湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄石中刑终字第00069号
原公诉机关湖北省阳新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李春生，原阳新县教育局基教科副科长。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月29日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于阳新县第一看守所。
辩护人程时松，湖北文光律师事务所律师。
原审被告人李名兴，原阳新县教育局副局长。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月29日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于阳新县第一看守所。
湖北省阳新县人民法院审理湖北省阳新县人民检察院指控原审被告人李春生、李名兴犯贪污罪一案，于2014年12月17日作出（2014）鄂阳新刑初字第00389号刑事判决。原审被告人李春生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员熊军武出庭履行职务，原审被告人李春生及其辩护人程时松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年至2011年，被告人李名兴在担任阳新县教育局基教科科长期间，伙同时任该科副科长的被告人李春生利用职务之便，采取隐瞒收入不入账的方式，共同截留初中生体检费和初中生毕业证工本费共计人民币782131元（以下币种均为人民币）。其中二被告人贪污初中生体检费549266元、贪污初中生毕业证工本费232865元。具体事实如下：
1、黄石市教育局和卫生局对初中生体检工作做出了具体分工，阳新县初中生体检工作由阳新县教育局基教科负责组织协调、代收体检费，疾控中心负责实施体检，并对收费标准作出规定，其中阳新县的收费标准经阳新县教育局基教科与疾控中心商定为25元／人。
2004年至2006年间，各学校按照25元／人向学生收取体检费，在留下1元／人费用后将体检费交至阳新县教育局基教科，后按照疾控中心13.5元／人、教育局10.5元／人的标准进行分成并各自开票作单位收入。2006年下半年，阳新县人民检察院在清查阳新县教育局账目时认定该局无该收费项目，并将该款项收缴国库。后该局局长胡某、副局长王某、李名兴等人与阳新县卫生局局长王晓楼、疾控中心主任涂建华商定，全部体检费都交至疾控中心，由疾控中心赞助教育局部分费用，并且安排阳新县教育局基教科与疾控中心商谈具体实施细节。尔后，被告人李名兴、李春生与疾控中心主任涂建华商量时，涂建华表示该项工作需要阳新县教育局基教科支持，疾控中心只要求保证收取13元／人不变，其余部分还是给该局基教科。
2007年至2009年间，被告人李名兴安排被告人李春生具体负责学生体检费的收取工作，并安排阳新县教育局基教科人员郭某帮忙收取。被告人李春生在收到郭某交来的体检费后，先是交李名兴审核并汇报收取情况，然后按照13元／人的标准与疾控中心结算，余下的11元／人体检费则由李春生经手用发票在疾控中心冲抵账目，该局不再开具体检费票据。
2010年，阳新县教育局局长曹某要求针对各学生开具体检费收据。被告人李名兴、李春生与疾控中心结算时，涂建华提出县财政费用核算严格，之前的报账的方式不能再进行了，以后疾控中心按照实际收取的13元／人给该局基教科开收据，余下的10元／人由基教科自行处理。2010年至2011年，该局基教科按照25元／人给各学生开具疾控中心的门诊收据（其中学校收取2元／人费用），然后由李名兴、李春生负责将收取的体检费以13元／人与疾控中心结算，余下的10元／人的体检费则在除二被告人以外其他人不知情的情况下，从代收人员郭某的银行账户取出再存放至李春生个人银行账户保管。
经黄石安信联合会计师事务所审计，被告人李名兴、李春生自2007年至2011年间共截留初中生体检费578559元，期间于2008年4月9日支出29293元用于购买体育中考使用的体质测试仪，实际截留侵吞体检费549266元。
2、初中生毕业证费原是阳新县教育局基教科的收费之一，物价部门核定标准为10元／人，其中包含初中生毕业证和九年义务教育完成证两本证件。2007年以前，由阳新县教育局基教科收取后交到该局财务帐上，再从中支出实际印刷费用。
2008年初，黄石市教育局作出初中生毕业证发放的通知，对毕业证的版本样式及质量等进行了规范，价格为10元／人，采取自愿原则，不得强制购买。被告人李春生请求被告人李名兴照顾其生意，将毕业证交给他与人合伙的印刷厂印刷，并说明两证印刷成本为3.4元，加上利润1.6元，合计5元。李名兴便决定将毕业证交给李春生印刷。
