广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民二终字第111号
上诉人（原审原告）：广东中旅（韶关）旅行社有限公司。
法定代表人：肖思伟，该公司总经理。
上诉人（原审第三人）：韶关市中青旅行社有限公司。
法定代表人：何建华，该公司总经理。
委托代理人：胡小兵、李静英，广东韶华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市武江区西联镇阳山村村委上庙背村民小组。
负责人：刘永华，该村民小组组长。
被上诉人（原审被告）：廖旱发，男，汉族，1963年9月20日出生，现羁押于广东省英德监狱。
被上诉人（原审第三人）：邹京丽，女，汉族，1976年10月30日出生。
上诉人广东中旅（韶关）旅行社有限公司（以下简称中旅公司）、韶关市中青旅行社有限公司（以下简称中青公司）因与被上诉人韶关市武江区西联镇阳山村村委上庙背村民小组（以下简称上庙背村）、廖旱发、邹京丽旅游合同纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2014）韶武法民二初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：中旅公司、中青公司均是具有经营国内旅游业务、入境旅游业务资质的企业。2012年3月，上庙背村准备在当年的三八妇女节组织村民外出旅游。邹京丽联系到上庙背村的旅游业务后，将旅游信息介绍给中旅公司。经双方协商，中旅公司与上庙背村（由时任村民小组长廖旱发签名）签订了《团队国内旅游合同》，约定由中旅公司为上庙背村的村民提供华东五市、华西村、水乡乌镇双飞6天游的旅游服务，旅游时间自2012年3月14日至2012年3月19日，旅游费用为成人2100元／人，儿童（不满12岁的）600元／人，合计120300元，旅游费用支付的方式和时间为旅游团结束后一个月付清。合同签订方式是中旅公司将拟好的两份合同文本签章后交给邹京丽，由邹京丽带给上庙背村组长廖旱发，廖旱发签字后，再将其中一份合同文本交回中旅公司。此后，中旅公司按合同约定为上庙背村的村民提供了旅游服务，但中旅公司经多次催收，均未收到上庙背村的旅游费用，遂向原审起诉，请求：1、上庙背村民小组、廖旱发及全体参与旅游的村民支付旅游费用120300元，并按银行同期贷款利率支付自2012年4月20日起至付清之日止的逾期付款利息（按年利率6%计算，暂计至2013年12月31日，约为12631.5元），共计132931.5元；2、上庙背村民小组、廖旱发承担诉讼费。
另查明：邹京丽双与中青公司约定，由中青公司出具上庙背村旅游费用的发票并提供公司账户收取旅游费用，则中青公司可获得一定比例的利润分成款和发票税款。2012年3月7日，上庙背村以现金形式向邹京丽支付了旅游费用27300元。2012年4月12日，中青公司开具付款方名称为“阳山村委会上庙背村小组”的发票2张，其中09547452号发票的金额为16130元、01673515号发票的金额为90000元，发票金额共计106130元。中青公司将上述发票交予邹京丽持有，邹京丽随后又将发票交给了上庙背村。根据邹京丽提供的账户，韶关市武江区西河镇阳山村村民委员会于2012年4月16日向中青公司的账户支付了上庙背村的旅游费用106130元。上庙背村支付的旅游费用133430元（27300元＋106130元）包括了部分村民自行增加的费用。2012年4月18日，中青公司扣除利润分成和税款合共5306元，将余下的100824元支付给邹京丽。当中青公司发现邹京丽并未以其名义出团后，中青公司将利润分成款4670元退回给邹京丽，中青公司仅收取了发票税款636元，邹京丽同时作出承诺，其与其他旅行社的纠纷与中青公司没有关系，由邹京丽负责。
诉讼期间，原审根据中旅公司的请求追加邹京丽、中青公司为本案的第三人，中旅公司明确要求邹京丽、中青公司承担支付旅行费用的义务。庭审中，中旅公司确认上庙背村旅游费用的数额按《团队国内旅游合同》约定的旅游费用120300元计算。
