浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第559号
上诉人（原审原告）：长兴泰格机械有限公司，住所长兴县经济开发区D区经四路以东，组织机构代码证：55477943-1。
法定代表人：姚明永，执行董事。
委托代理人：徐晓岗，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江长兴汇丰建设工程有限公司，住所地长兴县雉城街道县前中街59号商务楼507-509，515-520室。组织机构代码证：70462331-0。
法定代表人：顾礼明，总经理。
委托代理人：沈东海，该公司职员。
委托代理人：顾伟成，浙江兴博泰律师所律师。
上诉人长兴泰格机械有限公司（以下简称泰格公司）因与被上诉人浙江长兴汇丰建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2014）湖长民初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人泰格公司的委托代理人徐晓岗，被上诉人汇丰公司的委托代理人沈东海、顾伟成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：泰格公司（发包方）为其在浙江省长兴县经济开发区（经四路）投资建设的泰格公司车间一、宿舍楼工程对外发包。2011年1月10日，汇丰公司（承包方）与泰格公司签订了《建设工程施工合同》(案涉工程不含前期回填土方<矿渣>)。该建设工程合同约定的承包内容为：1、车间一、宿舍楼工程，承包范围包括施工图纸内所有的土建、钢结构屋面；2、合同工期总日历天数300日历天；3、合同价款暂定1600万元，工程量按实计算，材料差价按补充条款调整；4、双方约定的工程款支付的方式和时间(专用条款26)：基础完成付合同价的10%，宿舍三层楼面砼浇捣完毕及厂房砼主体结顶付合同价的20%，宿舍主体结顶厂房钢结构安装完毕付合同价的20%，内外装饰中途付合同价的10%，竣工验收合格后付合同价的10%，工程经审计后五个月付至审计造价的95%，留审计造价的5%作为质量保修金，其中竣工验收合格后满三年支付审计造价3%，五年后全部付清（无息），本工程保修期为五年；5、竣工验收和结算(通用条款32.4)：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；6、工期延误(专用条款13)：双方约定工期顺延的其他情况：按通用条款13.1款执行，但须经现场监理公司代表、并经业主现场代表签证认可。7、违约责任(专用条款35.2)：由于承包人原因，致使工期每延误一天，则发包人对承包人处1000元的罚款。违约费用在工程款中扣除。如果工程竣工验收时第一次评定达不到合格标准的，在工程款中扣除质量履约保证金壹佰万元。补充条款：47.1本合同工程量按实计算，定额套用2003版《浙江省建筑工程预算定额》，2003版《浙江省安装工程预算定额》；47.2本工程不计一切费率及税金和其它国家政策性调价。合同签订后，汇丰公司组织管理、技术、施工人员等，于2011年2月20日进场施工。后因项目经理柏某中途退场，其未完工部分以及增加工程交由项目经理吴志平施工。增加工程的工程款仍由泰格公司、汇丰公司按原合同履行。2012年11月1日，泰格公司组织人员对案涉工程进行验收。现双方就工程款支付产生分歧，故纠纷成讼。另查明，泰格公司给付汇丰公司工程款如下：2011年1月21日1500000元；2011年3月25日600000元；2011年3月25日1000000元(承兑汇票)；2011年4月29日2000000元(承兑汇票)；2011年6月1日1200000元；2011年7月4日1000000元；2011年8月17日4000000元(承兑汇票)；2011年10月25日2500000元；2012年1月9日2000000元；2012年12月6日500000元；2013年1月29日500000元(承兑汇票)；2013年2月4日1000000元；2013年5月13日300000元；2013年8月27日300000元(承兑汇票)；2014年1月13日600000元(承兑汇票)；2014年6月26日200000元。以上款项合计19200000元。汇丰公司就案涉工程已向泰格公司开具17200000元的工程款发票。再查明，案涉工程于2011年2月20日开工，于2012年11月1日交付，施工工期610天，延期310天。
