海南省文昌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）文刑初字第84号
公诉机关文昌市人民检察院
被告人吴某思，男，49岁，2015年2月5日，文昌市第十四届人民代表大会常务委员会第二十九次会议决定同意吴某思辞去人大代表职务的请求，因涉嫌非法转让土地使用权罪于2014年8月1日被文昌市公安局刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕，现羁押于文昌市看守所。
辩护人严世荣，海南凯志律师事务所律师。
辩护人吴康丽，海南凯志律师事务所律师。
被告人伍某养，男，63岁，因涉嫌非法转让土地使用权罪于2014年8月1日被文昌市公安局刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕，现羁押于文昌市看守所。
辩护人林祥，海南瑞来律师事务所律师。
文昌市人民检察院以文检公诉刑诉（2015）72号起诉书指控被告人吴某思、伍某养犯非法转让土地使用权罪，于2015年2月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭审理了本案。文昌市人民检察院指派检察员温雪玲出庭支持公诉，被告人吴某思、伍某养及其辩护人严世荣、吴康丽、林祥均到庭参加了诉讼。因本案案情重大复杂，向海南省第一中级人民法院申请延长审限3个月。现已审理终结。
文昌市人民检察院指控：2010年8月间，时任文城镇某村委会支部书记兼村委会主任的被告人吴某思，经文城镇某工作组组长陈某权介绍认识海南某房地产开发有限公司（以下简称“某公司”）的实际控制人何某坚，得知其的公司要征收其村委会辖区的某村集体土地的意向后，便找到某村民小组组长被告人伍某养商量土地征收事宜。被告人伍某养便召开某村民小组会议，得到全体村民代表同意被征用某村39.54亩的集体土地。
2010年11月20日，被告人吴某思以某村委会的名义与某村民小组组长被告人伍某养签订了《征收土地补偿协议书》，以每亩5.5万元的价格，征收某村39.54亩的集体土地，非法转让给亿隆公司。
2010年12月6日，某公司赞助10万元给某村委会及无偿建成一间办公楼。同月13日，某公司以海南某房地产开发有限公司的名义，将征地补偿款和青苗赔偿款246万元转入某村民小组账户。
经文昌市国土环境资源局测量，某村非法转让土地使用权面积44.675亩。
针对上述指控，公诉机关提交了下列证据：1、书证：常住人口信息及身份证明、会议记录、征用土地意见书、委托书、《新农村建设合作协议书》、某村宅基地整合协议书、征收土地补偿协议书、现金缴款单、收据及出纳帐、企业法人营业执照、转让协议书、土地勘测定界报告书、土地利用现状图及报告、说明书、抓获经过证明；2、证人陈某权、何某坚、郑某平、欧某鹏、伍某德、朱某、符某雄、韩某、伍某法、伍某钦、符某南、陈某明、符某川、伍某富、何某成的证言；3、被告人吴某思、伍某养的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人吴某思、伍某养以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权44.675亩，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人吴某思对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。被告人吴某思的辩护人提出如下辩护意见：1、关于认定犯罪方面存在的问题。（1）控方认定犯罪的理由并不充分，主要体现于主观故意要件。因为本罪的构成，其主观上必须是故意犯罪，而事实上，吴某思主观上没有犯罪的直接故意，他一直认为自己是在配合政府开展征地工作，具体用地、征地手续是否合法，当然是由文城镇政府和开发商把握。（2）被告人吴某思的实际涉案面积应为37.641亩。市国土局测量的44.675亩土地中应扣减某村的自留宅基地3亩；扣减农村道路1.034亩，扣减某二村民小组的插花地3亩。2、本案系单位犯罪，罚金刑针对的对象应为某村委会。某村委会的获利为10万元赞助款及办公楼，而非246万元。3、在量刑方面应予以考虑的减轻情节。（1）吴某思对国家的土地管理制度不熟悉、不了解，主观上一直认为自己是在协助政府开展征地工作。（2）吴某思系履行职务行为。（3）吴某思本人并没有获取私利。
