广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终9985、9986号
上诉人[原审法院（2015）穗番法民五初字第457号案原告、463号案被告]：广州丝蔻服装有限公司。
法定代表人：吴雪莲，副总经理。
委托代理人：陈立，广东晟晨律师事务所律师。
委托代理人：安波，广东晟晨律师事务所律师。
被上诉人[原审法院（2015）穗番法民五初字第463号案原告、457号案被告]：赵国荣。
委托代理人：樊相帮，广东智宸律师事务所律师。
上诉人广州丝蔻服装有限公司因劳动争议纠纷两案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民五初字第457、463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
原审查明事实及认定：
双方有争议的事项为第六、九、十、十五项，其他事项双方无争议。
一、入职时间：2011年5月17日。
二、劳动者的工作岗位：司机。
三、签订书面劳动合同的情况：双方于2014年5月16日续签了期限为2014年5月17日起至2015年5月16日止的劳动合同。
四、合同约定的工资标准：正常工作时间工资标准1800元/月。
五、解除劳动合同的时间：双方确认为2015年3月18日。
六、解除劳动合同的原因：
广州丝蔻服装有限公司（下称丝蔻公司）主张2015年3月9日赵国荣荣向其请假看病，其部门经理对赵国荣荣的请假申请批复意见为“批3月9日下午和3月10日，共1.5天”，而赵国荣荣在3月10日假期结束后，在未办理任何续假手续的情况下擅自离岗，再无返回公司上班，且擅自带走公司两部货车的钥匙及行驶证，丝蔻公司只能于2015年3月19日通知赵国荣荣解除劳动关系。为证明其主张，丝蔻公司并向原审法院提交了《请假申请表》及《员工手册》等证据。赵国荣荣对上述《请假申请表》的真实性不持异议，但主张没有见过上述《员工手册》。
赵国荣荣主张其于2015年3月9日起请假1.5天看病，但3月10日上午丝蔻公司的老板娘打电话叫其到深圳去接她，其称自己在医院不能过去接她，老板娘在电话里发火让其看完病后回行政部交出钥匙马上走人，赵国荣荣不同意就没有交出钥匙。2015年3月19日丝蔻公司声称赵国荣荣没有上班为由，以快递的形式发出解除劳动合同的通知并违法解雇了赵国荣荣，实际上赵国荣荣就住在公司隔壁的宿舍随时在待命，没有也不可能收到过公司的快递。
丝蔻公司和赵国荣荣对仲裁委员会查明的以下事实均不持异议：1、2015年3月9日，赵国荣荣向丝蔻公司递交《请假申请表》，请假时间自2015年3月10日至2015年3月16日，请假原因为“病假、腰痛”，部门经理意见为“批3月9日下午和3月10日，共1.5天”。2、2015年3月10日，赵国荣荣在医院看病的过程中接到丝蔻公司老板的电话，要求赵国荣荣开车到指定地点接送，赵国荣荣当即表示正在医院就诊不能完成接送工作安排。3、2015年3月19日，丝蔻公司分别作出两份书面通知，第一份为《敦促上交公司车钥匙和行驶证的通知书》，内容显示有“……赵国荣荣先生：部门：行政部；职位：司机，你自2015年3月11日起未办理任何请假手续并拒交公司两部车的钥匙和行驶证擅自离开工作岗位不到公司上班，至今已经超过七个工作日以上，对你负责的岗位工作造成极大的影响，也给公司的生产安排和日常管理工作造成直接经济损失，公司已通告你不属于本公司员工，上述行为属私自霸占公司财产……”；第二份为《关于公司员工自动离职通告》，内容显示有“……各部门：经核查行政部司机赵国荣荣于2015年3月11日起未经请假就私自离开，至今未回岗，已连续旷工超过七天。根据公司相关规定，对赵国荣荣按自动离职处理，并于2015年3月18日起公司与赵国荣荣解除劳动关系。……”
