山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民再终字第189号
上诉人（原审被告）：董来胜。
委托代理人：陈俊蕾，山东德剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张瑞美。
被上诉人（原审原告）：董妮娜。
被上诉人（原审原告）：董刚。
被上诉人（原审原告）：董强。
上述四被上诉人委托代理人：朱业华，山东汇正律师事务所律师。
上诉人董来胜与被上诉人张瑞美、董妮娜、董刚、董强所有权确认纠纷一案，原山东省胶南市人民法院于2010年11月16日作出（2010）胶南民初字第3439号民事判决，董来胜不服，向本院提起上诉。本院于2011年3月7日作出（2011）青民五终字第184号民事判决，已经发生法律效力。董来胜不服终审判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2012年4月12日作出（2012）鲁民申字第199号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2012年8月8日作出（2012）青民再终字第113号民事裁定，撤销一、二审判决，将本案发回一审法院重审。一审法院于2013年7月23日作出（2012）胶南民再重字第2号民事判决。董来胜不服一审重审判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日受理，依法组成合议庭，于2014年9月11日前向各方当事人送达开庭传票，并于2014年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人董来胜及其委托代理人陈俊蕾、被上诉人张瑞美及其与董妮娜、董刚、董强的委托代理人朱业华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年7月16日，张瑞美等四原告诉至原山东省胶南市人民法院，要求确认董世林名下宅基地范围内的八间房屋归原告所有，本案诉讼费由董来胜承担。
董来胜辩称，其父亲生前将西三间房屋已经分给董来胜；董来胜从来未将自己的房子卖给董来春；新建的东两间房屋系董来春与董来胜共同投资建造，应为二人共有。
青岛市黄岛区人民法院重审查明，董世林夫妇有二子：长子董来春，次子董来胜。张瑞美系董来春之妻，董妮娜、董刚、董强系董来春之子女。董世林与其妻分别于1992年和2002年去世，董来春于2007年去世。
董世林夫妇生前在原胶南市泊里镇尧头二村原有房屋六间［集体土地建设用地使用证号：南集建（1991）字第GI600007号］。1987年3月1日（古历2月2日），董世林出具《分家单》一份，内容为：“1987年古历2月初2日1、为了变（分）家把房子共6间每子分3间，而每子抽出1间老的住。2、为老的失去老（劳）力，所把土地由两子种着，口粮由两人交……6、在抓号时长子抓的东3间，次子抓的西3间。以上各条按规定实行。不能认（任）意而行。长子董来春次子董来胜证人徐某甲（笔误，应为銮）董世希董来桂（笔误，应为贵）1987年2月2日。”其中徐某乙、董某甲分别在分家单各自名字上捺手印。当日，董世林又出具《说明》，将董来胜在《分家单》所分得的西三间房屋作了说明，内容为：“（一）1987年古2月2日董来春如（与）董来胜分家后，来胜分到房子西3间，当时有徐某甲（笔误，应为銮）、董世希在厂（场），来胜就众人面把房子卖给董来春，作价600元，来春用物折款当面以付清。（二）所以来胜一（已）无房子。（三）现在来胜又盖起新房一处共4间如何处理。1987年2月2日证人董世希徐某甲管廷旺董来桂。”该《分家单》和《说明》上的签名均不是本人所签。其中徐某乙、董某甲的捺印是于2007年分别在各自名字上捺手印。
