山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行初32号
原告李素杰。
委托代理人邬宏威，北京市海铭律师事务所律师。
被告平度市人民政府。
法定代表人庄增大，市长。
委托代理人徐波，平度市国土资源局工作人员。
委托代理人李新良，山东天正平律师事务所律师。
被告青岛市人民政府。
法定代表人张新起，市长。
委托代理人叶文、张付合，该政府法制办工作人员。
原告李素杰不服被告平度市人民政府作出的平政地字〔2010〕15号《平度市人民政府关于平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案的批复》（以下简称《批复》），于2016年1月27日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2016年5月17日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。原告李素杰及其委托代理人邬宏威，被告平度市人民政府的委托代理人徐波、李新良，被告青岛市人民政府的委托代理人叶文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告平度市人民政府于2010年3月12日作出平政地字〔2010〕15号《批复》，内容为:市国土资源局：你局报来的《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》收悉。经研究，同意你局《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》，将位于市区天津路南侧、赣州路东、西两侧共计325,761平方米范围内的旧村改造项目连同规划北京路以北、潍莱高速公路以南20,667平方米土地公开挂牌，土地用途分别为城镇住宅、商业；城镇住宅。你局要严格按《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》和规定的程序组织公开挂牌，并做好项目标的总额成交价款的收缴工作。
原告诉称，被告平度市人民政府作出的《批复》认定事实错误，行政程序违法，属于超越法定职权，无任何法律依据，实属严重违法。原告依法向青岛市人民政府提起行政复议申请，但一直杳无音讯。期间原告发现所发出的复议请求事项及内容有误，于2015年10月24日重新邮寄了一份《请求修改行政复议申请书的请求事项》及修改后的复议申请书。原告提交复议申请时一起提交了听证申请书，被告青岛市人民政府拒绝安排。2015年11月26日接到青岛市人民政府行政复议处叶文电话，告知说：“你们的复议申请书都只寄了一份，你们把之前所有的复议都重新补一份，否则我无法立案。”原告再次重新提交了一整套本案的复议申请书，并把更换申请书的原因做了详细说明。青岛市人民政府作出的青政复决字〔2016〕20号复议决定里却只字未提原告复议请求变更事宜，也未提及原告请求阅卷及听证的权利，毫无根据地维持了《批复》。请求：1、撤销被告平度市人民政府作出的平政地字〔2010〕15号《平度市人民政府关于平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案的批复》；2、撤销被告青岛市人民政府作出的青政复决字〔2016〕20号复议决定。诉讼费用由被告承担。
原告在法定期限内提交了以下证据：
证据一、《政府信息公开申请答复书》（2015）第270号、《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》、强拆录像光盘一份及照片。
证明目的：1、证明申请人于2015年9月16日获得了涉案的平政地字【2010】15号《批复》，申请人于2015年10月6日提起的本案的行政复议申请没有超过法定的受理期限。
2、证明平度市人民政府把郭家疃村的集体土地以出让国有土地使用权名义批准挂牌拍卖并直接导致了违法强拆。
3、证明平度市人民政府批准了郭家疃村委及竞得人应于项目成交之日起18个月内完成拆迁补偿安置并腾空土地。
证据二、青岛市国土资源和房屋管理局做出的《关于郭自军政府信息公开申请的答复意见》及附件。
证明目的：1、证明郭家疃村旧村改造项目所用土地的具体批准文件（鲁政土字【2013】417号和鲁政土字【2013】771号）及批准征收的具体时间。
2、证明《批复》所批准涉案地块的公开挂牌方案的土地使用权属于郭家疃村集体经济组织全体成员所有，此批复行为违法。
证据三、（2015）第411号《平度市人民政府政府信息不存在告知书》。
