宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终638号
上诉人（原审被告）：宁夏鸿森矿业有限公司，住所地宁夏回族自治区海原县。
法定代表人：张树祥，该公司总经理。
上诉人（原审第三人）：张树祥，男，汉族，住宁夏回族自治区海原县。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：张贵斌，男，汉族，宁夏鸿森矿业有限公司经理，住陕西省西安市雁塔区，系张树祥之子。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：王一鹏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东鸿森集团有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：秦炳钊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘存仓、杨宁瑞，宁夏君元律师事务所律师。
上诉人宁夏鸿森矿业有限公司（以下简称宁夏鸿森公司）、张树祥与被上诉人广东鸿森集团有限公司（以下简称广东鸿森公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院(2016)宁0522民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏鸿森公司、张树祥的共同委托诉讼代理人张贵斌、王一鹏，被上诉人广东鸿森公司的委托诉讼代理人刘存仓、杨宁瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宁夏鸿森公司、张树祥的上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由广东鸿森公司负担。事实和理由：1.张树祥未接到召开董事会会议通知。董事会不可以取代股东会，并行使股东会权利。如召开股东会及董事会应在宁夏鸿森公司所在地召开。2.股东会为公司最高权利机构。根据《公司法》及《公司登记管理条例》规定，公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署修改后的公司章程或者公司章程修正案。2009年宁夏鸿森公司修订的章程中明确记载了公司法定代表人的姓名，且没有任期限制，根据章程及公司法的规定，变更公司的法定代表人要修订公司章程，这些重大事项应当由股东会决定。广东鸿森公司事实上以董事会取代股东会，原判支持其诉请属适用法律错误。3.董事会决议事项与广东鸿森公司起诉不一致。董事会决议的四项内容并没有宁夏鸿森公司向其移交全部证照、移交财务资料、办理登记等，超出董事会决议范围。且董事会决议停止公司经营、清理债权债务即清算等，超越董事会职权范围。4.董事会是决策机关，并非权力机关。董事会决议的所有事项的实施，必须经股东会按程序表决通过，修订章程之后才能实施。即使董事会通过决议，如股东会无法形成有效决定，董事会决议效力无法得到追认，最终还是一个无效决议。5.董事会是公司机关议事的法定形式。宁夏鸿森公司对是否召开董事会持有异议，对决议中陈某森的签字申请法院做笔迹鉴定，法院以陈某森的签字必须以陈某森本人申请鉴定才能做笔迹鉴定为由不予支持。宁夏鸿森公司对董事会产生的决议有异议，对决议中宁夏鸿森公司董事会专用章有异议，宁夏鸿森公司没有印章，董事会决议无效。
被上诉人广东鸿森公司辩称：1根据《公司法》及公司章程的规定，审计和表决法定代表人改选事项、审议和表决公司总经理改选方案、决定公司后续生产经营事项系公司董事会职权，而非股东会职权。根据目前宁夏鸿森公司的经营状况，公司董事会决议公司停止经营活动，尽快清理全部债务人是其职责所在，并不违反法律规定和公司章程的规定。2.张树祥是否接到召开董事会的书面通知并不影响董事会的如期召开和议事表决。涉案事由引发的诉讼先后数次，历程两年之久，现仍主张张树祥未接到召开会议通知、不知会议内容不属实。基于之前的召开会议通知存在瑕疵，广东鸿森公司尽一切办法将召开公司董事会的通知、决议的内容告知张树祥，张树祥应知、已知召开会议及会议决议结果。3.会议召开的地点并非会议召开是否合法的基本条件，更不能以此来否决形成的决议效力。公司法和公司章程并未对公司董事会召开的地点作出相应的规定。4.本次决议事项必须引起公司登记事项中法定代表人的变更，但并非公司章程的修改，从先后顺序也是先有决议，后有工商变更登记。章程虽然对法定代表人的任期没有限制，但结合张树祥的身体健康状况等因素，公司董事会对法定代表人作出改选适时。公司决议直接决定了公司下一步应承担管理职责的责任人和管理者，移交公司财务资料是必须的手续。结合目前公司的僵局状况，通过公司内部的管理机制根本无法进行正常移交，广东鸿森公司通过法定程序要求宁夏鸿森公司移交公司证照、财务资料并无不当。5.广州公证处公证书载明了公证处对公司董事会召开的全过程参与，陈某森等参会人员在公证员的监督下签字，陈某森的签字无须通过鉴定笔迹确定。
