浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终551号
上诉人（原审被告）：霸州市煎茶铺会常塑料厂，经营场所河北省霸州市煎茶铺镇平口村。
经营者：胡伟兵，男，1988年5月1日出生，汉族，住河北省霸州市。
委托诉讼代理人：胡艳凯，男，该厂员工。
被上诉人（原审原告）：嘉兴捷顺旅游制品有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲工业区。
法定代表人：朱雪林，董事长。
委托诉讼代理人：林燕辉，北京志霖恒远知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。
上诉人霸州市煎茶铺会常塑料厂（以下简称会常厂）因与被上诉人嘉兴捷顺旅游制品有限公司（以下简称捷顺公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2017）浙04民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
会常厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由捷顺公司承担本案的二审诉讼费用。事实和理由：会常厂在涉案阿里巴巴网站（××）经营的店铺内销售数量较少，且其并非被诉侵权产品的生产厂家，一审判决确定的赔偿数额过高。
捷顺公司答辩称：虽然会常厂在涉案店铺中的销量较少，但销售单价较高，且其申请了与涉案专利高度近似的外观设计专利，利用该专利对外宣传取得了经济效益，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
捷顺公司向一审法院起诉请求判令会常厂：1.立即停止对捷顺公司“拖把（FC-44）”的外观设计专利（专利号：ＺＬ20143052××××.Ｘ）的侵权行为；2.赔偿经济损失以及因为调查和制止会常厂侵权行为所支付的公证费、交通费、律师费等合理维权费用合计200000元；3.负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月16日，捷顺公司向国家知识产权局申请了名为“拖把（FC-44）”的外观设计专利（专利号ＺＬ20143052××××.Ｘ），授权公告日为2015年6月3日。2016年6月13日，国家知识产局就涉案外观设计专利权出具评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。捷顺公司已于2016年10月27日缴纳专利年费，该专利目前处于有效状态。涉案外观设计专利未请求保护色彩，从授权公告的图片和简要说明看，外观产品的设计要点为拖把的整体外形，最能表明设计要点的图片为立体图。涉案专利的拖把由长杆和平板组成，长杆大体呈细柱形，其顶端外设包套，包套顶端有一椭圆形通孔，长杆中部环设两条接缝，其下方设有拉手装置，正面看近似“L”形，左侧看呈倒“T”形且上细下粗，拉手装置右侧可见大面积内包的长杆，从俯视图可知，拉手部分呈圆角矩形、中部设有近似“凸”形的通孔，通孔右侧边设有锯齿，拉手部分右侧前后端均设有外凸结构，长杆底端外设包套，其两侧设左小右大的“n”形凹槽；平板大体呈顶面弧形上鼓、两侧略微弧形外鼓的圆角矩形板状，右侧设有较小凹槽，顶面设有线形楞线，顶面中部与长杆连接处设有凹面和对称的上凸部件。
2016年12月14日，捷顺公司代理人林燕辉向浙江省嘉兴市誉天公证处申请证据保全公证。林燕辉使用公证处的计算机，打开××网页并进行登陆，通过搜索供应商，进入“会常厂”页面，以单价29元/件的价格订购了平板拖把（礼盒装）两件，对应页面显示被诉产品截至购买日90天内的商品成交数为2945个，采购人数为10人，人均采购数为294个，采购重复率20%。网页上企业信息部分载明的经营模式为“生产厂家”，并声称会常厂系“专业从事清洁用品加工销售的企业”。同年12月19日下午，在公证员及公证员助理的监督下，林燕辉签收了一个快递包裹（快递单号为70173401233276），拆开包裹后对里面的物品进行查看，将物品放回后由公证员对包裹进行密封。同日，林燕辉使用公证处的计算机，打开××网页并进行登陆，对已买的货品进行“确认收货”操作，该订单物流信息中显示的运单号码与签收包裹的快递单号相符。前述网络购货及收货过程，均在公证员及公证员助理的监督下进行，浙江省嘉兴市誉天公证处分别出具了（2016）浙嘉誉证民内字第9122、9260、9261号公证书。捷顺公司为前述证据保全公证支付了公证费2460元。
一审庭审中，会常厂确认阿里巴巴网上（××）“会常厂”由其经营，被诉产品的外包装盒由其定制，物流单号亦可对应。一审当庭拆封公证购买的被诉产品，经比对，捷顺公司认为被诉产品的外观与涉案专利构成近似，仅有以下细微的不同之处：1.被诉产品长杆中部（手持拖把杆处）有一截圆柱形套包住长杆，而涉案专利没有；2.被诉产品长杆顶端的通孔形状为圆形，涉案专利的通孔为椭圆形且较小。会常厂认为除上述两处区别之外，还有如下不同之处：1.被诉产品拉手装置右侧长杆采用双色相间的外包套，而涉案专利没有双色设计，产品颜色不同；2.整体高度和拖把板尺寸与涉案专利不同。会常厂认为被诉产品设计与涉案专利存在显著不同之处，两者构成不同设计。
