辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终6647号
上诉人（原审被告）：不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司，住所地：上海市闵行。
法定代表人：潘龙，该公司董事长。
委托代理人：郝立军，男，1976年3月27日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。
委托代理人：宋普文，上海江三角律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张洪民，男，1968年8月8日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。
委托代理人：李超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司（以下简称“范梅勒糖果公司”）与被上诉人张洪民劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员李娜担任审判长，与审判员马晨光（主审）、代理审判员田依立组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
张洪民原审诉称：因不服沈阳市劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》[沈劳人仲字（2015）1425号]，特向贵院提起诉讼。其裁决结论所依据的事实认定错误。双方自1999年8月10日至2015年8月18日期间存在法定有效的劳动关系。连续工作年限为十六年一个月。从事岗位为高级城市销售主管，工作地点为沈阳市，月工资标准为7042元。范梅勒糖果公司在未能经由双方协商的情况下，于2014年12月25日单方向张洪民下达《工作调整通知书》。张洪民多次申诉无果。范梅勒糖果公司于2015年8月18日单方违法解除劳动合同。应承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。诉讼请求：1、判令范梅勒糖果公司向张洪民支付1999年8月至2015年8月期间违法解除劳动合同的赔偿金161,966元；2、判令范梅勒糖果公司承担诉讼费用。
范梅勒糖果公司原审辩称：范梅勒糖果公司不同意张洪民的诉讼请求。张洪民2013年的绩效评估为ND（未达标），2014年2月1日开始进入为期3个月的PIP（个人绩效改进计划）。2014年11月26日张洪民医疗期结束，张洪民PIP未达标。根据2014年3月以来张洪民的工作绩效和相关工作表现、2013年度绩效评估ND，该员工已经不能胜任城市销售主管工作。公司考虑该员工身体因素，对张洪民予以降低工作负荷及工作范围的安排。1、对张洪民进行工作调整，由城市销售主管调整为沈阳市地区代表，降低工作要求，未对薪资进行调整。2、调整工作通知书面送达张洪民，同时区域销售经理会同大区人资负责人与张洪民进行沟通。2015年1月1日调整生效，双方合同中亦约定范梅勒糖果公司根据生产经营的需要，在向张洪民说明情况后，可以依法合理调整张洪民的工作岗位和工作地点。范梅勒糖果公司对张洪民设定了改进计划，希望张洪民能有良好表现。截至2015年6月20日区域销售经理安排的一切正常业务工作张洪民没有任何执行，张洪民每天只是到办事处出勤，不做任何工作，为了保证销售业务正常进行，张洪民所负责业务单元只能暂时由其他同事代管，范梅勒糖果公司认为张洪民如不接受公司对其作出的降职处理，也可以通过法律途径申诉，在此期间，张洪民应服从公司安排，完成工作任务，而不应不按公司要求和主管的工作安排去完成工作任务，其行为已违反公司规章制度，张洪民不接受公司给予的年终评估等级，绩效改进计划一直未执行，不配合执行公司设定的年度目标，就此范梅勒糖果公司也对张洪民表达了其行为可能导致的后果，但张洪民仍我行我素。根据张洪民的行为及公司《员工手册》相关规定对张洪民下达了第三次书面警告后解除劳动合同。2015年8月18日公司将《解除劳动合同通知书》送达张洪民，解除双方劳动关系，范梅勒糖果公司解除行为符合法律规定。
