安徽省东至县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第00198号
公诉机关安徽省东至县人民检察院。
被告人危某甲，男，汉族，1993年11月4日出生于安徽省东至县，初中文化，农民，住安徽省东至县。因寻衅滋事于2010年12月14日被东至县公安局处以行政拘留四日；因犯抢夺罪于2012年9月5日被安庆市迎江区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金四千元；因故意损毁财物、故意伤害于2013年9月23日被东至县公安局分别处以行政拘留十五日、十日，合并执行行政拘留二十日并收缴弩一张及箭头两枚。因涉嫌犯盗窃罪于2014年4月29日被东至县公安局刑事拘留，5月9日经东至县人民检察院决定批准逮捕，现羁押于东至县看守所。
东至县人民检察院以东检公诉刑诉（2014）192号起诉书指控被告人危某甲犯盗窃罪、诈骗罪，于2014年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2014年11月19日、12月4日、12月12日公开开庭审理了本案。东至县人民检察院指派代理检察员张敏出庭支持公诉，被告人危某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
东至县人民检察院指控：1、2014年4月13日凌晨，被告人危某甲乘车来到张溪镇塔里村，将危某乙停放在自家皮包厂门口的轿车天窗玻璃撬开，盗走车内的一个男士皮包。包内有人民币80元、美元100元（按被盗当日汇率折合人民币622.04元）、港币510元（按被盗当日汇率折合人民币409.07元）、一张黄金佛卡（鉴定价值人民币698元）以及十几张银行卡和危某乙的二代身份证。之后，被告人危某甲用所盗的银行卡共取款人民币1900元，在池州中国银行网点将所盗的100美元和500元港币分别兑换了人民币600元和400元。另外10元面值的港币被被告人危某甲扔掉。
2、2014年4月28日，被告人危某甲开车带着其朋友吴某、高某等人来到安庆市汉高酒店门口，危某甲称借吴某所佩戴的黄金项链戴一下去见朋友。在吴某将自己的项链借给危某甲后，危某甲却将其以15000元的价格寄卖给了安庆市龙山路诚鑫寄卖行，然后去赌场挥霍一空。当晚8点，被告人危某甲将诚鑫寄卖行的寄票交给了吴某。经东至县价格认证中心鉴定，该黄金项链价值人民币22396元。
案发后，公安机关扣押了危某乙的二代身份证、吴某的黄金项链以及被告人危某甲退出的违法所得人民币3610元，并发还被害人。
对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出具了：1、受案登记表、立案决定书等书证；2、证人高某、陈某等的证言；3、被害人吴某、危某乙的陈述；4、被告人的供述与辩解；5、辨认笔录；6、鉴定意见等证据予以证实。公诉机关认为，被告人危某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币3709.11元，并且采取隐瞒真相的方法骗取他人财物，价值人民币22396元，数额均较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条，应当分别以盗窃罪、诈骗罪追究其刑事责任。
被告人危某甲对起诉书指控的犯罪事实基本无异议，对起诉书指控其犯盗窃罪认罪，但认为自己不构成诈骗罪，并辩称：是其爸爸主动给张溪派出所打电话的，其在路口车子里，被民警抓走，应该是自首；在池州就向吴某借了项链，后把项链当了跟吴某说三天之后还钱给他，但第二天就被公安机关抓获了，不构成诈骗罪。
经审理查明：1、2014年4月13日凌晨，被告人危某甲乘车来到东至县张溪镇塔里村，将被害人危某乙停放在自家皮包厂门口的轿车天窗玻璃撬开，盗走车内的一个男士皮包。包内有人民币80元、美元100元（按被盗当日汇率折合人民币622.04元）、港币510元（按被盗当日汇率折合人民币409.07元）、一张黄金佛卡（鉴定价值人民币698元）以及十几张银行卡和被害人危某乙的二代身份证。之后，被告人危某甲用所盗的银行卡在安庆市农业银行网点取走人民币1000元，在池州市邮政储蓄银行网点和徽商银行网点分别取走人民币300元和600元，在池州中国银行网点将所盗的100美元和500元港币分别兑换了人民币600元和400元。另外10元面值的港币被被告人危某甲扔掉。
2、2014年4月28日，被告人危某甲开车带被害人吴某、高某等人来到安庆市汉高酒店门口，被告人危某甲称借一下被害人吴某所佩戴的黄金项链戴去见朋友。在被害人吴某将自己的项链借给被告人危某甲后，被告人危某甲却将其以人民币15000元的价格寄卖给了安庆市龙山路诚鑫寄卖行，然后去赌场挥霍一空。当晚8点，被告人危某甲将诚鑫寄卖行的寄票交给了被害人吴某。经东至县价格认证中心鉴定，该黄金项链价值人民币22396元。
另查明，被告人危某甲因涉嫌犯抢夺罪于2012年5月23日被安庆市公安局迎江区分局刑事拘留，6月5日被依法逮捕，9月5日经安庆市迎江区人民法院决定被取保候审，当日缓刑释放。
