广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤05刑终245号
抗诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人陈实炎（外号“炎弟”），男，1982年7月5日出生于广东省汕头市，，汉族，小学文化，做生意，住汕头市潮阳区。因犯寻衅滋事罪于2012年3月5日被判处有期徒刑一年，同年6月24日刑满释放。因本案于2016年12月11日被先行羁押，因涉嫌犯绑架罪于同年12月12日被刑事拘留，因涉嫌犯敲诈勒索罪于2017年1月14日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人陈实炎犯非法拘禁罪一案，于2017年9月1日作出（2017）粤0513刑初384号刑事判决，以非法拘禁罪判处被告人陈实炎有期徒刑二年六个月。汕头市潮阳区人民检察院提出抗诉。原审被告人陈实炎不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市人民检察院指派检察员张焕霞出庭履行职务。上诉人陈实炎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月18日凌晨2时许，被害人彭某1、彭某2与彭某3及被告人陈实炎在同案罪犯卢顺涛、彭某3、彭耿明（均已判刑）合伙开设的位于潮阳区贵屿镇龙港村上彭六路中间的一住宅楼内的麻将馆�进行赌博时，同案罪犯卢某1认为彭某1、彭某2在赌博过程中“出千”，致在该赌馆参赌的赌客输钱和赌馆遭受损失，遂串招同案罪犯庄某、蔡某（均已判刑）及同案人马某4波（另案处理）对彭某1、彭某2进行殴打，后同案罪犯卢某1伙同被告人陈实炎及同案罪犯彭某3、庄某、蔡某和马某4波、马某4雄（另案处理）等人将彭某1、彭某2两人强行带至贵屿镇南阳水库坝上进行控制并再次殴打彭某2逼迫其承认“出千”，在彭某1承认“出千”并提出愿意“赔钱”的情况下，同案罪犯卢某1伙同被告人陈实炎及同案罪犯彭某3、庄某、蔡某等人将彭某1、彭某2带至贵屿镇伟信车行中，同案罪犯卢某1提出要彭某1、彭某2赔偿被告人陈实炎及麻将馆的损失共计196000元，在彭某1、彭某2答应赔偿并让马某4雄进行担保的情况下，同案罪犯卢某2及被告人陈实炎等人才将彭某1、彭某2释放。过后彭某1通过朋友胡某2代为给付196000元“赔偿金”给同案人卢某1。2016年12月11日，公安机关将被告人陈实炎抓获归案。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人彭某1的陈述及辨认笔录：我于2014年11月16日下午4时许到上彭某86路彭某3铺面开设的赌局，里面开设着两台麻将桌供人赌博，一个叫“三毛”的男子接待我并告诉我每打一局他们抽水500元，我便和朋友彭某2在里面参赌。11月17日晚8时许，我又到该处参赌，也知道开设赌局供人赌博的是彭某3、彭某6、“三毛”、“万能”、“哩鲁”等人。至11月18日凌晨，我和彭某2打至最后一盘准备结算点数算钱时，“三毛”就指着我和彭某2对被其叫进来的年轻男子说昨天就是被这两个“早死仔”出老千赢钱去，几个年轻男子就和“三毛”动手打我和彭�2。一会儿，“万能”出来制止，“三毛”一边殴打彭某2一边要其承认出千，彭某2又被打了一会，“三毛”说将我们带到山上埋掉，接着彭某2被“三毛”他们带上1辆日产轿车，我也被彭某3及另外两个男子强行带上1辆宝马轿车，由彭某3开车，我们被载到南阳蟹窑水库下面的墓地，“三毛”他们又殴打彭某2，并逼彭某2承认出千，我被带到水库坝上时对“万能”说有事好商量，只要不打人就行，其中有人拿出1把小刀比划要砍掉手指，我继续求对方只要不打我们要怎么商量都听对方的（指给钱也不是问题），对方听到答应给钱就把我们带上车载到华美村沙溪附近的二手车行里面，“三毛”说其赌局被我们出千捣乱，来赌局赌钱的赌客输了很多钱，要我们赔偿给赌局108000元，赔偿给赌客88000元。