江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0402号
上诉人（原审被告）徐建清。
委托代理人徐志。
被上诉人（原审原告）吴志明。
委托代理人高峰。
被上诉人（原审被告）南通坚盛机械有限公司。
法定代表人吴建林。
委托代理人袁松建。
上诉人徐建清因与被上诉人吴志明、南通坚盛机械有限公司（以下简称坚盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第0595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月，坚盛公司将厂房的大棚交由徐建清维修，2012年9月1日，吴志明到坚盛公司处从事安装工作。2012年9月7日下午4时左右，吴志明和其他工人在用吊车吊运过程中被檐沟碰到，致使吴志明从脚手架摔下受伤。当天，吴志明被送至南通大学附属医院治疗，被诊断为骶骨骨折，骨盆骨折、腰横突骨折等，2012年10月15日出院后转入南通市第二人民医院，后又转入南通市康复医院进行康复治疗，2013年4月16日治愈出院。2013年8月20日，南通三院司法鉴定所对吴志明的伤残情况作出鉴定意见书，评定为人损八级伤残，其伤后休息至鉴定前一日，其伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理1个月；营养期3个月。二次手术费用6000元，期间1人护理1个月，休息2个月，营养1个月。
原审法院另查明，2009年11月23日，坚盛公司因新建大棚，将工程发包给南通市城山建设工程有限公司，竣工时间为2009月12月31日。2012年8月，坚盛公司将大棚的扫尾工作交由徐建清维修。徐建清陆续从坚盛公司领取材料款、人工工资3万元，为支付吴志明的医疗费，先后向坚盛公司领取138500元。另外坚盛公司直接支付吴志明1万元。徐建清支付医疗费124160.15元，支付给吴志明的妹妹吴美玲30614元，支付其他护工护理费6690元，救护费、车费320元，购买蛋白粉的费用1600元，共计163384.15元。
关于吴志明因发生事故所产生的损失，法院认定如下：1、鉴定费2360元、住院伙食补助费3906元、营养费1200元、二次手术费6000元，徐建清、坚盛公司无异议，法院予以确认。2、医疗费162845.33元。用以证明医疗费的医疗费票据一部分是由徐建清持有，金额为124160.15元，另外一部分医疗费票据由吴志明持有，金额为40922.58元，但其中包含的伙食费因徐建清、坚盛公司需要另行赔偿吴志明住院伙食补助，该伙食费2237.4元不应当作为医疗费，吴志明持有票据中实际发生的医疗费应为38685.18元。故吴志明因伤治疗所产生医疗费为162845.33元（124160.15＋38685.18）。徐建清抗辩吴志明的损失中部分是医疗事故造成的理由，没有证据予以证明，法院不予采纳。3、误工费38720.25元（34418÷12×13.5），吴志明受伤后休息至定残前一日，二次手术还需休息2个月，主张按13.5个月计算误工期符合实际情况，虽然徐建清认可吴志明每天的工资可达130元，但该收入是在吴志明出勤务工的情况才能取得，吴志明也没有提供证据证明其有固定收入，法院根据吴志明所从事的建筑行业，参照2011年度建筑业的平均工资34418元为计算标准。4、护理费23890元。在吴志明整个住院期间，徐建清都雇请了护理人员，并对护理费进行了实际结算，吴志明妹妹吴美玲的护理费为13600元（其中5000是出具的欠条），其他护理人员护理费为6690元，故住院期间的护理费应当以实际结算为准，吴志明按鉴定意见再行主张住院期间的护理费没有事实依据。但吴志明出院后，徐建清、坚盛公司没有为吴志明雇请护理人员，根据目前一般市场行情，法院确认按每天60元计算，出院后及二次手术期间的护理费为3600元（60×60），故吴志明全部护理费应当为23890元。5、残疾赔偿金178062元，吴志明的户籍所在地虽然为农村，但吴志明常年从事建筑安装工作，从2009年12月起已经缴纳了社会保险，故残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。2012年度江苏省城镇居民可支配收入为29677元，根据吴志明的伤残程度及年龄，确认残疾赔偿金为178062元（29677×20×0.3）；6、被抚养人生活费。法律规定侵权人应当赔偿生活费的被抚养人是指没有劳动能力又无其他生活来源的人。虽然吴志明对其母亲有赡养的义务，但其母亲每月有1000多元的收入，有一定的生活来源，故吴志明主张被抚养人生活费的理由不成立，法院不予支持。7、交通费300元。交通费是指因治疗疾病而发生的交通费，吴志明受伤的地点及治疗的地点均在南通市区，吴志明没有提供相应的交通费发票，法院酌情确定为300元。以上合计417283.58元。
