山东省东阿县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第538号
原告姜桂凤，女，汉族，农民。
委托代理人王仁军，山东雄迈律师事务所律师。
委托代理人刘兆勇，男，农民，系原告姜桂凤丈夫。
被告刘万江，男，汉族，农民。
被告李存付，男，汉族，农民。
第三人姜志武，男，汉族，农民。
委托代理人常文东，东阿同圆法律服务所法律工作者。
原告姜桂凤与被告刘万江、李存付，第三人姜志武提供劳务者受害责任权纠纷一案，于2015年4月22日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭进行了审理。原告姜桂凤的委托代理人王仁军、刘兆勇，被告刘万江，被告李存付，第三人姜志武及其委托代理人常文东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜桂凤诉称：2015年正月二十左右，第三人姜志武受被告刘万江的委托，找原告做雇工，在原告为被告刘万江修建房屋过程中，由于李存付（刘万江聘用司机）驾驶铲车不慎，将原告致伤。随后原告被送往东阿县人民医院住院治疗。二被告拒不承担原告的损失。现诉请法院判令被告支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等费用合计109014.32元，本案诉讼费用由被告承担。
被告刘万江辩称：我不认识原告，也没雇佣原告干活，原告受伤与我无关，李存付也不是我的聘用司机我不应承担赔偿责任。
被告李存付辩称：我是姜志武找来的工人，所以我不应承担责任。
第三人姜志武辩称：本案与我没有任何关系，原告的受伤是由于原告个人的故意行为所导致，应当由原告自行承担责任。
经审理查明：第三人姜志武系农村包工头，没有建筑资质，平时承包建筑工程，手下有一批工人。姜志武曾经为被告刘万江建设过面粉厂的厂房，二人之间比较熟悉。2015年3月8日（农历正月十六日），被告刘万江与第三人姜志武商议，让姜志武找几个工人为其修建厂房，刘万江提供建筑用料，十天发一次工资，平时工人由姜志武进行管理，并由姜志武给每个工人记工，工人的工资按市场通行的工人工钱计算。姜志武每十天把每个工人的工数报给刘万江，刘万江根据工数支付姜志武工钱，然后姜志武将工钱分发给每个工人，姜志武既干活也管理工人，按天发工资，每天120元。该工程没有工期限制，直到干完为止。原告姜桂凤和被告李存付都是姜志武找来干活的工人，原告姜桂凤干的是杂工，把砖送至架子上也是其工作之一，一天工资65元。被告李存付也是干杂工，需要时也开铲车运沙石料和砖，每天120元。李存付没有开铲车的驾驶证，也并未受过专业训练，是跟随其他工人学的。平时李存付用铲车运送石灰料到垒墙的架子上，偶尔也用铲车运送砖。如果情况允许就用铲车把砖升高与架子同一水平线上，再由工人把砖转到架子上。如果铲车过不去，李存付就把砖倒在地上，工人再将砖搬到架子上去。
2015年3月23日上午十一时左右，被告李存付开铲车往架子上运砖，当时垒墙处有两层架子，铲车车斗内装满一平斗砖，姜桂凤和案外人司志明在地面上爬上铲车车斗，面朝铲车驾驶室，手抓着车斗上沿蹲在砖上，铲车往上升，在到达第一层砖架时，另一案外人丁秀珍也爬上了车斗，也用同样的方式蹲在砖上，这时车斗上一共有三人，分别是丁秀珍、姜桂凤、司志明，三人呈一字型排开，姜桂凤在中间，丁秀珍和司志明在左右两边。当铲车车斗达到第二层砖架时，三人都从车斗上摔下，导致三人不同程度受伤。其中原告姜桂凤因位于中间位置，又被掉落的砖砸到身上，受伤最重。事发时是当天第二次用这种方式运砖。原告被送至东阿县人民医院救治，经诊断，原告伤情为“1、左侧胫腓骨骨干骨折；2、右侧根骨粉碎性骨折；3、L1、2椎骨骨折并L1棘突骨折；4、右侧特指跗骨骨折”。原告自2015年3月23日至4月29日住院治疗37天，期间3月24日和4月7日两次进行手术，共花费医疗费49342.15元，门诊挂号、检查费用和药费等共计807.05元。后经聊城诺特锐司法鉴定所鉴定，鉴定意见为“1、二次手术费用需人民币15600元左右（左胫腓骨及右根骨）。2、姜桂凤之损伤误工期为一百七十天（170天），营养期为90天；伤后九十天内需陪护；住院期间需陪护人员2名，出院后需陪护人员1名。”原告住院期间，由其丈夫刘兆勇和儿子刘国栋护理，出院后由其丈夫刘兆勇护理，二人身份均为农民。
