浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终5637号
上诉人（原审被告）：鸿鑫建设集团有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇泰寿路32号。
法定代表人：苏敬校，董事长。
委托诉讼代理人：木慧建，浙江时代商务律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛建新，浙江时代商务律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭新政，男，1962年2月22日出生，汉族，住四川省平昌县。
委托诉讼代理人：高豪军，温州市光华法律服务所法律工作者。
原审第三人：何剑平，男，1973年4月27日出生，汉族，住四川省平昌县。
上诉人鸿鑫建设集团有限公司（以下简称鸿鑫公司）因与被上诉人谭新政工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初5940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
鸿鑫公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。本案中，被上诉人的请求权基础案由为提供劳务者受害责任纠纷，即属于侵权责任纠纷的性质。而劳动部用工主体责任及工伤保险待遇赔偿，系劳动纠纷中工伤保险待遇纠纷的性质。一审在侵权责任承担问题上援引有关工伤保险待遇责任承担的规定，属于适用法律不当。被上诉人与上诉人不存在劳动关系，上诉人并非本案适格主体。且混凝土班组的劳务系简单工作，对施工资质并无强制性要求，被上诉人所从事的搬运设备活动也并不需要专门资质，故认定违法分包的事实缺乏法律依据。此外，上诉人与案外人陈志文之间的劳务清包协议约定工地人员伤亡责任风险由陈志文承担，故陈志文属于本案必要第三人。一审判决在未依法追加第三人的情况下，却以上诉人将工程分包给陈志文为事实基础，判决上诉人承担工伤保险赔偿责任，属于认定事实不清、适用法律不当。二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，在提供劳务中受到损害的，应当根据过错责任原则承担民事责任。被上诉人在当晚下大雨的情况下，未能合理判断振动器的重量，自信将原本应由两人搬运的设备独自一人进行搬运而滑倒，其未能对其自身安全未尽到相应的谨慎注意义务，对损害的发生存在过失，依法应当承担相应的责任，并减轻上诉人的赔偿责任。三、上诉人之前并未收到一审法院的传唤材料，至今也并未收到过被上诉人的证据材料。一审法院在未经合法传唤、未依法公告、所涉有利害关系案外人陈志文的身份未查清的情况下做出判决，属于程序不合法。
谭新政辩称，对于一审法院认定上诉人将混泥土浇注工程发包给陈志文的事实，上诉人没有异议，一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，是正确的。本案参照的是《工伤保险条例》，应当适用严格责任原则。一审法院的传唤程序是合法的。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
谭新政向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费29999元（住院费用20699元+门诊费用1300元+后续医疗费8000元）、一次性伤残补助金39060元（4340元/月×9个月）、停工留薪期26040元（4340元/月×6个月）、一次性医疗补助金18768元（4692元/月×4个月）、一次性就业补助金18768元（4692元/月×4个月）、住院期间伙食补助金1290元（30元/月×43天）、护理费4232元（48372元/年÷12个月×3.5个月×30%）、住院期间伙食补助费510元（30元/天×17天）、营养费2500元（1000元/月×2.5个月）、交通费500元、鉴定费2800元，合计143967元，扣除已支付的20699.3元，还应赔偿123267元。2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月，原告谭新政到被告鸿鑫公司承包施工的温州市空港新区标准厂房工程工地从事浇筑混凝土工作，原告系由第三人何剑平叫过来工作。2015年8月13日22时许，原告在工地内搬动振动器时，不慎摔倒受伤。原告先后前往温州市龙湾区蒲州街道卫生院、温州市中西医结合医院治疗，共住院17天。原告共花费医院费用21284.51元（已扣除住院费票据中的伙食费425元）。2016年10月21日，温州天正司法鉴定所出具一份温天司鉴所[2016]临鉴字第1537号鉴定意见书，鉴定意见为：1.伤残等级按（GB/T16180-2014）《劳动能力鉴定－职工工伤与职业病致死等级》相关标准鉴定定九级伤残十级；2.误工期限综合评定为150日，护理期限评定为90日，营养期限评定为60日（自受伤之日起计算）；二期手术（内固定拆除术）的误工期限评定为30日，护理期限评定15日，营养期限评定为15日。3.后续医疗费约需8000元，或按实际合理发生费用为准。4.劳动能力丧失程度评定为部分丧失劳动能力。为此，原告支出鉴定费2800元。另查明，2015年浙江省在岗职工年平均工资为51719元。审理中，原告表示，医疗费中的住院实际费用20970.21元，是何剑平直接支付医院，何剑平说是陈志文支付。
