山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5969号
上诉人（原审被告）：山东天泰建工有限公司，住所地山东省桓台县。
法定代表人：张士武，总经理。
委托诉讼代理人：毕海涛，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：郭宝峰，山东康桥（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南市长清区文昌街道东铺社区居民委员会，住所地济南市。
法定代表人：韩春银，主任。
委托诉讼代理人：杨刚，天津泰阁律师事务所律师。
上诉人山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）因与被上诉人济南市长清区文昌街道东铺社区居民委员会（以下简称东铺居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第750号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
天泰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并发回重审或改判驳回东铺居委会的全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由东铺居委会承担。事实与理由：一、一审法院启动涉及建设工程质量及损失等问题的两个司法鉴定程序没有依据。2011年8月1日，东铺居委会在本案工程未经验收的情况下擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，东铺居委会就本案工程质量问题提起鉴定，没有依据。退一步讲，自2011年8月1日至本案一审诉讼近四年的时间里，东铺居委会从未提出任何质量异议，在本案诉讼中，其亦未提出存在质量问题的证据，一审法院在东铺居委会缺乏相应证据的情况下径行委托进行司法鉴定显然没有依据。二、一审法院依据山东建大工程鉴定加固研究院（以下简称建大研究院）及山东航宇建设工程管理咨询有限公司（以下简称航宇咨询公司）的鉴定意见书判令天泰公司赔偿东铺居委会经济损失11846360.56元没有事实及法律依据，判决明显错误，该两家鉴定机构不具备鉴定资格，鉴定程序严重违法�鉴定结论明显依据不足，鉴定结论明显错误，该两份鉴定报告依法不应当采纳，东铺居委会据此提出的诉求依法应予以驳回。（一）关于山东建大工程鉴定加固研究所出具的鉴定报告。1.本案的鉴定机构建大研究院及负责人、鉴定人未编入司法鉴定机构及鉴定人名册，不具备司法鉴定的资格，未取得《司法鉴定许可证》，依法无权进行司法鉴定业务。另在司法鉴定机构及鉴定人名册中有登记在册的鉴定机构，然而本案却委托不在册的鉴定机构，显然错误。2.退一步讲，不论是否取得《司法鉴定许可证》，建大研究院及其鉴定人员不具有相应资格，不具有质量检测等本案鉴定所需资质及业务范围，无权进行本案鉴定，其受理及作出的鉴定报告不具有任何法律效力，不能作为案件审理的依据。3.建大研究院鉴定程序违法。暂不论其是否具有鉴定资格，其鉴定程序存在鉴定期限严重超期、未依法履行通知义务、检材取样和勘验检测均存在违法违规行为。4.就其鉴定结论本身看，其鉴定结论第2-8项、第10项与事实明显不符，亦不能作为依据。（1）报告中第二项的结论不正确。①检测报告中所使用钢筋位置测定仪（及报告中所提所有测量仪器）测量准确性不能确定，不能准确反映客观事实。②检测结果表2中数据大量显示符合设计要求，从地下室到顶层每层都存在混凝土构建中钢筋间距比设计要求密集现象，说明施工单位不存在减少钢筋使用、偷工减料的主观故意及事实，而即使存在少量的钢筋间距大于设计要求的情况，也很可能是施工操作中混凝土震荡棒震捣所导致的偏移，虽然与设计可能有偏差，但满足承载力的要求，无需进行加固。报告中提到部分平台板东西钢筋南北钢筋方向疑似放反的鉴定意见，疑似的结论不能被采纳。（2）报告中第三项的结论不正确。根据表3注的说明，天泰公司认为：首先，仅就其结论本身看，是根据估算的尺寸得出的模糊结论，不能被采用。