黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终16号
上诉人（一审被告）：黑龙江天盛房地产开发有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区黄河路128号901室。
法定代表人：韩晶，职务经理。
委托代理人：徐华君，该公司法律顾问。
上诉人（一审被告）：安达市日昇昌汽车销售有限公司，住所地：黑龙江省绥化市安达市卧里屯乡东清村工业园区北。
法定代表人：谭希臣，职务经理。
委托代理人：王亚龙，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：江金忠，男，1963年3月19日出生，汉族。
委托代理人：段恩利，黑龙江光明律师事务所律师。
委托代理人：邱发兴，男，1954年5月9日出生，汉族。
上诉人黑龙江天盛房地产开发有限公司（以下简称天盛公司）、上诉人安达市日昇昌汽车销售有限公司（以下简称日昇昌公司）因与被上诉人江金忠建设施工合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2014）绥中法民一民初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人黑龙江天盛房地产开发有限公司的委托代理人徐华君、上诉人安达市日昇昌汽车销售有限公司的委托代理人王亚龙以及被上诉人江金忠的委托代理人段恩利、邱发兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天盛公司向本院提起上诉，请求撤销一审法院判决第二项、第三项。要求江金忠承担上诉案件受理费。主要理由：1.一审中日昇昌公司提交法庭的证据五，即江金忠的《承诺书》证实，江金忠同意收取工程款132,800.00元，其它剩余款项自愿放弃，一审法院判决天盛公司给付江金忠工程款147,506.89元错误（详见应扣款项明细）。2.涉案《建筑工程大清包协议书》因江金忠没有施工资质而被认定为无效合同。无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《中华人民共和国合同法》的规定，江金忠只能按协议约定，要求给付已完工程价款或主张损失赔偿责任。综上，江金忠反悔承诺，诉求于法无据。江金忠无施工资质,《建筑工程大清包协议书》自始无效，一审法院判决给付江金忠违约金500,000.00元错误，应予撤销。
日昇昌公司向本院提起上诉，请求撤销一审法院判决；改判日昇昌公司不承担任何给付义务；本案一审、二审诉讼费用由江金忠承担。主要理由：一审法院认定事实及适用法律错误。1.根据日昇昌公司与天盛公司签订的《合作开发协议》约定，天盛公司提供全部开发建设资金，由天盛公司以自己名义对外与有资质的建筑施工队伍签订施工合同，并且所发生的任何纠纷都与日昇昌公司无关。2.日昇昌公司并未与江金忠签订施工合同，也没有将工程承包给江金忠，根据合同的相对性，日昇昌公司不应该承担任何给付义务。
江金忠辩称：1.关于天盛公司认为江金忠同意收取工程款132,800.00元，其它余款自愿放弃的理由，毫无合法的事实依据。由于天盛公司失约，长期未开工，致使几十号工人无法维持生活。当地政府为维稳，防止民工聚众上访，单方面规定不签字同意不付款，江金忠为维持工人吃饭，在无可奈何的情况下，勉强签字，不能代表江金忠的真实意愿。2.对于天盛公司认为《建筑工程大清包协议书》自始无效，一审法院判决天盛公司给付江金忠违约金500,000.00元，应予撤销的诉求。江金忠认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回天盛公司及日昇昌公司请求，维持原判。3.关于天盛公司主张鉴定中应扣款项问题，天盛公司如认为没有实际发生应举证证明，涉及款项不应扣除。
江金忠向一审法院提出诉讼，请求判令：1.天盛公司返还保证金500,000.00元。2.支付误工工资322,082.00元。3.支付工程款274,930.00元。4.支付材料款200,000.00元。5.诉讼费由天盛公司与日昇昌公司负担。后江金忠变更诉讼请求如下：1.天盛公司返还保证金500,000.00元。2.支付工程款274,930.00元。3.如不能给付误工工资、材料款，则按合同约定给付违约金500,000.00元。4.诉讼费由天盛公司与日昇昌公司负担。天盛公司与日昇昌公司对给付的款项承担连带责任。
