福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第338号
原公诉机关霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，男，1972年11月8日出生于福建省霞浦县，汉族，高中文化，原任霞浦县下浒镇人民政府石湖工作站站长、霞浦县下浒镇延亭村风电征地工作小组成员，住霞浦县。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年9月4日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
辩护人陈志军，福建星龙律师事务所律师。
辩护人林芳玲，福建星龙律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）余某，男，1976年2月23日出生于福建省霞浦县，汉族，大学专科文化，霞浦县下浒镇人民政府村建设规划服务中心职工，住霞浦县。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年9月4日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
辩护人蔡高骅，福建建达（霞浦）律师事务所律师。
辩护人欧阳昆钱，福建建达（霞浦）律师事务所律师。
霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院指控原审被告人谢某、余某犯挪用公款罪一案，于2015年9月30日作出（2015）霞刑初字第118号刑事判决。原审被告人谢某、余某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员袁少明、潘丕昌出庭履行职务。上诉人谢某及其辩护人陈志军，上诉人余某及其辩护人蔡高骅、欧阳昆钱到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月至2014年8月间，时任霞浦县下浒镇人民政府石湖工作站站长、霞浦县下浒镇延亭村风电征地工作小组成员的被告人谢某，未经该征地工作小组组长温某及下浒镇政府领导同意，陆续将大量征地补偿款私存其银行私人账户，并利用发放、保管该征地补偿款的职务便利，单独3次挪用该征地补偿款合计人民币（币种，下同）8万元借给阮某、余某、雷某等人使用，并在与被告人余某共谋后将征地补偿款累计85万元转账至被告人余某账户或余指定的账户，由余某出借他人牟利，二被告人各分得利息5.1万元。具体事实如下：
（一）被告人谢某单独挪用公款
1、2014年1月9日，被告人谢某挪用征地补偿款10万元借给阮某还贷，同年1月25日，阮某还款7万元，余款3万元至同年9月初才归还。
2、2014年3月17日，被告人谢某挪用征地补偿款2万元借给余某，至案发时仍未归还该款。
3、2014年4月20日，被告人谢某挪用征地补偿款3万元借给雷某经营市政工程周转，至2015年3月18日，雷某才归还该款。
（二）被告人谢某、余某共同挪用公款
1、2014年4月18日，被告人谢某取征地补偿款10万元，交由被告人余某放贷牟利，于同年4月24日归还该款。
2、2014年4月25日，被告人谢某取征地补偿款10万元，交由被告人余某放贷牟利，同年4月30日被告人余某取回该款。同年5月1日，被告人谢某又取征地补偿款10万元，交由被告人余某放贷牟利，被告人余某将上述二笔共计20万元放贷牟利，于同年6月6日，归还该20万元。
3、2014年6月16日，被告人谢某取征地补偿款10万元，交由被告人余某放贷牟利，于同年7月1日归还该款中的5万元。同年7月2日，被告人谢某又取征地补偿款5万元交由被告人余某放贷牟利，被告人余某将上述二笔共计10万元放贷牟利。于同年7月7日，归还该10万元。
4、2014年7月31日，被告人谢某应被告人余某要求，取征地补偿款20万元，放贷与林某甲牟利，于同年8月5日归还该20万元。
5、2014年8月13日，被告人谢某取征地补偿款10万元交由被告人余某放贷牟利，于同年8月18日归还该10万元。
6、2014年8月19日，被告人谢某应被告人余某要求，取征地补偿款10万元，放贷与林某甲牟利，于同年8月27日归还该10万元。
