山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第477号
上诉人（原审原告）北京奥力来康体设备有限公司。
法定代表人夏荣鹏，董事长。
委托代理人刘艳红，北京市中永律师事务所律师。
委托代理人张胜勇，北京市中永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛口留香餐饮文化传播有限公司。
法定代表人曹春民，董事长。
委托代理人姜宗波，山东亚和太律师事务所律师。
委托代理人车成军，山东亚和太律师事务所律师。
原审被告王秋实。
委托代理人姜宗波，山东亚和太律师事务所律师。
委托代理人车成军，山东亚和太律师事务所律师。
上诉人北京奥力来康体设备有限公司（以下简称奥力来公司）因与被上诉人青岛口留香餐饮文化传播有限公司（以下简称口留香传播公司）、原审被告王秋实承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第20117号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月10日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员王晋共同组成合议庭，于2015年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人奥力来公司的委托代理人刘艳红、张胜勇，被上诉人口留香传播公司与原审被告王秋实的共同委托代理人姜宗波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
奥力来公司在一审中诉称：2011年4月，奥力来公司与口留香传播公司签订《供应安装合同》，约定奥力来公司为口留香传播公司提供健身器材并负责安装，合同总价款为305800元，同时约定了付款时间及付款方式。合同签订后，奥力来公司完成了供货安装义务，但口留香传播公司仅于2011年3月29日支付货款61160元，剩余货款至今未付。奥力来公司多次催促付款，但口留香传播公司置之不理。口留香传播公司未及时付款，违反了合同约定，给奥力来公司造成了严重的经济损失，应当承担违约责任并赔偿奥力来公司损失。口留香传播公司王秋实与本案具有直接的法律上的利害关系，且为《供应安装合同》的签订人，应当参加诉讼。请求依法判令：1、口留香传播公司向奥力来公司支付货款244640元；2、口留香传播公司支付直至支付之日的违约金；3、本案诉讼费、保全费由口留香传播公司承担。
口留香传播公司在一审中答辩称：1、奥力来公司没有按照法律规定和《供应安装合同》约定提供合格的、符合要求的产品，其供货没有通过验收，口留香传播公司有权拒付货款。奥力来公司提供的产品没有任何产品合格证明，也没有任何中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址，奥力来公司根本提供不了任何产品合格的证明，也没有提供产品是合同约定品牌的证明。根据合同约定，奥力来公司应向口留香传播公司提供进口原装的健身设备，但是奥力来公司根本没有向口留香传播公司提供任何产品进口的合法手续和证明，健身器材的外观质量低下，不具备进口健身器材的高品质。口留香传播公司曾经向奥力来公司要求退回器材，并要求奥力来公司提供合格的产品，但奥力来公司置之不理，故在奥力来公司全面履行自己的合同义务前，口留香传播公司有权拒绝支付剩余货款。2、奥力来公司要求支付违约金的诉讼请求没有事实和法律依据。根据合同约定，口留香传播公司未按期支付货款超过一个月的，奥力来公司应在满一个月时及时主张权利、收回设备，避免损失扩大。但是奥力来公司一拖再拖，对口留香传播公司退回设备的要求不予理睬，因此奥力来公司无权对其扩大的损失主张权利，另外即使口留香传播公司存在迟延支付货款的情形，奥力来公司主张的违约金数额过高，应当依法调整。3、奥力来公司最后一次送货时间是2011年5月12日，但奥力来公司于2013年12月5日提起诉讼，奥力来公司的起诉已经超过诉讼时效期间。
王秋实在一审中答辩称：其在合同上签字仅仅是履行职务的行为，不应当承担本案的合同责任。
