江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）饶中民一终字第657号
上诉人（原审被告）德兴市开源矿业有限公司。
委托代理人祝卫群，特别授权。
被上诉人（原审原告）张绪德。
委托代理人朱硕勇，一般授权。
上诉人德兴市开源矿业有限公司因与被上诉人张绪德劳动争议纠纷一案，不服德兴市人民法院（2014）德民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月，原告张绪德被聘用到被告德兴市开源矿业有限公司，从事矿工工作，双方未签订书面劳动合同，被告德兴市开源矿业有限公司亦未为原告张绪德缴纳社会养老保险。2012年3月3日，被告与朱兴发签订了一份《采矿、开矿工程协议书》，将位于德兴市大安山河背萤石矿权区范围内的采矿及开矿工程发包给朱兴发管理。双方对承包期限、承包费用、承包方式、结算方式及双方权利义务、安全生产责任均作了详细明确的约定。协议签订后，朱兴发遂聘用了包括原告张绪德在内的数名工人开始开矿事务，并由朱兴发向原告张绪德发放工资，月平均工资为人民币5，000元。2012年6月24日20时10分许，原告张绪德在矿区拉矿石下山途中发生事故，不慎被矿井巷道顶部掉下的石块压伤。原告随即被送入医院救治，因病情严重，被送往南昌市第六医院治疗，经诊断为：1、左前臂创伤性截断；2、全身多处软组织挫伤；3、多发性骨折。原告张绪德共计在南昌市第六医院住院治疗51天，期间的医疗费用大部分已由朱兴发结清。经申报，2013年2月4日，饶人社伤字（2012）15号工伤认定书认定，原告张绪德在此次事故中造成的损害为工伤。2013年7月31日，原告张绪德的损伤经江西省劳动能力鉴定委员会赣劳鉴结字（2013）217号职工工伤与因病劳动能力再次鉴定结论通知书确认，原告张绪德的损伤符合伤残伍级，且该次鉴定结论为最终结论。后双方因工伤待遇赔偿问题产生纠纷，原告张绪德于2013年9月6日向德兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因对仲裁裁决不服，遂于2013年12月25日诉至法院。另查明，原告张绪德以被告德兴市开源矿业有限公司职工身份在德兴市社会保险事业管理局参保了工伤保险，参保工资基数为每月人民币5，000元。
原审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动者合法的民事权益，应当受到法律的保护。本案当中，原告张绪德自2010年7月起，开始在被告德兴市开源矿业有限公司劳动，并获取劳动报酬，双方遂未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。此后，被告德兴市开源矿业有限公司将其位于德兴市大安山河背萤石矿权区范围内的采矿及开矿工程发包给不具备用工主体资格的自然人朱兴发管理，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，本案原告张绪德的用工主体单位应系被告德兴市开源矿业有限公司，本院对原、被告之间劳动关系的事实予以确认。因被告德兴市开源矿业有限公司未依法与原告张绪德订立书面劳动合同，未依法为原告张绪德办理且未补办补缴社会养老保险，原告张绪德以此为由请求判决解除其与被告德兴市开源矿业有限公司之间的劳动关系并请求判令被告德兴市开源矿业有限公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉请理由正当，于法有据，本院予以支持。原告张绪德在提供用人单位安排的劳动的过程中受伤，已被认定为工伤，并被鉴定为五级伤残，其请求判令被告德兴市开源矿业有限公司支付其治疗工伤期间的护理费、住院伙食补助费、交通费、工伤伤残等级鉴定费及相应工伤保险待遇的诉讼请求于法有据，本院亦予以支持，但是其主张的交通费过高，且部分交通费用票据不合理，亦无其他证据予以佐证，本院根据其住院治疗地点、时间及住院地区人均生活消费水平予以核定。原告张绪德主张的停工留薪期内原工资福利待遇人民币60，000元，理由充分，于法有据，本院亦予以支持。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议民事案件的范围，本院对原告张绪德要求判令被告德兴市开源矿业有限公司按照规定为其补办补缴劳动关系存续期间的社会养老保险的诉请不予处理，其可以另行向社会保险费征缴部门寻求救济。原告张绪德主张的治疗工伤所需医疗费人民币2，100元，无证据予以证实，本院不予支持。原告张绪德主张的伤残津贴，因其提出与用人单位解除劳动关系，故该伤残津贴无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原、被告双方之间的劳动关系；二、由被告德兴市开源矿业有限公司支付原告张绪德治疗工伤期间的护理费人民币4，080元、住院伙食补助费人民币1，020元、工伤再次鉴定费人民币500元、治疗工伤的交通、食宿费人民币1，500元、停工留薪期内原工资福利待遇人民币60，000元、一次性伤残补助金人民币90，000元、一次性工伤医疗补助金人民币100，000元、一次性伤残就业补助金人民币160，000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币55，000元，以上合计人民币472，100元限被告德兴市开源矿业有限公司于本判决书生效之日起十日内付清；三、驳回原告张绪德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告德兴市开源矿业有限公司负担。
