吉林省伊通满族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）伊环民初字第223号
原告（反诉被告）伊通亿达建筑有限责任公司（以下简称亿达公司）。
法定代表人杨树彬董事长
委托代理人田雪东，吉林格尚律师事务所律师。诉讼代理。
委托代理人宋海平该公司经理，诉讼代理。
被告（反诉原告）吉林省万林房地产开发有限公司（以下简称万林公司）。
法定代表人张见萌，董事长
被告四平市航宇房地产开发有限公司（以下简称航宇公司）。
法定代表人魏俊明，董事长
被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司（以下简称航宇分公司）
代表人张见萌经理
三被告委托代理人周杰，吉林律舟律师事务所律师。诉讼代理。
原告（反诉被告）伊通亿达建筑有限责任公司与被告（反诉原告）吉林省万林房地产开发有限公司、被告四平市航宇房地产开发有限公司、四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司建设工程承包合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）伊通亿达建筑有限责任公司的委托代理人田雪东、宋海平，被告（反诉原告）吉林省万林房地产开发有限公司、被告四平市航宇房地产开发有限公司、四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司的委托代理人周杰均庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）亿达公司诉称；2013年4月，原被告签订施工协议，协议约定被告开发的伊通满族自治县金都盛世二期御花苑小区工程由原告施工建设，承包价格为大包包死每平方米1370元。被告方以该项目的房屋抵顶工程款，给付方式为以整栋楼给零头，立体砍块，随工程进度拨付，价格以被告公开销售的折后为准（现在被告销售平均价格住宅每平方米约2600元左右，车库每平方米约3500元）。协议签订后原告实际承建了御花苑小区1号楼（原35号楼）（建筑面积6547.79平方米）工程，至起诉时止原告承建的工程基础和主体部分均已经完工，但被告却未按工程进度给付房屋或工程款。原告认为，原被告间签订的施工协议系双方真实意思表示，并且已经实际履行，合法有效，双方应当严格按照协议约定履行自身义务，现起诉要求被告给付原告伊通满族自治县金都盛世二期御花苑小区1号楼（原35号楼）建筑面积3000平方米的住宅楼和车库，价值约为790万元或等值现金。诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）万林公司、被告航宇公司、航宇分公司辩称：1、原告要房款还是面积，3000平方米房屋给付原告是否是原告诉请的最后结算数额。2、原告请求35号楼和1号楼是一栋楼。3、按照合同约定房屋工程款结算最后由房屋面积给付，房屋到现在还没有竣工，因此无法结算。原告没要求被告方结算工程，因此结算工程款不是被告违约行为。3、本案原告起诉数额标的额大，诉讼费用也大，法院应该按照实际保护数额按比例承担。原告起诉被告没有法律依据，建议法院驳回原告诉请。
反诉原告万林公司反诉称，2013年4月反诉原被告之间签订建筑工程承包合同，合同约定：反诉原告将伊通县御花苑二期工程的九栋楼承包给反诉被告施工，施工费用由乙方承担，大包价格1370元每平方米，2013年12月31日达到进户标准，如不能按期全部验收交工，每推迟一天每栋楼罚款5000元。现反诉被告实际施工的并已起诉的一栋楼至今未竣工交付验收，已构成违约。为维护反诉原告的合法权益，特提起反诉，要求反诉被告交付违约金120万元。反诉费由被反诉人承担。
反诉被告辩称，一、2013年4月亿达公司与万林公司、航宇分公司签订的施工协议确定的工程大包价格确实是1370元每平方米。但是亿达公司实际承建的金都盛世二期御花苑小区工程只有1号（原35号）和10号（原28号）两栋楼房，对于该小区其他工程万林公司另外发包给了第三方承建，与亿达公司无关。二、虽然原合作开发协议中约定亿达公司于2013年12月31日前交工，每推迟一天罚款5000元，但同样约定了因甲方（万林公司和航宇分公司）某种原因造成不能按期全部验收交工，不能延期罚款。亿达公司未能按期交工的责任均在万林公司：1、由于万林公司没有及时完成拆迁征地任务，也不能解决施工用电用水问题，规划部门也不给定点、放线，发包工程缺乏基本施工条件，无法正常开工建设。2、因为万林公司缺少完备的规划、审批手续，致使到2013年11月1日才正式取得建筑工程施工许可证，真正具备合法的开工条件。建筑工程施工许可证上的开工日期是2013年10月27日，竣工日期是2014年7月30日。而亿达公司2013年8月就已经完成基础工程建设，2014年4月完成的主体工程建设，均已经得到万林公司盖章认可，至2014年7月已经完成全部工程施工任务，根本不存在违约行为。3、万林公司没有按照约定，随工程进度给付亿达公司抵付工程款的房屋或等额价款，即便亿达公司不能按期完成施工任务，也是因为万林公司违约在先。万林公司规划审批手续不全，无法办理商品房预售许可证，亿达公司无法依约获得抵账房屋，也无法将房屋出售变现，致使施工费用紧缺，责任同样应由万林公司承担。综上，亿达公司未能按照原协议日期交工是因为万林公司没有提供合法开工手续，不能提供正常施工条件，没有依约给付抵账房屋所致。万林公司违约在先，亿达公司没有违约，不应承担任何违约责任，对于万林公司的反诉请求缺乏法律及事实依据，依法不能成立，法院应当予以驳回。
