山东省淄博市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）淄民一终字第433号
上诉人（原审被告）：翟佩和，男，汉族，淄博久源商贸有限公司法定代表人。
委托代理人：吴超，山东众成仁和（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李德永，男，汉族，山东新星集团有限公司经理。
委托代理人：殷衍彪，男，该公司副总裁。
委托代理人：管峰，男，该公司职工。
原审被告：万琳琳，女，汉族，淄博市财政局副科级干部。
原审被告：ＸＸ，男，汉族，无业。
上诉人翟佩和因民间借贷纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2013）川民初字第2704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟佩和及其委托代理人吴超，被上诉人李德永的委托代理人殷衍彪、管峰，原审被告万琳琳到庭参加诉讼。原审被告ＸＸ经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。
原审判决认定：2011年7月22日，被告ＸＸ向原告李德永出具借款申请书一份，申请书载明借款数额1400000.00元，借款期限六个月（自2011年7月22日至2012年1月21日），借款月利率1.8%，用被告翟佩和坐落于张店区中心路31号10层的房产（房产证号码01-11048**）作为抵押。同日，原告李德永与被告ＸＸ、万琳琳、翟佩和签订借款担保协议。协议约定：一、ＸＸ、万琳琳向李德永借款1400000.00元，借款期限自2011年7月22日至2012年1月21日。二、抵押人翟佩和自愿用其有权处分的房产作为以上借款担保，产权证号为01-1104823，房产坐落于张店区中心路31号10层，建筑面积为284.97平方米，设计用途为办公。三、担保范围为本协议项下的借款本金、利息、违约金以及因实现债权发生的相关费用。四、如出现违约纠纷，合同各方当事人应协商解决，协商不成，可向抵押权人所在地仲裁部门和人民法院提起仲裁或诉讼。五、抵押期限为2011年7月22日至2012年1月21日。同时，原告李德永与被告ＸＸ、万琳琳、翟佩和均在房屋抵押权设立登记申请书上签字。以上借款担保协议和房屋抵押权设立登记申请书均留存于淄博市房地产交易中心，用于办理房产抵押登记。2011年7月23日，原告李德永通过其个人银行账户给被告ＸＸ转账1248800.00元。2011年7月25日，原告李德永借用同事魏文的个人银行账户给被告ＸＸ转账100800.00元，两次共实际给被告ＸＸ打款1349600.00元。2011年7月23日，被告ＸＸ给原告出具1400000.00元的借款单一份。2011年8月2日，淄博市房产管理局给原告李德永发放房屋他项权证书。被告ＸＸ、万琳琳于2011年11月12日、2012年2月15日、2月24日、3月31日分别支付原告利息35600.00元、20000.00元、8500.00元和20000.00元，共计84100.00元。借款本金，被告ＸＸ、万琳琳至今未能偿还。
原审法院认为，原告李德永与被告ＸＸ、万琳琳、翟佩和签订的借款担保协议，系三方当事人的真实意思表示，且协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”被告ＸＸ、万琳琳与原告李德永在借款担保协议中约定的借款数额虽为1400000.00元，被告ＸＸ也给原告出具了1400000.00元的借款单，但原告实际交付被告ＸＸ的资金数额为1349600.00元，即预扣了50400.00元的利息，因此，认定被告ＸＸ、万琳琳实际向原告的借款本金数额为1349600.00元。综上，原告李德永要求被告ＸＸ、万琳琳偿还借款本金1349600.00元的诉讼请求，具有事实和法律依据，依法予以支持，原告主张的其余借款本金50400.00元，无事实依据，不予支持。关于原告李德永要求被告支付借款利息585200.00元（自2012年1月22日借款到期之日至2013年10月11日起诉之日）的诉讼请求，根据被告ＸＸ给原告出具的借款申请书可以认定本案借贷双方当事人约定的借款期限内利率为月利率1.8%，该约定利率数额并没有超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故该利率约定合法有效。按实际借款本金1349600.00元计算借款期限内利息为145756.00元，被告ＸＸ、万琳琳已支付原告的84100.00元利息，应视为支付原告借款期限内的利息。原告现按照借贷双方约定的借款期限内利率要求借款人支付自借款到期之日至起诉之日的逾期还款利息，于法有据，依法应予支持。借款本金1349600.00元自2012年1月22日至2013年10月11日按月利率1.8%计算，利息计款509339.04元。综上，原告李德永要求被告ＸＸ、万琳琳支付利息509339.04元的诉讼请求，予以支持，原告主张的其余利息75860.96元，不予支持。关于被告翟佩和是否承担抵押担保责任的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，原告李德永与被告ＸＸ、万琳琳、翟佩和签有借款担保协议，被告翟佩和用自有房产为被告ＸＸ、万琳琳向原告的借款提供抵押担保，三方当事人并共同到房管部门办理了房产抵押登记。