吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民三知终字第72号
上诉人（原审被告）：卢桂芹，女，汉族，系长春市朝阳区桂芳名烟名酒超市业主，住吉林省长春市南关区。
委托代理人：王晶，吉林创融律师事务所律师。
委托代理人：王晓路，吉林创融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。住所：北京市朝阳区朝阳门南大街*号。
法定代表人：宁高宁，董事长。
委托代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。
上诉人卢桂芹因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院2014年9月1日作出的（2014）长民三初字第111号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卢桂芹的委托代理人王晶、被上诉人中粮集团委托代理人赵影到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中粮集团原审诉称：其享有“长城”、“华夏”系列注册商标专用权。中粮集团是中国领先的农产品、食品领域多元化产品和服务供应商，旗下拥有福临门食用油、长城葡萄酒、华夏葡萄酒、金帝巧克力等诸多知名品牌，名列美国《财富》杂志全球企业500强，居中国食品工业百强之首。其中长城、华夏系列葡萄酒是中粮集团旗下的驰名品牌，连续多年产销量居全国第一，因其品质卓越而成为国宴用酒。中粮集团先后取得了第3244772号长城文字、第4623994号华夏文字、第3244779号长城图形注册商标专用权，注册类别为第33类。中粮集团同时在第33类上拥有长城、华夏文字及图形系列注册商标，经过中粮集团长期大力推广宣传和使用，长城、华夏系列葡萄酒自面世至今，不仅在销售上取得了成功，其商标也成为国内葡萄酒行业的顶尖品牌之一，消费者家喻户晓，长城、华夏系列注册商标已具有极强的显著性和识别力。卢桂芹是长春市朝阳区桂芳名烟名酒超市的业主。中粮集团发现在卢桂芹经营的商铺销售的“长城酒”、“华夏酒”以“长城”、“华夏”字样作为商标突出使用，该商标与中粮集团拥有的第3244772号、第3244775号、第3244766号、第4623994号注册商标近似，且销售的“长城酒”以与中粮集团拥有的第3244779号长城图形注册商标近似的图形作为商品装潢使用。卢桂芹销售的“长城酒”包装上突出使用与第3244772号、第3244775号、第3244766号、第4623994号注册商标近似的标识作为商标，且“长城酒”以与中粮集团拥有的第3244779号长城图形注册商标近似的图形作为商品装潢使用，涉案商品与中粮集团注册商标核准使用的商品亦相同，极容易误导公众。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条（二）项和（五）项之规定，卢桂芹销售行为侵犯中粮集团注册商标专用权，应该承担民事责任。故请求法院判令：1.卢桂芹停止销售侵犯第3244772号、3244766号、3244775号、3244779号长城注册商标专用权的长城葡萄酒，停止销售侵犯第4623994号华夏注册商标专用权的华夏葡萄酒；2.卢桂芹赔偿销售侵权产品致中粮集团的经济损失及维权合理支出3万元。
卢桂芹原审辩称：1.卢桂芹没有出售中粮集团公证书列举的红酒，没有涉及销售侵犯商标权的产品，不存在停止侵权问题；2.中粮集团称公证书内红酒侵犯其商标权产品没有事实和法律依据；3.卢桂芹对中粮集团赔偿请求没有义务支付。请求驳回中粮集团的诉讼请求。
原审法院经审理查明如下事实：
第3244772号“长城”文字商标于2003年7月21日获得注册，2008年4月29日该商标变更后注册人名义为中粮集团有限公司，该商标核准使用商品为国际分类第33类：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）（商品截止），该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。
第3244775号“长城”文字商标于2003年7月21日获得注册，该商标变更后注册人名义为中粮集团有限公司，该商标核准使用商品为国际分类第33类：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）（商品截止），该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。
