陕西省旬阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）旬阳民初字第00065号
原告旬阳县鸿业房地产开发有限责任公司。
法定代表人刘阳，该公司经理。
委托代理人丁义安，陕西法力律师事务所律师。
委托代理人吉涛，陕西智圣律师事务所律师。
被告梁军，男，1970年4月15日出生，汉族，城镇居民。
委托代理人沈道广，陕西达衡律师事务所律师。
原告鸿业公司与被告梁军合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鸿业公司委托代理人吉涛、丁义安，被告梁军及其托代理人沈道广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿业公司诉称，2010年3月29日，原告鸿业公司与被告梁军签订了合伙建房协议，并成立滨河华庭项目部，由马晓东负责施工。协议第三条第一项有“所有宅基地的权属归甲方所有，房顶及门面房院场所有权归甲方”的约定。协议签订后，原告按协议约定的义务办理相关建房批复。原、被告约定目的是建商品房，除给被告房屋以外，剩余的房屋，原告是要以商品房出售的，因此原告以土地使用权作为建设用地用途来使用的。物权法第42条规定作为建设项目用地必须将土地性质变更为国有。2011年6月17日，旬阳县人民政府印发《旬阳县城市规划区内村（居）民房屋建设管理（暂行）办法》通知旬政发（2011）85号文件第7条第2项明确要求合作开发用地主体必须是具有相应开发资质的房地产开发企业，物权法、土地管理法、城市房地产管理法和旬阳县人民政府的文件规定，原告要办理建房审批手续时必须将被告合作的土地使用权过户到原告公司名下，否则所有其它建房手续不能办理。原告与被告签订的“所有宅基地的权属归甲方所有，房顶及门面房院场所有权归甲方”的约定，应属无效。物权法第146条、第147规定，建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或赠与，该建筑物、构建物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。法律明确规定了地随房走和房随地走的不动产处分原则，原、被告合作的前提是拿其土地使用权和对方互换建好四层房屋，所有被告的土地使用权应当随原告的房屋走，土地使用权依附于房屋，原告将被告的土地使用权过户到原告名下是法律规定。其次，如果不将被告的土地使用权过户到原告名下，不仅原告不能办理建房批复手续，而且剩余的几十套商品房没有土地使用权而不能办理房屋产权证，其行为与法相悖。现请求：1、依法确认原告与被告签订的合伙建房协议有效，其中的“所有宅基地的权属归甲方所有，房顶及门面房院场所有权归甲方”的约定无效；2、判令被告将土地使用权过户到原告名下，以使原告正常履行建房协议。
被告梁军辩称，1、2010年3月29日，答辩人与被答辩人签订的合伙建房协议是真实意思表示，合法有效，原告所诉协议条款没有违反国家法律规定，不应确认无效。被告作为原房屋所有人，与原告签订协议时，明确约定被告继续保留宅基地使用权和房顶及门面房前院场地所有权，该条款是协议中的特别约定，是协议中的重要内容，也是合同成立的重要条件，如果将其条款被确认无效，那么双方当事人之间建房协议所有条款都将不能成立、生效。原告为建高层骗取土地审批件既违约又违法。《土地管理法》第13条规定，依法改变土地权属和用途，应当办理变更登记，被告土地使用权是国有的，用途为建设住宅。协议约定建房手续由被告报建到村镇，之后由原告持被告手续报建，故不存在办理变更登问题。双方在签约时，旬阳县人民政府并没有要求合作开发用地主体必须是具有相应资质的房地产开发企业，而时隔一年后旬阳县人民政府以（2011）85号文件才规定，，该规定不具有溯及力。因此，准许答辩人保留宅基地使用权和房顶及门面前院场地所有权条款，是双方订立合同前提条件之一，直接涉及原、被告产权和利益分配。