江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民终7号上诉人（原审被告）：上海绿地建设（集团）有限公司。住所地：上海市虹口区西江湾路***号。统一社会信用代码：913100001331263364。法定代表人：张伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭丁带，北京市中银（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万勇，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中承国际工程有限公司。住所地：南昌市青云谱区施尧路水榭公馆商务楼**楼。法定代表人：邓东林，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴佑鹏，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称上海绿地公司）因与被上诉人中承国际工程有限公司（以下简称中承国际公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民一初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人彭丁带、万勇，被上诉人委托诉讼代理人戴佑鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海绿地公司上诉请求：1.请法院依法改判，即：扣减工程款436,940.76元，且不支付利息（一审判决上诉人给付被上诉人1,501,767.1元及利息，我方认为只应该支付工程款1,064,826.34元，所以在原判决的基础上应该扣减两者之差，也就是1,501,767.1元减去1,064,826.34元=436,940.76元；利息不予支持。）2.本案一审、二审诉讼费及相关鉴定费用主要由被上诉人承担。事实与理由：一、B4#楼增补桩基的工程量不属于被上诉人施工内容，相应费用由被上诉人承担。《桩机基础分包施工合同》第四条第6项明确约定：“……如因乙方原因造成的工程质量不合格或不符合规范要求，乙方负责返工处理至合格或符合要求，费用由乙方全额承担。如断桩、偏位、检测不合格等等。……”第一条第4项约定：“承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收合格。”在本案中，被上诉人根据施工图纸施工，并对工程质量负责。被上诉人在庭审中未提供任何证据证明施工图纸存在错误，因此由于被上诉人自身原因导致歪桩不符合质量要求从而增加的B4#楼增补桩基的工程量不应计算在被上诉人施工内容，施工费用亦应由被上诉人自行承担。一审法院认为“导致增补桩基的原因复杂，根据现有证据又无法查明，故根据公平原则，酌定原、被告双方承担一半工程款，即被告承担149,236.9元”是错误的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实和主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中承国际公司认为B4#楼增补桩基费用298,473.8元应该算入工程量，却没有提出证据证明，根据谁主张谁举证的原则，应该由其承担举证不能的不利后果。二、施工过程中产生的施工电费、挖机台班费、发电机费用应从工程款中相应扣减。在庭审中，上诉人提供一份《履行包清工合同完成实物量验收签证单》（NO.0002123），该材料对中承国际公司施工过程中的施工用电、挖机台班、发电机费用进行了结算，共计186,739元，并写明“以上费用从工程款中扣除”，签证单有承包方负责人签字确认。因此，扣减因施工而产生的186,739元，符合上诉人与被上诉人之间的约定。三、上诉人垫付的部分混凝土货款，应从工程款中相应扣除。在施工过程中，上诉人向南昌鑫源混凝土搅拌有限公司垫付了部分混凝土货款，根据合同约定，被上诉人采取包工包料的承包方式，施工材料的费用应由被上诉人承担，因此，该部分货款应从工程款中扣除。四、被上诉人主张的逾期付款利息应与上诉人向钢材供应商支付的利息相抵扣。在庭审中，被上诉人认可上诉人向钢材供应商代为支付了钢材货款，该笔费用的实际承担主体是被上诉人。上诉人向钢材供应商支付钢材货款以及逾期付款利息，而上诉人向钢材供应商支付的利息理应由被上诉人来承担，现上诉人承担了该利息部分，因此，工程款的逾期付款利息不应再由上诉人承担。