安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2765号上诉人（原审原告）：淮南市弘创装饰工程有限公司芜湖分公司，住所地安徽省无为县福渡镇福渡社区无为建材大市场。负责人：马成斌，该公司经理。委托诉讼代理人：凤良宝，安徽闻风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何家祥，男，1989年6月13日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：钱光霞，无为县石涧镇法律服务所法律工作者。上诉人淮南市弘创装饰工程有限公司芜湖分公司（以下简称弘创装饰公司）与上诉人何家祥装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提交新证据，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。弘创装饰公司上诉请求：撤销安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初1271号民事判决书，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一审判决部分事实认定错误，举证责任分配不当，导致判决错误。本案是何家祥自行入住又拒绝结算工程款导致纠纷发生，弘创装饰公司按合同约定主张工程量，何家祥反驳应当承担证明其认可工程量合理性的举证义务，一审法院以何家祥单方认可来认定工程量显失公平。何家祥对其单方认定的工程量应承担举证责任。何家祥上诉请求：1、撤销安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初字1271号民事判决书，减除何家祥不应承担的工程款25880元。2、弘创装饰公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、一审法院没有综合考虑弘创装饰公司施工质量问题给上诉人何家祥带来的损失，且试营业是弘创装饰公司认可的，一审法院认为何家祥进住就视为质量合格不合情理。2、何家祥不支付工程款是因为弘创装饰公司在工程施工过程中多处存在质量问题，弘创装饰公司违约在先，一审法院却判决何家祥承担管理费21380元及违约金4500元显属不公。双方当事人均未提交书面答辩意见。弘创装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令何家祥给付弘创装饰公司装修工程款258258.04元，并按每日千分之二承担违约金（以258258.04元为基数，从2017年2月17日起计算至判决确定的给付之日止）；2.诉讼费由何家祥承担。一审开庭时，弘创装饰公司将第1项诉讼请求变更为：判令何家祥给付弘创装饰公司装修工程款368373.22元，并按每日千分之二承担违约金（以368373.22元为基数，从2017年2月17日起计算至判决确定的给付之日止）。一审法院认定事实：2016年12月5日，弘创装饰公司与何家祥签订《淮南市住宅室内装饰装修工程施工合同》（合同编号：00823813），约定由弘创装饰公司承建宋城重庆老火锅，合同约定价款为366889元，合同还就工程监理、施工图纸、双方义务、工程变更、材料供应、工期延误、工程验收与结算、工程款支付、工程保修、违约责任等进行了详细约定。工程于2017年1月16日完工，何家祥于2017年1月17日未经弘创装饰公司同意进驻并对外试营业，双方没有办理结算、验收事宜。一审法院另查明：合同约定价款为366889元的依据是2016年12月5日，双方签订的《弘创装饰预算表》，该价款含管理费27177.02元。何家祥向法院提交的《宋城老火锅装修实际造价差额明细表》，对合同约定价款366889元中的252668.22元有异议（含管理费27177.02元），对该部分认可153045元。在施工过程中，何家祥支付工程款120672.56元（不含增加项），另何家祥签字确认两单增项，一份是墙面砖材料费34327.44元（何家祥已经支付），另外一份墙面砖拆除、原墙体铲除、垃圾清运费共计12041.6元（何家祥签字确认表示没有支付）。一审审理期间，弘创装饰公司申请对涉案工程造价（含增加项）进行评估，一审法院依法组织双方进行质证，后由中国建设银行股份有限公司安徽省分行工程造价咨询企业进行评估，经该企业审查、认证，出具了《咨询意见函》，认为涉案造价评估不宜进入工程造价鉴定程序。一审法院认为，本案争议的焦点为：焦点一，《淮南市住宅室内装饰装修工程施工合同》效力如何？焦点二，涉案工程是否验收合格，工程款、违约金如何计算？针对焦点一，2016年12月5日，弘创装饰公司与何家祥签订的《淮南市住宅室内装饰装修工程施工合同》（合同编号：00823813），是出自双方当事人的真实意思表示，弘创装饰公司具备相应资质，合同合法有效，依法予以认定。针对焦点二，合同签订后弘创装饰公司依据合同约定进行施工至2017年1月16日完工，工程完工后，何家祥以工程质量存在瑕疵为由没有足额支付工程款，2017年1月17日未经弘创装饰公司同意进驻并对外试营业，根据双方签订的《淮南市住宅室内装饰装修工程施工合同》第十条第6项约定，工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自动用该工程成品或自行入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。故涉案工程应当根据合同约定，视为验收合格，何家祥应当办理结算事宜，并支付工程余款。