福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第120号
上诉人（原审原告）谢朝阳，男，1970年9月6日出生，汉族，农民，住所地莆田市荔城区。
委托代理人杨明宇、马红，福建众益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢朝明（系上诉人谢朝阳的弟弟），男，1978年9月9日出生，汉族，农民，住所地莆田市荔城区。
上诉人谢朝阳因与被上诉人谢朝明排除妨碍纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2014）荔民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢朝阳及其委托代理人马红、被上诉人谢朝明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，谢朝阳与谢朝明系兄弟关系，其父亲谢石堂（又名谢石藏）、母亲谢珍玉原共有一处坐落于莆田市荔城区新度镇锦墩村下墩302号的房屋（四厢房）［集体土地建设用地使用证号：荔集建（96）字第418040号，用地面积142.08㎡，其中建筑面积108.78㎡］。2010年12月30日，谢朝阳、谢朝明、谢雪霞签订《建房协议书》一份，经全家（谢石堂、谢珍玉、谢朝阳、谢朝明、谢雪霞）商定按四份出资，旧房拆除翻建成五层新房（现坐落于莆田市荔城区新度镇锦墩村下墩402号，按原旧房基地翻、扩建，新房占地面积约230㎡，第一、五层各建为四厢，第二、三、四层各设计为东西两套套房式，分二部楼梯直达露天高层）。新建楼房自地基至高空层以中线为界，东向一半属谢朝阳所有。西向一半，第一、二、五层属谢朝明、谢雪霞共有；第三层属谢雪霞所有，第四层属谢朝明所有。全幢建设工程经费（包括换路补助等费用）开支按四份房产分摊承担，即朝阳负四分之二、朝明负四分之一，雪霞负四分之一。因朝明、雪霞经济困难，朝明、雪霞暂出款陆万元，其余不足费用由朝阳暂垫支付。第一、二层出租，租金按四份计收，朝阳二份、朝明一份、雪霞一份。目前租金由朝阳统一收入，作为朝明、雪霞欠款负债抵押收回，直至负债结清为止等。协议签订后，谢朝明暂出资人民币7万元，谢雪霞暂出资人民币8万元，余款至今未付。上述翻建新房已建设完毕，但未办理有关翻建审批手续，至今也未办理产权登记手续。
2012年12月6日，谢朝明和谢雪霞（甲方）与谢朝阳（乙方）签订《房屋买卖协议书》一份，内容如下：一、……甲方同意把其共有和所有的厝后田地、房屋及埕地前后路以人民币60万元转让给乙方谢朝阳，谢朝阳于协议签订当日一次性分别支付购房款给谢朝明人民币7万元和谢雪霞人民币8万元，甲方应出具收条给乙方，前述全座房屋全部归乙方所有。谢朝明、谢雪霞二户迁移到桥井去新建一幢房屋，由乙方谢朝阳单户出资搭盖第一、三层全框架作为赠送补偿给甲方，其它水电、砖体、装修的事由甲方全部承担，以上桥井新建房屋如另有加层概与乙方谢朝阳无关。二、因甲方的房屋正在建设，乙方同意把上述房屋暂借给甲方使用，但甲方应于2013年5月31日之前搬离乙方的房屋，2013年6月1日起若甲方继续使用上述房屋，甲方谢朝明、谢雪霞应分别各户每月支付给乙方谢朝阳租金人民币1000元直至甲方搬离乙方的上述房屋，如甲方故意拒绝搬离，乙方有权向法院起诉，由此造成的损失（如诉讼费、律师费等）一切由甲方承担。……四、本协议签订之日起，乙方有权将上述房屋对外出租，租金收入全部归乙方所有，与甲方无关。2012年7月1日，谢朝阳、谢朝明作为出租方与承租方黄建新、见证人祁某签订的《租用厂房合同书》约定分红给谢朝明四份之一的租金自合同签订之日起由谢朝阳统一收取并归谢朝阳所有，与甲方无关。此后，本座房屋及厝后的空田地将来如何改建及利用与甲方日后毫无瓜葛，谢朝明不得以任何理由向承租方黄建新、祁某等人要求支付租金等。该协议由甲方（谢朝明、谢雪霞）、乙方谢朝阳、户主谢石藏、谢珍玉及见证人谢某甲、谢某乙签名确认。同日，谢朝阳退还给谢朝明建房出资款人民币8万元（含装修费人民币1万元）。目前位于桥井的新建房屋刚建一层，但因未办审批手续而按违章建筑被有关部门部分拆除。
谢朝阳于2013年12月23日诉至原审法院，案经调解，因双方未能达成一致调解意见，致调解无效。
