安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宜刑终字第00031号
原公诉机关安徽省安庆市宜秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1963年8月20日出生于安徽省怀宁县，汉族，小学文化，个体经营。2013年3月22日因涉嫌犯合同诈骗罪被安庆市公安局宜秀分局刑事拘留，2013年4月3日经安庆市宜秀区人民检察院批准逮捕，同日由安庆市公安局宜秀分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人程玉伟，安徽中皖律师事务所律师。
安庆市宜秀区人民法院审理安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人杨某甲犯合同诈骗罪一案，于二○一三年十二月二日作出（2013）宜秀刑初字第00090号刑事判决。原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人杨某甲经营的安庆市金牛农业发展有限公司成立于2008年6月2日，注册资本3万元，被告人杨某甲认缴出资额为2万元，程某甲（系杨某甲的妻子）认缴出资额为1万元。企业类型为有限责任公司，经营范围：无公害蔬菜，食用菌种植、销售，休闲垂钓服务。该公司营业执照于2009年11月19日被工商部门吊销。
1、被告人杨某甲在没有资金及未取得工程立项、规划、建设许可等合法手续的情况下，虚构安庆市金牛农业发展有限公司（以下简称金牛公司）有二期场地及附属建设工程对外发包的事实，骗取被害人操某某的信任，于2008年2月26日以金牛公司的名义与被害人操某某签订建设工程施工协议，并以工程施工前需缴纳工程保证金名义，骗得被害人操某某保证金人民币18万元。
2、被告人杨某甲隐瞒其背负巨额债务、无实际偿还能力的事实，为骗取他人信任，故意将金牛公司营业执照上三万元注册资本篡改为两百万元后，以合作经营为名于2012年11月7日与被害人余某甲签订合作经营协议，约定由被害人余某甲出面找其在交通银行工作的堂哥余某乙帮忙贷款40万元，双方联合经营开展业务活动，所得赢利六四分成。同年11月8日，被告人杨某甲通过余某甲认识了余某乙和徐某甲后，以金牛公司的名义向徐某甲借款35.2万元（已扣除三个月利息4.8万元）并出具了一张40万元的借条，余某乙作为担保人在借条上签字，余某甲则口头以自己的房产作为担保。后徐某甲将35.2万元借款汇入余某甲的个人银行账户。被告人杨某甲和余某甲约定将肉牛运回安庆即卖至屠宰场。当天晚上，二人来到安徽省怀远县购进36头肉牛共计价值391100元，支付了35.2万元的购牛款，回安庆后被告人杨某甲和余某甲将其中5头肉牛出售给大南门屠宰户徐某乙等人，付清了剩下的购牛款。2012年11月至2012年12月期间，被告人杨某甲为偿还前期债务，在被害人余某甲不知情的情况下，私自将剩余31头肉牛低价出售，并将卖牛所得的28万余元中的18万元归还了以工程保证金名义从操某某处骗得的款项，其余部分用于家庭开支及还债。2013年2月，被告人杨某甲无力归还已到期的借款，不再与余某甲等人联系。被害人余某甲将自己的房屋变卖后，归还徐某甲的借款人民币33万元。
另查明，案发后被告人杨某甲的亲属归还被害人余某甲人民币5万元。
上述事实，有经庭审出示并经质证的下列证据予以证实：
一、被告人的供述
被告人杨某甲的供述称：2008年6月成立金牛公司，注册资金3万元，并在五横乡杨亭村修建养牛场，办理营业执照时工商的人讲了要年审，我没去年审；兴建养牛场用去自有资金24万元，月山李某某垫资70余万元，仍欠李50余万元。2011年向杨某乙借款30余万元未还。我对余某甲说做肉牛生意赚钱，但没有资金，让他帮我搞点钱，然后和他一起合作做肉牛买卖生意，没有将公司实际经营状况及负债情况告诉他。将金牛公司的营业执照复印件上注册资本由3万元改为200万元的目的是为了多借钱，余某甲不知道真实注册资本。向徐某甲借款时出示的也是200万元的执照复印件，借徐某甲的钱，我考虑只短期用一下，再想办法还，办贷款、补贴或再借。我也不想借钱还债，主要是债主要债太急。2012年11月与余某甲签订合作协议，让余某甲协同余某乙借款40万元，并与余某甲联合经营，约定所得赢利六四分成，协议第八条的意思我说假如外面有债务，无法还35万，我的女儿也可以还，我是为了让他放心。