广东省汕头市金平区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）汕金法行初字第6号
原告汕头市华侨汽车修配有限公司，住所地汕头市长平路39街区龙禧花园东南角，组织机构代码XX。
法定代表人陈宗辉，总经理。
委托代理人郭立涛、沈丹珊，国信信扬（汕头）律师事务所律师。
被告汕头市龙湖区城市管理行政执法局，住所地汕头市长江路泰业大厦六楼，组织机构代码XX。
法定代表人郑邦隆，局长。
委托代理人李熙煊，广东思迪律师事务所律师。
原告汕头市华侨汽车修配有限公司不服被告汕头市龙湖区城市管理行政执法局于2014年9月1日作出的汕龙城执罚字（2014）2-14号行政处罚一案，于2015年2月13日向本院提起行政诉讼。本院于同月25日受理后，于同月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭审理了本案。原告委托代理人郭立涛、沈丹珊，被告委托代理人李熙煊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年9月1日，被告对原告作出汕龙城执罚字（2014）2-14号行政处罚决定，认定原告位于汕头市长平路北侧龙禧花园南区东侧建筑物东侧外墙至东面围墙空间未经行政许可擅自搭建铁构架屋顶（面积约1921.2㎡）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及《汕头经济特区城市规划条例》第四十五条第二项的规定，被告根据《汕头经济特区城市规划条例》第四十六条第一款的规定，决定责令原告在10日内自行拆除搭建铁构架屋顶。
被告向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据和依据：1.行政处罚决定书（汕龙城执罚字（2014）2-14号），证明被告依法作出行政处罚决定；2.立案审批表，证明被告依法对原告涉嫌违法建设进行立案；3.现场勘验、检查笔录，证明被告依法对原告涉嫌违法建设进行勘查；4.视听资料证据（照片），证明原告铁构架屋顶外观形状；5.平面图，证明原告铁构架屋顶占地面积；6.企业机读档案登记资料，证明原告法人主体资格；7.居民身份证，证明原告法定代表人的身份；8.国有土地使用证，证明本案铁构架屋顶地块的使用权人；9.场地租赁合同书，证明原告铁构架屋顶地块系租赁使用及其使用违反合同的约定用途；10.原告《保证书》，证明原告承认未办理市场建设（即铁构架屋顶）报建手续；11.胡文虎基金会投诉函，证明本案土地使用权人对原告违法建设的投诉；12.市规划局《复函》（汕规函（2012）907号），证明原告铁构架屋顶建设未取得规划许可证及该局函请城市管理行政执法部门依法处理；13.询问（调查）通知书（存根），证明被告依法通知原告接受询问；14.责令限期整改通知书（存根），证明被告依法责令原告对违法建设进行整改；15.行政处罚意见审批表，证明被告办案人员依法呈报对原告处以“责令限期拆除”行政处罚的意见及审批结果；16.案件集体讨论笔录，证明被告依照行政处罚法之规定，对本案的行政处罚进行集体讨论；17.行政处罚听证告知书，证明被告依照行政处罚法之规定，告知原告有要求举行听证的权利；18.行政处罚决定书（汕龙城执罚字（2012）2-24号），证明被告于2012年对原告作出的行政处罚；19.送达回证，证明被告对上述行政处罚决定书进行留置送达；20.汕头市龙湖区人民政府行政复议决定书，证明复议机关维持上述行政处罚决定书；21.汕头市龙湖区人民法院行政判决书，证明一审法院判决维持上述行政处罚决定书；22.汕头市中级人民法院行政判决书，证明二审法院认定该案行政处罚程序缺少告知当事人陈述、申辩权利，属行政处罚程序违法，判决撤销上述行政处罚决定书；23.汕头市城市管理行政执法局《关于对龙湖区执法局﹤请示﹥的复函》，证明被告上级机关复函指示，关于案件的办理程序，按照市中级法院对该案的判决执行；24.案件集体讨论笔录，证明被告经集体讨论，决定以矫正原程序瑕疵为原则，重新启动该案行政处罚程序；25.现场检查（勘验）笔录，证明被告办案人员依法对本案违法建设进行重新检查、勘验；26.视听资料证据（照片），证明本案违法建设铁构架屋顶仍然存在；27.调查通知书，证明被告向原告发出调查通知；28.调查询问笔录，证明原告负责人陈宗辉接受被告办案人员调查询问，承认本案铁构架屋顶是该公司出资建设并进行经营管理；29.居民身份证（复印件），证明陈宗辉向被告证明其本人身份；30.营业执照副本（复印件），证明陈宗辉向被告提交原告丰华市场营业执照；31.授权委托书，证明原告委托蔡伟华签收被告发出的法律文书；32.蔡伟华居民身份证（复印件），证明蔡伟华向被告提交其身份证件；33.案件集体讨论笔录，证明被告集体讨论，决定对本案违法建设进行落实行政处罚程序；34.