浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙行终字第370号
上诉人（原审原告）浙江大地广告有限公司。住所地：浙江省桐乡市振东新区银菊路***号*楼。
法定代表人孙爱娟，经理。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桐乡市人民政府。住所地：桐乡市振兴东路600号。
法定代表人盛勇军，市长。
委托代理人彭卫开，桐乡市交通运输局工作人员。
委托代理人祝丹华，浙江国毅律师事务所律师。
浙江大地广告有限公司诉桐乡市人民政府城建其他行政行为一案，嘉兴市中级人民法院于2015年7月6日作出（2015）浙嘉行初字第35号行政判决。浙江大地广告有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人浙江大地广告有限公司委托代理人俞静尧，被上诉人桐乡市人民政府委托代理人彭卫开、祝丹华到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院经审理查明：桐乡市大地广告有限公司成立于2004年，从事广告设计、制作、发布、代理业务。2009年10月变更名称为浙江大地广告有限公司。2000年11月8日至2011年4月16日，原告分别与桐乡市高桥镇高桥村村民委员会、桐乡市屠甸镇万星村经济合作社、桐乡市屠甸镇联星村村民委员会、桐乡市河山镇河山村村民委员会签订广告牌用地租赁协议租赁场地，在桐乡市境内的高速公路两侧建造了8座高立柱广告牌。根据浙江省、嘉兴市党委、政府开展“三改一拆”三年行动计划统一部署，桐乡市人民政府于2014年8月15日成立了桐乡市高速公路沿线广告专项整治工作领导小组，下设办公室。按照《桐乡市高速公路沿线广告专项整治工作实施方案》规定，领导小组办公室具体负责高速公路沿线广告专项整治工作部署、监督指导以及目标考核等工作。高速公路沿线各镇为整治工作责任主体，负责辖区内高速公路建筑控制区外200米范围内广告设施的依法处置、土地复垦以及信访维稳等工作。嘉兴市公路边“三改一拆”工作领导小组办公室于2014年8月9日发布《嘉兴市高速公路沿线户外广告设施整治通告》，要求嘉兴市行政区域内未经依法审批擅自设置的违法广告设施应当自通告发布之日起40日内自行拆除。逾期不拆除的，将由相关部门依法强制拆除。桐乡市高速公路沿线广告专项整治领导小组办公室于2014年9月1日向桐乡市大地广告有限公司发出桐乡限拆[2014]第1号《责令限期拆除通知书》。通知书载明：大地公司在桐乡市境内高速公路用地以外200米范围内设置户外广告设施的行为，违反了《土地管理法》、《公路法》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省城镇规划建设管理条例》等法律法规关于土地使用及地面建筑物的规定，属于违法行为。依据相关法律法规和《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》的规定，责令你单位于2014年9月25日之前停止违法行为，自行拆除违法设施（违法地面构筑物）。逾期未拆除的，将依法予以强制拆除。
原审法院认为，依照《土地管理法》第四十四条、第六十三条，《浙江省实施<土地管理法>办法》第十九条规定，建设占用土地，涉及农用地的，应当办理农用地转用手续；农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。依照《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十二条、第二十三条、第二十五条，《城乡规划法》第四十条、第四十一条，《浙江省城乡规划条例》第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定，在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书，开工前必须向县级以上村镇建设行政管理部门提出开工申请，经县级以上村镇建设行政管理部门审查发给村镇规划建设许可证后，方可开工；在城市（包括建制镇）规划区内进行上述建设的，必须依法办理建设用地规划许可证，并依法申领建设工程规划许可证后，方可开工。本案广告牌属于经营性设施，原告在诉讼中既未提供法定的用地审批手续，也未提供法定的规划审批手续，应认定为违法建筑设施。桐乡市高速公路沿线广告专项整治领导小组办公室是桐乡市人民政府根据浙江省、嘉兴市党委、政府开展“三改一拆”三年行动计划中心工作要求设立的临时机构，其职能是具体负责高速公路沿线广告设施整治工作的部署、监督指导以及目标考核等工作。其根据上级机关开展“三改一拆”行动相关文件的精神，向原告所发的《责令限期拆除通知书》，目的在于配合乡镇政府整治违法广告设施工作，催告原告及时自行拆除违法广告牌，并非是行政处罚，原告认为该通知行为应按照《行政处罚法》的规定给予相对人知情权、救济权，是对法律和通知行为的误解。原告要求确认该通知行为违法的请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告浙江大地广告有限公司的诉讼请求。
