重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终2683号
上诉人（原审被告）：曹亮，男，1977年12月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：程亚，重庆文才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆泉河建设有限公司，住所地重庆市云阳县滨江路828号。统一社会信用代码915002357626720658。
法定代表人：谢绍云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈小勇，重庆竞立律师事务所律师（特别授权）。
委托诉讼代理人：周志海，该公司职工（特别授权）。
上诉人曹亮因与被上诉人重庆泉河建设有限公司（以下简称泉河建司）建设工程合同纠纷一案，不服云阳县人民法院（2017）渝0235民初2786号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曹亮及其委托诉讼代理人程亚，被上诉人泉河建司的委托诉讼代理人沈小勇、周志海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹亮上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回泉河建司的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由泉河建司承担。主要事实和理由：1.工程量计算不正确。双方合同约定坡屋面积加50%计算，是指坡屋面积按单层建筑面积150%计算。李厚品的计算清单并没有多计算一层，因坡屋面积涉及到造型等工艺，故李厚品实际按1.5层计算坡屋面积后，七层楼房加坡屋的1.5层总共8.5层。建筑面积不应按房管局测出的面积计算，而应当以曹亮实际做工面积12357.38㎡计算。2.工程单价认定错误。本案工程单价合同约定为54元/㎡，但后来变更为59元/㎡。通过曹亮在原审提供的证人证言，结合举示的工资表发放工资总额为677979元，除以李厚品出具的清单上的面积11448.41平方米，单价刚好为59元/㎡。前述证据与曹亮的陈述相吻合，证明工程单价应按59元/㎡计算，一审按54元/㎡计算错误。3.一审将曹亮领取的民工医药费计算为领取的工程款错误。泉河建司系用人单位，应对工人的工伤承担赔偿责任，且泉河建司自认对伤者进行赔偿，故曹亮垫付的医药费不应算作工程款。4.工程修复费28455元由曹亮承担错误。曹亮已承担返工维修费6000元，泉河建司举示的修复票据不是双方约定范围内的施工内容，而是其他工程的修复，不应由曹亮承担。
泉河建司辩称，1.由于双方合同约定的单价按照建筑平方米计算，2015年泉河建司向法院起诉时房屋没有经过房管所测量，经法院委托也未能鉴定出面积。泉河建司取得房管所测量的面积后，再次起诉，云阳法院驳回起诉，并让泉河建司以新证据进行申诉。2.泉河建司多付工程款的原因在于曹亮承包工程后，为了达到多领取工程款的目的拖欠工人工资，且在在2014年腊月让工人去政府部门上访，政府为维稳，要求泉河建司先将曹亮下欠的民工工资兑付，从而导致泉河建司被迫多付了工程款。3.一审判决对面积的计算、单价、修复费的认定事实清楚。李厚品将房屋层数3-7层共5层错误算成了6层，坡屋面积两米以内的不算，两米以上的按一半计算，合理算法是坡屋面积折半计算。而不是曹亮说的按增加50%计算。工程单价合同约定的是54元/㎡，曹亮说是59元/㎡，但其一审中的证人证言相互矛盾。4.关于木工受伤的医疗费用，曹亮认为由泉河建司承担错误，如果曹亮对此不服，可另案起诉由法院判决，不应在本案中调整。5.修复费用有监理整改通知，监理也出庭作证证明，一审对此认定清楚。曹亮的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
