江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终59号上诉人（原审原告）:黄飞，男，1963年4月18日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：钱元昌，上海市亚太长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张顺意，上海市亚太长城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地如东县。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾爱兵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：钱永忠，男，该公司员工。原审被告：施�华，男，1977年12月31日生，汉族，住启东市。上诉人黄飞因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司(以下简称顺通公司)、原审被告施荣华民间借贷纠纷一案，不服启东市人民法院(2017)苏0681民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判顺通公司对施荣华的债务承担共同清偿责任，案件受理费由顺通公司、施荣华负担。事实和理由：1.一审认定事实存在遗漏。案涉借款记载于泗洪高庄花园项目部账册，该账册由顺通公司连云港分公司保存。同时，顺通公司在另案中陈述“只有泗洪高庄花园项目部施荣华签字的结算单是代表公司的意思表示”。2.泗洪高庄花园项目部集资款收据虽未加盖印章，但注明了资金用途，施荣华与顺通公司的内部关系不能对抗对外民事责任的承担。3.顺通公司不提供案涉账册供法院核实，应推定本人的主张成立。无论是买卖合同还是民间借贷，施荣华的行为均代表顺通公司，顺通公司选择性认可无法律依据。顺通公司辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。施荣华未发表意见。黄飞向一审法院起诉请求:1.施荣华归还本人借款10万元，并给付借款利息暂计34000元（利息按本金10万元，从2014年2月25日起按月息1%计算至2016年12月24日止，并要求继续计算至判决确定的还款之日止）；2.顺通公司对施荣华上述借贷债务承担共同清偿责任；3.案件受理费由顺通公司、施荣华承担。一审法院认定事实：2012年5月18日，顺通公司中标江苏泗洪县高庄公共租赁住房一期二标段（9＃、13＃、16＃楼）工程中的土建与安装工程。同年6月10日，顺通�司与施荣华签订工程项目内部承包协议一份，聘任施荣华作为上述项目负责人，负责具体管理施工。2014年2月25日，施荣华向黄飞集资10万元，并由项目部财务出具了泗洪高庄花园项目部集资款（工程周转资金）凭证，载明：“投资人：黄飞资金使用人：施荣华投资金额大写：壹拾万元整￥100000.-元注：月息按1%承付，投资期限六个月以上，中途不得变更。此凭证一式叁份，三方各执壹份。”黄飞、施荣华和项目部财务丁某分别在投资人、接收人和经办人处签字，该凭证上没有加盖公司和项目部的印章。施荣华于2014年失联，顺通公司接管了施荣华承包的9、13、16号项目的后续施工，工程目前处于结算审计阶段。庭审中，黄飞申请证人丁某出庭作证，证人丁某陈述黄飞系案涉工程项目部的管理人员，施荣华是以项目部名义集资，收到黄飞的资金做入项目部财务，并用于发放生活费和材料款。顺通公司认为，证人丁某与顺通公司无任何劳务合同关系，是施荣华个人雇佣的会计，记账也代表施荣华承包工程范围内进行收支记账，证人的陈述证明了集资款未经公司或分公司财务的认可，是施荣华以个人名义集资，进入施荣华个人承包的项目账册。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方之间的债权债务关系是否属于民间借贷；二、如成立民间借贷关系，顺通公司是否需要就上述债务承担共同清偿责任。对于争议焦点一，在认定案涉钱款性质时，应该透过形式探寻法律本质。首先，泗洪高庄花园项目部集资款（工程周转资金）凭证中明确约定“月息按1%承付，投资期限六个月以上，中途不得变更”，虽然凭证上也有“投资”字样，但承诺给黄飞的回报是可知的、明确的，与投资款“为了获取预�不确定的收益而投入资金”的特征明显不符，更符合借贷法律关系的特征。其次，若案涉钱款为投资款，则黄飞支付钱款后将与其他投资人共享收益，共担风险。本案中，顺通公司、施荣华并未提供证据证明双方就10万元的钱款使用方式作了进一步规定，就生产经营风险进行明示，双方约定“月息按1%承付”，这与投资行为“利润共享、风险共担”的基本特征相悖，可见双方没有达成投资协议的意思表示。