湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终1087号
上诉人(原审原告)：童贻义，男，1958年8月28日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：张学辉，广东广和（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹立志，湖北马首律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北福城澜海资产管理有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区洞庭街***号。
法定代表人：丁凯，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：秦筱，湖北森生律师事务所律师。
上诉人童贻义因与被上诉人湖北福城澜海资产管理有限公司（以下简称福城澜海公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童贻义及其委托诉讼代理人张学辉、尹立志，被上诉人福城澜海公司的委托诉讼代理人秦筱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
童贻义上诉请求：1、撤销原判，支持童贻义的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由福城澜海公司承担。事实和理由：一、《投资顾问协议》在双方当事人之间实际建立借贷法律关系和担保法律关系，福诚澜海公司借给童贻义4000万元用于炒股，童贻义在合同订立之初向福诚澜海公司支付2000万元投资顾问保证金作担保。二、《投资顾问协议》应为无效合同。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）项的规定，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，民间借贷合同无效。福城澜海公司借给童贻义4000万元在虚拟账户中进行证券投资，违反了《中华人民共和国证券法》第八十条和第一百六十六条的规定，是一种证券违法行为。《投资顾问协议》也违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条的规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项的规定。
福城澜海公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
童贻义向一审法院起诉请求：1、确认童贻义和福诚澜海公司签订的《投资顾问协议》无效；2、福诚澜海公司返还童贻义投资顾问保证金（含补仓款）2600万元；3、福诚澜海公司自其收到各期投资顾问保证金的次日起至实际支付之日止按中国人民银行公布的金融机构同期贷款利率向童贻义支付利息（其中1000万元自2015年4月29日起算，1000万元自2015年5月4日起算，300万元自2015年7月4日起算，剩余300万元自2015年7月14日起算）；4、福诚澜海公司承担诉前财产保全费5000元以及童贻义为申请诉前财产保全而支付的担保服务费10.4万元；5、福诚澜海公司承担本案的诉讼费用（当庭明确为案件受理费）。
一审法院认定事实：2015年4月24日，福诚澜海公司作为甲方、童贻义作为乙方签订《投资顾问协议》。鉴于：福诚澜海公司持有的6000万元人民币资产及其在本协议期间孳生的所有相关权益（以下简称“委托资金”）是福诚澜海公司合法拥有的资金。福诚澜海公司愿意根据本协议委托童贻义为其合法拥有的资金进行中国证券交易所二级市场投资顾问，各自承担应尽义务，获得相关收益，达成如下协议。第一条约定，童贻义开设可用于接收投资顾问费用的备案账户，用于接收福诚澜海公司按本协议支付的投资顾问费；福诚澜海公司开设用于接收投资顾问保证金的备案账户，用于接收和返还童贻义按本协议支付的投资顾问保证金及本协议中福诚澜海公司应得的资产收益。福诚澜海公司为童贻义提供本协议相关的VIP网上交易服务客户端软件，同时提供本协议资产专用的账号和密码，用户账号98×××07、初始密码168168、账号初始资金6000万元。第二条之2.1约定，福诚澜海公司委托童贻义对本协议涉及的账户提供投资顾问服务。2.2约定，福诚澜海公司向童贻义提供本协议涉及账户的授权，授权童贻义对这些账户具有一定操作权限，授权范围至少包括资产的交易权限、资产查询权限。