吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉07刑终33号
原公诉机关松原市宁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐亮，男，1984年2月4日生，汉族，小学文化，无职业，现住松原市宁江区沿江街。曾因吸食毒品，于2014年12月31日被行政拘留10日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年5月19日被刑事拘留；因涉嫌犯故意杀人罪，同年6月20日被逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人张兆义，吉林卓行律师事务所律师。
松原市宁江区人民法院审理松原市宁江区人民检察院指控原审被告人唐亮犯故意杀人罪一案，于2015年12月24日作出（2015）宁刑初字第484号刑事判决。原审被告人唐亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派代理检察员龚延龙出庭履行职务，原审被告人唐亮及其辩护人张兆义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控，2008年10月5日23时许，被告人唐亮在宁江区金苹果洗头房因琐事与刘韦彤发生口角并厮打在一起，后刘韦彤离开。刘韦彤回家后因不服气便再次来到该洗头房找到被告人唐亮。被告人唐亮伙同王云海（在逃）分别持一把菜刀、一把尖刀对被害人刘韦彤进行殴打，被告人唐亮和王云海持刀砍向被害人刘韦彤头部及背部，致被害人刘韦彤头部、背部、手臂等处受伤。后二人逃离现场。经法医鉴定，被害人刘韦彤15处刀伤的损伤程度构成轻伤。
原公诉机关认为，被告人唐亮故意非法剥夺他人生命，造成一人轻伤的后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。鉴于被告人唐亮已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属未遂，依据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
原审被告人唐亮对公诉机关指控的事实和罪名不供认。辩解称：我拿刀是为保护自己和吓唬他们，我没想砍人；我就是抡刀，没注意伤到谁；可以联系我的家人，对被害人进行赔偿。
其原审辩护人包福臣辩护认为：一、本案的发生，系因被害人有过错在先，被害人有明显的过错，而且仅是造成轻伤并已恢复，故社会危害性小。二、本案的犯罪动机是被害人和被告人因琐事发生口角并厮打之后产生的互相伤害，被告人没有剥夺被害人生命的故意；从客观行为上看，被害人伤情表现为轻伤，如果唐亮真的想要杀人恐怕被害人不会是轻伤，而且究竟被告人唐亮砍了几刀、哪刀是他砍的事实不清；故被告人构成故意伤害罪，不构成故意杀人罪；三、被告人唐亮在家庭十分困难情况下赔偿了被害人的经济损失，达成赔偿协议取得谅解，应当从轻处罚。
经原审法院认定的事实与公诉机关指控的事实一致。
原审法院在审理期间，被害人刘韦彤向原审法院提起刑事附带民事诉讼。原审被告人配合家属对被害人进行了民事赔偿，支付赔偿款人民币42000元，并取得了被害人的谅解。双方达成赔偿协议，被害人向原审法院撤回了刑事附带民事告诉。
上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
一、书证
