海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民二终字第153号
上诉人（原审被告）：海南省第六建筑工程公司。
法定代表人：钟世祥，总经理。
委托代理人：林方州，海南天皓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南大成混凝土有限公司。
法定代表人：杜红，董事长。
委托代理人：黎仕胜，海南雨润律师事务所律师。
上诉人海南省第六建筑工程公司（以下简称六建公司）与被上诉人海南大成混凝土有限公司（以下简称大成公司）买卖合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院作出的（2013）美民二初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月24日，六建公司与海南省美兰监狱签订《建设工程施工合同》一份，约定由六建公司承包美兰监狱（二期二阶段）改扩建项目（标段三）工程，承包范围为土建、水电安装等工程。合同签订及海南省美兰监狱取得《建筑工程施工许可证》后，六建公司进场施工。而后，大成公司与海南省第六建筑工程公司美兰监狱（二期二阶段）改扩建工程项目部签订《海口市商品混凝土购销合同》一份，约定：大成公司向六建公司供应预拌混凝土，计划方量约7000立方米（按实际方量结算）；价格按加强等级C15为285元／立方米、C20为295元／立方米、C25为305元／立方米、C30为315元／立方米、C35为330元／立方米、C40为345元／立方米，交货地点为六建公司承建工程的施工现场，由大成公司采用泵车进行输送和灌注；货款结算方式为大成公司根据六建公司现场签订的交货验收单，编制当月一式肆份的对帐结算单给六建公司确认签字，作为货款结算依据，如有异议，六建公司应在三天内提出，否则逾期视为确认；付款方式为六建公司在每供砼至2500立方米时支付总货款的90%，剩余10%的余款待工程结束后10天内全部付清；违约责任为六建公司应依照本合同约定支付混凝土货款，逾期未付大成公司混凝土货款，自逾期付款之日起，六建公司按照未付清款项金额计算向大成公司支付每日3‰逾期付款违约金。合同还就混凝土技术要求、交货期限及验收、双方的责任与义务等内容进行了明确的约定。等等。合同签订后，大成公司于2011年7月16日开始向六建公司施工工地输送各种型号的混凝土，六建公司现场人员核准并签署《送货单》确认，至2011年11月30日期间，2011年12月22日大成公司编制了一式四份《海南大成混凝土有限公司结算书》，六建公司工作人员在该结算书上签名确认，大成公司实际供应混凝土方量4001.50立方米，总货款为1369452.50元，自2011年11月7日至2011年11月30日，六建公司支付了货款452205.00元给大成公司，尚欠货款917247.50元。
本案在审理过程中，六建公司以《海口市商品混凝土购销合同》签订人为项目部并非为该公司设立，签署合同人员及签收货物的人员均非其单位人员，但在原审法院给予的期限内，未能举证证实六建公司美兰监狱（二期二阶段）改扩建工程项目部并不存在的事实。同时，六建公司并未能举证证实其在美兰监狱（二期二阶段）改扩建工程中使用其他公司混凝土的事实。
另查，六建公司施工的美兰监狱（二期二阶段）改扩建工程已完工并交付使用，但六建公司与海南省美兰监狱并未进行决算。
原审法院认为，一、关于本案民事责任的承担主体问题。根据2011年5月24日海南省美兰监狱与六建公司签订的《建设工程施工合同》，六建公司承建了美兰监狱（二期二阶段）改扩建项目并已入场施工，而与大成公司签订《海口市商品混凝土购销合同》系海南省第六建筑工程公司美兰监狱（二期二阶段）改扩建工程项目部，应为六建公司设立的不具备法人资格的内设机构，且两份合同约定的供货地点相一致，大成公司系将合同约定的供货水泥送到六建公司承包施工的地点，将由在场的管理人员签收，因此六建公司已履行了其内设的项目部与大成公司签订的合同。且该合同系双方当事人真实的意思表示，主体适格，内容未违反法律、行政法规的禁止性、强制性规定，属有效合同，受法律保护。双方应全面履行。此外，六建公司与海南省美兰监狱签订《建设工程施工合同》，对美兰监狱（二期二阶段）改扩建项目（标段三）工程进行施工，在建设过程中必然使用混凝土，而是否使用合格的混凝土、及何种混凝土品牌是六建公司完成建筑施工，交付验收中必须予以提供的资料，也是建筑工程是否能通过合格验收的基础。