黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）哈刑一抗字第18号
抗诉机关黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）霍焰，男，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月11日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市香坊区看守所。
辩护人程玉林，黑龙江博名律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢志强，男，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月11日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市香坊区看守所。
辩护人潘立波，黑龙江长城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李广勇，男，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月11日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市香坊区看守所。
辩护人张鹏，黑龙ＸＸ仁律师事务所律师。
原审被告人孙龙滨，男，汉族，无业。2012年2月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年11月11日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现被取保候审。
辩护人石亚柱，黑龙江畅顺达律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院审理哈尔滨市香坊区人民检察院指控原审被告人霍焰、谢志强、李广勇犯贩卖毒品罪、孙龙滨犯非法持有毒品罪一案，于2015年7月24日作出（2014）香刑初字第246号刑事判决。霍焰、谢志强、李广勇不服提出上诉，哈尔滨市香坊区人民检察院提出抗诉。本院于2015年11月4日立案，依法组成合议庭，于同年12月11日公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派检察员仲翠英到庭履行职务，霍焰及其辩护人程玉林，谢志强及其辩护人潘立波，李广勇及其辩护人张鹏，孙龙滨及其辩护人石亚柱到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月末至11月初某日，被告人孙龙滨找到被告人李广勇，让李广勇帮助购买10000元的毒品用于送礼，李广勇遂联系被告人谢志强购买毒品，谢志强联系被告人霍焰代购毒品，霍焰遂与在广东省广州市相识的吴某某（另案处理）商定购买毒品50克，并将该交易内容告知谢志强，谢志强遂通知李广勇可以购到毒品，后李广勇告知谢志强可以每克400元的价格购进毒品，贩卖价格为每克500元，10000元可购买20克左右毒品。孙龙滨、李广勇驾车来到哈尔滨市松北区松浦大桥附近与谢志强见面，孙龙滨将10000元交给谢志强用于购买毒品。谢志强将10000购毒款交给霍焰，2014年11月3日，霍焰通过ATM机向吴某某指定的银行卡内汇入购毒款2800元，其余款项被其扣留。2014年11月10日，吴某某按霍焰提供的信息通过顺丰物流公司将毒品46.73克邮寄至霍焰指定的哈尔滨市道外区，通知谢志强到该地址取毒品，谢志强通知李广勇毒品已到。同日，公安机关在哈尔滨市香坊区顺丰哈平集散中心将该毒品查获，并将取毒品的谢志强抓获。经布控，谢志强通知李广勇到哈尔滨市道外区南十四道街附近取毒品。李广勇告知谢志强将毒品分出19克给孙龙滨，其他毒品由他人取并通知孙龙滨找谢志强取回购买的19克毒品，李广勇委托彭某某去取剩余毒品。公安机关通过谢志强的协助将欲取毒品的孙龙滨抓获。经检验在被查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成份。2014年11月10日，公安机关分别在黑河市、哈尔滨市将霍焰、李广勇抓获。
上述事实，有经过原庭审质证确认的下列证据证实：
1、案件来源、抓捕经过及案件侦破过程：记载各被告人到案情况。谢志强有协助公安机关抓捕孙龙滨的立功表现。
