广东省潮州市潮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤5103刑初498号
公诉机关潮州市潮安区人民检察院。
被告人吴凯锋(自报)，曾用名：吴帆锋，男，1991年9月5日出生，汉族，出生地广东省深圳市龙岗区，高中文化，无业，户籍地广东省深圳市龙岗区。因本案于2016年7月12日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现押于潮州市潮安区看守所。
辩护人吴键镁，广东泽安律师事务所律师。
被告人吴远坤（自报），男，1991年11月20日出生，汉族，出生地广东省陆丰市，高中文化，无业，户籍地广东省陆丰市。因本案于2016年7月4日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现押于潮州市潮安区看守所。
辩护人李梓松，陆丰市公职律师事务所律师。
潮州市潮安区人民检察院以潮安检刑诉[2016]480号起诉书指控被告人吴凯锋、吴远坤犯信用卡诈骗罪，于2016年10月21日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭进行了审理，由于被告人吴凯锋、吴远坤当庭否认公诉机关指控的部分事实，故本院决定本案不宜适用简易程序审理，变更为普通程序审理了本案。潮州市潮安区人民检察院指派代理检察员洪燕出庭支持公诉，被告人吴凯锋及其辩护人吴键镁，被告人吴远坤及其辩护人李梓松到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
被告人吴凯锋、吴远坤于2013年12月间，由被告人吴凯锋事先套取被害人喻某士兵证号码、银行卡号及密码，被告人吴远坤使用其本人照片，制作一张假冒被害人喻某的士兵证，后被告人吴凯锋、吴远坤于2013年12月30日，持假冒的被害人喻某的士兵证，到中国建设银行潮安支行，将被害人喻某一张卡号为42×××24的银行卡办理挂失，并补办一张新的银行卡。被告人吴凯锋、吴远坤于2013年12月30日至2014年1月5日间，先后使用补办的被害人喻某的银行卡进行现金取款、消费、ATM转账，金额共计人民币73810元。被告人吴凯锋、吴远坤分别于2016年7月12日、7月4日被公安机关抓获归案。破案后，被告人吴凯锋的家属已赔偿被害人喻某人民币73810元，取得被害人喻某的谅解。
经广东省潮州市公安司法鉴定中心鉴定：检材（1/2/3/4/5）上的“喻某”笔迹与样本（1/2/3/4）上“喻某”笔迹是同一人书写的。
公诉机关认为：被告人吴凯锋、吴远坤冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗，数额巨大，破坏国家金融管理秩序，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任，并建议对被告人吴凯锋判处五年以上六年以下有期徒刑，并处罚金；建议对被告人吴远坤判处五年以上六年以下有期徒刑，并处罚金。请依法分别判处。
公诉机关对其指控提供了被告人吴凯锋、吴远坤的供述及辩解，被害人喻某的陈述，证人黄某1、吴某1的证言，辨认笔录，鉴定意见，书证等相关材料在案为证。
被告人吴凯锋对公诉机关的指控辩护称：其没有套取喻某的信息，是其向喻某借钱，因无法转账，其就让他把士兵证号码、银行卡号及密码告诉本人，是喻某自愿告诉本人的。
被告人吴凯锋的辩护人辩护称：一、本案定性错误，应该认定二被告人行为构成妨害信用卡管理罪：1、被告人吴凯锋不具有非法占有目的，从行为结果看，被告人吴凯锋没有侵占被害人财产。理由是被告人吴凯锋有向被害人说明需要他的士兵证号码、银行卡号及密码等身份信息，被害人自愿将上述信息告诉被告人吴凯锋；2、被害人报警前，被告人吴凯锋已向被害人承认有从银行卡里取款并书写借条；3、被告人吴凯锋转账后没有继续使用或保留该银行卡。二、本案的犯罪危害对象具有单一性，社会危害性小。三、依法应认定被告人吴凯锋系如实供述其犯罪事实，且被告人吴凯锋的家属已赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，社会影响较小；四、被告人吴凯锋系初犯，有明显悔罪表现；综上，请法庭对被告人吴凯锋予以从轻、减轻处罚。
