新疆维吾尔自治区高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）新民终380号
上诉人（原审被告）：昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司。住所地：昌吉市。
法定代表人：吴仁国，该公司总经理。
委托代理人：刘泽渊。
委托代理人：季刚，新疆同创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆特变电工房地产开发有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市经济技术开发区。
法定代表人：胡述军，该公司董事长。
委托代理人：罗俊善。
委托代理人：董国文，新疆仕诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜仕兴，住吐鲁番市。
委托代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。
上诉人昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司（以下简称昌吉市华联公司）、上诉人新疆特变电工房地产开发有限责任公司（以下简称新疆特变电工公司）因与被上诉人杜仕兴建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人昌吉市华联公司委托代理人刘泽渊、季刚，上诉人新疆特变电工公司委托代理人罗俊善、董国文，被上诉人杜仕兴及其委托代理人黄连明到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月16日，新疆特变电工公司就其开发建设的奇台县特变金城新城三期（绿园）项目14＃、15＃、16＃楼，与昌吉市华联公司签订了一份《建设工程施工合同》和一份《施工合同补充协议》，将包括上述楼在内的11栋住宅楼的建设施工承包给了昌吉市华联公司，约定合同价款暂定为42987438元，开、竣工时间为2010年8月20日至2011年9月30日，总工期为225天，并约定了工程价款结算依据。
昌吉市华联公司承揽上述工程后，又于2010年11月9日与杜仕兴签订《建筑安装工程项目承包合同书》。双方合同约定：工程名称：奇台特变金域新城三期（绿）项目第三标段14＃、15＃、16＃楼多层住宅；承包范围：设计图纸内所包含的土建、安装、装饰及设计变更发包人通知的其他附属工程；合同造价为暂定价9250952元；开竣工时间为《施工合同补充协议》条款时间；其中第六条经济责任及上交甲方税款费用数额及提取方式：1、甲方按工程总造价8.5%收取乙方的税费，其中包括营业税、个人所得税、企业所得税、及各类税费，执行当地税务部门现行税收政策，由甲方在工程款中扣留，并向税务部门缴纳；2、乙方应缴纳的税费按建设单位每次支付的货币资金扣减建设单位直接供应的材料款合计金额，由甲方直接扣除8.5%的税款、费用后全部付给乙方。合同签订后，杜仕兴按约完成了所在工程项目的施工义务。后双方因欠付工程款问题发生纠纷。杜仕兴诉至法院，请求判令昌吉市华联公司给付工程款210万元；2、依法判令新疆特变电工公司在未付款范围内承担给付责任。庭审中，杜仕兴申请对施工完毕的14＃、15＃、16＃楼工程造价进行鉴定，经原审法院委托，新疆诚成工程项目管理有限公司出具诚成造价（2015）0918号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：杜仕兴施工的14＃工程价款为5110711元，15＃楼工程造价为3805841元，16＃楼工程价款为3737823元，合计为12654374元。后该鉴定部门出具《补充鉴定说明》结论为：围墙、道路硬化180375元，室外电缆7055元，合计187431元。杜仕兴支出鉴定费172400元。对已付工程款，经杜仕兴与昌吉市华联公司对账核算，双方确认除待发包方结算完毕后另行计算的甲方垫付试验费、甲方代扣工程维修费及其他费用外，昌吉市华联公司已向杜仕兴付款7918448.2元；房屋折工程款370433.82元；垫付材料款2514141.39元。合计已付款为10802923.41元（含8.5%税费）。
原审法院认为，双方当事人争议的主要焦点是：1、昌吉市华联公司应当向杜仕兴支付的工程款数额；2、新疆特变电工公司是否应当承担向杜仕兴支付工程款的义务。
杜仕兴与昌吉市华联公司签订的《建筑安装工程项目承包合同书》从其形式及内容看系建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因杜仕兴并未取得建设工程施工资质，昌吉市华联公司将承包的部分工程进行分包，违背了上述司法解释禁止性规定，双方签订的《建筑安装工程项目承包合同书》应当无效。