原审法院认为，本案中，双方确认于2015年3月10日因病假期间安排工作等问题发生争议，后丝蔻公司于2015年3月19日作出书面通知，以赵国荣荣擅自离开工作岗位旷工七天应按自动离职处理为由解除了与赵国荣荣的劳动合同，但丝蔻公司未能就其关于赵国荣荣擅离工作岗位的主张予以有效举证，亦未能举证证明其在赵国荣荣旷工期间有向赵国荣荣发出催告上班或说明情况等相关通知，此举明显与用人单位对劳动者进行正常管理的常理不符，故丝蔻公司对赵国荣荣作出解除劳动合同处理的决定依据不足，属违法解除劳动合同。
七、劳动者的工作年限：三年十个月余。
八、解除劳动合同前十二个月的月平均工资：双方确认为3825.98元。
九、解除劳动合同的经济赔偿金：丝蔻公司违法解除与赵国荣荣的劳动合同，应向赵国荣荣支付违法解除劳动合同的经济赔偿金30607.84元，对丝蔻公司关于无须向赵国荣荣支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉求不予支持。
十、加班工资：
赵国荣荣主张其在2014年9月至11月期间存在加班情况，丝蔻公司未向其足额支付加班工资，并就该主张向原审法院提交了手写加班记录、加班工资计算依据等证据。赵国荣荣并陈述双方没有约定加班工资计算基数，上述加班工资计算依据系以其被解除劳动合同前十二个月的月平均工资3825.98元为加班工资计算基数，结合其提交的加班记录中的加班时数，并扣减丝蔻公司已发放的加班费，丝蔻公司还应向其支付加班费6717.04元。赵国荣荣并主张上述手写加班记录为丝蔻公司记录，记录中显示有公司财务加盖的“已结清”字样的财务用章，该手写加班记录显示在2014年9月至11月期间赵国荣荣的加班时数为：平时延长工作时间加班28.5小时、周休息日加班11.5小时。丝蔻公司以该手写加班记录没有公司盖章也没有赵国荣荣的签名为由，对该证据的真实性不予确认。
丝蔻公司确认在2014年9月至11月期间赵国荣荣存在加班情况，但主张已向赵国荣荣足额支付了加班工资，并就该主张向原审法院提交了工资构成列表等证据，该列表中显示在2014年9月至11月期间丝蔻公司已向赵国荣荣支付加班补助395＋305＋210＝910元。赵国荣荣对该工资构成列表的真实性不持异议，确认工资发放金额和工资构成，亦确认丝蔻公司向其发放了部分加班补助的情况。
原审法院认为，丝蔻公司确认赵国荣荣在2014年9月至11月期间存在加班情况，并已向赵国荣荣核发了加班费，但未能提供考勤记录等证据对赵国荣荣的具体出勤及加班情况予以证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，丝蔻公司应就此承担举证不能的不利后果，对赵国荣荣提供的手写加班记录中的载明的加班时数予以采信。关于加班工资计算基数，赵国荣荣主张双方未约定加班工资计算基数，丝蔻公司亦未就加班工资计算基数作出说明，原审法院以双方签订的劳动合同中约定的正常工作时间工资标准1800元/月为基数对赵国荣荣的加班工资进行核算，经核算，在2014年9月至11月期间，丝蔻公司应向赵国荣荣支付加班工资1800÷21.75÷8×（28.5×150%＋11.5×200％）＝679.86元，故丝蔻公司在上述期间内已向赵国荣荣足额支付了加班工资，对赵国荣荣要求丝蔻公司支付该期间内加班工资的诉求不予支持。
十一、申请仲裁时间：2015年4月17日。
十二、仲裁请求：1、确认双方自2011年5月17日至2015年3月18日存在劳动关系；2、支付2015年3月工资4634.17元；3、2015年3月9日至15日期间的医疗费1046.96元及餐费445元；4、2014年9月至11月的加班费5717.76元及餐费445元；5、支付2011年5月17日至2015年3月29日期间没有签订书面劳动合同的二倍工资差额44836元；6、违法解除劳动合同的经济补偿金18536.68元；7、违法解除劳动合同的经济赔偿金37073.36元；8、支付代通知金4076元。
