安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖07民终773号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司，住所地安徽省安庆市宜秀区中兴大街中段菱北办事处大楼,统一社会信用代码91340800733039455D（1-1）。负责人：段金勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈焰，安徽中皖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈六一，男，1969年8月2日出生，汉族，居民，住安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：殷六珍（系陈六一妻子），女，1973年1月8日出生，汉族，居民，住安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：王宜周，枞阳县钱桥镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张学林，男，1964年10月20日出生，汉族，农民，住安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：汪庆，安徽克群律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司（以下简称太平洋财保安庆支公司）因与被上诉人陈六一、张学林机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院(2017)皖0722民初1267号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财保安庆支公司的委托诉讼代理人陈焰、被上诉人陈六一的委托诉讼代理人殷六珍及王宜周、被上诉人张学林的委托诉讼代理人汪庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋财保安庆支公司上诉请求：撤销一审判决第一项,支持其对陈六一伤残等级、护理依赖程度重新鉴定申请，并改判少承担陈六一赔偿款407457.30元;上诉费由陈六一、张学林承担。事实和理由：1、鉴定时机不成熟，鉴定结论不客观。陈六一于2017年3月6日至23日在安庆市立医院接受内固定拔出+同种异体植骨术，在医嘱休息期3个月内进行伤残等级及护理依赖等鉴定，违背了鉴定程序，鉴定意见不应被采信;2、应根据重新鉴定结论核减原审判决金额。经咨询专业人员，陈六一伤情仅构成一处八级伤残和一处十级伤残，太平洋财保安庆支公司多赔偿了407457.30元，其中伤残赔偿金应减少116624元=29156元/年×20年×（51%-20%），护理依赖减去266128.80元，精神抚慰金应减少10000元=28000元-18000元;被抚养人生活费19606元/年×（5+10）×（51%-20%）/4=14704.50元。陈六一辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。1、2017年元月7日，陈六一及妻子殷六珍、张学林、太平洋财保安庆支公司就医疗费先行赔付达成一致意见，充分说明陈六一伤情已经稳定，否则太平洋财保安庆支公司不会同意扣除非医保用药16121.30元后赔付陈六一医疗费210000元;2、陈六一起诉同时向一审法院提出伤残鉴定申请，太平洋财保安庆支公司收到诉讼材料，没有向法院提出鉴定时机不成熟等异议，且于2017年元月7日进行了医药费核算理赔，陈六一按照太平洋财保安庆支公司要求于2017年4月12日向法院诉讼并申请鉴定，时机成熟，程序合法;3、太平洋财保安庆支公司在上诉状中明确“上诉人经咨询专业人员认为经过后期恢复和治疗，需要护理依赖”，法院应支持太平洋财保安庆支公司这一观点。张学林辩称,对太平洋财保安庆支公司的上诉请求无异议。请求法院依法核实。陈六一向一审法院起诉请求：判决张学林、太平洋财保安庆支公司连带赔偿陈六一各项经济损失计1022932.13元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据事实，即陈六一提供的身份证、从业资格证、户口簿复印件、道路交通事故认定书及皖Ｈ×××××号轿车驾驶证、行驶证、交强险、商业三者险保单复印件，张学林提供的借条，太平洋财保安庆支公司提供的事故核定清单（支付陈六一医疗费情况）、陈六一在枞阳县人民医院住院费用清单，予以确认。