广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第566号
上诉人（原审被告）：刘金友。
委托代理人：贺鸿德，广东鸿浩律师事务所律师。
委托代理人：黄小琼，广东鸿浩律师事务所律师。
被上诉人一（原审原告）：王中龙。
委托代理人：赵国通，广东人为律师事务所律师。
被上诉人二（原审被告）：惠州市城市管理行政执法局。
法定代表人：钟朝阳。
委托代理人：温少杰，广东广法律师事务所律师。
委托代理人：王淑敏。
被上诉人三（原审被告）：惠州市永华废旧物资回收有限公司。
法定代表人：刘金友。
委托代理人：王高军，广东鸿浩律师事务所律师。
上诉人刘金友因与被上诉人王中龙、惠州市城市管理行政执法局、惠州市永华废旧物资回收有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年1月5日王中龙向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告一向原告支付：住院伙食补助费1550元、误工费24000元、营养费1550元、交通费800元、残疾赔偿金120906.84元、精神损害抚慰金30000元、后续治疗费10000元、鉴定费2300元、复查费500元，合计191606.84元；2、三被告对191606.84元负连带赔偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。
主要事实和理由：2013年7月26日，原告受雇于第一被告，帮助第二被告在惠城区桥东拆除违法招牌，在11点30分的时候原告从梯子上摔下来受伤，首先被送往惠州第四人民医院治疗，后被转送到中国人民解放军第一七三医院治疗，经诊断为左股骨粗隆间骨折。原告共住院31天，2013年8月26E1的出院遗嘱为：1、建议全休三个月，3个月内避免左下肢负重及剧烈运动；2、适当功能锻炼，定期复查每月一次；3、1年后视骨折愈合情况拆除内固定物；4不适随诊，住院期间陪护1人；5支气管哮喘情况建议专科治疗。2014年广东西湖司法鉴定所出具了广湖司鉴所[2014]临鉴字第031号鉴定书，鉴定结果为：1、被鉴定人王中龙的损伤与本次意外存在直接因果关系。2、被鉴定人王中龙左下肢功能丧失25%以上，构成IX(玖）级伤残。3、被鉴定人王中龙后续治疗费用评估为10000元人民币。
被告惠州永华废旧物资回收有限公司辩称，第一，答辩人与本案毫无关系，答辩人不具备本案的诉讼主体资格。被答辩人并非答辩人聘请的，也并非在从事答辩人指示或委派的工作过程中受伤的。因此，答辩人与被答辩人并不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，答辩人无需承担被答辩人人身损害的赔偿责任。第二，通过上述分析可知，涉案的人身损害赔偿纠纷与答辩人无关，法院应当免除答辩人的赔偿责任，而被答辩人作为成年人，从事这种工作也有一定的时间，应当充分认识到此类工作的危险性，做到谨慎小心，但被答辩人在施工过程中没有采取任何安全措施，未尽到安全注意的义务，对损害发生也有过错，其自身也应承担相应的责任。第三，关于被答辩人的损失计算问题：(一)误工费。被答辩人既无举证其实际减少的收入，也未按法律规定的证据标准要求，举证其最近三年的平均收入状况。因此，被答辩人的月收入应以[广东省高院关于印发《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的通知]规定的中“房屋和土木工程建筑”国有同行业在岗职工年平均工资34000元／年(2833.3元／月)的标准计算。(二)营养费。被答辩人并未提供医疗机构出具需加强营养的书面依据，且被答辩人按照每日50元的标准计算该项费用过高。(三)交通费。被答辩人并未提供证明与就医地点、时间、人数、次数相符合的票据证明。即被答辩人并未提供相应的证据材料证明交通费用的实际发生。(四)伤残赔偿金。