安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖刑终150号
原公诉机关安徽省池州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永祥，男，汉族，1968年6月19日出生，初中文化，无业，户籍所在地安徽省池州市青阳县，住安徽省池州市青阳县。1996年6月14日因犯故意杀人罪于被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，2005年6月3日被刑满释放。因涉嫌犯故意杀人罪于2016年8月6日被九华山风景区公安局监视居住，同年8月12日被刑事拘留，当月26日被逮捕。现羁押于池州市看守所。
辩护人钟雷，安徽天禾律师事务所律师。
安徽省池州市中级人民法院审理安徽省池州市人民检察院指控的原审被告人陈永祥犯故意杀人罪一案，于2017年4月13日作出（2017）皖17刑初3号刑事判决。被告人陈永祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取被害人、安徽省法律援助中心指派的辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年11月，被告人陈永祥与被害人汪某某通过网络认识后频繁交往。同年12月，陈永祥离婚，便在汪某某位于九华山的家中与汪某某同居。2016年8月1日，二人因生活琐事发生争吵，陈永祥喝农药自杀未果。后汪某某要求分手。二人又因分手费问题多次发生矛盾。2016年8月4日，陈永祥得知汪某某当天在九华山风景区回香阁上班，遂在下面的亭子内等候汪某某，准备继续商量分手事宜。10时许，二人见面，再次发生争吵，争吵中陈永祥用手掐住汪某某的脖子，将汪某某按在亭子内的椅子上，拿出自己随身携带的钉锤对汪某某的头部击打一下。汪某某抓住钉锤反抗，陈永祥便将汪某某拽倒在亭子中的地面上，抡起锤子对汪某某头部击打一下，汪某某躺倒在地，头部大量流血。陈永祥将钉锤丢弃在亭子内的垃圾桶中，并从随身携带的包内拿出迷彩服垫在汪某某的头部下，又喝了随身携带的农药，因发现有人过来，遂往山上跑，并于10时27分拨打110报警，后因药性发作，昏倒在距离案发现场约500米的树林内。公安民警接到报警后赶到现场，将二人送往医院救治。经鉴定，汪某某颅脑损伤构成重伤二级。
认定上述事实的证据有：
1、池州市公安局110受理单、九华山风景区公安局受案登记表、立案决定书证明：2016年8月4日10时27分，陈永祥通过电话1525666****拨打110电话称其在九华山回香阁附近杀了人，自己喝了农药。池州市公安局九华山风景区公安局立案侦查。
2、到案经过、发破案经过证明：2016年8月4日10时18分，池州市110接1396591****（护林员）电话报警称在通往九华山回香阁途中的一个休息亭子内发现一名约40岁的女子躺在地上，十分危险，一人往回香阁方向逃去。110指挥中心立即指令九华镇派出所民警前往处置，并联系120前往救助；10时27分，110接1525666****报警，报警人称自己在九华山回香阁附近杀了人，喝了农药。公安机关随后在九华山回香阁下面亭子内发现受伤的汪某某，在距离中心现场约500米左右的一竹林里发现已昏迷的陈永祥，民警立即将其送往医院救治。公安机关于2016年8月6日对陈永祥采取监视居住强制措施，于2016年8月12日对其刑事拘留。
3、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场方位示意图、现场照片证明：现场位于池州市九华山风景区九华镇九华街通往“回香阁”台阶路边。中心现场位于“回香阁”至“通慧禅林”的石板路东边的第一个亭子中。公安机关在现场发现一个粉色女用挎包，内有被害人汪某某身份证等物品；发现一个棕色男士挎包，包内有陈永祥离婚证一张、一张离婚协议书等物证；发现一个黑色大包，包内有两件男士衣物及一个黑色长形男士钱包。钱包内有陈永祥身份证一张。在亭子西侧山坡上草丛发现一个矿泉水瓶，瓶内有少许褐色液体；北侧一绿色垃圾桶内发现一把锤子。
4、提取笔录证明：公安机关依法对该陈永祥的迷彩服进行提取拍照；依法提取陈永祥、汪某某的血液、双手及指甲擦拭物。
5、池州市人民医院诊断证明、病程记录证明陈永祥和汪某某的治疗情况。
6、池州市公安司法鉴定中心出具的池公司鉴伤字（2016）027号法医学人体损伤程度鉴定书、检查照片证明：被害人汪某某颅骨开放性骨折伴硬脑膜破裂、脑挫裂伤伴出血、急性硬膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、头皮开放性伤口。汪某某颅脑损伤为重伤二级。