一审法院认定，2012年2月15日，天盛公司与日昇昌公司签订合作开发协议书一份，协议约定：双方合作开发安达市农贸市场及产业园，天盛公司对工程建设所需资金进行全额投入，建成后按日昇昌公司占51%股份，天盛公司占49%的股份，利润按股份比例进行分配。天盛公司自行承担开发项目全部资金，所投资金不列入开发成本，建成后不进行分担，不进行回收，该项目经理由日昇昌公司指定的谭希臣担任。该协议上有天盛公司与日昇昌公司加盖的公章，天盛公司法人代表韩晶及委托代理人刁宏昌签字。
同日，天盛公司与刁宏昌签订委托经营合同一份，委托期限自2012年2月15日至2017年2月15日，合同约定：天盛公司为刁宏昌出具授权委托书，工程由刁宏昌施工，独立经营，自负盈亏，天盛公司不投资，经营期间所发生的一切经济责任由刁宏昌自行承担，天盛公司不承担连带责任。刁宏昌及时向天盛公司报送房地产开发审批复印件及再建工程产值报表以备存档。天盛公司派人不定期对刁宏昌开发项目的审批手续及在建工程质量进行检查。刁宏昌不按时交管理费，天盛公司有权催要，并按违约加收管理费的百分之五十。天盛公司出具授权委托书一份，授权刁宏昌为天盛公司大庆项目部经理，负责安达市农贸市场及产业园开发业务。
2012年3月26日，天盛公司大庆项目部与江金忠签订建筑工程大清包协议书一份，大庆项目部将安达市农贸市场及产业园的劳务大清包给原告江金忠施工，协议书约定，工程名称：安达市农贸市场及产业园；工程地点：安达市卧里屯乡；承包方式：劳务大清包；承包价格：按每平方620元，不含各种税费。并约定：双方签订合同当日，江金忠支付天盛公司大庆项目部履约保证金500,000.00元，江金忠进场塔吊安装完成，楼体垫层完成后一次性返还履约保证金，留质100,000.00元一个月返还。工期为200天，开工日期为2012年4月5日进场、2012年4月10日正式开工。合同签订后，江金忠依约向天盛公司大庆项目部交付500,000.00元履约保证金，天盛公司大庆项目部为原江金忠出具了收款收据。同时原天盛公司大庆项目部按合同约定组织了建筑工人，2012年4月5日，江金忠带领施工队的木工、钢筋工、石工、技术人员等进场，2012年7月8日江金忠与大庆项目部又签订补充协议一份，将工程价格由每平方米620元调整为630元。后天盛房公司大庆项目部将该工程又重复发包给多家工程队施工。到开工日期后，由于天盛公司没有资金，材料不到位，迟迟不能开工，从2012年8月10日开始施工，至2012年8月28日，由于拖欠农民工工资，工程被安达市卧里乡政府停工。江金忠完成71×18平方米工程的一半，江金忠因无资金停工至今。在施工过程中天盛公司大庆项目部为江金忠出具欠据2,400.00元及欠签证款2,760.00元的签证各一份。
对于江金忠已完工程，安达市卧里屯乡政府委托黑龙江省惠权普华建设工程项目管理有限公司对江金忠施工的工程造价进行了鉴定。于2013年6月30日作出工程造价咨询报告一份，但天盛公司与日昇昌公司对该工程造价鉴定不认可，认为不是法院委托的，不能做为证据使用，要求对江金忠施工的工程造价进行重新鉴定。一审法院于2015年5月14日委托黑龙ＸＸ圣工程造价咨询有限公司（以下简称华圣造价公司）对江金忠施工的工程进行了鉴定，华圣造价公司于2015年6月19日作出黑华圣造咨字（2015）第015号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：安达市农贸市场及产业园5#综合楼工程造价为肆拾柒万叁仟玖佰陆拾壹元捌角玖分（473,961.89元）。该鉴定结论没有扣除天盛公司提供的材料款，工程材料款一部分是161,972.00元、一部分是9,337.78元，没有扣除给付的农民工工资132,800.00元，扣除以上款项后对工程价款需要加两笔签证款分别为2,760.00元、2,400.00元，以上款项合计174,934.89元。天盛公司称，鉴定报告中土方工程回填土后期是由天盛公司大庆项目部刁洪昌施工的，该款应从工程款中扣除，经核对鉴定报告中的土方回填、夯实工程造价为27,428.00元，该回填、夯实工程不是由江金忠后期完成的，是由大庆项目部刁宏昌组织人员施工的，该款应从工程造价中予以扣除，工程款合计为147,506.89元。
