安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）埇刑初字第00374号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人闫冬冬，男，汉族。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年4月17日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，2014年4月30日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
被告人姜怀亭，男，汉族。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年3月25日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，2014年4月30日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人张子阳，安徽安康律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2015）296号起诉书指控被告人闫冬冬、姜怀亭犯生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年4月16日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员徐昆仑、宋姝出庭支持公诉，被告人闫冬冬、被告人姜怀亭及其辩护人张子阳到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请补充侦查一次。现已审理终结。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院指控：自2012年起，被告人闫冬冬伙同刘朝楼（在逃）等人从外地购进男性保健品原材料、包装盒、产品说明书、胶囊丸、打码机等工具在宿州市埇桥区汴河镇租赁民房，雇佣工人加工生产假男性保健品，并利用电脑网络、电话等方式对外销售。自2012年到案发，先后在宿州市“家乐福”、“华夏世贸”等地聘请业务员利用网络及电话联系客户，通过物流配送运输、代收款等方式向全国各地销售。
2014年初，被告人闫冬冬准备将位于宿州市埇桥区汴河镇杨圩村的假男性保健品生产加工点搬迁，其联系到被告人姜怀亭，要求租赁姜怀亭位于宿州市埇桥区汴河镇张老庄村的房子。2014年3月18日，姜怀亭明知闫冬冬用于假保健品产品的加工生产而将房子租赁给闫冬冬，并协助闫冬冬从本村招聘工人进行假保健产品组装生产至2014年3月24日。2014年3月24日，被告人姜怀亭在宿州市公安局查获该生产点时又电话通知被告人闫冬冬。当日，宿州市公安局查获扣押了该生产加工点的假男性保健品。经安徽省食品药品监督管理局批复认定，扣押的“伟哥蔬效”等10种假男性保健品为假药。经安徽省食品药品检验所检验，扣押的“睾丸酮”、“阿根廷虫草胶囊”保健食品检出西地那非（伟哥）成分。经宿州市埇桥区价格认证中心估价认定，扣押的假药价值人民币679728元，扣押的“睾丸酮”、“阿根廷虫草胶囊”保健食品价值人民币73816元。经查证，被告人闫冬冬参与生产、销售到全国各地的假药销售金额为人民币77525元，“睾丸酮”、“阿根挺虫草胶囊”保健食品销售金额为人民币24000元。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人闫冬冬、姜怀亭的行为已构成生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪。被告人闫冬冬生产、销售假药数额计757253元，既遂77525元，未遂679728元；生产、销售有毒、有害食品数额计97816元，既遂24000元，未遂73816元。被告人姜怀亭生产、销售假药数额679728元未遂，生产、销售有毒、有害食品数额73816元未遂，起辅助作用，系从犯。建议对被告人闫冬冬犯生产、销售假药罪在有期徒刑五至八年区间量刑，犯生产、销售有毒、有害食品罪在有期徒刑二至四年区间量刑。对被告人姜怀亭犯生产、销售假药罪量刑在有期徒刑六个月至一年六个月区间量刑，犯生产、销售有毒有害食品罪量刑在有期徒刑六个月至一年区间量刑。
