云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第186号
上诉人（原审原告）彝良县长湾煤矿。
执行合伙事务人谭明。
被上诉人（原审原告）叶特华，男，汉族。
上诉人彝良县长湾煤矿因与被上诉人叶特华劳动争议纠纷一案，不服彝良县人民法院（2014）彝民初字第1197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的事实是：叶特华于2012年7月5日到长湾煤矿从事井下采煤工作，双方未订立劳动合同，彝良县长湾煤矿未为叶特华缴纳社会保险。2012年7月5日，叶特华在彝良县长湾煤矿井下西巷采煤时，被顶棚掉下石头砸伤腰部。经彝良县人民医院诊断为“1.L1爆发性骨折；2.T12及L2椎体退行性病变；3.腰部软组织受伤”，住院医治好转后于2012年8月10日出院，住院治疗36天，医疗费用彝良县长湾煤矿已支付。叶特华损伤经昭通市人力资源和社会保障局于2013年5月20日以昭人社工（2013）657号《认定工伤决定书》认定为工伤，云南省昭通市劳动鉴定委员会于2013年9月18日以昭劳鉴（2013）584号文件鉴定为捌级伤残，未达到护理等级。叶特华于2014年2月8日向彝良县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年9月5日以彝劳裁字（2014）26号裁决书作出裁决：由彝良县长湾煤矿支付叶特华一次性伤残补助金31178.00元，一次性伤残就业补助金61320.00元，一次性工伤医疗补助金20440.00元，一次性伤残赔偿金102036.00元，停工留薪期间的工资34012.00元，住院期间伙食补助费697.00元，一次性解除劳动关系经济补偿金5110.00元，共计254793.00元；彝良县长湾煤矿与叶特华之间的劳动关系解除。
原审法院经审理认为，彝良县长湾煤矿、叶特华未签订劳动合同，叶特华在彝良县长湾煤矿从事煤矿安排的工作，双方已经形成事实劳动关系。叶特华在彝良县长湾煤矿工作期间受伤，经认定为工伤，并鉴定为捌级伤残，依照《工伤保险条例》第三十七条、《云南省实施﹤工伤保险条列﹥办法》第三十九条规定，叶特华应获得以下工伤保险待遇：一次性伤残补助金，因彝良县长湾煤矿、叶特华建立劳动关系时间短，客观上无受伤前12个月平均工资，故参照2011年度统筹地区昭通市职工平均工资34012.00元计算为31177.67元；因叶特华要求解除劳动关系，其一次性工伤医疗补助金，参照2013年度统筹地区昭通市职工平均工资40880.00元计算为20440.00元；一次性伤残就业补助金为61320.00元。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、昭通市人力资源和社会保障局《关于工伤职工住院治疗期间伙食补助费及到昭通市外就医所需交通、食宿费用标准的通知》、参照云南省人力资源和社会保障厅《关于调整最低工资标准的通知》附件，2012年三类地区为830.00元，叶特华住院36天，彝良县长湾煤矿应支付叶特华住院伙食补助费697.20元。叶特华在从事煤矿生产相关的活动中受到伤害，其受伤事故应为煤矿安全事故，依照《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第三条第二款、第六条第二款规定，按照昭通市2011年度昭通市社会职工平均工资34012.00元计算，一次性伤残赔偿金102036.00元，应予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条规定，叶特华的停工留薪期确定为12个月，按照昭通市2011年度昭通市社会职工平均工资34012.00元计算，其停工留薪期待遇为34012.00元。叶特华在彝良县长湾煤矿工作期间，彝良县长湾煤矿未为叶特华缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、第四十七条规定，叶特华于2012年7月5日到彝良县长湾煤矿单位工作至其2014年2月8日提出要求解除劳动关系时止，叶特华与彝良县长湾煤矿形成劳动关系为19个月，彝良县长湾煤矿应按照昭通市2013年度昭通市社会职工平均工资40880.00元计算，支付叶特华2个月，解除劳动合同经济补偿金6813.33元。上列各项合计：256496.20元。因彝良县长湾煤矿未为叶特华缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一款、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十九条、《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第三条第二款、第六条第二款之规定，判决：一、彝良县长湾煤矿与叶特华之间的劳动关系解除；二、彝良县长湾煤矿支付叶特华一次性工伤医疗补助金20440.00元、住院伙食补助费697.20元、一次性伤残赔偿金102036.00元、停工留薪期待遇为34012.00元、一次性伤残补助金为31177.67元、一次性伤残就业补助金为61320.00元、解除劳动合同经济补偿金6813.33元。合计256496.20元。于判决生效之日起15日内履行。案件受理费10.00元，由彝良县长湾煤矿承担。
