上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4279号
上诉人(原审原告)陈迪余，男，1965年10月5日出生，汉族，住湖北省。委托代理人王昱婷，上海新松律师事务所律师。委托代理人吴胤征，上海新松律师事务所律师。被上诉人(原审被告)倪荣林，男，1959年9月6日出生，汉族，住浙江省嘉兴市。委托代理人倪春花(系倪荣林女儿)，女，1988年3月10日出生，汉族，住浙江省嘉兴市。被上诉人(原审被告)施恂全，男，1965年10月30日出生，汉族，住江苏省兴化市。上诉人陈迪余因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2015)青民一(民)初字第2166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年11月6日14时30分许，陈迪余和倪荣林等五人在位于上海市闵行区中春路XXX号工地配电房屋顶(距离地面约5米高)用水泥浇筑屋面时，房顶屋面突然全部塌陷，导致陈迪余坠落受伤。当天陈迪余被送往武警上海市总队医院治疗，留院观察，并于2014年11月10日至2014年11月18日期间住院治疗。陈迪余出院后又至复旦大学附属中山医院青浦分院复诊。陈迪余共计花费医疗费人民币(以下币种均为人民币)67,935.86元(含救护车费405元)。2015年7月，陈迪余诉至原审法院，要求判令倪荣林、施恂全连带赔偿残疾赔偿金42,384元、误工费37,500元、护理费4,040元、营养费2,400元、住院伙食补助费260元、交通费400元、物损费300元(包括衣物损失和手机维修费)、精神抚慰金5,000元、律师费5,000元、鉴定费2,300元、医疗费2,535.86元。原审法院另查明，经陈迪余申请，法院委托华东政法大学司法鉴定中心对陈迪余的伤残程度和营养、护理、休息期限进行鉴定，结论为：陈迪余因从高处坠落致胸12椎体压缩性骨折，胸11椎体棘突骨折，现腰部活动受限，评定XXX伤残，酌情给予伤后休息150日，营养60日，护理60日。陈迪余为此支付鉴定费2,300元。陈迪余因本次诉讼聘请律师，支付律师费5,000元。原审法院再查明，事故发生后，倪荣林为陈迪余垫付了部分医疗费，总计预付款为65,400元。原审审理中，陈迪余称，有活时倪荣林打电话叫陈迪余过去做，工资也是从倪荣林处拿，具体的工作任务是听倪荣林指挥安排的。施恂全有活以后，就去找倪荣林，倪荣林再来找陈迪余等人做，除了这个工地外，陈迪余也在其他工地做，都是倪荣林叫陈迪余的，工资是所有工地一起算的。陈迪余为证明自己的主张申请证人陈某某出庭作证。陈某某陈述：“我当时在场。下午3点多，开始倒混凝土，钢筋刚刚扎好，施恂全派混凝土车进场，我、陈迪余、倪荣林、倪荣林的两个女婿共五人在现场，工地是一个靠近高架桥下面的配电房，五米高共一层，我们是在配电房屋顶上，屋顶是水平的，长约10米，宽约8米，屋顶中间是一个大梁，两边各4米宽。当时屋顶是镂空的，是搭的模板，模板上面再扎钢筋，准备在钢筋上浇筑混泥土。在浇筑混凝土的时候，浇了靠近左边的一侧，大梁左侧约2/3已经浇好了。混凝土车一边投放混凝土，我们一边把混凝土铲平，当时除了倪荣林的小女婿外我们四个人在浇混凝土，他的小女婿也站在上面帮我们看铺得平不平。混凝土浇了2/3后，混凝土车上传送混凝土的泵进不去，因为有高架桥挡住了，我们就人工把浇到平台上的混凝土送到高架桥下面的平台上。混凝土车基本浇完以后，我们在把混凝土送到车子没有送到的地方，在刨的时候屋顶就突然塌了。我当时是站在墙上的，墙没有塌，我就没有掉下去。当时陈迪余就掉下去了，掉下去的还有倪荣林、倪荣林的大女婿，整个模板和钢筋架子一起都塌下去了。陈迪余掉下去的时候，叫了一声，蛮严重的，我们就叫了救护车，半个小时救护车就来了。施恂全也赶到现场来查看过，后来救护车来的时候，他拿了1万元给我，让我给陈迪余看病，我在车上把钱给了倪荣林的小女婿。平台是5米高，除了镂空的架子，周边没有护栏，我们从室外租的梯子上下的。我们是泥工，没有专门的泥工证，也没有办过高空作业证。上去的时候戴过安全帽的，除了安全帽外，没有其他防护措施。我们用的是砌墙用的泥刀和粉墙的铁板，这是我们自带的工具。钢筋架子和模板是施恂全提供的材料，施恂全把这些建筑材料送到工地后，他另外找的人去搭的模板，钢筋是我们在模板上搭造的，施恂全提供了图纸，我们按照图纸施工的，钢筋是安排图纸直接铺在模板上的。11月6日搭的钢筋，当天混凝土车就进场浇筑水泥，只浇了不到半小时就出事了。