山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终693号上诉人（原审被告）：山东高速服务区管理有限公司京台路滕州服务区，住所地京台高速公路600公里处。负责人：王瑜，该公司经理。委托诉讼代理人：吕洪利，山东泉运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜金苓，女，1970年9月1日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：郝宪伟，山东善国律师事务所律师。原审第三人：枣庄宏亿人力资源服务有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区。法定代表人：马振兴，该公司经理。委托诉讼代理人：庞文水，男，该公司工作人员。上诉人山东高速服务区管理有限公司京台路滕州服务区（以下简称滕州服务区）因与被上诉人姜金苓、原审第三人枣庄宏亿人力资源服务有限公司（以下简称枣庄宏亿公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。滕州服务区上诉请求：1．请求法院判决撤销（2016）鲁0481民初68号民事判决书，改判滕州服务区不承担任何责任或发回一审法院重审；2．由姜金苓、枣庄宏亿公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决，依法改判，支持滕州服务区的上诉请求。理由如下：一、一审法院不顾事实与法律，在证据充足、能够形成完整证据链的情况下，仍错误的认定姜金苓与滕州服务区存在劳动关系。枣庄宏亿公司在一审庭审过程中明确陈述其与姜金苓存在劳动关系，并签订了劳务用工协议；即使在劳动关系中最重要的特征，工资报酬的发放也是由枣庄宏亿公司完成的，若枣庄宏亿公司的工资发放明细都不能证明是该公司雇佣姜金苓的，那么不顾该事实却妄加将姜金苓认定为滕州服务区的员工，就是枉法裁判。在案件的审理过程中，一审法院在有完整的证据链证明姜金苓属于枣庄宏亿公司员工的情况下，仍错误的判决姜金苓与滕州服务区的劳动关系于2015年12月23日解除，对于不存在劳动关系的基础事实，却错误的做出了解除劳动关系的判决。二、一审法院错误判决滕州服务区支付姜金苓工资损失2571.1元，无任何法律及事实依据。首先，姜金苓与滕州服务区之间仅仅是劳务派遣人员和用工单位之间的关系，双方之间不存在劳动合同法意义上的劳动关系，根据《劳动合同法》第六十二条明确规定了用工单位的义务即：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再�遣到其他用人单位。根据《劳动合同法》的上述规定，滕州服务区作为用工单位只要履行了上述义务，就不需要再承担额外的责任。其次，一审法院错误的以滕州服务区未与姜金苓解除劳动关系的情况下停发工资，支付其工资补偿，完全违背了法律规定，根据《劳动合同法》第六十五条规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同；被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”因此，姜金苓与枣庄宏亿公司存在劳动关系的情况下，滕州服务区无法与姜金苓解除劳动关系，只能将姜金苓退回至枣庄宏亿公司处，且在事实上，滕州服务区也向枣庄宏亿公司履行了退工手续。故，一审法院判决滕州服务区支付姜金苓工资损失完全无事实及法律依据。三、在不存在劳动关系及违法解除劳动关系的情况下，一审法院错误的裁决滕州服务区支付姜金苓经济补偿金，是严重违背法律的。不管是姜金苓与枣庄宏亿公司之间签订的劳务用工协议（即实质内容为劳动合同），还是枣庄宏亿公司给姜金苓工资的事实，都足以证明滕州服务区与姜金苓之间不存在事实或是法律上的劳动关系，在双方不存在劳动关系的情况下，也就不存在解除劳动关系的违法事实，更不需要支付经济补偿金。四、关于姜金苓的鉴定费用，该笔鉴定费是用来鉴定姜金苓与枣庄宏亿公司之间签订的劳务用工协议上姜金苓的手印是否是其本人，从鉴定内容及鉴定目的上，该鉴定都是为了证明一件本已证明过的事情，且与滕州服务区无关，因此滕州服务区无需支付该笔费用。综上所述，一审认�事实不清，适用法律错误，请求法院依法撤销一审判决，改判滕州服务区不承担任何法律责任或发回重审。姜金苓辩称，一、姜金苓于2007年7月起到滕州服务区工作，与滕州服务区存在事实劳动关系。一审中，姜金苓提交了滕州服务区2015年颁发给姜金苓的荣誉证书、姜金苓中国银行及工商银行的账户明细单、二位证人的证言等证据证明自己自从2007年7月起到滕州服务区处工作。滕州服务区对颁发给姜金苓荣誉证书的事实予以认可，滕州服务区提交的报警记录中明确了姜金苓是“我服务区一名员工”的事实。且经鉴定，《劳务用工协议》上的捺印非姜金苓所捺，滕州服务区主张姜金苓与枣庄宏亿公司签订劳动合同无事实依据。上述证据足以证明姜金苓与滕州服务区存在事实劳动关系。姜金苓在诉讼之前并不知道枣庄宏亿公司的存在，滕州服务区使用枣庄宏亿公司账户向姜金苓银行卡发放工资不能证明宏亿公司与姜金苓存在劳动关系。