连云港市海州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海民再初字第0001号
原审原告连云港正帮建设有限公司（简称正帮公司，原审中称谓：连云港市安隆建筑安装工程有限公司。
法定代表人赵正喜，总经理。
委托代理人陈振平，该公司施工经理。
委托代理人朱国怀，北京市东元（广州）律师事务所律师。
原审被告连云港市佳利床用木棉制品有限公司（简称佳利公司。
法定代表人刘学军，总经理。
委托代理人刘文立，该公司副经理。
原审原告连云港正帮建设有限公司与原审被告连云港市佳利床用木棉制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原审被告不服原连云港市海州区人民法院于2010年3月22日作出的（2009）海民一初字第276号民事判决，上诉于连云港市中级人民法院，该院作出（2010）连民终字第0870号民事判决书，维持一审判决。原审被告以原审判决依据的评估鉴定报告鉴定人不具备鉴定资格为由，向检察机关申诉，江苏省人民检察院于2012年2月29日作出苏检民抗（2012）14号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉，江苏省高级人民法院作出（2012）苏民抗字第0037号民事裁定指令连云港市中级人民法院再审本案。2012年12月20日连云港市中级人民法院作出（2012）连民再终字第0023号民事裁定：1、撤销原连云港市海州区人民法院（2009）海民一初字第276号民事判决和连云港市中级法院（2010）连民终字第0870号民事判决。2、本案发回连云港市海州区人民法院重审。2013年8月21，本院以（2013）海民再初字第0001号立案。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人陈振平、朱国怀，被告法定代表人刘学军及委托代理人刘文立到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2009年4月24日，原审原告向一审法院起诉，请求法院判令原审被告支付工程款53万元并支付逾期利息及本案诉讼费用。原一审法院查明，2004年2月7日，正帮公司、佳利公司签订一份建设工程施工合同，正帮公司承建佳利公司生产车间工程，内容为：工程名称：生产车间装备1号、2号楼；工程范围为土建；合同价款1218000元；佳利公司会同正帮公司购买三材和独立费项目的订货、定价；工程变更：以佳利公司和设计部门出具的变更单为准、按实计价等内容。合同签订后，正帮公司按约施工，2007年11月2日工程经验收合格，现已实际由佳利公司使用。
另查明，在实际施工过程中，具体的施工项目实际有变更，因正帮公司、佳利公司双方对变更项目的工程价款等不能达成一致意见，根据正帮公司申请，遂委托连云港东方信达工程造价咨询有限公司对本案所涉工程进行司法价格评估，评估工程总造价为1242028.27元。
原一审法院认为，佳利公司付给正帮公司工程款为506001.7元，扣除佳利公司应返还给正帮公司20万元保证金，佳利公司会计写给正帮公司负责人陈振平购买水泥、钢材的5万元“收条”款及工程保证金48720元，最终确认佳利公司已付工程款为256001.7元。此款于东方信达工程造价咨询有限公司评估确定的工程总价款1242028.27元相抵冲，判决佳利公司给付正帮公司工程款937306.57元。佳利公司不服向连云港市中院提起上诉。
二审查明的事实与原一审查明事实相同。
二审认为，上诉人佳利公司与被上诉人正帮公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同履行义务。针对上诉人佳利公司提出的应当按照合同价款1218000元计算，不应重新评估工程总价款和应当按发包人与承包人双方认定的工程量评估工程款，不应当随意增加或减少工程量以及应当按照被上诉人签字的证据确定工程款往来情况，不应漏判当庭质证认可的款项的上诉理由，经本院审查认为，原审判决确认的工程总价款1242028.27元，是根据工程鉴定估价报告得出的，上诉人的上述上诉理由不能成立，本院不予采信。针对上诉人佳利公司提出上诉人已将20万元保证金还清，不应当再返还工程保证金的上诉理由，经本院审查认为，上诉人提出已将20万元的保证金还清，应提供相关充分证据证明，否则就应承担不利后果。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采信。针对上诉人佳利公司提出陈允慧的5万元钱是其个人行为，不应当让上诉人返还或冲抵上诉人已付工程款的上诉理由，经本院审查认为，原审法院依法认定此5万元上诉人应返还或冲抵上诉人已付工程款并无不当，本院予以支持。针对上诉人佳利公司提出应当追究被上诉人的违约责任和补充协议认定另案诉讼是错误的上诉理由，经本院审查认为，上诉人佳利公司如果认为被上诉人逾期交付工程，已经构成违约，可以向原审法院另行主张；原审法院认为，2007年1月29日，双方签订的补充协议书，因其内容与本案建设工程无关，要求上诉人另案主张是正确的，本院予以支持。针对上诉人佳利公司提出其不应承担鉴定费的上诉理由，经本院二审审查认为，上诉人佳利公司提出其不应承担鉴定费，无事实和法律依据，本院不予采纳。故判决驳回上诉，维持原判。
