安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终983号
上诉人（原审被告）：张时凤，女，1969年9月13日出生，农民，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：盛强，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江旭东，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张世和，男，1965年8月11日出生，居民，住安徽省庐江县。
被上诉人（原审原告）：汪选龙，男，1979年10月24日出生，农民，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：张智强，庐江县法律援助中心法律工作者。
委托诉讼代理人：卜世楼，庐江县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周春满，男，1970年4月3日出生，农民，住安徽省无为县昆山乡双河。
委托诉讼代理人：张军，安徽铭盛律师事务所律师。
原审被告：高建民，男，1989年10月9日出生，农民，住安徽省庐江县。
原审被告：任日升，男，1974年9月8日出生，农民，住安徽省无为县昆山。
原审被告：苏绍华，男，1966年9月8日出生，农民，住安徽省无为县昆山乡双河。
原审被告：无为县安鑫建设有限责任公司，住所地安徽省无为县金塔路秀水花园小区31栋202室。
法定代表人：周安全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张军，安徽铭盛律师事务所律师。
原审被告：无为县昆山乡人民政府，住所地安徽省无为县昆山新街。
法定代表人：李合满，该乡乡长。
委托诉讼代理人：方华，安徽方华律师事务所律师。
上诉人张时凤、张世和因与被上诉人汪选龙、周春满、原审被告高建民、任日升、苏绍华、无为县安鑫建设有限责任公司、无为县昆山乡人民政府租赁合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第02394号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张时凤、张世和上诉请求：撤销一审判决，驳回汪选龙对张时凤、张世和的诉讼请求，并由各被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法律关系认定错误。张时凤、张世和因承揽无为县三公山山场挖树根的工作，调用汪选龙的涉案挖掘机使用，双方约定，按挖掘机码表计时计付租赁费，每小时为240元，包括驾驶员工资、油费等。挖掘机驾驶员由车主汪选龙雇佣并负责支付其工资。双方之间的行为不是包日（月或年）使用，而是根据挖掘机最终实际完成的工作时长为收费依据，即在租期内不论承租人是否使用，也不论使用工作量的大小，都要按照固定的租期及固定的租金付费。因此，张时凤、张世和与汪选龙之间就挖掘机使用的约定，符合《合同法》第二百五十一条的规定，双方之间属于承揽合同，而非租赁合同。张时风，张世和作为承揽合同中的定作人，对于挖掘机的损毁不承担任何责任。2、一审法院事实认定错误。挖掘机的驾驶员高建民是由车主汪选龙雇佣和指派的，张时凤、张世和的工程范围是挖树根。为周舂满平整山路，并不属于张时凤、张世和的工程范围，两人无权也更无法指令驾驶员从事挖树根以外的工作。张时凤、张世和没有同意或指派高建民驾驶挖掘机去平整山路。根据高建民以及调运挖掘机的现场负责人苏邵华的陈述充分证明张时凤、张世和对当日调用挖掘机事宜并不知情，挖掘机的使用与张时凤、张世和无关。周春满与汪选龙就挖掘机的使用另有承揽合同关系，双方对挖掘机的使用是绕开张时凤、张世和的。周舂满使用汪选龙的挖掘机需要另外单独向汪选龙付费，其使用挖掘机并不需要张时风、张世和的同意和认可。