我认为事故发生的原因是扎的模板不结实，无法承重。加上混凝土的重量后，中间大梁的顶撑是用木头拼接的，所以承重不够，就塌了……倪荣林打电话叫我们去的。倪荣林之前有活的时候都是叫我们去做的，我们一直帮他做的，结算工资都是250元/天，包中午的饭。工具都是我们自己带的，工钱是从倪荣林手上领取的。倪荣林来计算工时，工钱是给现金的。倪荣林自己从工地上接活，有活了再找我们干，他自己不做活，只是雇用我们做的。这个工地也是他接的活，他来管理，我们来做。事发的时候他在工地也参与干活，往搅拌机中捞灰搅拌。这个工地开始的时候我没有去，因为我在倪荣林其他工地上干活，在11月3、4号的时候我去砌了一天墙，后来就在扎钢筋。工钱在完工的时候已经结过了，是按照250元一天，给了我们现金，当时我们打了收条……陈迪余比我先来，但是不一定工时比我多，因为倪荣林有很多工地，会指派我们去别的工地做，不是在一个工地做的。最后结算工资的时候，是所有的工地……我站在靠近北面墙上，我看到陈迪余站在靠近南面的高架桥下，他在刨平水泥。安全帽是我们自带的，没有其他的防护措施。我们在工地上都是一边浇一边刨开的，是同时进行的。我在扎钢筋的时候就发现大梁的顶撑是木头拼接的，5号的时候架子已经支好了，在制模的时候我已经看到了，我没有跟两被告讲过，因为我做的是泥工的工作，别人的工作我没法评价。顶撑一般都是用钢管支撑的，屋顶高度一般在4米以上，只要超过4米都要用钢管支撑的，即使是木头制模，也不允许两头拼接的”。倪荣林认为根据证人陈述，事故发生的直接原因是施恂全提供的施工环境不具备安全因素，且陈迪余缺乏审慎态度，根据工程总量和工作天数可得知几个工人收入时均等的，倪荣林不是分包方，也不是雇主。施恂全认为事发当天其并未到现场，不清楚陈迪余受伤经过，施恂全也没有提供模板和建筑钢筋等材料，都是倪荣林提供的。施恂全只是工程的介绍人，但不清楚发包方是哪家公司。倪荣林在2015年8月31日的谈话笔录中陈述：“泥工工程是施恂全分包给我的，我是做泥工的，木工包给别人做，我和施恂全结算工程款，施恂全付了14,000元给倪荣林，陈迪余是我叫过来干活的，给过工资，按天算，250元一天。”倪荣林在庭审中主张，工地还没有完工，因为塌了，施恂全就重新找了其他人来做。倪荣林和陈迪余等人做了10天左右，工程款还没有结算过。倪荣林等人是清包工，结算的是人工费，材料都是施恂全提供的。施恂全最初和倪荣林说大概是300元每平方，80个平方，预计有24,000元，让倪荣林找几个人一起做。现在已经有84个工做好了，再加上几个工就可以收尾了，算下来每人250元一个人工。谈工钱的时候，是倪荣林与施恂全说的，其他人没有参与。施恂全跟倪荣林联系后让其叫几个人去做，施恂全先给倪荣林一部分钱作为生活费。到2015年春节的时候，因为要回家过年了，倪荣林在施恂全处拿了14,000元作为生活费，出事后施恂全先给其他人生活费，然后都用于治疗了，其他人的工钱还没有结清。工程完工后再结算。倪荣林与陈迪余做这个工地之前就认识了，一起干活认识的，倪荣林有活了就叫陈迪余去做，陈迪余没有空就找别人。除了这个工地以外，还有其他几个小工地，都是做泥工的，陈迪余除了这个工地外，其他工地也去的。工钱是几个工地做好后统一结算的，其他的工地也是施恂全的，是施恂全来找倪荣林，他自己的活来不及做，让倪荣林找几个人做。工钱是施恂全确定一个总数，让倪荣林找了人以后根据人数来确定每个人的工资。在现场是倪荣林来记工的，倪荣林自己做砌墙粉墙的，其他活是给其他人做的。工具是工人自带的，倪荣林不提供工具给他们。制模搭架子倪荣林不管，是施恂全搭好架子他们去做。倪荣林和陈迪余等人接到施恂全指示后，开始按步骤操作施工。发生事故时，倪荣林做的是和陈迪余一样的工作。原审法院审理后认为，陈迪余在配电房工程中因屋顶坍塌而从高处坠落受伤，根据现有证据，难以认定陈迪余与施恂全之间存在雇佣关系。结合各方当事人和证人的陈述，陈迪余等人是由倪荣林找来干活，并从倪荣林处领取工资，工资按天结算，倪荣林在现场进行监督管理，符合雇佣关系的特征。倪荣林以自己和其他人一起干活且按工程量和人数平均分配报酬为由认为是共同承揽关系，缺乏依据，不予采纳。故陈迪余在为倪荣林提供劳务过程中受伤，倪荣林应承担雇主责任。倪荣林主张从施恂全处承接涉案工程，与施恂全结算工程款并预支了生活费，施恂全提供建筑材料并进行模板和钢筋搭建，但施恂全均予以否认，倪荣林未能提供相应证据证明自己的主张，故法院难以认定施恂全应承担侵权责任。鉴于陈迪余和倪荣林等人从事的只是部分泥工工程，本案中无法查明该工程的发包人或分包人，倪荣林作为雇主赔偿陈迪余损失之后，如有证据证明发包人或分包人确有过错应承担侵权责任，可另案追偿。