原审法院认为：本案系旅游合同纠纷。中旅公司与上庙背村签订的《团队国内旅游合同》，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方当事人应按合同约定履行自己的义务。本案争议焦点是：一、邹京丽代收上庙背村的旅游费用是否构成表见代理；二、邹京丽应否返还代收的旅游费用及其数额；三、廖旱发和参与旅游的村民应否向中旅公司支付旅游费用；四、中青公司应否对邹京丽代收旅游费用承担民事责任。一、关于邹京丽收取上庙背村的旅游费用是否构成表见代理的问题。所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系具有授予代理权的外观，致相对人信赖其有代理权而与其发生法律行为，法律赋予该行为与有权代理同样的法律效果。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”邹京丽作为旅游业务的居间介绍人，中旅公司未明确授权其可代收旅游费用，但从合同的签订过程、合同约定的收费方式等，上庙背村有理由相信邹京丽具有代收旅游费用的授权。第一，从中旅公司与上庙背村签订合同的过程来看，邹京丽全权代表中旅公司处理旅游事务。旅游合同的签订过程是，中旅公司将拟好的两份合同文本签章后交给邹京丽，由邹京丽带给上庙背村组长廖旱发，廖旱发签字后，邹京丽再将其中一份合同文本交回中旅公司。中旅公司将合同签订这一重要事项单独交由邹京丽完成，而且双方签订合同后，中旅公司也按合同提供了旅游服务，故邹京丽的行为足以使上庙背村相信邹京丽可全权处理双方之间的事务。第二，上庙背村向邹京丽支付旅游费用系善意履行合同。中旅公司与上庙背村签订《团队国内旅游合同》对旅游费用的支付方式并没有明确约定，故上庙背村以现金方式向邹京丽支付或按邹京丽提供的帐户支付旅游费用也未违反合同约定。第三，虽然邹京丽提供的发票中的收款单位名称及公司帐户名称系中青公司，但未影响上庙背村信赖邹京丽已获得授权。邹京丽向上庙背村提供中青公司的发票及公司账户，名称虽与旅游合同的当事人中旅公司不一致，但上庙背村并不清楚中青公司是否与中旅公司存在业务上的关联。因此，邹京丽的行为足以使上庙背村产生了信赖，邹京丽代收旅游费用构成表见代理。上庙背村向邹京丽支付旅游费或按邹京丽提供的帐户支付旅游费用属于适当履行合同，无须再向中旅公司承担支付责任，对中旅公司再次要求上庙背村支付旅游费用的请求，不予支持。二、关于邹京丽应否返还代收的旅游费用及其数额的问题。邹京丽没有代理权收取旅游费用，给中旅公司造成损失，应将收取的旅游费用返还中旅公司，对此，邹京丽亦不持异议。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，结合中旅公司请求返还的数额，邹京丽应将代收旅游费用中的120300元返还给中旅公司，并自上庙背村付款之日（合同约定旅游结束后1月付清，自实际付款之日2012年4月16日起计付）起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至判决确定的履行之日止。三、关于廖旱发和参与旅游的村民应否向中旅公司支付旅游费用的问题。签订《团队国内旅游合同》时，廖旱发担任上庙背村组长，其签订合同属于履行职务的行为，签订合同产生的民事责任应由其所代表的村民小组承担。上庙背村虽然不是法人，但也有其独立的财产，可承担相应的民事责任，无须村民小组的内部成员即参与旅游的村民承担责任，且参与旅游的村民也并非本案当事人。上庙背村已适当履行了《团队国内旅游合同》约定的支付旅游费用的义务，对中旅公司要求廖旱发和参与旅游的村民承担支付义务的请求，亦不予支持。四、关于中青公司应否对邹京丽代收旅游费用承担民事责任的问题。邹京丽代收中旅公司的旅游费用虽构成表见代理，但如前所述，表见代理实为无权代理，邹京丽并未取得代中旅公司收取旅游费用的授权。依照国务院《旅行社条例》第二条第二款：“本条例所称旅行社，是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动，为旅游者提供相关旅游服务，开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人。”第四十六条第（一）项：“违反本条例的规定，有下列情形之一的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；违法所得不足10万元或者没有违法所得的，并处10万元以上50万元以下的罚款：（一）未取得相应的旅行社业务经营许可，经营国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务的；”及第四十七条：“旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停业整顿1个月至3个月，并没收违法所得；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证。受让或者租借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令停止非法经营，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。”