甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终415号上诉人（原审被告）：二十一冶建设有限公司，住所地兰州市城关区定西路211号。法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：何俊畅，甘肃岱峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴兆宁。被上诉人（原审被告）：关忠平。委托诉讼代理人：焦兰钦，甘肃赛莱律师事务所律师。上诉人二十一冶建设有限公司（以下简称二十一冶）、吴兆宁因与被上诉人关忠平与建设工程分包合同纠纷一案，白银市中级人民法院作出（2014）白中民一初字第28号民事判决，关忠平不服该判决向本院提起上诉，本院于2016年3月30日作出（2016）甘民终17号民事裁定，发回重审。白银市中级人民法院重审后作出（2016）甘04民初48号民事判决，二十一冶、吴兆宁向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴兆宁、上诉人二十一冶的委托诉讼代理人何俊畅，被上诉人关忠平及其委托诉讼代理人焦兰钦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。二十一冶、吴兆宁上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回关忠平的一审全部诉讼请求；2、一二审诉讼费全部由关忠平承担。事实和理由：1、劳务分包协议有效，被上诉人关忠平违约。吴兆宁与关忠平签订的是劳务分包协议，是双方真实的意思表示，应当认定该协议为有效协议。关忠平违反合同约定，所施工工程存在严重质量问题，不能达到合同要求的工程进度，并造成了经济损失，实属违约。2、关忠平的劳务费应当按照直接费用计算，不能按照合同约定的单价计算。关忠平应得劳务费应当按照其完成工程的百分比，按照直接费用计算。关忠平已完成的劳务费数额，吴兆宁已经按照直接费用进行过计算，经关忠平的委托人关某某签字认可的数额为4140000元，吴兆宁已经超额支付。3、上诉人除对一审判决中对石维军劳务费的认定没有不同意见外，对其他关于劳务费等的认定均有不同意见。（1）关于向关忠平已付劳务费的数额问题。吴兆宁已经向关忠平支付劳务费5605885元，而关忠平在一审期间仅仅认可其中的5475000元，对其中的130885元不予认可，一审判决按照关忠平的观点作出认定不符合本案的事实。（2）吴兆宁向杨畅快付款864000元的事实应当予以认定。关忠平撤走之后，吴兆宁将关忠平没有完成的“空调栏板支撑、浇筑、阳台栏板返工处理、塔吊基座拆除、垃圾外运工程”等所有剩余工程发包给了杨畅快，并与杨畅快签订了合同，一审判决以在2014年9月17日预验收过程中存在的问题委托对返工费进行了鉴定，不重复计算的观点是不正确的。（3）吴兆宁向车红应支付的劳务费应当认定为408000元。车红应是关忠平在施工时所雇人员，关忠平撤离现场后，吴兆宁让车红应继续完成剩余工程，车红应从吴兆宁处领取劳务费408000元，其出庭作证所说的关忠平处领取劳务费400636元的证言为不实之词，无证据证实其真实性。（4）一审判决认定关忠平已向王彦龙支付劳务费450000元是错误的。吴兆宁按照与王彦龙的约定，支付了全部劳务费，关忠平所提交的用来证明他已经向王彦龙支付劳务费450000元的证据是不真实的。（5）802329.10元应当认定为辅材及关忠平所雇人员生活区修建所用材料，应由关忠平自己承担。出具《证明》的人对吴兆宁与关忠平之间所签订的体议内容不了解，其证明对吴兆宁不具有约束力。事实上关忠平所主张的材料款就是辅料，费用应当由关忠平自己承担。（6）其他应扣除款项应当予以认定。关忠平应当承担劳务费总额的3.64％的税款，该税款由二十一冶代扣，应当从关忠平的劳务费中予以扣除。关忠平撤出施工现场之后，吴兆宁组织人员，负责现场继续施工，吴兆宁向现场人员发放工资，该费用应当由关忠平承担。