湖南省津市市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）津民二初字第62号
原告张孝生，男，1973年1月14日出生，汉族，木工。
委托代理人田合云，湖南澧州律师事务所律师。
被告王焕广，男，1963年11月10日出生，汉族，木工。
被告澧县澧东建筑工程有限责任公司，住所地湖南省澧县澧阳街道办事处澹阳居委会解放路90号。
法定代表人贺家新，该公司总经理。
委托代理人陈章文，男，1974年2月10日出生，汉族，系澧县澧东建筑工程有限责任公司员工。
原告张孝生与被告王焕广、澧县澧东建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，于2015年5月7日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员肖俊担任审判长，审判员邓长颖、人民陪审员柴立柏参加的合议庭于2015年7月22日公开开庭进行了审理，后变更为由审判员肖俊担任审判长，审判员邓长颖、人民陪审员刘士清参加的合议庭于2015年9月18日公开开庭进行了审理。书记员冯译担任庭审记录。原告张孝生及其委托代理人田合云，被告王焕广两次开庭到庭参加诉讼。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司经本院传票传唤，两次无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告张孝生诉称，2013年，被告王焕广借用澧县澧东建筑工程有限责任公司的建设工程施工资质证，在津市市湖南龙腾生物科技有限公司承包房屋建设工程。次后，被告王焕广与原告达成口头合同，将该房屋工程中装模板的劳务分包给原告，单价为每平方米105元。原告按合同约定，按质按量完成了装模板的劳务，具体劳务工程量为动能车间854平方米、发酵车间2245.8平方米、提取1车间906平方米、提取2车间602平方米、提取3车间402平方米，共计5010平方米，应付劳务费总额为526050元，被告王焕广已分期支付劳务费403900元，余欠劳务费122150元。原告多次找被告催讨，被告拒不偿还。请求判令：1、由二被告共同清偿余欠的分包合同劳务费122150元；2、由二被告承担本案的诉讼费。
原告张孝生为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：
1、原告身份证复印件、被告王焕广的户籍证明、被告澧县澧东建筑工程有限责任公司的企业注册登记资料各一份，拟证明原、被告的主体资格；
2、湖南龙腾生物科技有限公司发酵车间、提取车间建筑与设计施工图纸、施工现场照片，拟证明施工场所、施工面积及施工现场已经完工的事实；
3、证人张如春、李祚贤的书面证言，拟证明原告张孝生与被告王焕广口头约定的价格是105元每平方米；
4、证人张如春的出庭证言，主要内容为：原、被告商定价格是在发酵车间，张如春是经过发酵车间时听到的，双方一个说100元，一个说115元；
5、证人李祚贤的出庭证言，主要内容为：李祚贤在做事时听到双方一个说105，一个不同意；
6、证人郭祖林的出庭证言，主要内容为：双方谈价格时其不在现场，后听别人说90元一个平方米，搞不起，后又重新商量，听说涨到了115元一个平方米；
7、证人杨友红的出庭证言，主要内容为：听张孝生说，开始是90元一个平方，后来约定会加价，加多少钱不清楚。
8、2014年3月16日杨友红与唐业明签订的木工土建承包协议一份，拟证明装模板当时的市场价格是每平方米105元。
被告王焕广辩称，1、原告诉称的装模板的面积没有异议，但价格是每平方米90元，不是每平方米105元。2、原告诉称的已付劳务费403900元不对，原告已领走463000元。
被告王焕广为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：
1、证人谭小东的出庭证言，主要内容为：王焕广与张孝生在进场之前初步谈价的时候谭小东参加了，谈的开工价为每平方米90元，之后怎么谈的我不清楚；
2、证人向作华的出庭证言，主要内容为：听王焕广说与张孝生谈的价格是90元一个平方米；向作华是澧县澧东建筑工程公司的总承包人，其与公司名义与王焕广签订的合同；
3、证人向文华的出庭证言，主要内容为：张孝生与王焕广在澧县万家茶楼谈的价格是90元一个平方米。向文华、向作华是挂的澧县澧东公司的牌子，然后清包给王焕广，向作华以澧县澧东公司名义与王焕广签订分包合同。2013年12月22日向文华给王焕广付款30000元，王焕广在项目部付给张孝生20000元用于支付工人工资；
4、付款汇总表一份、自己记录的流水账明细复印件4份，拟证明王焕广给张孝生付款462200元；
