江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民三终字第683号
上诉人（原审原告）刘积强。
委托代理人谢忠治。
被上诉人（原审被告）南康泓泰置业投资有限公司，住所地：南康区南水大道与文峰路交汇处卡洛岛会所。
法定代表人姚玉剑。
委托代理人王继健，特别授权代理。
上诉人刘积强与被上诉人南康泓泰置业投资有限公司因劳动争议一案，不服南康市人民法院（2013）康民一初字第425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告于2011年6月20日到被告泓泰交易市场B区项目部上班。同日，原告学习被告公司的《规章制度》等规定后签字确认知晓其中内容，并承诺遵守，同时以“人员面试记录表”的形式书面约定申请人在盛捷达（南康）家居商业管理有限公司任电梯、空调维修主管，试用期工资4000元／月，转正后月工资4500元／月。2011年6月20日至2011年6月30日，原告的工作实际由被告安排，工资由被告进行发放。2011年7月1日，原告被调至盛捷达（南康）家居商业管理有限公司任物业部水电主管，2011年9月试用期满后转为盛捷达（南康）家居商业管理有限公司正式职工，原告在盛捷达（南康）家居商业管理有限公司一直工作至2012年6月底。2012年7月1日，因泓泰家具市场AC区实行企业内部考核承包，原告被调至被告的运营部工作，同年10月22日，原告又被调入该公司泓泰交易市场E区项目部任临时水电施工员。2013年3月4日，因被告要求原告与其签订固定期限书面劳动合同，但原告要求签订无固定期限劳动合同，被告以原告不愿意与其签订书面劳动合同为由，与原告解除劳动关系，原告工资发放至2013年3月5日。另查明，原告在被告处工作期间，被告总共安排原告周末加班6.5天且未安排补休。又查明，被告公司的规章制度关于员工待遇条款中规定：工资已含企业应支付的养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险及失业保险，以工资形式支付于员工，员工自行缴纳。原告在被告处工作期间，被告将用人单位应缴纳的社会保险费部分和原告的工资（含社保费280元）通过银行转账的方式发放给了原告。
一审法院认为：2011年6月20日至2011年6月30日、2012年7月1日至2013年3月4日期间，原告在被告处工作，可认定原告与被告存在劳动关系。一、关于劳动合同问题。原告于2011年6月20日到被告泓泰交易市场B区项日部上班，在学习该公司的《规章制度》等规定后签字确认知晓其中内容，并承诺遵守，之后，以“人员面试记录表”形式明确约定了劳动者的工作时间、内容、地点、福利、休息制度等劳动合同中的内容，可认定原告与被告签订了书面劳动合同，故原告认为被告未与其签订书面劳动合同与事实不符，其提出的要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉求缺乏事实依据，不予支持。二、关于劳动合同解除问题。2012年3月4日，被告因原告不愿意与其签订固定期限劳动合同为由，解除与原告的劳动关系。被告的行为并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，不存在违法解除原告劳动关系而应按经济补偿的二倍支付赔偿金的问题，故原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持。三、关于加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》及国务院的相关规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，企业可根据实际情况安排周休日。故原告请求周六支付双倍工资，不予支持。关于原告请求周日支付双倍工资的诉请，予以支持。原告周日共加班6.5天，计算加班费的工资标准应除去社保费280元，其加班工资的基准为月工资4578元，被告须支付原告加班工资1053元（6.5天×（4578元÷（21.75天＋6.5天）］）。被告已与原告订立书面劳动合同，且被告并不存在（劳部发（1995）223号）《关于发布违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知应向原告支付应得工资收入25%赔偿费用的情形，此外，原告也未提供证据证明其劳动关系被解除后存在工资损失及损失数额，因此原告要求被告加付应得工资25%的赔偿费用的诉求缺乏事实依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告支付原告加班工资1053元；二：、履行期限：限被告于判决生效后五日内履行完毕；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告南康泓泰置业投资有限公司承担。
