甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第49号
上诉人（原审被告）：平凉市第二中学，住所地：平凉市。
法定代表人：王林虎，该校校长。
委托代理人：马博文，该校副校长。
委托代理人：于五世，甘肃胜友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平凉市建筑工程有限责任公司，住所地：平凉市。
法定代表人：贾毓荣，该公司董事长。
委托代理人：魏象天，该公司第七分公司经理。
委托代理人：张忠义，甘肃璞义律师事务所律师。
平凉市第二中学（以下简称平凉二中）因与平凉市建筑工程有限责任公司（以下简称平凉市建）建设工程施工合同纠纷一案，不服平凉市中级人民法院（2014）平中民一初字第23号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案。平凉二中的委托代理人马博文、于五世，平凉市建的委托代理人魏象天、张忠义均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2005年8月15日，原告与被告经过招、投标程序签订了《建设工程施工合同》，合同约定：由原告为被告承建逸夫实验楼工程；该工程为五层框架结构，建筑面积12352.96平方米，合同造价12388800.00元；开工日期2005年8月15日，竣工日期2006年8月25日，工期375天；工程款的支付详见补充协议；工程质量保修金为合同价款的3%，保修期限结构安全为设计的合理使用年限，土建、装饰、电照及给水消防为2年，屋面防水及有防水要求的卫生间、房间为5年。同年8月20日，双方就工程款的支付达成了《补充协议》，约定：一、本工程峻工前学校付款至600万元，其余工程款竣工后四年内分期支付清。二、垫资付款的方法为1.合同签订一周内支付300万元的工程预付款；2.本工程完成主体验收前付150万元，竣工验收前付150万元；3.垫支时间（1）自竣工验收之日起，在四年内分期付清全部工程款，即每年付总欠款的25%；（2）四年中每年分二次支付当年应付的工程欠款，即三月底付40%，九月底付60%。三、违约1.被告必须在双方约定的时间支付工程欠款，若不按时付款超过一个月，除付本金外，同时按同期银行贷款利率支付本金利息；2.被告必须在双方约定的时间内付清全部工程款，若不按时付清，超过三个月，除付本金外，同时按同期银行贷款利率支付利息；超过六个月，除付本金外，加收所欠款额的日千分之一的滞纳金。该工程施工过程中，双方均按合同履行了各自义务。2006年12月15日，双方进行工程结算，被告实验楼的结算总造价为12862272.63元、室外地沟管道工程为480887.20元，总计13343159.83元；截止结算之日，被告共支付工程款6621040.00元；同日，由原、被告及各相关单位共同对该工程进行了竣工验收。对于竣工验收时存在质量问题，被告及时进行了整改处理，经原、被告及监理单位、设计单位于2007年5月26日核实，确认已全部整改到位，且符合设计及施工质量验收规范要求。此后，被告逐年向原告支付工程款，经2014年3月10日核对还欠1342119.83元；同年4月28日，被告向原告支付50000元。2014年8月28日，被告在诉讼中向原告支付工程款250000元。平凉市建诉至法院，请求判令平凉二中清偿工程欠款1042119.83元，支付利息886511万元、滞纳金1357200万元，并承担诉讼费。
一审法院认为，被告认可欠原告垫支工程款1042119.83元的事实，予以确认。双方争议的焦点是：一.原告主张的利息与滞纳金是否成立及如何计算；二.被告提出因质量问题要求减少工程款及原告属违约延期交工的抗辩理由是否成立。
关于原告主张的利息与滞纳金的问题。根据原、被告《补充协议》第二、三条的约定，双方明确所欠工程款为垫支款，且对利息进行了约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫支和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫支及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”据此，因双方对利息有协议约定，故对原告主张的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；若再另计滞纳金，则就高于了该规定所确定的标准，故对原告主张的滞纳金不予支持。因《补充协议》第三条的1项是对四年分期付款期限内利息问题的约定，而2项是对四年期满之后欠款利息的约定，故对2010年12月15日之前和之后的利息应分别计算。根据结算及付款情况，被告在2006年12月15日后欠原告工程款为6722119.83元，减去暂扣合同价款3%的质量保修金400294.79元，按《补充协议》此后四年每年支付25%即1580456.26元；从协议约定与实际付款情况看，被告在工程竣工时超付621040元，2007年少付1280456.26元，2008年超付1479543.74元，2009年少付980456.26元，2010年少付1230456.26元。