江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏审二商申字第00393号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：扬州兴业建设园林有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江区甘泉街道七泉路12-1号。
法定代表人：胡正勤，该公司董事长。
委托代理人：许滨，江苏石立律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：扬州建雍混凝土有限公司，住所地在江苏省扬州市经济开发区施桥镇。
法定代表人：丁国峯，该公司总经理。
委托代理人：侯新勇，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托代理人：陈林，江苏擎天柱律师事务所实习律师。
申请再审人扬州兴业建设园林有限公司（以下简称兴业公司）因与被申请人扬州建雍混凝土有限公司（以下简称建雍公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬商终字第0114号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
兴业公司申请再审称：一、建雍公司明知吴正月无权代理，但其为销售混凝土仍与吴正月以兴业公司的名义订立混凝土购销合同，实质是双方恶意串通。1、建雍公司已认可其在签订合同时曾见到兴业公司与吴正月的承包协议，该节事实亦与建雍公司业务员刘某、刘学武的证言相符，协议已载明吴正月不得以兴业公司的名义赊购建筑材料。2、依据建雍公司的陈述及证人证言，建雍公司仅向吴正月个人催要过货款，该行为表明其明知交易对象是吴正月而非兴业公司。二、建雍公司在订立购销合同时无任何可确认吴正月代理权的证据，其具有重大过错。1、签约时扬州市招标办尚未发出中标通知书。2、购销合同加盖的两枚项目部印章均为吴正月私刻，且项目部印章也不能作为单独认定合同效力的依据。二审判决认定项目部条形章曾在检测环节使用系认定事实错误。3、案涉购销合同同时加盖两枚项目部印章，两枚印章尺寸大小不一、内容相差甚远，建雍公司未尽审核义务。4、分包合同系无效合同，二审判决认定分包行为构成表见代理显然违法。三、二审判决对兴业公司提交的证据未予采信不当。综上，请求撤销二审判决，依法进行再审。
建雍公司提交意见认为，二审判决认定本案构成表见代理正确。1、案涉蒋王西区安置小区工程相关标段确由兴业公司中标承建，案涉混凝土购销合同载明的工程名称及送货地点与兴业公司承建的工程一致。2、吴正月在签订合同前向兴业公司提交中标通知书，该中标通知书经一审法院调查，其上公章及法定代表人私章真实。3、兴业公司并未否认吴正月系兴业公司案涉工程项目的实际施工人，吴正月亦在签订合同时加盖兴业公司项目部印章。因项目部印章无需向公安机关备案登记，故兴业公司不能证明该印章系吴正月私刻，且从兴业公司二审提交的检测报告可见，该枚印章亦使用于其他场合。4、兴业公司已在签订合同后，向建雍公司依约支付第一笔货款，付款的数额、时间与约定相符，支票所载的用途亦为支付砼款。5、兴业公司提交的内部承包协议可进一步印证吴正月的身份。该内部承包协议系由兴业公司在第一次起诉时提交，后建雍公司在本案诉讼中援引作为己方证据，建雍公司从未称在签订合同时见过该份协议，况且该协议的签订时间晚于案涉购销合同的签订时间。6、案涉混凝土已全部用于兴业公司承建的工地，兴业公司并无证据证明该项目使用其他单位供应的混凝土。综上，请求驳回兴业公司的再审申请。
本院审查查明：2011年6月，兴业公司中标承建扬州市邗江区蒋王西区安置区5#地块一标段的土建及安装工程，兴业公司将其中的17#、18#、19#、20#、21#、22#楼交给吴正月施工，双方签订《内部承包协议》1份，承包方式为包工包料、单项核算、自负盈亏。2011年9月14日，吴正月以兴业公司的名义与建雍公司签订《商品混凝土购销合同》1份，约定建雍公司为工程提供商品混凝土，总方量为7500立方米，合同编号为Y110903。合同第四条“商品混凝土付款方式和期限”约定：垫资2011年10月、11月或垫资1500方（二者以先达到者为准），垫资部分在2012年7月至10月分期平均付清，超出垫资的部分，本月浇筑的砼款于次月15日前付款100%。合同第六条第9款约定：需方逾期付款的，每逾期一天，应按逾期金额的千分之二向供方支付违约金。该条第10款约定：如需方任何一笔应付款逾期超过30日的，供方有权解除合同，并有权要求需方支付所有已到期和尚未到期的货款，对于逾期支付的部分，需方应按本条第9款的规定支付违约金，合同还约定需方授权吴正月签收《商品砼供货确认单》。