江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终319号
上诉人（原审被告）：夏五龙，男，1966年09月01日出生，汉族，住南昌市青山湖区。
委托诉讼代理人：阮子龙，江西皆诚律师事务所律师，执业证号：13601198510204122。
被上诉人（原审原告）：江西工投典当有限责任公司，住所地南昌市金盘路100号，统一社会信用代码：913600007872746887。
法定代表人：王建伟。
委托诉讼代理人：马建平，江西灯正律师事务所律师，执业证号：13601200410774300。
原审被告：龚荣华，男，1971年05月30日出生，汉族，住南昌县。
委托诉讼代理人：樊小龙、郭凯勇，江西思海律师事务所律师。
原审被告：龚佳，女，1994年08月08日出生，汉族，住南昌县。
原审被告：胡美桂，女，1969年11月08日出生，汉族，住南昌县。
上诉人夏五龙因与被上诉人江西工投典当有限责任公司、原审被告龚荣华、胡美桂、龚佳借款合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院(2014)东民初字第1615号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏五龙的委托诉讼代理人阮子龙，被上诉人江西工投典当有限责任公司（以下简称工投典当公司）法定代表人王建伟及其委托诉讼代理人马建平，原审被告龚荣华的委托诉讼代理人樊小龙、郭凯勇到庭参加诉讼。原审被告龚佳、胡美桂，经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
夏五龙上诉请求：一审法院认定事实和适用法律均有错误，请二审法院在查明事实的基础上，撤销判决书第三项上诉人夏五龙对原审被告龚荣华所欠债务承担连带偿还的责任判决。事实与理由：上诉人为龚荣华提供担保是基于龚荣华借款时提供了一条价值一千余万元的船舶做抵押典当借款的担保，龚荣华用该船抵押典当借款250万元，只是船舶价值的四分之一。典当最显著特点就是典当人不能如期还款，典当行有权处置典当物，清偿抵押典当的借款。如果船舶拍卖不足请尝时，担保人再承担担保责任。一审认定《船舶抵押借款合同》无效，《担保协议》也无效。
工投典当公司辩称，一、虽然协议上写的是船舶抵押借款合同，但它的实质是被上诉人工投与龚荣华之间的借款合同。上诉人夏五龙签署了《担保协议》上面明确了对该笔借款进行担保，根据合同的实质和内容，应认定上诉人夏五龙承担连带担保责任。二、在被上诉人工投典当公司将该笔款项发给龚荣华后的半个小时，龚荣华在同一账户就将该笔款项转给夏五龙账户上去了，依据上述事实，夏五龙也应当承担责任。所以一审判决正确，恳请二审法院维持原判。
龚荣华述称，一审法院查明认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。
工投典当公司向一审法院起诉请求：一、被告龚荣华、胡美桂、龚佳、夏五龙偿还原告借款2184382.50元、利息439789元（计算至2014年10月3日止），共计2624171.50元；二、被告龚荣华、胡美桂、龚佳、夏五龙支付原告为追索欠款而支出的律师费26200元；三、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年5月19日，龚荣华（甲方）与原告（乙方）签订了《船舶抵押典当借款合同》，约定：抵押典当物为赣南昌货1322号散货船（吸沙船），船舶登记号为350813000012，产权所有人龚荣华；甲乙双方确认本合同所指抵押物估价为人民币1027.6万元，当金数额贰佰伍拾万元，当金利息、综合服务费为当金数额的2.00%/月，每月20日付利息;乙方开具当票支付甲方当金，本期典当期限3个月（期限以当票为准）;甲方向乙方每月正常交纳当金利息。2013年6月3日,龚荣华和原告为上述船舶抵押办理了登记手续。
2013年5月21日和2013年6月3日，原告（甲方）与夏五龙（乙方）、与胡美桂、龚佳（乙方）分别签订了一份《担保协议》，分别约定：为保障甲方前述《船舶抵押典当借款合同》的债权，乙方愿意以保证的方式承担个人连带责任担保；保证担保的范围包括典当本金、利息、综合费用、违约金、赔偿金及实现债权的费用等；保证期间为甲方发放龚荣华典当贷款履约期满后两年止；甲方享有单独对乙方先行起诉的选择权，甲方可以不对《船舶抵押典当借款合同》中所列的其它的担保先行处置，而直接选择乙方作为担保责任第一承担主体。
2013年6月3日,原告向龚荣华开出2张当票，当票载明：典当金额分别为100万元和150万元，月费率为1.095%，月利率为0.905%，综合费用分别为33945元和50917.50元，扣除综合费用后实际支付龚荣华966055元和1449082.50元，合计2415137.50元，典当期限为2013年6月3日至2013年9月3日止。同日，上述2415137.50元被划入龚荣华的招商银行账户。借款（典当）期限届满，龚荣华未按期足额偿还上述借款（当金）本息。
