广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终1126号
上诉人（原审原告）：陆建华。
委托诉讼代理人：李剑，广西李登之律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁某。
法定代理人：梁德强。
法定代理人：黄月平。
被上诉人（原审被告）：梁德强。
被上诉人（原审被告）：黄月平。
上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁军平。
上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：朱勇辉，广西桂科律师事务所律师。
上诉人陆建华因与被上诉人梁某、梁德强、黄月平道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2016）桂0821民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人陆建华及其委托诉讼代理人李剑、被上诉人的�同委托诉讼代理人梁军平、朱勇辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆建华上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失113393.98元，并由被上诉人负担本案一、二审诉讼费和鉴定费。事实和理由：（一）一审中，被上诉人只是申请对上诉人因交通事故造成的伤残等级进行重新鉴定，并未对上诉人自身外伤对构成伤残等级的参与度申请鉴定。广西柳州市明桂司法鉴定中心（以下简称明桂鉴定中心）在鉴定时已经明确告知被上诉人应当提出参与度鉴定的申请，但被上诉人至今均未提出。一审法院在未征求上诉人意见情况下，直接发函给明桂鉴定中心要求对参与度情况进行说明，而明桂鉴定中心更是在没有委托人的委托下便对参与度问题进行鉴定和说明，违反了法律和有关司法解释的规定，一审法院审理程序违法，明桂鉴定中心作出的《回函》不符合客观事实，不应采信。假如采信该《回函》认定的参与度，也应该由被上诉人按照参与度赔偿上诉人十级伤残造成的相关损失。明桂鉴定中心鉴定认为上诉人左下肢活动受限度为24.9%，根据明桂鉴定中心《回函》的表述，上诉人自身外伤“左股骨下段骨折”对鉴定所构成的伤残等级参与度为30%，则交通事故损伤的参与度为70%，依此计算，交通事故损伤导致上诉人左下肢活动受限度达18%，已经完全符合十级伤残标准。一审法院认定上诉人因交通事故损伤未构成残疾错误。（二）事故前，梁某驾驶的自行车是靠左边行驶直接碰撞到上诉人，造成上诉人倒地受伤且无法立刻直接报警，被上诉人在承诺负担全部责任之后又反悔，致使事故现场被破坏，因此，应由被上诉人负本案全部责任。
梁某、梁德强、黄月平辩称，上诉人是因自身的外伤与交�事故伤害合并才构成十级伤残，明桂鉴定中心在进行伤残评定时就应该对参与度问题进行鉴定。在该中心未作出说明情况下，一审法院要求明桂鉴定中心就其作出的鉴定意见进行补充、完善是有必要的，这个说明并不是一个新的鉴定，无需当事人另行申请。明桂鉴定中心作出的鉴定意见及说明客观合法，程序公正，应作为定案依据。对于本案责任划分问题，有很多证据证明事故前上诉人没有靠右行走，而是走在路中间，应由上诉人负全部责任。对于报警问题，也是事故后上诉人说不用报警才未报警，破坏现场的责任在于上诉人。上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陆建华向一审法院起诉请求：判令梁某、梁德强、黄月平赔偿其因交通事故造成的医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失合计113393.98元。
