陕西省岚皋县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）陕0925刑初38号
公诉机关陕西省岚皋县人民检察院。
附带民事诉讼原告人卢某，男，1969年11月18出生于陕西省岚皋县，汉族。
被告人张先辉，男，1965年4月16日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，高中文化，个体工商户。2016年5月10日因本案被岚皋县公安局立案侦查，同月11日被岚皋县公安局上网追逃，2016年6月27日被浙江省杭州市公安局余杭区公安分局抓获，同日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于岚皋县看守所。无前科。
辩护人张桦，陕西江桦律师事务所律师。
岚皋县人民检察院以岚检公诉刑诉[2016]33号起诉书指控被告人张先辉犯合同诈骗罪，于2016年9月22日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。岚皋县人民检察院指派检察员张君依法出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人卢修武，被告人张先辉及其辩护人张桦到庭参加了诉讼，现已审理终结。
岚皋县人民检察院指控：被告人张先辉系陕西安康泸康酒业销售有限公司（以下简称“泸康酒业”）的一级经销商，其在汉滨区灜湖镇街道开了一家商店经营泸康酒及日用百货。岚皋县民主镇个体经销商卢某在经营中，经常从张先辉处进购泸康酒，二人逐渐熟识。2015年2月份，被告人张先辉让卢某投资20万元与他合伙经营泸康酒，利润二人按照泸康酒业返利清单进行均分，卢某同意了张先辉的提议。2015年3月10日，被害人卢某到汉滨区灜湖镇张先辉家中与张先辉签订了共同经营泸康酒的合同，合同约定卢修武投资20万元，张先辉负责经营销售,合同期限一年，全年按7万元给卢修武返利，卢某于签订合同当日即按照合同约定通过信合银行将20万元人民币按张先辉的要求转入其子张某的账户。后卢某多次通过电话联系或到张先辉家中询问合伙经营泸康酒的相关情况，张先辉均以各种借口敷衍。2016年春节前夕，卢某前往张先辉家中寻找张先辉，张先辉家与其经营的商店均关闭，人已不知去向，卢某遂电话联系张先辉，张先辉称合同期满后会按照合同履行，让卢某放心等待。2016年3月10日合同期满，卢某又到张先辉住处寻找张先辉，但其家大门紧锁、商店关闭，卢某便电话联系张先辉索要20万元投资本金及利润分红，张先辉承诺先给卢某10万元本金，但并未实际履行。同年3月14日，卢某再次电话联系张先辉欲催要投资本金及利润分红时发现张先辉的电话已经关机，后卢某又多次到张先辉住处寻找，但其家中无人、店铺关闭，无法联系到张先辉本人，卢某遂向岚皋县公安局报案。
经查，被告人张先辉与卢某签订泸康酒投资经营合同时，其已负债692.756万元，同时因欠泸康酒业25万多元货款，该张已无法从泸康酒业进购到泸康酒，截止2016年3月份公安机关调查时，张先辉仍欠卢康酒业51157.96元的货款未结算。张先辉在2015年3月10日收到卢某的20万元投资款后，于4日内分20次将20万投资款全部取出，其中8万元用于支付泸康酒业的欠款，其余部分被其挪作他用。2016年春节前夕，张先辉为躲避追债外出逃匿。
上述事实的证据有：1、书证；2、证人证言；3、被害人陈述；4、被告人的供述与辩解。
岚皋县人民检察院指控被告人张先辉在无履行合同能力的情况下，以非法占有为目的，隐瞒事实真相,与卢某签订泸康酒投资经营合同，骗取卢某投资款20万元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条之规定，提起公诉，请依法判处。
