山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第478号
上诉人（原审被告）山西省考古研究所，住所地太原市文庙巷**号。
法定代表人宋建忠，所长。
委托代理人李勇奇，山西晋浩律师事务所律师。
委托代理人贾爱潮。
被上诉人（原审原告）ＸＸ军，男，汉族，无业，住太原市。
委托代理人罗建文、周国彪，山西华闻律师事务所律师。
上诉人山西省考古研究所因劳动争议一案，不服太原市迎泽区人民法院（2013）迎民初字第1279号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西省考古研究所委托代理人李勇奇、贾爱潮，被上诉人ＸＸ军及其委托代理人罗建文、周国彪，均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告ＸＸ军与被告山西省考古研究所于2010年1月1日签订《聘用人员协议书》，双方约定：期限自2010年1月1日至2010年12月31日；工作时间为每日17：00时至次日9：00时（晚上22：00时至次日6：00时履行带班员职责）；按时交接班，不随意调整值班时间，保证值班人员在岗，尤其是保证夜间有二人在岗；每月在正常上班时间可安排休息两天，节假日不安排休息；原告月工资包括基础工资1200元，节假日及休息日补助400元，医疗保险78元，养老保险218元，失业保险18元，每月实际核发1914元。2010年9月22日至10月31日期间，原告自行与保安公司人员调换工作时间，实际工作时间为每日20：00时至第二日早8：00时。上述协议期满后，原、被告虽未续签协议，但原告仍在被告处从事相同岗位工作直至2013年4月30日，工资待遇仍执行原协议。2011年2月3日至2013年4月30日期间，原告每日工作时间为14个小时。2013年5月15日，被告下发《关于同意ＸＸ军解除劳动合同关系要求的通知》，原告的工资发至2013年5月。原告陈述称一直以来每晚值班均由其一人值守，被告认为每晚值班人数为两人，并为此向本院提交部分保安人员交接班登记表，从登记表情况看，每晚同时值班人员为两人。原告认为被告的行为侵犯其合法权利，于2013年5月29日向山西省劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2013年8月2日作出晋劳人仲裁字（2013）第96号裁决书，裁决认定双方形成劳务关系，并裁决被告支付原告经济补偿人民币6699元、超过工作时间基准标准补偿41000元。
以上事实，有《关于同意ＸＸ军解除劳动合同关系要求的通知》、《聘用人员协议书》、劳动人事仲裁申请书、山西省劳动人事争议仲裁委员会裁决书、相关书证及庭审笔录在案佐证。
原审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。原告ＸＸ军与被告山西省考古研究所签订的聘用人员协议书符合劳动法、劳动合同法有关劳动合同规定，虽然被告是全额拨款事业单位，但并不符合法律、法规禁止其与劳动者签订劳动合同的相关规定。原告作为被告单位的一名保安人员，是工勤人员的一种，与被告之间形成了劳动合同关系。双方聘用协议期满后，被告作为用人单位应与继续录用的劳动者签订书面劳动合同。虽然原告自愿与被告签订《聘用人员协议书》，但工作时间、休息日的约定违反了劳动法相关规定，该部分约定无效，应执行劳动法相关规定。原告以被告聘用人员身份在被告处工作三年五个月，符合劳动法关于职工带薪休假的标准，享有带薪休假权利。现有证据无法证明系原告先行向被告提出解除劳动合同的申请，被告作为用人单位提出解除劳动合同，应给予劳动者相应经济补偿。原告有关要求被告支付加班工资、带薪休假工资、未签订劳动合同双倍工资及解除劳动合同补偿金的请求应予支持，原告要求支付加班工资报酬赔偿金的请求，因赔偿金的支付前提是劳动行政部门先行做出相关支付决定，本案中无证据证实存在上述前提条件，故原告的该项请求不予支持。
根据劳动法规定，劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。原告受聘在被告处从事保安及带班工作，由于工作性质、时间、涉及夜间轮岗的特点，具体日工作时间不宜分割，但被告应为原告安排轮休时间，保障原告的休息时间和休息日。2010年1月至2010年12月31日，原告每日工作时间16小时，每月工作28天，虽根据协议约定，被告已支付相应超时和休息日工资，但根据劳动法规定，超出8小时之处的工作时间，应属延长工作时间，被告应支付不低于工资的150%的工资报酬。
原告自2010年1月1日至2010年12月31日，每日工作时间为17：00时至次日9：00时，根据原告工作性质，双方合同约定、时间特点，轮岗情况；每日22：00时至次日6：00时之间的8小时，为值班、带班时间，应计算工作时间4小时，不宜均计算为加班时间，故原告在第一工作年度，每日工作时间为12小时，认定超时4小时。全年实际延时工作时间为：365日扣除每周休息2日计104日，扣除国家法定假期11日，扣除原告自行调班时间40日，每日超时4小时，共计840小时。被告应支付原告：840X1200÷21.75÷8X150%=8689.65元延时工资。原告于2011年1月1日至2011年12月31日期间，每天工作时间为：每日18：00时至次日8：00时，每日超时2小时。实际延时工作时间为：365日扣除每周休息2日计104日，扣除国家法定假期11天，每日超时2小时，共计500小时。被告应支付原告延时工资：500X1200÷21.75÷8X150%=5172.41元。原告在2012年1月1日至2012年12月31日期间，工作时间同2011年，每日超时2小时。实际延时工作时间为：365日扣除每周休息日2日计104日，扣除国家法定假期11日，每日超时2小时，共计500小时。被告应支付原告延时工资：500X1200÷21.75÷8X150%=5172.41元。原告在2013年1月1日至2013年4月30日期间，工作时间仍同上一年，每日超时2小时。实际延时工作时间为：120日扣除每周休息2日计34日，扣除国家法定假期5日，每日超时2小时，共计162小时。被告应支付原告延时工资：162X1200÷21.75÷8X150%=1675.86元。以上三年又四个月，被告应支付原告延时工资共计20710.33元。
