广东省潮州市潮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潮安法刑初字第290号
公诉机关潮州市潮安区人民检察院。
被告人朱映山，男，1982年2月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省云霄县。2012年12月24日因犯生产、销售伪劣产品罪被广东省潮安县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。因本案于2013年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于潮州市潮安区看守所。
被告人方某某，男，1977年8月6日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省云霄县。因本案于2013年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于潮州市潮安区看守所。
辩护人谢金东，北京市昆泰律师事务所律师。
潮安区人民检察院以潮安检刑诉（2014）256号起诉书指控被告人朱映山、方某某犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年4月21日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合开庭条件，决定开庭审理，并依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案。潮安区人民检察院指派检察员郭佳冕出庭支持公诉，被告人朱映山、方某某及其辩护人谢金东均到庭参加诉讼。现已审理终结。
潮安区人民检察院指控：
被告人朱映山为牟利，受同案人“黄老板”（另案处理）指使运输假冒伪劣香烟。2013年7月22日下午，被告人朱映山与方某某一同到汕头市区，通过电话联系驾驶晋MY06**货车车主薛某某（另案处理），后带薛驾车到汕头市区一货场装载塑料餐盒。当天傍晚，被告人朱映山、方某某让薛某某驾车到潮州市潮安区金石镇厂头村庵下路一偏僻处，由被告人方某某与同案人陈某某（另案处理）将假冒卷烟搬上晋MY06**货车，夹藏在车厢内的塑料餐盒中间，准备运走。当晚9时许，潮州市公安局与潮州市烟草专卖局接群众举报，到场对涉案货车进行检查，现场查扣假冒的“红梅”、“红塔山”、“哈德门”等品牌香烟一批（共价值人民币761896.8元）及用于运输的晋MY06**货车，抓获被告人朱映山、方某某与同案人薛某某、陈某某。
公诉机关认为，被告人朱映山、方某某生产、销售伪劣烟草制品，货值金额五十万元以上不满二百万元，破坏市场经济秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人朱映山、方某某在作案过程中，因意志以外原因而未能得逞，是犯罪未遂，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定处罚。被告人朱映山、方某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。请依法判处。
公诉机关对其指控向法庭提供的证据有被告人的供述，证人证言，鉴定意见，勘验、辨认笔录，公安机关的破案证实以及相关书证材料等。
被告人朱映山辩称其不知道其运输的物品是假冒香烟。
被告人方某某辩称其不知道其搬运的物品是假冒香烟，其没有犯罪的主观故意。
被告人方某某的辩护人辩护称本案的证据不足以证明被告人方某某有生产、销售伪劣产品的犯罪故意，不符合该罪的构成要件，请求法院对被告人方某某判处无罪。
经审理查明：
2013年7月间，被告人朱映山明知同案人“黄老板”（另案处理）从事假冒卷烟的销售活动，仍为非法牟利，接受“黄老板”的指派，为其运输假冒伪劣香烟并雇用被告人方某某参与作案。2013年7月22日下午，被告人朱映山、方某某一同到汕头市区，通过电话联系驾驶晋MY06**货车车主薛某某（另案处理），后带薛某某驾车到汕头市区一货场装载塑料餐盒，并将该部分餐盒装载在车厢外部。当天傍晚，被告人朱映山、方某某驾驶车辆引领薛某某驾车到潮州市潮安区金石镇厂头村庵下路一偏僻处，被告人朱映山联系人员将假冒香烟运载至货车附近，被告人方某某明知其要运输的是假冒伪劣香烟仍与陈某某（另案处理）将假冒卷烟搬上晋MY06**货车，夹藏在车厢内的塑料餐盒中间，准备运走。当晚9时许，潮州市公安局与潮州市烟草专卖局接群众举报，到场对涉案货车进行检查，现场查扣假冒的“红梅”、“红塔山”、“哈德门”等品牌香烟一批（价值人民币708426.93元）及用于运输的晋MY06**货车，被告人方某某在公安机关查获时企图逃跑，后被抓获，公安机关同时在现场还抓获了被告人朱映山及薛某某、陈某某。
