浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3770号
上诉人（原审原告）：俞沈洁，女，1986年10月5日出生，汉族，住浙江省海宁市。
委托诉讼代理人：朱平飞，浙江波宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙佳芬，浙江波宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢远赏，男，1985年12月4日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：徐露科，浙江合创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李怀祖，浙江合创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波创时易车二手车经纪有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区桑田路***号景泰宾馆****室。
法定代表人：方魏俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李猛，浙江导司律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马俭剑，浙江导司律师事务所律师。
上诉人俞沈洁因与被上诉人谢远赏、宁波创时易车二手车经纪有限公司（以下简称创时易车公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
俞沈洁上诉请求：撤销一审判决第二、三项，发回重审或改判解除俞沈洁与谢远赏签订的编号为0000723的二手车买卖（经纪）合同，谢远赏返还俞沈洁购车款281000元，返还定金10000元，赔偿中介费2800元，并按退一赔三的标准赔偿俞沈洁损失843000元，创时易车公司对上述款项承担连带责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决未认定谢远赏的经营者身份错误。1.谢远赏是否具有经营者身份不仅是案件争议的焦点之一，而且直接关系到其行为是否构成欺诈的事实认定。首先，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第五十五条规定，俞沈洁提出的退一赔三的要求能否得到支持，首要的也是至关重要的事实审查是对谢远赏是否是经营者身份的认定。其次，《二手车流通管理办法》第十七条规定“二手车卖方应当向买方提供车辆的使用、修理、事故、检验以及是否办理抵押登记、交纳税费、报废期等真实情况和信息。”而从事专业的二手车经营者与普通的二手车卖方相比，其在专业上对二手车流通负有更严格的要求和注意义务，这更严格的要求和注意义务将直接影响二手车交易中作为出售方对二手车的车辆情况和信息了解程度的客观认定，同时也是判断出售方对车辆情况和信息了解程度在主观上是否存在故意的标准。因此，谢远赏是否系经营者身份认定，不但是案件判决的关键事实依据，而且直接影响另一争议事实即是否构成欺诈的认定。2.谢远赏以营利为目的从事二手车交易，符合经营者身份。首先，谢远赏系宁波海曙博奥品鉴二手车经纪有限公司法定代表人和股东，该公司成立于2014年12月2日，经营范围为二手车经纪以及代办车辆车检、过户、补证等。可见，谢远赏在本案中不仅是涉案车辆登记的所有权人这一身份。其次，一审查明涉案捷豹车辆系谢远赏从案外人处购置，其名下有多辆车辆。结合谢远赏系二手车经纪公司法定代表人和股东的身份，以及目前二手车交易市场交易规则和习惯，谢远赏转让登记在其名下的涉案捷豹车辆给俞沈洁，并非普通生活消费范畴内的二手车交易。我国法律规定的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。谢远赏以二手车经纪公司法定代表人和车辆所有权人的双重身份，从案外第三人处低价购置二手车，并在较短时间内高价转让二手车的行为，符合法律规定的经营者的认定。