北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终7081号
上诉人（原审原告）：樊旭光，女，1969年6月29日出生。
委托诉讼代理人：赵江涛，北京市易理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司北京乐府江南支行，住所地北京市海淀区永定路乙一号乐府商厦1号楼一层底商。
负责人：史艳艳，行长。
委托诉讼代理人：王晓东，北京市尚荣信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张建华，北京市尚荣信律师事务所律师。
原审第三人：崔京平，男，1983年7月9日出生。
委托诉讼代理人：郭海燕，北京市众鑫律师事务所律师。
上诉人樊旭光因与被上诉人中国建设银行股份有限公司北京乐府江南支行（以下简称建行乐府江南支行）、原审第三人崔京平合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初4694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
樊旭光上诉请求：1.撤销北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初4694号民事判决，改判建行乐府江南支行和崔京平共同赔偿樊旭光经济损失260万元及利息损失16383.56元（按照银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉日，至付清之日止）；2.一、二审诉讼费由建行乐府江南支行承担。
事实和理由：1.一审判决确认樊旭光与建行乐府江南支行之间不存在委托理财合同关系，认为樊旭光与基金公司或者第三人存在民间委托理财关系，忽视了双方之间存在的金融消费合同关系，违背了事实真相。建行乐府江南支行提供的十几份基金《业务回单》上面盖有该行的业务公章，没有任何基金公司的名称及公章，樊旭光也没有与基金公司签订任何合同，无法向基金公司主张权利。如果法院认为樊旭光与基金公司有委托理财关系，可以向樊旭光进行释明，要求樊旭光变更或追加基金公司为被告或第三人，而不应判决驳回其诉讼请求。即便樊旭光与基金公司存在所谓的委托理财合同关系，樊旭光在权利被侵害后，有选择起诉责任主体的权利。银行存在欺骗、失职行为导致樊旭光权益受损，樊旭光有权选择起诉建行乐府江南支行。崔京平履行的是职务行为，是代表银行向樊旭光推荐、申购、赎回基金，上述行为均发生在银行处、历经2年左右的时间，其代理行为的结果必然由建行乐府江南支行承担。樊旭光是基于对银行的依赖，而不是基于对崔京平的信赖才进行交易的，有权要求建行乐府江南支行及崔京平进行赔偿。不能因为樊旭光将密码交与崔京平就把这类基金申购、赎回看成是民间委托理财关系，而与该行无关。2.一审法院置对樊旭光有利的录音证据不顾，导致认定事实不清、判决错误。樊旭光起诉索赔的是基于建行乐府江南支行向樊旭光做出虚假保本承诺的、有风险的基金，而非建行乐府江南支行自身发售的、刚性兑付的银行理财产品，而一审法院错误地认定了樊旭光申购基金的次数、将部分理财产品计入基金中，更没有要求樊旭光在每次申购或赎回时签署的《业务回单》、《投资人风险提示书》、《中国建设银行证券投资基金投资人权益须知》等。建行乐府江南支行行长曾代表该行主动要求与樊旭光私了赔偿，可以证明这是建行乐府江南支行的行为，而非崔京平的个人行为。3.建行乐府江南支行欺骗樊旭光申购、赎回所谓的保本理财产品并导致樊旭光损失，存在重大过错，存在严重的违法行为和违约行为，应当赔偿樊旭光的损失。具体而言，建行乐府江南支行在代销基金期间，存在不诚信的欺诈行为、对其职员管理严重失职、严重违法的行为，应当赔偿樊旭光的损失。该行也从未在樊旭光每次申购基金时向其出示过风险评价方法及说明，没有尽到适当性告知说明义务，严重侵害了樊旭光的消费知情权、交易选择权。