河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终724号
上诉人（原审被告）：平顶山市汇合房地产开发有限公司，住所地平顶山市新华区。
法定代表人：赵新昌，总经理。
委托诉讼代理人：秦晓东，河南首位律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：王迎辉，女，住平顶山市新华区。
委托诉讼代理人：何胜利，河南星烁律师事务所律师。
上诉人平顶山市汇合房地产开发有限公司（以下简称汇合公司）与上诉人王迎辉商品房预约合同纠纷一案，因不服河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初3936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。王迎辉于2018年3月28日向本院申请撤回上诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。
汇合公司上诉请求：请求在一审判决的基础上依法扣减38891元，上诉费由王迎辉承担。事实和理由：涉案商品房预约保留协议是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，属于有效合同。该合同第三条第二、三款并非未与王迎辉协商，不存在不公平现象。退一步说，即使认定为格式条款，是否有效也需依照合同法第五十二条规定予以认定。本案中汇合公司已履行通知义务，并且王迎辉在通知期限内并未签订合同，反而提出退房申请，明显是其主观上主动违约，应当承担相应的违约责任。
王迎辉辩称，涉案商品房预约保留协议名义上是预约保留协议，实质上是商品房买卖合同。王迎辉虽然提出了退房申请，但汇合公司并未对退房申请作出答复，因此双方并未就退房形成合议。协议条款均是汇合公司拟定的格式合同，明显加重了购房人的责任，减轻了汇合公司的责任，属无效条款，对王迎辉没有法律约束力。因此，本案应适用商品房买卖合同相关法律进行处理。
王迎辉向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的商品房预约保留协议书；2、判令汇合公司返还王迎辉向其缴纳的预约保留金194456元及资金占用利息（以王迎辉未返还预约保留金为基数，按月利率1％支付至返还完毕之日）；3、赔偿王迎辉损失5000元；4、本案诉讼费由汇合公司承担。
一审法院认定事实：2013年1月13日，王迎辉与汇合公司签订《商品房预约保留协议书》，协议约定：“一、预约保留物业，地址为建设路西段温集村龙凤盛世，楼号为1号楼1单元17层南户，建筑面积为89.62平方米，总房价308167元；二、付款方式为银行按揭贷款，预约保留金194456元须于签署本协议时付清，待办理银行按揭时，客户须提交按揭所需资料并配合出售方到指定银行办理相关手续，并承担贷款所需费用；3、预约保留条款⑴买受方应按本预约保留协议书规定之付款期支付余款，如未按约定支付，出售方有权单方解除本协议书，并将该物业另行出售，预约保留金作为违约金不予退还，⑵买受方在出售方指定日期、地点付清预约保留总房价全款后，出售方有为买受方保留上述物业的义务，买受方不得提出退房；如任何一方违约，则按预约保留总房价的20%向对方支付违约金，⑶出售方取得商品房（预）销售许可证后，买受人应按出售方通知的时间和地点与出售方签订《商品房买卖合同》，否则本协议书自行作废；4、如买受方在出售方通知的签约日期之日起五日内仍未与出售方签订《商品房买卖合同》，买受方应承担违约责任，并视为放弃购买本协议房产，本协议自动解除，出售方有权将本协议房产另行销售并无需通知买受人，买受人已交预约保留总房款扣除20%的违约金后，剩余房款无息退还。”王迎辉于2011年1月13日交纳预约保留金100000元、2011年9月30日交纳预约保留金94456元，共向汇合公司支付预约保留金194456元。2016年10月19日汇合公司在平顶山晚报公告通知王迎辉于2016年10月25前到公司完善手续，于2016年10月21日以信函通知王迎辉于2016年10月25前往公司办理商品房买卖合同签约手续，王迎辉于2016年10月22日向汇合公司提出书面《退房申请》申请退房，汇合公司未予答复。现王迎辉要求解除双方签订的《商品房预约保留协议书》，并要求汇合公司返还预约保留金194456元，故引起诉讼。
