江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0978号
上诉人（原审被告）冯某。
委托代理人阙银元，江苏久顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）查某甲。
委托代理人蒋君飞。
被上诉人（原审被告）查某乙。
上诉人冯某与被上诉人查某甲、原审被告查某乙因分家析产纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2012）相民初字第0611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，查某甲与邓巧珠（邓巧珠已于2010年1月18日病故）系夫妻，查某乙系查某甲之子，冯某原系查某乙之妻，查某乙、冯某于2006年12月26日协议离婚。诉争房屋于1998年2月在原平房6间的基础上翻建的四底三楼楼房，但在翻建申请时，农村宅基地报批表上明确：申请人为查某乙，家庭人员为冯某、查某丙（查某乙、冯某之女），已婚合住户查某甲、邓巧珠。查某甲与邓巧珠曾于2007年6月5日向原审法院提起民事诉讼，认为该楼房是其在购买6间平房的基础上，由其翻建的四底三楼，但查某乙、冯某离婚时，在未征得查某甲和邓巧珠同意的情况下，在分割财产时将该楼房全部分给冯某，查某乙、冯某的行为侵犯了查某甲、邓巧珠的合法利益，要求判令该楼房中其中二间归查某甲与邓巧珠所有。该案经法院审理后认为，查某甲与邓巧珠所提供的证据不足以证明其是诉争房屋的共有人，故驳回了查某甲与邓巧珠的诉讼请求。现查某甲认为，该房屋虽是查某乙申请的，但该房屋是查某甲翻建的，应归查某甲全部所有，故查某甲再次诉至原审法院。
原审法院另查明，查某乙与冯某于××××年××月××日登记结婚，婚后生育女儿查某丙。查某乙、冯某婚后与查某甲及邓巧珠共同居住生活在一起。2006年12月26日，查某乙与冯某因双方性格不合协议离婚，并在离婚协议书第二条中明确：婚后共同建造的坐落于渭塘镇圩东村4组三图43号的四底三楼住房一套归女方所有。
原审法院再查明，诉争房屋的宅基地原系查某甲购买的原苏州市相城区渭塘镇凤阳村11组（原圩东村4组）老学校6间房子1只厕所的宅基地，后查某乙申请建房，经所在村、镇二级审批，同意原地翻造楼房四下三上（即四底三楼），该房屋土地性质为农村集体土地使用权。该房屋为朝南四底三楼楼房，每间面积基本相同；楼下靠东一间平房为厨房间，有朝南大门进出，其余三楼三底大门朝南开在楼下中间；通向二楼的楼梯在楼下中间靠北半部分；楼上中间为客厅，东、西间为房间，室内均有卫生间；楼下西间隔有小房间、卫生间，东间的北半部分隔有小房间。该房屋现实际居住人为冯某。
原审法院又查明，邓巧珠与查某甲系夫妻关系，婚后共生育一女三子，即查凤英、查新根、查爱根及查某乙。因邓巧珠于2010年1月18日病故，对该案诉争房屋中涉及到邓巧珠的财产份额，其第一顺序继承人查凤英、查新根、查爱根及查某乙明确表示放弃继承，并要求归查某甲所有。
以上事实，有查某甲提供的农村宅基地报批、离婚协议书、（2007）相民一初字第699号民事判决书、苏州市相城区渭塘镇凤阳村村民委员会出具的证明、声明以及当事人原审陈述附卷佐证，原审法院予以认定。
原审审理中，因冯某未到庭，原审法院庭后找到冯某，其认为，现在的四底三楼房屋确系在原老学校6间平房拆除后翻建的楼房，但该老学校6间平房是查某乙购买的，且建造房屋也是查某乙申请的，当时查某乙在做漆匠，其在印花厂上班，有一定经济收入，而查某甲建房时并没有出资。但冯某未提供证据证明。
原审审理中，针对该案诉争房屋涉及对房屋的分割，由于一方分得的房屋内有楼梯，对楼上的房间可以进出，但另一方分得的房屋无楼梯，对楼上的房间无法进出，后原审法院经向该房屋所在村苏州市相城区渭塘镇凤阳村村民委员会核实，该村表示对无楼梯的房屋同意在其使用的地方搭建楼梯，但不得影响公共通道及周围邻居的出入。
原审审理中，原审法院依职权向当时翻建楼房时所在村的村书记林某及承包人薛奎林进行了解，据林某反映：1、原圩东村的圩东小学六间平房确实是查某甲与邓巧珠出钱购买的，有收据的，但由于村与村合并，收据找不到了；2、当时翻建楼房时，查某甲是收旧货的，其妻子是烧香的香头，夫妻俩是有钱的，当时查某乙也没有多少钱，故翻建楼房时，肯定查某甲出大头，但具体多少不清楚；3、当时申请翻建楼房时，因人多，所以批了四间宅基地，故查某甲夫妇也享有该宅基地的。据薛奎林反映：其从1983年就开始搞建筑的，一直做到2002年，主要是帮助私人建造房屋。当时其在查某乙村上一户人家建房，查某乙知道后，认为建房还可以，就要求其也帮他建房，当时讲好材料自己准备，其包人工费，后双方签订了协议，但因房屋建好，钱付清就没有将协议保留。当时建房的人工费全部是查某乙支付的，记得当时房屋建好后只有支付60%，剩余的分二三年付清，全部是查某乙支付的。经原审质证，查某甲对林某的笔录无异议，但对薛奎林的笔录不认可，并认为，当初建房是由查某乙去结账的，但实际上是查某甲拿出来的钱。查某乙对上述二份笔录无异议，建房的人工费确实是其去付的，但钱是父母给的，自己没有钱。
