湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第230号
上诉人（原审原告）郭智健。
法定代理人郭巨华，男，系郭智健之父。
委托代理人李建湘，湖南求剑律师�务所律师。
委托代理人李丹，湖南求剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭阜山。
委托代理人张建华，益阳市赫山区赫山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）郭定华。
被上诉人（原审被告）郭海立。
上诉人郭智健与被上诉人郭阜山、郭定华、郭海立健康权纠纷一案，湖南省益阳市资阳区人民法院于二O一三年十二月十五日作出（2013）资民一初字第562号民事判决，上诉人郭智健不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭智健的法定代理人郭巨华及其委托代理人李建湘、李丹，被上诉人郭阜山及其委托代理人张建华，被上诉人郭定华，被上诉人郭海立均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年冬，郭智健伯父郭定华将自己家建房的工程承包给了没有施工资质的包头郭阜山，口头约定包工费为155元／㎡，包工不包料。之后，郭阜山自雇施工人员及自带搅拌机来郭定华家施工，并将搅拌机安置在马路边，未设置安全隔离设施。郭定华家工程接近完工，应郭定华要求，2013年1月25日，郭阜山安排雇员郭海立在郭定华家做工，郭海立开启搅拌机后，只身离开到新建房屋里做工，无人看管搅拌机。2013年1月25日下午两、三点钟，郭智健在搅拌机附近玩耍，不慎被卷入搅拌机内，造成郭智健右肱骨中下段粉碎性骨折、骨盆粉碎性骨折等多处受伤。事故发生后，郭智健被送到益阳市骨科医院治疗，后转入益阳市人民医院治疗7天，然后又转入湖南省儿童医院治疗共计21天。经司法鉴定，郭智健的伤情已构成九级、十级伤残，伤后2人护理3个月、1人护理1个月。
对于郭智健受伤的损失，原审法院参照2012-2013年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标�依法核定为：医药费用40782.1元、残疾赔偿金34224元（7440元／年×20年×23％）、护理费12737.6元（农、林、牧、渔业行业标准21836元／年÷12×7月×1人）、伙食补助费840元（30元／天×28天）、交通费2600元、鉴定费1000元。另本次事故造成郭智健九、十级残疾，使郭智健遭受了严重的精神痛苦，根据当地生活水平酌定精神损害抚慰金5000元。
原审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、郭阜山与郭定华是承揽合同关系，还是雇佣关系；二、郭海立是由郭阜山雇佣还是由郭定华雇佣，郭海立是否应与雇主承担连带赔偿责任；三、郭定华是否具有选任过失；
一、郭阜山与郭定华之间是承揽合同关系，还是雇佣关系。
郭阜山与郭定华口头约定按155元／㎡的价格计算房屋建筑工价，郭阜山承认是包工不包料，该口头约定不违反法律规定，郭阜山申请到庭作证的证人龚放清、郭楚�的证言，亦证明在郭定华家修建房屋的工作由郭阜山安排，工资标准由郭阜山确定，工资由郭阜山发放。郭定华也未承认委托郭阜山组织人员施工，上述事实能说明雇工的工作不是由郭定华安排的，而是由郭阜山安排雇工工作、确定雇工的工资标准、发放雇工的工资，上述事实符合承揽合同法律关系特征，且与从事雇佣活动的法律关系不相符。因此应认定郭阜山与郭定华之间是承揽合同法律关系，而不是雇佣关系。
二、郭海立是由郭阜山雇佣还是由郭定华雇佣，郭海立是否应与雇主承担连带赔偿责任。
郭定华已将修建房屋的工程承包给郭阜山，雇工的工作安排事故发生之前均由郭阜山确定。事故发生前，郭阜山自认雇佣郭海立到郭定华家做工；郭阜山申请出庭作证的证人龚放清、郭楚雄的证言，亦证明郭定华是不能安排郭海立等雇工做工的，郭海立等雇工只听�包头郭阜山的工作安排；事故发后，郭阜山仍然安排雇工做完了郭定华家修建房屋余下的工程量。施工期间，郭定华与郭阜山之间并未出现解除承包建房的事由，因此，应认定郭海立是受郭阜山的雇佣安排在郭定华家做工的。