证明目的：郭家疃村的《旧村改造计划》和《拆迁补偿方案》没有经过初审或根本没有报批，证明平度市国土局没有依据《平度市人民政府关于实施市区村庄改造的意见》（平政发【2008】61号）第（七）项第（四）小项实施程序规定进行报批。所谓报批的《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》没有经过前期工作的初审和审批程序，直接作出的批准挂牌的批复涉嫌严重违法。
证据四、《政府信息公开申请告知书》六份：
1、《平度市人民政府政府信息公开申请告知书》（2015）第269号、275号。
证明目的：平度市国土资源局上报的《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》唯一的依据：所谓的“全体村民大会表决通过”的，而且没有经过政府指导性批准的一份《郭家疃村旧村改造实施方案》。
2、《平度市人民政府政府信息公开申请告知书》（2015）第55号复印件5份。
证明目的：证明平度市国土局行政管理部门没有依法履行对郭家疃村的涉案集体土地进行拟征土地的权属、地类、面积及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查确认。
3、《平度市人民政府政府信息公开申请告知书》（2015）第56号。
证明目的：证明平度市国土局行政管理部门没有依法对郭家疃村的涉案集体土地进行拟征土地的补偿标准、安置途径履行告知程序。
4、《平度市人民政府政府信息公开申请告知书》（2015）第57号。
证明目的：证明平度市国土局行政管理部门没有依法对郭家疃村的涉案集体土地进行拟征土地的用途、位置、补偿标准、安置途径履行告知程序。
5、《平度市人民政府政府信息公开申请告知书》（2015）第58号。
证明目的：证明平度市国土局行政管理部门没有依法对郭家疃村的涉案的村民宅基地、承包口粮地、集体出租地等等土地，没有在公告期内为本村农户办理补偿登记手续。
6、《平度市人民政府政府信息公开申请告知书》（2015）第59号。
证明目的：证明平度市国土局行政管理部门没有依法对郭家疃村的涉案的村民宅基地、承包口粮地、集体出租地等土地的征地补偿、安置情况，在报批前没有履行征求农户权利人的意见。
证据五、平度市东阁街道办事处作出的《政府信息不存在告知书》。
证明目的：平度市人民政府组织实施《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》过程中，没有按照方案约定的事项依法签订《项目协议书》，涉嫌欺骗上级政府。
证据六、《政府信息公开申请答复书》（2015）第1207号。
证明目的：土地评估程序严重违法涉嫌欺骗上级政府：评估机构资质过期、平度市提供的评估依据违法、违规采用土地置换的形式达到少批多占的目的。
证据七、青岛市中级人民法院（2015）青行初字第190号行政判决书。
证明目的：证明平度市人民政府在没有办理《平度市城关街道郭家疃村集体土地房屋拆迁方案》及实施方案的情况下，组织实施的《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》的拆迁行为违法。
证据八、《平度市人民政府政府信息公开告知书》（2015）第388号以及《平度市人民政府关于实施市区村庄改造的意见》（平政发【2008】61号）。
证明目的：平度市国土资源局上报的《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》的收入分配项目所依据的《平度市人民政府关于实施市区村庄改造的意见》（平政发【2008】61号）法律依据不合法（郭家疃旧村改造项目根本就没有在这个文件规定的拆迁区域范围内），请出示这份文件的合法依据。
证据九、青岛市人民政府行政复议委员会办公室，于2015年4月21日作出的一份《青岛市人民政府行政复议委员会办公室调查笔录》。
证明目的：证明涉案土地在省政府批准征收之前已经实施了拆迁行为。
证据十、《山东省人民政府行政复议决定书》鲁政复决字【2015】192-203号。
证明目的：平度市国土资源局在涉案的该批次土地征收报批前，未对申请人宅基地权益情况进一步调查核实确认，违反征地程序规定。
证据十一、《政府信息公开申请答复书》（2015）第214号。
证明目的：涉案的土地利用总体规划批准文件，鲁政土字【2010】1006号的批准时间为：2010年7月17日。而平度市国土资源局作出的《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》的时间为：2010年3月1日，显然此方案也没有依据《土地利用总体规划》批准的合法文件。
证据十二、青岛法制办拒绝申请人阅卷电话录音书面笔记3份、查询通话详单。
电话号码：xx通话录音2015年11月24日14：52分：此段证明：是申请人电话申请阅卷时张姓复议办人员告知平度的复议案卷都在叶科长那里；
