山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑二终字第14号
原公诉机关山东省平邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙平，原任平邑县临涧镇财政所所长。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月15日被刑事拘留，当月29日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。
辩护人韩玉霞、马忠阳，山东森信律师事务所律师。
原审被告人汪某，原任平邑县临涧镇财政所预算外会计。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月1日被刑事拘留，当月15日被逮捕。同年11月26日被取保候审。
山东省平邑县人民法院审理平邑县人民检察院指控被告人孙平犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，被告人汪某犯贪污罪一案，于2013年11月19日作出（2013）平刑初字第353号刑事判决。原审被告人孙平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、贪污的事实
被告人孙平、汪某利用担任平邑县临涧镇财政所所长及预算外会计的职务之便，采取虚报冒领等手段侵吞公款。其中被告人孙平参与侵吞公款177369元，个人实得101199.56元；被告人汪某参与侵吞公款106845元，个人实得24936.44元。具体事实如下：
1、2013年3月，被告人孙平伙同王欣（另案处理）将已经记入支出而未实际支出的公款37968.56元私分。孙平实得20000元。
2、2013年4月，被告人孙平伙同王欣冒领职工工资和村里的计划生育工作奖金19604元。孙平实得10000元。
3、2013年2月，被告人孙平伙同王欣私分税收返还款
13644.62元。孙平实得9000元。
4、2011年4月，被告人孙平将贷款贴息48000余元与被告人汪某等人私分，孙平实得36000余元，汪某实得8030元。
5、2011年11月，被告人孙平将小麦补贴款22716.65元与被告人汪某等人私分，孙平实得8699.56元，汪某实得6206.44元。
6、2012年8月，被告人孙平伙同王欣等人私分“三金”款7637.4元。孙平实得3000元。
7、2013年春节前，被告人孙平欲给其单位工作人员谋取福利，便以财政所有些支出不好处理为由，用空白发票从临涧二中报销公款20000元，与被告人汪某等人私分。孙平实得10000元，汪某实得5000元。
8、2013年春节前，被告人孙平以财政所有些支出不好处理为由，让临涧镇教委帮忙解决。后临涧镇教委会计高军将报销所得现金6300元，交给被告人汪某，汪某给付孙平3000元，自己留下3300元。
9、2011年年底，被告人孙平将他人交纳的养老保险金2000元私分。孙平实得1500元。
10、2006年10月，被告人汪某伙同徐震（另案处理），将为应付计划生育检查而入账的虚假发票套出的3557元私分。汪某实得现金1800元。
11、2009年9月，被告人汪某伙同徐震，将已经签字入账而被其他发票遮掩未实际计算的发票抽出，进行重新记账，得款1219元私分。汪某实得现金600元。
二、挪用公款的事实
被告人孙平在任平邑县临涧镇财政所所长期间，于2010年、2012年，分两次将公款650000元借给他人使用。具体事实分述如下：
1、2012年12月，被告人孙平应平邑邮政银行岐山支局局长张丽的请托，将公款500000元存入其在岐山邮政支局的账户，后其将存款折交给财政所出纳王欣保管。两个月后，孙平之妻南晓玲以同学的朋友做生意急用钱为名，给孙平打电话，让孙平汇款50万元。后孙平从王欣处要回存折，将存折内的50万元汇入南晓玲提供的账户。该款实际被南晓玲用于购买字画。一个月后，孙平将50万元现金汇入王欣的账户。
2、2010年11月26日，被告人孙平对徐震称其亲戚急需用钱，让徐震将15万元公款打入其提供的银行账户，并以其个人的名义给徐震出具了借条。该款于2011年3月28日归还。
三、受贿的事实
1、自2010年中秋节至2013年春节，平邑县临涧镇计生委主任苑玉彬，为了与财政所搞好关系，得到被告人孙平的帮助与关照，借过节之际，六次送给孙平现金共计6000元。
2、2013年春节前，临涧邮政局局长王思涛，为了感谢被告人孙平将公款存入其在临涧邮政局的账户，送给孙平现金1000元。
另查明，案发后，被告人孙平的亲属向侦查机关缴纳案件款70000元。被告人汪某的亲属向侦查机关缴纳案件款
20000元，在审理过程中，又向原审法院缴纳现金4936.44元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人李洪莲、杨东伟、高磊等四十九人的证言，发破案经过、户籍信息、记账凭证、平邑县临涧镇人民政府出具的证明、平邑县经济开发区管理委员会出具的证明、缴款收据，被告人孙平、汪某及同案人徐震、王欣、王玉军等人在侦查机关的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人孙平、汪某身为国家工作人员，利用职务之便，多次结伙或单独侵吞公共财物，金额分别为101199.56元和24936.44元，其行为均构成贪污罪，对其违法所得，应当予以追缴；被告人孙平又利用职务之便，将公款借予他人进行营利活动，或借予他人使用超过三个月未还，其行为又构成挪用公款罪；被告人孙平还利用职务之便，收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人孙平犯数罪，应对其数罪并罚。