对于昌吉市华联公司应当向杜仕兴支付的工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因双方对工程质量并无争议，且杜仕兴施工完成的工程已经交付使用，故昌吉市华联公司应当向杜仕兴支付工程价款。经鉴定，杜仕兴所完成工程价款合计为12841805元（12654374元+187431元）。且经双方对账，昌吉市华联公司向杜仕兴合计已付款为：10802923.41元（含8.5%税费），故昌吉市华联公司还应当向杜仕兴支付工程款1865576.65元，即：12841805元-10802923.41元-（12841805元-10812923.41元）×8.5%。
关于新疆特变电工公司是否应当承担支付工程款义务问题，原审法院认为，因《建筑安装工程项目承包合同书》系杜仕兴与昌吉市华联公司签订，该合同的相对方为杜仕兴与昌吉市华联公司。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为本案当事人的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条第二款规定了实际施工人可以突破合同相对性原则主张工程款。但是，债权合同的基础就是合同的相对性，结合该条第一款之规定，实际施工人主张权利以突破合同相对性作为补充。适用此款规定应当具备以下条件：一是因实际施工人的相对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力；二是违法分包合同和转包合同的承包人与发包人全面实际履行合同并形成事实上的权利义务关系。本案中，杜仕兴并未举证证实昌吉市华联公司不具备支付工程款的实力，且杜仕兴承包完成的是部分工程，故杜仕兴要求新疆特变电工公司承担付款责任的请求不能成立。另，杜仕兴为证明其主张申请鉴定，共支出鉴定费172400元，因鉴定结论被本院采信，故本院对鉴定费按照胜诉比例依法由原、被告承担。原审法院遂判决：一、昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付杜仕兴工程价款1865576.65元；二、新疆特变电工房地产开发有限责任公司在本案中不承担付款责任。案件受理费23600元，由杜仕兴负担2634.5元，昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司负担20965.5元，鉴定费172400元，由杜仕兴负担19245元，昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司负担153155元。
上诉人昌吉市华联公司不服一审判决，上诉称：原审判决对应付工程款的数额计算有误，材料款2514141.39元及房屋折工程款370433.82元未扣除8.5%的税费，合计2514141.39元应予扣除。请求二审法院改判我公司向被上诉人杜仕兴支付工程价款1320387.76元，诉讼费用及其他相关费用由被上诉人承担。
上诉人新疆特变电工公司针对昌吉市华联公司的上诉，答辩称，我公司认为应先由我公司与昌吉市华联公司进行结算后，昌吉市华联公司再与杜仕兴进行款项的支付。
被上诉人杜仕兴针对昌吉市华联公司的上诉，答辩称，我方认为一审中对双方涉及的账目已计算清楚，不存在漏算的情形。
上诉人新疆特变电工公司不服一审判决，上诉称：新疆诚成工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》和《补充鉴定报告》在鉴定依据、工程量的核定、工程单价、工程取费、现场实际状况、材料价格的认定等方面存在众多错误和重大瑕疵，违背了双方施工合同和施工补充协议的约定，不应作为本案定案依据。我公司另认为应先由我公司与昌吉市华联公司进行结算后，昌吉市华联公司再与杜仕兴进行款项的支付。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审，案件受理费、鉴定费等均由被上诉人承担。
上诉人昌吉市华联公司针对新疆特变电工公司的上诉，答辩称，本案是我公司与杜仕兴之间工程款的结算问题，杜仕兴申请做工程造价鉴定合理合法。工程造价鉴定报告符合新疆特变电工公司与我公司之间合同的约定，对于新疆特变电工公司所提出的对鉴定报告有异议的部分，我方不予认可。关于新疆特变电工公司所主张的应先由其与我公司结算后，再与杜仕兴结算的理由，我方认为没有任何依据。
被上诉人杜仕兴针对新疆特变电工公司的上诉，答辩称，新疆特变电工公司是工程的发包人，昌吉市华联公司是工程的施工方，新疆特变电工公司与昌吉市华联公司之间工程款的结算，与我与昌吉市华联公司之间的工程款结算没有任何关系，新疆特变电工公司的上诉理由和我也没有关系。作为应当给付价款的昌吉市华联公司对工程造价鉴定报告没有意见，我方对鉴定报告也没有意见。
上诉人新疆特变电工公司在二审中提交了两份证据，证据1、2013年8月25日新疆特变电工公司奇台项目部与昌吉华联银鸿分公司关于金域新城三期工程达成的对账说明一份。证据2、2014年10月4日《金域新城三期二标需项目落实问题》。用以证明金域新城三期华联标段工程中的钢材、水泥等材料由新疆特变电工公司提供，双方对材料使用及支付现金情况进行了对账，但鉴定报告并未按双方的约定及对账情况执行。另证明涉案项目使用的是商品混凝土浇注。
