天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津民终24号
上诉人（一审原告）：刘国兴，男，住吉林省珲春市。
委托诉讼代理人：刘立国，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：长春雷特科技有限公司，住所地吉林省长春九台经济开发区甲三路北侧。
法定代表人：关丽媛，董事长。
委托诉讼代理人：刘立国，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：天津市观淳钢管有限公司，住所地天津市静海区蔡公庄镇幸福村。
法定代表人：陈红旺，经理。
委托诉讼代理人：刘玉龙，天津朋展律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：天津市津昊源钢铁贸易有限公司，住所地天津市静海区蔡公庄镇杨家场村委会西200米。
法定代表人：李云菊，总经理。
委托诉讼代理人：韩忠成，男，该公司经理。
上诉人刘国兴、长春雷特科技有限公司（以下简称雷特公司）因与被上诉人天津市观淳钢管有限公司（以下简称观淳公司）、天津市津昊源钢铁贸易有限公司（以下简称津昊源公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2017）津01民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，2018年1月31日公开开庭进行了审理,上诉人刘国兴及其委托诉讼代理人刘立国，上诉人雷特公司的委托诉讼代理人刘立国，被上诉人观淳公司的委托诉讼代理人刘玉龙，被上诉人津昊源公司的委托诉讼代理人韩忠成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘国兴、雷特公司上诉请求：1.撤销天津市第一中级人民法院（2017）津01民初94号民事判决；2.改判观淳公司停止制造、销售侵权产品并承担全部赔偿责任，津昊源公司停止销售侵权产品。事实和理由：一、原审判决中认定的被诉侵权产品与涉案专利之间存在的三个不同点，是被上诉人在原审庭审中并未主张的，并且该三个不同点均属于机械冷弯加工工艺所致，由于平直线段过短，在钢板冷弯过程中必然导致直线与圆弧不会像数学线段般界线分明，断面由于机械剪切也必然导致横断面形状有所改变。具体地说，关于不同点一“两端弧形在中间平缓交汇”是机器剪切变形所致，如果将样品从中间锯开，就会呈现底部中间为凸起的小弧形；不同点二冷弯产品设计轧辊是直线的，但因直线的线段过短，钢材冷弯拉伸后呈现的就是直线不明显而弧线略显突出的现象；不同点三“设计中部两侧上方向外稍倾斜的弧形”同样是线段过短和冷弯加工工艺中扎轮挤压不到位呈现了外倾而导致的。冷弯轧辊完全按照专利图纸加工制作，生产出来的产品就是被诉侵权产品的形状，故原审判决认定的三个不同点不属于产品技术方案本身的区别。二、原审判决外观设计专利相似的判断标准错误。被诉侵权产品由于线段过短在实际钢材冷弯加工折弯过程中拉伸导致线段形成了圆弧角的形状，不影响两者整体相似，原审判决以认定相同的判定标准认定是否相似，标准错误。三、上诉人的证据能够证明观淳公司制造、销售被诉侵权产品。
被上诉人观淳公司辩称，观淳公司未实施制造、销售被诉侵权产品的行为，原审判决认定被诉侵权产品与涉案专利的三点不同，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人津昊源公司辩称，如果法院认定被诉侵权产品构成侵权，津昊源公司不再销售。
刘国兴、雷特公司向一审法院起诉请求：1.判令观淳公司、津昊源公司立即停止制造、销售专利产品的侵权行为；2.判令观淳公司、津昊源公司赔偿其损失500000元，维权开支45000元；3.诉讼费由观淳公司、津昊源公司承担。
一审法院认定事实如下：刘国兴、雷特公司系专利号为ZL201430059342.1“型材（外/双膜梁）”外观设计专利的专利权人，该专利的申请日为2014年3月21日，授权公告日为2014年9月10日。该专利为相似外观设计，包括设计1和设计2。该外观设计产品用于温室大棚骨架，设计要点为主视图所体现的设计，最能表现该外观设计的设计要点图片为设计1主视图，指定基本设计为设计1。刘国兴、雷特公司提交的完成日期为2016年8月18日的外观设计专利权评价报告的初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2016年10月19日，公证人员同刘国兴、刘立国前往天津市静海区一处工厂，该工厂大门处有“天津市顺祥通大棚骨架”等字样。刘立国与该工厂内工作人员交谈后，工作人员赠送给刘立国3个零件样品，刘立国同时取得“天津顺祥通大棚配件有限责任公司”图册、“韩忠成”、“陈红芝”名片。刘立国对工厂环境、零件样品、图册、名片拍摄了照片。北京市方圆公证处针对上述行为及零件样品、图册、名片及照片出具(2016)京方圆内经证字第23851号公证书。公证书中所附“陈红芝”名片上载有“天津市顺祥通大棚配件有限公司”、“天津市观淳钢管有限公司”字样；“韩忠成”名片上载有“天津津昊源钢铁有限公司”字样。刘国兴、雷特公司陈述“天津市顺祥通大棚配件有限责任公司”、“天津市顺祥通大棚配件有限公司”在工商查询系统中并不存在。一审法院当庭将公证处封存的被诉侵权产品拆封，经对比刘国兴、雷特公司专利设计1和被诉侵权设计，两者存在的不同点为：（1）专利设计底部左右两端为水平条形，底部中间为凸起的小弧形；被诉侵权设计底部左右两端为向下突出的弧形，两端弧形在中间平缓交汇。（2）专利设计中部两侧下方为斜向内45度直条形,与底部两端的水平条形相连；被诉侵权设计中部两侧下方为圆弧形，延伸至底部圆弧形。（3）专利设计中部两侧上方为竖直条形；被诉侵权设计中部两侧上方向外稍倾斜的弧形。刘国兴、雷特公司主张为本案支出律师费40000元，公证费5000元。