上诉人刘积强不服该判决提起上诉，请求撤销原判决，判决：1、被上诉人向上诉人支付2012年7月1日至2013年3月5日期间未跟原告签订劳动合同的二倍工资除去已经支付部分工资的差额39680元【8×（基本工资4500元＋住房津贴200元＋伙食津贴200元＋话费补贴60元）】；2、被上诉人向上诉人支付其违法解除无固定期限劳动合同的经济赔偿金20000元（2年×月平均工资5000元×2倍），赔偿上诉人维权期间的工资损失暂计35000元（7个月×月平均工资5000元）；3、被上诉人向上诉人支付2012年7月1日至2013年3月5日期间休息日加班不依法安排补休或支付加班应得工资报酬的加班工资及工资25%的额外赔偿，计18810元【（周六32天＋周日1天）×（4960÷21.75=229.8）×2倍×25%】；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由为：1、原判决以《规章制度》《人员面试记录表》等认定被上诉人与上诉人签订了《劳动合同》系事实认定错误。《人员面试记录表》只是泓泰公司自己的记录，上诉人没有签名，故不能视为劳动合同的部分。《规章制度》未经职工代表大会或者全体职工讨论，其是企业内部制定的一种规范性制度，不具备劳动合同要件，不能视为劳动合同。《人员面试记录表》上面盖有盛捷达（南康）家居商业管理有限公司的章是错误的，盛捷达（南康）家居商业管理有限公司与被上诉人是两个独立的法人，不存在总公司和分公司的关联性。员工登记表是入职时员工单方登记的表格，仅有一份，不具备劳动合同要件，也不能视为劳动合同。2、被上诉人解除劳动合同未事先将理由通知工会，其无权单方解除劳动合同，其没有充分证据证明其解除劳动合同的行为合法，应当承担举证不能的不利后果。3、上诉人在2011年6月20日至2012年6月30日原是招聘至盛捷达（南康）家居商业管理有限公司的员工，但不知为何被安排至被上诉人公司C区项目部上班，工资由被上诉人发；而2011年7月1日才安排回盛捷达（南康）家居商业管理有限公司上班，并在9月份正式转正为盛捷达（南康）家居商业管理有限公司正式员工直至2012年6月30日，期间工资由盛捷达（南康）家居商业管理有限公司发。2012年7月1日起上诉人在未被解雇的情况下又莫名其妙被归属到被上诉人运营部上班，直至2012年10月20日又安排至泓泰家具市场E区项目部上班直至2013年3月5日，期间工资由被上诉人发。2013年1月15日，被上诉人要求公司员工签订《劳动合同》，当时上诉人拿了由项目部资料员许艳波给的《劳动合同》文本仔细看了下，发现劳动合同内容只载明2013年1月30日至2013年12月31日一年的期限，工资、社保数额均未明确，遂提出考虑几天再决定。之后的几天里，上诉人了解到像上诉人这样工作已满一年以上的员工，公司得与上诉人补签无固定期限劳动合同，并补发超过一个月未签订劳动合同期间的二倍工资差额。大概是2013年1月25日，上诉人要求补签无固定期限劳动合同，按法律规定公平协商补签。被上诉人人事经理、法定代表人谢纪伟说：“你愿意签订这份合同就签，不签就自己离职走人”。2013年1月28日上诉人去南康市劳动监察大队投诉，但该大队不予受理。2013年3月5日，被上诉人通知C区项目经理口头叫上诉人办理离职，上诉人要求出具解雇证明书，说明原因。然而，被上诉人出具的证明原因竟然反咬一口说是上诉人不愿与被上诉人签订合同。上诉人不服，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。4、上诉人非2013年1月份刚入职的员工，而是自2011年6月20日起经历两次工作安排至今在盛捷达（南康）家居商业管理有限公司已经工作满1年，在被上诉人处也工作了8个多月，属于法律规定的建立劳动关系后超过一个月未签订书面劳动合同的情形。5、上诉人系非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故计算经济补偿金或经济赔偿金时应将原用人单位和新用人单位的工作年限合并计算。6、加班相关事宜的举证责任不应分配给上诉人，应分配给被上诉人。