中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4086号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆石河子天筑建设(集团)有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市北一路4小区***号。法定代表人：马占国，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹文丽，新疆双信律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：姚双和，男，1970年12月15日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。委托诉讼代理人：张健，新疆仕诚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张世华，男，1966年3月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。一审被告：新疆石河子天筑建设(集团)有限责任公司五建分公司。住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市正天华厦大酒店**层。负责人：马占国，该公司董事长。一审被告：新疆三联房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市塔河路**号。法定代表人：马相勇，该公司董事长。一审第三人：石河子润天劳务派遣有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市北二路42小区***栋。法定代表人：李勇华，该公司董事长。再审申请人新疆石河子天筑建设(集团)有限责任公司（以下简称天筑公司）因与被申请人姚双和、张世华、一审被告新疆石河子天筑建设(集团)有限责任公司五建分公司（以下简称天筑五分公司）、新疆三联房地产开发有限责任公司（以下简称三联公司）、一审第三人石河子润天劳务派遣有限责任公司（以下简称润天公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终175号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。天筑公司申请再审称：（一）张世华没有项目经理资质证书，不是天筑公司项目经理。其与天筑公司签订《工程承包协议书》，借用天筑公司名义从事施工活动，是案涉工程的实际施工人。新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院作出的（2017）新02民终290号民事判决已认定天筑公司将案涉工程转包，张世华是工程承包人，且张世华本人也认可其不是天筑公司员工，与天筑公司不存在劳动合同关系。一、二审中，姚双和与张世华均没有提供证据证明张世华与姚双和签订案涉协议时其是天筑公司项目经理，代表天筑公司签订劳务分包合同。《克拉玛依绿色康城张世华项目劳务班组工资清算单》中张世华在项目经理处签字不是法律意义上的称谓，张世华实际是工程承包人、实际施工人。《建筑工程施工劳务分包合同》所涉工程是张世华借用天筑公司资质建设，自然由张世华代表天筑公司签署，但官方文件中只会出现天筑公司。至于《南湖三期C区劳务分包协议书》《南湖三期E区劳务分包协议书》均是由张世华与姚双和签订，协议书中没有天筑公司的名称，没有写明是张世华代天筑公司签订。而案涉《工程承包协议书》《授权委托书》证明张世华是工程实际施工人，是作为施工主体参与工程施工活动，其独立经营、自负盈亏，自行承担项目发生的民事责任，且授权范围明确了张世华以工程项目名义与他人订立工程承包或分包协议时，天筑公司不承担责任。故张世华在本案中的行为不是职务行为，一、二审判决突破合同相对性，扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用范围，判决天筑公司承担责任错误。（二）《克拉玛依绿色康城张世华项目劳务班组工资清算单》可以证明截止至2013年6月30日已支付姚双和363万元的事实。该清算单中姚双和对应付劳务工资、已付劳务工资的数额签字认可，表明姚双和已收到上述363万元，姚双和虽辩解未收到，但没有提供证据予以证明。二审判决以该清算单不是财务收据，不是支付凭证为由认定天筑公司承担举证不能的后果，认定有误。（三）姚双和主张的合同之外劳务费652713.75元，一、二审判决认定的依据是一堆白条，没有派工单，没有项目负责人签字认定。而天筑公司所举张世华派驻现场负责人骆美贵提供的未完工程的证据，与姚双和书写的其土建班组结算单、其个人陈述和三联公司出具的未完工程证据，可以证明姚双和并未完成合同内工程，应扣减736752.46元工程款。因此，在姚双和没有证据推翻已收到363万元的情况下，向其支付的劳务费已经超付。一、二审判决认定天筑公司再向姚双和支付劳务费错误。（四）在姚双和收到的劳务费中，除通过张世华向姚双和支付的363万元外，余款14686822.8元均是润天公司在张世华核定后向姚双和支付，支付时间从2013年3月至2015年4月共16笔，每一次支付均按已付款的2%扣减管理费，姚双和均签字认可并实际支取。对此，姚双和从未提出过异议。因此按劳务费2%扣减管理费是约定俗成的行业惯例，二审判决认定不该扣减管理费违背客观事实。天筑公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院认为:一、关于一、二审判决天筑公司对案涉劳务费承担支付责任是否正确的问题。