贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第1710号
上诉人（原审被告）朱旭阳。
上诉人（原审被告）贵州青蓝紫律师事务所，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路***号众厦大楼**层*号。
负责人戴启荣，该所主任。
被上诉人（原审原告）崔琼。
被上诉人（原审原告）沈泰民。
上列二被上诉人共同的委托代理人王博，贵州钝初律师事务所律师，执业证号：15201201210484819。
上列二被上诉人共同的委托代理人肖恒，贵州钝初律师事务所实习律师。
上诉人朱旭阳、贵州青蓝紫律师事务所�被上诉人崔琼、沈泰民法律服务合同纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2015年8月28日作出（2015）云民商初字第831号民事判决，上诉人朱旭阳、贵州青蓝紫律师事务所对该判决均不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2013年3月4日，原告崔琼、沈泰民作为甲方与被告贵州青蓝紫律师事务所作为乙方签订《委托代理合同》，约定甲方委托乙方为与王雄欠款纠纷一案的一审、执行代理人，乙方指派律师朱旭阳为甲方的代理律师。合同另约定“本代理合同采用风险代理方式诉讼标的为6500000.00元。甲方先交纳费用如下：1、车旅费、文案费或包干为30000.00元整。10%律师费按规定执行完毕三日内交纳。”。该条约定中“10%”为手写，在上盖有被告贵州青蓝紫律师事务所的公章。2013年4月8日，沈泰民与王雄合伙协议纠纷一案在贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院的主持下予以调解，调解内容为由王雄给付沈泰民408万元。2013年11月13日，朱旭阳向沈泰民出具欠条，载明王雄将100万元调解款于2013年11月13日打入朱旭阳账户，待股权解冻后打入沈泰民账户。2013年11月20日，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2013）黔威民初字第278-1号民事裁定书裁定“解除王雄在大方县文阁乡兴达煤矿持有被冻结的20%股权。”。2013年12月15日，朱旭阳向沈泰民转账7笔共计396,000元。2014年1月24日，贵州青蓝紫律师事务所向崔琼、沈泰民出具《贵州青蓝紫律师事务所函》，载明崔琼、沈泰民应付727,000元律师费，扣除当事人支付至承办律师账户中的504,000元，崔琼、沈泰民尚欠律师费223,000元。2014年6月10日，崔琼与朱旭阳在贵州省司法厅律管处办公室对�师费进行调解，最终双方同意律师代理费为12万元。2014年8月20日，崔琼向贵州省司法厅投诉，要求司法厅为其追回朱旭阳应返还沈泰民的调解款514,000元。2015年3月20日，在省司法厅律师工作指导处和省律师协会秘书处的主持下，崔琼与朱旭阳再次对律师费进行协商，最终达成协议，由崔琼支付朱旭阳律师费31万元，扣除已付的3万元，还应支付28万元，朱旭阳于协议签订之日起30日内返还“沈泰民诉王雄欠款纠纷”一案由王雄打入朱旭阳账户扣除律师费外的剩余调解款。同时查明，贵州青蓝紫律师事务所指派朱旭阳共为原告代理了两件案件，一件在重庆，一件即为本案涉及的在威宁的案件。2013年4月29日，崔琼与朱旭阳发送短信，确定重庆案件的律师代理费为6万元，威宁案件未具体确定，朱旭阳发送的短信内容为“崔姐，本来所里规定是按申请数额计算，这个就交六万�所里回访你就说这个数，说没有执行完毕，威宁的那个反而可以少很多，那个百分之三到百分之五收取，威宁的案子，你给多少都可以，我好解释，不好意思崔姐。”。2013年5月21日，崔琼向朱旭阳转账9万元。被告贵州青蓝紫律师事务所另向法庭提交《律师服务收费管理办法》，拟证明实行风险代理收费的计算方法。原告的意见是对条款无异议，但是本案合同中关于风险代理收费的约定不是双方真实意思表示。庭审中，原告沈泰民对崔琼、朱旭阳于2014年6月10日达成的调解协议予以认可，对于2015年3月20日达成的调解协议不予认可。被告贵州青蓝紫律师事务所对两份调解协议均予以认可，同时表示参与了2014年6月10日的调解。原告遂诉至法院，请求判令：1、撤销原告与被告朱旭阳于2015年3月20日签订的调解协议；2、被告朱旭阳返还两原告执行款514,000元，并支付利息27,345元（自2014年6月10日起算至2015年5月10日），剩余利息（按银行两期贷款利率计算，自2015年5月10日起算至付清之日止）；3、被告贵州青蓝紫律师事务所对被告朱旭阳的还款义务承担连带偿还责任；4、被告贵州青蓝紫律师事务所向原告开具金额为12万元的律师费发票；5、本案诉讼费由两被告承担。
