浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民提字第84号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：长兴嘉信房地产开发有限公司。
法定代表人：王荣芳。
委托代理人：杨永林、王赢杰。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江省一建建设集团有限公司。
法定代表人：崔峻。
委托代理人：詹文华。
再审申请人长兴嘉信房地产开发有限公司（以下简称嘉信公司）为与被申请人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖州市中级人民法院（2013）浙湖民终字第493号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年7月17日作出（2014）浙民申字第289号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭审理了本案。再审申请人嘉信公司的委托代理人杨永林、王赢杰，被申请人一建公司的委托代理人詹文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长兴县人民法院一审查明：2009年11月4日，一建公司与嘉信公司签订《嘉信公寓工程建设工程施工合同》和《嘉信公寓工程施工承包补充合同》各一份，约定：嘉信公司将其开发的嘉信公寓工程承包给一建公司施工。合同签订后，一建公司依约进行施工。2011年9月28日，双方签署了一份《关于解除﹤嘉信公寓﹥工程施工合同及补充合同的协议》（以下简称解除协议），确定解除上述嘉信公寓工程施工合同及补充协议，一建公司退场，终止原合同履行，一建公司所完成的工程量和工程款根据原合同价格条款和已完成的工程量按实结算，一建公司在本协议签订后的一个月向嘉信公司编制并送审工程造价决算报告及相应资料；嘉信公司须在收到一建公司的工程造价决算报告后一个月内审核确认完毕，逾期视为认同一建公司的送审报告并作为结算依据；嘉信公司须在工程款审核确认日届满后的15日内结算付清工程款，若逾期付款，须按日千分之一向一建公司支付违约金。此后，双方办理了相关退场手续。2011年11月22日，一建公司向嘉信公司呈送了建筑工程结算书（以下简称工程结算书）及结算有关资料，一建公司已完成工程送审结算造价为13035683元，其中土建12288985元，安装746698元。此后，嘉信公司未对该工程结算书作出书面回应。一建公司依据该工程结算书的决算造价向嘉信公司催讨工程款未果致纠纷成诉。
另查明：嘉信公司已支付工程款920万元。本案所涉嘉信公寓工程尚未竣工验收。
2013年4月12日，一建公司向一审法院提起诉讼，请求：一、嘉信公司支付给一建公司工程欠款3835683元，并自2012年1月8日起按日千分之一计付违约金至付清款项之日止（暂算至2013年3月30日的违约金1714550元）。二、确认一建公司就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、由嘉信公司承担本案诉讼费用。嘉信公司答辩称：一建公司起诉状称双方从2009年11月4日开始签订嘉信公寓工程建设工程施工合同及补充合同到一建公司退场为止的该节事实属实。但退场后，双方又签订了一份协议，一建公司送审后，嘉信公司按其送审材料向审计部门提出要求出具鉴定报告，并要求一建公司确认相关事实，但遭其拒绝，故对一建公司诉请的数额不清楚。其所谓的享有优先受偿权没有依据。请求查明事实后作出判决。
一审法院审理认为：嘉信公司与一建公司签订的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护，对双方当事人均具有约束力。双方在施工过程中协议解除合同关系后，对一建公司已完成的工程量和工程款的决算及支付均作出了明确约定，在一建公司送交工程结算书后，嘉信公司怠于履行审核义务，按约应当视为认可该工程造价结算书的送审造价。现嘉信公司未依约支付工程款显属违约，应当承担相应的民事责任。故一建公司主张3835683元工程款的诉请予以支持。但一建公司主张的违约金过高，以年利率15%为宜，经计算调整为714395.96元（从2012年1月8日暂计算至2013年3月30日），超出部分不予支持。嘉信公司主张本案工程款未能确定，其已按期向有关机构提出审计要求的抗辩意见缺乏事实依据，不予支持。