江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03309号
上诉人（原审原告）杨正芳。
委托代理人张为艾，江苏瑞生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）台玻长江玻璃有限公司，住所地江苏省昆山市开发区国际大厦12楼。
法定代表人林柏丰，系该公司董事长。
委托代理人叶怀静，上海四维乐马（昆山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昆山市泰达机电设备工程有限公司，住所地江苏省昆山市开发区保昆商苑D楼156室。
法定代表人余洪升，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）余洪升。
被上诉人（原审被告）鲁传荣。
委托代理人熊玉斌，江苏同丰律师事务所律师，代理以上三被上诉人。
委托代理人邓鹏，代理以上三被上诉人。
上诉人杨正芳因与被上诉人台玻长江玻璃有限公司（以下简称台玻公司）、昆山市泰达机电设备工程有限公司（以下简称泰达公司）余洪升、鲁传荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第5001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：杨正芳是泰达公司雇工，因泰达公司承揽台玻公司碎玻璃挑选外包业务，杨正芳受泰达公司委派到台玻公司挑选碎玻璃，余洪升是泰达公司法定代表人，与鲁传荣系夫妻关系，杨正芳工资由泰达公司支付。2013年4月13日，台玻公司员工操作吊车过程中，杨正芳挂袋子时没有及时将手拿掉，导致杨正芳左手拇指被袋子上的绳子割伤。杨正芳受伤后，鲁传荣、余洪升将杨正芳送到张浦人民医院、苏州大学附属瑞华医院抢救，经诊断为左拇指双侧指动脉神经断裂、末节指骨骨折、屈肌腱（I）断裂。2013年10月24日，杨正芳委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数进行鉴定，2013年11月18日，苏州同济司法鉴定所出具鉴定意见，鉴定意见显示杨正芳左拇指割伤遗留左拇指功能障碍构成十级残疾，杨正芳误工期限为伤后五个月，护理期限为伤后一人护理二个月，补充营养期限为二个月。
另查明，杨正芳1952年1月14日生，户籍地陕西省南郑县新集镇五郎村，在昆山居住满一年以上，杨正芳母亲杨国珍，1936年10月26日生，杨正芳有兄妹三人。
上述事实由杨正芳病例、出院记录、检查报告单、诊断证明书、医药费票据、司法鉴定意见书、调查笔录、杨正芳暂住证、证人证言等及当事人某
杨正芳的一审诉讼请求为：1、台玻公司、泰达公司、余洪升、鲁传荣连带赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计93950元，审理中杨正芳明确诉请为台玻公司赔偿医药费603.2元、住院伙食补助费288元、营养费3040元、误工费9000元、护理费7200元、残疾赔偿金58568.4元、被扶养人生活费3395.16元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2520元，共计90114.76元；2、台玻公司承担诉讼费用。
原审法院认为：杨正芳作为泰达公司雇工，受其委派到台玻公司处工作，在台玻公司员工执行工作任务过程中受伤。杨正芳向台玻公司要求承担侵权责任，对于损害的发生，杨正芳因未及时将手拿出导致手指被吊车袋子上的绳子割伤，台玻公司员工在操作吊车过程中未尽到谨慎注意义务，杨正芳与台玻公司员工在工作中均未尽到相应注意义务，都存在一定过错，法院酌定杨正芳、台玻公司对损害各承担50%责任。
关于杨正芳损失，法院认定如下：1、医药费603.2元。2、住院伙食补助费，按住院伙食补助费18元／天的标准计算，结合出院记录记载的住院天数，认定16天×18元／天=288元。3、营养费，按营养费20元／天的标准计算，结合鉴定报告确定的补充营养期限二个月，认定1200元。4、误工费，杨正芳受伤前每天收入60元，且得到泰达公司认可，结合鉴定报告确定的误工期限伤后为五个月，法院认定误工费3000元。5、护理费，参照本地护工40元／天的标准计算，结合鉴定报告确定的护理期限，认定为2400元。6、残疾赔偿金，杨正芳在昆山居住满一年以上，结合伤残等级、年龄，法院认定58568.4元。7、被抚养人生活费，根据杨正芳实际年龄及被扶养人情况，法院不予认定。