杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西商初字第2076号
原告：广发银行股份有限公司杭州黄龙支行。住所地：杭州市西湖区玉古路***号*幢***层。
负责人：张莹，行长。
委托代理人：王森洪、陈加曹，浙江人地律师事务所律师。
被告：浙江清水湾置业有限公司。住所地：杭州市余杭区中泰街道大院内。
诉讼代表人：天健会计师事务所（特殊普通合伙）、浙江金道律师事务所，该公司管理人。
委托代理人：王一超、张媛媛，浙江金道律师事务所律师。
原告广发银行股份有限公司杭州黄龙支行（以下简称广发银行）诉被告浙江清水湾置业有限公司（以下简称清水湾公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2015年6月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭进行了审理。原告广发银行的委托代理人王森洪、陈加曹，被告清水湾公司的委托代理人王一超、张媛媛到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告广发银行诉称：李元华、徐小忠等41位借款人因购买杭州市余杭区中泰乡清水湾别墅山水苑房屋所需，要求向原告按揭贷款，为此与原告先后分别签订了41份《贷款合同》，每份合同均约定了贷款金额、借款期限、借款利率等内容；41位借款人分别以所购房屋作抵押为各自全部债务提供担保，被告自愿为41位借款人的全部债务提供连带责任担保；在发生担保人涉及诉讼、破产或其他原告认为可能对原告债权产生不利影响的状况时，原告可以宣布贷款提前到期，要求借款人归还全部借款本息、承担全部费用，要求被告对借款人全部债务承担担保责任。《贷款合同》签订后，合同项下的预购商品房于2010年9月至2011年1月期间，依法分别办理了抵押权预告登记，原告亦向41位借款人依约发放贷款共计12666000元。因被告逾期交付房屋，41户购房人起诉至杭州市余杭区人民法院，购房人与被告达成退房民事调解协议，41户购房人停止按揭还款。根据该等民事调解书，被告认为购房人剩余债务已经转移至被告，所退的房产属于被告所有。基于此理由，被告在债权异议复核结果告知函回复称：对于经过法院调解退房的剩余贷款债权，按揭银行不能因预告登记而取得优先权，管理人认为此类债权性质为普通债权。原告认为，杭州市余杭区人民法院的调解书中购房人和被告对购房人的按揭贷款债务承担的约定，系两者之间的内部约定，该约定不能理解按揭银行已同意购房人的贷款债务转移给被告，按揭银行对购房人仍然享有借款债权和担保物权，对被告享有保证债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。《物权法》第20条第1款规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。《房屋登记办法》第68条第1款规定，预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。根据上述法律法规的规定，原告认为，案涉41套房产不属于被告的破产财产，预告登记权利人仍系原告。故诉至法院，请求判令：1、对原告向李元华、徐小忠等41位借款人发放的剩余按揭贷款，确认原告对被告享有破产保证债权10810706.72元（金额截止至2015年5月28日，其中本金10328239.36元、利息482467.36元）及自2015年5月29日至本息付清之日止的利息；2、确认原告系涉案房产的预抵押登记权利人，有权以上述房产的处置价格享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告清水湾公司辩称：1、原告不应享有优先受偿权。根据《物权法》的规定，商品房预告登记的目的是“为保障将来实现物权”，且“三个月内未申请登记的，预告登记失效”，故预告登记并非物权登记行为，抵押权预告登记不能等同于担保物权的抵押权登记；预售商品房抵押权预告登记证上的预告登记义务人是购房人，而不是被告。现在购房人已经经调解退房，就连预告登记证上所记载的购房人都已丧失要求交付房屋的权利，将来更不可能作为抵押人将抵押权设定给按揭银行；在法院调解退房时银行是第三人，原告是知道且同意退房的，不存在未经登记权利人同意，处分不动产的情况，故银行应当承担其同意退房的法律后果；开发商通过法院调解退房可再行出售，如果银行还能就其抵押权预告登记获得优先受偿权，银行将优于新的购房人和建设工程施工人，与相关法律规定不符；根据法律的规定，即使是抵押债权，其受偿范围也仅限定于特定抵押物变价所得价款，而抵押权预告登记手续办理时，所登记的房屋尚无产权，甚至无实体对象，故无法认定和执行抵押权预告登记享有优先受偿的范围。2、广发银行的债务经法院调解，剩余按揭债务已经转移给被告，按揭贷款合同已经解除，故原告不应再向退房人主张权利，原告应该向被告申报主债权，且利息应自破产申请受理时起停止计息。
