山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第25号
上诉人（原审被告）：东营宏建钢结构有限公司。住所地：山东省利津县经济开发区内工业路以南、西魏村以东。
法定代表人：王立军，董事长。
委托代理人：李学良，利津利城法律服务所法律工作者。
委托代理人：宁光辉，男，汉族，东营宏建钢结构有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：许宗军，男，汉族。
委托代理人：王海东，山东梁邹律师事务所律师。
委托代理人：张帅，山东梁邹律师事务所律师。
上诉人东营宏建钢结构有限公司（以下简称“宏建钢结构公司”）因与被上诉人许宗军确认劳动关系纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2014）利民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏建钢结构公司的委托代理人李学良、宁光辉，被上诉人的委托代理人王海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许宗军在原审中诉称，许宗军自2013年3月20日起在宏建钢结构公司卞某某项目部工作，双方未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。2013年5月16日，宏建钢结构公司承建了山东邦迪化学制品股份有限公司车间改造工程，许宗军在移动脚手架时，因脚手架被高压线吸住，导致被电击伤。2013年10月21日，许宗军向利津县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该委员会确认许宗军与宏建钢结构公司之间不存在事实上的劳动关系。许宗军认为该裁决与事实不符，裁决显失公正。请求法院依法撤销利津县劳动人事争议仲裁委员会作出的利劳人仲案字（2013）第64号仲裁裁决书，并依法确认许宗军与宏建钢结构公司之间存在事实劳动关系；诉讼费用由宏建钢结构公司负担。
宏建钢结构公司在原审中辩称，宏建钢结构公司将山东邦迪化学制品股份有限公司车间改造工程外包给邹平县兴昌钢结构有限公司，并与该公司的业务代表卞某某签订合同，许宗军同邹平县兴昌钢结构有限公司或卞某某存在雇佣关系，与宏建钢结构公司之间不存在劳动关系。另外，宏建钢结构公司公司性质为制造业，也不是建筑企业。
原审法院经审理查明，2013年3月27日，宏建钢结构公司与山东邦迪化学制品股份有限公司签订《轻钢结构安装合同书》，工程内容为：1、车间外围加设女儿墙；2、车间顶部维修；3、车间墙板更换。2013年4月8日，宏建钢结构公司与卞某某签订《邦迪股份有限公司车间改造钢结构外包安装工程施工合同》，将车间改造工程发包给卞某某，约定卞某某承建山东邦迪化学制品股份有限公司的车间改造工程。卞某某雇佣许宗军等人进行施工。同年5月16日，许宗军与张立、纪里荣等人在工程现场移动脚手架时，因脚手架与高压线接触，致许宗军电烧伤住院治疗。
后许宗军到利津县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告与被告存在事实上的劳动关系。2013年12月4日，该委作出利劳人仲案字（2013）第64号仲裁裁决书，裁决许宗军和宏建钢结构公司之间不存在事实劳动关系。许宗军对该裁决不服，于2013年12月6日诉至原审法院，要求确认许宗军与宏建钢结构公司存在劳动关系。
另查明，宏建钢结构公司于2012年5月8日成立，经营范围为：钢结构、彩涂板生产与销售；钢结构工程、建筑工程、防腐保温工程、装饰装卸工程、园林绿化工程、水里工程、公路工程、市政工程、玻璃幕墙工程；管道工程、水暖安装、钢材销售。
原审法院认为，宏建钢结构公司的营业执照记载其经营范围有建筑工程、钢结构工程等，与山东邦迪化学制品股份有限公司签订《轻钢结构安装合同书》的合同内容也是车间墙板更换、车间顶维修及车间外围加设女儿墙等建筑工程，故本案中宏建钢结构公司是作为建筑安装企业履行合同义务。原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，宏建钢结构公司作为具备用工主体资格的建筑安装企业，将工程转包给不具有承接工程资质的卞某某，卞某某又雇佣许宗军等人具体施工，故宏建钢结构公司对许宗军在工作中的伤害应承担用工主体责任，依法确认许宗军、宏建钢结构公司之间存在事实劳动关系。综上，原审法院参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：确认许宗军与宏建钢结构公司之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由宏建钢结构公司负担。
