河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀民终229号
上诉人(原审被告）：河北华意制衣有限公司，住所地：河北省石家庄市鹿泉区石铜路580号福建中小企业科技园10号楼三楼。
法定代表人：马玉桂，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：甘见来，河北来仪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海赖氏服饰有限公司，住所地上海市长宁区江苏路876号第三幢二层。
法定代表人：赖赛维，总经理。
委托诉讼代理人：王现辉，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂丽敏，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
上诉人河北华意制衣有限公司（以下简称华意公司）因与被上诉人上海赖氏服饰有限公司（以下简称赖氏公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的法定代表人马玉桂及其委托诉讼代理人甘见来、赖氏公司的委托诉讼代理人王现辉、聂丽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华意公司的上诉请求：请求撤销二审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；并由被上诉人承担一二审诉讼费费用。事实与理由：一、一审法院认定上诉人赔偿50万元数额无事实依据，且违反法律规定。上诉人只有一个工厂，两个店铺。被上诉人与工商局在同一时间检查了上诉人的一家服装厂与两家店铺。检查结果是工厂中没有被上诉人的任何服装，合作路店铺也没有被上诉人的任何服装。这也是被上诉人在一审开庭时撤回工商局对上诉人合作路店行政强制决定书这一证据的原因。涉案服装只有在友谊大街的店铺出售。二、工商局在对所有场合检查后，仅在友谊大街店铺查封了137件涉案的服装产品。而友谊大街店铺的服装库存量为543件。该店铺2017年1月至7月的总销售量为422665元，在这其中销售的基本都是其他品牌，如希色、玛塞莉等。被上诉人虽然主张销售422665元金额的服装全部为侵权所得，但是其仅提供了销售61830元金额的涉案服装证据，加上律师费3万元，差旅费11893.53元，公证费2000元，一审法院以此支持了被上诉人50万元的全部诉讼请求，明显违背事实依据。三、一审庭审中被上诉人通过销售单据上的货号与查封涉案产品的货号比对得出上诉人销售了61830元金额的假冒产品，明显违背法律规定。货号相同不代表商标相同。现实中同一货号会有很多不同类型商标乃至不同种类的产品。被上诉人经核对货号得出的侵权产品没有事实和法律依据。本案中，上诉人友谊大街店铺里有很多其他品牌的服装，这部分服装的货号与被上诉人对比出来的61830元的服装货号完全一致。因此，通过对比货号得出侵犯被上诉人商标权，销售金额为61830元，明显有悖于事实和法律。四、被上诉人出具的假货汇总表中，通过对比货号得出的销售假冒产品的金额为61830元。
上海赖氏服饰有限公司答辩称，一审法院认定事实正确，上诉人侵权事实成立，侵害了被上诉人的商标专用权。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理支出50万元有事实及法律依据。河北华意制衣有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
赖氏公司向一审法院起诉请求：1.判令华意公司立即停止侵害赖氏公司享有的5326805号“”商标及13315582号“MOING”商标专用权的行为；2.判令华意公司赔偿赖氏公司经济损失及合理开支共计50万元；3.本案的诉讼费用由华意公司承担。
一审法院认定事实：第5326805号“”注册商标，注册人：赖赛维。核定使用商品为第25类：服装；女用背心；女式无袖胸衣；内衣；睡衣；妇女腹带；乳罩；衬裙；内裤；皮衣。有效期自2010年7月7日至2020年7月6日止。2014年5月20日该商标转让，受让人为上海赖氏服饰有限公司。第13315582号“MOING”注册商标，注册人：上海赖氏服饰有限公司。核定使用商品为第25类：服装；女用背心；女式披肩；内衣；睡衣；妇女腹带；乳罩；衬裙；内裤；皮衣。有效期自2015年1月7日至2025年1月6日止。
华意公司与赖氏公司于2012年4月26日起至2016年1月7日止为合作关系。华意公司从赖氏公司处拿、退货具体金额为：2012年拿货金额614945.88元，退货金额239253.78；2013年拿货金额721942.13元，退货金额454144.83；2014年拿货金额475031.74元，退货金额284705.04；2015年拿货金额286214.74元，退货金额96724.44；2016年拿货金额6650元，退货金额0元。
