江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3500号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海晞贝商贸有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：徐银发，该公司董事长。委托诉讼代理人：安辉波，上海衡安律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通五洲国际商业运营管理有限公司，住所地南通市。法定代表人：刘春来，该公司董事长。委托诉讼代理人：施建华，上海融孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通五洲国际投资有限公司，住所地南通市。法定代表人：舒策城，该公司董事长。委托诉讼代理人：施建华，上海融孚律师事务所律师。上诉人上海晞贝商贸有限公司（以下简称晞贝公司）与被上诉人南通五洲国际商业运营管理有限公司（以下简称五洲商业公司）、南通五洲国际投资有限公司（以下简称五洲投资公司）联营合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初5839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。晞贝公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判五洲商业公司、五洲投资公司（以下合称五洲公司）的诉请，支持晞贝公司的反诉请求。2.一、二审案件受理费由五洲公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.签约时晞贝公司提供了ZARA、MANGO、XTI品牌的销售授权书，签约后两年时间里五洲公司并未提出异议，表明双方合同所约定的授权即为销售授权而非品牌许可。2.盐城五洲公司收到的《律师函》不能说明《联营合同》无法履行。晞贝公司再次销售行为不构成对品牌所有权人的侵权，后续也并未发生权利人起诉的事实。3.MANGO店未能开业是由于五洲公司收银系统和收银人员不能到位所导致。五洲公司在其网页中也确认了MANGO已入驻，是否开业则是另一个概念。晞贝公司发函也仅是对MANGO提出调整建议，并非没有能力进货销售，而是基于该品牌的市场前景所作的品牌调整沟通行为，未经五洲公司确认，并未取消MANGO品牌项目。4.双方联营形式为品牌集合店，ZARA、MANGO、XTI品牌只可能对专卖店作出商标许可，对品牌集合店不会作出商标许可，对此五洲公司应当明知。二、一审法院相关观点错误。1.一审法院已经意识到合同没有对品牌许可直接约定，以装修扶持金数额高对条款作扩大解释为包含商标权利并无根据。2.根据合同约定，认定晞贝公司违约必须五洲公司是守约方，而五洲公司存在装修扶持金不到位、收银系统和收银人员不到位以及装修违约等大量违约事实，故一审认定晞贝公司违约错误。三、一审违反法定程序，对晞贝公司提供的新证据没有开庭质证，新证据表明晞贝公司具备履行MANGO销售的能力且正在销售中。四、一审适用法律错误。1.即使晞贝公司违约，双方合作已达两年之久，比照撤销权行使期间，五洲公司解除合同的期限应当为一年，其起诉显然已超过期限。2.商品房买卖合同中的解除权应当在发生之日起一年内行使，房屋租赁合同应在六个月内提出异议，以上相关司法解释的规定均可作为本案适用法律的参照。五洲公司辩称：一、按双方合同约定，晞贝公司应提供有效的品牌和商标使用授权书，其取得商标授权是双方联营的基础，也是五洲公司给付高额装修补贴的依据。二、晞贝公司未提供有效的品牌和商标使用授权书、未按约定进驻相关品牌、出售其它品牌的货品、擅自撤离部分经营场所、部分停业、拖欠物业管理费，均已构成根本违约。