内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内05民终1979号上诉人（原审原告）：赵宽，男，蒙古族，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：王丽侠，内蒙古大尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭宝民，男，汉族，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：韩广斌，内蒙古天阔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰正隆房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市。法定代表人:尚国军，职务：总经理。委托诉讼代理人：李志军，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。上诉人赵宽、上诉人郭宝民因与被上诉人赤峰正隆房地产开发有限责任公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区奈曼旗人民法院（2016）内0525民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵宽上诉请求：撤销一审判决并依法重新审理；一、二审诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定房屋补偿款及违约金数额错误。涉案房屋经人民法院执行给上诉人后，上诉人在办理房产证过程中确认商业楼缺少61.57平方米、地下室缺少19.29平方米。因房屋户型及面积均已确定，缺少面积不具有继续履行可能性，经法院委托评估作价商业楼现市场价为每平方米12000.00元，地下室现市场价为每平方米2200.00元，故应当认定二被上诉人未按约定向上诉人交付商业楼及地下室给上诉人造成实际损失为781278.00元。一审法院判令被上诉人按照2008年9月30日的市场价格为每平方米6200.00元和地下室为每平方米800.00元为标准向上诉人支付房屋补偿款赔偿数额错误。二、一审法院认定二被上诉人按每天35元向上诉人支付未实际交付部分违约金错误。因涉案房屋系经法院强制执行交付上诉人，交付日期为2016年2月4日，故应当按照合同约定按每日200元计算违约金数额，被上诉人应向上诉人支付违约金530200.00元；三、对于评估费3000.00元应予确认。郭宝民上诉请求：撤销一审判决并依法驳回被上诉人赵宽的诉讼请求；本案赵宽的诉讼请求已经构成虚假诉讼，且情节恶劣，请求移送侦查机关追究刑事责任。事实和理由：一、一审判决鼓励并支持虚假诉讼。上诉人郭宝民因拆迁需要，于2007年4月6日代表正隆公司与被上诉人赵宽签订《房屋拆迁补偿合同》，双方确认需占用其使用的土地面积230平方米及地上建筑物民房三间为91.62平方米，以产权调换方式进行补偿。拆迁结束后，被上诉人赵宽又于2008年4月25日伪造《房屋拆迁补偿合同》，将原拆迁合同的拆迁人篡改为郭宝民、郭某某；将拆迁房屋间数、用途由民房三间改为商业房六间；将房屋建筑面积由91.62平方米篡改为230平方米，并伪造郭宝民的签字和手印，用以欺骗在施工现场担任材料员之职的上诉人的儿子郭某某。并声称”你父亲已经同意了，只要你在合同上添加数字签字按手印，咱俩就可以在正隆公司那里多得添加面积（款）”。二人另于2008年4月25日签订平分添加拆迁面积”协议书”；二、一审判决采信证据错误。2008年4月25日，赵宽同郭某某签订的”协议书”，已经承认后一份拆迁合同是前一份拆迁合同的面积”添加”，平分非法所得，属自认证据；已经《司法鉴定意见书》认定协议书上签字系赵宽所为；对郭某某《调查笔录》中详述赵宽指使、伪造合同的经过，应予采信；赵宽在2017年8月14日庭审过程中提出重新鉴定；三、确认赵宽拆迁建筑面积为230平方米、土地使用面积为230平方米，与常理不符；2008年4月25日拆迁合同拆迁主体为郭宝民、郭某某违反法律、行政法规；生效判决认定表见代理属适用法律错误；四、本案存在审判人员应回避而未回避的情形，属程序违法；五、本案涉及虚假诉讼，应依法移送侦查机关追究刑事责任。