山东省昌邑市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昌刑初字第54号
公诉机关昌邑市人民检察院。
被告人徐某，2013年5月23日因涉嫌盗窃罪被昌邑市公安局刑事拘留，同年6月18日被取保候审。
辩护人孙瑞彦、谢建华，山东大本律师事务所律师。
被告人杨某，2013年5月23日因涉嫌盗窃罪被昌邑市公安局刑事拘留，同年6月18日被取保候审。
昌邑市人民检察院以昌检公诉刑诉（2013）332号起诉书指控被告人徐某、杨某犯盗窃罪，于2014年1月26日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭审理了本案。昌邑市人民检察院指派检察员马丽萍、代理检察员马志军出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护�孙瑞彦、谢建华、被告人杨某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
昌邑市人民检察院指控：2013年5月22日凌晨，被告人徐某驾驶现代途胜轿车至昌邑市下小路与新2**国道交叉口某某花木城内，在被告人杨某的帮助下将城阳区紫薇观光园驻昌邑市某某交易市场苗圃内的一棵紫薇桩景偷走运回家中，并将紫薇桩景的部分枝干锯断。经昌邑市价格认证中心鉴定，紫薇桩景的价值为80000元。案发后，紫薇桩景已追回发还被害单位。
公诉机关为证实上述指控成立，当庭出示宣读了物证紫薇桩景与作案车辆（照片），书证人口信息、办案说明等，证人姜某、官某某等人的证言，被害人邵某乙的陈述，被告人徐某、杨某的供述与辩解，搜查笔录，鉴定意见价格鉴定结论书等证据。
公诉机关认为，被告人徐某、杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，应当以盗窃罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉。
上述事实，被告人徐某及其辩护人在开庭审理过程中对公诉机关指控的盗窃数额提出异议，认为紫薇桩景的价值达不到8万元；被告人杨某未提出异议，表示自愿认罪。
经审理查明，2013年5月22日凌晨，被告人徐某驾驶现代途胜轿车（载被告人杨某）窜至昌邑市下小路与新2**国道交叉口西南角的某某花木城内，在被告人杨某的帮助下将城阳区紫薇观光园驻昌邑市某某交易市场苗圃内的一棵紫薇桩景树偷走并运回其位于昌邑市围子镇某某村的家中，后被告人徐某将紫薇桩景的部分枝干锯断并将树种植于自家院内。案发后，紫薇桩景被追回并发还被盗单位；被告人徐某家属主动赔偿给被盗单位经济损失人民币6万元，被盗单位建议相关司法部门对被告人徐某的犯罪行为从轻处理。
上述�实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）物证
1、被盗紫薇桩树照片证实，紫薇桩树情况。
2、作案工具现代途胜轿车照片，作案工具情况。
（二）书证
1、扣押物品清单证实，昌邑市公安局刑警大队从被告人徐某处扣押紫薇桩景树一棵，树高1.5M，桩最宽处0.9M；从被告人徐某处扣押现代途胜越野轿车一辆。
2、发还物品清单证实，被扣押紫薇桩景已发还给邵某乙。
3、昌邑市公安局刑警大队说明证实，我队办理的苗木交易市场紫薇桩被盗窃一案，经工作，确定在围子街道某某村居住的徐某有作案嫌疑，于2013年5月22日在围子街道某某村徐某家中将其抓获，经讯问，该对2013年5月22日凌晨伙同杨某盗窃某某交易市场一棵紫薇古桩树的犯罪事实供认不讳。我队于2013年5月23日在徐某厂内将正在工作的犯罪嫌疑人杨某抓获，经讯问，该对伙同徐某盗窃的犯罪事�供认不讳。经查询，犯罪嫌疑人徐某、杨某无犯罪记录。
4、户籍证明证实，徐某已达到刑事责任年龄。
5、常住人口基本信息证实，杨某已达到刑事责任年龄。
6、谅解证明证实，案发后，被告人徐某家属主动到山东省青岛市城阳区紫薇观光园赔礼道歉并赔偿了六万元钱，鉴于被盗窃的紫薇古桩已被追回，犯罪分子家属赔礼道歉态度诚恳，建议公安机关及其他相关司法部门对徐某的犯罪行为从轻处理。
