浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终840号
上诉人（原审被告）：宁海冠尊游艇发展有限公司。住所地：宁海县强蛟镇王石岙村。
法定代表人：谭锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王桦宇，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁海县宁海湾宁强投资有限公司。住所地：宁海县临港开发区。
法定代表人：钟聪玉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡淼江，宁波市导源法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈显辉，宁波市导源法律服务所法律工作者。
上诉人宁海冠尊游艇发展有限公司因与被上诉人宁海县宁海湾宁强投资有限公司合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2017年1月22日作出的（2016）浙0226民初5481号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
宁海冠尊游艇发展有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《宁海冠尊游艇发展有限公司1号酒店式公寓楼建造及销售合作合同》（以下简称《合作合同》）为有效正式合同，属事实认定错误。《合作合同》应为初步意向性协议，因该协议并无明确的合同标的、数量，亦无履行方式、违约责任的约定，仅是双方就出资建设、销售1号酒店式公寓楼的事项达成了有关意向，其核心事项的履行须以一方符合特定资质条件为前提。《合作合同》中有关建设工程施工的部分，可参照使用建设工程施工合同有关合同效力的规定。该《合作合同》未取得相应的建筑业企业资质证书，应属无效。
2.一审法院认定《合作合同》中约定的1幢酒店式公寓应建造在Y-09地块，进而认定上诉人与宁波华腾建设有限公司签订的《建设工程施工合同》导致《合作合同》已经无法实际履行，该事实认定错误。上诉人认为即便是游艇俱乐部地块，亦可建造用于开发游艇俱乐部的关联设施，包括房屋。假设《合作合同》中约定的1幢酒店式公寓应建造在Y-09地块，《建设工程施工合同》亦未导致《合作合同》已无法实际履行。上诉人、被上诉人和宁波华腾建设有限公司可签订补充协议将Y-09地块的一部分分包给被上诉人，供被上诉人建造、销售1幢酒店式公寓之用。而未及时签订补充协议的原因在于被上诉人本身始终未取得建设工程施工资质。
3.一审法院适用定金罚则判决上诉人双倍返还定金，适用法律错误。上诉人未有任何违约行为，不应适用定金罚则。直至本上诉状制作之时，该酒店式公寓仍处于未施工状态，上诉人仍可保持积极履行合同的态度，故上诉人主客观均未致使合同目的不能实现。
4.被上诉人诉请已超过诉讼时效，其作为《合作合同》中主张建设、施工和销售的市场主体，应该知道“满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权”。被上诉人长达7年的时间没有就《合作合同》所涉及的土地状况、规划许可等与上诉人进行交涉、沟通，显然已经超过两年诉讼时效期间的规定。
宁海县宁海湾宁强投资有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，请求二审法院予以维持，驳回上诉。
宁海县宁海湾宁强投资有限公司一审诉讼请求：1.确认原、被告于2009年5月签订的《合作合同》于2016年7月29日解除；2.被告双倍返还原告定金共计2000000元；3.本案律师代理费50000元及诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年5月，原、被告签订《合作合同》一份，合同第一条约定被告取得Y-09地块和游艇俱乐部地块经营开发权，同意由原告出资建造、销售该地块北面1幢酒店式公寓；第二条约定被告收取原告前期开发、基础设施建设等费用按建筑面积每平方米2500元计算，合计约壹千玖佰万元人民币，竣工验收后按房产证面积计算多退少补；第三条约定原告应于2009年5月26日前支付被告定金1000000元；第四条约定各方权利义务，其中4.2（e）约定原告出资建房，房子销售权原告所有，原告自负盈亏。合同签订后，原告于2009年5月26日支付被告定金1000000元，并由被告出具收据一份。被告于2010年6月7日取得建设用地规划许可证，用地项目名称为游艇俱乐部，用地面积为20016平方米，2011年1月25日取得建设工程规划许可证；于2010年11月3日取得建设用地规划许可证，用地项目名称为公寓式酒店，用地面积为35900平方米，2011年10月24日取得建设工程规划许可证。原告于2016年向被告发送解除合同通知书，被告于2016年7月29日签收。