彝良县长湾煤矿不服一审判决，向本院提起上诉，请求：发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求，责令叶特华配合上诉人再次鉴定其劳动能力损伤程度。其上诉理由是：1.2012年7月5日叶特华到上诉人处工作，属试用工，试用期2个月，工资待遇每月1800元。上班当天叶特华受伤。假定叶特华属八级伤残，其伤残补助金应当按1800元／月×11月=19800元支付。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工工资的60%计算。一审不顾叶特华是试用工，试用期仅第一天上班，因违章作业受伤，按2011年度在岗职工年平均工资计算一次性伤残补助金于法无据；2.上诉人对昭通市劳动能力鉴定委员会昭劳鉴（2013）584号文件，鉴定叶特华劳动能力损伤程度为八级伤残不服，在法定期限内向云南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，鉴定委员会书面告知带叶特华到省级医院复查，叶特华明知达不到八级伤残拒绝复查。上诉人已向一审法院提交了云南省劳动能力鉴定委员会《申请再次劳动能力鉴定材料补正通知书》，原审对此只字不提，明显袒护叶特华，上诉人坚持对叶特华的身体劳动能力损伤程度申请再次鉴定；3.叶特华出院后既没有住院接受治疗也没有医院的相关证明其需疗养12个月。根据工伤保险条例规定停工留薪期是指职工因工受伤需要暂停工作接受工伤治疗期间，不是因伤在家或在外闲玩12个月都是停工留薪期。被上诉人试用期受伤，停工留薪工资应按1800元计算。
叶特华作了服判答辩。
在本案二审诉讼中，彝良县长湾煤矿对原审认定的事实无议，对双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：原审以2011年昭通市职工平均工资34012元／年计算叶特华的一次性伤残补助金、停工留薪工资及确定停工留薪期间为12个月是否恰当。
针对争议焦点，评判如下：
彝良县长湾煤矿上诉主张2012年7月5日叶特华到上诉人处工作，试用期2个月，工资待遇每月1800元。上班当天叶特华受伤。假定叶特华属八级伤残，其伤残补助金应当按1800元／月计算。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，彝良县长湾煤矿未为叶特华缴纳社会保险费，彝良县长湾煤矿也未举证证明与叶特华同工种职工12个月平均月缴费工资，原审参照2011年度统筹地区昭通市职工平均工资确定叶特华的一次性伤残补助金31177.67元（34012.00元／年÷12月×11月）并无不当。
关于叶特华的停工留薪待遇问题。彝良县长湾煤矿上诉主张叶特华停工留薪工资应按1800元计算，本院认为，彝良县长湾煤矿未与叶特华签订书面劳动合同，彝良县长湾煤矿主张叶特华是试用期，试用期间的工资为1800元／月，叶特华主张月工资为5000元左右，但双方均未提交证据证明。原审根据本案实际，参照2011年度统筹地区昭通市职工平均工资确定叶特华的停工留薪待遇并无不当。关于停工留薪期间的问题，叶特华2012年7月5日发生工伤事故，至2013年9月18日昭通市劳动鉴定委员会认定叶特华的伤残等级为八级时止共计14个月，原审确定叶特华停工留薪待遇期间为12个月，停工留薪待遇为34012.00元，符合《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，并无不当，彝良县长湾煤矿的上诉理由不能成。
关于再次鉴定的问题。彝良县长湾煤矿上诉主张因其对昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定叶特华劳动能力损伤程度为八级伤残不服，向云南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，叶特华明知达不到八级伤残拒绝复查。上诉人已向一审法院提交了云南省劳动能力鉴定委员会《申请再次劳动能力鉴定材料补正通知书》，原审对此只字不提，明显袒护叶特华，上诉人坚持对叶特华的身体劳动能力损伤程度申请再次鉴定。本院认为，彝良县长湾煤矿不服昭通市劳动能力鉴定委员会作出的昭劳鉴（2013）584号鉴定结论，虽于2014年2月21日向云南省劳动能力鉴定委员会申请再次劳动能力鉴定，但由于彝良县长湾煤矿未在该委员会告知的2014年3月21日前提交相关材料，视为撤回再次鉴定申请。彝良县长湾煤矿关于责令叶特华配合其再次鉴定劳动能力损伤程度的上诉请求无法律依据，对该主张本院不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由彝良县长湾煤矿承担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王 碧
审 判 员 李 宏
代理审判员 徐玉龙
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 付 鹏