山东省曹县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曹民初字第2171号
原告：曹县鑫峰房地产开发有限公司。
法定代表人：孟德朝，执行董事。
委托代理人：牛曰晋，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
被告：菏泽永旭建筑工程有限公司。
法定代表人：苗万岭，总经理。
委托代理人：杜娟，山东两仪律师事务所律师。
委托代理人：孔祥芝，该公司技术员。
原告曹县鑫峰房地产开发有限公司（以下简称鑫峰公司）诉被告菏泽永旭建筑工程有限公司（以下简称永旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月14日立案受理后，依法由审判员项本升担任审判长，与审判员付建立、人民陪审员宋效民组成合议庭，于2015年6月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人牛曰晋，被告委托代理人杜娟、孔祥芝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫峰公司诉称：原、被告签订建设工程施工合同后，被告未依约履行义务，现合同被生效法律文书确认无效，诉求判令被告赔偿因此所受到的损失260万元及评估费95000元。
被告永旭公司辩称：双方签订的合同业经生效法律文书确认无效，原告违约在先，且其所主张的经济损失业经生效法律文书确认驳回，原告再次提起诉讼违反一事不再理原则，依法应予驳回。
经过庭审小结，到庭当事人对如下法律事实均不持异议，本院予以确认：2011年7月20日，原告鑫峰公司与被告永旭公司签订建设工程施工合同及住宅楼补充条款，约定被告承建原告开发的曹县矿业新城1号楼、4号楼工程，开工日期为2011年7月22日，工期3个月。工程内容为施工图纸所含内容，合同价款按图纸面积690元／㎡计算。工程款支付方式和时间为三层主体完工，付款一次，付至总价款的40%；装饰及安装完成，付至总价款的70%；竣工验收合格，付至总价款的95%；余款保修期满后一月内结清。2011年9月27日，被告向原告出具保证书，保证案涉工程于2011年12月30日交工。2012年6月11日，原告向被告发出律师函，要求被告在一个月内完工，在收到律师函两天内恢复施工，否则原告将解除案涉建设工程施工合同。2012年6月20日，原告发出解除合同通知书。2013年1月6日，被告撤离工地，并向原告出具了相关证明。鑫峰公司另由其他施工队继续施工，竣工后将部分房屋售出并有部分购房者入住。被告向菏泽市中级人民法院提起诉讼，原告亦在该院提起反诉，诉求判令永旭公司支付违约金300万元。该案审理期间，应永旭公司申请并经菏泽市中级人民法院委托，山东富润工程造价咨询事务所分别于2013年11月7日和同年12月20日作出富润建审字（2013）11号鉴定报告和补充鉴定报告，认定永旭公司已完工案涉工程造价为5129375.85元。永旭公司为此支付鉴定费120700元。菏泽市中级人民法院以案涉工程没有建设工程土地使用证、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、且未经招投标程序为由，认定双方签订的建设工程施工合同为无效合同，经法院释明鑫峰公司仍明确表示即使合同被认定无效其反诉请求亦不予变更。菏泽市中级人民法院于2014年1月14日作出（2013）菏民三初字第18号民事判决：一、鑫峰公司于判决生效之日15日内支付永旭公司工程款2289949.35元；二、驳回永旭公司其他诉讼请求；三、驳回鑫峰公司反诉请求。鑫峰公司不服，上诉至山东省高级人民法院，该院于2014年6月12日作出（2014）鲁民一终字第209号民事判决：驳回上诉，维持原判。生效判决同时确认案涉4号楼于2011年12月16日三层主体完工，1号楼于2011年12月17日三层主体完工，经双方对帐永旭公司认可收到鑫峰公司支付的工程款2839426.5元。永旭公司向菏泽市中级人民法院申请执行后，该院先后作出（2014）菏执字第83-1、83-2号执行裁定：查封鑫峰公司开发的曹县矿业新城部分房产。鑫峰公司又向最高人民法院申请再审，该院于2014年12月26日作出（2014）民申字第1512号民事裁定：驳回鑫峰公司的再审申请。2015年2月15日，永旭公司与鑫峰公司达成执行和解协议：约定将鑫峰公司开发的曹县矿业新城部分房产抵偿其所欠永旭公司执行款2392691.3元。
