吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）四民三终字第85号
上诉人（原审被告反诉原告）：吉林省博航工程施工有限公司。住所：吉林省长春市。
法定代表人：吴忠军，经理。
委托代理人：王健，吉林诚元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）：四平市吉泰热力设备有限公司。住所：吉林省四平市经济开发区。
法定代表人：高峰，董事长。
委托代理人：房晓雯，吉林杨信律师事务所律师。
上诉人吉林省博航工程施工有限公司因加工承揽合同纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院于2015年3月26日作出的（2014）东民二重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日受理，2015年5月25日组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林省博航工程施工有限公司（以下简称博航公司）的委托代理人王健，被上诉人四平市吉泰热力设备有限公司（以下简称吉泰公司）的委托代理人房晓雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉泰公司在原审法院诉称：2010年9月7日原告与被告签订了加工承揽合同，双方约定原告为被告加工半容积式换热器两台、稳压罐一台，合同总价款90000元，约定付款方式为合同签订付款30%，货到付30%，验收合格付30%，余款10%为质保金，运行无故障两年后付清。合同签订后，原告依约履行，被告支付报酬27000元后，拒付剩余报酬，原告多次索要未果。被告行为构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告应支付加工承揽费并承担违约责任。请求法院判决：1、被告支付加工承揽费63000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金，自2010年11月1日至本案执行之日止；2、由被告承担本案诉讼费。
博航公司辩称：一、原告民事诉状所述内容部分不属实。1、原告未依约履行，迟延交货18天。2、至原告2013年3月份起诉法院前，原告没有向被告索要过加工费。3、被告已支付加工费36000元，即签订付款30%、余款10%这两部分，因为余款10%已转为质保金，余款10%是以《物权法》规定的简易交付方式由原告交付给被告，因此，被告仅有“货到付30%，验收合格付30%”这两期和质保金（加工总价款的10%）未付。二、被告依约有权拒付原告加工费63000元，原告无权请求支付逾期付款违约金。1、原告违约。依双方达成的协议约定，乙方（即原告）要按合同期内及时交货，如不按期，每延误一天，扣除合同价的5%,如果甲方（被告）不按合同付款，所造成的延误由甲方自付，该条款是原告承担违约金的违约条款，原告向被告支付违约金的计算方式是每延误一天，给付被告合同总价90000元的5%违约金，给付方式是从被告应给付的加工费中扣除，扣除的时间为被告给付原告加工费的时间即货到之日。因此，被告有权依双方的约定拒付原告请求的加工费。2、被告与原告协议中约定的扣除就是法律规定的互负债务情况下协议约定抵销，原告应向被告支付81000元的违约金。同时，被告依约应向原告支付加工费54000元。依原、被告在2010年达成《技术协议》中所约定“扣除”即约定抵销是合法有效的，抵销的法律后果是双方合同的权利、义务终止。3、双方签订的《加工承揽合同》、《技术协议》中均没有约定逾期付款违约金的违约条款，原告主张被告支付逾期违约金没有事实依据和法律依据。三、原告的起诉已超过诉讼时效。《加工承揽合同》第七条约定：“合同签订付款30%，货到付30%，验收合格付30%，余款10%为质保金，运行无故障两年后付清。”最高人民法院《审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。因此，以时间的先后顺序对双方签订的合同第七条进行梳理后可知，第一期为合同签订付款30%，第二期为货到付30%，第三期为验收合格付30%，余款10%已于合同签订时由加工费转为质保金，不再是加工费一部分，最后一期为货到日是2010年10月23日起再加10天验收日即2010年11月1日，以该日向后推两年即原告应在2012年11月1日前起诉，原告起诉已超过诉讼时效，丧失胜诉权，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
