福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2293号
上诉人（原审原告）余琳，女，1980年9月29日出生，汉族。
委托代理人简斯林、庄幼留，福建旭丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱宏魁，男，1974年3月29日出生，汉族。
委托代理人钟启德，福建君州律师事务所律师。
原审第三人张于生，男，1975年5月9日出生，土家族。
上诉人余琳因与被上诉人朱宏魁、原审第三人张于生房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第3563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年10月14日，余琳向原审法院提起诉讼，请求判令：朱宏魁立即向余琳支付438987.03元及逾期违约金（违约金以438987.03元为基数，每日的利息以房款总额的0.05%计算，2014年6月7日开始计算至实际付清之日止，暂计至2015年9月28日，违约金为227050元），以上暂时合计666037.03元。本案的诉讼费、保全费、律师费等由朱宏魁负担。原审法院根据朱宏魁的申请，依法追加张于生为本案第三人参加诉讼。
原审判决查明，余琳与张于生于2001年9月28日登记结婚，2014年4月8日离婚。2013年10月22日，余琳取得位于厦门市集美区锦园西路507号1002室房屋的《厦门市土地房屋权证》（厦国土房证第01107402号），该房屋系余琳与张于生婚姻关系存续期间取得。
2013年11月28日，以余琳为出售方（甲方）、以朱宏魁为购买方（乙方），双方签订一份《房产买卖居间协议书》（编号：1318602），约定如下：“根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他相关法律法规之规定，甲、乙、丙三方在平等、自愿的基础上友好协商，就房产买卖及居间事宜达成一致，特订立以下条款，以资共同遵守。第一条、甲方同意将座落于厦门市集美区锦园西路507号1002室的房产，用途住宅，出售给乙方。建筑面积122.09平方米，详见土地房屋权证号（购房合同号01107402）。乙方经过丙方介绍现场看房后对甲方所出售房产已充分了解，愿意购买上述房产。第二条、甲、乙双方同意，上述房屋的成交总价为人民币（大写）玖拾伍万元整（小写￥950000元整）。甲、乙双方向房管部门办理交易过户时的价格，以房管部门指导价为准。本协议书所约定的成交价与房管部门指导价之间的差额作为房屋装修及设备转让款。本协议签订当日，乙方支付给甲方购房定金人民币（大写）伍万元整（小写￥50000元整），并按以下第（1）种方式支付给甲方：1.乙方于本协议签订当日直接支付给甲方……第四条、甲、乙双方同意，乙方将上述购房款分三次支付给甲方，已支付的购房定金可冲抵首期购房款。具体付款日期及金额如下：1.乙方于2013年12月5日前向甲方支付人民币（大写）肆拾叁万元整（小写￥430000元整，含定金）（是作为房产解押专款使用）；2.乙方于2013年12月30日前向甲方支付人民币（大写）玖万元整（小写￥90000元整）……4.乙方向银行申请商业贷款人民币（大写）肆拾叁万元整（小写￥430000元整），该贷款由银行直接转至甲方账户，若贷款银行实际放贷金额小于贷款申请金额，乙方应于收到银行同意放贷金额之日起叁日内将差额部分以现金方式直接支付给甲方。办理按揭贷款所应缴纳的费用由乙方承担。第五条、上述房产的产权现状为（C）类：……C：上述房产已办理了土地房屋权证，但处于抵押状态。甲、乙双方均清楚该房产的产权状况，双方不得以此为由拒绝履行合同。甲方应于2013年12月13日前办理提前还贷手续，将银行按揭余款一次性还清，同时办理解除抵押登记手续。若解押款为乙方提供，则甲方应将产权证原件交由乙方保管，以便办理交易过户手续之用。第六条、甲、乙双方应于2013年12月30日前以本协议为基础签订房管部门印制的《厦门市存量房买卖合同》，并前往房管部门办理交易过户登记手续。