安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终676号
上诉人（原审被告）：孙建文，男，1959年11月9日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。
上诉人（原审被告）：程文生，男，1968年9月14日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。
被上诉人（原审原告）：怀宁县建筑安装有限公司，住所地安徽省怀宁县高河镇振宁路388号。
法定代表人：占善群，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：遵义龙山生物塑业科技有限公司，住所地贵州省遵义市绥阳县蒲场镇下街尾。
法定代表人：李奇鑫，该公司总经理。
原审第三人：张海峰，男，1964年1月20日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。
原审第三人：程曹森，男，1963年4月14日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。
原审第三人：江汪来，男，1960年10月8日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。
原审第三人：杨才辉，男，1962年10月25日出生，汉族，住重庆市江津区。
原审第三人：李锡珍，女，1967年9月15日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
上诉人孙建文、程文生因与被上诉人怀宁县建筑安装有限公司（以下简称怀宁建司）、遵义龙山生物塑业科技有限公司（以下简称遵义龙山公司）、原审第三人张海峰、程曹森、江汪来、杨才辉、李锡珍挂靠经营合同纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2016）皖0822民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙建文、程文生上诉请求：请求二审法院依法撤销原判第一项，改判上诉人不承担591775元费用或将本案发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决程序违法。被上诉人怀宁建司在一审法院以追偿权纠纷起诉立案，法院在没有释明的前提下，将案件的案由改为挂靠经营合同纠纷，剥夺了上诉人依法享有的诉讼权利；2、一审法院认定事实错误。怀宁建司与遵义龙山公司签订《建筑施工合同》在前，与孙建文、程文生签订《内部施工承包协议》在后，重庆市江津区人民法院生效的民事判决认定系怀宁建司与李国军签订施工合同，一审法院认定上诉人以怀宁建司的名义与遵义龙山公司签订施工合同错误。怀宁建司未积极应诉，致使损失产生和扩大；3、一审法院适用法律错误。造成怀宁建司损失的责任在其自身，上诉人没有过错，其损失应当由其自行承担。
被上诉人怀宁建司、遵义龙山公司未予答辩。
怀宁建司向一审法院起诉请求：孙建文、程文生共同偿还原告783551元，并支付利息；诉讼费、财产保全费由孙建文、程文生负担。
一审法院认定事实：2010年8月28日，怀宁建司的原法定代表人刘兆祥与孙建文和程文生签订一份《怀宁县建筑安装公司内部施工承包协议书》，将遵义龙山公司的工程进行内部承包施工，约定由孙建文和程文生全面负责，一切费用由孙建文和程文生负担，怀宁建司按照工程款的1%收取管理费。协议中，双方就权利义务进行了约定。怀宁建司并将公司印章、财务专用章、合同专用章、法定代表人印章交予孙建文和程文生在施工期间使用。此后，孙建文和程文生以怀宁建司名义与遵义龙山公司签订施工合同，并将部分工程分包给李国军施工。2011年3月2日，经双方结算，怀宁建司欠李国军工程款400000元，并出具欠条一份，约定该款由遵义龙山公司在2011年4月30日前付清，并在怀宁建司的工程款中扣除，如在4月30日前不能付清此款，按月息5%计息。遵义龙山公司也在此欠条中注明此款从怀宁建司工程款中扣除。事后，因没有按期给付工程款，李国军向重庆市江津区人民法院提起民事诉讼，要求怀宁建司给付400000元的工程款及利息。怀宁建司未提出答辩意见，也未提供相应证据。2013年8月27日，重庆市江津区人民法院作出（2013）津法民初字第05645号民事判决，判令怀宁建司于判决生效后十日内给付李国军欠款400000元及其利息损失。该法律文书发生法律效力后，怀宁建司亦未还款，李国军向重庆市江津区人民法院申请强制执行。2015年11月2日，重庆市江津区人民法院作出（2013）津法民执字第01360号执行裁定，强制从怀宁建司两个银行账户中共扣划履行款783551元。2013年3月25日，怀宁县工商行政管理局以（皖安）登记名预核变字〔2013〕第81号企业名称变更核准通知书核准将怀宁县建筑安装公司名称变更为怀宁县建筑安装有限公司。一审法院认为，挂靠是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（即挂靠人）借用有资质建筑公司（被挂靠人）的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，承揽并进行工程建设的行为。