上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第39313号
原告鲜剑平，男，1966年11月20日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人孔令蓉，女。
被告上海虹口大众出租汽车有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人单莉雯，董事长。
委托代理人樊晓鸣，男。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市黄浦区。
负责人张家庆，总经理。
委托代理人郑伟，上海恒量律师事务所律师。
原告鲜剑平诉被告上海虹口大众出租汽车有限公司（以下至判决主文前简称虹口大众出租公司）、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下至判决主文前简称人保上海市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年10月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。原告鲜剑平及其委托代理人孔令蓉、被告虹口大众出租公司的委托代理人樊晓鸣、被告人保上海市分公司的委托代理人郑伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告鲜剑平诉称，2015年4月20日11时02分许，被告虹口大众出租公司驾驶员倪斌驾驶牌号为沪FUXX**的轿车在上海市浦东新区兰城路108弄小区内撞到骑电动自行车的原告，造成原告受伤、两车损坏的交通事故。经交警认定，倪斌负本起事故全部责任。原告伤情经鉴定，构成XXX伤残，给予休息期150天、营养期40天、护理期75天。沪FUXX**轿车登记在被告虹口大众出租公司名下且在被告人保上海市分公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期内。现起诉要求判令被告赔偿原告医疗费人民币（币种下同）1，647.40元、护理费3，560元（当庭变更）、营养费1，600元（当庭变更）、误工费10，100元（当庭变更）、住院伙食补助费130元（当庭变更）、交通费500元、残疾赔偿金95，420元（当庭变更）、鉴定费1，900元、车辆修理费850元、衣物损失费500元、精神损害抚慰金5，000元、诉讼代理费5，000元，先由被告人保上海市分公司在交强险责任限额范围内赔偿（精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿），不足部分由被告人保上海市分公司在商业三者险责任限额范围内赔偿，仍有不足的或者不属于保险赔偿范围的由被告虹口大众出租公司赔偿。
被告虹口大众出租公司辩称，对事发经过和责任认定无异议。事发时倪斌系履行职务行为，愿意承担相应责任。医疗费，非医保部分应由保险公司承担；诉讼代理费由法院酌定；其他费用同意保险公司意见。没有投保不计免赔，同意承担20%2525不计免赔率。事发后为原告垫付医疗费37，798.54元（含伙食费103.20元），要求在本案中一并处理。
被告人保上海市分公司辩称，对事发经过和责任认定无异议。沪FUXX**在被告人保上海市分公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险的保额为10万元，没有不计免赔条款，商业三者险赔偿的部分要扣除20%2525的不计免赔率。事故发生在保险期间内。医疗费，被告虹口大众出租公司垫付的金额认可，总金额由法院认定，要求扣除非医保部分21，974.76元、伙食费103.20元；住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费、车辆修理费认可；鉴定费在商业三者险责任限额范围内赔偿，要求扣除20%2525不计免赔率；残疾赔偿金，待原告提交户口本后由法院依法认定；交通费，酌情认可200元；衣物损失费不认可；诉讼代理费，不属于保险赔偿范围。
经审理查明，2015年4月20日11时02分许，被告虹口大众出租公司驾驶员倪斌驾驶牌号为沪FUXX**的轿车在上海市浦东新区兰城路108弄小区内撞到骑电动自行车的原告，造成原告受伤、两车损坏的交通事故。经交警认定，倪斌负本起事故全部责任。倪斌系被告虹口大众出租公司驾驶员，事发时系履行职务行为。事发后原告至公利医院住院治疗，共住院6.5天，后原告多次至该院复诊，共花费医疗费1，647.40元，被告虹口大众出租公司为原告垫付医疗费37，798.54元。2015年9月7日，上海市公安局浦东分局沪东新村派出所委托上海市浦东新区公利医院司法鉴定所对原告的伤残等级及休息期、营养期、护理期进行鉴定，该所于2015年9月10日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人鲜剑平因交通事故致左足第2、3、4跖骨远端骨折；头部及全身多处软组织挫伤。上述损伤后遗症构成Ⅹ（拾）级伤残。其损伤后合计给予休息期150天、营养期40天、护理期75天。被鉴定人根据医嘱取出内固定，赔偿时应考虑其费用。”原告支付鉴定费1，900元。为提起本案诉讼，原告支付诉讼代理费5，000元。原告修理车辆花费850元。原告系城镇居民。