原审认为，汇丰公司、泰格公司双方签订的《建设工程施工合同》及增加工程系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故合法有效，对双方当事人均具有约束力，汇丰公司、泰格公司双方均应按合同的约定内容全面履行各自的义务。汇丰公司施工工程已移交给泰格公司，泰格公司理应按约支付相应工程款。关于泰格公司要求税金应由汇丰公司承担的意见，原审审查认为，双方签订的建设工程施工合同补充条款47.2条虽约定本工程不计一切费率及税金和其它国家政策性调价，但合同双方并未对税款如何承担作出约定。根据相关法律规定，计入建设工程造价的税费包含营业税、城市维护建设税、教育费附加，由建设单位列入工程造价支付施工单位。施工单位缴纳税务局的工程实际开票交纳的税费除了以上营业税、城市维护建设税、教育费附加外，还有施工单位自身应缴纳的其他税费。根据公平原则，原审结合案涉合同的实际情况予以衡量，酌情确定由汇丰公司承担开票金额3.3%的税金。据此，案涉工程经湖州江南工程咨询有限公司的鉴定，总造价(含增加工程)为18146778元，现泰格公司已给付工程款19200000元，扣除汇丰公司已交纳的税金567600元(17200000元×3.3%)，故汇丰公司尚应退还泰格公司工程款485622元。关于泰格公司认为按合同约定工程款应留5%作为质量保修金，由于泰格公司已将该款足额给付汇丰公司，故要求汇丰公司予以退还。原审审查认为，泰格公司已将质量保修金给付汇丰公司，汇丰公司对质量保修金亦予以收取，该行为应视为双方对合同约定的工程价款支付条款的变更，且质量保修金的给付，并不影响汇丰公司应负的质量保修责任，故泰格公司的该项请求，无事实和法律依据，原审不予支持。关于泰格公司主张的利息，原审予以调整为42638元(按中国人民银行同期贷款利率，以2014年1月13日多付285622元、2014年6月26日多付200000元为结点分别计算至判决确定之日止)。关于泰格公司主张工期延期的违约金的诉讼请求，根据施工合同约定，“由于承包人原因，致使工期每延误一天，则发包人对承包人处1000元的罚款。违约费用在工程款中扣除”。现汇丰公司施工工期逾期超过310天，故泰格公司要求汇丰公司支付310000元的违约金的请求，符合合同约定，且未违反法律规定，原审予以支持。关于泰格公司主张审计费用由汇丰公司合理分摊的请求，原审结合本案事实，酌情确定由汇丰公司承担审计费60000元。关于泰格公司要求赔偿实际损失的诉讼请求，因无事实和法律依据，原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江长兴汇丰工程有限公司退还长兴泰格机械有限公司工程款485622元，利息42638元，以上两项合计528260元，于该判决生效后十日内付清(判决确定之日后的利息，依照中国人民银行同期贷款利率按工程款485622元计算至判决确定的履行之日止)；二、浙江长兴汇丰工程有限公司给付长兴泰格机械有限公司工期延期违约金310000元，于该判决生效后十日内付清；三、浙江长兴汇丰工程有限公司给付长兴泰格机构有限公司工程审计费60000元，于该判决生效后十日内付清；四、驳回泰格公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57275元，财产保全费5000元，合计62275元，由长兴泰格机械有限公司负担44919元，由浙江长兴汇丰工程有限公司负担17356元。