本案审理过程中，根据原告的申请，一审法院依法对徐某乙、董某甲进行了调查，两人均对上述《分家单》和《说明》及各自出具的书面证明的真实性予以确认。根据董来胜申请，法院依法通知证人出庭，但证人未出庭。经调查，证人徐某乙称，关于《分家单》系董世林所写，当时分家时我不在场，我去过，因我有事就走了，具体怎么分的不知道，中午去吃饭期间，董世林拿出分家单让我看我也没看，董世林就指了指，两个儿子各三间，董世林在世时，住六间房屋的中间两间。对《说明》称，具体谁写的我不知道，以物抵顶房屋是在1998年董来春为过户跟我说过，因1998年过户未果，2007年董来春持《说明》又找我，称需有两证人才能变更登记，当时只有（一）（二）条，没有第（三）条，董某甲已在上面摁了手印，我也摁了手印。证人董某甲称，《分家单》和《说明》是同一天董世林写的，至于是否重新抄过我不知道，但这是董世林的字迹。分家时董来春、董来胜也在场，至于《说明》中的以物折款，具体用钢材、木材或其他物资折抵我记不清了。
另经一审法院现场勘验，双方争议的六间房屋东侧还有两间房屋，该两间房屋与六间房屋在同一院内。原、被告均认可该两间房屋所占用宅基地在1987年分家时系尧头一村村民占用，后经两村协商，在1987年下半年将该两间的宅基地腾出交给尧头二村，尧头二村将该两间房屋宅基地划归在董世林的宅基地范围内。对该两间房屋，原告称，是2004年在原来地基基础上由原告自己新建的，应属原告所有。董来胜则称，该两间房屋原来后墙都有，因起了一把火屋顶都烧了，只剩了屋框子，地基还在，前墙还有一点，是董来胜和董来春共同投资整修的，应属董来春、董来胜共有。
经一审法院现场测量，该宅基地前院墙东西长约23.05米，后墙东西长约21.97米，南北长约14.55米；经法院调查尧头二村村委会主任徐某某，其称：前后墙长度略有差异是因尧头一村和尧头二村规划不一致造成，测量长度与建设用地使用证记载有差异系村集体规划时测量的不太准确造成，对该宅基地四至范围及属于董世林名下的事实村集体和村民均没有异议。
另查明，关于对在《说明》中载明的（三）现在来胜又盖起新房一处共4间如何处理，原告称，董来胜将分得的三间房屋卖给董来春后，自己又从本村申请了四间房屋，如果董来胜没有处分，按照当时的宅基地政策，董来胜不可能重新获得宅基地。至于如何处理是什么意思不清楚。董来胜则称，房屋是经申请于1987年底盖的，分家在前，盖房在后，故该说明不是在分家时形成。另，原六间房屋和东侧两间房屋已由原告于2011年5月份将其全部拆除新建了正房八间。
一审法院重审认为，双方争议焦点是：一、对讼争的西三间房屋所有权归属。
原告认为：证人徐某乙、董某甲系分家当日的见证人和在场人，其提供的证言是真实有效的。原告因两证人年事已高或有病行动不便，无法出庭作证，申请法院调查收集证据，符合法律规定，证人证言应予采信。
被告认为：法院调查的两位证人的证言不实，原告以两证人年事已高或有病行动不便，无法出庭为由申请法院调查取证不实，两位证人均具有行动能力，应当出庭作证，故申请其出庭作证。被告提供以下证据证明其主张：
被告拍摄的两证人的活动场景录像各一帧，用以证明证人有行动能力，能够出庭作证。
被告对其与两证人的电话通话所做录音各一帧，用以证明两证人在法院调查笔录中的陈述与通话中陈述不一致，其中证人徐某乙在电话中否认亲眼见过被告将房屋卖给董来春，称其当时不在场。因此证人证言不实，不应采纳。
对上述证据的证明效力，原告均不予认可。
对该争议焦点一审法院认为：被告申请要求两证人出庭质证，而原告以二人年事已高行动不便无法出庭作证为由申请法院调查取证，符合民事诉讼法和最高法院证据规则的有关规定，对其制作的调查笔录应予以采信。对被告出具的徐某乙的录像资料和书面材料，不能推翻原依法调查取证所获得的证据的证明力，且根据禁止反言原则，当证人的证言出现前后矛盾时，应以其之前的陈述为准，因最初的证言最不易受人为干扰，也最接近于客观真实。关于证人证言的真实性，能够与原告提供的证据相互印证。对此，法院对其所作调查笔录予以采纳。
二、对涉案东两间房屋的所有权归属。
原告认为：该两间房屋所有权归原告，因为该两间房屋在董来春原有的房屋院内，且系董来春投资所建。原告提供以下证据证明其主张：
证人刘某到庭作证，该证人系出租车司机，称：2004年4、5月份，董来春让我从泊里镇驻地董来友处拉木头、砖、水泥、土到尧头村董某甲的胡同头处，董来春让我卸下来，运费至今还欠着。
证人李某到庭作证，称董来春让证人找三四个瓦工给他建房子，证人就找了三四个瓦工。（当时房屋）前后墙都倒了，建了四间房子。
证人程某到庭作证，称2004年董来春找证人到尧头村整修房屋，工钱一天30元，在董某甲家吃的饭，从泊里镇驻地找的车拉的沙土，八间房子从东边收拾。
证人许某到庭作证，称大约2004年春去给董来春修理过房屋，工钱一天30元，从泊里镇驻地找车捎的沙土一起去的，干了四五天。