原审判决宣判后，上诉人德兴市开源矿业有限公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉人德兴市开源矿业有限公司请求撤销德兴市人民法院（2014）德民一初字第47号民事判决，依法改判或发回重审。上诉人德兴市开源矿业有限公司的上诉理由如下：1、上诉人与被上诉人不存在劳动关系。上诉人将井下采矿工程包给朱兴发，朱兴发聘用被上诉人从事井下作业，被上诉人的工资也是朱兴发所发。原审判决根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条认定上诉人与被上诉人存在劳动关系不符合客观事实，“承担用工主体责任”不等同于上诉人与被上诉人之间是“劳动关系”，更不能等同于双方必须签订书面劳动合同，原审判决上诉人支付被上诉人“未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币55，000元”缺乏事实和法律依据。2、被上诉人的伤残程度鉴定与事实不符，上诉人已提出复查鉴定。2013年5月27日，上饶市劳动鉴定委员会对被上诉人作出了伤残7级的鉴定结论。2013年7月31日，江西省劳动能力鉴定委员会对被上诉人作出了伤残5级的鉴定结论。短短两个月，两级鉴定委员会对被上诉人的鉴定结论过于悬殊。根据《工伤保险条例》第二十六条之规定，江西省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为最终结论。同时，根据《工伤保险条例》第二十八条之规定，鉴定结论作出之日起1年后，当事人认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。因此，上诉人已向劳动部门提出复查申请。
被上诉人张绪德答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人张绪德的事实理由如下：1、上诉人与被上诉人之间是劳动关系。被上诉人自2010年7月起到上诉人单位上班，从事矿工工作，上诉人为被上诉人办理缴纳了工伤保险。上诉人在矿区拉矿石下山途中发生事故后，上诉人依法申请了工伤认定，这足以认定上诉人与被上诉人之间是劳动关系。上诉人将采矿及开矿工程发包给朱兴发管理，并不排斥上诉人与被上诉人之间的劳动关系。朱兴发只是用人单位的一个管理者，不是用工主体。2、上诉人依法应支付被上诉人二倍工资的时间段在上诉人与朱兴发签订《采矿、开矿工程协议书》之前。被上诉人自2010年7月起至2013年6月24日发生工伤事故止都在上诉人单位工作，上诉人与朱兴发于2012年3月3日签订《采矿、开矿工程协议书》，显然上诉人应依法支付被上诉人双倍工资，该请求与朱兴发无关。3、被上诉人要求上诉人给付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁请求未超过申请仲裁的时效期间。4、本案劳动合同已解除。上诉人只为被上诉人缴纳了工伤保险，未缴纳社会医疗、养老、失业保险，劳动者可以随时告知用人单位解除劳动合同。被上诉人因工伤致残被评定为五级伤残，根据《工伤保险条例》第36条的规定，劳动者有权提出解除劳动合同，并且是获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提条件。2013年10月15日，被上诉人在本案所涉仲裁庭审中就已经向上诉人提出解除劳动合同。5、上诉人在劳动合同解除后，无权申请劳动能力复查鉴定。《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年内，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”如前所述，本案劳动合同已解除，上诉人不再是被上诉人的“所在单位”，不具备申请劳动能力复查鉴定的主体资格。6、解除劳动关系后，复查鉴定已无任何意义。根据《工伤保险条例》第二十六条、第二十八条的规定，劳动能力复查鉴定结论没有追溯力，只对劳动能力鉴定结论作出1年后发生的费用产生效力。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金都应按劳动能力鉴定结论支付，否则即损害工伤职工的合法权益，也必将助长用人单位拖延支付工伤待遇的做法。7、被上诉人的损伤是“一手功能完全丧失”，而不是“肌瘫肌力3级”。江西省劳动能力鉴定委员会已于2013年7月31日作出五级伤残的最终鉴定结论。
双方当事人在二审期间均未向法庭提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人在上诉人单位从事矿工工作的时间是2010年7月至2013年6月24日，上诉人与朱兴发签订《采矿、开矿工程协议书》的时间是2012年3月3日。因此，即使上诉人将采矿工程承包给朱兴发，上诉人与被上诉人之间也早已形成了事实劳动关系，而且上诉人为被上诉人购买了工伤保险并在被上诉人发生工伤事故后申请了工伤认定。因此，上诉人与朱兴发之间的内部承包关系不能中断上诉人与被上诉人之间已形成的事实劳动关系，故上诉人应依法支付被上诉人“未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币55，000元”。上诉人认为双方不存在劳动关系的上诉理由，本院不予支持。上饶市劳动能力鉴定委员会对被上诉人作出伤残7级的鉴定结论后，被上诉人不服该鉴定结论，向江西省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，江西省劳动能力鉴定委员会作出伤残5级的鉴定结论。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。因此，原审法院根据江西省劳动能力鉴定委员会作出的被上诉人为伤残5级的鉴定结论来确定工伤待遇，是正确适用法律，本院予以确认。虽然《工伤保险条例》第二十八条规定“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”，但是劳动能力复查鉴定的目的是为了更好的解决工伤职工伤情变化后的待遇问题，不能因为提出了劳动能力复查鉴定申请便否定江西省劳动能力鉴定委员会作出的终局鉴定结论甚至中止诉讼。另外，即使上诉人认为被上诉人伤情发生变化也应向作出终局鉴定结论的江西省劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，而不是向上饶市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，由最终作出生效鉴定结论的江西省劳动能力鉴定委员会承办复查鉴定事宜才科学、公平。因此，上诉人认为被上诉人的伤残程度鉴定与实际不符的上诉理由，本院不予支持。上诉人如向江西省劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定后取得复查鉴定结论，可以另行主张权利。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人德兴市开源矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 玮
代理审判员 夏旭莉
代理审判员 雷朝长
二〇一四年十二月一日
书 记 员 余 越