庭审中，刘国兴、雷特公司明确其诉讼请求为：津昊源公司停止销售侵权产品的行为；观淳公司停止制造、销售侵权产品的行为，并承担全部赔偿责任。
一审法院认为，刘国兴、雷特公司系“型材（外/双膜梁）”外观设计专利的专利权人，其依法享有的权利应受法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。刘国兴、雷特公司选择涉案专利设计1为保护范围，经对比刘国兴、雷特公司专利证书中所附图片的外观设计1与被诉侵权外观设计，两者虽然截面的形状整体均呈开口朝上的类“3”字形，但底部、中部具体形状及弯曲的弧度均具有明显差别，区别点包括：（1）专利设计底部左右两端为水平条形，底部中间为凸起的小弧形；被诉侵权设计底部左右两端为向下突出的弧形，两端弧形在中间平缓交汇。（2）专利设计中部两侧下方为斜向内45度直条形,与底部两端的水平条形相连；被诉侵权设计中部两侧下方为圆弧形，延伸至底部圆弧形。（3）专利设计中部两侧上方为竖直条形；被诉侵权设计中部两侧上方向外稍倾斜的弧形。上述区别点足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，根据“整体观察、综合判断”的原则，两者相比具有显著差异，一审法院认定被诉侵权产品的外观设计未落入外观设计专利权的保护范围。另，津昊源公司认可其销售了被诉侵权产品，但未提供合法来源的证据，而刘国兴、雷特公司证据并不足以证明被诉侵权产品系观淳公司生产和销售。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告刘国兴及长春雷特科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9250元，由原告刘国兴及长春雷特科技有限公司共同负担。”
二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。
二审期间，经本院查询企业工商登记信息，观淳公司的法定代表人为陈红旺，股东为陈红旺、张文海，企业联系电话为022-6856****、1382199****。该企业联系电话022-6856****与北京市方圆公证处公证（2016）京方圆内经证字第23851号公证取证的天津市静海区工厂大门处“天津市顺祥通大棚骨架”招牌上的联系电话022-6856****一致；与公证取得的名片上“天津市观淳钢管有限公司、天津市顺祥通大棚配件有限公司陈红芝经理，联系电话022-6856****”一致。公证书所附工厂内照片显示该工厂内存在生产、加工行为。经本院查询，无天津市顺祥通大棚配件有限公司企业工商登记信息。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人观淳公司、津昊源公司是否实施了生产、销售被诉侵权产品的行为；二、被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；三、如果被上诉人观淳公司、津昊源公司构成了侵害外观设计专利权行为，应承担何种侵权责任。
一、被上诉人观淳公司、津昊源公司是否实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。
二审期间，经本院查询观淳钢管公司企业工商登记信息显示，该公司法定代表人为陈红旺，企业联系电话为022-6856****、1382199****。022-68566166联系电话与北京市方圆公证处公证（2016）京方圆内经证字第23851号公证取证的天津市静海区工厂大门处“天津市顺祥通大棚骨架”招牌载明的联系电话022-6856****一致；与公证取得的名片上“天津市观淳钢管有限公司、天津市顺祥通大棚配件有限公司陈红芝经理，联系电话022-6856****”信息一致。公证书所附工厂内照片显示该工厂内存在生产、加工行为。经查询，无天津市顺祥通大棚配件有限公司的企业工商登记信息。根据以上证据，可以认定公证取得的被诉侵权产品与本案被上诉人观淳公司有关联性，被上诉人观淳公司辩称存在他人违法冒用其公司名称开展业务经营的可能，但观淳公司并未提供证据证明其主张，故对被上诉人观淳公司的该项主张，本院不予支持。综上，本院认定被上诉人观淳公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。
关于被上诉人津昊源公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为，上诉人刘国兴、雷特公司提供公证取证获得的津昊源公司委托诉讼代理人韩忠成名片一张，该名片上记载有“天津津昊源钢铁有限公司”。一、二审期间，津昊源公司均认可其销售了被诉侵权产品，故本院认定津昊源公司实施了销售被诉侵权产品的行为。