（三）证人证言
1、证人姜某证言证实，2013年5月22日凌晨一点左右，在昌邑市某某苗木交易市场苗木展示区内东西主道与南北分道交叉路口东南侧的紫薇桩被盗了。紫薇桩高约二米，下面是个木桩，上面长着细树枝，有绿叶，木桩是青绿色的，五月初种上的，长势挺好，现在市场价值至少十二万元。紫薇桩是平度邵某乙的，今年五十岁左右。
2、证人邵某乙证言证实，被盗的树木名叫紫薇古桩，我们在被盗那棵树上编了318号，这棵紫薇桩树我们种植了得10年以上，当时收购的时候是根据形状谈价格，每棵树得6万元左右，这种树的成活率不高，现在成长了10年多，每棵树的市场价格至少12万元。
3、证人官某某证言证实，我系青岛市邵某乙苗圃的员工，负责在昌邑某某交易市场的工作。公司的紫薇古桩基本上都是我去收购，公司的技术工人管理栽培和维护。被盗的紫薇古桩是10多年前到南方神农架一带从个人的手里收购的，收购的时候根据形状商议的价钱，是6万元左右，现金交易，没有发票。这种古桩成活率在50%左右，我们也有日常的维护费用，栽种10年以上的紫薇古桩现在市场价值至少12万元。紫薇古桩树发还的时候我发现被锯断了三根树枝，只剩下了二根树枝，被锯断的每根树枝都有七八公分粗，有至少70公分高。被盗古桩树的树龄在300-400年，具体多少年我也不清楚，紫薇古桩树自己长出来5根七、八公分粗，七、八十公分高的粗树枝，我们在粗树枝上嫁接了开玫瑰红色的紫薇树枝，细树枝我们嫁接了三、四年了。
（四）勘验、检查等笔录
1、现场勘验笔录证实，现场位于昌邑市下小路与新2**国道交叉口处的某某花木城内。某某花木城有东门和北门，分别有东西路和南北路贯穿花木城内。东西路北侧部分是在建的工地，南侧是苗木种植区。东西路以北，南北路以东自西向东分别是对接白蜡种植区、紫薇桩种植区，再向东是其他苗木种植区。中心现场位于紫薇桩种植区内，紫薇桩种植于该种植区的西侧，分别种植在黑色塑料薄膜盖的土堆上，其中自北向南数第三个土堆空缺，西坡上黑色塑料薄膜破损，土堆顶部土壤松动。据介绍被盗紫薇桩原种植于此处。
现场示意图证实，被盗紫薇�的现场位置。
现场照片证实，北方花木城北门、中心现场、紫薇种植区、被盗紫薇桩原种植处情况。
2、搜查笔录证实，侦查人员在徐某现在住处门前发现一辆银灰色北京现代途胜轿车，该车系作案车辆，车牌号鲁V×××××；在徐某老房子院内西墙下发现一棵紫薇古桩树。
（五）被告人供述
1、被告人徐某的供述证实，2013年5月22日上去约六七天前的一天下午五点多钟，我到绿博园时注意到绿博园北面的一条南北土路的东面栽了一种树挺有型，很好看。5月21日晚九点多钟，我开车沿下小路准备回家，走到新2**国道与小下路路口时正好碰上红灯，我拐到新2**国道上时，想再到绿博园去看上次那棵树，我开着车从绿博园北门进到园子里，把车停在了院内一条东西路的路南，我发现沿着一条南北路从南向北种了一排这样的树，我就从北面拣着一棵比较小的树干摇了摇，�果被我摇出根来了，我想往车上搬，但试了下没搬动，我打算回家之后再叫个人来一起搬。22日凌晨，我到我厂子里叫着杨某上了车后和他说“我弄了棵树，和我去抬抬”，他就同意了，我拉着他到了苗木交易市场我晃动的那棵树边上，我俩就搬着这棵树上了我的越野车，装上车后我们回到了我的老屋，把树卸在了院子中间。早上六点多钟，我自己到老房子院里把偷来的树枝剪掉了一部分，剪下的树枝放在了院东侧，我把树种在了院子西墙下。
我叫杨某和我一起搬树时和他说弄了一棵树，叫他和我一起抬抬，弄的意思就是偷的意思，不知道他怎么理解的。
2、被告人杨某的供述证实，2013年5月21日晚10点半，我从家里到围子镇某某村徐某的铸造厂上班，干了大约有一个小时的活，徐某从外面进来找到我说在西面新建楼的地方他掰出棵树来，让我和他一起把树搬回来�我当时没多想，就坐着他的车到了古城村西新2**国道路南的一个园子里，我们从北门进去，把车停在了一片树的西面的南北路上，下车后我看到在路东面有一排树，像是刚种上的，我就觉得事情不对劲，我就猜到了徐某是让我和他来一起偷树的，我当时觉得反正和他一起过来了，这些树的外形就像树墩子也不怎么值钱，就决定了和他一起把树搬上车。我看见一棵比较小的树已经歪倒了，我和徐某把树搬进后备厢，徐某开车拉着我到了某某村的一所旧房子，我和他把树抬进院里。徐某平常就喜欢养花，我觉得他这次也是想把这棵树偷回来自己养着。
