河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终10968号上诉人（原审被告）：安素彦，女，1965年8月6日生，汉族，住河北省新乐市。上诉人（原审被告）：安玉飞，男，1988年11月15日生，汉族，住河北省新乐市。二上诉人委托诉讼代理人:徐改山，石家庄市新乐星光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告)：王书河，男，1965年10月20日生，汉族，住河北省新乐市。委托诉讼代理人：梁超，石家庄市新乐长胜法律服务所法律工作者。原审被告：安玉昆，男，1983年8月4日生，汉族，住河北省新乐市。上诉人安素彦、安玉飞因与被上诉人王书河买卖合同纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2017）冀0184民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人安素彦、安玉飞上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认为：“被告方称将水泥交付给原告后，原告并不给被告方出具收据，该说法有悖常理……”因（2016）冀0184民初1094号民事判决上诉人偿还被上诉人预购水泥款8.8万元，二审时被上诉人提供了自己掌控的账本某一页10吨，本案发回重审时被上诉人有提供了自己掌控的账本某页69吨，正好印证了上诉人送货后被上诉人只是记账，而不给上诉人开具收据的真实情况，也证实了一审判决的认定是错误的。二、送货人虽然是上诉人所雇佣，但和上诉人没有利害关系，一审判决认为与上诉人有利害关系无证据证明。三、根据本案第一次庭审记录，王书河自认订了400吨水泥后陆续给我们拉过来一点，陆续肯定不是一车，一车也不是陆续。四、上诉人提供的电话录音、视听资料、证人证言等均是客观事实，且与本案有关联性，都证实了一个事实：王书河订购8.8万元400吨水泥由安玉飞的父亲安俊山雇佣王某送192吨，雇佣李永波送211吨，送完400吨水泥的时间是2014年4月1日，最终多送3吨。送完最后一车水泥，安俊山让王某及李永波给王书河要订购水泥8.8万元的条子，王书河称其未带着，回去撕了，所以在安俊山去世到被上诉人起诉近两年的时间均相安无事。五、假设安俊山没有给被上诉人送够400吨水泥，其应在安俊山在世时要个说法或到法院起诉，但在安俊山去世后一年多再起诉，明显不合常理。六、安玉飞在另案债权诉讼中已放弃了对其父安俊山的遗产继承权，此有安玉飞提交的生效判决书为证，但一审判决让其和安素彦共同偿还被上诉人购水泥款70620元，无客观事实和法律依据。被上诉人王书河答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。王书河向一审法院起诉请求：要求判令被告返还原告水泥款88000元。一审法院查明,原告在新乐市经营水泥地砖生意。被告安素彦之夫安俊山生前曾在新乐市内营村经营水泥业务。2014年1月10日，安俊山等人找到原告，请求原告订购其经销的水泥，原告订购了400吨水泥，给付安俊山水泥预付款88000元，安俊山给原告出具收条。庭审中，原告称实际收到被告方送来的水泥10吨，对此原告提供了记账本其中一页，该页载明“今卸水泥拾吨（10T）英AQ6353王兵考7月25日”（注：英为原告之妻贾俊英）。庭审后，经法庭释明，原告提供了记账本，记账本其中一页记载“总400吨水泥2014年4月1号以前共用灰69吨水泥（运费清）”,原告认可被告方共计为其送水泥79吨。被告方称2014年7月25日给原告送的10吨水泥不包括在诉争400吨水泥之中，并已现金结账，经原告质证否认，被告未提供已结账的证据;被告方称自2014年1月23日至2014年4月1日被告方共计为原告送水泥400吨，还多送3吨。对此被告安玉飞提供的证据有：第一、录音资料及录像资料，其中日期为2014年4月6日及2014年4月7日两份录音资料参加人是被告安玉飞与原告之妻贾俊英，内容是两人对账的过程，其中一份录音资料显示有5、6月份的对账过程，经原告质证，原告称录音资料是2013年的对账记录，2013年账目已结清，对此原告提交安俊山于2014年4月23日出具的《证明》，《证明》载明“去年账2014年4月23号给伍仟元”，对此被告安玉飞称不清楚《证明》内容的逻辑性。被告提供的录音资料内容并未显示被告已将诉争水泥400吨全部交付给原告；薛凤江的录像资料内容为安俊山告诉薛凤江他已给王书河送够400吨水泥；第二、被告安玉飞给原告送水泥的记账本，安玉飞称账本记载了自2014年1月23日至2014年10月24日安玉飞给原告送水泥的吨数、司机姓名及日期，记账本系安玉飞自已书写无原告的签字。第三、证人王某的当庭证言及证人的记账本。证人王某的证言内容为：2014年3月至4月1日证人共给原告送水泥192吨，送到原告处后证人在原告本上签字，而原告并不为证人（送货人）出具收货条。