关于精神损害抚慰金，因吴志明受伤的原因不是徐建清、坚盛公司故意造成的，其受伤后，吴志明、坚盛公司也积极进行了赔偿，根据吴志明的过错及伤残程度、经济能力等综合因素，法院酌情确定由徐建清赔偿7000元，坚盛公司赔偿3000元。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、吴志明的雇主是坚盛公司还是徐建清；二、吴志明是否存在过错。
雇佣关系是指雇员根据雇主的指示向雇主提供服务，雇主支付报酬形成的关系。本案中，徐建清承揽了坚盛公司大棚的扫尾工程，双方没有明确约定承揽的范围，檐沟也属于大棚的一部分，故应当认定大棚檐沟的维修也属于徐建清的承揽范围。吴志明从事更换檐沟的工作是听从徐建清的安排，坚盛公司并没有雇请吴志明。因此，徐建清与吴志明之间形成了雇佣关系，徐建清是吴志明的雇主。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案吴志明是在从事雇佣活动过程中从高处摔下受伤，雇主对施工现场指挥协调不当，在吴志明尚未系好安全带的情况下即启动安装工作，是事故发生的主要原因，存在过错，应当承担主要责任，对吴志明的损失应当承担55%的赔偿责任，故徐建清应当赔偿吴志明236505.97元（417283.58×55%＋7000）。徐建清已经支付了吴志明163384.15元，其中包括了从坚盛公司领取的138500元，徐建清、坚盛公司一致认可该款就是用于支付吴志明的医疗费，因此，该138500元实际上属于坚盛公司支付给吴志明的款项，徐建清本人实际支付了24884.15元，还应当支付吴志明211621.82元（236505.97-24884.15）。
本案徐建清所承揽工作内容是大棚维修，不属于建设工程，与坚盛公司之间形成了承揽关系，不是建设工程施工合同关系，故吴志明要求坚盛公司承担连带责任的理由不成立。虽然大棚维修不属于建设工程，但大棚维修也需要一定专业技术，还有一定的危险性，坚盛公司应当选任有资质的承揽人，却选任了无资质的个人，对承揽人的选任存在过错，应当对吴志明的损失承担35%的赔偿责任。故坚盛公司应当赔偿吴志明149049.25元（417283.58×35%＋3000），坚盛公司已经通过徐建清向吴志明支付了138500元，加上直接支付给吴志明的1万元，坚盛公司还需赔偿吴志明549.25元。吴志明本人未系好安全带，也是事故发生的原因之一，也存在一定过错，应当自行承担10%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、坚盛公司于判决生效之日起十日内支付吴志明赔偿款人民币549.25元。二、徐建清于判决生效后十日内支付吴志明赔偿款211621.82元。案件受理费955元，由吴志明负担268元，由坚盛公司负担17元，徐建清负担670元。
宣判后，徐建清不服，向本院提起上诉称，一、原审法院遗漏主要事实，导致判决错误。吴志明在为坚盛公司更换檐沟时摔下的。更换檐沟所用材料为镀锌板，工料单中无该项目，故该项目不属于徐建清的施工范围，徐建清与坚盛公司就该项目不存在承揽关系。吴志明是受坚盛公司直接雇请，吴志明与徐建清在该活动中不存在任何雇佣关系，存在的仅是均为坚盛公司雇佣干活的雇工。故吴志明受伤应由坚盛公司承担责任，徐建清不应承担责任。二、原审法院认定的损失范围中存在不合理之处。1、对于吴志明医疗费中应扣除的膳食费或伙食补助费总额应为3342.7元，而不是原审法院扣除的2237.4元。2、对于医疗费，吴志明受伤后入院治疗在治疗期间其患有静脉栓塞，根据医学资料记载静脉栓塞的形成存在两种可能，一种为继发性，一种为原发性。因此吴志明目前的伤残存在因自身原因或就诊医院在对吴志明进行骨盆内固定术时在采取预防静脉栓塞的形成的医疗行为的过程中过错行为造成的可能，故吴志明目前的伤残等级的后果不应全部属于意外事故造成的，其伤残费用不能全部作为意外事故损失。3、对于二次手术费及二次手术有关的护理费用，因吴志明的骨盆位置存在内固定，该内固定的存在势必影响伤残等级，因此二次手术及相关费用不应列入损失。4、对于吴志明的残疾赔偿金的计算问题，吴志明系农村户口，尽管其提供了保障卡，但该保障卡的存在不能证明吴志明就缴纳了社会保险，因此其不应按城镇标准计算残疾赔偿金。综上，原审法院查明事实不清，请求二审法院依法改判。
