四川省通江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川1921刑初27号
公诉机关四川省通江县人民检察院。
被告人徐鸿（曾用名袁原），男，生于1984年1月5日，汉族，高中文化，户籍所在地四川省通江县，住通江县。因犯抢劫罪、寻衅滋事罪于2006年7月31日被通江县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；因吸食毒品，于2015年5月28日被通江县公安局行政拘留5日；因吸食毒品，于2017年9月24日被通江县公安局行政拘留20日。因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2017年10月12日被通江县公安局刑事拘留，因涉嫌贩卖毒品罪，经通江县人民检察院批准，于2017年11月17日被通江县公安局执行逮捕，现羁押于通江县看守所。
辩护人岳玉兵，四川别致律师事务所律师。
四川省通江县人民检察院以通检公诉刑诉〔2018〕18号起诉书指控被告人徐鸿犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院受理以后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。通江县人民检察院指派检察员李心华出庭支持公诉，被告人徐鸿及其辩护人岳玉兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
通江县人民检察院起诉书指控，2016年国庆节后一天、2017年8月24日、2017年9月6日、2017年9月7日、2017年9月9日，被告人徐鸿分五次贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，下同）给魏某，共计1.7克。同时查明，2017年9月23日，被告人徐鸿被公安机关抓获时，在其身上搜出甲基苯丙胺（冰毒）8.82克、麻古0.3克。还查明：2017年9月25日，被告人徐鸿之妻蔺某到通江县拘留所给被告人送衣服时，民警在蔺某送的衣服中检查出徐鸿持有甲基苯丙胺22.6克。
公诉机关认为，被告人徐鸿贩卖甲基苯丙胺，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人徐鸿归案后能如实供述自己的罪行，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，依法可以从轻处罚。
被告人徐鸿辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，但在其妻送给自己的衣服内搜出的甲基苯丙胺22.6克系用于自己吸食，不是用于贩卖。请求依法从轻处罚。
辩护人岳玉兵辩护称，被告人徐鸿归案后具有坦白情节，可以减轻或者从轻处罚。且被告人一直在吸食毒品，从其妻所送衣服中搜出的22.6克甲基苯丙胺（冰毒）系其自己吸食，不应认定为贩卖毒品数量，其主观恶性较小，应酌定从轻处罚。
经审理查明：2016年国庆节后的一天，被告人徐鸿在通江县中医院附近的出租屋内卖给魏某甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，下同）0.3克，魏某付给徐鸿200元人民币。
2017年8月24日，被告人徐鸿在通江县叉路口卖给魏某甲基苯丙胺0.3克，魏某通过微信转账给徐鸿200元人民币。
2017年9月6日，被告人徐鸿在通江县叉路口卖给魏某甲基苯丙胺0.4克，魏某通过微信转账给徐鸿300元人民币。
2017年9月7日，被告人徐鸿在通江县叉路口卖给魏某甲基苯丙胺0.3克，魏某通过微信转账给徐鸿200元人民币。
2017年9月9日，被告人徐鸿在通江县叉路口卖给魏某甲基苯丙胺0.4克，魏某通过微信转账给徐鸿300元人民币。
同时还查明：2017年9月23日被告人徐鸿被抓获时，民警在其身上搜查出甲基苯丙胺净重8.82克、麻古净重0.3克。2017年9月25日其妻蔺某到通江县拘留所送衣服给徐鸿，民警在蔺某送的衣服中检查出甲基苯丙胺，净重22.6克。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实：
1.受理案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证明了案件的来源以及对被告人采取强制措施的情况。
2.常住人口登记表，证明被告人徐鸿具有完全刑事责任能力。
3.被告人徐鸿的供述与辩解证明：2017年9月的一天，徐鸿通过他人介绍认识一个叫三娃子的人，在他那儿购买了500元钱的冰毒吸食，次日又在三娃子处购买30克冰毒，另又拿了十几小袋冰毒。回家后将冰毒放在卧室衣柜格子衬衣包里。一侧包包放的30克冰毒，另一侧包包放的十几小袋冰毒。有时出门就从装有30克冰毒的袋子拿一些，用于自己吸食。2017年9月23日，将那些小袋冰毒全部放在自己钱包内就到陈某家里耍，后来就被公安机关抓获。
4.证人魏某证明：2016年国庆节后的一天，被告人徐鸿在通江县中医院附近的出租屋内卖给魏某甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，下同）0.3克，魏某付给徐鸿200元人民币。2017年8月24日，被告人徐鸿在通江县叉路口卖给魏某甲基苯丙胺0.3克，魏某通过微信转账给徐鸿200元人民币。2017年9月6日，被告人徐鸿在通江县叉路口卖给魏某甲基苯丙胺0.4克，魏某通过微信转账给徐鸿300元人民币。2017年9月7日，被告人徐鸿在通江县叉路口卖给魏某甲基苯丙胺0.3克，魏某通过微信转账给徐鸿200元人民币。2017年9月9日，被告人徐鸿在通江县叉路口卖给魏某甲基苯丙胺0.4克，魏某通过微信转账给徐鸿300元人民币。
