上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民二（商）初字第1744号
原告上海潭丰实业有限公司。
法定代表人暨剑雄。
委托代理人陈学彬、周文荣，上海国年律师事务所律师。
被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司。
法定代表人张亚义。
委托代理人黄志华。
被告江苏华宝建设工程有限公司。
法定代表人李永生。
委托代理人陈乃柏，江苏阜东律师事务所律师。
被告陈甲。
委托代理人张梅生，上海市润和律师事务所律师。
原告上海潭丰实业有限公司诉被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称“建工公司”）、江苏华宝建设工程有限公司（以下简称“华宝公司”）、陈甲买卖合同纠纷一案，本院于2014年6月26日受理后，依法适用简易程序审理。本院于同年8月7日组织各方当事人进行证据交换，因陈甲当时在盐城监狱服刑，未出庭。后因本案不适宜适用简易程序审理，本院依法裁定本案转为普通程序，并组成合议庭继续审理。审理中，本院依法至盐城监狱向被告陈甲送达诉讼材料。后于2015年4月15日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈学彬、周文荣，被告建工公司委托代理人黄志华，被告华宝公司委托代理人陈乃柏、被告陈甲委托代理人张梅生到庭参加诉讼。本案经本院院长审批，延长审理六个月。本案现已审理终结。
原告上海潭丰实业有限公司诉称：被告建工公司一分公司因宜兴景湖人家工程建设需要向原告采购钢材，双方于2011年5月25日签订钢材购销合同，就供货时间、用量、价格、付款方式及期限、违约责任等作出约定。同时，被告华宝公司无锡分公司在购销合同上签字自愿提供担保，被告陈甲亦自愿为购销合同履行提供担保。后原告依约履行供货义务，被告建工公司却未按约付款。故原告诉至法院，请求判令：1、被告建工公司支付钢材款3，050，258元；2、被告建工公司支付违约金（截止至2012年6月9日违约金为1，629，742元；2012年6月10日之后的违约金，以3，050，258元为基数，按月息3%计算至实际付清日止）；3、被告建工公司支付购货不足补偿款684，929.40元（约定的4000吨减去实际供应的575.353吨，不足部分按每吨200元计）；4、被告华宝公司、陈甲对被告建工上述付款义务承担连带清偿责任。
被告建工公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1、被告建工公司与原告间不存在买卖合同关系，被告建工公司也没有陈甲这个工作人员，而且陈甲也没有参与涉案工程，更无权代表被告建工公司向原告采购钢材；2、原告曾于2012年起诉过，两次起诉中原告提供的合同上的被告建工公司景湖项目部章不是被告建工公司的，对被告建工公司没有约束力；3、原告主张的违约金过高，应按实际损失为基础，不应超过实际损失的30%或银行同期贷款利率的四倍，计算方式应按照法律规定。
被告华宝公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1、原告的证据不足以证明其主张的被告建工公司欠付的金额；2、原告主张的违约金过高应调整；3、购货不足违约金不能成立，原告销售钢材已取得价格上浮相应的利润，该约定违反公平原则，而且也应该按实际损失来算；4、被告华宝公司不应承担连带责任，系争合同上是被告华宝公司分公司的担保，但没有得到总公司的授权，是无效担保。该分公司的章也是陈甲伪造的；5、系争合同约定合同截止至2012年5月25日，担保期间为2年。原告的起诉时间是2014年的6月24日，原告应于2014年5月25日前向法院起诉，现超过担保期间。
被告陈甲辩称：对原告主张的事实没有异议，系争景湖人家项目中45＃、52＃、53＃三栋楼由陈甲承包建设。但原告主张的货款金额应扣除不合格的钢材款，有62.92吨的钢材不合格，已经退还原告；被告陈甲也已支付原告85万元的货款；原告主张的违约金计算标准偏高，不符合国家规定。
