湖南省衡南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南法刑初字第44号
公诉机关湖南省衡南县人民检察院。
被告人赵冶国（绰号“武警”），男，1977年8月10日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌诈骗罪，于2014年12月12日被湖南省衡南县公安局刑事拘留；2015年1月13日经衡南县人民检察院批准，次日由衡南县公安局执行逮捕。现押于衡南县看守所。系本案被告人王某甲之夫。
被告人鄂树义，男，1967年11月10日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌诈骗罪，于2014年12月12日被湖南省衡南县公安局刑事拘留；2015年1月13日经衡南县人民检察院批准，次日由衡南县公安局执行逮捕。现押于衡南县看守所。
被告人宋焕江，男，1965年4月21日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌诈骗罪，于2014年12月12日被湖南省衡南县公安局刑事拘留；2015年1月13日经衡南县人民检察院批准，次日由衡南县公安局执行逮捕。现押于衡南县看守所。系本案被告人宋某某之兄。
被告人宋某某，男，1967年1月20日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌诈骗罪，于2014年12月12日被湖南省衡南县公安局刑事拘留；2015年1月13日经衡南县人民检察院批准，次日由衡南县公安局执行逮捕。现押于衡南县看守所。系本案被告人宋焕江之弟。
辩护人刘志华，湖南南岳律师事务所律师。
被告人王某甲，女，1970年2月23日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌诈骗罪，于2014年12月12日被衡南县公安局刑事拘留；2015年1月13日经衡南县人民检察院批准，次日由衡南县公安局执行逮捕。现押于衡南县看守所。系本案被告人赵冶国之妻。
湖南省衡南县人民检察院以南检公诉刑诉（2015）42号起诉书指控被告人赵冶国、鄂树义、宋焕江、宋某某、王某甲犯盗窃罪，于2015年4月22日向本院提起公诉。本院依法受理后，由审判员阳小平担任审判长，与人民陪审员李彭伟、江东海参加组成的合议庭，书记员郭飞担任法庭记录，于2015年5月4日公开开庭审理了本案。衡南县人民检察院指派检察员李智宏出庭支持公诉，被告人赵冶国、鄂树义、宋焕江、宋某某、王某甲及被告人宋某某的辩护人刘志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人赵冶国在北京打工时获悉“掐卡”的财路，即开户人使用本人的身份信息到银行办理银行卡、并设置电话、网络查询密码后，出售给他人用于实施诈骗犯罪活动。开户人则通过电话银行、网上银行实时查询，一旦发现银行卡上有钱，便立即将银行卡挂失，并到银行将钱取出，将他人诈骗来的赃款据为己有。2014年4月份的一天，被告人赵冶国将这一方式告诉了被告人鄂树义、宋焕江，并约定，由被告人鄂树义、宋焕江唆使他人去银行办卡并出售；所办银行卡的卡号、电话查询密码等信息均交给被告人赵冶国，由被告人赵冶国对这些卡进行监控，一旦卡上有钱则由被告人鄂树义、宋焕江通知开户人到银行挂失并提现。被告人赵冶国、鄂树义、宋焕江唆使朋友、亲戚共办理了30余张银行卡卖给他人。2014年10月至同年11月，被告人赵冶国伙同被告人宋某某、宋焕江、鄂树义、王某甲及李某某（另案处理）采用上述“掐卡”方式实施盗窃，其中被告人赵冶国、宋焕江、鄂树义参与盗窃二起，涉案金额15万余元；被告人宋某某、王某甲参与盗窃一起，涉案金额5万余元。五被告人盗窃数额巨大，在共同犯罪中，五被告人均系主犯。应以盗窃罪追究五被告人的刑事责任，请依法判处。
被告人赵冶国、鄂树义、宋焕江、宋某某、王某甲对起诉书所指控的事实不持异议，均当庭自愿认罪。
被告人宋某某的辩护人提出：被告人宋某某在本案中的行为不具有秘密窃取性，应以诈骗罪定罪量刑。被告人宋某某在共同犯罪中起次要作用，应从轻或者减轻处罚；被告人宋某某具有自首情节，可以从轻处罚；被告人宋某某具有立功情节，可以从轻或者减轻处罚的辩护意见。