实际用工过程中，用人单位使用他人账户发放工资是企业管理的一种方式，不能以此否认劳动关系的存在。劳动和社会保险部2005年颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定也没有收录此类证据证明劳动关系。因此，滕州服务区主张发放工资的账户是宏亿公司，从而否认其与答辩的劳动关系，没有法律依据。二、姜金苓在滕州服务区工作8.5年而未缴纳社会保险费，姜金苓要求解除劳动合同，滕州服务区支付工资损失、经济补偿金于法有据。本案关于工作年限和工作单位的认定事实清楚，证据充分。一审法院判决滕州服务区支付工作损失、经济补偿金适用法律正确，依法应予维持。三、一审法院没有支持姜金苓关于因未缴纳社会保险费造成不能领取失业保险金的损失的诉讼请求，适用法律错误，请求二审法院支持姜金苓此项请求。综上，姜金苓与滕州服务区存在事实劳动关系，姜金苓要求因未缴纳失业保险金的损失于法有据，依法应驳回滕州服务区的上诉请求，请求一审判决书中法律适用错误的部分依法改判。枣庄宏亿公司辩称，没有答辩意见，坚持一审答辩意见。姜金苓向一审法院起诉请求：1.依法解除姜金苓、滕州服务区之间的劳动关系（劳动合同）；2.判令滕州服务区支付未签订书面劳动合同双倍工资（加付11个月工资）25143.14元；3.判令滕州服务区支付自2015年9月至劳动关系解除之日的基本生活费（按2015年滕州最低工资标准的70%计算）截止到今年3月份即6090元；4.判令滕州服务区支付解除劳动关系经济补偿金20571.66元；5.滕州服务区支付因未缴纳社会保险造成姜金苓不能领取失业保险金的损失16200元；6.滕州服务区支付2015年中秋节过节费200元，2015年上半年奖金1800元；7.滕州服务区支付鉴定费用800元。一审法院认定事实：2007年7月，姜金苓到滕州服务区工作，双方未签订书面劳动合同，滕州服务区未依法为姜金苓缴纳社会保险费。2011年5月1日，山东高速服务区管理有限公司京福路枣庄分公司（甲方）与枣庄市长江劳务有限公司（乙方）签订劳务派遣协议，约定乙方负责为甲方派遣符合甲方条件的员工，协议有效期自2011年5月1日起至2016年4月30日止。后枣庄市长江劳务有限公司名称变更为枣庄宏亿人力资源服务有限公司。2014年1月1日，山东高速服务区管理有限公司京台路枣庄分公司（甲方）与枣庄宏亿人力资源服务有限公司（乙方）签订劳务派遣协议，约定乙方负责为甲方派遣符合甲方条件的员工，协议有效期自2014年1月1日至2016年12月31日止。2015年12月23日，姜金苓以滕州服务区为被申请人向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系等，滕州市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出滕劳人仲案字[2015]第440号仲裁决定书，决定对姜金苓的申诉不予受理。诉讼中，姜金苓提供枣庄分公司2015年4月向“姜金玲”颁发荣誉证书，“姜金玲”在2014年度荣获先进个人。诉讼中，滕州服务区提供了枣庄宏亿公司（甲方）于2014年9月1日与“姜金玲”（乙方）签订的劳务用工协议，约定乙方自愿到用工单位从事辅助性工作，协议自2014年9月1日生效，至2016年12月31日终止，该协议由枣庄宏亿公司盖章，“姜金玲”签字、捺印，姜金苓认为该用工协议是伪造的，协议上的“玲”与姜金苓名字不一致。滕州服务区称劳务用工协议是经姜金苓认可，原告按的手印，由别人代签的字。枣庄宏亿公司称协议是由枣庄宏亿公司交滕州服务区人事科人员找姜金苓签订的，不清楚协议上的签字捺印是不是姜金苓的。诉讼中，滕州服务区提供了2015年9月10日山东高速服务区管理有限公司京台路枣庄分公司向宏亿公司出具的退回派遣员工的通知，将“姜金玲”退回枣庄宏亿公司。姜金苓质证意见为：对此通知不知情。诉讼中，滕州服务区提供滕州公安局南沙河派出所2015年9月17日对章开增（滕州服务区餐饮部主任）、闫业根（滕州服务区工作人员）、2016年1月11日对丛建军（滕州服务区负责人）的询问笔录复印件，三人均称2015年9月7日发现滕州服务区餐饮部员工“姜金玲”偷盗餐饮部的大米约100斤，三人到“姜金玲”的宿舍查看，发现“姜金玲”衣柜里有偷餐饮部的100斤左右大米，内部处理把“姜金玲”辞退了，现在“姜金玲”以滕州服务区非法辞退为由把滕州服务区起诉到法院。姜金苓质证意见：不存在盗窃。诉讼中，滕州服务区提供枣庄宏亿公司2015年7月、8月、9月的员工工资发放明细表，显示姜金苓的工资发放情况，姜金苓质证意见：该明细表由第三人单方制作，没有姜金苓的签字，不能证明原告与第三人存在劳动关系。诉讼中，姜金苓申请对劳务用工协议上的捺印进行鉴定，经山东金剑司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：送检的2014年9月1日的劳务用工协议上方乙方处“姜金玲”签名上指纹不是姜金苓本人捺印。姜金苓支付鉴定费用800元。中国工商银行股份有限公司枣庄泰山南路支行的记录显示2015年7、8、9月姜金苓工资的付款单位名称为宏亿公司。2015年9月8日，滕州服务区辞退姜金苓。姜金苓解除劳动关系前的平均工资为2110.86元。