原告广发银行为证明其主张，提供以下证据材料：
1、变更登记情况，证明原告的名称变更情况。
2、第一次债权人会议通知书、补充提供债权申报资料的通知，证明原告依法行使债权人权利，已经向被告破产管理人申报债权的事实。
3、债权审核结果告知函、债权异议复核结果告知函，证明被告认为案涉41位购房人剩余债务已经转移给被告，所退房屋所涉的相关权利属于被告的事实。
4、《贷款合同》、借款借据、购房贷款对账单、杭州市销售商品房抵押登记备案证明各41份、担保债权统计表1份，共同证明原告系案涉41套房产的预抵押登记权利人，被告自愿为借款人的全部债务提供连带责任保证，截止2015年5月29日，原告对被告享有的保证债权为10810706.72元的事实。
5、41户退房人的调解书，证明41户退房人调解的具体情况。
被告清水湾公司为证明其主张，提供民事调解书一份及向杭州市余杭区人民法院调取的41户退房人的调解笔录，证明原告当时是作为第三人参加杭州市余杭区人民法院调解的，原告认可剩余按揭债务由被告承担的事实，虽然有三户退房人调解书主文是“由清水湾公司代退房户按月向广发银行支付”，但调解笔录中主文并无“代退房户支付”的情况。
各方当事人对对方提供证据的真实性均无异议，本院予以认定。
根据上述本院认定的证据以及当事人的陈述，结合相关案件的审理情况，本院认定事实如下：
清水湾公司开发了位于杭州市余杭区××街道××小镇项目。项目共分为六期开发，其中一至四期已建成并基本交付业主。五期具体为24、25幢，六期具体为37、38幢。
广发银行系清水湾公司商品房预售的按揭银行。清水湾公司与买房人（借款人）、广发银行陆续签订了《贷款合同》。该合同约定合同项下借款的担保方式为阶段性保证担保加抵押，由清水湾公司提供阶段性保证担保，即清水湾公司在合同签订之日起至借款人取得房屋所有权证，办妥正式抵押登记手续并向将贷款人交付他项权证之日止，为借款人的债务承担连带保证责任；保证范围为借款本金、利息、罚息、违约金以及实现债权等费用。贷款合同还约定，按揭贷款结清前，未经银行书面同意，不得私自转让房屋，如因特别原因确需向开发商申请退房的，在征得银行同意后，应将所退款项优先转入还款账户偿还贷款，在贷款结清后方可办理退房手续；当借款人或清水湾公司违约本合同约定，丧失民事行为能力、涉及诉讼、破产等情况时，广发银行有权宣布提前到期，要求借款人立即偿还到期贷款并要求清水湾公司承担担保责任。广发银行与借款人大约于2010年9月至2011年1月期间，依法分别办理了预购商品房抵押权预告登记。
之后，广发银行陆续发放了贷款。因清水湾公司资金链断裂，逾期交房，有部分买房人出现了停止还贷的情况，另有李元华、徐小忠等41位买房人通过杭州市余杭区人民法院调解退房。其中李元华的（2014）杭余余民初字第252号民事调解书记载：一、李元华、周婧与清水湾公司于2010年8月27日签订的编号为2010预949477的浙江省商品房买卖合同即日起解除；双方约定待银行出具按揭贷款结清证明后的3个工作日内由李元华、周婧协同清水湾公司向房管部门对502室房屋办理退房手续。二、李元华、周婧尚欠广发银行的按揭贷款本金247500元（其中包括2014年4-6月到期的贷款本金）以及自2014年3月16日至本金还清日止的利息（按贷款合同约定的每月还贷的本金及利率），由清水湾公司向广发银行支付，于2014年6月16日前付清。三、清水湾公司返还李元华、周婧按揭还款本金52500元和利息53937.78元，首付款本金161357元及利息38663.13元，合计306457.91元，于2014年6月30日前付清。四、若清水湾公司未能按上述期限履行第一项退房手续和第二、三项付款义务，则需另行向李元华、周婧支付违约金20000元，且李元华、周婧有权按总额为326457.91元的剩余款项申请法院一并执行……。其他37户退房人的民事调解书内容基本与李元华、周婧的民事调解书类似。