云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉中刑终字第112号
原公诉机关云南省易门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1957年11月25日出生，汉族，中专文化，玉溪市烟草公司易门县分公司龙泉烟叶工作站职工。因涉嫌贪污罪，易门县人民检察院于2015年3月11日决定对其取保候审。
辩护人吕吉全，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
原审被告人李某甲，男，1965年10月12日出生，汉族，中专文化，原玉溪市烟草公司易门县分公司龙泉烟叶工作站站长，现玉溪市烟草公司易门县分公司浦贝烟叶工作站站长。因涉嫌贪污罪，易门县人民检察院于2015年3月10日决定对其取保候审。
原审被告人李某乙，女，1964年10月17日出生，彝族，初中文化，现玉溪市烟草公司易门县分公司龙泉烟叶工作站报账员。因涉嫌贪污罪，易门县人民检察院于2015年3月10日决定对其取保候审。
原审被告人李某丙，男，1962年10月18日出生，汉族，中专文化，现玉溪市烟草公司易门县分公司龙泉烟叶工作站副站长。因涉嫌贪污罪，易门县人民检察院于2015年3月11日决定对其取保候审。
云南省易门县人民法院审理云南省易门县人民检察院指控原审被告人李某甲、李某乙、李某丙、杨某甲犯贪污罪一案，于2015年8月12日作出（2015）易刑初字第55号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，自2006年起，易门县龙泉街道办为鼓励烤烟生产和收购，设立考核奖项，由龙泉烟叶站负责考核、代发烤烟预检员补助款，被告人李某甲、李某乙利用担任该站站长、报账员的职务便利，非法截留易门县龙泉街道办拨付的烤烟预检员补助款并私设小金库。
2014年12月，被告人李某甲即将调任浦贝烟叶站任站长期间，安排被告人李某乙对龙泉烟叶站小金库账目扎账，被告人李某乙经扎账后向被告人李某甲汇报，小金库中有历年结余款80804.5元。2015年1月，被告人李某甲认为龙泉烟叶站无对公账户，小金库结余款既不能上交公司也不宜移交下一任，遂召集被告人李某乙、李某丙、杨某甲商议处理小金库结余款事宜，被告人李某甲提议并经四被告人一致同意：除支付龙泉烟叶站必要公务开支及预留一笔聚餐费用外，小金库中的结余款由四人均分；小金库历年的账目四人曾已签字确认，待结余款均分后，由被告人李某乙负责销毁。
2015年2月11日，被告人李某甲电话安排被告人李某丙、李某乙按之前四人商定意见处理小金库结余款。2015年2月12日，被告人李某乙将小金库结余款项76304.5元全部取出，将6000元聚餐费用交由被告人李某甲保管，四被告人均分了余款70304.5元，其中，被告人李某甲、李某丙、杨某甲各得款17600元，被告人李某乙得款17504.5元，后被告人李某乙在家中将小金库所有账目及单据销毁。
2012年3月，被告人李某甲伙同被告人李某乙以虚列龙泉烟叶站伙食费支出的方式，从龙泉烟叶站小金库中骗取6000元进行私分，二人各分得3000元。
2012年6月，被告人李某甲伙同被告人李某乙以虚列烟叶站支出的方式，从龙泉烟叶站小金库中骗取10000元购买了两部苹果手机，二人各分得一部。
立案前，四被告人主动将涉案款退缴易门县人民检察院。
原判认定上述事实有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、玉溪市烟草公司易门分公司营业执照、玉溪市烟草公司易门分公司组织机构代码证、吸收录用审批表、干部履历表、情况说明、任职文件；2、被告人李某甲、李某乙、李某丙、杨某甲的个人交代材料、悔过书、立案决定书；3、户口证明、现金进账单、扣押决定书、扣押清单；4、玉溪市烟草公司易门分公司龙泉烟叶站2006-2014年培训费清单、易门县龙泉街道办烤烟生产工作意见、烤烟科技承包合同、易门县龙泉街道办支付龙泉烟叶站科技承包奖及烤烟预检员补助款的付款凭据及单据；5、被告人李某甲、李某乙、李某丙、杨某甲的供述和辩解；6、证人金某、杨某乙、普某某的证言。
原判认为，被告人李某甲、李某乙利用龙泉烟叶站负责考核、代发烤烟预检员补助款的职务便利，非法截留易门县龙泉街道办拨付的烤烟预检员补助款，被告人李某甲在即将调任期间，伙同被告人李某乙、李某丙、杨某甲等人采用集体商议的方式，私分公款70304.5元，其中，李某甲得款17600元，李某乙得款17504.5元，李某丙得款17600元，杨某甲得款17600元，四被告人的行为已构成贪污罪，系共同犯罪。被告人李某甲伙同被告人李某乙两次采取虚列支出的方式，骗取公款16000元，被告人李某甲、李某乙各得款8000元，二被告人的行为已构成贪污罪，系共同犯罪。
本案私分公款系四被告人共同商协决定，不宜认定主从犯，但根据四被告人各自的主观情节及实际分赃数额，在量刑时作必要区分。鉴于被告人李某甲、李某乙、李某丙、杨某甲均有自首情节，立案前积极主动退缴赃款，庭审中认罪态度较好，具有悔罪表现，且无前科劣迹，依法对四被告人减轻处罚，并适用缓刑。
