昆明市盘龙区人民法院刑 事 判 决 书（2015）盘法刑初字第248号公诉机关昆明市盘龙区人民检察院。被告人张保平，男，1965年8月15日生，汉族，初中文化，系昆明兆平环保工程有限公司法定代表人，住云南省昆明市永安路**市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年1月23日被取保候审。被告人金东阁，男，1964年5月17日生，回族，高中文化，系昆明兆平环保工程有限公司副总经理，，住吉林省九台市因涉嫌犯合同诈骗罪，2014年6月24日被刑事拘留，2014年7月29日被取保候审。辩护人乔嗣勇、桂红锦，系云南凌云律师事务所律师。昆明市盘龙区人民检察院以盘检刑一刑诉（2015）174号起诉书指控被告人张保平、金东阁犯合同诈骗罪，于2015年6月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭审理了本案。公诉机关依法指派检察员杨文静出庭支持公诉。被告人张保平、金东阁及其辩护人桂红锦到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、2012年12月6日，被告人张保平伙同被告人金东阁在本市北辰小区D段6号以虚构的“西山区团结街道办事处庙村安置拆迁工程项目”与被害单位广东宏泰废旧物资回收有限公司签订《拆迁、清场劳务施工合同》以及补充协议，骗取被害单位安全保证金150万元，后分别挥霍。二、2013年1月20日、2月25日，被告人张保平伙同金东阁虚构其拥有西山区桂皇阁土石方工程，在上述地点与被害人黄某1签订建设工程劳务施工合同和补充协议，2013年2月28日，黄某1将该工程转包被害人王某1和肖某1所，被告人张保平、金东阁共从被害人处骗取工程保证金53万元。2014年1月22日，被告人张保平在本市西坝新村一茶室内被公安人员抓获。2014年6月24日，被告人金东阁在深圳市宝安机场被公安人员抓获。针对上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据：抓获经过说明，被害人报案及陈述材料，辨认笔录和照片，证人证言，书证等。公诉机关认为被告人张保平、金东阁的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条之规定，建议法院以合同诈骗罪对被告人张保平、金东阁定罪量刑。被告人张保平对公诉机关指控的罪名及事实无异议。被告人金东阁表示同意其辩护人的辩护意见。被告人金东阁的辩护人的辩护意见是：被告人金东阁的行为不构成合同诈骗罪。首先，金东阁没有利用合同骗取他人财物的故意。昆明兆平环保工程有限公司是依法成立的公司。被告人金东阁与该公司合作做工程是完全合理合法的，其无法也不可能去判断该公司的每一个项目是否都是真实或者是合法，其与该公司合作无非不过是在签订合同项目的过程中得到一些佣金而已。其次，金东阁没有虚构工程或伪造工程合同的行为。第一，兆平公司与广东宏泰废旧回收有限公司签订的合同及补充协议，都是张保平代表兆平公司签订的；第二，兆平公司的印章都是由张保平制作和保管的；第三，西山区团结街办事处庙村安置拆迁工程项目和桂皇阁土石方、土建和装修工程项目也是实际存在的，这两个项目的相关文件也是张保平提供给金东阁的，金东阁是相信这些材料的真实性的。再次，金东阁任兆平公司的副总，并没有公司董事会或股东会的决议（查营业执照，为独自个体），没有相应的任命书，金东阁是作为居间人来联系项目，与兆平公司合作。最后，在金东阁联系完宏泰公司和云南保山鹏程建筑工程有限公司以后，洽谈和签订合同都是由张保平去完成的。金东阁将保证金拿走是因为担心张保平不支付签订合同的佣金或报酬。综上，被告人金东阁的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，其主观上没有诈骗的故意，客观上也没有实施诈骗行为。其与兆平公司合作去联系两家公司签订合同，只是为了使双方能够签订合同而从中获取相应的佣金。请求法院判决被告人金东阁无罪。经审理查明：一、2012年12月6日，被告人张保平在本市北辰小区D段6号以虚构的“西山区团结街道办事处庙村安置拆迁工程项目”与被害单位广东宏泰废旧物资回收有限公司签订《拆迁、清场劳务施工合同》以及补充协议，骗取被害单位安全保证金150万元，并将其中的50万元予以挥霍。