一审法院认为，根据法律规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。王迎辉与汇合公司签订的《商品房预约保留协议书》系汇合公司提供的格式合同，该合同第三条第二款约定：“买受方在出售方指定日期、地点付清预约保留总房价全款以后，出售方有为买受方保留上述物业的义务，买受方不得提出退房；如任何一方违约，则按预约保留总房价的20%向对方支付违约金”；第三条第三款：“出售方取得商品房预售许可证后，买受方应按出售方通知的时间和地点与出售方签订《商品房买卖合同》，本协议书自行作废。如买受方在出售方通知的签约日期之日起五日内仍未与出售方签订《商品房买卖合同》，买受方应承担违约责任，并视为放弃购买本协议房产，本协议自动解除；出售方有权将本协议房产另行销售并无需通知买受人，买受人已交预约保留总房款扣除20%违约金后，剩余房款无息退还”。该两条格式条款明显存在加重买受人责任的情形，其中买受方不得提出退房，退房即视为违约明显不公平、公正，且没有对该条款提醒对方注意，故上述两条约定应确认无效。汇合公司通知王迎辉签订《商品房买卖合同》的时间是2016年10月25日前，而王迎辉向汇合公司提出退房申请的时间是2016年10月22日，也没有超出汇合公司通知的时间。王迎辉与汇合公司签订的《商品房预约保留协议书》并非正式的《商品房买卖合同》，王迎辉提出退房并解除预约保留协议是其合法权利，没有影响到汇合公司的合法权利，不应当承担违约责任。故对王迎辉要求解除《商品房预约保留协议书》，并要求汇合公司返还预约保留金194456元的诉讼请求予以支持；对王迎辉要求汇合公司支付利息以及赔偿损失的请求，没有事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除王迎辉与平顶山市汇合房地产开发有限公司签订的《商品房预约保留协议书》。二、平顶山市汇合房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还王迎辉向其缴纳的预约保留金194456元。三、驳回王迎辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4289元，财产保全费1570元，由平顶山市汇合房地产开发有限公司负担5759元，由王迎辉负担100元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉及答辩内容，本案的争议焦点在于：1.王迎辉与汇合公司签订的《商品房预约保留协议》的性质和效力应如何认定;2.王迎辉是否违约及应否承担违约责任。
关于王迎辉与汇合公司签订的《商品房预约保留协议》的性质和效力应如何认定问题。《商品房预约保留协议》的内容主要是对涉案房屋预约购买意向的约定，从合同条款第三条第三款关于“出售方取得商品房（预）销售许可证后，买受人应按照出售方通知的时间和地点与出售方签订《商品房买卖合同》。否则本协议自行作废”的内容可以看出，该《商品房预约保留协议》对双方将来签订正式的商品房买卖合同的条件及相关权利义务等事项进行了约定，故该《商品房预约保留协议》不具有商品房买卖合同性质，仅是双方对涉案房屋预约购买意向的约定，属于预约合同。因该《商品房预约保留协议》是王迎辉与汇合公司双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故属有效合同。
关于王迎辉是否违约及应否承担违约责任的问题。根据《商品房预约保留协议》的约定，2016年10月19日汇合公司在平顶山晚报公告通知王迎辉于2016年10月25前到公司完善手续，并于2016年10月21日以信函通知王迎辉于2016年10月25前往公司办理商品房买卖合同签约手续，王迎辉于2016年10月22日向汇合公司提出书面《退房申请》申请退房。汇合公司对该《退房申请》未提出异议，并在较短时间内将涉案房产另售于他人，致使《商品房预约保留协议》已不能继续履行，这一系列的行为应视为对《退房申请》的默许，即双方对解除《商品房预约保留协议》达成了合意。根据《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因涉案《商品房预约保留协议》仅是对涉案房屋购买意向的约定，并不涉及商品房买卖的实际权利义务内容，双方商定一致解除合同，亦未约定合同解除后违约责任承担的相关内容，因此一审判决汇合公司将收取的购房款返还给王迎辉并无不当。故汇合公司要求王迎辉承担38891元违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，故对平顶山市汇合房地产开发有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费772元，由平顶山市汇合房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭国会
审 判 员 张大民
审 判 员 李双双
二〇一八年三月二十九日
法官助理 于 帆
书 记 员 郭闪闪