2、扣押物品清单及照片、毒品入库清单、鉴定意见：扣押四被告人交易毒品白色晶体1包，重46.73克，经检验，在缴获的毒品中含有甲基苯丙胺成份。
3、吸毒检测报告、情况说明：李广勇尿检结果呈阳性，霍焰、谢志强、孙龙滨尿检结果呈阴性。
4、银行账户明细清单、公安机关情况说明：2014年10月至12月，吴某某的银行账户自2014年10月至12月均无10000元的资金往来；2014年11月3日，该账户存入2801元。
5、证人高某某的证言：我亲属霍焰委托我代收一份从广州邮寄到哈尔滨的快递邮包，我不知道邮包内是什么。
6、证人彭某某证言：李广勇委托我到哈尔滨市道外区南十四道街捷克士快餐厅取东西，我并不知取的是什么。
7、被告人霍焰供述：2014年11月初，谢志强委托我帮忙购买10000元毒品送礼，我找到在广州相识的吴某某约定购买毒品50克，我告知谢志强10000元可购买50克毒品，他将10000元交给我，2014年11月初，我将2800元购毒款用ATM机汇给吴某某并将其余钱款扣留，我要求吴某某将毒品邮寄到我妹夫高某某在哈尔滨市道外区南十九道街某号1单元103室的住处，同年11月10日，我告知高某某代我接收一个邮包并通知谢志强到高某某处取毒品。
8、被告人谢志强供述：2014年11月初，李广勇委托我替孙龙滨购买10000元毒品送礼，后李广勇、孙龙滨将该款交给我，我将该款交给霍焰，让其代购毒品。同年11月10日，霍焰电话通知我毒品已到货，让我到哈尔滨市道外区南十九道街某号1单元103室领取。我在途中被公安机关抓获，公安机关安排我通知李广勇，他让我取回毒品后将其中的19克交给孙龙滨，剩余毒品李广勇委托他人来取。
9、被告人李广勇供述：2014年11月初，孙龙滨委托我帮忙购买10000元毒品用于送礼，我联系谢志强，谢志强答应可以购买毒品，我告知孙龙滨称谢志强可以每克约400元购得毒品，出售给孙龙滨每克要收约500元，孙龙滨同意交易，后我和孙龙滨共同将10000元毒资交给谢志强。同年11月10日，谢志强电话通知我毒品到了，我告知谢志强将19克给孙龙滨，剩余毒品我委托他人去取，我与谢志强约定地点后通知孙龙滨到道外区南十四道街捷克士快餐厅找谢志强取19克毒品，并告知彭某某到该地帮我取东西。我和孙龙滨说谢志强想挣点，他答应给我留点玩，我让谢志强给我留2克毒品。
10、被告人孙龙滨供述：2014年11月初，我欲购买毒品送礼，我找到李广勇帮我购买10000元毒品，李广勇称谢志强可以每克约400元购进毒品，可以约每克500元出售，10000元可购20克左右，他领我找到谢志强，我将10000元毒资交给谢志强。同年11月10日，李广勇通知我到道外区南十四道街捷克士快餐厅找谢志强取我购买的19克毒品。
原审判决认定，被告人霍焰、李广勇违反国家毒品管理法规贩卖毒品数量较大，其行为均构成贩卖毒品罪；被告人谢志强违反国家毒品管理法规持有毒品数量较大、情节严重，被告人孙龙滨违反国家毒品管理法规持有毒品数量较大，其行为均构成非法持有毒品罪，公诉机关指控的事实清楚，但指控罪名及适用法律有误，应予纠正。本案毒品交易行为已实施，毒品在交易过程中被截获并不影响贩卖毒品行为的既遂，故对李广勇辩护人关于贩卖毒品系未遂的辩护意见于法无据，不予采纳，谢志强、李广勇、孙龙滨辩护人的其他辩护意见客观，应予采纳。谢志强、李广勇、孙龙滨系坦白，可对其从轻处罚，谢志强协助公安机关抓捕其他同案犯，有立功表现，可对其从轻处罚；孙龙滨有犯罪前科，可酌情对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款和第六十八条之规定，认定被告人霍焰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人李广勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；被告人谢志强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；被告人孙龙滨犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。宣判后霍焰、李广勇、谢志强不服，提出上诉。哈尔滨市香坊区人民检察院以哈香检二诉（2015）2号抗诉书提出抗诉，认为被告人谢志强应构成贩卖毒品罪，谢志强与李广勇是共同犯罪，其主观上截留毒品的证据充分，是变相牟利；李广勇贩卖毒品的数量应认定为46.73克，李广勇对毒品的克数持放任态度，应对客观发生的毒品数量负责。