安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民二终字第00181号
上诉人（原审原告）：徐岗，男，1977年6月14日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
委托代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。
委托代理人：陆腊，安徽焦纪明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐进，女，1963年4月6日出生，汉族，住安徽省无为县。
委托代理人：方华，安徽方华律师事务所律师。
上诉人徐岗与被上诉人徐进合伙纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2013年11月26日作出的（2013）无民二初字第00342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人徐岗及其委托代理人陆腊，被上诉人徐进及其委托代理人方华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐岗在原审中诉称：2010年7月13日，徐岗、徐进共同向安徽龙天洋机械设备有限公司（以下简称龙天洋公司）、夏江平出借160万元，由巢湖市环宇机械有限公司和俞国安提供连带担保。当日，徐岗、徐进签订了一份“借款分配协议书”，约定160万元中有徐岗的40万元份额，占总债权的25%。后由于龙天洋公司等人未能按约还款，徐岗、徐进以共同原告身份向无为县人民法院起诉，案经审理后以（2011）无民一初字第00200号民事判决书判决在案。龙天洋公司未履行判决，徐岗、徐进向无为县人民法院申请强制执行。在诉讼和执行期间，徐进共计收到了龙天洋公司、夏江平亲属以及俞国安给付的120万元。按照前述份额比例，作为共同债权人之间进行的分配，徐进理应给付徐岗30万元，但是徐进仅仅给付了徐岗10万元，余款20万元经多次催讨，徐进至今拒不给付。为此，现请求判令：1、依法确认在出借给安徽龙天洋机械设备有限公司等人的本金160万元借款中，徐岗占有25%的份额。2、判令徐进立即将已经收回安徽龙天洋机械设备有限公司等人的偿还款项中25%的余额20万元支付给徐岗，承担逾期支付的利息1万元。3、徐进承担诉讼费。
徐进在原审中辩称：徐岗诉状中内容不是事实，徐岗只是借出40万元，而不是25%的份额，份额是徐岗单方面的理解；徐岗主张的是合伙协议关系，徐岗应提供证据证明徐岗、徐进之间有合伙关系，如果没有书面约定或其他证据，徐进对徐岗没有给付的权利义务；如在本案中徐进收回的偿还款超过了其借出的120万元，则应还给徐岗；徐岗、徐进只是共同借款给同一人，徐进没有义务给付徐岗偿还款；徐岗、徐进之间没有给20万元权利义务的约定；请法庭驳回徐岗诉请。
原审查明：2010年7月13日，安徽龙天洋机械设备有限公司、夏江平向徐岗、徐进出具借条一份，借款160万元，并由巢湖市环宇机械有限公司和俞国安提供连带担保。同日，徐岗、徐进及王平签订了一份“借款分配协议书”，约定160万元中有徐岗40万元、徐进60万元、王平60万元。2011年10月10日，由于龙天洋公司等未能按约还款，徐岗、徐进以共同原告身份向无为县人民法院起诉龙天洋公司、夏江平及担保人。2012年5月21日，徐岗、徐进与担保人达成庭外和解，约定担保人支付40万元给徐岗、徐进且此款不从借款160万元中扣除，徐岗、徐进不追究担保人的担保责任。同日，徐岗、徐进撤回了对担保人的起诉，无为县人民法院发出的（2011）无民一初字第00200号民事判决书中也没有担保人的担保责任。2012年6月2日，担保人俞国安私下支付了30万元给徐进，并说明该款是给徐进个人补偿损失。2013年3月22日，徐岗、徐进与夏江平的亲属就（2011）无民一初字第00200号民事判决达成执行和解。由于徐岗向徐进主张其在俞国安取得的30万元及执行和解取得的执行款应分得其中四分之一无果，遂诉至本院。