另，被告于2015年与宁波华腾建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将宁海湾循环经济示范区Y-09地块的土建、安装等承包给宁波华腾建设有限公司施工，建筑面积约为50268平方米，包括公寓式酒店JD-A、B、公寓式酒店JD-C、D、E及区域的地下室范围。
一审法院认为：本案争议焦点有四点，一是涉案合同是否成立且有效？二是原告解除合同的条件是否成就？三是被告是否应当双倍返还定金？四是被告是否应当承担律师代理费？关于争议焦点一，原、被告签订的《合作合同》包括合同双方当事人及各自的权利义务等要素，应认定原、被告之间成立正式合同。涉案合同约定被告取得的Y-09地块和游艇俱乐部地块经营开发权，由原告出资建造、销售该地块北面1幢酒店式公寓楼，合同第二条可以看出原告需支付被告相应的款项、被告享有收取该款项的权利，合同第四条4.2（e）项约定房屋由原告销售并自负盈亏，从款项的支付、建成房屋的销售等看，原、被告之间不构成建设工程施工合同法律关系，也非房地产开发经营合同法律关系，被告抗辩原告未取得相应的施工资质及房地产开发销售资质认为涉案合同无效或效力待定，理由不成立。双方签订的涉案合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条情形，应认定涉案合同有效。
关于争议焦点二，原告认为涉案合同约定的地块是Y-09地块总平面图JD-
C中的1幢酒店式公寓；被告认为涉案合同未明确是Y-09地块还是游艇俱乐部地块，即使是Y-09地块也不一定在被告和案外人签订的《建设工程施工合同》施工范围内，即使重合也可以是案外人以工程分包形式继续交由原告施工，且被告和案外人签订的《建设工程施工合同》也已解除，不影响原告的权利。一审法院认为，被告于2010年6月7日取得建设用地规划许可证，用地项目名称为游艇俱乐部，用地面积为20016平方米，2011年1月25日取得该地块的建设工程规划许可证；于2010年11月3日取得建设用地规划许可证，用地项目名称为公寓式酒店，用地面积为35900平方米，2011年10月24日取得建设工程规划许可证。庭审中，被告陈述游艇俱乐部地块用于开发游艇俱乐部及关联设施，Y-09地块用于开发公寓式酒店以及配套设施。在2010年、2011年被告取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证时，已将公寓式酒店项目规划在Y-09地块。如果涉案合同继续履行，也必须按照对应的规划许可证进行，虽原、被告约定的为酒店式公寓，被告取得的规划许可证为公寓式酒店，应仅是名称的变更，原告所能建造的酒店式公寓仍应在Y-09地块而非俱乐部地块。被告抗辩原告可在俱乐部地块或Y-09地块中的任一地块以及地块中的任一方位建造，理由不充分，一审法院不予采纳。现被告与案外人签订的《建设工程施工合同》约定将宁海湾循环经济示范区Y-09地块的土建、安装等发包给案外人施工，应由被告举证证明发包给案外人施工的工程范围不包含涉案合同约定的酒店式公寓。现被告未能举证证明，应承担不利后果。故涉案合同已无法实际履行，原告要求解除涉案合同符合法定解除条件，合同自通知到达被告时解除。故对原告主张确认涉案合同于2016年7月29日解除的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于争议焦点三，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，因被告将Y-09地块土建、安装等发包给案外人施工导致涉案合同无法履行，故对原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求，一审法院予以支持。诉讼时效适用于债权请求权，原告主张确认合同解除并不受诉讼时效限制。涉案合同于2016年7月29日解除，合同解除后已经履行的可根据履行情况和合同性质，要求恢复原状、采取其他补救措施并要求赔偿损失，其诉讼时效从合同解除后开始计算。被告抗辩本案诉讼时效应从出让土地未动工满二年开始计算、本案已超过诉讼时效，依据不足，一审法院不予采纳。
