山东省宁津县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1422刑初17号
公诉机关山东省宁津县人民检察院。
被告人张某某，因涉嫌非法经营，于2015年11月17日被宁津县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经宁津县检察院批准，于2015年12月23日被宁津县公安局执行逮捕。
辩护人车会清，山东德新白云律师事务所律师。
辩护人刘彩霞，山东德新白云律师事务所律师。
被告人魏某，因涉嫌非法经营，于2015年11月17日被宁津县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经宁津县检察院批准，于2015年12月23日被宁津县公安局执行逮捕。
辩护人郑永峰，山东正敏律师事务所律师。
宁津县人民检察院以宁检公诉刑诉[2016]17号起诉书指控被告人张某某、魏某犯非法经营罪，于2016年4月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宁津县人民检察院指派检察员李淑萍、李杨到庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人车会清、张彩霞、被告人魏某及辩护人郑永峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁津县人民检察院指控，2014年7月底至2015年11月17日期间，经被告人张某某提议，其与被告人魏某以营利为目的，利用在拉卡拉电子支付技术有限公司、乐福支付有限公司、银盛电子支付有限公司申办的10台P**机结算终端，虚构交易，为信用卡持卡人直接支付现金，从中赚取手续费，其中，张某某负责申办POS机、联系客户、宣传、进行套现操作等，魏某负责为客户转帐，非法经营额达24595086元钱，获利18万元。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了：1.物证：POS机、银行贷记卡等；2.书证：贷记卡交易明细等；3.证人证言：证人张某甲、李某甲等的证言；4.被告人的供述和辩解：被告人张某某、魏某的供述和辩解；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：搜查笔录、辨认笔录等笔录。
被告人张某某、魏某对罪名均无异议，但对犯罪数额有异议。
张某某的辩护人辩称，1、公诉机关指控张某某、魏某为他人代还款的行为构成非法经营罪，缺乏事实与法律依据，同时也导致涉案金额和违法所得的计算产生巨大误差；2、张某某能主动坦白罪行，依法应予从轻处罚；3、被告人张某某归案后如实交代犯罪事实，并当庭认罪；4、被告人张某某、魏某积极退赔18万元，社会危害较小，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；5、被告人张某某系初犯，没有前科，主观上对其行为的违法性认识不足，到案后能积极认罪、悔罪，应予以从轻处罚。
魏某的辩护人辩称，被告人魏某在共同犯罪中系从犯又具有立功表现；且系初犯、偶犯，当庭认罪且态度好，恳请法庭对被告人魏某能宽大处理，给被告人一次改过自亲的机会，在量刑处罚时对被告人建议适用缓刑。
经审理查明，2014年7月底至2015年11月17日期间，经被告人张某某提议，其与被告人魏某以营利为目的，利用在拉卡拉电子支付技术有限公司、乐福支付有限公司、银盛电子支付有限公司申办的10台P**机结算终端，虚构交易，为信用卡持卡人直接支付现金，从中赚取手续费，其中，张某某负责申办POS机、联系客户、宣传、进行套现操作等，魏某负责为客户转帐，非法经营额达24595086元钱，获利18万元。
以上事实，有下列证据证实
1.证人证言
（1）证人张某甲所作证言。证实被告人张某某、魏某利用POS机套现进行非法经营的事实。
（2）证人李某甲所作证言。证实在张某某、魏某处刷卡套现的事实。
（3）证人郑某所作证言。证实自己通过张某某刷卡套现的事实。
（4）证人董某所作证言。证实在巴厘岛小区19号楼1楼刷卡套现的事实。
（5）证人李某乙所作证言。证实自己在巴厘岛小区19号楼一楼以及中心街彩票站刷卡套现的事实。
（6）证人张某乙所作证言。证实在宁津县中心街体彩门市套现的事实。
（7）证人郝某所作证言。证实在中心街大药店对面体彩门市进行信用卡代还的事实。
