广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民三终字第63号
上诉人（原审被告）：湛江祥顺运输有限公司。
法定代表人：蔡伟翔。
被上诉人（原审原告）：孙陈生。
委托代理人：孙丽娟。
上诉人湛江祥顺运输有限公司（以下简称祥顺公司）因与孙陈生劳动争议纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2015）湛开法民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黎振华担任审判长，审判员李建明、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理。书记员朱浩光担任记录。祥顺公司的法定代表人蔡伟翔，孙陈生及其委托代理人孙丽娟出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙陈生向原审法院起诉称：孙陈生于2013年5月15日受祥顺公司公司聘用从事运输工作，双方未签订劳动合同，也没有约定试用期，工资按实际出勤天数计算，月平均工资为4500元，双方形成了事实劳动关系，祥顺公司没有依法为孙陈生缴纳社会保险。2013年10月20日，孙陈生受祥顺公司公司指派运输货物至湛江晨鸣浆纸公司，在卸货交单过程中被湛江晨鸣浆纸公司员工驾驶的叉车碾压受伤送医院住院治疗至2014年3月19日出院。期间，祥顺公司公司仅仅支付孙陈生工资至2013年10月31日，停发工资至今。至2014年10月15日孙陈生向湛江经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，双方未解除劳动关系。故双方已形成无固定期限劳动关系，但祥顺公司公司仍未与孙陈生签订任何劳动合同。孙陈生提起诉请求：一、解除孙陈生与祥顺公司的劳动关系；二、祥顺公司向孙陈生支付解除劳动关系的经济补偿4500元；三、祥顺公司向孙陈生支付自2013年11月1日起至2014年10月15日共11个半月工资共计51750元；四、祥顺公司向孙陈生支付未签订劳动合同的双倍工资差额49500元；五、祥顺公司向孙陈生支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额22500元；六、本案诉讼费由祥顺公司承担。
祥顺公司辩称，一、孙陈生与祥顺公司的劳动关系已经解除，不存在再次解除双方劳动关系的情况。1、双方已协商终止劳动关系。孙陈生于2013年10月20日被湛江晨鸣浆纸公司叉车压伤，祥顺公司筹措资金代其垫付了65000元医疗费用，孙陈生于2014年3月19日出院，双方已经协商终止劳动关系。孙陈生自出院之后就没有来祥顺公司公司上班，也没有履行请假手续，孙陈生的行为证明其也认可了双方劳动关系的解除。公司在孙陈生康复出院后也从来没给其派任务，双方都以行动表明之前的劳动关系从2014年3月19日起已经终止。2、孙陈生以劳动合同法第四十二条规定为由认为公司属于单方面解除劳动关系，属适用法律不当。本案中，从出院证明可以看出，孙陈生已经康复出院，可以正常上班，不属于劳动法规定的不能解除劳动关系的情形，何况该情形未禁止如果双方协商一致可以终止劳动关系。公司是在孙陈生出院后，与孙陈生协商解除劳动关系，孙陈生也签字确认。3、双方没有签订劳动合同，完全是由于孙陈生个人原因造成。公司在所有司机入职时，都明确要求每个人都应签订固定期限劳动合同及购买社保，但遭到拒绝。二、孙陈生要求祥顺公司赔偿数额计算错误。1、对于拖欠工资数额认定错误。公司包括孙陈生在内的所有司机，工资都是基本工资1500元＋绩效工资3000元或提成工资。绩效工资是按公司规定出勤并完成公司分配的任务后所得，提成工资是其当月完成产值的10%，如提成工资高于绩效工资则按提成工资发放。孙陈生于2014年3月19日康复出院后双方劳动关系已经终止，根本不再上班，公司只需支付从2013年11月起至出院之日止的基本工资，即1500×5＝7500元（其出勤期间工资已领至2013年10月31日，实际上未满5个月，按5个月算）。2、对未签订劳动合同的双倍工资计算错误。孙陈生于2014年10月16日申请仲裁，应从2013年10月16日起计算一年，即2013年5月15日入职至2013年10月16日内双倍工资不应领取，符合双倍工资计算工作时间应为2014年3月17日、18日、19日三天，金额为4500元／月÷21.75天×3天＝620.7元。2、从事故发生之日起到孙陈生出院之日止的双倍保底工资，即1500×5＝7500元。综上，以上相加为7500＋620.7＋7500＝15620.70元，祥顺公司应付总金额为15620.70元＋经济补偿金4500元＝20120.70元。