一审法院认定事实：2015年3月2日6时20分左右，梁某驾驶自行车从平南县平南镇朝阳大街往港城区六街方向行驶，陆建华在对向行走，至平南县平南镇水果街路段时，自行车与陆建华发生交通事故，并致陆建华受伤。2015年4月1日，平南县公安局交通警察大队事故处理中队出具15BY164《道路交通事故证明》载明：事故发生后，因双方当事人均没有现场报案，由于现场变动，证据灭失，导致无法查清该交通事故成因，现有证据不足以证明事故事实，无法对此事故作出交通事故认定。事故发生当天，陆建华先到平南县同安骨伤医院检查，后到平南县人民医院住院治疗23天，出院诊断：1、左胫骨平台粉碎性骨折；2、左内侧半月板损伤。出院医嘱建议继续门诊治疗两个月，全休四个月；定期门诊复诊，如有不适，随时来诊；术后约一年骨折愈合后来院手术取出内固定等。2016年2月22日，陆建华自行委托桂林市正诚司法鉴定中心对其因道路交通事故受伤致残程度进行评定，该鉴定中心于同年2月25日作出桂林正诚司鉴中心（2016）临鉴字第185号《伤残程度司法鉴定意见书》，认为陆建华因道路交通事故受伤致左下肢功能部分丧失属Ⅹ级伤残。2016年3月28日，被告申请对陆建华因交通事故受伤是否构成伤残进行重新鉴定，同年4月2日，法院委托明桂鉴定中心进行重新鉴定，同年5月26日，该鉴定中心作出明桂司法鉴定中心（2016）残鉴字第366号伤残鉴定意见书，鉴定意见为：陆建华本次交通事故损伤左下肢合并自身外伤构成Ⅹ（十）级伤残。2016年8月8日，该院向明桂鉴定中心发函，要求该中心补充说明：1、被鉴定人陆建华在不考虑自身外伤“左股骨下段骨折”的情况下，其本次事故损伤左下肢致左胫骨粉碎性骨折累及平台、左内侧半月板损伤是否构成伤残，构成何等级的伤残？2、如果被鉴定人陆建华在本次事故损伤左下肢致左胫骨粉碎性骨折累及平台、左内侧半月板损伤合并自身外伤“左股骨下段骨折”的情况下构成十级伤残，那么其自身外伤“左股骨下段骨折”对本次鉴定所构成伤残等级的参与度是多少？2016年8月11日，明桂鉴定中心复函内容如下：据本中心（2016）残鉴字第366号伤残鉴定意见书，被鉴定人损伤左胫骨平台粉碎性骨折、左内侧半月板合并自身外伤左股骨下段骨折致膝关节功能受限，构成十级伤残，因此被鉴定人在不考虑自身“左股骨下段骨折”的情况下，其本次事故损伤左胫骨粉碎性骨折累及平台、左内侧半月板不构成伤残等级，所以自身外伤“左股骨下段骨折”对本次鉴定所构成的伤残等级的参与度为30%。另查明，梁德强、�月平系梁某的父、母亲。重新鉴定支出的鉴定费1675元已由被告支付。交警处理事故过程中，证人邓某称陆建华在事故发生当时是在其行走方向的道路右侧行走。一审法院认为，按《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，陆建华因交通事故造成的各项损失为：1.医疗费25763.84元；2.陆建华主张残疾赔偿金，但经被告申请重新鉴定并经双方同意选定具备相关鉴定资质的机构进行鉴定并对双方当事人争议较大的问题进行补充说明，陆建华因本次事故所受到的损伤与其自身跌倒的损伤合并构成十级伤残，而陆建华因本次事故所受损伤不构成伤残，因此，对陆建华该项主张依法不予支持；3.住院伙食补助费2300元；4.护理费应按居民服务业和其他服务业在岗职工年平均工资38741元标准计算为2441.22元；5.陆建华主张误工费按批发和零售业在岗职工年平均工资计算，并提供有营业执照证实其从事零售业，依法予以支持，××证明书及出院记录，应为143天，误工费应为17017元；6.辅助器具费600元；7.对陆建华主张的精神损害抚慰金依法不予支持；8.营养费没有相关医嘱证实，依法不予支持；9.鉴定费2100元，虽该项费用为陆建华实际支出的费用，但因陆建华除自身受伤外因事故所受伤不构成伤残，因此，对该费用依法不予支持；上述各项费用合计为48122.06元。关于本次事故责任如何承担问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条规定：“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。”，第六十一条规定“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走。”因本案双方均未举出充分、有效的证据证实发�碰撞的具体位置，陆建华作为成年人，应具有发生事故后报警处理的法律意识，但因双方都未及时报警处理就撤离现场，致使交警部门未能对此事故作出认定，双方对此都有过错。