若于2013年12月30日前因一方原因仍无法办理交易过户登记手续，则守约方有权解除本协议并追究违约方的违约责任（违约责任详见本协议书第十二条）。第七条、乙方若需申请按揭贷款，应在签订《厦门市存量房买卖合同》之日起叁日内备齐银行按揭所需的材料办理按揭申请手续，甲方应配合乙方办理按揭贷款。乙方在取得上述房产名下产权证后应立即办理房产抵押手续，在该手续办理过程中，乙方取得的产权证原件应交付丙方或贷款银行保管。第八条、甲方保证上述房屋权属清楚。如存在其他共有人则共有人均已同意出售；如为已购公房、经济适用房的，则同住成年人已同意出售。自本协议生效之日起，若发生与甲方有关的房屋产权纠纷或债权债务，概由甲方负责，由此给乙方造成的损失，甲方应负责赔偿。若因甲方或甲方的委托代理人原因（包括但不限于甲方无权处分、代理人无权代理等情形）致本房屋买卖合同无效或被撤销的，甲方、甲方的委托代理人自愿向乙、丙方分别按相当于定金和中介费的标准承担过错赔偿责任……第十二条、违约责任：甲乙双方签订本协议后，双方不得中途悔约。①若甲方中途悔约，应以书面形式立即通知乙方及丙方，并自悔约之日起三日内将乙方已支付的购房款（不计利息）返还乙方，同时向乙方支付相当于双倍定金的违约金，并承担乙方对该房屋的装修费用。同时乙方应将该笔违约金总额的50%作为丙方的合理劳务费等费用。②若乙方中途悔约，应以书面形式立即通知甲方及丙方，甲方应在接到通知书之日起三日内将乙方已付购房款（不计利息）返还乙方。甲方已收取的定金不予返还，直接转为违约金。乙方对该房屋进行的装修费用由乙方自行承担，甲方不负责赔偿乙方对该房屋的装修费用。同时甲方应将该笔违约金总额的50%作为丙方的合理劳务费等费用。③若甲方不能按期交付房屋或乙方不能按期支付购房款，每逾期一日，违约方应向守约方支付该房产总额的0.05%的违约金。任何一方逾期超过拾伍日仍未履行约的，视为悔约，守约方有权解除合同，同时悔约方应按本条对应条款的约定承担违约责任。④若甲、乙双方自行协商解除或终止履行合同的，中介费用已支付的，丙方不再退还；若中介费用尚未支付的，则由甲、乙双方各自承担50%的支付责任……第十七条、本协议壹式叁份，甲方、乙方、丙方各执壹份，具有同等法律效力，协议经三方签名盖章后生效。如协议发生争议，三方协商无法解决的，任何一方可向上述房产所在地有管辖权的人民法院起诉。第十八条、本协议未尽事宜双方可另签订补充协议，与本协议具有同等法律效力，双方约定的其他事项：①签订该协议时总价为人民币玖拾伍万元整，乙方承诺甲方于2016年12月30日前任何时候以该协议价格购买回去。②甲方购买乙方该房产回去时，应支付乙方银行利息（注：以人民币伍拾万元整壹分的利息计算，以实际产生的时间计算利息）。③如果甲方在2016年12月30日前未能购买回去，乙方有权将该房屋再次出售或另行处理。④乙方承诺于2016年12月30日前该房屋只限于甲方余琳可购买其它不得购买。”该《房产买卖居间协议书》并对双方的其他权利义务进行了约定。余琳在该《房产买卖居间协议书》的甲方处签名捺印，朱宏魁在该《房产买卖居间协议书》的乙方处签名捺印，刘志忠在该《房产买卖居间协议书》的丙方处签名。
2013年12月2日，以余琳为甲方（卖方）、以厦门市住房置业担保有限公司为乙方，双方签订一份《委托代理合同（用于卖方委托）》，约定如下：“甲方保证向乙方提交的所有书面材料都是真实的，甲方具备完成上述交易所需的完全民事行为能力，甲方明确在签订本合同时已征得其法定共有人（仅指配偶）的同意，并于签订本合同的同时出具其财产法定共有人（仅指配偶）的书面同意文件。上列各方当事人经协商签订以下协议：1.甲方出售座落于厦门市集美区锦园西路507号1002室的房屋（该房屋土地房屋权证号／房屋所有权证号：厦国土房证第01107402号，房屋建筑面积：122.09平方米），甲方同意该房屋售价：人民币7781.15元／平方米，总价：人民币玖拾伍万元整。2.