辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）抚中民三终字第00679号
上诉人（原审被告）：郭成义，男，1955年7月9日出生，汉族，农民，住抚顺市东洲区。
上诉人（原审被告）：韩长秋，男，1953年8月8日出生，朝鲜族，农民，住抚顺市东洲区。
上诉人（原审被告）：孙敬忠，男，1949年6月12日出生，汉族，农民，住址抚顺市东洲区。
委托代理人：郭兰菊，汉族，1951年4月18日出生，无职业，住抚顺市东洲区。
被上诉人（原审原告）：马兆斌，男，1948年2月5日出生，汉族，农民，住抚顺市东洲区。
委托代理人：王玉荣，辽宁正太律师事务所律师。
原审第三人：张晓翠，女，1982年5月6日出生，汉族，住抚顺市东洲区。
委托代理人：郭成义，男，1955年7月9日出生，汉族，住抚顺市东洲区。
上诉人郭成义、韩长秋、孙敬忠与被上诉人马兆斌、原审第三人张晓翠合伙纠纷一案，不服辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2013）抚东民一初字第01023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日、4月22日公开开庭审理了本案。上诉人郭成义、韩长秋、孙敬忠委托代理人郭兰菊与被上诉人马兆斌及其委托代理人王玉荣到庭参加诉讼，原审第三人张晓翠经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年9月24日，马兆斌向一审法院诉称：2006年6月，我与被告签订合伙协议，约定我们各自出资，使用碾盘乡龙凤村的场地、厂房，利用废油品加工防水材料。2007年10月办理了工商执照，成立抚顺市华富防水材料厂，投入生产。期间，为购买重油和设备，我给厂里垫付油款、购买油泵和化验设备共计114900元，后厂里以卖油款顶账返还我48288元，尚有66612元欠我未还。2008年我被放假期间，被告私自返还郭成义投资款10万元、韩长秋10万元、孙敬忠15万元。后来被告又在我不知情的情况下与陈广占、李玉兰合伙经营，均有收益。2012年，我们合伙的场地被征占，我们每人获得补偿款2万元。我要求被告返还我垫付款项66612元；合伙终止；对合伙企业账目清算；按照出资比例返还我投资款。
郭成义辩称：同意终止合伙并清算。设备是合伙企业自行购买的，不应返还给马兆斌；账面显示购油款已经返还了。同意审计后返还马兆斌投资款。
韩长秋辩称：同意终止合伙并清算。设备是马兆斌垫钱买的；账面显示已经返还原告10万元购油款了。同意审计后返还马兆斌投资款。
孙敬忠辩称：同意韩长秋意见。
原审第三人述称：我是郭成义儿媳。2006年6月，我开始给合伙做出纳，负责管理现金，以我的名义在员工信用社开立的账户，但密码由马兆斌女儿掌握，我们共同到银行办理业务。
抚顺市东洲区人民法院一审查明，2006年6月，马兆斌与郭成义、韩长秋、孙敬忠及案外人于铁男、石金鲜签订《联合协议》约定：合伙经营防水材料。马兆斌系总经理，负责生产，出资10万元。郭成义出资20万元，孙敬忠出资20万元，于铁男系技术入股。石金鲜系韩长秋妻子出资10万元，韩长秋时任碾盘乡龙凤村村委会主任，拟由其代表村委会入股1万元，因未获该村委会通过，故在其卸任后接替石金鲜的股东地位。合伙经碾盘乡龙凤村委会许可，使用该村一处厂房作为经营场所。第三人张晓翠系该合伙企业出纳。2006年6月29日，合伙人决定以张晓翠名义开立银行账户，进行资金往来；账目曾先后由原被告分别管理、保存。合伙初期拟定用废油品加工防水材料，后因技术不过关，改为买卖油品。技术合伙人于铁男亦退出合伙。2006年10月马兆斌辞去总经理职务后，由孙敬忠接任该职务进行经营管理。合伙经营期间，马兆斌垫付购油款及购买油泵和化验设备共计114900元，马兆斌自认返还其48288元，尚欠其66612元未归还。2007年10月9日，原、被告四人成立抚顺市华富防水材料厂，登记经营者姓名孙敬忠，约定按照“联合协议”内容继续合伙。2008年，被告对合伙企业自行组织清算，将剩余资金30万元进行分割，分别依据出资额分得孙敬忠15万元、韩长秋5万元、郭成义10万元，马兆斌未分得钱款。2012年，因该企业使用场地的集体土地被征用，原、被告均获得补偿。庭审中，马兆斌要求合伙终止，对合伙清算，若无利润则按照投资比例并考虑被告已取回钱款数额重新分配，被告均同意。后经本院委托，因当事人无法提供审计所需的会计账簿、报表及相关凭证等审计资料，致审计清算工作无法进行，该委托事项被退回。
