山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终160号
上诉人（原审被告）：台儿庄区华兴路国泰酒水经营部（原台儿庄区华兴路国泰家电经营部）。经营场所：山东省枣庄市台儿庄区华兴路。
经营者：周久荣，女，1953年10月27日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。
委托诉讼代理人：施广勇，台儿庄区法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审原告）：石家庄市制酒厂有限公司。住所地：河北省石家庄市北二环西路**号。
法定代表人：卢国，董事长。
委托诉讼代理人：栗可，山东全和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高伟，山东全和律师事务所实习律师。
上诉人台儿庄区华兴路国泰酒水经营部（以下简称国泰酒水经营部）因与被上诉人石家庄市制酒厂有限公司（以下简称石家庄酒厂）侵害商标权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
国泰酒水经营部上诉请求：撤销一审判决，驳回石家庄酒厂的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由石家庄酒厂负担。事实和理由：1.被控侵权商品的“天下第一莊”不是作为商标使用，不构成商标侵权。一是被控侵权商品的“天下第一莊”印制在包装顶部，不易为消费者察觉，包装正面的“道升”商标足以使消费者识别商品来源，不会造成混淆误认；二是“天下第一莊”字体与乾隆御笔字体完全一致，与“台儿庄古城”、“御笔”“乾隆篆印”等内容组合使用，其使用目的是为了宣传台儿庄古城文化，并非作为商标使用。2.国泰酒水经营部不应承担赔偿责任。国泰酒水经营部已经提供证据证明被控侵权商品系合法取得并证明了商品的提供者，其客观上不具备辨别能力，也不知道被控侵权商品属于侵权商品，因此，不应承担赔偿责任。
石家庄酒厂答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
石家庄酒厂向一审法院起诉，请求判令国泰酒水经营部：1.立即停止在其生产的酒水外包装上使用“天下第一庄”字样的侵权行为并赔偿石家庄酒厂各项经济损失共计40000元；2.承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：石家庄市制酒厂经核准注册了“天下第一庄”商标，商标注册证第3310477号，核定使用商品为第33类：酒（饮料）；黄酒；果酒。注册有效期限自2003年9月7日至2013年9月6日，经核准续展至2023年9月6日。2017年3月27日，经核准变更注册人名义为石家庄市制酒厂有限公司。
2016年7月11日，山东省枣庄市鲁南公证处接受山东全和律师事务所的申请，指派公证人员同申请人指定的购买人一同到门头为“穆柯寨酒”的店内，购买了“集结号酒”1提（注册商标：道升，产地：山东枣庄，地址：台儿庄区文化路西首，制造商：台儿庄穆柯寨酒业有限公司），取得收款收据1张。公证人员对所购物品予以封存，对现场以及取得物品进行拍照。2016年7月26日，山东省枣庄市鲁南公证处向申请人出具了（2016）枣鲁南证民字第905号公证书，记述了上述保全证据的行为和过程。
一审庭审过程中，对公证处封存物品进行拆封比对。封存物品集结号酒1提，提盒上方印有“天下第一庄”字样。正反两个侧面突出位置均印有“道升”酒集结号字样，下方有山东台儿庄道升酒坊有限公司字样。石家庄酒厂提交华泰酒水经营部出具的收款收据一份，载明集结号酒及价格。
一审法院还认定，石家庄酒厂为保全证据支付购物费用60元、公证费700元。被控侵权商品系华泰酒水经营部销售，华泰酒水经营部经营者是周久荣。
一审法院认为，石家庄酒厂取得“天下第一庄”注册商标，商标在法律保护期内，石家庄酒厂合法拥有第3310477号注册商标专用权。石家庄酒厂注册商标核定使用商品为第33类：酒（饮料）；黄酒；果酒。本案被控侵权商品的类别与之相同。根据《中华人民共和国商标法实施实例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定“有下列行为之一的，均属侵犯商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。一审法院认为，华泰酒水经营部在其经营的门店内销售的集结号酒商品，其包装上的标识与第3310477号注册商标相同，系侵犯商标专用权的商品。华泰酒水经营部的销售行为构成对石家庄酒厂的侵权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。鉴于石家庄酒厂未提供证据证明华泰酒水经营部有生产被控侵权商品的行为，对石家庄酒厂“判令被告立即停止在其生产的酒水外包装上使用‘天下第一庄’字样的侵权行为”的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于赔偿数额问题。被控侵权商品的产地和华泰酒水经营部销售地均是山东省枣庄市台儿庄区，酒盒正面图案及文字均为道升字样，引起相关公众误认为石家庄酒厂“天下第一庄”酒的混淆程度较低，对石家庄酒厂造成的损害较小。华泰酒水经营部销售集结号酒，没有冒用“天下第一庄”酒的名义，没有傍附石家庄酒厂品牌的明显恶意。但是华泰酒水经营部作为商品经营者，未尽合理的注意义务，侵害了石家庄酒厂的商标专用权，应承担相应赔偿责任。石家庄酒厂要求华泰酒水经营部赔偿40000元，却未向一审法院提供证据证明其因华泰酒水经营部侵权遭受的实际损失，也无证据证明华泰酒水经营部因侵权所获利益，也未提供可供参照的商标许可使用费。一审法院依据相关法律规定，在综合涉案注册商标知名度、华泰酒水经营部经营规模及地点、被控侵权商品销售价格、销售区域及石家庄酒厂制止侵权支付的合理开支等因素的基础上，酌情确定赔偿数额为5000元。
