北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终6050号
上诉人（原审原告）：北京百乐看购网络科技有限公司，住所地北京市朝阳区建国路91号院8号楼7层702单元。
法定代表人：张庆永，总经理。
委托诉讼代理人：郑艳杰，男，北京百乐看购网络科技有限公司员工。
委托诉讼代理人：张晓会，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马静，女，1980年6月29日出生，回族，住北京市西城区。
上诉人北京百乐看购网络科技有限公司（以下简称百乐看购公司）因与被上诉人马静劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初46660号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
百乐看购公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持百乐看购公司一审提出的所有诉讼请求。事实和理由：一审判决未查明本案关键事实，未对百乐看购公司提交的证据依法进行认定，且适用法律错误，导致作出错误的判决，依法应予纠正。一、一审判决并未查明“马静入职后存在伪造工作经验、对其工作经历弄虚作假的行为，且严重违反公司考勤制度”。因马静伪造工作经验、对其工作经历弄虚作假，实际上其并不具备该应聘职位的工作能力。马静在试用期内，无视公司的规章制度，大部分时间均未按时到岗打卡，多次迟到早退，严重违反了考勤制度。对马静上述两个行为，百乐看购公司已向法院提交了充分证据予以证明。除此之外，马静本人在双方劳动争议仲裁案审理过程中，也自认了上述事实：第一，其在仲裁案中向仲裁庭提交的证据《北京华远顺达国际商务有限公司的证明》足以证明其在该公司的工作经验造假；第二，其在仲裁庭审中也当庭陈述，其并未遵守考勤制度未按时打卡，因“其作为高管，不适用打卡考勤制度。”二、一审判决未查明“百乐看购公司与马静解除劳动合同的经过”。首先，本案双方解除劳动合同的事实经过为：因马静在试用期间被百乐看购公司发现存在上述两种违反员工手册的行为，因此，百乐看购公司依法行使用工权决定解除与其劳动关系，并在2016年1月14日由其主管上级领导闫树庆通知马静解除劳动合同，马静在2016年1月15日签署了《离职交接手续表》，因此，马静实际出勤日期也截止到2016年1月15日，双方劳动关系解除之日也为1月15日。其次，一审判决直接以马静提交的电话录音证据认定百乐看购公司通知日期及劳动合同解除日期在2016年1月21日，是错误的，与事实并不相符。马静在该电话录音中也提到已在该日之前被告知解除劳动合同，足以佐证基本事实。同时，根据双方通话内容可以看出，本次通话也并非百乐看购公司向马静通知解除劳动合同的通话，而仅仅是马静在解除劳动合同后试图与百乐看购公司老总进行沟通的通话，因此，一审判决直接将该通话认定为解除劳动合同通知的证据，是错误的。三、百乐看购公司不构成违法解除劳动合同的行为。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，百乐看购公司作为用人单位，依法享有在试用期内与不符合录用条件的劳动者解除劳动合同的合法权利，其行为不构成违法解除劳动合同，不需要承担继续履行劳动合同、赔偿劳动者工资收入损失的法律责任。一审法院在未查明案件事实的情况下适用《劳动合同法》第三十条、第四十八条，属于适用法律错误。四、一审判决各判项中对各项款项的起止时间的计算是错误的。首先，《离职交接手续表》系经马静本人签字确认的，该文件已明确标明马静出勤日期至2016年1月15日。其次，即便退一万步讲，百乐看购公司的行为构成违法解除且需要向马静支付工资差额，也应计算至2016年1月15日，而非1月21日。关于竞业禁止补偿不应支付，即便支付的话，依据劳动合同法司法解释四最多补偿三个月。百乐看购公司不要求马静履行竞业禁止义务，马静不掌握公司秘密。
马静答辩称，同意一审判决，不同意百乐看购公司的上诉请求，要求维持原判。
