湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3277号
上诉人（一审原告）：刘浩。
委托代理人：张金淋，湖北观筑律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：国网湖北省电力公司武汉供电公司。住所地：武汉市江岸区解放大道****号。
负责人：明煦，总经理。
委托代理人：罗琳，湖北忠三律师事务所律师。
委托代理人：王宣，湖北忠三律师事务所实习律师。
上诉人刘浩与上诉人国网湖北省电力公司武汉供电公司因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人刘浩的委托代理人张金淋，上诉人国网湖北省电力公司武汉供电公司的委托代理人罗琳、王宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：刘浩于1999年8月入职国网湖北省电力公司武汉供电公司（以下简称武汉供电公司）。2013年7月11日，刘浩因涉嫌刑事犯罪被拘留，后被逮捕。2014年1月22日，武汉市江岸区人民法院作出（2013）鄂江岸刑初字第01159号《刑事判决书》，以刘浩犯挪用公款罪为由判处其有期徒刑一年，缓刑一年。刘浩未上诉，该判决已生效。
2014年3月4日，武汉供电公司召开总经理办公会，以刘浩被判处刑罚为由，决议解除双方之间的劳动合同，并报请武汉供电公司职代会代表组长联席会议审议通过。2014年8月28日，武汉供电公司作出《解除劳动合同通知书》，内容为：“刘浩同志，国网武汉供电公司决定自2014年8月28日起解除与你所签订无固定期限劳动合同。理由如下：（2013）鄂江岸刑初字第01159号刑事判决书对你做有期徒刑一年，缓刑一年的判决；《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款‘劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同’的条文及《国家电网公司员工奖惩规定》、《国家电网湖北省电力公司员工奖惩实施细则》中‘被依法追究刑事责任的，给予解除劳动合同’的规定。”2014年8月28日，武汉供电公司四名员工一起前往刘浩位于武汉市江汉区顶琇晶城的住所向其送达上述通知书，遭刘浩拒收后，武汉供电公司四名员工将通知书留在刘浩住所后离开。事后，武汉供电公司出具《解除（终止）劳动合同证明书》：“刘浩，原在我单位从事营销部综合管理工作，于1999年8月1日签订劳动合同，合同期限为无固定期限。因刑事犯罪，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款、《国家电网公司员工奖惩规定》，我单位已于2014年8月31日解除（终止）与该劳动者的劳动合同，并按规定支付了＿元的经济补偿金（一次性安置费）。特此证明”，并将上述《解除（终止）劳动合同证明书》放入刘浩档案。因刘浩未到武汉供电公司办理解除劳动关系手续，武汉供电公司将刘浩档案委托湖北鑫瑞达人力资源开发有限公司管理，并于2014年9月开始停止为刘浩缴纳社会保险。
自2013年7月被采取刑事强制措施开始，刘浩一直未上班，武汉供电公司也未再向其支付工资。2015年9月28日，武汉供电公司将刘浩在职期间发生的医疗费的报销费用付至刘浩账号内。
武汉供电公司按照《湖北省电力公司企业年金方案》（经2007年9月27日召开的湖北省电力公司三届四次职代会代表团长第二次联席会议审议通过）的规定执行企业年金制度。该方案规定，符合下列条件之一的参加人，可以享受本方案的企业年金待遇：1、达到国家规定的退休年龄，或根据《中华人民共和国劳动法》或其他法律法规的相关规定办理了退休手续；2、在退休前去世；3、出境定居。上述人员有权按规定申领企业年金。
刘浩于2015年11月24日申请仲裁，请求裁决：1、武汉供电公司为刘浩安排工作岗位，若无法安排工作岗位，武汉供电公司须向刘浩支付违法解除劳动关系经济赔偿金393，664元；2、武汉供电公司向刘浩支付2014年2月至2015年11月期间的工资35，600元；3、武汉供电公司向刘浩支付企业年金及收益120，000元；4、武汉供电公司向刘浩支付2013年1月至7月的绩效工资40，000元。武汉市劳动人事争议仲裁委员会以其上述仲裁请求超过法定申请时效为由于2015年12月7日作出《不予受理通知书》。刘浩不服，起诉至一审法院称：2014年1月刘浩到武汉供电公司要求安排工作，武汉供电公司要求刘浩先待岗等待回复，后一直未予正面回答。因近期查账时发现武汉供电公司于2014年8月停缴了其社会保险，经多次询问，武汉供电公司告知双方劳动关系已解除。武汉供电公司于2015年9月28日还向刘浩发放了医保费用5，799元，至今未收到过解除劳动关系的通知，双方劳动关系一直存续，故请求判令：1、武汉供电公司为刘浩安排工作岗位，若无法安排工作岗位，武汉供电公司须向刘浩支付违法解除劳动关系经济赔偿金393，664元；2、武汉供电公司向刘浩支付2014年2月至2015年11月期间的工资35，600元；3、武汉供电公司向刘浩支付企业年金及收益120，000元；4、武汉供电公司向刘浩支付2013年1月至7月的绩效工资40，000元。