湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）株中法刑二终字第101号
抗诉机关湖南省醴陵市人民检察院。
原审被告人徐立虎，男，1986年3月20日出生，汉族，湖南省醴陵市人，初中文化。曾因犯盗窃罪，于2005年4月被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑一年零六个月；因犯职务侵占罪，于2010年3月8日被醴陵市人民法院判处有期徒刑六年，2014年7月18日减刑释放。因涉嫌犯盗窃罪、职务侵占罪，于2015年1月27日被刑事拘留，同年3月4日被执行逮捕。现羁押于醴陵市看守所。
湖南省醴陵市人民法院审理醴陵市人民检察院指控原审被告人徐立虎犯盗窃罪、职务侵占罪一案，于2015年9月2日做出（2015）醴法刑初字第273号刑事判决。醴陵市人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院指派检察员欧阳翔出庭履行职务，原审被告人徐立虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判审理查明。一、被告人徐立虎犯盗窃罪的事实：
1、2014年10月被告人徐立虎在株洲荷塘区3M汽车美容店工作。2014年10月10日凌晨，被告人徐立虎趁租住房屋内同事周某甲等人熟睡之机，盗窃被害人周某甲等人的华为荣耀手机、酷派手机、华为天翼手机各一台及被害人周某甲的现金20元、身份证、驾驶证等物品，销赃后得赃款400元。
经鉴定：被盗的华为荣耀手机价值602元、华为天翼手机价值252元。
2、2015年1月，被告人徐立虎应聘到醴陵市风腾汽车服务有限公司美容部任主管。1月26日凌晨，被告人徐立虎在风腾二楼宿舍内趁同事何某某等人熟睡之机实施盗窃，将被害人何某某、石某等人的三星NOTE3手机、苹果4S手机、三星G7109手机、酷派手机、步步高手机各一台及被害人聂某甲、聂某乙、陈某衣裤内的现金1000余元一并盗走，销赃后得赃款1600元。
经鉴定：被盗手机价值共计6662元。
上述事实，被告人徐立虎在开庭审理过程中无异议，并有经庭审举证、质证如下证据证明：1、刑事判决书、户籍证明、扣押决定书，扣押清单、收据、收条、收货单、报案说明等；2．证人颜某、王某、蒋某某等人的证言；3．被害人何某某、石某、黄某某、聂某甲、张某某、陈某、何某、聂某乙、周某甲、欧某某、付某等人的陈述；4．被告人徐立虎的供述与辩解；5．醴价认鉴（2015）25号价格鉴定结论书；6．辨认笔录一份；7、讯问光盘一张等。足以认定。
二、被告人徐立虎犯职务侵占罪的事实
2014年10月，被告人徐立虎应聘到萍乡市昌顺汽修厂担任汽车美容师。10月18日12时许，被告人徐立虎谎称要加班抛光作业，拿到邱某某送来抛光护理的黑色广本雅阁小车（车牌号赣J870**）的车钥匙，将该车开到江西省分宜县双胞胎二手车公司。并约定以67000元的价格交易，被告人徐立虎将该车的行驶证及自己的身份证押在双胞胎二手车公司，得预付款2000元后离开。被告人徐立虎怕事情败露，将车开出一段路后弃车逃回醴陵。
另查明，1、经鉴定，车牌号为赣J870**的广本雅阁小车价值106960元；2、车主邱某某已将车牌号为赣J870**的广本雅阁小车找回；3、2015年1月27日被告人徐立虎主动到醴陵市公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，被告人徐立虎在开庭审理过程中无异议，并有经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据证明：1、员工简历、收据、收条、个体工商户营业执照等；2、证人罗某、李某某、陈某甲、蒋某某、邱某某的证言；3．被告人徐立虎的供述与辩解；4、醴价认鉴（2015）120号价格鉴定结论书；5、辨认笔录三份；6、讯问光盘一张等。足以认定。
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐立虎犯盗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金八千元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元。二、对被告人徐立虎的违法所得五千零二十元，继续予以追缴。
宣判后，醴陵市人民检察院提出抗诉，认为一审法院判决数罪并罚合并执行刑期三年六个月，属于适用法律错误；一审判决对被告人徐立虎的量刑畸轻。
出庭检察员意见，支持醴陵市检察院抗诉意见。认为被告人徐立虎犯罪后主动投案自首，建议对其在三年六个月以上，五年以下判处。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审被告人徐立虎以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；原审被告人徐立虎利用职务上的便利，将本单位合法占有的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人徐立虎在得知公安人员找他时，主动到公安机关投案，并如实供述盗窃和职务侵占的犯罪事实，是自首，依法可以从轻和减轻处罚。被告人徐立虎侵占的财物已追回，没有造成直接损失，可酌情从轻处罚。被告人徐立虎曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人徐立虎另有一犯罪前科，应酌情从重处罚。醴陵市人民检察院抗诉提出“一审法院适用法律错误”的理由，经查，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。原审被告人徐立虎数刑中最高刑期为五年，故对其合并决定刑期应当不低于五年，故该抗诉理由成立。抗诉还提出原审判决对被告人徐立虎的“量刑畸轻”的理由，经查，本案中被告人徐立虎主动投案自首，如实供述犯罪事实，具有法定从轻、减轻处罚情节，职务侵占中受害人的财物已经返回，具有酌定从轻处罚情节，对其职务侵占犯罪自首情节在量刑时可以在五年的起点刑上减轻处罚。故原审判决不属量刑畸轻，该抗诉理由不成立。根据被告人徐立虎犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省醴陵市人民法院（2015）醴法刑初字第273号刑事判决书第一项对被告人徐立虎犯盗窃罪的判决和职务侵占罪的定罪判决及第二项判决，即被告人徐立虎构成盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币8000元和被告人徐立虎构成职务侵占罪；对被告人徐立虎的违法所得5020元，继续予以追缴。
二、撤销湖南省醴陵市人民法院（2015）醴法刑初字第273号刑事判决书第一项判决对被告人徐立虎犯职务侵占罪的量刑部分，即被告人徐立虎犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
三、被告人徐立虎犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币8000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。数罪并罚，合并决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2015年1月27日起至2019年1月26日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 万自力
审 判 员 陈平平
代理审判员 杨 英
二〇一五年十月十五日
书 记 员 邓雅如
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。