因原告未举证证实2010年之前的同期银行贷款利率，且超付或少付的款项均产生利息可以互相抵顶，故根据被告的自认情况，2010年12月15日前的利息认定为52592.48元。2010年12月15日后欠款2011825.04元，付款至2011年12月15日时欠款1441825.04元，故2010年12月15日至2011年12月15日的利息以1441825.04元为基数核定；2011年12月15日五年保修期满，暂扣的400294.79元保修金应计付利息，2012年付款200000元，即2011年12月15日至2012年12月15日的利息以1642119.83元为基数核定；2013年付款220000元，2012年12月15日至2013年12月15日的利息以1422119.83元为基数核定；2014年付款380000元，2013年12月15日至2014年12月5日的利息以1042119.83元为基数核定。考虑到付款时间差异及计算便利，各年度利息均以原告提交的中国人民银行发布的同期同类贷款（三至五年期）的利率进行核算，据此确认2010年12月15日至2014年12月5日利息为365071.67元。以上两项利息合计为417664.15元。对于2014年12月5日之后的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于被告提出因工程质量问题要求减少工程款的问题。经审查，该工程在2006年12月15日竣工验收时虽存在部分质量问题，但被告已经进行了整改处理，并经原、被告及监理单位、设计单位于2007年5月26日验收核实，确认已全部整改到位，且已符合设计及施工质量验收规范要求。在庭审中，被告又自行放弃了司法鉴定的申请，也使其减少工程款60万元的要求无合法的计算依据。所以，被告以存在质量问题而要求减少原告工程款60万元的理由不能成立。对于涉案工程的峻工时间，原告认为在合同约定的2006年8月25日前已按期交付使用，被告称原告违约延期至2006年12月15日才峻工。对此问题，原告在起诉状中写明的竣工日期及提交的《竣工工程现状调查表》载明的竣工日期均为2006年12月15日，被告在答辩中认可的竣工日期是2006年12月15日，而双方均认可的《甘肃省建设工程竣工验收备案表》也证明竣工验收的时间是2006年12月15日，故应认定该工程的竣工时间为2006年12月15日。但在施工过程中有工程项目变更及增加室外地沟管道工程的客观事实，而依据合同的通用条款工期也要相应的顺延，因双方对顺延工期的时间没有另行约定，故应认定竣工日期延至2006年12月15日为合理期限，不能因此认定原告为违约延期交工。所以，被告的抗辩理由不能成立，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第六条第一款之规定，判决：一、被告平凉市第二中学支付原告平凉市建筑工程有限责任公司工程款1042119.83元，利息417664.15元，合计1459783.98元（限本判决生效后15日内履行完毕）。二、驳回原告平凉市建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费48432元，原告平凉市建筑工程有限责任公司承担30494元，被告平凉市第二中学承担17938元。
平凉二中不服上述民事判决，提出上诉，请求：撤销一审判决；依法改判被上诉人赔偿因施工质量问题造成学生人身损害上诉人垫付的资金3470元；对保修期内屋顶水泥浆面坠落属于施工质量问题还是使用不当造成，要求进行司法科学鉴定；改判无据计算多判的利息；本案全部上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定“屋面水泥浆面坠落，事发时已超过保修期”的事实错误，应予纠正。在案《施工合同书》47页写明：房间保修期为五年。工程竣工验收时间为2006年12月15日。2010年9月5日发生教室顶面水泥浆面坠落，距离保修期满（2011年12月15日）还有15个月，原审认定超过保修期不当，应予纠正。二、原审对上诉人要求被上诉人赔偿因施工质量问题造成学生人身损害垫资3470元的抗辩理由不予认定不当，应予纠正。上诉人在答辩状中明确要求对方赔偿因其施工质量问题造成学生人身损害垫付资金3470元，依据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条之规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。而原审既未提示反诉，又对合法的抗辩理由不采纳，损害了上诉人合法权益，请求二审改判。三、原审对屋顶水泥浆面坠落属于施工质量问题还是使用不当造成未查清，二审请求进行司法科学鉴定。被上诉人施工的部分工程因质量问题自从2010年9月以来，教室、楼道屋顶水泥浆面多次坠落。