山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）济行终字第200号
上诉人（原审被告）济南市长清区城市管理行政执法局，住所地济南市。
法定代表人周杰，局长。
委托代理人王俊刚，该局法制科科长。
委托代理人齐民，山东天齐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南东方鲁兴暖通设备有限公司。住所地济南市。
法定代表人卢彪，经理。
委托代理人李军，长清峰山法律服务所法律工作者。
上诉人济南市长清区城市管理行政执法局（以下简称长清执法局）因城管行政处罚一案，不服济南市长清区人民法院（2014）长行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人长清执法局的委托代理人王俊刚、齐民，被上诉人济南东方鲁兴暖通设备有限公司（以下简称鲁兴暖通公司）的委托代理人李军，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明的事实，济南东方鲁兴暖通设备有限公司成立于1998年4月3日。2003年5月6日，济南市长清区发展计划局作出《对济南东方鲁兴暖通设备有限公司生产ＩＣ卡智能控制系统及复合管项目投资计划的批复》。2004年9月20日，该公司取得济南市规划局颁发的《建设用地规划许可证》［编号（2004）鲁01-长清-32］。该证载明：项目名称工业用地，用地位置济南经济开发区玉符街以北，凤凰路以西，用地面积2.83公顷。2005年6月9日原告又取得该宗地的济南市人民政府颁发的长清国用（2005）第0700053号《国有土地使用证》。2005年8月20日长清区人民政府会议纪要（（2005）28号）中提出：加快开发区建设，要采取“两条腿走路”的办法，要一边办理审批手续，一边加快建设步伐。对施工许可证、规划建设许可证、土地证等有关手续，各相关职能部门都要积极主动地提前介入搞好服务。其中就包括原告公司。2007年9月8日，长清区人民政府向市政府递交“关于补办《建设工程施工规划许可证》的请示”（长政（2007）22号）中所附的“济南市经济开发区需办理《建设工程规划许可证》企业名单”，原告被列其中。2008年9月22日，原告向开发区递交了“关于东方鲁兴科技大厦配套楼建设补办手续的申请报告”。2008年10月15日，鲁兴暖通公司在其用地范围内开工建设职工公寓及专家公寓（A、B、C、D四栋）。2008年12月26日，原告取得济南市建设工程勘察设计质量监督站颁发的《山东省建设工程施工图设计文件审查合格书》。被告长清执法局接到举报，于2008年10月17日，向原告的委托代理人郭跃华进行调查，制作调查笔录，并对原告的建设现场进行拍照，同时下达责令停止施工通知书。2008年11月，在原告向被告长清执法局递交的“关于东方鲁兴科技大厦配套楼建设问题的请示”中，济南经济开发区管委会在请示上签署的意见为“该项目规划手续正在办理中，请给予支持。”2008年12月22日、2009年3月17日被告两次对原告建设现场进行勘验并制作勘验笔录及照片。2009年9月四栋楼均已建成完工。2009年10月27日长清区政府向市依法整治违法违章建设领导小组递交的“关于保留长清区马山供销社综合楼等两个工程项目的函”（济长政字（2009）21号），原告工程即为其中之一。2010年1月12日，原告为涉案的四栋楼办理了房产登记，并取得了房屋权属证书。2010年8月23日被告向济南市城市管理行政执法局递交“关于济南东方鲁兴暖通设备有限公司职工公寓、专家公寓工程征求济南市规划局意见的请示”（长城执字（2010）14号）。2013年12月9日，被告长清执法局以原告未取得《建设工程规划许可证》在长清区凤凰路与玉符街路口西侧建设职工及专家公寓楼的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定。依据该法第六十四条之规定，作出济城执长清区综处字（2013）第08247号行政处罚决定书。原告对该处罚决定书不服，向长清区政府提起行政复议，长清区政府作出济长政复决字（2014）第1号行政复议决定书，维持了被告作出的济城执长清区综处字（2013）第08247号行政处罚决定书。原告仍不服，向法院提起行政诉讼。
