河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终267号
上诉人（原审原告、反诉被告）胡虎中，男，汉族，1974年7月28日出生。
委托代理人邱鑫。特别授权。
委托代理人李胜霞，河南竞远律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）河南鑫厦建筑工程有限公司。
法定代表人易明显，该公司董事长。
委托代理人陈礼友，河南冠南律师事务所律师。
上诉人胡虎中因与上诉人河南鑫厦建筑工程有限公司（以下简称鑫厦建筑公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第2008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡虎中的委托代理人邱鑫、李胜霞，上诉人鑫厦建筑公司的委托代理人陈礼友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年7月26日，信阳市贵龙房地产开发有限公司（发包人）与鑫厦建筑公司（承包人）签订一份《建设工程框架协议》。约定由鑫厦建筑公司承包位于信阳市平桥区龙江大道西端南侧的贵龙小区商住楼工程；承包范围为工程施工图纸所含内容和图纸会审纪要表述的承包人资质满足国家规定的工程，发包人不分包任何工程；承包方式为包工包料；建筑面积约6万平方米；工程开工日期为工程具备开工条件，发包人向承包人出具开工通知，通知载明的日期为开工日期；同时双方还对工程质量标准及履约保证金、工程价款、付款方式等其他内容作了具体约定。同年8月15日，被告（反诉原告）鑫厦建筑公司（甲方）与原告（反诉被告）胡虎中（乙方）签订《工程施工管理协议书》一份，内容：根据鑫厦公司同建设单位信阳市贵龙房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同的要求，对鑫厦公司承建的上述工程由胡虎中负责管理施工，以建设方开工通知及工期目标为准。协议主要约定：一、甲方责任。二、乙方责任：1、乙方实行风险包干、独立核算、自负盈亏；2、乙方必须服从甲方管理，接受甲方的领导和监督；3、建设单位拨付该工程款时，必须进入甲方账户，乙方不得擅自另行私立账户；4、对施工中出现的质量及安全事故承担一切法律及经济责任；5、负责本工程施工组织设计、施工方案、施工计划等的编写和实施；6、现场管理执行甲方规定，无规定的按规范执行；7、甲方派驻人员2名，每月10号由乙方负责发放派驻人员工资，每月工资共计14000元，若每月到期不发，可由甲方从建设方拨付的工程款扣除。11、乙方按国家规定对工程负责质量保修，保修金按建设单位合同条款约定执行。13、乙方全面负责履行建设单位所签的全部合同条款和投标的承诺。15、由乙方签订的加盖工程项目章的采购、租赁、贷款等协议，甲方均不认可，由上述协议引起的一切经济纠纷、法律责任均由乙方承担全部责任，并赔偿甲方相应的经济、名誉损失费用。三、甲乙双方同意，对国家行政行业主管部门应缴纳的税金、个人所得税和费用，由甲方从乙方工程款中代扣代缴。四、乙方以甲方的名义与建设方依据工程施工图纸等，按建设方每次拨款比例向甲方缴纳公司费用，但不包括一切税费。五、管理协议签订后，2014年8月15日当日前向甲方交纳履约保证金300万元整，工程开工7日内乙方交300万元履约保证金。若乙方不按时交纳，双方签订的本协议作废。若工程因建设方原因三个月无法开工，甲方按照第一次收取之日起，保证金按3%每月计利息，五个月开不了工，按以上退还利息及履约保证金。六、工程款支付方式按照甲方与建设方签订的框架协议执行。八、乙方在管理本工程项目是，保证连续均衡施工，若因工程质量、进度或其它原因给公司信誉和形象造成不良影响时，甲方有权决定终止同乙方的承包管理合同并更换施工，由此造成的一切损失及后果均由乙方承担。九、如乙方不按合同工期开工，必须将原合同退回甲方。十一、补充条款：1、《工程质量保证书》；2、《安全生产责任书》；3、《农民工工资支付保证书》等。合同签订当日，鑫厦建筑公司向胡虎中出具贵龙小区商住楼工程项目施工管理委托书，由胡虎中全面负责工程施工质量和安全管理，履行项目经理同等的责、权、利。授权时效自2014年8月15日起至本工程结算完毕止。并在庭审中提交了一份原告于2015年7月7日自愿加入该公司的申请。胡虎中亦签署了该工程项目施工管理承诺书。