综上，涉案项目工程的实际工程款为5,602,530.2元（5,535,273.2+67,257），扣除已支付的335万、钢材款90万、施工用电、挖机台班、发电机费用186,739元以及垫付的混凝土货款100,964.86元，上诉人尚需支付工程款为1,064,826.34元。特请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的合法请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人中承国际公司辩称，1.关于增补桩工程是否为被上诉人的施工内容的问题。首先，双方在合同中明确约定，增补桩工程按发生量每立方米1,000元计算，即因为桩基工程是隐蔽工程，地质情况千变万化，双方在合同签订时已经预见。其次，增补桩工程的发生属于施工变更的内容。再次，增补桩工程获得了上诉方及监理工程师的签证。第四，增补桩的工程量证据清楚，并且经过了工程鉴定。因此，一审法院将增补桩工程量列入了被上诉人的施工内容事实清楚，证据确凿，也符合法律规定。2.关于施工电费、挖机台班费、发电机费用的主张，上诉人没有提供证据予以证实，应当就该主张承担不利后果。3.关于部分混凝土货款是否应从工程款中扣除的问题。首先，本案在一审过程中进行了多次证据交换，上诉人一直未提起混凝土货款应从被上诉人工程款中扣除的主张，根据法律规定，上诉人提出相关证据超过了法律规定的期限，属于证据失权。退一步讲，即使不存在证据失权，上诉人本应在一审期间提交，以将此款项纳入工程鉴定内容。现工程鉴定意见已明确，且上诉人对工程鉴定意见也无异议，上诉人应当承担不利后果。特别强调的是，上诉人提供的证据没有涉及到被上诉人有关的施工内容，这些证据与被上诉人的施工没有关联。4.关于上诉人提供的钢材应当支付利息的问题，上诉人在被上诉人施工过程中提供的相关钢材，实际是属于合同甲方提供的材料。其主张抵扣利息没有法律依据，且有悖常理。综上，上诉人的上诉请求不应当获得支持，请求予以驳回。中承国际公司一审诉讼请求：1.上海绿地公司支付中承国际公司工程款238万元及逾期利息（自2014年1月1日起至清偿之日止，按金融机构同期贷款利率支付逾期付款利息；截止2014年6月13日逾期付款利息为70,682.67元）；2.判令上海绿地公司赔偿中承国际公司损失130,033元；3、本案诉讼费用由上海绿地公司承担。一审法院认定，2012年8月1日中承国际公司与上海绿地公司签订一份《桩基基础分包施工合同》，合同约定上海绿地公司将位于南昌市迎宾北大道与京山西路交口的梅湖·香榭丽小区桩基工程发包给中承国际公司施工。工程承包范围：基础桩位设计图所显示的工程桩及人工挖孔桩的地下降水，施工技术要求和工程量以图纸设计、地质报告及设计变更通知为准。承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收合格。开收工日期：2012年8月2日至2012年9月15日，工期共40天。合同金额暂估价400万元，以实际决算量为准。工程单价：一口价，机械钻孔灌注桩按图纸设计要求计算每立方米954元；试桩三根按每立方米1,100元计算；柴油机发电300千瓦的按每台每小时150元；以项目部签证单为准(以上价格包括税金、自主发电社会各类费用及施工用：人、材、机的所有费用）。决算依据：按图纸设计要求实际完成工作量、现场签证单、设计变更为依据。如因中承国际公司方原因造成的工程质量不合格或不符合规范要求，中承国际公司负责返工处理至合格或符合要求，费用由中承国际公司全额承担。如断桩、偏位、检测不合格等等。补桩按实际发生量每立方米1,000元计算。2012年8月8日中承国际公司进场施工，合同内工程2012年10月14日竣工，补桩工程竣工时间2013年3月25日。根据中承国际公司的申请，一审法院委托江西仁和司法鉴定中心对涉案工程工程造价进行了司法鉴定，江西仁和司法鉴定中心作出了人和司法（2017）第鉴定0801号司法鉴定意见。鉴定意见确定：涉案工程B1＃楼-B6＃楼、A2＃楼、以及D＃楼桩基费用为5,535,273.2元；B4＃楼增补桩基费用为298,473.8元；塔吊桩基工程量如果按照《委托鉴定函》提供的数据计算为67,257元，按照桩基施工原始记录计算为7,252.25元。庭审中，双方一致认可涉案工程B1＃楼-B6＃楼、A2＃楼、以及D＃楼桩基费用为5,535,273.2元、塔吊桩基工程量67,257元。