河南省民权县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民民初字第00187号
原告宋某某，女，1964年1月22日出生，汉族，住所地民权县。
委托代理人李政，河南福聚律师事务所律师。
被告民权县人民医院，住所地民权县治安路中段**号。
法定代表人彭某某，该医院院长。
委托代理人刘传钢，该院法制科科长
委托代理人因克兰，河南开达律师事务所律师。
原告宋某某与被告民权县人民医院医疗损害责任纠纷一案，原告于2015年1月13日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定后，给原告送达了受理案件通知书、举证通知书和开庭传票，给被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票。2015年3月24日，原告提出变更诉讼请求申请，将诉讼请求由原来的58000元变更为146087.4元。本院依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭审理了本案，原告宋某某及其委托代理人李政，被告委托代理人刘传钢、因克兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年9月23日，原告因右手外伤到被告的骨科门诊处就诊，被告的当班医生为原告进行了X光片检查，将原告的右侧桡骨远端骨折误诊为软组织损伤，并只给予麝香舒活精外涂治疗。由于被告的错误诊断和治疗，导致原告的骨折部位康复错位，原告被迫于2014年10月30日到郑州大学第一附属医院进行了骨折复位手术，在该院住院治疗14天，出院后原告右手骨折处活动受限，并形成残疾，还需要第二次手术。被告对原告的错误诊断和治疗，严重损害了原告的身心健康，经商丘医学会医疗事故技术鉴定，已构成三级戊等医疗事故。为维护原告合法权益，要求被告赔偿医疗费、残疾赔偿金、住院期间误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、精神抚慰金约147293.4元，并承担本案全部的鉴定费、诉讼费。
被告辩称：1，关于对本案事实的认定问题。本案应按照医疗事故鉴定结论认定的三级戊等对应的伤残等级十级伤残予以确定赔偿范围、项目及数额。因为本案属医疗损害赔偿纠纷，应严格按照卫生部2002年7月31日第32号《医疗事故分级标准》中规定执行，本案原告的损害后果是医疗事故三级戊等，应对应伤残等级为十级伤残，其赔偿范围及标准也应按照最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知中第三条规定：“条例实施后各人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理。”另外，就医疗事故鉴定与司法鉴定是否可以衔接的问题，此类问题在审判实践中常常出现，这也是本案的关键所在。按照省高法关于当前民事审判若干问题的指导意见第四十三条规定：“对于已经进行医疗事故技术鉴定，且责任确定明确的，如果没有新的证据，一般不再作司法鉴定。”医疗事故鉴定的内容，实际上包括了司法鉴定的内容，因此，如果医疗行为经鉴定构成医疗事故，其医疗行为肯定存在过错，且上述过错与损害结果之间存在因果关系。因此，原告不必再向法院申请伤残等级司法鉴定，这个问题，河南省高院有明确规定，此指导意见并未废止，仍在适用，且各省高院对此问题均有类似规定，凡医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人又申请就医疗过错、伤残等级进行司法鉴定的，不予支持。本案原、被告共同委托做了医疗事故鉴定，其结论为三级戊等医疗事故，按照医疗事故分级标准，对应伤残等级为十级伤残，所以本案事实应以医疗事故鉴定结论予以认定伤残等级，不应按司法鉴定结论的伤残等级予以认定。2，原告提交的司法鉴定虽与待证事实有关联，但其真实性、合法性值得质疑。且证明力不足，原因是该鉴定结论鉴定依据不足，而且还存在有伤残鉴定和后续治疗费同时申请鉴定的问题，被告认为二项同时申请，与法相悖，只能选择其一，理由是：提前鉴定可使伤残等级增高，损害赔偿义务人的利益，只有治疗终结后才可申请伤残鉴定，既然申请伤残鉴定说明已治疗终结，就不能再申请后续治疗费，两者不能同时申请，只能选其一，才能体现公平。