河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终2515号
上诉人（原审原告）：刘波，男，1963年5月7日出生，汉族，住河北省张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：田亮，河北洋阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王桂莲，女，1953年3月14日出生，汉族，住河北省张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：那志刚，河北纵腾律师事务所律师。
原审第三人：刘冶东，男，1971年8月12日出生，汉族，原住河北省张家口市宣化区。
上诉人刘波因与被上诉人王桂莲、原审第三人刘冶东案外人执行异议之诉一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘波的委托诉讼代理人田亮及被上诉人王桂莲的委托诉讼代理人那志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘波上诉请求：请求撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初786号民事判决，依法将此案改判或发回重审。事实和理由：一、原告刘波对张家口市宣化区的房屋享有物权期待权，应当优先保护。未签订书面合同非上诉人过错，不能因此剥夺申请人的物权期待权，一审法院认定事实错误。上诉人刘波与第三人刘冶东、证人杜某之间就房屋买卖事宜达成了口头合同，且双方依约履行了相关的房屋买卖合同权利义务。本案查明的事实可以确定，2012年7月1日，第三人刘冶东因经营周转困难，向原告刘波借款400万元，上诉人依约向被告刘冶东履行了出借义务。该借款约定2012年12月31日前归还，借款到期后，第三人刘冶东无力归还借款本金，经多次协商，决定以其所有的张家口市宣化区万元，用于归还上诉人的部分借款。上诉人表示同意，第三人刘冶东依照房屋买卖合同的内容履行了交付义务，但后期办理过户手续时，被告因其他债务缠身，无法到房管局办理，以至于后期不再接听原告的电话。刘冶东本人在庭审时证实了无法签订正式的《房屋买卖合同》和到登记机关办理过户手续的原委。上诉人认为，虽然我国法律规定房屋买卖合同需要签订书面文本，但在此问题上上诉人并无过错。因为作为购房者，如果能够到房屋登记部门办理变更登记手续，且签订房屋登记部门认可的书面《房屋买卖合同》是上诉人最真实的想法。但是由于刘冶东的个人原因，致使此事至今仍未能办理，不应由上诉人承担由此产生的不利后果。上诉人在刘冶东下落不明的情况下，多次找到刘冶东的配偶，商定过户事宜，而且也曾到房管局办理过户，但由于房屋登记人未到场故无法办理。另外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》中记载，在执行过程中对不动产受让人进行优先保护的理论基础是买受人物权期待权的保护。要求签订“书面合同”也是为了执行及审判机构甄别真实的买受人提供证据。二、刘冶东已实际交付所出售的房屋，且刘波以实际占有使用至今。上诉人在与刘冶东约定买卖房屋的相关事宜后，双方同意将400万元借款中的100万元作为购房款的属性变更。将金钱债务转变为买卖合同的价款，且得到双方的认可，此买卖房屋合同关系依法应予以确认。关于原告的占有情况，被告刘冶东在第一时间将房屋的钥匙交给了刘波。上诉人合法有效的占有发生在法院查封之前，上诉人与第三人刘冶东在合同签订的同时即办理了相关的房屋交接手续，重新装修后正式入住。原告方提交了物业证明及相关日常生活所需的电卡、水卡、取暖卡等证据证实，符合占有的构成要件，构成了成立案外人执行异议的要件。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解和适用》关于第二十八条第四款“人民法院查封前已经合法占有不动产”的理解应为：占有应理解成对不动产的管理和支配，以房屋为例，一般认为，拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。上诉人在一审中提交的证人证言和《物业入住证明》能够证实上诉人已经在法院查封之前实际占有该房屋。一审法院以证明无负责人及制作证明材料人员签名或者盖章，本院不予采信。但上诉人提交的《物业入住证明》是有盖章的，而法律规定“签订或者盖章”，该证完全符合该法律规定的要求，不应当不予采信。另外，关于证人杜某（第三人刘冶东的妻子）的证言。因本案的开庭过程是在刘冶东服刑的承德监狱，开庭的环境致使证人无法听清法院和原被告代理人的询问，可想而知，书记员的记录也可能出现差错。经上诉人核实，证人并没有“之前没有把钥匙给过刘波”的表述，上诉人提交的书面证人证言是证人在完全正常的情况下的表述，一审法院发现矛盾，但未进行深入调查，属于认定事实不清。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不妥，望二审法院予以纠正。
