四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绵刑终字第98号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高德敏，男，生于1985年3月7日，汉族，四川省剑阁县人，高中文化，无业。因本案2013年9月1日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2013年9月30日被绵阳市公安局涪城区分局依法逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人杨仲先，四川法丛律师事务所律师。
辩护人王诗懿，四川法丛律师事务所律师。
绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人高德敏犯诈骗罪一案，于2014年3月3日作出（2014）涪刑初字第78号刑事判决，原审被告人高德敏不服，向本院提出上诉。本院于2014年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月24日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员杜旅军出庭履行职务，上诉人高德敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2013年2月，被告人高德敏为归还他人欠款和支付工程款，在明知自己没有相关资质的情况下，向罗某某（男，50岁，本案被害人）虚构其要以广元市利州区龙发农林专业合作社的名义参加剑阁县2012年度巩固退耕还林成果基本口粮专项工程招投标的事实，并称差投标保证金50万元。罗某某考虑到招投标后保证金会予以退还，答应借50万元保证金给被告人高德敏。后被告人高德敏找到债权人张某某，称朋友要支50万元到对公银行账户，到账后可取出还款。于是张某某找到广元市利州区龙发农林专业合作社法定代表人粱明发，要求借用该合作社账户转帐。之后粱某某将广元市利州区龙发农林专业合作社的单位全称及账号提供给张建国，后张某某提供给被告人高德敏。2013年2月22日，罗某某将50万元保证金汇至广元市利州区龙发农林专业合作社账户上。2013年2月25日，被告人高德敏让粱明发将50万元转到其个人银行账户上，全部用于其支付个人欠款和工程材料款。2013年4月，罗某某见保证金还未归还，欲到广元市利州区龙发农林专业合作社了解情况，被告人高德敏得知此情况后，花费200元人民币雇佣一名出租车司机冒充该合作社的会计，并向罗某某谎称50万保证金是专款专用，以便拖延、应付罗某某。2013年6月，罗某某联系被告人高德敏未果遂报案。案发后至今被告人高德敏未退出该案赃款。
原审判决采信下列证据认定上述事实：
1.被害人罗某某报案的陈述：2013年2月22日，高德敏虚构参加剑阁县2012年度巩固退耕还林成果基本口粮专项工程招投标的事实，骗取其保证金50万元。
2．证人张某某的证言：高德敏欠他30万元的欠款一直未归还，2013年初，他催高德敏还钱。过了几天，高德敏让他找个公家的账户，称有人要往公家的账户汇款，到时就还他钱。他找到广元市利州区龙发农林专业合作社法定代表人粱明发，要求借用该合作社账户转帐，后有人转账50万元到广元市利州区龙发农林专业合作社的账户，后梁明发将这50万元转到高德敏的个人账户，高德敏转账20万元给他用于还款。
3.证人梁某某的证言：2013年2月他的朋友张某某要求借用广元市利州区龙发农林专业合作社账户转帐、后有人转账50万元到广元市利州区龙发农林专业合作社的账户，后梁明发将这50万元转到被告人姓高的小伙子帐上，后来姓高的小伙子又把50万元转走了。广元市利州区龙发农林专业合作社没有参与剑阁县2012年度巩固退耕还林成果基本口粮专项工程招投标、没有参与任何工程项目的招投标。
4.证人蒲某的证言：2013年2月其丈夫高德敏给她说工程上需要钱，还需要在罗某某那里借点钱，需要付民工工资，大约50万元左右，后来高德敏把罗某某带到家里面，喊她也在借条上签字。后来罗某某找她催款，高德敏瞒不住了才告诉她实情，说钱已经用了，一部分付工程款了，一部分还欠款了。后来她与高德敏离婚后与高德敏先后到北京去了。
5.证人魏某甲的证言：高德敏经常在他那里借钱，2013年2月25日高德敏往他的信用卡上转了5万元用于归还借款。
6.证人魏某乙的证言：他负责剑阁县红岩镇小学灾后重建综合用房工程，高德敏挂靠一家公司在做这个工程，该工程2011年7-8月份开工，2012年11月竣工。高德敏尚欠人工工资8万元和材料款10多万元。
7.剑阁县农业局的证明：参加“剑阁县2012年度巩固退耕还林成果基本口粮专项建设项目”招标企业共47家，其中未见“广元市利州区龙发农林专业合作社”的名字。
8.银行转账凭证、借条、转款指令、查询通知等，证实2013年2月22日罗某某将50万元保证金汇至广元市利州区龙发农林专业合作社账户上，2013年2月25日，粱明发将50万元转到高德敏个人银行账户上。
9.到案经过，证实高德敏系被抓获归案。
10.户籍信息，证实高德敏的身份。
11.被告人高德敏的供述与辩解。
