四川省安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第2号
公诉机关安县人民检察院。
被告人陈某某。因涉嫌非法经营罪于2013年3月27日被安县公安局刑事拘留，同年4月24日被安县公安局依法对其取保候审，2014年4月16日由安县公安局决定对其解除取保候审。2014年12月15日，本院决定对其取保候审。
辩护人李明，四川西华律师事务所律师。
安县人民检察院以安检刑诉（2014）146号起诉书指控被告人陈某某犯非法经营罪，于2014年12月10日向本院提起公诉。绵阳市中级人民法院以（2014）绵刑管字第19号指定管辖决定书指定本院审理本案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭审理了本案。安县人民检察院指派代理检察员代玉彬出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人李明到庭参加了诉讼。被告人及其辩护人未对合议庭成员、书记员及公诉人提出回避申请。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人陈某某在没有国家烟草部门颁发的《烟草专卖零售许可证》的情况下，从外省进购各类香烟用以销售，牟取利益。2013年3月27日，陈某某在绵阳桂园雅居小区地下停车场被挡获，并查获爱喜、云烟、中华、三等品牌的待售香烟共计369.4条，价值69，734.5元。公诉机关为证实以上事实向法庭提交了物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查辨认笔录、被告人陈某某的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人陈某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人陈某某及辩护人当庭对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩护人认为公诉机关指控被告人已贩卖烟草的事实不能准确认定其贩卖金额和数量、以及非法所得金额等具体数量，故应当以有利于被告人的认定方式计算；另外，现场查获的被告人待售的烟草应当属于犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚；再者，被告人有坦白的情节，依法可以从轻处罚。辩护人质证公诉机关出示的顾某某犯罪前科材料时认为此证据与本案无关联性。
经审理查明，被告人陈某某无烟草经营许可证而长期从他人处购买香烟，并转卖于多人，从中谋取利益。2013年3月27日安县公安局接举报，被告人陈某某涉嫌非法买卖烟草。同日，安县公安局联合安县烟草专卖局在绵阳市涪城区桂园雅居地下停车场内，现场查获被告人陈某某准备销售的“爱喜”、“中华”、“云烟”等品牌的香烟共计385.2条，经四川省烟草质量监督监测站检验，其中369.4条为真品卷烟，根据《四川省2013年在销卷烟价格目录》（川烟计（2011）116号）核定以上真品卷烟共计价格为69，734.5元。上述涉案烟草现扣押于安县公安局。另外，公安机关查获了被告人用于记录买卖烟草联系人的银色笔记本一个，已随案移送。以上事实有证据受案登记表、归案说明、证人贺某某等的证言、辨认笔录及照片、扣押决定书及清单、安县烟草专卖局检查勘验笔录、抽样取证物品清单、先行登记保存通知书、四川省烟草质量监督监测站检验报告、人口信息、随案移送清单、被告人陈某某的供述和辩解等证实。
本院认为，被告人陈某某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，而公诉机关指控被告人至案发前长期非法买卖烟草的事实虽有证据证实，但缺乏证据证实被告人具体买卖烟草的真伪、价格、品牌、数量，以及被告人非法所得金额等事实，从而无法确定被告人是否构成犯罪，构成何种犯罪，故因证据不足不予支持公诉机关此项指控。关于被告人陈某某的辩护人提出现场查获的烟草系被告人未完成销售过程，应属于犯罪未遂的辩护意见，本院认为，被告人陈某某还未将购买的烟草卖出即被公安机关和烟草专卖局工作人员现场挡获，也未获得非法利益，被告人因为意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，故予以采信被告人陈某某辩护人的此项辩护意见。被告人陈某某在归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。对供犯罪所用的物品应依法予以没收，上缴国库。根据被告人陈某某犯罪的事实、性质和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十三条、第四十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10，000元；（缓刑的考验期限从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起十日内缴清）
二、对随案移送的银色笔记本一个依法予以没收，上缴国库，未随案移送的涉案香烟由扣押机关依法予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 毛 静
人民陪审员 姜久洪
人民陪审员 罗兴顺
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 刘晓明
相关法条：
《中华人民共和国》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。