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，双方签订的合同违反了法律的禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效合同。合同虽然无效，但违约责任可参照合同的约定按照公平原则予以确定。在《怀宁县建筑安装公司内部施工承包协议书》中，双方约定施工的一切费用由孙建文和程文生负担。现被挂靠人怀宁建司替挂靠人孙建文和程文生垫付的李国军工程款400000元及其利息，应由挂靠人承担。因怀宁建司没有积极应诉，并且在（2013）津法民初字第05645号民事判决生效后，没有及时履行法律文书确定的付款义务，导致加倍支付迟延履行期间的债务利息以及执行费用，应由怀宁建司自行承担。由于383551元所包含的各项费用并不明确，故此项损失由怀宁建司与孙建文和程文生各承担50%，即为191775.5元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告孙建文和程文生在判决生效后五日内支付原告怀宁建司591775.5元（400000元+191775.5元）。二、驳回原告怀宁建司的其他诉讼请求。案件受理费11736元，由怀宁建司负担2736元，孙建文和程文生共同负担9000元；保全费4520元，由怀宁建司负担520元，孙建文和程文生共同负担4000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明：2010年8月6日孙建文以怀宁县建筑安装公司的名义与遵义龙山公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定由怀宁县建筑安装公司承建遵义龙山公司部分厂房、办公楼、厂区公路等工程。2010年8月28日，怀宁县建筑安装公司的原法定代表人刘兆祥与孙建文和程文生签订一份《怀宁县建筑安装公司内部施工承包协议书》，将遵义龙山公司的工程进行内部承包施工，约定由孙建文和程文生全面负责，一切费用由孙建文和程文生负担，怀宁县建筑安装公司按照工程款的1%收取管理费。协议中，双方就权利义务进行了约定。怀宁县建筑安装公司并将公司印章、财务专用章、合同专用章、法定代表人印章交予孙建文和程文生在施工期间使用。此后，孙建文和程文生将部分工程分包给李国军施工。2011年3月2日，经双方结算，怀宁县建筑安装公司欠李国军工程款400000元，并出具欠条一份，约定该款由遵义龙山公司在2011年4月30日前付清，并在怀宁县建筑安装公司的工程款中扣除，如在4月30日前不能付清此款，按月息5%计息。遵义龙山公司也在此欠条中注明此款从怀宁县建筑安装公司工程款中扣除。2013年3月25日，怀宁县工商行政管理局以（皖安）登记名预核变字〔2013〕第81号企业名称变更核准通知书核准将怀宁县建筑安装公司名称变更为怀宁县建筑安装有限公司。因没有按期给付工程款，李国军向重庆市江津区人民法院提起民事诉讼，要求怀宁建司给付400000元的工程款及利息。怀宁建司未提出答辩意见，也未提供相应证据。2013年8月27日，重庆市江津区人民法院作出（2013）津法民初字第05645号民事判决，判令怀宁建司于判决生效后十日内给付李国军欠款400000元及其利息损失。该法律文书发生法律效力后，怀宁建司亦未还款，李国军向重庆市江津区人民法院申请强制执行。2015年11月2日，重庆市江津区人民法院作出（2013）津法民执字第01360号执行裁定，强制从怀宁建司两个银行账户中共扣划履行款783551元。
本院认为，怀宁县建筑安装公司与孙建文、程文生签订的《怀宁县建筑安装公司内部施工承包协议书》约定，怀宁县建筑安装公司将公司印章、财务专用章、合同专用章、法蒂代表人印章交予孙建文和程文生在施工期间使用，孙建文、程文生实行经济上单独核算，自负盈亏，并向怀宁县建筑安装公司交纳管理费。该协议虽名为内部承包协议，实质为挂靠经营合同，虽孙建文以怀宁县建筑安装公司名义与遵义龙山公司签订《建筑工程施工合同》在先，孙建文、程文生与怀宁县建筑安装公司签订《内部施工承包协议书》在后，都不影响孙建文、程文生借用怀宁县建筑安装公司名义与遵义龙山公司签订施工合同、承建相关工程的事实认定。怀宁县建筑安装公司更名为怀宁县建筑安装有限公司（即怀宁建司）后，其权利、义务由更名后的公司承担。孙建文、程文生因遵义龙山工程给怀宁建司造成的损失应依法予以赔偿，怀宁建司作为遵义龙山公司工程名义上的签约方，在孙建文、程文生未及时支付李国军工程款而导致李国军向重庆市江津区人民法院提起诉讼时，未积极应诉，并且在重庆市江津区人民法院作出(2013)津法民初字第05645号民事判决后，未及时履行判决书确定的给付义务，导致2015年11月2日，被重庆市江津区人民法院从怀宁建司银行账户扣划履行款本息合计783551元，损失扩大，对扩大的损失怀宁建司与孙建文、程文生均负有责任，一审判令双方对扩大的损失各承担50%并无不当。
综上所述，孙建文、程文生的上述请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实虽有瑕疵，但一审判决结果正确，且适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9718元，由上诉人孙建文、程文生负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘洪水
审判员 董华敏
审判员 王纯兵
二〇一七年六月七日
书记员 陈碧琪