北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第1971号
上诉人（原审原告）上海欧鳄文化用品有限公司，住所地上海市青浦区华纺路69号3幢2层B区210室。
法定代表人王红新，董事长。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人邢妍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人上海欧鳄文化用品有限公司（简称欧鳄公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1589号行政判决，向本院提起上诉.本院2014年6月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标为第8301160号“金鳄王及图”商标（见下图），由欧鳄公司于2010年5月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第16类的纸餐巾、印刷品、文具、书写工具等。
引证商标二为第4734259号图形商标（见下图），其申请日为2005年6月21日，指定使用商品为第16类的纸（文具）、钢笔（办公用品）等，现商标申请人为拉科斯特股份有限公司。
引证商标一为第3035460号“金鳄JINE及图”商标，其申请日为2001年12月10日。引证商标三为国际注册第808033号图形商标，其申请日为2003年9月11日。
2011年1月12日，商标局针对申请商标的注册申请作出ZC8301160BH1号《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。
欧鳄公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主要理由是：一、申请商标与引证商标一、二、三分别未构成同一种或类似商品上的近似商标。二、申请商标经过使用已具有一定的知名度，进而可使相关公众将申请商标分别与引证商标一、二、三相区分。三、欧鳄公司已对引证商标二提起异议申请。综上，申请商标应当予以初步审定。
在商标驳回复审程序中，引证商标一于2013年2月6日有效期满，并且未予续展，因此与申请商标已不存在权利冲突；引证商标三通过撤销复审程序被撤销。
2013年12月9日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第130059号《关于第8301160号“金鳄王及图”商标驳回复审决定书》（简称第130059号决定）。该决定认为：申请商标图形与引证商标二图形均为鳄鱼图案，两商标图形在表现手法、设计风格、构图特点等方面均较为相近，整体上难以区分，两商标指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆。因此，申请商标与引证商标二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。欧鳄公司提供的在案证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标二在同一种或类似商品上相区分。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
欧鳄公司不服第130059号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼中，欧鳄公司提交了以下主要证据：
1、上海市第二中级人民法院于2011年4月21日作出的（2010）沪二中民五（知）初字第142号民事判决书、上海市高级人民法院于2011年9月14日作出的（2011）沪高民三（知）终字第61号民事判决书、上海市高级人民法院于2012年12月18日作出的（2012）沪高民三（知）再终字第2号民事判决书，以及上海市人民检察院于2013年9月6日作出沪检不支〔2013〕33号《民事行政检察不支持监督申请决定书》，用以证明引证商标三（与引证商标二图形相同）与申请商标中的图形不近似。
3、2002年至2013年，欧鳄公司生产、销售带有申请商标的鳄鱼图形的钢笔、签字笔等书写工具的发票，其参加中国文化用品商品交易会、2009-2010年中国进出口商品交易会（即广交会）等的参展合同、参展费、广告费、柜台道具费用等发票。
原审庭审中，欧鳄公司明确其主张的法律依据为《商标法》第二十八条，认可申请商标指定使用商品与引证商标二指定使用商品构成类似商品，但认为申请商标与引证商标二不构成近似商标。
北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于申请商标指定使用商品与引证商标二指定使用商品属于同一种或类似商品，各方当事人对此均无异议，故法院对此予以确认。本案主要焦点在于申请商标与引证商标二否构成近似。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，申请商标由中文“金鳄王”及鳄鱼图形组成，引证商标二为鳄鱼图形，尽管两商标的图形部分在鳄鱼头部朝向、身体鳞片、尾部等细节方面存在差异，但均为鳄鱼图形，申请商标与引证商标二使用在同一种或类似商品上，在相关公众施以一般注意力的情况下，易使相关公众对商标所标示的商品来源产生误认，故申请商标与引证商标二构成近似商标。欧鳄公司提交的证据尚不足以证明申请商标在指定使用的“纸餐巾、文具”等商品上已经过长期使用，建立了较高市场声誉，并使相关公众在客观上已能将相关商业标志区分开。综上，商标评审委员会关于申请商标与引证商标二构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定正确，对此应予支持。
另外，欧鳄公司主张本案审理应参考生效民事判决书等，因欧鳄公司所述商标侵权民事纠纷案件所涉商标并非本案引证商标二，且商标侵权民事纠纷案件与商标授权行政纠纷案件的审理在适用法律、审理思路、考虑因素等方面不尽相同，故商标侵权民事纠纷案件的审理结果并非申请商标应获准注册的必然依据。欧鳄公司上述诉讼理由无事实和法律依据，对此不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第130059号决定。
欧鳄公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，准予申请商标予以注册。其主要理由是：申请商标与引证商标二有明显区别，不构成近似商标。上海市法院的在先民事判决已经认定申请商标与引证商标二图样不近似，本案判定近似的标准应当与上海市法院的认定标准一致。申请商标中有“金鳄王”文字更增加了与引证商标二之间的区别。引证商标二尚处于商标异议待审阶段，权利不稳定，原审判决的作出比较草率。引证商标二是拉科斯特股份有限公司在其引证商标三因连续三年停止使用被撤销后再次申请注册的商标，拉科斯特股份有限公司仅申请而不使用商标的行为不应受到法律保护。欧鳄公司自2002年5月起就使用、宣传本案申请商标图形，在制笔行业有极高的知名度和市场占有率，与欧鳄公司已经形成特定联系，能够与引证商标相区分。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实基本属实，且有申请商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、商标驳回复审申请书、商标评审委员会第130059号决定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于欧鳄公司对申请商标指定使用商品与引证商标二指定使用商品构成类似商品不持异议，本院仅对申请商标与引证商标二是否构成近似商标进行审查。引证商标二虽然尚未获准注册，但仍是先于申请商标申请并初步审定公告的商标，可以作为本案的引证商标使用，欧鳄公司关于引证商标二权利不稳定、从而原审判决的作出比较草率的上诉理由不能成立，本院不予支持。
判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。对图形商标而言，图形的构图、设计近似的，应当认定为近似商标；如果实际使用在商品上的图形较小，相关公众运用一般注意程度不易辨认其构图、设计的，只要图形整体外观近似，即可认定为近似商标；虽然构成商标标志的图形有不同之处，但给相关公众的整体印象基本一致的，也可以认定为近似商标。
申请商标包括“金鳄王”文字和“鳄鱼”图形，引证商标二为鳄鱼图形，尽管两商标的图形部分在鳄鱼头部朝向、身体鳞片、尾部等细节方面存在差异，但均为鳄鱼图形，共同使用在同一种或类似商品上，在相关公众施以一般注意力的情况下，易使相关公众误认为两商标所标示的商品来源存在特定联系，从而产生混淆误认，故原审法院和商标评审委员会认定申请商标与引证商标二构成近似商标并无不当。欧鳄公司提交的证据不能证明申请商标在指定使用商品上经过长期使用，使相关公众在客观上已能将申请商标与引证商标二相区分。欧鳄公司提交的上海市法院在侵犯商标权案件中认定申请商标图形与拉科斯特股份有限公司引证商标三不近似的生效判决并不能当然作为本案认定申请商标与引证商标二不近似的依据，因为上述认定系法院的判断结论并非已生效判决所认定的事实不能当然作为定案依据，而且在两商标指定使用的文具类商品上，实际使用的商标图样较小，相关公众施以一般注意力不易辨认其构图、设计，也容易产生混淆误认。另外，本案申请商标除图形外还有文字，更增加了与引证商标二近似的可能。故欧鳄公司上诉无事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海欧鳄文化用品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 亓 蕾
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 宋 爽