嘉信公司主张一建公司系中途退场，双方的竣工时间按退场时间计算已超六个月，故一建公司不享有优先受偿权的抗辩意见，缺乏法律依据，不予支持。一建公司主张优先受偿的诉讼请求符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年7月31日作出（2013）湖长民初字第842号民事判决：一、嘉信公司支付一建公司工程款3835683元，违约金714395.96元（违约金按年利率15%计算，从2012年1月8日暂计算至2013年3月30日的违约金为714395.96元，2013年3月31日之后的违约金支付至付清工程款之日止），合计4550078.96元，限于判决生效之日起十日内付清；二、一建公司就嘉信公寓工程折价或者拍卖的价款有权优先受偿；三、驳回一建公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50652元，减半收取25326元，由一建公司承担4564元，嘉信公司承担20762元，嘉信公司承担部分限于判决生效之日起十日内径直支付给一建公司。
嘉信公司不服，上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审法院按照双方当事人于2011年9月28日签订的解除协议第三条第一款，认定一建公司的工程结算书作为结算依据属认定事实错误。事实上，一建公司将该报告提交给嘉信公司后，嘉信公司即委托浙ＸＸ元工程造价咨询有限公司（以下简称华元公司）进行审计，该公司于2011年12月25日作出《工程造价咨询报告书》（以下简称造价咨询报告）后即发送给双方当事人。后双方就造价咨询报告多次协商未能达成一致意见。故应按照上述协议第三条第二款的规定，通过诉讼由法院委托有关审计部门作出鉴定来确定。二、本案工程款不存在优先受偿，一建公司未完成工程，且签订了解除协议，优先受偿权的行使期间应自停工之日或者合同解除之日起算，故本案工程款优先受偿权已灭失。另外，工程款利息不在法定优先受偿范围之内，一审判决毫无依据。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判；由一建公司承担一、二审诉讼费。
一建公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。嘉信公司称其委托第三方审计，于2011年12月25日作出造价咨询报告并送达一建公司没有事实依据，且一审判决未认定工程款利息享有优先受偿权，不存在错误。嘉信公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求维持原判。
二审法院对一审判决认定的事实予以确认。
二审法院认为：本案二审的争议焦点为：一、一建公司提交的工程结算书能否作为涉案工程结算的依据；二、一建公司就涉案工程是否可以主张优先受偿权。
关于争议焦点一，本案双方当事人于2011年9月28日签订解除协议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。协议第三条约定：“一建公司在嘉信公司所完成的工程量和工程款，根据原合同价格条款和已完成的工程量按实结算，一建公司在本协议签订后的一个月向嘉信公司编制并送审工程造价决算报告及相应资料；嘉信公司须在收到一建公司的工程造价决算报告后的一个月内审核确认完毕，逾期视为认同一建公司的送审报告并作为决算依据；……如嘉信公司虽在收到一建公司的工程造价决算报告后的一个月内审核确认完毕，但嘉信公司对一建公司提交的工程造价决算总价审核核减额超过送审价的5%（不含本数），则由法院委托有相应资质的审价单位作出公正的司法审计鉴定；如司法审计鉴定确定额与一建公司送审价的价差超过送审价的5%（不含本数），则超过部分加倍核减；如司法审计鉴定确定额与一建公司送审价的价差不超过送审价的5%（含本数），则嘉信公司应按司法审计鉴定确定额与嘉信公司审核价的价差双倍支付给一建公司工程款。”一建公司于2011年11月22日向嘉信公司送交了工程结算书及结算有关资料，嘉信公司虽称其曾委托华元公司进行审计并于2011年12月25日作出造价咨询报告，但嘉信公司未能举证证明其已将该报告送达一建公司，也未有其他证据证明其按照上述条款约定在收到一建公司的工程结算书后一个月内进行审核确认完毕，故应按照解除协议的约定视为嘉信公司认同一建公司的工程结算书并作为决算依据。嘉信公司上诉称应按照上述条款第二款的规定进行司法审计鉴定，但进行司法审计鉴定的前提是嘉信公司在收到一建公司的工程结算书后的一个月内审核确认完毕，但审核核减价差超过送审价的5%（含本数），本案的实际情况与该条款约定的需要进行司法审计鉴定的情形不符，故应根据双方约定以一建公司的工程结算书作为决算依据。嘉信公司在一审时未进行举证，二审时所举证据无法证明其主张，故对嘉信公司的该节上诉理由，不予采纳。
