云南省临沧市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临中刑终字第75号
原公诉机关云南省云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，彝族，初中文化，个体户。因本案于2015年1月30日被云县公安局刑事拘留，2015年2月12日变更为取保候审。2015年10月19日经云县人民法院批准逮捕，现羁押于云县看守所。
上诉人（原审被告人）王某德，男，，汉族，初中文化，无业。因本案于2015年1月30日被云县公安局刑事拘留，2015年3月6日依法逮捕，2015年4月14日变更为取保候审。2015年10月19日经云县人民法院批准逮捕，现羁押于云县看守所。
辩护人曾杉，云南山海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某林，男，汉族，初中文化，无业。因本案于2015年1月30日被云县公安局刑事拘留，2015年3月6日依法逮捕，2015年4月14日变更为取保候审。2015年10月19日经云县人民法院批准逮捕，现羁押于云县看守所。
上诉人（原审被告人）赵某，男，汉族，小学文化，无业，。2011年4月14日因犯故意伤害罪被凤庆县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。现因本案于2015年1月30日被云县公安局刑事拘留，2015年3月6日依法逮捕，2015年4月14日变更为取保候审。2015年10月19日经云县人民法院批准逮捕，现羁押于云县看守所。
云县人民法院审理云县人民检察院指控原审被告人王某、王某德、王某林、赵某犯赌博罪一案，于2015年10月15日作出（2015）云刑初字第83号刑事判决，原审被告人王某、王某德、王某林、赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沧市人民检察院指派检察员吴锦花出庭履行职务。原审被告人王某、王某德、王某林、赵某及王某德的辩护人曾杉到庭参加诉讼。经合议庭评议并报审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，被告人王某德在云县娱乐时，与被告人王某相识，在交流过程中商谈找人赌博事宜，后被告人王某答应找合适场所进行赌博。被告人王某在落实云县兴泽园小区好茶楼二楼为赌博场所后电话联系被告人王某德。双方以邀约、拉拢的形式组织参赌人员，并结成以王某、王某德、王某林、赵某、赵秋（在逃）、施庆平（在逃）、张光喜（在逃）、罗天来（在逃）、罗天宏（在逃）、啊刚（情况不详，在逃）等人为主的参股人员，并于2015年1月25日开始在云县兴泽园小区好茶楼二楼组织参赌人员以扑克实施赌博。赌博方式分为三公、斗牛、跑得快三类，被告人王某德负责发牌，并以按“有牛抽头100元”等形式获取抽头渔利（水钱）。每日抽头渔利所得（水钱）由当天在场的参股人员共同分享并负担场所内由被告人王某等人雇佣的放哨及服务人员的报酬、日常的香烟、扑克、矿泉水等。自开赌至被抓获，被告人王某从“水钱”中获利8000元；王某德从“水钱”中获利3400元；王某林从“水钱”中获利7500元；赵某从“水钱”中获利1800元，四人抽头渔利共计20700元。2015年1月29日，云县公安局民警在云县兴泽园好茶楼二楼赌博场所当场抓获参赌人员17名，收缴赌资42820元，无主赌资11520，用于抽头的钱箱一个，内有现金32000元。
一审法院根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条，第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项之规定，判决，一、被告人王某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；二、被告人王某德犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。三、被告人王某林犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币40000元；四、被告人赵某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币40000元；五、对已被扣押的赌资及违法所得共计人民币86340元，依法予以没收，并上缴国库。
宣判后，王某、王某德、王某林、赵某不服，分别提出上诉。
上诉人王某的上诉理由：1、一审判决事实不清，其不应当认定为主犯；2、其自愿认罪，主动退赃，有悔罪表现，一审量刑过重。请求二审法院从轻改判。
上诉人王某德及其辩护人的上诉理由和辩护意见：1、扣押清单上无上诉人的签名，形成程序违法，不应认定为合法有效证据；2、无证据证实王某德为主犯；3、王某德有从轻处罚情节。请二审法院在查清事实的基础上对上诉人作出罪责刑相适应的判处。
上诉人王某林的上诉理由：1、扣押清单的形成程序违法，不应认定为合法有效证据；2、其为从犯，但量刑上没有给予充分合理体现。请二审法院在查清事实的基础上对上诉人作出罪责刑相适应的判处。
上诉人赵某的上诉理由：量刑过重，请二审法院从轻改判。
检察机关的出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法，量刑上可根据本辖区的情况予以考虑。
本院审理查明，上诉人王某德与王某以邀约、拉拢的形式，于2015年1月25日在云县兴泽园小区好茶楼二楼组织参赌人员以扑克实施赌博。四名上诉人及其他赌博参股人员按“有牛抽头100元”等形式获取抽头渔利（水钱）。自开赌至被抓获，上诉人王某从“水钱”中获利8000元；上诉人王某德从“水钱”中获利3400元；上诉人王某林从“水钱”中获利7500元；上诉人赵某从“水钱”中获利1800元。2015年1月29日，云县公安局民警在云县兴泽园好茶楼二楼赌博场所当场抓获参赌人员17名，收缴赌资42820元，无主赌资11520，用于抽头的钱箱一个，内有现金32000元。
上述事实有随案移送的下列证据予以证实：检查作案现场照片，辨认现场照片，户籍证明及前科材料，抓获经过，受案登记表，人身检查笔录，扣押清单及决定书，提取笔录，情况说明，证人证言，上诉人王某、王某德、王某林、赵某的供述，检查笔录，现场辨认笔录等证据证实。
以上证据取证程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成完整证据锁链证实上诉人王某、王某德、王某林、赵某犯赌博罪的事实，并经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，刑事诉讼法对证据的审查与认定中规定，扣押物品无持有人的，扣押清单上注明原因，由侦查人员、见证人签名即可。本案上诉人提出异议的扣押清单上所列款物公安机关查获时无人认领，属无持有人的款物。该份扣押清单上有侦查人员及见证人鲁向浩签名确认，并有检查笔录、照片和情况说明佐证，属合法有效证据，因此，上诉人王某林、王某德及王某德的辩护人扣押清单不能作为有效证据使用的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人王某及王某德是此次赌博的筹备组织者，是主犯，王某林及赵某是被邀约参赌的参股人员，是从犯，上诉人王某和王某德在本案中不是主犯的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人王某、王某德、王某林、赵某以营利为目的，伙同他人聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法。检察机关的出庭意见合议庭予以支持。上诉人王某、王某德、王某林、赵某犯罪情节较轻，没有再犯的危险，宣告缓刑对所居住社区也没有重大不良影响，二审庭审过程中四名上诉人真诚悔过。本着教育为主，惩罚为辅的原则，对四名上诉人可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条，第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云县人民法院（2015）云刑初字第83号刑事判决第五项，即对已被扣押的赌资及违法所得共计人民币86340元，依法予以没收，并上缴国库。
二、撤销云县人民法院（2015）云刑初字第83号刑事判决第一、二、三、四项，即被告人王某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；被告人王某德犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；被告人王某林犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币40000元；被告人赵某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币40000元。
三、上诉人王某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。并处罚金人民币50000元。（限于判决生效后一个月内缴纳）
四、上诉人王某德犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。并处罚金人民币50000元。（限于判决生效后一个月内缴纳）
五、上诉人王某林犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年零六个月。并处罚金人民币40000元。（限于判决生效后一个月内缴纳）
六、上诉人赵某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年零六个月。并处罚金人民币40000元。（限于判决生效后一个月内缴纳）
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长 范 铮
审判员 李红忠
审判员 周付翠
二〇一五年十二月十七日
书记员 谢珊珊