河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终3199号上诉人（原审被告）：中石化工建设有限公司，住所地：河北省石家庄市丰收路128号。统一社会信用代码：91130000104322610K。法定代表人：孙建国，董事长。委托诉讼代理人：冯卓成，河北海岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沧州三丰水利水电工程集团有限公司，住所地：河北省沧州渤海新区中捷产业园区城区。统一社会信用代码：9113093171833232XF。法定代表人：孙玉升，董事长。委托诉讼代理人：胡玉璞，男，1967年5月14日出生，汉族，住河北省沧州渤海新区。被上诉人（原审被告）：姚君林，男，1969年3月5日出生，汉族，住河北省黄骅市。上诉人中石化工建设有限公�（以下简称“中石公司”）因与被上诉人沧州三丰水利水电工程集团有限公司（以下简称“三丰公司”）、姚君林建设工程合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院2014年黄民初字第4482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。中石公司的委托诉讼代理人冯卓成和三丰公司的委托诉讼代理人胡玉璞到庭参加诉讼。被上诉人姚君林经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中石公司上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判上诉人不承担任何责任；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院并没有查清基本事实，作出与事实不符的认定，判决上诉人承担100383.6元的赔偿责任实属错误。一、被上诉人三丰公司没有任何证据证明涉案的“华鑫织造有限公司1-15号车间及室外场地道路硬化”工程，实际施工人是上诉人，原审法院依据2013黄民初字3353号卷宗相关开庭笔录和有关录音录像文件认定室外场地道路硬化工程实际施工人是上诉人实属错误。1、被上诉人三丰公司在原审中提交法庭的2013黄民初字3353号卷宗的三页开庭笔录，证明场地硬化的实际施工人是上诉人。该份证据证明内容与事实不符，无任何内容体现出场地硬化工程实际施工人是上诉人。在第三页笔录中记载对于华鑫织造有限公司的反诉答辩中，上诉人答辩到：“关于场地硬化要求原告承担20万元损失，但是该场地硬化与原告无关系，因为被告与三丰公司签订了合同，要求原告赔偿没有事实及法律依据”；同时第三页笔录中还记载，上诉人的举证的工程内容仅仅涉及办公楼、宿舍楼、办公楼变更、宿舍楼变更、增加厕所，并没有涉及场地硬化工程；在第十页笔�中记载，法庭问华鑫织造有限公司：“被告，你方主张土地硬化是否包括合同中”华鑫织造有限公司答道：“不包括，是和三丰公司签订的”。法庭问中石化建公司：“原告方，主张中是否包括土地硬化？”中石化建公司答道：“不再向被告主张场地硬化费用，该合同是被告和三丰公司之间的合同，和原告没有关系”该笔录内容显示，场地硬化工程与上诉人没有任何关系；原审法院在判决中表述“被告中石公司在起诉书与庭审笔录中均对实际施工了场地道路硬化工程作出自认”那么通过上诉人以上列举整个2013黄民初字3353号卷宗开庭笔录关键要点可以得知，被上诉人姚君林（以下统称为姚君林）在2013黄民初字3353号将自己施工的工程与上诉人施工的工程混为一谈，最终在开庭笔录中得到纠正和调整，与华鑫织造有限公司达成共识，室外道路场地硬化工程不是上诉人�工的，被上诉人三丰公司仅仅列举三页开庭笔录断章取义，歪曲理解事实，所以原审法院表述“被告中石公司在起诉书与庭审笔录中均对实际施工了场地道路硬化工程作出自认”实属错误，对于基本事实认定不清。