黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终118号
上诉人（一审被告）：大庆油田牡丹江新能源有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区产业新城光伏产业园丁香路。
法定代表人：米子栋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王中华，男，1973年9月23日出生，汉族，该公司员工。
委托诉讼代理人：谢佩虹，黑龙江龙信达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省南通市启东市人民中路683号。
法定代表人：陈建年，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李众石，黑龙江国大律师事务所律师。
上诉人大庆油田牡丹江新能源有限公司（以下简称大庆新能源公司）因与被上诉人江苏南通第二建设集团有限责任公司（以下简称南通二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2015）牡民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大庆新能源公司的委托诉讼代理人王中华、谢佩虹，被上诉人南通二建委托诉讼代理人李众石到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大庆新能源公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，诉讼费用由南通二建承担。主要理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1.一审法院在委托鉴定时存在程序错误，鉴定机构不具备司法鉴定资格，对鉴定的合理异议未采信。鉴定意见没有采用双方约定的计价标准结算工程价款，主要是人工费调增有误，应将调增部分扣减。2.一审判决仅依据照片认定涉案工程已交付，错误分配举证责任。3.南通二建因工程未竣工，未提供结算资料和报告，未结算的责任在南通二建，结算是合同双方的自主行为，不应由法院审理。4.一审判决既支持利息，又支持违约金没有事实依据。双方合同中约定：无正当理由不支付工程价款，每逾期一日支付违约金1000元，该约定应视为双方对欠付工程款利息的约定，只是利息不是利率而是固定利息。二、一审判决适用法律错误。利息与违约金都予支持，大庆新能源公司承担了双份违约责任，明显超出南通二建的实际损失。
南通二建辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回大庆新能源公司的上诉请求。主要理由：鉴定机构经法院认证，具备鉴定资格，且是双方一致选择，并非对方所说法院指定。鉴定依据充分，双方对补充协议均认可。鉴定依据符合合同约定，人工费应予调增，且材料价款主要是大庆新能源公司出具的价格表，如果调整人工费，材料也应一并调整。现场照片为电子显示屏显示时间，确认2013年10月30日工程交付使用证据充分。违约金是依据合同约定，工程款利息是依据法律规定，对方混淆了违约金和利息，工程款为高息借款，法院按银行贷款利息认定，南通二建损失巨大，双方约定的违约金数额不高。
南通二建向一审法院起诉请求:一、大庆新能源公司支付工程款2000万元并承担延期付款银行同期利息；二、申请对南通二建施工的工程项目进行决算鉴定，以实际鉴定支付剩余工程款；本案诉讼等费用由大庆新能源公司承担。庭审中变更诉讼请求为:一、给付工程款17032885.98元及银行同期贷款利息(自2013年11月20日至本判决生效之日止);二、大庆新能源公司支付合同约定违约金每日1000元（自2013年11月20日至本案判决生效之日止）。
一审法院认定事实：大庆新能源公司于2012年对柳树河3万吨页岩油中试先导基地建设（矿山部分）工业场地及配套工程招标，南通二建中标。南通二建与大庆新能源公司于2012年9月10日签订建设工程施工合同，合同总价暂定价为33134817元。工程地点牡丹江市阳明区五林镇。工程内容：地面生产系统、供电系统（土建）、室外给排水及供热、专业仓库、行政福利设施、场区设施、通信系统、外包驻地、材料棚、门市房3座。合同工期：2012年9月18日。竣工日期：2012年12月31日。合同工期总日历天数：105天。根据合同6.5.1条规定大庆新能源公司委托南通二建另行施工“三通一平”工程，其“三通一平”费用另行支付。南通二建施工的工程至2013年10月30日竣工。该工程已交付使用。大庆新能源公司至2014年7月23日安全运行268天，大庆新能源公司已支付工程款1270万元。另查，南通二建曾多次向大庆新能源公司主张给付工程款，但因大庆新能源公司结算工作按照该单位规定是有程序的，不能马上办理，故一直未给付工程款。南通二建于2015年1月12日提起诉讼，在诉讼中申请法院对涉案工程进行了鉴定。2015年11月12日作出牡中法[2015]法技造价字第4号补充鉴定报告，确定涉案诉争工程总造价为29426957.16元。双方当事人对于计价取费方式均无异议。
一审法院认为,本案争议焦点是：1.南通二建与大庆新能源公司签订的施工合同是否有效；2.大庆新能源公司是否存在违约；3.南通二建主张大庆新能源公司支付工程款17032885.98元并按同期银行贷款利率支付利息及违约金是否符合法律规定。
南通二建与大庆新能源公司签订的建设施工合同是双方当事人真实意思的表示，合法有效，予以确认。双方当事人应当按照合同的约定履行。