二、2013年1月20日、2月25日，被告人张保平虚构其拥有西山区桂皇阁土石方工程，在上述地点与被害人黄某1签订建设工程劳务施工合同和补充协议，2013年2月28日，黄某1将该工程转包给被害人王某1和肖某1所，被告人张保平共从被害人处骗取工程保证金53万元。三、2012年12月7日，被告人金东阁利用其担任昆明兆平环保工程有限公司副总经理职务之便，将广东宏泰废旧回收有限公司汇至昆明兆平环保工程有限公司的150万元中的99.05万元（扣除手续费）通过云南海筑机械设备有限公司汇至其个人账户，并挥霍殆尽。2014年1月22日，被告人张保平在本市西坝新村一茶室内被公安人员抓获。2014年6月24日，被告人金东阁在深圳市宝安机场被公安人员抓获。上述事实有以下证据予以证实：一、抓获经过昆明市公安局盘龙分局经济犯罪侦查大队出具的“抓获经过”（一）证实：2014年1月22日22时，我队民警根据线索在本市西山区西坝新村一茶室内将涉嫌合同诈骗案的张保平拘传到案接受调查。（二）1、深圳市公安局机场分局刑警大队所出具的“抓获经过”证实：2014年6月24日13时许，我大队民警于候机楼抓获网上在逃人员金东阁。2、昆明市公安局盘龙分局经济犯罪侦查大队出具的“抓获经过”证实：金东阁于2014年4月22日因涉嫌合同诈骗被我局上网追逃。2014年6月24日其在深圳市宝安机场到达厅被深圳市公安局机场分局抓获，同日被羁押。2014年7月2日我局赴深圳将金东阁押解回昆明执行刑事拘留。二、昆明兆平环保工程有限公司工商、税务材料证实：昆明兆平环保工程有限公司成立于2010年4月20日，为私营有限责任公司（自然人独资本主义，自然人股东为张保平。三、张保平合同诈骗广东宏泰废旧物资回收有限公司安全保证金150万元的证据材料（一）广东宏泰废旧物资回收有限公司报案材料证实：2012年12月6日，我公司与昆明兆平环保工程有限公司签订了《拆迁、清场劳务施工合同》及补充协议。并在合同签订次日付给昆明兆平环保工程有限公司保证金150万元。但昆明兆平环保工程有限公司并未安排我公司进场施工。后我公司多方了解，才发现昆明西山区团结街道办事处拆迁工程并未启动，该工程也不属于昆明兆平环保工程有限公司。我公司要求昆明兆平环保工程有限公司归还保证金，但该公司拒绝退还。（二）书证1、广东宏泰废旧物资回收有限公司营业执照、组织机构代码证证实：广东宏泰废旧物资回收有限公司系有限责任公司，法定代表人为马某1。2、2012年12月6日，广东宏泰废旧物资回收有限公司与昆明兆平环保工程有限公司所签《拆迁、清场劳务施工合同》及《拆迁、清场劳务施工合同补充协议》证实：昆明兆平环保工程有限公司将西山区团结街道办事处庙村安置点拆迁工程承包给广东宏泰废旧物资回收有限公司，进场时间为2013年3月30日，由广东宏泰废旧物资回收有限公司于合同签订次日支付150万元保证金给昆明兆平环保工程有限公司。3、银行凭证证实：2012年12月7日，广东宏泰废旧物资回收有限公司汇给昆明兆平环保工程有限公司款项人民币150万元4、2012年12月7日，昆明兆平环保工程有限公司出具的收款凭证证实：昆明兆平环保工程有限公司收到广东宏泰废旧物资回收有限公司安保金150万元。（三）证人甘某1的证言证实：我是广东宏泰废旧物资回收有限公司的职工。2012年11月，张国平向我公司介绍称昆明兆平环保工程有限公司公司（以下简称兆平公司）在昆明市西山区拆迁工程对外发包，他与该公司法人代表张保平非常熟悉，可以帮我公司拿下这个工程。2012年12月5日，我和杨某就到了兆平公司，兆平公司的金东阁接待了我们，并带我们去见了张保平，张保平告诉我们工程他们公司已经拿下来了，2013年3月10日进场。要我们公司交300万元工程保证金。他把工程发包给我们做。兆平公司给我们看了一份昆明市发展和改革委员会、昆明市西山区发展和改革委员会文件、庙村村民小组户主会及兆平公司的营业执照、税务登记证等。接着张保平就带我们到了马街去看工地。后来金东阁说张保平说交150万元的保证金就行了。我当天将情况汇报给法定代表人马某1，马某1同意做这个项目。第二天，我就和杨某到兆平公司签了合同。2012年12月7日我们就将150万元保证金（为70万元一笔、80万元一笔）打到兆平公司的账户上，款到兆平公司账上后，金东阁就拿了一份兆平公司的收据送到我们住的宾馆。张保平让金东阁带我方去了施工现场，金东阁还复印了一些项目的数据及合同样本提供给我方。之后，兆平公司一直未通知我们开工时间，也不退还保证金给我们。四、张保平合同诈骗黄某2安全保证金53万元的证据材料（一）黄某2的报案材料证实：我是“深圳新艺华建筑装饰工程有限公司云南分公司”的负责人。张某曾经借用过我的公司资质去投过标。