广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终1968号上诉人（原审被告）：珠海市三六五艺术酒店有限公司，住所地：珠海市。负责人：谢江涛。委托诉讼代理人：黄义涛，广东广和（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖学敏，广东广和（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：珠海市锦宏盈星家具有限公司，住所地：珠海市。法定代表人：江艳梅，总经理。委托诉讼代理人：赖锋，广东暨众律师事务所律师。上诉人珠海市三六五艺术酒店有限公司（以下简称三六五酒店）因与被上诉人珠海市锦宏盈星家具有限公司（以下简称锦宏盈星公司）承揽合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初8149号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三六五酒店上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判；2、案件受理费由锦宏盈星公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决有误。1、根据三六五酒店的盘点，锦宏盈星公司一共向三六五酒店供货1388658.8元，三六五酒店已支付货款112万元，尚欠268658.8元，并非一审判决认定的277209元。2、房门人工费以及返工凿铣人工费并未发生，不应由三六五酒店承担。3、锦宏盈星公司主张的货款是包括人工费7900元在内的，一审法院将人工费重复计算是不当的。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决支付违约金以锦宏盈星公司的实际损失277209元为基数按照30%计算至清偿日止，这明显是对于法条的理解有误，本案中依照《最高人民法院关于适用若干问题的的解释（二）》第二十九条的规定实际损失应为：三六五酒店迟延支付货款期间锦宏盈星公司被占用资金的利息损失，不能超过实际损失的30%最高也只能要求：以未支付货款总额为基础，按照银行同期贷款利率的1.3倍自2015年9月25日起计至欠款清偿日止。一审法院将三六五酒店应支付的货款作为锦宏盈星公司的实际损失，直接以277209元为基数计算违约金是错误的，请求二审法院予以改判。三、锦宏盈星公司瑕疵履行合同义务，存在质量问题的货物应与货款抵扣。合同约定锦宏盈星公司提供“海马牌”床垫，但在履行过程中，锦宏盈星公司提供的床垫为“海马丹奴”牌。即使锦宏盈星公司提供的“海马丹奴”牌价格与报价无差，也不能否认锦宏盈星公司没有按照约定交货的违约行为，三六五酒店有权要求锦宏盈星公司承担相应的违约责任。四、三六五酒店不存在逾期支付情况，不承担违约金。由于锦宏盈星公司提供的玻璃、房门门板、门框的货物质量、安装标准不符合合同约定，三六五酒店要求锦宏盈星公司进行更换。在锦宏盈星公司没有更换质量有问题的产品之前，三六五酒店不支付尾款的行为不属于逾期付款行为，锦宏盈星公司主张逾期付款违约金的请求于法无据。锦宏盈星公司锦宏盈星公司答辩称：一、三六五酒店拖欠锦宏盈星公司金额为277209元，其中包括门套更改人工费、房门凿铣人工费共计7900元。关于一审判决中第二项门套更改人工费、房门凿铣人工费7900元包含在第一项判决277209元金额内，属于重复计算，锦宏盈星公司同意相应扣减。其余货款的金额是有送货单相对应，是真实无误的，应予以支持。二、锦宏盈星公司货品不存在任何质量问题，三六五酒店以锦宏盈星公司货物存在质量问题拒绝付款是为了达到拖延付款的目的，是没有商业诚信的，法院应予以驳回。锦宏盈星公司送货后，三六五酒店一直没有对货物的品牌、质量提出过任何异议，还开张营业一直使用涉案货物，直至锦宏盈星公司将三六五酒店诉至法院，要求支付货款后才以货物质量问题提出异议拒绝付款，根据合同书第八条产品验收第3款约定“如何7天内不组织验收，或未验收就进行使用，则视为验收合格”，锦宏盈星公司对外营业使用上述货品视为对锦宏盈星公司加工产品验收合格。现三六五酒店以货品质量、品牌等问题拒绝付款的行为是三六五酒店为拖延付款的托词，不应得到支持。三、三六五酒店在上诉状承认存在“拖欠”货款的事实，又称“不存在逾期支付情况”，陈述前后矛盾。