四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第938号
上诉人（原审被告）：犍为县芭沟镇顺江煤矿，住所地：四川省犍为县芭沟镇水星寨村1组，组织机构代码62113514-3。
负责人：刘甲银，投资人。
委托代理人：潘凌波，四川嘉州律师事务所律师。
委托代理人：何金朋，四川嘉州律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：严兴乐，男，1955年4月28日出生，汉族，农民。
委托代理人：杨红涛，四川追求律师事务所律师。
委托代理人：曹莉，四川追求律师事务所律师。
上诉人犍为县芭沟镇顺江煤矿（以下简称顺江煤矿）与上诉人严兴乐劳动争议纠纷一案，均不服四川省犍为县人民法院（2015）犍为民初字第750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日、12月9日两次公开开庭进行了审理。上诉人顺江煤矿的委托代理人何金朋，上诉人严兴乐及其委托代理人杨红涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：严兴乐于2012年到顺江煤矿从事杂工工作，双方签订了从2013年3月2日至2014年2月1日止的劳动合同，2013年5月底，顺江煤矿政策性关闭，此后严兴乐歇业在家。顺江煤矿未为严兴乐参加工伤保险。2013年8月，顺江煤矿通知严兴乐及其工友去犍为县疾控中心进行职业病检查。2013年8月29日8时30分许，严兴乐搭乘赵某某驾驶的二轮摩托车前往犍为县疾控中心进行职业病检查的途中，与谢某某驾驶的货车在犍为县玉津镇凤凰山红绿灯处相撞，严兴乐在该起交通事故中受伤，犍为县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：赵某某在此事故中负主要责任，谢某某在此事故中负次要责任，严兴乐在此事故中无责任。严兴乐受伤后，被送往西藏自治区人民政府驻成都办事处医院住院治疗，2013年9月30日出院，用去医疗费25329.94元，出院时医嘱：全休3月，住院及全休期间因病情需要2人护理。
2014年6月11日，严兴乐诉赵某某、谢某某及太平财产保险有限公司乐山中心支公司、中国太平洋财产保险股份有限公司乐山中心支公司等机动车交通事故责任纠纷一案，起诉到犍为县人民法院，后经审理，于同年8月12日作出（2014）犍为民初字第921号民事判决书，中国太平洋财产保险股份有限公司乐山中心支公司提起上诉，2014年11月17日，乐山市中级人民法院作出（2014）乐民终字第1210号民事判决，撤销了（2014）犍为民初字第921号民事判决，由太平财产保险有限公司乐山中心支公司赔偿严兴乐110000元，中国太平洋财产保险股份有限公司乐山中心支公司赔偿严兴乐139927.86元，赵某某赔偿严兴乐329692.68元。
2014年9月4日，乐山市人力资源和社会保障局认定严兴乐在这次交通事故中所受的伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2015年1月23日，乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定严兴乐的伤残为5级，用去鉴定费300元。2015年4月27日，四川省劳动能力鉴定委员会鉴定严兴乐为伍级伤残无护理依赖。后双方协商未果，2015年5月11日，严兴乐向犍为县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称犍为县劳动仲裁委）申请仲裁，2015年5月21日，严兴乐向原审法院提起民事诉讼，请求判令：解除严兴乐与顺江煤矿的劳动合同，由顺江煤矿支付严兴乐因工伤残待遇465632.15元（诉讼中变更），其中：住院伙食补助费3300元、护理费26750元、停工留薪期工资及伤残津贴（计算至评残之日）76475.40元、一次性伤残补助金69876元、一次性工伤医疗补助金48044.50元、一次性伤残就业补助金205905元、医疗费11689.26元、解除劳动合同经济补助金23292元、鉴定费300元。
另外，在诉讼中，顺江煤矿放弃要求对严兴乐伤残等级进行重新鉴定的辩解主张。严兴乐2012年月平均工资为788元。乐山市2012年职工月平均工资为2696.80元，2013年职工月平均工资为3145.16元。
原审法院审理认为：严兴乐在前往参加离岗体检的途中发生交通事故受伤，已获得交通事故损害赔偿，被认定为工伤，鉴定为伤残五级的客观事实成立。严兴乐、顺江煤矿签订的劳动合同于2014年2月1日因期满而终止，现严兴乐要求与顺江煤矿解除劳动合同的诉讼请求不符合法律规定，该院不予支持。顺江煤矿未为严兴乐参加工伤保险，按照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由顺江煤矿支付严兴乐相应工伤保险待遇。
