福建省莆田市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）莆民终字第1493号
上诉人（原审原告）徐亚明，男，1941年7月28日出生，汉族，居民。
委托代理人林丽香，福建众益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐天祥，男，1954年8月22日出生，汉族，农民。
委托代理人陈建洋，福建大涵律师事务所律师。
委托代理人黄毅，福建大涵律师事务所实习律师。
上诉人徐亚明因与被上诉人徐天祥因占有排除妨害、占有物返还纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2013）荔民初字第3185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐亚明及其委托代理人林丽香、被上诉人徐天祥及其委托代理人陈建洋、黄毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：莆田市荔城区黄石镇徐厝村原第七村民小组有集体财产即相毗连的房屋四间，座北朝南坐落于该村现弯兜自然村，自东向西计第三间即原告徐亚明与被告徐天祥所讼争的房屋，宅基地面积8.35米×2.9米＝24.22平方米；20世纪80年代，农村实行包产到户责任制后，上述四间房屋由该村村民分别管理、使用至今，其中，讼争的第三间由被告徐天祥家堆放建房用的石条；1994年间，该房屋坍塌，至今未修复；另原告主张被被告徐天祥侵占厕所四坎，经现场勘察，在讼争的地段是一块7.7米×2.05米＝15.79平方米的杂地，现栽种农作物，现场没有厕所的样貌；2013年7月25日，原告向本院提起诉讼，请求判如所诉；案经审理，因原告拒绝调解，致本院无法组织调解。
原审法院认为：占有排除妨碍纠纷是指占有人请求排除他人妨碍其占有之行为或事实的纠纷；本案的争议焦点是原告徐亚明是否对讼争的房屋具有排他性的占有使用权；根据1995年3月11日（1995）国土［籍］字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条规定“空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权，已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回”；本案中，讼争的房屋自1994年间坍塌至今，现原告主张其对该房屋具有占有使用权，没有事实依据，且与相关的部门规章规定相悖，故原告的该主张，本院不予支持；原告另主张归还被被告侵占的四坎厕所，本院经现场勘察，在讼争的地段现栽种农作物，现场没有厕所的样貌，原告又没有提供该四坎厕所原有的现场样貌，故原告的该主张，同样没有事实依据，本院也不予支持；据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：驳回原告徐亚明的诉讼请求。本案案件受理费人民币一百元，减半交纳案件受理费人民币五十元，由原告徐亚明负担。
一审宣判后，上诉人徐亚明不服，向本院提出上诉。
上诉人徐亚明上诉称：一、原审判决片面采信被上诉人证据，无视上诉人证据和客观事实，枉法裁判。本案上诉人在1983年向原徐厝大队第七生产队（现第七、十、十一村民小组）购买了队址房屋4间及房前埕地一块，厕所四坎，花了1600元买下了这些业产，有上诉人和七大队订约为据，加上证人证实更是铁证如山，但是原审法院对这份约字熟视无睹，忽略事实，认定该四间房屋为原第七村民小组的集体财产，并且认定上述四间房屋由该村村民分别管理、使用至今。徐厝村委会提供的一份“报告”和“证明”本是由与被上诉人有亲属关系的小组负责人盖章证实的，签字和盖章的人因与本案被上诉人有利害关系，其所出具的证明根本不能作为判决的依据，但是原审法院却认为上述证据来源合法、证明事实充分而予以确认，从而枉法裁判。二、原审判决适用法律完全错误。根据我国物权法“房随地走，地随房走”的原则，上诉人在1983年通过购买房屋的方式，已经取得涉案的宅基地的使用权，后虽因房屋灭失了，但是上诉人所享有的宅基地使用权仍然存在，没有经过任何法定程序，并不当然灭失。原审法院引用（1995）国土［籍］字第26号文件只是一个部门规章，在法律位阶上低于《物权法》，而且根据新法优于旧法的原则，该部门规章也不得再适用。