被上诉人赤峰正隆房地产开发有限责任公司辩称，同意郭宝民的答辩意见。一、依据合同相对性原则，一审法院既然采信了2008年4月25日赵宽与郭某某签订的协议书，上诉人赵宽起诉正隆公司属于主体不适格。二、上诉人赵宽与郭某某在2008年4月25日签订的协议书系恶意串通，企图达到非法目的的协议，郭某某并非赤峰正隆公司的员工，亦非承包人，郭某某无权与被拆迁人赵宽签订协议书，该协议书对正隆公司无约束力。三、原审法院采信证据系违法证据，赵宽和郭某某签订的协议书给正隆公司及郭宝民造成了巨额损失，请求贵院依法将本案移送公安机关，同时正隆公司请求追加郭某某到庭陈述协议书产生的过程和目的。四、上诉人赵宽并未提供其享有合法使用权的商业房屋的依据，综上请求法院依法查明事实，驳回上诉人赵宽的原审诉讼请求及上诉请求。赵宽向一审法院起诉请求：一、郭宝民、赤峰正隆公司共同给付原告赵宽67.33平方米的商业楼补偿款807960元（67.33平方米×12000元/平），地下室补偿款58278元（26.49平方米×2200元/平）；二、郭宝民、赤峰正隆公司按照2008年4月25日房屋拆迁补偿合同第三条第二项约定给付赵宽违约金523000元（违约金按照每天200元的标准，自2008年9月30日开始计算至2016年2月4日止，扣除生效判决认定的37天的违约金7400元）。一审法院认定事实：2007年4月22日，被告郭宝民挂靠在被告赤峰正隆公司的名下对位于某某小区进行开发建设。原告赵宽经营的某某锅炉水暖器材商店的房屋及土地因某某小区开发建设需要而被列入拆迁范围内。2007年4月6日，原告赵宽与被告郭宝民签订了一份拆迁补偿协议，协议就拆迁赵宽使用的土地和地上房屋达成了初步意向。2008年4月25日，郭某某代理其父郭宝民与原告赵宽就拆迁的具体内容进行协商，并与赵宽签订了房屋拆迁补偿合同，约定郭宝民因开发建设需要拆迁赵宽使用的商业房屋，郭宝民对赵宽在拆迁范围内的建筑面积为230平方米的房屋、使用面积为230平方米的土地进行开发，赵宽回迁到郭宝民开发的某某小区临街一层商业楼作为拆迁补偿，位置为一层从东向西第1、2、3间和同位置地下室；建筑面积分别为一层230平方米，地下室面积230平方米，双方不再互补差价。同时约定，被告郭宝民于2008年9月30日前向原告赵宽交付回迁楼房，逾期每日付违约金200元。后因郭宝民未按照双方签订的房屋拆迁补偿合同的约定履行义务，赵宽将郭宝民、郭某某、赤峰正隆公司作为被告诉至法院，请求三被告按照2008年4月25日双方签订的房屋拆迁补偿合同中第二条1、2项的约定履行合同，交付房屋。同时，三被告按照原告与被告郭宝民、郭某某签订的房屋拆迁补偿合同中第三条2项的约定，给付原告37天的违约金7400元。此案经本院于2009年7月20日作出（××××）某民初字第××××号民事判决，被告正隆公司、郭宝民、郭某某不服，上诉于某某中级人民法院，某某中级人民法院于2009年10月22日作出（××××）某民终字第××××号民事裁定，发回重审；2010年4月30日本院作出了（××××）某民初字第××××号民事判决，被告正隆公司、郭宝民、郭某某不服，又提起上诉，某某中级人民法院于2010年7月6日作出（××××）某民终字第×××号民事判决，撤销（××××）某民初字第××××号民事判决，驳回原告赵宽的诉讼请求；赵宽不服该生效判决向某某中级人民法院申请再审，某某中级人民法院决定再审后，于2011年3月8日作出（××××）某民再终字第××号民事裁定，撤销某某中级人民法院（××××）某民终字第×××号民事判决和某某旗人民法院（××××）某民初字第××××号民事判决，发回重审。2009年10月1日被告正隆公司讲涉案房屋出售给第三人邹某某，双方签订商品房买卖合同，成交价格为606348元。2009年1月6日赤峰正隆公司向某某旗房地产管理局出具了邹某某购房款已经交清的证明。2010年7月21日赤峰正隆公司与邹某某对涉案房屋办理了权属转移登记手续，第三人邹某某办理了该房屋的房产证。鉴于上述案件事实，在发回重审过程中，某某旗人民法院依法追加邹某某作为第三人参加诉讼，赵宽的诉讼请求也相应的变更为：一、确认被告正隆公司与第三人邹某某签订的房屋买卖合同无效；二、被告正隆公司、郭宝民、郭某某按照约定交付回迁楼房，并赔偿其37天的违约金7400元。