广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第2927号
上诉人（原审被告）孔汝文，男，1971年2月20日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人乔羽。
委托代理人邵思。
上诉人（原审被告）关兰英，女，1970年6月15日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人萧光贤。
被上诉人（原审原告）何国山，男，1970年1月21日出生，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审原告）林厚森，男，1943年7月5日出生，住广东省佛山市南海区。
上述两被上诉人的共同委托代理人何源强。
上诉人孔汝文、关兰英因与被上诉人何国山、林厚森合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民一初字第4723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，作出如下判决：一、孔汝文、关兰英应于判决生效之日起十日内支付2012年5月至2014年3月的利润1345828.67元及利息（从2012年7月1日至2014年5月1日止均分别从每月1日起以58514.29元为本金均计至判决确定的付款日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）予何国山；二、孔汝文、关兰英应于判决生效之日起十日内支付2012年5月至2014年3月的利润1009371.33元及利息（从2012年7月1日至2014年5月1日止均分别从每月1日起以43885.71元为本金均计至判决确定的付款日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）予林厚森；三、孔汝文、关兰英应于判决生效之日起十日内支付2012年5月至2014年3月期间的咨询费230000元予何国山；四、孔汝文、关兰英应于判决生效之日起十日内支付2012年5月至2014年3月期间的咨询费172500元予林厚森；五、驳回何国山、林厚森的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38133.07元、财产保全费5000元，合计43133.07元，由孔汝文、关兰英负担。
上诉人孔汝文、关兰英不服上述判决，向本院提出上诉称：一、原审判决违反法定程序依法应予撤销。1.本案于2012年11月6日受理立案，原审法院先后进行了四次开庭审理，最终于2014年6月6日作出一审判决。但何国山、林厚森在经历四次开庭后，于2014年4月4日提出增加和部分撤诉申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款及原审法院《举证通知书》第三条之规定，何国山、林厚森的增加诉求明显属于超出举证期限的行为，原审法院予以准许违反法定程序。2.因原审主审法官姚淑玲是本案双方当事人另案纠纷的审判人员，与本案存在利害关系，且孔汝文、关兰英认为该案的处理认定事实不清、适用法律错误，故孔汝文、关兰英于2012年12月11日第一次开庭时依法申请姚淑玲回避。原审法院在第二次开庭时同意并变更了主审法官。但至2014年5月原审法院第五次开庭时，姚淑玲又重新成为合议庭成员，孔汝文、关兰英再次提出姚淑玲回避的申请，原审法院未作出任何决定，违反了提前3日内通知变更及回避的法律规定，明显属于程序违法，应予撤销并发回重审。二、涉案合伙协议并未实际履行，相关项目未取得政府部门的核准批复，所涉土地租赁合同已经解除，不存在合伙经营的事实，合伙协议应予解除。涉案合伙协议签订至今，因未取得国土管理部门关于变更土地用途的核准，相关工业园项目未能开办。故即使涉案合伙协议是当事人的真实意思表示，但因合伙的内容与法律法规相抵触，协议应当属于无效协议，应予解除。且涉案土地的业主于2007年7月已经解除了涉案土地租赁合同，导致涉案合伙协议的目的无法实现，合伙协议无履行的必要，依法应当解除。