湖南省泸溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘3122民初673号
原告：向正顺，男，1936年2月24日出生，湖南省泸溪县人。委托诉讼代理人：张恩胜，湖南弘睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向婷，湖南弘睿律师事务所律师。
被告：向正由，男，1966年12月26日出生，湖南省泸溪县人。
委托诉讼代理人：黄欢秀，女，1965年8月26日出生，湖南省泸溪县人。
原告向正顺与被告向正由土地承包经营权互换纠纷一案，本院于2017年4月6日立案后，于同年5月19日作出判决，被告向正由不服上诉至湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。经湘西土家族苗族自治州中级人民法院审理，认为本院原一审判决认定基本事实不清，于2017年10月27日作出裁定撤销原判发回本院重审。本院于同年11月13日重新立案后，依法适用普通程序，组成由审判员石长引担任审判长，审判员印家武、人民陪审员廉自长参加的合议庭于2017年12月22日、2018年1月9日公开开庭进行了审理。原告向正顺及其委托诉讼代理人张恩胜、向婷，被告向正由及其委托诉讼代理人黄欢秀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向正顺向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告退还强占原告的责任田，并拆除强砌在该田里影响通行的水泥墙。事实和理由：原、被告属同村村民，因被告与同村的原告胞弟向正晚不和，因此于2015年年底乘原告不备，在原告的责任田边砌了一道水泥墙，同时又强占了原告的一部分责任田作为菜地使用。被告的行为不仅阻碍了同村村民的通行，也侵害了原告的土地承包经营权，故原告诉至法院。庭审中，针对被告辩称土地斢换之事实，原告承认是与被告父亲向国东斢换过土地，但是是用其厕所地与被告家的老屋场进行了斢换，因被告家没有牛栏，当时原告只是答应将其责任田的一部分借给被告家修建牛栏，并没有答应用该部分责任田和厕所地一并斢换被告家的老屋场。现该部分责任田已经被被告侵占并建成菜地，若被告要继续修建牛栏，原告同样答应给被告修建，但应当给原告留一条道路通行。原告委托诉讼代理人张恩胜发表的代理意见是：1.本案为土地经营权纠纷，而非土地互换合同纠纷。原告合法拥有争议地的土地使用权证，被告没有与原告互换争议地的相关协议而无理侵占原告的土地，应认定为侵权；2.被告认为争议地已经互换给被告的证据不足。理由是因原、被告互换厕所时，被告提交的证人大多与被告有亲属关系，且证人均不在现场，证言内容不仅相互矛盾，也与原告提交的证人向正洲的证言矛盾。事实上，原告在与被告互换厕所后，将争议地整理成了晒谷坪，并一直管理使用，被告也当庭认可一直将争议地放荒，从未管理。另外，被告以原告之弟向正晚在2015年修建车库时未将车库建在争议地上，从而推断争议地已互换给被告的理由不能成立，因修建车库与土地互换二者本身并没有关联性。综上所述，原、被告并未签订土地互换书面合同，也未报土地发包方备案，原告只是将争议地借给被告建牛栏，并没有互换给被告，故争议地的承包经营权应属原告所有。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了土地承包使用证、被告修建围墙的现场照片以及证人向正洲清楚原、被告于30年前互换厕所一事和1992年证人本人向在原告借地方建牛栏时亲耳听到在旁的被告父亲向国东也向原告提出借块地方建牛栏的证言来加以证明。
被告向正由辩称，被告向正由房屋下面大路外侧确实有一块菜地，菜地右边是同村村民向阳平的田，左边是同村村民向正辉的牛栏，前面是同村村民向正晚的车库，后面是全村村民通行的水泥路。至于原告诉称的争议菜地原属原告责任田的一部分，被告对此并无异议，但该块菜地是原告在30年前就斢换给了被告父亲向国东。斢换地方时，是原告先和被告父亲向国东协商的，当时被告大约20多岁，恰好从贵州打工回来，刚开始原告想用被告屋前下面的一块厕所坡地斢换被告家位于原告屋前的一块老屋场地基被被告拒绝，后原告加上一块位于被告屋下责任田的一部分修建牛栏大小的地方即现双方争议的菜地与被告斢换，也就是用两块地方换被告的一块老屋宅基地，被告一家才同意斢换。双方斢换地方后不久，被告父亲去世，被告因家庭困难，买不起耕牛，加之被告本人长年在外地务工，所以换来准备建牛栏的地方多年来一直被闲置放荒，而斢换所得的厕所地因处在一斜坡边，被告也在十多年前将该地整修成了屋场。2014年，原告将责任田给其弟向正晚建车库，当时双方为防止因地界发生争吵，原、被告两家对斢换给被告建牛栏的地方又重新丈量了一次。故而，原告之弟向正晚的车库才没有建到被告换得的土地上。2015年末，被告是在该换得的土地上砌上围墙，但围墙并没有妨碍村民的通行，该地方也于今年年初被被告整修成菜地。现原告反悔，否认争议地已斢换给被告的事实，就是因被告父亲已去世多年，死无对证，原告想要取回土地出卖给原告弟弟向正晚获利。总之，被告并没有强占原告的地方，希望法院依法公正判决。
被告为反驳原告诉讼请求所依据的事实，向本院提交了证人向正华、向正永、向正友、向国敬、向正辉、向金保、向正平、向正良关于现争议菜地约30年前在原告向正顺和被告父亲互换宅基地时，事实上就已经被原告附带一并斢换给了被告家的证言来加以证明。
当事人双方围绕诉讼请求依法提交了证据，因双方提交的证人证言相互矛盾，本院对相关证人证言进行了核实，并对双方所斢换地方包括争议地进行拍照后组织当事人进行了当庭质证。对双方无异议的土地承包使用证、现场照片，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院通过查看现场及核实相关证人向正华、向正永、向正友、向国敬、向正辉、向正良及向正洲的证言，并结合原、被告二人的当庭陈述，对被告提交的证人证言中关于二十多年前原告用厕所地和争议菜地一并斢换被告老屋场宅基地的事实予以确认；而证人向正洲在本院核实其证言事实时仅承认其本人1992年向原告借地方修建牛栏时亲耳听到在旁的被告父亲向国东也向原告提出要借地方建牛栏一事，对证言中的其他事实予以否认，因该证言系孤证，又无相关证据印证，本院对证人向正洲的证言内容不予认定。