关于争议焦点二，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第五条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程至二审时仍未竣工验收，故一建公司就涉案工程可以主张优先受偿权，并未超过六个月期限。至于嘉信公司提出的一审将工程款利息判决在优先受偿范围内没有依据的上诉理由，因一审判决就优先受偿权的判项表述为：一建公司就嘉信公寓工程折价或拍卖的价款有权优先受偿，优先受偿范围显然在法定范围内，并未包括工程款利息。因此，嘉信公司就优先受偿权提出的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。
综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43201元，由嘉信公司负担。
判决生效后，嘉信公司仍不服，向本院申请再审称：一、二审法院以一建公司的工程结算书作为工程结算依据违背客观事实。二审中，嘉信公司向法院提交了三份证据：1.华元公司出具的造价咨询报告及收文各一份，以证明嘉信公司在一建公司提交送审报告后委托华元公司进行造价审计并出具了造价咨询报告，送交给一建公司；2.华元公司出具的情况证明及其相关材料用电子邮件发送给一建公司，以证明在造价咨询报告作出后，嘉信公司对一建公司提交的工程结算书进行了审计，并提出了异议；3.由双方当事人盖章的《关于﹤嘉信公寓工程﹥甲乙双方协商确定工程竣工结算中人工、材料补信息价差的结算办法》（以下简称结算办法），以证明双方当事人在2012年8月就涉案工程的工程结算书进行协商后的调整确认。上述证据完全可以证实一建公司的工程结算书已毫无价值。且该三份证据真实、合法并且相互关联，二审法院予以否定不符客观事实。本案的事实是：2011年11月22日，嘉信公司在收到一建公司的工程结算书后，认为与预算有较大差距，当即委托华元公司进行审计。该公司于2011年12月25日作出造价咨询报告并交给嘉信公司，嘉信公司又将该造价咨询报告交给一建公司留守的安全员严贵财，由其出具收文，并转交给一建公司。事后，双方当事人就造价咨询报告多次协商未能达成一致意见。直至2012年8月23日，双方才达成结算办法，即嘉信公司同意在造价咨询报告审计的基础上另行增加一建公司人工、材料价差。之后，造价咨询报告应一建公司的要求，在2012年9月19日将嘉信公寓材料价格表用qq邮箱以邮件形式发给一建公司预算员。二、一、二审法院在认定优先权的事实和适用法律上均存在重大问题。一、二审法院根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第五条规定（建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者自建设工程合同约定的竣工之日起计算。）判定一建公司对涉案工程享有优先受偿权显然有失公允。建设工程优先受偿权的行使期限是除斥期间，依据合同的合法约定优先于法定的原则，行使期限的起始日，合同约定有竣工日的，以约定的竣工日开始计算期限；如果没有约定竣工日的，以工程的竣工日开始计算。本案双方在合同中已约定工期为400天。那么一建公司的优先受偿权应当从400天届满之后计算（根据双方结算办法确定实际施工日为2010年1月的某一天），即从2011年2月始便享有优先受偿权，至2011年8月底未申请优先受偿权的，优先受偿权丧失。但一建公司在2013年3月才申请优先受偿权，已远远超过了其可以申请优先受偿权的期限。依照二审法院认定的方法，如果涉案工程因各种原因一直未竣工，一建公司就可以一直享有优先受偿权吗？根据《全国民事审判工作会议纪要（2011）》第26条：建设工程未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或者终止履行时已经超出约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。而本案是由于一建公司在建设施工过程中资金链短缺造成涉案工程无法继续，才于2011年9月28日与嘉信公司达成解除协议。因此，本案的优先受偿权应当自合同解除之日起计算，即从2011年9月28日起至2012年3月28日为一建公司享有优先受偿权的期限。一建公司在2013年3月才申请优先受偿权，远远超过了其可以申请优先受偿权的期限。因此，根据本案的事实以及法律，一建公司已丧失优先受偿权。故请求：撤销一、二审判决，发回重审或依法改判（按照造价咨询报告的结论和工程结算书的约定，嘉信公司支付给一建公司工程款为：工程结算书3835683元，减去2292521元，加上人工补差160000元。最后的金额是1703162元。约定的超过5％需扣减部分放弃）。
