黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2014）垦商终字第20号
上诉人（原审原告）陈建国，男，汉族。
委托代理人白景贤，黑龙江红旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）管斌，男，汉族。
委托代理人冯长智，黑龙江建江农业开发集团有限公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）赵桂华，女，汉族。
委托代理人马倩，黑龙江新时达律师事务所律师。
上诉人陈建国因与被上诉人管斌、赵桂华委托合同纠纷一案，不服黑龙江省建三江农垦法院（2013）建民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月14日受理后，依法组成合议庭，于同年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人陈建国及委托代理人白景贤、被上诉人管斌的委托代理人冯长智、被上诉人赵桂华的委托代理人马倩到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告陈建国诉称：2010年6月，原告开发建三江欣旺住宅小区二层别墅，原告欲将别墅改为多层住宅。原告与二被告于2010年7月31日签订了合作协议书，约定：由二被告负责将原建三江欣旺小区别墅手续改为六层住宅手续，并获得利润300万元，由原告首先付给被告前期费用100万元，剩余在小区建成售楼后付清；如被告办不成前期手续，把首付款退还并承担相应的责任。协议签订后，原告通过银行转账支付50万元，支付钱款后，原告多次向二被告询问手续审批的进展情况，但二被告一拖再拖。原告所雇用的施工队及设备一直在施工现场等候长达十月之余，迫于施工队劳务费用的压力，原告找审批部门询问，得知二被告没有办理审批手续，于是原告找二被告要求返还款项和赔偿损失。二被告只付给原告30万元，余下款项及损失以各种理由推脱，无奈原告提起诉讼，要求被告返还20万元，并赔偿损失76.5万元，合计96.5万元。
被告管斌辩称：2010年7月31日，答辩人与被答辩人就建三江欣旺住宅小区改建工程签订了合作协议书，协议约定：由答辩人与赵桂华负责办理建三江欣旺住宅小区的改建手续；被答辩人先付100万元前期费用，剩余200万元待小区建成售楼后付清；如办不成前期手续，答辩人与赵桂华把首付的100万元退还，并承担相应的责任。协议签订后，被答辩人只于2010年8月支付了50万元，违反了合同约定，致使答辩人未能将改建手续办成。因陈建国违约，2011年1月22日由小额担保公司付给被答辩人80万元，作为退还收到被答辩人的50万元前期费用及30万元损失。由于工程改建手续没有办成，被答辩人所诉的损失不存在，法院应判决驳回被答辩人的诉讼请求。被答辩人作为一个建筑商，明知未经规划批准的施工项目违反建筑法不能开工的规定，而擅自与答辩人签订协议，存在重大过错和欺诈行为，另外该协议没有约定办理改建手续的期限，故该合作协议书无效。
被告赵桂华辩称：赵桂华在本案中不应承担给付义务，本案被告管斌已给付原告80万元，被告给付的钱款数额超过了原告给付的50万元，因而答辩人不应再承担给付义务。本案原、被告的合作协议书实为委托合同，原、被告均不是开发主体，无权办理相关开发手续变更。被告既没有投资也不承担风险，不符合合作协议书的构成要件。从双方协议的目的、履行方式、报酬的取得方面看，完全符合委托合同的特征，因此双方的合同是委托合同。原告的损失是基于原告的行为和过错造成的，在没有取得相关手续的情况下，原告不应进行与施工有关的事项，作为工程项目，应取得施工资质，原告在没有任何手续的情况下，召集施工队伍和设备，造成的损失是由于自身原因造成的，与答辩人无关。本案的合同与答辩人无关，答辩人将钱款转给管斌，后期管斌变更项目的行为只与原告协商，答辩人没有参加，证明与答辩人无关，故不应承担责任。原告在本案中并没有给付100万元，而是仅付了50万元，因而原告没有依协议履行给付的义务，这也是双方没有履约的一个重要因素，如有违约也是原告违约。双方签订的是工程类开发变更合同，合同变更合法性有待原告提供相关手续予以印证。如果不符合变更要求，属于无效协议。原告知道不能履行又支付费用，属于扩大损失。原告要求被告赵桂华赔偿，已超过诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定：2010年6月，原告开发建设建三江欣旺住宅小区，办理了二层别墅审批手续，后打算将别墅改为多层住宅，于2010年7月31日与二被告签订欣旺住宅小区改建工程合作协议书，协议约定：二被告负责将原建三江欣旺住宅小区别墅手续改变为六层住宅的手续，并获利润300万元；小区的投资建设全部由原告负责，二被告不参与工程投资建设；原告首先付二被告100万元前期费用，余款小区建成售楼后付清；如二被告办不成前期手续，把首付100万元退还，并解除合同，承担相应责任。