江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第0023号
上诉人（原审原告）钱志元。
委托代理人鲍赛丞，江苏正气浩然律师事务所律师。
委托代理人计良晶，江苏正气浩然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张元根。
被上诉人（原审被告）江苏通达建设集团有限公司，住所地江苏省常州市新北区黄河西路231号。
法定代表人王锡南，该公司董事长。
委托代理人张元根。
被上诉人（原审被告）溧阳市上黄镇人民政府，住所地溧阳市上黄镇。
法定代表人王国权，该镇镇长。
上诉人钱志元因与被上诉人张元根、江苏通达建设集团有限公司（以下简称通达公司）溧阳市上黄镇人民政府（以下简称上黄镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2013）溧民初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
钱志元诉称，我与通达公司的项目经理张元根于2011年2月17日签订《华荡河护坡工程施工协议书》一份，合同约定工程内容为水工建筑物，筑拆围埝，基础土方开挖，灰土回填，素土回填。工程单价800元／米计算，总造价按验收的实际长度计算，最终实际总长暂计为688.8米，工程已经实际交付给发包人上黄镇政府并实际使用至今。在整个工程实施过程中，通达公司又让我额外实施了排涝泵改造工程实际造价12万元，工程实际总价款为671040元，通达公司和张元根仅支付了10万元，至今仍欠我工程款571040元。请求判令通达公司、张元根共同支付工程款571040元，两方承担连带责任；上黄镇政府在未付工程款内承担连带责任；本案诉讼费用由通达公司、张元根和上黄镇政府承担。
张元根辩称，钱志元没有提供证据证明其与我之间有合同关系，整个工程钱志元基本上没有参与，工程的主要人员为葛永祥、刘华春，且该两人在工程没有做完的情况下就撤离施工现场，给我造成了严重的经济损失，质量也不合格。
通达公司辩称，主体不适格，通达公司与钱志元之间没有合同关系，钱志元起诉通达公司主体有问题；该工程所有的法律责任主要由张元根和通达公司结算，与钱志元没有关系。
上黄镇政府辩称，我们和钱志元没有任何的书面合同和协议。
原审经审理查明，上黄镇政府作为甲方与作为乙方的通达公司签订了一份《华荡河护坡工程施工合同书》，合同书中的主要内容为：一、上黄镇政府根据规定设计，并通过招议标程序，确定华荡河护坡工程（一标段）由通达公司负责承包施工。二、工程地点：第一标段（华荡河东侧）从坡圩桥到港东闸长700米左右。三、工程内容：承包工程中的水工建筑物，筑拆围埝，基础土方开挖，灰土回填，素土回填。四、工程单价：按1136元／米（中标价）计算，总造价按验收的实际长度计算。五、付款办法：甲方在施工期间支付乙方应付工程款30%，验收竣工后预付30%，其余部分的工程款在2012年1月底前付清。六、工程期限自2011年1月5日开工，至2011年4月30日前完工。
2012年11月16日，钱志元诉来法院要求通达公司、张元根和上黄镇政府支付工程款。
原审审理中，张元根和通达公司均认可本案所涉工程是由张元根承接后挂靠在通达公司。同时，张元根承认开始确实将工程转包给了钱志元，但钱志元又把工程转包给了葛永祥和刘华春，钱志元和陶岳明就退出了该工程施工，张元根支付给钱志元10万，张元根与钱志元之间的款项已经全部结清了。之后工程完全是由葛永祥、刘华春承担的施工任务，工程中的材料费等由葛永祥、刘春华经手，张元根也支付了材料款等。
原审审理中，钱志元认可收到张元根工程款10万元。
原审另查明，张元根分别在2011年4月份、9月份、2012年1月份从上黄镇政府支取工程款共计62万元工程款，通达公司、张元根和上黄镇政府均否认工程已竣工验收，钱志元未提供其通知通达公司、张元根和上黄镇政府进行工程竣工验收的证据，也未提供证据证明其完成的工程已经竣工验收。
原审法院认为，通达公司和张元根承认在张元根承接本案所涉工程后挂靠在通达公司，同时，张元根承认在其承接工程后开始确实将工程转包给了钱志元，因此应认定钱志元是本案所涉工程的实际施工人之一。由于张元根和钱志元作为个人没有从事建筑行业的资质，因此，张元根与钱志元之间的工程转包关系违反了相关的法律规定，应属无效。作为工程的实际施工人，钱志元有权向工程承包人主张权利，但由于现没有证据证明钱志元完成的工程已竣工验收，钱志元主张工程款的条件尚不成就，为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出如下判决：驳回钱志元的诉讼请求。案件受理费9511元，由钱志元负担。
