广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第416号
上诉人（原审被告）：朱庆伦，男，1972年3月1日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：邓钢古，男，1959年10月2日出生，汉族。
委托代理人：邓贵昌，广东上游律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：仁化县建筑安装工程有限公司。
法定代表人：吴飞宇，该公司董事长。
上诉人朱庆伦因与被上诉人邓钢古、仁化县建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2014）韶仁法民一初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2011年12月20日，建安公司（甲方）与朱庆伦（乙方）签订了一份《2011年度仁化县丹霞街道办胡坑村国家农业综合开发土地治理项目第二标段工程安全生产管理责任合同》（以下简称《工程安全生产管理责任合同》），由朱庆伦作为项目负责人，负责仁化县丹霞街道办胡坑村国家农业综合开发土地治理项目第二标段工程施工。后朱庆伦又将部分工程交由邓钢古组织工人施工，邓钢古仅是负责包工，不包料。2012年5月，邓钢古负责的工程施工完毕，2012年7月18日，邓钢古与朱庆伦进行施工工程验收结算，验收结算的工程款为262430.44元。后邓钢古认为尚有如下施工工程未验收结算：1、竹子坝水渠（沟）大沟：772米×60元／米=46320元；2、白石大桥水渠（沟）小沟：98米×30元／米=2940元；3、水厂大桥一座：8.1立方米×200元／立方米=1620元；4、水厂桥墩2个：24.6立方米×100元／立方米=1230元，5、小桥39座：39座×80元／座=3120元；6、埋设涵管：160米／40米=6400元，工程款为65710元，其施工工程的总工程款为328140.44元，朱庆伦仅支付工程款214500元，尚有113640.44元未支付。同时，邓钢古认为建安公司将工程转包给没有建筑资质的朱庆伦，对剩余工程款应承担连带清偿责任。邓钢古遂向人民法院提起诉讼。
2014年8月28日，邓钢古向原审法院提起诉讼，诉称：2011年，建安公司将位于仁化县丹霞街道办胡坑村以及白石村的“2011年度国家农业开发治理项目工程”转包给朱庆伦，朱庆伦又将工程转包给邓钢古。2011年11月，邓钢古雇请50多名工人进行施工，工程于2012年5月10日全部完工。2012年7月18日，邓钢古与朱庆伦就部分工程进行了验收结算，经双方结算，工程款为262430.44元，尚未验收结算的工程为：1、竹子坝水渠（沟）大沟：772米×60元／米=46320元；2、白石大桥水渠（沟）小沟：98米×30元／米=2940元；3、水厂大桥一座：8.1立方米×200元／立方米=1620元；4、水厂桥墩2个：24.6立方米×100元／立方米=1230元，5、小桥39座：39座×80元／座=3120元；6、埋设涵管：160米／40米=6400元，工程款为65710元，故邓钢古施工的总工程款为328140.44元，朱庆伦已支付214500元，尚欠邓钢古工程款113640.44元。建安公司将工程转包给没有建筑资质的朱庆伦，对剩余工程款应承担连带清偿责任，现向法院起诉，请求法院依法判令：一、建安公司与朱庆伦连带支付邓钢古工程款115040.44元；二、本案诉讼费由建安公司与朱庆伦负担。
原审庭审期间，邓钢古表示建安公司承包工程后，将工程转包给朱庆伦，朱庆伦再转包给邓钢古。朱庆伦对邓钢古的陈述表示无异议，并表示建安公司将工程转包给朱庆伦后，朱庆伦通过何国燕找到邓钢古，并将工程转包给邓钢古。
原审期间，原审法院组织朱庆伦与邓钢古对邓钢古主张的未结算的工程进行了现场勘验。勘验结果为：邓钢古主张未验收结算的施工工程有：1、竹子坝水渠763米；2、白石大桥水沟96米；3、水厂大桥桥面：长6米、宽4.5米、高（厚）0.2米，桥墩2个：长2米、宽4.5米、高3米；4、简易桥（小桥）38座；5、埋设涵管134米；6、公路桥桥面：长5米、宽4米、高（厚）0.2米，桥墩2个：长6米、宽1米、1.5米。朱庆伦对上述勘验结果并无异议，只是表示不能确定该工程是否邓钢古所施工的。邓钢古表示认可上述勘验结果，并认为未结算的工程量以原审法院的勘验结果为准。
