贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1292号
上诉人（原审被告）：林家云，男，1972年12月9日生，汉族，住贵州省盘县，
特别授权委托诉讼代理人：熊发珍，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201611963586。
被上诉人（原审原告）：丁献富，男，1959年8月3日生，汉族,住贵州省盘县，
特别授权委托诉讼代理人：马勇，系贵州省盘县中心法律事务所法律工作者，执业证号：324091322056。
被上诉人（原审被告）：徐成刚，男，1973年9月26日生，汉族，住贵州省盘县，
特别授权委托诉讼代理人：荣德发，系贵州省盘县乐民镇法律事务所法律工作者，执业证号：32409071103410。
上诉人林家云因与被上诉人丁献富、徐成刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人林家云及其特别授权委托诉讼代理人熊发珍、被上诉人丁献富及其特别授权委托诉讼代理人马勇、被上诉人徐成刚及其特别授权委托诉讼代理人荣德发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人林家云上诉请求：改判驳回被上诉人丁献富的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人丁献富不存在雇佣关系。被上诉人徐成刚将其自建房屋的堡坎工程承包给林家云进行施工，后林家云又将堡坎工程转包给余朝明。丁献富是余朝明找来的人。张某是林家云承包堡坎工程的管理人员，其是受林家云的指示找人对该堡坎工程进行施工，故张某找余朝明做工，把堡坎工程转包余朝明，张某在一审已经证实了上述事实，林家云将堡坎工程转包给余朝明是事实。丁献富是在房屋主人徐成刚的指示下，人道主义帮助徐成刚到用石棉瓦搭建的临时性房屋顶搬运砖头，在搬运过程中从屋顶摔下受伤的，丁献富与徐成刚是帮工关系，丁献富就是徐朝明雇佣的工人，其行为与本案中堡坎工程无关，更与上诉人无关。上诉人与余朝明是承包关系，丁献富是余朝明找来的人，但是其在徐成刚指示安排下受伤，与上诉人所承包的堡坎工程没有任何关系，丁献富没有接受林家云的管理，也没有在上诉人林家云处领取报酬。第二、一审程序严重违法，侵犯了上诉人林家云的合法权益。上诉人是该工程的承揽人，徐成刚是定做人，上诉人将工程转包给余朝明也是事实，该工程是余朝明在找人实际施工，上诉人并没有参加施工和管理。上诉人在一审向法院提交追加余朝明参加诉讼的申请，一审法院未追加余朝明，也没有告诉上诉人是否准许余朝明参加诉讼，而是在庭审结束后，即2017年2月17日才向上诉人送达不准许追加当事人的通知书，一审程序严重违法。第三、本案适用法律错误，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系。丁献富是在徐成刚的指示下在石棉瓦搭建的房屋顶搬运砖头的过程中受伤，徐成刚知道在石棉瓦上搬运砖头是高危作业，其应当意识到石棉瓦不能承受成年人的重量。仍然指示丁献富在屋顶搬运砖头，徐成刚应对丁献富受伤的结果承担主要责任，丁献富作为成年人也应当有安全意识，其未尽安全注意义务，对自己的受伤的结果也应当承担一定的责任。本案应该是无偿帮工纠纷，不是提供劳务者受害责任纠纷，丁献富与徐成刚之间是帮工关系。依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，丁献富作为帮工人应当向被帮工人徐成刚主张权利。
被上诉人丁献富辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当维持原判。上诉人与答辩人形成雇佣关系，林家云与徐成刚形成承揽合同关系。因在施工过程中为了方便运料，所以在墙体开了一个洞，2016年7月17日在堡坎基本完工后未修补该墙洞，被上诉人徐成刚指示答辩人到一栋石棉瓦房顶拿空心砖补墙洞，答辩人在拿砖过程中从屋顶摔伤。上诉人上诉称徐成刚至今未付4200元的工程款，根据常理推断，4200元的工程不存在转包的意义。一审经过庭审调查作出《不准许追加余朝明为被告的通知书》符合法律规定。丁献富拿砖块补墙洞的行为属于工程施工范围，因墙洞的形成是为了方便运输修堡坎的材料，在堡坎完工的情况下，答辩人在恢复墙体过程中受伤，当然属于雇佣活动中的人身损害。上诉人主张丁献富与徐成刚形成帮工关系错误，根据法律规定，帮工行为属于义务无偿的行为，但根据查明的事实，本案中丁献富提供的行为是有偿劳动，其接受上诉人的雇佣，为被上诉人徐成刚提供劳务，据此，不符合帮工的法律关系，综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。