建雍公司在该合同上加盖合同专用章，吴正月在合同上加盖“扬州兴业建设园林蒋王区安置小区171819202122项目部”条形章（以下简称条形章）。自合同签订至2011年12月31日，建雍公司共销售价值1511323元的商品混凝土，兴业公司于2011年11月4日通过银行转账方式支付给建雍公司货款5万元。2012年1月8日，吴正月向建雍公司出具《还款承诺》1份，确认欠建雍公司货款1461323元，承诺于2012年1月16日前支付40万元、1月20日前支付60万元，余款461323元按原合同执行，如未按时或足额支付任何一期还款，则立即支付尚未付清的全部款项，按原合同约定承担违约责任，并承担建雍公司因诉讼产生的诉讼费用、律师费用等全部诉讼损失。该《还款承诺》加盖条形章并有吴正月的签名。因兴业公司未按承诺履行，建雍公司曾于2012年4月提起另案诉讼，在该案审理中，吴正月当庭确认其于2012年1月8日向建雍公司出具的《还款承诺》的真实性、欠建雍公司货款1461323元。该案因建雍公司未按规定交纳诉讼费，按自动撤诉处理。
建雍公司于2013年7月4日向江苏省扬州市广陵区人民法院提起本案诉讼，请求判令：兴业公司支付货款1856722元、逾期付款违约金318014元、建雍公司因诉讼产生的律师费用53000元（一审中建雍公司将逾期付款违约金变更为按日万分之五计算，合计527512元）。建雍公司为本案诉讼支付律师费5万元。
一审中，建雍公司提交商品混凝土购销合同、商品砼供货确认单、还款承诺、客户资料卡、诉讼代理委托协议及发票等证据，建雍公司另主张2012年1月又向兴业公司工地供应价值395399元的混凝土，故兴业公司累计欠款为1856722元，建雍公司为此提交由“王新贵”、“王生利”等人签收的送货单，同时提交此前已由吴正月确认的货款中由“王新贵”、“王生利”等人签收混凝土的送货单，以印证该价值为395399元的混凝土确系兴业公司工地所用。兴业公司对其中标承建蒋王西区安置小区17#-22#楼无异议，对2011年10月由吴正月签名确认的商品砼供货确认单亦无异议，但对其他商品砼供货确认单不予认可，认为其上非吴正月签名，亦否认王新贵、王生利是其项目部的工作人员。
一审中，兴业公司提交鉴定意见书、工程质量验收记录、项目部管理人员工资表等证据，拟证明吴正月使用的条形章与其项目部使用的椭圆形印章不符，项目部的负责人为惠立新，并非吴正月，同时拟证明建雍公司提交的送货单上所载“王新贵”、“王生利”并非项目部的工作人员。建雍公司对鉴定意见书的真实性无异议，但认为此系兴业公司内部管理问题，兴业公司已向建雍公司支付部分货款，吴正月与兴业公司系内部承包关系，吴正月签订的合同仍应由兴业公司承担责任。
一审法院认为，兴业公司系扬州市邗江区蒋王西区安置区5#地块一标段工程的中标承建单位，其在中标后将部分工程以内部承包的形式交由吴正月施工，吴正月以兴业公司名义与建雍公司签订商品混凝土购销合同，并在该合同上加盖兴业公司名称的项目部印章，在合同履行中，兴业公司通过其账户向建雍公司支付部分货款，基于前述事实，建雍公司有理由相信吴正月有权代理兴业公司，兴业公司应对吴正月的代理行为承担民事责任。依据建雍公司提交的商品混凝土购销合同、商品砼供货确认单及吴正月出具的还款承诺等证据，可证明兴业公司于2011年12月31日前欠建雍公司货款1461323元的事实，对2012年1月的混凝土货款，兴业公司虽未签署商品砼供货确认单，但建雍公司提交的送货单上的签收人“王新贵”、“王生利”等人与此前吴正月认可的货款中的收货人相同，建雍公司据此主张2012年1月的货款395399元，应予支持，建雍公司在原合同约定的基础上调整违约金标准，系其自愿行为，其主张按日万分之五计算逾期付款违约金低于原合同约定标准，符合法律规定，其中100万元可从2012年1月21日起算，余款856722元可从合同约定的垫资期满即2012年11月1日起计算。建雍公司要求兴业公司承担律师费用53000元的请求符合双方的约定，亦不违反法律规定，但建雍公司提供的律师费发票的票面金额为5万元，故该费用应按5万元计算。兴业公司的辩解与其支付给建雍公司部分货款的行为不符，兴业公司也未提供证据证明案涉工程的混凝土系购自其他混凝土企业，其拖欠建雍公司货款的行为有违诚信。该院于2014年4月1日作出（2013）扬广新商初字第61号民事判决：一、兴业公司于判决生效后10日内支付给建雍公司货款1856722元，并按日万分之五承担逾期付款违约金至判决确定的给付之日止（其中100万元自2012年1月21日起算，856722元自2012年11月1日起算）；二、兴业公司于判决生效后10日内支付给建雍公司律师代理费5万元；三、驳回建雍公司的其他诉讼请求。
