山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）临刑二终字第123号
原公诉机关山东省临沭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴清波，原临沭县南古镇前寨东村党支部书记兼村委主任，临沭县第十六届人大代表。2014年5月19日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于临沭县看守所。
辩护人贺隽，山东康桥（临沂）律师事务所律师。
辩护人赵兵，北京市隆安（苏州）律师律师所律师。
山东省临沭县人民法院审理临沭县人民检察院指控原审被告人吴清波犯受贿罪、贪污罪、职务侵占罪一案，于二O一五年四月一日作出（2014）沭刑初字第357号刑事判决。原审被告人吴清波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污罪
2008年8月，被告人吴清波在担任临沭县南古镇前寨东村党支部书记兼村委主任期间，在协助临沭县人民政府从事土地征收及地上附着物补偿款管理过程中，利用职务上的便利，侵吞临沭县国土局拨付给寨东村代管并应支付王某甲的地上附着物补偿款36.126万元。
二、职务侵占罪
2008年8月，被告人吴清波在担任临沭县南古镇前寨东村党支部书记兼村主任期间，在协助临沭县人民政府从事土地征收及土地补偿费用管理过程中，利用职务上的便利，将临沭县国土局拨付给村集体的土地补偿款21.1212万元占为己有。
案发后，被告人吴清波的亲属代其向侦查机关退缴赃款66.762万元。
原审法院还查明：临沭县原南古镇寨东村、沟北村于1989年共同投资建成临沭县造纸西厂。因经营不善，1992年11月14日，寨东村、沟北村请示将该厂交给南古镇党委政府。1992年12月13日，双方签订《临沭县造纸西厂移交协议书》，约定将该厂全部资产移交南古镇党委政府，企业性质为镇办企业；对原厂两村委的投资96.445万元（寨东村47.7315万元、沟北村48.781万元），待企业正常生产经营还清债务、弥补损失后予以考虑；两村保证上述投资不计息。该镇办企业更名为临沭县方正纸箱厂。
1998年3月6日，临沭县方正纸箱厂与南古镇前寨东村签订征用土地协议书，约定该厂征用前寨东村18545平方米耕地，土地补偿费共计83460元，没有约定土地使用年限。根据王某甲证言，该协议是在南古镇资产处理领导小组的协调下，其以方正纸箱厂的名义，为了办理相关手续而签订，所以王某甲始终未向该村缴纳过土地补偿费。
1998年6月26日，临沭县南古镇人民政府与王某甲签订《临沭县方正纸箱厂出售协议书》，约定临沭县方正纸箱厂全部出售给王某甲管理经营，该厂全部资产8897097.78元，总负债8433930.15元，净资产463141.63元，以20万元出售，分次付款，该厂占地仅有使用权。根据王某甲证言，当时土地使用权评估价值90万元。
1998年6月26日，临沂市人民政府《关于临沭县方正纸箱厂补办使用土地手续的批复》（临政土字（1998）41号）批复临沭县方正纸箱厂1988年未经批准非法占用南古镇前寨东村耕地18545平方米建成，该行为违反《土地管理法》，鉴于该单位已经认识错误，县土地矿产管理局已作处理及实际用地需要，因此同意该单位补办使用南古镇前寨东村土地手续，土地权属：集体所有；该单位要认真按照协议，做好被用地单位的土地补偿和生产、生活安置工作。
王某甲购买临沭县方正纸箱厂后，更名为临沭县方正纸箱有限公司，法人代表为王某甲。1998年12月17日，王某甲到临沭县土地矿产管理局办理了土地使用手续，土地性质属于集体所有，面积18545.2平方米，用于企业。1999年1月28日，王某甲将厂内的建筑房屋办理了村镇私房所有权证。
2000年3月29日，王某甲以方正造纸厂土地使用权做抵押向寨东村借款30万元。
后王某甲在临沭县农村信用合作联社360万元的贷款到期，2003年，临沭县农村信用合作联社在临沭县人民法院起诉王某甲，法院依法查封、扣押了临沭县方正纸箱有限公司厂房4360.02㎡、土地16309㎡、1092型纸机一台、1575型纸机一台、瓦楞纸板生产线一套、印刷机一台、模切机一台、叉车3台、变电设备一套、制浆设备一套、锅炉及附件一套，并将临沭县方正纸箱有限公司所拥有的评估值为5329961.55元的资产执行拍卖。
经两次拍卖无人竞买后，2006年6月10日，临沭县农村信用合作联社、临沭县方正纸箱有限公司（王某甲）、吴清波达成《执行和解协议》，协议内容为：临沭县农村信用合作联社同意临沭县方正纸箱有限公司将评估值为5329961.55元的资产自行处置给吴清波，吴清波承担偿还临沭县方正纸箱有限公司所欠临沭县农村信用合作联社的借款360万元。
