湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第189号
上诉人（原审原告）：黄某某。
委托代理人：梅进白，湖北海舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪某甲。
委托代理人：戴朝辉，湖北盈悦律师事务所律师。
上诉人黄某某因与被上诉人汪某甲法定继承纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳民初字第01139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，黄某某与汪某甲原系夫妻关系，婚后生育一子汪某乙。2005年12月28日，胡某某、李某甲（系汪某甲非嫡亲舅父、舅母）与汪某甲签订宅基地赠送协议书，协议中约定胡某某、李某甲将自己所购得李某乙宅基地靠水果市场围墙130㎡（含4m宽路面）赠送给汪某甲。此后，汪某甲、黄某某给付40000元给胡某某。2006年3月7日，城建部门发给汪某甲个人建设选址意见书（NO：20060357），2007年2月10崇阳县建设局下达建设工程规划许可证（2007第025号），载明建设户为汪某甲，建设地点为水果市场，占地面积96.2㎡，建筑层数三层。此后，黄某某与汪某甲共同建成位于崇阳县天城镇四层楼私宅一栋，该房至今未办理土地使用证、房屋产权证。2011年11月14日经湖北省咸宁市中级人民法院调解，黄某某与汪某甲离婚，（2011）咸民二终字第291号民事调解书中载明：1、双方自愿离婚；2、婚生子汪某乙由汪某甲抚养至成年，由黄某某一次性给付抚养费50000元；3、双方共同财产位于崇阳县天城镇四层私宅一栋赠与婚生子汪某乙。2013年12月3日上午，汪某乙在湖北省崇阳县学校上体育课突发疾病，经抢救无效死亡。
审理中，经黄某某申请，原审委托咸宁市安居房地产评估与测量有限责任公司对位于崇阳县桃溪大道汪某甲的一幢私房市场价值进行司法评估。根据安居房评字第20140407号房地产市场评估报告，估价对象在估价时间点位2014年7月3日的市场评估价结果为：房屋建筑面积：411.02㎡，土地使用面积92.6㎡，房地产评估价：732802.00元，综合单价：1782.89元／㎡；从第一层到第五层的评估总价分别为180362元、202767元、158307元、155141元、36225元。第二次庭审中，汪某甲对该房地产估价报告书提出异议，但在原审限定的七个工作日内没有提出书面申请复核，视为放弃申请。原审经征询胡某某对其所赠土地分割的意见，胡某某表示赠送部分只给汪某甲，对房屋分割不持意见。原审认为，黄某某、汪某甲在夫妻关系存续期间，共同建筑的房屋应属于夫妻间的共同财产，离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉要求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。黄某某、汪某甲离婚时虽对争议房屋进行了处理，共同赠与给婚生子汪某乙，但汪某乙于2013年12月3日上午突发疾病死亡，因汪某乙未满十八周岁，未办理房屋过户登记，根据物权公示原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。所以该争议房屋仍属于夫妻未处理共同财产。黄某某要求分割该房屋的请求予以支持。考虑到该宗房屋土地含有汪某甲亲戚赠送因素，且汪某甲一直居住在二楼，购置了一辆三轮车从事搬运运输职业，为方便生活生产原则，汪某甲同意将争议房屋第三层交由黄某某居住，又根据安居房评字第20140407号房地产市场评估报告的评估价格，兼顾公平，可将争议房屋第三、四层分割给黄某某、第一、二层分割给汪某甲，争议房屋第五层实际是共用的顶棚，没有实际有效的使用面积，故不做分割。因被扶养人意外死亡，黄某某请求汪某甲返还后期抚养费的请求，汪某甲辩称因抚养小孩较多，黄某某才愿意出50000元的抚养费作为对汪某甲的补偿，汪某甲同意依法适当返还的意见，原审予以支持。故对黄某某的请求返还抚养费的数额，参照离婚时抚养费的标准计算三年，酌情返还20000元为宜。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十八条之规定，判决如下：一、争议房屋位于崇阳县天城镇四层楼房屋第一、二层归汪某甲所有，第三、四层归黄某某所有；二、汪某甲退给黄某某已支付的孩子抚养费人民币20000元；三、驳回黄某某的其他诉讼请求。案件受理费3000元，评估鉴定费9000元，由黄某某负担6000元，汪某甲负担6000元。