余某甲与余某乙出面找徐某甲借款40万元，扣除利息4.8万元后将35.2万元汇至余某甲的账户。11月9日去怀远前我与余某甲约定购进肉牛拉到安庆后直接送屠宰场卖，花391100元买了36头肉牛，后来因想申报补贴、办项目贷款，贷到款还债，所以拖着没卖。后分批将肉牛卖掉，除第一批卖掉的5头肉牛余某甲知情外，其余31头肉牛是在余某甲不知晓的情况下卖的，钱用来还债及家庭日常开销等。2008年2月准备搞养殖二期工程，操某某说可以先垫资做，就与操某某达成了承包合同，操某某付了18万元工程保证金，我当时没有资金，只是指望银行贷款，后因没有贷到款，就没做二期工程，但18万元保证金已用完。从徐某甲那借款买牛，卖牛后将操某某的18万元还清。公司成立后没有经营，做了厂房准备经营，但后来资金断了就没有营业。与余某甲签合同时负债近一百万元。证实被告人实施诈骗的时间、目的、方法以及数额。
二、被害人陈述
1、被害人操某某的陈述称：杨某甲自称回乡创业，有养殖基地二期工程项目并带其到五横乡在建的养殖场参观，指着一期工程山地几百米外说二期工程的山地已经承包下来，要建生态农庄等项目，其交给杨某甲工程保证金18万元，后于2008年2月与杨某甲签订承包合同。二期工程一直未开工，杨某甲也没有归还保证金，约定2008年下半年归还保证金，后找不到杨某甲，其2010年才找到杨某甲，当时杨身上没钱。其向当地老百姓打听杨某甲是否承包二期工程山地，老百姓让其不要相信杨某甲，说已开挖的山地租金都没付，根本不会再租地给杨某甲。2012年12月份在其追讨下，杨某甲卖牛还了1.5万元，后又还了4万元，余下的12.5万元约定潜山一徐姓买牛人代还，已归还9.5万元，尚有3万元未还。证实被告人杨某甲骗取被害人操某某工程保证金18万元及还款的经过。
2、被害人余某甲的陈述称：其不知杨某甲背负巨额外债，杨某甲说在五横有养牛场，有自己的公司，并提供了一张金牛公司企业法人营业执照复印件，上面注册资本是200万元，杨某甲称没资金运转，只要有资金就可以到外地进肉牛送到屠宰场卖。杨某甲与其达成联合经营协议，约定由其负责通过交通银行的余某乙经手借款40万元用于金牛公司的经营，其参与管理并分配公司40%收益。2012年11月8日其与杨某甲、堂哥余某乙一同向徐某甲借钱，扣除利息和押金4.8万元之外，徐某甲将35.2万元汇至其账户，借款期限三个月。当晚其与杨某甲购买了价值391100元的36头肉牛并支付了352000元，余款回安庆卖掉其中5头牛后通过银行转账付款。之后杨某甲在其不知情的情况下将剩余的31头肉牛全部变卖并称卖牛的钱已用于还债。2013年3月上旬无法与杨某甲取得联系，后其到工商部门查询，发现金牛公司在2009年已被吊销。因借钱时其口头以自己的房子做抵押，其后将房子卖掉，将钱先还给了徐某甲。
三、证人证言
1、证人徐某甲的证言称：2012年11月,其朋友余某乙带着余某甲找其说余某甲要与杨某甲合作做肉牛生意，向其借款40万元，由杨某甲出具借条，借款打到余某甲的银行卡上，由余某甲监管。杨某甲出具了营业执照复印件给其看，名称是金牛公司，注册资本200万元。杨某甲当场出具了40万元的借条，并加盖了公司公章和杨某甲本人的私章，余某乙作为担保人也签了字，其扣除4.8万元的利息后，将35.2万元直接打到了余某甲的账户上。2013年2月其向杨某甲要钱，杨某甲说借的钱买牛后就将牛卖掉还了杨某甲自己的债款。其在借款前并不知晓金牛公司实际注册资金是3万以及被吊销的事实，并表示如若知情及杨某甲已背负巨额债务的情况下则不会借款。事后，杨某甲未向其还款，余某甲偿还了33万元，另余某甲出具了7万元的欠条给其，并将杨某甲的40万元的借条抽回。证实徐某甲借钱给被告人杨某甲及被害人余某甲的经过。
2、证人李某某证言称：其承包杨某甲经营的金牛公司水库、路面、牛棚等工程项目，完工结算工程款约70余万元，施工过程中杨某甲支付其工程款13万元，余款一直未付，另其按承包协议支付给杨某甲10万元工程保证金，杨某甲也未归还，双方约定了支付欠款的利息，其一直向杨某甲催收工程款，杨某甲除2012年12月份归还5000元外，未再予还款。证实其垫资建养牛场的经过及杨某甲拖欠工程款的情况。
3、证人杨某乙的证言称：被告人杨某甲于2009年至2011年期间先后三次向其借款共计30余万元未还。证实被告人杨某甲欠有债务。
