湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6898号
上诉人（原审被告）：武汉光灸国际贸易有限责任公司，住所地湖北省武汉东湖开发区光谷大道111号光谷芯中心一期1-05幢3层302号。
法定代表人：马宁，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金大田，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴锦芳，女，1974年7月31日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托诉讼代理人：谢磊，湖北正信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂挺，湖北正信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖应龙，男，1985年8月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：黄森，湖北楚义君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵燕，湖北楚义君律师事务所实习律师。
上诉人武汉光灸国际贸易有限责任公司（以下简称光灸公司）因与被上诉人吴锦芳、肖应龙合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初2735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人光灸公司的委托诉讼代理人ＸＸ、金大田，被上诉人吴锦芳的委托诉讼代理人谢磊到庭参加诉讼。肖应龙经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
光灸公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴锦芳对光灸公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.肖应龙收取10万元款项的行为发生在其离职后，该行为不是职务行为，构成不当得利，应将该款项返还给吴锦芳。2.光灸公司与吴锦芳就解决10万元款项达成一致，并已实际履行，但一审判决未认定该事实，判决光灸公司承担还款责任，导致光灸公司重复承担责任。二、一审判决适用法律错误。肖应龙利用吴锦芳不知其离职而欺骗吴锦芳向徐攀汇款，其行为涉嫌犯罪，不应适用《中华人民共和国民法通则》的规定由光灸公司承担责任。一审判决适用不当得利条款正确，但与其认定的买卖合同纠纷矛盾。一审判决确定的案由错误。三、一审程序违法。光灸公司庭审后按法庭要求提交了光灸公司与吴锦芳的协议，证明双方就诉争的10万元款项达成了协议，虽然一审判决已经引用了光灸公司提供的协议载明的部分内容，但一审未组织质证，也未采信。光灸公司共向吴锦芳退款6万元，该协议已履行。
吴锦芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因光灸公司无法履行供货义务，双方终止《合同书》履行，结算后光灸公司负有12万元退款义务，光灸公司仅退款2万元，剩下的10万元其与肖应龙相互推诿。吴锦芳向肖应龙妻子徐攀账户支付款项是履行《合同书》的行为。一审法院认定肖应龙构成职务行为并无不当。因光灸公司未在一审开庭时举证，其二审提交的证据不属于新证据。光灸公司提交的与吴锦芳的协议是无效约定，也无法实际履行，吴锦芳从未放弃《合同书》终止后的追偿权利。请求法院驳回光灸公司的上诉请求。
肖应龙于本院庭前组织双方证据交换时辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案应按买卖合同纠纷处理。经一审释明，吴锦芳明确了诉讼请求，其依据的是买卖合同法律关系主张权利。肖应龙与光灸公司之间的纠纷，可依据其他法律关系解决。
吴锦芳向一审法院起诉请求：1.判令肖应龙、光灸公司立即向吴锦芳返还10万元货款；2.判令肖应龙、光灸公司支付10万元占用期间的利息（按同期人民银行贷款利率自2017年1月起计算至实际支付之日止）；3.判令肖应龙、光灸公司支付吴锦芳主张债权所产生的必要费用1980元；4.本案诉讼费由肖应龙、光灸公司承担。