附带民事诉讼原告人诉称，因被告人张先辉的合同诈骗，致使原告人损失279404.00万元（本金：200000.00元、利润：70000.00元、借款：4184.00元、交通费：1440.00元、误餐补助费：1080.00元、误工费：2700.00元），由被告人张先辉赔偿。
被告人张先辉及辩护人张桦对岚皋县人民检察院指控的事实不持异议。提出其归案后认罪态度较好，请求从轻处罚。
经审理查明：被告人张先辉系陕西安康泸康酒业销售有限公司（以下简称“泸康酒业”）一级经销商，在安康市汉滨区灜湖镇街道开了一家商店经营泸康酒及日用百货。岚皋县民主镇个体经销商卢某在经营中，经常从张先辉处进购泸康酒，二人逐渐熟识。2015年2月份，张先辉让卢某投资20万元与其合伙经营泸康酒，利润二人按照泸康酒业返利清单进行均分，卢某同意。2015年3月10日，卢某到汉滨区灜湖镇张先辉家中与张先辉签订了共同经营泸康酒的合同，合同约定卢某投资20万元，张先辉负责经营销售,合同期限一年，全年按7万元给卢某返利。卢某签订合同当日按照合同约定通过信合银行将20万元人民币按张先辉的要求转入其长子张某的账户。
被告人张先辉与卢某签订泸康酒投资经营合同时，张先辉已是巨额负债，因欠泸康酒业货款，已无法从泸康酒业进购到泸康酒。张先辉在2015年3月10日收到卢某的20万元投资款后，在4日内分20次将20万投资款全部取出，其中8万元用于支付泸康酒业的欠款，其余款项被张先辉挪作他用。2016年春节前夕，张先辉外出隐匿。
卢某多次通过电话联系或到张先辉家中询问合伙经营泸康酒的相关情况，张先辉均以各种借口敷衍。2016年春节前夕，卢某前往张先辉家中寻找张先辉，张先辉家与其经营的商店均关闭，人已不知去向，卢某遂电话联系张先辉，张先辉称合同期满后会按照合同履行，让卢某放心等待。2016年3月10日合同期满，卢某又到张先辉住处寻找张先辉，但其家大门紧锁、商店关闭，卢某便电话联系张先辉索要20万元投资本金及利润分红，张先辉承诺给卢某退钱，未履行。2016年3月14日，卢某再次电话联系张先辉，而张先辉的电话关机。后卢某又多次到张先辉住处寻找，其家中无人、店铺关闭，无法联系到张先辉本人，卢某遂向岚皋县公安局报案。
认定上述事实的证据如下：
1、受理案件登记表、在逃人员登记信息表一份、抓获进过：证实本案系被害人卢某2016年5月6日报案而立案侦查，2016年5月10日岚皋县公安局立案侦查，同月11日张先辉被岚皋县公安局上网追逃，2016年6月27日被浙江省杭州市公安局余杭区公安分局抓获归案。
2、书证：
（1）张先辉与卢某所签协议一份，内容显示：甲方张先辉与乙方卢某所签协议，双方共同经营泸康酒，乙方投资20万元，年终按7万元返利，协议期一年，签订时间为2015年3月10日。
（2）收条一张内容显示：2015年3月10日张先辉收到卢某现金20万元，并注明暂用一年。
（3）卢某提供的信合（瀛湖信用社）转账汇款回单一张：证实卢某通过信合向张先辉之子张某的银行账户转账20万元。
（4）陕西泸康酒业产品订货合同一份，系委托代理人刘某与瀛湖批发部张先辉签订，时间为2014年12月26日。经销时间为2014年12月26日至2015年12月25日。销售任务140万元，结算方式为现款现货。
（5）陕西信合瀛湖信用社储蓄分户账查询资料一份：证实卢某于2015年3月10日转款20万元到张某的银行账户，此前该账户余额只有37.37元，2015年3月10日到账20万，累计金额20.0037.37万元。当日通过ATM机分8次取款24000元，次日分4次取款155000元，2015年3月12日通过ATM机分7次取款20000元，2015年3月14日取款1000元。
（6）汉滨区信合秦巴分社转账查询资料一份：证实2015年3月11日张某向“来秋”银行账户存款8万元。
（7）泸康酒业出具的瀛湖批发部（岚河批发部）2015年1至2月转账凭证、商品出库单、对账单：证实岚河经销部（张先辉经销店）向泸康酒业进货日期截止2015年2月份；岚河经销部自2015年2月份之后只从从泸康酒业进货三次，分别是：2015年3月份进货45度珍品天赋安康（婚）36件价值5328元，2015年7月份进货45度珍品天赋安康（婚）30件价值4440元，2015年8月份进货45度珍品天赋安康（婚）18件价值2664元。
