河南省洛阳市西工区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0303民初2396号
原告：康小宝，男，汉族，1995年10月3日出生。
委托诉讼代理人：阚世宏，河南南云律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：杜海杰，河南南云律师事务所执业律师。
被告：洛阳永正餐饮管理有限公司，住所地洛阳市西工区解放路与中州路交叉口西北角。
法定代表人：孔祥洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张新峰，河南王城律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：刘战锋，河南王城律师事务所执业律师。
第三人：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。
负责人：陈雪松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张新峰，河南王城律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：刘战锋，河南王城律师事务所执业律师。
原告康小宝与被告洛阳永正餐饮管理有限公司（以下简称永正餐饮）、第三人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安财产上海分公司）健康权纠纷一案，本院于2016年6月受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告康小宝及其委托诉讼代理人阚世宏、杜海杰，被告永正餐饮的委托诉讼代理人刘战锋、第三人平安财产上海分公司的委托诉讼代理人刘战锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康小宝向本院提出诉讼请求：1.判令被告与第三人赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、交通费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、精神抚慰金、复印费、二次住院治疗费、车辆损失费、鉴定费等各项损失共计107811.63元；2.本案诉讼费由被告与第三人承担。事实和理由：2013年10月至2016年4月，康小宝在永正餐饮工作，双方签订了劳务协议，永正餐饮在平安财产上海分公司购买了雇主责任险。2016年4月20日上午，康小宝按照永正餐饮的要求从洛阳市老城区肯德基十字街店调货到洛阳市西工区解放路与中州路交叉口西北角家乐福一楼肯德基餐厅。康小宝携带调取的货物骑电动车前往洛阳市西工区解放路与中州路交叉口西北角家乐福一楼肯德基餐厅过程中发生交通事故，随后康小宝被送往医院治疗，经诊断为左肱骨骨折、左膝部皮肤擦伤、腰部软组织损伤。洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队认定康小宝无责任。康小宝出院后多次找永正餐饮协商解决赔偿事宜，双方达不成一致意见，故诉至法院。
永正餐饮辩称，1、康小宝遭受伤害是因交通事故造成的，应当找肇事司机承担赔偿责任。在本案中，作为第三人的肇事车司机应当承担康小宝的全部损失，康小宝再次向永正餐饮索赔于法无据。2、康小宝遭受伤害与其本人工作无关，不属于雇主应当承担责任的情形。因为康小宝遭受伤害不是在工作期间和工作场合内，也不属于其工作任务，更没有得到永正餐饮的授意。康小宝是在8点上班之前，替别人帮忙，遭受交通事故，永正餐饮也不知道这回事，在康小宝的受伤害过程中没有任何过错。3、即便是康小宝从事雇佣活动遭受伤害，依据《侵权责任法》只有雇主存在过错，雇主才可以承担责任，而本案中，康小宝是因交通事故造成的伤害，事故认定书载明肇事司机承担全部责任，没有任何证据证明永正餐饮存在任何过错，因此，永正餐饮不应当承担赔偿责任，那么作为保险人的平安财产上海分公司也不应当承担保险责任。综上所述，康小宝的损失应当依法走交通事故赔偿程序，依据侵权责任法，永正餐饮没有任何过错，也不应当承担任何赔偿责任，请求法院驳回康小宝的请求。
平安财产上海分公司述称，1、本案对平安财产上海分公司来说其实属于合同纠纷，只有保险合同中的“雇主”存在过错责任，依法应当承担赔偿时，平安财产上海分公司才承担保险理赔责任。《雇主责任险》的条文均是依据《工伤保险条例》制定的，康小宝应当按《工伤保险条例》的规定先认定“工伤”，通过劳动仲裁的前置程序。2、依据《雇主责任险》第三条平安财产上海分公司在保险合同范围内只赔偿伤残赔偿金，医疗费（限额一万元）和误工费（之日该雇员的前十二个月的平均工资计算，不足十二个月按实际月数平均，部分丧失工作能力期间实际工资的70％），医疗费和误工费按照工伤保险条例和保险合同不应当得到双倍赔偿。3、伤残赔偿金不能按照交通事故等人身损害计算，应当是依据保险合同约定的《伤残额度赔偿表》或者按照《工伤保险条例》十级伤残赔偿6个月本人工资标准计算。对于康小宝要求的护理费、住院伙食费，营养费和精神抚慰金以及交通费、复印费等不在保险范围及工伤保险范围之内。综上所述，康小宝的损失应当依法走交通事故赔偿程序，依据侵权责任法，永正餐饮和平安财产上海分公司均没有任何过错，也不应当承担任何赔偿责任，请求法院驳回康小宝的请求。
经审理查明，2013年10月11日，康小宝与永正餐饮签订劳务协议，协议期限为2013年10月11日至2016年6月30日，约定康小宝的工资为每小时8.5元。2016年4月20日上午，康小宝骑电动车将从洛阳市老城区肯德基十字街店调取的汉面送往洛阳市西工区解放路与中州路交叉口西北角家乐福一楼肯德基餐厅的途中发生交通事故，康小宝随即被送往河南科技大学第二附属医院治疗，入院诊断为：1.左侧肱骨外科颈骨折；2.左腕部外伤；3.左膝及右肘皮肤挫伤。于当天下午17时出院，根据长期医嘱单住院期间留陪护一人。2016年4月21日康小宝以“摔伤左肩部肿痛、活动受限1天”为主诉入住洛阳正骨医院，共住院15天，根据长期医嘱单及陪护证明，住院期间留陪护一人。本案在审理过程中，康小宝申请对伤残等级、出院后护理人数、期限进行鉴定，经本院委托，2016年8月18日洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所[2016]临鉴字第537号司法鉴定意见书，鉴定意见为：康小宝的伤残等级为X（十）级。2016年8月18日洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所[2016]医评字第194号医疗评估意见书，评估意见为：康小宝出院后需1人护理54-74天。
