云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终701号
上诉人（原审被告）：云南祥云飞龙再生科技股份有限公司。
住所地:祥云县祥城镇清红路西侧。
法定代表人:杨龙，董事长。
委托代理人自学礼、杨富海，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）彭兴龙，男，1973年12月18日生，汉族，云南省祥云县人，小学文化，务农，住祥云县祥城镇大马军村***号。
委托代理人张成国、李峰，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司因与被上诉人彭兴龙劳动争议纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2017）云2923民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人的特别授权代理人杨富海律师，被上诉人彭兴龙及其特别授权代理人李峰律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人经济补偿的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要上诉理由：一、一审判决以上诉人未举证证明上诉人己向被上诉人提供了劳动保护和劳动条件为由，判决上诉人承担经济补偿，不符合法律规定。上诉人认为，“谁主张、谁举证”是一项基本原则，如举证责任倒置，须有法律法规或司法解释的明确规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”该条第二项己明确规定了主张权利受到妨害的当事人对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。对于解除劳动合同方面的举证责任问题，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”。上述两个规定均是基于用人单位作出解除劳动合同等决定才适用举证责任倒置。本案既然是被上诉人向上诉人发出《解除劳动合同书》，所列“未提供劳动保护和劳动条件”的举证责任应由被上诉人承担。二、上诉人系从事有色金属加工、销售的科技型生产、经营企业，生产经营所须证照齐全，并一直受到各级安全生产监督管理部门的严格监管，不存在劳动保护和劳动条件违法的问题，也从未受到安监等日常监督管理部门的处理或处罚。2014年发生的车间渣口炸开，致被上诉人耳膜震伤一事，纯属意外，被上诉人以此意外事件，认为上诉人提供的劳动条件和劳动保护措施不符合国家规定，结论显然错误。被上诉人为获得劳动合同解除情形下的所有工伤保险待遇，向上诉人送达了《解除劳动合同通知书》，但通知书所列解除事由并不属实，其单方解除劳动合同的行为己构成违约，无权要求上诉人支付经济补偿。一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法改判。
被上诉人彭兴龙答辩认为，被上诉人2006年一直在上诉人电铅厂从事渣口清理工作。2014年工作车间渣口炸开，致原告耳膜震伤并伴随疼痛、耳鸣。2015年1月26日至2月2日，被上诉人到昆明医科大学第一附属医院住院治疗，伤情诊断为右耳外伤性鼓膜穿孔。2015年10月28日，被上诉人因腹部、腿部疼痛，经云南省第三人民医院诊断为职业性慢性铅中毒，该病情祥云县人力资源和社会保障局作出的(2016)48号《工伤认定书》，认定被上诉人所患铅中毒，是上诉人未对被上诉人提供劳动安全条件所致。上诉人未受到过监督管理部门的处理或处罚，并不能作为上诉人已经向被上诉人提供了劳动保护的事由。一审认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院维持原判。
一审原告彭兴龙向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告支付劳动争议待遇共计人民币90757.59元，即：1、解除劳动合同经济补偿4500元/月×11.5月=51750元;2、失业保险待遇709元/月×20月=14180元;3、带薪年休假工资补偿4500元/月÷21.75天×200%×5天×7年=14482.76元；二、本案案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2005年9月起，原告彭兴龙到被告云南祥云飞龙再生科技股份有限公司鼓风炉车间及粗炼车间工作。双方于2012年7月1日续签了书面劳动合同，双方就合同期限、工作岗位、工作地点、工资标准及补助、保险等事项进行了约定。2008年1月1日起，被告为原告办理了工伤保险及生育保险参保登记并一直进行缴费。2012年12月30日开始，被告为原告办理了失业保险参保登记，并自2012年11月开始缴费至今。2014年底，原告在工作期间因车间渣口炸开致其右耳耳膜震伤。2015年1月26日至2015年2月2日，原告在昆明医科大学第一附属医院住院治疗7天，伤情诊断为右耳外伤性鼓膜穿孔。2014年12月，被告因铅中毒进行排铅治疗。2015年3月10日，原告以其右耳等多处身体不适不能上班，并需6个月进行耳膜及铅中毒治疗为由向被告提出停岗休养的申请，被告于2015年5月20日予以批准同意。2015年7月7日，被告向原告送达了《通知》，要求原告到厂报到上班，由车间安排相应工作。同日，原告以家中有事为由，连续请假三次合计40天，即自2015年7月7日至7月21日、2015年7月22日至7月31日，2015年8月1日至8月15日。被告均予以批准同意。2015年11月3日，大理白族自治州劳动能力鉴定委员会作出大劳鉴[2015]207号《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定原告右耳外伤性鼓膜穿孔的伤残等级达因工捌级，属部分散失劳动能力，达不到医疗依赖及护理依赖，但可配置助听器。2015年10月28日，云南省第三人民医院出具《职业病诊断证明书》，诊断原告为职业性慢性强度铅中毒。2016年1月29日、2016年9月13日，原告二次进行含铅量复查显示其血液、尿液中的含铅量在参考范围内。2016年10月31日，祥云县人力资源与社会保障局作出[2016]48号《认定工伤决定书》，认定原告所患职业病为工伤。原告自开始进行排铅及右耳治疗和复查后便未向被告提供实际劳动。2016年4月1日，被告向原告送达了停产放假通知，通知自2016年4月1日起电铅厂统一停产放假，收假时间另行通知。2016年11月7日，原告向被告送达了《解除劳动合同通知》，以被告在原告铅毒未排完，身体未恢复无法从事原工作的情况下，仍将其安排回原岗位工作，未按劳动合同约定为其提供劳动保护和劳动条件，也未为其缴纳失业保险等行为违反《中华人民共和国劳动法》等法律规定为由，要求解除与被告的劳动合同。2017年2月24日，原告向祥云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：由被告向原告支付解除劳动合同经济补偿、工伤保险待遇、失业保险待遇、带薪年休假工资补偿、精神抚慰金待遇。经裁决该委依法作出了祥劳人仲案字[2016]第53号裁决书，裁决书驳回了原告关于解除劳动合同经济补偿、失业保险待遇、带薪年休假工资补偿的申请请求，原告不服于2017年3月9日向本院提起诉讼。