在经营中货品铺货量未达到合同要求，根据《补充协议》第三条第3款约定，五洲公司有权解除合同。三、晞贝公司在未征得ZARA和MANGO权利人的同意的情况下，擅自在店内使用ZARA和MANGO商标，已构成商标侵权，案涉联营合同无法继续履行，只能解除。四、双方合同并未约定解除期限，五洲公司行使合同解除权没有超过期限。五、晞贝公司的反诉请求不能成立。1.案涉合同因晞贝公司违约已无法继续履行，其诉请继续履行合同不能成立。2.晞贝公司多处违约，应向五洲公司返还装修补贴，当然谈不上五洲公司继续支付装修补贴和承担违约金，且晞贝公司主张剩余装修补贴款已超过两年诉讼时效。3.五洲公司并未要求晞贝公司退出经营场，是其擅自撤离，且从来没有进驻经营MANGO品牌。五洲公司向一审法院起诉请求：1、判令解除五洲公司与晞贝公司于2014年6月24日的《联合经营合同》和《补充协议》；2、判令晞贝公司返还南通市钟秀东路98号南通五洲城市广场1-1008至1-1036、2-1107至2-1121商铺；3、判令晞贝公司向五洲公司支付违约金1000000元；4、判令晞贝公司返还五洲公司装修款6337035元。晞贝公司反诉请求:1、判令五洲公司排除妨碍；2、判令五洲公司支付晞贝公司装修支持金704115元；3、判令五洲公司支付晞贝公司100万违约金；4、判令五洲公司继续履行《联营合同》。一审法院认定事实：2014年6月24日，五洲商业公司（甲方）与晞贝公司（乙方）签订《联合经营合同》（以下简称为联营合同），约定：一、本合同所称建筑物坐落南通市钟秀中路××号，联营物业是指位于南通市钟××路××城市广场编号××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号物业，联营物业的套内建筑面积为961.98平方米；联营期限自营业之日起五年，暂定为2014年9月27日至2019年9月26日止，最终起算时间以商场开业日（按甲方通知或公示）为准；联营物业供乙方用于经营ZARA及旗下奥莱品牌、MANGO及旗下奥莱品牌、XTI；在开业日前，乙方向甲方提供与合同约定的上述品牌、商号及经营商品商标有关的营业执照、注册证书、授权经营证明等文件，乙方不得拒绝或拖延提供；联营期间，甲方保证乙方收货区、收货通道等所有公共区域的正常使用，如甲方违反上述约定，应予赔偿；乙方保证约定品牌按约定进场装修及经营，如有违反，应予赔偿；若甲方遵守本协议内容并履行正式联营合同约定的前提下，乙方单方面违约履行约定品牌进驻，甲方有权终止本联营关系，乙方应赔偿甲方违约金100万元，并在联营关系终止后三天内返还甲方已付的装修补贴。同日，五洲商业公司（甲方）、晞贝公司（乙方）与五洲投资公司（丙方）就前述联营合同签订补充协议一份，约定：丙方按7319.43元/平方米给予乙方装修支持金共计7041150元；甲乙双方签订主合同后10日内，丙方向乙方一次性支付50%的装修支持金，即3520575元；乙方进场装修后7日内，丙方向乙方支付约40%的装修支持金，即2816460元；乙方按主合同约定开业的，丙方于乙方开业后7日内向乙方支付约10%的装修支持金，即704115元；丙方无故未按上述约定支付首笔装修支持金，视为甲方违约；以上未付款行为，经乙方书面提示后丙方仍不支付的，乙方有权解除主合同，并不返还丙方已付的装修支持金，以及甲方赔偿乙方100万元的违约金；乙方进一步承诺应确保获得在联营物业内所经营品牌的合法授权，并在主合同签订时将加盖乙方合法印章的授权书影印本交由甲方备案，若因为品牌授权等瑕疵造成主合同无法继续履行，甲方有权解除主合同，乙方除按本协议赔偿丙方装修支持金外，还应赔偿甲方100万元的违约金；若因乙方的主动恶意行为违约导致甲方解除主合同的，乙方按照五年联营期限和合同履行的期限等比例递减的原则，赔偿丙方未履行期限部分的相应装修支持金，五年后装修折旧净值按照装修支持金的20%计算；乙方在ZARA品牌集合店区域内，基本保证ZARA品牌的货品达到50%比例，经双方协商后，乙方可以视甲方项目所在市场区域内的实际销售状况对ZARA及旗下奥莱品牌配比作出适当调整。