甲方委托乙方办理上述房屋的交易手续，委托事项为下述第1-8项，委托权限包括但不限于：（1）代理甲方向土地房产管理部门办理上述房屋的交易手续；（2）代理甲方代收代缴办理交易手续过程中所发生的各项税费；（3）代理甲方向土地房产管理部门领取土地房屋权证；（4）代理甲方向相对方（买方）收取上述购房款；（5）代理甲方从上述购房款中向建设银行（下称‘贷款银行’）偿还其全部按揭贷款余额；（6）代理甲方与贷款银行共同向土地房产管理部门办理上述房屋的抵押登记注销手续；（7）乙方可代理甲方向贷款银行办理房屋贷款的结清、注销或贷款余额冻结手续；（8）乙方可代理甲方向贷款银行领取抵押房产之权利凭证；（9）代理甲方委托评估机构进行上述房屋的价值评估。3.甲、乙双方约定的对乙方的委托授权不得变更或撤销，乙方同意变更或撤销的除外。4.甲方保证所出卖的房屋没有任何的权利瑕疵，若因权利瑕疵而给各方造成损失，概由甲方负责赔偿。若交易过程中及交易完成后，上述房屋财产为任何第三人追及，由甲方负责处理，由此而生的经济上的负担、损失，甲方亦不得主张免责。5.甲方同意本合同项下的房屋价款在乙方领取过户后的土地房屋权证之前，有乙方代为保管。6.甲方自行办理上述房产交易过户手续的，应于交易手续办理完毕后1个工作日内将土地房屋权证及共有权证原件交由乙方收执。若未按期交由乙方由此产生的纠纷和逾期由甲方自行负责。7.甲方同意在乙方领取过户后的土地房屋权证之日起十个工作日内，将上述购房款全额或在购房款中扣除了相关款项（如：甲方应按上述贷款银行的贷款本息等相关费用）及税费后，将余额支付给甲方。8.若甲方房产抵押于贷款银行的，甲方保证在手续办理过程中按时每月偿还原贷款直至原贷款余额还清之日止。9.甲方应按照乙方的收费标准、收费比例向乙方支付中介服务费、担保费及相关费用。该费用于本合同签订当日一次性交付……11.本合同生效后，如因以下情况：①甲方出售的房屋出现权利瑕疵导致交易无法进行；②非因乙方原因甲方与相对方（买方）中止交易；③买方自身原因（如资信等）导致贷款无法获批或自行放弃贷款，上述第9条所述费用（包括但不限于担保费、中介服务费等相关费用）均不予退还。因此给乙方造成的损失，甲方负责赔偿。12.在乙方从事代理行为过程中，遇有必须甲方亲自补充材料、签署合同、缴纳相关税费（如个人所得税纳税保证金等），甲方应积极配合，若由于甲方配合不及时导致延误结清时限的由甲方和相对方自行承担责任。或经乙方在发生需甲方亲为情形之日起一个月内三次催告而甲方仍殆于配合的，视为甲方与相对方（买方）交易中止，乙方代理义务终止。13.乙方为履行代理职责所为的一切行为，包括在办理过程中所代为填写或签署的各项文书，均视为甲方亲自填写或签署。”余琳在该合同的甲方（卖方）处签名，厦门市住房置业担保有限公司在该合同的乙方处加盖印章。
同日，以朱宏魁为甲方（买方）、以厦门市住房置业担保有限公司为乙方，双方签订一份《委托代理合同（用于买方委托）》，约定如下：“甲方保证向乙方提交的所有书面材料都是真实的，甲方具备完成上述交易所需的完全民事行为能力，上列各方当事人经协商签订以下协议：1.甲方向余琳购买座落于厦门市集美区锦园西路507号1002室的房屋（该房屋土地房屋权证号／房屋所有权证号：厦国土房证第01107402号，房屋建筑面积：122.09平方米），甲方同意该房屋售价：人民币7781.15元／平方米，总价：人民币玖拾伍万元整。2.甲方委托乙方办理上述房屋的交易手续，委托事项为下述第1-7项，委托权限包括但不限于：（1）代理甲方向土地房产管理部门办理上述房屋的交易手续；（2）代理甲方代收代缴办理交易过户手续、产权登记、抵押登记手续过程中所发生的各项税费；（3）代理甲方向相对方（卖方）支付上述购房款；（4）代理甲方办理产权登记及领取土地房屋权证并交付给甲方或甲方指定的收执人；（5）代理甲方与贷款银行向土地房产管理部门办理上述房屋的抵押登记手续；（6）代理甲方与贷款银行向土地房产管理部门办理上述房屋的抵押登记注销手续；（7）代理甲方与贷款银行向土地房产管理部门办理及领取土地房屋他项权证；（8）代理甲方委托评估机构进行上述房屋的价值评估。3.如交易不成，甲方同意乙方将银行发放至甲方指定的乙方账户上的按揭款项返还银行，在此期间所产生的利息差额及相关费用由甲方承担。4.甲方委托乙方办理向贷款银行贷款的相关手续并在相关法律文书上签字。