广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第263号
上诉人（原审被告）：中山市蓝晨光电科技有限公司，住所地：广东省中山市。
法定代表人：金志杰，系公司总经理。
委托代理人：吴秀荣，广东金鹏律师事务所律师。
委托代理人：金雪平，男，汉族，1962年7月10月出生。
被上诉人（原审原告）：杜姬芳，女，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：李善平，广东邦杰律师事务所律师。
委托代理人：温灵军，广东邦杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市鸿宝电业有限公司，住所地广东省中山市（两处生产场所），组织机构代码78116507－7。
法定代表人：杜姬芳，总经理。
委托代理人：李善平，广东邦杰律师事务所律师。
委托代理人：温灵军，广东邦杰律师事务所律师。
上诉人中山市蓝晨光电科技有限公司（以下简称蓝晨光电）因与被上诉人杜姬芳、中山市鸿宝电业有限公司（以下简称鸿宝公司）侵害外观设计专利权（专利号为zl201030549375.6）纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
2014年5月15日，杜姬芳、鸿宝公司向原审法院提起诉讼称：杜姬芳、鸿宝公司是专利号为zl201030549375.6外观设计专利的权利人。蓝晨光电之前因侵害本专利已被广东省高级人民法院判决停止侵害本专利并赔偿经济损失。杜姬芳、鸿宝公司经调查发现，蓝晨光电另外在横栏镇又大量安装了其生产的落入本专利保护范围的路灯，再侵害了杜姬芳、鸿宝公司的专利权。特请求：1、蓝晨光电立即停止侵权行为，将已安装的侵权产品拆除、销毁，停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；2、蓝晨光电向杜姬芳、鸿宝公司支付侵权赔偿款100万元；3、蓝晨光电承担杜姬芳、鸿宝公司因制止侵权而支出的合理费用共计人民币48000元；4、本案诉讼费用蓝晨光电承担。
蓝晨光电答辩称：被诉侵权产品是否落入本专利的范围，在比对过程中应将本专利由主要功能决定的以及本专利中现有设计的特征剔除在保护范围之外。（一）本专利中部灯体部分采用类似船舱的凹形设计主要由技术功能决定且为公知设计。凹形设计为照明领域通用，主要功能是将光源背面部分设计为类船舱凹形，用于聚焦背面照射的光，并反射到正面，加强照明效果。（二）本专利中部灯体部分的长方形并列结构主要由技术功能决定且为公知设计。国内路灯多为led模组结构，即采用多个led模组单元串联为一个整体路灯，以解决维修及更换的方便。涉案专利为一种模组led路灯，各模组相互独立，可自由拆分。（三）照明光源采用类半球状设计由主要功能决定且为公知设计的技术特征。光源上的透镜均采用半球形设计，主要功能是扩散光的折射角度，扩大照明范围。经上述分析，在剔除了本专利中由主要功能决定的设计和公知设计后，被诉侵权产品的外观设计与本专利不相同也不相近似，不落入本专利的保护范围。
原审法院查明：本专利系专利号为zl201030549375.6、名称为“led路灯（金刚系列）”的外观设计专利，专利权人为杜姬芳，申请日为2010年10月12日，授权公告日为2011年4月6日。本专利最新一期年费于2013年9月10日缴纳。
2011年4月15日，杜姬芳与鸿宝公司签订《专利实施许可合同》，约定杜姬芳将本专利以独占实施许可方式许可给鸿宝公司使用，许可期限自2011年4月15日至2016年4月14日，许可费为30万元。
本专利证书简要说明记载本外观设计的用途是照明灯具，设计要点在于产品的形状。根据本专利附图（见附图一），其外观设计特征为：整体外形呈船舱形，自下而上分别由连接头、灯体、顶盖构成。连接头略凸出于灯体并与灯体呈弧面过渡，呈类梯形，该类梯形的两边呈弧形向内收缩。灯体由四个相同的led模组单元组成，每个led模组中间为一个较大的圆形光源，两侧为散热片，且从两侧始向内凹陷，使灯体呈船舱形状；顶盖呈较扁的类梯形。
