广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛顺法刑初字第4934号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人马某，男，汉族，初中文化，个体经营，户籍地浙江省仙居县。因本案于2014年12月23日被佛山市顺德区公安局取保候审，2015年12月23日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2015年12月29日被本院取保候审。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2015）5131号起诉书指控被告人马某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年12月25日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序。经本院审查认为，本案不宜适用简易程序，于2016年1月11日决定转为适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员罗国泳出庭支持公诉，被告人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，自2012年2月，被告人马某在佛山市顺德区容桂街道某号旁经营某包子店。2014年12月16日，马某购买一包泡打粉用于制作包子、馒头，销售给附近外来务工人员和学生。同日佛山市顺德区市场监督管理局工作人员对马某经营场所销售的馒头进行抽检，检验依据要求为不得检出，检出馒头铝残留量为65.1mg／kg。
公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过；被告人马某的供述及对案发现场、抽检馒头的指认笔录；证人陈某的证言；佛山市顺德区市场监督管理局案件线索通报函；执法委托检验抽样单、检验委托书、现场笔录、调查笔录；户籍证明；容桂派出所出具的情况说明；照片证据表；广东产品质量监督检验研究院出具的检验报告；现场勘查笔录及现场照片。
公诉机关据此认为被告人马某无视国家法律，在生产食品过程中添加有毒、有害物质并销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人马某对公诉机关指控的犯罪事实和证据无异议，但辩称不清楚其行为构成何罪。
经审理查明，公诉机关指控被告人马某犯罪的事实清楚，据以指控犯罪的证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。
关于被告人马某的行为定性问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款的规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。而根据该解释第九条第一款的规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。根据有关的规定，包子、馒头等食品虽然不得检出铝残留，但被告人马某添加的含铝泡打粉并非有毒、有害的非食品原料，其行为应是超范围滥用食品添加剂的行为，故被告人马某应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
本院认为，被告人马某无视国家法律，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人马某犯生产、销售有毒、有害食品罪不当，本院予以纠正。被告人马某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。
对被告人马某提出的辩解意见，如前所述，本院认定其行为应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
本院综合考虑认为，对被告人马某适用缓刑不致再危害社会，同时应宣告禁止令，禁止被告人马某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。综合考虑被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决如下：
一、被告人马某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役四个月，缓刑九个月，并处罚金人民币二千元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、在缓刑考验期限内，禁止被告人马某从事食品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁慧仪
人民陪审员 黄杏冰
人民陪审员 麦小莹
二〇一六年一月十三日
书 记 员 梁江陵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第八条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，适用前款的规定定罪处罚。
第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
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