贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2925号
上诉人（原审原告）冯宇，男，1984年5月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。
委托代理人刘航，男，1984年7月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审被告）贵州银地房地产开发有限公司（以下简称银地房开公司），住贵州省贵阳市花溪区贵筑路16号（气象局内）。
法定代表人师琴丽，该公司总经理。
委托代理人石先武，贵州圣伦达律师事务所律师，执业证号：1520120160176872。
上诉人冯宇与被上诉人银地房开公司商品房预售合同纠纷一案，贵州省贵阳市花溪区人民法院于2016年3月22日作出（2016）黔0111民初56号民事判决，上诉人冯宇对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原告于2014年7月5日与被告签订了合同编号分别为“银房售0090”、“银房售0091”的两份《商品房买卖合同》，约定被告将其开发建设的位于花溪区贵筑路“七里香溪”二期项目3层9号房、3层10号房出售给原告，购房总金额为2665612元。该二份合同约定：1.合同第一条约定，建筑工程施工合同约定的竣工日期为2015年3月19日；2.合同第十一条约定，出卖人应当在2015年12月25日前向买受人交付该商品房；3.合同第十三条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。逾期超过90日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之1的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。原告在缴纳全部购房款后在贵阳市房地产管理局办理了商品房预售合同备案登记，登记表显示的房屋竣工时间为2015年3月19日，交房时间为2015年12月25日，双方对该商品房预售合同备案登记表的真实性无异议。在原、被告签订《商品房买卖合同》之前，原告、李琦、蔡俊、何佳悯、车晓兵于2014年6月25日出具授权委托书，记载：“本人欲购买贵阳市花溪区贵筑路七里香溪二期项目B栋房屋用于投资经营，但因本人长时间不在贵阳居住，特委托蔡君（身份证号码：）为本人的代理人就上述事宜与贵州银地房地产开发有限公司达成一致的条件完全予以认可，与此相关的法律责任由本人承担”。2014年7月2日，蔡君与被告签订了合同编号分别为“银房售0093”、“银房售0094”、“银房售0095”的三份《商品房买卖合同》，约定被告将其开发建设的位于花溪区贵筑路“七里香溪”二期项目4层2号房、4层3号房、4层4号房出售给蔡君，购房总金额为4671631元。蔡君在签订三份《商品房买卖合同》当日，又与被告签订了一份“其他约定”，该“其他约定”无协议名称，以“十三、其他约定”作为协议开头，列明（1）至（11）共十一项条款，其中第（1）条约定班芙商业广场B栋三层、四层外墙和屋顶广告均由乙方使用，但广告位的使用应符合国家相关部门要求；第（7）条约定甲方（被告）将该部分物业在2014年12月25日前交付给乙方（原告）装修，交房必须提供该物业规划证书。因甲方原因超过此日期90日内甲方未能交房的，甲方应每日按总房价的万分之一向乙方支付违约金；因甲方原因延期交房超过90日的，乙方有权退房，甲方应在7个工作日内退还乙方所交全部房款，因退房产生的所有相关费用也均由甲方全额承担。该其他约定下方有蔡君签字确认且加盖有被告公司公章，并通过加盖骑缝章的方式与编号为“银房售0093号”《商品房买卖合同》一并加盖被告公司公章。现原告认为，该“其他约定”是蔡君代表原告、蔡俊、何佳悯、李琦、车晓兵五人对“七里香溪”二期项目第三、第四层商铺买卖与被告达成的补充约定，其效力等同于《商品房买卖合同》中的附件十三，该约定是蔡君经原告等人委托授权而与被告协商达成，所以双方约定的房屋交付时间应当以该“其他约定”中载明的实际交付时间为准。现已过房屋交付期限，故原告起诉请求：1、判令被告继续履行合同约定的交房义务；2、被告向原告支付违约金，违约金金额按原告实际损失调增至164544元（暂计至2015年10月25日，全部违约金请计至实际交付房屋之日止）；3、诉讼费由被告承担。在签订合同之时商铺尚未修建完工且至今未竣工验收。另查明，何佳悯于2014年7月5日与被告签订了合同编号分别为“银房售0084”、“银房售0089”的两份《商品房买卖合同》，约定被告将其开发建设的位于花溪区贵筑路“七里香溪”二期项目3层3号房、3层8号房出售给何佳悯，购房总金额为3335904元。车晓兵分别于2014年7月6日、2014年7月28日与被告签订了合同编号分别为“银房售0082”、“银房售0083”、“银房售0085”的三份《商品房买卖合同》，约定被告将其开发建设的位于花溪区贵筑路“七里香溪”二期项目3层1号房、3层2号房、3层4号房出售给车晓兵，购房总金额为2509055元。蔡俊于2014年7月2日与被告签订了合同编号分别为“银房售0092”、银房售“0096”、“银房售0097”的三份《商品房买卖合同》，约定被告将其开发建设的位于花溪区贵筑路“七里香溪”二期项目4层1号房、4层5号房、4层6号房出售给蔡俊，购房总金额为4447745元。李琦于2014年7月7日与被告签订了合同编号分别为“银房售0086”、“银房售0087”、“银房售0088”的三份《商品房买卖合同》，约定被告将其开发建设的位于花溪区贵筑路“七里香溪”二期项目3层5号房、3层6号房、3层7号房出售给李琦，购房总金额为3899405元。上述所有《商品房买卖合同》中约定的交房时间均为2015年12月25日，竣工时间均为2015年3月19日。李琦、蔡君、蔡俊、何佳悯、车晓兵五人亦于2016年1月6日作为原告另案起诉至法院，另案处理。
