吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第248号
上诉人（原审原告）：吉林省青山投资有限公司。住所：长春市净月高新技术产业开发区生态街****号。
法定代表人：黄向东，董事长。
委托代理人：李欣楠，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐凤英，女，1952年4月14日生，汉族，住长春市二道区。
委托代理人：宋保华，男，1977年1月13日生，汉族，大唐长春第二热电有限责任公司工人，住长春市二道区，与徐凤英系母子关系。
原审被告：宋保华，男，1977年1月13日生，汉族，住长春市二道区。
上诉人吉林省青山投资有限公司（以下简称青山公司）因与被上诉人徐凤英债务转移合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2014）二民初字第709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人青山公司委托代理人李欣楠，被上诉人徐凤英委托代理人宋保华，原审被告宋保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青山公司在原审诉称：2012年6月16日，青山公司与吉林省宏发电力工程有限公司（以下简称宏发公司）签订《电气工程施工合同》，约定将生产研发中心电气工程发包给宏发公司施工，在合同附件3中明确宏发公司授权宋保华进行施工。青山公司向宏发公司支付工程款100余万元，宏发公司将上述工程款转付给宋保华。2012年10月15日，青山公司与宏发公司签订《解除合同协议书》，解除了签订的《电气工程施工合同》，并核对确认宋保华处有青山公司支付的工程款98.4万元，约定双方共同向宋保华追缴，追回后，即时全额返还。2012年10月22日，宏发公司向宋保华发出通知，解除对宋保华的所有授权并要求2012年10月25日前返还98.4万元工程款。2013年9月28日，青山公司与宋保华、徐凤英签订《协议书》，内容如下：1、宋保华于签订协议书时一次性支付青山公司10万元；2、徐凤英将位于长春市二道区吉盛小区2-16栋的房屋（房屋所有权证号：长房权字第40601286**号）代宋保华抵偿欠款50万元，并约定于签订协议书次日到房产机关直接过户至青山公司或青山公司指定的第三方，所有过户的相关税、费由徐凤英承担；3、徐凤英以位于长春市二道区吉盛三期3-4栋1-202室的房屋（房屋所有权证号：长房权字第00191**号）抵押给青山公司作为宋保华向青山公司的还款担保。《协议书》签订后，除宋保华向青山公司支付10万元外，其他合同义务未履行，故起诉要求宋保华立即给付青山公司欠款884000元及利息；徐凤英对上述欠款及利息承担连带偿还责任。诉讼中，青山公司变更请求，要求判令宋保华立即给付青山公司欠款384000元及利息；判令徐凤英立即履行合同义务，为青山公司办理位于长春市二道区吉盛小区2-16栋的房屋的更名过户手续并承担所有过户的相关税费；判令徐凤英对宋保华所欠青山公司的384000元及利息承担连带偿还责任。
徐凤英原审时辩称:因为在繁荣路水利刑警大队民警给宋保华戴上手铐一宿，要徐凤英拿房屋产权证保宋保华。为了保宋保华，用房子做了抵押，不同意把房子过户给青山公司，欠钱同意还钱。
宋保华原审时答辩称：没有欠青山公司钱，当时与青山公司签协议是被迫的，不同意青山公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年6月16日，青山公司与宏发公司签订《电气工程施工合同》，约定将生产研发中心电气工程发包给宏发公司施工，在合同附件3中明确宏发公司授权宋保华进行施工。青山公司向宏发公司支付工程款100余万，宏发公司将上述工程款转付宋保华。2012年10月15日，青山公司与宏发公司签订《解除合同协议书》解除了双方签订的《电气工程施工合同》，并核对确认宋保华处有青山公司支付的工程款984000元，约定双方共同向宋保华追缴，追回后，及时全额返还。2012年10月22日，宏发公司向宋保华发出通知，解除对宋保华的所有授权并要求2012年10月25日前返还984000元工程款。