浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）浙绍刑终字第114号
原公诉机关诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈某甲。因涉嫌犯诈骗罪于2010年10月13日被刑事拘留，同月20日被取保候审。经诸暨市人民法院决定于2012年3与29日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人田庄。
辩护人丁飚。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人沈某甲犯诈骗罪一案，于2012年3月30日作出（2011）绍诸刑初字第1078号刑事判决。宣判后，原审被告人沈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员陈汉君、代理检察员谢军出庭履行职务，上诉人沈某甲及辩护人田庄、丁飚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年10月，经诸暨市草塔镇招投标中心招标，挂靠在诸暨市天雄市政建设工程有限公司的被告人沈某甲以172329元的价格中标，承建草塔镇杨焕至和衷公路塌方治理工程，并与草塔镇人民政府签订了工程承包合同。合同约定，工程量按实结算，根据市政府文件批复，建造该工程所需资金的70%由市财政负担，30%由草塔镇人民政府负担。2008年底工程竣工后，被告人沈某甲要求草塔镇人民政府城建办工作人员杨某甲（另案处理）帮其伪造工程决算等材料，以虚增工程造价的方法骗取国家财政补助资金。后杨某甲根据被告人沈某甲的要求，通过制造虚假决算单、伪造中标合同等方法，将工程造价从172329元虚增至463351元。被告人沈某甲为此向市国土局申报工程补助资金，市国土局根据上述资料向草塔镇人民政府下拨补助工程款342000元。被告人沈某甲将上述342000元补助工程款全部占为己有。经诸暨市审计局审计，诸暨市草塔镇杨焕至和衷公路塌方治理工程的工程款为147411元。案发后，被告人沈某甲已退款194589元。被告人沈某甲增加了30米左右的护坡工程。
为证明上述事实，原判确认了下列证据：证人杨某甲、王某甲、黄某、吴某、陈某证言，合同协议书、验收报告、审计报告、工程决算单、招标公告，被告人沈某甲的供述和身份证明。
原审认为，被告人沈某甲以非法占有为目的，采用伪造工程材料、虚增工程造价的方法，骗取国家财政补助资金，计价值人民币十余万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人沈某甲在实际施工中增加了护坡工程，在量刑时酌情予以考虑。鉴于被告人沈某甲能如实供述犯罪事实，并退清全部款项，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，以诈骗罪，判处被告人沈某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人沈某甲上诉及辩护人田庄、丁飚辩护称：1、沈某甲在施工前对塌方道路进行了清理，该工程量审计报告未予审计；2、沈某甲在施工中增加了数十米护坡工程，该工程量审计报告未予审计；3、沈某甲根据专家的补充意见，新增了清理护坡工程，对该工程量审计报告未予审计；4、因该工程沈某甲向当地村民支付了8万元土地、林木赔偿款，上述款项应从诈骗金额中扣除；5、诸暨市审计局是政府部门，其出具的审计报告不具有中立性，不能作为定案依据。综上，原判认定事实不清，如果对增加工程量、土地补偿款予以计算，被告人沈某甲从诸暨市国土局取得的342000元应为实际工程款，上诉人沈某甲既无诈骗目的，也未骗得财物，因此请求二审宣告上诉人沈某甲无罪。
二审中辩护人向法庭提交了下列证据：1、诸暨天宇工程造价咨询有限公司出具的建筑工程计算书，以证实沈某甲在工程施工设计方案之外增加的工程量造价为61957元；2、申请证人沈某乙、杨某乙、杨某丙、边某、杨某丁、王某乙出庭作证，以证实沈某甲为该工程支付了土地、苗木赔偿款8万元。
