河南省清丰县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清民初字第982号
原告：朱玉山，男，汉族，1951年7月15日出生。
原告：朱玉奇，男，汉族，1953年10月15日出生。
二原告委托代理人：韦怀庆，濮阳市华龙区黄河法律服务所法律工作者。
被告：欧阳保山，男，汉族，1963年5月17日出生。
被告：李清顺，男，汉族，1965年7月12日出生。
二被告委托代理人：徐永献，河南泽民律师事务所律师。
第三人：程光祥，男，汉族，1965年10月22日出生。
原告朱玉山、朱玉奇与被告欧阳保山、李清顺合同纠纷一案，原告于2015年5月19日向本院起诉，本院同日作出受理决定，依法组成合议庭，依据原告朱玉山、朱玉奇的申请，追加程光祥为第三人，于2015年7月30日公开开庭进行了审理，原告朱玉山及原告朱玉山、朱玉奇的委托代理人韦怀庆，被告欧阳保山、李清顺的委托代理人徐永献到庭参加诉讼。在审理过程中，原告申请对第三人程光祥撤回了起诉。本案现已审理终结。
原告朱玉山、朱玉奇诉称：原告朱玉山、朱玉奇与被告欧阳保山、李清顺四人共同合伙，借用濮阳市远达建筑安装有限公司（以下简称“远达公司”）的资质，承揽了濮阳市鑫诚置业有限公司（以下简称“鑫诚公司”）开发建设清丰县中心菜市场、商住楼一期工程。鑫诚公司与远达公司于2009年7月15日签订建设工程施工合同，欧阳保山作为原、被告承揽此项目的负责人，该工程于2010年9月竣工，鑫诚公司12月份即投入使用，鑫诚公司支付了大部分工程款，剩余的工程欠款，鑫诚公司一直久拖不付。于2012年4月6日，原、被告四人与程光祥作为原、被告的协调人签订协议书一份，关于一期工程遗留问题及剩余工程款如何分配作出了以下明确约定：第4条、一期工程四人购买的塔吊铲车等所有设备剩余物料归被告所有，被告给原告设备材料折旧款170000元，本款项如2012年6月1日不能支付，应自2012年4月1日按月利率2分利息计算。第6条、一期工程竣工的结算价款鑫诚公司拨付后从远达公司打入由程光祥开设的专用银行账户，由程光祥负责给原、被告四人划分。第7条、一期工程遗留的一切问题，四人享有同等的权利和义务，直至一期工程的事宜全部处理完毕。协议第三条特别约定：本协议属四人真实意愿的表达，四人必须认真严肃遵守和执行，任何人不得以任何借口违约，如有违约，违约方付给对方人民币500000元。原、被告并对二期工程也进行了约定。协议第六条约定：本协议自双方签订之日起生效，以上款项支付完毕和一期工程保修期满及一期工程事情全部处理完毕失效。第八条：本协议到清丰县公证处进行司法公正，公证费四人共同承担。协议签订生效后，甲方拨付的400000元工程款被告履行了协议约定打入协调人程光祥开设的专用银行账户，由程光祥分给二原告200000元，被告也履行了付给原告的设备材料折旧款170000元。原告将项目的竣工结算报告递交鑫诚公司，要求结算剩余工程款，该公司声称已达成中心菜市场一期工程竣工协议书并全部付清，始终没有出示相关付款凭证。原告找被告核实，二被告均称没有达成协议，也没有领取过工程款，原告在索要工程款特别无助情况下，于2015年1月27日将鑫诚公司、远达公司诉至法院，并追加欧阳保山、李清顺为原告参与诉讼，诉请支付剩余工程款项，鑫诚公司辩称剩余工程款已结清，并提交了2012年7月28日达成的结算协议及被告的领款凭证，协议显示鑫诚公司再一次性支付2400000元工程款全部结清，凭证显示从2012年8月13日至2012年9月29日，被告欧阳保山十几次直接从鑫诚公司领取2400000元工程款，被告也称对2400000元工程款已全部领取完毕。根据原、被告签订的协议书的约定，剩余工程款共同享有，一期工程竣工结算价款扣除工程进度款后剩余或差额部分属四人共同享有。一期工程的结算价款鑫诚公司拨付后，从远达公司打入由程光祥开设的专用银行账户，由程光祥负责给四人划分。协议对违约责任的约定也特别明确，“本协议属四人真实意愿的表达，四人必须认真严肃遵守和执行，任何人不得以任何借口违约，如有违约，违约方付给对方人民币500000元”。