广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终6980号
上诉人（原审原告）：俞玲，女,1971年11月8日生，汉族，住广州市天河区。
委托诉讼代理人：俞珑，男，1973年12月17日出生，汉族，住广州市越秀区，系俞玲胞弟。
被上诉人（原审被告）：广州市南洋国际工程技术服务公司，住所地。
法定代表人：俞正平，总经理。
委托诉讼代理人：林塭丰，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李丽莉，广东金桥百信律师事务所律师。
上诉人俞玲因与被上诉人广州市南洋国际工程技术服务公司（以下简称“南洋公司”）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初15395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉请求：一、撤销原审判决第二项。二、判决确认双方从1993年3月至2017年2月20日期间存在劳动关系，责令被上诉人足额缴纳社会保险费。三、判令被上诉人支付上诉人从2013年3月至2014年2月未足额支付的工资共计2.4万元，支付从2014年3月至2017年2月未支付的工资共计14.4万元，合计16.8万元。四、判令被上诉人向上诉人支付被拖欠工资总额25%的经济补偿金，合计4.2万元。五、判令被上诉人向上诉人支付未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金0.4万元，并归还上诉人的会计资格证，依法开具解除或者终止劳动关系的证明。六、判令被上诉人向上诉人支付单方违法解除劳动关系的补偿金4.8万元。七、判令被上诉人向上诉人支付未按时支付经济补偿金的额外经济补偿金4.8万元。八、判令被上诉人向上诉人支付2017年3月至2018年1月因被上诉人违法解除劳动合同所受工资损失4.4万元，支付应得工资收入25%的赔偿金1.1万元，并支付2018年1月至本案审结的工资损失。九、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
上诉理由：一、自2009年1月1日起，双方没有签订劳动合同的状态已满一年，依法应视为双方已订立无固定期限劳动合同。对于双方1993年3月1日至2016年1月31日期间存在劳动关系，双方并无争议。2016年2月后，在没有证据证明双方劳动关系已经解除或终止的情况下，双方的劳动关系处于一种延续的状态，仍然有效存在。劳动关系的解除或终止应根据相关法律法规做出裁决和判决，放假、停发工资、不安排工作、不缴纳社保等等，并不必然导致劳动关系的解除或终止。原审判决认定双方劳动关系延续至2016年1月31日止，被上诉人自2016年2月起在没有任何通知或告知的情况下已变相违法解除或终止了劳动关系，即使这种违法解除或终止能够成立，因被上诉人没有通知上诉人，没有依法开具离职证明并办理档案和社保关系转移手续，该解除或终止行为也不发生效力，双方劳动关系依然有效延续存在。二、上诉人已提交了有关被上诉人安排工作等方面的证据，原审判决认定上诉人从2014年3月起没有再回到上诉人处工作，与事实不符。上诉人劳动者的弱势地位决定其无法提交更多的证据，依法应由被上诉人就劳动关系的存续承担举证责任。在被上诉人没有充分有效的证据证明已向上诉人及时足额支付工资等费用或双方已解除或终止劳动关系的情况下，应由被上诉人承担不利后果。三、被上诉人称上诉人涉嫌挪用、侵占被上诉人公款，并没有直接证据证明，被上诉人的有关陈述与双方劳动关系是否解除或终止也没有直接关联性。上诉人从未称被上诉人停发工资是因为发生所谓的挪用公款事由，上诉人一直都是称，被上诉人工资暂付一半及后来暂时停发工资是因为公司经营状况不好造成的短暂行为。