严兴乐已经在交通事故中获得了理赔，依据2015年全国民事审判会议第13条的规定，劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。因此，该院对严兴乐要求顺江煤矿赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费的诉讼请求不予支持。严兴乐要求以采矿业平均工资计算其停工留薪期工资的诉讼请求不符合法律规定，严兴乐住院治疗32天，出院时医嘱休息3月，其停工留薪期为4个月零2天，根据本案的事实，以严兴乐2012年平均工资788元为基数计算，其停工留薪期工资为3224.50元（788元／月×4个月＋788元／月÷21.75天×2天）。关于严兴乐主张的一次性伤残补助金的问题：五级伤残的一次性伤残补助金应为18个月的本人工资，而本人工资是指因工作遭受事故伤害前12个月的平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算，严兴乐的工资未达到该标准，应按其受伤前12个月（2012年8月至2013年7月）乐山市职工的月平均工资的60%即1775元／月（2696.80元／月×5个月＋3145.16元／月×7个月）÷12×60%作为基数进行计算，为31950元（18个月×1775元／月）。关于严兴乐主张的经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。而月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。严兴乐、顺江煤矿签订的劳动合同于2014年2月1日因期满而终止，该院酌定严兴乐的经济补偿金以2013年度乐山市平均工资计算2.5个月，为7862.90元（3145.17元／月×2.5个月）。顺江煤矿应当以2013年度乐山市平均工资3145.16元／月支付严兴乐60个月一次性伤残就业补助金188709.60元（3145.16元／月×60个月）、14个月一次性医疗补助金44032元（3145.16元／月×14个月）。严兴乐要求顺江煤矿支付鉴定费300元的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。严兴乐要求顺江煤矿支付定残前伤残津贴的诉讼请求不符合法律规定，该院不予支持。顺江煤矿辩解不应支付一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金的理由不能成立，该院不予采纳。为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，第六十四条的规定，判决：一、顺江煤矿于本判决生效之日起十五日内支付严兴乐一次性伤残补助金31950元、停工留薪期工资3224.50元、一次性医疗补助金44032元，一次性伤残就业补助金188709.60元，经济补偿金7862.90元、鉴定费300元，共计276079元；二、驳回严兴乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由顺江煤矿负担。
上诉人顺江煤矿不服原审法院前述民事判决，向本院提起上诉称：（一）顺江煤矿至今未收到涉案的《认定工伤决定书》，如果收到，将依法申请行政复议或提起行政诉讼。一审法院在《认定工伤决定书》尚未生效的情况下作出判决，非法剥夺了顺江煤矿申请行政复议、提起行政诉讼的权利。（二）严兴乐系地面杂工，每天工作2小时，不属于井下职业病危害岗位，没有必要通知其进行职业病检查，而事实上，严兴乐也没有职业病。严兴乐自行坐车去赶集，购买家庭生活用品，在遭遇车祸后其谎称是去做职业病检查。因此，一审法院认定严兴乐是去做职业病检查途中遭遇交通事故，缺乏事实依据。（三）严兴乐提起本案诉讼程序违法。严兴乐于2015年5月11日向犍为县劳动仲裁委申请仲裁，在未提供不予受理通知书或超时未受理有关文书的情况下，其于2015年5月19日向一审法院提起诉讼，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定。（四）顺江煤矿不应支付严兴乐经济补偿金和一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一审法院认定严兴乐与顺江煤矿之间签订的劳动合同于2014年2月1日因期满终止，但严兴乐于2015年5月11日才向犍为县劳动仲裁委提出权利主张，已超过了一年的仲裁时效，其经济补偿金的请求不应得到支持。严兴乐申请仲裁要求顺江煤矿支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金时，已年满60周岁。我国相关法律规定男性职工的退休年龄为60岁，在达到退休年龄后，顺江煤矿不应向其支付前述两项费用。
