贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民终字第6号
上诉人（原审原告）：镇宁布依族苗族自治县国土资源局。住所地：贵州省镇宁布依族苗族自治县县委大院内。
法定代表人：徐学刚，该局局长。
委托代理人：吴与贵，贵州振黔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州安顺黄果树国华房地产开发有限公司。住所地：贵州省安顺市黄果树风景名胜区黄果树镇。
法定代表人：卜元慧，该公司董事长。
委托代理人：刘力，贵州圣伦达律师事务所律师。
委托代理人：姚力，贵州圣伦达律师事务所律师。
上诉人镇宁布依族苗族自治县国土资源局（以下简称镇宁国土局）与上诉人贵州安顺黄果树国华房地产开发有限公司（以下简称国华房开）建设用地使用权出让合同纠纷一案，贵州省安顺市中级人民法院于2014年10月28日作出（2014）安市民商初字第47号民事判决。一审宣判后，镇宁国土局不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明：2012年5月22日，镇宁国土局委托贵州安顺大正拍卖有限公司对镇宁布依族苗族自治县沿河北侧31，900平方米国有建设用地使用权进行公开拍卖。2012年6月12日，国华房开交纳保证金1，500万元后，通过竞买与贵州安顺大正拍卖有限公司签订成交确认书。2012年7月5日，镇宁国土局与国华房开签订《国有建设用地使用权出让合同》，主要约定：镇宁国土局将镇宁布依族苗族自治县环翠路西端北侧31，900平方米国有建设用地使用权出让给国华房开，出让价款为10，070万元，国华房开应在合同签订之日起60日内一次性付清出让价款。国华房开不能按时支付价款，应自滞纳之日起，每天按照迟延支付款项的1‰向镇宁国土局支付违约金。并约定土地出让条件为现状土地条件。2012年11月2日，镇宁国土局向国华房开颁发了《国有建设用地使用权证》，载明：使用权面积为37，580平方米，独用面积为31，900平方米。
另查明，国华房开除前述支付1，500万元保证金外，分别于2012年9月10日、2012年9月13日、2012年11月30日、2012年12月3日、2012年12月25日、2013年8月27日、2013年10月16日、2013年11月4日向镇宁国土局付款710万元、290万元、609万元、391万元、200万元、1，570万元、200万元、100万元，以上共计10，070万元。镇宁国土局从2012年9月13日开始，多次向国华房开发函，要求其付清剩余价款及违约金。国华房开在付清10，070万元土地出让价款后，未支付违约金。之后，镇宁国土局向贵州省安顺市中级人民法院起诉请求判决国华房开支付逾期付款违约金20，959，980元，诉讼费用由国华房开承担。
国华房开一审答辩称，根据拍卖公告及双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》，镇宁国土局出让的土地应为净地，但移交给国华房开的土地并非净地，而且因为规划调整，镇宁国土局未按照约定移交土地，少移交2，172.27平方米。同时，国华房开建房后，镇宁国土局要求国华房开将所建部分房屋作为政府拆迁还房，镇宁国土局尚欠国华房开房款，故本案中实际违约的是镇宁国土局，并非国华房开，国华房开亦保留起诉镇宁国土局归还房款及未按约移交土地应当承担的违约责任的权利。另外，即便国华房开逾期付款，双方签订的合同对国华房开逾期付款违约金计算标准过高，请求人民法院依法调减。
一审法院认为：镇宁国土局与国华房开于2012年7月5日签订的《国有建设用地使用权出让合同》有效，双方当事人均应履行各自的合同义务。合同签订后，国华房开交纳保证金1，500万元后，剩余8，570万元未按照合同约定在合同签订之日起60日内支付，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，应当承担违约责任。至于国华房开辩称“镇宁国土局移交给国华房开的土地并非净地，而且因为规划调整，镇宁国土局未按照约定移交土地，少移交2，172.27平方米。同时，国华房开建房后，镇宁国土局要求国华房开将所建部分房屋作为政府拆迁还房，镇宁国土局尚欠国华房开房款，故本案中实际违约的是镇宁国土局，并非国华房开，”的意见，因其未提出反诉，而且国华房开亦明确表示保留诉权，故本案中，不作审查，其可另行提起诉讼。我国合同法针对违约金的立法精神系结合当事人的违约程度给对方当事人造成的损失进行补偿。本案中，镇宁国土局未提交证据证明其损失，虽然双方签订的合同约定：国华房开应在合同签订之日起60日内一次性付清出让价款。国华房开不能按时支付价款，应自滞纳之日起，每天按照迟延支付款项的1‰向镇宁国土局支付违约金，但该计算标准过高，结合镇宁国土局在庭审中亦自认其移交给国华房开的土地存在瑕疵，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，一审法院对双方约定的违约金计算标准予以调减，以中国人民银行2012年同期流动资金贷款利率6℅计算较为恰当，故国华房开应当支付的违约金为：710万元×7÷30×6℅÷12＋290万元×10÷30×6℅÷12＋609万元×88÷30×6℅÷12＋391万元×91÷30×6℅÷12＋200万×113÷30×6℅÷12＋1，570万元×358÷30×6℅÷12＋200万元×408÷30×6℅÷12＋100万元×427÷30×6℅÷12＝3，546，838.34元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、贵州安顺国华房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付给镇宁布依族苗族自治县国土资源局违约金3，546，838.34元。二、驳回镇宁布依族苗族自治县国土资源局的其他诉讼请求。案件受理费146，600元，由镇宁国土局负担121，792元，国华房开负担24，808元。