经审理查明：被告人赵冶国在北京打工时得知向他人出售银行卡后再“掐卡”敛财，即开户人使用本人的身份信息到各银行网点办理银行卡，并设置电话、网络查询密码便于实时查询，再以40－120元不等的价格通过中介人出售给他人用于实施诈骗犯罪活动。开户人则利用设置的密码通过电话银行、网上银行实时查询，一旦发现银行卡有钱打进，便立即用电话挂失或开户人到开户银行将银行卡挂失补卡，再从银行卡上将钱取出，将他人使用银行卡诈骗取得的财物据为己有。2014年4月份的一天，被告人赵冶国将这一做法告诉了被告人鄂树义、宋焕江，三人共同商议，由被告人鄂树义、宋焕江唆使他人去银行办卡并出售；所办银行卡的卡号、电话查询密码等信息收集后由被告人赵冶国登记留存，被告人赵冶国对这些出售的银行卡进行实时查询，一旦查询到有钱转入则由被告人鄂树义、宋焕江通知开户人到银行挂失并及时提现。同时还事先商议了“掐卡”得来的钱分配比例，即办卡的人30%，赵冶国30%，鄂树义20%，宋焕江20%。被告人赵冶国、鄂树义、宋焕江唆使朋友、亲戚共申请办理了30余张银行卡卖给他人。2014年10月至同年11月，被告人赵冶国伙同被告人宋某某、宋焕江、鄂树义、王某甲及李某某（另案处理）采用上述“掐卡”再补卡的作案手段，将被害人陈某某、袁某某分别被骗转入卡中共155800元先后全部取走。其中被告人赵冶国为主盗窃作案二次，盗窃价值155800元，分得赃款50000元，退缴赃款104340元；被告人鄂树义为主盗窃作案二次，盗窃价值155800元，分得赃款44000元，退缴赃款97440元；被告人宋焕江为主盗窃作案二次，盗窃价值155800元，分得赃款44000元，退缴赃款33000元；被告人宋某某为主盗窃作案一次，盗窃价值55800元，分得赃款16000元，退缴赃款16800元；被告人王某甲参与盗窃一次，盗窃价值55800元。具体犯罪事实如下：
1、2014年11月20日，有人在电话中假冒衡南县公安局消防大队工作人员并谎称有工程项目给衡南县向阳镇的被害人陈某某做，骗取陈某某的信任。陈某某分两笔将135780元钱汇入所指定账户，其中55800元钱汇入到被告人宋某某中国农业银行北京市大兴区一营业部开户的卡号为6228XXXX475卡中。次日，被告人王某甲在家中通过网上银行查到被害人陈某某转账到被告人宋某某的农行卡上的55800元后，立即告诉了被告人赵冶国。被告人赵冶国便通过电话银行将该卡挂失后，告诉了被告人鄂树义。被告人鄂树义通过被告人宋焕江再转告被告人宋某某，并要其从河北省承德市丰宁满族自治县的家中连夜赶到北京市。次日上午，被告人宋某某到中国农业银行北京市大兴区一营业部将卡上的55800元全部取出，交由被告人赵冶国按事先约定的比例进行分配：被告人赵冶国分得17000元，被告人宋某某分得16000元，被告人鄂树义和宋焕江各分得11000元。2014年12月12日，被告人鄂树义、王某甲分别在衡南县公安局退缴赃款64440元、71340元。2015年2月4日被告人宋某某在衡南县公安局退缴赃款16800元。上述三被告人共退缴此次盗窃所得赃款152580元。2014年12月20日被害人陈某某从衡南县公安局领取在本案中被盗的现金人民币135780元。
2、2014年10月初，被告人宋焕江及女友李某某按照被告人鄂树义的提议，在北京市工商银行、建设银行等处办理了四张银行卡，并通过鄂树义的介绍将这些银行卡卖给收卡人。之后，被告人鄂树义将李某某所办银行卡的相关信息告诉了被告人赵冶国。居住在广东省珠海市高新区的被害人袁某某在2014年10月17日接到号码为“10000”的电话，电话中对方以袁某某欠话费为由帮袁某某将电话转给一个自称是姓杜的警官接电话。对方以袁某某涉嫌一起洗钱案为由将袁某某在银行卡中的697400元骗走。其中一笔20万元的款项转入李某某的工商银行卡账户中。同年10月下旬，被告人赵冶国通过电话查询到李某某的工商银行的银行卡中转入了10万元，遂与被告人鄂树义、宋焕江及李某某在鄂树义的出租屋商议，并一同与李某某前往该工商银行申请挂失，2014年10月30日李某某将银行卡中的10万元取出。得款后，交由被告人赵冶国将钱分成三份，其中被告人宋焕江与李某某共一份，被告人赵冶国、鄂树义、宋焕江每人分得33000元，剩余的钱被四人吃饭等共同开销。2014年11月30日，李某某被警方抓获。2014年12月26日，被告人宋焕江从赵冶国、鄂树义处将二人从10万元中所分赃款拿走，并凑齐10万元，在珠海市公安局高新分局帮李某某退赃10万元。所退缴的赃款10万元已由当地警方发还给被害人袁某某。
