广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第2089号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州市白云区兴广鞋材厂，住所地广州市白云区。
投资人：吴怀贵。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吴怀贵，住四川省平昌县。
两上诉人共同委托代理人：唐子杨，广东易春秋律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：王家林，广东易春秋律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：台昌树脂（佛山）有限公司，住所地佛山市。
法定代表人：王孝志，董事长。
委托代理人：燕中辉，该公司职员。
委托代理人：查隆琼，该公司职员。
上诉人广州市白云区兴广鞋材厂（以下简称兴广鞋厂）、吴怀贵因与被上诉人台昌树脂（佛山）有限公司（以下简称台昌公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：台昌公司与兴广鞋厂存在买卖合同关系，双方未签订书面的买卖合同，由台昌公司向兴广鞋厂供应胶水。
诉讼中，台昌公司提交了2013年9月14日至2013年11月26日的送货单10张，证实在该期间向兴广鞋厂送货的事实，而兴广鞋厂及吴怀贵对上述送货单并无异议，送货单中约定“品质如有异议，请在30日内提出，逾期为合格验收”。同时，台昌公司还提交了2013年9月、10月的月结单，在月结单中对送货时间及数量、单价均有列明，而兴广鞋厂及吴怀贵对数量及单价无异议，但认为胶水存在质量问题，故不同意支付货款。在2013年9月的月结单中，显示应付货款为107610元，而已付货款为64035元，欠款则为43575元；在2013年10月的月结单中，显示欠款为63570元。
诉讼中，兴广鞋厂及吴怀贵提交了一段录音对话证据，根据兴广鞋厂及吴怀贵整理的文字稿件显示，该通话是吴怀贵与台昌公司法定代表人王孝志之间发生的，在该通话中王孝志表示胶水主要分初粘、剥离和自粘，自粘没有进一步跟进，是台昌公司的疏忽，关于胶水质量问题会及时处理、改进。台昌公司以兴广鞋厂、吴怀贵提交该证据超过举证期限及该录音对话为方言无法听懂为由，对该证据不予质证。同时，台昌公司称在兴广鞋厂反馈供应的胶水存在质量问题之后，其有派员前往查勘、协商，但不代表台昌公司确认了存在质量问题，而是为了维护双方之间的客户关系。
另查，吴怀贵曾就兴广鞋厂与台昌公司之间的涉案纠纷进行过上访，后在佛山市三水区西南街道办的组织下，双方初步达成了一个意向，该意向的主要内容为：双方在2013年4月-12月有供货往来，台昌公司向兴广鞋厂供应产品号为TCE_80103B_1，包装规格为200kg，生产日期�2013年9月等日期的胶水多批；现在双方发生供应货物胶水质量是否合格的争议问题，乙方未支付10万多元货款，同时兴广鞋厂向台昌公司提出50多万元损失赔偿请求，双方约定在签订意向书之日起3个工作日内，双方共同委托广州市内一间有资质的研究所对争议胶水样板（包括兴广鞋厂现存货物和台昌公司留样）进行质量鉴定；如果将来鉴定出来上述货物胶水有质量问题的，台昌公司向兴广鞋厂承担赔偿责任，如果鉴定无质量问题的，兴广鞋厂放弃全部赔偿请求，并在10天内支付拖欠货款给台昌公司。但双方均未在该意向书中签字确认。对于未能签字的原因，双方表述均不一致。
2014年1月14日，兴广鞋厂委托了广州市质量监督检测研究院对其送检的鞋与箱包胶粘剂进行鉴定。2014年1月26日，广州市质量监督检测研究院依据GB19340-2003《鞋和箱包用胶粘剂》的测试标准，对�检的胶粘剂出具了《测试报告》。该《测试报告》的结论是初粘性、剥离强度、剪切强度不符合GB19340-2003标准（鞋用胶粘剂）要求。台昌公司称上述鉴定是由兴广鞋厂单方委托的，送检的胶水也不能确定是其送货的货物，故对上述鉴定结果不予认可。而兴广鞋厂及吴怀贵则称单方委托系因台昌公司不同意鉴定所致。兴广鞋厂为该次鉴定支付了鉴定费3082元。
