内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴商终字第54号
上诉人（一审被告、反诉原告）郑州锅炉股份有限公司，住所地河南省郑州市。
法定代表人崔红旗，董事长。
委托代理人齐俊杰，河南路德律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）科右前旗都瑞热电有限责任公司，住所地内蒙古自治区科右前旗。
法定代表人徐涛，总经理。
委托代理人胥璐，内蒙古宇阳律师事务所律师。
上诉人郑州锅炉股份有限公司（以下简称锅炉公司）因与被上诉人科右前旗都瑞热电有限责任公司（以下简称都瑞热电公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科右前旗人民法院（2015）科商初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日受理后，依法组成由审判员陈玲担任审判长，审判员孙延义、曲威参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年7月25日都瑞热电公司（需方）与锅炉公司（供方）签订购销29MW循环流化床热水锅炉一台的订货合同及技术协议书。合同总价款为150万元，合同第4.1条约定：合同签订后三日内，需方向供方支付合同总价的30%作为预付款；第4.2条约定：发货开始前，需方再向供方支付合同总价的20%；第6.1约定：自供方收到预付款之日计40天开始发第一批货，在不影响安装进度的条件下分批按顺序逐次发货，自发货之日计25天发货完毕；第6.2条约定：交货地点供方仓库；第11.1条约定：供方必须按时交货，如果供方未能按合同规定的时间交货，则每迟交10天，按迟交部分货物金额的2%计算，不满10天，按10天计算，但违约罚款的支付不超过合同金额的1%计算，但交货最晚不得超过合同要求供货期的20天。超过20天后每超10天则按合同总金额的2%计算。第11.2条：需方付款如延期支付，则交货时间顺延。同时向供方支付延期期间应付货款部分的利息。因需方延期支付货款超过规定的发货时间20天，则按11.1条款规定扣除合同总金额2%的罚金（最长不能超过合同规定的一个月）。合同签订后都瑞热电公司于2014年8月4日向锅炉公司支付预付款450000元。2015年3月24日都瑞热电公司向锅炉公司发函要求在2015年4月1日发货，按合同要求25天发货完毕。锅炉公司在2015年3月25日复函不同意发货并要求变更主合同付款方式，锅炉公司将原合同约定的分期付款方式变更为提货前一次性付款发货。要求都瑞热电公司支付利息和罚金。说明锅炉公司已经生产出合同约定的产品，但因2015年前多次联系，都瑞热电公司无法提供提货时间，由此造成的延期交货，应由都瑞热电公司自行承担责任。同时锅炉公司在2015年4月2日复函称：“按照合同约定贵公司应于2014年9月14日前付款并提货，但由于贵公司迟迟未按合同约定执行，致使项目中止至今，为保证项目的顺利执行，我公司针对此项目又专门召开了项目启动专题会，针对该产品逐个部套确定产出以及发货时间，拟定于在收到贵公司的提货款后，45天开始发货，60天发货完毕”。2015年4月17日锅炉公司致函给都瑞热电公司告知其公司人员变动情况。2015年4月都瑞热电公司以锅炉公司违约及擅自变更合同付款方式导致合同已无法履行为由，诉至法院，要求一、依法解除双方签订的订货合同和技术协议，并要求锅炉公司返还预付款450000元及利息18000万元（利息计算从2014年8月4日至2015年4月4日，最终利息计算从付款之日起至给付之日止）；二、承担违约金100000元；合计568000元。锅炉公司提出反诉，要求确认都瑞热电公司违约，继续履行双方签订的订货合同和技术协议，并要求都瑞热电公司给付违约金30000元。
一审法院经审理认为，都瑞热电与锅炉签订的订货合同与技术协议合法有效。双方应当按照合同约定履行。在合同履行中双方在合同条款上产生歧义。订货合同第4.2条约定“发货开始前，需方再向供方支付合同总价的20%”，第6.1条约定：“自供方收到预付款之日计40天开始发第一批货，在不影响安装进度的条件下，分批按顺序逐次发货，自发货之日计25天发货完毕”。锅炉公司认为按照合同第4.2条约定，都瑞热电公司具有先行付款的义务，锅炉公司具有先履行抗辩权。都瑞热电公司认为按照合同第6.1条约定，锅炉公司应当发货时才能支付另20%的货款。锅炉公司在向都瑞热电公司复函时认为在2014年9月14日都瑞热电公司应当付款并提货。对此应理解为开始发货的第一天应为都瑞热电公司付款的最后一日，故双方应当同时履行发货和付款义务，双方在发货和付款这一天均未履行发货和付款的义务，双方均属于违约。在2015年3月24日都瑞热电公司致函要求锅炉公司重新确定发货时间前，锅炉公司未有证据证实此前向都瑞热电公司表示过要向都瑞热电公司发货，以及催要过20%货款。