江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第00001号
上诉人（原审第三人）张苑芳。
委托代理人蒋红霞，江苏尚韬律师事务所律师。
委托代理人刘卿涛。
被上诉人（原审原告）陈根元。
委托代理人陈烈生，江苏恒则律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许玉根。
委托代理人许福元。
原审被告苏州宏盛园林建设工程有限公司。
委托代理人蒋红霞，江苏尚韬律师事务所律师。
委托代理人刘卿涛。
上诉人张苑芳因与被上诉人陈根元、许玉根、原审被告苏州宏盛园林建设工程有限公司（以下简称宏盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴开民初字第0183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈根元等人长期跟随许玉根为张苑芳等老板挖树。通常，张苑芳会提前一、两天通知许玉根需要多少人挖树，再由许玉根通知其他人。平时，许玉根在负责联系、带班、统计工时及结算报酬的同时，也与陈根元等人一样参与挖树劳务，所获报酬也与包括陈根元在内的其他人等同，即通常先由张苑芳按每人每天固定金额的标准（本案中为170元）结算给许玉根，再由许玉根与陈根元等人平分。2012年10月9日左右，张苑芳联系许玉根告知其位于苏州市相城区北桥街道凤北荡公路的苗圃需要挖树。许玉根则于当月10日通知陈根元等人于次日前往挖树。2012年10月11日，陈根元与许玉根等人一起前往位于苏州市相城区北桥街道凤北荡公路的苗圃提供挖树劳务。在挖树、移树过程中，陈根元在手扶吊车（张苑芳所雇，事发时停靠在靠近高压线的路边）吊钩以将挖好、绑好的树挂到吊钩上时突然倒地受伤。后，陈根元即被送至苏州市立医院进行救治，被诊断为右肩袖损伤、双足外侧电击伤、颈部软组织挫裂伤并经行右肩袖修补术后于同年11月5日好转出院。2013年5月8日，陈根元因“右肩术后活动受限半年”而入苏州同济医院治疗并于同月31日出院。2013年11月25日，苏州同济司法鉴定所经陈根元委托就陈根元的伤残程度、误工、营养、护理期限及人数出具司法鉴定意见书，鉴定意见为陈根元因点击致右肩袖损伤行修补术遗留右肩关节功能障碍构成十级伤残，误工期限为伤后九个月，护理期限为伤后一人护理三个月，补充营养期限为三个月。审理中，许玉根、宏盛公司及张苑芳虽以陈根元以前就有旧伤为由对司法鉴定意见与陈根元所受之伤的关联性不予认可，但均未提供证据加以反证。
另查明，许玉根为陈根元垫付了人民币10000元。张苑芳为陈根元垫付了人民币30000元。
以上事实，由陈根元提供的接处警工作登记表、苏州市公安局相城分局北桥派出所制作的询问笔录、门诊病历、出院记录、司法鉴定意见书以及原审法院制作的庭审笔录、询问笔录、质证笔录等材料在卷证明。
审理中，宏盛公司为证明涉案苗圃的所有人或管理人为张苑芳提供了苏州市相城区北桥街道漕湖村村委会出具的关于张苑芳自2001年8月起租赁该村位于北桥凤北荡公路土地用于种植苗圃的证明及张苑芳与苏州市相城区北桥街道漕湖村经济合作社签订的有效期自2012年8月11日至2013年8月10日的《北桥街道农村集体资源租赁上交合同（种养业适用）》为证。经质证，陈根元与许玉根对上述证据的真实性无异议，但对苏州市相城区漕湖村村委会出具的证明及合同的内容均不予认可。
原审原告陈根元的诉讼请求为：许玉根、宏盛公司共同赔偿其医疗费19047.03元（已扣除许玉根与宏盛公司垫付的40000元）、住院伙食补助费960元、营养费2700元、残疾赔偿金65076元、误工费45900元、护理费5400元、交通费880元、被扶养人生活费5092.75元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费580元、鉴定费2520元，合计人民币153155.78元。
关于陈根元主张的赔偿项目及金额，原审法院核算如下：
