黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑知终字第7号
上诉人（一审被告）：别怀晶，女，汉族海林市本色酒吧业主，住黑龙江省海林市。
委托代理人：贾国良，男，住黑龙江省海林市。
委托代理人：董文明，黑龙江寒剑律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：深圳市本色连锁实业有限公司。住所地：广东省深圳市。
法定代表人：李华宾，该公司董事长。
委托代理人：胡银周，该公司职员。
上诉人别怀晶因与被上诉人深圳市本色连锁实业有限公司（以下简称深圳本色公司）侵害商标权纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2014）牡商初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人别怀晶的委托代理人贾国良、董文明，被上诉人深圳本色公司的委托代理人胡银周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：深圳本色公司成立于2001年6月1日，于2003年4月21日、2001年10月7日经国家工商行政管理总局商标局核准，分别取得了第3034330号、第1647674号注册商标。商标注册号第3034330号商标注册证核定的注册商标为“本色＋TRUECOLOUR”，核定服务项目第41类，包括组织竞赛、学术讨论会、文化或教育展览、组织舞会、培训、表演场地出租、演出、提供娱乐场所等项目，商标注册有效期自2003年4月21日至2013年4月20日，经续展注册有效期自2013年4月21日至2023年4月20日；商标注册号第1647674号商标注册证核定的注册商标为“本色酒吧＋图形＋TrueColourClub”，核定服务项目第42类，包括酒吧、茶馆、咖啡馆、餐厅等项目，经续展商标注册有效期自2011年10月7日至2021年10月6日。深圳本色公司自1999年持续使用本色注册商标至今，并在全国各地多个城市开设本色酒吧。深圳特区报、南方都市报、千龙网、YOKA时尚网、泉州电视台等媒体对本色酒吧及其举办的活动进行了宣传报道。本色酒吧在相关公众中具备一定的影响力，具有较高的知名度。
别怀晶于2013年12月17日开设了海林市本色酒吧，为海林市本色酒吧业主。别怀晶未经深圳本色公司许可，擅自将原告“本色”注册商标作为其酒吧字号使用，并在其酒吧店面门头上突出使用了“本色”标识。2014年7月10日，黑龙江省海林市公证处工作人员随原告委托代理人胡银周来到海林市本色酒吧经营场所，对别怀晶开设的酒吧牌匾进行拍照，该公证处作出了（2014）黑海证内民字第910号证据保全公证书。
深圳本色公司向法院提交差旅费票据若干，证明其提起本案诉讼而支出了差旅费9，385.10元。经审查，该费用属深圳本色公司为制止被告侵权所支付的合理开支，金额属实。
另查，别怀晶开设的海林市本色酒吧因月收入未达到20，000元的起征点，海林市地税局在税收上对该酒吧按照未达起征点管理。
2014年7月30日，深圳本色公司向法院提起诉讼称：深圳本色公司是“本色”及“TrueColor”商标的权利人。深圳本色公司自1999年持续使用“本色”注册商标至今，并在全国各地多个城市开设“本色酒吧”，在相关公众中具备一定的影响力，具有较高的知名度。别怀晶在黑龙江省牡丹江市海林市开办的海林市本色酒吧，未经权利人许可擅自使用与“本色”及TrueColor商标相同或近似的商标，易使相关公众对被告开设的上述酒吧产生误认或者认为其与深圳本色公司已开设多年的本色酒吧具有特定的联系，从而侵犯了深圳本色公司的注册商标专用权，给深圳本色公司造成了商誉和经济损失。请求判令：1.别怀晶立即停止侵犯深圳本色公司的“本色”商标权的行为；2.别怀晶在《牡丹江日报》上登报声明以消除影响，赔礼道歉；3.别怀晶赔偿深圳本色公司经济损失及因制止侵权行为而支出的合理费用等共计11万元；4.别怀晶承担本案诉讼费用。
一审法院认为：深圳本色公司是“本色”、“本色酒吧”商标的注册人，依法取得了第3034330号、第1647674号商标注册证，且该“本色”、“本色酒吧”注册商标均在注册有效期限内，故深圳本色公司的注册商标专用权应依法予以保护。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第一项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于我国商标法第五十七条第（七）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。本案中，别怀晶是海林市本色酒吧的业主，其诉讼主体适格。别怀晶实施的商标侵权行为有二：一是将深圳本色公司的注册商标“本色酒吧”作为其字号在企业名称中使用；二是在其店面门头显著、突出使用了深圳本色公司的“本色酒吧”商标。