一审法院认定事实：肖应龙代表光灸公司于2014年6月4日和吴锦芳签订《合同书》，光灸公司授权吴锦芳特许经营“马宁激光减肥馆”和“老年生活体验馆”。光盾科技有限公司是光灸公司的下属子公司，汪子龙是公司职员，肖应龙是光灸公司的销售代表。吴锦芳于2014年6月4日向户名为“光盾科技有限公司”的账户转账15000元；于2014年6月13日、2014年9月1日向户名为“汪子龙”的账户分别转账135000元、50000元；于2015年2月16日、2015年3月23日向户名为“徐攀”的银行卡（卡号:62X）各转账5万元，共计向上述账户转账30万元。2016年12月，吴锦芳经与光灸公司对账确认，肖应龙已将吴锦芳转到“光盾科技有限公司”、“汪子龙”账户的20万元货款上交光灸公司财务，而未将“徐攀”账户收到的10万元货款上交公司。2016年12月，吴锦芳与光灸公司达成一致意见，同意终止履行合同。经结算，光灸公司同意退还吴锦芳在公司内剩余的两万元货款，对于吴锦芳汇到“徐攀”账户的10万元货款，因肖应龙未将该笔货款上交公司，光灸公司于2017年4月7日向吴锦芳出具内容为“……2016年12月公司经核实发现吴锦芳在不知情的情况下，于2015年2月将部分款项10万元打入了公司销售总监肖应龙指定的徐攀账户，肖应龙将10万元款项截留并未支付给公司。……，肖应龙截留吴锦芳的10万元货款没有任何法律依据，应返还给吴锦芳，吴锦芳有权追回10万元的损失，本公司同意协助吴锦芳追偿。”的说明一份，要求吴锦芳向肖应龙主张权利。另查明，户名为“徐攀”的中信银行卡（卡号：62x）的持卡人是肖应龙的配偶徐攀，2015年1月1日至2015年6月30日，徐攀多次通过该账户向梅霞汇款。经查询，梅霞系光灸公司法定代表人马宁的配偶，同时也在光灸公司担任监事的职务。
一审法院认为，吴锦芳、光灸公司签订的《合同书》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，无效力上瑕疵，合法有效，双方应依照合同约定，履行相应的合同义务。吴锦芳依约付清货款，光灸公司应授予吴锦芳在规定区域内经营合同项下产品的经营权，并同时向吴锦芳提供符合合同约定的产品，光灸公司仅授予吴锦芳经营该项产品的经营权，但未依约提供足额产品，已明显违约，应承担返还货款的违约责任。对于本案的法律关系是不当得利纠纷还是买卖合同纠纷的问题，吴锦芳认为本案的案由定为不当得利纠纷还是买卖合同纠纷，其本人无法确定，由法官依据事实和证据依法确定。肖应龙认为本案的案由应定买卖合同纠纷。肖应龙认为其本人作为该地区销售代表，代表公司和吴锦芳签订《合同书》，吴锦芳依合同约定支付加盟费，光灸公司依约授予吴锦芳经营该产品的经营权，并同时向吴锦芳提供相对应的产品，双方已形成买卖关系，吴锦芳、光灸公司的权利义务应适用买卖合同的法律关系进行调整，返还货款的责任应由合同相对方光灸公司承担。光灸公司认为本案的案由应定为不当得利纠纷。光灸公司认为肖应龙无正当理由私自截留吴锦芳支付的货款，致使吴锦芳未足额支付货款而无法收到光灸公司提供该合同项下相对应的产品，造成吴锦芳经营损失，肖应龙截留的货款属于不当得利，故权利义务应适用不当得利的法律关系进行调整，不当利益返还的责任应由实际获利人肖应龙承担。一审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。本案中，肖应龙作为光灸公司的销售经理，其指定吴锦芳向“徐攀”账户汇款的行为是基于双方签订的《合同书》，吴锦芳向相关账户汇款是为了履行合同约定支付货款的义务，故本案的法律关系应当是买卖合同关系，而非不当得利关系。根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由修改规定>的通知》{法〔2011〕42号}第三条第5款“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，本案的案由应变更为买卖合同纠纷，各方当事人的权利义务应适用买卖合同的法律关系来调整。对于肖应龙指示吴锦芳向“徐攀”的账户汇款的行为属于职务行为还是个人行为的问题，肖应龙称其作为公司的代表，代表公司和吴锦芳签订合同，在履行合同过程中，曾指示吴锦芳向多个不属公司公用的账户汇款，其中的几笔货款公司已收取，且公司已认可其收取这几笔货款是职务行为，基于同等情况下，其指示向“徐攀”账户汇款的行为也应是职务行为。光灸公司称徐攀非光灸公司员工，且其未授权肖应龙指定“徐攀”的个人账户收取公司货款，肖应龙指示吴锦芳向该账户汇款属于个人行为。一审法院认为，该行为应属于职务行为。理由如下：1.合同是肖应龙代表光灸公司与吴锦芳签订的，其身份为光灸公司的销售经理，对外代表光灸公司行使职权，其行为产生的法律责任应由光灸公司承担。2.根据肖应龙曾有过向吴锦芳指定“光盾科技公司”、“汪子龙”私人账户作为收取公司货款账户的经历，吴锦芳有理由认定光灸公司有以非公司所属公用账户收取货款的交易习惯，且光灸公司未提交证据证实吴锦芳在汇款时已经知道徐攀和肖应龙的配偶关系，故光灸公司不能证实吴锦芳依肖应龙指示向“徐攀”账户汇款的行为不是职务行为。3.2015年1月1日至2015年6月30日间，户名为“徐攀”的中信银行卡（卡号：62X）银行交易明细账显示，该账户持卡人徐攀在此期间通过此账户与光灸公司监事梅霞发生多笔交易，在本案辩论终结前，光灸公司未提供该账户与梅霞的交易往来不是用于公司业务的证据，由此可以证明“徐攀”的账户有过用于光灸公司所属业务资金往来的事实。4.光灸公司提交的证人证言证明，肖应龙的离职时间为2014年12月15日，但未提供证据证实其在肖应龙离职后向吴锦芳履行告知义务或在一定范围内对肖应龙离职的情况进行公示，故吴锦芳无理由知晓肖应龙已离职，其依据肖应龙的指示向“徐攀”账户汇款是履行合同义务，由此可以认定肖应龙收取货款仍属职务行为。