福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1526号
上诉人（原审原告）陈某甲，女，1946年出生，汉族。
委托代理人邹华，福建知信衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈某乙（曾用名陈某某），男，1948年出生，汉族。
委托代理人孙德光，福建臻虹律师事务所律师。
上诉人陈某甲因与被上诉人陈某乙法定继承纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2014）晋民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原、被告系父亲陈某、母亲黄某之子女，父亲陈某于解放前去世，原、被告与母亲在该讼争的祖遗房产共同生活。文革期间该房产被没收，1986年3月5日，黄某就坐落晋安区鼓山镇园中村园中80号（现门牌号为85号）砖木结构楼房二座（建筑面积326.01平方米），申请房产登记，准予发给所有证；福州市房地产管理局经审查属实颁发给黄某榕房权证J字第××号房屋所有权证，房屋所有权证载明的“权利来源”为“1985年9月19日土改受祖遗产业”。通过福州市土地局第四分局地籍档案查明：晋安区鼓山镇园中村所有的土地68.6平方米、22.6平方米、99.9平方米，地上所建房屋共三座，均属黄某所有。其中二座有产权证的房屋分别坐落在68.6平方米、99.9平方米这两块土地上；无产权的房屋坐落在22.6平方米这块土地上。2004年4月3日，黄某在被告位于武夷山兴田镇平岗粮库的宿舍内，在乡邻陈周义、程兰菊、陈振刚的见证下以录像录音的形式立下遗嘱，明确表示“陈某甲已经建的就算了，老房子她锦云都没有份了，当然都给男的（指被告陈某乙）”。2004年5月7日，黄某在崇安因衰老不治身亡。
原审认为：公民有权依法处分个人的合法财产，可以立遗嘱将个人财产交给有继承权的个人继承。坐落福州市晋安区鼓山镇园中村园中85号的三幢房屋均属黄某个人所有。黄某生前以录像录音形式订立遗嘱，明确表示“剩下的房屋总共三座，陈某甲没有份了，都拿给陈某乙”，且有两个以上无利害关系的见证人在场见证，该份遗嘱合法有效。故原告陈某甲请求按照法定继承分割位于福州市晋安区鼓山镇园中村园中85号共计三幢祖遗房产，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条第一款、第二款、第十七条第四款的规定，判决：驳回原告陈某甲的诉讼请求。
原审宣判后，原审原告陈某甲不服，向本院提起上诉。
上诉人陈某甲上诉称：1、请求撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一审法院（2014）晋民初字第263号《民事判决书》认定：“坐落于福州市晋安区鼓山镇园中村园中85号的三幢房屋均属黄某个人所有。黄某生前以录像录音形式订立遗嘱，明确表示‘剩下的房屋总共三座，陈某甲没有份了，都拿给陈某乙’，且有两个以上无利害关系的见证人在场见证，该份遗嘱合法有效”为由不支持上诉人提出的一审诉讼请求系认定事实错误、适用法律错误，从而导致判决错误，应依法予以纠正，理由：一、一审法院在没有当庭播放录音录像、没有核对原件（原物），且在上诉人对录音录像及其中的所谓见证人提出异议的情形下仍然认定录音录像遗嘱合法、有效系明显违反法律规定的，应依法予以撤销一审判决。具体理由如下：1、一审庭审中，上诉人代理人提出前述录音录像可能存在剪辑、篡改或者伪造的可能，比如录音录像一开始时，黄某即向被上诉人要安眠药，表示想睡觉了，这表明当时黄某处于精神不好的状态；又如录音录像过程，被上诉人、见证人，都使用诱导黄某按照被上诉人的意图进行表述等。在一审庭审没有当庭播放录音录像且没有核对录音录像原件，更没有进行司法鉴定，草率认定前述证据合法、有效系严重的程序错误。违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条关于证据审核认定的相关规定。2、一审法院认定有两个无利害关系见证人在场见证录音录像过程是错误的。《中华人民共和国继承法》第十七条第四款规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证”。第十八条规定与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人。本案一审庭审中，上诉人明确指出在场的所谓见证人陈振纲、程兰菊、陈周义、李宝妹等人均与被上诉人有利害关系，这四人中，李宝妹是被上诉人的妻子，陈周义与程兰菊系夫妻关系，陈周义、陈振纲二人是1969年与被上诉人同时去崇安县（现在的武夷山市）插队，与被上诉人有着40多年的老关系，且陈振纲是被上诉人的干兄弟，被上诉人的女儿陈文贞叫陈周义干爸、程兰菊干妈。一法院认定见证人与本案没有利害关系是错误的。3、上诉人有充分理由证明前述所谓的录音录像遗嘱并非母亲黄某的真实意思表示。其一，根据录音录像复制件的影像播放，本次录音录像录制时间是2004年4月3日，而黄某在被上诉人家中去世的日期为2004年5月9日，享年87岁，也就是说，该录音录像是在黄某去世前一个月的情况下录的，黄某当时神智是否清楚不得而知。更没有相关医疗或者鉴定机构出具的黄某有自主或者辨别能力的相关文书。其二，被上诉人提供的《约字》证据与录音录像证据存在明显的矛盾，表现为：《约字》既然于2004年2月15日对黄某的所谓财产进行了三方约定，那又何
