山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第764号
上诉人（原审原告）徐承清，居民。
委托代理人吕淑莲，居民。
委托代理人林鹏飞，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董连玉，居民。
委托代理人于乐洋，山东隆润律师事务所律师。
上诉人徐承清因物权保护纠纷一案，不服荣成市人民法院（2014）荣民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2004年，原告承包荣成市夏庄镇二胪村村民委员会（以下简称“二胪村村委”）的山岚，当时未签订书面合同，2006年，双方补签正式的山岚承包合同，约定：原告承包地四至为东至石岭三胪村，南至板栗地边（5块地），西至三胪界，北至承包地；承包期限自2004年3月1日起至2054年3月1日止，承包金1200元。原告与二胪村村委于2004年分别交付了承包款及山地。2006年10月21日，曲广东、二胪村村委、荣成市夏庄镇人民政府三方签订了土地承包合同以及协议书，约定：曲广东承包一般农用地（山地）109.8亩，山岚和荒山共237亩，曲广东一次性向二胪村村委补偿地上物补偿金136800元。同年10月27日，曲广东又与二胪村委签订补充协议一份，约定：经二胪村村委做原告工作，原告不同意将其承包山租赁给曲广东，为此，曲广东放弃租赁原告的承包山，合同四至内不包含原告的承包山，其他条款不变。
2012年4月22日，曲广东与被告签订了土地租赁合同，约定：曲广东将其所承包二胪村村委位于夏庄镇驻地东土地出租给被告，租地范围西至双方设置的界石，东至沟底河西岸边（长340米），南北至双方设置的界石，直线距离为有效可利用土地110米（具体位置由双方再现场确定）；租用期为40年，自2012年12月30日至2052年12月29日止。2013年4月7日，被告、曲广东与二胪村村委签订了土地转让协议，约定：二胪村村委同意曲广东对其承包的北山转租给被告建造养殖场。被告取得土地使用权后，在土地上建设养殖场，该养殖场位于二胪村北，占用二胪村土地四至为：东至流水沟，西至平塘东沿，南至南山堆，北至北山堆，东西全长300米，建筑占地202米，南北124米。
2014年1月23日，原告诉至原审法院，请求判令被告归还占用其承包山地，并赔偿因被告占用山地所致2013年、2014年的林木损失。被告辩称，土地争议原告应找二胪村村委解决，其建造的养殖场在其租用土地的范围之内，没有侵占原告的承包山，应驳回原告的诉讼请求。
另查，在原审法院（2013）荣民初字第376号原告与曲刚、荣成市夏庄镇二胪村村民委员会物权保护纠纷一案审理过程中，原审法院曾于2013年10月29日对原告所称土地进行了现场勘验并制作现场勘验图，确认原告所称山北坡（现已建成被告养殖场），从现存山边量起至养殖场第三排房（原告所称承包山峦北边界），南北长57米。在本案审理过程中，原审法院于2014年8月14日对原告所称山北坡进行补充现场勘验，经测量，被告养殖场对应的原告承包山的东西长230米。经二次现场勘验，结合原告与二胪村村委签订的山岚承包合同、草图，可以认定原、被告诉争土地即为原告承包二胪村村委山岚的山北坡。
原告主张诉争土地使用权由其享有，依法向原审法院提出申请对二胪村委及支部成员徐某、高某甲、刘某、高某乙进行调查，原审法院于2014年5月27日依法到荣成市二胪村对四人做了调查笔录，徐某（二胪村原支部书记）证实原、被告诉争山北坡属于一个东北人承包地的范围，并不在原告承包山范围之内。高某甲（二胪村原村委员）证实，当时原告与二胪村村委签订的山岚承包合同事宜均是由书记徐某做主，其对当时具体事宜记不清楚。刘某（原村委会计、委员）证实，原告承包山的范围包括诉争山北坡至北边承包地的地边。高某乙（原林场厂长）证实，原告承包山的范围包括山的北坡。
