湖南省耒阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）耒刑二初字第310号
公诉机关耒阳市人民检察院。
被告人吴某某，男，1989年11月18日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年10月1日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
耒阳市人民检察院以湘耒检刑诉（2013）第843号起诉书指控被告人吴某某犯诈骗罪、妨碍信用卡管理罪于2013年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院检察员盛琪出庭支持公诉，被告人吴某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
耒阳市人民检察院指控，被告人吴某某于2010年8月在广东省深圳市打工结识一绰号“小马”的人。2011年7月，被告人吴某某接到“小马”的电话，“小马”叫被告人吴某某找人帮其取诈骗的钱。即“小马”等人随意拨通任一电话或手机的方式，根据对方的声音分析年龄和性别，确定称呼对方“爸爸、妈妈”或是“爷爷、奶奶”，然后称自己出事了，叫家里寄钱过来。然后，将手机交给另外一个人，由该人将银行卡告诉对方。诈骗成功后，再到银行取款、汇款。“小马”给被告人吴某某7%的提成。被告人吴某某同意后，“小马”就邮寄了20张银行卡给被告人吴某某，后来，“小马”又陆续邮寄了一些银行卡给被告人吴某某。被告人吴某某找到李某某、邓某某等人替其取款、汇款，包吃包住，每天100元工资。被告人吴某某将收到的银行卡编好号交给李某某，叫李某某取款后就将取过款的银行卡用剪刀剪碎。2011年11月21日12时许，被告人吴某某安排李某某与另一个叫绰号“老非”的人从常宁市坐车到耒阳市城区，当日15时许，李某某接到被告人吴某某的电话称：编号A34的工行卡上有2万元钱，并叫其将钱取出。李某某接电话后，叫“老非”从银行自动取款机上取了19800元钱。此后，被告人吴某某又打电话给李某某，要李某某从A21的建行卡取2万元，李某某接电话后，又叫“老非”从银行自动取款机上取了19800元钱。李某某按被告人吴某某要求将取得的钱在耒阳市烈士公园大门口一建行汇35100元到一户名为晏焱的建行卡上，减去200元开支后，李某某将剩下的4380交给了被告人吴某某。2011年11月22日12时许，被告人吴某某安排李某某、邓某某从常宁市坐车到耒阳市城区，当日19时许，李某某接到被告人吴某某的电话称：编号A37的工行卡上有5000元钱，并叫其将钱取出。李某某接电话后，叫邓某某在耒阳市一工商银行自动取款机上取了4700元钱后，2人来到耒阳市烈士公园大门口一建行，由李某某将4500元钱汇到晏焱的建行卡上。
李某某被抓获归案时，身上携带了80张信用卡，经查，其中58张不是李某某本人的信用卡。
综上，被告人吴某某与李某某非法持有不属于自己的银行卡58张，参与诈骗他人人民币44300元。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了被告人吴某某及同案人李某某、邓某某的供述，被害人曹某某的陈述，扣押物品清单，银行卡交易记录，刑事判决书，抓获经过，户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人吴某某以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为构成了诈骗罪；被告人吴某某还将非法持有他人银行信用卡58张交给他人使用，其行为又构成了妨碍信用卡管理罪。因同案犯未抓获，不予区分主从犯。建议对被告人吴某某犯诈骗罪在有期徒刑四至六年，并处罚金量刑处罚；犯妨碍信用卡管理罪在三至四年有期徒刑，并处罚金量刑处罚。提请本院依法判处。
被告人吴某某辩称，被告人吴某某不构成妨碍信用卡管理罪，银行卡没有经过被告人吴某某的手，是“小马”直接将银行卡邮寄给李某某的。对公诉机关指控被告人吴某某犯诈骗罪无异议，但是，被告人吴某某参与诈骗的金额只有3万元，没有起诉书指控的那么多。
被告人吴某某未向本院提交证据。
经审理查明，被告人吴某某的犯罪事实与公诉机关指控一致，本院予以确认。
上述事实，有下列经庭审庭质证的证据予以证实：
1、被告人吴某某的供述证实，被告人吴某某2010年8月在深圳打工时结识一外号叫“小马”的人。2011年7月，“小马”电话联系被告人吴某某，叫被告人吴某某安排人替其取和存通过通话诈骗来的，银行卡内的存款，给被告人吴某某7%的提成。被告人吴某某同意后“小马”就邮寄了20张银行卡给被告人吴某某，后来又陆续邮寄了一些银行卡给被告人吴某某。被告人吴某某找到李某某、“矮子”、“老非”等人，叫李某某、“矮子”、“老非”替其取存款，并要李某某等人将取款后的银行卡剪碎丢弃，给李某某等人每天100元工资或者每取一次100元，包吃包住。被告人吴某某将“小马”邮寄给被告人吴某某的银行卡都给了李某某，被告人吴某某估计给了李某某几十张银行卡。2011年7月左右，被告人吴某某叫李某某等人在耒阳取存了两次，一次3500元左右，一次5000元。