原审法院经审理查明的事实：一、2010年，奥力来公司（乙方）与口留香传播公司（甲方）签订《供应安装合同》，王秋实代表口留香传播公司在合同上签字。《供应安装合同》约定：1、甲方为青岛迈威健身俱乐部购买乙方的STARTRAC椭圆机、动感单车等健身器材。2、合同总价为305800元。3、合同签订后三日内，甲方支付货款总额的20%即61160元作为预付款兼定金，该定金于甲方完全履行合同后转为货款；设备运至甲方场地安装之前由双方进行型号、数量和外包装验收，合格后甲方支付货款总额的70%即214060元；安装调试验收合格后甲方即时支付总款的7%即21406元；总款的3%即9174元作为质保金，以验收合格之日起计一年后5日内支付。4、甲方未按合同规定的时间和要求支付货款的，须每月支付所欠款的2%作为利息。欠款超过一个月，乙方有权收回设备，并要求甲方赔偿相应的损失。奥力来公司在《供应安装合同》附件中对报价作出说明：价格是指北京库存价，已含关税、增值税及运输费用。
2011年3月29日，王秋实向奥力来公司转账付款61160元。
二、奥力来公司分别于2011年4月16日和2011年5月12日向口留香传播公司交付了与《供应安装合同》中约定型号相同的健身器材，口留香传播公司聘请的教练鲍现伟在2011年5月12日的送货单写明“对器械产地产生质疑，原因如下：1、椭圆机滑杆部分位置出现钢制不光滑；2、登山机外壳接口不严（不到位）；3、整体有氧器械（登山机、椭圆机、健身车）焊接部分粗糙”。对2011年4月16日交付的2辆动感单车没有提出异议。
三、原审庭审中，奥力来公司提交三份设备维修单复印件，其中2011年7月的维修单注明“可正常使用”，2012年3月6日的维修单注明“台阶器电池电量不足，需要更换电池”。
奥力来公司提交其工作人员黄鸿信与口留香传播公司王秋实的通话录音。黄鸿信在电话里问“咱们那个设备用的还好吗”，口留香传播公司王秋实答“设备就是有一个楼梯机好像不供电”。黄鸿信问“楼梯机不供电是吧？其他的都没问题吧？”，口留香传播公司王秋实答“不供电。其他的没问题，好像是上回说不供电是因为电池的问题”。
奥力来公司另提交鲍现伟关于健身设备尾款支付问题的电子邮件回复、STARTRAC产品质量声明（英文）、STARTRAC授权委托书（英文）。
经质证，口留香传播公司与王秋实对设备维修单和电子邮件、产品质量声明、授权委托书的真实性均有异议。对通话录音也不能确认是否是王秋实本人的录音，真实性也有异议。
原审法院对上述证据的真实性不予认定，上述证据不足以证明口留香传播公司已经使用了交付的健身器材。
四、奥力来公司提交2009年1月16日的星驰动感单车9-7070进口报关单复印件、2011年2月18日的星驰S系列靠背自行车进口报关单复印件和E系列台阶器进口报关单复印件、2011年4月6日的S系列椭圆机进口报关单复印件。口留香传播公司与王秋实对进口报关单的关联性提出异议。原审法院认为上述四份报关单未附有详细的商品型号，不能证明奥力来公司主张的交付产品为进口产品。
原审法院认为，奥力来公司与口留香传播公司签订的《供应安装合同》，系双方真实意思表示，合同内容未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方应按约履行合同义务。奥力来公司应按照约定向口留香传播公司交付健身器材。
《供应安装合同》约定的健身器材价格包含关税，据此，双方约定的买卖标的物应为进口产品。口留香传播公司在收货时已经对货物的产地提出异议，奥力来公司提交的进口报关单也未附有详细的产品序列号，不能证明其向口留香传播公司交付的健身器材为进口产品。另，原审法院对奥力来公司的提交的设备维修单、通话录音、电子邮件等证据的真实性无法认定，故奥力来公司不能证明其交付的健身器材系合同约定的标的物。在此情况下，奥力来公司仍坚持按照合同约定要求支付剩余货款的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二条之规定，判决：驳回北京奥力来康体设备有限公司的诉讼请求。案件受理费7065元，保全费2442元，共计9507元，由北京奥力来康体设备有限公司负担。
宣判后，奥力来公司不服，向本院提起上诉。
