北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终6383号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中北佳通电气有限责任公司，住所地北京市东城区演乐胡同100号100室。
法定代表人：董小蒙，总经理。
委托诉讼代理人：姚西辉，男，1985年2月7日出生。
委托诉讼代理人：兴奇，北京厚坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京首重联冶金科技发展有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园西井路3号3号楼3405房间。
法定代表人：贾光海，董事长。
委托诉讼代理人：周赟，男，1990年3月6日出生，北京首重联冶金科技发展有限公司工程师。
委托诉讼代理人：何永强，北京威诺律师事务所律师。
上诉人北京中北佳通电气有限责任公司（以下简称中北佳通公司）因与上诉人北京首重联冶金科技发展有限公司（以下简称首重联公司）承揽合同纠纷一案，均不服北京市石景山区人民法院（2015）石民（商）初字第437号民事判决，向该院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
中北佳通公司上诉请求：撤销一审判决，改判中北佳通公司无需赔偿首重联公司十二万四千四百八十六元，诉讼费用由首重联公司负担。事实和理由：中北佳通公司提供的变频器不违反合同约定，不应支付违约金，双方曾就变频器、应急电源和制动电阻的型号问题多次电话沟通，并在投标时提供过偏差表，最终确定了设备型号，属于协商一致变更了合同。西门子变频器不应作为鉴定标的，在调试过程中，使用方操作失误导致其中一台变频器部件损坏，需要返厂检修，中北佳通公司为了不影响正常生产，提供了一台变频器临时替代使用，不是合同的标的物，不应作为鉴定的标的物。中北佳通公司没有向电气操作系统植入恶意程序的行为，不应赔偿恶意程序由此造成的损失。配电柜电气操作已经被修改，客观上已不具备鉴定的基础，鉴定的检材不是从配电柜取得，无法达到鉴定目的。第三方机构调试未提供发票，不足以证明调试的客观存在。首重联公司提供的询价不足以证明其损失，且高于市场价格。一审法院认定的赔偿数额有悖于补偿原则，足以使首重联公司就此获利。
首重联公司辩称，首重联公司从未与中北佳通公司重新签订变更协议，其提供的设备是陈旧和违反约定的。只有中北佳通公司才有技术能力和机会修改电气操作系统，鉴定结果也显示，电气操作系统被认为修改。双方共同去现场勘验，中北佳通公司从未提出鉴定检材的问题。没有开具发票不能否认第三方的修复行为，首重联公司的询价是合理客观的，一审法院认定的赔偿数额没有给予中北佳通公司制裁处罚就是保护其的恶意所为。
首重联公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判首重联公司不给付中北佳通公司任何报酬，并且驳回中北佳通的起诉，中北佳通公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：中北佳通公司起诉首重联公司欠款事实与真实情况不符，中北佳通公司未按约定安排人员到场配合调试以及提供技术服务，未按施工图纸完成电气设备的安装调试和编程，造成导烟车整车运行中突然停车，生产混乱，且不能整体验收。提供设备以旧充新，以次充好，导致设备工作不稳定，所供设备存在缺陷或与合同不符，至今不予更换。中北佳通公司没有履行合同规定的义务，首重联公司没有义务付款，中北佳通公司存在恶意违约事实，应驳回其起诉。
中北佳通公司辩称，合同签订后，中北佳通公司按照约定安排人员到场配合调试及提供技术服务，不存在违约事实。一审法院认定设备已经正常投入使用，首重联公司应当支付剩余款项，其未收到剩余工程款不影响其向中北佳通公司付款。
中北佳通公司向一审法院起诉请求：1.判令首重联公司向中北佳通公司支付欠款109000元；2.判令首重联公司向中北佳通公司支付为实现本案债权的支出的费用10962.63元；3.案件受理费由首重联公司承担。首重联公司提出反诉请求：1.请求判令中北佳通公司赔偿首重联公司损失169524元；2.反诉案件受理费由中北佳通公司承担。
