江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0776号
上诉人（原审原告）无锡市晟茂铜业科技有限公司，住所地宜兴市官林镇工业集中区（丰义村）。
法定代表人孟丽君，该公司总经理。
委托代理人华建清，无锡市滨湖区华宇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）宜兴市联宜金属制品有限公司，住所地宜兴市万石镇宏博路。
法定代表人施卫南，该公司总经理。
委托代理人赵询，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。
委托代理人吴燕，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。
上诉人无锡市晟茂铜业科技有限公司（以下简称晟茂公司）因与上诉人宜兴市联宜金属制品有限公司（以下简称联宜公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜官商初字第0399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
晟茂公司一审诉称：其与联宜公司于2013年3月7日签订《买卖合同》1份，约定由联宜公司向晟茂公司购买铜材。合同签订后，联宜公司未按约履行，给晟茂公司造成损失，故诉至法院，要求判令：1、解除双方于2013年3月7日签订的编号为20130307-1的《买卖合同》；2、联宜公司支付晟茂公司违约金323700元（计算方式为合同约定的单价57210元／吨与2013年9月12日的长江现货铜价52230元／吨的差额乘以未提的铜吨数即50吨再乘以1.3）］；3、联宜公司支付晟茂公司支出的律师代理费6万元；4、联宜公司承担本案诉讼费。
联宜公司一审答辩称：1、本案所涉合同签订后，联宜公司未支付预付款，依据该合同约定，该合同作废，即合同终止履行。2、联宜公司同意解除双方签订的合同。3、晟茂公司主张的律师代理费过高，且与本案无关。综上，请求驳回晟茂公司的诉讼请求。
原审法院审理查明：2013年3月7日，晟茂公司与联宜公司签订编号为20130307-1的《买卖合同》1份，约定由联宜公司向晟茂公司购买8mm铜杆50吨，单价57210元／吨，总价2860500元。；每次交货前由联宜公司用传真或电话通知晟茂公司，货物由晟茂公司仓库发出。；货物由联宜公司自提。；2013年3月14日前提清货。联宜公司未付清约定的全部货款，晟茂公司可停止供货，联宜公司未付清货款部分不得转移未付清部分货物所有权，如遇货物上涨按新价格执行，遇货物下跌按原价格执行。；联宜公司在签订合同之日付1万元／吨预付款，未付清预付款，晟茂公司有权停止供货，本合同作废。；若联宜公司逾期付清货款，则应承担前款逾期付款的利息。；若一方违约，由违约方承担总货款30%违约金，还应承担实际支付的律师代理费用。合同签订的当日，联宜公司未支付预付款。
2013年9月2日和同年9月9日，晟茂公司分别致函联宜公司，要求联宜公司分别在收函后1周内、3日内提清包含本案所涉合同在内的所有合同载明的货物。联宜公司收函后于2013年9月11日回函，认为因晟茂公司在本案所涉合同前有1份合同未按约履行，且本案所涉合同也未在签订之日支付预付款，故本案所涉合同早就作废。
又查明：宜兴市金啸铜业有限公司（以下简称金啸公司）与晟茂公司分别于2013年2月22日、2013年2月27日、2013年3月4日、2013年3月11日签订4份《买卖合同》，约定由晟茂公司向金啸公司购买8mm铜杆，数量分别为100吨、200吨、300吨、100吨，单价分别为58200元／吨、58100元／吨、57200元／吨、57600元／吨，前2份合同仅约定每次交货前晟茂公司用传真或电话通知金啸公司，未载明具体的交提货日期，后2份合同载明交提货日期均为2013年5月31日前。2013年5月14日，金啸公司与晟茂公司签订《协议书》1份，协议载明截止2013年5月14日，晟茂公司结欠金啸公司货款1373537.24元、利息103763元；尚未完全履行的前述4份合同（除2013年2月22日合同履行部分外，其余合同均未履行）以计算差价形式解除合同，双方协商按2013年5月14日盘面价每吨53955元加950元为当日价格，比对合同价差额由晟茂公司付给金啸公司，4份未履行合同差价计算合计为1699774.35元。双方在协议中约定晟茂公司在2013年5月17日前结清前述欠款。2013年5月17日，晟茂公司支付金啸公司款项合计3073311.59元。
再查明：自2013年3月7日起至同年9月12日止期间，铜价总体处于下跌趋势。2013年3月7日当天，铜的均价为56245元／吨，至2013年9月12日当天，铜的均价为52230元／吨。
原审中，晟茂公司提出联宜公司在签订本案所涉合同当天没有支付预付款，但在签订该合同的前三天联宜公司以银行承兑汇票支付晟茂公司200万元中含此合同的预付款50万元，对此，联宜公司认为其以银行承兑汇票支付的200万元中不包含此预付款50万元。