上诉人经济状况还可以，考虑到与被上诉人相关人员的亲戚关系，为了劳动关系延续，在被上诉人因经营状况不好暂时停发工资的情况下，上诉人继续在被上诉人处工作，完全符合常理，也并不代表上诉人没有追讨或催讨工资。四、原审判决根据上诉人2014年5月23日向俞正平发送的邮件内容，推定上诉人当时已不在被上诉人处工作以及被上诉人不可能要求上诉人自己缴纳社保，与事实不符。2014年3月被上诉人经营状况不好导致暂时停发工资后，正是因为被上诉人向上诉人提出了停发工资及自己缴纳社保的要求，上诉人才会有这样的邮件回复。五、原审判决认定上诉人的相关请求已过仲裁时效，法律适用错误。首先，没有任何证据证明2016年2月1日起双方劳动关系已经解除或终止。其次，被上诉人从2016年2月开始不给上诉人缴纳社保，上诉人不可能在当月就及时知道，上诉人最快也要到2016年3月份才有可能查到。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，上诉人于2017年2月20日提起劳动仲裁，并没有超过仲裁时效。最后，被上诉人在本案不能证明上诉人收到解除或终止劳动关系书面通知的时间，上诉人主张权利之日依法应视为劳动争议发生之日，据此根本不存在时效问题。
被上诉人答辩称：一、南洋公司在2014年2月至2016年1月期间帮俞玲购买社保，并不代表双方存在劳动关系。社保缴费记录在实践中可以作为一种证明劳动关系的证据，但不是充分证据，最终应审查是否存在实际的用工行为。2014年2月以后，俞玲再未回南洋公司上班，双方的劳动关系于2014年2月即已实际解除。南洋公司之所以没有就本案劳动仲裁裁决提起诉讼，是因为该裁决驳回了俞玲的其他仲裁请求，碍于南洋公司法定代表人与俞玲存在亲属关系，避免再生争执，故没有提起诉讼。但南洋公司对认为双方劳动关系存续至2016年1月的观点并不认可。二、关于原审其他判项，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
俞玲在原审起诉请求：一、确认俞玲、南洋公司从1993年3月起至2017年2月20日期间存在劳动关系，并责令南洋公司足额缴纳社会保险费。二、南洋公司向俞玲支付从2013年3月起至2014年2月止未足额支付的工资差额24000元（按每月2000元计），支付从2014年3月起至2017年2月止的未付工资144000元（按每月4000元计）。三、南洋公司向俞玲支付拖欠工资总额的25%的经济补偿金42000元。四、南洋公司向俞玲支付未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金4000元，并归还俞玲的会计资格证，依法开具解除或终止劳动关系的证明。五、南洋公司向俞玲支付单方违法解除劳动关系的补偿金人民币48000元（1993年3月至2017年2月）。六、南洋公司向俞玲支付未按时支付经济补偿金的额外经济补偿金48000元。七、南洋公司向俞玲支付2017年3月至2017年6月因南洋公司违法解除劳动合同所受工资损失16000元，并支付该应得工资收入的25%的赔偿金4000元，并支付2017年7月至本案审结的工资损失。
原审法院查明：俞玲于1993年3月1日入职南洋公司处担任财务职务。南洋公司向俞玲支付工资至2014年2月，从2014年3月起南洋公司没向俞玲支付工资至今。南洋公司为俞玲缴纳社会保险费至2016年1月止。
2017年2月20日，俞玲向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与南洋公司的劳动关系存续时间从1993年3月至2017年2月5日止，并要求南洋公司补缴社会保险、支付2014年2月28日起的工资、未签订劳动合同的额外一倍工资、未签订无固定期劳动合同的额外一倍工资、未提前通知解除劳动关系补偿金及违法解除合同赔偿金。该仲裁委员会于2017年6月20日作出穗越劳人仲案[2017]349号《仲裁裁决书》，裁决：确认双方在1993年3月1日至2016年1月31日期间存在劳动关系、驳回俞玲其他诉讼请求。俞玲不服仲裁裁决，遂提起本案诉讼。仲裁裁决后，广州市南洋国际工程技术服务公司没有提起诉讼。