所以答辩人保留宅基地使用权并不违反法律强制性规定，无论是民法通则还是合同法，都要遵循当事人自治原则，既然合同有明确约定，就应当履行，不得擅自变更或确认无效。2、原、被告签订建房协议时，旬阳县人政府关于城区规划区域内（滨河路）只批路下3层，路上7层，而协议中并没有约定六户联建，原被告约定的是原被告双方之间建房，原告为建高层单方进行所谓六户联建，从其房设计和布局来看，确切地说是一种临时拼建，这不仅是违反旬阳县人民政府城建规划相关文件规定，而且是一种严重违约行为。3、原告以物权法42条将争议的土地权属定性为公共利益显然是错误的。首先，原、被告是单独合伙建房约定，城建规划了层次，不涉及众多人；其次，原告为建高层故意在签约两年后才办理相关手续。而行政许可法规定办理行政许可只需20个工作日，不得超过45天。依照合同法第四十五条二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。原告所诉理由明显不符合物权法42条立法本意。4、被告已在原告起诉前向人民法院提起合同纠纷之诉，该案法院正在审理中，必然涉及合同效力问题，原告现又提起本案诉讼，与原告所诉案件存在重复诉讼的问题，请法院查明处理。5、原告现起诉要求确认合同部分条款无效之诉明显超过时效。双方签订合同是2010年3月，主张合同条款无效，应在两年之内提出，如要撤销合同，必须在一年内提出。而合同成立已过3年，原告无论是要求撤销合同或是主张合同部分条款无效，均无法律依据。同时法院在审理中，被告未见原告向土地部门交纳出让金，而该土地仍有被告的使用权。应驳回原告的请求请求。
原告提供了下列证据：
1、鸿业地产营业执照、企业代码证、房地产开发资质证、税务登记证、法定代表人证明，证实具有合法从事房地产开发的主体资质。
2、法定代表人身份证及其委托书，证实马晓东为滨河华庭项目部负责人，全权处理该项目相关事宜。
3、合伙建房协议，证实鸿业公司与梁军联建房屋及各自的权利、义务。
4、建设用地规划许可证，证实用地项目名称滨河华庭商住楼，联建性质。
5、备案确认书，证实滨河华庭项目立项备案确认，属开发性质。
6、鸿业公司的审批土地件，证实受让国有土地856平方米。
7、建设工程规划许可证，证实规划建设15层，总面积11715平方米。
8、建筑节能专项审查、图纸审查合格书、抗震审查意见书、岩土工程勘察报告、地勘工程勘察证书、工程设计资质证书、建筑工程施工许可证、路政管理许可证、环境影响登记、防雷电项目审查意见、工程施工协议、施工企业资质、监理合同、监理企业资质，证实建设项目必备的程序及设计、环境、监理等情况。
9、黎明的土地审批件，证实黎明将国有土地转让给鸿业公司。
10、国有土地出让合同，证实国有土地出让金为鸿业公司缴纳。11、建设工程定点防线记录，证实房地产开发项目手续齐全合法。
12、原有房屋面积示意图，证实梁军等六户原有国有土地面积情况。
被告对原告提供的证据发表了下列质证意见：
原告提供的建筑工程施工许可证是在骗取的审批土地件的基础上取得的，不合法；建设工程抗震设防要求备案审查意见书及备案登记表审查的是12层39米，而非15层49.75米，同时证实鸿业公司违约建高层的事实；受让856平方米土地审批件，已被审批部门撤销；与梁军是合伙建房而非联建；原告提供的其他证据真实性无异议，关联性有异议。
被告梁军提供了下列证据：
1、收条1张，证实原告收取被告建房申请表、现场记录卡、房产证、国有土地使用证、补征地协议书、四至界畔协议书等材料的事实，该建房手续是以被告的名义单独申请，单独办理，被告与原告单独合伙建房，不存在与他人联建。
2、补征地协议书，证实被告增加建筑面积向刘湾社区一组征地0.11亩，该0.11亩由被告拥有土地使用权，合伙建房协议约定保留宅基地使用权包括该0.11亩在内。
3、合伙建房协议，证实原告、被告合伙建房，订约时间为2010年3月29日，该协议明确约定被告保留宅基地使用权及房顶、门前房前院场所有权。
4、旬政办发（2011）85号文件，证实在进站路建房参照相邻层高执行；该文件现在规定合作开发的用地主体应有资质的房地产企业而不适用原、被告订约的2010年；该文件不具有溯及力。
