江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮中刑二终字第0074号
原公诉机关盱眙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邬守斌，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年7月30日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
上诉人（原审被告人）贾国栋，个体户。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年8月3日被刑事拘留，同年8月25日转取保候审，2014年4月29日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
辩护人李峰，山东华安御桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）泥某，个体户。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年8月15日被取保候审，2014年4月29日转逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
辩护人刘玉国，北京市汉衡律师事务所律师。
原审被告人柏学来，无业。曾因犯合同诈骗罪，于2006年2月10日被山东省济宁市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年7月31日被刑事拘留，同年9月3日转逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
原审被告人邬长途，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年7月31日被刑事拘留，同年9月3日转逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
原审被告人张永成，无业。曾因犯盗窃罪，于2005年4月19日被江苏省沛县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元，于2007年8月24日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年8月1日被刑事拘留，同年9月3日转逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
原审被告人赵某，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年7月31日被刑事拘留，同年9月3日转逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
原审被告人卢某，农民。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年8月15日被取保候审，2014年4月29日转逮捕，同年6月26日变更为取保候审。
盱眙县人民法院审理盱眙县人民检察院指控的原审被告人邬守斌、柏学来、邬长途、赵某犯盗窃罪，原审被告人张永成犯盗窃罪和盗掘古墓葬罪，以及原审被告人贾国栋、泥某、卢某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年6月26日作出（2014）盱刑初字第0210号刑事判决。宣判后，原审被告人邬守斌、贾国栋、泥某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案。淮安市人民检察院指派代理检察员任远出庭履行职务，上诉人邬守斌、上诉人贾国栋及其辩护人李峰、上诉人泥某及其辩护人刘玉国到庭参加诉讼。在本院审理过程中，上诉人邬守斌、贾国栋分别申请撤回上诉。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃：2012年11月至2013年7月，被告人邬守斌、柏某、邬某、张永成、赵某等人多次在泗洪县、盱眙县、南京市六合区境内，采用焊接阀门、钻子钻孔的破坏手段，共盗窃中石化鲁宁输油管道内原油620余吨，被盗原油价值人民币300余万元。其中，邬守斌参与盗窃原油620余吨，价值300余万元；柏某参与盗窃原油610余吨，价值290余万元；邬某参与盗窃原油500余吨，价值260余万元；张永成参与盗窃原油110余吨，价值61万余元；赵某参与盗窃原油40余吨，价值20余万元。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得：被告人贾国栋在2012年12月至2013年7月期间，明知柏某等人犯罪所得的原油而予以多次收购，共收购610余吨，经鉴定价值人民币290万余元，并于2013年4月将收购的原油98余吨，价值人民币48万余元，分三次卖给被告人卢某；卢某明知是犯罪所得的原油而予以收购，将所收购的原油销售给被告人泥某；泥某明知是犯罪所得的原油，于2013年4月至7月多次从卢某和贾国栋处收购原油合计610余吨，经鉴定价值人民币290余万元。
三、盗掘古墓葬：2013年4月的一天晚上，被告人张永成伙同姚树华等人至山东省微山县韩庄镇西岳村，采用挖机吊取的手段盗掘古墓葬一座，盗走墓中三块墓石。经鉴定，被盗古墓葬具有一定的历史、艺术、科学价值。