抚顺市东洲区人民法院一审认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案原、被告按照协议，提供资金经营油品，系个人合伙。现合伙人均同意终止合伙，本院不持异议。马兆斌申请对合伙进行清算，但因资料不充分导致无法审计清算，故对于该请求不予支持。关于马兆斌借给该企业购油、购买设备款未返还一节，韩长秋在首次庭审时出示书面证明承认，后虽不予认可，但因无推翻该证据的依据，结合马兆斌自认情况，本院认为合伙尚欠马兆斌垫付款66612元，该债务应从剩余资金中予以偿还。考虑合伙现状，对被告各自持有的合伙剩余资金分配方式如下：共计30万元偿还马兆斌66612元，剩余233388元按照投资比例分配其中马兆斌38898元、郭成义77796元、孙敬忠77796元、韩长秋38898元，根据三被告现持有资金情况，应由其三人向马兆斌返还，其中孙敬忠返还72204元、郭成义返还22204元、韩长秋返还11102元，共计返还马兆斌105510元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十五条之规定，原审法院判决如下：一、原、被告合伙终止；二、三被告于本判决发生法律效力之日起十日内向马兆斌返还资金共计105510元，其中孙敬忠返还72204元、郭成义返还22204元、韩长秋返还11102元；三、驳回马兆斌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1370元（马兆斌已预付），由原、被告各负担342.5元。
宣判后，郭成义、韩长秋、孙敬忠均不服原审判决，向本院提起上诉。
郭成义上诉请求：1、请求依法撤销抚顺市东洲区人民法院（2012）抚东民一初字第01O23号民事判决书，并依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理中查明的事实有误，合伙期间一共只欠马兆斌14900元。2006年6月，郭成义与马兆斌、韩长秋、孙敬忠及案外人于铁男、石金鲜签订《联合协议》约定合伙经营防水材料。马兆斌任总经理，负责企业全面的经营管理工作。据郭成义所知，在企业经营期间，确实很长一段时间资金周转困难，在购买原料和设备的时候由马兆斌用自己的钱垫付14900元，而不是114900元。另外的购买原料和设备的10万元是合伙企业自有资金，根本不是马兆斌的钱。一审仅仅依据韩长秋的证实材料就认定企业欠马兆斌10余万元未免太有失偏颇，况且其他人均能够证明马兆斌仅仅为企业垫付了1万多元而已。如果马兆斌垫付了1O多万元的资金，但是从合伙企业账面中根本就没有该笔垫付款项。二、从合伙企业清算的角度来说，合伙企业对马兆斌的清算已经完毕。在合伙企业经营之初，企业出现亏损，原合伙人于铁男在不要求企业给付任何经济补偿的情况下退伙，而马兆斌也是在此种情况下辞职不干的，在其辞职之前，将合伙企业的公款近5万元划到他自己名下，当时如果清算的话，每个人差不多也就能剩投资款的一半左右，既然马兆斌辞了职并且拿了钱走人，也就相当于自动退伙了。因此，郭成义认为从合伙企业清算的角度来说，合伙企业对马兆斌的清算已经完毕，其不应该再参与合伙企业的财产分配。综上所述，根据以上事实和理由，一审法院在审理该案的时候并未查明案件事实，而在未查明事实的情况下做出的判决就一定是不公正的，其明显损害了郭成义和其他合伙人的合法权益，请求贵院依法支持郭成义的上诉请求。
韩长秋上诉请求：1、要求撤销辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2012）抚东民一初字第01023号民事判决书。2、要求以事实为依据，在全面查清帐目的基础上进行财务审计后，重新审理马兆斌诉合伙纠纷一案。上诉理由：一、原审判决书单凭马兆斌人一方诉求做为定案的依据，根本没有考虑韩长秋的意见，要求依法对合伙人的财务、经营关系进行审计后，按各自承担的义务追究相应的经济责任。二、合伙企业当时的状况是我们合伙共4人，总投资60万元，马兆斌投资10万元，孙敬忠20万，郭成义20万元，韩长秋1O万元。一张判决书出现了郭成义不同数字，该判决不具有法律效力。马兆斌出任总经理，主管财务、生产、供销等全面工作。郭成义负责协助马兆斌管理财务，同时为了财务公平，由马兆斌女儿出任财务会计，郭成义儿媳出任出纳员，孙敬忠负责建厂的维修后勤行政日常工作，韩长秋只负责当时和有关行政部门和合伙人之间的沟通。三、马兆斌是主管供销、生产财务的负责人，进原料没有发票是常事，报销账只凭马兆斌口述销售情况，所以一直到现在也没有真正的把帐目对清楚。四、于2008年春合伙人进行了清算，当时是每人只赔5万元，根据清算由郭成义开始返还现金，孙敬忠返15万，韩长秋返5万，郭成义返15万，马兆斌没返，郭成义说等他和马兆斌对帐后再返给他。马兆斌于我们集资款到位购油时，他私自和出纳员决定转出10万元，首次为大伙垫付的款，马兆斌于2006年私自扣除了4.83万元。综上所述，要求上级法院依法组织合伙人清算帐目，申请审计机关审计后再审，要求法院合情、合理、公正的判决。