原告（反诉被告）亿达公司为证明自己的主张向本院提交了下列证据。
1、营业执照、组织机构代码证、三被告企业机读档案及名称变更。2、协议书，证明确定双方权利义务。3、御花苑小区测绘地形图、楼层平面图纸、楼房照片、车库面积表、房源销售平面图表、基础工程质量验收备案表、主体工程质量验收备案表，证明施工建设楼房位置，建筑面积，楼房现在所处的一个状况。4、御花苑小区工程建筑工程施工许可证。证明原告承建工程名称及开工日期、竣工日期，原告没有逾期交工的事实。5、航宇地产伊通分公司在四平日报上刊登声明一份。证明被告航宇分公司将自身债权债务转移到被告万林公司，造成两家公司财产混同的客观情况。6、协议书、收据、借据、欠据、征地拆迁补偿款。证明建设中亿达协议航宇分公司拆迁征地及垫付拆迁补偿款事实。证明直至2014年5月原告公司仍在协助航宇分公司和万林公司进行拆迁征地工作，为二被告垫付征地补偿款，进而证明由于二被告没有及时完成拆迁工作，影响施工进度，导致供给顺延事实。7、施工项目完成说明。证明御花苑二期1号楼（原35号）已经全部施工完毕，被告有义务交付房款。
被告（反诉原告）吉林省万林房地产开发有限公司、被告四平市航宇房地产开发有限公司、四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司未向本院举证。
庭审中，原被告对双方签订建筑工程施工合同、签订合同后进行施工履行和本案中涉及的1号楼与35号楼是同一栋楼无争议，本院予以确认。
本案争议的焦点问题是1、三被告是否应支付原告工程款及具体数额。2、反诉被告是否应支付反诉原告的违约金及具体数额。
庭审中，根据原、被告的陈述，庭审举证、质证，依照相关法律规定，本院综合评判如下：
关于原告（反诉被告）的举证，被告（反诉原告）对证据的真实性均未提出异议，本院对真实性予以确认。关于被告方提出的对证明的问题有异议的部分，证据4，被告方认为，在许可证没下来的时候就已经开工了，所以开工许可证不能证明开工时间；证据6，被告方认为，不能证明开工顺延，影响施工进度，而且大洋地产不是本案当事人，宋海平不是检察院的工作人员，恰恰证明在2012年7月就介入本地开发，本案1号楼没有按照约定竣工也是由于宋海平所代表的原告方工程进度缓慢造成的，御花苑小区在2012年夏天就动迁了，到2013年秋天施工开始，所以更不能证明原告没有按期竣工是被告造成的。对证据7，被告方认为，该证据出具日期是2015年1月8日，说明该项目2015年1月8日才具备验收条件；恰恰说明亿达公司没有按照合同约定的时间竣工；万林公司同意给付工程款，万林公司可以以楼房给付工程款；可证明亿达公司起诉时，工程并没有竣工，亿达公司没有资格主张工程款。
本院认为，原告方提供的证据7施工项目完成说明书，被告方对本案工程2014年8月24日竣工未提出异议。本院予以确认。虽然原告起诉时是2014年8月6日，工程没有完全竣工，但是在一审判决前工程已经竣工的，不影响原告主张工程款的权利。该工程每平方米1370元，根据原告提供的房源销售平面图计算，总建筑面积5965.3平方米，原告主张790万元工程款，没有超出工程价款，被告方应当按照约定和法律规定支付工程款。经本院询问被告方代理人，得知工程楼房35号楼和28号楼大部分已经出卖，剩下一部分车库，能否够用于抵顶工程款，很难说。再则，双方在签订合同时没有约定抵顶工程款的楼房多少钱一平方米，只是约定公开销售价格的折后价格，如何打折扣没有约定，属于支付工程款约定不明。很难确定按照立体砍块抵顶工程款，支付工程款只能以人民币的方式，所以被告方应当支付给原告工程款790万元。本案的主体承担责任问题，因为航宇分公司已经在合同上盖章，盖章的原因并未提出不承担责任，所以被告万林公司和航宇分公司应共同对工程款承担给付责任。而航宇公司作为航宇分公司的总公司，应对分公司的债务承担责任，所以三被告应共同承担给付责任。关于反诉原告提出的违约金120万元，本院认为，施工许可证载明开工时间是2013年10月27日，竣工时间是2014年7月30日。被告没有证据证明提前开工，只是说2013年秋天开工的，和施工许可证的开工时间相近，但却不是合同签订的时间2013年4月开工的，同时双方约定“以该项目的房屋抵工程款以整栋楼给零头，立体砍块，随工程进度拨付”这句话约定的不明确，但是反诉原告未按进度给楼房或支付工程款是事实，无法认定反诉被告违约在先。所以对反诉原告的请求本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告万林公司、航宇公司和航宇分公司共同支付原告亿达公司工程款790万元。于判决生效后7日内履行。
二、驳回反诉原告万林公司的反诉请求。
案件受理费67100元、反诉费7800元，财产保全费5000元，均由三被告承担。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于本判决送达之日起，十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 朱海波
人民陪审员 胡景海
人民陪审员 赵凤君
二〇一五年六月十一日
书 记 员 岳晓玲