2014年8月27日，霞浦县审计局发现被告人谢某涉嫌挪用公款759565.20元的线索，并将该案件依法移送霞浦县监察局。经霞浦县监察局电话通知，被告人谢某到霞浦县监察局接受调查。期间，被告人谢某如实交代了其伙同被告人余某挪用公款的事实。之后，霞浦县监察局电话通知被告人余某，被告人余某到霞浦县监察局接受调查，也如实交代了其伙同被告人谢某挪用公款的事实。被告人余某、谢某并先后向霞浦县监察局各上缴赃款5.1万元。2015年8月17日，被告人谢某向霞浦县人民法院退出其于2014年3月17日挪用出借给余某的征地补偿款2万元。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：证人林某甲、林某乙、温某、陈某、雷某、阮某的证言，《福建省人民政府关于霞浦延亭风电场农用地转用和土地征收的批复》、《福建省发展和改革委员会关于霞浦延亭风电场项目核准的复函》、《霞浦县人民政府关于霞浦延亭风电场建设项目农用地转用和土地征收的请示》、《霞浦县人民政府关于霞浦延亭风电场项目建设用地批复的通知》、征收土地协议书、霞浦县下浒镇人民政府霞浒函（2013）97号文、现金往来结算凭证、霞浦县下浒镇农村会计服务中心出具的11张福建省村集体专用收款票据、霞浦县农村信用联社下浒信用社存款明细账、现金支票，中国邮政储蓄银行6221884030008458238阮某账户、6238余某账户、6274谢某账户账户、中国工商银行6212261407001470745林某甲账户存取款明细，福建农村信用社现金缴款单，霞审乡报（2014）21号审计报告、审计证据记录、霞审乡移（2014）2号移送处理书、到案情况说明、退赃票据，霞浦县下浒镇两委会议记录、任职证明、户籍证明，被告人谢某、余某供述等。
原判认为，被告人谢某身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独多次挪用公款8万元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其还伙同被告人余某多次挪用公款累计85万元，进行营利活动，数额巨大，情节严重；被告人谢某、余某的行为均已构成挪用公款罪。被告人谢某、余某到案后均如实供述自己罪行，依法均可从轻处罚。被告人谢某、余某在案发后已归还挪用的全部公款，并已退出全部违法所得，均可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第九十一条、第九十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（二）项、第三条第一款、第四条的规定，作出如下判决：一、被告人谢某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；二、被告人余某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；三、被告人谢某退出的赃款人民币2万元及扣押在霞浦县监察局的赃款人民币10.2万元，予以没收，上缴国库。
上诉人谢某及其辩护人诉辩称：1、上诉人谢某将公款私款混存于其银行账户，应从认定的挪用公款总额中剔除其银行账户中的私款；2、上诉人谢某供述了办案机关尚未掌握的犯罪事实，成立自首；3、上诉人谢某挪用公款不属于情节严重。
上诉人余某及其辩护人诉辩称：1、认定上诉人余某与谢某挪用公款的数额应扣除谢某银行账户中的私款；2、上诉人余某有自首情节；3、上诉人余某在共同犯罪中地位及作用较低，系从犯；4、上诉人余某挪用公款不属于情节严重。
出庭检察员认为：1、原判认定上诉人谢某、余某于2014年4月25日、同年7月2日共同挪用公款的数额有误；2、二上诉人挪用公款的数额不应扣除上诉人谢某的银账户中的私款；3、两上诉人不具有自首情节；4、两上诉人在共同犯罪中分工配合，地位作用相当，不宜区分主从犯；5、鉴于二审审理期间法律对挪用公款罪的定罪量刑标准作出新的规定，建议二审予以改判。
经审理查明，2014年1月至2014年8月间，时任霞浦县下浒镇人民政府石湖工作站站长、霞浦县下浒镇延亭村风电征地工作小组成员的上诉人谢某，利用发放、保管该征地补偿款的职务便利，单独挪用该征地补偿款合计8万元借给阮某、余某、雷某使用；上诉人谢某、余某经共谋后挪用征地补偿款累计84.3万元用于放贷牟利，二上诉人各分得5.1万元。具体事实如下：
（一）上诉人谢某单独挪用公款
1、2014年1月9日，上诉人谢某挪用征地补偿款10万元借给阮某还贷，同年1月25日，阮某还款7万元，余款3万元至同年9月初才归还。
2、2014年3月17日，上诉人谢某挪用征地补偿款2万元借给余某，至案发时仍未归还该款。
3、2014年4月20日，上诉人谢某挪用征地补偿款3万元借给雷某，至2015年3月18日，雷某才归还该款。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：证人阮某、余某、雷某的证言，中国邮政储蓄银行6221884030008458238阮某账户、6238余某账户、6274谢某账户存取款明细、福建农村信用社现金缴款单，上诉人谢某的供述。