博航公司诉称：2010年9月6日及7日原、被告双方签订《技术协议》及名称为《加工承揽合同》两份协议，协议约定由被告出售给原告半容积式换热器、稳压罐产品，并于2010年10月5日将产品运到松江河长白机场；反诉原告支付价款9万元，支付方式为合同签订付30%，货到付30%，验收合格付30%，余款10%于验收之日折抵为质保金。协议签订后，反诉原告依约支付30%价款，但反诉被告违反约定迟延18天交付货物，致使被告的承包工程工期延误，为加快施工进度增加成本支出等损失共计10余万元。根据协议，每延误一天，扣除合同价的5%,故反诉请求：1、判令被告给付违约金人民币81000元，并判决被告按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息损失，自2010年10月23日至本案执行之日止；2、判令被告给付原告各项损失人民币83371元，并判决被告按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息损失，自2010年11月3日至本案执行之日止。
吉泰公司辩称：1、吉泰公司与反诉原告约定的违约金过高，不应按照合同履行；2、反诉原告请求我公司赔偿损失属于重复请求，没有事实和法律依据；3、反诉原告请求我公司承担违约责任和赔偿损失已经超过诉讼时效。
原审法院查明：2010年9月6日吉泰公司与博航公司签订了《技术协议》、7日双方签订了《加工承揽合同》，吉泰公司为博航公司加工半容积式换热器两台、稳压罐一台，合同总价款90000元，约定付款方式为合同签订付款30%，货到付30%，验收合格付30%，余款10%为质保金，运行无故障两年后付清，并约定2010年10月5日货到松江河白山机场。吉泰公司要按合同期内及时交货，如不按期，每延误一天，扣除合同价的5%。博航公司给付吉泰公司加工费27000元。2010年10月20日、23日货物到达约定地点。2011年9月2日、2012年1月7日吉泰公司曾到博航公司处主张债权未果。
原审法院认为：吉泰公司与博航公司签订的《技术协议》、《加工承揽合同》均系双方真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效，双方应依照合同约定全面履行自己的义务。吉泰公司已将货物运到约定地点，虽然延期到货，但博航公司并没有提出异议。博航公司在支付第一期加工费27000元后拒付剩余加工费，已经构成违约，按照合同约定，其应当支付剩余加工费，并且承担逾期付款的违约责任。吉泰公司举证了2011年9月2日及2012年1月7日的交通费票据，博航公司对其真实性无异议，结合证人高某、李某的证言，可以认定吉泰公司的起诉在诉讼时效期间内。对博航公司辩称吉泰公司起诉超过诉讼时效的意见，本院不予采信。
博航公司反诉要求吉泰公司给付其各项损失人民币83371元，因其提供的损失明细及证人证言不能证明其实际损失情况且无其它证据佐证，对以上证据本院不予采信，对该项诉讼请求不予支持。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。博航公司要求吉泰公司按合同约定给付延期交货违约金81000元，吉泰公司认为双方约定的违约金过高，应予调整，而博航公司举证的证据材料不能证明其实际损失，无法根据实际损失的数额来调整违约金的额度。对博航公司的该项诉讼请求，本院亦不予支持。
原审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，故判决：一、被告(反诉原告)吉林省博航工程施工有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告(反诉被告)四平市吉泰热力设备有限公司加工费人民币63000元和逾期付款违约金。自2010年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付54000元的逾期付款违约金至本案执行之日止；自2012年10月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付9000元的逾期付款违约金至本案执行之日止。二、驳回被告(反诉原告)吉林省博航工程施工有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费1370元、保全费650元，反诉案件受理费1790元，合计3810元，由被告(反诉原告)吉林省博航工程施工有限公司负担。
博航公司上诉称：一、一审法院认定“博航公司在支付第一期加工费27000元后拒付剩余加工费，已经构成违约。按照合同约定，其应当支付剩余加工费，并且承担逾期付款的违约责任”，属于事实认定不当、适用法律错误。博航公司是依据《技术协议》约定条款和《加工承揽合同》行使的权利和履行的义务。博航公司认为：吉泰公司违约逾期交货18天，依月应给付81000元违约金。依合同履行先后顺序可知，吉泰公司逾期交货18天的行为违约在先，依约博航公司应从未到给付的加工费54000元扣除81000元，扣除后，如有余额，才有义务将余款支付给吉泰公司；因没余额，博航公司依约没有给付义务，也不存在支付逾期付款违约责任。因此，博航公司没有违约。博航公司扣留（扣除）54000元的行为是依约行使权利，是合同法91条规定的“债务互相抵销”即合同权利义务终止情形。博航公司给付54000元加工费与吉泰公司给付54000元违约金的相互债务已于2010年11月1日抵销终止吉泰公司已丧失了54000元的实体权利。