原审认为：徐岗的两个诉讼请求中分别是两个诉：确认之诉与给付之诉，经本院释明后，现徐岗提出申请撤销其“依法确认在出借给安徽龙天洋机械设备有限公司等人的本金160万元借款中，徐岗占有25%的份额”，这是徐岗对自己的诉讼权利的处分且不违反法律规定，原审予以支持。对徐岗的第二个诉讼请求“判令被告立即将已经收回安徽龙天洋机械设备有限公司等人的偿还款项中25%的余额20万元支付给原告，承担逾期支付的利息1万元”，徐岗的该诉讼请求是建立在合伙关系成立，并确定了徐岗在合伙中所占有的份额，要求徐进给付其占有超过份额部分的钱款。但本案中，徐岗、徐进只是共同将钱款借与他人，借款人向徐岗、徐进出具了一份借条，徐岗、徐进之间又私下就借款份额达成意见，没有共同经营、共担风险，故不能证明其是合伙关系。且徐进从担保人所取的款项是担保人私下自愿给付的，并不对徐岗向借款人主张权利时产生影响，故徐岗的诉讼请求没有法律和事实依据，原审不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告徐岗的诉讼请求。案件受理费减半收取2150元，由原告徐岗承担。
徐岗不服原审判决，上诉称：一、原审认定徐岗与徐进之间“不是合伙关系”，系认定事实错误。首先，徐岗与徐进客观上确实存在合伙关系，徐岗已经提供了充分的证据予以证实。本案的基本事实是徐岗与徐进共同出借给龙天洋公司等人本金160万元，在债务人出具的借条中，虽然是多份借条，但是债务人没有将上述的160万元分割开来，确定某一部分各自属于徐岗或者徐进，而是统称为借到徐岗、徐进共同出借的款项。甚至在无为县人民法院（2011）无民一初字第00200号案件的民事诉讼过程中以及最终形成的民事判决书中，原审法院都将徐岗和徐进作为共同的债权人，进行必要的共同诉讼，最终判决结果也是判令债务人偿还徐岗、徐进的共同债务，包括借款本金221.5万元和违约金32万元。在该案的诉讼中徐岗、徐进共同享受了债权也共同承担了诉讼中支出的律师费、法院诉讼费（原审中徐岗已经提供了相关费用单据予以佐证，徐进对此也予以认可）。由此可见，徐岗与徐进在出借款项给龙天洋公司过程中，确实存在共同出资160万元、共同经营获取出借款项后的利息盈利，在债务人不能履行偿还债务时共同进行诉讼，共担诉讼中的风险和费用，并共同承担债务人不能偿还借款的风险和责任，根据《民法通则》第三十条的规定以及民法中关于合伙构成要件和特征的理论依据，徐岗与徐进之间显然构成了合伙关系。其次，徐岗与徐进在共同出资了160万元出借给债务人之后，在2010年7月13日，徐岗、徐进以及案外人王平共同签订了一份《借款分配协议》，在该份协议中明确约定，在上述出借的160万元的借款中徐岗出资了40万元借款，徐进出资了60万元，王平出资了60万元，同时在协议中注明所出借的款项都是以徐岗与徐进名义共同出借的。显而易见，俆岗与徐进在对外以共同合伙的名义共同持有160万元债权时，对于合伙内部仍然是明确出资份额，并据此享受权利承担义务的；除此之外，徐岗在原审出具的一张2012年7月18日收条，在徐岗、徐进收到担保人偿还的40万元后，双方也是按照上述出资比例进行分配收益，该项证据完全能够予以佐证：上述协议也符合《民法通则》第三十一条关于合伙协议的规定，也足以证明双方之间的合伙关系确实客观存在。由此可见，徐岗、徐进之间确实存在合伙法律关系，原审判决否认了合伙关系显然认定事实错误。既然双方存在明确份额的合伙关系，对于已经收回的借款理应按照合伙财产对待，在分割合伙财产时，也应当按照合伙分配原则，按照各自在合伙中持有的份额比例进行分配，而不是按照原审判决中释明的必须在超出自己占有的份额后才给付其他合伙人超出份额部分的钱款。