另有洪杰、江小娟的（2014）杭余余民初字第251号民事调解书第二条记载：洪杰、江小娟尚欠广发银行的按揭贷款本金325354.04元（其中包括2014年4-6月到期的贷款本金）以及自2014年3月8日至本金还清日止的利息（按贷款合同约定利率计算，利随本清），由清水湾公司代洪杰、江小娟按月向广发银行支付，于2014年6月8日前付清。洪杰、江小娟在余杭人民调解委员会的调解笔录中均明确记载，广发银行意见是扣除洪杰、江小娟等所交的按揭款本金及利息，清水湾公司该退还给我们本金325354.04元及利息。在余杭区人民调解委员会和余杭区人民法院的调解笔录中明确记载，当事人自愿达成协议……二、洪杰、江小娟尚欠广发银行的按揭贷款本金325354.04元（其中包括2014年4-6月到期的贷款本金）以及自2014年3月8日至本金还清日止的利息（按贷款合同约定利率计算，利随本清），由清水湾公司向广发银行支付，于2014年6月8日前付清……。管兵、陆梅的（2014）杭余余民初字第253号民事调解书、鲍丽娜的（2014）杭余余民初字第138号民事调解书、调解笔录的情况与洪杰、江小娟情况类似。
上述调解书生效后，清水湾公司仅向广发银行支付了至2014年8月的少量按揭款，余款未付，清水湾公司也未向徐小忠等退房人支付。广发银行未出具结清证明，当事人也未能办妥消除相关房屋的网签备案和预抵押手续。
2014年8月20日，本院裁定受理清水湾公司的重整申请，并指定天健会计师事务所（特殊普通合伙）、浙江金道律师事务所担任清水湾公司的联合管理人。广发银行向管理人申报债权。管理人确认广发银行对清水湾公司拥有11411627.6元普通债权，其中包括退房调解客户41户，贷款余额10350078.17元，截止2014年8月20日欠息31017.3941元；已经断供客户（未退房）3户，贷款余额1026773.02元，截止2014年8月20日欠息3758.97元，对剩余仍正常按期归还的购房人的按揭贷款余额不予确认。广发银行认为剩余仍正常按期归还的约57户购房人的按揭贷款也应确认为破产债权，故提起另案诉讼；广发银行并认为退房人仍有义务支付剩余按揭款，利息应继续计算，其并享有优先权，故专门就退房人剩余按揭款债权向本院提起诉讼。
本院认为：杭州市余杭区人民法院相关民事调解书第二条明确，李元华等退房人尚欠广发银行的按揭贷款本金以及相应利息由清水湾公司向广发银行支付。广发银行作为第三人参加杭州市余杭区人民法院的相关诉讼，并同意调解协议内容，已经符合合同法关于债务转移应当经债权人同意的要求。广发银行声称其未明确放弃李元华等人的付款义务，与其在相关调解笔录中的陈述不符。商品房买卖合同和按揭贷款合同虽然不是主从合同，两者互相独立，但两者也密切关联。买房人按揭贷款的目的即是为了购房，银行按揭贷款也是进入开发商账户，在商品房买卖合同解除的情况下，买房人贷款已经失去目的。在买房人申请退房的情况下，杭州市余杭区人民法院调解由清水湾公司将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还按揭银行和买房人，调解书的内容未违反法律规定。该调解书应作为处理本案的依据。因剩余按揭债务已经转移至开发商，广发银行应向开发商主张权利。故，本院对广发银行债务不构成转移，仍要求退房人支付按揭款、其申报保证债权的抗辩意见，不予采纳。因剩余按揭债务已经转移至开发商，广发银行应直接向清水湾公司申报债权。41位退房户截止2015年5月29日尚欠按揭贷款本金10328239.36元，利息自2014年8月20日破产申请受理时停止计算，为31017.3941元。广发银行办理的是预购商品房抵押权预告登记，现买房人已经退房，抵押权预告登记已无法转为正式登记。本案清水湾公司已进入破产重整，涉案房屋在破产重整受理时绝大部分并未建成，不符合折价、拍卖、变卖等流通条件，故广发银行主张优先权，无充分法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十八条第三款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认广发银行股份有限公司杭州黄龙支行就李元华等41位退房户剩余按揭贷款享有浙江清水湾置业有限公司普通破产债权本金10328239.36元、利息31017.3941元（计算至2014年8月20日）。
二、驳回广发银行股份有限公司杭州黄龙支行的其他诉讼请求。
案件受理费86664元，由广发银行股份有限公司杭州黄龙支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 卜 亮
人民陪审员 陈建华
人民陪审员 王景莉
二○一六年五月五日书记员申屠书婷