4、证人杨某丙（五横乡杨亭村妇联主任）的证言称：杨某甲2008年在五横乡杨亭村仓屋组租赁场地建造养牛场，缴纳了2008年的租金后未再付款，还欠了许多养牛场民工的工钱。杨某甲想当老板但不务实，个人经济状况不好，有点钱就大手大脚花，经营的公司平时基本没什么东西，村民组的人都不相信他，上门要债的人很多，杨某甲自己长期在外，基本不在家，还让村里出面帮他贷款。证实被告人杨某甲经营养牛场的情况。
5、证人胡某某的证言称：其通过朋友认识杨某甲，杨某甲听说其想贷款即表示能快速办到贷款，其便将表哥华东旭的房产证交给杨某甲，让杨某甲看看能否尽快办到贷款，之后其听说杨某甲被公安机关拘留。
6、证人杨某丁(安庆市政法委退休工作人员）的证言称：2007年杨某甲找其称要回乡创业并带了份区发改委的批文让其帮忙。杨某甲因欠工程款，有一姓李的打电话给其说杨某甲称杨某丁是自己的哥哥，其发现杨某甲在外打着他的旗号。操某某找过其出面向杨某甲要钱，其知道杨某甲找杨某乙借了30多万元。证实被告人杨某甲欠债的情况。
7、证人徐某乙的证言，证实2012年11月份，杨某甲与余某甲将五头肉牛拉到大南门来卖，其买了其中一头牛，五头牛大概卖了五万元左右。
8、证人程某乙的证言，证实2012年12月份，杨某甲先后两次拖牛到其经营的屠宰场去卖，二次都是杨某甲一人用农用三轮车拉过去，其一共付了8万元左右的货款；其中一次杨某甲卖牛时，后面还跟着一个开黑色轿车的人跟着要债，其将4万多元的牛款给了杨某甲，杨某甲将4万多元直接给了那个要债的人。
9、证人徐某丙的证言，证实杨某甲称要还债问其能否帮忙杀牛卖钱，2012年11月至2013年元月，杨某甲先后多次共卖了22头肉牛给其，其共支付84400余元给杨某甲，还有125000元是直接付给操某某冲抵杨某甲的欠款，目前已付95000元，仍有3万元未付给操某某。
10、证人黄某甲的证言称：2007年认识杨某甲后，通过黄某乙知道杨某甲在五横乡杨亭村承包了一块山地建养牛场，当时是李某某在建造，我在李某某手下挖土；杨某甲跟我说他还要在已平整好的场地百来米的地方搞二期工程建生态农庄、垂钓项目，我就和操某某等人到现场看了，杨某甲说已经谈好将这块地再租下来。杨某甲出示了承包我挖土方的那块地的一张村民按了手印的纸外，没出示其他材料。杨某甲说想做二期工程要交30万的工程保证金，我多次和他谈到20万，杨某甲说交付保证金后一个星期就可以开工，我手上没那么多钱，就找到操某某，操某某说想和我一起做二期工程并答应工程保证金他先出，于是我就同意和他合伙，工程保证金谈到了18万元，这18万是操某某一人出的，但杨某甲拿到这18万保证金后六七天后人就消失了，手机也打不通，人也找不到。操某某找了很长时间，找到杨某甲时钱已没了，杨某甲还说等他贷到款后二期工程就开工。我和操某某也没找杨某甲出示相关文件，当时就是想把工程先承包下来。证实被告人骗取被害人操某某工程保证金18万元的经过。
11、证人余某乙的证言，证实2012年11月初，余某甲与杨某甲找到其称二人合伙做黄牛生意，让其帮忙借钱，其找徐某甲借钱，当时杨某甲出示一张金牛公司营业执照复印件，上面注册资金是200万元，其不知杨某甲背负巨额外债。徐某甲看了复印件后借的钱，其作为保证人并在杨某甲打的40万元借条上签的自己名字。借款期限三个月，40万元中包括2.5%的月息以及1.5%的押金，利息及押金48000元先扣除，出于安全考虑徐某甲将借款325000元打给了余某甲。到期后杨某甲没有还钱，后手机打不通，更找不到人。后余某甲将还建房卖掉归还了33万元借款。
12、证人杨某戊(五横乡杨亭村仓屋村民组组长)的证言称：2007年10月，杨某甲在村民组几个村民那里承包一块7亩左右的山地搞黄牛养殖，租期十年，租金一年一交，实际只交了2008年的租金。后来月山一李姓的人带钱来帮杨某甲平挖山地，建牛棚，至今杨某甲还欠李姓人的钱，本村帮杨某甲做工的村民工钱也未拿到；杨某甲有养牛场二期工程的这个设想，但前期的钱都没付清，何谈二期项目；杨某甲没有跟村民商谈另租山地搞二期建设，即使他想租，村民也不愿意；杨某甲谈不上养牛，就一开始搞了40多头牛，没多久就全部卖掉了，也没见他做什么事。杨某甲的个人经济状况除了家里几间破房子，什么都没有。证实被告人杨某甲承租山地建养牛场的情况。
四、书证