1．110现场处置表和抓获经过，证明2015年5月19日9时30分，被害人刘伟彤发现被告人唐亮的下落，并报打110，经110民警蹲守，将正欲驾车离开的被告人唐亮抓获，并送交文化派出所处理。
2．松原市公安局宁江一分局法医学人体损伤程度鉴定书和被害人刘伟彤的住院病历复印件，证实被害人受伤后失血过多，出现意识模糊，由文化派出所民警送到医院抢救，出院后经鉴定所受外伤属轻伤。
3．松原市公安局宁江一分局取保候审决定书，证明辛福强于2008年12月13日经该局取保候审。
4．松原市公安局宁江一分局文化派出所办案说明，证明涉案的刀未找到，本案中涉及人员蓝玲和王云海均未找到。
5．松原市公安局经济技术开发区分局行政处罚决定书，证明被告人唐亮因吸毒，被公安机关拘留十日并处罚款2000元。
6．常住人口数据查询详细信息表，证明被告人唐亮的身份情况。
7．不批准逮捕决定书，证明公诉机关经审查认为辛福强涉嫌本案的故意杀人罪事实不清、证据不足，不符合逮捕条件，决定不批准逮捕辛福强。
8．赔偿协议、谅解书、收据、撤诉申请书等，证明被告人家属对被害人进行民事赔偿并取得谅解的事实。
二、证人证言
1．证人辛福强证言证明，我认识唐亮与王云海，在金苹果见过几次面。2008年10月初一天下午三、四点钟，我没事去我姨夫张老四家金苹果洗头房溜达，唐亮和王云海也在。从晚上7点多钟开始，我们三个人在金苹果房间里一起喝酒。喝到晚上快11点的时候，金苹果一个叫蓝玲的小姐，她也是唐亮对象，说‘晓彤来了，你出去看看’。唐亮就先出去了，王云海在中间，我最后也出来了。我当时喝挺多，也没听见唐亮和那个叫晓彤的人说些啥，反正挺不客气的。我看见唐亮反手给那个小子一嘴巴子，那小子就拽开门跑了。我们三个人就回屋继续喝酒，过了大约二十分钟，蓝玲又进屋了，说在外面看见晓彤往金苹果这边来呢，好像是要来找唐亮。唐亮听完就和王云海出去了。我当时在床上坐着，现穿的衣服和鞋，然后拎着喝剩的半瓶酒就出来了。等我出去往左一转，我就往那边走，刚走到跟前看见又有两个小子在旁边过来，其中一个手里还捡个砖头，我就冲他说‘你还捡个砖头干啥’，然后就照他身上打了一酒瓶子，当时瓶子打碎了，这两个小子转头就跑。我回头一看，那个晓彤已经倒在地上了，唐亮和王云海还在砍。我就过去把唐亮抱住了，说‘别砍了，再砍就死了’。唐亮和王云海就一起打车走了，我也回家了。晓彤和唐亮、蓝玲什么关系我不知道。唐亮具体和晓彤什么矛盾我不清楚，那天晚上我看是因为他俩说话说潮了，就是致气。第一次唐亮打完晓彤，我们回屋里继续喝酒时，唐亮说‘一会他要在来找我，我就砍死他’，当时我还劝他别激动。
我没动手打晓彤，我把和他一起来的一个小子打了一酒瓶子。唐亮和王云海打晓彤时，唐亮说‘操你妈，我今天砍死你’，是连砍连说的。我不知道唐亮等人砍晓彤多少刀，但整个砍人的过程持续五六分钟，都砍在脑袋、身上，具体砍啥样我不清楚。砍完人他俩就走了，刀放哪了不清楚。唐亮拿的是菜刀，王云海拿的是西瓜刀，我没注意他俩刀在哪整的。唐亮和王云海他们俩先从金苹果屋里出去的，等我出去时看见外号小彤的倒在地上，唐亮和王云海正在砍小彤，有两个小子奔我来了，当时我手里拿着一个啤酒瓶子，我用啤酒瓶子打其中一个男的，现在我回想应该是没打到那个男的，啤酒瓶子掉地上碎了。我们打完仗，我、唐亮、王云海我们三个人在王云海家住了一宿，第二天我自己回松原上班了，我走的时候唐亮在王云海家，我走之后就不知道唐亮去哪了。我现在找不到王云海”。
