安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亳民二终字第00007号
上诉人（原审原告）：陆振，男，1984年4月1日出生，汉族，住安徽省利辛县。
委托代理人：张辉，市民。
委托代理人：任彰，安徽文州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：利辛县智诚置业有限公司，组织机构代码：07724856－5。
法定代表人：马永安，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：曹阳，男，1968年2月12日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。
委托代理人：冯继辉，安徽照杰律师事务所律师。
上诉人陆振与被上诉人利辛县智诚置业有限公司（简称智诚公司）、曹阳股东资格确认纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2014）利民二初字第00095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人陆振的委托代理人张辉、任彰，被上诉人曹阳及其委托代理人冯继辉到庭参加诉讼。被上诉人智诚公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2013年5月17日，陆振与利辛县人民政府签订《投资意向协议（托底）》，就投资项目达成协议，利辛县政府拟出让位于文州路北侧、淝河路西侧，面积83.3亩土地一宗，拍卖起始价1.66亿元，保证金为1亿元，陆振按照本投资意向协议约定参与竞买，并向利辛县政府土地出让金收入过渡户汇款500万元，作为投资意向协议保证金。同年5月26日，陆振与曹阳签订《合作协议书》，就合作竞买土地事宜达成协议，双方共同出资参与利辛县“文州一品”开发项目土地（约83亩），双方出资比例为各50%；参与竞买保证金人民币1亿元，双方各出资5000万元；陆振出资3500万元（含现行汇入土地出让金账户的500万元），曹阳出资6500万元，其中5000万元作为曹阳的出资，1500万元，作为陆振向曹阳的借款出资，按月息5%支付利息（利息从支付出资之日现先行支付1个月），并约定竞买土地成功后，共同成立具有独立法人资格的项目公司进行开发建设。6月3日，张辉出具借条借款1500万元，并由穆成兰汇入曹阳工商银行账号75万元，作为借款1500万元一个月的利息。6月5日，曹阳向利辛县土地出让金收入过渡户汇款6500万元，张华军向利辛县土地出让金过渡户汇款3000万元。6月7日，曹阳、张华军通过拍卖竞得编号为GT（2013）49的地块的国有土地使用权。
9月24日，陆振由张辉代笔与曹阳签订《补充协议》，曹阳同意在5个工作日之内，将陆振投资的500万元给予注册5%的股权，陆振同意在2013年10月15日前给付曹阳1500万元借款的本金及利息，并承诺如到期不能付清欠款，自愿放弃15%的股权。陆振提供5份手机短信复印件，证明至10月15日，多次催促曹阳提供账号，以便偿还1500万元借款本金及利息。11月18日，张华军、曹阳、马永安、陆振签署《利辛县智诚置业有限公司章程（11.18修正版）》确认公司注册资本1000万元，股东张华军占总出资比为30%，股东曹阳占总出资比为25%，股东马永安占总出资比为40%，股东陆振占总出资比为5%。陆振提起诉讼，要求确认在智诚公司除已享有的5%的股权外，还应享有15%的股权。
原审认为：依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十三条“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”本案原告陆振请求确认5%之外的15%的股权，是基于原告与第三人曹阳约定陆振在2013年10月15日给付曹阳借款1500万元的本金及利息，并承诺如到期不能付清欠款，自愿放弃15%的股权的补充协议。故在履行期限届满时，原告应当完全履行协议约定的付款义务，既使按原告所诉称的向第三人发送短信催要账号，第三人不予提供，那么原告既然能发送短信向第三人催要账号，就应当能将用于还款的1747.50万元提存或存于专用账户，以证明原告已按期履行协议约定的付款义务；且原告提供的用于支付75万元利息的汇款凭证及第三人向利辛县土地出让过渡户汇款的凭证均记载有第三人的工商银行账号，原告虽诉称当时无法找到汇款人穆成兰且无法获取第三人向利辛县土地出让过渡户汇款的凭证，那么在履行期限届满之后的2013年11月18日，公司全体股东修订公司章程，该章程明确记载陆振在该公司所占总出资比为5%，原告同样可以要求在偿还借款本金及利息后、变更注册资本及比例，再签署公司章程；故直至全体股东签署11.18修正版公司章程，原告也未履行与第三人约定的出资义务，故对原告要求确认其在利辛县智诚置业有限公司百分之五之外的百分之十五股权的诉讼请求，本院不予支持。原告与第三人协议中关于借款的约定，可另行协商或诉讼解决。经本院审判委员会讨论决定。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告陆振的诉讼请求。
案件受理费18300元，由原告陆振承担。