一审法院另查明，会常厂工商登记基本信息载明，会常厂系家庭经营的个体工商户，注册资金为15000元，经营范围为塑料五金件加工销售。会常厂主张被诉产品使用的是会常厂经营者胡伟兵享有专利权的设计，胡伟兵于2016年7月13日向国家知识产权局申请名为“免手洗拖把”的外观设计专利，专利授权公告日为2016年10月12日，专利号为ＺＬ20163031××××.5。
一审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ的“拖把（FC-44）”外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，捷顺公司作为专利权人，其合法权益应受法律保护。结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点有二：一是涉案拖把采用的被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围，被告的行为是否构成侵权；二是如构成侵权，会常厂应承担何种民事责任。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；在认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案中，被诉产品与ＺＬ20143052××××.Ｘ号外观设计专利产品均为拖把，属于同类产品。经比对，被诉侵权设计与授权外观设计均表现为：均由长杆和平板组成；长杆中部均环设两条接缝，下方均设有拉手装置（挤水部位），拉手装置均连接在长杆中部的外包套上，形成拖把的挤水架，正面看近似“L”形，左侧看呈倒“T”形且上细下粗；挤水部位形状相同，且中部均设有近似“凸”形的通孔；长杆底部均外设包套，其两侧均设“n”形凹槽；平板均呈顶面弧形上鼓的圆角矩形板状，顶面均设有线形楞线。就拖把产品而言，捷顺公司授权外观设计区别于现有设计的最为显著的特征在于拖把杆中部环设两条接缝，其下方设有拉手装置，前述设计组成了正面看近似“L”形，左侧看呈倒“T”形且上细下粗的挤水架，这也是一般消费者在正常使用涉案产品时最容易直接观察到的部位，在前述特征上，被诉侵权设计与授权外观设计一致。虽然，两者在长杆顶端通孔的形状以及长杆中部是否有一圆柱包套等细节方面存在不同，但上述区别为普通消费者施以一般注意力难以察觉到的细微差异，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异，况且涉案专利并未请求保护色彩，也未限定拖把的尺寸和比例，故两者构成近似，即被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。
捷顺公司提供的证据（2016）浙嘉誉证民内字第9122、9260、9261号公证书可证明被诉产品由会常厂在阿里巴巴网站（××）上经营的店铺销售。会常厂虽称被诉产品是从其他厂家购进，其并非生产者，但并未提供充分证据证明被诉产品是从他人处购得。根据会常厂在其经营网店页面中载明的经营模式是“生产厂家”及会常厂声称其系“专业从事清洁用品加工销售的企业”等宣传资料，并结合会常厂的经营范围来看，会常厂系拖把等产品的生产厂家。况且，会常厂为被诉产品的设计向国家知识产权局提出了专利申请，若依会常厂所言仅为被诉产品的销售商，其为其他生产商的产品申请专利且登记的专利权人为会常厂经营者，与常理不符。综上，在无相反证据的情况下，应根据会常厂的自我宣传认定其为被诉产品的生产商。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。会常厂未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售被诉产品，侵害了捷顺公司对涉案专利享有的权利，应当承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。
至于会常厂称其产品的设计被国家知识产权局授予了外观设计专利而不构成侵权的抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条之规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。本案中，涉案专利的申请时间及授权公告时间均在会常厂经营者胡伟兵的专利之前，故对于会常厂前述抗辩意见，该院不予支持。
关于捷顺公司要求会常厂停止制造、销售被诉产品的侵权行为的诉讼主张，于法有据，予以支持。至于许诺销售行为，被诉产品的展示及销售链接已被删除，捷顺公司对此予以确认，该项侵权行为已经停止。至于赔偿金额，捷顺公司主张被诉产品90天内销量统计为2945件，可推知产品实际销售总量在6000把以上，该款拖把捷顺公司可获得的合理利润为30元，因此会常厂给捷顺公司造成的损失在180000元以上，故要求会常厂赔偿经济损失200000元（含维权的合理支出）。