广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终356号
原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴颂梅，于广西壮族自治区容县，城镇居民。因本案于2015年5月18日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。
辩护人陈胜钧，广西××律师事务所律师。
广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人吴颂梅犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年5月19日作出（2016）桂0921刑初71号刑事判决。原审被告人吴颂梅不服，向本院提出上诉。本院于2016年7月12日立案并依法组成合议庭，同年8月16日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员莫朝龙出庭履行职务，上诉人吴颂梅及其辩护人陈胜钧到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗的事实。
2013年5月28日至2014年1月15日，被告人吴颂梅为了帮其儿子偿还高利贷，在没有偿还能力的情况下，通过虚构投资市政工程、急需资金周转等事实，在容县××等地诈骗被害人廖某甲、朱某乙、陈某甲、郑某、许某、何某、扈某、覃某、浦某、陈某乙、廖某乙、卢某、黎某共计124.37万元。具体分述如下：
1、2013年5月28日和8月2日、12月7日，吴颂梅通过虚构买房、投资市政工程急需资金的事实，在容县向被害人廖某甲借款，分三次骗取廖某甲共25万元用于偿还其儿子欠的高利贷。
原判认定以上事实有被害人廖某甲的陈述，银行转账凭条，借条，证人徐某甲、徐某乙的证言，吴颂梅的供述等证据证实。
2、2013年6月10日和2014年1月9日，吴颂梅通过虚构急需周转资金的事实，在容县向被害人朱某乙借款，分两次骗取朱某乙共15万元用于偿还其儿子欠的高利贷。
原判认定以上事实有被害人朱某乙的陈述，借记卡明细查询，吴颂梅的供述等证据证实。
3、2013年7月8日，被告人吴颂梅通过虚构急需周转资金的事实，在容县向被害人陈某甲借款，骗取陈某甲5万元用于偿还其儿子欠的高利贷。
原判认定以上事实有被害人陈某甲的陈述，转账凭证，借条，吴颂梅的供述等证据证实。
4、2013年8月21日，被告人吴颂梅通过虚构购房急需资金的事实，在容县向被害人郑某借款，骗取郑某5万元用于偿还其儿子欠的高利贷。
原判认定以上事实有被害人郑某的陈述，转账凭证，借条，吴颂梅的供述等证据证实。
5、2013年9月13日，被告人吴颂梅通过虚构其亲戚急需资金购买养老保险的事实，在容县向被害人许某借款，骗取许某4万元用于偿还其儿子欠的高利贷。
原判认定以上事实有被害人许某的陈述，借条，吴颂梅的供述等证据证实。
6、2013年12月1日，被告人吴颂梅通过虚构其做生意急需资金的事实，在南宁市向被害人何某借款，骗取何某19.4万元用于偿还其儿子欠的高利贷。
原判认定以上事实有被害人何某的陈述，借条，吴颂梅的供述等证据证实。
7、2013年12月7日，吴颂梅通过虚构其投资市政工程急需周转资金的事实，在容县向被害人扈某借款，骗取扈某5万元用于偿还其儿子欠的高利贷。
原判认定以上事实有被害人扈某的陈述，转账凭证，借条，吴颂梅的供述等证据证实。
8、2013年12月7日，被告人吴颂梅通过虚构其投资市政工程急需周转资金的事实，在容县向被害人覃某借款，骗取覃某10万元用于偿还其儿子欠的高利贷。
原判认定以上事实有被害人覃某的陈述，借条，吴颂梅的供述等证据证实。
9、2013年12月19日，被告人吴颂梅通过虚构其亲戚急需资金购买养老保险的事实，在容县向被害人浦某借款，骗取浦某6万元用于偿还其儿子欠的高利贷。
原判认定以上事实有被害人浦某的陈述，借条，吴颂梅的供述等证据证实。
10、2013年12月30日，被告人吴颂梅通过虚构其急需周转资金的事实，在容县向被害人陈某乙借款，骗取陈某乙7万元用于偿还其儿子欠的高利贷。
原判认定以上事实有被害人陈某乙的陈述，借条，吴颂梅的供述等证据证实。
11、2014年1月9日，被告人吴颂梅通过虚构其急需周转资金的事实，在容县向被害人廖某乙借款，骗取廖某乙5万元用于偿还其儿子欠的高利贷。
原判认定以上事实有被害人廖某乙的陈述，借条，吴颂梅的供述等证据证实。
12、2014年1月10日，被告人吴颂梅通过虚构其做生意急需周转资金的事实，在容县向被害人卢某借款，骗取卢某8.57万元用于偿还其儿子欠的高利贷。
原判认定以上事实有被害人卢某的陈述，借条，吴颂梅的供述等证据证实。
13、2014年1月15日，被告人吴颂梅通过虚构其急需资金偿还银行贷款的事实，在容县向被害人黎某借款，骗取黎某9.4万元用于偿还其儿子欠的高利贷。
原判认定以上事实有被害人黎某的陈述，证人李某甲的证言，借条，吴颂梅的供述等证据证实。
二、信用卡诈骗的事实。
2007年11月14日，吴颂梅在中国农业银行股份有限公司容县支行办理了卡号为52×××03的信用卡（后卡号变更为52×××77）。从2008年4月29日开始，吴颂梅在没有还款能力的情况下，使用上述信用卡进行透支，并且经发卡行多次催收后超过三个月仍不归还，至2015年5月30日止，吴颂梅拖欠透支本金共79437.88元。
原判认定以上事实有接受刑事案件登记表、立案决定书，证人李某乙的证言，金融许可证、营业执照，信用卡申请表、账户信息明细，信用卡消费、透现明细，中国农业银行股份有限公司容县支行出具的情况报告，催收通知书，吴颂梅的供述等证据证实。