对于天盛公司与日昇昌公司合作开发的工程，日昇昌公司向大庆仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年1月9日作出（2014）庆仲（裁）字第（2）号裁决书，裁决如下：1.确认安达市日昇昌汽车销售有限公司2013年6月7日解除《合作开发协议书》及《补充协议书》的行为有效；2.位于安达市卧里屯乡工业园区北、安萨路以东汽车产业园、农贸大市场项目建筑工地现有建筑归安达市日昇昌汽车销售有限公司所有；3.因开发建设汽车产业园、农贸大市场项目由黑龙江天盛房地产开发有限公司直接投入的设施、设备归安达市日昇昌汽车销售有限公司所有；4.黑龙江天盛房地产开发有限公司给付安达市日昇昌汽车销售有限公司违约金2,190,000.00元；5.自2012年2月15日签署《合作开发协议书》之日至2013年6月7月《合作开发协议书》、《补充协议书》解除之日因合作开发汽车产业园、农贸大市场对外所发生的全部债务由天盛房地产开发有限公司承担；6.本案仲裁费98,850.00元，由黑龙江天盛房地产开发有限公司承担。2014年5月，天盛公司向大庆市中级人民法院起诉，申请撤销大庆仲裁委员会于2014年1月9日作出（2014）庆仲（裁）字第（2）号裁决书。大庆市中级人民法院于2015年6月5日作出（2014）庆民一特第2号民事裁定书，裁定：撤销大庆仲裁委员会（2014）庆仲（裁）字第（2）号仲裁裁决书。
一审法院认为，日昇昌公司与天盛公司合作开发安达市农贸市场及产业园项目，其中日昇昌公司占51%股份，天盛公司占49%股份。因此，日昇昌公司与天盛公司对开发建设该工程发生的债务应当承担连带责任。
天盛公司委托刁宏昌建设安达市农贸市场及产业园工程，为刁宏昌出具授权委托书，成立大庆项目部，授权刁宏昌为天盛公司大庆项目部经理，负责安达市农贸市场及产业园开发业务。因此，对于刁宏昌在建设该工程时发生的债权、债务，应当由天盛公司承担责任。
天盛公司大庆项目部将其开发的安达市农贸市场及产业园大清包劳务承包给江金忠个人施工，并签订了建筑工程大清包协议书，江金忠未取得建筑施工企业资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；根据该规定，天盛公司大庆项目部与江金忠签订的建筑工程大清包协议书应当认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。天盛公司大庆项目部因缺少资金，致使工程误工，并因拖欠农民工工资被停工。天盛公司大庆项目部违约，给江金忠造成了损失，应比照双方签订的协议约定的违约责任向江金忠支付承担违约金，对江金忠施工的工程应当给付工程款，返还江金忠交纳的保证金。
关于天盛公司与日昇昌公司是否应当返还江金忠履约保证金500,000.00元问题。江金忠与天盛公司设立的大庆项目部签订协议后，江金忠向天盛公司大庆项目部交付履约保证金500,000.00元，合同约定江金忠进场塔吊安装完成，楼体垫层完成后一次性返还履约保证金，留质100.000.00元一个月返还。现因该工程停工，不能继续施工，向江金忠收取的履约保证金500,000.00元应当予以返还。江金忠要求日昇昌公司与天盛公司返还收取的履约保证金500,000.00元有事实依据，应当予以支持。
关于天盛公司与日昇昌公司是否应当给付江金忠工程款问题。江金忠在天盛公司与日昇昌公司共同开发建设的工程中施工，工程被停工后，天盛公司与日昇昌公司并没有将工程款全部给付江金忠，经鉴定核对，尚欠工程款为147,506.89元。该款应当由天盛公司与日昇昌公司共同给付江金忠。江金忠请求天盛公司与日昇昌公司给付工程款的诉讼请求有理，应当予以支持。但对于江金忠多请求的工程款项，不予支持。
