广东省广州市萝岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗萝法民一初字第280、288号
谢志坚［（2014）穗萝法民一初字第280号案原告、（2014）穗萝法民一初字第288号案被告］，男，1960年10月11日出生，汉族，住广州市荔湾区鹤建里二巷**号***房。
委托代理人：蒋正军，广东比拓律师事务所律师。
广州市源华服务有限公司源华酒店［（2014）穗萝法民一初字第280号案被告、（2014）穗萝法民一初字第288号案原告］，住所地广州市萝岗区开创大道3329号。
负责人：何演华，该单位董事长。
广州市源华服务有限公司［（2014）穗萝法民一初字第280号案被告、（2014）穗萝法民一初字第288号案第三人］，住所地广州市萝岗区开创大道3329号501房。
法定代表人：钟展云，该公司董事长。
广州市源华服务有限公司源华酒店和广州市源华服务有限公司共同委托代理人：江点序、陈祥娟，均系广东君厚（萝岗）律师事务所律师。
谢志坚和广州市源华服务有限公司源华酒店（以下简称“源华酒店”）、广州市源华服务有限公司（以下简称“源华服务公司”）劳动争议两案，本院分别于2014年6月16日和2014年6月19日立案受理后，依法由审判员邓颖适用简易程序于2014年7月16日公开开庭进行了合并审理。谢志坚委托代理人蒋正军，源华酒店和源华服务公司共同委托代理人江点序、陈祥娟到庭参加诉讼。本两案现已审理终结。
谢志坚诉称［（2014）穗萝法民一初字第280号案］：本人于1996年2月入职源华酒店，任职大厨，月工资9600元，平时工作时间为8点至14点、17点至22点30分，周六日仅休息1天，即每月休息4天或5天，法定节假日无休息。双方未签订劳动合同。2014年3月30日，源华酒店在未经与本人协商的前提下，无正当理由单方面辞退本人。源华酒店应向本人支付未签订劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金、代通知金、加班工资、年休假工资以及2014年3月的工资。因源华酒店是源华服务公司的分公司，故源华服务公司对源华酒店应承担的支付义务承担共同连带清偿责任。综上，本人不服劳动仲裁裁决，为维护自身合法权益，特依法提起诉讼，请求法院判令：1.源华酒店支付本人2013年3月30日至2014年3月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额115200元；2.源华酒店支付本人违法解除劳动关系的经济补偿金及双倍赔偿金360000元；3.源华酒店支付本人未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金9600元；4.源华酒店支付本人2014年3月1日至2014年3月30日期间工资9600元；5.源华酒店支付本人10天年休假工资3680元及赔偿金7360元；6.源华酒店支付本人2012年3月30日至2014年3月30日加班工资266076元；7.源华服务公司对上述1-6项所列源华酒店应付款承担共同连带清偿责任。谢志坚当庭变更第七项诉讼请求为源华服务公司对上述1-6项所列源华酒店应付款承担补充清偿责任。
源华酒店和源华服务公司共同辩称［（2014）穗萝法民一初字第280号案］：谢志坚于2008年10月28日入职源华酒店任总厨，每月固定工资总额9600元，实行每天实际工作8.5小时、每周工作六天的工作制度。自其入职后，经源华酒店多次通知，但谢志坚均无正当理由拒不签订劳动合同。作为源华酒店厨部最高管理人员，谢志坚置源华酒店的经营于不顾，自2014年3月30日起未到源华酒店处上班，亦未办理请假、工作交接或劳动关系解除手续，源华酒店也因此蒙受了较大的管理和经济损失等。另，源华酒店于2009年6月30日曾向谢志坚支付劳动关系解雇补偿金20000元，谢志坚对此也均签字确认。针对谢志坚的诉讼请求，源华酒店和源华服务公司认为：一、谢志坚入职后，因其个人原因而致劳动合同没有签订，其后果或责任应由谢志坚承担。此外，其于本案中提出未签订劳动合同二倍工资差额的诉求已经超过了仲裁申请时效。故谢志坚的该项诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。二、谢志坚提出的违法解除劳动合同的代通知金、经济补偿金及赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。无论是经济补偿金还是赔偿金，均应建立在劳动关系已解除的事实基础之上。谢志坚的最后上班日期为2014年3月30日，之后就一直不能与其联系得上，而谢志坚于2014年4月11日提起劳动仲裁，源华酒店和源华服务公司在2014年4月15日收到仲裁应诉材料时才知道双方发生劳动争议。谢志坚对劳动关系未作处理就提起劳动仲裁，而源华酒店和源华服务公司则根本来不及发放工资并对劳动关系进行处理，故双方的劳动关系未解除的事实应当予以认定，当然更谈不上劳动关系解除违法与否的问题。此外，谢志坚在仲裁阶段请求的是违法解除劳动关系的赔偿金，在其没有将仲裁请求变更为经济补偿金的情况下，即便劳动仲裁委认为源华酒店应当支付经济补偿金，也不能超出当事人的诉求范围来进行裁处。