重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民提字第00134号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周红军，男，汉族。
委托代理人：刘怡，重庆丽达律师事务所律师。
委托代理人：杜丽诗，重庆丽达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆华润万家生活超市有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天陈路58号。
法定代表人：肖汉华，总经理。
委托代理人：熊坤，该公司职工。
委托代理人：龚燕飞，该公司职工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆华润万家生活超市有限公司南坪店，住所地重庆市南岸区江南大道28号。
负责人：谭瑾，经理。
委托代理人：熊坤，该公司职工。
委托代理人：龚燕飞，该公司职工。
再审申请人周红军因与被申请人重庆华润万家生活超市有限公司（简称华润万家）、重庆华润万家生活超市有限公司南坪店（简称华润万家南坪店）劳动争议纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03557号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月16日作出（2014）渝高法民申字第00276号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人周红军及其委托代理人刘怡、杜丽诗，被申请人华润万家、华润万家南坪店的委托代理人熊坤、龚燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月1日，一审原告周红军向重庆市南岸区人民法院提起诉讼称，原告与被告签订的劳动合同约定，按标准工时制确定原告的工作时间，即每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。但被告未遵守劳动法规和劳动合同，致使原告工作日延长工作时间213小时，应补发工作日延长工作时间工资2875元；原告在休息日加班557小时，应补发休息日加班工资9798元；两项共计12673元。而且原告在国家法定节假日共加班15天，被告未足额发放原告国家法定节假日加班工资，还应补发420元。此外，被告侵害原告合法权益，应当支付经济赔偿金3273元。原告为维护自身权益，诉至法院，要求判令被告：1、支付原告休息日加班工资9798元和休息日延长工作时间工资2875元，共计12673元；2、补发原告国家法定节假日加班工资420元；3、支付原告经济赔偿金3273元。
被告华润万家辩称，按被告的规章制度，原告若要加班需填写加班审批表，未经审批不认为是加班，而且经批准加班后，被告也会安排原告补休和调休，故不存在加班的说法。被告实行标准工时制，一周休息一天，每周工作40小时，按规定不存在每周休息两天的情况。
被告华润万家南坪店的答辩意见与被告华润万家相同。
重庆市南岸区人民法院一审审理查明，2011年2月25日华润万家与周红军订立书面劳动合同，合同期限为2011年2月26日至2014年3月31日。劳动合同约定华润万家实行标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。劳动合同第十三条第二款还约定，《华润万家员工手册》作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。2011年8月12日，周红军在《华润万家南坪店员工手册签收表》上签字，确认已收到《华润万家员工手册》。《华润万家员工手册》第2.4条规定：“公司要求员工在工作时间内完成任务，如因公司经营和工作需要加班的员工，必须使用公司办公自动化系统或书面《加班申请单》提前申请，并经上级审核批准后交人力资源部备案，计算考勤。未按此程序办理者，不视为加班。员工的加班补偿按国家和公司相关规定执行；如需补休的，原则上在六个月内完成补休。”周红军是与华润万家建立的劳动关系，但其工作地点为华润万家南坪店。华润万家实行轮休工作制度，为了公平起见，一审法院按照电子考勤记录表显示的周红军打卡记录和周红军的诉讼请求所涉期间，从整个时间段综合计算周红军的休息日加班时间。双方在劳动合同中已约定，华润万家实行标准工时制，周红军每周至少休息一日。电子考勤记录表显示，2011年4月1日至2012年7月18日共计475天，折合67周零6天。在该时间段内，周红军除国家法定节假日外至少应休息67天，而周红军除国家法定节假日外实际已休息102天，超过67天。电子考勤记录表还显示，在上述时间段内，周红军在2011年中秋节加班1天，国庆节加班3天，2012年元旦、清明节、劳动节和端午节各加班1天，累计在国家法定节假日加班8天。