根据高建民、周春满、苏绍华的陈述，可以证明周春满与汪选龙之间存在独立于张时凤、张世和的挖掘机使用关系，周舂满使用挖掘机的行为与张时凤、张世和无关。3、一审判决适用法律错误。张时凤、张世和受周春满雇佣，为其挖掘山场树根，双方之间存在雇佣关系，一审法院对此也予以认可。假设张时凤、张世和应对挖掘机的损毁应承担责任，依据《侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，周舂满作为雇主应当承担雇员张时凤、张世和的侵权责任，而不应由雇员张时凤、张世和直接承担赔偿责任。4、鉴于涉案挖掘机的损毁是因路面坍塌直接造成的，而肇事的驾驶员高建民是由汪选龙雇佣和指派的，高建民不具备操作挖掘机的专业资质，对现场工作条件判断不足，且不听从现场指挥，属于严重违章操作，高建民应对本起事故的发生负主要责任，其相关的赔偿义务应由汪选龙承担。苏邵华作为现场指挥，没有尽到指挥和安全防控的义务，应对本起事故的发生负次要责任，其相关的赔偿义务应由雇主周春满承担。
汪选龙辩称，一审法院认定汪选龙与张时凤、张世和之间存在租赁舍同关系，有事实与法律依据。张时凤在公安机关做的询问笔录中多处陈述其租用了汪选龙的挖机。张时凤在一审的庭审过程中陈述及答辩均对其与汪选龙系租赁合同关系进行了自认。本案中各方当事人之间均未签订有书面的租赁合同，多名被告除张时凤外均辩称与汪选龙无租赁合同法律关系。因此认定本案挖掘机的出租人与承租人应以《合同法》第212条为依据，汪选龙的挖掘机是张时凤、张世和人介绍直接调过来在无为三公山其承包的挖树根山场交付使用的。汪选龙并不认识周春满等人，与他们也无任何业务联系。故汪选龙与张时凤、张世和存在移交与接收关系。张时凤、张世和为了获取周春满在无为三公山承包的山场挖的树根，而作为回报需清理周春满承包山场的树根，因施工需要租用挖机投入清理工作，并与周春满对挖掘机的使用方式作出具体安排和约定，故张时凤、张世和为挖掘机的使用人、收益人。无论从挖掘机的交付、使用收益，还是租金的支付等租赁合同的特征来看，本案汪选龙与张时凤、张世和之间存在租赁关系。张时凤、张世和辩称汪选龙与周春满系加工承揽关系，与张世和向汪选龙出具欠条结算租金的事实不符。如果是汪选龙直接向周春满承揽了清理树根的业务，就应该由周春满支付租金。张时凤、张世和未能提供与周春满移交挖机的证据，周春满也没有提供汪选龙租金的证据。实际上周春满不可能支付租金给汪选龙的，汪选龙也没有打算向周春满等要租金的。张时凤、张世和上诉称其二人与汪选龙存在加工承揽关系也是错误的。张时凤、张世和与汪选龙口头约定以挖机码表计时方式计付租赁费，并不是以交付工作成果，支付劳动报酬。双方在履行该合同中，虽然高建民作为驾驶员，得到汪选龙默许，驾驶员的工资亦包含在240元／小时的租金之内，但挖掘机和驾驶员的施工管理均由张时凤、张世和负担，汪选龙只是将自己所有的挖掘机出租给张时凤、张世和使用、收益并收取租金，因此双方的约定更符合租赁合同关系的法律特征，与承揽合同的法律特征明显不符。至于张时凤、张世和疏于对驾驶员的管理或交周春满管理不影响租赁合同的法律定性。一审判决认定张时凤、张世和与汪选龙口头约定协议事实内容属租赁合同正确，汪选龙选择的也是租赁合同纠纷之诉。、关于赔偿项目及金额问题。张时凤、张世和作为承租人，在租赁物损坏后，应尽修复义务，并支付修复后向出租人归还租赁物前期间的经营损失；由于本案中，挖机无法修复或修复的价值远大于报废的价值。因此张时凤、张世和因管理不善造成租赁物毁损，违反了《合同法》第222条的规定，导致合同无法继续履行，除赔偿租赁物的实际损失315500元外，还应当赔偿停工经营损失57859.2元。