该院认为，首先，捷顺公司主张的被诉产品的销售数量系根据推算，无事实和法律依据，且公证书中被诉产品的网络成交记录显示，部分交易系同一买家重复购买产品，购买时间相隔较短、购买数量较多，重复购买率较高，结合会常厂的陈述，网络成交记录中不能排除存在部分销量是虚构刷单的可能性；其次，捷顺公司未能举证证明其专利产品的实际销售价格和利润，即使按照捷顺公司所称其产品市场零售价为80余元，依常理其销售给经销商的价格应低于其市场零售价，捷顺公司主张每把拖把可获得30元的合理利润，则捷顺公司生产专利产品的利润率在37.5%以上，拖把本身为日常生活用品，捷顺公司主张的利润率高于该行业的一般利润率；再次，还应考虑到涉案专利对涉案专利产品利润所带来的贡献率，捷顺公司承认就同一产品还向国家知识产权局申请了实用新型专利，不能将产品的利润全归于涉案外观设计专利。综上，捷顺公司主张的实际损失缺乏事实和法律依据，不予支持。同时，捷顺公司未提交证据证明会常厂因侵权所获得的利益，也无专利许可使用费可予以参照，故依法适用法定赔偿计算赔偿数额。该院考虑到以下因素：1.涉案专利为外观设计专利，专利申请日为2014年12月16日，授权公告日为2015年6月3日；2.捷顺公司在其同一专利产品上还申请了实用新型专利；3.会常厂实施了生产、许诺销售、销售侵权产品的行为；4.会常厂将被诉侵权设计向国家知识产权局申请了外观设计专利，专利申请日为2016年7月13日，此时捷顺公司的专利产品已在市场上销售；5.被诉产品为日常生活用品，售价为29元/把，会常厂陈述其产品的上架时间为2016年7月1日，经捷顺公司方投诉，阿里巴巴网站2017年1月4日即删除了侵权产品的销售链接；6.关于销售数量，阿里巴巴网站上统计的90天内成交记录为2945件，但采购重复率、人均采购数较高，存在“刷单”的可能性，对此将在赔偿数额中酌情考虑；7.会常厂系个体工商户，注册资金为15000元；8.捷顺公司为制止侵权行为支出了一定的合理费用，其中捷顺公司提供证据证明公证费为2460元，且捷顺公司委托了专利代理人作为诉讼代理人参加诉讼。综上，综合涉案专利权的类型及商业价值、侵权产品数量以及会常厂的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及捷顺公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，该院酌情确定赔偿数额为55000元（其中包含维权支出合理费用5000元）。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、会常厂立即停止生产、销售落入捷顺公司专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ的外观设计专利权保护范围产品的行为；二、会常厂于判决生效之日起十日内赔偿捷顺公司经济损失55000元（含捷顺公司为制止侵权行为所支付的合理费用）；三、驳回捷顺公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由捷顺公司负担1559元，由会常厂负担2741元。
二审期间，会常厂与捷顺公司均无新证据向本院提交。本院查明的事实与一审法院认定的一致。
综合会常厂的上诉请求、理由，以及捷顺公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一审判决确定的赔偿数额是否适当。
由于捷顺公司因会常厂侵权所受到的损失以及会常厂因侵权所获得的利益均难以确定，且捷顺公司未提交证据证明可予以参考的专利许可使用费，故本案适用法定赔偿。本院认为，在以法定赔偿方式确定赔偿数额时，应当在现有证据及事实的基础上，尽可能全方位、多层次地评估分析与损害赔偿数额相关的权利信息与侵权信息，综合判断、合理认定赔偿数额。就专利侵权案件而言，在权利信息方面，应考虑专利的技术价值、经营价值和法律价值；在侵权信息方面，应考虑侵权行为的性质、侵权人的过错程度、侵权人是否以侵权为主业、侵权行为的持续时间、规模及后果等因素。本案中，就权利信息而言，涉案专利系外观设计专利，涉案专利的评价报告显示涉案专利具有新颖性，对于拖把此类生活用品具有一定的利润贡献率。就侵权信息而言，第一，会常厂系个体工商户，注册资本不高，但其作为本案被诉产品的生产者，其同时又实施了销售被诉产品的行为，所承担的损害赔偿责任应高于单纯的销售者。会常厂主张其并非被诉产品的生产者，对此，本院认为，会常厂虽然一审提交了进货单据，但单据上没有供货商的印章，单据上的商品名称亦无法与被诉产品相对应，不能证明被诉产品来源于他人。会常厂作为阿里巴巴网站“会常厂”店铺的经营者，在网店内声称其为“河北霸州一家专业从事清洁用品加工销售的企业”，网站的经营模式亦显示系“生产厂家”。会常厂对外主动将自己的企业名称与被诉侵权产品相关联，其在向社会公众彰显生产者身份、享受生产者利益的同时，也应承担作为生产者的相应义务，包括确保其产品不侵害他人知识产权的义务。故会常厂就此提出的上诉理由不能成立。第二，会常厂店铺的成交记录显示90天销售了2945件被诉产品，虽然销售数量不高，但被诉产品单价为29元/把。第三，捷顺公司为制止侵权行为支付了包括2460元公证费等合理费用。故综合考量上述因素，一审法院判赔55000元合法有据。
综上，会常厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1175元，由会常厂负担。
本判决为终审判决。
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审判长 徐燕如
审判员 王亦非
审判员 周 平
二〇一七年十一月二十日
书记员 王莉莉