江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终101号
上诉人（原审被告）：乐平市万尚房地产开发有限公司，住所地江西省乐平市大连路以北（安运机动车检查中心内）。
法定代表人：张雪忠，该公司经理。
委托代理人：姚春新，该公司职员。
委托代理人：张文良，浙江秀州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乐平市翥山建筑工程有限公司，住所地江西省乐平市后港镇岭上村150号。
法定代表人：汪元凯，该公司总经理。
委托代理人：汪元武，该公司股东。
委托代理人：黄海明，江西护三农律师事务所律师。
乐平市万尚房地产开发有限公司（以下简称万尚公司）因与乐平市翥山建筑工程有限公司（以下简称翥山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省景德镇市中级人民法院（2015）景民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。万尚公司的委托代理人姚春新、张文良，翥山公司的委托代理人汪元武、黄海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月24日万尚公司将其开发的乐平市万尚广场分为A、B、C三个标段进行招投标，翥山公司分别中标该三个标段工程，其中A标段建筑面积为12628.11平方米，中标价为3983.602114万元；B标段建筑面积为55505.59平方米，中标价为4548.886222万元；C标段中标价为3844.105195万元。上述工程总造价为12376.5935万元。2013年1月5日翥山公司与万尚公司订立《建设工程施工合同》，约定：本案工程为乐平市万尚广场工程（A、B、C）；资金自筹；工程承包范围为施工图纸中的土建和给排水及电器安装工程（详施工图及工程量清单）；合同工期总日历天数520日历天（含节假日），开工日期为2013年1月6日（以开工通知为准），竣工日期为2014年6月10日；质量标准为合格；工程价款为12376.59万元；合同文件及解释顺序为本合同协议书、中标通知书、本合同专用条款、投标书及附件、招投标文件及招标文件补遗、标准及有关技术规范文件、图纸、工程量清单及其汇总表、双方协商同意的变更纪要等有关文件、双方有关工程的书面协议或文件、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；发包方派驻的工程师为王建法，其职权为代表万尚公司行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，万尚公司的指令、通知由其签属后，以书面形式交付给翥山公司代表签署后生效；工程施工到2500万元工程量时，与之前借给万尚公司的1500万元款项，合计4000万元，万尚公司在10天内向翥山公司支付4000万元的65%，即2600万元，后每月按所完成工程量的65%支付工程进度款（在10天内支付），裙楼封顶付至所完成总工程量的80%（在10天内支付），裙楼以上每月按所完成工程量的65%支付工程进度款（在10天内支付），主体封顶付至所完成总工程量的80%（在10天内支付），竣工验收合格后付至总工程款的90%（在10天内支付），工程资料送城建档案馆并拿到档案认可证及办理竣工结算之日起，一个月内支付至工程竣工结算价款的95%，余款5%作为保修金，分两次付清，即竣工验收合格满一年后两周内支付70%，竣工验收合格满二年后两周内支付30%（其中扣除20万元作为防水保修金，待防水工程保修期满后付清），不计利息；发包人指定他人分包范围为土方工程、基坑支护和降水工程、桩基工程、幕墙工程、室内二次装修工程、钢结构工程、智能化（弱电）工程、电梯设备安装、人防设备安装、消防、暖通、场外附属和景观绿化工程，翥山公司应对万尚公司指定分包的单位配合施工；及其他相关内容。2012年10月12日翥山公司与万尚公司订立《补充协议》，约定：在工程施工过程中，若发包方不能及时支付工程款，由此造成承包方的损失全部由发包方承担，发包方须支付拖欠工程款月利率4%的利息；若发包方拖欠工程款超过2个月以上，承包方有权单方面终止施工合同，发包方以一楼临街商铺和一楼商铺作为担保，按市场售价的半价折算成工程款，抵押给承包方，以赔偿所拖欠的工程款、利息及一切损失；若发包方已按约支付了工程款，承包方不能影响发包方销售，本协议自行作废；及其他相关内容。翥山公司分别在2012年2月20日、2月21日、3月28日、3月30日付给万尚公司500万元、300万元、200万元、400万元、100万元，共计1500万元。2012年2月22日万尚公司向翥山公司出具一张《收据》，载明：收到翥山公司承包建设本案工程投标保证金1000万元，此保证金在与翥山公司签订正式施工合同后转为工程质量保证金。2012年3月31日万尚公司向翥山公司出具一张《收据》，载明：收到翥山公司与万尚公司2012年2月22日“协议书”中约定的500万元款项。2013年1月16日翥山公司接到开工报告后进场施工。2013年12月13日万尚公司、翥山公司及乐平市宏大建设监理有限公司、乐平市建筑设计院、地矿新余金地质工程勘察院赣北分院在《主体结构分部工程质量经验收记录》和《基础分部工程质量验收记录》上均盖章确认本案工程合格，万尚公司项目负责人王建法对验收结果亦签字认可。