山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第440号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：周书动。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：菏泽交通集团总公司第一货运公司。住所地：菏泽市黄河东路***号。
负责人：王长江，总经理。
委托代理人：李强，山东自胜律师事务所律师。
委托代理人：王伟华，公司职工。
再审申请人周书动因与被申请人菏泽交通集团总公司第一货运公司（以下简称货运公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服菏泽市中级人民法院（2013）菏商终字第253号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月19日作出（2015）鲁民提字第440号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人周书动、被申请人货运公司的委托代理人李强、王伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月9日，货运公司起诉至菏泽市牡丹区人民法院称：周书动从事物流运输业务，因资金周转困难，2010年至2012年累计向货运公司借款用于出车运费累计达123万元，周书动陆续向货运公司偿还出车费用借款，至今尚欠365880元未还，经多次催要未果，请求判令周书动偿还出车费欠款365880元及利息，诉讼费由周书动承担。2012年9月15日变更诉讼请求为：周书动与货运公司系挂靠关系，请求判令周书动偿还挂靠经营期间的借款及利息。
周书动辩称：周书动同货运公司系合作经营关系。2009年2月1日周书动同货运公司签订协议书一份，协议书约定周书动在青岛经济开发区设立办事处，由周书动负责经营。后货运公司为赚取更多利润，以周书动办事处名义陆续投入部分资金进行经营，货运公司的这部分资金由货运公司的工作人员掌管，周书动没得任何好处。周书动之所以打了欠条或收条，是因为周书动是办事处的负责人。周书动同货运公司系合作经营关系，一些账目没有算清，周书动不欠货运公司款项。另外，周书动以货运公司名义向青岛中远国际货运有限公司缴纳的5万元押金收据原件现在货运公司处，如周书动欠货运公司款项，这5万元押金必须从欠款中扣除。
菏泽市牡丹区人民法院一审查明：2009年2月1日，纠纷双方签订协议书一份，约定：1、货运公司在青岛（黄岛）经济开发区设立办事处，提供给周书动经营。2、周书动负责办事处业务发展，包括物流运输、物流信息、车辆挂靠发展。3、周书动在业务发展期间，货运公司为其提供公司品牌及所需经营资质，货运公司派公司人员驻办事处，为周书动提供帮助和服务，费用由周书动负担。货运公司在协议书上加盖了公司合同专用章，周书动在协议书上签名。自2010年4月至2011年6月期间，周书动陆续为货运公司出具欠条或收条27张，共计款123万元。2011年5月31日，林法启以货运公司的名义与周书动签订协议书一份，内容为：“双方本着友好合作、互惠、互利的原则，共同经营黄岛集装箱物流业务。一、经营方式：由周书动直接参与经营管理，货运公司不参与周书动的具体经营活动。二、资金使用：货运公司负责周书动与河南中外运及其他公司物流的周转资金，资金由货运公司管理，周书动使用资金时，由周书动提出申请并出具借款手续，月息一分，连续三个月为一个周期，至第四个月30号前必须返还第一个月的本金及利息。依次类推，否则货运公司不再给周书动提供资金。货运公司向周书动支付周转金每月30万，以实际使用为准，货运公司安排专人办理汇款业务，费用由周书动承担。二、合同终止：纠纷双方在本协议经营期限届满时，如因一方原因不能继续合作经营，一方须提前一个月向另一方提出合同终止申请，合同终止前，周书动向货运公司支付全部占用周转资金，除去2010年2月份安飞陆运费赔150000万元以后，可以鲁R×××××作为抵偿车辆，任凭货运公司变卖，抵补欠款，将剩余车款转给周书动。