2013年6月30日、7月30日、8月31日和10月31日，龚荣华先后支付原告利息13580元、13575元、13600元和27200元，共计67955元。2013年12月6日，夏五龙支付原告50万元，用以偿还龚荣华所欠借款（当金）本息。此后，龚荣华未偿还原告借款（当金）本息，其余被告亦未履行连带保证责任。原告催收未果，因而成讼。原告因此委托江西国风律师事务所代为诉讼，支付律师费26200元。
案件审理过程中，龚荣华对《船舶抵押典当借款合同》中本人签名的真实性提出异议，申请司法鉴定，但在本案移送鉴定后龚荣华未提供检验所需材料及鉴定费用，导致鉴定无法进行。
一审法院认为，本案争议焦点有四，一、原告与龚荣华签订的《船舶抵押典当借款合同》的性质和效力；二、龚荣华向原告借款的本金和利率分别应是多少，尚欠原告借款本息多少；三、原告与夏五龙、胡美桂、龚佳签订的《担保协议》的效力；四、原告在就抵押船舶实现债权前能否要求夏五龙等承担连带保证责任。
关于焦点一，根据《典当管理办法》规定，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。龚荣华向原告借款，以船舶作为当物抵押给原告，并办理了抵押登记，船舶未转移原告占有。船舶属于动产，原告作为典当行，经营范围并未包括动产抵押典当业务，其以动产抵押的方式从事典当，与典当的本意不符，原告与龚荣华签订的名为船舶抵押典当借款合同，实为船舶抵押借款合同，原告与龚荣华形成船舶抵押借款法律关系。虽然龚荣华对《船舶抵押典当借款合同》的本人签名提出异议，但在该院移送鉴定后因龚荣华未交纳鉴定费导致鉴定无法进行，故该院对《船舶抵押典当借款合同》的真实性予以确认。参照《2015年全国民事审判工作会议纪要》关于典当行问题的规定，典当行属于特殊的非银行金融机构，典当作为融资方式的一种，在中小企业融资中发挥了积极作用，应当鼓励和支持典当行在《典当管理办法》规定的业务范围内从事典当业务；没有当物，典当行向当户签发了当票或者双方之间签订了借款合同，典当合同均无效，双方之间的法律关系应按照民间借贷处理，故上述船舶抵押借款合同成立并生效。
关于焦点二，原告用当票支付龚荣华借款时，预先扣除了综合费用33945元和50917.50元，实际支付龚荣华的借款金额为2415137.50元。既然《船舶抵押典当借款合同》实为船舶抵押借款合同，那么根据《合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故实际借款本金并非2500000元，而是2415137.50元。《船舶抵押典当借款合同》约定当金利息、综合服务费为当金数额的2.00%/月，而当票载明月费率1.095%、月利率0.905%，故船舶抵押借款合同的借款利率应为月利率0.905%。截止2013年12月6日，借款本金为2415137.50元、利息为136242元【2415137.50元×0.905%÷30天×187天（2013年6月3日至2013年12月6日）】。2013年6月30日至10月31日，龚荣华先后支付原告利息67955元；2013年12月6日，夏五龙代偿原告500000元，上述款项应予扣减。因双方未约定偿还借款本息的先后顺序，依法应先付息后还本，故截止2013年12月6日，龚荣华尚欠原告借款本金1983424.50元【2415137.50元-（67955元+500000元-136242元）】。
关于焦点三，原告与夏五龙、胡美桂、龚佳签订的《担保协议》系原告与龚荣华签订的船舶抵押借款合同的从合同，而主合同有效；且《担保协议》系当事人的真实意思表示，不违反我国法律和行政法规的强制性规定，故应认定《担保协议》合法有效。夏五龙辩称龚荣华仅系船舶的所有权人之一，其未经其他所有权人同意用船舶抵押借款，船舶抵押借款合同无效，担保合同亦无效，没有法律依据，不予采纳。龚荣华与案外人因船舶权属产生的纠纷已被南昌市中级人民法院另案处理，不影响本案船舶抵押借款合同及担保协议的生效。
关于焦点四，原告债权既有被登记为龚荣华（主债务人）所有的船舶抵押担保，又有夏五龙（保证人）等人提供的连带责任保证担保，而原告与保证人又在《担保协议》约定，原告可以不对抵押船舶先行处置，而直接选择保证人作为担保责任第一承担主体。根据《物权法》第一百七十六条之规定，同一债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。综上，原告可以直接向保证人夏五龙等主张连带保证责任，夏五龙辩称其应在原告实现抵押权后就不足部分承担保证责任，没有事实和法律依据，不予采纳。综上，龚荣华借款后未按期足额偿还原告借款本息，胡美桂、龚佳和夏五龙未承担连带保证责任，构成违约，应当承担继续履行和赔偿损失的违约责任。夏五龙、胡美桂、龚佳履行连带保证责任后有权向龚荣华追偿。