广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0183民初5541号原告：张正华，男，1951年10月25日出生，香港特别行政区永久性居民，现住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：吴树雄，广东合邦律师事务所律师。被告：张丽华，女，1967年6月23日出生，汉族，住广东省东莞市，被告：郑苏，男，1969年12月10日出生，汉族，住广东省廉江市，上述两被告的共同委托诉讼代理人：李朝跃、成育祥，广东唯杰律师事务所律师。第三人：黄淦泉，男，1954年9月4日出生，汉族，住广东省广州市增城区，委托诉讼代理人：陈伟杰、姚莉甄，广东旭瑞律师事务所律师。第三人：谢飞，男，1979年7月6日出生，汉族，住安徽省太和县，委托诉讼代理人：吴树雄，广东合邦律师事务所律师。第三人：陈向力，男，1974年9月7日出生，汉族，住广东省东莞市，原告张正华与被告张丽华、郑苏、第三人黄淦泉、谢飞、陈向力合同纠纷一案，本院于2016年9月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张正华的委托诉讼代理人吴树雄、被告张丽华及其与被告郑苏的共同委托诉讼代理人李朝跃和成育祥、第三人黄淦泉的委托诉讼代理人陈伟杰和姚莉甄、第三人谢飞的委托诉讼代理人吴树雄、第三人陈向力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张正华向本院提出诉讼请求：1.被告张丽华向原告返还投资款50万元；2.被告郑苏对第1项诉讼请求负连带责任；3.本案诉讼费用由被告郑苏承担。事实和理由：2014年6月16日，张正华与郑苏、黄淦泉、谢飞、陈向力签订《股东投资协议章程》，约定设立一家具有养生、中医理疗、足浴、茶艺的有限公司，由郑苏作为显名股东和显名经营人对外开展业务和订立合同，由郑苏的妻子张丽华作为资金代管人。合同签订后，张正华自2014年5月至2015年12月6日期间，分别五次向张丽华交付现金投资款50万元，黄淦泉、谢飞、陈向力也分别履行了出资义务。期间，张正华与黄淦泉、谢飞、陈向力多次向张丽华、郑苏咨询有限公司设立情况未果，而张丽华、郑苏则以他们的名义开设了一家“智博休闲会所”，其经营收入、业务支出完全由张丽华、郑苏控制，更有甚者，该“智博休闲会所”居然搞起了卖淫嫖娼之类的色情服务，其违法行为曾于2015年12月被公安机关查实。张正华认为，张丽华、郑苏的违法违约行为导致《股东投资协议章程》的目的无法实现，张正华和其他投资人因张丽华、郑苏的违法违约行为亦不敢再继续履行出资义务，已履行的出资应当向投资人返还。被告张丽华、郑苏共同辩称，请求人民法院依法驳回张正华的全部诉讼请求，理由如下：一、张正华、郑苏、黄淦泉、谢飞、陈向力五位合伙人于2014年6月16日签订《股东投资协议章程》，原计划是设立一家有限责任公司进行经营，因合伙人之一黄淦泉的儿子黄卉东为法定代表人的公司——广州养博营养健康咨询有限公司（以下简称养博公司）的营业范围已符合《股东投资协议章程》的约定，故各合伙人一致同意将“智博休闲会所”挂靠在养博公司名下进行经营，该决定是经各合伙人一致同意的，并不是张正华所称是张丽华、郑苏以自己的名义开设的。而且张丽华给张正华开具的收据也清楚写明是开设沐足的投资款。智博休闲会所装修时就以养博公司的名义进行报装及消防建设。张正华非常清楚智博休闲会所是挂靠在养博公司名下的一个部门，大家均同意或默认智博休闲会所以养博公司的名义进行经营。退一万步来说，是否设立新公司对智博休闲会所进行经营并不影响五位股东投资目的的实现。张正华从2014年5月12日至2015年12月6日期间分八次向智博休闲会所投资款项，这说明张正华对智博休闲会所是知情并同意的。从商定成立智博休闲会所到开业又结业，前后达两年之久，张正华从没有反对成立智博休闲会所，也没有要求返还投资款。不仅如此，张正华与谢飞在没有经过股东会一致同意的情况下，于2015年6月13日签订《股权转让协议书》，约定谢飞将在智博休闲会所的所有股权转让给张正华。这与张正华声称对智博休闲会所不知情并持反对态度是相矛盾的。二、张丽华不是公司发起人之一，而是张正华、郑苏、黄淦泉、谢飞、陈向力五人一致同意聘请张丽华对其合伙经营的项目进行代管资金和对外签订合同。张丽华是智博休闲会所的员工，张正华要求员工返还投资款是严重违背法理和常理的。