广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终1763号上诉人（一审被告、反诉原告）：广西田阳县百盛农机有限公司，住所地：广西田阳县头塘镇新山工业园内。法定代表人：杨成水，该公司董事长。委托代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。委托代理人：罗安晟，广西中名律师事务所律师。上诉人（一审原告、反诉被告）：广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司，住所地：广西南宁市星光大道213号金康居住小区凤江苑11号楼130号房。负责人：钟响鸣，该分公司经理。委托代理人：牙韩锦，该分公司综合科办公室干事。委托代理人：韦贝，该分公司员工。上诉人（一审原告、反诉被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西宜州市金宜大道88号。法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。委托代理人：刘金岭，北京市景运（银川）律师事务所律师。上诉人广西田阳县百盛农机有限公司（以下简称百盛公司）与上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司（以下简称五鸿南宁四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2016）桂1021民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日受理后，依法组成合议庭进行审理，于2017年12月14日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人百盛公司的委托代理人黄伟旗、罗安晟，上诉人五鸿公司的委托代理人刘金岭，上诉人五鸿南宁四公司的委托代理人牙韩锦、韦贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人百盛公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，改判百盛公司尚欠五鸿南宁四公司、五鸿公司的工程款为1281241元。事实和理由：一、根据《建筑法》第四十八条和《广西壮族自治区关于印发＜建筑安装工程劳动保险费用管理办法＞的通知》，建筑安装工程劳动保险金是工程款的一部分计入工程总造价内，五鸿南宁四公司、五鸿公司在起诉前从田阳县住建局领走298000元的建筑安装工程劳动保险金，应当直接抵扣工程款。二、百盛公司为五鸿南宁四公司、五鸿公司垫付了43000元的砖款为本案工程材料款，亦应当从上诉人拖欠的工程款中予以扣减。综合上诉理由第一、二项的事实，百盛公司拖欠的工程款是1281241元，而不是1622241元。上诉人五鸿南宁四公司、五鸿公司庭审答辩称，百盛公司的上诉请求无事实和法律依据，不予认可。上诉人五鸿南宁四公司、五鸿公司上诉请求：一、请求二审法院维持一审判决第一项、第二项、第五项；二、请求二审法院撤销一审判决第三项、第四项，重新进行司法鉴定，改判五鸿南宁四公司、五鸿公司不承担支付百盛公司翻新、修缮费用1607734.72元。上诉人百盛公司庭审答辩称：五鸿公司及五鸿南宁四公司应当按一审判决给付翻新、修缮费用，请二审法院驳回其上诉请求。当事人五鸿南宁四公司、五鸿公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款1622241元及违约金584006元（按欠款金额每日千分之二计算，从2015年2月5日起暂计至2015年12月12日，以后计付至被告付清之日止）。当事人百盛公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司支付被施工方领走的劳动保证金298000元；2、判令反诉被告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司支付反诉原告2099102元的工程翻修费，扣除反诉原告扣留的1256720.2元，还应支付842381.8元。一审法院认定事实：原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司与被告分别于2014年4月9日签订《钢结构厂房承包合同书》、于2014年6月25日签订《综合办公楼承包合同书》、于2014年10月23日签订《17#门卫室和围墙承包合同书》，合同主要约定：由原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司承建被告在广西田阳县新山工业园区内的钢结构厂房、综合办公楼、17#门卫室和围墙工程；剩余工程尾款在工程竣工验收合格并提交工程项目竣工资料后5个工作日内支付给原告，如被告不按合同约定支付工程款的，按拖欠金额日千分之二计算向原告支付违约金；工程质保金3%，待保修期（一年）满后5个工作日内一次支付给原告；工程竣工后，原告按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收合格之日算起。合同还对工程进度款的支付、双方的权利义务等内容进行了约定。合同签订后，原告依约进场进行施工，在施工过程中，应被告的要求和实际施工需要，原告增加施工了部分工程。原告对上述工程进行施工完毕。2015年1月10日，双方又签订了一份《工程质量承诺书》，对工程质量保修范围和内容、保修期、保修责任等进行了约定。2015年1月29日，原告向被告提交该工程竣工资料。2015年1月30日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对该项目进行竣工验收，验收意见为：工程评定为合格工程。2015年5月7日，原告向被告提交该工程竣工验收备案表，并报田阳县住房和城乡规划建设局备案。2015年6月5日，双方进行结算，确认1#、2#装配车间的工程款为6422130元，12#综合办公楼的工程款为2155761元，17#门卫室及围墙的工程款为322520元，增加1#、2#装配车间、12#综合办公楼、临时道路的工程款为380596元，扣除逾期违约金160596元和工程质保金267012元，被告应付的工程款为8853399元。期间，被告向原告支付工程款共计7231158元，被告尚欠原告的工程款为1622241元。因被告未能支付余下工程款，原告遂向一审法院起诉。在诉讼过程中，被告认为原告完成的工程存在严重质量问题，遂提起反诉提出前述反诉请求。2016年1月15日，被告提出申请，要求对原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司施工的工程质量进行鉴定。2016年6月29日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字（2016）第（SW507-1、2、3、4、5）号《房屋安全鉴定报告》。2016年9月5日，被告向法院提出申请，要求对原告施工的工程中存在质量问题的工程予以翻新、修缮的工程造价进行评估鉴定。2017年8月15日，桂林市正诚司法鉴定中心作出桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第2号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：年产20万微耕机及农业机械产品基地工程（1#、2#装配车间、12#综合办公楼）和17#门卫室和围墙工程中有质量问题的工程予以翻新、修缮的工程造价为1607734.72元。一审法院认为，原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司与被告签订的《钢结构厂房承包合同书》、《综合办公楼承包合同书》、《17#门卫室和围墙承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，受法律保护，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。原告依约完成了施工内容，被告也应依约向原告支付工程款。