另查明：被告姜志武为刘万江所建设的厂房原为钢架结构大棚式建筑，四面没有墙壁，这次施工是将该厂房用砖垒墙做成封闭式厂房，经过实地测量，该厂房为南北走向，南北长为80米，东西宽约20米，顶棚为弧形结构，最低处高为6.15米，弧顶处高为6.8米。对于姜志武是否有建筑资质，被告刘万江称“没问过”。根据姜志武提供的工资发放情况表可以计算出工人工钱共约为54665.5元，刘万江共支付姜志武60000元费用。被告姜志武和刘万江都认可最后结算时刘万江多支付姜志武几千元作为报酬。庭审中，原告提出的赔偿项目、数额具体为：1医疗费：53149.21元（49342.15元＋807.05元＋3000元）；2、误工费：18863.2元（110.96元／天×170天）；3、护理费：14091.92元（110.96元／天×127天）；4、伙食住院补助费：1110元（30元／天×37天）；5、营养费4500元（90天＊50元）；6、二次手术费15600元，7、交通费：400元；8、鉴定费1300元。共计109014.32元。其中姜志武已支付18000元。2015年10月29日，原告向法院提出请求，要求以上费用计算标准按2015年聊城市人身损害赔偿标准计算，数额变更为110876.51元，并明确诉求，要求第三人姜志武作为雇主承担赔偿责任，被告刘万江承担连带责任。
2015年11月18日，本院通知第三人姜志武到庭对原告姜桂凤10月29日的调查笔录发表意见，其未按指定时间到庭。
以上事实有原告提交的诊断证明书、住院病历、住院病人费用清单、身份证复印件、聊城诺特锐司法鉴定所司法鉴定意见书、司志明调查笔录、实地勘察笔录、刘万江的调查笔录、（2015）东民初字第555号丁秀珍案开庭笔录及当事人当庭陈述予以佐证，业经当庭审查质证，均已记录在卷为凭，可以采信。
本院认为：本案争议焦点有三个，一是原告、二被告、第三人之间分别是什么法律关系；二是谁应承担赔偿责任；三是原告的损失数额。
关于第一个焦点问题；姜志武和刘万江之间构成承揽关系还是雇佣关系？首先，工人是姜志武召集来的，这些工人不是固定组合在一起的，而是松散的，有些工人只工作一、两天，甚至半天，姜志武负责日常管理监督工人，给工人分派工作，按每个人干活的不同发放工资，工人的工资也是姜志武从刘万江支付的工程款中支付，而这些工作不是刘万江的职责。其次，刘万江要求的是建厂房这个“结果”，对如何建设的过程并不关心，对工期没有限制。工作时间和工程进度是姜志武自行决定。第三，从支付工程款看，姜志武称自己是按天领工资，但该做法是姜志武自己做的决定，并非刘万江决定的，最后刘万江再按照姜志武提供的工资总数支付工程款后，又支付姜志武几千元，这一点刘万江和姜志武都是认可的。也即是姜志武并非仅领取工资，他还有利润。第四、建设所用的设备如竹排、钢管、搅拌机等主要设备都是姜志武提供的，刘万江在姜志武的要求下出借了铲车。所有的建筑用料均系刘万江提供的。综上，可以认定刘万江基于对姜志武的信任，将厂房建设工程承包给姜志武，在保证供给建设材料的情形下，对姜志武的建造行为没有指挥和监督，姜志武可自行决定操作规程和劳动过程，以自己的设备、技术和劳动力完成承揽的任务，该行为符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和第二百五十三条承揽合同的法律构成要件，可以认定刘万江和姜志武之间构成包清工的建筑工程承包关系，而非雇佣关系。
原告姜桂凤和被告李存付均按照姜志武的要求提供劳务，按天获得报酬，二人与姜志武之间存在支配和隶属关系，应认定二人与姜志武构成雇佣关系。姜桂凤和李存付都是被雇佣的工人，二人是工友关系。
关于第二个焦点谁应承担赔偿责任。原告姜桂凤是在被告李存付驾驶的铲车运送砖块时坠落受伤的，铲车上的另外两人司志明和丁秀珍陈诉的受伤经过与原告姜桂凤陈诉的基本一致，都认为是李存付在操作铲车不当致使三人从铲车上坠落受伤。本院认为，被告李存付没有驾驶铲车的资质，也没受过专业训练，在铲车车斗装满砖块的情况下，对在上面站人的行为不加制止，多次实施铲车载人这一行为，对其存在的危险性预料不足，加之操作不当致人受伤，存在过错，其行为构成侵权。原告姜桂凤作为完全民事行为能力人，对铲车的危险性应有预判，对损害的发生也存在一定的过错。综合考虑二人在侵权行为中的作用，李存付应对损害承担主要责任，以承担70%为宜，姜桂凤应承担次要责任，以承担30%为宜。第三人姜志武称原告系故意行为导致受伤，但其没有提供证据证实自己的主张。