另查明，上海绿地公司共支付中承国际公司工程款335万元，上海绿地公司提供90万元的钢筋。一审法院认为，双方签订的《桩基基础分包施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，应作为认定本案事实的依据。一、关于工程款认定问题。1．关于涉案工程造价问题。双方对于B1＃楼-B6＃楼、A2＃楼、以及D＃楼桩基费用为5,535,273.2元和塔吊桩基工程量67,257元没有异议，争议的焦点是B4＃楼增补桩基费用298,473.8元，中承国际公司认为应算入工程量，上海绿地公司则认为增补桩基是中承国际公司返工部分，应由中承国际公司自行承担。对于“增补桩基”，鉴定机构解释导致增补桩基的原因多种多样，如果是施工方的原因，施工方承担，如果不是施工方的原因，就由发包方承担，但从现有证据无法鉴定原因。对此，因为导致增补桩基的原因复杂，根据现有证据又无法查明，但增补桩基的工程量又确实客观存在，故根据公平原则，酌定双方承担一半工程款，即上海绿地公司应承担149,236.9元。至于试桩的工程造价，因缺乏资料，鉴定机构无法鉴定，中承国际公司应承担举证不能的责任，对中承国际公司主张的试桩工程款部分不予支持。综上，涉案工程造价为5,751,767.1元（5,535,273.2元+67,257元+149,236.9元）。2．关于应扣除的款项问题。首先，对双方一致认可的上海绿地公司已经支付工程款335万元、钢筋款90万元，应予扣除。至于上海绿地公司要求扣除的90万元钢筋款的利息，因该笔款项实质属于上海绿地公司自己提供的“甲供材料”，其主张抵扣利息没有法律依据，不予支持。其次，对于上海绿地公司主张扣除的施工电费、挖机台班费、发电机费用186,739元，因中承国际公司不认可，而上海绿地公司提供的证据又为复印件，无法确认证据的真实性、合法性，故对上海绿地公司的该抗辩意见不予支持。综上，上海绿地公司应给付的工程款总金额为1,501,767.1元（5,751,767.1元-3,350,000元-900,000元）。二、关于中承国际公司所主张的130,033元损失及利息问题。1．关于中承国际公司主张的130,033元损失是否支持的问题。中承国际公司主张该笔损失的理由是因为上海绿地公司欠付中承国际公司的工程款导致中承国际公司无法偿还第三方的混凝土款，第三人要求其承担了违约责任。因中承国际公司欠付第三方的货款属于金钱之债，而金钱属于种类物，中承国际公司完全可以用其他资金进行支付，即使上海绿地公司存在迟延支付工程款的违约行为，也不能以中承国际公司欠付第三方债务的损失来计算，中承国际公司的该项诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。2．关于中承国际公司主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方签订的合同中没有约定利息，一致认可合同内工程竣工时间是2012年10月14日，合同外的补桩竣工时间按实际完工日期2013年3月25日确定。故依法酌定上海绿地公司从2014年1月1日起，以欠付工程款1,501,767.1元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款付清为止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、上海绿地建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内给付中承国际工程有限公司工程款1,501,767.1元及利息（利息从2014年1月1日起，以工程款1,501,767.1元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款付清时为止）；二、驳回中承国际工程有限公司其他诉讼请求。对一审法院认定的事实，除上海绿地公司一审法院没有认定施工电费、挖机台班费、发电机费用提出异议外，双方无异议，本院予以确认。二审中，上海绿地公司提供南昌鑫源混凝土搅拌有限公司结算表以及附件混凝土送货单，证明内容是：从2013年3月11日到2013年3月27日，上海绿地公司向南昌鑫源混凝土搅拌有限公司垫付了100,964.86元的货款。证明目的是：根据双方签订的建设施工合同第三条的约定，中承国际公司采取包工包料的承包方式，施工材料的费用应由中承国际公司承担，上海绿地公司垫付的货款应从工程款中扣除。