原审法院认为：被告作为长清区的城市管理综合执法机关，依法负责行使长清区的城市绿化、规划、市政公用等有关法律、法规、规章规定的行政处罚权。对违反城市建设规划管理的行为进行监督、检查，并进而依法作出处罚，是其法定职责。本案中原告的建设行为虽在2009年9月即峻工结束，也在2010年1月取得了产权证书，但被告基于举报，早在2008年10月即启动了对本案原告未取得建设工程规划许可证进行建设行为的立案查处，所以原告方认为“根据行政处罚法的规定，违法行为在两年内未发现的，执法单位不应再给予处罚，被告的执法违反法律规定。”的观点，不能成立，法院不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中原告未取得建设工程规划许可证即进行建设专家公寓及职工公寓，是事实，原告方也认可。但早在2007年9月8日长清区人民政府就向市政府递交“关于补办《建设工程施工规划许可证》的请示”（长政（2007）22号）中所附的“济南市经济开发区需办理《建设工程规划许可证》企业名单”，原告被列其中。后在原告向被告递交的请示中，济南市经济开发区管委会在原告请示上签署的意见为“该项目规划手续正在办理中，请给予支持。”对于以上情况，被告方是知情的，且其在2010年8月23日也曾向济南市执法局递交“关于济南东方鲁兴暖通设备有限公司职工公寓、专家公寓工程征求济南市规划局意见的请示”，在该请示中，明确指出：“现依据《济南市城乡规划条例》第八十二条之规定，需征求市规划局意见：该违法工程是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响及如何改正。”但市执法局及市规划局对此未有意见回复。现被告在未有规划职能部门明确答复意见的情况下，仅依据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》便认定原告的建设行为，在行为性质情节上属“无法采取改正措施消除影响的”，显然证据不足。而建设部的指导意见的施行时间是2012年9月1日，原告的无证建设行为发生在2008年至2009年9月期间，被告的处罚决定作出于2013年12月9日，根据实体从旧，程序从新的原则，该指导意见不适用于原告。况且根据《中华人民共和国城乡规划法》而制定的山东省的地方性法规《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款，已对无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形已给规划职能部门作了列举式规定。而对违法行为性质的认定，直接影响着被告对原告无证建设行为的处罚结果，决定着处罚行为的内容。因此被告的处罚行为事实不清，主要证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销被告济南市长清区城市管理行政执法局2013年12月9日作出的济城执长清区综处字（2013）第08247号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告济南市长清区城市管理行政执法局负担。
上诉人长清执法局不服原审判决上诉称：1、上诉人在处理被上诉人违法建设案件中，虽然知道被上诉人有补办规划手续的要求，而且长清区政府也向上级作了请示，被上诉人也向开发区及上诉人去函要求支持补办手续，实际上上诉人也响应政府政策延缓了对被上诉人的处理，给被上诉人留出补办的机会，上诉人也向上级主管部门请示如何处理，长清区政府给市依法整治违法违章建设领导小组请示，要求保留不要拆除被上诉人的建设物，但是，搞活经济并不能代替依法行政，被上诉人的建设行为得不到上级政府的认可，无法解决违法状态，上诉人依法进行处罚，完全是上诉人的职责所在。对被上诉人的处罚，与上诉人对以上情况的知情没有直接关系，区执法局作为当地政府职能部门，响应政府政策，为外来企业创建良好的投资环境，上诉人在努力做好，但这并不影响被上诉人的建设行为违法的性质，也不影响上诉人依法履行法定职责。