对有争议的证据和事实认定如下：一、陈六一提供的安徽省枞阳县建筑安装工程有限责任公司出具误工证明、劳动合同、工资表，是否具备真实性、关联性、合法性,能否达到陈六一月工资收入6000元的证明目的。张学林及太平洋财保安庆支公司质证意见：对陈六一证据真实性有异议，误工证明无单位法定代表人签名，合同约定用人单位按照国家规定为陈六一缴纳社会保险费，陈六一应提供相应的社保缴纳证明等。经审理查明，陈六一提供的误工证明，无法定代表人或经手人签名；甲方（用人单位）安徽省枞阳县建筑安装工程有限责任公司、乙方（劳动者）陈六一签订的《劳动合同书》五、社会保险和福利待遇中第十二条规定：在合同期限内，双方必须按照国家和省有关规定，参加社会保险，按时足额缴纳社会保险费，其中依法应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴。但陈六一提供的工资结算表上未反映出甲方代扣代缴社保费用情况,且陈六一亦未提供依法缴纳社会保险费的凭证，因此，对该证据的真实性、合法性不予认定，不能达到陈六一月工资收入6000元的证明目的，对关联性予以认可。陈六一提供其父母身份情况及生育子女情况,是否应予认定。太平洋财保安庆支公司质证意见：陈六一父亲陈小龙诉讼时已年满77周岁，被扶养生活年限应为5年，其母亲诉讼时年满71周岁，被扶养生活年限应为9年，其父母婚姻关系期间共同生育子女人数应以公安机关提供的户籍信息为准；张学林对证据无异议。经审理查明，陈六一提供的户口簿能认定其父母（父：陈小龙，1940年1月6日出生，母：江桂珍1946年6月5日出生）与陈六一在一起共同生活，陈小龙应扶养的年限为5年，江桂珍应扶养的年限为10年；虽然枞阳县枞阳镇建设社区居民委员会出具的证明无经手人和法定代表人签名，但该居民委员会证明的内容是陈小龙、江桂珍夫妇共生育有四个子女，系客观存在的事实，而太平洋财保安庆支公司未能提供证据否认此事实，因此法院对此证据证明的事实予以认定。陈六一提供的自付医疗费票据及金额，能否认定。张学林质证意见：有部分发票是收据，不是有效的发票，包含了餐费、残疾器具辅助等费用，与其主张的其它费用有重合部分；太平洋财保安庆支公司质证意见：2017年2月17日枞阳县人民医院门诊费用65.32元，是治疗眼部疾患，与案件无关，应剔除；护理费（收据2张）、餐费（收据1张），不属于医疗费范畴，应予剔除；另三张不是正规收据，且没有相关医嘱、病历印证外购药品是用于治疗伤情所必须的，应剔除；足下垂矫形器的定制没有相应医嘱，应剔除，对购买轮椅、助行器无异议；2017年6月1日陈六一仍发生治疗费，说明治疗未终结，且治疗的是皮肤科，与本案无关，应剔除。经审理查明，2017年2月17日陈六一在枞阳县人民医院门诊费用65.32元，有该医院门诊记录记载，应予认定；安庆市立医院（2017年3月6日至2017年3月23日）出院记录中出院医嘱3记载：右踝支具固定，定期门诊复查。因此陈六一在2017年4月6日定制的足下垂矫形器的费用1200元，有相应的医嘱证明，应予认定；陈六一于2017年6月1日发生的医疗费，有医嘱记载定期门诊复查，应予认定，但不能达到太平洋财保安庆支公司证明陈六一治疗未终结的质证意见；陈六一提供护理费收据2张、餐费收据1张，不属于医疗费的范畴，外购药品收据4张，无其他证据印证，不予认定。对陈六一提供的有医院开具的医疗费票据及购买足下垂矫形器、轮椅、助行器、拐杖等票据共计17张，金额17468.64元，予以认定。陈六一提供的交通费，能否认定。张学林及太平洋财保安庆支公司质证意见：有多张票据是连号码，请法院根据陈六一实际住院时间酌情认定。经审理查明，陈六一分别于2016年4月21日至2016年5月24日、2016年11月21日至2016年12月16日、2017年3月6日至2017年3月23日在安庆市立医院住院治疗，2016年5月24日至2016年11月16日在枞阳县人民医院康复治疗，必然会发生交通费用，结合陈六一就医地点、时间、人数、次数及张学林、太平洋财保安庆支公司质证意见，酌情认定4000元。陈六一提供张学林出具的《说明》一份，能否认定。张学林的委托诉讼代理人质证意见：真实性没有异议，但不能达到其证明目的，因陈六一委托的诉讼代理人是法律服务人员，不是律师，且陈六一提交的发票不是专用发票；张学林认可《说明》上签名系自己所签，但不愿支付该费用；太平洋财保安庆支公司质证意见同张学林的委托诉讼代理人意见，但认为该费用与保险公司无关。经审理查明，陈六一诉求的代理费不属于法律规定必须赔偿的范畴，因此对陈六一诉求代理费的主张，不予处理。陈六一提供的鉴定意见书及鉴定费发票，能否认定。张学林质证意见：对鉴定意见有异议，请求对陈六一的伤残等级、“三期”、后期护理依赖程序、后期残疾器具费用、后续治疗费申请重新鉴定。理由：1.