泉河建司向一审法院起诉请求：1.判决曹亮返还多领取的工程款141542.94元及资金利息6723.29元（从曹亮最后一次领取款项的次日即从2015年2月14日起计算至2016年2月13日），并从2016年2月14日起以141542.94元为本金按银行同期同类贷款年利率4.75%计算至付清之日止的资金利息；2.由曹亮承担因工程不合格产生的维修费29295.00元；3.案件受理费由曹亮承担。
一审法院认定事实：泉河建司将其承包的云阳县北部新区稻场移民安置房二期一标段1、2、3、4号楼的木匠类工程分包给曹亮。并于2014年8月27日，以泉河建司为甲方，曹亮为乙方签订《木匠单项工程承包协议书》。协议约定由曹亮在泉河建司处承包云阳县北部新区稻场移民安置房二期一标段1、2、3、4号楼的木匠类工程。协议内容包括：一、……“三、工程内容：凡属木匠应该做的所有工序、及所有地梁、外架、外防护网和模板的制作安装及拆卸等（包括所需的铁丝、钉子）。四、建筑结构及面积：本工程为砖混结构，建筑高度为六加一，面积9947.39㎡。……。七、安全责任：乙方必须做好安全保障，施工中如发现违规操作一次罚款500元一次，如不听从甲方要求，造成的安全事故由乙方负责并按建筑面积5元/㎡罚款。八、工程单价：建筑单价按建筑面积每平方米54元计算。其中坡屋面积加50%计算。九、结算方式：四幢楼每第一层不支付，第二层完工时支付第一层的80%，第三层完工时支付第二层的80%，以此类推，验收合格后在一个月内付完余款20%。”……承包协议书的甲方由李厚品签名，并加盖“重庆泉河建设有限公司云阳北部新区稻场移民安置房二期（一标段）项目资料专用章”，李厚品为泉河建司公司代表。承包协议书的乙方由曹亮签名。协议签订后，曹亮按约组织民工入场施工，现工程已完工。施工期间，泉河建司向曹亮预支工程款及代付工人工资情况如下：2014年8月27日，曹亮向泉河建司预支53800.00元。2014年9月19日，曹亮向泉河建司借支现金20000.00元。2014年10月14日，曹亮向泉河建司借支工程款100000.00元。2014年11月18日，曹亮向泉河建司借支3000.00元支付工人医药费用。2014年11月22日，曹亮向泉河建司领取工人医药费3000.00元。2014年11月27日，曹亮向泉河建司领取工人医药费2000.00元。2014年12月7日，曹亮领取工资120000.00元。2014年12月13日，曹亮向泉河建司领取工人医药费5000.00元。2014年12月23日，曹亮预支工程款10000.00元。2014年12月28日，曹亮预支工程款5000.00元。2015年1月4日，曹亮预支工人工资193000.00元。2015年2月13日，泉河建司代曹亮预付民工工资185302.00元，曹亮作为经手人签名。泉河建司支付给曹亮的上述款项共计700102.00元（含杂工工资16000.00元）。同日，曹亮作为承诺人，向泉河建司出具承诺书，承诺书内容为：“今有云阳县北部新区稻场移民安置房二期（一标段）1＃、2＃、3＃、4＃楼木工班组，因木工班组老板曹亮暂无资金支付，现由泉河建司按实代付，待工程完工后进行结算，并承诺这次所有木工班组的民工工资已结清”。泉河建司、曹亮争议的房屋现已于2016年1月通过国土房管部门测量和验收，1、2、3、4号楼的房屋总建筑面积（不含坡屋顶面积）为9456.74平方米。
另查明，2015年2月11日，泉河建司的代表李厚品与曹亮共同对曹亮完成的施工建筑面积进行了计算，经双方计算的面积为11448.41㎡，李厚品在书写计算表时，在单独计算第一层、第二层的面积后，将面积相同的第三至七层，误算成了六层（即在面积计算表上乘以6），多计算了一层的面积。