庭审中，俞玲表示：虽然南洋公司从2014年3月起没向俞玲支付工资，但因俞玲与南洋公司法定代表人是叔侄关系，故俞玲仍继续在南洋公司处上班至提起劳动仲裁之日，南洋公司也有工作安排给俞玲；因南洋公司是一个工程公司，俞玲的财务工作随着项目而变动，没有固定的工作场所，故俞玲无法提供打卡等出勤记录材料，俞玲、南洋公司的劳动关系是否解除的举证责任依法在于南洋公司，而非俞玲；2013年3月起，俞玲曾多次口头要求南洋公司补付每月2000元的工资差额，但没证据证明；在2014年3月后，俞玲每隔一、二个月均向南洋公司追讨工资，但没证据证明；俞玲在2016年12月才知道南洋公司从2016年2月起没有为俞玲缴付社会保险费后，第一时间通过电话、短信和微信向南洋公司提出异议，要求补缴，此为仲裁时效中断的情形，也是一个正常行为人按常理做出的正常反应，故不存在已过仲裁时效的情况；因俞玲不清楚劳动关系何时终止、以何种方式终止，也没有收到过任何工作交接的通知，故除向南洋公司追讨未付的工资外，无可能提出其他经济补偿的请求；在仲裁中，俞玲没有提出要求南洋公司支付2013年3月至2014年2月的工资差额、没有要求南洋公司支付拖欠工资总额25%的经济补偿金、没有要求南洋公司归还会计师证，也没有提出第7项诉讼请求的所有请求。
俞玲在庭审中曾表示南洋公司没向俞玲支付2014年3月起工资是因公司经营效益不好，但在后又表示南洋公司在2014年停发工资是因为南洋公司认为发生所谓的挪用公款事件。
俞玲提供了发件人为林某、收件人为张健、日期分别为2015年1月12日及2015年1月23日的两份邮件，《中国农业银行银行卡交易明细清单》及开庭日期为2017年5月10日的穗越劳人仲案（2017）349号庭审笔录到庭，用以证明其提出的南洋公司对俞玲仍有工作安排的主张。两份邮件的收件人张健的邮箱号码为〈ny-
zj@163.com〉,双方确认张健是俞玲丈夫，该两份邮件内容分别为：“俞玲，您好！附件为山东日照项目与中集的对账单，现在要与中集办理结算，请您帮我打印出来并在对账单上注明对账单已经与中集公司财务部什么人核对，并填写对账日期，填好后发给我，谢谢”，“俞玲，您好！附件中东马（张家港）工程收款情况明细表中四笔数合计60000元，而四化建对账单合计1040902.8，这60000元是东马已支付给四化建了吗?我们与四化建对账时，他们说没有收到这60000元，麻烦你帮我核对一下，谢谢”。《中国农业银行银行卡交易明细清单》其中显示2015年1月28日，俞玲收入税款175164元，同日俞玲消费174864元。仲裁庭审笔录其中记录南洋公司的证人林林某庭表示：2013年申请人（即本案原告，下同）工作量减少，且涉嫌挪用公司资产事件的发生，申请人于2014年3月自行离开公司；当俞玲问及2015年1月28日你有否安排申请人去泰兴税务所开具工程税票时，该证人回回某；当俞玲问及2014年3月后，证人有否致电、邮件与申请人工作联系时，该证人回回某该有，时间太长不清楚；当南洋公司问及2015年1月28日安排申请人去泰兴税务所开具工程税票的性质时，该证人回回某基于申请人与被申请人法定代表人是亲属关系的基础上才安排申请人做此事；俞玲随后提出：被申请人（即本案被告）律师提出的问题有引导证人回答的情况。
