浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第179号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司。
负责人：毛新龙。
委托代理人：童美玲。
被上诉人（原审原告）：胡菊英。
委托代理人：余晓平。
被上诉人（原审被告）：欧勇强。
被上诉人（原审被告）：邢承荣。
被上诉人（原审被告）：金华市金盾出租车有限公司。
法定代表人：陈建文。
委托代理人：李法洪。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司（以下简称人保金华公司）为与被上诉人胡菊英、欧勇强、邢承荣、金华市金盾出租车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第2621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告胡菊英向原审法院起诉称：2012年12月24日，余晓军驾驶浙G×××××号两轮摩托车在人民东路806号时，与由被告欧勇强驾驶的浙G×××××号车辆相撞，造成两车受损、乘坐人受伤的交通事故。请求法院：1.判令被告欧勇强、邢承荣、金华市金盾出租车有限公司赔付原告的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计人民币133541.09元；2.判令被告人保金华公司对上述款项在责任保险限额范围内向原告承担赔付责任（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）；3.判令上述被告承担本案诉讼费用。
原审被告欧勇强在原审中答辩称：发生交通事故是事实。因对方车子追尾的，我不承担原告的赔偿责任。
原审被告邢承荣在原审中答辩称：浙G×××××号出租车是从金华市金盾出租车有限公司承包来的，事故发生期间，该车辆已分包给被告欧勇强，故我不承担原告的损失。
原审被告金华市金盾出租车有限公司在原审中答辩称：该事故认定书的责任认定是不准确的，余晓军应负该事故的全责。原告诉请的鉴定费、诉讼费、非医保用药，应由余晓军承担。浙G×××××号出租车发生事故期间，我公司将该出租车承包给被告邢承荣，按承包合同约定，我公司不承担赔偿责任，也不承担连带责任。如法院认为我公司有责任，我公司责任也是很小的。
原审被告人保金华公司在原审中答辩称：浙G×××××号出租车已投保了交强险和商业险50万元及不计免赔险。在两证有效的前提下，愿意在交强险的限额内先行赔付。商业险部分根据保险合同约定赔付。不予承担诉讼费、鉴定费、非医保用药。因本案涉及的第三者为两人。具体交强险由法院分割确定。原告的诉请中，因未进行手术治疗，营养费应按最低值计算；原告已年满60周岁，未提供相关劳务证明，误工费不应支持；原告提供的证据不足以证明其居住地为城镇的事实，本案应按农标计算各项损失；原告的九级伤残明显不合理；本案另一侵权人负事故主要责任，要求被告方承担1万元的精神损害抚慰金不合理。
原审法院审理查明：2012年12月24日，余晓军驾驶浙G×××××号两轮摩托车沿金华市区人民东路由西向东行驶至人民东路806号时，与由被告欧勇强驾驶浙G×××××号两摩托车正右转弯时相撞，造成两车受损，浙G×××××号两轮摩托车的乘坐人受伤的交通事故。经公安交警部门的事故认定，余晓军负事故主要责任，被告欧勇强负事故次要责任，原告无责。另查明，原告住院治疗21天，花费治疗费12992.49元。浙G×××××号登记车主是被告金华市金盾出租车有限公司，实际经营者为被告邢承荣，肇事时，该车承包给被告欧勇强经营，在被告人保金华公司投保第三者责任交强险和商业险，限额50万元，已保不计免赔险。
原审法院审理认为：公安交警部门对本案事故认定准确，应予确认。原告因本次交通事故受伤并遭受损失，其有权要求获得相应的赔偿。余晓军及被告欧勇强违章驾驶汽车致原告伤残，分别对事故负主、次责任。被告欧勇强应承担本案原告损失30％，发包人被告金华市金盾出租车有限公司、分包人被告邢承荣对被告欧勇强的赔偿承担相应的赔偿责任。因余晓军放弃请求人身伤害赔偿，故本案原告的损失应在被告人保金华公司的第三者责任强制保险、第三者责任商业保险限额范围内承担赔偿责任，其提出对原告经济损失中应剔除非医保费用的抗辩理由，因其未提供相应证据，故不予支持。鉴于原告在事发时已满60周岁，且亦没有提交证明其因侵权行为致实际劳务收入减少，故对其要求被告赔偿误工费的主张不予支持；但其因退休职工，可按城镇居民人均纯收入标准计算。原告诉请的鉴定费，是其伤势鉴定必须的开支，应由保险公司承担。原告的经济损失为：医疗费12992.49元、住院伙食补助费630元、护理费2100元、残疾赔偿金124380元、营养费3915元、精神损害抚慰金5000元（另精神损害抚慰金3000元计算在第三条款）、交通费420元、鉴定费1200元，合计人民币150637.49元。原告诉请的合理合法部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第二条、第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第二十二条等规定，判决如下：一、在第三者责任强制保险范围内，由被告中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司赔付原告胡菊英人民币120000元，限于本判决生效之日起十日内付清。