甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）甘01刑终205号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某某，男，1965年3月15日出生于甘肃省兰州市，汉族，初中文化，系兰州市公安局城关分局保安公司保安员，住兰州市城关区。系本案被害人。
原审被告人杨某某，男，1964年4月16日出生于甘肃省兰州市，汉族，高中文化，系兰州市公安局城关分局保安公司保安员，住兰州市城关区。因本案于2016年11月11日至15日被羁押于兰州铁路公安处看守所，11月15日被刑事拘留，因涉嫌故意伤害罪于11月25日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控的被告人杨某某犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人李某某诉被告人民事赔偿一案，于2017年3月27日作出（2016）甘0102刑初2744号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人杨某某未上诉，检察院未抗诉，刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，询问上诉人，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2015年8月15日18时许，被告人杨某某在兰州市城关区南面滩兰州市公安局城关分局综合楼前，因李某某酒后上班，被告人杨某某与被害人李某某发生口角，后被告人杨某某将被害人推倒在地，并用脚在其胸口踩踏，致使李某某受伤，经医院诊断：李某某系右侧多发肋骨骨折、右侧气胸、右肺挫裂伤、右侧胸腔积液。经法医鉴定：李某某的伤情为重伤二级，经司法医学鉴定：李某某之损伤为八级伤残。
2016年11月11日被告人杨某某自动向兰州铁路公安局兰州公安处兰州西车站派出所投案，并如实供述了自己罪行。
附带民事诉讼原告人李某某因治疗支付医疗费34817.42元、住院伙食补助费680元、营养费680元、误工费5400元、护理费9600元、交通费200元，经济损失共计51377.42元，被告人杨某某已赔偿8000元。
原判认定上述事实的主要证据有：案件来源、破案经过、羁押证明、归案情况说明、视频截图、鉴定意见、指认现场照片、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述、民事证据等。
原判认为，被告人杨某某故意伤害他人身体，致一人重伤，构成故意伤害罪。被告人杨某某主动向警方投案，并如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。附带民事诉讼原告人李某某诉求所主张的医疗费有证据支持的34817.42元、住院伙食补助费680元、营养费680元符合法律规定予以支持。误工费按3个月计算，李某某月工资1800元，故支持误工费5400元。李某某妻子月工资3200元，误工按3个月计算，故支持陪护费9600元。交通费虽无证据，但实际发生，故支持交通费200元。二次手术费用因未实际发生，待实际发生后另行起诉。伤残赔偿金、精神损害赔偿金，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第六十七条第一款、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；被告人杨某某赔偿附带民事诉讼原告人李某某经济损失51377.42元（已赔偿8000元），剩余赔偿款43377.42元于本判决生效后三十日内付清。
上诉人李某某上诉提出，一审对被告人杨某某量刑过轻；误工费应计算至定残日前一天，即17个月；护理费应计算至恢复生活自理能力时，即5个月；后续治疗费、伤残赔偿金均应予支持。
经二审审理查明：2015年8月15日18时许，在兰州市城关区南面滩兰州市公安局城关分局综合楼前，被告人杨某某与被害人李某某因上班问题发生口角，后杨某某将李某某推倒在地，并用脚在其胸口踩踏，致使李某某受伤。经鉴定，李某某的伤情为重伤二级。
另查明，附带民事诉讼原告人李某某因治疗支付医疗费34817.42元、后续治疗费20000元、住院伙食补助费680元、营养费680元、误工费26220元、护理费9600元、交通费200元，经济损失共计92197.42元，被告人杨某某已赔偿8000元。
认定上述事实，采信下列证据：
1、案件来源、被害人李某某陈述及辨认笔录，证实2015年8月15日18时许，兰州市公安局城关分局高新技术产业开发区派出所接市局指挥中心指令处警。2015年8月15日18时许，其在兰州市城关区南面滩村城关分局办公楼与同事杨某某一起值班，杨某某称要回家，其不同意。后杨某某在其左眼打了一拳，将其打倒在地，又在其胸口踏了三脚。其感到胸口胀痛，就到三爱堂医院检查，被告知严重就拨打110报警。经其混合辨认，确认杨某某为殴打他的男子。