原审法院认为，吴颂梅以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；吴颂梅以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。吴颂梅诈骗数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑。吴颂梅一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。吴颂梅归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。吴颂梅多次诈骗，酌情从重处罚。吴颂梅的犯罪行为造成被害人的经济损失，依法应责令予以退赔。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项和第二款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人吴颂梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年四个月，并处罚金人民币二十五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人吴颂梅退赔被害人廖某甲经济损失人民币二十五万元，退赔被害人朱某乙经济损失人民币十五万元，退赔被害人陈某甲经济损失人民币五万元，退赔被害人郑某经济损失人民币五万元，退赔被害人许某经济损失人民币四万元，退赔被害人何某经济损失人民币十九万四千元，退赔被害人扈某经济损失人民币五万元，退赔被害人覃某经济损失人民币十万元，退赔被害人浦某经济损失人民币六万元，退赔被害人陈某乙经济损失人民币七万元，退赔被害人廖某乙经济损失人民币五万元，退赔被害人卢某经济损失人民币八万五千七百元，退赔被害人黎某经济损失人民币九万四千元，退赔被害单位中国农业银行股份有限公司容县支行经济损失人民币七万九千四百三十七元八角八分。吴颂梅的上诉理由及辩护人提出的辩护意见是：1、原判认定的信用卡诈骗犯罪中，因为吴颂梅信用卡透支后与银行达成还款协议，可以通过抵扣其退休金偿还，其行为不构成犯罪；2、原判认定吴颂梅实施本案第2、3、4、5、6、9、10、11、12、13起诈骗犯罪的事实不清，因为吴颂梅以家庭困难为由向朱某乙、陈某甲、郑某、许某、何某、浦某、陈某乙、廖某乙、卢某、黎某借款时，这些借款人是吴颂梅的熟人，是知道吴颂梅家境的，是民间借贷，吴颂梅不存在诈骗犯罪的故意，并且吴颂梅还有利息，也不存在非法占有目的，不应认定构成犯罪。3、原判对吴颂梅的量刑过重。请求二审法院查明事实，作出公正判决。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定吴颂梅信用卡诈骗犯罪和诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回吴颂梅的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院审理期间，上诉人吴颂梅及其辩护人均未向本院提交有新的证据。
对吴颂梅提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
1、关于吴颂梅的行为是否构成信用卡诈骗犯罪的问题。经核查，吴颂梅办理银行信用卡后恶意透支数额达7万多元，虽与发卡银行达成还款协议，但案发后至今未归还透支的本金利息，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚；在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。因此，吴颂梅虽与银行达成还款协议，但实际上一直未归还，原判根据上述司法解释规定认定吴颂梅信用卡恶意透支的行为构成信用卡诈骗罪有事实和法律依据。
2、关于原判认定的第2、3、4、5、6、9、10、11、12、13起吴颂梅借款行为是否构成诈骗犯罪的问题。经核查，首先，吴颂梅在一、二审庭审中对上述借款数额没有异议，而吴颂梅明知没有偿还能力，故意虚构买房，或投资市政工程、做生意，或急需资金，或购买养老保险金的事实，以短期民间借贷方式，先后向朱某乙、陈某甲、郑某、许某、何某、浦某、陈某乙、廖某乙、卢某、黎某借款数额达80多万元，得款后即用于偿还儿子徐某甲的高利贷债务；其次，核查中国农业银行股份有限公司容县支行证明吴颂梅的公职收入，明显不具有偿还上述债务的能力。第三，根据被害人的陈述及相关证人的证言，证实借款期限届满后，吴颂梅躲避被害人的追债，毫无还款的诚意。上述事实，吴颂梅在公安机关的供述和在法庭上的供述，证人徐某甲的证言，与被害人陈述被诈骗情形相互印证。吴颂梅主观上有非法占有的目的，客观上采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物，原判认定吴颂梅的行为构成诈骗罪有事实和法律依据。3、原判对吴颂梅的量刑是否过重的问题。经核查，原判认定吴颂梅诈骗他人财物，数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑，所犯信用卡诈骗罪，数额较大，依法应判处五年以下有期徒刑，吴颂梅一人犯数罪，依法应实行数罪并罚，同时原判考虑吴颂梅多次诈骗，归案后如实供述自己的罪行，未退赔等情节后，数罪并罚后，对吴颂梅判处的刑罚符合法律的规定，体现罪责刑相一致的原则，不属量刑过重。
综上所述，吴颂梅的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人吴颂梅以非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；吴颂梅以非法占有为目的，进行信用卡恶意透支，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。吴颂梅一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。吴颂梅归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。吴颂梅多次诈骗，酌情从重处罚。吴颂梅的犯罪行为造成被害人及被害单位的经济损失，应责令予以退赔。原审法院根据吴颂梅犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度依法所作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；吴颂梅上诉理由不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭泉清
审 判 员 陈一田
代理审判员 黄 权
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 卢根生