原审原告查某甲诉讼请求为：请求判令坐落于苏州市相城区渭塘镇凤阳村11组（原圩东村4组）三图43号的房屋归查某甲所有。诉讼费用由查某乙、冯某承担。原审审理中，查某甲请求确认查某乙与冯某于2006年12月26日签订的离婚协议书中对坐落于苏州市相城区渭塘镇圩东村4组三图43号四底三楼房屋的处分行为无效。
原审法院认为，本案争议焦点：该案诉争房屋属于查某甲与邓巧珠夫妻共同财产，还是其与查某乙、冯某家庭共有财产；查某乙、冯某是否构成未经共有人同意擅自处分共有财产；如为家庭共有财产，如何分割。
查某甲认为，该诉争房屋虽是查某乙申请的，但该房屋是在原有6间平房拆除后翻建的四底三楼房屋，而该6间平房是查某甲出资向其所在村购买的，且查某甲一直从事收旧货生意，有一定收入，当时翻建房屋，建筑材料全部是查某甲购买的，建房人员也是查某甲请的，该房屋翻建时共花费11万元，故该房屋的所有权是查某甲的，现查某乙、冯某在离婚协议书中将该诉争的楼房归冯某所有，侵犯了查某甲的合法权益，查某乙也认可该房屋是查某甲翻建的，应归查某甲所有，故要求判令该房屋归查某甲所有。但查某甲对翻建房屋的出资情况未提供相应的证据。
查某乙认为，该房屋是查某甲出钱翻建的，应归查某甲所有。但其也未提供相应的证据。
冯某认为，该房屋系查某乙、冯某出资建造的，查某甲并未出资，但其未到庭，又未提供相应的证据证实。
原审法院认为，当事人对自己的主张负有举证责任，不能举证的应承担举证不能的法律后果。共有是指两个或两个以上的人，对同一项财产共同享有财产所有权。共有分为按份共有和共同共有。共同共有是指两个或两个以上的人，对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。就该案而言，从查某甲提供的苏州市相城区渭塘镇凤阳村委会的证明及林某等证人的证明看，能够证实该案诉争房屋是在原有6间平房拆除后翻建的，而该6间平房是查某甲出资购买后取得该房屋所有权的事实；另从查某甲提供的农村宅基地报批表看，查某甲及邓巧珠作为已婚合住户登记在该报批表中，这证明查某甲及邓巧珠对该宅基地应享有使用权；再从查某甲所在村书记林某反映的情况看，其也证实当时建房审批宅基地时，因申请人家庭人员多，同意批准四间宅基地用于建房，且其也证实建房时主要是查某甲及邓巧珠出资的。综上，只能证明查某甲及邓巧珠对该诉争房屋享有权利，但查某甲认为该诉争房屋虽是查某乙申请的，而事实上是其和邓巧珠全部出资建造的，但其未提供证据证实，且与其第一次诉讼时主张分割的份额相矛盾，故查某甲主张要求对该诉争房屋全部归其所有的依据不足，不能认定。而根据查某甲提供的宅基地报批表，建房申请人为查某乙、冯某、查某丙（查某乙，冯某女儿）作为家庭人员，虽该报批表不能直接证明宅基地使用权归查某乙，冯某所有，但至少能够证实查某乙，冯某对该宅基地也享有使用权，故查某甲主张要求对该诉争房屋全部归其所有的依据不足，不能认定。综上，因该房屋建造时查某乙，冯某女儿查某丙才4岁，没有财产所有权，故原审法院认定坐落于苏州市相城区渭塘镇凤阳村11组（原圩东村4组）三图43号的四底三楼房屋为查某甲、邓巧珠、查某乙、冯某家庭共有财产。该案中，查某乙、冯某未征得房屋其他共有人同意擅自将家庭共有财产进行处分的行为，侵害了其他共有人的合法权益，故原审法院认定查某乙与冯某于2006年12月26日达成的《离婚协议书》第二条住房安排中房屋的处分行为无效。
综上，原审法院认为，在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。该案中，因诉争房屋是在查某甲所有的6间平房拆除后翻建的，拆除后的建筑材料主要用于该房屋，而证人林某也证实建房时主要是查某甲出资的，且查某甲及邓巧珠对该房屋的宅基地也享有使用权，故应认定查某甲及邓巧珠对该诉争房屋存在贡献；对于查某乙、冯某而言，因查某乙是建房申请人，冯某、查某丙为家庭人员，且查某乙、冯某自××××年××月结婚至建房时一直与查某甲及邓巧珠共同生活、劳动，查某乙认可其在建房前从事油漆工职业，有一定收入，且当时建房承包人薛奎林也证实，其与查某乙之间发生承包关系，承包的人工费全部由查某乙出面进行结算，对此查某乙也予以认可，故查某乙、冯某对该诉争房屋的建造和形成客观上有一定贡献。因此，针对该诉争房屋的分割原审法院根据财产的具体情况，考虑到查某甲、查某乙、冯某对诉争房屋的贡献大小，适当照顾双方生产、生活的实际情况，根据主房分割及归属情况等因素具体分割。