一审法院认为，本案争议焦点：一、泉河建司主体是否适格？二、泉河建司是否超付曹亮工程款141542.94元及曹亮应否返还泉河建司超付工程款并支付超付工程款资金利息？三、泉河建司是否垫付工程修复费29295.00元？该费用是否应由曹亮承担？
针对争议焦点一，泉河建司、曹亮均坚持诉辩意见。本院认为，合同当事人的认定应遵循商事外观主义。在合同首部的名义当事人即为合同当事人。本案中泉河建司、曹亮签订的《木匠单项工程承包协议书》首部的名义当事人甲方为泉河建司，虽然在协议书尾部签名的人系李厚品，但李厚品出具的情况说明、泉河建司提交的授权委托书及《木匠单项工程承包协议书》的履行情况表明李厚品有权代理泉河建司对外签订合同，对曹亮关于合同由李厚品签订，并未加盖公司印章，李厚品才是真实权利人的辩称不予采信。故泉河建司是本案适格主体。
针对争议焦点二，泉河建司、曹亮均坚持诉辩意见。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，泉河建司与没有建筑工程施工资质的实际施工人曹亮签订的《木匠单项工程承包协议书》系无效合同。虽然双方签订的《木匠单项工程承包协议书》无效，但因曹亮施工部分经整改修复，已经经过验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，泉河建司请求参照合同约定的结算方式结算工程价款，符合法律规定，本院予以支持。泉河建司、曹亮在合同中约定“按建筑面积每平方米54元计算。泉河建司、曹亮在合同第四条中约定的建筑面积为9947.39㎡（含坡屋顶面积500㎡），2015年2月11日，泉河建司的代表李厚品与曹亮共同对曹亮完成的施工建筑面积进行了计算，经双方计算的面积为11448.41㎡，李厚品在书写面积计算表时，在单独计算第一层、第二层的面积后，将面积相同的第三至七层，误算成了六层（即在面积计算表上乘以6），多计算了一层的面积，按李厚品书写的面积计算表上记载的明细及计算公式，可得出经曹亮与李品厚计算的正确面积为10114.39平方米(9447.39平方米+667.00平方米坡屋顶面积）。庭审中，泉河建司陈述合同中约定的坡屋顶面积确实偏低，1、2、3、4号楼的坡屋面积应为675.48㎡（按行业标准及约定坡屋顶算半面积），泉河建司应付曹亮工程款的房屋总建筑面积为10132.22㎡（675.48㎡坡屋顶面积+9456.74㎡房屋实测建筑面积），此面积大于按泉河建司、曹亮的计算方法得出的正确面积10114.39平方米，此系泉河建司对自己权利的处分，不违反法律、法规的强制性规定，亦不损害国家、集体和他人的利益，故本院予以确认。曹亮辩称，坡屋顶面积应按一层半计算，但未提交证据予以证实，亦不符合行业规范，对曹亮的该辩称本院不予采信。泉河建司、曹亮均认可，泉河建司应付曹亮杂工工资16000.00元，本院予以确认。曹亮辩称，工程单价为59元/㎡，但除其本人陈述和其雇请工人的证言等间接证据外无其他证据与之相印证，泉河建司亦有异议，故对曹亮的该辩称本院不予采信。综上，本院确认泉河建司应付曹亮的总工程款为563139.88元[10132.22㎡×54元/㎡+16000.00元(杂工工资)]。泉河建司主张其代曹亮支付的民工工资185302.00元应算作泉河建司支付给曹亮的工程款，符合法律规定，曹亮亦出具了书面承诺，本院予以确认。泉河建司请求将泉河建司支付的曹亮雇请的民工医药费在其应付工程款中予以抵扣，因曹亮是实际用工人，其雇请的工人因为其提供劳务遭受的人身损害，曹亮应当承担赔偿责任，对泉河建司的该项主张本院予以支持。综上所述，本院确认泉河建司现已支付给曹亮的总工程款为700102元，泉河建司已超付曹亮工程款136962.12元（700102元-563139.88元），故曹亮应将上述超付的工程款返还给泉河建司。泉河建司请求曹亮从其最后一次领取款项的次日即2015年2月14日起按银行同期同类贷款年利率支付泉河建司已超付工程款的资金利息，但泉河建司未提交证据证明该工程的具体交付时间，泉河建司、曹亮双方一直未进行工程款结算，泉河建司在2015年7月25日起诉时才提出超付工程款，双方对工程价款利息亦无约定，故泉河建司超付工程款的利息应从泉河建司2015年7月25日提起诉讼时起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