蓝晨光电在其公司网站上许诺销售本案的四款被诉侵权产品：lc－1001－2－80（下称80w灯，外观详见附图二）、lc－l001－3－120（下称120w灯，外观详见附图三）、lc－l001－4－160（下称160w灯，外观详见附图四）、lc－l001－200（下称200w灯，外观详见附图五）。
2013年10月31日，蓝晨光电承接了中山市横栏镇道路路灯节能改造项目，与中山市横栏镇人民政府签订led路灯买卖合同。双方约定由蓝晨光电在指定路段安装led路灯。具体包括160w灯（单价3130元）425盏，120w灯（单价2898元）2146盏，80w灯（单价2306元）172盏，路灯费用7945990元。另包括运费、安装、调试、检验、拆卸费380972元，税金666156元，其他费用187000元。合同总价款9180118.96元。合同签订时价格明细清单见合同附件2（蓝晨光电未提供）。付款办法为：签订合同、安装完毕，验收合格后买方支付给卖方人民币190万元（若中标人产品最终没有进入广东省标杆产品目录，而导致省市的17%补贴申请不到的，此190万元中扣减相应金额），之后七年按季度支付，每季度第一个月内买方支付给卖方人民币：260004.24元，直至总工程款9180118.96支付完毕为止。合同还约定了其它必要条款。
2014年8月15日，原审法院以蓝晨光电提交的中山市横栏镇道路路灯节能改造项目路灯统计表为依据，组织杜姬芳、鸿宝公司和蓝晨光电到现场以拍摄照片、做笔录的形式核实被诉侵权产品的情况。具体情况如下：被诉侵权产品共六种外观，型号分别为80w灯、120w灯、160w灯、200w灯（顶盖不同的两款）以及高杆灯（外观详见附图六）。80w灯分别安装于新丰西路120盏，乐丰八路38盏，乐丰七路14盏共计172盏。120w灯分别安装于乐丰六路41盏，乐丰五路33盏，乐丰四路43盏，乐丰三路40盏，乐丰二路41盏，乐丰一路33盏，益辉一路25盏，益辉二路25盏，益辉三路47盏，益辉四路51盏，益辉五路26盏，益辉中路11盏，益辉北路10盏，利源路30盏，庆寿路12盏，庆德路33盏，庆安路36盏，庆福路61盏，庆益路15盏，利吉路23盏，新兴路12盏，利安路18盏，利群路22盏，利华路17盏，新隆路22盏，利丰路12盏，景帝路65盏，富横中路20盏，跃进路142盏，永谊路40盏，昌泰路17盏，顺庆一路18盏，中心小学边道路19盏，中横大道167盏，中港大道118盏，歧江公路494盏，区域a117盏，区域b88盏共计2044盏。160w灯分别安装在富庆一路36盏，顺兴北路（环镇北路）114盏，富横西路53盏，新茂工业大道74盏，顺兴南路103盏共计380盏。上述三款灯数量合计2596盏。高杆灯分别安装在歧江公路60盏，区域a18盏，区域b24盏，富横西路9盏，新茂工业大道18盏，顺兴南路18盏，共计147盏。另外，有148盏200w灯安装在永兴，有129盏120w灯安装在庆丰路、永谊二路、永谊三路、富庆二路、富横北路及未名路1、未名路2。综上统计，杜姬芳、鸿宝公司指控的被诉侵权产品数量共为3020盏（2596＋147＋148＋129），共分为五种型号和六款外观。蓝晨光电确认上述产品由其制造、安装，但认为只有其中2743盏灯（2596＋147）才属于本次路灯改造项目的。其它的277盏灯（148＋129）是其免费赠予客户的，与本案无关。
杜姬芳、鸿宝公司认为蓝晨光电制造、销售以及许诺销售的被诉侵权产品侵害其专利权，遂持上述诉求起诉至原审法院。为此，杜姬芳、鸿宝公司支付律师费48000元。
庭审时，分别将六款被诉侵权产品与本专利作比对，双方均对被诉侵权产品是否落入本专利的保护范围发表了比对意见。
