河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）平民申字第61号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈某甲，男，汉族，住叶县。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陶某某，女，汉族，住叶县。
再审申请人孙某甲因与被申请人陶某某离婚纠纷一案，不服本院（2013）平民三终字第84号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
孙某甲申请再审称：一审、二审法院认定基本事实错误，程序违法，适用法律不当。（一）陶某某与他人非法同居，明显存在过错，而一审、二审法院违背事实不予认定，明显错误。陶某某和本单位职工孙某某关系暧昧，并以夫妻身份同居在沁园小区附近民房出租屋内。2012年2月27日夜里1点多，孙某甲将陶某某居住的民房出租屋房门推开，陶某某和孙某某赤身裸体躺在床上，孙某甲向一审、二审法庭提交了光盘录像，二审法院以陶某某不认可，认为是采用人体合成技术制作，以及该证据来源不合法不予认定，毫无道理。首先，陶某某认为是人体合成技术制作的，应当申请进行技术鉴定，其不申请鉴定，无法推翻该证据的真实性。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。陶某某与他人非法同居本身不属于合法权益，因此，孙某甲提供的光盘录像应当属于合法证据。一审法院未查看证据，二审法院偏听偏信，不以事实为根据妄下判断，显然错误。（二）婚生女孙某甲一直和孙某甲生活在一起，一审、二审法院却将其判由陶某某抚养，颠倒黑白，是非不分。孙某乙2007年10月14日出生后，一直由爷爷奶奶和孙某甲照看日常起居和幼儿园上学等事宜。孙某乙不到一岁，陶某某就到平顶山工作，母女很少见面。与孙某某有不正当关系后，陶某某不回家更不照看孩子，已三年多没有见过孩子，孩子也已不认识这个没有尽过义务的妈妈。况且，陶某某每月工资仅有1241元，在平顶山没有住房，每月租房费用至少得花去一半工资，连自己都养活不起，更不要说养活孩子了。二审法院以陶某某有固定工作，收入稳定为由将孩子判由陶某某抚养，显然错误。（三）一审、二审法院将19.9万元的借款及利息认定为孙某甲的个人债务，显然有违法理。2009年2、3月份，孙某甲在和陶某某商议同意后承包经营一沙场，由于没有资金，向梁某某借款30万元，在叶县农村信用合作联社广场信用社贷款20万元。陶某某出具同意借款意见书，同意孙某甲在该信用社借款20万元，并负连带偿还责任。一审、二法院以该20万元借款未用于家庭共同生活为由，否认属于夫妻共同债务。孙某甲贷款做生意赚钱目的就是为了用于家庭开支，一审、二审法院该认定缺乏法律依据。（四）71000元（30000元＋30000元＋11000元）存款已取出后还账，一审、二审法院将该已不存在的款项作为夫妻共同存款进行分配，明显不当。孙某甲承包经营沙场向梁某某借款30万元，约定利息2分，2010年10月13日沙场转让后，将30万元本金还给梁某某，但利息一直未还。2012年春节期间，梁某某一直催要，孙某甲无奈，只得将未到期的三张定期存单钱取出还给梁某某。二审开庭时，梁某某出庭已证实这一情形，而一审、二审法院不予认定，明显错误。（五）1900元存款并非孙某甲夫妻共同财产，并且已不存在，法院将其分配，明显不当。该存款存折虽然是以孙某甲名义所开，但不是孙某甲的存款账户，而是孙某甲的姨妈经营的电脑店流动资金来往账户，由于孙某甲在该店打工，且精通网络购买电脑配件，为了方便，办理了该存折。因此，该存折上的存款不属于孙某甲，更不属于两人的夫妻共同财产。（六）一审、二审法院程序违法。孙某甲和陶某某婚后，夫妻二人以陶某某名义在中国银行有陆续存款，孙某甲一审时曾申请法院调取该存款账户及资金动向情况，而法院并未调取，程序严重违法。孙某甲依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定申请再审。
