广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑二终字第354号
原公诉机关广东省佛山市高明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）练锦昌，男，1971年9月10日出生于广东省新兴县，住广东省佛山市顺德区。因本案于2013年1月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
辩护人曾东汉。
广东省佛山市高明区人民法院审理广东省佛山市高明区人民检察院指控原审被告人练锦昌犯受贿罪一案，于2014年9月22日作出（2013）佛明法刑初字第485号刑事判决。原审被告人练锦昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年12月14日，佛山市顺德区公安局容桂派出所新村社区民警中队在佛山市顺德区容桂镇龙涌沙滩志辉饭店抓获涉嫌开设赌场的张某甲、欧某某等9名嫌疑人及鲁某某等参赌人员，当场缴获若干赌资和筹码。2012年12月15日顺德区公安局以佛顺公立字（2012）36412号立案决定书对志辉饭店开设赌场案进行立案侦查，由新村社区民警中队民警杨某某、何某甲负责办理，并于当日对上述9名嫌疑人刑事拘留。该案的其中一名嫌疑人张某甲否认犯罪，但公安人员在张某甲身上搜获人民币18605元和港币77500元，被抓获的人员中有冯某甲和鲁某某两名证人指证张某甲在该赌场负责兑换筹码。2012年12月18日，公安机关延长对张某甲的拘留期限至2013年1月14日。
2012年12月21日，时任容桂派出所新村社区民警中队民警的被告人练锦昌受指派负责志辉饭店开设赌场案刑事部分的侦查工作。2012年12月27日，练锦昌第一次审讯张某甲时，发现张某甲想找人帮忙获得释放，其于是趁另一名参与审讯的民警卢某某离开审讯室打印材料之机，与张某甲私下商谈志辉饭店开设赌场案的案情及对张的处理情况，并提出让张某甲找一个可靠的朋友与其商量如何操作张的释放事宜，张某甲于是把吴某某的电话号码告诉了练锦昌，让练锦昌联系吴某某。之后练锦昌电话联系吴某某，但吴某某以出差在外为由推托。2012年12月29日，练锦昌和卢某某第二次对张某甲进行审讯，趁卢某某离开取材料时，练锦昌将与吴某某的情况告诉了张某甲，并提出可以帮张某甲办理释放手续，但前提是张某甲要支付人民币20万元的“活动经费”。张某甲表示自己被羁押无法筹集到20万元，练锦昌提出可以先给几万元的活动费用，余款待释放出来后再支付。张某甲听后表示同意，并告知练锦昌其在民警何某甲处保管的其中一张银行卡内有十几万元，并将卡号和密码同时告知练锦昌，让练锦昌从银行卡里面取钱。后练锦昌以张某甲的哥哥要拿回张的银行卡等物品为由，从何某甲处领出张某甲的银行卡（卡号：62×××24）等非涉案物品。2013年1月3日，吴某某联系练锦昌并约定在容桂镇的哥顿酒店会面，期间练锦昌提出其可以帮忙将张某甲从看守所放出来，但要求收取人民币20万元的“活动经费”，该要求当即遭到吴某某拒绝。
在练锦昌办理志辉饭店开设赌场案过程中，其负责保管的该案刑事材料中对冯某甲的询问笔录被伪造，证据显示询问时间超过12小时，练锦昌将该份笔录存在问题的事告知了其他办案人员和审批中队领导。2013年1月4日，容桂派出所审批中队副中队长康某某调阅志辉饭店开设赌场案案卷并审查后认为，冯某甲的笔录存在询问时间超过法定的12小时等问题，要求练锦昌在一周内对该证据核实清楚。练锦昌不但并未落实核实证据工作，反而认为这更有利于帮助张某甲脱罪，达到收取张某甲“活动经费”的目的。2013年1月7日，练锦昌持张某甲的银行卡（卡号：62×××24）在ATM柜员机上分两次转出人民币3万元至其朋友翁某某的银行卡（卡号：62×××56）用于偿还其欠翁某某的部分债务。在练锦昌将该笔款项转出后，张某甲的哥哥张某乙收到银行短信通知误以为该银行卡被盗用而将卡报停，致使练锦昌再次使用张某甲银行卡时被ATM柜员机吞卡，无法继续取款。2013年1月9日，练锦昌在没有复核冯某甲证言的情况下对志辉饭店开设赌场案结案，且练锦昌从2012年12月21日接手办理志辉饭店开设赌场案至2013年1月9日结案期间，没有针对张某甲涉嫌犯罪的事实向其他嫌疑人和证人取证，也没有收集其他证据。结案时，练锦昌利用冯某甲的笔录存在询问时间超过12小时等问题不将该笔录附案，使证明张某甲涉嫌犯罪的证据只剩下鲁某某一人的证言，其在制作《结案报告》时称“张某甲拒不交代参与开设赌场犯罪行为，只有证人鲁某某指认其为兑换筹码人员。……建议对张某甲变更强制措施为取保候审继续侦查。……”练锦昌又制作《呈请取保候审报告书》，以证据不足为由呈请对张某甲取保候审，经审批同意后，公安机关于2013年1月9日对张某甲取保候审，练锦昌当天将张某甲释放。2013年1月14日，公安机关没有将张某甲与志辉饭店开设赌场案的其他嫌疑人一并呈捕。张某甲被释放后，练锦昌于2013年1月14日、2013年1月16日多次发信息联系张某甲，要求张某甲支付剩余的“活动经费”，均被张某甲以各种理由推脱。练锦昌涉嫌徇私枉法案发后，公安机关重新安排人员办理志辉饭店开设赌场案，依法向当时的嫌疑人之一欧某某以及参赌人员冯某甲、冯某乙、廖某某等人取证，查明了张某甲涉嫌开设赌场的犯罪事实。现张某甲涉嫌开设赌场罪一案已由佛山市顺德区人民检察院提起公诉。
另查明：被告人练锦昌已退回赃款人民币3万元。
