广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终3035号上诉人（原审原告）：江门市新会区会城新兴明清家具厂，住所地：广东省江门市新会区会城南环路大围东。经营者：李新月，男，1968年1月20日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：吴绍志，广东天环律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：覃小琴，女，1981年3月20日出生，汉族，住广西贵港市覃塘区。委托诉讼代理人：满学琴，广东广能律师事务所律师。上诉人江门市新会区会城新兴明清家具厂（以下简称“新兴家具厂”）因与被上诉人覃小琴劳动争议一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初2825号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新兴家具厂上诉请求：1.新兴家具厂无需支付103340元给覃小琴；2、本案一、二审诉讼费用由覃小琴承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当，新兴家具厂与覃小琴之间不存在劳动关系。新兴家具厂没有招收过覃小琴为员工，也没有向其发放任何工作量，不认识覃小琴。覃小琴是受包工头戚星堂雇佣并由戚星堂支付加工费的，因此覃小琴受伤应由戚星堂负责，与新兴家具厂无关。关于确认劳动关系问题，由于新兴家具厂不懂法，对于与覃小琴之间是否存在劳动关系问题不清楚就在新劳仲案﹝2016﹞第246号案件上签名，造成了今日覃小琴被认定为工伤的局面。同时新劳仲案﹝2016﹞第246号案件覃小琴的代理人存在无权代理问题，所以该案因违反法律规定而无效，既然新兴家具厂与覃小琴不存在劳动关系，就无需对覃小琴进行赔偿。覃小琴在一审中也已经承认加工按件计算报酬。二、一审法院认定的工资标准有误，应予以纠正。覃小琴于2015年9月28日来务工，2015年11月5日受伤。戚星堂班组10月份有6人务工，扣除各种费用实收共11240元；11月份有5人务工外加3名学徒，实收20862元，计得平均报酬是2293元，因此覃小琴的平均工资应是2293元。如果一审法院不认可前述平均工资，新兴家具厂也提供了本单位在岗职工平均工资为2300的证据，但是一审法院却以新兴家具厂“未能提供有关工资支付凭证，亦不能对工资数额举证”为由，径行认定覃小琴月平均工资为4509元，并以此为标准计算覃小琴的各项费用，一审法院此认定是错误的，应予纠正。三、覃小琴在江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录中陈述自己不需要打卡、不需要考勤，上班时间自由，这足以证明新兴家具厂只是与戚星堂存在承揽关系，与覃小琴不存在劳动关系。覃小琴辩称，覃小琴与新兴家具厂存在劳动关系，劳动仲裁机构以及一审法院均认可新劳仲案﹝2016﹞第246号仲裁调解书，并且覃小琴的工伤认定已经法院一审、二审诉讼程序确认。新兴家具厂向一审法院起诉请求：1.新兴家具厂无需支付103340元给覃小琴；2.本案全部诉讼费由覃小琴承担。一审法院认定事实：覃小琴在新兴家具厂从事开料工作，双方没有签订书面劳动合同，新兴家具厂没有为覃小琴参加社会保险。2015年11月5日11时55分左右，覃小琴在新兴家具厂用吹风机吹红木家具上的粉尘时，被吹风机上风叶打伤右手拇指。事故发生后，覃小琴随即被送到江门市新会区人民医院住院治疗，至2015年12月1日出院（共26天）。出院后，江门市新会区人民医院向其出具住院证明书一份，诊断覃小琴伤情为：右拇指末节严重压榨挫裂伤并末节指骨粉碎性骨折。同时证明覃小琴住院期间留陪人壹名，建议出院后暂休息两个月。2016年5月27日，江门市劳动能力鉴定委员会出具江劳鉴新【2016】198号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定：覃小琴的劳动功能障碍程度为伤残九级。2016年8月5日，经江门市劳动能力鉴定委员会复查，并出具江劳鉴复【2016】96号《江门市工伤劳动能力复查鉴定结论书》，鉴定覃小琴的劳动功能障碍程度为伤残九级。2017年2月15日，经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，并出具粤劳鉴再字【2017】0204号《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定覃小琴伤残等级为九级。2015年12月8日，覃小琴就前述事故伤害向江门市新会区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2016年3月15日，江门市新会区人力资源和社会保障局作出新人社工认[2016]A1-56号《认定工伤决定书》，认定覃小琴于2015年11月5日11时55分所受的右拇指末节严重压榨挫裂伤并末节指骨粉碎性骨折为工伤。新兴家具厂对该认定不服，向江门市江海区人民法院提起行政诉讼，江门市江海区人民法院于2016年12月7日作出（2016）粤0704行初276号行政判决，判决：驳回新兴家具厂的诉讼请求。新兴家具厂不服前述行政判决书，向江门市中级人民法院提起上诉。江门市中级人民法院经审理，作出（2017）粤07行终16号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决现已生效。2016年9月18日，覃小琴向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、新兴家具厂支付覃小琴，一次性伤残补助金36126元、一次性工伤医疗补助金8028元、一次性伤残就业补助金32112元、住院伙食补助费910元、护理费2600元、6个月的停工留薪期工资24084元；二、新兴家具厂支付谭小琴解除劳动合同经济补偿金2007元；三、双方解除劳动关系。该委于2017年6月1日作出新劳仲案字（2016）第1037号仲裁裁决：一、新兴家具厂一次性给付覃小琴伙食补助费910元、护理费2080元、停工留薪期工资24084元、一次性伤残补助金36126元、一次性工伤医疗补助金8028元、一次性伤残就业补助金32112元，合计103340元；二、驳回新兴家具厂的其余申诉请求。新兴家具厂不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案为劳动争议。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、新兴家具厂、覃小琴之间是否存在劳动关系？2、覃小琴的工资标准是多少？3、新兴家具厂应向覃小琴支付工伤补偿金是多少？一审法院对上述三个争议焦点分析评判如下：关于第一个争议焦点。江门市新会区人力资源和社会保障局作出新人社工认[2016]A1-56号《认定工伤决定书》，已认定覃小琴是新兴家具厂的开料工，其于2015年11月5日11时55分所受的右拇指末节严重压榨挫裂伤并末节指骨粉碎性骨折为工伤。