周春满辩称，周春满与张时凤、张世和不存在雇佣关系。张时凤、张世和需要周春满山上的树根，周春满需要清理掉山上的树根，双方均不要向对方支付任何费用。张时凤、张世和从庐江调来挖机，其租赁费及驾驶员工资均是由张时凤、张世和支出。周春满与张时凤、张世和不存在雇佣关系。周春满无任何过错。张时凤、张世和认为是苏邵华现场指挥，没有尽到指挥和安全防控的义务，与客观事实不符。驾驶员自行驾驶挖掘机开往三公山明心寺门前施工现场，并无任何人指挥，只是在离施工现场不远，苏邵华认为前面路不能开了，善意提醒，并不存在现场指挥。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
无为县安鑫建设有限责任公司辩称，事发时，该公司并未中标，承保合同也未签订，更未施工，本案事故与该公司无关。
无为县昆山乡人民政府辩称，政府与本案不存在法律关系，一审判决正确，请求二审法院维持。
高建民、任日升、苏绍华未到庭答辩。
汪选龙一审诉讼请求：判令张时凤、张世和、高建民、周春满、任日升、苏绍华、无为县安鑫建设有限责任公司、无为县昆山乡人民政府赔偿挖机经济损失315500元，停工损失96432元并承担本案案件受理费、鉴定费。
一审法院认定事实：张时凤、张世和之间系合伙关系。2014年9月，张时凤、张世和租赁汪选龙所有的“斗山”牌DH215-7型挖掘机在无为县××乡三公山挖掘树根。双方口头约定按挖掘机马表计时计付租赁费，240元/小时（包括驾驶员工资、油费等）。因原挖机驾驶员辞职，张世和向原告推荐高建民为挖机驾驶员，原告予以同意。期间，周春满承包无为县××乡三公山水泥路面拓宽工程。周春满委托苏绍华负责施工现场管理。在张时凤、张世和租赁原告挖机期间，周春满因平整山路需要从张时凤处调来挖机作业。2014年10月17日，高建民驾驶原告挖机行使至无为县三公山明心寺附近时，因路面坍塌，挖机倾斜滑落悬崖，致挖机损毁，高建民受伤事故。目前，因事发地段条件限制，汪选龙挖机一直未能拖运至路面。
2015年5月29日，汪选龙向一审法院申请要求对挖机价格损失、拖吊费、运费以及挖机停工损失进行司法评估鉴定。2015年6月12日，安徽新安会计师事务所出具皖新安[2015]司鉴字第20号司法鉴定意见书。经鉴定，汪选龙挖机价值为337500元，维修价值为339425元，停工损失为96432元，挖机残值为22000元。汪选龙支付鉴定费8500元。
同时查明：2014年10月21日，无为县安鑫建设有限责任公司以招投标方式从无为县昆山乡人民政府取得无为县××乡三公山旅游区水泥路工程。工程期间为2014年10月26日至2014年12月15日；工程地点为无为县昆山乡境内，水泥道路全长1200米。汪选龙与周春满、任日升、苏绍华、无为县安鑫建设有限责任公司、无为县昆山乡人民政府之间，未签订书面的租赁合同。2015年3月13日，无为县公安局昆山派出所对周春满的《询问笔录》载明：“（公安机关）问：掉下去的挖掘机是从哪找来的。（周春满）答：有一个庐江老板叫张时凤的在我的山场上面挖树根，挖机就是她从庐江掉过来的。一开始我山场上面的什么小活，我也找张时凤借挖机用。后来张时凤对我说，我已经和挖机驾驶员打过招呼了，你要用挖机就自己找驾驶员就可以了，费用你自己出”。
一审法院认为：公民的合法民事权益受法律保护。张时凤、张世和合伙租赁原告所有的挖掘机挖树根，并约定按时计付租赁费，双方形成租赁合同关系。承租人张时凤、张世和在租赁期间理应妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。本案中，张时凤、张世和在其租赁期间内，指派挖机驾驶员高建民驾驶挖机为周春满承包的山场平整山路时发生挖机倾斜滑落悬崖，致挖机损毁，高建民受伤事故。一审法院认为，张时凤、张世和租赁汪选龙挖机约定按时计付租赁费，在挖机租赁期间，至于承租人张时凤、张世和指派驾驶员高建民在何处工地作业，与出租人汪选龙无关。现原告依据合同之债要求承租人张时凤、张世和赔偿挖机损毁经济损失315500元（337500元－挖机残值22000元）及鉴定费8500元，于法有据，予以支持。因汪选龙与高建民、周春满、任日升、苏绍华、无为县安鑫建设有限责任公司、无为县昆山乡人民政府之间无租赁合同关系，汪选龙要求其承担共同赔偿责任，于法无据，不予支持。