关于伤残鉴定机构的选定，张学林并不知晓，法院也未告知，因此法院在鉴定机构选定的程序上存在不当；2.鉴定意见书中对陈六一的右下肢损伤评定六级伤残，鉴定依据为《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-20024.6.1d），适用的条件是“单瘫”，而陈六一损伤明确诊断为腓总神经受损，其损伤易引起小腿伸肌瘫以及足下垂，大腿肌力不受影响，因此鉴定机构以其小腿肌力为由直接认定其整肢肌力受损，是错误的；3.残疾器具辅助费的鉴定，安徽蓝天司法鉴定机构没有鉴定资格，其认定残疾器具辅助费用31640元毫无依据；4.鉴定机构对陈六一的“三期”鉴定进行延长明显不符合法律规定；5.鉴定机构对护理依赖评分标准明显过高。太平洋财保安庆支公司质证意见：对鉴定费真实性没有异议，对鉴定意见书有异议，申请对陈六一的伤残等级、后期残疾器具费、护理依赖程度进行重新鉴定。理由：1.陈六一最后住院时间为2017年3月6日至2017年3月23日行“内固定拔出+植骨术”，表明尚处于恢复期，故此时进行司法鉴定，鉴定时机不成熟；鉴定意见以陈六一右下肢肌力3级评定六级伤残，有异议，陈六一右下肢伤情为“右胫骨髁间骨折、右膝半月板损伤、右腓骨头粉碎性骨折、右膝内外侧副韧带损伤、右腓总神经损伤”，均为右膝关节以下损伤，以整个右下肢肌力3级评定六级伤残明显不当；2.安徽蓝天司法鉴定所并无残疾辅助器具的鉴定资质；3.陈六一刚出院一个月，内固定亦未拔出，同时又行同种异体骨植术，表明其骨折未愈合，日常生活必然受到影响，此时鉴定护理依赖，时机不成熟。本院根据太平洋财保安庆支公司的申请，依法通知鉴定人范某出庭，范某就张学林及太平洋财保安庆支公司提出的伤残等级、鉴定时机、后期护理依赖等问题接受质询并对鉴定意见作出说明，1.六级伤残等级依据，陈六一是腓总神经损伤致踝关节下垂，不能背伸；右膝关节内外侧副韧带损伤，右胫骨平台髁间骨折，右膝内、外侧半月板前后角损伤，先后行外侧副韧带损伤修补及修复重建术，现遗留右膝关节内翻畸形，右膝关节活动严重受限，不能负重行走（右膝关节内翻加上右足下垂内翻，右下肢立位力线不在一条直线上）根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则5.1“遇有本标准以外的伤残程度者，可根据伤残的实际情况，比照本标准最相似等级的伤残内容和附录A的规定，确定其相当的伤残等级”，故引用4.6.1d单瘫（肌力3级以下）予以评定。2.对鉴定时机的理解和掌握，在《道路交通事故受伤人员伤残评定》中对鉴定时机定义为“应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准”，其中“治疗终结系指临床医学一般所承认的临床效果稳定”，稳定应是一种相对状态，在骨折延迟愈合鉴定中，不能机械的理解为直到骨折愈合方可进行鉴定，否则会导致伤者迟迟得不到赔偿，无法实现对自身利益的保护，故骨折延迟愈合一般在1-2年后应属临床效果相对稳定，可进行鉴定。3.后期护理依赖，依照《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）躯体障碍日常生活活动能力项目评定等十项（穿衣-5，洗澡-5，行走-5，床椅转移-5，小便始末-5，大便始末-5，用厕-5），总分55分，为部分护理依赖（60分-41分）。经审理查明，依照《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）第3.2评定时机第3.2.1规定，躯体伤残护理依赖程度评定应在本次损伤治疗终结后进行。陈六一于2016年4月21日发生交通事故，最后一次住院时间为2017年3月6日至2017年3月23日，2017年4月17日陈六一向本院提起民事诉讼，应认定本次损伤治疗已终结，陈六一申请护理依赖鉴定，符合相关规定，并非鉴定时机不成熟；安徽蓝天司法鉴定所于2017年6月5日作出皖蓝天司鉴字（法医临）[2017]201号司法鉴定意见书，是由法院根据陈六一申请鉴定的事项，并依法通知各方当事人后所确定的鉴定机构，该鉴定机构许可鉴定业务范围：法医临床鉴定、法医病理鉴定等六项，但残疾器具费用不在该业务范围。因此安徽蓝天司法鉴定所及鉴定人员对伤残等级、“三期”、后续医疗费、后期护理依赖作出的鉴定，具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论有明显依据，张学林称鉴定机构的选定，并不知晓，法院也未告知，与事实不符，且张学林及太平洋财保安庆支公司未能提供证据足以反驳安徽蓝天司法鉴定所的鉴定意见，故对张学林及太平洋财保安庆支公司申请重新鉴定不予准许。