重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝四中法刑终字第00124号
原公诉机关石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）余佳，女，汉族，1982年11月30日出生，小学文化，无业，住重庆市涪陵区。
辩护人曾启洪，重庆律缘律师事务所律师。
重庆市石柱县人民法院审理重庆市石柱县人民检察院指控原审被告人余佳犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月2日作出（2014）石法刑初字第00143号刑事判决。原审被告人余佳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员罗敏出庭履行职务，上诉人余佳及其辩护人曾启洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：
1.2013年6月份，付某（另案处理）向余佳购买100颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），余佳联系柯某某后，让付某向柯某某使用的银行卡分两次存入人民币共计3000元。柯某某未及时将甲基苯丙胺片剂提供给余佳，付某未得到甲基苯丙胺片剂。因付某存入柯某某银行卡上的钱中有2100元是向马某某借款，余佳承诺提供毒品给马某某为付某抵债。之后，余佳租用一辆小汽车与柯某某一起将10余克甲基苯丙胺（冰毒）带到石柱，因柯某某不同意将甲基苯丙胺贩卖给付某，欲将甲基苯丙胺带回重庆。付某驾车搭乘余佳追赶柯某某至忠石高速公路，柯某某将10余克甲基苯丙胺扔给余佳。余佳将甲基苯丙胺带至石柱县“118宾馆”的房间提供给付某、马某某等人吸食，并将10克甲基苯丙胺折价2100元贩卖给马某某，用以抵销付某所欠马某某的借款2100元。
2.2013年8月13日，马某某电话联系余佳，以800元价款购买2克甲基苯丙胺、3颗甲基苯丙胺片剂，并在电话中约定：因余佳尚欠马某某500元债务，由余佳将毒品抵债，马某某只给毒资200元，另欠余佳100元。余佳让付某将马某某所购买的毒品交给谭某某（已判刑）去送，付某在石柱县南宾镇人民街七星桥将毒品交给谭某某，谭某某将毒品送到马某某所在的“小鸟金山客栈”的房间。当晚，马某某容留钟某甲、谢某、陈某甲等人在该房间吸食毒品，被公安机关查获。
3.2013年10月上旬，钟某乙（已判刑）向余佳提出以1500元的价款购买5克甲基苯丙胺，余佳便联系柯某某提供毒品，并于10月5日给柯某某账户存款1700元。钟某乙吸食后认为该甲基苯丙胺存在质量问题将甲基苯丙胺退还余佳，要求余佳退款或更换合格的甲基苯丙胺。余佳便带钟某乙到重庆找柯某某更换甲基苯丙胺。因柯某某不愿意更换，余佳一人离开重庆前往涪陵，将钟某乙留在柯某某家。后余佳电话联系柯某某，谎称涪陵有人购买毒品，让柯某某将毒品交给钟某乙带到涪陵。10月11日，余佳、柯某某共同出资2300元向陈某乙（另案处理）购买2克甲基苯丙胺和50颗甲基苯丙胺片剂，由柯某某交给钟某乙带到涪陵交给余佳。余佳将甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂与朋友吸食部分后，剩余的交给钟某乙，抵销其尚欠钟某乙的5克甲基苯丙胺。
2013年10月12日，余佳被抓获归案。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、办案说明，证人证言，辨认笔录、提取笔录，鉴定意见，同案关系人柯某某、被告人余佳的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人余佳多次向他人贩卖毒品，且数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。到案后，余佳尚能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，并协助公安机关抓获同案关系人，系立功，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人余佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金2万元；二、犯罪所得赃款予以追缴。