本院于2011年9月28日作出（××××）某民初字第×××号民事判决，该判决认定被告正隆公司与被告郭宝民之间名为项目承包，但其实质是被告郭宝民挂靠正隆公司名下进行某某小区的开发建设，郭宝民是该小区的实际开发者。郭某某在某某小区的开发建设中担任材料员，原告赵宽有理由相信郭某某有权代理其父郭宝民就拆迁事宜与其进行协商并签订拆迁补偿协议，符合表见代理的法律规定，构成表见代理。故判令：一、被告郭某某与原告赵宽于2008年4月25日签订的房屋拆迁补偿合同有效，被告郭宝民、赤峰正隆房地产开发有限责任公司按照2008年4月25日房屋拆迁补偿合同的约定将某某小区临街一层商业楼、位置为一层从东向西第1、2、3间和同位置地下室交付给原告赵宽；二、被告赤峰正隆房地产开发有限责任公司与当事人邹某某2010年7月21日买卖位于某某商品房的行为无效；三、被告郭宝民、赤峰正隆房地产开发有限责任公司给付原告违约金7400元。宣判后，郭宝民、郭某某、正隆公司、邹某某均不服，提起上诉，2014年8月12日某某中级人民法院作出（××××）某民终字第××号民事判决，判令一、驳回上诉，维持原判；二、上诉人邹某某与上诉人郭宝民、郭某某共同履行交付房屋的责任。宣判后，郭宝民不服该判决，向某某高级人民法院申请再审，某某高级人民法院于2015年11月9日作出（××××）某民申字第××××号民事裁定，裁定驳回郭宝民的再审申请。（××××）某民终字第××号民事判决生效后，赵宽申请执行，2016年1月27日赵宽办理了涉案房屋的一楼与地下室的房屋产权证，房产证载明上述房屋建筑面积为379.15平方米，套内建筑面积366.19平方米，分摊面积12.96平方米，其中地下室建筑面积203.51平方米，商业一楼建筑面积162.67平方米。另查明，郭宝民交付给赵宽的回迁楼房系郭宝民、赤峰正隆公司按照竣工图纸及设计变更单所施工，其户型、面积均已定型，缺少部分的面积不具有继续履行的可能性。本案在审理过程中，经原告赵宽申请，本院委托某某资产评估事务所评估作价，经作价，2008年9月30日涉案房屋一层商业楼的市场价为每平米6200元，地下室的市场价为每平米800元；2016年2月4日涉案房屋一层商业楼的市场价为每平米12000元，地下室的市场价为每平米2200元。现赵宽以房屋面积不足为由将郭宝民与赤峰正隆公司诉至法院，要求一、郭宝民、赤峰正隆公司共同给付原告赵宽67.33平方米的商业楼补偿款807960元（67.33平方米×12000元/平），地下室补偿款58278元（26.49平方米×2200元/平）；二、郭宝民、赤峰正隆公司按照2008年4月25日房屋拆迁补偿合同第三条第二项约定给付赵宽违约金523000元（违约金按照每天200元的标准，自2008年9月30日开始计算至2016年2月4日止，扣除生效判决认定的37天的违约金7400元）。一审法院认为，依法成立的合同，对合同双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告正隆公司允许被告郭宝民挂靠在自己名下进行某某小区开发建设，其为法律意义上的开发建设者，亦应对郭宝民签订的拆迁补偿合同承担责任。郭某某代理其父郭宝民与原告赵宽于2008年4月25日签订的房屋拆迁补偿合同事实已被生效法律文书所确认，双方均应该按照该拆迁补偿合同履行各自的义务，该拆迁补偿合同中明确载明：赵宽回迁到郭宝民开发的某某小区临街一层商业楼作为拆迁补偿，位置为一层从东向西第1、2、3间和同位置地下室；建筑面积分别为一层230平方米，地下室面积230平方米，双方不再互补差价。在实际执行过程中，被告郭宝民与赤峰正隆公司交付给赵宽的回迁楼房建筑面积为379.15平方米，套内建筑面积366.19平方米，分摊面积12.96平方米，其中地下室建筑面积203.51平方米，商业一楼建筑面积162.67平方米。即实际交付面积少于双方在拆迁补偿合同中约定的面积，且双方不具有继续履行拆迁补偿合同的可能性，故被告郭宝民与赤峰正隆公司对交付不足部分的房屋面积应折价补偿给原告赵宽。关于房屋不足部分的面积为：在房屋建筑面积为379.15平方米时，分摊面积为12.96平方米，一层商业楼的套内面积为162.67平方米，地下室套内面积为203.51平方米，按照比例计算后一层商业楼的分摊面积为7.2平方米，地下室的分摊面积为5.76平方米。