被告人吴远坤对公诉机关的指控辩护称其系吴凯锋叫其帮忙，当时吴凯锋跟其说喻某是完全知情和同意的，认为其行为不构成信用卡诈骗罪。
被告人吴远坤的辩护人辩护称：一、被告人吴远坤没有信用卡诈骗故意，其使用假士兵证办银行卡的行为构成妨害信用卡管理罪；二、被告人吴远坤庭审时的陈述与指控事实大致相同，且其认罪，应对其从轻处罚；3、被告人吴远坤犯罪情节较轻，在本案中起次要作用，应认定为从犯；4、被告人吴远坤系初犯。请法庭结合被告人吴远坤的认罪态度、无前科以及被告人吴凯锋家属已赔偿被害人的损失等情况，建议对被告人吴远坤判处三年以下有期徒刑。
经审理查明：
被告人吴凯锋与被害人喻某原系部队战友，且双方关系较好，前被告人吴凯锋曾向喻某借款，2013年12月间，被告人吴凯锋以还款给被害人喻某，银行无法转账为由，套取喻某士兵证号码、银行卡号及密码，后联系了被告人吴远坤（系被告人吴凯锋战友），由吴远坤提供其本人穿军装的照片和喻某的身份信息，制作一张假冒被害人喻某的士兵证，2013年12月30日，被告人吴凯锋、吴远坤到潮安区庵埠镇中国建设银行潮安支行，由被告人吴远坤持假冒的被害人喻某的士兵证，将被害人喻某一张卡号为42×××24的银行卡办理挂失，并补办一张新的银行卡并私改密码。后被告人吴凯锋、吴远坤又窜到潮安区彩塘镇另一家建设银行，由被告人吴远坤持补办被害人喻某的银行卡到柜台取款，取走被害人喻某银行卡存款人民币7万元后该款交被告人吴凯锋，事后二被告人乘坐的士到汕头市区一旅馆，当晚用喻某银行卡刷卡消费410元。第二天，被告人吴凯锋将从银行卡提取的7万元中自己分赃5万元，另将2万元及被害人银行卡（卡里存现金余额3400元）分给被告人吴远坤。被告人吴远坤于2014年1月将被害人银行卡通过ATM二次转账3400元到其自己银行账户中，后将假冒喻某士兵证和银行卡撕毁丢弃。
综上，被告人吴凯锋、吴远坤先后使用补办的被害人喻某的银行卡进行现金取款、消费、ATM转账，金额共计人民币73810元。
被告人吴凯锋、吴远坤分别于2016年7月12日、7月4日被公安机关抓获归案。
另查明，案发后，被告人吴凯锋的家属已赔偿被害人喻某人民币73810元，取得被害人喻某的谅解。
认定以上事实，有以下经开庭质证的证据证实：
1、被害人喻某的陈述：陈述其以前当兵时，部队用其士兵证帮其在建设银行办了银行卡，账号为42×××24，其工资和抚恤金都存在该银行卡里，2013年12月1日其退伍后银行卡里还有人民币72000元。到了2014年5月份的一天，其在老家的建设银行用这张银行卡取钱时，发现银行卡被注销了，卡里的72000元也在彩塘建设银行被取走了，其怀疑是吴凯锋搞的，因其跟吴凯锋的关系比较好，退伍后吴凯锋在2013年12月份向其借了1万元，过了十多天后他要还钱给本人，问了本人的银行卡账号，但他说转账不过来，就问了其银行卡的网上密码，其不知道哪个密码是网上密码，就将银行卡的所有密码都告诉了吴凯锋，事后吴凯锋还问过其士兵证号码，其也告诉了他。后其到深圳找吴凯锋，那时吴远坤也在，吴凯锋承认其卡里的钱是他取走的，但没有钱，等有钱再还给本人，其没有办法，就回湖南老家。当时在其要求下，吴凯锋把他以前与其做生意的3万元，和骗其银行卡的7万多元，写了张借其10万元的凭证给本人。其回老家后，想要找证据证明是吴凯锋取走其银行卡的钱，就从老家到彩塘建设银行询问，得知吴远坤假冒其士兵证取走其本人的钱。其怀疑吴远坤在吴凯锋那得到其银行卡账号、密码及士兵证号码后，伪造了其士兵证，于2013年12月30日到银行挂失其银行卡，并补卡，后盗刷其银行卡的钱。之后其打电话给吴凯锋说其已经报警，也有打电话给吴远坤，吴远坤承认其卡里的钱是他和吴凯锋拿的，但他们一直没有还钱给本人，后来吴凯锋和吴远坤都换了手机号码，其再也联系不到他们二人。经相片辨认，被害人喻某对吴凯锋、吴远坤作了指认。