上诉人余佳提出：1.一审判决认定的第一笔犯罪事实中的甲基苯丙胺数量是其送给马某某的，不是用甲基苯丙胺抵马某某的债，且送给马某某之前，已吸食部分毒品，毒品数量也不足10克；2.一审判决认定的第二笔犯罪事实中，毒品数量只有2克甲基苯丙胺，没有3颗甲基苯丙胺片剂；3.一审判决认定的第三笔事实与客观事实不符，不应认定。
辩护人提出：1.一审判决认定的第一笔犯罪事实中，没有扣除已被吸食的数量，毒品数量认定不准确；2.一审判决认定的第二笔犯罪事实中，3颗甲基苯丙胺片剂不应当认定；3.余佳是为柯某某居间介绍贩卖毒品，应认定为从犯。
经审理查明：
1.2013年6月份，付某（另案处理）向余佳购买100颗甲基苯丙胺片剂，余佳联系柯某某后，让付某向柯某某使用的银行卡分两次存入人民币共计3000元。柯某某未及时将甲基苯丙胺片剂提供给余佳，付某未得到甲基苯丙胺片剂。因付某存入柯某某银行卡上的钱中有2100元是向马某某借款，余佳承诺提供毒品给马某某为付某抵债。之后，余佳租用一辆小汽车与柯某某一起将10余克甲基苯丙胺带到石柱，因柯某某不同意将甲基苯丙胺贩卖给付某，欲将甲基苯丙胺带回重庆。付某驾车搭乘余佳追赶柯某某至忠石高速公路，柯某某将10余克甲基苯丙胺扔给余佳。余佳将甲基苯丙胺带至石柱县“118宾馆”的房间提供给付某、马某某等人吸食，并将10克甲基苯丙胺折价2100元贩卖给马某某，用以抵销付某所欠马某某的借款2100元。
2.2013年8月13日，马某某电话联系余佳，以800元价款购买2克甲基苯丙胺、3颗甲基苯丙胺片剂，并在电话中约定：因余佳尚欠马某某500元债务，由余佳将毒品抵债，马某某只给毒资200元，另欠余佳100元。余佳让付某将马某某所购买的毒品交给谭某某（已判刑）去送，付某在石柱县南宾镇人民街七星桥将毒品交给谭某某，谭某某将毒品送到马某某所在的“小鸟金山客栈”的房间。当晚，马某某容留钟某甲、谢某、陈某甲等人在该房间吸食毒品，被公安机关查获。
2013年10月12日，余佳被抓获归案。
上述事实，有经当庭举示并经质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书。证明本案的来源情况。
2.户籍信息、抓获经过。证明余佳的身份及归案情况。
3.现场指认笔录及照相、辨认笔录及照片。证明余佳、马某某指认毒品交易现场的过程；余佳、马某某、谭某某相互辨认过程；柯某某、付某相互辩认的过程。
4.提取笔录及提取检材经过说明、称重笔录及照相。证明民警在抓获马某某时对毒品进行了依法提取，并进行称重，疑似毒品甲基苯丙胺的白色晶体0.99克；疑似毒品甲基苯丙胺片剂的红色药丸0.29克（3颗）。
5.毒品检测报告。证明在马某某身上提取的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。
6.证人马某某的证言。证明2013年8月中旬，他给余佳打电话要两套“大的”（“一套大的”指一克甲基苯丙胺和一颗甲基苯丙胺片剂），还有一颗甲基苯丙胺片剂是让余佳送的，一共花了800元。因为余佳之前欠他500元，所以他那天只给了200元的现金，还有100元是赊账。他将200元钱递给送药来的谭某某。他找余佳购买毒品量最多的一次是买了10克甲基苯丙胺。2013年五六月份，他前后一共借了2100元钱给付某，付某一直没有还。因为当时付某和余佳在耍朋友，所以余佳承诺帮付某还钱。隔了大约三四天的时间，下午4点多，付某打电话说和余佳在体育馆上面的“118宾馆”，有个叫柯某某的人从重庆下来了，在宾馆里面不准余佳走，在找余佳麻烦。付某喊他去帮忙。直到晚上11点多，付某给他打电话，叫他到“118宾馆”去拿药。余佳对他说，付某欠的2100块钱，拿10克甲基苯丙胺抵。他看见余佳将一个大塑料袋装的甲基苯丙胺拿出来，但甲基苯丙胺全是面面，余佳将10克甲基苯丙胺称给他后，那口袋里还有很多。他和付某、余佳在宾馆里面吸食甲基苯丙胺的。这次找余佳买10克甲基苯丙胺的钱抵了付某欠他的2100元。