上诉人奥力来公司上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，偏袒被上诉人。1、一审判决依据健身器材价格包含关税认定双方合同约定的标的物应为进口产品错误。首先，被上诉人在收货时因其自身单方面认识问题，仅对部分货物产地提出质疑，且该质疑被上诉人的实际负责人王秋实在电话录音中也予以否认，表示“产品使用良好，对于产品质量没有异议，其目前无法按时付款的原因是应为其两家店在装修，现金流出现问题，对于欠款数额没有异议，只是申请延迟付款。”在一审调解过程中，被上诉人也表示同意付款，因付款期限未达成调解协议。其次，上诉人一审提交的《报关单》，结合《送货单》能够证明上诉人所供货物是进口设备的事实。《报关单》是国家海关部门提供的货物进口报关材料，为海关部门印制，格式固定，载明“商品名称、规格型号、数量、单位、原产地（地区）及进口日期”，上诉人无法要求海关部门在报关单上注明货物的序列号，报关单上的商品名称、规格型号与收货单一致，能够证明上诉人交付给被上诉人的设备为进口设备，上诉人对“涉案设备为进口产品”已经完成举证义务，能够达到“高度盖然性”的证明标准。若被上诉人有异议，应对该产品为“非进口产品”提供反证，但被上诉人仅为主观臆测，并未提交反证，一审法院加重上诉人的举证责任，对上诉人不公。2、一审判决认定上诉人提交的证据不足以证明被上诉人已经使用了交付的健身器材违背事实，上诉人提交的由被上诉人工作人员签收的送货单，被上诉人对真实性无异议，在其答辩意见中认可收到健身器材，至今未退回，其对货物的数量、型号也未予以否认，至今货物仍在被上诉人的健身俱乐部中。二、对于上诉人提交的效力更高的证据，在被上诉人仅口头提出异议，未提供反证的情况下，一审法院怠于履行审查义务就对对方口头异议予以认可损害了上诉人的合法权益。上诉人提交了设备维修单和电子邮件，产品质量声明、授权委托书的原件，均有相关人员好单位的签章；通话录音中的王秋实是本案的当事人之一，应到庭接受调查，不存在不能确认证据真实性的问题。综上，一审在基本事实未查清的情况下，径行裁判，导致事实认定错误，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审庭审过程中，上诉人明确其上诉请求第一项为：请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求；明确其一审诉讼请求第二项为：依据双方合同第十条第二项，未按合同规定的时间和要求支付货款的，须每月支付所欠款的2%作为利息，其中77%的货款235466元从2011年5月12日（第二笔送货单落款时间）起算，3%的质保金9174元，从2012年5月18日起算，计算至支付之日的违约金（暂计算至2013年10月11日的违约金为139689元）。
被上诉人口留香传播公司答辩称：一、原审法院认定上诉人不能证明其交付的健身器材系合同约定的标的物，认定事实清楚。首先，本案合同涉及28台设备，被上诉人对26台设备的产地和质量明确提出异议，上诉人称被上诉人并非对全部货物产地提出质疑，与事实不符。其次，上诉人提交的用于证明产地的报关单是复印件，证据缺乏真实性，从内容看，没有详细的商品型号，不能证明是本案所涉设备，与本案没有关联性。且该材料是庭审中提交，在交货时并未提交。第三，根据双方合同约定，设备价格包括关税，上诉人应当向被上诉人提供进口原装的健身设备。根据惯例，进口设备的价格高出同类国产设备的一倍还多，其质量也应远远高于同类国产设备。被上诉人之所以放弃价格低廉的国产设备，购买价格高昂的进口产品，就是为了向健身会员提供安全高质量的健身器材保障。然而，上诉人根本不能提供设备系进口的任何合法手续和证明，设备从外观看质量低下，不具备进口器材的高品质，被上诉人在送货单上明确提出了异议。综上，上诉人提供的产品明显不符合合同约定，没有通过被上诉人的验收，被上诉人曾要求将设备退回，要求上诉人提供合格产品，但上诉人对此置之不理。根据合同法规定，在上诉人全面履行自己的合同义务前，被上诉人有权行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余货款，上诉人要求被上诉人支付货款没有事实和法律依据，应予驳回。二、上诉人要求支付违约金的诉讼请求没有事实和法律依据；违约金数额过高应当依法降低。1、即使被上诉人未按期支付货款，根据双方《供应安装合同》第十条第2款的约定，未按照规定时间和要求支付货款的，须每月支付欠款2%作为利息，超过一个月的，上诉人有权收回设备要求赔偿损失。上诉人应在满一个月时及时主张权利，收回设备，避免扩大损失。但上诉人对被上诉人要求退回设备的要求置之不理，无权对扩大损失主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。2、退一步讲，即使被上诉人迟延支付货款，上诉人主张的违约金占未付货款的60%，明显过高，应予以降低。三、上诉人的起诉已过诉讼时效。上诉人提交的送货单显示最后一次送货的时间是2011年5月12日，上诉人应当在2013年5月11日前提起诉讼，但上诉人起诉日期是2013年12月5日，上诉人也并未提交证据证明诉讼时效中断的情形，其起诉已超诉讼时效，其诉讼请求应驳回。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告王秋实答辩称：王秋实的行为系职务行为，与其个人无关，不应承担任何责任，原审判决正确，应予以维持。