经过继续治疗甚至康复性训练后会改变伤情，有些伤残会获得一定程度上甚至完全的康复，存在伤残等级不确定的情形，必须待治疗终结后才可进行伤残等级鉴定。若评定残疾等级时治疗尚未终结，确在获得残疾赔偿金后又继续本应在评残前进行的治疗，而且请求被告一并赔偿后续治疗费。此种做法有悖法律对伤残予以补偿的本意，不应得到支持。从另一个方面讲，原、被告共同委托做过医疗事故鉴定，在没新证据的情况下，依法不应再做司法鉴定，即使做，也应符合评定时机的要求，根据《伤残评定》中的规定：评定时机是指评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。既然原告进行伤残评定，就应该是治疗终结了，那么，对于治疗终结的后续治疗费用被告不应承担。3，本案的法律适用问题。该案即属三级戊等医疗事故，在法律适用上应按照最高院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知中第三条规定执行。参照条例第49条、50条、51条、52条的规定办理。当然，《医疗事故处理条例》作为国务院颁布的行政法规，是下位法、旧法，而民法通则、侵权责任法是全国人大通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法，新法优于旧法的法律适用原则，对上述存在的冲突应该适用的《侵权责任法》的相关规定，但是，特别法优于普通法的法律适用原则，《医疗事故处理条例》虽是行政法规，但它属法律的范畴，是部门专业性比较强的特别法，比如司法鉴定的鉴定标准依据，是参照的部颁规章《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级》，而对专业性问题只能适用它的上位法全国人大通过的法律，对构成医疗事故的，最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知中第三条规定：“条例实施后，各人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理。”因此，本案属医疗事故损害赔偿纠纷，应适用上述法律、法规，按照医疗事故赔偿办法的范围、标准、项目予以赔偿。4，关于本案精神抚慰金的认定。依据省高法民事审判指导意见第47条规定：“当事人在医疗纠纷诉讼中请求精神损害赔偿的，精神抚慰金不宜过高。”5，如果原告坚持按照司法鉴定的伤残等级七级伤残请求赔偿，被告依据法律法规的规定，申请重新鉴定。
本院根据原、被告的诉、辩意见，归纳本案的争议焦点为：原告宋某某要求被告民权县人民医院赔偿医疗等相关费用147293.4元有无事实及法律依据。
原告为支持其主张，向本院提交的证据有：第一组证据，宋某某的身份证复印件一份，证明目的：原告的身份信息，宋某某具备原告主体资格。第二组证据，原告在被告处的就医卡一份，证明：原告在2014年9月23日受伤后到被告处就医，被告将原告的伤情诊断为未骨折。第三组证据，商丘医学会医鉴字（2014）027号《医疗事故技术鉴定书》证明目的：该《医疗事故技术鉴定书》第七项分析意见中通过2014年9月23日和10月22日DR影像对比可以得出，原告在2014年9月23日检查时，右侧桡骨远端骨端尺侧可疑骨折；2014年10月22日右侧桡骨远端尺侧骨折移位合并下尺桡关节分离应为腕关节活动作用所致；被告方医生给出的治疗方案：麝香舒活精外涂，伤痛宁胶囊口服的治疗方法是错误的，也未提示病人定期复查，也没有给予有效的固定；原告右侧桡骨远端尺侧骨折移位合并下尺桡关节分离与被告方的治疗行为有因果关系。第四组证据，原告在郑州大学第一附属医院的病历和住院收费票据，证明目的：原告在被告处就医时，由于被告的错误诊治，导致原告于2014年10月30日到郑州大学第一附属医院住院治疗14天，并进行了右侧桡骨切开复位手术，共花费医疗费38574.97元。第五组证据、原告在郑州大学第一附属医院住院治疗期间花费的交通费、住宿费票据，证明目的：证明原告在郑州大学第一附属医院住院治疗期间共花费交通费、住宿费共计1206.00元。第六组证据，商都司法鉴定中心出具的司法鉴定报告，证明目的：证明原告宋某某因被告的治疗过错导致7级伤残，并需要后续治疗费7000.00元。第七组证据，司法鉴定费票据证明目的：证明原告为鉴定伤残和后续治疗费，支出司法鉴定费1300.00元。