2．证人谭琦证言证明，2008年10月5日，我、郝建兴、刘韦彤在刘韦彤家喝酒。之后，刘韦彤和郝建兴说出去溜达，我就在刘家待着了。没多长时间刘韦彤他俩就回来了，进屋之后刘韦彤就说挨欺负了，然后就四处找刀，找没找着我没注意，随后他就出去了。我和郝建兴就跟着他去了，但落后他一段距离。我就看见在金苹果出来三个男的，有两个拿刀的、一个拿酒瓶子，上来就把刘韦彤砍倒了，而且一个劲的砍。这时从金苹果出来一个女的，抱着其中一个挺胖的男的，后来我听郝建兴说这个小子叫唐亮，这女的说‘老公别砍了’。我和郝建兴看这个情况也没敢上上前就跑了，半夜接到医院电话才知道刘韦彤在医院。人都是从金苹果出来的，他们三个人都动手了。不清楚刘韦彤和他有什么矛盾”。
3．证人郝建兴证言证明，我们喝完酒后，刘韦彤说要去金苹果找唐亮说事，我就陪他一起去的。我俩到金苹果后，刘韦彤自己进屋，我没进屋在门口站着。大约6、7分钟后，刘韦彤和唐亮一起出来的。不知道为什么，唐亮就打刘韦彤脸部几拳，刘韦彤就跑了。我跟着他一起回家。回屋之后，他就说‘挨欺负了，得找他算账’等之类的话。然后，从他房间里拿出一把30cm左右的砍刀就出去了。我和谭琦就跟出去把刀抢下来，送回他家。再出去时，他就没影了。我俩就赶紧往金苹果那走，还没到，在金苹果胡同里，就看见三个小子拿刀砍刘韦彤。当时我和谭琦害怕就都跑了。到10月6日凌晨，医院来电话我们就去医院了。我不知道刘韦彤找唐亮有什么事，也不清楚他们是否有矛盾，砍刘韦彤的三个人中我只认识唐亮一个，另外两个挺高挺胖的，一个挺瘦小的，我看到唐亮和一个小子拿刀，另一个拿酒瓶子。我不清楚刘韦彤被砍啥样，我印象中现场好像就我们几个人。他们拿一把砍刀，另一把挺短的，好像是菜刀”。
三、被害人陈述
被害人刘韦彤陈述证明，2008年10月5日晚上，我和朋友谭琦、郝建兴一起在我家喝酒。喝完后，大约是晚上10点多了，我和郝建兴就出去闲逛，我想起朋友唐亮来了。就到金苹果找他，因为他和洗头房小姐蓝玲处对象，总在店里待着，我推门就进屋了。郝建兴没进屋，在门口等我了。我进去了，唐亮就从一个房间里出来了，问我你咋的，我说不咋的，就来看看你。唐亮说你想咋的，说完就打我头部一拳。然后屋里又出来两个人，一个叫二哥（辛福强），另一个是王云海。他们三个人上来就对我一顿拳脚，我就从屋里跑出来，和郝建兴回家了。到家之后，我越寻思越生气，就又回去了。刚走到鑫宇洗头房门前，就看见唐亮、王云海和二哥（辛福强）三个人就拿着刀奔我来了，我转身就跑，没跑几步，就被他们三个人追上了。他们三个一句话也没说，上来就往我脑袋上砍，当时我就昏倒了，一点意识没有了，醒来就在医院了。我和唐亮是通过朋友认识的，平常一起喝酒，没什么矛盾。我也纳闷他为什么打我。他们打我，我只感觉有刀，因为当时天黑，我还喝酒了没看清。我脑袋一下就挨好几刀，然后就昏迷了。我头部大概有五处刀伤，后领部一处刀伤，背部数刀。我第二次去金苹果时，我在前面走，我不知道郝建兴与谭琦是否跟来。我住院后，他俩说看见我被人砍了。唐亮三人砍我时，一句话没说，就是照脑袋一顿砍”。
四、被告人供述
被告人唐亮供述证明，2007年或者是2008年（具体什么时间记不清了）一天晚上，我在小区金苹果洗头房里溜达。当时屋里有两个男的，一个男的管金苹果老板张老四的媳妇叫姨（幸福强），还有一个跟张老四收电费的外号叫小海的男子（王云海），还有几个女的。有一个叫刘韦彤的男子跟一个男的上金苹果洗头房找我，问我在不在，洗头房里的人说不在，他就走了。我从屋里出来，听见有人喊我唐亮，我抬头一看，刘韦彤从洗头房西侧卖水果的地方向我过来。他过来之后，对我说他朋友开一个台球厅让我跟他去捧场。我说我没工夫，刘韦彤用拳头碓我前胸三、四下，问我啥意思。我说那我能有啥意思。我说我要尿泼尿，他又怼我一下说啥意思。我上完厕所他就问我啥意思，我说我能有啥意思，我俩就吵吵起来来了。我俩吵吵能有两分钟，刘韦彤就和另外那个男的就走了。走的时候，刘韦彤说你等着。