被答辩人按照城镇居民标准计算赔偿数额规定缺乏法定依据，主要表现如下：1、被答辩人虽提供了“居住证明”但答辩人对其的真实性及证明效力是有异议的，且单凭一份“居住证明”是不足以证明被答辩人已在城镇居民满一年的事实，被答辩人理应提供相应的租房票据或水电费缴费凭证、管理费缴费凭证等来证明被答辩人在惠城区河南岸永兴楼小区二楼居住的事实。2、被答辩人除了要证明其已在城镇居住满一年外，还需证明在城镇居住期间其有固定的收入，在计算赔偿数额时才能按城镇居民的标准对待。而被答辩人并未提供相应的证据材料证明其在城镇居住期间有固定的收入的事实，据此，被答辩人不符合按城镇居民标准计算赔偿数额的情况，应当按受诉法院所在地农村居民人均纯收入标准(10542.84元／年)计算赔偿数额。此外，答辩人对被答辩人的伤残等级鉴定是有异议的，答辩人已在法定期限内申请法院对被答辩人的伤残等级进行重新鉴定。综上，被答辩人的伤残赔偿金为：10542.84元／年×20年×20％(××)=42171.36元。(五)精神损害抚慰金明显过高，与事实不符，依法应予以调整或不予支持。(六)后续治疗费及鉴定费。后续治疗费并未实际产生，鉴定费的主张理应不予支持。(七)复鉴费。被答辩人应当为其主张提供证据，被答辩人未出具相应的依据证明该项费用与被答辩人的治疗存在关联性及必要性，仅凭空向答辩人提出索要此费用也无事实、法律依据，人民法院应不予支持。综上所述，答辩人与被答辩人并不存在所谓的雇佣关系，也没有赔偿被答辩人人身损害的义务和责任。因此其向我方主张该赔偿权利是无法律依据的，请求法院应依法驳回。且答辩人本身对此次事故的发生也存在过错，其应予真正的雇佣人一起对本次损害承担责任。
惠州城市管理行政执法局辩称，一、答辩人不是适格的被告，答辩人不应承担责任。1、根据《惠州市区查处违法建设规定》(惠府[201095]号)第七条“各区政府(管委会)是其辖区范围内查处违法建设工作的责任主体，全面组织领导实施辖区范围内违法建设的查处工作，主要职责是：(三)对应依法拆除的违法建(构)筑物，经市城管执法部门依法处理后，组织所在镇(街道)、派驻城管执法队及相关单位对违法建设实施强制拆除……”的规定，答辩人既不是组织实施具体强制拆除的主体，也不是具体实施具体强制拆除行为的主体。2、2012年8月1日，惠城区城市管理工作办公室与刘金友签订《拆除违法建设协议》，约定乙方以包工、包机械、包安全、包工期、包质量、包拆除垃圾清运及验收合格的方式承包惠城区辖区范围内违法建设拆除事宜。3、被答辩人自述是受雇于被告一惠州永华废旧物资回收有限公司，而答辩人不是发包人。4、被答辩人认为其“帮助第二被告在惠城区桥东拆除违法招牌”。答辩人认为，如上述第l、2、3点所述，被告答辩人的陈述缺乏事实依据。综上所述，答辩人既不是组织实施具体强制拆除违法招牌的主体，也不是具体实施具体强制拆除违法招牌行为的主体。且答辩人不是发包人，因此，根据《侵权责任法》及相关法律、司法解释的规定，答辩人不是适格的被告，答辩人不应承担责任。二、关于被答辩人的诉讼请求。1、关于误工费。被答辩人没有提供劳动合同、纳税证明、社保清单等证据证明其收入水平，也没有证据证明因为本次事故而造成其收入状况减少，因此，被答辩人的该项主张不应得到支持。2、关于营养费。被答辩人主张营养费为1550元，但没有提供医疗机构及鉴定机构的意见证明，不应得到支持。3、关于交通费问题。被答辩人对其主张未提供任何证据证实，因此，其主张的交通费人民币500元不应得到支持。4、关于伤残赔偿金。被答辩人没有提供在受伤地的房屋租赁合同及居住房屋的各种缴费证明，也没有提供其居住地管辖公安派出所出具的连续在受伤地居住满一年的证明，更没有提供有固定收入的证明。故其残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准进行计算。5、精神抚慰金请求过高。6、关于复查费。被答辩人只提供了复查费用的医疗票据160元，应按实际发生的费用支付。补充答辩，原告认为惠州市惠城区城市管理办公室是被告的所属部门，根据编委的相关文件，城市管理办公室并不是城管执法局的下属部门。