而且，光灸公司也未提供证据证实其确有向相关部门报案，举报肖应龙涉嫌犯罪的事实发生。故对于肖应龙认为其指示吴锦芳向“徐攀”账户汇款，代表公司收取货款是其履行职责的辩论意见，予以认定。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，肖应龙指定“徐攀”账户收取10万元货款的法律责任应由光灸公司承担。吴锦芳要求光灸公司返还货款的诉讼请求，合法有理，予以支持。对于吴锦芳要求肖应龙共同承担返还货款的诉讼请求，既无合同约定，又无法律规定，不予支持。对于吴锦芳主张由肖应龙、光灸公司支付10万元货款占用期间的利息及因主张债权所产生的必要费用的诉讼请求，合同对此未约定，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十二条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由修改规定>的通知》{法〔2011〕42号}第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、由光灸公司于判决生效之日起十五日内向吴锦芳返还货款10万元；二、驳回吴锦芳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2546元，减半收取1273元，由光灸公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。光灸公司认为一审未明确肖应龙于2014年12月25日前是光灸公司销售代表的事实，对一审认定的其他事实无异议。吴锦芳对一审认定的事实无异议，同时认可肖应龙的离职时间为2014年12月25日。对二审争议的事实，本院认定如下：关于光灸公司是否依据其与吴锦芳2016年12月28日签订的《协议书》履行了付款义务。光灸公司提供梅霞于2016年12月29日向湖南炎帝超市有限公司支付15500元、20000元，于2017年1月15日向吴锦芳支付24500元的凭证，主张光灸公司已向吴锦芳履行支付6万元的约定义务。吴锦芳认为上述证据与本案无关。因证据不足，本院对光灸公司的该事实主张不予采信。本院查明：肖应龙于2014年12月25日从光灸公司离职。2016年12月28日，吴锦芳与光灸公司签订《协议书》，双方达成如下协议：双方一致认为肖应龙构成犯罪，因光灸公司未及时通知肖应龙离职事宜，致吴锦芳按肖应龙指示进行汇款，光灸公司自愿承担吴锦芳3万元损失，另备1万元用于支付律师费、诉讼费。吴锦芳在光灸公司还有2万元货款，共6万元，光灸公司在吴锦芳正式向公安机关提交举报材料后3日内支付。在举报肖应龙诈骗10万元追回后，吴锦芳在3日内返还光灸公司支付的损失3万元。吴锦芳于2017年2月28日收到银川市公安局兴庆区分局的报警回执。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案《合同书》的履行情况，肖应龙多次要求吴锦芳向非光灸公司账号付款，其中20万元光灸公司认可收悉，肖应龙的指定付款行为是职务行为。吴锦芳向肖应龙指定的账号付款，是履行《合同书》的行为，该款到达肖应龙指定账号，视为吴锦芳向光灸公司履行了《合同书》约定的付款义务。本案争议的10万元光灸公司不认可系肖应龙的职务行为，但肖应龙在离职后光灸公司未及时通知吴锦芳属实，吴锦芳仍按肖应龙指定付款，即使肖应龙不属于职务行为，仍构成表见代理，肖应龙的行为后果仍应由光灸公司承担。至于肖应龙未将款项转至光灸公司，属于肖应龙与光灸公司之间的另一法律关系，不影响吴锦芳已按肖应龙指定完成了合同款项的支付义务的认定。因此，在《合同书》终止履行后，光灸公司应向吴锦芳返还该10万元。一审判决光灸公司向吴锦芳返还该款，适用法律正确。光灸公司主张就涉案的10万元与吴锦芳达成了协议，各方均应按协议确定权利义务且该协议已履行。因该协议以肖应龙存在构成侵害吴锦芳财产权益的犯罪行为为前提，鉴于现无证据证明该前提存在，该协议不对签订当事人产生约束力。光灸公司提交的证据亦不足以证明其已按协议向吴锦芳付款6万元，相应款项无法从本案中扣减。光灸公司向本院提交的顺丰速运单及邮件登记表，不能证明寄送内容，其关于在一审举证期限内提交证据而一审未组织质证的上诉主张本院不予支持。
综上所述，光灸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽引用法律不当，但实体处理正确，应予维持。但一审判决在首部确定本案案由为不当得利，在本院认为部分又认定属于合同纠纷，显然存在矛盾，本院予以纠正。本案系当事人履行合同引起的纠纷，案由应确定为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2546元，由武汉光灸国际贸易有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 飚
审 判 员 胡 浩
审 判 员 胡铭俊
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 吴 利
书 记 员 赵艺嫚