河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第124号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司洛阳分公司。
负责人：安义轩，该公司经理。
委托代理人：张可可，河南君友律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：李芳菊。
委托代理人：武红军。
被上诉人（原审被告）：刘相明。
被上诉人（原审被告）：李真真。
上诉人太平财产保险有限公司洛阳分公司因与被上诉人李芳菊、刘相明、李真真交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2013）瀍民初字第837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太平财产保险有限公司洛阳分公司的委托代理人张可可，被上诉人李芳菊的委托代理人武红军，被上诉人刘相明、李真真到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，2013年8月5日9时20分许，刘相明驾驶李真真名下的豫CU79**号长安牌小客车由北向南倒车，李芳菊由南向北步行，当双方行驶至华林新村小区内308号楼前道路时，李芳菊倒地受伤。刘相明将李芳菊送到洛阳市第一人民医院救治，花去放射费140元，次日检查后（花去检查费250元）转入本区瀍河回族乡卫生院住院治疗，2013年8月7日到洛阳市第三人民医院检查花去检查费390元，2013年8月12日出院，2013年8月13日，刘相明付给原告3000元。2013年8月12日，经洛阳市公安局交警支队事故处理大队五中队委托，河南金剑司法鉴定中心出具豫金剑司鉴中心（2013）痕鉴字第426号车辆痕迹鉴定意见书，鉴定时间2013年8月7日，鉴定意见：未发现豫CU79**号小客车与李芳菊相接触的痕迹。2013年8月21日，洛阳市公安局交警支队事故处理大队作出洛公交证字（2013）第00041号道路交通事故证明：经调查该交通事故成因无法查证，依据《道路交通事故处理程序》第五十条之规定，不能认定交通事故责任。依原告申请经本院委托，洛阳陇平法医临床司法鉴定所作出洛陇平司鉴所（2014）临鉴字第174号鉴定意见书，鉴定意见为：1、李芳菊的伤残等级属X（十）级伤残。2、李芳菊在出院后3个月内存在部分护理依赖，需1人护理。后因赔偿问题原告诉至本院，原告变更诉讼请求为，要求被告赔偿医疗费32316.63元、误工费25600元、护理费11613.39元、住院伙食补助费180元、营养费60元、交通费1000元、残疾赔偿金42556.26元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1400元，共计119726.28元。另查明，2013年河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年，居民服务业和其他服务业年平均工资为29041元／年。豫CU79**号长安牌小客车在太平洋财险洛阳公司投保有交强险一份。
原审认为：刘相明驾驶车辆倒车时，李芳菊倒地受伤。河南金剑司法鉴定中心出具豫金剑司鉴中心（2013）痕鉴字第426号车辆痕迹鉴定意见书，鉴定意见为未发现豫CU79**号小客车与李芳菊相接触的痕迹，但鉴定时间2013年8月7日，此时离发生事故已过两天，对此鉴定结论，本院不予采信。结合本案具体情况，原告与被告刘相明各承担50%责任较妥。原告要求被告赔偿医疗费护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，理由充分，本院予以支持，但过高部分不予支持。护理费可按居民服务业和其他服务业年平均工资按一人计算。原告要求被告赔偿误工费，因其未能提供因受伤而造成误工损失的相关证据，对此本院不予支持；关于后续治疗费，原告并未提供证据证明，且未发生，对此本院不予考虑。精神损害抚慰金可考虑3000元为宜，交通费可考虑150元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、太平洋财产保险有限公司洛阳市中心支公司赔偿原告李芳菊医疗费1万元，于本判决生效后十日内付清；太平洋财产保险有限公司洛阳市中心支公司赔偿原告李芳菊残疾赔偿金42556.26元（29041元／年×19年×10%=42556.26元）、护理费7744.27元（29041元／年÷12月／年÷30天／月×96天=7744.27元）、交通费150元、精神损害抚慰金3000元，共计53450.53元，于本判决生效后十日内付清；三、被告刘相明、李真真共同赔偿原告李芳菊医疗费11158.32元（32316.63元-10000元=22316.63元×50%=11158.32元）、住院伙食补助费90元、营养费30元，共计11278.32元，扣除被告已付的3000元，余款8278.32元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告李芳菊的其他诉讼请求。本案受理费1100元，鉴定费1400元，共计2500元，原告负担1200元，被告刘相明、李真真负担1300元（被告负担部分原告已垫付，执行时由被告给付原告）。
