河北省武强县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀1123刑初120号
公诉机关河北省武强县人民检察院。
被告人廖楚湘，女，1970年12月2日出生于云南省弥勒县，汉族，大专文化，群众，云南某会计师事务所有限公司职员，户籍所在地：云南省昆明市，住云南省昆明市。因涉嫌犯玩忽职守罪于2016年1月15日被临时羁押于昆明市五华区看守所，同年1月18日被武强县公安局刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
辩护人黄啟荣，云南万成律师事务所律师。
被告人余丹，女，1984年9月22日出生于湖北省麻城市，汉族，大学本科文化，中共党员，云南某会计师事务所有限公司职员，户籍所在地：云南省昆明市五华区，住昆明市。因涉嫌犯玩忽职守罪于2016年1月15日被临时羁押于昆明市五华区看守所，同年1月18日被武强县公安局刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
辩护人赵强，河北人民长城律师事务所律师。
辩护人董智慧，河北人民长城律师事务所实习律师。
河北省武强县人民检察院以武检刑诉（2016）105号起诉书指控被告人廖楚湘、余丹犯玩忽职守罪，于2016年11月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武强县人民检察院指派检察员鲍勇出庭支持公诉，被告人廖楚湘及其辩护人黄啟荣、被告人余丹及其辩护人赵强、董智慧到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2010年5月份，国家财政部下发对落后产能淘汰情况进行专项核查的通知，并明确核查内容和要求。受国家财政部委托，云南省财政厅财政投资评审中心对国家淘汰落后产能项目（河北省）进行专项核查。云南某会计师事务所接受云南省财政厅投资评审中心委托，被告人廖楚湘、余丹于2010年5月份被云南某会计师事务所委派至河北省衡水市进行淘汰落后产能项目专项核查。在对衡水市武强县甲公司（以下简称：甲公司）申报的2010年淘汰落后产能0.5万吨造纸项目及饶阳县乙公司（以下简称：乙公司）淘汰落后产能9.7万吨冶炼铜项目核查工作中，该二人严重不负责任，不认真履行核查职责，并接受企业的宴请，致使该二企业骗取国家淘汰落后产能中央财政奖励资金2700万元，致使国家利益遭受特别巨大的损失。
对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，据此认为，被告人廖楚湘、余丹的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，构成玩忽职守罪。要求依法惩处。
被告人廖楚湘对起诉书指控的犯罪事实供认，但提出，1、起诉书指控其严重不负责任、不认真履行核查职责并接受企业宴请致使涉案企业骗取国家淘汰落后产能中央财政奖励资金2700万元的事实与客观事实不吻合。国家利益遭受巨大损失的主要原因是地方政府和企业勾结造假，其已经按照国家规定履行了核查职责；2、其身份只是中介机构职员，不代表国家；3、其不应对2700万元的损失承担责任。综上，请求法院对其从轻判处有期徒刑一年。
被告人廖楚湘的辩护人对被告人廖楚湘构成玩忽职守罪不持异议。主要提出：1、造成国家2700万元损失是涉案公司与相关政府工作人员相勾连造假所为，不应将2700万元损失归罪于被告人；2、涉案公司应对提交的核查资料、会计凭证、证明材料的真实性、合法性和完整性承担法律责任；3、造成国家特别巨大损失是多方面原因造成，涉案公司和政府职能部门工作人员与造成国家2700万元特别巨大损失具有刑事上的直接因果关系；4、卷宗中的传来证据没有被讯问人补加按手印和出证机关的印章，且是否经法庭确认不明确，不符合“关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定”。综上，建议对被告人廖楚湘减轻处罚并适用缓刑。