本协议一式两份，双方签字后即生效”。林法启与周书动各自在协议书上签名。纠纷双方在庭审中皆认可，“安飞陆运费赔150000万元”中的“150000万元”是笔误，应为150000元。林法启在上述协议书签字时，系货运公司的党委书记。2009年2月10日，周书动以货运公司的名义向青岛中远国际货运有限公司交纳押金5万元，该押金收据原件现在货运公司。周书动在第一次庭审中，承认拖欠货运公司365880元未还，原因是货运公司曾答应扣除其于2010年2月份安飞陆运费赔款15万元，现货运公司又不同意扣除，另外为货运公司联系物流生意支出94000元，及向青岛中远国际货运有限公司交纳的5万元押金也应扣除，如货运公司同意扣除上述三笔款项，下余款项，周书动同意偿还。货运公司否认并称，与周书动不是合作经营关系，周书动系经营物流生意缺少资金，才屡次向货运公司借款。同时，林法启不是货运公司的法定代表人，未经货运公司的书面授权，林法启无权代表货运公司与周书动签署协议，况且，协议书也未加盖货运公司印章，货运公司不清楚周书动所称15万元安飞陆运费赔款的来源，不同意予以扣除，周书动所述除去安飞陆运费赔款15万元以后，愿意以其挂靠车辆予以折抵，但并未说明这15万元如何处理。周书动向青岛中远国际货运有限公司交纳的5万元押金收据现在货运公司，货运公司同意从周书动欠款中扣除该笔押金款。周书动辩称为货运公司联系业务支出94000元，货运公司否认，周书动未提供有效证据予以证实。周书动在以后的庭审中，否认拖欠货运公司借款，承认与货运公司系合作经营关系，货运公司不予认可。周书动申请出庭作证的证人张某述称，在青岛期间，他与货运公司系合作经营关系，他认为货运公司与周书动也是合作经营关系，货运公司对该证人证言有异议，认可周书动是以货运公司的名义在青岛做生意，因资金不够而向货运公司借款。周书动申请出庭作证的证人刘某述称，纠纷双方在青岛办事处合作经营期间，货运公司将出车费汇给他，他再将该出车费转给周书动，由周书动为其打欠条或收条，刘某再将以上欠条或收条转交货运公司；周书动陆续向货运公司偿还欠款，目前大概尚未付清。货运公司对该证人所述纠纷双方系合作经营关系不予认可，对其他证言内容无异议。货运公司申请出庭作证的证人林某称，与周书动签订的协议书系周书动起草，协议内容未向货运公司汇报，仅知道是周书动向货运公司偿还借款，对安飞陆运费赔款15万元不清楚，认为只是一种还款方式的约定，而不是免除周书动的还款义务。周书动对林法启的证言不予认可，认为林法启代表货运公司在协议书上签字，是同意扣除15万元赔款。对于15万元赔款，周书动称：2010年2月到3月，货运公司同意周书动与郑州安飞电子有限公司做出口柜子的物流生意，货运公司提供资金。安飞电子有限公司当时业务量很大，这两票赔钱，下两票就赚过来了。2010年2月到2010年3月的生意共赔151900元，下两个月该赚钱了，结果货运公司不让干了，也不拨钱了。赔钱时，是货运公司让干的，不然货运公司也不会提供资金。当时，货运公司的负责人是辛运河，他不让报亏损账，后林法启调来分管物流，周书动将赔钱的缘由告诉了林法启，林法启说没事，只要是因公司资金不到位赔的，货运公司承担。所以林法启在协议书上签名。
菏泽市牡丹区人民法院一审认为：纠纷双方于2009年2月1日本着合作共赢、互惠互利的原则，签署协议书一份，协议约定，货运公司在青岛设办事处提供给周书动经营，货运公司提供公司品牌及经营资质，周书动负责办事处的业务发展，包括物流运输、物流信息、车辆挂靠。从上述协议看出，周书动是以货运公司的名义在青岛从事物流生意。周书动曾认可拖欠货运公司款项未还清，是因为做物流生意赔钱货运公司不同意扣除，结合证人刘某的证言以及周书动为货运公司出具的欠据、收据，应认定周书动以货运公司的名义经营物流生意期间借用货运公司资金。周书动后来仅偿还部分借款，货运公司持借据请求周书动偿还下欠借款的诉讼请求，应予支持。纠纷双方未约定如何支付借款利息，周书动应自货运公司起诉之日起（2012年5月9日），按中国人民银行规定的同期贷款利率，向货运公司支付利息。