郭阜山的答辩状中虽提到，2013年1月24日，郭定华的房屋建筑余下的工程量不多，郭阜山不同意郭定华要求第二天留人继续做工的意见，同时郭阜山安排在郭定华家做工的四个雇工（包括郭海立、龚放清）第二天都到郭阜山妹夫家做工。同年1月25日，雇工龚放清没有去郭阜山妹夫家做工，也未到郭定华家做工，郭海立到郭定华家做工；事发当日，郭海立在郭定华家做工的工资也是由郭阜山支付，上述事实足以认定郭阜山对雇工郭海立的工作重新作出了安排。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规�，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，郭海立开启搅拌机后，既未切断电源，又未安排人看管搅拌机，只身离开去新建房屋做工，郭海立在施工过程中存在重大过失，是事故的直接责任人。郭海立由郭阜山雇佣，在雇佣活动中，造成郭智健受伤。因此，雇主郭阜山应对郭智健的损害承担赔偿责任，郭海立应当与郭阜山对郭智健的损失承担连带赔偿责任。
三、郭定华是否具有选任过失。
根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，在村庄、集镇规划�内，建筑2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中，郭定华将农村的二层房屋建筑工程承包给不具有相应资质的郭阜山承建，承包人郭阜山亦未采取相应的安全生产防护措施，郭定华存在选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。因此，郭定华作为定作人应承担选任过错责任。
受害人郭智健系未成年人，不具备安全意识，郭智健的法定监护人未尽监护职责，致被监护人脱离监管，因法定监护人监护不力，�事故的发生负有主要过错，对其损失应承担主要民事责任。郭定华、郭阜山、郭海立对郭智健的受伤均存在一定的过错，均应承担相应的民事赔偿责任。根据各方当事人在事故中的过错程度及在事故中的责任大小，郭智健的法定监护人应负事故责任的55％，郭定华负事故责任的15％，郭阜山、郭海立连带负事故责任的30％。故对郭智健的诉讼请求，应部分予以支持。郭阜山提出郭海立是受郭定华雇佣的抗辩意见，由于没有事实和法律依据，应对该抗辩意见，依法不予采纳。郭阜山提出其不是郭智健伤情的致害人，不应承担郭智健损害赔偿责任的抗辩意见，原审法院认为，郭阜山虽然不是郭智健的致害人，但郭阜山雇佣郭海立做工，郭海立开启郭阜山所有的搅拌机后，在未设置安全防护措施的情况下，只身离开，是造成郭智健受伤的直接原因，郭阜山作为雇主依法应�担赔偿责任，故对该抗辩意见不予采纳。郭阜山提出自身不具有从事建筑施工资质，不应承担郭智健损害赔偿责任的抗辩意见，原审法院认为，郭阜山明知自身不具有从事建筑施工的资质而承建房屋，且将搅拌机放置在马路边，亦未采取安全防护措施，施工过程中安全意识淡薄，对此次事故的发生具有过失，故对该抗辩意见不予采纳。郭定华提出房屋建筑已承包给郭阜山，自己无过错，不应承担损害赔偿责任的抗辩意见，原审法院认为，郭定华将自己的房屋建筑承包给不具有相应施工资质的郭阜山，郭定华具有选任过错，故对其抗辩意见不予采纳。郭海立提出其只是雇员，不应承担损害赔偿责任的抗辩意见，原审法院认为，郭海立在从事雇佣活动中，开启搅拌机后，未尽安全管理义务，只身离开，对事故的发生有重大过失，应同雇主承担连带赔偿责任，故对该抗辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、由郭阜山赔偿郭智健医药费、交通费、鉴定费等损失共计29155元（97183.7元×30％），限本判决生效后10日内履行完毕；二、郭海立对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、郭定华赔偿郭智健医药费、交通费、鉴定费等损失共计14577元（97183.7元×15％），限本判决生效后10日内履行完毕；四、驳回郭智健的其他诉讼请求。案件受理费914元，由郭智健负担568元，郭阜山负担132元，郭定华负担82元，郭海立负担132元。