原审中，联宜公司提出晟茂公司当时没有铜，为生产需要向江苏海盛兴金属材料有限公司（以下简称海盛兴公司）购买铜材料，并提供海盛兴公司开具给联宜公司增值税专用发票4张及联宜公司付款给海盛兴公司的网上银行电子回单2份和手机通话清单1份。对此，晟茂公司认为一企业与多家企业发生往来是正常行为，另外，通话清单无通话内容，不能证明其证明目的。
另查明，2013年9月12日，晟茂公司与江苏谋盛律师事务所（以下简称谋盛所）签订委托代理合同1份，谋盛所接受晟茂公司委托指派倪荣为晟茂公司与联宜公司买卖合同纠纷一案一审的委托代理人，代理费用为6万元。2013年11月9日，晟茂公司支付上述代理费，谋生谋盛所开具了相应的发票。
上述事实，有《买卖合同》、《催告函》、回复函、铜长江现货行情单、《协议书》、付款凭证、《委托代理合同》、发票及原审庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：晟茂公司与联宜公司签订的买卖合同不违反法律规定，合法有效。现晟茂公司要求解除该合同，联宜公司予以同意，应予准许。双方在合同中明确约定联宜公司需在签订合同之日付1万元／吨预付款，而联宜公司在该日未付款，虽然晟茂公司称在签订合同前三天联宜公司支付的200万元中包含此预付款，但联宜公司予以否认，并在审理中明确表明其没有支付该合同约定的预付款，故晟茂公司主张联宜公司已支付合同预付款50万元无事实依据。联宜公司未按约支付预付款，已经构成违约，应当承担违约责任。虽然联宜公司未支付预付款，但并不影响合同成立并有效。按合同约定，晟茂公司有权停止供货，本合同作废应理解为晟茂公司在合同约定的供货时间届满前可以行使合同解除权。既然是权利，晟茂公司可以行使也可以放弃，现晟茂公司在合同约定的供货时间届满前并没有行使选择合同解除权，而是积极为履行合同进行备货，其与金啸公司签订了多份向金啸公司购买相同规格铜材的买卖合同，且在2013年5月14日与金啸公司签订《协议书》，解除未履行的合同及赔偿金啸公司因晟茂公司未提货而给金啸公司造成的损失。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。结合2013年3月7日至同年5月14日期间，铜价总体处于下跌趋势，继续履行合同，对买方将较为不利的情况，本原审法院认为晟茂公司在与金啸公司解除合同并赔偿损失时即应知晓联宜公司不愿意继续履行合同义务，而晟茂公司直至2013年9月30日才起诉要求解除合同，并主张要求按照2013年9月12日的长江现货铜价计算损失，对晟茂公司未及时解除合同导致扩大的损失，应由其自行承担。又因双方约定若一方违约，由违约方承担总货款30%的违约金，故未履行合同的违约金本院按晟茂公司赔偿金啸公司损失时确定的2013年5月14日铜价54905元／吨，与双方解除的合同中约定的铜杆单价之间的差额的1.3倍计算违约金，经计算为50吨×（57210元／吨-54905元／吨）×1.3=149825元。按照江苏省物价局、江苏省司法厅苏价费（2002）378号《关于调整律师服务收费标准的通知》所附的《江苏省律师服务计件收费标准》，以本案争议财产标的383700元计算，律师服务计件收费可收取服务费13611元，故联宜公司提出晟茂公司方律师代理费收费过高的主张，予以采纳，原审法院对晟茂公司主张联宜公司承担律师代理费6万元的诉讼请求，仅支持按前述收费标准计算的部分，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条之规定，该院判决：一、解除晟茂公司与联宜公司于2013年3月7日签订的编号为20130307-1的《买卖合同》；二、联宜公司于判决发生法律效力之日起10日内支付晟茂公司违约金149825元。三、联宜公司于判决发生法律效力之日起10日内支付晟茂公司律师代理费损失13611元。四、驳回晟茂公司其他诉讼请求。如联宜公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7056元，由晟茂公司负担4051元，联宜公司负担3005元。
晟茂公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院在联宜公司未提出违约金过高及应予以调整的情况下，主动将违约金调整，违反不告不理的原则。2、原审法院采用2013年5月14日长江现货铜价比对本案所涉合同签订时铜价的差额作为违约金的计算标准，缺乏事实和法律依据。双方未在2013年5月14日提出解除双方签订的合同，双方的合同实际于2013年11月6日解除。晟茂公司与金啸公司于2013年5月14日签订的《协议书》系双方协商一致解除合同并约定赔偿损失，并非特定指向联宜公司，不能依照该协议确定本案的违约金。联宜公司于2013年9月12日回函明确表示不履行合同，故应以该日的长江现货铜价作为比对计算的标准。3、晟茂公司不应承担4051元的诉讼费。晟茂公司按照合同约定主张违约金并无过错，原审法院主动调整违约金并不证明系晟茂公司就调整的违约金部分败诉，该部分违约金对应的诉讼费不应由晟茂公司承担。综上，请求依法改判。