原审法院认为，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依法办理审批手续。谢朝阳、谢朝明和案外人谢雪霞将其父亲谢石藏名下的房产翻建成本案讼争房屋（坐落于莆田市荔城区新度镇锦墩村下墩402号的五层房屋），但未办理翻建审批手续，至今也未办理产权登记手续，即上述讼争房屋至今尚未办理确权登记手续，故谢朝阳请求谢朝明腾空并搬离位于莆田市荔城区新度镇锦墩村下墩402号房屋（西向一半第一、二、三、四、五层）及支付给谢朝阳自2013年6月1日起至实际腾空房屋之日止按每月人民币1000元计算的房屋占用费，均不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第四十四条、第六十二条的规定，判决：驳回谢朝阳对谢朝明的诉讼请求。本案案件受理费人民币125元，由谢朝阳负担。
一审宣判后，上诉人谢朝阳不服，向本院提起上诉。
上诉人谢朝阳上诉称：1、讼争房屋所占用的土地是双方当事人父亲谢石堂名下的宅基地，有集体土地使用权证书，经家庭成员协商后，在该土地上翻建房屋并不侵犯国家、集体及他人的利益，属于私有财产。2、讼争房屋属于权利人原始取得，不属于受让所有权的继受取得，无需登记就能取得房屋所有权。该房屋虽然没有办理翻建审批手续和房产登记，但不等于是无主物，在法律上属于有主物，应认定建设人或投资人为房屋所有人。3、双方虽然是兄弟关系，但谢朝明退出出资，不再参与建房，其不享有讼争房屋的任何权益，于情于理均应搬离讼争房屋。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人谢朝阳原审的诉讼请求。
被上诉人谢朝明辩称：1、讼争房屋所占用的土地是双方当事人父亲谢石堂名下的宅基地，但该房屋是违章建筑。2、讼争房屋属于违章使用土地所取得的房屋所有权，没有办理翻建审批手续和房产登记，是违法使用土地，可以随时拆除。3、谢朝明退出出资不再参与讼争房屋建房，是因为谢朝阳愿意建设一座合法有政府审批、面积为160平方米的三层房屋给谢朝明居住，但谢朝阳建设的一座110平方米的一层房屋，被政府拆除。重建好的三层房屋是由案外人谢雪霞建成。4、在《房屋买卖协议书》中，作为谢朝明妻子的案外人陈希莉未曾签字，其不同意搬离讼争房屋。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审法院查明的事实，上诉人谢朝阳对“上述翻建新房……未办理产权登记手续”有异议，认为讼争房屋有向政府申请办理翻建审批手续，虽然未收到政府的相关书面批复，但讼争房屋在翻建过程中，政府没有进行干涉或者制止，应视为同意；对“目前位于桥井……有关部门部分拆除”有异议，认为位于桥井的新建房屋已经按约定建好三层，符合居住条件；上诉人谢朝阳对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人谢朝明对原审法院查明的事实没有异议。对上诉人、被上诉人双方均无异议的事实，本院予以确认。
另查明，位于桥井的新建房屋已经建好三层。
二审期间，上诉人谢朝阳提供照片十六张，欲证明上诉人谢朝阳已经按照《房屋买卖协议书》的约定，无偿出资建设位于桥井的三层房屋的框架，现三层房屋也建设完毕，可以居住，已符合《房屋买卖协议书》中约定的被上诉人谢朝明搬离讼争房屋的条件。
被上诉人谢朝明质证认为：对照片的真实性没有异议，但认为位于桥井的三层房屋全部是案外人谢雪霞建设的，并不是上诉人谢朝阳建设的。
本院经审查认为，对于上诉人谢朝阳提供的上述照片，被上诉人谢朝明对其真实性没有异议，应予认定。从照片反映的场景看，位于桥井的三层房屋已经建设完毕。
被上诉人谢朝明提供以下证据：1、被上诉人谢朝明与案外人陈希莉的结婚证复印件及案外人陈希莉的申明，欲证明讼争房屋翻建前的旧房屋是被上诉人谢朝明与其妻子的夫妻共同财产，其妻子没有在《房屋买卖协议书》中签字，也不愿意搬离讼争房屋。2、位于桥井三层房屋的照片复印件两张及案外人谢雪霞的身份证复印件，欲证明桥井三层房屋是案外人谢雪霞建设的。
上诉人谢朝阳质证认为：1、对结婚证复印件没有异议，对陈希莉的申明真实性有异议，即使该申明是真实的，也不能证明原旧房屋是被上诉人谢朝明与其妻子的夫妻共同财产，而是家庭共有财产；案外人陈希莉其实也知道《房屋买卖协议书》的事情，当初签订协议时有要求其作为见证人，但其拒绝。2、对位于桥井的三层房屋的照片复印件及案外人谢雪霞的身份证复印件的真实性均没有异议，但对证明内容有异议。《房屋买卖协议书》是约定被上诉人谢朝明及案外人谢雪霞退出讼争房屋的出资，由上诉人谢朝阳退还出资款，并无偿出资建设三层房屋的框架状态，也就是现在位于桥井的三层房屋。该房屋是上诉人谢朝阳按照《房屋买卖协议书》的约定建设的，案外人谢雪霞也没有经济实力去建设。