关于南通二建主张给付工程款的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，南通二建提交的证据二，已证实该诉争工程已实际交付使用。大庆新能源公司庭审中未提出相关证据证实南通二建提供的证据及证明的问题存在虚假，结合南通二建提供的证据二载明截止至2014年7月23日安全运行268天倒推日期，南通二建交付诉争工程的时间应为2013年10月30日。本案在审理过程中，经南通二建申请鉴定，本案工程款总造价为29426957.16元，现双方当事人均认可已给付工程款为1270万元，大庆新能源公司尚欠工程款为16726957.16元。南通二建的该项诉讼请求理由成立，予以支持。大庆新能源公司应当给付南通二建工程款16726957.16元。
关于利息及违约金的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。当事人付款时间没有约定或约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。又根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，南通二建的该项诉讼请求理由成立，予以支持。但因南通二建在诉讼请求中主张给付工程款的利息及违约金的起算日期为2013年11月20日，其主张起算日期在实际交付日即2013年10月30日之后。因此，对于欠付工程款的利息应按照南通二建诉讼请求的日期即从2013年11月20日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效时止。南通二建的该项请求符合法律规定，予以支持。关于违约金的问题。本案中，双方当事人约定，无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日向南通二建支付违约金1000元。现南通二建主张本案诉争工程从2013年11月20日起给付违约金，大庆新能源公司从该工程实际投入使用至今尚欠付工程款16726957.16元未支付，构成违约。据此，南通二建的该项诉讼请求理由成立，予以支持。大庆新能源公司应当按照合同的约定，从2013年11月20日起给付南通二建每日逾期违约金1000元至判决生效时止。判决：一、大庆新能源公司于判决生效之日起三十日给付南通二建工程款16726957.16元；利息自2013年11月20日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效时止；二、大庆新能源公司于判决生效之日起三十日，给付南通二建逾期支付工程款违约金，自2013年11月20日起给付南通二建每日逾期违约金1000元至判决生效时止。三、驳回南通二建的其它诉讼请求。案件受理费141800元，由大庆新能源公司负担123997.32元；余款17802.68元退回南通二建；鉴定费356000元,由大庆新能源公司负担202350元，由南通二建负担153650元。
本院二审期间，大庆新能源公司围绕上诉请求依法举示涉案工程人工调整情况汇总表及明细一份，对鉴定意见中第一次确定的土建、装饰、道路、采暖、给排水、电气部分人工费扣减1724784元，待定部分扣减36434元，补充鉴定扣减107216元，合计1868434元。南通二建举示2013年8月30日竣工图纸、竣工报告各一份，2013年5月制作工程结算书一份。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证认为：案涉建设工程施工合同约定按大庆油田有限责任公司结算办法计算工程价款。鉴定意见未完全依据大庆油田有限责任公司结算办法计算工程价款，大庆新能源公司在鉴定过程中，对材料价格及原有异议部分、待定部分所涉及人工费用进行调差，已与南通二建协商一致,系对自己权益的处分。故大庆新能源公司对原有异议部分和待定部分所涉及人工费用143650元（36434元+107216元）再提出异议，与其一审期间真实意思表示不符。南通二建举示的证据系对一审认定工程已竣工事实的补强，案涉工程虽未完成竣工验收，但竣工报告经监理部门审核，结合一审法院采信的部分证据，可证实大庆新能源公司已实际管理使用涉案工程，工程价款结算条件已成就。
本院二审另查明，2012年8月29日，大庆新能源公司招标文件第四卷建设工程施工合同，第6条合同价款与结算，6.1本工程价款按（选择6.1.1款、6.1.2款或6.1.3款）确定。6.1.1款为施工图预算招标工程，6.1.2款为结算下浮招标工程，6.1.3款为非招标工程。本案建设工程施工合同选定6.1.2款，三项费用下浮招标，合同价款为暂定价33134817元，工程价款结算按大庆油田有限责任公司现行结算办法，三项费用（措施费、企业管理费和利润）下浮5.8%，结算价款以大庆油田有限责任公司工程造价管理中心审定的价款为准。2015年10月9日，鉴定机构出具鉴定意见，涉案工程部分价款为27912514.67元，有异议部分254745.16元，待定部分1565636.15元。2015年11月12日，鉴定机构出具补充鉴定意见，原有异议部分和待定部分确定为1514442.49元，最终确定涉案工程价款为29426957.16元（27912514.67元+1514442.49元）。
本院二审除此外查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，大庆新能源公司与南通二建签订建设工程施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，一审认定其合法有效正确。本案需解决以下焦点问题：
