海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第1164号
上诉人（原审被告）：海口美兰胜龙淑芳美发店。
经营者黄卫胜。
委托代理人：李方，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莫常民。
委托代理人：陈文杰，海口市美兰区大江山法律事务所法律工作者。
上诉人海口美兰胜龙淑芳美发店（经营者黄卫胜）（以下简称美发店）与被上诉人莫常民劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日立案受理后，依法由审判员詹晓黔担任审判长，与审判员谭晓梅、代理审判员陈铭组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：美发店是经海口市美兰区工商行政管理局海甸工商所核准成立的个体工商户（注册号为46010XXXXX），经营者为黄卫胜。美发店的经营场所位于海口市海甸三西路XX号市政花园15号铺面，店面悬挂的店名为“唯美尚丝”。2010年4月9日，莫常民应聘到美发店担任店长，从事美发师工作，“唯美尚丝”工牌上姓名为Ricky、工号002号。莫常民在美发店入职期间，工资约定为每月个人业绩＋提成，双方没有签订书面劳动合同、办理社会保险缴费手续。2010年12月30日，莫常民以胞弟“莫青民”的名义与美发店的经营者黄卫胜签订一份《入股合约》，约定入股时间为2011年1月1日至2014年1月1日，入股金额7000元，计10股；每月7日为分红日，合约到期按入股时金额如数退还；合约期满后一年内不得在海甸岛做美发工作等。2011年6月，莫常民再次向美发店缴付7000元，合计交付入股金额14000元。期间，美发店在每月均以现金的形式向莫常民发放工资、分红。2013年10月8日，美发店要求莫常民离开经营场所，引致双方纠纷。2013年11月5日，莫常民以美发店为被申请人向海口市美兰区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认双方之间存在劳动关系、裁决美发店支付解除劳动合同经济补偿金20000元、未签订书面劳动合同（2012年11月8日至2013年10月8日期间）双倍工资差额55000元、加班费16322元（12644元（5000元／月÷21.75天×55天公休日×1倍）＋3678元（5000元／月÷21.75天×8天法定节假日×2倍）］及补发拖欠的2013年9月1日至2013年9月30日的工资5000元、出具解除劳动关系证明书。2013年11月6日，区仲裁委以证据不足为由作出海美劳仲不（2013）54号不予受理案件通知书，决定不予受理莫常民的仲裁申请。莫常民不服仲裁决定，遂诉至该院，在原仲裁请求的基础上，增加诉请要求判令美发店退还押金14000元。
诉讼中，莫常民提供打印自“糯米网”的海口海甸岛唯美尚丝团购资料上载明的“唯美尚丝”地址及莫常民的联系电话，主张自己是美发店的职工，并申请证人莫青民、董德立、石如瑾提供出庭证言，莫青民的出庭证言为：莫常民是我胞兄，系“唯美尚丝”的店长兼员工，签入股协议时因没有带身份证，经黄卫胜同意以莫青民的名义签订协议，协议上的“莫青民”的名字及手印是莫常民签署、捺印，入股金是莫常民交付；董德立的出庭证言为：我是“唯美尚丝”的洗头助理，有工作号牌，和莫常民同在该店工作，工资由黄卫胜夫妇发放，不知道莫常民的工资数额；石如瑾的出庭证言为：我是“唯美尚丝”店的技师，于2011年9月20日进入该店工作，有老板黄卫胜发放的工号牌，莫常民在之前一年已是该店的员工。美发店经质证，认为无法确认打印自“糯米网”的资料的真实性；提出证人莫青民与莫常民是兄弟，证言证明效力低；证人董德立工作时未满十八周岁，其证言不具备证明效力；证人石如瑾与美发店之间存在劳动监察投诉纠纷，其证言有瑕疵。美发店庭后确认莫常民一直用其弟弟莫青民的身份证和名字参与“唯美尚丝”店合伙经营活动，莫常民是股东，不是员工。庭审后，经法庭限期美发店提供美发店的《员工花名册》、《工资表》、《考勤表》，美发店在确定期限及合理期限内没有提供。