被上诉人提交的《竣工验收备案表》《验收会议纪要》《整改处理记录》虽都有签字盖章，但参加验收的8个单位在上述资料中并未有明确表明该工程从主体到细目都达到“合格”的文字表述。水泥浆面坠落究竟是谁的责任双方各执已见，在未查清的情况下应当进行司法科学鉴定。四、原判垫款利息没有标明计算依据标准，所计利息错误，二审应当改判。自竣工验收日实际欠款总额为6320765.04元，依补充协议约定在四年内分期付清全部工程款，即每年付总欠款额的25%，每年应付欠款1580191.26元。2007年违约利息为49159.4元，2008、2009年均无违约付款的事实，不应计算利息，2010年违约利息为40619.9元。至诉讼时欠款总额度为1042119.83元，按协议约定银行年利率6.40%计算，每年利息为66695.6元，4年为266782.60元，一审以不公开适用利率标准的方式判成417664.15元并无依据，请求二审改判。
平凉市建答辩认为：1、上诉人称“屋面水泥浆面坠落的保修期为五年”的说法不成立。顶板抹灰层脱落是2年的装饰保修范围；问题发生后，答辩人于9月10日已派人进行了处理，上诉人对此也出具了书面证明，且2010年12月8日上诉人将工程资料向建设行政主管部门报备，质监站办理备案时也已经确认为合格工程，故不存在通过鉴定查明原因的问题。对学生造成的伤害花费3470元，可在欠付的工程款中扣除，对此上诉人一审中没有提出反诉，法院无法作出判决。二、利息的计算并无不当。依据双方合同，上诉人严重违约，应承担违约金（滞纳金），一审对此未支持，被上诉人为了尽快拿到工程款未提出上诉。一审法院委托银行对利息进行了专门计算，上诉人称利息计算错误的说法不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和一审判决认定的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：上诉人平凉二中要求被上诉人平凉市建赔偿学生人身损害垫付的资金3470元的请求是否应支持；关于屋顶水泥浆面坠落属施工质量问题还是使用不当造成的司法鉴定申请是否应支持；利息计算是否正确有据。
1、关于平凉二中要求平凉市建赔偿学生人身损害垫付的资金3470元的问题。平凉二中在一审答辩状中仅将此要求作为工程质量存在问题的抗辩，并未提出反诉，且一、二审期间被上诉人平凉市建始终表示该款可在拖欠的工程款中直接扣除，故此问题可在后续的执行过程中协商解决，二审不予支持。
2、关于屋顶水泥浆面坠落属施工质量问题还是使用不当造成的司法鉴定申请是否应支持。涉案工程2006年12月15日开始验收，2007年1月16日在多方责任主体参与下形成会议纪要，监理单位认为工程质量合格，同意验收，同时必须完成整改存在的问题。平凉二中提出，工程质量总体过关，工程中存在的不严重影响整体工程质量的问题望及时整改。2007年5月26日，平凉市建对上述会议纪要中指出的问题进行了全面整改后经建设单位、设计单位、监理单位组织验收核实，确认已整改到位，且符合设计及施工质量验收规范要求。各责任单位在竣工验收质量问题整改处理记录上签字盖章。竣工工程现状调查表中载明，工程主体结构安全，使用正常，平凉二中在该表上签字盖章。该调查表说明2014年涉案工程使用8年后，平凉二中对质量问题明确表示无异议。其在二审期间对工程质量提出鉴定申请，不予支持。
3、利息计算是否正确有据。双方当事人所签《补充协议》第三条第1项是对四年分期付款期限内利息问题的约定，而第2项是对四年期满之后欠款利息的约定，故对2010年12月15日之前和之后的利息应分别计算。对2010年12月15日之前的利息，一审是根据平凉二中在答辩状中的自认的数额进行的认定，平凉市建未提出上诉。平凉二中在二审上诉状中对此部分的计算数额再次发生变化，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第342条之规定，当事人在一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。二审庭审中平凉二中对此变化未作出合理解释，应以一审判决认定。关于2010年12月15日之后的利息，一审法院以每年未付款数额为基数，根据被上诉人提供的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算得出，符合双方所签《补充协议》的约定，并无不当。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当。上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17938元，由上诉人平凉二中承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 莉
代理审判员 陆 路
代理审判员 李 静
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 华尔丹