南洋公司表示：对上述两份邮件的真实性予以确认，但此邮件只是要求俞玲对过往工作的确认，而非俞玲当时仍在南洋公司处工作，且若俞玲当时仍在南洋公司处工作，也无需以请求的字眼进行交流，2014年2月后，南洋公司没再安排工作给俞玲；对上述仲裁庭审笔录的真实性予以确认，也认可2015年1月28日汇了17万多元的税款给俞玲，请其代为向税务部门缴纳税款，但当时是由于该税款需在南通缴纳，而俞玲当时正在南通，考虑到俞玲是南洋公司法定代表人亲戚，且南洋公司仍一直为其代缴社保费，南洋公司当时在南通没有其他人，故请俞玲代为缴纳，而非基于俞玲是南洋公司员工的工作安排。另，双方的劳动关系至2014年2月28日已实际解除，南洋公司只是基于俞玲是南洋公司法定代表人的亲侄女，原来关系较好，故仍为其缴纳社保费，至2016年2月，发现俞玲开设的公司与南洋公司存在业务竞争关系，且俞玲已有收入，故没再为其缴纳社保费。
南洋公司提供了日期为2013年12月1-5日、2014年5月23日的俞正平、林林某黄少英等人通过张健邮箱[邮箱号码是〈ny-
zj@163.com〉]与俞玲联系的邮件到庭，用以证明其提出南洋公司与俞玲就公司账目意见的分歧及俞玲请求南洋公司为其缴付社保费的主张。2013年12月1日黄少英致俞玲邮件其中内容：公司委托你到东马收取的98万元汇票是四化公司的公款，按程序是要送回四化建财务进账，之前公司有一张汇票没进他们账户，你身为财务人员，应清楚没有任何手续挪用汇票是犯罪行为。2013年12月3日邮件的其中内容是：林林某俞玲及时将东马项目的工程款汇票送回公司，已收款汇至四化建账户；俞玲致公司领导：张健此次去公司结算工程款想必也有结果，希望公司能及时办理汇款，不要让我一错再错，等有机会，我专程回来赔礼道歉。2013年12月4日，黄工致俞玲：四化建款项进账后马上汇到四化建账户，不得有误，你这次的行为实际上已构成犯罪。2013年12月5日，俞玲回复黄工：想不到我一时的心软，也是对你们的尊重，作出道歉，你们反而要把我逼入死胡同，什么时候扯蛋完毕通知我一下，我好赶紧把四化建的汇票送回去，免得耽误人家及时入账。2014年5月23日，俞玲致电俞正平：离4月7日你和我谈的关于要我自己缴纳社保之事已经过去有一个半月，我也在4月18日给你去了一份函，希你能在百忙中回复一下，缴纳社保之事不是钱的问题，这关系到我退休后该享受的权益，无论如何我都要争取一下，等待你的回复。俞玲认可上述邮件的真实性，但认为双方劳动关系是何时解除、以什么方式解除，以及解除方式是否合法，是本案的关键，其余均与本案无关，故不确认其关联性。
原审法院认为：一、关于未经仲裁的诉讼请求处理问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿调解、调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。根据该规定，对于劳动争议案件，仲裁是提起诉讼的前置程序。本案中，俞玲要求南洋公司支付2013年3月至2014年2月的工资差额、要求南洋公司支付拖欠工资总额25%的经济补偿金、要求南洋公司归还会计师证的请求，以及俞玲第7项诉讼请求中的全部诉请，均未经仲裁裁决，故根据上述调解仲裁法的规定，对俞玲上述未经仲裁裁决的诉讼请求，本案均不予调处。
二、缴纳社会保险费问题。我国社会保险法第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或补足。据此，俞玲提出的补缴社保费属行政部门管辖的范畴，不属法院处理的范围，原审法院对此不予调处。