另查明，1.根据洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队第201504201005号道路交通事故认定书，2016年4月20日10时5分丁守利骑电动三轮车沿唐宫中路北侧非机动车道由西向东逆行至22路公交站唐宫中路宫隅路口站东39.9米处，遇康小宝骑电动自行车沿唐宫中路北侧非机动车道由东向西行驶至该处，电动三轮车左前侧与电动自行车前部相撞，造成康小宝受伤、车辆受损的交通事故，丁守利其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条之规定，承担事故的全部责任；康小宝无责任。根据[2016]第042601号道路交通事故车物损失估价鉴定结论书，车主为康小宝的森地电动车的估损总值为715元。庭审中，永正餐饮及平安财产上海分公司对该结论书提出异议，认为其未到场，是康小宝单方委托的鉴定，但不申请重新鉴定。
2.根据永正餐饮唐宫餐厅管理组班表，2016年4月20日康小宝属于支援形式。庭审中永正餐饮解释“支援”为肯德基两个餐厅之间协调后，其中一个餐厅需要支援时，由支援的餐厅指派人员去需要支援的餐厅。康小宝申请出庭作证的证人宋某系永正餐饮的工作人员，宋某称康小宝在永正餐饮工作了3年，按小时计算工资，一个月工作166个小时，康小宝受伤当天是受餐厅经理金森指派去洛阳市老城区肯德基十字街店调取汉面，支援时间段属于正常上班的时间。
3.洛阳市西工区解放路与中州路交叉口西北角家乐福一楼肯德基餐厅系永正餐饮经营。永正餐饮在平安财产上海分公司购买雇主责任险，被保险人为永正餐饮、百胜咨询（上海）有限公司，保险财产地址为洛阳市西工区解放路与中州路交叉口西北角家乐福一楼肯德基餐厅。
4.康小宝于2016年6月30日从河南科技大学林业职业学院毕业。其家庭户别为居民家庭户口，根据洛阳市瀍河回族区北窑街道办事处金家街社区居民委员会出具的证明，康小宝长期居住在洛阳市××区××号院1单元201室。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案康小宝与永正餐饮签订了劳务协议，按时计算工资，在劳务协议约定的期限内，在工作时间完成工作任务过程中发生交通事故，康小宝可以要求肇事司机承担赔偿责任，也可以要求雇主永正餐饮承担赔偿责任，康小宝选择要求雇主承担赔偿责任，故永正餐饮应对康小宝的伤害结果承担赔偿责任。永正餐饮辩称康小宝当天是支援形式，不属于其工作任务，但根据证人证言及永正餐饮的解释，康小宝当天虽系支援形式，但仍是在工作时间从事永正餐饮指派的工作任务，故对永正餐饮的意见不予采纳。永正餐饮称对康小宝的赔偿项目和数额应按照雇主责任险的保险责任范围和赔偿限额进行赔偿，因康小宝并非雇主责任险的被保险人，非雇主责任险保险单的当事人，故对永正餐饮的主张不予采信，对康小宝要求平安财产上海分公司承担责任的诉讼请求不予支持。关于康小宝要求的赔偿项目和数额，本院根据具体情况依法和酌情予以处理：康小宝要求的医疗费25518.43元、住院伙食补助费480元、营养费160元、鉴定费1400元、复印费18.8元有事实根据和法律依据，本院予以支持；交通费，康小宝提交的交通费票据与其住院、出院时间不能对应，故交通费酌定为200元；误工费，康小宝虽系大学生，但一直在永正餐饮工作，根据双方签订的劳务协议及证人证言，康小宝每个月工作166个小时，每小时8.5元，康小宝误工天数从受伤之日计算至定残前一日共计119天，故误工费为5644元（166小时/月×8.5元/小时×4个月=5644元）；护理费，康小宝两次共住院16天，留1人陪护，根据洛鑫正司鉴所[2016]医评字第194号医疗评估意见书，酌定康小宝出院后护理天数为64天，因康小宝未向法庭提交护理人员的工作及收入证明，故参照上一年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资计算护理费为6680.99元（30482元÷365天×16天×1人+30482元÷365天×64天×1人=6680.99元）；残疾赔偿金，经鉴定康小宝伤残等级为X（十）级，康小宝系居民家庭户口，长期居住在洛阳市××区××号院1单元201室，故参照上一年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年计算，其残疾赔偿金为51152元（25576元/年×20年×10%＝51152元）；车损费，根据[2016]第042601号道路交通事故车物损失估价鉴定结论书，康小宝森地电动车的估损总值为715元，永正餐饮及平安财产上海分公司虽对结论书提出异议，但不申请重新鉴定，故对康小宝森地电动车715元的损失予以支持；康小宝因伤致残，故对其要求精神损害抚慰金5000元的诉求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、洛阳永正餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内赔偿康小宝医疗费25518.43元、住院伙食补助费480元、营养费160元、交通费200元、误工费为5644元、护理费为6680.99元、残疾赔偿金共为51152元、复印费18.8元、车损费715元，共计90569.22元；
二、洛阳永正餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内赔偿康小宝精神损害抚慰金5000元；
三、驳回康小宝的其他诉讼请求。
如洛阳永正餐饮管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1040元、鉴定费1400元，共计2440元，由洛阳永正餐饮管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 张罗炜
代审判员 刘 英
陪 审 员 王晓冬
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 乔晓梅