湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第35号
上诉人（原审原告）：赤壁市有大家居有限公司。
法定代表人：熊娥，该公司董事长。
委托代理人：程晓峰，该公司副总经理。
委托代理人：鲍泽方，湖北君泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：龚红兵。
委托代理人：昌清，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。
上诉人赤壁市有大家居有限公司（以下简称有大公司）因与上诉人龚红兵劳动争议一案，双方均不服湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第00924号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定：龚红兵于2012年3月7日到有大公司处工作，先后担任生产部厂长、工程部副总经理等职务。有大公司未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳养老保险。龚红兵的工资为3500元／月。有大公司拖欠龚红兵2014年2、3、4月份及5月1日至12日的工资。有大公司实行其员工每月工作28天，每天工作8小时，国家法定节假日休息的工作制度。2014年5月12日，龚红兵向赤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：（1）有大公司向其支付拖欠的2014年2、3、4月份的工资；（2）有大公司向其支付11个月未签订劳动合同的双倍工资；（3）有大公司支付其解除劳动关系经济补偿金；（4）有大公司为其办理劳动期间的社会保险，并补缴各项社会保险费用；（5）有大公司支付其加班工资（仲裁庭审中提出的请求）。2014年6月20日，赤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出赤劳人仲裁字（2014）第91号仲裁裁决：一、有大公司为龚红兵补缴工作期间的养老保险；二、有大公司支付龚红兵解除劳动关系经济补偿金6510元／月×2.5个月=16275元；三、有大公司补发龚红兵2014年2、3、4月份的工资共计10000元／月×3个月=30000元；四、有大公司支付龚红兵休息日加班工资10000元／月÷21.75天／月×156天=71724元。有大公司不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼，请求确认龚红兵提出的劳动争议请求无事实和法律依据。
一审认为：1.《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，有大公司作为负有管理职责的用人单位，对其所称委托龚红兵负责处理与公司员工签订合同事宜，龚红兵故意不与有大公司签订合同，应提供证据证明，有大公司不能提供的，由其承担不利后果。《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。龚红兵自2012年3月7日到有大公司处上班，有大公司应支付龚红兵未签订书面劳动合同双倍工资差额的时间为2012年4月7日至2013年3月6日。在此期间龚红兵应当知道自己的权利受到侵害，但其一直未主张权利，并持续工作直至2014年5月12日。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，因此龚红兵申请仲裁的时效期间截止2014年3月6日。而龚红兵于2014年5月12日才向赤壁市劳动人事争议仲裁委员会提出要求有大公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资的请求，已超过仲裁时效，故对龚红兵要求有大公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资的请求，不予支持。
2.根据《劳动合同法》第三十八条第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，或未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，龚红兵在有大公司处工作期间，有大公司未为其缴纳养老保险，因此，龚红兵可要求与有大公司解除劳动关系，有大公司应向其支付解除劳动关系经济补偿金。龚红兵在有大公司处的工作时间为2年零2个月，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，有大公司应向龚红兵支付2.5个月的月工资作为解除劳动关系经济补偿金。
3.有大公司认为2014年2月是春节期间，龚红兵未上班，不应支付其工资。因春节属国家法定节假日，有大公司应向龚红兵支付春节期间的工资，该月其余时间因龚红兵未付出劳动，有大公司不支付其工资符合法律规定。有大公司拖欠龚红兵2014年3、4月份的工资于法无据，应立即补发。
4.关于有大公司是否为龚红兵补缴社会保险的问题。根据社会保险法的规定，社会保险费由社会保险行政管理部门负责征收，因此，对龚红兵关于要求有大公司为其补缴社会保险费的问题不予处理。