5.甲、乙双方约定的对乙方的各项委托授权不得变更或撤销，乙方同意变更或撤销的除外。6.甲方自行办理上述房产交易过户手续的，应于交易手续办理完毕后1个工作日内将土地房屋权证及共有权证原件交由乙方收执。若未按期交由乙方由此产生的纠纷和逾期由甲方自行负责。7.甲方同意在乙方领取过户后的土地房屋权证之日起三个工作日内，按甲方与相对方（卖方）所签订的购房合同中的约定将上述购房款一次性／分期支付给卖方。8.甲方同意本合同项下的房屋价款在乙方领取过户后的土地房屋权证之前，由乙方代为保管。9.卖方房产抵押于贷款银行的，甲方同意在乙方领取过户后的土地房屋权证之日起十个工作日内，将上述购房款在扣除卖方应偿还贷款银行的贷款后，将余额支付给卖方。10.甲方应按照乙方的收费标准、收费比例向乙方支付中介服务费、担保费及相关费用。该费用于本合同签订当日一次性交付……11.本合同生效后，如因以下情况：①甲方购买的房屋出现权利瑕疵导致交易无法进行；②非因乙方原因甲方与相对方中止交易；③甲方自身原因（如资信等）导致贷款无法获批或自行放弃贷款。上述第10条所述费用（包括但不限于担保费、中介服务费等相关费用）均不予退还。因此给乙方造成的损失，甲方负责赔偿。13.在乙方从事代理行为过程中，遇有必须甲方亲自补充材料、签署合同、交纳相关税费、款项（购房首期款或批贷差额等），甲方应积极配合，若由于甲方配合不及时导致延误结清时限的由甲方和相对方（卖方）自行承担责任。或经乙方在发生需甲方亲为情形之日起一个月内三次催告而甲方仍殆于配合的，视为甲方与相对方交易中止，乙方代理义务终止。14.乙方为履行代理职责所为的一切行为，包括在办理过程中所代为填写或签署的各项文书，均视为甲方亲自填写或签署。”朱宏魁在该合同的甲方（买方）处签名，厦门市住房置业担保有限公司在该合同的乙方处加盖印章。
2013年12月2日，余琳、张于生共同出具一份《同意交易声明》，内容如下：“产权人：余琳拟将座落于集美区锦园西路507号1002室、土地房屋权证号为厦国土房证第011074**号的房地产上市交易【转让】。产权人婚姻状况为【已婚】，本人与产权人系夫妻关系，系本房地产的共有人。本人已充分、全面地了解该房地产的状况和交易合同内容，现同意其上市交易，并声明放弃优先购买权。本人保证该房地产权属清楚，无债权债务纠纷；自本房地产交易合同生效之日起，若发生有关房地产权属纠纷和债权债务纠纷，概由产权人和本人负责处理，并承担相应的法律责任，与他人无关。特此声明。声明人：张于生，2013年12月2日，产权人：余琳，2013年12月2日。”张于生在该《同意交易声明》的声明人处签名，余琳在该《同意交易声明》的产权人处签名。
2013年12月2日，余琳、朱宏魁共同签署一份《厦门市房地产转让及权属登记申请表》，内容如下：“房地产坐落：集美区锦园西路507号1002室，房地产权属证书号：厦国土房证第01107402号，转让方：余琳，受让方：朱宏魁，转让类型：买卖，申报成交价：745000.00，交易时间：2013-12-02。经登记机构询问，申请人确认如下事项（填写是否）：1.转让方所转让的房地产是否有共有人［是］；若有，是否已征得共有人的同意［是］……5.此次申请是各方当事人的真实意思表示；申请人所提交的材料是真实、合法、有效的；申请书填写的内容是真实的，签字盖章是属实的；申请人愿意为所申请的事项及询问答复的内容承担法律责任。转让方：余琳，受让方：朱宏魁，申请时间：2013年12月2日。”余琳在该《厦门市房地产转让及权属登记申请表》的转让方处签名，朱宏魁在该《厦门市房地产转让及权属登记申请表》的受让方处签名。
2014年3月19日，朱宏魁取得位于厦门市集美区锦园西路507号1002室房屋的《厦门市土地房屋权证》（厦国土房证第01144485号）。
原审庭审中，余琳、朱宏魁共同确认厦门市住房置业担保有限公司已受朱宏魁委托支付给余琳购房款450000元（其中417987.03元用于解押，剩余32012.97元支付给余琳），另朱某受朱宏魁委托支付给余琳购房款55000元，王某受朱宏魁委托支付给余琳购房款42000元。余琳并确认讼争房产系余琳与张于生婚姻关系存续期间取得并于婚姻关系存续期间出售，余琳出售讼争房产张于生知情并经过了张于生的同意。