被告没有遵循诚实守信原则，公然违反协议约定，私自收取属于原、被告共同的工程款却极力隐瞒，实际是被告将该款投入到二被告合伙的二期工程项目，仅二期被告就赚取利润至少在7000000元以上。被告的行为以损害原告的重大利益为代价，致使原告因工程所借款光支付的利息三年间就达百万以上，所以，被告想方设法的不按照约定划分原告应得的工程款。如果还有债务没有结算，协议签订后拨付的400000元怎么还能每人分配100000元。足以证明，没有债务，只有债权。被告的行为严重损害了原告的合法权益，应依法承担违约责任。
综上所述，原告的诉求具有事实根据及法律依据，被告应按照协议约定，立即履行付款义务并承担违约责任，为维护原告自身的合法权益，依据《民诉法》、《合同法》、《侵权责任法》等相关法律规定，请求依法判令被告支付工程款1125380元及违约金2000000元，并承担逾期利息600000元。
被告欧阳保山、李清顺辩称：1、原告之诉缺乏事实根据和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。原告据以提起诉讼的所谓结算协议及借款借据均为复印件，不具有证据效力，不能证明原告的观点，原告所请求的工程款的数额没有事实根据，违约金的数额及逾期利息也无事实根据，且违反法律规定。2、原告的起诉超过了法定的诉讼时效期间，应驳回原告的诉讼请求。中心菜市场一期工程款于2012年12月19日结算完毕，工程款结算后，被告多次要求原告清算合伙期间的债务，但原告至今未予清算，故2012年12月19日至原告起诉时已超过了诉讼时效期间。3、原、被告双方合伙期间的债务至今未予清算，在账目未清算的情况下，原告提起的诉讼无事实根据，应驳回原告的诉讼请求。
原告朱玉山、朱玉奇为支持自己的主张，提供如下证据：
1、协议书一份。证明原、被告双方对中心菜市场一期工程投资及开支，截止到2012年3月31日之前是四人共同承担，在该协议签订之前就已经进行了合伙清算；还约定如一期工程有遗留的债务有原、被告共同承担。是根据实际数额按比例予以承担，无须再进行结算，根据其约定，均不影响剩余工程款的分配；一期工程结算的价款及余额属原、被告共同享有，被告领取的2400000元，扣除原告应承担的税额还应分配到1125380元。该协议是原、被告真实意思表示并在协议中明确约定，如有违约，违约方付给500000元，现被告已构成违约，二被告应给付原告违约金朱玉山1000000元、朱玉奇1000000元，该协议合法有效，应予以支持。
2、一期工程结算书复印件。证明欧阳保山与鑫诚公司最终以2800000元达成结算协议，该款原、被告应共同享有，除去已分到的200000元，再扣除应交的税款，二原告还应再分得1125380元。
3、被告欧阳保山领取一期工程款的凭证。证明原、被告自2012年4月6日签订协议后，欧阳保山私自于2012年8月13日至9月29日将共同享有的工程款全部领取，至今已经三年，未告知原告，被告应承担违约责任。
4、建筑统一发票一份。证明建筑结算协议书一期工程款纳税数额为2800000元，竣工结算协议和结算数额同为2800000元，证明最终的实际结算为2800000元。
5、2015年3月18日庭审内容。证明鑫诚公司与远达公司签订工程款结算协议，鑫诚公司已将工程款交付给远达公司，远达公司扣除管理费后，将剩余款项由被告欧阳保山以借款形式支付完毕。鑫诚公司、被告欧阳保山、李清顺均承认一期工程款已经结清，由欧阳保山的领款凭证予以证实。原告一直在向二被告催要工程款，被告也明确表示同意分配，故原告主张权利未超过诉讼时效。被告至今没有按约定履行义务，将工程款分配给原告，已构成合同的违约，应承担违约责任。
6、银行交易回单及贷款利息证明一份。证明原告向出借人高素英贷款2000000元，月利率3.3分，贷款是投入到一期工程中，每月支付给高素英的利息是66000元，原告应分得的工程款1125380元，因被告的违约，原告一直无力偿还，该款被被告占用近三年时间，给原告直接造成利息损失2178000元，根据被告故意违约的过错程度，及违反诚实守信原则等综合因素，该利息损失应由被告承担。