二审庭审过程中，上诉人提交美国星驰公司出具的证明一份，证明：上诉人是美国星驰公司在中国大陆地区的唯一销售代理方，上诉人销售的产品均为正品。被上诉人口留香传播公司质证称，该证据系域外证据，应经过公证认证，被上诉人无法确定该证据的合法性、真实性。从内容上看也无法证明上诉人销售的设备是从国外进口，且前后内容不一致。原审被告王秋实质证意见同被上诉人的意见。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。第十一条第一款规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。因上诉人提交的证据系域外证据，上诉人提交的该证据并未进行公证认证，也未提交中文译本，本院对该证据不予采信。
上诉人在一审期间提交王秋实与上诉人工作人员的录音证据一份，证明：被上诉人不付款的原因并不是上诉人的货物有质量问题，而是因被上诉人资金紧张才拖欠的。被上诉人在一审质证称：对真实性需要落实。但经一审法院释明，限其在庭后三日内将核实结果回复法院，逾期应承担不利后果，但被上诉人并未回复。在二审期间，被上诉人质证称，对真实性无法确定，至于是否申请鉴定，需庭后核实。经本院向被上诉人释明，因王秋实是被上诉人的工作人员，也是本案当事人，有能力核实录音证据的真实性，限被上诉人庭后三日内核实并提交书面鉴定申请，否则视为对录音证据真实性的认可，但在本院限定的期限内被上诉人并未向本院提交鉴定申请，本院对录音证据的真实性予以确认。
二审经审理查明，上诉人在庭审过程中认可美国星驰品牌是健身器材行业中的知名美国品牌，美国星驰品牌的产品包括原产地是美国的产品，也包含在中国代加工的产品，本案所涉产品为oem加工，即国产加工，但仍然是进口产品，也要进行报关缴纳关税。
关于设备现状，上诉人主张被上诉人已经实际使用涉案设备，健身器材本身有工作时间、工作里程、启动次数等的电子记录，如现场勘验，可以调取上述证据，能够证明健身器材被上诉人已经实际使用。上诉人二审庭审后了解到健身俱乐部目前确实已经停业，不清楚健身器材的现状。被上诉人主张健身俱乐部在一审期间还在经营，后因经营不景气，设备频频出现质量问题，会员意见很大，经营状况不好，已经停业改作他用，健身设备另行找仓库存放了。经本院向被上诉人释明，限其向本院回复健身器材的存放地址，配合本院组织双方进行现场勘验，否则承担不利的法律后果，视为被上诉人已经接收了本案涉案合同项下的健身设备，并且被上诉人已经自行处分，但在本院限定的期限内，被上诉人并未回复本院。
王秋实与上诉人工作人员黄鸿信的录音证据，内容如下：黄鸿信：咱们那个设备用的还好吗？王秋实：设备就是有一个楼梯机好像是不供电。黄鸿信：楼梯机不供电是吧？其他的都没问题吧？王秋实：不供电。其他的没问题，好像是上回说不供电是因为电池的问题。黄鸿信：电池的问题吧，行，等回头我给我们工程部打个招呼。王秋实：现在没这个情况。黄鸿信：行。我跟他们说说吧，我看他们要是没什么事如果他们去其他门店我就让他们来青岛的时候顺便去看一下。王秋实：好好。黄鸿信：行。王哥，付款那个事，您上次那个……王秋实：因为我现在家里压力确实很大。黄鸿信：是吧？王秋实：我上回觉得吧，一个月从别的地方给你调一块，挑点别的店的利润给你付一付。如果叫我一下子这么出我难度确实挺大。黄鸿信：我知道。王秋实：我现在有两个店同步装修，资金很紧张。先跟你们老板通融一下好吧，该怎么着怎么着，就是时间的问题。……
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：上诉人要求被上诉人支付剩余货款的诉讼请求是否应予支持。
首先，关于上诉人向被上诉人交付的标的物是否应是进口设备的问题。双方在《供应安装合同》中对于上诉人向被上诉人交付的标的物是否应是进口设备，或者原产地并无任何约定，仅在合同附件的报价说明中提及价格是北京库存价，已含关税、增值税及运输费用。从该约定中并不能体现出被上诉人的真实意愿是想购买原产地是国外的进口设备，且将该真实意思表示通过明确的方式告知了上诉人，或与上诉人达成意思表示一致。因此，双方在合同中对于设备是否应是进口设备或者原产地是国外的设备并无明确约定。即便被上诉人的真实意思是想购买原产地是国外的进口设备，但被上诉人并无证据证明其将该特别要求告知过上诉人，与上诉人达成合意。因此对于被上诉人主张其本意想购买的是进口设备的抗辩理由，不能成立，本院不予支持。