4、吴兆宁不应承担利息。关忠平严重违约，绐上诉人造成了巨大的经济损失，且上诉人并不拖欠关忠平的劳务费，因此，不应承担利息。被上诉人关忠平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，不应予以支持。1、一审判决认定双方签订的《劳务分项工程承包协议》无效，且按合同约定单价计算工程款符合本案事实及法律，上诉人认为合同有效，应按直接费用计算劳务费的主张不能成立。（2）双方合同约定劳务费每平方米510元，末约定按分项工程进行结算，也未对分项工程结算达成过协议，上诉人要求按单方计算的分项工程劳务费计算本案劳务费没有依据。（3）庭审中双方认可该工程已于2015年11月竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照双方约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审判决按双方合同约定方式计算工程价款，符合法律规定。2、一审判决计算未付工程款符合本案事实及证据，上诉人在关忠平撤场后继续用关忠平劳务班组，即石维军、车应红、王彦龙完成后续收尾工程，对于上诉人向劳务班组支付的劳务费一审已查明，并扣减了关忠平未支付的部分工程款，上诉人提出费用有误没有任何事实及证据支持，其主张不能成立。（1）关于已付劳务费。本案在诉讼过程中，上诉人从未提交支付劳务费5605885元的任何证据，一审判决按双方在原一审期间认可的5475000元认定已付款符合本案事实及证据，上诉人认为已付款数额认定有误的主张不能成立。（2）关于上诉人提出向杨畅快支付的864000元。根据一审庭审及证据，上诉人与杨畅快所签合同，工程内容为“空调栏板支撑、浇筑、阳台栏板返工处理，塔吊基座拆除、垃圾外运”而上述工程内容既不属于关忠平施工内容，也不符合本案事实，不排除系虚假证据。首先，关忠平离场时4栋楼主体均已完成，且后续未完工程全部由原劳动班组继续施工，不存在另行委托他人对空调栏板进行浇筑的可能，且该内容也有悖于常规工序。其次，上诉人在出具的《预验收存在的问题》中未记载存在阳台栏板返工问题，该合同与上诉人出具的其他材料相矛盾。再次，上诉人提供的该合同的付款凭证金额为l00万元，时间为2016年5月28日，不仅超出合同金额且与合同约定日期不符，这更进一步证明，上诉人与杨畅快签订的合同真实性存在问题。综上，上诉人诉请要求将与杨畅快所签合同款项在本案工程款中扣除没有事实及法律依据不能成立。（3）关于上诉人向车应红、石维军、王彦龙支付的劳务费。根据一审庭审已查明，车应红、石维军、王彦龙劳务班组交叉施工了本案工程，根据证人证言等证据，上诉人所述的已付款中包括了关忠平向车应红等人支付的款项，因此，一审判决认定扣除答辩人支付的费用，剩余款项从应付工程款中扣除，符合本案证据及事实，上诉人的上诉主张不能成立。3、关于802329.10元材料款。因上诉人资金紧张，应上诉人要求，关忠平在承包范围外垫付了材料等款项802329.10元，该笔垫款上诉人已出具了《证明》，且明确说明要支付给关忠平，上诉人主张系辅材应由关忠平承担没有任何依据，不能成立。4、关于上诉人所述其他费用。（1）关于上诉人所述税费。双方在合同中并未约定发票条款，发票系税务义务，而非合同义务，上诉人也未在诉讼过程中提出反诉，现在未支付判决确定工程款的情况下，要求扣减税费没有依据。（2）关于上诉人所述工资。根据本案庭审情况，收尾工程由关忠平原施工队车应红、王彦龙、石维军劳务班组继续施工，上诉人称吴兆宁组织人员施工与事实不符，且吴兆宁向车应红、王彦龙、石维军支付的劳务费已从工程款中扣除，不存在向其他人支付工资的可能。综上，本案一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，以维护广大农民工的合法权益。