山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第768号
上诉人（原审原告）：山西华昌祥典当有限公司，住所地：永济市。
法定代表人：吕永平，该公司经理。
委托代理人：高永林，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：郑兵义，男，1969年3月16日出生，汉族，农民，住永济市韩阳镇。
被上诉人（原审被告）：闫永卿，男，1962年12月15日出生，汉族，永济市供热公司职工，住永济市。
委托代理人：李万学，山西清泽律师事务所律师。
上诉人山西华昌祥典当有限公司（以下简称典当公司）与被上诉人郑兵义、闫永卿借款及担保合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2014）永民初字第1266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人高永林、被上诉人闫永卿委托代理人李万学到庭参加诉讼，被上诉人郑兵义经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判认定：2013年5月28日，原告委托代理人高永林、被告郑兵义、闫永卿签订保证借款合同一份，合同主要内容为：出借人山西华昌祥典当有限公司向借款人郑兵义借款100000元，保证人为闫永卿；借款期限为2013年5月28日至2013年11月27日，月利率为利率0.5％、综合费率3.5％、合计4％；合同尾部原告的代理人高永林签字、被告郑兵义与闫永卿均签名并摁印。被告郑兵义当日向典当公司出具金额为100000元的借据一份。原告当庭陈述其当天向被告提供借款时扣减了4000元利息，实际转账96000元，其提供2013年5月28日银行流水单在卷佐证。被告闫永卿于2013年11月28日向典当公司出具担保承诺书一份，主要内容为：闫永卿自愿为郑兵义在典当公司（高永林处）借款10万元作担保，担保范围为借款本金、利息、违约金及其他相关费用，借款期限为2013年11月28日至2013年12月27日，如借款人在借款期满后5日内未归还，本人自愿在还款期届满10日内无条件归还借款、利息及相关费用，未约定担保方式。2013年12月31日被告郑兵义向典当公司出具还款保证书一份，约定2014年1月10日前还款，逾期未还则以其在永济市孙李村的房屋出卖还款。2014年1月23日被告郑兵义、闫永卿分别以借款人、担保人身份共同向典当公司出具归还借款计划书一份，承诺20l4年3月27日前归还借款。原告申请本院调取的银行交易凭证逾期提交的复印件证实被告闫永卿于2014年6月7日向高永林账户汇入4800元利息。庭审中原告陈述2014年1月12日被告郑兵义归还借款本金2万元，2014年4月10曰郑兵义再次归还本金2万元及2014年5-6月的利息2400元，被告的利息已付至2014年6月27日。原告另提供山西方立律师事务所收据一份（2000元）主张律师费，提供高速路收费票据2000元主张依据合同第四条第二项“实现债权的费用”。被告闫永卿的质证意见为：原告公司不能从事发放贷款业务；保证借款合同书是高永林签署的，故原告公司不是合同主体，借款本金是9.6万元；2014年1月23日被告郑兵义、闫永卿共同签字出具的归还借款计划书没有写被告闫永卿承担责任；2014年6月7日向高永林账户汇入4800元利息，是被告郑兵义将钱交给闫永卿后，应原告的要求，汇入原告提供账号的；原告主张的律师费不是正式发票、交通费票据无法核实是索要借款而发生的，故不应支持。
2014年9月24日，被告郑兵义在接受本院询问时陈述，其从原告处借款10万元用于工程周转，利息当时扣了4000元，原告交付被告郑兵义96000元；此后利息结清至2014年7月，本金已归还了4万元。
原判认为：本案二被告签订保证借款合同书后，原告当日向被告郑兵义提供了借款9.6万元，该保证借款合同书首部与尾部均体现出借款的出借方为典当公司，被告郑兵义、闫永卿此后出具的担保承诺、借据、延期还款计划书等均系向典当公司出具，故原告典当公司是本案适格主体，被告闫永卿辩称的原告典当公司不是合同主体的理由本院不予采纳。
本案保证借款合同书、担保承诺书、归还借款计划书中原告、被告郑兵义之间的借款合同条款与原告、被告闫永卿之间的保证担保合同条款系主从合同关系。原告典当公司向被告郑兵义发放贷款，被告郑兵义承诺用其在孙李村的房屋出卖以归还贷款，当事人的行为明显违反了中华人民共和国商务部《典当管理办法》第三条“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”及第二十六条“典当行不得经营下列业务：……（二）动产抵押业务；（三）集资、吸收存款或者变相吸收存款；（四）发放信用贷款；（五）未经商务部批准的其他业务”之规定，故其借款合同条款应认定为无效；依据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”之规定，被告闫永卿与原告之间保证合同条款亦无效。
依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案原物应各自返还。被告郑兵义自2014年4月10日后尚欠原告本金56000元（借款时利息在本金中预先扣除的依法应以其实际借款数额为本金，扣减被告已归还的4万元本金），被告郑兵义本人或通过闫永卿自2014年4月后支付原告的利息为7200元，被告20l4年4月之前支付的利息（含综合费）可能高于央行同期同类贷款基准利率，由于被告郑兵义未到庭，本院无法查实具体数额。故被告郑兵义应返还原告本金5.6万元并赔偿原告自2014年4月10日后占用资金损失（该占资损失自2014年4月11日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至被告履行完毕返款义务时止）。原告应将2014年4月后收取的被告利息（含综合费）等归还被告。鉴于货币的特殊属性，被告已支付的7200元，原告不再返还被告郑兵义，用于冲抵被告应负的返还义务。
