广东省廉江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0881刑初96号
公诉机关广东省廉江市人民检察院。
被告人黄基，男，1963年11月29日出生于广东省廉江市，汉族，小学文化，农民，捕前住廉江市。2010年1月27日因犯招摇撞骗罪被廉江市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年5月29日因犯诈骗罪、盗窃罪被遂溪县人民法院判处有期徒刑四年八个月，2015年8月13日刑满释放。现因涉嫌犯本案于2016年8月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
辩护人刘奇，广东意合律师事务所律师。
廉江市人民检察院以廉检未检刑诉[2017]28号起诉书指控被告人黄基犯盗窃罪，于2017年1月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭对本案进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员钟昊鹏出庭支持公诉，被告人黄基及其辩护人刘奇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
一、2016年5月10日15时许，被告人黄基窜到廉江市新民镇三角山村被害人李某的家中，声称自己是廉江市民政局的领导并有补助金给李某，并要求对方提供存折并增设密码，其同意后，黄基开摩托车搭载李某到廉江市新民镇三角山的农村信用社营业厅，代表李某增设存折密码，然后乘李某不备，趁机将李某的存折秘密调包。之后，被告人黄基持被害人李某的存折到廉江市农村信用社美景分社取走人民币20000元。
二、2016年8月7日13时许，被告人黄基窜到廉江市雅塘镇深沟村被害人冯某的家中，声称自己是廉江市民政局的领导并有补贴给冯某，并要求对方提供存折和密码，然后乘冯某不备趁机将冯某的存折秘密调包。之后，被告人黄基持被害人冯某的存折到湛江市遂溪县东圩的农村信用社取走人民币22000元。
三、2016年8月16日11时许，被告人黄基窜到廉江市石城镇那良村被害人庞某的家中，声称自己是镇政府的工作人员查看农村的危房，并要求其提供存折。于是，被害人庞某拿出存折给黄基，该存折夹有记载密码的纸条，黄基见状后，借机支开庞某离开房屋，趁机偷走该存折。之后，被告人黄基持被害人庞某的存折到廉江市良垌镇的农业银行取走人民币13000元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据，并据以上事实和证据，认为被告人黄基的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人黄基对起诉书指控其犯罪事实无异议，但辩称其行为不构成盗窃罪，而是诈骗罪。
被告人黄基的辩护人对起诉书指控被告人黄基的行为构成犯罪，但认为其应当构成诈骗罪：（一）被告人黄基是通过虚构事实、隐瞒真相的办法，骗取被害人的存折，而非通过秘密窃取的方式获得；（二）被告人对银行使用欺诈办法，使银行客观上“自愿地”交出财物，受骗人并非被申领财物的受害人本人，而是合法持有受害人财物的银行，银行误认为被告人黄基系被害人，而将财物交给被告人；三、被告人黄基归案后认为态度较好，依法可以从轻处罚，且其患有鼻咽癌，可酌情从轻处罚。
经审理查明：
一、2016年5月10日15时许，被告人黄基窜到廉江市新民镇三角山村被害人李某（五保户）的家中，声称自己是廉江市民政局的领导并有补助金给李某，并要求对方提供存折并增设密码，其同意后，黄基开摩托车搭载李某到廉江市新民镇三角山的农村信用社营业厅，代李某增设存折密码，然后乘李某不备，趁机将李某的存折秘密调包。之后，被告人黄基持被害人李某的存折到廉江市农村信用社美景分社取走人民币20000元。
上述事实，被告人黄基在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人李某的陈述；账户查询明细；辨认笔录；现场勘查笔录、现场图及照片；廉江市新民镇三角山村民委员会《证明》等证据证实，足以认定。
二、2016年8月7日13时许，被告人黄基窜到廉江市雅塘镇深沟村被害人冯某（五保户）的家中，声称自己是廉江市民政局的领导并有补贴给冯某，并要求对方提供存折和密码，然后乘冯某不备趁机将冯某的存折秘密调包。之后，被告人黄基持被害人冯某的存折到湛江市遂溪县东圩的农村信用社取走人民币22000元。
上述事实，被告人黄基在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人冯某的陈述；账户查询明细；辨认笔录；现场勘查笔录、现场图及照片，廉江市雅塘镇坡仔村委会《证明》等证据证实，足以认定。