退一步说，即使如同原审法院认定的双方不是合伙关系，但双方至少是明确了份额的共同债权人，依据《民法通则》第86条“债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利……”以及《关于多个债权人参与分配的办法》第7条以及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的相关规定》的第88条第二款规定“一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿”的规定，具体到本案中，无论徐进从债务人龙天洋公司等人处获得的债权是否超过自己应得的份额，均应按照各债权比例受偿，因此，徐岗有权要求徐进按债权比例支付给付徐岗应得钱款。二、原审认定2012年6月2日担保人支付30万元给徐进系对徐进个人的补偿，系认定事实有误，违背客观事实。首先，徐进与（2011）无民一初字第00200号民间借贷案件中的担保人巢湖市环宇机械有限公司、俞国安无其他经济往来，担保人支付徐进和徐岗先后合计70万元完全是基于其为龙天洋公司、夏江平160万元借款承担担保责任，是在担保人自己财产被法院查封的情况下，为了解除担保责任而作出的偿还债务行为。虽然担保人俞国安在2012年向徐进个人出具了一份证明字面上说该30万是给予徐进个人，但俞国安支付30万给徐进个人的背景是徐进私下拿着徐岗给予他的一份授权委托书，向担保人追讨债务，正是如此，俞国安有理由相信该笔钱虽然是给了徐进个人，但仍然是偿还徐进和徐岗共同的借款，实际情况也是如此。徐岗在原审时向法庭出示了一份由巢湖市环宇机械有限公司、俞国安在2013年10月8出具的证明，已经清楚的证明了支付的70万元（包括上述30万元）属于为履行担保责任而偿还给徐进、徐岗，而非给予徐进个人的补偿。因此，对于该30万元还款的定性应结合全案的基本事实，以担保人本人最终的真实意思表示为准，将上述30万元认定为偿还债务的行为，而不是补偿行为。其次，本案中的徐岗与徐进系共同债权人，债务人向共同债权人之一偿还借款，实际是债务人通过部分共同债权人履行偿还债务责任的行为，理应视为偿还了共同债权人的债务，而不存在偿还共同债权人中部分债权人的个人债务。因此，原审认定的30万元系对徐进个人补偿不能成立，理应将30万元认定为对共同债权的偿还行为，并判令徐进将其中的25%的份额计7.5万元支付给徐岗。三、原审关于2013年3月22日由徐进私下同夏江平亲属达成的和解协议，是否实际履行的重要事实未予以查明，属于认定事实不清。庭前，徐岗依法申请了已经取保候审的夏江平（下落不明）出庭作证、且申请无为县人民法院调取相关证据，以此证明债务人夏江平等在2013年的和解协议偿还多少借款，但至今法院对于是否调取的证据也没有任何答复，在判决中也未予以说明和认定。同时，徐岗在庭后向原审递交了一份2013年11月1日由夏江平本人出具的一份证明，证明夏江平在案件在（2011）无民一初字第00200号民间借贷案件执行阶段签订的和解协议中已经偿还徐进50万元，但原审对此重要的证据未予以任何说明、审查，便不予认定，属于认定事实不清。综上，原审查明的事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法支持徐岗的原审诉讼请求或将本案发回重审。
徐进辨称：一、本案中徐岗与徐进之间不具有给付钱款的权利义务关系。徐岗与徐进有共同出借钱款给同一人的事实，有共同诉讼的事实，但无合伙经营、共同劳动的事实，不是我国民法上所说的合伙关系。根据本案证据《委托书》，徐岗与徐进是委托人与受委托人的关系。在徐岗与徐进的共同诉讼中，因徐进取得钱款没有超出其至少有120万元的债权数额，徐进对徐岗也没有给付钱款的义务。二、2012年6月2日，徐进收到30万元与徐岗无关。2012年5月18日《协议书》及2012年6月2日的《证明》证实徐进收到的30万元是对其个人损失进行补偿，与徐岗无关。三、徐岗没有提供证据证实徐进根据2013年3月22日《和解协议》已收到人民币50万元。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，徐岗向本院提交了以下证据：1、夏江平出具的证明一份，证明夏江平向本案双方当事人偿还借款共计50万元。2、俞国安的证人证言，证明俞国安代夏江平分两笔代偿还70万元，第一笔40万元，第二笔30万元，至于徐岗、徐进如何分割，其不清楚，也不管。
