陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕05民终799号
上诉人（原审原告）：汪保文。
委托诉讼代理人：李旭鸽。
委托诉讼代理人：贾军军。
被上诉人（原审被告）：渭南高新区舒然餐厅。
经营者：胡玮静。
委托诉讼代理人：严玉萍，陕西渭临律师事务所律师。
上诉人汪保文因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汪保文及委托诉讼代理人李旭鸽、贾军军，被上诉人渭南高新区舒然餐厅的委托代理人严玉萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汪保文提出上诉，请求：1、请求依法撤销原审判决，改判被告赔偿原告医药费89880元、营养费1590、护理费5300、交通费1614、住宿费1200、误工费55770、住院伙食补助费4240、残疾赔偿金34756、后续治疗费3000元、被扶养人生活费9481.2元、精神损害赔偿金9868.8、鉴定费用3300元，合计220000元；2、一、二审上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：上诉人于2015年起诉被上诉人，一审判决后，上诉人不服，提起二审，经发回重审，现形成重审判决书(2017)陕0502民初第3846号判决。针对其重审判决驳回上诉人之诉讼请求，上诉人予以陈述。一、关于上诉人汪保文受伤原因和受伤治疗后果一节，上诉人是无异议的。上诉人汪保文于2015年6月在位于渭南市高新区新区东路万达广场舒然餐厅装修时，因地面水泥未凝固，导致人字梯倾斜，摔伤上诉人。当时被上诉人方负责现场指挥的胡军将上诉人送至医院，并交了第一笔医药费进行了治疗，诊断为胸部闭合性摔伤，住院53天。经起诉后鉴定上诉人伤残等级九级。二、关于上诉人受伤之赔偿义务承担是谁，一审重审时认为上诉人与谁形成雇佣工关系一节不清，上诉人负举证责任，上诉人证据不足而驳回，是错误的。首先，上诉人是给被上诉人舒然餐厅干活，舒然餐厅需要付报酬，上诉人上工干了6天，还未结算工资就摔伤，这是客观事实。舒然餐厅作为装修工程的所有人，发包人，既有举证说明谁是承包人的举证责任，又有支付劳动报酬的责任，同时也是上诉人的赔偿义务主体，被上诉人有义务追加被告，以还原其发包给谁的事实，但是被上诉人既不追加，又不赔偿，一审法院还驳回上诉人，等于否认了工程发包方的赔偿义务，上诉人不予认同。其次，上诉人只是个普工，只知埋头苦干，受伤后马上被胡军送至医院，当时就是胡军指挥上诉人晚上加班摔伤，胡军的命令加班与上诉人摔伤之间有直接因果关系。因此，被上诉人是胡军所在单位，被上诉人就是赔偿义务主体，一审驳回，是不妥的。再次，两年来，上诉人就本案事实反复调查，弄清楚的事实是这样的，(1)被上诉人要装修，未与任何自然人或法人形成书面装修工程承包合，建筑装修合同是要式合同，即是说，因为被上诉人没有与任何人签订合同，则应推定用工人是被上诉人。而难再确定其他人为承包人。(2)由于被上诉人装修工程只是一个小餐厅，活比较小，又百般想省钱，因此与下边找工人的人没有形成承包关系。下边的山西天丽装潢公司的何三多、姚秋平、宗小兵也是朋友关系，互相介绍工人去被上诉人处做点工，并无报酬之说，更无确定的承包关系。鉴于上述事实，一审把层层介绍工人做点工的关系理解成层层转包之关系，从主观上认为上诉人与案外人之间存在雇佣关系，与被上诉人之间无雇佣的关系，这种认定上诉人不敢苟同。上诉人有理由认为被上诉人在一不能举证发包合同，二不能举证支付工程款付款记录的情况其就是赔偿损失的唯一义务主体。一审重审时驳回上诉人的请求无事实依据。三、一审驳回上诉人的诉求，是扩大了受害人（上诉人）的举证责任导致的，被上诉人负有举证责任。被上诉人举证不能，应承担举证不能的不良后果，应承担赔偿责任。上诉人因受伤地点在被上诉人处，受伤时间在晚上是加班时间，受伤直接原因是被上诉人施工现场负责人胡军安排加班，而水泥地面尚未凝固，人字梯滑动，不允许高空作业，也就是不可以加班吊顶，而胡军以“需要加快进度”为由，指挥上诉人上人字梯吊项加班。上诉人举证责任已经完成。被上诉人倒是作为工程所有人，抑或是工程发包方，有义务向法庭举证发包于谁，发包合同内容是什么，否则应承担上诉人受伤责任。一审法庭在分配举证责任上偏袒了被上诉人，错误的把应举证发包合同，与谁有雇佣关系的举证责任摊派给上诉人，一味袒护被上诉人。连胡军的现场指挥责任也不予落实，这显然是不合适的。综上三条，上诉人认为，上诉人已完成了举证责任，被上诉人就是赔偿义务主体，其与上诉人之间已形成了雇佣与被雇佣，指挥与被指挥的法律关系。其他人只是因为工程紧急需借工，到处找人介绍形成了介绍工人的事实，不是雇佣关系。被上诉人拒绝完成举证义务，不拿出发包合同，用工合同，拒绝说出谁是真正的承包人，责任应由被上诉人承担。