原审庭审中，朱宏魁提交一份从厦门市国土资源与房产管理局档案管理中心调取的《同意以房款抵冲借款声明》，内容如下：“朱宏魁：鉴于本人截止至2014年1月1日尚欠朱宏魁身份证号352625197403295039借款人民币420000元，在我与配偶余琳共同共有厦门市集美区锦园西路507号1002室与朱宏魁房屋买卖合同中的房款给予抵冲借款，我本人已争取我配偶同意以房款抵冲借款。特此声明。张于生，身份证号：513522197505095317，2014年1月1日。备注：本文件已向本人当面宣读和详细说明，我对有关本人的权益义务内容已充分了解、知悉并同意。”余琳对《同意以房款抵冲借款声明》不予认可，并称：“《同意交易声明》上的张于生的签名是其本人签字，但《同意以房款抵冲借款声明》上张于生的签名我方不知情，余琳不知道张于生的签名是否是张于生本人签名”，“我方对《同意以房款抵冲借款声明》的真实性、合法性、关联性不予认可，我方不申请进行鉴定。”
原审判决查明的上述事实，由余琳提供的《房屋买卖居间协议书》（编号：1318602）、《厦门市土地房屋权证》（厦国土房证第01107402号）、银行交易明细-1、银行交易明细-2、离婚证，朱宏魁提供的《委托代理合同》（用于卖方委托）、《委托代理合同》（用于买方委托）、《中国建设银行进账单》、《中国建设银行单位客户专用回单》、《结婚证》、《同意交易声明》、《厦门市房地产转让及权属登记申请表》、《同意以房款抵冲借款声明》、《厦门市土地房屋权证》（厦国土房证第01144485号）、银行交易流水、存款明细账、证人王某的证人证言、证人朱某的证人证言以及余琳、朱宏魁的当庭陈述为证。
原审判决认为，讼争房产系余琳与张于生婚姻关系期间取得并于婚姻关系存续期间出售，余琳出售讼争房产张于生知情并经过了张于生的同意，余琳与朱宏魁于2013年11月28日签订的《房产买卖居间协议书》（编号：1318602）系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。根据庭审查明的事实，厦门市住房置业担保有限公司已受朱宏魁委托支付给余琳购房款450000元（其中417987.03元用于解押，剩余32012.97元支付给余琳），另朱某受朱宏魁委托支付给余琳购房款55000元，王某受朱宏魁委托支付给余琳购房款42000元，本案的争议焦点在于张于生出具的《同意以房款抵冲借款声明》的效力问题，庭审中，余琳对朱宏魁提交的《同意以房款抵冲借款声明》的真实性、合法性、关联性均不予认可，经法院依法询问是否申请鉴定，余琳明确表示不申请进行鉴定，根据谁主张谁举证的证据规则，应由余琳余琳承担举证不能的法律后果，法院依证据规则依法对《同意以房款抵冲借款声明》的真实性予以认定。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，以及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”，上述《同意以房款抵冲借款声明》中的借款发生于张于生与余琳婚姻关系存续期间，余琳未能举证证明该笔借款朱宏魁与张于生已经明确约定为张于生的个人债务，且未能举证证明存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的情形，故而上述借款应当按照张于生与余琳的夫妻共同债务处理，应由余琳对上述借款承担共同偿还责任，现张于生向朱宏魁出具的《同意以房款抵冲借款声明》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，且该《同意以房款抵冲借款声明》系在余琳与张于生婚姻关系存续期间出具，依法应认定为有效，现余琳要求朱宏魁支付购房款438987.03元及逾期违约金缺乏相应的事实依据与法律依据，法院不予支持。张于生经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十一条第（三）项、第九十九条、第一百条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告余琳的诉讼请求。案件受理费10460元，由余琳负担。
