辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终11215号
上诉人（原审被告）：沈阳盛联电力安装服务有限公司，住所地沈阳市大东区滂江街171甲1号201室。
法定代表人：亓翠云，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：隋晓帆，男，1987年8月14日出生，汉族，系该公司副总。
委托诉讼代理人：王德威，系沈阳市东陵区至公法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：沈阳首创新运置业有限公司，住所地沈阳市浑南新区高歌路8-1号。
法定代表人：曹越，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹艳杰，系辽宁良友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔英淑，系辽宁良友律师事务所律师。
上诉人沈阳盛联电力安装服务有限公司与被上诉人沈阳首创新运置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初7312号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人沈阳盛联电力安装服务有限公司上诉请求：1、请求判令上诉人与被上诉人于2014年6月9日签订《首创沈中大街项目一期电力配套工程施工合同》解除合同应该判令支付合同尾款116000元。2、上诉人与被上诉人在施工合同履行中并未违约，被上诉人未按时支付施工费用造成施工中止，其责任在被上诉人一方，违约金428073元不予成立。3、上诉人与被上诉人支付逾期送电违约金1500000元无法律依据。4、上诉人不能支付被上诉人电费损失1338437.89元，未送电何来电费损失，被上诉人窃电使用发生费用应由其自行承担，并且电损证据与施工合同无关，与本案争议的范围无关。5、关于上诉人退还被上诉人公司公共照明费用696995元，实际是增加施工范围所产生的费用。不在本施工合同范围内。6、判令一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由：2014年6月9日，上诉人与被上诉人签定施工《首创沈中大街项目一期电力配套工程施工合同》上诉人是施工单位，被上诉人系发包方，上诉人包工包料一次性承包，负责各项施工、安装，依据甲方图纸预算进行施工，总合同款项4280730元，双方施工后被上诉人并未按时支付施工款项，经双方多次协商，将工期延长至2017年2月份，被上诉人未经上诉人同意，又将其工程承包给另一公司辽宁新琦电设备安装有限公司施工，当时双方合同尚在履行中，上诉人已将合同约定工程全部施工完成，只等验收合格后安装电表送电，被上诉人变更施工单位违背合同，而且尚欠尾款不结，诉至沈阳市浑南区人民法院，要求支付违约金，如有违约也是被上诉人违约在先，未能按合同约定期限支付工程款，是导致工程拖延超期的主因。工程施工后双方应极积配合至电业管理部门进行验收、装表、送电。承诺书所承诺的只是被上诉人一期工程的地下室和地下车库的部分，这个部分的施工不在合同范围内。一审法院把这部分混为合同纠纷内是错误的，这一部分总价款就是696995元公共照明费用。工程已到结尾部分，施工方无奈签定霸王条款的合同进行施工。被上诉人至今托欠施工款项，反而恶人先告状，让被害的施工方偿还其违约金，交其偷电费用。请求中级人民法院依法改判。
被上诉人沈阳首创新运置业有限公司答辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原告一审诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的《首创沈中大街项目一期电力配套工程施工合同》；2、判令被告支付原告逾期送电违约金为4240000元；3、判令被告退还公共照明费696995元及违约金200000元，共计896995元；4、判令被告向原告移交设备的检测（试验）报告及合格证；5、判令被告赔偿原告设备返场翻修共计953300元；6、判令被告向原告支付未完全履行合同义务的违约金428073元；7、判令被告赔偿原告自交付入住日起至今未通正式电的电费支出损失1338437.39元及利息损失56155.11元（暂计至2017年2月20日），本息共计1394592.5元；8、判令被告提供原告已向其支付的工程款300000元的发票；9、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告之间存在电力配套工程施工合同关系，现原告已超额支付工程款，但被告至今尚未按约完成施工及供电工程，给原告造成巨大损失，故原告来院起诉，要求被告赔偿其损失，并按约定支付违约金。