2013年9月28日，甲方（吉林省青山投资有限公司）与乙方（宋保华）、丙方（徐凤英）签订《协议书》，就乙方欠甲方款项人民币984000元事宜，协议各方一致同意处理如下：1、乙方于签订本协议时一次性支付甲方人民币100000元；2、丙方同意将位于长春市二道区吉盛小区2-16栋的房屋（产权证号：长房权字第40601286**号）代乙方抵偿甲方欠款人民币500000元，于本协议签订后的次日到房产机关直接过户至甲方或甲方指定的第三方，所有过户的相关税费由丙方承担，此房屋必须于三个月内迁出完毕；3、乙方所欠余款384000元，乙方于2013年12月31日前还清；4、丙方同意以位于吉盛三期小区3-4栋1-202室的房屋（产权证号：长房权字第00191**号）抵押给甲方作为乙方向甲方的还款担保，丙方于签订本协议的同时将房屋产权证交给甲方，待乙方还款后归还。《协议书》签订后，宋保华向青山公司支付100000元，协议书中约定的其他义务未履行。
原审法院认为：青山公司与宋保华、徐凤英签订《协议书》中，就宋保华欠青山公司款项984000元达成协议，应视为宋保华同意并确认债务转移，应承担给付责任；宋保华已向青山公司支付100000元，欠余款384000元，应立即给付并自约定还款之日起给付利息。徐凤英在协议中同意将位于长春市二道区吉盛小区2-16栋的房屋代宋保华抵偿青山公司欠款人民币50万元，但在庭审中表示不同意抵偿欠款，青山公司应该主张这500000元的债权。经法庭释明后，青山公司仍要求判令徐凤英立即履行合同义务，为青山公司办理位于长春市二道区吉盛小区2-16栋的房屋的更名过户手续并承担所有过户的相关税费，于法无据，应驳回其请求。徐凤英同意以位于吉盛三期小区3-4栋1-202室的房屋抵押（未办理抵押手续）给青山公司，作为宋保华在2013年12月31日前向青山公司还款384000元的担保，青山公司要求判令徐凤英对宋保华所欠384000元及利息承担连带偿还责任，按照法律规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，所以徐凤英对宋保华所欠青山公司的384000元及利息不承担连带偿还责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，原审法院判决：一、宋保华立即给付青山公司欠款384000元，并承担此款的利息（自2013年12月31日起至本判决生效时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），二、驳回青山公司的其它诉讼请求。
宣判后，青山公司不服，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。《协议书》中，被上诉人已经明确同意将二道区吉盛小区2-16栋的房屋抵偿宋保华欠款50万元，该约定合法有效，应按约定履行。同时，被上诉人同意将吉盛三期小区3-4栋1-202室的房屋为宋保华其余欠款384000元及利息担保，现该房屋为承租的公房，无法办理抵押登记，因此该担保条款属于无效条款。被上诉人应当对宋保华384000元债务及利息承担连带给付责任。请求二审法院改判被上诉人立即履行合同义务，为上诉人办理位于长春市二道区吉盛小区2-16栋的房屋的更名过户手续并承担所有过户的相关税费；判令被上诉人对宋保华所欠青山公司的384000元及利息承担连带偿还责任。
本院开庭审理过程中，上诉人向法庭提交《长春市直管共有住房使用权证》一份，证明被上诉人提供抵押的房屋为公房，无法办理抵押登记。被上诉人对该证据的真实性没有问题。原审被告宋保华向法庭提交缴款单及授权委托书，证明原审被告宋保华受上诉人委托办理电气工程，并将665000元交还宏发公司。上诉人认为两份证据不属于新证据，且与本案没有关联性。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，被上诉人徐凤英所有位于二道区吉盛小区2-16栋房屋，丘地号为5-42/12015（305），现所有权证为丢失补发，证号为长房权字第4060166580。三方当事人对该房屋即为《协议书》中第二项所涉房屋均未提出异议。被上诉人徐凤英为吉盛三期小区3-4栋1-202室承租人，并取得长房证第0019141号《长春市直管公有住房使用权证》。
本院认为：
（一）关于被上诉人徐凤英是否应将长春市二道区吉盛小区2-16栋的房屋更名过户至上诉人青山公司名下的问题。