根据上述法律规定，原告李德永自房产抵押登记时即依法对被告翟佩和坐落于张店区中心路31号10层的房产（房产证号码01-11048**）享有抵押权。由于被告ＸＸ、万琳琳作为借款人没有按期偿还原告借款本金并支付原告相应利息，原告李德永现依法要求被告翟佩和承担抵押担保责任，具有事实和法律依据，故依法应予支持。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”该条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”《中华人民共和国物权法》第一百九十八条规定：“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”依据上述法律规定，原告李德永可与被告翟佩和协议以其所有的坐落于张店区中心路31号10层的办公用房（房产证号码01-11048**）一处折价或者申请人民法院拍卖、变卖上述房产所得价款优先受偿上述债权；拍卖、变卖所得价款超过抵押担保债权数额的部分归被告翟佩和所有，不足部分，仍由借款人被告ＸＸ、万琳琳清偿。被告翟佩和偿还上述借款本息后，有权向借款人即被告ＸＸ、万琳琳追偿。被告翟佩和辩称自己系为案外人张科而非为被告ＸＸ、万琳琳提供房产抵押担保，自己是在空白的借款担保协议和房屋抵押权设立登记申请书上签名，并以此为由要求不承担抵押担保责任。原告李德永作为完全民事行为能力人，应当知道其在借款担保协议和房屋抵押权设立登记申请书上签名的法律后果，而且其用自己的房产进行抵押的意愿也是一贯真实的，被告翟佩和现又主张不承担抵押担保责任，违背了诚实信用的原则，故对其答辩意见，不予采信。至于被告翟佩和要求本案中止审理的答辩主张，因案外人张科是否构成诈骗的刑事案件与本案并不涉及同一法律关系，刑事案件的处理与本案并无利害关系，故对被告翟佩和的该项答辩意见，亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条、第一百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告ＸＸ、万琳琳偿还原告李德永借款本金1349600.00元；二、被告ＸＸ、万琳琳支付原告李德永借款利息509339.04元（自2012年1月22日至2013年10月11日，以借款本金1349600.00元为基数，按月利率1.8%计算）；以上两项合计1858939.04元，被告ＸＸ、万琳琳于判决生效后十日内付清；三、原告李德永可与被告翟佩和协议以其所有的坐落于张店区中心路31号10层的办公用房（房产证号码01-11048**）一处折价；如协商不成，原告李德永可申请人民法院拍卖、变卖上述房产，所得价款优先受偿上述债权。拍卖、变卖所得价款超过抵押担保债权数额的部分，归被告翟佩和所有；四、被告翟佩和偿付上述借款本息后，有权向被告ＸＸ、万琳琳追偿；五、驳回原告李德永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23666.00元，由原告李德永负担2136.00元，由被告ＸＸ、万琳琳、翟佩和负担21530.00元。
翟佩和不服原审判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销原判，将本案发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由为：一、原审判决认定事实不清，上诉人同案外人张科就涉案房屋曾签订房屋买卖合同，合同签订后张科支付定金，提出剩余100万元用上诉人出售给张科的涉案房屋进行抵押，由其从银行贷款，上诉人同意后，将房产证给了张科。2011年7月张科找到上诉人说可以办理贷款，并同上诉人一起来到淄博市房地产交易中心，拿出空白的《借款担保协议》、《房屋抵押权设立登记申请书》、《房产抵押合同》、《抵押物清单》等材料要求上诉人签字，承诺其贷出款后支付剩余房款，上诉人签完字便离开。2012年7月上诉人收到开庭传票，上诉人被新兴小额贷款有限公司起诉。上诉人找张科询问情况，张科向上诉人出具《说明》一份，随后上诉人以张科涉嫌合同诈骗为由向淄博市公安局张店分局报案，该案已经立案进行刑事侦查。上诉人系被张科诈骗，签署了空白抵押合同，该抵押合同系无效合同，上诉人无需承担担保责任。二、被上诉人李德永并非本案诉讼主体。被上诉人李德永在（2012）川商初字第1151号案件审理过程中，作为证人出庭作证，其陈述其本人从未向ＸＸ、万琳琳出借过任何款项，对上诉人而言，被上诉人并非本案的适格主体。三、一审判决程序错误，一审中上诉人提供公安机关的立案通知书一份，证明上诉人系被案外人张科诈骗签订的抵押合同，根据先刑事后民事原则，法院应当中止审理，待张科刑事案件终结后法院方能继续审理，且一审法院对上诉人提出的多份证据直接回避，在判决书中只字不提，上诉人认为一审法院存在严重程序违法。
被上诉人李德永答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。
原审被告万琳琳答辩称：无答辩意见。
原审被告ＸＸ未作答辩。
本院认为，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，裁定如下：
一、撤销淄博市淄川区人民法院（2013）川民初字第2704号民事判决。
二、发回淄博市淄川区人民法院重审。
审 判 长 李兴民
代理审判员 姜修娟
代理审判员 侯 康
二〇一四年十一月十日
书 记 员 赵树一