原审法院查明：张洪民于1999年8月入职范梅勒糖果公司，双方于2011年8月11日订立了无固定期限劳动合同，约定张洪民从事高级城市销售主管工作。2015年8月18日，范梅勒糖果公司解除与张洪民的劳动合同，解除劳动合同前十二月张洪民的平均工资为7042元/月。2015年11月2日，张洪民以范梅勒糖果公司为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：支付违法解除劳动合同赔偿金161,966元（1999年8月至2015年8月）。该委于2015年12月2日作出沈劳人仲不字[2015]1425号仲裁裁决，对申请人的仲裁请求不予支持。张洪民不服，起诉来院。
另查明：2014年3月3日，张洪民因病开始休病假。2014年11月26日，张洪民医疗期结束后到范梅勒糖果公司报到上班，范梅勒糖果公司并未为张洪民安排具体的工作岗位。2014年12月18日，张洪民向范梅勒糖果公司提出上岗申请。此后，范梅勒糖果公司向张洪民送达了《工作调整通知书》，通知载明“您于2014年3月3日进入医疗期至今，您也曾表示由于您身体的原因对于目前职位工作范围及工作负荷难以承受和胜任。经公司全面考量您的身体因素，结合目前销售实际业务结构，决定对您予以降低工作负荷及工作范围，并安排您自2015年1月1日起从事城市销售代表的职位，暂不对工资进行调整。在设定的考核周期内（三个月，2015年1月1日至2015年3月31日）如未能达标，仍将进行相应的工作调整（包括降职等），工资同时降到该岗位平均水平。希望您在日后的工作中自觉遵守公司各项管理规定。”
2015年1月5日，张洪民向范梅勒糖果公司提出了工作调整的异议。具体内容为“本人在2015年1月4日收到由罗兴刚经理送达给我的人力资源部发《工作调整通知书》复印件，现陈述个人意见如下：1、本人不接受工作调整，公司无理由给我调整工作；2、本人身体完全可以胜任原岗位工作。特要求落实原岗位。”
2015年3月4日，范梅勒糖果公司向张洪民布置了3月份工作任务。次日，张洪民回复范梅勒糖果公司不能接受公司的降职工作调整，目前无法执行《3月份工作重点》。2015年3月12日，范梅勒糖果公司回复张洪民新民地区2015年1月、2月份期间暂时由赵菊国代管（原因是这一期间你没有接手工作），请尽快安排好时间，做好市场拜访等工作的推动和执行。2015年3月15日，张洪民回复范梅勒糖果公司关于工作调整的问题，其没有看到公司的反馈，希望尽快予以解决，以便于尽快开展工作。
2015年3月30日，范梅勒糖果公司向张洪民发出了违纪处理单。处理决定为书面警告。
2015年4月3日，范梅勒糖果公司向张洪民布置了4月份工作任务。2015年4月6日，张洪民回复范梅勒糖果公司不能接受公司对于张洪民的降职处理，望公司考虑尽快恢复其原职务。
2015年5月6日，范梅勒糖果公司向张洪民布置了5月工作重点。2015年5月7日，张洪民回复范梅勒糖果公司就公司给予其的降职问题张洪民已经多次声明希望公司有合理的解释，降职理由没有事实依据和法律依据。2015年5月13日，范梅勒糖果公司又向张洪民布置了5月工作重点。
2015年5月14日，张洪民再次对工作调整问题提出异议。同日，范梅勒糖果公司就张洪民的工作调整问题进行了答复，并告知张洪民公司决定给予其书面警告处理，同时，继续要求张洪民执行范梅勒糖果公司布置的工作任务。
2015年5月18日，张洪民回复范梅勒糖果公司，公司所依据的“事实”与客观不服，所造成“事实”的责任方为公司，张洪民不承担责任，拒绝接受公司的书面警告。
2015年5月20日，范梅勒糖果公司要求张洪民依据5月6日发出的关于新民地区的本月工作重点指引完成工作。
2015年5月21日，张洪民回复范梅勒糖果公司，在公司没有给予张洪民降职问题的法律依据和事实依据之前，张洪民不能接受对其的降职工作安排。
2015年6月5日，范梅勒糖果公司向张洪民发出了违纪处理单。处理决定为书面警告。
2015年7月6日，范梅勒糖果公司向张洪民发出了违纪处理单。处理决定为书面警告。
2015年8月18日，范梅勒糖果公司按照公司《员工手册》规定的“12个月内‘三次书面警告’即可‘立即解除劳动合同’的处理意见，向张洪民发出了解除劳动合同通知书。
上述事实，有张洪民向法庭提供的仲裁裁决书、电子邮件，范梅勒糖果公司向法庭提供的劳动合同书、违纪处理单及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证，原审法院予以确认。