宏建钢结构公司不服原审判决，向本院提起上诉称，第一，原审判决认定事实不清。1.上诉人不属于建筑施工企业。上诉人的经营范围是根据客户需求进行钢结构构件加工，并不从事安装施工。上诉人的车间安装施工就是承包给邹平县兴昌钢结构有限公司的，山东邦迪化学制品股份有限公司的车间改造属于小修小补，亦不属于建筑工程。2.卞某某是兴昌公司的业务代表，对外一直以兴昌公司的名义承揽业务。上诉人与卞某某签订“外包”合同时，有理由相信卞某某的行为代表兴昌公司。3.许宗军是否是卞某某的雇员、是否在山东邦迪化学制品股份有限公司工地受伤、因何受伤，上诉人一概不知。上诉人公司的劳动规章制度不适用于被上诉人，上诉人从未对被上诉人进行过劳动管理，没有安排其从事劳动，不存在诸如考勤、招工、发放工资等记录。第二，原审判决适用法律不当。1.根据权利义务一致原则，上诉人对许宗军无管理权，当然也没有责任、义务可言。原审认定双方存在事实劳动关系，无限扩大了上诉人的责任，没有法律依据。2.上诉人不属于建筑施工企业，本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。而且从该条规定的“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，也不能得出“双方存在事实劳动关系”这一结论。3.被上诉人原审庭审认可卞某某或兴昌公司在邹平太平洋保险公司为雇员投保了团体意外伤害险，如符合保险条款，应向保险公司提出理赔；许宗军所称的触电事故的发生与高压电线路架设违规及施工人员自身过错有关，触电事故的受害人也可向高压电线产权人主张权利。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，依法应予发回重审或改判。
被上诉人许宗军答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，依法应予维持。第一，原审判决认定事实清楚。1、上诉人属于建筑施工企业。首先，通过上诉人与山东邦迪化学制品股份有限公司签订的《轻钢结构安装合同书》的名称以及合同约定的工程内容：车间外围加设女儿墙、车间顶部维修、车间墙板更换。可以看出，上诉人所称其只进行钢结构构件加工不从事安装施工的理由，显然与事实不符，否则其不会同山东邦迪化学制品股份有限公司签订上述有关“钢结构安装合同”。其次，山东邦迪化学制品股份有限公司的车间工程属于建筑工程，而非小修小补。对于建筑活动、工程的界定，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《建筑工程施工质量验收统一标准》2.0.1条对建筑工程定义为：为新建、改建或扩建房屋建筑物和附属构筑物设施所进行的规划、勘察、设计和施工、竣工等各项技术工作和完成的工程实体。山东邦迪化学制品股份有限公司车间工程施工的内容为：车间外围加设女儿墙、车间顶部维修、车间墙板更换，既涉及土建，也涉及钢结构，符合上述建筑活动及建筑工程的认定。且上诉人的经营范围包括钢结构工程、建筑工程，与其具体的上述施工项目内容相一致、相吻合。另外，根据《建筑业企业资质管理规定》第六条、《专业承包企业资质等级标准》第八类《钢结构工程专业承包企业资质等级标准》的规定可以清楚看出，从事建筑用钢结构制作企业属建筑施工企业序列，由国家建设行政管理机关管理。综上，完全可以认定上诉人属于建筑施工企业。2、卞某某不是邹平县兴昌钢结构有限公司（以下简称”兴昌公司”）的业务代表，表见代理更无从谈起。上诉人与兴昌公司在2012年7月7日签订的《钢结构工程施工合同》，实际是上诉人公司副总经理为合同一事找到卞某某，说为方便合同工程施工与验收，让卞某某以兴昌公司的名义与上诉人签订合同，兴昌公司印章并由夏应田提供并加盖。夏应田之所以能够提供兴昌公司的印章，是因为其在宏建钢结构公司工作之前曾是兴昌公司的经理。针对前述事实情况，卞某某作为证人曾于2013年11月19日到利津县劳动人事争议仲裁委员会作过笔录。上诉人自2012年7月7日之后与卞某某签订的一系列施工合同，包括2013年4月8日同卞某某签订的《邦迪股份有限公司车间改造钢结构外包安装工程施工合同》，承包方均没有兴昌公司的印章，全部是卞某某的个人签名，且上诉人没有提交兴昌公司对于卞某某的任何授权委托证明、介绍信等具有授权特征的证明，无法证明卞某某是兴昌公司的业务代表，不具备表见代理中“代理人具有被授权的表象”的构成要件。