一审法院认为，原告在被告鸿鑫公司承包施工的温州市空港新区标准厂房工程工地工作时受伤的事实清楚，原、被告及第三人均陈述到相关工程系由被告分包给案外人陈志文施工，因个人并无施工资质，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。现原告请求具备用工主体资格的承包单位即本案被告鸿鑫公司参照工伤的有关规定进行赔偿，符合法律规定，予以支持。原告因工致残被鉴定为玖级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告应支付被告9个月本人工资的一次性伤残补助金，原告未提供其工资收入的相关证据，工资可按2015年浙江省在岗职工年平均工资51719元的标准确定，即被告应支付原告一次性伤残补助金4310元/月×9月＝38790元；关于停工留薪期，根据鉴定情况，确定为6个月，故停工留薪期待遇为4310元/月×6月=25860元；同时，参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条的规定，被告还应按2015年浙江省全省全社会单位在岗职工平均工资的标准向原告各支付4个月的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，即被告应支付原告一次性工伤医疗补助金17240元（4310元/月×4个月）和一次性伤残就业补助金17240元（4310元/月×4个月）；鉴定费2800元，属原告支出的合理费用，予以确认；医疗费确认为21284.51元（已扣除住院费票据中的伙食费425元），经鉴定，鉴定机构对后续医疗费的意见为需8000元，或按实际合理发生费用为准，为避免讼累，对后续医疗费8000元予以确认；护理费，经鉴定护理期限为105天，原告主张的护理费4232元，数额合理，予以确认；原告共17天，住院伙食补助费应按温州市区最低工资标准的35%确定，即住院伙食补助费为17天×1650元/30天×35%＝327元；交通费，根据《浙江省工伤保险条例》第二十九条规定，只有到统筹地区以外就医所需的交通费才能予以支持，因原告不存在到统筹地区以外就医的情形，故交通费不予确认；营养费不属于《工伤保险条例》规定的赔偿项目，故不予确认。综上，被告鸿鑫公司共应赔偿原告谭新政135773.51元，扣除原告认可并同意扣除的何剑平直接支付医院的20970.21元，被告实际还应赔偿原告114803.3元。原告诉请合理部分予以支持，超出部分，依法应予驳回。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告鸿鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谭新政114803.3元。二、驳回原告谭新政的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2765元，由原告谭新政负担169元，由被告鸿鑫建设集团有限公司负担2596元。
本院二审期间，双方均未提交新证据。经审查后，对一审认定的事实和证据，予以确认。另查明，谭新政在提起本案诉讼之前，曾以何剑平、鸿鑫公司为被告向原审法院提起提供劳务者受害责任纠纷一案，案号为（2016）浙0303民初2226号，后于2016年9月30日申请撤回起诉，原审法院予以准许。
本院认为，一审中，上诉人鸿鑫公司向原审法院出具了《当事人送达地址及银行帐户确认书》，原审法院按照其确认的地址、联系方式寄送了传票、合议庭成员通知书等法律文书，经查询已被签收。现上诉人以一审未经合法传唤为由主张程序违法，本院不予支持。
被上诉人谭新政主张鸿鑫公司将涉案工程分包给案外人陈志文，鸿鑫公司无论在（2016）浙0303民初2226号案件中，还是本案中，均未对该事实提出异议，一审对相关事实予以认定，并无不妥。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四点的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。现谭新政要求鸿鑫公司参照工伤的有关规定予以赔偿，符合法律规定，原审法院予以支持，处理正确。但本案应为工伤保险待遇纠纷，原审法院将案由确定为“提供劳务者受害责任纠纷”不妥，本院予以纠正。鸿鑫公司主张本案应适用侵权责任法的规定，根据过错原则认定谭新政的责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，鸿鑫公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鸿鑫建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟达
审判员 吴跃玲
审判员 郑文平
二〇一八年三月五日
书记员 潘 曦