2、被上诉人三丰公司原审中提交法庭的“场地硬化问题的录音录像”“刘建平以及华鑫织造有限公司工作人员与中石化建公司王昕、肖主任的谈话录音录像”证明姚君林是上诉人的工作人员，厂房、办公楼、宿舍楼、室外场地硬化工程都是职务行为，实际施工主体为上诉人。首先，上诉人需要向二审法院强调的是，被上诉人三丰公司始终在混淆视听，把姚君林施工的所有行为都归结为上诉人的行为，原审庭审中上诉人已向法庭阐释厂房车间工程以及室外场地硬化工程都是姚君林自行施工的，与上诉人没有任何关系。其次，被上诉人三丰公司提交法庭的“�地硬化问题的录音录像”“刘建平以及华鑫织造有限公司工作人员与中石化建公司王昕、肖主任的谈话录音录像”上诉人在录音中始终就没有认可过姚君林是上诉人的工作人员，上诉人与姚君林之间仅仅是合作关系，而且仅限于“办公楼、宿舍楼”工程。2013黄民初字3353号民事案件所列的姚君林身份仅仅是诉讼身份，因其负责“办公楼、宿舍楼”工程，所以列其参加诉讼无可厚非。同时在“刘建平以及华鑫织造有限公司工作人员与中石化建公司王昕、肖主任的谈话录音录像”中，上诉人公司的王昕和肖主任已经明确向刘建平和华鑫织造有限公司工作人员说明姚君林在2013黄民初字3353号民事案件庭审中自行增加室外场地硬化工程款问题，随后又撤诉，华鑫织造有限公司也明知室外场地硬化工程与中上诉人是没有关系的。但被上诉人三丰公司在原审庭审中强调姚君林在�审中承认室外场地硬化工程的实际施工人是上诉人，是其从被上诉人三丰公司手中转包的，上诉人要强调的是，通过整个2013黄民初字3353号民事案件开庭笔录得知，场地硬化工程并不是上诉人施工的，该工程与上诉人没有任何关系，最终华鑫织造有限公司和上诉人对该问题是达成共识的，姚君林自行在庭审中承认室外场地硬化工程的实际施工人是上诉人，是其从被上诉人三丰公司手中转包的错误问题也得到纠正，华鑫织造有限公司和上诉人达成的《民事调解书》也说明最终的工程款数额并没有包括室外场地硬化工程，因为该工程根本不是上诉人施工的。再次，原审法院在判决中表述：“在原告提供录音录像中，被告中石公司也认可被告姚君林代表中石公司对场地道路硬化工程进行了施工。通过整个录音录像文件得知，上诉人始终并没有承认场地道路硬化工程是上诉�进行实施施工的。被上诉人三丰公司和原审法院都断章取义的片面理解录音录像内容，从只言片语中强行认定上诉人是场地道路硬化工程的实际施工人，判决上诉人承担赔偿责任，实属错误。最后，被上诉人三丰公司在原审中使用该份录音录像证据中，该份录音录像证据收集的程序并不合法，手段侵害了上诉人的合法权益，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”在华鑫织造有限公司代表律师刘建平和职工顾启明在与中石化建有限公司第七分公司经理王昕谈话中，王昕发现其在进行偷拍偷录，所以多次在场声明，如果对方未经其许可偷拍偷录侵害其合法权益，其与对方的谈话全部不予认可，但华鑫织造有限公司代表律师刘建平和职工顾启�并没有听从王昕的警告继续偷拍偷录，已经侵害了王昕的合法权益，该份录音录像证据不能作为认定案件事实的依据，同时其整理的《中石化建设第七分公司与姚君林所属关系录音内容与视频内容的相关说明》中进行选择性的摘录并不完整，王昕警告他们不能偷拍偷录的内容并没有摘录，所以份录音录像证据收集的程序并不合法，手段侵害了上诉人的合法权益，不能作为定案依据。二、上诉人还要向法庭强调的是如果我公司是本案涉案工程的实际施工主体那么被上诉人三丰公司应向上诉人进行实际结算，上诉人应该向被上诉人主张工程款。2013黄民初字3353号民事案件庭审笔录以及最终达成的《民事调解书》恰恰说明最终的工程款数额并没有包括室外场地硬化工程，本案涉案工程并不是上诉人施工的，该工程与上诉人没有任何关系，最终华鑫织造有限公司�上诉人对该问题是达成共识的。原审法院在判决中认定上诉人认可姚君林代表上诉人对场地道路硬化工程进行了施工，那么原审法院忽略了一项重要事实的审查，就是涉及该工程的工程款问题，如果认定该工程的实际施工人是上诉人那么被上诉人三丰公司应当向上诉人实际结算工程款，原审法院应当审查该事实情况，进一步要求被上诉人三丰公司提供双方相关的结算证据材料来，但原审法院仅仅凭着2013黄民初字3353号民事案件三页庭审笔录以及只言片语的录音录像文件就认定上诉人是场地道路硬化工程的实际施工人，这完全与事实不符，于法无据。