1、医疗费，陈根元主张59047.03元，并提供了医疗费票据为证。宏盛公司及张苑芳对此无异议；许玉根对医疗费票据及金额无异议，但主张部分医疗费与陈根元之伤不存在因果关系。因许玉根未提供证据证明陈根元的医疗费中有部分与伤情无关，故根据陈根元提供的门诊病历、出院记录及医疗费票据，原审法院对陈根元的医疗费主张予以确认。
2、陈根元主张住院伙食补助费960元、营养费2700元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、交通费880元，许玉根、宏盛公司及张苑芳均无异议，原审法院亦予确认。
3、误工费，陈根元主张按每天170元计算270天，共计45900元。许玉根、宏盛公司及张苑芳对误工期限未提出异议，但主张应按同行业平均工资为计算标准。因陈根元事发前长期从事挖树工作，期间易受季节、天气等因素的影响，故原审法院根据陈根元从事的行业参照上一年度江苏省农、林、牧、渔服务业在岗职工平均工资每年35513元核定陈根元的误工费为26634.75元（35513元÷12个月÷30天×270天）。
4、护理费，陈根元主张60元每天计算90天，共计5400元。许玉根主张陈根元除住院期间外不需要护理；宏盛公司及张苑芳对护理期限无异议，护理费标准则请法院依法核定。原审法院根据陈根元的伤情参照当地同一水平护工的劳动报酬及鉴定结论酌定陈根元的护理费为5400元。
5、残疾辅助器具费，陈根元主张颈托费用580元并提供盖有苏州市沧浪区得轩食品店印章的江苏省苏州市国家税务局通用定额发票为证。经质证，许玉根、宏盛公司及张苑芳对此均不予认可。因陈根元未提供证据证明上述发票系购买颈托所产生的费用，并与本案伤情有关，故原审法院对陈根元主张的残疾辅助器具费不予支持。
6、被扶养人生活费，陈根元主张其父母的被扶养人生活费5092.75元。为此，陈根元提供苏州市吴中区横泾街道上巷社区居民委员会出具的证明及户表、第二次全国人口普查登记表为证。其中户表及第二次人口普查登记表载明陈根元的父亲陈仁生（1936年1月19日生）和母亲陈全吾（1933年12月11日生）共生育包括陈根元在内的子女四人。许玉根、宏盛公司及张苑芳对该组证据的真实性无异议，但称陈根元的父母每月有600元的补助，应可保证其父母的日常生活，无需陈根元再行扶养。后，陈根元补充提供了其父母领取补助的银行凭证，载明陈根元父母的生活补助为每人每月680元。据此，原审法院核算陈根元父母的被扶养人生活费为3052.75元［（20371元-680元×12个月）×5×10%÷4人×2人］。
7、鉴定费，陈根元依据鉴定费票据主张2520元。许玉根、宏盛公司虽对司法鉴定意见与陈根元本次受伤的关联性有异议，但未提供证据加以反证，故原审法院对鉴定费票据载明的金额予以确认。
综上，陈根元因本次事故导致的损失合计人民币171270.53元。
原审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应由接受劳务的一方承担赔偿责任。本案中，陈根元主张其受雇于许玉根，而宏盛公司则是其干活及受伤所在的苗圃的所有人或管理人。对此，许玉根及宏盛公司均不予认可。根据陈根元、许玉根、宏盛公司及张苑芳的陈述，陈根元是许玉根受张苑芳的指示通知包括陈根元在内的数人前往涉案苗圃挖树的；期间，许玉根虽也负责工时统计等事项，但其也与陈根元等人一样干活，领取同样的劳务报酬，故陈根元认为许玉根是接受劳务的雇主的意见，缺乏依据，原审法院不予采纳并对陈根元要求许玉根承担赔偿责任的诉讼请求亦不予支持。至于宏盛公司，陈根元虽对宏盛公司提供的由苏州市相城区北桥街道漕湖村村委会出具的关于涉案苗圃系张苑芳租种的证明及相应的合同不予认可，但也未提供证明宏盛公司系涉案苗圃的所有人或管理人，故原审法院对陈根元的该意见不予采纳，对其要求宏盛公司承担赔偿责任的诉讼请求亦不予支持。另，根据许玉根及张苑芳关于劳务过程的陈述，结合苏州市相城区北桥街道漕湖村村委会出具的证明，原审法院对张苑芳是涉案苗圃的所有人，陈根元与许玉根也均受雇于张苑芳予以确认。