童贻义将投资顾问保证金2000万元划转到福诚澜海公司备案账户中之时起（以童贻义提供的银行进账单为准），福诚澜海公司对童贻义的授权即生效，同时宣告本协议正式生效。2.4约定，福诚澜海公司对童贻义的投资顾问授权期限从2015年4月24日至2016年4月23日。2.5约定，本协议计划期限内福诚澜海公司的出资采取封闭运作模式。第三条之3.1.1约定，在童贻义未违反合同约定情况下，该资产所涉及账户由童贻义进行日常的交易操作，福诚澜海公司有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易。3.1.2约定，若T日资产所涉及账户单位净值触及相应预警线和止损线时，童贻义在T+1日开盘1小时内未按合同约定进行减仓和平仓，则福诚澜海公司有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议。3.3约定，本投资顾问协议的预警线和平仓线以本协议所涉及账户每日收盘后净资产为依据。3.3.1约定，在本协议所涉及资产账户运行期间，当某一自然日（T日）收盘后账户显示净资产余额等于或低于5200万元整时，则本协议所涉及资产触及预警线。自T+1日下午1:00起，若童贻义未按期足额追加保证金，则福诚澜海公司有权自主决定变现品种，直接卖出部分股票直至以市值计算的持仓比例不超过50%。3.3.2约定，本协议所涉及资产账户运行期间，当某一自然日（T日）收盘后账户显示净资产余额等于或低于5000万元整时，则本协议所涉及资产触及平仓线。自T+1日上午10:00起，若童贻义未按期足额追加保证金，则福诚澜海公司开始对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止，本协议提前终止。平仓完成后，本投资顾问协议所涉及资产进入清算分配程序。3.3.3约定，如某一自然日（T日）收盘后本协议所涉及资产触及平仓线，童贻义若未在T+2日下午15:00收盘前追加保证金至本合同约定预警线金额之上。在触及平仓线的T日到股票自然上涨至合同约定预警线期间，收益归福诚澜海公司所有。第四条关于资产利益的归属与分配。4.1.1约定，本协议运行期间，童贻义承诺福诚澜海公司收益按11%的预期年化收益率按月计提。4.1.2约定，如本协议在计划期内因触及平仓条款、童贻义原因提前终止，则福诚澜海公司应计提的资产收益计算公式为：（福诚澜海公司原始持有的资产童贻义划转的投资顾问保证金）×11%÷360×（协议实际运作天数+30）。4.2.1约定，本协议终止后，进入清算过程，在福诚澜海公司初始资产及相应的童贻义对福诚澜海公司承诺资产收益实现后，福诚澜海公司返还童贻义交纳的剩余投顾保证金，同时童贻义享有本协议所涉及资产账户余下的全部剩余收益。4.2.2约定，在清算完成后5个工作日内，福诚澜海公司应将童贻义收益转账至本协议预留的童贻义银行账户（备案账户1）。5.2关于资产清算。5.2.1约定，自本协议终止之日起1个工作日内福诚澜海公司应编制资产清算报告，并按本协议约定方式在2个工作日内送达童贻义。5.2.2约定，童贻义在资产清算报告通知之日3个工作日内未提出书面异议的，双方就清算报告所列事项解除责任。8.1约定，双方均应严格遵守本合同约定，任何一方违约应向守约方承担违约责任，并赔偿因其违约给对方造成的全部损失。10.1约定，本协议经双方法定代表人、负责人或其授权代理人签字盖章后生效，至各方依据本协议完成本协议涉及账户的清算后终止。
2015年7月10日，双方共同确认就HOMS账户98×××07达成协议，本账户截至当日应补到平仓线以上金额750万元，童贻义承诺2015年7月13日下午17:00前补款500万元到福诚澜海公司银行账户（12×××01），如款项正常到账则福诚澜海公司保证童贻义账户可以正常保留，如果没有到账此账户由福诚澜海公司所有，福诚澜海公司并有对童贻义的法律追偿权利，特此确认。
童贻义于2015年7月3日向福诚澜海公司12×××01账户转账300万；于2015年7月13再次转账500万。
