安徽省南陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0223刑初59号
公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
被告人童海祥，男，1980年10月13日出生于南陵县，汉族，中共党员，初中文化，务工，户籍地安徽省南陵县，住江苏省。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月23日被南陵县公安局取保候审，2018年1月12日，经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。
辩护人邹守松，安徽皖陵律师事务所律师。
安徽省南陵县人民检察院以南检刑诉（2018）32号起诉书，指控被告人童海祥犯非法经营罪，于2018年3月13日向本院提起公诉，本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月2日公开开庭进行了审理。南陵县人民检察院指派副检察长何富强出庭支持公诉，被告人童海祥及其辩护人邹守松等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省南陵县人民检察院指控：自2015年10月份起至2016年6月份止，被告人童海祥从河南省内黄县累计购买硬中华牌香烟1733条、软中华牌香烟96条贩卖给朱某（已判刑），涉案金额775800余元。
公诉机关据此指控的证据有被告人童海祥的户籍信息、证人证言、卷烟查获经过、检验报告、鉴定结论及被告人供述等，认为被告人童海祥的行为构成非法经营罪，有自首情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款之规定依法判处。
被告人童海祥对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人对公诉机关指控罪名无异议。提出1、本案是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人童海祥是从犯。2、对起诉书指控的第一起犯罪事实，因童海祥主观上无从事经营活动的主观故意，该95条香烟不应纳入犯罪数额。3、对起诉书指控的第四起犯罪事实，按照相关司法解释规定，应按销售或购买价格计算非法经营数额。该起犯罪数额应为未遂。4、童海祥有自首情节，愿意退赃，认罪态度较好，且其贩卖的是真烟，社会危害相对较小，请求法庭对其在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑。
经审理查明：自2015年10月份起至2016年1月份止，被告人童海祥多次从河南省内黄县收购硬盒中华牌香烟1733条、软盒中华牌香烟96条贩卖给本县籍山镇居民朱某、汪某1（均已判刑），从中赚取差价，非法经营达775800余元。具体犯罪事实如下：
一、2015年10月份左右，被告人童海祥从河南省内黄县以每条379元的价格购买了95条硬盒中华牌香烟，销售给南陵县籍山镇居民朱某，非法销售金额36000余元。
二、2015年11月份，被告人童海祥按照朱某的要求，从河南省内黄县以每条386元的价格购买了200条硬盒中华牌香烟，以每条390元的价格销售给朱某，非法销售金额78000元，获利800元。
三、2016年1月份，朱某与被告人童海祥经商议后，童海祥从河南省内黄县以每条388元的价格购买了850条硬盒中华牌香烟，以每条390元的价格销售给朱某，非法销售金额329800元，获利1700元。
四、2016年1月份，被告人童海祥按照朱某要求，从河南省内黄县以每条388元的价格购买了588条硬盒中华牌香烟，以每条586元的价格购买了96条软盒中华牌香烟，并分别以每条390元、590元的价格销售给朱某。2016年1月30日，朱某的妻子汪某1在将该批部分香烟欲运出销售时，被南陵县烟草专卖局工作人员和南陵县公安局民警查获。经中国烟草总公司安徽省分公司鉴定，被查获香烟系真品香烟，价值人民币331800元。
