湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第437号
上诉人（原审原告）谭想华。
委托代理人杨初明。
委托代理人曾良盛，湖南泽宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司。
负责人何永鸿，系该公司总经理。
委托代理人朱宇彪，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）李继鹏。
被上诉人（原审被告）李继承。
上诉人谭想华、中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称中华联合财险深圳分公司）因与被上诉人李继鹏、李继承机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院于二○一五年四月二十七日作出的（2014）大民初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月1日8时50分许，李继鹏驾驶李继承所有的小型普通客车在邵阳市大祥区地段倒车时，将在车后步行的谭想华撞倒，造成谭想华受伤的交通事故。2013年4月11日，邵阳市公安局交通警察支队大祥大队作出道路交通事故认定书，认定李继鹏承担此次事故的全部责任，谭想华不承担此次事故的责任。谭想华受伤后，先后在邵阳市中心医院、邵阳市中西医结合医院住院治疗，住院时间共计585天（2013年4月1日至2014年11月6日），共用去医疗费用211510.04元。其中：由李继承支付186469.05元（含中华联合财险深圳分公司垫付的100000元），谭想华自行垫付25040.99元。在谭想华住院期间，李继承支付谭想华护理费74581元，谭想华自行支付护理费26320元。2014年8月2日，邵阳医专司法鉴定所作出（2014）临鉴字第250号司法鉴定书，鉴定意见为：被鉴定人谭想华右股骨颈骨折，评定为八级伤残和大部分护理依赖。为此，李继承支付检查费及鉴定费1540元。2014年11月18日，中华联合财险深圳分公司对谭想华的伤残等级、护理依赖程度及参与度提出重新鉴定。2015年1月5日，邵阳市普爱司法鉴定所作出（2014）临鉴字第500号司法鉴定书，鉴定意见为：1、被鉴定人谭想华的伤残等级评定为伍级伤残；2、被鉴定人谭想华需要大部分护理依赖；3、被鉴定人谭想华治疗终结，不考虑后期治疗费用；4、损伤参与度为100%。李继承的车辆在中华联合财险深圳分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，赔偿限额为122000元（其中：医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元）。同时，还投保了第三者责任险，赔偿限额为1000000元，并投保了不计免赔特约险。保险期限从2012年5月19日至2013年5月18日止。谭想华虽系农村户口，但自1997年至今一直随其儿子杨某某在城市居住、生活。
原审法院认为，本案是一起机动车交通事故责任纠纷。邵阳市公安局交通警察支队大祥大队对此次交通事故作出的道路交通事故认定书，程序合法，责任划分明确，予以确认。
一、关于谭想华合理经济损失的计算问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》等相关法律法规的规定，并参照《2014-2015年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，确认如下：（1）医疗费：根据医疗机构出具的票据，确认医药费为213050.04元；（2）住院期间护理费：根据提供的护理费收据，护理费为100901元；（3）住院伙食补助费：住院伙食补助费为17550元（585天×30元／天）；（4）营养费：根据谭想华的伤情，酌情认定营养费为5850元（585天×10元／天）；（5）交通费：谭想华虽未提供交通费的有效票据，但其受伤后交通费系必然发生的费用，谭想华主张的5850元交通费（每日10元），予以支持；（6）残疾赔偿金：谭想华虽系农村户口，但其提供的证据能够证明其于本起交通事故发生前已连续一年以上居住生活于城镇，其残疾赔偿金应按城镇居民的标准予以计算，残疾赔偿金为70242元（23414元×5年×60%）；（7）后期护理费：根据鉴定意见及护理依赖程度，参照目前本市护理人员的劳务报酬标准，后期护理费计算为175200元（120元／天×5年×365天×80%）；（8）精神损害抚慰金：鉴于谭想华已构成五级伤残，对其造成了较为严重的精神损害，谭想华主张精神损害赔偿，予以支持；但谭想华主张100000元明显过高，酌定为30000元。谭想华以上经济损失共计为618643.04元。
二、关于本案赔偿责任的承担问题。因事故发生前李继鹏驾驶的小型轿车已向中华联合财险深圳分公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险，且事故发生在保险期间内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列方式承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；……”《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”的规定，谭想华的合理经济损失，应依法先由中华联合财险深圳分公司在交强险限额范围内承担赔偿责任；对于超出交强险限额范围的部分，应根据道路交通事故认定书的责任划分，由李继鹏承担赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”的规定，对超出交强险限额范围应由李继鹏承担的赔偿责任，应由中华联合财险深圳分公司根据商业保险合同的约定在第三者责任险的赔偿限额范围内承担先行赔付责任。谭想华以上的合理经济损失618643.04元，由中华联合财险深圳分公司在交强险限额范围内赔偿120000元，在第三者责任险的赔偿限额范围内赔偿498643.04元，中华联合财险深圳分公司共计应支付赔偿款618643.04元。扣除原来支付的医疗费100000元之后，中华联合财险深圳分公司尚应支付518643.04元。因李继鹏、李继承无需在本案中支付赔偿款，为减少当事人再次起诉的诉累，故对李继承原来垫付的医疗费及护理费162590.05元，可在本案中合并处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款之规定，判决：（一）中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效后五日内赔偿谭想华各项经济损失518643.04元。履行方式为：实际赔偿谭想华356052.99元，支付李继承垫付的162590.05元。该款项由中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司付至邵阳市大祥区人民法院（开户行：华融湘江银行邵阳敏州西路支行，账号：78647042010900037885，收款人：邵阳市大祥区人民法院执行案款）后，再由邵阳市大祥区人民法院转付给谭想华和李继承；（二）驳回谭想华的其他诉讼请求。