（二）谢远赏的行为构成了《消费者权益保护法》中规定的欺诈行为。1.谢远赏对涉案车辆发生过重大事故这一事实应认定为明知或应当知道。根据《二手车流通管理办法》第十七条规定，二手车卖方向买方提供车辆的真实情况和信息是一种强制性规定，谢远赏未向俞沈洁提供涉案车辆的真实情况和信息，应由谢远赏举证证明其对车辆曾发生重大事故客观上存在不知道或不应当知道的情况。2.谢远赏长期以营利为目的经营二手车交易这一事实，足以认定其对涉案车辆发生过重大事故是明知。谢远赏从案外人处购入车辆时的价格，足以认定其已经考虑了车辆曾经发生重大事故进行维修的事实。而涉案车辆发生过金额高达226900元的维修费用，因此，足以认定谢远赏对于涉案车辆发生过重大事故这一事实明知或应当知道，谢远赏的行为已经构成欺诈。（三）俞沈洁的诉讼请求符合《消费者权益保护法》的规定，应予支持。谢远赏的出售车辆行为系经营行为，因谢远赏的欺诈行为造成俞沈洁的损失，故应适用退一赔三的规定。（四）创时易车公司应承担连带赔偿责任。俞沈洁委托创时易车公司进行居间服务，是对其作为专业的二手车经营公司的信任，目的是让创时易车公司排除车辆存在的一些对俞沈洁不利的信息情况。但谢远赏未提供车辆的真实情况和信息，创时易车公司未对俞沈洁尽到告知和提醒义务，其过错行为造成俞沈洁的损失，应承担连带赔偿责任。二、一审审理程序违法。（一）一审法院违法解除了对谢远赏的财产保全，且未将裁定书送达给俞沈洁。（二）一审未审先判致使判决不公。一审判决书落款时间为2017年9月19日，但该日下午15时案件尚在开庭审理，一审作出的事实认定和判决，未听取俞沈洁及其代理人的意见。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定事实不清或错误，导致适用法律错误。案件应适用《中华人民共和国合同法》、《消费者权益保护法》及《二手车流通管理办法》等法律规定。
谢远赏辩称：一、谢远赏不是《消费者权益保护法》中规定的经营者，其不是专门从事二手车买卖业务，谢远赏经营的二手车经纪公司也仅仅是中介公司，并不包括二手车买卖业务，不能因谢远赏名下有二手车经纪公司而认定其是经营者的身份。二、谢远赏与俞沈洁的车辆交易过程也不存在欺诈情形，按照相关法律规定，欺诈是指一方当事人故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，而谢远赏通过查询涉案车辆保险信息，显示结果是没有发生事故，因此，不能直接推定谢远赏存在欺诈的故意。俞沈洁仅以其从事中介的身份推断其对涉案车辆应当明知，显然不合理，正因为谢远赏认为涉案车辆头部良好，所以在合同中予以相应承诺。同时按照《二手车流通管理办法》规定，未尽告知义务的，也是无条件退车，并不承担退一赔三责任。请求驳回上诉，维持原判。
创时易车公司辩称：对于俞沈洁要求其承担连带责任的答辩意见，与一审时的答辩意见一致。对于是否存在欺诈情形与谢远赏的答辩意见一致。被上诉人已经完成居间义务，有权获得中介费，请求驳回上诉，维持原判。
俞沈洁向一审法院起诉请求：一、解除俞沈洁与谢远赏于2016年6月30日签订的编号为0000723的创时精品车行二手车买卖（经纪）合同；二、谢远赏返还俞沈洁购车款281000元，并返还定金10000元；三、谢远赏赔偿俞沈洁支付给创时易车公司的中介费2800元；四、谢远赏因欺诈退一赔三，赔偿俞沈洁843000元；五、创时易车公司对上述二、三、四项义务承担连带责任。
一审法院认定事实：2016年6月30日，俞沈洁通过创时易车公司的介绍与谢远赏签订编号为0000723的创时精品车行二手车买卖（经纪）合同，主要约定：“谢远赏为卖方（甲方），俞沈洁为买方（乙方）；二手车基本情况：捷豹，车架号为SAJAA05M7DPU05333，车辆登记日期2013年10月；乙方对本合同买卖的二手车辆及证件的有关情况已经向甲方了解清楚，对车辆当前品质状况表示认可；车辆成交价281000元，乙方预付定金10000元；中介信息费2800元由乙方承担；补充条款：车主承诺：发动机、大梁、变速箱，无重大事故，无泡水、火烧，如有以上情况，须4S店提证，车退款还，此合同过户前有效。”后俞沈洁预付定金10000元，并付清了中介费2800元和剩余购车款271000元。