黑龙江省安达市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安民一初字第47号
原告徐慧玲，女，1974年4月5日出生，汉族，住安达市。
被告黑龙江神宇肥业有限公司。
法定代表人王彦飞，职务董事长。
委托代理人王述利，男，1976年6月3日出生，汉族，系该公司法律顾问，住哈尔滨市道外区。
原告徐慧玲与被告黑龙江神宇肥业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月30日、2015年5月26日公开开庭进行了审理。原告徐慧玲，被告黑龙江神宇肥业有限公司的委托代理人王述利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐慧玲诉称，原告于2005年10月26日至2013年7月18日在黑龙江神农神宇肥业有限公司工作，被告在事实上已经与原告形成无固定期限的劳动合同，在未征得原告同意的前提下，单方面要求原告与第三方哈尔滨一帆派遣公司签订劳动合同，因原告不同意，被告在带薪放假一个月后即2013年8月19日再次强令原告与派遣公司签订劳动合同，因原告不同意，被告宣布自当日起原告放假等候通知。2013年10月4日，被告要求原告自行提出辞职才能给予部分经济补偿，原告不同意，而且被告在2014年9月之前已经变更公司名称，在2014年10月8日还以原公司名称向原告发函和要求原告签订自愿离职申请书。至今被告不出具辞退书，也不给予赔偿，且没有通知上班，在事实上形成辞退。因没有解除劳动关系，影响到原告再次就业。2013年12月在没有辞退书和原告离职书的情况下，以公司停产为由停止为原告缴纳养老保险，但事实被告一直正常运营。在此前提下原告于2014年4月9日向安达市劳动仲裁委员会提出申请仲裁。劳动仲裁委员会认为原告第一项请求中原告实际工资不低于劳动合同的约定工资，所以不支持，可在2011年12月，原告与被告已经重新约定了原告的工资标准，视为合同的重新约定，所以应履行重新约定的合同。劳动仲裁委员会认为原告申请的第四条超过劳动仲裁时效，但是自2013年4月10日至2014年4月9日是时效期内，劳动仲裁委员会应予以裁决。劳动仲裁委员会对于第五条诉讼请求裁定的经济补偿金不应该根据《劳动合同法》第四十七条规定，因为被告不是在合法范围之内辞退原告的，按照《劳动合同法》第八十七条应支付双倍赔偿。劳动仲裁委员会对原告的其他申请不予支持，没有相应的法律依据和合理的解释。基于以上事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》以及其他相关法律法规的规定，原告向贵院提起诉讼，要求：一、要求被告给付自2012年12月9日至2013年5月31日差额工资5,221.03元；2、要求被告给付自2011年8月起至2012年11月28日止共加班122天，合计14,640.00元；3、根据《劳动合同法》规定应为劳动者缴纳社会保险，但是被告至2010年1月起才缴纳养老保险，申请判定自2005年11月至2009年12月的养老保险金额总计12，261.92元；4、要求被告给付自2011年6月1日起至2014年4月10日止双倍工资70,320.00元；5、要求被告按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金39，695.00元；6、被告未缴纳失业保险，致使原告未能按规定领取失业保险金，应由被告赔偿15,120.00元；7、被告未按《劳动合同法》第五十条规定解除劳动合同，只是通知原告放假，应补偿自2013年8月26日起至2014年4月9日工资，按照最低工资标准计6,750.00元；8、用人单位应根据《劳动合同法》第五十条规定办理相关手续，被告未按照规定办理，根据《劳动合同法》第八十五条第四款，现申请判令加付赔偿金164,007.95元；9、申请判定被告为原告缴纳自2013年12月-2014年4月养老保险；10申请判令被告为原告补缴自2005年11月-2014年4月医疗保险；11、由被告承担本案的诉讼费用。
被告黑龙江神宇肥业有限公司辩称，一、原告的诉讼请求没有法律依据，依法不应得到支持。在劳动仲裁受理后，被告单位在答辩期间发现原告在被告单位工作期间于2011年10月4日又与他人设立了安达市沃慧肥业有限公司，并且担任法定代表人，该单位经营范围与被告单位经营范围是相同的，原告此行为违反了强制性法律规定及单位的规章制度，因此双方签订的劳动合同是无效的。双方不具备劳动合同关系，而应当认定为劳务关系。二、自2011年10月4日，被告单位与原告之间不存在劳动关系，而是属于劳务关系。
