湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终629号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司春园路营业部，住所湖北省襄阳市春园路13-4、13-5。
主要负责人尚先往，中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司春园路营业部经理。
委托诉讼代理人晏奎，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：姜四会，女。
委托诉讼代理人杜锐，湖北创佳律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原告被告）：刘新明，男。
委托诉讼代理人邱艳珍（刘新明之妻），住湖北省云梦县吴铺镇长辛村*组，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：襄阳市龙安机电设备有限公司，住所襄阳市樊城区前进路249号。
法定代表人李素英，襄阳市龙安机电设备有限公司董事长。
上诉人中国人民财产保险股�有限公司襄阳市分公司春园路营业部（下称人保财险襄阳春园路营业部）因与被上诉人姜四会、刘新明、襄阳市龙安机电设备有限公司（下称龙安机电公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳高新技术开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第01758号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人人保财险襄阳春园路营业部上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，并依法改判，不服金额2472.05元；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审对护理费的计算依据不足，不应按护理人员月工资5286元计算姜四会的护理费。
被上诉人姜四会辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分。一审中，我们提交了护理人员范勇洪的劳动合同书、工作单位的营业执照复印件、工资证明、误工证明、扣发工�证明及工资条为证用以证明工资收入确实有5000余元。
被上诉人刘新明答辩称：对一审判决无异议，我们的修车费、施救费等如何解决。
被上诉人龙安机电设备公司经本院传唤未到庭。
姜四会向一审法院起诉请求：依法判令刘新明、龙安机电设备公司赔偿姜四会医疗费10938元、住院伙食补助费520元、营养费520元、护理费10572.17元、误工费9667元、交通费300元、残疾赔偿金99408元、被扶养人生活费54213.25元、被抚养人生活费33362元、鉴定费1500元、精神抚慰金5000元、摩托车维修费900元、手机维修费1000元，共计227900.42元；判令人保财险襄阳春园路营业部在保险责任范围内承担赔偿责任；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月19日14时00分，姜四会驾驶无号牌二轮摩托车沿机场路由东向西行驶，行至襄阳高新区机场路与襄州�道交叉口左转弯横过双黄线时，与沿机场路由西向东直行的刘新明驾驶的鄂FX8**号小型轿车相撞，造成受伤，两车损坏的交通事故。同年4月29日，交警部门做出了襄公交高认字（2015）第30119B号交通事故认定书，认定姜四会负此次事故的同等责任，刘新明负此次事故的同等责任。事故发生后，姜四会被送往襄州区人民医院住院治疗26天，于2015年5月15日出院。出院诊断：1.T12椎体压缩粉碎性骨折；2.全身多处软组织损伤。出院医嘱：1.休息3月，加强营养，继续促进骨折愈合治疗，禁止腰背部负重及剧烈活动；2.定期每一个月复查X线，腰背部支具外固定制动，视复查结果决定后期治疗方案，在医生指导下行功能锻炼；3.有骨折无法复位，椎体高度丢失，腰背部长期疼痛，继发神经症状必要时需手术可能。姜四会共花费医疗费10952.6元。其中刘新明垫付医疗费8000元。经姜四会�托，襄阳中立法医司法鉴定所于2015年7月21日作出（2015）法医初鉴字第0759号司法鉴定意见书，鉴定姜四会胸12椎体损伤的伤残程度评定为九级。并支出鉴定费1500元，其中700元用于误工、护理、营养期评定，姜四会自愿放弃，仅主张鉴定费800元。
一审另查明，刘新明驾驶的鄂FX38**号小型轿车，登记在龙安机电设备公司及刘新明名下。刘新明是实际车主，将该车挂靠在龙安机电设备公司名下进行运营，刘新明具有合法的驾驶资格及从业资格。该肇事车辆在人保财险襄阳市分公司春园路营业部投有交强险及商业第三者责任险，交强险及商业险的保险期间均为2014年7月25日至2015年7月24日。商业险的保险额为500000元，未购买不计免赔率。