周六被上诉人安排上诉人正常上班。面试时谈好是适用标准工时制，《员工手册》也载明每天工作8小时，但被上诉人在实际用工时变相安排上诉人每天上班7小时，周六正常上班。被上诉人自己也认可周六是安排上诉人正常上班的。被上诉人处保存有考勤表、加班申请单及电子考勤记录，每月考勤表可以证明每月出勤天数是26天，而标准工时制应是21.75天。7、《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条规定“……（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用……”，对此法院应予以适用。
被上诉人南康泓泰置业投资有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判决。具体事实和理由为：1、一审判决已经查清，上诉人与被上诉人之间虽然没有规范的劳动合同，但以书面形式约定了岗位、待遇，具备合法劳动合同的实质要件，不影响劳动合同的性质，故上诉人要求另行支付11个月的工资没有依据。2、上诉人同时主张要和两家公司签订劳动合同不符合劳动法，一个劳动者只能与一家用人单位签订劳动合同，因此上诉人的第二诉求没有依据。3、与国家行政机关不一样，企业有自主经营管理权，根据劳动法和国务院关于职工劳动时间的相关规定，可以根据工作实际需要安排劳动者的工作时间。4、上诉人与被上诉人之间有劳动合同，加班工资不应该补偿，是上诉人自己不愿意与被上诉人签订劳动合同。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明：刘积强交给被上诉人由其填写的《北京北方投资集团•泓泰置业应聘人员资料表》叙明应征职位为工程管理，期望薪资不低于4500元，专业特长为工程管理，其他专长为酒店、物业、工程设备维护保养，以前所从事工作岗位及熟练程度为：1、电工；2、酒店工程部部长、主管、经理；3、物业管理工程维修主管及其个人其他情况。
被上诉人一审时出具的《北京北方投资集团•泓泰置业人员面试记录表》先后载明有以下内容：1、“姓名刘积强应聘职位工程管理期望薪金不低于4500元”；2、“初试评语总结：……可作商管公司工程管理职位的侯选”；3、“初试结果：可以参加复试谢纪伟11／6”；4、“复试评语总结：（复试需应聘部门负责人参加）……可以做商管公司的电梯、空调的维修主管。试用期工资：4000转正工资：4500……汤厚启日期：2011.6.14”；5、“同意入职试用3个月，4000元／月。转正应4500元／月，水电维修工程师邓美华2011.6.20”；6、“做施工员。同意试用三个月4000元／月4500元／月袁6.20”。前述面试记录表复印件经南康泓泰置业投资有限公司总办及盛捷达（南康）家居商业管理有限公司在其右上角盖章确认，盛捷达（南康）家居商业管理有限公司公章盖章处签有“邓美华”的名字，上诉人质证认为其未在该表上签名，仅代表其在被上诉人公司上班，不能证明其在盛捷达（南康）家居商业管理有限公司上班。
2011年6月20日，刘积强先后在《北京北方投资集团•泓泰置业（南康）薪资确认单》和《北京北方投资集团•泓泰置业（南康）学习﹤规章制度﹥完成单》签名并署明当天的日期，对前述两份书面文件载明的内容予以确认。《北京北方投资集团•泓泰置业（南康）薪资确认单》载明“刘积强您好：根据公司对您应聘之岗位的工作职责，以及您的工作能力、工作经验、学历及专业知识，经人力资源中心严格的面试和专业考核，恭喜您通过面试，同时欢迎您加入我集团，在我集团提供宽阔的空间和平台展现您的风采。经报集团总经理审批，决定自2011年6月20日起聘用您担任工程部门C区水电工程师职务。试用期薪资为：4000元／月（税前）；转正薪资为：4500元／月（税前）。试用期自2011年6月20日至2011年9月20日，共3个月。其他福利：1、一次性生活补贴200元。2、每月手机话费补贴60元。3、每月住宿补贴200元。4、每月餐费补贴200元。入职员工本人签字：刘积强日期：2011.6.20”。《北京北方投资集团•泓泰置业（南康）学习﹤规章制度﹥完成单》载明“员工姓名刘积强职务C区水电工程师所在部门C区项目部入职时间2011.6.20……本人已认真完成北京北方投资集团•泓泰置业《规章制度》、《员工守则》、《保密协议》的学习，清楚知晓北京北方投资集团•泓泰置业的各项规章制度、行为规范以及保密制度等。本人郑重承诺……将严格遵守公司《规章制度》《员工守则》《保密协议》等规定的所有内容……员工签名：刘积强签署日期：2011.6.20……人力资源中心／总经办签署：周丽萍签署日期：2011.6.20”。
