江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民终字第1677号
上诉人（原审被告）金一刚，男，1964年1月13日生，汉族。
委托代理人邹宏，无锡市南长区华宏法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）谭孜文，男，1984年3月5日生，汉族。
委托代理人吴志新，江苏普信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王莉，女，1977年9月19日生，汉族。
委托代理人刘士华，无锡市南长区扬名法律服务所法律工作者。
上诉人金一刚因与被上诉人谭孜文、王莉民间借贷纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2013）南民初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月28日，谭孜文通过网银从其中信银行XXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡中向王莉的卡号为×××9470的银行卡中转入51.7万元。
2012年9月29日，谭孜文与王莉签订《借款合同》1份，约定：王莉因经营需要，向谭孜文借款55万元，借款期限自2012年9月29日起至2012年12月28日止；自借款之日起，月利为3%，在合同签订后一次性支付；王莉必须按合同规定期限还本付息，如有逾期由王莉承担因追偿而产生的一切费用（包括但不限于律师费，诉讼费，保全费等）；王莉自愿提供紫金门花苑29-XXX房产作为抵押担保。金一刚作为连带保证人在该合同上签字。同日，双方就紫金门花苑29-XXX房产办理抵押登记（房屋他项权证号：锡房他证字第WX1XXXXXXX**号）。
谭孜文因向王莉讨要借款未成，遂诉至原审法院，称：2012年9月29日，谭孜文借款55万元给王莉，期限为3个月，利率为每月3%，王莉为该笔借款提供了紫金门花苑29号XXX室房屋作为抵押担保。金一刚对上述债务承担连带责任保证。借款到期后，虽经谭孜文多次催讨，王莉拒不还本付息。要求判令：1、王莉归还谭孜文借款本金55万元及利息（自2012年9月29日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至判决给付之日止）；2、王莉赔偿谭孜文律师费损失18600元；3、谭孜文对王莉抵押的紫金门花苑29号XXX室的房屋享有优先受偿权；4、金一刚对上述债务承担连带责任保证；5、本案诉讼费由王莉、金一刚承担。
原审中，王莉辩称：谭孜文与王莉之间确实签订了合约，当时王莉因资金紧缺，向谭孜文借款55万元，也约定了借款合同中的相关利息及房屋抵押。但是谭孜文并未将55万元出借给王莉，王莉按约将紫金门花�29号XXX室的房屋做了抵押，履行了自己的合同义务，故王莉认为该合约的违约方应为谭孜文，保留追究谭孜文违约责任的诉讼请求。金一刚辩称：既然谭孜文未履行借款义务，作为担保人不应当承担担保责任，请求法院驳回谭孜文的诉讼请求。
原审审理中，谭孜文陈述：谭孜文与王莉系通过中介认识，在此之前并不认识王莉和金一刚，彼此也没有经济往来。借款合同签订当日谭孜文通过网上银行将51.7万元借款转账给王莉，剩余未付款项是在本金中预扣了2个月的利息。借款合同上的落款日期系谭孜文所写，本应该是签2012年9月28日，但是合同上签成了29日，实际上借款日期和转账日期是同一天。另外，借款合同的签署时间是9月29日也可以说是事后对借款的确认。后王莉打电话要求延长借款期限，并于2012年11月29日转账给谭孜文利息3.3万元。
王莉陈述：谭孜文与王莉�间原本就认识，双方之前也有经济往来。2012年9月29日王莉因资金周转需要，向谭孜文借款55万元，谭孜文要求王莉提供担保，王莉依据谭孜文的要求，于2012年9月29日将名下位于紫荆门花苑29号XXX室办理了他项权证，并提供了金一刚作为担保人，但是谭孜文没有按照合同履行借款义务，未将合同所涉的55万元出借给王莉。2012年9月28日王莉借到了谭孜文51.7万元，该笔借款双方是口头约定的，约定第二天王莉应将51.7万元还给谭孜文，但王莉并未按约还款，故促使谭孜文对29日签订的借款合同拒绝履行。2012年11月29日转账给谭孜文的3.3万元是归还51.7万元借款的本金。
金一刚陈述：王莉隐瞒了于2012年9月28日向谭孜文借款51.7万元的事实，并且对谭孜文于2012年9月29日签订借款合同的真实意思并不知晓。另外谭孜文也未履行2012年9月29日的合同义务，所以金一刚认为其担保不能成立，请求法院予以撤销。
原审法院至无锡市房地产档案馆调取了抵押设立协议、无锡市房屋登记申请书、询问表。以上三份书证的落款日期均为2012年9月28日，主要内容为：谭孜文因借款对债务人王莉享有债权余额55万元，为保证谭孜文债权的实现，王莉将紫金门花苑29号XXX室房屋抵押给谭孜文，抵押物面积104.71平方米，债务履行期限为2012年9月28日至2012年12月27日，担保的主债权金额为55万元，抵押担保的范围包括主债权及利息、实现抵押权的费用等。
谭孜文为本次诉讼向江苏柯兰律师事务所支付律师费18600元。
经原审法院测算，2012年9月29日至2012年11月29日，王莉应给付谭孜文利息19354.26元，33000减去19354.26元为13645.74元，此款可冲抵本金，剩余本金503354.26元至2012年12月28日的利息应为9267.23元。