三六五酒店拖欠货款的事实清楚，证据确实充分，锦宏盈星公司和三六五酒店在涉案合同中对延期付款已作出明确约定，为总货款的3‰。现一审法院按照实际未付货款为基数从2015年9月24日起按照30%计算并计至清偿日止已经属于有利于及偏向三六五酒店作出判决，锦宏盈星公司考虑尽快解决上述案件诉讼，回笼资金才没有提出上诉。因此，三六五酒店在上诉状称不应支付违约金是完全没有事实和依据的，请求法院予以驳回。锦宏盈星公司向一审法院起诉请求：1.一、判令三六五酒店向锦宏盈星公司支付拖欠的货款279609元及违约金（违约金按照欠款本金自2015年9月24日开始计算至付清之日止；其中，以本金319609元自2015年9月24日按照每日3‰计算，计算至2016年7月12日为279977.48元；以本金279608元自2016年7月13日按照每日3‰计算，暂计算至2016年8月29日止的违约金为70108.50元）；二、判令三六五酒店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月11日，三六五酒店因“365艺术酒店”装修需要与三六五酒店签订《合同书》，合同约定锦宏盈星公司为乙方、三六五酒店为甲方，三六五酒店自2014年9月开始委托锦宏盈星公司生产一批酒店用的家具等，从锦宏盈星公司收到订金后开始生产，合同暂定的预算价人民币1433030元，实际价格按实际送货量与锦宏盈星公司结算；结算方式为锦宏盈星公司送货到现场后，三六五酒店应支付当批货款的90％；锦宏盈星公司将所有货物安装完毕，三六五酒店须在3天内组织人员验收，锦宏盈星公司须于验收之日起5天内付清所有的余款。合同第十二条的售后服务还约定，订制家具等保修期为期一年，自三六五酒店验收合格并交付使用之日起算，锦宏盈星公司负责维修、更换，并按成本价收取费用。另外，合同第八条第3项约定“乙方在安装完成，甲方收到交工报告后3天内应组织人员验收，验收时必须有乙方及甲方指定的负责人双方签字后方可生效。如在7天内不组织验收，或未验收就进行使用，则视为验收合格，验收合格甲方应予以结算并支付余款。”第九条违约责任第4、5项约定“如因乙方延期交货的，每超一天，乙方按总货款的3％每天向甲方支付违约金。如因甲方原因延期验货或延期付款导致乙方损失的，乙方有权将自己已完成的产品拆回。甲方承诺给予配合，并不得以任何理由阻拦，同时每超一天，甲方按总货款的3％天向乙方支付违约金。违约金不设上限。乙方有权解除合同，并可要求甲方赔偿损失。”又查明，合同履行中，锦宏盈星公司提交的证据《送货单》在收货单位栏有“周建军、陈耀林”等人签收，并在送货汇总的《365艺术酒店送货清单》由“陈红”签名确认。三六五酒店否认送货单或清单中签名人员“周建军、陈耀林、陈红”等人是其员工，但并无提交其工作人员实际上签收锦宏盈星公司送货的证据。此外，三六五酒店在庭后提交的《365艺术酒店送货清单》上，确认已收到锦宏盈星公司送来的货物总值为1388658.8元，与锦宏盈星公司主张的发货额共1391708.8元，仅相差3050元。三六五酒店按要求提交的《补充说明事实》及《365艺术酒店送货清单》中货物总值为1388658.8元，锦宏盈星公司经质证认为该欠款总值仍有偏差，但相差不大。另外，三六五酒店提交的《补充说明事实》中，认为锦宏盈星公司增加的整改门套和房门人工费5900元以及返工凿铣人工费用2000元，是属于合同约定的保修服务范围，但合同的相应约定该整改门套和房门人工费却属于另行支付的费用，不在保修范围之列。另查明，锦宏盈星公司的产品在涉案酒店安装完成后，并无随即向三六五酒店提交《交工报告》，在3天内双方也无组织人员验收产品。三六五酒店确认涉案酒店于2015年10月1日开张和对外营业，并使用了涉案产品。此外，锦宏盈星公司送货到现场后，三六五酒店无证据证明按约支付当批货款的90％款项。锦宏盈星公司在承揽产品项目中，合同中明确约定货物为“海马牌”床垫，但送货却是“海马丹奴牌”床垫，该“海马牌”与“海马丹奴牌”并不是同一品牌，显然交付与约定的品牌不相符，因而三六五酒店要求更换或相应减少不同品牌的差价款。为此，锦宏盈星公司庭后提交“海马丹奴牌”床垫的网上另售价格从799元至1880元之间不等。在庭审中，锦宏盈星公司、三六五酒店确认收到“海马丹奴牌”床垫95张，实际发货69张（其中单人床61张单价为800元/张共48800元、圆床8张单价为1700元/张共13600元，合计62400元）。