广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终7183号
上诉人（原审原告）：马赛花，女，1984年11月4日出生，汉族，身份证住址广州市萝岗区。
委托诉讼代理人：邹艳青，广东威法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：续壬壬，广东威法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州花城药业有限公司（原名称广州市花城制药厂），住所广州市黄埔区九龙镇。
法定代表人：石洪超，任职董事长。
委托诉讼代理人：杜晶星，广东济方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何苑妮，广东济方律师事务所实习律师。
上诉人马赛花因与被上诉人广州花城药业有限公司劳动争议一案，不服广州市黄埔区法院（2017）粤0112民初6424号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
马赛花在原审的诉讼请求：1.广州花城药业有限公司支付上诉人在2013年8月18日至2017年6月27日期间的加班费40537.5元（2300元/月÷21.75天÷8小时×2小时×1.5倍×21.75天×47个月）；2.广州花城药业有限公司支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金18400元（2300元/月×4个月×2倍）；3.广州花城药业有限公司支付上诉人2017年6月1日至2017年6月27日期间工资2009.2元；4.广州花城药业有限公司支付上诉人2015年至2017年间应休未休年休假的工资差额2750元。庭审期间，上诉人增加一项诉讼请求为原审被告广州市萝岗区花城幼儿园对前述四项诉讼请求承担连带责任。
原审法院判决如下：一、原审被告广州市萝岗区花城幼儿园支付上诉人马赛花2017年6月1日至27日期间工资1179.31元；二、原审被告广州市萝岗区花城幼儿园支付上诉人马赛花2016年以及2017年年休假工资差额458.06元；三、驳回上诉人马赛花其他诉讼请求。上述债务人应在判决生效之日起五日内履行上述金钱给付义务，未按本判决指定的期间履行的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由上诉人马赛花承担并在本判决生效之日起五日内向原审法院缴纳。
上诉人不服原审判决，上诉称：上诉人不服广州市黄埔区人民法院作出的(2017)粤0112民初6424号民事判决书，特依法提起上诉，请求撤销上述判决书。上诉请求：1.请求依法判令被上诉人支付上诉人延长工作时间的加班费40537.5元(2300元／月÷21.75天÷8小时×2小时×1.5倍×21.75天×47个月)，期间为2013年8月13日至2017年6月27日；2.请求依法判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金18400元(2300元／月×4个月×2倍)，期间为2013年8月18日至2017年6月27日，计3年11个月；3.请求依法判令被上诉人支付上诉人2017年6月1日至2017年6月27日的工资2009.2元(2300元／月÷21.75天×19天)；4.请求依法判令被上诉人支付上诉人2015年、2016年、2017年应休未休年休假的工资差额2750元(2300元／月÷21.75天×13天×2倍)；合计：63696.7元。
上诉理由：马赛花自2013年8月18日入职花城幼儿园处，任职教师，2013年8月18日至2014年1月31日期间马赛花与广州市萝岗区花城幼儿园（以下简称“花城幼儿园”）未签订书面劳动合同，从2014年2月1日起双方开始签订书面劳动合同，最后一期劳动合同的期限为2015年4月1日至2017年7月31日止。双方约定每月15日发放上月1日至30日工资，马赛花离职前12个月的平均工资为2300元，工资发放方式为现金发放。直至提起诉讼之日，花城幼儿园仍未发放马赛花2017年6月份的工资。马赛花认为广州市黄埔区人民法院作出的(2017)粤0112民初6424号民事判决书认定事实不清、适用法律错误，具体理由如下：一、马赛花认为一审法院认定马赛花离职前月均工资系1900元，属于事实认定、适用法律错误：1.花城幼儿园提供的《支付证明单》只是显示发放金额，未显示工资构成；2.根据马赛花与被花城幼儿园签订的《劳动合同》关于工资的约定系“固定工资1900元，另加浮动工资、社会保险和福利、奖金”，实际中工资发放形式为：扣除社保400元后再以现金形式发放工资1900元，故马赛花每月工资不低于1900元；3.马赛花、花城幼儿园均确认马赛花2014年固定工资已有2000元，按照花城幼儿园主张、庭审认定，即马赛花工作2年后的月均工资比2014年的月均工资还要少，明显与社会常理、经济水平不相符；4.关于劳动者劳动报酬的举证责任，依法由花城幼儿园负有；对此，花城幼儿园不能提供马赛花包括其工资构成的工资支付台账，举证不利的法律后果依法应当由花城幼儿园承担。
