广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第464号
上诉人（原审被告）：冯自力，男，汉族，住珠海市香洲区，公民身份号码：×××0316。
委托代理人：陈勇，广东华信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘亚青，女，汉族，住珠海市香洲区，公民身份号码：×××1521。
委托代理人：夏文树，广东友邦方达律师事务所律师。
上诉人冯自力与被上诉人刘亚青因侵权责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，刘亚青系珠海市香洲区龙舟街19号第三格商铺雅多乐足浴店的经营者，于2014年6月份开始经营该店。刘亚青称其与冯自力系特殊朋友关系，2014年6月9日至2014年9月22日期间，刘亚青委托冯自力管理该店铺。刘亚青提交该期间《专业修脚店营业日报表》48份，每份日报表均记载了当天的店内总收入金额、支出金额及净收入金额，并有店长签名，冯自力亦在收款人处签名。上述日报表显示，冯自力在上述期间共收取营收款项合计67497.50元。刘亚青称，冯自力收取该营收款后，并未返还给刘亚青，故提起本案诉讼。
冯自力称，冯自力每日都会到店对当天营收进行盘点，所收取的款项均会在当天以现金方式交付给刘亚青，但没有交付凭证；每月员工工资都是由冯自力制作工资表，刘亚青将所需发放的工资款项交付给冯自力，再由冯自力发放给员工，除2014年9月24日2500元是由刘亚青通过其女婿欧阳建良的银行账户以转账方式支付给冯自力外，其余工资款项均是由刘亚青以现金方式支付给冯自力；商铺租金及员工宿舍租金也是由刘亚青先将款项支付给冯自力，再由冯自力支付给业主；2014年9月14日2500元转账款项是由于当时有两名员工离职，需要发放3800元工资，冯自力处原有1300元，因此刘亚青才转账支付2500元给冯自力；管理店铺期间冯自力没有收取相关报酬。冯自力提交龚某所出具的《情况说明》一份，龚某在该说明中陈述其在2014年7月9日前在该店担任店长，之后离职，其担任店长期间每日将营收表签名确认后交冯自力签名，又将当天收入交给冯自力，冯自力一般随手交给刘亚青。龚某未出庭作证。刘亚青称龚某未出庭作证，该证据内容虚假，不应采信。刘亚青还称其曾经有一名龚晓锋的员工，但不清楚龚晓峰是否即是龚某。
刘亚青称，所有的工资表都是由刘亚青制作，工资也是由刘亚青直接现金发放给员工，员工现场签名；2014年9月24日2500元款项转账原因与冯自力陈述一致；商铺租金及员工宿舍租金是由刘亚青先将款项支付给冯自力，再由冯自力支付给业主；刘亚青处另有冯自力管理店铺期间其他日期的营业日报表，是由刘亚青本人签名收款。原审法院询问刘亚青：为何当时没有要求冯自力直接将营收款用于支付租金？刘亚青称：有要求过，但冯自力说没有钱，营收款都用于还债了。
另查明，冯自力分别于2014年7月11日、8月10日、9月11日转账12460元、1400元、12345元、12421元给案外人邵广清，并于2014年8月1日转账1400元给案外人陈耀明。刘亚青、冯自力均确认前三笔款项为商铺租金，后一笔款项为员工宿舍租金。2015年1月22日，珠海市香洲区人民法院立案受理了刘亚青诉冯自力民间借贷纠纷一案［案号为：（2015）珠香法湾民一初字384号］，刘亚青在该案中诉称冯自力多次向刘亚青借款，诉请冯自力偿还借款本金75000元及相应利息。该案目前尚未审结。
原审法院认为，依刘亚青所提交的48份《专业修脚店营业日报表》的记载以及冯自力的自认，原审法院认定冯自力已收取了案涉店铺营收款67497.50元。由于刘亚青系案涉店铺的经营者，该款应属刘亚青所有，故冯自力应及时将该款返还给刘亚青。
冯自力辩称其已将上述款项全部返还给了刘亚青，虽然基于刘亚青、冯自力之间的特殊关系，确实存在冯自力收取营收款后直接返还给刘亚青而未要求刘亚青出具收据的可能，但也不能排除冯自力未返还该款的可能，故依照“谁主张，谁举证”的原则，冯自力仍应提交相应证据证明其主张的成立。依照刘亚青、冯自力的陈述，可以认定冯自力代刘亚青支付了员工工资1300元，由于刘亚青未提交证据证明该款属于刘亚青的款项，故该款应在冯自力应返还的款项中予以扣除。对于剩余营收款66197.50元（=67497.50元-1300元），原审法院认定如下：首先，冯自力提交的《情况说明》（龚某出具）属于证人证言，其证人未出庭作证，不能单独作为认定本案事实的依据，且从证言内容来看，龚某在店时间较短，不足以证明冯自力已将剩余营收款全部返还给了刘亚青；其次，冯自力提交的账户明细查询仅能证明刘亚青将案涉店铺及员工宿舍的租金款项支付给冯自力，再由冯自力对外支付，刘亚青对为何将租金款项支付给冯自力也作了合理的说明，故该证据也不足以证明冯自力有将剩余营收款返还给了刘亚青。