黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑05民终27号
上诉人（原审被告）：双鸭山中心肛肠医院，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区建设路**号。
法定代表人：栗喜忠，该院董事长。
委托诉讼代理人：裴华溢，男，1985年7月2日出生，汉族，该院法律顾问，住黑龙江省双鸭山市尖山区。
被上诉人（原审原告）：王立春，男，1960年3月15日出生，汉族，双鸭山市矿业集团有限公司新安煤矿退休职工，住黑龙江省双鸭山市宝山区。
委托诉讼代理人：马桂荣（王立春妻子），女，1960年6月16日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：孙亚秋，黑龙江方帷律师事务所律师。
上诉人双鸭山中心肛肠医院因与被上诉人王立春医疗损害责任纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人双鸭山中心肛肠医院的法定代表人栗喜忠及其委托诉讼代理人裴华溢，被上诉人王立春的委托诉讼代理人马桂荣、孙亚秋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
双鸭山中心肛肠医院上诉请求：1、依法撤销（2017）黑0502民初1205号民事判决，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人没有过错，不应对被上诉人承担赔偿责任。1、上诉人是一家肛肠专科医院，经卫生行政部门审批发放《医疗机构执业许可证》，具备医疗资质并不是非法行医；2、卫生行政部门允许上诉人经营的检查项目仅为医学检验专业、心电诊断专业、超声诊断专业，并不包含肿瘤科检查专业，不具备检查肿瘤疾病的能力。上诉人没有对肿瘤疾病的诊疗义务。3、按照卫生行政部门关于不准超范围检查、违规收费的规定，不允许上诉人对肛肠专科之外的疾病进行检查，上诉人遵守法律法规的规定没有错误。4、在鉴定专家接受质询的过程中，鉴定专家已经说明上诉人对被上诉人的急性肛周脓肿的诊断及处置均没有错误，上诉人已经尽到自己对肛肠专科疾病的诊疗义务。5、被上诉人的肿瘤疾病为原发性肿瘤，即不是外力原因所致，换言之就是被上诉人所患肿瘤与上诉人处置肛周脓肿的医疗行为无关。6、在鉴定专家接受质询的过程中，已经说明结肠的位置与肛门的位置是一段距离的，更进一步说明上诉人在处置肛门位置疾患时不可能碰触到结肠，被上诉人的肿瘤疾病加重与上诉人无关。综上，原审法院认定上诉人作为肛肠专科医疗机构在诊疗活动中应当对漏诊肿瘤疾病承担责任的事实错误。二、鉴定意见书依法不应采信，应根据审理查明的事实确定因果关系。1、被上诉人提供的司法鉴定意见书系其自行委托，并非通过法院委托。根据《司法鉴定程序通则》第十一条规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”司法鉴定机构直接接受被上诉人的委托程序不合法。2、鉴定专家出庭接受质询的时候，承认在鉴定过程中从始至终均没有通知上诉人参加鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第十二条第二款规定：“诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。”司法鉴定机关直接剥夺了肛肠医院提出异议的权利，鉴定程序不合法。3、由于司法鉴定机关没有通知上诉人参加鉴定，上诉人也就无法对被上诉人提供给司法鉴定机关的材料质证。根据《民事诉讼证据规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”及《司法鉴定程序通则》第十五条第一款第二项规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”司法鉴定机构使用没有经过上诉人质证的证据所得出的鉴定结论不具备合法性、客观性。4、鉴定专家出庭接受质询的时候，承认没有到上诉人处进行实地查看也未对上诉人的相关资质进行查证。即司法鉴定机构在未对上诉人属于一级专科医院，不具备肿瘤检查的相关设备、人员、资质进行核实的情况下，直接推定上诉人应当具备相关的肿瘤检查设备和能力，完全不够客观、科学。