经庭审质证，被告对原告提交的证据发表以下质证意见：对原告提交的第一组、第二组证据无异议。对第三组证据有异议，该份鉴定没有原件。对第四组证据无异议，对原告在郑大医学院住院治疗的真实性没有异议，对医疗单据无异议。对第五组证据有异议、所花费的交通费票据，部分不符合法律规定，原告所提供的交通费票据，并不是原告住院期间支出的交通费。对第六组证据有异议、对该司法鉴定结论不认可，不符合法律的规定程序，是单方委托。对第七组证据有异议，对鉴定费不予认可。
被告向本院提交的证据有：第一组证据，医疗事故技术鉴定书一份，证明原告鉴定结论为三级戊等。第二组证据，2002年7月31日卫生部发布的第32号医疗事故分级标准一份，该标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。第三组证据，2003年1月6日，最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》法（2003）20号审理医疗纠纷民事案件的通知，证明发生的医疗事故引发的赔偿纠纷，适用医疗事故赔偿办法的规定。
经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据真实性无异议，该鉴定书第七项：在2014年9月23日DR影像时，应该发现原告患有骨折，被告给予的治疗方案是错误的，造成原告后期手术治疗有直接因果关系。对第二组、第三组证据有异议，该两组证据系法规和司法解释，系侵权责任法颁布以前的法规，关于本案的法律依据，被告所述不成立，应当按照侵权责任法执行。
本院认为，原告提交的第一、二、三、四组证据客观真实、形式合法，与本案争议事实有关联，确认为有效证据。原告提交的第五组证据，客观真实，与本案具有关联性，被告虽提出异议，但未提出有效证据反驳，本院依法确认为有效证据。原告提交的第六组证据，商都司法鉴定中心的伤残鉴定报告，能够证明原告的伤残情况，依法确认为有效证据。原告提交的第七组证据，司法鉴定费票据，符合证据的三性，依法确认为有效证据。被告提交的第一组证据，原告无异议，依法确认为有效证据。被告提交的第二组、第三组证据，与本案争议事实没有关联性，其证明效力，本院不予确认。
本院根据上述有效证据及当事人的陈述，确认本案事实如下：
2014年9月23日，原告宋某某因右手外伤到被告民权县人民医院诊治，经被告民权县人民医院X光片检查，诊断为软组织损伤，给予麝香舒活精外涂、伤痛宁胶囊口服，并嘱回家休息。2014年10月22日，原告到被告处复诊，症见肿胀，拍X片显示右桡骨骨折。原告于2014年10月30日转至郑州大学第一附属医院住院治疗，经郑州大学第一附属医院诊断为右侧桡骨远端骨折，并于2014年11月1日进行右侧桡骨远端折切开复位内固定术，于2014年11月13日办理出院手续。住院期间，原告发生的医疗费为38574.97元，交通费786元，住宿费220元。原告出院后，针对被告民权县人民医院对原告的诊断是否及时明确、是否延误原告最佳治疗时机而增加原告病痛，是否属于医疗事故，共同委托商丘市医学会进行鉴定，商丘市医学会于2014年12月8日作出商丘医鉴字（2014）027号医疗事故技术鉴定书，原告右侧桡骨远端骨端尺侧骨折移位合并下尺桡关节分离与被告的医疗行为有一定的因果关系，原告右侧桡骨远端骨端尺侧骨折移位合并下尺桡关节分离，为原告腕关节活动及外力所致，被告承担次要责任。原告提起诉讼后，向法院提出司法鉴定申请，鉴定被告对原告的治疗行为是否存在过错、原告右手残疾与被告的治疗过错是否存在因果关系、被告的治疗过错参与度、原告伤残等级以及原告的后续治疗费用，但因被告不同意鉴定，原告单方于2015年3月17日向商丘商都司法鉴定所申请伤残鉴定，商都司法鉴定所于2015年3月23日作出商都司法所（2015）临鉴字15020105号伤残鉴定书，原告宋某某构成七级伤残，后续治疗费7000元。该鉴定所花费用为1300元。
另查明，原告宋某某户口所在地为民权县野岗乡东高寨村。2014年农村居民人均纯收入9416.10元／年。