后翥山公司继续对本案项目进行施工，万尚公司对工程变更项目予以确认。因万尚公司资金链断裂，由万尚公司直接分包的工程停止了施工，导致翥山公司无法对本案工程进行施工。为此，翥山公司向万尚公司发出《工作联系单》，要求万尚公司尽快落实其直接分包项目，并提出工期顺延，同时要求对项目的其他事宜与万尚公司进行协商。万尚公司及监理单位在该《工程联系单》上签盖确认收到。2014年12月25日翥山公司向万尚公司提交《万尚广场工程进度款审核计算表》，请求万尚公司以该日为进度确认日期，对其施工工程量进行审核。2015年1月15日万尚公司经审核由其项目负责人王建法在该计算表上签字确认：翥山公司已施工的工程量为9885.323984万元。2014年6月13日翥山公司与万尚公司就本案工程进度款支付情况，对二张《万尚广场工程进度款支付明细》进行核实，明细单按时间的先后列项，并载明：截止2014年6月12日，已审核应付工程款为8979.788583万元，已付7814万元，应付未付款为1165.788583万元、已付工程款中包含保证金1266万元，实际支付工程款6848万元；明细表下方注明：截止2014年6月13日，万尚公司欠翥山公司工程款1165.7885万元。万尚公司加盖其财务专用章确认，其财务人员徐颖签属：已付工程款确认。翥山公司加盖其项目部公章。本案诉讼中，万尚公司于2015年3月11日和6月18日分别向翥山公司支付了500万元和400万元工程进度款。2013年12月5日翥山公司与万尚公司订立《关于2013年春节前施工的补充约定》，约定：临近春节，为保证农民工工资借钱必须发放，春节前施工的工程，只要施工单位完成500万元以上的工程量，万尚公司以此为节点结算，支付给翥山公司50%的工程款作为农民工工资；根据年度时间与现场的特殊环境以及万尚公司的工期要求，万尚公司为抢工期同意补贴翥山公司抢工加班费100万元，如翥山公司未能完成约定工期，按未能完成工程量比扣除。万尚公司原法定代表人林岩建在协议上签字，翥山公司在协议上签章。2013年6月18日、7月2日、2014年7月24日，万尚公司在三张《甲方从乙方账面过账明细》上加盖其财务专用章，确认了五笔通过翥山公司账户的过账款，该明细中载明：五笔过账款为2013年5月29日的230万元、2013年6月13日的427万元、2013年6月18日的1980万元、2013年7月2日的1200万元、2014年1月2日的324万元。并注明：“以上所发生的往来款项均与万尚公司支付翥山公司工程款事项无关”。上述过账明细中的资金走向均有银行转账凭证印证，过账总额为4161万元。2014年2月25日万尚公司通过林岩通汇入吴文豹账户100万元，翥山公司将该款缴纳了1400万元工程款的税金后，将税务发票交给了万尚公司，万尚公司在《万尚房产公司收到发票回单明细》中载明：此笔款项于2014年2月26日已交建安税款97.314万元，剩余2.686万元。另2014年1月6日万尚公司、翥山公司与案外人应德国订立《南河覆盖桩基工程施工分包合同》，约定：由应德国承包本案桩基工程，工程完工经万尚公司验收合格后，由万尚公司将该工程款汇入翥山公司账户，翥山公司保证专款专用，在应德国不违约的情况下，在款项到账三天内全部支付给应德国，及其他相关内容。应德国施工后，万尚公司项目负责人王建法在《沿南河改造工程桩基所需费用》上签章并注明：最后经双方协商同意，措施费（打桩）总包干价按125万元进行结算。翥山公司在收到万尚公司52.2万元款项后，分四次转付给了应德国。
翥山公司起诉要求万尚公司支付工程进度款2022.323984万元及利息，返还履约保证金234万元及利息。万尚公司抗辩认为其不欠工程进度款，请求驳回翥山公司的诉请。
原审法院认为，关于本案《建设工程施工合同》及2012年10月12日的《补充协议》效力的问题。万尚公司将其开发的本案工程项目分为三个标段进行招标，翥山公司按照招投标要求分别中标该三个标段，双方为简化程序，将三个标段项目签订一份《建设工程施工合同》，不违反法律强制性规定，依法应认定合同有效。2012年10月12日万尚公司与翥山公司订立的《补充协议》，系万尚公司在本案项目开发运作过程中，与翥山公司就未来建设本案项目达成的协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，依法亦应认定协议有效。但协议中对所欠工程款产生的利息约定为按月息4分计算，明显偏高，对过高部分不予保护。
关于万尚公司尚欠多少工程进度款的问题。翥山公司在合同签订后，对本案工程进行施工，截止2015年1月15日，王建法在《万尚广场工程进度款审核计算表》上签字，因王建法系本案合同中约定的万尚公司项目负责人，其职责是代表万尚公司行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，受万尚公司的指令、通知签收翥山公司施工的相关文件，并交翥山公司。故王建法签字确认的工程量9885.323984万元，可以作为本案事实的定案依据。对万尚公司支付款项14251.7852万元的认定如下：（1）关于已付工程款的认定：翥山公司对万尚公司提交的付款凭证，即证据2中的第1-7、9、10、15-30、32、33、35、36、38、40、41、43、44-52页没有异议，上述证据表明万尚公司支付了7863万元，该汇款凭证中载明付款人为万尚公司，收款人为翥山公司万尚广场工程项目经理部，有的明确载明用途为工程款，翥山公司对收到该款项无异议，故对万尚公司已支付工程款7863万元予以认定。