二、本案录音录像遗嘱并不属于法律规定的有效遗嘱形式。《中华人民共和国继承法》第十七条明确规定有效的遗嘱形式为：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱五种形式。至于录音录像遗嘱法律并没有明确规定其效力如何，审判实践如何适用亦无相关司法解释，故本案的录音录像遗嘱应属无效遗嘱。此外，正常的或者说是合法的录音遗嘱只能由立遗嘱人一人对自己所要立的遗嘱进行陈述，且要明确表示该份录音系自己的遗嘱，并充分完整表达自己的意思表示，然后由两个及两个以上无利害关系的见证人将录音遗嘱进行封存，并在封存袋上签字确认，以备出现疑问时进行调查核实及可能进行的司法鉴定。而本案的所谓录音录像遗嘱却出现了包括立遗嘱人在内的六个人，且整个过程你一句我一句，混乱不堪，黄某在整个过程中并没有明确表示该录音录像就是自己的遗嘱，整个过程更像是平时聊天，黄某在录音录像中未提及1个多月前刚签字的《约字》？一审法院并没有对该《约字》及录音录像进行司法鉴定，以确定被上诉人为了遗产是否存在伪造或者篡改遗嘱之事实。三、讼争房产虽登记在母亲黄某一人名下，但该房产系祖遗房产，即使母亲黄某立有遗嘱，依法只能处分其个人份额，上诉人有权继承父亲陈某的遗产份额，一审法院认定前述讼争房产系黄某个人所有明显与事实不符。本案中，上诉人的父亲陈某虽于解放前就去世了，但讼争房产在上诉人父亲陈某在世时即已建成，父亲陈某去世后，上诉人与被上诉人及母亲黄某共同居住在上述房屋内。解放后政府实行土地改革，母亲黄某被划为地主成分，被政府没收了上述房屋。1969年被上诉人离开福州到崇安县（现在的武夷山市）插队劳动，并在当地结婚成家，在当地建有住房。由于上诉人家庭系归侨，在上诉人多方努力下，政府才落实政策，分别于1979年和1986年归还了讼争房屋。一审法院在查明事实部分明确查证了讼争房屋系土改受祖遗产业，但却在父亲陈某去世后房屋并没有继承分割也没有分家析产的情形下草率认定前述房屋系黄某个人所有明显有违婚姻家庭法律关于家庭共有财产制度的相关规定（《婚姻法》第十七条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”）。而本案父亲陈某生前并没有立下遗嘱，故本案即使黄某存在遗嘱也不能处分陈某的份额。陈某的遗产份额依法应按法定继承予以分割。
四、退一万步讲，即使本案遗嘱有效，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额，且上诉人及丈夫路崇哲对母亲黄某尽了主要的赡养义务，依法上诉人也应分得部分遗产份额。如前面第三点所述，被上诉人于1969年就到崇安县插队，由于被上诉人长期在崇安县生活，所以母亲黄某由上诉人夫妻照顾护理，使上诉人偿尽了人世间的艰辛，2004年1月底，上诉人与丈夫路崇哲一起到陕西省汉中市探亲，上诉人就叫被上诉人临时照顾母亲，所以被上诉人才将母亲接到武夷山市。而被上诉人在一审中称1977年被上诉人在崇安县结婚成家，母亲来到崇安县与被上诉人共同生活，由被上诉人和妻子照顾根本不是事实，完全是被上诉人随意编造的谎言，这不仅可以从园中村委会的证明中予以反驳，还可以由园中村的村民进行证实（一审上诉人有申请两位证人即园中村村民林木香、林某出庭作证，证人也到了鼓山法庭，但没有被允许作证）。上诉人及丈夫路崇哲对母亲黄某尽了主要的赡养义务，且上诉人今年已经69岁了，既没有劳动能力又没有退休金等收入来源，根据《中华人民共和国继承法》第十九条的规定，即使母亲所立录音录像遗嘱为真实有效之遗嘱，依法也应对上诉人保留必要的遗产份额。此外，即使按被上诉人提交的上诉人否认的《约字》证据内容来看被上诉人至少应支付上诉人10000元补偿款，且在生活有需要帮助时要尽力关照。因此，一审法院草率判决驳回上诉人的诉讼请求明显违反前述法律的强制性规定且势必会使上诉人的生活陷入困境，恳请二审法院改判支持一审上诉人提出的诉讼请求。