原审法院认为：关于张洪民主张的经济赔偿金。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此，应首先审查范梅勒糖果公司解除与张洪民的劳动合同是否系违法解除。本案中，范梅勒糖果公司在张洪民医疗期结束返回公司报到后，以张洪民的身体因素并结合目前销售实际业务结构，对张洪民作出了工作调整。在休病假前，张洪民的工作岗位为高级城市销售主管，调整后，张洪民的工作岗位为城市销售代表，工作区域随之予以缩减。尽管范梅勒糖果公司抗辩，双方签订的《劳动合同》中已对工作岗位的调整作出过约定，即“范梅勒糖果公司可以根据经营生产的需要，按张洪民专业特长、工作表现及身体状况，向乙方说明情况后，可以依法合理调整张洪民的工作岗位和工作地点。”但根据该约定，范梅勒糖果公司的调岗仍应有事实依据且应依法、合理进行，尤其在对张洪民做出的不仅是单纯的“调岗”，更是“降职”调整的前提下，其调岗理由更应充分、合理。因此，范梅勒糖果公司应举证证明其对张洪民作出工作岗位调整（降职）的事实依据。但范梅勒糖果公司既未能举证证明张洪民目前的身体状况无法实际胜任原岗位工作亦未能举证证明其目前的销售实际业务结构需对张洪民进行降职的工作调整，应承担其举证不能的法律后果。庭审中，范梅勒糖果公司还抗辩，根据张洪民休病假前的工作绩效和相关表现，其已不能胜任城市销售主管的工作，但该理由却并未在工作调整通知书中写明。综合上述，应确认范梅勒糖果公司对张洪民作出的工作调整缺乏事实依据。另，根据张洪民向范梅勒糖果公司提出的上岗申请及此后数次提出的调岗异议，应可以确认张洪民已明确对范梅勒糖果公司作出的调岗通知提出了异议，而范梅勒糖果公司在此情形下，仅以多次向张洪民布置新岗位工作任务的形式表明其态度，却并未对张洪民提出的异议做出及时、正面的答复。范梅勒糖果公司此举，显然不当。因此，范梅勒糖果公司以张洪民不执行工作、严重失职给予其书面警告并进而根据三次“书面警告”做出立即解除劳动合同的决定亦缺乏其合理依据。尽管张洪民作为劳动者在与范梅勒糖果公司协商调岗事宜的同时没有前往新岗位履职亦有其过错，但因范梅勒糖果公司未在合理范围内行使其用工自主权在先，故张洪民之过错仍不影响范梅勒糖果公司行为的定性，原审法院认定范梅勒糖果公司解除与张洪民的劳动合同，属违法解除，根据张洪民的工作年限及上述法律规定，范梅勒糖果公司应支付张洪民违法解除劳动合同的赔偿金112,672元（7,042元×8个月×2倍）。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告张洪民违法解除劳动合同的赔偿金112,672元；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
宣判后，上诉人范梅勒糖果公司不服原审判决，向本院提起上诉称：我方依据单位的规章制度同张洪民解除劳动合同，不违反法律规定，不应当给付张洪民解除合同赔偿金。
被上诉人张洪民辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。我方在医疗期满后主动提出上岗，但范梅勒糖果公司以我方身体原因将我方职位调整并不合理的设定相应的考核周期，我方对该调整及设定有异议。范梅勒糖果公司向我方发出警告不存在前提和基础，即范梅勒糖果公司调整工作本身违法，因此范梅勒糖果公司解除系违法解除，不符合合同法要求。
本院查明事实与一审法院查明事实基本一致。
本院认为：关于范梅勒糖果公司提出不应当给付张洪民赔偿金的主张。范梅勒糖果公司同张洪民签订的劳动合同中虽对工作岗位的调整作出过约定，即“范梅勒糖果公司可以根据经营生产的需要，按张洪民专业特长、工作表现及身体状况，向乙方说明情况后，可以依法合理调整张洪民的工作岗位和工作地点。”但根据该约定，范梅勒糖果公司的调岗应合法、合理，即在对张洪民做出“调岗”、“降职”决定应当有足够的事实依据和法律依据。本案中，范梅勒糖果公司提出调整张洪民岗位的理由为其身体原因，但范梅勒糖果公司未能举证证明张洪民目前的身体状况无法实际胜任原岗位工作亦未能举证证明其目前的销售实际业务结构需对张洪民进行降职的工作调整，即调整张洪民的工作缺乏事实依据和法律依据。由于张洪民依法对范梅勒糖果公司调整工作提出异议，范梅勒糖果公司亦没有作出及时、正面的答复，基于此范梅勒糖果公司以张洪民不执行工作、严重失职给予其书面警告并进而根据三次“书面警告”做出立即解除劳动合同的决定亦缺乏其合理依据，原审法院依法认定范梅勒糖果公司违法解除合同判决其支付张洪民相应赔偿金并无不当，对于范梅勒糖果公司该项上诉请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娜
审 判 员 马晨光
代理审判员 田依立
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 康 赦