山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0828民初2225号原告：陈双友，男，1974年8月10日出生，汉族，农民，住湖北省英山县。委托诉讼代理人：王云志（特别授权），湖北超强律师事务所律师。被告：龚件友，男，1959年7月23日出生，汉族，城镇居民，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：秦新岭（特别授权），山东缗城律师事务所律师。被告：山东省金乡县建安建筑工程有限责任公司，住所地山东金乡县经济开发区，统一社会信用代码91370828676839156J。法定代表人：江宪瑞，经理。委托诉讼代理人：李军锋（特别授权），金乡县法律援助中心律师。第三人：金乡县万润置业有限公司，住所地金乡县城金山街南段西侧，组织机构代码31046153-1。法定代表人：姜建有，经理。第三人：金乡县金北新城管理委员会，住所地金乡县金北新区。法定代表人：李文贞，主任。委托诉讼代理人：孙皓（特别授权），山东缗城律师事务所律师。委托诉讼代理人：于汝胜（特别授权），男，1969年8月28日出生，汉族，金乡县胡集镇安全生产办公室副主任，住山东省金乡县。原告陈双友与被告龚件友、山东省金乡县建安建筑工程有限责任公司，第三人金乡县万润置业有限公司、金乡县金北新城管理委员会建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年5月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈双友及其委托诉讼代理人王云志、被告龚件友的委托诉讼代理人秦新岭、被告山东省金乡县建安建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人李军锋、第三人金乡县金北新城管理委员会的委托诉讼代理人孙皓、于汝胜到庭参加诉讼。第三人金乡县万润置业有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈双友向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付劳务费51.4万元；2、判令被告龚件友返还工程保证金120万元，被告建安公司负连带责任；3、判令二被告承担违约责任，支付违约金50万元；4、二被告共同赔偿各项经济损失共计218.2万元；5、案件受理费由被告负担。事实和理由：第三人金乡县金北新城管委会拟建“金乡金北学校”项目，以土地置换的方式由第三人金乡万润公司投资兴建。被告金乡建安公司总承包建设，被告龚件友是该工程的项目经理，并组织施工原材料。原告带人进行劳务承包施工。因该工程二第三人未依法进行招投标，以致监管机构缺位，资金不足而动工。2014年8月27日，原告与二被告签订土建工程劳务扩大分包合同，该工程于2014年9月动工，至同年12月停工，因二被告供应该工程的材料短缺而停止施工长达两年多。该工程主体只四层，其中一部分主体已经基本完工。因二被告未供应建筑材料，工人要工资，去金北新城管委会协调处理时，部分民工情绪激动，发生了肢体冲突。第三人金北新城管委会仍从安定大局出发，筹发了部分农民工工资。二被告对至今仍是烂尾的工程不管不问，也未进行相关结算，属二被告严重违约，依法应承担合同约定的违约责任。同时，原告施工租赁的脚手架、塔吊均因停工而闲置且部分腐朽，木料、模板已全部腐烂，造成极大经济损失。停工的主要原因是二被告主供的钢筋、混凝土到不了现场，资金难以到位，以致主体至今未全面竣工。被告龚件友收取的保证金120万元亦未退还，原告的损失无人问津，工程款亦未结算，原告与龚件友及金乡建安公司、金北新城管委会多次沟通，均未能处理。为维护原告的合法权益，现向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告龚件友辩称，一、原告对涉案工程劳务承包违反了《建筑法》、建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》、《建筑企业资质管理规定》以及《合同法》第五十二条规定，属于无效合同。但工程还未验收合格，根据《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，尚不符合可以请求支付工程款的条件；二、原告诉称因钢材不能及时供应导致停工不属实。