被上诉人陈某乙答辩称：1、一审认定事实清楚，一审采信录像录音遗嘱并无错误。被上诉人举证的录像等证据，一审法院已依法及时送达给上诉人，上诉人及其律师已经熟知录像中影像及录音中的内容，还特地做了一份录音翻译交给法庭，可见其对录像内容是熟悉的，故在一审庭审中，被上诉人举证录像资料时，上诉人并未要求当庭播放的情况下就发表了质证意见，上诉人在质证时未提出播放录像和核对原片的要求，仅对录像中的情节提出异议，就是以实际行为同意不播放。上诉人一审质证意见未被采纳，是本案的客观事实决定的，不能因为一审未采纳上诉人的质证意见就反过来说一审未播放录像违反法律。录像中，母亲黄某神态自然，头脑清醒，口齿伶俐，说话清楚，有理有节，意思表示明确，可以看的出是个具有完全民事行为能力人，不像一个病入膏肓、头脑糊涂的人。所以黄某处置自己财产的行为是有效的。录像中各方的讲话就跟平时的聊天一样，很自然，没有任何人使用胁迫、欺骗的口吻和语言。录像开头的录音有说安眠药情节，那是母亲黄某与陈振钢开玩笑讲的话。接着陈振钢对母亲黄某讲：“今天来做个公证”时，母亲黄某表态：“很好，公证给我做一个很好”“下一代子孙去争抢就不好”；这些言行都说明母亲黄某当时头脑清醒，同意做录像录音遗嘱，当答辩人问剩下三座房屋姐姐有没有份时，母亲黄某说：“没有份了”“当然是给男孩子，怎么还再拿给女孩子，你当我那么傻”，当其他在场人问及剩下家产怎么办时，母亲黄某还是做“她陈某甲都没份了”的类似回答。录像中黄某的录音前后口吻一致，意思表示明确，且与《约字》的内容一致，因此对录像录音无可非议，上诉状中的理由不成立。录像中在场的陈振钢、程兰菊、陈周义不属于法律规定的“利厉害关系的人”，他们与上诉人和答辩人没有利益的冲突和经济关联。其实，早在录像之前一个多月的2004年2月5日三方《约字》早已讼争屋的归属确定了，只是答辩人见《约字》只有“陈某甲”三个字是上诉人签字，又没手印，为更保险起见，才又做了这个录像录音，上诉人的质疑是没有根据的。综上，一审根据答辩人举证及庭审情况所做认定，事实清楚，认定正确。2、上诉人理由不成立，请求上级法院驳回。其一，讼争屋是祖遗房产，于1979年确权给母亲黄某，而父亲陈某是在解放前就已去世。我国《继承法》自从1985年10月起施行，所以讼争屋只能认定为母亲黄某的个人财产，应由母亲来处分；其二，就算父亲有遗产也远远超过20年最长诉讼时效，所以上诉人对讼争房屋没有权利，至于《约字》有约“壹万元”之事，答辩人仍然同意按《约字》执行。3、上诉人的诉请已超过诉讼时效。本案继承从2004年5月7日母亲死亡之时已开始，从那时起讼争屋一直在答辩人处独自管理长达9年余，其间还发生过答辩人对讼争屋部分改扩建，上诉人就住在隔壁，了解所有情况的，但并未对讼争屋主张权利，且2004年2月15日《约字》中，上诉人已表示不要祖上遗留下来的房屋，根据《继承法》第八条规定，对讼争屋争议的诉讼时效期间已过期。
本案一审诉讼期间，双方当事人向法院提交的证据材料均已随一审案卷移送本院。二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据，根据本案现有证据，经审理，本院确认一审认定的主要事实清楚。
本院认为：诉争的坐落在福州市晋安区鼓山镇园中村园中85号的三幢房产，系双方当事人的母亲黄某所有，黄某持有核发的上述房产所有权证。一审法院认定诉争房产属于黄某所有，并无不当。黄某在生前通过录相录音形式订立遗嘱处分其个有财产，在录相录音订立遗嘱时，除被上诉人夫妻外，有三位无利害关系的乡邻在场见证，且三位见证人均到二审作证，证明黄某在订立遗嘱处分房产时意思表示明确，系自愿的行为。为此，黄某以录相录音形式订立遗嘱处分其个有财产，程序并不违反法律规定，以录相录音订立遗嘱有效。二审时，经对录相录音订立遗嘱进行播放，上诉人的代理人在场，录相录音画面中黄某神态自然，对处分房产的意思表述清楚、明确，真实性可以认定。二审时，被上诉人陈某乙到庭表示，之前其表示愿意在上诉人困难时补偿上诉人10000元，现愿意补偿上诉人100000元。本院认为，二审时被上诉人自愿表示愿意补偿上诉人100000元，本院予以照准。至于上诉人提出，一审法院没有当庭播放录音录像，没有核对原物，对录音录像中的见证人提出异议，以及诉争房系祖遗房产，虽然登决母亲黄某名下，其有权继承父亲陈某的遗产份额为由，请求撤销一审判决。一审时，上诉人并没有要求当庭播种放录音录像，因上诉人持有被上诉人送给的录音录像，了解放录音录像内容，因此在一审起诉时并没有对录音录像提出异议，只是在上诉时对以录音录像形式订立的遗嘱主张无效，认为不具有法律效力。对此，本院认为，诉争房产所有权人黄某以录音录像形式订立遗漏，符合继承法的相关规定。上诉人要求认定录音录像形式订立遗漏无效的请求，以法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费18300元，按照一审判决确定负担；二二审案件受理费18300元，由上诉人陈某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑克华
代理审判员 缪 羽
代理审判员 黄 锋
二〇一四年七月二日
书 记 员 陈秀瑜