1、2012年11月7日，杨某甲代表金牛公司与余某甲签订的合作协议书，内容：甲方为金牛公司总经理杨某甲，乙方为私人个体风险投资人余某甲。协议约定，乙方协同甲方在交通银行余某乙处经手贷款人民币四十万元整；甲、乙双方作为担保方，需承担一定的风险，双方联合经营，以甲方的企业开展业务活动，所得赢利按6：4分成（包括甲方之前的所有扶持资金、政府补贴、项目及连带业务），此款项均由乙方掌握会计财务，若动用款项须经乙方同意；收支账目由双方统一监管，不得擅自违权运作；还款及利息均按时交办，若有亏损按6：4（甲6乙4）承担；若有一方违约，因甲方特殊原因无法承担亏损，后果由甲方亲人（女儿）一律承担；双方之前债权债务由各自承担，不涉及本协议。证实被告人杨某甲与被害人余某甲签订的合同。
2、安庆市宜秀区五横乡人民政府文件（五政发[2007]46号）关于请求核准黄牛养殖项目的立项报告、建设工程施工协议书。证实依据该立项报告并以五横千头黄牛养殖场工程名义,杨某甲代表金牛公司和操某某代表怀宁县宜林建筑安装有限公司签订建设工程施工协议。
3、私营企事业基本注册信息查询单，证实安庆市金牛农业发展有限公司法定代表人为被告人杨某甲，注册资金人民币3万元，企业类型为有限责任公司，经营范围：无公害蔬菜、食用菌种植、销售；休闲垂钓服务。公司成立于2008年6月2日，2009年11月19日公司营业执照被吊销。
4、安庆市工商行政管理局公告，证实安庆市金牛农业发展有限公司因未依法办理2008年年度检验，营业执照于2009年11月19日被公告吊销。
5、工商营业执照复印件，证实被告人杨某甲在复印件上将安庆市金牛农业发展有限公司企业法人营业执照的注册资金篡改为人民币200万元。
6、欠条，证实被告人杨某甲案发时仍欠杨某乙、李某某的款项数额。
7、欠条、承诺书，证实被告人杨某甲欠操某某18万元工程保证金，徐某丙承诺授杨某甲的委托，将杨某甲出售给其13头肉牛款交付给操某某，以抵偿杨某甲欠操某某的欠款。
8、借条、网银交易明细等，证实杨某甲于2012年11月8日出具借到徐某甲人民币40万元的借条（加盖金牛公司公章及杨某甲个人印章），担保人是余某乙，借款时间为3个月。徐某甲于2012年11月8日向余某甲中国工商银行账户转入35.2万元。2013年3月5日，余某甲通过中国工商银行向徐某甲的账户汇入人民币33万元。
9、安庆市宜秀区发展和改革委员会宜秀发改[2007]116号、[2009]31号文件，证实安庆市宜秀区发展和改革委员会原则上同意五横千头黄牛养殖项目备案，同意安庆市金牛农业发展有限公司生态旅游农庄建设项目备案，但就项目建设提出要求，要求项目开工前依法办理规划、土地、环保等相关手续等。
10、安庆市宜秀区城乡建设局证明，证实经安庆市宜秀区城乡建设局调研档案，安庆市金牛农业发展有限公司未在该局办理过建设项目许可手续。
11、抓获经过，证实安庆市公安局宜秀分局于2013年3月21日接到徐某甲报案，经侦查发现杨某甲有合同诈骗的嫌疑，于同年3月22日11时在安庆市集贤北路久发旅社211房间将被告人杨某甲抓获归案。
12、户籍证明，证实被告人杨某甲出生于1963年8月20日，已达到完全刑事责任年龄及无违法犯罪记录等情况。
13、收条，证实被告人杨某甲的女儿杨某己于案发后替杨某甲
归还人民币5万元给余某甲。
五、辨认笔录
证人余某乙从多张照片中辨认出被告人杨某甲系向徐某甲借款35.2万元，借款到期后逃匿的人；被害人操某某从多张照片中辨认出被告人杨某甲是骗取其18万元工程保证金的人。
原判认为：被告人杨某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方式取得对方当事人的信任，在合同的签订、履行过程中，骗取合同对方当事人的钱款共计人民币352000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人向被害人出具欠条、借条的行为及合作协议中关于“由于特殊原因无法承担亏损，后果由其亲人（女儿）一律承担”的约定是实施诈骗的一种手段，其亲属在案发后归还被害人部分钱款的行为也不能代表被告人作案时的主观目的，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定应按实际未归还的数额认定诈骗数额，案发前已归还的数额予以扣除，但量刑时可将被告人多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。鉴于被告人系初犯，归案后能够供述基本事实经过，其亲属已代为归还赃款人民币5万元，故可对其酌情从轻处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。二、尚未退缴的违法所得人民币三十万二千元继续予以追缴，发还被害人。