一审宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。
镇宁国土局上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决认为上诉人与被上诉人之间签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定每日1‰的违约金比例过高，而判决按中国人民银行同期流动资金贷款利率6%的标准计算违约金没有事实依据，法律认识错误。一、上诉人依据与被上诉人双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定每日1‰的违约金比例要求被告支付延期支付土地出让价款违约金20，959，980元及诉讼费用的主张符合双方的合同约定，也符合法律规定及国家规定，依法应得到支持。二、根据国务院办公厅的国办发「2006」100号《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》的规定，土地出让合同应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金，禁止擅自减免、截留、挤占、挪用。三、一审法院判决认为上诉人与被上诉人之间签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定1‰的违约金比例过高，而判决按中国人民银行同期流动资金贷款利率6％的标准计算违约金没有事实依据，法律认识错误。1、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。根据以上两条规定，主张违约金过分高于造成的损失的举证责任在于违约方而不是守约方。但在一审诉讼过程中，被上诉人虽辩称约定的违约金过分高于给原告造成的损失，但未能举证证明其主张。2、由于被上诉人未按约定期限向上诉人交付土地出让价款，致使上诉人未能如期将土地出让金交付国库，使镇宁县的一些基础设施、民生工程不能如期进行，给上诉人造成了难以估量的损失。一审判决认为，上诉人未提交证据证明因被上诉人未按约定期限交付土地出让价款给其造成的损失，因而对上诉人与被上诉人之间约定的违约金计算标准进行调减，以中国人民银行同期流动资金贷款利率6%的标准计算违约金数额。违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条之规定，是对该两条法律规定的错误理解。3、即使认定上诉人与被上诉人之间约定的违约金过分高于给上诉人造成的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，一审法院只能根据约定的违约金标准判决适当减少违约金数额。而一审法院判决将上诉人与被上诉人之间约定的每日1‰违约金标准调减为按中国人民银行同期流动资金贷款利率6%的标准计算违约金数额明显不是适当减少而是带有很强的随意性。
国华房开上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回镇宁国土局的的起诉；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：国有建设用地使用权出让合同是典型的行政许可行为，上诉人与被上诉人是行政法律关系，双方产生的纠纷应当适用行政法律规范进行调整。一审法院将其作为民商事纠纷受理，并依照《合同法》规定下达民事判决属于适用法律错误，应当根据《民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定的适用法律错误予以改判驳回起诉。。一、国有建设用地使用权出让合同是典型的行政许可行为，属于行政许可分类中的特许，特许是行政机关代表国家向被许可人授予某种权力或者对有限资源进行有效配置的管理方式。主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置的市场准入。国有建设用地使用权出让合同由土地行政管理部门与土地使用者签订，并由土地行政管理部门对合同的履行进行监督。由《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等法律、行政法规及部门规章对其进行规范。国有建设用地使用权出让合同受让人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制，具体表现为行政机关一方拥有行政优益权。另外，行政机关在合同中不可能享有一般合同法意义上的契约自由；它必须遵循国家法律、行政法规及部门规章的相关规定。二、上诉人与被上诉人是行政法律关系，双方产生的纠纷应当适用行政法律实体规范及程序规范进行调整。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：（一）本案是否属于民事案件受案范围；（二）国华房开应向镇宁国土局支付多少违约金。
（一）关于本案是否属于民事案件受案范围的问题
