河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终12876号
上诉人（原审被告）：河南昌雄商贸有限公司。
法定代表人：王华，总经理。
委托诉讼代理人：张俊丽、林东，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐胜凯。
委托诉讼代理人：黄永辉，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王斌。
上诉人河南昌雄商贸有限公司（以下简称昌雄公司）因与被上诉人徐胜凯、王斌民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民三初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人昌雄公司上诉请求：撤销原判决第二项，改判昌雄公司不承担本案债务的连带清偿责任；昌雄公司不承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决昌雄公司对本案债务承担连带清偿责任，认定事实错误、适用法律错误、程序违法。一、刘博文被逼无奈才写的保证条款，一审法院认定昌雄公司自愿为徐胜凯提供保证错误。根据《中华人民共和国担保法》第三十条规定，昌雄公司签订保证内容是在徐胜凯胁迫下签订的，因此昌雄公司不应承担民事责任。二、一审法院认定昌雄公司应承担连带保证责任错误，《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》针对保证方式约定不明的情况确立了两项判断原则：（一）保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的，视为一般保证；（二）保证合同中明确约定保证人在债务人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出一般保证责任的，视为连带保证责任。因此，根据欠据内容，昌雄公司应承担的责任是一般保证责任，而不是连带保证责任。三、债权人未在保证期间主张权利，保证人应免除保证责任。四、徐胜凯在起诉状中并没有要求昌雄公司承担连带清偿责任，一审判决昌雄公司对王斌的债务承担连带清偿责任超出了徐胜凯诉讼请求，程序违法。
被上诉人徐胜凯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持。一、昌雄公司为涉案借款提供的是连带责任保证，且是其真实意思表示，合法有效。昌雄公司称本案欠据为徐胜凯胁迫刘博文书写与事实不符，且昌雄公司及刘博文也未能提供证据证明。二、根据欠据内容可认定昌雄公司提供的是连带责任保证。退一步讲，即使欠据内容属于对保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，昌雄公司也应当按照连带责任保证承担保证责任。昌雄公司在上诉状中引用的最高院批复适用于《中华人民共和国担保法》生效之前订立的合同，不适用于本案。三、徐胜凯在保证期间内依法主张了权利，昌雄公司应对涉案借款及利息的偿还承担连带清偿责任。四、一审程序合法。在庭审中，徐胜凯明确提出了要求昌雄公司对本案债务承担连带清偿责任的请求。
被上诉王斌未答辩。
原审原告徐胜凯向一审法院起诉请求：要求被告王斌归还原告借款58万元整及2013年11月28日起至实际清偿日止的利息（按同期人民银行贷款利率标准计算）；被告昌雄公司承担连带还款责任。
一审法院认定事实：原告提交2013年10月18日借据一份载明：“今借徐胜凯人民币伍拾伍万圆整（550000）其中叁拾万圆（300000）于2013年11月17日前还款，剩余部分于12月16日前还清。”该借据系被告王斌为原告出具。原告提交还款保证一份载明：“本人王斌定于11月22号上午12点之前还给徐胜凯叁拾叁万元（330000）整，剩余25万元于12月16号上午12点之前还清。”该还款保证上没有王斌签名，葡道酒业在该条上加盖公章。原告提交欠据一份载明：“兹王斌欠小凯（徐胜凯41010519881123037X）担保金额伍拾捌万元整（￥580000）一事，如王斌在2013年11月28日前还不上此款，由郑州葡道酒业有限公司出面代还，期限为2014年1月10日前，如此款还上后，徐胜凯保证可继续做为担保人出面替郑州葡道酒业担保进行借款。”该欠据系葡道酒业法定代表人刘博文出具，并加盖有葡道酒业的公章。2014年4月14日葡道酒业名称变更为昌雄公司，住所地、法定代表人、股权、经营范围等事项均进行了变更。新老股东一致同意股权转让后，转让前后的债权债务由接收人承担。2014年11月14日昌雄公司的法定代表人、股东、地址、经营范围、监事等事项进行了变更，新老股东一致同意股权转让后，转让前后的债权债务由接收人承担。