（2）关于过账款项及税金、春节加班费、代付工程款的认定：2013年6月18日、7月20日、2014年7月24日，翥山公司与万尚公司共同确认五笔资金系万尚公司汇至翥山公司账户后，由翥山公司将该款项转汇至万尚公司或其指定的他人账户，该五笔过账款为：2013年5月29日的230万元、2013年6月13日的427万元、2013年6月18日的1980万元、2013年7月2日的1200万元、2014年1月2日的324万元。万尚公司在三张《甲方从乙方账面过账明细》上均加盖了其财务专用章，其公司人员在该明细中签字确认，该明细上还特别注明：以上所发生的往来款项均与万尚公司支付翥山公司工程款事项无关。万尚公司举证时陈述其支付的款项中除了工程款外，可能还有其他款项，故上述款项可确认为万尚公司的过账款项，该4161万元款项不能作为万尚公司支付的工程款，应在万尚公司总支付的款项中扣除。2014年2月25日万尚公司汇入吴文豹账户100万元，万尚公司在《万尚房产公司收到发票回单明细》中载明：过账产生的建安税为268.59万元，万尚公司通过林岩通于2014年2月25日支付100万元给吴文豹代缴过账产生的税金，万尚公司未付税款为168.59万元。故该笔款项不能作为万尚公司支付的工程款。万尚公司、翥山公司与案外人应德国订立《南河覆盖桩基工程施工分包合同》，约定由应德国承包本案桩基工程，并约定工程完工经万尚公司验收合格后，由万尚公司将该工程款汇入翥山公司账户，翥山公司保证专款专用，在应德国不违约的情况下，款到账三天内全部支付给应德国。应德国施工后，万尚公司项目负责人王建法在《沿南河改造工程桩基所需费用》上签字并注明：最后经双方协商同意，措施费（打桩）总包干价按125万元进行结算。翥山公司在收到万尚公司52.2万元款项后，分四次将上述款项支付给了应德国，应德国出具了四张《收款收据》。故该52.2万元款项是翥山公司代万尚公司支付给他人的款项，不能作为万尚公司支付的工程款。（3）关于支付给案外人款项的认定：万尚公司提供的证据2中的第53-55、59、64、65、67、69页的付款凭证，翥山公司认为与本案无关，不予认可。上述汇款凭证中付款人为王小志和林岩通，收款人为吴文豹和吴荷英，汇款用途为货款和还款。汇款凭证的付款人王小志和林岩通及收款人吴文豹和吴荷英均非本案当事人，且有的交易时间为2012年10月、12月、2013年3月等，万尚公司不能提供付款人的付款情况说明，或提供翥山公司出具的收款收据等证据，故上述款项243.68522万元，不能作为万尚公司支付的本案工程款，万尚公司或利害关系人可另行主张。（4）关于翥山公司抗辩有10笔款项共计565.9万元属工程款利息的认定：万尚公司提交的证据2中的第56-58、60-63、66、68、70页付款凭证，经查，该10笔汇款凭证上的付款人为林岩通，收款人为吴文豹和吴荷英，载明为还款，交易发生时间分别为2013年12月、2014年2月-5月，因汇票上载明的收款人、付款人均非本案当事人，汇款用途为还款，林岩通亦非万尚公司前法定代表人或公司股东，万尚公司亦不能提供付款人的付款情况说明，或提供翥山公司出具的收款收据等证据证实与本案有关联，且上述款项均未列入2014年6月13日双方确认的《万尚广场工程进度款支付明细》中，因上述款项涉及其他人利益，利害关系人可另行主张。（5）关于返还保证金的认定：翥山公司于2012年2月20日、21日、3月28日、30日向万尚公司分别支付500万元、300万元、200万元、400万元、100万元，万尚公司分别于2012年2月22日、3月31日向翥山公司出具了两张《收款收据》，载明共收到1500万元，并表示将该款项转为保证金，故可确认翥山公司向万尚公司支付了保证金1500万元。2013年8月28日和10月9日万尚公司向翥山公司分别支付了800万元和466万元，双方在2014年6月13日的《万尚广场工程进度款支付明细》确认该款项为返还保证金，故可确认万尚公司已向翥山公司返还保证金1266万元，尚欠234万元（1500万元-1266万元）。综上，可确认万尚公司共支付工程款7862.99998万元（14251.7852万元-4161万元-100万元-52.2万元-243.68522万元-565.9万元-1266万元），尚欠工程款2022.324万元（9885.323984万元-7862.99998万元）；尚欠保证金234万元。2015年1月15日万尚公司项目负责人王建法在《万尚广场工程进度款审核计算表》上确认应付工程款为9885.323984万元，万尚公司实际支付工程款为7862.99998万元，未完全履行支付工程进度款义务，应承担违约责任，故翥山公司请求判令万尚公司支付剩余工程进度款的请求，予以支持。万尚公司未按约支付工程进度款，应承担逾期付款利息的违约责任，但双方在协议中约定逾期付款的利息按月利率4%计算，明显过高，故翥山公司主张按月利率4%计算，不予支持，该利息的计算参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算。
