广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第245号
上诉人（一审被告）赵颜。
委托代理人吕春，广西维冠律师事务所律师。
委托代理人卢振武，广西维冠律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陈学。
被上诉人（一审原告）何启燕。
以上两被上诉人共同委托代理人符耀才，广西幸程律师事务所律师。
上诉人赵颜因与被上诉人陈学、何启燕定作合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，审判员佟日红、代理审判员韦建参加的合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案。书记员吴图凤担任记录。上诉人赵颜的委托代理人吕春，被上诉人陈学、何启燕及其共同委托代理人符耀才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，陈学、何启燕为夫妻关系，居住于广西东兴市东兴镇。赵颜为防城港市港口区光坡镇红沙村人。2011年11月中旬，陈学经他人介绍与赵颜相识。2012年初，陈学、何启燕与赵颜经协商，双方达成定作蚝排口头协议，约定由赵颜为陈学、何启燕加工制作蚝排60张，每张蚝排定做款为15万元，蚝排做好后交付陈学、何启燕。陈学、何启燕与赵颜达成口头定做蚝排协议后，赵颜着手制作蚝排，陈学、何启燕于2012年1月7日至2012年4月2日先后通过银行汇款500万元到赵颜账户。2012年4月中旬，赵颜向陈学、何启燕提议另做些渔排，每张渔排定做款为23万元，做好后与蚝排一并交付给陈学、何启燕，陈学、何启燕对赵颜的提议表示同意。陈学、何启燕遂于同年4月21日至8月25日先后通过银行汇给赵颜250万元，该款作为陈学、何启燕支付给赵颜的渔排定作款。
另查明，赵颜除与陈学、何启燕达成口头定作蚝排协议、渔排协议外，赵颜还与王华珍（已另案起诉）、施国忠等人定作蚝排、渔排。至2012年9月，赵颜共制作蚝排53张，渔排22张。事后，陈学、何启燕曾多次要求赵颜交付蚝排、渔排，赵颜均借故不予交付。直至陈学、何启燕提起本案诉讼时赵颜仍没有交付有关定作蚝排、渔排给陈学、何启燕。在陈学、何启燕多次催促下，赵颜只向陈学、何启燕出具一张收据，该收据内容为“今收到陈学、何启燕从工商银行卡、农业银行卡转给我的卡人民币共750万元，用来做蚝排与渔排款，2012年1月7日至8月25日”。为此，陈学、何启燕与赵颜发生纠纷。之后，陈学、何启燕于2012年10月13日以赵颜伙同他人涉嫌合同诈骗向防城港市公安局报案，防城港市公安局于2012年10月16日立案侦查。之后，防城港市公安局于2013年3月18日对赵颜作出防港公诉字（2013）00009号起诉意见书，并移送防城港市检察院审查起诉。经审查，防城港市检察院于2013年9月30日作出防检刑不诉（2013）2号不起诉决定书，决定对赵颜不起诉等。
一审法院审理认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。陈学、何启燕与赵颜之间达成口头协议，由赵颜按照陈学、何启燕的要求制作和交付蚝排、渔排，陈学、何启燕给付款项，双方形成定作合同关系。本案蚝排、渔排定作合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。陈学、何启燕已支付有关定作款给赵颜，赵颜在制作蚝排、渔排后却不交付陈学、何启燕，赵颜的行为违反诚实信用原则，为此陈学、何启燕依法可以解除定作合同。鉴于本案存在赵颜未能交付定作蚝排且陈学、何启燕控告赵颜涉嫌合同诈骗等事实，双方之间矛盾较深，已无法实现定作合同的目的，陈学、何启燕要求解除定作合同并要求赵颜返还其已支付的定作款符合法律规定。故陈学、何启燕要求赵颜返还750万于法有据，予以支持。赵颜主张双方是合伙关系并非定作合同关系，然赵颜未能提供双方之间存在合伙养殖的相关证据，赵颜的主张因证据不足，不予支持。赵颜另提出其目前尚处在刑事审查起诉阶段本案不宜审理问题，因防城港市检察院对赵颜作出不起诉决定书，本案不存在民事诉讼中有关中止审理的情形，故赵颜的上述辩解不成立。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决：赵颜返还定作款人民币750万元给陈学、何启燕。案件受理费64300元，财产保全费5000元，合计69300元（陈学、何启燕已预交），由赵颜负担。