上述事实，有借款合同、中信银行无锡分行对私交易明细、他项权证、聘请律师合同、律师费发票、本院调查材料等书证及双方当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为：谭孜文与王莉、金一刚之间就落款时间为2012年9月29日的借款合同、保证合同均合法有效，无锡市紫金门花苑29号XXX室房屋为该借款合同项下的抵押物，但谭孜文实际交付的本金为51.7万元，而不是55万元。理由在于：第一，《合同法》第二百十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，谭孜文提供了时间为2012年9月28日的交付凭证，借款合同的落款时间为2012年9月29日，并约定借款期限自2012年9月29日起，并不影响借款合同的依法成立。第二，王莉主张其与谭孜文于2012年9月28日另有一笔双方口头约定的、金额为51.7万元的借款，并未提供足够证据予以证明。第三，根据王莉的陈述，2012年9月29日其又向谭孜文提出借款55万元，并约定将紫荆门花苑29号XXX室提供抵押担保，但抵押设立协议、无锡市房屋登记申请书、询问表的落款日期均为2012年9月28日。借款的利息不得预先在本金中扣除，因谭孜文实际仅交付了51.7万元，应当按照实际交付数额认定借款本金并计算利息。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。2012年11月29日王莉还款3.3万元时双方未明确偿还的是本金还是利息，因双方借款合同中约定“月利”，应先冲抵利息，后冲抵本金。关于律师费，双方在借款合同中也明确约定，现谭孜文提供了相应的证据，法院予以认定。本案中，债务人王莉已提供物的抵押担保，故金一刚仅对物的担保以外的债权承担保证责任。综上，对谭孜文的诉讼请求，部分予以支持。王莉、金一刚抗辩落款时间为2012年9月29�的借款合同未实际履行，与事实不符，不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条第一款、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条之规定，判决：一、王莉于判决生效后十日内归还谭孜文借款本金503354.26元及相应的利息（至2012年12月28日的利息为9267.23元；自2012年12月29日起至判决确定的付款日止以503354.26元为基数比照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），息随本清。二、王莉于判决生效后十日内支付谭孜文律师费18600元。三、谭孜文有权以无锡市紫金门花苑29号XXX室房屋折价或者拍卖、变卖该房所得价款在抵押担保范围内就上述第一、第二项�款及本案诉讼费优先受偿。四、金一刚对抵押财产清偿后谭孜文仍不能受偿部分的债权承担连带清偿责任。五、驳回谭孜文的其他诉讼请求。本案诉讼费9490元、诉讼保全费3520元，两项共计13010元，由王莉、金一刚负担。
上诉人金一刚不服原审判决，向本院提起上诉称：本案存在两个法律关系，一个是2012年9月28日的口头借款关系，另一个是2012年9月29日的书面借款合同关系，通过银行转款51.7万元系履行2012年9月28日的口头借款协议，2012年9月29日借款合同上的55万元未实际履行，故其保证责任应予免除，律师代理费18600元判决由其承担无法律依据。请求二审法院依法改判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，谭孜文持2012年9月29日借款合同要求归还55万元借款本息，双方就本案债务系9月28日发生的口头借款关系还是9月29日书面借款合同关系发生�议，故应当审查双方实际履行的合同依据。金一刚虽辩称王莉向其隐瞒了9月28日已向谭孜文借款的事实，故其签订的2012年9月29日合同未实际履行致担保不成立，但金一刚与王莉并未就2012年9月28日口头借款关系成立及履行进一步举证。王莉虽陈述与谭孜文相熟故发生借款，但谭孜文并不认可与王莉借款前认识，且从各方签订借款合同及抵押设立协议的事实，以及结合银行帐户转款51.7万元，本院认为，谭孜文称合同签订时间实为9月28日但误签为9月29日的解释尚属合理。反之，王莉与金一刚认为9月28日借到51.7万元，但双方未约定还款日期的情况下，继续由谭孜文于9月29日出借款项55万元，显与常理不符。因此，本院确认，谭孜文与王莉、金一刚于9月28日签订了诉争合同并履行了51.7万元借款、并于同日签订抵押设立协议这一事实。原审法院认定9月28日打款51.7万元就是履行9月29日合同并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决对本金和利息的处理正确，本院依法予以维持。上诉人金一刚的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持，金一刚应对借款合同的未履行部分以及律师费部分承担担保责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9490元，由上诉人金一刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 伟
审 判 员 陈丽芳
代理审判员 李 飒
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 唐广征