莫常民在原审法院提出的诉讼请求为：1、确认莫常民与美发店自2010年4月9日至2013年10月8日存在劳动关系；2、判令美发店无故解除劳动关系向莫常民支付工作年限为3年6个月应支付的4个月的经济补偿金共计20000元人民币（5000元／月×4个月）；3、判令美发店因不与莫常民签订劳动合同而依法支付自2012年11月8日至2013年10月8日止共计11个月的二倍工资差额55000元（5000元／月×11个月×2倍-5000元／月×11个月）给莫常民；4、判令美发店支付自2012年11月8日至2013年10月8日止的加班费16322元（12644元（5000元／月÷21.75天×55天公休日×1倍）＋3678元（5000元／月÷21.75天×8天法定节假日×2倍）］给莫常民；5、判令美发店支付自2013年9月1日至2013年9月30日拖欠的一个月工资5000元给莫常民；6、判令美发店向莫常民出具解除劳动关系的证明书；7、判令美发店返还14000元押金给莫常民；8、诉讼费用由美发店承担。
原审法院认定：本案系劳动者与用人单位是否形成事实劳动关系发生的劳动争议纠纷案件。本案中，美发店确认“唯美尚丝”与“海口美兰胜龙淑芳美发店”是同一主体，“唯美尚丝”是美发店在实际经营活动中所使用的挂牌名称，莫常民以莫青民的身份参与经营活动。美发店所确认的事实与莫常民提供的“唯美尚丝”工作号牌、糯米网下载打印的团购资料相互印证，美发店在庭审中虽认为证人董德立、石如瑾的证言有瑕疵，但并未提供《员工花名册》予以否定证人不是“唯美尚丝”的员工。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。原、美发店双方虽没有签订书面劳动合同，但双方之间约定了工资标准并配发工作号牌，已经形成事实上的劳动关系。美发店在莫常民提供劳动过程均以现金形式向莫常民发放工资，作为劳动争议主体，相对于美发店，莫常民处于被动地位，依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，美发店在规定期限及合理期限内没有提供《员工花名册》、工资发放记录证实莫常民的入职时间，对此应承担法律上的不利后果，即推定莫常民主张的入职时间为2010年4月9日。关于莫常民入职期间的工资标准问题。依莫常民的自述，入职期间的工资约定为每月个人业绩加上提成，其没有对主张的月工资5000元进行举证，结合美发店的工资发放形式及2011年海南统计年鉴公布的行业从业人员劳动报酬，莫常民所从事的美发技师职业属于居民服务和其他服务业，其从业人员平均劳动报酬为20526元／年，即确定莫常民2010年4月9日入职期间的每月工资为1710元（20526元／年÷12个月）。关于莫常民交付的入股金14000元是否为押金的问题。依莫常民提供的《入股合约》载明的内容，莫常民入股的时间为2011年1月1日至2014年1月1日，每月7日按纯利润进行分红，合约到期按入股时金额如数退还。基于莫常民在诉讼中已于2013年12月19日向该院提起合伙协议诉讼，主张退还入股金14000元。根据当事人意思自治的原则，可确认莫常民、美发店之间的形成的事实劳动关系自2011年1月1日转化为合伙关系。因此，应确认莫常民、美发店之间自2010年4月9日至2010年12月31日期间存在劳动关系，莫常民所主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，应调整期间为2010年5月9日至2010年12月31日，支付的工资差额为11970元（1710元／月×7个月）。关于莫常民主张美发店支付双休日、节假日加班费是否应予以支持的问题。依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，莫常民作为劳动者在诉讼中没有提供初步证据证明存在加班事实，以一般“谁主张、谁举证”的规则，劳动者应承担举证不能的法律后果。故莫常民诉请要求美发店支付加班费，于法无据，该院不予支持。现莫常民主张美发店支付违法解除劳动关系经济赔偿金、拖欠2013年9月份的工资及出具解除劳动关系证明书，因双方之间的事实劳动关系已转化为合伙关系，该主张该院不予采纳。综上，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、莫常民与美发店自2010年4月9日至2010年12月31日期间存在劳动关系；二、美发店于判决生效之日起十日内，向莫常民支付未签书面劳动合同二倍工资差额11970元；三、驳回莫常民的其他诉讼请求。案件受理费10元，由美发店负担（莫常民已预缴）。