关于天盛公司与日昇昌公司是否应当给付江金忠违约金500,000.00元问题。江金忠在施工过程中，因为工程没有及时开工，致使江金忠发生了误工损失。同时，江金忠的施工人员进场后，又有部分材料进场，因后期工程没有施工，致使材料遭受损失。江金忠提出发生误工工资322,082.00元，材料款200,000.00元，但江金忠并没有提供损失的证据材料，且天盛公司与日昇昌公司对该两项损失也不认可。因江金忠与天盛公司大庆项目部签订的协议应当认定为无效，根据法律规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，因双方签订的协议中约定如一方违约支付另一方500,000.00元，并退还履约金。在该案中天盛公司大庆项目部构成根本违约，因此，天盛公司与日昇昌公司应当向江金忠赔偿受到的损失，即支付约定的违约金，天盛公司与日昇昌公司认为支付江金忠500,000.00元违约金过高。但没有提供证据证明违约金过高的材料。考虑该案江金忠实际所受到的损失情况，支付江金忠违约金500,000.00元较为合理，且有依据。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项、（七）项之规定，判决：一、安达市日昇昌汽车销售有限公司与黑龙江天盛房地产开发有限公司返还收取江金忠履约保证金500,000.00元；二、安达市日昇昌汽车销售有限公司与黑龙江天盛房地产开发有限公司给付江金忠工程款147,506.89元；三、安达市日昇昌汽车销售有限公司与黑龙江天盛房地产开发有限公司支付江金忠违约金500,000.00元。四、驳回江金忠其他诉讼请求。以上款项合计1,147,506.89元，日昇昌公司与天盛公司应当在本判决发生法律效力后10日内给付完毕。一审案件受理费16,743.00元，由江金忠负担2,527.00元，由安达市日昇昌汽车销售有限公司与黑龙江天盛房地产开发有限公司共同负担14,216.50元。鉴定费10,000.00元，由安达市日昇昌汽车销售有限公司与黑龙江天盛房地产开发有限公司共同负担。
二审中，各方均未举示新证据。
本院二审查明:
华圣造价公司对涉案工程造价为473,961.89元，扣除天盛公司已付农民工工资132,800.00元、提供的材料款171,309.78元、回填夯填款27,428.00元、再加上两笔签证款2,760元及2,400元后，其差额为147,584.11元，并非一审法院认定天盛公司还应给付江金忠工程款14,506.89元。
2.天盛公司二审中主张华圣造价公司对涉案工程造价473,961.89元中还应扣除款项:（1）管理费15,092.51元、利润25,154.19元、规费18,304.01元、税金15,629.15元、安全文明施工费9,345.82元；（2）《分部分项工程表》土方工程中反铲挖掘机机械款6,536.67元、装载机装运土方机械款10,236.04元、自卸汽车运土方机械款2,969.54元；（3）《塔吊基础》工程中反铲挖掘机挖、自卸汽车运土方机械款1,494.51元;（4）《定额措施项目投标报价表》中特（大）型机械设备进出场及安拆费3,442.55元、独立基础钢筋混凝土组合钢模板木支撑款9,486.45元、矩形柱组合钢模板钢木支撑款8,209.11元、直形墙组合钢模板钢木支撑1,974.27元、垂直运输费5,912.21元、满堂基础5,912.21元；（5）《通用措施项目报价表》中夜间施工费150.93元、二次搬运费150.93元、已完工程及设备保护费117.39元、检验试验费2,238.72元。以上合计142,357.21元。
3.2012年9月1日,由江金忠签字的《承诺书》内容为：“经平等自愿、协商一致，达成如下承诺：（1）日昇昌公司与天盛公司大庆项目部共同支付卧里屯农贸大市场4#、5#楼农民工工资。（2）一次性通过政府和劳动部门支付江金忠施工队全部农民工工资人民币130,000.00元整。(3)支付农民工的工资如产生不足的部分,由江金忠负责。(4)每名农民工拿到工资后，由江金忠组织实施安全遣散，不上访，不聚众闹事。（5）江金忠保证支付的农民工工资属实，如有虚报、多报等行为追究其法律责任。（6）如支付农民工资方有异议，按现场实际发生工程量计算。”
4.华圣造价公司关于对于垂直运输费的计算问题答复为：该基础工程施工字目造价中未含垂直运输费，按规定应按照建筑面积计算垂直运输费，由于本工程为未完成的半截工程，未形成建筑面积，无法按照面积计算垂直运输费，因此在措施费中参照满堂基础垂直运输字目计算垂直运输费。
除此事实外，本院确认一审法院查明的其他事实。