2017年6月26日下午十五时四十分，赖氏公司的委托代理人南海峰在河北省××××大街165-11，广告牌显示为“MOING莫名”的商店，以刷卡消费的方式购买了商标吊牌上标有“MOING”品名，款号为L039，颜色为藏青的连衣裙一件，该商店工作人员为其出具了手写小票和机打小票各一张。河北省石家庄市太行公证处对上述购买过程进行了公证，公证员李某商店工作人员索要正式发票，商店工作人员称其商店无法开具正式发票。河北省石家庄市太行公证处对所购商品进行了封存，对购物小票及所购买商品的封存情况进行了拍照，对拍摄的照片和视频文件刻录了光盘，并出具了（2017）冀石太证经字第1661号公证书。
2017年6月26日下午十六时二十八分，赖氏公司的委托代理人南海峰在河北省××合作路××号，广告牌显示为“MYSCISSORS希色”的商店，以刷卡消费和微信支付的方式购买了商标吊牌上标有“MOING”品名，款号为20160903，颜色为浅灰的围巾一条，商标挂牌上标有“MOING”品名，款号为S82880，颜色为灰色的针织衫一件，该商店工作人员向其出具了手写小票一张，机打小票两张，微信支付电子票据一张。河北省石家庄市太行公证处对上述购买过程进行了公证，公证员李某商店工作人员索要正式发票，商店工作人员称其商店无法开具正式发票。河北省石家庄市太行公证处对所购商品进行了封存，对购物小票及所购买商品的封存情况进行了拍照，对拍摄的照片和视频文件刻录了光盘，并出具了（2017）冀石太证经字第1662号公证书。
2017年7月4日，工商局作出石西工商强措决字〔2017〕16001号行政强制措施决定书，对石家庄市友谊南大街165-11商店衣服、吊牌、销售凭证、出库单、销售日报表、记录本、POS机等进行了扣押，并制作了扣押物清单，由华意公司法定代表人马玉桂签字确认。扣押物吊牌及主唛上均有与涉案商标或者与涉案商标近似标识。
华意公司法定代表人马玉桂在2017年7月10日向工商局的情况说明中陈述：“1.对方仓库管理混乱，商标吊牌到处都有，那些商标及吊牌是在他们准许的情况下去仓库取的；2.对方早已没有生产能力，造成我们打款后没有新品供给我们，并寄商标和吊牌让我们自行补充货品；3.我最后一批货款是2016年1月结束，后面两三年清货是很正常。”在2017年7月14日向工商局的情况说明中陈述：“我从2011年5月开始做莫名，到2012年是正常的。从2013年开始，赖氏公司货品开始出现问题，竟然无新品供给店里，但是货款已打入他们的账户，只能从仓库中挑选我们以前没有上过的旧款作为新款供给我们。在仓库里，我们总能见到几个人在换吊牌，就是把库存旧款吊牌换成新吊牌，新款号，并加上20%以上的价。在作为新货品供给我们，导致货品中有两种价格，造成同款货品不同价格。我们是街边店，顾客比较固定，就周边那么一群新老顾客在店里消费，没有新品，根本无法经营。老款式再便宜也无法销售出去。故赖氏允许我们自行补充一些货品来带动店里的销售。因为是街边店，销量少，现在店里还存在2013年、2014年、2015年、2016年的旧货品，只能是赔钱甩卖。只要赖氏的货品一天不销售完，我们就有权利在店里销售。”
将（2017）冀石太证经字第1661号公证书封存商品当庭开封，内有主唛上标示“MOING”，吊牌上显示上海赖氏服饰有限公司，标有“”品名，款号为L039，安全类别为GB18401-2010B类，执行标准为GB/T2665-2009，条形码为一个的颜色为藏青的连衣裙一件。
将（2017）冀石太证经字第1662号公证书封存商品当庭开封，内有主唛上标示“MOING”，吊牌上显示上海赖氏服饰有限公司，标有“”品名，款号为20160903，安全类别为GB18401-2010B类，执行标准为FZ/T73018-2012，条形码为一个的颜色为浅灰的围巾一条和主唛上标示“MOING”，吊牌上标有“”品名，款号为S82880，安全类别为GB18401-2010B类，执行标准为FZ/T73018-2012，条形码为一个的颜色为灰色的针织衫一件。
经庭审对公证书所封存商品吊牌品名与赖氏公司第5326805号“”注册商标比对，被封存商品吊牌品名与原告第5326805号“”注册商标的图形和英文字母完全一致，只缺少右边竖写的莫名两汉字；公证书所封存商品主唛上的“MOING”品名与原告第13315582号“MOING”注册商标完全一致。
另查明，赖氏公司为制止侵权支付律师费3万元，支付差旅费11893.53元，支付公证费2000元。