建行乐府江南支行为了完成自己的销售业绩和赚取交易佣金等，在长达2年的时间内、对于樊旭光资金账户近亿元的交易没有进行足够的风险监控和提示、对于其金牌客户经理崔京平的违规行为没有进行查处，而是放任其肆无忌惮地欺骗樊旭光、并导致其经济损失，存在重大过错。4.樊旭光一直以为是保本盈利的，崔京平也承认始终隐瞒亏损的事实。樊旭光作为一个普通的金融消费者，本身不会网银操作，也没有通过网银操作买卖过案涉基金。建行乐府江南支行作为专业金融机构，其存在严重的违法及违约行为，应当承担主要或绝大部分赔偿责任；而樊旭光交付网银密码的过错程度很小，应当承担很少的责任。
建行乐府江南支行辩称，不同意樊旭光的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
崔京平述称，一审法院已经全面的查清了案件事实，法律适用正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。
樊旭光向一审法院起诉请求：1.建行乐府江南支行立即赔偿樊旭光银行理财产品本金损失360万元；2.建行乐府江南支行立即向樊旭光赔偿自2015年12月10日起至付清之日止利息损失（按照银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉日为22684.93元）；3.本案诉讼费由建行乐府江南支行承担。
一审法院认定事实：樊旭光在建行开立账户，建行向其发放一张私人银行卡，卡号为×××（以下简称8970号账户）。樊旭光通过该账户购买建行理财产品及建行代销的基金。该账户资金发生变动时樊旭光会收到建行发来的手机短信提示，告知其交易时间、金额及类别。
2012年5月29日至2014年4月15日，樊旭光通过8970号账户在建行乐府江南支行柜台办理基金的买入业务22次，涉及基金10支，单次涉及金额从198万元至570万元不等，办理基金卖出业务22次。办理上述业务时，樊旭光签署了业务回单及《投资人风险提示确认书》。《投资人风险提示确认书》记载：建行是开放式基金、证券公司集合计划的代理销售机构，对产品业绩不承担任何担保或责任。建行受理交易委托，交易委托的最终确认以注册登记机构的确认结果为准。投资人购买产品的行为，表明投资人已自愿承担投资风险并支付相关费用。投资人需确认建行销售人员在为投资人办理业务时已履行以下流程：已全面客观地介绍产品特点、费率等情况，充分揭示投资风险；已为投资人办理风险承受能力调查及评价，并告知结果；如果投资人选择购买开放式基金，已向投资人提供了《中国建设银行证券投资基金投资人权益须知》并请投资人阅读后签字确认；如果投资人选择购买证券公司集合资产管理计划，已请投资人阅读并签署集合资产管理合同和风险揭示书；如投资人所购买基金或集合计划产品的风险等级与投资人的风险承受能力不匹配时，已告知投资人不匹配的情况，投资人需声明主动购买的意愿并签字确认。樊旭光在确认书中手写确认：本人确认已完成上述购买流程，并已充分了解购买基金或集合计划可能引发的各类风险，本人自愿承担因购买基金或集合计划可能导致的各项损失。
2014年5月4日，樊旭光办理了重置网银登录密码业务，并在建行《个人电子银行风险提示》上签名。该风险提示中“个人电子银行安全常识”部分载明：请不要把个人网上银行密码告知包括自称银行工作人员在内的任何人；请做好个人客户信息及各种账户资料信息的保密；等等。
2014年5月13日至2015年10月21日期间，樊旭光8970号账户办理基金买入业务17次、卖出业务12次，除2014年9月3日系通过银行柜台办理一次买入外，其余均通过网上银行办理，涉及基金产品共7支，分别为：华宝兴业医药生物优选、华宝兴业收益增长、富国军工指数、宝盈资源优选、交银上证180公司治理指数、富国城镇发展、易方达沪深300指数。樊旭光通过网银买入的基金总额为41555623元，卖出的基金总额为46039349.48元（其中包含原在柜台买入，后通过网银卖出的）。经建行乐府江南支行核查，上述网上银行业务均系在建行乐府江南支行营业厅内的体验机上办理，该体验机是任何人都可以使用的交易终端。
