云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终966号
上诉人（原审原告）：开远市猛生冶炼厂。住所地：云南省开远市羊街乡卧龙谷团寨村。
负责人:马庆明，厂长。
委托诉讼代理人：张小虎,云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：顾兴国（曾用名张兴国），男，1977年10月17日出生，汉族。住云南省个旧市。
被上诉人（原审被告）：杨邵燕，女，汉族，1977年11月30日出生，住云南省江川县。
被上诉人（原审被告）：顾怀明，男，汉族，1984年7月26日出生，住贵州省咸宁彝族回族苗族自治县。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡大铭，云南金湖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：孔丽云，女，汉族，1976年5月22日出生，现在云南省小龙潭监狱服刑。
上诉人开远市猛生冶炼厂（以下简称：猛生冶炼厂）因与被上诉人顾兴国、杨邵燕、顾怀明、孔丽云买卖合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2015）红中民二初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月20日进行了法庭调查。上诉人猛生冶炼厂的委托诉讼代理人张小虎，被上诉人顾兴国、杨邵燕、顾怀明的共同委托诉讼代理人蔡大铭到庭参加了调查。本案现已审理终结。
猛生冶炼厂上诉请求：1、撤销一审判决并发回重审，或查明事实后重新作出判决，全部支持猛生冶炼厂的上诉请求；2、本案一审、二审诉讼费用由顾兴国、杨邵燕、顾怀明、孔丽云承担。事实及理由主要为，在双方的矿石交易中顾兴国、杨邵燕、顾怀明、孔丽云存在欺诈行为导致合同无效，一审法院在（2015）开刑初字第00012号刑事判决和（2016）云2502刑初87号判决中均未采纳猛生冶炼厂所主张的该份鉴定意见，因该证据由于某种原因未得到质证，故在本案不予采纳是错误的。
被上诉人顾兴国、杨邵燕、顾怀明共同答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由为：1、双方之间未签订书面合同，但已构成事实上的买卖合同关系；2、杨邵燕与顾兴国的婚姻关系建立是在买卖关系行为之后，杨邵燕不应当对婚前行为承担责任；3、双方买卖关系发生在2012年11月11日至2014年5月29日期间，猛生冶炼厂在一年半后才发现多付款情况，现据此主张损失无事实依据；4、猛生冶炼厂据以主张损失的云南乾盛司法鉴定中心所作出的鉴定意见，是在取样时因顾兴国、杨邵燕、顾怀明均未到场，且鉴定样品无法确认，该鉴定意见才未被采信的。
孔丽云未进行答辩。
猛生冶炼厂向一审法院起诉请求：1、依法判令顾兴国、杨邵燕、顾怀明、孔丽云连带赔偿货款总额3966801.6元（庭审中变更为3394494.99元）；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费由顾兴国、杨邵燕、顾怀明、孔丽云共同承担。
一审法院认定事实：孔丽云是猛生冶炼厂化验员，马庆明是该厂投资人。顾兴国与杨邵燕于2014年6月16日登记结婚。庭审中，各方确认在2012年11月11日至2014年5月29日期间，猛生冶炼厂向顾兴国、顾怀明分五次购买铜矿石原矿，经结算，价款合计3966801.6元，猛生冶炼厂合计支付顾兴国、顾怀明货款3717344.60元，尚欠货款249457元。期间，顾兴国因犯诈骗罪被云南省开远市人民法院以（2016）云2502刑初87号刑事判决判处有期徒刑四年，并处罚金10万元，违法所得284463.01元予以追缴。该生效判决认定：2012年10月至2013年12月间，顾兴国与猛生冶炼厂进行矿石交易3000余吨。顾兴国先后四次唆使该厂化验员孔丽云（已判刑），在售卖给该厂的矿石送检样本中添加自己提供给孔丽云的高品位铜矿，把矿石品位提高，使该厂按提高品位后的铜矿石价格支付货款，顾兴国从中获利后，先后给予孔丽云好处费人民币170000元。2014年4月下旬，顾怀明与猛生冶炼厂进行交易近3000吨，期间顾兴国唆使孔丽云在制样时添加高品位铜矿，把送检矿石样本品位提高，使该厂提高品位后的铜矿石价格支付货款，顾兴国给予孔丽云好处费100000元。2014年10月15日，经红河大成司法鉴定所对猛生冶炼厂2014年4月下旬购买顾怀明的矿石中剩余的一号（499.96吨）2号（82.38吨）铜矿石进行鉴定，猛生冶炼厂多支付人民币284463.01元。孔丽云因犯非国家工作人员受贿罪，被云南省开远市人民法院以（2015）开刑初字第00012号刑事判决判处有期徒刑五年，该判决书认定：2012年10月至2013年12月间，顾兴国在与猛生冶炼厂进行矿石交易过程中，先后四次唆使孔丽云在其卖给该厂的矿石送检样本中添加自己提供的高品位铜矿，顾兴国从中获利后，孔丽云先后四次收受了顾兴国给予的好处费170000元。2014年4月下旬，在顾怀明与该冶炼厂的矿石交易中，顾兴国再次唆使孔丽云在制样时把品位提高，顾兴国因此从中获利。2014年5月20日，顾兴国通过妻子杨邵燕从个旧农村信用社以无折存现的方式向孔丽云账户存入100000元。2014年7月21日，猛生冶炼厂法定代表人马庆明到开远市公安局报案。在案件侦查期间，开远市公安局于2015年7月2日委托云南乾盛司法鉴定中心对顾兴国涉嫌犯罪的行为给猛生冶炼厂造成的综合实际经济损失进行鉴定。2015年7月30日，云南乾盛司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：多结算金额2240444.99元，造成人工、物料损失1154050元。两项合计3394494.99元。