因此，未使用大成公司的混凝土而是使用其他单位、品牌的混凝土对工程进行施工，应由六建公司提供证据予以证实，但六建公司未能提出证据证实，应承担不利的诉讼后果。同时，六建公司以《海口市商品混凝土购销合同》签订人为项目部并非为该公司设立，签署合同人员及签收货物的人员均非其单位人员，但在原审法院给予的期限内，未能举证证实海南省第六建筑工程公司美兰监狱（二期二阶段）改扩建工程项目部并不存在的事实，亦应承担不利的诉讼后果。故六建公司以其并非为承担义务主体的抗辩意见，理由不充分，没有事实依据，原审法院不予采纳。大成公司运送混凝土给六建公司进行施工，并由其现场施工人员签署《送货单》确认，应按《海口市商品混凝土购销合同》约定，向大成公司支付货款，但六建公司未全面履行支付货款的义务，故大成公司诉请要求六建公司支付尚欠的货款917247.50元，合理合法，原审法院予以支持。
二、关于本案违约金的调整问题。合同约定，六建公司逾期未付大成公司混凝土货款，自逾期付款之日起，六建公司按照未付清款项金额计算向大成公司支付每日3‰逾期付款违约金。双方当事人约定实际是对违约金计算方式的一种违约责任形式的约定，而六建公司逾期付款造成大成公司的损失为利息损失，如果按中国人民银行规定的一年期贷款利率标准计算，每日利息损失不超过逾期应付款的万分之二。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。如果按合同约定的每日3‰标准计算逾期付款违约金，则该违约金过分高于大成公司的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，如双方当事人约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。六建公司在抗辩主张的违约金过高，理由充分，原审法院予以采纳。因此，综合考虑本案所涉合同的履行情况、六建公司的违约原因及损害结果等因素，本着公平与诚实信用原则，酌情将双方约定的违约金计付标准调整为每日万分之三。六建公司自2011年11月30日后未支付大成公司货款，故应按2011年12月1日起计付违约金。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、六建公司自本判决发生法律效力之日起十日内，支付货款人民币917247.50元及支付违约金（以人民币917247.50元为基数，自2011年12月1日起至本判决确定的偿还欠款之日止，按每日万分之三标准计付）给大成公司；二、驳回大成公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21302元由，大成公司负担4580.20元，六建公司负担16722元。
上诉人六建公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定六建公司的现场人员在《送货单》上签字及工作人员在《海南大成混凝土有限公司结算书》（以下称《结算书》）签名确认的事实错误。事实是，在《送货单》及《结算书》上签名的并非六建公司的员工。并且，这些签名是多名自然人签署的，他们也没有经过六建公司的授权，不能代表六建公司进行民事活动。因此，原审判决认定事实明显错误，请二审法院予以纠正。
二、原审判决适用法律错误。1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定就是“谁主张谁举证”，这是民事诉讼的一般举证规则，某些特殊情况下才是举证责任倒置。本案属于一般的合同纠纷，不存在举证责任倒置的情况。且关于“美兰监狱（二期二阶段）改扩建工程项目部”是否存在及《送货单》、《结算书》上签名的自然人是否六建公司的员工的问题属于合同的成立问题，举证责任应该是大成公司，而不是六建公司。2、关于违约金的计算。原审判决关于违约金按每日万分之三标准计算明显高于违约造成的实际损失。大成公司实际损失应当按照银行同期活期存款利率计算。在我国合同纠纷民事判决中也通常是这样计算关于违约金的实际损失的。
三、原审法院审判程序违法。鉴于本案的复杂性，其中牵涉到多名自然人，法院应当依职权追加吕书雄、潘鑫等人作为第三人，才能查明事实。原审法院没有追加第三人就进行判决，在程序上明显违法。二审法院应当撤销原判决，发回原审法院重审。
