山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终726号
上诉人（原审被告）：广饶县广饶街道一村村民委员会。住所地：山东省广饶县广饶街道一村。
法定代表人：蒋国利，主任。
委托代理人：马志远，山东法瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东君达房地产开发有限公司。住所地：东营市东营区登州路**号。
法定代表人：宋晋，董事长。
委托代理人：韩萍，山东兴博律师事务所律师。
委托代理人：李广东，山东君达房地产开发有限公司总经理。
上诉人广饶县广饶街道一村村民委员会（以下简称广饶一村村委会）因与被上诉人山东君达房地产开发有限公司（以下简称君达房地产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2014）东商初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人广饶一村村委会的委托代理人马志远，被上诉人君达房地产公司的法定代表人宋晋、委托代理人韩萍、李广东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年5月9日，广饶县广饶镇一村村民委员会与超越房地产公司签订《联合开发意向》。约定：双方联合开发建设广饶县孙武路以东、广平路以南、现状油管线以西、五金灯具建材市场以北地块（以下简称乐安商贸城）。超越房地产公司委托设计。开发前后的各项费用双方共担。2009年，超越房地产公司支付滨城设计公司设计费12万元。超越房地产公司在2008年6月16日至2009年6月16日期间，具有房地产开发暂定资质。
2009年5月4日，广饶县广饶镇一村村民委员会向广饶镇政府及广饶县政府报送《关于广饶县乐安商贸城拆迁改造的报告》，拟对乐安商贸城进行拆迁改造。
为合作项目的顺利开展，在广饶县广饶镇一村村民委员会的要求下，超越房地产公司设立君达房地产公司经营该项目。君达房地产公司于2010年3月18日注册成立，经营范围为房地产开发，销售；房屋租赁；物业管理。该公司至今未取得房地产开发企业资质证书。
2011年1月21日，广饶一村村委会（甲方）与君达房地产公司（乙方）签订《合作更新改造乐安商贸城协议》。协议约定：一、土地范围：广饶县规划孙武路以东，公路以南，民安路以西，广福路以北地块，能利用面积约200亩左右（乐安商贸城及其周边土地）。二、建设期限：一次性规划，分段实施，开发期限自2011年6月至2014年12月。三、设计要求：继续保留家具市场、农贸市场、冷库以及建筑陶瓷市场的规划设计，其规划设计面积和要求以政府批准规划为准。四、甲方权利及义务：1、确定区界，提供所需资料。2、办理改造前的土地过户、新地征用等到乙方名下的手续。3、确保对协议所列土地享有目前和办理出让、转让手续之前合法使用权及处置权。如因政策等不可抗力因素造成不能履行时，土地权属仍归甲方所有，所涉及的有关土地过户费用由双方共同承担。4、甲方授权乙方以其名义并协助乙方办理有关规划、设计方案等手续，双方认可后实施。5、处理协调当地有关地权及更新改造过程中涉及甲方的各种纠纷和关系。6、协助乙方办理该宗土地合作期间原有建筑物的依法拆迁工作。7、协助乙方办理资产管理涉及到的有关事宜。8、落实与招商引资有关的各项优惠政策。五、乙方权利义务：1、在签订协议前已充分知悉协议所列土地及其地上建筑物的权属情况，并自愿接受甲方以当前现状参与双方的合作更新改造（详见附件三）。2、办理更新改造、开发建设的各种手续。3、组织评估、拆迁、土地过户、新地征用、受让等工作。4、筛选、确定设计方案、委托有关单位进行设计、广告宣传、产品介绍，起草有关开发所需要的文件，双方认可后实施。5、落实并指导、监督施工队伍、工程监理及所需社会中介机构。6、派驻项目负责人，负责更新改造的全过程，按建设部门要求负责招标、施工进度及全面质量管理。7、努力落实与改造和开发有关的各项优惠政策。8、设立独立运作体系，负责开发建设资金筹集与投入，确保该协议的按期完成，进行项目成本核算和项目决算，搞好资产管理和效益最大化核算、分配。9、负责和委托有关单位对建设房屋的招商和销售，办理确权、过户等手续。六、组织管理：双方各自确定主管领导，组成合作经营领导和监察机构，对重大事务作出决策（详见附件二）；七、土地权属：1、协议签署后，将协议范围内土地过户到乙方名下，以便于办理规划以及土地指标调整等手续。2、在双方合作期间内，协议所指土地范围属双方共有，其因土地处置产生的收益按收益分配比例分配。