江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终502号
上诉人（原审原告）：锡山区厚桥凯之盛建材经营部，住所地无锡市锡山经济开发区太芙村九里河桥西（东区）。
经营者：冯革新，男，1966年7月15日生，汉族，住无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：苏宝元，无锡市锡山区安镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地南通市如东县掘港镇青园南路150号。
法定代表人：管学新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金锋，江苏神阙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李兵，江苏神阙律师事务所实习律师。
原审第三人：张焕生，男，1953年11月30日生，汉族，户籍所在地无锡市宜兴市，住无锡市滨湖区。
上诉人锡山区厚桥凯之盛建材经营部（以下简称经营部）因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司），原审第三人张焕生买卖合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
经营部的上诉请求：撤销一审判决，依法改判顺通公司承担付款责任。事实和理由：1.案涉工程是无锡市广益信实用气业有限公司（以下简称气业公司）发包给顺通公司施工，张焕生是该项目的项目经理或工地负责人。陆志强、恽子兰是工地上负责验收建筑材料的工作人员。张焕生是以工程项目经理的身份与经营部取得联系并采购案涉建筑材料，建筑材料也均是运至案涉项目工地。一审中，陆志强、恽子兰也已到庭作证，案涉建筑材料全部用于案涉工程，一审法院判决应由张焕生承担付款责任，于法无据。2.案涉材料是送到有顺通公司气业公司项目部公示牌的工地上，经营部有理由相信建材是用于顺通公司项目工地，经营部在供货过程中没有过错。经营部有理由相信张焕生、陆志强、恽子兰的签收行为能够代表顺通公司。
顺通公司辩称，1.经营部未提供证据证明经营部与顺通公司签订了买卖合同，张焕生的采购行为得到了顺通公司的授权。2.即使张焕生借用了顺通公司的资质，是实际承包人，但根据送货单及经营部的陈述，可以证明向经营部采购建材的是张焕生个人，张焕生的行为不构成表见代理。
经营部向一审法院起诉请求：判令顺通公司支付货款115200元。
一审法院认定的事实：2014年3月12日，气业公司作为建设单位(甲方)，顺通公司作为施工单位(乙方)签订施工合同一份，由顺通公司承建气业公司新建厂房工程，工程地点在无锡市锡山区羊尖镇工业园B区内，项目经理为姚春锡。
庭审中，经营部提供了2014年4月8日至2015年6月13日送货单96张，用以证明送货合计115200元，其中收货单位一栏载明“廊下，张老板”，对此，经营部解释称“他联系我的，说叫张焕生，简写的张老板”。关于买卖业务的洽谈经过，经营部称“当时张焕生没有说明他与顺通公司之间的关系”。为证明张焕生系案涉工程的项目经理，经营部提供了张焕生下面的工作人员陆志强、恽子兰的证人证言，陆志强称“2012年，他（指张焕生）跟我讲他接了个工程，是顺通公司的，在羊尖工业园，打了个围墙，正式开工是2014年。工资是到年付点，月工资是8000，月底付清，由张焕生支付给我”，关于工资发放，恽子兰称“顺通公司支付给张焕生，再由张焕生付给我们”。同时，经营部还提供了张焕生于2015年7月3日以项目部名义向其出具的对账单，以及张焕生以顺通公司项目部名义与案外人朱金龙签订的《脚手架、防护搭设承包合同》和顺通公司向朱金龙发送的拆除脚手架通知。
