安徽省南陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民二初字第00428号
原告：昂朝俊，男，1972年6月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。
委托代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。
被告：南陵县林兴米业有限公司，住所地南陵县。
法定代表人：徐来林。
委托代理人：倪俊，安徽深蓝律师事务所律师。
原告昂朝俊与被告南陵县林兴米业有限公司破产债权优先受偿权纠纷一案，本院于2014年9月30日受理后，依法由审判员奚正宏适用简易程序于2014年11月12日、2015年1月19日公开开庭进行了审理，原告昂朝俊及其委托代理人童刚、被告委托代理人倪俊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告昂朝俊诉称：2012年12月初，芜湖深蓝律师事务所被指定为南陵林兴米业、鑫辰面业、安徽兴健食品的破产管理人。破产管理人认为昂朝俊承建徐来林的南陵林兴米业、鑫辰面业、安徽兴健食品承建的工程款不享有优先受偿权，理由为该建设工程在2012年5月初已经竣工验收，并投入使用。实际双方并没有约定竣工验收时间，且工程也没有最终竣工。徐来林在工程施工途中因债务纠纷于2012年5月外出逃债不归，昂朝俊在工程没有竣工时被迫将队伍撤离现场�所承建的工程因没有最终竣工，根本不知道能否继续施工下去，不符合办理决算手续的条件，无法主张准确数额，所以管理人是通过法院委托中介机构于2013年8月22日才确定昂朝俊的债权为4668269.86元。徐来林作为发包人也没有擅自使用发包工程，发包工程堆放部分物品与徐来林无关。破产管理人在破产管理期间违法帮助三曹酒业办理了昂朝俊承建工程的抵押，使三曹酒业实现债权的优先受偿约650万，同时据此认定昂朝俊申报债权超六个月，承建的工程不再享有优先受偿权。破产管理人的行为严重损害了昂朝俊的利益，特请求依法判令：被告在南陵林兴米业、鑫辰面业、安徽兴健食品破产管理中认定昂朝俊承建的工程享有优先受偿权；被告承担本案诉讼费用。
原告为证明自己的主张，向本院提交下列证据：
1.原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格。
2.被告的�份证复印件，证明被告的诉讼主体资格。
3.2013南民破字第0001号裁定书，证明原、被告的诉讼主体资格。
4.债权异议回复函，证明前后矛盾的破产管理人异议回复函，管理人自身也无法否定昂朝俊优先受偿权的事实依据。
5.徐来林陈述事情经过，证明徐来林发包给昂朝俊的南陵林兴米业、鑫辰面业、安徽兴健食品建设工程尚未完工，更没有通过竣工验收。原告曾多次催讨工程款，承建的项目不存在没有及时申报债权的问题，应该享有优先受偿权。
6.社保局代发55万农民工资及材料明细表，证明昂朝俊多次向徐来林并向相关部门催要工程款，后社保局替徐来林代发工人工资及材料款。
7.工人证人证言，证明工地并没有完工，工程不符合竣工验收条件。
8.截止到起诉之日，施工现场照片，证明施工现场无法通过竣工验收。
9.林兴米业门卫的情况说明，证明昂朝俊建�程并没有完工，昂朝俊撤离现场迫于徐来林外逃。
10.法院委托中介机构于2013年8月22日确定昂朝俊的债权为4668269.86元，证明破产管理人直到2013年8月22日才确定工程竣工验收。
11.房地他权字第2012年23593号，证明破产管理人违规破产，在破产管理期间违规帮助三曹酒业有限公司办理他项权证，从而导致原告优先受偿权灭失。
被告南陵县林兴米业有限公司辩称：2013年8月22日南陵县人民法院委托安徽华瑞工程咨询有限公司确定昂朝俊的债权为4668269.86元，但对于原告要求的工程价款享有优先受偿权于法无据。原告申报债权所涉工程竣工时间应为2012年5月。经管理人现场勘查及向相关人员调查查明，本案诉争工程中1#器材库给金谷粮油堆放稻谷，2#器材库堆放零散器材设备，2012年5月中旬原告的施工队已经全部撤离施工现场，且林兴米业所有的办公楼于2011年12月15日领取产�证，鑫辰面业所有的1#、2#、3#器材库于2012年12月10日领取产权证，所有工程均已由林兴米业及鑫辰面业实际占有、使用。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。”因本案没有订立书面合同，应从实际竣工之日起算。原告应当在2012年9月前、最迟在2012年11月底前提出优先权的主张，但原告并未提供任何证据证明其在此期间曾主张优先权，故该权利依法已归于消灭。
被告南陵县林兴米业有限公司未向法院提交证据。
