广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终730号上诉人(原审原告)：广州鸣锐广告策划有限公司,住广州市萝岗区。法定代表人：叶雪鹏，总经理。委托诉讼代理人：吴诗琳，广东安国律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广州大元传媒广告有限公司，广州市越秀区天河路45之二号天伦大厦801单元。法定代表人：胡浪。委托诉讼代理人：黄灼洪，该公司员工。原审第三人：广东高奇福鑫宇广告有限公司,住广州市越秀区。法定代表人：蔡建设。上诉人广州鸣锐广告策划有限公司（以下简称鸣锐公司）与被上诉人广州大元传媒广告有限公司（以下简称大元公司），原审第三人广东高奇福鑫宇广告有限公司（以下简称高奇福公司）广告合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年10月17日至2014年12月12日，鸣锐公司与大元公司签订多份《投放确放函》及《广告画面更换确认函》，委托鸣锐公司在社区灯箱上发布广告。对于广告合同款的支付，鸣锐公司向大元公司发出《付款委托书》，载明：“本授权委托书声明：我司与贵公司签订了总额为337700元，因我司与高某公司有业务往来，欠其货款238206.80元，现我司委托贵公司支付高某公司货款238206.80元，抵扣前欠货款，发票由高某公司开具，剩余99493.20元货款仍然转给鸣锐公司。2015年7月22日，大元公司向某公司发表《声明》，称：“我司自2014年10月17日起至2014年12月12日止与你司签订在广州市内社区广告项目科普画廊（宣传栏、灯箱）发布时代地产、时代倾城、时代南湾、时代花生、时代云某、万科地产等项目的广告（投入确认函），并在2014年1月16日（在你司隐瞒事实的情况下），我司已按你司出具给我司的（付款委托书）的要求，对你司欠高某公司货款支付了人民币238206.80元。现经我司查明，你司从2014年10月1日起根本已没有广州市社区广告项目科普画廊（宣传栏、灯箱）广告经营权，也从未与任何拥有广州市社区广告项目科普画廊（宣传栏、灯箱）广告经营权的媒体公司签订过上述地产项目的广告发布委托合同，在这之前，你司却隐瞒事实，以欺骗的手段取得我司信任与你司签订上述地产项目的广告发布投放确认函。之后，经我司多次向你司催促要求提供我司与你司签订广告发布投放确认函履行的广告发布证明和验收报告，都以种种理由推拖，直至今日，你司都无法向我司提供所有的广告发布证明和验收报告。从2015年5月起至今，在你司未向我司提供任何已履行执行双方所签订投放确认函（即广告发布证明和验收报告）的证明文件的情况下，还捏造虚假事实，多次发催款通知函和派人到我司收款。根据上述事实，我司认为你司实行合同欺诈，因此我司正式要求你司，在2015年7月27日前务必按我司与你司自2014年10月17日起至2014年12月12日止这期间所签订的投放确认函，向我司提供能证明已履行双方签订（投放确认函）的广告发布证明和验收报告，若逾期，我司将根据中华人民共和国的相关法律、法规追究你司对我司欺诈责任的权利。”庭审过程中，鸣锐公司表示涉案广告项目科普画廊的业主方为高某公司，鸣锐公司于2014年1月25日与高某公司签订承包协议，承包从2014年2月1日至2019年3月31日科普画廊的广告经营权，此后鸣锐公司再与大元公司签订投放确认函为大元公司发布广告。鸣锐公司在向大元公司发出《付款委托书》要求大元公司向高某公司付款后，2016年1月4日，鸣锐公司再次向大元公司发出《关于撤销委托付款的函》，要求撤回付款委托，若大元公司仍然向高某公司支付不视为大元公司与鸣锐公司债权债务关系的灭失，大元公司仍负向某公司支付剩余款项238206.80元的义务。大元公司表示其发现鸣锐公司不能提供广告发布证明和验收报告，但广州市国度广告有限公司（以下简称国度公司）有权发布广告，故大元公司与国度公司协商后将相应广告材料递交给国度公司，国度公司出具相应广告发布的证据材料后，大元公司已将广告款238206.80元支付给了国度公司。