广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第294号
上诉人（原审原告）：白千里，男，1954年7月16日出生，汉族，住河南省正阳县。
委托代理人：梁强，广东谭红玲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山市三丰金属锻造有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：许忠仓，该公司总经理。
委托代理人：许永刚，广东邦杰律师事务所律师。
上诉人白千里与上诉人中山市三丰金属锻造有限公司（以下简称三丰公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民五初字第43号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：白千里是三丰公司的员工，白千里在三丰公司工作至2013年9月2日。
2013年9月17日，白千里申请仲裁，请求裁决三丰公司支付其被辞退的经济补偿金17600元及无故罚款4000元。2013年12月5日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2013）3801号仲裁裁决书，裁决：一、三丰公司支付白千里违法终止劳动合同的赔偿金17600元；二、驳回白千里的第二项仲裁请求。白千里不服该仲裁裁决，于2013年12月23日诉至原审法院，请求判令：1、三丰公司支付白千里违法解除劳动合同的经济补偿金38400元；2、三丰公司支付白千里无故罚款4000元；3、本案的诉讼费用由三丰公司承担。三丰公司不服该仲裁裁决，于2013年12月23日诉至原审法院；请求判令：1、确认三丰公司解除与白千里的劳动关系合法有效；2、三丰公司不用向白千里支付经济补偿金17600元；3、白千里承担本案诉讼费。原审庭审中，三丰公司将其第一项诉求变更为认定双方签订的劳动合同无效，第二项诉求变更为其无需向白千里支付赔偿金17600元。
白千里主张其于2008年3月入职三丰公司任普工，从事热处理工作，但白千里未提交任何依据证明其入职时间为2008年3月。三丰公司则主张白千里于2009年2月25日入职，任职热处理工，并提交了入职申请表、劳动合同、劳动合同续订书、考核试题及热处理记录表为证。白千里确认入职申请表、劳动合同续订书的真实性，对劳动合同、考核试题及热处理记录表的真实性不予确认，认为劳动合同上的“白千里”并非其本人签写，但其未提交任何依据证明劳动合同上的“白千里”并非其本人签写。经查，入职申请表的个人资料相关栏目有显示白千里的签名，该栏反映白千里声明本人所填写的资料属实，如有虚假愿意承担因此而产生的社会责任及一切法律责任；由公司填写的栏目反映白千里的上班日期为2009年2月25日，岗位职能为普工（热处理工）。劳动合同显示白千里入职时使用证件号码为412829196507164419的身份证办理入职手续，并以该身份证的名义于2010年4月1日与三丰公司签订了期限为2010年4月1日至2013年3月31日的劳动合同，其中合同第三十二条约定白千里被查实在应聘时向三丰公司提供的个人资料（包括身份证明）是虚假的，三丰公司可立即解除劳动合同，该合同的第5页有显示白千里的签名字样及三丰公司法定代表人的印章；后白千里于2013年3月30日与三丰公司续订了期限为2013年4月1日至2018年3月31日的劳动合同；白千里与三丰公司均确认劳动合同及劳动合同续订书上除白千里签名之外的手写内容为三丰公司的工作人员所书写。
三丰公司提交的2012年9月至2013年8月的员工工资表反映白千里该期间的应发工资总额为34674.8元。白千里确认上述员工工资表的真实性，但认为三丰公司有两份工资表，其离职前12个月的平均工资应为3200元／月，白千里对此未提交任何依据。
三丰公司主张其于2013年7月才发现白千里入职时提供的身份信息虚假，故其以白千里达到法定退休年龄及提供虚假身份信息为由与白千里终止劳动合同。三丰公司未提交任何依据证明其发出书面通知与白千里终止劳动合同。
白千里提交了罚款通知复印件拟证明三丰公司于2010年4月至2011年10月期间对其罚款合计4000元，三丰公司对该罚款通知的真实性不予确认。罚款通知的内容为因部分产品的计件单价下调导致白千里2011年5月至8月的计件工资计算有误，三丰公司需在白千里2011年10月至2012年1月的工资中扣回多发的工资数额，并未显示三丰公司对白千里进行罚款。白千里未提交其他依据证明三丰公司对其进行罚款合计4000元。
原审法院认为：一、关于白千里的入职时间问题。本案中，三丰公司提交了入职申请表及劳动合同拟证明白千里的入职时间为2009年2月25日，虽然白千里对此不予确认，但白千里未提交任何依据证明其所主张的入职时间，也未就三丰公司提交的入职申请表及劳动合同反映的入职时间提交任何相反的依据予以反驳，故原审法院对白千里主张的入职时间不予采信，认定白千里的入职时间为2009年2月25日。