被告人吴某思及其辩护人向本院提交的如下证据：某二村民小组征用土地意见书、土地房产所有证存根及账户明细。并申请了某二村民小组组长何某壮出庭作证。
被告人伍某养对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，认为公诉机关指控的涉案亩数不对，应减去某村自留的3亩及某二村的插花地3亩。被告人伍某养的辩护人提出如下辩护意见：1、本案被告人伍某养的行为主观上不具有非法转让土地使用权的故意，客观上也没有实施非法转让土地使用权的行为，依法不构成刑事犯罪。（1）被告人伍某养主观上没有非法转让土地使用权的直接故意。（2）客观上被告人没有实施非法转让土地使用权的行为。（3）被告人伍某养的行为属于职务行为不是个人行为，指控被告人伍某养个人构成犯罪显然不成立。综上所述，辩护人认为，被告人伍某养主观上不具有非法转让土地使用权的故意，客观上没有实施非法转让土地使用权的行为，应当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，依法宣告被告人无罪。2、即使被告人伍某养有罪，那么被告人伍某养也是主动投案的，因为，从市纪委届入调查时被告人已主动交待了案件事实，而不是在公安机关立案后才交待案件事实。在本案的涉案面积不应是起诉书指控的44.675亩，而是应该减去某二村的土地和某村自留地。
经审理查明，2010年8月期间，时任文昌市文城镇某村委会支部书记兼村委会主任的被告人吴某思，经文昌市文城镇某工作组组长陈某权介绍认识某公司的实际控制人何某坚，得知某公司有征收开发其村委会辖区的某村集体土地的意向后，便找到某村民小组组长被告人伍某养商量土地征收事宜。被告人伍某养便召开某村民小组会议，得到全体村民代表同意征用某村的集体土地，并在《征用土地意见书》上签名确认。在该《征用土地意见书》上注有“每亩价格为55000元，面积43.53亩。”
2010年11月20日，被告人吴某思以某村委会的名义与某村民小组组长被告人伍某养签订了《征收土地补偿协议书》。《征收土地补偿协议书》上的第3、5、6、项内容分别是“3、某村自留宅基地安排在开发商征用土地范围内，面积为3亩，由某村村民自行安排，3亩村留地含道路建设及人行道面积在内。5、开发商征用地总面积为48.79亩，其中某村民小组土地42.54亩，某村42.54亩应扣减3亩自留宅基地，上园实际征用土地为39.54亩。6、19.02亩，每亩补偿青苗1.5万元，合计28.53万元，征用土地地价款为每亩5.5万元，征用土地面积为39.54亩，合计217.47万元，青苗及土地款总合计246万元”。随后，被告人吴某思采取以某村委会的名义与某公司签订《新农村建设合作协议书》的方式将土地非法转让给某公司。
2010年12月6日，某公司赞助给某村委会10万元。2011年无偿建成一间办公楼给某村委会使用，造价为189600元。同月13日，某公司以海南某房地产开发有限公司的名义，将征地补偿款217.47万元及青苗赔偿款28.53万元，共计246万元转入某村村民小组账户。当日，某村村民小组便将非法获利的246万元分配给村民。
另查明，2014年7月1日，文昌市国土环境资源监察大队委托文昌市信息与测绘服务中心对文城某村委会某村村民小组地块土地勘测定界，测量成果：该地块座落于文城镇某村委会，总面积29783平方米（44.675亩）。
再查明，文昌市国土环境资监察大队委托文昌市信息与测绘服务中心对文城某村委会某村村民小组地块勘测的44.6757亩土地中包含了某村村民自留宅基地3亩及某二村的插花地3亩。
上述事实有公诉机关及被告人吴某思及其辩护人提交的证据证实：
（一）公诉机关提交的证据
1、书证
（1）常住人口信息及身份证明。证实被告人吴某思，2010年8月20日任新合村支部委员会书记，兼村委会主任，是十四届人大代表；被告人伍某养，二被告人犯罪时均具有刑事责任能力。
（2）会议记录。证实2010年7月25日，某村村民小组9户代表同意将约40亩土地由开发商建设。
（3）征用土地意见书。证实2010年11月18日，某村9名村民代表同意对某村村民小组征用土地。