陶某某提交意见称：（一）2012年1月26日上午7时许，孙某甲在其开办的电脑店与白某发生性关系时，陶某某会同双方父母捉奸在床。一审开庭时，两位与本案无利害关系的目击证人已出庭证实孙某甲与白某非法同居的事实。孙某甲称陶某某与他人非法同居，实属贼喊捉贼。（二）陶某某有固定收入，而孙某甲无固定收入。陶某某提出的主张是只要孩子不要钱，是爱子心切；孙某甲是以要孩子为借口、要钱为目的，是要钱心切。真心实意亲孩子的是陶某某，女儿应由陶某某抚养。（三）19.9万元借款是2009年3月13日所办20万元贷款到期后，孙某甲有钱不还，背着陶某某办理的展期贷款。该笔款是给电脑店贷的，用途是购电脑，而电脑店是双方婚前孙某甲全家开办的，不是双方婚后共同财产。陶某某既不是贷款人，也不是担保人，其在有关贷款手续财产共有人后边签字，理应以孙某甲提供的共有房产抵偿该贷款，与陶某某不发生任何利害关系。（四）孙某甲在起诉离婚前后42天内，将双方在建行、工行尚未到期的定期存款突击取出，进行隐藏、转移，事实清楚，证据充分。孙某甲以还账、投资生意为由，千方百计编瞎话无理狡辩，但连他自己也无法自圆其说。所谓孙某甲好友梁某某的证词，明显是利害关系人出具的伪证。（五）法院调取的证据证实，该1900元存款是共同存款。（六）法院调取的证据证实，陶某某在中国银行办的是工资卡，根本不存在陆续共同存款问题。孙某甲的再审申请缺乏事实与法律依据，不能成立，请求予以驳回。
本院认为：（一）关于孙某甲申请再审所称陶某某与他人非法同居问题。孙某甲一审、二审时称陶某某与他人非法同居，存在明显过错，要求陶某某支付精神抚慰金1万元，提供的证据是其称载有2012年2月27日夜陶某某与婚外异性同居照片、视频文件的光碟。陶某某对该证据不予认可。根据婚姻法第四十六条的规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二条规定，婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。孙某甲未提供充分证据证明陶某某存在上述有关情形。原判决以孙某甲提供的上述证据的来源不符合法律规定等不予采信，不支持其有关主张和请求并无不当。（二）关于孙某甲申请再审所称婚生女孙某甲抚养问题。根据婚姻法第三十六条的规定，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。双方当事人直接抚养孙某甲各有其有利条件和不利因素，原判决认为，陶某某在市区有固定工作和稳定收入，且孙某甲是女孩，随母亲生活更有利于孩子的健康成长，判决孙某甲由陶某某抚养，该判决并无明显不当。且子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务；同时，当事人还可以依照有关规定，另行起诉要求变更子女抚养关系。（三）关于孙某甲申请再审所称19.9万元借款问题。根据婚姻法第四十一条的规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。孙某甲以经营电脑生意、购电脑为由在信用社办理该笔借款，其称该借款实际用于负债经营沙场，属于夫妻共同债务，应当共同偿还，陶某某不予认可。孙某甲未举出充分证据证明陶某某知情、同意其将该借款用于经营沙场及沙厂亏损等有关情况，原判决认为孙某甲未按借款用途购置电脑，借款未用于家庭共同生活，不予支持其该借款为夫妻共同债务的主张，并无不当。（四）关于孙某甲申请再审所称71000元存款、1900元存款问题。该71000元存款属于夫妻共同财产，孙某甲在起诉离婚前后短时间内将该三笔不到期存款支取完毕，其称支取该存款用于支付欠梁某某借款利息，无充分证据证明，陶某某不予认可，原判决认定该款为共同财产并予以分割应无不当；该1900元是孙某甲活期账户上存款，原判决予以认定亦无明显不当。（五）关于孙某甲申请再审所称一审、二审法院程序违法问题。其主要理由是称其申请一审法院调取夫妻二人以陶某某名义在中国银行存款账户及资金动向情况，而法院并未调取。经查一审卷宗，孙某甲曾书面申请调查陶某某在平顶山平煤集团氯碱厂（工资代发行：叶县中行）实发工资数和陶某某、孙某甲在叶县农村信用社贷款实情，一审法院已予以调取；未有孙某甲要求一审法院调查陶某某在中国银行其他存款账户情况的书面申请或有关陈述。孙某甲亦认可仅提出过前述一份书面申请。其该申请再审理由不能成立。
综上，孙某甲的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回孙某甲的再审申请。
审 判 长 陈国锋
代理审判员 郭 滨
代理审判员 崔伟杰
二〇一四年六月十六日
书 记 员 马艳君