辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01756号
上诉人（原审被告）：郭庆。
委托代理人：冯建军，辽宁正良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐兴洲。
委托代理人：滑东明，辽宁哲盛律师事务所律师。
原审被告：王洪斌。
原审原告唐兴洲与原审被告王洪斌、郭庆提供劳务者受害责任纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年6月5日作出（2015）中民初字第343号民事判决，郭庆不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人郭庆委托代理人冯建军，被上诉人唐兴洲及其委托代理人滑东明到庭参加诉讼，原审被告王洪斌经合法传唤未到庭，本院进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告唐兴洲一审诉称：2014年6月24日，被告王洪斌与被告郭庆签订《南山路别墅外墙维护结构及楼板工程》合同，约定由被告王洪斌承包被告郭庆的一处房屋外墙改造工程，随后被告王洪斌又雇佣原告唐兴洲等人给王洪斌干活，2014年8月1日下午5时，房主郭庆等人来到工地检查工作，并要求原告唐兴洲等施工人员暂停手中的活，共同研究一下怎么干活。期间，郭庆手下的人让唐兴洲从站立的位置往南侧让一让，以免影响视线。唐兴洲在让的过程中，由于跳板固定不牢固导致脚下踏空，致唐兴洲从3米左右高的跳板上摔下来，恰好唐兴洲摔下的地方正是一堆乱石头，当时原告的腰摔的就动弹不得。随后雇主手下的一个人和工头王洪斌以及魏敏三人将唐兴洲送至大连大学附属中山医院治疗，三天后又转入大连医科大学附属第一医院住院治疗8天。原告住院期间医疗费由二被告结清，但其他赔偿双方未达成一致意见，故诉至法院，请求判令：1、要求第一被告赔偿原告住院伙食补助费1100元（100元／天×11天）、护理费9000元（200元／天×1人×45天）、营养费3000元（100元／天×30天）、伤残赔偿金67182元（33591元×20×0.1）、精神损害抚慰金10000元、误工费42000元（350元／天×120天）、交通费1000元、鉴定费2280元、邮寄费40元、护理用品费75元。2、要求第二被告郭庆承担连带责任。
原审被告郭庆一审辩称：1、原告请求被告承担赔偿责任无法律依据，原告在诉状中称被告郭庆手下的人要求原告让一让导致其从跳板上掉下来，该事实不存在。原告方从未要指导原告如何工作，原告应当如实陈述到底是谁让其躲闪，因此应依法驳回原告对郭庆的诉讼请求。2、原告住院到出院这段情况郭庆不清楚，王洪斌找到被告郭庆从双方工程承包款中借款，钱是王洪斌找郭庆借的，合计借款56427.66元。一共分三笔借的，分别由王洪斌出具借条，时间分别为2014年8月4日借款金额为8427.66元、8月5日借款43000元、8月11日借款5000元。这些借款应该是支付了原告医疗费用，因当时出具借条时写了用途为用于支付唐兴洲的医疗费用。3、被告郭庆不清楚王洪斌没有资质，在郭庆与王洪斌签订的合同中并不涉及到法律强制性的需要资质的行为，并不是楼梯的翻建，也不是主体结构的翻新，只属于一个提供劳务内容为主的施工合同，不能适用于建设施工合同的法律规范，因此就原告提出的资质问题不涉及，而且也无相应法律依据。按照原告解释原告是瓦工也应该具备相应的资质，郭庆与王洪斌签订的合同中也明确告知了安全防范义务和责任的约定。
原审被告王洪斌一审未到庭应诉，亦未陈述答辩意见。
一审法院经审理查明：
1、2014年6月24日，被告郭庆将大连市中山区捌号府艺术品公馆（大连市南山路118号、120号）一处房屋外墙改造工程包给被告王洪斌。二人签订一份《南山路别墅外墙维护结构及楼板工程》合同，约定由被告王洪斌承包对该处房屋的改造，具体包括外墙平板系统（填充保温板、钢管龙骨骨架等）、楼板系统（楼面钢筋，楼面砼等）。随后被告王洪斌又雇佣原告唐兴洲（瓦工）等人进行具体施工。
2、2014年8月1日下午5时，原告唐兴洲正在跳板上工作，有人让唐兴洲从站立的位置往南侧让一让，以免影响察看的视线。唐兴洲在让的过程中，不慎脚下踏空，从跳板上摔在下方的乱石头堆上，随后被告王洪斌等人将唐兴洲送至大连大学附属中山医院治疗，诊断为“胸12骨折伴不全瘫、头外伤、头皮下血肿、双肺上叶纵隔旁型肺气肿、脾大”，三天后又转入大连医科大学附属第一医院住院治疗8天，诊断为“胸12椎体压缩性骨”。
