河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）邯市民一终字第772号
上诉人（原审原告）张艳娥，河北省邯郸市丛台区联防路440号亚太世纪花园3号楼1单元3号。
委托代理人张涛，河北十力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）被告郝建峰。13040419780511061X
委托代理人王博。
上诉人张艳娥因与被上诉人郝建峰房屋所有权纠纷一案，不服魏县人民法院（2011）魏民初字第00148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2008年被告郝建峰与李明怀之间产生借款纠纷，并诉至魏县法院。依据郝建峰的申请，法院于2008年4月9日依法查封了李明怀位于邯郸市土山街69号院3号楼1单元6楼东户房产。2008年6月19日法院作出（2008）魏民初字第329号判决书，判决“李明怀在判决生效后十日内偿还原告郝建峰本金700000元人民币，并按银行同类贷款利率的四倍从2007年3月1日起至本判决生效之日�计息”，李明怀不服向邯郸市中级人民法院提起上诉，邯郸市中级人民法院于2008年10月16日依法作出（2008）邯市民一终字第712号民事判决书，判决“上诉人李明怀在本判决生效之日起十日内偿还被上诉人郝建峰借款本金56万元，并按银行同类贷款利率的四倍从2007年3月1日起至本判决生效之日止”。该判决生效后，郝建峰于2009年3月11日向法院申请强制执行。在执行过程中，法院于2010年1月12日作出（2009）魏执字第175-1号民事裁定书，裁定“拍卖被执行人李明怀在邯郸市土山街69号院3号楼1单元6楼东户及其附属地下室的房地产”。在执行期间，郝建峰与李明怀达成和解协议，李明怀未按执行和解协议履行义务。本院又于2011年6月28日作出（2009）魏执字第175-2号民事裁定书，裁定“拍卖被执行人李明怀在邯郸市土山街69号院3号楼1单元6楼东户及其附属地下室的房地产”。在此期间，案外人即本案的原告张艳娥于2011年9月7日向法院提出书面异议，请求中止执行。经法院审查，于2011年12月7日依法作出（2009）魏执异字第175-2号民事裁定书，裁定“驳回案外人张艳娥的异议”。为此，原告张艳娥向本院提起诉讼，以其已经与李明怀签订协议，该争议的房产已经折抵给张艳娥为理由，请求依法确认原告享有位于邯郸市土山街69号院3号楼1单元6楼东户（怡都花园3栋1单元601号）的所有权。
另查明，该争议的房产是李明怀在中国建设银行邯郸市丛台支行贷款，并由邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司做担保人而购买的。该房产在法院拍卖过程中担保人邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司于2010年12月2日提出执行异议书，且有邯郸市房产管理局颁发的邯房他字第0103013012号房屋他项权证，设定日期为2003年6月4日，约定期限2023年6月3日。房屋他项权人�邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司，房屋所有权人为李明怀。该争议的房产抵押权人为邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司，抵押人为李明怀。
该争议的房产现在居住人为刘成秀和韩卫星，其二人是张艳娥姨妈和姨夫。
原审认为，民事活动必须遵守法律和国家政策，应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。关于房屋产权的取得属于要式法律行为。本案所争议的焦点是原告对位于邯郸市土山街69号院3号楼1单元6楼东户（怡都城市花园3栋1单元601号）是否具有所有权。依据该争议的房产的《商品房买卖合同》、《中国建设银行个人住房借款合同》、《个人住房抵押（反担保）合同》、《房屋他项权证》，可以查明该房产的所有权人是李明怀，且该房产在购买时已经抵押给担保方邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司，依据《中华人民共和国担保法》第49条之规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，《中华人民共和国物权法》第191条第2款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”原告在举证期限内未提交证据证明其与李明怀在转让该争议的房产时，通知到抵押权人邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司，也未提交其代替李明怀清偿所欠抵押权人邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司的全部债务的有关证据，故原告与李明怀的房产转让协议是无效的。《中华人民共和国物权法》第9条第1款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该房�没有办理过户手续，没有依法登记，故原告对该争议的房产不具有合法的所有权。综上，原告张艳娥对位于邯郸市土山街69号院3号楼1单元6楼东户（怡都城市花园3栋1单元601号）的房产不具有所有权。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百九十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第四十九条之规定，判决如下：驳回原告张艳娥的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张艳娥承担。
宣判后，张艳娥不服一审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：上诉人张艳娥与李明怀所签订的房屋转让协议有效，张艳娥已经与该房产的抵押权人取得联系，并按照物权法以代为偿还的方式将抵押消除；法院在被上诉人作为执行申请人时执行李明怀的房产的执行案件，作出的（2009）魏执异字第175-2号执行裁定书，适用法律错误，上诉人取得该房产的时间是在房产查封之前，上诉人对查封的事实不知情，上诉人提出的异议理由应支持；上诉人张艳娥对该房产已经实际占有并支付了全部对价，李明怀仅进行了房产预登记，办理了期权证，没有办理法律意义上的房产证，上诉人理应享有权利；
被上诉人郝建峰答辩称，本案所涉房产系贷款购房，已办抵押登记，未经抵押权人同意不能随意买卖。根据《担保法》第49条第一款之规定：抵押人未通知抵押权人或未告之受让人的，转让行为无效。上诉人张艳娥对本案所涉房产不具有法律上的物权利益。本案所涉房产存在抵押并办有《房屋他项权证》，该房产目前尚不能办理过户手续。因此上诉人张艳娥对本案所涉房产不具有法律上的“物权利益”。本案所涉房产所有人李明怀从未承认过该房产已转让。该房产早已被查封并通知所有人李明怀，该房产已不能买卖转让，根据魏县人民法院对本房屋实际居住人韩卫星、刘成秀的调查笔录，此二人已在该房屋内居住四年之久，本案上诉人从未居住使用该房产。
本院认为，魏县法院作出的（2009）魏执异字第175-2号执行裁定书，是对上诉人在另一案件执行中提出异议后，作出的驳回其异议申请的裁定书，现上诉人又提出了对该裁定书的异议，我院认为该异议不是本案审查范围。李明怀把购房手续给了上诉人，上诉人应知道该房产有他权证，并已作了抵押，上诉人在知晓以上情况下仍用该房产抵顶其债权，依据《中华人民共和国担保法》第49条的规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，故一审法院认定李明怀与张艳娥之间房产转让协议无效并无不当。《中华人民共和国物权法》第191条第2款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”上诉人称已经与该房产的抵押权人取得了联系，并按照物权法以代为偿还的方式将抵押消除，但上诉人未提交任何证据证明该说法。上诉人称其已占有该房产，但上诉人的占有不等于其对该房产具有所有权，故上诉人的上诉理由不成立。其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元由张艳娥承担。本判决为终审判决。
审 判 长 宋世忠
审 判 员 王志平
代理审判员 贾梅录
二〇一二年九月二十一日
书 记 员 王 琨