天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民撤15号
原告：肖书平，男，1965年6月10日出生，汉族，住江苏省如皋市。
被告（一审原告、二审上诉人）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号。
法定代表人：邢海涛，总经理。
委托诉讼代理人：刘斌，该公司职员。
被告（一审被告、二审上诉人）：江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市大庆东路8号。
法定代表人：ＸＸ强，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：郭强，天津本诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟，天津本诚律师事务所律师。
第三人:天津融创鼎盛置地有限公司，住所地天津市滨海新区中关村科技园东海路1019号201-10号。
法定代表人：曾建伟，董事长总经理。
委托诉讼代理人：王若宜，该公司职员。
委托诉讼代理人：张言非，该公司职员。
原告肖书平因天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）与被告江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）、第三人天津融创鼎盛置地有限公司（以下简称融创公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2017）津02民终2633号民事判决，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2017年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告肖书平、被告宇昊公司委托诉讼代理人刘斌、被告建兴公司委托诉讼代理人郭强和张伟、第三人融创公司委托诉讼代理人王若宜和张言非到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
肖书平向本院提出诉讼请求：撤销本院（2017）津02民终2633号民事判决，确认天津市滨海新区人民法院作出的（2016）津0116初82448号民事判决无效。事实和理由是：1、原告肖书平是涉案工程总包的实际施工人，涉案工程的处理结果与其有法律上的利害关系；2、原一、二审认定事实不清，判决结果错误，严重侵害了肖书平的合法权益；3、原一、二审以第三人提供的证据认定为宇昊公司的结算，没有事实和法律依据；4、原一、二审判决违反了公平原则。
宇昊公司辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。事实和理由是：原告提起的第三人撤销之诉不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十五条之规定。原告肖书平在涉诉本案一审审理中其以建兴公司的名义参加了庭审，并在庭审笔录中签字，肖书平在原一审法院审理期间，并未主张其是实际施工人而申请参加诉讼。现肖书平对生效的判决提出撤销之诉，不符合法律规定，故请求人民法院依法驳回。
建兴公司辩称，本案在原一、二审审理过程中，肖书平均以建兴公司的委托诉讼代理人的身份参加诉讼，肖书平不存在不知晓涉诉案件的情形，故请求依法予以驳回原告的诉讼请求。
融创公司述称，请求驳回肖书平的诉讼请求。因为肖书平不具备法律规定的第三人撤销之诉的情形，且融创公司已经支付完毕相关的给付款项，故与本案无关。
宇昊公司在原一审提出诉讼请求：1.判令建兴公司向其支付工程款2419967.55元；2.判令建兴公司以2419967.55元为基数，按照中国人民银行贷款基准利率，自2012年10月25日起向其支付逾期付款利息至全部款项实际给付之日止（暂计算至2016年7月25日为544592元）；3.建兴公司承担本案诉讼费用。事实与理由：宇昊公司承建了由建兴公司告总承包的御澜名邸工程的土方工程，宇昊公司按约完成了全部施工任务。2012年10月25日，建兴公司出具土方工程结算清单（一）、（二），确认了宇昊公司施工的工程量和价格。建兴公司仍欠付宇昊工程款2419967.55元，故此成讼。
建兴公司在原一审答辩：原告的诉讼请求缺乏依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。
第三人融创公司述称，其与建兴公司�间是工程发包和承包关系，宇昊公司与建兴公司之间是土方工程的总包和分包关系，融创公司按照总包合同的约定已向建兴公司支付完所有工程款，宇昊公司与建兴公司的工程款纠纷，与其无关。