我自己在金苹果门口站着，大约能有五六分钟，刘韦彤还有两个男的打车在洗头房子西侧的道口下来。刘韦彤说‘唐亮你过来，操你妈今天我整死你’。刘韦彤向我这面跑，我看见他们奔我来了，我一回头看见在金苹果屋里有一把切西瓜用的菜刀，我就把菜刀拿在我的右手上。刘韦彤他们过来，我手里拿着菜刀从台阶下来。刘韦彤先不知道用啥东西打在我头上了，我把刘韦彤的头发拽住了。另外那两个男的上来就打我，他们把我打倒了。我左手拽着刘韦彤的头发没撒开，和刘韦彤一起来的挺瘦的男子踢我，我拿菜刀随便就向刘韦彤砍了一刀，具体砍哪了我不知道。之后，我又砍了刘韦彤两下，具体砍哪了我不知道。我就起来，在我起来过程中，跟刘韦彤一起来的一个矮个子的男子用刀过来扎我。我一躲，滑倒了，那个男的用刀扎在我的前胸上了。我又起来拿菜刀撵扎我的那个男的，我撵了两步没追上。刘韦彤起来从后面把我拽倒了，他不知道拿啥照我脑袋打了两下，当时把我打懵了。我记不清又拿没拿菜刀砍刘韦彤了。当时围观的人挺多，我起来自己坐出租车走了。当时把我打懵了，我不知道刘韦彤他们在哪。我当晚打车上江南，在江南东方洗浴门口打了一辆出租车，在出租车里呆了一宿。第二天我上农村了，过了几天，我就上南方了。今天在小区老罗家水果超市跟前，被你们警察抓住了，送到你们所。
当时我和刘韦彤有伤，别人有没有伤我不知道。我脑袋出血了，左胳膊和左前胸有伤。当时我看见刘韦彤脸上和身上有血，哪有伤我没看见。我的伤，脑袋是刘韦彤不知道用啥打的，左胳膊和左前胸是跟刘韦彤一起来的个子矮的那个男的用刀扎的。刘韦彤身上的血，是我用菜刀砍的，具体砍哪了我不知道。我的伤没住院，也没处理。我用菜刀砍了刘韦彤三下。用菜刀砍刘韦彤的时候没说啥。我不知道我和刘韦彤打仗的时候，在金苹果屋里的那两个男的参没参与。外号叫小海的和管张老四的媳妇叫姨的那两名男子我和他俩不熟悉不知道大名叫啥。
我看见刘韦彤他们第二次过来，我在金苹果屋里门口拿的菜刀，我拿的菜刀是白色的。菜刀当时打仗过程中菜刀被打没了。刘韦彤他们一共三个人除了刘韦彤一个是个子比较高的一个个子矮都挺瘦的穿啥衣服没记清。和刘韦彤一起来的那两个男的我不知道叫啥名，见面认识。刘韦彤拿啥我没看清，个子高的拿一个镐把，个子矮的拿一把刀，具体拿啥样的到我没看清。辛福强和王云海我不认识。没有其他人参与打架了”。
据此，原审法院认为，被告人唐亮非法故意剥夺他人生命，造成一人轻伤的后果，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于被告人唐亮辩解的事实和辩护人辩护的被害人具有过错和本案构成故意伤害罪的意见，经查证人辛福强的证言和被告人的供述清楚的证实了被告人在第一次与被害人发生厮打后明知被害人可能会再来，仍然留在现场等待继续厮打，此足以证实被告人的行凶系第一次厮打行为之继续且具有与被害人殴斗的主观心理态度，故辩护人关于被害人具有重大过错的意见，与事实不符，不能采信；又查，证人辛福强、郝建兴、谭琦的证言以及被害人的陈述一致证实被告人唐亮与他人用刀向被害人头部、颈部等要害部分猛砍数刀，并将被害人砍倒后仍不停手继续行凶，在他人阻拦后方才罢手，并在深夜置流血不止的被害人于不顾，扬长而去，此足以证实被告人唐亮即使没有希望被害人死亡的直接杀人故意，也具有放任被害人死亡的间接杀人故意，故辩护人关于本案不构成故意杀人罪、构成故意伤害罪的意见与事实不符，不能采信；被告人唐亮的辩解的事实，明显与现存证据所证明的事实不符，不予采信。鉴于被告人唐亮已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人唐亮在本院审理期间配合家属积极对被害人进行赔偿，并取得谅解，量刑时酌情从轻处罚。综上，根据被告人唐亮的犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条之规定，判决：被告人唐亮犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
