甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酒民一终字第169号
上诉人（原审原告）张掖市东升伟业建筑安装有限公司.
法定代表人丁伟，该公司经理。
委托代理人卢永建，甘肃神舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）酒泉市新建房地产开发有限责任公司。
法定代表人包建喜，该公司董事长。
委托代理人袁世武，酒泉阳关律师事务所律师。
上诉人张掖市东升伟业建筑安装有限公司（以下简称东升伟业建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服肃州区人民法院（2012）酒肃民二初字第350号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人东升伟业建筑公司委托代理人卢永建、被上诉人酒泉市新建房地产开发有限责任公司（以下简称新建房地产公司）委托代理人袁世武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年5月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：1.原告承建被告开发的酒泉市肃州区西洞镇新西花园住宅楼，合同价款以造价部门结算为准；2.中间验收部位，经地方技术质量监督部门验收后，隐蔽工程、分项工程由被告签字验收后方可施工；3.工程竣工后，支付总造价75％工程款（按工程0、2、4、6层进度合计付款75％），剩余25％扣除5％保证金后于交工后3个月内付清。4.竣工前10天原告向被告以及有关部门提供竣工图等资料4份。5.开工日期为2009年5月18日，合同工期总日历天数为150天-160天。合同签订后，原告进行施工，被告陆续支付主体工程款1571282.6元。2010年10月主体工程完工，在主体工程未验收的情况下，2011年4月，钟坤松带人开始分项工程施工，现分项工程已完工，分项工程款项已结清。2011年4月26日，原、被告签订《关于酒泉市西洞镇新西花园主体工程的结算、付款、验收协议》，协议约定：1.对本工程的主体工程进行结算并由双方签字认可；2.结算双方认可后由被告给原告出具双方认可的还款协议；3.还款达成共识后，由原告组织、被告配合对主体工程进行验收并交付被告。2011年5月20日，被告委托酒泉顺帆工程监理有限责任公司对该工程主体工程结算情况进行审核，审核工程造价为2542054.57元，双方对该数额无异议。原、被告双方就主体工程结算后，被告未按照《关于酒泉市西洞镇新西花园主体工程的结算、付款、验收协议》的约定出具还款协议，致该协议没有继续履行，后原告索要工程款未果，引发纠纷。另查明，2010年12月14日，被告通过酒泉市诚信公证处向原告送达通知一份，通知原告，目前新西花园主体工程已完工，但原告未向被告交付主体工程验收报告，限原告接到通知后7日内向被告交付主体工程验收手续并对主体工程进行结算。
2011年4月12日，酒泉市城乡建设局向被告发出建设工程停工通知书，载明：2011年4月11日，该局收到原告投诉后，对新西花园工程进行检查，发现该工程没有进行主体验收，擅自进行内、外墙抹灰作业，且施工单位属于个体经营户，没有建筑业资质，现责成被告对该工程停止施工，停工时间从2011年4月12日开始，待整改完毕报该局复查通过办理复工手续后再行施工。2011年10月19日，酒泉市城乡建设局（2011）388号文件通知被告，新西花园工程在没有进行主体验收的情况下，擅自进行内、外墙抹灰作业，且施工单位未严格按照建设程序办理相关手续，我局于2011年4月12日下发停工通知书后，被告不但不认真整改，反而强行继续建设，责令立即停工整改。再查明，被告已开始预售新西花园住宅楼，但由于工程没有验收，尚未投入使用。2009年4月2日，原告交纳工程定项款60000元，被告认可收到该款项。2011年5月20日，朱学翰给原告出具欠条一张，载明欠原告设备租赁费89990元，于工程验收合格后付清。
原审原审anshen认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。原、被告对于审核主体工程造价2542054.57元均无异议，对已付主体工程款1571282.6元亦无异议，对于剩余工程款被告辩称在主体工程未验收的情况下拒绝支付。从2011年4月26日原、被告签订的《关于酒泉市西洞镇新西花园主体工程的结算、付款、验收协议》可以认定，原、被告双方就主体工程的结算、验收以及付款在积极协商，并达成了协议。在该协议签订后，双方对主体工程的造价进行了审核，后被告未出具还款协议，导致协议未继续履行，原、被告双方则应按照《建设工程施工合同》的约定支付工程款。根据查明的事实，合同约定在工程竣工后，支付总造价75％工程款，剩余25％在扣除5％保证金后于交工后3个月内付清。由于主体工程已经完工，但未交付验收，故被告应按约定支付总造价75％工程款（2542054.57元＊75％=1906540.90元），扣除已经支付的1571282.6元，被告应支付原告335258.30元工程款，剩余25％工程款应待主体工程验收交付后按约定支付；对于原告起诉的利息，在主体工程完工后，原、被告应积极组织验收，由于主体工程至今未组织验收，导致剩余工程款至今未支付，原告亦有过错，故对该项诉讼请求，不予支持；对于原告起诉的设备租赁费89990元，因与本案不是同一法律关系，本案不做处理；对于原告起诉的工程定向费60000元，被告辩称因工程没有验收交付，现在无法退还。由于合同中没有约定工程定向费，亦未约定退还时间，现主体工程已经完工，被告应予退还，故对该项诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条之规定，原审判决：1.被告酒泉市新建房地产开发有限责任公司支付原告张掖市东升伟业建筑安装有限公司工程款335258.30元；2.被告酒泉市新建房地产开发有限责任公司返还原告张掖市东升伟业建筑安装有限公司工程定向费60000元；3.驳回原告张掖市东升伟业建筑安装有限公司的其他诉讼请求。以上一、二项合计395258.3元，限被告于判决生效后15日内付清。案件受理费15510元，由原告张掖市东升伟业建筑安装有限公司承担10400元，被告酒泉市新建房地产开发有限责任公司承担5110元。
