江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终1983号上诉人（原审被告）：曾潮州，男，1948年9月4日生，汉族，住瑞金市。上诉人（原审被告）曾东北，男，1953年5月12日生，汉族，住瑞金市。上诉人（原审被告）曾福州，男，1952年3月29日生，汉族，住瑞金市。上诉人（原审被告）曾流州，男，1956年1月15日生，汉族，住瑞金市。上诉人（原审被告）曾贵州，男，1949年8月9日生，住瑞金市。上列上诉人共同委托代理人：胡爱平，江西理公律师事务所律师，一般授权代理。上列上诉人共同委托代理人：黄礼通，江西理公律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）刘长娣，女，1944年7月28日生，汉族，住瑞金市。被上诉人（原审原告）曾运来，男，1944年12月4日生，汉族，住瑞金市。上诉人曾潮州等因与被上诉人曾运来、刘长娣物权保护纠纷一案，不服瑞金市人民法院（2015）瑞民一初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾潮州等上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人曾运来、刘长娣的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，曾运来、刘长娣未履行《遗赠抚养协议》约定的生养死葬义务，不能取得本案诉争房屋的所有权。二、原审判决适用法律错误。无论是《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（下称《继承法意见》）第54条还是第55条均要求继承人或者受遗赠人有资格继承、受遗赠。就本案而言，根据2000年6月18日《遗赠抚养协议》明确的“受遗赠人必须尽到生养死葬遗赠人、赡养遗赠人、照顾遗赠人的义务，否则遗赠人有权收回所遗赠的财产，财物”的内容，只有曾运来、刘长娣履行了生养死葬的义务，才有资格取得曾光旭、梁带有婆的遗产。但本案的事实却是，曾运来、刘长娣没有履行了生养死葬的义务，无资格受遗赠。应此，本案不适用《继承法意见》第54条、第55条。从《遗赠抚养协议》签订的目的看，曾光旭、梁带有婆之所以与曾运来、刘长娣签订该份协议，愿意将自己的财产赠送给曾运来夫妇，其目的就是希望自己老有所依、老有所养，获得曾运来夫妇物质上的支持和精神上的慰藉。也就是说，生养死葬是《遗赠扶养协议》受遗赠人的主要合同义务，也是受遗赠人获得遗赠的前提条件。反之，如果受遗赠人不履行生养死葬的合同义务，遗赠人就不能实现合同目的。此时，除非有证据证明遗赠人有明确的意思表示变更合同条款，否则不能推定变更了《遗赠抚养协议》的生养条款。因此，在梁带有婆没有明确变更合同条款的意思表示的情形下，曾运来、刘长娣的行为应当认定为违约行为。综上所述，上诉人认为一审判决应当予以改判。被上诉人曾运来辩称：曾光旭是老革命，梁带有婆是革命烈士梁士达的亲生女儿。我四岁大的第二个儿子德生和光旭夫妇三个人一起生活。1987年德生考上江西大学，户口迁往江大。光旭生前每月有300多元的收入，其于2002年去世后，埋葬时用去8000多元。之后梁带有婆说想去敬老院跟老人家一起生活，要被上诉人去办理有关手续。被上诉人曾多次找云石乡人民政府的有关领导反映，领导表态，烈士后代，优先照顾，批准后由被上诉人代表梁带有婆在入院合同书上签字。梁带有婆入院后与同院的曾振洪结成对子也就是夫妻关系，生活上互相照应互相关心。梁带有婆去世时，曾振洪叫同院的曾广东等二人去告知曾流洲，曾流洲说与他无关，不关他的事，去农机站叫曾运来。当时被上诉人在敬老院实际领取1700元火化费。梁带有婆出殡时，云石山村委会送了一床踏花被，敬老院送了一只花圈，共花费1.8万元。如果被上诉人对光旭夫妇不好，为什么他们要请律师写遗赠公证书，把他们的财产遗赠给被上诉人而不是上诉人？梁带有婆生前有社保每月55-80元，每月130元抚恤金，五保款在敬老院作伙食费。2014年曾氏第七届修族谱，德生捐500元，曾氏族谱明确记录在光旭名下。