经鉴定：缴获的“红梅”、“红塔山”、“哈德门”等品牌香烟均属假冒注册商标且伪劣的卷烟。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人薛某某的证言，证实2013年7月21日其驾驶货车从家乡拉货到汕头水果批发市场，后将货物卖掉后联系山西汽车有限公司驻揭阳办事处的工作人员签订了一份运输合同，并交纳了200元的信誉费，约定运载的货物名称是百货，重量是15吨，高度4.8米，全程运价是7400元，装货的地点是汕头，卸货的地点是山西太原。办事处的工作人员为其提供了货主的联系电话，其联系货主后货主告知其当天不能装货，需等到明天，并说明天叫人与其联系，并提供联系人的号码。次日下午该联系人打电话给他，叫其将货车开到汕头西部停车场西华货运装货，其将货车开到指定的地点，并与该联系人见面，两人在货运站等了约1小时后，对方就带着他到潮汕公路一货运站装了半车货，后又带他到潮州装货（即被抓获的地方），到那个地方后，对方说里面进不去，叫其将车停在路边，由他叫人用手扶车拉出来装货。然后就打电话叫了另一个装卸工过来，还有一个装卸工是和该联系人一起从汕头过来的，并有在中途装卸过货物（经辨认该人为被告人方某某），之后手扶车就拉了三车货过来，联系人和两个装卸工就将货物装上他的车辆，之后公安机关到现场检查，其和联系人及另外两位装卸工一并被带回公安机关审查，并通过照片对被告人朱映山进行指认，指认被告人朱映山即是那个之前联系他，并带他过来现场装货的人。同时还陈述公安机关到达现场进行查获时，其和老婆、孩子都留在现场，另外三个人当时都准备逃跑，其有听到他们逃跑的声音，后来都被警察抓获了。
2、证人陈某某的证言，证实案发前因搬运货物与“福建弟”认识，双方互留了电话号码，并约定以后有货物要搬运的时候就叫上他。案发当天其接到“福建弟”的电话，对方叫其帮忙搬运“装饰品”，报酬为200元，并约定在金石镇邮政局相遇，之后由“福建弟”带其过去现场。到达时见一大货车停在一旷埕上，上面有一搬运工人坐在车上，货车司机坐在外面，货车车厢上面已经有一些纸箱堆放在两边，他们告诉他是“塑料”，之后就有三轮车拉了三车货物过来，“福建弟”就叫其将货物搬上车。之后公安机关到现场查获一批假冒香烟，其和其他人员被带回审查。并通过照片指认本案被告人朱映山即是与其联系并带他到现场搬运货物的“福建弟”。并指认被告人方某某在现场进行搬货。
3、证人周某某的证言，证实其系货车司机薛某某的妻子，2013年7月20日其和薛某某从山西太原拉水果到汕头水果市场，之后其丈夫打电话给揭阳信息部，信息部就把货主的电话给了薛某某，让薛某某与货主联系，薛某某与货主联系后，货主的伙计，也就是案发时被一起抓来姓朱的福建人，就打电话给薛某某，让薛某某将车辆开到汕头西部停车场，他们把车开到汕头西部停车场后，那个姓朱的福建人就开着一辆小汽车到停车场找到其丈夫，之后姓朱的福建男子就将他们带到汕头邦太货运物流有限公司装货，装的是一些餐具的东西，当时姓朱的男子车里还有一个胖胖的男子，后来在金石那边一起被抓获了。在汕头邦太货运装好货后，姓朱的男子就开着小货车把他们带到金石那边装货，到达金石后，姓朱的男子就打电话叫人把货用三轮车拉过来，之后姓朱的男子就叫他们及那个较胖的男子还有一个本地的工人将原先装载的货物搬到车的前方，然后就叫他们把手扶车上的货搬到中间空出来的地方，该批货运原先与对方预定是要运输到山西太原的，并通过照片指认了被告人朱映山即是与他们联系并带他们到金石装货的姓朱的男子，指认了被告人方某某即是与朱映山一起从汕头带他们过来，在现场搬货后被抓获的那个较胖的男子。
4、证人孙某某的证言，证实其系粤D37A**的车主，该车是其干女儿陈某甲购买的，后用他的名字办理入户手续，并证实陈某甲的丈夫孙某炎因运输假冒香烟被判刑，该车购买后一直由陈某甲在使用。被告人朱映山与陈某甲是朋友关系，平时陈某甲有什么事情都叫朱映山去办理。
