福建省平和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0628刑初377号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人李平川，男，1967年5月19日出生，汉族，高中文化，个体户，住平和县。因涉嫌非法经营于2015年12月30日被刑事拘留，2016年2月4日被逮捕。现羁押于平和县看守所。
辩护人陈文勇，福建中仑律师事务所律师。
被告人李平川被控开设赌场一案，平和县人民检察院于2016年10月11日以平检公刑诉[2016]358号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2016年11月9日、2017年9月12日公开开庭进行了审理。平和县人民检察院指派检察员吴家敬出庭支持公诉，被告人李平川及其辩护人陈文勇等到庭参加了诉讼。期间因公诉机关补充侦查，延期审理二次。现已审理终结。
平和县人民检察院指控，2012年11月至2015年12月间，被告人李平川为利用香港“六合彩”开奖信息进行外围赌博的“源兴”等赌博网站担任代理（网站账户名cb003）并招募代理且接受投注。其中，将账户名为dc5588、dc6789、dc996、dc997、dc998、dc789、dc6699等赌博网站子账户，通过手机短信等方式提供给赖某1、张某1、王某1、杨某1、郑某1、黄金祥（均另案处理）等人接受他人投注，之后李平川使用卡号为62×××92的中国建设银行账户接收投注、结算“六合彩”赌资，累计赌资达人民币3156823.03元。
公诉机关指控认为，被告人李平川担任赌博网站代理，接受他人投注，并招募下级代理，由下级代理接受投注，并提供资金支付结算等服务，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。并提供被告人李平川的供述和辩解，证人赖某1等8人的证言，扣押的手机、电脑主机等物证，现场勘查、辨认等笔录，审计报告、到案经过等书证，手机短信、赌博网站截图、勘验检查报告等电子数据等证据证实。提请法院适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定给予惩处。
被告人李平川辩解其没有开设赌场，其只参与赌博，且涉案金额只有二十几万。其辩护人的主要辩护意见：一、杨某1等人的辨认笔录及审计报告均不符合法律规定的形式；二、杨某1等人是同案犯，上述等人做所笔录的证据形式不应当是证人证言，若是证人证言，当事人可申请证人出庭作证，这样变相剥夺了被告人当庭质证的权利；三、本案中李平川持有的涉案建设银行卡，被告人不但用于赌资结算，也用于民间借贷、股票、期货的资金往来结算，仅通过银行往来明细、杨某1等人的辨认笔录及审计报告等予以认定涉案赌资达3156823.03元，证据不足。
经审理查明，2012年11月至2015年12月间，被告人李平川利用香港“六合彩”开奖信息进行外围赌博，在源兴（网址：k88.b229.us/user.do）等赌博网站担任代理（网站账户名cb003）接受投注，同时发展其下级会员郑某1（会员名称：山，账户:dc6789）、赖某1（会员名称：志，账户：dc5588）、黄金祥（会员名称：jin，账户：dc5599）、张某1（会员名称：绣,dc5556,账户：dc5599）、杨某1（会员名称：庆,账户：dc789）、王某1（会员名称：wang,账号dc996、dc997、dc998）（均另案处理）等接受下线周某等人投注。期间，郑某1、赖某1、黄金祥、张某1、杨某1、王某1等人通过网盘或手机短信等形式向李平川报码。李平川通过其持有的中国建设银行卡（卡号：62×××92）账户接收“六合彩”赌资，其中接收黄金祥赌资1300元；接收周章育赌资50000元；接收赖某1赌资505640元；接收杨某1赌资264000元；接收王某1赌资88700元；接收郑某1赌资473020元（其中包括郑某1向李平川多次转账合计433160元和经郑某2账户转账的39860元）；接收张某1赌资451960元。上述赌资累计达人民币（币种，下同）1834620元。李平川从中抽取1%的回水，共计一万八千三百四十六元二角。
