广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第125号
上诉人（原审被告）：珠海市震杰发展有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：吕东，总经理。
委托代理人：李世辉，北京市冠衡律师事务所律师。
委托代理人：王琦，北京市弘嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：韶关市明杰矿业有限公司，住所地：韶关市浈江区。
法定代表人：黄明清。
委托代理人：李世辉，北京市冠衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海繁丰物业有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：LAIKETHEONG，执行董事。
委托代理人：谭环宇，广东华信达律师事务所律师。
委托代理人：邹忠云，广东中晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄明聪，男，汉族，住珠海市香洲区，身份证号码：×××0036。
上诉人珠海市震杰发展有限公司（以下简称震杰公司）、韶关市明杰矿业有限公司（以下简称明杰公司）因与被上诉人珠海繁丰物业有限公司（以下简称繁丰公司）、被上诉人黄明聪借款合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民二初字第2275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年4月11日，震杰公司向繁丰公司出具《借据》，载明：今借繁丰公司人民币5000000元，于2007年3月11日归还。同日，繁丰公司通过中国银行将该5000000元借款转至震杰公司银行账户。2006年8月11日，震杰公司又向繁丰公司出具《借据》，载明：今借繁丰公司人民币6000000元，于2007年3月11日归还。同日，繁丰公司通过中国建设银行将该6000000元借款转至震杰公司银行账户。2007年1月8日，震杰公司再向繁丰公司出具《借据》，载明：今借繁丰公司人民币5000000元，于2007年6月28日归还。同日，繁丰公司通过厦门国际银行将该5000000元借款转至震杰公司银行账户。上述三笔借款合计人民币16000000元。
2007年6月9日，震杰公司向繁丰公司出具承诺《承诺书》，确认向繁丰公司借款总额为人民币16000000元，承诺在2007年9月30日前还清；若逾期不能还清，则按每日万分之二点一支付逾期利息，并承担繁丰公司追索借款产生的一切费用。同日，明杰公司、黄明聪共同向繁丰公司出具《担保书》，同意对震杰公司上述借款本息及追款所产生的一切费用承担连带保证责任，保证期间为二年。
2007年8月2日，震杰公司与繁丰公司达成《谅解备忘录》，震杰公司承诺在2008年2月28日前分五次还清全部借款本息。同时，双方还约定由震杰公司以其持有的广州明中矿业有限公司18%的股权及明杰公司60%的股权分别抵偿借款1080000元及600000元。该抵偿协议并未实际履行。
2007年10月17日，震杰公司、明杰公司向繁丰公司出具《承诺书》，共同承诺全部借款利息按年利率10%计算，从出借之日起计至还清时止，并作出2007年11月后的还款计划。同时约定震杰公司将其持有的广州明中矿业有限公司18%的股权过户至繁丰公司名下，还清全部借款后再过户至震杰公司名下，但双方并未实际履行该股权更名事宜。明杰公司还承诺将其每笔货款的65%用于偿还借款，但也未实际履行。
2007年10月10日，黄明聪通过转帐向繁丰公司还款600000元。
2008年6月12日，震杰公司向繁丰公司出具《承诺书》，确认向繁丰公司借款总额为人民币16000000元，从借款之日起至还清之日止按年利率10%计息，还款方式为先还利息后还本金，并承诺在2008年6月30日前全部还清。同日，明杰公司、黄明聪亦共同出具《担保书》，同意对震杰公司上述借款本息及追款所产生的一切费用承担连带保证责任，保证期限为二年。
2008年6月12日，震杰公司、明杰公司再次向繁丰公司出具《承诺书》，确认全部借款从出借之日起至还清时止按年利率10%计息，并作出2008年6月后的还款计划。
2008年8月4日，震杰公司向繁丰公司偿还14000000元。