中承国际公司质证认为，对结算表、送货单的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议：结算表是上海绿地公司与他人的合同结算，相对方不是中承国际公司，与中承国际公司的施工无关联；送货单记载的混凝土实际上是增补桩工程的所用的混凝土，上海绿地公司本应在一审鉴定期间提供此证据以确定相关的供货量。上海绿地公司对增补桩工程鉴定没有异议，这笔费用不应抵扣上海绿地公司的应付工程款。本院认为，对该证据的真实性、合法性因双方无异议予以确认；在庭审中查明，上述证据中记载的混凝土是用于中承国际公司桩基工程施工，且中承国际公司没有支付该部分混凝土款项，因此上述证据与本案事实有关联，可以作为本案认定相关事实的依据。另查明，对施工电费、挖机台班费、发电机费用186,739元，上海绿地公司在一审仅提供了复印件，一审法院要求其限期提供原件。二审中，上海绿地公司仍然无法提供原件。对上海绿地公司应否支付工程款利息的问题，一审法院已作充分的分析，不再赘述。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、B4#增补桩基工程费用298,473.8元应由谁承担，其中涉及对增补工程发生原因的认定；二、施工用电、挖机台班、发电机费用186,739元、混凝土垫付款100,964.86元以及钢材款利息可否抵扣工程款。一、关于B4＃楼增补桩工程费用承担的问题双方认可本案所涉工程只有B4＃楼增补桩工程，对鉴定意见鉴定增补桩工程费用298,473.8元没有提出异议，但对B4＃楼增补桩工程形成的原因存在争议。对B4＃楼增补桩工程费用的承担问题，其前提是认定B4＃楼增补桩工程发生的原因。上海绿地公司提出，B4＃楼增补桩工程是因为中承国际公司在施工中出现断桩、偏桩等情况后返工处理而产生的工程量，应当适用双方合同中“四、乙方职责”中第6条进行认定，费用由中承国际公司全额承担。中承国际公司提出，B4＃楼增补桩工程是工程量的增加，应当适用双方合同“六、其他”第3条规定了“补桩按实际发生量每立方米1,000元计算”的规定，由上海绿地公司承担工程费用。本案中，上海绿地公司没有提供中承国际公司施工中出现断桩、偏桩的证据，中承国际公司也没有提供双方变更工程量的证据，且鉴定机构未对增补桩工程发生的原因出具鉴定意见。一审法院酌定由双方各负担一半工程款并无不当。二、关于部分费用可否抵扣工程款的问题上海绿地公司在施工过程中向中承国际公司提供了混凝土，并支付了该部分混凝土款项，按照合同由中承国际公司包工包料的约定，这部分费用应当由中承国际公司承担。虽然上海绿地公司未在举证期限内提出主张、提供证据存在过失，但该证据反映的事实与本案基本事实有关，也不宜今后另行处理，故将应当由中承国际公司承担的混凝土款100,964.86元在上海绿地公司应付工程款中予以抵扣。关于施工用电、挖机台班、发电机费用186,739元，上海绿地公司一直没有提供证据原件，中承国际公司又不认可，对该部分费用不予认定。在合同履行中上海绿地公司向中承国际公司提供了90万元钢材，该款一审已经计入已付工程款。现上海绿地公司主张在应付工程款中扣减钢材款的利息，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上海绿地公司关于抵扣混凝土款的上诉请求成立，其他上诉请求不予支持。上海绿地公司在一审未提出抵扣混凝土款的主张，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民一初字第81号民事判决第一项为：上海绿地建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内给付中承国际工程有限公司工程款1,400,802.24元及利息（利息以1,400,802.24元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年1月1日起计至工程款付清之日止）；二、驳回中承国际工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27,446元、鉴定费60,000元，二审案件受理费11,005.67元，合计98,451.67元，由上海绿地建设（集团）有限公司承担78,761.34元，中承国际工程有限公司承担19,690.33元。本判决为终审判决。审 判 长 黎章辉审 判 员 赵建艳审 判 员 周 辉二〇一八年二月七日代书记员 李源源