二、关于白千里的第一项诉讼请求。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（二）项的规定，并参照《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满十年的，应该退休；按特殊工种退休条件办理退休的职工，从事高空和特别繁重体力劳动的必须在该工种岗位上工作累计满10年，从事井下和高温工作的必须在该工种岗位上工作累计满9年，从事其他有害身体健康工作的必须在该工种岗位上工作累计满8年。本案中，虽然三丰公司以白千里担任热处理工属于特殊工种已达到法定退休年龄为由与白千里终止劳动合同，但由于三丰公司并没有提交依据证明白千里属于法定的特殊工种，也未提交依据证明白千里在特殊工种岗位上的累计工作年限已达到可以退休的条件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，三丰公司对其主张应承担举证不能的不利后果，故原审法院认为三丰公司以白千里属于特殊工种已达到法定退休年龄为由与白千里终止劳动合同，理据不足。又，虽然白千里入职时提供虚假的身份信息存在过错是事实，但三丰公司主张其于2013年7月份发现白千里入职时提供的身份信息虚假，三丰公司在发现这一情况当月并未对白千里作出任何处理，而是于2013年9月2日以白千里达到法定退休年龄为由与白千里终止劳动合同，即三丰公司实际终止劳动合同的理由与其主张不一致。综上，原审法院认为三丰公司与白千里终止劳动合同的理由不成立，并认定三丰公司于2013年9月2日违法终止与白千里的劳动合同。虽然白千里主张三丰公司有两份工资表，其离职前12个月的平均工资应为3200元／月，但白千里对此未提交任何依据，故原审法院对白千里的该主张不予采信，采信三丰公司提交的2012年9月至2013年8月的员工工资表，并认定白千里离职前12个月的平均应发工资为2889.57元／月（34674.8元÷12个月）。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，三丰公司应支付白千里违法终止劳动合同的赔偿金28895.7元（2889.57元／月×5个月×2倍）。
三、关于白千里的第二项诉讼请求。虽然白千里提交了罚款通知复印件拟证明三丰公司于2010年4月至2011年10月期间对其罚款合计4000元，三丰公司对该罚款通知的真实性不予确认，且该罚款通知的内容为因部分产品的计件单价下调导致白千里2011年5月至8月的计件工资计算有误，三丰公司需在白千里2011年10月至2012年1月的工资中扣回多发的工资数额，并未显示三丰公司对白千里进行罚款，白千里亦未提交其他依据证明三丰公司对其进行罚款合计4000元，故白千里诉求三丰公司支付其罚款4000元，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、三丰公司于判决生效之日支付白千里违法终止劳动合同的赔偿金28895.7元；二、驳回白千里的其他诉讼请求；三、驳回三丰公司的全部诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由白千里负担5元，中山市三丰金属锻造有限公司负担5元。
上诉人白千里不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判三丰公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金38400元，无故罚款4000元，并承担诉讼费用。主要理由如下：1.关于白千里入职时间问题，因三丰公司已确认为白千里购买了意外伤害保险，但却拒不在举证期限内提供相关参保记录，导致白千里的入职时间事实没有查清。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。因此，应认定白千里入职时间是2008年3月1日。2.关于白千里离职前一年应发工资标准问题，从三丰公司仲裁阶段提供的工资表反映的事实看，在2012年8、9、10、11月，2013年1、2月出勤天数都未满法定计薪天数。因此这些月份工资数不应计入上诉人离职前应发工资数额。
上诉人三丰公司答辩称：白千里在仲裁阶段主张经济赔偿金为17600元，而其一审主张金额为38400，这项主张没有经过仲裁。白千里入职时提供虚假身份证，违反劳动合同法，其在热处理岗位已达到法定退休年龄，三丰公司解除劳动合同符合法律规定。其他同三丰公司的上诉意见。
上诉人三丰公司亦不服上述判决，向本院提起上诉，请求判令三丰公司无需向白千里支付赔偿金28895.7元，白千里承担本案诉讼费用。主要理由如下：一、原审认定事实部分失实。白千里在入职时提供了虚假的身份信息，隐瞒其真实年龄，三丰公司是以白千里存在欺诈行为为由解除双方劳动合同的，而原审法院认定三丰公司是以白千里达到法定退休年龄终止劳动合同，存在事实认定错误。原审法院认定三丰公司在发现白千里入职时提供虚假信息当月未作任何处理不当，实际上三丰公司在2013年7月发现白千里提供虚假身份信息后，秉着尊重员工、事实的原则进行调查、核实，然后向上级汇报，由上级会议讨论，而作出处理是各级经过慎重调查、核实、讨论决定后作出的，因此耗费较长时间。二、原审适用法律部分存在错误。白千里入职时提供虚假身份信息，属于欺诈行为，且白千里隐瞒年龄行为足以影响到三丰公司是否聘用白千里。依据双方签订的劳动合同第28条、第32条，涉案劳动合同是无效劳动合同，三丰公司基于白千里存在欺诈行为依法解除与白千里的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（五）项的规定，因此三丰公司无需支付经济补偿金，原审法院在事实认定存在错误的基础上适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、第八十七条，适用法律错误。