吴志明辩称，吴志明在坚盛公司干活跌倒受伤客观存在，原审法院以坚盛公司选任过错判决按份承担，没有异议。徐建清认为与吴志明同系受坚盛公司雇佣，对此事实应由法院查明为准。但无论法律关系如何，徐建清和坚盛公司赔偿受害人损失应当是客观的。关于徐建清提出的吴志明损失部分，伙食补助费是吴志明以及护理人员在医院住院以及护理过程中，在医院吃饭收取的费用。民事赔偿的伙食补助是正常住院人员饮食以外的补助，原审法院本不应扣除医疗费中膳食费或伙食费，但因数字较少，吴志明没有上诉，对原审法院扣除该费用无异议。关于静脉是跌伤还是医疗事故造成，原审法院已经认定，徐建清没有提供证据予以佐证，退一步说，不管是医疗事故还是吴志明自身的原因，造成吴志明伤残的后果是因本起事故造成的，故残疾赔偿金应属于吴志明损失的范围。关于二次手术，是吴志明受伤后，为了自己的健康必然发生的费用，应当一并处理。关于残疾赔偿金计算标准，吴志明不仅有社会保险，同时其土地已经征用，属于失地农民。故应适用城镇标准没有问题。综上，请求二审法院公正判决。
坚盛公司辩称，原审判决认定事实清楚，不同意徐建清的上诉请求。坚盛公司与徐建清之间系承揽关系，徐建清与吴志明之间系雇佣关系。坚盛公司更换檐沟的工程是由徐建清承揽的，与吴志明没有任何法律关系，坚盛公司付款也是对徐建清付款。购买材料并不意味着指挥实施工作，工作量的增减是正常的，不能因为工作量的增减改变法律关系。案涉工程都是由徐建清指挥安排实施的，并不是坚盛公司处理的。吴志明本身也认为和坚盛公司之间没有直接关系，只是和徐建清之间有雇佣关系。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是吴志明、徐建清、坚盛公司三者各自为何种法律关系？坚盛公司将大棚的扫尾维修工程交由徐建清承揽，案涉工程的檐沟尽管是由徐建清代坚盛公司购买，但因双方未就承揽活动的范围进行明确的界限，檐沟作为大棚的一部分，其维修理应包含在承揽范围内，且在承揽活动中承揽人因对材料更为专业熟悉，代定作人代购材料也属常情，故认定徐建清与坚盛公司之间系承揽关系。坚盛公司并没有直接雇请吴志明，吴志明在坚盛公司所从事的工作也不是由坚盛公司安排，其是受徐建清的雇请而从事的劳务活动，故认定徐建清与吴志明之间系雇佣关系。
关于吴志明相关赔偿项目的计算问题。对于医疗费，徐建清在原审法院仅要求扣除医疗费中的膳食费2237.4元，故原审法院扣除该费用并无不当。吴志明残疾系提供劳务过程中受伤所致，其入院前并无静脉栓塞症状，故可认定静脉栓塞系因受伤导致的并发症，且徐建清又未能举证证明吴志明目前的伤残由医院的诊疗过错造成，原审法院将吴志明伤残费用作为本起事故的损失亦无不当。吴志明骨盆位置存在内固定，根据司法鉴定意见，其确定必然会发生取出内固定的二次手术费用，且徐建清在原审中对此并未提出异议，故二次手术费用可以与已经发生的费用的一并予以处理。对于残疾赔偿金，吴志明虽为农村户口，在事故发生前长期从事建筑安装工作，主要生活来源于非农工作，而不是依靠农业收入，且其已经缴纳了社会保险，故其残疾赔偿金应当按照城镇标准进行计算。
综上，徐建清的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1910元，由上诉人徐建清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
代理审判员 季建波
代理审判员 周 君
二〇一四年五月四日
书 记 员 张晓光
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律证据，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。