2015年5月、2015年6月、2015年12月、2015年2月张先辉分四次偿还了泸康酒业2015年2月以前欠款99676元。
（8）岚皋县移动公司出具的137XXXX****、1870XXX****移动号码基本资料，其中，张先辉留给卢某的电话137XXXX****移动号码登记机主为曹某（张先辉前妻），2016年4月16日停机，2016年5月18日欠费销号。张先辉之子张某使用的187XXXX****移动号码2015年12月5日停机，2016年3月7日欠费销号。
（9）户籍证明信一份：证实张先辉身份信息。
（10）泸康酒业财务科证明一份：显示经清理发现，自2015年2月27日后，瀛湖批发部（张先辉商店）未再从公司进过货。
（11）汉滨区灜湖镇灜湖社区居委会证明一份：证实张某外出去向不明。
（12）借条、欠条复印件：证实2015年3月10日张先辉在与卢某签订合同时，已巨额负债。
3、证人证言：
（1）证人张某1证言：证实从2015年农历9月份以后，张先辉便失去联系。张先辉的妻子已离家多年，去向不明。张先辉的两个儿子也因为张先辉欠别人钱，受到别人威胁离家出走了。张先辉还欠他们三个妹妹的钱没还，都是被要债的逼急了问他们借钱还债所欠下的。
（2）证人王某证言：证实张先辉欠了很多人的钱，张先辉家经常有人来要帐，要账的人多了，其儿子也跑了，张先辉欠了别人大概有一千多万。从去年下半年之后就再也没有见过张先辉了。
（3）证人张某2证言：证实他是泸康酒业销售科科长。2014年底，泸康酒业与张先辉签订了2014年12月份--
2015年12月份的泸康酒订货合同。如果张先辉完成销售任务后，将获得其销售额10%的奖励，不过张先辉虽然签了订货合同，但基本上2015年一年张先辉没有从泸康酒业进过货，到现在张先辉还欠泸康酒业5万多元。泸康酒业规定月初进货，月底结账，时间长了，人熟悉了，也可以在没有结清上月欠账的情况下继续进货。所以才会出现欠账。
（4）证人王某1证言：证实她是泸康酒业开票员。张先辉与泸康酒业签订了2015年度泸康酒经营销售合同，但张先辉最后一次大批量的从泸康酒业订货是2015年2月份。因为张先辉欠泸康酒业货款数额过大，泸康酒业便不再给其供货，也从泸康酒业进不到货了。后来在2015年3月份张先辉拿了6件买一送一的活动酒，价值6048元，2015年8月份拿了3件活动酒，价值3024元，这两次是付现钱拿的货。后来就再没有从泸康酒业拿过酒了。
（5）证人刘某证言：证实他是泸康酒业瀛湖、流水片区销售业务负责人。张先辉与泸康酒业签订的有代理销售合同，但自2015年3月份起张先辉就再没有从泸康酒业进过货。张先辉还有欠款5万多元，欠款没有结清之前，他们不会再给其供货。
（6）证人徐某证言：证实她是泸康酒业销售会计。张先辉是泸康公司一级经销商，泸康酒业与各个一级经销商的结算方式是销售业务员在月初按照经销商的需求配送货，月底经销商将货款通过银行转账的方式给泸康酒业结算，出纳对账核实。张先辉到现在还欠泸康酒业5万元，这个欠账是2014年累计欠款，自2015年2月份后，张先辉就没有从泸康酒业进货，其中2月份的进货还包括泸康酒业给他2014年度的返利，返利是等价的酒。他们在各个银行都开设的有泸康酒业账户，结算时，经销商需要哪个银行账户他们就提供哪个供结算。泸康酒业与一级经销商是直接结算，销售业务员不能代收货款。泸康酒业给经销商3万元的周转金，也就是最多可欠款3万元，如果经销商月初从泸康酒业拿货，月底没有结算货款超过3万元，次月该经销商从泸康酒业就拿不到货了。一级经销商从泸康酒业进货必须有产品出库单。
（7）证人来某证言：证实他是泸康酒业财务经理。泸康酒业用他的名义在各个银行都办理的有账户，叫货款归集账户。2015年3月11日，张先辉通过信合（其子张某的账户）给他的账户转账8万元，就是给泸康酒业的归集账户转款8万元，是张先辉支付之前的进货款。张先辉还欠泸康酒业5万多元的货款。张先辉是泸康酒业的一级经销商，他个人与张先辉没有任何经济往来。