（二）上诉人谢某、余某共同挪用公款
1、2014年4月18日，上诉人谢某取征地补偿款10万元，交由上诉余某放贷牟利，于同年4月24日归还该款。
2、2014年7月31日，上诉人谢某应上诉人余某要求，取征地补偿款20万元，放贷与林某甲牟利，于同年8月5日归还该20万元。
3、2014年8月13日，上诉人谢某取征地补偿款10万元交由上诉人余某放贷牟利，于同年8月18日归还该10万元。
4、2014年8月19日，上诉人谢某应被告人余某要求，取征地补偿款10万元，放贷与林某甲牟利，于同年8月27日归还该10万元。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：证人林某甲的证言，中国邮政储蓄银行6274谢某账户、6238余某账户及中国工商银行6212261407001470745林某甲账户存取款明细，上诉人谢某、余某供述。
5、2014年4月25日，上诉人谢某将征地补偿款9.51万元连同余某保管的放贷利息0.49万元共10万元，交由上诉人余某放贷牟利，同年4月30日，谢某又将征地补偿款10万元，交由余某放贷牟利，上诉人余某将上述二笔共计20万元放贷牟利，于同年6月6日，归还该20万元。
6、2014年6月16日，上诉人谢某取征地补偿款10万元，交由上诉人余某放贷牟利，于同年7月1日、7日归还该10万元。同年7月2日，上诉人谢某预先扣除0.21万元利息后将征地补偿款4.79万元交由上诉人余某放贷，于同年7月7归还该4.79万元。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、中国邮政储蓄银行6274谢某账户、6238余某账户明细，证实上诉人谢某于2014年4月25日、4月30日、6月16日、7月2日将征地补偿款9.51万元、10万元、10万元、4.79万元转账给上诉人余某；上诉人余某于2014年6月6日、7月1日、7月7日归还上诉人谢某20万、5万、10万。
2、上诉人谢某、余某的供述证实，因有人要借款，谢某便于2014年4月25日、4月30日、6月16日、7月2日将征地补偿款9.51万元、10万元、10万元、4.79万元交给余某放贷牟利。上述钱款于2014年6月6日、7月1日、7月7日归还。其中2014年4月25日，谢某将征地补偿款9.51万元转给余某，连同余某保管的放贷利息0.49万元共10万元用于放贷牟利；2014年7月2日，谢某预先扣除利息0.21万元后将征地补偿款4.79万元转给余某放贷牟利。
2014年8月27日，霞浦县审计局发现上诉人谢某涉嫌挪用公款759565.20元的线索，并将该案件依法移送中共霞浦县纪律检查委员会。上诉人谢某经中共霞浦县纪律检查委员会电话通知后到案接受调查，并如实供述其伙同上诉人余某挪用公款的事实。后上诉人余某经中共霞浦县纪律检查委员会电话通后到案接受调查，也如实交代了其伙同谢某挪用公款的事实。上诉人谢某、余某先后向中共霞浦县纪律检查委员会各退出赃款5.1万元。2015年8月17日，上诉人谢某向霞浦县人民法院退出其于2014年3月17日挪用出借给余某的征地补偿款2万元。
认定上述事实还有经过一、二审庭审举证质证的下列综合证据予以证实：证人温某、林某乙及陈某的证言，户籍证明、任职证明、霞浦县下浒镇两委会议记录、《福建省人民政府关于霞浦延亭风电场农用地转用和土地征收的批复》、《福建省发展和改革委员会关于霞浦延亭风电场项目核准的复函》、《霞浦县人民政府关于霞浦延亭风电场建设项目农用地转用和土地征收的请示》、《霞浦县人民政府关于霞浦延亭风电场项目建设用地批复的通知》、征收土地协议书、霞霞浒函（2013）97号文件、霞浦县下浒镇财政所收到霞浦县国土资源局197.4万元延亭风电场征地补偿费的现金往来结算凭证、霞浦县下浒镇农村会计服务中心出具的11张福建省村集体专用收款票据、霞浦县农村信用联社下浒信用社存款明细账、现金支票、霞审乡报（2014）21号审计报告、审计证据记录、霞审乡移（2014）2号移送处理书、到案情况说明、退赃票据等。
关于上诉人谢某、余某共同挪用公款的总额是否应当扣除上诉人谢某银行账户中的私款问题。经查，上诉人余某供述其与谢某预谋将谢某保管的征地补偿款用于放贷牟利，这得到谢某供述的印证，认定二人用于放贷牟利的资金来源是征地补偿款而非私人款项。故二上诉人及其辩护人该点意见与查明的事实不符，不予采纳；出庭检察员的该点意见有理，予以采纳。