此外，2014年1月至8月，樊旭光多次在建行乐府江南支行柜台通过8970号账户办理建行理财产品的申购及赎回，并在建行提供的业务回单、《理财产品客户协议书》、《个人理财产品风险揭示书》、《理财产品客户权益须知》上签名。
另查，崔京平系建行乐府江南支行客户经理。樊旭光于2014年5月、2014年10月30日、2015年2月3日通过手机短信将8970号账户的网上银行登录密码发给崔京平。
2015年12月9日，崔京平告知樊旭光其所购基金发生亏损。此后樊旭光数次到建行乐府江南支行与崔京平协商。樊旭光提供了其与崔京平的对话录音，其中崔京平称：“我帮你从网上操作就是我不对”“我就是违规的”“我知道不能帮客户理财”“还有一次就是因为我在外出差的原因，我没有及时给你赎回来，才导致亏得比较多”“2015年到几月份一共买了1000万出了问题，之前全都没有问题，就是1000万一直没有给樊姐说亏损，就是赎出了一个500多万，实际那会儿赔了30%多”“因为我亏损没给你说，樊姐，所以樊姐以为赎了，都是挣钱的，是这样的，赔钱没给你说”“但我赎回来的时候让你感觉是挣钱的”“当时如果这1000万赔300多万，给樊姐说了，怕她也受不了”“我不是想给你赔钱的，我是好心给你赔了钱”。崔京平认可樊旭光提供的录音是与其本人的录音，但认为樊旭光提供的录音有节选。
2016年1月5日，樊旭光与崔京平在建行乐府江南支行协商时发生纠纷，双方报警。北京市公安局海淀分局田村派出所2016年1月5日给樊旭光所做询问笔录记载：樊旭光称：2012年至2014年中旬，其在建行乐府江南支行数次购买崔京平推荐的理财产品，每次都是200万元到300万左右。2014年5月，崔京平通知樊旭光有一笔理财项目到期必须当天到建行乐府江南支行办理赎回，否则会赔钱，因樊旭光无法前去办理，崔京平提出让樊旭光将网上银行密码告诉崔京平，由其代樊旭光办理，并告知其没有U盾崔京平无法转出账户内的钱款。樊旭光因此告知了崔京平其网上银行密码。此后，樊旭光还在不同的日期通过短信给崔京平发过几次密码。2014年5月之后崔京平未告诉过樊旭光其代樊旭光购买的是什么类型产品，仅告诉樊旭光是保本的，也不让其看相关的东西。樊旭光从未委托崔京平帮其购买基金、股票或保本理财产品。崔京平为樊旭光购买理财项目时，樊旭光收到了银行的短信通知。崔京平有三次帮樊旭光购买理财项目经过了其允许，最后一次是2015年9月。2015年9月崔京平向其推荐一款理财产品，其同意购买200万元，但收到的银行短信显示是400万元，其电话询问崔京平相关情况，崔京平的回答还是和之前一样。2015年12月9日，崔京平告诉其400万元没有了，次日樊旭光到建行乐府江南支行找崔京平，其才承认股市大跌的时候赔钱了。此后樊旭光又去建行乐府江南支行两次，崔京平的领导给其打了银行对账单，其才发现购买的都是高风险的基金。崔京平提出赔偿樊旭光200万元，此后又称一次性赔偿樊旭光100万元，但樊旭光不同意。
北京市公安局海淀分局田村派出所2016年1月6日给崔京平所做询问笔录记载：崔京平称：其于2011年下半年开始介绍樊旭光购买银行理财产品及基金，2012年下半年开始介绍樊旭光购买股票型基金，因樊旭光不会操作网银，之前都是到建行乐府江南支行柜台进行交易。2014年3月，崔京平通知樊旭光有一支基金需要赎回。因樊旭光不在北京，无法到建行乐府江南支行柜台办理，其主动提出让崔京平帮其通过网上进行操作，并将网银密码通过手机短信的方式发到崔京平的手机上。此后，崔京平多次通过网银的方式代替樊旭光进行基金交易。每次交易前崔京平均电话征得樊旭光同意，交易后建行会向樊旭光手机发交易提醒短信。每次购买基金时，樊旭光和崔京平会商量具体购买金额，这之后樊旭光未在崔京平的柜台进行过购买基金的业务，都是崔京平帮樊旭光通过网银购买。崔京平未将亏损情况主动告诉樊旭光。
