陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕08民终1519号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：榆林市火车站广场南龙盟世纪名苑商业楼1楼5号。负责人：陈峰，公司总经理。委托诉讼代理人：景文渊，陕西宇内律师事务所律师。委托诉讼代理人：马小龙，陕西宇内律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘生忠，男，1940年1月26日出生，汉族，住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：刘玉剑（刘生忠之子），男，1966年11月3日出生，汉族，住榆阳区。原审被告：朱荡，男，1995年5月23日出生，汉族，住米脂县。原审被告：艾庆亚，男，1990年9月16日出生，汉族，住陕西省米脂县。上诉人中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司因与被上诉人刘生忠及原审被告朱荡、艾庆亚机动车交通事故责任纠纷一案，不服榆阳区人民法院（2017）陕0802民初8209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人在交强险限额范围内赔付被上诉人护理费10400元、营养费2080元；2、依法改判驳回被上诉人关于鉴定费的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审以180元/天标准判决护理费，超过法律规定的当地同等护理级别护工的劳务报酬标准，应以本地适用的100元/天为标准计算为宜。司法鉴定的三期未明确期限为出院后，按照惯例应以被上诉人受伤之日为起算日，一审将被上诉人住院时间和鉴定意见护理期、营养期相加确定赔偿期限错误。2、被上诉人未经上诉人同意自行委托伤残鉴定，根据保险合同约定，上诉人不承担鉴定费。3、一、二审诉讼费用依法不应由上诉人承担。综上，一审判决赔付部分护理费标准过高，护理费、营养费计算期限错误，诉讼费、鉴定费不应由上诉人承担，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。刘生忠辩称，答辩人住院期间按照朱荡的意见雇佣护工护理，有陪护协议及短信承诺为证，故护理费标准应认定,住院期间按陪护协议180元/元,出院后按保险公司认可的156元/元较合理。答辩人的伤残鉴定由交警部门委托，并非答辩人自行委托，程序合法。一审认定鉴定意见中的护理期、营养期为出院后合情合理合法，诉讼费用及鉴定费用依法均应由上诉人承担。此外，一审按照农村居民标准赔偿答辩人损失不当，故请求二审驳回上诉人的上诉请求，并在一审判决基础上加判赔偿答辩人25804元。朱荡述称，事故车辆参加保险，应由保险公司赔偿。艾庆亚未提出陈述意见。刘生忠向一审法院起诉请求：1、依法判令被告朱荡、艾庆亚赔偿原告刘生忠医疗费49653.94元、住院伙食补助费9360元、误工费18368元、护理费45970元、孙子刘金900元、儿子刘伟22750元、出院后护理16200元、交通费690元、营养费8200元、残疾赔偿金28440元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3300元、后续治疗费6000元，共计179981.94元；2、依法判令被告中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月23日20时00分许，被告朱荡驾驶的车牌号为陕XX“雪佛兰”小轿车在榆林红山路“逸夫小学”向东200米处由东向西实施倒车途中与由南向北步行于此的原告刘生忠相撞，造成原告刘生忠受伤的交通事故。本次事故经榆林市公安局交通警察支队二大队现场勘查后作出榆公交认字【2017】第00090号道路交通事故认定书，认定被告朱荡承担事故的全部责任，原告刘生忠无责任。事故发生后，原告刘生忠被送往榆林市第二医院进行抢救治疗，随后在该院住院门诊治疗46天。此后，原告于2017年5月7日转入该院康复科继续住院治疗，经诊断为：右膝关节损伤、右膝关节内外侧半月板撕裂、右膝关节内侧副韧带部分撕裂、右膝关节骨质增生、右膝关节腔积液。原告共计支出医疗费40694.42元。原告刘生忠经榆林正大法医司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2017年6月26日作出陕榆正法【2017】临鉴字第J000147号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘生忠因交通事故致右下肢外伤，属九级伤残。后续费用约6000元；误工期为120天、护理期为90天、营养期为60天，原告因此支出鉴定费3300元。原、被告双方因对原告的赔偿事宜无法协商一致，故原告诉至本院。另查明：被告朱荡驾驶的车牌号为陕XX“雪佛兰”小轿车的车主为被告艾庆亚，该车在被告中华联保榆林公司投保了交强险及第三者商业保险（限额30万元）。事故发生后，被告朱荡向原告垫付了医疗费等费用共计10480元。再查明，本案在审理过程中，被告中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，但因其拒不缴纳鉴定费用，榆林市中级人民法院司法技术室于2017年11月22日将案件退回。一审法院认为，机动车与行人之间发生交通事故的，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，原、被告双方对交警部门作出的道路交通事故认定书中责任划分均无异议，依法予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，原告刘生忠请求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗等费用依法予以支持。原告刘生忠在事故发生时已经年满76周岁，超出法定退休年龄，其并未提供相关证据证明其从事相关劳动并获得劳动报酬的事实，原告代理人陈述原告为其儿子看守库房并获得劳动报酬并未提供相关证据证明，故对于原告主张的误工费用依法不予支持；关于原告主张的护理费用，原告提供的其儿子刘伟的工作证明可以证明刘伟的收入情况，但其提供的工资表并未加盖公章，且无其他证据予以佐证，不能证明原告的儿子刘伟在原告刘生忠住院期间因陪护工作导致收入减少的事实，原告在住院期间的34天中均由护工陪护，每天的费用为180元，原告提供的陪护协议及收条可以证明原告刘生忠住院期间由护工张亮、余延方负责陪护，考虑到原告的年龄较大，由专业护工负责护理属于客观情况，该部分费用属于原告的合理支出，对于原告主张住院期间34天按照每日护理费为180元的事实依法予以支持；原告在2017年7月4日出院时的医嘱中记载有：“加强营养和护理”，故对于其护理费用的计算应当计算至出院后90日；原告提供的交通费票据中的时间与原告住院时间相吻合，可以证明其家属因原告住院所支出交通费的事实，对于该部分诉讼请求依法予以支持；原告刘生忠在事故发生时已经年满76周岁，本次事故给其精神上必然造成一定程度的损害，但其诉请的精神损害抚慰金1万元过高，应调整为7000元较为适宜。