2006年6月10日，临沭县人民法院（2003）沭执字第290-3号民事裁定书将临沭县方正纸箱有限公司所拥有的位于该公司院内南北路中心线以西的土地使用权、房产、设备等设施处置给吴清波，吴清波替王某甲偿还临沭县方正纸箱有限公司欠临沭县农村信用合作联社360万元贷款。
2006年6月20日，吴清波与王某甲签订承租合同，约定王某甲将临沭县人民法院扣押执行的方正纸箱有限公司门东及中心线以东房屋及土地使用权租赁给吴清波使用，每年租金六千元，三年付一次租金，每次付款一万八千元。吴清波已经付九年租赁费，2015年6月20日到期。另外吴清波还付给王某甲10万元。（据王某甲陈述，该10万元是吴清波与其谈租赁事宜给的好处费；据吴清波之妻李广艳标注该10万元是给王某甲协助办理手续的好处费。）
2006年7月17日，临沭县人民法院（2003）沭执字第290-3号协助执行通知书，要求临沭县国土资源局将临沭县方正纸箱有限公司所拥有的位于该公司院内南北路中心线以西的土地使用权变更登记给吴清波。
后吴清波考虑方正纸箱有限公司曾以公司土地作抵押从其村借款30万元，以后涉及土地的事情和村里说不清，于2006年6月23日，召开了村党员和村民代表会议，研究了临沭县方正纸箱有限公司欠其村30万元由吴清波企业周转好以后归还。（2012年8月6日临沭县金毅达纸箱包装有限责任公司向该村归还了方正纸箱厂的借款30万元。）
吴清波以个人名义购买和租赁王某甲的方正纸箱有限公司后，于2006年7月19日，成立临沭县金毅达纸箱包装有限责任公司（以下简称金毅达公司）。吴清波和吴玉清各投资50万元经营，法人为吴玉清。2008年4月，吴玉清退股，将股份转给李江波（系吴清波之妻弟），法人变更为吴清波。2009年5月，吴清波将其20%股份转让给李江波。2009年6月2日，法人变更为李江波。关于土地收益，吴清波购买方正纸箱公司后，没有向寨和村（前寨东村的行政合并村）缴纳过土地流转收益款。
据被告人供述为了办理土地流转手续，吴清波利用其担任村支部书记及金毅达公司法人的便利条件，利用王某甲留在厂内办公室临沭县方正纸箱有限公司的公章，冒用王某甲的名义与寨和村签订了一份协议书，约定：临沭县方正纸箱有限公司同意将除临沭县人民法院（2003）沭执字第290-3号民事裁定书，裁定给吴清波之外的土地使用权，由南古镇寨和村委员会收回，寨和村在处置该部分土地使用权时，由新的使用人按照评估价格，支付给方正纸箱有限公司地上附着物的价值，双方共同配合办理土地使用权处置事宜。协议书显示签订时间：2007年7月5日。
接着，吴清波又伪造了南古镇寨和村民委员会会议纪要，同意将本村原方正纸箱厂总面积16268.3平方米的集体建设用地使用权流转给金毅达纸箱包装有限责任公司使用，自2007年8月6日起至2037年8月1日止，共30年。土地流转收益每年每亩1000元，土地流转收益分年度缴纳。会议纪要显示时间：2007年7月5日。
2007年7月10日，金毅达公司与南古镇寨和村签订《集体建设用地使用权流转合同》。在吴清波操作下，金毅达公司获得方正纸箱厂全部土地使用权。
2008年8月13日，临沭县国土局与南古镇寨和村签订《征收土地协议书》，约定征收面积为建设用地1.8545公顷，土地补偿费333810元、安置补助费333810元、附着物补偿费1489285元。
2008年7月28日，临沭县国土局将土地补偿款667620元（含土地补偿费、安置补助费）拨付到经济开发区寨和社区寨东村集体账户，其中造纸厂院内南北路以东（即王某甲地块）土地补偿费和安置补助款共计21.1212万元。2008年8月19日，临沭县国土局又将地上附着物补偿款148.9285万元拨付该村账户，其中王某甲地块地上附着物补偿款为36.126万元。
2008年8月6日，金毅达公司出纳陈某甲（吴清波之妻弟媳）支取全部土地补偿款667620元；2008年8月29日，陈某甲支取全部地上附属物补偿款1489285元。据陈某甲陈述，已在金毅达公司入账。此时，金毅达公司的法定代表人为吴清波。
为了给金毅达公司办理国土出让手续，吴清波先后以方正纸箱厂名义缴纳如下费用：2008年8月14日，向临沭县财政局缴纳土地出让金1489285元；2008年11月13日，向临沭县国土局缴纳土地管理费28316元；2008年12月30日，向临沭县财政局缴纳土地有偿使用费1305206元；2009年3月26日缴纳转让税40005元。
2008年12月30日，吴清波以方正纸箱厂名义与临沭县国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，方正纸箱厂受让宗地面积为16103.4平方米的国有建设用地使用权，年限为30年。