7、原、被告合伙期间的费用开支证明。证明一期工程的所有工程开支截止到2012年3月29日就已经全部结算完毕，从2012年4月6日协议签订时起，完全具备了分配工程款的条件。
8、一期工程材料及工程项目费用计算单。证明原、被告合伙的一期工程的费用，已全部付清，不存在账目不清、未清算的情况。
二被告对原告提供证据的质证意见：对证据1无异议，但对证明目的有异议，该协议第一条第三项明确约定2012年4月1日后用于一期工程竣工结算的开支费用和一期工程保修范围的维修费用属四人共同承担，此条证明协议签订后对于因结算工程款所支付的数100000元费用及用于维修的费用、拖欠的材料款等费用至今未予清算，同时第五项也约定一期工程所遗留的债务重新核算并登记造册由四人共同偿还，但自协议签订后，对于上述费用至今未登记造册并分摊。第六项规定约定工程款剩余和差额部分由四人共同享有和承担，证明亏损的部分也应当由四人共同承担。对证据2要求提供原件，复印件不能作为证据使用，不具有证据效力。对证据3领款凭证是复印件，要求原告提供原件，复印件不能作为证据使用，不具有证据效力。原告所提交的凭证均为借据，借据是在贷款人和出借人之间确立的借贷关系，并非领款收据，借据和借条有些是对远达公司的借款，有些是对鑫诚公司的借款，不能确定就是对一期工程款的领取手续，事实证明被告欧阳保山对鑫诚公司出具的借款借据均是在二期工程开工后所借取的二期工程进度款，与一期工程结算款无关，该手续无法证明原告所说的一期工程结算款投入二期工程的观点，同时也无法证明所谓的二期工程的获利数额，原告在举证时称被告二期工程获利400余万元，但其在诉状上称被告获利700余万元，原告所谓的获利数额到底是多少，如何计算的，与一期工程有何种关联。证据4也是复印件，要求原告提供原件，复印件不能作为证据使用，不具有证据效力。远达公司承包鑫诚公司开发的中心菜市场工程项目，工程造价达1000余万元，在施工过程中，远达公司为鑫诚公司开具的建筑发票有多份，而原告提供的发票时间不详，因是复印件，不能确定真实性，且该发票数额不能证明是对所谓2012年7月28日结算协议的履行。对证据5-8均超过了法庭确定的举证期间，不能作为证据使用。其中证据5庭审笔录是否可以复制直接作为另案的证据使用，笔录是针对个案在审理过程中，对案件的焦点当事人对相关证据的质证意见，不同的案件焦点也不同，当事人质证的角度不同，故不能将其他案件的庭审笔录作为另案的证据直接予以使用。根据相关法律规定，一个案件可以以其他案件的已经发生效力的法律文书作为证据使用，以庭审笔录作为证据使用无法律依据。根据庭审笔录的内容在另案审理过程中，法庭之上并未对结算协议及领款凭证原件进行质证，到目前为止，另案的法官及各方当事人均未见到原件，故原告以笔录证明自己的观点不能成立，从举证和质证的情况看，另案中确认的基本事实是一期工程款已经结算，但对工程款的数额没有确认。笔录中被告表示工程款的分配应当按照合伙纠纷处理，并不等同于被告承认原告对被告权利的主张，也不能证明原告对被告今天的起诉未超过诉讼时效期间，在另案中，被告参与诉讼是基于原告将被告追加为另案的原告，而并非是对原告主张权利，原告对被告的此次起诉已超过了诉讼时效。对证据6、与本案无任何关联性，无证据证明原告因一期工程投入资金的数额；对证据7、仅是部分材料单据，而并非清算账页，是部分餐费、礼品、部分人员工资表等，总数额为2万余元，作为承包1000余万元的工程，其合伙期间的全部费用开支2万余元，不能证明工程款结算完毕。对证据8，是由经手人程光祥对工程项目及材料、费用的计算清单，而并非原、被告对一期工程所投入材料及费用的结算清单，各结算单不能证明相关款项已经计入合伙费用之中，已经对外支付完毕，没有原、被告的签字确认，被告要求的原、被告合伙期间的账目不清是强调的合伙期间的债权债务未清算，账目不清，同时在4月6日协议之后，大量的费用开支未计算，故不存在对所谓的营利的分配。原告提供的结算单不能证明合伙债务已经清算。
二被告为支持其抗辩理由的成立，提供如下证据：
