江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1620号
上诉人（原审原告）：南京市浦口区刘飞建材经营部，住所地在江苏省南京市浦口区泰山街道花旗村街道500-10号。
经营者:刘飞，男，1980年6月22日出生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：刘涛，江苏彦圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许晶晶，江苏彦圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘建良，男，1981年10月16日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
委托诉讼代理人：张新，南京市浦口区盘城法律服务所法律工作者。
上诉人南京市浦口区刘飞建材经营部（以下简称刘飞经营部）因与被上诉人刘建良租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初7358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘飞经营部的委托诉讼代理人刘涛、许晶晶，被上诉人刘建良的委托诉讼代理人张新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘飞经营部上诉请求：1.撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初7358号民事判决；2.改判刘建良返还租赁的脚手架10套，若无法返还原物，则应按约赔偿5700元；3.刘建良�付脚手架租金，按照每天20元，自2014年4月22日支付至实际返还脚手架之日止；4.刘建良负担一、二审诉讼费。事实和理由：1.刘飞经营部一审提供刘建良与郭某通话录音，该录音证实郭某代为租赁脚手架事实，该通话录音系视听资料，而非证人证言。另一审判决认定郭某系利害关系人否认该证据证明效力也是错误的。2.刘建良与刘飞经营部之间存在多笔脚手架租赁业务，刘建良每次租赁或归还均非固定人员，但租金结算均由刘建良亲自办理。案涉合同系其中一笔业务，刘飞经营部与刘建良协商一致后，刘建良雇佣的运输司机郭某才将脚手架运走，在刘建良与郭某通话录音中，刘建良对此亦予以确认。2014年4月20日后，刘飞经营部与刘建良已就多笔业务进行结算，故案涉合同成立。3.刘建良尚未归还案涉合同项下10套脚手架。双方在长期业务往来中已形成交易习惯，即归还脚手架时，刘飞经营部当面在合同上标注“清”字，或者由刘建良将合同抽走。本案中案涉合同既未标注“清”字，亦未被刘建良取走，故案涉脚手架并未归还。
刘建良辩称，认可每套脚手架租金每天20元，每套价值570元。2014年5月，双方租赁脚手架已全部结清，也未听说有案涉郭某代签的租赁合同存在。对郭某签订的租赁合同不予认可，刘飞经营部的主张亦不能成立。
刘飞经营部向一审法院起诉请求：1.刘建良返还脚手架10套，如不能返还则赔偿5700元；2.刘建良支付租金（自2014年4月22日至实际给付之日止，按20元/日计算）；3.刘建良承担本案的诉讼费用。
一审中，刘飞经营部提交如下证据：
证据一、编号为2172的租赁合同（原件），证明郭某受刘建良委托与高娟签订合同；
证据二、结婚证，证明刘飞经营部经营者刘飞与高娟系夫妻关系，高娟代表刘飞经营部与刘建良签订合同；
证据三、编号为305的租赁合同，证明刘建良曾与高娟签订合同，双方之间的结算交易习惯为刘建良归还所租赁的脚手架时，刘飞经营部在合同上标注“清”字样，或者刘建良将租赁合同取走；
证据四、证人郭某陈述，2014年4月22日，刘建良委托其弟弟郭瑞为其运送脚手架，郭瑞有事，由郭某去运送。价格是刘建良与高娟协商好的，当时刘建良没有委托其签订合同，因需要签协议，所以合同上的“刘建良”系其代签。只为刘建良运送过一次脚手架，收到运费100元。由于郭某在合同上签字，刘飞经常就租金问题向其追要，故其也向刘建良追要，但刘建良告知其已经归还了案涉脚手架；
证据五、录音，证明刘建良在刘飞经营部租赁脚手架。
刘建良提交如下证据：
证据一、证人于某1陈述，2014年为刘建良从渡桥养鸡场运送脚手架运送至刘飞经营部，收到运费100元。按照惯例，脚手架归还时，要在协议上勾掉。
证据二、证人于某2陈述，2014年5月份，为刘建良从渡桥养鸡场运送脚手架运送至刘飞处，一车100元运费。对于双方如何结算不知情。
刘建良质证意见：
对�据一真实性不认可，合同并非刘建良签字确认，对证据二、三真实性无异议，对证据四真实性不认可，证据五是否曾与郭某通电话记不清楚。
刘飞经营部质证意见：
对证据一真实性认可，证言属实，证明刘建良归还脚手架时需将合同勾掉；对证据二不认可。
一审法院认证意见：刘建良对刘飞经营部提交的证据二、三无异议，能够证明双方存在多次租赁关系，刘建良对结算方式熟知。证据一与郭某证言相结合，能够证明刘建良没有同意郭某在合同上签字，郭某并非授权代理人，不能证明双方就本次租赁达成一致的意思表示。证据四、五系证人证言，但郭某与本案存在利害关系，故该两份证据证明力较弱，不能反映真实的案件事实。刘飞经营部对证人于某1陈述�以认可，亦可证明双方发生多次租赁业务往来。
一审法院认定事实：2014年4月22日，郭某在刘飞经营部领取脚手架10套。郭某在租赁合同上签字，在没有征得刘建良同意情况下，代签“刘建良”名字。该合同约定了门架10套、租金为每套2元/天，门架一套包含门架两块、跳板一块、栏杆一副。赔偿标准：门架150元/片、跳板150元/块、拉杆120元/副。
一审另查明，高娟（系刘飞妻子）曾于2016年8月5日向一审法院提起诉讼，提供编号为2172的租赁合同原件。后其以需要追加郭某为被告为由申请撤诉被裁定准许。