上诉人钱志元不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由在于：一、原审确认上诉人是本案所涉工程的实际施工人，这是正确的。但原审判决未明确案涉工程的完工时间，事实上该工程在2011年5、6月份已经实际竣工。该工程为河道护坡工程，该河道在工程完工后已实际使用多年。发包人在长达三年多的时间内均未组织竣工验收，且已经实际使用该河道，该护坡工程已经对实际使用的河道起到了预期的保护作用。故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，应当认定付款条件已经充足。原审中上诉人提交的河道照片等证据充分证明了上诉人的主张，请二审承办法官实地查勘河道及河道护坡工程。原审法院认定付款条件不成就，也不符合合同法第四十五条第二款
的规定。1、清偿是事实行为而非法律行为，原则上不得附条件，故只有履行期限一说，而无履行条件一说。因此被上诉人在时隔三年之后应当支付工程款项。2、无论是上黄镇政府与通达公司签订的合同书，还是钱志元与张元根签订的协议书，都约定施工期间支付应付工程款的30%，竣工验收后付30%，其余工程款在2012年1月底付清。根据合同中的标价1136元∕米及实际工程量688.8米，可知实际工程总价为782476.8元。原审查明上黄镇政府已经向通达公司和张元根支付了62万元，也就是说发包方工程款已经支付到了80%。据此也可认定案涉工程已经实际竣工验收。二、张元根仅支付了上诉人10万元，尚结欠571040元。张元根在原审中提交的葛永祥等出具的收条、借条等均与本案无关。1、借条的法律性质为借贷关系，与本案不属于同一法律关系。2、葛永祥等既非工地的负责人也没有上诉人出具的授权委托书，其收取的款项不能证明是支付给上诉人的工程款。事实上，据上诉人了解，葛永祥等与张元根之间存在经济纠葛，张元根支付的钱完全是出于其与葛永祥之间的经济关系。
被上诉人通达公司和张元根共同辩称，认可原审判决结果，对原审认定钱志元系本案所涉工程的实际施工人之一有异议，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人上黄镇政府未进行答辩。
二审庭审中，上诉人钱志元向本院提交以下证据材料：1、监理工程师通知单三份，证明上诉人是实际施工人；2、照片三张，证明上诉人施工的工程已交付使用；3、购买材料、支付款项的发货单、送货单、收款收据、收条等共计31页，证明上诉人是实际施工人，购买水泥共支付43600元，购买钢筋、支付搅拌机租金等共计29071元，支付工人生活费、杂工钱等共计305840元，支
付运费、石头材料费等共计24660元，以上共计403171元。
被上诉人通达公司和张元根对上诉人钱志元提交的上述证据质证认为，证据1的原件应该在张元根处，钱志元提交的证据1的内容与当时的工程情况是基本吻合的；证据2与现在工程的实际情况差不多，但对该证据的证明目的不予认可；对证据3的真实性不予认可，钱志元是在把张元根要求刘华春和葛永祥付款的凭据当作钱志元自己的证据，例如证据3中蒋某乙和史某出具的两张收条上的款项都是张元根支付给刘华春和葛永祥，再由刘华春和葛永祥向蒋某乙和史某支付的。
二审庭审中，蒋某甲、史某、蒋某乙作为被上诉人张元根的证人出庭作证，张元根提交该三人的证言证明本案所涉工程不是钱志元做的，而是张元根自己做的。
上诉人钱志元对被上诉人张元根提交的上述证人证言质证认为，该三人的证言无法证明本案所涉工程实际施工人员不是钱志元。
二审经审理查明，2011年3月17日，钱志元与刘华春签订《协议书》，双方约定由钱志元将溧阳上黄坡圩河桥驳岸1000米（以实际量为准）转给刘华春。钱志元与刘华春在原审庭审中均陈述，该协议书未实际履行。
二审另查明，2011年4月28日，陶克明、钱志元向张元根出具收条，认可收到张元根上黄坡圩护坡工程款10万元。2011年5月10日，刘铎臣、葛永祥向张元根出具收条，认可收到张元根工程款3000元。2011年5月13日，葛永祥、刘华春向张元根出具收条，认可收到张元根上黄坡圩桥工程款53000元。2011年10月20日，葛永祥向张元根出具收条，认可收到张元根工程款1万元。2011年10月25日，葛永祥向张元根出具收条，认可收到张元根工程款4万元（压路机抵现金）。2012年1月17日，葛永祥向张元根出具收条，认可收到张元根溧阳上黄河工15万元，工人工资付清。张元根在原审庭审中还提交2011年4月5日刘华春向蒋某乙出具的欠条一份，刘华春在该欠条中认可欠蒋某乙材料钱10818元。