3、本案在诉讼过程中，经本院委托大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，2015年4月8日，该所作出大医司鉴（2015）第129号司法鉴定意见书，结论为：“一、被鉴定人唐兴洲构成道路交通事故受伤人员伤残评定的伤残及等级，伤残等级为X级；二、伤后共计壹个月需要加强营养治疗；三、伤后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间为壹个半月；四、伤后住院治疗期间的用药、检查费、手术费等医疗费用按照医生的医嘱属合理；五、伤后总的合理休治时间建议为壹百贰拾日左右。”
另查，被告王洪斌并无建设工程施工资质。
一审法院认定上述事实，有原告提交王洪斌书写的证明一份、《南山路别墅外墙维护结构及楼板工程》合同一份、大连大学附属中山医院病历、大连医科大学附属第一医院病历，有被告郭庆提交的借条三份、工程付确认单一份，鉴定意见书一份及原、被告当庭陈述笔录在案为凭，这些证据材料经已开庭质证和法院的审查，予以采信。一审中原、被告提交的询问笔录、安全协议因证人未出庭作证及未提交证据原件进行质证，不具证据效力，一审法院不予采信。
一审法院审理认为，本案争议的焦点是：一、赔偿责任主体如何确定；二、原告主张的各项赔偿项目及数额如何确定。
一、赔偿责任主体如何确定。公民的生命权、健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告王洪斌在明知外墙作业没有防护网栏的情况下雇请唐兴洲施工，作为雇主，被告王洪斌没有为雇员唐兴洲提供安全的生产条件，主观上具有过失，客观上造成了雇员唐兴洲摔伤致残的后果，雇主王洪斌应承担责任。唐兴洲系具有完全民事行为能力的人，应当知道在没有安全防护措施情况下进行外墙作业存在危险，却忽视安全生产，疏忽大意导致事故发生，有一定的过错，应在其过错范围内承担责任。酌定原告唐兴洲承担10%责任，被告王洪斌承担90%的赔偿责任为宜。被告郭庆将工程发包给无建筑施工业务资质的被告王洪斌，依法应在王洪斌应承担的赔偿份额内承担连带赔偿责任。
二、原告主张的各项赔偿项目及数额如何认定。1、住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费1100元（100元／天×11天），原告伤后住院共计11天，原告的主张合理，本院予以支持。2、护理费，原告主张护理费9000元（200元／天×1人×45天），鉴定意见原告伤后1个半月需1人陪护，根据大连市工资收入水平，结合原告的年龄、生活自理能力及伤情所需要的护理程度，本院认为护理费确定为100元／天合理，原告的主张本院予以部分支持，确定为4500元。3、营养费，原告主张营养费3000元（100元／天×30天），鉴定意见为原告伤后一个月内可适当增加营养，本院认为营养费标准应为100元／天较为合理，故营养费应为3000元（100元／天×30天）。原告的主张本院予以支持。4、原告主张的伤残赔偿金67182元（33591元×20年×0.1），原告系非农业家庭户口，定残之日为45周岁，因本次事故构成十级伤残，原告主张残疾赔偿金67182元（33591元×20年×0.1）合理，本院予以支持。5、精神损害抚慰金，原告主张精神损害抚慰金10000元，根据司法鉴定意见书，原告构成十级伤残，故对原告的主张，本院予以支持。6、误工费，原告主张的误工费42000元（350元／天×120天），原告在事故发生时是瓦工，无固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，本院根据上一年度即2014年大连市人力资源市场常用的8个职业（工种）非全日制用工工资指导价位，其中土木建筑工程技术人员平均年收入56812元标准计算，原告伤后120天的误工费应为18678元（56812元÷365天×120天）。原告按每天350元标准计算误工费，但未提供有效证据证明，本院不予支持。7、交通费，原告主张交通费1000元，因未向法庭提交票据，但考虑其交通费用已实际发生，故根据原告伤情及治疗情况，交通费本院酌定支持800元。8、护理用品，原告主张的护理用品费用75元，应当归属医疗费范畴，属于合理，本院予以支持。9、鉴定费，原告主张鉴定费2280元并提供了相应票据，本院予以支持。10、邮寄费40元，原告主张的邮寄费40元，属于诉讼费，本院予以支持。被告王洪斌经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提出抗辩理由，依法应缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王洪斌于本判决生效之日起10日内赔偿原告唐兴洲住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金等费用合计96853.50元（107615元×0.9）；二、被告郭庆对被告王洪斌上述应当赔偿给原告的款项承担连带赔偿责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告唐兴洲的其他诉讼请求。案件受理费3050元（含邮寄费40元），由原告唐兴洲负担305元，由被告王洪斌、被告郭庆负担2745元。