一审法院认为，锦宏盈星公司、三六五酒店双方在本案争议的焦点是订制项目和货物是否存在质量问题以及合同履行是否违约，一审法院作如下的评判：一、锦宏盈星公司、三六五酒店签订《合同书》，是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，对当事人均有约束力，各方当事在人应恪守履行。二、关于合同涉及的货物是否存在质量问题和履行是否违约。（一）三六五酒店辩称涉案家具在使用中有小部分受损，锦宏盈星公司不认同的情况下，三六五酒店无直接证据反映酒店家具的受损是自身质量问题还是人为因素导致。另外，众所周知，因为酒店对具有外经营等特点，因而不能排除在使用过程中或住入客人使用不当的人为损坏的可能性。此外，根据《合同书》第八条第3项约定“如在7天内不组织验收，或未验收就进行使用，则视为验收合格，验收合格甲方应予以结算并支付余款。”以上表明，由于三六五酒店对涉案家具未验收就进行使用，按约应视为验收合格，一审法院予以确认。三六五酒店以产品质量为由，在使用后仍不予履行付款，有违合同诚实信用的原则。（二）根据《合同书》第四条第2项结算方式“锦宏盈星公司送货到现场后，三六五酒店应支付当批货款的90％。”以及第八条第3项约定“验收合格三六五酒店应予以结算并支付余款。”一审法院认为，三六五酒店在合同履行中无证据证明收货后随即支付当批货款的90％款项，而且，三六五酒店对涉案产品使用一年后，也没有支付余款给锦宏盈星公司。因此，三六五酒店应承担支付货款的责任。故锦宏盈星公司主张三六五酒店支付货款有合同依据，一审法院予以支持（根据三六五酒店在庭后提交的《补充说明事实》中，其认可尚欠货款268658.8元和锦宏盈星公司在庭后书面确认该相差数额上，扣除床垫款2400元后即三六五酒店实际欠款为277209元）。（三）锦宏盈星公司、三六五酒店在合同履行中是否存在违约的问题。《合同书》第四条第2项、第八条第3项即“锦宏盈星公司送货到现场后，三六五酒店应支付当批货款的90％；验收合格三六五酒店应予以结算并支付余款”均有明确约定，三六五酒店在产品验收合格后较长时间仍无按约履行显然违约，应承担相应的违约责任。虽然，锦宏盈星公司在合同履行中按约交货应为“海马牌”床垫，但实际交货为“海马丹奴牌”床垫，也与约定不符，属于部分违约。但是，鉴于三六五酒店已使用“海马丹奴牌”床垫超过一年期限，而且锦宏盈星公司提交“海马丹奴牌”床垫的销售价格与合同约定的“海马牌”床垫价格基本无差异，依据《合同书》第八条第3项中“在7天内不组织验收，或未验收就进行使用，则视为验收合格”的约定，应视三六五酒店对床垫变更为“海马丹奴牌”无异议和验收合格。并且，三六五酒店无按庭审要求提交“海马丹奴牌”和“海马牌”床垫市场差价，三六五酒店认为锦宏盈星公司需更换或相应减少不同品牌的差价款，依据不充分。综上所述，三六五酒店对涉案产品未验收就进行使用，应视为对锦宏盈星公司加工产品验收合格，其在产品验收合格后未按约付款的行为违约，应承担违约责任。故锦宏盈星公司主张违约金有合同依据，一审法院予以支持。由于三六五酒店在庭审中请求减少违约金，依据《合同法》一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。根据三六五酒店的请求，锦宏盈星公司要求支付逾期付款违约金到清偿日止，且该违约金从2015年9月24日起暂计至2016年8月29日已达350085.98元，该诉请求数额明显高于其逾期未付货款额的损失。因此，一审法院依上述规定酌定减少，以三六五酒店未付货款实际损失共277209元为基数，从2015年9月24日起按30%计算（277209元×30%）并计至清偿日止。三、在合同履行中，锦宏盈星公司根据三六五酒店请求，另行对产品进行门套更改和房门凿铣，分别产生门套更改人工费5900元、房门凿铣2000元，合共7900元，该费用属于合同约定之外的服务行为，三六五酒店应承担该项增加的服务费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、珠海市三六五艺术酒店有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向珠海市锦宏盈星家具有限公司支付货款277209元；二、珠海市三六五艺术酒店有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向珠海市锦宏盈星家具有限公司支付门套更改人工费、房门凿铣人工费共7900元；三、珠海市三六五艺术酒店有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向珠海市锦宏盈星家具有限公司支付违约金（以未付货款277209元为基数，从2015年9月24日起按30%计至欠款清偿日止）。