江苏省镇江市中级人民法院	民 事 判 决 书	（2018）苏11民终205号	上诉人（原审原告）：朱全六，男，1946年1月29日出生，汉族，住江苏省。	委托诉讼代理人：袁俊，江苏律威律师事务所律师。	委托诉讼代理人：徐晶，江苏律威律师事务所律师。	上诉人（原审被告）：上海明凯市政工程有限责任公司，住所地上海市普陀区中山北路3500号2号楼第3层。	法定代表人：周剑刚，该公司董事长。	委托诉讼代理人：陈作，上海明迪律师事务所律师。	被上诉人（原审被告）：上海明凯市政工程有限责任公司镇江分公司，住所地江苏省镇江市京口区健康路17号。	负责人：陆卫忠，该分公司经理。	委托诉讼代理人：陈作，上海明迪律师事务所律师。	被上诉人（原审被告）：陆卫忠，男，1969年10月5日出生，汉族，住上海市长宁区。	上诉人朱全六因与上诉人上海明凯市政工程有限责任公司（以下简称明凯公司）、被上诉人上海明凯市政工程有限责任公司镇江分公司（以下简称明凯镇江公司）、被上诉人陆卫忠服务合同纠纷一案，不服江苏省镇江市润州区人民法院（2016）苏1102民初3446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。	朱全六上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持朱全六一审诉讼请求，即一审被告给付朱全六信息咨询费160万元。事实和理由：1.《信息咨询承诺书》（以下简称承诺书）约定了信息咨询费的比例是双方意思的真实表示，朱全六根据委托方认可的1.1亿元工程造价的2%主张160万，数额明确具体，有法律依据。2.根据合同法第四百二十六、四百二十七条规定，承诺书中关于居间报酬的约定是双方当事人真实的意思表示，合法有效，应受法律保护。3.现有证据并不能证明居间费具有损害工程质量从而损害公共利益的可能性，原审认定该事实错误。4.居间报酬以促成合同成立为条件，当事人没有提出要求或建议时，原判决以不符合公平原则主动变更合同中双方当事人约定的条款，没有法律依据，超出自由裁量的适当范围。	明凯公司、明凯镇江公司共同辩称：1.根据合同法关于居间合同的规定，居间行为仅发生于订立合同阶段，但根据承诺书的约定，朱全六提供的咨询服务贯穿于项目的整个实施过程，与居间合同不同。加之承诺书冠以信息咨询、咨询方等表述，明凯公司认为承诺书系陆卫忠单方面个人承诺兼具委托和咨询服务性质，朱全六主张按照工程造价的2%支付咨询服务费为居间报酬，没有事实和法律依据。2.朱全六并未提供过实质性的帮助和投入。案涉项目资金压力大，风险较大，经两次公开招标均流标，由此可见该项目并不存在其他的竞争者。明凯公司中标系因自身实力和资质符合发包人的要求，与朱全六没有直接因果关系，且朱全六并未协助陆卫忠完成银行贷款，导致只能通过成本较高的民间借贷获取资金，给明凯公司造成损失。朱全六请求改判金额为160万元没有事实和法律依据。一审法院判决15万元已经过高，请求二审法院驳回朱全六上诉，支持我方上诉请求。	陆卫忠未针对朱全六的上诉进行答辩。	明凯公司上诉请求：1.依法撤销（2016）苏1102民初3446号民事判决第一项、第二项；2.改判驳回朱全六的诉讼请求3.依法改判由陆卫忠向朱全六支付信息咨询费15万元；4.本案一、二审诉讼费用由朱全六、陆卫忠承担。事实和理由：明凯公司认为一审判决关于陆卫忠的行为构成表见代理的认定与事实不符，适用法律错误。1.明凯镇江公司成立于2013年3月，朱全六提交的陆卫忠个人出具的三份承诺书的落款时间为2012年11月11日，一审法院认定其中一份单位落款为明凯镇江公司的承诺书出具时间为明凯镇江公司成立以后，并依此认定陆卫忠构成表见代理，自相矛盾。如若该承诺书形成于案涉项目中标以后，显然系朱全六与陆卫忠恶意串通，损害明凯公司利益。2.本案不存在能使朱全六相信陆卫忠具有代理权的客观事实和依据。陆卫忠与朱全六洽谈以及作为承诺人向朱全六出具承诺书时，能代表其与明凯公司之间关系的仅为名片，客观上并不能证明陆卫忠具有代理权的客观表象形式要素。3.朱全六主观上不具有善意且具有过失，因为具有正常常识的自然人一般不会轻易相信，会要求陆卫忠进一步提供证明自身副总经理身份以及具有代理权的证明。