一审法院认定事实：2014年6月16日，中北佳通公司（乙方）与首重联公司（甲方）签署河北永顺实业集团有限公司2×65孔5.5米捣固焦炉导烟车及水封改造项目导烟车电气系统《承包合同》，约定中北佳通公司按照首重联公司提供的施工图（S617D1）完成一套新制导烟车电气系统的二次设计、设备制作及系统成套、编程、出厂前的检验、运输；以及电气设备的现场安装和调试，电气系统配合导烟车调试，项目交工阶段的技术服务等工作。其中供货内容包括：控制柜、操作台等设备的供货；导烟车上用的所有电缆、线槽及辅助资料。（甲方提供的施工图（S617D1）的全部内容）。乙方按照甲方提供的图纸等技术资料，完成系统的二次设计。二次设计图纸必须在合同签订生效后三天内提供给甲方并经过确认后，方可进行系统加工制作。乙方为甲方制造的设备应严格按照合同要求和施工图进行制造。合同设备的技术服务包括：按照合同和施工图要求所做的系统的安装与调试、护航，调试工作为直至设备投入正常运行、项目整体验收护航完成，技术服务费用包含于合同总价中。合同总价为37万元（含17％增值税）。合同总价格为闭口价，不随市场价格的波动而变动。总价的组成包括：设备材料费、制造费、包装费、运输及卸车费、吊装及运输保险费、安装调试费、人员培训费、保质期内乙方技术服务费以及国家规定的各种应交税费等。支付方式：承兑汇票。合同签订一周内，甲方向乙方提供合同总造价的30％作为预付款，即为11.1万元；合同设备加工预组装经检验合格具备发货条件，且乙方提供全额增值税发票后，甲方支付合同总价格的20％作为发货款，即为7.4万元；合同范围中的新制导烟车电气系统到达现场投入使用后，甲方支付合同总价的25％作为进度款，即为9.25万元。合同设备安装、调试、验收合格后，甲方支付合同总价格的15％作为安调款，即为5.5万元；合同总价的10％即为3.7万元为质保金，质量保证期为合同内容验收合格满一年后付清。施工地点为河北永顺实业集团有限公司焦炉施工现场，新制导烟车电气系统应于2014年7月15日前货到施工现场，15日内完成新制导烟车电气系统安装调试工作；改造导烟车电气系统应于2014年8月1日前货到施工现场，15日内完成安装调试验收工作。安装、调试与验收:设备安装调试和验收等事宜由乙方负责。在设备安装、调试过程中，发现由于设备不符合本合同要求需要返修、更换、补充时，乙方负责即时进行无偿处理，甲方给予配合。设备质量保证期为：自合同设备交付完成安装调试验收合格签署之日起12个月。保证和违约责任：乙方保证设备必须是崭新、未经使用，且所采用的材料全新优质，能够满足生产工艺的要求；如果发现乙方所供设备因制造原因存在缺陷或与合同要求不符，乙方应负责免费予以更换或修复，如果甲方完成此项工作更方便或节省时间，而且甲乙双方同意，则此项工作可由甲方完成，但所需费用由乙方承担。如果因乙方设备的制造质量问题，导致设备性能达不到合同和施工图的要求时，乙方应承担由此给甲方造成的经济损失。甲方有权从设备款中扣除违约金。另合同对甲方、乙方的责任义务、监制和检验、包装和运输等条款作了相关约定。合同加盖了双方合同专用章并由相关代理人签字确认。同日，首重联公司向中北佳通公司交付电气图纸。其中，变频器型号为6SE6440-2UD33-7EA1，UPS应急电源品牌为山特，型号为C3KS。制动电阻型号为6SE6440-4BD22-2EA0。合同签订当日，首重联公司向中北佳通公司支付预付款11.1万元。2014年8月11日，首重联公司向中北佳通公司支付合同款10万元。中北佳通公司于2014年8月16日将合同项下的设备交付，首重联公司现场人员予以签收。中北佳通公司开始设备安装、调试等工作。2014年10月27日首重联公司向中北佳通公司支付合同款5万元。
涉案设备经安装调试后试运行，首重联公司多次向中北佳通公司反映变频器故障、走行报警灯故障等问题并要求中北佳通公司提供现场技术服务。另，首重联公司反映电气控制系统存在故障，间隔两个小时即出现停机情况，使用方亦向首重联公司提出导烟车试车投入使用以来出现很多故障，电气部分的限位开关和PLC程序等问题无法解决。中北佳通公司回函催要剩余款项未予理会。无奈首重联公司于2014年12月与北京汉正瑞科机电设备有限公司就导烟车电气系统的控制程序的编程及修改，并配合导烟车整车调试，项目交工阶段的技术服务等工作签署技术咨询合同。由北京汉正瑞科机电设备有限公司修复了电气控制系统的软件程序。为此，首重联公司于2014年12月20日支付该公司五万元服务费。
