上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）松民三（民）初字第190号
原告（反诉被告）上海新桥建筑工程有限公司。
法定代表人杨大建。
委托代理人张磊，上海磊�律师事务所律师。
委托代理人潘亮，上海磊天律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海浩昱电子有限公司。
法定代表人林镇。
委托代理人黄建刚，上海市志君律师事务所律师。
委托代理人瞿琼君，上海市志君律师事务所律师。
第三人居富根。
原告上海新桥建筑工程有限公司诉被告上海浩昱电子有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月15日立案受理后，依法适用简易程序审理。审理中，被告提起反诉，本院受理后依法决定与本诉一并审理。因被告申请，本院依法追加居富根为本案第三人。后因第三人居富根下落不明，故本院依法转为适用普通程序进行审理。2014年4月8日，因案件复杂，经分管院长批准本案延长审理期限六个月。原告的委托代理人张磊、潘亮，被告的委托代理人黄建刚、瞿琼君到庭参加诉讼。第三人居富根经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告签订建设工程施工合同一份，约定由原告承包被告新建生产车间，工程价为1650万元。现工程已经竣工验收完毕，被告已付722万元，尚欠928万元未支付。故起诉要求：被告支付928万元工程款及该款的逾期付款利息（按同期银行贷款利率，自2010年12月23日起计算至实际付款之日止）。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。系争工程实际施工人为第三人，第三人挂靠在原告处施工。被告既有支付给原告的工程款，也有支付给第三人的工程款。被告实际支付工程款17，834，010元，超出合同约定1，334，010元，故同时提出反诉，要求原告返还多付的工程款1，334，010元。
针对反诉，原告辩称：原告承建被告工程后将部分工程分包给第三人，故第三人与原告的关系不是挂靠而是部分分包，被告不应将工程款直接付给第三人。因被告股东与第三人还有其他的工程往来，故被告所称的工程款不一定是本案工程款，故不存在多付情形。请求驳回被告的反诉请求。
第三人未作答辩。
经审理查明：2009年9月28日，原告（承包人）、被告（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定原告为被告承建位于本区新桥镇新润路的新建生产车间工程；工程内容包括土建、水电安装、附属工程，承包范围系包工包料；工期自2009年10月18日起至2010年7月18日止，工期总日历天270天；合同价款为1，650万元，采取一次性大包干，总价为固定价；如有增加工程经双方签证后，按上海市93定额按实结算；发包人预付工程款情况为：签订本合同后付总造价10%，基础完成付总造价的20%，结构完成付总造价的20%，竣工验收付总造价的20%，留30%一年后付清；如被告延迟支付工程款，应承担未付工程款银行贷款利息及支付滞纳�的违约责任；本工程的施工文明措施费55万元，在合同签订时付27.5万元，基础完成付10万元，结构完成付10万元，装饰完成付7.5万元；双方约定质量保修期从工程竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算保修期，土建工程质保期为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，质保金为合同价的3%，发包人在质量保修期满后14天内，将保修金和利息返还承包人。合同签订后，双方即开始履行。
同年10月12日，被告与第三人就系争工程签订《补充施工合同》一份，约定第三人承建五幢车间、门卫室及配电房各一个，总造价为1，650万元，承包方式为双包，工期自2009年9月18日起至2010年6月18日止，付款方式为第一次进场施工付100万元，第二次基础施工完工付300万元，竣工验收合格付总工程款的60%，余下建筑工程款40%在2年内付清，每期为3个月付款为总额的5%。
2010年12月23日，上述新建厂房工程获建设工程竣工验收备案证书，竣工验收备案工程明细包括门卫室和5幢厂房，备案面积17，931平方米，备案工作量为1，650万元。现原告以被告仅支付部分工程款为由，向本院起诉。
另查明：第三人与殷玲卫系夫妻关系，于1997年1月21日登记结婚。
庭审中，围绕双方争议的施工主体问题。原告认为第三人与原告系分包合同关系，原告将部分工程分包给第三人施工；被告认为原告将全部工程转包给第三人，第三人系工程的实际施工人。
对此，原告提供如下证据材料证明其主张：1、第三人于2012年12月2日出具的《情况说明》，证明第三人明确原告将部分工程分包给其，第三人与原告已经结清工程款，至于原、被告之间的工程款问题，由双方自行处理。被告质证认为签名真实性予以认可，但落款时间有异议，且情�说明不是第三人的真实意思表示，原告应是全部工程转包给第三人，即第三人为实际施工人。
