陕西省榆林市榆阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆民初字第05408号
原告贺某某。
委托代理人贺某某。
被告某某公司。
法定代表人杨某某。
委托代理人杨某某、磨某某。
原告贺某某与被告某某公司商品房买卖合同纠纷一案，本院于2015年7月8日立案受理后，依法适用简易程序由审判员葛美云于2015年9月9日公开开庭进行了审理，原告贺某某的委托代理人贺某某，被告某某公司的委托代理人杨某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贺某某诉称：2012年8月30日，原被告签订商品房预售合同，合同约定：原告购买被告位于榆林市建业大道北、北东环路西奥林城商住小区1幢2单元1703室房屋一套，房屋建筑面积为88.08平方米，套内建筑面积及72.82平方米。房屋总价款611803元。被告应于2014年8月31日前向原告交付房屋，逾期交房超过60日后，原告有权解除合同。合同还约定了其他条款内容。2012年7月14日，原告按约向被告支付房屋首付款201803元，剩余41万元房贷，办理了银行按揭贷款，20年内还清。之后原告又还房贷共计83504.97元。但被告在履行合同中，却出现诸多严重的违约行为，主要体现在如下方面：1、房屋的套内建筑面积与双方合同中所约定的严重不符，合同中约定套内建筑面积为72.82平方米，但经专业人实际丈量为69.02平方米，误差3.8平方米。2、未经原告同意，被告私自更改了户型和房屋结构，主卧室没有合同约定中的飘窗，总体结构框架也与构建图纸严重不符，共缩回2.68平方米。除此之外，被告将墙式消防设备安装在原告门口，严重影响了原告将来的出行和东西搬迁。3、被告未按照建设规划要求施工修建，擅自将建筑层数由18层加修为19层。4、迟延交房，按照合同约定，被告应在2014年8月31日前交房，但时至今日，被告仍未向原告交付经验收合格的房屋；5、签订预售合同之前，被告承诺给原告赠送10多平方米的阳台也未能兑现；6、该楼未按照建筑住宅设计规范GB50096-2011.6.4.2条的规定，12层以上的楼房必须配备两部电梯。综上所述，原告认为，原被告之间签订的商品房预售合同，系双方真实意思的表示，主体适格，内容合法有效。原被告均应按照合同履行自己的义务，但被告的上述种种严重违约行为，均达到了双方约定的解除条件，也使得原告的合同目的终不能实现，为了维护原告的合法权益不受侵害，现依法诉诸法院，请求：1、依法确认原被告双方签订的商品房预售合同合法、有效，并依法判令予以解除；2、依法判令被告立即返还原告所缴纳的购房首付款201803元及利息约40259.7元（按同期银行贷款利率计算）；3、依法判令被告立即返还原告已经支付给银行的按揭贷款本金83504.49元；4、依法判令被告支付原告延迟交房违约金5693元；5、本案诉讼费由被告承担。
原告贺某某向本院提供了以下证据：
一、商品房预售合同一份、照片一张，用以证明1、房屋的套内建筑面积与双方合同中所约定的严重不符，合同中约定套内建筑面积为72.82平方米，但经专业人实际丈量为69.02平方米，误差3.8平方米。2、迟延交房，按照合同约定，被告应在2014年8月31日前交房，但时至今日，被告仍未向原告交付经验收合格的房屋；3、签订预售合同之前，被告承诺给原告赠送10多平方米的阳台也未能兑现；4、该楼未按照建筑住宅设计规范GB50096-2011.6.4.2条的规定，12层以上的楼房必须配备两部电梯。
二、会议记录复印件一份（来源小区业主），用以证明被告未按照建设规划要求施工修建，擅自将建筑层数由18层加修为19层的事实。
三、施工图照片一张，用以证明被告方未按照原设计图纸进行建筑施工，原设计图纸主卧室有飘窗，现在建成的房屋没有飘窗的事实。
被告陕西国孚置业公司辩称：被告公司向原告预售房屋的行为合法有效，且被告公司系严格按照施工设计图施工，并不存在原告所述的变更规划设计，同时被告公司严格按照合同约定的交房期限，在小区门前张贴交房公告并搭建气球门通知业主交房及于2014年9月2日通过报纸公告的形式向业主通知交付房屋，所以被告公司并不存在任何违约情形，合同尚未达到解除条件，原告应当继续履行合同义务。
被告某某公司向本院提供以下证据：
一、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用权证、商品房预售许可证各一份，用以证明被告向原告出售房屋的行为符合法律规定，商品房预售合同合法有效，原告应当继续履行合同约定的义务。
二、施工图一份，用以证明被告严格按照施工图施工，并不存在变更规划设计的事实。
三、主体工程质量评估报告一份、主体分部工程自评报告一份、建设工程竣工验收报告一份、报纸公告一份，用以证明本案涉案房屋完全符合质量标准，且被告严格按照合同约定时间通过报纸公告方式向原告通知交付房屋，所以被告不存在逾期交房的事实；