另外，兴广鞋厂、吴怀贵为了证实其反诉请求中的经济损失，提交了损失报告单、结算单、索赔书、收据及企业注册信息等证据，并主张该损失系因用台昌公司胶水生产的货物存在质量问题而被客户索赔并以抵扣加工费的形式支付了。对于损失报告单，台昌公司称该证据为兴广鞋厂单方制作，故对其三性不予确认。对于其他证据，台昌公司认为无法证实存在质量问题的加工产品为使用了其供应的胶水的货物。
诉讼中，兴广鞋厂及吴怀贵明确表示不同意对胶水质量问题进行鉴定。而台昌公司曾向原审法院申请对其向兴广鞋厂供应的胶水进行质量鉴定，但其后又以送货给兴广鞋厂的胶水的保质期已过且举证责任在对方为由，撤回了鉴定申请，并明确表示不接受退货。
再查，兴广鞋厂为个人独资企业，投资人为吴怀贵。
上述事实，有送货单、月结单、协议意向书、企业注册资料及当事人陈述等证据证实。
台昌公司为追讨货款，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.兴广鞋厂、吴怀贵支付货款107145元；2.兴广鞋厂、吴怀贵承担本案诉讼费用。兴广鞋厂、吴怀贵认为台昌公司提供的货物存在质量问题，向原审法院提起反诉，请求判令：1.驳回台昌公司的诉讼请求；2.将未使用的25桶胶水退还给台昌公司；3.台昌公司赔偿因产品质量导致原材料费、加工费等损失636655.6元、鉴定费3082元，合计639737.6元；4、本案诉讼费由台昌公司承担。
原审法院认为：台昌公司与兴广鞋厂的买卖合同关系依法成立。本案所争议的焦点是台昌公司向兴广鞋厂供应的胶水是否存在质量问题。兴广鞋厂主张台昌公司所供应的胶水存在质量问题，并提交了吴怀贵与台昌公司法定代表人王孝志的通话录音、广州市质量监督检测研究院的测试报告及客户索赔资料等进行证实。台昌公司对该通话录音并不予确认，主张其仅是为了维系双方之间的关系而做的协商。但兴广鞋厂、吴怀贵另外出具了一份协议意向书，该协议书虽然双方均未签字，但其内容却可证实台昌公司并未承认其向对方供应的胶水存有问题，该协议意向也是约定由双方共同委托鉴定机构进行鉴定。因此，原审法院对上述通话录音证据不予采信。而广州市质量监督检测研究院的测试报告，是由兴广鞋厂单方委托鉴�所得，兴广鞋厂称系因台昌公司拒绝鉴定才单方委托，但无证据证实。由于该鉴定是兴广鞋厂单方委托，且系兴广鞋厂自行取样送检，取样过程是否客观欠缺证据证实，同时兴广鞋厂也无证据证实台昌公司拒绝鉴定，故原审法院对该鉴定结论不予采纳。由于兴广鞋厂、吴怀贵主张台昌公司供应的货物存在质量问题，故相应的举证责任应当由兴广鞋厂及吴怀贵承担，但兴广鞋厂及吴怀贵并无提交充分证据证实其主张，而庭审中其又明确表示不同意进行鉴定，故兴广鞋厂及吴怀贵应当承担举证不能的不利后果，原审法院对其主张不予采信。虽台昌公司曾申请了质量鉴定，其后又撤回了申请，由于举证责任应当由对方负担，故其撤回申请的行为并无不当，系其对己方诉讼权利的自行处分。
由于兴广鞋厂、吴怀贵无证据证实台昌公司供应的货物存在质量问题，故其要求台�公司退还货物并拒绝支付货款，无事实依据，原审法院不予支持。同理，对于兴广鞋厂、吴怀贵反诉要求台昌公司支付经济损失的请求，原审法院也不予支持。台昌公司要求兴广鞋厂支付货款，合理合法，应予支持。虽台昌公司所提交的两份月结单，兴广鞋厂、吴怀贵不予确认，但对于台昌公司的送货数量及单价予以确认，因此可按照其上的数量及单价计算台昌公司的送货金额。同时，兴广鞋厂及吴怀贵并未举证证实其付款情况，故原审法院对台昌公司所自认的对方的付款情况予以确认。在扣减相应的付款之后，兴广鞋厂欠台昌公司的货款为107145元，兴广鞋厂应当向台昌公司支付。