关于万尚公司是否应返还工程保证金的问题。翥山公司与万尚公司订立的《建设工程施工合同》中，对工程进度款的支付及工程质量保证金的扣除均作了约定，翥山公司向万尚公司先行支付的1500万元，双方在合同履行过程中，万尚公司已向翥山公司返还了1266万元保证金，故翥山公司先行支付的1500万元应认定为履约保证金。翥山公司已举证证明其按照合同约定履行了施工义务，并证明因万尚公司资金链断裂，万尚公司直接分包项目停止施工，导致影响整个项目的施工建设，责任不在翥山公司，故翥山公司请求按照合同约定竣工日期即2014年6月20日作为返还剩余保证金234万元的时间为节点，应予支付，因双方对保证金的返还没有约定利息，故利息的计算参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。
据此判决：一、万尚公司在本判决生效之日起十五内向翥山公司支付剩余工程款2022.324万元，并承担自2014年6月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息，直至付清为止；二、万尚公司在本判决生效之日起十五内向翥山公司返还剩余保证金234万元，并承担自2014年6月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，直至付清为止；三、驳回翥山公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费231673元，鉴定费9000元，共计240673元，由翥山公司承担48135元，万尚公司承担192538元。
万尚公司上诉称，双方订立的《建设工程施工合同》为无效合同。翥山公司为房屋建筑二级企业，注册资本为2023.4万元，不符合建造本案工程的施工资质。本案工程在招标过程中，表面上被分为三个标段，但实际是一个建筑面积约7.8万平方米的单体建筑，分成三个标段违法。依据《建筑业企业资质等级标准》的规定：二级资质可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的房屋建筑工程的施工。而翥山公司承建的本案工程合同价款为12376.59万元，超过上述规定。根据《建筑业企业资质标准》的规定，二级资质企业可承担的建筑面积为4万平方米以下的单体工民建工程，而本案工程单体建筑面积达到了7.8万平方米，故不论依据新旧标准，翥山公司均超越了资质等级施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规定，双方订立的《建设工程施工合同》应当无效。本案中，翥山公司与万尚公司在招投标前签订了一份《补充协议》，并已实际施工，依据《招投标法》第三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公益安全的项目必须进行招标；建设工程必须进行招标而未招标的应认定建设施工合同无效。本案工程招投标手续是双方事后补办，并未向社会公开进行，违反了招投标法的规定，应认定合同无效。本案工程总承包人名为翥山公司，但实际施工人是吴文豹和汪元武，而吴文豹和汪元武没有建筑企业施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条的规定，双方订立合同无效。即使双方订立的《建设工程施工合同》有效，原审法院认定万尚公司欠翥山公司工程款2022.324万元及保证金234万元，没有事实和法律依据。本案中，万尚公司提供的证据证明，其支付给翥山公司及实际施工人吴文豹及其妻子吴荷英工程款共计14251.7852万元，翥山公司在收到上述款项后将其分成七类，但翥山公司没有证据证明其分类的真实性，应当优先按工程款进行认定，故万尚公司不存在拖欠工程款的问题。翥山公司至今未完全履行合同义务，其提供的联系单仅证明其曾要求适当延长工期，而本案工程至今未通过竣工验收，翥山公司存在严重停工窝工行为。在翥山公司没有证据证明其已完成合同义务的情况下，原审法院认定万尚公司资金链断裂，造成直接分包项目停止施工，导致整个项目延期，没有事实依据。即使双方确认已完成工程量9885.323984万元成立，万尚公司共支付工程款7863万元、保证金1266万元，原审法院认定万尚公司尚欠翥山公司工程款2022.324万元、保证金234万元错误。根据双方订立的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，本工程不考虑预付款，工程施工到2500万工程量时，加之前借给万尚公司的1500万元，合计4000万元，万尚公司在10天内支付给翥山公司工程款为4000万元的65%，即2600万元；后每个月按所完成工程量的65%支付工程进度款；裙楼封顶支付至所完成总工程量的80%，裙楼以上每个月按所完成工程量的65%支付工程进度款，主体封顶支付所完成总工程量的80%；竣工验收合格后支付总工程款的90%，工程资料送城建档案馆拿到档案认可证书及办理竣工结算之日起一个月内支付至工程竣工结算价的95%。余款5%作为工程保修金，保修金在工程为竣工验收合格满一年两周内支付70%，工程竣工验收合格满二年两周内支付30%（其中扣除20万元作为防水保修金，待防水工程保修期满后付清），不计利息。另2012年12月5日的《补充协议》约定：当工程量达到4000万（含原1500万保证金）时，甲方才支付给乙方2600万元工程垫资款，余下的1400万元垫资款作为本工程保证金，待裙楼全部结构封顶并验收合格万尚公司退还给翥山公司700万元保证金，主体结构封顶并验收合格退还466万元保证金，工程通过竣工验收合格退还234万元保证金，保证金余款234万元在工程竣工验收合格并扣除相应罚款后15天内全部退还；保证金不计利息。