山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁05民终558号
上诉人（原审原告）：秦国庆，男，1969年10月25日出生，汉族，住东营市东营区。
委托诉讼代理人：李超，东营市东营正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘泉农，男，1986年8月5日出生，汉族，住东营市垦利区。
上诉人秦国庆因与被上诉人刘泉农合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人秦国庆上诉请求：1、将一审判决第一项中被上诉人支付违约金8370元改判为支付违约金20万元；2、撤销第二项判项，改判被上诉人支付上诉人面单费1200元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据合同法第一百一十四条第二款的规定将违约金调整到8370元错误。双方当事人签订的《全峰快递有限责任公司加盟合同》约定违约金为20万元，系双方自愿于事前约定。当事人有约定的应从约定，当事人没有约定的才从法定，一审法院不应调整。二、被上诉人在一审庭审中已经自认购买面单1200的派送费上级公司已经退回到被上诉人系统中，被上诉人应支付上诉人购买面单的1200元派送费。
被上诉人刘泉农辩称，《全峰快递有限责任公司加盟合同》约定有效期为一年，合同签订时间是2015年12月6日，系统实际停运时间为2016年12月10日，系统停运时合同已经到期。如果续约上诉人需要提前三个月提出书面申请，但上诉人没有提出申请。合同已经履行完毕，被上诉人不需要支付违约金。面单费1200元是直接退还到上诉人的二级系统中。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
秦国庆向一审法院起诉请求：1、刘泉农清偿秦国庆加盟费10000元、押金5000元、系统费用9900元、买面单费1200元、预付款800元及违约金20万元，共计226900元；2、诉讼费用由刘泉农承担。
一审法院认定事实：2015年12月6日，秦国庆、刘泉农签订《全峰快递有限责任公司加盟合同》，双方约定：（1）秦国庆作为胜北分部站点，加盟刘泉农运营的北京全峰快递有限责任公司潍坊分公司东营站；（2）秦国庆从事快递服务的范围为北二路以北、西五路以东、西二路以西、井下桥以南；加盟期间为一年，自刘泉农签发加盟开始证明书之日起计算；（3）在该合同生效后的七日内，刘泉农向秦国庆缴付一次性的加盟费10000元，首期加盟保证金5000元在双方签订本合同时交纳；（4）除本合同另有约定以外，若任何一方当事人违反本合同约定给对方造成损失的，违约方应当向守约方支付20万元违约金，如该违约金仍不足以弥补守约方损失，违约方还应对守约方实际损失承担赔偿责任；（5）如在争议发生后的十四天内无法达成解决方案，任何一方均有权将争议提交北京仲裁委员会予以裁决。
2015年12月6日，刘泉农收到秦国庆加盟费5000元，加盟保证金5000元，双方在同日另约定剩余加盟费5000元在系统开通后，胜北分部收货之日一次付清。2016年2月2日，刘泉农收到秦国庆加盟费5000元。秦国庆系统自2016年2月2日开始运营，2016年12月10日停止运营。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否应由一审法院审理；二、秦国庆主张的违约金应否予以调整。
关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条的规定，人民法院在首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。据此，人民法院审查并裁定驳回起诉的前提系当事人之间有书面仲裁协议、被告对法院受理的案件在法院首次开庭前提出异议。本案中，刘泉农未在首次开庭前提出异议而是在首次开庭时的法庭调查阶段提出异议，对其异议不予审查，刘泉农到庭应诉答辩，视为一审法院有管辖权。
关于焦点二，本案中，秦国庆的系统因刘泉农原因导致停运，而且该原因并非合同约定的免责事由，故刘泉农行为构成违约。刘泉农以系统停运后其向秦国庆作出了说明，秦国庆表示理解为由，主张其不存在违约情形，证据不足，且秦国庆对此不予认可，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案在审理过程中，经一审法院释明，刘泉农主张调整违约金但不同意支付，秦国庆也未举证证实其产生的实际损失，故对违约金酌情予以调整。考虑到秦国庆在系统运营期间所得派件费9900元即每日派件费30元，参照该标准计算自系统停运次日即2016年12月11日至判决作出之日即2017年7月11日的派件费为6390元，以此作为秦国庆的经营损失，考虑到刘泉农的过错情形，酌定违约金数额为上述经营损失的1.3倍，即8370元。综上所述，因秦国庆同意支付刘泉农加盟费10000元、押金5000元、系统费用9900元、预存款800元，对此予以确认。关于秦国庆所称的刘泉农擅自使用其系统中的派件费1200元购买面单，证据不足，且刘泉农不予认可，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条之规定，判决：一、刘泉农于判决生效之日起十日内支付秦国庆加盟费10000元、押金5000元、系统费用9900元、预存款800元、违约金8370元，共计34070元；二、驳回秦国庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4703.5元，减半收取2351.75元，由秦国庆负担1998.62元，刘泉农负担353.13元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人秦国庆提交证据如下：