周红军主张工作时间为：早班6：00-14：30，晚班14：00-22：00，上述安排包括吃饭时间，每天上一个班次，华润万家对此事实予以认可。对于吃饭时间，华润万家认为早班包含早饭和午饭时间，早饭和午饭共2小时，晚班包括1.5小时的晚饭时间，对此华润万家无证据证明。周红军认为吃饭时间没有华润万家陈述那么久，一般不超过半小时。因此，从周红军工作特点和保护劳动者合法权益的角度，酌情认定早班吃饭时间为一小时，晚班吃饭时间为半小时，每个班次为7.5小时。为了公平起见，一审法院按照电子考勤记录表显示的周红军打卡记录和周红军的诉讼请求所涉期间，结合周红军每天的班次安排，从整个时间段综合计算周红军的延时加班工资。双方在庭审中认可，周红军每周工作6天，每周工作不超过40小时。2011年4月1日至2012年8月21日，周红军工作时间不应超过2720小时。周红军在上述期间实际工作3031.73小时，周红军延时加班时间为311.73小时。
周红军对华润万家举示的9号证据“工资明细”的真实性无异议，且该份证据的内容完整，项目完备，应予以采信，作为计算周红军工资水平的基础。2011年4月1日至2012年7月18日，华润万家已支付周红军国家法定节假日加班费962.8元。
华润万家支付给周红军的工资由岗位工资、效益工资、特岗工资和司龄工资等组成。从2011年4月至2012年6月华润万家向周红军支付岗位工资、效益工资、特岗工资、司龄工资共计21875元。
另查明，周红军与华润万家、华润万家南坪店发生纠纷后于2012年7月19日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、支付劳动者周红军延长工作时间的工资报酬12709元；2、国家法定节假日加班工资补足420元；3、支付经济补偿金6373元。
重庆市南岸区人民法院一审认为，华润万家与周红军签订了书面劳动合同，确立了双方之间的权利义务关系。华润万家是合同一方，应承担相应的责任。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。周红军未举示证据证明2011年2月26日至2011年3月31日存在加班事实，亦未举证证明华润万家掌握加班事实存在的证据而不提供，因此，对周红军要求华润万家支付2011年2月26日至2011年3月31日的法定节假日加班费、延时加班费、休息日加班费之诉讼请求，不予支持。
用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当遵守有关法律，自觉维护劳动者权利。《中华人民共和国劳动法》（简称劳动法）第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》（简称劳动合同法）第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”另外，《国务院关于职工工作时间的规定》中亦规定，企业可以根据实际情况灵活安排周休息日。周红军在此段时间内实际休息日已超过劳动合同约定应休息日，故对周红军要求支付在此时间段内休息日加班工资的主张该院不予支持。
《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》（劳办发（1994）289号）第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资标准：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本条的‘工资’，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数（23.5天）即得日工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。”重庆市劳动局转发劳动部《关于印发对﹤工资支付暂行﹥规定有关问题的补充规定的通知》（渝劳薪发（1995）11号）第一条第三项规定“企业支付劳动者加班加点工资，原则上不将津补贴（有毒有害、高温高空等行业性津贴除外）以及一次性奖金列入计算加班加点工资基数重复计发”。因此，根据上述规定，计算周红军加班费时均以其基本工资（岗位工资＋效益工资＋特岗工资＋司龄工资）为基数。
华润万家安排周红军在国家法定节假日加班，应当依法及时、足额向周红军支付相应的工资报酬。虽然周红军未能举示证据以证明其在国家法定节假日加班已依照员工手册规定进行申请并得到批准，但华润万家已向周红军支付了部分国家法定节假日加班工资，可推定华润万家已知悉并批准了周红军在国家法定节假日加班的事实。根据华润万家提交的“工资明细”及劳动合同约定的每周工作时间，2011年中秋节、国庆节、2012年元旦周红军应得法定节假日加班工资为（870＋580）元÷26.08天×5天×3=833.97元，2012年清明节、劳动节、端午节周红军应得法定节假日加班工资为（870＋580＋25）元÷26.08天×3天×3=509.01元。因此，周红军应得法定节假日加班工资共计为1342.98元。华润万家已向周红军支付法定节假日加班工资962.8元，还应补发380.18元。