关于被告闫永卿的责任，依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，本案保证合同认定为无效的主要过错在于原告典当公司违规经营，但借款人郑兵义、保证人闫永卿亦应知晓典当公司不得经营信用贷款业务的规定，对于主合同的无效亦有一定过错，同时鉴于借款人郑兵义与原告典当公司于2013年12月31日约定逾期未还以被告郑兵义在永济市孙李村的房屋出卖还款的相应担保物权亦不符合《中华人民共和国物权法》的规定，故本院酌定被告闫永卿对被告郑兵义前述应返还的本金及资金占用费用经人民法院强制执行后仍不能返还的部分，承担10％的民事赔偿责任。
原告主张的为本案支出的律师费、交通费及其他诉讼主张没有有效的当事人约定或法律依据，本院不予支持。被告郑兵义经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法可以缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告郑兵义于本判决生效之日起五日内返还原告山西华昌祥典当有限公司合同本金人民币56000元及占用资金费用（占资费用自2014年4月11日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至被告履行完毕返款义务时止）；二、被告郑兵义已支付的7200元首先冲抵前述自2014年4月11日起应当支付的占用资金费用，超出部分冲抵本金；三、被告闫永卿对前述被告郑兵义应返还的本金及占用资金费用经人民法院强制执行后仍不能返还的部分，承担10％的民事赔偿责任；四、驳回原告山西华昌祥典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元；由原告山西华昌祥典当有限公司负担200元，被告闫永卿负担150元，被告郑兵义负担950元。
上诉人山西华昌祥典当有限公司不服原审判决上诉称，一审判决适用法律错误，对借款合同的效力认定错误，导致判决结果错误。请求二审法院予以改判为：一、改判被上诉人郑兵义按中国人民银行同期贷款利率四倍向上诉人支付利息；二、请求改判被上诉人闫永卿对借款本金和利息承担连带清偿责任；三、改判郑兵义和闫永卿连带清偿上诉人为实际债权所支出的律师费、误工费、伙食补助费、交通费5000元；四、由二被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。理由如下：上诉人与被上诉人签订的借款担保合同，实为民间借贷行为，虽然违反了部门规章，但没有违反法律、行政法规的强制性规定，不属于合同法第五十二条规定的合同无效情形，原审认定无效不当，本案担保借款合同有效。
被上诉人闫永卿答辩称，主合同无效，从合同即无效，一审认定借款合同无效正确，被上诉人不应承担连带保证责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年5月28日，上诉人委托代理人高永林与被上诉人郑兵义、闫永卿签订保证借款合同一份，合同约定了借款数额、利息及期限。同时合同第四条约定：保证的范围包括该笔借款本金、利息、保全费、逾期违约金和实现债权的费用，并约定保证人承担连带责任保证。其他事实同一审查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点有三：第一，本案借款合同的效力；第二，闫永卿应否承担连带保证责任及保证责任的范围？第三，本案借款利息应如何计算。
关于本案借款合同的效力，《中华人民共和国合同法》第五十二条对于合同无效的情形做了规定，其中第五项为“违反法律和行政法规的强制性规定。”本案中，典当行超越经营范围发放借款，所违反的《典当管理办法》系商务部出台的行政规章，并不属于合同法所规定的违反法律和行政法规的情形，故一审判决据此认定典当行借款合同无效于法无据。典当行与郑兵义之间的借款合同系双方真实意思，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，合同各方均应依约履行。
关于闫永卿应否承担连带保证责任及保证责任的范围？闫永卿对于双方签订的保证借款合同真实性无异议，对于其以保证人身份在该合同上签字的事实亦无异议，该合同对于闫永卿承担的保证责任明确约定为连带责任保证，闫永卿之后出具的担保承诺书和还款计划书均明确表示其愿意承担保证责任，且根据一审法院调取的银行凭证可以证实闫永卿以其名义向高永林帐户汇入4800元，该还款事实亦可印证闫永卿承担保证责任的意思表示真实，故闫永卿应当对于本案借款承担连带保证责任。在保证借款合同中约定保证范围为借款本金、利息、保全费、逾期违约金和实现债权费用，典当行请求闫永卿就该保证范围承担责任于法有据。典当行主张律师费、误工费、伙食补助费、交通费5000元在借款保证合同中未予明确约定，且未提供正式发票，故本院对该部分上诉请求不予支持。综上，闫永卿应在本案借款本金及利息损失范围内承担连带清偿责任。
关于本案利息如何确定，借款保证合同中虽然约定了借款月利率为4.0%，但该约定利率超出了最高人民法院对民间借贷的利率最高不得超过银行同类借款利率4倍的限制，故对超过部分的利息，法律不予保护。本案借款应按中国人民银行同期贷款利率4倍计算利息，上诉人典当行放弃超出部分的利息约定，本院予以认可。关于借款本金额，双方均认可尚欠借款本金56000元，对于利息结清至2014年7月亦无异议，故利息起算应从2014年7月1日起计算。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。被上诉人郑兵义经本院公告送达传票无正当理由未到庭，依法应予缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、撤销山西省永济市人民法院（2014）永民初字第1266号民事判决；
二、被上诉人郑兵义于本判决生效之日起十日内，归还上诉人山西华昌祥典当有限公司借款56000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计，自2014年7月1日起计至还清之日止）。被上诉人闫永卿对于上述本金及利息承担连带清偿责任。
三、驳回上诉人山西华昌祥典当有限公司的其他诉讼请求及上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费1300元，二审诉讼费1300元，共计2600元，由被上诉人郑兵义负担，被上诉人闫永卿承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 杨云芳
审判员 赵敏娟
审判员 王武斌
二〇一五年八月二十日
书记员 崔建霞