江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2868号
上诉人（原审被告）周敦福，男，1972年9月25日生，汉族，无业。
委托代理人汤磊，江苏同安宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周久松，男，1961年7月13日生，汉族，无业。
委托代理人余良，江苏诺法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周久寿，男，1967年1月30日生，汉族，木工。
委托代理人何有忠，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周兴民，男，1968年10月28日生，汉族，农民工。
上诉人周敦福、周久松因与被上诉人周久寿、周兴民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2014年5月12日作出的（2014）江宁禄民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人周敦福及其委托代理人汤磊、上诉人周久松及其委托代理人余良、被上诉人周久寿及其委托代理人何有忠、被上诉人周兴民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月5日，周敦福（甲方）将位于南京市江宁区禄口街道彭福社区的自建房工程（两层）交由周兴民（乙方）施工并签订《建房协议》一份，载明：“乙方从基础开始到建房成功，包清工每平方米290元（瓦工、钢筋工230元、木工60元）……”。同年5月25日，周久寿在该自建房中从事木工劳务时跌落并致伤。同年6月28日，周敦福（甲方）与周久寿（乙方）签订《协议》一份，约定：“甲方新建房屋所用的木工活由乙方承包…达成以下协议：1、木工工程量按每平米60元计算，待工程结束后计算，工程款由甲方负责给乙方…”。
周久寿伤后至南京医科大学附属江宁医院等处治疗，住院期间为13天，经医生诊断为右股骨粗隆间骨折，对其采取了右股骨粗隆间骨折切开复位内固定术等治疗手段。经南京金陵司法鉴定所鉴定，周久寿右髋关节功能丧失50%以上构成九级伤残；周久寿的误工期限以伤后180日为宜、护理期限以伤后120日为宜、营养期限以伤后90日为宜；周久寿二次手术费用约需人民币8000元。周久寿伤后的经济损失为医疗费23619.45元、住院伙食补助费234元（住院13天，18元／天）、营养费1350元（90天，15元／天）、误工费17388.99元（180天，以2012年度房屋建筑业年平均工资35261元计算）、护理费6000元（120天，50元／天）、交通费1000元、残疾赔偿金130152元（32538元每年，计算4年）、精神损害抚慰金8000元、鉴定费3080元，合计190824.44元。周久寿伤后，周敦福垫付赔偿款10000元；周久松垫付赔偿款15000元。
2014年1月，周久寿向原审法院提起诉讼，要求周敦福、周兴民、周久松对其伤后的损失承担连带赔偿责任。审理中，周久寿陈述其从事木工劳务系接到周久松的通知并在劳动过程中接受周久松的指挥、劳务报酬亦向周久松领取；周久松对此予以认可。周兴民、周久松均无在农村区域从事建筑施工的工匠资质。
上述事实，有建房协议、协议、门诊病历、出院记录、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票及当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，结合周久寿与周久松的陈述可以认定，周久松系周久寿的雇主，应对周久寿在雇佣活动中受伤承担赔偿责任。结合现有证据可以认定，周敦福将农村自建房工程（二层）的瓦工劳务交由周兴民完成、将木工部分交由周久松完成。依照相关法律规定，周敦福与周兴民、周久松间签订的建房协议属于承揽合同关系。虽然承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因承揽人周兴民、周久松均无在农村区域从事建筑施工的工匠资质，定作人周敦福应对选任过失承担相应责任，原审法院对此酌定为20%。故对周久寿的伤后损失190824.44元，周敦福应当赔偿38164.89元，周久松应当赔偿152659.55元。扣除二人所垫付的款项后，周敦福仍应支付赔偿款28164.89元，周久松仍应支付赔偿款137659.55元。周久寿要求周兴民承担赔偿责任的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。对周久寿所主张的二次手术的手术费、住院伙食补助费、误工费、护理费及营养费的诉讼请求，因二次手术的部位即为周久寿构成伤残的部位，其已就伤残主张残疾赔偿金，故不得再主张二次手术的相关费用。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、周久寿伤后的经济损失由周敦福赔偿28164.89元，由周久松赔偿137659.55元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回周久寿的其他诉讼请求。
宣判后，周敦福、周久松均不服原审判决，向本院提起上诉。