本院认为：江金忠个人组织施工安达市农贸市场及产业园的主体工程，其不具备建筑施工企业资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，江金忠与天盛公司大庆项目部签订的《建筑工程大清包协议书》无效。
关于日昇昌公司是否应承担责任的问题。日昇昌公司并非《建筑工程大清包协议书》的订立主体及履行主体，根据合同相对性原则，日昇昌公司不应当承担《建筑工程大清包协议》中给付工程款的义务。一审法院认定日昇昌公司承担连带给付工程责任，系适用法律不当。故本院对日昇昌公司该项上诉请求予以支持。
关于天盛公司与日昇昌公司是否应支付违约金的问题。违约金以合同有效为前提，因江金忠与天盛公司大庆项目部签订的《建筑工程大清包协议书》无效，故双方约定的违约金条款亦应无效。一审法院在已认定《建筑工程大清包协议书》无效的情形下，支持江金忠主张的违约金，系适用法律不当。故本院对天盛公司与日昇昌公司该项上诉请求予以支持。
关于江金忠出具的《承诺书》能否证实其放弃尚欠工程款的问题。因江金忠出具的《承诺书》中并未体现放弃尚欠工程款的内容，故天盛公司上诉主张江金忠在《承诺书》中同意收取工程款132,800.00元之后放弃尚欠工程款，与事实不符，本院不予支持。
关于天盛公司主张在鉴定数额中扣除相关款项的问题。因合同约定机械挖土由天盛公司负责,江金忠也未举示由其进行机械挖土的证据以及根据二审庭审中江金忠认可没有用自卸汽车的情况，故对《分部分项工程表》土方工程中反铲挖掘机机械款、装载机装运土方机械款及自卸汽车运土方机械款；《塔吊基础》工程中反铲挖掘机挖、自卸汽车运土方机械款；《定额措施项目投标报价表》中特（大）型机械设备进出场及安拆费。以上费用小计为24,679.31元，应从工程款中予以扣除。因江金忠为个人组织施工，并不具备相应的施工资质，不发生向税务部门缴纳税金的事实，故鉴定意见中的税金15,629.15元不应计入工程款，一审法院将该款计入工程款，本院予以调整。
对于《定额措施项目投标报价表》中独立基础钢筋混凝土组合钢模板木支撑款、矩形柱组合钢模板钢木支撑款、直形墙组合钢模板钢木支撑款。因以上款项中包括人工费、材料费及机械费，一审中已经将材料费扣除，人工费与机械费，从总体利益平衡的角度，不应再予扣减；对于垂直运输费总价、满堂基础总价。虽《定额措施项目投标报价表》中将垂直运输费与满堂基础分别列明，但在分部小计中只计取了其中一项。而且，根据鉴定部门的答复，因没有实际形成案涉工程面积,该项费用鉴定部门参照“满堂基础”来确定垂直运输费并无不当,本院不予调整。天盛公司与江金忠签订的协议中约定工程款按每平方米630元计算，鉴定结果是按定额进行的计算。江金忠虽不具备相应资质，但其组织人员进行施工，理应得到部分收益，对于合同无效产生的后果,也不应仅由承包人江金忠全部承担，而使发包人天盛公司获得全部工程收益并免除部分必要成本。天盛公司主张的管理费等其他款项应从鉴定数额中扣除，本院不予支持。故天盛公司应给付江金忠工程款为107,275.65元（147,584.11元-40,308.46元）。
综上,一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
维持绥化市中级人民法院（2014）绥中法民一民初字
第69号民事判决主文第四项；
撤销绥化市中级人民法院（2014）绥中法民一民初字
第69号民事判决主文第三项；
变更绥化市中级人民法院（2014）绥中法民一民初字
第69号民事判决主文第一项为:黑龙江天盛房地产开发有限公司给付江金忠履约保证金500,000.00元。
变更绥化市中级人民法院（2014）绥中法民一民初字
第69号民事判决主文第二项为:黑龙江天盛房地产开发有限公司给付江金忠工程款107,275.65元；
以上款项合计607,275.65元,黑龙江天盛房地产开发有限公司于本判决送达之日起十日内给付完毕。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费41,508.20元。黑龙江天盛房地产开发有限公司负担19,771.2元,江金忠负担21,737.00元。鉴定费10.000.00元由黑龙江天盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
审 判 员 魏 伟
代理审判员 安学思
二〇一六年八月十八日
书 记 员 刘 丹