湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第04262号
上诉人（原审被告）谭炳南，住所地长沙开福区。
委托代理人简劼，湖南辰邦律师事务所律师。
委托代理人刘强，湖南辰邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周苏明，住所地长沙市开福区。
被上诉人（原审原告）文维喜，住所地湖南省宁乡县。
上诉人谭炳南因与被上诉人周苏明、文维喜装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民二初字第03352号民事判决向本院提起上诉，本案受理后，依法组成合议庭于2015年1月4日公开开庭进行了审理。上诉人谭炳南委托代理人刘强、被上诉人文维喜均到庭参加了诉讼，被上诉人周苏明经本院依法公告送达开庭传票未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年9月26日，周苏明（甲方）与文维喜（乙方）签订协议书一份。该协议书第一条约定，甲方将位于智谷工业园四号栋2-6层的厂房装修业务承包给乙方施工；第二条约定，乙方向甲方交纳装修信誉保证金人民币贰拾万元，在签订协议时付款拾万元，其余拾万元在2012年9月30日之前付清，否则协议无效；第三条约定，甲方承诺装修业务包含大约7000平方米厂房，办公楼。其他附属业务另行协议；第五条约定，乙方的信誉保证金贰拾万元进场后，甲方退给乙方，但信誉保证金不计利息；第七条约定，由于甲方的原因毁约甲方应向乙方双倍返还信誉保证金，但是因甲方装修工程价格太低经协商后，乙方仍无法接受，甲方退还信誉保证金，此协议失效。同日，文维喜向周苏明交纳现金10万元，周苏明出具收条一张，载明：“今收到文维喜先生交来工业厂房、办公楼装修工程信誉金币贰拾万元整。（即时交币拾万元，另拾万元于2012年9月30日前交清），此款根据协议约定在施工进场后退回。收款人：周苏明。2012.9.26”。谭炳南在收条空白处签注：“担保人谭炳南2012.9.26”。2012年9月29日，文维喜再次向周苏明交纳现金10万元，周苏明在上述收条上补充：“余款拾万元已于2012.9.29日下午交清。周苏明。9.29”。而后，由于周苏明个人原因，涉案厂房并未交由文维喜进场施工，文维喜亦无法联系上周苏明，双方故此成讼。文维喜诉至法院，请求判令：1、周苏明、谭炳南双倍返还信誉保证金共计四十万元整；2、本案诉讼费由周苏明、谭炳南承担。庭审中，谭炳南提出就周苏明所收文维喜信誉保证金20万元，已经通过转账归还文维喜10万元，文维喜对此予以认可。
原审法院认为，文维喜与周苏明就涉案厂房施工签订的《协议书》系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当全面履行合同义务。合同签订后，文维喜依约向周苏明支付了20万元装修信誉保证金，周苏明却未依约将涉案厂房交由文维喜进场施工，已构成违约，应承担相应违约责任。现文维喜承认已收到周苏明退还的装修信誉保证金10万元，周苏明应向文维喜返还剩余装修信誉保证金10万元，故对文维喜要求周苏明返还剩余装修信誉金10万元的诉讼请求，该院予以支持；对文维喜要求双倍返还部分，虽双方在《协议书》中约定了由于周苏明的原因毁约则周苏明应向文维喜双倍返还信誉保证金，但该标准约定过高，不符合公平原则；考虑到周苏明未按协议约定在2012年11月底将涉案厂房交付给原告施工，周苏明的违约行为确实给文维喜带来一定的资金占用损失，该院酌情认定周苏明以本金10万元，自2012年12月1日起至实际还清之日止，按银行同期贷款利率的标准向文维喜赔偿损失。周苏明向文维喜收取装修信誉保证金20万元，谭炳南作为保证人，双方未约定保证方式，谭炳南对上述债务应承担连带清偿责任。周苏明无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告周苏明于本判决生效之日起五日内向原告文维喜返还信誉保证金10万元并赔偿相应损失（以10万元为本金，按银行同期贷款利率自2012年12月1日起至实际还清之日止）；二、被告谭炳南对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告文维喜的其他诉讼请求。本案受理费7300元，财产保全费2520元，公告费560元，合计10380元，由文维喜承担5300元，周苏明、谭炳南共同承担5080元。
上诉人谭炳南不服原审判决上诉称，一审法院适应法律错误。1、一审法院错误的认定《协议书》合法有效。上诉人认为，被上诉人文维喜系自然人，没有取得任何建设工程的相关资质，其所承接的工程是装修工程，根据《工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”所以文维喜与被上诉人周苏明签订的《协议书》无效。根据《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”以及《担保法司法解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”《担保法司法解释》第八条，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。文维喜与被上诉人周苏明签订的《协议书》无效，也就是主合同无效，所以上诉人与文维喜之间的担保合同也无效。