鑫峰公司于2014年8月13日向本院提起诉讼，诉求判令永旭公司赔偿经济损失260万元。本案审理期间，应原告申请并经本院技术室委托，菏泽正大工程经济咨询有限公司于2015年5月22日作出菏正鉴字（2015）第005号基本建设工程造价鉴定意见：1、曹县矿业新城1号楼、4号楼全部工程成本价为9069318.7元；2、曹县矿业新城1号楼、4号楼由被告施工部分工程的成本价为4804845.52元；3、曹县矿业新城1号楼、4号楼除被告施工之外剩余工程价为6085340.86元。鑫峰公司为此支付鉴定费95000元。永旭公司收到上述鉴定意见后，曾于2015年6月15日向本院提交鉴定人出庭申请书，但未在本院指定期限内预交鉴定人出庭作证费用。
菏泽正大工程经济咨询有限公司在上述鉴定意见书中就有关事项的说明包括：1、关于合同价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支持工程款价的，应予以支持”；2、关于利润、税率，根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规划》鲁建标字（2006）2号、鲁建标字（2011）19号文件规定计取。3、关于成本的构成，《山东建筑工程计价依据》规定：“建筑工程费用包括：成本、利润、税金三部分”。4、山东省菏泽市中级人民法院（2013）菏民三初字第18号民事判决书，山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第209号民事判决书均明示：“2011年7月20日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定菏泽永旭建筑工程有限公司建曹县鑫峰房地产开发的曹县矿业新城1#、4#楼工程，工程内容为施工图纸所含内容，合同价款按图纸面积690元／㎡计算”。对“山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司作出的《补充鉴定报告》，虽然鑫峰公司对该《补充鉴定报告》提出异议，但就其提出的12项异议鉴定机构进行了逐一解释，鑫峰公司并未提供证据支持其主张”。因此，本次鉴定对鑫峰公司单方提供的资料，且未经曹县人民法院质证，不予采用。5、对“曹县矿业新城1#楼、4#楼除被告施工外剩余工程价款”，与菏泽永旭建筑工程有限公司没有关系，不受《建设工程施工合同》的约束，根据相关资料表明，施工期间为2012年下半年，根据山东省住房和城乡建设厅鲁建标字（2011）19号文件之规定，应按照该文件及相关配套文件、规定、实际施工期间建筑材料政府指导价计算其价款。6、因该工程中间停建，更换施工队伍二次施工，势必造成脚手架的重新搭设，大型垂直运输机械的进出和安拆费，经初步计算，1#楼约9万7千多元，4#楼约10万多元，请法庭根据当事人责任酌情调解或判决。7、我们在鉴定过程中，对委托方及资料提供方提供的相关资料进行了审阅，并以此作出工程计价专业性的结论，但并非以法律观点做出。因此，我们据以所作出的鉴定不应视为对这些文件所做的条文法律诠释，委托方和其他第三者亦不应依靠我们的工作来发掘可能存在的法律漏洞。当有新的法律文件出现，并对我们的鉴定结论产生影响时，鉴定结论需做相应调整和修改。
上述事实，亦有原告提交的相关生效判决书、鉴定意见书、鉴定费发票、建设工程施工合同，被告提交的建设工程施工合同、相关生效裁判文书、民事反诉状、鉴定报告、补充鉴定报、执行和解协议书、全国统一建筑安装工程工期定额，双方当事人对对方提交的上述证据材料的真实性均不持异议，足以印证上述案件事实。
本院认为：案涉建设工程施工合同业经生效法律文书确认无效。生效判决确认案涉工程在原一审法庭辩论终结时虽未经竣工验收合格，但已有部分购房者入住的事实，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定支持了永旭公司的部分工程价款诉求，并驳回了永旭公司的其他诉讼请求。因鑫峰公司虽经法院释明仍明确表示即使合同被认定无效其反诉请求亦不予变更，生效判决以鑫峰公司反诉请求永旭公司支付违约金300万元与法无据为由，驳回了鑫峰公司的反诉请求，是对鑫峰公司诉讼权利的裁决，并不妨碍鑫峰公司的实体权利。