湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4693号
上诉人（原审被告）:武汉市汉阳区温馨小家幼儿园，住所地湖北省武汉市汉阳区郭茨口恒富苑小区2B。
法定代表人：袁宗琴，系该幼儿园校长。
委托诉讼代理人：叶立兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾琼，湖北瑞通天元律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：彭某1，男，2010年8月6日出生，汉族，住武汉市江岸区，
法定代理人：彭某2，系彭某1之父，1982年1月22日出生，汉族，住武汉市江汉区，
法定代理人：汤某，系彭某1之母，1983年12月11日出生，汉族，住武汉市江岸区，
委托诉讼代理人：余开梅，湖北高驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘某1，男，2009年9月26日出生，汉族，住湖北省房县，
法定代理人：刘某2，系刘某1之父，1971年8月17日出生，汉族，住湖北省房县门古寺镇狮子岩村*组，公民身份号码：4226261971********。
法定代理人：余某，系刘某1之母，1979年1月8日出生，汉族，住湖北省房县门古寺镇狮子岩村*组，公民身份号码：4226261979********。
委托诉讼代理人：张亚奇，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘某2，男，1971年8月17日出生，汉族，住湖北省房县，
委托诉讼代理人：张亚奇，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余某，女，1979年1月8日出生，汉族，住湖北省房县，
委托诉讼代理人：张亚奇，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩某1，男，2010年5月27日出生，汉族，住武汉市汉阳区，
法定代理人：韩某2，系韩某1之父，1982年10月8日出生，汉族，住武汉市汉阳区汉阳大道***号*楼*号，公民身份号码：4201231982********。
法定代理人：李某，系韩某1之母，1982年11月16日出生，汉族，住武汉市汉阳区汉阳大道***号*楼*号，公民身份号码：4201221982********。
委托诉讼代理人：孙思琦，湖北尊而光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩某2，男，1982年10月8日出生，汉族，住武汉市汉阳区，
委托诉讼代理人：孙思琦，湖北尊而光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李某，女，1982年11月16日出生，汉族，住武汉市汉阳区，
委托诉讼代理人：孙思琦，湖北尊而光律师事务所律师。
上诉人武汉市汉阳区温馨小家幼儿园（以下简称温馨幼儿园）因与被上诉人彭某1、刘某1、刘某2、余某、韩某1、韩某2、李某身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭对此案进行了审理，本案现已审理终结。
温馨幼儿园上诉请求：1、撤销武汉市汉阳区人民法院作出的（2016）鄂0105民初2593号民事判决书，依法改判驳回被上诉人彭某1一审中要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为：温馨幼儿园安排的家长退费时间，客观上造成了部分幼儿放学后未能及时离园的情况，该幼儿园又未能加强对滞留在操场上等候家长退费的幼儿的管理，且其所提供的游乐设施具有安全隐患，是造成彭某1受伤的主要原因，温馨小家幼儿园并未尽到足够的教育和管理职责。上诉人认为，一审法院对此事实认定错误：其一，上诉人安排家长退费时间，不仅只是2016年3月10日这一天，家长可在一定时间均可办理退费，不能将部分幼儿放学后未能及时离园的原因全部强加给上诉人；其二、上诉人在幼儿放学有严格接幼儿的规定，即每一幼儿离园，均由监护人或监护人委托的人来接，由各班老师将每一幼儿交到监护人或监护人委托的人，则幼儿的管理责任由学校已转移给家长，不因接到幼儿后还在学校操场滞留而将管理责任还强加给校方；其三、学校游乐设施之荡秋千的摇车，其本身就具备安全隐患，其安全隐患应有操作者来掌控，而不是由摇车自身来控制。