上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）奉民三（民）初字第1193号
原告上海奉贤大润发商贸有限公司。
法定代表人黄明端，董事长。
委托代理人杨利彬，男，上海奉贤大润发商贸有限公司工作。
委托代理人乐剑，男，上海奉贤大润发商贸有限公司工作。
被告何花英。
原告上海奉贤大润发商贸有限公司（以下简称“大润发公司”）诉被告何花英劳动合同纠纷一案，本院于2015年2月16日受理后，依法适用简易程序，于2015年3月24日、4月22日两次公开开庭进行了审理，第一次庭审过程中，双方合意延长适用简易程序审理一个月。原告大润发公司的委托代理人杨利彬、乐剑、被告何花英均到庭参加了两次庭审。本案现已审理终结。
原告大润发公司诉称，被告在职期间有多次违纪，具体如下：一、上下班未按公司规定打卡，一年内多次迟到、早退；二、上班期间擅自离岗，未报备直属领导，私自下班；三、上班时间购物、睡觉；四、被告XX病假单及报备直属主管、人事部门的情况下未上班。综上，被告严重违反公司规章制度，故原告诉至法院，请求判决原告不予支付被告违法解除劳动合同的赔偿金人民币43，875元（以下币种同）。
原告大润发公司为证明其诉称的事实，向本院提交了如下证据：
1、《劳动合同》1份，证明被告于2007年6月6日入职，双方于2011年6月4日签订了无固定期限的劳动合同；
2、被告2014年1月1日至2014年12月31日的原始打卡记录、2014年何花英出勤异常汇总各1份，证明被告于2014年存在多次违纪、旷工行为；
3、2014年7月28日、9月23日、12月8日的奖惩记录单3份，证明被告在工作期间至卖场购物、上班期间无特殊理由在办公室睡觉、未经中控同意擅自离岗，严重违反公司规章制度；
4、2014年1至12月份人力运用计划表、排班表1份、2014年12月8日视频截图（附光盘）1组，证明原告于2014年12月8日、12月10日对被告进行了排班，但被告于2014年12月8日擅自离岗，12月10日旷工；
5、《卖场相关规定》附2014年修正案、《员工手册》附2014年修正案各1份，证明公司对员工的行为都有明确的规定，被告违反了《卖场相关规定》第一条第二款、第四款、第三条第三款、《员工手册》第三章第二节第一条、第八条、第十条，第十一章第一节第一至第三条、第二节第一至第三条、第十八条、第三节第一条、第二条、第十三条、第十六条、第二十三条、第四节第一至第三条、第十九条、第三十一条、第三十四条；
6、后勤管理部职工确认表、确认书、入职须知各1份、宣传栏照片3张，证明被告对于《员工手册》、《卖场相关规定》都是清楚知悉的；
7、被告自2014年9月23日起的请假单7份及疾病证明单5份，证明被告于2014年10月9日至11月8日期间未提交疾病证明单、未出勤及2014年12月10日存在旷工行为；
8、合同期满征询部门意见表、华东区奉贤店员工合同期满考核评定表各1份，证明被告曾多次未遵守公司规章制度；
9.通知函及回执各1份、《劳动合同解除通知书》2份及信件照片2份，证明原告于2014年12月29日当面给被告《劳动合同解除通知书》时，被告拒签，原告遂于2014年12月31日向被告邮寄了另一份《劳动合同解除通知书》，对解除的内容进行了扩充，原告解除劳动合同符合规定；
10、出勤管理作业办法1份，证明原告对员工出勤、请假均有明确的规定；
11、工作联系单，证明原告对被告进行调岗，被告于2014年9月22日起至收银服务课工作，原告的调岗符合公司规定；
12、裁决书1份，证明双方争议经过仲裁程序处理，但原告不服裁决；
13、被告2013年12月至2014年12月的工资明细1份，证明被告的工资收入；
14、大润发奉贤店第七届职工代表大会通知、名单及照片各1份，证明《卖场相关规定》、《员工手册》的制定经过了民主程序。
被告何花英辩称，原告发出的解除通知书上的事由不存在，故请求支持仲裁裁决，驳回原告的请求。
被告何花英为其辩称的理由，向本院提交的证据有：就医记录2张及疾病证明单1份，证明被告按规定请假。