因此原审法院适用法律严重错误。而且根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条的规定，涉案的宅基地使用权只有在经过集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记后才可以由集体收回，但是显然本案当中，上诉人所享有的土地使用权并没有经过这些程序而被收回，上诉人的房屋虽然因不可抗力发生倒塌，但上诉人并没有放弃该土地使用权的意愿，因此该土地使用权仍属上诉人合法享有。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重侵犯了上诉人的合法权益。上诉请求：1、依法撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2013）荔民初字第3185号民事判决书，改判被上诉人立即搬迁堆放在原告东西向四间房屋第三间基础周围的石条、并立即归还原告被侵占的厕所四坎。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人徐天祥答辩称：一、原审证据足以证明本案讼争地、房不属于上诉人。（一）依据《宪法》及《土地管理法》等规定，集体土地依法不能买卖，上诉人提供的“兹证明”、“合约”明确买卖土地是明显违法的。（二）上诉人在原审中没有提交有交付人民币壹仟陆佰元购买本案讼争房地的证据，也没有提供本案讼争房地已交付给上诉人徐亚明管理使用的证据，讼争地房属于上诉人事实依据不足。（三）从现状及历史看，上诉人诉称讼争4间房屋、厕所及埕地属于上诉人，那讼争房地应由上诉人一人占有、使用及管理，但从现状看，4个房间由4个村民占有使用（包括上诉人占一间），埕地也由多人村民占有使用。故上诉人在诉状中称购买了18.5米×18.5米房及埕地根本不能成立。（四）从本案土地所有者徐厝村民委员会证明及报告看，本案讼争地四间房屋由4个村民使用，埕地由当地多个村民管理使用，此有力地证明本案讼争房地不属于上诉人。（五）从原审材料看，上诉人起诉时，本案讼争四坎厕所不复存在，上诉人在原审时也没有提供4坎厕所的样貌，没有提供4坎厕所的长、宽、深等，标的不存在，审理无法进行，执行无法执行，原审对此判决驳回完全正确。（六）被上诉人在原审中提供的“报告”、“证明”来源合法，出具的“报告”、“证明”的村委会与被上诉人不存在利害关系，上诉人诉称本节证据不合法没有提供确实充分证据给予证明，此上诉不能成立。二、原审判决适用法律完全正确。（一）上诉人在原审中没有提供土地使用权证及土地承包经营证等证据证明讼争地属于上诉人，再加上上述理由，上诉人诉称已取得本案讼争地宅基地使用权不能成立。（二）上诉人的第一点请求为：“判令被告立即搬迁堆放在原告东西向四间房屋第三间基础周围的石条”，此点请求的是侵犯房屋所有权，但从原庭审中双方提供的证据看，本案诉争第三间房屋起诉时不存在，起诉时房屋不存在，就不是侵犯房屋，本案若有侵权的话，应是侵犯土地使用权，但上诉人对本案讼争地没有合法的使用权是不争的事实。故被上诉人在讼争地放石条并没有侵犯上诉人的合法权益，原审对此问题的判决完成正确。（三）上诉人在讼争地没有权属的情况下，再加上讼争地房屋早已坍塌之事实，原审依据1995年3月11日（1995）国土［籍］字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条规定“空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权，已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回”之规定进行判决完全正确。