三份承诺书均明确标注“最终中标单位上海明凯市政工程有限责任公司的行为由承诺人陆卫忠负责”，表明朱全六主观上明知责任承担主体为陆卫忠本人，系陆卫忠个人承诺和个人行为。4.明凯公司与陆卫忠就案涉工程是内部承包关系，即陆卫忠是该项目负责人，成本由其承担，利润由其享有。故陆卫忠对外行为代表个人利益而非明凯公司。	朱全六辩称：明凯公司代理人陈述前后矛盾，答辩阶段强调15万元数额过高，上诉状中又称不符合表见代理特征。事实上，陆卫忠在同朱全六接触时的身份是明凯公司的副总经理，其后又以其名义设立了镇江分公司，当庭明凯公司也承认陆卫忠是项目部负责人，同时当庭出具的由明凯公司及法人章的原件，要求朱全六为公司签订正式合同。我们认为陆卫忠的行为完全符合表见代理特征，陆卫忠的行为产生的法律后果应由自己及明凯公司承担连带责任。	陆卫忠未针对明凯公司的上诉进行答辩。	朱全六向一审法院起诉请求：要求明凯公司、明凯镇江公司、陆卫忠给付信息咨询费30万元，审理过程中先后两次变更诉讼请求的标的额为60万元和160万元，第二次明确主张按工程造价1.1亿元（暂估）的1.5%取整计算为160万元。	一审法院认定事实：明凯公司的经营范围有市政公用工程施工总承包、公路工程施工总承包等。陆卫忠系明凯公司的职工。因江苏省扬中市长江路改建工程项目（以下简称案涉工程），朱全六与陆卫忠经朋友介绍认识，认识时陆卫忠使用的名片上印制有“陆卫忠副总经理总工程师”“上海明凯市政工程有限责任公司（公路、桥梁、市政一级资质、房建二级资质）”等字样。2012年11月11日，陆卫忠作为承诺人向朱全六出具了内容相同、左侧单位落款处分别为手写和打印的“上海明凯市政工程有限责任公司扬中市长江路建设工程项目部”“上海明凯市政工程有限责任公司扬中市长江路改建工程项目部”的承诺书两份，两份承诺书的咨询方为朱全六，委托方亦以打印的方式分别标明为“上海明凯市政工程有限责任公司（陆卫忠）”“上海明凯市政工程有限责任公司（扬中市长江路改建工程项目部）”。承诺书言明“鉴于委托方意图从咨询方处得到项目工程信息的咨询服务，且咨询方已向委托方表明拥有项目信息资源，并同意在项目的报名、投标、实施等工程中为委托方提供联络、协助、撮合、协调等有偿服务，在此过程中咨询方将尽到谨慎和诚实的义务。”“另外，本工程为BT形式，鉴于咨询方和银行有良好的沟通，委托方需要咨询方协助办理贷款事宜。”“项目地点：江苏省扬中市”“项目内容：扬中市长江路改建工程”“工程造价：暂定1.5亿元（工程建设前期费用除外）”。承诺书约定委托方同意按工程造价2%支付咨询费，签订施工总承包合同后一周内先支付1%，正式开工一个月再支付0.5%，工程竣工决算审计完毕后支付剩余0.5%。承诺书主文的最后以“注”的方式言明“最终中标单位上海明凯市政工程有限责任公司的行为由承诺人陆卫忠负责。”陆卫忠在右侧承诺人落款处签了名。	2012年11月22日扬中市财政局向明凯公司发出《关于对长江路建设工程投资款优先安排支付回购款的承诺函》。扬中市交通运输局于2013年1月17日通知明凯公司，案涉工程经两次公开招标均未达到开标条件，经组织比选、研究决定明凯公司为项目的施工单位。扬中市交通运输局与明凯公司于2013年2月签订了《扬中市长江路改建工程项目投资建设合同》。在此过程中，明凯公司的有关负责人曾亦赴扬中市了解工程的相关情况。2013年1月24日扬中市交通运输局致明凯公司及董事长的《关于要求贵公司提供前期费用的函》中对陆卫忠表述为“贵公司的陆卫忠副总”。	2013年2月，明凯公司发文决定成立镇江分公司（即明凯镇江公司）并任命陆卫忠为负责人。同年3月明凯镇江公司经工商登记设立，负责人为陆卫忠。同月，明凯公司成立“上海明凯市政工程有限责任公司扬中市长江路建设工程项目部”，聘任陆卫忠为项目负责人，并启用项目部财务专用章。明凯公司于2013年4月与陆卫忠签订了工程名称为“扬中市长江路改建工程项目”的《建设工程内部责任承包合同》。朱全六在设立明凯镇江公司司的过程中提供了一定的协助。明凯镇江公司设立后，陆卫忠因朱全六的要求出具了与上述承诺书内容相同，委托方、左侧单位落款为“上海明凯市政工程有限责任公司镇江分公司”的第三份承诺书。三份承诺书左侧单位落款处均未加盖单位印章。	