经庭审质证，双方对对方的证据发表了如下质证意见：被告对原告提交的证据1、12无异议；对证据2的真实性不认可，并认为因原告采用指纹打卡，有时指纹打不出，另有每周周一考勤汇总，由被告及其领导负责（其中被告负责为主），每人签字；对证据3中除2014年7月28日的奖惩记录单认可外，对其余奖惩记录单均不认可；对证据4中2014年11月之前的人力运用计划表、排班表无异议，对12月排班表不清楚，对视频截图（光盘）的真实性无异议，但认为被告并无旷工；对证据5的真实性不认可，并表示未见过；对证据6中后勤管理部职工确认表、确认书、入职须知的签字均确认，但认为未读过后勤管理部职工确认表、确认书，对宣传栏照片无异议；对证据7的真实性无异议，但认为2014年10月9日被告XX疾病证明单，12月10日被告打电话给领导徐天红，其让被告休息；对证据8不认可；对证据9中通知函及回执未见过，对2014年12月29日的《劳动合同解除通知书》是曾让被告签字，但被告未签，2014年12月31日的《劳动合同解除通知书》已收到；对证据10的真实性不认可；对证据11认为未收到过，被告的身体不适宜长期站立，且调岗未经协商；对证据13的真实性认可；对证据14认为未参加。原告对被告提交的证据的真实性无异议，但认为被告未填请假单，未按公司出勤管理办法请假。
结合双方的质证意见，本院对上述证据认证如下：对相对方无异议的证据，本院予以采纳；鉴于相对方对真实性无异议，故本院对原告提交的证据3中2014年7月28日奖惩单、2014年12月8日的视频截图（附光盘）、证据6、证据7、证据9中两份《劳动合同解除通知书》、证据13及被告提供的证据的真实性，本院予以确认；对于原告提供的证据2，因证明力欠缺，故本院不予采纳；对原告提供的证据3中2014年9月23日的奖惩记录单，因无其他证据佐证，故本院不予采纳，对2014年12月8日的奖惩记录单，并无证据证明原告已告知被告，故本院对真实性难以确认；对原告提供的证据4中2014年12月人力运用计划表、排班表，因无其他证据佐证，故本院难以采纳；对原告提供的证据5中《员工手册》与原告提供的证据1、证据6中后勤管理部职工确认表、宣传栏照片相互印证，故本院予以确认；对原告提供的证据5中《卖场相关规定》，与《员工手册》相互印证，故本院予以确认；对证据5中《员工手册》2014年修正案、《卖场相关规定》2014年修正案、证据14，因证明力欠缺，故本院不予采纳；对原告提供的证据8，因与本案欠缺关联性，故本院不予采纳；对原告提供的证据9中的通知函及回执，其真实性本院予以确认；对原告提供的证据10，与证据5中《员工手册》相互印证，故本院予以确认；对原告提供的证据11，能证明原告调岗的事实。
结合双方举证、质证、本院认证和当事人的陈述，本院确认如下事实：
被告于2007年6月6日至原告后勤管理课处工作。2011年6月4日，双方签订了一份无固定期限的《劳动合同》，其中第3条工作内容及工作地点第1款约定，原告（即甲方）聘用被告（即乙方）从事后勤管理课工作；第3款约定，原告根据经营需要、被告工作能力、工作表现及身体状况等因素，可依法合理变更本条规定的被告工作部门、工作内容及工作地点；第5条劳动报酬第1条规定，按照原告的工资制度和被告的工作岗位，被告的工资为2，350元（税前），被告的津贴和业绩奖金将根据原告相关规定执行；第8条劳动纪律第1款规定，原告有权在不与法律法规相抵触的情况下，遵循民主原则，制定员工手册及其他各项规章制度。原告依据前述制度对被告进行劳动纪律的日常管理。被告应严格遵守原告制定的前述制度，否则原告可根据单位规章制度，给予相应的处分；第2款规定原告制定的各项规章制度将及时予以公示……；第10条双方的义务第2款中规定，原告因管理需要经和被告协商一致后可以调整或变动被告的工作内容，职责范围以及劳动报酬，必要时应当在本合同变更记录中作出明确说明；第11条第1款劳动合同的变更第4项规定，原告对被告的工作岗位、工作地点或职务所作的调整，如果双方未签订书面变更合同或协议，且被告自到岗后一个月内未提出书面异议的，视为被告同意该调整；第14条其它事项第4款规定，本合同和员工手册、保密协议、竞业限制协议（如签署）、培训协议（如签署）等，以及其他双方签署的变更合同的书面文件构成了双方之间的完整的协议，并且取代了以前双方之间一切口头和书面的协议；该合同第11页还载明，被告确认：签订本劳动合同时，已详细阅看，并对合同内容予以全面理解，同时已知晓原告的各类规章制度，包括但不限于《员工手册》，并保证予以严格遵守执行。原告处实行指纹考勤和纸质考勤，其中纸质考勤由每个部门具体实施并上交人事部门。2014年7月29日，原告向被告出具了奖惩记录单，载明：2014年7月28日晚上20：00，工作期间卖场购物，违反员工手册，给予纠正记录一次。2014年9月22日，原告将被告调岗至收银服务课。