太平财产保险有限公司洛阳分公司上诉称：一、本案事实不清，一审法院未查明本案事实。本案事故发生后，交警部门接到报警后依法到事故现场进行处理，通过现场勘查、听取双方当事人陈述以及对现场证人所作的询问，结合案件事实，因最终没有证据证明刘相明倒车撞到了原告李芳菊，故出具了道路交通事故证明书。一审庭审期间，原告李芳菊申请两个证人出庭作证，但通过证人的陈述以及对证人的发问可以得出以下事实：首先，两个证人均没有看到车辆与行人之间发生碰撞和接触；第二，两个证人对于事故发生时车辆及行人所处位置的陈述不一致，一个称是在313楼前，一个称在308楼前；一个称原告李芳菊在车尾左边位置，一个称在车尾中间位置。同时，证人刘浩卿系原告女婿，但其在作证时极力否认并称与原告没有关系。结合鉴定部门出具的鉴定结论，可以认定证人系做伪证，证言的效力远远低于鉴定结论的效力，证言之间相互矛盾，且没有其他证据佐证不能相互印证，故对于证言应不予采信。综上，本案的事实是原告李芳菊的损伤与刘相明所驾车辆无关。并非刘相明驾车撞到李芳菊所致。二、一审法院对于案由以及举证责任的分配和认定均错误。根据民事诉讼法第64_条确定的“谁主张、准举证”的举证原则和侵权责任构成要件理论体系的要求：本案应定性为生命权、健康权、身体权纠纷，原告李芳菊应举证证明一般侵权责仟所必需具备的条件，即加害行为、过错、损害事实和因果关系四个构成要件。但本案一审期间，原告李芳菊除了能证明具有损害事实外，对于加害行为、过错和因果关系均不能证明，故法院应判决原告承担举证不能的责任，驳回原告诉讼请求。三、一审法院判决刘相明承担50％的责任依据不足，论理不充分，判决书查明的事实和说理部分不足以让人信服。四、一审法院对于刘相明提交的鉴定结论不予采信错误，理由不充分且与法律规定相违背。根据《道路交通事故处理程序规定》中华人民共和国公安部第104号令第37条规定，需要进行检验、鉴定的，公安机关交通管理部门应当自事故现场调查结束之日起三日内委托具备资格的鉴定机构进行检验、鉴定。本案事故发生在2013年8月5日，事故当天，交警部门出现场调查并在当天扣押了刘相明的车辆，2013年8月7日委托并进行鉴定并无不当，符合法律规定，法院认定鉴定时间距离发生事故已过两天而不予采信明显错误。五、因本案事实不清，证据不足，论理不充分，故一审法院判决刘相明承担50％的赔偿责任，同时判令上诉人保险公司在交强险内承担赔偿责任完全没有依据，严重损害了上诉人的合法权益。请求判令：1、依法撤销（2013）瀍民初字第837号民事判决，改判上诉人不承担任何赔偿责任；2、本案二审上诉费由被上诉人承担。
李芳菊答辩称：一、一审法院认定的事实清楚，查明了本案的事实。1、一审判决不采信交警部门出具的道路交通事故的证明是完全正确的。①鉴定书检验过程不精细，过于简单，使用的技术不科学，仅检验出明显的小车擦划痕迹，对不明显的痕迹未使用更为精密的科技手段进行检验；②分析说明过于简单；③鉴定时距事故发生已过2天，鉴定的材料是否有变化无法确定，虽然扣押了事故车辆，但事故车辆暴露在外面未进行保护，有被人为或外界条件而改变。2、被上诉人一审的两名证人陈述无矛盾之处：313楼前和308楼前是一致的，因313楼在东面，308楼在西面，两栋楼房之间是路。事故发生在二楼之间道路上；两名证人在发生事故时所处的位置不同，所以看到的车辆和人的位置就有所不同。二、一审法院将本案定为“机动车交通事故责任纠纷”并无不当之处。1、交警部门接到报案，按交通事故处理就是基于《道路交通安全法》的规定。2、上诉人诉称的“本案应定性为生命权、健康权、身体权纠纷”是无依据的。三、一审法院判决双方各承担50%的责任是基于公平原则，这对上诉人和刘相明无不公之处，实际上对被上诉人不公，因为被上诉人是行人。综上所述，一审法院认定事实清楚，证明确实充分，程序合法，适用法律正确，判决并无不当之处，请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判。
刘相明、李真真答辩称：刘相明、李真真没有撞到人，所以不承担责任。
经审理查明：原审查明的基本事实无误。
本院认为：虽然《道路交通事故证明》没有对事故责任作出认定，但综合本案相关证据，能够证明被上诉人刘相明与被上诉人李芳菊之间发生交通事故的事实。本案中，刘相明作为取得驾驶执照的驾驶员，发生交通事故时必须及时报警并保护好事故现场是其法定的义务，但被上诉人刘相明并没有履行此项法定义务而导致事故责任不能认定。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。本起交通事故中李芳菊作为行人一方是否存在过错，无相关证据加以证实。基于前述两方面因素考虑，原审法院认定李芳菊和刘相明各承担50%责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2300元，由太平财产保险有限公司洛阳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周朝晖
审判员 杨元卿
审判员 黄兴东
二〇一五年三月十六日
书记员 任利佳