杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭上民初字第1360号
原告：孙炜。
委托代理人：朱民强。
委托代理人：孙琴华。
被告：俞洪梁。
委托代理人：何丽青。
委托代理人：董丽亚。
被告：浙江飞虹通信集团有限公司。
法定代表人：陆水木。
委托代理人：徐麟。
原告孙炜与被告俞洪梁侵权责任纠纷一案，本院于2013年10月10日受理后，依法由代理审判员吴媛媛适用简易程序独任审判。审理过程中，本院依职权追加浙江飞虹通信集团有限公司（以下简称飞虹公司）为第三人，后原告孙炜申请将飞虹公司变更为被告，本院予以准许。因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭进行了审理。原告孙炜的委托代理人孙琴华、朱民强，被告俞洪梁的委托代理人何丽青，被告飞虹通公司的委托代理人徐麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙炜起诉称：原告父亲是一位玉石收藏家。2005年5月10日，原告与案外人杭州岳王艺术品商城有限公司（下称岳王商城）签订经营权转让合同一份，以810000元对价取得杭州市上城区惠兴路16号二楼B94、B95、B128和B129商铺的30年经营权，并暂时租赁给他人使用，留待原告父亲退休后用于收藏、展览和交易。被告俞洪梁与岳王商城因民间借贷发生纠纷，后经法院调解、强制执行。2008年11月11日，被告俞洪梁取得杭州市上城区惠兴路16号101室、204室房屋所有权，原告商铺亦在其中。2009年1月，被告俞洪梁在未通知原告的情况下，将房屋转让给被告飞虹公司，侵害原告对商铺的经营权。经调查，2003年12月至2011年6月期间，被告俞洪梁系被告飞虹公司员工。被告飞虹公司2009年资产负债表年初应付账款余额×××元，期末余额××××元，两项相减为××××元，证明被告飞虹公司并未就房屋转让合同向被告俞洪梁支付价款。原告认为，两被告恶意侵害原告对商铺享有的经营权，应承担侵权责任。现原告诉至法院，要求依法判决：1、被告飞虹公司向原告返还杭州市上城区惠兴路×号二楼××××商铺，并由被告俞洪梁承担连带责任；2、杭州市上城区惠兴路×号二楼×××商铺由原告占有、使用和收益直至2035年5月10日；3、被告俞洪梁赔偿原告经济损失300000元，并由被告飞虹公司承担连带责任；4、两被告承担本案诉讼费用。
被告俞洪梁答辩称：1、本案经原告变更案由后，其主张的诉请返还商铺、确认商铺由原告占有、使用、收益直至2035年5月10日，基本与（2012）杭上商初字第344号案件一致。根据民事诉讼法的规定，原告的诉讼属于同一事实的起诉，应根据一事不再理原则予以驳回起诉。2、被告俞洪梁未对原告作任何侵权行为。杭州市上城区惠兴路×号二楼×××商铺是通过杭州市中级人民法院裁定抵偿给被告俞洪梁的，即被告俞洪梁是通过合法途径取得。后被告俞洪梁通过合法手续转让给被告飞虹公司，该房屋已非被告俞洪梁占有。该交易过程中，无论是房屋的取得还是转让都是合法的，被告俞洪梁没有过错，未对原告构成任何侵权。3、原告在2008年杭州市中级人民法院对杭州市上城区惠兴路×号××室房屋进行拍卖时，未向杭州市中级人民法院进行任何的权利主张，且在杭州市中级人民法院公布的经营权统计中，也没有出现原告，故原告基于侵权纠纷起诉被告俞洪梁，其主体身份不符合侵权纠纷的诉讼主体资格。（2012）杭上商初字第344号判决书已经明确，原告与岳王商城的30年经营权转让合同不属于租赁合同，原告主张经营权造成的损失应向案外人岳王商城主张，其所谓的经营权在杭州市中级人民法院执行裁定作出时已终结，并不转移给被告俞洪梁。且该判决已得到杭州市中级人民法院的支持。被告俞洪梁取得房屋后，将房屋转让给被告飞虹公司，并办理了合法的转让手续，两被告之间不存在原告所谓的恶意串通，房屋转让不存在任何对原告的侵权行为。原告要求被告俞洪梁承担连带责任，无法律依据。4、原告要求赔偿经济损失300000元，无任何法律依据，应予以驳回。综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告飞虹公司答辩称：原告以物权案由起诉，原告自认为享有物权基础的合同对被告飞虹公司没有约束力。原告滥用诉权，增加司法成本，要求驳回原告诉请。
原告孙炜为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、经营权转让合同一份；
2、收款收据与发票一份；
3、委托租赁协议一份；
证据1至证据3共同证明原告在物权法生效前，通过合同取得经营、使用、收益商铺的权利，并已支付价款；
4、房权证一份；
5、商铺位置平面图一份；
6、其他商户声明一份；
证据4至证据6证明两被告侵权的事实；
7、民事裁定书一份；
