山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第313号
原公诉机关山东省鱼台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于勇。2014年4月24日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于济宁市看守所。
辩护人宋广凯、吕小燕。
上诉人（原审被告人）于某甲。2014年1月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于济宁市看守所。
辩护人陈乐。
被告单位某公司。
诉讼代表人于某乙。
山东省鱼台县人民法院审理鱼台县人民检察院指控原审被告单位某公司、原审被告人于勇、于某甲犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，原审被告人于某甲犯诈骗罪一案，于二0一五年九月六日作出（2014）鱼刑初字第111号刑事判决。原审被告于勇、于某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、非法吸收公众存款
某公司成立于2003年3月18日，核准日期为2012年11月14日，经营期限自2003年3月18日至2015年3月18日，注册资本1200万元。该公司系有限责任公司，法定代表人于勇，其女儿被告人于某甲任单位会计，该公司股东为被告人于勇及其儿女于某丁、于某乙、于某甲及其侄于某丙东。
被告人于勇作为被告单位的法定代表人为筹集单位经营资金，自2010年始陆续不间断的直接向其周围的人员或者央请其认识的人员向他人介绍，或者在出席的公众场合上散播宣传高息吸收资金的信息，并通过这种方式截止2013年12月，共吸收公众资金124894667元，至今未能偿还。其中，共涉及公众（含单位）即集资参与人212人339笔资金。且资金均由被告人于某甲经手管理，并由其经手书写大部分借款借据（具体详见列表）。
上述事实，列表中的集资参与人陈述、介绍人证言、书证借条（或合同等）及二被告人关于每笔借款真实性不持异议的供述，相互吻合印证以上事实。其中介绍人的证言，亦证实其既是借款人又系应被告人之托向其周围的人介绍宣传借款的事实。上列集资参与人或介绍人亦证实或听闻被告人于勇借款利息高，信誉良好而主动前往借款。被告人对部分集资参与人或介绍人辩解称系亲朋好友，亦被集资参与人或介绍人的证言印证，但亦证明该部分集资参与人均系为高利息而借款的情节。甚或有集资参与人证明，基于被告人的高利息主动向被告人借款。同时部分集资参与人亦证明将知悉的信息口口相传，引来部分集资参与人主动接洽于勇而借款的事实。被告单位的工商登记信息，证实被告单位的单位性质。列表中注明的付利息，结合二被告人供述，证实部分付利息情况。
二、合同诈骗
济宁岱岳面业有限公司（下称岱岳面业）系被告单位某公司于2006年7月6日全资设立的子公司。2013年9月4日被告单位与山东鲁王集团有限公司（合同中甲方）、鱼台县兴发农产品经营有限公司（乙方），就债务抵偿签订《济宁岱岳面业有限公司100%股权转让书》。该协议书设置前置条件：（1）丙方（被告单位）2013年9月12日的到期借款630万元，由乙方承担。（2）丙方于2014年1月30日的到期借款500万元，由乙方还本付息。该笔债务结清后，甲方转让济宁岱岳面业有限公司的47.62%的股权。（乙、丙双方谁还款，谁受益）。该协议还约定其他事项。2013年9月9日经由鱼台县工商局变更确认了济宁岱岳面业有限公司的企业登记信息。公司股东为甲、乙单位的法定代表人（樊某、何某），法人代表变更为何某，以上协议未就公司财产交付作出明确。2013年12月14日被告人于勇决定将仍由其控制的岱岳面业有限公司部分厂房出售，并由被告人于某甲具体经办。被告人于某甲分别将部分厂房以52000元的价格售于王某，以19000元的价格售于缪某，以52000元的价格售于马某。2013年12月26日，被告人于某甲、于勇出逃。王某、缪某、马某至今未能取得厂房。另查明，何某出庭作证，证实要求于勇清除地上房产和附着物，转让的股权不包括地上附着物。
上述事实：协议书、股权转让协议书、工商登记证实公司设立变更登记，股权转让的情况。被告人于勇的当庭供述与证人何某的证言，吻合一致的证实岱岳面业股权转让后仍由于勇控制，转让不含地上物。鱼台公安局收案登记表、立案决定书，抓获说明，证实被告人于勇、于某甲的出逃情况。王某、缪某、马某的陈述，证实交易厂房至今未能获得的情况。
三、诈骗