据上事实和理由，上诉人的上诉请求和理由都不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审法院查明的事实，上诉人有异议的部分是：1、对第七小组有“集体财产”的事实有异议，认为四间房屋是上诉人向原七大队购买的，因此四间房屋属于上诉人的私人合法财产，不再是集体财产；2、对“20世纪80年代，农村实行包产到户责任制后，上述四间房屋由该村村民分别管理、使用至今”有异议，认为这四间房屋自1983年以后就归属上诉人，由上诉人享有物上权利；3、对“现场没有厕所的样貌”的事实有异议，认为虽然被徐天祥栽种农作物的地方表面看不出来厕所的样貌，但是根据被占用前所拍摄的照片及证人证言，能够证实讼争的这块杂地确实原先是四坎厕所，而且所栽种的农作物的下面仍然还是荒废的厕所；4、对“1994年间，该房屋坍塌，至今未修复”有异议，认为该房屋的坍塌并非在1994年间，原审法院单方采信被上诉人对该事实的陈述，没有到现场勘查，是错误的，该房屋是近年才坍塌的，因为双方对此有争议，所以没有到现场去修复。上诉人对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人对原审法院查明的事实没有异议。
在本院审理期间，上诉人向本院提供证据如下：
一、徐清松2013年11月26日证明一份，欲证明第七大队队址在30年前将四间房屋、四坎厕所、半坎埕卖给徐亚明，众所周知。
二、2013年11月28日莆田市中心法律服务所法律工作者翁德金证明一份，欲证明其在起诉之前到现场查看的时候目睹四间房屋的西侧有厕所，当时没有被填土使用，后在7月25日才被填平，种地瓜。
被上诉人经质证认为，该二份证据缺乏客观性和合法性、关联性，不能作为证据使用，且没有说明四坎厕所的东西南北及长宽深。
在本院审理过程中，上诉人申请证人徐清松出庭作证。
证人徐清松陈述，1983年生产队下放，生产队将房屋、埕、厕所以1600元钱卖给上诉人。
经质证，上诉人认为，证人证言证实：1、本案讼争的四间房屋、四坎厕所系上诉人徐亚明向队里面购买的，自1983年至今系归属上诉人所有，上诉人享有占有、使用、处分权。2、讼争的杂地原是四坎厕所，并且这四坎厕所占用的这块地和四间房屋门前的埕地一样，在上诉人取得四间房屋时一起买受所得，也是由上诉人占有、使用，这在村里是人尽皆知的一个事实。3、村委会徐海星、徐金炼与被上诉人系宗亲关系，也即与本案被上诉人具有利害关系，他们所出具的证明不具有客观真实性。
被上诉人认为，证人的证言不具有证据的合法性、客观性、关联性，不能证明讼争的四坎厕所属于上诉人所有。
在本院审理期间，被上诉人向本院提供证据：七张现场照片，欲证明讼争土地已经被灌了水泥，上诉人的主张不实。
经质证，上诉人认为，七张照片不是新证据，在一审开庭后房屋就是这个样子，从照片上可以看出被占用的石条就是被上诉人堆放的，可以证实被上诉人侵权的事实，而且从照片也看不出房屋被别人占用，埕是水泥还是土地不能证明被上诉人要证明的内容。
本院认为，上诉人主张本案讼争的房屋和四坎厕所所占土地是其于1983年间向原莆田县黄石公社徐厝大队第七生产队购买的集体队址，并提供了当时双方买卖《约字》、原莆田县人民法院《调解书》、原莆田县黄石人民公社管理委员会和原徐厝大队出具的证明及有关证人证言等证据证实；被上诉人主张本案讼争地四间房屋由4个村民使用，埕地由当地多个村民管理使用，四坎厕所不复存在，且根据（1995）国土［籍］字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条的规定，本案讼争的房屋和四坎厕所所有权不属于上诉人，并提供莆田市荔城区黄石镇徐厝村民委员会出具的证明及案外人徐风宾换地《协议书》和有关证人证言等证据证实。因本案是占有排除妨害、占有物返还纠纷之诉，上诉人与被上诉人之间的上述争议，实际上就是所有权归属之争，考虑到该讼争财产长期无人管理，故本案应先解决讼争的房屋和四坎厕所权属，但权属确认审批是属于行政部门管辖范围，不属人民法院受案范围。综上，原审法院判决驳回上诉人诉讼请求不当，应纠正为驳回上诉人的起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2013）荔民初字第3185号民事判决；
二、驳回上诉人徐亚明的起诉。
本案一、二审案件受理费免予收取。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈利强
代理审判员 黄珊珊
代理审判员 许秋红
二〇一四年一月七日
书 记 员 吴恩华
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
……
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（三）驳回起诉；