的规定，提供旅游服务的市场主体应是依法设立的旅行社，旅行社不得出借经营资质给个人，也不能由个人自行承接旅游业务。中青公司与邹京丽约定，由中青公司提供发票和公司账户，并不实际提供旅游服务，即可获得一定数额的利润分成款和发票税款，双方的约定明显违反了行政法规关于提供旅游服务的市场主体的资质要求。中青公司明知没有与上庙背村形成旅游合同关系，也未实际提供旅游服务，仍然开具发票的行为，违反了国务院《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项：“任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；”的规定，也为邹京丽代收旅游费用提供了便利条件。出借银行帐户系违反金融管理法规的行为，参照《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》（1991年9月27日法（经）复（1991）5号发布］的规定，中青公司应承担相应的民事责任。本案中，邹京丽利用中青公司提供的发票，并通过其银行帐户，收取上庙村的旅游费用，中青公司具有一定过错，考虑到中青公司的过错行为并非邹京丽构成表见代理的直接原因，通过公司账户收款也非收取旅游费用的唯一方式，原审酌情确定由中青公司承担30%的赔偿责任，即在邹京丽应返还款项120300元的30%（120300×30%=36090元）的范围内对邹京丽的返还义务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，国务院《旅行社条例》第二条第二款、第四十六条第（一）项、第四十七条，国务院《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院于2014年5月27日作出（2014）韶武法民二初字第25号民事判决：一、邹京丽应于判决发生法律效力之日起十日内返还代收的旅游费用120300元给广东中旅（韶关）旅行社有限公司，并自2012年4月16日起以120300元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至判决确定的履行之日止。二、韶关市中青旅行社有限公司在36090元范围内对邹京丽的上述支付义务承担连带责任。三、驳回广东中旅（韶关）旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2958元，由邹京丽负担。
上诉人中旅公司不服原审判决，向本院提起上诉称：认定邹京丽收取上庙背村的旅游费用的行为构成表见代理不能成立。邹京丽行为存在以下不满足表见代理构成要件的事实：邹京丽以非法占有他人财产为目的，其行为是非法行为，不具备民事行为成立的有效条件；邹京丽仅是旅游中介人，不是中旅公司职员，仅首次为中旅公司介绍旅游信息，并非重复多次为中旅公司介绍上庙背村的旅游业务，不能够使上庙背村在主观上形成对邹京丽不容怀疑的具有中旅公司代理权的认识。上庙背村的付款行为存在重大过失，上庙背村收到中青公司开具的发票，没有质疑，没有向中旅公司核实相关情况，即向邹京丽支付旅游款，在中旅公司上门索取旅游费时，没有主动采取任何措施协助偿付旅游费。中旅公司主观上不存在过失，中旅公司由始至终不认可邹京丽的代收旅游费行为。邹京丽行为涉嫌刑事诈骗，不是民事行为，与本案纠纷不属同一法律关系，不适用民法调整，不适用民法关于表见代理的相关法律规定。综上所述，邹京丽行为不构成表见代理。本案纠纷是旅游服务合同纠纷，依照合同相对性原则，上庙背村及相关责任人有依约支付旅游费的义务，请求撤销一审判决，支持中旅公司的一审诉讼请求，诉讼费由上庙背村和廖旱发承担。
上诉人中青公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、中青公司不存在虚开发票或出借账户的事实。中青公司是先与第三人邹京丽联系上庙背村旅游业务的，当时约定是邹京丽自己带团并负责相关费用（结余部分归邹京丽）。后来该笔业务邹京丽实际是转介绍给中旅公司。但中青公司当时并不知晓该事实。当邹京丽提出要开具发票收取相关旅游费时，中青公司按要求开具了发票。此业务属于旅游业者经营惯例，且邹京丽本人有从事导游的资格。中青公司本意是以自己名义履行旅游服务业务，收取团费后按协议约定将实际旅游费用及结余利润给予邹京丽，团队行程等具体操作由邹京丽负责而已。而后来邹京丽将该业务转介绍给中旅公司，实际是邹京丽单方面终止了与中青公司的合作，另行与中旅公司合作。