山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第355号
上诉人（原审原告）威海琴海进出口有限公司，住所地威海市文化西路166号利群526室。
法定代表人李冬梅，经理。
委托代理人王惠，山东中立达律师事务所律师。
委托代理人金元福，山东中立达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）滕建军。
委托代理人王丽伟，山东东方未来律师事务所律师。
上诉人威海琴海进出口有限公司因劳动争议一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告在原告处从事业务工作，2014年9月10日，被告以无法适应公司不合理安排、努力工作得不到认可等理由提出辞职申请，2014年11月18日，双方劳动关系解除。双方劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同，原告未为原告缴纳社会保险。2015年2月，被告滕建军以原告琴海公司为被申请人，向威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求该公司支付未签订劳动合同双倍工资44584元、工资差额14824元、经济补偿金4167元。该委员会作出（2014）威高劳人仲案字第（209）号裁决书，裁决原告支付被告未签订劳动合同双倍工资27840元，驳回了被告其他仲裁请求。原告不服该裁决，并在指定期限内向法院提起诉讼，请求判令原告不支付被告双倍工资27840元。
庭审中，原告主张被告于2013年11月8日至同年12月8日在原告处帮忙，原告于2014年1月支付了被告帮忙期间报酬
4452元。后被告于2014年3月开始正式到原告处工作，经常缺勤，属于非全日制用工，双方约定每月基本工资2500元、饭费补贴400元，2014年11月8日双方劳动关系解除，原告已全额支付了工资。原告为证实其主张提交如下证据：1、考勤表一份，显示滕建军考勤时间自2014年3月3日起至2014年11月11日止，其中考勤时间表现不连续，存在缺勤，如4月份无考勤记录；2、滕建军工资表一份，显示滕建军部门为外贸部，其中2014年3月至10月每月工资实发工资为2900元（基本工资2500元＋饭费补贴400元），10月21日至11月8日工资为1740元，共计24940元。经质证，被告对该部分证据真实性无异议，但辩称原告并未提供全部考勤及工资发放的全部记录，且被告系贸易部业务经理，由于业务原因无法每天按时打卡，原告的证据无法证实被告属于非全日制用工。
被告主张其2013年11月18日起到原告处工作担任贸易部经理，同日原告在其公司所在的联桥工业园物流中心为被告办理了就餐卡，被告持卡就餐消费。双方约定被告的工资包括基本工资和奖金，年奖金2-3万元，年收入至少5万元。原告按每月2900元标准支付了被告自2013年11月18日起至2014年11月8日止共11个月21天的工资，合计33930元，但奖金并未发放。被告为证实其主张提交如下证据：1、就餐卡及消费综合统计表，其中消费综合统计表显示，就餐卡姓名为滕建军，自2013年11月18日开户并开始消费；2、威海市商业银行高新支行对私活期存款明细账及交易明细查询单一份，显示户名为滕建军，2014年1月29日转入4452元，并于之后多次转入款项，包括工资、报销费用等；3、2014年1月10日、2月11日业务单各一份；4、2014年7月8日原告出具的年收入证明一份，内容为：“兹证明滕建军身份证号：××系我公司员工。职务：贸易部业务负责月基本工资2500元，含奖金年收入5-6万元”，并主张系被告办理银行按揭贷款时原告给被告出具的证明；5、2014年9月24日原告出具的工作收入证明一份，内容为：“兹证明滕建军同志是我单位正式员工，担任贸易部经理职务，年收入陆万元，本单位不承担任何担保责任”，并主张系被告办理信用卡时原告给被告出具的证明。经质证，原告对证据1真实性有异议，称系被告自己持身份证在原告公司所在的联桥工业园办理的就餐卡，并非是原告为其办理；对证据2真实性无异议，但提出其中2014年1月29日的4452元系原告前述支付的被告帮忙期间报酬，之后系原告支付给被告的工资及报销费用等，其中工资是按每月2900元支付；对于证据3真实性无异议，但主张仅能证实被告在2014年1月在原告处帮忙；对于证据4、5的真实性无异议，但主张该两份证明系为被告办理房贷和信用卡时出具的证明，不能真实反映被告的工资水平。
以上事实，有当事人庭审陈述、仲裁裁决书、考勤记录、工资表、就餐卡、消费综合统计表、业务单、存款明细账及交易明细查询单、收入证明等证据在卷佐证。
原审法院认为，双方争议焦点包括：1、双方劳动关系建立的时间及被告是否属于非全日制用工；2、双方约定被告收入水平；3、双方劳动关系解除的原因。关于焦点1，从审理查明事实及双方的主张看，被告的工作是业务岗位，被告主张其工作性质决定了其无法按时打卡考勤，符合情理。而从被告报酬发放情况看，原告每月固定向被告发放基本工资2500元、饭费补贴400元，并不符合原告所主张的非全日制用工的情形，故对原告该主张，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。原、被告未依法签订书面劳动合同，原告应当支付二倍工资。关于双方劳动关系建立的时间，原告称被告于2013年11月8日至同年12月8日在原告处帮忙，于2014年3月开始正式到原告处工作。但被告所提交的就餐卡及消费综合统计表显示被告自2013年11月18日起即在原告公司所在的工业园开卡就餐，与被告所述劳动关系建立时间相一致。而被告所提交的业务单时间为2014年1月10日、2月11日，被告对该两份证据真实性无异议，依法予以采信，可以证实被告在2014年1月、2月曾在原告处工作，而原告提出异议仅能证实被告在2014年1月在原告处帮忙，这与原告所述被告在原告处的工作时间前后矛盾，故对原告该主张，不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。原告作为用人单位，其提供的证据不足以反驳被告关于劳动关系建立时间的主张，应承担举证不能的不利后果，故对被告所主张双方劳动关系于2013年11月18日建立，予以认定。