被告一审辩称，1、原告起诉解除合同没有理由，原告在未解除施工合同未作工程决算的基础上，又另行签订施工合同，其行为违法，原告并未与被告进行决算，需履行后，工程决算后才能解除，所以不同意解除合同。2、造成该案施工工程逾期送电的主要原因是原告没有及时购买电表，工程款也没有按约定支付给被告该工程施工验收合格后，原告并没有支付工程款，多次找被告用房屋顶替工程款，后期由于原告领导变更，导致工程尚未全部竣工，被告是施工单位，按甲方的预算及图纸进度进行施工，工程不经验收和完成，原告不可能支付被告工程款，原告之所以支付工程款是因为被告的工程已前部完成，逾期送电是因原告没有购买电表所致。请求驳回原告要求被告支付违约金的424万元。因全部工程款也没有支付完毕，原告请求违约金也超出了全部工程款的价格。3、原告要求退还公共照明费用及违约金896995元，没有法律依据，该款是用来支付被告用于地下车库电力工程配套费所支付的款项补充协议，双方约定该款项为公共照明费，实际该款为建设地下车库使用的配套设备的工程款项。4、被告所作的工程全部都有检测报告及合格证，原告在工程没有结算前，被告不能移交全部试验报告及合格证。5、被告在此所使用的设备全部是按图纸的要求规定的合格产品，在没有使用前提下，不可能返场，反修费是不存在的，请求法院依法驳回。6、被告在此工程中并没有未完成的工程义务，因甲方未按时支付工程款，导致被告无法完成以后的工程量，如果违约在先有是原告的责任，所以不存在没有完成工程所支付的工程款，及也没有义务承担其违约金。请求依法驳回。7、被告所施工的工程并未正式运营送电，所发生的电费损失何谈发生，甲方将建设用电为民用电，原告属于偷电行为，其所发生的费用与被告无关。所支付的工程款等结算后被告可依法补齐剩余发票。请求法院依法参考。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人对真实性无异议的证据1、《首创沈中大街项目一期电力配套工程施工合同》；2、转账支票；3、首创光和城入住通知书等手续、电费通知单、电费发票；4、承诺书；5、首创沈中大街项目一期公共照明费缴纳协议书；6、监理合同及协议书；7、实验报告；8报装流程；9电费通知单，本院予以确认并在卷佐证。
一审法院认定事实如下：原、被告于2014年6月9日签订《首创沈中大街项目一期电力配套工程施工合同》，约定原告将首创沈中大街项目一期电力配套工程发包给被告施工，承包方式为该工程由被告包工包料一次性实施，交钥匙工程，原告除承担采购电表的费用外不再支付其他任何费用；工程范围包括1、1#、2#自维变电所及进线电力工程；2、水泵房变电所及进线电力工程；3、换热站变电所及进线电力工程；4、本工程包括以上工程范围所涉及的所有设备、材料采购、安装及外线土建工程施工，本工程为交钥匙工程；施工工期为2014年10月1日进场施工，2014年12月15日完工，2015年5月31日完成验收、送电工作，具体进场日期以原告书面通知为准，工期调整不超过一个月，绝对工期不变。若遇不可抗拒的自然灾害，原告场地不具备施工条件或工程款未能按规定支付等原因时，工期顺延；合同总价款为4280730元，总价款不含设计费、监理费；付款方式为合同签订后30日内支付总价60%的预付款，设备进场并调试、安装完毕后，支付总价款30%工程款，本工程验收合格送电后15日内支付合同总价的10%工程款，工程款不以非货币形式结算；关于验收，由被告负责组织供电等部门验收，并确保顺利通电，不合格工程不准交工；被告保证在原告指定的完工送电期限内完成本工程的所有工作内容，如因被告责任未能按时完成的，每逾期一次，被告应按承诺书内容承担逾期完工送电的违约责任；合同同时约定，如任何一方未履行合同义务、未完全履行合同义务不符合约定要求的，应承担违约责任，向对方支付违约金，违约金数额为合同价款的10%；被告承诺如因被告自身原因导致不能按合同约定的时间通正式电，导致本项目正式交房之日仍无正式电，则自正式交房之日起至送正式电之日止，此期间产生的所有物业及业主电费支出全部由被告承担，该费用直接从工程尾款长扣除；被告必须遵守在2013年12月17日交付原告的承诺书内所承诺的全部内容，如有违反，原告将按照承诺书的处罚条款处罚。合同签订后，被告开始进场施工，但至今尚未完成全部施工内容及送电工作，截止目前，原告已向被告支付工程款4174061元。2015年7月27日，首创沈中大街项目一期房屋开始办理入住手续，因合同约定的自维电项目未达到送电条件，故原告无奈使用临时电，截止2017年2月20日，原告共交纳临时电费1338437.39元。
2014年，原、被告又签订《首创沈中大街项目一期公共照明费缴纳协议书》，约定原告向被告支付公共照明费696995元，该费用由被告以管理费方式向沈阳供电公司缴纳，同时被告负责协调沈阳供电公司，使原告所开发的首创沈中大街项目一期1#、8#、9#、16#楼的地下室4056平方米和地下车库21255平方米作为自维部分，不予交付电力工程配套费；如未达到《承诺书》第4条规定要求，被告需返还此项费用并向原告支付200000元违约金。协议签订后，原告一次性支付被告696995元，但被告未能成功协调将约定部分供电变更自维。