另查明，2015年12月29日，公安机关依法对平和县小溪镇金宝路罗氏按摩店进行搜查，当场抓获李平川，并依法向李平川扣押作案用的苹果5s手机一部、电脑主机一台及人民币伍佰伍拾叁元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.户籍证明，证实李平川的基本身份信息。
2.到案经过，证实2015年12月29日，李平川在平和县小溪镇金宝路罗氏按摩店被公安机关抓获。
3.搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证实2015年2月29日，公安机关依法对平和县小溪镇金宝路罗氏按摩店进行搜查，并依法向李平川扣押苹果5s手机一部、电脑主机一台、人民币伍佰伍拾叁元。
4.提取笔录及李平川手机（号码：136××××3823）的收发短信具体情况，证实公安机关依法对李平川手机号码为136××××3923已删除信息进行恢复并提取的具体情况，李平川收发部分信息具体如下：（1）发出的信息：接收人：志君，手机号码：139××××1529，信息内容：源兴网址恢复：k88.b229.us账户:dc5588，密码:a12345；接收人：阿山，手机号码：158××××4588，信息内容：源兴网址恢复：k88.b229.us账户:dc6789，密码:a12345；接收人：阿吉，手机号码：138××××8232，信息内容：源兴新盘网址：k88.b229.us账户:dc996/dc997/dc998，密码:a12345；接收人：庆华，手机号码：136××××6996，信息内容：源兴新盘网址：k88.b229.us账户:dc789，密码:a12345；接收人：金详，手机号码：139××××1195，信息内容：源兴网址恢复：k88.b229.us账户:dc6699，密码:a12345等。（2）收到的信息：发送人：平英，手机号码：136××××0565，内容：特兔，蓝波各20元；发送人：阿兰，手机号码：138××××0637，内容：晚上帮我买12，24，36，48，10各五元，06+10二中二买5元；发送人：美丹，手机号码：139××××9775，内容：16、33各买二十，猪各买三十。以及其他类似信息。
5.勘验检查报告，证实2015年11月28日至12月29日，李平川多次登录http://k88.b229.us/index.jsp等赌博网站。
6.“源兴”网站截图，证实涉案“六合彩”赌博网站的会员信息，具体为：上级账户cb003，下级会员账号有账户:dc6699、dc6789、dc5551、dc5566、dc5588、dc5599、dc5556、dc789、dc999、dc996、dc997、dc998、dc555。
7.辨认笔录，证实经公安机关依法组织赖某1、王某1、杨某1、郑某1、张某1对其本人与李平川持有的建设银行账户（卡号：62×××92）交易明细进行辨认，具体情况如下：
（1）经赖某1辨认，2013年7月19日至2015年12月28日期间，除2014年11月3日、同年12月18日两次转账共计22700为借款，其余其转给李平川的505640元均为“六合彩”输的钱。
（2）经杨某1辨认，2012年10月25日至2015年12月28日期间，其转给李平川的金额中除256670元是借款，其余款项是“六合彩”输赢的支付款。
（3）经王某1辨认，2013年1月5日至2015年7月28日，其转给李平川的金额中除1097000元是借款，其余88700元是其支付给李平川的“六合彩”输的钱。
（4）经郑某1辨认，2013年9月15日至2015年11月1日期间，其转入李平川建行账户（卡号：62×××92）均是其报给李平川“六合彩”输的钱。其通过其兄长郑某2账户转账7笔共计205870元，其中130000元为借款，剩余75870元为为其输给李平川“六合彩”的钱。以上其转给李平川“六合彩”的输赢款合计493890元。
（5）经张某1辨认，2012年11月25日至2015年12月28日期间，其转给李平川的资金除了695570元是借款外，其余451960元是“六合彩”输赢的钱。
