浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行终字第357号
上诉人（原审原告）刘伯胜。
被上诉人（原审被告）杭州市工商行政管理局。
法定代表人陈祥荣。
委托代理人周婷婷。
上诉人刘伯胜为与被上诉人杭州市工商行政管理局（以下简称“杭州市工商局”）工商行政复议上诉一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江行初字第49号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日受理后，依法组成合议庭对本案进行书面审理。本案现已审理终结。
2014年5月14日，杭州市工商局作出（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》，认为：依照《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第七条和《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第四条的规定，被申请人杭州市余杭区工商行政管理局（以下简称余杭区工商局）对申请人刘伯胜申诉（投诉）的民事争议实施调解，属于对民事争议的处理行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议范围，故决定不予受理。
原审原告刘伯胜起诉称，杭州市工商局认定事实不清，适用法律错误。根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十七条、第二十九条等规定，受理消费者投诉后应依法组织调解，调解不成应终止调解，而且规定了调解期限。这是法定程序，也是余杭区工商局的法定职责。刘伯胜是对余杭区工商局不履行法定职责提出行政复议申请，并不是对民事调解结果不服提起行政复议申请，刘伯胜的行政复议申请完全符合行政复议法第六条等相关规定。请求：1、依法撤销杭州市工商局作出的（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》，并判令其受理；2、本案诉讼费用由杭州市工商局承担。
原审法院经审理查明：2014年2月25日，余杭区工商局作出杭工商余受字（2014）第h022501号《消费者申诉受理通知书》，决定对刘伯胜提出的浙江天猫网络有限公司涉嫌虚假宣传导致消费争议的申诉举报予以受理。2014年5月9日，刘伯胜以余杭区工商局逾期未组织调解违反《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第二十八条及《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第二十九条为由，向杭州市工商局邮寄了行政复议申请书，要求确认余杭区工商局未在六十日内组织调解（含终止调解）的行为违法并责令其履行法定职责。2014年5月14日，杭州市工商局作出（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》，认为余杭区工商局对刘伯胜申诉（投诉）的民事争议实施调解，属于对民事争议的处理行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议范围，故决定不予受理，但将督促余杭区工商局依法处理刘伯胜的消费者申诉（投诉）。刘伯胜对此不服，提起行政诉讼。另查明，余杭区工商局在杭州市工商局作出上述《不予受理行政复议申请决定书》后将《消费者申诉终止调解通知书》送达给刘伯胜。
原审法院认为，本案系刘伯胜不服杭州市工商局作出的行政复议不予受理决定而提起的行政诉讼，双方的争议焦点在于刘伯胜的行政复议申请是否属于行政复议范围。《中华人民共和国行政复议法》第六条第（九）、（十一）项规定“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：…（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；…（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”该法第八条第二款规定“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”。根据上述规定，行政复议机关在审查某一行政争议事项可否纳入行政复议范围时，需要综合考虑以下两点：一是行政机关的行为系具体行政行为（或没有履行法定职责），二是行政相对人的合法权益受到侵害，行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理因未涉及行政权力的行使，当事人亦可通过其他民事纠纷解决机制获得救济而被排除在外。本案中，刘伯胜以余杭区工商局逾期未组织调解（含终止调解）的行为违反了部门规章关于调解期限、调解不成如何处理等相关规定，系不履行法定职责为由申请行政复议。根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》（国家工商行政管理总局令第62号）第四条“工商行政管理部门在其职权范围内受理的消费者投诉属于民事争议的，实行调解制度”以及第二十九条“有管辖权的工商行政管理部门应当在受理消费者投诉之日起六十日内终结调解；调解不成的应当终止调解”的规定，余杭区工商局具有对刘伯胜申诉（投诉）的民事争议实施调解的职能，虽然余杭区工商局未严格按照上述规定执行，工作态度不够严谨，工作程序存在不当，上级机关应当责令其改正，但调解以当事人自愿为原则，行政机关在调解过程中始终处于“居中第三人”的地位，开展的是调停、斡旋工作，并不涉及强制等行政优益权的行使，即使达成调解协议也不具有强制执行力，因此，余杭区工商局的不作为不会对刘伯胜的实体权利造成侵害，尚不构成行政复议法层面的不履行法定职责，不应划入行政复议的受理范围。杭州市工商局据此作出（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》并无不当。另，杭州市工商局在作出不予受理决定的同时，已督促余杭区工商局依法处理刘伯胜的消费者申诉（投诉），余杭区工商局亦接受杭州市工商局的监督，将《消费者申诉终止调解通知书》送达给刘伯胜。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回刘伯胜的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由刘伯胜负担。