第三被告刘金友辩称，被告三与原告不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，被告三对本案不存在任何法律责任，请求法庭驳回原告对被告三的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2013年7月26日11时30分许，在拆除××城区××水乡某商铺挡雨棚的过程中，原告从1米多高的人字梯上摔下受伤。原告立即被送至惠州第四人民医院住院治疗3日，后转入中国人民解放军第一七三医院住院治疗28日，诊断为左股骨粗隆间骨折，住院期间行“左股骨粗隆间骨折切开复位钢板内固定术”；出院医嘱为建议全休3个月、定期复查每月1次、1年后视骨折愈合情况拆除内固定物。出院后原告在中国人民解放军第一七三医院进行了三次的复查，共支付治疗费240元。原告自行委托广东西湖司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费进行评定，该鉴定所于2014年1月7日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原告损伤与本次意外存在直接因果关系；2、原告左下肢功能丧失25%以上，构成九级伤残；3、原告后续医疗费用为10000元。原告为此支付鉴定费2300元。随后原告向法院起诉，请求判如上述所请。
另查一，第二被告向法庭提交惠城区城市管理工作办公室与第三被告刘金友于2012年8月1日签订的《拆除违法建设协议》，约定由刘金友承包惠城区辖区范围内违法建设拆除事宜，期限为2012年8月1日至2013年12月31日。本院于2014年7月25日去函惠城区城市管理工作办公室调查相关事实，该办公室于2014年8月28日复函本院，称2013年7月26日上午，惠城区城市管理工作办公室应桥东街道办事处的要求，配合惠州市城市管理行政执法局桥东执法队和桥东街道办事处对荷兰水乡周边挡雨棚进行依法拆除，在拆除工作进行至11点30分左右，桥东执法队告知我办工作人员收队下班，当时我办工作人员正在组织拆除最后一个雨棚。出事档口的户主请老乡王中龙等数人帮助其拆除破旧挡雨棚，在场工作人员要求施工队收队下班下午再继续拆除、同时明确告知王中龙等人其拆除行为属个人行为，与我办不产生任何责任，但王中龙等人不听劝阻，同几个老乡私自对出事档口的挡雨棚进行拆除。期间我办工作人员并没有在场组织，结果发生意外，王中龙从梯子跌下。事情发生后，在场工作人员立即到出事现场拨打120电话并随同救护车将伤者送至第四人民医院，随后电话联系受聘方惠州永华废旧物资回收有限公司负责人刘金友，告知其本人具体情况并敦促其做好王中龙的救治事宜。待刘金友本人赶到医院后，亲口对在场工作人员承诺会妥善处理伤者的救治和事后问题。
另查，惠城区城市管理工作办公室系惠城区政府直属的公益一类事业单位，与第二被告没有直接隶属关系。
另查二，庭审中，原告称刘金友打电话给我弟弟王中虎，说要找人拆桥东这边的招牌，我弟弟就找了6个人去，150元一天；出事那天是四个人一组，城管局桥东执法队的指挥我们，我和刘某甲一人一头站在一米多高的梯子上用扳手拆遮阳棚，遮阳棚当时是收着的、弹簧突然弹出来打到我胸部，我就摔下来了；工资是刘金友和我弟弟结算，再分给下面的人；住院的医药费是老板刘金友给的，住院期间由老板的父亲刘某甲护理。
第一被告申请证人刘某甲（男，汉族，1957年7月11日出生，公民身份号码：××，系第一被告的父亲）出庭作证，证明原告不是受第一被告指示过来拆除招牌，本案与第一被告没有关系。刘某甲称执法局打电话给我儿子，我儿子叫我去拆招牌；我儿子打电话给王中龙的弟弟，他弟弟没有时间就王中龙来了；当时四个人一组，我和原告两个人在下面扶梯子另两个人在上面拆，执法局的让我们去拆隔壁一个档口的，我们两个空闲的就去隔壁拆，我们一人拆一边，原告就从一米多高摔下来了，我也没有看清楚；住院的医疗费27000元是我出的，原告住院也是我在照顾的。
第二被告称当时是文明城市复查，由桥东办事处组织实施拆除。