中国证监会网站上刊登拟对福诚澜海公司等作出行政处罚的新闻，称目前证监会对福诚澜海公司涉嫌非法经营证券业务案调查、审理完毕，案件已进入告知程序。经查福诚澜海公司利用信托计划募集资金，通过恒生HOMS系统、铭创系统等第三方交易终端软件为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询等证券交易服务，且按照证券交易量的一定比例收取费用，违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”的规定，构成《中华人民共和国证券法》第一百九十七条所述非法经营证券业务的行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国证券法》第一百九十七条的规定，我会拟对福诚澜海公司作出行政处罚。按照《中华人民共和国证券法》等法律法规的规定，经营证券业务必须经证监会批准，禁止任何人未经许可非法从事证券业务，对于此类行为，我会一经查实认定，将坚决依法予以打击，有力维护资本市场的市场秩序。
2015年9月9日，福诚澜海公司向童贻义提供了加盖公章的交易清单，载明主账户名称为“宏赢41号”、子单元名称为“童贻义2015.5.26200”，分别卖出50000股万顺股份、200000股华西能源、1050000股纳川股份；主账户名称为“宏赢31号”、子单元名称为“童贻义2015.5.24400”，分别卖出2970000股纳川股份、236000股华西能源。
2015年9月18日，双方在《资产清算单》上签字确认。童贻义98×××07账号上初始金额6000万元，已支付的补仓款800万元，当前金额53795885.71元，账户启用日2015年4月28日，账户结算日2015年9月9日，应收利息1613334.4元，已收利息733334元，实际结算金额12915885.31元。
此后，福诚澜海公司向童贻义返还了200万元。
另查明，2014年四川信托有限公司作为受托人、福诚澜海公司作为委托人签订了《宏赢三十一号证券投资集合资金信托合同》，四川信托有限公司作为受托人、姜浩作为委托人签订了《宏赢四十一号证券投资集合资金信托合同》。
《宏赢三十一号证券投资集合资金信托合同》明确，全体委托人一致同意劣后委托人福诚澜海公司有权向受托人出具投资建议，福诚澜海公司出具的投资建议代表了本计划项下全体委托人对信托财产管理和运用的意愿。受托人应严格按照本合同的约定接受福诚澜海公司出具的投资建议，进行本计划项下证券投资操作。受托人根据福诚澜海公司出具的投资建议及信托文件约定进行证券投资操作，所得收益归于信托财产，风险亦由信托财产承担。为方便福诚澜海公司发送投资建议，四川信托有限公司特向其提供远程接收投资建议的服务并签署协议。协议第二条约定：本协议所表述的恒生“远程投资建议传递系统”是指四川信托有限公司通过电信VPN专网或DDN专线，向福诚澜海公司提供用于下达投资建议，并可以查询成交结果的一种服务方式，并非提供证券交易的撮合。第四条约定：四川信托有限公司为福诚澜海公司提供投资建议传递服务、交易及持仓情况查询服务。第十条第1项约定：福诚澜海公司对“远程投资建议传递系统”具体模块的使用权限由四川信托有限公司确定。合同还对福诚澜海公司建议的投资品种、金额等作出限制性规定，并以信托财产的单位净值为标准设置了预警线及平仓线，一旦达到预警线则需追加增强信托资金，达到平仓线则四川信托有限公司可将信托计划持有的全部证券资产做不可逆的平仓操作。
一审法院认为，童贻义、福诚澜海公司各持《投资顾问协议》的不同版本，主要内容完全一致，仅在个别风控条款上有细微差异，而童贻义持有的于2015年4月24日签订的《投资顾问协议》真实，为本案审查对象。
《投资顾问协议》包含委托法律关系，但不以委托理财而是以借贷为主要法律关系来组织双方权利义务的内容。案涉合同在形式上以委托关系构建，比如名称为投资顾问协议，鉴于条款中提到福诚澜海公司愿意根据本协议“委托”童贻义以其合法持有的资金6000万元进行二级市场投资顾问，第2.2条提到了授权范围，收取的童贻义的2000万元被称为“投资顾问保证金”，第四条约定了双方分配利益的方式。上述约定和措辞部分切合通常对委托理财的认识，即是委托人将其资金等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。但是委托理财并非双方当事人的本意，从合同安排看，童贻义不以提供专业投资意见来获取报酬，福诚澜海公司亦未借助童贻义这一名义顾问的专业技能来保证收益。表面上福诚澜海公司委托给童贻义管理的、合同2.1条所称的“本协议涉及的账户”下资金为6000万元，悉数为福诚澜海公司有权处置的财产；但同时福诚澜海公司收取了来自童贻义的2000万元投资顾问保证金；福诚澜海公司基于该合同获得的收益是按照6000万元（福诚澜海公司原始持有的资产）减去2000万元（童贻义划转的投资顾问保证金），即4000万元（实际由福诚澜海公司所提供的资金）为基数，按照年11%的利率计算的，是一个以投入本金收取的固定收益。在双方签字确认的《资产清算单》中更是直接将4000万元称为甲方本金（福诚澜海公司），将2000万元称为乙方本金（童贻义），将福诚澜海公司依合同获得的资产收益称为利息。