被告人闫冬冬辩称其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，其没有生产行为只有销售行为，其行为只构成销售假药罪。
被告人姜怀亭辩称其没有销售行为，其行为构成生产假药罪、生产有毒、有害食品罪。其辩护人的辩护意见是：被告人姜怀亭的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，其行为构成生产、销售假药罪（未遂），且系从犯，建议对被告人姜怀亭从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：自2012年起，被告人闫冬冬伙同他人从外地购进男性保健品原材料、包装盒、产品说明书、胶囊丸、打码机等工具在宿州市埇桥区汴河街道办事处租赁民房，雇佣工人加工生产假保健用品，先后在宿州市“家乐福”、“华夏世贸”等地聘请业务员利用网络及电话联系客户，通过物流配送等方式向全国各地销售。2014年初，被告人闫冬冬准备将生产加工点搬迁，其联系到被告人姜怀亭，要求租赁姜怀亭位于宿州市埇桥区汴河街道办事处张老庄村的房子。2014年3月18日，被告人姜怀亭明知被告人闫冬冬用于假药及假保健用品的加工生产而将房子租赁给被告人闫冬冬，并协助被告人闫冬冬从本村招聘工人进行生产。2014年3月24日，经群众举报，公安机关查获该生产窝点，并扣押“伟哥蔬效”等多种假药。经安徽省食品药品监督管理局批复认定，公安机关扣押的“伟哥蔬效”、“蛇鞭粒”、“高潮片”、“挺身而粗”、“亨硬玛卡浓缩片”、“植物伟哥”、“草本伟哥”、“百年大肾”、“药你硬”、“袋鼠精”10种产品按假药论处；经安徽省食品药品检验所检验，扣押的“睾丸酮”、“阿根挺虫草胶囊”保健食品检出西地那非（伟哥）成分，认定为有毒、有害食品。经宿州市埇桥区价格认证中心估价认定，扣押的假药价值人民币679728元，扣押的有毒、有害食品价值人民币73816元。另查明，被告人闫冬冬生产、销售到全国各地的假药金额为人民币15480元，销售有毒、有害食品的金额为人民币4300元。2014年4月17日，被告人闫冬冬到宿州市公安局投案，并如实供述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）扣押物品清单，证明3014年3月25日，公安机关在姜怀亭处扣押的假药“伟哥速效”180大盒，12小盒／大盒；“高潮片”130大盒，24小盒／大盒；“草本伟哥”534大盒，20小盒／大盒；“蛇鞭粒”180大盒，6瓶／大盒；“袋鼠精”330大盒，8小盒／大盒；“百年大肾”36大盒，12小盒／大盒；“药你硬”1200小盒；“亨硬”168大盒，12小盒／大盒；“植物伟哥”1176大盒，3小盒／大盒；“挺身而粗”192大盒，12小盒／大盒。扣押的有毒、有害食品“睾丸酮”2495大盒；“阿根挺”2992大盒，4小盒／大盒。其他产品“水能硬”11箱；“红蚁髓”700小盒；“伟哥颗粒”90大盒，8小瓶／大盒；“让子弹飞”144大盒，6小瓶／大盒；“伟哥草片”36大盒，12小瓶／大盒；“延时颗粒”384大盒，10小盒／大盒；“壮阳大法”640大盒，20小盒／大盒；全自动电磁感应铝箔封口机1台；DMJ-
B型电动打码机1台；塑料薄膜封口机1台；多功能自动塑料薄膜连续封口机1台；YM600-B型自动油墨移印打码机1台。
（二）搜查笔录及扣押物品清单，证明2014年4月1日，公安机关扣押闫冬冬卡号62×××70、62×××73、62×××74农业银行银行卡3张。
（三）德邦物流发货凭证13张，证明2013年5月7号到2013年11月，发货物品名称为保健品，付款方式为货到付款，收货款户名为闫冬冬及工商银行卡号62×××62，货款共计57258元钱。
（四）佳吉物流宿州公司货物运单50张，证明2012年10月份到2013年10月份，托运人为闫冬冬，货物价值共计为170000元。
（五）销售清单及公安机关整理清单，证明公安机关从被告人闫冬冬车上搜出的销售清单，显示销售有毒、有害食品为24000元，销售假药为77525元。
（六）银行卡交易明细，证明2012年10月份到2014年3月25日，被告人闫冬冬工商银行卡号62×××62、建设银行卡号62×××49交易情况。
