内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通民终字第1052号
上诉人（原审被告）何凤祥，男，汉族，1935年1月4日出生，退休职工。
委托代理人阚建忠，内蒙古擎正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）通辽鑫国房地产开发有限公司。
法定代表人刘德文，职务：总经理。
委托代理人王超先，内蒙古尚衡律师事务所律师。
委托代理人张广宇，内蒙古尚衡律师事务所律师。
上诉人何凤祥因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院作出的（2014）科民初字第2452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人何凤祥及其委托代理人阚建忠，被上诉人通辽鑫国房地产开发有限公司委托代理人王超先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，鑫国公司取得拆迁许可后，对何凤祥的房屋（房权证第×××号，建房注册号：×××，房屋坐落于某某市，建筑面积为53.30平方米的主房、建筑面积为42.72平方米的附房以及建筑面积为20.05平方米的临时建筑）实施拆迁。2010年1月13日，拆迁人鑫国公司与被拆迁人何凤祥订立《拆迁安置协议书》。《拆迁安置协议书》主要内容是：1、被拆迁房屋面积为53.30平方米，补偿价格为每平方米2700元；产权调换面积70.35平方米，应予补偿189945元。2、被拆迁人何凤祥要求回迁房屋面积70.35平方米，回迁房屋总造价189945元。3、被拆迁人何凤祥应在2010年4月1日前完成搬迁，将原居住房屋交给鑫国公司拆除；同时鑫国公司从即日起每月付给何凤祥临时安置补偿费500元（安置补偿费已付3000元）。4、鑫国公司于2013年1月13日将回迁房屋交给何凤祥；如鑫国公司逾期交付，自逾期之月按原标准的二倍给付临时安置补助费。同日，鑫国公司与何凤祥还订立《拆迁补偿协议书》，该协议书规定，鑫国公司应当补偿给何凤祥拆除房屋、附房和临时建筑费用分别为23985元、29904元和5162.50元，补偿搬家补助费800元，闭路移机费150元，安置补助费3000元。《拆迁安置协议书》和《拆迁补偿协议书》订立后，何凤祥至今没有迁出被拆迁房屋。
原审认为，本案属于国有土地上房屋征收与补偿活动中发生的纠纷。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，该条例于2011年1月21日公布施行后，原《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。《国有土地上房屋征收与补偿条例》同时又规定，条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理。本案系原告鑫国公司在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前取得拆迁许可后与被告何凤祥订立的拆迁安置与补偿合同，应当适用《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定。按照《城市房屋拆迁管理条例》规定，原告鑫国公司作为拆迁人，可以自行拆迁，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积等事项与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议。
在本案中，原告鑫国公司取得拆迁许可后，即享有拆迁房屋资格，其与被告何凤祥就房屋拆迁的补偿与安置问题所达成的协议，意思表示真实，内容不违反效力性法律规定，因此，协议依法成立，应当受到法律保护。协议书订立后，被告何凤祥没有按照协议履行迁出和交付房屋的义务，其行为属于违约，应当承担继续履行合同、迁出房屋并将房屋交付鑫国公司的民事义务。
关于被告何凤祥提出的抗辩理由，本院认为：1、被告何凤祥为完全民事行为能力人，具有意思表示能力，其在协议书上签字的行为表示对协议书内容的认可，因此，被告何凤祥“协议书内容并非自己真实意思表示”的抗辩理由不能成立。2、协议书主体为鑫国公司与何凤祥，虽然《拆迁安置协议书》上有某某市房屋拆迁有限责任公司盖章，但从合同内容来看，并未涉及某某市房屋拆迁有限责任公司相关权利义务，因此，何凤祥作为合同双方中的一方当事人，其签字行为有效。3、虽然两份协议书均为格式合同，但两份协议书关于补偿和安置等主要事项已经作出约定，制作格式条款的一方并没有免除自己责任和排除对方主要权利，因此，协议书并不存在法定无效情形。4、关于《拆迁安置协议书》第六条中“何凤祥应在2010年4月1日前完成搬迁，并将原居住房屋交鑫国公司拆除；同时鑫国公司从即日起，鑫国公司每月付给安置补偿费500元”，从合同内容所处条款的位置以及合同目的看，“从即日起”承接上文，应当理解为从何凤祥迁出房屋并从迁出房屋后开始支付安置补偿费，因此，鑫国公司不存在不支付安置补偿费的违约行为。被告何凤祥因“鑫国公司违约在先而不履行迁出房屋协议”的抗辩理由不成立。