被告人余丹对起诉书指控的犯罪事实供认，但提出，1、起诉书指控其不认真履行职责并接受企业宴请的事实，其不知是企业安排的；2、其身份只是中介机构职员，不代表国家；3、在核查工作中其只是一个组员，不起决策作用，再加上自己刚毕业，涉事不深，经验不足，才造成如此严重的后果。综上，请求法院对其从轻判处，并给其一个重新做人的机会。
被告人余丹的辩护人认为余丹不构成玩忽职守罪并提出：1、余丹不符合本罪的犯罪主体，其所在云南某会计师事务所有限公司与云南省财政厅是一种民事委托，余丹不行使行政管理权力；2、余丹已认真履行了自己的职责；3、国家利益遭受损失系多因一果，甲公司、乙公司及政府部门相关人员恶意串通，集体舞弊对损失的发生起决定性作用。就量刑问题主要提出：1、甲公司、乙公司提供虚假材料虽夸大了产能量，但还是存在一定产能的；2、两家公司退回部分款项，国家部分损失得以挽回；3、网上的类似案例，法院一般判处缓刑，甚至免予刑事处罚。综上，建议对被告人余丹判处缓刑。
经审理查明：2010年5月份，国家财政部下发对落后产能淘汰情况进行专项核查的通知，并明确核查内容和要求。受国家财政部委托，云南省财政厅财政投资评审中心对国家淘汰落后产能项目（河北省）进行专项核查。云南某会计师事务所接受云南省财政厅投资评审中心委托，被告人廖楚湘、余丹于2010年5月份被云南某会计师事务所委派至河北省衡水市进行淘汰落后产能项目专项核查。在对甲公司申报的2010年淘汰落后产能0.5万吨造纸项目及乙公司淘汰落后产能9.7万吨冶炼铜项目核查工作中，该二人严重不负责任，不认真履行核查职责，并接受企业的宴请，致使该二企业骗取国家淘汰落后产能中央财政奖励资金2700万元，致使国家利益遭受特别巨大的损失。
另查明，甲公司已经将全部违法所得135万元退缴，乙公司将部分违法所得430万元退缴。
上述事实，有公诉机关当庭提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人廖楚湘的供述，其是云南某会计师事务所有限公司职员，根据财政部财建便函【2010】82号要求，2010年公司接受云南省财政厅财政投资评审中心委托指派其和余丹到河北省就甲公司和乙公司淘汰落后产能进行专项核查，云南省财政厅财政投资评审中心是受国家财政部的委托开展此项工作的。核查依据是财政部下发的《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理暂行办法》。首先其和余丹对甲公司提供的申报资料，按照财政部的要求进行审核，当时该单位未提供可行性研究报告、设备说明书、购买设备的原始发票。后其和余丹对甲公司淘汰项目进行现场踏勘，发现现场两台设备生产位置已拆为平地，一台设备的原址改为库房。核查工作结束后，其负责出具了核查结论。因其未见到该公司淘汰的三条生产线，淘汰落后的产能是根据计划局的立项批复、武强县政府批复淘汰文件、发改委拆除验收证明中表明的设备型号，按照培训教材标准核算出来的。在核查过程中，其未发现甲公司的申报材料存在作假情况，未向武强县工商、税务、电力等部门对该企业申报材料进行延伸审计。其和余丹对乙公司的核查与甲公司流程基本一致，先查看了企业的申报资料，然后和余丹到公司现场查看，发现公司设备有的已被拆除，有的还在，然后再次核对申报资料出具了核查结论，该结论由其制作并签字，然后上报。该企业淘汰落后的产能是其依据申报资料中企业总产能、淘汰设备及设备型号、项目立项手续、项目可行性研究报告、近三年生产记录等按照行业标准计算出来的。
2、被告人余丹的供述，其所在公司云南某会计师事务所有限公司接受云南省财政厅财政投资评审中心委托指派其和廖楚湘对甲公司、乙公司淘汰落后产能项目进行核查，云南省财政厅财政投资评审中心是受国家财政部的委托开展此项工作的。其负责财务资料的核查，廖楚湘负责对核查的全部情况把关，同时对立项、批复、拆除的证明文件进行核实。核查依据是财政部《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理暂行办法》。其和廖楚湘先对甲公司提供的申报资料进行审核，可行性研究报告是后来才补上的，设备说明书、购买设备的原始发票未提供。