浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2985号
上诉人（原审被告）：北京龙发建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：严世红。
上诉人（原审被告）：北京龙发建筑装饰工程有限公司杭州分公司。
负责人：柳从平。
二上诉人共同委托代理人：戚红兵。
二上诉人委托代理人：张建齐。
被上诉人（原审原告）：曾小钦。
上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司（以下简称龙发公司）、北京龙发建筑装饰工程有限公司杭州分公司（以下简称龙发杭州公司）因与被上诉人曾小钦合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年4月11日，曾小钦与龙发杭州公司签订了《施工合作协议书》，自该日起入职龙发杭州公司处，担任项目经理。7月17日，曾小钦与龙发杭州公司签订了《单项工程合作协议书》，约定曾小钦为龙发公司承接的客户，位于杭州市拱墅区名城公馆4-1-2004家庭装饰装修工程进行施工，工期自2014年7月15日至2014年10月15日，工程造价89265元，工程取费率处空白，并约定曾小钦应遵守龙发公司与客户签订的相关合同、及国家相关法律、法规及施工规范、验收标准等各项规章制度。曾小钦按约组织人员进行施工，后经业主及龙发杭州公司质检员签字确认工程竣工验收，但载明曾小钦未完成安装工程。龙发公司、龙发杭州公司向曾小钦支付了首期工程款2678元，并为该工程垫付了材料款15415.9元。曾小钦认为龙发公司、龙发杭州公司未足额支付工程款，于2015年7月9日起诉至原审法院，请求判令龙发公司、龙发杭州公司支付未支付的工程款59152.9元，本案诉讼费用由龙发公司、龙发杭州公司承担。原审法院另查明，龙发杭州公司系龙发公司分支机构，不具有独立法人资格。
原审法院认为，曾小钦与龙发公司、龙发杭州公司签订的《施工合作协议书》、《单项工程合作协议书》等，系双方真实意思表示，也并不违反法律规定，双方应依照约定，全面履行上述合同约定的权利义务。曾小钦认为应按合同总价89265元；而龙发公司、龙发杭州公司认为应按照双方签订的合同摘要上的直接费63004元再扣除取费率38%为39062元。该院认为，双方签订的《单项工程合作协议书》中对合同价款作出明确约定，合同摘要上虽有曾小钦签字，但该合同摘要如无专人解释难以得出龙发公司、龙发杭州公司所述的情况，从直观上理解会产生歧义，按龙发公司、龙发杭州公司所述的发包价明显不合理，故应认定以总价89265元进行计算。曾小钦主张该工程不存在取费率，根据建设工程转包的行业习惯及龙发公司、龙发杭州公司双方存在的交易习惯，龙发公司、龙发杭州公司主张扣除38%的取费率该院予以确认，曾小钦所得工程款应按38%扣除取费率。对于龙发公司、龙发杭州公司已经支付的工程款曾小钦无异议，对于曾小钦领用材料的款项，双方无异议，曾小钦亦同意扣除，该院对此意见予以采纳。对于龙发公司、龙发杭州公司主张曾小钦未完工部分，经庭审确认，曾小钦认可安装工程未完工。该院经审核安装部门工程预算总价为1350元，该部分应从总价中予以扣除。故龙发公司、龙发杭州公司尚应支付的工程价款计算为（89265-1350）×62%－2678－15415.9＝36413.4元。至于龙发公司、龙发杭州公司认为曾小钦在该工程上给龙发公司、龙发杭州公司造成的损失，龙发公司、龙发杭州公司未提起反诉，本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年8月15日判决：一、北京龙发建筑装饰工程有限公司、北京龙发建筑装饰工程有限公司杭州分公司于判决生效之日起十日内支付曾小钦工程款人民币36413.4元。二、驳回曾小钦其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1280元，减半收取640元，由曾小钦负担246元，由龙发公司、龙发杭州公司负担394元。