兴业公司不服一审判决，上诉至江苏省扬州市中级人民法院。二审中，兴业公司提交吴正月向兴业公司申请支付给建雍公司5万元款项的申请表，拟证明5万元款项支付系吴正月个人行为，建雍公司认为此系兴业公司与吴正月之间内部结算的凭证，对建雍公司而言可相信是兴业公司付款。兴业公司另提交从吴正月处取证的致建雍公司的函件复印件、相关工程现场照片复印件及混凝土抗压强度检测报告的复印件等，拟证明吴正月认为建雍公司所供混凝土存在质量问题，向其主张58万余元的赔偿。建雍公司认为如兴业公司认为建雍公司供应混凝土存在质量问题而要求赔偿损失，其应反诉或另行诉讼，并对此承担举证责任。建雍公司援引兴业公司提交的2份混凝土抗压强度检测报告，称在建雍公司供应混凝土的检测环节，兴业公司使用的项目部印章与签订案涉混凝土购销合同的条形章一致。兴业公司称条形章是吴正月私刻，兴业公司未认可其使用。该院于2014年11月18日作出（2014）扬商终字第0114号民事判决：驳回上诉，维持原判决。
另查明：
1、案涉混凝土购销合同加盖有两枚项目部印章，除前述条形章外，另一枚印章载有“兴业园林公司蒋王安置小区9.10.18.19.20.21项目部”。
2、2013年12月2日，一审法院在另案诉讼中向吴正月调查，形成调查笔录1份。吴正月称：条形章是用于其订材料及借款，2011年8月6日开工即开始使用。兴业公司知道该条形章，其与他人的合同在公司均有备案，兴业公司曾在工地上的工程快结束时向其提出异议。吴正月另称其曾向建雍公司的业务员刘某借款。
再审审查期间，兴业公司向本院提交2011年12月26日的检测报告，及2011年7月9日的内部承包协议各1份。拟证明2011年11月15日的混凝土检测报告上并无条形章。兴业公司在二审中提交的检测报告为复印件，检测报告上并无条形章，复印件加盖条形章，系因在施工中发现混凝土的质量问题后，吴正月在其持有的检测报告复印件上加盖条形章用于向建雍公司索赔，印章未加盖于检测报告的原件上，检测报告的原件应存放于检测单位，兴业公司不持有原件。内部承包协议的签订时间为2011年7月9日，早于案涉混凝土购销合同的签订时间，结合建雍公司当庭陈述及证人刘某的陈述，可证明建雍公司在订立合同时见过该承包协议。
建雍公司认为，1、兴业公司现提交的检测报告与其在二审中提交的检测报告日期不同，并非同一批次的混凝土，兴业公司不能据此证明所有的检测报告均不可能加盖条形章。2、二审中，兴业公司提交检测报告是其向建雍公司主张索赔时提交的，除检测报告外尚有工程现场照片的复印件及索赔函件的复印件，应视为兴业公司对其上条形章的认可。3、内部承包协议的签订时间虽早于案涉购销合同，但并不能证明建雍公司在签订购销合同时见过内部承包协议。
本院认证意见为，兴业公司提交的检测报告与其在二审中提交的检测报告署期不同，其以之后提交的检测报告复印件上未加盖条形章而否认前份检测报告上的条形章，依据不足。对于内部承包协议的真实性应予确认，但仅以此证明兴业公司在缔约之时已见过该份协议，依据不足。
本院认为：
一、应认定混凝土购销合同的签订主体系兴业公司。
1、案涉工程项目确由兴业公司承建，中标通知书经一审法院调查，其上招标人即扬州市邗江城市建设置业有限公司的公章及法定代表人私章均为真实，工程名称、合同履行地与中标通知书的记载一致。建雍公司在查阅吴正月所持中标通知书后，有理由相信兴业公司系案涉项目的承建方，亦有理由相信吴正月有权代表兴业公司对外签订购销合同。
2、案涉混凝土购销合同抬头部分所载的签约主体为兴业公司，且加盖兴业公司的项目部印章。虽合同加盖的两枚项目部印章的名称存在差异，但条形章所载的楼栋号与兴业公司承建工程的楼栋号一致。该枚条形章曾在混凝土检测报告上使用，而该检测报告系兴业公司二审提交的证据，结合吴正月在2013年12月2日调查笔录中的陈述，应认定兴业公司知晓吴正月对外使用条形章签订合同且未予否认，兴业公司对该枚项目部印章效力予以确认。
二、应认定案涉购销合同的履行主体亦为兴业公司。
1、案涉混凝土已供货至案涉项目的工地，且用于兴业公司承建的案涉工程。建雍公司诉请主张的混凝土送货量、送货数额与吴正月或其所聘用人员所签收的送货单能够相互印证，况且兴业公司亦无证据证明其所承建的案涉工程已使用的混凝土来源于其他供货单位。
2、兴业公司在合同订立后，以开具转账支票的方式向建雍公司支付货款5万元，该转账支票票面记载的款项用途为“材料”，其向供货方付款的行为可印证其对吴正月对外购买工程材料应已知晓，兴业公司未向建雍公司提出异议，亦未在转账支票上加注“代付款”等字样，其付款行为应视为其履行案涉购销合同的行为。兴业公司以该款系依据吴正月的申请代为支付的主张，未见支票记载中有所反映，其关于内部申领工程款及兴业公司系代吴正月付款的主张，不足以对抗外部相对人。
综上，二审判决认定表见代理成立并无不当，兴业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回兴业公司的再审申请。
审 判 长 管 波
代理审判员 关 倩
代理审判员 许俊梅
二〇一五年十一月四日
书 记 员 费 行