云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2960号
上诉人（原审原告）：李鸿文，男，1970年3月13日生，汉族，云南省泸西县人。
被上诉人（原审被告）：云南成设建设监理有限公司。
住所：昆明市安康路非常天地*栋*楼。
法定代表人苏勇，职务：董事长。
委托代理人廖静婷，云南兴正律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人邓永佳，云南兴正律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人李鸿文因与被上诉人云南成设建设监理有限公司劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
李鸿文的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付321625元（其中包含：1、拖欠工资1422100元；2、拖欠工资经济补偿金35525元；3、解除劳动合同经济补偿金96000元和额外经济补偿金48000元。）事实和理由为：一、一审判决适用法律错误。（一）一审认定生活津贴《协议》非劳动合同错误。国家统计局关于《工资总额组成的规定》中已明确津贴属于工资的一部分，双方所签《协议》中明确约定被上诉人每月补助上诉人生活津贴1500元，该1500元就应是工资的一部分；且上诉人在此期间提供了劳动，被上诉人也支付了工资，故双方所签《协议》应该是劳动合同的补充，是劳动合同的一部分。（二）、《项目负责人内部承包协议》中有关劳动条款被一审错误认定为非劳动合同内容。《项目负责人内部承包协议》中第九款第二条“1、乙方现场所有人员均属于甲方企业工作人员，相关管理要求及福利待遇均按照甲方公司规定执行并由甲方负责。”此条已经明确说明本协议是劳动合同的一部分；《项目负责人内部承包协议》第十四款“6.本协议自签订之日起原来的劳动合同终止，相关内容按本协议执行”，此处“相关内容”指的是劳动合同中的有关内容。（三）、一审认定《项目负责人内部承包协议》为分包合同错误。该协议未违反劳动合同法应属于劳动合同法调整范畴。假如按照一审的逻辑，该协议属于分包合同的话，就违反了建筑法中有关建筑企业不能把工程项目分包给个人的规定，该协议就为无效协议，相关条款无效。一审认定劳动合同解除条款也就无效，双方于2008年7月24日签订的劳动合同应继续有效。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定《解除（终止）劳动合同证明书》不是实质的劳动合同解除，认定事实错误。根据上述陈述上诉人与被上诉人之间一直存在事实劳动关系，《解除（终止）劳动合同证明书》就是双方劳动合同关系终止的法律标志。三、被上诉人应支付上诉人321625元。包括：1、拖欠工资和拖欠工资补偿金。（1）生活津贴。根据双方协议约定每月1500元，自2012年1月至2015年9月共计45个月应付67500元，又根据双方协议约定拖欠应双倍赔偿，故共计应支付135000元。（2）待岗工资。自2015年5月26日至2015年10月8日之间系非因上诉人的原因造成的待岗期间，被上诉人应按照双方劳动合同约定向上诉人给付基本生活费。按照同期最低工资标准1420元计算5个月为7100元。（3）因被上诉人拖欠上述工资，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，被上诉人还需要加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金[13500+7100]×25%=35525元。2、解除劳动合同经济补偿金和额外经济补偿金。上诉人是在被上诉人未足额支付劳动报酬的情况下提出辞职，根据劳动合同法的规定，被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人自2008年2月15日入职被上诉人处至2015年10月8日解除劳动关系，按照此工作年限结合上诉人的工资标准计算，被上诉人应支付经济补偿金96000元（12000元/月×8个月）。因被上诉人在劳动合同解除后未按照规定给予上诉人经济补偿，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，被上诉人还需按该经济补偿金额的50%支付额外经济补偿金。综上，一审判决适用法律、认定事实均存在错误，二审法院应予纠正。
云南成设建设监理有限公司辩称，双方虽签过劳动合同，但又签订了承包协议解除了劳动合同，被上诉人向上诉人支付的不是工资是承包费。被上诉人只是租用上诉人的资质证，双方之间不存在劳动关系。上诉人不存在拖欠被上诉人工资的事实。2015年5月26日上诉人依据承包协议起诉被上诉人支付承包费期间，被上诉人看在合作多年的份上，支付了其60万元的承包费，此后其又以讨要工资名义再次起诉被上诉人。上诉人依据承包合同拿到承包费，本案中又否认承包，相互矛盾。对于上诉人主张经济补偿金所依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经失效，且上诉人主张的经济补偿金没有事实依据，其主张的每月12000元的工资也没有任何事实依据。综上，上诉人提出的上诉主张不能成立，请求二审法院维持原判。