一审法院认为，根据双方诉辩意见及庭审审理情况，本案的争议焦点主要为：一、华意公司是否侵犯了赖氏公司的商标专用权？二、赖氏公司主张华意公司赔偿经济损失及合理开支共计50万元是否符合法律规定？关于华意公司是否侵犯了赖氏公司的商标专用权的问题。首先，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”的规定，注册商标专用权人无权禁止他人在原使用范围内继续使用该商标的客观要件是他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标，现华意公司没有提交证据证明其先于赖氏公司使用“MOING”商标；其次，华意公司辩称自2013年开始，赖氏公司货品出现问题，赖氏公司允许华意公司自行补充一些货品来带动店里的销售，并寄送商标和吊牌，在赖氏公司否认的情况下，华意公司亦未提交证据对该事实予以证实。故一审法院综合考量以上事实，对华意公司辩称的其有权在石家庄行政区域内继续销售“MOING”品牌服装的主张不予支持。经庭审中将公证书所封存商品吊牌品名“”与原告第5326805号“”注册商标比对，被封存商品吊牌品名与原告第5326805号“”注册商标的图形和英文字母完全一致，只缺少右边竖写的“莫名”两汉字，且“莫名”两汉字在该商标中空间占比较小，容易导致消费者将“”误认为“”，被封存商品吊牌品名“”与赖氏公司的第5326805号“”注册商标近似。将公证书所封存商品主唛上的“MOING”品名与赖氏公司第13315582号“MOING”注册商标比对，二者完全一致。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。”及第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”均属侵犯注册商标专用权的规定，一审法院确认华意公司销售涉案商品的行为侵犯了赖氏公司第5326805号“”和第13315582号“MOING”注册商标专用权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”的规定，华意公司应当立即停止侵害赖氏公司享有的第5326805号“”和第13315582号“MOING”注册商标的行为，并赔偿赖氏公司经济损失。关于赖氏公司主张华意公司赔偿经济损失及合理开支共计50万元是否符合法律规定的问题。庭审中，华意公司未提交证据，也未主张友谊大街商店还销售其它品牌服装。综合考量该商店2017年1月1日至2017年7月3日销售金额、工商局扣押物吊牌和主唛的标识、华意公司《拿、退货明细》以及合作路商店也存在销售侵犯赖氏公司涉案注册商标专用权的事实，结合华意公司侵权行为的性质、后果、时间、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”的规定，一审法院认为赖氏公司主张华意公司赔偿经济损失及合理开支共计50万元属于合理要求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一项和第二项、第五十九条第三款、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、华意公司立即停止销售侵害赖氏公司第5326805号“”注册商标和第13315582号“MOING”注册商标专用权的侵权商品；二、华意公司于本判决生效之日起十五日内赔偿赖氏公司经济损失及合理费用50万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由华意公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、双方合作的时间。上诉人华意公司在二审中提交的第一组证据包括1-1、给被上诉人付货款的银行对账单；1-2、《拿退货明细》（被上诉人提供）；1-3、莫名现存店内库存及发货清单、照片。证明被上诉人现在仍然授权上诉人经营本案所涉服装至今，且上诉人处存有被上诉人库存服装，至今仍在销售且未能清理完毕。被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为双方的合作时间为2012-2015年，且上诉人销售的商品为假冒被上诉人的侵权产品，不是库存。本院认为，根据马玉桂20**年7月10日给石家庄市桥西区工商行政管理局的一份文件中称：“我最后的一批货款是2016年1月结束，后面两三年清货是很正常的。”可以证明双方结束合作的时间为2016年1月。上诉人华意公司在庭审中亦自认打给赖氏公司最后一笔货款的时间为2016年1月7日，被上诉人赖氏公司对此予以认可。故双方结束合作关系的最早时间可以认定为2016年1月。二、关于双方结束后，是否还有库存的问题。上诉人提交的第二组证据包括2014年4月30日及2014年3月15日通知函用以证明被上诉人只允许上诉人退回的服装换购过季的服装再进行销售，且换购的服装销售不完的不再允许退货。被上诉人对于2014年4月30日及2014年3月15日通知函的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对2015年2月28日通知函的真实性、合法性有异议，因为没有被上诉人单位的盖章及负责人签字。考虑到服装行业的销售惯例，服装存在季节性，故华意公司在2016年1月结束合作后，存在有库存的可能性较大，而且庭审中双方均承认工商局带走了170多件服装，其中假冒服装为137件，其余为正品。