根据双方交易模式、尤其是福诚澜海公司的盈利模式，可以认为童贻义参与此合同的目的在于获得融资4000万元，福诚澜海公司的目的在于将其可支配的通过其他渠道募集来的资金提供给诸多童贻义这样的民事主体获取固定收益。就协议涉及账户下6000万元资产与2000万元投顾保证金的差额，福诚澜海公司与童贻义构成借贷法律关系。
区别于一般民间借贷合同的地方在于，为保证收益，福诚澜海公司与童贻义在《投资顾问协议》中约定了详细的风控方案。尽管提供给童贻义的资金是用于证券投资的，童贻义投资方案也由其自身决定，但是福诚澜海公司可以对投资过程中的资产缩水情况进行控制，确保其收益不受投资损失的影响。其主要内容包括开立协议所称的“本协议资产专用账号”即“本协议涉及账户”、限制证券交易品种与金额、授权童贻义对账户有一定操作权限、设预警线、设平仓线处置账户资产，由此形成了双方之间的委托法律关系。这些关于风险控制的合同约定，是服务于借贷法律关系的合同约定的，两者共同构成了《投资顾问协议》权利义务关系的核心内容。
该协议是缔约双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定应为有效，详述如下：
一、就借贷法律关系而言。
基于《投资顾问协议》福诚澜海公司获取的是以4000万元为基数，以年11%计取的利息；童贻义使用该资金进行的是证券投资俗称炒股行为；不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）项规定的“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款”的情形；也不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形。
二、就委托法律关系而言。
从《投资顾问协议》的约定，尤其是鉴于条款和主文2.1条的约定看，该协议中委托法律关系的内容是委托童贻义为其合法拥有的资金进行中国证券交易所二级市场投资，客体是授权童贻义使用的于HOMS系统下开立的子账户。综合该协议、信托合同、交易明细等证据所载内容，可以认定该账户并非证券法律意义上所称的在证券交易所开立的证券账户，只是利用HOMS系统将四川信托有限公司开立的宏赢31号和宏赢41号证券账户所对应的上亿信托资金归集后分仓形成的虚拟账户。基于四川信托有限公司与福诚澜海公司之间的合同约定，四川信托有限公司从未将信托计划开立的证券账户交给福诚澜海公司使用，只是全体委托人将投资建议权授予了福诚澜海公司，受托人四川信托有限公司则应严格按照合同约定接受福诚澜海公司出具的投资建议进行证券投资操作；协议使用恒生系统也只是四川信托有限公司通过专网或专线向福诚澜海公司提供用于下达投资建议，并可查询成交结果的一种服务方式，并非提供证券交易的撮合。童贻义有权使用该账户的实质是他有权使用该笔资金，他的各种投资决策根据《投资顾问协议》的约定都被福诚澜海公司作为投资建议予以采纳，再通过专线传递给四川信托有限公司。所谓分户只是资金分仓后的另一种通俗的表述，避免6000万元、尤其是福诚澜海公司提供的4000万元融资作为一种流动的种类物与其他金钱混淆，无法按照约定来控制融资收回的风险，并单独清算应返还给童贻义的收益。
因此，《投资顾问协议》关于风险控制方面的约定、委托法律关系的设定本身，并不触及《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百六十六条所列的法人出借自己或者他人的证券账户、未经批准经营证券业务、不以投资者本人名义为投资者开立证券账户等行为。且上述规定也并非效力性禁止性法律规范，童贻义关于《投资顾问协议》构成《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项无效事由的主张，没有事实与法律依据，不应予以支持。
三、就福诚澜海公司的缔约主体资格和《投资顾问协议》的履行后果而言。
童贻义将中国证监会在网站上刊登拟对福诚澜海公司作出行政处罚的新闻作为证明《投资顾问协议》因存在上述两大瑕疵而违法、无效的关键证据，主张：在该新闻中，证券监管部门已经认定福诚澜海公司利用信托计划募集资金通过恒生HOMS系统等第三方交易终端软件为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询等证券交易服务的行为构成非法经营证券业务；同时还表示对此类行为一经查实，将坚决依法予以打击，有力维护资本市场的市场秩序；即意味福诚澜海公司超范围经营，无权签署《投资顾问协议》，其提供场外配资的行为致大量资金违规流入证券市场冲击市场秩序损害公共利益；《投资顾问协议》应属无效。