二审又查明，2011年6月16日，张元根向黄荣林出具收条，认可收到黄荣林票据36张，合计金额35960元，如葛永祥不见面，由张元根负责。2011年6月17日，蒋某甲向张元根出具收款收据，认可收到华荡河驳岸一标段的小挖机施工费21960元及进场费1200元。2011年6月18日，蒋某甲向张元根出具借条，认可借到张元根现金2万元，此款于华荡河驳岸工程小挖机施工费结账时扣除。2012年1月6日，钱文波向张元根出具收条，认可收到溧阳上黄坡圩石灰款68700元。同日，胡田宝向张元根出具收条，认可收到溧阳上黄坡圩河工款8900元。2012年1月9日，王君向张元根出具收条，认可收到坡圩河工抓泥船工程款28000元。2012年1月16日，史某向张元根出具收条，认可收到上黄坡圩河工、石头、水泥、毛片、运输费总计46000元。2012年1月19日，黄荣林向张元根出具收条，认可收到坡圩护坡工程黄沙款35700元。同日，史某向张元根出具收条，认可收到溧阳上黄坡圩河工运输费5000元。
二审还查明，原审庭审中，钱志元增加诉讼请求，要求通达公司和张元根承担未付工程款部分自2011年6月1日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算的逾期利息。
二审庭审中，证人蒋某甲陈述，我的挖掘机于2011年4、5月份帮张元根到上ＸＸ荡河驳岸工程干活，工地上有刘姓和葛姓施工员进行签单，工程结束后到2011年年底，我凭签单与张元根进行结账，张元根直接把款项支付给我的，应当支付给我的工程款已经结清。证人史某陈述，2011年上半年，葛永祥叫我去帮上黄坡圩桥边上的护坡工程运输石头、毛片，工程做到一大半时葛永祥跑掉了，我就盯着张元根要运输款，最后运输款也是张元根结算并支付给我的。证人蒋某乙陈述，我于2011年3月份帮张元根的上黄坡圩护坡工程运输黄沙、水泥和石子，工程款共计2万多元都是张元根结算并支付的，开始工程款都是葛永祥支付的，后来向葛永祥要不到工程款，张元根出于人道主义，于2012年12
月底把工程款结清给我了，现在只有葛永祥租我的车产生的租车费还没有支付。
以上事实，有上诉人钱志元原审时提交的协议书、证人证言、被上诉人张元根原审时提交的收条、二审时提交的证人证言、原审庭审笔录及双方当事人陈述予以佐证。
二审查明的其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，第一，关于上诉人钱志元是否是案涉工程实际施工人的问题。被上诉人张元根原审时承认在其承接案涉工程后开始确实将工程转包给了钱志元，但在二审中主张钱志元并未实际参与案涉工程的建设，并提交了相关证人证言。对此本院认为，结合钱志元在二审中提交的购买材料、支付款项的证据以及2011年4月28日陶克明、钱志元向张元根出具收条认可收到张元根上黄坡圩护坡工程款10万元的事实等情形，可以认定钱志元参与了案涉工程的建设，故原审认定钱志元系案涉工程实际施工人之一并无不当。
第二，关于钱志元是否有权向通达公司、张元根和上黄镇政府主张工程款的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应当认定无效。原审据此认定钱志元与张元根之间进行工程转包的行为无效，并在此基础上审查钱志元是否有权向通达公司、张元根和上黄镇政府主张工程款并无不当。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，通达公司、张元根和上黄镇政府均主张案涉工程尚未竣工验收。钱志元对此不予认可，认为案涉工程在2011年5、6月份已经实际竣工，通达公司、张元根和上黄镇政府已经实际使用案涉工程多年，故工程款支付条件早已成就，并以上黄镇政府已经实际向张元根支付工程款62万元的事实佐证其主张。对此，本院认为，案涉工程系河道护坡水利工程，与其他建设工程相比有其特殊性，钱志元以原审时提交的河道照片证明案涉工程已由发包人实际投入使用，因缺乏充足的证据，本院依法不予支持。此外，上黄镇政府已经实际支付工程款62万元的事实仅能证明其与通达公司对双方签订的华荡河护坡工程施工合同书中关于付款办法的约定进行了实际变更，而不能证明案涉工程已经实际竣工。故钱志元以现有证据主张通达公司、张元根和上黄镇政府应支付工程款571040元，因缺乏相应的事实依据和法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人钱志元的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9511元，由上诉人钱志元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 周韵琪
二〇一五年一月十二日
书 记 员 房 敏