7、池州市公安司法鉴定中心出具的池公司鉴物字[2016]217号法医物证鉴定书证明：在排除同卵多胞胎和其他外源性干扰前提下，现场提取的羊角锤的头部人血、1-3号人血、9号黑色大包上的人血等系汪某某所留；在送检的汪某某右手指甲擦拭物中检出混合人STR分型，包含陈永祥血样与汪某某血样的STR分型。
8、视听资料及制作说明书、监控视频观看说明证明：侦查机关对现场监控调取视频、报警电话录音等制作成视频资料，通过调取钟楼宾馆门口监控探头、回香阁监控探头，发现：案发时间段，8时58分，陈永祥经过此处往回香阁方向去；10时4分，汪某某经过回香阁往案发现场去；10时13分，2名游客经过回香阁往案发现场去；10时14分，5名森林巡查对于经过此往案发现场去；10时38分，民警由案发现场往上山方向搜索。
9、证人证言
（1）刘某某、吴某某、柯某某、汪某1、朱某某证言证：刘某某、吴某某、柯某某、汪某1、朱某某系九华山农村工作处“四防”人员。案发当天10时20分左右，五人从九华镇回香阁往山下巡查。第一时间发现案发现场，在现场发现被害人汪某某头上有个洞，流很多血，凳子上也有，头下垫了件迷彩服，之后刘中太打电话报警。
（2）金某某证言证明：陈永祥与汪某某系同居关系。2016年8月2日二人因分手费的事到社区调解，陈永祥要6万元，汪某某同意将两件电器给陈永祥，并支付1万元，后双方没有谈好。
（3）钟某某证言证明：陈永祥与汪某某是同居关系。8月2日，陈永祥和汪某某二人到司法所谈分手的事情，因为分手赔偿的事情产生纠纷。案发当天，其到案发现场参加事件处理，看见被害人汪某某被担架抬下山，与民警一起到发现陈永祥的地点，现场有浓烈的农药味，随后陈永祥被公安干警、医生抬往山下救治。
（4）吴某、程某某证言证明：8月4日陈永祥因为喝农药被九华山风景区公安局送到池州市人民医院抢救。
（5）王某1证言证明：8月4日10时多，接到报警后，其赶往现场救治陈永祥和汪某某。案发前几天陈永祥喝了农药，其参与救治。
（6）方某某、汪某2证言证明：他们认识汪某某和陈永祥。8月4日上午其先后看到汪某某和陈永祥往回香阁走，陈永祥背了个黑皮包，之后其看到汪某某和陈永祥被人抬下来。
（7）方某1证言证明：8月4日汪某某被送到青阳县人民医院救治，汪某某当时处于昏迷状态，有一件迷彩服垫在她头下，后汪某某被送市人民医院。
（8）李某某证言证明：8月4日九华山女性伤者被送走后，其看到病床上有1件迷彩服，上面有许多血，我用一次性床单包着迷彩服扔到急诊科后面的垃圾桶里。
（9）马某某证言证明：8月4日晚上，九华山公安局民警打电话说要到青阳县医院垃圾房找东西，其就过来打开垃圾房的门，民警在一个垃圾桶里找到一件迷彩服，是上衣，上面还有血迹，后来民警把衣服带走了。
（10）尚某某证言证明：8月4日11时02分接到陈其祥电话报警称其弟弟刚打电话说杀了一个女的，其弟弟自己喝了农药。
（11）陈某某证言证明：8月4日8时40分左右，陈永祥打电话说他把九华山的那个女的杀掉了，自己喝了农药。陈永祥结过两次婚，第一次因怀疑老婆有外遇，就枪杀他老婆，没有杀死，被判了十一年。陈永祥有一套迷彩服，是其表叔儿子（在北京当兵）给他的。
（12）王某证言证明：陈永祥性格偏激，陈永祥有两段婚姻，1995年因怀疑老婆有外遇，用土枪杀他老婆，没有杀死，被判11年。2007年与陵阳本地女子结婚，2015年因汪某某离婚了。8月1日陈永祥喝了农药，其赶到市医院进行了调解。
（13）胡某1证言证明：8月1日陈永祥因与汪某某感情问题喝了农药。8月3日陈永祥到汪某某处整理自己东西，准备第二天搬走。8月4日陈永祥曾联系自己问汪某某是否上班。
（14）胡某2证言证明：陈永祥在其家做事，没有用过钉锤，陈永祥有一件迷彩服。
（15）方某2证言证明：汪某某8月4日因颅脑外伤转让其院治疗，送到其科室之后，其就是她主治医生，一直治疗到9月15日转让脑外科。当时电脑电子病历系统里面，汪某某首次病程记录（其院脑外科医生记录）里面有她被灌服农药阿维菌素记载，其按照记载，就对她进行相关治疗，所以9月15日出示的诊断证明上，其就写了急性农药中毒。当时，她急性农药中毒征象不明显，一个可能就是农药量小，二个可能是在青阳县医院洗胃了。
（16）饶某证言证明：根据青阳县人民医院病历和随行警察描述，在首次病历中记载被害人汪某某被灌服阿维菌素。
（17）王某2证言证明：其和派出所警察一起将汪某某送到青阳县人民医院。其认为这个女病人就是120指令说的那个农药中毒的病人，所以到了青阳县医院急诊科交接时，就说这个人喝了农药。当时女病人头部有外伤，身上有血迹，其没有闻到农药味道。
（18）钱某证言证明：8月4日，汪某某在手术室做完手术后被送到重症医学科。当时按照警察要求，提取了汪某某的血液和尿液，但由于装血的试管有促凝剂，无法检验出血中是否含有农药成分。