2013年12月，被告人于某甲所在单位资金周转困难。因经任某介绍向被告人于某甲所在单位借款的债权人，催要无着。为此，任某于2013年12月9日主动向被告人于某甲所在单位借款10万元并言明用于专属偿还被其介绍的借款人，于某甲经手后还偿还了该债权人。
12月10日被告人于某甲因单位资金困难，向被害人王某借款10万元。12月19日于某甲所在单位偿还了集资参与人张某10万元。
12月26日，被告人于某甲切断联系方式出逃。2014年1月15日被告人于某甲在泰安市岱岳区被抓获。
上述事实，出庭证人任某证实其因由其介绍的被告单位的债权人索债未果的情况下，自己主动向被告单位借款10万元，用于专属偿还该债务。出庭庭人王某证实被告人于某甲以资金周转为由向其借款10万元。证人张某证实其经于某丁向被告单位借款15万元，催要后于12月19日还款10万元的事实。公安机关立案、追逃、抓获的相关文书，证实以上事实。
被告人的户籍信息证实二被告人具有完全刑事责任年龄的主体资格。上述证据均经当庭质证，确认有效。证据确实充分，足以认定。
原审法院审理认为：
一、对于非法吸收公众存款
1、被告人及其辩护人提出被告人未向社会公众公开宣传吸收存款的意见。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称司法解释）第一条第一款第（二）项规定“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。并非限于上述列明的几种宣传形式。而被告人于勇直接长期向不特定的多人许以高利借款，这本身就是向社会公众的宣传。同时被告人于勇央请其周围的人再介绍他人向其借款，这亦是一种向社会公众宣传的形式，而且已经由部分公众为高利主动向其借款，即是这一宣传形式效果的明证。因此被告人于勇其的向社会公众公开宣传是长期的、不间断的采取口口相传方式进行的。
2、关于被告人于勇、于某甲及其辩护人提出的集资参与人多为亲友、单位员工，为人员特定，亦不成立该罪的意见。该司法解释第二款规定“未向社会公众公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”这里向亲友、员工吸收资金，仍应以“未向社会公众公开宣传”为前提。因此本案中显然不存在未向社会公众公开宣传的情形，而且涉及人员多、时间长、数额高，这些亦足以表明在社会上的公开性。故辩方所称之亲友、员工的资金应予扣除的意见，不予采纳。
3、辩方所称非法吸收公众存款具有刑事违法性，而本案大部分借贷关系具有民事合法性而非违法性，该部分应不成立犯罪的意见。刑事违法性和民事合法性在审查认定上存在不同的适用层面。本案中民事审查确认的均系针对一个债权、一个借据，从民事合法性的角度进行审查认定。而非法吸收公众存款罪是将全部的借款作为一个犯罪客观方面来进行审查认定，从该角度考量单纯每笔借款均不成立犯罪，将全部借款作为一个整体来进行考量时才具有从量变到质变的刑事违法性的评判。另外，非法吸收公众存罪侵害的客体是金融秩序，对金融秩序的侵犯必须将所有借款整体考量才能审查认定，而非隔裂的单独对每一笔借款在民事法律关系上的考量。故辩方该意见不能成立。
4、关于辩方提出集资款项尚未归还的，所支付的利息可折抵本金，应查清被告单位所支付的利息，以折抵借款本金，从而扣除其犯罪数额的意见。该规定系向集资参与人清退集资本金的处断，其表明对非法吸收公众存款，因存在刑事违法性其利息不予保护的问题。这里是以非法吸收公众存款罪成立为前题的犯罪既遂后，追赃退赃的处理情形，该抵扣本金并不影响初始本金全额成立本罪的认定，故是否查清退还利息，并不影响犯罪构成性的评价，其的结还利息，可作量刑情节予以考虑。
5、关于辩方提出大部分借款系连续多年的结欠而重新打条形成的最后一次的吸收存款行为；也有利息结算后连同原本金一同作为新本金重新出借，形成新的吸收存款行为，是否要扣减最后所含利息的问题。首先每一次结算再重新形成新的吸收存款行为，应为每次结算重新打条均应成立非法吸收行为，应分别计算，累计为总的非法吸收存款行为的总额。而公诉机关以最后一次作为指控，一是有证据方面的考量，因为前几次交易的书面证据，已客观不易取得；二是亦作对被告人有利的处断，对此应予支持。那么前利息连同前本金一同成为新的本金而成为吸收存款的数额，既然是新的本金，也就是不存在利息的问题。故辩方提出扣减前几次结算利息的意见，应不成立。