关忠平向一审法院起诉请求：1、确认关忠平与吴兆宁签订的《劳务分项工程承包协议书》无效；2、二被告支付原告工程劳务费3424403.10元、垫付的材料款802329.10元，共计4226732.20元；并由二被告按照同期银行贷款利率给付自起诉之日起至工程款支付之日的利息；3、本案诉讼费用全部由二被告承担。一审法院认定的事实：2013年8月15日，关忠平与吴兆宁签订《劳务分项工程承包协议书》，约定由关忠平承建位于白银市西环路南的白银西区银馨家园保障性住房项目（Aal0、11、4、5#）住宅楼工程，关忠平采取（1.包工，2.设备及辅助材料，3.正负零所包含设计图纸范围内）方式进行施工。关忠平承包范围为基础、主体、室内外抹灰、屋面炉渣铺设、散水找平及一层散水（涂料除外），工程造价每平方米510元。付款方式为：1.关忠平进入现场必须大于40天后，被告按原告所完成的实际施工进度，核实上报业主单位批复资金后，按所完成工程量的75％及时支付，其他余款在工程验收合格后扣除保修金一月内付清：2.质保金：质保金按分部分项工程决算人工工费或原告承包工程造价决算款5％扣除，待工程完工并通过竣工验收后，据实返还，无银行利息。因质量原因造成的返修，原告应在收到口头或书面通知三日内派人修理，否则被告可委托其他单位或人员修理，其费用由被告在原告质保金中扣除，不足部分由原告支付。吴兆宁负责：1.管理该工程工地现场工程质量、技术指导、工程进度、配料用料的调配、监督乙方施工工程质量。2.签证乙方工程质量及现场进度、审核完成工程量，申报预决算，申请划拨工程款。双方签订合同后，关忠平按照合同约定进行了施工，施工过程中，吴兆宁于2014年9月26日函告关忠平：一、解除双方签订的《劳务分项工程承包协议书》；二、要求关忠平于函告之日起3日内撤离员工及设备。原因为：1、二十一冶第二项目部工程验收书明确记载关忠平承建的工程质量存在严重问题；2、未达到合同约定的工程进度；3、拖欠农民工工资，操纵农民工围攻项目部，造成不良的社会影响。关忠平于2014年10月底撤离现场，其离开现场时，并未施工完毕，各方当事人对关忠平已完工的工程量未进行确认或结算。关忠平撤离现场后吴兆宁继续沿用关忠平原有工队施工，直至施工完毕，涉案工程于2015年11月竣工验收。另查明，关忠平已经完成的工程未经二十一冶及吴兆宁验收，双方亦未就涉诉工程进行结算。二十一冶及吴兆宁主张已经支付关忠平工程款共计5605885元，但其提交的证据中关忠平、关某某签字领取的数额小于关忠平自认的547.50万元。在审理过程中，关忠平认可其实际未完成合同约定的全部工程，且施工完成的Aal0#、11#存在部分质量问题，并就Aal0#、11#存在的问题所需的修补劳务费用及Aa4#、Aa5#、Aal0#、Aal1#楼一层散水的施工劳务费用申请法院委托鉴定。一审法院委托兰州西部投资咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：1、依据双方呈列的《Aa10#、11#楼预验收出现问题》和鉴定方提供的现场踏勘，Aal0#、11#存在的问题所需的修补劳务费用造价为12.11万元。2、鉴定方按照施工图纸据实计算工程量，Aa4#、Aa5#、Aal0#、Aa1l#楼一层散水的施工劳务费用为4.84万元。一审法院认为，本案的争议焦点有三：第一，关忠平与吴兆宁签订的劳务分包合同是否有效，二十一冶及吴兆宁应否承担支付工程款的责任；第二，关忠平离场时已完工的工程量及工程价款如何确定；第三，二十一冶及吴兆宁就涉案工程已向关忠平支付的工程款数额如何确定。第一，关于关忠平与吴兆宁签订的《劳务分项工程承包协议书》的效力如何认定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。”的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案中吴兆宁将工程转包给没有劳务分包资质的关忠平，该合同无效。