关于争议焦点四，涉案合同并未约定律师代理费的承担问题，且律师代理费并非必然发生的费用，故对原告要求被告承担律师代理费的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告宁海县宁海湾宁强投资有限公司与被告宁海冠尊游艇发展有限公司于2009年5月签订的《宁海冠尊游艇发展有限公司1号酒店式公寓楼建造及销售合作合同》于2016年7月29日解除；二、被告宁海冠尊游艇发展有限公司限于判决生效后十五日内双倍返还原告宁海县宁海湾宁强投资有限公司定金共计2000000元；三、驳回原告宁海县宁海湾宁强投资有限公司的其他诉讼请求。本案受理费22800元，由被告宁海冠尊游艇发展有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为，第一，《合作合同》是否成立且有效；第二，涉案酒店式公寓所在位置；第三，解除合同的条件是否成就。
关于争议焦点一，《合作合同》第一条1.1“甲方依法取得Y-09和游艇俱乐部地块经营开发权，并同意由乙方出资建造、销售该地块北面1幢酒店式公寓（称为1号公寓楼）”，第二条2.1规定“甲方应收取乙方前期开发、基础设施建设等费用按建筑面积每平米2500元计算，合计约壹仟玖佰万人民币，竣工验收后按房产证面积计算多退少补”，第四条4.2e“乙方出资建房，房子销售权乙方所有，乙方自负盈亏”。从上述条款看，上诉人收取固定利益，被上诉人自负盈亏，上诉人不承担经营风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”也就是说《合作合同》名义上是合作开发房地产合同，实质上是土地使用权转让合同，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法成立且有效。从合同内容看，约定事项明确，权利义务清楚，不属意向性协议。因该合同不属建设工程施工合同法律关系，也非房地产开发经营合同法律关系，上诉人关于施工资质及房地产开发资质抗辩，理由不成立。
关于争议焦点二，涉案酒店式公寓所在位置。《合作合同》第一条约定“甲方依法取得Y-09和游艇俱乐部地块经营开发权，并同意由乙方出资建造、销售该地块北面1幢酒店式公寓（称为1号公寓楼）”。上诉人认为涉案酒店式公寓所在位置约定不明，该酒店式公寓可以建造在游艇俱乐部地块，亦可和案外人宁波华腾建设有限公司签订补充协议将Y-09地块的一部分分包给被上诉人。上诉人在2010年、2011年取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证时，公寓式酒店项目规划在Y-09地块。从整个地块来看，该规划的公寓式酒店项目在地块北面。故本院认为，被上诉人所能建造的酒店式公寓仍也应在Y-09地块而非俱乐部地块。上诉人主张涉案酒店式公寓可建在游艇俱乐部地块，理应承担举证责任。因该合同系土地使用权转让合同，并非建设工程施工合同，且合同内容的变更、缔结都需经各方当事人同意，上诉人主张可以通过分包方式继续履行合同的主张，缺乏事实和法律依据。
关于争议焦点三，解除合同的条件是否成就。上诉人于2015年11月23日将Y-09地块公寓式酒店项目土建、安装等发包给案外人施工，以自己行为表明不履行合同的主要义务。故，被上诉人向宁海县人民法院起诉要求解除合同，并无不妥。关于上诉人主张诉讼时效已过的问题，本院认为，虽然涉案土地“满2年未动工开发”，但并未被收回，《合作合同》仍然有效，被上诉人不知也不应知其主张定金的权利受到侵害，诉讼时效并未因此起算。
综上所述，宁海冠尊游艇发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人宁海冠尊游艇发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙长虎
审 判 员 朱亚君
代理审判员 李春燕
二〇一七年五月五日
书 记 员 陆 琼