宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终357号
上诉人吕长海（原审原告），男，现住宁夏回族自治区西夏区。
委托代理人李海宁，宁夏正义达律师事务所律师。
委托代理人陈军，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人吕长伏（原审被告），男，住宁夏回族自治区银川市西夏区。
委托代理人吕志华，男，住宁夏回族自治区银川市西夏区。系被上诉人吕长伏之子。
上诉人吕长海因排除妨害纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2015）永民初字第1298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人吕长海及其委托代理人李海宁、陈军、被上诉人吕长伏及其委托代理人吕志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告的诉讼请求：1.判令被告返还原告承包经营的位于永宁县胜利乡五渠村九组原告父亲吕生奎名下的3.6承包地、2.7亩自留地，并排除土地上的农作物；2.诉讼费由被告承担。
原审法院查明，原、被告系亲兄弟,同系永宁县胜利乡五渠村村民。1998年土地二轮调整时，永宁县胜利乡五渠村民委员会作为发包方与被告吕长伏签定《集体土地承包合同》，吕长伏作为户主承包土地10.8亩，该承包户内总人口数为6人（其中包含被告母亲周存英），每人分得承包地1.8亩，承包期限为30年。原告吕长海以其为户主与永宁县胜利乡五渠村签订《农村集体土地承包合同》，承包土地5.4亩，包含吕长海、吕长海的妻子及女儿共三个人的承包地，承包期限为30年。原、被告父亲吕生奎未以其为户主与永宁县胜利乡五渠村签订土地承包合同。后原、被告父母相继去世，永宁县胜利乡五渠村未将其承包地收回。
原审法院认为，农村土地承包采用的是以户为单位的家庭承包方式。被告吕长伏作为承包方户主与永宁县胜利乡五渠村签订农村集体土地承包合同，该合同真实有效。据此，以被告吕长伏为户主的家庭承包户共同享有该承包合同内10.8亩土地的承包经营权。原告吕长海不享有该10.8亩土地承包经营权，且原告未提供确切的证据证实其父亲吕生奎的承包地由被告吕长伏耕种，亦未提供证据证实被告侵占了其主张的2.7亩自留地，故对原告要求被告返还其位于永宁县胜利乡五渠村九组原告父亲吕生奎名下的3.6承包地、2.7亩自留地，并排除土地上的农作物的主张不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十五条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告吕长海的诉讼请求。
一审宣判后，原审原告吕长海不服，上诉称，一审判决证据认定违反法律规定，上诉人申请出庭的证人均是上诉人与被上诉人的兄弟姐妹，均有利害关系，一审不予认定错误。证人均证明上诉人父母承包经营的3.6亩土地及2.7亩自留地由上诉人耕种，现被上诉人耕种的土地为16亩左右，包括上诉人交由被上诉人代为耕种的上诉人父亲的3.6亩承包地和2.7亩自留地。请求二审法院撤销原判，改判由被上诉人返还上诉人承包经营的位于永宁县胜利乡五渠村九组上诉人的3.6亩承包地，2.7亩自留地。
被上诉人答辩称,1998年第二轮土地承包时，土地证就已经办下来，上诉人所要求的3.6亩中，被上诉人种其母亲的1.8亩地，上诉人种其父亲的1.8亩地。2.7亩的自留地根本不存在，1998年第二轮土地承包的时候全村的自留地都收回重新分配了。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向法庭提交以下证据：
证据一：农村土地承包合同一份、土地承包经营权证一份，证明1998年二轮土地承包的时候，上诉人吕长海的父亲吕生奎以其为户主，和永宁县胜利乡五渠村签订了土地承包经营合同。共分得3.6亩耕地耕种。土地承包经营合同第4条第3款约定，吕生奎死亡后，上诉人吕长海作为继承人有权继续承包土地。
