广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）珠中法行终字第78号
上诉人（原审原告）：朱章宇。
被上诉人（原审被告）：珠海市香洲区人口和计划生育局。
法定代表人：彭清举。
委托代理人：游艳。
委托代理人：陈剑。
上诉人朱章宇诉珠海市香洲区人口和计划生育局计划生育行政赔偿一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法行初字第58号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，朱章宇为珠海市香洲区翠香街道辖区居民，其妻子林X户籍所在地为广东省清远市佛冈县。朱章宇共有三段婚姻三次生育行为：第一段婚姻期内生育了两个子女，离婚时判决双方各抚养一个子女；第二段婚姻期内未生育子女；第三段婚姻是朱章宇离婚后与林X（未婚未育）在未办理结婚登记的情况下，于2000年11月23日生育一个子女朱X，后双方于2007年7月10日在珠海市香洲区登记结婚。
2012年10月24日，珠海市香洲区人口和计划生育局以朱章宇政策外生育一个子女为由，对其作出珠香计生征决字（翠香）（2012）第0501316号社会抚养费征收决定书，并决定征收20540元社会抚养费。2012年10月28日，朱章宇因不服上述征收决定，向珠海市人口和计划生育局申请行政复议。2013年6月24日，复议机关作出珠人口计生行复决字（2013）3号行政复议决定书，根据省人大法工委粤常法函（2009）101号文件精神，认为朱章宇与林X生育后补办了结婚登记，婚后符合再生育一个子女条件，原征收决定适用法律不当，决定撤销原征收决定。2013年9月16日，珠海市香洲区人口和计划生育局以朱章宇未办理结婚登记生育一个子女为由，对其重新作出珠香计生征决字（翠香）（2013）第0501486号社会抚养费征收决定书，并决定征收5868.60元社会抚养费。
因朱章宇一直未缴纳社会抚养费，珠海市香洲区人口和计划生育局未在其提供的《珠海市市外户籍迁入人员计划生育审核表》上加具“违法生育行为处理完毕”意见，朱章宇女儿朱X户籍无法迁入珠海，因此未能以本地户籍人员身份就读初中，朱章宇认为侵害了其父女的权益，于2013年7月8日向法院单独提起行政赔偿。原审法院作出（2013）珠香法立行初字第14号不予受理行政裁定。后珠海市中级人民法院以（2013）珠中法立行终字第19号行政裁定书，以其未先行向珠海市香洲区人口和计划生育局申请赔偿为由，驳回上诉，维持原裁定。2013年12月30日，朱章宇向珠海市香洲区人口和计划生育局提出行政赔偿申请。2014年2月11日珠海市香洲区人口和计划生育局作出不予赔偿决定。朱章宇不服，于2014年1月21日向原审法院提起行政赔偿诉讼。
朱章宇的妻子林X已于2001年7月24日被佛冈县计生部门按非婚生育处理，征收社会抚养费5500元。
原审法院认为，对朱章宇的损失，珠海市香洲区人口和计划生育局是否应当承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财务等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定：“《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。”因此，行政赔偿的前提是行政机关及其工作人员具有违法或者违反行政职责的行为。本案中，珠海市人口和计划生育局作出行政复议，撤销原征收决定的理由是“适用法律不当”。朱章宇的违法生育行为发生在2007年，《广东省人口与计划生育条例》先后在1999年进行修正和2008年进行修订，这就涉及到法律如何适用的问题。1999年《广东省人口与计划生育条例》第九条第二款第（二）项规定，“再婚夫妻，一方生育过一个子女，另一方未生育过的”，可安排再生育一个子女。2008年《广东省人口与计划生育条例》第十九条第（二）款规定，“再婚夫妻，再婚前一方生育两个以内子女，另一方未生育过的”，可再生育一胎子女。第五十三条第（三）款规定：“未办理结婚登记生育第一个子女，六十日内未补办结婚登记的，按本条第（一）项或者第（二）项规定的计算基数征收二倍的社会抚养费。”原征收决定适用的是违法生育行为发生时的条例，即1999年修正的条例，因此按“政策外生育一个子女”进行定性和征收。朱章宇的违法生育行为至2012年才进行处理，若适用2008年修订后的条例，婚后符合再生育一个子女的条件，但应按“未办理结婚登记生育一个子女”进行定性和征收。复议机关根据省人大法工委粤常法函（2009）101号文件精神，认为应适用“从旧兼从轻”原则，因此珠海市香洲区人口和计划生育局后按“未办理结婚登记生育一个子女”重新作出新的社会抚养费征收决定。因此，珠海市香洲区人口和计划生育局作出的原社会抚养费征收决定书适用法律不当，但不存在违法或者违反行政职责的行为。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，朱章宇请求珠海市香洲区人口和计划生育局赔偿租金、误工费、交通费等费用，但朱章宇没有提供任何证据证明已发生前述费用，即朱章宇的赔偿请求没有事实根据。原审法院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回朱章宇的诉讼请求。