8.银行卡交易明细及专项审计报告，证实2007年11月26日至2015年12月30日，李平川持有的中国建设银行卡（卡号：62×××92）的交易详细情况，具体如下：2015年12月27日，黄金祥转入1300元；2013年1月20日，周章育转入50000元；2013年7月22日至2015年12月28日，赖某1向李平川转账金额为528340元，其中22700元是借款，剩余金额为505640元；2012年10月15日至2015年12月28日，杨某1向李平川转账金额为520670元，其中借款256670元，剩余金额264000；2013年3月24日至2015年6月14日，王某1向李平川转账金额为1135700元，其中1047000元是借款，剩余金额88700元；2013年9月15日至2015年7月20日，郑某1向李平川转账金额为433160元；2015年12月21日，郑某2向李平川转账39860元；2012年11月25日至2015年12月21日，张某1转账李平川114753**元，其中695570为借款，剩余资金451960元；2013年12月2日至2015年12月22日接收上海德颐网络科技有限公司113笔转账，共计1306090.36元；2014年12月10日至2015年12月28日接受张嘉莉转账32笔，共计385560元。
9.证人杨某1的证言，证实李平川是其上线，其下线是杨某2、杨某3、朱某1、朱某2、郭丽玉、曾某等人，其从2012年9月份开始报送“六合彩”码单和余额给李平川，李平川提供给其的网盘网址为源兴新网会员，ww1251.xd5668.com，账户：dc789，密码：a8277。其将下线向其购买的“六合彩”码单及金额上报到李平川提供的网盘上，从中赚取上报金额1.5%的回水。赌资结算一部分通过现金支付，一部分通过其卡号尾数为6690的建设银行卡转账给李平川持有的建设银行账户。杨某1对其持有的尾数为6690的建设银行卡流水交易情况进行核对，确认其报给李平川的“六合彩”数额为257430元，回水即抽头约3800元。
10.证人王某1的证言，证实其是李平川下线，小玲姐、王某2、沈某、赖某2、张某3是其下线。其于2013年初开始报“六合彩”给李平川。李平川提供网站，网站经常发生变化，最近发给其的信息为源兴网站k88.b229.us/user.do，账号分别为dc996、dc997、dc998，密码为aa1234。其一般通过上述赌博网站或者通过手机（号码：138××××8232）拨打李平川手机(手机号码：136××××3823）报码。其与李平川一般通过其建设银行卡（卡号分别为62×××88、62×××10）与李平川的建设银行账户转账结算。2015年8份之后通过现金结算。经其对其银行账号流水进行核对，确认其合计向李平川购买的“六合彩”数额为90420元，加上其之前用现金结算的54710元，其共报给李平川“六合彩”的金额145130元。
11.证人赖某1的证言，证实其上线是李平川和郑某1，下线是周某。2012年6月份其开始报码单给李平川，回水是12%.其通过上网登录“六合彩”赌博网站报码，具体网址和账号均是郑某1和李平川提供，其根据网址输入账号密码登录报码，网址一直在变，账号和密码一直没变，账号tb66×××88,密码a12345。赌资结算方式一般是下线周某与其现金结算，其再转账给李平川，但是如果赌资较大的，其直接叫周某将赌资汇给李平川，其中2012年8月26日至9月26日期间，周某汇入李平川的两笔款项合计97830元是周某输的“六合彩”钱。经其对自己持有的建设银行卡交易流水明细进行核算，其通过其建设银行卡（卡号：62×××72）转给李平川建设银行卡（卡号：62×××92）的金额合计528340元，扣除其与李平川之间的借款22700元外，剩余的505640均是赌资。
12.证人周某的证言，证实其于2009年7、8月份开始向赖某1购买“六合彩”，赖某1的上线是李平川。其与赖某1赌资结算有时通过现金结算，有时通过其建设银行卡（卡号：43×××86）转账给赖某1的银行账户（卡号：62×××72）。2013年1月20日，其按赖某1的要求直接将输的50000元汇给他的上线李平川的建设银行账户(账号:62×××92)。