现猛生冶炼厂向一审法院提起民事诉讼，以该鉴定结果为依据，请求顾兴国、杨邵燕、顾怀明、孔丽云承担连带赔偿货款3394494.99元。
一审法院基于以上事实认为，首先，关于买卖关系的主体。本案双方在买卖铜矿石原矿时，没有签订书面合同，但根据双方列举的证据，《开远市猛生冶炼厂原料购进统计表》、购货单等凭证记载，购买方为马庆明，销售方或者货主单位为顾兴国、顾怀明。因此，本案中铜矿石原矿买卖关系的主体，应当是猛生冶炼厂和顾兴国、顾怀明。其次，顾兴国、杨邵燕、顾怀明、孔丽云是否应当向猛生冶炼厂承担连带责任，赔偿货款3394494.99元。（1）猛生冶炼厂主张以云南乾盛司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》鉴定结果作为确认顾兴国、顾怀明多收取货款的依据。虽然该鉴定意见书由开远市公安局在涉案犯罪案件侦查过程中，委托乾盛司法鉴定中心进行鉴定得出，但根据鉴定意见书P3页“现场勘查取证”记载，在进行现场勘查取样时，本案顾兴国、杨邵燕、顾怀明、孔丽云均未参与，而是由鉴定申请方人员签字确认。现顾兴国、杨邵燕、顾怀明、孔丽云对该进鉴定意见不予认可，该鉴定样品是否就是顾兴国、顾怀明交付给猛生冶炼厂的铜矿石原矿，存有疑问。同时，鉴定意见书P3页P7页“现场勘查取证”和“涉案剩余铜矿石取样记载”对现有的涉案剩余铜矿石取样，庭审中猛生冶炼厂确认，现剩余部分铜矿石原矿，由此足以证明剩余铜矿石已经不能完全、客观真实地反映顾兴国、顾怀明出售给猛生冶炼厂的原矿数量，特别是猛生冶炼厂在与他人交付的矿物掺合混同后，所取样品已经不能证实涉案矿物含量的真实情况。在已生效的云南省开远市人民法院（2015）开刑初字第00012号刑事判决和（2016）云2502刑初87号刑事判决中，该鉴定意见没有被采信。综上，一审法院对云南乾盛司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书不予采信。（2）如前所述，顾兴国、顾怀明为本案铜矿石原矿买卖关系的主体。庭审中，双方确认买卖关系发生于2012年11月11日至2014年5月29日期间。现猛生冶炼厂以云南乾盛司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》作为主张权利的依据。鉴于前述理由，猛生冶炼厂主张顾兴国、顾怀明应当承担赔偿货款的责任，一审法院不予支持。（3）杨邵燕与顾兴国于2014年6月16日登记结婚，而本案铜矿石原矿买卖关系发生于之前的2012年11月11日至2014年5月29日期间，现没有证据证实杨邵燕应当对婚姻关系之前顾兴国应当承担的责任承担连带责任。因此，猛生冶炼厂主张杨邵燕承担连带责任，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。（4）庭审中查明孔丽云为猛生冶炼厂的化验员，现猛生冶炼厂没有列举证据证实孔丽云为涉案铜矿石原矿买卖关系的主体。因此，猛生冶炼厂主张孔丽云承担连带责任，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。据此判决，驳回猛生冶炼厂的诉讼请求。本案案件受理费33956元，由猛生冶炼厂负担。
经二审公开开庭审理，一审判决认定的事实是相应证据予以印证，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人猛生冶炼厂依据云南乾盛司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》作为确认顾兴国、顾怀明多收取货款的依据，但该《司法鉴定意见书》因鉴定程序不符合法律规定，在已生效的云南省开远市人民法院（2015）开刑初字第00012号刑事判决、（2016）云2502刑初87号刑事判决及一审法院的审理中均未被采信，故上诉人猛生冶炼厂没有充分证据证明顾兴国、顾怀明、杨邵燕、孔丽云对其造成损失并要求其承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定，上诉人猛生冶炼厂应承担举证不能的法律后果。同时，上诉人猛生冶炼厂在二审中变更诉讼请求，要求确认合同无效，该请求与其一审诉讼请求不符，本院依法不予审理。综上，上诉人猛生冶炼厂的上诉请求均无事实及法律依据，依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33956元，由上诉人开远市猛生冶炼厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 鲁 军
审判员 李年乐
审判员 苏静巍
二〇一七年十二月十一日
书记员 杨 涛