上诉人朱章宇不服原审法院行政赔偿判决，向本院提起上诉，请求珠海市香洲区人口和计划生育局赔偿其女儿朱X不能及时入学造成的经济损失73814元、制作光盘费40元及证据证明复印费12.6元、初中一年级上、下学期补课费用80元／天×7小时／天×261天／年＝120960元／年（每月22工作日，每学期4个月，上下学期共216天）。朱章宇上诉称，珠海市人口和计划生育局2013年6月24日作出珠人口计生行复决字（2013）3号《行政复议决定书》，撤销了珠香计生征决字（翠香）（2012）第0501316号《社会抚养费征收决定书》，但珠海市香洲区人口和计划生育局仍然坚持其违法行为；《珠海市市外户籍迁入人员计划生育审核表》等证据表明珠海市香洲区人口和计划生育局行政不作为。珠海市香洲区人口和计划生育局称朱章宇未接受违法生育行为处理，无法在其提供的《珠海市市外户籍迁入人员计划生育审核表》加具“违法生育行为处理完毕”的意见，对此违法行为，原审法院未履行《行政诉讼法》第六十六条的规定，请二审法院根据《行政诉讼法》第六十六条、第六十七条的规定，支持朱章宇的请求。
被上诉人珠海市香洲区人口和计划生育局辩称，一、朱章宇与林X违法生育行为确凿，珠海市香洲区人口和计划生育局的具体行政行为不存在违法性。朱章宇与林X于2000年11月23日生育朱X，2007年7月10日方办理婚姻登记。且朱章宇与前妻已生育两个子女，其中一子归朱章宇抚养。根据《广东省人口与计划生育条例》（1999年修正）第九条第（二）项规定：“再婚夫妻，一方生育过一个子女，另一方未生育过的；或再婚前双方各生育过一个子女，离婚时依法判决或离婚协议确定子女随前配偶，新组合家庭无子女的”，可安排再生育一个子女。朱章宇的生育行为即使发生在婚姻登记后，也不符合该条规定，属于计划外生育。况且，其行为发生在婚姻登记之前。珠海市人口和计划生育局作出的珠人口计生行复决字（2013）3号行政复议决定书认为，根据省人大法工委粤常法函（2009）101号确定的从旧兼从轻原则，对朱章宇的生育行为应适用修订后的条例。那么，根据《广东省人口与计划生育条例》（2008年修正）第五十三条第（三）条规定：“未办理结婚登记生育第一个子女，六十日内未补办结婚登记的，按本条第（一）项或者第（二）项规定的计算基数征收二倍的社会抚养费；未办理结婚登记生育第二胎以上子女的，按本条第（一）项或者第（二）项规定的计算基数征收三倍以上六倍以下的社会抚养费；”即使对朱章宇的行为不按超生处理，亦仍应认定为非婚生育，征收社会抚养费。因此，尽管珠海市人口和计划生育局作出的珠人口计生行复决字（2013）3号行政复议决定书，撤销珠海市香洲区人口和计划生育局委托翠香街道办事处作出的珠香计生征决字（翠香）（2012）第0501316号社会抚养费征收决定，但并非认定朱章宇的生育行为合法。珠海市香洲区人口和计划生育局仍有权依据相关法律规定对朱章宇征收社会抚养费。行政赔偿的前提是行政机关及其工作人员具有违法或者违反行政职责的行为。珠海市香洲区人口和计划生育局作出的原社会抚养费征收决定书适用法律不当，但不存在违法或违反行政职责的行为。二、朱章宇主张的损失与珠海市香洲区人口和计划生育局的具体行政行为之间无直接因果关系。1.社会抚养费征收决定是一项涉及行政相对人的财产权利的行政行为，珠香计生征决字（翠香）（2012）第0501316号社会抚养费征收决定因被珠海市人口和计划生育局撤销，未予执行，未给朱章宇造成财产损失。根据《国家赔偿法》第四条及第三十六条规定，违法征收的赔偿范围是返还财产，且赔偿原则为直接损失，故朱章宇请求赔偿朱X因此延误入学的经济损失无法律依据。2.朱章宇主张因（翠香）（2012）第0501316号社会抚养费征收决定的错误作出造成朱X延迟入学产生补课费用，没有事实依据。朱章宇的生育行为属违法行为，珠海市香洲区人口和计划生育局有权依职权对朱章宇作出行政征收的具体行政行为，且并未因此剥夺朱X接受教育的权利。朱X未能如愿进入公办学校就读产生的补课费用，与社会抚养费征收决定之间无必然的、直接因果关系。三、朱章宇增加的诉讼请求应不予支持。参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，朱章宇二审增加的补课费、光盘费和复印费等诉讼请求，不属于本案审理范围，应予以驳回。综上所述，朱章宇的诉讼请求于法无据，应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，请法院依法驳回其全部上诉请求。