一审法院认为，本案中双方争议的焦点为，张焕生向经营部采购建筑材料的法律后果是否应当由顺通公司承担。首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。经营部未能提供充分有效的证据证明张焕生向经营部采购建筑材料系职务行为或取得顺通公司授权，应当承担举证不能的法律后果。其次，根据双方提供的现有证据，无法认定顺通公司与张焕生之间的法律关系，退一步讲，即使张焕生系借用顺通公司资质，作为实际承包人对外采购应当按照是否构成表见代理进行认定，而根据经营部提供的送货单对收货单位为张焕生的载明以及经营部在庭审中的陈述，可以看出张焕生向经营部采购建筑材料时是以自己的名义进行的，且经营部亦相信合同相对方为张焕生，无论是根据合同相对性原则还是表见代理中对相对人善意且无过失的要求，张焕生的行为均不构成表见代理。至于之后张焕生以项目部名义向经营部出具对账单，因未得到顺通公司的授权和追认，对顺通公司亦不产生法律效力，案涉债务应当由张焕生承担。综上，对经营部要求顺通公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持，其可以另案向张焕生主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，该院判决：驳回经营部的诉讼请求。案件受理费2604元、公告费610元，合计3214元，由经营部负担。
二审中，双方对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
经营部围绕其上诉请求，向本院提交了无锡市锡山区羊兴镇人民调解委员会出具的情况说明1份，以证明气业公司的工程项目由顺通公司承建，工地负责人为张焕生，陆志强、恽子兰、邵国君为工作人员。张焕生的行为就是顺通公司的行为。另提交了施工承包合同1份，以证明张焕生是实际的项目经理，张焕生不是分包人，也不是承包人。经质证，顺通公司认为该证据未有无锡市羊尖镇人民政府盖章、负责人和经办人签字，不符合证据的形式要件，无锡市羊尖镇人民调解委员会的印章真实性无法确认，顺通公司未参加过调解，人民调解委员会也无权对工程情况作出说明。对经营部提交的施工承包合同要求其提供原件。
本案的争议焦点为，案涉建材款项是否应由顺通公司承担付款责任。
本院认为，顺通公司否认其授权张焕生代表顺通公司采购建筑材料，经营部也未提供证据证明张焕生有相关授权的直接证据，故本案应考察张焕生的行为是否构成表见代理。构成表见代理的首要条件是行为人须以被代理人的名义实施民事行为，代理人未以被代理人而实施的民事行为，应视为其为自己为之。经营部与张焕生未签订书面合同，经营部提供的送货单，收货单位一栏载明“廊下，张老板”，对此，经营部解释称“他联系我的，说叫张焕生，简写的张老板”。也就是说，张焕生向经营部采购建材时并未以顺通公司的名义实施。二审中，经营部虽称张焕生是以工程项目经理的身份与经营部取得联系并采购案涉建筑材料，该陈述与一审中的陈述相矛盾，在经营部未提供相关证据的情况下，本院对其二审中的陈述，不予采信。构成表见代理的第二个条件为行为人有能够代表被代理实施民事行为的表象，该客观表象形成的时间须在行为人以被代理人的名义与相对人发生交易时，而不能以事后产生的一些事实基础推定行为人先前的行为具有代理权的客观表象。关于案涉买卖业务的洽谈经过，经营部称“当时张焕生没有说明他与顺通公司之间的关系”。故张焕生也没有能够代表顺通公司进行采购的表象，即使按照经营部的陈述案涉建材是送到顺通公司承建的气业公司项目部工地，但不能通过订立合同之后的送货行为，推定张焕生具有代理权的表象。表见代理构成的另一条件为相对人在审查行为人是否有代理权的表象过程中须为善意无过失，张焕生在采购案涉建材未以顺通公司的名义进行，经营部显然不是善意无过失的相对人。故张焕生的行为不构成表见代理，案涉债务应向张焕生主张。经营部要求顺通公司承担付款责任的请求，不能成立。
经营部二审中提供的人民调解委员会出具的情况说明、施工承包合同即使是真实的，也仅表明气业公司的工程项目由顺通公司承建，顺通公司与张焕生之间是内部承包关系，但案涉项目对外公示的项目经理为姚春锡。经营部也未提供证据在发生案涉买卖合同时，张焕生向其出示了施工合同，其有理由相信张焕生能够代表顺通公司。故上述证据也不能证明张焕生的行为构成表见代理。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2604元，由经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 伟
审判员 姜丽丽
审判员 钱 菲
二〇一八年四月九日
书记员 周 咪