经审理查明，原告徐慧玲系被告黑龙江神宇肥业有限公司招用的员工，原告自2005年10月至2013年7月19日先后任被告公司的化验主任、品管部部长、质检员等职务。双方自2005年10月至2007年12月31日期间未签订劳动合同，于2008年1月1日至2013年5月13日之间签订了三份书面《劳动合同》，第一份《劳动合同》的起止时间是2008年1月1日至2009年5月31日，岗位系化验主任。合同约定实行综合计算工时工作制的工时制度，工资标准为每月600元，绩效工资（奖金）根据原告实际劳动贡献确定，并于每月10日前以货币形式按月足额支付工资。双方应当按照规定，依法缴纳各项社会保险费，原告应负责部分由被告负责代扣代缴。第二份《劳动合同》的起止时间是2009年6月1日至2011年5月31日，岗位系品管部部长。合同约定实行不定时工作制的工时制度，工资标准按照被告依法制定的工资分配制度确定，并于每月10日前以货币形式按月足额支付工资。双方应当按照规定，依法缴纳各项社会保险费，原告应负责部分由被告负责代扣代缴。第三份《劳动合同》的起止时间是2011年6月1日至2013年5月13日，岗位系品管部部长、质检员。合同约定实行综合计算工时工作制的工时制度，工资标准为每月700元，绩效工资（奖金）根据原告的实际劳动贡献确定，并于每月10日前以货币形式按月足额支付工资。双方应当按照规定，依法缴纳各项社会保险费，原告应负责部分由被告负责代扣代缴。三份劳动合同尾页甲方一栏盖有被告黑龙江神农神宇肥业有限公司的公章，乙方一栏有原告的签名。被告未给原告缴纳2005年11月至2009年12月期间的养老保险，也未缴纳工作期间的失业保险和医疗保险。原告于2013年7月19日离开被告单位，被告于2013年12月停止为原告交纳养老保险。原告2012年8月至2013年8月平均月工资为1，934.00元。黑龙江省神农农业科技术集团于2013年9月24日下发[2013]4号文件决定停止被告公司生产经营活动的决定，被告公司于2013年10月8日向原告下发了解除劳动合同的通知函。原告于2014年4月9日向安达市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，安达市劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月30日作出安劳人仲案字[2014]第2号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起被申请人应支付申请人经济补偿金8个月×2,423.32元=19,386.56元。二、本裁决书生效之日起被申请人应到社保经办机构为申请人缴纳工作期间的未缴纳的养老保险费。仲裁裁决书送达后，原告徐慧玲不服，向本院提起诉讼。
另查，原告于2011年10月14日以法定代表人身份向安达市工商行政管理局申请设立了安达市沃丰肥业有限公司，该公司的经营范围与被告公司的经营范围相同。
上述事实，《劳动合同书》，安达市沃丰肥业有限公司设立登记申请书，2012年8月-2013年8月工资表，圆通速递单，通知函，员工资料卡，神集综字[2013]4号文件、照片，员工手册，职工登记表及庭审笔录在卷证实。
本院认为，本案争议的焦点是原告的各项诉讼请求是否符合法律规定。原告按照《劳动合同法》第三十五条规定，主张被告未取得其同意于2012年12月9日私自变更岗位，降低工资，要求被告给付2012年12月9日至2013年5月31日差额工资5,221.03元。原告在庭审时对工作岗位未变动及实际工资并不低于劳动合同约定工资标准的事实予以认可，据此，本院对原告主张的差额工资5，221.03元的诉讼请求，不予支持。原告主张2011年8月至2012年11月28日共加班122天，要求被告按照《劳动合同法》第三十一条规定给付加班费14,640.00元。向法庭提交《考勤制度调整通知》证实被告应支付加班费，因该证据只证实加班须实行统一管理，并未证实原告存在加班的事实，原告也未提供证实被告掌握其加班事实存在的证据，据此，对原告主张加班费14，640.00元的诉讼请求，本院不予支持。根据《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告在2005年11月至2009年12月工作期间，被告未为原告缴纳养老保险，被告对该事实予以认可，据此，原告要求被告缴纳2005年11月至2009年12月工作期间的养老保险的诉讼请求合理，应予支持。原告以被告未按《劳动合同法》第十四条第三款规定在2011年6月1日与其签订无固定期限劳动合同而与其签订固定期限的劳动合同，并且签订合同的总经理不是法人为由，主张该劳动合同无效，要求被告按照《劳动合同法》第八十二条规定，赔偿其2011年6月1日至2014年4月10日止双倍工资70,320.00元。