原审法院混肴了双方确认的累计完成工程量与尚欠工程款的概念。累计完成工程量是指双方确认的总工程量，而尚欠工程款是指在总工程量的基础上依据双方合同的约定，应付而未付的工程款。由于本案工程至今没有通过竣工验收，故依据《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，按双方确认的总工程量9885.323984万元的80%计算，应付的工程进度款为7908.2592万元，扣除已付的工程款7863万元，实际尚欠工程款45.2592万元。且万尚公司与翥山公司在2015年6月12日签订的《协议书》约定了工程款的付款条件，为双方核实工程款后，按原合同约定直接扣除项目实际工程款的5.5%让利，双方就结算金额经书面确认后，由万尚公司预扣5%的保修金；经确认的工程结算金额扣除保修金后余额部分的50%，在可具备竣工验收条件时，由万尚公司出具现金汇票并交至乐平市人民政府，待项目通过竣工验收后，由市政府将现金汇票交给翥山公司；因翥山公司原因未通过竣工验收的，翥山公司不得领取该现金汇票。由于本案至今未具备竣工验收的条件，翥山公司也未向万尚公司交付竣工验收的相关资料，故翥山公司要求万尚公司支付工程款没有事实和法律依据。原审法院要求万尚公司承担工程款利息自2014年6月20日起至付清为止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算错误。双方订立的《建设工程施工合同》无效，翥山公司不存在利息损失，即使合同有效，万尚公司已经付清工程款进度款，以不存在支付利息损失。即使万尚公司尚有2022.324万元工程款未付，因工程款付工条件尚未成就，无需向翥山公司支付利息。原审法院参照《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，按银行贷款利率四倍计算利息错误，该司法解释只适用于民间借贷，且已失效。如万尚公司尚欠234万元保证金，亦因保证金返还条件未成就，无需支付利息，且2012年12月5日的《补充协议》约定，保证金不计利息。请求二审法院撤销原判，驳回翥山公司的诉讼请求。
翥山公司辩称，双方订立的《建设工程施工合同》及《补充协议》有效。万尚公司发出邀请招投标的通知后，翥山公司进行了投标并中标，双方订立的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，没有欺诈、胁迫及损害国家、集体或他人的利益，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定。本案工程招投标程序合法，且翥山公司严格遵守招投标程序，双方订立的合同有效。本案工程整体建筑面积约为7.8万平方米，但万尚公司在招标中，将整体工程分三个标段进行招标，翥山公司是对三个标段投标并中标，亦是按三个标段进行施工。翥山公司的施工资质符合每个标段的要求，且合同本身明确了将三个标段用一个合同进行规范，万尚公司将三个标段合并为一个标的，认为翥山公司施工资质不合格，进而主张合同无效与事实不符。本案合同双方是万尚公司和翥山公司，吴文豹和汪元武仅为翥山公司的代理人和负责人。乐平市人力资源和社会保障局的《限期改正指令书》亦载明，吴文豹和汪元武为项目负责人，而不是本案工程的实际施工人。双方订立的《建设工程施工合同》明确约定吴文豹为代理人，翥山公司股东汪元武（具有建造师资质）作为项目负责人名符其实。万尚公司以吴文豹和汪元武为实际施工人为由，主张本案合同无效没有事实和法律依据。万尚公司原为林岩健的一人公司，本案工程进行邀标，并在招投标前进行意向性协商并无不当，本案工程最终以招投标形式确定施工方，并不违反《招投标法》的规定。万尚公司在签订合同后，即要求翥山公司按该合同的约定进行施工，在万尚公司上诉后（2016年3月21日），仍要求翥山公司按该合同履行义务，万尚公司的上述行为与其主张合同无效相矛盾。根据万尚公司确认的《万尚广场工程进度款审核计算表》，截止到2014年12月25日，翥山公司施工的工程量为9885.323984万元，扣减其已支付的7863万元，尚欠工程进度款2022.323984万元。万尚公司虽不认可该计算表的真实性，但该计算表中万尚公司项目负责人王建法的签字，经鉴定为其本人所签。万尚公司提供的70张付款凭证中，其支付了14251.78522万元，该汇款中包括过帐款4161万元、代万尚公司支付应德国桩基款52.2万元、春节加班费100万元、返还保证金1266万元、案外人王小志和林岩通支付给吴文豹和吴荷英的809.58522万元（其中2014年2月25日林岩通支付的100万元款项，为代缴过账款产生的税费），扣除上述款项，万尚公司实际支付工程进度款7863万元（14251.78522万元-4161万元-52.2万元-100万元-1266万元-809.58522万元），故原审法院认定万尚公司尚欠工程款进度款2022.324万元（9885.323984万元-7863万元）正确。翥山公司向万尚公司支付了1500万元履约保证金，万尚公司返还1266万元后，尚欠234万元，万尚公司应当返还。