安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）亳刑终字第00071号
原公诉机关安徽省涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程磊，男，汉族，1983年1月6日出生于安徽省涡阳县，户籍地涡阳县，捕前住涡阳县城关街道同济万象城小区**栋*单元****室。因涉嫌犯抽逃出资罪于2014年3月12日被涡阳县公安局刑事拘留，同年4月18日因涉嫌犯合同诈骗罪经涡阳县人民检察院批准逮捕，次日由涡阳县公安局执行逮捕。现羁押于涡阳县看守所。
辩护人陈建梅，安徽赵长利律师事务所律师。
安徽省涡阳县人民法院审理安徽省涡阳县人民检察院指控原审被告人程磊犯合同诈骗罪一案，于2014年12月4日作出（2014）涡刑初字第00546号刑事判决。原审被告人程磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判查明：2010年10月被告人程磊经他人垫资注册成立亳州市丰顺服饰有限公司（以下简称丰顺公司），其为法定代表人，并将同年9月从邹超处转租的标里镇团结行政村的土地作为丰顺公司的厂房用地。2013年下半年，程磊在无资金及实际建设能力的情况下，虚构其已经办理该宗土地国有土地使用权证、并具有资金能力及他人投资等事实，以丰顺公司需建设办公楼、宿舍楼等工程为名，冒用徐州市城乡建筑设计研究院有限责任公司制作的施工图纸进行招标，对前来考察的人员出示伪造的国有土地使用权证，从而取得承建商信任，骗取工程履约保证金。
1、2013年10月22日，被告人程磊与山西省宏图建设工程有限公司（以下简称宏图公司）签定建设工程施工合同，同年10月26日，宏图公司阜阳分公司负责人李某按合同约定及程磊的要求将40万元履约保证金汇至程磊的个人帐户。宏图公司施工技术人员、设备进入丰顺公司工地后，程磊提供不出施工水电图及施工前必备的建设工程规划许可证、土地使用证等，宏图公司无法施工退出工地，该工程保证金被程磊非法占有。
2、2013年11月26日，被告人程磊与安徽新宇建筑工程有限公司（以下简称新宇公司）项目经理刘某签订建设工程施工合同，刘某付给程磊工程保证金40万元。同年12月4日新宇公司正式开始施工，2014年1月23日综合楼一楼封顶，刘某按合同约定要求支付工程款及返还工程保证金，程磊以正在办理贷款为由推托，后关闭手机躲避，将该工程保证金非法占有，给刘某造成重大经济损失。
原判认定上述事实的证据如下：
1、户籍证明，载明被告人程磊的基本情况。
2、涡阳县国土资源局证明一份，证明丰顺公司及程磊在标里镇辖区内所使用土地未在该局办理国有土地使用证。
3、租赁协议一份，证明标里镇政府与丰顺公司于2013年10月9日签订协议将养猪场一处租赁给丰顺公司，租赁时间自2016年10月至2026年10月，年租金2.3万元。
4、徐州市城乡建设设计研究院有限责任公司证明一份，证明丰顺公司的施工图纸系盗用该公司的名字出图。
5、涡阳县规划管理局回复，证明该单位未颁发丰顺公司厂房项目《建设工程规划许可证》。
6、涡阳县发展和改革委员会证明一份，证明丰顺公司在标里镇建设项目未到该委员会申请备案。
7、企业法人营业执照，证明丰顺公司法定代表人系程磊、注册资本伍百万元。
8、中国银行存款交易明细清单（账号17×××01），载明程磊于2013年1月16日至同年11月25日在中国银行存款交易情况。
9、中国银行活期基本账户存款单（账号18×××22），载明丰顺公司于2012年1月至2013年10月在中国银行存款情况。
10、建设工程施工合同，证明2013年10月22日程磊代表丰顺公司与宏图公司签订建设工程施工合同并约定相关事项。
11、施工平面图，证明程磊向安徽省萧县工程建设总公司提供施工平面图的客观情况。
12、中国银行客户回单，证明李某于2013年10月26日汇给丰顺公司40万元保证金。
13、企业法人营业执照及营业执照，证明宏图公司及宏图公司阜阳分公司分别于1996年8月31日、2012年12月19日成立。
14、授权委托书，证明宏图公司委托孙某参加丰顺公司工程。
15、合同终止通知书，证明2013年11月12日丰顺公司与宏图公司合同终止。
