湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第365号
上诉人（原审被告）郴州市湘安建筑工程有限公司。
法定代表人张勇，该公司经理。
委托代理人邓小丽。
委托代理人孙水林，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李锦发。
委托代理人首炎明，湖南楚瑞律师事务所律师。
上诉人郴州市湘安建筑工程有限公司（以下简称湘安公司）因与被上诉人李锦发建设工程合同纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2015）安民初字第46号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人湘安公司的委托代理人邓小丽、孙水林，被上诉人李锦发及其委托代理人首炎明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年4月7日湘安公司通过招投标与建设单位郴州市房产发展总公司签订了郴玻晶福苑建设工程施工合同。2009年5月8日李锦发作为湘安公司的业务副经理与湘安公司就该项目签订了工程施工责任承包合同书，湘安公司承建郴州市房产发展总公司的晶福苑（A、B、C、D四栋经济适用房）工程项目，由李锦发担任该项目施工责任承包人。合同约定：一、乙方承包工程施工责任和承包方式：1、承包责任：包工程质量合格，包施工安全合格，包施工进度及工期；2、承包方式：必须按设计施工图纸内容施工，按湘安公司与建设单位签订的建设工程施工合同承包的范围及各项合同条款履行。包工包料，自负盈亏；3、湘安公司与建设单位签订的合同价款为建设工程款包干造价9，392，350元；二、上交湘安公司管理费规定，李锦发无需向湘安公司缴纳管理费。三、工程拨款原则：工程款总额：9，392，350元。其中李锦发与张勇（现任公司经理）签订施工承包合同价款付款方式亦作了约定，即李锦发与张勇签订施工合同承包价款数额由李锦发与湘安公司双方到建设方拨款给张勇，剩余部分由李锦发单方面到建设方拨款，湘安公司无权干涉。在合同履行过程中，双方按合同约定共同在建设方领取工程款4，515，000元，并转入湘安公司在中国银行郴州市七星大道支行的账号中。2009年8月湘安公司因故变更工程款进账账号，尔后郴州市房地产发展总公司陆续支付工程款3，275，738元给湘安公司。此外2009年3月6日郴州市房产发展总公司通过湘安公司工行账号支付文明措施费145，547元，2012年7月27日湘安公司委托陈前升在郴州市房产发展总公司支取了增加工程设计变更工程量30，000元。2010年2月11日，李锦发在湘安公司领取了工程款224，350元。涉案项目竣工后，经验收合格，李锦发为该项目的126户业主办好产权证并交付业主。工程结算总价为7，966，285元，截止2012年7月27日，湘安公司在建设方郴州市房产发展总公司已经领取该项目的工程款7，966，285元。涉案工程总价款中包括红线外工程量299，212元。项目总价款，扣减应支付张勇的工程款6，800，000元，红线外工程款299，212元，已经支付李锦发224，350元及应支付建设方郴州市房产发展总公司费用725元，尚欠李锦发工程款641，998元。因湘安公司拒绝支付，李绵发多次到相关部门信访维权未果。李锦发诉至法院，要求湘安公司支付工程款641，998元及2010年1月1日至2014年12月31日期间利息250，739.22元。同时查明，2012年7月6日中国人民银行贷款基准年利率为6.15%。
原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。争议焦点有二：一、李锦发与湘安公司签订的工程施工责任合同是否有效；二、双方争执的工程款数额如何确定，湘安公司是否应支付李锦发的工程款及利息，利息应如何计算。