被告主张其建造养殖场并未占用原告承包山，提供了徐某、高某甲、刘某、李某（二胪村原村会计）、梁某（二胪村原村妇女主任）所作的证明材料，证实该五人均参与了原告与二胪村村委签订承包山岚合同事宜，经五人现场确认，被告建造的养殖场没有占用原告承包的山峦，而属于另一山峦土地承包人滕振兴。另证实，原告承包山的山界为：山南坡至姜凤明承包的板栗园北边；山北坡至滕振兴承包地南边；山东至三胪山界；山西至三胪山界。村委规定，在承包地与承包山峦之间留有一丈的基动地作为集体所有，以防止承包地与承包山峦之间发生争执。
庭审过程中，原、被告双方均对对方提供的证人证言及依原告方申请法院调取的证人证言有异议，且证人徐某、高某甲、李某、梁某与证人高某乙之间的证言有矛盾之处，证人刘某二次的证言不相一致，原、被告均申请上述六证人出庭作证，原审法院依原、被告申请，依法通知上述六证人出庭作证，证人徐某、刘某、高某甲、李某、梁某均出庭证实，该五人于2004年均参与原告承包二胪村村委山地事宜，并了解被告建造养殖场与原告承包山地的现状，明确表示被告养殖场未占用原告承包山的范围，而是占用滕振兴的承包地。证人刘某对原审法院于2014年5月27日所做的调查笔录中的原告承包山的北坡属于原告承包范围作出补充说明，原告承包的山北坡有一部分梯田，梯田以上属于原告的，梯田及以下的上坡属于滕振兴承包地的范围。证人高某乙出庭证实，原告承包山的范围包括山北坡，但其没有到现场查看原告承包山及被告养殖场的现状，不清楚被告养殖场是否占用原告承包山的范围。
原告为其主张的经济损失，申请对诉争土地上的附属物进行鉴定，2014年7月30日荣成市物价认证中心以被告占用林地已被整体填埋，所有地上附属物已灭失为由，作出不予受理通知书。
原审法院认定以上事实，有原、被告的陈述、山岚承包合同、土地承包合同以及协议书、补充协议书、村委证明材料、证人证言等证据在案为凭。
原审法院认为，二胪村村委先与原告签订了山岚承包合同，后又与曲广东签订了土地承包合同、协议书，关于二胪村村委是否将原告承包的山地再次承包给曲广东，曲广东与二胪村委签订的补协议明确约定曲广东放弃租赁徐承清的承包山，其与村委签订的承包合同四至内不包含徐承清承包山，故可以认定曲广东承包的土地不包含原告承包的山。被告建造养殖场的土地是从曲广东处租赁的，双方确立了四至，二胪村村委针对被告建造养殖场的四至亦作出了说明，故从原告、二胪村村委、曲广东及被告之间签订的土地承包合同、租赁合同、转让合同来看，无法认定被告建造的养殖场占用原告的承包山。
从现场勘验的情况来看，诉争土地即为原告承包山的北坡。但根据证人徐某、高某甲、李某、梁某的证言，他们作为当时原告承包二胪村村委山地的见证人，并对原告承包地及被告养殖场的现状进行了查看，均证实被告建造养殖场并没有占用原告承包山，证人刘某在调查笔录中和出庭作证时对山北坡的解释虽有出入，但其亦证实被告建造养殖场没有占用原告承包山，证人高某乙证实原告承包山包括北坡，但不清楚山的现状，对被告建造养殖场是否占用了原告的承包山情况亦不清楚。故根据原告与村委会签订的山岚承包合同及证人证言，无法确认原告承包山岚的北面界限包含整个山的北坡，亦不能证实被告建造的养殖场占用原告的承包山。综上，原告之诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告徐承清之诉讼请求。案件受理费100元，由原告徐承清负担。
