陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终2228号
上诉人（原审原告）陕西融达霖投资咨询管理有限公司，住所地西安市高新区高新三路财富中心二期1幢4单元6层40601室。
法定代表人秦启龙，该公司总经理。
委托代理人李仁田，陕西信邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）ＸＸ，男，1985年4月14日出生，汉族，住陕西省富平县。
委托代理人屈增阳，陕西博硕律师事务所律师。
上诉人陕西融达霖投资咨询管理有限公司（以下简称融达霖公司）因与被上诉人ＸＸ劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初6356号民事判决，向本院提起上
诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告ＸＸ于2015年9月23日入职原告处任基金市场部总监，并于当日填写了《入职员工登记表》。2015年12月4日,双方签订《劳动合同书》，合同约定期限三年自2015年9月14日至2018年9月13日止，工作岗位为基金市场部总监，试用期自2015年9月14日至2016年3月13日止为期六个月，实行标准工时制，劳动报酬按“其他形式：详见工资单”执行，原告依法为被告办理缴纳各项社会保险,公司未足额支付劳动报酬或未依法为个人缴纳社会保险费的，个人依法可以解除劳动合同，并有权要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金等。其中第四条第（七)项约定“劳动报酬：非因乙方（个人）原因造成甲方（公司）停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，甲方应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据乙方提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；甲方没有安排乙方工作的，应当按照基本工资标准的百分之六十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”原告公司法定代表人秦启龙签字的被告月工资表显示其月基础工资14800元，全勤奖200元，总工资为15000元。被告2015年9月实发工资4999元，10月份工资为16930.4元。其中被告在工作期间因未完成业绩考核任务，于2015年12月15日分别填写了两份《任务考核表》和《试用期延长申请表》，载明：“因本人2015年11月份任务未完成，现向公司申请，将11月份任务与12月份任务合并即：500万元。……12月份如未完成累计基数任务，则12月份无基本薪资。再加上张婷50万任务。”“2015年12月31日尽力完成500万基金募集工作，若不能完成：一对不起自己的职业生涯，二对不起秦总的知遇之恩，三对不起公司提供的资源与平台。一句话：努力完成基金募集，尽早使1号基金成立，将公司私募基金业务做好做强。代张婷完成50万的基金份额”。因被告未完成2015年11月份、12月份任务，原告未支付被告这两个月的工资。2016年7月28日被告以原告未给被告缴纳各项社会保险及拖欠工资为由，提出与原告解除劳动关系，2016年8月8日又向公司法定代表人秦启龙发送了解除劳动关系通知的电子邮件。被告在职期间原告未给被告办理缴纳各项社会保险。2016年8月18日，原告ＸＸ向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人融达霖公司为申请人ＸＸ补缴2015年9月至2016年7月期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险；2、被申请人融达霖公司支付申请人ＸＸ工资135000元；3、被申请人融达霖公司支付申请人ＸＸ出差补贴和出差垫付款682元；4、被申请人融达霖公司支付申请人ＸＸ解除劳动关系经济补偿金15000元。2017年6月22日，西安市莲湖区劳动争议人事仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2016）第458号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人融达霖公司自本裁决生效后十五日内为申请人ＸＸ办理缴纳2015年9月14日至2016年7月28日期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险（具体补缴的数额以社会保险经办机构核准的数额为准，申请人与被申请人分别承担其相应部分）；二、被申请人融达霖公司自本裁决生效后五日内支付申请人ＸＸ2015年11月至2016年7月28日期间的工资135000元；三、被申请人融达霖公司自本裁决生效后五日内支付申请人ＸＸ解除劳动关系经济补偿金15000元；四、驳回申请人ＸＸ其他申请请求。