［可汇入本院账户，开户银行农行金华市分行营业中心，全称金华市财政局政府非税资金财政专户，账号×××4090（201202）］。二、按30％计算，由被告中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司赔付原告胡菊英人民币9191.25元，限于本判决生效之日起十日内付清。三、按30％计算，由被告欧勇强、邢承荣、金华市金盾出租车有限公司共同赔偿原告胡菊英的精神损害抚慰金人民币900元，限于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告胡菊英的其他诉讼请求。本案受理费人民币534元（已减半由原告预交），由原告负担人民币34元，由被告欧勇强、邢承荣、金华市金盾出租车有限公司共同负担人民币500元（在履行上述款项时，一并支付给原告）。
上诉人人保金华公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、胡菊英伤情构成九级伤残明显依据不足。根据胡菊英提供的金华市中心医院出院记录记载其右侧尺骨中段骨折，按照病理基础，正常愈合情况下，对腕关节和肘关节影响并不大。此外，在第一次住院病历中根本未记载胡菊英肩袖损伤的事实，而鉴定机构以胡菊英的外伤致右肩袖损伤、右尺骨粉碎骨折经保守治疗后遗留右肩、肘、腕关节活动部分受限为由，认定胡菊英构成九级伤残，该鉴定结论与其病理基础明显不符，故应对胡菊英的伤残予以重新司法鉴定。二、原审法院判决由保险公司承担非医保费用系错误的。上诉人根据法律及保险合同的约定，不应承担非医保费用的赔付，从法律、法规来看，因交通事故产生的医药费，保险公司只在医保范围内负责赔偿，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条以及《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》第三条等规定，上诉人只需承担医保范围内的费用。从保险合同的约定来看，非医保费用不应由保险公司承担。根据上诉人《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款规定，保险公司与被保险人之间在保险公司合同中已经明确约定保险公司所要承担的医疗费赔付范围，非医保范围保险公司不予赔偿。而且保险公司已经履行了告知义务，该合同合法有效，非医保范围用药应该核减。综上，请求二审法院查清事实后予以改判。
被上诉人胡菊英答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、被答辩人提出重新鉴定的申请缺乏事实与法律依据。首先，答辩人在事故发生后，整个右臂不能活动，右侧尺骨干骨折最有明显，剧烈的疼痛使答辩人处于麻木状态，忽略了右肩袖损伤的病情。其次，答辩人在金华中心医院治疗后转入金华市中医院，中医院被明确诊断答辩人为右尺骨骨折、右肩袖损伤等，右肩袖损伤难于治疗，容易遗留后遗症。再次，一审法院委托金华广福司法鉴定所进行鉴定程序合法，在庭审中采纳了被答辩人意见，鉴定人出庭就本案伤残鉴定作出了说明，被答辩人提出重新鉴定没有依据，请求二审法院予以驳回。二、被答辩人就用药情况的质疑没有事实与证据支持。首先，人的生命及健康无价，答辩人无法控制用药。其次，被答辩人至今也没有拿出证据来证明哪些药是不合理用药及非医保用药。再次，投保人与保险公司的“非医保用药不予赔偿”的约定不能对抗答辩人。综上，上诉人的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人金华市金盾出租车有限公司答辩称：一审法院判决案件受理费500元由欧勇强、邢承荣、金华市金盾出租车有限公司共同负担错误。按照承包协议第六条，应该是欧勇强承担案件受理费。
被上诉人邢承荣答辩称：尊重法院的判决。
被上诉人欧勇强未提供答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据；对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为：本案机动车交通事故发生后，胡菊英右侧尺骨干骨折最为明显，骨折引起的剧烈疼痛可能会使病人忽略其他疼痛，胡菊英在金华市中心医院治疗后转入金华市中医院，金华市中医院明确诊断胡菊英右尺骨骨折、右肩袖损伤等，金华市婺城区人民法院委托金华广福司法鉴定所对胡菊英受伤情况作出司法鉴定，应人保金华公司的要求，鉴定人员也出庭对人保金华公司提出的问题作出了合理解释，金华广福司法鉴定所出具的鉴定意见书符合相应规定，人保金华公司提出重新鉴定的申请依据不足，本院不予认可。交通事故发生后，因医院治疗的特殊性，受害人在医院医治期间无法选择用药，投保人也无法决定医院如何用药。人保金华公司认为被上诉人胡菊英的一些用药非治疗所必需，应该扣除非医保用药产生的费用，但其没有提供相关证据证明，应不予认可。综上，人保金华公司在本案的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1068元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 葵
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 朱 红 彦
二〇一四年二月二十一日
代书 记员 贾 楠