山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第645号
上诉人（原审原告）：刘志云，男，1969年1月17日出生，汉族，个体工商户，住临清市。
委托代理人：滕永亮，山东荣润律师事务所律师。
委托代理人：刘光，山东普新律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：陈延平，女，1969年8月16日出生，汉族，个体工商户，住址同上，系刘志云之妻。
委托代理人：刘光，山东普新律师事务所律师。
委托代理人：李燕，山东临清群星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：常秀玲，女，1964年3月28日出生，汉族，住临清市。
委托代理人：王明辉，临清新华法律服务所法律工作者。
上诉人刘志云、陈延平因产品销售者责任纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2013）临民一初字第1695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘志云及其委托代理人滕永亮、刘光，上诉人陈延平及其委托代理人刘光、李燕，被上诉人常秀玲的委托代理人王明辉到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原审法院查明：二原告系夫妻关系，2013年6月6日晚23点55分，原告陈延平因全身瘙痒并伴呼吸困难1小时余到聊城市第二人民医院急诊抢救治疗，其向医院陈述为1小时前进食虾仁后口服阿莫西林后出现全身瘙痒，伴有呼吸困难，在家未特殊处理。经该医院进行输液治疗，于2013年6月7日好转出院。2013年6月13日9时左右，原告刘志云因身体不适入聊城市第二人民医院，病历记载入院情况为因尿黄7天，纳差2天入院，入院诊断为慢性胆囊炎急性发作、黄疸待查、高血压3级。出院诊断为：急性重型肝损害伴胆汁淤积，慢性胆囊炎、高血压3级、皮炎，该病历记载，家族史，其母曾患肺结核、父亲有肝炎。出院医嘱：建议转上一级医院进一步治疗。2013年6月24日转入山东省千佛山医院住院治疗，2013年7月31日出院，病历记载入院的情况为，尿黄18天，皮肤粘膜黄染13天，既往慢性胃炎、胃溃疡、十二指肠球部溃疡病史10年，高血压病史5年，平时服用卡托普利，脑出血病史5年，皮疹病史5年，近期服用曲尼司特胶囊。经诊断为急性重症肝炎、十二指肠球部溃疡，高血压（2级、高危），住院期间进行了血浆置换、血液滤过治疗，于2013年7月31日出院。2013年10月14日，再次入住山东省千佛山医院住院治疗，病历记载入院情况为4个月前食用过期虾仁后出现尿黄、皮肤黄染，因乏力10余天入院，经诊断为，重症肝炎（恢复期）、高血压（2级、高危），住院期间进行了干细胞移植术，于2013年10月30日出院。
原审法院认为：二原告以食用被告销售的虾仁造成损害为由起诉至本院，被告为临清市登瀛小区常秀玲水产门市部业主，具有营业执照，系个体工商户，因此，该案案由应为产品销售者责任纠纷。
二原告作为消费者，要求销售者承担侵权责任，首先应举证证明在2013年6月6日晚购买了被告处的虾仁并食用后受到损害，原告陈延平自己陈述食用虾仁后又服用了阿莫西林，全身瘙痒后立即到医院治疗，而原告刘志云称其是在食用虾仁后的6天后住院治疗，并且聊城市第二人民医院与山东省千佛山医院的诊断并不相同，原告刘志云虽提供摘抄的第二人民医院的病程记录，但该病程记录只是医生根据原告的陈述，认为中毒的可能性大，二原告提交录音资料两份，虽是被告不知情的情况偷录，但也没有明确购买产品的时间，也无法初步证明二原告的损害与食用虾仁有因果关系，被告对此也不予认可。综上，二原告并没有充分的证据证明于2013年6月6日当晚与被告存在消费关系，没有证据证明虾仁存在瑕疵、亦没有证据证明其食用了被告出售的虾仁并且其损害与食用该虾仁存在因果关系，故此，对于二原告要求被告承担侵权责任的主张，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款之规定，判决如下：驳回二原告的诉讼请求。案件受理费3720元，由二原告承担。
上诉人刘志云、陈延平上诉称：一、一审法院对双方当事人的举证责任分配违反法律规定，明显错误。被上诉人明确承认上诉人举证的部分包装盒包装的虾仁是其销售给被上诉人，双方均认可上诉人损害发生前双方存在虾仁消费关系，初步证明了损害与食用虾仁存在因果关系，上诉人在一审法院已经尽到了应尽的法定举证责任。该包装盒上的印刷内容也可以证明被上诉人销售的是过期的、产品保质期超过标准要求的、卫生许可证号不符的劣质虾仁，被上诉人对真实性和完整性明确认可的录音资料进一步予以证明。上诉人的住院病历、药费单据等证据证明了上诉人损害的客观存在，足以证明其损害与食用虾仁存在因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第41条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，第42条规定：“消费者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明供货者的，销售者应当承担侵权责任”、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款的规定：“消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与使用食品或者使用药品存在因果关系，并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支持，但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。”