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审原告曾运来、刘长娣向一审法院起诉请求：1、确认诉争店房归原告所有；2、被告向原告返还占有的诉争店房；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告曾运来于1971年农历2月19日通过农村的过继习俗过继给曾光旭、梁带有婆为子（根据《中华人民共和国收养法》的规定，曾运来当时已成年，与曾光旭、梁带有婆之间并未形成事实上的收养关系,双方并未形成合法的父母子女关系）。曾光旭与其母刘氏在解放后取得了诉争三角店房的所有权。刘氏生有曾光旭、曾光晴两个儿子。后刘氏与曾光晴先后去世，在曾光晴没有生育儿女的情况下，1992年，瑞金市人民政府对诉争店房通过《瑞集建（92）字第16141529号集体土地建设用地使用证》确权给了曾光旭。2000年6月19日，瑞金公证处出具了《（2000）瑞证字第052号遗赠公证书》，确认遗赠人曾光旭、梁带有婆与受遗赠人曾运来、刘长娣之间于2000年6月18日签订的《遗赠扶养协议》的内容真实、合法、有效。协议明确约定：“一、遗赠人与受遗赠人双方自愿达成此遗赠扶养协议；二、遗赠人自愿将现座落于云石山乡云石山村高圩子组的住房贰间半【有集体土地建设用地使用证〈瑞集建（92）字第16141506号、建筑占地54.8平方米〉】、座落于云石山乡云石山村高围圩的店房壹间【集体土地建设用地使用证〈瑞集建（92）字第16141529号、建筑占地58.1平方米〉】及其他属于遗赠人的财产、财物遗赠给受遗赠人；三、受遗赠人自愿接受遗赠，并负责遗赠人的生养死葬，由受遗赠人赡养遗赠人，照顾遗赠人平时生活起居；四、遗赠人生前，受遗赠人不得擅自处理遗赠物；五、受遗赠人必须尽到生养死葬遗赠人、赡养遗赠人、照顾遗赠人的义务，否则遗赠人有权收回所遗赠的财产、财物；六、受遗赠人尽到生养死葬、赡养、照顾遗赠人的义务，遗赠人不得收回所遗赠的财产、财物”。之后，曾光旭于2002年去世，梁带有婆于2014年下半年去世，原告曾运来、刘长娣均尽了对其死葬的约定义务。此后，在原告方欲按遗赠扶养协议对诉争店房行使权利过程中，与被告方发生本案争议，被告方将诉争店房上锁，实际占有了诉争店房，原告方遂于2015年5月29日向本院提起了本案诉讼。一审法院认为，曾光旭、梁带有婆生前与原告曾运来、刘长娣之间签订的，且经过公证的遗赠扶养协议合法有效，原告曾运来、刘长娣在履行了对曾光旭、梁带有婆生养死葬义务后，可以取得协议约定的座落于云石山乡云石山村高围圩的、由《瑞集建（92）字第16141529号集体土地建设用地使用证》所确认用地的三角店房的所有权。被告方以原告方将梁带有婆送往敬老院，未尽扶养义务的意见，因没有提供证据证明梁带有婆本人是否反对在敬老院生活，参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第54条、第55条规定的精神，不应予以采纳。在符合有关政策的条件下，在受遗赠人不反对的情况下，遗赠人在敬老院生活，且生前未提出异议，可视为对遗赠扶养协议中生养条件的修改，除此之外的协议条款依然具有法律效力。原告请求确认诉争店房归其所有、要求被告方返还占有的诉争店房的诉讼请求合法有据，本院予以支持。被告方主张诉争店房系其宗族共同共有缺乏证据支持，应承担举证不能的法律后果。被告方擅自对诉争店房上锁的行为构成侵权，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十六条、第一百零六条、第一百一十七条第一款、《中华人民共和国继承法》第三十一条第一款、《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条、第六十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原由曾光旭、梁带有婆所有的、座落于云石山乡云石山村高围圩的、由《瑞集建（92）字第16141529号集体土地建设用地使用证》所确认用地的三角店房的所有权由原告曾运来、刘长娣依法受遗赠，归其所有；二、被告曾流洲、曾潮洲、曾贵洲、曾福洲、曾东北应当在判决生效后立即将上述店房返还原告曾运来、刘长娣。案件受理费2300元，由被告曾流洲、曾潮洲、曾贵洲、曾福洲、曾东北承担。本院二审期间，上诉人曾潮州等向本院提交了以下新的证据：1、上诉人方的二审代理人黄礼通、胡爱平对曾某1、曾某2、赖某所作的询问笔录。欲证明曾光旭、梁带有婆生前与被上诉人曾运来、刘长娣关系不好，被上诉人曾运来、刘长娣没有尽到对曾旭光、梁带有婆的生养义务，特别是曾光旭去世以后，梁带有婆的生活贫困，进敬老院是迫不得已，梁带有婆去世以后被上诉人曾运来、刘长娣没有尽到死葬义务，实际上是敬老院履行了对梁带有婆死葬义务。