贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）铜中刑终字第112号
原公诉机关贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐孟（又名：徐梦），男，1983年8月28日出生，汉族，中专文化。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2013年9月19日被铜仁市公安局刑事拘留。同年10月15日被铜仁市公安局取保候审。2014年9月16日被印江土家族苗族自治县人民检察院取保候审。2015年4月22日被依法执行逮捕。现羁押于印江土家族苗族自治县看守所。
辩护人李良武，广西天狮灵动律师事务所律师。
辩护人肖璐，贵州驰名律师事务所律师。
原审被告人陈某某，男，1974年11月26日出生，土家族，小学文化。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2012年8月1日被铜仁市公安局刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕，2013年2月5日被铜仁市公安局取保候审。2014年2月5日被印江土家族苗族自治县人民检察院取保候审。现在家。
辩护人喻维斌，贵州泽富律师事务所律师。
原审被告人代某某，男，1965年11月5日出生，土家族，小学文化。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2012年8月1日被铜仁市公安局刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕。2013年1月26日被铜仁市公安局取保候审。2014年1月25日被印江土家族苗族自治县人民检察院取保候审。现在家。
辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。
原审被告人郭某，男，1963年9月4日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2012年10月14日被铜仁市公安局刑事拘留，同年11月6日被铜仁市公安局取保候审。2014年1月6日被印江土家族苗族自治县人民检察院取保候审。现在家。
贵州省印江土家族苗族自治县人民法院审理贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院指控原审被告人徐孟、陈某某、代某某、郭某涉嫌犯组织、领导传销活动罪一案，于2015年4月20日作出（2015）印刑初字第18号刑事判决。原审被告人徐孟提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月17日在印江土家族苗族自治县人民法院公开开庭审理了本案，铜仁市人民检察院代理检察员周月涛出庭履行职务，上诉人徐孟及其辩护人李良武、肖璐、原审被告人陈某某及其辩护人喻维斌、原审被告人代某某及其辩护人王泽富、原审被告人郭某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定事实如下：
2011年11月，被告人徐孟、郭某以及李某某、覃某某等人协商，利用贵州印江茶叶品牌进行网络销售。随后，由被告人徐孟租用设在香港境内的网络服务器开通www.fjs999.com网络平台开展网络销售业务，被告人徐孟负责该网络平台的后台管理。www.fjs999.com网络平台的营销模式是：消费者购买一套茶叶产品，取得经营资格，成为消费组（A组）会员，A组由七个成员组成，其中一个为组长，在组长的带领下，共同销售产品，每销售一份产品销售者得推广费200元，其余6个成员各得50元奖励。当8份茶叶销售出去后，每个老会员都有400元的幸运奖。作为A组组长可得到3000元的奖励，同时A组组长从消费组跳到财富组（B组）。组长跳到财富组后，在A组留下的老会员和新的会员自动分为两个组开始销售。财富组（B组）由8人组成，其中一人为组长，在A组跳到B组时所有的财富组老会员都会有奖励。当有8个A组组长跳到B组时，所有B组老会员每一个人都领到2400元，组长共领到6万元。这时电脑会自动将16个会员分为两个组，每个组8人，这样无限循环下去。
2012年1月，被告人徐孟、郭某与被告人陈某某、代某某结识后，被告人徐孟提议成立贵州印江净团茶叶电子商务公司，从事网络销售茶叶业务，得到了被告人代某某、陈某某、郭某的同意。2012年3月21日，四被告人作为股东注册成立了贵州净团电子商务有限公司（以下简称净团电商公司），公司法定代表人陈某某，公司的经营模式沿袭上述A、B组的分盘经营模式，参加者须以2980元的价格购买一份印江茶叶才能成为会员。净团电商公司成立后，被告人徐孟将www.fjs999.com网络平台以及该平台上发展的会员移交给公司管理。该公司先后开通FJSJT999、FJSJT369、FJSJT365、FJSJT.CN等网络平台从事电子商务活动。同时对外宣称该公司是农业部直属企业，且有贵州省第一张直销牌照，以种种虚假宣传活动误导消费者购买该公司产品。自www.fjs999.com网络平台开通后，该组织共发展会员4879人。每个会员将款项通过电子银行或直接汇款的方式汇到被告人徐孟和代某某的帐户上，汇入被告人徐孟农业银行账户：6228481××××××、62284811××××××以及汇至被告人代某某工商银行帐户：6222082××××××、6222082××××××和农业银行账户：622202××××××1共计人民币3，780，325元。该网络传销组织于2012年7月30日被贵州省铜仁市公安局捣毁。