2、到案经过，证实上网追逃的犯罪嫌疑人杨某某于2016年11月11日到兰州铁路公安局兰州公安处兰州西车站派出所投案自首，对犯罪事实供认不讳。
3、现场指认照片，证实经杨某某指认，案发现场为兰州市城关区南面滩城关分局办公楼大门口。
4、鉴定意见，证实李某某主要损伤为右侧第6、7、8、9肋骨骨折，右肺中叶有一长约2cm肺挫裂伤口，右肺组织受压约70%，给予右肺裂伤探查修补术，上述损伤在当时严重威胁伤者生命健康。依据《人体损伤程度鉴定标准》规定，李某某所受损伤程度评定为重伤二级。
5、证人马某证言，证实2016年8月16日18时许，同事杨某某先给其打电话称李某某在上班期间喝酒，后二人打架。几分钟后李某某给其打电话称杨某某打他了。其赶到现场看到李某某胸前衣服上有个脚印，衣服裤子上有土，询问原委时，李某某确实喝酒了，话也说不清楚。其让李某某先去医院救治，杨某某到医院给李某某送2000元医药费。
6、原审被告人杨某某供述，其与同事李某某一起值班时，因李某某脱岗喝酒发生争吵、谩骂，后其将李某某推倒在地，又在他左侧胸前踹了两脚。
7、户籍证明，证实原审被告人杨某某生于1964年4月16日，案发时已达到完全刑事责任年龄。
8、病历，证实被害人李某某的伤情及治疗情况。
9、医疗费票据等民事证据，证实被害人李某某所受的物质损失情况。
10、甘肃集天司法医学鉴定所鉴定意见书、收费票据一张，证明经鉴定被害人李某某构成八级伤残、后续治疗费评定应在1.8-2万元之间。
上述证据，来源合法，内容客观、真实，且经一审开庭审理时当庭出示并质证，二审期间，上诉人未提供新的证据，经本院审查予以确认。
关于上诉人所提上诉理由，综合评判如下：（1）经查，甘肃集天司法医学鉴定所于2017年1月11日作出被鉴定人李某某之损伤为八级伤残，后续治疗费用评定应为1.8-2万元之间的鉴定意见。本案中，被害人李某某受伤出院后，医院没有出具具体休息时间的医嘱证明，但经询问被害人李某某，其表示案发后一直遵医嘱进行肺功能康复治疗，无法工作，并提供银行工资流水予以证明。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，可将误工时间计算至定残日，即17个月。但其提起的刑事附带民事诉状中误工费要求14个月17天，视为对自身诉讼权利的处分，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，因原审被告人杨某某不同意就新增加的诉讼请求进行调解，故只能支持其误工时间为14个月17天，误工费为26220元。关于其所提护理费应计算5个月的上诉理由，在一、二审举证、质证期限内，并未提供相关证据，一审根据其伤情及医嘱，酌定支持三个月的护理费并无不当。关于其所提后续治疗费2万元应予支持的上诉理由，经鉴定，后续治疗的项目为右侧多发肋骨骨折切开复位内固定物取出术等，为确定必然发生的费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，可以与已经发生的医疗费用一并予以赔偿，所提该部分上诉理由成立。（2）关于其所提伤残赔偿金应予支持的上诉理由，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定，残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，所提该部分上诉理由不予支持。（3）依据法律规定，附带民事诉讼原告人对刑事附带民事诉讼的民事部分有起诉、上诉的权利，对刑事部分可以表达意愿，合理诉求人民法院应当听取，认真考虑，但对刑事部分依法没有指控和上诉的权利。一审综合考虑查明的事实证据、犯罪性质、损害后果等判处刑罚，且本案的被告人没有上诉，判决的刑事部分依法已经生效。故上诉人所提原审被告人杨某某量刑过轻等上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，但民事判赔有误，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销兰州市城关区人民法院（2016）甘0102刑初2744号刑事附带民事判决第二项，即被告人杨某某赔偿附带民事诉讼原告人李某某经济损失51377.42元（已赔偿8000元），剩余赔偿款43377.42元于本判决生效后三十日内付清。
二、原审被告人杨某某赔偿上诉人李某某医药费、后续治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、营养费等各项经济损失共计92197.42元（含已赔偿的8000元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玲玲
代理审判员 邵军梅
代理审判员 丁 婕
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 刘晓春