而倪荣林作为雇主，在现场指挥施工，让陈迪余等人在屋顶浇筑水泥属于高空作业，应保障陈迪余等人的生命健康安全，倪荣林主张是木工搭建的架子不结实无法承重所以坍塌，但对于此安全隐患没有及时发现和排除，未尽到安全保障义务，且倪荣林也承认自己不具备分包的主体资格和条件，故其应承担过错责任。陈迪余不具备高空作业证就到距离地面5米高的楼顶施工，缺乏安全意识，自身也存在一定过错。故酌定倪荣林应按照80%的责任比例赔偿，陈迪余自负20%的责任。对陈迪余的全部损失确认如下：一、医疗费，系陈迪余因本次事故受伤治疗造成的实际损失，依凭证计算为67,935.86元，予以确认；二、住院伙食补助费，倪荣林对陈迪余主张的住院天数无异议，按照每天20元计算13天，确认为260元；三、误工费，鉴于倪荣林同意按照每月21.75天、每天250元计算5个月误工费总计27,187.50元，对此予以确认；四、护理费，陈迪余的主张符合法律规定，确认为4,040元；五、营养费，按照每天30元计算60天，确认为1,800元；六、交通费，考虑到陈迪余就医支付交通费的必要合理性，酌情确认为400元；七、物损费，其中手机维修费缺乏依据，不予支持。衣物损失费酌情确认为200元；八、残疾赔偿金，陈迪余的计算方式符合法律规定，确认为42,384元；九、精神损害抚慰金，陈迪余不仅身体受伤，精神上也遭受了痛苦，酌情确认为5,000元；十、鉴定费，系陈迪余因本次事故支出的合理费用，确认为2,300元；十一、律师费，陈迪余提供了相应发票，酌情确认为5,000元。上述损失合计156,507.36元，倪荣林应赔偿其中的80%即125,205.89元，扣除预付款65,400元，倪荣林还应赔偿陈迪余59,805.89元。据此，原审法院判决如下：一、陈迪余损失因本次事故造成的损失包括医疗费67,935.86元、住院伙食补助费260元、误工费27,187.50元、护理费4,040元、营养费1,800元、交通费400元、衣物损失费200元、残疾赔偿金42,384元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,300元、律师费5,000元，合计156,507.36元；二、倪荣林应于判决生效之日起十日内赔偿陈迪余损失59,805.89元；三、对陈迪余的其余诉讼请求不予支持。上诉人陈迪余不服原判，上诉称，施恂全承包了整个工程后，把泥工业务分包给倪荣林，自己受倪荣林、施恂全雇佣在工地上从事泥工工作，自己对事故发生并无过错，而该两人作为雇主应对雇员受害连带承担全部的赔偿责任。原审判决按照每月21.75天计算误工费错误，要求按照每月30天计算。故要求撤销原判，发回原审法院重审或者依法改判施恂全承担连带赔偿责任。被上诉人倪荣林辩称，施恂全口头叫自己和陈迪余去工地干泥工活，自己和陈迪余都是为施恂全打工的，施恂全应承担主要的赔偿责任，自己不应承担赔偿责任。故要求本院依法处理。被上诉人施恂全未作答辩。本院经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以认定。本院认为，本案中，根据查明的事实，倪荣林召集陈迪余等人在事发工地从事泥工工作，陈迪余在施工过程中因屋顶坍塌坠落以致受伤。陈迪余等人系由倪荣林通知前往事发工地施工，工资也由倪荣林进行结算，且倪荣林陈述泥工工程是由施恂全分包给其的，陈迪余是其叫过来干活的，故原审法院据此认定倪荣林与陈迪余之间形成个人劳务关系正确。陈迪余不具备高空作业资质就在高处作业，自身存有一定过错，原审法院据此认定倪荣林应承担80%的赔偿责任正确。陈迪余要求侵权人承担全部赔偿责任，理由不充分，不予支持。陈迪余、倪荣林主张施恂全是泥工工程总承包人，因施恂全予以否认，目前也无证据能证明上述主张，本院不予采信。原审判决虽然按照每月21.75天计算误工费，但按照每天250元一天标准计算，核定的月误工费金额并无明显不当，现陈迪余要求增加赔偿金额，本院不予采纳。综上，原审法院根据本案事实所作判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币590元，由上诉人陈迪余负担。本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 王屹东
审判员 姚 敏
二〇一六年八月二十四日
书记员 林 琳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；……。