2、证人黄某1（中国建设银行潮安支行营运主管）的证言，证实士兵到该行挂失银行卡的程序是对方提供士兵证及银行卡号，经银行工作人员核对系统中的士兵证号码，并确认办理人员与士兵证人员是同一人后，由对方输入银行卡密码无误后由该行办理挂失及补卡。挂失时凭客户提供证件与系统留存的证件号码进行核对，无法对原开户人员的相片与挂失人员相片进行核对，即是核对证件号码相同，并核对挂失人员与证件上的相片相符。2013年12月30日，该行有为一个叫喻某的人办理挂失补卡手续，当时核对那个人与士兵证中的相片是同一人。
3、证人吴某1（吴凯锋的父亲）的证言，证实其儿子吴凯锋在深圳被抓后，其才知道他诈骗战友喻某的银行卡去套钱出来，后其向喻某表示抱歉，请求喻某原谅吴凯锋他们，并归还喻某银行卡被套的钱，喻某接受其道歉，并写了收据和谅解书给本人，请求司法机关对吴凯锋从轻处理。
4、被告人吴凯锋第1份笔录的供述：陈述2013年12月份的一天，其通过QQ联系战友喻某想向他借钱，喻某说他在家乡农村去银行不方便，叫其自己去处理，后他通过电话将他的银行账号、密码和士兵证编号告诉本人。第二天，其联系战友吴远坤，问他能不能帮其做一张假冒喻某的“士兵证”，他问其有没有喻某的身份信息，其就将喻某士兵证的具体信息告诉吴远坤，吴远坤就帮其办了一张假冒喻某的“士兵证”，“士兵证”上的信息是喻某本人的真实信息，但照片是用吴远坤着军装的照片。后其和吴远坤到潮安区城区一家建设银行，由吴远坤使用这张假冒的士兵证挂失了喻某原来的银行卡，并补办了一张新的银行卡。当天，他们就使用这张新卡到彩塘一家建设银行柜台现金取款7万元，当晚一起在汕头住宿、喝酒消费，第二天其将7万元中的2万元及银行卡交给吴远坤，并跟他说2万元及卡里剩下的钱都给他，其拿了5万元回深圳了。其在2014年2、3月份出了车祸，这些钱被其用于修车及支付医药费等，已经花光了。其没有将假冒喻某士兵证并注销他银行卡重新补卡的事告诉喻某。后喻某到银行取钱时发现他的卡被注销了，就到深圳找本人，责问银行卡的钱一事，当时吴远坤也在，其承认钱是其拿的，向他解释其因为有急事所以拿走他卡里的钱，并写了一张借条，借条内容是：“本人吴凯锋借到喻某现金73000元”。后其没有钱还给喻某，其知道喻某报警害怕被抓就更换手机号码，后其打电话跟吴远坤说喻某报警了，吴远坤也更换了手机号码，喻某一直找不到其和吴远坤。
第2、3份笔录的供述，陈述其认为其没有诈骗，而是私人借款，因为当时有事先商量借款，其在2014年1月份通过QQ和电话向喻某借10万元，他答应借给其73000元，后他把银行卡密码和士兵证号码给本人，后其叫吴远坤帮忙把银行卡的钱取出来，吴远坤就去办了一本假的喻某的士兵证，因为到银行办理业务取钱需要喻某的士兵证，而喻某没有士兵证，其也没有他的银行卡，没办法取钱。其跟喻某借钱时有说其要办理假士兵证，他同意，补卡和取钱的事其就没有告诉喻某。
审查起诉阶段的供述，陈述其认为喻某将银行卡号、密码及士兵证号码告诉本人，就应该知道其是要通过这种方式取款，其没有直接告诉喻某其要怎样做。办卡当晚他们在汕头用那张银行卡消费了410元。其在深圳向喻某承认钱是其拿的，并写了一张十万元左右的借条，包括他们冒领的七万元和之前向喻某借的钱。
庭审时被告人供述：其跟喻某借钱时说要拿他的士兵证号码、银行卡号及密码去银行办理业务，没说要重新办理一张卡，也没说要办理假士兵证，拿钱后没跟喻某讲。取钱后其把2万元现金和卡里剩下的钱借给吴远坤，并把银行卡给他，叫他去销户。
经相片辨认，被告人吴凯锋对吴远坤、喻某及作案现场作了指认。
