四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5241号
上诉人（原审被告）四川忠信建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区。
法定代表人周维德，董事长。
委托代理人蒋维，四川发现律师事务所律师。
委托代理人苏发钧，四川发现律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李珍祥，男，汉族，1969年6月8日出生，住成都市青羊区。
委托代理人童颖，四川君益律师事务所律师
被上诉人（原审被告）文一鸣，男，汉族，1971年10月18日出生，住新疆尼勒克县。
上诉人四川忠信建设工程有限公司（下称忠信工程公司）与被上诉人李珍祥、文一鸣因建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，上诉人忠信工程公司的委托代理人蒋维，被上诉人李珍祥及其委托代理人童颖到庭参加诉讼。被上诉人文一鸣经本院公告传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月2日，忠信工程公司与案外人四川华誉置业有限公司签订《协议书》，约定四川华誉置业有限公司将成都大学二期A区安置房工程发包给忠信工程公司施工。文一鸣作为忠信工程公司的委托代表人在协议书上签字。2011年9月7日，忠信工程公司与文一鸣签订《内部承包合同》，约定忠信工程公司将成都大学二期A区安置房工程发包给文一鸣施工，文一鸣作为项目经理承包该工程。
2011年9月1日，忠信工程公司成都大学二期A区安置房工程项目部作为甲方，李珍祥作为乙方，签订《工程施工合同》一份，约定甲方将成都大学二期A区安置房工程项目临舍总平配套工程分包给李珍祥施工，合同对施工内容、结算方式、付款方式、违约责任等进行了约定。其中第十八条还约定：合同签订后，乙方向甲方交纳履约保证金30万元，甲方在乙方工程过半后一次性退还。文一鸣作为甲方代表在该合同上签字。2011年8月16日，李珍祥向文一鸣交纳保证金20万元，文一鸣收款并向李珍祥出具收据一份，2011年9月1日，李珍祥向文一鸣交纳保证金6万元，文一鸣收款并向李珍祥出具收据一份。后李珍祥进场施工修建临舍，2012年1月5日进行验收。后文一鸣通知原告暂停施工。在2012年3月公布涉案工程的中标信息中显示忠信公司未能中标。于是李珍祥要求忠信工程公司退还保证30万元。2012年夏，被告忠信工程公司在李珍祥持有的《工程施工合同》上加盖公司印章。
开庭审理后，李珍祥认可其与忠信工程公司成都大学二期A区安置房工程项目部签订的分包合同属无效合同，并且于2014年4月28日撤回“解除原、被告于2011年9月1日所签《工程施工合同》，支付违约金9万元”的诉讼请求。
原审法院认定上述事实，有《协议书》、《内部承包合同》、《工程施工合同》、《收款收据》、《收条》、《施工现场临时轻型钢结构装配式活动用房竣工验收表》、《中选通知书》及当事人陈述记录等证据收集在案佐证。
原审法院认为，忠信工程公司提交与文一鸣签订的《内部承包合同》，显示文一鸣是忠信工程公司内部工作人员，是涉案工程的项目经理。忠信工程公司与案外人四川华誉置业有限公司签订《协议书》证明忠信工程公司在其他公司中选前是该涉案工程的施工方。
根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，所谓项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。又根据该办法第八条的相关规定，项目经理作为工程项目的管理者，其管理权力包括以企业法定代表人的身份处理与承担的工程项目有关的外部关系。由此可见，项目经理在项目上所作出的行为，并不是个人行为，而是代表建筑施工企业法定代表人在工程项目上从事管理的行为。故文一鸣的行为应当认定是代表忠信工程公司履行职务的行为。
本案中，文一鸣代表忠信工程公司与李珍祥签订《工程施工合同》，收取保证金26万元，由此产生的民事后果应当由忠信工程公司承担，而且忠信工程公司在李珍祥持有的《工程施工合同》上加盖公司印章也是对该合同的追认。
对该《工程施工合同》因李珍祥不具相应的建筑施工资质而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故李珍祥要求忠信工程公司退还保证金的理由成立，原审法院予以支持。但保证金金额应当以相应证据证明的26万为准，对超过部分因无相应证据证明，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：四川忠信建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内，退还李珍祥保证金26万元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元，公告费430元，共计7580元，由四川忠信建设工程有限公司负担5306元，李珍祥负担2274元。
宣判后，原审被告忠信工程公司不服提起上诉，理由是：1、文一鸣收取李珍祥保证金并与其签订分包合同，并非是代表忠信公司的职务行为，而是无权代理行为。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理必须具有特定资质以及企业法定代表人的授权委托。本案中，文一鸣未取得项目经理资质证书并且未获得忠信公司法定代表人的授权，因此，文一鸣不是忠信公司的项目经理，文一鸣以项目经理的身份与李珍祥签订分包合同及其向李珍祥收取保证金的行为属于无权代理行为，应由无权代理行为人即文一鸣自行承担责任。2、李珍祥提供的证据不能证明其已经交纳保证金。收款收据上的项目章，不能作为认定忠信公司收款行为的依据。忠信公司在分包合同上加盖公章，仅是对分包合同的追认，不是对收取保证金事实的确认。3、因晶喜公司对涉案工程未中标、文一鸣借用忠信公司的资质承揽涉案工程违反强制性规定、文一鸣作为自然人不具备分包资质等因素均导致《内部承包合同》无效。文一鸣是涉案工程的实际施工人，也是保证金的实际收款人，因此，应由文一鸣个人承担保证金的返还义务。一审在没有查明本案事实的情况下，认为文一鸣代表忠信公司，判决忠信公司承担所有责任，认定事实和适用法律均有错误。综上，请求：1、撤销成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4866号民事判决；2、改判由被上诉人文一鸣向被上诉人李珍祥退还保证金；3、由被上诉人文一鸣承担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人李珍祥辩称，1、忠信公司的各条上诉理由及其代理人在一审开庭时陈述的内容，均自相矛盾，不能作为定案的事实与依据；2、忠信公司在合同上以加盖公章的形式追认了李珍祥的合同与保证金，应当承担返还保证金的责任；3、按照合同约定，李珍祥必须在进场前缴纳完保证金。实际中，李珍祥经忠信公司允许进入现场施工，并由忠信公司任命的负责人进行了验收，证明忠信公司认可李珍祥的保证金交付行为。此外，杨寿云一案，因忠信公司在杨寿云交付保证金收据上加盖了公章，忠信公司已经进行了赔付，证明忠信公司认可交付保证金一事。故认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。
被上诉人文一鸣未提供答辩意见。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是文一鸣从事的行为如何认定问题。从现有的证据材料反映，文一鸣作为忠信公司内部承包者，对外以忠信公司的名义从事经营活动，并得到忠信公司事后认可，该事实说明文一鸣的行为并非个人行为，而是行使其作为项目负责人的职务行为，由此产生的责任应由忠信公司承担。在本案《分包合同》中明确约定由李珍祥交纳履约保证金30万元，忠信公司对其合同约定的内容是知晓和清楚的。双方在实际履行过程中，文一鸣分两次收取李珍祥保证金26万元后，并向李珍祥出具了收款收据，按照《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，文一鸣收取李珍祥履约保证金是以忠信公司的名义实施的行为，由此造成李珍祥的损失，忠信公司应承担其民事责任。如果忠信公司要追究文一鸣的责任，应按与文一鸣签的《内部承包合同》约定另行处理，故忠信公司认为应由文一鸣承担责任的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审确定的负担方式执行。二审案件受理费7150元，由上诉人四川忠信建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 李 俊
代理审判员 毛程程
二〇一五年二月三日
书 记 员 黄 迪