证据1，《房屋使用协议书》1份。证明：上诉人向胜利油田方圆锦霞商贸有限公司租赁房屋，从事快递业务，支付租赁费2万元。
证据2，《转让合同》1份、维修车辆收据5张。证明：上诉人向李艳茹购买金杯车从事快递业务，支付购车款45000元，车辆维修费5360元。
证据3，2016年1月至10月份工资表10张。证明：上诉人因履行快递业务支付人工费78108元、车辆补助4090元。
证据4，照片2证。证明：上诉人经营的全峰快递与水站不在同一场所。
上述证据综合证明上诉人秦国庆实际损失数额为152558元。
被上诉人刘泉农质证认为，对证据1租赁合同的真实性不认可，上诉人加盟时告知被上诉人其有经营场所，被上诉人也实地查看过，因上诉人还经营水站，派件的场所和水站在一起。上诉人所在地区每天的派件量在20件至40件之间，没有必要单独租赁场地。对证据2真实性有异议，上诉人派件区域件数较少，没有必要再单独买车。上诉人的两辆车都是用来接送学生的车辆，证据2与本案无关。对证据3工资表的真实性不认可，上诉人派送费每天不到100元，没有必要雇佣多人一起派件。上诉人所在区域比较特殊，只有自西五路至西四路北侧少数个别单位需要派送，每天的件数大约在2件至5件，剩余派件都是放至代理点自取。对证据4的真实性有异议，第一张照片是上诉人的门头，被上诉人去时该门头是水站而非快递。第二张照片不知道是什么地方。
对上诉人秦国庆提交的证据，本院认证意见为，上诉人未提交支付租赁费、购车款、工资的证据，现有证据无法证明上诉人支付上述费用及费用的数额。上诉人亦未证明购买的车辆与快递业务存在关联性。上诉人主张的工资支出系其经营期间的正常支出，上诉人主张该费用为损失，本院不予支持。综上，上诉人秦国庆提交的上述证据，无法证明其主张的损失数额。
被上诉人刘泉农未提交证据。
经审理查明，《全峰快递有限责任公司加盟合同》第5.1条约定，加盟期间为1年。合同签订日期为2015年12月6日，双方认可加盟合同到期日为2016年12月6日。系统自2016年11月10日出现派件数量异常减少，2016年12月10日停止运营。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人的焦点问题为：一、一审判决将违约金调减至8370元是否正确；二、被上诉人刘泉农是否应支付上诉人秦国庆面单费1200元。
关于焦点一，一审判决将违约金调减至8370元是否正确。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据该规定，如果当事人约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院进行调整。上诉人主张因双方当事人约定了违约金为20万元，应依据该约定确认违约金数额，法院无权调整，无法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，法院在调整违约金时应当综合衡量以下因素，首先，违约造成的实际损失是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。其次，需要考虑合同的履行程度。已经接近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约造成的结果存在较大差异。再次，应当考虑当事人的过错程度。违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。本案中，其一，上诉人秦国庆提交的证据不能证明其实际损失的情况。其二，加盟合同到期日为2016年12月6日，系统出现派件异常减少的时间为2016年11月10日，合同已经接近履行完毕。其三，派件系统的异常及最后的关闭均是因被上诉人刘泉农的上级公司出现问题所致，并非是被上诉人刘泉农恶意违约。因此，综合考虑上述因素，一审法院将违约金调减至8370元，符合法律规定，本院予以维持。
关于焦点二，被上诉人刘泉农是否应支付上诉人秦国庆面单费1200元。本院认为，被上诉人刘泉农虽然一审中认可1200元的面单费用已经退回系统，但同时主张因1200元的面单费是用派单费购买，故退回时也退回到派单费中，1200元的面单费包含在9900元的派单费中。上诉人秦国庆认可1200元的面单费是从派单费中提取。按照一般操作流程，提取与退回路径应相同，退回的面单费应退回到派单费中。上诉人秦国庆未提交证据证明退回的1200元面单费，独立于该9900元的派单费，故一审法院不予支持上诉人秦国庆该主张，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人秦国庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4703.5元，由上诉人秦国庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪红广
审判员 隋美玲
审判员 郭芳芳
二〇一八年五月十五日
书记员 于 燕