别怀晶该行为发生于深圳本色公司取得“本色”、“本色酒吧”注册商标之后，属深圳本色公司该注册商标核定的同一服务项目，且别怀晶实施上述行为未经深圳本色公司同意，故已构成对深圳本色公司商标权的侵犯。深圳本色公司要求别怀晶停止侵权并赔偿经济损失，应予支持。关于赔偿数额，本案中深圳本色公司没有提供证据证明其因别怀晶侵权行为所受损失的具体数额，也未提供证据证明别怀晶因侵权而非法获利的数额，结合深圳本色公司商标知名度、被告侵权性质、时间、纳税情况及深圳本色公司为本案诉讼所支出的合理开支等因素，酌定别怀晶赔偿深圳本色公司经济损失（含深圳本色公司为制止别怀晶侵犯商标专用权的合理支出费用）人民币30000元。深圳本色公司主张损失过高部分不予支持。关于赔礼道歉和消除影响，因侵犯商标权性质上是侵犯财产权，不适用赔礼道歉这种侵害人格权的责任承担方式，深圳本色公司亦未举证证明其因别怀晶的侵权行为损害了深圳本色公司的商誉。对深圳本色公司要求别怀晶在《牡丹江日报》上刊登声明以消除影响、赔礼道歉的诉讼请求不予支持。
一审法院据此判决：一、别怀晶于判决生效之日起，立即停止在其企业名称及门店上使用深圳本色公司的“本色”注册商标；二、别怀晶于判决生效之日起十日内，赔偿深圳本色公司包括制止侵权合理开支在内的经济损失30000元；三、驳回深圳本色公司的其他诉讼请求。案件受理费2500元，由深圳本色公司负担1818元，别怀晶负担682元。
判后，别怀晶向本院提起上诉称：海林市本色酒吧的字号是经工商局依法核准的合法字号，没有侵犯任何人的权利。海林市本色酒吧未使用与深圳本色公司相同的商标，海林市本色酒吧的字号只是中文“本色”，深圳本色公司的涉案商标是中文加英文和中文加图形，二者并不相同或相似。海林市本色酒吧仅仅是在店面招牌上使用“本色”，不存在在商品上使用深圳本色公司商标的行为。一审法院适用法律错误。请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉费用由深圳本色公司负担。
深圳本色公司答辩称：“本色”和“本色酒吧”是深圳本色公司的注册商标，别怀晶的行为已经构成商标侵权。工商局核准企业字号仅是形式审查，不是实质审查，别怀晶所称其企业字号系合法取得的抗辩主张不能作为其不构成侵权的理由。一审判决认定事实及适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，别怀晶为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一，海林市本色酒吧的工商档案一份，意在证明海林市本色酒吧的名称是经工商局核准的，企业名称经合法审查，其经营许可项目为“饮品店”。
证据二，《酒吧转让合同》一份，意在证明2014年5月1日别怀晶已将酒吧转让给李冬梅。
证据三，深圳本色公司的照片八张，意在证明深圳本色公司的招牌使用的是英文，海林市本色酒吧使用的是中文，深圳本色公司的经营项目与海林市本色酒吧完全不同。
经庭审质证，深圳本色公司对上述证据的真实性无异议，对上述证据要证明的问题有异议，认为：证据一海林市本色酒吧虽然经营项目与深圳本色公司不完全相同，但其招牌是“本色酒吧”，一般消费者不会注意经营项目，容易误认。证据二酒吧转让合同不能否定别怀晶的侵权事实。证据三的照片只是深圳本色公司广州分店的照片，深圳本色公司总部在深圳，在全国有八家分店，有分店店面使用了“本色”字样。
本院对上述证据经审查认为，深圳本色公司对上述三份证据的真实性无异议，且上述证据与本案事实具有关联性，本院予以确认。
二审中，深圳本色公司为证明其主张，向本院提交如下证据：（2014）庆知初字第3号民事调解书一份、（2014）深宝法知民初字第678号民事判决书一份，（2014）佛南法民四初字第207号民事判决书一份，（2014）鄂黄石中民三初字第66号民事判决书一份。（2014）长民三初字第37号民事判决书一份。上述证据意在证明深圳本色公司在全国有重大影响，各地均予以认可。
经庭审质证，别怀晶对上述证据的真实性无异议，但认为该组证据不是新证据，不予质证。
本院对上述证据经审查认为，虽然别怀晶对上述证据的真实性予以认可，但除（2014）庆知初字第3号民事调解书外，其余四份判决均为一审民事判决，深圳本色公司亦未提供该四份判决已经生效的证据，本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据尚不足以证明深圳本色公司在全国有重大影响。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
另查明，根据海林市本色酒吧的《餐饮服务许可申请书》记载，海林市本色酒吧的申请许可项目为饮品店；备注：冷热饮品制售。