原审法院审理查明：2013年5月15日，孙陈生进入祥顺公司公司从事司机工作，基本工资为4500元／月，双方没有签订劳动合同，祥顺公司没有为孙陈生缴纳社保。2013年10月20日，孙陈生运货物到湛江晨鸣浆纸公司有限公司，在卸货交单过程中被湛江晨鸣浆纸公司员工驾驶的叉车碾压受伤送院治疗至2014年3月19日出院。出院当天，孙陈生、祥顺公司签订一份《证明》，内容为：“兹证明孙陈生为湛江祥顺运输有限公司司机，从2013年5月15日进入我司试用，驾驶车牌为粤G504**车辆，工资标准为RMB4500／月。2013年10月20日于晨鸣纸业公司进行集装箱拖拆业务时不慎被晨鸣工厂员工叉车碾压受伤后，终止试用，当时已结算清工资至2013年10月31日，停发工资至今，特此证明！”孙陈生在该证明上签字捺手印，祥顺公司加盖公章，自2014年3月20日起，孙陈生不回祥顺公司公司上班，也不办理请假手续。孙陈生于2014年10月16日向湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、解除与被申请人的劳动关系；二、被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金4500元；三、被申请人支付拖欠11个半月工资51750元；四、被申请人支付未签订劳动合同的二倍工资差额49500元；五、被申请人支付未签订固定期限的劳动合同的二倍工资差额22500元，合计金额为128250元。该仲裁委员会于2014年11月17日作出湛开劳人仲案终字（2014）27号仲裁裁决书，裁决：一、支付申请人解除劳动关系的经济补偿金2250元；二、支付申请人住院期间的生活费4040元；三、支付申请人未签订劳动合同二倍工资差额620.7元，以上款项应在本裁决生效之日起十日内一次性付清。四、驳回申请人其它的仲裁请求。孙陈生不服该裁决，遂提起本案诉讼。
另查：2014年9月11日，孙陈生向湛江经济技术开发区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年11月3日作出湛开人社工认字（2014）81号《认定工伤决定书》，认为孙陈生因工受伤事实清楚，决定认定（1、右跟骨开放性粉碎性骨；2、右足皮肤撕脱伤伴神经血管肌腱损伤；3、右胫骨骨折；4、左侧头皮下血肿；5、脑震荡）为工伤。同年12月4日，经湛江市劳动能力鉴定委员会鉴定，孙陈生符合致残等级八级。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。关于孙陈生要求解除与祥顺公司劳动关系的问题。孙陈生于2013年5月15日进入祥顺公司公司从事司机工作，虽然双方一直未签订劳动合同，但双方于2014年3月19日在《证明》上确认祥顺公司对孙陈生终止试用，可视为双方已协商一致解除劳动关系，即双方的劳动关系从2013年5月15日起至2014年3月19日止。因此，对于孙陈生请求解除与祥顺公司的劳动关系的诉讼请求，依法不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金的问题。孙陈生在祥顺公司公司工作时间从2013年5月15日起至2014年3月19日止，工作年限为六个月以上不满一年，鉴于孙陈生、祥顺公司双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，祥顺公司应向孙陈生支付的经济补偿金为孙陈生的一个月工资，即4500元。孙陈生主张祥顺公司支付一个月工资的经济补偿金4500元的诉讼请求，依法有据，予以支持。
关于祥顺公司是否应支付孙陈生自2013年11月1日起至2014年10月15日共11个半月工资共计51750元的问题。孙陈生在祥顺公司工作的时间为2013年5月15日至2014年3月19日，祥顺公司为孙陈生发放工资至2013年10月31日，在2013年11月1日至2014年3月19日期间，孙陈生因工受伤住院治疗不上班，有《认定工伤决定书》予以证实，因此，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，孙陈生在住院期间的工资由祥顺公司按月支付。对于孙陈生主张自2013年11月1日起至2014年10月15日共11个半月工资的诉讼请求，予以部分支持，即祥顺公司应给孙陈生支付自2013年11月1日起至2014年3月19日的工资，即（4500元／月×4个月）＋（4500元／月÷30天×19天）＝20850元。
关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。孙陈生在祥顺公司公司工作的时间为2013年5月15日至2014年3月19日，双方一直未签订劳动合同，祥顺公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定。孙陈生于2014年10月16日申请劳动仲裁，对于孙陈生主张未签订劳动合同的二倍工资，应从孙陈生申请仲裁之日起往前倒推一年按月计算，即从2013年10月16日起计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，祥顺公司应依法向孙陈生支付自2013年10月16日至2014年3月19日止未签订劳动合同的二倍工资差额，即（4500元／月×5个月）＋（4500元／月÷30天×3天）＝22950元。