行政处罚意见审批表，证明被告对本案行政处罚依法进行审批；35.行政处罚告知书，证明被告告知拟对原告违法建设作出责令限期拆除的行政处罚，并明确告知原告有陈述、申辩权利；36.行政处罚听证告知书，证明被告告知原告对行政处罚有要求听证的权利；37.行政处罚听证会通知书，证明被告依法告知行政处罚听证会的时间、地点及听证主持人、听证员、书记员名单，并告知当事人有申诉、回避的权利；38.行政处罚案件听证笔录，证明被告依法举行本案行政听证会；39.行政处罚听证会报告书，证明听证人员报告听证会基本情况，并建议依法作出行政处罚；40.行政处罚案件集体讨论笔录，证明被告经集体讨论，决定对原告作出责令限期拆除违法建设的行政处罚，发出决定书；41.送法回证，证明原告签收本案行政处罚决定书；42.汕头市人民政府行政复议决定书，证明复议机关维持被告作出的行政处罚决定；43.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《汕头经济特区城市规划条例》第四十五条第二项、第四十六条第一款，证明被告作出行政处罚的法律依据。
原告诉称：2014年9月1日，原告收到被告作出的汕龙城执罚（2014）2-14号行政处罚决定：“本机关于2012年9月26日对你单位涉嫌未取得许可证擅自搭建铁构架屋顶案一案进行立案调查。经查明，你单位于汕头市长平路北侧龙禧花园南区东侧建筑物东侧外墙至东面围墙空间未经行政许可擅自搭建铁构架屋顶（面积约1921.2㎡）的行为，有相片等为证。此行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及《汕头经济特区城市规划条例》第四十五条第二项、第四十六条第一款第十项的规定，违法行为事实清楚，证据确实充分。本机关于2014年7月24日向你单位分别发出《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，我局于2014年8月25日依法举行公开听证，充分听取你单位的陈述及申辩。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《汕头经济特区城市规划条例》第四十六条第一款之规定，决定对你单位依法作出：责令限期拆除的行政处罚。”原告不服，于2014年10月29日向汕头市人民政府申请行政复议，2015年2月2日收到汕头市人民政府作出的汕行复案（2014）128号行政复议决定，维持了被告作出的行政处罚决定。原告认为，被告的行政处罚决定是完全错误的。
一、该处罚决定适用法律完全错误。被告在行政处罚决定中所适用的法律有二：第一是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定。该规定是“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”从规定可以看出，限期拆除的条件必须是无法采取改正措施消除对规划实施影响的，且影响的程度必须达到严重的程度。第二是《汕头经济特区城市规划条例》第四十六条第一款第十项的规定。该规定是“违法建设严重影响城市规划，又不能采取纠正措施，有下列情形之一的，由市规划主管部门责令限期拆除：……（十）损坏或影响城市市容景观、文物保护单位、纪念性建筑、文物古迹保护区和古树名木的”。这一规定更具体明确，达到责令限期拆除的程度，需同时具备三个条件，缺一不可：即一种具体情形，违法建设有损坏或影响城市市容景观、文物保护单位、纪念性建筑、文物古迹保护区和古树名木的。二个前提条件：一是严重影响城市规划，二是不能采取纠正措施。首先，原告的建筑物是否有损坏或影响城市市容景观、文物保护单位、纪念性建筑、文物古迹保护区和古树名木。被告在之前曾向原告解释过，作出行政处罚的依据是原告的违法建设损坏或影响了城市市容景观，原告对此至今十分不解，被告没有任何证据能够证明原告搭建铁构架屋顶行为构成损坏或影响了城市市容景观，本身缺乏事实依据。相反，丰华市场未建前因临时设施已残破存在安全隐患，周边道路小商小贩乱摆乱放，周边环境脏乱差。然而，建成投入使用后通过原告加大管理力度，境况大为改观，安全隐患消除了，小商小贩进场经营，周边环境整洁舒适了。客观上讲，不仅不会损坏或影响了城市市容景观，而是给市容市貌添光增彩了。其次，搭建了屋顶是否存在严重影响城市规划，被告没有证据证明搭建屋顶的行为影响到了什么城市规划，更不可能有证据证明影响城市规划已达到严重程度。《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十六条第二款明确规定，“严重影响城市规划的建设是指压占道路红线或地下管道，影响城市安全或周围建筑物安全，在主要街道上影响城市景观，影响城市重点工程建设或整体布局，污染城市环境，有碍消防，占用河道、渠道和公共绿地，破坏或影响文物保护和风景名胜区等建设行为。”