我马上答应，并说让“万能”给我们担保，明天叫人把钱还上。对方听到我�样说就放了我们。我和彭某2被释放后商量每人出一半，但彭某2说其暂时没有钱，叫我先借给其还上。我就叫朋友胡某2借我196000元并让其拿给“三毛”他们。后我和彭某2向公安机关报警。
被害人彭某1对同案罪犯卢某1等人的相片作了辨认。
2.被害人彭某2的陈述印证了被害人彭某1的陈述。并对同案罪犯卢某1等人的相片辨认无误。
3.证人马某1的证言及辨认笔录：2014年11月18日凌晨3时许，我到彭某3位于贵屿镇上彭村6号一个铺面准备参与打麻将赌博，该赌馆是彭某3和卢某1合伙开设的，到场时见卢某1、彭某3、陈实炎、马某6波、“阿某1”、“阿某2”正在推打彭某1、彭某2，我过去护着彭某1质问发生何事。彭某1说是因打麻将赌博的事。在场的其他人有人说彭某1、彭某2出千。现场吵闹一会后，有人说“将他们推到车上再谈”，这样他们开着�部汽车将彭某1、彭某2带到南阳蟹窑水库上，卢某1、彭某3、陈实炎、马某6波、“阿某1”、“阿某2”等人逼问彭某1、彭某2如何出千，彭某1就将出千的事说了出来，并承认出千后表示其出千的事该怎么处理就怎么处理。说好后，他们又将二人带到华美村的一个二手车行，在车行里陈实炎说其与彭某1、彭某2打麻将时被出千输了很多钱，卢某1叫彭某1赔陈实炎88000元，还要赔麻将馆108000元，彭某1答应并叫他先给其做担保，好让他们先回去，他说好。他们谈好后他先后送彭某1、彭某2回去。
证人马某1对被告人陈实炎及其他同案人的相片作了辨认。
4.证人马某2、马某3的证言及辨认笔录，均证明他们听说位于潮阳区贵屿镇上彭村六路的一间麻将馆是卢某1、彭某3、彭某6三人合伙开设的。他听说彭某1、彭某2二人在该麻将馆打麻将时，如果其中有人出现�碰听”的机会就打手势让另一个人出牌，这样自摸跟胡牌的机会就大，比较容易赢钱。
证人马某2、马某3均对同案人卢某1等人的相片作了辨认。
5.证人李某1的证言及辨认笔录：2014年6月份，我和庄某向他人合租了伟信车行。2014年11月22日，民警到车行检查扣押车牌粤Ｄ×××××的白色宝马轿车的车主是我本人。
证人李某1对庄某的相片作了辨认。
6.证人李某2的证言印证了证人李某1的证言。
7.证人胡某1的证言及辨认笔录：2014年11月18日下午5时多，彭某1打电话给我说其欠“三毛”196000元，要向我借钱还“三毛”。我打电话问“三毛”有否此事，“三毛”说是彭某1欠的，于是我便跟“三毛”说我先帮彭某1还钱，因“三毛”之前借我六万元，我便跟“三毛”说抵掉其欠我的六万元，剩下的136000元转给“三毛”。
�人胡某1对同案罪犯卢某1（“三毛”）等人的相片作了辨认。
8.同案罪犯彭某3的供述及辨认笔录：2014年11月18日凌晨2时多，我在麻将馆和彭某1、彭某2、“炎弟”（陈实炎）四人在打麻将至最后未结算时，卢某1（“三毛”）带着事先叫来的朋友“阿某1”（庄某）、蔡某、“松鱼头”到场，卢某1指着彭某1、彭某2说“你们两个早死出老千”，然后对彭某1、彭某2进行殴打。我知道彭某1、彭某2出千后也非常生气，打了彭某2几个耳光，在旁的马某1（“万能”）就出面叫人不要殴打彭某1，卢某1带着人又殴打了彭某2一会后指挥他们说将彭某1、彭某2带到山上去，于是“阿某1”、“松鱼头”他们带着彭某1上了1辆宝马车，我也跟上去，卢某1和“炎弟”、马某1、蔡某带着彭某2上了1辆日产汽车，我们将彭某1、彭某2带到南阳蟹窑水库坝上，因为彭某2没有承认出千，�某1带着人在坝下的墓地旁继续殴打彭某2，我和马某1在坝上，马某1在和彭某1在说话，彭某1在马某1的质问下承认了和彭某2出老千的事情，彭某1还答应要主动解决此事，并说该怎么处理就怎么处理，该赔钱就赔钱。