5、被告人吴远坤的供述：陈述2013年年底，其战友吴凯锋说急需用钱，他知道喻某的银行卡号和密码，让其帮忙办一张假的“士兵证”，然后到银行重新办一张喻某的银行卡，但他没有着军装的照片，就让其用其照片去办假喻某的“士兵证”。其就在汕头找了一个办假证的人帮其做了一张假喻某的“士兵证”，“士兵证”上的信息是喻某的真实信息，照片则是其穿军装的照片。拿到士兵证后其和吴凯锋到潮安区庵埠镇建设银行，由其冒用喻某的名义挂失并补办了一张银行卡，后他们拿着这张银行卡到彩塘镇的建设银行柜台取了7万元，其将这7万元交给吴凯锋，当晚他们一起到汕头一家酒吧喝酒，从这张卡里刷了410元，第二天吴凯锋将银行卡交给本人，说里面剩下的钱都给本人，后其就回老家，并将卡里的3400元分两次转到其自己的建设银行卡中，卡里的钱都取完后其就将这张银行卡及假喻某的“士兵证”扔掉了。其和吴凯锋办理假冒的喻某的士兵证并将他的银行卡挂失、补办及取款、消费的事情，喻某并不知情，直到2014年春节后，喻某发现银行卡的钱被取，到深圳找其和吴凯锋，喻某不知道钱是其拿的，质问吴凯锋，吴凯锋承认是他拿的，并写了一张欠条给喻某，吴凯锋之前有向喻某借钱，加上这次拿走银行卡的钱，欠条写欠十万元左右，第二天喻某就回湖南老家。吴凯锋没有告诉喻某是用其照片做成一本假冒喻某的“士兵证”去挂失喻某的银行卡、补卡、提款等业务细节。2014年8月份左右，喻某打电话给其说他到潮安银行查询，是其冒用他的名义将他卡里的钱取走，其承认并说是吴凯锋叫其这样做的，喻某跟其讨回钱，其说大部分钱是被吴凯锋拿走的，其只拿了几千块钱，现在其没有钱还他。后喻某去找吴凯锋要钱，吴凯锋有跟其告知这件事，后其和吴凯锋为了躲避喻某的追讨，吴凯锋在2014年年底更换手机号码，其也在2015年9月更换手机号码。其不清楚吴凯锋如何得知喻某的银行卡账号及密码等信息，只知道是喻某告诉吴凯锋的。
庭审时被告人辩称：吴凯锋叫其帮忙时，说他向喻某借钱，喻某在乡下没办法转账，就把士兵证号码、银行卡号和密码等身份信息告诉吴凯锋，让他自己补办卡然后取钱，吴凯锋跟其说喻某对他们办假士兵证和挂失、补办银行卡一事是完全知情和同意的。其补办银行卡后，更改了银行卡的密码。从银行取出的7万元给了吴凯锋，其当时急用钱，向他借了2万元。
经相片辨认，被告人吴远坤对吴凯锋、喻某及作案现场作了指认。
6、潮州市公安局潮安分局从中国建设银行潮州分行调取的喻某银行卡挂失、补卡、取款等资料（取款凭条、喻某士兵证复印件、特殊业务申请书、个人业务挂失申请书），证实2013年12月30日，喻某银行卡被书面挂失并补办新银行卡，挂失账号为42×××24。
7、中国建设银行潮州彩塘支行提供的《银行卡客户交易查询/打印》，证实卡号42×××24的交易明细：2013年12月30日在潮州彩塘支行现金支取70000元；2013年12月31日在金煌酒店商场消费410元；2014年1月3日在陆丰支行ATM转账400元；2014年1月5日在平湖支行ATM转账3000元。
8、广东省潮州市公安司法鉴定中心鉴定：检材（1/2/3/4/5）上的“喻某”笔迹与样本（1/2/3/4）上“喻某”笔迹是同一人书写的。
认定上述事实，还有经公安机关出具的抓获证实及破案经过、被告人吴凯锋、吴远坤的身份证明、谅解书及收据以及相关书证等在案证实。
本院认为：被告人吴凯锋、吴远坤以非法占有为目的，合伙冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法均应予惩处。
公诉机关指控被告人吴凯锋、吴远坤犯信用卡诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
对二被告人的辩解和辩护人的辩护意见，本院根据本案的事实和证据，经查，综合评判如下：
关于被告人吴凯锋是否套取被害人喻某银行上信息的问题。
本案被害人喻某陈述其与吴凯锋系战友关系，平时关系较好，退伍前吴凯锋向其借钱。事后，吴凯锋以还款为由问其银行账号和银行卡网上密码。其不知道什么是网上密码，就将银行账号和该账号密码告诉吴凯锋。后来吴凯锋还问其士兵证号，其也告诉了他。被告人吴凯锋也供述前曾向战友喻某借款的事实，这基本印证了上述事实。虽然被告人吴凯锋供述其获取被害人银行卡账号和密码，是其要向被害人借款，喻某说其在农村去银行取款不便，便将银行卡密码和士兵证号告诉他，叫他自己去处理。同时，被告人又陈述其没有喻某的银行卡，也无法取到钱。可见，被告人吴凯锋对借款的交付的供述自相矛盾也违反常理，且这一事实也没有得到喻某的印证。由此应认定，被告人吴凯锋利用前与被害人较好的关系，以还款为由来套取被害人的银行卡账号和密码及士官证号，从而达到骗取他人的银行存款。