本院认为：本案的争议焦点问题为别怀晶的被诉侵权行为是否侵犯深圳本色公司的注册商标专用权。按照《商标法》第五十七条第七项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。按照上述法律规定，判定被诉侵权行为是否构成商标侵权，应视其是否符合两个条件：一是被诉侵权人是否存在“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用”的行为；二是上述行为是否“容易使相关公众产生误认”，只有以上两个条件同时具备的情况下，才可以认定该行为构成商标侵权。
本案中，别怀晶经营的企业工商登记企业名称为“海林市本色酒吧”，其在招牌中使用“本色酒吧”文字并突出使用“本色”字样，首先是对自己企业名称的简化使用。将别怀晶招牌中使用的“本色酒吧”文字与深圳本色公司的两个涉案商标相比对，深圳本色公司的两个涉案商标虽然是分别由中文加英文、中文加图形构成，但视觉冲击较强的部分是中文部分，别怀晶在招牌中突出使用的“本色酒吧”及“本色”字样与深圳本色公司的涉案两个商标的中文部分相同，应当认定与深圳本色公司的涉案商标构成近似。按照《商标法》第四条第二款的规定，《商标法》有关商品商标的规定，适用于服务商标。别怀晶在其酒吧招牌上使用“本色酒吧”字样的行为属于《商标法》意义上的使用商标行为。深圳本色公司的第3034330号“本色＋TRUECOLOUR”注册商标的核准服务项目为第41类，包括组织竞赛、学术讨论会、文化或教育展览、组织舞会、培训、表演场地出租、演出、提供娱乐场所等项目。第1647674号“本色酒吧＋图形＋TrueColourClub”注册商标的核定服务项目第42类，包括酒吧、茶馆、咖啡馆、餐厅等项目。别怀晶经营的海林市本色酒吧工商登记的经营项目为“冷热饮品制售”，从经营范围、核准服务项目上看，与深圳本色公司类似。即别怀晶存在将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用的行为。但本案中，判定别怀晶的被诉侵权行为是否侵犯深圳本色公司的注册商标专用权，还应对被诉侵权行为是否容易使相关公众产生误认进行分析。而判定被诉侵权行为是否容易使相关公众产生误认的重要因素，就是对相关公众的界定以及对权利人商标的知名度和显著性的认定，只有权利人的商标知名度较高，为相关公众普遍知晓，才有使相关公众产生误认的可能。本案双方争议的服务商标，更是不同于商品商标，由于使用服务商标的服务企业经营地点相对固定，其服务商标的知名度必然会受到经营地域的局限。同时，无论是“相关公众”的界定，还是商标知名度的认定，都属于个案认定的因素，不能脱离具体案件的基本事实。所谓相关公众，是指与商标所标识下的某类商品或者服务有关的消费者和经营者。本案中的相关公众，应为酒吧的消费者和经营者。所谓商标的知名度，是指某一商标在特定区域、相关受众中的知晓程度。本案中权利人的商标主要部分是“本色”字样，“本色”一词本意是“本来的颜色”、“本来面目”，并非深圳本色公司独创的臆造词，其被广泛应用于酒吧、KTV、美容美发等服务行业。深圳本色公司提供的证据不足以证明其对第3034330号“本色＋TRUECOLOUR”和第1647674号“本色酒吧＋图形＋TrueColourClub”注册商标的使用导致在全国范围内深圳本色公司与“本色酒吧”形成了固定的联系。深圳本色公司在黑龙江省乃至东北地区没有经营本色酒吧的分店或许可他人使用其注册商标。其提供的涉案商标在广州、成都、深圳的《商标使用许可合同》、报纸、电视台及网络报道，以及全国部分地方工商局的答复、民事判决及调解书等，能够证明该商标在国内部分城市具有一定的知名度，但不能证明深圳本色公司的涉案商标在全国范围内包括黑龙江省的影响力和知名度。黑龙江省海林市作为偏远地区的县级市，经济发展水平较低，酒吧娱乐业亦不发达，酒吧经营者和受众群极为有限，在深圳本色公司无法证明涉案商标在全国及黑龙江省的影响力和知名度的情况下，不能认定相关公众看到别怀晶的本色酒吧，会必然联想到深圳本色公司及其经营的“本色酒吧”，即别怀晶的被诉侵权行为不足以使相关公众产生误认。一审判决别怀晶的被诉侵权行为构成商标侵权适用法律有误，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误。别怀晶的上诉主张成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销牡丹江市中级人民法院（2014）牡商初字第96号民事判决；
二、驳回深圳市本色连锁实业有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费4500元，由深圳市本色连锁实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾 岩 红
审判员 刘淑敏代理审判员徐明珠
二〇一五年五月二十二日
书记员 付 兴 驰