三、2016年8月16日11时许，被告人黄基窜到廉江市石城镇那良村被害人庞某的家中，声称自己是镇政府的工作人员查看农村的危房，并要求其提供存折。于是，被害人庞某拿出存折给黄基，该存折夹有记载密码的纸条，黄基见状后，借机支庞某离开房屋，趁机偷走该存折。之后，被告人黄基持被害人庞某的存折到廉江市良垌镇的农业银行取走人民币13000元。
另查明，公安民警于2016年8月17日在廉江市安铺镇安铺医院路口将被告人黄基抓获，并扣押到存折和现金人民币3600元，案发后人民币3600元已返还被害人庞某。
上述事实，被告人黄基在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人庞某的陈述；扣押清单、发还清单；辨认笔录、相片指认；现场勘查笔录、现场图及照片；被告人的到案经过、归案情况说明；被告人黄基犯前罪的《刑事判决书》、《刑满释放证明书》；被告人黄基及被害人的户籍资料等证据证实，足以认定。
关于本案的定性及适用法律问题，本院综合评判如下：
一、被告人黄基及其辩护人认为被告人黄基不属于盗窃，而属于诈骗，区分盗窃罪与诈骗罪的本质在于被害人针对财物是否存在处分的行为。本案中，起诉书指控的第一、第二起犯罪事实，被告人黄基采用秘密“调包”的隐蔽方法，使被害人对其所交付的存折在物理外观上没有认识到，即被害人不知道自己对存折进行了处分，此时被害人不存在处分意识，故不能认定被害人实施了处分行为；起诉书指控的第三起犯罪事实，被告人黄基是秘密窃取被害人庞某的存折，被害人庞某亦没有实施了处分行为。因此，被告人黄基以非法占有为目的，以秘密的方法窃取他人财物，符合盗窃罪的犯罪构成特征。被告人黄基及其辩护人对被告人黄基行为性质的辩解意见，本院不予采纳。
二、被告人黄基多次实施盗窃行为，实施盗窃的对象主要为孤寡老人财物，其中被害人李某、冯某为五保户，数额达到人民币55000元。依据广东省高级人民法院《关于确定盗窃刑事案件数额标准的通知》的规定，盗窃数额较大的起点为二千元以上，“数额巨大的”起点在六万元以上；及依据最高人民法院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第六项“盗窃公私财物，具有下列情形之一，‘数额较大’的标准可以按前条规定标准的50%确定：……（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；……”及第六条“盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达本解释第一条规定的‘数额巨大’、‘数额特别巨大’50%的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’。”被告人黄基盗窃的金额为人民币55000元，结合本案的案情，应认定被告人黄基盗窃的行为有严重情节，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
本院认为，被告人黄基无视国法，多次秘密窃取他人财物，有严重情节，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人黄基犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，本院予以支持。被告人黄基曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人黄基归案后对其所犯事实无异议，仅对其行为性质的进行辩解，仍应认定为认罪态度较好，依法又可从轻处罚。对被告人黄基的辩护人提出，被告人黄基认罪态度较好的意见，本院予以采纳。根据被告人黄基犯罪的事实、性质情节、对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄基犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月17日起至2021年2月16日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴清。）
二、违法所得人民币20000元依法予以追缴返还被害人李太；违法所得人民币22000元依法予以追缴返还被害人冯杵光；违法所得人民币9400元依法予以追缴返还被害人庞煜杰。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨方宁
代理审判员 梁成虎
人民陪审员 钟雨宸
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 梁平南
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。