经庭审举证、质证及认证，被告对原告所举证据1、2、3、4、6、10没有异议，本院予以认定。对于证据5，被告认为徐来林与破产管理人之前有过谈话笔录，两份笔录相互矛盾；破产管理人违规帮助三曹酒业有限公司办理他项权证，不符合事实，管理人只会依据法律规定对他项权证进行办理。本院认为，因该份证据与破产管理人之前的谈话笔录有矛盾之处，本院不予认定。对于证据7、8、9，被告辩称该组证据的三性均由法院核实。经本院核实，三份证据均符合证据的三性，本院均予以认定。对于证据11，被告辩称作为管理人只能依据房产部门的规定，故管理人的认定符合法律规定。本院认为，南陵县鑫辰面业于2013年1月25日将该房产抵押给亳州市三曹酒业有限责任公司，并办理抵押登记。但原告并未举证证明破产管理人有违规帮助亳州市三曹酒业有限责任公司办理他项权证的行为，故此份证据的证明目的本院不予认定。
经审理查明：2011年6月，原告昂朝俊与被告南陵县林兴米业有限公司法定代表人徐来林达成口头协议：约定由昂朝俊承建南陵县林兴米业有限公司（以下简称“林兴米业”）宿舍楼、新办公楼变更及增加、办公楼面积增加及砌块调价、新厂区道路、景观、绿化、排水工程，及南陵县鑫辰面业有限公司（以下简称“鑫辰面业”）1#、2#、3#器材库、老厂区附属及道路等工程。关于昂朝俊承建工程完工情况，除林兴米业景观工程桥面及鑫辰面业3#器材库未完工，其余工程均于2012年3月前完工。2012年4－5月原告施工队伍撤离。2011年12月15日，南陵县林兴米业有限公司领取其所有的办公楼产权证（房地权证南陵县字第××号），并将该房产抵押于芜湖市迅博小额贷款股份有限公司。2012年12月10日，南陵县鑫辰面业领取1#、2#、3#器材库产权证（房地权证南陵县字第××号），并于2013年1月25日将该房产抵押给亳州市三曹酒业有限责任公司。2013年1月4日，南陵县林兴米业有限公司向我院申请破产和解，我院于同日�定受理。2013年7月23日，我院裁定南陵县林兴米业有限公司、安徽林兴粮油有限公司、南陵鑫辰面业有限公司、安徽兴建食品有限公司宣告破产。2013年2月5日，昂朝俊向南陵林兴米业破产管理人申报债权6161451.19元。2013年7月22日，管理人通过本院委托安徽华瑞工程咨询有限公司对该工程进行审价，审价结果为：位于南陵县林兴米业有限公司及其关联公司鑫辰面业有限公司工程，其造价为4545705.28元。后昂朝俊就该审查意见提出书面异议。2013年8月22日，管理人向中介机构发出《关于处理昂朝俊对工程造价审计结果提出异议的函》并附异议人提供的相关材料，要求其依法处理。2013年10月31日，华瑞公司书面回复：“根据昂朝俊补充提供的相关证据材料，我司在涉案工程造价4545705.28元基础上，经复核该工程间接费为122564.58元。”债权人昂朝俊及南陵县林兴米业有限公�法定代表人徐来林均在该“回复”上书面表示“无异议”并签字确认。
本院认为：本案争议焦点为原告昂朝俊享有讼争工程优先受偿权的范围和行使优先受偿权的期限。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。建设工程施工合同属于法律规定应当采用书面形式订立的合同，但《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，原告昂朝俊与被告南陵县林兴米业有�公司虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但承包方即本案原告已经履行主要义务，且被告方接受，故原、被告之间的建设工程施工合同成立。关于原告昂朝俊承建鑫辰面业1#、2#、3#器材库工程：虽然鑫辰面业于2012年12月10日领取1#、2#、3#器材库产权证（房地权证南陵县字第××号），并于2013年1月25日将该房产抵押给亳州市三曹酒业有限责任公司。但经本院核实，原告承建的鑫辰面业3#器材库至今未完工且原告对1#、2#、3#器材库办理产权证及抵押的情况并不知情。故鑫辰面业1#器材库、2#器材库、3#器材库，原告并未实际交付。关于鑫辰面业老厂区附属工程、老厂区道路及其他与林兴米业新厂区排水、绿化、景观、道路、宿舍楼工程：经本院查明，该部分工程原告至今未实际交付且有部分工程仍未完工。依双方对工程交付方式的约定，以上两部分工程均应属�在建工程。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定：“下列财产不属于破产财产……（四）依照法律规定存在优先权的财产……”。本院认为，在建设工程中发包人进入破产程序导致建设工程不能竣工时，如果承包人按照一般破产程序参与破产财产分配不仅不能有效保障自己的建设工程价款，而且使自己本来可得的优先权落后于其他一般抵押权，这显然与立法本意相互冲突。因发包人进入破产程序，承包人的在建工程工程款享有优先受偿权。关于优先权的行使期限，虽然《批复》第四条有明确规定，但主要是针对工程已经竣工的情形。本案中发包人南陵县林兴米业有限公司法定代表人徐来林离厂出走既以后进入破产程序导致该工程实际无法竣工，故本院认为行使优先权的起算时间点应为发包人南陵县林�米业有限公司进入破产程序之日，即2013年7月23日。