2014年6月25日，五洲投资公司（发包方）与上海傲马商业道具有限公司（以下简称傲马公司）签订建筑装饰工程施工合同，由傲马公司对前述物业进行装修，品牌为ZARA及旗下奥莱品牌、MANGO及旗下奥莱品牌、XTI；工程造价7041150元。2014年7月3日，五洲投资公司向傲马公司账户汇款3520575元；2014年8月19日，五洲投资公司向傲马公司账户汇款2816460元。上述款项，傲马公司分别开具了同等金额的装修工程发票。另查明，本案诉讼中，案涉物业所在的五洲广场处于整体装修过程中。一审法院认为，本案主要争议焦点为：各方在履行联营合同中是否存在违约行为。1、关于联营合同所约定的品牌授权，《联营合同》中表述为“乙方向甲方提供与合同约定的上述品牌、商号及经营商品商标有关的营业执照、注册证书、授权经营证明等文件”，补充协议中表述为“乙方进一步承诺应确保获得在联营物业内所经营品牌的合法授权”，五洲公司认为该约定是指入驻的品牌商标的授权，其在宣传方面需要使用晞贝公司经营的商品的品牌商标；晞贝公司则认为该约定是指销售授权，晞贝公司只需从合法渠道进货即可取得授权，且在合同签订时，晞贝公司已经提供了销售授权的相关文件。从双方合同中的表述看，所谓“注册证书、授权经营证明”“所经营品牌的合法授权”都不是表示要求晞贝公司取得所经营品牌商标方面的授权；但是，本案合同名称为联营合同，如仅仅是销售授权，似无必要在合同和补充协议中两次强调需要取得“授权”，因销售行为之本身，即为销售授权；而考量各方在合同中的权利和义务，五洲公司主要的义务为提供场地、装修支持金，以联营扣点、物业管理费的方式取得收益，考虑到装修支持金高达700余万元，若晞贝公司的主要合同义务仅为开设相关品牌的销售店，则双方权利义务存在明显不对等，因此综合以上分析，合同和补充协议中的授权并不仅仅是销售授权，而应包括所涉品牌商标方面的其他权利。2、关于MANGO品牌是否入驻的问题。晞贝公司发出的沟通函中提及“对于贵司一直强调和要求的MANGO店的开业”等等，可以反映联营合同约定的MANGO品牌至少在晞贝公司发出该份沟通函时尚未入驻，因此，不论此后晞贝公司是否将MANGO品牌入住，晞贝公司均已经构成违约。3、关于部分商铺停止经营的原因，双方对该事实产生的原因均未提供证据，因此，对商铺停业的原因，一审法院难以查明。双方就该事实指称对方违约，均应对各自主张的原因承担举证责任，现双方均未能提供任何证据，就各自主张的原因均未尽举证责任，应各自承担不利后果，就该事实，本案无法认定双方中何方存在违约。4、关于装修对案涉商铺的影响，合同中明确约定，“甲方保证乙方收货区、收货通道等所有公共区域的正常使用”，五洲商业公司对五洲广场的整体装修行为显然会影响相关公共区域的使用。综上，晞贝公司未能按合同约定提供品牌授权文件，已经构成违约；晞贝公司未能按合同约定经营MANGO品牌，违反了其与五洲商业公司签订的联营合同的约定，构成违约。五洲公司在联营期间，对商场进行重新装修，对联营店铺的经营造成了不利影响，违反了联营合同的约定，未能提供适合经营的场所，构成违约。关于五洲公司的本诉请求，晞贝公司未能提供品牌商标相关授权，未能按约定将品牌入驻，均已构成违约，五洲公司可根据合同约定要求解除《联合经营合同》和《补充协议》合同，并要求晞贝公司返还商铺，退还五洲投资公司装修支持金，支付五洲商业公司违约金100万元。关于装修支持金的金额，因合同约定，若因晞贝公司的主动恶意行为违约导致五洲商业公司解除主合同的，晞贝公司按照五年联营期限和合同履行的期限等比例递减的原则，赔偿五洲投资公司未履行期限部分的相应装修支持金，根据晞贝公司陈述，相关商铺于2014年11月份开始营业，五洲公司未对此提出异议，故至五洲公司起诉时（2016年11月）止，双方联营期限为2年，根据合同条款约定，晞贝公司应当赔偿的装修支持金为6337035元÷5×（5-2）=3802221元。