（七）宿州市公安局出具情况说明，证明现场扣押的“让子弹飞”、“水能硬”、“红蚁髓”“伟哥速效”四种性保健品因市场上无参照物，故埇桥区价格认证中心无法作价。安徽省食品药品检验所称根据其部门相关规定职能对有保健食品标识的“睾丸酮”和“阿根挺”进行成分检验，对于扣押的其他性保健品无法鉴定。安徽省食品药品监督管理局因“伟哥颗粒”“伟哥草片”、“睾丸酮”、“阿根挺”“延时颗粒”说明书内未明示疾病预防、治疗功能、药用疗效等行为，根据《国食药监稽（2014）204号》的规定，未认定为假药。
二、辨认笔录
（一）证人杨某、张某甲、赵某甲辨认笔录，证明三证人从10张男性正面免冠照片中辨认出被告人闫冬冬是向被告人姜怀亭家送货的人。
（二）证人李某甲辨认笔录，证明李某甲从12张男性正面免冠照片中辨认出闫冬冬是在路路通快运公司自称为“李白白”的发货人。
三、鉴定意见
（一）安徽省食品药品监督管理局皖食药监稽秘（2014）563号关于“伟哥蔬效”等产品性质认定的批复，证明“伟哥蔬效”、“蛇鞭粒”、“高潮片”、“挺身而粗”、“亨硬玛卡浓缩片”、“植物伟哥”、“草本伟哥”、“百年大肾”、“药你硬”、“袋鼠精”等10种产品按假药论处。
（二）安徽省食品药品检验所AH2014-JC0249、AH2014-JC0250检验报告，证明送检的“睾丸酮”、“阿根挺虫草胶囊”类别为保健食品，检出“西地那非”成分，不符合规定，应认定为有毒、有害食品。
（三）宿州市埇桥区价格认证中心埇价证鉴（2014）67号价格鉴定结论书，证明“高潮片”3120盒，价格为61776元；“草本伟哥”10680盒，价格为267000元；“蛇鞭粒”180盒，价格为30240元；“袋鼠精”2640瓶，价格为52800元；“百年大肾”432瓶，价格为15120元；“药你硬”1200瓶，价格为42000元；“亨硬”2016盒，价格为78624元；“植物伟哥”1176盒，价格为41160元；“挺身而粗”2304盒，价格为91008元。“睾丸酮”2495盒，价格为19960元；“阿根挺”2992盒，价格为53856元。
四、证人证言
（一）证人化坤的证言，证明2014年3月24日9时许，他和闫冬冬一起开面包车到汴河镇梅庵村单庄姜怀亭家拉货，途中闫冬冬接到一个电话说货被派出所查了，他和闫冬冬在路上等了一个多小时，然后才开车到梅庵村单庄姜怀亭家中，发现姜怀亭家的大门被锁上了，闫冬冬翻墙进入姜怀亭家中将大门打开，他和闫冬冬把姜怀亭家过道两侧房子里的货装上面包车，并把货拉到另外一个地方，一起连续拉了两趟货，第三趟的时候，发现公安机关又到姜怀亭家中去了，闫冬冬就下车跑了，他被公安机关带到派出所。他和闫冬冬往姜怀亭家一共送过三次货，2014年3月23日下午送货的时候他才知道送的都是性药和保健品，是从港口北路往西去的一个农户家中拉的货。3月23日，他看闫冬冬在物流提了二车药品包装纸，在姜怀亭家有人帮闫冬冬生产，他才知道闫冬冬在生产假药，包装纸都是编织袋装的，也有散落的，上印有“阿根挺”、“伟哥”等性药名。
（二）证人刘某甲的证言，证明闫冬冬在被查到生产假药的前几天，问他能不能在高新区找到房子，并说做保健品包装用，他给张某乙划联系后他和张某乙划带着闫冬冬一起到汴河镇张老庄找到姜怀亭的房子。2014年3月22日，闫冬冬打电话找他帮助把保健品搬到刚租的姜怀亭家里去。下午闫冬冬带着化坤等人，开一辆JAC货车到汴河镇杨圩村一个姓杨的房子，装的是一些保健品的包装纸盒、胶囊丸、药品说明书、打码机等，一共拉了六车货。这些保健品包装粗糙，应该是假的。
（三）证人李某乙的证言，证明2013年2月份的时候，闫冬冬和刘朝楼一起找到他，让他一起做保健品生意，他同意了。闫冬冬打电话让他到家乐福，闫冬冬和刘朝楼说这有电脑、手机，电脑里有产品价格和规格，客户打电话咨询要货，你就依据电脑里产品价格和规格回复，客户要货你就填单子，记录下来就行了。之后他就天天在那接电话和上QQ和客户聊天，有需要要货的，他就开出单子，然后闫冬冬到办公室拿单子，叫他一起去搬货，再和闫冬冬一起把货发出去。他后来知道闫冬冬进来半成品自己加工成成品再发出去。有客户订货时，要把货款打来，他就打电话给闫冬冬，闫冬冬就发个银行卡给他，他再转给客户，多数都是由物流发货，代收货款。路路通物流公司发货是由闫冬冬负责结账开单子，然后把发货的物流单带回去具体给谁他不知道，应该交给刘朝楼。他负责接电话，开销售清单，交给闫冬冬发货。
（四）证人张某甲的证言，证明2014年3月20日到姜怀亭家干活，包装的是保健品药，平时都是姜怀亭在那负责。只见过老板一次，不知姓名。