三丰公司辩称：一、中石公司是场地硬化的实际施工人。2011年5月份，三丰公司与沧州华鑫织造有限公司分别签订了华鑫织造有限公司1-17号车间土建部分施工合同，然后以大包的形式包给本案姚君林施工。2012年6月13日，被答辩人中石公司与沧州华鑫织造有限公司签订了沧州华鑫织造有限公司办公楼宿舍楼施工合同，由中石公司公司职员姚君林现场负责施工。2012年11月26日，三丰公司与沧州华鑫织造有限公司签订了室外道路及排水工程施工合同，包括办公楼前面的场地道路硬化施工。但是三丰公司合同签订后，并没有组织人员进入现场施工。后来发现包括办公楼前面的场地道路硬化工程已经施工完毕。经了解是姚君林在三丰公司未知的情况下组织人员施工的，而且工程质量出现了问题。2013年7月26日，被答辩人中石公司起诉沧州华鑫织造有限公司，要求沧州华鑫织造有限公司给付工程款。在其诉状和庭审中，中石公司自认增加了场地硬化等工程。后来在黄骅市人民法院（2014）黄民初字4075号民事案件中，沧州华鑫织造有限公司又与三丰公司存在室外道路及排水工程施工合同为由起诉三丰公司，要求三丰公司承担沧州华鑫织造有限公司场地道路硬化工程维修费。三丰公司才知道这一切。因而，根据相关证据足以证明中石公司是沧州华鑫织造有限公司场地道路硬化工程的实际施工人。虽然中石公司后来不承认这一事实，但是根据民事诉讼证据禁止反言的规定，其否认的行为不应认定。另外，沧州华鑫织造有限公司在2013年诉讼中只知道与三丰公司存在场地道路硬化工程合同关系，并不了解事实真相，所以其在法庭的陈述不能真实的反映三丰公司与中石公司就沧州华鑫织造有限公司场地道路硬化工程之间的关系。二、通过相关证据材料可以证明姚君林在沧州华鑫织造有限公司工地施工期间是被答辩人的工作人员，姚君林的行为属于职务行为。1、被答辩人中石公司与沧州华鑫织造有限公司签订办公楼宿舍楼施工合同后，由姚君林现场负责施工，沧州华鑫织造有限公司法定代表人张朝明与姚君林在工地就工程质量的录像及海岳律师事务所刘建平律师的录像都可以证明；另外在黄骅市人民法院（2013）黄民初字四3353号民事调解书中姚君林为公司代理人，其身份为该公司职员，完全可以证明姚君林的身份，其他的证据都不能对抗调解书的记载。2、关于录像证据的效力问题，刘建平律师偷录的行为没有违反民事诉讼法的规定，反而客观的反映了事实真相，应当认定其效力。三、关于场地道路硬化工程的工程款问题。在黄骅市人民法院（2014）黄民初字4075号民事案件中，三丰公司主张工程未付款，可以查阅笔录。但是黄骅市人民法院判决给付的是维修费，工程款问题依法是否应当给付、给付多少等问题与本案无关。三丰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告承担沧�华鑫织造有限公司1#一15#车间及及室外场地硬化、广场工程修复费用、经济损失及其他费用198万元；2、二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告三丰公司与沧州华鑫织造有限公司分别于2011年5月13日、2011年5月22日签订了《1#-11#车间工程施工协议书》、《12#-17#车间工程施工协议书》，由原告三丰公司承建沧州华鑫织造有限公司的1#-11#、12#-17#车间土建工程。2011年6月29日，原告三丰公司将沧州华鑫织造有限公司1#-17#车间工程承包给被告姚君林，由姚君林实际施工。2012年6月13日，被告中石公司与沧州华鑫织造有限公司签订了《河北省建设工程施工合同》，合同约定被告中石公司承包沧州华鑫织造有限公司的办公楼、宿舍楼工程，并约定由被告姚君林作为工程现场负责人。2012年11月26日，原告三丰公司与沧州华鑫织造有限公司签订了《室外�路及排水工程建筑工程施工协议书》，由原告三丰公司承建沧州华鑫织造有限公司的室外道路及排水工程。