广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）清中法民三终字第872号上诉人（原审原告）：禤劲锋，男，汉族。委托代理人：刘萃，广东大观律师事务所律师。委托代理人：赵颖，广东大观律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄志清，男。汉族。被上诉人（原审被告）：清远市兴合力房地产开发有限公司。法定代表人：黄志清。委托代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。委托代理人：何永昌，广东金亚律师事务所律师。上诉人禤劲锋因与被上诉人黄志清、被上诉人兴合力房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法民二初字第68号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年1月22日，禤劲锋与黄志清签订《借款协议》，约定黄志清向禤劲锋借款1500000元，借款期限为2014年1月22日至2014年3月22日；借款利息为月息2分，每月22日前支付，逾期按每日2%计算违约金；如没有按照约定还款，则从逾期之日起每日按欠款金额的2%计算滞纳金至还清之日止。当日，禤劲锋通过银行转账的方式向黄志清支付了1410000元，黄志清向禤劲锋出具收到借款1500000元的收据。2014年4月22日，禤劲锋与黄志清另行签订一份《借款协议》，约定黄志清向禤劲锋借款883000元，借款期限为2014年4月22日至2014年9月21日，如没有按照约定还款，则从逾期之日起每日按欠款金额的2%计算滞纳金至还清之日止；在该借款协议的落款处，除了禤劲锋、黄志清的签名外，另外列明本协议见证方及担保人为清远市兴合力房地产开发有限公司，法定代表人为黄志清，但落款处只有法定代表人黄志清的签名，并没有加盖公司的公章。另查明，清远市兴合力房地产开发有限公司的成立日期为2006年5月16日，投资者为广东多力富投资有限公司，法定代表人为黄志清，2014年12月29日，法定代表人变更为何爱金。在签订本案的借款协议时，广东多力富投资有限公司的股东为黄志清。本案在审理过程中，禤劲锋陈述，黄志清于2014年4月28日归还了800000元，该款项中包括3个月的利息90000元及违约金93000元，剩余的款项是用于归还借款本金；然后就剩余的借款本金再签订了一份《借款协议》，双方均确认黄志清还欠禤劲锋借款本金883000元。原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案争议的焦点如下：一、欠款金额如何计算；二、清远市兴合力房地产开发有限公司是否应当对欠款承担保证责任。首先，关于欠款金额，禤劲锋与黄志清在2014年1月22日签订的《借款协议》中约定黄志清向禤劲锋借款1500000元，期限为2个月，利息按月息2分计算，合同签订后禤劲锋通过银行转账的方式向被告黄志清支付了1410000元，剩余90000元以现金方式支付，之后黄志清向禤劲锋出具收据确认收到借款1500000元，因此原审法院依法认定借款金额为1500000元。禤劲锋在庭审中确认黄志清于2014年4月28日归还了800000元，但该款项包括计算至2014年4月22日的利息及违约金183000元。而禤劲锋的计算方式明显超出按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算出来的利息，对于超出部分的利息及违约金原审法院不予保护。期间的借款利息应以借款金额1500000元从2014年1月22日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算到2014年4月28日为89600元。借款本金加利息扣除已归还的800000元后，截止至2014年4月28日，黄志清还欠禤劲锋借款本金789600元。从2014年4月29日起的利息按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至还清之日止。根据债务应当清偿的原则，对于欠款本金789600元及利息，黄志清应当归还给禤劲锋。其次，关于清远市兴合力房地产开发有限公司的保证责任问题。黄志清在与禤劲锋签订两份借款协议期间为清远市兴合力房地产开发有限公司的法定代表人，而本案中的借款人为黄志清，在2014年1月22日的借款协议中没有列担保人，之后在2014年4月22日借款协议的落款处将清远市兴合力房地产开发有限公司列为担保人，但没有加盖公司的公章，只是黄志清作为法定代表人签字。而黄志清是代表公司为其个人的债务提供担保，该行为损害了公司的合法权益。虽然在签订该借款协议时清远市兴合力房地产开发有限公司的投资人为广东多力富投资有限公司，广东多力富投资有限公司的投资人为黄志清，但公司是作为法人独立存在的，公司的财产与投资人个人的财产不能混同。此外，禤劲锋在与黄志清签订该借款协议时也没有尽审查义务，没有要求清远市兴合力房地产开发有限公司加盖公司公章，存在过错。综上，原审法院认为被告清远市兴合力房地产开发有限公司不应当对涉案债务承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，原审法院于2015年7月1日作出（2015）清城法民二初字第68号民事判决：一、黄志清于本判决生效之日起10日内向禤劲锋归还借款本金789600元及利息（利息从2014年4月29日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，计至还清之日止）；二、驳回禤劲锋的其他诉讼请求。案件受理费13180元，财产保全费5000元，合共18180元，由禤劲锋负担2000元，黄志清负担16180元。