针对争议焦点三，泉河建司、曹亮均坚持诉辩意见。本院认为，泉河建司称整改内容属曹亮的施工范围，修复费应由曹亮承担，并提交了监理工程师通知单、工程监理李世忠证言、施工日志、修复费收据等予以佐证，经审查上述证据来源合法，与本案有关联，证据中部分内容基本能够相互印证，能证明因曹亮施工的工程出现偏模、爆模，致使泉河建司支出工程修复费的事实，但泉河建司提交的收据总金额共计29295.00元，其中包含的杂工工资840元不属于该工程的修复费用，应予扣除，故本院确认泉河建司支付的工程修复费为28455.00元。曹亮辩称对该工程出现偏模、爆模，需修复，并由泉河建司组织人员修复的事实无异议，修复费已由曹亮支付，但曹亮未在本院指定的期间内提交证据予以证实，故本院对曹亮辩称的其已支付工程修复费不予采信。故泉河建司因维修曹亮施工范围内的工程所支付的维修费28455.00元应由曹亮承担。
本案经本院审判委员会讨论决定，判决：一、限被告曹亮于本判决生效后十日内返还原告重庆泉河建设有限公司多支付的工程款136962.12元，并以136962.12元为本金，从2015年7月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清时止。二、限被告曹亮于本判决生效后十日内支付原告重庆泉河建设有限公司工程修复费28455.00元。三、驳回原告重庆泉河建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3851.00元，由原告重庆泉河建设有限公司负担263.00，由被告曹亮负担3588.00元。
本案二审审理过程中，当事人向本院提交以下书证并申请证人出庭作证。
曹亮提交了以下书证：1、工资结算单据复印件，拟证明曹亮对爆模自行维修并支付6000元费用。2、6张医药费收据，拟证明曹亮垫付了工人受伤的医药费26162.62元。泉河建司质证认为工资结算单据系复印件，无法确认真实性，与本案不具有关联性，不予认可。对医药费票据中何文平、韩长兵的票据真实性予以认可，同时认为该票据表明工人医疗费与曹亮有关才会支付。
曹亮申请了五位证人出庭作证。证人陈光荣、李方东的证言，拟证明李中云同意建筑单价每平方米加5元的事实；证人惠才安、张汉桥的证言，拟证明协议约定的坡屋面积50%是应按单层面积的1.5倍计算的事实；证人惠江蓉的证言，拟证明建筑单价加价5元及坡屋面积按照1.5倍计算的事实。泉河建司质证认为不属于新证据，证人陈述相互矛盾，且双方在日常2000元工程款的支付上都采用书面形式，口头变更单价不符合双方交易习惯。证人惠江蓉多次参与本案旁听，身份不合法，其称协商单价时李总监（即李世中）在场，而李世中出庭作证未提增加单价的事实，只证明了工程质量不合格;李中云是现场负责人，泉河建司的授权委托人是周志海而不是李中云。
泉河建司提交了《调解协议书》及（2015）云法民初字第03989号民事调解书，拟证明曹亮领取的医药费应计入工程款。曹亮质证认为不属于新证据。《调解协议书》显示曹亮是垫付医药费，周志海亦垫付了相关赔偿费用，而费用应由谁承担由法院判决。对民事调解书无异议，证明用工风险由泉河建司承担。因此，应由泉河建司对工人受伤费用承担赔偿责任。
本院对当事人认可的证据予以确认。曹亮提交的工资结算单据系复印件，泉河建司不予认可，因无法核实其真实性，且不能反映出与本案争议事实具有关联性，本院不予采信。曹亮申请出庭作证的证人陈光荣陈述不明确具体；李方东、惠江蓉在陈述单价变更的场合及在场人时存在矛盾;证人张汉桥、惠才安在本案合同签订时未在场，并不知晓合同签订情况。对前述证人证言，本院不予采信。
