江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终493号
上诉人（原审被告）：南通市江海名苑业主委员会，住所地南通市崇川区。
负责人：王惠一，主任。
委托诉讼代理人：周玉华，江苏通南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪海东，男，1969年12月20日生，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：胡娟，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
上诉人南通市江海名苑业主委员会（以下简称业委会）因与被上诉人洪海东业主撤销权纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
业委会上诉请求：撤销一审判决，驳回洪海东的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由洪海东承担。事实和理由：根据《江海名苑业主大会议事规则》第六条“业主大会会议采取集体讨论议事形式的，选择由业主按单元（幢、单元、楼层）内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占该单元（区域）人数过半数的业主的签名推选（同意）后，方可成为该单元（幢、单元、楼层）的业主代表，代表该单元（幢、单元、楼层）业主参加业主代表大会”之规定，获得本单元人数过半、专有面积过半的业主推选的业主代表，不仅代表本单元全部业主，也代表本单元全部业主所拥有的专有面积。江海名苑业主总人数407个（即投票权数为407票），建筑面积为96016.43平方米（住宅、商铺、商场等专有面积之和），江海名苑业主推选的21名业主代表，所代表的业主人数（投票权数）为330人（票），所代表的专有面积之和应为60676.8平方米，故业主代表所代表的业主在全体业主中所占比例为81.8%（330÷407），业主代表所代表的业主专有面积之和在江海名苑建筑面积中所占比例为63.2%（60676.8÷96016.43），业主代表所代表的专有面积和业主人数均过半。一审判决以签字推选业主代表的业主所拥有的专有面积部分（42083.69平方米）取代根据上述议事规则规定的业主代表有权代表的业主专有面积之和（60676.8平方米）是错误的。决定选聘江海名苑物业服务企业、最终确定南通贵宾物业管理有限公司为江海名苑小区的物业服务企业，均是江海名苑业主代表大会而非业委会作出的决定。2015年9月28日委员会向江海名苑全体业主公示的《小区物业正式选定过程》是业委会将业主代表大会的决定告知广大业主、保障业主知情权的方式，一审判决认定系业委会作出上述决定错误。江海名苑业主代表大会选聘南通贵宾物业管理有限公司为该小区物业服务企业，业委会向前期物业服务企业发出《关于前期物业服务企业退出的函》没有侵犯包括洪海东在内的业主合法权益，一审判决援引物权法第七十八条第二款之规定系适用法律不当。一审在裁定转入普通程序后仍由审判员一人当庭宣布准许洪海东撤回对王惠一等七人的起诉，违反诉讼程序。
被上诉人洪海东辩称，江海名苑建筑总面积96016.43平方米，其中包含配套设施建筑面积3481.68平方米，专有部分建筑总面积应为92534.75平方米（96016.43-3481.68）。业主代表只能作为签字推选其为业主代表的业主进行表决，不能代表本单元的全体业主进行表决，也不能代表本单元全部业主所拥有的专有面积，所以31位业主代表只能代表235位签字委托的业主进行表决，所代表的业主专有部分面积总计为42083.69平方米，故参加表决的业主代表所代表的专有部分面积只占总面积的45.48%（42083.69÷92534.75），未达到法定最低限50%，业委会的上诉理由不能成立。业委会选聘物业服务企业的程序违法，所有决定均由业委会作出，非业主大会作出，业委会以自己的名义发出关于前期物业服务退出的函侵犯了全体业主的合法权益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
洪海东向一审法院起诉请求：1.请求判令撤销业委会于2015年9月28日做出的确定南通贵宾物业管理有限公司为江海名苑小区的物业管理公司的决定。2.请求判令撤销业委会于2015年9月29日（笔误为30日）做出的《关于前期物业管理企业退出事宜的函》的决定。3.请求确认业委会和南通贵宾物业管理有限公司于2015年9月28日签订的《物业管理委托合同》无效。4.诉讼费由业委会承担。
一审法院认为，依照法律规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人由业主共同决定，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业委会提供的统计数据显示，签署授权委托书给31位业主代表，委托代表决定物业企业选聘、解聘事项的业主人数达到了业主总人数的50%，但计入物业服务范围内的商场、商铺范围内专有面积的话，参与决定该事项的业主代表所代表的专有部分的面积只占总面积的45.48%（42083.69平方米÷92534.75平方米），未达到法定的最低限50%，因此，业主代表大会该次关于选聘、解聘物业服务企业的决议无效，业委会的抗辩理由不能成立。法律还规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院撤销。洪海东的第1、2两项诉讼请求于法有据，予以支持。虽然一审法院已经作出了确认上述决议无效并应予撤销的判定，但该判决尚未生效，是否撤销业委会本次订立的物业服务合同，应待判决生效后确定，属于业委会履行生效判决的后续行为，本案中不宜一并处理。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（四）项、第七十六条第二款、第七十八条第二款之规定,一审判决：一、撤销南通市江海名苑业主委员会于2015年9月28日作出的确定南通贵宾物业管理有限公司为江海名苑小区的物业服务企业的决定。二、撤销南通市江海名苑业主委员会于2015年9月29日（笔误为30日）作出的《关于前期物业管理企业退出事宜的函》的决定。三、驳回洪海东的其他诉讼请求。案件受理费80元，由南通市江海名苑业主委员会负担。