6、关于辩方提出拖欠的货款、拖欠工资款的问题，显然是经营性合法的债务，与吸收公众存款无关。拖欠货款、拖欠工资在债权债务关系成立时，确是与吸收存款无关，但无论是被告单位还是被拖欠方均系以该债权作为对被告单位的借款，已抵销被告单位所拖欠货款、拖欠工资的债务，并与被告单位形成新的债权债务关系。事实上这种以新债偿旧债的方式实质是一次新吸收资金的行为，故不应扣除。当然那种仍以拖欠货款、拖欠工资的形式持续存在的，公诉机关并未指控。
综上，被告单位某公司为筹措单位运营资金，违反国家金融管理法律的规定，在未经有关部门批准的情况下，采取口口相传的方式向社会公开宣传，承诺高利还本付息，共向不特定社会公众吸收资金124894667元，数额巨大，严重扰乱了国家的金融管理秩序，该单位已构成非法吸收公众存款罪。被告人于勇作为该单位法定代表人其即是该单位犯罪意志的决意者，又是该单位犯罪的全部实施者，因此其应为该单位犯罪的直接负责的主管人员，亦构成非法吸收公众存款罪。被告人于某甲作为单位会计帮助于勇经办吸收资金且具体管理资金，应为直接负责的责任人员，亦构成非法吸收公众存款罪。二被告人对于吸收资金的事实不持异议，只是其的吸收行为在法律上的定性提出意见，应只是对定性的辩解并不影响其认罪态度的评定，可对二被告人从轻处罚。二被告人所吸收的资金均系用于公司经营，可从轻处罚。被告单位吸收的存款，多为本金利息多次结转所至，可对二被告人从轻处罚。部分集资参与人对二被告人要求从轻处罚，同样也有部分集资参与人亦要求对二被告人从重处罚，可视以上情况，酌情量刑。
二、合同诈骗罪。
公诉机关指控的合同诈骗罪的犯罪事实，经审理查明涉案单位于2013年9月9日虽然经工商机关变更登记了法定代表人及股权转让的法律登记事项，完成股权转让及法定代表人变更的法律程序，这应表明被告人于勇对涉案单位已无任何处分权利，但庭审中，变更后的法定代表人明确表示系让于勇交付净地，不包括地上附着物。这里有两个法律后果，一被告于勇在法律上失权的情况下，现有变更后的单位法定代表人的授权追认。二、股权转让未涉及到涉案单位的地上房产，地上房产被告人于勇具有处分的权利。故被告人于勇在授意被告人于某甲处分涉案单位部分房产，属有权处分，并非如公诉机关指控隐瞒股权转让的事实。再者，指控被告人于勇、于某甲收取货款逃匿，存在这一客观事实，但本案二行为人没有虚构事实和隐瞒真相，收取货款，同时亦向三被害人王某、缪某、马某交付房产，只是现在因其他原因三被害人未能实际占有，但并没有因二被告人逃匿而致合同交易标的履行不能。故，二被告人亦不存在无合同履行能力收取货款逃匿而非法占有货款的行为。故指控被告单位及二被告人犯合同诈骗罪，依法不能成立。
诈骗
首先关于指控诈骗被害人任某10万元的事实，因任某出庭证实系其主动为促使于某甲偿还被其介绍的债权人之债，而至公诉机关该指控无事实和证据支持。任某的主动出借行为在先，而至指控骗取行为系基于诈骗罪的错误认识而处分财产，无成立之条件，不能构成诈骗罪。
公诉机关指控借王某款后逃匿，这两事实能够认定，但辩方提出该款确用于偿还张某，而现有证据亦证明确实还张某10万元。对于是否还张某借款这一问题的认定对本案的定性应无实质性意义，因为是否用王某的借款偿还债务，不影响是否构成诈骗的评判，至多是赃款的去向问题。本案借款是事实，被告人逃匿是事实，但被告人借款与其后的逃匿是否具有关联性，是否依据客观上的逃匿而当然认定被告人在借款行为时具有非法占有的主观故意。公诉机关亦提出无论被告人借款时是否具有非法占有的故意，但其的逃匿所体现的事后非法占有的故意，亦可据此认定被告人隐瞒真相而骗取他人借款进行定性。那么逃匿的行为之时体现非法占有的故意，而被告人此时同样大量存在的逾期债务，在性质的定性上是否应是一样的，而公诉机关恰未作如此指控。事实上，现有证据表明被告人的逃匿系在其的到期债务大量存在，为躲避大量到期债务而为，因此其逃匿与该借款的直接目的性，现没有证据予以证实。被告人的事后逃匿行为只是躲避债务的手段，不当然认定在大量债务存在的前题下，最后一次借款因逃逸则当然的认定对最后一次借款具有非法占有的主观故意。因此，公诉机关指控被告人犯诈骗罪，系定性不准，不予支持。
事实上，该两笔借款确实客观存在，其实质上与非法吸收公众存款的行为无异，可作为非法吸收公众存款罪的事实，予以认定。