弘创装饰公司主张368373.22元工程款（含增项110115元），对其中何家祥认可的部分工程款，依法予以认定，对其不认可的，且弘创装饰公司提供的证据不足以证明的部分工程款，不予支持。理由是：合同中的第十六条附加条件约定，以实际发生工程量为准，多退少补。双方没有办理结算事宜，弘创装饰公司应当对其主张的实际工程价款承担举证责任，其向法院申请对涉案工程造价进行评估，中国建设银行股份有限公司安徽省分行工程造价咨询企业出具《咨询意见函》，认为涉案造价评估不宜进入工程造价鉴定程序。何家祥对合同约定价款366889元中的252668.22元有异议（含管理费27177.02元），对该部分认可153045元。由此得出，何家祥认可涉案工程款267265.78元（366889元-252668.22元+153045元）。在施工过程中，何家祥共支付工程款120672.56元（不含增加项），另外一份墙面砖拆除、原墙体铲除、垃圾清运费共计12041.6元，何家祥认为该12041.6元是工程款，不是增加项，对该答辩意见，不予采纳，何家祥签字的签单中注明了是增加项，且与另外一份增加项34327.44元从签单形式上具有一致性，符合双方的交易习惯，故对该项认定为增加项。对于合同约定的管理费按工程总价款的8%计算，因双方约定不违反法律规定，依法予以支持，但应当以何家祥认可的实际工程价款计算。综上，何家祥认可的工程款267265.78元（366889元-252668.22元+153045元）依法予以认定；对两份增加项，一份是墙面砖材料费34327.44元（何家祥已经支付），另外一份墙面砖拆除、原墙体铲除、垃圾清运费共计12041.6元（何家祥签字确认表示没有支付），依法予以认定；对管理费21381.26元（267265.78元*8%）依法予以认定，扣除何家祥已经支付的工程款120672.56元，现何家祥仍须支付弘创装饰公司工程余款180016元（267265.78元-120672.56元+12041.6+21381.26）。弘创装饰公司主张何家祥应按每日千分之二承担违约金（以368373.22元为基数，从2017年2月17日起计算至判决确定的给付之日止），对该主张，不予支持。双方签订的合同第十四条第4项约定:“甲方未按期足额支付中期款、尾款的，每延误一天向乙方支付工程造价的2‰的违约金”，该款约定的违约金过于高于弘创装饰公司产生的损失，其工程款损失实际是利息损失，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率以工程余款180016元为基数，自起诉之日即2017年2月28日起计息，其实际损失为3915元（180016元*4.35%/12个月*6个月），根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，故弘创装饰公司主张的违约金不得超过5089元（3915元*（1+30%）），根据公平原则和诚实信用原则酌定违约金为4500元。一审法院判决：一、何家祥于判决生效之日起十日内一次性支付淮南市弘创装饰工程有限公司芜湖分公司装修工程款180016元及违约金4500元；二、驳回淮南市弘创装饰工程有限公司芜湖分公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,一、弘创装饰公司上诉认为一审判决部分事实认定错误，举证责任分配不当，何家祥应对其单方认定的工程量承担举证责任。针对弘创装饰公司上诉理由具体分析如下：举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集和提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。依照行业惯例，签证等书面文件应当由承包人提供，故该项举证义务应由承包人承担。双方在合同中约定，以实际发生工程量为准，多退少补。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因双方没有办理结算事宜，弘创装饰公司应当对其主张的实际发生的工程量及工程款数额承担举证责任。民事诉讼中举证责任分配原则为谁主张谁举证，即提出诉讼主张请求的一方当事人应对其诉讼主张承担举证责任。本案不属于应当适用举证责任倒置的情形，故应当按照举证责任分配的一般原则确定举证责任。一审法院将该项举证责任分配给弘创装饰公司并无不当。二、根据双方签订的《淮南市住宅室内装饰装修工程施工合同》中明确约定“工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自动用该工程成品或自行入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。”因此，何家祥提前使用、擅自试营业的行为，应视为该装修工程验收合格，何家祥应当为其行为承担相应的民事责任。故对何家祥认为一审法院判决其承担管理费及违约金显属不公的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，弘创装饰公司、何家祥的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4424元，由上诉人淮南市弘创装饰工程有限公司芜湖分公司负担3977元，何家祥负担447元。本判决为终审判决。审判长 汪 智审判员 王习芸审判员 吴丽群二〇一七年十二月二十七日书记员 王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审