因双方在2011年6月1日签订的劳动合同书上双方已签字认可，尾页有被告单位的公章，且双方已按劳动合同履行，原告并未提供证实劳动合同无效及被告拒绝与其签订无固定期限的劳动合同的证据，据此，原告要求被告给付双倍工资70,320.00元的诉讼请求，本院不予支持。原告以被告违反《劳动合同法》的规定解除劳动合同，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定经济补偿金标准的二倍向原告支付赔偿金39,695.00元。被告反驳称，原告在被告公司工作期间于2011年10月14日又设立了与被告公司经营范围相同的公司，并担任该公司的法定代表人，原告该行为违反了相关强制性法律规定及被告单位的规章制度，自2011年10月14日后双方已经不存在劳动关系。原告对该事实予以认可。因原告于2011年10月14日后一直在被告单位工作至2013年7月18日，应视为存在劳动关系。被告与原告解除劳动合同时并未以原告违反相关强制性法律规定及规章制度的事实予以解除，被告也未提供证据证实，原告与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响及经被告单位提出后拒不改正的证据。据此，本院对被告的该反驳理由不予采纳。被告提交神集综字[2013]4号文件、照片、圆通速递单及通知函证实，已按《劳动合同法》的规定解除与原告的劳动合同并向原告送达了解除劳动合同的通知函。原告对于2013年10月8日收到通知函这一事实予以认可。据此，可以认定被告单位依据《劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项的规定，以生产经营发生严重困难为由，与原告解除劳动合同，并向原告送达了解除劳动合同的通知函，原告已收到。因此，原告主张被告违法解除劳动合同，支付赔偿金39,695.00元的诉讼请求，本院不予支持。故被告应按《劳动合同法》第四十七条的规定，原告解除劳动合同前12个月的平均工资，向原告支付8个月的工资做为经济补偿金。原告主张被告未给其缴纳失业保险，导致其不能按规定领取失业保险金，要求被告单位根据原告工作年限赔偿其失业保险金15,120.00元，因原告在被告单位工作期间已担任另一公司的法定代表人，原告并未提供证据证实被告与原告解除劳动合同时造成其失业损失，据此，原告主张被告赔偿失业保险金15,120.00元的诉讼请求，本院不予支持。原告以被告未按《劳动合同法》第五十条规定解除劳动合同，出具书面通知，只是通知放假，主张被告补偿2013年8月26日起至2014年4月9日工资，按最低工资标准支付6,750.00元，因原告庭审中对收到被告下达的解除劳动合同通知函予以认可，据此，本院对原告的该项诉讼请求，不予支持。原告以被告单位未按《劳动合同法》第五十条规定解除劳动合同办理相关手续，主张被告应按《劳动合同法》第八十五条第四款规定给付赔偿金164,007.95元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。根据本条规定，劳动者向法院起诉要求加付赔偿金必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金。原告徐慧玲未提供证据证实已向劳动行政部门投诉，因此，原告主张赔偿金164,007.95元的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告为其缴纳2013年12月-2014年4月期间的养老保险，因该期间原、被告已经解除劳动关系，原告的该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告主张被告为其补缴自2005年11月-2014年4月期间的医疗保险，因医疗保险在客观上已无法补缴，故本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告黑龙江神宇有限公司应支付原告徐慧玲经济补偿金15,472.00元(1,934.00元×8个月)。于判决生效后10日内履行；
二、被告黑龙江神宇有限公司应到社保经办机构为原告缴纳2005年11月-2009年12月期间未缴纳的养老保险费。于判决生效后10日内履行。
案件受理费10.00元，原告徐慧玲负担9.00元，被告黑龙江神宇有限公司负担1.00元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照〈〈中华人民共和国民事诉讼法〉〉第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。
审 判 长 刘 巍
人民陪审员 李介庭
人民陪审员 毛运德
二〇一五年六月十五日
书 记 员 孟艳霞