5、旬土处决字（2013）5号及安市复决字（2014）2号处理决定书及行政复议决定书，证实原告将被告的土地使用权过户到原告名下系骗取土地审批，原告违约且违法。
6、王小牛、杨党明土地审批审批件，证实2010年进站路建房以个人名义申请，土地审批以个人名义办理。合伙建房协议草约中第三条二款楼层最多不超过11层。
原告对被告提供的证据发表了下列质证意见：
1、对收条的真实性无异议，但对其证明目的有异议，被告认为不是联建与事实不符。该证据与本案无关联性。
2、对征地协议的真实性无异议，但对被告所说的保留宅基地使用权有异议，这和原被告签订合伙建房的目的不符，被告和原告合伙建房，被告出的就只是宅基地使用权和原告合作，如果被告还保留宅基地使用权的话将直接导致原被告之间的合伙建房不能进行；且法律的强制性规定及旬阳县政府的政策性规定不符，同时还侵犯了公共利益。
3、对合伙建房协议的真实性无异议，其中约定的“被告保留宅基地使用权及房顶、门面房前场院所有权”，原告认为其约定为无效约定，原因是其违反了物权法及房地产管理法的相关强制性规定和旬阳县人民政府的地方性法规。
4、对85号文件无异议，但对被告所说的应当参照相临层高执行的说法有异议，有规定的要严格按照政府的规定执行，办理建房手续不存在参照一说。
5、对被告提交的旬证办法（2013）5号和安市复决字（2014）2号的真实性无异议，因其还在行政诉讼期间没有生效，该文件和原告诉请的确认协议约定的效力问题没有关联性。
6、对王小牛、杨根明的土地审批件的真实性无异议，但原告认为其土地审批件和原告的诉请无证据的关联性，在本案中不能作为证据使用。草约无效。
经举证、质证，本院审查认为，原、被告提供身份证明、合伙建房协议及被告提供的房产证、国有土地使用权证、补征土地协议、侵权、违约合同诉状及旬政办发（2011）85号文件来源合法、内容真实，且与本案具有关联性，予以认定；原、被告提供的其他证据，与合同效力的认定无关，本案不作证据认定。
经审理查明，1997年5月22日，旬阳县人民政府给梁正东（梁军父亲）颁发了国有土地使用证，地址：进站路，用地面积89.13平方米。2009年11月15日，梁军申请对原住房3间2层进行翻建，并补征宅基地72.6平方米。2010年3月29日，梁军（甲方）与鸿业公司（乙方）签订了合伙建房协议。该协议约定主要内容为“第一条甲方权利及义务：1、甲方提供进站路个人宅基地，由乙方全面负责修建住宅楼；2、甲方建房手续办至村、组镇，其余由乙方负责，费用由乙方承担；3、甲方负责现在住房户的搬迁工作；4、甲方负责四邻界线的所有问题，不得影响施工，现有的水电，供乙方施工使用，费用由乙方承担。5、甲方有权利对乙方施工质量进行监督并提出合理的建议和意见（在征得设计方和监理同意情况下方可改变），乙方对甲方合理的意见和建议应及时采纳和回应。二、乙方权利及义务：1、乙方筹集修建整栋楼的全部资金；2、乙方对建房质量负责，如发生建房质量问题，由乙方承担。在建房前先核准各户原有面积，并保障建房后不低于现有和新增建房面积。建筑面积以甲方签字确认面积为准；3、乙方在拆旧建新的整个施工过程中，全面负责安全生产管理，如发生不安全事故，由乙方负责，甲方概不承担。4、乙方在施工过程中，严格按设计图纸施工，甲乙双方不得无故干涉乙方正常施工，如有干涉或四邻界线问题造成的停工，由甲乙方双方共同负责并尽快处理好。5、乙方须向甲方提供建筑施工资质证书复印件、建筑设计图纸及其说明一份作为本协议的附件。6、乙方须聘请具有相应资质的工程监理单位监督工程施工，隐蔽工程的中间验收透明、公开，必须有甲方代表参加。三、楼层产权分配：1、甲方四层，公路上一、二、三层，公路下任选一层，房子产权归甲方独家所有，产权手续（房产证）由乙方统一办理，费用由乙方承担。其余所有楼层产权归乙方所有，由乙方办理产权手续（房产证），费用由乙方承担；所有宅基地的权属归甲方所有，房顶及门面房前院场所有权归甲方。2、在符合城镇规划和相关要求，确保地质、房屋建筑质量、安全、所有建筑手续合法同时，甲乙双方不得干涉各自分配所属产权之外的房屋产权，如有干涉，将承担所造成的一切经济损失。该协议还约定违约等其他事项。2010年4月26日，原告向被告发出搬迁通知，被告于同年5月搬迁。