7.证人谭某某的证言。证明2013年8月13日5时许，余佳给他打电话，叫他去找付某拿点东西给马某某，并找马某某拿200元钱，然后给余佳的两个手机号码分别充30元话费，剩下的钱就给他。他拿给马某某时，看见卫生纸里包的是两小包甲基苯丙胺和三四颗甲基苯丙胺片剂。然后他对马某某说：“余佳让我找你拿两百块钱”，接着马某某给余佳打了个电话后就给了他200元钱。然后马某某又拿出小型电子秤来称甲基苯丙胺的重量，他看见称出的重量分别是1.03克、1.04克。
8.证人付某的证言。证明他知道高速路口柯某某把10克甲基苯丙胺卖给余佳那次。他拿3000元钱找余佳购买100颗甲基苯丙胺片剂，余佳让他将钱打给柯某某银行卡。后来余佳说柯某某被人骗了，一直没有将甲基苯丙胺片剂给他。因为他给余佳购买甲基苯丙胺片剂的3000多元钱中有2000多元是找马某某借的，马某某找他还钱，他就追问余佳钱的事。余佳说，过几天把柯某某喊到石柱来。过了几天，余佳和柯某某从重庆租了个黑车到石柱，住在县城新城中学附近一家宾馆。他和马某某到余佳住的宾馆去找余佳和柯某某，要么还钱，要么给买的100颗甲基苯丙胺片剂。余佳不让他们和柯某某见面，说她能搞定。后来他开车带余佳到高速路上拦到柯某某，柯某某说拿甲基苯丙胺抵那3000多元也可以，但余佳必须跟着回重庆，余佳就假装答应柯某某回重庆。柯某某当时拿出一包10多克的甲基苯丙胺交给余佳，余佳拿到后就上了他的车，喊他开车走。那10多克甲基苯丙胺，他、余佳、马某某、钟某甲吸食了部分，剩下10克的甲基苯丙胺拿给马某某抵他借的2000多元。
9.证人杨某某的证言。证明他接到以前坐过他黑车的顾客余佳的电话，说租车到石柱。下午5时许，在大坪接到余佳，等余佳的同时，柯某某来了，那是他第一次看到柯某某。大约晚上10时左右，他、余佳、柯某某才从重庆出发到石柱。余佳、柯某某在车上像是两口子吵架一样，说了些气话。快要下石柱高速路时，余佳接到电话，对方在问到了没有。他们下高速路大概走了三四公里，柯某某看到路边有家宾馆，就打电话订了房。到了宾馆，柯某某去开的房间，他们三个人住同一间房，柯某某当时很生气，认为余佳到石柱来是会情人的，就和余佳在房间里面争吵。柯某某从身上拿出两包甲基苯丙胺和一包甲基苯丙胺片剂，还从身上拿出吸毒工具，准备吸食毒品。他当时看到柯某某拿出的两包甲基苯丙胺是用白色的塑料口袋装得满满的，大约在10克左右，还看到柯某某拿出的一包甲基苯丙胺片剂大约有30颗。柯某某吸食毒品时，余佳也吸了两口就离开了房间。直到下午三四点，余佳才回到房间，柯某某当时不在，柯某某是在下午三点多离开房间的，因为柯某某一直给余佳打电话，余佳手机关了机，柯某某当时跟他说，各自去车站买票回重庆了。余佳回到房间看到柯某某没在，给柯某某打了电话。大约五点多，柯某某回到宾馆。两人就在算账，反正说哪个差哪个的钱。算了一会，柯某某先动手打余佳，主要是因为余佳在石柱有情人这回事。晚上6时许，柯某某要走，他和柯某某往楼下走，余佳也跟了出来。碰到余佳的熟人，余佳就上了对方的车，他和柯某某一起开车往高速路方向走，路上余佳一直给柯某某打电话，在电话中说“东西”没有给余佳，余佳一直找柯某某拿。他们走了大约二三公里，余佳给柯某某说愿意回重庆，柯某某就喊他把车停在路边，余佳坐的车一直在他车后面跟着。车停后，柯某某开了车门，但没有下车，余佳从那辆车下来走到他车子旁边，跟柯某某说了几句话又开始吵，柯某某很生气，从身上拿出一包甲基苯丙胺捏碎了准备扔给余佳又没有扔，就喊他开车走了。余佳回到对方开的出租车上，上了高速后约开了5公里的路程，柯某某和余佳在通电话，柯某某又喊他把车停在路边，隔了几分钟，余佳下了出租车走到他们车上，叫他下车回避一下。然后他下车在旁边等，大约一根烟的时间，余佳就下车回到她坐的出租车上，他和柯某某就回重庆了。在路上的时候，柯某某跟他说余佳把东西拿给别人钱也没有收到，其余就是讲和余佳感情方面的事情。
