福建省仙游县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0322民初2283号
原告ＸＸ，男，1985年10月9日出生，汉族，农民，住仙游县。
委托代理人陈育英，北京市众明律师事务所律师。特别代理。
被告中国农业银行股份有限公司仙游县支行，住所地仙游县鲤城街道洪桥社区八二五大街788号。统一社会信用代码91350322X11324174N。
负责人吴罡，该行行长。
委托代理人戴志军、董小燕，福建侬来律师事务所律师。一般代理。
原告ＸＸ与被告中国农业银行股份有限公司仙游县支行（下简称“仙游农行”）因借记卡纠纷一案，本院于2016年4月15日受理后，依法适用简易程序，于2016年5月18日公开开庭进行了审理。原告ＸＸ及其委托代理人陈育英和被告委托代理人戴志军、董小燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ诉称，2011年7月13日，原告ＸＸ在被告仙游农行处开设银行账户，双方形成储蓄存款合同关系。2015年3月12日下午10：51分，原告收到95××9发来的短信“您尾号5119的农行账户于3月12日22时50分完成一笔转支交易，金额为－105900.00，余额135.28；您尾号5119的农行账户于3月12日22时50分完成一笔手续费交易，金额为－31.77，余额103.51。”2015年3月13日一早，原告看到信息后，便持自己的62×××19银行卡及身份证件去被告处查询其账户下款项的支取去处，并向被告的相关负责人反映卡内存款被盗取的情况。根据被告提供的信息，该笔款项的取款地为福建石狮。收到短信时，原告正在仙游赖店前埔村的家里休息，并没有发生任何转账或消费的情况，涉案的尾号5119借记卡也由原告保管着，且原告未向他人泄露密码，更未将卡转借他人使用。随后，原告向仙游县赖店派出所报警。原告认为，原、被告之间的储蓄存款合同关系成立并有效，被告负有保障储户资金安全及保密的义务。在原告没有任何过错的情况下，存款被他人盗取，被告应承担赔偿原告存款损失的违约责任。故诉至法院，请求判决：1.被告仙游农行支付原告存款本金106003.51元及以106003.51元为基数按年活期存款利率0.35%计息，自2015年3月13日起计至实际支付款项之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。
被告仙游农行辩称：1.原告提供的证据不足，不能证明其借记卡是被他人复制、盗取存在伪卡交易。首先，被告诉称交易发生时间为2015年3月12日22时，但报案时间却是次日，按现在交通情况，被告完全有充足的时间完成异地交易行为，且交易及报案时借记卡是否在被告身上、交易是否是被告授意他人代为实施尚不得而知；其次，被告提供的受案回执、立案告知书、报警回执只能证明被告有报警且公安有受理，不能证明交易系被他人盗刷。2.被告不存在任何违约，也不存在任何过错，不应承担任何责任。原告在办卡时，明确表示愿意遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》，章程第四条规定：“申领金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易……持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失由持卡人负责。”依据该规定，凡密码相符的借记卡交易均视为合法交易。被告依照合同约定接受了正确的密码全面履行合同，且履行是善意、无过错的，故原告要求被告承担责任没有事实和法律依据。3.原告未妥善保管秘密，责任应当自行承当。4.本案因涉及刑事犯罪，依据“先刑后民”原则，待刑事程序终结后再来审理本案。5.本案中公安机关以原告涉嫌被诈骗为由立案，不清楚原告是否存在电话购物、网络购物导致资金被他人所骗取的情况。6.原告提起诉讼的时间2016年4月16日，离本案发生的时间相隔了一年多，而不是案发后一两月就提起诉讼。7.从公安局询问笔录中，可知原告未及时申请冻结。本案原告主观上存在重大过错，造成的损失应当由原告自行承担。综上，被告不存在过错，也未违反合同约定或法律规定，不应对被告借记卡内资金减少的情形承担责任。
在本院审理过程中，原告ＸＸ在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：
1.原告ＸＸ的身份证复印件一份。欲证明：原告诉讼主体适格。
2.中国农业银行借记卡（卡号62×××19，卡内已无余额，提交给法院作为证据）一张。欲证明：原告与被告之间储蓄存款合同关系成立并且有效。
3.2015年3月8日上午11时08分，95××9发送的现存交易信息一份。欲证明：至2015年3月8日止，原告的涉案银行卡内存款余额为106038.28元。
4.2015年3月12日下午10时51分，95××9发送的转支交易信息及交易手续费扣缴信息、账户历史交易清单各一份。欲证明：2015年3月12日下午10时51分，原告的涉案银行卡在异地支取105900元的事实。
5.报警回执、受案回执、立案告知书各一份。欲证明：原告于2015年3月13日向公安机关报案，公安机关已立案的事实。