原判认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。结合原告陈述及被告答辩，归纳本案争议焦点如下：一、双方约定的交房时间如何认定；二、被告的行为是否构成违约，被告逾期交房是否属于不可抗力；三、原告主张的违约金如何认定。关于焦点一，原告主张“其他约定”系与他人共同委托蔡君与被告达成的补充约定，交房时间及违约金应当以“其他约定”为准。原告虽授权蔡君就购房事宜与被告进行协商，且明确与此相关的法律责任由本人承担，但在蔡君与被告签订“其他约定”之后，原、被告亦签订两份《商品房买卖合同》，原告作为完全民事行为能力人，签订该两份合同的行为应视为对合同中约定的交房时间及违约金之计算的最终确定。双方在签订合同之时已明确了房屋竣工时间为2015年3月19日，商品房预售合同备案登记表中登记的房屋竣工时间也为2015年3月19日，无证据证明原告有理由相信存在提前竣工的情形，对于该重大投资项目，双方知道或应当知道交房时间等于或晚于2015年3月19日。综上，遵循一般交易逻辑和常理，对原告所购商品房约定的交房时间及违约金的计算应以《商品房买卖合同》上约定为准，即交房时间认定为2015年12月25日。关于焦点二，被告提交花溪区气象局出具的“证明”、新闻报道两份、暴雨期间施工现场照片、工程延期申请表三份、停工通知一份、关于延期交房的情况说明以及短信通知记录，拟证明被告因2014年6月7至8日为迎接高考、2014年6月16日至20日为迎接国家“创模”检查工作、2014年7月15至17日出现特大暴雨，导致被告工期延误，属于不可抗力，不应当承担逾期交房的违约责任。根据法律规定，不可抗力仅限于无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的客观情况。被告列举的上述停工情形均属可以预见或可以控制的正常情况，不属于不可抗力的免责情形，故被告逾期交房行为构成违约，应当按照合同约定承担逾期交房的违约责任。关于焦点三，违约金的计算应当按照《商品房买卖合同》的约定计算。购房总金额为2665612元，交房时间为2015年12月25日，截至原告起诉之日即2016年1月6日，被告逾期交房已有12天。根据合同第十三条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。故本案违约金计算为：2665612元×12天×0.5÷10000=1599.37元，予以支持。
对于原告主张的第一项诉请即被告继续履行合同约定的交房义务，因该房屋尚未竣工验收，客观上不符合交房条件，无法确定交房时间，被告亦表示愿意在条件成就后履行交房义务，因此，对原告此项诉请不予支持。对尚未计算的违约金损失，原告可后续主张权利。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十七条、《中华人民共和国法民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州银地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯宇逾期交房违约金人民币1599.37元（从2015年12月26日计算至2016年1月6日）；二、驳回原告冯宇的其余诉讼请求。案件受理费1895元（已减半收取），由原告冯宇负担1795元，由被告贵州银地房地产开发有限公司负担100元。
一审宣判后，冯宇不服，向本院提起上诉称，第一，本案争议的交房时间不应以双方签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间为准，应根据上诉人的代理人蔡君与被上诉人签订的《商品房买卖合同》和“其他约定”中对交房时间的约定来认定。因被上诉人对“其他约定”的真实性、合法性以及该“其他约定”与《商品房买卖合同》系同一整体加盖骑缝章均予以认可的情况下，应当以“其他约定”上的约定交付时间为准。该“其他约定”的交房时间是被上诉人法定代表人师琴丽向上诉人的承诺，即2014年12月25日，并通过该约定明确。一审中上诉人要求被上诉人法定代表人师琴丽出庭接受质询，但其无正当理由未出庭接受质询，被上诉人应承担不利法律后果。原判认定交房时间为2015年12月25日属于认定事实错误。第二，本案《商品房买卖合同》对违约金的约定明显过低，应根据《合同法》的规定予以调增，按该房屋同地段租金标准计算违约金。原判按合同约定违约金标准计算违约金系适用法律错误。