北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2890号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尤宏岩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）贵婷国际流行服饰有限公司，住所地台湾地区台北县汐止市大同路三段222号8楼。
法定代表人张秋吉，董事长。
委托代理人刘清华，北京市博圣律师事务所律师。
委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
原审第三人李艳波。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2168号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系李艳波于2004年10月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第4333313号‘ZEROJOJO’商标，指定使用于第25类服装、针织服装、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带商品。
引证商标一系贵婷国际流行服饰有限公司（简称贵婷公司）于1998年6月12日向商标局申请注册的第1318542号“NATURALLYJOJO”商标，核定使用于第25类衣服、礼服、职业女装、西装、大衣、外套、夹克、皮衣、衬衫、服装、女装、男装、牛仔装、猎装、运动装、T恤、裤子、裙子、毛衣、背心商品，商标专用期经续展至2019年9月27日。
引证商标二系丽仪服饰实业有限公司于2002年9月10日向商标局申请注册的第3302980号“JOJOJEANS”商标，核定使用于第25类婚纱、泳装商品，经续展商标专用期至2017年12月27日，2004年该商标经商标局核准转让于贵婷公司。
被异议商标被商标局初步审定并公告后，贵婷公司就被异议商标向商标局提出异议，商标局于2011年4月13日作出（2009）商标异字第08842号《“ZEROJOJO”商标异议裁定书》（简称第08842号裁定）裁定：被异议商标的注册申请予以核准。贵婷公司不服第08842号裁定，向商标评审委员会申请复审。贵婷公司为支持其主张，向商标评审委员会提交了相应的证据。李艳波在商标评审委员会规定的期限内未予答辩。
2012年10月8日，商标评审委员会经审查作出商评字（2012）第40021号《关于第4333313号“ZEROJOJO”商标异议复审裁定书》（简称第40021号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：关于焦点问题一，两商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，主要根据两商标的音、形、义，对两商标的整体及要部进行比对，同时考虑其指定使用商品及服务是否相同或类似、在先商标的知名度及两商标是否易引起消费者的混淆、误认等因素作出判定。被异议商标为英文“ZEROJOJO”，“ZERO”为英文中的固定词汇，故被异议商标易被消费者识别为“ZERO”与“JOJO”的组合形式。引证商标一中的“NATURALLY”较“JOJO”字形较小，居于商标的非显著位置，因此引证商标一主要识别部分为“JOJO”；引证商标二中文字“JEANS”可译为“斜纹布裤，牛仔裤”，该文字用于服装类商品上显著性较弱，因此“JOJO”亦为引证商标二的主要识别部分。被异议商标与引证商标一、二均含有文字“JOJO”，在呼叫和视觉效果上近似，被异议商标若与引证商标一、二共存于同一种或类似商品上，易造成消费者的混淆和误认，被异议商标与两引证商标已构成近似商标。被异议商标指定使用的“服装，针织服装，婴儿全套衣，游泳衣”商品与引证商标一核定使用的衣服等商品、与引证商标二核定使用的泳装商品分别属于同一种或类似商品，在上述商品上，被异议商标与引证商标一、二已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“鞋，帽，袜，手套（服装），领带，腰带”商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于类似商品，在这些商品上，被异议商标与两引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。关于焦点问题二，《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所规定的申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，是指对他人未注册商标的保护。本案中，贵婷公司向商标评审委员会提交的证据大都为商标在服装商品上的宣传使用情况，贵婷公司称证据2中照片上显示的产品货架上有鞋、帽、腰带等商品，但如其所述，该证据显示的是在台湾的专柜及专卖店照片，不足以证明在被异议商标申请之前，贵婷公司将“NATURALLYJOJO”在与“鞋，帽，袜，手套（服装），领带，腰带”相同或类似商品上在中国大陆地区已在先使用并具有一定影响，因此贵婷公司关于被异议商标是抢注其在先使用商标的理由缺乏事实和法律依据。此外，被异议商标本身并不会对社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。贵婷公司关于被异议商标违反《商标法》第四十一条第一款规定的主张，因缺乏相关事实和证据为依据，商标评审委员会亦不予支持。综上所述，贵婷公司所提异议复审理由部分成立，商标评审委员会依据《商标法》第二十七条、第二十八条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条的规定，裁定：被异议商标在“鞋，帽，袜，手套（服装），领带，腰带”复审商品上予以核准注册，在“服装，针织服装，婴儿全套衣，游泳衣”复审商品上不予核准注册。
贵婷公司不服商标评审委员会作出的第40021号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。
北京市第一中级人民法院认为，李艳波申请注册被异议商标的行为仅限于是否损害贵婷公司在先注册的引证商标以及其主张使用的有一定影响的未注册商标合法权益的情形，并不涉及损害社会公共利益和公共秩序的问题，因此被异议商标申请注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定。鉴于各方当事人对商标近似没有异议，故本案仅涉及被异议商标指定使用商品与两引证商标核定使用商品是否类似。被异议商标指定使用的鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带商品与两引证商标核定使用的服装、衣服、泳装等商品在功能用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相近，属于类似商品。因此，被异议商标在上述商品上已与两引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。被异议商标未构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。综上，第40021号裁定的主要证据不足，法律适用不当，依法应予撤销。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第40021号“关于第4333313号‘ZEROJOJO’商标异议复审裁定书”；二、责令国家工商行政管理总局商标评审委员会针对贵婷国际流行服饰有限公司就李艳波申请注册的第4333313号“ZEROJOJO”商标所提异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第40021号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：被异议商标指定使用的“鞋，帽，袜，手套（服装），领带，腰带”商品上与两引证商标核定使用的服装、衣服等商品不属于类似商品，故被异议商标指定使用在“鞋，帽，袜，手套（服装），领带，腰带”商品上与两引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
贵婷公司与李艳波服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有引证商标档案、被异议商标档案、第08842号裁定、第40021号裁定、贵婷公司向商标评审委员会提交的复审申请书及相关证据材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2012年10月8日依据2001年10月修订的《商标法》作出第40021号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，引证商标一为“NATURALLYJOJO”商标，引证商标二为“JOJOJEANS”商标，其中“JOJO”为两引证商标的主要识别部分。被异议商标“ZEROJOJO”完整地包含了两引证商标的主要识别部分“JOJO”，故被异议商标与两引证商标的标识构成近似。被异议商标指定使用的鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带等商品分别与引证商标一核定使用的衣服、服装等商品，引证商标二核定使用的婚纱、泳装等商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面较为接近，二者已构成相同或类似商品，故被异议商标指定使用在“鞋，帽，袜，手套（服装），领带，腰带”商品上与两引证商标已分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会有关被异议商标指定使用的“鞋，帽，袜，手套（服装），领带，腰带”商品与两引证商标核定使用的服装、衣服等商品不属于类似商品，故被异议商标指定使用在“鞋，帽，袜，手套（服装），领带，腰带”商品上与两引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，商标评审委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 唐 明
助理审判员 赵 岩
二〇一五年二月五日
书 记 员 张见秋