上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉民三（民）初字第544号
上海市嘉定区人民法院
民事判决书
（2015）嘉民三（民）初字第544号
原告上某甲，住所地上海市嘉定区。
法定代表人张寿东。
委托代理人刁某某、万某。
被告上某乙，住所地上海市奉贤区。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人施海明、张汉勇，上海鸿盛律师事务所律师。
原告上某甲与被告上某乙建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员秦忠独任审判，公开开庭进行了审理。原告法定代表人的委托代理人刁某某、万某、被告法定代表人的委托代理人施海明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年10月22日，被告就承揽原告位于嘉定区曹安公路2022弄至2078弄江桥商业中心C地块（二期）强电配套工程与原告签订了《江桥商业中心C地块（二期）强电电力配套合同》。合同约定，工程内容为：1、10KV变电站内高压柜及变压器安装工程（含设备），2、从10KV变电站低压出线到一级配电箱之间的电缆、桥架安装工程、一级配电箱（均含设备及主材），3、用电申请等相关手续办理、协调送电。合同总价为XXXXXXXX元（其中变电站总价XXXXXXX元，低压出线XXXXXXX元）。合同总工期为80个日历日。被告逾期完工按合同总价日万分之二支付违约金。嗣后，原告于2013年3月要求被告进场施工，但被告迟迟未进场，直至2013年5月方才进场施工，但此后工程进度极其缓慢，2013年6月13日方完成变电站工程、2013年9月方完成送电工作。更为恶劣的是，在被告进行低压出线施工过程中，监理单位、总包单位发现被告存在使用不合格桥架，严重违反操作规范使用单色电缆等情况。据此，原告、监理单位、总包单位多次要求被告整改，但被告置若罔闻，坚持违规违约施工，使得其低压出线部分的工程至今未获得原告的验收。原告认为被告的行为已构成违约，造成原告的巨大经济损失。故原告要求法院判令：1、被告向原告支付因质量问题造成原告的损失65万元（按总工程量656万元的10%计算，最终以鉴定评估金额为准）；2、被告向原告支付逾期竣工违约金341400元（从2013年6月4日暂计至2014年1月20日，最终计算至工程经原告验收合格之日止）；3、被告承担鉴定、评估费。
被告辩称，首先原告没有证据证明工程质量存在问题。虽然原告主张损失“最终以鉴定评估金额为准”，但原告直至开庭也未提出鉴定和评估的书面申请，更未预交鉴定费用，应承担举证不能的法律后果。原告已向法院提供了涉案工程于2014年1月24日全部完工并移交原告投入使用的证据即完工移交单，2014年4月原告也已将涉案房屋出售给小业主。但直至2015年2月原告起诉向被告主张工程款时，被告才提出所谓的质量问题。原告作为专业的房产公司，对本案涉及的桥架厚度不够、低压出线同色这两个明显属于外观瑕疵的质量问题，在长达一年多的使用时间甚至之前的分项检验过程中，都未向被告提出书面异议。据此根据合同法的规定，应视为原告已对外观瑕疵进行检验并验收合格。故原告不同意被告的鉴定申请。此外，原告引用的关于桥架的国家标准中后一个标准是2015年1月才开始施行，显然不能适用于本案。另被告提供的电缆照片可以证明被告使用的电缆是按规定分色，而非同色。关于工程是否逾期竣工的问题，被告认为，合同约定被告开工以原告发出进场通知书为准，否则开工、竣工日期相应顺延。原告未能提供证据证明其通知被告的进场时间，其代理人承认用户站高压设备进场施工时间在2013年3月份左右，而对低压出线部分即对排线到各楼层的被告进场时间未予举证，故原告认为被告存在逾期竣工的主张不能成立。综上，被告不同意原告的全部诉讼请求。
