湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00600号
原公诉机关湖北省武汉市汉南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，无业。因涉嫌犯赌博罪于2013年10月22日被取保候审。2014年5月15日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
原审被告人何某，网吧经营个体户。因涉嫌犯赌博罪于2013年9月10日被刑事拘留，同年10月3日被逮捕，同年11月4日被取保候审。2014年5月15日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
原审被告人杨某，无业。因涉嫌犯赌博罪于2013年11月24日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2014年1月9日被取保候审，同年5月15日被逮捕，同年8月18日被取保候审。
湖北省武汉市汉南区人民法院审理湖北省武汉市汉南区人民检察院指控原审被告人何某、杨某、李某甲犯赌博罪一案，于2014年6月12日作出（2014）鄂汉南刑初字第00033号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李某甲、原审被告人何某、杨某自行辩护并到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月16日至8月29日，被告人何某、杨某、李某甲、“建建”（在逃）等人合伙，在李某乐、李某才、高某才（均另案处理）等人在武汉市汉南区邓南街建新村、五豪农庄、邓南渔场等地开设的赌场内，多次当庄参与聚众赌博。其中被告人何某出资参赌占股一成；被告人杨某受被告人何某邀约参与聚众赌博，帮“庄家”收钱和赔钱；李某甲出资参赌占股三成。2013年8月29日晚，武汉市公安局汉南区分局在邓南渔场将该赌场查处，当场抓获涉赌人员四十余人，缴获赌资共计人民币313810元。
另查明，被告人杨某因赌博于2013年8月30日被治安拘留10日。案发后，被告人何某、李某甲分别于2013年9月10日、10月22日主动到公安机关投案，并如实交代了各自的犯罪事实。三被告人已经向侦查机关退交各自的违法所得和赌资。
原审认定上述事实，有证人李某乙等人的证言；证人陈某等人对参赌人员的辨认笔录；证人王某、梅某的辨认笔录；犯罪嫌疑人李启才辨认笔录；被告人何某、李某甲辨认笔录；犯罪嫌疑人李某乐等人的供述；行政处罚决定书；收缴、追缴物品清单、湖北省非税收入一般缴款书；公安机关出具的抓获经过、到案经过、破案经过、情况说明、工作说明；被告人何某、杨某、李某甲的供述与辩解及身份证明材料等证据证实。
原审认为，被告人何某、杨某、李某甲等人以营利为目的，多次参与聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。案发后，被告人何某、李某甲在犯罪后自动投案，如实供述其犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚；被告人杨某在共同犯罪中，受他人邀约参与聚众赌博，其在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。三被告人能自愿认罪，其认罪态度较好，确有悔罪表现，可依法从轻处罚。三被告人所退的赌资和违法所得，证据不足，不予认定。现场查获的赌资人民币313810元，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告人何某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；被告人杨某犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；现场缴获的赌资313810元予以追缴。
上诉人李某甲的上诉理由：1、原审判决认定事实不清，其在公安机关侦查期间，已经缴纳了赌资和违法所得；2、原审量刑过重。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决未认定三被告人在公安机关侦查期间缴纳了赌资和违法所得，属认定事实不清，建议二审法院依法判决。
经审理查明，2013年8月16日至8月29日，上诉人李某甲、原审被告人何某、杨某等人合伙，在李某乐、李某才、高某才（均另案处理）等人开设的赌场内，多次当庄参与聚众赌博。其中何某出资参赌占股一成；杨某受何某邀约参与聚众赌博，帮“庄家”收钱和赔钱；李某甲出资参赌占股三成。2013年8月29日晚，武汉市公安局汉南区分局在邓南渔场将该赌场查处，当场抓获涉赌人员四十余人，缴获赌资共计人民币313810元。
另查明，杨某因赌博于2013年8月30日被治安拘留10日。案发后，何某、李某甲分别于2013年9月10日、10月22日先后主动到公安机关投案，并如实交代了各自的犯罪事实。李某甲、何某、杨某均已经向侦查机关退交各自的违法所得和赌资，其中李某甲缴纳违法所得人民币17000元，赌资人民币20000元，共计人民币37000元。何某缴纳赌资人民币10000元，违法所得人民币8000元，共计人民币18000元。杨某缴纳违法所得人民币3200元。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、公安机关出具的抓获、破案经过、情况说明，证实2013年8月29日晚，经群众举报，武汉市公安局汉南区分局在邓南渔场将一赌场查处，当场抓获杨某等涉赌人员四十余人，缴获赌资共计人民币313810元。经公安机关审查，该赌场由何某出资参赌占股一成；杨某受何某邀约参与聚众赌博，帮“庄家”收钱和赔钱；李某甲出资参赌占股三成。案发后，何某、李某甲分别于2013年9月10日、10月22日主动到公安机关投案，并如实交代了各自的犯罪事实。
2、证人李某乙等人的证言，证实2013年8月29日晚上在位于汉南区邓南渔场的一个赌场赌博，该赌场以摇色子，揭单双的方式赌博，起注最少100元，在赌博过程中被公安机关查获。
3、证人陈某、王某、梅某等人的辨认笔录，证实何某、李某甲、杨某均是参与赌博的庄家。
4、犯罪嫌疑人李某乐等人的供述，证实我和别人合伙开设了赌场，何某、李某甲、杨某等人是请来坐庄的，具体是谁请来的不清楚，我们和“皇帝”（庄家）公司的人商量过，就是如果“皇帝”赢了，就抽百分之七，如果“皇帝”输了，就抽百分之五。
5、原审被告人杨某的行政处罚决定书，证实杨某因赌博被公安机关行政拘留10日。
6、收缴、追缴物品清单、湖北省非税收入一般缴款书、收据，证实公安机关当场缴获赌资共计人民币313810元。李某甲、何某、杨某均已经向侦查机关退交各自的违法所得和赌资，其中李某甲缴纳违法所得人民币17000元，赌资人民币20000元，共计人民币37000元。何某缴纳赌资人民币10000元，违法所得人民币8000元，共计人民币18000元。杨某缴纳违法所得人民币3200元。
7、上诉人李某甲、原审被告人何某、杨某均对参与赌博的犯罪事实供认不讳。
上述证据均能相互印证，并经一审当庭质证、认证，二审审核属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某甲、原审被告人何某、杨某等人以营利为目的，多次参与聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原审定罪准确，审判程序合法。关于上诉人李某甲提出其在公安机关侦查期间已经缴纳了赌资和违法所得的上诉理由与已查明的事实、证据相符，本院予以采纳。根据上诉人李某甲的犯罪事实、情节，对其还可从轻处罚。故其提出原审量刑过重的上诉理由，本院予以采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉南区人民法院（2014）鄂汉南刑初字第00033号刑事判决第一、二、四项，以及第三项中对上诉人李某甲定罪和罚金刑部分，即被告人何某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；被告人杨某犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；李某甲犯赌博罪，并处罚金人民币一万五千元；现场缴获的赌资313810元予以追缴；
二、撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2014）鄂汉南刑初字第00033号刑事判决第三项中的量刑部分，即判处被告人李某甲有期徒刑六个月；
三、判处上诉人（原审被告人）李某甲拘役四个月，并处罚金人民币一万五千元（二审已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月15日起至2014年9月14日止）。
四、上诉人（原审被告人）李某甲、原审被告人何某、杨某缴纳的赌资和违法所得共计人民币58200元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 艳
代理审判员 许 军
代理审判员 杨 毅
二〇一四年九月三日
书 记 员 万雅雯