原、被告双方在房屋拆迁补偿合同中约定的被告应交付给原告一楼与地下室建筑面积各230平方米，房屋总建筑面积为460平方米，地下室缺失面积为19.29平方米【230平方米－（203.51平方米+7.2平方米）】，一层商业楼缺失面积为61.57平方米【230平方米－（162.67平方米+5.76平方米）】。至于缺失面积的补偿标准，应按照原、被告双方签订的拆迁补偿合同中约定的交付回迁楼房的时间即2008年9月30日的楼房补偿价进行补偿为宜。二被告应补偿给原告赵宽的补偿款为一层商业楼381734元（61.57平方米×6200元/平），地下室15432元（19.29平方米×800元/平）。被告郭宝民及正隆公司至今未按照房屋拆迁补偿合同约定的房屋面积全面履行交付义务，其行为已经构成违约，应当向赵宽支付违约金，支付违约金的时间自2008年9月30日向后计算37天（扣除生效判决确认的37天）起至原、被告认可的房屋实际交付之日即2016年2月4日止；支付违约金的标准，因双方在房屋拆迁补偿合同中约定郭宝民负责于2008年9月30日前交付回迁楼房钥匙，逾期每日付违约金200元，该200元违约金指的是交付该合同中约定的一层及地下室总计460平方米楼房而言，现经过执行郭宝民已经实际交付给赵宽的楼房面积为379.15平方米，剩余80.85平方米（460平方米-379.15平方米）未履行，依照比例计算，未实际交付部分的违约金应为每天35元，郭宝民与正隆公司应向赵宽支付的违约金数额为92785元（35元/日×2651天）。被告郭宝民抗辩的应追加郭某某为本案被告的主张不予采纳，因生效判决已经确认郭某某代其父郭宝民与赵宽签订拆迁补偿合同的行为构成表见代理，其后果应由被代理人郭宝民承担，故本案中没有必要再次追加郭某某为当事人。被告赤峰正隆公司抗辩的本案已过诉讼时效的主张不予采纳，因诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，本案中赵宽办理涉案房屋的房产证时间为2016年1月27日，也就是说赵宽自此时起应当知道其权利被侵害，自2016年1月27日起算至原告起诉之日并未超过诉讼时效。关于被告正隆公司抗辩的一事不再理的主张不成立，虽然本案的诉讼与已经发生法律效力的（××××）某民初字第×××号民事判决书、（××××）某民终字第××号民事判决书，当事人相同、诉讼标的相同，但二者的诉讼请求不同，本案的主要诉讼请求为给付缺失楼房面积的补偿款，而生效判决中赵宽的主要诉讼请求为履行回迁合同并交付房屋，故本案不适用一事不再理原则。综上，被告正隆公司的抗辩主张均不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用》第五十四条的规定，判决：被告赤峰正隆房地产开发有限责任公司、郭宝民于本判决生效后十日内共同给付原告赵宽房屋补偿款及违约金总计489951元【含一层商业楼补偿款381734元（61.57平方米×6200元/平），地下室补偿款15432元（19.29平方米×800元/平），违约金92785元】。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16779元，由原告赵宽负担10602元，由被告赤峰正隆房地产开发有限责任公司与被告郭宝民共同负担6177元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，本案诉讼过程中，因委托某某资产评估事务对某某小区一层商业楼及地下室2008年9月30日、2016年2月4日的价值分别进行市场评估，上诉人赵宽支出鉴定费用3000.00元。二审期间，上诉人赵宽出示鉴定评估费发票一张，拟证明因进行价格鉴定，支出鉴定费3000元。上诉人郭宝民质证认为，对该份证据的真实性无异议，该费用虽然是在本案诉讼过程中产生的，但因本案系虚假诉讼，故我方不予承认。被上诉人赤峰正隆房地产开发有限责任公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，但其所依据协议书系虚假、恶意串通的，故所产生鉴定费用应由上诉人赵宽自行承担。