一审还查明，姜四会系农村户口。于2013年3月1日至今居住襄阳高新区刘集街道办事处魏庄社区五组。姜四会住院期间由�丈夫范勇洪进行护理，范勇洪3月份的工资为5505.5元、5月份工资为5186.25元、6月份工资为5166.5元，4月份工资停发，范勇洪月平均工资为5286.08元（5505.5元＋5186.25元＋5166.5元）÷3个月。姜四会母亲周正英，生于1948年1月23日，共生育4个子女，分别为姜华英、姜华秀、姜会、姜四会，周正英无收入，主要靠子女抚养，于2008年7月搬迁至襄阳市襄州区峪山镇峪山社区居委会居住至今。姜四会婚后共生育二个子女，女儿范洋帆，生于1996年8月19日，儿子范旺旺，生于2001年9月15日。
一审法院认为，公民享有生命权、健康权，由于过错侵害公民身体造成损害的，应当赔偿由此产生的损失。刘新明驾驶机动车造成姜四会受伤，该事故经交警部门认定，刘新明负此次事故的同等责任，姜四会负此次事故的同等责任，交警部门作出的责任认定事实清楚，责任划分准确，且刘新明、龙安机电设备公司、人保财险襄阳市分公司春园路营业部对责任划分均无异议，一审法院予以认定。故姜四会对因该交通事故造成的损失自担50%，刘新明对姜四会的损失承担50%的赔偿责任。关于姜四会主张的各项费用及损失，一审法院分析评判如下：1.关于医疗费，姜四会主张为10938元。一审法院认为，经核实姜四会提供的合法有效的医疗费票据金额为10952.6元，姜四会主张为10938元，是其对权利的自行处分，予以支持。2.关于护理费，姜四会主张为10572.17元（5286.08元／月÷30天／月×60天）。一审法院认为，姜四会共住院26天，无医嘱出院需护理，故姜四会的护理时间应为26天，姜四会住院期间由其丈夫护理，其丈夫的月平均工资为5286.08元，故姜四会的护理费应为4518.51元（5286.08元／月×12月／年÷365天／年×26天），超出部分一审法院不予支持。3.关于误工费，姜四会主张为9667元（2500元／月÷30天／月×116天），因姜四会受伤住院（2015年4月19日），至定残前一天（2015年7月21日），共计94天，因姜四会未提交证据证明其每个月的客观性收入。姜四会的误工客观存在，一审法院参照2015湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业和其他服务业标准28729元／年计算为7398.70元（28729元／年÷365天／年×94天），超出部分一审法院不予支持。4.关于住院伙食补助费，姜四会主张为520元（26天×20元／天）。一审法院认为，姜四会共住院26天，故姜四会该项请求符合法律规定，一审法院予以支持。5.关于营养费，姜四会主张为520元（26天×20元／天）。一审法院认为，姜四会共住院26天，有医嘱需加强营养，一审法院酌情按15元／天计算，故姜四会的该项费用应为390元（26天×15元／天），超出部分一审法院不予支持。6.关于残疾赔偿金，姜四会主张为99408元（24852元／年×20年×20%）。一审法院认为，姜四会实际为城镇居民。本次交通事故造成姜四会九级伤残，定残时，姜四会未满60周岁，故姜四会主张的该项费用符合法律规定，一审法院予以支持。7.关于精神损害抚慰金，姜四会主张为5000元。因姜四会构成九级伤残，故对该项费用，一审法院予以支持。8.关于被扶养人生活费，姜四会主张为87575.25元（儿子16681元／年×4年÷2人＋母亲16681元／年×13年÷4人）。一审法院认为，姜四会定残时其儿子已年满13周岁，姜四会请求按照4年计算扶养费，是其对权利的自行处分，一审法院予以支持，故姜四会儿子范旺旺的扶养费应为6672.4元（16681元／年×4年×20%÷2人）；姜四会定残时其母亲已年满67周岁，属于城镇居民，共生育4个子女，故其母亲的扶养费为10842.65元（16681元／年×13年×20%÷4人）；故姜四会的被扶�人生活费应为17515.05元（6672.4元＋10842.65元），超出部分一审法院不予支持。9.关于交通费，姜四会主张为300元，一审法院认为姜四会住院26天，一审法院酌情支持260元（10元／天×26天），超出部分不予支持。10.关于鉴定费，姜四会主张为1500元。一审法院认为，姜四会同意扣减因鉴定护理、误工、营养时间产生的鉴定费700元，是其对权利的自行处分，故一审法院对鉴定费800元予以支持，超出部分不予支持。11.对于姜四会主张车损、物损费1900元。一审法院认为，庭审中，姜四会自行放弃该项主张，是姜四会对权利的自行处分，一审法院对该项费用不予支持。综上，姜四会因此次事故受到的损失一审法院认定为：医疗费10938元、护理费4518.51元、住院伙食补助费520元、误工费7398.70元、交通费260元、营养费390元、残疾赔偿金99408元、被扶养人生活费17515.05元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费800元，共计146748.26元。因肇事车辆鄂FX38**号轿车在人保财险襄阳春园路营业部投有交强险及500000元商业第三者责任险，故人保财险襄阳春园路营业部对此次事故造成的损失应先在交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任，超出部分按照责任比例在商业险限额内承担赔偿责任。