由于冯自力提交的其他证据亦不具有相关的证明力，原审法院认定冯自力的上述辩称，证据不足，应不予采纳。由于冯自力未将剩余营收款返还给刘亚青，侵犯了刘亚青的财产权益，构成侵权，刘亚青有权请求冯自力立即返回上述66197.50元款项，对于刘亚青超出该金额范围的诉讼请求，由于缺乏事实依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、冯自力于判决发生法律效力之日起三日内返还营收款人民币66197.50元给刘亚青；二、驳回刘亚青的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取人民币809元，财产保全费人民币747.52元，合计人民币1556.52元，由刘亚青负担人民币100元，冯自力负担1456.32元（该费用已由刘亚青向原审法院预缴，冯自力应在判决发生法律效力之日起三日内直接将该费用支付给刘亚青）。
上诉人冯自力不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第12号民事判决书，驳回刘亚青的全部诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费用全部由刘亚青承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。1、关于证据的认定错误。刘亚青仅仅以一份日期没有连续性，内容非常不完整的营业日报表并不足以证明冯自力存在侵权行为。首先，冯自力是受刘亚青委托帮其打理所开设的洗脚店的。营业日报表正是冯自力受托进行管理的凭证。冯自力与刘亚青是朋友关系，用刘亚青的话讲是特殊朋友关系，正是基于此关系，受刘亚青委托，冯自力于2014年6月9日至2014年9月22日期间，冯自力每次均是与刘亚青一起到店进行每日经营的盘点，制作相应的营业日报表，进行每日营收的交接手续。首先由店长将每日的营收和支出情况进行汇总，然后在日报表上签名，同时将营收款连同日报表一并移交给冯自力，冯自力经过清点，核对无误后在日报表上签字确认，随后再将从店长手中接收的日报表连同当日营收一并转交给刘亚青。这个过程每日如此，偶尔冯自力临时有事，不能前往，则由刘亚青或者其另行指定的人进行上述清点核对和交接工作。而由冯自力所经手签字的所有报表，充其量只能证明冯自力受刘亚青委托进行管理，是一种履职的行为，而并不能足以证明冯自力的签收行为是一种侵犯刘亚青财产权利的行为。日常当中，受托履职的行为不可避免的会对所经手的事项进行签名确认，但很多时候所履职的事项并非在履职人处终结，这也充分说明，履职人也仅仅是经手所履职事项，而最终的履职结果统统由委托人或者用人单位所受领和受益。本案中，冯自力正是基于刘亚青的委托，帮助其打理洗脚店，并将管理成果包括日报表和营收现金一并交给了刘亚青，完成了刘亚青交办的每日清结的管理义务。其次，根据刘亚青提交的日报表显示：该日报表并不完整，其中有许多日期是空缺的。刘亚青仅提交了冯自力经手的报表，分别有：2014年6月份有9、14、15、16、19、22、23、24、25、26、27、28共12日；7月份有1、7、10、14、16、18、20、21、22、23、25、26、27、28、30、31共16日；8月份有1、3、4、5、6、7、9、14、29、31共10日；9月份有5、12、16、17、18、20、21、22共8日。冯自力没有经手的报表刘亚青并未提交。缺少的日报表分别有：2014年6月份缺少10、11、12、13、17、18、20、21、29、30共10日报表；7月份缺少2、3、4、5、6、8、9、11、12、13、15、17、19、24、29共15日报表；8月份缺少2、8、10、11、12、13、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、30共21日报表；9月份缺少1、2、3、4、6、7、8、9、10、11、13、14、15、19共14日报表。由此可见，刘亚青所提交的日报表是非常不完整的。根据《民事诉讼法》第64条第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第105条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据……”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”的相关规定，刘亚青有义务提供完整和全面的证据，而人民法院也应当责成负有举证责任的刘亚青提交完整的自2014年6月至9月份的全部日报表，并不得有任何遗漏。因此，原审法院对据以认定冯自力侵犯刘亚青财产权利的营收日报表的审查和认定是存在严重瑕疵的，是不全面、不完整的。正因如此，原审判决对该份证据的所证事实的认定也是非常错误的，应予纠正。2、关于证人证言的认定错误。