依照上述司法解释第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，二十一冶将工程分包给吴兆宁，吴兆宁又将工程转包给关忠平，二十一冶作为分包人应当承担付款责任，吴兆宁作为转包人应承担连带付款责任。第二，工程量及工程价款如何确定的问题。其一，工程款以何标准计算的问题。关忠平主张按照双方签订的合同固定价款扣除其未完工部分工程后，确定工程量及价款；吴兆宁及二十一冶主张按照关某某与王有确认的分项工程量汇总清单确定工程量及价款。关忠平对上述分项工程量汇总清单中的分项工程价款不予认可，同时主张该清单中有大量工程量计算与实际施工量不符。因关忠平与吴兆宁签订的劳务分项工程承包协议书中约定的价款为每平方米510元，双方并未对分项工程的价款进行约定，故本案不宜按照分项工程计算工程价款。本案中，关忠平离场时已完成大部分工程，庭审中双方认可该工程已于2015年11月竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案应参照双方约定的固定价款每平方米510元计算工程价款。其二，关忠平离场时已经完工的工程量如何确定的问题。1、经庭审核实双方均认可关忠平于2014年10月底离场，离场时未对其已完工的工程进行确认。关忠平离开工地并非其自愿放弃剩余工程的施工，而是按照吴兆宁、二十一冶的要求被动退场，在要求关忠平退场前，二十一冶与吴兆宁作为工地的控制人应当对工程量进行确认，但其并未对工程量进行确认，且二十一冶及吴兆宁均不申请对关忠平离场时未完工工程量进行鉴定，工程量无法确定二十一冶与吴兆宁有一定过错。2、吴兆宁及二十一冶主张其分包给杨畅快的空调栏板支撑、浇筑、阳台栏板返工处理、塔吊基座拆除、垃圾外运工程，均包括在吴兆宁与关忠平签订的合同范围内，杨畅快施工部分的工程款应从关忠平的工程款中扣除。本案中，吴兆宁与关忠平签订的合同第一条工程内容中明确约定“分部分项工程工种类别：图纸设计范围内的土建施工；乙方承包范围：基础、主体、室内外抹灰、屋面炉渣铺设散水找平及一层散水（涂料除外）。”对于塔吊基座拆除、垃圾外运虽未明确约定由关忠平负责施工，但塔吊基座拆除、垃圾外运属于关忠平施工过程中的附随义务，因此产生的费用应当由关忠平负担，但因塔吊基座拆除、垃圾外运的数额无法确定，对吴兆宁要求扣除该部分费用的主张，本案不予支持。空调栏板浇筑、阳台栏板返工处理的问题，吴兆宁陈述其与杨畅快签订的合同是整体合同，没有对分项工程进行约定。涉案工程中的A10、1l号楼已于2014年9月17日预验收，在预验收过程中存在的问题本院已委托鉴定机构确定返工费用，故对吴兆宁主张的A10、11号楼的空调栏板浇筑、阳台栏板返工处理部分，不予重复计算。此外，吴兆宁认可拆除塔吊时4、5号楼的主体工程已经完工，即关忠平离场时4、5号楼的主体已完工，因吴兆宁提交的证据无法证明4、5号楼空调栏板浇筑、阳台栏板返工处理的实际工程量，故对其要求扣除该部分工程款的主张不予支持。3、本案中，双方均认可除杨畅快工队外，主体工程由石维军、王彦龙、车红应三人负责的工队具体施工完成，吴兆宁认可关忠平离场后其继续延用关忠平原有工队对主体工程进行施工，车红应负责水、电安装，车红应工队撤场时，主体工程、抹灰、水电暖工程都已完工，关忠平亦认可其离场后，吴兆宁支付了部分劳务费，对吴兆宁支付的部分劳务费同意从其工程款中扣除。车红应出庭证明其承包的工程劳务费共计78万元，关忠平共计支付400636元，剩余的工程款吴兆宁均承诺支付，吴兆宁提交的证据证明其已支付408000元，但因其提交的证据为复印件，关忠平对其真实性不予认可，故吴兆宁向车红应已付的工程款的数额按照关忠平认可的379364元扣除。其中王彦龙施工部分的工程，双方均认可王彦龙施工部分劳务费共计136万元，关忠平提供的证据证明其支付了45万元，剩余的91万元关忠平认可其未支付，同意从二十一冶应付关忠平的工程款中扣除。石维军工程款问题，吴兆宁主张其已向石维军支付234000元，该部分关忠平同意扣除，对此予以确认。