2008年9月4日，黄明聪、明杰公司共同出具《承诺书》，载明截止2008年9月3日欠赖官华借款本息合计人民币4846321.04元，并承诺在2008年9月20日前偿还100万元，余款以明杰公司卖矿收入偿还，并承诺在2009年1月30日前还清。
2009年7月31日，黄明聪与赖官华签订《还款协议书》，确认：截止2009年8月3日所欠借款本息合计为人民币18805477.10元，2008年8月4日偿还了14000000元，并承诺从2009年10月起按月偿还，每月还款数额不少于100万元，按先还利息后还本金的方式，直至还清为止。
2009年10月3日，黄明聪与明杰公司向繁丰公司出具《借款承诺书》，承诺其现有矿权转让需经繁丰公司同意，并将转让款直接付给繁丰公司，直到还清繁丰公司欠款为止。
2011年10月31日，黄明聪向繁丰公司出具《承诺书》，确认截止2011年10月31日借款本息合计6637909.46元，承诺在2012年6月30日之前还清，其中140万元直接付至繁丰公司账户，余款则付至繁丰公司法定代表人赖官华个人账户。
另查明，截至2007年10月10日，震杰公司累计拖欠本金16000000元及利息1144242.75元。2007年10月10日，还款600000元用于冲抵利息后，震杰公司拖欠本金16000000元及利息544242.75元。截至2008年8月4日，震杰公司累计拖欠本金16000000元及利息1511173.16元。2008年8月4日，还款14000000元用于先冲抵利息再冲抵本金，尚欠本金3511173.16元。2008年8月5日至2013年10月31日，以3511173.16元为本金计算的利息为1076655.57元。
再查明，震杰公司提供的核准变更登记通知书、公司变更登记申请书、股东确认签名备案表复印件，未提供上述证据材料的原件，复印件载明：2008年8月4日，震杰公司的股东由黄明聪、潘志忠变更为中投合拓矿业投资控股有限公司，法定代表人由黄明聪变更为邹毅。
庭审时，明杰公司称约在2011年底，明杰公司的法定代表人由黄明聪变更为黄明清。
繁丰公司的原法定代表人为赖官华，2013年变更为现法定代表人。
原审法院认为，一、关于债权债务的主体。震杰公司向繁丰公司出具的三张《借据》、繁丰公司将16000000元借款转至震杰公司银行账户及震杰公司偿还14000000元至繁丰公司银行账户的银行转帐凭证、震杰公司向繁丰公司多次出具的书面承诺等证据，充分证实涉案借款的出借人为繁丰公司，借款人为震杰公司，繁丰公司与震杰公司之间形成借款合同关系，故震杰公司主张的涉案借款出借人为赖官华、借款人为黄明聪即繁丰公司主体不适格和震杰公司不应成为被告的抗辩意见，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。
二、关于合同效力及民事责任。繁丰公司与震杰公司之间的企业借款行为违反了国家有关金融法规，损害了国家金融管理秩序，应属无效，对此，繁丰公司、震杰公司均有过错，应各自承担相应的责任。虽然三份《借据》未约定利息，但2007年10月17日震杰公司、明杰公司向繁丰公司出具《承诺书》、2008年6月12日震杰公司向繁丰公司出具《承诺书》及同日明杰公司、黄明聪共同出具的《担保书》，均明确约定了涉案借款自出借之日至还清之日按年利率10%计付利息。我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故繁丰公司要求被告震杰公司返还借款本金及按中国人民银行公布的同期一年期流动资金贷款利率计算资金占用利息的诉讼请求，应予支持。截止2013年10月31日，震杰公司欠繁丰公司本金人民币3511173.16元，尚欠利息人民币1076655.57元。
因繁丰公司与震杰公司之间的借款合同无效，导致担保合同无效，担保人黄明聪及明杰公司对此均有过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能偿还部分的三分之一，原审法院酌定担保人黄明聪、明杰公司承担的民事责任为震杰公司不能偿还部分的33%。
三、关于债务是否转移的问题。震杰公司主张若涉案债权债务存在，涉案债务早已转移至黄明聪个人。对此，原审法院认为，震杰公司未提供证据证明繁丰公司、震杰公司、黄明聪之间存在债务转让的合意。首先，繁丰公司作为债权人，从未同意震杰公司将债务转移给黄明聪承接，震杰公司也无转让债务之意思表示。其次，震杰公司所提到的2008年9月4日的《承诺书》，并不能证明三方之间具有债务转让行为。本案中，黄明聪不仅是震杰公司的原法定代表人，而且是本案所涉债务的担保人，具有双重身份，故其所作出的《承诺书》只是对震杰公司所欠债务及其个人担保行为的再次确认，并非是债务转移。至于赖官华，因其系繁丰公司的原法定代表人，故其行为实际上是代表繁丰公司在履行法定职责。根据《合同法》的关于债务转移的规定，不论从程序上还是实体上涉案债务均不具备债务转移的要件。