被诉侵权产品160w灯与本专利整体外形均呈船形，自下而上分别由连接头、灯体、顶盖构成。连接头略凸出于灯体，呈类梯形，该类梯形的两边呈弧形向内收缩。灯体由四个相同的led模组单元组成，每个led模组中间为一个较大的圆形光源、两侧为散热片，且从两侧始向内凹陷，使灯体呈船舱形状。杜姬芳、鸿宝公司认为二者存在两个区别点：1、被诉侵权产品灯体两侧的散热片为纵向排列，本专利为横向排列；2、被诉侵权产品后部的散热片均为垂直条状，本专利为二边横向、中间纵向的交错状，且有两条垂直平行的直线。蓝晨光电确认二者除上述两点区别点外，还存在以下21点外观设计上的区别：1、本专利主视图顶盖及灯座呈梯形，中部为长方形结构，被诉侵权产品主视图顶盖及中部呈长方形，灯座为一瓶口状结构。2、本专利前端顶盖部位为明显梯形轮廓，被诉侵权产品前端顶盖呈平直长方形结构。3、本专利前端顶盖的侧面呈梯形，是自路灯中部底部的延伸，与中部为直通连接，可以通过侧面直视中部的球形光源。被诉侵权产品侧面呈长方形，长方形内部上方有三个大小不一的长方形透气孔以及一个等腰梯形透气孔。被诉侵权产品前端长方形相对于中部而言凸起，从侧面不可见路灯中部的球形光源。4、本专利灯体长方形呈横条排列，长方形单元模组上有较大面积的横条，而被诉侵权产品散热片则呈竖条排列，长方形单元模组上有较小面积的竖形条纹。5、本专利中段面板上有三条直线贯穿船舱；被诉侵权产品灯体的三条直线则没贯穿灯体面板。6、本专利中部两侧无边框，被诉侵权产品中部两侧有明显边框。7、本专利中部向灯座过渡处为弧线轮廓，而被诉侵权产品此处过渡处为直线轮廓。8、本专利灯座上有椭圆标志，四周是弧形及竖条花纹形成花朵状半包围；被诉侵权产品则是太阳状图案，旁边各三条横杠。9、本专利灯座底端开口大，整体呈梯形状；被诉侵权产品尾部底端弧形大，收口小，呈瓶口状。10、本专利后视图顶盖及灯座均呈梯形，中部为长方形结构，被诉侵权产品后视图整体呈长方形。11、本专利前端为一等腰梯形，被诉侵权产品前端为一类长方形，长方形内部有序并列若干小长方形。12、本专利灯体有两条明显竖条，使得整个背面呈十二个方形；而被诉侵权产品灯体背面则没有竖条，整体由四个长方形组成。13、本专利散热片呈横竖交错排列；被诉侵权产品散热片则统一为竖条排列。14、本专利从灯体到灯座过渡有波浪形条纹；被诉侵权产品从中部到后端过渡则为一直线。15、本专利灯座为一长方形加梯形结构；而被诉侵权产品的后端为一个长方形结构。16、本专利灯座有圆柱连接杆，该连接杆未贯穿灯座后端上下，被诉侵权产品灯座有圆柱连接杆贯穿灯座后端上下部分。17、本专利左、右视图整体呈尖角状，被诉侵权产品左、右视图整体为长方形，并无明显尖角。18、本专利左、右视图中部明显分为四个长方形，被诉侵权产品的左、右视图可见明显边框，为一个整体。19、本专利左、右视图显示出灯座长度占整体的三分之一，而被诉侵权产品的底座长度占整体的五分之一。20、本专利俯视图整体为类梯形加半圆形形状，而被诉侵权产品俯视图整体为一个长方形，长方形内部有三个小长方形及一个梯形。21、本专利俯视图可见球形灯罩，被诉侵权产品看不见球形灯罩。蓝晨光电认为该被诉侵权产品不相同也不近似，未落入保护范围。杜姬芳、鸿宝公司反驳称本专利和被诉侵权产品都有三部分，连接体、灯体和顶盖，灯体向内凹陷形成船舱型，认为蓝晨光电所列举的不同点，一般消费者在使用时不容易观察到，这些区别点只是局部、细微变化，不足以对整体外观产生显著的影响。本专利与被诉侵权产品并不存在实质性差异，被诉侵权产品落入本专利的保护范围。
对于被诉侵权产品80w灯、120w灯，其外观设计特征与160w灯相同，只是组成灯体的具体灯头数目不同。160w为四个灯头，80w为两个灯头，120w为三个灯头。杜姬芳、鸿宝公司认为80w灯、120w灯外观设计上的改变只是将160w灯作为设计单元按照产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，故同样落入本专利的保护范围。蓝晨光电则认为80w、120w与本专利相比除了上述21点区别外，还存在比例上和整体外观形状的区别，故不落入本专利的保护范围。
200w灯分别有两种外观。一种款式的设计特征与80w灯、120w灯、160w灯相同，灯头增加为五个。另一款式的外观只是顶盖不同，其顶盖呈圆弧型，其它外观设计特征均与前一种200w灯相同。对于该两款200w灯，各方当事人发表的比对意见与前述相同。