宣判后，禤劲锋不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原审判决第一项，撤销原审第二项，改判为清远市兴合力房地产开发有限公司对判决第一项债务承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以公司担保，由公司的法定代表人签订，没有加盖公司印章，损害公司权益为由，认定清远市兴合力房地产开发有限公司担保无效，是适用法律错误。1、上诉人在2014年4月22日签订的《借款协议》中，担保人签名是兴合力公司法定代表人黄志清亲笔签名，是代表法人行使职权行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力。2、兴合力公司提供担保没有违反法律强制性规定，公司对外担保的效力应予确认。公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定，不能据此认为担保合同无效。3、2014年4月22日签订的《借款协议》时，黄志清在兴合力公司具有双重身份，他既是兴合力公司的法定代表人，也是兴合力公司实际全资控股人。在签订该《借款协议》时，兴合力公司唯一股东是广东多力富投资有限公司，而广东多力富投资有限公司是黄志清独资公司，所以兴合力公司实际为黄志清的个人独资公司。兴合力公司决议实际是黄志清个人同意即可，证明其同意该担保行为，所以该担保行为并未损害他人及公司利益，合法有效。该担保行为黄志清实际是以其个人公司做担保，没有损害其他人及公司利益，是合法有效。二、原审认为上诉人没有尽审查义务，没有要求兴合力公司加盖公章，存在过错，是认定事实错误，并且没有法律依据。综上，请求二审法院予以改判。被上诉人黄志清未发表任何答辩意见。被上诉人清远市兴合力房地产开发有限公司口头答辩称：答辩人认为原审判决事实清楚，证据充分，程序合法。请予以维持。仅有代表签名没有加盖公章不能代表公司。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，本院在审理与本案相似的（2015）清中法民三终字第874号一案，在该案中的上诉人提供一份《债权分配方案确认书》，主要内容是：兴合力公司开发“翡翠壹号”房地产项目，于2009年底起分别向银行贷款及向多个私人借款，由于黄志清经营不善，公司出现资不抵债情况，2014年11月24日，经清远市清城区州心街道办事处协调，组织各债权人(私人类)召开债权人会议，分配方案为各债权人(私人类)实现债权比例为8.46%；在《私人欠债明细表》中列有31位债权人，其中有本案的上诉人的债权1683000元。但是在该明细表中只有6位债权人签名认可上述分配方案，不包括本案的上诉人。本院认为，黄志清与禤劲锋之间的债权债务关系清楚，有双方订立的《借款协议》及相关的划款凭据、收据等证据予以证实，足资认定。而且根据禤劲锋在原审起诉及二审上诉的请求事项，其对于由黄志清个人承担还款责任并无异议，其主要请求兴合力公司一并承担连带责任。因此，本案争议的焦点是兴合力公司对于黄志清的债务应否承担连带清偿责任。连带责任是当事人承担民事责任的方式之一，必须由法律明确规定，不得任意创设。因此，虽然上诉人在上诉状中认为黄志清个人行为实际是公司的行为，两者混同。但是即使是混同，法律也没有明确规定个人与公司向债权人一并承担连带责任。也就是说，要么是个人承担责任，要么是公司承担责任。而本案中，根据上诉人的请求事项，其选择的是请求黄志清个人承担责任，本院予以照准。根据我国担保法的相关规定，保证人对于债务人的债务承担连带责任。本案中，如果兴合力公司对于黄志清的个人债务构成保证的担保，则应承担连带责任。对此，本院经审查认为，首先，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”及第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，本案当事人并没有签订书面担保合同，在2014年1月22日的《借款协议》上也没有加盖公司的印章，因此，可认定从一开始借款上诉人并没有要求公司担保的意思表示。其次，虽然双方于2014年4月22日补签的《借款协议》中黄志清将兴合力公司列为担保人，但并没有加盖公司的印章，根据《最高人民法院关于适用解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”规定，双方的保证合同并不成立。虽然黄志清当时是该公司的法定代表人，但是根据我国公司法的相关规定，公司作为独立的法人主体，其财产独立于自然人，两者不能混同，法定代表人的行为并不必然代表公司。因此，虽然黄志清于2014年4月22日补签的《借款协议》中列兴合力公司为担保人，但只是其个人行为，并不能代表公司。第三，本院在审理与本案相似的（2015）清中法民三终字第874号一案，在该案中的上诉人提供一份《债权分配方案确认书》，根据上该《债权分配方案确认书》所反映的事实，兴合力公司开发的房地产项目到2014年时已出现资不抵债的情况，已有维稳事件的发生，从中可以看出当时虽然黄志清仍是该公司的法定代表人，但已没有履行公司的职责，以致其在2014年4月22日补签《借款协议》时已不能使用公司的印章，因此，从以上事实可以印证黄志清在2014年4月22日的《借款协议》上签名的行为是其个人行为并不能代表公司的意志。根据以上事实，如果认定黄志清的行为可以代表公司，对于现在已变更法定代表人的兴合力公司来说存在不公平，也存有道德上的风险。因此，本院认同原审法院的观点，认定本案中黄志清的行为是个人行为，与公司无关。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130元，由上诉人禤劲锋负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖惠文代理审判员  禹 莉代理审判员  王 凯二〇一六年三月三十一日书 记 员  何 叶