2013年1月，张国平跟我说昆明兆平环保工程有限公司（以下简称兆平公司）在西山区子的拆迁项目，在对外发包。后张某带金东阁来找我，金东阁介绍自己是兆平公司的副总经理，兆平公司是昆明市老龄委下属的企业，现准备在昆明市西山区打造一个养生养老的基地，现项目主要是在做拆迁及土地平整，项目的施工面积是4000多亩。金东阁还给我看了发改委关于贵皇投资有限公司桂皇阁项目的批文、庙村村民的签名表、贵皇投资有限公司与庙村的土地租赁协议等数据。我兄弟就带张某到我们公司，张某说他们这个项目已经交了150万元的工程保证金，他们自己要做这个项目，不考虑转包。张某跟我说，西山区那个村子还有另外一个云南省老龄委和昆明市旅游局联合开发的一个项目。整个项目都是由“昆明兆平环保工程有限公司”代建。但是“昆明兆平环保工程有限公司”没有土石方和土建资质，需要找一个有资质的公司合作。我们公司当时也没有这个质资，我的朋友万某挂靠“云南保山鹏程建筑工程有限责任公司”，在昆明办了一个分公司，他们公司有土建资质，万某表示同意与我们公司合作。后来，我在张某的陪同下到“昆明兆平环保工程有限公司”办公地点找到张保平谈工程承包事项。张保平说“桂皇休闲度假生态氧吧”这个项目是云南省老龄委和昆明市旅游局联合开发的，张保平给我看了他们与昆明市旅游局的合作协议书、西山区发展和改革局的立项审批文件、项目方和团结乡大兴村委会庙村小组的《林地租赁协议》以及项目规划工程图等，并带我们到西山区小组“桂皇阁”，也就是“桂皇休闲度假生态氧吧”项目所在地进行了实地考察，在考察过程中，当地的村民以及看守“桂皇阁”的工作人员接待了我们，他们还称张保平为“领导”。2013年1月19日，我与云南新坐标科技有限公司签订了一份《测绘合同》，2013年1月20日，我以“云南保山鹏程建筑工程有限责任公司”的名义与“昆明兆平环保工程有限公司”法人张保平签订了《建设工程劳务施工合同》，并通过银行转账的方式交给了张保平3万元的订金。与张保平签订合同之后，张保平说整个项目的开发资金还没有到位，现在只有3000万左右的工程资金，叫我先把温泉氧吧先做起来。我和张保平再次签订了一份《建设工程劳务施工补充协议》。协议签订后，我联系了云南新坐标科技有限公司到“桂皇阁”进行测量测绘工作，这项工作进行了半个月左右才完成。同时，我还调派了一台挖机上去，在当地护林员的指定下，我们在山顶上推平了一块空地，准备建盖工程指挥部。就在我进行前期工作安排期间，肖某1所和王某1通过我一个老乡王某2找到我，跟我谈工程转包的事情。因为我们公司没有土建方面的施工队，我就同意把这个项目转包给肖某1所他们，我们只负责管理，从中提取一定的管理费用。他们也自愿帮我们交纳原本应由我们公司交付给“昆明兆平环保工程有限公司”的100万元履约保证金。2013年2月28日，我与肖某1所签订了《西山区桂皇阁房屋建筑及土石方工程机械、劳务合作协议书》。2013年3月1日，肖某1所将50万元交付给我公司（我于2013年1月25日通过建设银行向张保平在富滇银行的账号43×××46转款3万元，2013年3月1日我公司通过富滇银行和农业银行分别向昆明兆平环保工程有限公司在富滇银行91×××44账号内转款18万元和32万元）。我是用与我谈过合作的“神洲长城建设有限公司”的账户汇的款。之后，肖某1所多次要求我退还保证金，张保平躲着不见，我就付了2万元给肖某1所。2013年1月20日我公司推荐云南新坐标科技有限公司与昆明兆平环保工程有限公司签订测量土方合同，合同金额为35万元，昆明兆平环保工程有限公司要求我方代付测量合同的订金及测量进度款共12万元。我公司按昆明兆平环保工程有限公司的进场通知书于2013年1月22日按时进场，但一直未开工。2013年3月10日和4月10日，我们与昆明兆平环保工程有限公司签订了两份《工程签证》，昆明兆平环保工程有限公司同意补偿我方停工的人工、机械损失费20万元。（二）证人证言1、肖某1所证言证实：2012年11月，我经朋友介绍认识了王某2。王某2称有一个昆明西山区桂皇阁土石方项目工程可以做，并带我去团结乡实地看了现场。我看了后认为可以做，就联系王某1一起做。2013年2月28日，我和王某1在王福初的带领下来到昆明市深圳新艺华建筑装饰工程有限公司找到黄某2。黄某2自称是昆明西山区桂皇阁土石方项目承包人云南保山鹏程建筑工程有限公司的挂靠方，负责昆明西山区桂皇阁土石方项目的发包，当天我们就与黄某2签订了“西山区桂皇阁房屋建筑及土石方工程机械、劳务合作协议书”，双方谈好先交50万元人民币的保证金，进场后再交50万元。