被上诉人渭南高新区舒然餐厅发表答辩意见称：1、认为一审的判决是正确的，上诉人对一审判决的事实和理由是认可的；2、①对于上诉人的上诉理由一，上诉人受伤后，胡军未送上诉人去医院及支付医疗费，是上诉人的推测，②在提供劳动者的一案中，是谁主张谁举证，不能由我们举证，不属于证据导致的特殊案件，③上诉人在一审及上诉状中，把理由和陈述的事实相互颠倒，对于介绍人反复不定，一审说明给其的费用是390元，上诉又是没有说报酬。④我认为上诉人既不能提供与谁有雇佣关系，提供的证人与自己的陈述自相矛盾，上诉人不能举证说明其与谁有雇佣关系，应承担举证不能的后果。综上，建议驳回上诉人的诉请。
汪保文向一审法院的起诉请求为：要求被告赔偿原告医疗费89880元，伙食补助费4240元（80元×53天），护理费5300元（100元×53天），营养费1590元（30元×53天），交通费1614元，住宿费1200元，误工费55770元（390元×143天），伤残赔偿金34756元（九级伤残8689元×20×20%），后续治疗费3000元，精神抚慰金9868.8元，被扶养人生活费9481.2元（7901元／年×（20年-8年）×20%÷2），鉴定费3300元，共计22万元。
一审认定，原告汪保文于2015年6月在位于渭南高新区万达广场舒然餐厅（阿瓦山寨店）装修店铺，从事木工工作。2015年6月15日下午，因地面水泥没有凝固，导致人字梯倾斜，原告摔倒在地受伤，后前往渭南市中心医院门诊、陕西省康复医院、西京医院急诊病历住院治疗53天，诊断为胸部闭合性损伤，左侧胸壁裂伤，腹部闭合性损伤，胰腺损伤，胰腺外引流术后，阴囊裂伤。在庭审中，原告提举的证人杜明涛证言陈述其介绍原告去吴某处，并与吴某一起去被告处做工，证人陈鹿明的证言陈述其经吴某介绍去被告处做工，而原告在庭审中陈述吴某未曾与其一起去被告处做工，前后不一致，无法清楚说明谁介绍其去被告处做工，由谁来支付其工资。被告提举证据证明实际给被告装修店面的是山西天丽装潢有限公司。诉讼中原告申请司法鉴定，鉴定结果为被鉴定人汪保文为九级伤残，后续治疗费为3000元，务工期限为90日，护理期限为30日。庭审中被告对原告提举的鉴定结论不认可，但不申请重新鉴定。以上事实，有原、被告陈述、西京医院急诊病历、万达商场函件、证人证言、庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬所形成的权利义务关系。本案中原告汪保文虽在被告舒然餐厅做工时受伤，但原告提举的两个证人证言及原告陈述无法认定被告直接雇佣其并向其支付报酬，原告提供的证据不足以证明其与本案被告之间存在提供劳务之雇佣关系的主张，无法认定原、被告之间存在直接的雇佣关系，本院曾在审理中就相关案情向原告作了相关释明，但原告坚持本次起诉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：驳回原告汪保文的诉讼请求。
案件受理费4600元，由原告汪保文承担。
二审上诉人对一审查明的案件事实均有异议，其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，上诉人汪保文认为其与被上诉人渭南高新区舒然餐厅之间构成雇佣关系。汪保文虽在被上诉人舒然餐厅做工时受伤，结合其提供的杜明涛、陈鹿明两个证人证言及上诉人的陈述，无法认定被上诉人直接雇佣上诉人，其并向其支付报酬。二审中，上诉人没有新的证据，根据上诉人提供的证据不足以证明其与被上诉人之间存在雇佣关系的主张，上诉人的上诉请求不予采信，对其请求被上诉人承担的各项赔偿不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人汪保文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 海
审 判 员 邢维利
代理审判员 郭 彬
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 常晓婷