百乐看购公司向一审法院提出诉讼请求：1、无需恢复与马静的劳动关系，无需继续履行劳动合同；2、无需支付马静2015年12月21日至2016年1月21日期间的工资差额5787.51元；3、无需支付马静2016年2月1日至2016年11月14日期间的竞业限制补偿金28379.31元；4、无需支付马静2016年1月22日至2016年11月16日期间的工资损失294827.58元。
2016年11月16日，马静曾将百乐看购公司申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳区仲裁委），2017年5月4日，朝阳区仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第01063号裁决书，裁决：1、百乐看购公司恢复与马静的劳动关系，继续履行劳动合同；2、百乐看购公司支付马静2015年12月21日至2016年1月21日期间的工资差额5787.51元；3、百乐看购公司支付马静2016年2月1日至2016年11月14日期间的竞业限制补偿金28379.31元；4、百乐看购公司支付马静2016年1月22日至2016年11月16日期间的工资损失294827.58元；5、驳回马静的其他仲裁请求。百乐看购公司不服，诉至一审法院。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。马静于2015年12月21日入职百乐看购公司，岗位为人事行政总监，双方签订有期限为2015年12月21日至2016年12月20日止的书面劳动合同，试用期为1个月，试用期工资为税后24000元/月，转正后工资为税后30000元/月。2015年12月21日，双方签订了《竞业限制协议书》，约定经济补偿的数额为劳动合同签订日起至劳动合同解除日止每月工资总额（不包括奖金及福利津贴）的10%，该等经济补偿将由百乐看购公司于马静在职期间每月给付。百乐看购公司未支付过马静竞业限制经济补偿。2016年1月15日及2016年2月15日，百乐看购公司分别支付马静9199.82元、10391.74元。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：马静主张百乐看购公司于2016年1月21日无故与将其辞退，系违法解除劳动关系。为证明其主张马静提交手机录音及文字整理稿为证，该证据显示：2016年1月21日，百乐看购公司法定代表人张庆永称与马静解除劳动关系的原因为“不适合”。百乐看购公司认可该证据的真实性，认可口头通知过马静解除劳动关系，但主张该公司在试用期内就通知过马静解除劳动关系，解除与马静的劳动关系的原因一是试用期不符合录用条件，二是严重违反用人单位规章制度。百乐看购公司提交打卡记录打印件、员工手册、员工入职须知，用以证明马静未执行员工手册规定的考勤制度，马静不认可打卡记录、员工入职须知的真实性，认可员工手册的真实性，主张其在职期间正常出勤。百乐看购公司提交显示有智联招聘标志的马静求职简历打印件、员工入职登记表、证明（北京华远顺达国际商务有限公司出具，证明该公司与马静为挂靠关系，非劳动关系）用以证明马静面试资料与事实不符，马静认可北京华远顺达国际商务有限公司证明及员工入职登记表的真实性，不认可其他证据的真实性，不认可上述证据的证明目的。百乐看购公司提交离职交接手续表及催告尽快办理离职手续的电子邮件、脉脉网截图，用以证明马静已离职并入职新单位，马静认可离职交接手续表及电子邮件的真实性，不认可脉脉网截图的真实性，不认可其证明目的。百乐看购公司未提供证据证明马静的录用条件及马静不符合该录用条件。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因用人单位作出解除劳动合同决定的，用人单位应承担举证责任。百乐看购公司作为马静的用人单位，对解除与马静的劳动关系的合法性负有举证责任。现双方均认可真实性的手机录音显示百乐看购公司以马静“不适合”为由与其解除劳动关系。