浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢商终字第194号
上诉人（原审被告）：叶维健。
委托代理人（特别授权代理）：胡剑飞，浙江天赞律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：程翔，浙江天赞律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：洪菊仙。
委托代理人（特别授权代理）：袁晓晖，浙江嘉志律师事务所律师。
上诉人叶维健为与被上诉人洪菊仙民间借贷纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2014）衢龙小商初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月6日受理后，依法组成由审判员郑尹秋担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员夏云伟参加的合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定：洪菊仙、叶维健原系朋友关系，2011年10月9日，叶维健以购车缺资金为由向洪菊仙借款100000元，借款通过案外人谢某全额以现金方式交付给叶维健，其中65000元来源于银行卡取现，其余为另外凑起来的现金，叶维健同日立借条一张给洪菊仙。2014年1月8日，洪菊仙向原审法院提起诉讼，请求判令叶维健归还借款100000元。
原审法院审理认为：合法的借贷关系受法律保护。叶维健向洪菊仙借款，经洪菊仙主张权利，拒不履行还款义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。洪菊仙要求叶维健归还借款，理由正当、合法，应予支持。叶维健关于其未向洪菊仙借过100000元借款，也未出具过借条，该借条系洪菊仙伪造等辩解意见，不予采信。2014年5月13日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，作出判决：叶维健归还洪菊仙借款100000元，于判决生效之日起七日内履行完毕。案件受理费1150元（已减半收取），保全费830元，合计1980元，由叶维健负担。
上诉人叶维健不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不严、不实，在未充分查清案件关键事实情况下作出错误判决。借条真实性存疑，借条并不完整，存在变造可能。借贷合意存疑，叶维健与洪菊仙既非朋友，也不熟悉，而且2013年2月6日洪菊仙的丈夫向叶维健支付了股权转让款50000元。当时也未向叶维健主张抵销。借款交付存疑，原判仅凭未出庭质证的证人谢某书面调查笔录认定借款交付的事实，于法无据。二、原审适用法律错误。本案借条形式、借贷合意、借款交付等方面存疑。洪菊仙对借贷关系成立的事实应当负有举证责任，但原审对相关事实均未予审查。三、原审程序存在错误，希望二审予以纠正。原审对案外人谢某作了调查笔录并在庭审中进行了质证，但法院依职权进行调查，洪菊仙未提出申请，违反了相关规定。不仅免除洪菊仙未在举证期限内申请证人出庭作证的程序错误，更使叶维健在诉讼中处于劣势地位。既然一审采信了谢某的证人证言，那么证人应当出庭作证，接受当事人的质询。谢某未出庭作证，其本质是剥夺了叶维健的质证权利。浙江汉博司法鉴定中心退函称条件局限无法作出检验意见，原审应重新将鉴定事项委托有鉴定资质的机构进行鉴定，而不是直接判决叶维健败诉。叶维健请求二审撤销原判，依法改判驳回洪菊仙的原审诉讼请求，或者移送公安部门立案侦查处理。
被上诉人洪菊仙答辩称：一、关于虚假诉讼的问题，是否为虚假诉讼的举证责任在叶维健，不能鉴定的后果只能由叶维健承担。二、关于借贷合意存疑的问题，洪菊仙已经陈述清楚，双方在同一公司共事，不存在双方不熟悉，上诉人借款购车，不存借款合意存疑。三、借款交付也不存疑，叶维健借款购车有证据证明，洪菊仙的款项并非借给谢某，而是借给叶维健，有证据能证明借款交付的事实。四、不存在法律适用错误的问题，洪菊仙对民间借贷过程已向法庭说明款项的来源、交付、经手人，不存在不符合民间借贷指导意见的说法。关于证人证言的问题，法律并未限制法院依职权调取证据，而且本案的证人谢某也是在庭审过程上诉人自己提交的相应证据中涉及的车主，基于这样的情况法院进行核实也在情理、法律之中，谢某也愿意出庭作证。本案不存在认定事实错误和适用法律错误，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人叶维健未向本院提交新的证据，被上诉人洪菊仙向本院申请证人谢某出庭作证，拟证明本案借款的款项来源、借款发生时间、借款用途等事实，进一步证明借款真实性。