二、被诉侵权产品是否落入了外观设计专利权的保护范围。
上诉人刘国兴、雷特公司的ZL201430059342.1“型材（外/双膜梁）”的涉案外观设计专利，目前处于有效期限内，且上诉人提交了该专利的评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。故涉案外观设计专利具有一定的稳定性，依法应予以保护。
首先，被诉侵权产品与外观设计专利产品均系用于温室大棚骨架的型材，因此，两者在产品的类别上相同。其次，被诉侵权产品设计与外观设计专利是否构成相同或近似的认定。本案外观设计专利为相似外观设计，包括设计1和设计2。设计要点为主视图所体现的设计，最能表现该外观设计的设计要点图片为设计1主视图，指定基本设计为设计1。刘国兴、雷特公司在一审期间选择该专利设计1作为保护范围，因此，本院以该专利设计1作为涉案专利权的保护范围。将专利设计1主视图与被诉侵权产品进行比对，两者的相同点在于：截面形状整体均呈开口朝上的类“3”字形；截面左右为基本对称的设计；上部为左右两端分别倒圆角向内回勾的条形；左右两侧中部为垂直条；底部为中间有小弧形凸起的水平条形。两者的不同点在于：被诉侵权产品截面具体形状为左右两侧下方系呈圆弧形的条形与中部连接，专利设计1截面形状为左右两侧下方呈斜向内45°的条形与中部连接。结合本专利评价报告中“型材及类似产品的分布领域广，不同产品的形状存在较大的设计空间”的说明和解释，可以认定：由于涉案专利系对于型材形状所作的设计，而型材产品的形状存在较大设计空间，被诉侵权产品仅在左右两侧下方条形的形状上与外观设计专利略有差别，在设计空间较大的情况下，该细微差别对于整体视觉效果影响性较小，以一般消费者的认知能力，不足以通过该细微差别对被诉侵权产品与外观设计专利作出区分。因此，根据外观设计专利侵权“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权产品设计与外观设计专利的细微差别在整体视觉效果上属于无实质性差异，应当认定两者的外观设计构成近似。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”的规定，被诉侵权产品在与本案外观设计专利相同的产品上，使用与外观设计专利近似的设计，本院认定被诉侵权产品设计落入外观设计专利权的保护范围。因此，一审法院认定被诉侵权产品设计未落入外观设计专利权的保护范围不妥，本院予以纠正。
三、被上诉人观淳公司、津昊源公司应承担的侵权责任。
被上诉人观淳公司未经专利权人的许可，生产、销售侵害外观设计专利权产品，构成对上诉人刘国兴、雷特公司外观设计专利权的侵犯，依法应承担停止生产、销售及赔偿损失的侵权责任。被上诉人津昊源公司未经专利权人的许可，实施了销售被诉侵权产品的行为。由于一审庭审期间，刘国兴、雷特公司明确其诉讼请求为津昊源公司停止销售行为，故津昊源公司应承担停止销售的侵权责任。
关于赔偿数额问题，在权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的情况下，本院综合考虑专利权的类型、相关市场的价格、侵权行为的性质和情节、维权的合理支出等因素，确定被上诉人观淳公司赔偿上诉人刘国兴、雷特公司经济损失及合理开支共计人民币100000元。综上，刘国兴、雷特公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市第一中级人民法院（2017）津01民初94号民事判决；
二、被上诉人天津市观淳钢管有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害上诉人刘国兴、长春雷特科技有限公司ZL201430059342.1号“型材（外/双膜梁）”外观设计专利权产品的行为；
三、被上诉人天津市津昊源钢铁贸易有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵害上诉人刘国兴、长春雷特科技有限公司ZL201430059342.1号“型材（外/双膜梁）”外观设计专利权产品的行为；
四、被上诉人天津市观淳钢管有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘国兴、长春雷特科技有限公司经济损失人民币100000元（含调查、制止侵权所支付的合理费用）；
五、驳回上诉人刘国兴、长春雷特科技有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9250元，由天津市观淳钢管有限公司负担3000元；天津市津昊源钢铁贸易有限公司负担1000元；刘国兴、长春雷特科技有限公司负担5250元。二审案件受理费9250元，被上诉人天津市观淳钢管有限公司负担3000元；被上诉人天津市津昊源钢铁贸易有限公司负担1000元；上诉人刘国兴、长春雷特科技有限公司负担5250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 咸胜强
审 判 员 黄砚丽
代理审判员 刘震岩
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 张 楠