该决定亦已经江门市江海区人民法院和江门市中级人民法院审理认定，现已生效，故一审法院对上述结论予以确认。根据《广东省工伤保险条例》第二条第一款：“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”、第五十七条：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”的规定，覃小琴因工受伤，依法有享受工伤保险待遇的权利。新兴家具厂没有与覃小琴签订劳动合同，亦没有为覃小琴缴纳工伤保险费，覃小琴的工伤保险待遇应当由新兴家具厂支付。关于第二个争议焦点。新兴家具厂主张参照新兴家具厂单位岗位平均工资约2300元计算覃小琴工资，覃小琴主张应按照江门市平均工资标准计算覃小琴工资。一审法院认为，根据《广东省工资支付条例》第四十四条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，本案中，因新兴家具厂未能向一审法院提供有关工资支付凭证等证据材料，覃小琴亦不能对其工资数额举证，故按照有利于劳动者的原则，应以2015年江门市在岗职工月平均工资4509元/月的标准计算覃小琴工资。以下覃小琴的工伤保险待遇涉及以本人工资或原工资福利待遇为基数计发的项目，均以4509元/月为基数计发。关于第三个争议焦点，新兴家具厂向覃小琴支付工伤补偿金应包括以下方面：（1）住院伙食补助费和护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付……”、第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”以及《关于调整我市工伤职工住院伙食补助费工伤保险基金支付标准的通知》第一条“我市职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费工伤保险基金支付标准由35元/天调整为70元/天”、第二条“本通知自2015年7月1日起执行”的规定，新兴家具厂应支付覃小琴住院伙食补助费为1820元（70元/天×26天=1820元）、护理费为2080元（80元/天×26天=2080元）。（2）停工留薪期工资。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”、第二款：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”的规定，因双方没有提交停工留薪期确定书证明，覃小琴的停工留薪期应自2015年11月5日发生工伤之日起计至2016年5月27日初次劳动能力鉴定之日止（共6个月零22天），新兴家具厂支付覃小琴的停工留薪期工资为30360.60元[4509元/月÷30天×（6个月×30天+22天）=30360.60元]。（3）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”的规定，新兴家具厂应向覃小琴支付一次性伤残补助金40581元（4509元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金9018元（4509元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金36072元（4509元/月×8个月）。但鉴于覃小琴对江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决未提出异议，故视为其同意江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会裁决，且仲裁裁决的赔偿数额未超过上述认定的数额，故以仲裁裁决的赔偿数额为准，因此，新兴家具厂应向覃小琴支付伙食补助费910元、护理费2080元、停工留薪期工资24084元、一次性伤残补助金36126元、一次性工伤医疗补助金8028元、一次性伤残就业补助金32112元，合计103340元。综上所述，一审法院依照《广东省工伤保险条例》第二条第一款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第二十五条第二款、第三十四条、第五十七条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条的规定，判决：一、新兴家具厂应自本判决生效之日起十日内给付覃小琴支付伙食补助费910元、护理费2080元、停工留薪期工资24084元、一次性伤残补助金36126元、一次性工伤医疗补助金8028元、一次性伤残就业补助金32112元，合计103340元。二、驳回新兴家具厂的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元由新兴家具厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕新兴家具厂的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，本院不予审理。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、新兴家具厂与覃小琴是否存在劳动关系及覃小琴的受伤是否为工伤；二、覃小琴的工资标准应如何计算。关于争议焦点一。江门市新会区人力资源和社会保障局以覃小琴与新兴家具厂存在劳动关系为事实依据于2016年3月15日作出新人社工认﹝2016﹞A1-56号《认定工伤决定书》，认定覃小琴的受伤为工伤。新兴家具厂不服，以双方不存在劳动关系为由请求法院撤销上述决定书。该案历经江门市江海区人民法院以及本院两审行政诉讼程序，均驳回了新兴家具厂的诉讼请求。之后，新兴家具厂仍然认为其与覃小琴不存在劳动关系，否认覃小琴的受伤为工伤，应遵从行政诉讼有关救济途径主张。其在本案中通过民事诉讼救济途径否认工伤，理由不成立。一审法院不予支持新兴家具厂否认工伤的主张，处理并无不当，本院予以维持。上述二审行政判决已经生效，依法可以作为认定本案事实的证据。据此，覃小琴与新兴家具厂存在劳动关系，覃小琴的受伤为工伤，均足以认定。关于争议焦点二。如前所述，虽然新兴家具厂提供《江门市新会区新兴明清古典家具厂2015年工资表》证明其单位在岗职工平均工资为2300元，但是前述工资表属于新兴家具厂单方制作，未经覃小琴签名确认，覃小琴对此也予以否认，一审法院对此证据不予采信正确。由于新兴家具厂与覃小琴在本案中均不能对覃小琴的工资数额进行有效的举证，根据《广东省工资支付条例》（2016年修正）第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，一审法院以2015年江门市在岗职工平均工资每月4509元作为标准计算确定覃小琴工资合法有据。综上所述，新兴家具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市新会区会城新兴明清家具厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 许世清审 判 员 梁智坚二〇一七年十二月二十五日法官助理 刘现流书 记 员 梁闪云