8、杭州市中级人民法院通知书一份；
9、租赁情况汇总表一份；
证据7至证据9共同证明杭州市中级人民法院对岳王商城强制执行，两次流拍后，被告俞洪梁经法院裁定取得房屋产权；
10、房屋权属登记信息与房屋转让合同一份，证明房屋现在的产权状况；
11、被告俞洪梁参保证明一份，证明2003年12月至2011年6月，被告俞洪梁系被告飞虹公司员工；
12、资产负债表一份，证明被告飞虹公司未向被告俞洪梁支付房屋转让价款，被告俞洪梁与被告飞虹公司之间存在恶意串通，将房屋转让给被告飞虹公司，侵害原告对商铺的经营权；
13、杭州市上城区人民法院（2012）杭上商初第344号民事判决书一份；
14、杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字866民事判决书一份；
15、（2012）杭上商初344号开庭笔录一份；
证据13至证据15共同证明经法院判决认定，原告与岳王商城之间的经营权转让合同合法有效；
16、杭州市中级人民法院通知书一份；
17、拍卖公司情况报告一份；
18、杭州市中级人民法院拍卖公告一份；
证据16至证据18共同证明在杭州市中级人民法院执行中，涉案房屋已存在30年经营权和租赁合同等权利负担，杭州市中级人民法院和被告俞洪梁是清楚的；
19、涉案房屋照片一组，证明涉案房屋是一处市场，市场内商铺林立，从客观上被告飞虹公司并非善意第三人；
20、杭州市中级人民法院民事裁定书一份，证明被告飞虹公司曾为被告俞洪梁对涉案房屋申请财产保全提供担保的全部资料，从而说明被告飞虹公司并非善意第三人；
21、国发（2012）14号文件一份，证明商铺经营权是中央人民政府明确承认的合法权益；
22、通知一份，证明被告飞虹公司侵害其他商户经营权的事实；
23、接警单一份，证明被告飞虹公司受让房屋后，不断侵害商户权益，多次引起纠纷；
24、法院公告一份，证明商铺经营权属众所周知的合法权益；
25、杭州市区住房情况查询记录一份，证明被告俞洪梁名下无房产、车辆等资产，是被告飞虹公司代理人，被告飞虹公司并非善意第三人，两被告属恶意串通；
26、2010年度飞虹公司年检报告书一份，证明被告飞虹公司始终未向被告俞洪梁交付商铺转让价款，并非善意第三人；
27、经原告申请，证人朱某的证人证言一份；
28、经原告申请，证人郭某的证人证言一份。
被告俞洪梁、飞虹公司未向本院递交证据材料。
庭审中，原、被告对上述证据进行了质证，原、被告的质证意见如下：
一、被告俞洪梁对证据1的真实性无法确认，对合法性、关联性有异议，认为30年经营权不是房屋的转让或租赁，原告只是取得了经营机会，原告对涉案商铺并没有实际占有；对证据2的三性均有异议，认为收据款项内容是预收款，时间跨度为三年，与原告合同中关于预收款的约定矛盾，且发票违反相关制度；对证据3的三性均有异议，委托租赁协议系原告与案外人岳王商城签订，原告从未占有、使用过商铺，涉案房屋在2008年6月10日就已被杭州市中级人民法院执行，原告仍将该房屋返租给岳王商城而没有积极主张自己的权利，行为有重大瑕疵；对证据4的三性均有异议，认为该房屋证系2007年填发，但被告俞洪梁已于2008年通过杭州市中级人民法院裁定取得该房屋所有权；对证据5的真实性无法确认；对证据6的三性均有异议，该证据的内容为证人证言，其证据不符合证人证言的形式要件，且证明内容与本案没有关联性；对证据7至证据9的三性没有异议，涉案房屋经依法拍卖，被告俞洪梁系依法取得房屋，且在情况汇总表中，并没有原告的名字，原告在杭州市中级人民法院执行时没有依法申报，且在执行过程也没有发现涉案房屋存在所主张的经营权负担；对证据10至证据12的真实性没有异议，对部分证明对象有异议，认为不能证明被告俞洪梁与被告飞虹公司存在恶意串通、转让房屋的行为，且资产负债表并不能完全正确反映一个公司的财务状况；对证据13至证据15的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，原告认为的租赁经营权事宜，应向岳王商城主张，不存在所谓的商铺返还事宜；对证据16至证据18中的通知书、情况报告的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该组证据能够证明杭州市中级人民法院通知执行利害关系人，参与拍卖的事实，杭州市中级人民法院的执行完全符合要求；情况报告仅能证明岳王商城××室房屋拍卖的拍卖范围中2楼有10间商铺30年期的经营权已于2005年4月20日被公开拍卖，但该证据并不能说明涉案房屋属于这十间商铺，故对关联性有异议；对杭州市中级人民法院拍卖公告的真实性、关联性有异议，该证据系杭州经济技术开发区世茂江滨花园瑞景湾5幢1单元201室房屋的拍卖公告，与本案无关；对证据19的合法性、真实性没有异议，对关联性有异议，涉案房屋内是否商铺林立与本案无关，且该证据也