十三、仲裁结果：穗番劳人仲案字〔2015〕第2280号《仲裁裁决书》作出的非终局裁决：1、确认双方在2011年5月17日至2015年3月18日期间存在劳动关系；2、丝蔻公司向赵国荣荣支付违法解除劳动关系赔偿金30607.84元；3、驳回赵国荣荣的其它仲裁请求。
十四、诉讼请求：
（2015）穗番法民五初字第457号案丝蔻公司的诉讼请求：1、丝蔻公司无须向赵国荣荣支付违法解除劳动关系赔偿金30607.84元；2、本案的诉讼费用由赵国荣荣承担。
（2015）穗番法民五初字第463号案赵国荣荣的诉讼请求：1、确认双方自2011年5月17日至2015年3月18日存在劳动关系；2、丝蔻公司向赵国荣荣支付违法解除劳动关系赔偿金30607.84元；3、（1）请求判决丝蔻公司支付赵国荣荣2014年9、10、11月的加班费6717.04元、餐费445元，合计7162.04元；（2）请求判决丝蔻公司支付未签订书面劳动合同的经济补偿金50975.87元（11个月的月平均工资）；（3）请求判决丝蔻公司支付相当于一个月平均工资的代通知金4634.17元；（4）请求判决丝蔻公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金（按申请人在被申请人处工作年限，每满一年支付一个月工资），共四个月的月工资计4×4634.17元=18536.68元；4、案件的诉讼费用由丝蔻公司承担。
十五、需要补充说明的问题；
1、关于赵国荣荣要求丝蔻公司向其支付餐费的诉求，双方确认的工资构成列表中未显示有餐费项目，赵国荣荣亦未提供充分有效的证据证明双方就餐费的支付存在约定，对其该诉求不予支持。
2、关于赵国荣荣要求丝蔻公司支付未签劳动合同二倍工资的诉求，因双方已签订劳动合同，赵国荣荣关于丝蔻公司捂着劳动合同让其签字的主张未能提供证据予以证实，对其该诉求不予支持。
3、关于赵国荣荣要求丝蔻公司支付代通知金的诉求，因双方解除劳动合同的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的应当支付代通知金的情形，对其该诉求不予支持。
4、关于赵国荣荣要求丝蔻公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉求，因前文已认定丝蔻公司属违法解除劳动合同并应向赵国荣荣支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，故赵国荣荣的该项诉求缺乏依据，不予支持。
原审裁判理由与结果：
原审法院认为，丝蔻公司与赵国荣荣依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，于2016年1月8日作出判决：一、确认广州丝蔻服装有限公司与赵国荣荣在2011年5月17日起至2015年3月18日止的期间内存在劳动关系。二、广州丝蔻服装有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向赵国荣荣支付违法解除劳动合同的经济赔偿金30607.84元。三、驳回广州丝蔻服装有限公司的其它诉讼请求。四、驳回赵国荣荣的其它诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由广州丝蔻服装有限公司和赵国荣荣各自负担。
判后，丝蔻公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定丝蔻公司违法解除劳动合同，属认定事实不清、查证事实有误。首先，丝蔻公司批准赵国荣荣的请假时间为2015年3月9日下午和3月10日共1.5天，赵国荣荣对此明知。但赵国荣荣自3月11日起未再返回丝蔻公司上班，直至3月19日该公司通知其解除劳动关系，旷工时间超过7个工作日。赵国荣荣请假时将丝蔻公司两部货车钥匙和行驶证一并带走且一直拒不归还，若真如其所述，其3月11日就已返回该公司，在其拒不归还钥匙和行驶证，而货车可能被其或第三人侵占或盗取的情况下，丝蔻公司定会采取包括报警等一系列合理合法措施责令其交还钥匙和行驶证，而非仅以不安排工作不理会其存在的平和方式放任事态恶化，不可能让一个侵占公司财物的员工若无其事地住在公司隔壁的宿舍随时待命。