上诉人郭庆上诉的理由及请求是：一、原审法院认定事实不清，证据不足。原审认定上诉人将工程发包给无建筑资质的原审被告王洪斌，并判令上诉人承担连带责任，无事实和法律依据，事实上是原审被告提供房屋维修劳务，劳务合同不需要业务资质；原审认定有人要求正在跳板工作的唐兴洲往南侧让一让导致唐兴洲摔伤，但没有查清要求唐兴洲让位置的人；被上诉人住院期间原审被告王洪斌曾找上诉人借款支付被上诉人医药费56427.66元，事后经结算超额支付，被上诉人承认收到该款，一审法院没有扣减。二、原审法院适用法律错误。一审法院依据侵权责任法第三十五条判令上诉人对原审被告王洪斌承担的90%责任承担连带责任错误；判令被上诉人承担10%责任明显过低。故请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人唐兴洲二审答辩认为：上诉人的工程合同属于建设改造工程，承包人应该有资质，上诉人郭庆将房屋建筑改造工程发包给没有营业执照、没有安全资质的个人进行施工，施工过程中发生了安全事故，被上诉人依法应当承担连带责任；“让被上诉人往南侧让一让”是上诉人随行人员说的话，属于正常经营活动中的移动，不需该人参加诉讼；关于垫付的医药费问题，王洪斌从上诉人手里拿多少钱、干什么用途被上诉人不清楚，被上诉人从来没有经手医药费；被上诉人没有过错，其正常工作没有违反安全制度，脚手架捆绑不牢固，并不是自己不慎，被上诉人主观上没有过错；一审法院认定被上诉人承担10%的责任不对，但被上诉人已过上诉期，没有提出上诉；被上诉人认可一审法院的法律适用，上诉人违背了安全生产许可条例、安全生产法第10条、最高法院人身损害司法解释第11条的规定。请求二审法院维持原判。
原审被告王洪斌二审未作答辩。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案被上诉人唐兴洲与原审被告王洪斌系个人之间形成劳务关系，本案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于上诉人的上诉理由：第一，本案的施工合同约定的房屋改造属于建筑法规定的房屋附属设施的建造活动，上诉人将房屋建造工程发包给没有建设施工资质和安全生产条件的原审被告王洪斌进行施工，施工过程中王洪斌的雇员唐兴洲发生安全事故遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，上诉人应当与雇主承担连带赔偿责任，一审法院虽然遗漏适用该条款，但判令上诉人承担连带责任的判决结果正确。第二，上诉人未能证明要求被上诉人让位置的具体人员及其具有侵权过错的事实，其主张原审认定事实不清，应由该要求被上诉人让位置的人承担责任的上诉理由，本院无据支持。第三，被上诉人一审诉讼请求并未主张医疗费，上诉人主张一审法院没有扣减原审被告王洪斌借上诉人款项支付医药费的超额部分，但上诉人和原审被告王洪斌一审时均未提出反诉主张抵消扣减，且该借条均系原审被告王洪斌出具，上诉人可以另行诉讼主张。第四，原审被告王洪斌雇佣被上诉人从事经营性的生产活动，在上诉人不能证明雇员存在故意或重大过失的情况下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇主应对雇员的人身损害承担全部赔偿责任，鉴于被上诉人没有提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，本院对一审法院确定的赔偿责任比例不予调整，上诉人认为被上诉人承担10%的责任明显过低的上诉理由，没有事实和法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3010元（上诉人已预交），由上诉人郭庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 刘婷娜
审判员 毛国强
二〇一五年十一月三十日
书记员 唐蓉荣