之后其和廖楚湘到该企业进行了现场踏勘，未见到该公司淘汰的3台设备，但发改委出具了拆除验收证明。核查结束后，廖楚湘同衡水市某、财政局及企业部门的相关人员交换意见，他们没有异议，就出具了核查结论，同意该企业可淘汰落后产能0.5万吨，然后汇总上报给会计师事务所。其未向当地工商、税务、电力等部门对该企业申报材料进行延伸调查。项目电费清单、纳税凭证必须经过电力部门和税务部门核实后签字盖章，而甲公司只有盖章，没有签字。其未发现甲公司申报材料造假。对于乙公司，也是先查看申报资料，然后和廖楚湘去现场查看，因设备已拆除了大部分，其就对现场拍了照，并要求企业及当地发改部门提供证据，发改委就提供了设备拆除验收报告用以证明在此之前设备已被拆除。从现场回到驻地后要再次核对申报资料。完毕后，同衡水市财政局、发改委、企业的同志沟通后，由廖楚湘出具核查结论。申报的淘汰落后产能是廖楚湘按照行业标准计算出来的，其审核乙公司关于淘汰落后产能的请示及饶阳县政府关于乙公司淘汰落后产能的批复、饶阳县发改局文件、饶发改【2005】51号均未发现有造假问题。因该企业都有主管部门的证明材料，故其未进行延伸调查。未发现乙公司存在造假情况。
3、证人杜某的证言证明，2008年至2013年其任甲公司董事长、法人代表。其申报2010年国家淘汰落后产能奖励资金时，虚报了生产记录、完税证、电费单、排污许可证等信息。财政部委派云南省财政厅的两名女同志来验收，听取了其关于企业的汇报，并实地考察了甲公司，然后出具了验收报告，并让其将验收报告拿到武强县发改局盖好章后上交，其在县发改局与武强县政府盖好章后交到核查组。其在衡水昆仑大酒店宴请过徐某、张某1以及两名核查女同志，在宴会上徐和张帮其向核查组的人说好话，并让给予照顾。最后，其公司获得国家奖励资金135万元。
4、证人张某1的证言证明，2008年至2011年其任衡水市某产业政策科科员，其帮助甲公司在申报2010年国家淘汰落后奖励资金过程中伪造了申报材料，后国家派云南省财政厅廖楚湘、还有一个小女孩来核查，在核查过程中，二人帮助企业说好话，让核查组对甲公司给予照顾，其未如实向核查组汇报企业存在的相关问题。其还参加了甲公司杜某在衡水昆仑大酒店对核查人员的宴请。对于乙公司，其在未核实该公司申报材料真实性的情况下，就将申报材料上报给了衡水市财政局。
5、证人徐某的证言证明，2008年至2011年其任衡水市某产业政策科科长，负责2010年淘汰落后产能项目计划上报、核查及验收工作。其明知甲公司不符合2010年淘汰落后产能国家奖励资金的申报条件，仍帮助甲公司伪造申报材料。财政部派云南省财政厅的两名同志来核查，在核查完甲公司后，杜某在衡水昆仑大酒店宴请两名核查人员，其也参加了，并在吃饭过程中让核查人员对该公司给予照顾和关照，且其未如实向核查组汇报甲公司相关情况。
6、证人李某1、纪某、李某2、李某3、刘某1、张某2、宋某的证言相互印证证明，在申报2010年度淘汰落后产能项目中，饶阳县某乡副乡长、党委副书记李某1、饶阳县某副局长纪某、乙公司法人代表李某2、职员李某3、张某2及财务人员刘某1通过伪造、编造产能、生产记录、投资项目以及公司隶属关系证明等材料使得乙公司获取了国家奖励资金2565万元。
7、证人何某的证言证明，2010年其时任饶阳县某局局长，在乙公司淘汰落后产能项目申报时，未认真核实申报材料真实性就在相关申报材料上签字盖章，致使乙公司凭借虚假申报材料顺利获取国家奖励资金2565万元。
8、证人葛某的证言证明，2009年其任饶阳县某局股长，乙公司在申报淘汰落后产能项目时，其帮助该公司制作了一份饶阳县人民政府的假批复，且该项目未经饶阳县财政局组织申报而直接由其上报衡水市某，致使该公司骗取国家奖励资金。
9、证人李某4、刘某2证言相互印证证明，刘某2任饶阳县某副主任，李某4系职员。2010年，其二人在明知“关于饶阳县乙公司淘汰落后产能的批复”系造假的情况下，仍在该批复上盖政府公章并签字。
10、证人张某3的证言证明，2008年至2013年其任饶阳县电力局某供电所所长，《饶阳县乙公司淘汰落后产能申报资料》的落款处饶阳县某电管站的证明上的签字和盖章均系伪造。没有项目验收组的人到供电所核验过乙公司的电费缴纳情况。
