辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽12民终373号上诉人（原审原告）：张永涛，男，1981年，满族，个体，住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：于显利，系辽宁博衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王宏哲，男，1990年，汉族，住铁岭市新城区。被上诉人（原审被告）：陈亮，男，1979年，汉族，个体，住开原市。委托诉讼代理人：闫涛，系开原市中心法律服务所法律工作者。原审第三人：铁岭羽华房地产开发有限责任公司，住所地铁岭市清河区。法定代表人：张永涛，系该公司经理。上诉人张永涛因与被上诉人陈亮、王宏哲、原审第三人铁岭羽华房地产开发有限责任公司第三人撤销之诉一案，不服辽宁省开原市人民法院(2017)辽1282民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张永涛及其委托诉讼代理人于显利、被上诉人陈亮及其委托诉讼代理人闫涛、铁岭羽华房地产开发有限责任公司法定代表人张永涛到庭参加诉讼。王宏哲经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永涛上诉请求：一、原审判决书适用法律错误，审查事实不清、认定事实错误，没有法律依据。二、原审判决书对公安局笔录内容没有审查，只是调取了卷宗，对卷宗笔录内容未提。对公安局笔录、庭审笔录及原调解笔录中出现了多次出借能力、出借款项、交付地点等严重矛盾，也未予认定。三、原审判决认定上诉人应负举证不能的责任错误，适用法律不当，民间借贷纠纷案件审理应由出借人负举证责任。四、本案属撤销之诉，不是给付之诉，不应按案件标的额交付诉讼费，应返还诉讼费51800元。陈亮辩称：1、上诉人根本不具备诉讼主体资格，并且已超过诉讼时效；2、答辩人与第三人形成的民事调解书内容真实，程序合法。张永涛向一审法院起诉请求：撤销开原市人民法院作出的（2014）开民一初字第00652号民事调解书，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：铁岭羽华房地产开发有限责任公司（以下简称羽华公司）原负责人为杨春雷（病故），其生前以母亲周言为公司法定代表人注册工商营业执照，用其父亲杨清川平日里在公司值守，公司主营业务为建设楼盘施工作业。2014年5月1日，被告出借给杨春雷公司240万元，借款期限2个月，杨春雷公司为被告出具了借款合同，加盖单位公章，法定代表人周言签字摁印，杨春雷签字摁印。借款到期后，被告陈亮以杨春雷公司到期不偿还借款为由提起诉讼，要求偿还借款本利。2014年9月12日，经调解，杨春雷派出的委托人王宏哲与被告达成还款协议。根据双方协商意见下达00652号民事调解书。调解书生效后，杨春雷公司并未履行给付义务，被告申请执行。另查，原告张永涛原为第三人债权人，2014年7月15日，经铁岭市中级人民法院调解下达（2014）铁民二初字第00024号民事调解书，杨春雷同意用第三人所开发建设的羽华名苑小区的建筑物折价顶账，抵够760万元止（本金511万元）。2015年6月间，因第三人铁岭羽华公司无钱偿还债务，将公司转让给原告。同年6月30日，原告经工商局注册成为第三人法定代表人。原告接收第三人公司后，为解决拖欠被告债务多次与被告协商，2015年7月28日，由被告派出员工担当第三人股东监管铁岭羽华。2016年3月25日，原告以其个人名义，为被告出具了担保合同，同意债权人向担保人单独主张权利。2017年4月5日，原告向铁岭市公安局投送刑事立案申请书，请求以下事项：1、请求依法对周言伙同杨清川、杨春雷（已故）涉嫌侵占行为进行刑事立案侦查，依法追究其刑事责任；2、请求依法对陈亮、王达志、杨秀娟、尹伟、刘士连、证人梁斌等6人涉嫌虚假诉讼行为进行刑事立案侦查，依法追究刑事责任；3、请求依法对周言伙同杨清川、杨春雷涉嫌合同诈骗行为进行立案侦查，并依法追究刑事责任。