本院根据原、被告双方的陈述及采信的证据，确认如下案件事实：原、被告均系湖南省泸溪县某镇某村村民，两家相距不远，而原告胞弟向正晚家位于原、被告家之间，且与被告家右边邻接，均属五代以内的宗族兄弟。因原告家的厕所坡地位于被告屋前，而被告家的一块老屋场宅基地位于原告屋前，同时被告屋下大路外侧有原告的一块责任田（该责任田在1984年的时候便以土地承包的方式登记于原告的名下，土地类别注明为“坪田”）。原、被告两家为了生产生活的方便，在二十多年前通过协商，原告用其厕所坡地与被告家的老屋场宅基地进行互换的同时将原告位于被告屋下“坪田”（当时已被原告整理成晒谷坪）中的一部分土地（约修建一间牛栏大小）一并互换给了被告。双方互换土地后仅几年时间，被告父亲向国东去世。尔后，原告将“坪田”整理成菜地，但已换给被告的部分土地未做修整。被告换得厕所坡地后在十多年前将该地修整并建上平房，同时换得拟修建牛栏的部分“坪田”被被告一直闲置。2015年期间，原告胞弟向正晚在被告屋下原告的“坪田”上修建了一座车库。为便于通行，向正晚在车库后侧面与被告换得的土地相接处开了一扇门。2015年年底，被告在换得土地与向正晚车库后边相接处砌了一道约1米高的水泥砖墙，并于2017年年初将该土地全部修整成菜地，并耕作种植，且在菜地四周圈围了栅栏。2017年4月，原、被告为该菜地的权属发生争议，原告便以被告侵害了原告的土地承包经营权以及妨碍了向正晚和其他村民的通行为由诉至本院，请求判令被告退还原告责任田并拆除强砌在原告责任田边的水泥墙。本院通过审理，于同年5月19日作出一审判决支持了原告的诉讼请求，被告不服判决，上诉至湘西土家族苗族自治州中级人民法院。经中院二审，认为一审判决认定事实不清，于2017年10月27日作出裁定，撤销原判，发回本院重审。
另查明，原、被告争议菜地位于全村村民通行的水泥路下面，后面与该水泥路相接，前面是原告胞弟向正晚的车库，左边是同村村民向正辉的牛栏，右边是同村村民向阳平的责任田。
本院认为，根据原、被告对案件事实的陈述及争议焦点，本案应定为土地承包经营权互换纠纷。对于土地承包经营权，我国《农村土地承包法》规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，通过平等协商，可以自愿、有偿地对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，互换是经营权权利主体发生变更的流转方式。互换后，当事人可以要求办理变更登记手续，但未经登记不得对抗善意第三人。本案中，厕所用地应属宅基地的一部分，原、被告双方均对原告用厕所用地与被告的老屋宅基地互换无异议，争议的焦点在于原告责任田“坪田”的一部分即争议菜地是否在原告与被告互换宅基地时一并予以互换。经查，互换的另一方当事人即被告父亲已经去世多年，双方当时又没有签订书面的互换协议，但通过本院核实相关证人证言，并结合原、被告陈述，特别是原告当庭最后陈述只需在争议菜地上留条道路通行就愿意让被告继续在争议菜地上修建牛栏之内容，以及双方互换土地后，于本案就争议地权属发生纠纷前，原、被告双方一直未就争议地的归属发生过纠纷，加之事实上原告在十多年前将包含争议地在内的责任田予以修整为菜地后及耕种多年期间和原告在2015年将该责任田给其胞弟向正晚修建车库时均未对该争议地进行过修整和处置，因此足以推定该争议地已经被原告一并于二十多年前用厕所坡地与被告进行了互换。并且原、被告的口头土地互换行为是在我国《农村土地承包法》及《农村土地承包经营权流转管理办法》颁布实行之前，也未违反我国法律的禁止性规定，互换应合法有效。双方当事人亦应遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，崇尚美德。互换后，土地承包经营权权属发生变更，争议菜地的土地承包经营权应归被告向正由享有。同时我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条规定“同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续”，《农村土地承包法》第三十八条亦规定“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”，故原告委托诉讼代理人提出的被告侵犯原告土地承包经营权的观点不能成立，本院依法不予采纳。因争议地在互换后土地承包经营权归被告享有，且该地位于全村村民通行的水泥路下面，被告在该地上修建的围墙并未影响本村村民日常通行，因此原告诉请要求被告拆除其在争议地上所建围墙于法无据，本院依法不予支持。
综上所述，本院依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十八条、第四十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告向正顺的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告向正顺负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 石长引
审 判 员 印家武
人民陪审员 廉自长
二〇一八年一月二十六日
代理书记员 张 帆
附法律条文：
《中华人民共和国民法总则》第五条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
第三十八条土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
第四十条承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。