无法证明原告对房屋中林立的某商铺享有所有权或使用权；对证据20、证据21的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明对象有异议；对证据22的真实性、关联性有异议；对证据23的真实性没有异议，对关联性及证明对象有异议，该接警单只能说明有人报警，并不能证明被告飞虹公司有侵害商户权利、引起纠纷的事实；对证据24的真实性有异议，对关联性及证明对象有异议；对证据25的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明对象有异议，不能证明被告俞洪梁名下无房产、车辆等资产，也不能证明其与被告飞虹公司的任何关系；对证据26的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明对象有异议；对证据27、证据28中朱某的证人证言真实性有异议，认为与其签字的声明有出入；且两位证人证言与本案无关，合同系与案外人签订，与被告俞洪梁无关。
二、被告飞虹公司对证据1至证据6认为该组证据恰能证明原告提出物权侵权没有事实基础；对证据7至证据9的真实性无异议，认为恰能证明涉案房屋不存在权利负担；对证据10至证据12认为两被告之间的交易正常合法，被告飞虹公司的资产负债表不能证明原告的证明目的；对证据13至证据15认为恰能证明原告滥用诉权、违反一事不再理原则；对证据16至证据19的质证意见同被告俞洪梁的质证意见；对证据20的真实性无异议，对证明对象有异议；对证据21的真实性无异议，对关联性有异议；对证据22认为古玩城不是本案当事人，而且古玩城也在履行自身职责；对证据23的真实性无异议，对证明对象有异议，认为无法证明原告证明目的；对证据24的真实性有异议，认为与本案无关；对证据25的形式真实无异议，但认为恰好证明两被告之间的房产转让受法律保护；对证据26的形式真实性无异议，对证明对象有异议；对证据27、证据28认为两位证人与本案有利害关系，且证人证言与本案无关联。
三、原告对证据27、证据28中两位证人证言的真实性无异议，认为恰能证明被告飞虹公司通过各种形式侵害商户权利。
综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：证据1至证据5、证据10、证据11、证据16、证据17、证据19、证据20、证据23、证据25、证据26，本院对其真实性予以认定，对其证明对象结合其他证据综合认定；证据6，系证人证言，因证人未出庭接受质询，对该证据，本院不予认定；证据7至证据9、证据13至证据15，真实、合法，且与本案有关联，本院予以认定；证据12、证据18、证据22、证据24，因与本案缺乏关联性，本院对其关联性不予认定；证据21，不属于证据形式，本院不予认定；证据27、证据28，本院结合其他证据综合认定。
经审理，本院对本案事实作如下认定：2005年5月10日，原告孙炜与案外人岳王商城签订《30年经营权转让合同》一份，约定：岳王商城将该商城二层×××商铺的30年经营权转让给原告，经营权转让金600372元，其中预收款209628元，合计810000元；在原告付清30年经营权转让金后60日内由岳王商城将商铺提供给原告，原告对上述商铺只有经营权没有所有权；在经营期内如岳王商城需将房屋及其附着物房产所有权和土地使用权转让给第三方，本合同对新的房产和土地使用权所有者继续有效；岳王商城擅自解除合同，提前收回上述商铺经营权的，岳王商城应向原告按30年经营权转让金的20%支付违约金；若支付的违约金不足抵付原告损失的，岳王商城还应负责赔偿；岳王商城同意接受原告委托，帮助原告对上述商铺进行经营管理，期限三年，经营管理所得由岳王商城以固定方式回报给原告，在预收款中退还给原告，预收款分三年退还，每半年退34937元。合同签订后，岳王商城将上述商铺交于原告。2005年5月9日、2006年1月13日、2006年7月17日、2007年2月9日、2007年7月11日、2008年1月31日，原告分六次向岳王商城支付转让款209628元，由岳王商城向其开具预收款收据。2005年6月1日，原告向岳王商城支付转让款600372元，由岳王商城向其开具了经营权转让金的发票，上述款项合计810000元。
2008年7月14日，岳王商城与原告就上述商铺的租赁事宜签订了《委托租赁协议书》，约定：原告将其拥有的全部投资经营管理权委托给岳王商城，由岳王商城进行管理，委托期限两年，即自2008年6月18日至2010年6月17日，如需续约，原告在合同到期前一个月向岳王商城书面申请续约。关于租金的支付，岳王商城以固定方式在扣除管理费后分四期返还，每半年返还34937元。该合同到期后，原告未再向岳王商城书面提出续租。岳王商城已向原告支付至2010年底的租金。
