长春市南关区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民初字第172号
原告：董彦军，男，汉族，1974年5月31日出生，住长春市。
委托代理人：王淑琴，吉林阳光博舟律师事务所律师。
被告：长春圣心医院，住所：长春市南关区亚泰大街****号。
法定代表人：张树祥，该医院院长。
委托代理人：于宝昌，该医院医生。
委托代理人：王国良，吉林国利律师事务所律师。
原告董彦军为与被告长春圣心医院（以下简称圣心医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员姜志峰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告董彦军的委托代理人王淑琴、被告圣心医院的委托代理人于宝昌和王国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董彦军诉称：2013年9月28日，原告右跟骨粉碎性骨折，到被告处住院治疗。2013年10月9日行右跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术，术后右足跟负重疼痛、皮肤感觉障碍，经吉林大学中日联谊医院诊断为踝管综合症。经吉林常春司法鉴定所鉴定，被告在原告的医疗过程中存在过错；被告过错与原告的病情变化及损害后果存在因果关系，其中参与度为百分之七十五；原告已构成十级伤残。据此，原告多次找被告协商赔偿事宜，但被告均被拒绝。原告无奈，故诉至法院，请求依法判决：一、被告立即支付医疗费15600元、住院伙食补助费5600元、护理费9176.03元、误工费60733.76元、交通费2000元、残疾赔偿金44549.20、鉴定费8300、精神损害抚慰金10000、抚养费2389.85、继续治疗费5000合计的数额的75%。合计人民币（以下币种均为人民币）124022.73元；二、案件受理费和律师代理费由被告承担。
被告圣心医院辩称：一、原告构成十级伤残，没有丧失劳动能力，不同意给付孩子的抚养费；二、被告诊疗过程没有医疗过错，对原告的合理损失应以质证意见为准，对没有法律及证据支持的，不予保护。
2013年9月28日，原告因摔伤致右足跟肿胀疼痛入被告圣心医院住院治疗，该院诊断为：右跟骨粉碎性骨折。原告在被告住院期间（即2013年10月9日）对原告行切开复位钢板内固定术。原告于2013年10月20日出院，共住院22天，花费医疗费15600元。原告在术后右跟负重疼痛、皮肤感觉障碍，于2014年10月15日在吉林大学中日联谊医院进行肌电图检查，原告的伤势经检查报告单诊断为：右踝管综合症。原告于2014年11月11日又入被告处第二次住院治疗，入院诊断为：右跟骨骨折术后、右踝管综合症。被告在原告二次住院期间对原告进行了两次手术，分别为：右足跟部内固定物取出术（手术时间：2014年11月14日）、右踝部胫神经粘连松解术（手术时间：2014年11月23日）。原告于2014年12月15日出院，共住院34天。原告又于2015年4月30日在吉林省人民医院门诊治疗，花费医疗费612元。
诉前，原告自行委托吉林常春司法鉴定所鉴定，该所于2015年1月4日和8日分别作出吉常司鉴所（2014）法临鉴字第1281号和第1281-1号《司法鉴定意见书》。鉴定意见分别为：1.“长春圣心医院在董彦军的医疗过程存在过错。2.医方过错与与董彦军的病情变化及损害后果（患踝管综合证）存在因果关系。3.医方过错在董彦军损害后果中的参与度为百分之七十五。4董彦军后续治疗费约需伍仟元人民币。5.董彦军因医方过错延长的护理期限为四十五天。”“董彦军此次外伤后目前检查构成十级伤残。”鉴定意见中的4和5项的鉴定费各1000元。
诉讼中，被告对原告自行委托的鉴定机构作出的鉴定意见申请重新鉴定。经长春市中级人民法院组组织当事人抽签鉴定机构为吉林佳昌司法鉴定中心，该中心于2015年4月27日作出吉佳司鉴中心（2015）法临鉴字第85号（第337号）《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“院方对被鉴定人董彦军的诊疗存在过错，其过错与被鉴定人董彦军的损害后果存在因果关系，院方过错在被鉴定人的损害后果中所起作用在对等作用至主要作用之间。被鉴定人董彦军右下肢伤情达十级伤残。被鉴定人董彦军护理期限为六个月。暂不支持被鉴定人董彦军后续治疗费。”
另查：原告董彦军出生于1974年5月31日，其定残之日（2015年1月8日）时止，已年满40周岁；原告住长春市南关区南岭街道工农广场南委128组，系城镇居民；原告与其配偶于2005年4月28日办理了登记离婚，其婚生女董力菲（1998年7月26日出生）由原告抚养。
再查：2013年度吉林省城镇居民人均可支配收入为22274.60元；2013年度吉林省长春市城镇人口人均消费性支出为26034元；2013年度国民经济“居民服务、维修和其他服务业”职工月平均工资为2361.92元，日平均工资为108.59元。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”依原告与被告共同委托的吉林佳昌司法鉴定中心作出吉佳司鉴中心（2015）法临鉴字第85号（第337号）《司法鉴定意见书》鉴定意见为：“院方对被鉴定人董彦军的诊疗存在过错，其过错与被鉴定人董彦军的损害后果存在因果关系，……”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，由此被告圣心医院应对其医疗行为与原告所受损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，但被告虽对原告自行委托的鉴定机构作出的鉴定意见持有异议并重新鉴定，且该鉴定意见中的医疗过错与其过错因果关系未有改变，又未提供其他证据予以证明，应承担举证不能的后果责任，故认定被告的医疗过错给原告造成的损害后果承担赔偿责任。