原判认为，本案争议的焦点为：1.双方签订的《委托代理合同》约定的律师费为多少;2.被告应返还原告多少执行款;3.被告是否应向原告支付利息以及如何支付的问题；4.被告贵州青蓝紫律师事务所是否应向原告开具金额为12万元的律师事务所发票；5.2015年3月20日的调解协议是否予以撤销。关于律师费为多少的问题。原、被告双方签订的《委托代理合同》约定“本代理合同采用风险代理方式诉讼标的为6500000.00元。甲方先交纳费用如下：1、车旅费、文案费或包干为30000.00�整。10%律师费按规定执行完毕三日内交纳。”，从该约定来看，律师费无法明确。3万元是车旅费、文案费还是包干费？是否是约定10%的律师费执行完毕三日内交纳，其余90%的律师费另定时间。亦或是律师费按诉讼标的额的10%收取。该合同签订时间为2013年3月4日，而从崔琼与朱旭阳2013年4月29日的来往短信内容来看，仍然对律师费没有确定具体金额。崔琼与朱旭阳之后对律师费进行了两次调解，在2014年6月10日的调解中约定律师费为12万元，但约定后朱旭阳并未将多余的执行款返还原告，后崔琼与朱旭阳于2015年3月20日对律师费再次进行协商，约定律师费为31万元。在两次调解中，沈泰民均未参与。庭审中，沈泰民对2014年6月10日的调解协议予以认可，对2015年3月20日的调解协议不予认可，贵州青蓝紫律师事务所对两份调解协议均予以认可。崔琼与朱旭阳的�次调解虽是双方真实意思表示，但两次调解均遗漏了合同当事人沈泰民。从本案原告提供的律师事务所函、授权委托书、民事调解书及民事裁定书来看，被告接受委托的案件的委托人只有沈泰民，崔琼仅是在《委托代理合同》中作为委托人予以签字。沈泰民作为合同主要当事人未参与崔琼、朱旭阳关于《委托代理合同》中律师费的两次调解，而沈泰民也未向崔琼授权，特别在2015年3月20日的调解协议中，调解内容直接对沈泰民的调解款进行了约定，约定朱旭阳返还扣除律师费后的剩余调解款，双方在沈泰民未参与的情况下，对沈泰民所有的款项进行了处分，该份调解协议若未经沈泰民追认，对沈泰民不发生效力。贵州青蓝紫律师事务所虽未在调解协议上签字，但庭审中表示参与了调解，且对调解内容均予以认可。综上，法院认为2014年6月10日的调解内容得到合同全部当事人认可，律师费应以该份调解内容确定为12万元。从两次调解协议、贵州青蓝紫律师事务所函以及2013年5月21日的转账凭条，可认定原告已经向被告支付了律师费3万元，尚欠9万元。关于被告应返还原告多少执行款的问题。从朱旭阳向沈泰民出具的欠条内容以及威宁法院的民事裁定书来看，朱旭阳已经收到沈泰民的执行款100万元，欠条中承诺待解封王雄股权后返还沈泰民，而王雄被查封股权也予以解封。原告认可朱旭阳已经向沈泰民返还了396,000元，同时提交了朱旭阳转账给沈泰民的银行转账明细来予以证明，法院对此予以认定。朱旭阳还应向沈泰民返还执行款604,000元。扣除原告还应向被告支付的9万元律师费，朱旭阳还应返还沈泰民执行款514,000元。贵州青蓝紫律师事务所作为委托合同的一方当事人应与其指定的案件委托代理人朱旭阳承担连带返还责任。关于被告�否应向原告支付利息以及如何支付的问题。法院认定的调解协议于2014年6月10日签订，但该协议得到未签字的沈泰民、贵州青蓝紫律师事务所认可是在庭审当日即2015年7月22日，从该日起，被告应向原告返还扣除律师费后的剩余执行款514,000元，被告未返还应承担因占用沈泰民执行款所造成利息损失的民事责任。利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算。关于被告贵州青蓝紫律师事务所是否应向原告开具金额为12万元的律师费发票的问题。委托人向律师事务所支付律师费，律师事务所向委托人开具发票是其应尽的义务，故对原告要求被告贵州青蓝紫律师事务所向原告开具金额为12万元的律师费发票的诉讼请求，法院予以支持。关于2015年3月20日的调解协议是否予以撤销的问题。