另查明：2014年12月8日，公安机关通知被告人宋某某到案后，被告人宋某某能如实供述自己的罪行，主动配合并带领侦查人员在北京市大兴区黄村镇新利村一出租房将被告人宋焕江抓获；被告人宋焕江被抓获后，即主动带领侦查人员在相邻的刘村抓获被告人鄂树义；被告人鄂树义被抓获后，同样主动带领侦查人员在刘村的汽配城一公寓将被告人赵冶国、王某甲抓获。
证明上述犯罪事实的证据有：银行账户明细、被害人的领条、户籍证明等书证；证人王某已、刘某某等人的证言；被害人陈某某、袁某某的陈述；被告人赵冶国、鄂树义、宋焕江、宋某某、王某甲的供述和辩解；照片；视听资料及被告人赵冶国、王某甲所记录银行卡相关信息簿等证据在卷证实。经庭审质证，予以确认。
本院认为：被告人赵冶国、鄂树义、宋焕江、宋某某、王某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中被告人赵冶国、鄂树义、宋焕江、宋某某均起主要作用，均系主犯。被告人王某甲在共同犯罪中，只是帮助查询银行卡中是否有资金转入，起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人宋某某到案后，能如实供述自己的罪行，以自首论，依法可以从轻处罚；被告人宋某某、宋焕江、鄂树义先后分别带领侦查人员抓获本案的同案人，均具有立功行为，均可以从轻处罚。被告人赵冶国、鄂树义、宋某某在到案后积极退缴犯罪所得财物，可酌情从轻处罚。被告人宋某某的辩护人提出的辩护意见，经审查，被告人宋某某在本案中并非直接针对财产所有人或管理人实施诈骗犯罪行为，而使其自愿或错误处分财产。本案中骗取被害人财物的行为人（冒充消防大队工作人员、冒充警察）对被骗财物没有管理监控义务，也没有处分权。本案的五被告人从而避开了所有人或管理人取得财物，暗中取财，其行为符合《刑法》规定的盗窃犯罪特征，应以盗窃罪予以处罚。故对辩护人这一辩护意见，本院不予采信。但辩护人提出被告人宋某某具有自动投案，可以从轻处罚；具有立功行为，可以从轻或减轻处罚的量刑情节，以其被告人宋某某积极退缴赃款，有酌情从轻处罚的量刑情节，本院予以采纳。起诉书中指控被告人王某甲为主盗窃一次，缺乏充分证据予以证实，根据本案的证据所呈现事实是被告人王某甲帮助实时查询了被告人宋某某所出售的银行卡上转入了558000元人民币的信息。在共同犯罪中，相对而言起次要作用或者辅助作用，是从犯。故对公诉机关认定被告人王某甲在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯的指控，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十三第一款、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人赵冶国犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2018年12月11日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人鄂树义犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金25000元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2018年6月11日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人宋焕江犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金30000元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2018年7月11日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人宋某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
五、被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 阳小平
人民陪审员 李彭伟
人民陪审员 江东海
二〇一五年六月十一日
书 记 员 郭 飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。