虽然周红军未能举示证据以证明其延时加班已依照《华润万家员工手册》规定进行申请并得到批准，但依据劳动合同关于工作时间的约定及周红军、华润万家均认可的电子考勤记录表与华润万家举示的工资表，可知若周红军按班次及班次时间工作，则每周工作时间必然延长，因此该院认定华润万家已知悉并批准了周红军在工作时间延时加班。由于周红军工作期间每月工作和休息时间不稳定，因此该院综合计算周红军的延长工作时间。周红军在2011年4月1日至2012年7月18日，存在延时加班的事实。该期间，周红军的月平均工资为1458.33元／月。依据劳动法第四十四条之规定，华润万家应支付周红军延时加班工资3922.01元。由于周红军主张延时加班工资为2875元，其余部分系对自己权利的处分，该院予以支持。
对于周红军主张的经济赔偿金，由于周红军于2012年7月向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时未提出该主张，因该部分主张应当先申请劳动仲裁，对周红军的相应主张，该院不予支持。
据此，该院遂作出（2012）南法民初字第8494号民事判决：一、华润万家自本判决生效之日起十日内向周红军支付2011年4月1日至2012年7月18日国家法定节假日加班工资380.18元；二、华润万家自本判决生效之日起十日内向周红军支付2011年4月1日至2012年7月18日延时加班工资2875元；三、驳回周红军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由周红军负担，该院予以免收。
周红军不服一审判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉称：1、一审认定的加班工资有误，《排班表》可看出每天工作超过8小时，打卡机有出现损坏的时候，不能以打卡记录作为计算加班的依据，应按上诉人提供的《排班表》计算加班时间，被上诉人安排上诉人在休息日加班，应补发休息日加班工资和休息日延长工作时间工资。2、华润万家安排周红军在国家法定节假日加班，应补发国家法定节假日加班工资。3、按照劳动合同法第八十五条之规定，华润万家拒不支付延长工作时间的工资报酬，应支付经济赔偿金。
华润万家二审答辩称，1、打卡机出现损坏的事实不成立，关于上诉人的加班情况应以打卡记录为准；2、法定节假日加班工资一审认定正确；3、工作日延时加班工资一审已经主张；4、没有事实和法律依据，被上诉人不应加付赔偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。
华润万家南坪店的二审答辩意见与被上诉人华润万家相同。
二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。二审根据与一审基本一致的理由作出裁判：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人周红军负担。
再审申请人周红军向本院申请再审的主要理由为：1、被申请人在拟定合同时具有欺诈行为，劳动合同中“标准工时制，即每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日”的约定，违反法律、行政法规，亦系采取欺诈手段订立的合同内容，应为部分无效合同条款。2、劳动法和劳动合同法没有规定，劳动合同也没有约定，工作期间的吃饭时间不包括在上班时间内，原审扣除吃饭时间再计算延长工作时间错误。3、根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数应为21.75天，原审认定月计薪天数为26.08天错误。4、被申请人提供的电子考勤记录表并非全部真实打卡记录，再审申请人派往深圳培训学习期间全天无记录，年休假以及补休期间也无打卡记录，考勤机不能正常使用的情况下也没有打卡记录，原审仅以考勤记录作为再审申请人工作时间情况不当，应对再审申请人一审提交的排班表予以认可。5、延长工作时间的周期应为一个自然月，不能按原判拉通计算。并据此请求，撤销原一、二审判决，改判：由被申请人补足再审申请人2011年2月25日至2012年7月18日之间法定节假日加班工资967元，延长工作时间工资10944元，经济损失赔偿金12878元。
被申请人华润万家答辩称：华润万家在合同中关于工作时间的约定是符合法律规定的；关于用餐时间，法律并未规定应纳入工作时间；关于电子考勤记录表，电子考勤机是能够正常使用的。再审申请人在申请仲裁时未请求的事项，不属本案审理范围；再审申请人合理合法的请求可以得到支持。
被申请人华润万家南坪店的答辩意见与华润万家一致。
本院再审查明，《华润万家员工手册》中关于“工作时间”的内容为：“原则上每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天，考勤统计周期为一个自然月。各业务单元人力资源部可以依据国家法律法规及当地相关规定按照工作性质（如机房值班、门店、配送中心等）制订工时制班及考勤时间或其他工时制。”关于“考勤卡”的内容为：“员工上下班需自觉打（刷）卡，因故不能打（刷）卡，需由所在部门经理级或隔级上级签卡并注明原因。……”