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，刘浩因挪用公款罪被判处刑罚，因此，武汉供电公司有权解除双方之间的劳动合同。刘浩主张武汉供电公司于2014年8月解除双方之间劳动关系违法并要求武汉供电公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。自2013年7月被采取刑事强制措施开始，刘浩一直未上班，也未向武汉供电公司实际提供劳动，现其要求武汉供电公司支付其恢复人身自由从2014年2月之后的工资，于法无据，不予支持。但刘浩解除羁押之日至武汉供电公司作出解除双方劳动关系之日期间，刘浩虽未上班，但双方之间的劳动关系仍系存续状态，故按照武汉市最低工资标准的70%酌定武汉供电公司应向刘浩支付此期间即2014年2月至2014年8月的生活费6，370元（1，300元／月×70%×7个月）。刘浩不属于《湖北省电力公司企业年金方案》规定的三种有权按规定申领企业年金人员，故对其要求武汉供电公司向其支付企业年金及收益的诉请，不予支持。刘浩与武汉供电公司均举证证实了2013年1月至7月期间武汉供电公司按时向刘浩发放工资的情况，现刘浩主张尚有此期间的绩效工资40，000元未发放，但其并未举证证明相关事实，故对刘浩的上述诉请，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉供电公司于判决生效之日起十日内向刘浩支付2014年2月至2014年8月期间的生活费6，370元；二、驳回刘浩的其他诉讼请求。如果武汉供电公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，予以免交。
刘浩、武汉供电公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
刘浩上诉称：一、武汉供电公司解除刘浩劳动关系的程序违法。武汉供电公司解除劳动关系的决定未经民主程序，且未事先通知工会。武汉供电公司在诉讼中对解除劳动关系的时间点表述不清，一时表述为2014年3月，一时表述为2014年8月。武汉供电公司未将解除劳动关系的决定及时告知刘浩，一审判决认定刘浩拒收该通知无依据。武汉供电公司解除劳动关系时的事实依据已不存在，违背了用工管理的及时性。武汉供电公司的社会保险中心于2015年9月28日正常报销了刘浩发生于2014年至2015年的医疗费，证明双方劳动关系实际处于存续状态。二、刘浩在武汉供电公司口头告知双方劳动关系解除之前一直处于待岗状态，应当发放相应的工资。三、企业年金是刘浩的福利待遇，在双方劳动关系解除后应当向刘浩归还。《湖北省电力公司企业年金方案》未经民主程序，也未告知刘浩，不应作为处分刘浩企业年金的依据。四、2013年1月至7月刘浩提供了正常劳动，应当享受工资及绩效奖金，武汉供电公司只发放了月度绩效奖金及季度绩效奖金，应补足应于年底发放的年度绩效奖金。刘浩请求撤销一审判决，改判武汉供电公司向其支付：2014年2月至2015年11月期间的工资35，600元、违法解除劳动关系的经济赔偿金393，664元、企业年金及收益120，000元、2013年1月至7月的绩效工资40，000元。
武汉供电公司上诉称：一审认定武汉供电公司应向刘浩支付解除羁押之日起至解除劳动合同通知送达期间的生活费无法律依据。首先，刘浩未提供劳动；其次，刘浩被羁押后劳动合同中止履行，刘浩的缓刑判决生效后应当认定劳动合同仍然处于中止状态；第三、武汉供电公司及时作出了解除劳动合同决定，刘浩故意不配合送达手续，对此过程武汉供电公司并无过错。武汉供电公司上诉请求改判其不向刘浩支付生活费。
针对刘浩的上诉，武汉供电公司辩称：武汉供电公司解除与刘浩的劳动合同程序合法，解除劳动合同的原因是刘浩被依法追究刑事责任，符合法律规定。武汉供电公司解除劳动合同的时间明确，不存在自相矛盾的问题，报销费用也不代表双方劳动关系存续。刘浩没有达到领取企业年金的条件，无法领取企业年金，刘浩在2013年7月后并未提供劳动，其请求支付的2013年度年终绩效，属于经营性收入，刘浩没有提供劳动，请求公司支付年终绩效，于法无据。刘浩的上诉请求于法无据，应予以驳回。
针对武汉供电公司的上诉，刘浩辩称：武汉供电公司属于违法解除劳动合同，应当支付2014年1月至2015年11月期间的工资。答辩意见同上诉意见。
二审期间双方当事人均未提供新的证据。刘浩对一审查明的武汉供电公司送达解除劳动合同的通知一节有异议，还主张除了总经理办公会的相关文件，没有证据证明会议确实召开及是否经过民主程序。对一审查明的其他事实没有异议。武汉供电公司主张一审查明遗漏了刘浩缓刑考验期的情况，武汉供电公司作出解除劳动关系的通知在刘浩的缓刑考验期内。
针对一审查明中刘浩提出异议的部分，本院审理认为，武汉供电公司为证明其依法作出了解除与刘浩的劳动合同决定并向其送达了解除劳动合同通知，向一审法院提供了总经理办公会议纪要、有签名的职代会代表组长联席会记录、武汉供电公司解除劳动合同通知书、关于送达刘浩解除劳动合同通知书的情况说明、证人证言、2014年8月28日武汉供电公司员工到刘浩住处送达解除劳动合同通知书过程的视频录像。刘浩虽对武汉供电公司的事实主张有异议，但没有提供足以反驳的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，一审判决对武汉供电公司解除与刘浩的劳动合同并予以送达相关决定的事实予以确认并无不当。
