江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐商终字第0471号
上诉人（原审被告）张礼政。
委托代理人万金海。
被上诉人（原审原告）盐城经济开发区融源农村小额贷款有限公司。
法定代表人吴凤成。
委托代理人戈卫东。
原审被告陈正兰。
原审被告董其文。
两原审被告共同委托代理人董贞彤（曾用名董其娟）。
原审被告董贞彤（曾用名董其娟）。
上诉人张礼政与被上诉人盐城经济开发区融源农村小额贷款有限公司（以下简称融源公司）、原审被告陈正兰、董其文、董贞彤借款合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2013）亭商初字第0186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月17日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人张礼政及其委托代理人万金海，被上诉人融源公司的法定代表人吴凤成及其委托代理人戈卫东，原审被告陈正兰、董其文的共同委托代理人董贞彤，原审被告董贞彤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
融源公司在原审中诉称：2011年12月9日，我公司与盐城中力变压器有限公司签订了授信额度协议，授信额度为200万元。同日，与董玉友、陈正兰、董其娟分别签订了抵押合同，三人以各自的房产进行抵押担保。同时与董玉友、陈正兰、董其文签订了担保合同。此后，盐城中力变压器有限公司分别于2011年12月15日、2012年1月19日，与我公司签订了两份借款合同，共向我公司借款人民币130万元，其中30万元的借款，张礼政作了连带担保。此后，由于盐城中力变压器有限公司的法定代表人董玉友死亡，公司歇业，未能按约还款，我公司向抵押人、保证人主张权利，除董其娟变卖了抵押房产，向我公司偿还借款本息50万元外，其余均未能还款。请求人民法院判令陈正兰、董其文、董其娟、张礼政依法承担担保责任，偿还我公司借款本金811068元，利息16454元（暂算至2013年1月15日）及从2013年1月16日起至确定给付之日的贷款利息，支付律师费12000元。判令融源公司对陈正兰抵押房产变卖、拍卖款享有优先受偿权。
陈正兰、董其文、董其娟在原审中辩称，融源公司所诉事实无异议。同意将另一处抵押的房产拍卖款偿还融源公司借款本息。另外，在偿还50万元时，与融源公司协商先偿还张礼政担保的30万元借款本息，但融源公司没有明确答复。对本案的处理，请求人民法院依法判决。
张礼政在原审中辩称，我为盐城中力变压器有限公司向融源公司借款30万元作连带担保是事实。该借款已由抵押人董其娟以其变卖的房产款50万元予以偿还，故我不再承担保证责任。请求人民法院驳回融源公司对我的诉讼请求。
原审经审理查明，2011年12月9日，融源公司与盐城中力变压器有限公司签订了借款授信额度协议，期限为一年，融源公司可以提供流动资金贷款200万元。同日，盐城中力变压器有限公司法定代表人董玉友及其妻陈正兰、董其娟与融源公司分别签订了抵押合同，合同约定，为确保2011年12月9日至2012年12月8日期间签订的借款合同的履行，董玉友与陈正兰共有的位于盐城市开放大道黄金海岸城4幢1704室的房产，董其娟所有的位于无锡市万科城市花园二区35-1001室的房产作抵押担保，抵押担保的范围包括主合同的债务本金、利息、违约金及实现债权的费用等。同日，董玉友、陈正兰、董其文与融源公司签订了担保合同，为盐城中力变压器有限公司200万元的借款，作连带责任担保。2011年12月13日，融源公司与盐城中力变压器有限公司签订一份借款合同，借款金额100万元，借款期限从2011年12月13日起至2012年12月12日止，借款利率为月12‰；还款方式为按季结息，到期还本；担保方式为董玉友、陈正兰、董其文最高额连带责任担保；董玉友、陈正兰共有的和董其娟所有的房产进行抵押担保。