上诉人昌吉市华联公司对上述证据1的真实性认可，但认为该证据仅能说明双方的付款及供应材料的对账情况，不能证明鉴定存在问题。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为没有施工方的签字。
被上诉人杜仕兴对上述证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为从未见过此两份证据，对证据中记载的内容亦不清楚，且认为与其向昌吉市华联公司索要工程款没有关系。
本院对上述证据1的真实性予以确认，对与本案的关联性不予确认，与涉案争议并无关联。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认。
二审审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、昌吉市华联公司应向杜仕兴支付工程款的具体数额；2、原审委托新疆诚成工程项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定报告》及《补充鉴定说明》能否作为本案认定杜仕兴施工工程价款的依据。
关于第一个争议焦点问题。根据昌吉市华联公司与杜仕兴于2010年11月9日签订的《建筑安装工程项目承包合同书》第六条经济责任及上交甲方税款费用数额时间及提取方式的约定，昌吉市华联公司按工程总造价8.5%收取杜仕兴的税费，杜仕兴应交的税费按建设单位每次支付的货币资金扣建设单位直接供应的材料款合计金额，由昌吉市华联公司直接扣除8.5%的税款、费用后全部付给杜仕兴。经昌吉市华联公司与杜仕兴对账核算，双方确认昌吉市华联公司已付杜仕兴工程款为10802923.41元（含8.5%税费），其中包括房屋折工程款370433.82元及垫付材料款2514141.39元。按照上述合同约定，该两笔款项应扣除8.5%的税费，但原审判决在计算时未予扣除，本院依法予以纠正。
关于第二个争议焦点问题。本案一审审理过程中，由于双方当事人对杜仕兴施工的涉案工程的工程造价问题未能达成一致意见，依原审原告杜仕兴的申请，原审人民法院依照法定程序委托新疆诚成工程项目管理有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定。鉴定报告中载明造价鉴定依据《施工合同补充协议》和《建筑安装工程项目承包合同书》，根据当事人提供的相关图纸和资料，按定额计价法计算出工程造价。鉴定报告初稿出具并向新疆特变电工公司送达后，新疆特变电工公司未在鉴定机构指定的期限内提交书面意见。后新疆特变电工公司向原审人民法院递交对鉴定报告的异议书后，新疆诚成工程项目管理有限公司对新疆特变电工公司的异议进行了书面回复，新疆特变电工公司对此并未提出重新鉴定的申请。综上，涉案鉴定报告委托程序合法，鉴定程序合法，鉴定依据未违反鉴定委托书的要求及相关法律法规的规定。可被鉴定报告结论产生直接影响的双方当事人昌吉市华联公司及杜仕兴对该鉴定报告均予认可，新疆特变电工公司虽对涉案鉴定报告存在异议，但其未能提供有效证据足以否定鉴定报告结论，且原审判决已确认新疆特变电工公司在本案中不承担付款责任，杜仕兴对此并未提起上诉，故涉案鉴定报告依法可作为本案认定杜仕兴施工工程价款的依据。上诉人新疆特变电工公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，对相关款项数额计算有误，本院予以纠正。上诉人昌吉市华联公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人新疆特变电工公司的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第31号民事判决第二项，即”新疆特变电工房地产开发有限公司在本案中不承担付款责任”；
二、变更昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第31号民事判决第一项”昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付杜仕兴工程款1865576.65元”为”昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付杜仕兴工程款1620387.76元”。
本案一审案件受理费23600元（杜仕兴已预交），由杜仕兴负担5380.8元，由昌吉市华联建筑安装工程有限公司负担18219.2元。鉴定费172400元（杜仕兴已预交），由杜仕兴负担39307.2元，由昌吉市华联建筑安装工程有限公司负担133092.8元。二审案件受理费4977.83元（昌吉市华联建筑安装工程有限公司已预交），由杜仕兴负担。二审案件受理费21590.19元（新疆特变电工房地产开发有限责任公司已预交），由新疆特变电工房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周亚卉
代理审判员崔瑜
代理审判员赵亚丽
二〇一六年七月二十一日
书记员周丽娜