电话号码：xx通话录音：2015年11月24日14：55分和14：57分，此两段书面电话录音笔记证明叶科长拒绝申请人阅卷电话录音；
电话号码：xx通话录音：2015年11月26日15：40分，此段书面电话录音笔记证明：叶科长电话恶意告知申请人把所有我们提交的信息公开申请（注：那个时间段原告没有向青岛市政府申请过信息公开）和行政复议申请全部补交一份（注：此处申请法院认真调查我们提交的所有材料），也不说明是那个复议申请需要补充的电话录音。
证据十三、2015年11月30日原告向青岛市政府发出的分别补正的：《行政复议申请书》、《行政复议听证申请书》、原告共同书写的《声明书》、邮寄补充申请书的收据、查询单、回执。
证明目的：证明原告向青岛市政府邮寄过修改后的行政复议申请书，被告青岛市政府没有作出任何解释。
证据十四、2015年10月24日向青岛市政府发出原告分别作出的：《请求修改行政复议申请书的请求事项的申请》、邮寄收据、查询单、回执。
证明目的：证明原告向青岛市政府邮寄过《请求修改行政复议申请书的请求事项的申请》，被告青岛市政府没有作出任何解释。
证据十五、2015年10月6日向青岛市政府发出原告分别作出的（选择其中一个原告的复议、听证材料作为说明）：《行政复议申请书》、《行政复议听证申请书》、邮寄收据、查询单、回执。
证明目的：证明原告向青岛市政府邮寄《行政复议申请书》的具体时间和被告收到的具体时间，证明被告青岛市政府没有在法定时间内作出复议决定。
证据十六、2016年1月6日收到青岛市政府邮寄的《行政复议决定书》（第20号、23号、24号）以及邮寄信封单号查询单。
证明目的：证明青岛市政府作出《行政复议决定》的具体时间。
证据十七、2015年12月12日收到青岛市政府邮寄的《行政复议决定延期通知书》（第66-69号）的邮寄信封单号查询单。
证明目的：证明青岛市政府作出《行政复议决定延期通知书》的具体时间，涉嫌超期答复。
证据十八、平度市发展和改革局作出的《政府信息公开告知书》（2015）第16号。
证明目的：平度市发展和改革局只作出了拟征用土地面积约24亩，而平度市政府所批准拍卖的土地约519.647亩，证明本次批准的挂牌拍卖方案没有合法性依据。
被告平度市人民政府辩称，2008年8月15日，平度市城关街道办事处向被告平度市人民政府提交《关于郭家疃旧村改造有关问题的请示》，被告经审查，对该请求批准“同意实施改造”。根据《土地管理法实施条例》第二十二条第二款的规定，平度市国土资源局根据平度市规划管理处提供的《建设用地规划设计条件（规划条件）及附图通知书》，会同平度市规划管理处拟定了《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》，该方案报请被告后，被告根据《土地管理法实施条例》第二十二条第二款、《青岛市人民政府办公厅关于城中村（居）改造项目挂牌工作有关问题的通知》第二条第（四）项、《中共青岛市委办公厅青岛市人民政府办公厅关于规范城中村(居)改造工作的意见》第四条(二)项的规定，进行了批复。被告的该行政行为具有事实依据和法律依据，应当依法予以维持。请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了证明行政行为合法性的以下证据、依据：
证据一、《关于平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案的批复》[平政地字(2010)15号]。
证据二、平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案，包括附图，项目拆迁改造区域平面界址图，
证据三、建设用地规划设计条件（规划条件）及附图通知书（2010-02、2010-07）。
证据四、城关街道办事处关于郭家疃旧村改造有关问题的请示，[平城办发（2008）44号]及平度市人民政府办公室公文处理单[2008A1341号]。证明平度市人民政府对郭家疃村旧村改造的项目进行审批的流程内容。
证据五、《青岛市人民政府办公厅关于城中村（居）改造项目挂牌工作有关问题的通知》[青政办发（2006）90号]；
证据六、《中共青岛市委办公厅、青岛市人民政府办公厅关于规范城中村改造工作的意见》[青办发（2006）12号]；
证据七、《土地管理法实施条例》。
被告青岛市人民政府辩称，被告作出的行政复议决定，适用依据正确，程序合法，内容适当。原告对平度市人民政府作出平政地字〔2010〕15号《平度市人民政府关于平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案的批复》的行政行为不服，于2015年10月9日向被告提出行政复议申请。经立案审查，被告决定受理原告的复议申请，经审理申请人、被申请人的材料后，认为平度市人民政府有权批复平度市城关街道办事处提交的村改造有关问题的请示，被申请人作出批复同意旧村改造方案符合相关规定，并无不当。2015年12月28日，被告作出了青政复决字〔2016〕20号《行政复议决定书》，维持平度市人民政府作出平政地字〔2010〕15号《批复》的行政行为。原告起诉没有法律及事实依据，望法院驳回原告的诉讼请求。