7、交通费500元。8、精神损害抚慰金5000元。上述杨正芳损失合计77559.6元，由台玻公司赔偿38779.8元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六、第三十四条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、台玻长江玻璃有限公司赔偿杨正芳各项损失38779.8元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回杨正芳其它诉讼请求。案件受理费840元，鉴定费2520元，合计3360元，由台玻公司承担1680元，杨正芳承担1680元。
杨正芳不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，杨正芳没有任何过错。台玻公司员工在杨正芳尚未挂好袋子手还没拿出来，更没有打手势的情况下违规起吊，过错都在台玻公司。二、一审判决对被扶养人生活费不予认定是错误的，杨正芳一直在工作有合法的收入来源，母亲健在需要赡养，3395.16元被扶养人生活费应当得到支持。三、一审判决认定护理费每天40元脱离实际，应当按每天120元计算。四、一审判决要求杨正芳在侵权赔偿和雇主责任中择一主张是错误的，应当判决台玻公司赔偿的同时也判决泰达公司赔偿相应的金额，然后由杨正芳在两者中择一要求履行。
二审经审理查明的事实与原审一致。
二审另查明：杨正芳受伤后，泰达公司为其垫付了医药费12224.96元。
二审还查明：一审中泰达公司申请证人王某、高某、刘某出庭作证。王某称他在台玻公司做解装玻璃的袋子，杨正芳正在解袋子的时候，袋子让吊车吊起，杨正芳手没有放下，让袋子划伤了，当时杨正芳戴了手套。高某称吊车起吊时杨正芳在套袋子，没有及时把手拿掉。刘某称杨正芳是把袋子往车上套时，吊车起吊杨正芳的手没有拿下来，结果被袋子划伤了。
本院认为：杨正芳受泰达公司指派，到台玻公司从事挑选玻璃等工作，其在工作中受伤而向台玻公司主张侵权赔偿，一审判决认定本案为提供劳务者受害责任纠纷并无不当。本案争议焦点是杨正芳在提供劳务过程中手指受伤，其本人和台玻公司的过错程度。一审中泰达公司申请当时在场的三名证人出庭，均证实了杨正芳在套袋子的时候吊车起吊，杨正芳手没有拿掉被袋子划伤的事实。台玻公司工作人员操作吊车时，未注意观察往吊车上挂袋子的杨正芳是否已完成工作就开动吊车，对杨正芳受伤应承担主要责任。杨正芳挂袋子时吊车启动未及时把手拿开，也应承担一定的责任。根据双方的过错程度，本院酌定台玻公司对杨正芳受伤造成的损失承担80%的责任，杨正芳自负20%的责任。
杨正芳上诉认为台玻公司员工违规操作吊车应承担全部责任，并列举了其往吊车上挂袋子的四步骤，但其在一审中从未陈述过相关操作步骤，当时在场的三名证人也未能证实工作中存在上述步骤，杨正芳的该主张依据不足。杨正芳上诉提出其损失应包括其母亲的被扶养人生活费，因杨正芳受伤时已经超过六十周岁，其主张本院不予支持。杨正芳上诉还提出护理费应按每天120元的标准计算，但未能提供计算依据，也不予支持。杨正芳上诉要求判决台玻公司和泰达公司同时承担责任，但其与台玻公司、与泰达公司之间分属不同的法律关系，该主张无法律依据，不能成立。
杨正芳受伤后，泰达公司为其垫付了医药费12224.96元，杨正芳在本案中未作为损失要求台玻公司承担侵权责任，也未向泰达公司主张雇主责任，因此泰达公司对其垫付的医药费可另行主张权利。
杨正芳的一审诉讼请求包括鉴定费2520元，并提供了证据，一审判决遗漏计算该项损失，应予纠正。本院认定杨正芳的各项损失应为80079.6元，台玻公司应承担80%即64063.68元。
综上，杨正芳的上诉理由依据不足，不予支持。原审判决认定事实有误，实体处理不当，应予纠正，但适用法律并无并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第5001号民事判决。
二、台玻长江玻璃有限公司于判决生效后十日内赔偿杨正芳损失64063.68元。
三、驳回杨正芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费840元，由杨正芳负担243元，台玻长江玻璃有限公司负担597元。二审案件受理费840元，由杨正芳负担588元，台玻长江玻璃有限公司负担252元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 陈 斌
代理审判员 郭 锐
二〇一四年十二月五日
书 记 员 毛莉莉