综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决；2、顺江煤矿不支付严兴乐经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；3、一、二审诉讼费用由严兴乐承担。
上诉人严兴乐答辩称：严兴乐要求顺江煤矿支付工伤保险待遇，符合法律规定。请求二审法院驳回顺江煤矿的上诉请求。
上诉人严兴乐亦不服原审法院前述民事判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认为双方劳动关系于2014年2月1日因期满而终止是错误的。严兴乐于2013年8月29日在前往职业病检查途中受伤，属于工伤，并被确认部分丧失劳动能力，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第二款“……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”的规定，在严兴乐没有提出解除或终止劳动关系的情况下，双方劳动关系不得解除或终止。（二）虽然乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第1210号民事判决认定“严兴乐从2012年起为顺江煤矿职工”，但该案系机动车交通事故责任纠纷，不能作为本案确认双方劳动关系起止时间的依据。由于顺江煤矿没有提供证据证明双方劳动关系起始于2012年，因此，一审判决认为双方劳动关系起始于2012年错误。（三）一审判决确定严兴乐停工留薪期待遇的标准错误。一审根据顺江煤矿提供的工资表认定严兴乐停工留薪期的平均工资为788元／月，该认定支持了低于最低工资标准的违法行为，是不当的。（四）严兴乐于2013年8月29日发生工伤事故，一审判决仅支持了4个月零2天的停工留薪期待遇，2015年4月严兴乐最终被四川省劳动能力鉴定委员会评定为伤残五级，因此，从2014年1月至2015年5月期间严兴乐未享受停工留薪待遇，在此期间，顺江煤矿应按月支付严兴乐伤残津贴。一审判决不支付严兴乐伤残津贴是错误的。
综上，请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、顺江煤矿支付严兴乐工伤保险待遇及经济补偿金共计312113.50元﹛停工留薪待遇4664元（1140元／月×4月＋1140元÷21.75天×2天）、一次性伤残补助金31950元、一次性伤残就业补助金和医疗补助金253949.50元（3431.75元×（14个月＋60个月）】、经济补偿金10000元（8年×1250元）、伤残津贴21250元【17个月（从2014年1月至2015年5月）×1250元】、鉴定费300元﹜。
上诉人顺江煤矿答辩称：（2014）乐民终字第1210号生效民事判决已认定严兴乐于2012年起在顺江煤矿上班，因此，应当从2012年起计算严兴乐在顺江煤矿工作的起始时间。认可严兴乐停工留薪期为4个月2天，其标准应按照严兴乐的实际工资确定。伤残津贴应在伤残等级确定后才能享受，并且，停工留薪期待遇与伤残津贴不能同时主张。因严兴乐年满60周岁时，双方劳动合同终止，因此，顺江煤矿不应支付严兴乐一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。本案所有项目的赔偿标准均应按照2013年度的标准来计算。
经审理，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：对乐山市人力资源和社会保障局于2014年9月4日作出的《认定工伤决定书》（认定严兴乐为工伤），顺江煤矿不服，向峨眉山市人民法院提起诉讼，请求撤销该《认定工伤决定书》，峨眉山市人民法院作出（2014）峨眉行初字第88号行政判决，驳回了顺江煤矿的诉讼请求。顺江煤矿不服，向乐山市中级人民法院上诉，2015年4月27日，乐山市中级人民法院作出（2015）乐行终字第53号行政判决：驳回上诉，维持原判。严兴乐于2015年5月11日向犍为县劳动仲裁委提交《仲裁申请书》，请求：1、解除严兴乐与顺江煤矿之间的劳动合同；2、顺江煤矿支付严兴乐工伤保险待遇416682.84元﹛住院伙食补助费3300元、住院及休息期间护理费26750元、停工留薪期工资58837元（2013年度四川省采矿业月平均工资3461元×17个月（计算至评残之日）】、一次性伤残补助金62298元（2013年度四川省采矿业月平均工资3461元×18个月）、一次性工伤医疗补助金44032.38元（2013年度乐山市职工月平均工资3145.17元×14个月）、一次性伤残就业补助金188710.20元（2013年度乐山市职工月平均工资3145.17元×60个月）、医疗费11689.26元、解除劳动合同经济补偿金20766元（3461元×6个月）}。该委于当日向严兴乐出具收件回执后，在规定的期间内未作出相应决定，严兴乐遂于2015年5月21日向原审法院提起本案诉讼。严兴乐申请仲裁以及提起本案诉讼，均以享受一次性工伤保险待遇为由，提出解除双方劳动合同。