针对武汉供电公司提出的一审查明的事实遗漏了刘浩缓刑考验期一节，经本院审查，一审法院（2013）鄂江岸刑初字第01159号刑事判决书明确刘浩的缓期考验期限从判决确定之日起计算。
本院对一审查明的事实予以确认，另查明：武汉供电公司是国有经营单位。劳动和社会保障部《企业年金试行办法》第十二条、第十三条的规定，职工在达到国家规定的退休年龄时，可以从本人企业年金个人帐户中一次或定期领取企业年金。职工未达到国家规定的退休年龄的，不得从个人帐户中提前提取资金。出境定居人员的企业年金个人帐户资金，可根据本人要求一次性支付给本人。职工变动工作单位时，企业年金个人帐户资金可以随同转移。职工升学、参军、失业期间或新就业单位没有实行企业年金制度的，其企业年金个人帐户可由原管理机构继续管理。一审法院（2013）鄂江岸刑初字第01159号刑事判决书明确刘浩的缓期考验期限从判决确定之日起计算。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对上诉人的上诉请求，本院评判如下：
一、关于武汉供电公司是否应向刘浩支付违法解除劳动合同的赔偿金。武汉供电公司基于刘浩被依法追究刑事责任的事实，拟解除与刘浩的劳动合同，为维护刘浩的合法权益，避免随意解除劳动合同，在作出决定前报请了该公司职代会代表组长联席会议审议。《中华人民共和国工会法》第三十五条规定：“国有企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，依照法律规定行使职权。国有企业的工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作，检查、督促职工代表大会决议的执行。”因此，武汉供电公司解除与刘浩的劳动合同符合法律规定，一审判决对刘浩要求武汉供电公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求予以驳回并无不当。虽然武汉供电公司未及时对涉案劳动合同的解除作出决定，但刘浩以此主张武汉供电公司违法解除劳动合同无法律依据。武汉供电公司解除与刘浩的劳动合同时，刘浩的缓期考验期限尚未届满，刘浩主张武汉供电公司解除劳动合同时的事实状态已不存在与事实不符。尽管2015年9月28日武汉供电公司为刘浩报销了医疗费用，但在武汉供电公司已作出解除双方劳动合同决定且2014年9月停缴刘浩的社会保险，双方并无管理与被管理的用工事实存在的前提下，仅以医疗费用的报销不能作为认定双方劳动关系存续的依据。
二、关于武汉供电公司是否应向刘浩支付2014年2月至2015年11月期间的工资。工资是用人单位支付给劳动者的劳动报酬，工资支付以劳动者向用人单位提供劳动为前提。因刘浩2014年2月至2015年11月期间并未向武汉供电公司提供劳动，其向武汉供电公司主张该期间的工资，本院不予支持。
三、关于武汉供电公司是否应向刘浩支付生活费。刘浩于2014年1月22日被宣告缓刑并解除羁押，武汉供电公司应及时就双方的劳动合同是否继续履行作出决定，但该公司迟至2014年8月才对刘浩作出解除劳动合同的决定，以致造成刘浩虽未上班但双方劳动关系存续的状态，一审法院据此判决武汉供电公司向刘浩支付此期间的生活费并无不当。原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。武汉供电公司上诉称双方当事人的劳动合同一直处于中止状态没有法律依据，武汉供电公司主张该公司及时作出了解除与刘浩劳动合同的决定与事实不符，该上诉理由本院不予支持。
四、关于武汉供电公司是否应向刘浩支付企业年金及收益120，000元。根据劳动和社会保障部《企业年金试行办法》第十二条、第十三条的规定，刘浩不符合从其企业年金个人帐户中提前提取资金的条件，刘浩失业期间或新就业单位没有实行企业年金制度的，其企业年金个人帐户可由原管理机构继续管理。刘浩上诉请求武汉供电公司支付企业年金及收益没有法律依据。
五、关于武汉供电公司是否应向刘浩支付2013年1月至7月的绩效工资40，000元。刘浩上诉称其2013年1至7月提供了正常劳动，武汉供电公司只发放了月度绩效奖金及季度绩效奖金，应补足应于年底发放的年度绩效奖金。本院认为，年度奖奖金的发放不是用人单位的法定责任，属于用人单位自主管理范畴，刘浩主张其虽只工作至2013年7月，但也应享受2013年年度绩效奖金，但刘浩未举证证明依据武汉供电公司的规章制度及当年的效益，刘浩2013年度应享受40，000元年终绩效奖金，该上诉请求本院不予支持。
综上，上诉人刘浩、武汉供电公司的上诉理由均不能成立，双方的上诉请求本院均不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由刘浩、国网湖北省电力公司武汉供电公司各负担10元，由刘浩负担的部分予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 梅 飚
审判员 易齐立
审判员 胡铭俊
二〇一六年七月二十八日
书记员 卢宇驰