13.证人郑某1的证言，证实其上线为李平川、黄某，下线为赖某1。李平川给其回水即抽头为13%或13.5%，黄曾辉给其回水为13%，其给赖某1的回水为12%。其从中赚取的回水合计10000多元。其从2012年1月开始接收赖某1的“六合彩”码单，赌资一般通过现金结算，2013年7月，其开始使用自己建设银行账号（卡号62×××16）与赖某1结算赌资，其曾经提供黄某的建行账号给赖某1，叫他直接将“六合彩”输的钱汇给黄某，金额合计为225700元。经其对建设银行账号（卡号62×××16）的明细进行核算，赖某1共转入其账户614580元，其中的22700元为借款，其余591880元全是“六合彩“赌资，加上上述的225700元，赖某1共报给其“六合彩”的金额为817580元。其一般通过其手机（号码：158××××4588）与李平川(手机号码：136××××3823)联系，将“六合彩”码单及金额报给李平川，或者通过李平川提供的网盘报码。其通过建设银行卡（卡号62×××16）转给李平川建行账户（卡号：62×××92）的赌资为418020元。其中几笔“六合彩”钱是通过其哥哥郑某2的建设银行卡（账号：62×××39）转账的。
14.证人郑某2的证言，证实其有一张建设银行卡（账号：62×××39）直至案发均由其弟弟郑某1在使用。
15.证人张某1的证言，证实2012年11月份，其开始接收下线彩民报码，并将“六合彩”报给其上线李平川。2015年3月，其留下一部分码单自己做庄，剩余的码单还是报给李平川。其通常通过其手机（号码：139××××6895）打李平川的机（号码：136××××8152）报码或是通过李平川提供的网盘报码。李平川给其的回水为13%。其给下线彩民的回水为12%，其从中赚取1%的回水。其与李平川结算赌资一般通过其建设银行账号（卡号62×××90）与李平川的建设银行账号（卡号62×××92）进行转账。2012年11月至2015年12月28日，其共向李平川转账1160430元，扣除其中李平川向其借的款项约700000元，剩余款项约460000元是“六合彩”输赢的钱。在经营“六合彩”期间，其赚取的回水约4000元。
16.证人黄金祥的证言，证实2015年12月24日。其开始通过李平川提供的网盘向李平川购买“六合彩”，共买了2015年12月24日、26日这两期，约1400元，扣除李平川给其12%的回扣，其输给李平川13**元，钱通过其工商银行卡转账到李平川的建设银行卡。
17.证人张某2的证言，证实其与李平川系朋友关系，其持有的银行卡（卡号：62×××85）与李平川涉案的建设银行卡的资金往来系其李平川帮其炒期货的往来账。
18.被告人李平川的供述，证实其于2013年1月初开始经营“六合彩”充当庄家，其上线为马尚东，下线有郑某1、赖某1、杨某1、郑某1、王某1、张某1等人。其一般通过手机短信或网站（具体网址：源兴网址恢复：k88.b229.us、GT6新网址通知会员w79.ddkll.corn、龙兴网址：ww55.ddkll.corn）形式进行“六合彩”报码，其共管理七个网盘，网盘上的会员名称山是郑某1、志是赖某1、jin是黄金祥、绣是张某1、庆是杨某1、wang是王某1、平是其自己；会员名称为：双、pin、荣、阿这些是备用的账号。上述网盘是其上线马尚明提供的，其通过短信通知其下线赌博网站信息（包括网址、账号、密码）,其可以看见网盘报码情况，马尚明也可以看见。赖某1、王某1、杨某1正常均通过其提供的网盘将“六合彩”上报码单，张某1正常用手机（号码：139××××6895）打其电话（号码：136××××3823）上报码单，其再将码单通过其自己的网盘上报给其上线，张某1有时也通过网盘报码。赖某1等人的“六合彩”报码上报后直接流转到其上线那里。其和下线的赌资一般通过其建设银行卡（卡号:62×××92）或现金进行结算，上述银行卡均由其自己使用。其提供的网盘里有三种赔率的报码方式，回水分别为14.5%、13.5%、12.5%，其从中赚取1%的回水，剩余的全部返给其下线。期间，其下线报的码单数额分别具体如下：赖某1约400000元，杨某1约100000元。其与上线马尚东赌资结算一般通过“阿东”到其按摩店现金结算。
19.查询信息历史反馈，证实经上海市公安局杨浦分局属地派出所民警多次走访调查，在上海市杨浦区翔殷路128号11号楼B座214室查无上海德颐网络技术有限公司。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
（一）关于本案的证据问题：