2014年9月23日、11月21日，被告向原告请年休假各1天。2014年9月24日至10月8日、2014年11月17日、2014年11月18日至11月19日、2014年11月24日至12月7日、2014年12月11日至12月24日，被告向原告XX病假获准。2014年10月9日，被告曾至上海市奉贤区古华医院就诊，其中就医记录载明：“病假壹月”。2014年12月8日，被告在工作期间数小时离开工作场所未提供劳动。2014年12月10日，被告未上班。2014年12月下旬，原告向工会递交通知函，载明：“公司员工何花英（身份证310226198703171820）于2007年6月6日入职，担任后勤管理部助理一职，自2011年6月6日起与公司签订无固定期限劳动合同。因该员工在岗期间经常迟到早退、未按公司规范着装、上班时间购物／睡觉、旷工等，经主管多次教育后仍未有所改善。现公司决定根据《卖场相关规定》及《员工手册》之相关规定，于2014年12月25日起解除与何花英的劳动合同……。”同年12月23日，工会收到该通知函。2014年12月26日，由上海市奉贤区中医医院出具给被告疾病证明单1份，建议被告休三日，为2014年12月26日至12月28日。2014年12月29日，原告面交给被告《劳动合同解除通知书》，载明：“何花英你好！因你在工作期间未按规范着装、上班购物、睡觉，连续旷工三天以上，并提供虚假病假单，严重违反公司规章制度，经公司讨论，并征求工会及总公司防损组意见，决定于2014年12月25日起作开除处理，与你解除劳动合同关系。请你在收到本通知书后立即办理离职手续。”被告拒签。2014年12月31日，原告向被告邮寄《劳动合同解除通知书》，载明：“何花英你好！您自2014年9月26日起陆续请病假至2014年12月24日（期间已提供相关病假证明），自2014年12月25日起至今，我公司未接到您的病假单（虽您与2014年12月29日告之我公司人事部门您的病假单已通过邮政部门寄出，但我公司至今仍未收到），按照我公司《员工手册》第十一章第四节第3条条例，您已无故旷工三天以上。经公司讨论，并征求工会意见，决定于2014年12月25日起对您作开除处理，与你解除劳动合同关系。请你在收到本通知书后于2015年1月5日起办理相关手续。”
2015年1月4日，被告向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“区仲裁委”）申请仲裁，要求大润发公司支付违法解除劳动合同的赔偿金43，875元。2015年2月6日，区仲裁委作出奉劳人仲（2015）办字第29号裁决，裁令大润发公司支付何花英违法解除劳动合同的赔偿金43，875元。嗣后，大润发公司不服裁决，诉至法院。
另查明，《员工手册》第一章第六节规定，考虑到公司各分店、各部门业务发展情况、内部机构调整的需要及员工个人的工作表现、工作能力（专业、技能、体力）健康状况以及其他个人或家庭原因，公司可以根据员工的意愿或在经上级人事评议会评定其确实不适合其目前岗位或确有必要调动时，调整员工的工作岗位、地点或职务。员工的调动，公司将提前通知员工，必要时跟员工签订调职备忘录或变更劳动合同协议等。第三章第二节第1条规定员工应按公司规定上下班打卡、记录出勤时间。无正当理由不进行打卡的作为旷工处理；第2条规定员工因特殊原因忘记带卡、磁卡损坏或考勤机器故障，应当在上班之前及下班之后由所在部门主管作书面登记，并及时提交人力资源部；第8条规定如员工遭遇突发事件或疾病不能按时上班或无法先行请假者，应在当天10：00前打电话或以其他方式通知上级，如果上级不在，应当请同事转告，并在上班后立即填写《请假单》，补办请假手续，并提供相关证明，经公司审核后，补办请假手续。否则以迟到、早退或旷工论处；第10条第1款规定，下列行为为旷工半天或视为旷工半天，旷工以半小时为最小计算单位，旷工可累计计算：单日缺勤一小时以上不满四小时，计旷工半天；单日缺勤四小时以上的，计旷工一天；无正当理由未打卡或考勤者；未履行请假手续或假满未经续假而擅自不到岗的；第10条第2款规定，员工不得旷工。旷工期间的工资不予发放，并对旷工行为进行处罚，处罚方式根据本手册的惩罚制度执行……。第四章第三节第1条规定，因病或受伤需请假者，必须提供医院的病假单、诊断书，并填写“请假单”。具体操作参见《出勤管理办法》（附十九）。