新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民二终字第205号
上诉人（原审原告）：新疆冀中伟业防腐保温工程有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路***号。
法定代表人：宋春林。
委托代理人：彭峰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子市恒邦化工有限公司。住所地：新疆石河子市钟家庄一四四团一连**栋*号。
法定代表人：梅淑华。
委托代理人：梅骢，男，1988年3月15日出生。
上诉人新疆冀中伟业防腐保温工程有限公司（以下简称冀中伟业公司）为与被上诉人石河子市恒邦化工有限公司（以下简称恒邦化工公司）承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人冀中伟业公司的委托代理人彭峰、被上诉人恒邦化工公司的委托代理人梅骢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告恒邦化工公司原法定代表人（董事长）为常志光。2013年1月9日，被告法定代表人变更为梅淑华。2011年7月28日，原告（供方）与被告（需方）签订“石河子144团化工厂罐体及管道保温合同”，约定原告为被告化工厂的管道及罐体安装外墙保温，承揽款为350000元（含普通税票）；安装完毕交验合格后起计质保期，质保期为壹年；按行业标准提供包装，包装物不回收；由业主、原告、需方共同验收，工期20天；签订合同后付工程总价的50%，（管道保温和罐体保温完成到80%）再付合同总额的40%，完成合同内全部工程量付到合同总价的97%，（凭全额发票结算，否则被告可拒付）；余3%质保金在质保期满后七个工作日内一次付清；双方中任一方不履行合同约定的主要条款，另一方有权解除合同，或双方协商解决。被告应按合同约定，按时支付给原告货款，如不按时支付货款而造成供货延误，被告承担责任；如被告按时支付货款，因原告原因造成供货延误，一切责任均由供方承担，每延误一天向被告支付总货款5‰的违约金，最高不超过5%……该合同落款处有被告原法定代表人常志光签字，未加盖被告公章。该合同附表中备注：此报价一次性优惠价格为350000元整（叁拾伍万元整）包含运输费、人工费、材料费、利润及税金；注：1、两个大型立式罐体保温采用100mm玻璃棉板外包镀锌板（厚度0.5mm），两个小型卧式罐体保温采用100mm玻璃棉外包钢丝网表面抹水泥；2、燃烧炉两侧管道外保温部分采用玻璃棉管壳，外包沥青布。部分采用玻璃棉板外包钢丝网表面抹水泥。不含两个燃烧炉中间空位的任何东西；3、如其他部位增加保温量，将按增加量另行计算总价，单价150元／㎡不变。合同签订后，原告依约为被告的罐体及管道进行保温。2012年1月10日，原告给被告出具350000元的发票，后被告陆续给付原告承揽款225000元，余款125000元至今未付。
庭审中，原告称双方在履行“石河子144团化工厂罐体及管道保温合同”时，被告增加保温工程的工作量，涉及外包镀锌铁皮、外抹水泥保温等，增加工程量为1262.9㎡，并由被告工作人员张某某、郭某某在增加工程量确认单中签字，故原告向被告主张补充工作量承揽款189435元（1262㎡×150元／㎡）。被告对此不认可，理由如下：1、双方未签订书面补充合同；2、补充工程量确认单中并无被告的公章；3、目前被告未查询到其有工作人员张某某及郭某某，无法核实其签名的真实性。
原告冀中伟业公司于2015年2月5日向原审法院起诉称：2011年7月28日，原、被告签订石河子144团化工厂罐体及管道保温合同，在合同履行过程中，被告又增加部分工作量。原告按约履行合同义务，工程也实际交付使用三年，但被告仅支付部分款项，尚欠原告承揽款314435元。原告多次索款无果，诉至法院请求判令被告给付原告承揽款314435元、赔偿违约金26971.75元［（350000元＋189435元）×5%］，并承担本案诉讼费及送达费。
被告恒邦化工公司辩称：我公司应该与原告签订过罐体及管道保温合同，但是合同我们没有见过。被告法定代表人梅淑华于2013年才接手的公司，之前法定代表人常志光并未告知我方涉案的工程量及欠款。原告也未向我公司出具过发票。我方财务账显示已向原告预付款225000元，没有显示欠原告款项。原告依照其主张合同总价款539435元（350000元＋189435元）的5%计算违约金26971.75元，被告认为增加的工程量不存在，不适用违约金条款，应当以尚欠承揽款125000元的5%计算。
原审法院审理认为：被告原法定代表人常志光与原告签订了“石河子144团化工厂罐体及管道保温合同”，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约全面履行。原告依照合同约定为被告化工厂的罐体及管道进行保温，并向被告提供了发票。双方合同约定被告应当给付原告承揽款350000元，现被告仅付款225000元，余款125000元理应及时给付原告。对于原告主张的补充施工工作量的承揽款189435元，因被告不认可，原告仅提供补充工作量确认单，但对在该确认单中签字的张某某及郭某某是否为被告工作人员，不能提供其他证据予以补强，补充工作量确认单作为单一证据无法形成完整的证据链条证实原告此项主张，故原告举证不充分，对其要求被告给付补充工作量承揽款189435元的诉讼请求，该院不予支持。因被告未及时给付原告剩余承揽款125000元违反了合同的约定，理应承担违约责任。鉴于我国合同法规定的违约金的性质系弥补守约方遭受的经济损失为主，惩罚违约方的违约行为为辅，故本案原告主张的违约金应以其实际损失为基础，被告辩解原告主张的违约金过高，应当依法予以调整的理由成立，该院予以采纳。综合考虑本案的具体情况，应当以被告尚欠的承揽款125000元计算5%比较合理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、被告石河子市恒邦化工有限公司给付原告新疆冀中伟业防腐保温工程有限公司承揽款125000元；