针对人保财险襄阳春园路营业部抗辩称被保险人未购买商业不计免赔率，保险公司对超出交强险部分有10%的免赔率及鉴定费不属于保险公司理赔范围的请求，刘新明对该抗辩理由不予认可，认为保险公司未告知免赔额。一审法院认为，《保险法》第十七条第二款明确规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作出提示或�明确说明的，该条款不产生效力。”《中华人民共和国保险法解释（二）》第九条第一款：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。人保财险襄阳春园路营业部在一审法院规定的期限内未向一审法院提交证据证明对合同中免赔率的条款已向投保人作出明确说明，故该保险条款依照上述法律规定对投保人不产生效力，故一审法院对该抗辩理由不予支持。人保财险襄阳春园路营业部应承担相应的赔偿责任。关于鉴定费用，系姜四会为证明损伤程度所支出的必要合理费用，且人保财险襄阳春园路营业部未能举证证明该费用不属保险理赔范围，故对该抗辩理由，一审法院亦不予支持。在本案中，姜四会因此次交通事故造成的�害在伤残赔偿项下的各项损失费用为：护理费4518.51元、误工费7398.70元、交通费260、残疾赔偿金99408元、被扶养人生活费17515.05元、精神损害抚慰金5000元，共计134100.26元。已超出交强险的伤残赔偿110000元限额，故由人保财险襄阳春园路营业部先向姜四会赔偿110000元，超出部分为24100.26元（134100.26元-110000元）；交强险医疗费用限额项下的各项费用为医疗费10938元、住院伙食补助费520元、营养费390元，共计11848元。该费用已超出交强险医疗费用10000元限额，故由人保财险襄阳春园路营业部先向姜四会承担10000元赔偿责任，超出部分为1848元（11848元-10000元）；超出交强险限额部分为2188.94元25948.26元（24100.26元＋1848元），因刘新明向姜四会承担50%的赔偿责任，故由人保财险襄阳春园路营业部向姜四会承担12974.13元（25948.26元×50%）的赔偿责任。鉴定费800元由人保财险襄阳�园路营业部向原告承担400元（800元×50%）赔偿责任。综上，人保财险襄阳春园路营业部共应向姜四会理赔133374.13元（120000＋12974.13元＋400元）。因姜四会诉请的各项损失中含有刘新明已垫付现金8000元，且姜四会同意理赔后一并应予返还，故姜四会应在收到保险理赔款后返还刘新明垫付款8000元。刘新明、龙安机电设备公司不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法解释（二）》第九条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法�若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、人保财险襄阳市分公司春园路营业部于该判决生效之日起十五日内向姜四会理赔各项损失费用共计133374.13元；二、姜四会收到理赔款后返还刘新明垫付款8000元；三、驳回姜四会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元减半收取为600元，由姜四会承担300元，刘新明承担300元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，在二审庭审中，人保财险襄阳春园路营业部当庭明确其上诉请求，仅针对姜四会护理费的计算依据不足提起上诉，认为一审法院按护理人员月平均工资5286.08元计算姜四会的护理费依据不足，对护理时间无异议。根据一审查明的事实，姜四会住院期间，由其丈夫范勇洪进行护理。一审中，姜四会提供范勇洪的劳动合同书、工作单位的营业执照复印件、工资证明、误工证明、扣发工资证明及工资条等证据证明其护理人员的收入情况，人保财险襄阳春园路营业部质证认为以上证据系伪证，并说明“保险公司于（一审）庭审后七日内提交证据证明该组证据系伪造，逾期不提交承担举证不能责任”，截至二审庭审结束，人保财险襄阳春园路营业部未提供相应的证据证明其主张。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算…。因此，一审法院按照姜四会护理人员范勇洪的月均工资标准5286.08元计算26天护理费并无不当。综上所述，人保财险襄阳春园路营业部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由人保财险襄阳市分公司春园路营业部负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会光
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一六年八月十一日
书记员 余 龙