郭智健不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审对上诉人的损失认定过低。1、原审护理费计算标准明显偏低，郭智健的父母不是在农村务农，而是在广东东莞的公司上班多年，郭智健受伤后，一直由其父母护理，其护理费的计算标准，应按当前护工的日工资160元／天计算；2、原审对郭智健的交通费和精神损害赔偿金认定过低。二、郭智健对自身遭受的损失没有过错，原审不应判决郭智健承担55％的责任。郭智健请求二审法院依法改判支持郭智健的一审全部诉讼请求。
被上诉人郭阜山答辩称：1、郭阜山不是郭智健人身损害的致害人；2、郭阜山不是雇主，郭海立不是郭阜山的雇员，郭阜山、郭海立均是屋主郭定华的雇员。郭阜山请求二审依法判决。
被上诉人郭定华答辩称：郭阜山修过很多房子，之前郭阜山跟答辩人说，其有建房的资质，但答辩人没有审查过郭阜山建房的资质，审查资质是政府部门的事情，郭阜山没有资质，政府应当不允许其建房，本案中，郭定华不应承担责任。郭定华请求二审依法判决。
被上诉人郭海立答辩称：郭智健受伤那天，郭阜山没有要答辩人去做事，而是郭定华要答辩人去做事的。郭海立请求二审依法判决。
二审中，各方均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系健康权纠纷。本案争议的焦点问题是：原审对本案民事赔偿责任的划分是否正确；原审对郭智健损失的计算项目和计算标准是否正确。
关于原审对本案民事赔偿责任的划分是否正确的问题。本案中，郭智健系未成年人，事发时，年仅六周岁，其父母作为法定监护人，没有履行监护职责，致使郭智健到搅拌机旁玩耍时受伤，对本案损害事故的发生负有主要责任。原审据此认定郭智健的法定监护人负担郭智健民事赔偿责任的55％并无不当，本院依法予以支持。郭智健上诉提出，郭智健对自身遭受的损失没有过错，原审判决郭智健承担55％的民事赔偿责任过重的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
关于原审对郭智健损失的计算项目和标准是否正确的问题。
1、关于护理费计算标准是否正确的问题。本案中，郭智健一直由其父母护理，在庭审中，郭智健的法定代理人虽提出其与郭智健的母亲在广东东莞公司上班多年，但没有提供其收入状况，郭智健的父母均为农民，原审参照湖南省农、林、牧、渔业的平均年收入标准计算其护理费并无不当，本院予以支持。郭智健上诉提出，原审按农业人员收入计算其护理费明显偏低的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
2、关于交通费的认定是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干�题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，郭智健虽然在原审中提供了5000元交通费票据，但其中部分票据不能与就医地点、时间、人数、次数相符合，原审根据郭智健多次从益阳前往长沙住院治疗和复查，在长沙市区也产生一定交通费的实际，酌情认定郭智健的交通费为2600元并无不当，本院予以支持。郭智健上诉提出，原审认定郭智健交通费过低的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
3、关于精神损害抚慰金是否认定过低的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地的平均生活水平。原审根据郭智健的伤残程度及当地生活水平等因素，酌情认定郭智健的精神损害抚慰金5000元并无不当，本院予以支持。郭智健上诉提出，原审认定郭智健精神损害抚慰金过低的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
综上，郭智健的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1828元，由上诉人郭智健负担，本院依法予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
审 判 员 �星
代理审判员 黎 娜
二〇一四年六月十六日
书 记 员 何 帆