上诉人东升伟业建筑公司不服一审判决的主要上诉理由为：1.上诉人完成主体工程后，被上诉人违反合同约定将剩余工程承包给他人，该行为应当视为被上诉人已占有使用合同约定的建设工程。依据双方当事人签订的结算、付款、验收协议约定，上诉人不出具还款协议，构成违约。故原审以工程尚未验收为由判决被上诉人偿付工程造价75%的工程款，与事实不符，亦不符合法律规定。被上诉人应偿付全部工程款。2.设备租赁费是被上诉人延误工期给上诉人造成的设备停工损失，被上诉人对此也予以确认，且该费用也是基于履行建设施工合同引起的，原审对此不予支持不当。3.被上诉人不能按照协议约定支付工程款应按照合同约定及法律规定支付欠款利息67656.95元。请求二审依法判决被上诉人另付793160元。
被上诉人新建房地产公司辩称：上诉人负责施工的主体工程至2010年10月完工，比合同约定的工期拖延了一年，延期竣工后又拒不交付主体工程验收资料和竣工报告。上诉人将分项工程承包给钟坤松，致使被上诉人的建设项目被停工而无法验收。因上诉人修建的主体工程未经验收，故其主张由被上诉人偿付工程款和利息的请求不能成立。对于上诉人主张的设备租赁费，因被上诉人未授权朱学翰出具租赁费欠条，被上诉人不予认可。请求二审依法维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审一致。另查明，2009年10月7日，上诉人东升伟业建筑公司与被上诉人新建房地产公司签订补充协议，约定：原合同确定主要内容不变，主体工程竣工时间（2009年10月20日）延期60日；被上诉人按照工程进度每层付款20万元，主体完工后付100万元（包含已付款）。2010年5月8日，上诉人与被上诉人签订附加协议，约定：工期从2010年5月15日复工起计算，主体工程每7-10天一层，40日内封顶；上诉人进入工地后付款4万元，第三、四、五层每层开始砌砖付15万元，每层屋面现浇完付款10万元，剩余工程款于主体封顶后付清。为保证履行协议约定的内容，被上诉人将该楼房1单元12套房屋抵押给上诉人。二审中，上诉人向法庭提交了一份房屋预售宣传单和一张光盘，试以证明被上诉人接受工程后已经开始出售房屋。
上述事实有双方当事人陈述、建设工程施工合同、补充协议、附加协议、关于酒泉市西洞镇新西花园主体工程的结算付款验收协议、内部收款收据、酒泉市城乡建设局酒市建字（2011）388号文件等证据佐证。
本院认为，上诉人东升伟业建筑公司与被上诉人新建房地产公司签订的建设工程施工合同、补充协议、附加协议、结算付款验收协议是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规，应认定为合法有效。上述协议签订后，上诉人东升伟业建筑公司按照合同约定完成了主体工程的施工义务并履行了合同约定的其他义务。本案中，上诉人东升伟业建筑公司在完成主体施工后，监理单位对其工程造价进行了审定，双方当事人对审定结果没有异议，故被上诉人理应依照合同、协议约定以审定造价数额履行付款的义务。合同履行中，被上诉人作为建设方未按照法律规定办理与工程有关的审批、许可等事项，导致工程延期，故被上诉人以工程延期拒绝支付工程款的理由，与本案事实不符。上诉人东升伟业建筑公司完成主体工程后，被上诉人将墙内、外抹灰工程承包给他人施工，应认定为双方当事人终止了建设施工合同，且被上诉人在建设工程完工后已经预售楼房，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故应认定为被上诉人已经接受了建设工程。原审以工程尚未验收为由判决被上诉人支付上诉人工程总造价75%的工程款不当，应予纠正。因上诉人修建的工程尚未经过法定部门的验收，且依据法律规定上诉人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故被上诉人仍有权不予偿付合同约定的工程总造价5%的保证金。被上诉人新建房地产公司工地负责人朱学翰给上诉人出具的欠条上虽然将欠款表述为租赁费，但双方当事人均认为此欠款属于因停工而应由被上诉人赔偿的设备停用损失，故欠款属于建设工程施工合同一部分，且被上诉人在该欠条上加盖了其工程部专用章，故此欠款应由被上诉人承担。因双方当事人在合同及补充协议中多次变更竣工期限，且上诉人并未依据合同及协议约定给被上诉人提供验收资料和竣工报告，该工程尚未经过建设工程质量监督检验部门的验收，因此，上诉人主张由被上诉人承担利息损失的请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持肃州区人民法院（2012）酒肃民二初字第350号民事判决第二项，撤销第一项、第三项；
二、被上诉人酒泉市新建房地产开发有限责任公司支付上诉人张掖市东升伟业建筑安装有限公司工程款843669.24元（2542054.57-1571282.6-2542054.57×5%）；
三、被上诉人酒泉市新建房地产开发有限责任公司支付上诉人张掖市东升伟业建筑安装有限公司设备停工损失费89990元；
四、驳回上诉人张掖市东升伟业建筑安装有限公司其他诉讼请求。
上述第一、二、三项合计993659.24元，限被上诉人酒泉市新建房地产开发有限责任公司于判决生效后15日内付清。
一审案件受理费15510元、二审案件受理费11732元，合计27242元，由上诉人张掖市东升伟业建筑安装有限公司负担5448元，由被上诉人酒泉市新建房地产开发有限责任公司负担21794元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀泽
审 判 员 吴克东
代理审判员 张小青
二〇一四年六月五日
书 记 员 周晓武