李鸿文向一审法院起诉请求：1、被告支付338592.24元（其中：拖欠工资155673.79元、拖欠工资经济补偿金38918.45元，解除劳动合同经济补偿费96000元、额外经济补偿金48000元）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2008年7月24日，原、被告签订《云南省劳动合同书》，约定合同期限自2008年7月21日起至2015年7月21日止。2009年12月15日，双方就原告将其具备的监理工程职业资格证书或者其它可在监理资质范围内注册的职业资格证书注册在被告公司的事宜达成《协议》，并约定被告每月补助原告生活津贴1200元，协议期限自2010年1月1日至2012年1月1日。2011年11月24日，双方签订《项目负责人内部承包协议》，被告将“临沧市保障房第四标段监理”工程项目交由原告承包，并约定本协议自签订之日起原来的劳动合同终止，相关内容按本协议执行；本协议自签订之日起原来的注册监理工程师注册协议继续履行，到期重新协商处理，与本协议无关。2012年7月30日、2012年9月13日，双方就上述内部承包协议签订二份补充协议，主要就包干费的支付问题进行约定。2014年3月17日，双方再次签订《协议》，并约定被告每月补助原告生活津贴1500元，协议注册期为三年，期限自2012年1月1日至2012年12月31日止，如在协议有效期终止前30天双方未提出终止或修改协议的书面意见，视为协议有效期自动延长至下一个注册期（二年），如双方在协议的条款范围内发生纠纷，应协商解决，协商无效的，可提交昆明市仲裁机关予以仲裁。2015年9月15日，原告至西双版纳就“版纳一品四期及五期幼儿园主体结构部分工程”项目以总监理工程师的名义签字验收，原告于2015年9月21日向被告报销验收费1000元。2015年9月21日，原告以“工资问题，双方协商未果，申请辞职”为由向被告提出辞职，被告于当日批准后出具落款日期为“2015年7月21日”的《解除（终止）劳动合同证明书》，载明双方于2008年7月24日签订的劳动合同于2015年7月21日终止。2015年10月8日，原告签收上述证明书，并出具该证明书仅用于办理注册监理工程师转证手续的书面承诺。另查明，李鸿文诉云南成设建设监理有限公司、云南发展建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷一案，经西山区人民法院审理后作出（2015）西法民初字第4721号民事调解书，双方达成如下调解协议：一、李鸿文与云南成设建设监理有限公司签订的项目负责人内部承包协议及全部补偿协议于2015年8月29日解除；二、由云南成设建设监理有限公司、云南发展建设监理有限公司于2015年8月29日前连带支付李鸿文临沧工程监理内部承包费60万元；三、若云南成设建设监理有限公司、云南发展建设监理有限公司未履行本调解协议第二项约定的付款义务，则云南成设建设监理有限公司、云南发展建设监理有限公司需另行向李鸿文支付违约金30万元；四、若云南成设建设监理有限公司、云南发展建设监理有限公司履行完本调解协议第二项约定的付款义务，则李鸿文与云南成设建设监理有限公司之间关于案外澄江项目的所有债权债务及李鸿文与云南成设建设监理有限公司、云南发展建设监理有限公司关于本案临沧项目的所有债权债务就此了清。因双方发生劳动争议，原告向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求为：1、被告支付解除劳动合同经济补偿金96000元及额外经济补偿金48000元；2、被告支付拖欠工资171000元及由此产生的经济补偿金42750元；3、被告支付2015年5月26日至9月27日未签订书面劳动合同的二倍工资48000元。经审理，该仲裁院作出（2015）西劳裁书第129号仲裁裁决书，驳回原告的申请请求。一审法院认为，对于原告主张的生活津贴，首先应明确其是否属于劳动合同中工资的组成部分。本案中，原、被告通过签订注册协议的方式约定原告将其具备的相关资格证书注册到被告公司即可收取一笔固定的费用即生活津贴，而该笔费用的支付并不需要原告以提供相应的劳动为前提，故认为该注册协议并非劳动合同的组成部分，被告向原告支付的“生活津贴”实质上系证书注册使用费，目的在于满足被告从事工程监理业务的资质需求，不应认定为原告的工资范畴。原告基于注册协议的约定要求被告支付生活津贴的主张系一般合同纠纷，并不属于劳动争议案件的审理范围，故在本案中对此不作处理，当事人可另案主张。对于原告主张的未付工资，根据双方签订的内部承包协议来看，已明确自该协议签订之日起双方原来的劳动合同终止，原告按承包协议的约定向被告提供监理服务，被告据此向原告支付相应的报酬(即包干费)。