2015年3月至2016年5月滕州市最低工资标准为1450元/月。一审法院认为，经鉴定，劳务用工协议上的捺印非姜金苓所捺，枣庄宏亿公司、滕州服务区主张姜金苓与枣庄宏亿公司签订劳动合同无事实依据，不予认定。2015年7、8、9月发放姜金苓工资的发放账户虽是枣庄宏亿公司账户，但通过枣庄宏亿公司账户发放工资不能证明枣庄宏亿公司必然与姜金苓存在劳动关系。姜金苓无向枣庄宏亿公司提供劳动的意思，双方不存在劳动合同的合意，双方亦未签订书面劳动合同，姜金苓事实上于2007年7月与滕州服务区存在事实劳动关系，滕州服务区、枣庄宏亿公司以发放工资账户为枣庄宏亿公司为由确认枣庄宏亿公司与姜金苓存在劳动关系不成立。姜金苓于2007年7月至滕州服务区工作，与滕州服务区形成事实劳动关系。滕州服务区仅提供报案笔录不能证实姜金苓偷盗的行为。姜金苓以未缴纳社会保险费为由要求解除劳动关系符合法律规定，予以支持。关于姜金苓要求滕州服务区支付未签订书面劳动合同双倍工资，已超过仲裁时效，不予支持。关于姜金苓要求滕州服务区支付自2015年9月至劳动关系解除之日的基本生活费（按2015年滕州最低工资标准的70%计算）截止到今年3月份即6090元。姜金苓要求确认自本案开庭之日解除双方劳动合同无事实依据，鉴于姜金苓2015年12月23日申请仲裁，确认2015年12月23日姜金苓解除与滕州服务区的劳动关系。滕州服务区应支付姜金苓2015年9月8日至2015年12月23日的工资损失，参照滕州市最低工资标准支付，姜金苓要求按最低工资标准的70%计算，工资损失为2571.1元。关于姜金苓要求滕州服务区支付解除劳动关系经济补偿金20571.66元，经济补偿金应为（2110.86元×8.5）17942.31元。关于姜金苓要求滕州服务区支付因未缴纳社会保险造成姜金苓不能领取失业保险金的损失16200元，姜金苓未提供证据证明，不予支持。关于姜金苓要求滕州服务区支付2015年中秋节过节费200元，2015年上半年奖金1800元，姜金苓未提供证据证明，不予支持。关于姜金苓要求被告支付鉴定费用800元，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告姜金苓与被告山东高速服务区管理有限公司京台路滕州服务区的劳动关系于2015年12月23日解除；二、被告山东高速服务区管理有限公司京台路滕州服务�赔偿原告姜金苓2015年9月8日至2015年12月23日的工资损失2571.1元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、被告山东高速服务区管理有限公司京台路滕州服务区支付原告姜金苓经济补偿金应为17942.31元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、被告山东高速服务区管理有限公司京台路滕州服务区支付原告姜金苓鉴定费用800元，于判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回原告姜金苓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东高速服务区管理有限公司京台路滕州服务区负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。本案中，姜金苓于2007年7月在滕州服务区工作，滕州服务区、姜金苓均无异议，滕州服务区主张姜金苓系枣庄宏亿公司劳务派遣员工，姜金苓不予认可，滕州服务区提供枣庄宏亿公司与姜金苓签订的劳务用工协议上的捺印非姜金苓所捺，滕州服务区仅提能够供通过枣庄宏亿公司账户发放工资的证明，姜金苓不予认可，也不能证明枣庄宏亿公司必然与姜金苓存在劳动关系，因此，依据姜金苓于2007年7月至滕州服务区工作，并结合姜金苓与滕州服务区未签订劳动合同的事实，一审法院认定姜金苓与滕州服务区形成事实劳动关系并无不当，滕州服务区主张其与姜金苓之间不存在事实劳动关系，未提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。一审法院结合滕州服务区与姜金苓的事实劳动关系，认定滕州服务区支付姜金苓工资损失及经济补偿金，符合事实和法律规定，滕州服务区主张不应支付工资损失和经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。关于本案的鉴定费用负担的问题，本案申请鉴定的劳务用工协议系由滕州服务区提供的证据，姜金苓不予认可且申请鉴定，现经鉴定劳务用工协议上的捺印非姜金苓所捺，故一审法院依据本案实际情况认定由滕州服务区负担亦无不当，滕州服务区的主张不能成立，本院不予支持。关于姜金苓辩称的未缴纳社会保险费的请求，姜金苓并未提出上诉，本院不予处理。综上，滕州服务区的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人山东高速服务区管理有限公司京台路滕州服务区负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  李政远审判员  李 帅二〇一七年五月二十二日书记员  马馥君