湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民一终字第00148号
上诉人（原审原告）：ＸＸ斌，长安责任保险股份有限公司职员。
委托代理人：吕海涛，湖北子彦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司，住所地湖北省荆门市白云大道78号，组织机构代码73793917-8。
负责人：雷大鹏，该公司经理。
委托代理人：杨洁，湖北法之星律师事务所律师。
上诉人ＸＸ斌因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下简称太平洋财保荆门公司）劳动争议一案，不服湖北省京山县人民法院（2013）鄂京山民一初字第00115号民事判决，上诉至本院。本院于2014年6月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案，上诉人ＸＸ斌及其委托代理人吕海涛，被上诉人太平洋财保荆门公司的委托代理人杨洁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告ＸＸ斌诉称，2004年底ＸＸ斌到太平洋财保荆门公司工作，主要在太平洋财保荆门公司设立的京山支公司从事现场查勘工作，2010年8月31日双方签订书面劳动合同。2010年12月28日，ＸＸ斌在工作中发生交通事故受伤，经京山县人力资源和社会保障局认定为工伤，荆门市劳动能力鉴定委员会评定工伤等级为八级。ＸＸ斌在治疗终结后，得知太平洋财保荆门公司未为ＸＸ斌缴纳社会保险，导致ＸＸ斌不能享受法定的工伤保险待遇，ＸＸ斌就社会保险费的缴纳事宜与太平洋财保荆门公司协商期间，太平洋财保荆门公司单方调整ＸＸ斌工作岗位，降低ＸＸ斌的工资，ＸＸ斌于2013年7月16日向太平洋财保荆门公司发出解除劳动合同的书面通知。ＸＸ斌认为，太平洋财保荆门公司违反国家法律规定，未依法为ＸＸ斌缴纳社会保险费，违法调整ＸＸ斌工作岗位，降低ＸＸ斌的劳动报酬。ＸＸ斌就工伤保险待遇、调整工作岗位的差额工资、经济补偿金、社会保险费的缴纳向京山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁后，向人民法院提起诉讼，要求：1、确认双方之间的劳动关系已解除；2、依法判决太平洋财保荆门公司向ＸＸ斌支付各项工伤保险待遇208997元；3、太平洋财保荆门公司向ＸＸ斌支付违法调整工作岗位期间的工资差额62250元；4、太平洋财保荆门公司向ＸＸ斌支付解除劳动合同的经济补偿金65637元；5、太平洋财保荆门公司按照社保经办机构核定的标准为ＸＸ斌补交2005年1月至2013年期间的五项社会保险费，如不能补交，则对ＸＸ斌进行相应的赔偿。
原审查明，ＸＸ斌于2004年底与太平洋财保荆门公司建立劳动关系，在太平洋财保荆门公司设立的分支机构京山支公司从事现场勘查工作，2010年8月31日双方签订了书面劳动合同，约定劳动合同类型为固定期限，即2010年9月1日至2013年8月31日止，ＸＸ斌2010年度月平工资1800元。在劳动关系存续期间，ＸＸ斌同时为太平洋财保荆门公司经办其他保险业务，ＸＸ斌根据经办的保险业务量，按照相应的比例，用其自行收集的各类消费发票向太平洋财保荆门公司报销领取保险业务经办手续费。
2010年12月28日，ＸＸ斌在从事工作中驾驶车辆发生交通事故受伤，在京山县人民医院住院治疗25天。2011年11月18日经京山县人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年7月5日经荆门市劳动能力鉴定委员会鉴定ＸＸ斌工伤的致残程度为八级。2012年10月31日至2012年12月12日期间ＸＸ斌就所受损伤在京山县中医院进行康复治疗，治疗费经职工医疗保险报销后个人实际负担费用为149.50元。
2011年6月太平洋财保荆门公司将ＸＸ斌的工作岗位由查勘员调整为业务员。2011年9月前太平洋财保荆门公司未为ＸＸ斌到社会保险经办机构缴纳各项社会保险费单位应缴部分，从9月份开始，太平洋财保荆门公司为ＸＸ斌办理了养老、医疗、失业三项社会保险。
2013年7月16日，ＸＸ斌以太平洋财保荆门公司未为其缴纳社会保险费、违法调整工作岗位等理由书面提出辞职。2013年7月26日太平洋财保荆门公司书面对ＸＸ斌提出的辞职表示同意。
另查明，荆门市2010年在岗职工月平均工资为1834元，荆门市2012年在岗职工月平均工资为2431元。ＸＸ斌2010年的月平均工资为1800元。2011年1月的工资为1247元。ＸＸ斌2012年8月至2013年7月的月平均工资为1465元。