我和王某1当场交给黄某218万元现金（其中我出了10万元，王某1出了8万元），并于同日通过银行转账的方式汇到黄某2弟弟黄某3的账户5万元，2013年3月1日，我们又转了27万元到黄某3的账上。一直到2013年4月30日我们都未收到进场通知。我们要求黄某2退还保证金，但黄某2称没有钱，拒不退还我们50万元保证金。2、陈某的证言证实：我在龙必赢矿业有限公司上班。一个叫小杜的男子经常到我们公司来玩，王某2也经常到我们公司来玩。王某2说“昆明兆平环保工程有限公司”要先开发建设昆明西山区一个项目，后再开发瑞丽这个项目。小杜就把他的亲戚肖某1所带到昆明来找王某2谈工程承包的事情。王某2说昆明这个项目已经被广东一个公司承包了，王某2带着小杜某肖某1所去汕头大厦找那个广东老板谈，我也跟着去了。通过接触，我就提醒小杜某肖某1所不要轻易相信这家公司。但小杜和肖某1所还是与广东这个老板签订了合同，还交了50万元工程保证金给对方，后来肖某1所还给了几万元钱的中介费给王某2。3、鲁某的证言证实：我在云南新坐标科技有限公司任市场经理。我们公司与黄某2的“深圳新艺华建筑装饰工程有限公司云南分公司”有过业务合作。我们最后一次合作是昆明市西山区的一个叫“桂皇阁”的工程。2013年1月15日左右。我到“深圳新艺华建筑装饰工程有限公司云南分公司”办公地找到黄某2，问他最近有什么工程项目需要与我们合作。黄某2说正在与“昆明兆平环保工程有限公司”谈一个项目，等工程项目拿到手后就联系我们公司去帮他们测量。过了几天，黄某2就打电话告诉我，工程项目已经谈妥了，地点在西山区。黄某2叫我跟他一起到昆明市盘龙区辰小区“昆明兆平环保工程有限公司”办公地点，找到该公司负责人张保平，叫张保平带我们到项目地址去实地查看。我们到了西山区团结街道办事处大兴居委会庙村居民小组一个叫“桂皇阁”的地方，当时从“桂皇阁”里面出来一个35岁左右的女子，她把我们带到办公室，然后又来了一些像是当地村干部和村民的人。我们一起爬到山顶，张保平说工程项目占地4万余亩，我们做的是一期开程，占地4100亩。2013年1月19日，我就和黄某2正式签订了《测绘合同》，次日，黄某2付了2万元的预付款给我，第三天我就安排工程测量人员到“桂皇阁”进行现场测量。春节前我们在山上干了一个星期，春节后，我们又上去干了10多天，一直到2月底，后来由于黄某2没付款给我们，我们就撤下来了，在我们测量期间，时不时有人过来看我们搞测量，但没有人过问和干预。按合同约定，黄某2应付给我们17.5万元，他实际上第一次付给我们2万元，后又付了10万元，还差5.5万元未付。前期完成的测量工程我们已绘成图纸，给了黄某2一份。我公司留存一份。我们测量期间，黄某2还找了一台挖掘机到山上去铲平一块空地，打算在山顶上建一个工程指挥部。4、万某的证言证实：我是云南保山鹏程建筑工程有限责任公司驻昆明办事处的负责人。2013年1月份黄某2就开始跟我谈“西山区桂皇阁”项目的土建工程，因为他的公司不能从事装修和装饰方面的业务，不能承包土建工程，他提出要挂靠我们公司，以我们公司的名义去承包这个工程。我带着我们公司的相关手续与黄某2一起到昆明兆平环保工程有限公司谈工程承包的事。后来黄某2还和他弟弟一起到实地考察了项目。昆明兆平环保工程有限公司只向黄玉坚提供了西山区法改委的立项报备手续和西山区庙村村民小组一个土地租用的合同，其余手续都不能提供，我提醒黄某2不要跟昆明兆平环保工程有限公司合作，但黄某2不听，还是以我们公司的名义与昆明兆平环保工程有限公司签了合同。（三）书证1、深圳新艺华建筑装饰工程有限公司营业执照证实：该公司负责人为黄某2。经营范围为建筑装修装饰、建筑幕墙工程、机电设备安装工程等。2、云南保山鹏程建筑工程有限责任公司营业执照及建筑业企业资质证书证实：该公司法定代表人为赵某。经营范围为工业和民用二级建筑工程施工。3、云南保山鹏程建筑工程有限责任公司授权书证实：法定代表人赵某授权黄某2为公司委托代理人，代理人根据授权洽谈与签订西山区桂皇阁土石方工程机械、劳务合作协议书。有效期自2013年1月24日至2013年2月24日止。4、2013年1月20日，黄某2代表云南保山鹏程建筑工程有限责任公司与张保平代表的昆明兆平环保工程有限公司所签建设工程劳务施工合同证实：由昆明兆平环保工程有限公司将西山区桂皇阁土石方工程（土石方开挖含1公里内的运输、自然辗压、平整、道路土方及道路施工）发包给云南保山鹏程建筑工程有限责任公司。开工日期为2013年1月22日。