被上诉人徐成刚辩称，同意上诉人的第一个上诉请求，一审存在事实错误，上诉人与丁献富存在雇佣关系，一审上诉人陈述丁献富的所有工作都是由其安排，工资也是上诉人支付。一审判决上诉人承担责任是没有争议的。答辩人不知道堡坎是否承包给其他人，丁献富都是听从上诉人的管理，根据谁主张谁举证，上诉人应当提交证据证明将工程发包给其他人，但是上诉人并没有举证证明。
被上诉人丁献富向一审法院起诉请求：一、判决二被告连带赔偿原告医疗费15641元、后续治疗费3000元、残疾赔偿金49159.28元、误工费31400.5元、护理费12560元、营养费3000元、住院伙食补助费1000元、精神损害抚慰金3000元，扣除被告徐成刚支付的1500元，共计121400.78元；二、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月，徐成刚家欲修建堡坎一堵，其于2016年7月11日与林家云达成口头协议，由林家云承揽砌堡坎工程，并且书面约定在施工过程中发生一切安全事故的损失和安全责任（民事责任和刑事责任）均由林家云全权承担。协议达成后，林家云于2016年7月12日开始组织人员施工，其雇佣张某、丁献富等人进行堡坎施工。施工过程中，为了方便运料，施工人员在墙体部分开了一个洞，2016年7月17日，工程进入收尾阶段，为了补好墙体的洞，徐成刚指示丁献富到一栋石棉瓦房的房顶拿砖头补洞，丁献富在屋顶拿砖的过程中从屋顶摔下，导致受伤。丁献富受伤后被送到盘县永安医院住院2天，后转院至盘江投资控股（集团）有限公司总医院继续治疗，经诊断为1、腰椎骨折，2、腰1棘突骨折，3、双肺下叶挫伤，4、胸腔积水，5、左上臂软组织伤，6、前纵韧带损伤，7、腰背部皮下浅筋膜挫伤，原告住院23天后出院。原告共计住院治疗25天，开支医疗费15641元，期间徐成刚支付丁献富1500元款项。原告于2016年11月14日委托曲靖明鉴司法鉴定中心对伤残等级、后续医疗费、误工期、护理期、营养期进行了评定，鉴定意见为：伤残等级为十级，后期医疗费需3000元，误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。
另查明，原告丁献富为农业人口。2015年贵州省城镇居民人均可支配收入为24579.64元/年，农村居民人均纯收入为7386.87元/年，农、林、牧、渔业行业标准为38873元/年，居民服务、修理和其他服务业行业标准为34214元/年。
以上事实有住院病历、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费票据、安全协议书、张某的证人证言在案佐证。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、应否追加余朝明作为被告参加本案诉讼；2、原告丁献富因伤造成的损失为多少，应由谁承担赔偿责任。
本案中，林家云主张其从徐成刚处承揽的堡坎工程转包给余朝明，丁献富系余朝明雇佣的工人，余朝明与本案有利害关系，应当追加余朝明作为被告参加诉讼。对此，丁献富未予认可，林家云未提供任何证据予以证实，且从证人张某和丁献富的陈述中可以看出，堡坎工程由林家云管理，工资由林家云发放，由此可以认定，林家云为堡坎的实际承揽人，并未存在工程转包的问题。因此，原告林家云主张追加余朝明作为被告的主张，不予准许。
丁献富因伤造成的损失为：1、关于医疗费15641元，各方当事人无异议，予以采信；2、关于后期治疗费3000元，该费用为丁献富为治疗损伤产生的必要费用，予以支持；3、关于残疾赔偿金，丁献富为农业人口，其残疾赔偿金应当以贵州省农村居民人均纯收入为标准进行计算，即14773.74元（7386.87元/年×20年×10%），原告主张的49159.28元过高，超出部分不予支持；4、关于误工费，原告主张应当按照城镇单位从业人员年平均工资计算，但原告未提交证据证明其最近三年的收入情况，且原告为农业人口，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，其误工费应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即农、林、牧、渔业行业标准进行计算，由此丁献富的误工费为16197.08元（38873元/年÷12个月÷30天×150天），原告主张的31400.5元过高，超出部分不予支持；5、关于护理费，护理费应当参照居民服务、修理和其他服务业行业标准进行计算，即5702.33元（34214元/年÷12个月÷30天×60天），原告主张的12560元过高，超出部分不予支持；6、关于营养费，经鉴定，原告的营养期为60天，故其营养费为2400元（40元/天×60天），原告主张的3000元过高，超出部分不予支持；7、关于住院伙食补助费，原告因伤住院共计25天，住院期间应当享受住院伙食补助，原告主张的1000元在合理范围之内，予以支持；8、关于鉴定费，该费用为原告评估损失产生的必要费用，且有有效票据予以证实，故原告主张的3140元法院予以支持；9、关于交通费，考虑原告为治疗和鉴定产生交通费的必然性，酌情支持300元，原告主张的1000元过高，超出部分不予支持；10、关于精神抚慰金，精神抚慰金应结合原告的伤情及当地的社会经济状况等多种因素予以综合考虑，鉴于原告构成十级伤残，其请求的精神抚慰金3000元，予以支持。综上，原告因伤造成的各项损失共计65154.15元。
