四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终1173号
上诉人（原审被告）：宜宾市南溪区正翔广告传煤有限公司。住所地：宜宾市南溪区下正街**号。
法定代理人：王雪宇，职务，经理。
委托代理人：李敏，宜宾市南溪区罗龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈利军，男，生于1978年8月，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
委托代理人岳刚，四川民志律师事务所律师。
原审被告：宜宾天际置地有限公司。住所地：宜宾市南溪区文化街*号。
法定代表人：熊竹，职务，总经理。
委托代理人：杨磊，四川品冠律师事务所律师。
上诉人宜宾市南溪区正翔广告传媒有限公司（以下简称：正翔广告公司）因与被上诉人陈利军、原审被告宜宾天际置地有限公司（以下简称：天际置地）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2015）南溪民初字第650号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年5月10日，天际置地与正翔广告公司签订了一份广告制作合同，合同约定，由正翔广告公司为天际置地制作安装标语、喷绘画面、吊旗等（附制作明细），天际置地于验收合格之日起10内向正翔广告公司支付价款。制作明细中包含了制作并安装在双虎家私楼顶大喷绘广告布一张，并备注：大型墙体广告，难度极大。正翔广告公司在双虎家私顶楼安装广告时，经本公司员工推荐，雇请主要从事外墙装饰工作的陈利军进行安装。双方口头约定，陈利军按照正翔广告公司指定的时间、地点和要求安装广告，正翔广告公司支付报酬1000元。2014年7月5日，陈利军叫上另一人安装工人与正翔广告公司安排的协助安装的三、四名员工一起到天际上城双虎家私商场楼顶进行广告安装工作。在进行安装时，陈利军使用了自己带的安全绳，此外，没有其它安全防护措施。在安装过程中，于当日下午五点半左右，陈利军身上系的安全绳突然断裂，从11楼高空坠下摔伤。陈利军受伤后，即被送往南溪区中医院抢救，当日转入南溪区人民法院住院治疗4天，于2014年7月9日转入宜宾市第二人民医院住院治疗至2014年11月4日出院。出院诊断：1、特重型颅脑损伤：左侧额颞顶部脑挫裂伤；左侧额颞顶部硬膜下血肿术后；外伤性脑肿胀；外伤性蛛网膜下腔出血，脑干挫伤；左侧丘脑挫伤；颅底骨折；头面部软组织擦挫伤；2、心肌挫伤；3、双肺挫伤；4、肺部感染；5、左上肢多发骨折；6、左股骨骨折；7、右侧第9、10、11肋骨骨折，胸骨体下段骨折；8、左侧府胛骨粉碎性骨折；9、全身多处软组织损伤；10、失血性休克。出院医嘱：1、加强护理，防止跌倒；2、继续肢体功能训练，增强日常生活活动能力；3、骨科、脑外科、心胸外科、呼吸科、康复科等随访遵医嘱颅骨修补及取除内固定；4、病情变化，及时就诊。后因病情反复，陈利军又于2015年1月25入宜宾市第二人民医院住院治疗至2015年2月14日出院。陈利军在事发后至2014年7月26日均在重症监护室（ICU）。正翔广告公司垫付了陈利军在南溪区中医院抢救费1390.77元，南溪区人民医院的治疗费28205.03元。陈利军在宜宾市第二人民医院两次住院共计138天，医疗费用共计254775.73元，已支付210200元，尚欠44575.73元未支付。在已支付的210200元中，正翔广告公司支付了18000元。2015年6月2日，陈利军的伤情经四川临港司法鉴定所川临司鉴定所（2015）临鉴字第586号法医学鉴定意见书作出鉴定结论：1、陈利军因外伤致特重型颅脑损伤。现遗留四肢瘫（双下肢肌力3-级），评定为三级伤残；中度智力缺损，日常生活能力明显受限，评定为五级伤残。2、陈利军属完全丧失劳动能力。3、陈利军行康复治疗、左额颅颞颅骨修补、左股骨及左尺桡骨骨折内固定物取除术之续医费用，累计约需人民币伍万元。4、陈利军属大部分护理依赖。5、陈利军需长期护理。陈利军用去鉴定费费2900元。正翔广告公司不服该鉴定结论，向本院提出了重新鉴定申请，要求对陈利军的伤残等级、续医费、护理程度以及时限进行重新鉴定。本院委托了四川中证司法鉴定所对陈利军的上述项目进行了重新鉴定。该鉴定所以川中证鉴（2015）临鉴字第467号法医学鉴定意见书作出鉴定意见：1、被鉴定人陈利军因外伤致特重型颅脑损伤，现遗留双下肢肌力3+级，双上肢肌力4+级，评定为IV（四级）伤残；颅骨缺损，评定为X（十级）伤残；2、后续医疗费约需伍万贰仟元；3、属完全护理依赖；护理时限暂定五年（从鉴定之日开始计算）。陈利军支付了检查费563元，正翔广告公司支付了鉴定费3530元。