原审判决虽然通知了证人出庭作证，但对该三人出庭作证的内容、真实性以及是否采信只字未提。原审开庭时，原审法院依照刘亚青的申请，通知了金某、贺某以及杨某三人出庭作证。而金某等三人原为刘亚青员工，作证时仍然在刘亚青处工作，从证人与刘亚青之间工作关系来看，存在明显的利害关系，因此，在庭审中，三名证人出于前述原因，对所证事实词不达意，闪烁其辞，明显有被教唆、刻意回避和隐瞒的嫌疑。但无论怎样，既然证人已经出庭作证，那么对其证人证言是否采信，所证事实是否成立，原审法院应当作出明确的认定。冯自力在原审举证期间内也向法院提交了原店长龚某的证言，但由于龚某本人考虑不愿出庭面对刘亚青，冯自力尊重其意愿未向原审法院申请其出庭作证，即便如此，原审法院仍然运用大篇幅的陈述对龚某的证言进行阐述如何不予采纳的理由。3、关于举证责任的认定错误。前已述及刘亚青所提交的经营日报表仅能够证明冯自力曾经在所载日期经手该日的营收款，并不存在侵犯刘亚青该项财产权利的行为。既然刘亚青主张冯自力存在有侵犯其营收款的行为，刘亚青应当就此举出更进一步的足以证明冯自力有侵犯行为的证据。本案中，刘亚青主张冯自力侵犯其财产权利，意即刘亚青主张侵权的法律关系存在，根据相关规定，举证责任应当由其承担。冯自力主张已经将全部报表及每日营收均交付给了刘亚青，不存在侵犯其财产权利的行为，并为此提交了经手管理期间双方之间的其他款项往来。现刘亚青提交了冯自力所经手的日报表，其实已经足以证明冯自力主张的真实性。冯自力是如何侵占的，这个证明责任应当由刘亚青承担。因此，原审判决就此事实认定由冯自力承担举证责任，与事实相悖，与法律相悖。二、原审判决适用法律错误。根据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，一般的通说认为构成侵权行为的要件有如下四个方面：1、有加害行为；2、有损害事实的存在；3、加害行为与损害事实之间有因果关系；4、行为人主观上有过错。本案中，刘亚青仅仅提供冯自力所经手的营收日报表，此日报表也仅仅反映冯自力于所载日期经手管理洗脚城并进行报表和款项的交接等事项，并不足以证明冯自力存在侵吞刘亚青营收款的“加害行为”，也不能足以证明在冯自力管理期间由于其管理行为存在导致其营收财产受损的事实，更不能证明冯自力在经手管理洗脚店的过程中存在有任何的过错。因此，所谓的侵犯刘亚青财产权利的行为根本不能成立。
被上诉人刘亚青答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，冯自力的理由不能成立，请求予以维持。一、冯自力认为一审认定证据错误，是其自身理解有误，刘亚青提交了《营业日报表》，该营业日报表经过了双方在法庭质证认定，冯自力收取了营业款没有返回给刘亚青。关于一审中的证人证言，刘亚青在一审提供的几个证人是证明洗脚店是刘亚青经营的，工资也是刘亚青发放的，对该事实冯自力也是认可的。二、是否构成侵权责任的问题。冯自力在上诉状中提到的侵权责任的四大构成要素是冯自力的片面理解。冯自力收取刘亚青的营业款既没有法律依据，也没有合同上的依据。从侵权行为讲，冯自力构成了侵权行为，冯自力收取营业款而不返还，该行为已经对刘亚青构成了损失近7万元的后果。综上，一审判决完全正确，请求二审驳回冯自力的请求。
经审理，本院对于原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是冯自力有无侵占刘亚青的营收款，应否返还给刘亚青。本案中，刘亚青提交了48份《专业修脚店营业日报表》，在该48份日报表的收款人栏上有冯自力的签名确认，且冯自力的陈述亦表明了其确已收取了营收款。至于冯自力主张另有60份日报表刘亚青未予提交，导致证据不完整的问题。根据双方陈述，上述60份日报表均非冯自力签名确认，故与本案并无关联，冯自力以此主张刘亚青举证不充分，并无理据，本院不予采纳。原审法院认定冯自力已收取了案涉店铺的营收款，应返还给案涉店铺的经营者刘亚青，并无不当，应予维持。至于冯自力主张其收取营收款后已返还给刘亚青，因冯自力未能提供证据予以证明，原审法院根据“谁主张，谁举证”的原则，认定冯自力的该主张不能成立，符合法律规定，应予维持。另需要补充说明的是，原审中的三位证人（金某、贺某、杨某）证言，仅仅说明了案涉店铺是由刘亚青经营及工资发放情况，这与刘亚青、冯自力自身的陈述亦是一致的，且与本案的争议关系不大。因此原审法院对该三位证人证言未进行详细评述并不影响本案处理结果。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人冯自力的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1618元，由冯自力负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 梁煜平