本院认为，本案的争议焦点主要是原告单方委托的伤残等级鉴定是否有效以及被告的医疗行为对原告的损害后果过错参与度。原告宋某某因外伤致右腕疼痛于2014年9月23日到被告门诊骨科就诊，行DR显示右侧桡骨远端骨端尺侧可疑骨折，被告诊断为“骨质未见异常”不准确，给予麝香舒活精外涂，伤痛宁胶囊口服的治疗方法不够全面，未提示病人定期复查，也未给予有效的外固定。后原告宋某某伤情严重，于2014年10月22日到被告处复查，行DR显示右侧桡骨远端骨端尺侧骨折移位，合并下尺桡关节分离。经鉴定，被告的医疗行为存在过错，该医疗过错行为与原告宋某某的损害后果有一定的因果关系，原告的损伤主要系其腕关节活动及外力所致，被告承担次要责任。本院依法在被告过错范围内酌定其赔偿责任为40%。原告要求被告赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费、鉴定费、精神抚慰金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于原告宋某某的伤残等级以及赔偿标准，被告辩称应按照《医疗事故分级标准﹤试行﹥》和《医疗事故处理条例》的规定执行，即三级戊等对应的伤残等级为十级伤残。就该案的法律适用问题，因《中华人民共和国侵权责任法》已对医疗损害责任作出明确规定，《中华人民共和国立法法》第八十八条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；第九十二条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；《医疗事故处理条例》系行政法规，《医疗事故分级标准﹤试行﹥》系部门规章，两者的效力均低于《中华人民共和国侵权责任法》，且三者不是由同一机关制定，不适用特别法优先于普通法适用的规定，该案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。原告向法院提出鉴定申请，本院依法予以准许，并依法告知被告，但被告不同意委托专门的鉴定机构对原告的伤残等级进行鉴定，后原告单方委托鉴定机构进行伤残鉴定，被告虽提出异议，但未申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许，被告的辩驳理由不能成立。原告宋某某的伤情经鉴定构成七级伤残，因被告承担次要责任，本院依法在被告过错范围内酌定其赔偿责任为40%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被告应赔偿原告宋某某：1、医疗费为38574.97×40%=15429.99元。2、误工费，参照医疗事故发生地河南省上一年度城镇居民可支配收入标准计算至定残之日，原告宋某某于2014年10月30日入院，定残日为2015年3月23日，共计143天，故误工费为9416.10元／年÷365×143×40%＝1475.62元。3、住院伙食补助费为30元×143天×40%=1716元。4，护理费9416.10元／年÷365×14×40%=144.47。5、营养费为15元×14×40%=84元。6、残疾赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入计算，原告已构成七级伤残，故残疾赔偿金为9416.10元／年×20年×40%×40%＝30131.52元。7、后续治疗费7000元×40%=2800元。8，交通费786元×40%=314元。9、住宿费220元×40%=88元。10、鉴定费1300元×40%=520元。11、精神损害抚慰金，原告因被告的过错导致七级伤残，精神上造成巨大痛苦，本院酌定精神抚慰金为10000元。以上各项共计62704元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告民权县人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告宋某某医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、住宿费、鉴定费、精神抚慰金合计62704元；
二、驳回原告宋某某其他诉讼请求。
如果被告民权县人民医院未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3246元，原告宋某某负担1744元，被告民权县人民医院负担1502元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 温桂真
审 判 员 陶清湜
人民陪审员 伊秀荣
二〇一五年六月九日
书 记 员 蔡金航