11、证人王某的证言证明，其2008年至2013年任饶阳县某镇国税分局局长，乙公司的纳税管理归其管辖。其未给该公司开具过纳税证明，该公司申报资料中的纳税证明材料和完税证都是假的，该公司申报的纳税数额、证明上显示的“情况属实，王某”的签字、落款单位名称及五公分局的公章都是假的。2010年云南省财政厅没有委派工作人员到分局对乙公司的税票进行过核实。
12、书证河北省人民检察院、衡水市人民检察院指定管辖决定书及武强县人民检察院立案决定书证实，犯罪嫌疑人廖楚湘、余丹涉嫌玩忽职守一案，河北省人民检察院于2015年11月17日指定衡水市人民检察院管辖，同年12月28日衡水市人民检察院指定武强县人民检察院管辖，武强县人民检察院于2016年1月8日决定立案侦查。
13、书证财政部财建便函【2010】82号文件、云南省财政厅财政投资评审中心云财评审便函【2010】8号文件、财政投资评审业务委托协议、出具的证明和说明、云南某会计师事务所有限公司情况说明、被告人廖楚湘、余丹关于对甲公司“2010年计划淘汰落后产能项目”核查情况的说明证实，云南省财政厅财政投资评审中心按照财政部专项核查通知要求，与云南某会计师事务所有限公司达成协议，委托该公司开展核查工作。公司委派廖楚湘、余丹对河北省“2010年计划淘汰落后产能项目”进行核查。
14、书证云南省机构编制委员会办公室云编办【2006】121号文件及实施方案、云南省人事厅云人【2007】43号文件及批准参照公务员法管理单位名单、中共云南省财政厅党组云财党组【2015】44号文件、中共云南省委机构编制办公室云编办【2015】61号文件证实，云南省财政厅财政投资评审中心（于2015年6月1日更名为云南省财政厅预算评审中心）系参照公务员法管理的单位及该中心的职能。
15、书证云南某会计师事务所有限公司营业执照及资格证复印件证实，云南某会计师事务所有限公司的法人、经营范围、公司住址等以及廖楚湘、余丹的相应的专业资格资质。
16、书证关于河北省淘汰落后产能专项核查需要各级主管部门或企业提供的资料清单证实，专项核查工作需要政府主管部门和企业提供的资料清单。
17、书证河北省2010年计划淘汰落后产能核查结论证实，廖楚湘作为核查小组组长以云南省财政厅财政投资评审中心的名义分别对甲公司、乙公司出具了核查结论。
18、书证河北省财政厅冀财建【2010】4号及补充通知、冀财建【2010】55号文件及2010年度分行业淘汰落后产能企业基本情况表（续）、冀财建【2010】314号文件、财政部财建【2010】411号文件、财建【2007】873号文件及河北省财政厅转发该文件的通知、《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理暂行办法》、2010年淘汰落后产能中央财政奖励资金申请表、衡水市财政局衡财建【2010】112号文件、饶阳县财政局饶财建【2010】57号文件、武强县财政局文件处理表、武强县财政局、饶阳县财政局分别出具的预算拨款凭证相互佐证证实，2010年淘汰落后产能中央财政奖励资金的申报、资金管理要求及中央财政奖励资金下拨情况，其中甲公司获得奖励资金135万元，乙公司获得奖励资金2565万元。
19、书证武强县甲公司淘汰落后产能申报材料、武强县环保局关于对武强县甲公司“小造纸”车间取缔的建议及武强县人民政府关于县环保局对武强县甲公司等3家企业重污染车间予以取缔的批复、武强县人民政府关于对武强县甲公司淘汰落后产能项目的有关情况说明及武强县环境保护局情况说明、武强县供电有限公司情况说明、武强县地方税务局证明及情况说明、武强县国家税务局出具的情况说明及电子缴费付款凭证、武强县供电有限公司出具的武强县甲公司电费清单相互佐证证实，甲公司申报淘汰落后产能的申报材料存在造假情况。
20、书证饶阳县乙公司淘汰落后产能申报资料、乙公司企业法人营业执照、乙公司关于淘汰落后产能的请示、饶阳县人民政府批复、河北省淘汰落后产能验收报告书（饶阳县乙公司）、饶阳县公安局出具的证明、饶阳县国家税务局关于饶阳县乙公司2007年至2009年纳税情况说明、饶阳县国家税务局完税证号调查情况表、饶阳县某局出具的证明、大连市国家税务局涉税证明、无锡市锡山区国家税务局出具的税收证明相互佐证证实，乙公司申报淘汰落后产能的申报材料存在造假情况。
