广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终498号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林海鹏林某鹏，男，1988年4月18日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省揭阳市揭西县。因犯强奸罪于2012年2月17日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年。因本案于2016年1月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人林海鹏林某鹏犯开设赌场罪、敲诈勒索罪一案，于2016年10月8日作出（2016）粤0402刑初1010号刑事判决。原审被告人林海鹏林某鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人林海鹏林某鹏，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，自2015年11月份开始，被告人林海鹏林某鹏在其经营的位于珠海市香洲区吉大建业一路隆城花园馨怡棋牌室内，聚集龚某、刘某、黎某（另案处理）等人，以“斗三公”的方式进行赌博，从中抽水牟取非法利益。
2016年1月17日、1月19日、1月22日，龚某、刘某、黎某以赌博出千方式骗取被告人林海鹏林某鹏的人民币约10万元。被告人林海鹏林某鹏发现龚某、刘某、黎某出千后，于2016年1月25日22时许，纠集“排骨”等几名男子（均另案处理）将龚某、刘某、黎某带至其经营的馨怡棋牌室内进行捆绑、殴打，并将三人带至本市金湾区红旗镇藤山一路177号的建设银行ATM机提现和转账，以索取三人钱财。其中索取到龚某的人民币38000元，并胁迫其写下一张100000元的借据；索取到刘某的人民币18000元，并胁迫其写下一张18000元的借据；索取到黎某的人民币35000元，并胁迫其写下一张35000元的借据。其后，被告人林海鹏林某鹏还押着被害人龚某到龚家继续索要钱财，威胁给钱才放人。在被害人龚某妻子要报警后，将被害人龚某、刘某带至派出所报案，称龚某、刘某诈骗。经鉴定，龚某所受损伤为轻微伤。
2016年1月26日，被告人林海鹏林某鹏被公安机关抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人林海鹏林某鹏供述；2、被害人龚某的陈述；3、被害人刘某的陈述；4、被害人黎某的陈述；5、证人王某的证言；6、证人万某的证言；7、扣押清单、扣押笔录、扣押决定书；8、借据；9、调取证据通知书及银行交易记录；10、通话记录；11、到案经过；12、现场照片；13、户籍证明；14、鉴定意见；
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人林海鹏林某鹏开设赌场，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪；以非法占有为目的，采用威胁手段，强行索要他人财物，数额巨大（未遂），其行为已触犯刑律，构成敲诈勒索罪。被告人林海鹏林某鹏敲诈勒索过程中，因意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人林海鹏林某鹏因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人林海鹏林某鹏如实供述开设赌场犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人林海鹏林某鹏敲诈勒索罪一案，被害人存在过错，酌情予以从轻处罚。被告人林海鹏林某鹏一人犯数罪，依法数罪并罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出如下判决：被告人林海鹏林某鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
原审被告人林海鹏林某鹏不服，提出上诉，认为其主观上没有敲诈勒索的故意，也未采取暴力手段，只是在刘某和黎某都承认了出千但又不愿意还钱的情况下，才会殴打该二人，其才是被害方，其要求刘某、黎某、龚某写15万元的欠条，并非是要求在他们还了9万元之后，再还15万元，该欠条是在他们还9万元之后补写的，目的是为了防止以后该三人找其麻烦。另外，其未开设赌场，其行为应定性为聚众赌博，其自己也参与赌博，且抽水都是用来大家一起吃宵夜，其在一审中并非自愿认罪，只是为了能够从轻处罚。请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人林海鹏林某鹏所提其不构成敲诈勒索罪的上诉理由，经查，如原审所述，三被害人的陈述相互印证了其三人共赢了上诉人林海鹏林某鹏10万元，而无其他证据印证林海鹏林某鹏自述的其被诈骗14万余元，另外，在上诉人林海鹏林某鹏从三被害人处拿回9万元后，仍分别胁迫三被害人写下借据，还押着被害人龚某到龚家继续索要钱财，上诉人林海鹏林某鹏在上诉状中也自述，其在被害人不同意还钱时，殴打了被害人，上诉人林海鹏林某鹏的行为符合敲诈勒索的构成要件，原审对此认定无误，对林海鹏林某鹏的上诉理由，应予驳回。
关于上诉人林海鹏林某鹏所提其不构成开设赌场罪的上诉理由，经查，上诉人林海鹏林某鹏在自己开设的棋牌室，纠集他人赌博，从中抽水，其自己参与赌博及抽水均用于吃宵夜等理由并不改变其开设赌场的行为性质，上诉人林海鹏林某鹏在二审中认为其不构成开设赌罪并无理据，应予驳回。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 贺 心
代理审判员 石 静
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。