他们就将彭某1、彭某2带回华美伟信车行，卢某1和彭某1、彭某2商量怎么解决此事。他听到彭某1说该怎么处理就怎么处理，只要不再打他们，如果有人输钱他们愿意承担赔钱。卢某1指着“炎弟”说其输了几万元，要赔给“炎弟”，彭某1也答应了。后我出去，等我回来时，卢某1跟我说彭某1他们答应赔偿给“炎弟”88000元，还答应赔偿给麻将馆输钱的人十来万元，彭某1也说钱的事由马某1先做担保，马某1也同意。卢某1答应后，我们就先放彭某1、彭某2回去。当时使用的宝马车是“阿某1”开来的，日产车是马某1开的。该事件是卢某1一手操办的，人也是其叫�的，到南阳、车行都是其主意的，最后商谈赔偿数额也是其一人在谈。2014年11月17日晚上，“炎弟”输了八万元，因为被卢某1抓到出千，所以“炎弟”没有给钱，我也听“炎弟”说过其在麻将馆共输了二十多万元。他们开设的赌馆有时在三缺一的时候，我和卢某1、彭某6三人谁有空就补上参赌。
同案罪犯彭某3对被告人陈实炎及其他同案罪犯的相片作了辨认。
9.同案罪犯庄某的供述及辨认笔录：2014年11月17日23时左右，卢某1打电话给我说有人在其赌馆出千，要我去看一下。我便开着朋友的宝马车和蔡某开着1辆日产轿车到贵屿镇龙港村上彭6路卢某1的赌馆中，见卢某1抓着彭某1骂其怎么可以出千，“炎弟”和“松鱼头”就动手打另一名男子彭某2，“万能”跟彭某1认识而在保彭某1。打了一会儿，卢某1说带出去谈，并叫我开宝马车载彭某3、“松鱼头”、彭某1跟着蔡某开的日产车，蔡某则载着卢某1、“炎弟”、“万能”和彭某2，一直开到南阳蟹窑水库边，我和彭某3、“松鱼头”将彭某1带到水库坝上，卢某1他们将彭某2带在水库坝下，彭某3就审问彭某1如何出千，卢某1则在坝下审问彭某2，我听到有人在殴打彭某2，下去看时见“松鱼头”带着小刀威胁要砍掉彭某2出千的手，我拿过小刀对彭某2说哪只手出千就砍哪只手。接着卢某1叫我们回去，我们各自载着原先的人回到华美村沙溪桥附近的伟信车行，卢某1对着彭某1、彭某2说你们怎么可以在赌馆出千赢其二、三十万元，要他们赔钱，彭某1他们答应了，卢某1说要其二人赔偿“炎弟”88000元，赔偿赌馆108000元，彭某1和彭某2也答应。因为彭某1、彭某2没有现钱，彭某3就叫“万能”担保，“万能”也答应。第二天中午，我问卢某1该事件怎么样，卢某1说原本要彭某1、彭�2赔钱，但其二人很穷，估计拿不出来，教训一下就好。我在水库边有听到彭某1、彭某2在麻将馆中出千赢了四十多万元。当时在说钱的时候，是彭某1和彭某2自己说要赔偿被他们俩“出千”赢去的人的损失，并说今后不要跟其他人提及他们“出千”的事，不然他们不好做人。
同案罪犯庄某对被告人陈实炎及其他同案人和被害人彭某1、彭某2的相片作了辨认。
10.同案罪犯蔡某的供述印证了同案罪犯庄某的供述。并对被告人陈实炎及其他同案罪犯和被害人彭某1、彭某2的相片作了辨认。
11.同案罪犯卢某1的供述：2014年11月17日晚8时多，我在赌馆与马某1、马某3、马某2打麻将赌博，至凌晨2时许，我们先打完麻将就在现场看彭某3、陈实炎、彭某1、彭某2四人打麻将赌博，当时蔡某、庄某、彭某3、陈实炎、马某6波等人也在现场。