被告提交了青政复决字〔2016〕20号《行政复议决定书》一份证据。
经庭审质证，原告对被告平度市人民政府提交的证据二真实性不予认可，因为挂牌方案后面署名为平度市国土资源局，但是没有加盖该局的印章，无法确定其真实性。对证据三真实性认可，对内容不认可，根据城乡规划法的规定乡村发展必须要符合城乡总体规划，并且对建设单位要具体颁发建设用地规划许可证，以及建设工程规划许可证，而证据三仅仅是建设用地规划条件，是明显违法的，并且该条件所引用的法律为《城市规划法》，而2008年已经颁发了《城乡规划法》，该份条件作出的时间为2010年1月5日，明显属于适用法律错误。对证据四真实性不予认可，因为被告提供的该证据没有加盖公章，也没有原件，所以对其真实性不予认可。证据五第二条第（四）项规定将拆迁安置作为条件与土地使用权捆绑进行招拍挂竞争确定施工主体，明显违法，第一期没有设立土地使用权的性质，究竟是国有土地还是集体土地其中没有涉及条件，明显违反了土地管理法第54、56条的规定，并且也违反了《土地管理法实施条例》第19、20、21、22条的规定，所以该条合法性存在质疑。并且该条也违反了国土资源部关于禁止毛地出让的规定，因为该条规定将拆迁安置与土地使用权捆绑，很明显违反了土地管理法关于集体土地转为国有土地必须要经过国家或者省人民政府审批的规定，并且该规定直接导致了在具体实施过程中暴力拆迁的情况。证据六中也谈到了旧村改造的审批主体是青岛市旧村改造领导小组也不是平度市人民政府，该证据第五条第（一）项中也说明了青岛市城中村改造领导小组主要负责制订重要政策、研究批复改造方案，明显旧村改造批复应该是城中村领导小组，而不是平度市人民政府。针对证据七，鉴于本案涉及的土地在涉案的批复作出时没有征收，所以，被告引用该法律属于适用法律错误。
对于原告提交的证据，被告平度市人民政府对于真实性均无异议，但是认为不能证明原告的主张，且证据三、四、十与本案无关联。对于被告提交的证据，原告认为证据一的真实性无异议，但合法性有异议；证据二真实性有异议，未加盖公章；证据三真实性无异议，对内容有异议，引用法律错误；证据四真实性有异议，未加盖公章；证据五、六真实性无异议，但认为这两份规范性文件违反了上位法的规定，合法性存疑；证据七真实性无异议，但因本案所涉土地批复时没有征收，所以被告适用法律错误。
被告青岛市人民政府对原告证据的质证意见同被告平度市人民政府。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告提交的证据一中的《政府信息公开申请答复书》可以证明原告获取本案被诉《批复》的途径和时间，应予采纳。但该组证据中有关强制拆除的视频和现场照片，与本案无关联，不予采纳；证据二是关于郭家疃村自留地及旧村改造项目用地的征收情况，与本案无关联，不予采纳；证据三是关于有关拆迁的批准文件及手续的政府信息，与被诉《批复》的合法性无关联，不予采纳；证据四、五、六、八系原告申请政府信息公开获取的相关信息，与本案无关联，不予采纳；证据七系拆迁行为是否合法的判决，与本案无关联，不予采纳；证据九、十系2013年涉案土地征收后的复议材料，发生在《批复》作出之后，与本案无关联，不予采纳；证据十一
--十七真实性被告无异议，予以采纳；证据十八为征收土地时的批准文件，与本案无关联，不予采纳。
对于被告平度市人民政府提交的证据二、四虽然没有加盖机关印章，但因该两份证据是机关内部报请审批的文件，并不对外发生效力，其形式上并不违反法律规定，其真实性本院予以确认。被告平度市人民政府所提交的其他证据，其真实性原告无异议，且与本案相关联，本院均予以采纳。
被告青岛市人民政府提交的行政复议决定书，其合法性有待于本案审理，不能作为有效证据予以采纳。
经审理查明，2008年8月15日，平度市城关街道办事处向被告平度市人民政府提交《关于郭家疃旧村改造有关问题的请示》（附《郭家疃村拆迁改造安置补偿方案》、郭家疃村房屋情况登记表），平度市政府同意该村进行改造。2010年3月1日，平度市国土资源局作出了《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》，包括改造项目土地基本情况、竞得人确定及拆迁要求、挂牌条件等内容。2010年3月12日，平度市人民政府作出本案被诉《批复》，内容为：市国土资源局：你局报来的《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》收悉。经研究，同意你局《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》，将位于市区天津路南侧、赣州路东、西两侧共计325,761平方米范围内的旧村改造项目连同规划北京路以北、潍莱高速公路以南20,667平方米土地公开挂牌，土地用途分别为城镇住宅、商业；城镇住宅。你局要严格按《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》和规定的程序组织公开挂牌，并做好项目标的总额成交价款的收缴工作。