这也可以说明2017年7月4日工商局查封时，上诉人还在销售库存商品。对上诉人主张有库存需要销售的事实，本院予以认定。三、关于上诉人两个店内是否销售其他品牌产品的问题。首先是合作路店内是否销售其他品牌服装的问题。上诉人提供了单店加盟特许经营合同、2013年-2017年给三木公司打款记录。被上诉人对第三组证据真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为第三组证据包括单店加盟特许经营合同、2013年至2017年给三打款记录，证明合作路店为希色时装专卖店，与本案无关。根据（2017）冀石太证字第1662号公证书所附照片显示在合作路上购买涉案侵权产品的店名上有“希色”的字样，且工商局并没有查封该店铺，可以证明该合作路店铺是以销售希色牌服装为主。四、关于经营成本及利润。上诉人提交的第四组证据包括4-1：2016年1月至2017年7月月销售费用统计表，用以证明2016年全年销售莫名的毛利润为25341.1元。2017年1-7月份销售莫名的毛利润为-115.1元。4-2水电费缴费银行流水。4-3友谊大街店面租赁合同及租金发票。4-4店员工资明细表。以上证据用以证明2016年1月至2017年7月利润及经营成本。被上诉人对第四组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该组证据中销售记录为自己制作，无法确定其真实性，本院对该组证据中的计算利润不予认定，但会酌情考虑上诉人的经营成本问题。第五组证据上诉人友谊大街店所销售的所谓涉案侵权商品销售情况，利润及库存情况。5-1、2007年4月至7月3日，友谊大街店销售同款货号的两个不同品牌商标实物图片。证明一审中被上诉人通过核对货号从而确定上诉人售假销售金额这一逻辑是错误的。5-2所谓涉案侵权商品销售利润表证明共销售十六件。毛利润为5088.68元。5-3、工商局扣押所谓涉案侵权商品清单，证明库存为137件且未销售。被上诉人对第五组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。第五组证据均为上诉人自行制作，被上诉人不予认可，故本院不予采信。
本院认为，本案的焦点问题是原审确定的赔偿数额是否过高。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中赖氏公司未提交其受到实际损失的证据；为证明华意公司因侵权所获得的利益提交了石家庄市桥西区工商行政管理局扣押的华意公司2017年1月1日至7月3日的手工记账本，并在二审中提交了赔偿额的计算方法。考虑到赖氏公司上述计算方法采取推断的方式计算出销售利润，故赖氏公司亦不能准确计算出上诉人因侵权所获得的利益；本案也没有商标许可使用费用以参考，故本院将根据侵权行为的情节结合以下各种因素综合判断赔偿数额。1、双方曾经存在合作关系，终止合作的时间为2016年1月，工商局查封的时间为2017年7月4日，故侵权时间大概为一年半左右。2、考虑到服装的季节性，截止到查封之日，这一年半的时间还需处理剩余的存货。庭审中双方均承认工商局在友谊大街店查封的170多件服装中就有137件是侵权产品，剩下的36件为正品。赖氏公司也没有提供证据证明库存可以退货。由此可见，华意公司尚有库存需要处理。3、根据（2017）冀石太证字第1662号公证书所附照片显示在合作路店铺购买涉案侵权产品的店名上有“希色”的字样，且工商局并没有查封该店铺的情况，由此可以看出该店铺是以销售希色品牌的服装为主，销售赖氏公司品牌的服装较少。4、考虑到华意公司提交的经营成本的证据，如水、电、租赁费、工人工资等。考虑上述各种因素，综合确定判赔数额为30万元为宜。
综上所述，河北华意制衣有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初860号民事判决第一项,即“一、被告河北华意制衣有限公司立即停止销售侵害原告第5326805号“”注册商标和第13315582号“MOING”注册商标专用权的侵权商品；”
二、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初860号民事判决第二项，即“二、被告河北华意制衣有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上海赖氏服饰有限公司经济损失及合理费用50万元；”
三、上诉人河北华意制衣有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人上海赖氏服饰有限公司经济损失及合理费用30万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各8800元，由河北华意制衣有限公司各负担5000元，由上海赖氏服饰有限公司各负担3800元。
本判决为终审判决。
审判长 崔 普
审判员 张守军
审判员 张 岩
二〇一八年五月二日
书记员 祁立肖