现百乐看购公司主张解除与马静劳动关系的原因一是试用期不符合录用条件，二是严重违反用人单位规章制度，但该公司仅提交打卡记录打印件、求职简历等材料，尚不足以证明马静严重违反用人单位规章制度，马静亦不予认可，百乐看购公司未提供证据证明马静的录用条件及马静不符合该录用条件，且百乐看购公司未举证证明已将上述解除理由告知马静，故百乐看购公司口头解除与马静的劳动关系，缺乏事实及法律依据，属违法解除，马静要求百乐看购公司继续履行劳动合同，具有事实及法律依据。百乐看购公司主张马静在该公司解除后已入职新工作单位，但仅提交脉脉网截图尚不足以证明该项主张，马静亦不予认可，故百乐看购公司要求无需继续履行劳动合同，缺乏事实及法律依据，但该劳动合同已于2016年12月20日到期，双方应继续履行至该日，此后已无继续履行的合同基础。因百乐看购公司违法解除与马静的劳动关系导致其2016年1月22日至2016年11月16日工资收入受损，仲裁裁决百乐看购公司支付马静上述期间的收入损失294827.58元，不高于法定标准，马静亦同意，一审法院不持异议。
用人单位对于劳动者的出勤情况负有举证责任，应及时足额支付劳动者劳动报酬。百乐看购公司仅提交打卡记录打印件尚不足以证明马静2015年12月21日至2016年1月21日期间的出勤情况，故对马静关于其上述期间正常出勤的主张，一审法院予以采信。故，扣除百乐看购公司已支付的工资，百乐看购公司应依法支付马静上述期间的工资差额，仲裁裁决的该项数额不高于法定标准，马静亦同意，一审法院不持异议。
双方约定的竞业限制补偿金为劳动合同签订日起至劳动合同解除日止每月工资总额的10%，在职期间每月给付，仲裁裁决百乐看购公司支付马静2016年2月1日至2016年11月14日期间竞业限制补偿金28379.31元，不高于法定标准，马静亦同意，一审法院不持异议。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、百乐看购公司于判决生效之日起三日内支付马静二〇一五年十二月二十一日至二〇一六年一月二十一日期间的工资差额5787.51元；二、百乐看购公司于判决生效之日起三日内支付马静二〇一六年二月一日至二〇一六年十一月十四日期间竞业限制补偿金28379.31元；三、百乐看购公司于判决生效之日起三日内支付马静二〇一六年一月二十二日至二〇一六年十一月十六日期间的工资损失294827.58元；四、驳回百乐看购公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，百乐看购公司提交了《保密协议》一份，以证明双方约定发放的工资已包括竞业保密补偿，无需在离职后另行支付。马静对协议上签字真实性不持异议，但认为协议同样约定了竞业禁止事项，且竞业限制补偿在工资中发放是违反国家规定的。
本院另查明，2015年12月21日，百乐看购公司作为甲方与乙方马静签订《保密协议》，约定：乙方离职后承担保密义务的期限为有限期保密，保密期限自离职之日起计算到满一年止；乙方承诺，无论何种原因离职，离职后不得在两年内在同一地区（地市级范围）同类培训学校或有竞争关系的其他企事业单位内担任相同或关联职位；乙方应承诺离职后承担保密和竞业限制义务，经乙方认可，甲方在支付乙方的工资报酬时，已考虑了乙方离职后需要承担的保密和竞业限制义务，每月已同工资按月发放竞业保密补偿至乙方离职，故而无须在乙方离职时另外支付经济赔偿；协议还约定了其他条款。
同日，百乐看购公司作为甲方与乙方马静签订了《竞业限制协议书》，约定：（第2.3条）乙方并同意，在服务关系因任何情况而终止后的二年期间内，乙方不以直接或间接的方式为他人经营或参与任何竞争业务、不以直接或间接的方式为他人经营任何竞争业务（包括但不限于到与甲方有竞争的单位就职）、不以促使或允许家庭成员以任何方式直接或间接地参加任何竞争业务。甲方同意就乙方承担的上述非竞争义务给予乙方经济补偿，经济补偿的数额为劳动合同签订日起至劳动合同解除日止每月工资总额（不包括奖金及福利津贴）的10%，该等经济补偿将由甲方于乙方在职期间每月给付。乙方特此明确同意并确认，上述经济补偿是甲方因乙方承担本协议第2.3条项下义务而需付给乙方的所有及全部经济补偿。