四、房地产测量报告，用以证明原告所购房屋实测面积与合同约定面积误差比为2.16%，并未超出3%，尚未达到合同解除条件。
五、深圳大学建筑设计研究院西安分院证明一份、施工单位和监理单位证明1份、住宅质量保证书、住宅使用说明书，用以证明被告严格按照设计单位的施工设计图施工，原告所购房屋的施工设计图中主卧并未设计飘窗，并非被告对原告所购房屋改变结构，且被告在向原告出售房屋前，房屋主体已经完工，原被告在签订《商品房预售合同》时，房屋已经成型；同时被告向原告交付的房屋实测面积为86.169㎡，与合同约定面积88.08㎡误差为1.911㎡，面积误差比为2.169%，并未超出3%。
六、住宅工程质量分户验收表、房屋验收证明1份、奥林城项目1号楼验收证明1份、物业公司名称变更证明1份、建设工程质量监督报告、竣工验收备案表、奥林城交房公告各一份，用以证明原告所购房屋于2014年7月3日已经由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位、物业公司六家公司共同验收合格具备交房条件，同时被告严格按照合同约定时间于2014年8月31日通过小区张贴公告和报纸公告方式向原告通知交付房屋，且该房屋已经质量监督部门验收合格并备案。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1中的商品房预售合同真实性无异议，对照片的真实性有异议，证明目的有异议，因为照片并不能体现就是原告在本案中购买的房屋，该合同不能证明原告所要证明的目的，只能证明合同中约定的相关条款。对证据2有异议，因为该证据为复印件，不能体现出被告公司擅自变更规划设计。对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，原告提供的该组证据恰恰能证明施工设计图中没有飘窗。原告对被告提供的证据1不清楚，不予质证；对证据2有异议，实际修建的房屋与图纸不一样；对证据3中的2014年8月31日通知交房证据认可，2014年8月31日通知交房我们去了，但是被告没有提供质量验收报告，房屋存在诸多问题，所以我们没有接收。对证据4有异议，我方请专业人士的实际测量仅套内建筑面积差3.8平方米，再有飘窗缩回2.68平方米，共计约6.48平方米。被告对原告提供的证据五、六均有异议，认为被告所出售的房屋与原告购买时合同中备附的房屋图纸不一致，被告通知原告接房时，没有出示任何手续，原告没有接受该房屋；同时，根据专业人士测量的房屋面积与被告所提供的房屋面积相差近3平方米；加层补办的手续是在2014年8月中下旬办理出来的，而房屋交房时间是2014年8月31日。
本院对经庭审质证的证据作如下认证：原告提供的证据一中的商品房预售合同，被告对真实性异议，证明目的有异议，经审查，该证据能够证明原、被告存在商品房买卖合同关系的事实，合同约定双方权利义务等的事实，对本案具有证明力，依法予以采信。原告提供的证据一中的照片，被告有异议，经审查，该证据不能证明原告的证明目的，依法不予采信。原告提供的证据二，被告有异议，经审查，该证据为复印件，不符合证据的形式要件，依法不予采信。原告提供的证据三，被告对真实性无异议，该证据只能证明房屋图纸设计情况的事实，对该证据的真实性依法予以采信。
被告提供的证据一，经审查，能够证明本案所涉房屋被告已经取得商品房预售许可证，被告出售房屋的行为合法有效的事实，对本案具有证明力，依法予以采信。被告提供的证据二，原告有异议，经审查，该施工图纸为原告所购买房屋的原施工设计图纸，能够证明本案所涉房屋所在小区原施工图纸设计情况的事实，并证明原设计图纸对于原告所购买的1幢2单元1703号房屋在原始设计时没有设计飘窗的事实，依法予以采信。被告提供的证据三，经审查，该证据能够证明本案所涉房屋经竣工验收合格的事实，且证明被告于2014年9月1日通过报纸公告的方式向原告通知交房的事实，依法予以采信。被告提供的证据四，原告有异议，经审查，该证据为原告委托榆林市正兴房地产测绘有限责任公司对奥林城商住小区房产进行总体测绘的测量报告，能够证明原告所购买的房屋面积经实际测量为86.169㎡的事实，对本案具有证明力，依法予以采信。被告提供的证据五，原告有异议，经审查，该证据能够证明原告所购房屋的施工设计图中主卧并未设计飘窗，且证明被告在向原告出售房屋前，房屋主体已经完工，被告向原告交付的房屋实测面积为86.169㎡，该房屋的住宅使用说明书中记载的房屋建筑面积亦为86.169㎡的事实，合同中约定的建筑面积为88.08㎡，误差为1.911㎡，面积误差比为2.169%的事实，与本案具有关联性，对本案具有证明力，依法予以采信。被告提供的证据六，原告有异议，经审查，该证据能够证明原告所购买的1幢2单元1703号房屋于2014年7月3日已经分户验收合格，该户所在的奥林城一期工程于2014年12月23日由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五家单位共同验收合格并由五家单位共同出具房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表的事实，且该房屋已经榆林市建设工程质量安全监督中心站验收合格并备案的事实；能够证明被告于2014年8月31日通过小区张贴公告和报纸公告方式向原告通知交付房屋的事实，与本案具有关联性，对本案具有证明力，依法予以采信。