2013年9月2日，被告中石公司因拖欠工程款纠纷将沧州华鑫织造有限公司起诉至本院，中石公司在民事诉状中称“除完成办公楼、宿舍楼承建外，还根据原、被告协议增加的工程量完成了厕所和场地硬化等工程的承建”，被告姚君林由中石公司授权，出具授权书，以公司职员的身份参加了诉讼。被告中石公司在该案件开庭过程中表示是受原告三丰公司以口头合同的形式的委托，接收的地面硬化工程，对道路硬化工程进行了施工。该案沧州华鑫织造有限公司因场地硬化的质量问题提出反诉，由于被告中石公司放弃主张对场地硬化工程部分索要工程款，进而沧州华鑫织造有限公司也撤回反诉，双方达成调解，形成（2013）黄民初字第3533号民事调解书，没有涉及本案的�地道路硬化工程。2014年8月27日，沧州华鑫织造有限公司因1#-15#车间土建部分及场地道路硬化质量问题将原告三丰公司起诉至本院。2014年10月27日，原告三丰公司就沧州华鑫织造有限公司厂区内1#-15#车间基础、地面、场地道路存在的质量问题提出鉴定，并出具修复方案。受本院的委托，沧州科技事务司法鉴定中心对涉案工程的质量问题进行鉴定，于2015年1月30日作出沧科司鉴［2014］建字第89号司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案的该工程厂房及广场地面建设不符合相关设计规范要求，为质量问题，并相应的提出维修方案；后由河北柏金工程项目管理有限公司根据维修方案于2015年10月30日作出鉴字（2015）005号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：本工程鉴定维修总造价为498995.01元。2016年6月26日，本院作出（2014）黄民初字第4075号民事判决书，判决原告三丰公司于判决生效后�日内赔偿沧州华鑫织造有限公司维修费用498995.01元，判决书送达后双方当事人均未提起上诉，现该判决书已生效。另查，本院委托河北柏金工程项目管理有限公司对（2015）005号工程造价鉴定报告中的总造价进行细化说明，河北柏金工程项目管理有限公司于2016年11月18日出具工程造价说明，其中散水225688.82元，围护墙内外墙涂饰层、水泥砂浆抹灰层134443.12元；厂房地面38479.47元；广场道路100383.60元，共计498995.01元。本院组织原、被告对该证据予以质证，并制作询问笔录。原告三丰公司对其真实性予以认可，对其内容没有异议。被告中石公司对其合法性关联性不予认可，被告没有参与涉案工程的施工，没有参与鉴定过程，故对于该份造价说明不予认可。被告姚君林对该份证据的真实性没有异议，但不应承担赔偿车间土建外的工程因质量问题造成的损失。一审法院认为：本案争议焦点为二被告是否因沧州华鑫织造有限公司厂区内1#-15#车间土建部分工程及场地道路硬化工程发生质量问题而向原告三丰公司承担赔偿责任。一、关于沧州华鑫织造有限公司厂区内1#-17#车间土建部分工程问题。沧州华鑫织造有限公司与被告三丰公司分别于2011年5月13日、2011年5月22日、2012年11月26日签订《1#-11#车间工程施工协议书》、《12#-17#车间工程施工协议书》、《室外道路及排水工程建筑工程施工协议书》，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的相关规定，合法有效，本院予以确认。2011年6月29日，原告三丰公司与被告姚君林签订的协议书，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。庭审中，被告姚君林认可对协议书中约定的华鑫织造公司1#-17#车间土建部分进行了施工，且原告三丰公司未提交充分证据证明被告中石公司对该工程进行了施工，故应当认定被告姚君林为车间土建部分的实际施工人。对于工程质量是否合格，应由有相应资质的机构按照一定的质量检验标准进行检验。沧州科技事务司法鉴定中心对该工程的鉴定意见为：涉案的工程厂房及广场地面建设不符合相关设计规范要求，为质量问题。