综上所述，陈根元因本次事故所受的损失应由张苑芳承担，即赔偿陈根元人民币171270.53元。又，因许玉根在事发后为陈根元垫付了人民币10000元，张苑芳为陈根元垫付了人民币30000元，故张苑芳实际还应赔偿陈根元人民币141270.53元，陈根元则应返还许玉根人民币10000元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、张苑芳于判决生效之日起十日内赔偿陈根元人民币141270.53元。二、陈根元于判决生效之日起十日内返还许玉根人民币10000元。三、驳回陈根元其他诉讼请求。案件受理费人民币1191元，由张苑芳负担。
上诉人张苑芳不服上述民事判决，向本院提起上诉称：在法庭调查中，各方当事人及证人的陈述呈现的事实是：张苑芳如果要挖树的话就打电话给许玉根，告知其挖树的时间、地点和工作内容，报酬标准是按实际工作量进行结算。许玉根根据张苑芳交底的工作量挑选并召集具体的挖树人员，分配每个人员的工作内容和数量，并根据现场进行随时作出调整。虽然期间许玉根有空也一起参加劳动，但负责现场工作的调度和指挥、确保顺利完成当天工作量是其工作重点。张苑芳每半年和许玉根结算一次，结算依据是其和许玉根分别记录完成工作量的天数和每天对应的人数。报酬是支付给许玉根个人，许玉根如何分给其召集的人员张苑芳不需要知情。陈根元、许玉根分别请的证人当庭作证许玉根按每人每天10元的标准提取“人头费”，许玉根本人也承认。张苑芳与许玉根之间系承揽关系。许玉根为了完成张苑芳交付的工作选任陈根元在内的数名人员一起工作，陈根元是提供劳务的一方，许玉根是接受劳务的一方。原审认定许玉根只是负责联系、带班、统计工时及结算报酬，所获报酬也与其他人等同是错误的。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人陈根元答辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求维持原判。
被上诉人许玉根答辩称：一审认定事实清楚，受害人被电的原因是和其他主体有关，与许玉根没有关系。请求维持原判。
二审经审理查明的事实与原审相一致。
本院认为：本案二审争议焦点在于接受劳务的主体的认定。上诉人张苑芳主张其与许玉根系承揽关系，接受陈根元所提供的劳务的主体是许玉根。从承揽关系与提供劳务关系的特点看，承揽关系重在承揽项目的完成，承揽人按照其所完成的劳动成果与定作人结算报酬，承揽人工作有独立性；提供劳务关系重在提供劳务活动本身，接受劳务一方按照对方提供劳务的行为支付报酬，提供劳务方受对方指挥监督，不具有独立性。上诉人张苑芳主张其与许玉根的报酬是按实际工作量进行结算，但是张苑芳安排的工作系要求挖树、移树，如按工作量结算，则应按工人所挖或移植的树的数量结算。但张苑芳自行统计每次出工的人工数并与许玉根核对，最终是按照人工数总量以及每日人工费结算报酬。张苑芳称一名工人在一定时间内挖的树的数量基本固定，故可以以人工数换算工作量，但其未能证明二者如何换算以及换算的具体标准，故应认定张苑芳系根据工人提供劳务的行为支付报酬。根据一审庭审笔录，许玉根申请出庭的证人赵某陈述包括许玉根在内每个人工钱都一样，张苑芳自己也陈述“2012年（工钱）每天160元左右，他们每个人的工资是一样的，许玉根的也是每天160元左右”。根据张苑芳制作的人工明细，其与许玉根结算时许玉根也作为普通作业人员统计，报酬标准也与其他工人相同，张苑芳上诉称许玉根提取“人头费”没有依据。在工作过程中，张苑芳本人或其指定的人会在现场安排工作，也即张苑芳对于作业人员进行监督和管理。综上，张苑芳按照工人提供的劳务支付报酬，并对工作进行管理和监督，与陈根元之间成立劳务合同关系。许玉根亲自参与劳动，负责工时统计，代其他工人领取报酬并发放，亦是为张苑芳提供劳务，张苑芳主张许玉根为挖树工作的承揽人以及接受其他工人劳务的雇主依据不足。原审判决张苑芳作为接受劳务一方承担赔偿责任认定事实和适用法律并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人张苑芳的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1191元，由上诉人张苑芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈维佳
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 陆晓婷