由于万尚公司资金链断裂，造成本案工程无限期拖延，原审法院以合同约定竣工日（2014年6月20日）为付款节点，且按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息损失并无不当。本案工程未进行竣工验收的原因，是由于万尚公司资金链断裂，导致其自行分包的工程（消防、设备安装、暖通、智能、强弱电等）不能按期完工，造成本案分包工程资料无法交付，加上万尚公司管理混乱，无视国家法规，对水电施工图纸一变再变，直至2015年10月12日仍在自行变更图纸（白图），并强行要求翥山公司按白图施工，造成本案工程不能正常按期完工，进而直接导致本案工程无法验收。根据双方2015年6月12日订立的《协议书》约定，翥山公司交付计算资料后，万尚公司应在三个月内核定。翥山公司在2015年7月27日将《万尚项目竣工结算汇总资料》送达万尚公司后，万尚公司拒不审核，根据《合同法》第四十五条第二款的规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。故万尚公司支付工程进度款的条件已经成就。另翥山公司所起诉的标的是双方没有争议的阶段性的工程进度款和实际发生的保证金余额，翥山公司保留对之后发生的工程款进行追诉的权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据诉辩意见，本案争议焦点为：1、双方订立的《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效？2、本案工程进度款、保证金、利息任何计算及付款条件是否成就？
二审中，万尚公司提供以下证据：证据一、万尚公司2012年12月13日编制的本案工程《招标文件》一份及《中标通知书》三份，该证据与原审法院调取的《中标通知书》内容不一致，本案工程总面积为7.8万平方米，被人为的分为三个标段；证据二、翥山公司资质证明一份，证明翥山公司注册资本为2023.4万元；证据三、《主体结构工程验收记录表》，证明万尚广场工程的主体封顶时间为2013年11月26日。翥山公司质证认为：对证据一的真实性无法确定，招标、中标资料是由万尚公司制作并交相关部门备案，对其现在单方提供的该证据的真实性、合法性均有异议，该相关资料应以原审法院调取的备案资料证据为准；对证据二、证据三的真实性无异议。本院认为：证据一系万尚公司提供的招标、中标文件，由于原审法院已向相关部门调取了万尚公司本案的资料，应以该备案的资料作为本案事实确定的依据，对该证据中与原审法院调取的资料不一致的内容的真实性不予认定；翥山公司对证据二、证据三的真实性均无异议，且该证据均与本案工程及当事人有关联，对该证据的真实性、关联性予以确认。
翥山公司提供以下证据：证据一、翥山公司《企业信息》及汪元武建造师证和职称证，证明汪元武是翥山公司的股东，并具有担任项目经理的资格；证据二、C-172号《工作联系单》，证明万尚公司一直认为施工合同有效，本案诉讼期间万尚公司仍要求翥山公司履行合同义务；证据三、万尚公司及其原法定代表人林岩建向吴文豹借款700万元的《借条》及3张“汇款凭证”，证明万尚公司支付的1.4亿元款项中，含有对吴文豹个人的还款，与本案无关；证据四、景德镇建筑设计院出具的《证明》，证明本案工程水电图纸最后定稿于2015年7月，万尚公司延误交付图纸，拖延工期；证据五、万尚公司交给翥山公司的变更设计白图，证明万尚公司随时擅自变更施工图纸；证据六、翥山公司的《项目部发文登记台帐》，证明翥山公司于2015年7月24日将本案工程《竣工结算汇总资料》交付给万尚公司，但万尚公司未在协议约定的期限内进行审核；证据七、2016年3月15日购房业主及翥山公司员工在江西省人民广场集会，要求维权的影像资料，证明因万尚公司资金链断裂，导致本案项目无法竣工，引起了社会混乱。万尚公司质证认为：对证据一的真实性无异议，但汪元武作为助理工程师是否可以做项目经理不能确定；对证据二的真实性无异议，但该证据不能证明合同的效力；对证据三的真实性不能确定，该证据与本案没有关联，对该证据的关联性有异议；对证据四的真实性、关联性均有异议，对该证据载明的内容不予认可；对证据五的真实性无异议，对该证明的内容有异议，白图所变更的时间均在2015年，并非无期限变更图纸，且本案工程已基本完成，该证据不能达到翥山公司的证明目的；对证据六的真实性、关联性无异议；对证据七不发表意见。本院认为：万尚公司对证据一的真实性无异议，对该证据的真实性予以确认，由于法律及行政规章对房地产项目经理的资质并没有限制，汪元武作为助理工程师并不影响其担任本案工程的项目经理，对该证据的关联性、合法性予以确认；万尚公司对证据二的真实性无异议，对该证据的真实性予以确认，该证据中万尚公司要求翥山公司做到总包应尽的责任，表明万尚公司要求翥山公司继续履行合同，对该证据的关联性予以确认；证据三中的《借条》系万尚公司及其原法定代表人林岩建签署，且有汇款凭证相印证，对该证据的真实性予以确认，由于该款项系万尚公司、林岩建与吴文豹个人的借贷关系，与本案无关，对该证据的关联性不予认定；证据四系本案工程设计部门对本案工程水电图纸最后定稿时间的证明，该证据从内容和形式上并无不当，对该证据的真实性、关联性予以确认；万尚公司对证据五的真实性无异议，对该证据的真实性予以确认，万尚公司在合同约定竣工日后，仍在用白图变更施工内容，给施工带来不确定性，对该证据的关联性及证明目的予以确认；万尚公司对证据六的真实性、关联性无异议，对该证据的真实性、关联性予以确认；证据七系部分购房业主及施工人员的维权录像，对该证据的真实性予以确认，该维权行为与万尚公司拖欠工程进度款有关联，对该证据的关联性予以确认。