审理中，建行乐府江南支行主张其已通过公示等方式，告知客户切勿向任何人透露密码，提供了营业厅现场照片，其中在营业厅放置的银行业公众教育宣传读本记载：切勿向任何人（包括银行职员及警方）透露密码，或把密码记录下来。建行乐府江南支行主张其为樊旭光进行了风险承受等级评级，评级每年进行一次，提交了从银行系统内下载的网页，其上记载2015年9月9日，樊旭光的风险承受等级为进取型，评级有效期为一年。樊旭光主张其2012年5月28日至2014年9月10日期间的客户风险评级都是稳健型，不知为何之后被评为进取型。
经该院询问，樊旭光主张以合同纠纷起诉本案，主张其与建行乐府江南支行构成委托理财合同关系，委托期间为2013年10月14日至2015年10月21日，受托理财所购产品为基金。根据8970号账户的交易记录，2013年10月14日至2015年10月21日期间，樊旭光买入基金总额为7311万元，截至2015年10月21日，上述基金已经全部卖出，卖出总额为74486151.01元。
以上事实，有樊旭光提交的崔京平名片、短信截图、对话录音、银行对账单、统计表，建行乐府江南支行提交的网页截图、业务回单、《投资人风险提示确认书》、《个人电子银行风险提示》、《理财产品客户协议书》、《个人理财产品风险揭示书》、《理财产品客户权益须知》、照片，第三人崔京平提供的短信截图，田村派出所询问笔录等证据材料以及该院开庭笔录在案佐证。
一审法院认为，委托理财系指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。樊旭光主张其在建行乐府江南支行购买基金与建行乐府江南支行构成委托理财合同关系，委托期间为2013年10月14日至2015年10月21日。在上述时间段内，樊旭光的基金买入卖出业务部分系其本人在柜台办理，部分系通过网上银行办理。崔京平在田村派出所询问笔录中认可樊旭光不会操作网银，樊旭光告知其网银登陆密码后，没有再来柜台办理，均由崔京平代其通过网银操作。故该院按照上述两种情况分别论述。
第一种，樊旭光本人办理基金买入卖出业务的。建行作为基金销售机构，销售由基金管理人募集的基金产品。崔京平作为建行乐府江南支行客户经理，其基于职责向樊旭光推荐购买基金，系其履行职务的行为。樊旭光经崔京平推荐购买建行乐府江南支行代销的基金，其与所购基金的基金管理人构成委托理财合同关系，与建行乐府江南支行不构成委托理财合同关系。
第二种，崔京平直接操作樊旭光账户资金买入卖出基金的。樊旭光主张崔京平上述行为系职务行为，系代表建行乐府江南支行替樊旭光理财。该院认为，首先，银行本身不具有直接操作客户账户资金的权限，崔京平作为银行工作人员的职责范围亦不包括从事上述行为。其次，作为一般理性人，樊旭光应当明知账户密码属于客户的隐私信息，获取客户的账户密码不属于银行工作人员的职权范围；且2014年5月4日建行乐府江南支行为樊旭光办理重置网银登录密码业务时，亦通过《个人电子银行风险提示书》向其告知安全常识，告知其不要将网上银行密码告诉任何人。最后，自2012年5月29日至2014年4月15日，樊旭光通过8970号账户在建行乐府江南支行柜台办理基金买入卖出业务44次，并签署了数份《投资人风险提示确认书》。《投资人风险提示确认书》对银行的销售人员为客户办理基金购买业务应履行的流程有明确的记载，樊旭光应当对此清楚了解，故其应当明知崔京平通过网上银行直接操作其账户的行为，明显不符合上述正常流程。综上，樊旭光将网上银行密码告知崔京平，崔京平使用樊旭光账户进行基金买入卖出的行为，并非履行职务行为，应属于崔京平的个人行为。樊旭光以此主张与建行乐府江南支行构成委托理财合同关系，缺乏事实及法律依据，其主张建行乐府江南支行在履行委托理财合同的过程中违约，要求其赔偿本金360万元及利息，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。