原审认为，ＸＸ斌从2004年底到太平洋财保荆门公司工作，双方未签订书面劳动合同，形成了事实劳动关系。此后，双方于2010年8月31日签订书面的固定期限劳动合同，在约定的劳动关系期内，ＸＸ斌以太平洋财保荆门公司未为其缴纳社会保险费等理由提出辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”的规定，ＸＸ斌以太平洋财保荆门公司未为其缴纳社会保险费的理由提出辞职，从而解除其与太平洋财保荆门公司之间的劳动合同符合法律规定，该解除劳动合同的通知到达太平洋财保荆门公司时劳动合同即解除；双方之间劳动合同的解除系ＸＸ斌作为劳动者以太平洋财保荆门公司存在未为其依法缴纳社会保险费的合法理由而单方行使的特别解除权，因双方劳动合同不属于协商解除，劳动合同的解除时间应确定为ＸＸ斌向太平洋财保荆门公司提交辞职报告之日，即2013年7月16日。双方的劳动合同因ＸＸ斌依法行使解除权而终止，劳动关系据此终止，劳动合同的解除与劳动关系的终止属于不同的法律概念，ＸＸ斌请求确认双方的劳动关系已经解除的诉讼请求，因其诉讼请求不明确，故原审对ＸＸ斌的该项诉讼请求不作处理；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，ＸＸ斌要求太平洋财保荆门公司给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。经计算太平洋财保荆门公司应当向ＸＸ斌支付经济补偿金的数额为13185元（1465元×9个月），ＸＸ斌主张经济补偿金65637元过高，对于超过部分原审不予支持；ＸＸ斌主张其在太平洋财保荆门公司获得的经办保险业务的手续费系其工资的组成部分，因ＸＸ斌的该部分利益的获得并非是基于劳动合同约定的查勘员、业务员岗位而获得的劳动报酬，故原审对ＸＸ斌主张将其经办保险业务的手续费纳入其工资范围内的诉讼意见不予采纳。
关于ＸＸ斌要求太平洋财保荆门公司为其补缴社会保险是否属于人民法院民事案件的受案范围及太平洋财保荆门公司未为ＸＸ斌缴纳社会保险是否存在导致其无法享受社会保险待遇以及ＸＸ斌由此而产生的损失范围的问题。我国劳动法规定社会保险分为：养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，ＸＸ斌要求太平洋财保荆门公司为其补缴相关社会保险费，不属于人民法院民事案件的受案范围，应由法律规定的相关职能部门征收。本案中，因太平洋财保荆门公司作为用人单位未为ＸＸ斌办理工伤保险手续和缴纳工伤保险费，以致ＸＸ斌不能享受工伤保险待遇，故对ＸＸ斌要求太平洋财保荆门公司支付相关保险待遇的诉讼请求原审予以支持。
关于ＸＸ斌主张的工伤保险待遇项目及具体数额是否合法的问题。ＸＸ斌在从事工作中因公致残，经社会保险行政部门认定为工伤，劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度为八级。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位……等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”和第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，太平洋财保荆门公司作为用人单位在未依法为ＸＸ斌办理工伤保险手续并交纳工伤保险费用的情况下，应当按照工伤保险条例的规定向ＸＸ斌支付工伤待遇费用。本案中，ＸＸ斌在工作中所受损伤经相关部门认定为工伤，并经鉴定为八级伤残，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，……由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：……八级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的12个月……；一次性伤残就业补助金的标准：……八级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资16个月……”的规定，ＸＸ斌依法应当享有的工伤待遇项目及具体数额为一次性伤残补助金19800元（1800元×11个月）、一次性工伤医疗补助金29172元（2431元×12个月）、一次性伤残就业补助金38896元（2431元×16个月）。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”和第六款“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付”的规定，确定ＸＸ斌治疗工伤期间的住院伙食补助费为500元（20元×25天）。ＸＸ斌主张康复性治疗，根据《湖北省工伤保险实施办法》第二十九条“工伤职工需要进行康复性治疗的，须由协议医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认。