事实上，原告是擅自停工，因为原告擅自停工，给第一被告和工地造成了重大经济损失。一是原告停工时工地尚有21吨备用钢材，因原告擅自停工，第一被告找了杨小金及另外两个人将剩余的钢材归拢后放在钢筋加工棚内。后在原告看管下丢失,每吨钢材价格为3200元，造成答辩人方损失67200元；二是原告停工是在3号教学楼3层顶板绑扎钢筋全部完成即将进行下一道浇筑工序前，绑扎钢筋完成的面积约为632平方米。项目部多次通知陈双友对3号楼3层楼面完成浇筑，然而陈双友未进行下一道工序即唆使工人罢工，导致3号楼3层顶板全部钢筋暴露在外，并拒绝其他人员进行场施工，至今3号楼3层顶板钢筋已完全生锈腐烂，26吨钢筋报废。每吨钢材价格为3200元，造成答辩人方直接经济损失83200元，拆除重建的损失会更大，上述损失均应由原告承担；三、涉案钢材的供应保障义务在金乡县建安建筑公司，不在第一被告，第一被告一直在奔走和呼吁各方敦促第二被告履行合同义务，第一被告已尽职履行合同，不存在违约行为。根据万润置业与建安公司的合同、建安公司与龚件友的协议，均可知钢材的供应是由建安公司承担，在涉案工程施工过程中，建安公司却一直没有履行钢材供应义务，涉案已建的全部工程，所用钢材都是由第一被告自筹资金供应的。从原告诉称和原告提供的证据1可以明确，原告清楚地知道涉案工程的业主为金乡县金北新城管委会、该工程由金乡县万润置业公司负责投资兴建、金乡县建安公司承包施工的事实。金乡县万润公司与金北新城管委会2014年6月12日的合同明确约定，涉案工程全部由万润置业公司垫资总承包，金北新城管委会以土地置换的方式向万润公司支付工程款。2014年7月1日，万润公司又将其垫资总承包建设的工程与建安公司签定施工合同，约定由建安公司承包施工，工程承包范围为图纸范围内的全部土建、安装，并约定工程材料费按照现行最新市场指导价格执行，如甲方指定品牌，则按实际进入的价格结算。原告提供的2014年7月4日补充协议中也明确，涉案工程的钢材是由总包方提供的。很显然，原告很清楚钢材并不是由第一被告龚件友提供。故，即使原告诉称因钢材不能及时供应而停工属实，其责任也不在第一被告，更何况原告停工时第一被告所供钢材是处于剩余状态。原告要求第一被告承担钢材不能及时供应而停工的违约责任与事实不符，也没有合同依据；四、第一被告在涉案工程中是处于原告上位的实际施工人，涉案工程已建工程量全部是由第一被告投资完成的，但第二被告金乡县建安公司和金乡县万润置业公司等至今没有给第一被告结付工程款，导致第一被告现根本无力支付原告劳务工程款，其根本责任在第二被告和金乡县万润置业公司。第二被告以及两第三人都很清楚涉案工程是第一被告实际承建，由原告实际从事劳务施工的事实，而且原告的绝大部分劳务工程款也已经由第三人实际筹集并直接向原告发放。根据《合同法》第272条总承包人明知建筑施工承包人没有相应的资质，具有过错，应当承担连带责任的规定，第三人金乡县万润置业公司作为总承包人，依法应对原告劳务费和第一被告的工程款承担最终的连带付款责任；五、原告多项诉求不合法，依法应予驳回。第一、原告对涉案工程是包人工等按面积计算劳务承包费，其诉求在平方米计价外再行支付木工费12.6万元、停工后工资3万元、零星建筑人工费2万元不符合合同约定，要求被告支付该三小项费用无事实和法律依据；第二、塔吊、钢管及木方、模板等小件是原告依法应当自行承担的费用。原告对涉案工程的承包方式是包人工、包施工期的工机具、周转设施料、辅助材料等，价款是学校每平方米500元，高层每平方米453元。需由原告垫资到工程主楼4层主体以上，工程合格方可达到付款条件。所以塔吊、钢管及木方、模板等租赁费是承包费内包括的费用，依法应由原告自行承担；第三、原告诉求清单第一、二、三、四、七、八项是原告故意、擅自扩大的损失。根据《合同法》第119条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，原告在停工之后不及时拆除钢管和塔吊，以避免长期停置造成不必要的损失，却在近三年的时间里将明知是租赁的塔吊、钢管等久弃、并拒绝拆除和归还，是故意放任租赁损失的发生，原告放任扩大的租赁损失依法应由其自行承担。