1.关于辩护人提出的杨某1等人的辨认笔录、审计报告不符合法律规定形式的意见，经查，辨认笔录系在侦查人员主持下依法进行，辨认的过程、方法及辨认笔录制作过程均符合法律规定，依法可以作为定案依据；审计报告依法由侦查机关委托相关有资质的会计事务所对涉案银行卡涉及的资金往来进行统计，来源合法，依法可作为认定赌资的佐证，辩护人该辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
2.关于辩护人提出杨某1等人所做笔录的证据形式不应当作为证人证言出示，否则变相剥夺被告人当庭质证权利的辩护意见，经查，杨某1等人具备证人资格，并具有作证能力，且上述证人笔录均经侦查机关依法定程序制作，来源合法，符合法律规定形式，且庭审中合议庭根据法律规定已向被告人及辩护人告知其有申请证人出庭作证的权利，被告人及辩护人当庭表示不申请。故辩护人此节辩护意见不予采纳。
（二）关于涉案数额问题：
1.关于公诉机关指控李平川与上海德颐网络科技有限公司113笔共计1306090.36元的资金往来系赌资，经查，经上海市公安局杨浦分局属地派出所民警多次走访调查，在上海市杨浦区翔殷路128号11号楼B座214室查无上海德颐网络技术有限公司，且李平川在侦查、庭审阶段均否认该涉案款项系赌资，公诉机关仅提供银行交易明细作为证据，该部分指控事实不清，证据不足。故公诉机关指控的上述款项共计1306090.36元系涉案赌资证据不足，应予扣除。
2.关于郑某1通过郑某2银行卡向李平川转账涉案赌资数额的认定问题，依据银行交易明细及审计报告，以有利于被告人的原则就低认定为39860元。
3.关于被告人李平川辩解其只参与赌博，没有开设赌场，且涉案的赌资只有二十几万以及辩护人提出的李平川持有的涉案建设银行卡，不仅用于赌资结算，也用于民间借贷、股票、期货的资金往来结算，仅通过银行往来明细、杨某1等人的辨认笔录及审计报告等予以认定涉案赌资达3542383.03元，证据不足的辩解、辩护意见，经查，李平川担任赌博网站代理，其管理的“六合彩”赌博网盘达十个，通过网盘接受他人投注，并发展其下线赖某1、杨某1等人接受下线投注，李平川通过涉案的建设银行卡提供资金支付结算等服务，除上述依法不能认定的上海德颐网络科技有限公司的转账，涉案赌资达1834620元，此事实有“源兴”网站截图、公安机关依法在李平川手机提取的信息等客观证据证实，证人郑某1、赖某1、杨某1、郑某1、王某1、张某1的证人证言、辨认笔录及李平川侦查阶段所做供述予以证明，且有银行交易明细、专项审计报告予以佐证，证据之间可以相互印证，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，李平川构成开设赌场罪，且情节严重。故被告人、辩护人的辩解、辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人李平川担任赌博网站代理，接受他人投注，并招募下级代理，由下级代理接受投注，并提供资金支付结算等服务，赌资累计达1834620元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，证据确实、充分，应予支持，建议适用法律的意见正确，予以采纳，但指控的涉案赌资数额有误，应予更正。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、被告人李平川犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月30日起至2019年6月29日止）。
二、继续追缴被告人李平川的违法所得一万八千三百四十六元二角予以没收（已没收五百伍拾叁元），上缴国库。
三、扣押在案的现金人民币五百伍拾叁元予以追缴（用于抵扣违法所得的追缴），上缴国库；用于作案的苹果5S手机、电脑主机一台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
代理审判员 马淑惠
人民陪审员 李跃华
二〇一七年九月十二日
书 记 员 龚雅君
张夏榕
相关法律规定：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
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