第3244766号“GREATWALL”文字商标于2003年7月21日获得注册，2008年4月29日该商标变更后注册人名义为中粮集团有限公司，该商标核准使用商品为国际分类第33类：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）（商品截止），该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。
第3244779号“长城”图形商标于2003年7月21日获得注册，2008年4月29日该商标变更后注册人名义为中粮集团有限公司，该商标核准使用商品为国际分类第33类：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）（商品截止），该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。
第4623994号“华夏”文字商标于2007年12月21日获得注册，2008年4月29日该商标变更后注册人名义为中粮集团有限公司，该商标核准使用商品为国际分类第33类：果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；鸡尾酒；葡萄酒；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；酒（饮料）；黄酒（截止），该商标注册有效期自2007年12月21日至2017年12月20日。
2004年11月13日《中国工商报》刊登通讯：中国工商行政管理总局商标局在商标管理案件中认定中粮集团第70855号“长城Greatwall及图”商标为驰名商标。
2013年8月15日，中粮集团的委托代理人蒋宏向公证处申请办理保全证据公证。2013年8月15日公证员与中粮集团的委托代理人蒋宏来到长春市朝阳区建设街与大兴路交汇名烟名酒超市，蒋宏在该超市购买了长城葡萄酒、华夏葡萄酒各一瓶。中粮集团的委托代理人在公证处对其购买的葡萄酒商品进行拍照，取得照片4张，所购商品进行封装后交由蒋宏保管。购物过程中蒋宏取得加盖“长春市朝阳区桂芳名烟名酒超市”印章并有手写“卢桂芹”字样的收款收据一张，上面记载2013年8月15日，长城干红一瓶，华夏干红一瓶，共计90元。
卢桂芹系长春市朝阳区桂芳名烟名酒超市业主，经营场所吉林省朝阳区大兴路26－3号3门，该个体工商户成立于2005年1月25日，经营范围包括预包装食品、酒类等。长春市工商行政局朝阳分局、长春市烟草专卖局、长春市酒类专卖局、长春市朝阳区地方税务局将该个体工商户业主误登记为卢桂芳。
依据吉林省长春市国安公证处（2013）吉长国安证民字第22060号公证书所记载的内容结合庭审查明事实可以判断（2013）吉长国安证民字第22060号公证书记载的长春市朝阳区建设街与大兴路交汇名烟名酒超市即为卢桂芹所开办的长春市朝阳区桂芳名烟名酒超市。
庭审过程中，原审法院当庭拆封吉林省长春市国安公证处封存的被控侵权商品，启封前法庭查验中粮集团向法庭提交经吉林省长春市国安公证处封存的圆柱形实物2件（手写的70-1号、70-2号），封存包装上书写了“名烟名酒超市”字样，封存包装上分别加盖了吉林省长春市国安公证处的印章，该被控侵权实物封存没有人为调换的痕迹，故决定当庭予以拆封。拆封过程中打开标有70-2号的封存实物，发现外包装标有“经典长城解百纳干红葡萄酒”字样葡萄酒一瓶，该葡萄酒酒瓶上粘贴有“经典长城干红解百纳”的标识，拆封过程可见封存完好，没有发现事后人为调换的痕迹，经与公证书后附照片比对，该封存的实物及其外包装与照片中右侧两个实物一致。打开标有70-1号的封存实物，发现外包装标有“华夏赤霞珠高级干红葡萄酒”葡萄酒一瓶，该葡萄酒酒瓶上粘贴有“华夏赤霞珠高级干红葡萄酒”的标识，拆封过程可见封存完好，没有发现事后人为调换的痕迹，经与公证书后附照片比对，该封存的实物及其外包装与照片中左侧两个实物一致，外包装盒底部有收据一张。当庭审判人员使用智能手机扫描被控侵权实物的商品条码，发现上述两件被控侵权实物外包装上所记载的商品条码经扫描显示没有该商品。中粮集团当庭辨认被控侵权商品与中粮集团相应正品葡萄酒对比两者防伪标识不一致，结合中粮集团未授权被控侵权商品外包装上印制的生产商制造、销售带有中粮集团涉案注册商标标志商品的陈述可以判定被控侵权商品非中粮集团或者其授权单位或者个人生产、销售。被控侵权的“经典长城解百纳干红葡萄酒”酒瓶的正标长城文字、长城图案与中粮集团第3244775、3244779号商标近似、酒瓶背标的长城文字及字母与中粮集团第3244775号、3244766号商标近似，酒桶的正面长城文字、长城图案与中粮集团第3244772号、3244779号商标权近似。被控侵权的“华夏赤霞珠高级干红葡萄酒”酒瓶的正标及酒桶的正面华夏文字与中粮集团的第4623994号商标近似。
中粮集团为本案支出律师费3，000元，公证费500元，购物费90元。