俞沈洁在浙江省嘉兴市公安局交通警察大队登记时间为2016年7月18日，并于同年8月31日抵押给中国工商银行股份有限公司嘉兴分行。另认定，2014年4月10日，涉案捷豹车辆在扬州天华汽车销售服务有限公司维修，维修金额为226900.26元，零件包括：保险杠、大灯、引擎盖、横梁、行人保护用弹起促动器、线束总成等。涉案车辆在江苏省扬州投保中国太平洋财产保险股份有限公司江苏分公司，未有理赔记录。又认定，谢远赏系宁波海曙博奥品鉴二手车经纪有限公司的法定代表人，名下有多辆车辆。一审法院认为：案件的争议焦点首先在于谢远赏、创时易车公司是否存在违约行为，一审法院认为，谢远赏作为二手车交易的卖方，应当向二手车买受方提供车辆使用真实信息，并对提供的信息承担瑕疵担保责任，但俞沈洁亦未提供证据证明谢远赏对车辆曾发生重大事故的这一事实是明知或者应当知道，对此谢远赏主观上没有欺诈的故意；但谢远赏在“补充条款”中承诺：“发动机、大梁、变速箱，无重大事故，无泡水、火烧”，即谢远赏保证其出售的车辆未发生重大事故、未泡水。根据查明的事实，涉案交易车辆在2014年4月10日发生维修费达226900.26元，根据交易价格与维修费的比例，以及维修、更换零件名称和价格，一审法院从合理性判断涉案车辆存在重大事故，谢远赏交付的车辆不符合合同约定，违反承诺，存在违约行为。故俞沈洁有权解除合同，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，一审法院对俞沈洁要求解除合同并要求返还购车款的诉讼请求予以支持，但俞沈洁就损失事实，仅提供中介费2800元的证据，其他事实没有提供任何证据，一审法院就赔偿损失的请求，不予支持，谢远赏作为收受定金的一方不履行约定的债务，应双倍返还定金，故谢远赏应返还定金20000元。谢远赏关于合同不应解除的答辩意见，一审法院不予采纳；创时易车公司作为该交易的中介方，已促成俞沈洁与谢远赏的买卖，合同对车辆的承诺主体为谢远赏，买卖合同的相对人是俞沈洁和谢远赏，俞沈洁亦没有证据证明创时易车公司在提供上述居间服务过程中存在隐瞒涉案车辆真实情况或者提供虚假情况的行为，现创时易车公司已居间成功，依法应取得报酬，故俞沈洁对创时易车公司的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持，创时易车公司的答辩意见，一审法院予以采纳。一审庭审中，俞沈洁陈述合同解除后，同意将车辆返还给谢远赏，一审法院予以尊重，谢远赏首先认为不应该解除合同，如果解除合同应返还车辆，并作为抗辩意见，谢远赏又提出车辆是否损坏需要检测，因此一审法院将车辆返还问题不作为判决主文，谢远赏应另行处理。关于争议焦点二，即谢远赏是否是经营者，能否适用《消费者权益保护法》的问题。一审法院认为，根据《消费者权益保护法》的规定，适用一赔三的前提是欺诈，一审法院已不认定案件属于欺诈，因此对谢远赏是否经营者身份不再认定。关于争议焦点三，创时易车公司对谢远赏的付款义务应否承担连带责任的问题。一审法院认为，俞沈洁没有证据证明谢远赏、创时易车公司存在串通欺诈的行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，俞沈洁应承担举证不能的法律后果，一审法院对俞沈洁要求创时易车公司承担连带责任的诉讼请求不予支持，创时易车公司关于此点的答辩意见，一审法院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年9月19日作出如下判决：一、解除俞沈洁与谢远赏于2016年6月30日签订的编号为0000723的创时精品车行二手车买卖（经纪）合同；二、谢远赏于判决生效后十日内返还原告俞沈洁购车款281000元，返还定金10000元，赔偿中介费2800元；三、驳回俞沈洁其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费15031元，财产保全费5000元，合计20031元，由谢远赏负担7696元，由俞沈洁负担12335元。
本院二审中，谢远赏、创时易车公司未向本院提供新的证据。俞沈洁向本院提供宁波市公安交通警察局车辆管理所《多项查询》一份，拟证明谢远赏一直从事二手车交易活动，谢远赏可以认定为经营者身份。