胡美桂、龚佳经该院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权，不影响法院依据查明的事实依法裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告龚荣华于本判决生效之日起十日内偿还原告江西工投典当有限责任公司借款本金人民币1983424.50元及其利息（以本金1983424.50元为基数自2013年12月7日起按月利率0.905%计算至本判决确定的履行期限内实际履行日止）；二、被告龚荣华于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西工投典当有限责任公司律师费人民币26200元；三、被告胡美桂、龚佳、夏五龙对被告龚荣华的上述第一、二项债务向原告江西工投典当有限责任公司承担连带清偿责任，被告胡美桂、龚佳、夏五龙履行连带清偿责任后有权向被告龚荣华追偿；四、驳回原告江西工投典当有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28000元、保全费5000元，共计33000元（原告已预交），由原告自行承担3893元，被告龚荣华、胡美桂、龚佳、夏五龙共同承担29107元，于本判决生效之日起七日内交纳。
本院二审期间，上诉人夏五龙没有提交新证据。
被上诉人工投典当公司提交一份龚荣华的招商银行转账流水复印件。证明：工投典当公司在2013年6月3日通过招商银行转账2415614.2元给龚荣华账户，龚荣华随即在2013年6月3日下午16时50分将上诉款项中的215万元转入了上诉人夏五龙的账户。夏五龙是这笔款项的实际使用人。
原审被告龚荣华提交了龚荣华的招商银行交易明细和客户回单。证明：龚荣华在取得典当公司2415137.5元贷款的同时，将其中的215万元支付给了夏五龙。
上诉人夏五龙的质证意见为：一、对真实性没有异议，关联性有异议。不属于二审的新证据。二、龚荣华与典当行之间的借款是一层法律关系，龚荣华与夏五龙是另外一层法律关系，与本案无关。该转款与本案无关。
胡美桂、龚佳，经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃诉讼权利。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，即《典当管理办法》无权涉及合同的效力问题，《典当管理办法》属于行政规章，并非认定合同效力的依据。从《物权法》、《担保法》和《合同法》等法律规定看，涉案的《船舶抵押典当借款合同》由工投典当公司与龚荣华签订，并对抵押物办理了抵押登记，工投典当公司向龚荣华出具了当票，双方之间形成的法律关系，符合典当的法律特征，本案性质应为典当纠纷。工投典当公司与龚荣华签订动产抵押借款合同，违反了《典当管理办法》第二十六条关于典当行经营业务范围的规定，但不应据此认定合同无效。典当行办理动产抵押借款业务，亦不属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的须经国务院银行监督管理机构批准的银行业金融机构的业务活动。虽《典当管理办法》第二十六条禁止典当行办理动产抵押业务，但以动产抵押为担保的典当合同不违反《担保法》、《物权法》等法律的禁止性规定，典当合同并不因此无效。夏五龙以工投典当公司违反《典当管理办法》的有关规定为由，主张涉案典当借款合同无效，无法律依据。
夏五龙与工投典当公司签订《担保协议》，系当事人的真实意思表示，不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。虽然《船舶抵押典当借款合同》中约定：以赣南昌货1322号散货船（吸沙船）（船舶登记号为350813000012）做抵押担保，并办理了抵押登记，工投典当公司据此对抵押物享有优先受偿权，但是因《担保协议》中约定：甲方（工投典当公司）享有单独对乙方（夏五龙）先行起诉的选择权，可以不对《船舶抵押典当借款合同》中所列的其他的担保先行处置，而直接选择乙方作为担保责任第一承担主体。故夏五龙对涉案典当借款本金及利息应承担连带清偿责任，夏五龙主张其不应承担保证责任的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。夏五龙承担保证责任后，有权向龚荣华追偿。
综上所述，夏五龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，但判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22877元，由上诉人夏五龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖江川
审判员 刘玉秋
审判员 谢 芸
二〇一八年二月六日
书记员 李 松