浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温乐刑初字第586号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人金某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月13日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，2015年4月27日被继续取保候审。
辩护人徐登峰、陈晨，浙江东孚律师事务所律师。
被告人刘某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，2015年4月27日被继续取保候审。
辩护人余秀琛，浙江东孚律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检未检刑诉（2015）75号起诉书指控被告人金某、刘某犯非法经营罪，于2015年4月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员卢敏出庭支持公诉，被告人金某及其辩护人徐登峰，被告人刘某及辩护人余秀琛到庭参加了诉讼。审理期间，乐清市人民检察院建议延期审理一个月，本案经本院审委会讨论，现已审理终结。
乐清市人民检察院指控，1994年12月16日，被告人金某与其丈夫郑学明（另案处理）共同经营的乐清市双雁石化有限公司清江大桥加油站经批准设立，取得零售汽油、柴油的相关许可。2005年3月因乐清市重点工程104国道湖雾至清江段改建工程建设需要，该加油站迁址另建。2009年该加油站重新营业，直到2014年8月12日晚被查获。经查，该加油站迁址建成后因土地手续不全，未能取得成品油零售许可证及危险化学品经营许可证。2009年至2014年8月，被告人金某等人在未取得相关许可的情况下，在该加油站非法经营汽油总额达33691397.43元。被告人刘某于2014年7月初到该加油站担任店长，明知该加油站未取得零售汽油相关许可，参与非法经营汽油总额达40多万元。对于以上事实，公诉机关提供了相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解、搜查笔录等证据。公诉机关认为，被告人金某、刘某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的汽油，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人金某具有自首情节，被告人刘某系从犯且具有坦白情节，均可减轻处罚。
被告人金某对起诉书指控的事实没有异议，但辩解加油站是证照都齐全的，为了配合政府工程才迁建，当时政府承诺帮助办证，办证机关也给了承诺，其等人没有非法经营。其辩护人提出：（1）被告人金某于1999年、2001年取得的《化学危险品经营许可证》及《成品油零售经营批准证书》，至今未被任何行政机关撤销、吊销或注销，公诉机关也未提供任何能够上述许可证已经失效或终止的证据，清江大桥加油站只是处于法定歇业状态，而非行政许可终止。（2）被告人擅自结束歇业期，恢复经营是为了减少因政府不作为而造成的损失，且经营期间依法纳税，赚取合法利润，主观上不具有牟利目的，其行为不符合非法经营罪的特征，不应承担刑事责任，应宣告被告人无罪。
被告人刘某对指控事实没有异议，其辩护人提出被告人刘某并非本案经营主体，其与清江加油站之间存在劳动关系，客观上不符合经营者的身份，主观上亦没有谋取非法利益的故意，不符合非法经营罪的构成要件，要求宣告被告人刘某无罪。
经审理查明，1994年12月16日，被告人金某与其丈夫郑学明（另案处理）共同经营的乐清市双雁石化有限公司清江大桥加油站经批准设立，取得零售汽油、柴油的相关许可。2005年3月因乐清市重点工程104国道湖雾至清江段改建工程建设需要，该加油站迁址另建。2009年该加油站重新营业，直到2014年8月12日晚被查获。经查，该加油站迁址建成后因土地手续不全，未能重新取得成品油零售经营批准证书及危险化学品经营许可证。2009年至2014年8月，被告人金某等人在未取得相关许可的情况下，非法经营汽油总额达3369.1397万元，非法获利达80万元以上。被告人刘某于2014年7月初到该加油站担任店长，明知该加油站未取得零售汽油相关许可，参与非法经营汽油总额达40多万元，非法获利2600元。审理期间，被告人金某、刘某已退出上述赃款。
另查明，被告人金某于2014年8月13日主动到虹桥派出所投案，并如实供述自己的罪行。
以上事实，有经法庭质证、认证的如下证据证实：
1.化学危险物品经营许可证、危险化学品经营许可证，证实乐清市双雁石化有限公司清江大桥加油站于1999年12月24日取得化学危险物品经营许可证，经济性质为有限责任公司分支机构，经营方式为零售，经营品种为汽油、柴油；2003年12月3日乐清市双雁石化有限公司清江大桥加油站取得危险化学品经营许可证，有效期自2003年12月3日至2006年12月2日，负责人为郑学明，许可经营范围为汽油、柴油等成品油，经营方式为零售。