6.原告申请向赖店派出所调取的调取证据通知书及陆乃冬借记卡明细（公安机关向被告调取）五张。欲证明：原告卡里转走的105900元是转到陆乃冬的账户上，陆乃冬该卡的开卡时间为2015年3月11日，而陆乃冬身份证的有效终止日期到2015年6月18日，及其预留的电话号码为空号，从这些信息可推出这是一个有预谋的犯罪行为。
7.原告申请向赖店派出所调取的证据通知书及银行监控录像二份（第1个录像中：2015年3月12日22：49：53取款人直接到ATM机前取款，可以看出取款人不是原告，从犯罪分子的服饰及动作行为可以说明取款人在取款时带有强烈的目的性。23：03：52犯罪分子观察周围，进一步提升警觉性。23：07：32犯罪分子离开ATM机。第2个监控录像中：22：49：53犯罪分子出现在ATM机前，与录像1中出现的时间是一致的。22：49：54犯罪分子持着农行借记卡伪卡，与原告的卡明显不同，伪卡与真卡金穗图样不一致，上方多出了一款白色的如火炬的图样，右下方的银联标识与真卡不一致，真卡有红色组成，而伪卡的颜色组合中没有红色，伪卡的反面也与真卡不同，真卡底色整体为深绿色，仅持卡人签名处为白色条，而伪卡的反面颜色明显比真卡淡，且持卡人签名处的白色条状也不一致，左下方有与正面银联标识大小形状相似的白色块，真卡没有。同时犯罪分子在输入密码时，使用指尖操作，与一般正常操作不一样，从原告账户转走105900元到陆乃冬账户时间为22：50：03。从22：50：51开始至23：07：31止，犯罪分子总共取14次，转账3次。从22：49：53到22：55：24，犯罪分子第一次从卡机取走第一次塞进入卡口的卡，犯罪分子一直使用一张卡）。欲证明：本案系犯罪分子使用伪卡交易。
8.原告申请向赖店派出所调取的询问笔录、借记卡明细对账单一份。欲证明：笔录中证明原告收到信息时间是2015年3月12日10：50许，但是原告于3月13日持真卡查询及报案已经尽到举证义务。
9.证人陈某（系原告母亲）、陈启朋（系原告父亲）的证言（陈某证言：2015年3月12日晚上原告在赖店家中，因为收到短信的时候原告已经休息，所以第二天才看到95××9短信，才知道卡内的钱被盗取；陈启朋证言：2015年3月12日晚上，我九点多就睡了，之后发生的事情不知道）。欲证明：案发时原告在赖店家中。
被告仙游农行对以上证据质证时认为：
1.对证据1、2无异议；
2.对证据3的真实性无异议，可以证实本案被告已经履行账户资金余额变动的提醒义务；
3.对证据4的真实性无异议，但只能证明原告的这张卡存在转账行为，不能证明是被盗刷。从账户历史交易清单上可以看出事情发生的两个月后原告仍在使用该借记卡，2015年5月30日，原告使用该卡进行消费，仍然没有申请冻结账户，故被告认为此为本人在消费；
4.对证据5的真实性无异议，但只能证明该案件已立案，不能证明涉案交易为被盗刷；
5.对证据6的真实性无异议，只能证明有转账给陆乃冬，只是推定而不能证实是被盗取；
6.对证据7的真实性无异议，但无法证明是犯罪分子使用伪卡交易，从监控录像中可以看出外观符合农行卡的外观，无法证实该银行卡属于复制卡，也无法证实是否是原告本人取款或者原告委托他人进行取款或者是原告本人设置的密码在使用过程中泄露所导致的取款行为；
7.对证据8的真实性无异议，笔录的时间是2015年3月13日，原告收到短信是3月12日，时间上完全允许原告从石狮取款后再回来报案，被告认为原告在石狮的取款是自己的个人行为，无法证明原告已尽到举证义务。相反，从询问笔录中可以证实，原告在当晚发现资金变动情况后，未及时拨打95××9进行账户冻结，说明原告怠于履行合同约定的资金保管义务，违反了借记卡章程第16条约定。
8.对证据9证人证言质证认为：证人与原告之间有利害关系，不能作为证据使用。
本院审查认为，被告对原告提供证据1、2均无异议，本院予以确认。被告对证据3、4、5、6、7、8的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，至于能否证明原告的主张待在分析双方争议问题时进一步阐述。对于证据9的证人证言，因二证人是原告的父母，与原告之间有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。
被告仙游农行对其主张提供以下证据：
1.个人结算账户申请书一份。欲证明：①在原告办卡时被告已要求原告设定密码；②双方约定，凡密码相符的借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易；持卡人应当妥善保管密码，因密码泄露或卡片保管不当造成损失由持卡人负责；③原告在客户申请书中确认同意遵守中国农业银行金穗借记卡章程及相关协议规定，且申请书中载明的支取方式是凭六位密码支取。
2.账户历史交易清单一份。欲证明：①原告近几个月正常的持卡交易情况；②2015年3月12日，原告持有的涉案借记卡在福建石狮香江农行的AUTO自助终端机上有一笔交易及手续费，依据正确的密码等电子信息，涉案银行账户发起了真实的交易；③被告存在POS机消费行为，很可能引起密码泄露的事实。