2008年至2011年，根据被告人李名兴的安排，阳新县教育局基教科内勤李某甲在收齐毕业证费用后没有交至教育局财务部门，而是将全部款项交给了被告人李春生。李春生在扣除5元／人的印刷费后问李名兴余下5元／人的款项如何处理，李名兴便说先放在李春生处再说。于是，该笔款项在无他人知情的情况下由被告人李春生保管、处置。
经黄石安信联合会计师事务所审计，被告人李名兴、李春生自2008年至2011年间共截留初中生毕业证费232865元。
被告人李名兴、李春生在截留学生体检费和毕业证费后长期以来不上交教育局财务部门，且未向他人告知该笔钱款的情况，在得知检察机关调查时想方设法故意予以隐瞒。二被告人侵吞公款后主要是用于个人入股投资、支付租房定金、借给他人周转、购买小车及个人日常使用。其中于2011年6月3日借给阳新县兴国高中30万元后，由李名兴的妻子柳某收回借款30万元及利息6.84万元。案发后，阳新县人民检察院已追回二被告人支付给阳新县官桥小学的租房定金2万元。
2014年3月28日，被告人李名兴、李春生通过阳新县教育局接到阳新县人民检察院侦查人员的电话后，均主动到阳新县人民检察院接受调查，并供述了自己的犯罪事实。
案发后，被告人李名兴退出赃款50万元，被告人李春生退出赃款26.2131万元。
上述事实，有经原审庭审质证予以确认的下列证据证实：
1、李名兴、李春生的基本情况、阳新县教育局文件、阳新县委组织部文件、户籍证明等书证，证明被告人李名兴、李春生的基本信息、主体身份及任职情况。
2、阳新县教育局基教科主要工作职责、阳新县教育局文件、黄石市教育局文件、体检方案等书证，证明黄石市教育局、阳新县教育局要求组织学生进行体检的文件规定及具体安排。
3、阳新县兴国高中记账凭证、中国建设银行转账凭条、借条、股东合作协议、银行明细账、黄石大桥汽车服务有限公司记账凭证等书证，证明被告人李名兴、李春生截留公款的使用情况。
4、体检收费情况、资格审查表、农村信用社个人账户取款凭条、存款凭条、学生体检计算情况汇总表、体检收入明细表、基教科转来费用明细表、疾控中心会计账簿、记账凭证、发票、湖北省事业性收费票据等书证，证明2007年至2011年参加体检的学生情况、体检费的开票金额与收取情况、基教科交给疾控中心的体检费情况及在疾控中心的报账情况等事实。
5、阳新县教育局2005年至2011年收入账及支出与收付款原始凭证、阳新县收入缴款通知单、收款凭证等书证，证明阳新县教育局基教科的收入及支出情况，同时证实2007年以前及2012年以后初中生毕业证费的财务处理情况。
6、到案情况说明等书证，证明二被告人于2014年3月28日接到阳新县人民检察院通过阳新县教育局的电话通知后，主动到司法机关接受调查并交代了自己的主要犯罪事实。
7、证人胡某的证言，证明他于2001年至2008年担任教育局局长期间，教育局与疾控中心合作开展学生体检，2006年以前是双方协商分配，该局基教科收取的费用都上交局财务，2007年阳新县人民检察院调查该事后提出阳新县教育局不能收取体检费并罚款。事后，李名兴请他和王某一起和卫生局的王晓楼、疾控中心的涂建华商量此事，李春生也参加了，当时他提出教育局不能收这笔钱了，全部交给疾控中心，但教育局经费紧张希望疾控中心解决些费用，由李名兴跟涂建华具体商量。后来李名兴也没有向他汇报过，也不清楚基教科每年从疾控中心报销了多少费用。
8、证人曹某的证言，证明他于2008年下半年至2012年6月担任县教育局局长期间，教育局所有内设科室的收入和开支都要经过教育局的财务支付。他知道教育局与疾控中心合作开展学生体检，疾控中心每年支付5万元给教育局，教育局没有从疾控中心报过费用。初中毕业证费是一项可收可不收的收费项目，不清楚基教科是怎么处理的。
9、证人王某的证言，证明他在担任阳新县教育局副局长期间分管基教科，关于学生体检费，他只知道疾控中心每年给教育局5万元费用，不清楚基教科有没有从疾控中心拿过其他钱，李名兴没有跟他说过相关的事情，也没有听说过基教科有账外账或“小金库”。
10、证人尹某的证言，证明他任阳新县教育局副局长期间于2010年5月份开始分管该局基教科，当时刚接手几乎没有管理基教科的财务，直接放权给李名兴了，直至2012年2月份潘某任基教科长给他详细汇报后，他才得知学生体检费用的收取是可以跟疾控中心讨价还价的，但是潘某任科长后拿回来的体检费都进财政账户。他分管期间没有听说过基教科有账外账或“小金库”。
11、证人潘某的证言，证明他于2012年3月担任阳新县教育局基教科长，基教科的收费项目有初中生毕业证10元／人、体检费35元／人等，这些钱收取后都要进“财政笼子”。2012年收取的体检费经与疾控中心协商按照13.5／9.5元／人的比例教育局收取了9.5元，这笔钱全部交到教育局财务了。毕业证10元／人收取后按2元／人支付给了教育局印刷厂，余下的8元／人全部交教育局财务。他在担任基教科长时李名兴没有跟他交接过财务资料。