其次，抹灰层取样的个数、部位、范围、楼层没有提供，取样的取值规则也没提供，不同构件抹灰厚度不一样，这样造成误差太大，因此测量结果不具有参考性。再次，根据表3注的说明“梁截面高度为板下实测梁高加上设计板厚”，根据实际情况，梁截面高度=板下实测梁高+设计板厚+板底抹灰的厚度。缺少板底抹灰的厚度，因此，数据不具有参考性。另外，对于鉴定结论中无法检测的项目，显然不能作为依据和参考。即使与设计要求存在出入，也并不代表部分所测构件达不到质量要求。最后，鉴定人的异议答复也只是主观臆断的模糊猜测，且不符合常理。（3）报告中第四项的结论不正确。①表4说明中“检测结果为含有�筑做法的总厚度”，实际测量中没有实际剔除到混凝土楼板而是加了地面建筑做法，不能确定误差出在混凝土构件还是装饰装修的地面做法，而以此用mm级的混凝土判定标准去判断板楼厚度显然误差太大，不具有参考性。②表4说明中是否扣除板底面的抹灰层没有说明，误差太大。（4）报告中第五项不正确。①根据报告57页照片可以看出钢筋是从剪力墙中剔凿取出，是否打磨残存钢筋上的粘黏混凝土影响直径和重量。②使用中的钢筋为已经受力的构件，力学性能和工艺性能都会发生变化，是否能按照进场钢筋检测标准检测。③表5中称取样点多集中在5层（占50%），取样不具有广泛性、代表性，不能以此判断整个建筑物钢筋的情况。（5）报告中第六项不正确。防裂网、抹灰工程属于装饰装修工程，建筑工程未经竣工验收擅自使用的，视为发包人对认可工程质量，质�缺陷转移到发包人，施工单位不再承担，无返修义务。（6）报告中第七项不正确。报告中未说明阳台是否为悬挑阳台（受力筋为上部），没附设计图纸图示说明，仅凭经验的布筋情况去判断结构受力不合理，结论非常片面。（7）报告中第八项不正确。①蜂窝、孔洞影响美观，并不一定影响结构承载力，并且报告中仅此两点，不能判断整个建筑物普遍存在此种现象。②梁上的裂缝，根据照片我们无法得知是装饰层受力的产生裂缝还是混凝土梁的裂缝，现场又没有剔凿至混凝土梁，因此无法得出是混凝土收缩引起，影响结构耐久性的结论。（8）报告中第十项不正确。根据表8注中说明，抹灰层取样的个数、部位、范围、楼层没有提供，取样的取值规则也没提供，因此测量结果不具有参考性。钢筋位置测定仪没有测定剔凿到混凝土板的数值，而是测量带有抹灰层的板，因此该数据不真实准确，不应采纳。（9）建大研究院的书面异议回复及庭审质询回答并没有对申请人的异议事项作出合理解答，更没有提供任何证据证明其观点。综上，该鉴定机构及鉴定人员无鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论本身没有事实及法律依据，鉴定取样及检测没有广泛性、代表性，并且测量误差太大，测量的结果说明牵强附会，鉴定结论不具有客观性。另外，鉴定报告没有提供计算书来证明该建筑物在现有情况下不能满足承载力要求及需要加固处理的必要性。另鉴定人的异议答复亦没有事实依据，因此，该鉴定结论依法不能采纳。（二）关于航宇咨询公司的鉴定意见书。1.本案的鉴定机构航宇咨询公司及负责人、鉴定人未编入司法鉴定机构及鉴定人名册，不具备司法鉴定的资格，未取得《司法鉴定许可证》，依法无权进行司法鉴定业务。退一步讲�在司法鉴定机构及鉴定人名册中有登记在册的鉴定机构，然而本案却委托不在册的鉴定机构，显然错误。2.不论是否取得《司法鉴定许可证》，航宇咨询公司及其鉴定人员不具有相应业务范围及资格，其受理及作出的鉴定报告不具有任何法律效力。3.航宇咨询公司鉴定程序违法。鉴定程序存在鉴定期限严重超期、未依法履行通知义务、勘验不规范及未经天泰公司确认检材等违法违规行为。4.其鉴定结论没有事实及法律依据。天泰公司对该鉴定报告不认可。（1）该鉴定意见书没有事实依据，航宇咨询公司的鉴定意见是依据建大研究院的鉴定报告，而建大研究院鉴定报告中没有对加固的必要及加固或拆除做出具体方案和图纸，航宇咨询公司的鉴定仅就造价进行咨询。（2）该鉴定意见书中“结构加固设计说明”内容字迹完全无法看清，加固设计人员没有签字盖章。重要的是，建大研究院并未对此作出鉴定。