事发后，正翔广告公司法定代表人王雪宇于2014年7月6日到宜宾市公安局南溪区分局仙源派出所报案。2014年7月22日，王雪宇与陈利军家属在宜宾市南溪区南溪街道人民调解委员会调解下达成协议，除已支付的医疗费外，王雪宇于2014年8月22日以前支付陈利军医疗费100000元，在陈利军医疗终结前，王雪宇不再垫付医疗费。已付的费用在责任划分后折抵。王雪宇按协议约定支付了陈利军医疗100000元。正翔广告公司共计已支付陈利军147595.80元。
陈利军系农村户口，但其长期居住地属于在城镇，且在城镇务工，主要从事建筑装饰工作。陈利军与其妻杨贤容于2007年4月生育一女陈奕杉，2010年4月生育一子陈鸿宇。陈利军之父陈国良，生于1949年9月，之母潘九芬生于1953年8月，陈国良、潘九芬与陈利军居住在一起。陈国良、潘九芬共生育了三子一女。
正翔广告公司成立于2013年1月21日，属有限责任公司，其经营范围为广告设计、制作、代理、发布；企业营销策划，会议展览、展示服务；建筑装饰材料销售。
庭审中，陈利军因在宜宾市第二人民医院住院治疗期间拖欠了医疗费，表示自愿将其所得的赔偿款中44575.73元直接打入宜宾市第二人民医院在工商银行北大街支行帐号上，用于偿还所欠医疗费。
上述事实有经庭审举证、质证的证据：陈利军身份证、户口薄复印件、正翔广告公司营业执照、广告制作合同、证人证言、宜宾市公安局南溪区分局仙源派出所证明一份、人民调解协议一份、病历资料、医疗费发票、鉴定报告、鉴定费用、视听资料、宜宾市翠屏区流杯池社区居民委员会证明一份、情况说明及庭审笔录等在案为证。
一审法院认为：根据我国《合同法》第251条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，天际置地与正翔广告公司签订的广告制作合同，为加工承揽合同，双方形成了加工承揽关系，天际置地为定作人，被告正翔广告公司为承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任。”。正翔广告公司的经营范围，并不适用《建筑法》相关的规定，本案中无证据证明天际置地在定作、指示或选任上有过失。因此，天际置地对陈利军因受损害所造成的损失，不承担赔偿责任；陈利军为正翔广告公司安装广告，是由正翔广告公司指定工作场所，限定工作时间，且陈利军提供的劳动是正翔广告公司的业务和经营活动的组成部分。因此，陈利军向正翔广告公司提供劳务，正翔广告公司支付报酬，双方形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。正翔广告公司在与天际置地订立广告制作合同时，天际置地已经就本次广告安装的难度进行了预测（难度极大）和提示，因此，正翔广告公司应当预见此次安装工作的危险性，从而采取相应的、必要的安全防护措施。而在实际安装时，安装人员仅用一根安全绳，仅有几名员工协助，未向施工人员提供安全生产条件以及安全保障，未尽到安全注意以及监督警示义务，对本次事故的发生，具有过错。陈利军作为一名主要从事广告等外墙装饰工作多年工人，有多年的从业经验，应当知道高空作业的安全风险，虽然系了安全绳，但擅自使用自带安全绳，且未对安全绳的安全性能、质量等进行检查或更新，或采取其他安全防护措施，未尽到安全审慎之注意义务，对自身损害后果的发生具有相应的过错，应当承担与其过错相适应责任。综上，对陈利军因本次事故造成的损失，正翔广告公司按其过错程度承担赔偿责任；正翔广告公司、天际置地对四川中证法医学司法鉴定所川中证鉴（2015）临鉴字第467号法医学鉴定意见书中鉴定结论有异议，但未提供足以推翻该鉴定意见的证据，因此，对该鉴定意见书予以采信；陈利军在重症监护期间的护理费已包含在医疗费中，不另行再计算护理费；陈利军虽主要从事外墙装饰工作，但并无固定工作和收入来源，因此，对于陈利军的误工费计算标准，参照本地区临时务工人员的报酬情况，酌情以80元/天计算；陈利军要求将其所得赔偿款中44575.73元直接支付给宜宾市第二人民医院以偿还所欠医疗费的请求，是对履行方式的指定，且不违反法律法规以及损害他人利益，因此，对陈利军的该请求予准许。