广东鸿森公司向一审法院起诉请求：1.确认宁夏鸿森公司董事会于2015年11月25日作出的董事会决议有效；2.宁夏鸿森公司及张树祥立即执行董事会决议，向宁夏鸿森公司新任法定代表人、总经理徐某移交公司全部证照（包括但不限于营业执照、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证等）；3.宁夏鸿森公司及张树祥立即执行董事会决议，向宁夏鸿森公司新任法定代表人、总经理徐某移交公司全部财务资料（包括但不限于财务原始凭证、财务账薄、财务报表、汇算清缴报告、征用安置补偿协议等）；4.宁夏鸿森公司及张树祥立即执行董事会决议，配合办理公司法定代表人、总经理办理登记手续；5.案件受理费由宁夏鸿森公司负担。一审法院认定事实：2007年8月23日，广东鸿森公司召开股东会会议，决议同意广东鸿森公司投资1800万元成立宁夏鸿森公司，同日形成宁夏鸿森公司章程，章程第七条：公司股东共两个，广东鸿森公司、张树祥；出资方式广东鸿森公司投资货币1800万元，张树祥实物1200万元；第十四条：公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构；第十九条：公司不设立董事会，设执行董事一人；第二十条：执行董事为公司的法定代表人。2007年8月28日，宁夏鸿森公司召开第一次股东会决议，1.广东鸿森公司投资货币1800万元，占注册资本的60%，张树祥以实物出资1200万元，占注册资本的40%；2.张树祥担任宁夏鸿森公司执行董事；3.张树祥任宁夏鸿森公司法定代表人；4.陈某森任宁夏鸿森公司监事；5.张树祥担任宁夏鸿森公司经理；6.宁夏鸿森公司章程，经审议一致通过。2007年9月7日，取得企业法人营业执照，2007年11月20日，宁夏鸿森公司召开股东会决议，同意增加宁夏鸿森公司实收资本100万元，增资后的实收资本为450万元，占投资总额的比例为15%。2007年12月18日宁夏鸿森公司申请变更登记。2009年4月22日，宁夏鸿森公司召开董事会，决议，1.选举秦某英为公司董事长；聘任张树祥为公司总经理、法定代表人，同日还召开了股东会，决议：1.公司原设执行董事格式，现改设董事会格式，免除张树祥执行董事职务，同意选举张树祥、秦某英、刘某玲为公司董事。同时，免除陈某森监事职务，选举刘炳权为公司监事；2.将宁夏鸿森公司注册资本由原来的3000万元减少为2032.50万元；3、上述变更事项修改章程相关条款。2009年4月22日对公司章程进行了修改，公司注册资本为2023.50万元，持股比例没变，公司设董事会，成员为3人，董事会对股东会负责，召开董事会会议应当于会议召开10日前通知全体董事，董事会会议由董事长召集和主持，董事长为秦某英，张树祥为总经理，刘炳权为监事。2011年1月26日，宁夏鸿森公司召开董事会会议，决议选举刘某玲为公司董事长，免去秦某英董事长职务，同日并作出董事任职书，刘某玲为董事长，任期三年，陈某森为公司新董事，张树祥、刘某玲原董事不变。2015年10月13日，宁夏鸿森公司董事会发出通知，并通知董事张树祥，通知如下：1.参会人员：公司各董事，分别为刘某玲、陈某森、张树祥，公司监事刘炳权列席会议；2、会议时间：2015年11月25日上午9时，3、会议地点：广东鸿森集团有限公司会议室，会议内容：审议和表决改选法定代表人方案，审议和表决改选公司总经理方案，决定宁夏鸿森公司后续生产经营事项，要求各董事按时参加会议，无特殊情况，不得请假，如无法出席，请授权其他董事或者合适人选代为表决，否则视为放弃权利。