原告以2015年3月20日崔琼、朱旭阳签订的调解协议显示公平为由，要求对该调解协议�以撤销。原告认为根据《贵州省律师服务收费暂行规定》关于律师服务收费标准第三条第2款之规定，以诉讼标的额650万元计算，案件代理费仅为132,500元。崔琼、朱旭阳于2015年3月20日达成的调解协议约定的律师费为31万元，与正规收费相差177,500元，故调解协议显失公平。贵州青蓝紫律师事务所提交《律师服务收费管理办法》用于证明可以实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%，故该调解协议未显失公平。原告未能再提供证据证明协议内容显失公平，故对原告要求撤销崔琼与朱旭阳于2015年3月20日签订的调解协议的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、被告朱旭阳于本判决生效之日起十日内返还原告沈泰民执行款514,000元并支付利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，以514,000元为基数，从2015年7月22日计算至本判决履行期限届满之日止）；二、被告贵州青蓝紫律师事务所对上述款项承担连带返还责任；三、被告贵州青蓝紫律师事务所于本判决生效之日起十日内向原告崔琼、沈泰民开具金额为12万元的律师费发票；四、驳回原告崔琼、沈泰民的�他诉讼请求。案件受理费9213元，减半收取4606.50元，保全费3090元，共计7696.50元，由被告朱旭阳、贵州青蓝紫律师事务所负担。
原审宣判后，上诉人朱旭阳、贵州青蓝紫律师事务所均不服，向本院提起上诉。上诉人朱旭阳上诉称：2014年6月10日的谈话笔录，沈泰民不在场，该笔录是在贵州省司法厅原律管处处长李宇杰的强制要求下才得出的，不接受就要处罚我，该协议签订后，我立即到司法厅纪委及律管处投诉李宇杰，接待我的是现律管处处长李乐章，他明确告诉我该笔录无效，且律管处在该份协议作出前没有收到任何崔琼和沈泰民的投诉。因此，崔琼和沈泰民才有第二次正式的书面投诉，于2015年3月20日在律师协会秘书长朱浩兴、处长李乐章、崔琼参与下，并且当时崔琼明确告诉与会人员，打电话给其儿子同意调解。协议达成后，我要求开具之前的打款收�，遭到拒绝，并告诉我沈泰民不同意，要求先将款打入崔琼的卡号，因此导致该调解协议没有履行，但原审判决已确认其有效；该案解封裁定下达后，案件已执行完毕，二被上诉人应三日内缴纳约定的律师费，我多次要求其到律所结算律师费均遭到拒绝。其后，崔琼还到我们律所投诉称，我没有签到合同就私自接案，收取案件执行款不退回，我提供其亲笔签名委托代理合同后，对方又称合同有字是手写的为由投诉，实为不想支付律师费的无赖行为，故请求：二审撤销原判，依法改判或发回重审，案件受理费由崔琼、沈泰民承担。上诉人贵州青蓝紫律师事务所上诉及答辩称：1、原审法院认定事实错误，原审法院对原审原告诉请撤销于2015年3月20日签订的《调解协议》不予支持，即肯定了该协议有效。两份协议均是在崔琼作为当事人签订的，而被上诉人沈泰民只认可对其有利的《谈话笔录》，不认可对其不利的《调解协议》。原审法院既没有支持又单方面采信了沈泰民减轻法律责任的意见，显然与事实不符，没有保护当事人的合法权利。且《调解协议》形成于《谈话笔录》之后，应视为后面形成的《调解协议》取代了先形成的《谈话笔录》，即二被上诉人应支付的委托代理费用为31万元；2、我律所与二被上诉人签订的委托代理合同中并没有代收执行款的义务或权利。而沈泰民、崔琼、朱旭阳在司法厅律管处的主持下一致同意达成的《谈话笔录》中将100万元执行款支付到朱旭阳的个人账户上，我方对此毫不知情。且该行为超出了我们之间的委托代理合同的范围，应视为朱旭阳的个人行为，我律所没有参加该执行款的协商，也没有收到任何款项，依法不应对该执行款的返还承担连带责任；3、依据相关法律规定，税收发票的开具和管理属于行政法范畴，原审判决不应对原审原告对开具发票的诉请作出判决。而且依法开具发票的前提必须是有真实的交易或服务事项的发生，而本案中，我律所至今没有收到任何委托人崔琼支付的代理费，所以不应开具发票，故请求：1、依法撤销原判，并依据案件事实依法改判；2、本案案件受理费由法院根据实际查明情况判决确定。作为律师，在接受指派办理案件时，应该将当事人的案件受理费交到律师事务所，律师再由律师事务所支出相关费用。关于100万的执行款，我律所并不知情，该款是打入朱旭阳的个人账户的。