经审理查明，原告（甲方）和被告（乙方）于2011年12月5日签订《协议书》一份。双方约定鉴于甲方开发的江桥C地块（二期）须进行强电高压系统建设，甲方委托乙方向供电部门申报江桥C地块（二期）10KV供电方案的起草、修订及申报工作，同时委托乙方就申报方案所涉高压工程进行施工。若甲方于2012年1月底前按上述方案获得供电部门相关批准文书时（用电申请资料齐全的前提下），甲方须给付乙方708万元（闭口价），按以下付款方式支付：获得批文后支付协议总价的70%即495.6万元；江桥C地块正式开工前付总价的15%即106.2万元；剩余款项于高压工程完工并送电（“送电”的标准为甲方10KV开关站土建、5600KVA／10KV用户站设备安装完毕并通过电力部门验收、相应10KV电力电缆在甲方红线内的管路施工完毕）后半个月内付清。签约后，被告按约履行了协议内容，原告于2012年1月获得了供电部门相关批准文书。2012年10月24日，原、被告双方又签订一份《江桥商业中心C地块（二期）强电电力配套合同》，合同约定工程总价为XXXXXXXX元（闭口包干价）。工程内容为：1、10KV变电站内高压柜及变压器安装工程（含设备），2、从10KV变电站低压出线到一级配电箱之间的电缆、桥架安装工程、一级配电箱（均含设备及主材），3、用电申请等相关手续办理、协调送电。合同工期以甲方发出进场通知书第七天作为工程的开工日，总工期为80个日历日。竣工日期为竣工验收经有关部门批准日期。支付与结算：A、变电站总价XXXXXXX元。1、合同签订后一周内支付变电站总价的10%即482000元；2、设备进场安装时支付变电站总价的30%；3、供电局验收合格后支付变电站总价的45%；4、送电后一周内支付变电站总价的10%，余额5%即质保金241000元质量保修期期满后无息付清。B、低压出线XXXXXXX元。1、施工方进场后，每月上报工程量，按所核工程造价的70%支付工程款；2、工程验收合格后付至合同总价（低压出线部分）95%；3、余额5%为质保金，质量保修期期满后无息付清。合同还对工程验收及质量保修等事项作出了约定。因被告认为上述协议书与合同所涉工程款合计XXXXXXXX元，但原告仅向其支付工程款XXXXXXXX元，尚余工程款XXXXXXX元未付，被告遂于2015年1月涉讼，要求原告支付尚欠工程款。嗣后，原告以合同所涉施工工程存在质量问题为由，亦起诉来院。
因前案中原告已提出质量问题的抗辩意见，前案的审理可能会以本案的处理结果为依据，故本院决定对前案中止审理。
诉讼中，原告提供了《桥架国家质量标准》、《工程施工用电规范GB50194-2014》两份国家标准和强电工程桥架厚度测量及电缆敷设照片，以证明被告施工的工程不符合国家质量标准的强制性规范；原告还提供了《监理单位情况说明》、《监理工程师通知单》，以证明监理单位在施工过程中提出被告施工不合格应于整改的要求，但被告置之不理。被告对原告上述证据不予认可，认为监理单位未向被告提出过施工不合格及整改之事，被告也未签收过《监理单位情况说明》和《监理工程师通知单》。被告认为系争工程已移交给原告一年多时间，被告从未提出质量异议，且包括系争电力工程在内的整个工程已经质检站验收合格，故原告所述所谓质量问题法院应不予认定。此外，原告提供了《上海市电力公司外线工程费缴费通知单》和上海市电力公司的电费发票，以证明原告于2013年8月就申请缴费，但此时被告仅完成合同约定的第一项工作，后续工程原告直至2014年1月才完成。被告则认为缴费通知单所涉“市政代工”工程非本案“高压新装”工程，与本案无关。而自2013年6月13日经电力公司验收合格通电后，7月份就已有电力公司电费账单了。
被告提供了开工报告、验收报告、竣工报告、江桥商业中心C地块（二期）10KV用户站设备资料移交单、客户意见反馈表、（电缆质量）检验报告、工程材料／设备／构配件报审表，以证明系争工程所用材料合格及系争工程已于2013年6月12日经电力公司验收合格。原告认为相关证据均注明变电站工程，仅是合同所涉工程的一部分，其余低压出线工程并未验收合格，报审表只是涉及某一批次的材料，不能认为所有材料均合格，且材料合格也不等于安装合格。被告还提供了完工移交单以证明被告于2014年1月24日完成了系争工程所有供电配套工程安装工作并与原告办理了工程的移交手续。该完工移交单载明被告至2014年1月24日已完成的工作包括：1、10KV用户站内高、低设备安装和调试工作；2、低压后出线桥架、母线槽、双切箱及电表箱安装工作；3、从低压柜至双切箱、电表箱之间的电缆敷设安装工作。该完工移交单另注明现用户站及低压部分已正式送电，被告将对以上区域进行清理并退场及与被告办理交接事宜等。原告则认为该完工移交单仅证明工程移交资料的时间，不能证明对于完整工程的验收，工程到目前仍未验收合格，也未取得验收报告，当时移交资料仅因为原告办理产证所需。被告还提供了上海市电力公司受电工程中间检查结果通知单，由电力公司于2013年6月8日出具，以证明原告土建工程的情况，被告认为只有原告的土建工程完成后被告才能进行后续电力工程的施工，被告施工工期也会因此受到影响。原告对电力公司受电工程中间检查结果通知单真实性、合法性有异议，表示未看到原件，对于被告的证明目的亦有异议，认为该份证据只是写电力部门中间检查，对于检查内容没有详细说明，并不能证明所检查的是被告所称的土建，也不能证明因原告土建迟延造成被告工期延误；如确如该份证据所示6月8日检查的土建，且原告土建完成才能施工，则距6月13日被告所称竣工时间仅5天，试想如何在5天内完成本案价值千万的工程？
