江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏06行终675号
上诉人（原审原告）韩国华，男，1978年9月27日生，汉族，住如皋市。
委托代理人袁春燕，女，1982年3月1日生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审被告）如皋市住房和城乡建设局，住所地如皋市行政中心B-4楼。
法定代表人苏强，局长。
出庭应诉负责人林锋，如皋市住房和城乡建设局副局长。
委托代理人冒迎春，如皋市住房和城乡建设局法制科科长。
委托代理人孙建军，如皋市房屋征收管理办公室工作人员。
被上诉人（原审被告）南通市住房保障和房产管理局，住所地南通市崇川区北濠桥路9号。
法定代表人吴永宏，局长。
委托代理人高婷婷，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人韩国华因政府信息公开一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621行初143号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院认定，韩国华系如皋市如城镇宏坝村居民，系韩银章之子。2016年4月20日，韩国华通过如皋市政府信息公开网申请如皋市住房和城乡建设局（以下简称如皋住建局）公开“如城镇宏坝村12组（JG2006-29#）地块村民的房屋拆迁及其补偿费用发放使用情况”。如皋住建局于2016年4月26日作出[2016]皋建依复第024号政府信息公开申请答复书（以下复称24号答复），主要内容为：“本机关无此信息。因为：本机关不是该地块的拆迁人，也没有对该地块作出房屋拆迁许可决定，市政府也未对该地块作出征收决定，所以本机关没有制作或者获取并以一定的形式记录或者保存你所需要的政府信息”，韩国华于4月29日收到该答复。5月3日，韩国华向南通市住房保障和房产管理局（以下简称南通房管局）提起行政复议，南通房管局于5月4日收到复议申请后依法受理，并通知如皋住建局对韩国华的复议申请进行答复。如皋住建局向南通房管局提交了行政复议答复书及相关证据、依据。6月22日，南通房管局作出通房复决[2016]3号行政复议决定书，决定维持如皋住建局作出的24号答复，并于当日向韩国华邮寄送达复议决定。韩国华仍不服，向一审法院提起行政诉讼，请求确认如皋住建局作出的24号答复违法并重新作出答复、确认南通房管局作出的复议决定违法并予以撤销。
一审法院认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。第二十一条规定，对申请公开的政府信息依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。本案中，韩国华要求公开的信息是“如城镇宏坝村十二组（GJ2006-29#）地块村民的房屋拆迁及其补偿费用发放使用情况”，如皋住建局答复称“本机关无此信息”，即答复案涉政府信息不存在。如皋住建局在答复中对案涉信息不存在的原因作了说明，一是其非案涉地块的拆迁人，二是其未作出房屋拆迁许可决定，如皋市人民政府也未作出案涉地块的征收决定。事实上，与案涉地块上拆迁户洽谈拆迁事宜并签订拆迁补偿安置协议的主体是如皋市城建投资有限公司。其次，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第五款规定，被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。本案中，韩国华虽向法院提供了证据，但该证据仅能证明如皋住建局在拆迁协商过程中对货币补偿计算进行了审核工作，不能证明案涉地块的房屋拆迁及其补偿费用发放使用系如皋住建局实施。综合如皋住建局在庭审中就案涉信息不存在所作的说明以及庭审查明的事实，可以认定如皋住建局未制作或者获取案涉信息，案涉信息并不存在。
《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条第一款、第二款规定，行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。本案中，如皋住建局在收悉韩国华的信息公开申请后，在法定期限内书面答复韩国华并依法送达，答复程序符合规定。
关于南通房管局所作行政复议决定程序是否合法的问题。本案中，南通房管局作出复议决定维持了案涉答复,对于案涉答复的合法性已在上述争议焦点中予以审查，因此，对于南通房管局行政复议行为合法性的审查在于行政复议程序的合法性。本案中，南通房管局于2016年5月4日收到韩国华的复议申请后，向如皋住建局发出行政复议答复通知书，要求提交书面答复及证据、依据，于同年6月22日作出行政复议决定书并向韩国华邮寄送达，所作行政复议决定程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条的规定。
综上所述，如皋住建局作出的24号答复符合法律规定，韩国华的诉请于法无据，依法应予驳回。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回韩国华的诉讼请求。
韩国华不服，提起上诉称，1、韩银章与如皋城建投资有限公司签订的拆迁协议日期为2013年10月21日，而如皋市城建投资有限公司的土地使用权截止日期为2013年3月30日。而且，案涉地块的货币补偿计算表中拆迁实施单位栏有如皋住建局的盖章。一审法院认定案涉地块的拆迁实施主体为如皋市城建投资有限公司而非如皋住建局与事实不符；2、如皋住建局未依照政府信息公开条例第二十一条第（三）项规定告知上诉人案涉政府信息的公开机关及联系方式，侵犯了上诉人的知情权和监督权。请求二审法院撤销一审判决。