原审法院认为：《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。中粮集团为第3244772号、3244766号、3244775号、3244779号及第4623994号注册商标注册人，其享有的注册商标专用权受法律保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中公证人员在未向涉嫌侵权的卢桂芹表明身份的情况下，如实对中粮集团委托代理人以现场交易方式购买被控侵权商品而取得的实物、购物小票等证据和取证过程出具的公证书，卢桂芹未提供足以反驳的证据，应当以吉林省长春市国安公证处（2013）吉长国安证民字第22060号公证书证明的法律事实作为认定卢桂芹实施了销售被控侵害中粮集团商标权商品事实的依据。
经审理查明被控侵权商品并非中粮集团或经其授权的主体生产并销售，被控侵权商品与中粮集团第3244772号、3244766号、3244775号、3244779号及第4623994号注册商标核定使用商品中的葡萄酒为同一种商品。被控侵权商品上未经中粮集团许可，即突出使用了与中粮集团第3244772号、第3244775号、第3244766号、第4623994号注册商标相近似的商标，且该行为容易导致相关公众对商品的来源产生误认和混淆，该行为依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”规定，应认定为侵犯注册商标专用权的行为。同时依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定，被告实施销售侵犯原告注册商标专用权的商品的行为，也属于侵犯中粮集团注册商标专用权的行为。在被控侵权商品上，将与中粮集团第3244779号注册商标相近似的标志作为商品装潢适用，误导公众，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为”之规定，该行为应认定为侵犯原告第3244779号商标注册商标专用权的行为，同样依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项卢桂芹实施销售侵犯中粮集团注册商标专用权的商品的行为，也属于侵犯中粮集团注册商标专用权的行为。
《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项及第二款规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。卢桂芹实施侵犯中粮集团注册商标专用权的行为，依据上述法律规定中粮集团要求卢桂芹承担停止侵害及赔偿损失的民事责任的请求应获得支持。
由于难以确定卢桂芹因侵权所得利益或者中粮集团因侵权所受损失，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑到侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等等因素确定卢桂芹应向中粮集团赔偿的数额。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项和第（六）项及第二款，《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第二次修正）第三条第一款、第五十一条、第五十二条第（二）项及第（五）项、第五十六条第一款及第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决如下：一、被告卢桂芹于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告中粮集团有限公司第3244772号、3244766号、3244775号、3244779号及第4623994号商标注册商标专用权的商品的行为；二、被告卢桂芹于本判决生效之日起10日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失人民币15，000元整（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
卢桂芹上诉称：原审法院认定中粮集团公证的两瓶红酒为侵犯其商标权的产品，卢桂芹应赔偿等事实认定错误，进而导致适用法律错误。1.原审法院仅靠庭审法官及中粮集团肉眼认定中粮集团提供的商品为侵犯商标权的产品错误，应提供专门鉴定部门的鉴定结论；2.中粮集团对于被控侵权商品的公证取证过程及证据保存行为违法，不能作为公证证据使用；3.商品扫码显示不能作为侵权的依据；4.赔偿金额的确认存在错误，没有事实依据。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