联宜公司答辩称：本案所涉合同未生效，故联宜公司不需就未生效的合同承担任何责任。、
联宜公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方在合同中约定的“联宜公司未付清预付款，晟茂公司有权停止供货，本合同作废”的条款，应理解为合同以支付预付款为生效条件。本案中，联宜公司并未支付该合同约定的预付款，故该合同未生效。2、原审法院认定的联宜公司应承担的违约责任过重。双方合同约定的最后履行期限为2013年3月14日，晟茂公司在履行期限届满后，未向联宜公司进行催告，又未在铜价处于长期下跌趋势的情况下及时变现处理库存，属人为的扩大损失。故即使晟茂公司存在损失，损失也应参照2013年3月14日的铜价标准确定。综上，请求依法改判。
晟茂公司答辩称：1、双方合同中约定的“联宜公司未付清预付款，晟茂公司有权停止供货，本合同作废”的条款是对晟茂公司权利的设定而非义务的设定，本案所涉合同在签字盖章后即已生效。2、原审法院认定的联宜公司应承担的违约金仍然过低。
一审查明的事实，二审予以确认。
二审中，联宜公司陈述，因双方于2013年2月1日签订的合同，晟茂公司还未供货完毕，故在签订本案所涉合同时，就约定了“联宜公司未付清预付款，晟茂公司有权停止供货，本合同作废”的条款，如晟茂公司继续就2013年2月1日的合同供货，联宜公司就支付本案所涉合同的预付款。但晟茂公司经催要后未履行2013年2月1日的合同供货义务，联宜公司未支付本案所涉合同预付款，该合同不生效，其也就未向晟茂公司要求提货。
本案二审争议焦点为：一、原审法院程序是否违法；二、本案所涉合同是否生效；三、如上述合同已生效，在该合同的履行过程中，谁存在违约行为及如何承担违约责任；四、原审法院确定的诉讼费分担是否合理。
关于第一个争议焦点，本院认为，：晟茂公司在原审中主张联宜公司应支付违约金，其计算方法为以合同约定的单价与2013年9月12日的长江现货铜价的差额，乘以联宜公司未提的货物吨数，再乘以1.3，原审法院根据晟茂公司的上述请求，重点考察了以2013年9月12日的长江现货铜价作为比对计算违约金的标准是否得当，并认为应按2013年5月14日的长江现货铜价作为标准确定违约金，并非就违约金进行调整，故晟茂公司提出的原审法院违反不告不理的原则的主张不能成立。
关于第二个争议焦点，本院认为，：本案所涉合同已成立并生效。本案中，双方在合同中约定了“联宜公司未付清预付款，晟茂公司有权停止供货，本合同作废”的条款，该条款并非合同的生效条件。从该条款的字面意思理解，应为如联宜公司未付清预付款，晟茂公司有权选择不供货，此系晟茂公司的权利。既为权利，则晟茂公司则可行使，亦可不行使，即晟茂公司还可选择继续供货。故本案所涉合同自双方签字盖章时其即成立并生效。
关于第三个争议焦点，本院认为，：联宜公司在本案所涉合同的履行过程中存在违约行为，应承担相应违约责任。如上所述，本案所涉合同即已成立并生效，联宜公司应按约向晟茂公司支付预付款，其未支付预付款，构成违约，应承担相应的违约责任。从晟茂公司提供的其与金啸公司签订的多份《买卖合同》以及《协议书》看，晟茂公司为履行其与联宜公司的合同向金啸公司采购铜材，后因联宜公司未支付预付款且未提货，晟茂公司与金啸公司解除了合同且根据《协议书》的约定赔偿了金啸公司相应的差价损失，故联宜公司的违约行为造成了晟茂公司的损失，该损失应由联宜公司赔偿。
关于联宜公司如何承担违约责任的问题。原审中，晟茂公司提供其与金啸公司签订的《协议书》，用以证明其为履行与联宜公司的合同向金啸公司进货，联宜公司未按约支付预付款，其与金啸公司解除了合同并赔偿了金啸公司的损失。该情况表明晟茂公司与金啸公司签订《协议书》时即已知晓联宜公司不再支付预付款，且鉴于铜材的特殊性及价格的波动，晟茂公司亦已不再向金啸公司购货。既然晟茂公司此时不再购货，则其应在此时将相应情况告知联宜公司并将本案所涉合同解除。但晟茂公司未予告知且未提出解除本案所涉合同，自该《协议书》签订之日起直至联宜公司提起诉讼的这段期间的损失，应属晟茂公司自行扩大的损失，应由其自身承担。故原审法院确定以2014年5月14日作为比对计算违约金的标准并无不当。则本案合同不履行造成的损失已经固定，故原审法院以2013年5月14日的长江现货铜价作为比对计算违约金的标准并无不当。
关于第四个争议焦点，本院认为，：如上所述，原审法院并非对违约金进行了调整，而是根据晟茂公司的请求，认定了联宜公司应承担的违约金的比对计算标准，故晟茂公司应承担其败诉部分相对应的诉讼费。
综上，联宜公司与晟茂公司的上诉均无事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8073元，由晟茂公司承担4504元，联宜公司承担3569元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
代理审判员 张 涛
代理审判员 王俊梅
二○一五年一月五日一五年一月八日
书 记 员 李 佳