上诉人唐亮上诉提出，上诉人的行为构成故意伤害罪，而不是故意杀人罪。（一）上诉人没有故意杀人的犯罪动机和目的，上诉人与被害人原系朋友关系，本案的起因系因琐事所引起，不足以产生杀害被害人的动机，上诉人的真实目的是对被害人的身体造成伤害。（二）被害人存在过错，如果被害人再次找上诉人，不会发生本案。（三）上诉人的亲属与被害人达成了赔偿协议，被害人对上诉人表示谅解。综上，希望二审法院根据本案的事实和情节，依法以故意伤害罪对上诉人从轻处罚。
上诉人的辩护人提出，上诉人唐亮没有故意杀人的主观动机，客观上没有对被害人实施致命砍击行为，被害人所受伤均系轻伤，证明上诉人没有故意杀人的故意，本案被害人存在过错，上诉人的亲属积极赔偿被害人，得到被害人谅解，希望二审法院改判。
松原市人民检察院出庭意见为，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决对上诉人唐亮犯故意杀人罪的事实认定正确，判决所列证据已在一审开庭时经过法庭质证属实，本院予以确认。
关于上诉人唐亮及其辩护人提出上诉人不构成故意杀人罪的上诉及辩护意见，经查，根据证人辛福强的证言证实，唐亮在与被害人发生口角，被害人离开后即扬言要砍死被害人，并证实唐亮在砍击被害人时亦声称要砍死被害人，上诉人唐亮对此事实虽予以否认，但从辛福强的证言情况看，证人辛福强案发当晚与唐亮一同饮酒，二人之间并无矛盾，在案发时辛福强还用酒瓶撇打同被害人一起来的谭琦和郝建兴二人，故证人辛福强关于此事实的证明内容客观、真实，应予以采信，另从被害人的受伤情况看，被害人的身体共有十余处刀伤，其中头部即有五处刀伤，上诉人持足以致命的凶器对被害人身体重要部位实施连续砍击，不计任何后果，故根据上述事实可以认定上诉人具有杀人的主观故意，并实施了杀人的行为，虽然被害人的伤情最终均被鉴定为轻伤，辩护人亦提出上诉人持菜刀对被害人进行砍击造成被害人轻伤，说明唐亮没有杀人的故意的意见，因损伤后果的产生在犯罪行为实施过程中存在不确定性，不能根据损伤后果程度确定犯罪行为的性质。综合本案证据，上诉人唐亮的行为符合故意杀人罪的构成，对上诉人及其辩护人提出的此点上诉及辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人及其辩护人提出被害人存在过错，上诉人的家属已与被害人达成赔偿协议，原审判决对其量刑过重的上诉及辩护意见，经查，上诉人与被害人发生口角后，被害人虽离开后又再次返回案发现场欲找被告人理论，对于案件的起因负有一定责任，但不能以此认定被害人在本案中存在过错，原审法院在对上诉人量刑时已经充分考虑了上诉人的家属与被害人达成了赔偿协议，取得了被害人的谅解等从轻情节，故原审判决量刑适当，对上诉人及其辩护人提出的此点上诉及辩护意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人唐亮为泄私愤，故意非法剥夺他人生命，因意志以外原因未得逞，属未遂，其行为构成故意杀人罪，应依法追究其刑事责任。上诉人提出的上诉意见因没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨凤双
审判员 丛 峰
审判员 包 丽
二〇一六年三月十七日
书记员 王晋野