周敦福上诉称，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判周敦福不承担赔偿责任。1、根据原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，农村居民自建两层（含两层）以下房屋的，可以优先选择具有建筑资质的施工人员，而非只能选择具有资质的施工人员。本案中周敦福要建的房屋只有两层，无需要求承揽人具备资质。且本案中承揽人不是第一次从事农村自建房工作，周敦福正是考虑到承揽人常年在当地承揽农村建房，具有相当的经验和一定的建房信誉，周敦福才将建房工程交给承揽人承揽。因此，周敦福没有任何过错，不应承担责任；2、一审法院以承揽人没有在农村地区从事建筑施工的工匠资质为由，判决周敦福在选任上存在过失，应承担20%的责任，但一审法院在认定周久寿的误工损失时，却按房屋建筑业平均工资标准计算周久寿的误工费，自相矛盾，且周久寿的误工损失没有证据证明，一审法院对周久寿误工损失的事实认定有误；3、目前法律并不禁止农村包工头承揽农村二层楼以下房屋自建房业务。实践中，具有建筑资质的企业在农村承接二层楼以下房屋工程非常罕见，强制要求农民建造房屋都要承包给具有建筑资质的企业反而不符合实际。
周久松辩称，1、根据原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，农村自建两层以下房屋，应该选择具有建筑资质的施工人员，而不是优先选择具有建筑资质的施工人员；2、周敦福称实践中大量存在无资质建房的问题，但不能以农村大量存在无资质建房的问题，而认为无资质建房就是合理的。周敦福的上诉理由不能成立。
周久寿辩称，1、根据原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，农村自建两层以下房屋，应该选择具有建筑资质的施工人员，而不是优先选择具有建筑资质的施工人员；2、关于误工费问题，木工是以点工计算工资的，现在的标准是每天250元，一审时提交的证据可以证明这一点。在一审时周久寿考虑到，在实际从事木工的过程中，不可能每月、每天都在干活，便按照每月21天主张工资的，该主张是合理的。一审法院按照行业平均工资标准计算误工损失，远低于实际雇佣关系中点工的工资标准，对此，周久寿也基本予以认可，没有异议。综上，请求二审法院驳回上诉人周敦福的上诉请求。
周兴民辩称，同意一审判决。
周久松上诉称，一审法院裁判无据，请求二审法院撤销一审判决第一项中周久松承担的赔偿责任，改判该赔偿责任由周敦福承担，且周兴民对上述赔偿责任承担连带责任。1、一审法院对周敦福自建二层住宅的建房性质认定有误，对周久松与周久寿之间的法律关系认定有误。周敦福建房性质为自行建设，周久松与周久寿之间并非雇佣关系，周久松与周久寿是工友。根据原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，周敦福在建房前没有办理工程报建手续，擅自违规建设，在工程开工后将工程发包给没有任何劳务资质的施工队伍，周敦福自行组织施工，应对工程质量与施工安全负责。周久松、周久寿在此情形下与周敦福是雇主雇员的关系，因此应由雇主周敦福对雇员周久寿的损失承担全部赔偿责任；2、周敦福与周兴民之间存在合同关系，其二人间的约定与周久松无关。
周敦福辩称，周敦福不应承担周久寿受伤的全部费用。周敦福在建房时已经约定由周兴民全权负责，周久寿是周兴民请来施工的，周久寿的损失应由周兴民承担。
周久寿辩称，周敦福建房性质属于自行建设。
周兴民辩称，周兴民是从事瓦工工作的，施工中周兴民与周敦福签订了合同，合同中约定的工钱包含木工、瓦工的工资，工作过程中出现了事故，签订了补充协议，补充协议中也载明木工工资是多少，周兴民只负责牵线。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、各方当事人之间的法律关系如何确定；2、各方当事人在本案中是否具有过错，若具有过错责任应如何划分；3、一审法院对残疾赔偿金和误工费的认定是否符合法律规定。
关于争议焦点一，即各方当事人之间的法律关系如何确定。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条的规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”
1、关于周敦福与周兴民之间的法律关系。周敦福与周兴民签订的《建房协议》约定，周兴民为周敦福建造农村低层住宅，周敦福按面积给付周兴民施工报酬，周敦福与周兴民签订的《建房协议》符合承揽合同的特征，周敦福与周兴民之间形成承揽合同关系。
2、关于周兴民与周久松之间的法律关系。周久松主张其与周兴民之间是雇佣关系。周久松在一审时陈述，周久松负责木工，周兴民负责瓦工，具体工作周久松并不听周兴民指挥；周兴民与周久松之间按每平方60元结算工钱。周久松二审庭审中陈述，周久松的工钱是按每天250元由周兴民支付，该陈述与一审中的陈述不一致，对此，周久松未予合理解释，故本院对周久松二审时的陈述不予采信。本院依据各方当事人的陈述并结合相关证据，认为周久松不受周兴民指挥，工作期间不以固定期限或固定工作量从周兴民处接受报酬，工作完成后，周久松与周兴民结算报酬，故周久松与周兴民之间不存在支配、控制、从属关系，周久松与周兴民之间不是雇佣关系。周兴民将其从周敦福处承揽的木工工作交予周久松完成，周敦福知晓该事实，且接受了周久松完成的工作成果，表明其同意周兴民将承揽合同中约定的部分主要工作交由第三人周久松完成，周兴民与周久松约定，由周久松完成周兴民承揽建设的房屋的木工工作，且在工作完成后支付报酬，周兴民与周久松之间形成承揽合同关系。