因被告方违约，融源公司采取诉讼或仲裁方式实现债权的，被告方应承担为实现债权的一切费用。双方同时约定了融源公司有权提前收回贷款，提前行使担保权的若干情形。融源公司于2011年12月13日支付给盐城中力变压器有限公司借款100万元，该公司出具了借据。2011年12月15日，董玉友、陈正兰与融源公司就盐城市开放大道黄金海岸4幢1704室房产办理了抵押登记手续，2011年12月12日，董其娟就坐落在无锡市万科城市花园二区35-1001室房产与融源公司办理了抵押登记手续。2012年1月19日，融源公司与盐城中力变压器有限公司签订了一份借款合同，合同约定融源公司向盐城中力变压器有限公司出借30万元，借款期限为2012年1月19日至2012年7月18日，除上述合同内容外，融源公司与张礼政签订了担保合同，张礼政为该30万元的借款承担连带担保责任。2012年1月20日，融源公司汇给盐城中力变压器有限公司30万元。2012年7月9日，盐城中力变压器有限公司法定代表人董玉友死亡，该公司歇业。融源公司即要求担保人提前履行清偿义务，董其娟与融源公司协商一致，变卖抵押的房产，并将变卖款50万元于2012年11月22日偿还给融源公司。因其他担保人未能如实履行担保义务，为此，融源公司诉至原审法院。
原审另查明，融源公司委托江苏一正律师事务所诉讼代理，支付律师代理费12000元。
原审法院认为，融源公司与盐城中力变压器有限公司签订的两份借款合同，融源公司与董玉友、陈正兰、董其文、张礼政签订的保证合同，以及融源公司与董玉友、陈正兰、董其娟签订的抵押合同，均不违背法律规定，属有效合同。盐城中力变压器有限公司法定代表人董玉友，同时又是借款合同的抵押人、担保人，他的突然死亡，对该企业造成重大影响，事实上也导致了该企业的停产歇业，无偿还债务能力，融源公司因此根据合同约定宣布借款及担保义务提前到期，符合合同约定，所有当事人亦无异议。融源公司对抵押房产依法享有优先受偿权，董其娟与融源公司协商一致，并将抵押房产的变卖款偿还给融源公司，履行了抵押义务，不应再承担抵押担保责任。陈正兰为抵押房产的共有人、担保人，对所欠融源公司的借款本息，应承担抵押担保义务。陈正兰、董其文、张礼政作为借款合同的保证人，应承担连带保证责任。其中张礼政的保证责任为其中的30万元。张礼政认为，董其娟房屋变卖款应当首先偿还已到期的30万元的借款本息，应当免除其保证责任，而董其娟在签订抵押合同时，是对所有借款的抵押担保，董其娟与融源公司协商以处分抵押房产所得价款偿还部分担保款，是其履行自身的担保义务，该行为不能导致张礼政保证责任免除，故张礼政的抗辩意见原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审判决：一、陈正兰、董其文于本判决生效后十日内偿还盐城中力变压器有限公司借融源公司本金811068元、利息和罚息164540元以及2013年1月16日至确定被告履行义务之日止的利息和罚息（利率标准按合同约定计算），张礼政对上述30万元借款本金及利息承担还款责任。二、融源公司对陈正兰抵押的位于盐城市黄金海岸城4幢1704室的房产变卖、拍卖的价款享有优先受偿权。三、陈正兰、董其文、张礼政于本判决生效之日起十日内向融源公司支付律师代理费12000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13556元，由陈正兰、董其文、张礼政负担。
张礼政不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认为董其娟处分抵押房产所得价款还部分担保款的行为是其履行自身的担保义务，不能导致上诉人保证责任免除，适用法律有误。连带债务人的任何一人清偿了全部或部分债务时，原债即归于消灭或部分消灭。主债消灭或部分消灭，连带债务人的债随之消灭或部分消灭。本案上诉人和董其娟、陈正兰、董其文为30万元的连带债务人，其中董其娟作为物的担保人，30万元借款也是她自身的担保义务，她将处分抵押房产所得价款支付给了被上诉人，就是履行了30万元借款的担保义务。