宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民初字第151号
原告金书明，男，1963年7月18日出生，汉族，个体工商户，住石嘴山市。
被告石嘴山市大武口区民政局。住所地：石嘴山市。
法定代表人龙梅，石嘴山市大武口区民政局局长。
委托代理人吕志武，石嘴山市大武口区民政局办公室主任。特别授权代理。
委托代理人杨楠，宁夏宁众律师事务所律师。特别授权代理。
被告石嘴山市荣达建筑工程有限公司。住所地：石嘴山市。
法定代表人张兴强，石嘴山市荣达建筑工程有限公司总经理。
委托代理人李玉美，石嘴山市荣达建筑工程有限公司办公室主任。特别授权代理。
委托代理人樊军东，石嘴山市荣达建筑工程有限公司法律顾问。特别授权代理。
原告金书明与被告石嘴山市大武口区民政局、石嘴山市荣达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，原告金书明于2013年8月12日提出工程造价鉴定申请，受本院委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司分别于2014年10月30日、2014年12月26日出具了（2014）造鉴字第6号工程造价咨询报告书及补充鉴定说明。被告石嘴山市荣达建筑工程有限公司在诉讼过程中将其代理人张红涛变更为樊军东。2014年11月11日本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告金书明，被告石嘴山市大武口区民政局（以下简称区民政局）委托代理人吕志武、杨楠，被告石嘴山市荣达建筑工程有限公司（以下简称荣达建筑公司）的委托代理人李玉美、樊军东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金书明诉称，2009年4月28日区民政局与荣达建筑公司签订一份建设工程施工合同，约定区民政局将大武口区老年人活动中心综合社会福利中心工程承包给荣达建筑公司。工程内容为图纸范围内全部内容，图纸答疑及变更工程；合同价款及调整采用合同第13条第二项，中标价加减设计变更和工程现场变更；合同价款为3927635元。后荣达建筑公司又将该工程承包给金书明，荣达建筑公司收取管理费，双方签订了工程承包协议。工程开工后，金书明按照被告所签订承包合同进行施工。在施工过程中，由于被告开工前期手续没有办完，质检站责令停工，致使该工程停工近9个月，造成金书明成本增加，故被告签订了一份工程造价追加申请报告。2010年4月，被告与质检站、监理公司等单位对主体工程进行了验收，金书明开始继续施工至2010年10月底完工并交付使用。工程完工后，被告已付工程款3900000元，下欠工程款27635元，变更及新增加工程的工程款为2344876.68元，合计2372513.68元，经金书明多次催要，被告不予支付，故诉至法院，请求判令：1.被告支付原告变更工程款2344878.68元，原合同价款27635元，共计2372513.68元；2.诉讼费由被告负担。
被告区民政局辩称，由于金书明在诉讼请求中未明确主张停工损失，故停工损失不属于本案审理范围。变更工程的工程款应为767511.42元。关于金书明主张的原合同价款27635元，因双方已进行对账，区民政局给金书明已付款393万元，故金书明的此项主张不能成立。
被告荣达建筑公司辩称，荣达建筑公司不应当承担付款责任，金书明系挂靠在荣达建筑公司名下的实际施工人，应当由区民政局履行付款责任。
原告金书明向法庭提交的证据及被告区民政局、荣达建筑公司的质证意见：
证据一、2009年5月30日金书明与荣达建筑公司签订的工程承包协议一份，证明金书明承包荣达建筑公司工程的名称、范围、收费标准、工程的验收及保修；区民政局对该证据的真实性、关联性没有异议，对其合法性不予认可，认为双方系违法转包，协议无效；荣达建筑公司认为其与金书明之间系挂靠资质的关系。
证据二、区民政局与荣达建筑公司于2009年4月28日签订的建筑工程施工合同一份，证明荣达建筑公司承包工程的名称、地点、内容、承包范围、工期、合同价款等；区民政局对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为工程总价款3％的质保金应当予以扣除；荣达建筑公司对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，金书明为工程的实际施工人。