5.证人蔺某证明：2017年9月25日蔺某到县拘留所送衣服给徐鸿，民警在蔺某送的衣服中检查出甲基苯丙胺，净重22.6克。
6.证人陈某证明：2017年9月23日中午11时许，陈某在家休息，王某、张某、赵某、蔡某、徐鸿先后来到其家中吸食毒品。徐鸿来后从身上拿出一小袋冰毒轮流吸食，过一会儿徐鸿拿着冰壶往外面走，警察就进来了，并从徐鸿身上搜出十几小袋冰毒和一小袋麻古。
7.证人王某证明：2017年9月23日中午，王某、张某、赵某、蔡某、徐鸿先后来到陈某家中吸食毒品。徐鸿来到陈某家中后四处找吸毒的壶壶，过不久，警察就来了，在徐鸿身上搜出很多小袋的冰毒，并将所有吸食人员带到派出所。
8.证人张某证明：2017年9月23日中午，王某、张某、赵某、蔡某先后在陈某家中吸食冰毒。后来徐鸿来到陈某家中，并从其钱夹子里拿出一小袋冰毒吸食，过后，徐鸿拿着自己的冰壶出去，接着警察就进屋了，并从徐鸿身上搜出十几小袋冰毒和一小袋麻古，然后将所有吸食冰毒人员带到派出所。
9.证人蔡某证明：2017年9月23日下午，王某、张某、赵某、蔡某先后在陈某家中吸食冰毒。不久，徐鸿也来到陈某家中，过了一会儿警察就来了，并从徐鸿身上搜出十几袋冰毒和一袋麻古，并把所有人员带到派出所。
10.证人赵某证明：2017年9月23日上午，他和张某一起在工商银行办理医保卡，结束后就到了陈某家中，当时王某已经在陈某家中，过了一会儿蔡某也来到陈某家中，并先后吸食冰毒。后来徐鸿也来到陈某家中，不多久警察就进来了，并从徐鸿身上搜出很多小袋冰毒。然后，警察就把所有人带到派出所。
11.支付宝转账截屏记录、通话信息证明：被告人徐鸿与证人魏某之间的通话情况及资金的流转情况。
12.搜查笔录、毒品称量记录、毒品提取记录、扣押决定书、扣押清单证明：在搜查中依法扣押了被告人徐鸿的冰毒，重31.42克，一小袋麻古，重0.3克。
13.指认笔录及照片证明：各证人对被告人徐鸿的辨认情况。
上述证据，经庭审质证，被告人徐鸿及其辩护人均无异议，应当作为定案证据采信。
本院认为，被告人徐鸿以牟利为目的，贩卖甲基苯丙胺5次，共计1.7克；被告人徐鸿在被抓获时从其身上搜出甲基苯丙胺8.82克、麻古0.3克；在徐鸿之妻蔺某为其所送上衣内搜出甲基苯丙胺22.6克。根据法（2015）129号《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩卖人员用于贩卖，其行为令构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”的精神，应认定被告人徐鸿在被抓获时从其身上搜出甲基苯丙胺8.82克及麻古0.3克为贩卖毒品数量；在徐鸿之妻蔺某为其所送上衣内搜出甲基苯丙胺22.6克为贩卖毒品数量。被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，本院依法予以支持。
被告人徐鸿辩解称，从其妻子蔺某所送衣服中搜出的甲基苯丙胺22.6克系用于自己吸食。经查，被告人徐鸿虽系吸毒人员，但无证据证明该宗毒品是用于自己吸食，结合被告人徐鸿的贩卖行为，应当认定该宗毒品系用于贩卖，故其辩护意见依法不予支持。辩护人辩护称，被告人徐鸿具有坦白情节，依法可以从轻处罚。徐鸿属于以贩养吸人员，在庭审时认罪态度好，亦具有酌定从轻处罚情节；同时，被告人徐鸿系吸毒人员，从其衣服中搜出的22.6克毒品应当认定为吸食，不应认定为贩卖毒品的数量。经查，被告人徐鸿到案后如实供述了自己的犯罪事实，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，依法可以从轻处罚，被告人徐鸿属于吸毒人员，亦具有酌定从轻处罚情节，其辩护意见依法予以采纳，同时根据法（2015）129号《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，被告人具有贩卖毒品的行为，又无证据证明从其衣服中搜出的22.6克毒品是用于吸食，因此应当认定为贩卖，辩护人的此点辩护意见依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第六十一、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人徐鸿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币5000元。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年10月12日起至2028年4月11日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
二、追缴被告人徐鸿违法所得1200元人民币，上缴国库。
三、通江县公安局依法扣押的甲基苯丙胺31.42克、麻古0.3克，予以没收，由扣押单位通江县公安局依法处理。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 熊忠全
人民陪审员 王贤光
人民陪审员 苟小忆
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 杜沉鱼
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。