16、建筑安装工程造价汇总表，证明丰顺公司综合楼工程总造价2093245元。
17、建设工程施工合同，证明2013年11月26日丰顺公司与新宇公司签订建设工程施工合同并约定相关事项。
18、收款收据及收条，证明程磊收取刘某保证金40万元。
19、刘某日志，证明其与丰顺公司签订工程合同及工程进展情况。
20、在建工程转让协议书，证明程磊与刘某2014年4月25日签订协议，将新宇公司所建丰顺公司综合楼工程及相应设施抵偿给刘某所有。
21、协议书，证明被告人程磊于2010年9月10日与邹超签订协议，租赁邹超原在标里镇团结村标里镇大地食品厂厂房及院落。
22，手机短信照片，证明李某发信息联系程磊的事实。
23、现场照片，证明丰顺公司的客观情况。
24、证人孙某证言，证明2013年10月22日，其介绍李某和程磊签订了一份服装厂旧厂改造建筑合同。同年10月26日李某付给程磊40万元保证金。后听说程磊出示的土地证是假的，厂房用地是租的，无施工水电图、定位图，三通一平不具备，施工图与现场方位不相符，李某不愿意施工，要求终止合同。合同终止后，其多次向程磊要40万保证金，程磊一直未退还。
25、证人宋某证言，证明程磊找其投资服装厂旧厂改造工程，其没同意。后来程磊说租赁的厂房用地已经买了过来，还让其看了国有土地使用权证，土地使用者是程磊。
26、证人桑某证言，证明程磊聘请其负责服装厂改建工程，并让其看了该厂房用地的国有土地使用证，使用者是程磊。因设计费高，程磊让其套用别人的图纸，套用的图纸是徐州城乡建筑设计院的。其通过孙某、陆某找施工单位，10月份孙某联系的宏图公司阜阳分公司的李某，11月份陆某联系阜阳的刘某，程磊向他们出示了土地证。后刘某和程磊签订合同并进场施工，综合楼一层建好刘某就找程磊要工程款，程磊以各种理由拒不付款。
27、证人陆某证言，证明2013年10月份，其听说桑某想找个工程队，就通过张某和联系到刘某，刘某听桑某说土地证和工程款没问题，就想承建该工程，程磊向刘某出示了土地证。后双方正式签订合同，40万元保证金也约定在合同里。刘某把一层楼建好后，程磊既不按约定付款，也不接电话。
28、证人张某和证言，证明2013年11月份，陆某讲涡阳有个服装厂准备扩建，让其找人承建该工程。其通过赵某联系刘某，程磊拿出土地证给刘某看，还说其他手续可以边建边办。2013年11月26日签订合同，桑经理和程磊提出让刘某交40万元工程保证金。后刘某完成二百多万元的工程，程磊未付款，40万元的保证金也未退还。
29、证人赵某证言，证明2013年11月份张某和说涡阳有个服装厂要建厂房和宿舍，其找刘某承建该工程，并与刘某等人到涡阳谈工程。后刘某说自己被骗，一层封顶建了二百多万元的工程，对方没有付款。
30、被害人李某的陈述，证明2013年10月初，孙某说程磊有一个旧厂改建项目，其让孙某和程磊联系。10月22日其在程磊办公室签订了建筑工程施工合同，按约定于10月26日将40万保证金汇入程磊个人账户，同日施工技术人员、设备进入场地。程磊提供的图纸是伪造的，而且没有施工水电图、平面图、定向图，无法施工，更提供不出施工前所必备的建设工程规划许可证、土地使用证、建筑工程环境影响评价审批手续和金融机构或财政部门出具的近期建设资金落实证明等手续。此后，其与程磊联系施工事宜，他不接电话或者手机关机，发短信也不回，后经打听，程磊根本不具备履约能力，他以签合同为手段骗取其40万元质量保证金。
31、被害人刘某的陈述，证明2013年11月24日，赵某告诉其涡阳县标里有个建筑工程。第二天其和赵某、张某和到丰顺公司，桑某是该工程项目经理，他介绍了工程的概况。其看了程磊提供的土地证，土地使用者是程磊。其问程磊立项备案、规划许可证等手续，程磊说他和县领导关系很好，可以边建边办。11月26日双方签订建设工程施工合同，其付给程磊40万元保证金。其带技术人员多次到工地进行前期准备，该工地三通一平都不具备，施工水电图、定位图也没有，图纸是套用的。其克服困难于12月4日动工，后其按照合同约定向程磊催要工程款和保证金，程磊支付其1万元工程款之后再也无法联系。其与程磊签订《在建工程转让协议书》是为弥补损失。
