广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第2139号
上诉人（原审被告）蒋永年，户籍地江苏省宜兴市。
委托代理人王贵祥，广东德荣律师事务所律师。
委托代理人孙文丰，广东德荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孔志华，户籍地深圳市龙岗区。
委托代理人彭钢，广东君言律师事务所律师。
委托代理人邹爱华，广东君言律师事务所实习律师。
上诉人蒋永年因与被上诉人孔志华合伙协议纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民一初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明以下事实：一、签订合同时间及内容。2011年11月10日，原、被告签订了一份《合作经营协议书》，内容是双方共同租赁位于深圳市龙岗区××交易中心D区116、117、118、139、140、141号共六间店铺作为经营场地，共同出资以股份制形式创办宜兴市××紫砂有限公司（暂定名，尚未注册）。双方约定原告占公司股份49%，被告占公司股份51%；项目首期投入67.2万元，其中原告投入33万元，被告投入34.2万元；被告投入的34.2万元中10万元为原告代被告垫付首期款（被告给原告出具10万元欠条，借款在合作关系存续期间不计利息），实际原告投入43万元，被告投入24.2万元；如合作关系因故终止，终止时尚未还清的欠款，被告应在终止合作一年内还清，并向原告支付每月3分的利息。在经营管理上，双方约定事项包括：1、在原告不直接参与具体经营事务期间，被告全权负责一切经营事宜，重大事项需双方协商并取得一致意见后实施；2、合作期间取得的红利，被告应提取不低于80%优先偿还原告的欠款；3、投资款项及经营管理的流动资金实行专款专户管理，原、被告不得以任何理由挪用、占用或截留项目资金；4、合作期间因经营所产生的亏损或民事责任由原、被告按股份比例承担责任；5、采购物品或服务时，应要求出售方出具详细清单及价格，并注明出售方经营地址、联系电话、联系人等信息，以备查验；6、被告要确保账目清楚，款物相符，做到日清月结，并随时接受原告的查验；7、在原告不直接参与具体经营事务期间，被告每月月底提取当月营业额的2%作为被告的进货开支及劳务费补助，不另计工资；8、年可分配红利超过100万元、150万元、200万元的分配标准（略……）。二、合同履行情况。1、付款及借款：2011年11月15日，原告出借10万元给被告作为代被告垫付的项目首期投入款，被告给原告出具了一张金额为10万元的借条。同日，原告将33万元项目首期投入款交付被告，被告给原告出具了收条。在合作经营期间，被告共向原告两次借款，分别在2012年4月17日、2012年4月29日向原告借款5万元、6万元，被告均给原告出具了借条。2、经营状况：原告仅提交了2012年2月-7月期间的结算单据，被告未提交结算单据。原告提交经双方当事人签名的上述期间结算单据（为六份《财务结算报告单》）表明，2012年2月销售收入101500元，纯利润29000元；3月销售收入10300元，纯利润3220元；4月销售收入192400元，纯利润63300元；5月销售收入192650元，纯利润75100元；6月销售收入161500元，纯利润53800元；7月销售收入178000元，纯利润39654元，另注明“发大连货款58100元的货进8月份结算”。3、盘点情况：2012年7月9日-13日，原、被告对平湖店进行了盘点，被告于2012年7月17日在一份《××紫砂平湖店2012年7月盘点情况》文件（共三页）上签名确认。盘点情况包括补入20把紫砂壶共计54900元（按采购价合计）的进货记录、4月份的销售记录中2把紫砂壶多记了共计1700元采购成本、补入未计入销售数据的112把紫砂壶共计170900元（按采购价合计）的情况共三项。三、本案其他情况。3.1、被告辩称双方合伙经营两家店铺，除了平湖店以外，还有在深圳北站附近的一家，被告为此进行了当庭举证，内容包括被告为深圳北站店支付房租、管理费、押金的收据，为装修店铺支付费用的收据以及装修人员的书面证言，被告手写的清单证明为深圳北站店支付了63.02万元进货款。