当日，光山县万通建材销售有限公司法定代表人胡某均根据原告（反诉被告）指示在同一时间段内以其个人名义分两笔分别向被告（反诉原告）转账300万元及帐户名易群怡汇款20万元。对300万元，被告（反诉原告）出具收据并注明收款事由系工程履约保证金，对20万元，被告（反诉原告）在银行汇款凭证上加盖公司财务专用章但未出具相应收据。因此，其对原告（反诉被告）诉称此20万元系应被告（反诉原告）要求转款至该公司法定代表人亲属账户，用途为履约保证金的意见不予认可。同年10月30日，建设方信阳市贵龙房地产开发有限公司向鑫厦建筑公司发出开工通知，称前期工作准备就绪，具备开工条件。接到该通知后，做好一切开工前准备，履行相关约定。后原告（反诉被告）胡虎中即进场组织施工，对该项目实施了基坑抽水、清土，机械挖土、修路、平整场地，搭建临建房及周围地面硬化，购买办公及工人生活用品等行为。2015年3月4日，应被告（反诉原告）要求，原告（反诉被告）通过光山县万通建材销售有限公司用上述同种付款方式继续向被告支付履约保证金100万元，被告（反诉原告）亦为其出具了收据。4月14日，原告以被告仍未能提供法定开工许可证件为由停止施工并向被告发出贵龙小区项目部分项工程价格表一份，要求终止双方合同履行，并就其前期施工造成的损失明细向被告要求赔偿。之后，建设方信阳市贵龙房地产开发有限公司向鑫厦建筑公司发出限期继续进场施工，否则其无条件退场的通知。2015年5月原告遂以要求被告返还履约保证金及利息问题诉至原审法院，被告以原告擅自违约停工不仅不应退还履约保证金及利息，还应赔偿该行为给被告造成的损失为由提起反诉。本案在审理中，被告（反诉原告）鑫厦建筑公司放弃对第一项反诉请求的主张，并向法庭提供该公司分管人事工作的王发强出具的情况说明一份，载明该公司工程师裴仁富、技术员张大忠分别于2015年3月16日、2014年10月30日至今在贵龙小区施工工地工作，还提供该二人身份证复印件及自上述时间至今的工资表若干份。以此作为其请求两名工地派驻人员工资共计5.9万元的依据。
原审认为，根据原、被告签订的《工程施工管理协议书》内容表明，被告鑫厦建筑公司与建设方订立的《建设工程框架协议》中约定的应当由鑫厦建筑公司履行的具体工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务全部转由原告胡虎中承担，鑫厦建筑公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程框架协议》约定的建设施工义务。被告虽委托原告为该工程项目部经理，原告亦于签订合同之前申请加入鑫厦建筑公司，但双方并未充分举证证明之间存在合法人事劳动关系，该行为实为规避法律，对原、被告均主张双方之间系内部承包合同关系的理由不能成立，原审法院不予采信。故胡虎中作为承担信阳市贵龙小区商住楼工程全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，双方签订《工程施工管理协议书》将属于《建设工程框架协议》的主要权利义务转让给胡虎中的行为属非法转包，该《工程施工管理协议书》因自然人胡虎中不具备相应资质违反了法律的强制性规定，应属无效合同。当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告鑫厦建筑公司明知原告无建筑施工企业资质仍与其签订协议，均违反了上述法律的相关规定，双方具有同等过错责任，由此造成的损失，应由双方相互承担。因此，对原告订立合同后向被告支付履约保证金400万元的事实，被告无异议，原审法院予以确认。关于20万元款项，虽汇入账号为案外人，但综合该款的支付时间、被告在汇款凭证上加盖公章予以确认并未能够提供相反证据反驳的事实，应确认该20万元亦为原告交纳的履约保证金。故原告要求被告返还420万元履约保证金的主张有事实和法律依据，应予支持；对其要求鑫厦建筑公司按合同约定的月息2分支付利息，因合同无效，依法不予支持。关于鑫厦建筑公司诉请的反诉部分，其虽于庭审结束后向法庭补充提供两名派驻人员工资发放情况，根据《民事诉讼证据规则》第二十六条第二项之规定，提交的证据经原审法院审核认为足以证明该公司为两名派驻人员实际发放工资5.9万元的事实，且不违背双方《工程施工管理协议书》中关于此项的约定，根据庭审查明的事实，原告已实际进场施工，其无证据表明已按该约定向被告派驻人员支付相应工资，此两名派驻人员作为被告方的工作人员，有权要求被告鑫厦建筑公司予以先行垫付。因此对原告质证称该两名人员系被告方工作人员，被告方制作后未及时函告原告，缺乏真实性的理由不能成立，原审不予采纳。