上述证据，均经过庭审质证，并已经形成完整的证据链条，足以证明上述案件事实。
另查明，2013年6月13日，昌邑市某某认证中心认定被盗紫薇古桩价值为人民币8万元，但该价格没有考虑紫薇古桩存在病斑的因素。被盗�薇古桩在发还被盗单位后脱水死亡，被盗单位证明紫薇古桩被盗时根部存在病斑，影响树木价值。综合本案其他证据，被盗紫薇古桩价值宜认定为人民币4万元。
公诉机关为证明被盗紫薇桩景的价值，当庭宣读了下列证据：
（一）鉴定意见
1、山东省涉案物品价格鉴定结论书证实，经昌邑市公安局委托，昌邑市某某认证中心于2013年6月13日对被盗紫薇桩景价格作出鉴定，价格鉴定基准日期为2013年5月22日，价格鉴定方法为专家咨询法，鉴定价格为人民币80000元，价格鉴定作业日期为2013年5月23日至2013年6月13日。
2、山东省涉案物品价格鉴定结论书（被盗紫薇桩价格的补充价格鉴定）证实，昌邑市某某认证中心于2013年12月12日对被盗紫薇桩景进行了补充价格鉴定，根据委托方（昌邑市公安局刑警大队）提供的补充材料，紫薇桩景在被盗时根部出现病斑，影响该标的的实�价值，由委托方提供的相关技术鉴定检测证明，该病斑影响正常生长状态下紫薇桩景价值的50%，根部带病斑紫薇桩景在2013年5月22日的价格为40000元。补充材料有：
1）昌邑市公安局刑警大队说明证实，被盗紫薇桩景树被盗时根部已有病斑。需对价格重新进行鉴定。
2）昌邑市公安局刑警大队说明证实，邵某乙苗圃被盗紫薇桩树苗圃负责人描述的树木情况，此树在被盗时根部已有病斑。
3）昌邑市围子镇某某花木场、昌邑市某某园艺场、昌邑市某某花木场出具的证明证实，此树被盗前根部已发生病斑，其价值应为正常生长的50%左右。
4）城阳区紫薇观光园出具证明证实，对于某某村民徐某盗窃我公司树木一事，原报价12万，在起赃过程中发现该树根部出现病斑，其价值应为4-5万元。
（二）证人证言
1、证人张某、苑某某、谢某的证言证实，张某系昌邑市某某花木场�责人，苑某某系某某花木场负责人，谢某系昌邑某某园艺场负责人，该三人在公安机关所做证言均证实曾见过被盗紫薇桩景，紫薇树根部有病斑。后公安机关补充侦查，该三人又均证实没见过被盗的紫薇桩景树，之所以做出上述证言是应徐某的要求才说的。
2、证人官某某于2013年12月19日、2014年1月3日在昌邑市人民检察院所作两次的证言证实，我系青岛市城阳区紫薇观光园驻昌邑某某交易市场的全权负责人。紫薇古桩在被盗前没有发现病斑，因为在盆里栽种着，根部的病斑无法发现。2013年10月上旬，徐某找我反映，说那棵紫薇古桩有病斑，我回忆了一下当时跟公安民警一起到围子某某村徐某家中起赃的过程，想起树根部有轻微腐烂现象。紫薇古桩树发还后，我们将其拉回了城阳区紫薇园，因为当时被徐某从盆里掰出来，根部的小根被挣断了，加上根部出现病斑，我�回去种植了大约一个多月，树体出现脱水，树枝没再发芽，我们看不能成活就直接扔掉了。
2013年5、6月份，因为很忙，也没在意有病斑的事，所以就没向公安机关反映。后来徐某来找我反映，我就想起来树根有病斑的事，并给徐某出具了一份证明，内容大体是紫薇桩在起赃过程中根部出现病斑，价值应为4-5万元。根部出现病斑有可能会慢慢扩散，最终导致树的死亡，如果树不挪动，病斑可能不影响树的生长。如果买家看不见病斑，价值不受影响，买家看见病斑，肯定会砍价，价格就有弹性了。我们观光园的紫薇桩最便宜的也得5万元。
3、证人任某甲证言证实，该系昌邑市某某认证中心主任，同时是对紫薇桩作出两次鉴定的鉴定人之一，2014年5月23日，昌邑市某某认证中心赴涉案标的存放地进行现场勘查，综合所有材料，出具了鉴定标的的价格为8万元。此次鉴定昌邑市公安局提供的所有材料中都未体现紫薇桩景有病变。