现因原告多次要求被告恢复施工、完成供电未果，无奈诉至法院，要求解除原、被告之间的合同，同时要求被告赔偿其损失。
另查明，原告为了减少损失，在立案起诉后，于2017年2月8日与辽宁新琦电力设备安装有限公司签订《首创光和城项目一期自维电力配套工程施工合同》，将案涉工程交由辽宁新琦电力设备安装有限公司继续施工，合同总价款为3091000元。根据国家电网公司工作流程显示，案涉工程于2015年1月21日提出中间检查申请，但该中间检查于2017年4月14日才完成。案涉工程于2017年4月17日至2017年5月4日进行了竣工报验，在竣工报验过程中进行的供电合同签订、电表安装工作。
再查明，2013年12月17日，被告向原告出具《承诺书》一份，其中第四条承诺“被告负责协调沈阳供电公司，使原告开发的首创沈中大街项目一期1#、8#、9#、16#的地下室4056平方米和地下车库21255平方米作为自维部分，不予交付电力工程配套费，但电业局要求地下室及地下车库公共照明收取一定比例的费用，被告负责协议该费用以电业局最低标准收取，并且负责协调将4#楼（商业）划分为局维”；处罚条款1承诺，“如不能按供电时间供电，每天按10000元处罚”。
一审法院认为，原、被告签订的《首创沈中大街项目一期电力配套工程施工合同》系双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应为合法有效，双方均应履行各自义务。现原告按约且超额支付工程款，而根据合同约定，案涉工程应于2015年5月31日完成验收、送电工作，超期将近两年时间，被告尚未履行施工义务，导致合同目的无法实现，且原告为了减少损失，已于起诉后，另行委托其他公司继续施工，故原告要求解除《首创沈中大街项目一期电力配套工程施工合同》的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。因被告并未按期完成施工内容，达到送电条件，违约在先，应承担违约赔偿责任。关于违约责任，合同明确约定，1、如任何一方未履行合同义务、未完全履行合同义务不符合约定要求的，应承担违约责任，向对方支付违约金，违约金数额为合同价款的10%；2、被告如因被告自身原因导致不能按合同约定的时间通正式电，导致本项目正式交房之日仍无正式电，则自正式交房之日起至送正式电之日止，此期间产生的所有物业及业主电费支出全部由被告承担；3、被告必须遵守在2013年12月17日交付原告的承诺书内所承诺的全部内容，如有违反，原告将按照承诺书的处罚条款处罚，即“如不能按供电时间供电，每天按10000元处罚”，故被告应承担正式交房后的电费支付，同时向原告支付违约金。首先，因被告未履行合同约定的施工内容，应向原告支付合同总额10%的违约金428073元（4280730元×10%）；其次，首创沈中大街项目一期房屋于2015年7月27日开始办理入住手续，因合同约定的自维电项目未达到送电条件，原告使用临时电共产生临时电费1338437.39元（截止2017年2月20日），该部分电费根据合同约定，应由被告承担，至于利息，因合同没有约定，本院不予支持。最后，关于原告要求被告支付从2015年6月1日至2016年7月28日期间424天的逾期送电违约金4240000元的诉讼请求，因金额过高，本院对该金额予以调整，综合考虑案涉合同的标的4280730元和原告另行委托辽宁新琦电力设备安装有限公司进行施工的合同额3091000元，本院认为违约金调整为1500000元为宜。关于原告要求被告移交设备检测报告及合格证的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。现原告已支付工程款4174061元，而被告尚欠原告金额为300000元发票未提供，应予提供。
关于原、被告签订《首创沈中大街项目一期公共照明费缴纳协议书》，该协议名为公共照明费用的交纳，实为约定由被告协调将本该使用局维供电模式的首创沈中大街项目一期1#、8#、9#、16#的地下室和地下车库变更为自维供电模式，该合同金额实为协调费，故该合同系以合法形式掩盖非法目的，应为无效。被告应将收取696995元予以退还。因协议无效，违约责任的约定一并无效，故原告要求被告支付200000元的诉讼请求，本院不予支持。
关于设备的返厂翻修费用953300元，因没有证据证明设备需要返修，且仅凭原告与辽宁新琦电力设备安装有限公司的合同无法认定设备的返修金额，故本院对该诉讼请求，不予支持。