宣判后，余琳不服，向本院提起上诉。
上诉人余琳上诉称，原判决认定事实有误，适用法律不当，审理程序存在违法，应予以纠正。一、原判决认定事实明显有误。（一）原审认定朱宏魁提交的《同意以房款抵冲借款声明》有效且效力及于余琳错误。1.该证据不可能来源于国土资源与房管局档案管理中心。原审判决认定朱宏魁提交一份从厦门市国土资源与房管局档案管理中心调取的《同意以房款抵冲借款声明》，明显与事实不符。2.该据的形式存在重大疑点，巨额债务未经余琳确认，也没有其他凭证，仅凭声明中“我本人（张于生）已争取我配偶（余琳）同意以房款抵冲借款”不能认定余琳同意以房款抵冲借款。3.该声明书不是债权凭证，不能确认朱宏魁与张于生存在真实的借贷关系。4.从该声明签署的表面时间（2014年1月1日）来看，并非是与其他送件的材料一并签署的，存在重大的疑点。5.从朱宏魁抗辩理由及举证付款的情况来看，本案房产买卖双方约定的购房总价为95万元，如果朱宏魁所谓的“抵债”属实，那么其举证的实际付款金额967000元明显超出应付款的金额，在已经达到应付购房款金额时，朱宏魁为何还指示案外人朱某等人继续向余琳付款，岂不是自相矛盾。（二）原审对朱宏魁与张于生之间借贷关系成立且该债务属于余琳与张于生夫妻共同债务的认定缺乏事实依据且审理程序违法。1.涉案《同意以房款抵冲借款声明》有效的前提是朱宏魁与张于生借贷关系成立。但是在整个案件的审理过程中，朱宏魁未就借款的事实提供任何的证据，原审时，朱宏魁仅口头称是生意往来。原审仅凭朱宏魁提供的一份《同意以房款抵冲借款声明》认定借贷事实发生，明显错误。因此，朱宏魁主张的予以抵冲的债权并未证明真实存在。2.即便朱宏魁与张于生之间存在真实的债务纠纷，余琳也有对于该债务是否为夫妻共同债务的抗辩权。首先是余琳对于该债务毫不知情，余琳与张于生没有共同举债的合意；其次，即便该债务成立，张于生也没有将该借款用于夫妻共同生活。3.朱宏魁并未举证债权凭证的情况下，原审认定上述借款应当按照张于生与余琳的夫妻共同债务处理，是错误的。二、原审判决适用法律明显错误，审理程序违法，应予纠正。（一）原审追加张于生为第三人参加诉讼程序违法。1.本案余琳与朱宏魁之间系房屋买卖合同的法律关系，而朱宏魁与张于生之间是借贷法律关系，与本案属不同的法律关系。2.原审中余琳申请追加“厦门市住房置业担保有限公司”作为被告参加诉讼，原审法院不予回复，也未解释和说明。而朱宏魁申请追加张于生作为第三人参加诉讼，原审法院却予以准许，原审审理显失公正。3.原审追加第三人张于生，但在张于生未到庭参加诉讼亦未作陈述的情况下，原审缺席审理不得损害余琳的合法权益。（二）本案案由为房屋买卖合同纠纷，原审依据婚姻法及相关司法解释认定以“房款抵冲借款”有效，适用法律明显错误。（三）本案不符合构成抵消权的情形。1.不存在余琳与朱宏魁互负债务的情形。2.主动债权是否合法有效且是否已届清偿期无法确定。综上，请求二审法院：撤销原判决，并依法改判支持余琳在原审的诉讼请求。本案一、二审案件的诉讼费由朱宏魁负担。
被上诉人朱宏魁答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确的，应予维持。一、关于2014年1日1日余琳配偶张于生对房款抵冲借款作出《同意以房款抵冲借款声明》的证据来源在原审法院查清方面有部分瑕疵但不影响案件实体公正裁决，余琳的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。《同意以房款抵冲借款声明》不但是朱宏魁与余琳配偶张于生在婚姻存续期间对双方债权债务的进行结算同时也进行确认，而且满足债权债务相互抵消的情形，双方对债权债务处分，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。原审依据朱宏魁申请追加第三人张于生的目的是为查清本案的事实包括不限于《同意交易声明》、《同意以房款抵冲借款声明》的真实性、关联性。