二审查明，双方当事人均认可所涉楼房第七楼的屋顶层先进行了平层施工，在平层的基础上再进行坡屋施工。原审认定李厚品将3至7层计算为六层为多计算一层面积的事实有误。其余事实原审认定并无不当，本院予以确认。
二审另查明，本案所涉的云阳县北部新区稻场移民安置房二期（一标段）木工工程施工过程中，工人韩长兵和何文平受伤。周志海作为该工程项目部代表与曹亮、惠江蓉及韩长兵于2015年5月14日签订《调解协议书》，对韩长兵后期一次性补偿费用及医药费用垫付达成一致意见，协议书第五条载明“上述两项费用应该由谁承担，待法院判决后执行”。何文平的损害，云阳县人民法院于2015年12月2日作出（2015)云法民初字第03989号民事调解书，由泉河建司支付其工伤保险待遇共计70000元。
根据二审双方当事人的诉辩意见，本院评判如下：
一、曹亮应享有的工程总价款为多少？（即如何确定本案所涉工程不含坡屋面积施工部分的建筑面积？坡屋面积按单层建筑面积的50%还是150%计算？建筑单价按54元/㎡还是59元/㎡计算？）
1.本案所涉工程木工施工的建筑面积，双方在《木匠单项承包协议书》中约定的为9947.39㎡（泉河建司主张包含了坡屋面积），曹亮不予认可。曹亮在原审举示的李厚品出具的本案工程所涉4栋楼的面积清单（清单中包含坡屋面积）中计算的为11448.41㎡，双方均不认可。泉河建司在一审提交了重庆市国土资源和房屋勘测规划院云阳县土地房屋勘测所出具的《重庆市房产面积新建报告书》用以证明案涉工程的建筑面积。该报告书中的建筑面积系业主方申请相关有权部门测汇得出，曹亮不认可并主张其实际施工的建筑面积（包含坡屋面积）应为12357.38㎡，但其并未提供证据予以证明，本院将该报告书作为认定案涉工程建筑面积的证据予以采信。根据该报告书显示，本案所涉的北部新区稻场二期占地移民安置房1、2、3、4号楼的建筑面积分别为2559.80㎡，2559.80㎡，2542.98㎡，1794.16㎡，建筑面积共计为9456.74㎡（不包含坡屋面积）。
2.关于坡屋面积按单层面积的50%还是150%计算，双方当事人在《木匠单项承包协议书》第八条“工程单价”中约定：“建筑单价按建筑面积每平米54元计算。其中坡屋面积加50%计算”。虽协议书显示该约定内容在“工程单价”条款中，但双方均认同实际是对坡屋面积计算方法进行的约定。现双方对此条款的理解产生分歧，曹亮认为“坡屋面积加50%计算”的“加”是指增加，同时结合李厚品出具的面积清单正好为8.5层，即坡屋面积应按单层面积的150%计算。而泉河建司认为是指坡屋面积按单层面积的50%计算，李厚品的清单多计算一层，加坡屋应为7.5层。经审查，双方合同约定，曹亮施工的范围包括地梁，同时二审查明本案所涉工程的屋顶层是先进行了平层施工，在平层的基础上再进行坡屋施工。结合泉河建司的代表李厚品出具的面积清单，其在单独计算一、二层的面积外，再将三至七层计算为6层与施工的客观情况相符。因此，在屋顶层平层面积基础上再加上坡屋面积，如将其视为一个整体，则应按单层面积的150%计算；如单独计算平层再加上合同约定的坡屋面积加50%计算，则两者相加亦为单层面积的150%。双方合同中约定的工程建筑高度为六加一，再加上屋顶平层及坡屋，也符合李厚品面积清单上总共计算出的8.5层。根据《重庆市房产面积新建报告书》显示本案所涉的4栋楼房第七层面积共为1335.06㎡，则屋顶平层加坡屋面积（按第七层面积的150%计算）应为2002.59㎡。