2017年8月23日，被告人童海祥主动至南陵县公安局投案。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人童海祥在侦查机关供述，2015年10月份左右，他到河南省内黄县参加战友婚礼，发现内黄县“中华”牌硬盒香烟价格便宜。有一次他和朱某在一起吃饭，讲内黄县的“中华”香烟便宜，朱某讲到南陵县问问，看好不好卖。他当时觉得能赚些钱，就同意了。
2015年10月份，他在内黄县一个烟酒批发部买了几十条硬盒“中华”香烟，每条价格大约在三百七十几元，以进价给了朱某，当时主要是跑销路，所以没有加价。具体多少条香烟，因时间较长记不清楚了，以朱某交代的为准。
大概过了一个月左右，朱某打电话给他，让他再买些“中华”香烟，他在内黄县以每条三百八十六元的价格联系了200条硬盒“中华”香烟，以三百九十元的价格卖给朱某。这一次他赚了800元。
2016年1月份的时候，朱某打电话给他，让他多搞些香烟过来。之后他以每条三百八十七、八元的价格购买了800多条硬盒“中华”香烟，当时他让朱某打了十八万元货款到他朋友的账户上，香烟是以三百九十元的价格卖给朱某的，之后和朱某结算了剩余货款，这一趟大概赚了1700余元。
大概在2016年1月底的时候，朱某又让他从河南省搞点香烟回来，这一次他购买了大约五百八十多条硬盒“中华”香烟、一百条软盒“中华”香烟，硬盒“中华”购买价格大约每条三百八十七、八元、软盒“中华”购买价格大约每条五百八十六元，和朱某商量的价格是硬盒“中华”每条三百九十元、软盒“中华”每条五百九十元。大概1月29日早上5、6点左右，他将香烟交给了朱某的妻子汪某1，下完货后，他拿了4条软盒“中华”香烟，这样他给朱某的香烟是硬盒“中华”五百八十多条、软盒“中华”是九十六条，当时汪某1没有付烟款，到了中午，汪某1给了几万块钱烟款，之后他和朱某联系，剩下的烟款二十几万元是朱某付给他的，这样算下来，这一趟他赚了大概1500元左右。
2、证人朱某的证言，他一共从童海祥处购买了四次香烟。第一次是2015年10月份的时候，从童海祥处购买了95条硬“中华”牌香烟，之后他开车将这95条香烟送到罗某的批发部，以每条393元的价格卖给罗某。
第二次是2015年11月份的时候，从童海祥处购买了200条硬“中华”牌香烟，之后他将这200条香烟卖给罗某。
第三次是2016年1月份，他从童海祥处购买了850条硬“中华”香烟，这次是童海祥开车将香烟送到南陵县，他安排他老婆汪某1接收的香烟。
第四次是2016年1月29日左右，童海祥开车将香烟送到南陵，他安排汪某1接收的香烟，这批香烟硬“中华”牌大约6、700条左右，软“中华”牌香烟大概100条左右，之后，这批香烟被南陵县烟草专卖局查获。
3、证人汪某1的证言，2016年1月十几号的时候，“小黑”（指童海祥）将香烟送给她后，朱某打电话讲罗某要香烟，她和罗某联系后，在家门口找了一辆电瓶三轮车将四套200条香烟放在电瓶车上，她自己开着“东南”汽车，将200条香烟送给罗某。
2016年1月二十几号的时候，罗某打电话给她，讲要香烟，当天先要了100条硬“中华”香烟，后来二、三天内，罗某又叫她送了两次香烟，每次50条硬“中华”香烟，这两次都是自己开“东南”汽车送过去的。
2016年1月29日左右，她在“小黑”那里购买了第二次货，朱某对她讲，罗某还要货，然后她就将第一次从“小黑”那里购买剩余在家里的200条香烟准备送过去，她刚出门，罗某打电话讲他自己过来拿，然后她在家门口（龙门桥附近）等，过一会罗某开了一辆商务车来了，他们将200条香烟放到罗某车上后，罗某将货款当面给了她。
4、证人汪某2的证言，2016年1月30日上午，他帮汪某1运200条香烟至籍山镇城区时，被南陵县烟草专卖局稽查员现场查获后，在他家里又查获388条硬“中华”香烟、96条软“中华”香烟的事实。
5、证人李某1的证言，曾陪同童海祥到河南省内黄县，大概在2016年1月29日乘坐童海祥的汽车到南陵，车后座有货物的事实。
6、证人罗某的证言，他在朱某处共购买过五次香烟，都是硬“中华”牌香烟，总共是1195条。第一次时间大概是2015年12月份，朱某打电话给他，讲搞了95条硬“中华”牌香烟，之后他们商量每条价格393元，价格谈好后，朱某开车将香烟送到他店里，他付给朱某香烟款37335元。
