山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终4683号上诉人（原审被告）：王进，男，1971年7月20日出生，汉族，无业，住济宁市任城区。被上诉人（原审原告）：赵秀芹，女，1966年12月10日出生，汉族，个体工商户，住济宁市嘉祥县。委托诉讼代理人：张士勇，济宁任城明政法律服务所工作者。委托诉讼代理人：郝东阁，济宁任城明政法律服务所工作者。原审被告：杜涛，男，汉族，济宁市中央百货公司职员1975年7月24日出生，住济宁市任城区。上诉人王进因与被上诉人赵秀芹及原审被告杜涛民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2016)鲁0811民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王进上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、该笔借款已还清，不应再次偿还。2014年7月24日王进通过中国农业银行62×××79账户还款20000元给赵秀芹，赵秀芹收款账户为农业银行62×××18。2014年8月8号通过爱客多支票银行背书的方式还款25404.61元。两次还款共计45404.61元，还款金额已超过借款金额45000元，王进无再次清偿的义务。2、一审时上诉人请求调取上述还款证据，一审法官没有调取，这俩笔支付信息与本案有重大利害关系，请求贵院调查取证，还我公道。赵秀芹答辩称，通过一审法院庭审中上诉人与被上诉人的举证均能说明上诉人与被上诉人之间存在多处借款的事实，并且根据上诉人与被上诉人之间的借贷交易习惯，上诉人向被上诉人每次借款均出具借条，还款后将借条收回，上诉人请求法院依法调取的银行流水以及2014年8月8日通过爱客多出具的支票均属于上诉人自行提供的证据，特别是上诉人所说的从自己银行卡转入被上诉人银行卡的汇款凭证均不属于人民法院调取的范围。因此一审法院认定事实清楚，判决合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审被告杜涛未作陈述。赵秀芹向一审法院起诉请求：判令被告王进偿还借款本金50000元及利息（自借款之日起至还款之日止，按合同约定月息3分计算），被告杜涛对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：被告王进因经营需要，多次向原告赵秀芹借款。借款时，被告王进向原告赵秀芹出具借条，还款后，将借条收回。2014年7月14日，原告赵秀芹（甲方）、被告王进（乙方）与被告杜涛（丙方），三方签订《借款协议》约定：“1、乙方向甲方借款人民币伍万元整，月息3%计算，借款期限为30天，借款起始日为2014年7月11日，还款日为2014年8月10日。如逾期，乙方应按借款本金总额的百分之三十向甲方支付违约金。2、如乙方逾期还款，借款期间及逾期所产生的所有利息、违约金、赔偿金及甲方为实现债权所产生的一切费用（包括但不限于律师费、催收费等），均应由乙方支付。3、丙方责任：丙方对本笔借款的真实性予以认可并承担不可撤销的连带责任，丙方代表其夫妻自愿以双方共同财产予以保证。保证期间为借款到期日两年，借款期限延长或甲乙双方重新达成还款协议的，保证期限顺延至甲乙双方最后确定的还款之日起两年；连带的范围包括本金、利息、违约金、赔偿金及甲方为实现债权所产生的一切费用包括但不限于律师代理费……”。原、被告在协议中签字，被告王进向原告赵秀芹出具收条一份，内容为：“今收到赵秀芹交付借款人民币：伍万元整（￥50000.00），其中银行转账：45000.00，现金5000.00，借款期限同借款协议”。当日原告赵秀芹通过银行转账给付被告王进45000元。该借条一直在原告处。2014年8月8日被告王进以山东爱客多商贸有限公司在中国银行的进账单以背书的方式向原告付款67018元，原告赵秀芹已收到此款。另查，被告王进曾于2012年11月13日、2014年4月、2014年8月15日、2014年9月1日，分别向原告借款10万元、20000元、10000元、10000元。因借款已经偿还，以上借条均由被告王进收回。