证据三、图纸答疑一份，证明工程变更的情况；区民政局、荣达建筑公司对证据的真实性、合法性、关联性无异议。
证据四、工程造价追加申请报告，证明荣达建筑公司与区民政局要求审计局对金书明施工工程进行审计的标准；区民政局、荣达建筑公司对证据的真实性、合法性、关联性无异议。
证据五、工程变更单24页及工程预（结）算书，证明合同以外增加、变更的现场工程，工程造价共计1401850.49元；区民政局、荣达建筑公司对工程变更单的真实性、合法性、关联性无异议，认为工程预（结）算书系金书明单方所做，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。
证据六、2000年定额与2008年定额结算差额部分工程预（结）算书，证明2000年定额与2008年定额结算差额部分的工程造价为3707750.97元；区民政局、荣达建筑公司认为该证据系金书明单方所做，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。
证据七、消防工程变更函、变更单及工程预（结）算书，证明消防工程的工程造价共计154101.30元；区民政局、荣达建筑公司认为工程结算书系金书明单方所做，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，对其他证据无异议。
证据八、追加停工损失变更单、签证单及工程预（结）算书，证明金书明的停工损失共计418150.92元；区民政局、荣达建筑公司认为工程结算书系金书明单方所做，对其真实性、合法性、关联性不予认可，对其他证据无异议。
证据九、工程质量竣工验收记录，证明涉案工程于2010年9月8日竣工验收；区民政局、荣达建筑公司对该证据无异议。
证据十、2009年3月30日荣达建筑公司的投标文件。证明2000年定额与2008年定额调差差价应根据投标文件的工程量进行调差；区民政局、荣达建筑公司对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为该证据只能作为参考，应以签字确认的证据的为准。
经原告金书明申请，本院委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司作出（2014）造鉴字第6号工程造价咨询报告书及补充鉴定说明、鉴定费票据；金书明对鉴定报告及补充鉴定说明、鉴定费发票的真实性、合法性、关联性无异议，但认为争议事项应当按照金书明所主张的数额予以计算；区民政局对鉴定报告及补充鉴定说明、鉴定费发票的真实性、合法性、关联性无异议，但认为下欠的工程款中不应当包括劳保基金和停工损失；荣达建筑公司认为金书明系自然人，鉴定报告中的各种取费应予扣除，支付于荣达建筑公司，对鉴定费发票无异议。
对原告金书明提交的证据，本院认证如下：证据一，因金书明无施工资质，该合同的合法性不予确认，其真实性、关联性区民政局及荣达建筑公司无异议，予以确认；证据二、三、四、九、十的真实性、合法性、关联性当事人无异议，予以采信；证据五、六、七、八中的工程预（结）算书系金书明单方所作，且区民政局、荣达建筑公司不予认可，不予采信。该组证据中的其他证据的真实性、合法性、关联性当事人无异议，予以采信；宁夏华恒信工程造价咨询有限公司的鉴定报告书及补充鉴定说明、鉴定费发票的真实性、合法性、关联性当事人无异议，予以确认，其鉴定结论应结合案情综合予以认定。
被告区民政局、荣达建筑公司未向法庭提交证据。
根据已认定的证据及当事人的陈述，本院确认以下事实：
