福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岩刑终字第272号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢凯敏，男，1991年5月30日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，农民，住福建省漳平市。2012年3月30日因犯妨害公务罪、危险驾驶罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑七个月，2012年5月18日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2014年3月24日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（3月11日被抓），同年5月1日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人葛凯，福建岩风律师事务所律师。
辩护人邱方昭，福建岩风律师事务所实习律师。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人谢凯敏犯寻衅滋事罪一案，于2014年9月15日作出（2014）龙新刑初字第558号刑事判决。原审被告人谢凯敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判审理查明：2014年3月11日2时30分许，“总统”的朋友陈利烽（另案处理）来到龙岩市新罗区中城“DNK”演艺吧。期间，黄某某因之前“总统”打电话给沙某某而误将陈利烽当着是“总统”进行质问。双方分开后，陈利烽心怀不满，邀集被告人谢凯敏、“总统”、“小黑”等人手持啤酒瓶在该演艺吧内对被害人黄某某、谢甲、沙某某进行殴打致伤，经鉴定三名被害人的损伤程度均属轻微伤。2014年3月11日，公安民警在现场抓获被告人谢凯敏。
另查明，2010年5月19日被告人谢凯敏因吸食毒品，被处以行政拘留五日。
上述事实，被告人谢凯敏在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人户籍证明，抓获经过，龙岩市新罗区人民法院（2012）龙新刑初字第214号刑事判决书，光盘，被害人黄某某、谢甲、沙某某、证人王其磊、魏银河的辨认笔录及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，证人卢某某、罗某某、王某某、魏某某、谢某乙证言，被害人黄某某、谢甲、沙某某的陈述，被告人谢凯敏的供述等证据证实。
原判认为，被告人谢凯敏伙同他人在公共场所无事生非，随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚；被告人曾因故意犯罪被判有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚；被告人还具有劣迹，酌情予以从重处罚。依照有关法律规定，作出如下判决：一、被告人谢凯敏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年五个月。二、随案移送的光盘一张，属视听资料，予以随案存查。
上诉人谢凯敏及其辩护人的诉辩理由：本案系因被害人与第三人陈利烽之间的矛盾引发，被害人对于案件发生亦有过错；上诉人在本起犯罪中系受他人邀请参与，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻、减轻或者免除处罚；上诉人家庭困难。综上，认为原判量刑过重，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人谢凯敏受人邀集与他人手持酒瓶在公共场所借故生非，随意殴打他人，破坏社会秩序，致三人轻微伤，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一项之规定，应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”，其行为已构成寻衅滋事罪。关于上诉人及其辩护人称被害人对案件发生有过错，上诉人受他人邀请参与犯罪及在共同犯罪中属从犯的诉辩理由，经查，被害人黄某某在误将陈利烽当成是“总统”进行质问后即分开，陈利烽心怀不满即邀集上诉人及他人借故生非，随意殴打被害人，因此被害人黄某某、谢甲、沙某某对于案件发生并无过错；上诉人在实施共同犯罪过程中是临时起意并积极参与，属于一般共同犯罪，不宜区分主从犯，上诉人及其辩护人的该点诉辩理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，但根据上诉人实施寻衅滋事犯罪的起因、犯罪手段及犯罪后果等量刑情节进行综合评判分析，原判量刑偏重，应予纠正，上诉人及其辩护人称原判量刑过重的诉辩理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新刑初字第558号刑事判决的第二项，即：二、随案移送的光盘一张，属视听资料，予以随案存查。
二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新刑初字第558号刑事判决的第一项，即：一、被告人谢凯敏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年五个月。
三、上诉人（原审被告人）谢凯敏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月11日起至2015年8月10日止）
本判决为终审判决。
审判长 梁 建 新
审判员 曾 健 彬
审判员 贺 维
二〇一四年十一月五日
书记员 朱婧（代）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。