经查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，一审庭审中朱章宇明确了其诉讼请求：1.要求珠海市香洲区人口和计划生育局承担其女儿未及时入学造成的补课费用人民币73814元；2.刻录光盘费用人民币20元；3.由珠海市香洲区人口和计划生育局承担本案诉讼费用。
还查明，朱章宇一审庭审中承认其所主张的损失人民币73814元是以初中三年的时间计算，租金、误工费、交通费等是其女儿朱X预计回老家读书才产生的费用。
本院认为，本案争议焦点为本案案由是否为计划生育行政赔偿以及朱章宇的诉讼请求能否成立两个问题。对以上两个焦点问题，本院分析和评判如下：
（一）本案的案由为计划生育行政赔偿。行政赔偿是指行政机关及其工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，行政机关作为赔偿义务机关应当给予赔偿的责任。根据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发（2004）2号）的要求，结合朱章宇的诉讼请求，朱章宇提起的诉讼类型为行政赔偿之诉，案由应当确定为计划生育行政赔偿。审理行政赔偿案件的依据主要为《国家赔偿法》及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》。朱章宇在本案诉讼中提到的《未成年人保护法》等法律规定，与本案的处理缺乏直接关联。
（二）朱章宇的行政赔偿请求缺乏法律和事实依据。根据《国家赔偿法》第三条、第四条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，行政机关违法行使职权并损害当事人合法权益，当事人才有可能获得行政赔偿。本案中，朱章宇的行政赔偿请求并不符合以上条件。其一，海市香洲区人口和计划生育局并不存在违法行使职权的行为。珠海市香洲区人口和计划生育局作出的珠香计生征决字（翠香）（2012）第0501316号社会抚养费征收决定书之所以被撤销，主要是因为该局对朱章宇的违法行为定性错误，并不是因为朱章宇不存在违法行为，故该局对朱章宇作出社会抚养费征收决定，并非违法行使职权；其二，朱章宇在一审开庭审理时承认其所主张的人民币73814元是按初中三年的时间计算出来的费用，租金、误工费、交通费等是其女儿朱X回老家读书才可能产生的费用，可见上述费用未全部实际发生。其三，朱章宇主张的损失与珠海市香洲区人口和计划生育局行使职权没有因果关系。虽然珠海市香洲区人口和计划生育局作出的珠香计生征决字（翠香）（2012）第0501316号社会抚养费征收决定书，被复议机关珠海市人口和计划生育局撤销，但朱章宇并未履行该决定书确定的义务，故该决定书未对其造成损害后果。从表面上看，珠海市香洲区人口和计划生育局未在《珠海市市外户籍迁入人员计划生育审核表》加注相关意见，致使朱X无法及时入户，但根本原因则是朱章宇与林X违法生育，且不主动积极缴纳珠香计生征决字（翠香）（2013）第0501486号社会抚养费征收决定书确定的5868.60元社会抚养费。因此，朱章宇主张的损失实际上是其自身行为导致，与计生部门作出的有关行政行为无关。朱章宇应当正视自身违法行为，正确认识问题的实质，尽快缴纳社会抚养费，而不是将责任全部归为珠海市香洲区人口和计划生育局。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”珠海市香洲区人口和计划生育局作出的《社会抚养费征收决定书》未对朱章宇的合法权益造成损害，即使其所主张的补课费等费用实际存在，亦是其自身违法生育行为以及不主动履行缴纳社会抚养费义务而导致，与计生部门无关，故其行政赔偿请求应予以驳回。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”对于朱章宇二审新增加的补课费、复印费等诉讼请求，本院不予准许，并已在二审法庭调查中向朱章宇释明，朱章宇表示清楚。
综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。朱章宇的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂远国
审 判 员 林 洁
代理审判员 陈 伟
二〇一四年九月十五日
书 记 员 李 羚