三、谢志坚2014年3月工资因其擅自离岗而未到源华酒店处领取而导致源华酒店无法发放，该过错责任在于谢志坚。谢志坚2014年度年休假还未到安排时间，故其要求年休假工资的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。四、谢志坚提出的巨额加班费，无事实和法律依据，且有违劳动力市场公允价格水平等因素，应予以驳回。谢志坚未就加班事实的存在提供证据予以证明，应承担举证不能的责任，且谢志坚在职期间实行工资固定、工时固定的工资支付方式，双方均实际履行多年，任一方均无异议，结合其工资及工时等，经折算后，源华酒店支付的工资报酬没有低于广州市最低工资标准的强制性规定。谢志坚关于加班费的请求标准，已远远超过广州市相同或同类岗位的平均劳动力价格水平，若如此则有违公平公允的司法精神。五、源华酒店和源华服务公司已实际支付的预付经济补偿金应作相应的扣减。基于以上同样的事实和理由，源华酒店不服劳动仲裁裁决，为维护自身合法权益，特依法提起诉讼，请求法院判令［（2014）穗萝法民一初字第288号案］：1.源华酒店无需向谢志坚支付解除劳动关系经济补偿金52800元；2.谢志坚承担本案诉讼费用。
谢志坚辩称［（2014）穗萝法民一初字第288号案］：不同意源华酒店的诉讼请求。第一，2006年到2009年天鹿湖会所的经营者何亚源是源华酒店负责人何演华的儿子，本人是听从何演华的安排到天鹿湖会所进行工作的，故本人的工龄应当由1996年起算至今。第二，本人在职期间每月至少可以拿到9600元工资，作为一名劳动者，将于2020年退休，本人没有理由主动提出辞职。源华酒店单方面解除劳动关系，反而说是本人主动离职，这是违背事实的。综上，源华酒店是违法解除劳动关系的，应向本人双倍支付经济补偿金，请求法院驳回源华酒店的诉讼请求。
源华服务公司陈述［（2014）穗萝法民一初字第288号案］：同意源华酒店的诉讼请求。
经审理查明：源华酒店是源华服务公司领取有营业执照的分公司。源华酒店为谢志坚缴纳了2000年12月至2006年3月、2009年12月至2014年3月期间的社会保险。此外，在2006年12月至2009年3月期间，谢志坚以灵活就业人员的方式参加了社会保险。谢志坚据此主张其于1996年2月入职源华酒店。
谢志坚和源华酒店均确认谢志坚在职期间的月工资为9600元，双方没有签订劳动合同，至于未签订的原因，双方均主张是对方的原因，但双方均未就自身的主张提供证据予以证明。
本院于2013年3月22日作出的（2013）穗萝法民一初字第46号《民事判决书》中记载，该案的原告骆云华在广州经济技术开发区、广州市萝岗区劳动争议仲裁委员会的穗开萝劳仲案字［2012］844号案件中申请谢志坚出庭作证，谢志坚在接受仲裁庭询时陈述，其于1996年至2006年期间承包源华酒店的厨房，在此期间其雇佣了骆云华，支付骆云华工资并对骆云华进行管理；2006年源华酒店原来经营场所被政府拆迁后，其就没有承包厨房了，源华酒店2008年10月28日在现在的地址重新开业后，其就与骆云华一起回到新址上班；源华酒店重新开业后，骆云华的工作时间为上午8时至14时，下午17时至20时，其中上午10时30分至11时是吃饭时间，实际工作时间为8.5小时。骆云华不服上述民事判决，向广州市中级人民法院提起上诉。2013年9月6日，广州市中级人民法院作出（2013）穗中法民一终字第4090号《民事判决书》，判决驳回上诉、维持原判。源华酒店和源华服务公司据此主张，谢志坚2008年10月28日入职源华酒店，每周工作六天、每天工作时间8.5小时。谢志坚则主张其每周工作六天，每天工作11.5小时，但未就此提供证据予以证明。
谢志坚主张2014年3月30日被源华酒店单方解除劳动关系，但未就该主张提供证据予以证明。源华酒店否认谢志坚的主张，认为双方的劳动关系尚未解除，并称谢志坚从2014年3月30日起未来上班。
源华酒店提供的时间为2009年6月30日的《支付证明单》复印件上显示，谢志坚2009年6月补偿工资8000元、解雇补偿金20000元，该单上有谢志坚的签名。源华酒店要求在经济补偿金中抵扣上述20000元。谢志坚以没有原件核对为由，对《支付证明单》的真实性不予确认。
另，源华酒店确认未支付谢志坚2014年3月份工资9600元，并同意支付谢志坚应休未休年休假工资3680元。谢志坚在庭审中明确，其主张的年休假工资赔偿金所依据的是《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条第二款的规定。
双方发生争议，谢志坚向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决源华酒店支付2013年3月30日至2014年3月30日未签订劳动合同两倍工资差额115200元、违法解除劳动合同赔偿金360000元、代通知金9600元、2014年3月1日至2014年3月30日工资9600元、10天应休未休年休假工资3680元及赔偿金7360元、2012年3月30日至2014年3月30日加班工资266076元，源华服务公司对上述仲裁请求承担连带清偿责任。2014年5月29日，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会以穗开萝劳人仲案字［2014］245号《裁决书》作出裁决：源华酒店支付谢志坚解除劳动合同经济补偿金52800元、2014年3月份工资9600元、应休未休年休假工资3680元，驳回谢志坚本案的其他仲裁请求。谢志坚和源华酒店均不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。