对上述证人证言，被告不认可。
被告认为：该两间房屋系被告与董来春合建的，被告在建房时也有投资，因此房屋所有权应属原、被告共有。被告对此提供以下证据证明：
证人董某乙到庭作证称2003年春天董来胜找过证人拉了两车土，为修理东头两间老房子用，一车土20元，董来胜付的款。
证人马某到庭作证称2003年春天给董来胜拉了几车土、几车沙，帮着整理了一下院子，当时正在盖东边两间房，董来胜管了顿饭，给了我一条烟，当时谁操持盖得房子不知道。
对上述证人证言，原告不认可。
对该争议焦点一审法院认为：依据法律规定，宅基地使用权不能单独继承，故董世林名下的东两间房屋的宅基地的使用权不是董世林夫妇的遗产，不能作为遗产继承。
一审法院已查明原董世林名下的六间房屋归董来春所有，故该六间房屋占用范围内的宅基地的使用权亦随房屋一起应归董来春所有，而涉案两间房屋的宅基地与原六间房屋的宅基地属同一户主、在同一宅基地范围之内。既然董来春已取得原六间房屋的所有权，故上述八间房屋宅基地的使用权作为一个整体，依法亦应归董来春所有。原告提供的证人证明董来春曾为修建房屋拉来木头、砖、水泥、土，并找多个瓦工修建房屋，对上述证人证言的真实性应予认定。综合上述证据及董来春已取得宅基地使用权的事实，能够证明董来春生前修建了东两间房屋，该两间房屋的所有权现应归董来春的继承人即四原告所有。被告称修建东两间房屋时其找人拉沙土、管饭、烟等并提供证人证明，对此一审法院认为：被告与董来春系兄弟关系，董来春在修建房屋时，被告出面帮助及招待饭、烟亦系人之常情，被告以此为由认为房屋系共同出资修建并主张共有，显然与事实不符，且被告再未提供其他证据证明出资事实，而原告提交的证据证实了修建房屋所必需的主要材料及用工情况，证明力明显大于被告所提供的证据的证明力。故对该东两间房屋系董来春生前投资所建事实清楚，证据充分。被告称东两间房屋系共同出资并共同所有的主张与法律依据不足，法院不予认定。
一审法院重审认为，本案系所有权确认纠纷。综合双方的诉辩主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，董世林夫妇生前将其所有的房屋以分家的形式分给两子，符合当时当地农村的风俗习惯，亦不违反法律的强制性规定，有分家单及证人证明，对该事实法院已经确认。对被告将其分得的三间房屋卖给董来春的事实，虽然双方存在争议，但经法院调查核实已经确认。至于涉案东两间房屋的所有权，因宅基地使用权不能继承，故董来春生前在其宅基地上所建的东两间房屋，其所有权应归董来春所有。因董来春已死亡，原告张瑞美作为上述财产的共同所有人和法定继承人，原告董妮娜、董刚、董强作为上述财产的法定继承人，该八间房屋的所有权应依法确认为四原告共同所有。被告主张的事实与法院查明的事实不符，对其主张不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十五条，《中华人民共和国物权法》第六十六条、第九十五条、第一百五十二条、第一百五十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：位于青岛市黄岛区泊里镇尧头二村的房屋八间［集体土地建设用地使用证号：南集建（1991）字第GI600007号，土地使用者登记为董世林］归原告张瑞美、董妮娜、董刚、董强所有。案件受理费2967元，由董来胜负担。
上诉人董来胜上诉称，一审判决认定事实错误，采信证据不当。1、关于《说明》的法律性质及效力：如果该《说明》是房屋买卖协议，因没有买卖双方的签名，其不符合买卖合同的构成要件，不能证明董来胜将西三间房屋卖给了董来春。事实上，1987年2月2日董来胜还没有盖4间房屋，而《说明》中却记载“（三）现在来胜又盖起新房一处共4间如何处理”。可见，该《说明》的内容与事实不符，《说明》的形成显然是后补的。如果该《说明》为证人证言，则证人应当出庭作证，而书写《说明》的人已去世，《说明》上所谓的证人确认在折价买卖房屋时并不在场。因此，该《说明》不管作为买卖协议还是证人证言使用，均为无效证据，不应采信。2、关于证人证言：徐某乙再次接受法院调查的笔录证实，分家单和《说明》他都没有看过，手印是2007年摁的。董来胜提交的民事调解书证实，证人董某甲是张瑞美的借款担保人，与其有利害关系，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。3、关于新建东两间房屋权属的认定：该两间房屋系董来胜、董来春共同出资建造，应属于二人共有。
