吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2377号上诉人(原审原告)：吉林市春成房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：马永海，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘刚，吉林万璋律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：马良军，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：李长安，吉林保民律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏中兴会计事务所有限公司泰州二建管理人，住所地江苏省泰州市。负责人：李相林，组长。委托诉讼代理人：孙景敏，吉林北国律师事务所律师。上诉人吉林市春成房地产开发有限公司（以下简称春城房地产公司）因与被上诉人马良军、江苏中兴会计事务所有限公司泰州二建管理人（以下简称泰州二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人春城房地产公司的委托诉讼代理人刘刚，被上诉人马良军及其委托诉讼代理人李长安，被上诉人泰州二建的委托诉讼代理人孙景敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。春城房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序违法。钻石秀苑小区防水工程的承包人为泰州二建，实际施工人为马良军，因防水工程不合格已经给发包方春城房地产公司造成严重损失。为此，春城房地产公司在一审中针对防水工程是否合格申请了鉴定，但一审法院竟然在未经鉴定的情况下判决驳回春城房地产公司的诉请，属程序违法。二、一审判决认定事实不清。一审判决以春城房地产公司与马良军之间没有合同关系以及马良军不是分包人为由驳回春城房地产公司的诉请是错误的。马良军作为防水工程的实际施工人，应当承担保修义务。三、一审判决适用法律错误。1.一审判决以马良军并非合同相对人为由驳回春城房地产公司的诉请错误。根据相关法律规定，实际施工人应就其完成的工作成果与承包人承担连带责任，故春城房地产公司要求马良军承担保修责任是符合法律规定的。2.一审判决以春城房地产公司已经实际使用涉案工程为由认定不能再主张质量问题，而春城房地产公司的一审诉请是要求马良军承担保修责任。根据相关法律规定，马良军作为实际施工人，应当对自己施工的工程承担保修责任，并对造成的损失承担赔偿责任。马良军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。泰州二建的答辩意见与马良军一致。春城房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令马良军继续履行吉林市松江钻石秀苑防水工程合同，承担相应的保修责任；2.判令马良军赔偿春城房地产公司各项经济损失317700元（包括但不限于：材料费、人工费等，以最终鉴定数额为准）；3.泰州二建管理人对马良军上述两项义务承担连带责任。一审法院认定事实：2010年10月5日，春城房地产公司作为发包人与承包人吉林胜亚建筑工程有限公司签订《工程合同》，约定由吉林胜亚建筑工程有限公司承包钻石秀苑1＃-6＃、地下车库的框架剪力墙结构、内外墙陶粒砌块、水泥砂浆地面、墙角、天棚刮膏、屋面4mmSBS卷材防水、外墙100mm厚苯板保温、普通外墙涂料、卫生间防水。合同承包人处加盖江苏泰州华夏集团（泰州第二建筑安装工程公司）钻石秀苑项目部公章，委托代理人处有牛远慧的签名。2011年4月7日，春成房地产公司作为发包人与作为承包人的泰州市第二建筑安装工程公司（以下简称泰州二建）签订《建设工程施工合同》，约定由泰州二建承包春成房地产公司开发的位于通江路与中兴街交会处的钻石秀苑工程1＃-6＃、地下车库，建筑面积合计66804平方米，承包范围包括：土建、水暖、电气工程、室内外装饰工程，合同价款为87853818元,开工日期为2011年4月15日，竣工日期为2012年8月30日。2013年5月8日马良军作为实际施工人，对于钻石秀苑防水工程进行施工，于2013年9月竣工。2014年12月15日，马良军以春城房地产公司拖欠工程款为由向吉林市船营区人民法院提起诉讼。在防水工程施工期间，吉林鼎信建设工程集团管理有限公司作为钻石秀苑工程的监理单位因钻石秀苑防水施工的质量问题，于2013年7月至2014年8月份期间，向春成房地产公司下发《监理工程师通知单》，要求春成房地产处理钻石秀苑的防水工程，以待验收。2013年9月，因钻石秀苑1＃-6＃楼工程竣工后未经验收但已投入使用，吉林市城乡建设委员会作出《行政处罚事先告知书》，告知春成房地产公司因违反相关规定而拟对其进行行政处罚。因钻石秀苑部分地下室工程存在漏水现象，吉林市建设工程质量监督站向春成房地产公司下发文件，要求其维修整改，否则将不给予竣工验收。钻石秀苑工程竣工后，春成房地产公司未经验收，但已经实际投入使用。另查明：春城房地产公司出具的项目承诺书、往来对账单均是加盖的江苏泰州华夏集团（泰州第二建筑安装工程公司）钻石秀苑项目部公章以及牛远慧签名。泰州二建签订合同后未对钻石秀苑实际施工，亦未成立钻石秀苑项目部以及收到工程款。春城房地产公司也未能提供泰州二建委托牛远慧负责钻石秀苑项目的委托手续。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同。关于春城房地产主张马良军履行工程合同并应当承担保修责任，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”春城房地产主张马良军与泰州二建属于分包承包关系，二人对于分包承包关系予以否认，春城房地产公司亦未提供证据证明二人之间存在分包承包关系，且在庭审中，春城房地产自认涉案工程于2012年12月31日已经与泰州二建的代理人牛远慧结算完毕，马良军所施工的防水工程于2013年5月8日开工，即在马良军防水工程开工之前，春城房地产公司与其自认的泰州二建代理人牛远慧已经结算完毕，故可以认定二人之间不存在工程承包分包关系。