10.同案关系人柯某某的供述和辩解。证明余佳找他拿100颗甲基苯丙胺片剂，由于余佳欠他的钱，钱打给他后，他并没有给余佳毒品。隔了四五天，余佳到重庆来说是付某出的钱买甲基苯丙胺片剂，要他把钱还出来。他碍于与余佳的情人关系，就答应余佳帮忙拿毒品。他找一个叫“松”的人拿了不足10克的甲基苯丙胺，作为抵余佳开始找他拿的100颗甲基苯丙胺片剂。他和余佳一起租了一辆黑车下石柱。下高速后，余佳一直在打电话跟人联系。后来他和驾驶员准备回重庆，余佳打电话说要一路回去，他和驾驶员就在高速路上等。约20分钟，余佳就到他们车上来了，付某的车离他们有一段距离。他把不足10克的甲基苯丙胺给了余佳，余佳说把毒品拿去给了付某后再回来，结果余佳走后就打电话说她不回重庆了。这次是余佳给他打了3000多元钱准备买100颗甲基苯丙胺片剂，他没有给，余佳叫他拿10克甲基苯丙胺来抵，他找一个叫“松”的人拿了不足10克的甲基苯丙胺卖给余佳。后面他才知道是付某找他买的。
11.上诉人余佳的供述和辩解。证明2013年8月中旬，马某某向她购买毒品，她和付某商量后由谭某某将马某某购买的两包甲基苯丙胺和几颗甲基苯丙胺片剂送到马某某那里。因为她还欠马某某500元钱，就从马某某这次购买毒品中把欠马某某的钱扣出来，所以马某某这次购买毒品只给了谭某某200元钱。她让谭某某给她的两个手机分别充了30元钱，剩下的由谭某某自己支配。
马某某与付某发生了争吵，马某某来找她，说上次给的3000元钱（即付某找柯某某买100颗甲基苯丙胺片剂的钱）是其借给付某的，付某到现在都没还。因为她跟付某是情侣关系，承诺这些钱由她替付某还，并问马某某是要钱还是用毒品抵，马某某说拿10克甲基苯丙胺就行。她联系柯某某带点甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂来石柱。柯某某到石柱后，知道是付某要毒品就不把毒品拿出来给她（因为柯某某知道她和付某有情人关系）。后来她和付某在高速路上追到柯某某，柯某某才拿出一包甲基苯丙胺捏碎后给她。她和付某将毒品拿到“118宾馆”6666房间，拿出一点甲基苯丙胺出来与马某某一起吃，当时还称了10克甲基苯丙胺，称的时候她、付某、马某某、一个戴眼镜的人（马某某的朋友）在场。称了之后她将这10克甲基苯丙胺给了马某某，用来抵之前付某欠马某某的钱。
她是在帮柯某某卖，她到处联系买家，平时她自己要吸毒就直接找柯某某拿，不用给钱，并且她给买家联系到毒品后也能在买家那里免费吸毒。因为她要生存，就时不时帮人联系毒品进行买卖，但她根本没有挣到多少钱，一些盈余的钱都是自己和朋友用光了。柯某某逼她逼得很紧，一直追着她把毒品拿出来去卖。
在二审中，出庭检察员出示了重新收集的证人钟某乙的证言，其证实的主要内容为，钟某乙共两次找余佳购买1500元的毒品。第一次是在涪陵被抓前一两天，他找余佳购买了3克甲基苯丙胺，发现都是次货，就找余佳换了3克甲基苯丙胺。第二次就是在涪陵和余佳一起被抓的这一次。他是在石柱给了1500元现金找余佳购买毒品，但余佳身上没有那么多毒品，于是余佳带他一起到重庆找柯某某。之后，余佳一个人先到涪陵去了。第二天，余佳打电话叫他到涪陵去，并叫柯某某给他安排一辆黑车。柯某某在送他去赶黑车前找过陈某乙。接到陈某乙后，柯某某在车上给了他一个黄色的女式皮包，并叫他带到涪陵交给余佳。他到涪陵后就将皮包交给了余佳。后来，余佳在涪陵从皮包内拿出2克甲基苯丙胺和30颗甲基苯丙胺片剂卖给了一个男子。他和余佳到涪陵“辉煌宾馆”的房间后，余佳又从身上拿了一包大约装有5克多的甲基苯丙胺和一小包三四颗甲基苯丙胺片剂的口袋递给他，说是抵他1500元买的毒品。
上述关键证人钟某乙在二审期间的证言与其一审期间的证言出现重大的变化。钟某乙在一审期间的证言证实，他只找余佳购买了一次1500元的毒品，他在石柱把钱给余佳后，余佳没有把毒品给他，即涪陵被抓的这次。而没有证实在这之前还找余佳购买过一次1500元的次货毒品，后找余佳退换的事实。结合余佳的供述，余佳供认钟某乙只有一次拿1500元找自己买毒品。因毒品质量有问题，钟某乙找她退。后来她和钟某乙一起在涪陵被抓。因此，钟某乙本人的前后证言以及与余佳的供述之间关于余佳贩卖毒品给钟某乙的事实证实内容上均不一致，存在矛盾，无法排除。故一审判决认定余佳的第三笔犯罪事实不清，证据不足。