关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额22500元的问题。孙陈生在祥顺公司公司工作时间从2013年5月15日起至2014年3月19日止，工作年限未满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，孙陈生不符合订立无固定期限劳动合同的条件，因此，孙陈生请求祥顺公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额22500元依法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款及《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款之规定，判决：一、限湛江祥顺运输有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金4500元给孙陈生；二、湛江祥顺运输有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付自2013年11月1日起至2014年3月19日的工资20850元给孙陈生；三、限湛江祥顺运输有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付未签订劳动合同的二倍工资差额22950元给孙陈生；四、驳回孙陈生的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取即5元，由湛江祥顺运输有限公司负担。
祥顺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、孙陈生对我司要求赔偿的数额计算有误。其工资为基本工资1500元＋绩效工资3000元，绩效工资是按公司规定出勤并完成公司分配的任务后所得，孙陈生于2014年3月19日出院后双方的劳动关系已解除不再上班，我司只要支付给其2013年11月起的基本工资7500元；2、原审判决对未订立书面劳动合同的双倍工资计算错误，符合双倍工资的时间为2014年10月17、18、19三天，金额为620.7元；二、双方没有签订劳动合同完全是由于孙陈生个人原因造成，是其本人拒绝购买社保。上诉请求：撤销原审判决，支持祥顺公司的全部诉讼请求。
祥顺公司在本院二审期间没有提供新证据。
孙陈生答辩称：孙陈生月工资4500元有祥顺公司出具的证明及工资表所证实，祥顺公司上诉主张的双倍工资按3天计算，没有法律根据，签订劳动合同和为员工买社保是用人单位的义务，不存在归责的问题。请求驳回上诉，维持原判。
孙陈生在本院二审期间没有提供新证据。
本院审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据当事人在本院二审的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、孙陈生的月工资是多少；2、未签订合同的双倍工资如何计算。
关于孙陈生的月工资是多少的问题。祥顺公司于2014年3月19日出具的《证明》上确认了孙陈生的月工资标准为4500元，祥顺公司没有提供证据推翻该证据，故原审法院认定孙陈生的月工资为4500元并无不当，祥顺公司主张孙陈生的基本工资为1500元，应支付给孙陈生2013年11月起的基本工资7500元理据不足，本院不予采纳。
关于未签订合同的双倍工资如何计算的问题。祥顺公司上诉主张双方没有签订劳动合同完全是由于孙陈生个人原因造成，是其本人拒绝购买社保，但没有提供相应的证据证明，应承担举证不能的法律后果，孙陈生在祥顺公司工作的时间为2013年5月15日至2014年3月19日，双方一直未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，孙陈生的双倍工资从孙陈生申请仲裁之日起往前倒推一年按月计算，即从2013年10月16日起计算，原审法院判决祥顺公司应依法向孙陈生支付自2013年10月16日至2014年3月19日止未签订劳动合同的二倍工资差额并无不当，祥顺公司上诉主张孙陈生符合双倍工资金额为620.7元，理据不充分，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。祥顺公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湛江祥顺运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 振 华
审判员 李建明代理审判员卢珍桥
二〇一五年四月二十九日
书记员 朱 浩 光
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。