（4）《新农村建设合作协议书》。证实：某村委会和某公司合作建设新农村，合同内容约定，由某村委会征用的40—48亩土地与某公司共同合作开发。其中约定赞助给某村委会10万元以及无偿建办公楼的好处。协议书上某工作组组长陈某权签署“同意按新合圩总体规划开发”和林某联签署“同意按规划农村宅基地有关规定开发”的意见。
（5）征收土地补偿协议书，证实2010年11月20日，文城镇某村委会向某村村民小组征收39.54亩土地。吴某思和伍某养分别在征收协议上签名及加盖单位公章。
（6）现金缴款单。证实2010年12月13日，某房地产公司转账246万元到文城镇某村委会某村村民小组账户，款项来源为土地款。
（7）收据及出纳账。证实2010年12月13日，文昌市文城镇某村委会收到赞助款10万元。
（8）企业法人营业执照。证实海南某房地产开发公司法定代表人为郑庆平，海南某房地产开发有限公司法定代表人石敬贤。
（9）土地勘测定界报告书、土地利用现状图及报告。证实经文昌市国土局测量，被征收土地现状为水田0.029亩、果园13.154亩、其他园地15.941亩、有林地13.155亩、建制镇0.345亩、村庄1.017亩、农村道路1.034亩，合计44.675亩。
（10）说明书。证实2014年11月24日，某村委会出具书面说明，某村委会没有专门召开村委会会议讨论某村征地一事。
（11）抓获经过证明。证实2014年8月1日，被告人吴某思、伍某养被文昌市公安局通知到案。
2、证人证言
（1）证人陈某权的证言。证实某公司想征收某村的土地，陈某权指派某工作组工作人员欧某鹏及某村委会主任吴某思配合征地，最后某公司征得某村土地的事实。
（2）证人何某坚的自述。证实何某坚是某公司的实际控制人，委托郑某平负责日常事宜。应文城镇政府的号召，与某村委会签订《新农村建设合作协议书》，并在政府人员陈某权、欧某鹏、方某的配合下，向某村征用约40亩土地，并支付246万元的土地款。
（3）证人郑某平的证言。证实何某坚以某房地产公司名义向某村村民小组转让了土地，并支付了土地补偿款246万元的事实。
（4）证人欧某鹏的证言。证实某工作组组长陈某权安排欧某鹏和方某、潘某壮等配合某村委会的征地工作，说是某公司出资征收的。后某公司派人和工作组、某村委会派员、某村村民一起参加丈量，某村被某公司征用了约40亩的土地。
（5）证人伍某德的证言。证实2010年11月份，某村委会取得某村村民小组同意后，跟某公司谈好整合某村协议后，由某公司出资征用某村土地。
（6）证人朱某、符某雄、韩某、伍某法、伍某钦、符某南、陈某明、符某川、伍某富、何某成的证言。证实2010年11月份，伍某养组长召开村民小组会议，全部同意将某村约40亩土地征用给开发商开发建房。《青苗及附着物点验表》是欧某鹏让村民签名的。
3、被告人的供述和辩解
（1）被告人吴某思的供述和辩解。证实经某工作组组长陈某权介绍，某村委会征收某村约40亩土地，后转让给某公司开发建设，某村委会获得亿隆公司给予的10万赞助款及无偿建成一间办公室的事实。
（2）被告人伍某养的供述和辩解。证实在未经审批程序的情况下和吴某思将村民小组的土地征用给某公司的事实。
上述证据来源合法，客观、真实，能相互印证，经当庭质证，被告人吴某思、伍某养及其辩护人均对上述证据没有异议，均具有证明效力，本院予以采信。
（二）被告人吴某思及其辩护人提交的证据。
1、征用土地意见书。证实文昌市文城镇某二村民小组有3亩插花地坐落在涉案土地范围内。
2、土地房产所有证存根。证实自1953年起，文昌市文城镇某二村民小组一直长期使用涉案地块中的插花地。
3、证人何瑞壮的当庭证言。证实文昌市文城镇某二村民小组有3亩插花地坐落在涉案土地范围内。
上述证据经被告人吴某思辩护人向法庭提交，经当庭质证，证据来源合法，客观、真实，证人何某壮出庭作证的证言与征用土地意见书及土地房产所有证存根能相互印证，形成完成的证据链，且公诉机关未能提交有效证据予以排除，本院予以采信。
公诉机关提交《委托书》、《某村宅基地整合协议书》、《转让协议书》等证据，与本案事实没有关联性，本院不予采信。被告人吴某思及其辩护人提交的账户明细，仅能证明2010年12月13日何某壮（文昌市文城镇某二村民小组组长）银行户内存入16.5万元，无法证明该笔款系该村的土地征用赔偿款，本院亦不予采信。