被上诉人如皋住建局辩称，案涉地块属于协议搬迁，如皋住建局并无对协议搬迁项目进行监管的法定职责，上诉人要求公开的信息属于企业信息，不属于政府信息。如皋住建局答复上诉人未制作和保存案涉信息符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人南通房管局辩称，如皋住建局所作的信息公开答复具有事实依据和法律依据，南通房管局所作复议决定并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
韩国华提起上诉后，一审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。本院另根据被上诉人如皋住建局一审中提交的答辩状、上诉人一审中提交的如皋市公安局迎春派出所于2014年1月14日对陆春飞所作询问笔录、冯桂元户的拆迁货币补偿计算表补充认定以下事实：陆春飞系如皋住建局工作人员，多次参与韩银章户的房屋拆迁补偿工作。案涉地块中冯桂元户的拆迁货币补偿计算表载明，拆迁货币补偿计算表共四联，分别由城市房屋拆迁管理部门、拆迁人、被拆迁人、拆迁实施单位各执一份。其中房屋拆迁实施单位审核栏盖有“如皋住建局搬迁补偿安置审核专用章”。
本院认为，各方当事人对一审判决认定的基本事实不持异议，本案二审的争议焦点在于如皋住建局认为没有制作或者保存案涉政府信息的理由能否成立。评判这个焦点主要涉及两个问题：一是政府信息是否存在的判断依据如何确定，二是政府信息不存在的证明责任如何分配。
关于政府信息是否存在的判断依据问题。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。由此可见，行政机关是否制作或者保存相关信息是判断政府信息是否存在的关键。无论是制作还是保存，均应发生在行政机关履行职责的过程中，此处的职责既可能是法律规范明确赋予行政机关的，也可能是行政机关在实际工作中所承担的。首先，从相关规定来看，《中华人民共和国政府信息公开条例》第十一条规定，征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况属于县级人民政府及其部门重点公开的政府信息。《如皋市国有土地上房屋征收与补偿办法》第四条第一款、第二款规定，市住建局、市交通局、市水务局为全市国有土地上的房屋征收部门。市住建局负责组织实施本市范围内科教文卫体等公共事业、保障性安居工程建设、旧城区改建等房屋征收与补偿工作。第五十一条规定，房屋征收部门应当依法建立健全房屋征收补偿档案制度，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。其次，从实际工作中的情况来看，陆春飞参与搬迁工作的行为当然应当视为履行职责的行为，应当认定如皋住建局系案涉地块的征地工作参与主体之一。而且，从上诉人于一审中提交的拆迁货币补偿计算表来看，如皋住建局对案涉地块的拆迁补偿资金发放情况是明知的。因此，无论是在法定职责上还是在实际操作中，如皋住建局都应当制作或者保存案涉政府信息。
但是，应然并非实然。上述分析仅仅得出的是如皋住建局应当制作或者保存案涉政府信息，但这并不能排除如皋住建局客观上没有制作或者保存案涉政府信息。对此，如皋住建局应当通过履行举证义务予以证明。
关于案涉政府信息不存在的证明责任问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。因此，对于被诉答复行为的合法性，如皋住建局负有不可推卸的举证责任，即使由于主张的是消极事实而不能举证，也应当对案涉政府信息不存在作出合理的、令人信服的说明。就本案而言，本院认为如皋住建局没有完成自己的举证和说明义务，主要理由如下：第一，如皋住建局向一审法院提供的证据只能证明政府信息的申请、答复和救济过程，没有提供任何证据证明就案涉政府信息已经履行了检索义务。第二，对于上诉人提出的如皋住建局是搬迁实施推进主体之一的主张，如皋住建局并没有提出实质性的否定意见。第三，如皋住建局对不持有案涉政府信息的说明理由相互矛盾，不具有可信性。二审中，被上诉人如皋住建局的一位委托代理人陈述案涉信息可以向征收办了解，而另一位代理人则立即否认征收办拥有该信息。对于案涉地块拆迁货币补偿计算表中的“如皋住建局搬迁补偿安置审核专用章”，被上诉人如皋住建局所作系如皋城投公司误盖的解释亦不具有任何说服力。第四，如皋住建局作为其辖区内的房屋征收部门应当并且有能力提供直接证据证明土地征收以及补偿费用的发放情况，但却未能就此提供任何直接证据。
综上，无论是在法定职责上还是在事实上，如皋住建局都应当制作或者保存案涉政府信息，如皋住建局所作答复缺乏证据支持且未作合理说明，应予以撤销，如皋住建局应当针对上诉人的申请重新作出答复，一审判决认定如皋住建局所作答复内容符合法律规定没有事实依据。基于相同的理由，南通市住房保障和房产管理局作出的维持被诉答复行为的复议决定也失去了合法的基础，应一并予以撤销。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、撤销海安县人民法院（2016）苏0621行初143号行政判决；
二、撤销被上诉人如皋市住房和城乡建设局[2016]皋建依复第024号政府信息公开申请答复书；
三、撤销被上诉人南通市住房保障和房产管理局通房复决[2016]3号行政复议决定书；
四、责令被上诉人如皋市住房和城乡建设局在收到本判决书之日起15日内针对上诉人韩国华的政府信息公开申请重新作出答复。
一、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人如皋市住房和城乡建设局、南通市住房保障和房产管理局共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘羽梅
审 判 员 仇秀珍
代理审判员 金保阳
二〇一七年一月三日
书 记 员 王 蕾
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。
人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。