对于以贩养吸的贩毒人员，应以查扣的46.73克认定；孙龙滨非法持有毒品的数量应认定为46.73克，其主观上对10000元购买的毒品数量持放任态度，应对46.73克的犯罪结果负责。其行为属于间接持有，毒品被谢志强控制，就应认定其已持有毒品，中途被李广勇截留，只是赃物的去向问题。哈尔滨市人民检察院以哈检支刑抗（2015）23号支持刑事抗诉意见书认为一审法院对被告人谢志强性质的认定确有错误。在谢志强帮助李广勇向霍焰购买毒品的整个过程中，其上线霍焰证实明确告知其10000元能购买约50克毒品，其下线李广勇证实与谢志强最终商定购买毒品的价格为每克500元，即10000元能购买约20克毒品，二人供述稳定一致，且得到了孙龙滨供述的认定。故谢志强用10000元实际购买46.73克毒品后，将其中20克毒品贩卖给孙龙滨，其未从中牟利的辩解不客观，不应予以采信，其行为构成贩卖毒品罪，一审法院定性错误。
二审庭审中，上诉人霍焰辩解称不构成贩卖毒品罪，其没有牟利的行为，应认定其非法持有毒品罪；其辩护人认为霍焰与吴晓峰存在债务关系，不应认定其获利，其不构成贩卖毒品罪，其应认定非法持有毒品罪。上诉人谢志强辩解称未贩卖毒品、未牟利，量刑过重；其辩护人认为其没有牟利的主观故意，其不构成贩卖毒品罪、具有立功表现、涉案毒品未流入社会，请求对其从轻处罚。上诉人李广勇辩解称主观上无贩卖故意、其未牟利，应认定其犯非法持有毒品；其辩护人认为应认定李广勇犯非法持有毒品罪，其系初犯且认罪态度好，请求对其从轻处罚。原审被告人孙龙滨无辩解；其辩护人认为一审判决对孙龙滨的的定性和处罚是正确的。出庭检察员认为认定谢志强贩卖毒品的证据充分，鉴于庭审中李广勇供述曾向谢志强购买毒品，建议二审法院将本案发回重审。
经二审审理查明的事实与原审相一致。
本院认为，被告人霍焰、李广勇贩卖毒品数量较大，被告人孙龙滨非法持有毒品数量较大，原审判决认定霍焰、李广勇犯贩卖毒品罪，孙龙滨犯非法持有毒品罪，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。吴某某银行交易明细、公安机关情况说明、扣押物品清单、霍焰的供述均能够证实霍焰在收到购毒款后扣留该款的事实，足以认定其贩卖毒品的行为，故对霍焰及其辩护人的相关辩解和辩护意见，不予采纳。谢志强、孙龙滨、李广勇的供述能够证实李广勇在毒品犯罪中居中倒卖的行为，对李广勇及其辩护人的辩解和辩护意见，不予采纳。霍焰告知谢志强10000元可以购买50克毒品，后谢志强将10000元交予其购买毒品的供述与李广勇称谢志强说以每克400元购得毒品，贩卖给孙龙滨每克500元，谢志强要牟利的供述及孙龙滨的供述均能够证实谢志强在毒品犯罪中从中牟利的事实，故对谢志强及其辩护人的相关意见，不予采纳。对抗诉机关提出的谢志强构成贩卖毒品罪的抗诉理由予以支持。考虑到谢志强有立功表现，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香刑初字第246号刑事判决第一项、第二项、第四项，即被告人霍焰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人李广勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；被告人孙龙滨犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
二、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香刑初字第246号刑事判决第三项，即被告人谢志强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。
三、被告人谢志强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币25000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月10日起至2024年11月9日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 峰
代理审判员 蓝日皎
代理审判员 宣 剑
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 高金月
本案依据的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。