本院二审查明，翥山公司于2015年7月24日向万尚公司提交了《竣工结算汇总资料》，万尚公司收到后，在协议约定的期限内未予答复。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案《建设工程施工合同》及《补充协议》效力的问题。万尚公司主张翥山公司没有建设7.8万平方米建筑工程的施工资质，双方订立的合同无效；翥山公司主张其在本案工程中是对三个标段分别中标并施工，其对应每一个标段均具有施工资质，双方订立的合同有效。本案中，万尚公司就本案工程分三个标段发出招标通知，翥山公司在其施工资质符合每一个标段要求的情况下，分别对该三个标段进行投标，并分别中标，万尚公司亦就该三个标段分别向翥山公司发出《中标通知书》。双方当事人为简化程序，将三个标段的工程签订一份《建设工程施工合同》，并在合同中明确了本案工程为三个标段的事实，双方的该签约行为系双方当事人的合意，该形式不违反法律、行政法规的强制性规定。万尚公司将本案三个标段合并为一个标的，认为翥山公司施工资质不合要求没有事实依据，不予采纳。本案工程系万尚公司开发的房地产项目，万尚公司为有限公司，其公司股本没有国有资金成分，本案项目没有国有资金投入，亦非社会公益性质的工程，根据国务院相关规定，本案项目不属于必须招投标的工程项目，双方当事人在招标前订立《补充协议》，实为万尚公司的邀标行为，并不受《中华人民共和国招投标法》的规范，翥山公司中标并订立《建设工程施工合同》后，该《补充协议》作为主合同内容的补充，具有法律效力。故万尚公司以双方在招投标前订立协议为由，主张招标无效的理由不能成立，不予采纳。本案合同相对人是万尚公司和翥山公司，吴文豹是作为翥山公司代理人在合同上签字，汪元武作为翥山公司股东，其为本案项目负责人并不违反法律、行政法规的强制性规定。本案工程施工过程中，双方的往来均是在万尚公司与翥山公司项目部之间发生，且吴文豹和汪元武并未要求以实际施工人的身份参加诉讼，而是作为翥山公司的代理人（汪元武）参加诉讼，故万尚公司主张吴文豹和汪元武是本案工程实际施工人没有事实和法律依据，不予采纳。综上，本案《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于本案工程进度款、保证金、利息的计算及付款条件是否成就的问题。根据双方订立的《建设工程施工合同》约定，万尚公司应按工程进度向翥山公司支付工程款。本案中，双方当事人曾以2014年12月25日为工程款进度确认日期，制订了《万尚广场工程进度款审核计算表》，该计算表载明：截止2014年12月25日（进度确认日期），翥山公司施工的工程量为9885.323981万元。万尚公司项目负责人王建法在该计算表上签字确认。可见，翥山公司在2014年12月25日前施工的工程量为9885.323981万元，万尚公司应依据该工程量向翥山公司支付该工程进度款。根据《建设工程施工合同》的约定，万尚公司在工程验收合格后支付90%的工程款，在交付工程资料后支付95%的工程款，5%作为工程保修金。本案施工过程中，由于万尚公司资金链断裂，致使其直接分包工程不能完工，在翥山公司施工基本完成的情况下，本案工程整体仍无法竣工验收及交付工程资料。可见，造成本案工程不能验收及工程资料无法交付的责任在万尚公司，万尚公司的违约，阻止了其支付工程进度款条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款之规定，应视为万尚公司向翥山公司支付工程进度款的条件已经成就。由于本案工程尚未实际验收，工程可能出现质量及维修的相关问题，在没有确定工程竣工期日及工程验收（或视为验收）期日的情况下，不宜将工程保修金退给翥山公司，故万尚公司应向翥山公司支付2014年12月25日前的工程进度款9391.057782万元（9885.323981万元95%），翥山公司对之后的工程款及5%工程保修金可另行主张。万尚公司主张其已付工程款14251.7852万元，超过应付工程进度款。经查，万尚公司支付的款项中存在以下情况：（1）2013年5月28日至2014年1月2日期间，万尚公司通过翥山公司账户为其进行资金过账，共计4161万元，该过账形式为万尚公司将上述款项汇至翥山公司账户，翥山公司再根据万尚公司的要求，将该款项转给万尚公司或其指定的他人，万尚公司在其出具的三张《甲方从乙方账面过账明细》中，对其通过翥山公司转账4161万元进行了确认，并在该明细中注明：“以上所发生的往来款均与甲方支付乙方工程款事项无关”。且在双方确认的《万尚广场工程进度款支付明细》中，亦未将上述款项列为万尚公司支付的工程款，故该4161万元为万尚公司的过账款，并非付给翥山公司的工程款。（2）2014年1月16日万尚公司、翥山公司与案外人应德国订立《南河覆盖桩基工程施工分包合同》，万尚公司将本案项目桩基工程分包给应德国。应德国施工完毕后，经与万尚公司结算，确认桩基工程款为125万元。翥山公司在收到万尚公司52.2万元款项后，按约代万尚公司将该款支付给了应德国，应德国向翥山公司出具了共计52.2万元的《领条》，且在双方确认的《万尚广场工程进度款支付明细》中，未将该款项列为万尚公司支付的工程款，故该52.2万元款项并非支付给翥山公司的工程款。