（3）加固施工图纸也不属于司法鉴定的范围，如果该工程确有拆除或加固的必要，也应当是由施工方出具施工方案及图纸，经有关部门审核后实施，相关的费用以实际发生为准，而非通过第三方司法鉴定来确定。（4）该鉴定意见书对加固工程没有针对性，对不确定因素大量暂估，作为加固工程的造价不具有参考性。（5）鉴定报告清单中的工程量没有依据。（6）暂估价10%无事实及法律依据。综上，该两份鉴定结论依法不应被采纳，东铺居委会依法应当承担举证不能的责任，依法应驳回东铺居委会的起诉请求。（三）鉴定费用的收取没有依据。三、一审判决判令天泰公司交付工程竣工图纸资料没有事实及法律依据。事实上，工程图纸资料应当由东铺居委会提供，天泰公司无交付义务。四、鉴定报告认为存在质量问题的项目中存�诸多不属于主体结构的项目，对于该项目不论是否存在质量问题，因东铺居委会擅自使用且已经超出了质保期等原因，东铺居委会无权主张质量责任。五、假设工程主体存在质量问题，也应当在确定责任主体及责任分担的前提下，有责任方承担保修责任而非直接赔偿责任。六、根据之前东铺居委会自己陈述，其已将该楼上部分住宅出售给他人，如按该陈述，东铺居委会无权就已经出售的住宅部分主张权利，其不具有相应的诉讼主体资格。七、一审判决存在其他事实认定错误、适用法律不当及程序违法等情况。综上，请求二审法院依法发回重审或改判驳回东铺居委会的全部诉讼请求。
东铺居委会辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，依法应当予以维持。
东铺居委会向一审法院起诉请求：1.要求天泰公司向东铺居委会交付工程竣工�纸资料；2.要求天泰公司赔偿东铺居委会因违约造成的经济损失11846360.56元；3.本案诉讼费用、鉴定费用由天泰公司承担。
一审法院认定事实：2009年4月28日，天泰公司与东铺居委会签订济南市长清区东铺社区沿街商住楼建设工程施工合同，有关约定为：承包范围为设计图纸内除水电暖、消防、外墙保温、弱电部分外的全部内容加设计变更部分；工程质量标准为合格；工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；质量保修期为土建2年，屋面防水工程5年；在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。合同�于竣工验收还约定，承包人应提供竣工图一套。
涉案工程完工后，东铺居委会在未进行竣工验收的情况下自2012年年初起实际使用至今。2015年，东铺居委会以楼体多处出现裂纹、工程存在质量问题为由诉至一审法院。诉讼中，其申请对涉案工程主体部分施工质量是否合格，是否可修复及修复方案、费用或者拆除费用进行鉴定。一审法院依法委托建大研究院、航宇咨询公司对此进行鉴定。2016年1月6日、7日、8日、9日、11日，建大研究院、航宇咨询公司对涉案工程进行现场勘验。航宇咨询公司现场勘查单载明，东铺居委会及天泰公司均派员到场，但天泰公司拒绝在现场勘查单上签字。
建大研究院于2016年1月30日作出《济南市长清区东铺村沿街商住楼主体结构鉴定报告》，鉴定结论为：“1、该建筑物所测混凝土强度满足设计要求；2、部分所测构件中钢筋配置情况不满足设计及验收规范要求，尤其是剪力墙竖向钢筋间距普遍明显偏大、变形缝两侧的柱子（15轴、16轴）未按原设计要求进行全高加密、部分平台板东西向钢筋与南北向钢筋方向放反；3、部分所测构件截面尺寸检测结果不满足设计及验收规范要求，少数构件截面尺寸明显偏大或偏小；部分所测楼板含建筑做法的实测总厚度比设计总厚度偏大或偏小较多，其中商铺2层顶37-39～X-1/X板实测厚度最小。商铺1层顶17-19～2/D-Q板实测现浇板板厚125mm，不满足设计要求；5、所测钢筋直径及工艺性能、力学性能不满足规范要求；6、多数楼层未按规范要求在填充墙砌体与梁、柱或混凝土墙体结合的界面处设防裂钢丝网，界面处裂缝明显；7、现场剔凿5层顶17-28～A-B阳台板，该板板顶东西向钢筋（长向、分布钢筋）在上层、南北向钢筋（短向、受力钢筋）在下层，减小了受�钢筋的有效高度，结构受力不合理且保护层厚度偏大，不满足设计要求；8、现场检测发现，1层40-1/H-S剪力墙上存在蜂窝、孔洞；1层33-B-D轴间砌块墙竖向灰缝局部不饱满。