也是因为上述原因，原告第八项违约请求的每日5000元租赁费共计50万元也依法应由其自行承担；第四、原告诉求的第二项木方、模板等损失，在停工前其木方、模板就已经使用三次，按国家规范预决算标准的规定已经达到使用次数，故原告关于木方、模板租赁和腐烂损失的诉求依法应予驳回；第五、清单第五项保证金，并非第一被告收取，而是经第一被告之手转交给金乡县建安建筑公司，依法应由建安公司承担返还责任，原告诉请保证金利息既无合同依据也无事实和法律依据，并且原告已经收到的退回的保证金，应予扣除；第六、原告诉称的劳务工程款数额不属实，且由于原告擅自停工，导致3号楼3层顶板26吨钢材报废的损失及拆除重建损失均应由原告承担。仍然是由于原告擅自停工，还导致第一被告所供应的21吨价值67200元的钢材剩余，并在原告看场期间被原告人员私自卖掉，上述损失均应从原告工程款中扣除。综上，请求法庭依法驳回原告对被告关于清单第一、二、三、四、六、七、八项及第九项中的第2、3、4项诉求。对第九项中第1项诉求按实际劳务施工量，依据合同约定的价款依法认定，并在扣除原告应当承担的责任后予以判决。被告山东省金乡县建安建筑工程有限责任公司辩称，一、答辩人与原告不存在工程分包关系。答辩人就涉案工程于2014年7月1日与发包人金乡县万润置业有限公司签订合作框架协议，于2014年7月4日与龚件友签订补充协议，但从未与原告签订过任何工程分包协议，原告所述于2014年8月27日签订土建工程劳务扩大分包合同没有事实依据，答辩人与原告之间不存在工程分包合同关系。二、答辩人与第三人山东省济宁市万润置业有限公司签订合作框架协议书第十条第2项和2014年7月4日与被告龚件友签订的补充协议第九条约定协议生效的条件均未成就，对协议各方均没有约束力，原告擅自施工纯属个人行为，与答辩人没有任何关系。三、原告诉求没有事实依据。原告所述被告龚件友并非涉案工程的项目经理，答辩人因未与第三人金乡县万润置业有限公司达成施工协议，答辩人没有启动该项目建设，也未设置项目部运作。原告诉求各项损失的发生及计算没有事实依据，更与答辩人没有关系。综上，原告诉求答辩人没有事实和法律依据，实属错列被告，请求依法驳回原告对答辩人的诉求。第三人金乡县万润置业有限公司未作陈述。第三人金乡县金北新城管理委员会述称，本案合同的发包方为金乡县万润置业有限公司，总承包方为金乡县建安公司，第三人金乡县金北新城管委会既不是本案的发包方也不是施工方，金北新城与原告之间没有签订任何合同，原告列金北新城管委会为第三人没有事实和法律依据。第三人金乡县金北新城管委会在本案中不应承担任何民事责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月12日，第三人金乡县金北新城管理委员会（甲方）与第三人金乡县万润置业有限公司（乙方）签订金乡县金北新城金北学校（一期）建设项目合作协议一份，合作实施方式为甲方以建设工程项目捆绑土地的方式委托乙方建设金乡县金北新城金北学校（一期）建设项目。捆绑的土地采取招、拍、挂的方式进行公开出让，所拍得的土地出让金用于支付乙方在金北新城项目建设的工程款，乙方对工程进行垫资建设。2014年7月4日，第三人金乡县万润置业有限公司（发包方）与被告山东省金乡县建安建筑工程有限责任公司（承包方）签订合作框架协议书，被告山东省金乡县建安建筑工程有限责任公司承包了金乡县金北新城金北学校一期工程，工程承包范围为工程图纸范围内的全部土建、安装工程内容，其中工程保证金500万元，在保证金到达发包人指定账户及办理完银行监管手续后本协议生效。当日，被告龚件友与被告山东省金乡县建安建筑工程有限责任公司签订补充协议一份，双方约定的建设工程为金乡县金北新城金北学校一期工程和金乡县状元府邸住宅小区，双方还约定了工程款结算标准、方式、由总包方提供钢材等内容，其中工程质量保证金为220万元，本协议待保证金交纳完毕日起生效。2014年7月7日，第三人金乡县金北新城管理委员会向第三人金乡县万润置业有限公司下达开工通知书。2014年8月26日，被告龚件友分两次向被告山东省金乡县建安建筑工程有限责任公司缴纳工程保证金共计100万元，9月12日再次缴纳工程保证金20万元。2014年9月30日，被告山东省金乡县建安建筑工程有限责任公司向第三人金乡县万润置业有限公司交纳工程保证金120万元。2014年8月27日，原告陈双友（承包方、乙方）与被告龚件友（发包方、甲方）签订土建工程劳务扩大分包合同一份，原告承包了金乡县金北新城金北学校一期工程，承包方式为“包人工、包施工期间的工机具、周转设施料、辅助材料及文明施工配合用工”；甲方负责提供建筑实体材料和文明施工、临建场地、临建搭设材料和现场活动房；合同价款为：1、劳务扩大分包不含税单价：学校以建筑面积每平方米500元计算。