广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第5552号
上诉人（原审原告）李自益。
委托代理人吴秀萍，广东鹏正律师事务所律师。
委托代理人任鹏，广东鹏正律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）广东省第二建筑工程有限公司（原为广东省第二建筑工程公司），住所地广东省汕头市金平区。
法定代表人柯传杰，总经理。
委托代理人左怀球，广东鹏浩律师事务所律师。
上诉人广东省第二建筑工程有限公司（以下简称第二建筑公司）与上诉人李自益因工伤保险待遇及接触劳动关系经济补偿金纠纷一案，双方均不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法劳初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，第二建筑公司与李自益之间的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受劳动法律法规的保护和约束。本案的争议焦点为李自益的工资标准以及第二建筑公司是否应向李自益支付解除劳动关系经济补偿金及律师费的问题。
第二建筑公司上诉主张，原审认定的工资标准没有依据有关部门制定的标准，没有结合李自益的岗位特点，其请求依据《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》建筑业类中的“1.房屋和土木工程建筑业”的年平均收入“34000元”或者依照深圳市上年度职工平均工资的60%计算。并且主张李自益所在的铁工班，在半个月或一个月的施工周期中，施工期是2到3天左右，不可能如李自益陈述的需天天施工，另外还要考虑下雨天气不能作业的客观因素。本院认为，员工的工资标准及出勤时间均应由用人单位承担举证责任，本案中，李自益主张其每天工作10小时，每天均工作，每天200元，第二建筑公司虽不予认可，但并没有提供证据证明李自益实际上班时间及工资标准，并且依据《广东省工资支付条例》第八条的规定，双方对工资约定不明确的情况下，可以以深圳市2012年度平均工资4595元作为正常工作时间工资，而本案中，李自益主张其每天工作10小时，受伤前每天工作，共工作23天，已经超过了正常工作时间。原审法院依据证据规则，结合员工主张的工资标准及工作时间，酌情认定4600元／月的工资标准较为合理，本院予以确认。第二建筑公司上诉主张的工资标准，没有法律依据，本院不予采信。原审依据其认定的工资标准核算的李自益应享受的各项工伤保险待遇及工资的数额正确，本院予以确认。
李自益上诉请求解除劳动关系经济补偿金，主张其发生工伤后，第二建筑公司未向其支付任何工资，并在医疗期满后回到第二建筑公司要求上班，第二建筑公司以工程完工为由，拒绝提供工作岗位。经查，第二建筑公司的确存在未向李自益发放医疗期工资的事实，李自益没有证据证明其在医疗期满回公司上班被拒绝的事实，故本院认定李自益医疗期满后未为公司提供劳动，双方劳动关系于2012年11月8日解除。因第二建筑公司确实存在未向李自益支付医疗期工资的情形，李自益据此要求被迫解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持，第二建筑公司应向李自益支付被迫解除劳动关系经济补偿金人民币4600元（4600×1个月）。
关于李自益上诉请求二审期间产生的律师费问题，其并未提交律师费发票予以证明，本院不予支持。
综上，上诉人第二建筑公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。上诉人李自益的上诉请求，理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，处理欠妥，本院予以改判。依据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法劳初字第105号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法劳初字第105号民事判决第八项；
三、上诉人广东省第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人李自益支付解除劳动关系经济补偿金人民币4600元；
四、驳回上诉人李自益的其他上诉请求；
五、驳回上诉人广东省第二建筑工程有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人广东省第二建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茹
代理审判员 张 士 光
代理审判员 邓 亚 玲
二〇一五年十二月四日
书 记 员 杨玉兰（兼）
附法律条文：
《广东省工伤保险条例》
第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。
职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……