2009年3月30日荣达建筑公司对区民政局发包的大武口区老年活动中心及社会福利服务中心工程进行投标，并以3927635.13元的投标价中标。2009年4月28日，区民政局与荣达建筑公司签订一份建筑工程施工合同，合同第一部分协议书中约定工程名称为大武口区老年活动中心及社会福利服务中心；工程内容为图纸范围内的全部内容、图纸答疑及变更；承包范围为包工包料、图纸范围内的全部内容；合同总价为3927635元。合同的第二部分为通用条款。第三部分专用条款中约定合同价款及调整采用可调价格合同，合同价款调整方法为中标价加减设计变更和工程现场变更；本工程按四类取费计费。2009年5月30日，荣达建筑公司与金书明签订一份工程承包协议，约定荣达建筑公司将大武口区老年活动中心及社会福利服务中心工程以包工包料的方式承包给金书明进行施工。涉案工程在施工过程中，因开工手续的原因致使工程停工近9个月，荣达建筑公司为此于2011年11月出具工程造价追加申请报告，申请对2010年剩余工程按2008年定额及2010年3季度材差进行审计决算，具体内容为室内外装修工程、水暖电安装工程、设计院变更工程、新增消防工程、甲方要求变更工程等，区民政局在申请上签字并加盖印章。2009年9月10日荣达建筑公司与区民政局及监理单位形成追加工程停工损失签证，其中工地看护和管理人员每人每班人工工资80元。合同签订后，金书明按合同的约定及发包方区民政局的要求履行了合同内及增加变更工程的施工义务，涉案工程于2010年10月交付使用。经对账，区民政局、荣达建筑公司给金书明付清了合同约定的工程款393万元，金书明放弃了其要求被告支付原合同价款27635元的诉讼请求。
经金书明申请，本院委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司作出（2014）造鉴字第6号工程造价咨询报告书及补充鉴定说明，认定合同外变更、增加工程造价为631992.49元；合同内工程2000定额与2008定额差额造价为135518.93元；停工损失造价为330537.28元，共计1098048.70元。
本院认为，区民政局与荣达建筑公司通过招投标签订的建筑工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，荣达建筑公司又将涉案工程转包于金书明，因金书明无施工资质，其与荣达建筑公司签订的工程承包协议书违反法律规定，为无效合同。荣达建筑公司认为该公司与金书明之间系挂靠关系，不应承担付款责任，但荣达建筑公司将承包工程转包于金书明，并签订了工程承包协议，根据合同相对性原则，荣达建筑公司作为合同相对方应承担付款责任，且已付工程款均是由荣达建筑公司支付于金书明，故金书明与荣达建筑公司之间签订的合同虽然无效，但涉案工程现已交付使用，荣达建筑公司作为转包方应向金书明支付工程款，荣达建筑公司的此项辩解理由不能成立。区民政局作为发包方与荣达建筑公司形成合同关系，其应在欠付工程款范围内承担付款责任。
关于金书明主张的工程款及损失如何认定的问题。区民政局与荣达建筑公司之间的建筑工程施工合同及投标文件中对工程总价进行了约定，且区民政局与荣达建筑公司已将合同约定的工程款支付给了金书明，各方当事人均无异议。在履行合同过程中，发包方区民政局在原设计图纸的基础上又增加、变更了部分工程，由于非施工人的原因致使工程停工产生了损失，对此双方当事人形成了工程造价追加申请报告及追加工程停工损失签证，但对报告涉及的内容及损失如何结算，双方当事人产生争议。经金书明申请，本院委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司对合同内工程2000年定额与2008年定额差额及合同外增加、变更工程，停工损失进行了鉴定。对于鉴定报告中所涉及的争议项：1.铝塑板的工程造价，鉴定部门认为实际用于工程铝塑板品牌（海达牌）与材差文件中列出政府指导价的铝塑板品牌（七彩牌）不一致，鉴定时将铝塑板价格按照市场价160元／平米计入，而金书明认为铝塑板价格应按2010年《宁夏工程造价》中的广告报价288元／平米计入。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。鉴定部门所称的材差文件（《宁夏工程造价》）的材料价格表中虽然没有海达牌铝塑板的价格，但该刊物同时也指明材料价格表中未列出的装饰装修材料价格按《宁夏装饰装修工程材料参考价格》执行，故本案诉争铝塑板的价格应以《宁夏装饰装修工程材料参考价格》所列的价格220元／平米计算，工程造价共计211575.96元。2.走廊扶手、地瓷砖、楼梯踏步工程，该部分工程系变更工程，鉴定部门对变更工程材料价格的认定，当事人无异议，对计算变更工程造价所依据的工程量产生歧议。