另查明，本案一审第一次开庭审理时，周红军向法庭提交了排班表，拟佐证其出勤情况，华润万家及其华润万家南坪店对排班表的真实性不予认可；本案一审第二次开庭审理时，华润万家和华润万家南坪店向法庭提交了周红军的电子考勤记录表，周红军对其真实性予以认可。
再审期间，再审申请人举示了证人证言，拟佐证再审申请人系按排班表进行上班。被申请人对其真实性不予认可。再审申请人还提交了加班申请单（试行）（审批栏空白），拟佐证存在先加班后办理审批手续情形，被申请人对其未发表意见。
再审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，在诉讼中，当事人争议的焦点为：电子考勤记录表和排班表能否作为职工出勤情况的依据，劳动合同中关于工时制度的约定如何认定，法定节假日日加班工资基数如何确定，延长工作时间的计算周期如何确定。
关于出勤情况的依据问题。在一审诉讼中，周红军对华润万家提交的电子考勤记录表的真实性予以认可，而华润万家及华润万家南坪店对周红军提交的排班表的真实性不予认可，故电子考勤记录表可以作为认定周红军出勤情况的依据。关于再审申请人提交的证人证言，被申请人对其真实性不予认可，证人亦未出庭接受质询，故对其应不予采信。
关于工时制度问题。合同当事人所订立的劳动合同第三条中关于工作时间的约定为“标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。”根据劳动法和《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，标准工时制是指每日工作8小时，每周工作40小时，每周休息二日的工时制度。而“每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日”属于标准工时制之外的其他工时制之一，这种工时制度亦符合法律规定。由此可见，合同当事人在劳动合同中关于工作时间的约定，实际包含了两种不同的工时制度。对于应采用何种工时制度，可结合合同的其他约定，进行分析判断。劳动合同第十三条约定，《华润万家员工手册》等公司规章制度为其附件，与劳动合同具有同等效力，因此，可结合《华润万家员工手册》等来确定合同当事人约定采取的工时制度方式。周红军收到的《华润万家员工手册》关于工作时间的内容为“原则上每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天”，该内容文字表述明确，当事人不会对此产生歧义。故合同当事人关于工作时间的约定实为，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。原一、二审认定合同当事人约定的工时制度为标准工时制不当，本院予以纠正。据此，劳动者一周工作的第六天不应视为休息日加班。在一审诉讼中，周红军对华润万家提交的电子考勤记录表予以认可，根据该记录（即使考虑深圳学习往返时间等情形），其在华润万家工作期间的休息日情形符合“每周至少休息一日”的约定，故原审对其要求支付休息日加班工资的主张未予支持并无不当。
关于法定节假日加班工资计算基数问题。如前所述，双方当事人约定的工时制度并非标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日，故原审按月计薪天数26.08天计算节假日加班工资基数符合合同约定。原审关于应补周红军节假日加班工资的计算方式正确，相关判项并无不当。
关于延长工作时间的计算周期问题。原审法院根据本案实际情况，从公平角度出发，以周红军诉讼请求所涉期间整个时间段作为计算周期，并无不当。在诉讼中，周红军主张不应扣除吃饭时间再计算延长工作时间。按照劳动法规定，职工每周工作40小时。在此期间的用餐时间是否计算为工作时间，尚无法律规定，因此对周红军的相关主张不予支持。关于延长工作时间的工资报酬问题。周红军在一审中的诉讼请求为要求用人单位支付延长工作时间工资2875元，原一、二审对此请求已予以支持，华润万家对此亦未提出异议，故原审相关判项并无不当。
关于经济赔偿金问题。周红军在2012年7月向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时未提出该部分主张，该项增加的诉讼请求与讼争的劳动争议并不具有不可分性，属于独立的劳动争议，对该部分主张应当先申请劳动仲裁，故原审对此请求未予支持并无不当。
综上所述，原审认定的基本事实清楚，判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03557号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭洪波
审 判 员 李兴华
代理审判员 谭继权
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 牛明君