10、被告人陈永祥供述：其与汪某某通过网络聊天认识，后其离婚与汪某某同居。同居后，因汪某某经常打牌遂产生矛盾。2016年8月1日因琐事其喝药自杀未果。汪某某要求分手，但因分手费问题双方未谈妥。8月4日其到回香阁附近的亭子找到汪某某要分手费6万元，但汪某某只给1万元。后二人发生争吵，其用手掐住汪某某脖子，汪某某就求饶，让其放了她，并同意好好过日子，但其说既然动手了，就已经犯了罪，就没有挽回余地了，今天就一起死吧。后其用随身携带的钉锤朝汪某某头部打了一下，汪某某就夺钉锤，其将汪某某拽倒在地，其又用钉锤朝汪某某头部猛击一下，之后有没有继续打记不清了。其将钉锤扔在亭子内的垃圾桶内。其发现汪某某头部流许多血，用迷彩服垫在她头部下面。其认为汪某某要死了，自己打算一命抵一命，就喝下随身携带的农药。因发现有人路过现场就往山上跑，其打电话给其哥哥陈其祥称其杀了人并喝了农药，还打电话报警称其杀了人并喝了农药，之后就失去了意识，醒来时已经在医院了。
11、辨认笔录及照片证明：被告人陈永祥对其实施杀害被害人汪某某的犯罪地点和购买农药的地点进行辨认。陈永祥辨认出自己使用的作案工具钉锤。农药店老板储菲辨认出陈永祥曾在自己家中购买过“阿维菌素”农药。
12、人口信息表、户籍材料证明被告人陈永祥、被害人汪某某的身份情况。
13、安徽省贵池市人民法院刑事判决书、释放材料证明：陈永祥因故意杀人罪于1996年6月14日被安徽省贵池市人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，于2005年6月3日刑满释放。
根据以上事实和证据，原判认为：被告人陈永祥的行为已构成故意杀人罪。陈永祥系犯罪未遂，到案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。鉴于陈永祥曾因故意杀人罪被判处刑罚，具有犯罪前科，其人身危险性较大，依法可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第二十三条之规定，判决：一、被告人陈永祥犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、作案工具钉锤一把，予以没收。
陈永祥上诉提出：被害人有过错；其系犯罪中止；其系激情犯罪；其系自首。其辩护人还提出，陈永祥的行为应构成故意伤害罪，不应构成故意杀人罪。
经审理查明：原判认定上诉人陈永祥故意杀人的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证，证据之间能相互印证。在本院审理期间，上诉人、辩护人均未提出影响案件事实认定的新的证据。本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。
对陈永祥及其辩护人的上诉理由及辩护意见,经查，陈永祥作案时主观上持与被害人汪某某同归于尽的心态，客观行为上，陈永祥持铁锤不计后果地对被害人头部这一要害部位多次击打，致汪某某颅骨开放性骨折伴硬脑膜破裂、脑挫裂伤伴出血、急性硬膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血，重伤二级。该节事实有证人陈其祥证言、报警记录、鉴定意见等证据证明，陈永祥亦供认不讳，相互印证，足以认定。陈永祥的行为已构成故意杀人罪。陈永祥辩护人关于陈永祥不构成故意杀人罪的辩护意见不能成立，不予采纳。陈永祥作案后认为被害人汪某某已经死亡，自己亦服毒自杀，而汪某某由于陈永祥意志以外的原因没有死亡，陈永祥系故意杀人未遂，陈永祥关于其系犯罪中止的上诉理由不能成立，不予采纳。陈永祥与被害人汪某某因生活琐事发生纠纷，本应通过合法手段解决，而陈永祥不能正确处理却产生与被害人同归于尽之念，并实施故意非法剥夺被害人生命之行为，被害人汪某某并无过错，陈永祥关于被害人有过错以及其系激情杀人的上诉理由不能成立，不予采纳。侦查机关出具的到案经过、出警经过及陈永祥的供述证实，陈永祥作案结束服毒后，拨打110电话报警，后因药性发作昏迷，被赶到的民警抓获，应视为自动投案，陈永祥归案后如实供述其主要犯罪事实，应当认定为自首。陈永祥关于其系自首的上诉理由，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈永祥故意非法剥夺他人生命，并致人重伤二级，其行为已构成故意杀人罪。陈永祥因意志以外的原因犯罪没有得逞，系犯罪未遂。原判认定陈永祥故意杀人的事实清楚。诉讼程序合法。但未认定陈永祥系自首不妥。陈永祥虽有自首情节，但其罪行严重，又有犯罪前科，人身危险性较大，根据陈永祥犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其判处无期徒刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 常 青
审判员 张 震
审判员 ＸＸ翀
二〇一七年八月四日
书记员 杜 瑞
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；