四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民终字第419号
上诉人（原审原告）陈亮，男，生于1962年9月，汉族，四川省宜宾市人。
委托代理人华厦，四川忠仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都城中城房地产经纪有限公司，住所地成都高新区桂溪工业园。
法定代表人先有德，该公司总经理。
委托代理人黄利平，公司员工。
原审被告四川省江安县川安房地产开发有限公司，江安县江安镇竹海路西段。
法定代表人马祖华，该公司总经理。
上诉人陈亮因与被上诉人四川省江安县川安房地产开发有限公司、成都城中城房地产经纪有限公司买卖合同纠纷一案，不服长宁县人民法院作出的（2013）长民初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2009年6月3日，成都城中城房地产经纪有限公司与江安县川安房地产开发有限公司签订商品房营销代理合同，江安县川安房地产开发有限公司将自己开发的长宁县竹海镇翡翠生态园商品房委托成都城中城房地产经纪有限公司代理销售，由成都城中城房地产经纪有限公司负责对该项目的营销策划及销售执行等，江安县川安房地产开发有限公司对此支付佣金。2011年1月7日，成都城中城房地产经纪有限公司在商品房尚未修建、也未取得商品房预售许可的情况下，与陈亮签订商品房买卖合同，约定由陈亮购买江安县川安房地产开发有限公司开发的位于长宁县竹海镇翡翠生态园B区五幢第五层一单元一号住房一套，面积92平方米，总价款为人民币138000元，合同签订的出卖人为江安县川安房地产开发有限公司，委托销售代理机构为成都城中城房地产经纪有限公司。合同约定逾期交房超过约定时间60日后，买受人有权退房，出卖人除退还全部购房款外，还应按照已交房款的2℅向买受人支付违约金。签订合同后陈亮即向成都城中城房地产经纪有限公司交付了首期房款100000元，合同约定四川省江安县川安房地产开发有限公司应当在2011年10月31日交付房屋。此后，因该商品房至今尚未动工修建，陈亮提起诉讼，请求依法解除与江安县川安房地产开发有限公司、成都城中城房地产经纪有限公司的商品房买卖协议，退还购房款100000元，并承担资金利息16569.80元。
四川省江安县川安房地产开发有限公司未予答辩。
成都城中城房地产经纪有限公司辩称：我们与四川省江安县川安房地产开发有限公司形成的是委托关系，是受江安县川安房地产开发有限公司委托销售房屋、提取佣金，所收款项均全部交付了江安县川安房地产开发有限公司，该房屋至今没有修建与我公司无关，依法应由江安县川安房地产开发有限公司承担一切责任。
原判认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，出卖人四川省江安县川安房地产开发有限责任公司与买受人陈亮签订的《商品房买卖合同》，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且陈亮已经履行合同约定的付款义务，该协议应当认定为商品房买卖合同。该合同系双方真实意思表示，也未违反国家相关法律规定，无变更、撤销的理由，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的权利、义务。陈亮依照合同约定实际支付了100000元购房款，履行了其合同义务，其返还购房款并支付违约金的主张符合《商品房买卖合同》第八条“买受人退房”的情形，且该合同已无法实际履行，故四川省江安县川安房地产开发有限责任公司作为出卖人应当按照合同约定退还全部已付款100000元，并按照全部已付款的2%即2000元向陈亮支付违约金，陈亮的主张超出合同约定的部分不予支持。四川省江安县川安房地产开发有限责任公司与成都城中城房地产经纪有限公司签订的《商品房营销代理合同》是系商品房包销合同，该合同加盖有二被告的印章，可以认定该合同系双方真实意思表示，且该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，没有法定的合同无效情形，确认该合同有效。陈亮作为买受人签订的《商品房买卖合同》明确约定，出卖人为四川省江安县川安房地产开发有限责任公司，成都城中城房地产经纪有限公司不是该合同相对方，成都城中城房地产经纪有限公司系按商品房包销合同约定代收购房款，不应承担商品房买卖合同约定的义务，故对陈亮要求成都城中城房地产经纪有限公司承担连带赔偿责任的主张不予支持。据此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第二十条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、被告四川省江安县川安房地产开发有限责任公司在本判决生效后三十日内返还原告陈亮购房款100000元并支付违约金2000元；二、驳回原告陈亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3060元，减半收取1530元，由被告四川省江安县川安房地产开发有限责任公司承担。
宣判后，陈亮提起上诉的主要内容是：城中城房地产公司明知江安县川安房地产开发公司无预售资质仍为其代理与上诉人签订商品房销售合同，给上诉人造成损失，一审法院对该事实未予认定，属认定事实不清。被上诉人对与上诉人签订商品房买卖合同后造成上诉人重大损失存在重大过错，一审法院未依法判决被上诉人承担连带赔偿责任，明显适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人承担连带责任。
被上诉人辩称：被上诉人与原审被告仅是委托关系，受委托人的委托代为销售房屋，提取佣金。所收取的购房款全部交付给了原审被告。上诉人所购房屋至今未修建是事实，依法应由原审被告承担责任。
二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致。另外，一审中已经提供证据证明但一审判决未叙述的事实：四川省江安县川安房地产开发有限公司作为甲方与成都城中城房地产经纪有限公司作为乙方签订的《商品房营销代理合同》约定甲方应向乙方提供政府有关部门对开发建设竹海镇新区开发项目翡翠生态园的商品房项目批准的有关文件、证照（包括：国有土地使用权证书、建设用地批准证书和规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证）和销售竹海镇新区开发项目翡翠生态园的商品房。项目的商品房销售证书、外销商品房预售许可证、外销商品房销售许可证；乙方代理销售该项目所需的收据（盖甲方公司章）、销售合同样本（须甲方负责人签字）由甲方出据，销售合同以实际使用的数量为准，余数全部退还甲方。
本院审理认为，本案所涉房屋系四川省江安县川安房地产开发有限公司开发。成都城中城房地产经纪有限公司根据与四川省江安县川安房地产开发有限公司签订的《商品房营销代理合同》代理四川省江安县川安房地产开发有限公司销售商品房。但按照双方合同的约定，四川省江安县川安房地产开发有限公司应向成都城中城房地产经纪有限公司提供开发建设的竹海镇新区开发项目翡翠生态园的商品房项目批准的有关文件、证照和涉案项目的商品房销售证书、外销商品房预售许可证、外销商品房销售许可证等，而成都城中城房地产经纪有限公司明知四川省江安县川安房地产开发有限公司开发本案所涉项目的商品房未取得商品房预售许可，也未修建的情况下与陈亮签订《商品房买卖合同》，并以自己名义收取了陈亮的购房款。现成都城中城房地产经纪有限公司与陈亮签订的《商品房买卖合同》已不能实际履行，该责任应由四川省江安县川安房地产开发有限公司与成都城中城房地产经纪有限公司共同承担。
综上所述，上诉人陈亮的上诉理由部分成立，对其合理的请求应予以支持。原判决有不当之处，应予以纠正。依照《中华人纪共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长宁县人民法院作出（2013）长民初字第437号民事判决。
二、由被上诉人四川省江安县川安房地产开发有限公司、成都城中城房地产经纪有限公司在本判决生效后十日内返还上诉人陈亮购房款100000元并支付违约金2000元；
三、驳回上诉人陈亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1530元，二审案件受理费1560元，由被上诉人四川省江安县川安房地产开发有限公司、成都城中城房地产经纪有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 永
审判员 越太强
审判员 张问桃
二〇一五年五月七日
书记员 聂华竟