看了一会，马某1跟我说彭某1、彭某2二人在比手势打暗号出千，我便在那里观察，后我替代彭某3、陈实炎各打了三把，在我下去参赌的时候，彭某1、彭某2二人还是在比手势打暗号出千，我便骂其二人，彭某3听后就动手打了彭某2，我说将其二人带到外面去，说着我和马某1、蔡某、庄某、彭某3、陈实炎、马某6波七人将其二人带到门外，我和陈实炎、马某1、蔡某将彭某2带上1辆日产汽车，彭某1被庄某、彭某3、马某6波带上1辆白色汽车，我们将其二人带到贵屿镇南阳山上的蟹窑水库坝上，在坝上彭某3和蔡某、庄某动手殴打彭某2，彭某1就跟他们说其在打麻将时是如何比手势出千，在坝上约半个小时，我说将其二人带到“伟信车行”去，到了车行，陈实炎问其二人要如何解决出千的事，彭某1说他们出千赢的196000元退出来还人家，退还陈实炎88000元，108000元退还给麻将馆，说完我就载彭�2回家，马某1就载彭某1回家，过后我们都没有拿到钱。
12.被告人陈实炎原在公安机关的供述：2014年11月17日，我在彭某3等人开设的赌馆打牌，当时有蔡某、庄某、马某6波等人在场。我们打了一会，卢某1替代彭某3和我各打了三把麻将，卢某1帮他们打后起来骂彭某1、彭某2说其二人比手势打暗号出千，彭某3听后就动手打了彭某2，彭某2被打后就吵闹，卢某1就说将其二人带到外面去，说着蔡某、庄某、彭某3、马某6波等人将其二人带到门外，我也跟着上去，卢某1和蔡某、马某1等人将彭某2带上1辆日产汽车，我也上了该车，彭某1被庄某、彭某3、马某6波带上1辆白色汽车，我们将其二人带到贵屿镇南阳山上的蟹窑水库坝上，在坝上彭某3和蔡某、庄某动手殴打彭某2，彭某1就跟我们说其在打麻将时是如何比手势出千，在坝上约半个小时，我们将其二人带到“伟信�行”去，到了车行，我问其二人要如何解决出千的事，彭某1说他们出千赢的196000元退出来还人家，退还我输掉的88000元，108000元退还给麻将馆，说完我就回家，过后我也没有拿到钱。
13.“受案登记表”和“抓获经过”，反映本案的受案及被告人陈实炎的归案经过。
14.扣押清单，证明公安机关扣押作案工具粤Ｄ×××××汽车1辆。
15.胡某1的农行卡、卢某1的农行卡交易明细，证明胡某1的农行卡于2014年11月18日通过网银转账转出136000元；卢某1的农行卡于2014年11月18日通过网银转账转入136000元。
16.现场勘验笔录，证明公安机关对案发地点汕头市潮阳区贵屿镇龙港村上彭某7中段一铺间和贵屿镇南阳水库进行勘验的情况。
17.广东省汕头市潮阳区公安司法鉴定中心汕潮阳公（司）鉴（活）字【2014】1151-1号、1151-2号法医学活体检�鉴定书，分别证明彭某2、彭某1的损伤程度均属轻微伤。
18.汕头市潮阳区人民法院（2015）汕阳法刑二初字第238号和（2016）粤0513刑初477号刑事判决书，分别证明同案罪犯彭某3、庄某、蔡某、彭某6、卢某1因本案被判刑的情况。
19.汕头市潮阳区人民法院（2012）潮阳法刑二初字第19号刑事判决书和汕头市潮阳区看守所“刑满释放证明”，分别证明被告人陈实炎因犯寻衅滋事罪于2012年3月5日被判处有期徒刑一年；于2012年6月24日刑满释放。
20.刑事相片，证明作案现场的情况。
21.常住人口基本信息，证明被告人陈实炎于1982年7月5日出生，身份证号码。
原审法院认为，被告人陈实炎无视国家法律，结伙向他人索赔因赌博“出千”所造成的损失及赌场的声誉损失而非法限制他人人身自由，且在非法拘禁他人过程中具有殴打情节�其行为已构成非法拘禁罪。被告人陈实炎前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应予从重处罚。鉴于被告人陈实炎能当庭自愿认罪，故酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第二十五条第一款和第六十五条第一款之规定，作出如下判决：被告人陈实炎犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月。
