河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终603号
上诉人（原审原告）：石家庄金隅旭成混凝土有限公司，住所地石家庄市栾城区窦妪工业园区，统一社会信用代码91130124757535306M。
法定代表人：张增彪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐泽明，男，该公司职员，住石家庄市鹿泉区。
委托诉讼代理人：鲍锋云，河北广拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号，统一社会信用代码91320682138413887X。
法定代表人：沈良兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜钟，河北姜钟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司河北分公司，住所地石家庄市裕华区翟营南大街联邦东方明珠5号楼1单元3层3-1-28号，统一社会信用代码91130108669057746F。
负责人：石太林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜钟，河北姜钟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。
上诉人石家庄金隅旭成混凝土有限公司（以下简称金隅公司）与上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）、江苏江中集团有限公司河北分公司（以下简称江中河北公司）因买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104民初3597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金隅公司上诉请求：1.被上诉人江中公司支付上诉人货款5177895元及违约金(违约金以5177895元为基数，自2014年11月2日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算);2.被上诉人江中河北公司对上述债务承担连带责任;3.本案一、二审诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认为上诉人起诉的5177895元货款中180万元债务已转移给了河北联邦伟业房地产开发集团有限公司(以下简称联邦公司)，扣减了这部分货款，仅判决被上诉人支付上诉人货款3377895元，系严重的事实认定错误，被上诉人与联邦公司之间的关系是债务加入而非债务转移。一、一审法院以“联邦公司已就上述180万元为原告出具欠据，原告也就该180万元向联邦公司管理人员申报债权”为由，认定180万元已经发生了债务转移，该逻辑推理与事实不符更与法律规定相违背。联邦公司向上诉人出具“欠据”的原因是2014年联邦公司在为被上诉人代付180万元混凝土款时向上诉人开出了一张支票，但该支票后经核实为空头支票，为证明该事实联邦公司向上诉人出具了“欠据”。该“欠据”只能证明上诉人的债权并未得到受偿，证明其自愿加入被上诉人对上诉人债务的履行行为中。联邦公司出具“欠据”系债务加入行为，上诉人同意联邦公司承担还款义务的同时没有排除被上诉人支付这一部分货款的义务。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律、法规有明确规定或当事人有特别规定的情况下才能发生法律效力，而根据《合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第二人的，应当经债权人同意”的规定可以看出，债务转移的首要条件是经债权人同意，且必须作出明示的意思表示。本案中，上诉人、被上诉人与联邦公司之间从未签订过债务转让协议，上诉�也从未同意被上诉人将180万元债务转移给联邦公司，各当事人之间的客观行为并不符合债务转移的构成要件，故一审判决认定事实及适用法律错误。二、联邦公司非合同当事人，其支付货款的行为是为被上诉人代为支付。根据上诉人与被上诉人之间的结算证据来看，被上诉人支付货款的纪录中有三次系联邦公司代付，可以看出双方在结算过程中就有过由联邦公司为被上诉人代付款项的交易习惯。现争议的180万元货款，联邦公司的行为也仅是代付行为，因代付过程中由于开出了空头支票，为证明上诉人货款未得到受偿，联邦公司才出具欠据并自愿加入该笔债务的履行。三、上诉人从未同意被上诉人将180万元债务转移给联邦公司。2015年4月18日上诉人向被上诉人送达《询证函》就双方供货金额进行核实时，函件中载明的结算总金额就包含了争议的180万元货款，由此也可�看出，不论是客观行为还是主观意图，上诉人均未同意被上诉人将债务转移给联邦公司的意思表示，更未免除被上诉人支付货款义务，三方当事人之间是债务加入而非债务转移行为。四、本案诉讼保全责任保险费应由被上诉人承担。债权人在诉讼中申请财产保全是有效实现债权的关键性要素，由于上诉人提供担保是法院采取保全措施的前提条件，在上诉人缺乏担保能力的情况下，诉讼保全责任保险费就成了上诉人申请保全所必须支出的费用，属于申请保全措施所产生的费用，故该费用应由被上诉人承担。
江中公司、江中河北公司答辩称，本案一审法院除按照人行基准利率4倍计付违约金的事实认定错误以外，其他的认定事实清楚，适用法律正确，金隅公司的上诉事实与理由均不能成立，金隅公司第一条上诉理由是自相矛盾的，金隅公司混淆了代付和债务�入两个法律关系。对方上诉要求江中公司承担保全费，没有法律依据，这是在二审过程中增加的诉讼请求显然不能支持。
江中公司、江中河北公司上诉请求：1.撤销（2017）冀0104民初3597号民事判决并依法改判；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院适用法律错误，上诉人和被上诉人之间的货款违约金适用中国人民银行同期贷款基准利率四倍给付，无法律依据。
金隅公司答辩称，一、一审法院就货款违约金适用中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算符合法律规定。江中公司拖欠金隅货款金额高达5177895元，截止起诉日已经拖欠长达3年之久不能收回，导致金隅公司生产经营资金周转困难。双方签订《商品混凝土买卖合同》的行为，属于经营行为，当事人根据当时的市场行情、交易习惯和对经营风险的综合判断，确定合同违�条款反映了双方当事人的真实意思表示，在整个生产型企业不景气，企业筹资难，向金融机构贷款难的情况下，金隅公司向江中公司供应大量混凝土，货款却不能及时收回，给企业经营造成严重影响，按照合同第十一条违约责任约定，江中公司迟延付款，金隅公司有权中断供货并要求江中公司按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金，鉴于合同约定的违约金超出最高人民法院关于年利率24%规定，原告自愿将违约金调整为就货款违约金适用中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算，不违反法律规定，江中公司的上诉无事实和法律依据，应依法驳回其上诉。