第二次时间大概是2016年1月十几号，朱某和他联系，问他要不要香烟，他讲要200条硬“中华”牌香烟，商量好每条价格392.5元，后朱某讲他不在南陵，有事和他老婆汪某1联系，他和汪某1联系后，汪某1开车将200条硬“中华”牌香烟送到他店里，之后他将烟款78500元现金给了汪某1。
第三次购买香烟时间大概是2016年1月20日左右，朱某联系他，讲搞了500条硬“中华”牌香烟，因为快过年了，他准备备一些香烟，之后他们商量价格为每条香烟392元，之后朱某让他跟汪某1联系，汪某1将这500条香烟送到他店里，当时因为店里没有那么多现金，所以就将烟款中的165000元通过他老婆汪大兵的建行卡转到汪某1的建行卡，剩下的31000元是现金支付给汪某1的。
第四次购买香烟大概是2016年1月25日左右，当时他想再备些香烟过年，就打电话联系了汪某1，并按照和朱某商量的每条392元的价格，找她购买200条香烟，之后汪某1将200条香烟送到他店里，他通过他老婆汪大兵的建行卡转了78400元到汪某1的建行卡。
第五次购买香烟时间大概是2016年1月28日左右，朱某和他联系讲搞到香烟了，之后朱某让他和汪某1联系，让汪某1送200条香烟，价格还是每条392元，后来在南陵县北门龙门桥附近将200条香烟接到他的车上，他将现金78400元付给了汪某1。
7、证人林某、李某2、王某的证言均证实他们所在公司在罗某的烟酒商店购买香烟的事实。
8、南陵县烟草专卖局案件移送函，证实南陵县烟草专卖局将本案移送至南陵县公安局的事实。
9、安徽省烟草质量监督监测站检验报告及鉴定结论，证实被查获香烟系真品香烟，价值人民币331800元。
10、账户信息及交易流水，证实本案同案犯汪某1的银行卡交易情况。
11、江苏省镇江市烟草专卖局出具的情况说明，证实本案被告人童海祥及朱某均未在该局办理过烟草专卖零售许可证。
12、户籍信息及到案经过，证实被告人童海祥身份及到案情况。
13、同案犯刑事判决书，证实本案同案犯朱某、汪某1已被本院判决的事实。
上述证据，经被告人童海祥及其辩护人当庭质证，无异议，本院予以确认，作为定案依据。
被告人童海祥的辩护人向法庭提交了工山镇万安村村委会、镇江利众汽车销售服务有限公司出具的一份证明及被告人童海祥的入党志愿书，拟证实童海祥一贯表现较好。
本院认为：被告人童海祥违反国家规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下经营烟草业务，行为构成非法经营罪，其经营数额达775800元，属情节特别严重。其案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。辩护人提出关于本案属共同犯罪且童海祥是从犯以及第一起犯罪事实不应纳入犯罪数额、第四起犯罪事实为未遂的辩护意见，本院认为，被告人童海祥收购香烟贩卖给下线的行为应构成独立的犯罪，故辩护人关于童海祥是从犯的辩护意见不能成立。其第一起、第四起贩卖香烟给朱某的行为已经完成，应为既遂，辩护意见亦不能成立。现本院考虑被告人童海祥所贩卖香烟是真品香烟，社会危害性相对较小，故决定对其减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人童海祥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2021年12月11日止；罚金于本判决生效后五日内缴清）。
二、被告人童海祥非法所得4060元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梅根慧
人民陪审员 李 林
人民陪审员 罗 红
二〇一八年六月十二日
书 记 员 钟 慜
本案适用法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的方法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。