第三被告称《拆除违法建设协议》是其本人所签，但该协议未实际履行；我们只是帮执法局找临时工拆除违法建筑，有给王中虎打过电话，但没有让他找其他人过来；接到惠城区城市管理办公室电话后我们去医院看望了原告，出于人道考虑我们垫付了27000元的医疗费，不需要原告返还了。
另查三，原告向法庭提交惠州市南珠物业管理有限公司永兴楼管理处、惠州惠城区河南岸街道南城社区居民委员会出具的《居住证明》，证明其自2006年5月一直在惠州市惠城区河南岸永兴楼小区二楼居住。庭审中，原告称在惠州差不多有15年，做散工，每个月收入不稳定；有帮刘金友干活好几次，都是临时活。
原审判决理由和结果
本院认为，关于原告与第一被告、第三被告是否存在劳务雇佣关系的问题。根据原告、证人刘某乙、第三被告在庭审中的陈述以及《拆除违法建设协议》的内容，可以认定第三被告刘金友承包了惠城区辖区范围内违法建设的拆除事宜，第三被告致电王中虎要求其找人拆除荷兰水乡周边商铺的招牌、遮阳棚等，王中虎叫了包括原告在内的6个人，加上刘某乙等2人共8人进行拆除违建工作，且原告的住院医疗费系由第三被告垫付、住院期间由第三被告的父亲刘某乙护理，本院据此认定原告与第三被告形成劳务雇佣关系。第三被告抗辩《拆除违法建设协议》未实际履行，垫付医疗费是出于人道考虑，不符合常理，本院不予采纳。《拆除违法建设协议》系第三被告个人与惠城区城市管理办公室所签订，故第一被告与原告不形成劳务雇佣关系。另，现无证据显示本次拆除违建行动由第二被告组织实施，且原告并非由第二被告直接雇佣，故第二被告与原告也不形成劳务雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，原告因遮阳棚弹簧弹出而从一米多高摔下致残，原告应当具有一定的安装、拆卸常识，对遮阳棚的基本结构和具有弹簧这一特性有所了解、对在高处拆卸遮阳棚可能产生的危险应有一定的预见，故原告应承担20%的责任，第三被告作为雇主，应承担80%的赔偿责任。
原告虽系农业户口，其提供了惠州市南珠物业管理有限公司永兴楼管理处、惠州惠城区河南岸街道南城社区居民委员会出具的《居住证明》，故原告的赔偿可按照城镇居民标准予以赔偿。广东西湖司法鉴定所是有司法鉴定资质的鉴定机构，第一被告、第三被告认为原告自行委托鉴定属程序瑕疵，理由不充分，对该所作出的鉴定结论，本院予以采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的赔偿项目和计算方法，参照法庭辩论终结时上一统计年度的统计数据，并根据原告的诉请范围结合本案的实际，原告因本次人身损害应获得的赔偿有：1、复查费240元；2、住院伙食补助费1550元（50元/天×31天）；3、营养费1000元（酌情）；4、原告提供的证明不足以证明其实际收入情况，其误工费参照城镇居民人均可支配收入计算为10020.36元[30226.71元/年÷365×（31+90天)]；5、残疾赔偿金120906.84元（30226.71元/年×20年×20%）；6、交通费800元（酌情）；7、后续治疗费10000元；8、鉴定费2300元；9、精神损害抚慰金15000元（酌情），以上合计161817.2元。由第三被告承担80%的赔偿责任即129453.76元。
据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出两项判决，一、第三被告刘金友应在本判决发生法律效力之日起五日内支付原告王中龙赔偿款129453.76元。二、驳回原告王中龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1458元（原告申请缓交），由原告负担292元、第三被告刘金友负担1166元。
当事人二审意见
原审被告刘金友不服一审判决，向本院提出上诉，请求：一、请求依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2014)惠城法民一初字第225号民事判决书,改判由被上诉人二承担被上诉人一的人身损害赔偿责任。二、请求判令被上诉人一、被上诉人二承担本案一审、二审诉讼费用。