被告不按照约定支付工程款，已构成违约，应承担向原告支付工程款的责任。被告认可未支付的工程款为1622241元，与一审法院查明被告未支付的工程款一致，予以确认。被告应当向原告支付尚欠工程款1622241元。虽然双方在合同中约定了违约金的计算方法，但约定按每日千分之二计算违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，予以调整，违约金的计算方式为：以欠付工程款1622241元为基数，从2015年2月5日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的130%计算。故原告请求被告支付工程款1622241元和合理部分违约金的主张，有事实和法律依据，予以支持；对于超出部分的违约金的诉讼请求，不予支持。被告提出帮原告垫付材料款（砖款）43000元，应从工程款中扣除的辩解，没有证据证实，不予采纳。被告提出《17#门卫室和围墙承包合同书》的主体是赵金员而不是原告，该部分工程款项322520.8元也应从工程款中扣除的辩解，与案件事实不符，亦不予采纳。根据合同约定，原告对工程的保修期限从2015年1月30日起至2016年1月30日届满，保修期届满后5个工作日内，被告应向原告支付工程质保金267012元，现保修期已届满，原告请求被告支付工程质保金267012元于法有据，予以支持。对逾期支付工程质保金，双方没有约定被告须向原告支付违约金，原告请求被告支付该项违约金，没有事实与法律依据，不予支持。根据双方签订的《工程质量承诺书》，本案涉案工程存在质量问题，在保修期限内，属于原告的保修范围、内容，应当由原告承担保修责任。经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司、桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定，翻新、修缮的工程造价为1607734.72元，应当由原告向被告支付该费用。被告反诉请求原告支付合理的修缮费用，予以支持。根据《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》的规定，被告反诉请求原告支付被原告领走的劳动保证金298000元，没有法律依据和合同约定，不予支持。原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其权利义务应当由原告广西五鸿建设集团有限公司承受。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百八十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告广西田阳县百盛农机有限公司向原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司支付工程款1622241元及违约金（违约金的计算方式为：以欠付工程款1622241元为基数，从2015年2月5日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的130%计算）；二、被告广西田阳县百盛农机有限公司向原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司支付工程质保金267012元；三、原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司向被告（反诉原告）广西田阳县百盛农机有限公司支付翻新、修缮费用1607734.72元；四、驳回原告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）广西田阳县百盛农机有限公司的其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院结合案件其他事实，予以确认。根据当事人双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、五鸿公司在田阳住建局领取的建筑安装工程劳动保险金298000元和百盛公司对外支付砖款43000元是否计入本案工程款，百盛公司实际尚欠五鸿公司的工程款为多少？二、本案工程是否存在质量缺陷？如存在质量缺陷，应按合同约定保修还是出资给百盛公司另行修缮？关于焦点一。本院认为：1、田阳住建局建筑安装工程劳动保险金298000元如果是百盛公司所有，依照《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日实施）第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，百盛公司可另行向五鸿公司提起不当得利之诉，取回该款，该诉请本案不予合并审理。2、百盛公司对外支付砖款43000元，但无证据证明所购买的砖块收货人为五鸿公司，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，该砖款计入五鸿公司应收工程款无事实依据。百盛公司尚欠五鸿公司工程款本金为1622241元。关于焦点二。本院认为：双方当事人约定本案工程的保修期一年，2015年1月30日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对该项目进行竣工验收，验收意见为：工程评定为合格工程，故本案工程保修期至2016年1月30日届满，一审法院于2016年1月4日受理本案，案件受理在建筑工程保修期间内。根据双方签订的《工程质量承诺书》，本案涉案工程存在质量问题，在保修期限内，属于原告的保修范围、内容，应当由五鸿公司承担保修责任。对于本案工程是否存在质量缺陷和维修价格评估问题，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字（2016）第（SW507-1、2、3、4、5）号《房屋安全鉴定报告》和桂林市正诚司法鉴定中心作出桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第2号《司法鉴定意见书》，均符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，五鸿公司应按广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字（2016）第（SW507-1、2、3、4、5）号《房屋安全鉴定报告》及本院确定的期限，修缮本案工程达到合格的要求，否则，应依照桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第2号《司法鉴定意见书》支付翻新、修缮费用。综上所述，双方当事人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但判决直接支持给付翻新、修缮费用不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持田阳县人民法院（2016）桂1021民初6号民事判决第一、二、四、五项；二、变更田阳县人民法院（2016）桂1021民初6号民事判决第三项：“原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司向被告（反诉原告）广西田阳县百盛农机有限公司支付翻新、修缮费用1607734.72元”为“上诉人广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司在本判决生效之日起六个月内翻新、修缮本案工程达到合格的要求，逾期未予翻新、修缮或工程未达合格标准，上诉人广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司向上诉人广西田阳县百盛农机有限公司支付翻新、修缮费用1607734.72元”。二审案件受理费13293元，由上诉人广西田阳县百盛农机有限公司负担6415元，上诉人广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司、广西五鸿建设集团有限公司负担6878元。本判决为终审判决。审判长  隆文雄审判员  郭承峙审判员  吴文良二〇一八年一月八日书记员  莫礼容