内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内22民终1135号
上诉人(原审原告)：张旭，男，1964年11月20日出生，汉族，退休职工，现住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：牛贺才，兴安盟法律援助中心法律工作者。
被上诉人(原审被告)：兴安盟升一房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市和平街和平三小大门对过。
法定代表人：滕振秋，经理。
委托诉讼代理人：曹利军，兴安盟升一房地产开发有限责任公司法律顾问。
上诉人张旭因与被上诉人兴安盟升一房地产开发有限责任公司（以下简称升一公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2016）内2201民初4809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张旭及其委托诉讼代理人牛贺才、被上诉人升一公司的委托诉讼代理人曹利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张旭上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一、二审案件受理费由升一公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。首先,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率3%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率3%部分的利息的,人民法院应予支持。而本案中双方约定的月息3%未超过法律的禁止性规定,而且双方之间民间借贷行为已经履行完毕,升一公司已失去了要求返还的权利，本案利息部分依法应当得到支持，应视为张旭已足额支付认购协议约定的购房款。其次,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约�收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。本案双方签订的《升一商居认购协议书》约定的内容完全符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定内容,应当认定双方签订的系商品房买卖合同。现在距合同履行完毕仅差升一公司交付房屋,一审法院判决待符合交付要件时张旭另行主张，明显增加张旭诉累。请二审法院依法予以改判。
升一公司辩称，不同意张旭上诉请求，同意一审判决，请求予以维持，张旭没有缴纳购房款，本案也不存在商品房买卖合同，商品房竣工验收后张旭缴纳足额房款再签订正式的商品房买卖合同。
张旭向一审法院起诉请求：要求升一公司履行合同，向张旭交付所购买的住宅楼11套、车库8个。
一审法院认定事实：2011年5月至2011年10月，升一公司先后向张旭借款共计本金1450000元，并向其出具借据四枚，分别为：1、2011年5月8日出具借款本金300000元，借款期限至2011年末，利息90000元；2、2011年7月7日出具借款本金700000�，借款期间2个月，按照月利率3%计息；3、2011年7月22日出具借款本金150000元，月利率为3%；4、2011年10月19日出具借款本金300000元，还款日期为2012年4月18日，利息54000元。四枚借据上均有升一公司公章和法定代表人李升一的签名。2011年年末，升一公司还款100000元，至此，升一公司尚欠张旭借款本金1350000元。2015年10月31日，升一公司与张旭重新签订还款协议书一份，双方经对账，在协议书中确认升一公司尚欠张旭借款本金1350000元，利息3150000元（即以本金1350000元为基准，从借款之日按照年利率36%计年复利），本息合计4500000元。因升一公司不能快速回笼资金，双方约定将升一公司开发建成的楼房出售给张旭，上述欠款本息转为已付购房款，并由张旭在已经销售、回迁、预留和抵顶工程款以外的空置楼房中选择所购房屋，房屋价格约定为住宅2-4层3400元/㎡，5-6层3200元/㎡，车库8000元/㎡。张旭按照还款协议书约定选定了住宅11套，车库8个。双方就张旭所选定房屋楼号、层、面积、单价及价款列明细，总价款共计4616012元。上述协议书和明细表中均有升一公司公章和法定代表人李升一签字。随后，张旭与升一公司签订上述11套住宅和8个车库的《升一商居-
认购协议书》共19份，认购协议书中注明所购房屋位置、面积、单价，同时约定张旭已经全额缴纳购房款，升一房地产公司在张旭认购期内为其保留该19处房屋不得另行出售，待符合条件时转签正式的《商品房买卖合同》。升一房地产公司为其出具全款购房收据19枚。另查明，升一公司于2010年4月13日注册成立，法定代表人李升一，注册资本12000000元。2012年1月1日，李升一与案外人滕振秋签订投资入股协议书一份，确定滕振秋以4800000元出资额占公司注册资本的40％，李升一出资占60％。2017年1月25日，升一公司变更法定代表人为滕振秋。一审法院认为，张旭与升一公司签订的《还款协议书》和19份《升一商居认购协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合同依法有效，双方当事人均应依约履行各自的义务。