劳动者依法享有休息权利，原告的工作性质虽比较特殊，但被告应创造条件，安排原告轮休。原告在被告处工作期间实际休息6日，严重违反劳动法规定，应支付原告休息日工资报酬的200%。故2010至2012年休息日补偿数额计算方式为：104X1200÷21.75X200%X3=34427.58元。2013被告应支付原告休息日工资数额计算方式为：34X1200÷21.75X200%=3751.72元。以上共计应支付原告休息日工资38179.3元。
劳动者有享受法定节假日的权利，因工作需要必须工作的，用人单位应支付劳动者工资报酬的300%。据此，2010年至2012年休假日补偿数额计算方式为：11X1200÷21.75X300%X3=5462.06元。2013年休假日补偿数额计算方式为：5X1200÷21.75X300%=827.58元，以上合计被告应支付原告法定休假日工资报酬6289.64元。
以上被告应支付休息日及法定休假日工资报酬共计为44468.94元，根据双方合同约定，被告实际每月补助原告休息日、节假日工资报酬400元，应从以上数额中扣除，44468.94－40X400=6165.54元。被告共计应支付原告休息日、法定休假日工资为28468.94元。
原告在被告处工作三年又四个月，根据劳动法规定，享用带薪休假的权利，休假天数应以二年又四个月计算共计11日，被告应支付原告带薪休假日工资为：11X1200÷21.75X300%=1820.68元。因此，被告应支付原告休息日、法定休假日、带薪休假工资报酬共计30289.62元。
被告作为用人单位，在原劳动合同期满后，应与继续录用的原告签订书面劳动合同，依据劳动合同法和劳动合同法实施条例的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此应支付11个月二倍工资，计13200元。
被告虽然以同意原告请求解除劳动合同的请求为由，书面通知原告解除劳动合同，但现有证据无法证明系原告主动提出解除双方之间的劳动合同关系。故被告应支付原告补偿金1200X3.5=4200元。故依法判决如下：一、原告ＸＸ军与被告山西省考古研究所在二0一0年一月一日至二0一三年四月三十日期间存在劳动合同关系。二、被告山西省考古研究所于本判决生效之日起七日内向原告ＸＸ军支付延时工资报酬二万零七百一十元三角三分。三、被告山西省考古研究所于本判决生效之日起七日内向原告ＸＸ军支付休息日、法定休假日、带薪休假工资报酬三万零二百八十九元六角二分。四、被告山西省考古研究所于本判决生效之日起七日内向原告ＸＸ军支付未签订书面劳动合同二倍工资一万三千二百元。五、被告山西省考古研究所于本判决生效之日起七日内向原告ＸＸ军支付解除劳动合同补偿金四千二百元。六、驳回原告ＸＸ军的其他诉讼请求。案件受理费十元，由被告山西省考古研究所负担（此款原告已预交，被告在执行上述款项时一并给付原告）。
一审判决后，上诉人山西省考古研究所不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误，被上诉人实际工作时间和休息天数均无事实依据。原判认定没有证据证明系原告主动提出解除劳动合同，不符合案件事实。二、一审判决适用法律错误，认定协议部分条款违反劳动合同法，上诉人承认协议约定的工作时间超出了劳动法规定，但该协议是在被上诉人主动提出条件并自愿签订的情况下签订的。三、一审判决上诉人向被上诉人支付两倍工资，不妥，因被上诉人拒绝签订合同，因此原因在被上诉人。请求，撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人ＸＸ军答辩称，1、一审判决认定被上诉人每日工作时间有事实依据。2、一审判决认定没有证据证明系原告主动提出解除劳动合同符合案件事实。3、一审判决适用法律正确，被上诉人系事业单位的工勤人员，根据劳动部关于执行若干问题通知的规定事业组织的工勤人员适用劳动法。4、一审开庭的时候开庭笔录，问对方劳动仲裁的事实有无意见，双方都认可无异议。现在提出事实有出入，原一审承认的事实，二审又说有出入。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院经审理查明，查明的事实同一审一致。
本院认为，上诉人山西省考古研究所与被上诉人ＸＸ军签订的聘用人员协议书，虽是双方自愿达成，但当事人之间的约定，不能违反法律规定，双方协议约定的工作时间和休息日的约定，违反了劳动合同法的有关规定，因此原判认定该部分约定无效，合理有据，上诉人应当按照劳动合同法的规定，支付被上诉人相应的延时工资以及休息日、法定节假日、带薪休假工资。上诉人提出一审判决认定协议部分条款违反劳动合同法，承认协议约定的工作时间超出了劳动法规定，但该协议是在被上诉人主动提出条件并自愿签订的情况下签订的，未提供证据且理由不足，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人的出勤情况不符，提供的证据为三份门卫值班日记，以及被上诉人ＸＸ军调班经过，但上述证据不足以证明被上诉人ＸＸ军从2010年至今的全部考勤状况，故本院不予支持。关于上诉人山西省考古研究所提出因被上诉人拒绝签订劳动合同，原因在被上诉人ＸＸ军，但未提交相应证据，故一审判决上诉人山西省考古研究所向被上诉人ＸＸ军支付两倍工资，上诉人认为不妥的意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人山西省考古研究所负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯金林
审判员 牛晓斌
审判员 张林虎
二〇一四年五月十九日
书记员 傅 雪