新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新01刑终字第19号
原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某某。
上诉人（原审被告人）张某某（曾用名张宏斌），男，汉族，1970年11月7日出生于新疆玛纳斯县，初中文化程度，新疆托克逊白杨河石膏矿有限责任公司股东，住乌鲁木齐市水磨沟区。2015年5月25日因本案被刑事拘留，同年7月15日被取保候审，同年12月21日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
上诉人（原审被告人）王某某（别名二哥），男，汉族，1964年6月30日出生于新疆乌鲁木齐市，小学文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。2015年6月8日因本案被刑事拘留，同年6月19日被取保候审，同年12月21日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人李军锋，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。
原审被告人闫某某，男，汉族，1987年7月23日出生于新疆裕民县，初中文化程度，无固定职业，租住乌鲁木齐市水磨沟区。2015年5月9日因本案被刑事拘留，同年6月13日被取保候审。
原审被告人莫某某，男，汉族，1978年4月1日出生于新疆石河子市，初中文化程度，无固定职业，租住乌鲁木齐市沙依巴克区。2015年5月9日因本案被刑事拘留，同年6月13日被取保候审。
原审被告人姜某某，男，汉族，1965年8月31日出生于新疆乌鲁木齐市，初中文化程度，无固定职业，租住乌鲁木齐市水磨沟区。2015年5月9日因本案被刑事拘留，同年6月13日被取保候审。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理的乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人曹某某、张某某、王某某、闫某某、姜某某、莫某某犯赌博罪一案，于2015年12月18日作出（2015）沙刑初字第1301号刑事判决。宣判后，原审被告人曹某某、张某某、王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院检察员田延营出庭履行法律职务，上诉人（原审被告人）曹某某、张某某、王某某及其辩护人李军锋，原审被告人闫某某、姜某某、莫某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告人曹某某、张某某、王某某事先进行商议，并在2015年5月2日至5月8日多次组织多人在乌鲁木齐市揽秀园西街新星棋牌室内利用扑克牌以“炸金花”的形式聚众赌博，召集被告人闫某某、姜某某、莫某某给赌博人员借贷，并安排专人抽头渔利，抽头渔利的款项按被告人王某某占50%，被告人曹某某、张某某各占25%分配，五次累计抽头渔利达118600元。
具体事实如下：
1．2015年5月2日，被告人曹某某、张某某、王某某三人组织“大米”、“小马”、王某国、尚某某、王某民等人在乌鲁木齐市揽秀园西街新星棋牌室以“炸金花”的形式进行赌博，被告人闫某某、莫某某在赌博场合中进行借贷，当天抽头渔利数额达30000元。
2．2015年5月3日，被告人曹某某、张某某、王某某三人组织王某国、李春生、尚某某、“陆”姓男子等人在乌鲁木齐市揽秀园西街新星棋牌室以“炸金花”的形式进行赌博，被告人闫某某、莫某某在赌博场合中进行借贷，当天抽头渔利数额达
7000元。
3．2015年5月4日，被告人曹某某、张某某、王某某三人组织“公主”、“王海鲜”、尚某某、王某民等人在乌鲁木齐市揽秀园西街新星棋牌室以“炸金花”的形式进行赌博，被告人闫某某、莫某某在赌博场合中进行借贷，当天抽头渔利数额达
20000元。
4．2015年5月7日，被告人曹某某、张某某、王某某三人组织“公主”、王某国、李春生、尚某某、“陆”姓男子等人在乌鲁木齐市揽秀园西街新星棋牌室以“炸金花”的形式进行赌博，被告人闫某某、莫某某在赌博场合中进行借贷，当天抽头渔利数额达40000元。
5．2015年5月8日，被告人曹某某、张某某、王某某三人组织高歆、王某国、尚某某、王某民等人在乌鲁木齐市揽秀园西街新星棋牌室以“炸金花”的形式进行赌博，被告人闫某某、姜某某、莫某某三人在赌博场合中进行借贷，当天抽头渔利数额达到21600元。
2015年5月8日0时许，公安人员例行检查时将被告人曹某某、闫某某、姜某某、莫某某抓获，当场查获抽头渔利款项21600元、赌资60100元（已罚没）、放贷资金140000元。2015年5月25日和6月8日，被告人张某某、王某某分别被公安人员抓获。
原判认定上述事实，有经过庭审质证的证人的证言，现场照片，检查笔录，辨认笔录，抓获经过，扣押清单，行政处罚决定书，身份证明，被告人曹某某、张某某、王某某、闫某某、姜某某、莫某某在侦查阶段的供述等证据相互印证，予以证实。