5、张孝生出具的差张业云款的欠条一份，拟证明王焕广代张孝生支付了14000元；
6、证人向言平的出庭证言，主要内容为：张孝生在澧县一个茶楼通过向言平作中间人找高红菊借了50000元，王焕广担保，后来这笔债权转给了王焕广，作为王焕广支付张孝生的工程款，然后扣除了向言平应当支付给王焕广的工程款50000元。2014年1月15日，王焕广给张孝生支付了一笔14200元。2014年1月26日，王焕广代张孝生支付了欠周福生开餐费10000元；
7、证人王子林的出庭证言，主要内容为：2013年腊月间，王焕广给停工工人支付了7000多元，王焕广给张孝生给了10000元。另外王焕广给张孝生付了钱，具体数额记不清。
被告澧县澧东建筑工程有限责任公司辩称，2013年，澧县澧东建筑工程有限责任公司承建湖南龙腾生物科技有限公司厂房建设工程，由公司项目负责人向作华负责，组建项目部，具体由向作华、向言平、向文华三人组成，在施工过程中，劳务分包人王焕广与项目负责人向文华达成协议并签书面合同，由王焕广组织施工班组进行施工，张孝生为木工组负责人，具体工资由王焕广与各班组在总体价格内商定，公司并未参与。工程完工后，项目部与王焕广已按合同基本结清工资，张孝生与王焕广的结算存在分歧，是借支后未签字导致，与公司无关。故澧县澧东建筑工程有限责任公司无须承担责任。
被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未提交证据。
对原、被告各方所举证据，经庭审质证，本院认证如下：
1、对原告张孝生提交的原、被告的身份证明复印件、被告澧县澧东建筑工程有限责任公司工商登记资料，发酵车间、提取车间建筑与设计施工图纸、施工现场照片，被告王焕广质证没有异议。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院认为，原告所举上述证据来源合法，被告王焕广无异议，且与本案有关联，本院予以采信。2、对原告张孝生提交的证人张如春、李祚贤的书面证言，被告王焕广质证认为，两人并不在现场，双方约定的价格是每平方米90元。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院认为，证人张如春、李祚贤的书面证言与出庭证言不一致，本院不予采信。3、对原告张孝生申请的证人张如春的出庭证言，被告王焕广质证认为，证人并未在现场，其证言不是事实，且双方协商价格为每平方米90元。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院认为，证人张如春的出庭证言内容是听到原告张孝生与被告王焕广一个说每平方米100元，一个说每平方米115元，并不能证明原告与被告王焕广所协商的价格是每平方米105元，且与原告张孝生申请出庭的其他证人的陈述相互矛盾，本院不予采信。4、对证人李祚贤的出庭证言，被告王焕广质证认为证人并未在现场，其证言不是事实。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院认为，证人李祚贤并未参与原告与被告王焕广对价格的协商，只是听说，且并不能证明双方协商的价格是105元一个平方米，而且证人系原告的舅舅，其证言不能采信。5、对原告张孝生申请的证人郭祖林的出庭证言，被告王焕广质证认为，证人讲的价格不真实。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院认为，证人郭祖林对原告与被告王焕广协商价格只是听说，并未在现场，其证言不能采信。6、对原告张孝生申请的证人杨友红的出庭证言，被告王焕广质证认为，没有和原告谈加价的问题，双方协商的价格是90元一个平方米。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院认为，证人杨友红对原告与被告王焕广协商的价格只是听说，并未参与协商，不能证明原告与被告王焕广协商的价格是每平方米105元，对其证明效力不予采信。7、对原告提交的2014年3月16日杨友红与唐业明签订的木工土建承包合同，被告王焕广质证认为，杨友红与唐业明的工程量比王焕广与张孝生签订的工程量复杂，导致了价格不同。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院认为，2014年3月16日杨友红与唐业明签订的木工土建承包合同与本案没有关联性，不能用于证明本案原告与被告王焕广约定的工程价格是每平方米105元，故本院不将此证据作为本案双方约定价格的依据。