本院认为，被告人吴某思、伍某养以牟利为目的，违反国家土地管理法规，非法转让土地使用权38.675亩，非法获利246.43万元（其中含亿隆公司赞助给某村委会10万元、建办公楼造价189600元及土地赔偿款217.47万元），属情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控被告人吴某思、伍某养犯非法转让土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
被告人伍某养的辩护人提出“被告人伍某养不构成非法转让土地使用权罪”的辩解及辩护意见。经查，被告人吴某思系文昌市文城镇某村委会主任，被告人伍某养系文昌市文城镇某村委会某村村民小组组长，为给村委村及村集体牟取经济利益，违反土地管理法规，在明知土地未经国家主管部门批准的情况下，经集体讨论决定，采取以文昌市文城镇某村委会与文昌市文城镇某村委会某村村民小组的名义签订《征收土地补偿协议书》，再由被告人吴某思以村委会的名义以新农村建设合作的方式与某公司签订《新农村建设合作协议书》，将38.675亩土地非法转让给某公司，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”及《海南经济特区土地管理条例》第六十四条第一款“集体所有土地使用权出让或者与他人联合举办企业用于农业开发的，由农村集体经济组织向市、县、自治县人民政府土地行政主管部门提出书面申请，经市、县、自治县人民政府土地行政主管部门审查后，报市、县、自治县人民政府批准”的规定，属于非法转让土地的行为，已构成非法转让土地使用权罪。故被告人吴某思及被告人伍某养的辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
被告人吴某思、伍某养及二被告人的辩护人提出“实际涉案面积应为37.641亩”的辩解及辩护意见。经查，公诉机关指控的涉案面积44.675亩中含有某村的自留宅基地3亩（含道路建设及人行道面积在内）及某二村的插花地3亩，涉案面积应从市国土局测量的44.675亩土地中扣除，扣除后面积应为38.675亩。故被告人吴某思、伍某养及二被告人的辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。公诉机关指控被告人吴某思、伍某养非法转让土地使用权44.675亩不当，应予纠正。
被告人吴某思的辩护人提出“某村委会的获利为10万元赞助款及办公楼，而非246万元”的辩护意见。根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定“非法获利一百万元以上的”，属情节特别严重。经查，某村非法获利246万元，某公司赞助给某村委会的10万元及无偿建造的办公室均属非法获利，属情节特别严重，在共同犯罪中，被告人吴某思和伍某养所涉案的非法获利应是相同的。故被告人吴某思的辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
被告人伍某养的辩护人提出“被告人伍某养是主动投案，构成自首”的辩护意见。经查，文昌市纪委系在有被告人伍某养犯罪线索的情况下，找被告人进行谈话，并非被告人伍某养主动投案，不构成自首。故被告人伍某养的辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
被告人吴某思、伍某养归案后，能够如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。经本院审判委员会2015年6月8日第二十二次会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人吴某思犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金123215元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人伍某养犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金123215元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓德武
审 判 员 林鹤玲
人民陪审员 周昌颖
二〇一五年六月八日
书 记 员 符 亮