（8）证人周某甲所作证言。证实在宁城街道办事处和信赢天下公司刷信用卡套现的事实。
（9）证人蒙某所作证言。证实通过张某某进行贷记卡套现的事实。
（10）证人杨某甲所作证言。证实在信赢天下公司刷卡套现的事实。
（11）证人侯某所作证言。证实在阳光巴厘岛小区19号楼1楼进行贷记卡套现的事实。
（12）证人孙某心所作证言。证实在阳光巴厘岛19号楼1楼进行信用卡套现的事实。
（13）证人李某丙所作证言。证实李某丙在张某某共计刷卡套现总金额57201元，这些刷卡信息都是套现，并没有真实的交易的事实。
（14）证人樊某所作证言。证实樊某持有的农业银行贷记卡自2015年3月份在宁津县巴厘岛小区19号楼信赢天下公司刷卡套现的事实。
（15）证人刘某甲所作证言。证实刘某甲的三张银行贷记卡在宁城街道办事处门口彩票店以及巴厘岛小区19号楼一楼信赢天下公司共计刷卡套现151306元。
（16）证人周某乙所作证言。证实在宁城街道办事处门口彩票站和巴厘岛小区19号楼一楼102室刷卡套现的事实。
（17）证人卢某所作证言。证实在宁城街道办事处门口彩票店和巴厘岛小区刷卡套现的事实。
（18）证人时某所作证言。证实在宁城街道办事处门口彩票店和巴厘岛小区信赢天下公司刷卡套现的事实。
（19）证人沈某所作证言。证实在张某某处刷卡套现的事实。
（20）证人赵某所作证言。证实在宁城街道办事处门口彩票店和巴厘岛小区19号1楼刷卡套现的事实。
（21）证人杨某乙所作证言。证实在中心街药材公司对面体彩门市和阳光巴厘岛小区19号楼2单元102室套现的事实。
（22）证人李某丁所作证言。证实信赢天下电子商务有限公司不经营POS机刷卡套现。
（23）证人刘某乙所作证言。证实张某某、魏某利用刘某乙的身份证和银行卡办理POS机的事实。
2.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）辨认笔录
证人李某甲2015年11月23日的辨认笔录。证实被告人张某某就是经营体彩门市刷卡套现的人。
（2）证人侯某2015年11月30日的辨认笔录。证实张某甲就是阳光巴厘岛小区19号楼2单元102室从事刷卡套现的人。
（3）证人李某丙的辨认笔录。证实张某某就是给其套现的张老板。
（4）证人刘某甲的辨认笔录。证实张某甲就是在巴厘岛小区19号楼2单元102室从事套现的人。
（5）证人周某乙的辨认笔录。证实张某甲就是为其刷卡套现的人。
（6）证人沈某的辨认笔录。证实张某某就是在药材公司对面体彩门市和阳光巴厘岛小区为其套现的人。
（7）搜查笔录两份。证实侦查人员在阳光巴厘岛小区19号楼2单元102室搜查并扣押了代还信用卡账目一宗，信用卡套现记录本一宗、POS机结算终端2部，电脑一台，在魏某驾驶的鲁A×××××捷达牌白色轿车及魏某随身携带的物品进行搜查并扣押了10部POS机、3张银行卡及涉案手机号（存放于小米牌手机内）。
3.物证
魏某驾驶的鲁A×××××车辆内的POS机（照片）、张某某随身携带的书包中扣押的银行贷记卡（照片）。证实涉案POS机、部分银行贷记卡的特征。
4.书证
（1）李某甲银行贷记卡交易明细。证实李某甲银行贷记卡的交易明细，交易的商户有德州海东电器商行、德州金鹰加油站等。
（2）郑某银行贷记卡交易明细。证实郑某银行贷记卡的交易明细，交易商户有德州天阳家电商行、德州顺达办公用品店、宁津县恒信汽配店等。
（3）董某银行贷记卡交易明细。证实董某银行贷记卡交易明细，交易商户有德州市宏泰酒水批发、宁津县顺昌家电商行、宁津县力润邦加油站等。
（4）李某乙银行贷记卡交易记录。证实李某乙贷记卡交易明细，交易商户有德州市天阳家电商行、宁津县兴源超市、德州市顺达办公用品商店等。
（5）张某乙贷记卡交易记录。证实张某乙贷记卡交易明细，交易商户有德州市找到外贸服饰店、宁津县恒信汽配店、宁津县辉鸿建材经营店、绿荫超市等。
（6）郝某使用的贷记卡交易记录。证实郝某使用的孟兆良贷记卡交易明细，交易商户有宁津县兴源超市、宁津县华光汽配商行等。
（7）周某甲使用的贷记卡交易记录。证实周某甲使用的周国栋、韩霞的贷记卡交易明细，交易商户有德州市找到外贸服饰店、宁津县明泰五金建材商行、德州市太阳花酒店等。
（8）孟飞飞贷记卡交易记录。证实孟飞飞贷记卡的交易明细，交易商户有宁津县绿荫超市，德州宏泰酒水批发等。
（9）杨某甲贷记卡交易记录。证实杨某甲贷记卡的交易明细，交易商户有宁津县力润邦加油站、华力电器总经销等。