5、证人陈某甲的证言，证实车牌粤D37A**小轿车系其购买的，后以孙某某的名字办理入户手续，该车购买后一直放在沙溪的房子内，有朋友需要就借去开。同时证实朱映山是其丈夫的朋友，7月份的时候有向其借过该车，当时是向其妈妈许某娟借的，许某娟平时负责管理其沙溪的房子。
6、证人许某娟的证言，证实被告人朱映山系其儿子的朋友，陈某甲系其儿媳，朱映山在今年7月份向其借过粤D37A**小轿车。
7、证人吴某春的证言，证实其系汕头市邦太物流有限公司的负责人，2013年7月22日上午，其接到来自1355376****的手机电话要求配送货物，后在当天下午四点钟左右，对方驾驶一辆车牌号晋MY06**的货车，其为对方配送了50件一次性餐盒，对方联系配货的人其原来就认识，之前有在其公司配送过货物，经辨认，该人为被告人朱映山。
8、证人孙某甲的证言，证实其原来办理了一张农行银行卡，后将该卡交给陈某甲，并证实被告人朱映山在陈某甲那里帮忙。
9、证人朱某某的证言，证实其在山西老朱货运驻汕头办事处工作，负责找货源及配送货物工作，2013年7月20日左右，一个手机号码为1591397****的汕头电话联系他，让其拉一批货到山西太原，当时约定运费为7500元，于是其就联系薛某某，并把货主的手机号码1591397****提供给薛某某，由他与货主联系，其从中赚取200元的手续费，该手续费由薛某某拿给他。手机号码1591397****的人其不认识，所拉的货物之前对方说是百货，案发后才知道是假冒的香烟。
10、现场图、现场照片，证实现场的方位及状况。本案中被告人装运的地方并不在正规的厂方货场或是货运中心，而是在偏僻的郊区，且被查获的香烟系装载在货车中部，以夹藏的方式进行装载，同时也没有办理相关的手续。
11、检查（勘验）笔录，扣押、移送物品清单，证实2013年7月22日广东省烟草专卖局专卖稽查总队潮州市支队联合潮州市公安局经侦支队，在潮安县金石镇厂头村庵下路，查获一批假冒“红梅”、“红塔山”、“哈德门”等品牌香烟，共计202.2万支，该局依法先行登记保存，并寄放在潮州市绿保危险废物处理有限公司仓库。同时市烟草专卖局执法人员高某汉、江某冬证实公安机关在查获货车时，被告人方某某弃车逃跑，并通过照片对被告人方某某进行了辨认。
12、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告及估价意见书，证实2013年7月22日从被告人处扣押的“红梅”、“红塔山”、“哈德门”等品牌香烟，共计202.2万支，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，经估价其价值为人民币761896.80元。
13、被告人朱映山的供述，供述案发当天下午2时许，一个姓黄的老板打电话给他，让其到汕头西郊停车场带一辆货车去装货，于是其开着粤D37A**牌汽车，载着同乡“阿蒙”，到汕头西郊停车场带一辆晋MY06**牌的汽车，到位于潮汕公路的汕头邦太物流去装一些塑料饭盒等货物，之后就带着货车到金石镇厂头村继续装货，到了金石镇大概是下午5点，其就打电话给沙溪那个当地人，让他到金石这边装货。其从汕头带过来的货车是车牌号为晋MY06**，跟其一起的还有其老乡“阿蒙”，其一伙人所装的货是用三轮车拉过来的，一车有几十件。并辩解姓黄的老板是别人介绍的，其不知道要其装载的是什么货物。并供述案发时公安机关到现场进行查获，其因为逃跑不了，就被带到公安机关。并陈述当天装的货是用三轮车拉过来的，之后其就叫同乡方某某即一个沙溪本地人把货物从三轮车搬到大货车上，这批货是往中间搬运，前后再装上其他货物。并通过照片指认被告人方某某就是老乡“阿蒙”。
14、被告人方某某的供述，陈述7月22日下午4时许，朱映山叫其帮忙搬运货物，并开着车到枫春市场载他，先到汕头一货运场，然后到金石镇一田地旁边，其见到有手扶拖拉机将假烟拉出来，其就将假烟搬上大货车，公安进行查获时，其就要跑，就被同志抓获了。并通过照片指认了被告人朱映山就是叫其搬货的人。在庭审中辩解其是临时搬运工，不知道其搬运的货物是什么，在公安机关查获后才知道搬运的是假冒香烟。
另查明：被告人朱映山于2012年8月30日因实施生产、销售伪劣产品犯罪被公安机关刑事拘留后，同日被取保候审，后于2012年12月24日因犯生产、销售伪劣产品罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期自2013年1月5日起至2017年1月4日止。