被上诉人白千里答辩称：白千里在入职时已将真实身份告知公司，公司一直用其真实年龄即1954年参加意外伤害保险。对三丰公司所说的退休年龄问题不予确认。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
上诉人白千里提出调查取证申请，请求本院到中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司调取三丰公司从2008年3月至2013年9月为白千里购买的意外伤害保险档案，拟证明白千里入职时间是2008年3月1日。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：结合双方当事人上诉、答辩意见，本案二审主要有下列争议焦点，并分析如下：
一、三丰公司与白千里之间的劳动合同是否无效及三丰公司解除与白千里之间的劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（一）项的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或部分无效。本案中，从白千里入职时填写的《入职申请表》中出生日期、身份证号及教育经历情况来看，白千里入职时隐瞒了真实年龄。但依据上述规定，即使白千里入职时隐瞒了真实年龄，只有在导致三丰公司作出错误的意思表示而订立合同的情况下，该劳动合同才属于无效合同。而三丰公司并未举证证明其所录用岗位对员工年龄有特殊要求，且从三丰公司提供的载有白千里虚假年龄的身份证来看，该身份证上白千里的头像是侧面照，与真实身份证上采用正面照存在明显区别，一般人在见到此身份证时均会对其真实性产生合理怀疑，由此可见三丰公司在录用白千里时并未对其身份情况作认真审查，其对招聘人员年龄并无特殊要求。因此本院认定即使白千里入职时隐瞒了真实年龄，但没有证据证实导致三丰公司订立合同时作出错误的意思表示，三丰公司关于双方签订的劳动合同无效的上诉理由没有依据，本院不予采信。
三丰公司主张其终止与白千里之间劳动合同的另一个原因是白千里从事热处理工属于特殊工种，因年满55周岁达到法定退休年龄而终止劳动合同。对此本院分析认为：根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（二）项的规定，并参照《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满十年的，应该退休；按特殊工种退休条件办理退休的职工，从事高空和特别繁重体力劳动的必须在该工种岗位上工作累计满10年，从事井下和高温工作的必须在该工种岗位上工作累计满9年，从事其他有害身体健康工作的必须在该工种岗位上工作累计满8年。本案中，由于三丰公司主张白千里自2009年2月25日才入职，至2013年9月终止劳动合同止，即使白千里入职后一直在三丰公司从事热处理工作，白千里在三丰公司从事热处理工作不足5年，因此三丰公司提交的证据不足以证明白千里在特殊工种岗位累计工作年限达到9年符合提前退休的条件，三丰公司对其主张应承担举证不能的不利后果，故三丰公司以白千里属于特殊工种已达到法定退休年龄为由与白千里终止劳动合同理据不足，本院不予采信。
综上，三丰公司主张终止与白千里劳动合同的两个理由均不成立，其解除与白千里的劳动合同系违法解除，应当向白千里支付违法解除劳动合同赔偿金。
二、关于白千里入职时间问题。白千里二审期间申请调查取证三丰公司为其购买的保险资料，拟证明其入职时间是2008年3月1日。但经查白千里在一审期间曾提出该请求，后在原审庭审中又表示暂时不申请调取，现其二审期间再次提出该申请，本院不予准许。三丰公司在一审中承认其为白千里购买了人身意外保险，并承诺在将相关材料递交给原审法院，后三丰公司未能提交。白千里认为此属于三丰公司持有证据无正当理由拒不提供的，可以推定对三丰公司不利的主张成立。二审期间，三丰公司对此解释因超过了保管期限，其没有找到相关资料。因三丰公司并未确认其为白千里购买人身意外保险的起始时间，且其解释具有一定合理性，白千里的该项主张不能成立，本院不予采信。本案中，三丰公司提交了入职申请表及劳动合同拟证明白千里的入职时间为2009年2月25日，在白千里未提供相反证据予以否认的情况下，原审法院认定白千里的入职时间为2009年2月25日并无不妥，本院予以维持。
三、关于白千里离职前一年应发工资标准的问题。白千里主张其2012年9月、10月、11月及2013年1月、2月的出勤天数未满法定计薪天数，上述月份不应计入白千里离职前一年内应发工资额。从三丰公司提供的员工工资表中反映，白千里的工资构成中有全勤奖项目，上述月份除2013年1月外的其他月份白千里均收取了全勤奖，由此可见白千里在除2013年1月外的其他月份均完成三丰公司交付的全部工作任务，领取了全额报酬，因此这些月份的工资均应计入白千里离职前一年应发工资数额。至于2013年1月白千里的出勤天数未足法定计薪天数，但这种非正常工作月仅有一个月，原审法院将其计入离职前应发工资额并不存在明显不当。综上，原审法院以2012年9月至2013年8月白千里应发工资的平均数2889.57元，作为白千里离职前12个月的平均工资并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人白千里和上诉人三丰公司的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人白千里和上诉人中山市三丰金属锻造有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 王 瑄
代理审判员 何海鹏
二〇一四年八月二十日
书 记 员 彭思维