案涉工程于2012年11月21日开始施工，2013年9月26日交付使用。朱全六向陆卫忠及被告明凯公司多次要求给付信息咨询费不成，遂提起诉讼。	审理中，朱全六出示了其仍持有的加盖有“上海明凯市政工程有限责任公司合同专用章”和法定代表“王朝阳印”、甲方扬中市交通运输局尚未盖章的《扬中市长江路改造BT项目框架协议书》。明凯公司明确表明明凯镇江公司没有独立的资产。陆卫忠表示，朱全六在案涉项目的合同签订及实施中有介绍、联络、协助等作用，并曾协助办理银行贷款但未能成功。	一审法院认为，本案的争议焦点为：一、承诺书的性质及法律效力；二、陆卫忠行为的责任归属；三、朱全六主张的标的额160万元是否符合法律规定。关于争议焦点一。承诺书虽然冠以“信息咨询”及“咨询方”“咨询费”的表述，且直接指向道路建设工程，但承诺书明确朱全六的义务是提供项目的信息资源，在项目的报名、投标中进行联络、协调、撮合，在项目的实施中提供协助。该内容与为工程建设的决策和管理提供智力服务的建设工程咨询合同是完全不同的概念。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第三百九十六条规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”根据承诺书的具体内容，承诺书兼具居间和委托的性质，即在签订合同前朱全六提供项目的信息资源并进行联络、协调、撮合属报告订立合同的机会和提供订立合同的媒介服务，在项目实施中提供协助具有处理委托人事务的性质。朱全六主张的信息咨询费依法应属报酬的范围。	承诺书形式上系单方出具，但其内容出自于当事人经协商后的一致意思表示，符合合同的意思自治原则。涉案工程属市政公用工程，《中华人民共和国招投标法》及其实施条例对招标投标过程中居间行为的介入并没有禁止性规定，且本案的居间行为发生于议标阶段。同时，亦没有证据表明本案的居间行为损害了社会公共利益。因此，承诺书不存在违反法律、行政法规的效力性强制规定或损害社会公共利益的情形，具有法律效力。	关于争议焦点二。陆卫忠是明凯公司的职工，联系、承接到建设工程后由明凯公司与甲方签订建设工程合同，没有证据证明明凯公司授权被告陆卫忠与朱全六签订承诺书。但是，陆卫忠在与朱全六联系、与工程的发包方扬中市交通运输局接洽过程中表明其身份为明凯公司副总经理，签订《扬中市长江路改建工程项目投资建设合同》前明凯公司的有关负责人亦赴扬中市，陆卫忠传递给朱全六的《扬中市长江路改造BT项目框架协议书》加盖有“上海明凯市政工程有限责任公司合同专用章”和法定代表人王朝阳的印章，特别是陆卫忠在明凯镇江公司设立并被任命为负责人后再次与朱全六签署了承诺书。上述情形之下，具有正常智力和精神状态的自然人按一般常理的判断—“陆卫忠有权代理被告明凯公司”，且朱全六对于陆卫忠与明凯公司的内部关系并不知情，同时朱全六在签订承诺书（特别是第三份承诺书）过程中尽有谨慎、理性的义务。客观上，承诺书指向的道路建设工程项目确为明凯公司与发包方签订了建设工程合同。故陆卫忠的行为构成表见代理，明凯公司对陆卫忠的行为依法应承担相应的民事责任。	陆卫忠明知或应当知道明凯公司对承接建设工程、承接建设工程后如何签订合同及实施的内部业务处理及流程，就本案而言，事实上在承接了案涉工程后设立了工程项目部、陆卫忠为项目部负责人并签订了内部承包合同。结合承诺书的形式、内容最后“注”的表述及未加盖公章的客观事实，陆卫忠在“承诺人”处的签名同时具有个人承诺的性质。朱全六完成了一定的居间、委托活动而迟迟得不到信息咨询费，明凯公司不认可承诺书，陆卫忠又未能妥善处理，损害了朱全六的合同权利。根据诚实信用原则，陆卫忠对明凯公司的给付义务应承担连带责任。	明凯镇江公司是明凯公司设立的分支机构，没有独立的资产，未参与案涉工程的实质性施工，朱全六主张明凯镇江公司承担民事责任缺乏事实和法律依据。	关于争议焦点三。承诺书约定了信息咨询费的比例，但具体数额不明确。法律、法规对居间、委托的报酬亦没有明确规定。同时，根据承诺书的性质，结合本案的具体情况，就当初而言不能排除该比例会间接损害到工程质量的可能性。依据公平原则，根据现有证据证明的原告履行承诺书义务的情况，酌定信息咨询费为15万元。	