5、根据原审法院到双鸭山市××和计划生育委员会调查，双鸭山市××和计划生育委员会向原审法院提交了复函。足以证明上诉人不具备检查肿瘤疾病的能力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”司法鉴定意见书所确定的因果关系明显错误，原审法院应结合庭审查明的事实及相关专业部门出具的证明推翻该鉴定意见书。综上，司法鉴定意见书因程序上违法，鉴定结论全凭主观推断而失去客观性，鉴定材料全由被上诉人提供且未经上诉人质证而失去公正性，依法不应当采信。被上诉人的相关损失与上诉人无关，上诉人不应承担任何责任。三、精神损害抚慰金不应当支持，也不应上诉人承担。本案案由为医疗损害责任纠纷。根据特别法优于一般法的原则，对于被上诉人精神损害抚慰金的主张应当依据《医疗事故处理条例》规定确定。根据《医疗事故处理条例》第五十条第十一项规定：“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。”而被上诉人并没有残疾，且被上诉人的疾病也并非上诉人造成，故精神损害抚慰金不应支持，更不应由上诉人承担。综上所述，原审法院认定上诉人有诊疗过错应对被上诉人的疾病加重承担赔偿责任，在事实认定上存在明显的错误，被上诉人的证据不够充分，依法应当撤销原判并改判。故为体现法律之公平，维护当事人之合法权益，特诉至贵院，望判如所愿。
王立春辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院审理本案的过程是合法有效的，是严格依照程序法来进行的，并无不当之处，对此，在一审庭审之中上诉人也并未提出任何的异议。一审法院对事实部分是经过法庭质证、辩论等合法程序进行的，对事实部分的法律问题逐一进行认定的，最终一审法院依据相关的法律法规做出的判决是完全正确的。二、上诉人存在过错，就应当承担相应的赔偿责任，上诉人虽然是一家肛肠专科医院，但做为一个具有正规医疗资质的医疗单位，在患者入院之时和手术之前，有必要在病情及相关既往病史方面做好咨询和了解，并且应当进行常规的、必要的一个术前检查，这种检查是必要的也是必须的。因为没有进行这种检查工作，最终才导致了没有能够在最短时间内及时发现被上诉人的具体真实病因，上诉人的错误治疗更加剧了被上诉人的病情恶化，为此造成的如此严重的后果与上诉人没有进行常规的、必要的术前检查是有直接的因果关系的，所以上诉人对被上诉人的经济及精神损害赔偿是必要的，也是应该的。没有检查设备并非是免责的必然理由，医院有明确的告之义务，而上诉人为了营利的目的而做出了包治疾病的虚假承诺，并未在技术手段方面做出合理的必要的一些辅助性检查，才最终导致被上诉人的伤害结果发生。三、司法鉴定意见合法有效。司法鉴定是经过权威的，具有法律鉴定资质的正规鉴定部门做出的合法有效的鉴定结果，应当认可其鉴定的法律结果。因为上诉人在一审当中并未对此鉴定提出重新进行鉴定的申请，此行为完全可以证明上诉人也是认可此鉴定结果的，对鉴定专家的质询在庭审之中，鉴定专家也给予了合理的解释。综上所述，一审法院的审理结果是正确的，也是合法有效的，人民法院应当驳回其不合理的上诉请求，维护法律的公平与正义。
王立春向一审法院起诉请求：1、依法判令被告肛肠医院赔偿因其不当的医疗行为造成原告王立春的各项损失59,387.66元；2、判令肛肠医院赔偿王立春精神损害抚慰金50,000.00元；3、判令肛肠医院承担因本案引起的一切费用。
一审法院认定事实：2017年5月24日，原告王立春被被告肛肠医院诊断为急性肛周脓肿，并于当日入住肛肠医院进行治疗，住院病案记载实际住院29天，发生医疗费6,759.24元。住院期间王立春因腹部不适到双鸭山煤炭总医院进行诊疗，彩色多普勒超声诊断报告单中体现，超声诊断为：肝内多发实质占位（考虑肝Ca、建议增强CT进一步检查），发生医疗费门诊868.99元；因双鸭山煤炭总医院增强CT设备损坏无法使用，王立春根据此报告就近到黑龙江省农垦红兴隆管理局中心医院进行增强CT检查,检查报告单体现，诊断印象为：肝脏多发实质占位××变，请结合临床病史对比前片自阅或强化检查；乙状结肠壁可疑增厚伴周围渗出密度影，请结合临床或结肠镜检查,发生诊查费795.00元；王立春根据此报告又到北京协和医院、河北燕达医院进行检查。