主要事实与理由:第一,原审法院认定事实错误,上诉人刘金友与被上诉人一王中龙不存在雇佣关系,上诉人刘金友无需承担被上诉人一人身损害的赔偿责任。原审法院认定上诉人刘金友与被上诉人一王中龙形成劳务雇佣关系,乃认定事实错误。被上诉人一不是上诉人刘金友聘请的,也并非在从事上诉人刘金友指示或委派的工作过程中受伤的,上诉人刘金友无需承担被上诉人一人身损害的赔偿责任。另被上诉人二惠州城市管理行政执法局提供的《拆除违法建设协议》乃是无效协议,无法作为认定本案事实的依据。根据《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定可知,拆除违法建设工程作为关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目,理应进行招标。现惠城区城市管理工作办公室违法将该项工程项目发包给没有任何建设工程资质的个人,明显违反了我国法律的禁止性规定,该协议应认定无效,不能作为认定本案事实的依据。退一步讲,即使该协议有效,但该协议并未实际履行,根据《拆除违法建设协议》第四条“施工要求:每次拆除行为,由甲方(即惠城区城市管理工作办公室)提出拆除项目,乙方(即刘金友)提交具体实施方案,经甲方批准后,方可实施。”现没有任何证据表明该协议有实际履行,惠城区城市管理工作办公室也未曾提交有上诉人刘金友提交的具体实施方案,也未有证据证明上诉人刘金友承包了涉案违法建设工程项目的拆除事宜。据此,原审法院在缺乏实物证据的基础上,单凭被上诉人一及被上诉二的陈述,就片面认定上诉人与被上诉人一王中龙形成劳务雇佣关系,上诉人应对被上诉人一的人身损害承担相应的赔偿责任属于认定事实错误。第二,根据《惠州市城市管理行政执法暂行规定》及《关于在惠州市开展城市管理综合行政执法工作的公告》(粤府函【2009】160号)和《关于在惠州市城市管理行政执法局开展城市管理综合行政执法工作的公告》(惠府【2010】46号)等文件的规定可知,违法构筑物或设施的拆除是被上诉人二的职责所在。无论被上诉人一是否是接受被上诉人二的指示从事本次事故的拆除行为,但被上诉人一拆除行为的最终受益人为被上诉人二。现被上诉人一在拆除违法设施中导致人身损害,被上诉人二作为本次行动的具体实施者,理应承担相应的民事赔偿责任。根据《关于在惠州市开展城市管理综合行政执法工作的公告》(粤府函【2009】160号)第二条第一款及《关于在惠州市城市管理行政执法局开展城市管理综合行政执法工作的公告》(惠府【2010】46号)第二条第一款的规定可知,强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施是属于被上诉人二惠州城市管理行政执法局的职责。且根据《关于在惠州市开展城市管理综合行政执法工作的公告》(粤府函【2009】160号)第二条的规定可知,只有上诉人二才能依法按照法律赋予其的职权履行拆除违法建设物或设施的职责,其他任何单位及个人是无权对他人的建筑物或设施进行处置的。从证人刘某乙的证人证言及惠城区城市管理工作办公室向人民法院出具的《复函》可知,是被上诉人二让上诉人找人协助其对违法建筑物进行拆除,上诉人只是按照被上诉人二的指示通知证人刘某乙及案外人王中虎前往配合被上诉人二的拆除工作,未曾通知被上诉人一。上诉人在本次拆除活动安排中仅为被上诉人二与证人刘某乙及案外人王中虎的联系起到了桥梁作用,被上诉人二才是该次违法建筑、设施拆除行动的具体实施者、组织者。根据被上诉人一的陈述,被上诉人一是听从了执法人员的指示前往事故发生地进行违法建筑物或设施的拆除工作,无论被上诉人一是否有超出授权范围,但其表现形式是在为执法人员履行拆除违法设施的职责,据此,被上诉人二理应对被上诉人一的人身损害承担相应的民事赔偿责任。第三,被上诉人一作为成年人,从事这种工作也有一定的时间,应当充分认识到此类工作的危险性,做到谨慎小心,但被上诉人一在施工过程中没有采取任何安全措施,未尽到安全注意的义务,对损害发生也有过错,其自身也应承担相应的责任。