关于案涉工程结算依据如何确定的问题。案涉建设工程施工合同约定，工程价款按6.1.2款结算下浮招标工程计算，即按大庆油田有限责任公司现行结算办法，该条款为涉案工程价款的计算依据。南通二建主张工程结算应适用6.3.3.2条款，即土建工程适用黑龙江省政府建设主管部门分布的定额与费用标准。6.3.3.2条款包括在6.3条款价格调整依据中，是价格调整的标准，在6.2条款价格调整因素下，按6.3条款进行价格调整。案涉工程结算工程价款应主要依据大庆油田有限责任公司结算办法。一审采信的鉴定意见主要依据《黑龙江省建筑工程计价定额》确定工程价款，与合同约定标准不符。大庆新能源公司上诉仅提出人工费用应按大庆油田有限责任公司结算办法确定，并举示相应证据，对其他费用未提出重新计算意见。故本院认定案涉工程价款所涉人工费用应按合同约定计算，其他费用不予调整。
关于工程价款中的人工费标准如何调整的问题。鉴定意见第一次确定的部分工程价款27912514.67元，大庆新能源公司一审、二审均主张按大庆油田有限责任公司现行结算办法计算人工费每人每日53元，符合双方合同约定。鉴定意见中的原有异议部分和待定部分确定工程价款1514442.49元，大庆新能源公司在一审庭审质证时对这两部分结算标准（包括人工费）未提出异议，可视为双方协商一致形成新的合意。故本院对鉴定意见原有异议部分和待定部分包含的人工费，不予调整。南通二建称依据公平原则，人工费调整，材料费也应调整。鉴定意见确定的材料费用，南通二建认可并未提出异议，人工费与材料费确定的依据不同，一并调整于法无据。故本院认定第一次鉴定意见确定部分工程价款中的人工费应按每人每日53元调整。大庆新能源主张该部分人工费按53元计算扣减数额为1724784元，南通二建对人工费标准提出异议，对数额无相反意见。故本院认定一审法院确定大庆新能源公司尚欠工程价款16726957.16元应扣减1724784元，案涉工程尚欠工程款为15002173.16元。
关于一审法院委托鉴定是否存在程序违法的问题。一审法院委托中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行对案涉工程价款进行鉴定，该鉴定机构具有工程造价咨询企业资质证书、鉴定人员具有工程造价员资格。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，不强制要求具备司法鉴定资质证书。故大庆新能源公司该上诉理由不能成立。一审法院委托鉴定不存在程序违法的情形。
关于案涉工程应付款日期的确定问题。合同约定竣工日期为2012年12月31日，南通二建举示开工报告、延期报告、实际使用现场图、竣工报告等证据，可以证实工程已完工，工程配电所设备运行显示至2014年7月23日安全运行268天，一审判决依据大庆新能源公司在建成工程中使用机器的运行时间，确定2013年10月30日为工程竣工日期。大庆新能源公司不认可，未举示相反证据加以证明。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。故一审判决认定工程交付日期为2013年10月30日并无不当，应予维持。
关于工程款利息和违约金是否均应给付的问题。大庆新能源公司已占有使用涉案工程，虽未经竣工验收，不影响工程价款结算条件的成就。大庆新能源公司在工程竣工后，应给付拖欠工程价款，并承担相应的违约责任。建设工程施工合同约定，大庆新能源公司无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日支付违约金1000元。如果双方对欠付工程款没有约定违约责任承担方式，可适用最高人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。本案中，双方仅约定逾期付款违约责任的承担方式，未约定再支付欠付工程款利息，则此时不应再按照第十七条的规定支付利息，应优先适用当事人之间的约定。即南通二建无权在请求发包人承担违约责任外，再请求支付欠付工程款利息。一审判决大庆新能源公司同时承担欠付工程款的法定孳息和违约金有误。大庆新能源公司该项上诉请求符合法律规定，应予支持。故本院对尚欠工程款法定利息部分不予支持，大庆新能源公司应自南通二建主张之日起，即2013年11月20日起给付每日逾期违约金1000元至本判决生效时止。
综上，大庆新能源公司的上诉请求部分成立，予以支持；不能成立的上诉请求，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
维持牡丹江市中级人民法院（2015）牡民初字第17号民事判决主文第二项；
变更牡丹江市中级人民法院（2015）牡民初字第17号民事判决主文第一项为：大庆油田牡丹江新能源有限公司于本判决生效之日起三十日内给付江苏南通二建集团有限公司工程款15002173.16元；
驳回大庆油田牡丹江新能源有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费280385.15元，由大庆油田牡丹江新能源有限公司负担210288.86元，江苏南通二建集团有限公司负担70096.29元，鉴定费356000元，由大庆油田牡丹江新能源有限公司负担202350元，江苏南通二建集团有限公司负担153650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李维东
审 判 员 常 丽
代理审判员 李艳梅
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 孙 佳