（10）侯某持有使用的贷记卡交易记录，证实侯某持有使用的贷记卡的交易明细，交易商户有宁津县华光汽配商行、德州市恒通票务服务中心等。
（11）孙某心贷记卡交易记录。证实孙某心贷记卡的交易明细，交易商户有德州吉尔多超市、德州市恒通票务服务中心等。
（12）李某丙持有使用的贷记卡交易记录，证实李某丙持有使用的贷记卡交易明细，交易商户有德州天阳家电商行、宁津县绿荫超市等。
（13）樊某贷记卡交易记录。证实樊某贷记卡交易明细，交易商户有宁津县恒信汽配店、德州市吉尔多超市等。
（14）刘某甲贷记卡交易记录。证实刘某甲贷记卡交易明细，交易商户有宁津县兴源超市、宁津县华光汽配商行等。
（15）周某乙持有使用的两张贷记卡刷卡记录。证实周某乙持有使用的两张贷记卡交易明细，交易商户有德州吉尔多超市、宁津县兴源超市等。
（16）卢某贷记卡刷卡记录。证实卢某贷记卡交易明细，交易商户有德州宏泰酒水批发、德州金鹰加油站等。
（17）时某的三张贷记卡刷卡记录。证实时某持有使用的贷记卡交易明细，交易商户有宁津县天兴大金行、顺昌家电商行等。
（18）沈某持有使用的两张贷记卡刷卡记录。证实沈某持有使用的贷记卡交易明细，交易商户有宁津县华光汽配商行、宁津县辉鸿建材经营店等。
（19）赵甲某持有使用的四张贷记卡刷卡记录。证实赵某持有使用的四张贷记卡交易明细，交易商户有宁津先绿荫超市、德州市顺达办公用品店等。
（20）杨某乙持有的两张贷记卡刷卡记录。证实杨某乙持有的两张贷记卡明细，交易商户有宁津县恒信汽配店、宁津县绿荫超市等。
（21）被告人张某某和被告人魏某的聊天记录。证实二人联系信用卡套现及商议的事实。
（22）张某某、魏某银行账户交易明细。证实张某某、魏某银行账户的交易情况。
（23）张甲某银行账户交易明细。证实张甲某银行账户的交易情况。
（24）刘某乙银行账户交易明细。证实刘某乙银行账户交易情况。
（25）拉卡拉支付股份有限公司POS机交易明细。证实宁津县力润邦加油站、宁津县顺昌家电商行、德州市金鹰加油站、德州宏泰酒水批发等商户的POS机交易明细。
（26）乐富支付有限公司POS机交易明细。证实华力电器总经销、华欣生活购物大超市等商户的POS机交易明细。
（27）宁津县兴源超市、绿荫超市、恒信汽配店、华光汽配店、六味香茶叶店、德州市吉尔多超市、恒通票务中心、宁津县明泰五金建材商行、辉鸿建材经营店、德州找到外贸服饰店、德州市天阳家电商行、德州市太阳花酒店、德州市顺达办公用品店等13个商户在深圳银盛电子支付科技有限公司的POS机申办资料。
证实被告人张某某、魏某用以上商户名申办POS机、以及申办POS机提交的资料情况。
（28）宁津县公安局出具的被告人张某某、魏某的抓获经过。
证实二被告人的抓获经过。
（29）常住人口基本信息。
证实被告人张某某、魏某的身份信息，二人符合非法经营罪的犯罪主体。
（30）宁津县工商行政管理局证明。
证实宁津县华力电器总经销、华欣生活购物大超市等12家店铺在宁津县工商行政管理局没有注册登记。
（31）山东省非税收入通用票据。证实被告人魏某已于2016年2月23日上缴非法所得18万元。
5.被告人供述和辩解
（1）被告人张某某的供述和辩解共6次。证实被告人张某某伙同魏某利用POS机套现的事实。
（2）被告人魏某的供述和辩解共7次。证实被告人魏某伙同张某某进行POS机套现的事实，以及二人在POS机套现中的分工。
上述证据均经当庭举证、质证。二被告人均无异议本院予以采纳。
本院认为，被告人张某某、魏某违反国家规定，利用POS机终端，虚构交易，向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人张某某、魏某归案后退缴了全部犯罪所得。被告人魏某在共同犯罪中根据被告人张某某的指示给顾客转账，起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。且被告人魏某主动交纳罚金，可适用缓刑。对两被告人的辩护人的部分辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前羁押一日抵刑期一日，即自2015年11月17日起至2020年11月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人魏某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 姚秀珍
审 判 员 范世静
人民陪审员 王 猛
二〇一六年七月一日
书 记 员 曹艳霞