原告对被告提供上述证据质证时认为：1.对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明对象有异议，被告提供的条款是格式条款，应做不利于被告的解释，对双方约定的密码妥善保管等条款，显属免除被告责任加重原告责任，应属无效条款。2.对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案诉讼请求没有关系。2015年3月12日在福建石狮香江农行产生的31.77元手续费实为原告借记卡被盗取的手续费，不能证明被告的主张。
本院经审查认为，原告对上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，至于上述证据能否证明被告的主张，待在争议焦点中再作分析。
根据双方诉辩情况，并征求到庭双方当事人意见，本案争议焦点如下：1.本案是否应适用“先刑后民”原则中止审理？2.原告的存款损失应由谁承担？
围绕上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、关于本案是否应适用“先刑后民”原则中止审理的问题。
原告认为，“先刑后民”只有在民事案件的审结必须以刑事案件的审理结果为依据且刑事案件尚未审结时适用。本案属于储蓄存款合同纠纷，诉讼请求权的基础是银行未尽安全保障义务致储户存款被盗取的违约行为，与刑事案件并非同一法律关系，被告不能以案外人的犯罪事实来免除因自身违约所应承担的合同义务。故本案无需中止审理。
被告认为，本案因涉及刑事犯罪，在案件尚未查明的情况下，不应对民事问题进行处理。根据原告提供的报案材料，公安机关是以被诈骗为由立案，原告是否存在与他人涉嫌电话购物、网络购物从而导致资金被他人所骗取，这需要经公安机关侦查方知。假如原告是因自身原因导致借记卡被人盗取，那么原告应自行承担责任。所以依据“先刑后民”原则，应待刑事程序终结后再来审理本案。
本院认为，原告基于双方当事人之间的储蓄存款合同关系提起诉讼，因此本案系合同纠纷，与公安机关立案侦查的原告涉嫌被诈骗的刑事案件是两个不同的法律关系，且刑事案件的处理结果不会影响本案的审理，故本案不应适用“先刑后民”原则中止审理，本院可以进行审理和判决。
二、关于原告的存款损失应由谁承担的问题。
原告认为：1.原、被告之间的储蓄存款合同成立并有效，原告的合法权益应受法律保护。原告持有的涉案借记卡内资金于2015年3月12日下午10：50：03秒被他人以伪卡转支105900元，手续费31.77元（从监控录像中可以证实是案外人用伪卡转支）。被告负有保障储户资金安全及保密的义务，在原告没有任何过错的情况下，卡内存款被他人盗转，被告对原告的存款损失应承担违约赔偿责任。2.被告未能完全履行对涉案借记卡的安全保障义务，在被告没有证据证明原告对于存款的盗支存在过错的情况下，被告理应对原告的存款损失承担赔偿责任。被告作为专业的金融机构，对其发行的银行卡应具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范银行卡被复制和伪造。如果要持卡人证明案发时自己持有原卡，不仅是对原告的进一步伤害，也不利于保护广大储户的安全。综上，被告应对原告的存款损失承担赔偿责任。
被告认为：1.原告既不能证明借记卡是被他人复制、盗取，也不能证明被告在本案中存在任何违约行为，其损害结果与银行不存在法律上的因果关系，因此被告不应承担任何责任。涉案借记卡交易发生时间是2015年3月12日，交易地点在福建石狮，原告报案时间是2015年3月13日，原告完全有充足的时间完成异地交易行为，且交易及报案时借记卡是否在原告身上，交易是否原告授意他人代为实施未知。原告根据监控录像推定是犯罪分子所为是不能成立的，这只是原告依据主观意愿推定得出，没有充分证据予以认定。原告未提供证据证明被告泄露借记卡信息致犯罪分子得到卡的信息用以复制卡，犯罪分子能复制卡是因为原告银行卡保管不当造成的，根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定：“因密码泄露或卡片保管不当造成的损失由持卡人负责。”因此假如本案是伪卡交易，那么责任也应当由原告自行承担。2.原告未妥善保管密码，责任应自行承担。据被告统计，原告有8次POS机消费记录、12次ATM机取款交易记录，从原告的交易习惯看，原告具有泄露密码的高度盖然性。因密码具有唯一性，根据“谁主张谁举证”的原则，原告应当提供证据证明自己没有泄露密码，否则应自行承担责任。3.依据《章程》约定“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的交易”、“挂失生效前发生的资金损失发卡行不承担责任”，被告为原告办理的开卡及凭密码交易的业务合法合规，被告在本案中不存在任何违约行为，更不存在任何过错，不应承担任何责任。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院认为，第一，从公安机关调取的监控录像看，本案系犯罪嫌疑人在泉州市石狮香江农行的ATM机上使用伪卡进行交易。由于案发时间为晚上10时50分，原告称已睡着符合日常生活习惯，因此没有在第一时间发现短信而是在第二天早上才去银行查询及报案符合情理。被告辩称不排除是原告自己或者授意他人操作的情况，这种观点仅为推测，没有证据佐证，本院不予采信。同时考虑到原告作为普通民众的善良起诉目的，本院亦不应对其可能存在主观恶意有所怀疑，故原告诉称其存款被伪卡交易的事实予以确认。