安徽蓝天司法鉴定所对陈六一后期残疾器具费的鉴定因不具备鉴定资质，故不予采信。本案审理期间，陈六一向法院申请撤回对后续治疗费、后期残疾器具费的主张，系当事人对自己民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律规定，因此对后续治疗费、后期残疾器具费本案不予处理。安徽蓝天司法鉴定所对陈六一的伤残等级、“三期”、后期护理依赖程度的鉴定意见及鉴定费，法院予以认定。二、太平洋财保安庆支公司提供陈六一在枞阳县人民医院费用清单，证明通过查看陈六一住院清单，床位费是72天（53天+19天），即陈六一住院实际天数应该是72天，并非出院小结上是2016年5月24日至2016年11月16日，长达176天，因此陈六一的护理费、住院伙食补助费、营养费应该以72天为准。陈六一质证意见：对证据的真实性无异议，但达不到保险公司的证明目的，枞阳县人民医院的出院记录明确写明住院天数为176天；张学林对该证据无异议。经审理查明，太平洋财保安庆支公司提供陈六一在枞阳县人民医院病人全程分类费用清单显示，床位费数量为176（53+19+104），费用总额为37618.49元，与枞阳县人民医院出院记录、住院收费票据记载的住院天数176天、票据金额相一致，因此对太平洋财保安庆支公司的证明目的不予认定。一审法院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。陈六一因交通事故受伤，其主张的合法损失应得到赔偿。陈六一系从事建筑架子工，其误工费标准可按建筑行业140.82元/天计算；陈六一系城镇居民，其主张按上一年度城镇居民人均可支配收入标准29156元/年计算残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持；陈六一主张的“三期”，有鉴定机构的鉴定意见，予以认定，对陈六一主张的护理期间护理人员为2人，结合陈六一住院情况，仅第一次住院（2016年4月21日至2016年5月24日计33天）出院医嘱上记载，建议卧床休息叁个月，加强营养、住院期间护理贰人，出院卧床期间护理壹人。因此认定2人护理的时间为33天，护理费标准可按照居民服务业121.52元/天计算；陈六一主张的住院伙食补助费天数为270天与实际住院天数不符，经法院查明陈六一在安庆市立医院住院时间分别为2016年4月21日至2016年5月24日计33天、2016年11月21日至2016年12月16日计25天、2017年3月6日至2017年3月23日计17天，在枞阳县人民医院康复治疗时间为2016年5月24日至2016年11月16日计176天，扣除重合1天，共计250天，因此对住院伙食补助费的天数应为250天；陈六一的伤残等级经鉴定为一处六级、一处十级，其主张精神抚慰金，符合法律规定，但其主张4万元过高，法院结合其两处伤残等级认定为28000元；陈六一后期护理依赖评定为部分护理依赖，根据相关规定，部分护理依赖对应的护理费赔偿比例为50%以下，结合鉴定意见，可认定为30%；陈六一主张残疾赔偿金中的被扶养人陈小龙、江桂珍生活费计算的扶养年限和标准符合法律规定，应予认定；陈六一主张车辆损失费1000元，张学林及太平洋财保安庆支公司未提出异议，法院予以认定；太平洋财保安庆支公司辩称不承担鉴定费，但未提供证据证明已就免责条款履行了告知义务，其辩称不予采信；太平洋财保安庆支公司辩称不承担诉讼费，应由人民法院依照《诉讼费用交纳办法》，根据案件具体情况决定诉讼费用的负担，不受其保险合同条款的约束；太平洋财保安庆支公司申请陈六一的主治医生出庭，无法律依据，不予准许。本案审理过程中，陈六一向法院申请撤回对后续治疗费、后期残疾器具费的诉讼请求，待后续治疗费实际发生后再主张，系当事人有权在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利，因此对后续治疗费、后期残疾器具费，本案不予处理，待其实际发生时由当事人另行主张。根据法律规定，被保险机动车在保险期间发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出或不属于第三者责任强制保险责任限额的部分，双方按事故责任比例分担责任。本起交通事故经交警部门认定：张学林负事故的全部责任。张学林驾驶的皖Ｈ×××××号轿车在太平洋财保安庆支公司投保了交强险和保险金额为100万元不计免赔率第三者责任商业保险，事故发生在保险期间。因此张学林应承担的赔偿责任，首先由太平洋财保安庆支公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分在第三者责任商业保险限额内赔偿。