江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5919号
上诉人（原审原告）陈昌东，男，汉族，1965年3月1日生。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人傅玲玲，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
委托代理人张杰，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）时义武，男，汉族，1965年10月6日生。
上诉人陈昌东、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）与被上诉人时义武机动车交通事故责任纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2015年8月5日作出（2015）江宁禄民初字第718号民事判决。陈昌东与保险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年6月11日20时50分，时义武驾驶苏A×××××号小型轿车沿南京市江宁区龙铜线（337省道）行驶至龙铜线（337省道）19公里300米时，与陈昌东骑行的电动自行车发生碰撞，造成陈昌东受伤、车辆损坏的交通事故。经南京市公安局江宁分局交巡警大队横溪中队认定，时义武负事故全部责任。苏A×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险和保额为500000元的商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期间内。陈昌东伤后入住南京同仁医院治疗，医院诊断为右锁骨粉碎性骨折、右第2肋骨骨折，住院治疗18天。陈昌东伤后用去医疗费21807.94元（814.60＋20993.34）、住院伙食补助费360元（20元／天×18天）、营养费900元（15元／天×60天）、护理费4800元（80元／天×60天）、误工费11291.80元（34346元／年÷365天／年×120天）、交通费300元，合计39459.74元。事故发生后，时义武支付医疗费10993.34元，保险公司支付医疗费10000元。
2015年6月，陈昌东向原审法院提起诉讼，要求时义武及保险公司赔偿其损失。审理中，因各方意见分歧，调解未成。
上述事实，有道路交通事故认定书、交强险保单复印件、、商业险保单复印件、病历、医疗费发票及双方当事人陈述等证据材料证实。
原审法院认为，公民健康权、财产权受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，机动车与非机动车发生交通事故的，非机动车一方没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；本案中，本次交通事故发生在机动车与非机动车之间，时义武负事故全部责任，时义武驾驶的苏A×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险，故对于陈昌东因本次交通事故造成损失应由保险公司先在交强险限额范围内予以赔偿。超出交强险限额范围外的损失部分由时义武承担全部赔偿责任。苏A×××××号小型轿车在保险公司投保了商业三者险及不计免赔险，根据商业保险合同约定，陈昌东超出交强险限额范围之外的损失，时义武应当承担的部分，由保险公司在商业险范围内按照保险合同约定予以赔偿。对于陈昌东主张的精神损害抚慰金，法院不予支持。陈昌东主张的后续治疗费用10000元可待实际发生后再另行主张。陈昌东主张的损失中超过法律规定的部分，法院不予支持。综上，由保险公司在交强险和商业三者险限额范围内赔偿陈昌东39459.74元，扣除保险公司已支付的10000元，还应支付29459.74元。时义武垫付的10993.34元应予返还，由保险公司在应赔偿陈昌东款项中扣除直接返还给时义武。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款之规定，原审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在交强险限额范围内赔偿陈昌东因本次交通事故产生的经济损失39459.74元，扣除中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司已支付的10000元，还应支付29459.74元（其中支付给陈昌东18466.40元，支付时义武10993.34元），均于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回陈昌东的其他诉讼请求。
宣判后，陈昌东及保险公司均不服该判决，向本院提起上诉。陈昌东上诉称，按照其就诊医院的医嘱，其最少应护理三个月，原审法院判定上诉人的护理期、营养期限仅为2个月，与事实不符，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
保险公司上诉称：1、陈昌东系农村居民，在其未能提供有效证据证明收入的情况下，原审法院以南京市城镇居民人均收入来计算陈昌东的误工费是错误的；2、原审法院认定陈昌东所有医疗费由保险公司承担是错误的，陈昌东的医疗费中非医保费用应由时义武承担。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
针对陈昌东的上诉，保险公司答辩称，陈昌东关于护理费、营养费的上诉理由不成立，其同意一审关于营养和护理的费用及住院伙食补助费的判决。
针对保险公司的上诉，陈昌东答辩称，其从2010年开始就在南京市江宁区搞蔬菜大棚种植，不能按照农村标准来赔偿。
被上诉人时义武答辩称，对于陈昌东的误工费认定标准其同意保险公司的意见一致。另外，其买的是不计免赔险，非医保用药不应由其承担。
二审审理期间，各方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。各方当事人在二审中均未提交新证据。二审中，对于陈昌东实际有无发生护理的事实，其陈述受伤后一直吊着膀子，什么活也干不了，都是家里其他人做事。
经查阅原审卷宗，陈昌东向一审法院提交了南京市江宁区人民政府横溪街道办事处、南京市江宁区横溪街道新杭社区居民委员会、南京市江宁区人民政府江宁街道办事处、南京市江宁区江宁街道大庙社区村民委员会等机构出具的证明，以证明其为南京市城镇居民，自2010年10月起就在南京市江宁区种植蔬菜。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原审法院关于陈昌东护理期、营养期的认定是否妥当；二、原审法院按照南京城镇居民人均收入标准计算陈昌东的误工费是否妥当；三、保险公司主张扣除非医保用药是否应予支持。
关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活处理能力时止。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，陈昌东无法提供证据证明其存在实际护理的事实，且其主张自己无法干活所造成的损失已由误工费进行赔偿。原审法院参照医嘱，酌定陈昌东的护理期和营养期为60天并无不当，对陈昌东关于护理期、营养期的上诉意见，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，根据陈昌东在一审提交的南京市江宁区大庙社区村委会、南京市江宁区新杭社区居民委员会等机构出具的证明，可以认定其于2010年开始在南京市江宁区经营蔬菜种植，原审法院以南京市城镇居民人均收入计算陈昌东的误工费并无不当，对保险公司的该项上诉意见，本院不予采纳。
关于争议焦点三，本院认为，保险公司主张依据第三者责任险条款的约定扣减陈昌东的医疗费损失中的非医保用药支出，应提供相应的证据证明。其在本案审理过程中未提交任何证据证明陈昌东的医疗费中存在非医保用药，对其该项上诉意见，本院亦不予支持。
综上，上诉人陈昌东和保险公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由陈昌东负担100元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 俊
审 判 员 洪 霞
代理审判员 安媛媛
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 张可欣