2、《上海干混砂浆买卖合同》、《建筑钢结构工程施工合同》及律师催款函、《墙体材料购销合同》及催款函，其中《建筑钢结构工程施工合同》中明确该合同仅为办理工程交易之用，若有本合同经济往来要求需经甲方书面同意，合同承包方盖章为上海浦朝建筑安装工程有限公司项目部，联系人为王文华。上述证据材料原告认为系为履行与被告的施工合同，对外采购材料完成施工，用于证明原告与第三人是部分分包。被告质证认为上述合同均欠缺签订时间，原告也未证明是否实际履行，上述材料的真实性均无法确认。
3、第三人与案外人上海高凡塑料科技有限公司代表王兴刚签订的《建筑工程合同》（该合同建设甲方亦为王兴刚、顾卫东），证明第三人与被告股东王兴刚存在其他施工合同关系。被告对该份证据真实性无异议，但该合同在金山法院涉诉，不能证明第三人与被告在本案中恶意串通。
4、第三人于2013年11月23日出具的《有关浩昱公司工程款收款说明》，言明其于2009年底至2010年间分别向被告老板王兴刚借款约800万元，故本人在工程施工期间，收款时将7张本票、支票的工程款未经原告同意，本人签收后擅自归还于王兴刚借款。另外，其于2013年8月10日出具《情况说明》，现最终确认原告总承包后部分分包给本人，被告利用这个关系将工程款挪用归还个人借款，故该部分资金，不应作为工程款。被告对该证据不予认可，退一步讲第三人将工程款挪作他用，与被告无关。
被告亦提供如下证据材料证明其主张：1、第三人于2013年8月10日出具的《情况说明》，该情况说明系在原告主张的2012年12月2日的《情况说明》下面手写形成。第三人言明：2012年12月2日的情况说明系“杨大建”（原告法定代表人）打印好后，让其签字的，上述内容其根本没仔细看，故本人在此明确，系争工程由原告全部转包给本人。原告对该证据不予认可，第三人与被告存在利害关系。
2、《铝合金门窗制作安装合同》，系从第三人处取得，该合同落款甲方处有原告的盖章和第三人的签字，证明第三人承接到工程后对外以原告名义签订合同，对被告而言，被告向第三人支付工程款构成表见代理。原告对该证据真实性不予认可，且不认可被告的证明目的。
3、第三人于2013年12月28日出具的《说明》，言明其于2013年11月23日出具给原告的《收款说明》，非其真实意思表示，本案系争工程为本人施工，工程款已经全部结清。原告对真实性不予认可。
庭审中，围绕双方争议的工程款支付问题。被告提供了20笔工程款的相关清单、�证。分别为：1、2009年10月13日支票支付工程款100万元，收款人抬头为原告，收款人签名为第三人，收据上的财会主管签名为殷玲卫；2、2009年12月1日本票支付工程款147万元，收款人抬头为原告，收款人签名为第三人，收据上的财会主管签名为殷玲卫；3、2009年12月18日银行贷记凭证支付工程款150万元，收款人为上海鑫峰建筑工程有限公司，收款人盖章为第三人，收据上的财会主管签名和领款凭单上领款人签名为殷玲卫；4、2010年5月20日支票支付工程款200万元，收款人抬头为原告，收款人盖章为第三人，收据上的财会主管签名和领款凭单上领款人签名为殷玲卫，被告表示同月31日又转账退还100万元，故实际支付100万元；5、2010年3月10日支票支付税费16.50万元，批注“代交费用有待收回”，收款人抬头为原告；6、2010年8月5日支票支付工程款100万元、贷记凭证转账50万元，收�人抬头为原告，收据盖章为第三人，收据上的财会主管签名和支票领款人签名为殷玲卫；7、2010年9月15日，第三人签字确认被告代其支付上海哈克建材经营部的建材费50万元转为工程款；8、2010年10月9日转账支付原告300万元，收款人签名为殷玲卫；9、2011年3月21日第三人签字确认被告代其支付铝合金门窗款给案外人60万元，转为已付工程款中扣除；10、2011年3月29日支票支付材料款19，010元，收款人签名为殷玲卫；11、转账支付原告400万元，后原告又转回378万元，实际支付22万元，用途载明往来款，实际为管理费；12、2011年3月31日支票支付工程款分别为149.80万元、60万元、4.20万元，收款人签名均为第三人；13、2011年6月7日转账支付案外人为上海庆企建材经营部60万元，收据载明为工程款，盖章为第三人，收据上的财会主管签名和领款人签名为殷玲卫；14、2011年9月20日支票分别支付土建工程款56万元、24万元，收据上有第三人和殷玲卫的签名；15、2011年12月15日转账支付殷玲卫工程款20万元；16、2012年1月14日，支票分四次支付工程款50万元、10万元、10万元、63万元，同时向上海迎瑞建筑装饰工程有限公司转账4万元，合计137万元，领款人签名为第三人，并载明“到此笔款为止浩昱电子已全部结清工程款”，同时，前述的50万元、10万元、10万元收款收据上亦盖有原告的财务章；17、2012年1月5日被告网银转账原告130万元；18、2012年2月20日王兴刚转账殷玲卫25万元；19、2011年9月5日，被告为居富根支票支付王文华钢结构款5万元，领款人有王文华签名；20、2011年4月29日，被告为居富根支票支付王文华钢垫付钢结构款15万元。