最后，若案涉钱款为投资款，黄飞将取得利润分配权，现有证据并不能证明黄飞基于10万元获得分红，故案涉10万元不属于投资款，双方间的债权债务关系属于民间借贷。对于争议焦点二，泗洪高庄花园项目部集资款（工程周转资金）凭证上既无顺通公司和项目部印章，也未提及顺通公司，且该凭证上明确写明资金使用人为施荣华，不能证明顺通公司是实际借款人。黄飞称案涉款项用于工程项目，但未能提供充分证据予以证实，且施荣华非顺通公司的法定代表人或负责人。因此，案涉款项系施荣华的个人借款，施荣华作为实际借款人，理应在借款范围内承担还本付息责任，顺通公司无需就上述债务承担共同清偿责任。黄飞主张施荣华偿还借款10万元，于法有据，应予支持。双方约定月息按1%承付，未违反法律规定，故对黄飞要求施荣华支付自2014年2月25日起至2016年12月24日止按月息1%计息34000元并继续计算至判决确定的还款之日止的利息的诉请，应予支持。黄飞要求顺通公司就上述债务承担共同清偿责任，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。施荣华经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系其对自身诉讼权利的处置，不碍判决。据此，一审判决:一、施荣华应于判决生效后十日内归还黄飞借款10万元；二、�荣华应于判决生效后十日内归还黄飞自2014年2月25日起至2016年12月24日止的利息34000元，并支付自2016年12月25日起至判决确定还款之日止的利息（以10万元为本金，按月息1%计息）；三、驳回黄飞的其他诉讼请求等。二审期间，黄飞为证明其上诉主张提交以下证据：1.顺通公司泗洪高庄花园项目部现金日记账，证明包括案涉借款在内的96万元记入项目部现金日记账中，用于发放生活费、支付材料款等用途。2.顺通公司泗洪高庄花园项目部明细账、财务凭证及附件，证明包括案涉借款在内的96万元记入项目部短期借款科目。3.顺通公司泗洪高庄花园项目部财务记账凭证及附件，证明顺通公司向施向东、丁亮、施红平等人清偿借款。4.丁某的证言，证明顺通公司借款及部分清偿的事实。顺通公司质证认为，上述�据均无项目部公章，对其真实性、关联性不予确认，丁某证言系虚假。本院对上述证据将结合本案其他事实予以综合认定。黄飞陈述其受施荣华聘用在泗洪高庄花园项目部工作，其知晓施荣华作为项目经理承包案涉工程，但不知晓施荣华与顺通公司之间合同具体细节。对一审查明的其他案件事实，本院予以确认。二审争议焦点为：顺通公司是否应当承担共同的还款责任。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。黄飞认为施荣华的借款行为系职务行为，其应当举证证明顺通公司对�荣华有对外借款的授权并以顺通公司的名义进行，即施荣华系有权代理。结合本案证据，泗洪高庄花园项目部集资款（工程周转资金）凭证注明的资金使用人是施荣华，并非是顺通公司。施荣华的身份虽然是项目负责人，但黄飞亦知晓施荣华与顺通公司系承包关系，现顺通公司否认授权施荣华对外借款，故黄飞主张施荣华借款系职务行为无事实依据。至于顺通公司在另案买卖合同中对施荣华代理行为的认可，表明施荣华代表顺通公司购买材料系有权代理，但并不能因此推定施荣华有权代表顺通公司对外借款。项目部就其性质而言，是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的临时管理部门，并不领取营业执照，不具有民事法律行为能力，对外仅能代表施工单位，应属职能部门。职能部门未获法人授权擅自对外进行与其能力不相符的行为，不应�被认定为法人行为。本案中，施荣华作为项目部负责人向内部职工借款，该行为有别于顺通公司或顺通公司法定代表人向职工筹集资金，即使案涉借款用途是用于项目部工程周转资金，在未获得顺通公司认可的情形下，亦不能作为顺通公司借款予以对待。因此，黄飞主张本案应适用《最高人民法院》第十二条，第二十三条系适用法律错误，本院不予支持。黄飞所举证据即使真实，亦只能证明案涉款项由泗洪高庄花园项目部实际收取并使用，不能证明案涉款项系顺通公司所借，故本院对黄飞所举证据的关联性均不予认可。综上所述，黄飞的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判�如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2980元，由上诉人黄飞负担。本判决为终审判决。审判长  张志刚审判员  戴志霞审判员  陈 卓二〇一八年三月十二日书记员  王滢梅