山西省吕梁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）晋11民终1784号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司，住所地山西省吕梁市离石区永宁西路华大酒店6层。
负责人：武生光，总经理。
委托诉讼代理人：乔康，天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司职员。
被上诉人（原审原告）：杜东香。
委托诉讼代理人：薛春平。
被上诉人（原审被告）：刘海峰。
被上诉人（原审被告）：张晓峰。
上诉人天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司（以下简称天安财险吕梁公司）因与被上诉人杜东香、刘海峰、张晓峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2017）晋1124民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，同年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人天安财险吕梁公司的委托诉讼代理人乔康，被上诉人杜东香及其委托诉讼代理人薛春平到庭参加诉讼。被上诉人刘海峰、张晓峰经本院书面传票传唤，无正当理由未到庭。
天安财险吕梁公司上诉请求：撤销山西省临县人民法院（2017）晋1124民初405号民事判决，改判上诉人天安财险吕梁公司不承担82624.5元；二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为：1、本案为主次责任，根据保险合同条款约定，上诉人方承担主要责任应为70%的责任，一审判决80%不符合保险合同约定；2、杜东香未提供发生事故前三个月的工资明细，也未提供因交通事故存在实际误工损失证明，另事故发生时期已经超过67岁，远超国家法定退休年龄，自身属被扶养人范围，是否有劳动能力被上诉人未举证证明，应承担不利后果，又杜东香为农村户籍，一审法院按城镇在岗职工农林牧渔业标准计算误工损失有误，故误工费11539.56元，不应由上诉人承担；3、据杜东香提供的病例长期医嘱单、临时医嘱单、每日用药明细可以反映杜东香实际住院天数仅为24天，其他时间属挂床，故住院伙食补助费、营养费等均应以24天计算，分别为50元/天*24天=1500元和15元/天*24天=360元，一审分别多计算4500元和1350元；4、杜东香未举证证明其护理人员因护理存在误工损失，也未对出院后是否需要继续护理进行鉴定，一审判决护理费计算至鉴定前一天于法无据，故应按2016年山西省服务行业标准99元/天*24天=2376元认定护理费，一审此项多计算20664元；5、被上诉人是农村户口，一审适用法律错误；6、杜东香是农村户籍，而非公安部统一规定的居民户籍，且国家统计局2016年并未公布居民标准这一数据，且两处伤残等级的××赔偿金的比例系数应为11%，一审认定为12%错误，按农村标准计算为10082*13年*11%=14417.26元，此项多计算15299.18元；6、鉴定费3000属于间接损失，应由实际侵权人承担；7、精神损害抚慰金应为5000元*11%=5500元，此项多算1500元；8、后续治疗费10000应待实际发生后再主张。
杜东香答辩称，一审判决正确，应予维持。
一审法院认定事实：2016年11月12日17时许，被告刘海峰驾驶晋J×××××号轻型普通货车在省道218线山西省临县湍水头镇中南沟村路段由东向西行驶时，因驾驶不慎未确保安全撞到由南向北横过马路的行人杜东香，致使杜东香受伤，造成一起交通事故。山西省临县公安局交通警察大队对道路交通事故的责任认定为刘海峰负本起事故的主要责任，杜东香负本起事故的次要责任。又查，原告杜东香于案发当日住入在吕梁市人民医院，2017年3月6日出院，住院114天，住院期间支医疗费用60163.86元、门诊治疗支医疗费用3422.90元，共计支医疗费63586.76元。出院医嘱：加强功能锻炼；加强营养，不适随诊；每月拍片复查；一年后如骨折愈合，行内固定取出术，如不愈合，行植骨内固定术；定期复查血压。原告杜东香出生1949年11月30日生，年满68岁，根据我国劳动法等法规定，法定男的退休年龄为60周岁。但案发时杜东香在道路上行驶，且一审庭审中原告方称原告在事故发生前身体××，种植数亩农田，以种田为生，说明原告在事故发生之前具有创收能力，对此被告均未提出异议，应认定原告具有一定实际劳动能力，被损伤会产生实际损失。杜东香的伤残于2017年5月20日经山西医科大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：所受损伤为十级伤残两处。其骨折处内固定物需再次手术取出。评残时支付鉴定费1500元。杜东香所需要的后续治疗费经山西省吕梁中衡司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：预计杜东香本人内固定物取出费用约人民币9000-10000元；鉴定时该中心通知缴费1500元。原告杜东香一家系农业户口，一直在山西省临县湍水头镇南沟村居住，山西省常住人口登记管理规定的通知，载明从2015年3月开始，户口统一为居民户口。其伤残赔偿金应该按居民可支配收入计算。案发后被告张晓峰垫付医疗费20000元，刘海峰垫付医疗费4000元。被告张晓峰将其所有的晋J×××××号轻型普通货车在被告天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司投保，第三者责任险的赔偿限额分别为20万元；该投保机动车交通事故强制责任保险，有责任的赔偿限额为122000元，其中有责任死亡伤残赔偿限额为11000元、有责任医疗费赔偿限额为10000元、有责任财产赔偿限额为2000元，本起事故发生在保险期间内。另查明，根据山西省统计局公布的《山西省2016年国民经济和社会发展统计公报》以及人社厅公布的2016年全省非私营单位从业人员年平均工资的有关数据：2016年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资中居民服务、修理和其它服务业36307元、农林牧渔业为45781元、建筑业建筑业46632元，2016年山西省居民人均可支配收入为19049元，人均消费性支出15819元。