一审法院认为，债务应当清偿。被告王斌向原告借款，有被告王斌为原告出具的借据为证，并且原告也提交了银行的转款及取款凭证、证人证言予以佐证，一审法院予以认定。原告称后又借款3万元，但没有提交借据或转款凭证等证据予以证明，原告提交的还款保证上没有被告王斌的签名确认，故一审法院认定借款本金为55万元。被告王斌作为债务人，在收到借款后，应当按承诺履行还款义务，并且对此承担举证责任。被告王斌经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不仅未对原告的主张提出抗辩意见，也未举证证明其履行了还款义务，故一审法院认定被告王斌未按照约定的期限履行还款义务，对原告要求被告王斌偿还借款本金55万元的诉讼请求，一审法院予以支持。利息从2015年4月28日原告起诉之日开始支持。葡道酒业的法定代表人刘博文为原告出具欠据一份，承诺如王斌在2013年11月28日前还不上此款，由葡道酒业出面代还，期限为2014年1月10日前。葡道酒业自愿为被告王斌借款提供连带责任保证，现葡道酒业变更为昌雄公司，之前的债权债务由昌雄公司承担，故对原告要求被告昌雄公司承担连带还款责任的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王斌于本判决生效后十日内偿还原告徐胜凯借款本金550000元，并支付利息（从2015年4月28日起至被告还清借款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告河南昌雄商贸有限公司对上述款项承担连带清偿责任。被告河南昌雄商贸有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告王斌追偿。三、驳回原告徐胜凯的其他诉讼请求。案件受理费9700元，原告徐胜凯负担502元，被告王斌和被告河南昌雄商贸有限公司负担9198元。保全费3470元，由被告王斌和河南昌雄商贸有限公司共同负担。
二审中，各方当事人未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人昌雄公司现并未提供证据证明其原法定代表人刘博文为被上诉人徐胜凯出具欠据系受胁迫所致，其亦未提供证据证明欠据上的公章系徐胜凯违法加盖。刘博文作为完全民事行为能力人向徐胜凯出具欠据并加盖公司印章，证明其系履行法定代表人职责，为涉案借款提供担保，该担保是上诉人真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本院认为，“不履行”与“不能履行”系两个不同的概念，根据本案欠据内容可认定，上诉人与徐胜凯并未约定：如王斌“不能履行”——徐胜凯向王斌主张权利，穷尽诉讼、仲裁途径直至强制执行，王斌仍不能履行债务时，上诉人始承担责任，而是约定王斌在2013年11月28日前还不上款，即由上诉人于2014年1月10日前代还。因此，根据欠据的内容推定不出上诉人应承担的责任是一般保证责任。上诉人在引用《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》时断章取义，该批复第二项的全文如下：“二、担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”本案欠据形成时间系在《中华人民共和国担保法》生效之后，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，原审法院认定上诉人对王斌所负债务承担连带保证责任并无不当。上诉人一审提交的接处警登记表显示其因与徐胜凯产生纠纷而报警，出警时间为2013年12月1日，处警结果显示：债务纠纷，自行协商解决或去法院起诉，建议不予受理。该证据与欠据相印证，能够证明徐胜凯在王斌未还款后在保证期间内向上诉人主张了权利。因此上诉人不能免除其保证责任。一审庭审笔录载明，法庭根据徐胜凯与上诉人的诉辩意见归纳的争议焦点即为上诉人是否应偿还徐胜凯借款，证明徐胜凯于一审法庭调查时即已明确了其要求上诉人承担连带还款责任的诉讼请求，因此一审判决程序合法。综上所述，上诉人昌雄公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9300元，由上诉人河南昌雄商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑宗红
审判员 崔 峨
审判员 侯军勇
二〇一六年十二月一日
书记员 裴蒙丽