原一审认为，宇昊公司与建兴公司之间未能就土方工程的分包事项签订书面合同，但结合总承包合同的约定，以及宇昊公司实际进场施工，建兴公司支付宇昊公司工程款等客观情况，应认定宇昊公司与建兴公司之间成立涉案土方工程的事实分包合同关系，在宇昊公司依约完成土方工程的施工后，建兴公司应当按照实际工程量以及约定的价款为宇昊公司结算。宇昊公司起诉建兴公司要求其支付工程款，诉讼主体适格。建兴公司辩称其与宇昊公司没有总包和分包的合同关系，宇昊公司工程款应由融创公司进行结算的意见，缺乏事实依据，不予采纳。宇昊公司诉请要求�兴公司支付工程款和逾期付款利息的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告江苏建兴建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津宇昊建设工程集团有限公司工程款1207862.48元及逾期付款利息（以1207862.48元为基数，自2012年10月25日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算至本判决指定的给付之日止，如在本判决指定的给付期届满前履行，则计算至实际给付日）；二、驳回原告天津宇昊建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案�受理费30516元，由被告负担18116元，原告负担12400元。
原一审判决后，宇昊公司与建兴公司均不服，分别提出上诉。
宇昊公司上诉请求，1、撤销一审判决，改判建兴公司向宇昊公司支付工程款2019967.74元，并以此为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2012年10月25日起至全部款项实际给付之日止，向宇昊公司支付逾期付款利息。2、一审法院计算款项依据错误。3、一审法院认定工程量错误。
建兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回宇昊公司一审全部诉讼请求。2、诉讼费由宇昊公司承担。
融创公司述称，听从法院的判决。
原二审经审理认为，一审法院认定的宇昊公司实际完成的涉诉土方工程的机械挖土和回填工程款共计2457862.48元，扣减建兴公司已付款1250000元，建兴公司尚欠宇昊公司工程款1207862.48元，是正确的，应予维持。上诉人宇昊公司、建兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应与维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32460元，由上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司负担14097元，由上诉人江苏建兴建工集团有限公司负担18363元。”
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当庭组织当事人进行了证据交换和质证。原告肖书平为支持其主张所提交如下证据：
证据1、本院（2017）津02民终2633号民事判决。主张该判决内容错误，损害了其合法权益，请求撤销；
证据2、天津市滨海新区人民法院作出的（2016）津0116民初82448号民事判决。证明目的同上；
证据3、天津市滨海新区人民法�（2017）津0116号民初82370号案件受理通知书。用以证明涉诉案件与其有利害关系；
证据4、涉诉工程的总承包合同。该合同系融创公司签订的。以证明建兴公司、宇昊公司、融创公司之间的关系，同时证明建兴公司与融创公司的合同是固定价款；
证据5、肖书平与建兴公司的承包合同。以证明其是涉诉项目的实际施工人，原一审判决结果损害其利益；
证据6、招标文件，明确写明本次报价是按照甲方工程预算结算，工程预算内容各投标单位不得调整，只报送合理的加浮点位。主张是固定价合同；
证据7、第三人向法庭提供的工程签订单以及土方汇总表。主张此文件系融创公司向原一审法院提交的，是原一审法院判决宇昊公司土方数目的唯一证据，该文件与招标文件不符，判决数据与此文件不同；
证据8、御澜名邸项目土方工程运距确认表。主张该证据系宇昊公司向一审提交的，用以证明宇昊公司在施工过程中，是接受第三人直接管理。
证据9、工程工作量结算单。用以证明宇昊公司的混凝土等工程是由肖书平的工人完成。