被上诉人崔琼、沈泰民共同答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于《谈话笔录》，沈泰民是认可的，对于《调解协议》，沈泰民并没有参加，该协议对沈泰民不生效。对于2015年的协议，朱旭阳是认可的，对于开庭问题，原审法院已经依法查明审理。对于一审开庭时，法院多次打电话通知的，朱旭阳在庭审完时才到庭。对于10%律师费表达是标的还是执行款不清楚。委托代理合同对双方的律师费约定不明，且委托代理合同中对于律师费的10%是手写添加的，没有当事人的签字确认，因此，律师费的多少，不能按照代理合同的约定来执行。谈话笔录没有沈泰民的签字，但事后沈泰民表示追认，对上诉人和被上诉人均具有约束力。2015年的调解协议不能作为律师费的计算依据，因沈泰民未予以追认。上诉人朱旭阳是在履行职务行为，他们的内部管理与二被上诉人无关，因此，律师事务所应该承担连带责任；对于开发票，向消费者出具发票是服务提供者应当履行的义务。上诉人朱旭阳答辩称：认可上诉人贵州青蓝紫律师事务所的上诉请求和理由。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致。二审中，上诉人朱旭阳提交如下新证据：证据1、法律事务委托合同，拟证明崔琼知道是风险代理，并且她和其他律师事务所比本案的费用还高，并且代理费的这部分也是手写的，没有当事人签字，该案的当事人也是沈泰民和崔琼，签署合同也只有崔琼。二被上诉人崔琼、沈泰民质证认为，对真实性认可，但该证据与本案无关，就算崔琼对风险代理知道，但并不能证明崔琼会和青蓝紫律师事务所签该风险代理合同，该案中处理法律事务的是崔琼，对于律师费的支付方式全部都是手写的，且很清楚，而本案中的委托代理合同中只有10%是手写的。上诉人贵州青蓝紫律师事务所的负责人戴启荣质证认可该证据真实性、合法性、关联性；证据2、和解协议，拟证明该案的崔琼同样代理的沈泰民等人，和前一份代理合同一样代理相关事务，和对方签订了和解协议。二被上诉人崔琼、沈泰民质证认为，对真实性认可，但该合同已经明确授权是特别代理。崔琼在该案中有代理权并不代表其在本案中也有代理权。上诉人贵州青蓝紫律师事务所的负责人戴启荣质证认可该证据真实性、合法性、关联性；证据3、情况说明，拟证明王雄打给上诉人朱旭阳的100万元不是案件执行款，而是让朱旭阳对沈泰民在一周内对王雄的煤矿进行解封，若不解封朱旭阳将对王雄进行退还100万元，并双倍赔偿，该款项与律师事务所无关。二被上诉人崔琼、沈泰民质证认为，对真实性不予认可，这应该是证人证言，但是证人未出庭作证。该100万元是执行款，在执行完后，应返还给当事人。朱旭阳收取执行款系在履行代理行为，属于职务行为与律所有关。上诉人贵州青蓝紫律师事务所的负责人戴启荣质证认为，不管是担保金还是执行款，进入律师账户后均已经超过代理合同的范围，说明这不是职务行为；证据4，2014年6月的《谈话笔录》，拟证明这100万元打入我的个人账户是三位当事人同意的，与上一份王雄的说明是一致的。二被上诉人崔琼、沈泰民质证认为，对真实性认可，对100万元打入其账户我们也认可，但是打入并不能证明是担保金而是执行款。上诉人贵州青蓝紫律师事务所的负责人戴启荣质证对真实性认可，但100万元不是朱旭阳的职务行为，超过了代理合同的范围；证据5，《调解协议》，拟证明崔琼在签署该协议时，已经代表的沈泰民，形成了表见代理。是崔琼和沈泰民的真实意思表示。二被上诉人崔琼、沈泰民质证认为，对真实性认可，但是达不到证明目的。对崔琼并未获得沈泰民的授权，上诉人朱旭阳也未举证予以证实。上诉人贵州青蓝紫律师事务所的负责人戴启荣质证对真实性认可，该协议是沈泰民、崔琼真实意思的表示，这是崔琼向司法厅投诉后形成的，《调解协议》的形成时间在后，应是《调解协议》取代《谈话笔录》的内容。
上述事实，有当事人陈述、《委托代理合同》、《律师事务所函》、《授权委托书》、(2013)黔威民初字第278号民事调解书、转账凭条、短信记录、欠条、（2013）黔威民初字第278-1号民事裁定书、银行交易明细、《贵州青蓝紫律师事务所函》、谈话笔录、《投诉书》、《调解协议》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三个：1、《调解协议》的效力，双方签订的《委托代理合同》中约定的律师费数额应当以《谈话笔录》还是《调解协议》为准；2、上诉人贵州青蓝紫律师事务所是否应当对上诉人朱旭阳的还款责任承担连带责任；3、贵州青蓝紫律师事务所是否应当向被上诉人出具金额12�的发票。