一审诉讼中，依据首重联公司申请，经该院高院摇号选择，双方确认由中国检验认证集团北京有限公司就涉案配电柜设备中变频器型号是否符合合同约定，是否过质保期，配电柜电气操作系统是否设置恶意程序，UPS应急电源和制动电阻是否按照合同约定提供进行鉴定。该院审判人员、中北佳通公司、首重联公司及鉴定人员进行了现场查勘。2015年10月23日，鉴定机构出具鉴定意见书，其中鉴定标的物检查及分析载明以下主要内容：电气图纸规定的变频器型号为6SE6440-2UD33-7EA1，投保文件规定的变频器型号为6SE6440-2UD33-7EB1，中北佳通公司提供的变频器型号为6SE6440-2UD33-0EB1与电气图纸及投标文件规定的变频器型号均不一致。中北佳通公司提供的变频器品牌为SIEMENS,型号为6SE6440-2UD33-0EB1,工厂编号为ZYX3116640026.已结变频器的生产编号可知，变频器的生产时间为2009年3月11日。双方当事人签订合同时间为2014年6月16日，而变频器的保修期为18个月，按照新旧设备鉴定工作中对旧设备的定义可知，变频器在双方合同签订时为旧设备。UPS应急电源中北佳通公司提供的品牌为山特型号为C3K与电气图纸规定的型号不一致。中北佳通公司提供的制动电阻型号为BLR-10KW-15/2H-X与电气图纸规定的电阻型号6SE6440-4BD22-2EA0不一致。据此鉴定意见为：1.变频器型号与电气图纸和《投标文件》中规定的变频器型号均不一致。2.变频器在双方合同签订时为旧设备。3.UPS应急电源的型号与电气图纸规定的型号不一致。4.制动电阻的型号与电气图纸规定的型号不一致。5.电气操作系统程序中存在2小时延时程序，导致2小时自动停机。
一审庭审审查过程中，首重联公司对于本案尚欠109000元未予给付中北佳通公司不持异议，但认为项目尚未验收，付款条件尚不成就。中北佳通公司另主张为实现本案债权支出10962.63元，但其未向该院提交证据予以证明。就首重联公司反诉169524元构成进行询问，首重联公司称包括非正常人工费用17806元，支出的修改恶意程序费用5万元；设备费用损失38932元，违约金37000元，鉴定费用25300元，差旅费486元。其中关于非正常人工费用17806元，首重联公司向该院提交了公司员工差旅费报销单据与相关凭证予以证明，对此中北佳通公司不予认可。其中关于设备费用损失38932元，首重联公司称因中北佳通公司提供的变频器不符合合同约定，还有UPS应急电源及制动电阻中北佳通公司提供的亦与合同约定不符。为此，首重联公司经与北京天拓四方科技有限公司及北京金鑫盛世电子技术有限公司询价，差价损失及安装调试费用损失为38932元。中北佳通公司对此不予认可，其认为询价不能作为损失的依据，也不能证明首重联公司实际发生的损失。关于违约金37000元，首重联公司称系依据承包合同第十节第八条首重联有权从设备款中扣除违约金，违约金为质保金即合同总价的10％。另首重联公司为本案设备鉴定于2015年6月1日、2015年8月18日分别支出鉴定费用1万元、15300元，会同鉴定机构现场查勘支出差旅费486元。
一审法院认为：中北佳通公司与首重联公司签订的《承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方均应当依据合同诚实信用的履行各自合同义务。本案中，从鉴定机构出具的鉴定意见可以认定中北佳通公司未按图纸要求制作涉案电气系统设备，致使首重联公司导烟车系统工程无法有效运行。虽然首重联公司延迟付款，但中北佳通公司在电气控制系统中恶意设置程序，且提供货不对板的设备，显然构成违约。依据法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。据此该院分项阐述如下：
一、关于首重联公司反诉要求的非正常人工费用17806元。首重联公司提交了公司员工差旅费报销单据与相关凭证，但该证据无法证明该笔支出与涉案设备造成的损失存在直接因果关系，且该组证据均为首重联公司单方制作，中北佳通公司均不予认可，故该院对此不予确认；关于首重联公司支出的修改恶意程序费用5万元。基于鉴定意见，中北佳通公司在电气控制系统中恶意设置程序，在首重联公司多次要求修复无果的情况下，首重联公司寻求第三方协助，显属自救行为，为此支出修改恶意程序的费用5万元，此为首重联公司直接损失，依法应当由中北佳通公司予以赔偿；关于设备费用损失38932元，其产生的依据系因中北佳通公司提供的变频器、UPS应急电源及制动电阻与合同约定不符。庭审中，首重联公司提交了第三方询价予以证实，中北佳通公司认为合同约定了质保金为合同价款的10％，同意予以扣除。据此该院认定中北佳通公司抗辩与首重联公司主张的损失相当，该院确认设备费用损失金额为37000元；关于违约金37000元，首重联公司主张为工程拖期违约金。依据合同约定新制导烟车电气系统应于2014年7月15日前货到施工现场，15日内完成新制导烟车电气系统安装调试工作；改造导烟车电气系统应于2014年8月1日前货到施工现场，15日内完成安装调试验收工作。而依据中北佳通公司销售出货单，涉案设备于2014年8月16日发货，中北佳通公司称需要等首重联公司通知方能交货，对此其并未向该院提交证据，故中北佳通公司存在延迟交货的行为。此后，因设备不能有效运行，导致涉案设备一直未能完成安装调试验收工作，据此，首重联公司依据合同约定主张设备总价10％违约金，符合双方约定，亦于法并不相悖，该院予以支持。关于首重联公司反诉主张的25300元鉴定费用，该院依法予以裁判；关于首重联公司主张会同鉴定机构支出的差旅费486元，首重联公司向该院提供了相应的差旅费凭据，该笔支出亦为首重联公司的实际支出，中北佳通公司应当予以赔偿。