公司货车钥匙和行驶证至今仍被扣留在赵国荣荣手中，这也印证了赵国荣荣自3月11日起再未返回公司上班、连续旷工多日的事实。其次，赵国荣荣旷工期间，该公司一直有打电话催告其上班并交回钥匙、行驶证。在旷工期间对赵国荣荣发出催告上班或者说明情况等相关通知乃属于不证自明的事实，因赵国荣荣霸占丝蔻公司货车钥匙和行驶证的行为给该公司正常生产经营活动带来严重不利影响，在此情形下，该公司会反复催告旷工者上班，电话催告是向其作出相关通知的方式之一。若丝蔻公司有意借旷工为由解除劳动关系，不必在赵国荣荣连续旷工长达8日方作出解除劳动关系的通知，只需按照公司规章制度连续旷工超过3个工作日就可立即发出解除通知。二、丝蔻公司解除劳动关系有充分的事实和法律依据，依法不应承担违法解除经济赔偿金。赵国荣荣连续旷工超过3个工作日，丝蔻公司对其作出解除劳动关系的处理符合公司规章制度、《员工手册》的有关规定和劳动合同法第39条第2款所规定的“严重违反公司规章制度”的情形。赵国荣荣声称从未见过《员工手册》不符合客观事实，因该手册一直在公司宣传栏公示，且赵国荣荣作为公司的老员工清楚该公司的各项规章制度。即使如赵国荣荣所说，其从未见过手册，但以其认知能力及多年工作经验，其霸占公司财物并消失不见超过7个工作日且拒绝归还财物，且未返岗上班的行为已严重违反公司规章，严重损害公司利益，足以构成严重违反公司规章制度的情形。综上，原审认定事实不清、适用法律错误。据此，请求：撤销原审判决第二项，改判丝蔻公司无需向赵国荣荣支付违法解除劳动合同经济赔偿金30607.84元，判令赵国荣荣承担本案诉讼费。
被上诉人赵国荣荣答辩称，对原审判决结果没有异议，不同意丝蔻公司的上诉请求与理由。
原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查，二审中，丝蔻公司要求提交一张手机照片截图作为新证据，拟证明3月11日丝蔻公司行政方面的负责人联系过赵国荣荣，但该图片反映不出交流时间。
赵国荣荣质证称，不同意该证据作为二审新证据，并认为：1、如果谈话内容真实，根据谈话内容看假期未满，可以推断时间是在赵国荣荣请假去医院的过程中，应为3月10日前。2、双方纠纷的原因是赵国荣荣看病期间丝蔻公司老板娘打电话要求赵国荣荣立刻开车去罗湖口岸接其回丝蔻公司。赵国荣荣提出其腰痛身体不适无法去深圳接老板娘，老板也对此事知情。老板娘一气之下就要求赵国荣荣立刻到办公室交钥匙走人。赵国荣荣病假满后回丝蔻公司，但该公司没有安排工作，赵国荣荣每天还有去上班。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本案争议焦点在于丝蔻公司是否违法解除与赵国荣荣的劳动关系。丝蔻公司主张赵国荣荣擅离工作岗位旷工七天，但没有提供经赵国荣荣确认的考勤记录，且丝蔻公司提交的证据亦不足以证实该公司在该期间已经适当履行用人单位的管理义务，向赵国荣荣发出催告上班或要求其回公司说明情况等相关通知，丝蔻公司主张赵国荣荣拒绝交还货车钥匙和驾驶证的证据亦不足认定，因此，丝蔻公司应就其合法解除的主张承担举证不能的法律后果。原审采信赵国荣荣主张的丝蔻公司不予安排工作的事实，判决丝蔻公司需向赵国荣荣支付违法解除劳动关系的赔偿金并无不当。本院认可原审法院对事实的分析认定和处理意见，对丝蔻公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费各10元共20元，均由上诉人广州丝蔻服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 苏韵怡
代理审判员 何润楹
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 薛淑婷