2.成品油零售经营批准证书，证实位于清江镇蔡岙村的乐清市双雁石化有限公司清江大桥加油站，于2004年8月25日经浙江省经济贸易委员会审核批准从事成品油零售经营业务。
3.企业法人营业执照、公司登记基本情况，证实乐清市双雁石化有限公司于1994年12月26日成立，营业期限至2015年2月28日止，经营范围包括汽油、柴油零售，法定代表人郑学明；乐清市双雁石化有限公司清江大桥加油站于1998年成立，系乐清市双雁石化有限公司的分公司，负责人郑学明，2010年至2012年年检审核结果为已受理正在审查。
4.搜查笔录、扣押决定书，证实公安人员对位于乐清市清江镇蔡岙村的清江大桥加油站进行搜查，现场工作人员刘某等人在场，发现该加油站没有相关许可证件，加油站的销售情况存于电脑，遂将该记账电脑主机决定扣押，并从电脑中通过拍照方式固定报表6份，提取加油金额汇总表格一份，上述拍照固定的报表、表格均经在场的刘某签名确认。
5.报表、汇总表格，证实2009年1月1日至2010年1月1日汽油销售额为381959.88元，2010年1月1日至2011年1月1日汽油销售额为5886625.78元，2011年1月1日至2012年1月1日汽油销售额为8318128.32元，2012年1月1日至2013年1月1日汽油销售额为6645453.22元，2013年1月1日至2014年1月1日汽油销售额为7344320.55元，2014年1月至2014年8月12日汽油销售额为5114909.68元，以上合计汽油销售额为33691397.43元。
6.纳税证明、发票清单，证实乐清市双雁石化有限公司清江大桥加油站直到2014年被查处，一直纳税。
7.土地赔偿协议书，证实该加油站为配合政府104国道拓宽工程，配合搬迁，并达成迁赔协议，2008年9月10日，当地政府同意将该加油站原站附近征用2000平方米的土地落实给乐清市双雁石化有限公司作为赔偿安置用地，并承诺协助办理相关手续。
8.政府文件、报告、浙江省商务厅关于同意迁建乐清市双雁石化有限公司清江大桥加油站项目的批复，证实乐清市人民政府向浙江省商务厅出具要求函要求批准迁建该加油站，后浙江省商务厅于2010年同意迁建，并要求迁建项目验收合格后向商务厅申请《成品油零售经营批准证书》，并办理登记注册手续，才可对外营运。
9.加油站建设项目设立申请审核表、建设项目选址意见书、建设项目安全设施竣工验收意见书、乐清市公安局消防大队出具的证明，证实新建的清江大桥加油站项目，于2010年6月通过新建项目安全设施竣工验收审查，迁建后消防电器安全检测、建筑消防设施检测报告及气象防雷防静电检测等均合格，并取得《易燃易爆化学物品消防安全许可证》。
10.报告、乐清市商务局出具的证明，证实乐清市双雁石化有限公司清江大桥加油站原已取得成品油零售经营批准证书及相关许可证，因政府工程建设需要配合拆迁，2010年新建的加油站经安监、交通等部门验收通过，后该站要求更换成品油零售经营批准证书，因缺少土地使用权证，无法申报换证。
11.建设用地批准书，证实该加油站于2012年8月14日经批准取得位于清江镇蔡岙村的236平方米建设用地。
12.前科情况核实证明、户籍证明，证实两被告人犯罪时已达完全刑事责任年龄，且案发前无前科劣迹情况。
13.到案经过，证实被告人金某于2014年8月13日主动到虹桥派出所投案；被告人刘某于2014年8月12日被抓获。
14.证人张某的证言及辨认笔录，证实其于2013年1月5日开始在清江大桥加油站上班，负责加油，该加油站老板是郑学明。店长刘某才来加油站四十多天，负责加油站安全方面的工作，比如监督卸油、排查故障等，老板娘金某负责财务方面和日常管理，一直都在。店里平均每天销售额大概在3万元左右，刘某在的这段时间销售额大概是120万元左右，估计汽油销售在40万元左右，柴油80万元左右。经照片辨认，确认郑学明的身份情况。
15.被告人金某的供述，证实清江大桥加油站的法定代表人是其老公郑学明，平时郑学明负责办理加油站的相关证件，其负责管理财务、寻找油源及日常管理。从1992年开始经营加油站，当时手续都是齐全的，后来因为104国道改建，其等人也借这个机会把加油站的地址改变并扩大。因为新地址的土地证一直办不下来，导致原有的成品油零售许可和危险化学品经营许可都没有办出来。新的证一直在审批，没有批下来，如果不营业其等人就会亏损，于是从2009年开始加油站就继续销售汽油、柴油。加油站的油源是由其联系蒲岐的中能石化公司进货的，每年利润大概在40至60万元之间，总利润大概在200万元左右，零售汽油、柴油总额达8000多万元，销售金额在电脑上都有存档。加油站的店长刘某从2014年7月份到店里上班，应该知道加油站未取得相关许可，负责卸油等安全方面的工作，有时也负责日常安全检查，刘某参与期间零售汽油和柴油的总额达120余万元，张某负责加油等。从电脑中打印出来的六张账单反映了销售的真实情况，一般来说每天加油总额为3万余元，汽油经营额大概在1万多元，销售的汽油包括90号，93号、97号，柴油只有0号。