原审法院认为，被告人邬守斌、柏某、邬某、张永成、赵某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公私财物，其中邬守斌、柏某、邬某、张永成盗窃数额特别巨大，赵某盗窃数额巨大，其行为均构成盗窃罪。被告人贾国栋、泥某、卢某明知是犯罪所得而予以收购，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人张永成盗掘具有历史、文化、科学价值的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪。被告人张永成犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人邬守斌、张永成第一起盗窃犯罪有部分未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在共同盗窃犯罪中，被告人邬守斌、柏某、邬某、张永成起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人赵某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人邬守斌、柏某、邬某、张永成、赵某流窜作案、采取破坏性手段盗窃，均可酌情从重处罚。被告人柏某、张永成曾因犯罪受过刑事处罚，不思悔改再次犯罪，均可酌情从重处罚。上述被告人归案后均能如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人邬守斌、邬某、贾某乙、泥某、卢某积极退赃，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第三百二十八条第一款、第六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人邬守斌犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元；被告人柏某犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币六十万元；被告人邬某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五十万元；被告人张永成犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元，犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十一万元；被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人贾国栋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元；被告人泥某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元；被告人卢某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。二、上述被告人违法所得，依法继续予以追缴；被告人邬守斌、柏某、邬某、张永成、赵某用于盗窃的货车一辆、储油罐一个依法予以没收。
上诉人泥某的上诉理由是：1、其收购的原油系从贾国栋、卢某处取得，且获利额远远少于贾国栋，二人却被判相同刑期，一审对其量刑过重，且其以前无犯罪记录，案发后认罪并退赃，请求二审改判较轻刑罚。
其辩护人的辩护意见是：1、部分原油在案发地存在市场流通，泥某至少在收购村邻卢某销售的三车原油（计98余吨，价值48万余元）时并不明知是犯罪所得；2、不同于贾国栋是收赃犯罪的“一手犯”，泥某是“二手犯”、“三手犯”，其获利远少于贾国栋，在犯罪主观方面的认知程度上明显低于贾国栋，请求二审依法改判较轻刑罚。
二审出庭检察人员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
一、盗窃
2012年11月至2013年7月期间，上诉人邬守斌与原审被告人柏某、邬某、张永成、赵某等人先后在本省泗洪县、盱眙县、南京市六合区等地，采用焊接阀门、钻孔等破坏手段，共计窃得中石化管道储运公司鲁宁输油管道内原油620余吨。经价格鉴定，被盗原油价值人民币300余万元。其中，邬守斌参与盗窃原油620余吨，价值人民币300余万元；柏某参与盗窃原油610余吨，价值人民币290余万元；邬某参与盗窃原油500余吨，价值人民币260余万元；张永成参与盗窃原油110余吨，价值人民币61万余元；赵某参与盗窃原油40余吨，价值人民币20万余元。
案发后，上诉人邬守斌退赃人民币36.14万元，原审被告人邬某退赃人民币2.45万元；盱眙县公安局扣押盗窃工具货车一辆和储油罐一只，并向被盗单位发还原油2.46吨和退赔款人民币193.64万元。
上述事实，有上诉人邬守斌和原审被告人柏某、张永成、邬某、赵某的供述，同案犯李某、郭良青的供述，证人乔某、康某、徐某甲、孙某、余某、胡某能、徐某乙、杨某、潘某、贾国栋等人证言，被盗单位出具的原油所有权等情况证明，宁宿徐高速公路双沟收费站、宁淮高速公路六合等收费站、苏鲁省界收费站分别出具的有关涉案油罐车过站时间、称重等情况记录，贾国栋持有的银行卡转账记录，柏某持有的银行卡进账记录，泗洪县价格认证中心作出的价格鉴定结论书，盱眙县价格认证中心作出的价格鉴定结论书，泗洪县公安局制作的现场勘验检查笔录、扣押鲁H×××××号油罐车清单及照片、辨认笔录及照片、罐内原油称重记录、发还原油（2.46吨）清单，盱眙县公安局出具的受案登记表、辨认（指认）笔录及照片、抓获经过说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片（皖B×××××号货车、大油罐1只等作案工具）、称重记录、退赃清单、发还退赔款清单、作案人员户籍信息表、退赔情况说明，山东省博兴县公安机关出具的抓获经过说明，江苏省泗洪县人民法院（2013）洪刑初字第0524号刑事判决书（同案犯郭良青、李某被判刑），山东省济宁市中级人民法院（2005）济刑终字第213号刑事判决书（柏某前科），江苏省沛县人民法院（2005）沛刑初字第109号刑事判决书（张永成前科），江苏省连云港监狱狱政管理科关于张永成刑满释放的情况说明等证据证实，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得
2012年12月至2013年7月期间，上诉人贾国栋明知柏某等人所销原油是犯罪所得，仍多次安排车辆前往异地收购，合计收购原油610余吨。经盱眙县价格认证中心价格鉴证，贾国栋收购原油合计价值人民币290万余元。2013年4月，贾国栋将前期收购的原油98余吨（经鉴定价值人民币48万余元）分三次销给原审被告人卢某，卢某明知该原油是犯罪所得仍予以收购，并将该原油又转销给上诉人泥某。2013年4月至7月，泥某明知是他人犯罪所得的原油，仍先后多次从卢某和贾国栋处收购原油合计610余吨（经鉴定价值人民币290余万元）。案发后，上诉人贾国栋退赃人民币100万元，上诉人泥某退赃人民币45万元，原审被告人卢某退赃人民币10万元。