综上，被上诉人彭某1在摇车上受伤，其主要责任应是其监护人或监护人委托的人监护失职，及侵害人（被上诉人刘某1、韩某1）直接责任造成，上诉人不存在管理职责，不应对被上诉人彭某1的损失承担主要赔偿责任。二、一审判决法适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”之规定，认定上诉人未尽到教育、管理职责，判令其直接承担80%的赔偿责任。上诉人认为，一审法院法律适用错误：其一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，是指受到幼儿园、学校或者其他教育机构内部人或物的伤害，而不是本案中受到幼儿园机构以外其他幼儿的伤害，一审法院在本案中适用该条法律错误；其二、本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十条“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任”之规定，另《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任”。综上，本案中对被上诉人彭某1受伤承担赔偿责任的主体应是被上诉人刘某1、韩某1及其监护人，而不是由上诉人直接承担赔偿责任；即使上诉人未尽到管理职责的，也只是在其过错范围内承担相应的补充责任。综上所述，一审法院存在事实认定有误及法律适用错误。
彭某1辩称：涉案事故系发生在温馨幼儿园安排幼儿家长办理退还生活费的时间段，在退费过程中孩子们未实际离园的情况下，温馨幼儿园对孩子们应当负有监护管理的责任。由于温馨幼儿园严重失职及管理方面存在重大漏洞，导致彭某1在园内玩耍中受伤，故温馨幼儿园应对彭某1的损伤承担主要赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
刘某1、刘某2、余某辩称：一审认定彭某1的损伤系刘某1、韩某1推动摇车的行为所致是错误的，因该事实并无任何证据予以证实，且事故发生后，刘某2与余某作为刘某1的父母，出于人道主义向彭某1支付了5000元的医疗费的。综上，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
韩某1、韩某2、李某辩称：与刘某1、刘某2、余某的答辩意见一致。
彭某1向一审法院起诉请求：1、刘某1、刘某2、余某、韩某1、韩某2、李某、温馨幼儿园连带赔偿彭某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、伤残赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费合计127,736.18元；2、诉讼费用刘某1哲刘某2群余某红韩某1晨韩某2胜李某芬、温馨幼儿园承担。
一审法院认定事实彭某1鑫彭某2昊汤某婷之子刘某1哲刘某2群余某红之子韩某1晨韩某2胜李某芬之子彭某1鑫刘某1哲韩某1晨均系温馨幼儿园就读幼儿。2016年3月10日17时许，温馨幼儿园放学时，老师彭某1鑫与同班幼儿叶子轩在教学楼玻璃门处一起交给叶子轩之母肖林桂。肖林桂接彭某1鑫、叶子轩后，即根据幼儿园安排在该园操场等候退费彭某1鑫、叶子轩自行在幼儿园操场上的游乐设施上玩耍。在玩耍过程中彭某1鑫、叶子轩坐上幼儿园操场上的摇车刘某1哲韩某1晨在旁推动摇车前后摆荡时彭某1鑫腿部被摇车扭伤。肖林桂发彭某1鑫受伤后，将其带至幼儿园医务室经老师简单冰敷处理后，发现腿部肿胀，伤情严重，遂通彭某1鑫之父母将其送至医院治疗彭某1鑫伤后经武汉市普爱医院4次住院治疗共计44天，产生医疗费共计38,870.84元（已扣除住院医疗费中居民医保负担部分）。2016年6月25日，武汉普爱法医司法鉴定所根据湖北楚义君律师事务所委托，对彭某1作出法医学鉴定，意见为彭某1伤残程度为十级，后续医疗费用为人民币18,000元（或以医院实际支出为准）；护理时间为120日（从受伤之日起计算）。在案件审理期间，温馨幼儿园申请重新鉴定，一审法院委托湖北中真司法鉴定所对彭某1进行鉴定。2016年11月2日，湖北中真司法鉴定所出具鉴定意见书，意见为：彭某1损伤未构成残疾；后续治疗费用30,000元（或以实际支出为准）；护理时间为伤后180日（含及后期取内固定护理时间）。同年12月29日，湖北中真司法鉴定所向一审法院提交补充鉴定说明，载明彭某1于2016年12月17日经复查，向该所补充新的鉴定资料。故该所通知双方到场再次鉴定，综合分析认为彭某1双下肢骨折后遗有双下肢不等长，缩短畸形客观检查依据充分，被鉴定人彭某1残疾程度属十级伤残。