关于晞贝公司的反诉请求：1、晞贝公司要求五洲投资公司支付剩余装修支持金的诉讼请求，因晞贝公司违约在先，五洲投资公司有权停止支付剩余装修支持金，对晞贝公司的该项诉请一审法院不予支持。2、晞贝公司要求继续履行合同，因五洲公司已经行使了合同约定的解除权，一审法院对晞贝公司的该项诉讼请求，不予支持。3、五洲商业公司对五洲广场的装修行为构成违约。但是，根据合同约定，五洲商业公司“违反上述约定，应予赔偿”，合同中未明确约定赔偿数额或就该违约行为约定违约金金额，晞贝公司提供了营业额汇总表，被告对营业额汇总表中与被告发出的支付租金通知中营业额一致的部分予以认可，对其余部分表示无法核实，一审法院认为，五洲公司对晞贝公司的证据表示无法核实，但未否认其真实性，也未提供证据予以反驳，且根据双方合同和五洲公司提供的支付租金通知，五洲公司对营业额应当知晓，故一审法院对该营业额汇总表的真实性予以认可，从该营业额汇总表中能够体现营业额的减少，但因营业额并非完全是晞贝公司应得利润，晞贝公司的损失无法从该表中反应，晞贝公司对其损失未能举证证明，应承担不利后果，对晞贝公司的该项诉请，一审法院难以支持。综上所述，本案合同当事方在合同履行中均有违约行为，五洲公司行使合同解除权有事实和法律依据，本案合同当事方应按合同承担各自的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除五洲商业公司与晞贝公司于2014年6月24日签订的《联合经营合同》。二、解除五洲公司与晞贝公司于2014年6月24日签订的《补充协议》。三、晞贝公司于判决生效之日起十五日内将南通市钟秀东路98号南通五洲城市广场编号为1-1018、1-1019、1-1020、1-1021、1-1022、1-1023、1-1024、1-1025、1-1026、1-1027、1-1028、1-1029、1-1030、1-1031、1-1032、1-1033、1-1034、1-1035、1-1036、2-1107、2-1108、2-1109、2-1110、2-1111、2-1112、2-1113、2-1114、2-1115、2-1116、2-1117、2-1118、2-1119、2-1120、2-1121号商铺返还给五洲商业公司。四、晞贝公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿五洲投资公司装修支持金3802221元。五、晞贝公司于判决生效之日起十日内一次性支付五洲商业公司违约金100万元。六、驳回五洲公司的其他本诉请求。七、驳回晞贝公司的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。晞贝公司陈述其在一审庭审结束后向一审法院提交XTI授权文件和MANGO品牌衣服销售照片，经查，一审卷宗内只有照片，没有XTI授权文件，本院要求晞贝公司提交邮寄上述证据的回执，但其未能提供。上述证据在二审中进行了质证。晞贝公司提供XTI授权文件证明该品牌授权也是销售授权而不是品牌许可；提供照片证明其正在销售MANGO品牌衣服。五洲公司质证认为，授权文件为复印件，不予认可，且其内容为英文，未经公证认证等程序不能作为证据使用；照片显示只悬挂了几件MANGO品牌衣服，不能算是经营。本院认证认为，晞贝公司提供的授权文件复印件不符合证据要求，不予采信；照片显示MANGO品牌衣服在ZARA店铺内进行销售，不能证明MANGO品牌进驻开业。经当事人确认，二审争议焦点为：1.晞贝公司是否存在导致合同目的不能实现的根本违约行为以致五洲公司有权要求解除合同，晞贝公司违约责任应当如何认定。2.