（五）证人杨某的证言，证明从2014年3月19日开始在姜怀亭家包装药品，都是保健品，是姜怀亭和她谈的工钱。
（六）证人赵某甲的证言，证明从2014年3月19日开始在姜怀亭家里干活，主要负责在药盒上打印生产日期，有时也包装药品。是姜怀亭教的包装技术，包装的都是保健品。老板每天通过电话告诉姜怀亭需要包装什么药品。
（七）证人王某甲的证言，证明2014年3月19日开始在姜怀亭家里干活，主要是整理药盒。姜怀亭说包装的是保健品。
（八）证人刘某乙的证言，证明2014年3月23日姜怀亭打电话要她去姜怀亭家里包装药，第二天早上她到姜怀亭家还没有开始干派出所的人就到了。
（九）证人吴某甲的证言，证明2014年3月23日闫冬冬借他的车拉了三趟货，拉的都是纸箱子包装好的，不知道是什么。
（十）证人张某乙划的证言，证明2014年3月份，刘某甲打电话让他帮租一套房子，他和姜怀亭联系要租姜怀亭的房子，让姜怀亭和刘某甲谈，他没参与。
（十一）证人杜某甲的证言，证明他和刘朝楼是高中同学，2013年他成立了一个清世界环保科技有限公司，刘朝楼想借用他的公司成立一个子公司承包业务，后来刘朝楼在华夏世贸9楼912室租了一间办公室，他去时都是刘朝楼坐在沙发上，听接电话说些到货、放货，签收之类的话。他感觉刘朝楼不是干他公司一样的业务。闫冬冬出事后刘朝楼找过他，让他帮忙了解一下，他才知道刘朝楼做的保健品是假的。
（十二）证人陈某的证言，证明他位于三八乡晋洪路小二超市东侧的三间小楼在2013年11月27日租赁给闫冬冬。具体干什么用的不知情。
（十三）证人王某乙的证言，证明他在2012年7月份租赁的宿州市家乐福909的房子作为办公室，2013年3月份，刘朝楼和闫冬冬说想在他的办公室加个办公桌，找个业务员装个电脑联系业务，他同意了。随后刘朝楼和闫冬冬就在他办公室放了一个办公桌、一台电脑，找了个女孩在网上聊天、打电话、接电话。听女孩接电话都是要什么“锦衣卫”“一片大好”之类，女孩从2013年3月份一直干到6月份，一个叫李某乙的和刘朝楼、闫冬冬一起去过。
（十四）证人李某甲的证言，证明路路通快运公司收货记录上叫“李白白”的发货人他（指闫冬冬）认识，闫冬冬讲发的都是润喉糖之类的货，货款是“李白白”和收货人之间自行操作的。
（十五）证人尹某证言，证明他2012年10月份在宿州市德邦物流宿州营业部工作，闫冬冬在他们营业部发有17笔货，发货人都是填的姓名“李生”，闫冬冬的货都是用胶带把纸箱缠起来，刚开始查都是些日用品、保健品。
（十六）证人王某丙（闫冬冬同监室犯人）的证言，证明在同监室听闫冬冬说做假保健品最早是楼楼的叔干的，后来交给楼楼干，楼楼从郑州等地购进西地那非等原料，发到南昌交给一个姓邓的老板加工成半成品药片、胶囊，然后再发到宿州市。楼楼找闫冬冬帮忙，李某乙负责客服，闫冬冬负责收货，发货，楼楼负责将半成品装到包装盒加上说明说，做成性保健品药成品在网上销售，货款都是网银转账或物流代收转入闫冬冬账户。后来楼楼又将生意交给闫冬冬，没有交给李某乙，楼楼怕李某乙放倒水，才让闫冬冬另外找新地点加工成品，找好新工人没多久出事了。
（十七）证人曹某甲的证言，证明他在网上加入保健品的QQ群，网名“甲申国际”、“一片大好”QQ上有订货电话，他从“甲申国际”进过两次货，货款从银行打过去，通过托运部发货过来。第一次是2014年元月底，定了4000多元钱的货，第二次2014年3月初，定了8000多元的货。
（十八）证人吴某乙的证言，证明2014年年前，从一个电话尾号3838的女人处买货，第一次买了1600元钱保健品，第二次也是1600元钱保健品，第三次买了2000元钱的，不知道产品真假，只卖过“睾丸酮”和“阿根挺”。
（十九）证人康某的证言，证明2013年4月份，有一个叫李辉的到他店里推销保健品，2013年4月份、7月份、年底以及2014年2月份从李辉处进了四次货，共计是7150元钱的货。货款交给司机，物流发货是以现金交给托运部的人。他都是以刘斌的名义要的，电话用的是158××××1217。
（二十）证人刘某丙的证言，证明2014年2月底或3月初，从宿州市闫冬冬处进了2340元的“一片大好”保健药。
（二十一）证人庞某的证言，证明2014年1月14日，通过网上从闫冬冬处购买了2520元保健品，再通过银行卡转账给闫冬冬的。他通过他的银行卡62×××50转账给闫冬冬。
（二十二）证人赵某乙的证言，证明2014年3月份从宿州市闫冬冬处进了2800元的保健品药，快递送的，钱给了快递员，进的药叫“冬虫夏草”。