2、被上诉人的违法建设行为是否可以改正，山东省城乡规划条例虽有规定，但最后一项仍然是概括性规定，而且山东省城乡规划条例颁布时间比被上诉人违法行为晚，对被上诉人违法行为并不适用，且上诉人并未适用该条例处理办案，因此，一审判决引用该条例印证上诉人处罚证据不足，显属不当。3、一审判决对《住建部关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称指导意见）与《中华人民共和国城乡规划法》之间的关系认识错误。二者之间不是“新旧法”关系，不存在“实体从旧，程序从新”的问题。我们认为，指导意见是关于对城乡规划法赋予执法机关适用第六十四条处理违法建设案件自由裁量权的规范性规定，其内容完全符合行政处罚法第四条“过罚相当原则和城乡规划法第六十四条的立法目的，出台该指导意见的目的是规范城乡规划行政处罚裁量权，维护城乡规划的严肃性和权威性，促进依法行政，防止地方规划部门、规划执法机关在执行该条款时过于随意。4、适用指导意见作为执法机关内部认定标准，处理本案并无不当。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条：“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”据此，住房和城乡建设部是国务院城乡规划主管部门，对全国的城乡规划工作具有管理权，对涉及城乡规划管理的相关事项有权作出规定、出具规划意见和指导意见，且对全国都有效。上述指导意见就是住建部在其职权范围内对如何行使好城乡规划法赋予的自由裁量权所做出的具体规定，也可以看作是适用于全国的规划意见，因此，适用该意见作为认定标准，对违法建设行为和建筑区分处理，并无不当。5、行政自由裁量权是法律、法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力。司法权应当尊重行政权在自由裁量权范围内的合理选择。本案中，住建部作为全国城乡规划管理主管部门，根据城乡规划法、行政处罚法和行政强制法的规定，就城乡主管部门或者处罚部门，依据中华人民共和国城乡规划法第六十四条规定，对违法建设行为实施行政处罚时享有的自主决定权做出了规范性规定，指导意见对何为违法建设行为、处罚时如何划分违法建筑的具体情形、具体处理程序、条款中专业词语的含义、处罚的原则、处罚时效等问题都做了较为详尽的规定，为一线城乡规划执法人员处理违法建设行为，提供了精准的自由裁量标准和依据。法院应予以认可。6、根据指导意见的规定，被上诉人的行为不符合其中可以改正的情况。并且，一个普通人也可以判断：一块工业用地用作住宅用途，并且以非法或骗取手段取得房产证件（检察机关正在查处），其违法主观恶性和社会危害多么严重，其行为严重侵犯了国家的经济利益，扰乱了正常的规划管理秩序，上诉人依法处罚，并无不当之处。7、至于被上诉人的房产证，由于是非法取得，具有非法性，一审不应作为定案证据使用，同时该房产证不影响上诉人依法处罚被上诉人。至于上诉人向上级主管部门进行过请示，上级未作答复，不影响上诉人依法处罚，毕竟上级机关也要遵守法律规定，请示，是为了更好地执法，是为了慎重，不能看做是一种过错。总之，行政机关在法律规定的职责范围内有根据实际情况自主决定处罚种类、处罚措施的自由裁量权，这和法官的自由裁量权属性有相似之处，一审判决认为处罚不当，证据不足，认为被上诉人的违法建设可以改正，也没有明确的法律规定。请求二审法院撤销原审判决，维持我局作出的行政处罚决定；一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人鲁兴暖通公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立。原审判决是根据原审中相关的证据材料和法律依据作出，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人长清执法局向原审法院提交了如下证据：1、立案呈批表；2、举报信访案件转办单；3、2008年10月17日对郭跃华的询问笔录；4、鲁兴暖通公司授权委托书；5、郭跃华身份证复印件；6、2008年10月17日现场照片；7、2008年12月22日现场勘验笔录；8、2008年12月22日现场照片；9、2009年3月17日现场勘验笔录；10、2009年3月17日现场照片；11、2010年8月20日现场照片；12