经审理查明：（一）2011年5月25日，原告与被告陈甲签订《钢材购销合同》一份，合同抬头注明原告为供货方、甲方，被告建工公司为需货方、乙方，被告华宝公司无锡分公司为担保方、丙方。合同载明：鉴于乙方向甲方购买钢材事宜，且丙方对乙方履行合同义务进行担保，为明确各方的权利义务，经三方协商，订立以下条款：一、乙方自2011年5月25日至2012年5月25日期间总计钢材用量为4000吨，由甲方作为唯一供货方，如未达到合同吨数，相差吨数则每吨补偿200元；二、钢材价格及重量计算方式。每批货款参照上海西本信息网的当天市场指导价格均上浮230元／吨……三、钢材交货接收验收方式：1、钢材交货地点宜兴市新庄镇景湖人家；……3、乙方指定签收人员夷某某、夏某某等，其签收视为乙方收货且对货款金额确认。……四、付款方式及期限：1、甲方同意乙方垫资400万元整钢材款，利息按月息2.5%计算，计算方式以每车钢材送货之日起开始计息，每月30日前，应把单月利息付清；2、垫资满后其余钢材款则在每次供货金额累积100万元后的5日内一次性付清；3、乙方在工程量70%时，应付完垫资全款的50%，剩余应在结构封顶10日内一次性付清；4、在规定时间内若乙方未及时付清钢材款或利息时，则应按钢材款及利息综合的日2‰违约金付给甲方，如当月未将利息付清则当月利息自动转为欠款，次月累积欠款与货款的总和计息。五、违约责任：……若乙方实际需求数量不足合同约定数，则乙方应当在停止供货七日内补偿甲方，按合同数与实际数量相差吨数，每吨200元补偿款；6、乙方应按合同约定及时付款，鉴于钢材交易的特殊性，钢材供货方需承担垫资融资等资金方面的重大风险，若需方逾期付款，将给供货方造成巨大资金负担及利润损失，故双方特别慎重之以下约定，各方均认为合理且无任何异议并接受：若乙方逾期支付合同约定的任何一期（笔）货款，则甲方有权立即停止供货，同时要求乙方支付所有剩余货款，而且从逾期之日起，乙方应承担以所有剩余款为基数、日计千分之三的违约金。除此之外，甲方有权选择单方解除合同或继续履行合同，但该权利不妨碍甲方行使以上要求支付剩余（包含补偿款）、违约金之权利。六、双方代表人为本合同相应各方负担担保责任。丙方对乙方在本合同中应履行的所有义务进行担保，但不限于违约金、补偿金、律师费，担保期限自债务产生之日起到所有债务履行期限满两年。合同落款处甲方法定代表人签字并加盖公司印章，乙方处签字代表人为陈甲，加盖印文为“宜兴市建工建筑安装有限责任公司一分公司景湖人家项目部”的印章，丙方处盖有印文为“江苏华宝建设工程有限公司无锡分公司”的印章，由陈甲加盖。
原告实际于2011年3月开始向景湖人家项目供货，至同年9月22日最后一次送货，累计供货582.68吨，金额3，050，258元。2011年5月31日陈甲向原告退货42.72吨，根据2011年5月30日原告供货的平均价计算，退货价款230，573元。
（二）2010年9月30日，宜兴市新庄街道建设管理服务社与被告建工公司签订《建设工程施工合同》，约定被告建工公司承建新庄街道景湖人家拆迁安置房工程三标段。该标段中包括45＃、52＃、53＃三栋楼的建设，该三栋楼施工现场管理人员为陈乙。该三栋楼已经施工验收完成。
2010年11月26日，被告建工公司一分公司与陈乙签订《工程内部责任承包协议》，约定景湖人家拆迁安置房A区45＃、52＃、53＃及商业用房工程土建由陈乙承包，管理费按工程总造价的5.8%收取，陈乙在项目实施工程中有组织权和指挥权，有现场材物料的自主采购权，按发票报销，不得超过计划，在工程竣工验收后应将工程资料安全资料及贯标资料交给建工公司，工程盈亏债权债务由陈乙自负，等等。
2012年9月11日，陈乙（甲方）与陈甲（乙方）签订《协议书》一份，载明：经甲乙双方协商，甲方将所承接的工程，新庄景湖人家，红塔氿北花园二期、三期等全部由乙方施工。甲方按工程决算审计后的总造价收取1%的业务费，乙方负责各工程的全面施工、人员、材料的安排，等等。
2009年至2011年期间陈甲为被告华宝公司无锡分公司负责人。2009年7月8日，陈甲以华宝公司无锡分公司名义与华宝公司签订承包协议书，约定华宝公司授权无锡分公司在无锡承揽工程，无锡分公司在总公司领导下开展业务，经济独立核算，自负盈亏，债权债务自理，但工程款应专款专用，总公司指派财务人员管理章印和银行账户，分公司每年向总公司缴纳管理费，等等。