5、2013年1月20日，金东阁代表云南保山鹏程建筑工程有限责任公司向云南保山鹏程建筑工程有限责任公司发出进场施工通知书证实：要求云南保山鹏程建筑工程有限责任公司在接到通知后，及时进场施工。6、2013年2月25日，黄某2代表云南保山鹏程建筑工程有限责任公司与张保平代表的昆明兆平环保工程有限公司所签建设工程劳务施工补充协议证实：昆明兆平环保工程有限公司发包给云南保山鹏程建筑工程有限责任公司的工程名称为西山区桂皇阁土建、装修工程。工程承包范围为旅游园区内所有建筑物建设，酒店、别墅、景观绿化、基础、主体、安装、装修等施工。开工日期以昆明兆平环保工程有限公司开工令为准。7、2013年1月19日，黄某2代表深圳新艺华建筑装饰工程有限公司与鲁某代表的云南新坐标科技有限公司签订的测绘合同证实：由云南新坐标科技有限公司在昆明市团结街道庙村根据深圳新艺华建筑装饰工程有限公司的指定区域（约4100亩），施测数字华地形图、此区域内的部分方格网图及土石方量计算。工程款总金额为17.5万元。8、2013年2月28日，黄某2代表云南保山鹏程建筑工程有限责任公司与肖某1所代理的中测星通（北京）测量系统设备有限公司所签“西山区桂皇阁房屋建筑及土石方工程机械、劳务合作协议书”证实：由中测星通（北京）测量系统设备有限公司向云南保山鹏程建筑工程有限责任公司承包西山区桂皇阁土建、装修工程。中测星通（北京）测量系统设备有限公司在协议签订后，交纳100万元的保证金给云南保山鹏程建筑工程有限责任公司，再由中测星通（北京）测量系统设备有限公司交给昆明兆平环保工程有限公司。9、昆明兆平环保工程有限公司“工作联系函证实：昆明兆平环保工程有限公司分别于2013年3月10日及2013年4月10日向云南保山鹏程建筑工程有限责任公司发出工作联系函，分别承诺于2013年4月9日及2013年4月30日开工，延误期间的损失由昆明兆平环保工程有限公司补偿给云南保山鹏程建筑工程有限责任公司。（四）银行凭证、收据证实：1、黄某3于2013年3月1日转账18万元至兆平公司富滇银行账户；2013年3月1日转账32万元至兆平公司农业银行账户。2、2013年3月2日，昆明兆平环保工程有限公司出具的收到神洲长城建设工程有限公司保证金50万元的收据。3、2013年1月25日，ATM转账3万元到张保平账户上。五、被告人金东阁职务侵占100万元的证据材料（一）银行交易明细表证实：1、2012年12月7日昆明兆平环保工程有限公司汇款69.8万元至云南海筑机械设备有限公司。2、2012年12月7日昆明兆平环保工程有限公司汇款80万元至云南海筑机械设备有限公司。3、2012年12月7日云南海筑机械设备有限公司分别汇款19.45万及79.6万元至被告人金东阁的账户。4、2012年12月10日，被告人金东阁转13万元给合娅云，转20万元给张某，转1万元给孙某，转50万元给刘继漪，转15万元给孙丽娟，转3800元给龚丽华。（二）证人孙某的证言证实：我1995年至2013年9月在昆明市富滇银行工作。2012年，金东阁让我在富滇银行侨宜支行开设了昆明兆平环保工程有限公司的银行账号，我还帮金东阁开设了一个金东阁的个人账户。金东阁跟我说他是昆明兆平环保工程有限公司的副总经理。因为金东阁不会操作网银功能，所以2012年12月7日由昆明兆平公司账户转出资金69.8万元、80万元（收款人：云南海筑机械设备有限公司），及转给合娅云、张某、刘某1的款项，是我帮金东阁在银行大堂计算机上操作的，这些公司和个人的银行账户也是金东阁提供给我的。2012年12月10日，从金东阁的个人账户转款1万元到我的个人银行卡。我帮金东阁、兆平公司网银转账，但我不清楚款项的来历，金东阁告诉我是工程款。（三）被告人张保平的供述证实：我口头认命金东阁为昆明兆平环保有限公司副总经理。我公司与广东宏泰废旧物资回收有限公司签订合同后，金东阁转了50万元到我建行城北支行的个人银行账户上，金东阁告诉我广东宏泰废旧物资回收有限公司只转了50万元到公司。过了几个月后，我追问金东阁，他才说另外100万元他借给别人了。我没听说过云南海筑建筑机械设备有限公司，负责收取保证金的是金东阁，收据也是金东阁开具的，公司的印鉴我放在公司柜子里，金东阁要用章时我会拿钥匙让他自己去拿。（四）金东阁的名片证实：被告人金东阁为昆明兆平环保有限公司副总经理。（五）被告人金东阁的辩解证实：昆明兆平环保工程有限公司在富滇银行的开户、将收取的广东宏泰废旧物资回收有限公司的150万元保证金转账到云南海筑机械设备有限公司账上是我办的，我是让富滇银行的孙某操作的，我给了他1万元的手续费。