原告刘生忠为农村居民，所提供的证据不能证明其在城镇生活满一年且具有稳定的生活来源来自城镇，原告刘生忠在榆林市第二医院的住院病历中记载其工作为“农民”，故对于原告的赔偿标准应当按照农村居民赔偿标准予以计算。综上，原告刘生忠在本次事故中的各项损失为医疗费49653.94元、住院伙食补助费3120元（30元/天×104天＝3120元）、护理费22120元（180元/天×34天＝6120元；100元/天×160天=16000元）、交通费690元、营养费3280元（20元/天×（104+60）天＝3280元）、残疾赔偿金9396元（9396元/年×5年×20%＝9396元）、精神损害抚慰金7000元、鉴定费3300元、后续治疗费6000元，共计104560元。被告朱荡作为陕XX“雪佛兰”小轿车的实际使用人，本应对原告的损失承担赔偿责任，但该车辆在被告中华联保榆林公司投保了相关保险，保险限额亦足以向原告赔付，故其不再承担赔偿责任。被告朱荡在事故发生后向原告垫付的费用应当由原告刘生忠在保险公司向其理赔后向被告朱荡予以退还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本判决生效后三日内，由被告中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内一次性向原告刘生忠赔付医疗费1万元，护理费22120元、残疾赔偿金9396元、精神损害抚慰金7000元，合计48516元；在第三者商业保险限额内赔付医疗费39653.94元、住院伙食补助费3120元、营养费3280元、后续治疗费6000元、交通费690元、鉴定费3300元，合计56044元；以上共计104560元。（上述费用赔付后由原告刘生忠向被告朱荡返还其垫付的10480元）二、被告朱荡不再承担赔偿责任。三、驳回原告刘生忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1940元，由被告中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担1140元，由原告刘生忠负担800元。本院二审期间，上诉人中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司及原审被告朱荡、艾庆亚未提交新证据。被上诉人刘生忠提供保险公司诉前与其协商的赔偿费用清单复印件一份，用以证明保险公司协商预付上述款项，但未付。上诉人中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司质证认为，对证据的真实性与证明目的均有异议，且与本案无关联。本院认为，被上诉人刘生忠提供的该组证据不属于二审新证据，依法不予采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，事故发生后，中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司向刘生忠垫付医疗费10000元。本院认为，朱荡驾驶小轿车倒车时与步行的刘生忠相撞，致刘生忠受伤，经公安交警部门认定，朱荡负此事故的全部责任。朱荡驾驶的事故车辆在上诉人中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保交强险和商业三者险，且在保险期限内发生交通事故，故上诉人中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司作为保险人应当按照法律规定及合同约定，对被上诉人刘生忠所受合理损失，首先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分在商业三者险限额范围内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。一审判决对本案赔偿责任、赔偿顺序、赔偿项目认定正确。上诉人中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉认为，一审认定护理期、营养期及赔偿标准错误。根据被上诉人刘生忠提供的陪护协议及收据，一审按照护工劳务报酬及护理标准，对护理费分段计算，符合法律规定及客观实际；一审判决依据被上诉人刘生忠出院医嘱及鉴定意见，认定护理期、营养期，并无不当，故上诉人中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司主张护理期、营养期及赔偿标准认定错误的上诉理由不能成立。此外，鉴定费及诉讼费用是为查明和确定事故损失程度及因保险事故形成诉讼的必要的、合理的费用，应由保险公司承担，上诉人中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司主张其不予承担的上诉请求依法不予支持。综上所述，中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，仅对中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司向刘生忠垫付的医疗费未予扣付，依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持榆阳区人民法院（2017）陕0802民初8209号民事判决第二项、第三项、迟延履行责任告知条款及诉讼费用的负担。二、变更榆阳区人民法院（2017）陕0802民初8209号民事判决第一项为：本判决生效后三日内，由中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内一次性向刘生忠赔付医疗费10000元，护理费22120元、残疾赔偿金9396元、精神损害抚慰金7000元，合计48516元；在第三者商业保险限额内赔付医疗费39653.94元、住院伙食补助费3120元、营养费3280元、后续治疗费6000元、交通费690元、鉴定费3300元，合计56044元；以上共计104560元，中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司已付10000元，予以扣除。（上述费用赔付后由刘生忠向朱荡返还其垫付款10480元）。二审案件受理费780元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇一八年五月十八日书记员  杨 聃