上述事实有社保缴费历史明细，本院的（2013）穗萝法民一初字第46号《民事判决书》，广州市中级人民法院的（2013）穗中法民一终字第4090号《民事判决书》，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会的穗开萝劳人仲案字［2014］245号《裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。
本院认为，谢志坚在穗开萝劳仲案字［2012］844号案件中接受仲裁庭询时承认的事实应属于其自认，其在本案中提供的证据不足以推翻上述事实，故本院确认谢志坚于2008年10月28日入职源华酒店处、每天工作时间8.5小时。
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在本案中，谢志坚于2008年10月28日入职源华酒店处，至2009年10月28日起可视为双方已订立无固定期限劳动合同。谢志坚要求源华酒店支付2013年3月30日至2014年3月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
谢志坚自2014年3月30日起未再为源华酒店提供劳动，双方的劳动关系已经实际解除。双方对解除劳动关系的原因各执一词，但均未能提供充分的证据予以证明，故本院视为双方的劳动关系是因源华酒店提出且经双方协商一致而解除的，源华酒店应向谢志坚支付解除劳动关系的经济补偿金52800元（9600元×5.5个月）。源华酒店提供的《支付证明单》复印件没有原件可供核对，也未能提供其他证据予以证明，故其主张已向谢志坚支付20000元补偿金并要求抵扣，缺乏事实依据，本院不予采信。谢志坚要求源华酒店支付违法解除劳动关系赔偿金的请求以及源华酒店要求无需向谢志坚支付解除劳动关系经济补偿金的请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，谢志坚与源华酒店解除劳动关系的原因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故谢志坚要求源华酒店支付代通知金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
源华酒店确认未支付谢志坚2014年3月份工资9600元，并同意支付谢志坚应休未休年休假工资3680元，本院对此予以确认。谢志坚未提供证据证明劳动行政部门曾就年休假问题责令源华酒店限期改正，故其依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条第二款的规定要求源华酒店支付赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。
谢志坚和源华酒店均确认谢志坚每周工作六天，本院对此予以认可。谢志坚每月的固定工资为9600元，其对应的工作时间是每周工作六天、每天工作8.5小时，源华酒店主张上述固定工资中已经包含了加班工资。经核算，谢志坚的工资不低于同行业同岗位的工资水平，且该工资收入不低于以广州市最低工资数额作为标准工时折算的工资总额，故本院对源华酒店的主张予以采信，认定源华酒店向谢志坚支付的固定工资中已经包含了加班工资，现谢志坚要求源华酒店支付2012年3月30日至2014年3月30日期间的加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
由此可得，源华酒店应向谢志坚支付解除劳动关系的经济补偿金52800元、2014年3月份工资9600元、应休未休年休假工资3680元。源华酒店是源华服务公司领取有营业执照的分公司，谢志坚要求源华服务公司对上述款项承担补充清偿责任，于法有据，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、驳回广州市源华服务有限公司源华酒店的诉讼请求；
二、广州市源华服务有限公司源华酒店自本判决生效之日起7日内一次性向谢志坚支付解除劳动关系经济补偿金52800元；
三、广州市源华服务有限公司源华酒店自本判决生效之日起7日内一次性向谢志坚支付2014年3月份工资9600元；
四、广州市源华服务有限公司源华酒店自本判决生效之日起7日内一次性向谢志坚支付应休未休年休假工资3680元；
五、广州市源华服务有限公司对广州市源华服务有限公司源华酒店上述第二项至第四项支付义务承担补充清偿责任；
六、驳回谢志坚的其他诉讼请求。
债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案案件受理费合计20元，由广州市源华服务有限公司源华酒店负担10元，谢志坚负担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审判员 邓颖
二〇一四年九月十六日
书记员 刘波