（3）万尚公司主张王小志和林岩通在2012年10月至2014年5月期间，汇给吴文豹和吴荷英共计809.58522万元，是万尚公司支付给翥山公司的工程款。翥山公司主张该款项是王小志和林岩通归还吴文豹和吴荷英个人的借款，与本案工程款无关。本案合同相对人系万尚公司和翥山公司，王小志和林岩通及吴文豹和吴荷英虽与万尚公司和翥山公司有关联，但王小志和林岩通汇款给吴文豹和吴荷英汇票的用途（附言）栏中，均注明该款项为还款或货款（其中2014年2月25日林岩通汇给吴文豹的100万元，是用于缴纳过账款的税费），在双方确认的《万尚广场工程进度款支付明细》中，未将上述款项列为万尚公司支付的工程款，不排除吴文豹和吴荷英与王小志和林岩通之间存在其他债权债务关系，故该809.58522万元款项不能作为万尚公司支付给翥山公司的工程款，王小志和林岩通与吴文豹和吴荷英之间的债权债务关系，利害关系人可另行主张。（4）万尚公司主张其支付的1266万元为其支付的工程款。翥山公司在与万尚公司订立合同后，向万尚公司交纳了1500万元履约保证金，双方确认的《万尚广场工程进度款支付明细》中载明：万尚公司分别在2013年28日和10月15日，向翥山公司返还保证金800万元和466万元，共计1266万元，在双方确认的《万尚广场工程进度款审核计算表》中，亦将该1266万元列为万尚公司返还保证金项目，故该1266万元款项为万尚公司返还的履约保证金，并非其支付的工程款。（5）根据双方订立的《关于2013年春节前施工的补充约定》的约定，万尚公司补贴翥山公司春节期间抢工期的加班费100万元。该100万元加班费是双方确认的合同外新增的工程量，双方在《万尚广场工程进度款审核计算表》中，亦将该100万元与合同工程量进行了区隔，故该100万元与合同内的工程进度款无关，不能作为万尚公司已支付的工程进度款。综上，万尚公司实际支付工程进度款为7862.99998万元（14251.7852万元-4161万元-52.2万元-809.58522万元-1266万元-100万元），尚欠1528.057802万元（9391.057782万元-7862.99998万元）。万尚公司应按实际工程进度支付上述工程款，在双方确认的《万尚广场工程进度款支付明细》中，明确记载了万尚公司应付未付工程款的金额及时间，可依据该明细分段计算工程进度款的利息。由于根据该明细方法计算出的利息金额，高于原审法院确定的自2014年6月20日起计算的全部欠款利息的金额，故在翥山公司未对此提出上诉的情况下，可按原审法院确定的起始时间应付的全部工程进度款计算利息。根据双方合同约定，逾期支付工程款按月利率4%计算利息，该约定明显过高，原审法院将利率调整为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍并无不当，应予维持。另根据双方合同约定，万尚公司在工程竣工验收合格后，应将剩余234万元履约保证金返还翥山公司。由于翥山公司合同内工程已基本施工完毕，主体工程已于2013年12月13日验收合格。本案工程整体不能验收的原因，是万尚公司资金链断裂，致使其分包工程不能完工造成的，阻止了工程竣工条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款之规定，应视为万尚公司向翥山公司返还履约保证金的条件已经成就，万尚公司应向翥山公司返还234万元履约保证金。双方当事人在订立合同时，约定履约保证金不计算利息，是指在保证期间不计利息，超过保证期间的，应当计算利息损失。翥山公司施工的主体工程已于2013年12月13日验收合格，履约保证期限已过，原审法院将计算利息的起始时间确定为之后的2014年6月20日，翥山公司对此并未提起上诉，应予维持。但由于双方合同并未约定逾期返还履约保证金的利息标准，原审法院按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并无不当，应为维持。
综上，原审法院认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省景德镇市中级人民法院（2015）景民一初字第5号民事判决第二项、第三项；
二、变更江西省景德镇市中级人民法院（2015）景民一初字第5号民事判决第一项为：乐平市万尚房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五内向乐平市翥山建筑工程有限公司支付工程进度款1528.057802万元及利息（自2014年6月20日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费231673元，鉴定费9000元，共计240673元，由乐平市万尚房地产开发有限公司承担192538元，乐平市翥山建筑工程有限公司承担48135元；二审案件受理费231673元，由乐平市万尚房地产开发有限公司承担185338元，乐平市翥山建筑工程有限公司承担46335元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫斌
代理审判员 廖溢爱
代理审判员 李 平
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。