关于被告提出停工系因原告未能及时购买电表造成的抗辩理由，因未能提供证据证明被告施工已到购买电表的流程，且根据业扩报装流程，案涉工程需在受电工程竣工验收、签订供用电合同后才进行装表接电环节。案涉工程于2015年1月21日提出中间检查申请，但该中间检查于2017年4月14日即由案外人辽宁新琦电力设备安装有限公司继续施工后才完成。案涉工程于2017年4月17日至2017年5月4日进行了竣工报验，在竣工报验过程中进行的供电合同签订、电表安装工作，故通过该流程无法认定原告未购买电表对工程施工产生影响。同时，按常理推断，园区未能按期供电会对原告产生巨大影响，而电表价格并不高，原告没有理由拒不购买电表影响园区正常供电，故本院对被告的该项抗辩理由，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告沈阳首创新运置业有限公司与被告沈阳盛联电力安装服务有限公司于2014年6月9日签订《首创沈中大街项目一期电力配套工程施工合同》于本判决生效之日起立即解除；二、被告沈阳盛联电力安装服务有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告沈阳首创新运置业有限公司违约金428073元；三、被告沈阳盛联电力安装服务有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告沈阳首创新运置业有限公司逾期送电违约金1500000元；四、被告沈阳盛联电力安装服务有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告沈阳首创新运置业有限公司电费损失1338437.39元（截止2017年2月20日）；五、被告沈阳盛联电力安装服务有限公司于本判决生效之日起三日内退还原告沈阳首创新运置业有限公司公共照明费696995元；六、被告沈阳盛联电力安装服务有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告沈阳首创新运置业有限公司金额为300000元的发票；七、驳回原告沈阳首创新运置业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67191元，由原告沈阳首创新运置业有限公司负担28686元、被告沈阳盛联电力安装服务有限公司负担38505元。
二审中双方均未提供新证据。
本院认为，本院审理中，上诉人对一审判决第一项、第六项表示认可，因此，该部分已无争议。其在上诉状中提出解除合同并由被上诉人支付工程尾款，但其在一审对于支付尾款并未提出反诉，故本院在本案中对于其支付尾款的请求，不予审理。
依双方诉辩主张，本案双方争议的焦点一为上诉人是否存在违约事实及其法律后果。二为上诉人应否退还公共照明费。对此，本院分别论述如下：
经查明的事实可以认定上诉人确实未能在合同约定的期限内完成合同约定的义务。因双方在合同中约定的施工内容是上诉人对工程范围内的全部施工内容包工包料一次性实施，交钥匙工程，2014年12月15日完工、2015年5月31日完成验收、送电工作，该约定表明上诉人除了完成工程施工外，其负有完成工程验收、送电的义务。现上诉人主张其完成了全部合同义务，但在审理中没有提供相应的证据证明。其主张与被上诉人协商变更了合同工期，但只是提出双方口头变更，没有书面证据。因此，上诉人的上述事实主张因无证据证明，本院无法认定。
上诉人提出合同拖期是因被上诉人方没有按照约定给付工程款、被上诉人方更换领导找不到人协调、被上诉人未购买电表造成的，经查，双方对实际付款的时间和金额没有异议，上诉人提出有晚付工程款的情形，但按照合同约定，应在上诉人完成约定部分工程后，被上诉人支付一定比例的工程款，审理中，上诉人没有提供完成施工节点的相关证据，其虽主张已经实际验收了工程，但表示没有书面证据，同时，即使按照实际付款金额与合同约定的工程全部施工完成应付款比例90%计算，亦不能得出被上诉人未按约定比例付款的结论。因此，其该项主张本院无法支持。上诉人提出的购买电表问题，上诉人对此没有证据提供。结合一审被上诉人提供的工程验收、电表安装流程以及电话咨询等证据，可以认定在案涉工程未经电业局验收的情况下，尚不具备安装电表的条件，且一审中上诉人虽然陈述通知了被上诉人购买电表，但也没有提供证据。综上，一审认定上诉人违约，造成合同拖期并解除并无不当。
关于上诉人应承担的违约责任的数额问题。因双方对合同解除、工程逾期的违约责任均有明确约定，一审按照约定比例作出的结果并无不当。被上诉人一审主张的违约金及损失赔偿共600余万元。其中，电费损失因上诉人对此有承诺，被上诉人提供了入住通知、电费发票等证据可以证明其主张，上诉人认为被上诉人属于违法用电，但无证据证明。违约金部分一审法院考虑被上诉人另行委托第三人完成双方剩余合同内容的价款，对违约金数额予以调整也属适当。
综上，上诉人的该部分上诉请求因其缺乏证据证明，其主张事实本院无法认定，其主张本院无法支持。
关于上诉人应否退还公共照明费问题。审理查明，双方签订《首创沈中大街项目一期公共照明费缴纳协议书》，上诉人实际收取696995元，且其没有提供将该笔费用向电业局交纳的证据。一审判决对此部分的裁判并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38505元，由上诉人沈阳盛联电力安装服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 相 蒙
代理审判员 陈 铮
二〇一八年一月四日
书 记 员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；