王立春于2017年7月10日委托佳木斯市肿瘤医院司法鉴定所对医疗机构是否存在过失的医疗行为；过失的医疗行为与不良后果之间的因果关系及参与度进行司法鉴定，该鉴定所于2017年7月25日作出佳肿瘤医院司鉴所【2017】年临鉴字第28号司法鉴定意见书，鉴定意见为:（一）首诊医院未尽到注意义务、防止义务、转诊告知义务，漏诊存在过失的医疗行为。（二）首诊医院因医疗的过失行为、漏诊，违反医疗技术操作常规，只能加重病情，此不良后果法学上为诱发因素；被鉴定人损伤参与度为25%。此次鉴定发生鉴定费5,000.00元，鉴定专家出庭费600.00元。一审法院认为，我国法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，佳木斯市肿瘤医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见认为首诊医院未尽到注意义务、防止义务、转诊告知义务，漏诊存在过失的医疗行为，且认定被鉴定人损伤参与度为25%，故本院确认作为首诊医院的被告肛肠医院在对原告王立春的诊疗过程中存在过失，与王立春的损害后果之间存在因果关系，并按照损伤参与度确认肛肠医院应向王立春承担25%的民事赔偿责任。关于王立春在肛肠医院住院期间发生的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费及误工费，因上述费用为治疗原始疾病的费用，故本院对上述费用均不予支持；王立春主张的医疗费及到北京检查发生的交通费、住宿费，因黑龙江省农垦红兴隆管理局中心医院已经确诊肝脏多发实质占位××变，虽报告体现“乙状结肠壁可疑增厚伴周围渗出密度影，请结合临床或结肠镜检查”,根据该医院等级可以进行结肠镜检查，王立春到北京进行检查产生的检查费及其他相关费用属其自行扩大的损失，故本院仅对双鸭山煤炭总医院、黑龙江省农垦红兴隆管理局中心医院产生的医疗费1,663.99元予以支持，对前往北京协和医院、河北燕达医院诊疗发生的相关费用均不予支持；关于王立春主张在黑龙江中医药大学附属第一医院、哈尔滨市香坊区和平社区卫生服务中心进行治疗发生的医疗费3,750.17元，因该费用没有相关诊疗手册佐证其治疗的疾病种类，故本院对此费用亦不予支持；关于王立春主张的其他费用，因均未提供相应票据，故本院对其他费用亦不予支持。上述费用共计1,663.99元，肛肠医院应向王立春承担416.00元（1,663.99元*25%）。王立春主张的精神损害抚慰金50,000.00元，数额过高，本案结合损伤参与度确定肛肠医院应向王立春支付精神损害抚慰金5,000.00元。综上所述，被告肛肠医院应向原告王立春承担相应的赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告双鸭山中心肛肠医院于本判决生效之日起十日内向原告王立春支付医疗费416.00元；二、被告双鸭山中心肛肠医院于本判决生效之日起十日内向原告王立春支付精神损害抚慰金5,000.00元；三、驳回原告王立春的其他诉讼请求。鉴定费5000元、鉴定专家出庭费600元，由原告王立春负担4200元，由被告双鸭山中心肛肠医院负担1400元。案件受理费2488元，减半收取，由原告王立春负担1219元，由被告双鸭山中心肛肠医院负担25元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
二审法院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案司法鉴定意见认为上诉人双鸭山中心肛肠医院未尽到注意义务、防止义务、转诊告知义务，漏诊存在过失的医疗行为，与被上诉人王立春损伤参与度为25%。故原审法院判决上诉人在诊疗过程中存在过失，并按照损伤参与度向被上诉人承担相应的民事赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人双鸭山中心肛肠医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2488元，由上诉人双鸭山中心肛肠医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永春
审 判 员 李 瞾
审 判 员 刘国玉
二〇一八年二月六日
法官助理 霍 拓
书 记 员 乔思婷