12、证人谢某的证言，证明他于2003年7月至2012年2月担任阳新县教育局基教科副科长，经手收取了2003年至2006年的体检费，收到的钱全部交到县教育局财务，毕业证费用收取后也交到该局财务了。
13、证人郭某的证言，证明她于2009年至2011年帮李春生代收过各个学校的体检费，她个人在县信用社开设的几个账户是专门存放体检费的，她在收取体检费后把钱存到信用社的三个账户里，体检费收齐后就交给李春生了，其中只有两笔钱是她经手转账到疾控中心的，其他都是李春生经手办的。她不清楚李春生是怎么处理体检费的。初中生体检费和毕业证费都是阳新县教育局基教科的收入，基教科在收取上述费用后应作收入进该局机关的账户。
14、证人李某甲的证言，证明她于2009年至2011年担任阳新县教育局基教科出纳期间收取的费用有初中毕业证费、文化中考费等，其中初中毕业证费是10元／每人，她收好后根据科长李名兴的安排全部交给了副科长李春生，李春生开具印刷厂的发票给她再交给各学校。以前初中毕业证费是收齐后交到教育局财务，然后再支出印刷工本费。她所知道基教科是没有账外账的。
15、证人刘某的证言，证明他于2006年10月至2008年3月担任阳新县教育局基教科内勤，初中生毕业证费、学生体检费是基教科的规费项目，按规定应交至教育局财务，其中他经手的初中生毕业证费全部上交教育局财务了，学生体检费是由李春生负责的，他不清楚情况。基教科人员不存在个人为公家垫付费用的情况，李名兴、李春生在他任内勤期间没有未报销的费用。
16、证人郑某的证言，证明李春生于2006年出资25万元与他合伙开设黄石市新华印务有限公司，由于经营不善，李春生于2008年初要求退股，他就提出以后李春生拿业务到印刷厂印刷，他出成本，结算的钱归李春生抵扣出资。到2009年，李春生的投资款基本抵完了，期间2007年和2008年初中毕业证业务是他的印刷厂做的，只做证芯，两本的成本是0.32元。
17、证人石某的证言，证明他任疾控中心的财务科长时，疾控中心与教育局基教科合作开展学生体检工作，结算时按照疾控中心13元／人，学校留下1元或2元作为费用，剩下的10元钱给了基教科。根据疾控中心的账目情况，清理出2007年至2011年收取的体检费总额为2153842元，其中1855968元是通过银行转账的，余下297895元是李春生拿发票来冲平的，基教科实际在疾控中心报了591109元的费用，包括教育局20万元、两名临时人员补助64800元，余下326309元是基教科的费用。
18、证人吕某的证言，证明2004至2006年疾控中心账上反映体检费收入是13.5元／人，余下的10.5元是阳新县教育局基教科的收入。2007至2009年是按照24元或23元开票作收入，但是疾控中心实际只得了13元，余下的由该局基教科用发票冲抵了。2010年至2011年是按照13元／人开票作的收入，余下的10元是该局基教科的收入。其中2007至2011年疾控中心实际体检人数为125109人，但基教科只给了疾控中心1562733元，另外在疾控中心报了591109元的费用。体检费大部分是该局基教科的李春生通过银行转账的方式转入她的账户里的。
19、证人陈某的证言，证明他在2010年约李春生投资组装家用酿酒机，李春生投资了20万元，于2012年还给李春生10万元。
20、证人柯某的证言，证明李名兴、李春生于2010年12月带人到官桥小学租用学校的综合楼，预付了2万元的租金。
21、证人钟某的证言，证明李名兴、李春生二人与其合伙投资入股砖瓦厂，其中李名兴、李春生每人投资10万元。
22、证人马某的证言，证明李名兴、李春生二人经钟某介绍投资入股其砖瓦厂，每人投资10万元，后因砖瓦厂效益不好要求将入股资本转为借款，并从砖瓦厂拉砖折抵了部分借款。
23、证人李某乙的证言，证明他于2011年暑假因兴国高中资金困难找李名兴借款30万元，于2013年3月偿还了借款并支付了利息6.84万元。
24、证人柳某的证言，证明在2011年暑假时根据李某乙的安排从李春生妻子游青桃手中借款30万元。2013年，李名兴让她将这笔借款拿回来，由于问到用途时李名兴不说，她心里有想法，便推托说兴国高中没有钱一直没有给李名兴，但实际上她已经将借款30万元以及6.84万元的利息都拿回来了，没有告诉李名兴。