部分地下室顶板出现裂缝，多延管线方向。三层顶39-S-X梁、三层顶U-25-28梁、三层顶26-S-X梁侧面及梁底箍筋位置出现多道裂缝，宽0.2mm。上述各裂缝主要是由于混凝土收缩引起，不影响结构安全，但影响结构耐久性，需对裂缝进行封闭处理；9、未发现地基基础存在明显的不均匀沉降现象，未发现上部结构构件存在因承载力不足引起的受力裂缝；10、部分所测板底钢筋保护层厚度不满足设计及规范要求，尤其有部分短跨钢筋保护层明显大于长跨钢筋保护层的板，如2层顶8-9～X-1/X板、2层顶14-15～X-1/X板、2层顶22-23～1/X-Y板、2层顶35-36～1/S-X板、2层顶35-36～1/X-Y板、3层顶20-21～X-1/X板、3层顶37-39～1/S-X板、3层顶30-32～X-1/X板、3层顶26-28～R-1/S板、3层顶39-40～H-1/H平台板、6层顶4-5～Q-1/Q平台板等。”
航宇咨询公司于2016年6月28日作出《济南市沿街商住楼主体部分加固工程鉴定意见书》，鉴定结论为：根据提供的现有资料及相关政府文件规定鉴定，涉案工程主体部分的施工修复或者拆除工程按鉴定方案约定的工程造价为11846360.56元。另，该鉴定报告载明上述造价的询价对象为具有特种专业工程（结构补强）资质、公司规模中等以上的施工企业，天泰公司在庭审中自认不具备该种资质。
各方当事人收到上述鉴定报告后，东铺居委会提出书面异议，经建大研究院及航宇咨询公司作出书面回复，其对鉴定结论再无异议。天泰公司亦提出书面异议，建大研究院及航宇咨询公司对此作出书面回复后，其鉴定人员均到庭接受了质询。
一审法院认为，东铺居委会�天泰公司于2009年4月28日签订的建设工程施工合同是当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同。双方当事人均应按照约定全面履行义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，涉案工程虽未经竣工验收即被东铺居委会实际使用，但并不因此免除天泰公司作为施工人在合理使用寿命内对工程主体结构质量所应承担的责任。
因本案当事人对涉案工程是否存在质量问题存在争议，经东铺居委会申请，一审法院依法委托有资质的鉴定机构对涉案工程主体部分是否存在质量问题及修复等费用进行司法鉴定。鉴定机构接受委托后，在进行现场勘验的基础上，依照法律法规和相关行业规范作出的鉴定结论，在无反驳证据的情况下，应作为本案的定案依据，即一审法院确认天泰公司施工涉案工程主体部分存在质量问题，施工修复或者拆除工程按鉴定方案约定的工程造价为11846360.56元。根据合同相对性原则，天泰公司应对因施工造成的质量问题向发包方东铺居委会承担违约责任，其辩称东铺居委会对售出住宅无权主张权利的意见没有事实和法律依据，一审法院不予采信。天泰公司还辩称其仅应承担保修义务而非赔偿责任，该意见亦因其不具备特种专业工程（结构补强）资质且双方已经失去良好的合作关系而缺乏可行性，故东铺居委会可自行委托第三方对涉案工程进行修复，并�天泰公司依照鉴定结论承担修复费用11846360.56元及鉴定费600000元。
此外，涉案工程尚未实际竣工验收，根据双方当事人签订的合同约定，天泰公司作为承包人有提供竣工图的义务，天泰公司未提供已履行该义务的证据，因此，一审法院对于东铺居委会要求天泰公司提供竣工图纸资料的请求予以支持。综上，判决：一、由被告山东天泰建工有限公司支付原告济南市长清区文昌街道东铺社区居民委员会修复费用11846360.56元及鉴定费600000元，限于判决生效之日起十日内付清；二、由被告山东天泰建工有限公司于判决生效之日起十日内向原告济南市长清区文昌街道东铺社区居民委员会交付济南市长清区东铺社区沿街商住楼建设工程竣工图纸资料。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92878元，诉讼保全费5000元，由被告山东天泰建工有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、建大研究院和航宇咨询公司出具的两份鉴定报告能否予以采信的问题；二、涉案工程质量责任是否应由天泰公司承担的问题；三、天泰公司应否向东铺居委会交付涉案工程竣工图纸资料的问题。