第十一章第二节规定，员工有以下情况之一的，处以书面警告处分：1、一个月内第三次发生迟到早退行为或漏打卡或打卡后未按时到岗，无正当理由的；2、一年内旷工半天以上（包括半天），无正当理由的；3、工作期间未经主管许可离开工作场所的；……18、工作时间未按照公司规定穿戴制定服装的……；第三节规定，员工有以下情况之一的，处以严重警告处罚，同时可给予其降职降薪处罚：1、一年内第2次发生本手册所述轻微违纪行为的；2、一年内累计旷工二天的；……13、无正当理由，不服从上级或公司工作安排的；……23、无正当理由，未执行公司或上级下发的指令的；第四节规定，员工有以下情况之一的，处以解雇；劳务派遣员工处以退回劳务派遣公司：1、一年内第3次发生本手册轻微违纪行为的；2、一年内第2次发生本手册较严重违纪行为的；3、连续旷工三天以上（包括三天）或一年内累计旷工五天以上的；……19、无正当理由，不服从上级或公司工作安排，经批评后仍不改正的……。
又查明，被告2013年12月至2014年11月应发工资（剔除加班工资）如下：2，850元、3，840.72元、2，850元、2，601.45元、3，666.06元、2，900元、2，900元、3，721.12元、2，900元、2，900元、3，161.14元、2，414.67元，期间被告并未因缺勤扣款。
还查明，被告列入后勤管理课2014年10月排班表名单中，该排班表显示被告XX病假。
审理过程中，经本院主持调解，因被告不同意调解，致调解不成。
本案的争议焦点为：一、原告解除劳动合同的时间和理由？二、原告解除劳动合同的行为是否违法？
对于争议焦点一，本院认为，用人单位解除劳动合同的行为是一种形成权，相应的意思表示到达劳动者后即发生法律效力。根据庭审查明的事实，原告于2014年12月29日将《劳动合同解除通知书》交给被告，其解除合同的意思表示已到达被告，故双方的劳动合同自2014年12月29日起解除。对于解除理由，根据《劳动合同解除通知书》的内容，为被告在工作期间未按规范着装、上班购物、睡觉、连续旷工三天以上。至于原告于2014年12月31日作出的《劳动合同解除通知书》系在双方劳动合同解除之后形成，其载明的理由与原告向工会告知的理由不一致，故该份通知书并非原告解除劳动合同时的真实理由，故本院不作审查。
对于争议焦点二，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，原告明确解除理由中的连续旷工三天以上是指2014年10月9日至11月8日、2014年12月8日擅自离岗3.5小时及2014年12月10日。然根据原告处实际考勤情况、原告于2014年12月31日作出的《劳动合同解除通知书》的内容及2014年10月的排班表，结合被告的工资发放，本院认为，原告主张被告连续旷工三天的理由不成立。至于原告主张被告在工作期间未按规范着装、睡觉，因未提供相关证据，故本院不予采纳。对于原告有关被告因上班购物而解除劳动合同的主张，因原告未能举证证明解除的合法性，故本院不予采纳。综上，原告主张合法解除的依据不足，根据被告的工作年限和月平均工资，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金45，881.40元（3，058.76元／年×7.5年×2），现被告对仲裁裁决未提起诉讼，视为认可，故本院对于裁决金额予以确认。综上，本院对原告的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、第三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、驳回原告上海奉贤大润发商贸有限公司的诉讼请求；
二、原告上海奉贤大润发商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告何花英违法解除劳动合同的赔偿金人民币43，875元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取计5元，由原告上海奉贤大润发商贸有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 张晓燕
二〇一五年六月十八日
书记员 褚莉莉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
……
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。