宣判后，龙发公司、龙发杭州公司不服，共同向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、一审法院认定双方之间取费计算方式有误。曾小钦在一审中所陈述内容与基本事实严重不符。根据曾小钦的陈述，双方之间在签订《单项工程合作协议书》时，没有约定取费率。但双方之间在该协议书所附“合同摘要”中，在“发包取费率”一栏的后面，明确约定了经过扣除税费、营销费等项目之后的“工长发包价”，并以该价格作为双方之间计算取费的基准价。对于该约定，曾小钦是明知的，并在该文件上予以签字确认。故一审法院的计算方式明显缺乏事实依据。2、龙发公司、龙发杭州公司与曾小钦之间的《施工合作协议书》中明确约定：曾小钦不得以任何理由单方停止施工，否则视为严重违约，龙发公司、龙发杭州公司方面有权终止合作并拒绝支付余下全部工程款项。故即使曾小钦所主张的“余款”存在，龙发公司、龙发杭州公司仍有权拒绝支付。根据《合同法》等相关法律规定，合同的履行应遵循“诚信”及“全面履行”的原则。曾小钦在履行该协议的过程中，中途就单方面退出合同，拒绝承担有关工程安装等合同内基本义务，导致龙发公司、龙发杭州公司不得不委派他人继续完成剩余工作，并支出相应费用。在曾小钦未能全面履行合同义务的前提下，龙发公司、龙发杭州公司当然有权基于“先履行抗辩权”而拒绝曾小钦所提出的“支付费用”请求。3、假如按照一审法院所认定的取费方式，则曾小钦在其领取的62%款项中，应包含相应税款，但事实上曾小钦并未依法完税，明显存在违法偷逃税款的嫌疑，故该取费计算方式既不符合常理，也不合法。而龙发公司、龙发杭州公司所主张的取费方式，是经过扣除税费之后而计算出来的，故从实践上来讲，也是符合正常的市场操作规则及行业惯例的。二、一审法院适用法律错误。1、本案中龙发公司、龙发杭州公司与曾小钦之间具有劳动关系。双方之间的合作关系也是建立在劳动关系基础上。因此，曾小钦在履行与龙发公司、龙发杭州公司之间的合作协议时，必须服从公司安排，否则不仅违反了《施工合作协议书》的相关约定，而且违反了有关《劳动合同法》规定。因此，从本质上来讲，本案属于劳动争议范畴，应先行进行劳动仲裁处理。故该案在审理中应依法驳回起诉。2、曾小钦所提供的主要证据系伪造的。根据龙发公司、龙发杭州公司在庭审过后核实，龙发公司、龙发杭州公司从未在该证据《单项工程合作协议书》上加盖过印章。经初步比对，所盖印章系私刻。故该案主要证据存在非法变造的嫌疑，应依法不予采纳。3、该工程在施工过程中，因曾小钦原因导致拖欠第三方水泥黄沙款项10200元；并由于工程逾期及质量原因导致后期工程款无法收回，上述费用及损失依照双方之间约定，理应由曾小钦承担，并有权在应付款项中予以扣除。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第1222号民事判决，改判驳回曾小钦一审诉讼请求；2．由曾小钦承担一审、二审全部诉讼费。
被上诉人曾小钦答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，龙发公司、龙发杭州公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，龙发公司、龙发杭州公司与曾小钦均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：虽然双方签订有《施工合同协议书》，但根据双方当事人二审中的陈述，双方之间系龙发杭州公司将其由业主处承包的装饰装修工程转包给曾小钦施工，实质为转包关系。因曾小钦不具有相应的施工资质，双方之间的《施工合同协议书》无效，原审法院认定《施工合同协议书》有效不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收，曾小钦有权要求龙发公司、龙发杭州公司参照合同约定支付工程款。双方在《施工合同协议书》约定了取费率38%，应予参照适用。对于取费基数，龙发公司及龙发杭州公司主张依据合同摘要约定的工长发包价确定。本院认为，双方在《施工合同协议书》中仅约定了工程造价，而非工长发包价，合同摘要也未明确约定曾小钦所得工程款为工长发包价乘以取费率38%，原审法院对龙发公司及龙发杭州公司的该项主张不予采信，并无不当。综上，龙发公司、龙发杭州公司的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，实体处理并无不当，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费710元，由北京龙发建筑装饰工程有限公司、北京龙发建筑装饰工程有限公司杭州分公司负担。（北京龙发建筑装饰工程有限公司、北京龙发建筑装饰工程有限公司杭州分公司已经预缴上诉费用1280元，于本判决生效之日其十五日内至本院办理退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 姚丽萍