关于焦点一、湘安公司以招投标的方式承包建设郴州市房产发展总公司的郴玻晶福苑工程项目，并签订了建设工程施工合同，是湘安公司的民事行为，是合法有效的。李锦发作为湘安公司的业务副经理，2009年5月8日与湘安公司签订的工程施工责任合同，且湘安公司已向建设方出具了授权委托书，属于建筑企业内部承包合同，是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的。当事人应当按照约定履行自己的义务。至于李锦发在此合同前先已与张勇签订的工程责任承包合同是另一种法律关系，不属本案审理范畴。
关于焦点二，李锦发与湘安公司签订的工程施工责任承包合同中，虽然已经约定了工程总价款为9，392，350元，但工程竣工验收后，湘安公司与建设方的已结算工程总价为7，966，285元，且建设方已按结算工程款7，966，285元支付给了湘安公司。因此，李锦发与湘安公司签订的合同价款应认定为7，966，285元。李锦发在诉求中已经明确表示同意湘安公司代付张勇的工程款6，800，000元，应予以确认。此外，在施工过程中发生的红外线工程款为299，212元。扣减李锦发应支付张勇工程款6，800，000元，红外线工程款299，212元，李锦发已领取的工程款224，350元及应支付郴州市房产发展总公司费用725元。按照双方合同约定，湘安公司还应支付李锦发工程款641，998元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违法责任。对李锦发要求湘安公司从2010年1月1日起支付拖欠工程款利息的诉讼请求，因2010年1月1日湘安公司尚未全部领取建设方的工程款，李锦发的诉讼请求缺乏依据。湘安公司截止2012年7月27日才将工程款全部领取，未将工程款按合同约定支付李锦发剩余工程款641，998元，利息应从2012年7月28日开始计算。利率按中国人民银行同期贷款基准利率6.15%计算，从2012年7月28日至2014年12月31日的利息共计为95，636.3元。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告湘安公司在本判决生效十日内支付原告李锦发工程款641，998元及利息95，636.3元；二、驳回原告李锦发其他诉讼请求。”
湘安公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决事实认定错误。被上诉人不是上诉人的业务副经理，并且双方签订的《工程施工责任承包合同书》早已经按发包方郴州市房产发展总公司的要求予以收回而解除，被上诉人不能提供该《工程施工责任承包合同》的原件证实双方存在承包关系，事实上该项目完全是由上诉人自行承建的，与被上诉人无关，理由如下：其一、上诉人发工资给其他员工都是通过转账的方式，而被上诉人没有证据证明上诉人发放了工资给被上诉人，因而，被上诉人并不是上诉人公司的业务副经理。另外，被上诉人挂靠上诉人是为了拿一级注册建造师证，为此，被上诉人才持有其提交的那份准考证，该证据不能证明被上诉人是上诉人的员工。其二、2009年5月12日郴州市房产发展总公司向上诉人发了一份公函，函告上诉人不得将晶福苑工程项目转包给他人，为此上诉人收回了与被上诉人签订的《工程施工责任承包合同》。事实上，施工建设工程是上诉人自行建设，被上诉人根本未参与。其三、一审时被上诉人提交的证据7和证据8是房产局以及房产发展总公司在没有了解真实情况，并在没有任何证据支持的情况下，出具的两份证据不具真实性，该证据不应采信。二、应当将郴州市房产发展总公司追加为本案当事人，但是一审并未追加。因此，一审审判程序违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法发回重审或者依法改判。
为支持其诉讼主张，上诉人湘安公司向本院提交了以下九份证据，并申请证人刘建华出庭作证。
证据1，公函；证据2，《工程施工责任承包合同书》2份；证据3，复函；该三份证据拟证明上诉人与被上诉人之间签订的《工程施工责任承包合同书》只有两份原件，按照房产总公司的要求，上诉人收回了被上诉人处的原件，解除了合同。该两份原件现在都在上诉人处，别处不可能有原件；
证据4，情况说明；
证据5，建设工程施工合同；