春城房地产公司主张马良军承担的维修义务是基于其与泰州二建签订的建设施工合同，现马良军与泰州二建不存在承包分包关系，春城房地产公司与泰州二建签订的合同对于马良军没有约束力，故其主张马良军履行工程合同，承担保修义务的主张，没有事实与法律依据，不予支持。春城房地产公司申请对马良军施工的防水工程质量进行鉴定，并主张马良军赔偿因质量问题给其造成的经济损失，依照《建筑法》第六十一条、《合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，根据春成房地产公司提供的证据以及其自述可以认定，在工程施工过程中，钻石秀苑工程竣工并未进行验收，吉林市城乡建设委员会对其此种违法行为亦向其下发《行政处罚事先告知书》，但春成房地产公司明知工程情况仍将该建设工程实际投入使用，其应当预见工程可能会存在质量问题，而随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人。春成房地产公司作为发包人未经验收即实际使用该建设工程，由此产生的质量问题，应由春成房地产公司承担责任。故对于春城房地产公司对防水工程质量进行鉴定的申请，不予准许。春城房地产公司主张马良军赔偿因工程存在质量问题给其造成损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回春城房地产公司的诉讼请求。案件受理费6066元，由春城房地产公司负担。春城房地产公司在二审中提交一份证据，即吉林市建设工程质量监督站于2017年6月30日作出的建设工程质量问题告知书，证明钻石秀苑三号楼顶层屋面大面积严重漏水，防水工程不合格。马良军质证称，涉案工程未经验收即交付使用达四年之久，根据最高院相关司法解释的规定，春城房地产公司不能就质量问题提出异议。泰州二建质证称，对证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，质监站不应单独对工程的某一部分提出告知，而是应该对整个工程质量进行监督，另外泰州二建没有承建涉案工程，故该告知书与泰州二建无关。本院认为，因该告知书系吉林市建设工程质量监督站作出，且泰州二建对证据的真实性没有异议，故本院对该告知书的真实性予以确认。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，第一，关于马良军应否承担保修责任问题。本案中，春城房地产公司主张马良军与泰州二建存在分包合同关系，但未能提供任何证据加以证明，故结合马良军的自认以及本院发生法律效力的（2017）吉02民终481号民事判决，能够认定春城房地产公司与马良军之间就涉案钻石秀苑1-6号楼防水工程存在承包合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条的规定，马良军作为实际施工人，应当在法律规定的最低保修期限内承担保修责任。关于是否超过保修期限问题，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条、第八条的规定，屋面防水工程最低保修期限为5年，从工程竣工验收合格之日起计算。因春城房地产公司自认在钻石秀苑工程未经验收合格的情况下即于2013年9、10月份交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，应当认定实际竣工日期最早为2013年9月份，即涉案防水工程的保修期限至少应计算至2018年9月，春城房地产公司要求马良军承担保修责任没有超过保修期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条及《房屋建筑工程质量保修办法》第九条、第十二条的规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位应当向施工单位发出保修通知，施工单位拒绝保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，相应责任由施工单位承担。因此，春城房地产公司在涉案工程出现质量缺陷情况后应当及时履行通知义务，马良军在接到通知后应当及时予以保修，否则应按照上述规定承担相应责任。第二，关于马良军应否承担赔偿责任问题。春城房地产公司主张的损失包括因抽水产生的材料费和人工费、电梯配件更换费以及因履行车位买卖合同违约对其他业主进行的赔偿等费用，上述费用与未经验收合格即对外销售及交付使用具有直接关系，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，春城房地产公司无权就此向马良军主张权利。综上所述，春城房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第二十七条、《房屋建筑工程质量保修办法》第七条、第八条、第九条、第十二条、第十三条规定，判决如下：一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1393号民事判决；二、被上诉人马良军对其施工建设的吉林市钻石秀苑小区1-6号楼防水工程承担保修责任；三、驳回上诉人吉林市春城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6066元，二审案件受理费6066元，合计12132元，由上诉人吉林市春城房地产开发有限公司负担10132元，由被上诉人马良军负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长  王 浩审 判 员  任宝君代理审判员  郭立坤二〇一七年九月十四日书 记 员  任 杰