对陈利军因本次事故受伤造成的经济损失，作如下认定：1、医疗费284371.53元（1390.77+28205.03+254775.73）；2、误工费26480元（331天×80元/天）；3、护理费71750元（住院期间121天×50元/天=6050元+五年护理依赖：50元/天×1825天×0.72=65700元）；4、住院期间伙食补助费2130元（142天×15元/天）；5、残疾赔偿金351086.40元（20年×24381元/年×0.72）；6、被扶养人生活费245367.20元[陈利军儿子陈泓宇赔偿13年，其中1年为：（18027元/年×1年×0.72÷2）=6489.72元；陈利军女儿陈奕杉赔偿10年，其中1年为：（18027元/年×1年×0.72÷2）=6489.72元；陈利军父亲陈国良赔偿15年，其中1年为：（18027元/年×1年×0.72÷4）=3244.86元；陈利军母亲潘九芬赔偿19年，其中1年为：（18027元/年×1年×0.72÷4）=3244.86年。上述4人10年内每年年赔偿总额超过了上一年度城镇居民人均消费性支出额，超出部分不支持，则4人在10年内的赔偿总额为18027×10=180270元。4人余下年限赔偿总额为65097.20元：陈泓宇3年（6489.72×3）=19469.16元，陈国良5年（3244.86×5）=16424.30元，潘九芬9年（3244.86×9）=29203.74元]；7、精神抚慰金21000元；8、续医费52000元；9、交通费1000元；10、鉴定费2463元[（鉴定费1900元+鉴定检查费563元）第二次鉴定结论改变第一鉴定结论项目的鉴定费由原告自己承担]。以上共计1057648.13元。对陈利军的上述损失，由正翔广告公司担60%即634588.88元，陈利军自行承担40%即423059.25元。正翔广告公司已支付的费用147595.80元，在其应承担的赔偿款中予以抵扣。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告宜宾市南溪区正翔广告传媒有限公司于本判决生效后三十日内，赔偿陈利军各项经济损失共计634588.88元（扣除已支付的147595.80元，还应支付486993.08元，其中44575.73元直接支付到宜宾市第二人民医院工行北大街支行帐号231×××709上。）。二、驳回陈利军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17470元，由陈利军负担5241元，正翔广告公司负担12229元。
宣判后，正翔广告公司不服，向本院提起上诉，请求改判上诉人不承担赔偿责任，并由陈利军退还上诉人垫付款147595.8元，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要理由：上诉人与陈利军系承揽关系，陈利军受伤系其自身过错造成的，上诉人不应承担赔偿责任。
被上诉人陈利军答辩称：陈利军与上诉人系劳务关系，陈利军是根据上诉人要求的时间、地点、位置进行操作，受上诉人控制、指挥、监督。上诉人存在严重过错，上诉人没有为陈利军提供安全设施，并要求陈利军长时间进行高空作业，应承担全部赔偿责任，陈利军不应承担责任。
原审被告宜宾天际置地有限公司答辩称：一审判决正确，宜宾天际置地有限公司不应承担责任，请求维持一审判决。
本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：陈利军与正翔广告公司是劳务关系还是承揽关系。
劳务关系是提供劳务者与用工者根据约定，由提供劳务者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向提供劳务者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定做人接受工作成果并给付报酬的法律关系。劳务关系与承揽关系的区别在于劳务关系中，提供劳务者接受用工者的指挥，按照用工者的要求完成工作，具有一定的从属性，而承揽关系中承揽人是独立工作，并提供劳动成果。本案中，陈利军按照正翔广告公司的要求，由正翔广告公司提供广告布，由陈利军按照正翔广告公司指定的时间、地点和要求进行广告布安装，正翔广告公司提供协助，陈利军提供的劳务是正翔广告公司的业务和经营活动的组成部分，双方形成的是劳务关系。
正翔广告公司雇佣陈利军进行高空作业，未为陈利军提供安全生产条件，存在较大过错。陈利军有高空作业经验，对高空作业应有充分认识，其使用自带安全绳进行作业时，未对安全绳的安全性进行检验，最终安全绳断裂造成其受伤，存在一定过错。一审法院根据双方过错，确认正翔广告公司承担60%的赔偿责任，陈利军自行承担40%责任并无不当。上诉人要求退还垫付款的请求，本院不予支持。
上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费10146元由宜宾市南溪区正翔广告传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟林
代理审判员 宋明明
代理审判员 王纯强
二〇一六年七月十八日
书 记 员 李焕培