另查明，案发后，刘某2、余某已向彭某1垫付医疗费5,000元。韩某2、李某已向彭某1垫付医疗费5,000元。温馨幼儿园垫付医疗费10,000元，在彭某1治疗期间又向彭某1给付1,000元。百年人寿保险股份有限公司已向彭某1赔付保险金10,000元。
现彭某1认为温馨幼儿园未尽教育机构管理职责，刘某2、余某及韩某2、李某分别对刘某1、韩某1未尽监护职责，造成彭某1受伤，要求刘某1、刘某2、余某、韩某1、韩某2、李某、温馨幼儿园共同赔偿彭某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期康复治疗费用、伤残赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费合计127,736.18元；诉讼费用由刘某1、刘某2、余某、韩某1、韩某2、李某、温馨幼儿园承担。在诉讼过程中，彭某1将第1项诉讼请求变更为165,678.27元。
关于彭某1的人身损害损失数额，根据相关法律规定及双方当事人的举证、质证情况及当事人的诉讼请求，作如下认定：1、医疗费共计28,870.84元（已扣除住院医疗费中居民医保负担部分以及百年人寿保险股份有限公司赔付的保险金10,000元）；2、后期治疗费：30,000元；3、住院伙食补助费：44天×15元/天=660元；4、营养费：酌定为660元；5、残疾赔偿金：27,051元/年×20年×10%=54,102元；6、护理费：31,138元/年÷365天×180天＝15,355.7元；7、交通费：酌定为500元；8、精神抚慰金：酌定为2,000元，以上八项合计132,148.54元。
一审法院认为，公民的健康权应受法律保护。彭某1在温馨幼儿园操场内游戏设施上受伤之事实客观存在。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”之规定。彭某1在案发时时年满五周岁，系无民事行为能力人，其受伤时仍在温馨幼儿园院内，尚未离园，应认定为其仍处于该幼儿园的管理之中。温馨幼儿园作为教学对象为学龄前儿童的教育机构，应当承担更为严格的管理责任，包括为幼儿提供具有安全保障的游乐设施，加强上、放学接送期间园内秩序的管理等，尽力杜绝安全隐患，以保证在园内学习、活动的幼儿的安全。本案中，温馨幼儿园安排的家长退费时间，客观上造成了部分幼儿放学后未能及时离园的情况，该幼儿园又未能加强对滞留在操场上等候家长退费的幼儿的管理，且其所提供的游乐设施具有明显安全隐患，是造成彭某1受伤的主要原因，温馨幼儿园并未尽到足够的教育和管理职责。温馨幼儿园所举出的温馨提示照片等证据并不足以证明其已尽到足够的教育、管理职责，应当对彭某1的损失承担主要赔偿责任。一审法院酌定温馨幼儿园需对彭某1损失承担80%的赔偿责任。刘某1、韩某1亦为无民事行为能力人，其监护人在接到孩子时，无论是否离园均应当履行监护职责，及时制止幼儿可能导致他人或自身人身伤害的危险行为。本案中，刘某1、韩某1的监护人未能及时履行监护职责，致使刘某1、韩某1推动摇车的行为造成彭某1受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条之规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。考虑刘某1、韩某1是在园方提供的游乐器材上玩耍时造成彭某1受伤，其家长对游乐设施危险性的认识及预见能力有限，一审法院酌定刘某2、余某需对彭某1的损失承担5%的赔偿责任，韩某2、李某需对彭某1的损失承担5%的赔偿责任。彭某2、汤某作为彭某1之父母，应当正确履行监护职责，以确保彭某1的安全。虽陈述其在案发当日并未明确委托肖林桂接彭某1放学，但其也表示之前确有肖林桂代接彭某1的情况，其并未向校方提出反对或异议，彭某1受伤时其监护人也没有在旁履行监护职责。对彭某1损害后果的发生，其监护人也存在一定过错，应减轻刘某1、刘某2、余某、韩某1、韩某2、李某、温馨幼儿园的赔偿责任。一审法院酌定彭某1之监护人对彭某1的损失自行承担10%的责任。