宣判后，泰格公司不服，向本院提起上诉称：1、原审鉴定程序违法导致鉴定结论错误。在鉴定时，原审没有依法移送相关资料。当鉴定单位湖州江南工程咨询有限公司于2014年12月15日向原审申请调取当事人双方已经签字认可的工程量及价格的资料时，原审又故意不向鉴定单位提供。由于未向鉴定机构提供《长兴泰格机械有限公司》车间一、宿舍楼、围墙及室外工程（后期）的书面结算资料，直接导致工程总价高出一百余万元。在庭审质证中，泰格公司对鉴定结论《长兴泰格机械有限公司新建厂区工程鉴定意见书》提出异议后，原审法院未按照规定通知鉴定人出庭接受质询。2、原审判决认定案涉工程的总造价为人民币18146778元错误。工程完工后，泰格公司与汇丰公司进行结算和确认，并签订了书面结算资料。该书面结算资料在前二次庭审中经举证、质证，汇丰公司对此均无异议，对双方确认的工程量及单价均予以认可。因此，结算资料应作为案涉工程造价鉴定的事实依据，而原审法院在移送鉴定材料时故意没有移送，当鉴定机构向原审法院调取时又不予提供，所以鉴定结论必然错误。3、质量保修金应予以返还，由于泰格公司多支付工程款，必然涵盖质量保修金，无论是多付的工程款还是质量保修金均非泰格公司的真实意思表示，故一审判决认为此行为系对支付条款的变更没有法律依据，应予以撤销。4、鉴定费用应由汇丰公司承担。泰格公司提交了双方认可的《审计报告》及相关资料以证实泰格公司多支付工程款，而因汇丰公司提出质疑进行重新鉴定，虽然泰格公司并不认可鉴定结果，但仍然可以证实其超额支付了工程款，故汇丰公司应承担全部鉴定费用。5、工期延误310天，但施工合同约定的违约金明显过低不足以弥补泰格公司的实际损失。泰格公司在一审请求赔偿损失163万余元，要求合理。损失计算有多种依据，如果一审法院认为泰格公司提供的证据需要补强，也应当及时释明。综上，请求二审法院依法改判支持原审诉请或发回重审，一、二审诉讼费用均由汇丰公司承担。
汇丰公司二审答辩称：1、原审审理程序没有违法，因为司法鉴定是由泰格公司向原审法院提出申请，司法鉴定程序合法，鉴定部门将鉴定报告送达泰格公司后，泰格公司也未提出要求重新鉴定，因此，原审按照鉴定报告作出的判决，程序合法。2、关于工程总价，该总价是根据司法鉴定结论得出，原审作为定案依据并无不当。3、关于税费，合同及补充条款尽管有本工程不计费率和一切税金及国家政策性调价，但是该前提条件是不开具发票，证人柏某也证实如果要开具发票，税费应由泰格公司承担。且按照法律规定，包括营业税等税费也应由建设单位列入工程造价支付给施工单位。汇丰公司已开具了发票，并且交纳了税费100多万，因此一审法院按照公平原则酌定的税费，事实上，远远不能弥补其税费损失。4、关于质量保修金，案涉工程早已完工，且现在的结算款项中不存在质量保修的条款，如果存在质量问题，在保修期内，予以保修。5、关于司法鉴定费用，原审的裁定没有显失公平。6、关于延期问题，实际施工人是泰格公司指定的，工期延误是由泰格公司和实际施工人造成的。原审法院判决汇丰公司承担31万违约金，实际对汇丰公司不公平，但考虑到其很多款项被泰格公司诉讼保全，因此才未提出上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
泰格公司二审向本院提交证据：1、泰格公司出具给鉴定机构的函和一审鉴定机构出具的一份回函，证明原审法院在鉴定过程中未将泰格公司车间1、宿舍楼、围墙及室外工程（后期）审计报告提交给鉴定公司，该鉴定材料的缺失影响鉴定意见的客观性。2、工程造价审定通知书一份，证明该通知书有建设单位、施工单位及本案的双方当事人均盖章签字确认后期工程的造价为3981147元，而鉴定意见书的审计结果为498万元。
汇丰公司质证认为：1、泰格公司提供的函和回函，即使该证据真实，因为审定通知书和司法鉴定书就前期后期的内容不完全一致，且双方同意司法鉴定是对整个工程进行了审计，不以之前审定通知书来确定，所以该证据不能否定司法鉴定意见书。2、对于工程造价审定通知书，该通知书包含在审计报告中作为证据已在一审中提供。由于双方对工程的总造价存在争议，原审法院根据泰格公司的申请，对该项目进行了司法鉴定。在司法鉴定以前，泰格公司在笔录中提出对项目全部重新审计，司法鉴定也已综合了双方提供的全部资料，且司法鉴定上的后期并不是审定通知书的后期工程，因此，该审定通知书不能否定司法鉴定意见书。