2009年3月26日，吴清波以金毅达公司名义申请变更土地登记，申请土地使用权人由方正纸箱厂变更为金毅达公司，面积16103.4平方米，使用期限至2038年12月，变更原因为“企业更名”。
2012年初，吴清波将该国有土地及地上附着物以560万元的价格出售给山东伊思德食品有限公司。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人王某甲、陈某甲、姜某、禚从义、吴某甲、吴某乙、王某乙、陈某乙的证言，临沭法院查封扣押财产清单、临沭县方正纸箱有限公司资产评估报告书、执行和解协议、本院（2003）沭执字第290-3号民事裁定书及协助执行通知书、承租合同、收到条、寨东村党员和村民代表会议记录、金毅达公司企业变更情况及设立登记情况、吴清波伪造的协议书及南古镇寨和村民委员会会议纪要、集体建设用地使用权流转合同、征收土地协议书、关于征收南古镇原方正纸箱厂用地补偿情况说明、建设用地勘测地界图、记帐凭证、收据两张、国有建设用地使用权出让合同、临沭县金毅达纸箱包装有限责任公司土地使用权证、抓获经过、个人情况说明、收到条等书证及被告人吴清波的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人吴清波利用其担任村党支部书记兼村委主任的便利条件，通过伪造协议书及寨和村村民委员会会议纪要，将其租赁王某甲的临沭县方正纸箱有限公司门东及中心线以东的土地使用权收回，并连同其通过原审法院（2003）沭执字第290-3号民事裁定书及协助执行通知书所拥有的该公司中心线以西的土地使用权一并流转给临沭县金毅达公司，将原本属于王某甲地块上的地上附着物补偿款36.126万元及土地补偿款21.1212万占为己有，分别构成贪污罪、职务侵占罪。被告人吴清波犯数罪，应数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二百七十一条、第六十九条、第九十三条第二款、《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》、第六十四条之规定，以被告人吴清波犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十二年。已追缴的涉案赃款，由追缴机关依法处理。
宣判后，原审被告人吴清波不服，以“一审认定我构成贪污罪和职务侵占罪事实不清、证据不足”为由提出上诉。其辩护人提出“上诉人并未利用职务上的便利，上诉人也不等同于金毅达公司；地上附着物补偿款不属于《刑法》第382条第一款规定的公共财物，相关地上附着物补偿款应属于上诉人或金毅达公司，而非王某甲，一审认定上诉人构成贪污罪所依据证据不足；上诉人并未利用职务上的便利，相关款项返还给金毅达公司也不等于给了上诉人，一审量刑过重”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相同。
本院认为，上诉人吴清波在担任村党支部书记兼村委主任期间，在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理过程中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。上诉人吴清波犯数罪，应数罪并罚。
上诉人吴清波所提“一审认定我构成贪污罪和职务侵占罪事实不清、证据不足”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人并未利用职务上的便利，上诉人也不等同于金毅达公司；地上附着物补偿款不属于《刑法》第382条第一款规定的公共财物，相关地上附着物补偿款应属于上诉人或金毅达公司，而非王某甲，一审认定上诉人构成贪污罪所依据证据不足；上诉人并未利用职务上的便利，相关款项返还给金毅达公司也不等于给了上诉人，一审量刑过重”的辩护意见。经查，上诉人吴清波先于2007年7月份利用其担任村党支部书记兼村委主任的便利条件，通过伪造协议书及村委会纪要等方式将其租赁王某甲的临沭县方正纸箱有限公司门东及中心线以东的土地使用权流转给临沭县金毅达公司，后又在2008年7、8月份，其协助临沭县人民政府从事土地征收及地上附着物补偿款管理过程中再次利用其担任村党支部书记兼村委主任的便利条件，将原本属于他人或村集体的补偿款转入其所持股并任法定代表人的金毅达公司，其行为分别构成贪污罪、职务侵占罪，事实清楚、证据确实充分。原审法院根据上诉人的犯罪事实、情节及社会危害程度并考虑其亲属已代为退缴全部赃款等情形，对其定罪处罚，处理意见并无不当，上诉人及其辩护人所提上述意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 华
审 判 员 吴洪林
代理审判员 高俊峰
二〇一五年八月十七日
书 记 员 陈 颖