一审案件受理费5148元，由珠海市三六五艺术酒店有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。经核，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于欠付的货款数额。一审中锦宏盈星公司主张的发货额为1391708.8元，与三六五酒店认可的1388658.8元，仅相差3050元，数额相差不大，一审法院采纳锦宏盈星公司主张的数额1391708.8元并无不妥。双方在一审庭审中确认已经支付货款1120000元，锦宏盈星公司在一审庭审后又同意扣减2400元，以上款项抵扣后加上人工费7900元，一审法院计算得出欠付的货款为277209元（1391708.8－1120000－2400+7900）。三六五酒店上诉称一审判决第二项的门套更改人工费、房门凿铣人工费7900元属重复计算，锦宏盈星公司认可7900元包含在一审判决主文第一项277209元金额内，并同意作相应扣减。鉴于双方当事人在二审中就该项上诉请求达成一致意见，本院予以确认，故不再在货款之外另行判决三六五酒店支付门套更改人工费、房门凿铣人工费7900元。关于货物的质量。双方当事人签订的《合同书》第八条第三项约定锦宏盈星公司安装完成后，三六五酒店如在7天内不组织验收，或未验收就进行使用，则视为验收合格。锦宏盈星公司虽然交付的“海马丹奴牌”床垫与约定的“海马牌”床垫不符，但三六五酒店对涉案产品未验收就进行使用，应视为对锦宏盈星公司交付的货物已验收合格，且由于三六五酒店未按照一审法院的要求提交两种床垫的市场差价，一审法院对三六五酒店请求更换或相应减少不同品牌的差价款的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。三六五酒店上诉称因锦宏盈星公司提供的货物质量、安装标准不符合合同约定而未支付尾款不属于违约，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金的计算。违约金应为因三六五酒店迟延支付货款而给锦宏盈星公司造成资金占用的利息损失。案涉合同约定延期付款每超一天，三六五酒店按总货款的3％每天向锦宏盈星公司支付违约金。民间借贷受法律保护的年利率是不超过24%，本案当事人约定的违约金标准显然超过了年利率24%。一审法院认为双方约定的违约金过分高于造成的损失予以适当减少，并无不当。但一审法院以三六五酒店未付货款实际损失共277209元为基数，从2015年9月24日起按30%计算并计至清偿日止。从表述形式上看，该计算标准以违约天数累加，没有包含利率，计算方法有误，本院予以纠正。考虑到锦宏盈星公司送货的货物品牌与约定品牌确实不相符，三六五酒店违约的情节较轻，本院酌定以未支付货款总额277209元为基数，按照中国人民银行同期同类货款利率的1.3倍计算利息作为违约金，从2015年9月24日起计算至清偿之日止。三六五酒店的该项上诉主张较为合理，本院予以采纳。综上所述，三六五酒店的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初8149号民事判决第一项；二、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初8149号民事判决第二项；三、变更珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初8149号民事判决第三项为：珠海市三六五艺术酒店有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向珠海市锦宏盈星家具有限公司支付违约金（以未付货款277209元为基数，从2015年9月24日起按中国人民银行同期同类货款利率的1.3倍计算利息，从2015年9月24日起计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5148元，由珠海市三六五艺术酒店有限公司负担5000元，由珠海市锦宏盈星家具有限公司负担148元；二审案件受理费6824元，由珠海市三六五艺术酒店有限公司负担6500元，由珠海市锦宏盈星家具有限公司负担324元。本判决为终审判决。审判长  陈永成审判员  宋义明审判员  徐烽娟二〇一七年十月九日书记员  林粤锴