、2010年8月23日现场照片；13、2008年10月17日责令停止施工通知书及送达回证；14、2008年10月17日调取建设单位证件通知书及送达回证；15、处罚金额计算情况；16、2013年11月29日局案审会纪要；17、案件处罚告知意见审查表；18、2013年12月3日行政处罚权利告知书及送达回证；19、处罚决定签批表；20、2013年12月9日济城执长清区综处字（2013）第08247号行政处罚决定书及送达回证；21、鲁兴暖通公司企业法人营业执照复印件；22、长清工商分局2013年12月2日出具的公司登记基本情况；23、2007年8月2日建设工程施工合同；24、2008年9月27日A栋住宅楼及储藏室建筑安装工程承包合同；25、2008年9月27日B栋住宅楼及储藏室建筑安装工程承包合同；26、2008年9月27日C栋住宅楼及储藏室建筑安装工程承包合同；27、2008年9月27日D栋住宅楼及储藏室建筑安装工程承包合同；28、建设工程委托监理合同；29、A栋楼施工图；30、B栋楼施工图；31、C栋楼施工图；32、D栋楼施工图；33、长清区发展计划局关于对鲁兴暖通公司生产IC卡智能控制系统及复合管项目投资计划的批复（长计基（2003）第34号）；34、2004年9月20日市规划局颁发的（2004）鲁01-长清-32《建设用地规划许可证》；35、长清国用（2005）第0700053号《国有土地使用证》、36、长清区人民政府（2005）28号会议纪要；37、长清区人民政府关于补办《建设工程规划许可证》的请示（济长政（2007）22号）；38、2008年9月22日济南东方鲁兴暖通设备有限公司向开发区《关于东方鲁兴科技大厦配套楼建设补办手续的申请报告》；39、2008年11月3日济南东方鲁兴暖通设备有限公司给执法局《关于东方鲁兴科技大厦配套楼建设问题的请示》，开发区签意见：该项目规划手续正在办理中，请给予支持；40、山东省建设工程施工图设计文件审查合格书〈（2008）第289号［ABCD四栋楼］〉；41、长清区政府《关于保留长清区马山供销社综合楼等两个工程项目的函》（济长政字（2009）21号）；42、长清执法局关于济南东方鲁兴暖通设备有限公司职工公寓专家公寓征求济南市规划局意见的请示；43、中华人民共和国城乡规划法；44、行政复议申请书；45、济长政复答字（2014）1号提出答复通知书；46、行政复议答辩状；47、行政复议委托书；48、法定代表人身份证明；49、济长政复决字（2014）1号行政复议决定书。
上述证据均经原审庭审质证，并随原审卷宗移送本院。经二审开庭审理，本院对证据的分析及对事实的认定与原审法院一致。
本院认为：《中华人民共和国行政许可法》第八条规定“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已以生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”从上述规定可以看出，行政机关作出行政许可等行政行为后，相对人基于对行政机关的信赖而付出的人力、物力后，行政机关改变了相应的行政行为给相对人造成财产的损失，应当承担赔偿责任。同时，上述规定还意味着行政机关不得随意改变行政行为。本案中作为长清区执法局上级机关的长清区人民政府，先后通过会议纪要等一系列行为支持被上诉人鲁兴暖通公司进行建设，之后长清区执法局又对鲁兴暖通公司进行处罚，侵犯了鲁兴暖通公司的信赖保护利益。另外，行政行为已经作出，即具有公定力、确定力、拘束力和执行力，在被撤销之前，应对其作合法的推定。本案中，鲁兴暖通公司于2012年取得了涉案房屋的房屋所有权证。在济南市住房保障和房产管理局为鲁兴暖通公司进行产权登记并颁发房屋所有权证的行政行为没有被依法撤销，仍然具有法律效力的情况下，长清执法局对鲁兴暖通公司已经取得房屋所有权证的房屋进行查处，属认定事实不清。原审判决撤销其行政处罚决定并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人济南市长清区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张极峰
代理审判员 鞠吉瑞
代理审判员 昝 新
二〇一四年十月十四日
书 记 员 李志晓