关于被告人吴凯锋、吴远坤是否存在以非法占有为目的的问题。
从被告人作案手段看，被告人吴凯锋套取了被害人的银
行卡等信息后，纠集本案另一被告人吴远坤，合谋由吴远坤假冒喻某，由吴远坤提供本人照片和被害人的身份信息，办一张假冒喻某的士兵证，事后吴远坤又持假冒士兵证挂失喻某原来的银行卡，重新补办喻某银行卡并私设密码进行取款。可见二被告人对非法套取被害人银行卡里的现金主观上早有谋划，相互配合。
2、从行为后果来看，二被告人骗取了被害人银行卡和密码，重新补办冒领他人银行卡后，遂到银行取款7万元，随后被告人吴凯锋立即分赃，将其中2万元及骗取的银行卡分给吴远坤，自己分得5万元。被告人吴远坤遂将银行卡里的余额3千多元支取后将银行卡撕毁。二被告人从获取被害人银行卡信息至到银行提款的事实，均一直没有告知被害人，作案后还将银行卡销毁，这些都凸显二被告人具有非法占有的故意，根本违背借款的常理。
三、关于二被告人的行为是否构成妨害信用卡管理罪的问题。
1、从侵犯的客体来看，妨害信用卡管理罪的侵犯客体是国家信用卡管理制度；而信用卡诈骗罪侵犯的客体是信用卡管理制度和公私财产所有权。
2、从客观方面，妨害信用卡管理罪，行为人只是持有、骗取、伪造信用卡，而信用卡诈骗罪，行为人不但骗取、持有、伪造信用卡，而且使用套取银行资金。因此，从上述分析，二被告人以非法占有为目的，不但骗取了被害人的银行卡，还套取了被害人的银行存款，其行为既妨害信用卡管理制度，又侵犯了公民的财产所有权，符合信用卡诈骗罪的犯罪特征。
四、关于被告人吴凯锋事后出具借条的问题。
根据信用卡诈骗罪的犯罪特征，只要被告人具有非法占有的故意并实施了信用卡诈骗的行为就构成本罪。对于事后出具借条的行为，并不影响本罪的构成。
被告人吴远坤的辩护人辩称吴远坤系从犯的问题。
被告人吴远坤在被告人吴凯锋的纠集下，主动提供本人照片
用于制造假士兵证并由其到银行挂失补卡、取款，积极配合被告人吴凯锋，应视其与吴凯锋均系本案主犯。
综上，被告人吴凯锋及其辩护人提出二被告人的行为不构成信用卡诈骗罪及被告人吴凯锋如实供述其犯罪事实的辩护意见，与事实不符，不予采纳。辩护人余辩护意见，经查属实，予以采纳。
被告人吴远坤及其辩护人提出被告人吴远坤的行为不构成信用卡诈骗罪及被告人吴远坤系从犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳。辩护人余辩护意见，经查属实，予以采纳。
鉴于被告人吴凯锋的家属已赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，依法对被告人吴凯锋予以从轻处罚。
公诉机关提出上述量刑建议。经查，根据法律的规定及本案事实，公诉机关建议对被告人吴凯锋、吴远坤判处的刑期恰当，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人吴凯锋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元（该款应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月12日起至2021年7月11日止）
二、被告人吴远坤犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元（该款应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月4日起至2021年7月3日止）
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 郑小伟
人民陪审员 陈伟锐
人民陪审员 陈桂瑶
二〇一七年一月十九日
书 记 员 张 如