而后，铁岭市公安局经侦大队对原告控告事项进行了侦查。2017年7月10日，铁岭市经侦大队委托铁岭市公安局213研究所物证鉴定中心对提取的第三人公司印章、财务专用章，周言之印样本及21份送检检材进行鉴定。2017年7月4日，该所鉴定结论为：检材1-21的“铁岭羽华公司”与样本铁岭羽华公司的印文不是同一枚印章盖印；检材13铁岭羽华财务章与样本2中的铁岭羽华公司财物专用章的印文不是同一枚印章盖印的；检材3、7周言之印与样本3中的周言之印的印文不是同一枚印章盖印。2017年12月1日，铁岭市公安局以铁公(经)不立字（2017）16号下达不予立案通知书终结了侦查。诉讼中，被告提供铁岭市中级人民法院（2015）铁民二初字第00038号民事裁定书，抗辩同类案件不同收费，原告只交纳100元诉讼费，要求按照原告所诉请的撤销调解书涉案金额收取诉讼费用。原告于2017年12月19日，原告依规补交了诉讼费。原告阐述的主要观点认为，开原市人民法院调解下达的（2014）开民一初字第00652、00653、00613、00816（本案）、00817号五份民事调解书，涉案本金1105万元。除了名字不一致之外，其他完全一致，相同的诉状、借款合同、借款时间、起诉时间、调解方式，存在太多疑点，不符合常理，事先恶意串通。这么大数额借款在调解过程中铁岭羽华公司人员不出面，非常随意的签订了还款协议，承诺从当年9月1日到11月30日还清1105万元借款，明显是虚假的。从借款合同看，上面的盖章，经鉴定不是企业的公章，同时也有原公司员工刘兵的证实佐证是先盖的章，后填写的内容。被告陈述中对借款来源相互矛盾，不能证明被告方有出借能力。本案被告王宏哲通过公安笔录，完全可以证实，王宏哲不具有代理权，周言否认授权事宜。因此，被告王宏哲不具有代理权，所作出的调解协议均是无效的，根据以上主要事实，完全可以证实本案借款事实不存在，侵害了原告合法权益，依据法律规定以及民诉法112条规定，依法撤销原审调解书。被告主要辩论观点认为，原告的诉请都是主观臆断，实则无证据佐证其诉请。公章鉴定结论无法体现出公允性，该鉴定结论并没有确定哪一枚公章是假的，只是一个不相同的结论，该结论不足以证明原告想证明的问题，无法确定被告持有借款协议公章是虚假的，同时原告不具备主体资格，不应该获得法院的支持。第三人辩论观点认为，被告王宏哲并非是铁岭羽华公司员工，未委托其代理诉讼，羽华公司财务并没有收到上述款项用于公司。双方争议焦点为：原告是否具备主体资格，是否超过诉讼时效，被告持有借款合同进行诉讼是否构成虚假诉讼，被告王宏哲的代理行为是否有效，借款合同的公章与第三人交付鉴定的公章不一致产生的法律后果。一审法院认为，原告通过对杨春雷及第三人的诉讼，并在执行过程中，杨春雷、周言同意将公司股权抵顶债务转让给原告，原告从债权人身份转化成第三人的法定代表人。身份的转换，其对第三人的债权债务拥有了处置权。第三人公司利益与原告形成利害关系，原告具备了主体资格。故对被告阐述原告不具有主体资格的抗辩意见不予以采纳。关于诉讼时效的争议，原告认为从获得公安机关“鉴定结论”得知被告方与原第三人签订的借款合同公章不一致，才知道被告“虚假诉讼”。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼期间为二年，法律另有规定的除外”；第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。公安部门鉴定结论时间为2017年7月4日，应认定原告的辩解理由符合法律的规定，诉请在法定时效内。故对被告的抗辩意见不予以采纳。关于被告对第三人的诉讼是否构成虚假诉讼。原告以公安部门所鉴定检材“公章”与样本“公章”非同一枚印章盖印的鉴定意见书及被告方同一时期对“第三人”五起“民间借贷诉讼相同的诉状、借款合同、借款时间、起诉时间、调解方式等，认为存在太多疑点不符合常理，事先恶意串通构成虚假诉讼。对此争议，根据原被告双方的申请，调取了铁岭市公安局经侦大队及阿吉镇派出所卷宗档案，对关系利害人周言进行了询问。