对于该案诉争房屋中涉及到邓巧珠的财产份额，因邓巧珠于2010年1月18日病故，其第一顺序继承人查凤英、查新根、查爱根及查某乙明确表示放弃继承，并要求归查某甲所有，故对邓巧珠享有的财产份额归查某甲所有。对于该案诉争房屋中涉及到查某乙的财产份额，虽原审法院认定查某乙、冯某在离婚协议中房屋处分行为无效，但查某乙处分其自己享有的财产份额应认定有效，故对查某乙享有的财产份额归冯某所有。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十条、第七十一条、第七十八条、《中华人民共和国继承法》第五条、第十三条、第二十九条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第八十九条、第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及有关法律规定，判决：1、查某乙与冯某于2006年12月26日签订的《离婚协议书》第二条住房安排中房屋的处分行为无效。2、坐落在苏州市相城区渭塘镇凤阳村11组（原圩东村4组）三图43号的四底三楼房屋中东首二底一楼归查某甲所有，通往楼上一间的楼梯由查某甲自行解决，费用由查某甲自行承担。坐落在苏州市相城区渭塘镇凤阳村11组（原圩东村4组）三图43号的四底三楼房屋中西首二楼二底归冯某所有。查某甲与冯某房屋间交界墙由双方共有。房屋南场地以房屋间交界墙为中线按各自楼房南墙向南延伸归各自所有和使用。案件受理费计人民币2300元，由查某甲负担1150元，由冯某负担1150元。
宣判后，上诉人冯某不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：本案诉争的房屋为冯某所有，与查某甲无任何关系。查某乙与冯某出资购买了该村小学六间正房及厕所，而当时查某甲夫妻基本没有劳动能力，没有经济来源，无法购买房屋。后经查某乙申请报批翻建二层住宅，准建证上无查某甲的名字，故诉争房屋及相关宅基地应为冯某夫妻共有。且翻建房屋的出资有冯某夫妻支付，故本案诉争房屋系冯某所有，查某甲无任何财产权利。查某甲在无任何证据证实其购买了原学校6间房屋及厕所，更没有充分证据其出资翻建。原审法院在没有任何原始证据的前提下，错误的认定该案事实，作出了错误的判决。请求撤销原判，驳回查某甲的诉讼请求；诉讼费由查某甲负担。
被上诉人查某甲答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，冯某提供了如下证据：1、查卫根与圩东村民委员会签字盖章的《房屋转让协议书》一份。证明查某乙夫妻向当时的村委会购买了原圩东小学房屋六间及厕所的事实，房屋价值为13000元，并认为查某乙经常使用查卫根这个名字的。2、建房协议书及村镇建设工程准建证各一份，证明查某乙夫妻向政府申请在原来的6间平方的基础上出资翻建的事实。查某甲质证认为冯某提供的《房屋转让协议书》该证据未在举证期限内出示质证，超过了举证期限，不予认可。建房是以查某乙的名义申请的，但村镇建设工程准建证并不是查某乙本人的签字。
二审审理查明其他事实与一审查明事实一致。
本院认为：本案诉争房屋是在原圩东小学6间平房的基础上翻建而成的。冯某为证明其与查某乙购买了原圩东小学6间平房及厕所，提供了查卫根与圩东村民委员会签订的《房屋转让协议书》一份，但并未提供出资情况。查某乙认为购买原圩东小学6间平房及厕所和房屋的翻建，均是其父母查某甲、邓巧珠出资的。原村委会书记林某亦证明系查某甲出资购买的，凤阳村村委会也出具证明将老学校6间房子及厕所卖给了查某甲。其次，在购买了原圩东小学6间平房后，查某甲与邓巧珠曾在该房屋中长期居住生活；第三，查某甲及邓巧珠在翻建房屋时作为已婚合住户登记在农村宅基地报批表中，证明查某甲及邓巧珠对该宅基地享有使用权。第四，建房协议书及村镇建设工程准建证是以查某乙的名义申请报批，无查某甲、邓巧珠的名字，亦无冯某的名字，根据原村委会书记林某陈述，因申请建房时人多，所以建房时批了四间宅基地，故应认定为查某乙是作为该户的代表予以签字的。由上，《房屋转让协议书》应认定为查某乙是作为该户的代表予以签字。至于翻建房屋的出资情况，双方均未提供充分证据予以证明，故应推定为双方共同出资，原审法院认定该房屋系查某甲、邓巧珠、查某乙、冯某的家庭共有财产，并根据适当照顾、方便双方生产、生活的实际情况原则对房屋进行具体分割，并无不当。上诉人冯某的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人冯某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 祝春雄
代理审判员 王小丰
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 张 韵