（三）2012年6月9日，陈甲向得到原告授权的原告工作人员暨某某出具《结账单（欠条）》一份，载明：今由宜兴新庄工地景湖人家工程结欠暨某某钢材款合计468万元。
2012年08月13日，本院立案受理原告起诉被告建工公司、被告华宝公司及其无锡分公司买卖合同纠纷一案，案号（2012）松民二（商）初字第1611号，该案中原告主张货款468万元及相应违约金。后原告申请撤回该案起诉。
2012年12月6日，在松江经侦支队的协调下，陈甲向暨某某出具《还款承诺书》一份，载明：陈甲因承包“无锡市运河西路中南路世界城工程”、“无锡市柏木工程”、“宜兴市景湖人家工程”，故向上海潭丰实业有限公司订购钢材，并于2011年1月9日、2011年5月18日、2011年5月25日，就上述三个工程签订三份《钢材购销合同》，陈甲均在合同中签名。截止至2012年11月30日陈甲仍欠上海潭丰实业有限公司上述工程中钢材款项800万元，并承诺分期偿还，逾期偿还的按月利率2.5%计息，等等。
2014年1月13日，陈甲向陈乙写信，信中载明：“我在滨海已经四个多月了，可能年也不能回去过了，我们合作的这几年，我知道你太辛苦了。……在这里我没法多说什么，还望你宜兴那里完工的工程决算尽快的做，尽量做仔细，所有发生的账目和老许弄清，另外和陈永康讲，上海老暨的款不要再去付了，年前尽量解决工人工资。……”
2014年6月15日，暨某某与陈乙通电话，暨某某作了录音。录音中陈乙称：这个工程（景湖人家项目）我只是挂个名，都是陈甲在做的，……预算是280多万元的钢材。暨某某称：你这里（供货）是300零几万，有几吨都退掉了，加起来差不多。
以上事实有原告提供的《钢材购销合同》、送货单、《结账单（欠条）》、《还款承诺书》、电话录音、陈甲信件等，被告建工公司提供的《工程内部责任承包协议》、民事起诉状，被告陈甲提供的退货单、《协议书》、原告送货清单及各方当事人的陈述等证据证明，本院经审查予以确认。审理中，被告华宝公司对《钢材购销合同》中华宝公司无锡分公司印章不予认可但该印章经当时华宝公司无锡分公司负责人陈甲确认，并由陈甲加盖，本院予以确认。审理中，陈乙到庭陈述，对暨某某与其通话的真实性认可，但认为通话时饮酒，且听不清，通话内容非其真实意思；对陈甲与其签订的协议书，及陈甲写的信亦无异议，但认为协议书并未履行，也未按陈的信指示行事。陈甲到庭确认其与陈乙签订的《协议书》是在景湖人家项目施工后补签的，尚未与陈乙结算过。景湖人家45＃、52＃、53＃三栋楼实际由陈甲负责施工。审理中，原告认为陈甲所提供的退货单相应钢材实际是交付陈甲指定的加工点，并未退货，但原告未提供证据证明，而暨某某在通话录音中也确认发生过退货，故本院对原告该意见不予采信。
审理中，原告称所有向景湖人家供应的钢材均都有以被告建工公司名义报当地质监部门检测，还一并提供质保书、生产许可等。故原告询问被告建工公司及陈乙，景湖人家45＃、52＃、53＃三栋楼的钢材供应商情况及钢材检测报告、质保书等在哪等，陈乙陈述均是其从当地供应商以现金或承兑汇票方式采购，相关采购合同、送货单、钢材检测报告等资料都已交给被告建工公司。被告建工公司确认上述资料存在，但因资料流转中，可能交给工程甲方，现在已无法找到。
本院认为，本案主要的争议焦点在于：一、与原告发生交易的相对方是谁，交易金额及应承担的违约责任；二、被告华宝公司与陈甲是否应对交易相对方债务承担连带责任。
一、原告的交易对象、金额及应承担的违约责任
被告建工公司作为景湖人家项目施工方，陈甲是涉诉45＃、52＃、53＃三栋楼的实际施工人，陈甲代表被告建工公司与原告签订《钢材购销合同》，并向景湖人家项目供货，原告有理由相信交易对象为被告建工公司。原告与被告建工公司间买卖合同关系依法成立。理由如下：
1、被告建工公司与景湖人家项目建设方签订《建设工程施工合同》，之后将45＃、52＃、53＃三栋楼内部承包给陈乙。而陈乙与陈甲签订《协议书》，约定由陈甲实际承建该三栋楼。在被告建工公司与陈乙的内部承包协议中约定，陈乙对现场材物料有自主采购权，陈甲与陈乙间协议书亦约定陈甲负责工程施工的材料事宜。故陈甲与原告签订钢材购销合同，约定的送货地址为景湖人家项目，该合同系为景湖人家项目而签订。合同相对方应为作为施工人的被告。购销合同中也注明需货方系被告建工公司，说明原告自始认定的交易相对方为被告建工公司。陈乙虽否认其与陈甲签订的《协议书》已履行，但其陈述与被告陈甲的陈述明显不符，而且其在与原告工作人员暨某某的通话中也承认项目实际施工人系陈甲，其只是挂名的。鉴于陈乙与被告建工公司间关系，本院对其陈述难以采信；