宣判后，刘伯胜不服，向本院上诉称，原审法院适用法律错误，违法采信证据，明显是在包庇偏袒被上诉人。《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》是为了规范工商行政管理部门处理消费者投诉程序、及时处理消费者与经营者之间发生的消费者权益争议、保护消费者的合法权益而制定。被上诉人把工商部门本应依行政职权进行调查处理的事情，偷换成一个买卖双方是否愿意参与的问题，使工商部门的调解功能从根本上不再具有存在意义，是对程序违法的掩盖。原审法院没有认清行政法与民法交叉关系的表现，保护了行政不作为。请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的不予受理决定，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人杭州市工商局答辩称：1、上诉人因购买手机发生的消费者权益争议属于民事争议。上诉人提出的行政复议申请针对的是余杭区工商局“在接到申诉书面材料60日内未组织调解的行为”，即针对余杭区工商局受理民事争议后的调解行为。行政调解属于行政组织的一种行政管理行为，但不属于具体行政行为，依法不属于行政复议和行政诉讼的受案范围。2、上诉人与天猫商家之间的民事纠纷存在法定救济途径，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起民事诉讼。3、省内行政机关就民事争议的不依法受理行为适用行政复议，属于地方性法规的法定例外。4、鉴于上诉人在行政复议申请时提出余杭区工商局“延期不组织调解也不终止调解”的问题可能存在，基于行政调解是重要的行政管理行为（而非具体行政行为），被上诉人在不予受理上诉人行政复议申请的同时，明确告知“本局将督促余杭区工商局依法处理申请人的消费者申诉（投诉）”。在被上诉人的要求下，余杭区工商局也作出了《消费者申诉终止调解通知书》，并送达上诉人。综上，被上诉人作出的不予受理决定，事实清楚，适用依据正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审查，原审对证据的采信符合法律规定，根据原审采信的证据以及当事人在原审庭审中的陈述，本院对原审法院认定的事实予以确认。二审另查明，2014年2月18日，刘伯胜向余杭区工商局申诉举报浙江天猫网络有限公司网站“乐语官方旗舰店”在销售索尼手机m35c时宣传的“全网最低、最快双核处理器”存在欺诈，请求：1、依法调解，退还购物款2430元，赔偿购物款2430元；2、赔偿误工费、交通费、打印费等共计500元；3、对被申诉举报人进行行政处罚，并书面反馈给举报人。2014年2月25日，余杭区工商局在受理刘伯胜申诉时明确告知，其将依法在收到申诉书之日起60日内作出处理。
本院认为，余杭区工商局决定对刘伯胜提出的申诉举报予以受理的时间为2014年2月25日，而国家工商行政管理局令（第51号）《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第二十八条规定，工商行政管理机关应当在收到消费者申诉书之日起6０日内终结调解；调解不成的应当终止调解。因余杭区工商局在2014年3月15日之前并未对该申诉事项处理完毕，故本案应适用2014年3月15日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法（2013修正）》和国家工商行政管理总局令（第62号）《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》。
《中华人民共和国消费者权益保护法（2013修正）》第三十二条第一款规定，各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。国家工商行政管理总局令（第62号）《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第三条规定，工商行政管理部门对受理的消费者投诉，应当根据事实，依照法律、法规和规章，公正合理地处理。第四条规定，工商行政管理部门在其职权范围内受理的消费者投诉属于民事争议的，实行调解制度。第十七条规定，工商行政管理部门受理消费者投诉后，当事人同意调解的，工商行政管理部门应当组织调解，并告知当事人调解的时间、地点、调解人员等事项。第二十四条规定，有下列情形之一的，终止调解：……（二）当事人拒绝调解或者无正当理由不参加调解的；……。第二十九条第一款规定，有管辖权的工商行政管理部门应当在受理消费者投诉之日起六十日内终结调解；调解不成的应当终止调解。本案中，刘伯胜向余杭区工商局申诉举报时明确要求调解解决其消费争议，余杭区工商局在受理刘伯胜申诉后，依法应当组织调解，并应在受理消费者投诉之日起六十日内终结调解；调解不成的应当终止调解。余杭区工商局在受理刘伯胜申诉后，既未在法定期限内终结调解，亦未依法终止调解，构成了不履行法定职责。
《中华人民共和国行政复议法》第六条规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；……。本案中，刘伯胜于2014年5月9日向杭州市工商局申请行政复议，请求确认余杭区工商局在接到其申请材料后，六十日内未组织调解（含终止调解）的行为违法，并责令被申请人履行法定职责。该申请系要求行政机关履行行政（工商）调解法定职责的复议申请，属于行政复议法规定的行政复议范围，杭州市工商局依法应予以受理，但其却以调解属于对民事争议的处理行为、不属于行政复议法规定的行政复议范围为由，决定不予受理，适用法律错误，依法应予撤销。《中华人民共和国行政复议法》第八条第二款规定，不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。但本案中，刘伯胜申请行政复议的对象并不是行政机关对民事纠纷作出的调解，而是对行政机关不履行调解法定职责的行为。另，消费者依法享有其它救济渠道，并不能成为拒绝行政复议的理由；为了充分保障消费者的各项合法权益，法律赋予了消费者多种救济渠道，其中行政投诉-
调解（处罚）救济是一种比司法救济更高效、更便捷的救济渠道，各行政职能部门有义务保障行政救济渠道的畅通。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，依法应予改判。上诉人提出的上诉理由能够成立，其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第2目之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2014）杭江行初字第49号行政判决；
二、撤销被上诉人杭州市工商行政管理局于2014年5月14日作出的（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》；
三、责令被上诉人杭州市工商行政管理局自本判决生效之日起六十日内对上诉人刘伯胜的行政复议申请重新作出处理。
一、二审案件受理费人民币各50元，均由被上诉人杭州市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 李希芝
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 汪金枝