第二，按本院上述分析认定，本案系用伪卡交易。被告作为专业的金融机构以及相关技术设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，被告理应完善技术设备来提高风险防范能力和银行卡防伪能力，以确保其发行的银行卡应具有保密性和不可复制性，但涉案借记卡内的信息轻易就能被他人取得并予以复制，导致该卡在原告处保管时被案外人使用伪卡在ATM机上转账交易，并且被告未能识别伪卡，接受了该伪卡交易，从原告账户中转出相应款项，说明被告对其所发行的借记卡未尽到安全保障义务和谨慎审查义务。
第三，基于原告作为普通储户相较于银行的弱势地位以及相关金融、技术信息不对称等因素，根据公平和诚实信用原则，应由举证能力更强的被告对其已尽交易安全保障义务并且对原告存在违约使用涉案借记卡的法律事实承担举证责任，但被告却未能提供证据证明原告没有妥善保管银行卡而导致该卡内的数据信息及密码被窃取使用以及原告存在泄露或者未能妥善保管借记卡密码的事实，故被告对此应承担举证不能的法律后果。虽然章程约定“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的交易”，但该条款适用的前提是当事人持真实的借记卡进行消费，而本案中所发生的伪卡交易明显不同于以往正常真实的借记卡交易活动，所以本案的情形并不能当然适用该条款。
综上，被告在没有证据证明原告存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行向原告赔付存款损失。被告关于原告应当自行承担责任的辩称理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
经庭审举证、质证、认证，本院认定案件主要事实如下：
2011年7月13日，原告ＸＸ在被告仙游农行处开通了银行账户，借记卡号为62×××19。2015年3月12日下午10时51分，原告收到农业银行客服电话95××9发来的短信两条“您尾号5119的农行账户于3月12日22时50分完成一笔转支交易，金额为－105900.00，余额135.28；您尾号5119的农行账户于3月12日22时50分完成一笔手续费交易，金额为－31.77，余额103.51。”2015年3月13日早上，原告看到信息后便持该借记卡去银行查询，银行告知原告该笔款项在泉州市石狮香江农行被转账至他人账户。原告随后向仙游县公安局报警，仙游县公安局已立案，但尚未侦破。之后，原告要求被告赔偿存款损失，经交涉未果，致原告于2016年4月15日诉至本院提出上述诉讼请求，被告则作出上述答辩。
综上所述，本院认为，原告ＸＸ在被告仙游农行处开通银行账户，双方之间的储蓄存款合同依法成立，合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，被告仙游农行应当保障存款人的存款安全。根据本院上述分析认定，被告在没有证据证明原告存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行向原告赔付存款损失105931.77元（105900元＋手续费31.77元=105931.77元）及相应的活期存款利息。原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持，不合理的部分，本院依法予以驳回。被告的上述辩称意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条以及《《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告中国农业银行股份有限公司仙游县支行应在本判决生效之日起十日内赔偿给原告ＸＸ存款损失人民币105931.77元并支付利息（利息计算办法：自2015年3月13日起以人民币105931.77元为基数按农业银行同期活期存款利率计算至付清该款之日止）；
二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。
被告中国农业银行股份有限公司仙游县支行如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取为人民币1258.5元，由原告ＸＸ负担人民币1.5元，由被告中国农业银行股份有限公司仙游县支行负担人民币1257元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审判员 颜 洁
二〇一六年七月十二日
书记员 黄丽蓉
附：1、引用及参照的主要法律条文内容：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国商业银行法》
第六条商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
2、执行申请提示
《中国人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。