河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）信刑终字第387号
原公诉机关固始县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙凤奎，男，1963年11月16日出生，汉族，中专文化，原任固始县瑞丰粮油有限责任公司经理，住固始县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2011年7月27日被刑事拘留；因涉嫌犯滥用职权罪，于2011年8月10日被逮捕。
辩护人马洪海，河南振蓼律师事务所律师。
固始县人民法院审理固始县人民检察院指控的原审被告人孙凤奎犯贪污罪、挪用公款罪、国有公司、企业人员滥用职权罪一案，于2011年12月12日作出（2011）固刑初字第348号刑事判决，以被告人孙凤奎犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；犯国有公司、企业人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年；追缴被告人孙凤奎贪污、挪用的公款289.230292万元。被告人孙凤奎不服，提出上诉。本院于2012年2月21日作出（2012）信刑终字第54号刑事裁定，以原审认定被告人孙凤奎犯贪污罪、挪用公款罪、国有公司、企业人员滥用职权罪事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。固始县人民法院于2012年5月30日作出（2012）固刑初字第83号刑事判决，以被告人孙凤奎犯贪污罪判处有期徒刑十二年。被告人孙凤奎不服，提出上诉。本院于2012年9月25日作出（2012）信刑终字第227号刑事裁定，以认定被告人孙凤奎犯贪污罪事实不清，证据不足，且违反法律规定的诉讼程序为由，撤销原判，发回重审。固始县人民法院于2013年10月25日作出（2013）固刑初字第17号刑事判决。原审被告人孙凤奎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，信阳市人民检察院指派检察员刘丽君出庭履行职务，上诉人孙凤奎及其辩护人马洪海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2004年6月1日，被告人孙凤奎与固始县武庙集乡粮食管理所签订解除劳动关系协议书，双方终止劳动合同并经相关部门批准。2004年9月17日，固始县人民政府同意固始县粮食局以国有资产出资入股组建国有或国有控股粮油购销企业。2004年9月19日，固始县粮食局确定组建固始县瑞丰粮油有限责任公司（以下简称“瑞丰公司”）。2004年9月23日，固始县粮食局与孙凤奎等十六位自然人共同签订出资意向书，组建瑞丰公司。2004年9月28日，固始县统成联合会计师事务所出具验资报告，固始县粮食局出资66.9564万元（房屋折价55.9244万元，土地折价11.032万元），占注册资本58.25%；孙凤奎等十六位自然人出资47万元，占注册资本41.75%（截止此日房屋、土地产权过户手续未办，承诺公司成立后六个月内办妥）。2004年10月12日，中共固始县粮食局委员会决定：孙凤奎同志任瑞丰公司经理。2008年5月5日固粮字［2008］19号文件，固始县粮食局拟将67万元法人股转让40万元给公司的自然人，实现国退民进，股金上交粮食局国有资产管理办公室，统筹用于弥补粮改资金缺口。2008年5月6日，固始县粮食局与孙凤奎签订股金转让协议，孙凤奎以40万元收购国有股。同日瑞丰公司召开股东会，通过股份转让、修改章程决议，公司登记注册为私营企业，法人股东为孙凤奎。固始县粮食局出资金额变更为27万元，比例变更为23.68%，孙凤奎出资金额变更为60万元，比例变更为52.63%。但被告人孙凤奎未实际支付购买国有股股份的40万元款项。
2009年8月16日，河南豫蓼联合资产评估事务所2009-54号资产评估报告书，以2009年7月31日为基准，瑞丰公司固定资产房屋及土地价值为54.5319万元（房屋14.7175万元，土地39.6144万元）。固始县粮食局2009年8月31日固粮字［2009］21号、23号文件“关于对国有土地使用权进行处置的报告”和“关于返还土地出让金的请示”，于2009年9月4日得到固始县人民政府主要领导同意。2009年10月22日固始县财政局综合科收到瑞丰公司购买土地出让金39.6万元。
2005年8月1日，孙凤奎、潘伟以法定代表人身份签订房屋场地租赁合同书租赁龙岗（港）粮库，瑞丰公司支付租金。2005年12月，瑞丰公司支付龙港米厂建厂及购买设备款93.6575万元。2006年3月，龙港米厂单独建账，经营资金来自于瑞丰公司。
2009年下半年，被告人孙凤奎以有些开支不好处理为由，向承建天门粮库仓房的徐界平索要空白发票2张，虚开工程款30万元和98.96万元，于当年7月份和11月份将上述发票计款128.96万元，在瑞丰公司龙港米厂帐上列支。
2009年11月份，承包天门粮库土建工程的杨某找被告人孙凤奎要工程款，在没有拿到工程款的情况下，被告人孙凤奎要求杨某写一张“瑞丰公司工程款31.7863万元”证明；2010年9月，孙凤奎又以自己有些费用没有发票为由，要求杨某找发票。后杨某找到四张水泥发票计款24.78万元交给被告人孙凤奎。被告人孙凤奎将上述证明和四张水泥发票计款56.5663万元，于2010年9月在瑞丰公司龙港米厂帐上列支。
2007年至2010年，被告人孙凤奎以公司用钱为由，向其同学唐某、郑明贵等三人借款10余万元。借款到期后，无款归还。2011年5月，被告人孙凤奎将公司价值8.1508万元帕萨特小汽车交给唐某、郑明贵等三人，抵付欠款。
上述款项，扣除被告人孙凤奎支付瑞丰公司天门粮库电费1.750808万元和垫支瑞丰公司招待费、交通费2.696万元，冲抵白条开支28.96万元，支付未入帐支出102万元，支付郑明贵工资8000元，交纳郑州粮食批发市场违约金2.9535万元，余款54.516792万元被被告人孙凤奎侵吞。