《北京北方投资集团•泓泰置业（南康）规章制度》关于员工待遇部分载明“……工资中已含企业应支付的养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险及失业保险，以工资形式支付于员工，员工自行缴纳……），关于作息时间载明“周一至周六，周日休息……”。
2011年11月至2013年2月，上诉人的实发货币报酬为：2011年11月至2012年6月均为4664元，2011年7月至2012年9月均为4858元；2012年10月、11月，上诉人提供的银行卡账户历史明细清单载明分别为4907.84元、5202.99元，与被上诉人提供的数据不一致；2012年12月和2013年1月，被上诉人提供的《刘积强工资明细》载明分别为4615.5元、5225元，上诉人未提供证据证明该两个月的实发货币报酬；2013年2月为5225元。被上诉人提供的《刘积强工资明细》载明上诉人每月实发货币报酬均含双方约定的各项社会保险补助款280元。因被上诉人及盛捷达（南康）家居商业管理有限公司对上诉人提供的银行存折、银行卡账户历史明细清单质证无异议，故本院对当事人双方提供的证据不一致的上诉人2012年10月、11月实发货币报酬按上诉人提供的数据予以认定，即分别为4907.84元、5202.99元。因上诉人就其2012年12月和2013年1月的实发货币报酬未提供证据证明，故应按被上诉人提供的数据予以认定，即分别为4615.5元、5225元。因上诉人每月实发货币报酬均包含各项社会保险补助280元，故计算上诉人实发工资时应相应予以扣除。综合上诉人提供的银行存折、银行卡账户历史明细清单、《刘积强工资明细》及当事人的陈述，2012年10月29日以前上诉人每月实发工资中的最高数额为4578元（4858元-280元）。
被上诉人陈述，其与赣州市区域内的盛捷达（南康）家居商业管理有限公司等七家公司均系北京北方投资集团注册成立的公司。其中，被上诉人投资规模最大，是北京北方投资集团在赣州的旗舰公司，也是集团对赣州区域公司实行统一管理的执行机构。集团在赣州的七家公司的资金由被上诉人统管，正常经营的资金及管理费用、员工工资等全部由被上诉人负责调拨和发放，人力资源亦由被上诉人统一管理，各公司所需人员全部由被上诉人总办负责招聘或调剂，所有公司员工内部调动也由被上诉人总办负责，除公司高管（集团任命）外，所有经理级人员由被上诉人执行团队审核聘任，所有公司资产由被上诉人总办、财务中心负责管理和调拨。具体到本案：1、上诉人是被上诉人总办负责招聘初试（具体办理入职手续），盛捷达（南康）家居商业管理有限公司总经理复试，被上诉人执行董事审批同意入职；2、上诉人在被上诉人和盛捷达（南康）家居商业管理有限公司之间的岗位变动完全由被上诉人总办行使人事变动管理权；3、盛捷达（南康）家居商业管理有限公司所经营的市场目前属于培育成长期，注册四年来一直处于亏损状态，该公司包括其员工工资在内的所有资金全部由被上诉人负责调拨。
另查明，本案一审期间，上诉人就其与盛捷达（南康）家居商业管理有限公司劳动争议另案提起诉讼，后就该案与本案同时向本院提起上诉，上诉人于该案一审庭审时提交的《证明》打印载明“证明运营部刘积强截止10月22日共计加班6.5天未调休，特此证明。盛捷达（南康）家居商业管理有限公司2012年10月29日”，未加盖公章，空白处手写载明“加班6.5天属实，年假已休完。赖冬生29／10”，刘积强于空白处手写“证明本人在盛捷达公司10月22前周日加班未安排调休及实发工资证明”，上诉人主张该证明系盛捷达（南康）家居商业管理有限公司副总赖冬生出具的，欲证明上诉人截止10月22日共计加班6.5天的事实，盛捷达（南康）家居商业管理有限公司质证无异议。同时上诉人还提交盛捷达（南康）家居商业管理有限公司盖章确认的收入证明一份，载明“……单位地址及邮政编码：南康泓泰文居交易中心……”的内容。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，2011年6月20日至2011年9月20日期间，本案当事人之间虽未签订《劳动合同》书面文本，但并不等于未签订书面劳动合同。上诉人为入职填写《北京北方投资集团•泓泰置业应聘人员资料表》交与被上诉人，被上诉人经面试后予以录用，薪资确认单、《规章制度》等书面材料明确表示录用劳动者，且就试用期、劳动报酬、工作时间、请假休假等内容进行了约定，劳动者也在薪资确认单、学习《规章制度》完成单（学习了《规章制度》《员工守则》《保密协议》等内容）签名予以确认。