本院根据原、被告的陈述，庭审的举证、质证及本院认证，查明以下事实：被告某某公司是依法成立的经营房地产开发的企业法人。2012年6月6日，榆林市住房和城市建设局向原告颁发榆林市商品房预售许可证。2012年8月30日，原告贺某某与被告签订了榆林市商品房买卖合同。合同约定：第一条，项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于建业大道北，北东环路西，编号为x的地块的土地使用权出让证号为：榆市国用（2012）第001号。该地块土地面积为：19466.66平方米，规划用途为综合，土地使用年限2011年9月6日至2081年9月6日止。出卖人经批准在上述地块上建设商品房，暂定名：奥林城商住小区。建设工程规划许可证号为建字第610800201200206／4号，施工许可证号为榆高新建（2012）7号。建设工程施工合同约定的开工日期为：2012年3月12日，建设工程施工合同约定的竣工日期为：2013年7月15日。第二条，商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为榆林市住房和城市建设局，商品房预售许可证号为榆住建预售证第201210号。第三条，买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的：第1幢2单元1703号房，房屋代码为38388。该商品房的用途为住宅，属钢筋混凝土结构，层高为3，建筑层数地上18层，地下1层。该商品房阳台是其中封闭阳台数为1，非封闭阳台数为0。该商品房预测建筑面积共88.08平方米，其中，套内建筑面积72.82平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积15.26平方米。第四条计价方式与价款。出卖人与买受人约定按第1种方式计算该商品房价款，按建筑面积计算，该商品房单位为每平方米6945.99元，总金额611803元。第五条，面积确认及面积差异处理，根据当事人选择的计价方式，本条规定以（建筑面积）（套内建筑面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1、2种方式进行处理：1、双方自行约定最终以产权登记建筑面积为准，据实结算房价款，2、双方同意按以下原则处理，（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款，（2）面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。第六条，付款方式及期限。买受人按下列第3种方式按期付款，买受人须于签署本合同时付清总房款的33%，计201803元，于合同签署后三日内提供齐备银行认可的办理按揭贷款所需的个人资料，并按出卖人要求时间配合办理贷款手续，余款41万元银行贷款付清，贷款额以银行最终审批额为准，如有差额买受人应于银行最终审批之日起七日内补足。第七条买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之5的违约金。第八条，交付期限。出卖人应当在2014年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备第1种条件“该商品房经验收合格”并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：规划部门根据法律规定调整市政府规划的；因政府相关部门原因导致配套设施不能按期完备的。第九条、出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理。1、按逾期时间，分别处理。（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。第十条、经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内。书面通知买受人（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、层数、朝向。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复，买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更，出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。