徐进对夏江平的出具的证明的真实性有异议，认为是不是夏江平的签字无法核实，应当提供50万元的取款、付款凭证证明。俞国安对其于2012年6月2日出具的证明予以否认，不能成立，该书证的证明效力更大。
徐进向本院提交了以下证据：1、2012年5月18日签订的和解协议，证明徐岗、徐进与俞国安的纠纷已经解决了；2、授权委托书一份，证明徐刚委托徐进办理诉讼事宜，双方不是合伙关系。
徐刚对徐进提交的上述证据的真实性无异议，但不认可证明目的。委托是基于双方开了小额贷款公司，双方存在合伙关系，基于对徐进的信任，但让她代理对夏江平等的诉讼案件。
对双方二审中提交的证据，本院认证意见如下：夏江平出具的证明实系证人证言，夏江平本人未到庭接受双方询问，徐进对其证言亦不予认可，故本院对夏江平的证明不予采信。俞国安到庭作证，其陈述较符合客观实际，对其证言本院予以采信。因徐刚对徐进二审提交的证据的真实性不持异议，本院对证据的真实性予以确认。
经审理查明：在徐岗、徐进以共同原告身份在无为县人民法院起诉龙天洋公司、夏江平及担保人的民事诉讼案件中【（2011）无民一初字第00200号】，徐岗委托徐进作为诉讼代理人代为参与该案诉讼。2012年5月21日，无为县人民法院对该案作出判决，判决龙天洋公司和夏江平归还徐进、徐刚借款并承担逾期付款违约金。
二审庭审中，徐岗自认收到还款11.5万元，徐进自认收到还款64.5万元。其他事实与原审查明一致。
本院认为：市场经济活动中，当事人应本着诚实信用的原则依法享有权利并履行义务。一、在徐岗、徐进诉龙天洋公司、夏江平、巢湖市环宇机械有限公司、俞国安民间借贷纠纷一案【（2011）无民一初字第00200号】中，徐岗、徐进作为共同债权人，就该案借款中的160万元于借款当日签订了《借款分配协议》，明确了各自的借款比例，徐岗委托徐进代理该案诉讼，系代表徐岗、徐进二人的利益，并非代表徐进一人，债务人和担保人在该案诉讼过程中归还的钱款应由徐岗、徐进按各自借款比例享有，原审驳回徐岗诉讼请求，不妥，依法应予纠正。二、关于俞国安作为担保人给付徐进30万元的性质，俞国安本人在二审中已到庭作了明确说明，其系代夏江平归还徐岗、徐进二人借款，该项陈述符合法律规定与客观实际，本院予以采信。徐进关于俞国安给付其30万元系补偿其个人损失、与徐岗无关的辩解，因损害徐岗利益，对该项辩解，本院不予采信。三、本案中，徐岗自认收到还款11.5万元，徐进自认收到还款64.5万元。按双方借款分配协议，徐进应给付徐岗7.5万元。对于利息请求，因徐岗未明确请求依据和起止时间，本院不予支持。徐岗关于夏江平另给付徐进50万元，因而徐进应按借款比例归还徐岗的诉讼请求，因未举出充分证据证明，本院对该部分诉讼请求不予支持。徐岗可待有充分证据后，另行向徐进主张权利。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省无为县人民法院（2013）无民二初字第00342号民事判决；
二、被上诉人徐进于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人徐岗人民币7.5万元；
三、驳回上诉人徐岗的其他诉讼请求。
一审案件受理费2150元，由上诉人徐岗负担1000元，被上诉人徐进负担1150元；二审案件受理费2150元，由被上诉人徐进负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 贺
审判员 谭宁玲
审判员 徐胡龙
二〇一五年三月二十五日
书记员 陈 勇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；