原审判决书送达后，黄某某不服，向本院提起上诉称：一、一审认定案由错误。本案争议房屋所有权已为生效的法律文书确认归汪某乙，2013年12月3日，汪某乙意外死亡，上诉人与被上诉人均是汪某乙的法定继承人，本案应定性为法定继承纠纷。二、上诉人请求平分争议房屋。基于争议房屋已经评估，一方得房屋，另一方应按照评估价值获得半价补偿；如果双方均不要房屋，可以拍卖，分割竞拍款。三、争议房屋已经出租，上诉人依法应当分割租金。四、被上诉人应当依法退还上诉人支付的抚养费30000元。据此，请求二审法院依法改判。
被上诉人汪某甲答辩称：一、湖北省咸宁市中级人民法院（2011）咸民二终字第291号民事调解书虽然确认争议房屋赠与了儿子汪某乙，但房屋所有权和土地使用权并未发生转移，根据物权法的规定，未经登记不发生物权效力，汪某乙没有取得物权。争议房屋仍属双方共有，本案不属于继承权纠纷，而应定性为离婚后财产纠纷。二、答辩人对房屋建造和小孩抚养付出了较多的义务，且争议房屋有部分为答辩人个人财产，不宜拍卖，分割时答辩人应予多分。三、答辩人离婚后没有出租房屋，且上诉人在一审未提出分割租金问题。四、抚养费只能适当返还。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审继续予以认定。
二审另查明，争议房屋的土地使用权证仍登记在李某甲名下，2014年汪某甲收取房屋租金2000元。
根据上诉及答辩的情况，归纳本案双方当事人争议的焦点为：一、本案的定性是离婚后财产纠纷还是法定继承纠纷；二、争议房屋应如何处理；三、汪某乙的抚养费及争议房屋的租金收益应否适当返还。
关于争议焦点一。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”根据上述法律规定，本案争议房屋虽未登记至汪某乙名下，但本院生效的（2011）咸民二终字第291号民事调解书已明确黄某某、汪某甲将该房屋赠与婚生子汪某乙，该物权转移从本院调解书生效时发生效力。2013年12月3日，汪某乙突发疾病，经抢救无效死亡，争议房屋作为汪某乙的遗产从其死亡时开始继承，本案应定性为法定继承纠纷。
关于争议焦点二。本院认为，《中华人民共和国继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。……”，根据上述法律规定，争议房屋作为汪某乙的遗产应由其父母汪某甲、黄某某继承。因双方对争议房屋的归属无法达成协议，依照《中华人民共和国继承法》第二十九条：“遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”的规定，争议房屋应由黄某某、汪某甲共有。
关于争议焦点三。本院认为，本院生效的（2011）咸民二终字第291号民事调解书已明确由黄某某给付汪某甲抚养费50000元，现婚生子汪某乙在二年多后突发疾病死亡，一审酌情判决由汪某甲返还黄某某抚养费20000元适当，本院不予变更。房屋租金收益2000元，汪某甲应给付房屋共有人黄某某一半即1000元。
综上，上诉人黄某某的上诉理由部分成立，本院支持其相应部分；其余上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第十条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳民初字第01139号民事判决第二项。
二、撤销湖北省崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳民初字第01139号民事判决第一、三项。
三、位于崇阳县天城镇桃溪大道三巷29号房屋由黄某某、汪某甲共有。
四、由汪某甲给付黄某某租金收益1000元。
五、驳回黄某某的其他诉讼请求。
六、以上第一、四项确定的给付义务限在本判决送达之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、评估鉴定费按一审确认负担；二审案件受理费3000元，由黄某某、汪某甲各负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 陈继高
审判员 徐 庆
二〇一五年六月三日
书记员 胡立伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国继承法》
第十条遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第二十九条遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。
不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。