关于出庭检察员认为原判认定上诉人谢某、余某于2014年4月25日、同年7月2日共同挪用公款的数额有误的意见。经查，上诉人谢某、余某的供述及二人银行账户明细可证实2014年4月25日谢某将征地补偿款9.51万元连同余某保管的放贷利息0.49万元共10万元交由余某放贷牟利；同年7月2日，谢某预先扣除利息0.21万元后，将征地补偿款4.79万元交由余某放贷。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项的规定，挪用公款进行营利活动所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额，二上诉人2014年4月25日、7月2日共同挪用公款的数额为9.51万元、4.79万元。故出庭检察员该意见有理，予以采纳。
关于上诉人谢某、余某是否构成自首的问题。经查，中共霞浦县纪律检查委员会出具的《谢某、余某到案情况说明》证实二上诉人均是在中共霞浦县纪律检查委员会掌握其犯罪线索后电话通知到案，系被动到案，不构成自首。故二上诉人及其辩护人该诉辩意见无理，不予采纳；出庭检察员该点意见有理，予以采纳。
关于上诉人余某在共同犯罪的地位及作用问题。经查，在案证据证实挪用公款的犯意系上诉人余某提出，且其与上诉人谢某在共同挪用公款的犯罪中分工配合、相互协作，地位作用相当，不宜区分主从犯。故上诉人余某及其辩护人该点诉辩意见无理，不予采纳；出庭检察员该点意见有理予以采纳。
关于二上诉人挪用公款是否属情节严重的问题。经查，二审审理期间，法律对挪用公款罪的定罪量刑标准作出新的规定，根据从旧兼从轻原则，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，二上诉人挪用公款的数额不属于情节严重。故二上诉人及其辩护人该诉辩意见有理，予以采纳；出庭检察员认为因法律变更，建议改判的意见有理，予以采纳。
本院认为，上诉人谢某身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独多次挪用公款8万元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其还伙同上诉人余某多次挪用公款累计84.3万元，进行营利活动，上诉人谢某、余某的行为均已构成挪用公款罪。上诉人谢某、余某到案后均如实供述自己罪行，从轻处罚；上诉人谢某、余某在案发前已归还共同挪用的全部公款，从轻处罚；上诉人谢某、余某案发后退出全部违法所得，酌情从轻处罚；上诉人谢某案发后退出挪用的公款，酌情从轻处罚。原判定罪准确，但认定部分事实不清，且因《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条对挪用公款情节严重的适用标准进行修改，原判量刑不当，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、第二十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第二项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销霞浦县人民法院（2015）霞刑初字第188号刑事判决。
二、上诉人谢某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月4日起至2016年9月3日止）。
三、上诉人余某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月4日起至2016年7月3日止）。
四、上诉人谢某、余某退出的赃款人民币10.2万元，予以没收，上缴国库；上诉人谢某退出的征地补偿款人民币2万元，予以返还霞浦县下浒镇延亭村民委员会。
本判决为终审判决。
审 判 长 林雪义
审 判 员 谢瑞琴
代理审判员 颜重阳
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 林映芳
附：本案适用的法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重情节。
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人或者给他人使用。
挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。
第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：
（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受《数额较大》和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。