综上，在关忠平撤场后，吴兆宁沿用关忠平原有工队对未完工程进行了施工，该部分工程款总计1523364元，关忠平同意扣减该部分工程款，对此予以确认。4、吴兆宁主张其替关忠平垫付塔吊租赁费5万元，主张该款项应从应付工程款中扣除，关忠平对此认可，予以确认。5、关忠平认可其离场时工程存在部分需要修补的内容及散水未施工的事实，经本院委托鉴定确定室内房间打磨修补工程造价12.11万元，散水工程总造价合计为4.84万元，该部分亦应扣除。综上，关忠平离场时共计有1742864元的工程未完工，该部分工程款应扣除。吴兆宁主张的其他应扣除款项，因缺乏证据不予支持。第三，欠付工程款数额如何确定的问题。其一，本案各方当事人对关忠平施工总面积为17449．81平方米的事实均无异议，按照合同约定全部完工的工程价款总计8899403.10元，扣除关忠平未完工部分的工程款1742864元，二十一冶与吴兆宁应向关忠平支付工程款7156539.10元。其二，关忠平主张其在施工过程中垫付材料费的问题。关忠平提交的证明中明确记载“20l3年一2014年关忠平大包队Aal0、11、4、5#楼垫付材料款802329.1元，二十一冶第二项目部分批在完工前支付给关忠平。”吴兆宁与二十一冶认可在出具该证明后，没有向关忠平支付该笔材料款，二十一冶与吴兆宁虽主张关忠平垫付的是按约定应由关忠平承担的材料款，但并未提供证据证明，且上述证明中已明确承诺在完工前支付给关忠平，故二十一冶与吴兆宁应承担付款责任。其三，已付工程款数额如何认定的问题，吴兆宁及二十一冶主张已向关忠平支付5605885元，但其提交的证据中有关忠平及其认可的人员签字的部分不足关忠平自认的5475000元，本院向吴兆宁及二十一冶释明其应进一步提交付款证明，但其在庭后组织质证时仍无证据证明该事项，故已付工程款的数额应当按照关忠平自认的5475000元计算。综上，二十一冶应向关忠平支付工程款7156539.10元、材料费802329.10元，共计7958868.2元，已付5475000元，尚欠2483868.2元未付，二十一冶与吴兆宁均应承担付款责任。此外，关于关忠平主张的利息损失应否支持及质保金的问题。其一，庭审中各方当事人均认可该工程已于2015年11月竣工验收，因此自2015年11月底涉案工程即具备付款条件，因此二十一冶应承担自2015年12月1日至本判决确定的付款之日期间的利息，利息标准参照同期银行贷款利率计算。其二，质保金的问题，双方签订的合同中明确约定：质保金按分部分项工程决算人工费5％扣除，待工程完工并通过竣工验收后，据实返还，无银行利息。因质量原因造成的返修，乙方应在收到口头或书面通知三日内派人修理，否则甲方可委托其他单位或个人修理，其费用由甲方在乙方质保金中扣除，不足部分由乙方支付。本案中，双方均认可2015年11月底工程已整体竣工验收，故不应在本案中预留质保金。对于关忠平施工不合格的部分，按照监理单位提出的问题清单，本院已委托鉴定机构对该部分进行了鉴定，并已在应付工程款中扣除，故本案中不再预留质保金。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：一、二十一冶建设有限公司向关忠平支付工程款及材料款共计2483868.2元，吴兆宁对此承担连带付款责任，上述款项于本判决生效之日起十日内支付；二、二十一冶建设有限公司向关忠平支付本金为2483868.2元自2015年12月1日至本判决确定的付款之日的利息，利息标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，吴兆宁对此承担连带责任；三、驳回关忠平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41766元，二十一冶建设有限公司与吴兆宁共同负担32167元，关忠平负担9599元。在二审中，上诉人吴兆宁提交下列证据：1、《监理通知单》三份，用以证明案涉工程截止2015年12月12日仍存在质量问题；2、《建筑工程结算单》一份，用以证明工程量及劳务费，同时证明给杨畅快付款是有依据的；3、《甲方清单不实之处》一份，该证据是证人关某某针对项目部《分项工程汇总清单》进行的补充修改，该证据与《分项工程汇总清单》相加就是被上诉人完成的全部工程。