上述付款中，原告确认收到编号1、4、8、11、17以及编号16中的50万元、10万元、10万元，合计722万元，对于其余款项不认可收到。�合前述原告举证的第三人于2013年11月23日《有关浩昱公司工程款收款说明》，第三人所谓擅自归还于王兴刚借款的7张本票、支票分别对应被告举证的20笔工程款明细中编号2的147万元、编号6中的100万元、编号12中的149.80万元、编号12中的60万元、编号14中的56万元和24万元、编号为16中的63万元，上述款项合计应为599.80万元。
在此基础上，原告还申请法院出具调查令，原告向银行查询上述部分款项流转情况。2014年1月24日，上海浦东发展银行松江支行查询明确：编号14中的56万元和编号16中的63万元的支票，该行未找到对应的业务；编号10的19，010元以及编号12中的4.20万元，收款人为上海庆企建材经营部；编号12中的149.80万元收款人为上海国基教育装备有限公司；编号14中的24万元收款人为上海迎瑞建筑装饰工程有限公司；编号19的5万元收款人为青浦凤溪华美彩钢板安装工程部并盖有王文华的印章；编号12中的60万元收款人为上海晨昱景观工程有限公司，上海晨昱景观工程有限公司法定代表人为顾卫东，被告确认系被告原法定代表人后通过股权转让变更为林镇。
以上事实，由《建设工程施工合同》、《补充施工合同》、建设工程竣工验收备案证书、结婚证明、第三人与王兴刚签订《建筑工程合同》、银行查询情况、工商登记资料及双方当事人陈述等证据证明，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：
一、关于第三人是否为实际施工人的问题
本案原、被告在签订《建设工程施工合同》后，被告与第三人又签订了相同施工范围和工程总价的《补充施工合同》，且在被告提供的发包方付款明细中（包括原告确认收到）的工程款主要通过第三人及其妻殷玲卫签收，故本院认定第三人为系争工程的实际施工人。第三人在本案中各自为�、被告出具四份意见相左的情况说明，性质上属于当事人陈述，在其经法院合法传唤未到庭的情况下，本院对这四份情况说明难以单独作为定案依据。原告虽然提供了相关施工、买卖合同及相应的催款函，但不足以证明上述合同确由原告实际履行、自行施工，也不足以证明第三人为原告的分包人。且原告作为总包人在庭审中始终未能提供其与第三人的分包合同或是明确第三人的分包范围，亦有悖常理。故对原告主张第三人为原告分包人的意见，本院不予采纳。据此，第三人作为实际施工人借用原告名义与被告签订的《建设工程施工合同》应为无效。被告与第三人签订的《补充施工合同》因第三人作为个人无施工资质，也应是无效合同。建设施工合同无效，但本案系争工程最终竣工验收合格，承包人亦可以请求参照合同约定支付工程款。
二、关于被告工程款是否付清的问题
首先，对被告称多付工程款1，334，010元，从被告提供的20笔的付款明细中，被告认为主要为编号5、7、11、15、18。但：一则，编号16的2012年1月14日付款凭单上，第三人与被告确认到此笔为止全部结清工程款，在未有充分证据反证推翻下，应认定此结算为被告与第三人的真实意思表示，对被告有约束力；二则，在该结算后仅有编号18由王兴刚转账殷玲卫的25万元往来，该款为个人间银行转账，被告认为系本案工程款且为被告多付款项，依据不足；三则，被告认为其余是其财务在做账时将部分已付款未统计入工程款导致多付，缺乏证据证明，本院不予采信；四则，从被告与第三人确认已付的工程款看，有部分支票最终银行未办理业务。综上，对被告多付工程款的反诉诉请，本院不予支持。
其次，对于原告主张的工程款。本院认为，鉴于第三人系本案所涉工程的实际施工人，实际履行中工程款也主要通过第三人及其妻殷玲卫的签收确认，故对第三人和殷玲卫收取的工程款，应认定为被告支付的工程款。故作为实际施工人的第三人与被告确认双方工程款已经结清，原告主张欠付工程款依据不足，本院不予支持。虽然庭审查明，付款明细中编号为14的56万元及编号为16的63万元二张支票，银行未找到对应的业务；编号12中的60万元，第三人收款后又转入被告时任法定代表人顾卫东的另一公司账户，但上述款项在被告与第三人确认工程款已经结清前形成，仍应以最终第三人与被告的结算为准。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下�
一、驳回原告（反诉被告）上海新桥建筑工程有限公司的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）上海浩昱电子有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费76，760元，财产保全申请费5，000元，反诉案件受理费8，403元，合计诉讼费90，163元，由原告（反诉被告）上海新桥建筑工程有限公司负担81，760元（已付），被告（反诉原告）上海浩昱电子有限公司负担8，403元（已付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张 孜
代理审判员 张 莉
人民陪审员 陆瑞兴
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 梁峙涛
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定�
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。