为此，大元公司出示以下证据：1、鸣锐公司于2015年7月24日出具载明收取大元公司99493.20元支票的收据一份，拟证实大元公司向某公司付款的事实；2、国度公司于2015年1月16日开具收取大元公司238206.80元社区媒体广告费的收款收据一份，拟证明大元公司向国度公司付款的事实；3、高某公司于2015年7月1日发出的《声明》一份，拟证明高某公司自2014年10月1日起已收回鸣锐公司承包科普画廊广告经营权及国度公司享有广告发布承包权的事实。上述《声明》载明：“因鸣锐公司违反与我司签订的广州市社区广告项目科普画廊（宣传栏、灯箱）承包广告经营合同条款规定，未能按时支付给我司的承包款项，我司已于2014年10月1日起收回鸣锐公司承包广州市内社区广告项目科普画廊（宣传栏、灯箱）广告经营权。另注：自2014年10月14日起至2015年1月22日止这期间，我司在广州市内社区广告项目科普画廊（宣传栏、灯箱）所有上刊发布时代地产、时代倾城、时代南湾、时代花生、时代云某、万科地产等项目的广告，是我司与国度公司签订广告发布委托合同发布，与鸣锐公司无关。”鸣锐公司质证认为：对大元公司出示上述证据1的真实性、合法性与关联性予以确认，鸣锐公司收到大元公司支付的款项99493.20元，但该款项不包含在本案要求大元公司支付的款项中；对证据2的真实性、合法性予以确认，但关联性不予认可，鸣锐公司并未委托大元公司向国度公司付款，大元公司与国度公司的合作与鸣锐公司无关；对证据3的真实性、合法性予以确认，但关联性不予认可，高某公司与国度公司的合作与本案无关。高某公司对大元公司出示的上述证据发表质证意见如下：对证据1和2的真实性无异议，但由于高某公司并非合同当事人故与高某公司没有关联性；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议。高某公司承认其确与鸣锐公司签订过《科普画廊承包协议》，但表示从2014年10月1日起高某公司已向某公司收回承包经营权，并于2014年10月17日与国度公司签订投放确认函，故2014年10月至2015年1月期间高某公司与鸣锐公司之间不存在承包关系，且鸣锐公司没有支付该期间的承包经营费；本案讼争广告投放是在高某公司与鸣锐公司于2014年10月1日终止承包合作关系后发生的业务，2014年10月17日至2015年1月22日的广告投放费用已由国度公司支付结清，高某公司没有向某公司追讨本案所涉广告投放费用。高某公司为证实其主张，出示了以下证据：1、高某公司与国度公司于2014年10月17日至2014年12月22日签订的《投放确认函》，拟证明高某公司与国度公司之间存在广告投放的委托合作关系，高某公司按照双方约定收取费用属于行使自身的合法权利，与鸣锐公司和大元公司无关；2、高某公司与鸣锐公司于2014年1月25日签订的《科普画廊承包协议》，载明由鸣锐公司承包高某公司拥有的广州市科普画廊所有权和公益广告经营发布权，承包期自2014年2月1日至2019年3月31日；3、高某公司于2014年10月9日向某公司发出《关于结束的函》，载明因鸣锐公司拖欠承包费等的违约行为造成高某公司经济损失，高某公司发函通知鸣锐公司解除《科普画廊承包协议》并要求鸣锐公司履行付款义务；4、记载时间为2016年2月、证明人为“冯某甲”的证人证言：“冯某甲”自述其为鸣锐公司的前员工在2014年10月9日代表鸣锐公司签收高某公司发出《关于结束的函》；证据2至4拟共同证明高某公司与鸣锐公司之间的承包合作关系因鸣锐公司的严重违约行为而解除。鸣锐公司对高某公司出示的上述证据质证表示：对证据1的真实性、合法性予以确认；对证据2的真实性、合法性及关联性予以确认，鸣锐公司与高某公司存在广告发布承包合同关系且合同并未解除；对于证据3、4，由于鸣锐公司未收到该函件，该函的签收人冯某乙虽然确为鸣锐公司原员工，但与鸣锐公司存在纠纷，冯某乙不是公司法定代表人或负责人，其签收行为不能代表鸣锐公司。大元公司对高某公司出示上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议。另查明，鸣锐公司主张其已履行完成发布案涉广告的合同义务，并通过QQ和邮件方式将上画证明发送给大元公司，但鸣锐公司对其上述主张没有进行举证。此外，对于鸣锐公司主张的律师费，鸣锐公司亦未对该费用的实际发生进行举证。鸣锐公司原审诉讼请求:大元公司向其支付合同款238206.80元并承担律师费6800元。