我所转走的100万元，转给张某20万元是因为广东宏泰废旧物资回收有限公司是张某介绍来的，之前张保平答应分20万元给他，转50万元到刘某1账户是因她是我岳母，她有病，这钱是给她治病用的。其余的钱被我用完了。五、辨认笔录及照片（一）金东阁、黄某2、甘某1辨认出涉及本案的嫌疑人张保平。（二）张保平、黄某2、甘某1辨认出涉及本案的嫌疑人金东阁。六、证人证言（一）范某1的证言证实：李某2、段某、范某2、马某2与昆明市西山区大兴社区居民委员会签订林地租赁协议后，就按约将80万元支付给了村委会。“桂皇阁休闲度假生态氧吧“于2011年4月15日经昆明市西山区发展和改革局备案登记，后因国土和规划部门的手续批不下来，该项目一直没有动工。2013年11月20日，我们又重新到昆明市西山区发展和改革局立项备案。该项工程我们没有授权任何人或任何单位对外承包。我们曾经将《林地租赁协议》、“西山区发展和改革局投资项目备案证”和“桂皇休闲度假生态氧吧”项目的相关资料提交给“昆明市休闲养生协会”，该协会的主管单位是昆明市旅游局。养生协会的会长是刘某2，张保平是常务副会长。“昆明市休闲养生协会”承诺帮我们把“桂皇阁休闲度假生态氧吧”申报国家老龄委项目资金，如国家老龄委有资金批复下来的话，就提留一部份作为他们的协调经费。后来我们公司就将有关“桂皇阁休闲度假生态氧吧”的资料提交给了“昆明市休闲养生协会”。张保平及“昆明兆平环保工程有限公司”从未与我公司及我公司的任何一个股东洽谈过工程承包的事。我们公司留守“桂皇阁”的工作人员打电话说有一拨自称工程施工人员要进场施工，我叫工作人员把那些人赶了出去。（二）李某1的证言证实：我是李某2的父亲。2011年的时候，贵皇公司受“昆明市休闲养生协会”的邀请参加筹备会，当时张保平是该协会的副会长。我们从来没有与张保平及“昆明兆平环保工程有限公司”谈过“桂皇阁”工程的承包事宜。2013年上半年，有两个人去我们工地施工，我们把他们赶了出去。（三）秦某的证言证实：我们向“昆明市休闲养生协会”提供过贵皇公司的营业执照复印件、桂皇阁项目的立项批复、初期规划书、租赁协议等材料。“昆明市休闲养生协会”的会长刘某2带人去过桂皇阁项目场地。目的是帮我公司招商引资。（四）矣兆富的证言证实：我于2010年4月担任团结街道办事处大兴社区庙村居民小组副组长。我不认识昆明兆平环保有限公司的法定代表人或相关工作人员。我们村民小组只与云南贵皇投资有限公司签订过《土地租赁协议》。七、书证（一）2011年2月21日，云南贵皇投资有限公司贵投（2011）第1号“关于在桂皇阁旅游风景区建‘贵皇休闲度假生态氧吧’旅游开发项目立项的请示”文件证实：云南贵皇投资有限公司为租用团结镇大兴村委会庙村小组的桂皇阁、里母林地共4100亩准备建设“贵皇休闲度假生态氧吧”，向昆明市西山区发展和改革局申请立项。（二）2011年4月15日，昆明市西山区发展和改革局西发改企业备案（2011）0016号文件证实：云南贵皇投资有限公司的“桂皇休闲度假生态氧吧”项目已备案，备案证有效期为两年。待土地、规划、水务、环保、林业等相关手续完善后，方可动工建设。（三）1、2013年8月15日，昆明市西山区发展和改革局所出具的“证明”2、2013年9月13日，昆明市西山区发展和改革局局所出具的“情况说明”证实：昆明市西山区发展和改革局局于2011年4月15日向云南贵皇投资有限公司印发了“桂皇休闲度假生态氧吧”项目的“投资项目备案证。（四）2010年11月7日，昆明市西山区大兴社区居民委员会与李某2、段某、范某2、马某2所签林地租赁协议证实：昆明市西山区大兴社区居民委员会庙村小组将“桂皇阁”、“狮子山”及周边共4100亩地，以及其他附属设施租赁给李某2、段某、范某2、马某2开发经营管理使用。租赁区域只能开发旅游等生产产业。租赁期自2010年11月1日至2080年10月30日，共70年。（五）2013年11月18日，昆明市西山区大兴社区居民委员会所出具的“情况说明”证实：贵皇投资有限公司法定代表人范某2与庙村居民小组签订了“林地租赁协议。租赁期为70年，租金共计人民币360万元。（六）昆明市西山区农村信用合作联社团结信用社现金进账单证实：2010年12月2日，西山区团结街道办事处收到庙村小组楼皇阁林地租租赁款80万元。（七）云南贵皇投资有限公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证证实：云南贵皇投资有限公司成立于2011年1月27日，法定代表人为范某2；经营范围为项目投资及对所投资的项目进行管理、房地产开发及经营、矿产品等。