中粮集团二审辩称：1.中粮集团提供了真伪鉴别方法，证明了卢桂芹销售的商品存在侵权行为，卢桂芹没有证明出售的商品是正品；2.公证的商品不存在调换的可能；3.卢桂芹销售的商品不是合格厂家所出售的商品；4.原审判定1.5万元赔偿金额不高。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：涉案“华夏”葡萄酒外包装盒上“華夏”中“華”应为“萃”。
本院认为：关于中粮集团提交的吉林省长春市国安公证处（2013）吉长国安证民字第22060号《公证书》记载的内容能否证明本案事实的问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。在本案中，采信该份公证认定事实的例外是卢桂芹能够提供相反证据足以推翻公证记载的事实。卢桂芹虽然对中粮集团在其所经营的店面购买的两瓶葡萄酒与公证书所载明的及提交法庭的两瓶葡萄酒的同一性提出了怀疑，但未提供相反证据加以证明。在原审法院当庭拆封公证封存的包装前，亦未发现人为调换的痕迹，且经比对，两瓶葡萄酒实物与公证书中实物照片内容一致。故本院对公证书记载的事实予以确认，对卢桂芹否认销售涉案葡萄酒这一事实的上诉主张不予支持。其次，根据2008年11月25日中国公证协会第五届常务理事会第七次会议修订通过的《办理保全证据公证的指导意见》第十八条规定，公证机构可以与当事人共同确定封存证据的保管人及保管场所，并写入公证词中。中粮集团提交法庭的公证书的公证词中记载了相关内容，符合有关规定；同时，根据前述《指导意见》第十四条第二款的规定，办理侵权物证保全时，公证人员可以不公开身份，进而不现场封存保全物证为此类公证行为所必须，亦不违反相关规定。中粮集团提交的《公证书》记载的事实，应予采信。卢桂芹主张公证取证过程及证据保存行为违法的理由不能成立，本院不予支持。
关于卢桂芹是否侵害中粮集团注册商标权问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的相关规定，法院以被控侵权商品与注册商标进行比对进而判断是否构成相同或近似，是认定被控侵权商品是否构成侵害注册商标权的一种辨别方法。中粮集团作为注册商标的权利人，享有法律赋予的商标专用权利。经以涉案“华夏赤霞珠高级干红葡萄酒”实物包装与中粮集团涉案注册商标比对，该酒瓶身正标上及外包装酒桶盒上的“华夏”文字均与中粮集团的第4623994号注册商标近似，容易导致相关公众对商品的来源产生误认及混淆。即使该酒瓶标志贴及外包装酒桶盒上的文字为“萃夏”，仍与前述第4623994号注册商标构成近似。且卢桂芹出具的收据亦可证明其以“华夏”干红葡萄酒进行销售。
以涉案“经典长城解百纳干红葡萄酒”实物包装与中粮集团注册商标比对，该酒标识贴上及外包装酒桶盒上的“长城”图案与中粮集团的第3244779号注册商标近似；该酒瓶身正标的“長城”文字及背标“長城”文字与中粮集团的第3244775号注册商标近似；该酒瓶身背标上的“GREATWALL”与中粮集团的第3244766号注册商标近似；该酒外包装酒桶盒上的“长城”文字与中粮集团的第3244772号注册商标近似，容易导致相关公众对商品的来源产生误认及混淆。
卢桂芹未能提供证据证明所销售的涉案葡萄酒经中粮集团授权使用涉案商标，且无法提供合法来源，属销售了侵犯中粮集团注册商标专用权的商品，构成对中粮集团涉案商标专用权的侵犯，应承担相应的民事法律责任。
关于中粮集团商标的实际使用问题。卢桂芹二审中主张中粮集团应举证证明其涉案注册商标在近三年内的实际使用情况，以确定赔偿责任。根据公证书记载，因中粮集团指控卢桂芹销售涉案被控侵权商标的时间为2013年8月13日，同时中粮集团未举证证明卢桂芹的被控侵权行为的持续性，根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定实施后的行为的，适用修改后商标法的规定”，本案应适用修改决定施行前的商标法，即2001年10月27日公布、2001年12月1日起施行的《中华人民共和国商标法》。依照该法规定，侵权责任人的赔偿责任不以商标权利人近三年实际使用商标情况作为前提。卢桂芹的该项主张于法无据，故在本案中应依法承担赔偿责任。原审法院基于卢桂芹因侵权行为所获利益及中粮集团因被侵权所受损失均难以确定，根据本案侵权行为的相关因素，依法酌定卢桂芹赔偿中粮集团人民币1.5万元并无不当，本院予以维持。
原审法院以智能手机扫描商品条码的方式鉴别商品真伪的方式虽有不妥，但并不影响卢桂芹的销售行为侵害中粮集团注册商标专用权的事实认定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人卢桂芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李广军
代理审判员 杨 迪
代理审判员 李 伟
二〇一四年十二月八日
书 记 员 张海胶