自用工之日起1个月后即2013年12月18日起至双方劳动关系解除之日2014年11月8日期间（10个月21天），原告依法应支付被告双倍工资。关于焦点2，被告每月发放工资2900元（2500元＋饭费补贴400元），双方对此均无异议。而被告主张双方约定原告还应支付年奖金2万至3万元，法院认为，奖金是付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，具有很强的针对性和灵活性，且有较大的弹性，它可以根据工作需要，灵活决定其标准、范围和奖励周期等，有针对性地激励，也具有不稳定性，作为一种激励手段，用人单位有一定的决定和调整的权利。被告所提交的收入证明系用于被告办理按揭贷款和信用卡，不足以证实双方明确约定原告承诺被告含奖金年收入至少为5万元，而被告在原告处工作未满1年即提出辞职，要求被告按年收入5万元的标准支付奖金性质的劳动报酬，无充分事实依据，故对被告该主张，不予采纳。而被告自认双方劳动关系存续期间即2013年11月18日起至2014年11月8日共11个月21天期间，原告已按每月2900元标准支付了被告合计33930元，对被告要求原告支付工资差额的要求，不予支持。同时结合双方劳动时间及工资标准，原告应支付被告双倍工资31030元（2900元×10月＋2900元÷30天×21天）。关于焦点3，被告于2014年9月24日书面提出辞职，同年11月8日双方劳动关系解除，原告主张期间双方在办理交接，符合情理，同时也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，故认定双方劳动关系系因被告辞职而解除。而被告辞职的理由主要为个人原因，不符合劳动合同法规定的应当支付经济补偿金的情形，故对被告要求原告支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、第六十八条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、原告威海琴海进出口有限公司于本判决生效后五日内支付被告滕建军未签订劳动合同双倍工资31030元；二、驳回被告滕建军要求原告威海琴海进出口有限公司支付工资差额14824元的请求；三、驳回被告滕建军要求原告威海琴海进出口有限公司支付经济补偿金4167元的请求。如果原告未按照判决确定期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告威海琴海进出口有限公司负担。
宣判后，上诉人威海琴海进出口有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，依法改判驳回要求上诉人承担双倍工资31030元的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。理由为，1、被上诉人在2013年11月8日至2014年2月份从事的工作性质为帮忙，为非全日制用工。2013年11月8日至12月8日，被上诉人通过上诉人的朋友介绍到上诉人处帮忙，之后至2014年2月份也存在偶尔帮忙的情况，一二月份的报销凭证仅记录了一些买办事务也可以看出，被上诉人只从事一些简单的业务工作。庭审中被上诉人提交的就餐卡记录，并不能实际反映被上诉人的工作时间，该就餐卡只要拿着钱就可以办理。2014年1月的银行打卡记录只是支付被上诉人于2013年11月8日至2013年12月8日的帮忙费用，虽然一二月份存在着业务单，但只是偶尔帮忙的业务单，结合上诉人提交的打卡记录及工资表，其中并没有被上诉人一二月份的打卡记录和工资，并不能证明其工作的实际时间。庭审中，被上诉人提交的餐卡记录，并没有2014年2月份的餐卡记录，原审法院以偶尔帮忙的业务单和帮忙期间的餐卡记录直接认定其工作时间，是不合理的；2、2014年3月份起至离职被上诉人从事的也是非全日制用工。从上诉人提交的打卡记录可以看出，被上诉人在上诉人处的打卡记录是不连续的，7月份甚至出现仅打卡一次的现象。如果被上诉人为全日制用工，上诉人对全日制员工没有开全规定，就没有必要设置打卡机。正是因为被上诉人属于非全日制用工，所以被上诉的出勤并不像全日制用工要求那么严格。这是双方约定的，也是符合法律规定的。综上，上诉人认为被上诉人属于非全日制用工，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人滕建军答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人应否支付未签订劳动合同二倍工资的问题，根据劳动合同法的规定，用人单位应当自用工之日起与劳动者签订劳动合同，否则应当自第二个月起向劳动者支付未签订劳动合同的二倍的工资。首先，上诉人主张被上诉人系非全日制用工，但从查明的事实看，上诉人每月向被上诉人发放固定工资，且上诉人曾为被上诉人出具的证明中也认可被上诉人是其单位正式职工，月基本工资为2500元，据此能够认定被上诉人并不属于非全日制用工的形式。上诉人的该主张与事实相悖，本院不予支持。其次，关于被上诉人与上诉人之间劳动关系的起止时间问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，上诉人作为用人单位应当对此承担的举证责任。本案中，被上诉人称其自2013年11月18日起到上诉人处工作，并提供就餐卡及消费综合统计表予以佐证，该二份证据能够证实被上诉人自2013年11月18日在上诉人处开卡就餐，再结合上诉人曾于2014年1月支付其之前工作的劳动报酬的事实，能够认定被上诉人自2013年11月18日起即在上诉人处工作的事实。上诉人辩称2013年11月8日至12月8日属于帮忙的性质，并未提供证据予以佐证，本院对上诉人的该主张亦不予采信。双方均认可2014年11月8日解除劳动关系，因此，原审法院认定双方劳动关系存续时间为2013年11月18日至2014年11月8日正确。据此，上诉人作为用人单位，未与被上诉人签订书面劳动合同，应当向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人威海琴海进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 张丽萍
代理审判员 许 萍
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 刘东锦