因合同无效，反诉原告要求反诉被告撤走工地上留守人员、设施设备具有事实和法律依据，原审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定判决：一、被告（反诉原告）河南鑫厦建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内，返还原告（反诉被告）胡虎中履约保证金420万元。二、原告（反诉被告）胡虎中于本判决生效之日起十五日，支付被告（反诉原告）河南鑫厦建筑工程有限责任公司工人工资59000元。三、原告（反诉被告）胡虎中于本判决生效之日起十五日内，撤走在信阳市贵龙小区商住楼项目工程留守人员及全部设备设施。四、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的其他诉讼请求。本案本诉受理费45386元，由原告胡虎中承担5865元，被告河南鑫厦建筑工程有限公司承担39520元。反诉受理费1275元，合并审理减半交纳638元，由反诉被告胡虎中承担。
上诉人胡虎中不服一审判决上诉称：一、一审认定事实不清。1、一审不支持履约保证金420万元的约定利息错误。我与被上诉人鑫厦建筑公司签订《工程施工管理协议书》，目的是为了获取经济利益，既然一审认定合同无效，被上诉人存在过错，那么被上诉人就应当承担赔偿责任。2、合同签订时间为2014年8月15日，工地开工时间为2015年3月16日，工程开工时间延误了7个月。而合同第五条第三款约定：若工程因建设方原因三个月无法开工，甲方（被上诉人）按照第一次收取履约保证金之日起，保证金按3%每月计利息，五个月开不了工，按以上退还利息及履约保证金。本案工程至今仍无工程规划许可证、施工许可证。上诉人的施工遇到了各种各样的阻碍，仍属于违法开工，上诉人的损失不断扩大。二、一审认定被上诉人派驻两名工作人员在上诉人工地上班，并且垫付工资59000元证据不足。王发强是被上诉人的工作人员，其与被上诉人存在利害关系，在无其他证据相印证的情况下，王发强个人出具的情况说明属于孤证，不能证明两名工作人员在上诉人工地上过班，没有经过我方质证，依法不能作为定案依据。三、被上诉人应当赔偿上诉人已经投入的机械挖土、修路、垫路基等各项费用共计1565200元。一审判决没有认定被上诉人延误开工时间给上诉人造成损失的事实错误。合同无效后，被上诉人应将上诉人的财产予以返还。因部分财产已经为被上诉人所用，不宜返还，故被上诉人应当按照其实际价值赔偿给上诉人。综上，请求依法改判或发回重审。
鑫厦建筑公司答辩称：一、胡虎中和我公司是内部承包关系。一审中胡虎中并没有要求解除协议，也没有要求确认协认无效。既然不解除施工管理协议书，就失去了索要履约保证金的前提条件。二、原审不支持约定的利息正确。本案合同无效，胡虎中是有过错的，我公司没有过错。建筑规划开工许可证应由发包方办理，我公司没有义务办理这些手续。双方的证据都足以证明胡虎中已经在这个项目中开工并且施工了，既然开工还施工了，就不存在支付利息，三、本案是因为胡虎中方面的违约擅自停工造成的，应该对自己的损失承担法律责任。胡虎中在一审的时候没有提出解除合同，确认合同无效。如双方继续履行合同，我公司按约定保证金就不应当退还，更不应该支付利息。
上诉人鑫厦建筑公司不服一审判决上诉称：一审法院认定《工程施工管理协议书》无效错误。1、我公司与被上诉人胡虎中之间系内部承包关系。第一，在双方签订《工程施工管理协议书》之前，胡虎中已经申请加入我公司，我公司表示同意；第二，我公司承建的平桥区贵龙小区商住楼工程，指定胡虎中为项目经理。2、一审认定双方之间不存在合法的劳动关系是错误的。双方签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是合法的。3、《工程施工管理协议书》作为内部承包合同，明确了胡虎中作为项目经理的权利和义务。胡虎中不是实际施工人，一审法院援引《建筑法》和《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于承包合同无效的规定，认定《工程施工管理协议书》无效，属于事实认定和法律适用双重错误。4、双方当事人之间存在合法、有效的劳动关系。在一审中，胡虎中既未要求解除合同，也未要求确认合同无效，甚至要求继续履行合同。我公司认为双方之间内部承包关系真实，签订的《工程施工管理协议书》合法有效。我公司不负返还履约保证金的义务。综上，请求依法支持我公司的诉求。