1、2012年7月6日签订的清丰县中心菜市场建筑工程施工合同的补充协议一份。证明自7月6日后被告为实施二期工程的施工陆续向鑫诚公司借支工程进度款数额达100余万元；
2、2009年7月17日由鑫诚公司出具的建设工程施工合同部分内容更改证明。证明鑫诚公司承包中心菜市场工程对质保金的承担比例、保修期限、支付时间、工程让利的比例及违约责任等作出的约定，其中在工程完工后应当按照总价下浮7%，作为对发包方的让利；
3、2012年12月19日中心菜市场一期工程竣工结算协议书。证明以远达公司名义承包的中心菜市场工程在2012年12月19日才结算完毕，结算剩余工程款为263272.42元，且已支付完毕。
原告对被告提供证据的质证意见：证据1不能证明其所证明的问题，不能达到证明目的。证据2仅是一个单方证明，如出现合同变更，应当由双方合同相对人订立补充合同，该证明并没有得到原、被告双方的认可，不具有约束力。2012年7月28日签订的竣工结算协议已经替代了之前双方对合同的部分约定，最终以一次性支付280万元作为最后的决算证明，且鑫诚公司已经履行了付款义务，被告在另案中对领款的事实也予以认可，对竣工协议也无异议，对决算的工程280万元的数额也无异议，足以证明被告提交的证明是无效的。证据3所显示的263272.42元是二期工程的工程款。从原告提交的证据4完全可以印证，该款是二期的工程款，并非是一期的工程款，发票显示菜市场二期的工程款为263272.42元。
经审理查明：原告朱玉山、朱玉奇与被告欧阳保山、李清顺四人合伙，借用远达公司的资质，承揽了鑫诚公司开发建设的清丰县中心菜市场、商住楼一期工程。鑫诚公司与远达公司于2009年7月15日签订建设工程施工合同，欧阳保山为原、被告承揽此项目的负责人。2012年4月6日，原、被告四人由程光祥作为协调人，签订协议书一份，双方约定：一期工程四人购买的塔吊、铲车、搅拌机、模板、竹筏等所有机械设备、使用工具、剩余物料全部归被告所有，被告给原告设备材料折旧款170000元。一期工程竣工结算价款扣除工程进度款后，剩余或差额部分属四人共同享有或承担。一期工程遗留的一切问题，四人享有同等的权利和义务，直至一期工程的事宜全部处理完毕。协议第三条特别约定：本协议属四人真实意愿的表达，四人必须认真严肃遵守和执行，任何人不得以任何借口违约，如有违约，违约方付给对方人民币500000元。原、被告并对二期工程也进行了约定。协议第六条约定：本协议自双方签订之日起生效，以上款项支付完毕和一期工程保修期满及一期工程事情全部处理完毕失效。协议签订生效后，鑫诚公司拨付的400000元工程款，按协议约定打入了协调人程光祥开设的专用银行账户，由程光祥分给了二原告200000元，被告也履行了付给原告设备材料折旧款170000元。
2012年7月28日，鑫诚公司与远达公司签订中心菜市场一期工程竣工结算协议书，一期工程结算价款为：除去2012年4月30日前鑫诚公司支付给远达公司的工程款（含2012年4月份的借款400000元）外，鑫诚公司再一次性支付给远达公司工程款2400000元，该工程款2012年8月6日支付1200000元，2012年8月13日支付1200000元。
2012年8月13日至2012年9月29日，被告欧阳保山先后十四次从鑫诚公司以借据或收据形式领取工程款2500000元（含一期工程款2400000元），河南省清丰县地方税务局于2012年12月20日以付款方鑫诚公司，收款方远达公司代开了菜市场一期工程工程款2800000元，二期工程工程款263272.42元，税额163272.44元的发票。
另查明，根据鑫诚公司与远达公司达成的一期工程结算协议，鑫诚公司应该将该工程款支付给远达公司，远达公司再支付给被告。由于原、被告已经从鑫诚公司得到一期工程款400000元（原、被告已均分），加之被告直接从鑫诚公司以借据或者收据的形式领取了工程款2400000元，鑫诚公司与远达公司实际结算的一期工程的工程款为2800000元。被告欧阳保山领取2400000元工程款后，未分配给原告。
