用申请鉴定的问题。濮阳油田总医院病程记录：“入院情况：（张义省）左侧臀部红肿疼痛伴右侧肢体活动障碍五天。患者五天前因‘牙疼’于当地卫生所给予左侧臀部注射治疗，当时患者自觉局部疼痛不适，同时出现左侧下肢活动障碍，无发热、恶心、呕吐等伴随症状，遂给予口服药物、外敷药物治疗3天，随病情发展局部肿胀，疼痛加重，其家人送至‘濮阳市红十字医院’给予抗感染、补液、扩容治疗2天，局部肿胀稍有好转，但患者出现少尿，每日100ml左右，为进一步治疗来我院急诊科就医，给予‘多巴胺’升压、补液扩容，后拟以‘感染性休克’为诊断收住普外科”，“入院诊断：1、感染性休克2、臀部异常感染？3、急性肾功能不全”，“治疗经过：患者病情严重，将患者转入ICU救治，给予保护脏器功能，抗感染，维持水电解质及酸碱平衡，加强营养支持。治疗期间患者间断输入白蛋白纠正、血小板纠正、血浆改善凝血。在ICU经过治疗，生命体征平稳，血小板、肾功能恢复正常，因全身多处创伤又转至烧伤整形科治疗。经过植皮手术治疗，目前全身一般情况较好”，“出院诊断：1、感染性休克2、臀部异常感染？3、急性肾功能不全4、臀部创面不愈”。依据该病例记录，张义省的治疗内容与其臀部感染有关联。而赵福峰在原审提交“对张义省住院陪护和用药情况中的异议”书面材料，对张义省的治疗内容提出异议，提出有异议的治疗药物：治疗肝肾疾病和功能的、治疗烧伤的、治疗肺炎的、增强免疫功能和营养类药物，其中对肝肾治疗药物的异议数额为11742.60元。原审认定治疗肝肾疾病非医疗损害造成，已从张义省濮阳市油田总医院总医疗费98773.68元中扣除10000元，所扣除的医疗费用由张义省自行承担，而张义省对此并未提出上诉。综上，原审法院已对赵福峰提出的医疗费异议数额作出处理，且依据濮阳市油田总医院的病程记录，张义省的诊疗内容与其臀部损害有关联，故赵福峰申请对治疗费用进行鉴定，本院不予准许。2、本案司法鉴定机构系双方当事人共同选择，由原审法院依法委托，司法鉴定程序符合法律规定。赵福峰虽对93号司法鉴定意见书提出异议，但没有充分证据证明，故该鉴定意见书可作为本案认定事实的依据。原审根据案件事实，结合93号司法鉴定意见书，认定赵福峰医疗行为参与度程度为62%较为合理。原审依据法庭质证的证据，认定张义省损失数额，并根据赵福峰的过错责任判决其承担赔偿责任，认定事实和适用法律并无不当。张义省所支出的鉴定费系其因本案所造成的合理损失，且有鉴定票据为证，赵福峰应予负担。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费1768元，由上诉人赵福峰负担。本判决为终审判决。审判长  王永红审判员  魏献忠审判员  李凤伟二〇一五年五月十八日书记员  赵亚贺