前述薪资确认单、学习《规章制度》完成单、《规章制度》等书面材料隐含了当事人双方协商的过程，为当事人双方真实意思表示，对当事人双方具有约束力，并且事后当事人双方也按该约定实际履行，故系本案当事人双方的书面合同，其虽不是《劳动合同》文本，但因其具有劳动合同的内容和效力，应认定为双方已签订书面劳动合同。该书面劳动合同仅约定三个月的试用期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，该试用期不成立，该约定的三个月试用期为劳动合同期限，即该书面劳动合同为三个月期限的固定期限劳动合同。上诉人与被上诉人南康泓泰置业投资有限公司建立劳动关系后，非因上诉人原因，被上诉人南康泓泰置业投资有限公司将上诉人安排至盛捷达（南康）家居商业管理有限公司工作了一年，后再安排上诉人回被上诉人南康泓泰置业投资有限公司处工作，直至本案纠纷发生，双方未再订立书面劳动合同。前述书面劳动合同期限至2011年9月20日届满后，当事人双方继续保持了劳动关系，但并未续订书面劳动合同。劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，应当依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，应从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。故被上诉人应当向上诉人支付7个月的二倍工资差额，即31270元（4664元×4个月＋4858元×3个月-280元×7个月）。被上诉人因上诉人不愿与其签订固定期限劳动合同，违法解除双方劳动关系，故应向上诉人支付赔偿金。上诉人与被上诉人建立劳动关系后非因上诉人本人原因被安排到盛捷达（南康）家居商业管理有限公司工作，故计算赔偿金应将其自2011年6月20日起至2013年3月5日的工作年限合并计算（满一年尚未满两年），故被上诉人应当向上诉人支付2个月的平均工资的两倍作为赔偿金。根据前述认定的上诉人实发工资数额，上诉人离职前12个月的平均工资计算为4834.4元。故被上诉人应向上诉人支付的赔偿金的数额应为19337.6元（4834.4元×2个月×2倍）。上诉人要求赔偿其维权期间的工资损失于法无据，故不予支持。关于被上诉人尚应计付加班工资的天数，盛捷达（南康）家居商业管理有限公司副总赖冬生出具的证明可以证实截止2012年10月29日，上诉人共有6.5天加班未计付工资，但现有证据尚不能证明上诉人尚应计付加班工资的天数尚有33天，故对上诉人主张的加班费中超出6.5天的部分不予支持。因当事人双方均未能举证证明该6.5天的具体加班月份，故应按2012年10月29日以前上诉人每月实发工资中的最高数额，即4578元计付。故该6.5天加班工资计算为2736.3元（4578元÷21.75天×6.5天×2倍）。上诉人关于被上诉人应加付其应得工资25%的赔偿费用的主张无事实与法律依据，上诉理由不成立，不予支持。
综上，被上诉人尚应再向上诉人支付因未签订书面劳动合同的7个月二倍工资差额31270元，支付因违法解除劳动关系的赔偿金19337.6元，支付2012年10月29日以前的6.5天加班工资2736.3元。上诉人在本案的其他诉讼主张没有事实和法律依据，本院不予支持。原判决就前述双倍工资、赔偿金、加班费问题认定事实不清，处理欠妥，应予纠正，就上诉人在本案中的其他诉讼主张处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南康市人民法院（2013）康民一初字第425号民事判决第三项；
二、变更南康市人民法院（2013）康民一初字第425号民事判决第一项、第二项为：被上诉人南康泓泰置业投资有限公司应向上诉人刘积强支付因未签订书面劳动合同的7个月二倍工资差额31270元；支付因违法解除劳动关系的赔偿金19337.6元；支付6.5天加班工资2736.3元，前述款项合计53343.9元，限本判决生效后五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人南康泓泰置业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡碧华
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一四年二月二十七日
代理书记员 郭燕华
代理书记员 吴 彬