山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运中民终字第701号
上诉人（原审被告）：浙江裕祥建设有限公司。
法定代表人：余国永，该公司董事长。
委托代理人：方烁，浙江永大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闻喜县民生房地产开发有限公司。
法定代表人：王文荣，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：王建林、杨琳，山西德明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：俞乃牛，男，1952年8月11日生，汉族。
上诉人浙江裕祥建设有限公司（以下简称裕祥公司）与被上诉人闻喜县民生房地产开发有限公司（以下简称民生公司）、俞乃牛建设工程施工合同纠纷一案，闻喜县人民法院于二O一二年二月二十五日作出（2012）闻民一初字第34号民事判决。判后，原、被告双方均不服，向运城市中级人民法院提起上诉。本院于二O一二年十二月十日作出（2012）运中民终字第1296号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。二O一三年十一月十五日闻喜县人民法院作出（2013）闻民三初字第73号民事判决，判后，上诉人裕祥公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裕祥公司委托代理人方烁，被上诉人民生公司的委托代理人王建林、杨琳到庭参加诉讼。俞乃牛经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本院现已审理终结。
原审查明：2007年2月26日，原告民生公司与被告裕祥公司签订一份协议书，约定由被告裕祥公司承建闻喜县万福花园二期工程17--
22号楼的土建工程。2007年3月7日双方签订了正式的《建设工程施工合同》，约定合同固定价款为12112679元。2007年4月29日被告裕祥公司发文任命郑鸣鹤为闻喜县万福花园工程项目负责人，俞乃牛为技术负责人。2007年3月6日，被告俞乃牛开始施工。俞乃牛让郑鸣鹤刻制了一枚椭圆形“浙江裕祥建筑有限公司闻喜万福花园项目部”印章，由俞乃牛在组织万福花园施工期间，俞乃牛与外界发生经济往来时一直使用。2008年春节过后，俞乃牛将万福花园未完工的工程弃之不管，也未进行工程结算。2008年3月31日原告民生公司通知被告裕祥公司解除了建设工程施工合同，并通过运城市中级人民法院委托运城市建信工程造价服务有限公司对被告裕祥公司未完工程进行了造价鉴定，运建信鉴定字（2008）15号《司法鉴定报告书》鉴定结论为1188483元。另查明，施工期间，被告俞乃牛从原告民生公司领走工程款6201538元，民生公司代其支付材料款5228275元，代向程俊平付超细粉货款15520元，代向闻喜县东香源物业管理公司付电费、水费款50295元，代其偿还赵桂乐、孙度学二人的借款本息共计1183715元，代付其工人李元发工资9500元和赵学东工资9700元，代付周继尚等三十一位农民工工资219429元，民生公司共为浙江裕祥建筑有限公司闻喜万福花园项目部支付工程款12917972元。另有被告俞乃牛向民生公司借款共计361904元。
又查明，在本案重审期间，被告俞乃牛于2013年2月15日向本院提出鉴定申请，申请对闻喜县万福花园二期工程17-22号楼已完工程进行工程造价鉴定，但经本院多次口头通知，被告俞乃牛至开庭时仍未预交鉴定费用。
原审法院认为：被告裕祥公司与原告民生公司签订了《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充条款》，并任命郑鸣鹤为闻喜县万福花园工程项目负责人，被告俞乃牛为技术负责人，且被告俞乃牛一直以浙江建筑有限公司闻喜万福花园项目部名义在民生公司二期工地施工。所以，建筑施工合同的相对方应认定为原告民生公司和被告裕祥公司，而非原告民生公司和被告俞乃牛。被告俞乃牛的施工行为是履行职务的行为，非其个人行为。因履行建筑施工合同产生的权利义务应由具备法人资格的被告裕祥公司承担。被告俞乃牛辩称万福花园二期工程系其个人施工，无事实依据，不予采信。浙江裕祥建设有限公司闻喜万福花园项目部完成了民生公司万福花园二期工程17-22#楼部份土建工程，民生公司接受了未完工工程，视为认可已完工程符合约定的质量标准，其应支付完工部分的工程款。《建设工程施工合同》约定的合同价款采用的是固定价款，总计为12112679元，经运建信鉴定字（2008）15号《司法鉴定报告书》鉴定未完工程量价款为1188483元，则应付工程款为10924196元。被告俞乃牛提出对未完工程进行鉴定不合理，根据谁主张谁举证的证据规则，对已完工程量及价款的主张，应由被告俞乃牛举证证明。被告俞乃牛在重审期间申请对已完工程量及价款进行司法鉴定，但其拒不预交鉴定费用，已完工程量及价款无法确定，其应承担举证不利的法律后果。原告通过各种方式给浙江裕祥建设有限公司闻喜万福花园项目部支付12917972元，超付工程款1993776元。