一审法院认为，山西省临县公安局交通警察大队对本起道路交通事故责任认定为刘海峰负本起事故的主要责任，杜东香负本起事故的次要责任，对该认定书原、被告双方均无异议，应予认定。一审庭审中原告杜东香主张主次责任按80%和20%的比例分担，被告亦无异议，均予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助器具费和××赔偿金。…”，第三十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。原告杜东香主张的赔偿费用的赔付项目，符合以上条款规定。鉴于山西省常住人口登记管理规定的通知，从2015年3月开始，户口统一为居民户口，故杜东香虽系农业户口，其伤残赔偿标准应当按照居民标准计算。参照2016年山西省交通事故人身损害赔偿标准，2016年山西省居民人均可支配收入为19049元，原告杜东香的十级伤残两处，故伤残赔偿金为19049元×13年×12%=29716.44元（其请求赔偿的该项费用为24196.80元，应按该请求计算），对此项被告方按农村居民计算意见与法律规定不符，不予采纳。医疗费63586.76元，均系符合规定及实际产生的票据，予以认定。后续治疗费约需10000元，属于根据鉴定意见证明确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，符合法律规定，予以认定。原告受伤住院是客观事实，必然产生护理费用。原告儿子均系瓦工，在建筑单位打工，依照2016年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资中建筑业46632元，护理费为46632元÷365天=128元/天，结合原告伤残的评残时间及法律规定受害人因伤致残误工费可以计算至定残日前一天，故护理天数可以参照受害人误工天数确定至定残日前一天，共计184天，对原告请求误工天数180天，应予支持，180天×128元=23040元，对此项原告方要求按照每天150元计算，无证据支持，不予采纳。被告的辩称不符合实际，也不符合法律规定，不予采纳。误工费依照2016年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资中农林牧渔业为45781元，每日收入应为45781元÷365=125.43元，考虑杜东香年龄为60岁以上，劳动能力受限并且也会随着年龄的增长减弱，酌情按照50%的劳动能力计算每日的误工费用，受害人误工天数确定至定残日前一天，其误工总天数为184天，184天×125.43元×50%=11539.56元，交通费考虑原告伤情结合出院医嘱酌情考虑1000元，营养费考虑原告的伤情恢复酌情考虑天数为114天，15元×114天=1710元；住院伙食补助费114天×80元=9120元（其请求赔偿5700元，应按该请求计算）；鉴定费3000元；精神抚慰金7000元；原告系60岁，应该属于子女扶养的人，且其子女均已成年，具有扶养父母的能力，故其主张被扶养人生活费的理由不足，与法律规定不符，故不予支持。在本起事故中，属于第三者责任强制保险的公司应在强制保险限额内先进行赔偿，其余赔偿部分应按各方责任进行赔偿，也就是由刘海峰负主要责任，车主张晓峰、被告天安财险股吕梁公司在第三者商业险范围内按80%依法承担民事责任。综上，本案原告杜东香因本起交通事故造成的人身损害共计150773.12元，应由被告天安财险吕梁公司在强制保险限额内先进行赔偿，在死亡伤残赔偿限额内为110000元（包括精神抚慰金10000元，伤残赔偿金100000元）、有责任医疗费赔偿限额为10000元，剩余赔偿数额30773.12元，由被告天安财险吕梁公司在第三者商业保险赔偿限额范围内承担80%的赔偿责任，负担24618.50元，剩余6154.62元由原告在其次要责任范围内自行负担。被告为原告杜东香垫付的医疗费用24000元（其中张晓峰支付20000元，刘海峰支付4000元）应在被告天安财险吕梁公司赔偿数额内予以扣除。综上所述，因本次事故给原告造成的损失，按照道路交通事故认定书对事故责任的认定，结合涉案车辆的投保情况，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《交通事故处理程序规定》第五十三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、第四款、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条规定，判决：一、原告杜东香因交通事故受伤形成的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金合计150773.12元，由被告天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司在第三者强制险责任限额范围内负担共计120000元；由被告天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司在第三者责任险赔偿限额范围内负担24618.50元。被告天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司共负担144618.50元，其中归还张晓峰垫付的20000元，刘海峰垫付的4000元，其余120618.50元归原告。剩余6154.62元不属于本案请求赔偿范（上述款项应于本判决生效后十五日内全部付清）；二、驳回原告杜东香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费854元，由原告负担100元，被告天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司负担754元。
本院认为，案件事实应以查证属实的证据认定，据一审庭审笔录第八页，被上诉人杜东香举证门诊票据、住院费票据及各大药房购药票据复印件，上诉人天安财险吕梁公司质证认为住院实际期间仅为24天，挂床90天，一审未予查实直接认定住院期间为114天，二审中上诉人据同样的事实和理由提出上诉主张，二审庭审中被上诉人杜东香未能提供其住院期间的每日收费单据原件或复印件予以补充证明其实际住院情况，本院在一审卷宗中亦未发现一审庭审笔录第八页杜东香提供的关于医疗费的相关证据原件及复印件，故对此事实属证据不足，应据证查实。另上诉人天安财险吕梁公司二审主张误工费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金金、精神损害抚慰金及其他损失认定，亦应对证据查证属实，依法认定事实。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十四条规定，裁定如下：
一、撤销山西省临县人民法院（2017）晋1124民初405号民事判决；
二、本案发回山西省临县人民法院重审。
上诉人天安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司预交二审案件受理费1866元予以退回。
审判长 吕唤梅
审判员 郭一璠
审判员 高美平
二〇一七年十一月十九日
书记员 薛海霞