上述事实，有被告人练锦昌的供述和辩解，证人张某甲、吴某某、康某某、胡某某、梁某某、翁某某、卢某某、何某甲、傅某、何某乙等人的证言，辨认笔录，指认笔录，粤佛司鉴中心（2013）（文鉴）字第022号司法鉴定意见书，干部个人简历表，扣押物品清单、返还物品清单，张某甲卡号为62×××24的交易清单，翁某某卡号62×××56的交易清单，黄某某卡号62×××59的交易清单，持张某甲卡查询人、转账人录像截图，拘留证、延长拘留期限通知书，案件审核审批表、呈请释放报告书、释放通知书、呈请取保候审报告书、取保侯审决定书，结案报告，提讯证，张某甲的讯问笔录，欧某某在侦查初期的讯问笔录和辨认笔录，欧某某在补充侦查阶段的讯问笔录和辨认笔录，冯某甲询问笔录及辨认笔录，冯某甲在补充侦查阶段的讯问笔录及辨认笔录，鲁某某询问笔录及辨认笔录，冯某乙侦查初期询问笔录及辨认笔录，冯某乙在补充侦查阶段的询问笔录及辨认笔录，廖某某在补充侦查阶段的询问笔录及辨认笔录，广东通济司法鉴定中心说明，起诉意见书、起诉书，中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司证明，中国联合网络通信有限公司佛山市分公司证明，广东省暂时扣留（或冻结）财物收据，户籍证明，抓获经过等证据证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人练锦昌身为国家工作人员利用职务上的便利，索取他人人民币20万元，其中17万元因意志以外的原因而未能得逞，其行为已构成受贿罪。被告人练锦昌属于索贿，对其予以从重处罚。被告人练锦昌积极退赃，其中17万元因意志以外的原因而未能得逞，该17万元属于未遂犯，对其予以减轻处罚。将被告人练锦昌犯罪所得赃款人民币3万元予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人练锦昌犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；
二、将被告人练锦昌犯罪所得赃款人民币30000元予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人练锦昌不服，提出上诉称原审判决关于练锦昌是否索贿、是否应认定未遂金额为17万元事实不清，所采信证据自相矛盾；原审量刑畸重，练锦昌积极退赃，希望从轻处罚。其辩护人辩称本案证据无法确凿证明练锦昌索贿情节及未遂金额为17万元；练锦昌是初犯，认罪态度好，有悔罪表现，积极退赃，希望从轻判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人练锦昌犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人练锦昌及其辩护人提出原审事实不清，本案证据无法认定练锦昌索贿情节及未遂金额为17万元的上诉意见和辩护意见，经查，被告人练锦昌向张某甲索取20万元活动经费的事实有证人张某甲、吴某某的证言可以相互印证，且张某甲、吴某某的证言与被告人练锦昌的供述部分细节可以相互印证，例如吴某某拒绝给钱的细节可以与张某甲的证言和练锦昌的供述中第二次讯问张某甲时关于“练锦昌告诉张某甲吴某某拒绝给钱”的供述相印证；张某甲证言称卡内有十几万元的事实与练锦昌供述中称张某甲告诉他在何某甲处扣押的银行卡里有十几万元的存款的内容可以相互印证。虽然练锦昌发给张某甲的短信内容较隐晦，但结合本案案情和练锦昌转款3万元后继续使用张某甲的银行卡被吞卡及练锦昌与张某甲短信来往的内容可以认定练锦昌是继续向张某甲索贿，要求其继续支付之前承诺的贿款。而练锦昌辩解称其发短信给张某甲称“老细今朝问来，今日能否先过5个比我交数”的意思是让张某甲提供5个赌博窝点给他，该辩解与双方前后短信的内容不相符，不足采信；练锦昌还辩解称其从张某甲账户转出3万元是为了帮助张某甲办理房屋按揭，不知什么原因将3万元转到朋友翁某某那里，该辩解不符合常理，且与证人吴某某、翁某某的证言不符，不足采信；证人张某甲举报因行贿而得到取保候审是对己不利的行为，其证言可信度高。综上，证人张某甲、吴某某的证言能够与本案的其他证据相互印证，足以采信作为定案依据，而被告人练锦昌的辩解无证据予以印证且不符合常理，不足以采信。故本案被告人练锦昌向张某甲索贿20万元、实际得款3万元、未遂金额为17万元的事实应予认定。该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人练锦昌身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人人民币20万元，其中17万元因意志以外的原因而未能得逞，其行为已构成受贿罪。上诉人练锦昌属于索贿，对其予以从重处罚。上诉人练锦昌积极退赃，其中17万元因意志以外的原因而未能得逞，该17万元属于犯罪未遂，依法对其可以减轻处罚。上诉人练锦昌犯罪所得赃款人民币3万元予以没收，上缴国库。上诉人练锦昌及其辩护人提出原审量刑过重的上诉意见和辩护意见，经查，原审在量刑时已经充分考虑了上诉人练锦昌积极退赃的情节，原审根据上诉人练锦昌的犯罪事实和情节量刑适当，该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
代理审判员 张华伟
代理审判员 刘辉华
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 梁伟桃