16.被告人刘某的供述，证实其是清江大桥加油站的站长，2014年8月12日晚其在店里值班时，公安人员到加油站检查，查获了店里一台中控电脑和一些签单本，由于中控电脑的数据资料要直接连接到加油机数控表才能读取数据，所以当时侦查人员就在现场对数据进行拍照固定，其在场签字确认了。从电脑系统中可以查询到这几年的汽油、柴油销售情况，总的营业额是8834余万元。2014年7月其到这家加油站担任站长，当时问过郑学明加油站有无成品油零售许可证和危险化学品经营许可证，郑学明说已经在办理，所以其知道这家加油站是没有证的。其平时负责卸油和日常安全检查，郑学明负责寻找油源和资金管理，郑学明的老婆金某负责日常卫生管理及财务管理，张某负责加油等。其到这家加油站约四十多天，每天营业额约为3万余元，一共销售额至少有120万元，大概汽油和柴油的销售比例是1：2，这样汽油销售额至少有40万元。
根据查明的事实及证据，对控辩争议的焦点问题综合评判如下：
一、被告人经营的加油站原持有的批准证书、许可证的效力以及是否属于无证经营问题。
1、根据《成品油市场管理办法》的规定，省级人民政府商务行政主管部门决定是否给予成品油零售经营许可，并负责颁布《成品油零售经营批准证书》。省级人民政府商务主管部门通过年度检查的方式监督经营者，变更《成品油零售经营批准证书》事项由省级人民政府商务主管部门审核是否具备继续从事成品油零售经营条件，并决定是否换发变更的《成品油零售经营批准证书》。
本案中加油站原持有的《成品油零售经营批准证书》，因无法提供土地、规划相关手续，无法依法换领，该事实有被告人金某的供述、乐清市商务局出具的证明、文件等证据证实。至案发时被告人金某等人未能重新取得新的许可，故应认定为无证经营零售成品油。
2、根据《危险化学品安全管理条例》、《危险化学品经营许可证管理办法》的规定，国家对危险化学品经营销售实行许可制度。危险化学品经营许可证的审批、颁发主要是由省级人民政府职能部门负责；经营许可证有效期为3年，有效期满后由发证机关审查合格后换领新证；经营单位迁移经营场所，应当事前重新申请办理经营许可证。
经查，汽油已在《危险货物品名表》（GB12268），属于危险化学品，因此经营汽油需要取得《危险化学品经营许可证》。根据在案证据，本案中加油站原有的《危险化学品经营许可证》于2006年12月2日超过有效期三年，已失去效力。被告人原持有的许可证到期，许可证的重大事项又发生变更，即迁移经营场所，根据规定应重新申请许可；被告人虽多次提出重新申请许可，但一直未通过省级职能部门的审批，未能重新取得新的许可证，在原有证书均失去效力的情况下，被告人一直继续经营汽油，属于无证经营危险化学品。
因此，被告人金某及其辩护人提出被告人不属于无证经营的意见，与事实及相关规定不符，不予采纳。
二、被告人金某的行为是否符合非法经营罪的构成要件。
1、两被告人符合非法经营罪的主观构成要件。
非法经营罪的主观要件，要求被告人故意实施非法经营行为即可。本案中被告人明知零售汽油应取得相关部门的审批许可，为获取利润，在未取得审批许可的情况下故意实施该经营行为，符合非法经营罪的主观构成要件。
2、被告人违反国家规定，未经许可经营汽油，符合非法经营罪的客观构成要件。
被告人未经许可经营汽油的行为，不仅违反了《成品油市场管理办法》，还违反了《危险化学品安全管理条例》的规定。根据《刑法》第96条的规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”《危险化学品安全管理条例》属于国务院制定的法规，因此，各被告人的行为已违反国家规定。行政法规对汽油经营销售实行许可制度，可认定汽油属于行政法规规定的限制买卖的物品，现被告人未经许可经营零售汽油，违反了国家的经营许可制度，符合非法经营罪的客观构成要件。
被告人及辩护人提出当地政府部门未通知停止营业，一直允许其等人经营，经营期间被告人依法纳税，说明被告人的行为不属于非法经营行为。经查，经营零售汽油需要得到省级职能部门的许可，乐清市人民政府并无审批许可的权限，政府部门未对被告人的违法行为进行查处，并不能说明被告人的行为合法，故上述辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人金某未经许可，经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节特别严重，被告人刘某明知被告人金某无证经营汽油，仍帮助管理，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人金某原持证合法经营，因政府拆迁安置不当，导致无法重新得到审批许可，从而引发本案；其在非法经营加油站过程中能按照安全标准经营，未发生安全事故，且具有自首情节，案发后主动退出赃款，故可对其减轻处罚并适用缓刑。被告人刘某受雇佣参与本案，系从犯，且参与时间较短，非法获利少，可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80万元。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
二、被告人刘某犯非法经营罪，判处罚金人民币1万元。
三、追缴被告人金某的违法所得80万元，被告人刘某的违法所得2600元（均暂存于本院），予以没收，上缴国库。
以上罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈修丽
人民陪审员 蔡湘佑
人民陪审员 包纯纯
二〇一六年一月二十一日
此件与原本核对无异
代书 记员 董 利