上述事实，有上诉人贾国栋、泥某和原审被告人卢某的供述，证人柏某、李某、邬某某等人证言，贾国栋、泥某、卢某相互间原油购销货款支付的银行转账记录，盱眙县价格认证中心关于被盗中石化原油的价格鉴定结论书，盱眙县公安局出具的辨认笔录及照片、抓获经过、退赃清单、涉案人员户籍信息表等证据证实，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。
三、盗掘古墓葬
2013年4月上旬的一天晚上，被告人张永成伙同姚树华等人（均另案处理）经事前预谋，驾乘车辆至山东省微山县韩庄镇西岳村境内，采用挖掘机吊取方式，在该村麦田内共同盗掘一座古墓葬，盗走古墓葬内的三块墓石。经山东省文物鉴定委员会鉴定，被盗古墓葬系清代古墓葬，墓室结构和浮雕画像较为罕见，属一般文物，具有一定的历史、艺术、科学价值。
上述事实，有原审被告人张永成的供述，同案犯姚树华、陈成、张遵伟、殷宪季等人供述，山东省微山县公安局制作的现场勘验检查笔录，山东省文物鉴定委员会作出的文物鉴定书，山东省微山县人民法院（2013）微刑初字第229号刑事判决书（同案犯姚树华等人被判刑）等证据证实，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。
另查明：在二审庭审中，上诉人泥某的辩护人提交泥某住所地有关单位出具的证明两份，以证实泥某作案前表现良好，无违法犯罪记录。
该事实，有山东省博兴县公安局湖滨派出所和山东省博兴县湖滨镇寨卢村村民委员会分别出具的书面证明予以证实，经二审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。
对于上诉人泥某的辩护人提出泥某收赃时主观上不直接明知原油是犯罪所得的辩护意见，经查：上诉人泥某在案件侦查阶段多次供述国家不允许私人开采原油，个人没有原油，其当时就知道对方销售的原油来路不正，不是偷来的就是销赃的，但为获利而不顾及来源，还向贾国栋收取每车油1000元的好处费，其供述内容得到了贾国栋和卢某二人供述的印证，结合国家对原油销售、仓储等经营活动实行许可制度，符合法定条件的企业法人获得批准证书方可从事原油经营的规定，综合泥某收购原油的时间间隔、次数、数量、质量、收购价，以及销售方没有提供原油销售凭证，泥某亦未索要发票等事实，本案能够认定泥某向卢某、贾国栋收购原油时应当知道对方原油是犯罪所得或者可能是犯罪所得，即主观上明知是犯罪所得而故意收购。因此，辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邬守斌与原审被告人柏某、邬某、张永成、赵某以非法占有为目的，采用钻孔、焊接阀门等破坏性手段，多次窃取国有管道原油，其中邬守斌、柏某、邬某、张永成属于盗窃数额特别巨大，赵某属于盗窃数额巨大，五人的行为均构成盗窃罪；上诉人贾国栋、泥某和原审被告人卢某明知原油是他人犯罪所得而分别予以收购，三人的行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其中贾国栋、泥某属于犯罪情节严重；原审被告人张永成盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪。张永成犯盗窃和盗掘古墓葬两罪，依法应当数罪并罚。
在共同盗窃犯罪中，上诉人邬守斌和原审被告人柏某、邬某、张永成所处地位相当，均起主要作用，系主犯，依法应当按照四人各自参与的全部犯罪进行处罚；原审被告人赵某起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人邬守斌和原审被告人张永成伙同他人于2012年11月25日凌晨实施的盗窃犯罪由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯对二人的该起犯罪予以从轻处罚。上诉人邬守斌、贾国栋、泥某和原审被告人柏某、邬某、张永成、赵某、卢某在归案后均能如实供述犯罪事实，依法均可从轻处罚。上诉人邬守斌、贾国栋、泥某和原审被告人邬某、卢某分别具有退赃情节，均可酌情从轻处罚。但上诉人邬守斌与原审被告人柏某、邬某、张永成、赵某具有多次盗窃、采取破坏性手段行窃等情节，均可酌情从重处罚；原审被告人柏某、张永成曾因故意犯罪受过刑事处罚，现再次犯罪，可酌情从重处罚。
综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人邬某、贾国栋和原审被告人柏某、邬某、张永成、赵某、卢某的量刑适当，审判程序合法。上诉人邬守斌、贾国栋自愿申请撤回上诉，符合法律规定。针对上诉人泥某及其辩护人就量刑所提意见，经查，上诉人泥某在主观明知程度、收购环节、获利数额方面与贾国栋确有明显区别，综合考虑其具有的认罪、悔罪和退赃表现，并结合二审期间其住所地公安机关和村委会出具的有关泥某案前表现一贯良好的证明材料，本院对上诉人泥某及其辩护人提出请求改判较轻刑罚的上诉理由和辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第三百二十八条第一款、第六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下：
一、准许上诉人邬守斌、贾国栋撤回上诉；
二、维持盱眙县人民法院（2014）盱刑初字第0210号刑事判决第一项中对上诉人邬守斌、贾国栋和原审被告人柏学来、邬长途、张永成、赵某、卢某的定罪量刑部分和第二项；
三、维持盱眙县人民法院（2014）盱刑初字第0210号刑事判决第一项中对上诉人泥某的定罪部分和附加刑部分，撤销该判决对上诉人泥某的主刑部分；
四、上诉人泥某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 燕
审 判 员 胡丽芳
代理审判员 马晓明
二〇一四年十月二十日
书 记 员 马玉宝
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。