2015年9月4日，原告向平度市人民政府申请公开“经各级政府部门审核批准的《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》全部内容的管理实施细则，政府指导性批准意见”，平度市政府向原告公开了被诉《批复》。
原告李素杰等三人遂向青岛市人民政府申请复议，青岛市人民政府于2015年10月9日受理申请，2015年12月9日作出延期决定书，2015年12月28日作出青政复决字〔2016〕20号复议决定，维持了平政地字〔2010〕15号《批复》。
原告仍然不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为：
一、关于被告平度市人民政府是否具有作出《批复》的法定职权的问题
《青岛市人民政府办公厅关于城中村（居）改造项目招拍挂工作有关问题的通知》（90号文）第二条（一）规定：各区市政府作为实施城中村和旧城改造工作的主体，具体组织实施项目招拍挂工作，并负责项目用地规划编报、项目运作和拆迁补偿安置的组织协调工作。因此，被告平度市人民政府具有作出被诉《批复》的法定职权。
二、关于《批复》是否合法的问题
《中共青岛市委办公厅青岛市人民政府办公厅关于规范城中村(居)改造工作的意见》第四条(二)规定“在村(居)改造过程中,要科学设定开发项目,可将城中村(居)改造安置用地和开发建设用地捆绑,实施项目综合“招拍挂”。市有关部门根据项目竞得人持有的《城中村(居)改造项目成交确认书》可准予其办理土地、立项、规划、拆迁许可、消防、环保等前期有关手续,项目竞得人取得土地使用权后进行开工建设。”
《平度市人民政府关于实施市区村庄改造的意见》第四条第（七）项第6目规定：市国土资源行政主管部门根据市政府批准的改造方案和规划条件，编制市区村庄改造项目土地“招拍挂”方案，报市政府批准后，按照法定程序公开出让。
2008年8月15日，平度市城关街道办事处向平度市人民政府提交《关于郭家疃旧村改造有关问题的请示》，并同时提交了《郭家疃村拆迁改造安置补偿方案》、郭家疃村房屋情况登记表，平度市政府同意该村进行改造。2010年3月1日，平度市国土资源局又作出了《平度市城关街道办事处郭家疃旧村改造项目公开挂牌方案》，其中改造项目土地基本情况与之前平度人人民政府同意改造的村庄范围一致，竞得人确定及拆迁要求、挂牌条件等内容也符合相关规定，被告平度市人民政府予以批复并无不当。
另外，依据上述规定对于实施综合招拍挂的城中村改造项目，经公开拍卖后，方由项目竞得人持《城中村(居)改造项目成交确认书》办理相关土立项、规划环保等有关手续。因此，原告认为被告在涉案地块未取得相应规划的情况下进行审批程序违法，理由不成立。
三、青岛市人民政府复议程序是否合法的问题
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的规定》第九条规定：复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。本案中，复议机关青岛市人民政府应当对复议程序的合法性承担举证责任，却只提交了一份行政复议决定书，应承担举证不能的法律后果。据此，本院确认被诉复议决定违反法定程序。但鉴于复议决定实体内容符合法律规定，其行政行为程序轻微违法，但对原告的权利不产生实际影响，可确认其行政行为违法，但不撤销该行政行为。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第四款、《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、驳回原告李素杰的诉讼请求。
二、确认被告青岛市人民政府作出的青政复决字〔2016〕20号行政复议决定违法。
案件受理费50元，由原告李素杰负担25元，被告青岛市人民政府负担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 刘桂敏
人民陪审员 王顺利
人民陪审员 冯雪梅
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 王周浩