高杆灯的外观设计分为灯体和灯架。灯体由四个灯头组成，每个led模组中间为一个较大的圆形光源、两侧为散热片，且从两侧始向内凹陷，使灯体呈船舱形状。灯架由两条平行直线夹住两条圆弧组成。杜姬芳、鸿宝公司认为高杆灯落入本专利的保护范围，蓝晨光电则认为二者外观完全不同，不落入本专利的保护范围。
另查，蓝晨光电曾因侵害本专利而被杜姬芳、鸿宝公司起诉，原审法院于2013年7月11日作出（2013）中中法知民初字第81号民事判决书，判决蓝晨光电停止侵权（制造、销售、许诺销售），赔偿损失。蓝晨光电不服该判决上诉至广东省高级人民法院，该院作出（2013）粤高法民三终字第763号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案中的被诉侵权产品实物为安装于中山市岐江公路横栏镇贴边村附近路段的73盏lc—l001产品。该73盏被诉侵权产品不包含在本案被诉侵权产品内。其外观与本案的被诉侵权产品――顶盖为呈弧形的200w灯的外观相同。
杜姬芳、鸿宝公司请求原审法院综合考虑蓝晨光电二次侵权、侵权范围大、侵权情节严重（包括制造、销售、许诺销售三种行为）、获利金额高、由2011年下半年开始侵权以及其为维权而支出的合理费用等因素酌定由蓝晨光电赔偿其经济损失1048000元。关于被诉侵权产品的利润率问题，杜姬芳、鸿宝公司主张，根据行业惯例，只要被诉侵权产品的销售价格在1000元以上，其利润率就能达到10%，现蓝晨光电的售价均接近3000元，故其利润率达到30%。蓝晨光电则抗辩称被诉侵权产品的定价在2000元至3000元之间是由于合同期为9年，但现实情况是每三年更换一次，所以按此计算，被诉侵权产品的真实价格约为1000元，利润率只有10%，且其至今未收到客户的货款，要求其赔偿杜姬芳、鸿宝公司经济损失缺乏法律依据。
又查，蓝晨光电成立于2010年12月20日，注册资本为500万元，经营范围为研发、生产、封装、销售；led的显示屏、道路灯、工矿灯、防爆灯、景观灯、太阳能道路灯等。蓝晨光电承认上述3020盏被诉侵权产品由其制造、销售。
蓝晨光电以其提交的文献1抗辩本专利中的四模组并列排列的设计为公知设计；以其文献2抗辩本专利中的外壳船舱型设计为公知设计；以其文献3抗辩本专利中的曲面透镜类球形设计为公知设计，上述公知设计均应排除在本专利的保护范围之外，不应纳入法律的保护范围。故本专利的创新点只在于类似梯形的顶盖设计。而被诉侵权产品的顶盖均为水平设计，与其顶盖设计明显不同，所以未侵权。杜姬芳、鸿宝公司则反驳其抗辩缺乏法律依据，不能成立。
原审法院认为：本专利经依法授权，并按时缴交年费，应当依法保护。本专利保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片。蓝晨光电以其提交的文献1、文献2和文献3公知设计抗辩。其所称的公知设计应为《专利审查指南》所称的惯常设计，即现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。本专利为led路灯，显然，蓝晨光电提交的三份文献不足以证明当下一般消费者提到led路灯时，他们就会想起灯的整体类似船舱的凹形设计，模组的并列排列设计以及光源的曲面透镜类球形设计。因此路灯产品的设计空间比较大，相应部位显然还可以有其它设计。故蓝晨光电的抗辩不能成立，不应将本专利的上述设计特征排除在其保护范围之内，而是应将其列入保护范围依法保护。
蓝晨光电确认涉案的六款产品，计3020件被诉侵权产品由其制造、销售，而其网站上许诺销售的被诉侵权产品外观也与对应型号的被诉侵权产品实物外观相同，即蓝晨光电同时也实施了许诺销售行为。对此双方当事人均无异议。本案争议的焦点为该六款被诉侵权产品是否落入了本专利的保护范围。