现有证据无法认定哪一方在发生事故时有占道行驶（行走）的情形及哪一方属正常行驶（行走）的情况下，综合考虑双方碰撞的位置及结合当天发生事故的时间等因素，应认定双方都没有遵循上述法律规定靠右行驶（行走）的交通安全通行原则，均未尽必要的注意义务与防范义务，以致发生交通事故，因此，双方对本次事故的发生都存在过错，但考虑梁某驾驶自行车，其在道路上行驶的危险性高于行人，因此，其对安全义务的注意应高于陆建华，据此，梁某应负事故的主要责任，陆建华应负事故的次要责任。本次事故共造成陆建华损失共48122.06元，参照《广西壮族自治区道路交通安全条例》第四十九条“非机动车之间、非机动车行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照过错的程度承担赔偿责任”的规定，应由梁某承担损失的60%，因梁某是未成年人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款的规定，应由梁德强、黄月平承担赔偿责任，即梁德强、黄月平赔偿28873.24元（48122.06元×60%）给陆建华，因陆建华仅就本次事故所受到的损伤并不会导致其构成伤残，故被告所支付的重新鉴定费应由陆建华承担，因此，梁德强、黄月平尚应赔偿27198.24元（28873.24元-1675元）给陆建华。被告辩称其为陆建华的损失垫付有108元，但未提供切实、充分、有效的证据证实，依法不予采纳。综上，判决：一、被告梁德强、黄月平赔偿27198.24元给原告陆建华；二、驳回原告陆建华的其他诉讼请�。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，对于陆建华是否因交通事故损伤构成十级伤残问题。首先，明桂鉴定中心根据一审法院的委托，对陆建华的伤残程度依法进行鉴定，并认为陆建华因交通事故损伤左下肢合并自身外伤构成十级伤残。在鉴定程序中，已经对陆建华自身外伤对十级伤残结果的参与程度进行了分析、鉴定。因明桂鉴定中心的鉴定意见对相关问题说明不够具体，一审法院要求明桂鉴定中心进行补充说明并不违反法律规定。明桂鉴定中心根据一审法院的要求，就陆建华自身外伤对其十级伤残后果参与度问题进行说明亦属于其鉴定职权范围，该说明只是对原鉴定意见的补充说明，并非启动新的鉴定事项，无需当事人重新委托。因此，明桂鉴定中心作出的《回函》具有合法性、客观性、关联性，依法可以作为本案证据使用。上诉人认为一审法院要求明桂鉴定中心进行补充说明程序违法、明桂鉴定中心作出的《回函》不应采信的理由不成立，本院不予采纳。其次，根据明桂鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》和《回函》，证实排除陆建华的自身外伤后，本次交通事故所致陆建华的损伤并不足以构成伤残等级。虽然陆建华自身外伤对其十级伤残的参与度只为30%，但交通事故对陆建华的损伤在前，其自身外伤发生在后，若无其自身外伤，陆建华并不会构成伤残等级，即交通事故对其的损伤并不足以造成其伤残后果，其十级伤残后果与交通事故损伤不具有相当的因果关系，一审法院不予支持其十级伤残造成的相关损失正确。陆建华上诉认为按照参与程度，交通事故损伤造成其左下肢活动受限度已达18%，足以构成十级伤残标准，但是否构成伤残后果并不能简单地按照参与度计算，陆建华该主张没有依据，本院不予采纳。
对于本案事故责任应如何划分问题。本案事故发生后，双方均未及时报警，对交警部门无法查明事实分清责任均有过错，且根据陆建华在交警部门的询问笔录，证明其是自认为伤势不重，所以没有及时报警，因此，上诉人以被上诉人未及时报警为由主张应由被上诉人负事故全部责任没有事实根据。因双方均无充分证据证明对方的过错程度，一审法院综合双方的碰撞位置、违法情形、注意义务大小等因素，确定由梁某负事故主要责任、陆建华负事故次要责任，并据此确定由梁某承担60%民事赔偿责任恰当，合法，本院依法予以维持。对于一审法院确认的陆建华因交通事故造成的各项损失亦符合法律规定，本院依法予以维持。
综上所述，陆建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认�事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1955元，由陆建华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立技
审判员 马荣兴
审判员 陆志然
appoint
二〇一六年十二月十六日
书记员 黄延肖