陈六一经济损失应认定如下：医疗费17468.64元、住院伙食补助费7500元（30元/天×250天）、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费22238.16元{（121.52元/天×33天×2人）+[121.52元/天×117天（150天-33天）]}、误工费50695.20元（140.82元/天×360天）、残疾赔偿金334887.68元{297391.20元（29156元/年×20年×51%）+被扶养人生活费37496.48元[陈小龙12498.83元（19606元/年×5年×51%÷4）、江桂珍24997.65元（19606元/年×10年×51%÷4）]}、精神抚慰金28000元、后期护理依赖费266128.80元（121.52元/天×20年×365天/年×30%）、交通费4000元、车辆损失费1000元、鉴定费3500元，合计738118.48元，其中属于交强险项下医疗费27668.64元（医疗费17468.64元、住院伙食补助费7500元、营养费2700元）、伤残赔偿金项下709449.84元（护理费22238.16元、误工费50695.20元、残疾赔偿金334887.68元、精神抚慰金28000元、后期护理依赖费266128.80元、交通费4000元、鉴定费3500元）、财产项下1000元。因此太平洋财保安庆支公司应在交强险责任限额内赔偿医疗费项下1万元，伤残赔偿金项下11万元，财产项下1000元，计121000元，超出交强险部分617118.48元（不包含太平洋财保安庆支公司已理赔的医疗费21万元）由太平洋财保安庆支公司在第三者责任商业保险中赔付。由于陈六一对后续治疗费、后期残疾器具费用在本案中未予主张，因此对张学林为陈六一垫付的29000元在本案中暂不作处理。综上所述，陈六一的诉讼请求符合法律规定的部分，依法应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院》第二十八条第一款、第二款，《最高人民法院》第十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司赔偿原告陈六一各项经济损失计738118.48元（交强险内121000元，第三者责任商业保险内617118.48元），此款限判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回原告陈六一的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14006元，由陈六一负担1306元，张学林负担10000元，中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担2700元。二审中,当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈六一因交通事故受伤，经安徽蓝天司法鉴定所鉴定，陈六一右下肢伤残等级为六级，护理依赖程度为部分护理依赖，其左膝关节伤残等级为十级，太平洋财保安庆支公司主张对此鉴定意见不予采信，所称2017年3月6日至23日在安庆市立医院接受内固定拔出+同种异体植骨术，在医嘱休息期3个月内进行伤残等级及护理依赖等鉴定属实，但该手术是针对陈六一左股骨干开放性粉碎性骨折、左膝半月板损伤而进行，与陈六一右下肢伤残等级及护理依赖程度无关联，且太平洋财保安庆支公司对此伤构成十级伤残无异议，因此，该鉴定时机虽有瑕疵，但未能影响案件事实认定及判决结果，太平洋财保安庆支公司称鉴定结论不客观，不符合事实，其主张应不予采纳。太平洋财保安庆支公司上诉时同时提出申请，要求对陈六一伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，所述事实理由与一审基本一致，此争议，一审未予采纳，在事实认定时阐述的清楚明确，并无不当，太平洋财保安庆支公司未有证据证明安徽蓝天司法鉴定所鉴定意见有错误可能，其提出重新鉴定申请，应不予准许。太平洋财保安庆支公司认为陈六一伤情构成一处八级伤残、一处十级伤残，应相应减少赔偿款407457.30元，事实依据不足。综上所述，太平洋财保安庆支公司上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7412元，由中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 周   卉审判员 珠   容审判员 范 道 云二〇一八年一月二十四日书记员 刘苑（代)附:本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……