因160w灯与本专利均为四模组的路灯，首先将二者进行比对。二者均属同类产品，均呈整体外形呈船舱形，自下而上分别由连接头、灯体、顶盖构成。连接头呈头小尾宽形状。灯体由四个相同的led模组单元组成，每个led模组中间为一个较大的圆形光源、两侧为散热片，且从两侧向内凹陷，使灯体呈舰艇形。至于二者的区别点，主要在顶盖的形状、背项散热片的排列、连接头的正面花纹等方面，蓝晨光电均在庭审时做了详细的论述，原审法院对于蓝晨光电陈述的区别点均予以确认。但上述区别特征均属于使用时不易看到或看不到的部分，且相对与整盏路灯而言，上述特征的不同仅是局部细微的设计变化，不足以对整体视觉效果产生显著影响，二者不存在实质性差异，因此，被诉侵权产品设计——160w灯与本专利设计属于近似，落入本专利的保护范围，构成对本专利的侵害。至于80w灯、120w灯和一款顶盖为水平线的200w灯，相对于160w灯来说，其区别只在于将led模组作为设计单元按照该类产品的常规排列数量作增减变化，故可认为该三款灯和160w灯的外观设计特征相同，与本专利亦构成相似。至于另一款顶盖为弧形的200w灯，其顶盖的设计与本专利的顶盖相同，其整体外观设计特征也与本专利实质性相似，故亦落入本专利的保护范围。所以，80w、120w、160w、200w灯均侵害了本专利权，上述灯的数量为2873盏，杜姬芳、鸿宝公司应就其制造、销售、许诺销售行为依法承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。对于杜姬芳、鸿宝公司主张的将已安装的侵权产品拆除及销毁侵权产品的诉求，虽然蓝晨光电现已安装的2873盏产品为侵权产品，但考虑到该路灯为公共设施，如果予以拆卸会影响到社会公共利益，故判令蓝晨光电以经济赔偿的形式取代拆卸路灯的行为较为妥当。
至于被诉侵权产品——147盏高杆灯，经与本专利外观设计进行比对，高杆灯只具备led模组排列、船舱形设计的外观设计特征，缺少灯头部分，亦缺少连接头部位的花纹，原审法院认为高杆灯和本专利存在外观上的实质性差异，未落入本专利保护范围，不构成对本专利权的侵害，蓝晨光电不需要就高杆灯向杜姬芳、鸿宝公司承担侵权责任。
关于本案赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，杜姬芳、鸿宝公司请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。本案已查明的被诉侵权产品为2873盏，蓝晨光电抗辩有部分被诉侵权产品为免费赠予客户，其未就此进行举证，原审法院不予采纳。至于蓝晨光电抗辩其与客户签订的合同为三年一个换灯周期，该抗辩内容在合同中未能反映出来。即使要更换灯具，也未必要全部彻底更换，这既是资源的浪费又不符合市场竞争关于产品质量保证的规律。故原审法院对该抗辩亦不采纳。
考虑到蓝晨光电与其客户就本案被诉侵权产品订立的合同经已对160w灯、120w灯和80w灯的单价作了约定（200w灯虽然未约定，但可参照160w灯的单价），而各款灯的具体数量原审法院已在现场核实，蓝晨光电在庭审中陈述的合同利润率为10%。在上述事实基础上，原审法院再结合本专利的类型、美观性，蓝晨光电的侵权行为模式、经营规模以及杜姬芳、鸿宝公司为维权而支出的合理费用等因素，原审法院酌定蓝晨光电应赔偿杜姬芳、鸿宝公司的经济损失（含合理开支）共计85万元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、中山市蓝晨光电科技有限公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害杜姬芳专利号为zl201030549375.6外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；二、中山市蓝晨光电科技有限公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿杜姬芳、中山市鸿宝电业有限公司经济损失及为维权而支出的合理费用共计85万元；三、驳回杜姬芳、中山市鸿宝电业有限公司的其它诉讼请求。案件受理费14232元，杜姬芳、中山市鸿宝电业有限公司负担2232元，中山市蓝晨光电科技有限公司负担12000元。
