山东省平原县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平商初字第1817号
原告：刘有山，男，山东省平原县。
委托代理人：刘万春，平原信民法律服务所，法律工作者。
被告：祁文勇，男，山东省平原县。
委托代理人：李斌，山东华求实律师事务所，律师。
被告：平原县相家河水库管理局
法定代表人：董某某该局局长
委托代理人：邱某某男，平原县相家河水库管理局综合经营科科长
原告刘有山诉被告祁文勇、平原县相家河水库管理局（以下简称：相家河水库）不当得利纠纷一案，本院于2015年11月17日受理后，依法由审判员魏晓宁独任审理，于2016年1月27日、2016年3月17日公开开庭进行了审理，原告刘有山及委托代理人刘万春、被告祁文勇委托代理人李斌、被告相家河水库委托代理人邱某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘有山诉称：原告（是腰站镇东升砖瓦厂承包者）与被告相家河水库在2011年1月份达成将相家河水库蒲河段调土协议，总付款10万元，原告分别于2014年1月13日、1月24日各付第二被告2万元，计款4万元。被告祁文勇是该土地的承包者，种有杨树数棵，经原相家河水库管理局局长徐从森协调，原告付被告祁文勇杨树补偿款6万元，其种植的杨树产权和处置权归原告，同时分两次将6万元付给第一被告。由于土方量较大，当年无法将土方全部运出，由于被告相家河水库管理局领导的变动和被告祁文勇的反悔，致剩余土方未能调成。经多次找被告协商，第二被告于2014年5月将剩余土方款2.6万元已退给原告，第一被告至今拒绝将剩余补偿款4万元退还。为此，现在原告诉诸法院，依法让两被告按未取土部分的面积退还补偿款4万元。
被告祁文勇辩称：原告诉状中所述与事实不符。原告在被告在种植林木的承包地取土，其取土行为必然导致被告林木损失及可得利益损失以及被告承包利益的损失。因此，原告对被告的损失作出相应补偿，是符合法律规定的。2、原告起诉已过诉讼时效，应依法驳回。
被告相家河水库辩称：相家河水库将土方款已经结清了，多余的钱也退给原告了不再欠原告钱，当时原告也同意剩余土方不再调运了。
原告就自己的主张提供证据：
一、砖瓦厂承包合同。证明刘有山承包该砖瓦厂期间为2002年至2007年。
二、相家河水库证明一份。证明买卖被告土方以及原告过付款的事实情况。
三、现在相家河水库证明一份。证明原告多次找被告协商才把部分剩余款退回。
四、鉴定报告及补充报告。证明被告祁文勇处由原告补偿款4万元，应依法退回。
五、鉴定费发票一张。证明原告支付鉴定费3500元，该费用应由被告承担。
被告祁文勇对原告提供证据的质证意见：
对证据1，原告提供的两份合同无法证实其主张。对证据2、第二份证明我方有异议，该证明是腰站镇东升砖瓦厂自己出具，砖瓦厂的负责人即是刘有山。该证明不能作为本案定案证据，属无效证据。许从森在该证明上注有情况属实等字样，但这并非是其人真实意思表示，让许从森签字，说是给水利局交涉退款事宜。对证据3我方有异议，该证明来源不明，其张印并非真实印章，应属伪证，且无出具人签字，该证明不具备证明效力。对证据4鉴定报告有异议。第一，鉴定主体不具备鉴定资格。第二，鉴定事项超出申请人委托书所申请的鉴定要求范围。第三，该鉴定书无鉴定结论。第四，该鉴定程序违法，其测量地界是鉴定人员经原告方指示测量的，并未经过我方确认。其程序严重违法，其鉴定结果已丧失真实性、客观性、真实性和公正性，该鉴定报告不能作为证据使用。对报告补充说明，我方有异议。补充说明并非鉴定报告，无具体出具人，该说明内容不真实，不具备证明效力。对证据5，鉴定费用我方有异议。没有法律依据，且其收费超出收费标准范围。
被告相家河水库对原告提供证据的质证意见：
证据一与我无关。证据二不清楚。证据三无异议。证据四、证据五与我方无关。
被告祁文勇就自己的主张向法庭提供的证据：
提交原告向法院申请委托鉴定的申请表一份，证明原告通过法院委托的鉴定事项是对本案被告承包土地的总面积及原告取土面积进行实地测量。
二、提交（2015）平民初字第458号卷宗第57页，民一庭肖胜军和张万军对相家河水库管理局局长许某某的调查笔录，该调查笔录证实原告提交的第二份书证是由刘有山自己所书写，许某某并没有仔细看该书证内容。另外该调查笔录证实原告与祁文勇做的有补偿约定是一年一说，补偿是双方自己说的，管理局要求是今冬明春拉完，第二年属于下一年，当年的相家河水库给刘有山结算了，如需要就重新开始重新计算。同时许某某还证实刘有山给祁文勇6万元的补偿款之事并不清楚，也不知道刘有山和祁文勇按什么计算的。同时证明补偿款并不是对祁文勇整个承包地的补偿，是拉哪里补哪里。
原告对被告祁文勇提交证据的质证意见：对被告提交的证据一的真实性无异议。通过该委托所做的鉴定能够证明原告的具体主张。
对证据二是复印件不具备真实性的形式要件，该证据属于证人证言许某某应出庭接受我方的询问及质证。原告与第二被告之间的约定许某某不可能了解的那么清楚，我方要求许某某出庭证实相关内容。
被告相家河水库对被告祁文勇提交证据的质证意见：不清楚。
被告相家河水库向法庭提供的证据：