一建公司答辩称：一建公司至今未收到过嘉信公司所称的造价咨询报告。嘉信公司亦末能提供任何证据证明其函告过一建公司存在该造价咨询报告并作为其对一建公司工程结算书的回复和审核结论。在2012年8月23日双方达成人工、材料差价结算办法后，依然未作出任何结算审核报告。这是案件的基本事实。一、对造价咨询报告的质疑。①该份造价咨询报告的落款时间是2011年12月25日，是华元公司根据嘉信公司委托所作，如果其真实存在，嘉信公司为何不在一审期间向华元公司调取，或者向法院申请调取。相反，嘉信公司在一审中不但未提及存在该份报告，而且明确表示其将送审材料向审计部门提出要求进行审计，在审核时要求一建公司确认事实，遭到拒绝。因此，一审中，嘉信公司清楚表明不存在造价咨询报告，且因一建公司拒绝，亦未作出过审核报告。②从造价咨询报告内容中的人工、材料确认与2012年8月23日双方成达的人工、材料结算办法内容对比看，也充分说明造价咨询报告不存在。造价咨询报告中的人工、材料均按市场价予以确认，按市场价确认要比按2012年8月23日达成人工、材料结算办法的标准高出几万元。如果造价咨询报告真实存在，怎么会产生2012年8月23日的人工、材料结算办法。此外，从造价咨询报告内容看，其核减的主要是工程量上的价差，如果造价咨询报告确实存在并送达一建公司，那么双方争议的焦点必然围绕核减内容展开洽商，或达成确认意见，而本案中却未见与此相关的任何材料，嘉信公司声称双方对造价咨询报告核减内容无争议，达成人工、材料结算办法是多给一建公司16万元款项的说法违背事实。由此，2012年8月23日双方达成人工、材料结算办法只能充分说明此前双方未能就结算审核达成一致，不能说明已存在造价咨询报告，且双方对人工、材料以外无争议。但可进一步佐证不存在嘉信公司所称的造价咨询报告。③嘉信公司从未以函件形式对一建公司提交的工程结算书提出异议。嘉信公司在一审中所作答辩是真实的。造价咨询报告本身并不真实存在，其内容也与双方达成的人工、材料结算办法及嘉信公司所作相关陈述相矛盾。④关于严贵财出具的收文问题。严贵财虽系工地安全员，但2011年10月一建公司退场，人员已解散。后续工程由当地越峰公司承接，与一建公司及项目承包人钱银根均已无关，嘉信公司对此明知。严贵财并非项目资料员和负责人，无权代表一建公司接收收文，如果造价咨询报告真实存在，嘉信公司为何将如此重要的资料交由他人接收。本案工程结算书由嘉信公司签章接收，而工程承包人钱银根即是长兴本地人，其住所与嘉信公司及工地均相距不到一公里，且一建公司为国有大公司，有稳定通信接收渠道，嘉信公司为何不将造价咨询报告交给钱银根接收或者通过邮递给一建公司。嘉信公司没有任何证据证明造价咨询报告的存在并向一建公司进行送达。因此，二审判决认定严贵财的行为不能代表一建公司，不能证明其已将造价咨询报告送达给一建公司完全符合事实和法律，是正确的。⑤关于2012年8月23日人工、材料的结算办法。对其真实性无异议。但该份证据恰恰说明嘉信公司还没有作出结算审计，双方仍就涉案工程的结算问题进行协商，无论是华元公司还是嘉信公司均承认，此后仍未就结算审核作出过结论。因此，嘉信公司以此证明其所称造价咨询报告存在并已核对，双方对核减部分无异议，只是通过人工、材料结算办法再增加工程款160000元的理由不成立。二审判决对该证据的效力认定完全正确。综上，嘉信公司申请再审的证据均已在二审提交，并无新证据，二审中均已作审查与认定，且完全正确。上述证据不能证明造价咨询报告确实真实存在并已送达一建公司，其所主张的双方对造价咨询报告除人工、材料按结算办法再增加160000元，其余无异议，并以此进行改判的再审理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一建公司于2011年11月22日向嘉信公司递交工程结算书及有关资料，嘉信公司至今都末作出审核结论。一、二审判决以此工程结算书作为工程决算依据完全符合合同约定和法律规定，是正确的。二、关于优先受偿权问题。法律明确规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程至今都未竣工，不存在优先受偿权丧失问题。一、二审对此判决完全正确，嘉信公司就此申请再审的理由于法不符，不能成立。综上，请求依法驳回嘉信公司的再审申请。