综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，驳回大成公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由大成公司承担。
被上诉人大成公司针对六建公司的上诉，答辩称：一、关于吕书雄、潘鑫等人在《送货单》及《结算书》上签名是否代表六建公司的问题。本案中，大成公司首先提供了六建公司与海南省美兰监狱签订的《建设工程施工合同》和海口市住房与城乡建设局发放的《建筑工程施工许可证》，证明海南省美兰监狱（二期二阶）改扩建项目的（标段三）工程是由六建公司承建的，对于承建该工程的事实在一审开庭时六建公司也予以承认。其次，大成公司提供的《海口市商品混凝土购销合同》，“甲方”栏里盖的是“海南六建美兰监狱（二期二阶段）改扩建工程项目部”的印章，根据六建公司承建该工程的事实，完全能够证明海南六建美兰监狱（二期二阶段）改扩建工程项目部是六建公司的内设机构，该印章是六建公司授权刻制的，该印章的使用也就代表了六建公司进行的经营活动，而“授权代表人”是由吕书雄签名，即吕书雄的签名也代表六建公司。六建公司在一审阶段到上诉状中对该合同也没有任何异议，因此，对该合同所证明的事实以及吕书雄签名的代表性问题也应当予以确认。总之，吕书雄等人是六建公司签订购销合同的签约代表，该购销合同履行过程中在《送货单》以及《结算书》上签名显然也是代表六建公司的。
二、关于违约金的问题。对于违约金的调整，大成公司完全同意一审法院的意见。六建公司拖欠的货款属于大成公司的生产、经营性资金，因此，六建公司逾期付款不但造成大成公司的利息损失，而且造成大成公司的利润损失，即预期利益损失。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国若干问题的解释（二）》第二十九条规定，在调整本案违约金时还应考虑大成公司的利润损失，即预期利益损失。
三、关于六建公司主张追加吕书雄、潘鑫等人为本案第三人问题。吕书雄、潘鑫等人是代表六建公司进行的经营活动，而不是代表自己，其经营活动依法应由法人承担民事责任。可见，六建公司主张追加吕书雄、潘鑫等人为本案第三人是没有事实和法律依据的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均无新证据向本院提交。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案中，六建公司对其承建了海南省美兰监狱（二期二阶段）改扩建项目并无异议，而海南省第六建筑工程公司美兰监狱（二期二阶段）改扩建工程项目部（以下简称项目部）与大成公司订立的《海口市商品混凝土购销合同》中约定大成公司供应的混凝土系用于海南省美兰监狱（二期二阶段）改扩建项目，因此，原审判决认定项目部系六建公司设立的不具备法人资格的内设机构并无不当，该合同的法律后果应由六建公司承担。大成公司将混凝土送至施工工地后，现场的人员吕书雄、潘鑫等人进行核准并签字确认。虽然六建公司否认吕书雄、潘鑫等人系其工作人员，但吕书雄作为项目部的授权代表人与大成公司签订了《海口市商品混凝土购销合同》，可见，吕书雄有权代表六建公司对《送货单》进行确认。且六建公司对已支付452205元货款无异议，其又无法提供证据证明在海南省美兰监狱（二期二阶段）改扩建项目施工中使用了何单位、何品牌的混凝土，因此，六建公司否认与大成公司订立《海口市商品混凝土购销合同》及否认大成公司的供货行为没有事实依据，本院不予采纳。吕书雄等人订立合同及在《送货单》上签字的行为系代表六建公司，与本案没有利害关系，六建公司要求追加吕书雄等人作为第三人没有法律依据，本院予以驳回。
至于违约金调整的问题，由于按双方的约定计付违约金过分高于大成公司的损失，原审判决在综合考虑多种因素的情况下，将违约金的计付标准调整为每日万分之三并无不当。六建公司主张按银行同期活期存款利率计算违约金无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，六建公司的上诉没有事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21302.20元，由上诉人海南省第六建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 符敏秀
代理审判员 赵 曼
代理审判员 韩 芬
二〇一四年六月十一日
书 记 员 孟利伟