二、马赛花认为一审法院认定马赛花不存在加班的情况属于事实认定、法律适用错误：1.花城幼儿园虽然在一审阶段提交了《教研记录表》、《教职工上班签到表》拟证明马赛花的上下班时间，但是《教研记录表》显示教研时间为2014年10月23日，无法证明马赛花2015至2017年度的上下班时间；其次，《教职工上班签到表》缺少上午下班时间，按照常理，如果马赛花中午存在午休，该签到表必定有上午下班时间的签到。2.花城幼儿园于一审阶段分别提供了两名证人即段某、钟某作证，但纵观整个判决书并未提及，说明一审法院也认为鉴于证人段某系证人钟某的弟媳，存在亲属关系，本身言词证据存在瑕疵，且两名证人存在未能如实陈述、前后矛盾的情况，故一审法院认为上述证言不可信，其所作证欲证明马赛花不存在中午加班的情况不属实，但是一审法院却作出与证据采纳情况相悖的认定，着实让人无法理解。3.马赛花任职的岗位系幼儿园教师，区别于一般的工作，其内容系负责照顾、教导无民事行为能力的幼儿，所以如果作为幼儿老师享有午休，则等同午休期间没有人照顾幼儿，这不仅与常理相悖，更是违背幼儿园设立的理念。4.花城幼儿园提供的《广州市黄埔区花城幼儿园规章制度》第三条第1款“全园教职工…每天早上上班、中午上班、下午下班…”、第十一条“严重违纪处理”第2款“值班人员在值幼儿午睡班时睡觉的行为”作开除处理，与花城幼儿园主张的工作时间以及证人证言中说明的中午12点至14：30吃午饭、进行午休相矛盾。5.截止目前，花城幼儿园并未提交马赛花离职前2年内的考勤签到表予以证明马赛花不存在中午加班的事实，由于花城幼儿园已经确认马赛花存在签到考勤，那么马赛花考勤数据的证据就掌握在花城幼儿园处，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，依法应当由花城幼儿园承担举证不利的法律后果。
三、用人单位对劳动者作出解除劳动合同的处罚，系对劳动者最严厉、最负面的处分，必须遵循事实清楚、程序正当、合法合理的原则，故一审法院认定花城幼儿园以旷工为由解除马赛花属于合法解除，明显属于事实认定、法律适用错误：1.花城幼儿园提供的《广州市黄埔区花城幼儿园规章制度》第三条第8款第(2)项规定“请假单最迟于病休后上班当天补交”，但是根据花城幼儿园提供的《警告信》均为当天作出认定马赛花当天旷工，故与其制定的请病假流程严重不符、剥夺了马赛花完善请病假手续的权利。2.花城幼儿园并未证明上述《警告信》依法送达马赛花，花城幼儿园提供的签收人系“美佳好超市代”，也未备注内容品名，对此，花城幼儿园依法应当承担举证不利的法律后果。3.马赛花已经严格按照规定履行请病假手续，事前短信申请，后分别于2017年6月22日、2017年6月26日通过邮政EMS向花城幼儿园住所地快递《病假通知书》，己备注内容品名，收件人均为在花城幼儿园处任职的园长，联系方式系园长本人的有效电话号码，快递地址系花城幼儿园的注册地，依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，马赛花作为劳动者己充分履行请病假的手续，花城幼儿园拒绝签收上述函件的不利法律后果应由其自行承担，也凸显花城幼儿园故意制造马赛花未依程序请病假、构成旷工的主观恶意。4.花城幼儿园并未举证向马赛花以旷工为由作出解除劳动合同处分前己分别发函告知马赛花其存在旷工事实、并催告马赛花完善病假手续、否则被认定为旷工，故程序明显不当。5.花城幼儿园向马赛花作出《解除劳动合同通知书》认定的系马赛花于2017年6月21日至2017年6月26日期间存在旷工4天，故引用《广州市黄埔区花城幼儿园规章制度》第三款第9条的规定即“学期累计旷工三天属于严重违反企业规章制度，作开除处理”，但是花城幼儿园提供的2017年6月21日《警告信》、2017年6月23日《警告信》仅认定马赛花于当天分别构成旷工1天，合共2天，故花城幼儿园向马赛花作出解除前，仅认定马赛花存在旷工两天，故马赛花明显不符合可以被引用上述条款作出合法开除的处理。6.一审法院在民事判决书(即第九页)中论述“马赛花在2017年6月内不足一个月的时间内发生了擅自使用幼儿床铺、携带患病家属入园”构成违纪，明显是未能以中立者的身份正确适用法律。花城幼儿园在仲裁、一审阶段均明确辞退马赛花的理由是旷工，与上述事实无任何关系，但是一审法院还是予以认定，并且针对入职时间、未签订书面劳动合同双倍工资差额部分，在双方均未就此起诉的情况下，一审法院仍然进行审查，充分说明一审法院未能就本案全面、客观地研究相关证据，对案情未能一一厘清，完全就是主观臆断。