胡虎中答辩称：一、我与鑫厦公司不存在劳动关系。双方没有劳动合同，也没有社会保险。鑫厦公司也没有给我发过工资。我申请加入鑫厦公司，不是真实意愿，是为了承揽工程。因为鑫厦公司要求按照这个模式走，所以我才写的这个加入鑫厦公司申请。二、我与鑫厦公司之间不是内部的承包合同关系。鑫厦公司与建设方签订的建设工程协议，约定合同的主要义务是工程建设的工期、质量、保修、风险。鑫厦公司不存在施工义务，只收取管理费，并且我也不是鑫厦公司在册的职工。三、一审判决并没有违反当事人的意思自治原则，民法规定的意思自治并不是无限扩大，如果当事人的协议约定违反法律规定，就应该认定协议无效。
二审过程中，上诉人胡虎中提供了证人胡某均出具的一份书面证言，证人张某出庭作证。证明目的：1、鑫厦公司派出的两名工作人员没有到工地上班。2、项目工程没有开工。胡虎中和鑫厦公司，是胡虎中中标，正式开工还没有，3、我公司进场就盖了附属设施，工人宿舍和厕所等。4、信阳市贵龙房地产开发有限公司到现在，施工许可证还没有办下来，五证都不全。上诉人鑫厦公司质证意见：1、我们对两个证人证言都有异议，胡某均没有到庭，所以证言不能采信。2、胡某均与胡虎中有利害关系，是胡虎中的员工，胡某均和胡虎中居住在同一个地方，而且都姓胡，可能是近亲属。3、胡某均没有将他是何时到工地的，不能证明张大中和裴仁福没有在工地上班。4、张某提到没有开工，这个互相矛盾。胡虎中曾向我公司要求支付已施工的费用，证明了胡虎中在工地不仅开工而且进行了施工。经审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，2014年7月26日，信阳市贵龙房地产开发有限公司与上诉人鑫厦公司签订一份《建设工程框架协议》，约定由鑫厦建筑公司承包位于信阳市平桥区龙江大道西端南侧的贵龙小区商住楼工程。2014年8月15日，上诉人鑫厦建筑公司与上诉人胡虎中签订一份《工程施工管理协议书》，约定：根据鑫厦公司同建设单位信阳市贵龙房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同的要求，对鑫厦公司承建的上述工程由胡虎中负责管理施工。其中第五条约定：当日前胡虎中向鑫厦公司交纳履约保证金300万元整，工程开工7日内胡虎中交300万元履约保证金。若工程因建设方原因三个月无法开工，鑫厦公司按照第一次收取之日起，保证金按3%每月计利息，五个月开不了工，按以上退还利息及履约保证金。原审认定该《工程施工管理协议书》应属无效合同，判决鑫厦公司返还胡虎中履约保证金420万元，并无不当，本院予以支持。原审认为胡虎中要求鑫厦公司按合同约定的月息2分支付利息，因合同无效，依法不予支持正确，但依法应支持胡虎中的保证金420万元造成的中国人民银行规定的同期货款利息损失。关于原审法院依据《工程施工管理协议书》的约定，判决胡虎中支付鑫厦公司工人工资59000元的问题，因《工程施工管理协议书》无效，该项判决错误，本院予以纠正。关于胡虎中上诉要求鑫厦公司支付其已经投入的机械挖土、修路、垫路基等各项费用共计1565200元的问题，双方可通过协商或另行诉讼解决。关于鑫厦公司上诉要求胡虎中继续履行《工程施工管理协议书》的问题，因发包方信阳市贵龙房地产开发有限公司到目前尚未办齐涉案项目工程的建筑许可手续，致使该合同无法继续履行，故该上诉请求不予支持。综上，上诉人胡虎中的上诉理由部分成立，其请求本院予以部分支持。上诉人鑫厦公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第2008号民事判决的第三、四项及案件受理费部分。
二、撤销信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第2008号民事判决的第一。二项。
三、上诉人河南鑫厦建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内，返还上诉人胡虎中履约保证金420万元及利息（其中320万元从2014年8月15日起，100万元从2015年3月4日起，按中国人民银行规定的同期货款利率计算至付清之日止）。
二审的案件受理费85786元，由上诉人胡虎中负担45386元。由上诉人鑫厦公司负担40400元。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 李 枚
审判员 陈 钢
二〇一六年三月十五日
书记员 杨 帆