上诉人赵颜不服一审判决，上诉称，1、赵颜于2012年11月11日已被采取刑事拘留措施，2013年4月17日日一审法院受理本案时，赵颜仍被羁押在防城港市看守所，根据民事诉讼法有关地域管辖的规定，本案应由一审原告住所地法院管辖，一审法院无权管辖。2、本案所涉的蚝排、渔排是海上可移动的生产物，属海上作业纠纷，根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第七条及相关司法解释规定，本案应由海事法院专属管辖，一审法院无权管辖。3、陈学、何启燕以赵颜伙同他人涉嫌合同诈骗向防城港市公安局报案，防城港市公安局已立案侦查。一审法院在案件审理过程中，赵颜正被羁押在防城港市看守所，属因自身不可抗拒的事由不能到庭参加诉讼，但一审法院没有中止仍继续开庭审理，剥夺了赵颜的诉讼权利，一审判决程序违法。4、一审法院在案件审理过程中，公安机关正针对陈学、何启燕的投资养殖款是否被赵颜诈骗进行侦查，且侦查尚未结束，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定，一审法院未裁定中止本案审理，违反法定程序。5、结合陈学在公安机关的询问内容及双方的实际履行行为看，本案陈学、何启燕与赵颜之间存在合伙养殖法律关系，即由陈学投入资金，赵颜提供海域使用权、个人技术及劳务进行合伙养殖，一审判决认定陈学、何启燕与赵颜之间是定作合同关系有误，应予纠正。综上理由，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回陈学、何启燕的起诉或诉讼请求，一、二审诉讼费用由陈学、何启燕负担。
被上诉人陈学、何启燕答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回赵颜上诉，维持原判。
上诉人赵颜在二审提供以下证据：1.海域使用权证书，证明本案蚝排、渔排放置在赵颜享有合法使用权的海域范围内，赵颜提供了合伙养殖条件；2.启德台风路线图，证明台风影响养殖海域，导致养殖损失；3.防城港市公安局经济犯罪侦查支队（以下简称经侦支队）公告；4.委托管理合同；证据3、证据4证明陈学、何启燕对涉案养殖物主张权属，双方之间存在合伙养殖法律关系；5.何启燕在经侦支队的询问笔录，证明陈学、何启燕与赵颜之间存在合伙养殖的法律关系；6.防城港市检察院不起诉决定书，证明经多次补充侦察后，确定陈学、何启燕养殖的事实，而不是定作的事实。
经开庭质证，被上诉人陈学、何启燕对上诉人赵颜二审提供的证据认为：证据1的真实性无异议，但不认可赵颜的证明主张，向赵颜定作一张蚝排价格15万元，包括做蚝排的材料、蚝苗、蚝排放入海面人工费及海域使用；证据2与本案无关，赵颜拒绝向陈学、何启燕交付定作物，而是自已非法占有进行经营，台风造成的后果与被上诉人无关；证据3、证据4不同意赵颜的证明主张，涉及的蚝排、渔排属一审财产保全的范围，考虑到涉案的财产可能存在灭失、损毁的情况下，双方及涉案当事人才协商处置，并不能证明陈学、何启燕对养殖物主张权属，双方之间是合伙养殖；证据5不同意赵颜的证明主张，相反证明本案整个过程均是定作蚝排，何启燕仅支付了定作蚝排款；证据6的真实性无异议，但对于赵颜不构成合同诈骗，不予起诉有异议。
对于上诉人赵颜在二审提供的证据，本院认为，陈学、何启燕对赵颜提供的以上证据的真实性均无异议，只是对赵颜的证明主张有异议，因上述证据与本案有一定的关联性，本院作为处理案件的参考依据。
被上诉人陈学、何启燕二审没有向法院提供新证据。
一审查明事实清楚，本院二审予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案当事人争议焦点是：1、一审法院对本案是否有管辖权；2、一审法院受理本案后没有中止审理是否违反法定程序；3、陈学、何启燕与赵颜之间存在何种法律关系；4、陈学、何启燕要求赵颜返还750万元是否有事实依据和法律依据。