二、一审法院认定“吉泰公司举证了2011年9月2日及2012年1月7日的交通费票据，博航公司对其真实性无异议，结合证人高科、李旭的证言，可以认定吉泰公司的起诉在诉讼时效期间内，”属于事实认定不当，适用法律错误。证人高科、李旭出具的交通费票据及证言不足证明向博航公司主张过权利。首先，交通费票据是独立存在的，不是记载于吉泰公司的财务传票中，无法证明与吉泰公司有关。其次，（2013）东民二初字第38号最初的一审审理期间，吉泰公司应举证而没有举证，本着诚实信用原则，足以证明重审中吉泰公司主张时效的事实是虚假的。再次，依证人高某、李某所述，吉泰公司向博航公司主张债权是由其公司专门的清欠办负责的，那么作为公司的清欠办的专业法务机构明知可以发催款通知等书面或者诉讼就可以解决诉讼时效问题，却仅让员工亲自到博航公司催债，有悖常理。最后，证人高某、李某是吉泰公司的员工，与吉泰公司有利害关系，以证据规则不应采信。三、一审认定吉泰博航公司请求的给付损失83371元不存在及违约金81000元过高，属于认定事实错误，适用法律不当。吉泰公司的违约行为致博航公司产生工程施工利润损失83371元，一审中上诉人举证确实、充分，依法应当采信。双方于2010年达成的吉泰公司要按合同期内及时交货，如不按期，每延误一天，扣除合同价的5%的违约条款合法、有效。吉泰公司依约应于2010年10月5日送货到白山机场，却逾期18天交货，存在约定的违约行为，应承担相应的违约责任，本案中吉泰公司严重违反民商法的诚信、效率原则，法院不应当支持吉泰公司调整违约金的请求。请二审法院撤销原判第一项、第二项，依法改判驳回四平市吉泰热力设备有限公司的诉讼请求，支持上诉人原审反诉诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
吉泰公司辩称：上诉人博航公司上诉请求没有事实和法律依据，吉泰公司请求法院驳回博航公司的上诉请求，维持一审判决。一、博航公司主张延期一天扣除5%合同价款没有事实和法律依据。首先，博航公司主张按照合同约定扣除合同价款的5%，但吉泰公司交付货物后，博航公司在合同履行期内没有对逾期交货有任何反应，也没有向吉泰公司明示扣除违约金，故博航公司对于吉泰公司逾期交货是认可的，博航公司此项主张不能成立，更不能产生债务相互抵消的后果。其次，双方约定过高，博航公司主张延期交货18天，违约金达到81000元，而合同价款才90000元，双方约定过高。二、本案没有超过诉讼时效。首先，一审法院认定吉泰公司诉讼在诉讼时效期限内，认定事实清楚，证据确实充分。吉泰公司一直向博航公司所要加工费，博航公司拒绝给付，虽然在最初一审时吉泰公司没有举证，但是不等于吉泰公司主张时效事实虚假，吉泰公司职员去博航公司要账，属于正常情况，博航公司违背事实予以否认不能令人信服，吉泰公司只能用自己的员工清欠，综合以上情况本案没有超过诉讼时效。其次，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，本案的诉讼时效应从最后一期加工款履行届满之日，即2012年末起算。故本案本诉原告没有超过诉讼时效。三、博航公司主张实际损失83371元没有提供证据支持，主张不能成立。博航公司提供了损失明细和证人证言，损失明细属自我陈述部分，不具备证据效力，不能证明其损失。证人中有两位是博航公司法定代表人的亲属，另外的证人对案件相关事实叙述不清，属伪证，不能作为定案的依据。博航公司即使真的有损失存在，也不能靠自我陈述和证人证言来证实，应当提供当时在建工程的发包方的证实材料，确定工程是否延期以及延期是否支付赔偿。
本院审理查明：2010年9月6日，吉泰公司与博航公司签订了《技术协议》，2010年9月7日双方签订了《加工承揽合同》，吉泰公司为博航公司加工半容积式换热器两台、稳压罐一台，合同总价款90000元，约定付款方式为合同签订付款30%，货到付30%，验收合格付30%，余款10%为质保金，运行无故障两年后付清，并约定2010年10月5日货到松江河白山机场。《技术协议》约定吉泰公司要按合同期内及时交货，如不按期，每延误一天，扣除合同价的5%，如果博航公司不按合同付款，所造成延误由博航公司自负。博航公司已给付吉泰公司加工费27000元。2010年10月20日、2010年10月23日货物到达约定地点，吉泰公司延期交货18天。
本院认为：一、吉泰公司的起诉未超过诉讼时效期间。
2010年9月7日当事人双方签订了《加工承揽合同》，吉泰公司为博航公司加工半容积式换热器两台、稳压罐一台，合同总价款90000元，约定付款方式为合同签订付款30%，货到付30%，验收合格付30%，余款10%为质保金，运行无故障两年后付清。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”合同约定价款10%为质保金，运行无故障两年后付清，而原审法院收到吉泰公司起诉状的时间为2013年1月28日，因此吉泰公司的起诉未超过诉讼时效期间。
二、吉泰公司违反合同约定延期交货，已构成违约。博航公司诉请吉泰公司给付损失83371元的主张本院不予支持。