25、被告人李名兴的供述与辩解，证明初中学生体检费和毕业证费是教育局基教科的规费收入，都属于公款，应全额交给教育局财务开票作收入。毕业证费是代收的，李春生要求照顾给其印刷，并说印刷成本和利润是5元，他同意了，李春生在问他毕业证剩余5元／人的费用怎么处理时，他说和体检费一起放在李春生处保管。刚开始是为了周转使用方便就截留了学生体检费和毕业证费，几年下来，李春生手里截留下来的学生体检费和初中毕业证费越来越多，既没有人发现，也没有人过问，后来他分多次找李春生拿了50万元。2014年3月份，阳新县人民检察院在调查中小学生校服的案子，影响很大，他担心截留学生体检费和毕业证费的事被查出来，就与李春生说“毕业证费是你私人做生意，是我关照给你做的，有人来查你也可以这么说，学生体检费的事你不用担心，2007年至2009年收的钱都交给了疾控中心，钱账都是平的，2009年之后问过涂建华主任说疾控中心查不出什么问题，本来我们和疾控中心结账是有滞后性的，万一有人来查，我们把钱补交给疾控中心再解释清楚”。
26、被告人李春生的供述与辩解，证明初中生体检费和毕业证费是教育局基教科的规费收入，都属于公款，应开票作收入进教育局的财政专户，初中毕业证费的工本费支出应实报实销。2007年，他请求李名兴将毕业证照顾给他印刷，并说明成本是3.4元，加利润按5元结算，李名兴同意了，后来他问李名兴余下的毕业证费怎么处理，李名兴说和体检费一起先放在他这里。他截留初中生体检费和毕业证费是李名兴授意这么做的，他经手保管的体检费和毕业证费收入只有他和李名兴两个人清楚，基教科和教育局都不清楚这项收入。李名兴陆续拿了52万元，他见李名兴动用了这笔钱，自己也就动用了这笔钱，用了34万元。2014年3月份，检察院在调查中小学生校服的案子，他担心会查处截留体检费和毕业证费的事，有次李名兴叫他去其办公室后说“怕什么，我们收的体检费都如数交疾控中心了，毕业证工本费是你私人做生意，毕业证费全部都给你了，虽然有点说不过去，但问题不大，反正毕业证印刷是你做的”。他当时没有认识到这件事的严重性，所以也就把这件事放下来了。
27、黄石安信联合会计师事务所审计报告，证明被告人李春生在2007年度至2011年度截留所收取的初中生体检费收入为578559元，在2008年度至2011年度截留所收取的初中生毕业证工本费收入232865元，2008年4月9日支付体质测试仪器货款29293元，共计实际截留收入782131元。
28、提取笔录、搜查笔录，证明检察机关从李春生家搜查出2007至2011年学生体检费收取情况原始记录以及收费原始凭证等资料，并依法提取附卷。
29、同步录音录像资料，证明侦查机关的审讯情况。
原判认为，被告人李名兴、李春生身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取截取单位收入不入账的方式，共同截留初中生体检费和初中生毕业证工本费，侵吞公共财物782131元，其行为已构成贪污罪。被告人李名兴、李春生自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人李春生在共同犯罪中作用相对较小，可以酌情从轻处罚。二被告人已退出违法所得，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人李名兴犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人李春生犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币三万元；三、被告人李名兴、李春生退出的违法所得人民币七十六万二千一百三十一元予以收缴，上缴国库；被告人李名兴、李春生向阳新县兴国高中借款中收取的利息人民币六万八千四百元予以追缴，上缴国库。
原审被告人李春生上诉提出：一、其主观上没有侵吞公款的故意，原判认定其伙同原审被告人李名兴截留学生体检费和毕业证工本费用于入股投资、购买小车等相关费用，不应认定为贪污犯罪数额，其行为仅构成挪用公款罪不构成贪污罪；二、原判认定其伙同李名兴贪污初中生毕业证工本费232865元与事实不符，该款并非公共财产，不应为认定为贪污犯罪数额；三、原判根据审计报告结论认定其截留的学生体检费为549266元错误，其中2011年下半年学生体检费应以证人郭某转账给疾控中心的数额认定该时段的截留公款数额，该审计报告不能作为定案的依据，原判认定事实不清；四、应认定其是从犯，原判量刑过重。其辩护人提出基本相同的辩护意见，另提出，上诉人李春生在阳新县看守所羁押期间，有劝导同监室羁押的犯罪嫌疑人黄宏志、魏魁交代向他人行贿的犯罪事实的行为，故应认定李春生有立功表现，要求对其减轻处罚。并向法庭提交阳新县看守所、英山县人民检察院、咸宁市咸安区人民检察院出具的情况说明，拟证实李春生具有立功表现。
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人李春生在阳新县看守所的表现不符合法律规定的立功表现，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人李名兴、李春生犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对上诉人李春生的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据已查明的事实，依照有关法律规定，本院评判如下：