被上诉人质证称，对证据三性没有异议，证明目的有异议。吕生奎的土地具体让上诉人和被上诉人怎么种，该证据不能证明。上诉人出示的吕生奎的土地承包经营证是二个人，被上诉人的土地承包经营证是六个人，包括母亲周存英的，加起来多出来一个人，对该证据有疑问。
证据二：吕生奎去世之前所立《遗嘱》一份，证明吕生奎生前立遗嘱将自己的承包土地交由上诉人吕长海继承耕种。
被上诉人质证称，其对此份证据真实性有异议。代笔人吕长峰和被上诉人有冲突，有利益关系，并且遗嘱前后出现过几份，在胜利乡派出所出示的遗嘱与这份不一致，并且遗嘱中所记载的地与被上诉人所种的地不符。
证据三：吕长斌、吕建平、吕军所出具的证明书三份，证明吕生奎生前承包的土地在1998年以前是由被上诉人在耕种。
被上诉人质证称，这三份证明只能证明1.8亩土地与被上诉人所种土地相临，并不能证明另外1.8亩与被上诉人有关。
证据四：证人吕长兴（上诉人二哥）的证言，证明吕生奎的3.6亩土地分别在在铵水库附近1.07亩，一边靠近吕长斌；在铵水库东边还有1.1亩；在永青沟东边有1.4亩。吕生奎已将3.6亩土地以遗嘱继承的方式全部交予上诉人耕种。立遗嘱时吕长伏在打麻将不在场，吕长伏说老爹怎么弄都行。遗嘱上没有父亲吕生奎的签名、手印，只有印章。吕长兴所说的土地的方位和亩数是航拍确定的。立遗嘱时吕生奎的精神状态正常。
被上诉人质证称，上诉人出示的遗嘱是假的，遗嘱上没有父亲吕生奎的签名、手印，3.6亩土地的具体位置证人没有说清楚。
证据五：证人吕长宏（上诉人三哥）的证言，证明吕生奎立遗嘱时吕长宏在场，遗嘱是吕生奎真实意思表示。吕长伏当时不在场，叫他他不来。吕长宏种着父母的八分地，这八分地包括在涉案的3.6亩中，吕长宏父母的地不止3.6亩。
被上诉人质证称，吕长宏的证言中称吕长宏种了被上诉人父亲的八分地，包含在上诉人要求被上诉人退还的3.6亩中，与上诉人的上诉请求相矛盾,不能达到其证明目的。
被上诉人向法庭提交以下证据:录音资料一份，证明二证人与上诉人有利益关系，他们的证明是受到上诉人的鼓动，父亲吕生奎的遗嘱是不存在的。
上诉人质证称,对证据三性认可，对证明目的不认可。录音反映的不是遗嘱的事情，而是一审中一份证明上兄弟姐妹签字按手印的事实。录音内容无法证明上诉人鼓动威逼所形成的，更不能证明证人与上诉人有利害关系。录音内容不清楚，不能证明遗嘱不存在。
经审查，上诉人出具的证据一只能证明吕生奎承包了3.6亩土地，不能证明上诉人一人享有继承权，本院不予采信；证据二不是新证据，且为他人书写，无遗嘱人签名，被上诉人亦不认可，本院不予采信；证据三的三份证明只能证明被上诉人所种1.8土地与证人所种土地相临，并不能证明另外1.8亩的情况，本院不予采信；证据四、证据五的两位证人对3.6亩土地现由谁耕种的说法不一致,且因遗嘱中交待的事项与被上诉人有利害关系,但被上诉人并不在场且不认可,故对该证人证言不予采信;被上诉人出具的证据一反映的不是遗嘱的事情，而是一审中一份证明上兄弟姐妹不是自愿签字按手印的事实，但该份证明与遗嘱有关联性，本院予以采信。
经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。
本院认为,本案争议的焦点在于上诉人与被上诉人父亲吕生奎是否将其承包的3.6亩土地交给上诉人耕种。一审中，上诉人申请出庭的三位证人证言相互矛盾，不能证明吕生奎将3.6亩土地交给上诉人耕种；二审中，上诉人提交的遗嘱，没有吕生奎的签字、手印，只有吕生奎的印章，不符合《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”之规定，且被上诉人不予认可，故对该遗嘱不予采纳。上诉人二审中申请出庭的两位证人对3.6亩土地由谁耕种的说法不一致,与上诉人的上诉理由也不相符,二位证人的证言不能达到上诉人的证明目的,本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吕长海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵和平
审 判 员 胡春燕
代理审判员 赵来珍
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 高 畅
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。