上诉人郭宝民出示：证据一、2007年4月22日《项目承包协议书》（发包方为赤峰正隆房地产开发有限责任公司）一份，拟证明郭宝民依法取得某某小区开发建设施工管理和拆迁的权利；其他人无权办理拆迁事宜；证据二、2007年4月6日《房屋拆迁补偿合同》一份（拆迁人为正隆公司，被拆迁人为赵宽），拟证明双方确认（约定）拆迁范围内有民房三间，建筑面积91.62平方米；证据三、2007年4月6日《拟征土地现状调查结果确认书》一份（涉及赵宽部分），拟证明与上述拆迁合同约定的间数、面积相同，该证据原件目前在国土局保存。上诉人赵宽质证认为，对证据一的真实性无异议，对其合法性有异议，郭宝民作为自然人不具备开发商住楼的资质，郭宝民只是挂靠赤峰正隆公司开发建设某某小区商住楼；对证据二的真实性无异议，但系赵宽与郭宝民达成的拆迁意向；因证据三系复印件，对其真实性有异议。被上诉人赤峰正隆房地产开发有限责任公司质证认为对该三份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。被上诉人赤峰正隆房地产开发有限责任公司出示2008年4月25日赵宽与郭某某签订的《协议书》复印件一份（原件存于某某旗人民法院另案卷宗中），拟证明1、一审法院已经认定该份协议书的效力，依据合同相对性原则，赵宽无权向正隆公司主张权利；2、该份协议书是郭某某与赵宽恶意串通达成的非法协议，该协议对正隆公司不具有法律效力，该协议给正隆公司造成巨额损失，请求贵院将本案移送公安机关；3、通过该份协议足以证明赵宽与郭某某签订的协议违法，一审法院未采信该证据是错误的。上诉人赵宽质证认为，一审法院未确认该份协议书，法院确认的是2008年4月25日上诉人赵宽与郭某某签订的房屋拆迁补偿协议。该份协议书虚假，一审法院未予确认是正确的。上诉人郭宝民质证认为，对该证据的真实性无异议，该协议书经司法鉴定证明签字系赵宽所书，一审法院不予采信错误。2008年4月25日，赵宽与郭某某同时签订两份具有法律后果的文书，一份是伪造的房屋拆迁补偿合同，后一份是对前份合同增加面积的非法所得进行平分的协议，所以必须分清前者为合同，后者为协议，协议经过司法鉴定，赵宽的签字是真实的。经本院综合认证认为，对上诉人赵宽所出示证据予以采信。对上诉人郭宝民所出示《项目承包协议书》，仅对真实性予以采信；对其所出示证据二、三不予采信。对被上诉人赤峰正隆房地产开发有限责任公司出示证据不予采信。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，依据2008年4月25日《房屋拆迁补偿合同》的约定，上诉人郭宝民应当向上诉人赵宽交付争议房屋的时间应为2008年9月30日，因双方当事人进行诉讼，使得该份《房屋拆迁补偿合同》是否应予履行处于待定状态，后经法院审理认定该合同有效，一审法院综合全案案情，以评估结论认定的2008年9月30日楼房平均单价计算房屋缺失面积补偿款数额，同时，以未实际交付部分认定违约金数额，符合本案实际。上诉人赵宽主张应以评估结论认定的2016年2月4日楼房平均单价确认房屋缺失面积补偿款数额及违约金数额认定错误的上诉理由均不能成立。因2008年4月25日所订立《房屋拆迁补偿合同》已经生效法律文书确认有效，故一审法院对于2008年4月25日赵宽与郭某某签订的《协议书》、《司法鉴定意见书》、《调查笔录》等证据不予采信并无不当，上诉人郭宝民主张一审采信证据错误的上诉理由不能成立。已经生效判决认定2008年4月25日所签订《房屋拆迁补偿合同》构成表见代理，系依法无需当事人举证证明的事实，对于该项认定是否属适用法律错误不属本案审查范围。上诉人郭宝民主张本案存在审判人员应回避而未回避的程序违法情形于法无据，不予支持。对于当事人因鉴定而支出的费用，应当由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。综上所述，上诉人赵宽、郭宝民的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费16779.00元，鉴定费3000.00元，共计19779.00元，由上诉人赵宽负担12803.00元，由上诉人郭宝民与被上诉人赤峰正隆房地产开发有限责任公司共同负担6976.00元；二审案件受理费共计33558.00元，由上诉人赵宽、郭宝民各负担16779.00元。本判决为终审判决。审判长  刘景国审判员  郑旭然审判员  王琳琳二〇一八年二月七日书记员  徐 健