2、按建筑行业相关法律法规的规定，施工人应留存建筑材料相关的合同、送货单、质量证书等凭证。在被告建工公司提供的证据中也有其作为施工单位报送粉煤灰砖检测的材料。原告也称其送货均经当地质监部门检验，且为被告建工公司作为施工人委托检验。被告建工公司否认与原告间买卖合同关系，则应说明涉诉45＃、52＃、53＃三栋楼所需钢材的来源情况及相关报检资料等。被告建工公司拒绝提供的，则可推定原告主张的被告建工公司向其购买钢材的事实成立；
3、《钢材购销合同》加盖印文为“宜兴市建工建筑安装有限责任公司一分公司景湖人家项目部”的印章，虽没有证据证明系被告建工公司所刻制、使用，但签约代表的陈甲作为涉诉45＃、52＃、53＃三栋楼实际施工人对原告与被告建工公司间买卖合同关系无异议。而陈甲的实际施工人身份得到陈乙的确认。且在合同履行过程中，原告都认定交易对象为被告建工公司。至于被告建工公司提供的现场管理人员名单、联系函、报验单等证据欲证明陈甲并非项目实际施工人，但该些证据来源被告建工公司内部，本院无法确认被告建工公司提供证据的完整性，而且将建筑工程分包、转包违反建筑法律法规的规定，实际施工人情况未在相关资料中体现也不足以否定陈甲系实际施工人。
由此，本院认定与原告发生买卖合同关系的交易对象为被告建工公司。根据原告的送货单及被告陈甲的陈述，原告供货582.68吨，货款3，050，258元，扣除退货42.72吨，金额230，573元，被告建工公司尚欠原告货款2，819，685元。被告陈甲辩称已支付原告货款800，000元，且原告交付钢材存在质量问题，但没有证据证明。故被告建工公司对欠付货款应继续支付。
按《钢材购销合同》的约定，被告建工公司购货不足4000吨及逾期付款的还应承担相应违约责任，即购货不足补偿款与逾期付款违约金。关于购货不足违约责任，被告华宝公司认为原告在销售钢材已取得价格上浮的利润，购货不足违约金有违公平原则，本院认为，当事人可以约定违约金的计算方法，违约金可以包括合同履行后可以获得的利益。对于已销售的钢材，原告当然取得相应利润，对于合同预期应销售的4000吨而实际未达到的部分，原告该部分预期的利益无法实现，故对购货不足作出违约责任的约定并无不当。考虑到原告对购货不足违约责任所造成的损失并未提供相应证据，而三被告均认为违约金过高，故本院根据合同履行情况及各方过错等情况，酌情确定购货不足补偿款为200，000元；关于逾期付款违约责任，《钢材购销合同》中对付款期限及方式作出明确约定，被告建工公司未按约履行付款义务的，应承担相应违约责任。原告根据约定及送货情况，主张分段计算，该主张方式并无不当。但原告主张的计算基数未扣除退货金额，而且未举证证明其实际损失情况，三被告均提出原告计算标准过高，应予调整的请求，本院根据诚信与公平原则，亦酌情对迟延付款违约金作调整如下：2012年6月9日之前的违约金为70，000元；2012年6月10日之后的违约金，以2，819，685元为基数，按月息2%计算至实际付清日止。
二、被告华宝公司与陈甲对交易相对方债务应承担的责任
《钢材购销合同》中被告华宝公司无锡分公司作为担保方，并由当时的分公司负责人陈甲在合同落款处盖章。被告华宝公司无锡分公司对合同相对方债务提供担保的意思表示明确，该印章无论真伪，由分公司负责人加盖应代表分公司的意思。但根据担保法的有关规定，企业法人的分支机构未得到法人书面授权的不得为保证人，否则保证合同无效。因购销合同本身合法有效，对此保证合同无效，原告作为债权人与担保人被告华宝公司无锡分公司均有过错，被告华宝公司无锡分公司应对被告建工公司债务不能清偿部分的二分之一承担责任。因被告华宝公司无锡分公司不具有法人资格，其民事责任由被告华宝公司承担。至于被告华宝公司所辩称的保证期间问题，因系争担保无效，并不涉及，而且原告也于2012年向被告华宝公司提起过诉讼。被告华宝公司该辩称意见不能成立，本院不予采信。