上诉人陆振上诉称，一、原判认为上诉人“既然能发送短信向第三人催要账号，就能将用于还款的1747.5万元提存或存于专用账户，以证明原告已按期履行协议约定的付款义务”的观点错误，上诉人当时向曹阳发短信催要账号，明确要履行协议约定的付款义务，曹阳恶意不提供账号，致使上诉人不能在约定的期限内履行还款义务。上诉人当时不知道曹阳的账号，无法提存。由于曹阳的原因导致上诉人的付款义务不能实现，根据《合同法》第45条第二款的规定，产生上诉人欠曹阳款的后果，不产生影响上诉人享受股权的法律后果。二、原判认定上诉人至“2013年11月18日公司股东修订章程记载上诉人在该公司所占的出资比例为5％时，原告同样可以要求在偿还借款本金利息后，变更注册资本及比例，再签公司章程”与事实不符，上诉人在签该公司章程，明确提出偿还债务及要享受20％的股权，因曹阳反对未成。三、原判认定“至股东签署11.18修正版公司章程，原告也未履行与第三人约定的出资义务”与事实不符，上诉人通过借款的方式已履行了出资义务，有借款协议、借条及上诉人已偿还75万元的手续为凭，人民法院应当确认上诉人享有该公司15％的股权。上诉请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人曹阳答辩称，一、陆振根本没有能力按照约定的期限偿还借款。2013年5月26日张辉以陆振的名义和曹阳签订《合作协议书》，
约定每人各出资5000万元作为竞买保证金，各占50%的股份。张辉欺骗曹阳称已经准备3500万元资金，尚差1500万元，让曹阳为其借款1500万元，张辉出具1500万元的借条，曹阳向利辛县国土局转款6500万元后，才知道张辉以其儿子张海峰的名义向张军也借款3000万元，且是以张华军的名义转入国土局3000万元，与陆振没有任何关系。为了逃避他人的债务，张辉就以内侄陆振的名义骗取曹阳的信任，与曹阳合作。曹阳要求其再次签订协议，约定其必须在2013年10月15日之前将借款本金及利息付清，否则其放弃15%的股权。可10月15日到期后，其依然无法偿还借款。按照约定其主动放弃了15%的股权。其向张华军借款3000万元也没有偿还，为此在注册公司时，张华军就成为公司的股东，占30%的股权。由于张辉没有资金，致使项目迟迟不能开工，曹阳必须寻找新的合作伙伴，曹阳将40%的股权又转让给马永安，不仅包括张辉的15%，而且包括曹阳的25%。
二、陆振在起诉状中和上诉状中均称曹阳不提供还款账号，导致其无法还款，更是歪曲事实。1、张辉在2013年6月3日曾经以穆成兰名义偿还利息75万元，就是通过工商银行转入曹阳的账户，陆振以找不到穆成兰要账户，显然不符合常理。
2、卷宗中陆振在本案中也提供了曹阳向国土局转款6500万元的银行凭证和偿还曹阳一个月利息的银行凭证，上面清楚地记载了曹阳的工商银行账号：62×××80。
3、一审庭审发问阶段，当问到陆振准备好的1747.5万元在哪个银行账户存着，其又回答称没有现金，是准备融资向曹阳还款。
4、陆振以曹阳不提供账号，陆振真有钱、真想还，通过上述账户或者邮局汇款等多种方式都可以转入曹阳阜阳的公司和个人的账户，或者通过公证处提存。
三、2013年11月18日公司修正章程变更注册资本及股权比例的时候，陆振亲自到场并签字，对于其所占公司15%的股权比例，没有提出任何异议，完全赞同曹阳把部分股权转让给马永安，怎么能够在公司注册以后又反悔？曹阳并没有证据证明已经依法向公司出资，更没有证据证明已经履行与曹阳约定的出资义务。
原审认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
双方二审所举证据同一审，相对方质证意见也与一审相同。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人陆振未能偿还曹阳的借款，责任在哪一方？二、陆振在签订公司章程时，是否明确提出要偿还债务，享受20％的股权？三、陆振是否通过借款的方式履行了出资义务，能否确认陆振享有智诚公司15％的股权？
一、2013年6月3日，张辉向曹阳出具借条，借款1500万元，并由穆成兰汇入曹阳工商银行账号75万元，作为借款1500万元一个月的利息。2013年9月24日，陆振由张辉代笔与曹阳签订《补充协议》，曹阳同意在5个工作日之内，将陆振投资的500万元给予注册5%的股权，陆振同意在2013年10月15日前给付曹阳1500万元借款的本金及利息，并承诺如到期不能付清欠款，自愿放弃15%的股权。可见，陆振对在2013年10月15日之前不能给付曹阳1500万元借款的本金及利息，所产生的自愿放弃15％的股权的法律后果是明知的。陆振在上诉中称“上诉人当时向曹阳发短信催要账号，明确要履行协议约定的付款义务，曹阳恶意不提供账号，致使上诉人不能在约定的期限内履行还款义务。”因在一审中陆振举出的是发送短信的复印件，不能证明曹阳收到了这些短信，并知晓陆振发送的短信内容。因此陆振称“曹阳恶意不提供账号，致使上诉人不能在约定的期限内履行还款义务。”本院难以认定。即使是陆振不知道曹阳的账号，也可以根据《中华人民共和国合同法》第一百零一条的规定，通过向相关部门提存款项的方式履行还款义务。故陆振未能偿还曹阳的借款，不能归责于曹阳。
二、因陆振未提供在签订公司章程时，提出要偿还债务，享受20％的股权的证据，对其上诉中提出“在签订公司章程时，明确提出要偿还债务，享受20％的股权”的意见，本院不予认定。
三、从2013年6月3日，张辉向曹阳出具借条，借款1500万元的事实上看，借款人是张辉而不是陆振。从2013年9月24日，陆振由张辉代笔与曹阳签订《补充协议》来看，陆振应当在2013年10月15日前给付曹阳1500万元借款的本金及利息后，陆振这1500万元的借款才可能转化为对智诚公司的投资款。陆振并没有在2013年10月15日前给付曹阳1500万元借款的本金及利息，因此，2013年6月5日，曹阳向利辛县土地出让金收入过渡户汇入的6500万元的款项在转变成对智诚公司的股权时并没有陆振的投资。因此，不能认定陆振通过借款的方式履行了出资义务。不能确认陆振享有智诚公司15％的股权。
因本案是股东资格确认之诉，一审按财产案件收取案件受理费不当，本院予以纠正。
综合以上分析，原审认定事实清楚，适用法律并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各80元，由上诉人陆振负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 晨
审 判 员 刘秋菊
代理审判员 沙启峰
二〇一五年一月二十日
书 记 员 刘 潇