上诉人叶维健质证认为，证言不客观、不真实。证人刚开始陈述洪菊仙的钱是他经手的，后来又陈述钱是先交给叶维健的；他陈述当时他经济能力差，后又买了大众途观车，这表明他要么说谎，要么与车行关系非常好；证人陈述购车中饭后结束了，与被上诉人陈述上诉人签借条的时间不一致。证人对收条否认，可结合该陈述综合评判证人证言的可信度。
对谢某的证言，本院认证如下：谢某所陈述的借款交付以及购车经过，与其在原审法院的调查笔录以及洪菊仙在一、二审的陈述基本一致，虽然对借款直接交给叶维健还是谢某的事实存在前后不一致的现象，但其前面陈述借款交给谢某，与原审法院对其所作的调查笔录以及洪菊仙陈述能够相互吻合，可信度较高，后面陈述借款交给叶维健，存在受双方当事人多次发问干扰后无法准确陈述的可能。本院对该证言的证明力将结合其他证据综合予以认定。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案的主要争议焦点是本案是否涉嫌虚假诉讼，原审终止鉴定程序及未依叶维健申请调查车辆首付款支付时间等是否违反法定程序，以及双方当事人之间是否存在100000元的民间借贷事实。
关于是否涉嫌虚假诉讼的问题。虚假诉讼是指民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。叶维健主张借条伪造、借款事实未发生，该主张与洪菊仙借款发生的主张明显不一，因此双方当事人不存在串通的事实，故本案不涉嫌虚假诉讼。
关于程序问题。原审法院依叶维健申请委托浙江汉博司法鉴定中心对借条文字形成时间进行鉴定，浙江汉博司法鉴定中心认为条件局限无法做出检验意见，据此原审终止了鉴定程序。原审法院在委托鉴定过程中，程序符合法律规定，而且浙江汉博司法鉴定中心也具备鉴定资质。既然鉴定部门作出无法鉴定的结论，那么原审依照双方举证情况进行判决，并无不妥。叶维健在原审过程中申请法院向龙游工商银行调查车辆首付款支付时间，而车辆首付款应当支付给车行而非银行，且购车款也存在代理经销商代客户垫付的现象，故车辆首付款支付时间并不能推翻洪菊仙主张的事实，原审未予调查符合法律规定。另外，原审法院为审理案件需要向谢某核实相关情况，避免案件处理结果与谢某的权益发生冲突，属于法院依职权调查收集证据的范畴，无需洪菊仙进行申请。且原审适用简易程序审理本案，未严格指定举证期限，叶维健在原审中所举的大部分证据都在第二次开庭时当庭提交，故原审在第二次开庭前依职权调查的行为不存在免除洪菊仙未在举证期限内申请证人出庭作证的程序错误，更不会使叶维健在诉讼中处于劣势地位。在原审庭审中，叶维健对谢某的笔录已经发表了质证意见，且二审中谢某也到庭作证，接受了双方质询。因此，谢某原审未出庭作证未剥夺叶维健的质证权利。综上，叶维健主张上述原审程序问题均无法成立。
关于是否存在100000元借款事实的问题。叶维健主张借条系洪菊仙伪造，未提交充分证据推翻借条的真实性，而且其相关陈述、辩解也存在诸多矛盾之处。首先，叶维健在上诉状中主张与洪菊仙既非朋友，也不熟悉。但在二审询问时认可其在监狱服刑时认识洪菊仙，出狱后双方合伙办厂。其次，叶维健在原审第一次庭审时否认购车的事实，第二次庭审时则提交证据证明其通过谢某名义购车的事实，二审询问时又改称谢某买车后嫌车差，将车辆转让给叶维健。再次，叶维健在原审第一次开庭时陈述其在瑞涵礼品公司是法人代表，期间在很多空白纸张上签过名字，第二次庭审时称2013年2月其将股权转让给包国松，在转让过程中签署了大量文件、资料。到底是空白纸张上签名、还是文件资料上签名，叶维健至今未能作出准确判断。最后，叶维健陈述购车款150000元向其朋友叶永义所借，二审询问该借款是否归还时，叶维健回答说不清楚。其主张购车款全部向朋友所借，借款是否归还也陈述不清，与常理不符。综上，与叶维健上述前后不一、不合常理的陈述及相关无法推翻借条真实性的证据相比，洪菊仙所举的借条及其他相关证据，以及关于借款交付经过的陈述更具有高度盖然性，叶维健主张借款未发生的上诉理由，本院难予采信。
综上，叶维健相关上诉主张均无法成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人叶维健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 夏云伟
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 楼 宁