由此可见，卞某某不是兴昌公司业务代表，上诉人所称“有理由相信卞某某与其签订合同的行为代表兴昌公司”的理由根本不能成立。3、上诉人称不知道许宗军是卞某某的雇员，不知道许宗军在邦迪公司工地受伤及受伤原因，实际是在虚构事实。许宗军受伤住院治疗期间，上诉人单位职工李某某曾代表上诉人到医院探望，并代为垫付医药费。在原审审理过程中，许宗军曾提交住院病案证据予以证明，病案上面有李某某作为许宗军同事及其手机号码的记录。由此可证实上诉人对许宗军受伤的事实及原因是明知而装糊涂的。即使上诉人不知道上述事实，也不影响其承担用工主体责任。二、原审判决适用法律正确。1、上诉人既然属于建筑施工企业，必然适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，上诉人作为具备用工主体资格的建筑施工企业，将工程转包给不具有承接工程资质的卞某某，卞某某承包后又雇佣许宗军具体施工，故上诉人对许宗军在工作中的伤害应承担用工主体责任。山东省高级人民法院《2011年全省民事审判工作会议纪要》关于劳动争议纠纷案件中，对建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题也作了详细解释：对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。从该规定显然可以看出，用工单位承担工伤保险责任就是承担用工主体责任。上述法律规定的内容相一致，都对用工主体责任作了明确的规定，其立法本意在于依法保障职工权益、大力促进社会公平正义，限制建筑施工企业等高危行业非法发包、转包等不良现象。上诉人简单地认为其对许宗军无管理权及无责任、义务，是对法律的曲解，意在逃避自己依法应承担的法律责任。2、上诉人主张的卞某某为许宗军投保意外伤害险及要许宗军向触电事故中高压电线产权人主张权利的上诉理由，是无法成立的。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和证据支持，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原原审判决。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的案件事实与原审认定一致。
根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院认为本案争议的焦点问题为：许宗军与宏建钢结构公司之间是否存在劳动关系。
本院认为，事实劳动关系是一种无书面劳动合同或履行无效劳动合同而存在劳动关系的一种客观状态，也即事实劳动关系虽然欠缺形式要件，但是劳动者与用人单位的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性。在事实劳动关系中，劳动者作为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇等。本案中，许宗军由卞某某组织、安排进行劳动，并由卞某某发放报酬；上诉人宏建钢结构公司对许宗军不存在任何管理与被管理的关系，亦不存在经济和人格上的从属关系。同时，在对同一事故中死亡的高某某赔偿《协议书》中，明确记载“甲方亲属高某某在受乙方雇佣时因触电事故死亡”，卞某某在乙方处签字捺印，表明卞某某对雇佣关系是认可的。综上，上诉人宏建钢结构公司与被上诉人许宗军之间不存在劳动关系的法律特征。
原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本院认为，“具备用工主体资格的发包方”根据上述规章的规定承担用工主体责任，不能得出“具备用工主体资格的发包方与劳动者之间构成劳动关系”的结论。劳动关系当中的用人单位除了应承担用工主体责任外，还享有安排劳动者从事具体工作、对劳动者进行实际管理等权利，同时应履行为劳动者提供劳动保护、按时发放劳动报酬、依法缴纳各种保险等义务。判断是否具备劳动关系，应以是否具备劳动关系的法律特征为标准。
综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省利津县人民法院（2014）利民初字第11号民事判决；
二、东营宏建钢结构有限公司与许宗军之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人许宗军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
审 判 员 孟凡云
代理审判员 崔海霞
二〇一五年二月四日
书 记 员 杨玉洁