本院认为，关于一审法院对本案是否有管辖权的问题。1、民事诉讼法第二十四条规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。本案合同履行地及一审被告赵颜的住所地均是在防城港市港口区，一审原告陈学、何启燕以合同纠纷为由选择向一审法院起诉，一审法院予以受理符合法律有关规定，对本案有管辖权。2、赵颜上诉认为，本案为海上生产作业纠纷，根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第七条规定，“下列海事诉讼，由本条规定的海事法院专属管辖：（二）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖”，应由海事法院专属管辖。《海事诉讼特别程序法》第七条规定的是海上生产、作业造成污染损害提起的诉讼，由海事法院专属管辖，而本案系合同纠纷，并非污染损害侵权纠纷，且所涉蚝排、渔排不属于海事海商法律规定的船舶，定制蚝排、渔排也不属于海上生产作业，因此，本案不属于海事法院专属管辖案件范围。综上，赵颜超过法定期限对本案提出管辖权异议，且其认为一审法院对本案无管辖权的上诉主张，理由亦不成立，本院对赵颜该上诉主张不予支持。
关于一审法院受理本案后没有中止审理是否违反法定程序的问题。本案一审时赵颜虽因涉嫌犯罪被羁押，但其委托有代理人出庭参加诉讼，故一审不存在剥夺赵颜诉讼权利的情形，且本案一审判决前，防城港市检察院已对赵颜涉嫌刑事犯罪作出不起诉决定书，因此，赵颜以其因不可抗拒的事由不能到庭参加诉讼及本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结为由，提出一审法院受理本案后没有中止审理违反法定程序的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。至于陈学、何启燕向本院申请调取证据的问题。陈学、何启燕虽向法院提交了申请书，但申请书对于所要调查收集的证据内容及要证明的事实不明确，因此对陈学、何启燕该申请，本院不予准许。
关于陈学、何启燕与赵颜之间存在何种法律关系的问题。赵颜上诉认为陈学、何启燕与赵颜之间存在合伙养殖法律关系，由陈学、何启燕投入资金，赵颜提供海域使用权、个人技术及劳务进行合伙养殖。而陈学、何启燕对此不予确认，认为其与赵颜之间是定作合同关系。合伙法律关系的特征是共同投资，共同管理，共担风险。本案没有确切证据证明陈学、何启燕与赵颜对合伙出资、经营管理、盈余分配、债务承担等合伙事项进行了约定，也没有证据证明陈学、何启燕实际对合伙养殖的人、财、物参与了管理，二审赵颜虽提供了海域使用权证书等证据，但不足以证明其与陈学、何启燕之间的法律关系为合伙关系。反之，陈学、何启燕一审提供的由赵颜出具并认可的《收据》载明赵颜收到陈学、何启燕从工商银行、农业银行转账的本案所涉750万元“用来做蚝排与渔排款”，故赵颜关于其与陈学、何启燕之间的法律关系为合伙养殖法律关系的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定赵颜与陈学、何启燕之间的法律关系为定作合同关系并无不当，本院予以维持。
关于陈学、何启燕要求赵颜返还750万元是否有事实依据和法律依据的问题。如前所述，赵颜与陈学、何启燕之间的法律关系为定作合同关系，定作人陈学、何启燕已依约支付定作款，承揽人赵颜不交付定作物已构成违约，且根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定“定作人可随时解除承揽合同”，因此一审判决赵颜返还定作款750万元给陈学、何启燕正确，本院予以维持。
综上理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。赵颜的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64300元，由上诉人赵颜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 雁
审 判 员 佟日红
代理审判员 韦 建
二〇一四年九月三日
书 记 员 吴图凤