绍兴市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，建议二审驳回上诉，维持原判。绍兴市人民检察院在二审中向法庭提交了《诸暨市国家建设项目审计办法》、《诸暨市人民政府关于加强和改进政府性投资建设项目审计监督的意见》，以证实政府性投资建设项目办理工程竣工验收手续和工程价款结算前必须经审计机关审计，审计报告作为工程价款结算的依据。
经审理查明，二审查明的基本事实与原判认定的事实基本相同。同时确认原判认定的证据。
1、对于上诉人沈某甲及辩护人提出诸暨市审计局出具的审计报告不应作为定案依据的意见，经查：本案涉案工程系国家投资建设项目，由审计机关对国家投资建设项目进行竣工决算审计符合《中华人民共和国审计法》的相关规定，原判以下拨工程款减去审计确认的工程造价认定诈骗金额，并无不当。
2、对于上诉人沈某甲及辩护人提出增加的护坡工程未予审计的意见，经查：上诉人沈某甲在上诉状中提出施工中曾增加30米左右护坡工程，经本院调查，诸暨市审计局投资审计分局回函确认，诸暨市交通勘查设计有限公司提供的工程量核算书中已明确公路前进方向加长22.5米护坡工程，该增加工程在审计时已计入总工程量。
3、对于上诉人沈某甲及辩护人提出增加的土方清理工程未予审计的意见，经查：招标文件明确规定，施工质量要确保“塌方清除彻底”，因此土方清理应属施工方责任。上诉人沈某甲及辩护人没有提供工程联系单等证据，亦无法证实新增土方清理工程情况。辩护人庭审中向法庭提交了由诸暨天宇工程造价咨询有限公司提供的《建筑工程结算书》，以证实新增塌方砌坎坑渠工程结算造价为61957元，但没有证据证实该塌方砌坎坑渠工程系增加工程，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。
4、对于上诉人沈某甲及辩护人提出2010年10月沈某甲被取保候审之后给付的8万元土地、林木补偿款应从诈骗金额中扣除的意见，经查：收集在案的涉案工程招标文件、合同协议书中均没有涉及土地补偿款内容；证人黄某（时任诸暨市草塔镇副镇长）证实该工程不涉及到土地征用费，因此招标前取消了这部分费用；证人杨某甲、王某甲（均时任诸暨市草塔镇政府城建办工作人员）证实，土地征用及补偿费在招标合同里是没有的，为把工程量虚增到46万元才加上去的。上述证据充分证实，发包方诸暨市草塔镇人民政府与施工方沈某甲之间并无土地征用及补偿费方面的约定，2008年11月工程竣工之前并无发生该笔费用。上诉人沈某甲及辩护人要求在诈骗金额中扣除8万元土地、林木补偿款，没有事实依据，本院不予采纳。
5、关于专家组建议的补充工程造价是否应从诈骗金额中扣除的意见，经查：根据诸暨市国土资源局文件，涉案工程费用由市政府负责70%。工程竣工后，上诉人沈某甲伙同他人伪造了工程造价为463351元的合同向诸暨市国土资源局申报工程补助资金，按照规定应下拨工程补助资金32万余元。但诸暨市国土资源局实际下拨补助工程款342000元。对于多出部分，诸暨市国土资源局工作人员吴某证实，多出来的20000元是专家组提出的补充工程资金。本院认为，上诉人沈某甲伙同他人，通过伪造工程材料、虚增工程造价的方法骗取国家资金，诈骗金额应以其虚报材料可骗取的政府补助资金认定。20000元补充工程资金系国土资源局下拨的专项资金，并非沈某甲通过虚报材料所骗取，因此不应计算在诈骗金额内，故本案诈骗金额应认定为174589元。原判认定诈骗金额十余万元，现本院对诈骗金额予以明确。
本院认为，上诉人沈某甲以非法占有为目的，采用伪造工程材料、虚增工程造价的方法，骗取国家财政补助资金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪正确。审判程序合法。本院虽对诈骗金额予以明确，但原判对上诉人沈某甲的从轻处罚情节已予充分考量，判处上诉人沈某甲有期徒刑三年并处罚金人民币三万元亦属量刑适当，本院予以维持。上诉人沈某甲及辩护人田庄、丁飚提出对上诉人沈某甲应宣告无罪的意见，没有事实依据，请求二审改判，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 余 洪
代理审判员 陈建华
二〇一二年十一月七日
书 记 员 李琼珏