上述事实，原判采纳的证据有：书证龙港米厂记账凭证及发票、还款协议、资产评估报告书、银行卡存款业务回单、收款收据、工程造价单、欠条、土建工程预决算清单、固始县粮食局固粮文（2009）21号、23号文件及情况说明、土地出让收入专用发票、出资意向书、房屋场地租赁合同书、案发经过、户籍证明、未入帐报销费用清单等，证人郑明贵、程某、秦某、卢某、朱某、徐某、杨某、唐某、霍某、祁某等人的证言，被告人孙凤奎的供述与辩解等。
原判认为，被告人孙凤奎受国家机关委托管理、经营国有财产期间，利用职务上的便利，采用虚假票据虚列支出等手段侵吞公款54.516792万元，其行为已构成贪污罪。被告人孙凤奎及其辩护人关于发票入帐是为冲抵未入帐开支和白条开支的部分辩解、辩护意见予以采纳，其他辩解、辩护意见不予采纳。据此，原审判决：被告人孙凤奎犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月。
上诉人孙凤奎上诉称：其还有部分开支未入账，应从犯罪数额中扣除；其不符合贪污罪主体要件。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，建议二审维持原判。
经审理，二审查明的事实及证据除被告人孙凤奎贪污数额及辩护人提供的新证据外，其他与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院另查明：除原判从公诉机关指控的孙凤奎贪污数额中扣除的孙凤奎冲抵白条开支、支付未入帐支出、支付郑明贵工资、缴纳郑州粮食批发市场违约金共计134.7135万元外，还应扣除孙凤奎为龙港米厂建造4个凉米池的支出20万元中未入账的17.196万元、建造两处钢构厂房支出未入账的12万元，以及瑞丰公司员工秦某从孙凤奎手中借支未入账的17.8万元，余款7.520792万元被孙凤奎侵吞。
上述事实有辩护人、出庭检察员提交的经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）龙港米厂凉米池、钢构厂房照片，证实了该两处新建工程的基本概况。
（2）证人李某的证言，证实2007年或2008年，孙凤奎让他为龙港米厂做了4个凉米池，孙凤奎共计给他20万元，他是包工包料完成的，没有给孙凤奎开发票。
（3）证人周某的证言，证实2007年或2008年，孙凤奎让他为龙港米厂做了2个超高的凉米池钢构厂房和另一个大钢构厂房，孙凤奎共计给他12万元，他是包工包料完成的，没有开发票而是给孙凤奎打了白条。
（4）证人邓某的证言，证实他在龙港米厂从筹建开始一直负责日常管理，龙港米厂从2007年至2009年陆续进行了二次技改，主要建设了凉米池、凉米池钢构厂房及大米糠车间。
证人梅某、卢某的证言与证人邓某的证言相印证。
（5）证人秦某的证言及其于2010年1月24日书写的“欠到孙总现金壹万捌仟元正”、于2010年4月2日书写的“收到孙凤奎现金壹拾万元正”以及于2010年12月书写的“收到孙经理现金陆万元正”的三张条据，证实孙凤奎为解决公司资金紧张，通过各种途径筹措17.8万元交给秦某。
（6）被告人孙凤奎二审当庭对辩护人提供的上述证据没有异议。
（7）出庭检察员提交的龙港米厂2010年9月记账凭证，证实以李某名义打的白条但已入账的安装费2万元、打印费20元、米厂检修用工0.8万元、打的费20元，以上共计2.804万元。
本院认为，上述证据证实了孙凤奎在担任瑞丰公司经理期间，另有为单位支出46.996万元未入账，应从孙凤奎犯罪数额中扣除，故关于孙凤奎及其辩护人提出的“还有部分开支未入账，应从犯罪数额中扣除”的上诉、辩护理由成立。关于辩护人另提出孙凤奎在瑞丰公司天门粮库征地过程中为办理相关证件招待支出5万元、在二次技改时因更换龙港米厂的变压器和架空高压线支出约6万元没有入账，应从犯罪数额中扣除的理由，经查，辩护人虽向法庭出示了证人卢某、邓某的证言，但卢某证言证实的办证支出费用是听孙凤奎所说，属传来证据；邓某证言证实的内容缺乏变压器和架空高压线销售人员证言及其他相关证据印证，故该两部分支出不应从孙凤奎贪污数额中扣除，辩护人的该项辩护理由不能成立。
关于孙凤奎及其辩护人提出的“不符合贪污罪主体要件”的上诉、辩护理由，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条第1款规定：经国有公司任命，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。本案中，固始县粮食局于2004年10月12日下发文件任命孙凤奎为国有控股的瑞丰公司经理，该任命文件至今未明文作废，且瑞丰公司资产中仍有国有股成分，故孙凤奎应当认定为国家工作人员，符合贪污罪的主体要件，该上诉及辩护理由亦不能成立。
本院认为，上诉人孙凤奎身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞公款7.520792万元，其行为已构成贪污罪。原判定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定错误，量刑不当。孙凤奎及其辩护人的上诉、辩护理由本院予以部分采纳。出庭检察员的出庭意见本院不予采纳。综合考虑孙凤奎犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销固始县人民法院（2013）固刑初字第17号刑事判决，即对被告人孙凤奎犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；
二、上诉人（原审被告人）孙凤奎犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2011年7月27日起至2016年7月26日止。）
三、上诉人（原审被告人）孙凤奎贪污赃款7.520792万元予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杰
审 判 员 张同福
代理审判员 林 雷
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 夏 伟
书 记 员 张贞贞