王桂莲答辩称，一、本案不涉及房屋买卖关系，被答辩人主张享有物权优先保护权没有任何依据。1、被答辩人在一审起诉书中称刘冶东与杜某向被答辩人借款400万元，用位于宣化区别墅作为抵押，即其主张的是抵押权。根据《担保法》第四十一条的规定（当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效），抵押权的设立必须以到有关部门进行登记为准。所以，被答辩人不能行使对本案所涉房屋抵押权。2、被答辩人在上诉书称“第三人刘冶东依照房屋买卖合同的内容履行了交付义务”，然而，截止至今被答辩人也没有提供房屋买卖的证据。其实，是被答辩人混淆事实。即使刘冶东将房抵账给被答辩人，也不是法律意义上的房屋买卖关系，只能是实现债权的方式而已。更何况根据《物权法》第十四条（不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力）和第二十八条（因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力）的规定，不动产物权的设立、变更、转让以不动产登记或人民法院、仲裁委员会等法律文书生效时发生效力。更何况被答辩人没有提供证据证实刘冶东将房抵账的事实，因为刘冶东当庭所述与被答辩人的主张大相径庭。为此，被答辩人主张享有物权的优先保护权利，与客观事实严重不符，没有提供相应的有效的证据予以证实。二、被答辩人不具备提出执行异议的法定条件。一审人民法院在一审判决书表述非常清楚，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干间题的规定》第二十八条（金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记）的规定，被答辩人不具备上述规定的四个缺一不可的提出执行异议的条件，尤其特别指出的是被答辩人不是房屋买卖关系的法律意义上的买受人，其仅仅是借款合同的债权人。最高院制定的这条规定的目的，主要是在债权与物权发生冲突时，要优先保护物权，但是，被答辩人不具有物权主体资格，不论其是否在查封前居住房屋，充其量也只是主张实现债权的手段之一，也无权主张物权优先保护的权利。更何况被答辩人申请的证人杜某，不仅没有证实被答辩人在查封前占有房屋，却证实其在2016年底2017年1月初将房屋钥匙交给了答辩人的婚生子郝滨，之前没有把钥匙给过被答辩人。另外，被答辩人说刘冶东将房产证原件交付给他也不是事实，房产证原件刘冶东在借款时就交给了答辩人。综上所述，被答辩人主张与刘冶东存在房屋买卖关系，请求享有物权的优先保护权没有任何依据，其对答辩人申请强制执行提出异议，与法律规定严重不符，恳请二审人民法院维持一审判决，驳回其二审诉讼请求。
刘波向一审法院起诉请求：1、判决立即停止对位于张家口市宣化区房屋的强制执行，并解除查封；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：王桂莲与刘冶东民间借贷纠纷一案，法院于2016年5月26日作出（2014）宣区民初字第469号民事判决，判决刘冶东于本判决生效之日后十日内偿还王桂莲借款200万元，并自2014年3月1日起以200万元为基数按照月利率2%支付利息至所有的借款还清时止。该案在诉讼阶段保全了刘冶东位于张家口市宣化区房屋一套。判决生效后，刘冶东未主动履行义务，王桂莲向法院申请执行。法院于2016年8月10日作出（2016）冀0705执902号执行裁定书，裁定评估、拍卖被执行人刘冶东所有的位于张家口市宣化区房屋。2017年1月5日，张家口兴业资产评估有限公司作出资产评估报告。2017年1月20日，刘波向法院提出执行异议申请，法院于2017年2月8日作出（2017）冀0705执异12号执行裁定书，驳回了刘波的异议请求。刘波不服，提起案外人执行异议之诉。2012年7月1日，刘冶东向刘波出具借条一份，内容为“今有刘冶东将宣化区中山大街颐明宣21号-3单元别墅一套作为抵押物向刘波借款400万元（肆佰万元整）若由种种原因不能归还以抵押物抵顶此笔借款。借款人：刘冶东。代妻子杜某代签：杜某”。根据刘波提供的房屋所有权证复印件等证据，宣化区中山大街6号院21号楼3单元登记的房屋所有权人为刘冶东，该房屋的水费、电费、采暖费等票据体现的用户名称均为刘冶东。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，必须符合以上四个条件且其权利能够排除执行的，人民法院才应支持。本案中，刘波与刘冶东未签订书面的房屋买卖合同，不符合最高人民法院司法解释中的第一项规定。刘波所提供的证据也不能证明其在人民法院查封之前已经合法占有该不动产，不足以产生阻却法院执行的效力。因此，刘波陈述的是法院停止对位于张家口市宣化区房屋的强制执行，没有事实和法律依据，法院依法不予支持。判决：驳回刘波的全部诉讼请求。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据上诉人、被上诉人的陈述及经审查认定的证据，本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉，刘波应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。刘波及刘冶东在一审中的陈述，刘冶东以涉案房屋作为抵押，向刘波借款，但双方就涉案房屋并未办理抵押登记；刘波主张2013年初，因刘冶东无法按时还款，双方达成口头以房抵债协议，刘冶东将涉案房屋交于原告，但双方在涉案借条中并未约定还款期限，而现有证据既不足以证明刘波向刘冶东主张过该债权，也不足以证明双方达成了以房抵债协议，且刘冶东陈述的是在2013年底其把涉案房屋抵顶给了刘波；据此，一审法院认为刘波与刘冶东并未签订书面的房屋买卖合同并无不当。同时，结合证人杜某的证人证言及涉案房屋的水费、电费、采暖费等票据体现的用户名称均为刘冶东这一情况，一审法院认为刘波提交的证据不能证明刘波在一审法院查封之前已经合法占有该不动产并无不当。综合上述意见，本院认为，现有证据不足以证明刘波对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，对于刘波的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，刘波的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 海延林
审 判 员 王万军
审 判 员 薛团梅
二〇一七年十二月二十一日
法官助理 雷 鹏
书 记 员 张 巍