原审法院认为：本案争议的焦点为：一、邓钢古主张未结算的工程是否由邓钢古负责施工。经该院召集邓钢古与朱庆伦对施工现场勘验，朱庆伦辩称这些工程是案外人何国燕负责施工的，该举证责任应由朱庆伦自己承担，但其经该院析明后并没有申请何国燕出庭作证予以证实，何国燕亦未向该院主张过任何权利，朱庆伦提交的人工款支付单并没有涉及任何工程施工及结算问题，且其对施工的具体地点、施工负责人所述自相矛盾，故在无其他证据佐证的情况下，该院对朱庆伦该辩解意见不予采信，该院确认邓钢古主张未结算的工程是由邓钢古负责施工。由于双方对勘验的施工工程量并不存在大的分歧，朱庆伦仅对水厂大桥的桥墩立方数提出异议，由于双方对桥墩测量的结果没有异议，故该立方数应以测量的计算结果为准。本案涉及的工程款计算问题，由于朱庆伦对邓钢古诉称竹子坝水渠、白石大桥水沟、水厂大桥及桥墩、简易桥、埋设涵管的工程计算单价没有异议，故邓钢古这部分的工程款为：1、竹子坝水渠763米×60元／米=45780元；2、白石大桥水沟96米×30元／米=2880元；3、水厂大桥桥面：长6米×宽4.5米×高（厚）0.2米×200元／立方米=1080元，桥墩2个：长2米×宽4.5米×高3米×2个=54立方米，邓钢古主张24.6立方米，该院予以照准，即24.6立方米×100元／立方米=2460元；4、简易桥（小桥）38座×60元／座=2280元；5、埋设涵管134米×40元／米=5360元；至于公路桥桥面，邓钢古认为计算单价与水厂大桥（桥面200元／立方米，桥墩100元／立方米）的一致，朱庆伦则认为公路桥桥面的总价就是200元，桥墩实际上是石墙，单价为90元／立方米，该院认为公路桥与水厂大桥的结构、施工原理是类似的，在无书面约定及协议一致的情况下，公路桥桥面及桥墩的计算单价参照水厂大桥的计算较为合理，即公路桥桥面：长5米×宽4米×高（厚）0.2米×200元／立方米=800元，桥墩2个：长6米×宽1米×1.5米×2个=18立方米，邓钢古主张12.3立方米，该院予以照准，即12.3立方米×100元／立方米=1230元，以上6项合计：61870元。双方已确认结算的工程款为262430.44元，故邓钢古施工的总工程款为324300.44元。朱庆伦到目前为止已直接支付邓钢古工程款215000元，另邓钢古认可何国燕2011年12月27日向朱庆伦支取的5000元工程款中其收取了3000元，故该院确认朱庆伦实际支付给邓钢古的工程款为218000元，朱庆伦仍需支付邓钢古工程款106300.44元。
二、建安公司的责任承担问题，从建安公司与朱庆伦签订的《工程安全生产管理责任合同》的内容来看，双方仅有形式上的工程安全生产约定，没有工程具体如何施工、如何验收结算等条款，由建安公司向朱庆伦以工程总造价的2.5%收取安全生产、文明施工专项基金，实为管理费，建安公司纯是从经济利益的角度出发，利用自己的建筑资质和营业执照有偿提供给无建筑施工资质的朱庆伦，让朱庆伦以项目负责人的形式承接工程，并收取管理费，双方之间实质上是挂靠关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，建安公司与朱庆伦签订的《工程安全生产管理责任合同》，无论是以什么形式表现，其协议均是以合法的形式掩盖非法的目的，都是违法的、无效的。工程款问题与建安公司、朱庆伦之间的挂靠有必然的因果关系，邓钢古的诉求实质是农民工问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，故建安公司承担民事责任自属当然，且建安公司从挂靠中取得了挂靠利益，为有效地规范建筑市场秩序的立法精神和立法目的，建安公司应承担连带清偿责任。建安公司经该院依法传票传唤，没有到庭参加诉讼，不影响本案的审理，该院可依法作出缺席判决。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年12月25日作出（2014）韶仁法民一初字第350号民事判决：一、限朱庆伦于判决生效之日起十日内支付邓钢古工程款106300.44元；二、仁化县建筑安装工程有限公司对上述工程款承担连带清偿责任。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费2601元，由朱庆伦、仁化县建筑安装工程有限公司共同负担。
朱庆伦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定朱庆伦将第二标段的部分施工工程交给邓钢古组织人员施工认定事实错误，依法应当予以纠正。从朱庆伦提交的支付单来看，朱庆伦在承包第二标段的工程后仅仅将工程转包给了何国燕，由何国燕组织人员施工。后来，何国燕雇请了邓钢古具体施工，而非邓钢古直接从朱庆伦处承接工程。朱庆伦在承包第二标段工程后，转包给了包括何国燕在内的四人，再由该四人聘请人员具体施工。工程开始时，朱庆伦并不认识邓钢古。在进行工程结算时，朱庆伦也是与何国燕等工头结算。因此，为了使实际施工人确认是何国燕等工头组织施工的，在结算的《支付单》上，朱庆伦要求工头与实际施工人签名。因何国燕负责的工程是邓钢古实际施工，何国燕与邓钢古均在《支付单》上签名。二、原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人何国燕，属于严重程序违法。