上述事实，有《协议书》、《江桥商业中心C地块（二期）强电电力配套合同》、送电工作任务单、银行回单、发票、供电方案的通知单和回执、上海市电力公司受电工程中间检查结果通知单和竣工验收单、完工移交单、上海市电力公司外线工程费缴费通知单、照片、国家标准规范及当事人陈述等为证，事实清楚，证据充分。
本院认为：原告和被告签订的《协议书》和《江桥商业中心C地块（二期）强电电力配套合同》均是合同双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效。本案双方争议的焦点在于被告施工工程是否存在质量问题及被告是否构成逾期竣工？原告所谓质量问题包括桥架厚度不足及未按规定分别使用不同颜色的电缆，上述质量问题均属从外观上直接可以发现的瑕疵，但原告未能提供证据证明其在被告施工期间已向被告提出质量异议。原告提供的《监理单位情况说明》由监理单位于2015年4月1日出具，并非施工过程中形成，且监理单位未派员到庭作证，故对情况说明中的相关内容本院无法予以确认；《监理工程师通知单》虽记载监理工程师于2013年10月16日检查发现屋面强电桥架壁厚不符合规范要求及要求立即进行退场处理等，但此证据只能证明监理工程师于2013年10月16日当日检查发现该批次桥架的质量瑕疵；从被告提供的（电缆质量）检验报告（形成时间为2013年11月29日）及两份工程材料／设备／构配件报审表（形成时间分别为2013年9月和11月）来看，则可以证明被告施工所用电缆和桥架是合格的。因此原告仅以形成于2013年10月16日的《监理工程师通知单》来证明被告施工工程存在质量瑕疵显然依据不足。特别是被告提供的完工移交单可以证明被告于2014年1月24日完成了系争工程所有供电配套工程安装工作并与原告办理了工程的移交手续，完工移交单注明现用户站及低压部分已正式送电，表明系争工程已投入使用，原告以已经使用部分质量不符合约定主张权利的，不应予以支持。关于被告是否构成逾期竣工，本院认为，合同所涉工程内容包括10KV变电站及低压出线两部分工程内容，而2013年6月13日经电力公司验收合格仅为变电站部分工程，故整个工程的竣工时间应以完工移交单记载的时间即2014年1月24日为准，被告认为2013年6月13日整个工程已全部竣工的主张不能成立。相对应合同约定的工期，被告显然已构成逾期竣工。但从双方签署的开工报告来看，仅就变电站部分工程（不包括低压出线部分工程），双方约定的计划开工日期和计划竣工日期分别为2013年1月22日和2013年6月20日，已远超合同约定的工期即80个日历日，可见双方对于工期会超出80个日历日是有所预期的。被告认为即便工程逾期责任在于原告（指原告拖延了土建工程的工期致使系争工程被迫延期），但被告未对此提供证据证明，本院无法采信。考虑到本案中原告未能按期支付工程款等实际情况，本院认为虽然可以认定被告构成逾期竣工，但对逾期竣工违约金的金额应酌情予以调整。据此，为保护当事人的合法权益，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告上某乙应于本判决生效之日起十日内支付原告上某甲逾期竣工违约金20万元；
二、原告上某甲的其余诉讼请求，不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13714元，减半收取6857元，由原告负担元5857元，被告负担1000元（被告负担之款应于本判决生效后七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 秦 忠
二〇一五年八月十四日
书记员 张学禹
审判员 秦 忠
二〇一五年八月二十四日
书记员 张学禹
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。