再审中，嘉信公司向本院提交了一份一建公司工程项目部于2011年8月26日出具给一建公司的《关于长兴嘉信房地产开发有限公司﹤嘉信公寓﹥工程退场的报告》，以证明一建公司由于资金链断裂无法完工而退场，并且在报告中自认已经超出工期200多天的事实。
一建公司质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该报告的内容是工程项目部承包人钱银根向一建公司汇报施工情况，不能证明该项目停工是由于一建公司的原因造成。对照解除协议，一建公司退场的根本原因是嘉信公司进度款支付不到位，其资金链紧张，施工方也有部分原因，所以解除协议上载明互不追究。一建公司没有这份报告，钱银根如果出具过该份报告，应出庭作证。因此该证据不能证明是由于一建公司的原因导致工期延长的事实。
本院经审查认为：对证据的真实性可以确认，但该证据对双方当事人在再审中的争议焦点无关联性，故不予采信。
本院经审查，对一、二审判决查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于一建公司提交的工程决算报告是否可以作为本案工程款依据的问题。经查，双方当事人签订的解除协议约定，对一建公司所完成的工程量和工程款根据原合同价格条款和已完成的工程量按实结算，一建公司在本协议签订后的一个月向嘉信公司编制并送审工程造价决算报告及相应资料；嘉信公司须在收到一建公司的工程造价决算报告后一个月内审核确认完毕，逾期视为认同一建公司的送审报告并作为结算依据。协议签订后，一建公司对其已建的土建和安装部分的工程结合相关的合同、图纸会审纪要、工程设计变更、联系单等进行审核后，于2011年11月22日编制了工程结算书并送交嘉信公司签收，嘉信公司未按协议约定在一个月内对工程结算书提出异议或作出书面答复。一审中，嘉信公司提出其对“一个月内审核确认完毕”的理解与一建公司不一致，认为应当是在一建公司送审后，嘉信公司在一个月内向有关机构提出。但嘉信公司该辩解与解除协议约定的内容明显不符；二审中，嘉信公司提供的三份证据：造价咨询报告、严贵财出具的收文、华元公司的情况证明、结算办法、电子邮件发送打印件等均在嘉信公司收到工程结算书一个月后才陆续提出，已超过解除协议约定的最后审核期限。嘉信公司怠于履行审核义务，应视为认可一建公司的送审造价。嘉信公司二审提交的前述证据尚不能推翻双方解除协议的相关约定。再审中，嘉信公司仍以此为由，认为一、二审法院以一建公司的工程结算书作为工程结算依据违背客观事实的理由不足，本院不予支持。
二、关于本案中一建公司享有的优先受偿权有无丧失问题。本院认为：最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，双方于2009年11月4日签订建设工程合同，约定工期为400天，但实际施工至2011年9月28日双方签订解除合同时止，此时，一建公司并未完成工程竣工。故本案双方约定的竣工日期早于实际停工日期，应以实际停工之日作为享有优先受偿权六个月的起算点。而一建公司于2013年7月23日才提起本案诉讼，主张优先受偿权，已经超过六个月期限，故原一、二审判决认定一建公司享有优先受偿权不当，予以纠正。
综上，本案原一、二审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖州市中级人民法院（2013）浙湖民终字第493号民
事判决及长兴县人民法院（2013）湖长民初字第842号民事判决第二项。
二、维持长兴县人民法院（2013）湖长民初字第842号民事判
决第一、三项。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50652元，减半收取25326元，由浙江省一建建设集团有限公司负担4564元，长兴嘉信房地产开发有限公司负担20762元。二审案件受理费43201元，由长兴嘉信房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
审 判 员 王红根
代理审判员 张玉环
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 王 妍