汕头市潮阳区人民检察院抗诉提出：一、一审判决被告人陈实炎犯非法拘禁罪定性不当，属于适用法律错误。理由是在本案中，被害人是否在赌场“出千”的问题，只有同案人卢某1单一指证，其他同案人供述二被害人“出千”均来源于卢某1的指证。二被害人陈述被殴打威胁后才被迫承认有“出千”事实，故认定二被害人“出千”证据不足。即使二被害人存在�出千”的行为，本案也没有证据证明双方之间存在司法解释规定的“赌债等法律不予保护的债务”。一审判决引用《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定，属于适用法律错误，本案应定性为敲诈勒索罪。二、一审判决适用法律错误导致量刑畸轻。
出庭履行职务的检察员当庭表示同意抗诉机关的抗诉意见。
上诉人陈实炎上诉提出：一审判决没有认定上诉人主观恶性小、被动参与犯罪的从轻处罚情节，导致量刑畸重，请求对其从轻处罚。
经本院审理查明，原审判决认定上诉人陈实炎的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
二审期间，本院当庭出示了本院（2017）粤05刑终28号刑事判决书，确认同案人卢某1因犯非法拘禁罪，被本院二审判处有期徒刑三年，犯开设赌场罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。
对于上诉人陈实炎参与强行将被害人彭某1、彭某2带至贵屿镇南阳水库坝上进行控制并殴打的犯罪事实，原公诉机关没有异议。而对于上诉人陈实炎的行为是构成敲诈勒索罪还是非法拘禁罪，抗诉机关与原审法院的意见发生了分歧。
综合本案的证据，上诉人陈实炎及同案人认为二名被害人在赌博中存在“出千”行为，造成上诉人因赌博的经济损失，其以所输赌资为索要财物对象而非法拘禁他人，主观目的是挽回赌博损失，主观上不具有非法占有他人财物的故意，与虚构事实、无中生有，从而敲诈勒索财物的行为应有所区别。根据《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，结合其他同�犯已经生效的判决情况，对上诉人陈实炎的行为应认定为非法拘禁，原审判决对上诉人陈实炎的定性及量刑并无不当。
关于上诉人陈实炎上诉提出的意见，经查，原审判决根据其犯罪事实、犯罪的性质、对社会的危害程度，结合其系累犯、当庭自愿认罪等情节，对其量刑是适当的。
本院认为，上诉人陈实炎为向他人索赔因赌博“出千”所造成的损失及赌场的声誉损失，而参与非法限制他人人身自由，其在非法拘禁他人过程中具有殴打情节，其行为已构成非法拘禁罪。上诉人陈实炎前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应予从重处罚。鉴于上诉人陈实炎一审期间能当庭自愿认罪，故可酌情予以从轻处罚。抗诉机关提出的抗诉理由，经查，上诉人陈实炎的行为符合非法拘禁罪�犯罪特征及构成要件，原审法院认定上诉人陈实炎的行为构成非法拘禁罪并处以相应的刑罚正确。上诉人陈实炎上诉提出应再对其从轻处罚的意见，经查，原审判决已充分考虑其犯罪性质、情节及其悔罪表现并依法对其量刑并无不当。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
定为终审裁定。
审 判 长 陈英桂
审 判 员 曾昭雄
审 判 员 沈士栋
二〇一七年十二月二十日
法官助理 陈 洁
书 记 员 黄梓豪
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二�二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。