四、关于震杰公司股东变更后是否应继续民事责任的问题。首先，有限责任公司股东股权的转让和法定代表人的变更，均属于公司登记事项的变更，依照《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定办理相应的变更登记。但公司法人主体资格仍存续，并不因登记事项发生变更而注销，因此震杰公司对公司发生股东变更和法定代表人变更后的原债权、债务仍应予以承继。其次，涉及股权转让的协议只能约束转让人与受让人，不能约束第三方，不能因股权转让而因此免除公司所应承担的民事责任。
五、关于诉讼时效。2007年6月9日的《承诺书》与《担保书》、黄明聪于2007年10月10日还款600000元、2008年6月12日《承诺书》与《担保书》、2008年8月4日还款14000000元、2009年7月31日《还款协议书》、2009年10月3日《借款承诺书》、2011年10月31日《承诺书》既证明了繁丰公司在保证期间内向保证人主张了保证责任，保证人不能免除保证责任，也证明了主债务的诉讼时效和保证责任的诉讼时效发生多次中断，震杰公司主张繁丰公司的诉讼请求超过了诉讼时效期间的抗辩意见与事实不符，原审法院不予采纳。此外，黄明聪既是保证人，也是震杰公司的原法定代表人，对于震杰公司法定代表人变更的事项，没有证据证明繁丰公司知情，繁丰公司向黄明聪主张债权，符合情理。退而言之，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条规定：“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”本案中，因黄明聪系涉案债务的保证人，繁丰公司向黄明聪主张权利的行为，当然及于债务人，可以认定为诉讼时效中断。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，原审判决如下：
一、震杰公司于判决生效之日起五日内，向繁丰公司偿还借款3511173.16元及截止至2013年10月31日的利息1076655.57元，合计人民币4587828.73元；二、震杰公司于判决生效之日起五日内，向繁丰公司支付自2013年11月1日起计至原审法院确定的履行期限届满之日止的利息（以本金3511173.16元为基数，按中国人民银行公布的同期一年期流动资金贷款利率计算）；三、对于震杰公司不能清偿的繁丰公司债务，明杰公司承担33%的清偿责任；四、对于震杰公司不能清偿的繁丰公司债务，黄明聪承担33%的清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取21751元、保全费5000元，均由震杰公司负担。
上诉人震杰公司及明杰公司均不服原审判决，提起上诉称：
第一、关于本案中债权及债务主体的转移。
事实上，从一审原告向法庭提交的证据10即2008年9月4日黄明聪的承诺书中很明显的可以看出，黄明聪已经向赖官华表明了，随着上诉人法定代表人及股东的变更，原一千六百万元借款及其利息的偿还义务已经转移为黄明聪个人承担，同时该笔债权的债权人也已经由珠海繁丰物业有限公司转移为赖官华个人。因此黄明聪才在2008年9月4日以个人名义向赖官华个人承诺还款并做出了还款计划。本案中的债权人和债务人均已发生了转移，因此一审中的繁丰公司不具备本案中一审原告的主体资格。
第二、关于本案的诉讼时效。
一审原告向法庭提交的证据10即黄明聪以个人名义写给赖官华个人的欠款承诺书，充分显示了双方已经明确该笔债务的偿还义务已经转移给黄明聪个人且赖官华作为债权人已经明确表示同意。自此之后没有任何证据显示债权人向上诉人主张过该笔债权，一审原告出具的所有证据只能证明其向黄明聪个人主张过债权。如果法庭认定债务人没有发生转移，那么就不存在任何诉讼时效中断的理由。被上诉人早已知晓黄明聪2008年8月4日后就已经不是上诉人的法定代表人了，如果法庭认为一审原告向黄明聪主张债权属于诉讼时效的中断，那么只有一种可能性，就是债务人发生了转移且一审原告同意了该债务人的转移。否则，一审原告的诉讼请求早已超过了诉讼时效的规定。因为自2008年8月上诉人全部股权发生转让以后，黄明聪有关该笔债务的任何承诺均不能代表上诉人，明杰公司也没有承担连带保证责任的义务。
第三、关于借款利息的计算。