汪选龙挖机在张时凤、张世和租赁使用期间，因路面坍塌，挖机倾斜滑落悬崖。因事发地段条件限制，该挖机一直未能拖运至路面，亦无法维修挖机正常经营，给汪选龙造成较大经济损失，现汪选龙要求承租人张时凤、张世和赔偿挖机停工损失，于法有据，予以支持。经安徽新安会计师事务所鉴定，汪选龙挖机停工损失为96432元。一审法院认为，该停工损失为挖机运营毛利润，在挖机实际运营过程中，汪选龙另需支出驾驶员工资、油费、维修及保养费用等，故酌定汪选龙挖机停工损失为57859.2元（96432元×60%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十九条、第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张时凤、张世和于本判决生效之日起十五日内赔偿汪选龙挖掘机损毁经济损失315500元、停工损失57859.2元，鉴定费8500元，合计381859.2元；二、驳回汪选龙其他诉讼请求。案件受理费7500元，减半收取3750元，由张时凤、张世和承担3600元，汪选龙承担150元。
二审当事人没有提交新证据。
本院对原判认定事实予以确认。
本院认为：高建民因在同一起事故中受伤，所提起的人身损害赔偿纠纷案件业经一审、二审法院审理后，已作出终审判决，人民法院已对涉案各方当事人之间的法律关系作出如下认定：周春满因需清理其所承包的无为县××乡三公山明心寺山场上的树根，与张时凤达成协议，由张时凤负责挖掘树根，树根归张时凤所有，以抵偿挖掘费用，周春满与张时凤之间系承揽关系。张时凤、张世和与汪选龙达成口头协议，由汪选龙将其所有的一台挖掘机租赁给张时凤、张世和用于挖掘树根，并配有驾驶人一名，费用以码表计时240元／小时结算，驾驶员工资由汪选龙支付，包含在前述费用之中，张时凤、张世和与汪选龙之间系租赁关系。因驾驶员高建民的工资由汪选龙支付，汪选龙与高建民之间为雇佣关系。在挖掘树根期间，周春满与张时凤协调，周春满因临活需要使用挖掘机时，可以使用该挖掘机，费用由周春满自付。事发时，周春满系借用张时凤、张世租赁的挖掘机准备前往指定地点平整道路，在途中因高建民疏于观察及周春满的雇员苏绍华、任日升指示不当，导致事故发生。本案中，汪选龙选择合同之诉提出本诉请求，系当事人对自身民事权利的处分。根据已生效的民事判决认定，汪选龙仅与张时凤、张世和之间存在租赁合同关系。张时凤、张世和在租赁期间，未尽妥善管理和使用租赁物的义务，且将挖掘机出借给他人使用。而案涉挖掘机虽由张时凤、张世和租赁使用，但事实上，该挖掘机是随机配置驾驶员，即挖掘机在租赁期间系由车主雇请的驾驶员操作，故挖掘机并未实际脱离车主的掌控，且本起事故的发生亦由高建民的疏忽有关，故车主汪选龙亦应对挖掘机的损失承担一定责任。综合考虑双方的情况，本院确定张时凤、张世和对汪选龙的损失承担55%的责任，由汪选龙自行承担45%的责任。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，平安财险安徽分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第02394号民事判决。
二、张时凤、张世和于本判决生效之日起十五日内赔偿汪选龙挖掘机损毁经济损失、停工损失、鉴定费210022.56元。
三、驳回汪选龙的其他诉讼请求。
一审案件受理费7500元，减半收取3750元，由汪选龙负担150元。由张时凤、张世和负担3600元；二审案件受理费元，由汪选龙负担元，由张时凤、张世和负担元。
本案二审案件受理费3475元，由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 钱 岚
审判员 程 镜
二〇一六年八月十八日
书记员 吴晓俊
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。