河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第1894号
上诉人（原审原告）谷同良，男，1951年3月25日出生，汉族。
委托代理人徐志强，巩义市紫荆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）河南竹林萨辛碳素有限公司。
法定代表人郜其凯，总经理。
委托代理人乔保全，该公司办公室主任。
委托代理人刘其亮，该公司法律顾问。
上诉人谷同良因与被上诉人河南竹林萨辛碳素有限公司（以下简称“萨辛公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第2500号民事判决，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人谷同良及其委托代理人徐志强，被上诉人萨辛公司委托代理人乔保全、刘其亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谷同良于2013年7月8日诉至河南省巩义市人民法院，请求法院依法判令被告萨辛公司赔偿原告除去医疗费以外的其他各项费用，包括护理费10342.8元、误工费33600元、残疾赔偿金33862.23元、精神抚慰金6000元以及营养费、诉讼费、餐饮费、继续治疗费、交通费等其他各项费用共计80729.41元。
原审法院经审理查明，原告系被告雇佣人员，2013年2月18日零点，原告到萨辛公司磨机车间值班。凌晨一时许，原告登上磨机基座，在抓住磨仓管架支撑登高攀爬的过程中，从磨机上摔下，致其受伤。事故发生后，原告被送至巩义市阳光医院救治，入院初步诊断为：“左股骨粗隆间骨折、多发牙齿外伤”。经治疗，原告于2013年6月29日出院，住院治疗共130天。被告支付了原告住院期间的医疗费19087.08元。参照河南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元／天和10元／天的营养费标准，原告的住院伙食补助费为3900（130天×30元／天）元、营养费为1300（130天×10元／天）元。由于原告不能提供医疗机构出具的护理人数证明，故护理人员应按一名计算，原告未提供护理人员的收入证明，故参照河南省上年度居民服务业和其他服务业25379元／年的标准，原告住院期间的护理费为9039.10（25379元／年÷365天×130天）元。另查明，受法院委托，河南唯实司法鉴定中心于2014年2月25日出具了豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第36号司法鉴定意见书，评定原告伤残等级为9级。原告为此支付了700元鉴定费和100元的检查费。原告系农村居民，因伤导致误工，由于原告没有提供受伤前三年的平均收入状况的证明，仅提供的一份银行卡复印件不能有效证明其收入状况，故参照河南省上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资，误工天数计算至原告定残日前一天为372天，其误工费应为21129.6（20732元÷365天×372天）元。参照上一年度农村居民人均纯收入8475.34元的标准，原告的残疾赔偿金应为28816.16（8475.34元／年×17年×20%）元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受被告雇佣在被告处工作，双方形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动中受伤，被告萨辛公司应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案事故中，萨辛公司作为原告的雇主，应当负有安全生产的管理义务，故对于原告的人身损害应承担主要责任；原告作为完全民事行为能力人，磨机支撑部分显然不是可以站立攀登的地方，其操作明显不符合规范，故原告本人对于事故的发生也存在一定过错。上述事实有原告的陈述、被告提供的岗位安全操作准则、磨机工安全操作规范等书面材料、磨机车间照片以及证人证言予以证实，故法院认定原告应当承担本案事故30％的责任，被告应当承担本案事故70％的责任。
原告在案件审理中要求被告支付原告外出购买的坐便器220元，被告不予认可，原告购买坐便器并没有医疗机构出具的相关证明，且其提交的发票系郑州市上街区绿岛时尚店开具的，不能证明其消费用途，故法院不予支持；原告主张的交通费数额不清，且其提交的交通费票据的其中一大部分由于粘连过密，无法予以认定，故结合原告治疗情况及现实需要，法院酌定交通费为300元；原告要求的继续治疗费，因无相应法律依据，且其提供的郑州人民医院和解放军153中心医院出具的门诊收费票据以及巩义市口头卫生所开具的便条，因其未能说明其证明目的，且没有证据证明上述票据所进行的治疗与本案相关，故法院不予支持；对于原告要求被告支付其额外的餐饮费，因无相应法律依据，且其已要求被告支付其住院期间的伙食补助费，故对于该项费用，法院不予支持；被告提供了原告在河南省农村信用社的账户上的交易记录一份，指出其中两笔转款共6630元系被告支付给原告的住院期间的误工费、护理费、伙食补助费等费用，但原告对此予以否认，其认为其中一笔转款系被告支付的工资，另一笔转款其不清楚，且被告对于上述款项不能清楚说明其支付标准和目的，同时没有相应证据予以佐证，故法院对于该说法不予采信；综上，原告各项经济损失为：医疗费19087.08元、住院伙食补助费3900元、营养费1300元、误工费21129.6元、交通费300元、残疾赔偿金28816.16元、护理费9039.1元、鉴定费及检查费800元，共计84371.94元。对于原告要求的精神损害抚慰金，根据原告的伤残情况、巩义市的平均生活水平以及被告的过错程度，法院酌定原告的精神损害抚慰金为4000元。根据原、被告双方的过错比例，除去被告已支付原告的医疗费19087.08元外，被告还应当赔偿原告43973.28（84371.94×70％-19087.08＋4000）元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条、第十条的规定，判决如下：一、被告河南竹林萨辛碳素有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谷同良各项损失共计四万三千九百七十三元二角八分；二、驳回原告谷同良的其他诉讼请求。如果被告河南竹林萨辛碳素有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千八百一十八元，由被告河南竹林萨辛碳素有限公司负担一千三百元，原告谷同良负担五百一十八元。
宣判后，谷同良不服，向本院提起上诉称，上诉人谷同良与被上诉人萨辛公司之间属于事实上的劳动关系，上诉人谷同良是在给被上诉人萨辛公司工作中发生的工伤事故，被上诉人萨辛公司应承担全部责任，一审法院认定上诉人谷同良承担30%的责任不当；一审法院没有按照上诉人谷同良前三年的实际工资收入计算误工费和残疾赔偿金错误；一审法院未支持上诉人谷同良在一审终结前因伤继续治疗发生的费用不当。故请求二审法院依法公正判决。
被上诉人萨辛公司答辩称，原审法院判决被上诉人萨辛公司承担的责任比例及赔偿数额不当，判决所依据的鉴定结论依据不足，缺乏公正性。原审法院判决确定的误工时间过长，因上诉人谷同良已超过法定劳动年龄，故不应再计算误工费。上诉人谷同良的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，减少被上诉人萨辛公司的责任比例及赔偿数额。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，因上诉人谷同良在一审庭审中向法院明确表示以雇佣关系主张自己的权利，故上诉人谷同良诉称其与被上诉人萨辛公司是劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人谷同良上诉称误工费应按照其前三年的实际工资收入计算，因没有事实和法律依据，故对其上诉请求本院不予支持。关于继续治疗费，上诉人谷同良无相关证据证明其诉讼主张，对该项诉讼请求本院不予认可。被上诉人萨辛公司答辩称其对一审判决所划分的责任比例、赔偿数额及鉴定意见有异议，因其未提出上诉，故本院不予支持。事故发生时，上诉人谷同良站立在磨机支撑部分，其操作不符合规范，对于事故发生存在一定过错，原审法院据此认定其承担30%责任并无不当。故上诉人谷同良上诉称原审判令其承担30%责任不当的请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1818元，由上诉人谷同良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张向军
审 判 员 李润武
代理审判员 张海霞
二〇一五年一月十二日
书 记 员 周园园