根据姚双和与张世华签订的《南湖三期C区劳务分包协议书》《南湖三期E区劳务分包协议书》约定的承包内容及各方当事人陈述，本案是劳务分包合同纠纷，分包劳务具体为案涉工程相关楼宇的木工、钢筋、外架、抹灰、砌砖等施工作业。依据建设部《建筑业企业资质管理规定》等有关规定，施工劳务作业属于建设工程施工的范畴，签订劳务分包合同的主体应当具备履行合同相应的资质标准。而本案姚双和为个人，不具备分包施工劳务的资质，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，姚双和与张世华签订的劳务分包协议应为无效。但姚双和已实际组织了劳务作业，且施工的工程已竣工验收并交付使用，其已领取了大部分劳务费，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一、二审判决参照案涉劳务分包协议的约定，对姚双和主张的劳务费予以支持，并无不当。张世华作为劳务分包协议的相对方，与天筑公司签订有案涉工程相关楼宇的《工程承包协议书》和《授权委托书》，承包了包括上述劳务分包协议约定楼宇在内的住宅楼施工工程，并作为工程项目经理代表天筑公司负责施工管理和建设工程施工合同的履行。虽然根据《授权委托书》第三、四条的约定，张世华的授权范围是按自筹资金、自负盈亏的独立经营原则对项目施工合同范围内所有工作内容进行经济承包，其以工程项目名义与他人订立工程承包或分包书面协议的属于个人行为，天筑公司不承担任何责任，但从天筑五分公司在姚双和完成施工劳务作业、案涉工程竣工验收之后，与姚双和签订《协议书》，认可其承包的案涉克拉玛依绿色康城项目中姚双和班组对案涉劳务分包协议约定的楼宇进行了劳务施工，并同意向姚双和支付200万元工人工资，且约定姚双和根据与张世华劳务工资经济仲裁的结果承诺如收取了多付的劳务费，向天筑五分公司退回，且实际上天筑公司通过润天公司先后向姚双和支付了15526822.85元劳务费的事实看，天筑公司对张世华作为其项目经理将案涉工程部分劳务分包给姚双和，由姚双和实际完成施工作业并向姚双和支付劳务费是认可的。因此，张世华与姚双和签订劳务分包协议、支付劳务费的行为，可以认定为张世华代表天筑公司履行的职务行为。一、二审判决认定天筑公司应向姚双和支付欠付劳务费并无不当。天筑公司提出一、二审判决认定其向姚双和承担支付责任有误的申请再审理由不能成立，本院不予支持。二、关于二审判决认定天筑公司欠付姚双和劳务费的数额为2658583.95元是否正确的问题。首先，因当事人各方对姚双和完成的实际工作量及价值存在争议，经姚双和申请，一审法院委托四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司对姚双合完成的案涉工程建筑劳务面积及劳务费进行鉴定，鉴定机构作出了司法鉴定意见书及补充说明。根据鉴定结论，姚双和施工的劳务费总额为18874870.3元（18222156.55元+652713.75元）。虽然天筑公司主张合同外劳务费652713.75元，没有派工单和项目负责人签字予以确认，但其并没有证据能够推翻该鉴定意见。一审中，天筑公司所举张世华派驻工地现场负责人骆美贵提供的未完工程的证据，是单方制作的复印件，仅有天筑公司认可、骆美贵单方签字，没有其他有效证据予以佐证。而鉴定机构作出的鉴定意见及补充说明程序合法，鉴定人员在一审庭审中出庭接受了询问，进行答疑，故一、二审判决根据该鉴定结论认定姚双和完成劳务作业应得劳务费总额为18874870.3元并无不当。天筑公司提出一、二审判决对合同外劳务费652713.75元予以支持和合同内未完成工程的劳务费736752.46元未予扣减，认定事实有误的申请再审理由，缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。其次，一审中，润天公司提供工资发放回执单及承诺书原件，证明向姚双和支付案涉劳务费15526822.85元，姚双和对此予以认可；另363万元，虽有润天公司提供的2013年7月24日张世华、姚双和、润天公司三方确认的《克拉玛依绿色康城张世华项目劳务班组工资清算单》载明截止2013年6月30日已付姚双和劳务工资363万元，但姚双和不认可该内容，也不认可其在清算单上签字。一审判决基于该清算单中张世华签名旁注明“大约数”表明张世华对清算单中的数额不确定，且天筑公司、张世华未提交具体付款证据，认定该清算单不能证明已支付363万元劳务费的事实。对此，天筑公司作为承担支付责任的主体，在一、二审中均未就上述清算单中姚双和的签名申请鉴定，也未能提供支付该363万元的具体凭证或姚双和领取劳务费的收据，故一、二审判决根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和九十一条之规定，认定天筑公司承担举证不能的法律后果，进而依据姚双和的自认，认定张世华向姚双和支付劳务费100万元并无不妥。天筑公司主张二审判决以上述清算单不是财务收据和支付凭证为由认定其承担举证不能法律后果错误的申请再审理由缺乏证据支持，不能成立。再者，如前所述，本案是劳务分包合同纠纷，姚双和是依据与张世华签订的劳务分包协议主张劳务费，而该协议并未就扣除劳务管理费进行约定，且该协议因违法劳务分包而无效，天筑公司和张世华又没有证据可以证明润天公司对姚双和及其班组人员实际进行了劳务管理，故二审判决作出不应扣除劳务管理费的认定亦无不当。天筑公司提出二审判决对扣减劳务管理费认定有误的申请再审理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上，天筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司的再审申请。审 判 长 汪国献审 判 员 崔晓林审 判 员 杨 卓二〇一七年十一月三十日法官助理 杨 烨书 记 员 刘笑笑