治疗期间所发生的费用，由工伤保险基金支付”的规定，应由协议医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，本案中，ＸＸ斌并未对此举证予以证明，但诉讼中，太平洋财保荆门公司对ＸＸ斌主张康复治疗未提出反对意见，且对部分医疗票据予以认可，故原审确认ＸＸ斌进行康复治疗的自费部分149.50元予以确认。ＸＸ斌主张交通费因其未能举证证明是否系用于工伤治疗期间的开支，但考虑到ＸＸ斌因工伤认定和劳动能力的鉴定必然发生交通费开支的事实，故原审酌情确定为100元。ＸＸ斌主张住院期间的护理费，因ＸＸ斌住院期间根据工伤保险条例的规定属于停工留薪期内，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，因ＸＸ斌未举证证明在该期间生活不能自理的相关诊断证明，对此ＸＸ斌应当承担举证不能的责任，故原审对ＸＸ斌的该项诉讼请求不予支持。ＸＸ斌主张停工留薪期间的补差，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”和《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条“工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤治疗，继续享受工资福利待遇的期限”及第五条“需要确定停工留薪期的工伤职工，应及时将指定医院或者医疗机构出具的诊断证明报送用人单位，申请确定停工留薪期……”的规定，ＸＸ斌从2010年12月28日发生工伤事故后住院治疗25天，此期间应属停工留薪期，ＸＸ斌2010年的月平工资为1800元而2011年1月的工资为1247元，工资差额为553元，太平洋财保荆门公司应予支付，ＸＸ斌在治疗出院后，是否需要继续停工，因其未出具相关医疗部门的诊断证明，对此ＸＸ斌应当承担举证不能的责任，故对ＸＸ斌主张的其他停工留薪期的工资差额部分原审不予支持。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”的规定，ＸＸ斌在出院后，开支480元购买轮椅的该项开支因未经劳动能力鉴定委员会确认，故原审对ＸＸ斌的该项诉讼请求，不予支持。
关于太平洋财保荆门公司是否存在违反劳动合同约定调整ＸＸ斌工作岗位的行为及ＸＸ斌可否据此主张要求太平洋财保荆门公司支付调整工作岗位的工资差额部分的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，本案中，太平洋财保荆门公司于2011年6月调整ＸＸ斌工作岗位后，ＸＸ斌直至单方提出解除劳动合同前均无证据表明其对此依法主张过权利，因此应视为ＸＸ斌对太平洋财保荆门公司变更劳动合同予以认可，故对ＸＸ斌主张要求太平洋财保荆门公司支付调整工作岗位的差额部分的诉讼请求，原审不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国工伤保险条例》第二条第二款、第三十条第四款、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司支付ＸＸ斌解除劳动合同经济补偿金的数额为13185元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司支付ＸＸ斌一次性伤残补助金19800元、一次性工伤医疗补助金29172元、一次性伤残就业补助金38896元、伙食补助费为500元、康复治疗费149.50元、交通费100元、停工留薪期工资差额553元，合计90698.83元；三、驳回ＸＸ斌其他诉讼请求。上述第一项、第二项中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司应给付ＸＸ斌之款，限判决生效之日起三日内付清。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担。
宣判后，ＸＸ斌不服，向本院提起上诉称，ＸＸ斌因工受伤前12个月平均工资为11898元，一次性伤残补助金应为60522元；ＸＸ斌解除劳动合同前12个月平均工资为7515.50元，解除劳动合同经济补偿金应为65637元；ＸＸ斌的停工留薪期为5个月，在此期间的工资差额应当予以补足。请求二审法院撤销原判，对一次性伤残补助金、解除劳动合同经济补偿及停工留薪期工资差额依法改判。
太平洋财保荆门公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审驳回，维持原判。