本案中，丁献富是在提供劳务过程中受伤，其受伤存在多方面的原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各方各自的过错承担相应的赔偿责任”的规定，本案需综合考虑各方的过错后按比例分担责任。雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，丁献富受林家云的管理，为林家云提供劳务，从林家云处领取相应报酬，故丁献富与林家云之间系雇佣关系。事故发生时，林家云未在场，其作为雇主未尽到管理职责，是造成事故的主要原因，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，林家云应当承担事故50%的责任。庭审中，林家云与徐成刚均认可双方存在承揽合同关系，即林家云为承揽人，徐成刚为定作人，事故发生时，丁献富是受到徐成刚的指示上石棉瓦房取砖导致受伤，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，徐成刚的指示行为是造成事故的直接原因，徐成刚应承担30%的责任。徐成刚与林家云签订的安全协议中虽约定安全事故责任由林家云承担，但该协议是建立在徐成刚在承揽过程中对定作、指示或者选任没有过失的前提下，本案中徐成刚存在过失，故徐成刚以此进行抗辩的理由不能成立，不予支持。丁献富作为成年人，应当清楚高危作业的危险，且作业的地点为相对脆弱的石棉瓦房，其应当尽到安全注意义务，丁献富的冒险行为对其损伤的发生也有一定过错，应承担20%的责任。由此，林家云应承担的赔偿费用为32577.08元（65154.15元×50%），徐成刚应承担的赔偿费用为19546.15元（65154.15×30%），扣除徐成刚已经支付的1500元，徐成刚实际应承担的费用为18046.15元，丁献富自行承担的费用为13030.82元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告林家云于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告丁献富医疗费等费用共计32577.08元。二、由被告徐成刚于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告丁献富医疗费等费用共计18046.15元。三、驳回原告丁献富的其他诉讼请求。案件受理费人民币1364元，由被告林家云负担307元，被告徐成刚负担144元，原告丁献富负担913元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：1、上诉人林家云在本案中是否应当承担责任。2、一审法院是否存在程序违法的情形。
本院认为，关于上诉人林家云在本案中是否应当承担责任的问题。上诉人林家云主张其已将涉案堡坎工程转包给案外人余朝明，一是未提交证据对此予以证实，二是上诉人林家云在一审庭审中自认其指派案外人张某在涉案现场施工，且案外人张某每天都在场；从该陈述来看，涉案堡坎工程并未实际转包给案外人余朝明。故上诉人林家云主张其已将涉案工程转包给他人的理由不能成立，本院不予采纳。结合上诉人林家云一审申请出庭的证人张某及被上诉人丁献富的陈述，能够认定上诉人林家云管理工人并发放工资的事实，故其与被上诉人丁献富之间形成了劳务关系。上诉人林家云作为涉案工程的实际承揽人，应当根据其过错对提供劳务的被上诉人丁献富在提供劳务过程中受伤承担相应的赔偿责任。一审法院根据相关法律规定，认定上诉人林家云在本案中应当承担责任，并确认其承担事故50%的责任，并无不当。
关于一审法院是否存在程序违法的情形的问题。上诉人林家云主张一审法院未追加案外人余朝明参加诉讼，系程序违法。本案中，上诉人林家云并未提供证据证明涉案堡坎工程已转包，现有证据不能证实案外人余朝明与本案有直接利害关系，一审法院不予准许追加其参加诉讼，并无不当。
鉴于各方当事人均未对一审判决的各项损失的计算标准及金额提出上诉，本院对一审法院认定的各项损失金额予以确认。
综上所述，上诉人林家云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2728元，由上诉人林家云负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 波
审判员 蒙彩虹
审判员 周元军
二〇一七年八月三日
书记员 杨夏榕