综上所述，华泰酒水经营部销售被控侵权商品的行为侵害了石家庄酒厂的商标专用权，石家庄酒厂要求判令华泰酒水经营部承担赔偿责任的诉讼主张部分有理，一审法院予以支持。华泰酒水经营部的答辩内容并非免除承担侵权责任的合法理由，对此一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施实例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、华泰酒水经营部于判决生效之日起十日内，赔偿石家庄酒厂经济损失及合理费用开支5000元；二、驳回石家庄酒厂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由石家庄酒厂负担750元、华泰酒水经营部负担50元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华泰酒水经营部为证明被控侵权商品有合法来源，向本院提交以下证据：证据1.山东穆柯寨酒业有限公司分别于2017年10月30日、2018年1月2日出具的证明各一份；证据2.山东穆柯寨酒业有限公司企业变更登记信息一份；证据3.山东穆柯寨酒业有限公司向国泰酒水经营部出具的销货清单两份；证据4.国泰酒水经营部店铺照片3张。石家庄酒厂发表质证意见，对证据1、3、4真实性不予认可，但认可证据4是国泰酒水经营部的门面照片，对证据2真实性予以认可。本院认为，虽然石家庄酒厂对证据1、3、4真实性不予认可，但证据1中的证明盖有山东穆柯寨酒业有限公司的印章且有法定代表人签字，符合法律规定的形式，证据3虽然没有盖章，但有周久荣和山东穆柯寨酒业有限公司销售人员签字，而证据1、3、4又能够相互印证，故本院对上述证据真实性予以确认。对证据2的真实性本院予以确认。
根据上述法院认定的证据，本院二审查明以下事实：
山东穆柯寨酒业有限公司提供证明，确认：国泰酒水经营部自2015年2月份开始经营山东穆柯寨酒业有限公司的酒水产品，2016年7月，成为山东穆柯寨酒业有限公司的直销店，销售山东穆柯寨酒业有限公司的32款产品；本案被控侵权商品亦是山东穆柯寨酒业有限公司销售给国泰酒水经营部的。
另查明：2016年7月26日，台儿庄区华兴路国泰家电经营部经核准变更名称为“台儿庄区华兴路国泰酒水经营部”。二审法院查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一是国泰酒水经营部是否侵害了石家庄酒厂的涉案商标权；二是国泰酒水经营部应否承担赔偿责任。
一、关于国泰酒水经营部是否侵害了石家庄酒厂的涉案商标权的问题。首先，被控侵权商品对“天下第一莊”的使用是否商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。本案中，被控侵权商品在外包装盒的顶部中间位置突出标注“天下第一莊”，该使用方式使“天下第一莊”标识与被控侵权商品之间建立稳定的联系，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。国泰酒水经营部主张“天下第一莊”字体与乾隆御笔字体完全一致，与“台儿庄古城”、“御笔”“乾隆篆印”等内容组合使用，其使用目的是为了宣传台儿庄古城文化，并非作为商标使用。本院认为，“台儿庄古城”、“御笔”“乾隆篆印”等内容相对于“天下第一莊”而言，字体较小，尤其是“乾隆篆印”基本无法识别，相关公众施以一般的注意力，并不会注意到上述内容，也即不会将“天下第一莊”与乾隆御笔建立联系，因此，国泰酒水经营部的主张不能成立，本院不予支持。其次，国泰酒水经营部是否侵害了石家庄酒厂的涉案商标权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权商品与涉案商标核定使用商品均为酒，属于相同商品。而被控侵权商品上使用的“天下第一莊”与涉案商标“天下第一庄”除“庄”字存在简体和繁体的区别，其他文字排列、读音、含义均完全相同，被控侵权商品的该种使用行为容易导致相关公众的混淆误认，因此属于侵犯涉案商标专用权的商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，国泰酒水经营部销售了侵害石家庄酒厂涉案商标权的被控侵权商品，侵害了石家庄酒厂的涉案商标权，国泰酒水经营部应承担停止销售被控侵权商品的民事责任。
二、关于国泰酒水经营部应否承担赔偿责任的问题。本案中，根据国泰酒水经营部二审提供的证据，能够证明其销售的被控侵权商品来自于被控侵权商品的生产者山东穆柯寨酒业有限公司，且石家庄酒厂亦未提供证据证明国泰酒水经营部存在明知或应知被控侵权商品系侵权商品的情形，故根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，本案中，国泰酒水经营部不应承担赔偿责任。
综上，国泰酒水经营部的上诉请求部分成立，应予支持。本院依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民初213号民事判决；
二、驳回石家庄市制酒厂有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费800元，二审案件受理费50元，均由石家庄市制酒厂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张金柱
审判员 柳维敏
审判员 刘晓梅
二〇一八年三月二十六日
书记员 邢晓宇