此外，从原告诉被告公司建设工程监理合同纠纷一案[（2015）西法民初字第4721号]的审理也可以看出，原告系以被告未付项目监理承包费为由提起合同之诉，而非在劳动法律关系之下主张未付工资，故法院认为双方之间的劳动合同关系于2011年11月24日签订内部承包协议之后已经终止。关于原告主张的2015年5月26日至10月8日期间的工资，因双方之间的承包协议系于2015年8月29日解除，而在此之前的承包费已经通过（2015）西法民初字第4721号案件予以处理，故不再处理。至于2015年8月29日之后的工资，虽然原告于2015年9月15日参加了被告监理工程项目的签字验收，但被告就此工作已向原告支付了相应的验收费用，故该事实并不足以证实双方在承包关系结束之后又建立了新的劳动关系，故原告要求被告支付上述期间工资的主张无事实和法律依据，故不予支持。对于原告主张的解除劳动合同的经济补偿金，根据庭审查明的事实，原、被告于2008年7月24日签订的劳动合同实际上已于2011年11月24日终止，而在此之后双方并未建立新的劳动关系，虽然原告于2015年9月21日向被告提出辞职申请，但从被告出具的《解除（终止）劳动合同证明书》以及原告作出的书面承诺的内容综合分析，可以发现被告出具该证明书的目的系用于原告办理资格证书的转移手续，并非双方劳动关系的实质解除，故对原告据此要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告李鸿文的全部诉讼请求。
本案诉讼费减半收取后计人民币5元，由原告李鸿文承担，余款人民币5元退还原告李鸿文。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交的银行转账凭单及收条虽能反映出被上诉人向上诉人支付了部分款项的事实，但被上诉人不认可包含2012年1月至2015年9日的注册费，且仅从上述证据亦不能直接反映出已经包含了被上诉人主张的费用，故对被上诉人提交上述证据的证明效力，本院不予确认。此外，双方当事人对于原判认定的法律事实无异议，对于被上诉人补充的“上诉人从2008年至今一直是云南农业大学在职在编的职工”的事实亦无异议，本院对双方无异议的事实依法予以确认。
本院认为:劳动关系是以给付劳动力为内容形成的权利义务关系，根据我国劳动合同法的规定，建立劳动关系是以“用工”作为判断的标志，所谓“用工”是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。现上诉人主张被上诉人拖欠工资的理由是认为被上诉人未按照双方《协议》约定向其每月支付1500元生活津贴，该生活津贴属于工资范围。对此，本院认为，从双方所签《协议》约定的内容来看，被上诉人每月向上诉人支付1500元生活津贴的前提是上诉人将其执业资格证书注册在被上诉人处，非基于其向被上诉人提供劳动而获得的劳动报酬，不属于劳动法意义上的工资范畴。因该款项的给付所引发的纠纷，并非因履行劳动合同权利义务发生的争议，故不属于劳动争议的受案范围，一审在本案中对此不作处理并无不当，本院予以支持。至于上诉人主张的2015年5月26日至2015年10月8日的待岗工资，因缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持，具体理由一审法院已详细阐述，本院予以认同，不再赘述。综上，上诉人主张的拖欠工资及拖欠工资经济补偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、对于上诉人提出要求给付解除劳动合同经济补偿金的主张？本院认为，经济补偿金是用人单位按照相关法律规定，在解除或终止劳动合同时对劳动者的一种补偿，该补偿需在法定条件下才进行支付。《劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”，该条系对劳动者单方行使合同解除权的规定，其中第（二）项为：“未及时足额支付劳动报酬”，故用人单位拖欠劳动者工资，可成为劳动者行使单方解除权的法定情形之一。按照该法第四十六条第（一）项之规定，用人单位存在第三十八条规定的情形，劳动者行使单方解除权的，用人单位应向劳动者支付经济补偿，同时第四十七条规定了经济补偿的计算标准。由上述规定可知，上诉人的该项诉讼请求能否成立，关键在于其是否因被上诉人未足额支付劳动报酬而被迫行使单方解除权。结合本案事实来看，双方2008年7月24日所签劳动合同于2011年11月24日双方订立《项目负责人内部承包协议》时协议终止，由此可见，双方劳动合同的解除并非系上诉人以被上诉人拖欠工资为由行使单方解除权而解除，故上诉人要求被上诉人支付解除合同的经济补偿金缺乏事实依据，本院不予支持。至于被上诉人为何再次向上诉人出具《解除(终止)劳动合同证明书》的原因，在上诉人自行向被上诉人出具的《承诺》中已载明，现上诉人又以该证明书为据提出主张，与其自书《承诺》记载相悖，本院不予支持。综上，上诉人提出的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人李鸿文负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨艳
审判员 杨茜
审判员 徐斌
二〇一七年二月二十三日
书记员 敖瑞