可见该工程的建设质量不合格，被告应当承担相应违约责任，故被告姚君林应当按照根据维修方案作出的工程造价鉴定报告赔偿原告三丰公司维修费用398611.41元，对于原告主张被告中石公司承担赔偿责任的诉求，本院不予支持。二、关于沧州华鑫织造有限公司厂区内场地道路硬化工程问题。首先，被告中石公司在（2013）黄民初字第3533号案件诉讼过程中，已对被告姚君林进行了特别授权且姚君林以公司职员的身份参加了整个诉讼过程，因此在该案件审理过程中姚君林作出的诉讼行为进而导致的诉讼后果应由被告中石公司承担。法庭庭审中，当事人均应遵守诚实信用原则，真实合法的表达诉求和主张，被告中石公司在起诉书与庭审笔录中均对实际施工了场地道路硬化工程作出自认。其次，在原告提供录音录像中，被告中石公司也认可被告姚君林代表中石公司对场地道路硬化工程进行了施工（录音录像文件稿第10页内容为“姚君林是代表我们公司去干的，但是质量问题姚君林有连带责任，跟我们没有关系”）。综上，原告提交的证据已形成较为完整的证据链，且二被告没有提交充分的证据足够推翻该证据链，因此对于原告三丰公司与沧州华鑫织造有限公司签订完场地道路硬化工程的施工协议书后，被告姚君林履行其职务行为，代表被告中石公司对场地道路硬化工程进行了施工这一事实，本院予以确�。现该工程出现质量问题，应当由实际施工人被告中石公司承担违约责任，故被告中石公司应当按照根据维修方案作出的工程造价鉴定报告赔偿原告三丰公司维修费用100383.60元，对于原告主张被告姚君林承担赔偿责任的诉求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、被告中石化工建设有限公司于判决生效后十日内赔偿原告三丰公司维修费100383.60元；二、被告姚君林于判决生效后十日内赔偿原告三丰公司维修费用398611.41元；三、驳回原告三丰公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，依据《中华人民共�国合同法》第二百八十一条的规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”，建筑工程的质量不符合约定，应当由是由施工人承担违约责任。本案一审法院仅依据其他案件庭审中委托诉讼代理人的自认确定上诉人为道路硬化工程施工人，明显证据不足。在（2013）黄民初字第3533号案件诉讼过程中，中石公司虽然对姚君林的代理身份进行了特别授权，姚君林对实际施工场地道路硬化工程做出自认，但在沧州华鑫织造有限公司所给付中石公司的工程款中，并未结算场地道路硬化工程的工程款；且被上诉人三丰公司在二审答辩中陈述：“2012年11月26日，三丰公司与沧州华鑫织造有限公司签订了室外道路及排水工程施工合同�包括办公楼前面的场地道路硬化施工。但是三丰公司合同签订后，并没有组织人员进入现场施工。后来发现包括办公楼前面的场地道路硬化工程已经施工完毕。…”由此陈述可以证实，上诉人中石公司并非道路硬化工程的实际施工人，对此事实被上诉人是明知的。除庭审笔录外，上诉人并没有提供任何直接和客观的证据证实上诉人为该工程的实际施工人，故一审判令被上诉人承担道路硬化工程的维修费用证据不足,无事实和法律依据。被上诉人三丰公司应向道路硬化工程的实际施工人主张权利。综上所述，上诉人中石公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省黄骅市人民法院（2014）黄民初字第4482号民事判决第二、三项；二、撤销河北省黄骅市人民法院（2014）黄民初字第4482号民事判决第一项。如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9586元，由被上诉人沧州三丰水利水电工程集团有限公司负担2307元，由姚君林负担7279元；二审案件受理费2400元，由被上诉人沧州三丰水利水电工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭景岭审判员  王兰英审判员  胡希荣二〇一七年七月十三日书记员  刘书慧