3.关于建筑单价按54元/㎡还是59元/㎡计算，双方当事人签订的《木匠单项承包协议书》中约定按建筑面积54元/㎡计算。曹亮主张双方口头对单价进行变更，约定在原合同建筑单价基础上加5元即按59元/㎡计算。对此，曹亮申请证人出庭作证，并拟通过其提交的工人工资发放表工资总额除以李厚品书写的清单上的面积正好为59元/㎡而进行佐证。因工资发放表泉河建司不予认可，李厚品书写的工程建筑面积双方均不认可，且反映不出与本案争议工程单价之间具有关联性，证人证言又相互矛盾，故曹亮未提交确实充分的证据证明本案工程单价由54元/㎡变更为59元/㎡的事实成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，曹亮应承担举证不能的法律后果，故一审按54元/㎡的单价计算工程款并无不当。
综上，曹亮就本案工程应享有的工程款应为634803.82元〔（9456.74㎡+2002.59㎡）×54元/㎡+16000元杂工工资〕。
二、曹亮领取的民工医药费是否应计算为泉河建司已支付的工程款。泉河建司原审提交的领款单据显示，曹亮预支和领取的民工医药费共有13000元。二审泉河建司提交的证据显示，因曹亮承包的木工工程而受伤的工人韩长兵与曹亮与案涉工程项目部代表周志海达成协议，由曹亮与泉河建司对其赔偿费用各自垫付一部分，最终责任承担以判决为准；而另一受伤工人何文平的工伤保险待遇经法院调解由泉河建司予以支付。曹亮在二审亦提交了其垫付的该二人的医药费票据。本案泉河建司（甲方）与曹亮（乙方）在《木匠单项承包协议书》第七条约定：“安全责任：乙方必须做好安全保障，施工中如发现违约操作一次罚款500元一次，如不听从甲方要求，造成的安全事故由乙方负责并按建筑面积5元/㎡罚款”。据此，对于在施工过程中出现的工人受伤事故，需查清事故原因再明晰双方责任，本案现有证据未能反映出因案涉工程受伤的木工工人的赔偿责任最终由曹亮承担，故本案中不宜将曹亮以医药费项目领取的款额纳入泉河建司支付的工程款一并处理，一审将该部分费用计入泉河建司支付的工程款总额不当，应予以纠正。
如前所述，泉河建司实际向曹亮支付700102元，其中包含了民工医药费13000元，此款不应计入泉河建司支付的工程款，本院认定泉河建司支付的工程款为687102元。扣除曹亮应享有的工程款634803.82元，曹亮还应返还泉河建司多支付的工程款52298.18元。
三、泉河建司垫付的工程修复费28455元是否应由曹亮承担。曹亮在庭审中自述其完成的工程存在返修的事实，且泉河建司提供了监理工程师通知单、施工日志、修复费收据及李世忠、ＸＸＸ的证人证言等证据，足以证实曹亮施工的木工工程因出现偏模、爆模，致使泉河建司支出工程修复费的事实，故一审认定应由曹亮承担相应的工程修复费并无不当。曹亮上诉称其已支付相应维修费用，泉河建司主张的修复费系修复其它工程所产生费用，其并未提供充分的证据予以证明，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本案经本院审判委员会讨论决定，因本案出现新证据，曹亮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持云阳县人民法院（2017）渝0235民初2786号民事判决第二项；
二、撤销云阳县人民法院（2017）渝0235民初2786号民事判决第一项、第三项；
三、上诉人曹亮于本判决生效后十日内返还被上诉人重庆泉河建设有限公司多支付的工程款52298.18元，并以52298.18元为本金，从2015年7月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清时止；
四、驳回被上诉人重庆泉河建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3851元，二审案件受理费3851元，共计7702元，由上诉人曹亮负担3466元，被上诉人重庆泉河建设有限公司负担4236元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐家清
审 判 员 徐万祥
审 判 员 冉世均
二〇一八年五月七日
法官助理 何玉华
书 记 员 黄 洋