同日，在中卫市公证处公证员参与下广东鸿森公司在宁夏鸿森公司厂门和张树祥住处张贴了该通知，2015年10月14日，广东鸿森公司又在中卫市公证处公证员参与下到西安市南门里书院门北京“张一元”茶庄，找到张树祥儿子张勇送达该通知，张勇拒绝代其父亲接受书面所送通知，2015年10月26日又在新消息报上刊登了该通知，2015年10月30日仍然在中卫市公证处公证员参与下通过特快专递的方式，将该通知分别向张树祥住址（西安市雁塔区电子一路西段九号楼3单元102号；海原县中静路廉租住房小区1号楼2单元104号房）进行了邮寄送达，2015年11月25日在广东省广州市广州公证处公证员的参与下，宁夏鸿森公司董事会在董事长刘某玲主持下，董事陈某森出席，董事张树祥缺席，监事列席，由王丹记录召开了董事会会议，会议以2/3多数票数通过如下决议：1.免去张树祥公司法定代表人身份，并改选徐某担任公司新的法定代表人；2.免去张树祥公司总经理职务，并改选徐某担任公司总经理；3.重新改选的以上法定代表人和公司总经理自即日起履行其职务；4.公司决定停止宁夏鸿森公司的经营活动，对公司进行审计，清理债权债务，全权委托新任总经理徐某负责相关工作。董事会决议作出后，于2016年1月16日在新消息报刊登了该决议，并于2016年1月26日，在中卫市公证处公证员参与下，将该决议分别在宁夏鸿森公司大门和海原县中静路廉租住房小区1号楼2单元门口进行了张贴。一审法院认为，2015年10月13日，宁夏鸿森公司董事会发出《关于召开宁夏鸿森矿业有限公司董事会会议的通知》，会议定于2015年11月25日上午9时在广东鸿森公司会议室召开董事会，该通知通过各种途径向董事张树祥进行了通知，后在董事张树祥缺席的情况下，董事会在董事长刘某玲的主持下按期召开，董事会有会议记录，决议：1.免去张树祥公司法定代表人身份，并改选徐某担任公司新的法定代表人；2.免去张树祥公司总经理职务，并改选徐某担任公司总经理；3.重新改选的以上法定代表人和公司总经理自即日起履行其职务；4.公司决定停止宁夏鸿森公司的经营活动，对公司进行审计，清理债权债务，全权委托新任总经理徐某负责相关工作，出席会议的董事刘某玲、陈某森，列席的刘炳权，记录的王丹在会议记录上有签名，董事会决议作出后，该会议决议在宁夏鸿森公司厂门、张树祥住处进行张贴并在新消息报上进行了刊登以此向宁夏鸿森公司及张树祥通知该董事会决议，该会议的召集程序、表决方式和决议的内容不违反《公司法》和该公司章程的规定，广东鸿森公司的诉讼请求成立，予以支持。对于宁夏鸿森公司及张树祥申请对董事“陈某森”的签字进行鉴定，其理由是陈某森已被列为网上追逃人员，怎么可能在2015年11月25日定点时间、地点签字，根据宁夏鸿森公司提供的证据，宁夏鸿森公司以陈某森职务侵占报案至海原县公安局，海原县公安局受理了此控告，但没有证据证明已对陈某森采取了强制措施或者收监、服刑，且陈某森未对自己的签名提出异议，因此宁夏鸿森公司及张树祥对他人的签字申请鉴定理由不足，不予准许。故依照《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、宁夏鸿森公司董事会于2015年11月25日作出的董事会决议有效；二、宁夏鸿森公司及张树祥履行董事会决议，向宁夏鸿森公司新任法定代表人、总经理徐某移交公司相关证照（包括但不限于营业执照、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证等）；三、宁夏鸿森公司及张树祥履行董事会决议，向宁夏鸿森公司新任法定代表人、总经理徐某移交公司全部财务资料（包括但不限于财务原始凭证、财务账薄、财务报表、汇算清缴报告、征用安置补偿协议等）；四、宁夏鸿森公司及张树祥立即履行董事会决议，配合办理公司法定代表人、总经理办理登记手续；案件受理费100元，减半收取50元，由宁夏鸿森公司负担。
二审时，宁夏鸿森公司、张树祥、广东鸿森公司均未提供新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：生效的（2015）卫民商终字第15号民事判决确认，2014年8月15日宁夏鸿森公司召开的董事会，没有按照公司法和公司章程的规定通知张树祥，所形成的会议决议被撤销。