对此，首先应予明确的是，本案审查的是《投资顾问协议》的效力，应严格按照我国法律尤其是《中华人民共和国合同法》关于合同无效的法律规定，在认定合同内容、厘清合同法律关系的基础上进行。作出拟处罚决定是证券主管部门依法行使行政管理职权的一种方式。由于证监会监管和评价的是市场主体的经营行为，其评价标准、监管的价值追求与司法审查并不完全相同；因此两者虽并行不悖，但行政机关作出的决定只能在司法审判中被作为书证来使用，却不可直接以行政主管部门的认定代替司法的判定。
其次，具体就本案而言，基于两点原因该证据无法实现童贻义的证明目的。1、该决定尚为拟处罚决定。至本案辩论终结福诚澜海公司始终否认该决定为最终决定，或主管部门按照新闻所称收取了罚款，童贻义亦未能提供推翻福诚澜海公司说法的反证。2、作出决定的事实基础与《投资顾问协议》约定的内容不完全一致。决定中并没有直接认定《投资顾问协议》中提到的开立HOMS子账户、委托童贻义管理账户的行为就是提供开户、委托交易、清算、查询等证券交易服务的行为。决定中认定福诚澜海公司构成非法经营证券业务的另一重要事实基础还在于存在提供开户、委托交易、清算、查询等证券交易服务行为的同时，“且按照证券交易量的一定比例收取费用”，明显是《投资顾问协议》不包含的内容。
因此，拟处罚决定所称非法经营行为与本案《投资顾问协议》所约定的内容、履行情况无对应关系，指向的应为福诚澜海公司其他经营行为。不能以该证据认定福诚澜海公司违反国家限制经营规定签订了《投资顾问协议》。证监会在该新闻中关于坚决打击非法经营证券业务的行为、维护市场秩序的表态；不能被解读为《投资顾问协议》履行过程中场外配资进入市场即冲击市场秩序的表态。况且，童贻义获得的4000万元配资来源于信托资金，而相应的信托计划本就为证券投资而设立，此资金进入市场并不冲击市场秩序，也不损害社会公共利益。童贻义关于《投资顾问协议》构成《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条所列无效事由的主张，没有事实与法律依据，不应予以支持。
2015年7月10日福诚澜海公司与童贻义依据《投资顾问协议》约定方式进行的资产清算有效，童贻义无权以上述协议无效为由请求福诚澜海公司返还依约收取的资金并赔偿损失。虽然福诚澜海公司在答辩中自认依据清算结果应承担一定支付义务，但由于童贻义在本案中并未就《投资顾问协议》提出违约、继续履行的请求，相关争议不属于本案审理范围，一审法院对此不予处理。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回童贻义全部诉讼请求。案件受理费171800元，由童贻义负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，联系对应的福城澜海公司与四川信托有限公司签订的信托合同来看，童贻义与福城澜海公司签订的《投资顾问协议》约定的实质和核心内容是，福城澜海公司将4000万元资金出借给童贻义进行中国证券交易所二级市场的股票买卖，而此种股票买卖是在四川信托有限公司提供给福诚澜海公司的HOMS软件所设立的子账户即虚拟账户中进行，童贻义在福城澜海公司分配给他的子账户中作出的股票买卖的操作指令作为福诚澜海公司提供给四川信托有限公司的投资建议，由四川信托有限公司完成真实的股票交易。在此交易模式下，双方约定福城澜海公司提供给童贻义的4000万元资金按年利率11%计算按月收取的固定收益实为借款利息，童贻义则负担买卖股票盈亏的风险。在盈利的情况下，扣除账户中福诚澜海公司应收回的本金及利息的剩余部分由童贻义享有。为防范福城澜海公司的资金本息风险，双方约定童贻义向福城澜海公司支付2000万元保证金，该2000万元也分配至童贻义可操作的虚拟账户中，即童贻义共有6000万元资金可进行股票买卖，但设置了账户的预警线和平仓线，账户资产余额在5000万元至5200万元区间为预警线，童贻义须追加保证金使账户资产余额达到5200万元或以上，账户资产余额在5000万元以下为平仓线，如童贻义未追加保证金使账户资产余额达到5200万元或以上的，福城澜海公司可卖出该账户中全部股票。