，第六条规定；“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。”，一审法院让上诉人举证证明“虾仁存在瑕疵”和“食用了被告出售的虾仁并且其损害与食用该虾仁存在因果关系”属于明显的举证责任分配错误。根据《食品安全法》第39条明确规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。食品进货查验记录应当真实，保存期限不得少于二年。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（六）项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权责任，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”、第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。产品完全符合质量标准和产品不符合质量标准，但与消费者的损害之间不具备因果关系这两点免责事由应由被上诉人承担举证责任，也不能指明缺陷产品的生产者或供货者，应承担举证不能的法律后果。二、本案在一审于2013年8月21日立案，2014年8月13日判决，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条的规定，违反法律程序。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。要求被上诉人承担本案的一切费用。
被上诉人常秀玲答辩称：第一，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决内容合理合法；第二，上诉人上诉称事实不符，于法没有依据，其上诉不应得到支持，依法应驳回其上诉，维持原判。
二审期间，上诉人刘志云、陈延平申请调取在聊城市第二人民医院和济南市千佛山医院刘志云的全部病历资料。委托法定的鉴定机构或质检机构，对一审法院提交的被上诉人常秀玲销售的劣质虾仁包装盒记载的保质期时间、产品标准号、卫生许可证号等信息是否符合国家规定的标准和是否真实性进行鉴定和确认。
本院二审查明的其他事实同原审法院查明的事实。
本院认为：2013年6月6日晚23时55分，陈延平因全身瘙痒并伴呼气困难而输液治疗，第二日好转出院。7天后，即2013年6月13日9时左右，刘志云因身体不适住院治疗，后经2次住院治疗。刘志云、陈延平主张上述病情引发均因食用了常秀玲销售的虾仁而造成。
第一、根据刘志云、陈延平提交的在常秀玲不知情的录音资料，以及常秀玲的质证意见，可以认定二人从常秀玲处购买过虾仁。但不能证明是2013年6月6日购买，也不能证明购买的虾仁存在质量问题。第二、刘志云、陈延平不能提供证据证明在2013年6月6日晚食用了虾仁和食用虾仁的数量。该陈述系刘志云单方陈述，无据证明。第三、刘志云、陈延平提交的病例来看，也没有证据证明二人病情系食用过期虾仁不当中毒。只有在2013年10月14日，刘志云再次入住山东省千佛山医院住院治疗时，其陈述是4个月前食用过期虾仁引发病情。第四、从刘志云、陈延平入住时间、病情轻重、反应情况看，二人病情是否由食用虾仁而引发也证据不足。第五、即使二人食用虾仁，二人晚上10点左右用餐，仅食用虾仁的可能性小。从刘志云发病看，过7天发病。以此推断，2013年6月6日之前几日，二人是否食用过期食品或者二人身体不宜食用的食品饮料不得而知，没有证据证明。第六、刘志云、陈延平提交的虾仁包装盒不完整，不能证明购买虾仁的生产日期，也不能证明常秀玲销售的虾仁即是该包装盒包装的虾仁。第七、陈延平在一审陈述食用虾仁后，对于剩余虾仁没有提交法庭，致使法庭不能判断虾仁是否存在质量问题。综上，根据刘志云、陈延平提交的包装盒、录音资料、住院病历、消费单据不能初步证明二人损害与食用虾仁之间的因果关系。该举证责任在刘志云、陈延平。一审法院举证责任分配并无不当。
关于一审审理期限的问题。经查阅一审卷宗，因两次鉴定而扣除审理期限，一审并未超期，不存在违反法律程序的问题。
关于刘志云、陈延平申请调取其在聊城市第二人民医院和济南千佛山医院病历资料问题。对于刘志云住院治疗的事实，双方并无争议。该病历资料刘志云在一审未提交，二审申请本院调取，本院认为刘志云认为有必要完全可以自行调取并提交法院。该申请不符合法院调取条件，本院依法不予准许。
关于刘志云、陈延平申请委托鉴定机构或质检机构，对一审法院所提交的虾仁包装盒记载的保质期时间、产品标准号、卫生许可证号等信息是否符合国家规定的标准和是否真实性进行鉴定和确认，因其提交的部分虾仁包装盒，残缺不全，本院不予准许。
综上，上诉人刘志云、陈延平的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3720元，由上诉人刘志云、陈延平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙久强
审 判 员 杜宏伟
代理审判员 李昭鹏
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 赵书青