本院认为：原告申请撤回对第三人程光祥的起诉，是对自己诉讼权利的处分，本院予以准许。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，并按照约定履行自己的义务。本案中，原告与被告签订协议，对中心菜市场一期工程款作出了明确约定，在被告以借据或收据收到鑫诚公司给付的工程款并结算完毕后，应本着诚实信用原则，按照约定履行自己的义务，将工程款给付原告。被告收到工程款后，一直占用该款，给原告造成了损失，应予以承担违约损失，故原告请求被告给付工程款及承担利息、违约金的诉讼请求予以支持。其请求超出部分不予支持。
关于工程款。按照鑫诚公司与远达公司签订的中心菜市场一期工程竣工结算协议，一期工程款结算价款为2800000元，依据原告与被告的签订的工程款分配协议，原、被告应平均分配，被告获得工程款后，应给付给原告1400000元，扣除原告已经获得的200000元及应缴纳的税款74620元【税额163272.44元÷（工程款2800000元＋263272.42元=3063272.42元）=税率0.0533X工程款2800000元=税额149240元÷2（原、被告均分）=74620元】，被告还应给付原告工程款1125380元。
关于利息、违约金。原告可以选择请求利息，也可以选择请求违约金，还可以同时选择利息和违约金，但违约金、利息的数额应与实际损失相适应，不得超过法律规定的范围。本案中，原告请求被告承担逾期利息600000元，支付违约金2000000元。原告的实际损失为被告2012年9月29日领取工程款完毕后，计算至被告给付原告工程款完毕为止。根据原、被告双方约定，结合本案实际情况，原告的损失以不超过民间借贷利率的规定确定为宜，即按照被告应给付原告工程款1125380元的24%的年利率从2012年10月1日计算至给付完毕为止，2012年10月1日至2015年9月30日的利息、违约金（1125380元X24%年X3年＜2012年10月1日-2015年9月30日＞）为810273.60元。2015年10月1日以后的利息、违约金，仍按24%年利率计算至付清工程款为止。
关于诉讼时效。被告辩称自2012年12月19日一期工程款结算完毕至原告2015年5月份对被告提起诉讼，长达两年多的时间内，原告始终未向被告主张过权利，原告之诉已超过法定的诉讼时效期间。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，本案中，被告并未提供证据证明原告是在2012年12月份就已经知道工程款结算完毕，原告的权利受到了侵害，且原告于2014年12月1日曾起诉鑫诚公司主张权利，因此，被告的辩解理由不能成立。
关于被告辩称原、被告双方合伙期间的债务未予清算问题。由于被告未提供证据证明双方的债务情况，原告对被告的意见不予认可。原告提供的证据证明在双方签订协议时已将债务处理。根据原、被告双方提供的现有证据，无法确定一期工程的债务是否清算完毕，故被告的该项辩解意见不予采纳。对于债务问题，原、被告双方可另行处理。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十七条、第八十八条第一款、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告欧阳保山、李清顺于本判决生效后十日内给付原告朱玉山、朱玉奇工程款1125380元。
二、被告欧阳保山、李清顺于本判决生效后十日内支付原告朱玉山、朱玉奇2012年10月1日-2015年9月30日的利息、违约金810273.60元；2015年10月1日以后的利息、违约金，按年利率24%计算，支付至付清工程款之日为止。
三、驳回原、被告的其他诉讼请求。
案件受理费32603元，由被告欧阳保山、李清顺负担22221元，原告朱玉山、朱玉奇负担10382元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。
审判长 郭国田
审判员 ＸＸ甫
陪审员 刘慧丽
二〇一五年十月二十六日
书记员 裴利敏