被上诉人张瑞美、董妮娜、董刚、董强答辩称，本案重审时法院重新找证人徐某乙、董某甲做过调查，其内容与原审基本一致，反映了当时董来胜和董来春分家及董来春将董来胜分得的西三间房屋购买的情况。至于徐某乙的手印是在2007年捺的，符合当时的事实，董来胜称被上诉人在原审时被逼无奈承认是2007年捺的，张瑞美作为董来春的妻子，并不十分清楚情况。对于其他问题，在本案重审过程中已经作了详细的阐述，不再赘述。请求二审法院维持原判。
本院二审期间被上诉人提交董世林的《现金保管手册》、《社员劳动手册》、《农村私营商业进货手册》及记事本三册，以证明《分家单》和《说明》系董世林书写。董来胜质证认为，不能确定上述证据系董世林所写，也不能确定《分家单》、《说明》与上述证据是否是同一人所写。
另查明，2003年8月9日，董来春向泊里信用社贷款2万元，董某甲提供担保。因董来春未偿还借款本息，董来春去世后，泊里信用社于2009年将张瑞美、董某甲诉至法院。2009年8月14日，法院根据泊里信用社与张瑞美、董某甲达成的调解协议，作出（2009）胶南商初字第2427号民事调解书。
还查明，庭审中双方当事人均认可涉案的八间房屋面积相同，且因拆迁改造已被拆除。
本院二审查明的其它事实与一审重审查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题：1、董来胜是否已将其分家所得的西三间房屋卖给董来春；2、诉争的东两间房屋的所有权归属。
关于焦点问题一，本院认为，书证是以其记载的内容来证明案件事实的资料。而证人证言是以证人就其亲身经历的案件事实所作的客观陈述作为证明案件事实的资料。本案中涉及《分家单》及《说明》属于书证。本院二审期间，被上诉人提交董世林的《现金保管手册》、《社员劳动手册》、《农村私营商业进货手册》及记事本三册，证明《分家单》和《说明》系董世林书写，虽然董来胜称不能确定该《分家单》及《说明》是否为董世林所写，但其未能提交足以反驳的相反证据。结合原审一审及重审法院对分家证人董某甲、徐某乙所做的调查笔录，可以证明《分家单》及《说明》系董世林所书写，且分家当日董来胜已将其分家所得的西三间房屋卖给董来春的事实，一审重审对此认定正确。因董某甲系2003年为董来春的贷款提供担保，而本案双方的纠纷始于2010年。故董来胜关于证人董某甲与张瑞美存在利害关系的上诉理由，本院不予支持。
关于焦点问题二，本院认为，该两间房屋所涉及的宅基地系1987年分家后由村里批给董世林，关于该东两间房屋后由董来春所建还是由董来春、董来胜共同所建，双方当事人除提供证人证言外，均没有其他更为充分的证据予以证实。一审重审判决在查明董来胜出资、出力的情况下，却认定该两间房屋系董来春投资所建有误，本院予以纠正。因无证据证明双方出资比例，故该东两间房屋应认定为董来春与董来胜各享有50%的份额。
综上，诉争的西三间房屋已由董来胜卖给董来春，诉争的东两间房屋由董来春与董来胜共同所建，各享有50%的份额。鉴于涉案的八间房屋均已被拆除，且双方当事人均认可八间房屋的面积相同，本院仅对该八间房屋所享有的份额及权益进行确认，即张瑞美、董妮娜、董刚、董强享有八分之七的份额及权益，董来胜享有八分之一的份额及权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2012）胶南民再重字第2号民事判决；
二、被上诉人张瑞美、董妮娜、董刚、董强对原青岛市黄岛区泊里镇尧头二村的房屋八间［集体土地建设用地使用证号：南集建（1991）字第GI600007号，土地使用者登记为董世林］享有八分之七的份额及相关权益；
三、驳回被上诉人张瑞美、董妮娜、董刚、董强的其他诉讼请求。
一审案件受理费2967元，二审案件受理费2967元，合计5934元，由被上诉人张瑞美、董妮娜、董刚、董强负担742元，由上诉人董来胜负担5192元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锐
审 判 员 鲁 宇
代理审判员 刘述明
二〇一五年三月二日
书 记 员 钟新海
书 记 员 司文雯