（二十三）证人杜某乙的证言，证明2014年通过电话185××××3838从闫冬冬处买了两次保健品，“冬虫夏草”2400元、“红蚁髓”480元、“阿根挺”1600元、“小植物”900元、“亨硬”650元。
（二十四）证人李某丙的证言，证明2014年二三月份共从宿州市进了三次货，共计两三千元左右，有“冬虫夏草”“亨硬”等药，具体多少量不清楚。
（二十五）证人申某的证言，证明2012年10月10日及2013年3月4日从宿州市进的货，10月10日进了1600元钱，2013年3月4日购买了5000多元钱的，定的是“睾丸酮”、“阿根挺”“伟哥速效”“挺身而出”。
（二十六）证人高某的证言，证明从宿州市进了一次保健品药，进了2000元钱的，“阿根挺”100盒，“一片大好”10盒，“大植物”30盒，“红蚁髓”10盒，支付货款是往对方提供的账户上打的款。不知道这些保健品是假药。
（二十七）证人邵某的证言，证明她通过QQ群从甲申公司购买保健品“冬虫夏草”共2880元钱的货，但一直没有给她发货。
（二十八）证人王某丁的证言，证明2014年3月份两次从网上购买过成人保健品，分别是“虫草片”、“蛇鞭粒”、“睾丸酮”，联系电话尾号为3838，货到付款，花了一千多元。
（二十九）证人李某丁的证言，证明2014年3月份通过网上购买了1500元的“植物伟哥”。发货人是通过物流发过来的。
（三十）证人王某戊的证言，证明2013年9月份开始购买过两次保健品，有几千元钱的，具体多少忘了，购买的是“冬虫夏草”和“草本伟哥”。
（三十一）证人夏某的证言，证明2014年3月份通过网上购买了2340元的“一片大好”保健品。
（三十二）证人肖某的证言，证明2013年10月份通过网上购买了4000多元的保健品“睾丸酮”，是从宿州市购买的，对方的账户名是闫冬冬。
（三十三）证人白某的证言，证明总共从宿州市“甲申国际”买了五次药，2013年年底到2014年年初购买的，总共6000元钱，购买了“一片大好”、“红蚁髓”。
（三十四）证人邱某的证言，证明2014年2月份在网上找到一个销售保健品的电话，通过电话分两次购买了3150元的保健品，其中有1200元的“冬虫夏草”，1950元的“亨硬”。
（三十五）证人刘某丁的证言，证明2014年2月底电话联系购买了“草本伟哥”、“一片大好”、“亨硬”三种保健品，共计7000多元钱，通过佳吉物流发货，货到付款，发货地址是宿州市。
（三十六）证人曹某乙的证言，证明2014年3月17日通过网上购买了3250元钱的“亨硬”保健品。
（三十七）证人阙某的证言，证明2013年年底、2014年3月份，通过网上购买“伟哥速效”等类的药，每次1000元到2000元不等，一般通过德邦物流发货，具体金额记不清了。
（三十八）证人吴某丙的证言，证明2014年2月12日向宿州市闫冬冬处购买了52包“伟哥哥”保健品，共计3900元，货到付款。
（三十九）证人竺某的证言，证明2013年9月4日从宿州市购买了保健品，汇款1500元钱，都是普通的保健品，名称、种类他回忆不起来了。
（四十）证人孙某的证言，证明2013年七八月份到广州保健品批发市场联系到这些厂家，从宿州市订购1500元钱保健品，他定了五种，但对方只给他发了“大植物”。
（四十一）证人池某的证言，证明在2012年8月12日向闫冬冬提供的账户打款4488元购买保健品“水能硬”、“亨硬”、“药你硬”“蔬效伟哥”等性药保健品。
（四十二）证人张某丙的证言，证明在2014年3月份以他妻子曹雪芹的名义从一个厂家购买了2000元的“大植物”的保健品。
五、被告人的供述
（一）被告人闫冬冬的供述，称他是楼楼2012年10月份介绍去干的，当时楼楼他们就在汴河镇杨圩子还有李某乙家生产性保健品药，从外地进性保健品的药片、包装盒，然后在杨圩子租房子找当地妇女包装，李某乙让他把外地发来的性保健品药的包装盒、药片拉到李某乙家或者杨圩子生产点，生产出的成品通过“佳吉”、“德帮”、“路路通”物流发出去。每次来货都是李某乙或楼楼通知他去提货，把货直接拉到杨圩子的生产点。杨圩子有两个生产点，谁租的这房子他不知道，一直到2014年3月19号才搬走。生产出来的成品都是通过李某乙、李某乙对象，还有一个招聘的女的通过电脑和电话联系卖出去，联系好开出单子，要什么货，共多少钱，收货的地址和电话号码，他和李某乙发货，后来李某乙不去了，都是他自己到物流发货，3月24日在他的面包车上查到的发货单，都是没有发出去的。