5.根据法律规定，劳动者全年除休息日（104天）及法定节假日（11天）外，法定工作时间为250天。本案中，龚红兵每月工作28天，全年共计工作时间为308天（春节所在月龚红兵未上班），且有大公司未安排龚红兵补休，龚红兵全年的加班时间为58天，因龚红兵节假日在休息，故58天为休息日加班时间。龚红兵在有大公司处工作期间的加班时间共计为133天。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《劳动合同法》第三十八条第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，判决：一、有大公司与龚红兵的劳动关系于2014年5月12日解除；二、有大公司支付龚红兵解除劳动关系经济补偿金8750元（3500元／月×2.5个月）；三、有大公司补发龚红兵2014年2、3、4月份的工资共计7321.84元（3500元／月÷21.75天／月×2天＋3500元／月×2个月）；四、有大公司支付龚红兵休息日加班工资42804.5（3500元／月÷21.75天／月×133天×200%）。案件受理费10元，减半收取5元，由有大公司负担。
该判决书送达后，有大公司、龚红兵均不服一审判决，分别向本院提起上诉。
有大公司上诉称：一、2012年3月份之前，由于龚红兵经营不善，与上诉人协商，由上诉人收购了龚红兵加工家具的机械设备和部分材料。此后，上诉人聘请龚红兵任上诉人生产部厂长等管理职务，约定月工资3500元。工作期间上诉人曾多次要求龚红兵与单位签订劳动合同，但龚红兵不愿承担责任，拒不与上诉人签订劳动合同，也不配合提供办理养老保险的相关资料及手续。上诉人没有拖欠龚红兵工资的情形，且龚红兵从未向上诉人提出申请离职，上诉人也没有与龚红兵办理解除劳动关系手续，相反上诉人要求龚红兵到岗履行职责。二、2014年3、4月份的工资，上诉人已经发放，公司其他员工均已领取，但龚红兵不到上诉人财务领取，而非上诉人不发放该月份工资，上诉人没有过错。三、龚红兵在上诉人处工作期间的加班天数应该以实际加班天数为准，不应以上诉人规定员工每月工作日28天来计算；龚红兵为上诉人聘任的生产部厂长，与其他员工的上班情况不一样，一审计算加班133天的工资不当。请求撤销原审判决，依法改判。
龚红兵上诉称：一、原审判决认定上诉人的社会保险费应由有大公司予以补交，但又以社会保险费由行政管理部门征收为由，不予处理，适用法律错误。二、上诉人的月工资额应按每月10000元标准计算，一审判决对上诉人的月工资额认定有误，导致补发工资和经济补偿金计算错误。三、有大公司对2014年2月份春节放假工资拒发没有法律依据。请求撤销原审判决，依法改判，本案诉讼费用由有大公司负担。
二审诉讼中，有大公司向本院提交如下证据：一、员工贺五元、贺月明2013至2014年度工资表。证明员工工资发放时间、标准的情况。二、员工余某、熊某的证人证言。证明龚红兵到有大公司处上班的时间、任职、工资及签订劳动合同的情况。三、员工谢某、廖某及龙新华、龚红兵的劳动合同样本。证明员工与有大公司是否签订劳动合同的情况。龚红兵认为有大公司提交的上述证据不属于新的证据，不予质证。龚红兵未向本院提交新的证据。
二审经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2013年至2014年1月间，龚红兵除在赤壁市有大家居工资表签字每月领取工资3500元外，有大公司董事长熊娥从其在赤壁市农村信用合作联社的帐户和有大公司的帐户上向龚红兵的银行卡总计汇款97500元。
结合本案当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.如何认定龚红兵与有大公司之间的法律关系；2.龚红兵工资数额如何确定；3.龚红兵加班日及加班工资的计算与认定；4.有大公司应否向龚红兵支付未签订劳动合同的双倍工资；5.2014年2月份放假，有大公司应否向龚红兵发放工资，是否存在拖欠龚红兵工资的行为；6.龚红兵是否享受解除劳动关系一次性经济补偿金；7.应否判决有大公司为龚红兵交纳社会保险费。
关于争议焦点一。本院认为，2012年3月7日，有大公司招聘龚红兵到其公司工作，龚红兵先后担任生产部厂长、工程部副总经理等职，接受有大公司的管理、指挥和劳动纪律监督；龚红兵在有大公司工作任职期间，有大公司按约定的用工性质及相关业务技能情况，为龚红兵提供了基本的劳动条件，并向龚红兵支付了相应的劳动报酬。虽然双方没有签订书面劳动合同，但双方之间已形成事实劳动关系。
关于争议焦点二。本院认为，有大公司作为用人单位，其为单位员工制作的每月工资表记载龚红兵的工资项目，包括基本工资、岗位津贴等工资，数额共计为3500元。期间，龚红兵亦每月按此数额领取工资并在工资表上签名。此工资表为证明用人单位与员工之间劳动报酬即工资基数的最为有效的书面证据，本院予以采信。龚红兵认为其在工作期间，有大公司及其董事长熊娥向其账户汇款97500元，亦属于其工资组成部分，因龚红兵与有大公司之间还存在其他经济往来情况，且有大公司对汇款系付工资之事予以否认。本院鉴于汇款不是按月发放，与有大公司工资发放形式不一致情形，对龚红兵主张工资为每月10000元的上诉请求不予支持。