升一公司辩称其与张旭签订的所有文书和字据均为李升一个人行为，而非公司行为，但张旭提供的所有证据中均有升一公司的公章和法定代表人李升一的签名，可以认定为李升一履行职务行为。即便如升一公司所说系李升一个人行为，但李升一作为公司法定代表人对外以公司名义所做的法律行为应视为公司行为。升一公司称其未与张旭发生过借款事实和买卖事实，但其未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的后果。张旭、升一公司之间确实存在借款合同关系，但双方签订还款协议和商品房认购协议是在升一公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期升一公司难以清偿债务时，通过将其所有的房屋出售给张旭的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排，该交易并未违反法律、行政法规的强制性规定。且根据最高人民法院第15批指导案例72号的裁判要点”借款合同当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规�》第二十四条规定的情形。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力”，尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的应有之意。升一公司所持本案买卖合同无效的主张，不予采信，张旭、升一公司签订的19份《升一商居认购协议》应属有效。但双方之间的借款利息的计算方法，已经超出了法律规定的民间借贷利率保护上限，对双方当事人包含高额利息的欠款数额不予确认。由于法律保护的借款利率明显低于当事人对账确认的借款利率，故应当认为张旭作为购房人，尚未足额支付认购协议约定的购房款。双方签订的认购协议并非商品房买卖合同，也不具备商品房买卖合同基本要件，应视为制约当事人在一定认购期内签订正式商品房买卖合同的商品房预约合同，张旭、升一公司之间不存在房屋买卖合同关系。且张旭在升一公司处认购的19处房产尚未验收合格，根据《建筑法》第六十一条之规定，商品房经验收合格后方可交付使用。故张旭在未全额交付购房款也未正式签订商品房买卖合同的情况下，基于商品房预约合同请求法院判决升一公司交付尚未经验收合格的商品房的诉请，难以维护。待符合交付要件时，张旭可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，判决：驳回张旭的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张旭提交乌兰浩特市房产局证明一份，用以证明升一商居项目商品房预售许可证发证日期。经升一公司质证认为对该证据真实性无异议，但是该项目没有经过初步验收，也没竣工。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实正确，本院予以确认。另查明，涉案升一商居项目商品房4号楼、5号楼、6号楼、9号楼、10号楼预售许可证发证日期为2016年9月14日。
本院认为，上诉人张旭与被上诉人升一公司签订的19份《升一商居认购协议书》及《还款协议书》系双方的真实意思表示，双方应当按照约定全面履行自己的义务。升一公司作为商品房的开发企业与张旭签订的《升一商居认购协议书》中，虽未对《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同全部内容作出约定，但约定了出售房屋的位置、楼号、面积、单价、总价款、支付方式影响商品房买卖双方权利义务最重要的实质性内容，具备商品房买卖合同的主要内容，双方签订该认购书具有建立房屋买卖关系的意思表示，故其协议应认定为商品房买卖合同。其次，双方当事人签订了《还款协议书》，对以房抵债的事实并无异议，应认定出卖人升一公司已经按照约定收受了购房款。升一公司抗辩称张旭未交足全额购房款，但其未能提供相应证据证实其抗辩主张，升一公司对此应承担举证不能的法律后果。综上，升一房地产公司与张旭签订的《升一商居认购协议书》已经具备商品房买卖合同的主要内容，应认定双方形成商品房买卖合同，且升一房地产公司已经按照《还款协议书》的约定收受了购房款，升一房地产公司应履行交付房屋的义务。因双方未约定房屋交付期限，升一公司应按全面履行和诚实信用原则，在向其他业主交付房屋同时向张旭交付本案涉案房屋。
综上所述，因张旭在二审中提交新证据，本院对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高�民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院(2016)内2201民初4809号民事判决；
二、兴安盟升一房地产开发有限责任公司在向其他业主交付房屋同时向张旭交付住宅楼11套、车库8个（后附清单）。
一、二案件受理费共计200元，诉讼保全费5000元，由兴安盟升一房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱靖荣
审判员云峰
审判员高岩
二〇一八年四月四日
书记员春燕
附件2：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《商品房销售管理办法》
第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。