成品的货都是通过物流发出去的，发货人的名字都是编的，有时不填。刚开始在李某乙家里干的，后来在2013年3月份搬到家乐福，一直干到2013年5月份，5月份到10月份之后就没干。2014年2月份又在华夏世贸912房间干的，一直干到出事。在家乐福都是李某乙用电脑联系，在三八乡陈营子租了一个仓库，是楼楼让他租的，放性保健品的包装盒，货从什么地方发来的他不知道，后来搬到姜怀亭家是刘朝楼让他找的房子，他又让刘某甲帮他找的房子，刘某甲找到姜怀亭家的房子。2014年3月23日，他让刘某甲、化坤等人帮他从杨圩子搬性保健品药片，还有包装盒到姜怀亭家，他们没有资质生产这些保健品，有没有账本、记录他不知道。把这些东西销售到全国各地，估计发有四五十万元的东西。这些都是楼楼让他干的，货款回收是佳吉和德邦物流公司代收，然后再打给他们，他负责路路通公司的发货，货款的情况他不知道，在佳吉和德邦物流他的银行卡都有登记，物流公司代收款后转到他的银行卡上。2014年3月16日，刘朝楼单独和他说，让他租房子，把杨圩子这边的搬过去，让他负责组装、加工、找房子、收来料、发货，货款也是他收，每月给他货款的10%，要他把房子找好，把杨圩子的货搬到姜怀亭家。他只负责发货，收钱他不过问，两张工行卡有一张他交给刘朝楼手里，一张放在家乐福909室的办公室里，调取的德邦和佳吉物流发货凭证统计出通过物流代收转至他工行卡累计金额25万余元他从没用过。2014年3月24日扣押的发货清单是客户预定的货，没有发出去。
（二）被告人姜怀亭的供述，称2014年3月18日中午，闫冬冬开着一辆面包车到他们庄里租房子，他家房子闲着没人住，就把房子租给闫冬冬了，闫冬冬说一年给4000元钱房租，他问闫冬冬租房子做什么，闫冬冬说是做包装的，等货拉到他家后，他才知道是包装的性药。3月19号他就在村里找了几个妇女去他家干活，把闫冬冬拉来的这些药、说明书、包装盒包装好，然后再统一放进大纸箱里用胶带封好，再由闫冬冬开车拉走，干到3月24日派出所到家里查了。他主要是把大盒装进纸箱里，然后再用胶带封口。工人在他家干活的时候，他还负责给烧水喝，闫冬冬说每个月给他2800元工资。闫冬冬开的是没有牌白色的面包车，第一趟拉来一箱“植物伟哥”，一小盒里有一板胶囊，一箱说明书，还有一箱包装盒，共计十三箱，第二趟拉来一件“让子弹飞”，瓶装的有180多瓶，一件说明书，一件包装盒，共计十三件，第三趟拉来六口袋的药品，说明书两件，包装盒两件，他在村里找的赵某甲、王某甲、张某甲、杨某、刘某乙，女工人包装好小盒的，然后他再把包装好的统一装进大纸箱里，再由闫冬冬用车拉走，闫冬冬还没有支付工资。包装好的药品闫冬冬一共拉走了三箱货。
本案其他相关证据：
一、案发及抓获经过，证明2014年3月24日，宿州市公安局汴河派出所接群众举报，称高新区汴河镇梅庵村单庄有人生产假药，遂案发。接报后宿州市公安局埇桥分局组织人员赶赴现场，将被告人姜怀亭抓获，2014年4月17日，被告人闫冬冬到宿州市公安局投案。
二、户籍证明，证明被告人闫冬冬、被告人姜怀亭的身份事项。
本院认为：被告人闫冬冬明知是假药而进行生产、销售，生产销售金额695208元，其中既遂15480元，未遂679728元，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪；故意在生产、销售的保健品中掺入有毒、有害的非食品原料，生产销售金额78116元，其中既遂4300元，未遂73816元，其行为又构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人姜怀亭明知他人生产、销售假药和有毒、有害食品，而提供生产场所，并在制成成品的过程中进行包装，生产销售假药金额679728元（未遂），情节特别严重，生产、销售有毒、有害食品金额73816元（未遂），其行为已构成生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对公诉机关关于被告人闫冬冬已销售假药的金额为77525元，已销售有毒、有害食品的金额为24000元的指控，经查，公安机关从被告人闫冬冬车上查获的销售清单与购买假药及有毒、有害食品客户的证言，能够相互印证康某购买价值1850元假药、杜某乙购买价值650元假药、高某购买价值750元假药、李某丁购买价值1500元假药、王某戊购买价值1380元假药、丘奇购买价值1950元假药、曹某乙购买价值3250元假药、孙某购买价值2150元假药、李涛购买价值2000元假药，已销售假药共计15480元。