三、根据《股东投资协议章程》的约定，各合伙人一致推荐郑苏为董事长，负责执行合伙事务，故郑苏执行智博休闲会所的事务，以及对经营收入和支出进行管理是有合法授权的。而且张丽华每月都会要求会计和出纳对智博休闲会所的财务和经营情况制作财务报表并向所有股东提供。智博休闲会所从成立到结束经营，张正华都非常清楚，并不存在张丽华和郑苏以自己的名义成立智博休闲会所并对外经营。四、从张丽华、郑苏委托广东创信会计师事务所有限公司对智博休闲会所进行清算可知，智博休闲会所尚有6858817.45元债务没有偿还。而张正华还有20万元投资款未出资到位。根据《股东投资协议章程》第七条第二款“债务承担，以各股东出资为依据，按比例承担”的约定，张正华占出资额10%，其应再出资788881.74元。郑苏已另案起诉张正华要求其承担该债务。投资是有风险的，张正华对此应当有预见，不能以亏损为由要求合伙事务执行人承担由此带来的风险。五、涉案《行政处罚决定书》所载的违法行为是某些员工的个人行为，智博休闲会所并没有搞卖淫嫖娼之类的色情服务，郑苏只是负有管理上的失职责任，应按员工规则进行内部处罚。而且该行政处罚只是停业七日，并没有导致《股东投资协议章程》无法继续履行，故张正华要求返还投资款理由不充分。《行政处罚决定书》所处罚的主体是养博公司，这说明所有股东都非常清楚智博休闲会所是以养博公司的营业执行进行经营的，不另外设立公司是经各股东同意和支持的。六、张正华不要求解除《股东投资协议章程》，却要求返还投资款，不符合法律规定。在该合同有效的情况下，张正华应当继续履行合同义务，即继续出资20万元，并按出资比例承担10%的债务。第三人黄淦泉述称，同意张正华的诉讼请求，并保留追究张丽华、郑苏责任的权利。第三人谢飞述称，对张正华的诉讼请求、事实和理由没有异议。第三人陈向力述称，张丽华、郑苏的答辩意见全部属实，同意其答辩意见。本人是智博休闲会所的股东之一。智博休闲会所于2014年4月份就开始装修了，签署《股东投资协议章程》是在6月份，所以所有股东都非常清楚投资的目的就是开设智博休闲会所。本人后来也曾与张正华、黄淦泉等人开过股东会，从没有听到张正华或黄淦泉等人反对开设智博休闲会所，而且张正华以股东身份参加过会所的很多活动，比如周年庆典时张正华就以老板身份给员工颁奖；工人去劳动局闹事时，张正华都在积极处理。而且每月张丽华都有拿财务报表给本人看，张丽华说这些报表每月都会给所有股东看的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.《行政处罚决定书》，张正华提交的是复印件，张丽华、郑苏虽然对该证据的真实性不予确认，但其认可智博休闲会所被公安机关行政处罚的事实，故对该证据本院予以采纳；2《承诺书》，张丽华、郑苏提交的是复印件，张正华对其真实性无法确认，而该承诺书是智博休闲会所的员工就工资问题所出具的，张正华亦承认曾因智博休闲会所的工人工资问题支付过相关款项，故本院对该证据予以采纳；3.手机聊天记录四条，张丽华、郑苏提交的四条聊天记录中，只有一条是有原件的，张正华予以认可，但该条聊天记录未提及智博休闲会所或养博公司的问题，不能证明张丽华、郑苏所主张的证明目的——张正华是智博休闲会所的主要管理者；而另外三条聊天记录没有原件，综上本院对手机聊天记录不予采纳；4.《专项审查报告》，该报告是未经张正华同意委托，由张丽华、郑苏单方委托广东创信会计师事务所有限公司作出的，张正华不予认可，故本院不予采纳；5.《律师函》，无法证明已送达给张正华，故不能证明张丽华、郑苏所主张的证明目的——张丽华及时就智博休闲会所相关情况通知张正华召开股东会；6.张正华召集的股东会，张丽华、郑苏提交该证据证明张正华对开设智博休闲会所是支持的，张正华对其签名没有异议，但称股东会没有开成，而该证据并没有任何提及智博休闲会所的内容，故本院认为该证据无法证明张丽华、郑苏的证明目的，对该证据不予采纳；7.《客户养生单》，张丽华、郑苏提交该证据是为了证明张正华的签名与证据6的签名一致，而张正华已经确认了证据6签名的真实性，故该证据与本案无关，本院不予采纳；8.《广州养博营养健康咨询有限公司章程》，张丽华、郑苏提交的是复印件，张正华对其真实性不予认可，故本院对该证据不予采纳；9.《广州养博营养健康咨询有限公司营业执照》，张丽华、郑苏提交的是复印件，张正华没有发表质证意见，本院对该证据的真实性、合法性均不予认可，且张丽华、郑苏的证明目的——广州养博营养健康咨询有限公司的法定代表人是黄卉东，与本案无关，本院不予采纳；10.