3、关于周久松与周久寿之间的法律关系。周久寿在一审时陈述，其于2013年3月起被周久松叫去参与建房，报酬是与周久松结算的，周久寿听从周久松的指挥。周久寿在二审中的陈述，周久寿是周兴民叫去参与建房的，出事当天的工作是周兴民安排的，该陈述与一审中的陈述不一致，周久寿虽提出图纸在周兴民处，具体施工只能听周兴民的，但其未提供证据予以证明，周久寿未对其二审陈述与一审陈述不一致之处作出合理解释，本院对其二审中的陈述不予采信。本院依据各方当事人的陈述并结合相关证据，认为周久寿在提供劳务过程中，受周久松指挥，报酬由周久松支付，周久寿与周久松之间形成劳务关系。
关于争议焦点二，即各方当事人在本案中是否具有过错，若具有过错责任应如何划分。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”
1、关于周敦福的过错。依照原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第五条第三项的规定，周敦福自建农村低层住宅，应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员。周敦福虽提供曹村社区村委会证明一份，欲证明其不存在选任过失，但该证明不能证明周兴民具备相应工程技术职称或经过相关行政部门培训合格。周敦福将建房工作交予不具备相应工程技术职称，且未经相关行政主管部门培训合格的周兴民承揽，存在选任过失，应承担相应责任，原审法院根据周敦福的过错程度酌定其承担20%的责任并无不当，周敦福的上诉理由不能成立，对周敦福不应承担赔偿责任的上诉请求本院不予支持。原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第五条第三项未规定建设方需在选任过失相应的赔偿责任以外再承担赔偿责任，周敦福仅应就其选任过失承担相应的赔偿责任，对周久松主张周敦福建房属自行建设，应承担全部赔偿责任的上诉请求本院不予支持。
2、关于周兴民的过错。周兴民在将木工工作交由周久松完成时，未审查周久松是否具备相关技术职称以及是否经有关行政部门培训合格，周兴民在对周久松的选任上具有过失，应承担相应的赔偿责任，根据周兴民的过错程度，本院酌定其承担20%的赔偿责任，周久松主张周兴民与周敦福承担连带责任于法无据，本院不予支持。
3、关于周久松的过错。周久松作为接受劳务的一方，对周久寿的木工工作负有提供安全保护的义务。周久松未审查周久寿是否具有相应资质，未提供安全保护器具，也未在工作现场提供安全保护，周久松对周久寿的受伤具有过错，根据周久松的过错程度，本院酌定其承担40%的赔偿责任。
4、关于周久寿的过错。周久寿在从事木工工作过程中，应注意保护自身安全。周久寿持铁锹登高拆模板未采取安全保护措施，对事故的发生亦具有过错，可以减轻周敦福、周兴民、周久松的赔偿责任，根据周久寿的过错程度，本院酌定周久寿承担20%的责任。
关于争议焦点三，即一审法院对残疾赔偿金和误工费的认定是否符合法律规定。本院认为，周久寿平时主要从事木工工作，其承包农田已被征收，周久寿不以农业为其主要收入来源，原审法院以城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定。周久寿未获得相应技术职称，也未经过相关行政部门培训，无从事农村建筑行业的相应资质，原审法院以2012年度房屋建筑业年平均工资计算周久寿的误工费不当，应予调整，本院以2012年度城镇居民可支配收入标准计算周久寿的误工费为14635.23元（180天＊29677元／365天）。
综上，周久寿因提供劳务受害受到的损失共计188070.68元，由周敦福赔偿周久寿37614.14元，由周兴民赔偿周久寿37614.14元，由周久松赔偿周久寿75228.26元，由周久寿自负37614.14元。扣除周敦福已垫付的10000元，周敦福仍应赔偿周久寿27614.14元。扣除周久松已垫付的15000元，周久松仍应赔偿周久寿60228.26元。
综上所述，上诉人周敦福、周久松的上诉理由部分成立，本院对周敦福、周久松上诉请求部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄民初字第74号民事判决第二项；
二、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄民初字第74号民事判决第一项；
三、周敦福于本判决生效之日起十日内赔偿周久寿27614.14元；
四、周兴民于本判决生效之日起十日内赔偿周久寿37614.14元；
五、周久松于本判决生效之日起十日内赔偿周久寿60228.26元；
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1354元，减半收取677元由周久寿、周敦福各负担102元，由周久松负担473元；二审案件受理费1344元，由周久寿、周敦福、周兴民各负担268元，由周久松负担540元。周敦福、周久松预交的二审案件受理费剩余部分，本院予以退还。周兴民、周久寿应交纳的二审案件受理费于本判决生效之日起十日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
代理审判员 周家明
代理审判员 李筱艳
二〇一四年八月十三日
书 记 员 魏 璇