综上所述，温馨幼儿园需对彭某1损失承担80%的赔偿责任，即132,148.54元×80%＝105,718.8元。温馨幼儿园陈述其已向彭某1给付11,000元，彭某1表示认可，该款项可予以扣除。温馨幼儿园还需向彭某1支付94,718.8元。刘某2、余某需对彭某1的损失承担5%的赔偿责任，即132,148.54元×5%＝6,607.4元，扣除其垫付的5,000元，其还需向彭某1支付1,607.4元。韩某2、李某需对彭某1的损失承担5%的赔偿责任，即132,148.54元×5%＝6,607.4元，扣除其垫付的5,000元，其还需向彭某1支付1,607.4元。依照《中华人民共和国民法通则》第十二条，第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第三十八条，最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉市汉阳区温馨小家幼儿园赔偿彭某1医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、护理费及精神抚慰金等各项经济损失合计105,718.8元，此款武汉市汉阳区温馨小家幼儿园已支付11,000元，余款94,718.8元应于此判决生效之日起十日内付清；二、刘某2、余某赔偿彭某1医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、护理费及精神抚慰金等各项经济损失合计6,607.4元，此款刘某2、余某已支付5,000元，余款1,607.4元应于此判决生效之日起十日内付清；三、韩某2、李某赔偿彭某1医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、护理费及精神抚慰金等各项经济损失合计6,607.4元，此款韩某2、李某已支付5,000元，余款1,607.4元应于此判决生效之日起十日内付清；四、驳回彭某1的其他诉讼请求。
如果未按此判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2,855元，第一次鉴定费1,500元，合计4,355元，由彭某1负担436元，刘某2、余某负担218元，韩某2、李某负担218元，武汉市汉阳区温馨小家幼儿园负担3,483元,此款彭某1已预交，刘某2、余某、韩某2、李某、武汉市汉阳区温馨小家幼儿园于此判决生效之日起十五日内将应负担款项直接支付给彭某1。第二次鉴定费2,500元，由武汉市汉阳区温馨小家幼儿园负担（已缴纳）。
二审审理期间，刘某2、余某、韩某2、李某对一审查明“在玩耍过程中，彭某1、叶子轩坐上幼儿园操场上的摇车，刘某1、韩某1在旁推动摇车前后摆荡时，彭某1腿部被摇车扭伤。”的事实有异议，认为一审认定此事实无证据证实。
二审中，温馨幼儿园提交2014年9月15日分别与彭某1、刘某1、韩某1、叶子轩的监护人签订的“告家长书”，拟证明：其对幼儿的接送问题制定了严格的制度，以及涉案事故是在幼儿园已将彭某1交付给监护人之后发生的，故其不应对彭某1的损伤承担责任。经质证，彭某1对该证据的真实性无异议，但认为“告家长书”中明确规定放学时幼儿园应将孩子交付孩子的家长，而涉案事故发生的当天，温馨幼儿园并未将彭某1交付给其父母，而是交付给了他人，故温馨幼儿园应对彭某1的损伤承担主要赔偿责任。刘某1、刘某2、余某对该证据的真实性无异议，但认为“告家长书”中虽然对接送孩子进行了严格的规定，但事发当天温馨幼儿园却未按告知书中的规定将孩子交给家长，说明温馨幼儿园的管理是混乱的。韩某1、韩某2、李某对该证据的真实性无异议，但认为此证据不属于新证据，且也不能达到温馨幼儿园欲证明的目的。
对上述温馨幼儿园提交的“告家长书”，本院认为，因该证据仅能证明温馨幼儿园针对孩子的接送问题制定了措施及制度，但不能证明涉案事故发生当天，温馨幼儿园严格按照“告家长书”中的规定，将彭某1交付给了其家长的事实，故本院对此证据证明的目的不予采信。