被告宇昊公司发表质证意见：对证据1、证据2、证据3的真实性没有异议，但不认同原告肖书平的证明目的，认为与涉诉案件不具有关联性；对证据4不同意原告证明目的，主张其与建兴公司系分包合同关系，且在涉诉案件中提交了融创公司出具的说明，证实了涉诉土方工程有宇昊公司完成；对证据5的真实性、关联性、合法性不予认可，主张该合同没有取得任何国家机关备案，故肖书平应系建兴公司的人员；对证据6不认可原告的证明目的，主张原告仅提供了部分招标文件，该招标文件系建兴公司与融创公司之间的招投标文件，不能约束宇昊公司�且招标文件第41页明确写明了，总包单位与甲方指定土方分包单位签订合同，进一步证明了建兴公司与宇昊公司是合同关系；对证据7的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据在原一审进行过质证，显然原告对涉诉案件一审的审理情况是清楚的，不具备撤销之诉的法定条件；对证据8的真实性认可，但不认可原告的证明目的；对证据9的真实性、合法性、关联性不予认可，该组证据不能证明原告的诉讼符合第三人撤销之诉的法定情形。
被告建兴公司发表质证意见：对证据1、证据2、证据3的真实性认可，不认可原告的证明目的；对证据4的真实性无异议，不认可证明目的，建兴公司与宇昊公司存在分包关系，虽然与融创公司签订的是固定价款进行结算，但与实际施工人宇昊公司是用实际工程量进行计算；对证据5的真实性认可，但原一、二审均有肖书平参与到诉讼，故不认可原告主张的损害了其利益；对证据6不认同原告的证明目的，主张，此份证据是建兴公司与融创公司的合同，该合同没有规定建兴公司与实际施工人的分包合同方式；对证据7、证据8不认可原告的证明目的，以原审判决认定为准；对证据9真实性无法确定，故不予质证。
第三人融创公司发表质证意见：均同意建兴公司、宇昊公司的质证意见，认可原审判决的认定。
被告宇昊公司提交证据：有肖书平签字的涉诉一审2017年2月14日庭审笔录，证明肖书平代表建兴公司参加了诉讼，对涉诉案件是知情的，且肖书平没有要求参加诉讼。
原告肖书平发表质证意见：对证据的真实性认可，确认该庭审笔录上的签字是其所签，但不同意被告证明目的。
被告建兴公司、第三人融创公司发表质证意见：均同意宇昊公司的质证意见。
被告建兴公司、第三人融创公司均未提交新的证据。
对当事人所举证据，本院认定如下：
一、对肖书平所提交的证据1-3具有真实性，但仅能证明案件存在的客观事实，不能证明原告主张的其符合第三人撤销之诉的构成要件；证据4-8具均不能证实原告主张成立，均不足以推翻原一、二审判决所认定的事实，对原告的证明目的不予采信；证据9不具有真实性、合法性、关联性，本院不予采信。二、宇昊公司所提交的证据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
经审理查明事实与涉诉原原一、二审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是肖书平提起第三人撤销之诉的诉讼请求是否应予以支持。原一审宇昊公司起诉建兴公司要求其支付工程款，其举证足以认定宇昊公司与建兴公司之间成立涉案土方工程的事实，�方系分包合同关系。在宇昊公司依约完成土方工程的施工后，建兴公司应当按照实际工程量以及约定的价款为宇昊公司结算。原审认定宇昊公司诉请要求建兴公司支付工程款和逾期付款利息的诉讼请求部分成立，应予支持是正确的，原审认定事实清楚，适用法律正确。肖书平主张涉诉工程实际施工人系其所为，但其又没有举出足以推翻原审判决所认定事实的证据。且依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案原告肖书平在原一审时就知道诉讼的存在，在原审卷中记载了，肖书平曾以被告建兴公司代理人的身份参加诉讼，并在2017年2月14日庭审笔录及同日庭外和解申请书上签字确认，对上述签字在本案庭审中肖书平均予以确认。现肖书平未举出任何证据能证明其曾在原审主张涉诉内容侵害其权益，申请要求参加诉讼的事实，其却于2017年9月28日向本院提起第三人撤销之诉申请，显然不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人撤销之诉情形，且其亦不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条规定的不能归责于本人的事由未参加诉讼的情形。
综上所述，原告肖书平的诉讼请求不符合法律规定的第三人撤销之诉的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条、第三百条第一款第三项之规定，判决如下：
驳回肖书平的诉讼请求。
案件受理费15671元，由肖书平负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。
审判长 强国琴
审判员 朱 靖
审判员 褚 竞
二〇一八年四月十七日
书记员 靳一诺