证据6，工程施工责任承包合同3份，拟证明被上诉人既不是本项目的承包人，也不是实际施工人。本项目的承包人是上诉人，实际分包施工人是张勇、陈前升、ＸＸ飞。总承包的建设价款为9，392，350元；
证据7，合同外工程签证单及转账凭证；
证据8，预付湘安公司“晶福苑”项目工程款明细；拟证明总合同外新增工程量金额为691，008元，郴州市房产发展总公司只支付7，966，285元工程款，扣除合同外新增工程量款后实际合同内付款7，275，277元，还有合同内价款2，117，073元未付；
证据9，证人谷勇军、廖甲华、周智、龙有智、刘建华证言，拟证明被上诉人不是本项目的实际施工人，实际施工人是张勇、陈文飞、陈前升；
证据10，刘建华的证言，拟证明被上诉人不是本项目实际施工人，实际施工人是张勇、陈文飞、陈前升。
被上诉人李锦发辩称：一、被上诉人2004年就在湘安公司担任业务经理，2004年和2005年被上诉人在湘安公司先后两次报考一级、二级注册建造师证。被上诉人作为业务经理，在湘安公司不是拿月工资，而是拿项目承包效益工资，这在建造行业是普遍存在的。因此湘安公司以没有按月发工资给被上诉人，从而否定被上诉人不是其业务经理，完全不符合事实。二、被上诉人与湘安公司签订的《工程施工责任承包书》并没有被湘安公司收回而解除。资兴市检察院在调查张家龙一案时，专案组从被上诉人处调取了《工程施工承包书》原件，该原件现在郴州市房地产发展总公司，该事实有市纪委、郴州市房产发展公司出具的证明予以证实。况且，我国民诉法规定，提供原件有困难的，复印件也可以作为证据使用。三、被上诉人在一审提供的证据7、8系郴州市房产发展总公司出具，该证据具有真实性。四、郴州市房产发展总公司与湘安公司的建筑工程承包合同系另一法律关系，与本案无关，湘安公司提出一审应追加郴州市房产发展总公司参加诉讼的理由不成立。综上，一审认定事实清楚，请求二审维持原判。
为支持其诉讼主张，被上诉人李锦发向本院提交了如下证据：
证据11，《苏仙岭街道老办公楼转让合同书的补充协议》。证据12，《关于解除苏仙岭街道老办公楼转让合同书的补充协议》。证据13，转账凭证。拟证明李锦发是上诉人的业务经理，代理上诉人处理公司事务。
证据14，郴州市房产发展公司的证明，拟证明被上诉人李锦发与上诉人于2009年5月8日签订工程施工责任承包合同书的原件，存放在郴州市房产发展公司。
证据15，“晶福苑”经济适用房边坡治理挡土墙施工合同，拟证明被上诉人是该项目的施工责任承包人。
证据16，郴玻晶福苑项目工程竣工决算有关事宜说明，拟证明该项目工程的结算情况。
针对上诉人湘安公司提交的证据，被上诉人李锦发的质证意见是：
证据1，该证据不能证明开发公司要求上诉人与被上诉人解除合同。该证据恰恰证明上诉人与被上诉人是内部承包。
证据2，合同书有一份是真实的，有一份上面划了的不是真实的，但签字是真实的，对证明方向有异议。
证据3，复函也不是新证据，复函证明是内部承包。
对证据4、5、6的真实性都没有异议。证据5与本案没有关系。证据6与被上诉人一审提交的与张勇的签订的合同相矛盾。
证据7、证据8与本案无关联性。工程款房产公司已经付完了。
证据9、证据10，证人的证言不是很客观。证人与上诉人的法定代表人关系很好，证人不能证明上诉人与被上诉人没有内部承包关系。由于其他几位证人没有出庭作证，对其证言不予认可。
针对被上诉人李锦发提交的证据，上诉人湘安公司的质证意见是：
证据11、12、13真实性没有异议，证明方向有异议。该三份证据是2006年和2008年签订的合同及转账凭证，即便2008年之前是业务经理，也不能证明2009年以后李锦发还是业务经理，与本案没有关联性。
证据14证据的真实性认可，单位作证的需要法人代表和制作人签字，上面没有法人代表签字，该证据不应采信。
证据15乙方李锦发签字盖章不认可，李锦发应该是之后添加的。合同签署时所有工程项目还没有发包。该合同与本案主合同所涉及的内容无关联。
证据16是单位出具的证明，没有任何人签字，不能作为定案依据，结算不能以单方证明为依据，结算应以双方结算作为依据，且涉案工程至今没有结算。