《股权转让协议书》，张丽华、郑苏提交的是复印件，该协议书所载当事人张正华、谢飞均不予认可，故本院不予采纳；11.周新林工作申请表，该证据未提及周新林与张正华的关系，无法证明张丽华、郑苏主张的证明目的——张正华推荐周新林到智博休闲会所上班，张正华对智博休闲会所是知情并积极参与经营的，故本院不予采纳；12.股东会会议记录，该会议记录没有任何一个股东的签字，本院不予采纳；13.智博休闲会所的财务报表，该财务报表没有任何一个股东的签字，本院不予采纳。综合本案所采纳的证据及当事人的陈述，本院认定本案事实如下：2014年6月16日，张正华、郑苏、黄淦泉、谢飞、陈向力等五人在广州市新塘镇签订一份《股东投资协议章程》，主要约定：第一条：经全体股东讨论通过，签名一致同意按照股份出资设立一个具有养生、中医理疗、足浴、茶艺的有限责任公司（最终的公司名称以公司登记机关核准为准），现就具体事项制定协议如下，供各方共同信守。第二条：经营地址与范围1、公司地址：广州市新塘镇；2、公司经营范围：足浴、养生、中医理疗、茶艺。第三条：订立协议股东共5人，分别为：郑苏、黄淦泉、张正华、谢飞、陈向力；股东一致推荐郑苏为董事长。第四条：全体股东同意以（空白）的名义申领营业执照，其它股东为隐名合伙人，申领营业执照企业字号为准。第五条：出资额、方式、期限公司注册资金（人民币）700万元，……各股东或出资占股份比例为：1、股东郑苏以现金方式出资，人民币252万元，占企业总股权的36%；2、股东黄淦泉以现金方式出资，人民币161万元，占企业总股权的23%；3、股东张正华以现金方式出资，人民币70万元，占企业总股权的10%；4、股东谢飞以现金方式出资，人民币112万元，占企业总股权的16%；5、股东陈向力以现金方式出资，人民币105万元，占企业总股权的15%。股东合伙期间的出资仍为共同财产，不得随意私人占用，或请求分割，合伙终止后，届时的资产按出资比例返还。股东可按本协议分三次出资，每次出资本金为三分之一，首期集资时间为2014年4月1日，第二期集资时间为2014年5月30日，第三期集资时间为2014年7月20日。本公司未成立前集资金暂由张丽华股东保管，账号为（空白），公司成立后再转入公司的账号，要向各股东签发出资证明或收据。……第九条：经营股东负责及其他合作股东的权利及义务1、郑苏为显名经营人，其权限是A对外开展规划业务，订立合同。2、郑苏作为显名经营人，要依法维护全体股东的利益，如因个人的原因损害企业或其他股东的利益，给予赔偿。3、其他合伙人的权利A检查账册及经营情况B共同决定重大事项。第十条：禁止行为1、未经全体股东同意，禁止任何股东自用公司名义进行业务活动。2、禁止股东在本镇经营与本公司有竞争的业务，如股东违反上述，由全体股东决定除名处理。第十一条：董事长岗位职（责）1、向股东会负责；2、对企业的盈亏有领导责任；3、签批任免主管级以上人员；4、主持召开股东会议，执行股东会上的决议；5、制定企业1-3年的发展规划，投资决策，资金运作；6、审批企业的财务报表，全盘掌握公司的财务状况；7、出来（处理）公司内外的重大突发性事件；8、审批公司中、长期工作计划，行政架构、人员编制、薪资标准、提成方案和福利方案等。第十二条：纠纷解决合作股东之间如发生纠纷，要共同协商，本着有利于公司发展的原则给予解决，如协商不成可以诉讼法院。本协议如有未尽事宜应要全体股东讨论补充或修改，补充修改的内容与本协议同等生效。上述协议签订后，张正华在2014年5月12日至2015年12月6日期间分五次出资合计50万元，张丽华、郑苏均确认收到该款项。张正华所持有的五张收款收据中，其中2014年9月23日、2015年3月4日的两张收款收据中均载有“今收到陈竞（张正华委托的交款人）投资智博休闲会所投资款”的内容，而2015年9月15日、2015年12月6日的两张收款收据左上角均印有“智博休闲会所广州新塘”字样，收款单位处均加盖了“广州养博营养健康咨询有限公司财务专用章”。2014年9月，张丽华、郑苏负责经营管理的智博休闲会所正式开业。智博休闲会所没有办理工商登记，以养博公司的营业执照对外经营，主要经营沐足业务。2015年9月，张正华出席了智博休闲会所的周年庆典活动。2015年11月27日，因智博休闲会所的的三名技师以手淫“打飞机”形式进行卖淫嫖娼活动，养博公司放任不管，不采取措施制止卖淫嫖娼活动，导致养博公司被公安机关处以罚款4万元，并对其经营的智博休闲会所处以责令停业整顿七日。