原告姜桂凤在10月29日明确要求赔偿责任由雇主承担，并认为姜志武可能是雇主，对此本院认为，虽然原告在诉状中并未明确要求第三人承担责任，但在庭审调查及辩论阶段一直要求第三人姜志武承担责任，姜志武在本案和丁秀珍案件中对是否承担责任进行了充分的陈诉、辩论和举证，在本院通知其到庭发表意见时，姜志武未按时到庭，该过程并没有损害第三人姜志武的合法权利。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”第三人姜志武是被告李存付的雇主，因此，李存付的赔偿责任应由姜志武承担。
被告姜志武建设的厂房长80米，宽20米，高超过6米，面积约为1600平方，该厂房的功能是用于存储粮食，不属于普通农村住房，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”被告刘万江在将该工程发包给被告姜志武前没有认真核查其建筑资质，而且这是第二次将工程发包给被告姜志武，被告刘万江应当知道被告姜志武没有建筑施工资质，仍将厂房建设发包给姜志武施工，姜志武的雇员丁秀珍在从事雇佣活动的过程中因安全事故受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”刘万江对姜桂凤的损害应当承担连带赔偿责任。原告要求被告刘万江承担连带责任的诉求，本院予以支持。
关于第三个焦点原告损失的数额。关于原告的医疗费，原告主张医疗费数额为53149.21元，其中50149.21元提供了正规票据，二被告和第三人也予以认可。对此，本院予以支持。对3000元会诊费，原告没有提供正规票据，仅有一张证明条证实，二被告、第三人均由异议，本院不予采信，对该费用原告可另行主张。关于原告的误工费，原告的身份为农民，根据鉴定意见，原告的误工时间为170天，参照2015聊城市统计数字标准及相关法律规定，原告的误工费为19929.1元（117.23元／天×170天）；关于护理费，原告的护理人员为其丈夫和儿子，其身份也为农民，根据鉴定意见，原告伤后90天内需陪护，住院期间需陪护人员2名，出院后需陪护人员1名，原告住院治疗37天，参照2015年聊城统计数字标准及相关法律规定，护理费为14888.21元【（117.元／天×37天×2人）＋（117.23元／天×53天×1人）】；关于原告的住院期间伙食补助费，原告共住院37天，则伙食补助费为1110元（30元／天×37天＝510元）；根据鉴定意见，营养期为90天，参照当地消费水平，则营养费为2700元（90天×30元）；鉴定费为1300元；根据鉴定意见，二次手术费用需人民币15600元。关于交通费，原告提供三张汽油款，二被告及第三人对此有异议，原告住院37天，参照东阿至大李的公交车费，每天往返需10元，本院酌情保护370元。以上费用合计106046.52元，其中姜志武已支付18000元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、原告姜桂凤医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、交通费、鉴定费等各项损失共计106046.52元，由第三人姜志武承担74232.56元（106046.52＊70%），扣除已承担的18000元，还需承担56232.56元，以上款项于本判决书生效后十日内履行完毕。
二、被告刘万江对上述款项承担连带责任。
三、驳回原告姜桂凤的其他诉讼请求。
案件受理费2122元，由原告姜桂凤承担916元，第三人姜志武承担1206元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 孟凡强
人民陪审员 张召靖
人民陪审员 尹承杰
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 张岩霞