林法启当时是货运公司的党委书记，其在2011年5月31日的协议书上签字，应认定他对协议内容的认同，是代表货运公司行使的职务行为。上述协议书中“除去2010年2月安飞陆运费赔150000元以后，可以鲁R×××××作为抵偿车辆，任凭货运公司变卖，抵补欠款”，货运公司认为不是扣除15万元赔款，证人林法启认为只是一种还款方式的约定，不是免除周书动的还款义务。货运公司对15万元的安飞陆运费赔款不予认可，纠纷双方也没有关于赔款的书面约定，周书动要求货运公司扣除15万元赔款的辩称主张，不予支持。周书动辩称为货运公司联系业务支付94000元，应予扣除，周书动未提供有效证据予以证实，该项辩称主张，不予支持。货运公司同意扣除周书动向青岛中远国际货运有限公司交纳的5万元押金，不违反法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条的规定，菏泽市牡丹区人民法院于2013年6月24日作出（2012）菏牡民初字第1138号民事判决：一、周书动偿还货运公司欠款315880元（365880元-50000元）及利息（自2012年5月9日起，至生效判决规定的履行期间的最后一日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。限判决生效后十日内履行完毕。二、驳回货运公司过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6788元，由货运公司负担1050元，周书动负担5738元。
周书动不服一审判决，向菏泽市中级人民法院提起上诉称：（一）签订2011年5月31日协议时，纠纷双方因履行第一份协议尚未算账，是否欠货运公司款项以及欠多少尚不清楚，一审庭审时周书动的委托代理人代理权限为一般代理，其所作出的认可欠货运公司365880元的陈述应为无效，周书动并未认可拖欠货运公司365880元未还；周书动为货运公司联系业务，所支出的94000元应由货运公司承担。一审法院认定周书动应向货运公司偿还欠款365880元无事实依据和法律根据。（二）纠纷双方2009年2月1日签订的协议书明确载明，货运公司设立办事处由周书动出资经营，货运公司不拨款；货运公司另外为了自己发展业务派员驻办事处，所需费用由货运公司以办事处名义拨付，因周书动当时在办事处具体负责，故由周书动出具欠条。周书动与货运公司存在业务往来，但不是借款关系。一审法院认定周书动在以货运公司的名义经营物流生意期间借用其资金，明显错误。(三)15万元赔款是货运公司在办事处的名义下自己经营业务所赔，2011年5月31日签订的协议足以证实货运公司认可该笔款项并且承诺放弃，然后纠纷双方再进行结算，如有欠款以周书动的车辆作抵押。一审法院认定安飞陆运费赔款15万元包括在欠款之内，显属不当。(四)本案案由不应由货运公司确认或变更，而应由一审法院根据案件事实依法确定。纠纷双方有合伙协议，本案案由应为联营纠纷。(五)纠纷双方签订第二份合同前，周书动仅收到货运公司123万元资金，而周书动已向货运公司支付1781086元，一审法院认定周书动超支的部分为利息和利润不当。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
货运公司答辩称：（一）一审每次开庭时周书动均到庭并在庭审笔录上签字，因此对于未偿还款项365880元的事实其本人认可。（二）关于案由的变更是由货运公司提出申请，由一审法院依法审查后予以变更。综上，周书动的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
菏泽市中级人民法院二审查明：一审第一次开庭期间，周书动未出庭，其一般授权委托代理人认可向货运公司借款123万元，陆续偿还大部分款项，尚欠365880元未还；实际上货运公司尚欠周书动29万元款项未冲减，下剩款项75880元周书动同意偿还。该次庭审因周书动申请法院调取相关证言而休庭。第二次庭审恢复法庭调查，周书动对第一次庭审时其代理人的陈述并未提出异议，亦未提出其不欠货运公司款项的抗辩主张。在其后的庭审过程中，周书动提出了其与货运公司系合作关系、123万元系货运公司提供的经营资金、双方未结算、周书动不欠款的抗辩主张。