另查明，沪FUXX**轿车在被告人保上海市分公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险的保额为10万元，没有不计免赔条款，应扣除20%2525的不计免赔率，事故发生在保险期内。
审理中，原告、被告虹口大众出租公司、被告人保上海市分公司对部分费用达成如下一致意见：护理费3，560元、营养费1，600元、误工费10，100元、住院伙食补助费130元、鉴定费1，900元、车辆修理费850元、精神损害抚慰金5，000元。
以上事实，由道路交通事故认定书、机动车驾驶证、行驶证、交强险保单、商业三者险保单、病历卡、医疗费发票、出院小结、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、诉讼代理费发票、户口本、修理费发票、定损单及当事人的陈述等在案佐证。
本院认为，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告人保上海市分公司是沪FUXX**轿车交强险和商业三者险保险人，故对于原告因本起交通事故所导致的合理损失，首先由被告人保上海市分公司在交强险责任限额范围内赔偿，不足部分由被告人保上海市分公司在商业三者险责任限额范围内赔偿，仍有不足的或者不属于保险赔偿范围的由被告虹口大众出租公司赔偿。
对于原告、被告虹口大众出租公司、被告人保上海市分公司已达成一致意见的各项费用，与法不悖，本院予以确认。对于其他赔偿项目及金额：1、医疗费，原告主张1，647.40元、被告虹口大众出租公司垫付37，798.54元，有发票为证，本院予以确认；因原告已另外主张住院伙食补助费，故应扣除住院期间伙食费103.20元；被告人保上海市分公司认为应扣除非医保部分，于法无据，本院不予采信。经计算，本院确定为39，342.74元。2、交通费，根据原告就诊次数及原、被告意见，本院酌定为300元。3、残疾赔偿金，原告构成XXX伤残且系城镇居民，故本院确认为95，420元。4、衣物损失费，根据事发季节及原告受伤部位，本院酌定为200元。5、诉讼代理费，根据原告获赔金额及原、被告责任，本院酌定为4，000元。上述费用中，交强险医疗费用赔偿限额项下的医疗费39，342.74元、住院伙食补助费130元、营养费1，600元，共计41，072.74元，由被告人保上海市分公司在交强险责任限额范围内赔偿10，000元，余额31，072.74元，其中80%2525即24，858.19元由被告人保上海市分公司在商业三者险责任限额范围内赔偿，20%2525即6，214.55元由被告虹口大众出租公司赔偿；死亡伤残赔偿限额项下的护理费3，560元、误工费10，100元、交通费300元、残疾赔偿金95，420元、精神损害抚慰金5，000元，合计114，380元，由被告人保上海市分公司在交强险责任限额范围内赔偿110，000元，余额4，380元，其中80%2525即3，504元由被告人保上海市分公司在商业三者险责任限额范围内赔偿，20%2525即876元由被告虹口大众出租公司赔偿；财产损失赔偿限额项下的车辆修理费850元、衣物损失费200元，合计1，050元，由被告人保上海市分公司在交强险责任限额范围内全额赔偿。鉴定费1，900元，由被告人保上海市分公司在商业三者险责任限额范围内赔偿80%2525即1，520元，由被告虹口大众出租公司赔偿20%2525即380元。诉讼代理费4，000元，不属于保险赔偿范围，由被告虹口大众出租公司赔偿。综上，被告人保上海市分公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告121，050元，在商业三者险责任限额范围内赔偿原告29，882.19元；被告虹口大众出租公司应赔偿原告11，470.55元，与被告虹口大众出租公司垫付的医疗费37，798.54元相抵扣，原告应返还被告虹口大众出租公司26，327.99元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿原告鲜剑平121，050元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额范围内赔偿原告鲜剑平29，882.19元；
三、原告鲜剑平于本判决生效之日起十日内返还被告上海虹口大众出租汽车有限公司26，327.99元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，822元，减半收取计1，411元，由被告上海虹口大众出租汽车有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 赵文龙
二〇一五年十二月二十五日
书记员 董旭峰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和死亡赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。