一审法院认为，原告彭兴龙于2005年9月到被告云南祥云飞龙再生科技股份有限公司工作，双方签订了《劳动合同》，合法的劳动关系均应受到法律保护。2014年原告在工作过程中，因渣口炸开导致其右耳鼓膜穿孔。2015年10月28日，经云南省第三人民医院诊断原告为职业性慢性强度铅中毒。原告于2016年11月7日向被告送达了《解除劳动合同通知》，被告方对解除劳动合同无异议，双方劳动关系自2016年11月7日解除。本案中原告以被告未提供劳动保护和劳动条件，以及未依法为劳动者缴纳社会保险费为由，主张解除劳动合同的经济补偿。被告虽为原告缴纳了工伤保险、生育保险及失业保险等社会保险，但无相应证据证明其已向原告提供了劳动保护和劳动条件，应承担举证不能的法律后果，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原告主张经济补偿的诉请符合法律规定，予以支持。就补偿的具体数额，原告于2005年9月起到被告处工作至2016年11月8日双方劳动关系解除。经济补偿应按照职工解除劳动合同前十二个月的平均工资，以11.5个月计算，因在案证据中无法证明原告在解除合同前的工资情况，故就原告的平均工资，本院参照原告解除劳动合同时，统筹地区上年度职工月平均工资的标准4512元/月计算，原告主张按照4500元/月计算不违反法律规定，本院予以支持，原告主张的经济补偿应该为人民币51750元(4500元/月×11.5个月)。关于失业保险待遇问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条之规定“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”本案中，原告自2005年9月入职被告公司，除用人单位外职工本人也应履行缴纳失业保险费的义务，2005年9月至2012年10月期间，双方并未向社会保险部门缴纳失业保险费用，且原告在此期间亦未提出异议，故原告主张被告支付欠缴期间的失业保险待遇的诉请，本院不予支持。关于带薪年休假工资补偿问题。2008年1月1日起，《职工带薪年休假条例》开始施行，原告自2005年9月入职被告公司，其工作年限已满12个月，符合享受带薪年休假的条件，但自原告入职被告公司直至解除劳动合同期间，原告并未享受过带薪年休假待遇，且原告对此亦未表示异议，原告于2016年12月19日提出被告支付带薪年休假待遇的主张已超过仲裁等原告主张权利的时限，故原告的该项诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告云南祥云飞龙再生科技股份有限公司于本判决生效后十日内向原告彭兴龙支付经济补偿人民币51750元。二、驳回原告彭兴龙的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告云南祥云飞龙再生科技股份有限公司承担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审人民法院认定的案件事实一致。
本院认为，被上诉人彭兴龙于2005年9月到上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司工作。2016年11月7日被上诉人彭兴龙向上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司送达了《解除劳动合同通知》，该公司对解除劳动合同无异议，故双方当事人对被上诉人彭兴龙于2005年9月至2016年11月7日与上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司间存在劳动关系的事实无争议。本案争议焦点为上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司是否应向被上诉人彭兴龙支付经济补偿费问题。被上诉人彭兴龙以上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司未提供劳动保护和劳动条件以及未依法为劳动者缴纳社会保险费为由，主张解除劳动合同的经济补偿。在案证据证实，上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司虽为被上诉人彭兴龙缴纳了工伤保险、生育保险等社会保险，但未提供证据证明其已向被上诉人彭兴龙提供了劳动保护条件，且祥云县人力资源和社会保障局于2016年10月31日作出的《认定工伤决定书》载明：被上诉人彭兴龙2015年9月至2016年8月在云南祥云飞龙再生科技股份有限公司鼓风炉车间及粗炼车间工作。经云南省第三人民医院诊断为职业性慢性铅中毒，认定为工伤。该《认定工伤决定书》认定的事实能证明上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司未向被上诉人彭兴龙提供完善的劳动保护条件，致使其患上慢性铅中毒的事实。故一审人民法院支持被上诉人彭兴龙主张经济补偿的诉请符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，被上诉人彭兴龙于2005年9月至2016年11月7日在上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司工作，一审人民法院以11.5个月计算经济补偿费用正确。经济补偿应按照职工解除劳动合同前十二个月的平均工资计算，由于在案证据无法证明被上诉人彭兴龙在解除合同前的工资情况，一审人民法院按被上诉人彭兴龙解除劳动合同时，统筹地区上年度职工月平均工资的标准4512元/月计算，由于被上诉人彭兴龙主张按照4500元/月计算不违反法律规定，故一审人民法院按4500元/月计算经济补偿正确。综上，上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司负担。
若不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 王梓静
审判员 段阿云
审判员 段蓉晖
二〇一七年十月十六日
书记员 杜 帆