谢远赏质证后认为，谢远赏对上述《多项查询》的真实性无异议，但关联性有异议。谢远赏的车辆登记情况并不能证明谢远赏系经营者身份，谢远赏的主要业务也不是二手车买卖。
创时易车公司质证后认为，创时易车公司对上述《多项查询》的真实性无异议，但该证据与创时易车公司无关联。
本院经审理认为，俞沈洁提供的《多项查询》系登记在谢远赏名下车辆的状况，该查询的内容与谢远赏在涉案车辆交易时是否为经营者身份并无关联，本院对该证据不予认定。
本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：案件争议的焦点一是谢远赏出售涉案车辆时是否应认定其经营者身份，二是谢远赏出售涉案车辆时是否存在属于欺诈行为。俞沈洁主张谢远赏系经营者身份，没有提供涉案车辆的使用、修理、事故、检验以及是否办理抵押登记、交纳税费、报废期等真实情况和信息，所以谢远赏对于涉案车辆发生的226900.26元的维修事项应当明知或应当知道，进而主张谢远赏在涉案车辆交易过程中存在欺诈行为。谢远赏认为其在涉案车辆交易时没有欺诈行为，且其交易时也不是经营者身份。本院认为，首先，涉案车辆登记在谢远赏个人名下，车辆的交易由俞沈洁与谢远赏通过创时易车公司的居间活动达成，俞沈洁、谢远赏也均以个人名义签字对编号为0000723的创时精品车行二手车买卖（经纪）合同予以确认，虽然谢远赏是宁波海曙博奥品鉴二手车经纪有限公司的法定代表人，名下登记有多部车辆，但谢远赏的前述身份情况并不排除其以普通个人身份将其名下的车辆出售给俞沈洁，俞沈洁也未证明其在进行涉案车辆交易时明确要求出卖方必须具有经营者身份资格才进行交易，故俞沈洁主张谢远赏在涉案车辆交易时应认定具有经营者的身份，本院难以支持。其次，《二手车流通管理办法》中规定“二手车卖方应当向买方提供车辆的使用、修理、事故、检验以及是否办理抵押登记、交纳税费、报废期等真实情况和信息”，但该规定中要求卖方提供车辆的真实情况和信息，并非认定卖方具有欺诈行为的标准。根据法律规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。涉案车辆于2014年4月10日在扬州天华汽车销售服务有限公司发生金额为226900.26元的维修事项，该维修事项发生在涉案车辆登记在谢远赏名下之前，而从涉案车辆的保险记录信息或公安部门的交通事故信息中均不能查询核实涉案车辆的该维修事项。俞沈洁未提供其他证据证明谢远赏明知或应当知道该维修事项，因此，谢远赏在涉案车辆交易过程中亦不存在故意告知俞沈洁虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使俞沈洁作出错误意思表示，故俞沈洁主张谢远赏在涉案车辆交易过程中存在欺诈行为，本院难以支持。因谢远赏在涉案车辆交易过程中不存在欺诈行为，且其亦不是以经营者身份与俞沈洁进行交易，故俞沈洁要求谢远赏对涉案车辆发生的维修事项承担退一赔三的赔偿责任，本院难以支持。至于创时易车公司是否应对谢远赏的义务承担连带责任，本院认为，创时易车公司的居间活动已经完成，根据涉案创时精品车行二手车买卖（经纪）合同约定，创时易车公司在居间活动中对涉案车辆的状况并不承担任何的瑕疵担保义务，因此，俞沈洁要求创时易车公司对谢远赏的付款义务承担连带责任，本院不予支持。至于俞沈洁上诉理由中提出的财产保全问题，其已经向一审法院提出过复议申请，且保全程序不属于二审案件的审理范围。一审法院案件审理过程中，经过多次开庭审理，而最后一次庭审开庭时间与裁判文书落款时间相同，并不违反法律的规定。故俞沈洁有关一审判决程序违法的主张，本院均不予采信。
综上所述，俞沈洁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15031元，由上诉人俞沈洁负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 胡曙炜
审 判 员 方资南
代理审判员 李新荣
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 赵 蕾