五洲公司是否存在违约行为以及应如何承担违约责任。本院认为，晞贝公司在履行案涉合同过程中存在多项违约行为，构成根本违约，五洲公司解除合同的诉讼请求应予支持，晞贝公司应根据合同约定承担返还部分装修支持金以及支付违约金100万元。五洲公司对商场进行装修，存在影响晞贝公司店铺经营的情形，但晞贝公司的反诉请求均无法支持。具体分述如下：关于晞贝公司的违约事实，案涉联营合同约定五洲公司向晞贝公司提供店铺用于经营ZARA、MANGO、XTI等品牌类目，合同第5.2条要求晞贝公司提供约定的品牌、商号及经营商品商标有关的营业执照、注册证书、授权证明等文件。从一审中当事人所提供的店铺照片可见在明显位置有ZARA品牌标志展示，按其使用情形一般应当取得商标授权，五洲公司盐城商场也收到了蒂则诺公司关于使用ZARA商标侵权的律师函，五洲公司有理由要求晞贝公司提供品牌商标授权，而晞贝公司明确表示不能提供，仅就该项事实晞贝公司已经构成根本违约，导致合同难以继续履行。此外，关于MANGO品牌的“进驻”，该品牌与ZARA同为合同约定的品牌类目，两者店铺也作了类似装修，ZARA已经提供了“进驻”的示例，从晞贝公司发给五洲公司的沟通函可见，MANGO未能按ZARA相同规模和方式进驻和开业，一审认定晞贝公司未按约进驻MANGO品牌并无不当。鉴于晞贝公司的违约情形，根据双方签订的《联合经营合同》和《补充协议》的相关约定，五洲公司有权要求解除合同并由晞贝公司赔偿装修支持金及支付违约金。关于五洲公司的违约事实，一审认定其装修影响晞贝公司的经营，五洲公司对此未上诉，本院予以确认。晞贝公司所主张的五洲公司其余违约事实均不成立。关于剩余装修支持金支付问题，因晞贝公司违约在先，五洲公司有正当理由拒绝支付。关于退出MANGO经营场地的问题，晞贝公司一直未能进驻MANGO，并且提出以其他品牌替代，其不能按约定使用场地，即便是五洲公司要求其撤出亦符合情理，且晞贝公司并未能提供证据证明是五洲公司要求其撤出，难以认定五洲公司在该问题上存在违约。晞贝公司提出的反诉请求除支付100万元违约金外均以继续履行合同为前提，由于本案合同因晞贝公司违约而应予解除，晞贝公司与此相悖的诉讼请求均不予支持。案涉合同没有约定装修影响经营的情形应当支付违约金，晞贝公司关于100万元违约金的请求没有合同和法律依据。同时，晞贝公司对其损失未能提供充分证据证明，甚至未能提出具体计算方式和损失金额，一审未予支持并无不当。关于五洲公司行使合同解除权是否存在期限问题，案涉合同未作约定，法律对此情形亦未有规定。晞贝公司主张比照撤销权、商品房买卖合同解除权、租赁合同解除权等相关法律规定对五洲公司的合同解除权适用一年期限。通常情形下权利都应当受到法律保护，只有在法律有明文规定时权利才不受保护或消灭，故此诉讼时效和除斥期间都不存在推定适用的问题，必须由法律明文规定。故晞贝公司上述主张没有法律依据，本院不予支持。关于晞贝公司一审庭后提交的证据未质证的问题，一审法院第一次庭审后，因双方需要提交新的证据，延长了一次举证期限。第二次庭审就双方新提供的证据进行了质证，而晞贝公司又提出还有证据要提供，一审法院要求双方庭审后七日内补充提供，否则视为没有证据，同时完成了全部庭审程序。当事人在开庭结束后提供的证据应视其对事实认定的影响决定是否重新开庭审理，而晞贝公司所提供的证据对于本案事实认定并无重大影响，一审未再开庭审理不属于程序违法。综上所述，晞贝公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73307.5元，由上诉人上海晞贝商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  蔡荣花审判员  沙 楠二〇一七年十二月六日书记员  张 燕附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。