张正华承认曾因智博休闲会所的工人工资问题，支付过相关款项。张丽华于2015年12月7日出具一份《保证书》，载明“黄卉东是我市广州养博营养健康咨询有限公司之挂名法定代表人，其不参与公司之决策、运作、财税、证照等一切经营行为，公司的实际经营者是张丽华（身份证号码：），公司实际经营者保证依法经营，不触犯国家法律及行政法规，如有触犯一切民事刑事责任均由公司实际经营者承担，与法定代表人无关。特此保证！”庭审时，张正华陈述郑苏违反合同义务：1.其作为显名投资人，没有为公司申领营业执照，没有设立一家有限责任公司；2.违反《股东投资协议章程》第九条第二款约定，没有提供证据证明其合理使用700万元投资款。故此张正华要求郑苏承担违约责任，赔偿损失——返还张正华的投资款50万元。张正华主张该债务属于郑苏和张丽华的夫妻共同债务，故张丽华亦需承担赔偿责任。同时，张正华承认对郑苏、张丽华经营智博休闲会所是知情的，但对于其以养博公司的营业执照对外经营是不知情且不同意的。张丽华、郑苏确认其二人是夫妻关系，但辩称张丽华只是投资款代管人，并非合同相对人，不应承担违约责任，也否认涉案债务属于夫妻共同债务。本院认为，张正华是香港特别行政区永久性居民，本案属于涉港民商事纠纷，应参照适用涉外民事诉讼程序的有关规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中，张正华与张丽华、郑苏之间没有约定适用的法律，而涉案《股东投资协议章程》的签订地在内地，内地法律与本案纠纷有最密切联系，根据前述规定，本案纠纷应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第三款规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”上述规定的是侵权责任而非违约责任，与张正华的主张不符，故不适用于本案。因此，本案以发起人责任纠纷立案有误，应为合同纠纷。本案争议的焦点为：一、郑苏是否存在违约行为；二、若郑苏存在违约行为，是否应当赔偿张正华投资款50万元的损失；三、上述债务是否属于郑苏、张丽华的夫妻共同债务。关于争议焦点一。张正华主张郑苏的违约行为包括：1.郑苏作为显名投资人，没有为公司申领营业执照，没有设立有限责任公司；2.郑苏违反《股东投资协议章程》第九条第二款约定，没有合理使用投资款，造成其他股东的损失。针对第1项违约行为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”张正华、郑苏、黄淦泉、谢飞、陈向力等五人为设立公司而签署《股东投资协议章程》并向公司认购出资，依照上述规定，应当认定为公司的发起人，且其五人均应当履行公司设立职责。而根据涉案《股东投资协议章程》第四条，并无约定以谁的名义申领营业执照，其他条款也没有约定谁负责申领营业执照，仅约定郑苏为显名经营人，不能由此推定只有郑苏需要履行公司设立职责。因此，张正华主张的该项违约行为不成立。针对第2项违约行为，《股东投资协议章程》第九条第二款约定：郑苏作为显名经营人，要依法维护全体股东的利益，如因个人的原因损害企业或其他股东的利益，给予赔偿。张正华主张郑苏没有合理使用投资款，郑苏已提交《专项审查报告》证明其对投资款的使用情况，虽然该报告是郑苏单方委托的，但其已尽了举证责任，尽管张正华对该报告不予认可，然而其没有向本院申请对资金使用情况进行审计，应当承担举证不能的不利后果。因此，本院认为该项违约行为亦不成立。综上所述，张正华主张郑苏存在的违约行为不成立，故其要求郑苏承担违约责任，赔偿损失，于法无据，本院不予支持。有鉴于此，本案的其他争议焦点缺乏成立的前提条件，故无论证的必要，不再在此赘述。综上，张正华的诉讼请求缺乏事实和法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告张正华的全部诉讼请求。案件受理费8800元，由原告张正华负担。如不服本判决，原告张正华可以在判决书送达之日起三十日内，被告张丽华、郑苏可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  王丽娜人民陪审员  石一娇人民陪审员  杨伟琪二〇一七年九月二十二日书 记 员  赵少芸黎剑烨附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。