一、提交2份交款收据，证明原告向相家河水库交土方款4万元。二、提交收到条2份，证明原告收到相家河水库土方款2.9万元、保证金5000元的退款。三、提交2015年2月11日证明1份，证明原告与相家河水库之间的土方款已经结清，剩余土方不再调运。
原告对被告相家河水库提交的证据均无异议。
被告祁文勇对被告相家河水库提交的证据的质证意见：对相家河水库提交的证据我方无异议，以上证据与原告起诉第一被告祁文勇无任何关联，不能支持原告方的诉讼请求。
经原告申请法庭对知情人周金文、刘玉国进行调查本案购土时间及数额，现出示法庭对周金文、刘玉国的询问笔录，（出示）原、被告的质证意见：
原告质证意见：两证人说的是事实，对两笔录无异议。
被告祁文勇的质证意见：在2016年1月17日法庭以确定五日内的举证期限，在五内原告未提交任何证据，也未申请法庭调取任何证据，2016年3月17日第二次开庭时原告明确表示无证据向法庭提交。对4月8日法庭对周金文、刘玉国的询问笔录因违法法律程序及欠缺证据要素，属无效证据，我方拒绝质证。
被告相家河水库的质证意见：原告与祁文勇之间过付款的情况我们不知情。
经审理查明：2002年原告租赁经营腰站镇东升砖瓦厂，后延长至2017年。2011年1月原告以腰站砖厂的名义同被告相家河水库协商，根据被告相家河水库的规划，在被告相家河水库蒲河段调土，并于2011年1月13日、24日分两次共计预交土方款40000元。在调土范围内的土地是由被告祁文勇承包并种植杨树，原告与被告祁文勇协商后，于2011年1月10日、11日分两次付给被告祁文勇树木补偿款60000元。当年原告取部分土方后，因其他原因原告无法再调土。2013年底原告要求被告相家河水库返还剩余土方款项，2014年8月份经被告相家河水库和原告刘有山共同测算，原告共调出土方11000方，价值11000元。剩余土方款29000元，2015年2月13日被告相家河水库退还原告。
另查明：2015年原告曾以平原县腰站东升新型建材加工厂的名义对被告祁文勇就该补偿款纠纷提起诉讼，后撤诉。在该案审理过程中，本院委托德州诚建工程造价咨询有限公司对祁文勇承包土地总面积及取土面积进行测量。德州诚建工程造价咨询有限公司于2015年8月29日出具鉴定报告，鉴定结果：根据原地貌现场勘测总面积为20381.46平方米，取土面积为6928.21平方米，取土面积占全部面积的33.99%。原告刘有山缴纳鉴定费3500元。2016年1月20日该公司又作鉴定报告补充说明；内容：“2015年8月21日下午3点左右，该项工作是在原告刘有山和被告代理律师李斌和被授权人李世勇配合下进行的，且被告祁文勇六点半左右也到达现场，并详细的询问了现场勘测情况。被告祁文勇及律师均口头表述拒绝签字。鉴定单位不可能由于某一方的不配合而影响鉴定工作的进行，只能视未签字一方放弃权利。”
以上事实由当事人陈述、合同、证明、鉴定报告及补充报告、鉴定发票、委托鉴定的申请表、交款收据、收到条、询问笔录及庭审笔录在卷为凭，并经当庭质证后认证。
本院认为：原告刘有山租赁腰站镇东升砖瓦厂经营期间，与被告相家河水库协商调土事宜，负责在被告祁文勇承包的被告相家河水库蒲河段取土，取土前于2011年1月份原告刘有山付给被告祁文勇树木补偿款60000元，有证人证言予以证实，本院予以确认。关于60000元的补偿款，被告祁文勇辩称补偿款并不是对祁文勇整个承包地的补偿，是拉哪里补哪里。因该款是在调土之前给付的，并非在调土完毕后给付的，因此被告辩称理由不予采信。被告祁文勇辩称补偿约定是一年一说，管理局要求是今冬明春拉完，第二年属于下一年，当年的相家河水库给刘有山结算了，如需要就重新开始重新计算。但是从被告相家河水库与原告就土方所做的结算是在2014年，并根据实际取土方数退还了相应款项，因此也不能证明被告祁文勇的主张。因此，被告祁文勇该辩称理由不予采信。
德州诚建工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告是本院依法委托后出具的，鉴定程序合法，被告祁文勇虽不认可该鉴定，但也没有申请重新鉴定，本院对该鉴定报告予以采信。原告没有取土的地方就没有损害被告祁文勇所种植的树木，被告理应返还即60000×（1-33.99%）=39606元（未取土面积占全部面积的66.01%）。对于被告祁文勇主张的已超诉讼时效，2013年12月27日至2015年12月9日相家河水库的证明，原告一直与被告交涉运土、退款一事，到原告起诉时本案不超诉讼时效，被告祁文勇其主张本院不予支持。被告相家河水库按结算将原告未取土方款29000元已退还原告。关于树木补偿问题与被告相家河水库没有关系，被告相家河水库不应承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：
被告祁文勇于本判决书生效后五日内退还原告刘有山多支付的补偿款39606元。
驳回原告对被告平原县相家河水库管理局的诉讼请求。
如未按本判决指定期限内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
案件受理费400元，保全费费420元，鉴定费3500元，由被告祁文勇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审判员 魏晓宁
二〇一五年五月三日
书记员 王 伟