被上诉人出具还款人为主债务人的还款凭据，原债即归于消灭，上诉人的保证责任当然的随之全部解除。二、董其娟支付给被上诉人50万元中的40万元清偿了上诉人所担保30万元借款的全部债务。一审认定董其娟与被上诉人协商一致，将抵押的房产变卖款偿还给被上诉人，并按董其娟的意思，先偿还上诉人担保的30万元债务。被上诉人出具还款人为主债务人，还款数额分别为40万元和10万元的两份还款凭据，正是他们协商一致的意思表示。董其娟提出先偿还上诉人担保的30万元债务，这不但是他们之间合情合理的约定，而且也是法律的明确规定。债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。30万元债务先于100万元债务到期，而且30万元债务显然小于100万元债务，故30万元债务已经清偿。三、一审判决上诉人对30万元借款本金及利息承担还款责任，违背法律。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。上诉人担保的30万元借款，同时又有他人两处房产作抵押担保。两处房产的抵押权已经实现一处，另一处尚未实现，一审凭什么判决上诉人还要对30万元借款本金及利息承担还款责任呢？四、一审判决上诉人向被上诉人支付律师代理费12000元、案件受理费13556元，有失公允。本案诉讼标的额为130万元，其中只有30万元与上诉人有关。被上诉人实现130万元债权的律师费12000元、诉讼费13556元都要上诉人承担吗？五、一审程序不合法，足以影响正确判决。2013年1月15日，被上诉人对上诉人提起诉讼，标的额35.212万元。2月1日，一审法院向上诉人送达诉状、传票等，2月27日开庭，庭审中各执一词，主审法官责令被上诉人把本案所有材料都提供给他即宣布休庭。4月20日，一审法院又向上诉人送达诉状、传票等，诉状的落款依然是2013年1月15日，且多出3个被告，标的额增至150.411万元，还多一份简转普裁定。5月20日开庭，被上诉人又宣读了后一份诉状，上诉人手忙脚乱，无可适从。根据主审法官的当庭提示，上诉人只好将上次庭审的答辩意见重述一遍。一个案件两次送达两份不同的诉状副本可能有多种解释，但审理本案的做法却能给上诉人以错觉，似乎主审法官在帮助被上诉人操作，足以令上诉人对司法公正产生合理的怀疑。综上，一审判决违背事实和法律作随意裁判，请求二审人民法院依法改判，驳回被上诉人对上诉人对30万元借款及利息承担还款责任和支付律师代理费12000元的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人融源公司答辩称：本案涉及的整个借款是130万元，其中100万元已经由原审被告的房屋进行抵押，另外的30万元因为抵押值不足由上诉人进行担保，一审要求上诉人承担30万元有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陈正兰、董其娟、董其文未发表答辩意见。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，原审被告董其娟现更名为董贞彤。
本案争议焦点为：1、董其娟已经处置的抵押物价款50万元是否应当先偿还上诉人张礼政担保的30万元借款，张礼政的保证责任是否免除？2、上诉人张礼政应否对本案的全部诉讼费以及律师代理费承担责任？3、一审审理程序是否违法？