3、由土地引起的应交纳的各种税、费均从开发成本中列支。4、协议签订后，办理土地出让、项目规划、图纸设计等手续，甲方积极配合乙方，其费用从开发成本中列支。5、因国家政策原因，而造成协议不能履行时，甲乙双方按约定的分配比例分得政府补偿款。6、土地出让期限到期后，土地使用权按法律规定由甲方接续。八、收益分配：1、属双方各自留用的房屋，按市场价格统一结清后，交给留用者使用。2、由双方共同承担开发前后的各项费用（建设成本、费、税、办公、交通等各项开发费用），在收益时优先偿付。3、房屋实行一次性出售，待出售完毕后，其收益分配按规定剔除开发经营中应支付成本、各种费、税后，分成比例为：甲方50%，乙方50%。九、争议处理方式：任何一方不得撤销和终止。十、违约责任：双方都不得违约，否则，每一次违约，凡诉诸法律后违约方除赔偿对方所有投资和发生的费用及收益外，还应向对方支付100万元作为违约赔偿金，并继续执行本协议。协议附件二对项目管理组织机构的组建作出了约定。附件三对土地状况进行了明确。附件三记载：地块分为A、B两块，其中a1、a8没有手续，a2-a7过户到个人名下。b1已办理各种费用的支付，b2没有土地出让手续。
《合作更新改造乐安商贸城协议》范围内的土地约200亩，148亩为出让土地，其中137亩使用权人分别为广饶县工商局及部分个人，11亩使用权人为广饶一村村委会。其余土地为被告所有的集体土地，性质为一般农田。
2011年3月5日，君达房地产公司与华夏伟业设计公司签订《项目前期投资决策系统服务委托合同》，君达房地产公司委托该公司对乐安商贸城改造与扩建项目进行市场调研及综合分析、产品定位、业态定位、客户定位、概念规划、运营模式确立及经济评估等工作，服务费用为40万元。同年3月8日、同年5月19日，君达房地产公司支付服务费用40万元。同年5月18日，君达房地产公司与华夏伟业设计公司签订《规划设计合同》，君达房地产公司委托该公司承担乐安商贸城改造项目方案设计。项目规模251亩，设计内容商业／高层住宅，设计费用120万元。同年5月23日，君达房地产公司支付设计费35万元。
2012年11月22日，广饶一村村委会向君达房地产公司发出《合作更新改造乐安商贸城协议解除通知》。广饶一村村委会称，协议第五条、第八条约定广饶一村村委会将协议范围内土地过户到君达房地产公司名下，该约定不符合法律规定，致使协议不能履行，通知君达房地产公司解除合同，通知到达即生效。2012年12月1日，君达房地产公司向广饶一村村委会发出不同意解除《合作更新改造乐安商贸城协议》的复函。
原告主张投资款6732306元的组成为：超越房地产公司支付给滨城设计公司设计费12万元；原告支付华夏伟业设计公司服务费、设计费75万元；支付德纳兰香港公司设计费460万元；在广饶县设立办事机构租用房屋及支付宽带费、取暖费、水费等27660.2元；工资537945.48元；日常开支费用696700.32元。结合原告提交的证据，本院确认投资款包括：超越房地产公司支付给滨城设计公司设计费12万元；原告支付华夏伟业设计公司服务费、设计费75万元；在广饶县设立办事机构租用房屋及支付宽带费、取暖费、水费等27660.2元；支付工资520232.5元；日常开支费用696700.32元，其中设立君达房地产公司支出注册登记费用12289.5元。
证人蒋某（男，1962年3月11日出生，汉族，2001年２月至2011年６月任广饶一村党支部书记，2004年至2011年６月任该村村委会主任，住山东省广饶县广饶镇一村50号。公民身份号码：××。）陈述，《联合开发意向》、《合作更新改造乐安商贸城协议》是其在担任广饶一村党支部书记、村委会主任期间签订的。当时与超越房地产公司签订的开发意向，因该公司存在债务，担心影响项目的履行，广饶一村要求超越房地产公司另行成立一家公司，就成立了君达房地产公司。乐安商贸城是广饶一村集体土地，广饶县划拨给县工商局。因要求管办分离，县里决定将乐安商贸城整体的债权债务及产权转给广饶一村。因2011年6月，蒋某不再承担村党支部书记及村委主任，合作没有继续。超越房地产公司与君达房地产公司的人员有一些是相同的，一些不同。
另查明，2014年11月15日，超越房地产公司将支付给滨城设计公司12万元，作为对广饶县广饶镇一村村民委员会的债权转让给君达房地产公司。
再查明，2009年10月12日，广饶县广饶镇一村村民委员会更名为被告现用名。
原审法院认为，本案争议焦点问题有：一、涉案合同性质及效力问题；二、责任的承担问题。