ＸＸ斌对原审认定的ＸＸ斌受伤前12个月的月平均工资、解除劳动合同前的12个月的月平均工资及停工留薪期的时间有异议外，对原审认定的其他事实，双方均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
针对ＸＸ斌受伤前12个月的月平均工资这一事实争点，ＸＸ斌在原审中提交了ＸＸ斌2010年度薪金收入明细表及薪酬发放表。经本院审核，ＸＸ斌提交的薪酬发放表中并无4月份业务提成28459元及12月的年终奖25058元的记载，对这两笔收入明细本院不予认定。ＸＸ斌提供的2010年度薪金收入明细表上记载的其他收入，能够与薪酬发放表相印证，本院予以确认，故本院确认ＸＸ斌2010年度的总收入为92247.30元（142775.2-28459.9-25058＋2990），其受伤前月平均工资应为7687元。
针对解除劳动合同前12个月的月平均工资这一争点，ＸＸ斌在二审中提交了2012年8月至2013年7月的工资统计表及工资卡银行流水明细，经本院审核，在银行卡流水明细上标注工资字样的收入合计为86489元，故本院认定ＸＸ斌解除劳动合同前的12个月的月平均工资为7207元。
太平洋财保荆门公司虽对ＸＸ斌提交的上述证据有异议，并提交了2010年度的薪酬发放表，但其提交的薪酬发放表包含于ＸＸ斌提交的薪酬发放表中，且按照太平洋财保荆门公司提交的薪酬发放表，ＸＸ斌的月平均工资为4698元，远远高于太平洋财保荆门公司认可的1800元。结合ＸＸ斌在二审中提交的银行卡流水明细及ＸＸ斌因调动工作岗位后离职前的收入低于受伤前的收入这一事实，本院认定太平洋财保荆门公司提供的薪酬发放表不全面，ＸＸ斌的收入应以ＸＸ斌提交的薪酬发放表及银行明细为准。
本院认为，本案争议的焦点为：ＸＸ斌从事保险业务代理的手续费是否属于工资的组成部分。原劳动部在1995年8月4日颁布的《劳动部关于贯彻执行﹤劳动法﹥若干问题的意见》第53条明确规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。‘工资’是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”本案中，ＸＸ斌基于劳动关系，以太平洋财保荆门公司的名义销售保险，同时接受太平洋财保荆门公司在工作时间、作业流程规范、提成比例等方面的管理，太平洋财保荆门公司根据ＸＸ斌的销售业绩，每月发放相应的报酬，ＸＸ斌所获得的保险业务手续费其实就是保险业务的提成，属于计件工资的范畴，应属于其工资的组成部分。原审对此认定有误，本院予以纠正。ＸＸ斌的此点上诉理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”ＸＸ斌应获得的一次性伤残补助金为1834×3×11个月=60522元。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、二款规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”ＸＸ斌离职前12个月的平均工资为7207元，未超过本地在岗职工月平均工资的三倍，其经济补偿金应为7207元×9个月=64863元。
ＸＸ斌主张其停工留薪期为150天，但未提交证据予以证实，故本院对ＸＸ斌要求太平洋财保荆门公司支付5个月的停工留薪期的工资差额不予支持。
综上所述，原判认定事实部分不清，处理不当，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国工伤保险条例》第二条第二款、第三十条第四款、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销湖北省京山县人民法院（2013）鄂京山民一初字第00115号民事判决；
二、中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司支付ＸＸ斌解除劳动合同经济补偿金64863元；
三、中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司支付ＸＸ斌一次性伤残补助金60522元、一次性工伤医疗补助金29172元、一次性伤残就业补助金38896元、伙食补助费为500元、康复治疗费149.50元、交通费100元、停工留薪期工资差额553元，合计129892.50元；
四、驳回ＸＸ斌其他诉讼请求。
上述第二项、第三项中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司应给付ＸＸ斌之款，于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 华
审判员 向 芬
审判员 李 伟
二〇一四年十一月二十七日
书记员 龙金亚
院
法.
民