原告否认与被告合伙经营深圳北站店，称仅委托被告代为处理深圳北站店的前期租赁及装修事宜，深圳北站店是原告独立投资的经营主体。原告在庭后提交了其作为承租人与他人签订的租赁合同、个体工商户营业执照（名称为深圳市宝安区××紫砂工艺品店，经营者为原告）、税务登记证等材料。经法院在深圳信用网核实，深圳市宝安区民××紫砂工艺品店为原告开办的个体工商户。3.2、终止合作经营的时间：原告在庭审时称，2012年10月前后，双方终止了合作关系，但一直未对投入情况及利润进行结算。被告未确认此事实，庭审时被告委托代理人表示不清楚平湖店是否还在经营。本案在审理过程中，原告虽诉请对平湖店进行清算，但并未依法申请评估或审计。3.3、诉讼保全：本案在审理过程中，原告申请诉讼保全，法院作出裁定后采取保全措施查封了被告在龙岗区东方国际茶都开办的个体工商户深圳市龙岗区××茶具批发行内的72把紫砂壶。3.4、管辖权异议：本案在审理过程中，被告针对管辖权提出异议，法院裁定驳回，被告不服，向深圳市中级人民法院提起上诉。2014年7月15日，深圳市中级人民法院作出（2014）深中法立民终字第1483号民事裁定，驳回了被告提出的上诉。
原告提出的诉讼请求为：1、依法对双方合作经营××紫砂平湖店进行结算，被告返还原告出资款33万元，原告按照出资比例获取合伙经营所得份额；2、返还合作期间应得利润129396.26元；3、返还应归还利润37683.45元；4、返还原告21万元借款；5、被告承担诉讼费。
原审认为，原、被告在2011年11月10日签订的《合作经营协议书》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，是有效合同。合同名称虽为合作经营，但实际上属于两个公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动进行合作，是合伙合同的一种形式，本案依法确定为合伙协议纠纷。
原告第一项诉讼请求要求进行合伙清算，被告返还其投入的合伙出资款33万元，法院对此认为，对合伙组织进行清算，可以由双方当事人自行完成，也可委托专业机构依法对散伙时的财产进行盘点、评估作价，并对合伙期间的财务进行审计。由于双方未自行组织清算，原告也未申请评估／审计，法院无法确定相关情况，因此法院对原告要求清算的诉请不予支持，原告可另案重新主张。对原告要求被告返还的合伙出资款33万元，由于已经投入到实际经营中，原告要求在散伙后被告返还合伙成立时的投入没有法律和约定依据，法院对此不予支持。被告是否应返还原告合伙投入的款项，或由双方自行协商处理或在评估／审计合伙财产，并依法偿还合伙期间经营债务后进行处理，原告此项诉请法院不予支持。
原告要求被告返还合作期间应得利润129396.26元和另一项应归还利润37683.45元的第二、三项诉讼请求，需按照双方约定处理。根据原告提交的被告确认无异议的2012年2月-7月期间结算单据，可以确定在此期间总纯利润共计264074元，按照合同约定及合伙比例，被告应支付原告此期间的利润为129396.26元，法院对原告要求返还合作期间应得利润的诉讼请求予以支持。对应归还利润37683.45元，原告提出的计算方法为根据2012年2月-7月期间平均利润率45%，被告共有112把紫砂壶共计170900元（按采购价计）未入账销售，因此确定被告应支付其利润37683.45元。法院对此认为，双方当事人在2012年7月9日-13日对平湖店进行了盘点，被告确认共计112把按采购价计170900元的紫砂壶未入账已销售，虽然双方盘点时未约定如何处理，但依据合同约定，被告理当支付相应的利润款给原告。原告提出的计算方法符合实际情况，但利润率经核实略显偏高，综合各种成本实际情况等因素考虑，法院酌情确定利润率为35%，被告应支付原告利润29309.35元。上列两项共计158705.61元。
对原告要求被告归还21万借款的第四项诉讼请求，被告向原告的三笔借款分别用于其应投入的合伙投资款10万元及合伙经营期间的借款11万元，这三笔借款属于民间借贷性质，且符合合同约定的归还条件，原告亦未主张利息，法院对原告此项诉请予以支持。