（八）2013年11月27日，云南贵皇投资有限公司所出具的“情况说明”证实：2010年11月7日，李京玲、段光军、范某1、马涛与昆明市西山区团结街道办事处大兴居民委员会庙村小组签订《林地租赁协议》。2011年1月27日组建“云南桂皇投资有限公司。2011年4月15日经昆明市西山区发展和改革局批准，”桂皇休闲度假生态氧吧“项目正式立项备案。后因国土和规划部门审批手续没有完善，该项目没有动工建设，我公司（含股东成员）没有授权任何单位、任何个人对”桂皇阁休闲度假生态氧吧“项目建设工程对外发包，由此产生的一切法律后果与我公司无关。（九）2013年8月15日，昆明市西山区发展和改革局回复昆明市公安局盘龙分局“函”证实：昆明兆平环保工程有限公司所提交的投资项目备案证与原件不符，系伪造。（十）2013年11月4日，昆明市西册区大兴社区居民委员会所出具的证明证实：我辖区庙村安置点拆迁工程一事不属实，没有档案。八、被告人在公安机关的供述（一）被告人张保平在公安机关的供述证实：2012年我因涉嫌虚报注册资本被昆明市公安局盘龙分局取保候审，现已解除。我于2012年中，经人介绍认识金东阁，我个人口头任命他为昆明兆平环保工程有限公司副总经理。2012年11月，我通知金东阁副总经理去找一个施工队来做“西山区团结街道办事处庙村安置点拆迁工程”。11月底，金东阁就联系到广东宏泰废旧物资回收有限公司（以下简称宏泰公司）来洽谈这个工程，12月6日我们双方就签订了合同。宏泰公司来签订合同的我只记得两个人的名字，一个叫杨某，一个叫甘某1。宏泰公司向我们公司支付了150万元的保证金。但金东阁当时告诉我说宏泰公司只支付了50万元的保证金到我建设银行昆明城北支行，账号为43×××72的储蓄卡上，剩下的保证金宏泰公司要过一段时间才支付。直到几个月后我才知道宏泰公司的150万元保证金已支付给我公司。我问金东阁，金东阁说他借用100万元，2013年10月就还给我，但至今金东阁没有将钱还给我。我拿的50万元保证金，被我用于还之前我借的高利贷的利息及用于个人生活费用。我们公司没有“西山区团结街道办事处庙村安置点拆迁工程、清场劳务施工项目”工程的发包权，也没有就该项目与桂皇阁投资有限公司签订过合同或协议。我们公司成立后本想做旧物资回收，但实际上没有做成什么生意，税务都是空申报。2010年4月兆平公司注册成立时，公司的股东是张文元和张丽霞，两人是我的朋友，公司执照才办下来，我就把股东变更成我一个人的。我公司与团结办事处、庙村村民委员会或庙村小组没有签订进庙村土地的租赁协议，也未就庙村拆迁工程向有关发改委进行过备案。我公司与宏泰公司洽谈过程中，提供给宏泰公司的《西山区团结办事处庙村土地租赁协议》、《投资备案证》、“庙村会议记录”等材料都是金东阁伪造的。是我提供了《桂皇阁投资有限公司关于“桂皇阁项目的总体概况》及桂皇阁与庙村村民小组的《租赁协议》给金东阁。我们公司的印章我做过两套，我和金东阁都可以拿到。“西山区桂皇阁土石方工程“是贵皇投资有限公司”的项目，此项目被我于2013年1月20日以昆明兆平环保工程有限公司的名义发包给云南保山鹏程建筑工程有限公司的黄某2，黄某2挂靠云南保山鹏程建筑工程有限公司的资质。约定收取黄某2保证金50万元，我只收到30万元，金东阁告诉我黄某2只支付了30万元，后来我才知道黄某2一方是支付了50万元，另外20万元被金东阁私下拿走了。我公司向黄某2提供的还是那套假的贵皇投资的资料。我公司与黄某2签订的《西山区桂皇阁土石方工程》及《西山区桂皇阁土建、装修工程》是我签的字，收据上的我的名字不是我签的，但公司财务章是真的。（二）被告人金东阁在公安机关的供述证实：我于2012年8月经人介绍认识张保平。张保平让我以昆明兆平环保工程有限公司副总经理身份去联系施工队伍，张保平还印了我为副总经理的名片给我。张保平说他手上有几个工程要找人做。一个是《西山区团结办事处庙村拆迁工程》，另一个是曲靖女子监狱改造工程。张保平给我看了《桂皇阁投资有限公司关于“桂皇阁项目的总体概况”》及“桂皇阁项目”规划图纸，说《西山区团结办事处庙村拆迁工程》是“养生协会”下属单位桂皇阁投资有限公司的项目，现昆明兆平环保工程有限公司来操作这个项目。2012年10月份左右，我把要找施工队的消息告诉朋友张某，让张某去联系施工队，并带张某到昆明兆平环保工程有限公司从张保平那里拿了关于项目的资料给张某看。大约一个星期后，张某就带着广东宏泰废旧物资回收有限公司杨某等人来昆明兆平环保工程有限公司公司谈承包拆迁工程的事。