关于争议焦点三。本院认为，依据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，实行不定时工作时间制应经劳动行政部门审批。龚红兵虽为有大公司管理人员，但其能否主张加班费应取决于其与有大公司之间实行的是标准工时制还是不定时工时制。诉讼中，有大公司未能提供该公司管理人员或龚红兵实行不定时工作时间制的劳动行政审批手续，故应视为龚红兵与有大公司之间实行的是标准工时制。因此，有大公司要求员工每月工作28天，每天8小时，实际延长了劳动者的工作时间，超出国家规定的工作时间应视为加班时间。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”月工作日：250天÷12月=20.83天／月，月计薪天数：（365天－104天）÷12月=21.75天，故龚红兵在有大公司连续上班26个月的加班天数按其每月28天工作日进行折算，其实际加班天数为138.08天。有大公司应按法律规定向龚红兵支付加班费。有大公司应支付龚红兵的加班工资为：3500元／月÷21.75天×138.08天×200%=44439.54元。一审对龚红兵加班工资计算不当，本院予以纠正。
关于争议焦点四。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍。”《中华人民共和国劳动争议调解》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，龚红兵自2012年3月7日到有大公司工作，有大公司最迟应于2012年4月7日前与龚红兵签订劳动合同，但双方一直未签，此时龚红兵应当知道其权利被侵害，该项权利最迟应于2014年3月7日前主张。但直至2014年5月龚红兵向赤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时才主张该项权利，此时已超出申请仲裁的时效期间。故龚红兵要求有大公司支付其未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求因超过仲裁申请期限，本院不予支持。
关于争议焦点五。本院认为，原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”故有大公司不能扣减龚红兵2月份工资。有大公司同年3、4月份的工资表载明，龚红兵的工资为3500元，系龚红兵未按时领取，不能视为是有大公司拖欠劳动者工资的行为。
关于争议焦点六。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第三十八条第一款第（二）、（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”本案有大公司拖欠龚红兵加班工资未付，且未依法为其缴纳社会保险费，龚红兵提出解除劳动合同，依据上述法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据上述规定，一审确认有大公司应当给予龚红兵2.5个月的一次性经济补偿正确。有大公司提出未单方与龚红兵解除劳动合同，不应给予经济补偿的上诉理由于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点七。本院认为，劳动者依法享有劳动社会保险待遇，依据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第六十条第一款规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”根据上述法律规定，保险费的征缴既是用人单位的法定义务，也是法律赋予劳动行政部门的行政职责，劳动者认为用人单位没有缴纳社会保险费的可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决，行政机关可以强制征缴。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”根据上述司法解释的规定，龚红兵请求有大公司缴纳社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院的受案范围，原审对龚红兵的该项诉讼请求不予处理正确。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第00924号民事判决第一、二项；
二、变更湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第00924号民事判决第三项为：赤壁市有大家居有限公司补发龚红兵2014年2、3、4月份的工资共计10500元（3500元／月×3个月）；
三、变更湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第00924号民事判决第四项为：赤壁市有大家居有限公司支付龚红兵休息日加班工资44439.54元；
四、上述各项给付义务，限赤壁市有大家居有限公司在本判决发生法律效力后10日内履行完毕。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由赤壁市有大家居有限公司负担5元，由龚红兵负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 陈继高
审判员 孙 兰
二〇一五年三月二十三日
书记员 胡立伟