原审法院对解除土地租赁合同的协议不予采纳，但同时又采纳了何国山、林厚森单方制作无事实根据的证据判令孔汝文、关兰英承担给付义务，明显存在偏袒。三、涉案合伙协议无效，双方涉案合伙资金也已经大部分返还。四个合伙人所交付的合伙资金12000000元，自2008年10月至2011年12月止已经按比例分别返还了大部分，返还资金共计100837731元，亏损1916269元。四、孔汝文、关兰英并无向法院提交财务账册的义务，原审法院对举证责任的分配不符合法律规定。1.因合伙体于2011年12月29日已实际解除，涉案土地的租赁权益也已转让予案外人，故合伙体财务账册亦不存在，孔汝文、关兰英无从提交2011年12月29日后的财务账册。2.根据民事诉讼法律规定，何国山、林厚森应当为其主张的分配利润及数额承担举证责任。五、原审法院对合伙体利润及咨询费的认定缺乏事实和法律依据。1.涉案合伙协议并未履行，并不产生利润和咨询费。双方返还投资款依赖于承包建筑工程收取的工程款。何国山、林厚森负责以返还投资款形式分配后，并未形成合伙财产。合伙双方借用第三人账户虚构“咨询费”等会计项目提取现金，规避缴税，相关事务及财务管理均由何国山、林厚森负责，孔汝文、关兰英并未参与。何国山、林厚森作为合伙体管理人及财务管理人主张利润，其应当承担举证责任。2.原审法院主观认定合伙体利润及咨询费，无视涉案土地自2011年12月29日后已无出租地上建筑及转租的权利，忽视市场的波动及行政因素，仅以“合情合理”推断利润，毫无事实及法律依据。事实上涉案合伙项目狮山佛陶工业园因存在环保等多种问题已被责令限期改正及限期停业（搬迁），整改成本已经加大，又因无证无照面临搬迁，根本无利润可言。原审判决关于利润稳定及按之前利润推算涉案利润的认定与事实相悖，不符合法律规定。3.咨询费是合伙体为规避税费而采取的手段，咨询费随着经营情况的调整存在变化及偶然性，并非是经常性收入。即使认定存在咨询费，亦应列入成本支出，实际利润应为扣减咨询费用及其他成本后的剩余。何国山、林厚森主张利润与咨询费显然重叠，双重认定缺乏事实和法律依据。4.协议双方均为权利平等的民事主体，且孔汝文、关兰英未参与合伙体管理，不存在向何国山、林厚森支付利润及咨询费的义务。（2012）佛南法民一初字第2795号民事判决虽已生效，但该判决明显有误，且该判决对以往事实的认定不能证明合伙体是否继续合伙、是否存在收入及利润，故该判决不能作为处理本案纠纷的依据。综上，请求撤销原审判决，发回原审法院重新审理或驳回何国山、林厚森的全部诉讼请求。
被上诉人何国山、林厚森答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律和审判程序正确，请求驳回上诉、维持原判。一、何国山、林厚森在一审庭审辩论结束前提出变更诉讼请求，符合法律规定，且未损及孔汝文、关兰英的权利。二、签订协议至2008年10月1日前，双方已经为合伙体投资12000000元，并对外出租了承租土地上修建的厂房、宿舍及配套建筑物，自2008年10月1日开始分配收益至2012年12月。一审期间双方还就分配的比例及实得的分成进行了举证，故合伙经营事实无可否认。三、双方在合伙过程中产生纠纷，孔汝文、关兰英利用个人的权利拒绝何国山、林厚森参与合伙体的经营管理，但孔汝文、关兰英始终按协议约定的形式，包括收入、支出等对合伙体进行经营管理，故合伙经营事实无可否认。合伙体的收入及支出基本稳定，收入主要通过孔汝文、关兰英经营的谭厦经营部账户及其二人的个人账户收取。但孔汝文、关兰英针对原审法院的要求拒绝在法定期限内提交相关的账目。四、原审判决并非完全依据（2012）佛南法民一初字2795号民事判决推算涉案合伙体收入，是根据合伙协议约定和合伙体经营财务支付凭证及双方之前分配利润的确认书等一系列相关的证据进行推算。五、何国山、林厚森另案分配利润的主张，已经获得（2013）佛中法民一终字第73号民事判决支持现已执行完毕。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案是合伙协议纠纷案件。当事人二审诉争的焦点是：1.何国山、林厚森主张孔汝文、关兰英支付涉案合伙经营利润是否应予支持；2.原审法院认定的合伙经营利润及咨询费是否合理合法；3.原审判决是否程序违法。