上述约定内容表明，《投资顾问协议》的主要权利义务为福诚澜海公司出借4000万元资金并提供HOMS软件下的一个子账户给童贻义买卖股票，童贻义按年利率11%承担偿还本息责任，该约定符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条关于民间借贷范围的规定，至于双方在合同中约定的保证金、预警线、平仓线等内容，均是依托于民间借贷合同项下为保障福城澜海公司出借资金本息安全所作出的风险防范的约定，具有从属性，不影响主体合同的定性。童贻义主张《投资顾问协议》无效，认为属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第（四）项“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”情形，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（四）项“损害社会公共利益”的情形和第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。童贻义并就第（五）项情形，进一步说明违反的是《中华人民共和国证券法》第八十条关于“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户”的规定、第一百二十二条关于“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”的规定。本院认为，前述关于交易模式的描述已经表明，委托人福城澜海公司是根据信托合同将信托资金交付给四川信托有限公司，四川信托有限公司提供HOMS软件接收由委托人发送的投资建议，四川信托有限公司根据投资建议完成真实的证券交易。福城澜海公司提供给童贻义操作的HOMS软件下的子账户为虚拟股票交易账户，童贻义发出的股票交易指令是福诚澜海公司发送给四川信托有限公司的投资建议的一部分，故福城澜海公司将HOMS软件系统中的子账户提供给童贻义使用的行为，并非出借证券账户，福城澜海公司亦未直接经营证券业务。中国证券监督管理委员会于2015年9月18日在其网站上发布“证监会拟对福诚澜海、南京致臻达、臣乾金融、杭州米云、黄辰爽作出行政处罚”的新闻，因其新闻性不能等同于证券监督管理机构对相关行为性质的最终定性，更非行政处罚决定，且至今福城澜海公司尚未因与本案相关的交易行为受到行政处罚，新闻本身不足以证明证券监督管理机构将福诚澜海公司与童贻义之间的交易定性为违法行为。同时，对于非法经营证券业务的，《中华人民共和国证券法》第一百九十七条规定由“证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款”，上述规定表明，童贻义据以主张合同无效所依据的有关《中华人民共和国证券法》的规定，非效力性强制性规定，不足以认定《投资顾问协议》无效。童贻义亦未举证证明双方之间的交易在何种程度及范围上损害了社会公共利益，其以损害社会公共利益主张合同无效的理由不能成立。对于双方之间的民间借贷资金用途的约定，福城澜海公司提供给童贻义的4000万元资金和童贻义交付的2000万元保证金均约定用于股票投机市场，因股票交易最终由四川信托有限公司完成，故约定本身不具有违法性，不构成《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第（四）项所规定的出借人明知借款用于违法犯罪活动的情形。因此，一审法院认定《投资顾问协议》有效正确。童贻义在本案一审中系以合同无效主张福城澜海公司应返还保证金及支付利息，且经一审法院释明明确表示不变更诉讼请求，一审法院在认定合同有效的前提下驳回童贻义的诉讼请求并无不当。经查，童贻义在《投资顾问协议》项下向福诚澜海公司支付的2000万元保证金来源于上一个同类协议即《资金合作协议》履行所产生的纯收益2700余万元中的一部分，对于《投资顾问协议》履行中的违约问题，双方各执一词，童贻义主张福诚澜海公司在童贻义账户资产余额未达平仓线时强行平仓，福诚澜海公司则认为平仓的原因是童贻义未按月支付借款利息，因童贻义是基于合同无效提出返还保证金本息的诉讼请求，故本院在本案中不对双方在合同履行中是否存在违约行为作出评判，就合同履行中的争议，双方可另行主张。
综上，童贻义的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费171800元，由童贻义负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 刚
审判员 熊亚平
审判员 叶 可
二〇一六年九月二十一日
书记员 华 卉