安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民一终字第00654号
上诉人（原审被告）：夏得宝。
上诉人（原审被告）：徐志红（又名徐志宏。
被上诉人（原审原告）：查建斌。
委托代理人：徐华勇，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安庆双安建筑有限公司。
法定代表人：孙实贵，该公司董事长。
委托代理人：陈荣进。
上诉人夏得宝、徐志红因与被上诉人查建斌、安庆双安建筑有限公司建设工程合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院于2015年9月23日作出的（2014）休民一初字第00209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人夏得宝、徐志红，被上诉人查建斌及其委托代理人徐华勇，被上诉人安庆双安建筑有限公司的委托代理人陈荣进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月7日，夏得宝、徐志红与查建斌就“御宾国际”1、2号楼模板分项工程承包施工签订《模板分项工程承包施工合同》，约定由查建斌以包清工方式承包，工程款按图纸实际建筑面积每平方米56元计算，一次性包死，不做任何调整，双方还约定合同争议由黄山市仲裁委员会仲裁。在完成1、2号楼一至三层后，因安庆双安建筑有限公司调整施工进度，该工程停工，后于2012年3月复工，复工后，夏得宝、徐志红将原分包给他人的未完工之3、4、5、6号楼模板分项工程一并交给查建斌施工直至完工。截至2013年春节，扣除因查建斌原因导致的返工费用4160元后，夏得宝、徐志红共支付了508940元（不含复工前的1、2号楼一至三层部分），其中160000元由黄张根代为支付，另查建斌与夏得宝、徐志红已将复工前施工的“御宾国际”1、2号楼一至三层的款项结清，且该部分款项不在查建斌诉讼请求范围内。后因工程款计算标准和数额产生分歧，查建斌诉至法院，要求判令夏得宝、徐志红、安庆双安建筑有限公司支付剩余工程款195808元，且互负连带责任，并承担本案诉讼费用。原审法院审理过程中，“御宾国际”1、2、3、4、5、6号楼查建斌施工部分的建筑面积经委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定为14693.40㎡，其中1、2号楼一至三层建筑面积分别为2155.04㎡、2289.30㎡。
原审法院另查明，涉案工程已竣工验收，夏得宝、徐志红与安庆双安建筑有限公司之间工程款已结清，涉案工程的民工工资亦结清。
原审法院认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。参照住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中，劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。夏得宝、徐志红将其承包的劳务作业部分分包给了查建斌，双方签订的《模板分项工程承包施工合同》属于劳务作业分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，劳务作业分包合同虽无需经过发包人或施工总承包人的同意，但劳务作业分包合同的承包人应具有劳务作业法定资质，本案中查建斌与夏得宝、徐志红均是不具有施工资质的自然人，因此双方签订的《模板分项工程承包施工合同》是无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案合同无效的原因在于查建斌作为劳务分包作业的承包人不具有法律规定的相关资质，而在签订合同时双方均明知这一事实，故导致合同无效的双方均有过错。夏得宝、徐志红应将其从安庆双安建筑有限公司处取得的查建斌施工部分工程款返还给查建斌。虽查建斌施工的“御宾国际”3、4、5、6号楼无书面合同，但双方对施工事实均无异议，故3、4、5、6号楼亦按1、2号楼处理。另安庆双安建筑有限公司与夏得宝、徐志红之间工程款已结清，且安庆双安建筑有限公司与查建斌无合同关系，故对查建斌对安庆双安建筑有限公司的诉讼请求不予支持。依据鉴定的建筑面积并按合同约定的每平米56元单价计算得出夏得宝、徐志红返还给查建斌的工程款数额为573947.36元，扣除已支付的508940元和返工费4160元，二人仍应支付60847.36元。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决：一、查建斌与夏得宝、徐志红于2011年11月7日签订的《模板分项工程承包施工合同》无效；二、夏得宝、徐志红于判决生效之日起十日内返还查建斌工程款60847.36元；三、驳回查建斌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4216元，减半收取即2108元，由查建斌负担1054元，夏得宝、徐志红共同负担1054元。鉴定费30000元，由查建斌负担15000元，夏得宝、徐志红共同负担15000元。
原审宣判后，夏得宝、徐志红不服，向本院提起上诉称：一、上诉人已经付清查建斌全部的工程款。双方签订的是包清工合同，后期也是按该合同履行的。工程完工后，查建斌通过黄山市新城区管委会已经结清了全部的工资，并且出具了相应的声明。因此，上诉人已经付清查建斌全部的工程款。二、查建斌主张根据模块接触面积计算工程款，并据此要求上诉人支付19万余元的工程款，没有任何事实依据，根据不告不理的原则，应当驳回查建斌的诉讼请求。三、本案的司法鉴定没有依据事实进行，不符合事实，不能作为本案的依据。
查建斌在庭审中辩称：一、根据法律规定，二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理；二、上诉人未付清查建斌的工程款，也没有提供已经付清的相关银行凭证等证据；三、原审法院判决上诉人支付查建斌工程款6万余元，并没有判决支付19万余元；四、本案所涉司法鉴定意见是通过法院委托，由有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定意见可以作为定案证据。上诉人对查建斌已履行案涉全部工程义务没有异议。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉请求。
安庆双安建筑有限公司在庭审中辩称：没有意见。
二审庭审中，夏得宝、徐志红补充提交证据如下：黄山经济开发区建设环保局出具的关于要求立即支付农民工工资的通知一份，证明在开发区管委会建设局、环保局等五个部门监督下，已和查建斌班组算清所有的工程款，且当场查出查建斌冒领工人工资的事实，后开发区管委会下发上述通知，要求我们付清查建斌尾款13万元，之后查建斌出具了一份确认保证书。
查建斌对夏得宝、徐志红二审补充提交证据的质证意见如下：该通知不是新证据，也不能达到上诉人的证明目的，工程款里面不仅包括农民工工资，还应当包括查建斌应得的利润及查建斌提供的相应的辅材，不能把工程款与农民工工资相等同。
安庆双安建筑有限公司对夏得宝、徐志红二审补充提交证据的质证意见如下：没有意见。
本院对夏得宝、徐志红二审补充提交证据的认证意见：对该证据的真实性予以认定，但不能达到上诉人所述证明目的。
双方所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：依据相关法律规定，建设工程合同的施工方应当具有相应的资质，原审判决以查建斌与夏得宝、徐志红均是不具有施工资质的自然人为由，认定双方签订的横板分项工程承包施工合同为无效合同并无不当。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格后，当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据原审查明的事实，涉案工程已经竣工验收，夏得宝、徐志红应当支付相应的工程价款。原审审理过程中，原审法院委托具有法定资质的鉴定机构对涉案工程的建筑面积进行鉴定，鉴定程序符合法律规定，鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。综上，夏得宝、徐志红的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1321.18元，由上诉人徐志红、夏得宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 征
审 判 员 胡泽萍
代理审判员 陈 虹
二〇一六年一月十四日
书 记 员 王 玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。