原审没有追加第三人厦门市住房置业担保有限公司是因为作为中介机构的担保公司已提供相关的原件包括《委托代理合同》、《中国建设银行交易回单》、《中国建设银行进账单》在此可以证明房产房款交易流程所以不存在程序违法的情形。原审法院对第三人张于生经过多次传唤拒不到法庭情况下应用证据规则询问余琳是否申请鉴定，但余琳明确表示不申请鉴定，从厦门市国土资源与房产管理档案中心调取《同意交易声明》的签字为张于生本人书写在原审中余琳也确认此行为，作为完全民事行为能力的可以明确确认比对《同意以房款抵冲借款声明》也是张于生的签字，原审适用证据规则“谁主张，谁举证”的原则，举证不能方就得承担不利的法律后果。二、关于《同意以房款抵冲借款声明》效力问题。结合最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第24条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”及《中华人民共和国婚姻法》第十九条“【夫妻财产约定】第三款夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”同时《同意以房款抵冲借款声明》的借款发生在余琳与张于生婚姻存续期间，余琳至今未能举证证明存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款情形，故上述《同意以房款抵冲借款声明》的借款系为夫妻共同债务，理应共同偿还。并且完全满足债权债务的抵销的要件。三、朱宏魁已全面履行合同义务全部房款已经付清，余琳无权要求朱宏魁支付房款，相反多支付部分构成不当得利理应偿还。四、余琳在本案中的种种行为违背诚信原则，且存在滥用司法资源，浪费司法成本，恶意诉讼的嫌疑。请求驳回余琳的上诉请求，维持原审判决。
原审第三人张于生未作陈述。
经审理查明，余琳、朱宏魁对原审判决查明认定的事实，除上诉状和答辩状中提及的事实有异议外，其余事实没有争议。张于生未提出异议。本院对没有争议的事实予以确认。
另查明，原审判决查明朱宏魁提交一份从厦门市国土资源与房产管理局档案管理中心调取的《同意以房款抵冲借款声明》，经本院法庭调查，朱宏魁称不是从厦门市国土资源与房产管理局调取的，而是张于生提供给朱宏魁。经本院核对，该份声明不是从厦门市国土资源与房产管理局档案管理中心调取，且朱宏魁在答辩状也有提及，余琳的该项异议成立。
二审法庭调查中，朱宏魁提交张于生涉案被执行情况，用于证明张于生进入失信名单，同意朱宏魁在没有结算清楚的情况下多支付的房款构成不当得利理应偿还。余琳认为该证据与本案无关，也无法核实真实性。张于生未发表质证意见。
本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条第（一）项规定的“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案余琳诉请朱宏魁支付剩余购房款。朱宏魁原审提供张于生于2014年1月1日对房款抵冲借款的《同意以房款抵冲借款声明》，用于证明《房产买卖居间协议书》对剩余房款没有约定支付原因，即房款抵冲借款。余琳对该份声明的真实性不予认可，但又不提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果。原审判决认定该《同意以房款抵冲借款声明》中的借款发生于张于生与余琳婚姻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理，该声明有效，并无不妥。原审处理结果正确，程序合法，余琳的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10460元，由上诉人余琳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 柯艳雪
代理审判员 许 莹
二〇一六年六月二十八日
代书 记员 彭丽月
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。