综上所述，原告鑫国公司的诉讼请求成立，本院予以支持。被告何凤祥抗辩理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定判决：被告何凤祥继续履行与原告通辽鑫国房地产开发有限公司于2010年1月13日签订的《拆迁安置协议书》和《拆迁补偿协议书》，迁出其现在居住的房屋（房权证第×××号，房屋坐落于某某市某某区某某办事处某某委某某组，即某某市某某区某某大街某某对过西数第某家，包括建筑面积为53.30平方米的主房、建筑面积为42.72平方米的附房以及建筑面积为20.05平方米的临时建筑）并将房屋腾空后交付原告通辽鑫国房地产开发有限公司，于本判决发生法律效力后立即执行。案件受理费100元，由被告何凤祥负担。
上诉人何凤祥不服原审判决上诉的主要理由是：原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人签订的《拆迁安置协议书》及《拆迁补偿协议书》无效：因被上诉人采取欺诈手段骗取上诉人签字；《拆迁安置协议书》中，上诉人在已盖有某某市房屋拆迁有限责任公司公章的被拆迁人处签字；被上诉人未给付上诉人3000安置补偿费，被上诉人违约在先，上诉人具有先履行抗辩权；《拆迁安置协议书》中对回迁房屋未具体约定，排除了上诉人回迁房屋的主要权利；《房屋拆迁许可证》已明确拆迁实施单位为：某某市房屋拆迁有限责任公司，故被上诉人无权与上诉人签订《拆迁安置协议书》及《拆迁补偿协议书》。二、原审法院认定上诉人出示的出警证明一份及接处警回告单五份与本案不具关联性不当。三、上诉人申请被上诉人出示某政发（2005）第×××文件，被上诉人应出示而未出示，原审漏判。
被上诉人通辽鑫国房地产开发有限公司答辩表示服从原判。
二审期间，经审理查明，双方约定的被上诉人通辽鑫国房地产开发有限公司应给付上诉人何凤祥六个月的临时安置补偿费3000元（500元×6个月=3000元）未实际给付。以上事实由被上诉人通辽鑫国房地产开发有限公司陈述记录在卷，本院予以确认。
经本院审理查明的其他事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。二审期间，被上诉人出示编号2005-×××《建设用地规划许可证》，证明用地合理性。上诉人质证认为被上诉人提供该份证据系复印件，上诉人要求被上诉人提供某政发（2005）第×××号文件，并不是被上诉人提供的《建设用地规划许可证》，对此份证据的真实性有异议。因被上诉人提供复印件，本院对该份证据不予采信。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，依法成立的合同，自成立时生效。上诉人主张被上诉人采取欺诈手段骗取上诉人与其签订《拆迁安置协议书》及《拆迁补偿协议书》。因上诉人作为完全行为能力人，应当能够正确认识其签订合同行为的性质，且上诉人对其该项主张未能举证证明，应承担举证不能的不利后果，故上诉人的该项上诉理由不能成立。《拆迁安置协议书》中已载明：被拆迁人（乙方）为何凤祥，上诉人亦在该协议书落款乙方处签字，且该份协议书内容与上诉人与被上诉人同日签订的《拆迁补偿协议书》内容相互印证，故原审认定上诉人在该份协议书中的签字行为有效并无不当。被上诉人认可未实际给付3000.00元安置补偿费，但其抗辩系因上诉人反悔而未予领取，上诉人对此未提出反驳意见，且上诉人主张的先履行抗辩权不能作为其主张合同无效的情形。其该项上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用中国华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第一条之规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，双方当事人对于上述事项均已作出约定，上诉人主张被上诉人以格式条款形式排除上诉人主要权利的上诉理由无事实及法律依据，不能成立。根据《城市房屋拆迁管理条例》规定，拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位。被上诉人取得《房屋拆迁许可证》后即为拆迁人，故上诉人主张被上诉人无权与其订立拆迁协议的上诉理由不能成立。上诉人在原审审理过程中出示出警证明一份及接处警回告单五份，拟证明被上诉人侵害其正常生活秩序的事实，因该项主张与本案不属同一法律关系，故原审法院认定该组证据与本案不具关联性并无不当。上诉人无证据证明被上诉人持有某政发（2005）第×××号文件，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之情形。原审法院已针对原审原告的诉讼请求作出裁判，故上诉人主张原审漏判的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元由上诉人何凤祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 王孟良
审判员 蒋鹏哲
审判员 郑旭然
二〇一五年一月二十九日
书记员 白雪松