对于焦点一，涉案合同性质及效力问题，原审法院认为，《联合开发意向》、《合作更新改造乐安商贸城协议》明确约定由一方提供资金，一方提供土地，对广饶县乐安商贸城及周边土地进行共同开发。协议约定了双方的权利义务、成本分担及利润分配方案，共享利润，共担风险，协议性质均为合资、合作开发房地产合同。
《联合开发意向》为有效合同。理由如下：第一，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。《联合开发意向》系2008年5月9日超越房地产公司与被告签订的，虽然原告提供的证据不能证明超越房地产公司在签订意向时具有房地产开发经营资质，但在2008年6月16日超越房地产公司具有了房地产开发暂定资质。第二，《联合开发意向》开发的标的为乐安商贸城，虽然未登记在被告名下，但根据广饶县政府出具的相关文件，被告可以使用、处分该土地，因此《联合开发意向》为有效合同。
在履行的过程中，为了理清债权债务关系，又成立了君达房地产公司，该公司又与被告签订了《合作更新改造乐安商贸城协议》，合作开发的标的除乐安商贸城外，还包括其周边土地。《合作更新改造乐安商贸城协议》实际是《联合开发意向》的延续。
《合作更新改造乐安商贸城协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。理由如下:第一，原、被告签订更新改造协议时及起诉前均没有取得房地产开发企业资质证书，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，《合作更新改造乐安商贸城协议》涉及国有土地的部分无效。第二，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，《合作更新改造乐安商贸城协议》中已明确原、被告在签订协议前已充分知悉协议所列土地及其地上建筑物的权属情况，双方在庭审中亦认可协议涉及的土地包括部分农用地。原、被告在协议约定的农用地无任何合法有效批准手续的情况下合作开发涉案项目，违反了法律强制性规定，该协议涉及的农用地开发部分也无效。
关于焦点二，原告主张被告应赔偿其支付的下列费用，支付华夏伟业设计公司服务费、设计费75万元，支付德纳兰香港公司设计费460万元，从超越房地产公司转让而来的设计费12万元以及为运行涉案项目支出工资、租金、水电费等费用1262306元，共计6732306元。
对原告损失的承担问题，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然合同无效是因违反法律、行政法规的强制性规定而造成的，双方均有过错。但引起合同无效的原因均可以通过签订协议后补办有关手续，促成合同有效。从双方履行合同的过程来看，被告村委换届是合同没有履行的主要原因，被告的行为明显违反了诚实信用原则，应承担主要责任。
根据《联合开发意向》、《合作更新改造乐安商贸城协议》的约定，超越房地产公司和原告负责筛选、确定设计方案，双方认可后实施。因此超越房地产公司、原告委托上述机构进行方案设计并支付设计费符合该约定，对被告抗辩的超越房地产公司和原告对外签订设计合同需要经过被告授权及认可的主张，原审法院不予支持。《联合开发意向》合法有效，超越房地产公司在履行中支付了设计费12万元，但在履行的过程中，经双方协商，成立了君达房地产公司并签订了《合作更新改造乐安商贸城协议》，《合作更新改造乐安商贸城协议》的签订变更了《联合开发意向》。该12万元设计费责任承担的问题应与因《合作更新改造乐安商贸城协议》产生的支出一并处理。根据查明的案件事实，原告支付华夏伟业设计公司服务费、设计费75万元。原告诉请支付德纳兰香港公司设计费460万元，但设计费并未支付给该公司而是汇入了法定代表人陈合金个人账户，陈合金陈述因君达房地产公司要让德纳兰香港公司进行设计，因该公司当时没有成立，遂将设计款打入其个人账户。根据原审法院调取的银行账户明细，陈合金收到该460万元款项后，于当天即汇入宋曜囡账户。陈合金又陈述，因宋曜囡挂靠其公司并承接了该设计工作，于是将上述款项全部打入宋曜囡账户，陈合金的陈述前后矛盾。并且双方未签订设计合同，交付的设计成果只有几张透视图，并没有常规设计中的其他设计部分，故原审法院认为，原告主张该460万元设计费损失的证据不足。综上，涉案项目共支出设计费87万元。原告系超越房地产公司为涉案项目设立的新公司，原告设立共支出注册登记费用12289.5元。原告为完成涉案项目在广饶县设立办事机构，支付房屋租赁费及水电等费用27660.2元。上述费用均是原告为涉案项目支出的，根据双方的过错程度，被告应赔偿原告636965元。