首先，在原审庭审期间，朱庆伦已多次明确表示，邓钢古并不是直接从朱庆伦处承接工程，其是从何国燕处承接工程并负责实际施工的。因此，邓钢古无权直接与朱庆伦结算工程款。但原审法院却对此不予审查，导致了遗漏必须参加诉讼的当事人何国燕。原审判决因遗漏当事人，应予撤销。其次，邓钢古是何国燕所聘请，朱庆伦已将工程款全额支付给了何国燕，因此朱庆伦无需再向邓钢古支付任何工程款。三、原审法院在邓钢古的证据不足以证明其主张的未结算的工程是由邓钢古施工的情况下，支持了邓钢古的诉讼请求，违反了“谁主张，谁举证”的举证规则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，首先，邓钢古必须举证证明存在未验收的工程。但邓钢古提交的证据并不能证明存在未验收结算的工程。其次，若存在未验收结算的工程，邓钢古还需举证证明是其具体施工的，但邓钢古提交的证据不能证明工程是其施工的。再次，朱庆伦只是将工程转包给了包括何国燕在内的四个工头，并未将工程转包给邓钢古。但原审法院却要求朱庆伦举证证明存在未验收的工程，也就是要求朱庆伦举证证明邓钢古的主张成立，严重违反了举证规则。综上所述，原审法院违反基本举证规则，遗漏了必须参加诉讼的当事人，存在严重的程序违法，并导致认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，并判决驳回邓钢古的诉讼请求。
邓钢古答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、朱庆伦认为其将工程转包给了何国燕，但何国燕只是朱庆伦的管理人员之一。工程的真正承包人是邓钢古。原审法院也去现场对工程进行了现场勘验，双方当事人均在勘验结果上签名确认。二、在原审期间，原审法院明确要求朱庆伦让何国燕出庭作证或追加何国燕为第三人，但朱庆伦既未追加何国燕为第三人，也未让何国燕出庭作证。而且，何国燕也从未向朱庆伦主张过权利。三、在工程结算时，是邓钢古与朱庆伦结算，从未有他人代邓钢古与朱庆伦结算。四、原审法院在程序上符合法律规定。五、本案实际上是50多个农民工工资的问题，不仅是邓钢古的承包款问题，朱庆伦的目的是为了拖欠农民工的工资。为了维护农民工的权益，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
建安公司未提交任何书面及口头答辩。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对上诉人朱庆伦的上诉意见，本案争议焦点是：一、原审程序是否违法，是否遗漏必须参加诉讼的当事人。二、邓钢古所提交的证据是否足以认定朱庆伦拖欠其工程款。
一、关于原审程序是否违法，是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。朱庆伦认为其将工程转包给何国燕，邓钢古是何国燕所聘请的实际施工人，因此原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人。但在原审庭审期间，朱庆伦认可其通过何国燕的介绍认识邓钢古，并将工程再转包给邓钢古施工的事实。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，朱庆伦在原审庭审中，明确表示承认其将工程转包给邓钢古，邓钢古是工程的实际施工人。因此，应当认定朱庆伦将工程转包给邓钢古，并由邓钢古对工程实际施工的事实。至于何国燕是否应当参加本案诉讼的问题。从朱庆伦的陈述来看，朱庆伦只是通过何国燕认识邓钢古后，再将工程转包给邓钢古施工。可见，何国燕只是中间人，并未实际参与工程的转包。因此，原审法院未将何国燕列为本案当事人并不违反法定程序。
二、关于邓钢古所提交的证据是否足以认定朱庆伦拖欠其工程款的问题。邓钢古在原审期间虽未提交证据证明其与朱庆伦进行了工程结算。但原审期间，原审法院组织朱庆伦与邓钢古对未结算的工程进行了现场勘验。朱庆伦对现场勘验的结果并未否认，只是认为不能确认该工程是否是邓钢古所施工建设的。但如前所述，建安公司将工程转包给朱庆伦后，朱庆伦将工程转包给邓钢古实际施工。现邓钢古以涉案工程是其施工为由，要求朱庆伦支付拖欠的工程款。若朱庆伦认为涉案工程系第三人施工，其已向第三人支付了工程款，应当提供相应证据予以佐证。但朱庆伦未能提供充分证据证明涉案工程系第三人施工或有第三人向其主张涉案工程工程款的事实。因此，原审法院判决朱庆伦向邓钢古支付涉案工程的工程款并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。朱庆伦的上诉主张不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2601元，由朱庆伦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 邹征衡
二〇一五年五月八日
书 记 员 张 燕