但中青公司在当时不知情的情况下，基于原与邹京丽的口头协议所开具发票，实际并不属于“为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票”的情形，也不是“出借账户给当事人”。2、认定中青公司开具发票为邹京丽代收旅游费用提供了便利条件与认定邹京丽构成了表见代理的意见实际相互矛盾，同时也与认定上庙背村无责任的推论相互矛盾。首先，在没有开具发票前，邹京丽就有收取部分款项的收款行为，这表明上庙背村不是基于中青公司提供账号、发票开具与否进行付款的，其完全是基于对邹京丽代表中旅公司的身份而作的付款指示支付款项的。既然邹京丽已经构成了对中旅公司的表见代理，则其收款行为显然也是代表了中旅公司。中青公司有无发票或账号已经没有任何的关联了。其次，认定中青公司开发票、提供账号与邹京丽收款有过错，上庙背村对此也有过错。3、邹京丽已经将除发票税以外的款项全部提取，中青公司没有任何理由再行向中旅公司承担部分连带责任。除邹京丽原提取的用于安排行程费用及其自身利润已经支取外，当中青公司知晓邹京丽实际终止了与中青公司的合同后，随即将全部依约本应属于中青公司部分的利益退还给了邹京丽（税款除外）。中青公司实际是基于客观实际变化，在解除合同后将所有团费给付了邹京丽。整个事件中，中青公司完全履行合同约定义务，并无任何的不当利益，要求中青公司承担责任于法无据，请求二审法院依法改判，撤销原判第二项，驳回中旅公司对中青公司的诉讼请求。
被上诉人上庙背村答辩称：上庙背村只与邹京丽接触，始终认为邹京丽是中旅公司的业务代表，代表中旅公司与我村签订合同，后期也按邹京丽的要求付款，上庙背村已经支付了旅游费用，履行了合同义务，不同意再付款。
被上诉人邹京丽答辩称：本案的全部责任由邹京丽承担，希望分期还清这笔款项给中旅公司。
本院认为：本案为旅游合同纠纷。中旅公司与上庙背村签订的《团队国内旅游合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定该合同合法、有效。从上诉人中旅公司及中青公司的上诉理由分析，本案二审的争议焦点是：一、邹京丽收取上庙背村款项是否构成表见代理，上庙背村是否需要再次支付旅游费的问题；二、中青公司的行为是否需要为邹京丽收取款项后没有交回中旅公司承担部分责任的问题。针对以上焦点，本院作如下分析：一、邹京丽收取上庙背村款项是否构成表见代理，上庙背村是否需要再次支付旅游费的问题。表见代理是指无权代理人在其表现出足以使得缔约相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。从中旅公司与上庙背村签订合同的过程来看，中旅公司将拟好的两份合同文本签章后交给邹京丽，由邹京丽带给上庙背村组长廖旱发，廖旱发签字后，邹京丽再将其中一份合同文本交回中旅公司。问题的关键是中旅公司将合同签订这一重要事项单独交由邹京丽完成，而不是让上庙背村到中旅公司来签订相关合同；签订合同后，中旅公司也按合同提供了旅游服务，故邹京丽的行为足以使上庙背村相信邹京丽可全权处理双方之间的事务，上庙背村依邹京丽的要求进行的付款行为属履行合同的义务，邹京丽代收旅游费用的行为构成表见代理，中旅公司作为被代理人应对邹京丽的代理行为负责。因此，邹京丽代收旅游费用的行为可视为中旅公司的收款行为，上庙背村不用再次支付旅游费。二、中青公司的行为是否需要为邹京丽收取款项后没有交回中旅公司承担部分责任的问题。中青公司没有与上庙背村形成旅游合同关系，就开具发票，存在过错。违反了国务院《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项：“任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；”的规定，这为邹京丽收取旅游费后没有交回中旅公司提供了条件，原审判决要求中青公司在邹京丽的支付义务中承担部分连带责任，并无不妥。综上，中旅公司、中青公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2959元，由广东中旅（韶关）旅行社有限公司负担2356.75元，韶关市中青旅行社有限公司负担602.25元。广东中旅（韶关）旅行社有限公司预交的二审案件受理费2959元可向本院申请退回602.25元；韶关市中青旅行社有限公司预交的二审案件受理费702.25元，可向本院申请退回100元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 危 晖
审判员 叶金华
二〇一四年十月二十八日
书记员 张倍旗