《合同法》第二百八十六条规定优先权的行使方式：一是由发包人与承包人协议折价；二是承包人申请人民法院拍卖。本院认为，在破产案件审理中对优先权所指向的标的物应当经过拍卖程序，以避免协议折价过低而损害其他债权人的利益。本案原告昂朝俊于2014年9月30日向南陵县人民法院起诉确认其在林兴米业、鑫辰面业承建的工程享有优先权，其行使优先权的时间已超过《批复》第四条规定的六个月。但因考虑我国公民对法律知识的掌握程度普遍不高，若严格按照《批复》第四条规定的行使方式有失《民法通则》规定的公平原则，故本院认为建筑工程优先权不必局限于普通债权的申报时限内，只需在破产财产分配前向破产管理人提出优先受偿的申请即可。逾期申报，致使部分或全部未受偿的，不得在已进行过的�产程序中得到受偿。本案中，原告昂朝俊在我院裁定受理南陵县林兴米业有限公司破产和解后于2013年2月5日向管理人申报债权，故该行为应当视为债权人行使优先受偿权的方式。同时，根据《批复》第一条的规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因此，原告昂朝俊承建被告鑫辰面业工程1#、2#、3#器材库、老厂区附属工程、老厂区道路及其他与林兴米业新厂区排水、绿化、景观、道路、宿舍楼建筑工程享有优先受偿权。关于林兴米业公司新办公楼变更及增加、办公楼面积增加及砌块调价工程：根据原、被告的当庭陈述、举证、质证、认证，及我院实际勘查，原告承建的该部分工程均于2012年2月完工，且该工程南陵县林兴米业有限公司已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。2011年最高人民法院的《全国民事审判工作会议纪要》第二十七条明确规定，当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。关于该两个条文的适用本院理解如下：根据《批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的起算点首先要依约定，没有约定或约定不明时，方可依法定，应尽可能的考虑到承包人的优先受偿权。《全国民事审判工作会议纪要》第27条的适用应当有两种情形：一是发包人与承包人�约定工程竣工日期，且该日期晚于工程实际竣工日期或发包人擅自使用之日，则不应当适用《解释》第十四条第三款的规定；二是发包人与承包人未明确约定工程竣工日期，或者约定日期早于工程实际竣工日期或发包人擅自使用之日，则应当适用《解释》第十四条第三款的规定，即以转移占有建设工程之日为竣工日期，作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点。本案中，原告承建林兴米业新办公楼变更及增加、办公楼面积增加及砌块调价工程的竣工日期为2012年2月，最迟应当在2012年8月底之前行使优先权，但原告并未提供任何证据证明其在此期间曾主张优先权。故原告所承建的南陵县林兴米业新办公楼变更及增加、办公楼面积增加及砌块调价工程不享有优先权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第二百七十条、第二百八十六条�《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、《全国民事审判工作会议纪要》第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：
确认原告昂朝俊承建的南陵县鑫辰面业有限公司老厂区附属工程、老厂区道路及其他、1#器材库、2#器材库、3#器材库，南陵县林兴米业有限公司新厂区排水、新厂区绿化、新厂区景观、新厂区道路、宿舍楼工程享有优先受偿权。
案件受理费40元，由原告负担5元，被告负担35元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审判员 奚正宏
二〇一五年四月二日
书记员 郑旭芝
本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面
形式的，应当采用书面形式。
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
第一条人民法院在审�房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条第三款建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《全国民事审判工作会议纪要》
第二十六条非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或�止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。
第二十七条当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。