金隅公司向一审法院起诉请求：1.被告江中公司支付原告货款5177895元及违约金（违约金自2014年11月2日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算）；2.被告江中河北公司对上述债务承�连带责任；3.本案诉讼费用、保全费、诉讼保全责任保险费由被告承担。
一审法院认定事实：原告起诉的与被告江中公司签订预拌商品混凝土买卖合同，该合同约定的内容，原告向被告供货价款总额属实。该合同另约定，二次结构及其他工程每月10日前付清上月所用混凝土货款；主体封顶前，非乙方原因造成工程所需混凝土供应中断一个月以上，乙方有权解除合同，甲方应在其后1个月内将所欠乙方购货款全部结清。原告向被告供应混凝土至2014年8月3日，后未向被告供应混凝土。2012年12月14日至2014年6月9日被告陆续支付原告货款。2014年1月20日原告为被告开具321万元收据。同年4月30日联邦公司为原告开具321万元转账支票，因联邦公司账户余额不足，原告未能支取上述款项。2014年6月31日、9月12日、12月19日联邦公司基于原告未能支取上述支票款项分三次共计支付原告货款141万元。2014年7月2日、10月24日、2016年2月5日被告分别支付原告货款100万元、100万元、50万元。以上共计13482295元。2014年12月18日，联邦公司为原告开具180万元欠据，欠款事由为金隅公司远程支票余款。后联邦公司破产重整，原告就上述180万元向联邦公司管理人申报债权。以上事实，有原、被告陈述及原告提交的预拌商品混凝土买卖合同、被告提交的收据、转账支票，该院调取的原告向联邦公司管理人申报债权提交的情况说明、收据等证据所证实，足以认定。
一审法院认为，原告向被告主张货款5177895元，被告主张其中180万元债务已转移给联邦公司，联邦公司已就上述180万元为原告出具收据，原告也就该180万元向联邦公司管理人申报债权，综上应认定上述180万元债务已转移，相应的上述180万元应自原告起诉款项中扣除。故被告应支付原告货款为3377895�。2014年8月3日之后，原告未向被告供货，且非原告原因造成未供货，据双方合同“非乙方原因造成工程所需混凝土供应中断一个月上，乙方有权解除合同，甲方应在其后1个月内将所欠乙方购货款全部结清”的约定，被告应在2014年10月3日前付清所欠货款，其未在上述时间付清货款构成违约，其应承担违约责任。原告要求被告自2014年11月2日支付违约金，并将违约金调整为按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计付，符合法律规定，该院予以支持。诉讼保全责任保险费用并非被告违约必然造成原告的损失，对原告要求被告支付此部分款项的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决：一、被告江苏江中集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司货款3377895元及违约金（违约金自2014年11月2日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计付），被告江苏江中集团有限公司河北分公司对上述债务承担连带责任；二、驳回原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费48045元，保全费5000元，共计53045元，由原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司负担18441元，被告江苏江中集团有限公司、江苏江中集团有限公司河北分公司负担34604元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：江中公司（甲方）与金隅公司（乙方）签订的《预拌商品混凝土买卖合同》第十一条载明“甲方延期付款的，乙方有权要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金，赔偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿。”二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：1.争议的180万元是否形成债务转移；2.违约金应如何认定。
关于180万元是否形成债务转移。2014年4月30日，联邦公司为金隅公司开具了321万元的转账支票，因联邦公司账户余额不足致使金隅公司未能受偿，联邦公司分别于2014年6月31日、9月12日、12月19日共计向金隅公司支付141万元，剩余180万元未支付。后联邦公司就未支付的180万元向金隅公司出具了欠据，在联邦公司进入破产重整时，金隅公司依据联�公司出具的180万元欠据申报了债权，说明金隅公司认可江中公司对其180万元的债务转移至联邦公司。故一审法院依法认定180万元构成债务转移，并无不当。
关于违约金的约定。江中公司与金隅公司签订的《预拌商品混凝土买卖合同》第十一条约定，江中公司延期付款，金隅公司有权要求江中公司按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金。金隅公司主张违约金按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算，一审法院根据合同法有关规定，对涉案违约金予以认定，符合法律规定。诉讼财产保全责任保险费，并非实现债权所必须支付的必要费用，一审法院对金隅公司的该诉求不予支持，并无不妥。
综上所述，上诉人金隅公司和上诉人江中公司、江中河北公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。基此，�照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人分别负担，其中石家庄金隅旭成混凝土有限公司负担21000元，江苏江中集团有限公司、江苏江中集团有限公司河北分公司负担34604元。
本判决为终审判决。
审判长 刘彦林
审判员 任永奇
审判员 任 磊
二〇一八年三月二十一日
书记员 许钰芳