8、对被告王焕广申请的证人谭小东的出庭证言，原告张孝生质证认为，证人证明原告与被告王焕广协商的价格与原告的价格不一致。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院认为，证人谭小东在双方协商价格时在现场，其证明双方协商的价格是每平方米90元，且与证人向文华的出庭证言一致，本院确认其证明效力。9、对被告王焕广申请的证人向作华的出庭证言，原告张孝生质证后有异议。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院认为，证人向作华尽管是听说双方协商的价格是每平方米90元，但与被告王焕广申请出庭的其他证人所证明的内容一致，本院予以采信。10、对被告王焕广申请的证人向文华的出庭证言，原告张孝生质证认为价格有异议。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院认为，证人向文华能够证明双方谈价格的地点在澧县一茶楼，谈的价格是每平方米90元，且与被告王焕广申请出庭的其他证人所证明的内容一致，本院予以采信。11、对被告王焕广提交的付款汇总表，原告张孝生质证认为，仅仅是被告王焕广自己的记录，没有原告张孝生的签字认可，不能证明被告王焕广向原告张孝生支付了工程款。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院认为，该记录中，记载有原告张孝生签字认可的部分，对原告张孝生签字认可的部分本院予以采信，其余部分，有证人佐证的内容本院予以采信，没有其他证据佐证的内容，本院不予采信。12、对被告王焕广提交的流水账，原告张孝生质证认为，原告张孝生签字的部分没有异议，但其余的没有原告张孝生签字，只是被告王焕广自己所作的记录，不能证明被告王焕广支付了款项。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院认为，被告王焕广提交的流水账中，原告张孝生签字认可的流水账有两张，金额为300900元，本院予以采信。其余部分原告张孝生认可的及有其他证据佐证的内容，本院予以采信。13、对被告王焕广提交的欠条，原告张孝生质证无异议。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院予以采信。对被告王焕广申请的证人向文华的出庭关于付款的证言，原告质证没有异议。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院予以采信。14、对被告王焕广申请的证人向言平出庭关于付款的证言，原告质证表示对证人所证明的2014年1月15日王焕广向张孝生支付的14200元及在2014年1月26日王焕广为张孝生代付开餐费10000元，不予认可，其他内容予以认可。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院认为，证人向言平所陈述的内容与被告王焕广记录的内容一致，本院予以采信。15、对被告王焕广申请的证人王子林的出庭证言，原告质证认为，证人证明王焕广代张孝生支付开餐费10000元与事实不符，被告主张的14200元，证人证明只有7000多元，两人说法有矛盾。被告澧县澧东建筑工程有限责任公司未到庭质证。本院认为，证人王子林证明在2013年腊月，王焕广给张孝生10000元，与证人向言平所证明的时间及金额基本一致，本院予以采信，但对其陈述与其他证人及被告的陈述有矛盾的内容，本院不予采信。
根据原告张孝生与被告王焕广的举证、质证和本院认证情况及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：
2013年，向作华、向言平、向文华为取得湖南龙腾生物科技有限公司厂房建设工程项目，挂靠了澧县澧东建设工程有限公司，取得了该项目后成立了相应的项目部。在施工过程中，项目负责人向作华与被告王焕广签订了书面合同，将其承建的湖南龙腾生物科技有限公司的厂房建设工程以劳务分包方式即俗称“清包”方式转给了被告王焕广施工。之后，被告王焕广与原告张孝生口头约定，将该工程中装模板的工程再分包给原告张孝生，初始约定的单价为每平方米90元，后原告要求加价未达成一致意见。原告按约定按质按量完成了装模板的工程面积为5010平方米，应付工程款450900元，被告王焕广已支付工程款409100元，尚欠41800元未付。
另查明，原告张孝生、被告王焕广均系系自然人，均没有建设工程施工资质。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：1、双方约定的装模板的价格如何确定；2、被告王焕广已给原告张孝生支付了多少工程款；3、被告澧县澧东建筑工程有限责任公司是否应承担责任。