原告在双方签订的建设工程施工合同被生效判决确认无效后，再次提起诉讼，请求判令被告赔偿其因合同无效所受到的损失，与此前其反诉诉求不是同一种类的请求，鑫峰公司在菏泽市中级人民法院提起的反诉是基于其认为双方签订的合同合法有效而提起的违约之诉，要求永旭公司支付违约金，而在本案中鑫峰公司提起的诉讼是基于双方签订的建设工程施工合同已被生效判决确认为无效合同而提起的赔偿之诉，前后诉依据的相关案件事实也不尽相同，不属于重复诉讼，被告此项辩解缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉建设工程施工合同经生效法律文书确认无效的原因是案涉工程没有建设工程土地使用证、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、且未经招投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，导致案涉建设工程施工合同无效的直接原因是案涉建设工程必须进行招标而未招标，导致合同无效的主要责任在原告鑫峰公司，被告永旭公司也具有一定的过错，结合本案具体案情，本院酌定鑫峰公司承担合同无效70%的过错责任，永旭公司承担合同无效30%的过错责任。2011年9月27日，永旭公司向鑫峰公司出具保证书，保证案涉工程于2011年12月30日交工。2012年6月11日，鑫峰公司向永旭公司发出律师函，要求永旭公司在一个月内完工，在收到律师函两天内恢复施工，否则将解除案涉建设工程施工合同。2012年6月20日，鑫峰公司发出解除合同通知书。永旭公司于2013年1月6日撤离工地，并向鑫峰公司出具了相关证明。由此可见永旭公司在履行工程进度义务方面存在明显瑕疵。
关于鑫峰公司因案涉建设工程施工合同无效所受到的合法损失一般应当包括工程不能及时完工的投资利息损失和另由其他施工队继续施工完成剩余工程所增加的工程费用。本案中，鑫峰公司在永旭公司撤离工地后，另由其他施工队继续施工完成剩余工程，在鑫峰公司当时并未意识到合同无效的情形下，其采取适当措施防止损失进一步扩大，并在合同被生效法律文书确认无效的情形下，主张另由其他施工队继续施工完成剩余工程增加的工程费用，符合法律规定精神，应根据双方对合同无效的过错参与度，酌情予以支持。关于鑫峰公司由此所受到的合理损失，该公司在鉴定期间虽向鉴定机构提供了相关资料，但鉴定机构考虑到其单方提交的资料未经质证确认，故依据相关规定作出了工程成本价、工程造价及有关费用的鉴定意见，该司法鉴定意见明确具体，鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，被告对其真实性亦不持异议，其申请鉴定人出庭作证但未在本院指定期限内预交鉴定人出庭证费用，对该鉴定意见本院予以确认，但原告未提交相关合法证据证明其他施工队继续施工完成剩余工程支出的具体费用数额及明细，本院不能支持其该项诉讼请求。考虑到菏泽正大工程经济咨询有限公司作出的鉴定意见有关事项的说明中明确指出因该工程中间停建，更换施工队伍二次施工，势必造成脚手架的重新搭设，大型垂直运输机械的进出和安拆费，经初步计算，1#楼约9万7千多元，4#楼约10万多元，并充分注意到造成案涉工程未及时完工的直接原因是永旭公司在履行工程进度义务方面存在明显瑕疵，故本院对因更换施工队伍二次施工必然造成的合理损失197000元认定为原告的合理损失，连同原告为鉴定工程造价支付的鉴定费95000元，根据其双方对造成合同无效的过错参与度，由原告自行承担204400元（292000元×70%），被告承担87600元（292000元×30%）。原告其他诉讼请求，缺乏相应的事实或法律依据，本院不予支持。
综上，依据上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告菏泽永旭建筑工程有限公司赔偿原告曹县鑫峰房地产开发有限公司合理损失87600元，于判决生效后10日内履行完毕；
二、驳回原告曹县鑫峰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27600元，保全费5000元，共计32600元，由原告曹县鑫峰房地产开发有限公司负担27070元，被告菏泽永阳建筑有限公司负担5530元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 项本升
审 判 员 付建立
人民陪审员 宋效民
二〇一五年十月十二日
书 记 员 曹梦婷
附：1、申请执行期限为判决确定的履行期限届满之日起二年内。
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