原审法院认为，鸣锐公司与大元公司签订的《投放确认函》是双方在自愿、平等、协商一致基础上所达成的合意，合同内容未违反法律、行政法规的强行性规定，合法有效，并对合同缔约方产生约束力，双方均应严格遵守。结合大元公司的抗辩意见，本案的争议焦点应为鸣锐公司是否履行完成《投放确认函》约定的广告投放义务。首先，鸣锐公司主张其已履行完成发布案涉广告的合同义务，并通过QQ和邮件方式将上画证明发送给大元公司，但鸣锐公司对其上述主张没有进行举证。其次，鸣锐公司确认涉案广告项目科普画廊的业主方为高某公司，高某公司已明确表示因鸣锐公司没有依约支付承包经营费，故高某公司从2014年10月1日起已向某公司收回承包经营权，并于2014年10月17日与国度公司签订投放确认函，本案讼争的广告投放费用已由国度公司支付结清；此外，大元公司表示其正是发现鸣锐公司不能提供广告发布证明和验收报告，反而是国度公司才有权发布广告，大元公司在与国度公司协商后将相应广告资料交由国度公司进行广告发布，并已将广告款238206.80元支付给了国度公司；因此，大元公司关于国度公司有权发布广告的陈述意见与鸣锐公司所承包涉案广告项目科普画廊的业主方即高某公司陈述已收回鸣锐公司承包经营权并与国度公司签订投放确认函的意见相互吻合，表明高某公司已向某公司收回涉案期间广告项目科普画廊的独家承包经营权。鸣锐公司在本案中主张要求大元公司向其支付合同款238206.80元，并承担律师费6800元，依据不足，原审法院未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，原审法院判决：驳回鸣锐公司的全部诉讼请求；原审受理费4873元，由鸣锐公司负担。上诉人鸣锐公司不服原审判决，向本院提起上诉称：2014年10月17日至2015年1月，大元公司签订《投放确认函》委托鸣锐公司投放社区灯箱广告，并按约定并向某公司支付费用。款项合计金额为337700元，其中仍有款项238206.8元未向某公司支付。对于未支付的款项，鸣锐公司曾委托大元公司向某公司的合作单位高某公司支付，以抵兑鸣锐公司欠高某公司的款项。后来鸣锐公司撤销了该委托，要求大元公司直接向某公司付款，但是，大元公司向某公司发声明称已经按照鸣锐公司《付款委托书》的要求向高某公司付款。鸣锐公司认为，鸣锐公司己完成上画任务，并及时撤销了委托付款的事项，大元公司应当向某公司支付未付款项。(一)鸣锐公司认为，案外人国度公司和高某公司之间的交易存在恶意串通，致使鸣锐公司证据缺失。1、鸣锐公司原员工冯某甲于2013年12月23日到鸣锐公司任职总监，至2015年5月6日离职，任职期间负责公司日常运营和客户关系的维护工作；现经查明，国度公司经营与鸣锐公司同类业务，冯某甲自2010年起至今一直是该公司的股东，并曾于2010年至2011在该公司任职行政总监，全面负责该公司的行政工作。冯某甲骗取鸣锐公司的信任，长期利用其在鸣锐公司职务上的便利，侵占鸣锐公司单位财物。冯某甲在鸣锐公司任职期间，指使其妻子钟结冰于2015年1月19成立了广州凝度广告传媒有限公司(以下简称凝度公司)，该公司经营与鸣锐公司同类业务(即本应由鸣锐公司独家承包经营的科普画廊广告业务)，并在高某公司办公场所附近设立办公室接洽业务，冯某甲任总经理并对凝度公司进行实际操控，至今一直经营原本由鸣锐公司独家经营的高某的广告业务。与此同时，冯某甲在鸣锐公司工作期间还利用职务便利，以凝度公司的名义对鸣锐公司自有的荔湾区社区网格化广告媒体进行侵权销售获利(已通过报警和另案起诉讼查明事实，案号2016粤01**民初846号)。2、高某公司曾向某公司出示了《关于结束科普画廊承包协议的函》的证据，该证据显示函件由冯某甲签收，鸣锐公司的法定代表人和相关负责人根本不知情，期间鸣锐公司与高某公司仍一直合作并成功上画过多宗科普画廊广告业务，包括法律援助公益宣传、多个房地产广告等业务，期间鸣锐公司员工还与高某公司业务相关负责人通过电子邮件和QQ等方式进行业务沟通，冯某甲的行为实际上是损害鸣锐公司的利益。3、国家税务总局规定广告行业必须使用专用的广告业发票。而大元公司提供的收款证明国度公司付款给高某公司是既没有公章，也没有财务人员签名的收据。