汇丰公司二审未提供新证据。
本院对泰格公司提供的证据审查认证如下：虽然在《工程造价审定通知书》中，各方已确认室外场地及车间一、宿舍楼（后期）工程款数额，但在一审庭审中，泰格公司向原审法院申请对全部工程量进行司法鉴定，且在2015年1月5日的《长兴泰格机械有限公司新建厂区工程造价鉴定笔录》中第二条中进一步明确，泰格公司同意对“量、价全部重新计算，对账核实”，因此，室外场地及车间一、宿舍楼（后期）工程款数额应以司法鉴定确定的工程款数额为准。《长兴泰格机械有限公司车间一、宿舍楼及围墙工程（后期）审计报告》系泰格公司单方自行委托诸暨市金业建设有限公司造价工程师出具的审计报告，且该鉴定不符合法律规定，因此原审法院未将该审计报告作为鉴定材料向司法鉴定机构提供并无不妥。综上，泰格公司提供的函、回函和《工程造价审定通知书》不能证明原审法院在司法鉴定中存在程序违法，司法鉴定结论存在错误，故对上述证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审查明的相同，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、案涉工程的工程款数额；二、案涉工程的税费应如何承担；三、汇丰公司是否应将泰格公司提前给付的质量保修金予以返还；四、司法鉴定费应如何承担；五、汇丰公司是否应赔偿泰格公司损失1632997元。
关于焦点一，2014年10月26日，泰格公司向原审法院申请对案涉的全部工程予以司法鉴定，并在鉴定笔录中明确“量、价全部重新计算，对账核实”。原审法院准许泰格公司鉴定申请后，经泰格公司、汇丰公司双方协商选择后，委托湖州江南工程咨询有限公司对案涉工程进行司法鉴定，鉴定程序合法，原审法院根据鉴定结果认定案涉工程总造价为18146778元并无不妥。泰格公司关于室外场地及车间一、宿舍楼（后期）工程款数额不应以司法鉴定为准，而以《工程造价审定通知书》确定的数额为准，司法鉴定存在程序不当的上诉主张，与事实相悖，本院不予支持。
关于焦点二，《建设工程施工合同》47.2条约定：“本工程不计一切费率及税金和其他国家政策性调价。”该条款明确案涉工程款约定的数额不包含税费，但未明确税费应由谁承担。鉴于本案实际情况，原审法院根据公平原则，酌定由汇丰公司承担567600元，泰格公司承担462361.53元并无不当，泰格公司上诉主张税费应由汇丰公司全部承担，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三，泰格公司将质量保修金提前给付汇丰公司，系对自己权利的处分，现其要求汇丰公司返还质量保修金，于法无据，本院不予支持。
关于焦点四，泰格公司起诉称其多付汇丰公司工程款389.551295万元，而原审最终认定汇丰公司应退还泰格公司工程款的数额为485622元。根据支持部分比例及本案实际情况，原审酌定泰格公司承担60000元审计费并无不当。
关于焦点五，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和违约金本身就具有赔偿的性质，因此违约金与赔偿金不能同时适用。现泰格公司已向汇丰公司主张违约金31万元，并得到原审全部支持的情形下，要求汇丰公司赔偿损失1632997元，与法相悖，故对其该节上诉主张，本院不予支持。
综上，泰格公司上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57275元，由上诉人长兴泰格机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
审 判 员 潘嘉玲
代理审判员 沈 杰
二〇一六年四月十四日
书 记 员 谢敏飞