新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终143号
上诉人（一审被告）：南晖，女，汉族，1960年12月12日出生，系中国建设银行昌吉回族自治州分行退休职员，住新疆维吾尔自治区昌吉市。
委托代理人：王振宇，新疆同创律师事务所律师。
委托代理人：刘毅，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陶发兴，男，汉族，1973年5月5日出生，系昌吉回族自治州绿宝国际体育城法定代表人，住新疆维吾尔自治区昌吉市。
上诉人南晖因与被上诉人陶发兴委托合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人南晖及其委托代理人刘毅，被上诉人陶发兴等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年3月2日，陶发兴与南晖签订《股东合作协议书》约定：双方共同投资设立新疆绿宝投资管理有限公司（以下简称绿宝投资公司），法定代表人为陶发兴，公司注册资本金1000万元，陶发兴出资80万元，占注册资本的80%；南晖出资20万元，占注册资本的20%。陶发兴担任公司的董事长兼总经理，负责公司的日常运营、管理，决定公司职员的录用、财务支出的审批等各项工作；南晖担任公司的业务总经理，协助陶发兴的各项工作。
2014年3月31日至2014年4月2日期间，南晖分别向陶发兴支付270万元。陶发兴以网络转账的方式分别于2014年4月24日向南晖支付20万元、30万元，2014年4月25日向南晖支付90万元，2014年4月28日向南晖支付20万元，2014年4月29日向南晖支付100万元，2014年4月30日向南晖支付35万元，以上共计295万元。陶发兴将上述款项交由南晖进行理财，对外发放贷款。
2014年3月15日至2014年4月14日，南晖作为借款人分别与王欣、阎惠萍、尹桂梅、王婷芬、刘宗娥、张宇光、钱克启、蒋凤媛等12人签订《委托借款协议》，并以绿宝投资公司的名义与赵开丽、陈文勇、李建芳签订《委托投资理财咨询服务协议》。
2014年4月8日，王腾宇与牛忠等八人签订《联保借款合同》约定：牛忠、马志萍夫妇向王腾宇借款4万元，伊斯坎得尔·司马依靳，热衣拉木·阿不拉夫妇向王腾宇借款7万元，艾力·斯拉音、萨代提姑丽·阿吾提夫妇向王腾宇借款5万元，马宏元、阿依古丽·苏来满向王腾宇借款5万元。2014年4月10日，王雪与关照清等六人签订《联保借款合同》约定：关照清、马金莲向王雪借款10万元，石玉雄、李春桂向王雪借款13万元，马建明、马荣花向王雪借款12万元。2014年4月28日，南晖与案外人张华等七人签订《联保借款合同》约定：李丰、苟亮亮向南晖借款70万元，张鸿君、马丽向南晖借款26万元，张锋明、央金向南晖借款20万元，张华向南晖借款30万元。
2014年4月29日，南晖向春光葡萄园支付142.35万元；2014年4月28日至2014年4月30日，南晖分三笔向绿宝投资公司账户支付40万元，备注为投资款。2014年5月13日，南晖向吴建华支付40万元；2014年5月7日，南晖向范玉霞支付13.875万元；2014年5月14日，南晖向杨义萍支付100万元；2014年5月28日，南晖向李建芳支付14.003万元；2014年7月1日，南晖向刘宗娥支付20.3万元；2014年7月13日，南晖向陈文勇支付20万元；2014年10月16日，南晖向阎惠萍支付10.12万元；2014年10月16日，南晖向王庭芬支付20.395万元；2015年1月7日，南晖向王欣支付10.15万元。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定”委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。本案中，陶发兴分六笔向南晖支付295万元，且双方均认可系陶发兴将上述款项交由南晖进行理财。根据上述法律规定，双方形成了事实上的委托合同关系，属双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。南晖认为，双方之间并非委托合同关系，系合作关系，南晖系履行职务行为。一审法院认为，虽然根据双方签订的《股东合作协议书》约定，双方共同投资设立绿宝投资公司，但该笔款项并未进入公司帐户，而是由陶发兴作为委托人将295万元直接支付给南晖个人，由南晖对外发放贷款，双方之间法律关系更符合委托合同的构成要件，故该抗辩理由与查明事实不符，不予支持。
《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定”委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，故陶发兴要求解除与南晖之间的委托合同关系，应当予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。双方之间委托合同关系解除后，陶发兴要求南晖返还295万元的诉讼请求，予以支持。
南晖提交295万元资金流向图，并认为”295万元全部用于对外发放贷款，且该贷款收回后用于退还理财客户的款项，故不应当向陶发兴返还”。一审法院认为，南晖提交的证据不足以证实其将295万元全部用于对外发放贷款，亦不能证实偿还的款项由陶发兴收取，故对南晖的该项抗辩理由不予支持。
一审法院遂判决：一、解除原告陶发兴与被告南晖之间的委托合同关系；二、被告南晖向原告陶发兴返还295万元。一审案件受理费30800元，由被告南晖负担。
南晖不服一审判决，提起上诉并请求：1、驳回陶发兴的一审诉讼请求；2、诉讼费用由陶发兴承担。主要理由如下：第一、一审判决认定我与陶发兴之间是委托关系错误。实际情况是：2014年3月2日，我与陶发兴签订《股东合作协议书》，共同投资设立绿宝投资公司，欲从事低息吸收民间资金、高息放贷、赚取利差业务，因遇国家清理非法融资，资金均在我、陶发兴、业务员的个人账户中操作。我于2014年3月9日至2014年4月2日期间，向陶发兴转账290万元；因业务需要，我要求陶发兴偿还该款本息用于办理业务；陶发兴当时账上只有746.40元；恰逢绿宝投资公司客户杨辰君于2014年4月24日转入陶发兴账户300万元，陶发兴遂挪用该300万元于2014年4月24日、4月25日、4月28日、4月29日、4月30日向我偿还理财款本息共计295万元，故295万元实际上是陶发兴归还我的资金。2、我与陶发兴之间是合作关系，不存在委托与被委托关系，不存在口头或者书面的委托合同，陶发兴也没有向我支付报酬。3、陶发兴转入我账户的295万元，系杨辰君委托绿宝投资公司进行理财的款项，如果主张返还，绿宝投资公司才是适格原告。
被上诉人陶发兴未提交书面答辩状。
本院二审经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2014年3月12日至4月2日，南晖通过银行转账方式支付陶发兴270万元。
本院认为，本案的争议焦点为：陶发兴与南晖就银行转账凭证载明的295万元是否存在委托合同关系。
本案中，陶发兴主张与南晖成立委托合同关系的证据是295万元的银行转账凭证，并未提交书面委托合同予以印证。承办人认为，陶发兴作为原告，仅依据金融机构的转账凭证提起委托合同诉讼，南晖抗辩转账系偿还双方之前借款并提交2014年3月12日至4月2日通过银行转账方式支付陶发兴270万元的转账凭证。因此，陶发兴仍应就主张的委托合同关系成立承担举证证明责任。换言之，陶发兴应当举证证明双方之间存在委托和被委托的合意，委托事项，委托标的实际支付等事宜，否则，陶发兴应当承担举证不能的不利诉讼后果。
综上所述，一审判决认定事实不清，认定当事人之间存在委托合同关系缺乏证据证实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第17号民事判决；
二、驳回陶发兴的诉讼请求。
一审案件受理费30800元，二审上诉费30400元，合计61200元，由被上诉人陶发兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 婷
审判员 李阿丽
审判员 李 刚
二〇一六年十二月十三日
书记员 翟伟妙