三、关于劳动关系存续期限问题。鉴于:1、从南洋公司提供的上述邮件显示，南洋公司在2013年12月提及俞玲的一些财务上的行为可能涉及犯罪，且双方往来语气较强硬，以及俞玲在庭审中也表示2014年3月起没发工资是因为发生所谓的挪用公款事由，故在俞玲认为南洋公司仍欠其丈夫款项、双方关系较紧张，以及南洋公司因认为俞玲挪用公款而停发俞玲工资的情况下，俞玲仍继续在南洋公司处工作不合常理；2、劳动者在用人单位劳动的目的在于取得劳动报酬，本案中，南洋公司从2014年3月起没向俞玲支付工资，但俞玲在同年5月与南洋公司往来邮件中只提及社保费的缴付，而没追讨工资，此举不合乎仍在南洋公司处工作却没领到工资的劳动者的正常之举；3、俞玲在2014年5月23日向俞正平发邮件其中内容：“你和我谈的关于要我自己缴纳社保之事”、“缴纳社保费关系到我退休后该享受的权益，无论如何我都要争取一下”，若俞玲当时仍在南洋公司处工作，南洋公司继续为俞玲缴纳社保费是其法定义务，南洋公司不可能要求俞玲自已缴纳社保，俞玲也无需特别请求南洋公司争取为其缴纳社保。综上三点，原审法院认为有理由相信俞玲从2014年3月起没再回到南洋公司处工作。
虽然原审法院有理由相信俞玲从2014年3月起没再回到南洋公司处工作，但因南洋公司在仲裁裁决后没提起诉讼，视为其对仲裁裁决俞玲、南洋公司在1993年3月1日至2016年1月存在劳动关系予以认可，且俞玲对双方在该阶段存在劳动关系也没有异议，故原审法院据此认定俞玲、南洋公司在1993年3月1日至2016年1月存在劳动关系。
虽然俞玲已提供了仲裁的庭审笔录、2015年1月的邮件、代南洋公司缴纳税费的流水到庭，用以证明其主张。但鉴于仲裁中证人已明确表示俞玲于2014年3月自行离开公司，且该证人就俞玲提问2014年3月后有否工作联系，作出的“应该有”，随即又表示“时间太长不清楚”的回复，不足以证明2016年1月后南洋公司仍有工作安排给俞玲，及2015年1月的邮件、代南洋公司缴纳税费的流水均是发生在2016年1月前，故俞玲提供的证据材料不足以证明2016年1月后俞玲仍在南洋公司处工作，所以，对俞玲提出俞玲与南洋公司在2016年2月1日至2017年2月20日仍存在劳动关系的主张，原审法院不予接纳。
四、仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第（一）款规定，劳动争议申请仲裁的时效期限为一年。本案中，因俞玲与南洋公司的劳动关系至2016年1月31日止，而俞玲自认在提出劳动仲裁前没有向南洋公司提出除支付工资外的其他请求，且俞玲没有证据证明其在提起劳动仲裁前曾向南洋公司主张支付未付的工资，故俞玲至2017年2月20日才提起仲裁，要求南洋公司支付未付工资、代通知金、补偿金，及要求南洋公司出具解除及终止劳动关系的证明等请求，均已过仲裁时效，据此，原审法院对俞玲提出的相应诉讼请求，均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第（一）款的规定，原审法院判决如下：一、俞玲与广州市南洋国际工程技术服务公司在1993年3月1日至2016年1月31日期间存在劳动关系。二、驳回俞玲的诉讼请求。本案受理费10元由俞玲承担。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
另查明：俞玲在原审庭审中陈述，“2016年12月初，从江苏回广州的时候，同事说可以查询社保信息，才偶然发现被告已经停保。原告成立的公司是2010年5月11日，原告只是股东不影响在被告处的工作，2014年停发工资是因为发生所谓的挪用公司公款，但是原告没有挪用被告的公款。”
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，在此基础上作出原审判决，理据充分，判决结果并无不当，本院予以确认。
关于责令南洋公司缴纳社会保险的问题，依法不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原审不予处理，并无不当，本院予以确认。关于支付2013年3月至2014年2月的工资差额及拖欠该工资的25%的经济补偿金、归还会计师证以及支付2017年3月至本案审结的工资损失及相关工资损失25%的赔偿金等请求，未经仲裁裁决，当事人可另循法律途径解决，原审判决不予审理，程序并无不当，本院亦予确认。