（8）证人李某证言：证实2015年3月10日，他和其妹夫卢某一起到安康张先辉家，卢某与张先辉签订了投资合同，二人共同经营泸康酒，卢某投资20万，张先辉负责经营销售，合同期满张先辉给卢某分利7万元。之后卢某与张先辉一起到灜湖信用社，卢某将20万元转账到张先辉儿子张某的账户。签订合同时，在场的有他和卢某、张先辉及其子张某。
4、被害人卢某陈述：2015年3月，他到张先辉开的副食品、酒批发店进泸康酒，张先辉说其资金紧张，让他入股经营泸康酒，张先辉说其与泸康酒业签订的有代理合同，销售140万元的酒，返利10%，张先辉让他入股20万元，其他事情不用管，张先辉负责买酒，一年给他返利7万元，他考虑到泸康酒的销售市场还可以，即便张先辉完不成销售任务，他拿20万元的酒放在自己的店里慢慢卖也不会亏。他和李某于2015年3月10日一起到张先辉家里与张先辉签订了合同书并给张先辉通过瀛湖信用社转账支付20万元。转账时张先辉让他将钱转到张某的账户上。2015年4月9日后，他就一直过问投资的事，张先辉均以各种借口敷衍。后来他就在张先辉那里进不到货了。他打听了一下，说是张先辉没有代理泸康酒了。到2015年8月份他电话联系张先辉，张先辉称合同期满后会按照合同履行，让卢修武放心等待。到2015年农历冬腊月的时候，家里门也关了，店子也没开了。2016年3月14日起，张先辉的电话也打不通了。他经常去张先辉家看，一直没人，周围的人说好像出门了，店也没开了。
5、被告人张先辉供述与辩解：他与卢某签订共同经营泸康酒协议，卢某向他指定的张某账户转款20万元。他收到卢某的20万元后，8万元给付了泸康酒业欠款，其他款项用于进购日用百货。
以上1—5号证据由公诉机关向法庭出示，侦查机关调取、制作，经过当庭举证、质证。其证据来源合法，客观真实，且相互关联，相互印证，本院予以采信。
6、借条一张：内容显示2015年7月25日，张先辉借到卢某现金8000元，另附：2015年8月3号拉43度头曲酒36件。
以上6号证据由公诉机关向法庭出示，侦查机关调取、制作，经过当庭举证、质证。其证据属民事法律关系，与本案无关联。故本院不予以采纳。
本院认为,被告人张先辉，以非法占有为目的，隐瞒事实真相,与卢某签订泸康酒投资经营合同后未经营沪康酒，在合同期未满外出隐匿，骗取卢某投资款20万元。其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张先辉犯合同诈骗罪的罪名成立。
刑事附带民事诉讼原告人主张的：退赔张先辉诈骗200000元人民币。本院予以支持。
刑事附带民事诉讼原告人主张的：利润70000元、交通费1440元、误餐补助费1080元、误工费2700元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定。故本院不予支持。
刑事附带民事诉讼原告人主张的：借款4184元系民事法律关系，应当通过民事法律途经主张其权益。故本院不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人张先辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月。并处罚金1万元人民币，限本判决生效后一个月缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月27日起至2019年8月26日止）。
二、由被告人张先辉退赔附带民事诉讼原告人卢某20万元人民币，限本判决生效后一个月内履行完毕。
三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李文平
审判员 刘祖潮
陪审员 沈荣富
二〇一六年十二月一日
书记员 田春艳