一、关于原告张孝生与被告王焕广约定的装模板的价格如何确定问题。原告张孝生主张双方约定的单价为每平方米105元，但被告王焕广主张是每平方米90元，尽管原告申请证人出庭作证，但证人所陈述的内容相互之间矛盾，并不能佐证原告的主张，原告没有充足的证据证明双方约定的单价是105元每平方米，而且原告所申请的证人郭祖林、杨友红的出庭证言能证明双方开始约定的价格是每平方米90元，后来要求加价。被告王焕广申请的证人出庭作证证实，双方约定的单价为每平方米90元，故本院认定双方初始约定的单价为每平方米90元，后来原告要求加价但未经被告王焕广同意。
二、关于被告王焕广已给原告张孝生支付了多少工程款的问题。被告王焕广向本院提交了支付工程款的汇总记录及流水账记录，其中有300900元的流水账原告张孝生签字予以了认可，在庭审中原告张孝生对流水账中未签字的部分认可了向高红菊所借的50000元及2013年12月22日支付的20000元，其他不予认可，根据本院认证情况，本院认定除上述原告张孝生予以认可的金额外，还有2014年1月22日的14000元、2014年1月25日的14200元、2014年1月26日的10000元应予认定。除此之外，被告王焕广所记录的流水账既无原告的签字亦无其他证人证明，本院不予确认。故本院认定被告王焕广已给原告张孝生支付的工程款为409100元。
三、关于被告澧县澧东建筑工程有限责任公司是否应承担责任的问题。根据本院查明的事实，被告王焕广与原告张孝生口头约定将其承建的湖南龙腾生物科技有限公司的装模板工程分包给原告张孝生，被告王焕广并非被告澧县澧东建筑工程有限责任公司的代理人或法定代表人，亦未以被告澧县澧东建筑工程有限责任公司名义与原告张孝生签订合同或口头约定。故被告澧县澧东建筑工程有限责任公司不承担本案责任。
综上，原告张孝生与被告王焕广是平等主体间的合同关系，即建设工程分包合同关系。原告张孝生系自然人，承认自己没有建筑施工资质，因此本院认为，原告张孝生作为建设工程分包合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三的规定，同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案被告王焕广通过分包取得湖南龙腾生物科技有限公司建设工程后，违法分包给原告张孝生，该行为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第四条的规定，原告张孝生与被告王焕广间的建设工程分包合同应属无效。合同虽然无效，但被告王焕广自认本案所涉工程已交工，且未提交证据证明原告张孝生所交付的工程质量不合格。被告王焕广应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，向原告张孝生支付约定的工程款。由于原告张孝生与被告王焕广对原告张孝生实际施工的工程量5010平方米无异议，本院认定被告王焕广已付款409100元，参照约定，工程总价款应为450900元（5010平方米×90元），扣除已付款409100元后，被告王焕广还应当向原告张孝生支付工程款41800元。因此对原告张孝生要求被告王焕广支付工程款的诉讼请求本院部分予以支持。对被告王焕广抗辩的已向原告张孝生支付了工程款463000元的主张，本院不予采纳。原告以被告王焕广借用澧县澧东建筑工程有限责任公司的建设工程施工资质为由，要求澧县澧东建筑工程有限责任公司承担本案的责任，因原告张孝生并未举证证明被告王焕广借用被告澧县澧东建筑工程有限责任公司的建设工程施工资质与原告张孝生签订合同或口头约定，将装模板工程分包给原告张孝生。故原告张孝生要求被告澧县澧东建筑工程有限责任公司承担支付工程款的诉讼请求本院不予支持。被告澧县建筑工程有限责任公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，应承担举证、质证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告王焕广于判决生效后十日内向原告张孝生支付工程款41800元；
二、驳回原告张孝生的其他诉讼请求。
本案案件受理费2743元，由原告张孝生负担1810元，由被告王焕广负担933元。
如果被告王焕广未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 肖 俊
审 判 员 邓长颖
人民陪审员 刘士清
二〇一五年十月十五日
书 记 员 冯 译
附：相关法律条文
《中华人民共和国建筑法》
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。......。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。