一审期间，周书动申请证人张某、刘某出庭作证，证人张某述称，其与货运公司合作，和周书动与货运公司的合作模式一样；张某在经营中使用货运公司的资金，不超过400万元，每个月按1分8厘向货运公司交付利息，另外每个月交给货运公司2万元，货运公司开具运输发票；管理人员是货运公司的人，由货运公司发工资，张某没有工资，自负盈亏，亏损也要向货运公司交利息和2万元。证人刘某述称，货运公司打给周书动钱，周书动向货运公司交钱，交的是货运公司打过来的钱，利润和利息；2011年3、4月份，林法启在货运公司担任书记。
一审期间，周书动提供证据清单一份，其中对安飞陆运费赔15万元的解释为“因当时安飞业务量很大，这两票赔钱，下两票赚钱就赚过来了，该赚钱的时候公司不让干了不给拨钱了，赔钱时也是公司让干的，不然公司不会提供资金，所以导致亏了没能挣回来，辛运河不让报亏损帐，后林法启调来分管物流，有什么事辛运河都让我找林法启，后来我把原委都告诉了林法启，林法启说没事，只要是因公司资金不到位赔的我们公司承担”。
菏泽市中级人民法院二审又查明：二审期间，周书动提交张某欠款情况说明复印件一份，周书动称该原件存放于货运公司，欲以此证明林法启在2011年5月31日协议书中签字的行为是代表货运公司的职务行为，协议中约定的除去安飞陆运费赔款15万元是货运公司真实意思表示，该款在纠纷双方账目清算时应予免除。货运公司质证称：该证据系复印件，不能作为有效证据使用，对该证据不予认可。周书动提交货运公司变更诉讼案由申请书一份，欲证明一审法院在案由定性时存在违法情形，本案不属于挂靠经营纠纷，而是联营纠纷。货运公司质证称：从案涉两份协议书中可以看出系周书动借用货运公司品牌及资质进行物流经营，货运公司并不承担其盈利及亏损，故在一审期间提出案由变更申请，一审法院经审查后确定案由为挂靠经营纠纷，并未违反法律规定。
菏泽市中级人民法院二审认为：关于双方之间纠纷的定性，纠纷双方对2009年2月1日签订的协议书均予认可，该协议系双方当事人真实意思表示，且协议内容并不违反法律强制性规定，故该协议合法有效。按照该协议载明的内容，结合周书动申请的证人张某所作证言，能够认定周书动系借用货运公司资质开展物流运输经营业务，自负盈亏。纠纷双方之间的约定条款符合挂靠经营合同关系的法律要件，一审法院经审查后对本案案由的确定并无不当。
关于周书动是否欠货运公司款项以及具体数额，一审第一次庭审期间，周书动虽未出庭，但复庭后对其一般授权委托代理人认可的欠款事实，周书动并未提出异议，亦未提出其不欠货运公司款项的抗辩主张。周书动虽在其后的庭审过程中，抗辩称与货运公司系合作关系、不欠货运公司款项，但其提供的证据不能证明其与货运公司存在合作关系以及货运公司负有向其提供经营资金的义务，不足以推翻认可的对己不利的事实，结合证人刘某的证言内容，能够认定周书动欠款365880元的事实。对周书动所述其不欠货运公司款项、已超支款项的上诉主张，法院不予支持。
关于15万元是否应予扣除，首先，从周书动提供的情况说明内容来看，本案争议的安飞陆运业务所赔款项，系周书动使用货运公司提供的资金经营期间发生亏损所致，按照纠纷双方的经营模式，货运公司不负担周书动经营期间的亏损。其次，2011年5月31日协议书载明的双方当事人为周书动与货运公司，在协议中签字的林法启并非货运公司法定代表人，依现有证据亦不能证明林法启在该协议中签字系经过货运公司授权，事后货运公司对该协议亦未追认，故林法启在该协议中签字的行为不能约束货运公司。对周书动所述争议的15万元应予扣除的上诉主张，法院不予支持。
关于94000元是否应予扣除，周书动所述其为货运公司联系业务支出94000元，仅有其本人陈述，未提供相关证据予以佐证，对其该项上诉主张，法院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，依现有在案证据，周书动提供的证据不足以证明其事实主张，其应当承担举证不力的不利后果。一审判令周书动偿还货运公司欠款315880元并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，菏泽市中级人民法院于2013年12月5日作出（2013）菏商终字第253号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5738元，由周书动负担。