同年3月25日锅炉公司复函中提出要求一次性付款否则不予发货，在4月1日致函都瑞热电公司表明产品欲组织生产，并另行确定发货的起始日期和终止日期。表明锅炉公司未有履行合同的诚意，并且双方约定交货地点在锅炉公司仓库，如锅炉公司产品生产完成无需表示在收到都瑞热电公司20%货款后45天开始发货。故在合同履行中锅炉公司构成根本违约。都瑞热电公司作为科右前旗政府所在地唯一一家供热公司，其签订合同的目的就是为其供热范围内的用户提供符合标准的热力供应，由于锅炉公司怠于履行生产和发货义务，致使都瑞热电公司签订的合同目的无法按期实现，双方签订的订货合同及技术协议应予解除。合同解除后锅炉公司应退回收取都瑞热电公司的预付款450000元，由于双方互有违约，各向对方承担违约金30000元。都瑞热电公司请求的利息没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第九十四条第（二）、（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）科右前旗都瑞热电有限责任公司与被告（反诉原告）郑州锅炉股份有限公司签订的订货合同和技术协议；二、被告（反诉原告）郑州锅炉股份有限公司返还原告（反诉被告）科右前旗都瑞热电有限责任公司预付款450000元；三、被告（反诉原告）郑州锅炉股份有限公司给付原告（反诉被告）科右前旗都瑞热电有限责任公司违约金30000元；四、原告（反诉被告）科右前旗都瑞热电有限责任公司给付被告（反诉原告）郑州锅炉股份有限公司违约金30000元；五、驳回原告（反诉被告）科右前旗都瑞热电有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）郑州锅炉股份有限公司的其他诉讼请求；
上述二、三、四项合并执行被告（反诉原告）应给付原
告（反诉被告）450000元，在本判决生效后5日内付清。
本诉案件受理费9480元，由原告科右前旗都瑞热电有限责任公司负担980元，被告郑州锅炉股份有限公司负担8500元；反诉案件受理费550元，由被反诉人科右前旗都瑞热电有限责任公司负担。
上诉人锅炉公司上诉称（一）一审法院对本案没有管辖权。双方2014年7月25日签订的《订货合同》第13条约定：“在合同执行过程中发生的与本合同有关的争议，双方应通过友好协商解决。经协商在30天内不能达成协议时，按照《中华人民共和国合同法》有关条款，双方均可在合同签订地法院向对方提起诉讼。”而合同的签订地双方在合同中没有任何的约定和记载，都瑞热电公司也没有提供任何证据证明合同的签订地在都瑞热电公司所在地。在审理过程中，其也始终未能见到任何能证明合同签订地在科右前旗的任何证据。因此，一审法院确定本案中的合同签订地在科右前旗，没有任何事实和法律依据。在没有证据能够确定合同签订地的情况下，对于合同纠纷，依法应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”来确定本案的管辖。因此，本案作为合同纠纷，依法应当由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖。而本案中，合同履行地明确约定在锅炉公司所在地，一审判决也已予以认定。故本案的管辖无论是按照锅炉公司所在地还是合同履行地来确定，均应由郑州高新技术开发区人民法院管辖。（二）在依法没有管辖权的情况下，一审做出的判决认定事实和适用法律存在错误。1、一审判决没有明确表述并认定其的哪些行为构成违约；2、一审仅依据复函认定其“尚未对原告需要的产品进行生产，故被告亦存在违约”是错误的。都瑞热电公司未能按照约定如期支付货款，首先构成违约，但一审判决未能子以认定，仅认定其依法享有先履行抗辩权。一审法院割裂理解了复函中“针对该台产品逐个部套确定产出以及发货时间”的表述，而置“确定产出以及发货时间”于不顾，自行理解为没有生产出货物。退一步讲，即使锅炉公司没有生产出约定货物，但只要在发货前能如约发货即可。而且，合同也约定锅炉公司可以在不影响安装进度的条件下分批按顺序逐次发货。3、一审判决置其在复函之后的函件于不顾，仅依据复函便认定其构成违约错误。其要求都瑞热电公司继续履行合同并承担违约责任，但一审法院仅支持违约责任，而对合同被解除给其造成的损失却未予处理。即使解除合同，也应当考虑解除合同对已经生产出都瑞热电公司约定规格货物无法销售的巨额损失。双方约定的规格和型号，仅对都瑞热电公司具有使用价值，而对其他用户则根本不适用。（三）合同的解除权依法属于形成权，应由合同当事人行使，而不应由人民法院予以行使。请求二审法院依法查明案件事实的前提下，撤销原判，将此案移送郑州高新技术开发区人民法院审理，以维护依法公正审理的原则。