浙江大地广告有限公司上诉称：一、一审判决认定事实错误，认定上诉人12块户外广告为“违法建筑设施”有误。上诉人是依法登记的广告公司，2000年先后设置的8块广告牌是通过当地村委会协议同意，其中7块得到桐乡市工商行政管理局审批同意，并支付了租金，协议约定用地期限远未到期。依据1995年《广告法》、2006年《户外广告登记管理规定》以及2008年《浙江省广告管理条例》等相关规定，上诉人广告牌设置是否违法，其认定前提是当地政府部门是否已经制定并公布实施了户外广告设置规划和管理办法。众所周知，浙江省各地规划主管部门未制定过户外广告设置规划，故谈不上判定广告牌的合法问题，是政府的长期不作为导致的，不能由上诉人承担。没有经过法定的主体在法定的权限范围，依据法定的程序对上诉人广告牌违法确认，就无法否定上诉人设置广告牌的合法性和合理性。二、一审判决适用法律错误，判决驳回上诉人确认被上诉人行政强制行为违法请求是错误的。本案的性质是行政强制，应适用《中华人民共和国行政强制法》，但一审判决只字不提，只认定被上诉人的行为存在程序瑕疵，以此来否认被上诉人的实体违法和程序违法。一审判决违背了行政强制法的有关规定，适用地方性法规及政府的政策性文件作出判决，背离了本案行政强制行为的法定依据。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判被上诉人行政强制行为违法。
桐乡市人民政府答辩称：一、被答辩人在高速公路上架设广告设施未办理相关用地手续和规划手续，该行为不具有合法性，属于“三改一拆”的范围，应当予以拆除的广告设施。根据《中华人民共和国土地管理法》第43、44、63条的规定，上诉人应进行用地审批，但其并未办理任何用地手续，属于非法占用土地。根据《浙江省城镇规划建设管理条例》第20、22、23、25条，《城乡规划法》第40、41条，《浙江省城乡规划条例》第32、36、37条之规定，必须办理建设用地规划许可证。本案广告牌属于经营性设施，上诉人既未进行用地审批也未进行规划审批，故属于违法建设，应当予以拆除。二、被答辩人的广告牌没有办理《户外广告登记证》，违反了《户外广告登记管理规定》，属违法设置，应当予以拆除。三、答辩人的行政通知行为不具有可诉性，且答辩人并未实施具体的行政强制行为，被答辩人的广告牌系由当地的镇政府拆除，其要求认定答辩人的行政通知行为违法没有法律依据。四、被答辩人的起诉已经超过诉讼时效，其诉求不应得到支持。涉案广告牌的拆除时间为2014年9月24日，上诉人提起诉讼是2015年1月6日，已超过原《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定的三个月的起诉期限。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，双方当事人围绕上诉人提起本案诉讼是否已超过起诉期限、桐乡市人民政府作出的《责令限期拆除通知书》的性质以及是否具备事实和法律依据等审理重点，进行了质证和辩论。
本院认为，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年”的规定，上诉人浙江大地广告公司针对桐乡市高速公路沿线广告专项整治领导小组办公室2014年9月1日向其作出的桐乡限拆[2014]第1号《责令限期拆除通知书》，于2015年1月6日提起诉讼，并未超过法定起诉期限。桐乡市高速公路沿线广告专项整治领导小组办公室是桐乡市人民政府设立的临时机构，故该办公室作出被诉《责令限期拆除通知书》行为的法律后果应由被上诉人桐乡市人民政府承担。桐乡市高速公路沿线广告专项整治领导小组办公室的职能是具体负责辖区内“三改一拆”行动的部署、协调、监督及目标考核等工作，并不具有行政执法权。一审判决在未予厘清被诉《责令限期拆除通知书》性质以及桐乡市高速公路沿线广告专项整治领导小组办公室作出被诉《责令限期拆除通知书》的职权依据情况下，即迳行判决驳回浙江大地广告公司诉讼请求，属于认定基本事实不清，依据不足。上诉人浙江大地广告公司提出“一审判决认定事实不清”的上诉理由成立，本院依法予以采信。被上诉人桐乡市人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉行初字第35号行政判决；
二、发回嘉兴市中级人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 徐一菁