山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第380号
上诉人（原审被告）马宝强。
委托代理人李彬，山东方明达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张志芬。
委托代理人顾宗新，山东王田律师事务所律师。
原审被告邱合春。
原审被告黄廷彬。
原审被告马祥田。
原审被告马学田。
原审被告马俊田，农民。
上诉人马宝强因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳信县人民法院（2013）阳温民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结
原审认定，张志芬与马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田系同村庄乡。马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田合伙在无棣县境内购买了树木，雇佣张志芬为其劳动，马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田支付张志芬工资报酬，系雇佣关系。2012年12月7日上午10时许，张志芬在干活过程中被树木砸伤左腿小腿部。张志芬受伤后，马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田立即将张志芬送往桓台茂杰整骨医院住院治疗。医院诊断张志芬的伤情为左胫腓骨远端骨折，于2012年12月7日行左胫腓骨远端骨折切开复位内固定术。张志芬住院治疗19天，支付医疗费9856.40元。马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田于张志芬住院期间支付医疗费5000元。因医疗费的赔偿问题，双方未能达成一致意见，张志芬于2013年5月2日向原审法院提起赔偿之诉。诉讼中，张志芬于2013年12月24日至2013年12月30日到桓台茂杰整骨医院住院6天，进行了内固定物取出术。支出医疗费5112.30元。张志芬的伤情，经原审法院委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人张志芬因外伤致左胫腓骨下段骨折并内固定术后，目前存在左踝关节活动功能障碍，鉴定为十级伤残。2、被鉴定人张志芬伤后护理时间鉴定为12周，住院期间2人护理，其余时间1人护理。3、被鉴定人张志芬伤后治疗终结时间鉴定为16周。庭审中，张志芬将诉讼请求变更为：请求法院依法判令马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田赔偿医疗费15927.40元、鉴定费2800元、误工费8960元、护理费8720元、伙食补助费750元、伤残赔偿金23764元、交通费450元、被扶养人生活费（子女）2388.90元、被扶养人生活费（父）398.10元、被扶养人生活费（母）2388.90元、精神损害赔偿金3000元，合计68047.30元。另查明，张志芬需扶养的人是父母和女儿马思清，父亲张廷杰1936年7月21日出生、已于2014年8月4日死亡、母亲蔡长英1944年5月16日出生，需张志芬姐弟四人扶养；张志芬的女儿马思清1999年11月9日出生，需张志芬与其丈夫马保亭二人共同扶养。2014年度，山东省农村居民人均可支配收入为11882元、农村居民人均消费支出为7962元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田合伙做收购树木生意，雇佣张志芬到无棣境内从事劳动。张志芬在从事雇佣活动中造成人身损害，作为雇主的马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田应承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田应赔偿张志芬因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等；构成××的还应赔偿张志芬自定残之日的××赔偿金及被扶养人生活费等。张志芬因此次事故支付了第一次住院费9856.40元，第二次手术住院费5112.30元，因作鉴定在山东千佛山医院支付检查费150元，复印病历支付35元，医疗费合计15153.70元；张志芬因伤残鉴定支付鉴定费2800元；张志芬的误工费因鉴定意见为伤后治疗终结时间为16周，故按上一年度山东省农村居民人均可支配收入标准为每日32.55元，其误工112天，误工费应为3645.60元；张志芬的护理费鉴定为张志芬伤后护理时间为12周，住院期间需2人护理，其余时间为1人护理，故按护理人员为张志芬的丈夫，其护理费计算为3352.70元；张志芬被鉴定为十级伤残，其伤残赔偿金应为23764元；张志芬女儿马思清的被扶养人生活费经计算为2388.60元；张志芬母亲蔡长英由包括张志芬在内的四姐弟扶养，因其母亲已达71岁，依法应赔偿其9年的生活费，依张志芬的伤残等级，计算为1791.50元；张志芬主张的其父的被扶养人生活费，因其父亲已于庭审结束前去世，不需要承担扶养义务，故对张志芬的该项请求不予支持；张志芬要求的伙食补助费，张志芬前后两次共住院25天，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，应为750元；张志芬主张的交通费，因其提交的书证不符合证据的形式要件，张志芬庭审中变更诉讼请求，要求450元，应予支持。