若乙方违反本条规定之竞业限制承诺，乙方应向甲方支付违约金。违约金的数额为劳动合同终止或解除之时的前十二个月内乙方从甲方获得的工资总额（不包括奖金及福利津贴）的2倍款项。若上述违约金不足以弥补甲方因乙方违反竞业限制承诺所遭受的损失的，乙方应对甲方做出进一步赔偿，以使甲方获得完全、充分的补偿并免受该等损失。公司和乙方同意任何一方可以不追究另一方违反本协议之责任，但这并不代表其放弃了在将来坚持要求另一方严格遵守本协议的全部或部分规定的权利或追究法律责任的诉讼权利。如果本协议中的任何条款因任何原因而在法律上被认定或宣布为无效，则本协议中该条款将被删除，但是剩余的其他条款将仍具有完全的法律效力。
诉讼中，百乐看购公司就其发放的工资中包含竞业限制补偿除《保密协议》外未提供其他证据证明。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。百乐看购公司对解除与马静的劳动关系的合法性负有举证责任。2016年1月21日录音显示，百乐看购公司以马静“不适合”为由与其解除劳动关系。一审诉讼中，百乐看购公司主张解除与马静劳动关系的原因一是试用期不符合录用条件，二是严重违反用人单位规章制度，但该公司仅提交打卡记录打印件、求职简历等材料，尚不足以证明马静严重违反用人单位规章制度，马静亦不予认可，百乐看购公司未提供证据证明马静的录用条件及马静不符合该录用条件，且百乐看购公司未举证证明已将上述解除理由告知马静，故百乐看购公司口头解除与马静的劳动关系，缺乏事实及法律依据，属违法解除，马静要求百乐看购公司继续履行劳动合同，具有事实及法律依据。百乐看购公司主张马静在该公司解除后已入职新工作单位，但仅提交脉脉网截图尚不足以证明该项主张，马静亦不予认可，故百乐看购公司要求无需继续履行劳动合同，缺乏事实及法律依据，但该劳动合同已于2016年12月20日到期，双方应继续履行至该日，此后已无继续履行的合同基础。因百乐看购公司违法解除与马静的劳动关系导致其2016年1月22日至2016年11月16日工资收入受损，一审法院判决百乐看购公司支付马静上述期间的收入损失294827.58元，并无不当，本院予以维持。
用人单位对于劳动者的出勤情况负有举证责任，应及时足额支付劳动者劳动报酬。百乐看购公司提交的打卡记录打印件无马静确认，马静对此证据亦不认可，不足以证明马静在工作期间的出勤情况，一审法院采信马静关于其上述期间正常出勤的主张，并判决百乐看购公司应依法支付马静上述期间的工资差额，并无不当，本院予以维持。
百乐看购公司上诉主张无需马静履行竞业限制义务，且百乐看购公司已在工资中支付了相关经济补偿。就此本院认为，竞业限制经济补偿金是用人单位因限制劳动者离职后的就业范围而对劳动者作出的补偿，该补偿以劳动者在离职后不从事与用人单位相竞争的业务为支付前提，竞业限制协议作为双务合同，补偿通常自劳动者离职之日起按月支付。根据本案协议约定，劳动者离职后须履行竞业限制义务，但约定补偿在在职期间发放，上述约定未违反法律、行政法规的强制性效力性规定，且提前发放并不会损害劳动者利益，应属合法有效。根据现有证据显示，双方劳动关系终止后，劳动者并未到与用人单位具有竞争关系的企业工作，履行了竞业限制义务，用人单位应支付竞业限制补偿。百乐看购公司认为马静无需履行竞业限制义务，但直至二审庭审中才向马静告知，此时距离约定竞业限制期已近届满，本院对其相应上诉主张，不予支持。马静在劳动仲裁主张的2016年2月1日至2016年11月14日期间竞业限制补偿金28379.31元，符合双方合同约定，百乐看购公司未举证证明其已支付马静上述期间竞业限制经济补偿金，故一审法院相应判项，并无不当，本院予以维持。
综上所述，百乐看购公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京百乐看购网络科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚勇超
审 判 员 蒙 瑞
审 判 员 李 淼
二〇一八年五月二十二日
法官助理 程惠炳
书 记 员 刘 鸽