辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2016号
上诉人（原审原告）：邹俭武，男，汉族，1957年12月6日生，住瓦房店市。
委托诉讼代理人：肖建瓴，辽宁光莹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏德超，男，汉族，1957年8月18日生，住瓦房店市。
委托诉讼代理人：林树茂，辽宁君子道律师事务所律师。
上诉人邹俭武因与被上诉人夏德超土地承包经营权纠纷一案,不服瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初5368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人邹俭武及其委托诉讼代理人肖建瓴、被上诉人夏德超及其委托诉讼代理人林树茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邹俭武上诉请求：1、请求撤销（2017）辽0281民初5368号民事判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审。2，判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：第一，按照物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭应予登记，未经登记不发生物权变动的效力。被上诉人未依法登记，实际上并未取得案涉土地的承包经营权；第二，物权法所规定的善意取得以支付合理对价为前提。被上诉人取得案涉土地经营权系以抵顶债务方式取得，且被上诉人方证人关于5万元差价支付部分的证言不真实。按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效；第三，被上诉人不具有善意取得所要求的”善意”。上诉人与被上诉人系同一村的居民，被上诉人不可能不知道上诉人与第三人段德有与五十余户村民签订《自留地流转合同》之事实。同时，上诉人与被上诉人就本案土地承包经营权发生纠纷后，多次报警，并且一审法院调取的2015年4月6日报警记录可以证明；第四，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：”发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。”被上诉人系在双方的争议发生后，强行取得对案涉土地承包经营的控制权，不得以其强行先占承包地的行为和事实，作为确定案涉土地承包经营权的依据。上诉人的合同经法院生效判决确认有效在先，案涉土地的承包经营权应归属上诉人。综上，一审法院认定被上诉人为善意第三人错误。
被上诉人夏德超辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回：第一，被上诉人符合善意第三人的条件；第二，上诉人与案外人段德有的合同虽有效成立，但并未实际履行。被上诉人与段德有夫妇所签订的协议书已全面履行完毕，被上诉人已经取得案涉土地的承包经营权，上诉人无权要求被上诉人腾退土地。
上诉人邹俭武向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告立即腾退56户村民46人份自留地、赔偿损失35万元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：
2014年2月3日，原告邹俭武与案外人段德有签订了《自留地经营权转让合同书》，其中约定：”自2014年1月4日起，段德有将取得的榆树房村第九居民组两个大棚16万元和56户村民转让的46人份，总价款34.4万元自留地经营权及地上附着物的所有权一次性全部转让给受让人邹俭武所有；自段德有与邹俭武签订自留地和地上附着物转让合同时起，段德有儿子与邹俭武女儿结婚的住房有邹俭武提供，结婚用房的装修费和结婚用品费用段德有全部承担，有邹俭武利用转让费支付，邹俭武不再支付自留地和蔬菜大棚转让费给段德有。”但对流转的土地四至未作出明确约定。
2015年11月5日，本案原告邹俭武将案外人段德有诉至一审法院，请求法院依法确认2014年2月3日本案原告邹俭武与案外人段德有签订的《自留地经营权转让合同书》合法有效。诉讼中2016年2月1日瓦房店市太阳街道办事处榆树房村民委员会出具证明证实：”太阳街道办事处榆树房村邹俭武与段德有之间的土地转让，属于个人行为，与村里没有关系，村里不干涉。”
2016年5月16日，瓦房店市人民法院作出（2015）瓦民初字第6943号民事判决书，判决确认本案原告邹俭武与案外人段德有签订的自留地经营权转让合同书合法有效。
2014年3月25日，案外人段德有向本案被告夏德超借款人民币6万元并签有借条一张，借条载明还款时间为2015年3月25日，案外人段德有及其子段兆辉在借款人处签字，案外人卢盛旭在证明人处签字。2014年4月1日，案外人段德有向被告夏德超妻子张晓芳借款人民币25万元并签有《借款协议书》一份，载明还款时间为2015年4月1日，案外人段德有及其子段兆辉在借款人处签字，案外人卢盛旭在证明人处签字。2014年3月25日，被告夏德超妻子张晓芳从自己银行存款中向案外人段德有之子段兆辉转款25万元。
2015年4月3日，本案被告夏德超与案外人段德有及其妻胡德环签订了《转让协议书》，约定案外人段德有、胡德环夫妻将其所有坐落于瓦房店市太阳街道办事处榆树房村第九居民组56户居民自留地和两处大棚及占有的土地以36万元的价格转让给被告夏德超；案涉土地四至为：东至矫德礼、西至公路、南至水沟、北至张世伟，合计占地面积约6亩。案外人段德有、胡德环夫妻在被告夏德超全部给付差额现金5万元及签订协议同时即将案涉土地、大棚交给被告夏德超，夏德超占有后即进行投资，将案涉土地上的大棚、房屋拆除，进行土地改造并修造了围栏安装铝合金窗户等。
2015年4月6日，瓦房店市公安局太阳派出所接到本案原告邹俭武报警后出警，经公安机关了解，报警事由系因承包瓦房店市太阳办事处榆树房村大棚经营权发生纠纷，不属于公安机关管辖。