被上诉人都瑞热电公司答辩称，锅炉公司的上诉请求无理，请求二审法院予以驳回，维持原判。其理由如下：（一）科右前旗人民法院依法对本案有管辖权有理有据。1、双方协议管辖法院――合同签订地法院（科右前旗人民法院）。双方在《订货合同》第13条约定了：双方在合同执行过程中发生的与本合同有关的争议，双方应通过友好协商解决，经协商在30天内不能达成协议时，按照《中华人民共和国合同法》有关条款，双方均可在合同签订地法院向对方提起诉讼。2、双方发生纠纷后，答辩人曾多次和锅炉公司沟通发货事宜，锅炉公司均表示未能按期生产，不能发货。并认可争议合同的签订地为答辩人所在地，也就是说合同签订地法院为科右前旗人民法院。3、锅炉公司向法院主张权利后，对本案管辖提出异议，科右前旗人民法院经审查裁定驳回锅炉公司异议，锅炉公司不但没对管辖裁定提起上诉，反而向一审法院提交了反诉状，并且在开庭审理时出庭应诉，是对管辖权的认可也是对程序救济途径的放弃，是对案件合同签订地管辖法院的默认。（二）锅炉公司的行为已经构成根本违约，导致答辩人无法实现订立合同时的目的，承担违约责任的同时应依法将答辩人的首付款45万元返还。答辩人向一审法院提交的所有证据，均证实了锅炉公司与答辩人签订完买卖合同后，锅炉公司怠于履行合同义务，在答辩人多次催促下才有了回应，在回应中锅炉公司表示单方改变付款方式等变更主合同的行为拒绝付货，从签订合同至今答辩人始终没有收到锅炉公司同意某年某月某日向答辩人发货的信息。锅炉公司没有针对答辩人购进的锅炉进行生产，并且一直拒绝发货。答辩人购买锅炉的目的是为了使科右前旗四中和教师小区等单位在2015年秋季供热使用，锅炉公司不发货行为己经严重影响答辩人正常安装，调试等一系列的使用就绪程序的计划与安排，己无法保障当地居民的正常供热，如果继续履行合同，将对答辩人严重不公，百姓受冻，工期延长，答辩人向一审法院提交的2015年供热工程公开招标公告和订货合同、现场施工照片，证明其为了弥补锅炉公司根本违约带来的严重后果，己经通过公开招标与他人订立合同，设备己经投入使用，保障了前旗居民的正常生活，对于锅炉公司提出继续履行合同己经没有必要。另外技术协议约定的技术资料交付一项，锅炉公司也没有向答辩人及时交付，这种情形己经构成了合同的根本违约，答辩人有权利依法解除。锅炉公司与答辩人签订的技术协议是其给答辩人发来通用的文本，所生产的产品是按照国标和行业标准，而非锅炉公司所言与答辩人特约订制。锅炉公司在合同签订前（2014年7月17日8：38分）给答辩人发来的文本可以佐证。（三）从锅炉公司收到答辩人一审起诉书副本时起，双方合同即产生解除的效力，《合同法》对解除通知的形式没有限定，只要是可以起到使对方了解其有解除合同意思的通知就可以。解除权人起诉至法院，向法院提供诉状，阐述解除合同的意思及理由，法院向被起诉人送达起诉状副本，让被起诉人知道了起诉人解除合同的意思，这时解除权人的通知是通过法院作为媒介传递送达，只要这种通知到达了合同相对方合同即能解除，完全符合《合同法》关于合同解除的立法宗旨。因此本案中合同解除并没有违反法律的规定，应该依法受到法律的保护。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，2015年4月19日锅炉公司收到科右前旗人民法院邮寄送达的都瑞热电公司起诉状后，于4月30日提出管辖权异议申请书，2015年5月14日科右前旗人民法院作出（2015）科商初字第7-1号民事裁定，驳回锅炉公司对本案提出的管辖权异议。锅炉公司对该裁定没有提出上诉。2015年8月14日科右前旗人民法院向锅炉公司送达开庭传票，锅炉公司出庭应诉并提出反诉。
本院认为，锅炉公司在上诉理由部分虽认为一审法院的判决认定事实和适用法律存在错误，但其上诉请求为：撤销原判，将此案移送郑州高新技术开发区人民法院审理，也就是针对管辖权提出上诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，因此，依照上述法律规定，本院作为二审法院应围绕锅炉公司的上诉请求进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”。经本院审查，一审法院受理案件后，锅炉公司在答辩期限提出管辖权异议申请，一审法院经审查，认为锅炉公司的异议不成立，已裁定驳回其对本案提出的管辖权异议，锅炉公司未在法定期限提起上诉，该裁定已发生法律效力。且在一审法院通知锅炉公司开庭时，已到庭就案件实体内容进行答辩并提出反诉，应视为对一审法院对本案具有管辖权的认可。因此，在一审法院对本案作出判决后，锅炉公司仍以一审法院对本案不具有管辖权为由提出的上诉请求没有法律依据，其请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8500元，由郑州锅炉股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 玲
审判员 曲 威
审判员 孙延义
二〇一五年十二月三日
书记员 梁慧媛