广东省江门市新会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）江新法刑初字第490号
公诉机关江门市新会区人民检察院。
被告人何育华。于2014年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人苏锦浓、区健辉，是广东金硕律师事务所律师。
被告人吴某某。于2014年4月29日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人孙福俊，是广东泰旭律师事务所律师。
江门市新会区人民检察院以新检公刑诉（2014）513号起诉书指控被告人何育华、吴某某犯非法经营罪，于2014年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派代理检察员胡卫军出庭支持公诉，被告人何育华、吴某某及辩护人区健辉、孙福俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
江门市新会区人民检察院指控被告人何育华于2013年12月至2014年4月期间，在未经相关行政主管部门许可的情况下，通过非法渠道收购香烟并予以销售，销售金额达350282.3元。2014年4月18日10时许，被告人何育华于江门市新会区罗坑镇牛湾高速公路出入口被公安人员截查，在其车上查获卷烟471条，并在新会区罗坑镇岭源市场旁的其仓库内查获卷烟2081条。经鉴定，上述2552条卷烟均为真品卷烟，共价值人民币172025.9元。
被告人吴某某伙同他人于2014年2月至3月期间，在未经相关行政主管部门许可的情况下，非法向被告人何育华购入总价值100580元的卷烟并全部予以销售。
计被告人何育华非法经营数额达人民币522308.2元；被告人吴某某非法经营数额达人民币100580元。
并提供证人证言、缴获的赃物、作案工具，卷烟鉴别检验报告、涉案财产价格鉴定意见书及现场勘查笔录等证据。认为被告人何育华、吴某某的行为已构成非法经营罪。
被告人何育华对上述指控无异议，但提出缴获的卷烟评估价格过高的辩解；被告人吴某某对指控的罪名无异议，提出其向被告人何育华购买的卷烟，有部分卷烟是帮两个老乡购买，用于自己销售的卷烟金额是45900多元的辩解。辩护人对指控的罪名无异议。辩护人区健辉提出送货单没有销售对象，认定的事实和证据不充分；扣押的香烟应按销售或购买价格来计算，在无法查明的情况下，才按评估来计算被告人的犯罪数额；扣押被告人何育华的香烟，没有实际销售，应认定为犯罪未遂；被告人何育华协助公安机关抓获同案人，有立功表现和自首情节，要求从轻处罚的辩护意见。辩护人孙福俊提出被告人吴某某向被告人何育华购买卷烟的金额只有45900元，有部分是其帮另两位老乡从何育华处购货，没有收取好处，是代理行为，后果不应由被告人吴某某一人承担；现场查获的烟草，尚未销售，应以未遂论；被告人吴某某属初犯、偶犯，能如实供述自己的罪行，要求从轻处罚的辩护意见。
经审理查明，被告人何育华于2013年12月至2014年4月期间，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，通过其他非法渠道收购卷烟并予以销售，销售金额人民币366437.3元。2014年4月18日10时许，被告人何育华在江门市新会区罗坑镇牛湾高速公路出入口被公安人员截查，在其小车上查获卷烟471条。随后，公安人员在江门市新会区罗坑镇岭源市场旁被告人何育华的仓库内查获卷烟2081条，缴获的卷烟共价值人民币164953.8元。经鉴定，上述2552条卷烟均为真品卷烟。
被告人吴某某于2014年2月至3月期间，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，非法向被告人何育华购入总价值100580元的卷烟，并在江门市棠下镇金岭市场其经营的利佳福商行全部予以销售。
计被告人何育华非法经营数额人民币531391.1元，其中未销售的卷烟价值人民币164953.8元；被告人吴某某非法经营数额人民币100580元。
认定上述事实，有控方提供的证人陈某某、何某某、缪某某、张某某、邹某某的证言及辩认笔录，缴获的卷烟、赃款、作案工具、销售和购货单据，涉案财产鉴定意见书和卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、烟草专卖局案件移送函、移交物品清单，烟草专卖局证明及现场勘查笔录等证据。被告人何育华、吴某某的供述与上述证据基本一致。以上证据经庭审质证，均予核实。
本院认为，被告人何育华、吴某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。被告人何育华犯罪情节特别严重，被告人吴某某犯罪情节严重。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人何育华部分犯罪未遂，能协助公安机关抓获同案人，有立功表现，且能如实供述罪行，在法庭上自愿认罪和预缴罚金，可减轻处罚；被告人吴某某能如实供述罪行，在法庭上自愿认罪和预缴罚金，可从轻处罚。
关于被告人何育华提出缴获的卷烟评估价格过高，及辩护人区健辉提出送货单没有销售对象，认定的事实和证据不充分；扣押的香烟应按销售或购买价格计算，在无法查明的情况下，才按评估来计算被告人的犯罪数额；扣押被告人何育华的香烟，没有实际销售，应认定为犯罪未遂；被告人何育华协助公安机关抓获同案人，有立功表现和自首情节的辩解和辩护意见。经查，被告人何育华的供述收购、销售卷烟经过，被告人吴某某和证人陈某某、何某某的证言证实向被告人何育华购买卷烟的时间、地点、数量相吻合，有缴获被告人何育华销售、收购卷烟的单据，经被告人何育华、吴某某及证人陈某某、何某某的辨认并确认，且有缴获被告人何育华尚未销售的卷烟等证据证实，本案的事实清楚，证据确实、充分，足以认定；提出被告人何育华有自首情节与事实不符。因此，上述辩护意见理由不成立，不予采纳。但提出缴获的卷烟评估价格过高，应按销售或购买价格计算，在无法查明销售或购买价格的情况下，才按评估价格来计算被告人的犯罪数额辩解和辩护意见，符合法律规定，以及提出扣押被告人何育华的香烟，没有实际销售，应认定为犯罪未遂，被告人何育华协助公安机关抓获同案人，有立功表现的辩护意见，理由成立，予以采纳。关于被告人吴某某及辩护人孙俊福提出向被告人何育华购买的卷烟，有部分卷烟是帮两个老乡购买，用于自己销售的卷烟金额是45900多元；辩护人还提出现场查获的烟草，尚未销售，应以未遂论；被告人吴某某属初犯、偶犯，能如实供述自己的罪行的辩护意见。经查，有被告人何育华的供述证实每次销售卷烟均是与被告人吴某某交易结算，未曾有其他人在现场参与交易，且被告人吴某某在侦查期间的供述，通过辨认销售票据，确认起诉指控的销售卷烟金额，并无证据证明其销售卷烟金额是45900多元；起诉指控认定被告人吴某某的非法经营金额，并没有将现场查获的烟草价值计算在内。因此，上述辩解、辩护意见据理不足，不予采纳。但提出被告人吴某某属初犯、偶犯，能如实供述自己的罪行的辩护意见，经查属实，可从轻处罚。公诉机关提出对被告人何育华判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产；提出对被告人吴某某判处一年以上三年以下有期徒刑、并处罚金的量刑建议不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人何育华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2014年4月18日起至2018年4月17日止。）
二、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、缴获被告人何育华的非法经营款人民币9486.8元，卷烟2552条、作案工具东风日产骊威牌小汽车一辆、K-T0UCH牌手提电话机一台予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈卓波
人民陪审员 陈秋月
人民陪审员 柯润明
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 谭惠琦