安徽省休宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1022刑初81号
公诉机关安徽省休宁县人民检察院。
被告人ＸＸＸ，男，1967年7月7日出生，无业。被告人ＸＸＸ因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月9日被休宁县公安局决定刑事拘留，2016年4月15日由休宁县公安局执行拘留；同年5月13日经休宁县人民检察院批准逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。
辩护人刘二龙，安徽齐峰律师事务所律师。
被告人李总平，男，1970年12月19日出生，无业。被告人李总平因涉嫌诈骗罪，于2015年4月9日被休宁县公安局决定刑事拘留，2016年4月2日被余干县公安局执行拘留，同年4月13日被休宁县公安局执行拘留；同年5月13日经休宁县人民检察院批准逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。
辩护人黄波，安徽齐峰律师事务所律师。
安徽省休宁县人民检察院以休检刑诉（2016）83号起诉书指控被告人ＸＸＸ、李总平犯诈骗罪，于2016年9月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年9月27日、10月27日公开开庭进行了审理。休宁县人民检察院指派代理检察员黎莉出庭支持公诉，被告人ＸＸＸ及其辩护人刘二龙、李总平及其辩护人黄波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
休宁县人民检察院指控：2014年10月至2015年3月间，被告人ＸＸＸ、李总平和卢武平（已判决）等人先后安排章某（已判决）、卢某（已判决）看管、维护及操作其放置于安徽省休宁县五城镇出租房内用于实施诈骗的设备，该设备在接通对方手机号码后便自动挂断，待对方回拨之后便能听到一段“重金求子”的诈骗录音。自2015年3月11日至16日间，章某看管的葛某等五户人家出租房内的设备共计拨打3032988次诈骗电话；卢某看管的陈某乙等三户人家出租房内的设备共计拨打2187213次诈骗电话；卢武平购买的设备共计拨打了337750次诈骗电话。公诉机关认为二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。为支持指控公诉机关向本院移送了相关证据材料。
被告人ＸＸＸ对起诉书指控其犯诈骗罪不持异议，当庭表示自愿认罪，但辩解称其没有诈骗设备，李总平是其在卢武平提议诈骗后找的。其辩护人发表以下辩护意见：1.对被告人ＸＸＸ犯诈骗罪定性无异议，但其属于诈骗未遂。2.被告人ＸＸＸ在共同犯罪中所起作用较小，应认定其为从犯。3.被告人ＸＸＸ是初犯，案发后能主动到公安机关投案、如实供述自己犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。综上，建议法庭对其减轻处罚。
被告人李总平对起诉书指控不持异议，当庭表示自愿认罪。其辩护人仅就量刑情节发表一下辩护意见：1.被告人李总平是根据他人安排收发诈骗设备快递、联系看管人、代付看管费用，并未积极主动的参与犯罪，应认定为从犯；2.被告人李总平是初犯，在被抓获到案后如实供述了犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。综上，建议法庭对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：2014年10月至2015年3月间，ＸＸＸ、李总平和卢武平（已判决）等人先后安排章某（已判决）、卢某（已判决）看管、维护及操作其放置于安徽省休宁县五城镇出租房内用于实施诈骗的设备，并以看管每组设备（一组包括一台电脑、二个发射器、一个接收器KEY、32张电话卡；半组包括一台电脑、一个发射器、一个接收器KEY、16张电话卡）每月500元收取酬劳，ＸＸＸ、李总平等人不定期通过电话联系章某、卢某监督诈骗进程。摆放诈骗设备的出租房是ＸＸＸ、李总平等人先后以每月300元（200元房租费和100元电费）的价格从葛某、胡某、巴某、许某甲、朱美姣、陈某乙、陈某甲、许灶根八户人家处租用的。
2015年3月16日，公安机关从上述的八户人家内查获41台笔记本电脑、41个接收器KEY、52台发射器、700余张手机卡等设备。该设备在接通对方手机号码后便自动挂断，待对方回拨之后便能听到一段“重金求子”的诈骗录音。公安机关向有关单位调取上述700余张手机卡的通话记录发现，自2015年3月11日至16日间，章某在葛某、胡某、巴某、许某甲、朱美姣五户人家看管设备上的手机卡共计拨打3032988次电话；卢某在陈某乙、陈某甲和许灶根三户人家看管设备上的手机卡共计拨打2187213次电话。