2013年12月10日，昌邑市公安局委托我中心对涉案标的进行补充鉴定，根据委托方提供的材料，该紫薇桩景在被盗时根部出现病斑，影响该标的的实际价值，根据委托方提供的相关技术鉴定检测证明，该病斑影响正常生长状态下紫薇桩景价值的50%，结合第一次鉴定的价格，我们做出了鉴定标的价格为4万元。
第一次鉴定到现场查看过鉴定标的，第二次没有去现场，只是依据委托方提供的材料。按照规定，鉴定需要实地现场查看标的，因第一次已经查看了标的状况，也做了记录和拍照，第二次鉴定标的没有变化，只是标的有病变，我们不是苗木专业人员，即使去查看，也看不出病变来，只能通过专业机构或者苗木专家出具的证明确定。实际上我们第二次的补充鉴定就是根据证明做出来的。第二次鉴定我们用的委托方昌邑市公安局提供的某某花木场苑某某、昌邑某某园艺场谢某、昌邑市某某花木场张某的意见及被盗单位城阳区紫薇观光园出具的紫薇桩景的价值证明。
上述证据，均经过庭审质证，公诉机关认为证人张某、苑某某、谢某、官某某均系在被告人徐某的要求下所作的证言，与案件事实不符，应予以排除；昌邑市围子镇某某花木场、昌邑市某某园艺场、昌邑市某某花木场出具的证明、城阳区紫薇观光园出具的证明应予以排除，昌邑市某某认证中心基于上述虚假材料作出的第二次鉴定意见亦应予以排除，本案被盗紫薇桩景的价值应以昌邑市某某认证中心的第一次鉴定意见8万元为准。被告人徐某认为上述证据应予以采信，其辩护人认为张某、苑某某、谢某三人的证言应予以排除，但官某某作为被盗单位方工作人员，亲眼目睹了现场，其证言应予以采信；被告人杨某对上�证据无异议。被告人徐某及其辩护人均认为昌邑市某某认证中心第一次鉴定意见认定的紫薇桩景价格过高，并提交了淘宝网的网页一份，证明紫薇桩景的价格不高，该网页可以作为价格认证的依据；公诉人认为淘宝网页上的紫薇桩并不是涉案紫薇桩，不具有可比性，第一份鉴定意见是通过专家咨询法并进行相关取证作出的，是可信的。本院经审查认为，证人张某、苑某某、谢某的证言及昌邑市围子镇某某花木场、昌邑市某某园艺场、昌邑市某某花木场出具的证明均系在未见过被盗紫薇桩景的情况下作出的虚假材料，应予排除；但证人官某某系被盗紫薇桩景的直接经手人，对涉案紫薇桩景的具体情况有深入了解，在公诉机关所作的证言系真实意思表示，且取证程序合法，应予以采信；城阳区紫薇观光园出具的证明与官某某的证言能够相互因印证，足以证明案件事实�昌邑市某某认证中心出具的第一份鉴定意见虽程序及形式等各方面要件均符合法律规定，但鉴定人任某甲证实该认证价格系健康植株的价格，与证人官某某证言及被盗单位出具的证明相冲突，不具备客观性；而第二份鉴定意见所依据的部分补充材料不真实，因此两份鉴定意见均不应采信。因被盗紫薇桩景已死亡，被盗当初形态被损坏，已丧失重新鉴定的条件，故对其价格的认定应依据现有证据来综合分析判断认定。本案被盗紫薇桩景的价值以认定为4万元为宜。
本院认为，被告人徐某、杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人徐某策划、组织并具体实施了犯罪，起主要作用，故应系主犯；被告人杨某帮助实施犯罪，起次要作用，故应系从犯。鉴于二被告人在归案后均能如实供述所犯罪行，庭审中被告人徐某虽对盗窃数额提出辩解意见，但认罪态度较好，确有悔罪表现，可依法从轻处罚；被告人杨某还系从犯，应当从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币40000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决发生法律效力之次日起五日内缴纳。）
二、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决发生法律效力之次日起五日内缴纳。）
三、没收被告人徐某作案工具现代途胜轿车�辆，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张伟伟
审 判 员 赵万明
人民陪审员 陈同文
二０一四年四月二十五日
书 记 员 郝晓红