江苏省人民检察院抗诉认为，1、双方签订的《佳利公司生产车间楼合同主要条款》在《建设工程施工合同》之前，应以后签订的《建设工程施工合同》为准，该证据也未经庭审质证，不应作为认定案件事实的证据使用。2、原审法院认定佳利公司主张已将20万元保证金还清的理由不成立，证据不足，显然与事实不符。
本院重审中，原审原告诉称，我公司承建被告佳利木棉公司生产车间1、2号楼工程总价款为1887146元，具体包含合同价款1218000元、预算漏项部分价款458276元以及工程调增部分价款210870元三部分组成。上述工程总价款按合同约定减去被告佳利木棉公司提供的材料款331743.56元，再减去我公司未做的工程价款333872.74元，再减去被告实际已支付的工程款256001.70元（原告合计收到被告款项506001.7元冲抵退还原告预付的保证金20万元，原告支付被告佳利公司会计陈允慧的材料款5万元），最终被告欠原告工程款为965528元及逾期付款利息（从2009年4月24日起诉之日起至判决确定的给付之日止），要求被告立即支付该欠款和承担本案诉讼费用。
原审被告辩称，本案合同约定的工程款1218000元是包干价，不应当再进行鉴定，被告不欠原告工程款，反而多付195557.44元。具体计算方法是：我公司所供建材价值529294.63元（钢材303621.63元、水泥97464元、黄沙22400元、地砖105809元），预付工程款511535.7元，原告未做工程款372727.11元，三项合计为1413557.44元，减去工程总造价1218000元，被告多付195557.44元，关于原告主张扣除的保证金20万元，我公司已经退还，不同意再扣除，关于陈允慧所出具的两张收条合计5万元材料款与本公司无关，也不应当从付款中扣除。即我公司实际已支付工程款是511535.7元。综上所述，被告不欠原告工程款，请求驳回原告诉讼请求。
经重审审理查明：2004年2月6日原审原告、被告签订《佳利木棉公司生产车间楼合同主要条款》，双方约定：工程总造价1218000元是以甲方（佳利公司）委托审计预算为准，另外独立费及乙方（正帮公司）向甲方提出的审计漏项及工程量有出入部分待竣工后按实调整；钢材、水泥、木材按实际购买价格另加运杂费调整；甲方负责工程款开票，费用由甲方负担。2004年2月7日原审原告、被告双方又签订《建设工程施工合同》，合同约定原审原告承建原审被告生产车间工程，内容为：1、工程名称为生产车间装备1号、2号楼；2、工程范围为土建；3、合同价款1218000元；4、发包人甲方会同合同乙方购买原材和独立费项目的订货、定价；5、工程变更以佳利公司和设计部门出具的变更单为准，按实计价等内容。合同签订后，正帮公司按约施工，2007年11月2日工程经验收合格，现已实际由佳利公司使用。
另查明，在实际施工过程中，具体的施工项目实际有变更，因原审原告、被告双方对变更项目的工程价款等不能达成一致意见，在原审中，根据原审原告申请，遂委托连云港东方信达工程造价咨询有限公司对本案所涉工程进行司法价格评估，评估工程总造价为1242028.27元。佳利公司以该评估报告鉴定人不具备鉴定资格，正帮公司没做项目有19项未从中扣除，有部分佳利公司提供的材料未纳入鉴定，不应作为证据使用为由申请再审。
本案在重审过程中，原审原告也主张根据主要条款约定认为1218000元的合同价款是工程预算价款，其中存在漏项部分未预计算，遂要求对工程实际造价进行鉴定。原审原告、被告双方对变更项目的工程价款等不能达成一致意见，造成工程总价款难以确定。根据原审原告申请重新委托司法鉴定，本院委托江苏建恒工程咨询有限公司对本案所涉工程进行司法价格评估。委托鉴定事项为：1、连云港市佳利床用木棉制品有限公司生产车间1号、2号楼工程合同价1218000元是否有漏项部分，如果有漏项，对于漏项的工程量及价款进行鉴定；2、工程变更中的调增、调减部分的造价；3、原审被告提供的钢材、水泥、瓷砖价值予以鉴定。
2015年8月19日，江苏建恒工程咨询有限公司向本院出具工程造价鉴定意见书：“根据我们的鉴定，连云港市佳利木棉制品有限公司生产车间1号、2号楼工程造价为1260001.71元（大写：壹佰贰拾陆万零壹元柒角壹分，此造价包含2004年2月20日“图纸会审、设计变更、洽商记录”及“设计交底记录”中涉及的工程量）；生产车间1号、2号楼-
变更工程造价为13444.40元（大写：壹万叁仟肆佰肆拾肆元肆角整）；生产车间1号、2号楼-
甲方提供材料价值为407735.53元（大写：肆拾万零柒仟柒佰叁拾伍元伍角叁分，未下浮13%），详见工程造价书”。