蓝晨光电不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、原审法院判决上诉人停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为缺乏事实依据，应予撤销。二、被诉侵权产品外观与本案专利外观不相同、不近似。三、原审法院未查明事实，判决赔偿数额过高。
被上诉人杜姬芳、鸿宝公司答辩称：一、上诉人提出的第一项上诉理由完全不成立。原审法院判决是基于我方的诉求以及查明的事实之基础作出的。二、被诉侵权产品外观与本专利无实质性差异。政府采购部门作为消费者，其认知与一般的自然人消费者并无差别。三、本专利设计特征并非技术功能所决定的设计特征。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，蓝晨光电在本案二审期间向本院提交了8组证据：1、200830176627.8号外观设计专利，证明涉案专利透镜外形不是设计要点；2、200830131222.2号外观设计专利，证明涉案专利散热器船舱形不是设计要点；3、针对上诉人申请的zl201130069772.8号外观设计专利评价报告，证明本案专利长方形边框不是设计要点，且国家知识产权局查询过所有所有历史专利，不认为被诉200w产品侵权；4、201010622872.3号发明专利，证明涉案专利的透镜设计属于功能性设计；5、200820233749.0号实用新型专利，证明涉案专利散热器船舱形设计是功能性设计；6、专家证人证言，证明被诉产品中透镜、散热片、驱动器盒、长方形框架、椭圆形过渡等部件的外观，均系为了实现特定的功能；7、城市道路照明设计标准和led路灯透镜二次光学设计介绍。说明路灯的分类以及防眩光要求和配光为长方形光斑要求，证明被诉产品的设计属于特定功能。两被上诉人对上述证据的质证意见如下：1、确认证据1的真实性、合法性，不确认关联性，该专利与本案专利类别不同，不能比较；2、确认证据2的真实性合法性，不确认关联性；3、确认证据3的真实性合法性，不确认关联性以及证明内容。评价报告本身是对专利质量的评价，不能作为判定侵权的证据；4、确认证据4、5的真实性合法性，不确认关联性和证明内容。本专利设计考虑了美感和设计性，并非功能性设计；5、确认证据7的真实性合法性，不确认关联性；6、确认证据8的真实性合法性和关联性。但该证据证明透镜设计存在较大空间；7、确认证据9的真实性、合法性，不确认关联性。
又查明，杜姬芳、鸿宝公司在二审期间提交24组证据：1、其中第1-21组分别为在先外观设计专利，用以证明透镜、散热板及路灯等部件设计有很大的设计空间，并非受功能性限定。2、22-24组为法律文书，分别是杜姬芳、鸿宝公司于2013年1月9日针对蓝晨光电制造、销售的“拂晓系列led路灯”提起诉讼，中山市中级人民法院作出的一审判决书；蓝晨光电不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉，由广东省高级人民法院作出的二审判决书；蓝晨光电不服二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出的再审裁定书。上述法律文书用以证明涉案事实以及法律问题已经三级人民法院审理，确实无误，本案原审判决应予维持。蓝晨光电对上述证据的质证意见是：1、不确认证据1-21的关联性，因为上述证据所涉及产品是一体化产品，本案被诉侵权产品为模块化产品。2、不确认证据22-24的关联性。上述证据涉及的产品外观与本案被诉侵权产品不一样，被上诉人第一次起诉之后，上诉人已经对产品外观进行了重新涉及，也申请了专利。且上诉人在本案二审期间提交的证据均为新证据，如果最高人民法院对这些新证据进行审核，也会认定涉案专利的相关设计为功能性设计。