庭审后，原告提供2014年8月1日、8月8日分别向被告王进转款60000元、20000元的中国建设银行股份有限公司济宁西城支行《活期帐户明细》两份，证明67018元系偿还的该60000元借款等。被告王进得出以下反驳意见：“60000元只用了三两天、已经以现金偿还，原告三次庭审都没有提这件事，证明已经全部还清了……这个流水得有借据支撑……我还的她远远高于她借给我的。……三次庭审都没提这事，这是硬找的事。我是不认可的。……不行就用流水说话，我把我所有的流水拉出来，她把她所有的流水拉出来。她这个没有证据支撑，已经全部结完了”。一审法院认为，原告赵秀芹要求被告王进偿还2014年7月11日的借款50000元，被告对借款协议认可，对收到其中的45000元也没有异议，因原告对其中的现金5000元没有提供给付凭证予以证明，因此借款金额应当认定为有转款凭据证实的45000元。由于原、被告存在数笔借贷款项，双方的往来习惯为：被告王进在借款结清以后便将借条收回，所以王进于2014年8月8日给付赵秀芹67018元虽属实，但没有在付款单中明确为偿还本案中的借款，且借条仍由原告持有、未被王进收回，此后还发生了借款、还款，因此被告的抗辩不能成立。对原告的主张，本院予以采纳，其要求被告王进给付借款本息，应当予以支持。原告诉请的违约金超出法定限额，超出部分不予支持。因借款协议中约定保证期间为借款到期日两年，被告杜涛所述担保期限为一个月的主张没有证据证实，因此杜涛应按约定担责。其在承担保证责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十四条第二款之规定，判决：一、被告王进于判决生效后5日内偿还原告赵秀芹借款45000元及利息（自2014年8月11日起至付清之日止，按年利率24%计算）；二、被告杜涛对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告赵秀芹的其他诉讼请求。如果被告王进未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，保全费620元，合计1670元，原告赵秀芹负担125元，被告王进负担1545元。在二审中，根据上诉人王进的申请，本院调取了王进中国农业银行62×××79的银行交易明细和山东爱客多商贸有限公司中国银行21×××29的银行交易明细。根据上述交易明细可以看出，2014年7月24日王进通过中国农业银行62×××79账户向被上诉人赵秀芹中国农业银行62×××18账户转账20000元；2014年8月8日山东爱客多商贸有限公司通过中国银行21×××29账户向赵秀芹23×××97账户中转账67018元，但并没有上诉人王进主张的数额为25404.61元的交易记录。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致。本院认为，根据被上诉人赵秀芹提交的借款协议、收条及银行转账记录，上诉人王进向被上诉人赵秀芹借款45000元，事实清楚，应予认定。上诉人王进主张于2014年8月8日通过山东爱客多商贸有限公司中国银行支票已经偿还给赵秀芹25404.61元，但经查询当天交易明细，并没有上诉人王进主张的该笔交易记录，故上诉人王进的上述主张证据不足，本院不予支持。上诉人王进主张于2014年7月24日通过中国农业银行62×××79账户向被上诉人赵秀芹中国农业银行62×××18账户转账20000元，系偿还的涉案借款。本院认为，上诉人王进向被上诉人赵秀芹多次借款，上诉人王进之前也向赵秀芹偿还过一部分借款，但已经偿还完毕的借款王进均回收了借条原件，而本案的借款协议、收条等原件均在被上诉人赵秀芹手中；其次，涉案45000元借款系于2014年7月11日所借，约定的借款期限为30天，即于2014年8月10日到期，上诉人王进于2014年7月24日向被上诉人赵秀芹支付20000元时该款明显没有到期。综合上述因素，上诉人王进已经支付的20000元不能认定为系偿还的本案借款，故其主张已经偿还完毕，证据不足，理由不当，本院不予支持。综上所述，王进的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人王进负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 史宝磊审判员 史海洋二〇一七年十二月四日书记员 刘纯子