全案的证据还有公安机关的破案经过、抓获证实、被告人方某某、朱映山的身份证明、被告人朱映山前被判刑的刑事判决书及相关书证在案为证。
本院认为：被告人朱映山、方某某明知同案人从事生产、销售伪劣烟草制品，仍为非法牟利，为其提供运输服务，运输的伪劣烟草制品货值金额五十万元以上不满二百万元，系同案人生产、销售伪劣产品犯罪的共犯，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人朱映山、方某某犯生产、销售伪劣产品罪，事实清楚，证据充分，罪名成立。
被告人朱映山前因实施生产、销售伪劣产品罪被宣告缓刑之后，在缓刑考验期限内再犯本案之罪，依法应当撤销缓刑，将本案犯罪判处的刑罚与前罪判处的刑期，实施数罪并罚。被告人朱映山、方某某在作案过程中，因意志以外原因而未能得逞，是犯罪未遂，且在共同犯罪中均起次要、辅助作用，均是从犯，均依法予以减轻处罚。
关于被告人朱映山提出上述辩解意见。经查，被告人朱映山原供述其从事货物的搬运工作，受同案人“黄老板”的委托为其运输货物，在整个作案过程中被告人朱映山负责联系货车车主及其他搬运人员，指挥搬运人员将假冒香烟搬运到货车中部，但被告人辩解其不知道委托人的具体情况及货物的情况，且没有办理相关的委托手续和凭证，与常理相违背。被告人朱映山前因参与运输假冒伪劣烟草专卖品受过刑事处罚，现以夹带、藏匿、伪装等高度隐蔽的方式运输假冒伪劣烟草专卖品，执法人员检查时，有逃跑的行为，被抓获后对其行为又不能做出合理解释，据此认定被告人朱映山有参与作案的故意，故被告人上述辩解意见，依据不足，不予采纳。
关于被告人方某某及其辩护人提出上述辩解及辩护意见。经查，本案被告人方某某参与了作案的全过程，包括在汕头联系货车司机及先行搬运其他货物，后又在隐蔽的地方将伪劣产品以夹带的方式装载上货车，在公安机关对货车进行查获时，被告人企图逃跑，被抓获后对其行为又不能做出合理解释，根据被告人的供述、证人证言、现场环境认定被告人方某某有参与作案的故意，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处，故被告人及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，依据不足，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第七十七条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十七条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）安刑初字第594号刑事判决书中对被告人朱映山宣告的缓刑。
二、被告人朱映山犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；前犯生产、销售伪劣产品罪，原判刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；总和刑期五年；决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币50000元。（被告人朱映山前因犯罪被取保候审的保证金人民币30000元抵缴罚金，余款人民币20000元应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即抵除前被羁押1日，余刑自2013年7月22日起至2018年4月20日止）
三、被告人方某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。（已预交）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月22日起至2014年9月21日止）
四、暂扣于潮州市烟草专卖局的“红塔山”、“红梅”、“哈德门”等10个品牌假冒注册商标卷烟共计202.2万支，予以没收销毁，此项判决由潮州市公安局执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
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审 判 长 李健生
人民陪审员 吴奕校
人民陪审员 鄞蓓苁
二〇一四年七月十四日
书 记 员 黄 曦