安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第00112号
原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林浩，男，汉族，1966年11月8日出生，大专文化，原任马钢（慈湖）加工配售有限公司（以下简称马钢慈湖配售公司）总经理，住安徽省马鞍山市。2012年10月29日因犯非国家工作人员受贿罪，被马鞍山市中级人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年。因涉嫌犯受贿罪，于2014年7月24日经桐城市人民检察院�定对其指定住所监视居住，次日由桐城市公安局执行。同年8月8日经桐城市人民检察院决定刑事拘留，同日由桐城市公安局执行，同年8月25日经安徽省安庆市人民检察院批准逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕，现羁押于桐城市看守所。
辩护人李爱华，安徽江南律师事务所律师。
安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控原审被告人林浩犯受贿罪一案，于2015年3月12日作出（2015）桐刑初字第00045号刑事判决。原审被告人林浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：马鞍山钢铁股份有限公司系马钢（集团）控股有限公司于1993年发起设立，公司类型为股份有限公司（台港澳与境内合资、上市），股东发起人为：国际及香港机构�公众投资股份、社会公众股、国内法人股、马钢（集团）控股有限公司。马鞍山钢铁股份有限公司销售公司系马鞍山钢铁股份有限公司的分支机构，企业类型系台、港、澳投资企业分支机构。2003年1月27日，马鞍山钢铁股份有限公司董事会批准与马钢（香港）有限公司联合投资设立马钢（芜湖）钢材加工配售有限公司，该公司由马鞍山钢铁股份有限公司销售公司代为管理。2004年8月，马钢（芜湖）钢材加工配售有限公司与安徽鑫钢经贸发展有限公司共同投资成立马钢慈湖配售公司。2004年8月23日，马鞍山钢铁股份有限公司销售公司提议被告人林浩为马钢慈湖配售公司经理。同日，马钢慈湖配售公司董事会通过决议，聘任被告人林浩为该公司总经理。
被告人林浩在担任马钢慈湖配售公司总经理期间，自2004年10月至2010年期间收受贿赂的事实如下：
1、2004年10月份的一天�被告人林浩在其办公室收受王某某送的2000元马鞍山市新亚百货大楼购物卡。
2、2005年春节前的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金10000元。
3、2005年6月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
4、2005年中秋节前的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
5、2005年11月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
6、2006年6月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
7、2006年9月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
8、2006年11月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
9、2007年3月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
10、2007年6月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
11、2007�9月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
12、2007年11月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
13、2008年3月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
14、2008年6月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
15、2008年9月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
16、2009年6月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
17、2009年9月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
18、2009年11月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
19、2010年8月份的一天，被告人林浩在其办公室收受王某某送的现金20000元。
另查明：案发后，被告人亲属代其退出了全部赃款，其中向桐城市人民检察院退出赃款5万元，向原审法院退出赃款30.2万元。
认定上述事实的证据有：户籍信息表、干部履历表、劳动合同书、马钢慈湖配售公司企业法人营业执照、公司章程、企业基本注册信息查询单、马鞍山钢铁股份有限公司销售公司销售（2004）14号文件、马钢慈湖配售公司（2004）2号董事会决议、马鞍山钢铁股份有限公司资本运营部出具的情况介绍、马鞍山钢铁股份有限公司销售公司营业执照、组织机构代码证、马钢（芜湖）加工配售有限公司营业执照、组织机构代码证、马鞍山市金山区人民法院（2012）金刑初字第00066号刑事判决书、马鞍山市中级人民法院（2012）马刑终字第00135号刑事判决书、马鞍山钢铁股份有限公司销售公司销售（2012）11号文件、中国共产党马鞍山钢铁股份有限公司销售公司委员会销售纪（2012）2号文件、三和仓储配送有限公司等公司的相关材料、马钢（慈湖）配售公司与王某某各公司的经销协议、发货明细表、马钢（慈湖）配售公司商品销售利润明细表、资源分配表、汇款凭证等书证，证人王某某、褚某某、胡某某的证言，被告人林浩的供述与辩解等。
原审法院认为：被告人林浩系马钢慈湖配售公司工作人员，该公司系马钢（芜湖）钢材加工配售有限公司与安徽鑫钢经贸发展有限公司共同投资成立，非国有公司；被告人林浩系由马鞍山钢铁股份有限公司销售公司提议，由马钢慈湖配售公司董事会聘任为公司总经理，故被告人林浩非受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到马钢慈湖配售公司从事公务、代表国有公司行使监督、经营、管理国有资产的工作，其身份不应认定为国家工作人员。被告人林浩在担任马钢慈湖配售公司总经理期间，利用职务上的便利，收受相关人员贿赂款物共计35.2万元，并为对方谋取利益，其行�构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关对其指控的罪名不能成立。对被告人林浩的辩护人对此所提出的辩护意见予以采信。被告人林浩归案后自愿认罪，认罪态度较好并退出全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人林浩在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪未判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人林浩犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年，撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2012）马刑终字第00135号刑事判决书第三项被告人林浩犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年的缓刑部分，决定执行有期徒刑六年。二、对被告人林浩违法所得35.2万元予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人林�上诉提出：1.其属于漏罪的同种罪名数额并罚，非漏罪异种罪数并罚，应限制加重；2.其有自愿认罪、积极退出全部赃款等情节，请求二审法院改判并从轻处罚。其辩护人提出与其相同辩护意见。
经审理查明：上诉人林浩在担任马钢慈湖配售公司总经理期间，利用其对该公司的组织、经营、管理的职务之便，自2004年10月至2010年9月期间先后19次收受王某某所送人民币35万元、购物卡2000元，为王某某各公司在订货提货的便捷、销售计划的通知与执行、热轧卷板的开平、增值税发票的及时开具等方面给于关照。案发后，上诉人亲属代其退出了全部赃款。
上述事实有经一审庭审时出示并质证的证据予以证实，在二审审理期间，上诉人林浩及其辩护人均未提供新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。
本院认为，上诉人林浩在担任马钢慈湖配售公司总经理期间，利�职务上的便利，收受相关人员贿赂款物共计35.2万元，并为对方谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。上诉人林浩在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪未判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。
上诉人林浩上诉提出，其属于漏罪的同种罪名数额并罚，应限制加重的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。其提出其有自愿认罪、积极退出全部赃款等情节，经查，原判已经充分考虑上述情节，对其依法量刑并从轻处罚，因此该节上诉意见本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 丹 青
审 判 员 程 鸿
代理审判员 刘�华
二〇一五年五月八日
书 记 员 刘 功 国
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第一百六十三条�司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和�用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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