因区民政局与荣达建筑公司在合同中约定，工程的内容为图纸范围内的全部内容，图纸答疑及变更，也就是说区民政局在招标文件中没有提供工程量清单，而仅提供招标图纸，荣达建筑公司作为投标单位根据图纸内容自行编制投标预算参与投标。荣达建筑公司编制预算时是根据实际情况采用不平衡报价法来调整内部各个项目的报价，即对某些分项的工程量计取高于正常水平，必然对其他分项中的工程量计取偏低，如将个别分项的工程量以实际工程量予以调整，势必会造成投标预算整体工程量不平衡，有失公平，故在实际施工工程量与招投标图纸一致的情况下，应当以投标预算书中工程量作为计算变更工程造价的依据，且荣达建筑公司亦认可以投标预算书中工程量作为计算变更工程造价的依据。鉴定部门对该部分变更工程在鉴定时未考虑建筑工程施工合同及双方当事人的约定，以实际完成工程量予以计算欠妥，而金书明对走廊扶手的工程造价以实际完成工程量进行加减的意见亦不予采纳。走廊扶手、地瓷砖、楼梯踏步工程的工程造价按投标预算的工程量计算应认定为377193.14元（48122.67元＋53587.28元＋275483.19元）。3.关于停工损失，鉴定部门以定额34元／工日的单价执行，金书明则认为应以停工损失签证中建设单位认定的人工费80元／工日计算。因追加工程停工损失签证，区民政局与荣达建筑公司及监理单位已共同签章认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故该部分损失应当以当事人的约定予以认定，鉴定部门对该部分的鉴定意见不予采纳，金书明提出的异议成立，停工损失应认定为398178.55元。区民政局认为，金书明在起诉时未主张停工损失，应当从鉴定结论中予以扣除。经审查，金书明的诉讼请求是要求被告支付下欠变更工程款2344878.68元，根据金书明向法庭提交的工程预结算书，其诉讼请求的总额中包括了停工损失，故区民政局的辩解理由不能成立。综上，本案合同内工程2000年定额与2008年定额差额及合同外增加、变更工程工程款，停工损失共计1467465.71元，鉴定部门的鉴定结论部分予以采纳。关于取费，虽然金书明系自然人承包工程，但取费系投标预算的组成部分，投标预算双方已按约实际履行，故变更工程的取费（不包含税金）不予扣除。铝塑板系新增工程，其间接费及施工利润2278.05元予以扣除，荣达建筑公司的此项辩解理由部分成立。税金42218.66元、劳保基金44684.26元，共计86902.92元不应计取，予以扣除。因缴纳税金是荣达建筑公司的义务，故税金应由区民政局支付于荣达建筑公司。综上，荣达建筑公司应付金书明工程款及损失共计1378284.74元。该部分工程款及损失，区民政局未支付于荣达建筑公司，故区民政局应当在欠付工程款的范围内承担清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第十六条第一款、第二款，第二十六条之规定，判决如下：
一、被告石嘴山市荣达建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告金书明工程款及损失共计1378284.74元；
二、被告石嘴山市大武口区民政局对以上款项在欠付工程款的范围内承担清偿责任。
如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25780元，由原告金书明负担14977元，被告石嘴山市荣达建筑工程有限公司负担10803元；鉴定费30000元，由被告石嘴山市荣达建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院，并在递交上诉状后7日内向宁夏回族自治区高级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。
本判决生效后，如被告拒绝履行，原告可在判决自动履行期间届满后二年内向本院申请执行，逾期则丧失申请执行的权利。
审判长 韩少华
审判员 马少英
审判员 周虎林
二〇一五年二月四日
书记员 马小芳
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。