对于被告人孙平的辩护人关于贪污罪的第四起，应当扣除已支付周士亮、刘广行金额的辩护意见，经审理认为，周士亮、刘广行均否认收取该款项，而孙平也认可贪污了该款项，故不应当扣减孙平的贪污数额。对该辩护意见，本院不予采纳。
被告人孙平对于其受贿事实，系主动供述，应认定为自首，且犯罪较轻，依法可免除处罚；对其违法所得，应当追缴。
被告人孙平如实供述自己的罪行，自愿认罪，且积极缴纳部分赃款，依法可对其从轻处罚。被告人汪某在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，如实供述自己的罪行，自愿认罪，积极缴纳赃款，应对其从轻处罚，并适用缓刑，接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一、三项、第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以被告人孙平犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯受贿罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑十一年零六个月；以被告人汪某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。追缴被告人孙平、汪某违法所得赃款126136元（分别为101199.56元和24936.44元），上缴国库。追缴被告人孙平违法所得赃款7000元（已缴纳）。
宣判送达后，原审被告人孙平不服，提出上诉。上诉理由如下：一、上诉人的行为不构成挪用公款罪。二、原审判决认定贪污罪第四起犯罪中，应核减上诉人已支付给周士亮、刘广行的贷款贴息数额。实际上是3300元。贪污第九起一审认定1500元不对，上诉人实际贪污200元，另1300元是向个人要的，不属于公款。贪污第五起上诉人实际只得了5000元，不是一审认定的8000元。受贿第一起不构成犯罪。三、上诉人收受苑玉彬6000元的行为不构成受贿罪。四、上诉人个人买的车用于公用，花了部分费用。原审判决在同一案件中量刑标准不统一，对上诉人量刑畸重。辩护人提出了相同的辩护意见并认为收受王思涛1000元不应认定为犯罪，贪污第五笔小麦补帖款应予扣除5000元，该款实际被汪某及徐震分得，贪污第9笔养老保险金1500元是私分张玉娥多缴纳的养老保险金属侵占行为，不应认定为贪污，贪污第四笔、第七笔部分，上诉人所分款项全部用于私车公用产生的费用，杨明亮镇长同意从下属单位报销部分费用，不应全部认定为贪污。办案机关程序违法，对检举立功材料不予核实，不准退赃。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。
本院认为，上诉人孙平、汪某身为国家工作人员，利用职务之便，多次结伙或单独侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪；上诉人孙平利用职务之便，将公款借予他人进行营利活动，或借予他人使用超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪；上诉人孙平利用职务之便，收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人孙平犯数罪，应数罪并罚。
上诉人孙平及其辩护人所提“不构成挪用公款罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人挪用公款给他人使用，用于营利或超过三个月未还，其行为符合挪用公款罪的犯罪构成，本院对此上诉理由及辩护意见不予支持。
上诉人孙平及其辩护人所提“应核减上诉人已支付给周士亮、刘广行的贷款贴息数额，贪污第九起上诉人实际贪污200元，另1300元是向个人要的，不属于公款。贪污第五起上诉人实际只得了5000元，上诉人收受苑玉彬6000元的行为不构成受贿罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人贪污款项有相关书证及证人证言予以证明，与上诉人供述相互印证，足以认定；苑玉彬送经上诉人6000元是为了搞好关系，符合受贿罪的犯罪构成，本院对此上诉理由及辩护意见不予支持。
上诉人孙平的辩护人所提“收受王思涛1000元不应认定为犯罪，贪污第五笔小麦补帖款应予扣除5000元，该款实际被汪某及徐震分得，贪污第9笔养老保险金1500元是私分张玉娥多缴纳的养老保险金属侵占行为，不应认定为贪污，贪污第四笔、第七笔部分，上诉人所分款项全部用于私车公用产生的费用，杨明亮镇长同意从下属单位报销部分费用，不应全部认定为贪污”的辩护意见，经审理认为，张玉娥交纳的养老保险金应作为收入入帐，属于公款。上诉人予以私分，构成贪污。该辩护意见与事实不符，本院不予支持。关于辩护人所提“上诉人有检举立功”的辩护意见，无证据予以证实，本院不予采信。一审法院根据上诉人的认罪态度、退赃等情节已从轻处罚，本院不予重复评价。
综上，原审判决定罪准确，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 华
审 判 员 吴洪林
代理审判员 高俊峰
二〇一四年七月四日
书 记 员 刘文青