浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终302号
原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）班阳，绰号“大阳”，男，1984年7月15日出生于安徽省舒城县，汉族，初中文化，服装加工，户籍所在地舒城县，现住宁波市海曙区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月25日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，同年10月14日被取保候审。2017年4月18日被宁波市鄞州区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人郑勇、宋艳红，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）童庭宇，绰号“小杭州”，男，1981年1月18日出生于浙江省淳安县，汉族，高中文化，快递员，住淳安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月25日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人韩华章，绰号“小韩”，男，1979年11月9日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，务工，住鄱阳县。2008年9月因为赌博提供条件被宁波市公安局鄞州分局罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月25日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人方想兵，绰号“阿光”，男，1979年11月30日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，公司法定代表人，住鄱阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月25日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人吴凡金，绰号“小吴”，男，1982年6月12日出生于湖南省凤凰县，苗族，小学文化，无固定职业，住凤凰县。2009年9月因犯盗窃罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2009年7月25日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月25日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人张华，绰号“电瓶车”，男，1989年3月7日出生于四川省安县，汉族，初中文化，务工，住安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月25日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人刘康乐，绰号“阿乐”，男，1986年7月19日出生于四川省安县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地安县，现住宁波市鄞州区。2009年1月因携带管制器具被宁波市公安局鄞州分局行政拘留三日。2009年9月因赌博被宁波市公安局鄞州分局行政拘留三日。2010年6月因犯故意伤害罪被宁波市鄞州区人民法院院判处有期徒刑一年八个月，2012年3月27日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月25日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。
原审被告人卜春志，男，1992年11月3日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，务工，住颍上县。2014年10月因吸毒被宁波市公安局鄞州分局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月25日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人韩华章、班阳、方想兵、童庭宇、吴凡金、黎某、张华、刘康乐、卜春志犯开设赌场罪一案，于2017年3月31日裁定对指控被告人黎某犯开设赌场罪中止审理，于2017年4月18日作出（2017）浙0212刑初162号刑事判决。原审被告人班阳、童庭宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人班阳、童庭宇，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2016年8月23日下午至次日凌晨，被告人韩华章、班阳、方想兵、童庭宇、吴凡金伙同牛永亮（另案处理）在宁波市海曙区古林镇浙海大酒店508号棋牌室内以“麻将牌斗牛”的形式开设赌场，纠集多人参与赌博，由被告人卜春志负责望风，被告人张华以5%-7%的比例负责抽头，当日该赌场抽头获利约24000元。
同月24日下午、晚上，被告人韩华章、班阳、方想兵、童庭宇、吴凡金伙同牛永亮分别在宁波市海曙区高桥镇合心村一棋牌室、宁波市海曙区集士港镇伯豪华府酒店棋牌室内以“麻将牌斗牛”的形式开设赌场，由被告人卜春志负责望风，被告人张华以5%-7%的比例负责抽头，当日抽头获利约15000元。
同月25日下午，被告人韩华章、班阳、方想兵和牛永亮在宁波市古林镇浙海大酒店508号棋牌室内以“麻将牌斗牛”的形式开设赌场，纠集多人参与赌博，由被告人卜春志负责望风，被告人张华、刘康乐负责抽头，当日16时许，公安民警将该赌场查获，查获抽头获利6100元、红牛箱子1个及赌具麻将牌40张。被告人韩华章、班阳、方想兵、吴凡金、刘康乐、张华被当场抓获，被告人童庭宇、卜春志在该酒店大厅被抓获。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人韩华章犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人班阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万八千元；三、被告人方想兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万六千元；四、被告人童庭宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万二千元；五、被告人吴凡金犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；六、被告人张华犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；七、被告人卜春志犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；八、被告人刘康乐犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六千元；九、暂扣在公安机关的作案工具麻将牌、红牛箱子等，予以没收；违法获利人民币6100元予以没收，上缴国库；十、继续追缴被告人韩华章、班阳、方想兵、童庭宇、吴凡金、张华、刘康乐、卜春志的违法所得，上缴国库。
上诉人班阳及其辩护人提出：原判部分事实尚未查清，抽头金额中有班阳本人参与赌博的部分赌资。班阳未与其他被告人共同商量开设赌场获利分配情况，也未参与赌场的组织、管理等工作。本案赌场涉及范围小，开设时间短，社会危害性较小。班阳法律意识淡薄而触犯法律，案发后悔罪表现较好。综上，请求二审法院从轻处理并对班阳适用缓刑。
上诉人童庭宇提出：其未伙同韩华章、班阳等人策划开设赌场、抽头获利分配，未纠集赌博人员。其在犯罪中仅起次要作用。综上，请求二审法院从轻判处。
经审理查明，原判认定上诉人班阳、童庭宇、原审被告人韩华章、方想兵、吴凡金、张华、刘康乐、卜春志犯开设赌场罪的事实，有证人邓某、李某、梅某、曾某、池某、宋某、熊某、黄某1、阙某、冉某、黄某2、罗某、华某、杜某、刘某、徐某、邹某的证言、辨认笔录及照片、检查笔录及赌资、赌具照片、扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书、浙江省罚没财物专用票据、收缴物品清单、前科材料、抓获经过、户籍证明等证据证实。上诉人班阳、童庭宇、原审被告人韩华章、方想兵、吴凡金、张华、刘康乐、卜春志以及同案人牛某亦有相关供述。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见。经查，同案被告人韩华章、方想兵、张华以及同案人牛某的供述均能证实韩华章与班阳事先就开设赌场、抽头获利比例分配等进行约定，上述证据亦能证实童庭宇主动要求参与分配赌场抽头获利，并实际分得获利。班阳、童庭宇在侦查阶段亦有相关供述在案。原判根据在案证据已就低认定赌场抽头获利数额，相关认定符合本案事实且有证据支持。原判根据班阳、童庭宇参与开设赌场共同犯罪的事实、情节、认罪态度等因素，所处刑罚适当。综上，上诉人班阳、童庭宇及辩护人的相关上诉理由、辩护意见与在案查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）班阳、童庭宇、原审被告人韩华章、方想兵、吴凡金、张华、刘康乐、卜春志以营利为目的，合伙开设赌场，八人的行为均已构成开设赌场罪。韩华章、方想兵到案后能够如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。吴凡金、张华、卜春志、刘康乐在一审庭审中能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。综合考虑刘康乐犯罪事实等因素，其符合适用缓刑的条件，可对其适用缓刑。犯罪工具依法应予没收，韩华章、班阳等人的违法所得应继续予以追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 张奇辉
代理审判员 潘效国
代理审判员 王向霞
二〇一七年六月七日
书 记 员 陈礼鸣