2、云石山敬老院证明，云石山村民委员证明。欲证明曾光旭、梁带有婆生前系农村五保户，由政府有关部门对其在吃、住、医、葬方面给予生活照顾和物质帮助。反之，可以证明被上诉人没有对曾旭光、梁带有婆进行生养义务，其不能获得诉争房产。3、2014年12月26日被上诉人曾运来出具的收条。欲证明梁带有婆的火化、埋葬费用由敬老院负担，被上诉人没有对梁带有婆尽死葬义务。被上诉人对证据1、2的真实性、合法性、关联性持有异议。本院认为，证人应当出庭接受质询。证据1系上诉人方的二审代理人黄礼通、胡爱平所制作，黄礼通、胡爱平作为代理人与本案具有利害关系，故本院对证据1的证据“三性”不予认定。证据2与被上诉人所提交的相关证据可以印证，本院对证据2的真实性、合法性予以认定。但对本案的处理不具有关联，本院对其关联性不予认定。被上诉人对证据3的真实性、合法性不持异议，本院予以认定。被上诉人对其关联性持有异议。本院认为，由被上诉人去领取此款对梁带有婆进行安葬，恰好可以证明被上诉人与梁带有婆之间的继母子关系，被上诉人尽到了安葬梁带有婆的义务。被上诉人曾运来向本院提交了以下新的证据：1、梁带有婆的云石山信用社存折复印件一份。欲证明梁带有婆领取了抚恤金，梁带有婆是革命烈士子女，其亲生父亲梁士达是革命烈士。邮政储蓄存折复印件一份。欲证明梁带有婆有社保收入。2、入院合同原件一份，收款单复印件一份，烈士花名册复印件一份。欲证明梁带有婆进敬老院是政府批准的并非被上诉人强迫取得，3、敬老院证明。欲证明被上诉人只得到了1700元火化费。4、常住人口登记表复印件一份。欲证明梁带有婆跟孙子曾德生一起生活。敬老院原院长杨远波证明材料一份。欲证明梁带有婆自己要求进敬老院。5、陈美春证明材料一份。欲证明被上诉人没有虐待过梁带有婆。6、梁带有婆安葬情况证明一份。欲证明梁带有婆的下葬费用。7、曾振洪证明材料一份。欲证明被上诉人没有殴打梁带有婆。上诉人对于证据1的真实性，合法性不持异议，本院予以认定。上诉人对其关联性持有异议。本院认为，证据1证明梁带有婆有自己的法定收入，与本案的处理具有关联，本院对其关联性予以认定。上诉人对证据2中的复印件、证据3的证据“三性”持有异议。对证据2中的梁带有婆入敬老院合同原件不持异议，本院予以认定。本院认为，证据2中的复印件，因无其他证据相印证，本院对其证据“三性”不予认定。证据3与被上诉人出具的收条不符，本院对其证据“三性”不予认定。上诉人对证据4的真实性、合法性不持异议，本院予以认定。上诉人对其关联性持有异议。本院认为，该证据能够证明梁带有婆曾经与被上诉人曾运来的儿子曾德生共同生活，被上诉人曾运来与梁带有婆为继母子关系，故本院对其关联性予以认定。上诉人对证据5、6、7的证据“三性”持有异议。本院认为，上述证人均未出庭接受质询，本院对其证据“三性’不予认定。上诉人申请的证人曾某1、曾某2、赖某均未证明被上诉人曾运来曾殴打过梁带有婆。二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国继承法》第三十一条第一款规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利”。本案中，曾光旭、梁带有婆生前于2000年6月18日与被上诉人曾运来、刘长娣签订的《遗赠扶养协议》，经过了瑞金市公证处的公证，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。根据合同的相对性原则，该合同的权利义务相对人为被上诉人曾运来、刘长娣与曾光旭、梁带有婆。对于《遗赠扶养协议》的履行问题，曾光旭、梁带有婆生前均未提出过异议，亦未要求变更或者解除该协议，且被上诉人曾运来、刘长娣在曾光旭、梁带有婆去世后，履行了安葬二老的义务，故被上诉人曾运来、刘长娣按照协议约定可以取得案涉店房的所有权。因上诉人曾潮州等不是《遗赠扶养协议》的当事人，其主张不能证明是曾光旭、梁带有婆的意思表示，故本院对其上诉主张不予支持。综上所述，上诉人曾潮州等的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人曾潮州、曾流洲、曾贵洲、曾福洲、曾东北负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 军审 判 员 傅 忠代理审判员 彭 莉二〇一六年九月二十八日书 记 员 廖勤勤书 记 员 曾 诚