从《复函》中所反映的事实情况可知,本次事故是因被上诉人一私自接受他人的邀请帮助他人拆除破旧挡雨棚所发生的,对于其自身行为所导致的损害结果应由被上诉人一自身承担事故的全部或主要责任。第四,原审法院按照城镇居民标准计算被上诉人一赔偿数额缺乏法定依据,被上诉人一系农村居民户口,应按照农村居民标准予以计算其人身损害的赔偿数额。被上诉人一虽提供了惠州市南珠物业管理有限公司永兴楼管理处、惠州惠城区河南岸街道南城社区居民委员会出具的“居住证明”,但原审庭审过程中,上诉人刘金友及被上诉人二、原审被告惠州永华废旧物资回收有限公司均明确表示对其的真实性及证明效力有异议的。上诉人认为单凭一份‘居住证明”是不足以证明被上诉人一已在城镇居民满一年的事实,原审法院理应要求被上诉人一提供相应的租房票据或水电费缴费凭证、管理费缴费凭证等来证明其在惠城区河南岸永兴楼小区二楼居住的事实,否则原审法院不应采纳该份证据的证明效力。另参照<广东省高级人民法院、广东省公安厅关于《道路交通安全法》施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见>第二十七条的规定:“受害人的户口在农村,但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的,在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”,被上诉人一除了要证明其已在城镇居住满一年外,还需证明在城镇居住期间其有固定的收入,在计算赔偿数额时才能按城镇居民的标准对待。而被上诉人一并未提供相应的证据材料证明其在城镇居住期间有固定的收入的事实。据此,被上诉人一并不符合按城镇居民标准计算赔偿数额的情况,原审法院按照城镇居民标准计算被上诉人一赔偿数额缺乏法定依据,应按照农村居民标准予以计算被上诉人一人身损害的赔偿数额。
原审法院遗漏了与本案存在重大利害关系的当事人(惠州市惠城区人民政府及惠州市惠城区人民政府桥东街道办事处),严重违反法定程序,请求二审依法撤销原判决,发回原审法院重审。本案被上诉人王中龙是按照被上诉人二惠州城市管理行政执行局的指示前往事故发生地对违法建筑、设施进行拆除,其在拆除违法建设、设施过程中不慎导致人身损害所引起的赔偿纠纷。根据《惠州市区查处违法建设规定》(惠府【2010】95号)第六条:“市城管执法部门是市区查处违法建设的执法主体,其主要职责是。…¨”及第七条:“各区政府〈管委会)是其辖区范围内查处违法建设工作的责任主体,全面组织领导实施辖区范围内违法建设的查处工作。主要职责是:(三)对应依法拆除的违法建(构)筑物,经市城管执法部门依法处理后,组织所在镇(街道)、派驻城管执法队及相关单位对违法建设实施强制拆除。¨…”的规定及结合惠州市惠城区城市管理工作办公室出具《复函》及被上诉人二提交的《拆除违法建设协议》可知,惠城区人民政府是本次违法建设、设施拆除工作的责任主体,惠州市惠城区人民政府桥东街道办事处是本次违法建设、设施拆除工作的具体组织者,被上诉人二惠州
市城市管理行政执行局是执法主体,被上诉人一王中龙在本次违法建设、设施拆除工作中遭受人身损害,惠城区人民政府与惠州市惠城区人民政府桥东街道办事处作为本次违法建设、设施拆除工作的责任主体及组织者,其与本案存在重大利害关系,理应作为诉讼参与人参与本案的庭审活动。
另原审法院将《拆除违法建设协议》作为认定本案事实的关键证据,惠城区城市管理办公室(隶属惠城区人民政府)作为该协议的签约主体及该拆除违法建设项。目的发包人,在上诉人否认该协议的效力及未实际履行的情况下,原审法院也理应。通知惠城区人民政府前往法院配合调查该协议的真实性,但原审法院却在未通知惠城区人民政府到庭核查该协议的真实性及履行情况的情况下,在明知该协议存在违反了我国法律禁止性规定的情形下,仍认定该协议有效,明显违背了我国合同法的相关规定。退一万步讲,即使认定该协议有效,上诉人刘金友与被上诉人一王中龙形成劳务雇佣关系,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定,惠州市惠城区人民政府作为拆除惠城区违法建设工程项目的责任主体,其下属单位惠城区城市管理工作办公室违法将惠城区辖区范围内的违法建设、设施的拆除工程项目发包给没有任何建设工程资质的个人即上诉人刘金友。据此,惠城区人民政府具有选任过失的过错责任,其也理应对被上诉人王中龙的人身损害承担连带的赔偿责任。