二审中，上诉人业委会提供於某与洪海东的微信聊天记录，并申请於某出庭作证，以证明洪海东不知道起诉状内容，且无起诉业委会的意愿，洪海东涉嫌虚假诉讼。证人於某出庭作证称，其为业委会委员，也是江海名苑小区业主，和洪海东系老同事关系，所以认识。其在2016年2月18日与洪海东微信聊天时把诉状拍给洪海东，洪海东称不清楚。被上诉人洪海东质证称，对微信聊天记录及证人证言真实性均不予认可，不能达到证明目的。被上诉人洪海东提供业主徐向清与律师陈建国的微信聊天记录，以证明业委会一审时多次要挟当时一起起诉的六名业主之一徐向清，迫使其撤诉；提供南通贵宾物业管理有限公司与南京金鹰国际物业发展有限公司、南京金鹰国际物业发展有限公司南通分公司侵权责任纠纷案一、二审裁定书，以证明南通贵宾物业管理有限公司因原告主体不适格被依法驳回起诉。上诉人业委会质证称，对微信聊天记录的真实性、关联性、合法性均有异议；裁定书与本案无关联性。本院经审查认为，业委会提供的微信聊天记录及证人证言与洪海东起诉及委托诉讼代理人等诉讼行为不符，不能达到证明目的；洪海东提供的微信聊天记录及裁定书与本案无关联性，对上述证据均不予采信。
本院经审理查明，南通侨鸿国际房地产开发有限公司《崇川区江海名苑物业管理区域证明》载明，（江海名苑小区）区域内总建筑面积为96016.43平方米，其中，住宅为61056.55平方米，商铺为9926.94平方米，商场为25032.94平方米，另配套设施建筑面积为3481.68平方米（含第1项中的物管用房、居委会用房、门卫、车库、半地下车库）。
二审中，业委会与洪海东对江海名苑小区业主共407名、参与选聘、解聘物业服务企业表决（含委托业主代表参与）的业主人数超过业主总人数的一半、签字委托业主代表的业主为235人、江海名苑小区建筑总面积为96016.43平方米、235位签字委托业主代表的业主专有部分面积之和为42083.69平方米均无异议。业委会认为，参与表决的业主代表为21人，但根据《江海名苑业主大会议事规则》第六条，21名业主代表代表的业主人数为330人，该330名业主专有部分面积之和为60676.8平方米。作为计算面积占比的分母应为96016.43平方米。故已经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。洪海东认为，业主代表只能代表235位签字委托业主代表的业主，作为计算面积占比的分母应为92534.75平方米（96016.43-3481.68），故参与表决的业主人数所代表的专有部分面积占专有部分总面积之比为45.48%（42083.69÷92534.75），并未过半。
另查明，2015年9月28日，业委会发布《小区物业正式选定过程》，载明“现在江海名苑小区已经有了自己的正式物业管理公司了”。2015年9月29日，业委会向南京侨鸿国际集团物业发展有限公司南通分公司发出《关于前期物业服务企业退出事宜的函》，要求南京侨鸿国际集团物业发展有限公司南通分公司配合做好相关退场事宜。
本院认为，《物业管理条例》第十一条规定“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”第十二条第二款规定“业主可以委托代理人参加业主大会会议。”第三款规定“业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”本案中，双方当事人均确认签字委托业主代表参与表决选聘、解聘物业服务企业事项的业主为235名，故参与表决的业主代表所代表的业主专有部分面积应为该235名业主的专有部分面积之和，即42083.69平方米。业委会认为每个单元的业主代表代表的专有部分面积为本单元所有业主专有部分面积之和，并据此得出业主代表代表了330名业主，该主张无法律依据，且与签字委托业主代表的业主共235名的事实不符，亦不符合委托代理关系的原理及内涵，本院对此不予支持，计算面积占比的分子应为42083.69平方米。关于计算面积占比的分母，业委会认为应为96016.43平方米，洪海东认为应为92534.75平方米。本院认为，不论以双方主张的哪个作为分母计算，面积占比均未达到法定最低的50%，故本次选聘、解聘物业企业的结果因参与业主人数所占专有部分面积未达法定要求而无效。
业主大会本身仅仅是作为全体业主集体决策以及共同管理事项的议事会议，不具有实体性，业主委员会系业主大会的执行机构及常设机构，具有对外代表业主，对内具体实施与物业管理有关行为的职能，其行为的法律效果及于全体业主，业主以业主大会决议程序违法为由起诉请求撤销业主大会决议，一般情形下应当将业主委员会作为被告。本案中，2015年9月28日《小区物业正式选定过程》及2015年9月29日《关于前期物业服务企业退出事宜的函》均系业委会作出，一审判决主文并无不当。业委会所称一审过程中的程序瑕疵不属于严重违反法定程序的情形。
综上，业委会的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人南通市江海名苑业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年五月十二日
书记员 王 璐