综上所述，张志芬主张的各项损失总额为54096.10元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张志芬受马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田雇用从事劳务活动，在从事劳务活动中造成张志芬自己受到损害，张志芬作为完全民事行为能力人，应当对提供劳务活动中潜在的危险有充分的注意义务，张志芬未对提供劳务活动中潜在的危险尽充分注意义务，应对造成的损失负一定的责任，相应应减轻马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田的赔偿责任，原审法院认为张志芬对此次损害承担30%的责任为宜，马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田应赔偿张志芬各项损失37867.27元，马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田在诉前支付张志芬的医疗费5000元应予扣除，故马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田应赔偿张志芬32867.27元；因马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田对此次事故的发生没有主观故意，故张志芬要求马宝强、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田支付精神损害赔偿金的请求，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田、马宝强于本判决生效后十五日内共同赔偿张志芬各项损失32867.27元。二、驳回张志芬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由张志芬负担150元，邱合春、黄廷彬、马祥田、马学田、马俊田、马宝强共同负担350元。
宣判后，马宝强不服上诉称，一审没有查明事实，被上诉人提供的证据存在严重瑕疵，不应作为有效证据采纳，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。其一，一审中，被上诉人提供的大舜司鉴所（2014）临鉴字768号司法鉴定意见书、大舜司鉴所（2014）临鉴字第768-1号司法鉴定意见书存在严重瑕疵。在第一次司法鉴定过程中，黄廷彬、马宝强等人均到场并书面提出被上诉人于2013年12月已经做内固定物取出术，应再次拍片核实。但山东大舜司法鉴定所不予理会，被上诉人也拒绝配合拍片，致第一次鉴定得出后续治疗费8000元这一错误结论。上诉人提出质疑山东大舜司法鉴定所的诚信执业后，提出不能再采用该所意见。被上诉人到该所出具第二次意见时，上诉人坚决反对，并没有到场，该所书写上诉人马宝强在场这一虚假事实，又一次严重作假。该所出具的两份意见书不能作为有效证据使用，一审采纳该证据系严重事实不清，应予纠正。其二，被上诉人作为完全民事行为人，应当对提供劳务活动中潜在的危险尽到充分注意义务，但被上诉人没有注意自身安全，不按伐木的工作程序工作，违规操作致使发生事故，自身应承担50%的责任。其三，被上诉人天天到村广场跳舞，根本不存在伤残的可能。结合山东大舜司法所违规情形，被上诉人伤残的可能性大打折扣，存在合理性怀疑。上诉人坚决认为其不可能构成伤残，而山东大舜司法鉴定所的鉴定也不能采信。
被上诉人张志芬辩称，第一，大舜司法鉴定所出具的司法鉴定意见书以及补充司法鉴定意见书可以作为有效证据使用。该两份证据系上诉人与被上诉人及原审被告采取抽签的形式选取鉴定机构，并经阳信县人民法院技术室委托，鉴定程序符合法律规定，被上诉人的伤情也完全构成十级伤残。虽然该份证据存在一定瑕疵，但是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对有缺陷的鉴定意见可以通过补充鉴定等方法解决，不予重新鉴定。一审中上诉人及原审被告虽然有异议，但不申请重新鉴定，应当视为放弃重新鉴定的权利。上诉人所说的被上诉人在村广场跳舞与鉴定意见没有直接的关联性。第二，上诉人称被上诉人应当承担50%的责任与事实不符，被上诉人没有任何责任，应由上诉人及原审被告承担全部责任。被上诉人被突然滚落的木头砸伤，被上诉人对此没有任何预测，不应承担责任。第三，一审法院对被上诉人部分赔偿项目未予支持或者计算过低，请求法庭一并纠正。
原审被告邱合春述称，被上诉人二次出院记录记载住院天数六天，入院诊断是左胫腓骨骨折术后，诊疗的位置和住院检查的位置不同。被上诉人两次住院累计二十五天，床位费记载的是47天，与事实不符。2012年7月8日的使用两支冰凝，医院标明的单价是10元每支，后期价格是44.7元。第二次住院用的丹参注射液是治疗心脑血管的药物，与本次治疗无关。
原审被告黄廷彬述称，被上诉人第一次住院19天，床位费算了35天，一个部位用了两块钢板，一天扎了两个保留针，输液器一天用了两次，注射器用了两支，也不符合住院的程序。第二次住院6天，而床位费是12天。
原审被告马祥田述称，同邱合春、黄廷彬意见一致。
原审被告马学田述称，同邱合春、黄廷彬意见一致。
原审被告马俊田述称，同邱合春、黄廷彬意见一致。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为，第一，原审法院采纳山东大舜司法鉴定所的鉴定意见认定张志芬的伤残等级及护理时间、误工时间是否正确；第二，原审法院认定的责任比例是否合理。关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见及补充鉴定意见系原审法院委托有鉴定资质的鉴定机构作出，形式要件齐备，应当采纳作为有效证据使用。上诉人主张的山东大舜司法鉴定所将不在场的上诉人记载为在场，属于鉴定意见书的瑕疵，该瑕疵不构成《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以申请重新鉴定的情形，且该瑕疵存在于对后续治疗费的补充鉴定过程中，不足以影响之前对张志芬伤残等级、误工时间、护理时间的鉴定意见。上诉人依据该记载瑕疵主张鉴定意见无效，本院不予支持。上诉人提出的重新鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予允许。被上诉人经鉴定构成十级伤残，其肢体活动功能丧失11.33%，并未达到不能自主行动的程度。上诉人主张的被上诉人参与文体活动的事实，与被上诉人构成十级伤残并不矛盾，其上诉理由不能成立。关于焦点二，原审法院结合诉讼双方在本案中的过错程度，判令上诉人及原审被告承担70%责任，被上诉人自负30%责任并无不当。上诉人主张被上诉人应当自负50%责任无事实及法律依据，本院不予支持。此外，被上诉人住院治疗过程系在医师指导下进行，缺乏完全的自主性，且医疗过程系专业性的事实，被上诉人的住院费用提出异议，但未申请对该治疗过程中的用药等进行鉴定，亦未就此提出上诉，本院对其主张不予支持。综上，上诉人上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费622元，由上诉人马宝强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一五年八月四日
书 记 员 纪菲菲