广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0205刑初441号
公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。
被告人覃某龙，曾用名覃某某，男，1987年8月6日生于广西壮族自治区鹿寨县，壮族，高中文化，无业，暂住柳州市柳北区，户籍所在地：广西壮族自治区鹿寨县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月4日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人钟俊，广西景耀律师事务所律师。
辩护人徐崴，广西景耀律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院以柳北检公刑诉〔2016〕451号起诉书指控被告人覃某龙犯非法经营罪，于2016年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。柳州市柳北区人民检察院指派检察员尤海林出庭支持公诉。被告人覃某龙及其辩护人钟俊、徐崴到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年2月至2016年10月2日期间，被告人覃某龙为谋取非法利益，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，购进假冒注册商标且伪劣卷烟，并通过在柳州市柳南区新风路口旧货市场附近路边摆摊以及利用电话、微信等方式进行销售，非法获利约人民币5000元。2016年10月2日13时许，被告人覃某龙在柳州市柳北区胜利路胜利小区南一区大门前准备将假冒注册商标且伪劣卷烟运往柳州市柳南区新风路口旧货市场销售时被公安人员和柳州市烟草专卖局稽查人员当场抓获，并缴获假冒注册商标“玉溪”（软）牌卷烟100条，价值人民币23000元。当日，从被告人覃某龙位于柳州市柳北区胜利路胜利小区南一区1栋2单元46号的住处查获各类假冒注册商标且伪劣卷烟共计228.7条，价值共计人民币36485.39元。其中，假冒注册商标“芙蓉王”（硬）牌70.2条、“玉溪”（软）牌卷烟12.4条、“红塔山”（硬经典100）牌卷烟68条、“利某”（新版）牌卷烟33.2条、“红塔山”（硬经典）牌卷烟40条、“白某”（精品二代）牌卷烟3.3条、“红河”（出口版）牌卷烟1条、“中华”（硬）牌卷烟0.6条。综上，被告人覃某龙被查扣的各类假冒注册商标且伪劣卷烟共计328.7条，共价值人民币59485.39元。
公诉机关认为，被告人覃某龙的行为构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人覃某龙对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，请求本院从轻处罚。
辩护人钟俊、徐崴对公诉机关指控被告人覃某龙犯非法经营罪无异议，认为被告人覃某龙归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，是初犯，建议本院对被告人覃某龙从轻处罚。
经审理查明：
2016年2月至2016年10月2日期间，被告人覃某龙为牟取非法利益，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，通过在柳州市柳南区新风路口旧货市场附近路边摆摊及发放宣传卡片、手机微信推销等方式，非法销售假冒注册商标且伪劣卷烟，期间共获利人民币5000元（被告人覃某龙自述）。
2016年10月2日13时许，被告人覃某龙准备再次将2箱卷烟运至柳州市柳南区新风路口旧货市场销售时，在柳州市柳北区胜利小区南一区大门前被广西壮族自治区柳州市烟草专卖局（以下简称“柳州市烟草专卖局”）稽查人员当场查获。稽查人员从被告人覃某龙处将该2箱卷烟依法扣押，经清点，该2箱卷烟均为“玉溪”（软）牌，共计100条。同日，柳州市烟草专卖局稽查人员对被告人覃某龙位于柳州市柳北区胜利路胜利小区南一区1栋2单元46号住处进行了检查，并从其住处查获各类卷烟共计228.7条及卡号为62×××75的中国工商银行卡一张、苹果牌A1530型手机一部、MKTEL牌手机一部、供应香烟的宣传卡片16张。从其住处查获的卷烟中，有“芙蓉王”（硬）牌70.2条、“玉溪”（软）牌12.4条、“红塔山”（硬经典100）牌68条、“利某”（新版）牌33.2条、“红塔山”（硬经典）牌40条、“白某”（精品二代）牌3.3条、“红河”（出口版）1条、“中华”（硬）牌0.6条。综上所述，从被告人覃某龙处查获的卷烟共计328.7条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经柳州市烟草专卖局核算，上述卷烟共计价值人民币59485.39元。
2016年10月3日，柳州市烟草专卖局稽查支队将被告人覃某龙及相关涉案物品移交至公安机关处理。公安机关将上述328.7条卷烟、银行卡、手机、宣传卡片等依法扣押，后将328.7条卷烟移送至柳州市烟草专卖局代为保管。
上述事实，被告人覃某龙在庭审中无异议，且有受案登记表，证人张某1、邓某、覃某,4、张某2、陆某的证言，相关的辨认笔录及照片，相关的微信聊天记录截图，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，柳州市烟草专卖局案件移送函、证据先行登记保存通知书、移送财物清单，柳州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，柳州市烟草专卖局证明，柳州市公安局巡逻警察支队代为保管函、移送财物清单，柳州市烟草专卖局检查（勘验）笔录，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，柳州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，归案经过，情况说明，被告人覃某龙的户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人覃某龙违反国家烟草专卖管理的相关规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，违法销售卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人覃某龙以牟取非法利益为目的销售卷烟，已经着手实行犯罪，但由于本案涉案的328.7条卷烟其未来得及销售即被查获，属因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对被告人覃某龙实施的该部分犯罪，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人覃某龙归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人钟俊、徐崴认为被告人覃某龙归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，是初犯的辩护意见成立，本院予以采纳。根据被告人覃某龙的犯罪事实、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，本院决定对其从轻处罚。被告人覃某龙符合缓刑条件，依法可对其适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人覃某龙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效之日起一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人覃某龙违法所得人民币五千元依法予以追缴，上缴国库。
三、从被告人覃某龙处扣押的假冒注册商标且伪劣的“玉溪”（软）牌卷烟112.4条、“芙蓉王”（硬）牌卷烟70.2条、“红塔山”（硬经典100）牌卷烟68条、“利群”（新版）牌卷烟33.2条、“红塔山”（硬经典）牌卷烟40条、“白沙”（精品二代）牌卷烟3.3条、“红河”（出口版）卷烟1条、“中华”（硬）牌卷烟0.6条，以上共计328.7条卷烟（均暂存于广西壮族自治区柳州市烟草专卖局）及苹果牌A1530型手机一部、MKTEL牌手机一部、供应香烟的宣传卡片16张（均暂存于柳州市公安局巡逻警察支队）均依法没收，其中卷烟及宣传卡片予以销毁，手机均上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 阳
人民陪审员 吕 哲
人民陪审员 曾兴德
二〇一七年一月十七日
书 记 员 陈健邦
适用法律：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一款违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十三条第一款已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第二十三条第二款对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第五十三条第二款由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。