关于双方劳动关系存续期间的认定问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，在双方已不存在用工事实的情况下，如果没有法定的情形（如因工伤停止用工事实的）不应认定双方仍存在劳动关系。本案中，原审判决认定俞玲自2014年3月起没有再回南洋公司工作，判决依据及理由阐述充分，本院予以确认。俞玲主张南洋公司在2014年3月之后仍有安排其工作，但从其提交的证据来看，在2014年3月至俞玲提起本案仲裁长达近三年的期间内，其主张的安排工作仅仅涉及，发生于2015年1月的一次税款缴纳、一次对账单打印和对账情况简要说明以及核对一笔款项是否已经支付。仅仅依据上述事务的处理即认定双方近三年仍存在用工事实及劳动关系，明显依据不足。反之，南洋公司对此已作了合理说明，即当时请求俞玲办理上述事务是基于，俞玲与南洋公司的法定代表人是亲叔侄关系，俞玲曾是相关事务的经手人，需俞玲对过往工作内容进行确认。俞玲上诉并未提交新的证据证实双方自2014年3月以来存在用工事实，故本院对其该项主张不予采纳。俞玲与南洋公司自2014年3月以来已不存在用工事实，本案也无证据证实南洋公司对此存在过错或依法应承担责任的情形，故应视为双方劳动关系于2014年2月底即已实际解除。鉴于南洋公司未对本案仲裁裁决确认的劳动关系存续期间提起诉讼，原审判决确认双方劳动关系存续至2016年1月31日，未损害他人合法利益，程序也并无不当，可予维持。本案中，南洋公司没有作出解除行为，因此并不存在没有通知解除而解除行为无效的问题。开具离职证明、办理档案和社保关系转移手续依法属于用人单位的义务，然而，该义务是否及时履行与双方劳动关系是否仍然存续并无必然联系。因此，俞玲以南洋公司没有通知解除劳动关系以及没有依法开具离职证明、办理档案和社保关系转移手续为由，主张双方劳动关系存续至其提起仲裁之日，缺乏依据，本院不予采纳。
关于南洋公司应否向俞玲支付2014年3月至2017年2月的工资以及相应的25%的经济补偿金问题。俞玲与南洋公司自2014年3月以来已不存在用工事实，本案也不存在用人单位在劳动者没有提供劳动的情况下仍需支付工资的法定情形，俞玲诉请2014年3月至2017年2月的工资144000元，于法于情依据不足。关于代通知金4000元、违法解除劳动关系的补偿金48000元以及未按时支付经济补偿金的额外经济补偿金48000元的问题。本案双方劳动关系是因事实上已不存在用工事实而解除，并不属于南洋公司违法解除劳动关系，俞玲诉请代通知金、违法解除劳动关系的补偿金及额外的经济补偿金，同样缺乏合理依据。另就仲裁时效而言，根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，双方自2014年3月开始即不再发生用工事实，南洋公司已停止了安排工作和发放工资。据此，对于劳动关系的延续及工资的支付，俞玲至迟在2014年停发工资后的合理期间内就应知道其权利是否已受到侵害。然而，俞玲迟至2017年2月20日才提起本案劳动争议仲裁，此时距双方停止用工及支付工资已近三年，明显已过仲裁时效。因此，就仲裁时效而言，原审判决据此不支持俞玲的上述请求以及关于出具解除或终止劳动关系证明的请求，也存在合理的依据。俞玲上诉主张其从未称南洋公司停发工资是因为发生所谓的挪用公款事由，该主张与原审庭审笔录不符，也与涉案证据证实的双方因俞玲涉嫌挪用公款发生争议的背景不符。俞玲主张南洋公司停发工资期间其曾追讨工资，但并未提供充分证据证实相关情况，本院不予采纳。
综上所述，俞玲的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人俞玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 崔利平
二〇一八年六月十二日
本
书记员 郭桂芳