上诉人美发店（黄卫胜）不服上述判决，向本院上诉称：莫常民要求美发店支付二倍工资差额的诉求因超过诉讼时效而依法应当予以驳回。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条之规定可知，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日起开始计算。本案中，莫常民与美发店之间自2011年1月1日起由事实劳动关系转化为合伙关系。也就是说，莫常民知道或者应当知道其权利被侵害的最后时间为2010年12月31日，但其直到2013年11月才提起劳动仲裁，早已超过了诉讼时效。因此，关于其在一审中主张未签订劳动合同的二倍工资差额的诉求因超过时效而应当依法予以驳回。
被上诉人莫常民答辩称：莫常民于2013年12月19日向海口市美兰区人民法院提起合伙协议诉讼，也就是说，这日就是莫常民知道或者应当知道自己和美发店关于“自2010年4月9日至2010年12月31日”这一期间存在劳动争议，这日也就是莫常民与美发店关于“自2010年4月9日至2010年12月31日”这一期间发生劳动争议的开始。一审于2014年6月3日确认“莫常民与美发店之间形成的事实劳动关系自2011年1月1日转化为合伙关系”，不能说明莫常民与美发店于2011年1月1日存在劳动争议，更不能说明莫常民自该日起知道或应当知道自己权利受到侵害。一审中，美发店没有提出莫常民的诉求超过诉讼时效的抗辩。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”
综上所述，恳请法院依据上述事实和理由，依法驳回美发店的上诉，维持原判。
双方在二审期间未提供新证据。
美发店的经营者黄卫胜二审委托代理人出庭应诉，当庭表示美发店在一审判决后已经被其注销，本院责令其在休庭后三日内提交相关注销文件予以证明，但其未予提交。
双方当事人对原审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
本院认为：美发店（黄卫胜）与莫常民形成劳动关系后，应当根据我国《劳动合同法》第十条的规定订立书面劳动合同。美发店（黄卫胜）未与莫常民订立书面劳动合同，应当根据《劳动合同法》第八十二条的规定，自用工之日起满一个月后，向莫常民支付双倍工资。该双倍工资中额外的一倍，并非劳动者付出劳动所应得的劳动报酬，而是依法应当负担的违法行为惩罚金。根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”在美发店（黄卫胜）与莫常民由劳动关系转为合伙关系时起，劳动关系已终止，美发店（黄卫胜）仍未支付上述惩罚金，莫常民就应当知道其权利受到侵害，故本案的仲裁时效自2011年1月1日起算一年，至2012年1月1日届满。莫常民至2013年11月5日申请仲裁请求美发店（黄卫胜）支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，已超过法定的仲裁时效。莫常民抗辩提出，美发店（黄卫胜）在一审时并未提出诉讼时效抗辩，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，二审法院对美发店（黄卫胜）在二审提出仲裁时效抗辩应不予支持。该主张混淆了诉讼时效与仲裁时效的区别。司法解释规定了对诉讼时效实行被动审查制度，并不表示对所有的时效制度均自动适用被动审查。因此，莫常民的抗辩意见不成立，对莫常民要求支付双倍工资差额的诉讼请求，超过了法定的仲裁时效期间，依法应不予支持。美发店（黄卫胜）的该项上诉请求有理，本院依法予以支持。对于美发店（黄卫胜）二审提出美发店已被注销的意见，由于美发店（黄卫胜）并未提供证据证明，且美发店的法律责任的实际承担人就是其经营者黄卫胜，黄卫胜本人全程参与了本案的审理，故即便美发店注销亦不影响本案的法律责任承担，故本院对美发店是否实际注销的事实不予审查。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第78号民事判决第一、三项；
二、撤销海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第78号民事判决第二项。
一审案件受理费10元按原审判决执行，二审案件受理费10元，由莫常民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹晓黔
审 判 员 谭晓梅
代理审判员 陈 铭
二〇一四年十月八日
书 记 员 段海斌
附相关法律规定：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……
第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……