再查明，二审法庭调查时，蓝晨光电向本院申请专家证人胡某之出庭作证，本院予以准许。经查，胡某之，男，汉族，1963年10月8日出生，系华南理工大学机械与汽车工程学院副教授。其出庭作证时称：1、采用半圆球形透镜设计，可以使光强分布曲线合理，一定程度降低眩光效应。2、散热板两侧是对透镜出光曲线的再次反射，避免眩光，同时该形状能够增加与空气的接触面积，提高散热效果。3、框架外围的长方形结果满足散热板的模块化设计，便于更换散热板，同时两侧的加强筋保证框架拥有足够的承受力。椭圆形过渡有限降低应力集中系数，工艺更简单。散热孔则保证了led芯片的寿命。庭审过程中，胡某之表示被诉侵权产品的设计保障了光源的调整，使光线更加均匀，实现了最佳的效果。但是这种设计并非唯一性的设计，也可设计为其他形状，可以考虑美感问题，调整椭圆形的角度。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。杜姬芳、鸿宝公司系专利号为zl201030549375.6的外观设计专利权人，该专利至今有效存续，依法应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；2.原审法院认定的赔偿数额是否合理。
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题。
（一）关于被诉侵权产品与涉案专利是否相近似及判断主体是否相似的问题。经查，本案被诉侵权产品共有四款，分别为：lc-1001-2-80（以下简称80w灯）、lc-l001-3-120（以下简称120w灯）、lc-l001-4-160（以下简称160w灯）、lc-l001-200（以下简称200w灯，包括两款灯，一款顶盖为水平线和一款顶盖为弧形）。首先，将160w灯与涉案专利的外观设计相比对，二者均为路灯，属于同类产品。涉案专利的设计要点在于产品的形状，二者均系头部、中部、尾部三部分组合而成的船舱形形状，其中，连接头均为两边呈弧形向内收缩的类似梯形形状，灯体中部均为四个长方形灯组模块纵向排列组成且各灯组模块中间采用半球形设计的圆形光源，每个灯组模块也都可以从两侧向内凹陷而使灯体呈船舱形状，二者在整体形状上基本相同。蓝晨光电认为被诉侵权产品与涉案专利之间有多处差别，但其所列差别均系适用时不易观察到的部位或局部的细微差别，相对于路灯整体而言，这些差别不足以对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计之间不存在实质性差异，二者构成相近似。其次，将80w、120w灯与涉案专利的外观设计相比对，除了由led模组形成的设计单元的排列数量有所变化，其余特征与160w灯完全一致，而将设计单元的排列数量进行变化系本领域技术人员未经创造性劳动就能联想到的，因此，80w、120w灯亦与涉案专利的外观设计相近似。再次，将两款200w灯与涉案专利的外观设计相比对。顶盖为水平线的200w灯与前述80w、120w灯设计特征相同，与涉案专利的外观设计相近似。而顶盖为弧形的200w灯，除具备前述80w、120w灯的设计特征外，其顶盖也与涉案专利相同，因此亦落入涉案专的保护范围。此外，蓝晨光电还上诉称，本案被诉侵权产品的采购方是政府采购部门，应以他们的认知水平作为是否落入专利保护范围的判定基础。但是，政府采购部门作为市场交易主体，其在采购商品的过程中仍然是普通消费者的身份，其认知水平并不因主体的不同而与一般消费者有所差异，蓝晨光电这一上诉理由于法无据，本院不予支持。
（二）涉案专利的船舱形灯体、半球形设计的圆形照明光源灯设计特征是否属于主要由技术功能决定的设计特征。主要由技术功能决定的设计特征即功能性设计特征是指在外观设计产品的一般消费者看来，该设计特征的选择仅仅考虑了特定功能的实现而不考虑美学因素的设计特征。功能性设计特征与该设计特征的可选择性存在一定的关联性。如果某种设计特征是由某种特定功能所决定的唯一设计，则该设计特征不存在考虑美学因素的空间，显然属于功能性设计特征。如果某种设计特征是实现某种特定功能的有限设计方式之一，则这一事实是证明该设计特征属于功能性特征的有力证据。