由于兴广鞋厂为个人独资企业，投资人为吴怀贵，故吴怀贵应当对兴广鞋厂不能清偿的债务以其个人财产承担补充清偿责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年9月29日作出如下判决：一、于判决生效之日起三日内，兴广鞋材厂向台昌公司支付货款107145元；二、吴怀贵对上述判决第一项承担补充清偿责任；三、驳回台昌公司的其他本诉请求；四、驳回兴广鞋厂、吴怀贵的全部反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审本诉受理费2442元、反诉受理费5099元，由兴广鞋厂、吴怀贵负担。
上诉人兴广鞋厂、吴怀贵不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、关于胶水的质量问题。�广鞋厂提供了与台昌公司法定代表人王孝志的通话录音、广州市质量监督检测研究院的检验报告、曾与对方协商处理的胶水质量损失报告单、上访材料及协议意向书、报废材料照片、至今留存的台昌公司不合格产品质量的25桶胶水等证据，均证实台昌公司提供的胶水不符合国家及行业所规定的标准，从适用民事诉讼案件证据的盖然性来说，完全达到了举证规则的规定。上访材料及协议意向书证实兴广鞋厂为胶水质量问题向台昌公司提出过索赔的主张和双方发生矛盾时向台昌公司所辖的政府部门进行了信访程序并由西南街道办事处进行了调解，但台昌公司拒绝在协议上签字，耍赖离开造成共同委托鉴定不成，兴广鞋厂才单方委托鉴定。法律上没有明确规定单方委托鉴定不具有法律效力，需要采取公证才能有效；兴广鞋厂没有必要用别人的胶水代替来进行鉴定，因为兴�鞋厂也不知道谁的产品是否合格。台昌公司向法院申请鉴定后，明知产品的保质期限，拖延了6、7个月无故撤回鉴定申请，不符合常理。台昌公司提出鉴定申请之后，2014年4月14同法院和台昌公司一同来到兴广鞋厂的工厂进行了取样封存，兴广鞋厂、吴怀贵予以了积极配合。二、关于25桶未使用的胶水问题。庭审中兴广鞋厂要求退回给台昌公司，台昌公司也表示愿意退回，可原审法院判决兴广鞋厂给付全部货款，违悖了当事人的主张、处分原则。三、原审法院的审理程序违法。1.法院在最初的开庭审理过程中，明确了由法院主持委托鉴定，由台昌公司承担质量检验的举证责任，并提交鉴定申请和预交鉴定费用，只要求兴广鞋厂将未使用的25桶胶水保管好，配合取样检验，未要求兴广鞋厂承担产品质量重新鉴定的举证责任。2.既然要变更由兴广鞋厂承担举证责任时，应当在产品的保质期内及时合理的通知兴广鞋厂，询问兴广鞋厂是否申请和交纳鉴定费用而不是放任胶水过期。四、从举证责任分配的角度来看，台昌公司至今未能提供合格产品的证据，无法证明其销售的产品是合格产品。双方约定了30天质量异议期，发现货物存在质量问题后兴广鞋厂、吴怀贵已经在30日内提出异议。兴广鞋业、吴怀贵二审请求判令：依法改判或发回重审，并支持兴广鞋厂、吴怀贵的诉讼请求。
被上诉人台昌公司答辩称：同意原审判决。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，二审中，台昌公司认可兴广鞋厂、吴怀贵原审中提供的录音资料中对话一方是台昌公司的王孝志，但认为对话过程中，兴广鞋厂、吴怀贵存在方言，且录音内容存在摘录截取的可能，所以对录音资料的效力并不予以确认。在录音资料中，王孝志有以下内容的陈述：“……我们当时工厂看初粘还可以，自粘我们就没有进一步跟进，是我们的疏忽……我估计这次跟天气有关……只要你再给我们一次机会，我们会处理好技术上的问题。”等内容。
又，原审庭审中，兴广鞋厂、吴怀贵明确表示不申请对货物质量进行鉴定。
兴广鞋厂、吴怀贵二审庭审中提交了以下证据：证据1：三水区政府接待群众来访登记表2份。证据2：三水区西南街道的信访答复。证据3：不予受理通知书。台昌公司质证认为：对证据1真实性没有异议，但对里面反映的西南街道工作人员在调解问题上不负责任等内容不予确认，是兴广鞋厂、吴怀贵自己填写的。对证据2真实性没有异议，台昌公司认为鉴定是要在法院及第三方主持下进行。对证据3真实性没有异议。