关于原告主张误工费参照国民经济“交通运输业”职工平均工资标准计算是否合理、合法的问题。依原告提供的现有的关于误工费的证据，不足以证明原告从业道路运输行业，应承担举证不能的后果责任，故对原告的此项主张不予支持。由此原告所主张的误工费应参照吉林省国民经济“居民服务、维修和其他服务业”职工平均工资标准予以保护。
关于原告的误工期限及行业标准如何确定的问题。由于原告自行委托吉林常春司法鉴定所鉴定，该所于2015年1月8日作出吉常司鉴所（2014）法临鉴字第1281-1号《司法鉴定意见书》，且被告于2013年10月9日对原告行切开复位钢板内固定术。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”由此确定2013年10月9日对原告行切开复位钢板内固定术开始至定残前一日即2015年1月7日期间为误工期间。由于原告提供的证人明建的证言未到庭作证，无法确定该证言的客观性与其提供从业资格证的行业形成证据链，故原告主张的其从事道路运输行业因证据不足，不予支持。
关于原告主张被告给付被抚养人生活费是否合理、合法的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力有无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分”的规定，被扶养人生活费应当根据扶养人丧失劳动能力程度计算，则扶养人丧失部分劳动程度即可主张被扶养人生活费，并非以完全丧失劳动能力为前提。原告所受损害构成了十级伤残，即丧失了部分劳动能力。且原告对其未成年婚生女应当承担扶养义务，故对原告主张被扶养人生活费的主张应予支持。
关于被告医疗过错行为与损害后果因果关系的参与度比例如何确定的问题。根据《侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，侵权人责任减轻的前提是被侵权人具有过错，但被告并未提供证据证明原告及其家属自身存在过错。另外，参与度涉及的是原告自身体质及所患疾病与损害后果之间的比例关系，但患者自身的体质虽与其所遭的受损害具有一定的因果关系，却并不一定必然导致损害后果的发生，由此因果关系并不是侵权责任法层面上的因果关系，故参与度应系医学理论角度的评定结论，并非侵权法规定的赔偿比例的依据确定，但原告要求被告承担75%的赔偿责任，应以其主张为准。
关于原告主张的鉴定费如何承担的问题。原告自行委托鉴定机构收取的鉴定费8300元，其中第4项和第5项的鉴定费各1000元。而被告对原告自行委托的鉴定机构要求重新鉴定，可是重新鉴定改变了原告自行委托的鉴定机构的鉴定意见中的第4项和第5项，所以原告自行委托的鉴定机构支付的8300元的鉴定费，应扣减改变鉴定意见的鉴定费2000元。故被告应承担原告的鉴定费6300元。
鉴定意见，所以原告只能承担被改变鉴定项目的费用。
对原告的损失，依原告的诉讼请求，依法评定如下：
1.医疗费：依据住院病历、门诊手册及医疗费票据，确定医疗费为16212元；
2.住院伙食补助费：原告共住院56天，每天按照100元的标准计算，确定住院伙食补助费为100元／天＊56天=5600元；
3.护理费：依重新鉴定机构的鉴定意见的护理期限为6个月，参照2013年度吉林省国民经济“居民服务、维修和其他服务业”日平均工资108.59元的标准，护理人数以一人计算，确定护理费为108.59元／天＊180天=19546.20元；
4.误工费：原告因伤持续误工，从原告行右跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术之日（2013年10月9日）至原告定残前一日（2015年1月8日），共计7个月16天，参照2013年度吉林省国民经济“居民服务、维修和其他服务业”月平均工资标准2361.92元、日平均工资标准108.59元，确定误工费为2361.92元／月＊7个月＋108.59元／天＊16天=18270.88元；
5.交通费：考虑原告往来医院治疗必定产生交通费用的情况，酌定交通费以500元为宜；
6.残疾赔偿金：原告至定残之日已年满40周岁，参照2013年吉林省城镇居民人均可支配收入22274.60元的标准，确定残疾赔偿金为22274.60元／年＊20年＊10%=44549.20元；
7.鉴定费：依上述的评定，确定鉴定费为6300元；
8.精神损害抚慰金：因被告的医疗过错行为已经给原告造成了伤残的严重后果，同时亦给原告带来了精神上的损害后果，故原告主张的精神损害抚慰金10000元适当，应予支持；
9.被扶养人生活费：原告的婚生女董力菲（1998年7月26日出生，至原告定残之日时年满16周岁）的扶养义务人为其父母二人，故被扶养人生活费应计算其中原告应承担的部分。参照2013年度吉林省长春市城镇人口人均消费性支出为26034元，结合原告十级伤残的鉴定意见，确定被扶养人生活费为26034元／年＊2年＊10%＊1／2=2603.40元，但原告主张被扶养人生活费为2389.85元，以其诉请为准（此项并入残疾赔偿金）；
10.律师代理费：以上各项损失均已依法核定，依据代理费票据，参照吉林省律师业服务收费标准，确定律师代理费为6500元。
以上数额合计129868.13元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（八）项之规定，判决如下：
被告长春圣心医院于本判决生效之日立即赔偿原告董彦军医疗费16212元、住院伙食补助费5600元、护理费19546.20元、误工费18270.88元、交通费500元、残疾赔偿金46939.05元、鉴定费6300元、精神损害抚慰金10000元，合计人民币123368.13元的75%即人民币92526.10元；
被告长春圣心医院于本判决生效之日立即赔偿原告董彦军律师代理费人民币6500元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3380元，由原告负担1089元，被告长春圣心医院负担2291元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
代理审判员 姜志峰
二〇一五年六月十八日
书 记 员 马盛邦