河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民一终字第00367号
上诉人（原审被告、反诉原告）李铁良，男，1968年12月10日出生，汉族，住上蔡县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吴明安，男，1956年6月25日出生，汉族，住上蔡县。
上诉人李铁良因承揽合同纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2013）上民一初字第1859号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李铁良，被上诉人吴明安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年9月15日，原、被告经张卫军、李新志介绍，由原告承建被告一栋二层楼房，双方签订了建房协议。协议约定：“1、地基按自然地面提高1.2米，一层高度4.2米，二层4米带角柱，一层圈梁三道，大梁二个，前墙贴瓷砖；2、不包括地板砖，每平方米95元（玖拾伍圆）；3、……；4、乙方在施工中保质保量，节约用料；5、付款方式：地基出来之后先付5000元，一层上板之后再5000元，二层橡胶顶打完之后付5000元，抹灰内墙1次，外墙一次，完工之后一次性结算建房余款”。被告建房总面积347.48平方，每平方95元，工程款共33010元。合同签订后，原告开始施工，并于距过年（2010年2月13日除夕）约二个多月前将主体工程完工，被告于2010年2月12日前分次支付原告工程款8000元，到2010年4月12日分次支付原告工程款10200元，计付原告工程款18400元（其中200元未出具收据）。后由于二层梁柱未连接，双方发生争执，原告向被告追要工钱，被告以楼房质量不合格为由拒付，原告停工后，被告另找他人将原告未完工部分做完。本案在审理中，原告对未完工的工程造价申请鉴定。经委托，2012年3月26日，漯河市恒信联合资产评估事务所进行了评估，其评估结论为：委托方申报的资产评估价值为：施工洞二个200元、后墙粉刷405元、前墙贴瓷砖900元、女儿墙贴瓷片88元。楼梯侧面抹灰105元、室外台阶646元。院内地坪每平方米为2144元／135.72＝15.8元。经本院现场测量，院内地坪为57.87平方米，参照漯河市恒信联合资产评估事务所评估的每平方米15.8元的价格，造价为914.35元，故上述未完工的工程造价合计为3258.35元，原告支付鉴定费2000元。另查明，原告在被告家的建筑工具有爬墙虎1个、搅拌机1台、吊壶7个、斗车2辆、钢管20根、马腿9个、竹扒32个、铁锨3把；庭审中，被告李铁良称曾经向本院提出过司法鉴定申请，鉴定机构收取其鉴定费1000元，但由于没有足额交纳鉴定费，鉴定机构没有为其出具鉴定结论。本案在重审中，告知被告李铁良是否重新进行鉴定，但被告在指定的期限内未申请对其房屋质量及损失进行鉴定、评估。上述事实，有原、被告陈述、双方签订的协议书一份、证人李新志、张卫军的证言、本院现场勘验笔录、漯河市恒信联合资产评估事务所的评估报告书、评估费票据等证据在卷佐证。
原审法院认为，原、被告签订的建房协议第1、2、4、5条系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。按照双方签订的建房协议的约定，二层橡胶顶完工后，被告应付工程款15000元。距2010年农历过年（2010年2月13日除夕）尚有二个多月时，二楼主体工程已完工，按工程进度，被告应给付原告工程款10000多元，被告仅支付原告8000元，被告违约在先，应承担继续履行即给付原告已完成工程的其余工程款的违约责任。原告未完成的工程，其工程款应从该工程款总额中扣除。被告拒付后，原告停止施工，被告即找他人完成了原告未完成的工程量。造成本案纠纷，被告应负主要责任。该工程原告总共应得工程款33010元，减去被告已付的18400元及未完工部分的工程造价3258.35元，被告尚欠原告工程款合计11351.65元，因被告违约而支出的评估费2000元应由被告承担。被告扣留原告的建筑工具应归还原告。被告辩称原告的建筑工具是原告自愿放在被告家中未拉走。但审理中，经协调，被告仍不同意原告拉走建筑工具，故被告该辩称理由不足，不予支持。被告辩称其房屋的琉璃瓦原告未砌，因双方签订的建房协议上未约定砌琉璃瓦，且原告为被告建房的介绍人张卫军、李新志对是否包括琉璃瓦的证言亦相互矛盾，故被告该辩称，证据不足，不予支持。被告反诉要求原告赔偿因工程质量不合格造成的损失及其他损失20000元。由于被告李铁良在申请鉴定后，不足额交纳鉴定费，鉴定机构没有为其出具鉴定结论。在重审过程中，又告知被告李铁良是否申请重新鉴定，但被告李铁良在指定的期限内未提出鉴定申请也未交纳鉴定费，因此，其应当承担不利的法律后果，故对其反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告李铁良给付原告吴明安下欠工程款11351.65元，并返还原告吴明安建筑工具：爬墙虎1个、搅拌机1台、吊壶7个、斗车2辆、钢管20根、马腿9个、竹扒32个、铁锨3把。上述内容于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回被告李铁良要求原告吴明安赔偿经济损失的反诉请求。案件受理费225元，原告吴明安负担160元，被告李铁良负担65元，评估费2000元由被告李铁良负担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李铁良上诉称，原审仅认定部分未完工部分工程款，未对其它未完工工程的工程款进行评估。吴明安所建房屋存在严重的质量问题，一、二层楼的八个柱子的钢筋未连接。其并未扣押建房工具。请求发回重审或依法改判。
吴明安答辩称，李铁良所称房屋存在质量问题不属实，双方对工程质量标准未作约定，实际施工时按本地习惯进行，李铁良让怎样施工其就怎样施工，质量问题与其无关。李铁良不及时支付工程款，其无奈停工，未完工的损失应由李铁良承担。李铁良已向法院陈述了未完工工程的项目，鉴定机构已作出鉴定。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，吴明安所建房屋存在质量问题，一、二层楼的八个柱子的钢筋未连接，吴明安对此予以认可。二审查明的其它事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，吴明案作为工程的承揽方，应对所建楼房的质量负责。双方的合同约定所建楼房为两层，上下两层的支柱的钢筋连接属建房常识，吴明安为李铁良所建房屋存在一、二楼柱子钢筋未连接的质量问题，吴明安称双方未约定工程质量及工程质量与其无关的理由不能成立。李铁良支付工程款义务的前提应当是工程质量完好，吴明安未对该质量问题予以处理，李铁良不予支付吴明安工程款的抗辩理由符合法律规定，应予支持。但吴明案请求李铁良返还扣留的建筑工具的请求应予支持。根据合同法的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合，给对方造成损失的，应当赔偿因违约造成的损失。李铁良要求吴明安赔偿相应损失符合法律规定，但李铁良未提供证据证明一、二楼柱子未连接造成损失的具体数额，对李铁良的该反诉请求不予支持。综上，原判认定事实不清。依照《中华人民共和国合同法》第第一百零七条、一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）的规定，判决如下：
一、维持上蔡县人民法院（2013）上民一初字第1859号民事判决第一项中的李铁良返还吴明安建筑工具：爬墙虎1个、搅拌机1台、吊壶7个、斗车2辆、钢管20根、马腿9个、竹扒32个、铁锨3把，于本判决生效后十日内履行完毕及判决第二项；
二、撤销上蔡县人民法院（2013）上民一初字第1859号民事判决第一项中的李铁良给付吴明安下欠工程款11351.65元；
三、驳回吴明安的其它诉讼请求。
一、二审案件受理费各225元，评估费2000元，均由吴明安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 东
审 判 员 丁贺堂
代理审判员 杨振松
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 于 乐