浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑再4号
抗诉机关浙江省温州市人民检察院。
原审被告人王定涛，男，1979年4月23日出生于江西省铅山县，汉族，小学文化，个体，户籍所在地：铅山县，现住温州市瓯海区。因本案于2014年11月20日被刑事拘留，同年12月28日被取保候审。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2015〕1654号起诉书指控被告人王定涛犯故意伤害罪，于2015年10月19日向本院提起公诉。本院于2015年10月22日作出（2015）温鹿刑初字第1717号刑事判决。判决发生法律效力后，温州市人民检察院于2016年5月17日作出温检刑申抗〔2016〕2号刑事抗诉书，向温州市中级人民法院提出抗诉。温州市中级人民法院于2016年6月24日作出（2016）浙03刑抗4号指令再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院受理后，另行组成合议庭依法于2017年4月11日公开开庭进行了审理。浙江省温州市人民检察院指派温州市鹿城区人民检察院代理检察员张萌萌、黄蒙蒙出庭履行职务。原审被告人王定涛到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
本院原审查明，2014年2月27日23时许，徐某2在本区杏花路中洲大厦KTV大厅内，因讨要房租与杨某发生口角，并对杨某进行推搡。杨某遂纠集原审被告人王定涛及刘某等多人对徐某2进行拳打脚踢，其中一人持灭火器对被害人进行殴打，致被害人徐某2受伤。经鉴定，被害人徐某2左头顶部1.8cm缝合创及右侧第5、6肋骨骨折，该伤势程度为轻伤二级。
2014年11月20日凌晨2时许，原审被告人王定涛在本区欧洲城拉斯维加斯门口被抓获。同年12月10日，在公安机关的主持下，原审被告人王定涛与被害人徐某2自愿达成和解，赔偿了被害人经济损失人民币8万元，取得了被害人谅解。
原审被告人王定涛在取保候审期间，规劝涉嫌犯聚众斗殴罪的犯罪嫌疑人李某投案。2015年3月19日，李某在王定涛的陪同下主动向公安机关投案，公安机关于同日对李某采取刑事拘留。同年4月24日，犯罪嫌疑人李某被批准逮捕。
原审过程中，原审被告人王定涛自愿认罪。
本院原审认为，原审被告人王定涛因琐事结伙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于原审被告人王定涛归案后能如实供述自己的罪行，系坦白；又有规劝其他犯罪嫌疑人主动投案的立功表现；同时与被害人达成刑事和解,赔偿了被害人的经济损失且获得谅解，依法应当对其从轻处罚。辩护人就此发表的辩护意见，可予采纳。公诉人当庭发表的原审被告人王定涛具有坦白情节的公诉意见，可予采纳。公诉机关建议判处原审被告人王定涛有期徒刑六个月至一年的量刑意见，可予采纳。结合本案上述情节及原审被告人的悔罪表现，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条第一款第（一）项、第二百七十九条之规定，判决如下：原审被告人王定涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
判决发生法律效力后，浙江省温州市人民检察院抗诉认为，一、根据被害人徐某2在温州市人民医院住院病历及CT检查报告单、温州医科大学司法鉴定中心法医临床影像片会诊报告书、被害人徐某2的讯问笔录等新证据，证实案发次日即2014年2月28日，被害人徐某2到温州市人民医院住院治疗，并于当日做胸部CT检查，并未有右侧第5、6肋骨骨折伤势；徐某2向温州市公安局鹿城区分局提供的温州市中心医院于2014年3月11日出具的CT检查报告单（NO.R553335）及温州市医科大学附属第二医院于同年3月14日出具的检查报告单（NO.2792493），均非其本人所拍，故鉴定对象与送检材料不一致。根据规定，温州市公安局鹿城区分局物证鉴定室出具的（鹿）公（物）鉴（伤）字[2014]266号法医学人体损伤程度鉴定书中的轻伤二级鉴定意见，不得作为定案依据。另，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.4规定，徐某2左头顶部1.8cm缝合创伤势不能被评定为轻伤及以上等级。因此，原审认定徐某2右侧第5、6肋骨骨折，以及徐某2伤势构成轻伤二级的事实，系认定事实错误。二、原审被告人王定涛不构成故意伤害罪。原审被告人王定涛虽然实施伤害徐某2身体的行为，但未造成他人轻伤及以上后果，原审被告人王定涛不构成故意伤害罪。原审适用刑法第二百三十四条第一款的规定，系适用法律不当。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请依法判处。