《钢材购销合同》中又约定双方代表人为本合同各方负担保证责任。被告陈甲作为需货方签约代表人应对被告建工公司债务担保，在担保责任未约定情况下，该担保为连带责任担保；另一方面，被告陈甲还向原告出具《结账单（欠条）》、《还款承诺书》等，确认对景湖人家项目所涉钢材款同意清偿。结账单与承诺书系陈甲债务加入的意思表示。因未有原告免除被告建工公司、被告华宝公司债务的意思表示，故陈甲为并存的债务加入人，也应对被告建工公司债务承担共同清偿责任，原告主张被告陈甲对被告建工公司债务连带清偿并无不当，本院予以支持。
综上，本院认为，原告与被告建工公司订立钢材购销合同，由原告向被告建工公司供应钢材，被告华宝公司以其分支机构提供担保，第三人陈甲对被告建工公司债务提供担保，并并存的加入被告建工公司的债务，故被告建工公司应偿付货款本金2，819，685元并承担相应违约责任，被告华宝公司应对被告建工公司债务不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任，被告陈甲对被告建工公司债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第八十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十条、第五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条第一款、第七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：
一、被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海潭丰实业有限公司货款2，819，685元；
二、被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海潭丰实业有限公司购货不足补偿款200，000元；
三、被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海潭丰实业有限公司逾期付款违约金（其中2012年6月9日之前的违约金为70，000元；2012年6月10日之后的违约金，以2，819，685元为基数，按月息2%计算至实际付清日止）；
四、被告陈甲对被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任；
五、被告江苏华宝建设工程有限公司对被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司上述债务不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。
如果被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司、江苏华宝建设工程有限公司、陈甲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费49，355元，财产保全申请费5，000元，合计诉讼费54，355元，由原告上海潭丰实业有限公司负担9，355元（已付），被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司、江苏华宝建设工程有限公司、陈甲共同负担45，000元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 蒋 慧
代理审判员 虞增鑫
人民陪审员 樊云开
二〇一五年六月十六日
书 记 员 黄浩杰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
二、《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
三、《中华人民共和国担保法》
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
······
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。