2、同案人李某某的供述证实，2011年5月，他在网吧认识了被告人吴某某后，吴说带他到外面赚钱，他表示同意。从此，被告人吴某某就要他和“老菲”到周边县市各类银行帮其取款或汇款，每做成一次，被告人吴某某就付100元钱劳务费。2011年11月22日中午，被告人吴某某要他与邓某某乘车到耒阳。当日19时许，被告人吴某某电话通知他，从编号A37工商银行卡上取5000元钱汇到晏焱的账户上。接完电话后，他找到A37银行卡让邓某某从工商银行取了4700元，然后，他按被告人吴某某的旨意汇了4500元到晏焱的银行卡上，剩下200元与邓某某开房、吃夜宵用掉了。
另供述，被告人吴某某诈骗的大概方法是，随意拨通别人的固定电话或手机，谎称是接电话人的子女或孙子女，并以出了事为由，要对方汇钱到指定的银行账户上。
3、同案人邓某某的供述证实，2011年10月，他与李某某在网吧上网时，被告人吴某某打电话要李某某过去，他跟着李某某见到了被告人吴某某，吴见他年纪小，要他与李某某一起帮其取钱，每取一次钱给100元工资，他同意了。11月22日，被告人吴某某要他与李某某到耒阳来帮他取钱。当日下午6时，他取出钱后交给李某某，李就将钱汇到吴某某的帐户上。然后，他与李某某在宾馆开房住宿。次日凌晨，公安人员来查房，发现李某某背包里有很多银行卡。于是，他与李某某就被公安人员抓获了。
4、被害人曹某某的陈述证实，他家住在北京市朝阳区。2011年11月22日14时许，他接到1个电话称：“爸爸，我出事了，他们在打我”。接着1个操南方口音的男子说：“你儿子的朋友赌钱输了，没钱还帐，我们打了他，你儿子报了警，警察把我们18万元钱抄走了，你要赔……”。经讨价还价，约定赔5000元。于是，他在对方提供的帐户上汇了5000元钱。汇款后，他打电话给儿子，才知上当了。
5、银行帐单证实，被告人吴某某叫李某某与邓某某在耒阳市各银行取款或汇款的时间、地点及数额。
6、物品扣押清单及照片证实，耒阳市公安局从李某某背包里扣押各类银行信用卡80张及其外形特征。
7、抓获经过及到案经过证实，同案人李某某与同案人邓某某于2011年11月23日凌晨在耒阳汽车站附近宾馆住宿时，被耒阳市公安局查获大量银行信用卡，遂将其予以审查。2013年9月29日，被告人吴某某在衡阳火车站购票乘车时被衡阳铁路公安处衡阳站派出所抓获，被耒阳市公安局刑侦队带回耒阳。
8、刑事判决书证实，同案人李某某因本案已判刑。
9、户籍证明证实，被告人吴某某系完全刑事责任能力人。
本院认为，被告人吴某某明知“小马”等人是采取欺骗手段骗取他人钱财，仍帮助“小马”等人取（汇）赃款44300元，数额较大，其行为构成了诈骗罪。此外，被告人吴某某还违反国家信用卡管理法规，将“小马”邮寄的他人信用卡58张交李某某非法持有使用，其行为又构成了妨碍信用卡管理罪，且数额巨大，对被告人吴某某应数罪并罚。耒阳市人民检察院指控被告人吴某某犯诈骗罪、妨碍信用卡管理罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。因同案人“小马”未到案，本案不宜区分主从犯。被告人吴某某辩解称，李某某的58张信用卡，被告人吴某某未经手的，其不构成妨碍信用卡管理罪及其诈骗金额只有3万元的辩解意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人吴某某对犯诈骗罪自愿认罪，可以从轻处罚。被告人吴某某请求从轻处罚的辩解意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第二条第二款第（三项）的规定，判决如下：
被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；犯妨碍信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元（罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月1日起至2017年3月31日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 刘宝钧
人民陪审员 陈雪梅
人民陪审员 匡 军
二〇一四年三月十七日
代理书记员 李鸳鸯
附：本案法律适用
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百七十七条之一第一款有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内1次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高检察院（关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释）》第二条第二款第（三项）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。
……
（三）非法持有他人信用卡50张以上的。