另认定，徐孟与徐梦是同一个人，徐梦是2006年10月22日在河南省新蔡县公安局注册，2008年又在河南省新蔡县公安局申请注册了一个户口，改名叫徐孟。2013年11月25日姓名为“徐梦”的户籍被河南省新蔡县公安局涧头派出所注销。同时认定，案发后被告人徐孟退缴赃款人民币300，000元，被告人代某某退缴赃款人民币300，000元，汤某琴退缴赃款人民币96000元，黄某华退缴赃款人民币50000元。退缴赃款合计人民币746，000元。
原判根据贵州印江净团电子商务公司资料、传销组织营销资料、培训资料、银行流水清单、会员名册、证人杨某某、唐某某、等人的证言、被告人徐孟、陈某某、代某某、郭某的供述等证据认为，被告人徐孟、代某某、陈某某、郭某以推销商品等经营活动为名，要求参加者以2980元的价格购买一份商品的方式获得加入资格，并按分盘分级等顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序。四被告人的行为构成组织、领导传销活动罪。四被告人组织、领导的参与传销活动的人数累计达到4879人，直接或者间接收取参与传销活动人员的传销资金数额累计达3，780，325元，属情节严重的情形。在共同犯罪中，被告人徐孟起主要作用，是主犯，被告人代某某、陈某某、郭某起次要作用，应当从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第六十三条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人徐孟犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人陈某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人代某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人郭某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；作案工具及产品：三星牌笔记本电脑一台、惠普牌打印机一台、白色上网交换机一台、白色上网设备一台、TCL电脑主机一台、爱普生针式打印机一台、不锈钢U盘一个、黑色移动硬盘一个（TOSHIBA）、灰色惠普U盘一个、银灰色多头数据线一根、黑色NOKIA手机一台、海尔牌黑色电脑主机一台、戴尔牌黑色笔记本电脑一台、惠普牌黑一体机电脑一台、佳能牌投影机一台、利盟S408打印机一台、戴尔台式电脑二台、PowerTrain台式电脑四台、佳能打印机两台、戴尔黑色电脑主机两台、PowerTrain型黑色电脑主机两台、梵净山翠峰有机茶一盒、梵净山有机绿茶龙韵一盒、梵净山有机佛光茶一盒、梵净山净团贡茶一盒、梵净山翠峰有机茶一盒、梵净山有机禅茶一个、梵净山有机茶红茶一盒、梵净山极品翠峰一盒、梵净山有机佛光一盒、梵净山毛峰一包予以没收，由扣押机关铜仁市公安局依法处理；涉案赃款七十四万六千元予以追缴，上缴国库。
原审被告人徐孟不服，提出上诉。上诉理由为：1.上诉人徐孟不构成组织、领导传销活动罪；2.认定上诉徐孟系主犯的事实不清，证据不足；3.原判量刑畸重。
在二审庭审中，上诉人徐孟表达了与上诉理由相同的辩解。
上诉人徐孟的辩护人李良武、肖璐发表如下辩护意见：1.一审认定徐孟系主犯证据不足；2.徐孟涉案传销组织层级不足3层，传销人数不够30人，不符合法律关于打击传销的规定；3.希望二审法院对徐孟从轻、减轻判决。
原审被告人陈某某、代某某、郭某当庭表示对一审判决认定的事实和罪名无异议。
原审被告人陈某某的辩护人喻维斌提出陈某某系自首的辩护意见。原审被告人代某某的辩护人王泽富提出代某某有立功表现的辩护意见。
辩护人王泽富在庭审中提供了铜仁市公安局经侦支队出具的一份“贵州省印江净团茶叶公司传销案嫌疑人到案说明”，据以证实原审被告人陈某某系代某某电话通知到案后被抓获的事实。原审被告人代某某、陈某某、辩护人喻维斌以及二审出庭检察员均表示对该份证据无异议。
出庭检察员在二审庭审中发表了如下意见：1.原判定性准确，认定事实清楚；2.对于代某某的立功问题通过庭后核实；3.原审被告人陈某某主观上不具有自动投案的意思表示，不构成自首。
经审理查明，原判认定“上诉人徐孟、原审被告人郭某与他人利用由徐孟开通的www.fjs999.com网络平台以A、B组分盘经营模式推销印江茶叶。后经上诉人徐孟提议，徐孟与原审被告人代某某、陈某某、郭某作为股东成立净团电商公司，并沿袭A、B组分盘经营模式从事网络销售印江茶叶，净团电商公司的控制者作为顶层从销售人员销售的每一份产品（发展的每一个下线）中获取利润，上诉人徐孟将其在公司成立前设立的www.fjs999.com网络平台及其发展的会员移交给公司管理。