谭想华上诉称，原审依照120元／天的标准认定护理费偏低，应按照150元／天的标准计算护理费。谭想华因伤构成五级伤残，且已八十高龄，需要大部分护理依赖，原判按80%的比例认定护理费依赖程度不当。原判对残疾赔偿金的适用标准不当，导致残疾赔偿金计算错误。请求二审法院撤销原判，改判由中华联合财险深圳分公司赔偿谭想华各项经济损失共计626661.04元。
中华联合财险深圳分公司上诉称，邵阳市普爱司法鉴定所出具的鉴定意见书为该鉴定所单方出具，没有参与会审的人员或机构的签章，程序违法。鉴定意见书认定谭想华为右股骨颈粉碎性骨折，与相关的病历资料确定的右股骨颈骨折结论相矛盾，并据此作出谭想华一肢功能全部丧失，构成五级伤残，且需大部分护理依赖的结论与客观事实不符，该鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据。本案应对谭想华的伤残等级、护理依赖程度以及此次交通事故对其损害后果的参与度进行重新鉴定。谭想华自身患有风湿、结核等疾病，原判未扣除谭想华治疗其他疾病用药以及非社保用药等费用，判令中华联合财险深圳分公司承担全部医疗费错误。谭想华支付的护理费超过了受诉法院所在地的护理费标准，二审应予以改判。谭想华系农业户口，其提供的证据并不足以证实其在城镇居住生活的事实，原判按照城镇居民标准计算残疾赔偿金不当，应按照农村居民标准计算。且谭想华在一审中起诉要求赔偿残疾赔偿金58535元，原审判决赔偿70242元，违反了不告不理的原则。原审按120元／天计算后期护理费超出护理费计算标准，应当根据居民服务业收入标准35623元／年计算，且不能按80%的护理依赖程度计算。原判确定的30000元精神损害抚慰金偏高，应予核减。请求二审法院撤销原判，依法改判。
李继承答辩称请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李继鹏未作答辩。
本案在二审审理期间，谭想华向本院提交了以下证据：1、领据、诊断证明书，拟证实谭想华需继续治疗，现按150元／天支付护理费；2、邵阳市保康大药店销售卡，拟证实谭想华配备残疾器具花费2536元。中华联合财险深圳分公司对谭想华提供的证据质证认为不属于新的证据，不予认可。李继承对该证据质证认为不属实，不予认定。本院经审查认为，谭想华在二审程序中提供的证据既不属于一审庭审结束后新发现的证据，也不属于当事人在一审中申请人民法院调查取证未获准许，二审法院依当事人申请调取的证据，因此，该证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中关于二审程序中新的证据的规定，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，谭想华因交通事故导致五级伤残，且年近八十高龄，客观上需予以护理。原判参照受诉法院所在地护工的收入状况，按照120元／天的标准并结合谭想华的护理依赖程度认定的护理费数额未违反法律规定。谭想华及中华联合财险深圳分公司针对护理费提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。谭想华虽系农村户口，但其自1997年起一直随子杨初明在邵阳市区居住生活，故原判参照城镇居民收入标准，并适用《2014-2015年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，认定谭想华因五级伤残应获得的残疾赔偿金为70242元并无不当。谭想华及中华联合财险深圳分公司就残疾赔偿金的适用标准、赔偿金额提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。谭想华受伤住院期间共花费医疗费213050.04元，中华联合财险深圳分公司并未提供证据证实谭想华花费的医疗费中存在非社保用药以及治疗疾病的相关费用，故中华联合财险深圳分公司上诉要求扣除谭想华的非社保医疗费及治疗疾病产生的费用的主张因没有事实依据，本院不予支持。原审综合考虑受诉法院所在地平均生活水平以及谭想华的损害后果，确定其精神损害抚慰金的数额未违反法律规定，中华联合财险深圳分公司上诉要求核减该费用的理由不能成立，本院不予支持。谭想华的伤经邵阳医专司法鉴定所鉴定为八级伤残和大部分护理依赖，中华联合财险深圳分公司对该鉴定结论不服，申请重新鉴定。原审法院接受中华联合财险深圳分公司的申请，并经原审法院的上一级法院委托邵阳市普爱司法鉴定所进行重新鉴定。鉴定期间经邵阳市第一人民医院检查诊断谭想华符合右股骨颈粉碎性骨折。邵阳市普爱司法鉴定所根据谭想华的具体伤情评定为五级伤残，需要大部分护理依赖。邵阳市普爱司法鉴定所以及参与此次鉴定的鉴定人员均具备相应的司法鉴定资格，中华联合财险深圳分公司在没有证据证实鉴定程序违法或者鉴定结论明显依据不足的情形下，上诉主张该鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据的理由不能成立，本院不予采信，并对中华联合财险深圳分公司要求再次进行重新鉴定的申请不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费9420元，由谭想华负担840元，由中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司负担8580元。
本判决为终审判决。
审判长 毛海玲
审判员 颜锦霞
审判员 彭国强
二〇一五年七月十四日
书记员 刘毓娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……