原告搭建屋顶的行为根本不存在上述规定中的任何一种情形。显然，也根本不存在严重影响城市规划！汕头市城市管理行政执法局与汕头市城乡规划局于2011年7月27日专门召开会议研究本宗争议土地建设形成了一份书面《会议纪要》，该纪要中记载市规划局对该土地建设已定性为“不属于法定的严重影响城市规划情形”，被告也派员参加了这次会议，也认同市规划局的这一定性意见。这也是被告曾针对在同一地块建成的临街铺面，只能作过罚款决定，没有责令限期拆除的根本原因！对同宗土地上同时建成的建筑物，被告却作出截然不同的二种行政处罚，更让原告不解。再次，是否为不能采取纠正措施，不能采取纠正措施是指不能纠正对城市规划实施的影响。原告所搭建的铁构架屋顶，包括临街铺屋都在同一块上所建的。据原告的了解，土地使用权人胡仙博士尚未在该地上作出任何规划，在没有规划的情形下，何来影响规划，需采取什么样的纠正措施。总之，原告所搭建的屋顶，不存在损坏或影响了城市市容景观，也不属于法定的严重影响城市规划情形，更不存在需采取纠正措施来纠正对城市规划实施的影响，故被告所适用的法律是错误的。
二、被告把原告作为被处罚单位，也是错误的。原告与胡仙博士签订的《场地租赁合同书》所约定的租赁期限已于2014年3月9日期满，期满后，原告已于2014年6月11日向胡仙博士及其代理人萧锥崇先生作出承诺，并已于2014年6月30日将上述租赁土地移交还胡仙博士自行管理，被告在2014年7月24日向原告询问时，原告已明确向被告陈述了这一客观事实。原告于2014年6月30日向胡仙博士的代理人移交上述土地时，原告已不再是铁构架屋顶的所有人，被告依然于2014年9月1日作出对原告的上述行政处罚，显然也是错误的。
综上，被告作出的行政处罚决定适用法律明显错误，也搞错了处罚对象。为此，原告特向法院提起诉讼，请求撤销被告作出的汕龙城执罚字（2014）2－14号行政处罚。
原告向本院提供的证据：1.行政处罚决定书，证明被告作出行政处罚决定；2.场地租赁合同书，证明丰华市场所使用的地块系原告向胡仙博士合法租用的；3.会议纪要，证明2011年7月27日下午汕头市城市管理行政执法局和汕头市城乡规划局开会就原告的该宗土地建设定性为“不属于法定的严重影响城市规划情形”。被告也有派员参加该会议；4.承诺书，证明原告已于2014年6月30日将争议土地移交还胡仙博士；5.行政复议决定书，证明原告对被告行政处罚决定不服，申请行政复议；6.送达回证，证明原告在法定期间内提起行政诉讼。
被告辩称：一、被告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿。被告于2012年9月26日对原告涉嫌未取得许可证擅自搭建铁构架屋顶一案进行立案调查。已查明，原告在汕头市长平路北侧龙禧花园南区东侧建筑物东侧外墙至东面围墙空间，未经行政许可擅自搭建铁构架屋顶，面积约1921.2平方米。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及《汕头经济特区城市规划条例》第四十五条第二项、第四十六条第一款第（十）项的规定。以上事实，被告有充分证据予以证明。二、被告作出的行政处罚决定，适用法律法规正确，符合法定程序。根据《汕头市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第二款和第九条第（二）项的规定，被告行使《汕头经济特区城市规划条例》规定的行政处罚权，主体适格。被告在查明事实，以及汕头市城乡规划局对原告“未经行政许可，擅自搭建铁构架屋顶的行为，已构成违法”作出认定后，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《汕头经济特区城市规划条例》第四十六条第一款之规定，作出责令限期拆除的行政处罚决定，适用法律法规正确，也是履行职责的执法行为。被告在履行职责的执法过程，根据我国《行政处罚法》有关规定，对原告的违法行为进行立案，组织现场勘查，调查取证，发出责令限期整改通知书，作出决定前发出行政处罚告知书和行政处罚听证告知书，依法进行听证，直至作出责令限期拆除的行政处罚决定，送达行政处罚决定书，完全符合法定程序。关于原告称，将其作为被处罚对象是错误的。原告法定代表人陈宗辉承认，本案“丰华市场铁构架屋顶是由本公司出资建设并进行经营管理的”，被告根据“谁违法，谁承担责任”的法律原则，将实施违法建设行为的原告作为被处罚对象，是完全正确的。
综上所述，被告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，依法应予维持。