综上，公诉机关指控被告单位及被告人犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，定性准确，证据确实充分，予以支持；被告人及其辩护人关于非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足的意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。公诉机关指控被告单位及二被告人犯合同诈骗罪，与审理查明的事实不符，且无犯罪构成事实，不予支持；公诉机关指控被告人于某甲犯诈骗罪，与审理查明的事实不符，其指控的借款事实，应作为非法吸收公众存款罪定性；被告人及其辩护人于此的意见，予以采信。被告单位违法所得款项系违法所得应当予以追缴，除依法应抵扣外，应依法向集资参与人返还。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项及以上法律规定，以被告单位某公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金五十万元；被告人于勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金三十万元；被告人于某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；追缴违法所得，返还集资参与人（具体详见清单）。
上诉人（原审被告人）于勇上诉提出，1、涉案与出借人达成合意、签订书面借款合同、提供担保的款项共计6291.385元，属正常的民间借贷，不应计算在非法吸收公众存款的数额之中。2、涉案拖欠的货款、电费、运费等款项共计58.6492万元，属公司经营、运转的所产生的费用，应予剔除。3、拖欠的工资共计44.293万元，应予剔除。4、从本公司员工处所借用的款项计366.258万元，属非社会不特定人群，应予剔除。5、向特定的亲戚、朋友、邻居借用的款项3180.0665万元，不应计算在非法吸收公众存款的数额之中。6吸收的大聂村村民及慕名而来的其他人的款项应予扣除。综上，认定上诉人有罪的证据不足，指控的犯罪不能成立，请求二审法院改判无罪。其辩人以相同的理由提出辩护意见，建议二审法院改判无罪。
上诉人（原审被告人）于某甲上诉提出，益某公司不构成非法吸收公众存款罪，其不是益某公司的法人，也不是财务主管，亦不是其他负责人，即使益某公司构成非法吸收公众存款罪，其行为也不构成犯罪，请求二审法院改判无罪。
其辩护人提出，于某甲不是公司的直接负责人，对款项的来源和去向均不知情；涉案职工集资款、亲友的借款等均不属于非法集资的范畴；未经于某甲签名的部分，不应由于某甲承担责任。建议二审法院从轻判处并适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院审查后，对一审判决认定的证据予以确认。
关于上诉人（原审被告人）于勇、于某甲及其各自的辩护人提出的应从非法吸收公众存款数额中扣除的相关款项的上诉理由和辩护意见。经查，被告人于勇长期向不特定多数人，采取口口相传方式进行高利借款的宣传，在此前提下，其向益某公司员工及亲友吸收存款的数额，依法不应予以扣除，其关于大聂村村民及慕名而来的其他人的款项应予扣除的上诉理由亦不能成立；被告人在长期非法吸收公众存款的过程中，将拖欠的货款、电费、运费、工资款等转换成以吸收资金为表现形式的债权债务关系，该部分款项亦不应扣除；被告单位未经批准，向不特定多数人以高息借款的方式吸纳资金，严重扰乱了国家的金融管理秩序，致被告人非法吸收公众存款刑事违法行为的构成，故其辩解系民间借贷的观点不能成立。综上，上诉人（原审被告人）于勇、于某甲及其各自的辩护人提出的应从非法吸收公众存款数额中扣除的相关款项的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告单位某公司为筹措单位运营资金，违反国家金融管理法律的规定，在未经有关部门批准的情况下，采取口口相传的方式向社会公开宣传，承诺高利还本付息，向不特定社会公众吸收资金124894667元，数额巨大，严重扰乱了国家的金融管理秩序，该单位已构成非法吸收公众存款罪；上诉人（原审被告人）于勇作为该单位法定代表人系该单位犯罪的直接负责的主管人员，构成非法吸收公众存款罪；上诉人（原审被告人）于某甲作为单位会计帮助于勇经办吸收资金且具体管理资金，应为直接责任人员，亦构成非法吸收公众存款罪。上诉人（原审被告人）于某甲提出原审被告单位某公司不构成犯罪，其行为亦不构成犯罪的上诉理由，与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。二被告人所吸收的资金均系用于公司经营，可从轻处罚。被告单位吸收的存款，多为本金利息多次结转所至，可对二被告人从轻处罚。部分集资参与人对二被告人要求从轻处罚，同样也有部分集资参与人亦要求对二被告人从重处罚，可视以上情况，酌情量刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一五年十二月一日
书 记 员 张 帆