宣判后原审被告人杨某甲不服，提出上诉称：1、从法律上讲，本案属于经济合同纠纷，不符合合同诈骗罪的构成要件。2、本案属于民事纠纷，应当适用《合同法》、《民法通则》、《民事诉讼法》来妥善处理民间借贷及建设合同纠纷。请求二审法院依法改判上诉人无罪。其辩护人除提出上述基本相同的辩护意见外，还提出上诉人伪造营业执照复印件，是为了筹措资金，发展养殖，而不是成心诈骗，现上诉人的亲属与被害人余某甲达成还款协议，并取得被害人谅解，请求法院对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：上诉人杨某甲隐瞒其背负巨额债务、无实际偿还能力的事实，为骗取他人信任，故意将金牛公司营业执照上三万元注册资本篡改为两百万元后，骗取合同对方当事人的钱款共计人民币352000元的犯罪事实清楚，有经一审庭审时示证、质证的证据予以证实。本院对一审判决书所列证据予以确认。
在二审审理期间，杨某甲的亲属代为偿还了被害人五万元人民币，并且与被害人余某甲达成还款协议，取得被害人谅解，请求法院对其改判缓刑。上诉人所在安庆市宜秀区司法局五横司法所出具了社区影响评估意见，认为上诉人杨某甲适于社区矫正。
本院认为：上诉人杨某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方式取得对方当事人的信任，在合同的签订、履行过程中，骗取合同对方当事人的钱款共计人民币352000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对上诉人提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，第一起事实中，上诉人虚构已承租山地要建设养牛场二期工程项目的事实，与被害人操某某签订建设工程施工协议，且协议上载明的五政发（2007）46号文仅是请求核准黄牛养殖项目的立项报告，并非工程立项批准文号，上诉人在未办理规划、环保等手续的情况下让被害人交予其18万元的工程保证金，并将该款全部花费；第二起事实中，上诉人明知其公司需要进行年审却不予办理相关手续，在公司营业执照被吊销的情况下，篡改营业执照复印件上登记的注册资金数额，故意不告知被害人其实际资产及经营状况而与被害人订立合作协议，后将双方依约定购进的大部分肉牛私自卖掉，并将卖牛所得钱款用于与履行合同无关的债务偿还，采取“挖东墙补西墙”的手段，造成合同无法履行、无法归还钱财的后果，其主观上有非法占有的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳，其辩护人要求对上诉人杨某甲减轻处罚于法无据。在二审审理期间，鉴于上诉人亲属代为偿还了被害人五万元人民币，并与被害人余某甲达成还款协议，取得被害人的谅解。依法可对其酌情从轻处罚并适用缓刑。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2013）宜秀刑初字第00090号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确认之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 钱丹青
审 判 员 程 鸿
代理审判员 钱泽民
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 刘映红
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订合同和履行合同的；
（四）收取对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致危害社会的，可以宣告缓刑。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。