综上所述，承诺书兼具居间和委托的性质，对当事人产生法律约束力，明凯公司参照建设工程咨询合同的规则提出的原告主体资格、资质的抗辩和认为承诺书无效的观点不予采纳。陆卫忠的行为构成表见代理，明凯公司依法应承担相应的给付义务。明凯公司认为是陆卫忠的个人行为，与明凯公司无关的抗辩观点亦不予采纳。陆卫忠在承诺书签名具有个人承诺的性质，依据诚信原则应承担连带责任。朱全六主张明凯镇江公司承担民事责任缺乏事实和法律依据。朱全六主张信息咨询费的数额不符合公平原则，应根据朱全六履行承诺书居间、委托事务的实际情况认定具体数额。	一审法院判决：明凯公司在本判决生效后十日内给付朱全六信息咨询费15万元；陆卫忠对明凯公司的上述给付义务承担连带责任；驳回朱全六对明凯镇江公司的诉讼请求。	本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审已经查明但一审判决书没有载明的事实是2012年11月16日扬中市交通运输局与明凯公司签订《扬中市长江路改造BT项目框架协议书（2012年11月20日要能进场施工）》。另外，陆卫忠向朱全六出具的三份承诺书落款日期均为2012年11月11日，审理中当事人亦确认委托方、左侧单位落款为“上海明凯市政工程有限责任公司镇江分公司”的第三份承诺书出具时间为2012年11月11日，一审认定该承诺书于明凯镇江公司成立后出具，认定该事实有瑕疵，本院予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。	本院认为，本案争议的焦点是：一、陆卫忠的行为是否构成表见代理；二、朱全六主张的金额是否应当得到支持。	一、关于陆卫忠的行为是否构成表见代理，明凯公司是否应当承担责任。本院认为，扬中市交通运输局与明凯公司签订的《扬中市长江路改造BT项目框架协议书（2012年11月20日要能进场施工）》日期为2012年11月16日，该协议书与朱全六所持有的加盖有明凯公司以及王朝阳印章的空白框架协议书内容有所更改，结合朱全六和陆卫忠在一审中的陈述，说明2012年11月11日陆卫忠向朱全六出具承诺书时，双方已经有了比较深入的接触，明凯公司已将盖有其公章和法定代表人印章的空白协议书交予陆卫忠。再结合陆卫忠在与朱全六联系、与工程的发包方扬中市交通运输局接洽过程中表明其身份为明凯公司副总经理，签订《扬中市长江路改建工程项目投资建设合同》前明凯公司的有关负责人亦赴扬中市，这些在客观上足以形成陆卫忠具有代理权的表象，即便第三份承诺书并非是明凯镇江公司成立之后出具，也足以让作为一般自然人的朱全六有理由相信陆卫忠具有代理权。朱全六对明凯公司与陆卫忠签订的内部承包协议并不知情，且该协议亦不对第三人产生法律效力。故本院对明凯公司认为陆卫忠行为不构成表见代理，明凯公司不应承担责任的上诉意见不予支持。	二、关于朱全六主张的信息咨询费160万是否应该得到支持。本院认为，首先，虽然承诺书载明了信息咨询费的计算标准为按工程造价的2%支付，但是根据双方当事人的陈述，案涉工程尚未进行结算，朱全六在诉讼中关于工程造价即计算基数亦有反复，故该计算标准并不能作为计算依据。其次，根据承诺书以及双方陈述，虽然朱全六提供了一定的服务，但是远没有达到承诺书所载明的“在项目的报名、投标、实施等工程中为委托方提供联络、协助、撮合、协调等有偿服务”，“协助办理贷款事宜”，如果按照承诺书载明的标准计算信息咨询费，显失公平。故对朱全六要求明凯公司、陆卫忠给付160万信息咨询费的上诉意见，本院亦不予支持。一审法院根据朱全六履行承诺书居间、委托事务的实际情况认定具体数额为15万元，并无不当。	综上所述，上诉人朱全六、上诉人明凯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但不影响本案裁判结果，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：	驳回上诉，维持原判。	二审案件受理费22500元，由上诉人朱全六负担19200元，由上海明凯市政工程有限责任公司负担3300元。	本判决为终审判决。	审判长  樊华勇	审判员  孙 毅	审判员  黄 甦	二〇一八年四月十六日	书记员  王 萍