康某购买价值1900元有毒、有害食品、杜某乙购买价值1600元有毒、有害食品、高某购买价值800元有毒、有害食品，已销售有毒、有害食品共计4300元。公诉机关认为已销售假药及有毒、有害食品数额分别为77525元、24000元没有相关证据印证，本院不予支持。对被告人闫冬冬称其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，其没有生产行为，其行为只构成销售假药罪的辩解意见，经查，被告人闫冬冬、姜怀亭的供述与证人杨某、李某乙、康某等人的证言及安徽省食品药品检验所的检验报告等相关书证，能够证明被告人闫冬冬伙同他人购进原料、包装材料等设备，进行包装制成成品，此行为即“生产”行为；被告人闫冬冬生产、销售掺入“伟哥”的保健食品，其行为依法应认定为生产、销售有毒、有害食品的行为，被告人闫冬冬的行为符合生产、销售假药罪及生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，故对被告人闫冬冬的辩解意见，本院不予采纳。被告人姜怀亭明知他人生产、销售假药，生产、销售有毒、有害食品而提供生产场所并参与生产，对其应以共同犯罪论处，故对被告人姜怀亭称其没有销售行为，其行为只构成生产假药罪，生产有毒、有害食品罪的辩解意见及其辩护人提出被告人姜怀亭的行为构成生产、销售假药罪，不构成生产、销售有毒、有害食品罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人闫冬冬、姜怀亭生产的假药及有毒、有害食品大部分被公安机关查获，因其意志以外的原因而未销售，此部分构成犯罪未遂，可依法对两被告人予以减轻处罚。被告人闫冬冬案发后能主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人闫冬冬起主要作用，系主犯；被告人姜怀亭起辅助作用，系从犯，其归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条（六）项、第六条（二）项、第八条（二）项、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十四条（二）项、第十七条之规定，判决如下：
一、被告人闫冬冬犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百二十万元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十四万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一百三十四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2021年4月16日止。罚金限判决生效第二日起十日内缴纳）。
二、被告人姜怀亭犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月24日起至2017年9月23日止。罚金限判决生效第二日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘小强
审 判 员 赵 磊
人民陪审员 韩广志
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 赵 军
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第十四条明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：
（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；
（二）提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；
（三）提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；
（四）提供广告等宣传的。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。