二、被告石河子市恒邦化工有限公司赔偿原告新疆冀中伟业防腐保温工程有限公司违约金6250元（125000元×5%）；
以上款项合计131250元，被告石河子市恒邦化工有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告新疆冀中伟业防腐保温工程有限公司。
三、驳回原告新疆冀中伟业防腐保温工程有限公司其余诉讼请求。
案件受理费6422元，送达费90元，合计6512元（原告已预交），由原告自行负担4012元，由被告石河子市恒邦化工有限公司负担2500元，与前款一并给付原告。
上诉人冀中伟业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判对增加部分施工工程量价值189435元不予认可，违反客观事实，适用法律错误。1、双方签订的主合同附件中明确约定“如其它部位增加工程量，将按增加量另行计算总价，单价150元／平方米”，在实际履行合同时，增加部分工程量价值189435元，有被上诉人工作人员张某某、郭某某签字确认。被上诉人否认二人系其工作人员，但在原审中未提供证据证明，其应当承担举证不能的法律后果，从而推定上诉人的主张成立。2、上诉人主张增加工程量189435元与主合同工程量350000元为系同一施工工程，为不可分割的整体，该工程交付使用已有三年。上诉人在原审中明确表示，可就增加部分的工程量及被上诉人实际使用的工程情况进行调查核实，但原判一方面确认被上诉人已使用该工程，另一方面又对增加工程价值不予认可，违背客观事实。被上诉人不可能只接受使用主合同的工程量而不接受使用增加部分工程量。对上诉人主张的事实，被上诉人未出示任何反证。请求：撤销原判，依法改判支持上诉人在原审诉讼请求，并由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人恒邦化工公司辩称：该公司前期为原法定代表人常志光等人负责，现股东与负责人均为新人，张某某、郭某某是否为该公司工作人员不明，增加工程量当时未开发票，应不存在，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，上诉人在原审提供的被上诉人工商档案载明，阿拉山口威凯瑞国际贸易有限公司是被上诉人原始股东之一，张雷在2013年曾成为被上诉人投资人之一。从2013年1月9日起，通过股权变动的方式，恒邦化工公司现法定代表人梅淑华逐渐成为该公司的控股股东，该公司原始股东已经全部更换。
二审中，上诉人一方的证人张某到庭陈述：其曾作为被上诉人原股东之一阿拉山口威凯瑞国际贸易有限公司的股东代表在被上诉人处工作，张某某作为保管员、郭某某作为厂长曾在被上诉人处工作；证人张某亦陈述其不清楚本案工程价款及增加工程量相关事宜。上诉人另提交石河子工商行政管理局出具的工商档案三份：被上诉人2010年6月5日的股东会决议、2010年2月20日企业投资项目备案证明、公司设立登记审核表，用以证明证人张某曾为被上诉人股东的代表。经当庭电话联系常志光与张某某，二人均陈述张某某、郭某某曾在被上诉人处工作。上诉人与被上诉人对上述内容未提出异议。结合原审中上诉人提交的由张某某、郭某某签名的“工程材料／构配件／设备报审表、报验申请表及增加工程量清单”七份证据，本院对上述证据联合证明张某某、郭某某曾在被上诉人处工作的事实予以确认。
除此之外，双方当事人未提供其他新的证据。
本院认为：本案的争议焦点为：一、本案是否存在增加工程量的情况；二、被上诉人恒邦化工公司是否存在违约行为，违约金如何确定。
关于焦点一，本案是否存在增加工程量的问题。根据查明的事实，上诉人与被上诉人在合同附件中对于增加工程量及单价进行了约定。“工程材料／构配件／设备报审表、报验申请表及增加工程量清单”载明，2011年8月1日至9月27日，张某某、郭某某对合同中350000元工程的进场材料及完工情况进行了签名确认，亦对增加工程的进场材料、完工情况及增加工程量清单签名确认。结合被上诉人股权变化及证人张某的证言，上述证据足以证明上诉人为被上诉人完成了增加工程量的事实。被上诉人对增加工程量提出异议，但并未提供证据证实其抗辩主张。上诉人要求被上诉人给付增加工程量价款189435元的上诉请求成立，本院予以支持。被上诉人应当向上诉人给付承揽款总额为314435元（125000元＋189435元）。
关于焦点二，被上诉人恒邦化工公司是否存在违约行为，违约金如何确定的问题。被上诉人未按时向上诉人支付350000元工程中的剩余款项125000元，存在违约行为，应承担相应的违约责任。但双方签订的合同第九条结算方式、时间及地点中约定“凭全额发票结算，否则需方（被上诉人）可拒付”，本案增加工程量189435元的发票于2015年3月17日才开具，而且合同第十一条违约责任中并无被上诉人向上诉人承担违约金的约定，故上诉人依据合同第十一条向被上诉人主张违约金没有依据，本院不予支持。
综上，由于上诉人在二审中提交了证明张某某、郭某某为被上诉人处工作人员的补强证据，其部分上诉理由成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第864号民事判决；
二、被上诉人石河子市恒邦化工有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人新疆冀中伟业防腐保温工程有限公司承揽款合计314435元；
三、驳回上诉人新疆冀中伟业防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6422元，送达费90元，合计6512元（上诉人已预交）；二审案件受理费6422元（上诉人已预交）。上述案件受理费合计12924元，由上诉人新疆冀中伟业防腐保温工程有限公司负担6462元，由被上诉人石河子市恒邦化工有限公司负担6462元，与前款同期一并给付上诉人新疆冀中伟业防腐保温工程有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 飞
审 判 员 朱万利
代理审判员 张小萍
二〇一五年七月十六日
书 记 员 尹 婷