第十一条、交接，商品房达到交付使用条件的后，出卖人应当通过媒体（榆林日报或榆阳电视台）或电话或短信或售楼中心公示等形式告知买受人办理交接手续。出卖人通过媒体或电话等形式告知买受人办理手续的，自通告或通知发布之日起五日内，视为通过书面通知买受人办理手续。买受人未能按通告或者指定的交付日期接收该商品房的，视为该商品房如约交付。合同还约定其他事项。合同签订后，原告按照约定向被告交纳了房屋首付款201803元，剩余房款41万元办理了银行按揭贷款。原告按月支付银行按揭贷款共计83504.97元。2012年9月8日，奥林城一期工程1号楼主体封顶。2014年7月3日，奥林城1号楼2单元1703号房分户验收合格。2014年8月22日，本案所涉奥林城项目一期总包工程主体工程质量验收合格。2014年12月23日，奥林城一期工程由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五家单位共同验收合格，五家单位共同出具房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。2015年1月19日，经榆林市建设工程质量安全监督中心站出具陕西省建设工程质量监督报告，奥林城一期工程质量合格，并已经备案。被告于2014年8月31日通过小区张贴公告通知业主接收房屋，2014年9月1日，通过榆林日报向包括原告在内的奥林城小区业主通知接收房屋。2015年4月24日，被告委托榆林市正兴房地产测绘有限责任公司对奥林城商住小区房产进行测绘，经测绘原告购买的1幢2单元1703号房屋的实测建筑面积为86.169平方米。现原告认为虽被告通知原告接收房屋，但被告没有向原告交付合同约定的房屋，被告存在违约情形。原告多次找被告协商未果后，诉至法院，提出前述诉讼请求。
本院认为，商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。商品房预售合同实行许可证制度。本案中，被告已取得榆住建预售证第201210号商品房预售许可证，在此情况下与原告贺某某签订商品房买卖合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同。双方均应恪守并严格履行。合同签订后，被告将所出售的房屋竣工验收合格后，于2014年8月31日通知原告接收房屋。原告按照约定向被告交纳了首付款及办理了房屋按揭贷款。本案中原告诉请解除双方签订的合同并请求退还已经交纳的房款，根据查明的事实，被告交付的房屋结构并未变更；房屋实测面积为86.169㎡，与合同约定面积88.08㎡误差为1.911㎡，面积误差比为2.169%，并未超过合同约定的面积误差比3%；被告将1号楼18层增加为19层，已经过相关部门的审批，且该设计变更未影响到原告所购房屋质量或使用功能，故本案中原告向本院提供的证据不能证明被告存在根本违约。原告亦未向本院提供证据证明被告存在其所主张的其他违约的情形，故被告没有构成根本违约，双方签订的合同没有达到解除的条件。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告在本案中提供的证据不足以证明其主张；且本案中双方约定的房屋已经竣工并验收合格，原告的合同目的能够实现，被告没有构成根本违约，故原告请求解除合同并请求被告退还已付房款的诉讼请求，没有事实和法律依据支持，本院依法不予支持。原告请求被告支付迟延交房的违约金5693元，虽被告按照合同约定的时间向原告通知接收房屋，但通知原告接收房屋的时候，房屋所在的奥林城一期工程整体还未通过综合竣工验收合格，实际于2014年12月23日经过综合竣工验收合格，故被告向原告迟延114天（从2014年9月1日计算至2014年12月23日）交付竣工验收合格的房屋，根据双方合同约定：“合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。”本案中原告向被告交付首付款201803元，剩余房款41万元办理银行按揭贷款，被告已经全额收到房款611803元，原告请求的违约金计算错误，被告应按照房款611803元的每日万分之二向原告支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、本判决生效后五日内，由被告某某公司支付原告贺某某违约金13949元（611803元×0.0002×114天）
二、驳回原告贺某某的其他诉讼请求。
案件受理费6260元，由原告贺某某负担6000元，由被告某某公司260元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 葛美云
审 判 员 刘建军
人民陪审员 程占堂
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 李 磊