福建省顺昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）顺刑初字第111号
公诉机关顺昌县人民检察院。
被告人马某，女，1974年3月4日出生于安徽省利辛县，汉族，小学文化，；因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2013年10月29日被刑事拘留，同年11月5日由顺昌县公安局决定取保候审，2014年11月10日由本院决定逮捕；现羁押于顺昌县看守所。
辩护人胡志辉，福建武夷律师事务所律师。
辩护人吴琳，福建武夷律师事务所实习律师。
顺昌县人民检察院以顺检诉刑诉（2014）1056号起诉书指控被告人马某犯生产、销售假药罪，于2014年11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。顺昌县人民检察院指派代理检察员喻宏出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人胡志辉、吴琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺昌县人民检察院指控，2013年3月至2013年10月29日，被告人马某为谋取非法利益，从外地购买没有生产批号的膏药、药粉及胶囊壳、包装袋，在顺昌县中山西路112号租住房内，将上述物品制作成主治风湿、腰腿痛等病症的“麝香鹿茸化瘀膏”等膏药6种、胶囊3种及黑色小药丸等，按每人100元至500元不等的价格，在顺昌县城西邮政储蓄所门口向不特定的群众销售上述膏药、胶囊和小药丸，非法获利人民币2万余元。经鉴定，被告人马某销售的药品均为假药。
在法庭审理过程中，公诉机关提供相关证据证明以上事实。公诉机关认为，被告人马某为谋取非法利益，违反国家药品管理法律法规，未经批准生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。故提请本院依法判处。
被告人马某对起诉书指控的事实无异议，但认为其没有生产假药。
其辩护人提出被告人马某具有自首情节，应当依法予以从轻处罚。
经审理查明，被告人马某为谋取非法利益，购买了没有生产批号的膏药、药粉及胶囊壳、包装袋等，在顺昌县中山西路112号租住房内，将上述物品制作成主治风湿、腰腿痛等病症的“麝香鹿茸化瘀膏”、“筋络通神追风贴”、“家传火炼金丹追风膏”、“穴位神贴”、“追风消湿膏”、“万痛筋骨贴”等膏药6种、胶囊3种及黑色小药丸等，按每人100元至500元不等的价格销售。2013年10月29日，被告人马某在顺昌县城西邮政储蓄所门口向不特定的群众销售上述膏药、胶囊和小药丸时，被顺昌县食品药品监督管理局执法人员当场查获，当场查扣“麝香鹿茸化瘀膏”、“经络通神追风贴”等膏药计530贴，胶囊32包。执法人员在被告人马某租住的顺昌县中山西路112号二楼租住房内查获用于出售的上述膏药2619贴、胶囊152包及中药药粉末2包、胶囊壳、未包装贴膏若干。经南平市食品药品监督管理局认定，当场查扣的“麝香鹿茸化瘀膏”、“筋络通神追风贴”、“家传火炼金丹追风膏”、“穴位神贴”、“追风消湿膏”、“万痛筋骨贴”等6种膏药品种属于药品范畴，但未取得药品批准文号，依法以假药论处。
2013年10月29日，被告人马某经公安机关依法传唤到案，如实供述自己的罪行，并已退出全部违法所得。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人詹某、邹某、林某的证言及辨认笔录，证实马某在顺昌县城西邮政储蓄所门口的摊位向其销售“麝香鹿茸化瘀膏”、“万痛筋骨贴”等膏贴及药丸的事实。经证人辨认，马某就是向其销售假药的人。
（2）现场检查笔录、现场照片及扣押物品清单，证实顺昌县食品药品监督管理局执法人员在顺昌县城西邮政储蓄所门口马某摊位上查获销售的“麝香鹿茸化瘀膏”、“经络通神追风贴”、祖传膏药等计530贴，胶囊32包；在被告人马某租住的顺昌县中山西路112号二楼租住房内查获用于出售的上述膏药2619贴、胶囊152包及中药药粉末2包、胶囊壳、未包装贴膏若干，并予以扣押的事实。经庭审质证，被告人马某确认无误。
（3）南平市食品药品监督管理局出具的关于“麝香鹿茸化瘀膏”等物品性质认定的意见，证实2013年10月29日，顺昌县食品药品监督管理局执法人员当场查扣的“麝香鹿茸化瘀膏”、“筋络通神追风贴”、“家传火炼金丹追风膏”、“穴位神贴”、“追风消湿膏”、“万痛筋骨贴”等6种膏药品种属于药品范畴，但未取得药品批准文号，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，按假药论处的事实。
（4）顺昌县食品药品监督管理局出具的证明，证实被告人马某未取得药品经营许可证的事实。
（5）扣押清单，证实被告人马某已退出违法所得的事实。
（6）到案经过，证实被告人马某系被公安机关传唤到案的事实。
（7）户籍证明，证实被告人马某基本身份信息情况。
（8）安徽省利辛县公安局出具的无违法犯罪证明，证实被告人马某无违法犯罪前科的事实。
（9）被告人马某的供述与上述证据相互一致。
以上证据，来源合法，内容客观真实，能相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人马某违反国家药品管理法律法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于其到案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。关于被告人马某提出其没有生产假药的辩解意见，经查，公安机关在被告人马某的出租屋内提取查扣的半成品及包装袋若干，能够与其多次供述相互印证，足以认定，故该辩解意见，理由不能成立，不予采纳。关于辩护人提出被告人马某具有自首情节的辩护意见，经查，被告人马某被公安机关在案发现场口头传唤到案，其行为不符合自首条件，故该辩护意见，理由不能成立，不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人马某犯生产、销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月10日起至2015年4月1日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押在案的假药，予以没收。
三、被告人马某已退出的违法所得人民币1600元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡月琴
代理审判员 郑小娇
人民陪审员 朱 艳
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 冯 梅
本案所依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。