2012年12月11日，旬阳县人民政府给鸿业公司下发了旬政地发（2012）75号审批土地件，该土地件记载：根据鸿业公司与梁军、许明胜、汪发爱（王道堂之妻）、王贺友、黎明、孙自润签订联合开发房产协议，经研究同意鸿业公司转让位于城关镇刘湾社区一组、小河北社区一组（进站路）国有土地使用权856平方米，该地作为鸿业公司与许明胜等六户联合开发建设住宅用地。同时分别注销梁正东、将许明胜、汪发爱、王贺友、黎明、孙自润持有的国有土地使用证。2012年12月11日，旬阳县城乡规划管理局给鸿业公司颁发了建设工程规划许可证，建设项目名称：滨河华庭住宅楼。建设位置：进站路中段外侧。建设规模：开间62.1米，进深12.2米，路上十二层，路下三层，总建筑面积11715平方米。同年10月28日，梁军、孙自润、王贺友、许明胜、王道堂分别向本院提起旬阳县鸿业房地产开发有限责任公司合同违约诉讼五案，该五案以本案审理结果为依据，中止审理。
2013年11月12日，许明胜等四户向旬阳县国土资源局提出申请，要求撤销旬政地发（2012）75号土地审批件。2013年12月4日，旬阳县人民政府作出旬土处字（2013）5号土地权属处理决定，认为鸿业公司在申请土地使用过户手续中，故意提交与原始协议不相符的虚假协议，撤销鸿业公司持有的旬政地发（2012）75号审批土地件。鸿业公司不服，向安康市人民政府提出行政复议。2014年2月17日，安康市人民政府作出安政复决字（2014）2号行政复议决定，维持旬阳县人民政府作出的旬土处字（2013）5号土地权属处理决定具体行政行为。2014年3月4日，鸿业公司向本院提起行政诉讼，同年5月8日，本院作出（2014）旬阳行初字第00009行政判决，驳回原告鸿业公司的诉讼请求。鸿业公司提出上诉，目前尚在安康市中级人民法院审理之中。
另查明，鸿业公司类型为有限责任公司，经营范围：商品房开发（商品房开发资质有效期2007年12月31日）、市政工程设计、预算、技术服务、房屋租赁。营业期限：自2005年10月10日至2025年10月9日，从事房地产开发经营资质等级为三级，有效期至2014年5月31日。2013年11月22日，滨河华庭住宅楼主体建成封顶，共15层。2011年6月20日，旬阳县人民政府办公室发印《旬阳县城规划区内村（居）民房屋建设管理（暂行）办法》，该办法第三条规定，本办法的适用范围为第六轮旬阳县城市总体规划界定的规划区域；第七条第2项第（1）目规定，合作开发的用地主体必须是具有相应开发资质的房地产开发企业；该办法还对层数控制进行了规定。
本院认为，原告鸿业公司与被告梁军签订的合伙建房协议，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议。该协议第三条第1项约定的“所有宅基地的权属归甲方所有，房顶及门面房前院场所有权归甲方”，属于土地使用权仍保留在出让方名下的特殊情形，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效约定。原告的主张，证据不足，不予支持。确认合同无效的权利属于间接形成权，因诉讼时效只适用于请求权，不适用于形成权，故不适用诉讼时效相关规定，被告以超过诉讼时效为由主张驳回原告的诉讼请求，理由不当，不予采纳。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告旬阳县鸿业房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告旬阳县鸿业房地产开发有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审判长 郭景军
审判员 黄星华
审判员 曹 燕
二〇一四年六月十九日
书记员 方梦华