一、关于何国山、林厚森主张孔汝文、关兰英支付涉案合伙经营利润是否应予支持问题。经查，孔汝文、关兰英、何国山、林厚森于2008年7月31日共同签订协议，商定合作开发建设“狮山佛陶工业园”，并就各方的出资额、所占股份比例、利润分配、亏损分担及具体项目经营管理事项进行书面约定。后因双方合伙产生纠纷诉至法院，经（2012）佛南法民一初字第2795号、（2013）佛中法民一终字第73号生效民事判决认定，双方当事人之合伙体的经营已经实际开展。本案中，孔汝文、关兰英不能提供相反证据推翻已生效判决认定的事实，故原审法院确认双方合伙体在何国山、林厚森主张的期间内开展经营并无不当。本院认为，孔汝文、关兰英、何国山、林厚森作为合伙体的合伙人，依法均有权在约定的份额内获得合伙体的利润分配。孔汝文、关兰英是合伙协议约定的经营管理及利润分配负责人，故孔汝文、关兰英负有向何国山、林厚森分配合伙体利润的义务，何国山、林厚森关于分配利润的主张于法有据，原审法院予以支持并无不当。孔汝文、关兰英以其二人未参与合伙体的实际管理及合伙体并未实际开展业务为由主张其不负有分配利润的义务缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于合伙经营利润及咨询费具体数额的认定。因孔汝文、关兰英是合伙体的经营管理及利润分配负责人，在本案中有义务向法院提交合伙体的相关账册用以核查，但孔汝文、关兰英无正当理由拒不提交，故依法其应承担举证不能的法律后果。原审法院在考虑双方合伙体经营项目及收入特点基础上，根据何国山、林厚森的主张，参照（2012）佛南法民一初字第2795号已生效民事判决确定的平均利润水平，对涉案利润及分配数额予以合理推断并无不妥。因何国山、林厚森提交的证据证明合伙体自2008年10月始逐月从经营收入中提取50000元按比例以咨询费名义向合伙人分发，且双方均确认该咨询费的目的是为避税及获取咨询费无需提供劳动，故原审法院对何国山、林厚森主张分配咨询费予以支持亦无不当。孔汝文、关兰英辩称合伙体无利润分配、经营存在客观风险及咨询费属于偶然项目且不能重叠分发但均未能提交证据予以证明，诉称其不负有对合伙体利润的举证责任于法无据，故本院对孔汝文、关兰英的抗辩不予采纳。
三、关于一审程序是否违法问题。经查，何国山、林厚森在本案一审受理后向原审法院提出申请，请求增加和变更诉讼请求。该申请的提出时间是本案一审第五次开庭之前，属于法庭辩论结束前提出的申请，原审法院对何国山、林厚森变更和增加的诉讼请求已经组织双方开庭审理，孔汝文、关兰英的相关诉讼权利并未受到损害。孔汝文、关兰英于一审期间对审判人员姚淑玲提出回避申请，经原审法院审查并不符合应当回避的法定情形，原审法院当庭对孔汝文、关兰英的回避申请予以驳回并记录在案，同时亦释明了孔汝文、关兰英依法享有的复议权。综上，本院认为，原审法院审判程序合法，孔汝文、关兰英诉称原审法院审判程序违法缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
另外，孔汝文、关兰英还抗辩认为涉案合伙协议应解除或无效。本院认为，涉案合伙协议的合法有效性已经（2012）佛南法民一初字第2795号、（2013）佛中法民一终字第73号生效民事判决予以确认，何国山、林厚森提起诉讼后撤销了解除协议的诉求，即协议是否解除不属于本案审查的范围。因此，本院对孔汝文、关兰英的上述抗辩主张不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，本院予以维持。孔汝文、关兰英之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费28955.67元，由孔汝文、关兰英负担。孔汝文、关兰英已预交二审受理费38133.07元，多交的二审受理费9177.4元经其书面申请由本院予以退回
本判决为终审判决。
审 判 长 钟学彬
审 判 员 蔡成中
代理审判员 彭进海
二〇一五年二月四日
书 记 员 何凯欣
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