审理中，温馨幼儿园与彭某1对一审查明的事实无异议。刘某2、余某、韩某2、李某对一审查明有异议的事实未举证予以反驳，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。本案中，虽然涉案事故是发生在温馨幼儿园老师已将彭某1交付给其同学家长之后，但事发当天，温馨幼儿园是在未接到彭某1家长授权的情况下，擅自将彭某1交付给其同学叶子轩的母亲肖林桂的，此行为与温馨幼儿园制定的相关管理规定相悖，且温馨幼儿园在安排家长退费的时间段里，因未加强对滞留在操场上等候退费的家长及幼儿的管理，造成了涉案事故的发生，为此，上诉人温馨幼儿园存在未尽管理责任的过错，依法应对被上诉人彭某1的损伤承担主要赔偿责任，故本院对上诉人温馨幼儿园上诉主张改判其不承担赔偿责任的请求不予支持。因案外人叶子轩的母亲肖林桂作为一名成年人，在从温馨幼儿园老师手中接到彭某1后，未对彭某1尽到监护责任，导致彭某1在涉案事故中受伤，对此，案外人叶子轩的母亲肖林桂存在过错，依法应对彭某1的损伤承担一定的赔偿责任。由于彭某1的父母在审理中明确表示不要求案外人叶子轩的母亲肖林桂对其承担赔偿责任，故叶子轩母亲肖林桂在本案中应承担的责任由彭某1自负。而刘某2、余某、韩某2、李某作为刘某1、韩某1的监护人，在接到刘某1、韩某1后，办理退费过程中疏于对刘某1、韩某1的监护管理，造成刘某1、韩某1在玩耍中致彭某1腿部受伤，且对自己在审理中抗辩的“彭某1的腿伤不是刘某1、韩某1造成的”的事实未举证予以反驳，对此，刘某2、余某、韩某2、李某作为刘某1、韩某1的监护人也存在过错，依法应对彭某1的损伤承担赔偿责任。综上，一审依据查明的事实，认定上述各方在涉案事故中均存在过错正确，但划分过错比例不当，本院依法予以纠正。本院依据本案查明的事实，确认各方当事人在涉案事故中的过错比例为：温馨幼儿园承担40%；彭某1承担20%；刘某2、余某承担20%；韩某2、李某承担20%。
综上所述，上诉人温馨幼儿园的上诉理由部分成立，本院予以纠正，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初2593号民事判决第四项；
二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初2593号民事判决第一、二、三项；
三、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初2593号民事判决第一项为由武汉市汉阳区温馨小家幼儿园赔偿彭某1医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、护理费及精神抚慰金等各项经济损失合计52859.42元，此款武汉市汉阳区温馨小家幼儿园已支付11,000元，余款41859.42元应于此判决生效之日起十日内付清；
四、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初2593号民事判决第二项为由刘某2、余某赔偿彭某1医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、护理费及精神抚慰金等各项经济损失合计26429.71元，此款刘某2、余某已支付5,000元，余款21429.71元应于此判决生效之日起十日内付清；
五、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初2593号民事判决第三项为由韩某2、李某赔偿彭某1医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、护理费及精神抚慰金等各项经济损失合计26429.71元，此款韩某2、李某已支付5,000元，余款21429.71元应于此判决生效之日起十日内付清；
一审案件受理费2,855元，第一次鉴定费1,500元，合计4,355元，由彭某1负担871元，刘某2、余某负担871元，韩某2、李某负担871元，武汉市汉阳区温馨小家幼儿园负担1742元,此款彭某1已预交，刘某2、余某、韩某2、李某、武汉市汉阳区温馨小家幼儿园于此判决生效之日起十五日内将应负担款项直接支付给彭某1。第二次鉴定费2,500元，由武汉市汉阳区温馨小家幼儿园负担（已缴纳）。二审案件受理费2,855元，由彭某1负担571元，刘某2、余某负担571元，韩某2、李某负担571元，武汉市汉阳区温馨小家幼儿园负担1142元。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 白 瑞
审判员 张海鹏
二〇一七年九月四日
书记员 熊 柳