33、被告人程磊的供述与辩解，2013年9月桑某知道其在涡阳县标里的服装加工厂准备建厂房，就介绍其和孙某谈好具体细节，签合同时李某才到其办公室。其签了6份建筑工程施工合同，全部交给李某。李某汇给其40万元合同履约金。该工程没有经发改委立项，没有建设工程规划许可证，没有国有土地使用证。工程用地是2010年租邹超的，租期到2016年10月。2013年11月26日其与新宇公司签订建筑工程施工合同，收取刘某合同定金和工程保证金40万元。
据此原判认为：被告人程磊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以被告人程磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；对被告人程磊非法所得的人民币八十万元，予以追缴，返还被害人。
程磊上诉主要提出：其没有使用假国有土地使用证；证人桑某证言与事实不某原判认定事实不清；对被害人支付的保证金其不具有非法占有目的。
其辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出程磊行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明：认定上诉人程磊犯合同诈骗罪的事实，一审判决已列举证据予以证明，所列证据均经原审庭审举证、质证。本院审理期间，控辩双方均未提出影响本案事实认定的新证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人程磊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额巨大，且致被害人为履行合同自行投资对涉案工程建设施工，造成被害人刘某巨额工程款无法兑付，其行为已构成合同诈骗罪。对于程磊提出其没有使用假国有土地使用证的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，经查，证人孙某、桑某、陆某、张某和证言，被害人李某、刘某陈述均证明上诉人程磊在签订合同过程中向被害人出示涉案工程的国有土地使用权证，且涡阳县国土资源局证明丰顺公司及程磊在标里镇辖区内所使用的土地未办理国有土地使用证，故其此节上诉理由及其辩护人相同的辩护意见不能成立，不予采纳；对于程磊提出证人桑某证言与事实不某原判认定事实不清的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，经查，桑某证言与其他有关证人证言、被害人陈述、徐州市城乡建设设计研究院有限责任公司证明能够相互印证，原判认定程磊犯合同诈骗罪的事实清楚，故其此节上诉理由及其辩护人相同的辩护意见不能成立，不予采纳；对于程磊提出其不具有非法占有目的的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，经查，程磊明知没有履行合同条件，仍通过与被害人签订合同骗取对方保证金拒不返还，其行为显具非法占有目的，故其此节上诉理由及其辩护人相同的辩护意见亦不能成立，不予采纳。但原判认定程磊骗取对方当事人钱财，数额特别巨大及量刑不当，应予纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省涡阳县人民法院（2014）涡刑初字第00546号刑事判决第二项，即对被告人程磊非法所得的人民币八十万元，予以追缴，返还被害人；
二、撤销安徽省涡阳县人民法院（2014）涡刑初字第00546号刑事判决第一项，即被告人程磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；
三、上诉人程磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月12日起至2023年3月11日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 峰
代理审判员 王龙龙
代理审判员 何宏民
二〇一五年二月十三日
书 记 员 闻 香
附：本案适用的相关法律条文
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。