上述事实，有原告方提供的《建设工程施工合同》及《佳利木棉公司生产车间楼合同主要条款》、工程变更单、图纸等证据、被告提供的付款收据等证据、江苏建恒工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书及双方当事人陈述等在案予以佐证。
本院重审认为，原审原告、被告签订的建设工程施工合同及主要条款是双方真实意思表示，合同约定由承包人进行工程建设，发包人支付价款，该合同合法有效。本案争议焦点：
（一）工程造价鉴定意见书能否作为确定本案建设工程总价款的依据。本案建设工程合同价1218000元，但因原、被告双方在主要条款中约定，审计漏项及工程有出入部分，待竣工后按实调整并且双方也确认工程在实际施工中也发生了变更（调增、调减），特别是被告也提出工程量有减少，本院重审时依法启动司法鉴定评估程序，对本案建设工程重新全部评估，评估确定生产车间1号、2号楼工程造价1260001.71元；原审被告对此评估价提出异议，要求在合同价款基础上，调增调减按实计算的原则进行价格评估。原审原告对下浮13%后的工程造价也不认可，但鉴定机构在评估过程中依据原审原告、被告提供的相关预算报告，据以确认工程量增加量、减少量有依据，经过庭审质证本院予以确认。原审被告对于“评估中存在漏项、漏算”的异议，当庭提出了19项原审原告未做工程，鉴定机构充分听取了原审原、被告双方的意见，从专业角度作出减少工程量、增加工程量的造价、漏项部分等确认实际施工过程中产生的变更工程造价13444.40元，本院予以采信；综上，鉴于原审原、被告对江苏建恒工程咨询有限公司出具的工程造价1260001.71元均不予认可，经合议庭评议依据工程造价鉴定意见书确认工程鉴定造价报告中生产车间1号、2号楼工程造价1260001.71元（已扣除原审原、被告双方认可的未做工程量），实际施工过程中产生的变更（增加）工程造价13444.40元，确认甲方供材款价值407735.53元。
（二）被告已付工程款是多少，原审原告负责人陈振平认可被告方已付工程款506001.7元，但必须从中减去其之前预付的20万元保证金和陈允慧写给陈振平的建材款收条合计5万元，即认可实际已收到工程款256001.7元。被告方主张已付工程款511535.7元，并提供给付原审原告负责人陈振平的多张付款收据，根据付款单据被告已付给原告工程款为511535.7元。但其中应当包含原告之前向被告预付的保证金20万元以及支付被告单位会计陈允慧购买材料款5万元，因为511535.7元是被告支付给原告的全部款项，被告在庭审中，辩称保证金20万元已另外单独退还，不应当从511535.7元中扣除，但其未能提供20万元的付款凭证，故本院对此抗辩观点不予支持；另外对于陈允慧收到原告5万元购买材料款，被告辩称与其无关，但经查陈允慧证词，其系被告单位会计，并证明该5万元也购买了材料用于工程，故应当认定5万元材料款与被告有关。对于原告要求逾期付款利息，根据相关规定，应从起诉之日开始计算。被告的反诉请求，根据省高院的有关意见，因被告反诉请求数额没有超出原告的诉求数额，故将被告的此请求作为抗辩理由处理。
本案佳利公司生产车间1号、2号楼工程造价1260001.71元，加上实际施工过程变更工程造价13444.40元，冲减311535.7元（被告已付工程款511535.7元从中扣除20万元保证金），再冲减甲方供材款407735.53元（从中扣除陈允慧写给陈振平用于购买水泥、钢材款5万元），工程款余款604174.88元，由原审被告承担付款责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
被告连云港市佳利床用木棉制品有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告连云港正帮建设有限公司工程款604174.88元及逾期付款利息（从2009年4月24日起至本判决确定给付义务之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）
如果被告连云港市佳利床用木棉制品有限公司未在指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13455元，邮寄费200元，鉴定费25040元，共计38695元，由原、被告各自负担19347.5元（原告已向本院预交，被告在履行本判决确定给付义务时将上述款项一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时向该院（江苏省连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行营业部，账号：44×××94）预交上诉案件受理费。
审判长 张 明
审判员 王守富
审判员 蔡 毅
二〇一五年十一月十三日
书记员 袁 静
法律条文
《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。
发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。