原告支付工资520232.5元，除去注册登记费用外的日常开支费用684410.82元。一方面，原告为履行合作开发事项，专门注册成立了公司，安排人员进行开发工作，确实支出了部分费用，另一方面，结合蒋某的证言，君达房地产公司与超越房地产公司存在人员混同的情况，有关水电费、人员工资等费用难以进行准确区分，因此对原告诉请的人员工资及日常开支，原审法院酌情支持50万。
原告针对诉请的利息908572元、违约金100万元及预期利润，因涉案合同无效并且双方均有过错，对该主张，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条、第八十二条，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告广饶县广饶街道一村村民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东君达房地产开发有限公司1136965元；二、驳回原告山东君达房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72286元，由原告山东君达房地产开发有限公司承担62775元，被告广饶县广饶街道一村村民委员会承担9511元。保全费5000元，由被告广饶县广饶街道一村村民委员会承担。原、被告于本判决生效之日起十日内办理退费、交费结算手续。
上诉人广饶一村村委会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人不赔偿被上诉人的损失，全部诉讼费用由被上诉人承担。理由如下:一、原审判决认定事实错误。（一）关于原审判决确定的上诉人应当赔偿的636965元损失。从原审判决看，这个数额由4部分组成:1、东营市超越房地产开发有限责任公司(下称“超越房地产公司”)支付的设计费12万元;2、被上诉人支付的设计费75万元;3、超越房地产公司设立被上诉人时支出的注册登记费用12289.5元;4、被上诉人为完成项目支付的房租、水电费等费用27660.2元。这4项合计为909949.70元。第一笔和第三笔，即超越房地产公司支出的12万元设计费和设立被上诉人时支出的注册登记费用12289.5元，原审判决认定上诉人应当赔偿这两笔款项的理由，是认为被上诉人君达房地产公司是超越房地产公司在履行《联合开发意向》过程中，“为了理清债权债务关系，又成立了君达房地产公司，该公司又与被告签订了《合作更新改造乐安商贸城协议》，……《合作更新改造乐安商贸城协议》实际是《联合开发意向》的延续。”原审判决如此认定被上诉人君达房地产公司和超越房地产公司的关系，毫无根据。经上诉人查询，被上诉人君达房地产公司的出资设立者即股东有两个，一个是自然人高忠玉，一个是企业法人北京万荣日昕投资有限公司，君达房地产公司的设立与超越房地产公司毫无关系。第二笔和第四笔，即被上诉人支付的设计费75万元和房租、水电费等费用27660.2元的处理，双方在《合作更新改造乐安商贸城协议》中有明确约定。既然双方有这样明确的约定，原审法院就不应超越约定，判决上诉人给予赔偿。(二)关于原审判决确定的上诉人应当赔偿的50万元损失。根据工商行政管理局的登记资料，君达房地产公司与超越房地产公司是两个互不关联的公司，原审判决就靠蒋某的证言发挥想象认定两家公司人员混同;既然两家公司人员混同，“有关水电费、人员工资等费用难以进行准确区分”，那就由原告(即被上诉人)按照“谁主张谁举证”的原则证明哪些是自己的水电费和人员工资开支。原审法院“酌定支持50万元”没有任何法律依据。二、原审判决审理程序违法。这一点突出表现在对蒋某和陈合金的调查上。本该出庭、接受质询的证人却不出庭，用调查笔录来取代，剥夺当事人的质询权，这不是“程序合法”，恰恰是程序违法。且蒋某的证言又是一份孤证，原审判决就借此认为蒋某的证言客观真实，认定了上述若干重大事实。虽然原审判决没有采信陈合金的证言，但在陈合金的证言调取上也是违法的。