再审过程中，原审被告人王定涛辨称：对检察机关的抗诉没有意见。被害人徐某2的伤势没有这么重，其没有住院，拍了CT没问题就回家了。对原审中徐某2的伤势鉴定报告有异议。因本案，其受到了极大的伤害和经济损失。请求公正判决和合理赔偿损失。
本院再审查明，2014年2月27日晚，徐某2在本区杏花路中洲大厦KTV内，因讨要房租与杨某发生纠纷。杨某遂纠集原审被告人王定涛及刘某等人对徐某2进行殴打，致被害人徐某2受伤。徐某2的伤势为左头顶部1.8cm缝合创。
另查明，2014年2月28日，徐某2在温州市人民医院住院治疗时所拍摄的CT片未显示其肋骨骨折。后徐某2以他人CT片（分别为：2014年3月11日、3月14日于温州市中心医院、温州医科大学附属第二医院拍摄肋骨多发骨折的CT片）作为其伤势鉴定的检材，提交给温州市公安局鹿城区分局物证鉴定室进行伤势鉴定。同年3月25日，温州市公安局鹿城区分局物证鉴定室于2014年3月25日作出（鹿）公（物）鉴（伤）字[2014]266号法医学人体损伤程度鉴定书。鉴定意见为：被鉴定人徐某2左头顶部1.8cm缝合创及右侧第5、6肋骨骨折，该伤势应评定为轻伤二级。
2016年4月23日，徐某2在温州医科大学附属第一医院所拍摄的CT片显示左侧11、12肋改变，陈旧骨折可能。经温州市人民检察院司法鉴定中心检验，2014年2月28日CT片符合徐某2本人片特点，2014年3月11日、3月14日符合同一人片特点，但非徐某2本人片。
以上事实由以下证据证实：
1.杨某、刘某、赵承元、徐小云、徐克杨、杨爽、叶秋凤、董万理、董兵团的证言、被害人徐某2的陈述、辨认笔录、监控视频、调取证据清单、归案经过、户籍证明等证据，证明了王定涛等殴打徐某2的事实。
2.温州市人民医院的住院病历及CT报告单，证明徐某2于2014年2月28日在温州市人民医院拍摄CT片显示左侧第12肋骨陈旧性骨折，但没有显示右侧肋骨骨折。
3.温州市医科大学附属第一医院的CT检查报告单及瓯海区人民检察院于2016年5月25日出具的情况说明，证明徐某2在检察机关工作人员的陪同下于2016年4月23日在温州市医科大学附属第一医院拍摄的CT片显示左侧11、12肋改变，陈旧骨折可能，但显示右侧肋骨骨折。
4.被害人徐某2的陈述，证实徐某2实际上没有右侧肋骨骨折，在温州市中心医院和温州医科大学附属第二医院的CT检查的不是其本人。
5.温州市人民检察院法医检验意见书和温州市中级人民法院委托温州医科大学作出的司法鉴定中心临床影像会诊报告书，证明原审法医学人体损伤程度鉴定书据以作出轻伤二级认定的温州市中心医院CT检查报告单、温州医科大学附属第二医院CT检查报告单均非徐某2本人的CT片。
6.温州市中级人民法院（2017）浙03刑再2号刑事判决书，该判决书系针对同案杨某、刘某故意伤害案件的再审判决。该判决认定2014年3月11日、3月14日的CT片并非徐某2的CT片，以此CT片为检材而作出的（鹿）公（物）鉴（伤）字（2014）266号法医学人体损伤程度鉴定书不能作为定案的证据。徐某2并不存在右侧第5、6肋骨骨折的伤情，其伤势程度（左头顶部1.8cm缝合创）不构成轻伤。
本院认为，虽然原审被告人王定涛存在故意伤害徐某2的行为，但徐某2的伤势不构成轻伤，原审认定徐某2构成轻伤及王定涛构成故意伤害罪有误，原审被告人王定涛不构成犯罪，依法应予纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院再审予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）温鹿刑初字第1717号刑事判决；
二、原审被告人王定涛无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵雄伟
审 判 员 叶 珺
人民陪审员 林 雅
二〇一七年五月十日书记员李力