四、结合第一、三大点所述，由于马赛花不存在旷工，故一审法院认定花城幼儿园支付马赛花2017年6月1日至2017年6月27日期间的工资与实际不符，依法应当予以纠正。
综上所述，花城幼儿园的上述违法行为己严重侵犯马赛花的合法权益，故原判决书所认定的事实不清，适用法律错误，为维护马赛花的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判如马赛花所诉。
被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审另查明：广州市萝岗区花城幼儿园于2017年12月5日注销登记，举办人为广州花城药业有限公司。马赛花解除劳动合同前12个月工资为：2016年6月1900元，7月1900元，8月1027元，9月1784元，10月1804元，11月1900元，12月1804元，2017年1月1555元，2月1373元，3月1900元，4月1900元，5月1857元（12个月的平均值为1725.33元）。
本院认为：广州花城药业有限公司在未清偿本案债务前注销了广州市萝岗区花城幼儿园，即在明知尚存未清理债务的情况下，注销开办法人，侵害了本案债权人的利益，因此，广州花城药业有限公司作为广州市萝岗区花城幼儿园的开办人，应当对本案尚未清偿债务的债权人承担赔偿责任。
关于马赛花的加班问题。马赛花提交了证人证言，以证明其有加班。由于证人是财务人员，对幼儿园的具体管理情况并不熟悉，且不在一处工作，对此，广州市萝岗区花城幼儿园主张证人不熟悉幼儿园老师的工作情况，所作的证言不真实，其抗辩合理，对此本院予以采信。由于马赛花未能举出充分证据证明存在加班的事实，因此本院对马赛花关于加班的事实不予认定。
关于解除劳动合同的问题。2017年6月27日《通知书》解除劳动合同的理由是2017年6月21日至同年6月26日马赛花连续旷工。对此，马赛花提交了医院出具的病假条，以证明其当时生病，并且也以邮寄的方式向广州市萝岗区花城幼儿园投递病假条，马赛花缺勤是有合理事由的。马赛花没有当面请假，事后补办手续，对于生病的员工亦在合理范围。单位员工生病，单位要求员工必须拖着生病的身体前往单位当面请假，这种规定显然有悖合理性。况且，广州市萝岗区花城幼儿园服务的对象是儿童，马赛花如果前往单位当面请假，近距离接触，极有可能传染小朋友，造成不利的后果，不符合幼儿园的管理规定，因此马赛花生病，并通过邮件的方式送达病假条，其行为是合理的，园方因此解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当给付赔偿金。
广州市萝岗区花城幼儿园主张马赛花还有其他违反单位规章制度的行为，由于广州市萝岗区花城幼儿园并没有以其他违反单位规章制度的行为为由解除劳动合同，因此，关于广州市萝岗区花城幼儿园解除劳动合同的合法性问题，应当限于2017年6月27日《通知书》所确定的事由。
马赛花个人缴纳社保部分的费用，属于劳动者的个人收入，因此在计算平均工资的基数中，应当计算社保的个人缴纳部分。马赛花对此主张合理，本院予以采纳。根据二审诉讼中马赛花提交的证据计算，马赛花个人缴纳社保部分的款项月平均为236.27元，因此，马赛花解除劳动合同前12个月的平均工资为1961.6元（1725.33+236.27元），因此赔偿金的计付数额为15692.8元（1961.6×4×2）。又因该部分是交付给社保部门，已由单位向社保部门缴付，故原审判决判令给付的其他给付部分不应加入社保个人缴纳部分。
关于马赛花其他上诉请求及理由，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。
综上所述，原审部分事实认定有误，判处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销原审判决；
二、在本判决发生法律效力5日内，广州花城药业有限公司支付马赛花2017年6月1日至27日期间工资1179.31元；
三、在本判决发生法律效力5日内，广州花城药业有限公司支付马赛花2016年以及2017年年休假工资差额458.06元；
四、在本判决发生法律效力5日内，广州花城药业有限公司支付马赛花经济赔偿金15692.8元；
五、驳回马赛花其他上诉请求。
二审案件受理费10元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 刘 璟
审判员 杨玉芬
二〇一八年五月二十八日
书记员 张 曦
刘芳萍