因岳王商城欠被告俞洪梁借款，被告俞洪梁向杭州市中级人民法院提起诉讼。该案经杭州市中级人民法院调解作出（2008）杭民一初字27号民事调解书。该调解书生效后，2008年6月10日，被告俞洪梁申请执行，申请执行标的：75803900元，执行案号：（2008）杭法执字第285号。杭州市中级人民法院对岳王商城所有的×××室的房产及其他财产委托评估拍卖，于2008年9月通知被告俞洪梁、岳王商城、××和××室各租赁户到场参加拍卖会，但经过两次拍卖均流拍。2008年11月11日，杭州市中级人民法院依法裁定将岳王商城所有的××室和××室的房产归被告俞洪梁所有，用于偿还岳王商城所欠被告俞洪梁的全部债务。被告俞洪梁取得房屋产权后，又将该房产转让给被告飞虹公司，被告飞虹公司于2009年1月14日取得××室、××室房屋的产权，本案诉争的×××四间商铺即属于204室范围内。被告飞虹公司在取得房屋产权后成立管理公司对上述商铺进行管理。
2012年3月26日，原告以签订和履行的经营使用权转让合同的内容合法有效，且履行在先，产权人的变动不能损害原告对诉争商铺的经营使用权益为由，以合同纠纷为案由，将案外人岳王商城、被告飞虹公司起诉至本院，要求：1、确认原告享有杭州市上城区惠兴路×号房产内二楼商铺××××的经营使用权至2035年6月18日；2、岳王商城、飞虹公司将前述商铺返还给原告占有和使用；3、岳王商城、飞虹公司赔偿自2011年6月18日起至商铺转移占有之日止的损失，按每半年34937元计算，暂算至2012年3月17日，计52405.5元；4、岳王商城、飞虹公司承担原告的律师费7000元。审理中原告将第一项诉请中的经营使用权明确为租赁权。本院于2013年12月17日作出（2012）杭上商初字第344号民事判决书，判决：1、岳王商城赔偿原告经济损失52405.5元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；2、驳回原告的其他诉讼请求。上述判决经杭州市中级人民法院二审，目前已经生效。现原告以两被告恶意串通，损害其经营权为由，再次诉至本院，要求依法处理。审理过程中，原告又提出商铺经营权属于物权或准物权。
本院认为，本案的争议焦点有：
一、原告的起诉是否违反了一事不再理原则。对此，本院认为，与原告向本院提起诉讼的（2012）杭上商初字第344号案件相比，两案在诉讼主体（被告）、诉讼请求、诉讼请求依据的事实及法律关系均不完全一致，不属于就同一事实、同一诉讼标的重复起诉的情况，不属于“一事不再理”的情形。
二、原告能否以两被告恶意串通侵犯其经营权为由，要求两被告返还商铺并赔偿损失。对此，本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告对涉案商铺的经营权益源于原告与案外人岳王商城签订的30年经营权转让合同，现原告无法正常行使经营权系由案外人岳王商城所致，应由案外人岳王商城承担履行不能的后果。而被告俞洪梁系根据杭州市中级人民法院的执行裁定，合法取得了涉案商铺的所有权，至于被告俞洪梁如何处分涉案商铺系其对权利的处分。且原告对涉案商铺的经营权已经生效裁判文书确认，不能以“买卖不破租赁”为由，对抗被告飞虹公司对涉案商铺的所有权。原告在（2012）杭上商初字第344号案件中明确经营权系租赁权，本案中又提出经营权系物权或准物权，但物权法定原则是物权法的一项基本原则，物权法定原则要求物权的种类和内容均由法律规定，现原告提出商铺经营权是物权或准物权没有法律依据。原告在不否认被告俞洪梁或被告飞虹公司对涉案商铺所有权的前提下，又创设了商铺经营权系物权或准物权的理论，以此来对抗被告飞虹公司对涉案商铺的所有权，缺乏法律依据，本院不予采信。原告提出的两被告恶意串通、虚假买卖的主张，因未提交证据证实，且不影响本案的定性，本院亦不予采信。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告孙炜的全部诉讼请求。
案件受理费5800元，由原告孙炜负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费用5800元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省杭州市中级人民法院；账户：12×××68）。
审 判 长 吴媛媛
人民陪审员 王明珠
人民陪审员 朱志华
二〇一四年三月十九日
书 记 员 杭 岑
（另设附页）
附页：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民法通则》
第七十一条财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
第七十二条财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。