上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终5358号
上诉人(原审被告)上海凯莉食品有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人曹二柱，该公司总经理。委托代理人张斌，上海蓝白律师事务所律师。被上诉人(原审原告)周玲娜，女，1984年07月28日生，汉族，住安徽省合肥市。上诉人上海凯莉食品有限公司(以下简称“凯莉公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民四(民)初字第1087号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人凯莉公司的委托代理人张斌到庭参加诉讼，被上诉人周玲娜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，周玲娜系本市外来从业人员。周玲娜于2014年3月18日入职凯莉公司。在职期间，凯莉公司未与周玲娜签订劳动合同。2015年8月13日，周玲娜向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求凯莉公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。2015年10月12日，该会作出嘉劳人仲(2015)办字第2879号通知书，因周玲娜收到开庭通知后无正当理由拒不到庭决定按撤回仲裁申请处理。原审法院另查明，2015年8月18日，周玲娜向上海市嘉定区人民法院起诉要求确认双方自2014年3月18日至2014年12月31日期间存在劳动关系。2015年11月13日，该院以(2015)嘉民四(民)初字第702号民事判决书作出判决，确认周玲娜、凯莉公司自2014年3月18日至2014年12月31日期间存在劳动关系。凯莉公司不服判决，提起上诉。2016年3月31日，上海市第二中级人民法院以(2016)沪02民终238号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。原审法院又查，周玲娜银行对账单显示，凯莉公司支付周玲娜工资为：2014年5月15日付人民币(以下币种均为“人民币”)15,359元，同年7月17日付11,000元，同年10月16日付11,000元，同年11月18日付11,000元，同年12月15日付11,000元，2015年1月19日付11,230元。2015年10月15日，周玲娜再次向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求凯莉公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。2015年10月20日，该会作出嘉劳人仲(2015)通字第188号通知书，以重复申请为由决定不予受理。周玲娜不服，遂诉诸原审法院。周玲娜诉称，其自2014年3月18日至2014年12月31日期间，入职凯莉公司工作，工作期间凯莉公司未与其签订劳动合同。现起诉要求凯莉公司支付2014年7月4日至同年12月31日期间未签书面劳动合同二倍工资差额66,000元。凯莉公司辩称，双方并无劳动关系，周玲娜的劳动关系在案外人喜礼实业(上海)有限公司(以下简称“喜礼公司”)。即使最后法院推定劳动关系的承担者是凯莉公司，凯莉公司也没有不签订劳动合同的主观恶意，不存在与周玲娜协商签订劳动合同的可能性。再者，周玲娜2014年10月15日之前的双倍工资请求已经超过了时效。原审法院认为，根据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周玲娜为确认与凯莉公司之间存在劳动关系经过仲裁、诉讼，最终，(2015)嘉民四(民)初字第702号民事判决书以及(2016)沪02民终238号民事判决书确认双方于2014年3月18日至2014年12月31日期间存在劳动关系，现相关法律文书已经发生法律效力。另据劳动合同法的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。周玲娜、凯莉公司于2014年3月18日建立劳动关系后，凯莉公司未与周玲娜签订书面劳动合同，故应当按照法律规定支付周玲娜未签订书面劳动合同二倍工资差额。鉴于周玲娜于2015年8月13日申请仲裁，故周玲娜要求凯莉公司支付2014年7月4日至同年8月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求已经超过时效，法院不予支持。周玲娜要求凯莉公司支付2014年8月13日至同年12月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求于法有据，法院予以支持，具体金额根据周玲娜提供的银行对账单予以确定。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：上海凯莉食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付周玲娜2014年8月13日至2014年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币50,809.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上海凯莉食品有限公司负担。凯莉公司不服原判，向本院提起上诉。上诉人凯莉公司上诉称，首先，对于劳动争议仲裁案件中无正当理由拒不到庭按撤诉处理的案件，人民法院应不予受理，其无故拒不到庭，系对其权利的放弃，该行为是对诉讼资源的浪费，不尊重司法秩序的行为；其次，即使人民法院受理，也应第一步审查认定其仲裁时是否确属无正当理由拒不到庭，如确有前述事实，应当裁定驳回起诉。然原审未予审查，有违诉讼程序的公正，也是对不遵守司法秩序行为的纵容。其次，前案将周玲娜在案外公司筹备期间的筹备行为认定为凯莉公司的劳动关系已属错误，即便认定劳动关系，也属法律上的认定，并非凯莉公司恶意不签订劳动合同，凯莉公司与案外公司属于两家单位，虽然同一股东，但法律主体及劳动关系并不能混同；从劳动关系建立的要素上看，周玲娜亦从未接受过凯莉公司的管理，双方并无建立劳动关系的合意。最后双倍工资是惩罚用人单位恶意不签订书面劳动合同的故意，周玲娜每月按时领取工资万余元，其权益并未受到任何损失，凯莉公司不应当承担二倍工资差额。退而言之，即便公司需承担双倍工资差额，原审亦计算有误，应当扣除每月1,000元的社保补贴。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。周玲娜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。周玲娜坚持原审时的辩称意见，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，劳动合同履行强调书面化，劳动者实际为用人单位工作的，双方间应签订书面劳动合同明确各自权利义务。根据本案在案证据及查明之事实可见，经本院生效判决确认，2014年3月至12月期间，周玲娜向凯莉公司提供劳动，凯莉公司向周玲娜支付劳动报酬，法院认定上述期间周玲娜与凯莉公司建立劳动关系。凯莉公司坚称双方并无建立劳动关系的合意，然该意见已为生效的判决确认为“于常理不符，亦无证据证明”。现凯莉公司又称劳动关系的确认属法律上的认定，并非故意不签订劳动合同，对此，本院认为，凯莉公司对法律关系的错误认识并不能就此免除自身的责任，是否故意为之，当考量用人单位是否履行诚实磋商以及是否存在劳动者拒绝订立的情况，显然凯莉公司并无前述情形，故对该节上诉理由，本院亦不予支持。至于双倍工资的基数，本院认为，双倍工资应以讼争期间实际收入作为计算依据，并相应扣除其中包含福利性收入、诸如加班工资、奖金等。凯莉公司主张应扣除每月1,000元的社保补贴一节，因未提供相应证据予以证明，周玲娜对此亦不予认可，本院难以支持。至于凯莉公司所主张之程序问题，根据本案在案证据及查明之事实可见，周玲娜就本案提起仲裁申请后，未按照上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会指定的时间出庭应诉，该仲裁委员会按自动撤回申诉处理后，周玲娜重新提起仲裁申请，该仲裁委作出不予受理通知书，根据上述事实，周玲娜就本案提起诉讼已经过劳动争议仲裁前置的程序仲裁，原审法院进行实体处理并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。凯莉公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海凯莉食品有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
审 判 员 赵 静
代理审判员 杨 力
二〇一六年八月二十一日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……