2、签证用工：合同外的签证用工，技工每工日150元，普工每工日120元；付款方式为：“1、乙方垫资完成到单位工程主楼4层以上主体结构楼面钢筋混凝土浇筑时，甲方按270元/㎡支付，4层以上按月进度支付80%工程款，以此类推……3、承包方根据甲方承包大合同条款为准。4、主体结构封顶90日内，甲方付清乙方单位工程主体结构承包费。”违约责任为“8-2……因甲方资金不到位、材料供应不及时、图纸变更、周边环境等影响工程进度，延误超过3天的每延误1天，甲方向原告支付5000元的材料租赁费……因停水、停电、不可抗力因素或其他非乙方原因（如甲方供材料、施工手续不全、图纸变更）等造成停工、窝工48小时以上，除工期顺延外，甲方应承担由此给乙方造成的一切损失，双方协商解决。”双方还约定，乙方向甲方缴纳保证金120万元，金北学校主体二层结束退还保证金50万元，封顶甲方退还保证金50万元，剩余20万元状元府邸封顶退还；但双方未约定有效工期的天数。后原告组织工人对上述工程进行了部分施工。2014年10月20日，被告龚件友退还给原告工程保证金30000元。2014年12月4日，被告龚件友支付给原告现金18000元。2014年12月份，案涉工程因故停工至今。原告自认案涉工程价款至今未进行结算，自认第三人金乡县金北新城管理委员会向其支付了劳务费109万元。原告向法庭递交的赔偿清单包括塔吊租赁费34.02万元、木方及模板腐烂损失78.58万元、看场人员工资16.2万元、钢管租赁及腐烂损失55万元，保证金120万元及利息32.4万元、差旅费2万元、违约金50万元、劳务费51.4万元。本院认为，原告陈双友作为承包人未取得建筑施工企业资质，因此其与被告龚件友签订的土建工程劳务扩大分包合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定的情形，上述合同系无效合同。原告虽然对案涉工程进行了部分施工，但其自认至今未与被告结算工程款，现有证据又不能证明原告已经施工的案涉工程的价款，原告又未申请对案涉工程价款进行审计鉴定，因此，原告要求被告支付工程劳务费51.4万元的诉讼请求，现有证据不足，本院不予支持。原告要求被告赔偿的塔吊租赁费34.02万元、木方及模板腐烂损失78.58万元、看场人员工资16.2万元、钢管租赁及腐烂损失55万元，既没有双方的约定，现有证据又不能证实上述损失的具体情况，故原告的上述请求，理由不足，本院亦不予支持。原告依据其与被告龚件友约定的“因甲方资金不到位、材料供应不及时、图纸变更、周边环境等影响工程进度，延误超过3天的每延误1天，甲方向原告支付5000元的材料租赁费”的内容，主张被告龚件友、山东省金乡县建安建筑工程有限责任公司未能供应建筑材料造成工程延误施工，要求被告龚件友、山东省金乡县建安建筑工程有限责任公司支付违约金50万元，被告龚件友对原告的上述主张并不认可，原告亦未能举证证明自己的主张，且其与被告山东省金乡县建安建筑工程有限责任公司在涉案工程中并不存在合同关系，因此，原告要求上述二被告支付违约金50万元的诉讼请求，理由不足，本院不予支持。由于案涉工程现已长期停工，原告签订合同的目的已无法实现，因此原告要求被告龚件友返还工程保证金的诉讼请求，本院应予以支持。现被告龚件友已退还原告保证金30000元，故被告龚件友还应退还给原告保证金1170000元。原告要求被告偿付的保证金利息，由于原、被告并未约定开工及竣工日期，结合案涉工程的实际情况，本院酌情认定被告应自2015年7月1日起向原告支付逾期付款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告龚件友于本判决生效之日起十日内返还原告陈双友保证金1170000元及利息（利息以1170000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年7月1日起计算至实际付清之日为止）；二、驳回原告陈双友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41968元，由原告陈双友负担26638元，被告龚件友负担15330元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  王红旭人民陪审员  董文明人民陪审员  刘云鹰二〇一七年八月十五日书 记 员  雷丹晨附相关法律规定：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。