被告俞乃牛辩称合同未经招投标，属无效合同，无法律依据，不予支持。被告俞乃牛又称原告民生公司承诺补材料差价款，原告公司应当支付其工程款1300万元的事实主张因无证据证明而不予支持。原告民生公司主张的塔吊租赁费48000元、垫付材料款利息138579元和代扣代缴的税金365960元三项因无证据证实，本院不予支持。所诉的裕祥公司借款361904元与本案不是一个法律关系，可另案主张。
综上，原告民生公司超付浙江裕祥建设有限公司闻喜万福花园项目部工程款1993776元，应当返还。因该项目部不具备法人资格，应由被告裕祥公司承担民事责任，予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条和第十六条、《民法通则》第九十二条和一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江裕祥建设有限公司于本判决生效后三十日内返还原告闻喜县民生房地产开发有限公司超付工程款1993776元。二、驳回闻喜县民生房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决履行金钱的给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费22800元（缓缴），由被告浙江裕祥建设有限公司负担。
判后，上诉人裕祥公司不服（2013）闻民三初字第73号民事判决，向本院提起上诉。理由为：一、上诉人和被上诉人闻喜县民生房地产开发有限公司建立建设工程施工合同关系后，该合同并未实际履行，被上诉人闻喜县民生房地产开发有限公司没有证据证明上述合同已经实际履行。因此被上诉人对上诉人提起本案诉讼，没有法律依据和事实依据，其诉请不能成立。在被上诉人的证据中所出现的“浙江裕祥建筑有限公司闻喜万福花园项目部”印章，是伪造的，上诉人从未刻制过这颗印章，而上诉人的企业名称是“浙江裕祥建设有限公司”，不是“浙江裕祥建筑有限公司”，两者不是同一主体。被上诉人闻喜县民生房地产开发有限公司在诉讼中提交的上诉人对被上诉人俞乃牛等人的任职文件、授权委托书等，只是上诉人为了履行合作所做的前期准备工作。二、被上诉人将高达千万元的款项居然分文不付入被上诉人的单位账户，而是被俞乃牛个人获取，这一事实也是不符合常理的。可见，被上诉人闻喜县民生房地产开发有限公司是与被上诉人俞乃牛个人之间发生了建设工程施工合同关系，根本与上诉人裕祥公司无关。被上诉人俞乃牛实施的仅是个人行为，其实施的任何行为的法律效力和法律后果均应由其个人承担，而不应由上诉人承担。请求二审法院予以撤销，发回重审，或者依法改判，判决驳回被上诉人闻喜县民生房地产开发有限公司对上诉人的诉讼请求。
被上诉人民生公司答辩称：一、被上诉人提交的证据足以证实俞乃牛以上诉人公司名义在万福花园施工的行为是职务行为，足以证实双方所签合同通过俞乃牛领导的闻喜项目部得到履行。二、上诉人公司主张的双方只签订合同没有履行的事实不符合实际，与相关证据相悖，不能依法成立。请求维持原判。
经二审审理查明，一审认定的事实正确。
同时查明，在二审庭审时，上诉人代理人称：上诉状上民生公司支付给裕祥公司的工程款应为12917927元，不是11583322元。原告民生公司在一审诉讼过程中，增加诉讼请求，请求被告裕祥公司立即给付原告200万元，俞乃牛负连带责任。原告提供的诉讼请求计算清单上，总数额为2908219元。
被上诉人俞乃牛在二审庭审后，提供一份说明，主要内容为：一、一审鉴定费没有交纳是因为没有接到法院的通知。二、俞乃牛的任职通知书，是为了采购材料方便，不是给民生公司的。三、代理人许爱茶在一审时没有回答是个人行为，还是代裕祥公司行为，不回答不等于认可。四、在施工中，为进材料方便，是我自己刻的椭圆型裕祥建筑公司项目部印章，民生公司是和我有财务往来，由于物价飞涨，我与民生公司协商，要求补价，高经理同意补价，至今未和我结算。
本院认为：该案中在二审时争议焦点为：1、俞乃牛的行为是职务行为，还是个人行为？2、民生公司与裕祥公司签订的《建设工程施工合同》是否已经履行。经一、二审审理查明，民生公司与裕祥公司签订了《建筑工程施工合同补充条款》及《建设工程施工合同》，裕祥公司给俞乃牛发了任职通知书，故上诉人认为俞乃牛系个人行为的理由不能成立，俞乃牛的行为系职务行为。上诉人委派俞乃牛从2007年3月6日在闻喜县万福花园二期工程17号-22号楼的土建过程中，一直在工地施工。2008年春节后，俞乃牛将未完工的工程弃之不管，造成被上诉人民生公司不得已与裕祥公司解除了施工合同，工程已经实施，并不是未履行。综上，上诉人上诉理据不足，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人浙江裕祥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨云芳
审判员 张山平
审判员 冯国荣
二〇一四年六月六日
书记员 王晓红