该传销组织参与传销活动的人数累计达到4879人，汇入被告人徐孟农业银行账户：622848××××××、622848××××××以及汇至被告人代某某中国工商银行帐户：622208××××××、622208××××××和农业银行帐户：622202××××××的传销资金数额累计达人民币3，780，325元”的事实清楚，证实上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于上诉人徐孟及其辩护人提出一审认定徐孟系主犯证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人徐孟供述证实：用于传销的网络平台www.fjs999.com系徐孟跟一个叫“筷子”的人去租的服务器，该服务器设在香港，后台管理系徐孟负责，在净团电商公司成立后，徐孟将www.fjs999.com平台和会员移交给了公司管理，该公司采用A、B组分盘营销模式系徐孟等人在广西壮族自治区南宁市销售印江茶叶时已运行，在徐孟主管期间，www.fjs999.com平台有注册会员3670余人。上诉人徐孟的供述与原审被告人陈某某、代某某、郭某的供述以及www.fjs999.com平台记载的内容相印证。综上，上诉人徐孟在共同犯罪中，积极建立传销网络平台、策划传销模式、发展传销人员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故上诉人徐孟及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不予采纳。
对于上诉人徐孟的辩护人提出“徐孟涉案传销组织层级不足3层，传销人数不够30人，不符合法律关于打击传销的规定”的辩护意见。经查，本案的传销模式显示，其传销组织的层级为3层，即A级、B级、净团电商公司（公司股东）为顶级。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条“……传销组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任”的规定，组织、领导传销活动罪的涉案人员，应对该传销组织的传销人员的数量承担相应刑事责任，而不是只对其直接发展的下线负责。经fjsjt369网站（与www.fjs999.com网站是不同域名的同一个网站）会员资料、证人杨某某证言等证据证实，上诉人徐孟在主管www.fjs999.com网络平台期间有会员3914人，一审法院依照上诉人徐孟组织、领导的传销组织人数对其定罪量刑，符合法律规定。综上，上诉人徐孟的辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
对于辩护人王泽富提出原审被告人代某某有立功表现、辩护人喻维斌提出原审被告人陈某某有自首情节的辩护意见。经查，2012年7月31日，原审被告人代某某在其位于贵阳市××区××××小区的家中被抓获后，应公安机关要求，电话通知原审被告人陈某某到其家中协助公安机关核实相关案情，原审被告人陈某某到达后即被抓获。铜仁市公安局经侦支队出具的“贵州省印江净团茶叶公司传销案嫌疑人到案说明”以及原审被告人代某某、陈某某及其各自辩护人在二审庭审中对该“到案说明”的质证意见证实了上述事实。原审被告人代某某用打电话的方式协助侦查机关抓获了同案犯，有立功表现，但代某某在电话中明确向陈某某告知公安机关找其核查案件的实情，使陈某某可以自由决定是否与公安人员见面，即代某某对公安机关抓获陈某某体现的作用不大，鉴于原判已对代某某减轻量刑并缓期执行，综合全案量刑情况，二审对代某某的量刑不予改变。原审被告人陈某某虽是经电话通知到案，经陈某某于2012年7月31日的讯问笔录予以证实，原审被告人陈某某在到达代某某家中（即被抓获前）并未意识到其已触犯刑法。即原审被告人陈某某并未有自动投案的意思表示，故原审被告人陈某某不具有自首情节，辩护人喻维斌提出的该辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人徐孟以及原审被告人陈某某、代某某、郭某以推销茶叶为名，要求参加者以2980元的价格购买一份茶叶的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序。四原审被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第二款之规定，构成组织、领导传销活动罪，故对上诉人徐孟提出不构成组织、领导传销活动罪的上诉理由不予采纳。对于上诉人徐孟提出一审量刑畸重及其辩护人提出从轻、减轻量刑的上诉理由和辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条“……传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应认定为刑法第二百二十四条之一规定的‘情节严重’：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的……”的规定，上诉人徐孟等人犯组织、领导传销活动罪，情节严重。上诉人徐孟在共同犯罪中，系主犯。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第二款“犯组织、领导传销活动罪，情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，一审判处上诉人徐孟5年有期徒刑，已是法律规定的最轻量刑，故上诉人徐孟及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚兰军
代理审判员 黄泽峰
代理审判员 李 娟
二〇一五年七月七日
书 记 员 李凌志