孙敬忠上诉请求：撤销抚顺市东洲区人民法院（2012）抚东民一初字第01023号民事判决，将此案发回重审或者依法改判。上诉的理由：1、本案马兆斌起诉的被告，除了韩长秋、郭成义和我外，尚有抚顺市东洲区碾盘乡龙凤村。我们不知判决中为何没有被告抚顺市东洲区碾盘乡龙凤村。2、我们不知第三人张晓翠是谁申请她参加诉讼的。3、此案东洲区法院没有查清我们合伙期间盈余和亏损情况，也没有查清我们合伙企业的生产设备情况，也没有查清我们在合伙期间，合伙的债权债务情况，只是笼统地对我们发的资金按出资比例进行分配，根本没有查清案件事实。4、审计不能进行，不能必然导致不能清算。东洲区法院以不能审计为由，导致合伙不能清算，没有法律依据。由于此案事实不清，请抚顺市中级人民法院依法撤销抚顺市东洲区人民法院（2012）抚东民一初字第OlO23号民事判决，将此案发回重审或者依法改判。
马兆斌答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、原材料和设备款10万元，是马兆斌垫付的。理由是：根据郭成义、孙敬忠提交的合伙期间的现金日记账本和记录，能够证明马兆斌在合伙期间垫付油款、购买油泵和化验设备款总计114900元，之后，马兆斌用卖油款顶账返还了48288元。上述事实有韩长秋、孙敬忠的证实材料佐证。从现有账面现金买油原材料记载及从合伙投资数据与账面比较，也足以证明马兆斌为企业垫付购油款和购买化验设备的事实和数额是依法有据的。买油的款项打到郭成义名下，记录本有记录，卖出去油有孙敬忠、韩长秋签字，钱存在郭成义户名的账户上。2、郭成义未向法院提交四人合伙期间真实有效的账目凭据，为法院委托评估审计清算设置障碍，无法审计，以达到永久占有合伙财产之目的。二、郭成义、韩长秋、孙敬忠三人，未经马兆斌同意，擅自分配返还各自投资款的行为，不但侵犯了马兆斌的合法权益，而且违反合伙企业的基本原则、章程和约定。三被答辩人对已取回各自的投资款数额和分配合伙企业的剩余资金的事实，均予以认同。三、三人私下按账面结余清算，返还投资款，马兆斌既不知情，也未得到投资款，合伙并未清算。而且，在一审中对马兆斌提出的合伙清算，三被答辩人是认可的。四、由于马兆斌与三被答辩人成立的是个人合伙企业，马兆斌有权对现有的剩余投资款中优先扣除马兆斌垫付的购油款和购买设备款后，重新按投资比例进行分配。五、关于韩长秋、孙敬忠的诉请和理由，与郭成义的答辩观点基本一致。恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
张晓翠未答辩。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、合伙关系终止，企业盈亏如何清算；二、马兆斌向合伙企业借款如何认定，该笔款项应如何处理。
关于焦点一，合伙人合伙关系终止，应当对合伙期间的财产进行清算，并按合同约定予以分配。郭成义、韩长秋、孙敬忠与马兆斌合伙经营化工厂，在合伙企业停止经营后，郭成义、韩长秋、孙敬忠三人在没有合伙人马兆斌参加，也没有对合伙财产清算的情况下，对合伙财产进行分配，应视为没有清算。原审法院认为2008年郭成义、韩长秋、孙敬忠已对合伙企业自行清算，并认定合伙企业剩余资金为30万元，显属错误。郭成义、韩长秋、孙敬忠与马兆斌均同意合伙关系终止，现四人对合伙人投资款、合伙期间总支出数额没有异议。对合伙期间的总收入数额存在分歧，应当根据账目记载、相关凭证、结合四人确认情况，计算总收入数额。对合伙期间盈亏数额确认后，按照合同约定，根据四人投资数额，对投资款予以返还。
关于焦点二，马兆斌诉称在合伙经营期间，因企业资金不足，由其为企业垫付各种款项计114900元。韩长秋、孙敬忠书面证实该款项事实存在，至今未偿还，庭审期间二人表示应以账目记载为准，郭成义否认垫付100000元款项事实。该笔款项是否存在以及数额多少，应当根据账目记载、相关凭证、结合四人确认情况认定。如确定借款事实存在，因该款项并非马兆斌追加的投资入股款，是合伙期间的企业债务，应在合伙企业财产清算后，先行给付。
综上，原审法院判决认定事实不清，应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2012）抚东民一初字第01023号民事判决；
二、发回辽宁省抚顺市东洲区人民法院重审。
二审案件受理费2060元，返还郭成义355元；返还韩长秋100元；返还孙敬忠1605元。
审 判 长 张明明
审 判 员 赵世平
代理审判员 王向军
二〇一四年五月十五日
书 记 员 赵 岚