一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。刘飞经营部应�双方租赁关系成立提供证据予以证明。根据本案查明的事实，郭某在合同上代签刘建良名字，事后未经刘建良追认，系无权代理，应由行为人承担民事责任。虽然双方就发生多次业务往来不持异议，但就案涉合同成立与否，刘飞经营部未能提供证据予以证明。因此，刘飞经营部要求刘建良承担民事责任无事实依据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定,判决:驳回南京市浦口区刘飞建材经营部的诉讼请求。
一审案件受理费278元（已减半收取），由南京市浦口区刘飞建材经营部负担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
对一审法院查明的事实，刘建良无异议。刘飞经营部认为：1.刘建良与郭某通话录音系视听资料，而非证人证言；2.郭某在案涉租赁合同上签字，并非未征得刘建良同意，而是刘飞的妻子高娟与刘建良电话沟通之后郭某才代为签字。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院二审另查明，刘建良与郭某2017年10月12日通话录音记载：
刘：“这张单子我就没抽。”郭：“你没抽，你又没叫我还，你找我去作证，我怎么讲？我不知道的事，架子是我拉的，还架子我没还，你讲我怎么弄？”郭：“前面的字是我签的，后面的字不是我签的，是高娟签的。”“那就不关我的事了，当时那天拉架子的时候，不是我给你打通电话，你和高娟两个人交涉好的嘛，我才将架子拉走的嘛。”刘：“你架子拉走是不错，关键是架子拉走以后，这个架子我还过了，你知道吧！我单子没抽，现在我没有理由，我只有告他是伪造的，没有办法。”上述证据系录音资料，为视听资料证据。二审中，刘建良对该证据虽称记不清楚，但不申请鉴定，应推定该证据真实。
二审另查明，一审庭审中，郭某作为刘飞经营部申请的证人出庭，其称其与刘飞、刘建良都认识，偶尔为他们拉货。2014年4月22日，其受托到刘飞家，打通电话后由高娟与刘建良在电话里谈妥，由其负责托运脚手架。刘建良没有叫他签合同，只叫他拉货。但高娟让他代表刘建良在合同上签字。之后将货拖到刘建良承包的工地渡桥养鸡场。由于其只为刘建良拉过一次脚手架，且刘飞多次让他找刘建良索要脚手架，故对此事记忆深刻。
于某1、于某2作为刘建良申请的证人在一审中亦出庭作证，于某1称其系个体运输户，2014年（具体时间记不清），其帮刘建良从渡桥养鸡场拉过一车脚手架送到刘飞家，其又称按照惯例脚手架归还都要在协议上勾掉，具体到案涉合同，不清楚是否勾掉。于某2称其系个体运输户，2014年5月，其帮刘建良从渡桥养鸡场拉过脚手架送到刘飞家，记不清还了几车，还完架子清点数目就离开，未办理交接手续。对于证人于某1的证言，刘飞经营部认可。对于于某2的证言，刘飞经营部称不能确认所还脚手架为所借哪一批次。
刘飞经营部确认，双方就多次租赁没有账目。双方当事人共同确认，双方交易习惯是租赁时只签一份合同�由刘飞经营部保存。刘建良结账时将合同抽走，或者写上“清”。如果未注明则视同未还。刘建良称，案涉合同之所以未注“清”，且在刘飞经营部处，是因为该合同由郭某代签字，故不知道有该合同存在。2014年4月应该存在一份租赁合同，但由其自行签订，并非郭某代签。该批脚手架已经归还。
以上事实，有通话录音、一审庭审笔录等在卷为凭。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：案涉郭某代签脚手架租赁合同是否代表刘建良的意思表示，讼争脚手架以及是否已经归还。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有�定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，双方当事人均确认，2014年4月，双方当事人存在租赁脚手架关系。刘飞经营部主张刘建良未归还该批租赁物，并主张租赁款项未结清，其主要证据是该经营部保存有高娟、郭某签字的编号为2172《租赁合同》一份，且未标注“清”字，故郭某代刘建良在案涉合同签字是否为代表刘建良的真实意思表示是判断该合同证明效力的关键因素。本案中，刘飞经营部申请郭某到庭作证，并提交郭某与刘建良的电话录音作为证据。在证言和电话录音中，郭某称存在2014年4月曾为刘建良�运脚手架的事实，在录音中，刘建良对此也认可。但从郭某的证词和电话录音中，均无法证明刘建良曾委托郭某代签合同。郭某在证言中也明确刘建良未让其代签合同，只是拖走脚手架需办理手续，故其代刘建良签字，故刘建良称其不知道有该份合同的存在具有一定合理性。刘建良在案涉诉讼发生后，在与郭某的录音中称“单子没抽”，但货架已还，并不能当然解读为其有委托郭某代签合同的意思表示。郭某作为刘飞经营部申请到庭作证的证人作出的陈述具有较高的证明力。
刘建良在一审也申请两名证人到庭，该两名证人的证言证明曾代刘建良归还了脚手架。从证据证明效力认定对等性的角度，与刘飞经营部申请证人作证的证明效力相当，且相互间并无明显的矛盾之处。故刘建良举证已能证明其在大致�同时间段发生归还脚手架情况下，刘飞经营部如认为案涉脚手架不在所还的范围内，仍应就其主张进一步举证，但刘飞经营部二审中不能提交双方之间的往来账目及相应凭据，故应承担举证不能的不利后果。
综上所述，刘飞经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费556元，由刘飞经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 刘阿珍
审判员 陈宏军
二〇一八年四月十六日
书记员 胡 戎