综上所述,由于原审法院认定事实错误,适用法律错误。
被上诉人王中龙口头答辩称：上诉人的上诉意见说明了一个事实，王中龙是刘金友叫去做事的，一审认定刘金友承担相应的赔偿责任，被上诉人认为合情合理。惠州城市管理执法局是否连带责任的问题，我方认为有惠城区工作办公室的回函有明确桥东执法队，桥东执法队属于惠州城市管理行政执法局，应当与刘金友负连带责任。我方认可惠城区政府、街道办事处是本次拆除活动的组织者，都应当负连带责任。
被上诉人惠州城市管理行政执法局口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一审证据已经充分证明王中龙与我方不存在任何劳动关系，是由上诉人雇佣被上诉人王中龙。这次拆除行动并不是我方组织实施，我方不应承担连带责任。
原审被告惠州永华废旧物资回收有限公司口头答辩称：本案与我方无关，其他同意上诉人的意见。
在本案的二审中，上诉人刘金友提交新证据组织机构代码证两份，拟证明惠城区人民政府办公室、桥东街道办事处的主体资格。原审法院未将其作为诉讼参与人参与本案诉讼。
王中龙质证意见为：没有异议。
惠州城市管理行政执法局质证意见为：对真实性、合法性没有异议，对证明对象及关联性有异议。
惠州永华废旧物资回收有限公司质证意见为：没有异议。
本院查明的事实及裁判理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案争议的焦点为：1、原审是否遗漏当事人；2、刘金友与王中龙之间是否存在雇佣关系；3、原审判决责任划分是否恰当；
关于是否遗漏惠城区人民政府办公室和桥东街道办为本案当事人的问题，虽然惠城区人民政府办公室和桥东街道办组织拆除荷兰水乡周边挡雨棚，但是本案事故的起因是王中龙等人应老乡邀请拆除其破旧挡雨棚，王中龙等人的拆除行为并非受托于惠城区人民政府办公室和桥东街道办；且在拆除过程中，政府在场工作人员已明确告知王中龙等人的行为属个人行为，故王中龙提供劳务受害责任与惠城区人民政府办公室和桥东街道办并无法律上因果关系，原审未追加惠城区人民政府办公室和桥东街道办为本案当事人并无不当，本院予以维持。
关于刘金友与王中龙是否存在雇佣关系的问题，在本案的一审、二审中刘金友、刘金友的父亲刘某乙及王中龙都认可是刘金友打电话给王中龙的弟弟王中虎找人拆除荷兰水乡周边的挡雨棚，王中虎叫了包括王中龙在内的6个人进行拆除工作。工资是由刘金友与王中虎结算，然后再由王中虎分给下面的人。事故发生后，刘金友支付了医疗费27000元，王中龙住院期间由刘金友的父亲护理。以上证据可以相互印证，据此可以认定王中龙是刘金友招用拆除挡雨棚的雇员，在王中龙从事拆除工作后，刘金友给付王中龙一定的报酬，双方形成雇佣关系，应受法律保护。上诉人认为其与惠城区城市管理办公室签订的《拆除违法建设协议》无效且未实际履行，并不影响刘金友与王中龙之间劳务雇佣法律关系的成立。
关于责任划分的问题，原审认为王中龙从事拆除工作应当具有一定的安装、拆卸常识，对在高处拆卸挡雨棚可能产生的危险应有一定的预见，酌定其自行承担20%的责任，上诉人承担80%的责任，该认定充分考虑到事故的实际情况，责任划分得当，本院予以支持。
综上，上诉人上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院查明事实清楚、适用法律正确、实体处理得当，其判决本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1458元，由上诉人刘金友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；