一、关于上诉人李春生及其辩护人提出李春生主观上没有侵吞公款的故意，原判认定其伙同原审被告人李名兴截留学生体检费和毕业证工本费用于入股投资、购买小车等相关费用，不应认定为贪污犯罪数额，其行为仅构成挪用公款罪不构成贪污罪的上诉理由，经查认为，根据相关法律规定，行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。本案中，原审被告人李名兴、李春生利用职务上的便利，采取收入不入账的方式共同截留初中生体检费和初中生毕业证工本费，故意隐瞒截留公款事实并私自处置该款用于个人入股投资、支付租房定金、借给他人周转、购买小车及个人日常使用的行为，其主观上有侵吞公款的故意，客观上实施了非法占有公共财产的行为，符合贪污罪的法律构成要件，应以贪污罪对其定罪处罚。故上诉人李春生及辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人李春生及其辩护人提出原判认定李春生伙同李名兴贪污初中生毕业证工本费232865元与事实不符，该款并非公共财产，不应为认定为贪污犯罪数额的上诉理由和辩护意见，经查认为，根据法律规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。本案中，阳新县教育局自2008年以前，初中生毕业证工本费是该局基教科的收费项目，经物价部门核定价格为10元／人，采取统收统付的方式进入该局财务结算。2008年以后毕业证工本费虽不是学校的收费项目，但学生自愿购买的仍由学校收取和体检费仍交给该局基教科，且在2012年后均采取统收统付的方式进入教育局财务结算。该局具有代为管理的职责，上述初中生毕业证工本费依法认定为公共财产，上诉人李春生伙同李名兴共同侵吞该公共财产应以贪污罪定罪处罚。上诉人李春生及辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
三、关于上诉人李春生及其辩护人提出原判根据审计报告结论认定其截留的学生体检费为549266元错误，其中2011年下半年学生体检费应以证人郭某转账给疾控中心的数额认定该时段的截留公款数额，该审计报告不能作为定案的依据，原判认定事实不清的上诉理由和辩护意见，经查认为，司法机关依照法定程序委托具备审计资质的机构及具有审计资格的审计人员依法对原始资料的所做出李名兴、李春生自2007年至2011年间实际截留侵吞初中生体检费为549266元的审计报告结论，其内容客观、真实，程序合法，应作为定案的依据，综合证人郭某证明其曾经帮助李春生代收过学生体检费，其中只有两笔钱是她经手转账到疾控中心的，其他都是李春生经手办的，她不清楚李春生是怎么处理体检费的证言，以及本案相关财务凭证等书证、证人证言、原审被告人李名兴、李春生的历次供述，足以证明二人贪污初中生体检费的犯罪数额为549226元。故上诉人李春生及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
四、关于上诉人李春生及其辩护人提出应认定李春生从犯，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查认为，本案中，上诉人李春生是初中生体检费及初中生毕业证工本费的二项费用的实际经办人，具体实施了截留公款不入账非法占有公共财产的行为。其在共同犯罪中起到了重要作用，不属于起次要或者辅助作用的从犯，但原判综合考虑到其在共同犯罪中作用相对较小，已从轻处罚，量刑并无不当。故上诉人李春生及辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
五、关于上诉人李春生的辩护人提出李春生有立功表现，要求对其减轻处罚的辩护意见，经查认为，根据阳新县看守所虽然出具情况说明证明李春生对犯罪嫌疑人黄宏志、魏魁曾有过劝导其交代行贿事实的行为，但没有充分证据证实司法机关此前是否已经掌握了犯罪嫌疑人黄宏志、魏魁的犯罪事实，故李春生的劝导行为不符合法律规定的“检举、揭发他人犯罪行为、提供侦破其他案件的重要线索经查证属实、阻止他人犯罪活动、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人、具有其他有利于国家和社会的突出表现”等立功情形，依法不构成立功。上诉人李春生的辩护人提出李春生有立功表现的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘须兴
审 判 员 贾华斐
代理审判员 艾 楠
二〇一五年六月四日
书 记 员 付 晓