本院认为：一、关于董其娟已处置的抵押物价款50万元是否应当先偿还上诉人担保的30万元借款，上诉人保证责任是否免除问题。被上诉人融源公司向主债务人盐城中力变压器有限公司分别发放贷款100万元、30万元，董其娟对该两笔借款均以自己的房屋作抵押，为债务人盐城中力变压器有限公司的借款作担保，其以自己的抵押物对被上诉人融源公司承担抵押担保责任，其将抵押物出售向融源公司还款，是履行自身的担保责任。上诉人认为，该50万元系偿还的30万元的借款，其理由：一是被上诉人融源公司与董其娟已协商一致，将抵押的房产变卖款偿还融源公司，并按董其娟的意思，先偿还30万元的债务，融源公司出具给还款人的还款凭据两份，分别是10万元和40万元，40万元即是偿还30万元的借款；二是按法律规定，也应还先到期的债务。但其理由，均不能成立，因为，1、董其娟在偿还50万元时，曾提出先还清30万元借款，但融源公司并没有认可，两份还款凭据并不能确认当时已结清该30万元的借款。2、担保制度的设立，即是为债权人权利的实现提供保障，而从当时借款的时间来看，出借100万元时，除董其娟的房屋抵押外，还有董玉友、陈正兰的共有房屋作抵押和董玉友、陈正兰、董其文提供连带责任保证；融源公司在出借30万元时，除上述担保外，又增加了上诉人张礼政提供的连带责任保证，很显然当时已考虑到可能存在抵押物不足的情形，其目的是为自己出借的款项能够得到清偿提供进一步的保证。董其娟作为第三人以自己的房产对盐城中力变压器有限公司向被上诉人融源公司的全部借款提供抵押担保，在抵押物不足以偿还全部债务时，保证人仍应承担保证责任，上诉人认为应先扣除先到期的30万元，无事实和法律依据，况且根据借款合同约定，出现合同约定情形，出借人即可宣布贷款提前到期，因此，上诉人张礼政认为董其娟处置的房产50万元应先偿还其保证的30万元的借款，理由不能成立，董其娟处置的抵押物，不能导致上诉人张礼政保证责任的免除，张礼政仍应承担保证责任。二、关于上诉人应否对本案的全部诉讼费以及代理费承担责任问题。上诉人张礼政虽为连带责任保证人，但其并非对本案的全部债务承担连带责任，其承担连带责任的数额是30万元及相应利息，张礼政应按其承担责任的比例承担相应的律师代理费和案件受理费。因此，一审判决由张礼政共同承担本案全部律师代理费和案件受理费不当，应予纠正。三、关于一审程序是否违法问题。在一审审理中，第一次开庭后，融源公司增加了被告及诉讼请求，一审法院重新送达了起诉状，并从简易程序转为普通程序，重新安排了开庭时间，符合程序法规定，不影响上诉人的权利。一审判决中，对董其娟不应承担责任作了表述，但判决主文未予处理不当，故二审予以纠正。综上，张礼政的部分上诉理由，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2013）亭商初字第0186号民事判决第一项，即“陈正兰、董其文应于本判决生效后十日内偿还盐城中力变压器有限公司借盐城经济开发区融源农村小额贷款有限公司本金811068元、利息和罚息164540元以及2013年1月16日至确定被告履行义务之日止的利息和罚息（利率标准按合同约定计算），张礼政对上述30万元借款本金及利息承担还款责任。”、第二项，即“盐城经济开发区融源农村小额贷款有限公司对陈正兰抵押的位于盐城市黄金海岸城4幢1704室的房产变卖、拍卖的价款享有优先受偿权。”
二、变更江苏省盐城市亭湖区人民法院（2013）亭商初字第0186号民事判决第三项，即“陈正兰、董其文、张礼政应于本判决生效之日起十日内向盐城经济开发区融源农村小额贷款有限公司支付律师代理费12000元。”为：陈正兰、董其文应于本判决生效之日起十日内向盐城经济开发区融源农村小额贷款有限公司支付律师代理费12000元，张礼政对上述款项中的2700元承担支付责任。
三、驳回被上诉人盐城经济开发区融源农村小额贷款有限公司对董其娟的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13556元，由陈正兰、董其文负担，张礼政负担其中的3200元；二审案件受理费5980元，由上诉人张礼政负担5800元，盐城经济开发区融源农村小额贷款有限公司负担180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 陈玉胜
二〇一四年一月十六日
书 记 员 朱 滢
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。
2、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。