原审法院认为，原告ＸＸ于2015年9月14日入职原告处任基金市场部总监，双方签订一份三年期《劳动合同书》，合同期限自2015年9月14日至2018年9月13日止。原告公司法定代表人秦启龙签字的被告月工资表显示其月基础工资14800元，全勤奖200元，总工资为15000元。原告亦是按照此标准向被告支付了2015年9月、10月的工资，故应认定被告的月工资为15000元。原告称被告的各项社会保险已发放在基本薪资中，公司在2015年12月底业务就全面停止，被告自2015年12月份以后就未到公司上班，并提出辞职，双方劳动关系解除，但未能提供证据支持其主张。被告称其一直上班至2016年7月底，因公司未支付工资、缴纳社会保险向原告提出解除劳动关系，但被告亦不能提供证据证实其在2016年1月1日至7月31日期间上班。综合本案案情，根据民事诉讼举证责任分配原则，应认定被告在此期间非因自身原因未上班，双方劳动关系于2016年7月底解除。原告应依照《劳动合同书》第四条第（七)项的约定按本人基本工资标准的百分之六十支付被告2016年1月至7月期间工资共计62160元；关于2015年11月、12月份工资，被告这两个月期间在原告公司上班，原告以被告未完成累计基数任务明确向原告表示无基本薪资为由未支付被告工资，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定。考虑到被告实际上已付出劳动、未能完成目标任务向公司表示放弃基本薪资及被告的工资构成情况，原告应当按照被告月工资的百分之七十五的标准支付被告2015年11月、12月的工资共计22500元。综上，原告应当向被告支付2015年11月至2016年7月期间的工资共计84660元，并支付被告解除劳动关系经济补偿金10159.04元。原告要求不为被告办理缴纳被告2015年9月23日至2016年7月28日期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险之诉请，不属于人民法院受案范围，不予处理。原审判决：一、原告陕西融达霖投资咨询管理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告ＸＸ解除劳动关系经济补偿金10159.04元；二、原告陕西融达霖投资咨询管理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告ＸＸ2015年11月至7月期间工资共计84660元。案件受理费10元（原告已预交10元），由原告负担。
原审宣判后，融达霖公司不服向本院提出上诉称，1、上诉人己足额向被上诉人发放工资，2015年12月份以后，被上诉人再没有来公司上班，其主张工资应不予支持，原审认定事实错误。2015年9月份、10月份，上诉人已经向被上诉人足额发放了工资，2015年11月份、12月份，被上诉人未完成业绩任务，申请书面同意无基本薪资，2015年12月份以后，被上诉人没有上班，被上诉人提出辞职，双方劳动合同关系已经解除，没有拖欠工资的事实，因此，被上诉人主张拖欠工资的请求没有事实和法律依据。2、被上诉人主动提出辞职，且是在试用期内不符合录用条件、不能胜任工作，其主张经济补偿金不予支持。根据《劳动合同法》第三十六条的规定，劳动者向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，不予支付经济补偿金。第二十一条在试用期内被证明不符合录用条件、不能胜任工作，不予支付经济补偿金。本案中，被上诉人在仲裁申请中明确写明，其“向被告提出解除双方的劳动关系”，且其未能完成业绩任务，不符合录用条件、不胜任工作。因此，其主张的经济补偿金不予支持。综上，上诉人融达霖公司请求二审法院依法撤销原审民事判决，判令上诉人不予支付被上诉人经济补偿金10159.04元和工资84660元，或将案件发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人ＸＸ辨称，1、上诉人陈述与事实不符。被上诉人一直在上诉人公司上班直至2016年7月，之后被上诉人向上诉人邮寄了《解除劳动关系通知书》。一审时被上诉人向法庭提交了一份微信公众号认证申请信息表，上面有上诉人的公章，时间为2016年1月，所以上诉人说被上诉人2015年10月份只上了几天班与事实不符，2、上诉人所述的被上诉人放弃基本工资的材料属于上诉人胁迫被上诉人签订，被上诉人作为上诉人的员工迫于无奈才在上面签字，上诉人的行为严重违法。法律规定试用期只能约定一次，而上诉人两次约定试用期违反法律规定，因此上诉人的上诉理由不能成立；并且被上诉人于2016年8月向上诉人邮寄了解除劳动关系通知书，符合支付经济补偿金的条件应当予以支持。综上，被上诉人ＸＸ请求二审法院依法驳回上诉人融达霖公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人ＸＸ于2015年9月23日入职上诉人融达霖公司任市场部总监，双方签有劳动合同，故双方在法律上正式建立了劳动关系。2015年年底，上诉人融达霖公司以被上诉人ＸＸ未完成累计基数任务为由，未足额支付ＸＸ2015年11月和12月份工资，融达霖公司的做法明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定。原审根据上诉人融达霖公司与被上诉人ＸＸ双方签订的《劳动合同》第四条第（七）项之规定，判令融达霖公司支付ＸＸ2015年11-12月工资差额22500元与法不悖；同时，因2016年1-7月期间ＸＸ与融达霖公司之间劳动关系仍然存续，而ＸＸ在此期间未提供劳动，故原审判令融达霖公司按照ＸＸ月平均工资的75%支付ＸＸ2016年1-7月份工资符合法律规定。综上，上诉人融达霖公司上诉要求撤销原审民事判决，改判上诉人不予支付被上诉人ＸＸ经济补偿金10159.04元及不予支付ＸＸ2015年11月至2016年7月期间的工资84660元之上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陕西融达霖投资咨询管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 石
审判员 许 超
审判员 陈洁婷
二〇一八年四月九日
书记员 孙莎莉