二、关于中北佳通公司诉请首重联公司支付报酬109000元，首重联公司对于本案尚欠109000元未予给付中北佳通公司不持异议，但认为付款条件尚未成就。依据合同约定付款条件为“合同设备安装、调试、验收合格后”。该约定应系附付款期限条款。“验收合格”存在“谁验收”、“向谁验收”的分歧，因此实际上无法具体确定该条款约定的验收时间，该条款以作出一定的行为作为时间的节点，而该行为的履行情况是一变数。故应视双方对履行期限约定不明。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，双方又不可能就履行期限达成补充协议，也无法依据合同有关条款或交易习惯对履行期限作出确定。故首重联公司应当在中北佳通公司交付工作成果时给付报酬。虽然中北佳通公司提交的涉案设备不符合质量要求，但涉案设备经修复后能够正常使用，且中北佳通公司依据该院判决承担相应违约责任后，不能免除首重联公司支付相应报酬的义务。故中北佳通公司要求首重联公司给付相应报酬的请求该院予以支持。关于中北佳通公司主张的实现本案债权支出的费用10962.63元，中北佳通公司未能向该院提交证据予以证实，该院不予支持。
综上所述，首重联公司应当向中北佳通公司支付报酬109000元，中北佳通公司应当向首重联公司支付修改恶意程序的费用5万元、设备费用损失37000元、工程拖期违约金37000元、差旅费486元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、首重联公司于判决生效后十日内给付中北佳通公司报酬十万零九千元；二、中北佳通公司于判决生效后十日内赔偿首重联公司十二万四千四百八十六元；三、驳回中北佳通公司的其他诉讼请求；四、驳回首重联公司的其他反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对中北佳通公司提交的两份询价单，首重联公司不予认可，本院认为，中北佳通公司提供的均为传真件，真实性无法确认，且上述证据体现的价格均为2016年的价格，不能证明首重联公司提供的2015年的询价高于市场价格，故本院对上述证据不予采信。
本院对一审查明相关事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，偏差表系在中北佳通公司投标时提供，其后双方签订的正式合同及图纸内容与其提供的偏差表内容并不一致，偏差表对双方无约束力，中北佳通公司应当按照正式合同及图纸进行供货。中北佳通公司主张其与首重联公司协商一致变更了提供设备型号以及调试过程中提供不同型号的变频器临时替代使用，对此其应承担举证责任，现其不能提供相关证据佐证其观点，首重联公司对此亦不予认可，故本院对其该项上诉理由不予采信。
对中北佳通公司关于鉴定不具备基础及检材取得不合法的上诉理由，本院认为，在鉴定机关确定检材之时，中北佳通公司对操作系统被调整的事实已经知晓，但其同意由首重联公司提供相应检材，在鉴定过程中亦未提出异议，鉴定机关依据首重联公司提供的检材进行鉴定并得出鉴定结论并无不当，中北佳通该项上诉理由亦不能成立，本院对此不予采信。
首重联公司已经提交了第三方修复电气控制系统服务费的收据，足以证明该笔费用的发生，中北佳通公司以未开具发票为由进行否认缺乏法律依据。一审诉讼期间，中北佳通公司虽然对首重联公司提供的询价不予认可，但其未提交相反证据予以反驳，亦未申请进行价格评估，一审法院对首重联公司提供的询价予以采纳并无不妥。
对首重联公司关于不应支付剩余款项的上诉理由，本院认为，现涉案设备经调试已经正常使用，一审法院已经判令中北佳通公司赔偿首重联公司设备损失及修复电气控制系统的费用，在此情况下，首重联公司拒绝支付剩余款项缺乏事实与法律依据，本院对其该项上诉理由不予采信。
综上，中北佳通公司和首重联公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由北京中北佳通电气有限责任公司负担二千七百八十九元，由北京首重联冶金科技发展有限公司负担二千四百八十元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阴 虹
审 判 员 魏应杰
代理审判员 朱英俊
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 陈 焱