庭审时，双方认可订购400吨水泥的价格为每吨220元，2016年2月24日被告安玉飞出具的《放弃遗产继承声明书》，声明书载明，安玉飞放弃继承安俊山的遗产及债务，被告对此还提交了（2015）新民一初字第20号民事判决书，该判决书查明部分载明安玉飞、安玉朋兄弟二人均同意由其母亲安素彦向该案的被告主张债权，该判决同时查明安俊山向案外人销售水泥，案外人收到水泥后不是当场付款，而是由案外人的工作人员为其出具收货条。2014年秋安俊山因病去世。被告安素彦系安俊山之妻，安玉飞系安俊山之子，安玉昆系安俊山侄子。安俊山去世后，安素彦不再经营水泥业务。原告在诉讼中撤回对河北金隅鼎鑫水泥有限公司的起诉。上述事实有安俊山出具的证明条、原告的记账本、录音资料、录像资料、（2015）新民一初字第20号民事判决书、一审法院对原告的调查笔录、被告安玉飞的质证笔录、庭审笔录等证据为证。一审法院认为，安俊山收取原告的水泥预付款88000元，安俊山为原告出具了收条，双方之间形成买卖合同关系，安俊山收到预付款后应当供给原告水泥，被告称已将诉争水泥全部交付给原告，原告予以否认，一审法院认为，按照日常交易习惯，送货方给收货方送货后，收货方应当给送货方出具收到条，以便日后进行核对结算，被告方提交的（2015）新民一初字第20号民事判决书也证实被告有这一交易习惯，但被告方称将水泥交付给原告后，原告并不给被告方出具收到条，该说法有悖常理；另外如果被告方送完货后应将原告的收款条收回或者由原告为被告方出具收到全部货物的证明，但被告未提供相关证据。本案中原告为证明自已的主张提供了安俊山为其出具的收款条，被告方为证明自已的主张提供了录音、录像资料、被告安玉飞的记账本及证人王某的当庭证言以及证人的记账本，因被告提供的录音资料并不能证实被告已将诉争货物全部交付给了原告、薛凤江的录像资料系传来证据、证人王某系安俊山雇佣的司机，与被告方有利害关系，且被告及证人提供的记账本没有原告的签字认可，综上被告方提供的各项证据无法形成证据链来证明自已的主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告提供的证据不足以反驳原告提供的证据，对被告的抗辩主张一审法院不予采纳。安俊山因病去世，被告安素彦作为安俊山之妻，对与安俊山共同生活期间所负债务，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理”之规定，应属于夫妻共同债务，安素彦不再经营水泥，其应当返还原告剩余的货款，因被告已向原告送了79吨水泥计17380元，被告应再返还原告剩余的水泥款70620元；被告安玉飞提供的录音资料及记账本可以认定安俊山经营水泥期间被告安玉飞参与经营，故被告安玉飞应与被告安素彦共同承担返还原告水泥款的责任。原告在诉讼中撤回对河北金隅鼎鑫水泥有限公司的起诉，是原告对自已权利的处分，不违反法律规定，应予准许。被告安玉昆系安俊山的侄子，本案无证据证明安玉昆参与安俊山的经营水泥生意，与原告不存在权利义务关系，故对原告要求安玉昆承担民事责任的诉讼请求一审法院不予支持。被告安玉昆经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决如下：一、限判决生效后十日内，被告安素彦、被告安玉飞共同返还原告王书河预购水泥款70620元。二、驳回原告王书河对被告安玉昆的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由被告安素彦负担1565元，原告王书河负担435元。本院二审查明事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人是否已经完成了为被上诉人送货的义务。2、上诉人安玉飞是否应承担共同偿还的责任。关于第一个争议焦点，上诉人主张安俊山已经完成400吨水泥的送货义务，并提供了记账本及证人提供的记账本及通话录音资料予以证明。但该账本只是其单方证据，并未有被上诉人王书河的签字，且被上诉人王书河予以否认，故该证据不能作为定案依据。上诉人提交的2014年4月7日的通话录音中，双方对账截止到六月份，显然不是2014年的帐目，结合安俊山为被上诉人王书河出具的收款证明中写明的“去年帐2014年4月23号给五仟元整”，故该录音应是2013年的对账，即使送完水泥，也是双方2013年的买卖合同关系。且该录音中，双方对账有多个不等的单价，与安俊山2014年1月10日向王书河出具的证明中单价220元不相符。综上，上诉人的其已经完成为被上诉人的送货义务的主张，本院不予采信。关于第二个争议焦点，在上诉人安玉飞提供的账本中，安玉飞给案外人送货的账目以及上诉人提供的录音资料，能够认定在安俊山经营水泥期间安玉飞参与经营，故安玉飞应承担与安素彦的共同还款责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人安玉飞、安素彦负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘立红审  判  员  任 磊审  判  员  任永奇二〇一八年一月十五日（代）书记员  曹 旭