吉泰公司未按照合同约定时间交货，应承担违约责任。博航公司诉请吉泰公司给付损失83371元，并提供《长白山机场锅炉安装工程换热器及稳压罐延期到货费用汇总表》、《长白山机场锅炉安装工程换热器及稳压罐延期到货劳务用工费用表》、《长白山机场锅炉安装工程临时用工工资差额表》、《长白山机场锅炉安装工程工时降效费用表》及证人李某某、吴某某、姜某某的证言证明其主张。证人李某某、姜某某、吴某某在原审时称他们均为博航公司雇佣的工人，证人吴某某为博航公司法定代表人的弟弟，在博航公司提供的上述表格中工人的姓名中并没有证人姜某某的名字。《?最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》?第六十九条规定?：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……????（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……????故上述证人证言本院不予采信。上述表格均为博航公司单方制作，因此不能以此证明博航公司自己的主张。因此，博航公司诉请吉泰公司给付损失83371元的主张本院不予支持。
三、吉泰公司与博航公司约定违约金过高，应当予以调整。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在吉泰公司主张双方约定的违约金过高，请求予以减少，且博航公司对其因吉泰公司延期交货而造成的实际损失未提供足够证据证明的情况下，本院双方约定违约金每延误一天，扣除合同价的5%过高，根据本案实际，以本金9万元的中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍的标准来计付违约金。
四、上诉人博航公司应继续支付剩余加工费63000元，但上诉人博航公司不构成违约。
《技术协议》约定吉泰公司要按合同期内及时交货，如不按期，每延误一天，扣除合同价的5%，如果博航公司不按合同付款，所造成延误由博航公司自负。当事人双方自愿达成上述约定，因吉泰公司延迟交货18天，已经构成违约。虽然从吉泰公司交付货物至诉讼前，博航公司没有证据证明其明示过要求扣除违约金，但不能认定博航公司认可吉泰公司的违约行为，也不能表示博航公司放弃了对追究吉泰公司违约责任的权利。协议已经明确约定了延误交货可扣除合同价款，因此在吉泰公司未请求调整违约金并得到确定金额的情况下，博航公司未支付剩余加工费不应认定构成违约。在违约金已经法定程序确认以后，博航公司应支付剩余加工费63000元。综上，原判决认定事实有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、变更四平市铁东区人民法院（2014）东民二重字第7号民事判决主文第一项，即“一、被告(反诉原告)吉林省博航工程施工有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告(反诉被告)四平市吉泰热力设备有限公司加工费人民币63000元和逾期付款违约金。自2010年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付54000元的逾期付款违约金至本案执行之日止；自2012年10月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付9000元的逾期付款违约金至本案执行之日止。”为“一、被告(反诉原告)吉林省博航工程施工有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告(反诉被告)四平市吉泰热力设备有限公司加工费人民币63000元；”；
二、变更四平市铁东区人民法院（2014）东民二重字第7号民事判决主文第二项。即“二、驳回被告(反诉原告)吉林省博航工程施工有限公司的诉讼请求。”为“二、驳回被告(反诉原告)吉林省博航工程施工有限公司的其他诉讼请求”。
三、原告(反诉被告)四平市吉泰热力设备有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被告(反诉原告)吉林省博航工程施工有限公司违约金，按本金9万元的中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，从2010年10月5日计算至2010年10月23日；
四、驳回原告(反诉被告)四平市吉泰热力设备有限公司的其他诉讼请求；
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1375元、保全费650元，反诉案件受理费1769元由吉林省博航工程施工有限公司负担。反诉案件受理费25元由四平市吉泰热力设备有限公司负担。二审案件受理费1375元，反诉案件受理费1769元由上诉人吉林省博航工程施工有限公司负担，反诉案件受理费25元由四平市吉泰热力设备有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 谭贵林
审判员 崔巍巍
审判员 王国峰
二〇一五年八月二日
书记员 郭益壮