2015年7月27日，瓦房店市太阳街道办事处榆树房村民委员会出具”情况说明”载明，邹俭武于2013年左右到榆树房村民委员会找李作旭书记商谈想和其亲家段德有承包王屯大棚自留地搞农业项目，后因该土地存在纠纷，并对于邹俭武与夏德超出现纠纷的情况不详细，村里不能给出任何手续。2016年11月4日，瓦房店市太阳街道办事处榆树房村民委员会出具证明一份，证明本案被告夏德超种植在天汇食品厂北侧土地（案涉土地）是谁的，村里不知道，也不干涉。2017年12月25日，瓦房店市太阳街道办事处榆树房村民委员会出具证明一份，证明其在2016年11月4日出具的证明真实无误。2017年12月25日，瓦房店市太阳街道办事处榆树房村民委员会出具证明一份，证明本案原告邹俭武、被告夏德超均未向村里递交过天汇食品厂北侧土地（案涉土地）的材料。
2017年12月29日，本院对案涉土地进行了现场勘验并制作勘验草图，原被告双方均认可土地面积大约为6.5亩，土地由被告夏德超占有使用，已经使用三年。
原、被告在庭审过程中均认可，与案外人段德有签订的《自留地经营权转让合同书》中关于土地的流转方式为转让，均未经发包方同意，未经登记，案涉土地均为同一地块自留地。
案外人段德有于2016年去世。
一审法院认为，本案为土地承包经营权纠纷。土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意，未经发包方同意，转让合同无效，但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。土地承包经营权以转让方式流转的，未经登记，不得对抗善意第三人。本案被告夏德超在对本案原告邹俭武与案外人段德有签有案涉土地《自留地经营权转让合同书》不知情的情况下，于2015年4月3日与案外人段德有就案涉土地及大棚签订《转让协议书》。结合《转让协议书》、交易回单及证人陈述可以认定被告夏德超支付对价36万元，并实际履行。被告夏德超与案外人段德有签订的《转让协议书》不存在合同无效与可撤销事由，且作为发包方的瓦房店市太阳街道办事处榆树房村民委员会对上述两份协议书均未明确提出法定不同意理由，而是采取一种消极的”不干涉”态度，故一审法院认为被告夏德超与案外人段德有签订的《转让协议书》亦合法有效。一审法院于2017年12月29日对案涉土地进行了现场勘查，被告夏德超明确表示该案涉土地已经使用三年，土地上的树也是自己种植的，土地周边的水泥杆等设施都是自己建造的，原告邹俭武对被告的陈述予以认可，足以认定案涉土地实际占有人为本案被告夏德超。故被告夏德超支付合理对价并实际占有使用案涉土地及地上附着物，系善意第三人，其相应物权应得到保护。
虽然原告与案外人段德有签订的《自留地经营权转让合同》被一审法院生效判决确认为合法有效，但原告并无充分证据证明实际占有案涉土地，原告所举的四张照片与出警记录，用以证明其享有土地承包经营权并实际管理土地，但该照片没有任何形成时间，无法直接证明原告邹俭武实际占有管理土地。同时，出警记录也未证明被告夏德超存在强行先占承包地的行为和事实存在，原告邹俭武也未提供确切证据证明被告夏德超非善意第三人，故为维护现有的物的占有状态，维护交易安全，对原告邹俭武要求被告腾退56户土地与赔偿损失35万元的诉求一审法院不予支持。判决：驳回原告邹俭武的诉讼请求。案件受理费6550元，由原告邹俭武负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明，一审查明的事实属实。
本院认为，本案为土地承包经营权流转过程中发生的土地承包经营权纠纷，被上诉人夏德超是否构成善意取得应结合相关法律及其司法解释关于土地承包经营权流转以及举证责任分配的相关规定进行判定：第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款和第二款分别规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。””在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，上诉人邹俭武应对其上诉主张，即被上诉人夏德超并非本案的善意第三人承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果；第二，《中华人民共和国物权法》第一百二十九条规定：”土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”据此，上诉人邹俭武即使依据其与案外人段德有2014年2月3日签订的《自留地经营权转让合同书》取得案涉土地的承包经营权，但因其对案涉土地取得的承包经营权未经登记，不具有对抗善意第三人的效力;第三，虽然上诉人邹俭武与被上诉人夏德超均系榆树房村的村民，但上诉人邹俭武与案外人段德有之间的《自留地经营权转让合同书》系内部协议，并不能基于上诉人与被上诉人之间的同一村的村民关系，推导出被上诉人夏德超必然知道该土地承包经营权转让协议存在的结论；第四，本案一审、二审过程中，上诉人邹俭武提供的照片、出警记录等证据，均不能证明其在案涉承包经营权转让协议签订后，取得对案涉土地占有并实施有效管控等事实。据此，上诉人邹俭武对案涉土地所享有的承包经营权并不具有可为他人感知的权利外观，无法得出被上诉人夏德超在与段德有签订土地承包经营权转让协议过程中具有恶意行为的结论；第五，上诉人邹俭武申请一审法院调取的出警记录只能证明其曾与被上诉人夏德超就案涉大棚经营权发生过纠纷之事实，并不能证明被上诉人夏德超存在强行先占承包地之行为和事实；第六，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百二十九条分别规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。””土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”据此，土地承包经营权转让过程中，登记并非物权变动要件，而是对抗要件；第七，被上诉人夏德超2015年与段德有等签订的协议系土地承包经营权转让协议，而非抵押或者抵偿债务的协议。在该协议的履行阶段，双方当事人以到期债务相互冲抵的行为系债务的抵销行为，符合相关法律关于债务抵销以及抵销权行使的规定，对双方当事之间的土地承包经营权转让协议效力等没有影响。
综上所述，被上诉人邹俭武的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费6,550元（上诉人已预交）由上诉人邹俭武负担。
本判决为终审判决。
审判长 任延光
审判员 郭云峰
审判员 高明伟
二〇一八年三月十九日
书记员 赵 秀