4、《分项工程汇总清单》一份，证明关某某对此进行修改完善，项目部重新计算的被上诉人应得的工程款为4140000元；5、调查笔录一份，证明杨畅快完成的工程范围以及付款情况。被上诉人关忠平认为上述证据1、2、3、4不是新证据，不予质证；证据5不能作为证据使用，证人应当出庭作证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点如下：1、吴兆宁与关忠平签订的《劳务分项工程承包协议书》是否有效；2、工程量及工程款数额如何确定；3、吴兆宁已付劳务费数额如何确定。关于案涉《劳务分项工程承包协议书》是否有效的问题。二十一冶将其承包的工程分包给吴兆宁，吴兆宁又将工程转包给关忠平，案涉协议虽名为劳务分项工程承包协议，但协议内容为涉案全部工程的转包，吴兆宁与关忠平均无建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，案涉《劳务分项工程承包协议书》违反法律规定，为无效协议，原审认定正确。关于工程量及工程价款如何计算的问题。1、关于工程量问题。协议书中约定由关忠平承建Aal0、11、4、5#住宅楼，按照设计图纸范围施工及设计说明，施工总面积为17449.81平方米，价款为每平方米510元，对此，各方均无异议。在施工过程中，吴兆宁函告关忠平，要求其撤离施工场地，双方对工程量未进行确认，也未进行结算。在关忠平撤场后，吴兆宁将剩余工程交由关忠平施工队的车红应、王彦龙等人继续施工，至2015年11月竣工验收。原审依照吴兆宁与关忠平约定的上述工程量，扣减由车红应、王彦龙、石维军等人完成的工程量，其余即为关忠平完成的工程量，该计算方法并无不当。吴兆宁与二十一冶要求按照分项工程汇总清单计算工程量及工程价款，与双方约定不符，不予支持。2、关于工程价款。双方约定的计价标准为每平方米510元，按照合同约定，全部完工的工程价款总计8899403.10元，扣除关忠平未完工部分的工程款为1742864元，具体扣减如下：吴兆宁向车红应已付工程款379364元、王彦龙施工劳务费91万元、石维军工程款234000元、吴兆宁替关忠平垫付塔吊租赁费5万元、关忠平离场时工程存在部分需要修补的费用12.11万元、散水工程劳务费用4.84万元。综上，关忠平离场时共计有1742864元的工程未完工，该部分工程款应扣除。综上，二十一冶与吴兆宁应向关忠平支付工程款7156539.1元。3、关于关忠平在施工过程中垫付材料费的问题。关忠平提交的《证明》中明确记载“20l3年一2014年关忠平大包队Aa10、11、4、5#楼垫付材料款802329.10元，二十一冶第二项目部分批在完工前支付给关忠平。”吴兆宁与二十一冶认可在出具该证明后，没有向关忠平支付该笔材料款，二十一冶与吴兆宁虽主张上述材料款应由关忠平承担，但并未提供相应的证据，且上述《证明》中已明确承诺在完工前支付给关忠平，故二十一冶与吴兆宁应承担付款责任。（三）已付工程款数额如何认定的问题，吴兆宁及二十一冶主张已向关忠平支付5605885元，但其提交的证据中有关忠平及其认可的人员签字的金额低于关忠平自认的5475000元，故已付工程款的数额应当按照关忠平自认的5475000元计算。综上，二十一冶应向关忠平支付工程劳务费7156539.1元、材料费802329.1，共计7958868.2元，已付5475000元，尚欠2483868.20元未付，二十一冶与吴兆宁均应承担付款责任。综上所述，上诉人二十一冶、吴兆宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41766元，由上诉人二十一冶建设有限公司、上诉人吴兆宁负担。本判决为终审判决。审判长  李文轩审判员  李 静审判员  马巧玲二〇一七年十一月二十九日书记员  赵宝玉