上诉人徐承清不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、从上诉人的山岚承包合同及附图中可以看出，上诉人承包范围北至承包地，包括山北坡。现被上诉人将诉争的山北坡从山顶全部扒除建设养猪场，侵害了上诉人的合法权益。原审认定诉争北山坡承包地不是上诉人承包的山岚，而是滕振兴的承包地，无证据证实，且证人高某乙、刘某在原审法院的调查笔录中证实了上诉人的承包山包括北山坡，后五位证人在出庭作证时又做出了与法院依职权调查时相反的证明，原审应根据上诉人的承包合同及附图甄别证人证言的真伪；二、被上诉人应举证证明所建养猪场属于滕振兴的承包范围而不属于上诉人的承包范围，但上诉人未提供滕振兴的承包合同，仅凭证人证言，不足以证实其主张成立。故请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人董连玉答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
二审审理期间，上诉人为证明自己的主张成立，提供如下证据：证据一、2013年4月21日拍摄的照片7张，拟证实滕振兴栽种杨树苗的承包地南边的诉争的北山坡的大部分已经被挖平；证据二、卫星云图照片五张及上诉人拍摄的照片四张，拟证实上诉人承包的山岚自分水岭往北已经被全部挖平并建设养猪场。经质证，被上诉人认为证据一不属于新证据，对证据二的真实性有异议，上述证据不足以证实被上诉人侵权的事实成立。
上诉人主张根据被上诉人与曲广东签订的租赁合同，可以看出曲广东转租给被上诉人可利用的土地南北长约110米，但被上诉人实际占用的土地南北长124米；根据曲广东、被上诉人及二胪村村委签订土地转让合同约定转让面积为30亩，但根据被上诉人描述养猪场实际占用面积约为55.8亩（南北长124米×东西长300米÷667平方米），被上诉人实际占用的土地面积超出合同约定面积；根据原审法院（2013）荣民初字第376号案件中的现场勘验从现存山边往北57米为上诉人承包山的北至，即滕振兴承包地的南边，结合原审查明被上诉人利用土地南北长300米，亦可计算出被上诉人侵占上诉人土地的具体面积。被上诉人主张根据其与曲广东签订的合同约定南北有效长度为110米，因北边有4米的防火通道，南边有10米的行车道，故南北长度为124米；上诉人提供的证据不足以证实其主张成立，且五位证人均不能证实被上诉人的养猪场占用的上诉人的承包地，且防火通道及树木的清理按照合同约定是由曲广东负责。上诉人对其主张的树木损失未提供证据证实，但主张按照落叶松林木4-20年每亩赔偿1800元-3000元，以24.5亩为标准计算。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，上诉人与二胪村村委签订的山岚承包合同约定其承包山的北至为承包地，附图中显示其承包山在分水岭北坡有部分山岚，但在山岚承包合同及附图中均未注明其承包山岚的具体亩数及南北长度，尚不足以使本院确认上诉人承包山北至的具体位置；证人梁某、李某、徐某、刘某、高某甲虽证实上诉人的承包地包括北山坡，至滕振兴的承包地南边，但证人徐某在原审法院调查时证实诉争的山北坡属于他人的承包地范围，并不在上诉人的承包山范围之内，其余四人亦证实被上诉人的养猪场未占用上诉人承包山的范围，证人高某乙虽证实上诉人的承包山范围包括北山坡，但其不清楚被上诉人养猪场是否占用上诉人的承包山，故根据上述证人证言无法确定被上诉人侵犯上诉人的承包经营权。上诉人提供照片欲证实其主张成立，该照片虽可以证实被上诉人建设养猪场施工及建成后的情形，但不足以证实被上诉人系在上诉人承包地范围内建设。综上，上诉人诉讼请求理由不当，证据不足，本院不予支持。即使是被上诉人养猪场实际占用面积超出合同约定面积，但上诉人仍对被上诉人是否侵犯其承包经营权及因被上诉人侵权行为造成的损害后果负有举证责任，现上诉人未提供充足的证据证实被上诉人存在侵权行为，且上诉人计算被上诉人侵占土地具体面积方法，亦未有合理证据证实。综上，上诉人上诉请求理由不当，证据不足，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人徐承清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
审 判 员 郑华章
代理审判员 李佳忆
二〇一四年十二月一日
书 记 员 林美廷