再查，原审中兴广鞋厂、吴怀贵提交的测试报告生产日期编号或批号限期使用日期栏有“2013-9-28”的字样，兴广鞋厂、吴怀贵认为该些内容能够体现送检的样本就是台昌公司交付的货物。至于兴广鞋厂、吴怀贵要求退回25桶胶水的问题，台昌公司称在封存小样的时候，产品还在保质期内，台昌公司要求兴广鞋厂、吴怀贵退回，但兴广鞋厂、吴怀贵不同意。之后，双方没有再行商谈，兴广鞋厂、吴怀贵也没有主动要求返还。
本院认为：兴广鞋厂、吴怀贵以及台昌公司对于双方存在买卖合同关系均予以认可，本院对该事实予以确认。经查，兴广鞋厂、吴怀贵对于台昌公司交付货物的数量、价格均无异议，则兴广鞋厂、吴怀贵应当支付相应的货款。台昌公司本诉请求判令兴广鞋厂、吴怀贵支付货款107145元的请求应得到支持。
关于兴广鞋厂、吴怀贵反诉以及上诉提出的台昌公司交付的货物存在质量问题的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，�事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，兴广鞋厂、吴怀贵应当对台昌公司交付的货物存在质量问题进行举证予以证实。原审法院将举证责任分配给兴广鞋厂、吴怀贵符合法律规定。
分析本案的有关证据，首先，兴广鞋厂、吴怀贵提交拟直接证明台昌公司交付的货物存在质量问题的证据是《测试报告》。该次检测是兴广鞋厂、吴怀贵单方面委托的，报告中仅有生产日期显示是2013年9月28日的内容并不能够证明送检的样本就是台昌公司交付的货款。可见，该单方委托的鉴定结果与本案的关联性存疑，本院不予采信。在《协议意向书》中，双方原约定的也是共同委托鉴定。至于到底是谁的过错导致最终没有�意向书中签名，本案中尚无证据足以认定。因此，兴广鞋厂、吴怀贵提出是台昌公司的过错导致无法共同委托鉴定的主张并不能成立。其次，关于兴广鞋厂、吴怀贵提交的录音资料，台昌公司对其效力并不确认，原审法院对该录音资料未予采信并无不当。且录音资料发生在2013年11月7日，在录音资料中，王孝志提出可能和天气有关，并没有认可该公司交付的产品存在质量问题。且在谈话之后直至11月26日，兴广鞋厂、吴怀贵仍然继续接受台昌公司的送货。因此，录音资料即使属实，资料中反映的质量问题有无解决亦存在疑问。另外，双方约定的质量异议期是30日，台昌公司最后送货截止时间是2013年11月26日。因此，兴广鞋厂、吴怀贵提出质量异议的时间应截止2011年12月26日。在异议期内的异议除了录音资料的反映之外，并无其他证据证实。再者，原审中，台昌公司提出�定申请并不意味着兴广鞋厂、吴怀贵免除承担证明台昌公司交付货物存在质量问题的举证责任。双方应当根据自己的举证责任来决定是否申请鉴定。兴广鞋厂、吴怀贵认为台昌公司恶意拖延导致鉴定不能进行的主张不能成立。本案中，由于兴广鞋厂、吴怀贵并未举证证实台昌公司交付的货物存在质量问题，应由其承担举证不能的不利后果。兴广鞋厂、吴怀贵对质量提出的异议不能成立，其应当将拖欠的货款予以支付给台昌公司。
至于兴广鞋厂、吴怀贵要求退回25桶胶水的问题，双方在交易过程中并无此约定，在纠纷发生之后，也并未就此协商一致，兴广鞋厂、吴怀贵要求退回的理据不足。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。兴广鞋厂、吴怀贵上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国�事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7541元，由上诉人广州市白云区兴广鞋材厂、吴怀贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年一月六日
书 记 员 罗永娟
蔡静雯