对被告提供的证据，原告质证如下：对证据2-11、13-27、29-33、35-42无异议。对证据1、12、28、34的真实性无异议，但认为：证据1无法证明是依法作出的；证据12没有明确一定要拆除，只说要依法办理；证据28，我们已于2014年6月30日移交给胡仙博士管理了；证据34，作出的行政处罚是错误的，没有依法进行。
对原告提供的证据，被告质证如下：对证据1-2、5-6无异议。证据3与本案无关，该会议纪要是对另一个违法行为的处理；证据4有异议，承诺书是对租赁土地表示要移交给业权人，不能证明事实上已经移交。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：当事人无异议的，本院予以认定。对有异议部分，作如下认定：原告对被告证据1、12、28、34的真实性无异议，但对其证明的对象有异议。原告的质证没有事实和法律依据，本院不予采信。被告对原告证据3-4的质证理由成立：证据3是行政机关内部会议纪要，不能作为认定本案原告行为的性质；证据4是承诺书，是单方的意思表示，没有其它证据可以佐证租赁土地已经移交。
经审理查明，2012年8月1日，被告发现原告未经许可擅自在汕头市长平路北侧龙禧花园南区东侧建筑物东侧外墙至东面围墙空间搭建铁构架屋顶，面积约1921.2平方米。被告即向原告送达《询问（调查）通知书》，要求原告于2012年8月2日上午9时带齐相关证件材料到被告处接受询问调查及听取处理意见。2012年8月23日，被告向原告发出《责令限期整改通知书》，责令原告于2012年9月21日前自行拆除该搭建物。至2012年9月24日，原告并未整改。2012年9月26日，被告对原告擅自搭建铁构架屋顶的行为进行立案调查，同时向汕头市城乡规划局发出协查函。2012年10月22日，汕头市城乡规划局作出汕规函（2012）907号《关于龙禧花园南区东侧外墙东面围墙空间华侨汽车搭建铁构架屋顶一案协查函的复函》，认定该搭建物未经规划许可，违反了《汕头经济特区城市规划条例》第四十五条第（二）项的规定。2014年6月17日，被告经集体讨论后，决定启动该案件的处罚程序。2014年7月24日，被告作出《行政处罚听证告知书》（汕龙城执告字（2014）2-02号）及《行政处罚告知书》（汕龙城执告字（2014）2-13号），并送达原告。2014年8月25日，行政处罚听证会依法进行。2014年9月1日，被告作出《行政处罚决定书》（汕龙城执罚字（2014）2-14号），并于同日送达原告。原告不服，向汕头市人民政府申请行政复议，汕头市人民政府于2015年1月29日作出汕行复案（2014）128号《行政复议决定书》，维持了被告的行政处罚决定。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《汕头市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第二款和第九条第（二）项的规定，被告具有对辖区内违反城市规划管理行为予以查处的执法主体资格。原告未经规划主管部门的许可，擅自在汕头市长平路北侧龙禧花园南区东侧建筑物东侧外墙至东面围墙空间搭建铁构架屋顶（面积约1921.2㎡）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”和《汕头经济特区城市规划条例》第四十五条“在城市规划区内，凡有下列情形之一的，均属违法建设：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；（二）未取得建设工程规划许可证进行建设的；……”的规定，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”和《汕头经济特区城市规划条例》第四十六条第一款“违法建设严重影响城市规划，又不能采取纠正措施，有下列情形之一的，由市规划主管部门责令限期拆除：（十）损坏或影响城市市容景观、文物保护单位、纪念性建筑、文物古迹保护区和古树名木的”等规定，在原告的行为已被汕头市城乡规划局认定为属于违法建设及违法建设严重影响城市规划，又不能采取纠正措施的情形下，依法进行调查取证后立案，举行听证会，并作出行政处罚决定。被告的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告认为被告处罚对象错误，其已将违法建筑物移交业主自行管业使用，但没有提供有效证据支持。因此，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告汕头市华侨汽车修配有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告汕头市华侨汽车修配有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审判长 陆扬平
审判员 郭卫红
审判员 洪静娇
二〇一五年五月二十二日
书记员 王德渊