国华房开上诉认为国有建设用地使用权出让合同是典型的行政许可行为，上诉人与被上诉人是行政法律关系，双方产生的纠纷应当适用行政法律规范进行调整。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”的规定，本案中当事人双方签订《国有建设用地使用权出让合同》系国家作为国有土地使用权人将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金而签订的民事合同。其次，国家在以土地所有权身份从事土地使用权出让行为时，其法律地位只是一个特殊的民事主体，与土地使用权受让人的法律定位完全平等，土地使用权出让合同的订立也完全遵循的是平等、自愿、有偿的原则，合同内容也是当事人真实的意思表示。第三，从我国目前的立法看，将土地使用权出让合同归属于行政合同没有法律依据。第四，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》已明确将国有土地使用权合同纠纷定性为民事合同。第五，镇宁国土局在本案法律关系中是民事主体，与国华房开的法律地位是平等的，《国有建设用地使用权出让合同》是在遵循平等、自愿、有偿的原则上订立的合同。在合同订立的过程中，不存在《中华人民共和国行政许可法》第二条“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”所规定的情形，也就是说不存在由国华房开提出申请，由镇宁国土局依法审查，然后准予国华房开从事特定活动。因此，国华房开的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。
（二）关于国华房开应向镇宁国土局支付多少违约金的问题。
本院认为，国华房开未在双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定的时间内足额支付土地出让价款10，700万元，有8，570万元超期支付，构成违约，应承担违约责任。
首先，人民法院可以依法对约定过高的违约金进行调整。国务院办公厅发布的国办发（2006）100号《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》系国务院办公厅发布，而非国务院颁布，其性质并非行政法规，而是国务院规范性文件。该通知第七条“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。”系行政机关内部规定，因此人民法院可以依据合同法对本案中约定过高的违约金进行调整。其次，约定违约金过高且一方当事人要求法院调减的，人民法院可以依法调减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，国华房开在一审中提出合同约定的每天按迟延支付款项的1‰向镇宁国土局支付违约金的计算标准过高，请求按人民银行同期同类贷款利率计算调减。本院认为，国华房开作为违约方，已初步提出了其逾期付款给镇宁国土局造成损失的依据。镇宁国土局上诉虽提出国华房开未按合同约定支付土地出让金，使其未能如期将土地出让金交付国库，使镇宁县的一些基础设施、民生工程不能如期进行，给其造成了难以估量的损失，但并未提供除贷款利息损失外有其他损失的依据。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院认为，国华房开支付镇宁国土局的违约金应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%进行调整，鉴于2012年至2013年中国人民银行公布的1至6个月的贷款年利率为5.6%，因此国华房开支付镇宁国土局的违约金金额为：710万元×7÷30×5.6℅÷12×130%＋290万元×10÷30×5.6℅÷12×130%＋609万元×88÷30×5.6℅÷12×130%＋391万×91÷30×5.6℅÷12×130%＋200万元×113÷30×5.6℅÷12×130%＋1，570万元×358÷30×5.6℅÷12×130%＋200万元×408÷30×5.6℅÷12×130%＋100万元×427÷30×5.6℅÷12×130%＝4，303，497.12元。
综上，镇宁国土局的上诉理由部分成立，国华房开的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2014）安市民商初字第47号民事判决主文第二项；
二、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2014）安市民商初字第47号民事判决主文第一项；
三、改判由贵州安顺黄果树国华房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付给镇宁布依族苗族自治县国土资源局违约金4，303，497.12元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费146，600元，由镇宁布依族苗族自治县国土资源局负担117，280元，由贵州安顺黄果树国华房地产开发有限公司负担29，320元。二审案件受理费150，486.85元，由镇宁布依族苗族自治县国土资源局负担113，650.85元，由贵州安顺黄果树国华房地产开发有限公司负担37，376元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾鸿雁
代理审判员 刘珊涌
代理审判员 田 宇
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 张 玲