而签名的经手人胡某与鸣锐公司有过多次纠纷，胡某是高某员工，负责广告上画及广告牌维护工作，鸣锐公司曾经与胡某因为广告业务上画质量不符合要求的问题引发纠纷，胡某也曾非法占用鸣锐公司关联公司的小汽车，鸣锐公司曾报警；另外，鸣锐公司发现自有的荔湾区社区网格化广告媒体被凝度公司非法侵占后报警，胡某作为主要嫌疑人被警方问话。4、冯某甲在鸣锐公司处任职期间有意丢失了广告发布证明和验收报告，并利用国度公司与高某公司签订与鸣锐公司经营业务内容完全相同《投放确认函》。目前冯某甲仍是国度公司的股东，并与高某公司紧密合作，其行为使得国度公司、高某公司乃至是冯某甲成为利益既得者，并致使鸣锐公司在诉讼中处于劣势，其行为存在恶意串通。(二)鸣锐公司认为，鸣锐公司与大元公司签订的《投放确认函》是有效的，是受法律保护的，大元公司没经鸣锐公司授权而付款给别人用以抵销鸣锐公司的欠款，是没有法律依据的。原审判决中大元公司已承认了和鸣锐公司签订的《投放确认函》是有效的，也承认按《付款委托书》支付这笔欠款。从这两点己足以证明，大元公司已经承认鸣锐公司完成了合同约定的义务。大元公司的答辩书也承认了鸣锐公司出具委托函，只委托大元公司把款付给高某公司并没有委托付款给其他人。经过多次催收，大元公司以各种理由推脱，并没有付款给鸣锐公司或高某公司，大元公司才撤销委托。大元公司没经鸣锐公司授权而付款给别人用以抵销鸣锐公司的欠款，是没有法律依据的。综上，鸣锐公司请求撤销原审判决，改判大元公司返还合同价款238206.80元以及支付因鸣锐公司维权而支出的全部律师费、诉讼费。被上诉人大元公司答辩称，鸣锐公司认为大元公司仍欠其广告款是不成立的，大元公司是根据发布证明来支付款项的，鸣锐公司是在已经没有权利发布广告的情况下，欺骗大元公司签订了《投放确认函》。原审第三人高某公司未到庭。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，鸣锐公司诉请要求大元公司按照《投放确认函》的约定支付广告款，必须证明其具有广告发布权并已依约履行了发布广告的义务。但首先，涉案广告项目科普画廊的业主为高某公司，高某公司确认其已向某公司发出《关于结束的函》，以鸣锐公司拖欠承包费为由解除了双方签订的《科普画廊承包协议》。该函件于2014年10月9日由鸣锐公司当时的员工冯某甲签名确认，鸣锐公司虽主张与冯某甲存在纠纷，冯某甲不能代表鸣锐公司，但这属于鸣锐公司与其员工之间的内部关系，不能以此对抗外部第三人，冯某甲签收函件的行为应为履行职务行为，对鸣锐公司具有法律效力。故原审认定高某公司已于2014年10月将涉案广告项目科普画廊的承包经营权收回，并无不当之处，本院予以确认。其次，鸣锐公司主张已经发布广告和通过了大元公司的验收，却未能提交任何与发布及验收相关的文件予以证明，不能证明其已经履行了广告发布义务，故本院不予采信。鸣锐公司称上述文件被其员工冯某甲有意丢失，但无证据予以佐证，且即使该员工存在上述行为，亦属于鸣锐公司内部管理事务，不能因此免除其举证责任。再次，大元公司虽然已经向某公司支付了99493.20元广告款，但《投放确认函》并未约定广告发布并验收完毕后才支付广告款，故大元公司的付款行为并不能证明鸣锐公司已完成了广告发布义务。至于剩余广告款238206.80元，大元公司主张其已向实际发布广告的国度公司支付，有国度公司开具的收款收据予以证实，而国度公司对涉案画廊具有广告发布权亦有业主方某公司的确认，故本院可以采信。高某公司亦确认国度公司已将涉案广告投放费用支付给了高某公司，故大元公司称其是通过国度公司向高某公司付款，与其在《声明》中的表述也并不矛盾。因此，鸣锐公司未能提供充分证据证明其在《投放确认函》约定的期间，具有在涉案科普画廊发布广告的权利，亦未能提供充分证据证明其已按照《投放确认函》的约定履行了发布广告义务，故原审法院未支持其要求支付剩余广告款的诉讼请求，亦并无不当之处。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。鸣锐公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4873元，由上诉人广州鸣锐广告策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫 芳审 判 员 汤 瑞代理审判员 马 莉二〇一七年二月二十三日书 记 员 李泳筠华章玮