周书动申请再审称：2009年2月1日周书动与货运公司签订了协议，协议明确载明货运公司设立办事处供周书动经营，货运公司不出钱，周书动出资经营，货运公司派人驻办事处，费用由周书动承担。货运公司让周书动帮忙联系业务，因当时周书动在办事处具体负责，所以周书动出具了借条。办事处的该项业务由周书动介绍，由货运公司经理辛运河去郑州谈的该15万元的业务。林法启称不知该笔赔款是什么回事、认为是一种还款的约定是虚假的，法院不应认定林法启的证人证言。15万元业务款与周书动无关，原审判决认定周书动以办事处的名义做物流生意期间借用货运公司资金是错误的。周书动提供了充分证据证实货运公司认可除去赔款15万元，双方约定的赔款15万元原审法院不应作为欠款由周书动偿还货运公司。林法启在2011年5月31日协议中的签字应是职务行为，林法启与货运公司存在利害关系，应认定林法启是职务行为。综上，请求撤销二审判决，改判周书动不欠货运公司款项。
货运公司答辩称：周书动的申请请求没有事实根据和证据相印证，且一审庭审中周书动对欠款及欠款数额进行了认可，周书动的申请理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决。
本院再审认为：周书动与货运公司于2009年2月1日签订《协议书》，该协议是双方真实意思表示，且协议内容不违反法律强制性规定，合法有效。该协议约定货运公司在黄岛设立办事处，提供周书动经营。周书动负责办事处业务发展，包括物流运输、物流信息、车辆挂靠发展等。上述协议中并未明确双方是合作经营。周书动在再审庭审中认可其借用货运公司品牌对外开展活动，对外物流以货运公司的名义开展，经营产生的费用由周书动负担，双方当事人之间的关系符合挂靠经营合同关系的要件，原审认定是挂靠经营纠纷并无不当。
关于15万元是否应予扣除的问题。2011年5月31日周书动与货运公司签订《协议书》，对安飞陆运费赔款15万元进行了约定，并约定双方签字后生效，林法启在协议书甲方处签字。本院再审认为，林法启原审中出庭作证，对其签字和协议内容并不否认，只是认为这是约定的一种还款方式。林法启时任货运公司的党委书记，周书动有理由相信其签字的行为是代表货运公司作出的，林法启在该协议书上签字的行为应认定系林法启对协议内容的认同，是代表货运公司行使的职务行为。该协议书中对涉案15万元的约定是双方对该款项的处理意见，应予从欠款中扣除。对于周书动再审庭审中主张的业务支出94000元和收到条7万元应扣除问题，仅有周书动本人陈述，未提供有效证据予以佐证，因此本院对该主张不予支持。
综上所述，周书动的再审申请部分理由成立，依法应予支持。原审判决认定欠款数额不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销菏泽市中级人民法院(2013）菏商终字第253号民事判决；
二、维持菏泽市牡丹区人民法院（2012）菏牡民初字第1138号民事判决第二项；
三、变更菏泽市牡丹区人民法院（2012）菏牡民初字第1138号民事判决第一项为：周书动偿还菏泽交通集团总公司第一货运公司欠款165880元（365880元-5万元-15万元）及利息（自2012年5月9日起，至生效判决规定的履行期间的最后一日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。限判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计12526元，由菏泽交通集团总公司第一货运公司负担6847元，由周书动负担5679元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李加付
审 判 员 刘 敏
代理审判员 司晓伟
二〇一六年六月十四日
书 记 员 刘 莹