综上，原判根据的本案事实、情节、犯罪数额及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款第（二）项，第三百八十三条第二款，第二十五条第一款，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产二万五千元。二、被告人李某乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处没收财产二万元。三、被告人李某丙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处没收财产一万五千元。四、被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收财产一万五千元。五、扣押于易门县人民检察院的涉案赃款人民币八万六千三百零四元五角，依法予以没收，上缴国库。
上诉人杨某甲认为原判认定事实错误，适用法律错误，请求二审改判，对其免予刑事处罚，理由如下：1、其未参与商量分钱，仅是对领导决定分钱一事没有反对，误以为领取的钱是被评为先进烟叶站的奖金，应认定其为从犯；2、其贪污的数额应按照实际分得的17600元认定；3、其系从犯，具有自首情节，主动退赃，未造成任何实际损失，属于犯罪情节轻微，理应免予刑事处罚，包括免除附加刑。
杨某甲的辩护人所提辩护意见与杨某甲的上诉理由基本一致。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某甲及原审被告人李某甲、李某乙、李某丙身为国家工作人员，利用职务之便共同非法占有公共财产人民币70304.5元，其中上诉人杨某甲、原审被告人李某甲、李某丙各分得人民币17600元，原审被告人李某乙分得人民币17504.5元；原审被告人李某甲、李某乙利用职务之便共同非法占有公共财产人民币16000元，二人各分得人民币8000元；四人的行为均已构成贪污罪。本案系共同犯罪。四人主动到案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，主动退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。
在案证据证实处理小金库结余资金一事经李某甲召集李某乙、李某丙、杨某甲开会，四人商议结余款8万余元扣除相关开支后剩余70304.5元平均分配，并由李某乙销毁账本、单据等，故四人均具有共同的贪污故意，应对其参与的70304.5元承担共同的刑事责任，原判所作犯罪金额认定符合案件事实及法律规定。另，四人共同商议，平均分配，原判虽未划分主从犯但在量刑时已作区分，并无不当，故对上诉人杨某甲及其辩护人所提杨某甲为从犯，应认定其犯罪金额为实际分得的17600元的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判根据上诉人杨某甲的犯罪事实，结合其具有自首、退赃等情节对其减轻处罚，判处有期徒刑一年，缓刑一年适当，故对上诉人杨某甲及其辩护人请求二审改判杨某甲免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。
原判结合四被告人具有的自首、退赃等情节决定减轻处罚后判处没收财产，不符合《中华人民共和国刑法》第六十三条、第三百八十三条第（二）、（三）项之规定，引用《中华人民共和国刑法》第五十三条属适用法律不当，二审应予纠正。
综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑不当，适用法律错误。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款，第二十五条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条，第七十二条，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持易门县人民法院（2015）易刑初字第55号刑事判决第五项，即扣押于易门县人民检察院的涉案赃款人民币八万六千三百零四元五角，依法予以没收，上缴国库；
二、撤销易门县人民法院（2015）易刑初字第55号刑事判决第一、二、三、四项，即一、被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产二万五千元；二、被告人李某乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处没收财产二万元；三、被告人李某丙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处没收财产一万五千元；四、被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收财产一万五千元；
三、上诉人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；
四、原审被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
五、原审被告人李某乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；
六、原审被告人李某丙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 张红胜
代理审判员 马艳归
代理审判员 年乔建
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 阎璐一