2010年8月15日，原告通过汇款方式付给赵桂华50万元，二被告出具收条，并约定开工日期，赵桂华将该50万元交给管斌。后二被告未能将改建手续审批成功。2010年10月22日，原告陈建国找到管斌要求返款50万元，承担原告所雇用的施工队及设备一直在施工现场的各项费用损失46.6万元，共计96.6万元。被告管斌同意给付，从小额贷款公司贷款80万元交付给原告，作为退还50万元首付款及30万元的损失，并同意再给付20万元损失，于2011年1月23日给原告出具了20万元欠据。原告于2011年7月办理了三层住宅的审批手续并施工。2013年1月11日，原告起诉到法院，要求二被告给付欠款20万元，并赔偿原告2011年与施工方签订施工合同时，由于材料上涨及多年没有施工，给施工方增加每平方米100元的经济损失计76.5万元。
原审判决认为：原告委托二被告将建三江欣旺住宅小区别墅手续改变为六层住宅的手续，二被告未完成委托事项，应当将50万元报酬返还，被告管斌返还了50万元，并与原告就损失问题达成协议，出具20万元欠据，管斌出具欠据的行为是其真实意思表示，现原告要求被告给付欠款，被告管斌应当按照双方的约定承担履行给付20万元损失的义务。管斌与原告之间达成的损失协议，系管斌的自认行为，故赵桂华不承担给付20万元损失的义务。关于原告要求二被告承担2010年10月22日以后的损失76.5万元的问题。原告与管斌于2010年10月22日已就损失问题达成协议，计算出损失的数额，并已实际履行，应视为双方已经结算完毕。原告主张其后来与施工方达成协议每平方米增加100元费用，无法核实其真实性，无法证实原告是否有损失，对原告的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告管斌给付原告陈建国损失20万元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告赵桂华不承担给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费13，450元，由原告陈建国负担10，662元，被告管斌负担2，788元；保全费5，000元，由原告陈建国负担。
陈建国上诉称：原审判决认定由被上诉人管斌一人向上诉人承担损失的义务是错误的，应由赵桂华承担连带给付责任。原审法院只认定上诉人2010年10月22日之前的损失，对于之后的损失不予支持对上诉人显失公平。请求撤销原审法院判决，依法改判由二被上诉人连带赔偿上诉人的各项经济损失116.97万元。
管斌答辩称：原审判决正确，陈建国的上诉主张不能成立，法院不应支持。2010年10月22日，陈建国找到管斌，要求返还50万元，并承担2010年10月15日以前的损失。管斌付了80万元，包括陈建国付款50万元和损失30万元。这时陈建国应当知道手续已经无法办理，应及时防止损失的继续扩大，如果陈建国没有防止损失的继续扩大，那么2010年10月15日以后的损失应该由陈建国自己承担。
赵桂华答辩称：上诉人陈建国与被上诉人管斌形成了新的债权债务关系，被上诉人赵桂华不承担给付责任。关于损失问题，上诉人陈建国对损失的产生负有责任，对损失的真实性存疑，上诉人陈建国与被上诉人管斌已就损失达成了协议，上诉人管斌已实际支付80万元，并出具20万元的欠据。上诉人重新提出损失，属于重复计算。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：陈建国委托管斌、赵桂华将建三江欣旺住宅别墅小区规划审批手续变更为六层住宅规划审批手续，管斌、赵桂华未能完成合同约定事项，管斌与陈建国于2010年10月22日达成协议，同意退还前期支付费用50万元及赔偿损失合计96.6万元，并先期支付80万元，管斌于2011年1月23日给陈建国出具20万元欠条。陈建国与管斌之间达成的协议对赵桂华无约束力，欠条是管斌出具的，赵桂华不认可，陈建国又未能提供其他证据佐证，陈建国上诉主张赵桂华承担连带给付20万元欠款的理由不能成立，本院不予支持；2010年10月22日，管斌与陈建国基于未完成合同约定事项，对截止2010年10月15日造成的损失达成协议，并已部分履行，应为双方已经结算完毕。此时，陈建国应当知道改变规划审批手续已不能完成，应当及时采取措施避免损失扩大，且管斌与赵桂华不予认可，陈建国上诉主张2010年10月15日以后损失76.5万元的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，陈建国的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13，497元（上诉人已预交15，327元），由上诉人陈建国负担。
本判决为终审判决。
审判长 卜洪元
审判员 张 继
审判员 张贤友
二〇一四年四月二十三日
书记员 施 慧