本院认为，上诉人余佳违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成了贩卖毒品罪。余佳到案后协助公安机关抓捕同案关系人，系立功，予以从轻处罚。
关于上诉人余佳及其辩护人提出一审判决认定的第一笔事实中的甲基苯丙胺数量是其送给马某某的，不是用甲基苯丙胺抵马某某的债，且送给马某某之前，已吸食部分毒品，毒品数量也不足10克的辩解、辩护意见。经查，余佳在侦查阶段的多次供述证实，其之所以把这10克甲基苯丙胺给马某某，就是替付某还债。该事实有证人付某、马某某的证言的印证。同时，余佳在侦查阶段还供述“当时称的毒品是10克，称了之后就将这10克甲基苯丙胺卖给马某某，用来抵之前付某欠马某某的钱。”证人马某某在侦查阶段及一审庭审中出庭作证亦证实，余佳给他的甲基苯丙胺经称重为10克，称重之后才把甲基苯丙胺给他。后来吸食的甲基苯丙胺不是这10克中的甲基苯丙胺。因此，余佳及其辩护人的该辩解、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人余佳及其辩护人提出一审判决认定的第二笔事实中，毒品数量只有2克甲基苯丙胺，没有3颗甲基苯丙胺片剂的辩解、辩护意见。经查，余佳在第一次、第三次供述中均证实，卖给马某某的毒品有两克甲基苯丙胺和几颗甲基苯丙胺片剂；帮余佳送毒品的证人谭某某以及买主马某某都证实，除了2克甲基苯丙胺，还有3颗甲基苯丙胺片剂。同时，民警在案发现场也提取到了3颗甲基苯丙胺片剂。因此，余佳的该辩解、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人余佳提出一审判决认定的第三笔事实与客观事实不符，不应认定的上诉理由。经查，上诉人余佳对该次事实的供述与同案关系人柯某某的供述以及二审中补充出示的钟某乙的证言存在矛盾，即余佳卖了几次1500元的毒品给钟某乙、余佳收到钟某乙的1500元钱后是否在石柱卖毒品给钟某乙、卖了多少数量，钟某乙是否因毒品质量问题要求退货、退钱，钟某乙被抓获时搜查出的毒品是否是余佳因之前收了钟某乙1500元而卖给钟某乙的、搜查出的毒品数量是多少等问题事实不清，证据不足。故上诉人余佳的该上诉理由能够成立，本院予以采纳。
关于辩护人提出余佳是为柯某某居间介绍贩卖毒品，应认定为从犯的辩护意见。经查，余佳在与柯某某共同贩卖毒品的过程中所起作用相当，并非起次要作用。故辩护人的该辩护人意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定的主要事实和适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审期间关键证人的证言出现变化，原判认定的部分事实不清，导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持石柱土家族自治县人民法院（2014）石法刑初字第00143号刑事判决第二项，即“犯罪所得赃款予以追缴”；
二、撤销石柱土家族自治县人民法院（2014）石法刑初字第00143号刑事判决第一项，即“被告人余佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金2万元”；
三、上诉人余佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的日期，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月12日起至2020年10月11日止。）
罚金在本判决生效后十日内一次性缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 周 伟