经当庭认证质证和审查，应认定公安部门的鉴定结论的科学性、真实性，对该鉴定意见予以认定。但对原告的证明目的无法认同，首先，送检检材与样本均为控告人张永涛递交，此时，原告成为铁岭羽华公司的法定代表人已两年，送检的“公章”与杨春雷期间持有的“公章”是否为同一枚“公章”存疑。另公安部门作出鉴定结论后，并未以此结论认定被告虚假诉讼诈骗钱财的事实，对原告控告的事项结论为不予以立案，说明公安部门并未就控告方的控告事实予以认定；其次，周言在公安局讯问笔录和调查中均对借款事宜予以承认，对加盖单位公章，借款合同上签字予以承认，借款合同上既有周言签字摁押，杨春雷签字摁押，又加盖公章，单以此鉴定结论无法推翻借款合同的有效性。故原告认为的“虚假诉讼”所提供的证据未形成证据链条，无法认定被告对第三人的诉讼构成虚假诉讼。原告应负举证不能的责任。关于被告王宏哲是否超越代理权或无权代理诉讼争议，王宏哲为杨春雷的司机，属于杨春雷公司员工的事实应予以认定。从双方提供的证据分析看，杨春雷虽只占有“公司”15%股份，无明确职务，周言占有“公司”70%股份，为公司法定代表人，但日常公司管理运营均为杨春雷，债务的形成均系杨春雷出面借贷用于公司周转。原告提供的铁岭市中人民法院（2014）铁民二初字第00024号民事调解书亦认证了杨春雷实际掌控“铁岭羽华公司”的事实。况且，周言的讯问笔录及原告提供的证人证词，执行笔录均佐证了周言属于“公司”挂名身份的事实。因此，杨春雷委派被告王宏哲持公司授权书进行诉讼，应认定有效代理。原告抗辩被告王宏哲随意性的签署价值1000余万元给付协议不合情理恶意串通之说，并无证据佐证，对其抗辩陈词无法支持。综上，原告诉请缺乏证据支持，无法认定被告与杨春雷期间的铁岭羽华公司存在虚假诉讼的事实；下达的民事调解书并无不当和违反法定程序。对原告的诉讼请求不予支持。故依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百条一款三项的规定，判决：驳回原告张永涛的诉讼请求。案件受理费26000元，由原告张永涛负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系第三人撤销之诉。本案的焦点是：张永涛本案的原告主体是否适格。民诉法第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”该条明确规定了第三人撤销之诉的主体条件只能是本条前两款规定的第三人，且第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼。就本案而言，2014年5月1日，羽华公司向陈亮借款，形成债权债务关系；2013年3月至5月杨春雷向张永涛借款，形成债权债务关系，羽华公司为杨春雷提供连带保证。2015年6月，羽华公司因无力偿还张永涛上述债务，将公司股份转让给张永涛，张永涛成为羽华公司法定代表人。对陈亮起诉羽华公司索要借款，张永涛没有全部或者部分独立请求权，无权参加诉讼；开原市人民法院（2014）开民一初字第00652号民事调解书的处理结果与张永涛没有法律上的利害关系，并未损害张永涛合法权益，张永涛不是该案件的第三人，亦无权加入到诉讼当中。张永涛提起第三人撤销之诉不符合民诉法第五十六条规定的第三人的主体条件。张永涛提起第三人撤销之诉主体不适格。现张永涛作为羽华公司的法定代表人，如其认为开原市人民法院（2014）开民一初字第00652号民事调解书确有错误，应当通过再审程序等其他程序予以解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省开原市（2017）辽1282民初2326号民事判决；二、驳回张永涛的起诉。一审案件受理费26000元，退还张永涛；上诉人张永涛预交的二审案件受理费26000元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 袁宏莉审 判 员 周新蕊审 判 员 李国华二〇一八年三月六日法官助理 崔 畅书 记 员 丁昱人