21、书证河北省饶阳县人民检察院饶检刑诉（2015）115号起诉书证实，饶阳县人民检察院于2015年10月30日将张某1、徐某、杜某涉嫌滥用职权移送饶阳县人民法院提起公诉。
22、书证乙公司账簿使用登记表及银行日记账证实，乙公司淘汰落后产能专项资金的收支情况。
23、书证武强县人民检察院扣押财物清单、深州市人民检察院河北省非税收入一般缴款书证实，武强县人民检察院扣押乙公司淘汰落后产能资金400万元；深州市人民检察院罚没乙公司违法资金30万元。
24、书证河北省饶阳县人民法院（2015）饶刑初字第121号刑事判决书中的饶阳县人民检察院财政罚没单据及扣押物品清单、饶阳县人民法院提取笔录及相关票据复印件证实，甲公司已全部退缴违法所得135万元。
25、书证户籍证明信及身份证复印件证实，廖楚湘出生于1970年12月2日，余丹出生于1984年9月22日。
本院认为，被告人廖楚湘、余丹作为受委托行使国家行政管理职权的工作人员，在行使行政管理职权过程中，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪，应予惩处。公诉机关指控被告人廖楚湘、余丹犯玩忽职守罪的罪名成立，应予支持。关于二被告人及余丹辩护人所提其只是中介机构职员，不能代表国家的辩解理由及余丹辩护人所提余丹不符合玩忽职守罪的主体要件的辩护意见，经查，云南某会计师事务所有限公司接受云南省财政厅财政投资评审中心委托，委派被告人廖楚湘、余丹代表国家行使职权，对甲公司和乙公司淘汰落后产能项目进行专项核查，其行为符合玩忽职守罪的主体构成要件，故对上述辩解理由及辩护意见，不予采纳。关于二被告人及余丹辩护人所提二人已认真履行了职责，只是工作存在失误的辩护意见，以及廖楚湘及其辩护人所提2700万元的损失不应由二被告人承担的辩护意见，经查，被告人廖楚湘、余丹均是有相应资格资质的专业人员，财政部之所以花费巨大财力开展核查工作，就是为了查清申报企业是否如实申报，避免弄虚作假，二被告人作为专业核查人员过于轻信地方政府工作人员和企业负责人，疏于深究，忽于调查，倘若二被告人能认真核查，势必能查明事实，为此，二被告人因疏忽大意，未能恪尽职守，致使国家遭受重大损失，故对所提上述辩护意见，不予采纳。本案中，涉案企业骗取国家奖励资金致使国家遭受重大损失系多方面原因造成，属多因一果，被告人廖楚湘、余丹在其中不起决定性的作用，且其核查时也不知能给多少奖励资金，所起的作用较小；案发后，甲公司已全部退缴违法所得、乙公司部分退缴违法所得，挽回了部分损失，且二被告人当庭认罪、悔罪，可依法对二被告人酌情从轻处罚。关于辩护人所提二被告人对造成国家重大经济损失方面不起决定性作用的辩护意见，与法庭查明的事实相符，予以采纳。关于被告人余丹所提其只是组员，不起决策作用的辩解理由予以采纳。关于余丹的辩护人所提涉案公司已退回部分款项，挽回一定损失的辩护意见，予以采纳。关于二被告人及辩护人所提其他辩解理由和辩护意见，与法庭查明的事实不符，不予采纳。为此，综合考虑被告人廖楚湘、余丹的犯罪事实、情节，结合公诉机关、辩护人提出的量刑建议、被告人廖楚湘、余丹提出的量刑请求以及司法行政机关出具的对二被告人可适用非监禁刑的社区调查评估意见，依法对被告人廖楚湘、余丹从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第七条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，判决如下：
一、被告人廖楚湘犯玩忽职守罪,判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人余丹犯玩忽职守罪,判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴东普
审 判 员 严少芳
人民陪审员 李 硕
二〇一七年一月十三日
书 记 员 王 璐