原审法院认为，被告人曹某某、张某某、王某某以营利为目的，聚众赌博，组织多人多次进行赌博，累计抽头渔利数额达118600元；被告人闫某某、莫某某、姜某某为赌博活动提供资金，当场查获用于给赌博放贷的资金达140000元，六名被告人的行为均已构成赌博罪。被告人曹某某、张某某、王某某系主犯；被告人闫某某、姜某某、莫某某系从犯。鉴于被告人曹某某、张某某、王某某、闫某某、莫某某、姜某某被抓获后均能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的相关规定以被告人曹某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元；以被告人张某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元；以被告人王某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元；以被告人闫某某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；以被告人莫某某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；以被告人姜某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元；被告人曹某某、张某某、王某某、闫某某、莫某某、姜某某违法所得21600元、赌资60100元及放贷资金140000元予以没收。
宣判后，上诉人曹某某、张某某、王某某提出认罪悔罪，且愿意履行交纳罚金的附加刑义务，并退缴犯罪所得，希望二审法院对其从轻处罚。
上诉人王某某的辩护人提出：原审法院没有考虑到赌博罪的犯罪性质，上诉人王某某社会危险性较小等因素，量刑过重，现上诉人王某某且愿意履行交纳罚金的附加刑义务，并退缴犯罪所得，希望二审法院改判上诉人王某某缓刑。
乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，在法定幅度内量刑，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审认定原审被告人曹某某、张某某、王某某、闫某某、莫某某、姜某某犯赌博罪的事实清楚，定性准确，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。
另查明，上诉人曹某某、张某某亲属在二审期间分别代其向原审法院交纳罚金30000元，退缴犯罪所得24250元。王某某亲属代其向原审法院交纳罚金30000元，退缴犯罪所得48500元。剩余犯罪所得21600元已被公安机关扣押。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹某某、张某某、王某某以营利为目的，聚众赌博，组织多人多次进行赌博，并抽头渔利；原审被告人闫某某、莫某某、姜某某为赌博活动提供资金，其行为均已构成赌博罪。鉴于本案上诉人曹某某、张某某、王某某归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，对所犯罪行供认不讳，有悔罪表现。其经常居住地司法局对其也出具了评估意见，认为其本人符合社区矫正条件，居住地社区亦同意协助监管。且其亲属在二审期间代其履行附加刑义务并退缴犯罪所得，因此，依法可以对其宣告缓刑。故上诉人曹某某、张某某、王某某及其辩护人请求二审对曹某某、张某某、王某某依法改判的上诉意见，本院予以采纳。
原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，本院予以支持。根据本案具体犯罪事实，同时考虑上诉人曹某某、张某某、王某某亲属二审期间代其履行附加刑义务并退缴犯罪所得等情节，对其量刑部分本院依法予以改判。原审法院判决没收违法所得未包括认定的前四起犯罪违法所得共计97000元（二审期间已退缴）有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙刑初字第1301号刑事判决第一项对被告人曹某某、张某某、王某某的定罪部分及对被告人闫某某、莫某某、姜某某的定罪和量刑部分，即被告人曹某某、张某某、王某某犯赌博罪；被告人闫某某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人莫某某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人姜某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元；
二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙刑初字第1301号刑事判决第一项对被告人曹某某、张某某、王某某的量刑部分和第二项，即以被告人曹某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元；以被告人张某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元；以被告人王某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元；被告人曹某某、张某某、王某某、闫某某、莫某某、姜某某违法所得21600元、赌资60100元及放贷资金140000元予以没收；
三、上诉人（原审被告人）曹某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、上诉人（原审被告人）张某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
五、上诉人（原审被告人）王某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
六、上诉人（原审被告人）曹某某、张某某、王某某，原审被告人闫某某、莫某某、姜某某违法所得118600元、赌资60100元及放贷资金140000元予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉涛
审 判 员 谭 红
代理审判员 徐 峰
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 刘前宏