经组织双方当事人质证，本院对双方的证据认证如下：证据1、2、3、4、5具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据6，因承包人陈前升、ＸＸ飞、张勇未作庭作证，对湘安公司与陈前升、ＸＸ、张勇飞签订的《工程施工责任承包合同》，本院不予采信。但由于李锦发陈述涉案工程是张勇建设施工完成，可以认定张勇是本案的实际施工人。证据7、8，与本案无关联性，本院不予采信。证据9、10，因证人谷勇军、廖甲华、周智、龙有智未出庭作证，对上述证人的证言，本院不予采信。刘建华的证言证实张勇是本案的实际施工人，与李锦发的陈述一致，对刘建华的这部分证言，本院予以采信。证据11、12、13、15、16与本案无关联性，本院不予采信；证据14，不具真实性，本院不予采信。
本院二审查明：2009年4月7日，湘安公司与郴州市房产发展总公司就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，2009年5月8日，湘安公司将涉案工程转包给李锦发，并与李锦发签订《工程施工责任承包合同书》，该合同注明了合同一式两份。湘安公司在二审中提交了两份《工程施工责任承包合同书》原件，并主张由于湘安公司将涉案工程转包给李锦发，2009年5月12日郴州市房产发展总公司致函给湘安公司，认为湘安公司将涉案工程给他人承建，违反了《建设工程施工合同》的约定，要求湘安公司予以纠正，于是湘安公司解除了与李锦发签订的《工程施工责任承包合同书》，并将李锦发的合同原件收回。由于李锦发在一、二审均未提供该合同的原件，本院在二审庭审时向李锦发释明，要求李锦发在七日内向本院提交合同的原件以及湘安公司与李锦发就涉案工程的工程量签证单，但李锦发在本院规定的期限内并未将合同原件及工程量签证单提供给本院。湘安公司未提供其与郴州市房产发展总公司就有关涉案工程的结算凭证，湘安公司认可郴州市房产发展总公司支付了湘安公司工程款7，966，285元。本院二审查明的事实与一审查明的其他事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议焦点为李锦发是否系涉案工程的实际施工人，李锦发要求湘安公司给付工程款的理由是否成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件，原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复印件。2009年5月8日，湘安公司与李锦发签订了《工程施工责任承包合同书》，该合同注明一式两份，湘安公司上诉提出其与李锦发签订的合同已解除，李锦发不是实际施工人，并当庭提交了两份合同原件。李锦发则主张其与湘安公司签订的合同并未解除。由于李锦发在一、二审均未提供该合同的原件，为此本院向李锦发释明，要求李锦发在7日内向本院提交合同的原件以及湘安公司与李锦发就涉案工程的工程量签证单，否则将承担举证不能的法律后果。由于李锦发未能提供合同原件及工程的签证单，而且李锦发自己也陈述没有涉案工程的签证单，涉案工程的实际施工人是张勇，因此，可以认定本案的实际施工人是张勇，而不是李锦发。由于李锦发不是该工程的实际施工人，故李锦发要求湘安公司就涉案工程给付工程款的理由不成立，对该诉请依法应予以驳回。上诉人湘安公司的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，一审认定事实不清，适用法律不当，依照《最高人民法院关于审理民事诉讼证据若干规定》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省安仁县人民法院（2015）安民初字第46号民事判决书；
二、驳回被上诉人李锦发的诉讼请求。
一审案件受理费12，700元，二审案件受理费11，176元，合计23，876元由被上诉人李锦发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理民事诉讼证据若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第十条当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。