本院认为，《宁夏鸿森公司章程》第十八条规定“公司设董事会，成员为3人，由股东选举产生。董事每届任期3年，任期届满，可以连选连任。”2011年1月26日，宁夏鸿森公司选举刘某玲、张树祥、陈某森为公司董事，刘某玲为董事长。任期届满后，宁夏鸿森公司董事会发出“关于召开宁夏鸿森公司董事会会议的通知”，该会议通知虽署名为宁夏鸿森公司董事会，但该会议通知的名称及内容均为召开董事会的内容，其署名的瑕疵不影响宁夏鸿森公司通过各种途径向董事张树祥发出召开董事会会议通知的事实，且生效的（2015）卫民商终字第15号民事判决以宁夏鸿森公司召开的董事会没有按照公司法和公司章程的规定通知张树祥，撤销了宁夏鸿森公司于2014年8月15日董事会决议。因此，该会议通知的召集程序、表决方式符合法律规定和公司章程规定，应合法有效。因董事会决议内容中的“公司决定停止宁夏鸿森公司的经营活动，对公司进行审计，清理债权债务，全权委托新任总经理徐某负责相关工作”，按照法律规定和公司章程规定，该项决议属股东会决议的范围，不应由董事会决议。董事会超越其职权范围行使权利，违反法律规定和公司章程，该项决议应属无效。董事会作出的公司决定停止宁夏鸿森公司的经营活动，对公司进行审计，清理债权债务，全权委托新任总经理徐某负责相关工作内容的决议内容无效。董事会作出的免去张树祥公司法定代表人身份，并改选徐某担任公司新的法定代表人、免去张树祥公司总经理职务，并改选徐某担任公司总经理、重新改选的以上法定代表人和公司总经理自即日起履行其职务的决议，符合法律规定和公司章程规定，应合法有效。张树祥应按照相关规定，向新任法定代表人移交相关资料及证照的办理。
综上所述，宁夏鸿森公司、张树祥的上诉请求部分成立；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区海原人民法院（2016）宁0522民初802号民事判决书第二、三、四项即宁夏鸿森公司及张树祥履行董事会决议，向宁夏鸿森公司新任法定代表人、总经理徐某移交公司的相关证照（包括但不限于营业执照、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证等）；宁夏鸿森公司及张树祥履行董事会决议，向宁夏鸿森公司新任法定代表人、总经理徐某移交公司的全部财务资料（包括但不限于财务原始凭证、财务账薄、财务报表、汇算清缴报告、征用安置补偿协议等）；宁夏鸿森公司及张树祥立即履行董事会决议，配合办理公司法定代表人、总经理办理登记手续；
二、撤销宁夏回族自治区海原人民法院（2016）宁0522民初802号民事判决第一项即宁夏鸿森公司董事会于2015年11月25日作出的董事会决议有效；
三、宁夏鸿森矿业有限公司董事会于2015年11月25日作出的免去张树祥公司法定代表人身份，并改选徐某担任公司新的法定代表人、免去张树祥公司总经理职务，并改选徐某担任公司总经理、重新改选的以上法定代表人和公司总经理自即日起履行其职务的决议有效；
四、宁夏鸿森矿业有限公司董事会于2015年11月25日作出的停止宁夏鸿森公司的经营活动，对公司进行审计，清理债权债务，全权委托新任总经理徐某负责相关工作的决议无效。
一审案件受理费100元，减半收取50元，由上诉人宁夏鸿森矿业有限公司负担；二审案件受理费100元，由上诉人宁夏鸿森矿业有限公司、张树祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛鹏飞
审 判 员 韩金芳
代理审判员 吕广飞
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 田学智
本案适用法律条文
《中华人民共和国公司法》
第四十条有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
第四十七条董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。
第四十八条董事会议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。
董事会决议的表决，实行一人一票。
第四十九条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：
（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；、
（三）拟订公司内部管理机构设置方案；
（四）拟订公司的基本管理制度；
（五）制定公司的具体规章；
（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；
（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；
（八）董事会授予的其他职权。
公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。
经理列席董事会会议。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。