原判认为，被告人高德敏以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯国家刑律，构成了诈骗罪。公诉机关指控被告人高德敏犯诈骗罪事实清楚、证据充分、定性准确，应予以支持；其关于对被告人高德敏判处10年以上有期徒刑、并处罚金的量刑建议适当，应予以采纳。被告人高德敏的辩护人关于高德敏没有捏造虚假事实、并未在行为时隐瞒真实情况、主观上不具有非法占有的目的、其行为不构成犯罪等辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，应不予采信。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人高德敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；2二、对被告人高德敏的违法所得50万元予以追缴。
上诉人高德敏及其辩护人在二审中提出的辩解、辩护意见是：1.高德敏没有捏造虚假事实；2.高德敏并没有在行为时隐瞒真实情况；3.高德敏主观上不具有非法占有的目的；4.本案涉及的是民间借贷，且是高利贷；5.即使被认定构成诈骗罪，已归还的部分也应扣减。
二审查明：2011年6月，高德敏通过他人认识了罗某某。高德敏与罗某某在2013年2月22日之前有多次借贷关系，有借有还、有相关凭据，高德敏尚欠本金7万元。
2013年1月，剑阁县2012年度巩固退耕还林成果基本口粮专项工程对外招标。高德敏得知上述招标信息后，欲投标，向罗某某提出借款50万元去交投标保证金，罗某某以暂时没有为由未借。2013年2月22日，高德敏虽未投标，但仍以参加上述工程投标缺投标保证金为由向罗某某借款50万元，并出具了借条，蒲丽亦在借条“借款人”栏签了名；当日，罗某某将50万元转至高德敏指定收款单位“广元市利州区龙发农林专业合作社”的账户上。2013年2月25日，此款被转至高德敏的个人账户上。同日，高德敏用此款还张健10万元、借给张某某10万元，还刘鹏10万元、魏涛5万元。高德敏供述，其余的用于支付其修建剑阁县红岩镇小学工程所签欠材料款和民工工资。
对上述50万元，双方是按每月3.3万元结算利息。
罗某某将该50万元转出前的2013年2月18日高德敏转账支付罗某某7400元。
2013年2月22日至2013年6月9日高德敏向罗某某转账支付利息的情况是：2月22日24000元；2月26日10000元；3月15日7400元；3月22日10000元；3月23日5000元；4月1日8000元；4月8日3000元；5月7日10000元；5月13日7000元；6月9日4000元。以上转账支付共计88400元。高德敏供述，除转款支付外，还支付了部分现金，共计14万余元。
2013年4月，罗某某到广元市利州区龙发农林专业合作社了解保证金的情况，高德敏遂以200元雇请一名出租车司机冒充该合作社的会计，该司机在接待罗某某时，对罗某某谎称50万保证金是专款专用，待业主将保证金退给合作社后马上转给罗某某。
2013年6月6日高德敏与罗某某对利息的支付和结算进行了核对。高德敏对该次对账进行了手机录音，对账的录音中，有罗某某的“四个月共132000元，一天1100元，10天11000元”和高德敏的“5月10号到6月10号就是33000元嘛”以及罗某某的“哦，就是再加个33000元，就对了，就是到6月10号共欠多少钱，就这样算”等内容。
2013年6月14日高德敏的手机关机；2013年6月21日罗某某报案；2013年8月25日高德敏在北京被抓获。
二审认定上述事实，除采信一审采信的上述证据外，还采信了以下证据：剑阁县红岩镇小学的证明材料、收款收据，工商银行的汇款明细，以及高德敏与罗某某通话录音资料。
本院认为，上诉人高德敏以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原公诉机关关于上诉人高德敏的行为构成诈骗罪的指控成立，应予以支持。上诉人高德敏及其辩护人关于高德敏主观上不具有非法占有的目的、客观上没有虚构事实骗取他人财物的行为、仅仅是民间借贷（高利贷）的辩解、辩护意见与本院认定的事实不符，本院不予采纳。上诉人高德敏取得50万元“借款”后给罗某某转账支付的该50万元的利息8.84万元应从高德敏的犯罪金额中予以扣除，高德敏实际违法所得为41.16万元。综上，原审判决认定事实部分错误，应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2014）涪刑初字第78号刑事判决，即“被告人高德敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；对被告人高德敏的违法所得50万元予以追缴”；
二、被告人高德敏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月25日起至2019年8月24日止）；
三、对被告人高德敏的违法所得予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 蒋明文
审判员 谭 红
审判员 周 坚
二〇一四年五月二十二日
书记员 甘 霖
附：修改法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。