对被告提出的各项主张，被告现有证据未能证明深圳北站店是合伙关系，被告亦未提出相应的反诉，被告就平湖店的经营状况未提交证据证明存在亏损情况，法院对被告答辩不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告蒋永年支付原告孔志华合伙期间利润人民币158705.61元，限判决发生法律效力之日起三日内付清。二、被告蒋永年归还原告孔志华借款人民币210000元，限判决发生法律效力之日起三日内付清。三、驳回原告孔志华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5435元（原告已预交），保全费4055元，共计9490元，其中原告负担4745元，被告负担4745元。
上诉人蒋永年不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销原判决，依法驳回判决第一项，改判判决第二项上诉人只需返还借被上诉人款项人民币10万元。2、请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。其事实和理由为：上诉人与被上诉人合伙经营××紫砂平湖店和深圳北站两个店，上诉人负责经营平湖店，被上诉人负责管理账目和单据保存。被上诉人在诉讼中仅提供对其有利的2012年2月一7日期间的结算单据，其他时间对其不利对上诉人有利的单据拒不提供。由于双方并未对两店进行经营清算，一审法院就依据被上诉人提供的几张单据判决上诉人支付被上诉人合伙期间的利润158705.61元，该判决无事实与法律依据，实际经营情况同法庭推定的正好相反。同时上诉人于2012年4月17日、2012年4月29日向被上诉人借款共11万元，该笔借款是平湖店临时资金周转而向被上诉人借的，并非上诉人的个人借款，而一审法院却将该借款也认定为属上诉人个人借款，判决上诉人向被上诉人返还借款共计21万元，此判决与事实严重不符，实际上上诉人只是借了被上诉人10万元，因此如要还也只需还10万元给被上诉人才对。
被上诉人孔志华答辩称，一、上诉人主张与被上诉人合伙经营××紫砂平湖店和××紫砂北站店与事实不符，事实上双方仅经营××紫砂平湖店，深圳北站为被上诉人独自经营，我方已提交了营业执照、税务登记及商铺租赁合同等证据材料证明。二、上诉人在上诉状中主张被上诉人仅提供对自己有利的2012年2月至7月期间的结算单据，其他时间对其不利的单据拒不提供，原审法院只是依据被上诉人提供的单据判决上诉人向被上诉人支付合伙期间的利润158705.61元，被上诉人不认可上诉人这个的观点。我方认为原审判决于法有据，根据双方签订的合伙经营协议的约定，××紫砂平湖店都是由上诉人经营管理，被上诉人手里的票据都是上诉人提供的，被上诉人无法对自己手里的单据进行筛选，也不存在拒不提供单据的事实。三、上诉人于2012年4月17日、2012年4月29日共向被上诉人借款11万元，该借款并非上诉人所主张的用于××紫砂平湖店临时资金周转，该两笔借款的借条内容记载非常明确是个人借款，若是用于店的周转不可能不列明用途。
本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据协议约定，双方合伙经营的为××紫砂平湖店，由上诉人全权负责一切经营事宜，经营期间的财务帐目资料由上诉人负责保管，上诉人要确保帐目清楚，款物相符，做到日清月结。上诉人没有证据证明双方有合伙经营深圳北站店的事实，也没有证据证明双方的合伙企业由被上诉人负责管理账目和单据保存，故对上诉人认为被上诉人选择性提供单据的主张，本院不予采纳。关于借款问题，上诉人主张有11万元借款是因平湖店临时资金周转所需而借，并非其个人借款，其个人不应对该11万元的借款承担还款责任。对此，本院认为，上诉人向被上诉人借款的事实有上诉人签名确认的借条予以证实，上诉人认为并非其个人借款既无证据证明，被上诉人又不予认可，故对上诉人的该主张，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6830元，由上诉人蒋永年负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 李君贤
代理审判员 易 静
二〇一五年九月十日
书 记 员 黄光赟