请求依法改判支持上诉人诉请。一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人银地房开公司答辩称，一、根据上诉人与被上诉人提交的商品房买卖合同及备案登记表及建设工程施工合同可知，涉案工程的竣工时间为2015年2月10日，因此被上诉人不可能向上诉人承诺与2014年12月25日交房。另外，上诉人出示的其他约定应当视为双方在签订商品房买卖合同前的意向书。在签订正式合同后，关于交房时间的约定，应当以后签的买卖合同为准。二、关于违约金的认定及计算，在双方签订的正式买卖合同中，已经存在关于违约金的约定，房屋租金只是上诉人的预期收入，而不是实际损失，上诉人主张以房屋租金计算违约金没有法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，被上诉人银地房开公司称在2016年3月25日通知上诉人冯宇收房，并提供《授权委托书》和《装修许可证》佐证，拟证明被上诉人银地房开公司在2016年3月21日委托贵州银和物业管理有限公司为上诉人等业主办理交房手续以及办理装修许可证，在2016年3月25日通知了上诉人收房。上诉人冯宇对证据的真实性予以认可，认可接到通知的时间为2016年3月25日，但称是在2016年4月中旬接收涉案房屋并进行装修。二审查明的其他事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、《商品房买卖合同》、“其他约定”、《七里香溪（二期）工程承包合同》、贵阳市商品房预售合同备案登记表、花溪区气象局出具的“证明”、新闻报道两份、商业广场现场照片、工程延期申请表三份、停工通知一份、关于延期交房的情况说明、短信通知记录及当事人陈述等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案两份《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，应为有效合同。双方当事人的权利义务，应当以《商品房买卖合同》的约定为准。本案的《商品房买卖合同》约定的交房日期以及其他权利义务均具体明确，故原判以《商品房买卖合同》约定的2015年12月25日为交房日期正确。上诉人主张交房日期为2014年12月25日，其主要理由是，上诉人在订立本案《商品房买卖合同》前，曾委托蔡君作为代理人与被上诉人签订“其他约定”，该约定载明的交房时间是2014年12月25日，因该“其他约定”形式上系蔡君与被上诉人银地房开公司签订的《认购协议》的一部分，非正式的商品房买卖合同条款，且签订于冯宇本人订立《商品房买卖合同》之前，故不是本案正式合同的补充约定。本案商品房买卖合同就交房日期和其他权利义务均作了明确具体的约定，该“其他约定”应视为被其后正式订立的《商品房买卖合同》所取代，因此上诉人提出的“其他约定”不能作为认定双方权利义务的依据。本院对其主张不予采纳。关于违约金是否应调整的争议，上诉人冯宇主张按照租金标准调整违约金，因双方在《商品房买卖合同》中明确约定了逾期交房违约金的计算方式，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定的违约金参照租金计算的前提是双方在合同中没有约定违约金的计算方式，故本案不适用该条的规定。上诉人主张调整违约金至房屋的租金，但其没有提供证据证明产生的实际损失金额的大小，故调整违约金没有参考依据，本院不予支持。原判决按照合同约定计算违约金符合当事人签订合同时的预期和真实意思，并无不当，本院予以维持。根据合同约定，逾期交房违约金应计算至通知收房之日止。因被上诉人在2016年3月25日通知收房，故本案逾期交房天数为2015年12月26日至2016年3月25日，共计逾期90日，按照合同约定，逾期在90日内，按已付购房款的日万分之0.5计算违约金。因此，被上诉人在本案应支付上诉人逾期交房违约金共计为：2665612元×0.5÷10000×90日=11995.25元。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。但鉴于在一审判决后出现通知收房和实际收房的事实，违约金应计算至通知收房之日止，故本院对本案违约金的具体数额予以变更。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国法民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初56号民事判决的第二项；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初56号民事判决第一项为：贵州银地房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付冯宇逾期交房违约金11995.25元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费3790元，由上诉人冯宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 姜彦宏
代理审判员 衷进全
二〇一六年十二月一日
书 记 员 穆 凤