本院认为：关于一审诉讼程序是否合法的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”，从本案查明的事实来看，严兴乐于2015年5月11日向犍为县劳动仲裁委申请仲裁，在该委逾期未作出决定的情况下，严兴乐于2015年5月21日向原审法院提起诉讼，原审法院予以受理，符合前述法条的规定，程序合法。
本案所涉的《认定工伤决定书》经过一、二审行政诉讼，已发生法律效力，严兴乐系工伤，依法应当享受相关工伤保险待遇。
关于严兴乐停工留薪期待遇的确定问题。双方当事人均认可严兴乐的停工留薪期为4个月2天，本院予以确认。由于严兴乐遭受工伤前的实际收入为788元／月，低于乐山市最低工资标准，因此，应按2013年度乐山市最低工资标准确定其停工留薪待遇为4664.83元（1140元×4月＋1140元÷21.75天×2天）。
关于顺江煤矿是否应支付严兴乐经济补偿金的问题。本案中，严兴乐是以要求顺江煤矿支付一次性工伤保险待遇为由，提出解除与顺江煤矿的劳动合同，其理由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，且在严兴乐提出解除劳动合同时，其已超过了法定退休年龄，因此，顺江煤矿不应支付其经济补偿金。
关于2014年1月至2015年5月期间，顺江煤矿应否支付严兴乐伤残津贴的问题。《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇……”，从其条文表述来看，工伤职工享受伤残津贴的前提是已被评定伤残等级。严兴乐于2015年4月27日最终被四川省劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残、无护理依赖，因此，严兴乐要求顺江煤矿支付2014年1月至2015年4月27日期间的伤残津贴不符合前述规定，不应支持。严兴乐主张的2015年4月27日以后至2015年5月期间的伤残津贴，超出了一审诉请，不属于二审的审理范畴。
关于严兴乐主张的一次性工伤医疗补助金应否支持的问题。一次性工伤医疗补助金是工伤职工遭受工伤并与用人单位脱离关系后尚需继续进行治疗而需要发生的费用，与其是否达到法定退休年龄无关，因此，顺江煤矿应支付严兴乐一次性工伤医疗补助金。本院确定严兴乐的一次性工伤医疗补助金为48044.50元（3431.75元∕月×14个月）。
关于严兴乐主张的一次性伤残就业补助金应否支持的问题。我国法律设立一次性伤残就业补助金的目的在于对再就业可能存在一定障碍的工伤职工进行补偿，该项补助金只针对需要再就业的工伤职工而设定。由于严兴乐已超过法定退休年龄，不存在再就业的问题，顺江煤矿不应支付其一次性伤残就业补助金。原审法院确定顺江煤矿支付严兴乐一次性伤残就业补助金188709.60元（3145.16元月×60个月）不当，本院予以纠正。
鉴于双方当事人对原审法院确定的严兴乐一次性伤残补助金31950元、鉴定费300元均无异议，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，但适用法律存在不当之处，本院予以纠正。严兴乐的上诉请求部分成立，顺江煤矿的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省犍为县人民法院（2015）犍为民初字第750号民事判决；
二、犍为县芭沟镇顺江煤矿于本判决生效后十五日内支付严兴乐一次性伤残补助金31950元、停工留薪期待遇4664.83元、一次性医疗补助金48044.50元、鉴定费300元，共计84959.33元；
三、驳回严兴乐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由犍为县芭沟镇顺江煤矿负担；二审案件受理费10元，由犍为县芭沟镇顺江煤矿负担5元，严兴乐负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 玲
审 判 员 黎 琳
代理审判员 杜孟华
二〇一五年十二月九日
书 记 员 沈晓琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。