被告人ＸＸＸ于2016年4月15日主动到休宁县公安局投案，后供述了诈骗的基本事实；被告人李总平于2016年4月1日被余干县公安局抓获到案。
认定上述事实的证据如下：
一、书证
1.休宁县公安局出具的受案登记表、到案经过、情况说明，余干县公安局出具的常住人口登记表、归案情况说明，余干县看守所出具的羁押证明等书证，证明两被告人身份及到案情况。
2.银行账户明细、快递单据、扣押清单、巴某户电费记录，证明银行账户交易、快递收发及现场扣押物品、出租房用电量等情况。
3.休宁县公安局出具的安徽省道路交通治安卡口联网布控系统五城卡口过车抓拍图，证明赣E×××××、赣E×××××、赣A×××××车辆在案发时间过往五城卡口情况。
4.安徽省休宁县人民法院刑事判决书、安徽省黄山市中级人民法院刑事裁定书，证明本起诈骗案件的相关事实。
5.中国电信股份有限公司黄山公司、中国联合网络通信有限公司黄山市分公司出具的说明及证明，公安民警出具关于调取章某等人诈骗案涉案的217张中国移动电话卡呼叫记录数据的说明，证明侦查人员就涉案的手机卡到相关通信公司调取呼叫记录，并将原始数据拷贝给办案单位等情况，同时证明群拨设备持续大量呼叫，占用大量无线资源，影响相关基站正常运行，公司信誉受到损失。
二、证人证言
1.证人汪民年、葛某、许某甲、胡某、巴某、陈某甲、许某乙、陈某乙、朱某、黄某等人的证言及辨认笔录，证明卢武平、章某、卢某、ＸＸＸ等人先后以每月两百元的房租费和一百元电费的价格租用了葛某、胡某、巴某、许某甲、朱美姣、陈某乙、陈某甲、许灶根八户人家的房间用以摆放设备实施诈骗。
2.证人卢武平、章某、卢某等人的证言及辨认笔录，证明ＸＸＸ、李总平等人租房放置诈骗设备，ＸＸＸ、李总平等人雇请章某、卢某看管、维护、操作设备，并通过现金或银行汇款方式支付看管费用。
三、被告人的供述与辩解
1.被告人ＸＸＸ的供述与辩解，供认了其参与了邀集李总平参与诈骗、运输诈骗设备、租赁房屋安置设备、代为支付看管人员工资等基本事实。
2.被告人李总平的供述与辩解，供认了其受ＸＸＸ安排收发诈骗设备快递、运输诈骗设备，电话联系看管人员询问诈骗相关事宜，代为支付工资等事实。
四、盘古软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书、黄山市公安局出具的电子证物检查工作记录，证实所查获设备的硬件级软件功能。
五、休宁县公安局制作的搜查、现场勘验等笔录及照片，证明案发现场的情况。
本院认为：被告人ＸＸＸ、李总平租房放置诈骗设备，雇请章某、卢某看管、维护、操作诈骗设备，利用电信技术拨打电话发布虚假消息，对不特定多数人实施诈骗，他们使用的诈骗设备拨打诈骗电话次数远远超过5000次，情节特别严重，二被告人的行为均已构成诈骗罪（未遂）。在共同犯罪中，两被告人均积极参与，但李总平所起作用相对ＸＸＸ较小，各辩护人提出关于两被告人在共同犯罪中的作用、地位的辩护观点不予采纳。被告人ＸＸＸ虽然在归案后交代问题时存在避重就轻的情形，但其主动投案，如实供述作案的基本事实、性质和主要情节，且当庭表示自愿认罪、自愿接受司法机关的处罚，依法可以对其从轻或减轻处罚，其辩护人提出其构成自首的辩护观点予以采纳；被告人李总平系初犯，当庭表示表示自愿认罪，酌情可以从轻处罚，其辩护人提出对其从轻处罚的辩护观点予以采纳。综上，本院根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度、社会危害性，依法决定比照既遂犯对二被告人减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十七条及以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，按羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年4月15日起至2021年4月14日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人李总平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，按羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年4月2日起至2020年10月1日止。罚金于本判决生效后一个月日内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 章蕴璐
代理审判员 祝丽红
人民陪审员 贾维光
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 余志强
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。