关于争议焦点一，关于代理费数额，在签订《委托代理合同》之后，因对律师代理费发生争议，上诉人朱旭阳与被上诉人崔琼分别于2014年6月10日签署了《谈话笔录》和2015年3月20日的《调解协议》，前者约定律师费为12万元，后者约定律师费为31万元，而被上诉人沈泰民均未参加签字，现其只追认前一份《谈话笔录》。本院认为，《调解协议》是有效的合同，应当作为确定律师代理费的依据，理由如下：1、被上诉人沈泰民虽未参加协商，也未在该《调解协议》上签字，但崔琼与沈泰民是母子关系，且二人均是《委托代理合同》的委托人，基于近亲属之间的家事代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。�的规定，崔琼的签字行为对沈泰民构成表见代理，对其产生代理的法律后果；2、当事人对同一事项签署二份合同的，应当认为以后面一份合同取代前面一份合同，本案中《调解协议》形成在《谈话笔录》之后，故其取代了前者，应当作为当事人之间确定律师代理费的依据，故委托方崔琼、沈泰民应当向朱旭阳支付律师代理费31万元，扣除已经支付的3万元，还应当支付28万元。一审以沈泰民追认《谈话笔录》而认定当事人协商的律师代理费应当为12万元不当，本院予以纠正。由于朱旭阳已经收到沈泰民的执行款100万元，同时已退还沈泰民396000元，故还应当退还604000元，扣除律师代理费28万元，上诉人朱旭阳还应当退还执行款324000元。
关于争议焦点二，本案中上诉人贵州青蓝紫律师事务所作为《委托代理合同》的签订方，是合同当事人，上诉人朱旭阳作为该律师事务所指派的律师，根据我国相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。上诉人朱旭阳将当事人的执行案款未转入上诉人贵州青蓝紫律师事务所帐户而进入自己名下帐户，该行为虽然超出贵州青蓝紫律师事务所的授权范围，但其表现形式是与履行职务有内在联系的，故应当认定为从事雇佣活动，因此，上诉人贵州青蓝紫律师事务所应当对其行为承担雇主责任，即连带返还执行款324000元。若其承担责任之后，可以向上诉人朱旭阳追偿。
关于争议焦点三，由于上诉人朱旭阳是上诉人贵州青蓝紫律师事务所的律师，上诉人朱旭阳收到律师代理费，视同贵州青蓝紫律师事务所收到，故相应的上诉人贵州青蓝紫律师事务所应当向二被上诉人开具相应发票，但因崔琼、沈泰民仅主张开具12万元的律师代理费发票，故本院在本案中判令贵州青蓝紫律师事务所开具12万元的律师代理费发票，其余发票当事人可另行主张。综上，二上诉人的上诉理由部份成立，对其上诉请求本院予以部份支持。
原判认定事实不清，适用法律不当，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院云民商初字第831号民事判决第二、三、四项，即：“二、被告贵州青蓝紫律师事务所对上述款项承担连带返还责任�三、被告贵州青蓝紫律师事务所于本判决生效之日起十日内向原告崔琼、沈泰民开具金额为12万元的律师费发票；四、驳回原告崔琼、沈泰民的其他诉讼请求。”；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院云民商初字第831号民事判决第一项为：被告朱旭阳于本判决生效之日起十日内返还原告沈泰民执行款324000元并支付利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，以324000元为基数，从2015年7月22日计算至本判决履行期限届满之日止）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。
一审案件受理费9213元，减半收取4606.50元�保全费3090元，共计7696.50元，由朱旭阳、贵州青蓝紫律师事务所负担4849元，崔琼、沈泰民负担2847.5元；二审案件受理费9213元，由朱旭阳、贵州青蓝紫律师事务所负担5804元，崔琼、沈泰民负担3409元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王 可
审 判 员 李 蓉
代理审判员 喻厚智
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 杨林翰