而且上诉人作为担保人，善意的为被上诉人周苏明提供担保，没有任何主观上的过错，但是被上诉人文维喜明知自己没有装修资质的情况下与周苏明签订协议，并要求上诉人为其担保，被上诉人文维喜存在过错，所以上诉人不需要承担任何责任。2、一审法院没有对上诉人提出保证期间进行评判是错误的。上诉人认为，《协议书》第五条约定乙方的信誉保证金二十万元进场后，甲方退给乙方，但信誉保证金不计利息。第六条约定该项工程甲方要求乙方在2012年11月底之前进行施工，以及收条中约定被上诉人周苏明在被上诉人文维喜进场后将定金退还。所以主债务到期时间为2012年11月底。上诉人与被上诉人文维喜在保证合同中并未约定保证期间，所以上诉人的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，2012年11月至起诉期间，被上诉人文维喜一直未向上诉人主张要求其承担担保责任，所以上诉人不应当承担保证责任。二，一审法院认定事实错误。收条上上诉人是在2012年9月26日出具的担保，当时被上诉人周苏明仅收了文维喜10万元定金，上诉人仅为该10万元进行了担保，被上诉人文维喜在2012年9月29日才将另外10万元定金交付给被上诉人周苏明，2012年9月29日的10万元定金上诉人根本不知道，也没有为被上诉人周苏明进行担保。而且后来被上诉人周苏明将上诉人担保的10万元定金退还了被上诉人文维喜，所以上诉人不需要承担责任。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实、适应法律均有错误，应依法纠正，请求二审：一、依法撤销（2013）开民二初字第03352号民事判决书第二项，并改判上诉人不承担民事责任；二、本案诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人文维喜答辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判。合同无效资质问题，做简单的柜子什么不要资质的。图纸没出来，装修什么不知道。签订的合同是有效的，签订意向协议是不需要资质的。谭炳南主动担保，被上诉人不认识周苏明，只认识谭炳南。周苏明2013年3月份还了10万元后找人不到。一审判决公正合理。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人周苏明未提交答辩意见。
本院二审查明的事实与原判决认定的事实一致。被上诉人周苏明经本院传票传唤没有到庭应诉，本院视其对相关诉讼权利的放弃。
本院认为，本案争议焦点为上诉人谭炳南是否应对被上诉人周苏明的债务承担连带清偿责任。周苏明与文维喜签订协议第一条约定，周苏明将位于智谷工业园四号栋2-6层的厂房装修业务承包给文维喜施工，双方之间系建设工程装饰装修合同法律关系，文维喜系自然人，没有建设工程装饰装修的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”故文维喜与被上诉人周苏明签订的《协议书》为无效合同，原审认定双方协议合法有效系认定错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条中“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，上诉人谭炳南在周苏明出具的收条上签名为文维喜交纳的装修信誉保证金返还责任提供担保，因文维喜与周苏明之间签订的装修施工协议无效，故谭炳南签名的担保约定也无效。但谭炳南明知文维喜与周苏明均没有建筑施工装饰装修的资质而提供担保，对合同的无效也有过错，故应当对周苏明承担的返还保证金10万元及赔偿利息损失的债务承担连带责任，承担责任的部分不应超过周苏明不能清偿部分的三分之一。上诉人谭炳南主张其只对10万元进行了担保，但周苏明在收条出具时明确了20万元分两次支付，谭炳南签名时分期支付的事实已经确定，该主张与事实不符，故本院认为，谭炳南应当对20万元提供担保，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人谭炳南的上诉请求部分理由成立，原审判决认定合同效力及适用法律均有错误，处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民二初字第03352号民事判决第一项、第三项；
二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民二初字第03352号民事判决第二项为：“谭炳南对周苏明上述应履行的支付义务承担三分之一的连带清偿责任。”
本案一审受理费7300元，财产保全费2520元，公告费560元，合计10380元，由文维喜承担5300元，周苏明负担4080元，谭炳南负担1000元。二审受理费2300元，由周苏明负担1500元，谭炳南负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴波
审 判 员 刘英
代理审判员 周卓
二〇一五年一月十四日
书 记 员 夏欢
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国担保法》第五条
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……