综上，该院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回樊旭光的全部诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交证据。
本院认为，综合分析各方当事人的诉辩意见，本院对本案评析如下：
其一，关于樊旭光与建行乐府江南支行是否存在委托理财法律关系的问题。樊旭光以合同纠纷提起本案诉讼，主张其与建行乐府江南支行构成委托理财合同关系，一审法院在询问樊旭光后，围绕该法律关系对本案进行审理，并无不当。樊旭光买入卖出的基金，部分系其本人在柜台办理，部分系通过网上银行办理，其中网上业务均由崔京平代樊旭光通过网银操作。对于樊旭光在柜台办理的业务，建行乐府江南支行销售的是由基金管理人募集的基金产品，但不能仅因为该基金产品在银行销售，或因银行的客户经理推荐，就在樊旭光与银行之间构成委托理财合同关系，而应当是在樊旭光与其所购基金的基金管理人之间形成了委托理财法律关系。至于樊旭光上诉理由中提到的银行《业务回单》，仅为银行代办基金业务的必要手续，也不足以证明樊旭光与银行之间构成委托理财关系。对于樊旭光通过网银办理的业务，系崔京平直接操作樊旭光账户资金买入卖出。但是，银行本身及其工作人员均不具有直接操作客户账户资金的权限，银行的职能及银行工作人员的职责范围亦不包括该项业务。樊旭光作为一个完全民事行为能力人，对自己的行为具有完全的认知和判断能力，其有过多次购买理财产品的经历，对购买理财产品存在的风险应当有所预判，而且银行对其也尽到了相应的风险告知义务。特别是，其应当知晓账户密码属于自己的隐私信息，不应当告知包括银行工作人员在内的任何人，这也是一个普通人都应当了解的常识。故樊旭光将网上银行密码告知崔京平，崔京平使用樊旭光账户进行基金买入卖出的行为，不能认定为崔京平履行职务行为。综上，樊旭光主张与建行乐府江南支行构成委托理财合同关系，缺乏事实及法律依据，不能成立。
其二，樊旭光主张，建行乐府江南支行行长曾代表该行主动要求与樊旭光私了赔偿，可以证明其购买基金产品是建行乐府江南支行的行为，而非崔京平的个人行为。对此本院认为，即便如樊旭光所称，建行乐府江南支行行长曾主动要求与樊旭光私了赔偿，但在诉讼中建行乐府江南支行对樊旭光的该项主张不予认可的情况下，上述行为也仅为银行方面为了妥善解决樊旭光在该行购买基金事宜所做的协商工作，并不足以证明银行在整个事件过程中应当承担责任。樊旭光该上诉理由不能成立，本院不予采信。
其三，樊旭光主张，建行乐府江南支行欺骗樊旭光申购、赎回所谓的保本理财产品并导致樊旭光损失，存在重大过错，存在严重的违法行为和违约行为，应当赔偿樊旭光的损失。对此本院认为，樊旭光虽然主张建行乐府江南支行对其存在欺骗等行为，但其提举的证据并不足以证明其主张，该上诉理由缺乏事实基础，本院不予采信。
至于樊旭光的其他上诉意见，并非本院忽视或默认，系因其缺乏事实和法律依据，均不能成立，故本院不再赘述。
此外，樊旭光在起诉时仅将崔京平列为第三人，并未要求其赔偿损失。二审中，樊旭光上诉要求崔京平与建行乐府江南支行共同赔偿其损失，属于二审中增加的独立诉讼请求。经本院组织调解，各方未能达成一致意见，本院在本案中不予处理，当事人可另行解决。
综上所述，樊旭光的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27731元，由樊旭光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄占山
审 判 员 刘海云
代理审判员 刘 婷
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 郭 岩