张保平将相关材料拿给宏泰公司的人看，还要对方如果做工程需交200万保证金，他让宏泰公司的人就具体事宜与我谈。2012年12月6日，杨某他们带着拟好的合同到了公司，合同保证金经张保平同意变为150万元。张保平在合同上签字，并复印了一套项目的数据给宏泰公司。第二天，宏泰公司将150万元分为70万元及80万元打到了公司的账上。收到款后，张保平让我想办法将款转到他个人账户上。我就于收到150万元保证金的当天，将款项从公司账户转到云南海筑机械设备有限公司账户，又分两笔将款转到张保平和我的账户上，向张保平在建行城北支行的卡上转了50万元，我的卡上转了100万元，云南海筑机械设备有限公司收取了总额1.5%的手续费。由于一直未通知宏泰公司进场，2013年3月，宏泰公司的人找到我，我将他们带到公司，张保平对他们说要拖两个月。到了五月份，杨某为开工的事又来找我，我让他去找张保平，以后的事情我就不清楚了。我提供给宏泰公司的有关《西山区团结办事处庙村拆迁工程》的材料，都是由张保平提供给我的。宏泰公司的协议签订后，张保平告诉我说张某要20万元的提成，因当时没有钱，张保平也没有给张某。后来张某又联系了施工队来做“桂皇阁项目的土石方工程”，昆明兆平环保工程有限公司收到50万元的保证金（一笔是18万元，一笔是32万元），我们按之前的办法将这50万元转到云南海筑机械设备有限公司的账户上，后来又将这50万元转到张保平的账户上。上述证据经举证质证，合法有效，本院予以采纳。本院认为，被告人张保平无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中，骗取公民合法财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。根据庭审查明的事实，昆明兆平环保工程有限公司并未存在正常业务，被告人张保平先后实施诈骗所收取的款项均用于个人消费，公诉机关指控被告人张保平犯合同诈骗罪的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人张保平将所骗款项用于挥霍，至今未退赃，依法可酌情从重处罚。被告人张保平自广东宏泰废旧物资回收有限公司合同诈骗款项人民币50万元及从黄某2处合同诈骗款项人民币53万元的犯罪事实有经过法庭质证的有效证据予以证实，其关于其仅收到黄某2款项人民币30万元的辩解，无事实依据，本院不予支持。公诉机关指控被告人金东阁犯合同诈骗罪，仅有被告人张保平的供述为据，没有其它证据予以佐证，证据与证据之间不能形成完整的证据锁链，故对公诉机关的该项指控，本院不予确认。根据经过法庭质证的有效证据证实，被告人金东阁经张保平口头任命后，即以昆明兆平环保工程有限公司副总经理的名义对外开展业务，签订合同，转款、开具收款收据等行为均是其以公司副总经理的的名义进行的,根据其的辩解，其并不知道张保平利用合同诈骗广东宏泰废旧物资回收有限公司款项150万元的事实的，其认为150万元是昆明兆平环保工程有限公司的合法收入，但其仍利用职务之便将其认为是公司正常收入的100万元据为己有，数额巨大，至今未归还，其行为已构成职务侵占罪。被告人金东阁关于100万元是其应得的佣金的辩解，无任何证据予以支持，同时也没有证据证明金东阁转给张某的20万元是经过张保平同意的，是用于支付张某介绍工程的介绍费的。其辩护人的辩护意见与本院查明的事实不相符，本院不予支持。据此，本院综合被告人张保平、金东阁犯罪的事实、情节、社会危害后果以及归案后的认罪、悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人张保平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金200000元。（刑期自判决执行之日起算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳）。二、被告人金东阁犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产100000元。（刑期自判决执行之日起算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。三、继续追缴赃款发还被害单位及被害人。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陈丽萍人民陪审员  黄 剑人民陪审员  乐 敏二〇一五年八月十二日书 记 员  马金会