一审判决书中已经认定该壹仟陆佰万元人民币的借款合同关系是无效的，因此借款人的义务就是返还该笔借款。一审原告主张10%利息的请求是没有法律依据的，法庭应当依法予以驳回。事实上，依据一审原告向法庭提交的证据表明，被上诉人在2007年10月10日收到还款60万元人民币，2008年8月4日收到还款1400万元人民币。该两笔还款均应认定为是本金还款。剩余的140万元即使没有及时返还，依照银行同期贷款利率来计算，也不可能产生出数百万元的利息。既然原审法院认定合同无效，那么借款利息就无需支付的。
第四、借款合同无效则担保合同也无效，而原审判决竟然认定担保合同有效并判决该案件诉讼时效未中断，经过5年都没有超过诉讼时效以及判决担保人承担担保责任是错误的。
综上所述，一审法庭在本案的事实认定上存在重大错误，请求二审法院依法撤销（2013）珠香法民二初字第2275号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项判决。并依法改判黄明聪个人承担对珠海繁丰物业有限公司债务的全部偿还义务，本案诉讼费用全部由被上诉人承担。
繁丰公司答辩称：一、双方并未达成协议将债务转让黄明聪承担。
1.原审中，震杰公司自始至终未提供任何证据证明三方之间存在债务转让协议。繁丰公司作为债权人，也从未同意震杰公司将债务转由黄明聪承接，震杰公司也无债务转让之意思表示。根据《合同法》关于债务转移的相关规定，本案所涉债务不论从程序上还是实体上均不具备债务转移之要件。
2.震杰公司上诉所称2008年9月4日之承诺书，并不能证明三方之间具有债务转让行为。本案中，黄明聪不仅是震杰公司原法定代表人，而且是本案所涉债务的担保人，具有双重身份，故其所作承诺书只是对震杰公司所欠债务及其个人担保行为的再次确认，并非是债务转移。至于赖官华，因其系繁丰公司原法定代表人，故其行为实际上是代表繁丰公司在履行法定职责。
二、繁丰公司所诉债权并未超过法定诉讼时效
本案中，虽然双方债权债务关系发生在2006年至2007年之间，但截止起诉之日，繁丰公司曾多次向震杰公司及黄明聪追偿，震杰公司及黄明聪亦曾履行还款义务并多次出具书面承诺，确认其所欠债务余额及担保行为。现简要陈述如下：1.2007年6月9日《承诺书》、《担保书》；2.2008年6月12日《承诺书》、《担保书》；3.2008年8月4日，还款1400万元；4.2009年7月31日《还款协议书》及2009年10月3日《借款承诺书》；5.2011年10月31日《承诺书》。据此，繁丰公司认为，根据《民法通则》等相关规定，本案所涉债务已多次发生诉讼时效中断，震杰公司主张已过诉讼时效缺乏事实根据及法律依据。
震杰公司上诉称：“一审原告出具的所有证据只能证明其向黄明聪个人主张过债权。如果法庭认为一审原告向黄明聪主张债权属于诉讼时效的中断，那么只有一种可能性，就是债务人发生了转移且一审原告同意了该债务人的转移。”对此，繁丰公司认为，震杰公司上述主张缺乏事实根据与法律依据，繁丰公司向黄明聪主张权利及其承诺行为可以导致诉讼时效中断。理由如下：
1.如前所述，本案所涉债务并未发生转移，且诉讼时效中断与否，与债务转移并无必然联系。震杰公司所谓“只有一种可能性”，纯属无稽之谈。2.本案中，黄明聪具有双重身份，其不仅是担保人，还是震杰公司原法定代表人，故繁丰公司向其主张权利及其承诺行为可以代表震杰公司。3.震杰公司何时发生股权转让及黄明聪是否一直担任法定代表人，繁丰公司并不知情。震杰公司从未通知繁丰公司有关股权变动及法定代表人变更之事实，故繁丰公司向黄明聪主张债权，符合情理。4.退言之，根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第173条规定：“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”繁丰公司认为，即使黄明聪不能代表震杰公司，但因其系债务保证人，故繁丰公司向黄明聪主张权利及其承诺行为，当然及于债务人，可以认定为诉讼时效中断。
四、关于借款利息的问题
从繁丰公司原审诉讼请求及所附的《利息损失计算清单》可以看出，繁丰公司并未按年利率10%的标准计算利息，而是按中国人民银行同期贷款利率计算。事实上，原审判决也是按同期贷款利率判决，与震杰公司上诉所主张“依银行同期贷款利率计算”是完全一致的，不知震杰公司为何仍就此“利率标准”上诉，实在令人费解。