被上诉人君达房地产公司答辩称，原判决认定事实清楚，审理程序合法，确定的上诉人应承担的赔偿数额远低于被上诉人的实际损失。一、上诉人不讲诚信，应承担合同没有履行的全部责任。2012年11月22日，上诉人以双方签订的《合作更新改造乐安商贸城协议》(下称“协议”)第五条、第八条约定不符合法律规定，致使协议不能履行也就是不能过户为由，通知被上诉人解除协议。而实际上，协议涉及的224亩土地中有148亩是国有土地，其中11亩登记在上诉人名下，137亩早在1998年4月就已由广饶县工商局整体移交给上诉人，上诉人有使用权和处分权，完全可以与被上诉人合作开发。另外的96亩是上诉人名下的集体土地，早在2012年上诉人向被上诉人发出解除协议通知后就开始与他人合作开发房地产，现已完成开发。因此，土地过户与否不影响协议的履行，但上诉人却以此为借口毁约不履行协议。不履行合同的真正原因是其村委换届，上诉人前村委主任蒋某的证明体现得很清楚。如果协议能够正常履行，项目开发很快就能达到一定规模，被上诉人就能顺利取得房地产开发资质，完备手续，这也正是签订协议之初双方预期的。所以，原判决认为引起合同无效的原因可以通过补办有关手续促成合同有效。这也是现实中房地产开发的普遍做法。但因上诉人违背诚信，通知解除合同并与第三人合作，导致协议不能继续履行完善手续并最终无效，依法上诉人应对此承担全部责任。二、上诉人不履行合同造成的被上诉人损失远远高于原判决认定的数额。2008年上诉人与超越公司签订《联合开发意向》对乐安商贸城进行改造更新。自始至终乐安商贸城项目的负责人，上诉人一方是蒋某，超越公司一方是李广东。因为被上诉人公司是超越公司应上诉人要求为完成本案项目开发实际出资成立的，被上诉人一方项目负责人还是沿用李广东。蒋某和李广东熟知项目的全过程和每一个细节，两人对项目的陈述完全吻合，特别是证人蒋某，既是上诉人的前村委主任、村书记又是项目负责人，其证言与其他证据相印证效力极高，原判决采信合理合法。原判决认定的损失数额只占被上诉人实际投资损失的一小部分。被上诉人支付工资和日常开支就超过120万元，超越公司和君达公司虽有人员混同，但成立君达公司后，超越公司因没有开发项目，费用几乎都是涉案项目产生的，原判决只酌情支持了其中的50万元，不到一半。支付给滨城设计公司的12万元设计费债权是受让超越公司的，原判决认定有理有据。三、对支付德纳兰香港公司的460万元设计费损失，原判决认定证据不足，被上诉人将继续完善证据另行起诉。四、原判决审理程序合法公正。证人蒋某是上诉人一方的村民，曾任上诉人的村书记和村主任，本案项目是蒋某任期内实施的，双方协议载明蒋某是项目领导小组成员和总经理，其对涉案项目情况最有发言权，蒋某的证言至关重要。但因蒋某不愿出庭作证，为查明案件事实，一审法院才对其调查。
二审中上诉人提交企业工商查询资料一宗，包括被上诉人君达房地产公司和超越房地产公司的企业登记信息和股东登记信息。
二审经审理查明，君达房地产公司的股东为北京万荣日昕投资有限公司和自然人高忠玉。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是原审认定事实是否存在错误，即关于上诉人应当向被上诉人赔偿损失的认定是否存在错误。《中华人民共和国合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然对于合同无效双方均存在过错，但广饶一村村委会作为提供土地使用权作为投资的一方，在明知土地当时权属情况的前提下签订协议，其负有办理土地过户、新地征用等相关手续的义务，后又主张无法过户因而解除合同，对于合同无效应当承担主要责任。因此，原审据此酌情判决予以赔偿，并无不当。关于636965元损失的认定，其中超越房地产公司支付的设计费12万元，超越房地产公司将其作为债权转让给君达房地产公司，且通知了上诉人；关于被上诉人支付的75万元设计费，系被上诉人为涉案合作项目开发所支出的；关于设立被上诉人时支出的注册登记费用12289.5元，是为涉案合作项目支出的费用；关于被上诉人支付的房租、水电费等费用27660.2元，也是被上诉人为完成项目而支出的费用。由于双方《合作更新改造乐安商贸城协议》无效，合同不能履行，因此上诉人主张按协议承担责任没有依据。原审法院在认定上述损失的基础上根据过错程度判决上诉人赔偿636965元并无不当。关于50万元损失，被上诉人为促成涉案项目的合作开发，在此期间支出的工作人员工资和日常开支属于因合同无效造成的实际损失，被上诉人提交证据主张其支付工资520232.5元和日常开支费用684410.82元，原审法院酌情支持其中的50万元，并无不当。关于原审程序问题，原审法院对证人的调查是对证据的进一步核实，且组织双方当事人对证人蒋某的调查笔录进行了质证，不违反法律的规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72286元，由上诉人广饶县广饶街道一村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓华
代理审判员 谢 醒
代理审判员 王 琛
二〇一六年七月一日
书 记 员 朱 烨