上述事实，被告人危某甲在开庭审理过程中基本无异议。且有东至县公安局大渡口责任区刑警队受案登记表，东至县公安局东公（刑）鉴通字（2014）15号鉴定意见通知书，东至县公安局大渡口责任区刑警队扣押清单、发还清单，被害人危某乙出具的“领条”，安庆市迎江区诚鑫寄卖行寄票，中国农业银行股份有限公司东至张溪分理处出具的“证明”，徽商银行池州东至支行卡折对账单，中国邮政储蓄银行股份有限公司东至县大渡口镇支行账户交易明细，中国农业银行股份有限公司东至大渡口支行账户明细查询，中国银行股份有限公司东至大渡口支行出具的外汇牌价，户籍证明，安庆市迎江区人民法院（2012）迎刑初字第00102号刑事判决书，东至县公安局东公（张）刑罚决字（2013）236号、东公（张）决字（2010）第319号行政处罚决定书，东至县公安局大渡口责任区刑警队出具的“抓获经过”、“情况说明”，陈某与危某丙达成的协议，被害人危某乙出具的谅解书等书证；证人高某、陈某等人的证言；被害人危某乙、吴某等人的陈述；被告人危某甲的供述和辩解；东至县价格认证中心东价证鉴（2014）32号文件；辨认笔录，指认现场照片等证据证实，足以认定。
关于被告人危某甲在何处骗取项链的问题。证人高某、被害人吴某及被告人危某甲在侦查阶段均表示，被告人危某甲系在将车辆停在汉高酒店门口时，以见朋友为名，从被害人吴某处骗取项链，而被告人危某甲当庭翻供称在池州即向被害人吴某借了项链，但未能提供任何证据予以证实，故其辩解本院不予采信。
关于被告人危某甲是否构成诈骗罪的问题。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪在客观表现上为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。本案中，被告人危某甲以借项链见朋友为名，使被害人吴某在产生错误认识的情况下将项链出借，在借到项链后却立即将其寄卖，并将寄卖款在赌场挥霍一空。被告人危某甲的行为完全符合诈骗罪的构成要件。至于被告人危某甲是在池州还是在安庆借得项链及事后是否赔偿损失，并不影响犯罪的成立与否。故，被告人危某甲的辩解本院不予采纳。
关于被告人危某甲是否构成自首的问题。本案系由被告人危某甲父亲向东至县公安局张溪派出所报案，但被告人危某甲并不明知其父亲已报案，虽然在侦查人员抓捕时无抓捕行为，但没有投案的主动性，故不能认定为自首。
本院认为：被告人危某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币3709.11元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人危某甲采取隐瞒真相的方法骗取他人财物，价值人民币22396元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人危某甲对犯盗窃罪，能如实供述自己的罪行，可从轻处罚；盗窃近亲属财物，获得谅解，近亲属代为退赃，均可酌情从轻处罚。被告人危某甲对犯诈骗罪，能如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚；近亲属代为赔偿被害人经济损失，又可酌情从轻处罚。被告人危某甲于2012年9月15日被安庆市迎江区人民法院宣告缓刑，在缓刑考验期又内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十一条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款及《最高人民法院﹤关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复﹥》之规定，判决如下：
被告人危某甲犯盗窃罪，判处罚金人民币7000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元；撤销安庆市迎江区人民法院（2012）迎刑初字第00102号刑事判决书关于被告人危某甲犯抢夺罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币4000元中的缓刑部分；决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币31000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵前的刑期自2014年4月29日起至2016年4月28日止，宣告缓刑前羁押3个月14天，折抵后的刑期自2014年4月29日起至2015年1月14日止。罚金于本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴丽萍
代理审判员 柯志江
人民陪审员 计晋芬
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 涂 程