关于焦点一，建大研究院和航宇咨询公司出具的两份鉴定报告能否予以采信的问题。本院认为，首先，建大研究院和航宇咨询公司系由天泰公司与东铺居委会在一审法院主持下共同选定。建大研究院具有建设工程质量检测及加固设计等相应资质，建大研究院于2016年1月30日作出《济南市长清区东铺村沿街商住楼主体结构鉴定报告》之前，鉴定人员孙增斌、冯晓磊、张国强、王欣均具有山东省建设工程质量监督总站考核认定的具有建设工程质量检测主体结构工程检测资格，其中王欣另具有中华人民共和国一级注册结构工程师资格。航宇咨询公司具有建设工程造价咨询等相应资质，航宇咨询公司在作出《济南市沿街商住楼主体部分加固工程鉴定意见书》期间，鉴定人员刘睿、莫英燕均具有中华人民共和国注册造价工程师资格。其次，建大研究院和航宇咨询公司在鉴定过程中，均进行了现场勘测查验，且天泰公司与东铺居委会均派其工作人员到现场参加了勘验工作，天泰公司虽拒绝在现场勘查单上签字，但不影响鉴定程序的合法性。建大研究院和航宇咨询公司分别出具鉴定报告后，一审法院也分别向天泰公司与东铺居委会进行了送达，双方当事人收到鉴定报告后，均对两鉴定报告提出书面异议，建大研究院�航宇咨询公司也分别作出书面异议回复，且一审法院庭审质证时建大研究院和航宇咨询公司均派其鉴定人员到庭接受了质询。综上，一审法院依据东铺居委会的申请依法启动司法鉴定程序，并无不当。建大研究院和航宇咨询公司在具有相应鉴定资质，且整个鉴定程序均符合法律规定的情况下，一审法院采信建大研究院出具的《济南市长清区东铺村沿街商住楼主体结构鉴定报告》、航宇咨询公司出具的《济南市沿街商住楼主体部分加固工程鉴定意见书》，并无不当，本院予以确认。
关于焦点二，涉案工程质量责任是否应由天泰公司承担的问题。根据建大研究院出具的《济南市长清区东铺村沿街商住楼主体结构鉴定报告》中所述鉴定结论可知，涉案工程系主体结构存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。另，根据天泰公司与东铺居委会于2009年4月28日签订的建设工程施工合同的约定，天泰公司在国家规定的工程合理使用期限内，确保地基基础工程和主体结构的质量，因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。天泰公司在涉案工程施工过程中系包工包料的形式，即建筑材料由天泰公司提供。涉案工程虽未经竣工验收东铺居委会便实际使用，但无论从法定还是双方约定，天泰公司均需在合理使用寿命内对工程主体结构质量承担责任。天泰公司称东铺居委会对售出住宅无权主张权利的主张没有事实和法律依据。
航宇咨询公司出具的《济南市沿街商住楼主体部分加固工程鉴定意见书》中的鉴定结论为：涉案工程主体部分的施工修复或者拆除工程按鉴定方案约定的工程造价为11846360.56元，询价对象为具有特种专业工程（结构补强）资质、公司规模中等以上的施工企业。天泰公司虽称其应承担保修义务而非赔偿责任，但天泰公司不具备特种专业工程（结构补强）资质且双方已经失去良好的合作关系，故东铺居委会要求自行委托第三方对涉案工程进行修复，并由天泰公司依照鉴定结论承担修复费用11846360.56元及鉴定费600000元，于法有据，应予支持。
关于焦点三，天泰公司应否向东铺居委会交付涉案工程竣工图纸资料的问题。本院认为，涉案工程虽未组织竣工验收，但根据双方当事人签订的合同约定，天泰公司作为施工单位，在涉案工程竣工后负有提供竣工图�资料的义务，故一审法院判决天泰公司向东铺居委会交付涉案工程竣工图纸资料，并无不当，本院予以维持。
综上所述，天泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费92878元，由上诉人山东天泰建工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年九月十二日
书记员 李在利