其次，被上诉人虽在送货单中提出“对器械产地产生质疑”，但前已述及，双方在合同中对设备的产地并无明确约定，该产地质疑并不能构成有效的质量异议。对于被上诉人在答辩状提及的没有产品合格证明，因该瑕疵并非隐蔽瑕疵，被上诉人在交付货物时即能发现，但在送货单中，被上诉人并未对此提出异议，因此，被上诉人的该抗辩理由不能成立，本院不予支持。被上诉人抗辩称，其曾要求过退回设备，但从2011年4月16日、5月12日上诉人向被上诉人交付了本案涉案设备后，直至2013年12月5日上诉人一审起诉，被上诉人未提交任何证据证明其在长达两年多的时间内向上诉人主张过退回设备。反而从上诉人提交的王秋实与黄鸿信的录音证据中，王秋实也认可上诉人交付给被上诉人的设备已经使用，被上诉人也认可因设备频频出现质量问题，会员意见很大，经营状况不好，导致健身俱乐部停业。关于设备的现状，经本院向被上诉人释明，限其向本院回复健身器材的存放地址，配合本院组织双方进行现场勘验，否则承担不利的法律后果，视为被上诉人已经接收了本案涉案合同项下的健身设备，并且被上诉人已经自行处分，但在本院限定的期限内，被上诉人并未回复本院。综上，可以证明被上诉人已经使用了涉案的健身器材，并在健身俱乐部停业后擅自处分了健身器材，并没有退回货物的意思表示，因此应当视为设备已经验收合格。因此，被上诉人应向上诉人支付剩余价款，上诉人的诉讼请求成立，本院予以支持。
第三，关于货款及违约金的数额。双方合同约定，合同签订后三日内，被上诉人支付货款总额的20%即61160元作为预付款兼定金，该定金于被上诉人完全履行合同后转为货款；设备运至被上诉人场地安装之前由双方进行型号、数量和外包装验收，合格后被上诉人支付货款总额的70%即214060元；安装调试验收合格后被上诉人即时支付总款的7%即21406元；总款的3%即9174元作为质保金，以验收合格之日起计一年后5日内支付。现双方对被上诉人已经支付61160元货款没有异议，因此，被上诉人应当向上诉人支付剩余货款共计244640元。关于违约金，上诉人于2011年4月16日和2011年5月12日向被上诉人交付了合同项下的设备，现上诉人依据双方合同第十条第二项，未按合同规定的时间和要求支付货款的，须每月支付所欠款的2%作为利息，主张77%的货款235466元从2011年5月12日（第二笔送货单落款时间）起算，3%的质保金9174元从2012年5月18日起算，计算至支付之日的违约金。被上诉人则主张每月支付欠款数额的2%计算的利息作为违约金，该约定过高，要求法院依法调减为按照中国人民银行同期贷款利率予以计算。本院认为，总货款77%的货款上诉人主张违约金的起算时间为第二笔货物送达时间，并不违反双方合同的约定，应予支持，总货款3%的质保金付款期限于2012年5月17日也已经届满，上诉人主张质保金的违约金起算时间为2012年5月18日，应予支持。因双方约定每月支付欠款数额的2%作为违约金过高，本院依法予以调整为以剩余货款为基数，以中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。
综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，本院部分予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第20117号民事判决。
二、被上诉人青岛口留香餐饮文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人北京奥力来康体设备有限公司支付货款人民币244640元及违约金（以235466元为基数从2011年5月12日起至本判决生效之日止，以9174元为基数从2012年5月18日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
一审案件受理费7065元，保全费2442元，二审案件受理费4970元，共计14477元，由上诉人北京奥力来康体设备有限公司负担5262元，由被上诉人青岛口留香餐饮文化传播有限公司负担9215元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一五年七月十四日
书 记 员 张 恬
书 记 员 王润之