浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）甬慈刑初字第640号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人林云青，男，1966年8月9日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，个体经营，家住温岭市。2008年10月因犯非法经营罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。现因涉嫌犯非法经营罪于2011年2月24日被刑事拘留，同年3月4日被依法逮捕，同年4月8日被变更为取保候审。经本院决定，于2011年5月23日被依法逮捕。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2011）342号起诉书指控被告人林云青犯非法经营罪，于2011年5月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。被告人林云青到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
被告人林云青在无烟草经营许可证的情况下，在慈溪市周巷镇兴业路205号副食店内销售卷烟。
2010年4月上旬，被告人林云青违反国家烟草专卖规定，从杨某、张某（均另案处理）处以每条人民币385元的价格购得硬壳中华香烟300条（购买价为人民币115500元），并已全部销售，被告人林云青从中获利人民币600元。
同年5月18日，慈溪市烟草专卖局对被告人林云青经营的副食店进行检查，查获真品冬虫夏草卷烟93条、红双喜（硬）卷烟3条及伪劣中华等品牌卷烟合计31.4条，按浙江省烟草公司2010年上半年宁波地区卷烟零售指导价格计算，上述卷烟合计价值为人民币99120元。
2011年2月24日，被告人林云青向慈溪市公安局经济侦查大队投案，并如实供述其主要犯罪事实。
上述事实，被告人林云青在庭审中亦无异议，并有证人杨某、张某、严某、许某、朱某、方某的证言、慈溪市烟草专卖局证明、勘验检查笔录、慈溪市烟草专卖局违法烟草专卖品扣留、封存通知书、慈溪市烟草专卖局涉案财物清单、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、宁波地区卷烟品牌价格目录、林云青涉案卷烟核价单、赃物照片、被告人林云青前科刑事判决书、执行通知书、林云青案件查获经过、到案经过及被告人林云青的身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林云青违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从事烟草经营活动，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林云青有自首情节，依法从轻处罚。被告人林云青的违法所得，依法予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人林云青犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月23日起至2012年10月9日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人林云青违法所得人民币六百元，继续予以追缴；扣押于慈溪市烟草专卖局的九十三条真品冬虫夏草卷烟、三条真品红双喜（硬）卷烟，由慈溪市烟草专卖局收购，将所得款项上缴国库；扣押于慈溪市烟草专卖局的中华等品牌伪劣卷烟三十一点四条，由慈溪市烟草专卖局销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 胡益平
二〇一一年五月二十三日
书记员 孙淑女
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。