至于震杰公司偿还的1400万元是“先还本”还是“先还息”的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”繁丰公司认为，原审判决震杰公司应按“先还利息，后还本”的顺序偿还符合法律规定，依法应予维持。
双方在二审中皆无新证据提交。本院对原审查明的事实予以确认。二审补充查明黄明聪在承诺书中多次陈述“本人”借款事实。
本院认为，结合双方诉辩意见，本案争议的焦点在于震杰公司是否应该承担还款责任。震杰公司主张其不承担责任的主要理由有以下几方面，本院分别评析如下：
一、关于债务是否转移问题。震杰公司主张债务已经转移给黄明聪个人。对此本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”当事人之间的信赖关系是合同得以成立的重要因素，因此债务的转移必须经由债权人同意，这种同意在表现形式上必须明确，而不能通过沉默或者消极不作为来作推定。
《承诺书》和《还款协议》内容侧重于黄明聪的还款责任，这种还款责任既可以是因债务转移而产生，也可以是基于债务加入而产生，还可以基于保证人的责任。《承诺书》和《还款协议》内容并未提及震杰公司股东发生变化这一特殊情形，震杰公司也未提交证据证明当时将公司股东发生变化这一特殊情形告知繁丰公司，在债权人繁丰公司声称其不清楚债务人股东发生变化，也没有明确表明同意震杰公司可以脱离原债务的情形下，不能推定繁丰公司仅因黄明聪承担责任而默认债务转移。震杰公司主张《承诺书》和《还款协议》证明债务已经转移的上诉理由，本院不予支持，上诉人仍应承担还款责任。
二、关于黄明聪的责任问题。黄明聪在承诺书中多次陈述因“本人”的借款而愿意还款，该还款构成债的加入，表明其愿意加入震杰公司与繁丰公司之间的债务关系。由于并无证据显示繁丰公司同意震杰公司脱离原债务，本案债务属于并存式债务承担，黄明聪应与债务人共同承担债务。此前黄明聪系保证人，但是其作出承诺后身份发生变化，已经由从合同保证合同的保证人转化为主债务人。原审法院未查清黄明聪身份变化事实，仍然按照保证人身份判令其承担33%的还款责任，属于认定事实错误，本院予以纠正。上诉人主张黄明聪应承担全部还款责任，具有法律和事实依据，本院予以支持。
三、关于诉讼时效问题。
诉讼时效的本意在于督促权利人及时行使权利，维护交易秩序，并非帮助债务人拒绝承担义务。保证合同是否有效仅与保证人承担何种责任有关，并不会改变保证人身份的事实。从本案黄明聪及明杰公司多次出具承诺书情形来看，本案繁丰公司已经多次催促还款。从明杰公司的陈述来看，黄明聪在2011年仍是其法定代表人，故黄明聪在承诺函中对于明杰公司承担责任的陈述可以代表明杰公司。按照法律规定，权利人向债务人保证人主张权利的也可以构成诉讼时效的中断，故本案诉讼时效并未超过。另一方面，黄明聪作出承诺书愿意还款，属于债的加入，表明其愿意加入震杰公司与繁丰公司之间的债务关系。由于并无证据显示繁丰公司同意震杰公司脱离原债务，黄明聪与债务人共同承担债务。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”规定，黄明聪多次出具承诺书，证明了主债务的诉讼时效发生多次中断，震杰公司主张本案诉讼时效期间已经过的理由不能成立，本院不予采纳。
四、关于借款利息问题。本案双方当事人虽然主张借款合同无效应该返还借款，但震杰公司占用他人资金造成一定损失，原审法院判令其按照同期贷款利率标准承担利息，较为公平，并无不当，本院予以维持。至于债务人还款抵充顺序，双方当事人并无约定。原审法院按照法律规定的顺序先抵息后还本并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院判决认定事实部分错误，法律适用部分错误，实体处理部分不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民二初字第460号民事判决第一项、第二项和第三项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民二初字第460号民事判决第四项为：黄明聪对判决第一项和第二项确定由珠海市震杰发展有限公司应承担的责任承担连带偿还责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费26751元由珠海市震杰发展有限公司和黄明聪共同承担，二审案件受理费由21751元由珠海市震杰发展有限公司和黄明聪共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 马翠平
代理审判员 崔拓寰
二〇一四年五月五日
书 记 员 景园园