本院经审查认为，1、对结婚证复印件，上诉人谢朝阳没有异议，应予认定。对于陈希莉申明，因案外人陈希莉没有到庭陈述，无法认定该申明中“陈希莉”的签名是否是其本人所签。即使签名是真实的，依据上诉人谢朝阳原审提供的荔集建（96）字第418040号集体土地建设用地使用证，该申明也无法证实讼争房屋翻建前的旧房屋属于被上诉人谢朝明与案外人陈希莉的夫妻共同财产。2、对于桥井三层房屋的照片复印件两张及案外人谢雪霞的身份证复印件，上诉人谢朝阳对其真实性没有异议，应予认定，但因被上诉人谢朝明没有提供其他出资证明，故该组证据无法证实位于桥井的三层房屋系案外人谢雪霞建设的。
本院认为，上诉人谢朝阳与被上诉人谢朝明、案外人谢雪霞均在《建房协议书》与《房屋买卖协议书》中签字确认，应认定是三方真实意思表示，三方均应严格按照该协议书的约定行使权利、履行义务。结合《房屋买卖协议书》的约定及被上诉人谢朝明收取上诉人谢朝阳人民币8万元出资款的事实，应认定讼争房屋系全部由上诉人谢朝阳出资建设。根据《房屋买卖协议书》中“谢朝明、谢雪霞二户迁移到桥井去新建一幢房屋，由乙方谢朝阳单户出资搭盖第一、三层全部框架作为赠送补偿给甲方（谢朝明、谢雪霞），其他水电、砖体、装修的事由甲方全部承担”的约定，被上诉人谢朝明搬离讼争房屋的条件是上诉人谢朝阳出资为被上诉人谢朝明及案外人谢雪霞搭盖位于桥井的三层房屋的全部框架。根据上诉人谢朝阳二审提供的位于桥井的三层房屋现状的照片、《房屋买卖协议书》中的约定内容以及综合考量上诉人谢朝阳的经济情况，应认定上诉人谢朝阳已经按照《房屋买卖协议书》的约定完成出资建设位于桥井的三层房屋的框架的义务，故被上诉人谢朝明也应按照《房屋买卖协议书》的约定搬离讼争房屋。在二审中，双方均陈述，被上诉人谢朝明均有使用讼争房屋西向一半的第一至第五层，包括谢雪霞原使用的第三层，故上诉人谢朝阳请求被上诉人谢朝明搬离讼争房屋西向一半的第一至第五层有理，应予支持。原审判决以讼争房屋未办理确权登记为由驳回上诉人谢朝阳的诉求，属于适用法律错误，应予纠正。被上诉人谢朝明主张由上诉人谢朝阳办理桥井三层房屋的产权登记手续，因《房屋买卖协议书》中没有约定上诉人谢朝阳有办证的义务，故被上诉人谢朝明的该主张没有事实依据，本院不予认可。被上诉人谢朝明二审提供的照片及案外人谢雪霞的身份证复印件，欲证明位于桥井的三层房屋系由案外人谢雪霞建设，考虑到《房屋买卖协议书》中约定被上诉人谢朝明、案外人谢雪霞需由上诉人谢朝阳出资建设该桥井三层房屋框架的事实以及被上诉人谢朝明没有提供其他由案外人谢雪霞建设该桥井三层房屋框架的相关证据，故本院对被上诉人谢朝明主张的该证明内容不予采信。对于上诉人谢朝阳主张的占用费，虽然被上诉人谢朝明没有按照《房屋买卖协议书》的约定及时搬离讼争房屋，但未及时搬离的主要原因系之前位于桥井的三层房屋未建设完毕，故对上诉人谢朝阳的该请求本院不予支持。对于上诉人谢朝阳主张的律师费，因其没有提供相关发票等证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对该请求本院也不予支持。对于上诉人谢朝阳主张的由被上诉人谢朝明代为收取的租金，因原审中上诉人谢朝阳对此没有作为独立的诉讼请求提出，二审中被上诉人谢朝明对此也不愿意进行调解，故对该请求本院不予处理，上诉人谢朝阳可以另行起诉。综上，上诉人谢朝阳上诉请求合理的部分予以支持，不合理的部分不予支持。原审法院适用法律错误，判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2014）荔民初字第7号民事判决；
二、被上诉人谢朝明应在本判决生效后一个月内腾空并搬离位于莆田市荔城区新度镇锦墩村下墩402号的房屋（西向一半的第一、二、三、四、五层）；
三、驳回上诉人谢朝阳的原审其他诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币125元，由上诉人谢朝阳负担人民币75元，被上诉人谢朝明负担人民币50元；二审案件受理费人民币125元，由上诉人谢朝阳负担人民币75元，被上诉人谢朝明负担人民币50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 忠
代理审判员 吴瑞雪
代理审判员 彭赵龙
二〇一五年三月十二日
书 记 员 林锴琪
附：相关主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国物权法》
第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。