不过，即使某种设计特征仅仅是实现某种特定功能的多种设计方式之一，只要该设计特征仅仅由所要实现的特定功能所决定而与美学因素的考虑无关，仍可认定其属于功能性设计特征。本案中，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计构成相近似的设计特征包括：船舱形灯体、半球形圆形光源、散热板的形状及位置以及灯体中部由四个长方形模组单元纵向排列而成。首先，关于船舱形灯体的设计特征。蓝晨光电主张该特征为主要由技术功能所决定的设计特征，但其提交的证据以及专家证人的证言均只能证明为了达到抑制眩光的目的，路灯灯体经常采取内凹形设计，但是，内凹形设计并不必然等同于船舱形设计，根据被上诉人提交的证据，灯体还可以设计成方盒形、异形，其中异形又存在多种设计方案。因此，船舱形灯体不属于主要由技术功能决定的设计特征。其次，关于半球形圆形光源的设计特征。蓝晨光电提交的证据以及专家证人的证言均证明为实现led路灯的矩形配光，需采用自由曲面透镜，但是自由曲面本身有多种选择，被上诉人提交的证据可以证明，透镜的形状设计可以采用棱台形、方块形、馒头形、碗形、不规则形等诸多形状，且光源的分布亦可采用一字排开、颗粒状密集分布或星形光源、平面错位排列的集成光源、立体排列的集成光源等设计，涉案专利该设计特征亦不属于主要由技术功能决定的设计特征。再次，关于散热板的形状、位置的设计特征。蓝晨光电提交证据证明在散热板内凹屏边部分安装透镜及led光源，可以避免眩光、提高散热效率。而散热板的形状采用平面铝板交错排列亦是达到提高散热效率的目的。但是，被上诉人提交的证据证明散热体的形状可以采用异形设计，其排列方式亦可采用分离排列、并排排列、平行排列以及包裹在外壳内等多种方式，而专家证人亦证实涉案专利散热体的形状和位置可以提高散热效果，防止眩光，并未证明这种形状和位置的设计就是唯一的设计。因此，该设计特征亦不属于主要由技术功能决定的设计特征。最后，关于灯体中部由四个长方形模组单元纵向排列组成的设计特征。根据被上诉人提交的证据，该特征的设计还可采用横向并排、分离并排等设计，因此，该特征亦不属于主要由技术功能决定的设计特征。综上，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计相近似，且蓝晨光电关于上述设计特征属于主要由技术功能决定的设计特征的上诉理由不能成立，原审法院认定被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以确认。
二、关于原审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。蓝晨光电未经许可，擅自制造、销售、许诺销售侵害杜姬芳、鸿宝公司专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，因专利权人并未举证证明其因侵权行为所遭受的损失或侵权获利所得。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑本专利的类型、美观性、蓝晨光电侵权行为模式、经营规模以及杜姬芳、鸿宝公司未维权而支出的合理费用等因素，酌情判定蓝晨光电的赔偿数额为85万元，并无不当。蓝晨光电认为本案的赔偿数额过高，但其并未提交充分证据证明该上诉主张，故本院对此不予支持。
综上，中山市蓝晨光电科技有限公司的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12300元，由上诉人中山市蓝晨光电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
代理审判员 肖海棠
代理审判员 石静涵
二〇一五年十月十五日
书 记 员 余英泽
附图一：本专利图片
附图二：被诉侵权产品80w图片
附图三：被诉侵权产品120w图片
附图四：被诉侵权产品160w图片
附图五：两款被诉侵权产品200w图片
附图六：被诉侵权产品高杆灯图片