上诉人、被上诉人及宋保华签订的《协议书》，其上记载了宋保华对上诉人所负债务的数额、还款方式及担保条款，均为各方真实意思表示，合法有效。被上诉人及宋保华均应按照协议内容履行己方义务。《协议书》第二条约定，被上诉人同意将以该房屋作价50万元，代宋保华向上诉人履行还款义务。上诉人的该种表示，意味着宋保华所负98.4万元债务中50万元部分，应用上述房屋进行折价清偿，并且履行清偿义务的主体为被上诉人。该部分债务的履行主体已经发生了变化，由原债务人宋保华变为被上诉人。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，此时该协议书的部分债务已经发生转移，且上诉人亦认可债务转移的内容，即取得了债权人的同意，被上诉人作为新债务人应当履行原债务人宋保华的给付义务。至于50万债务履行方式问题，被上诉人同意以以物抵债的方式给付上诉人50万元，被上诉人作为抵债房屋的所有权人，此行为是行使对其所有物处分的权利，且发生于上诉人与原审被告宋保华的债务清偿期届满滞后的代物清偿行为，并非抵押担保中对抵押财产预先约定的“流质条款”，未违反法律效力性强制性规定，合法有效。上诉人要求被上诉人履行合同义务，将长春市二道区吉盛小区2-16栋的房屋{丘地号为5-42/12015（305）}更名过户至上诉人名下的诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持。
（二）被上诉人是否应对宋保华对上诉人所负384000元债务承担连带给付责任。
根据《协议书》第4条约定，被上诉人同意将长春市吉盛三期小区3-4栋1-202室的房屋抵押给上诉人，作为宋保华给付上诉人384000元欠款的担保。该条款具有设立抵押担保合同关系的效力。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，该抵押条款已自《协议书》签字成立时发生法律效力，被上诉人应按该条约定履行合同义务。虽上诉人提交《长春市直管公有住房使用权证》并认为该房屋不能设定抵押，因此抵押条款无效，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条之规定，该公有住房并不属于法律规定不得抵押的财产，该抵押条款合法有效。且根据该证书的记载内容，未体现该房屋能否办理抵押登记，上诉人对此亦未进一步举证加以证明。即使该房屋确实无法办理抵押登记，无法设定抵押权，仍只是被上诉人违反上述抵押条款约定，不履行合同义务的行为。其后果是被上诉人应承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，上诉人可要求被上诉人继续履行、赔偿损失等，而违约责任中并未包含承担连带给付责任的内容。现上诉人未要求被上诉人履行抵押条款办理抵押登记、未要求被上诉人承担违约责任，以抵押条款无效为由径行要求被上诉人依据《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定，对其抵押担保的债务承担连带给付责任，无事实及法律依据。
因此，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市二道区人民法院（2014）二民初字第709号民事判决第一项；
二、撤销维持长春市二道区人民法院（2014）二民初字第709号民事判决第二项；
三、被上诉人徐凤英于本判决生效之日立即将长春市二道区吉盛小区2-16栋的房屋{丘地号为5-42/12015（305）}更名过户至上诉人吉林省青山投资有限公司名下并承担过户发生的税费；
四、驳回上诉人吉林省青山投资有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12640元、保全费3020元，由上诉人吉林省青山投资有限公司负担4298元，由被上诉人徐凤英、原审被告宋保华负担11362元；二审案件受理费7060元，由上诉人吉林省青山投资有限公司负担3060元，由被上诉人徐凤英承担4000。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 孙小鹏
代理审判员 闫 冬
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 张克烈