辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终685号
上诉人（原审原告）：毕伟，男，汉族，1968年4月24日出生，住址大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：刘庆贺，辽宁昌信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连圣鑫建设集团有限公司，住所地大连市西岗区畅通街24号。
法定代表人：张广学，经理。
委托诉讼代理人：吴春英，辽宁维谐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡彩霞，辽宁维谐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连圣鑫建设集团有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市沈北新道义经济技术开发区正义四路4-1号。
负责人：孙宝贵，经理。
委托诉讼代理人：吴春英，辽宁维谐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡彩霞，辽宁维谐律师事务所律师。
原审第三人：孙宝贵，男，汉族，1981年12月23日生。
委托诉讼代理人：张俊帅，辽宁环胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾秀宁，辽宁环胜律师事务所律师。
上诉人毕伟因与被上诉人大连圣鑫建设集团有限公司（以下简称圣鑫公司）、大连圣鑫建设集团有限公司沈阳分公司（以下简称沈阳分公司），原审第三人孙宝贵借款合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
毕伟上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，并支持上诉人的诉讼请求，在二审中，毕伟减少其诉讼请求为：请求判令被上诉人圣鑫公司、沈阳分公司偿还毕伟欠款人民币428,612元（包括毕伟本案诉请的全部债权本金及受让梁丽丽的全部债权，其余放弃）并支付利息自2011年6月30日起至款项付清之日止。事实与理由：1.原审中辽宁学苑司法鉴定中心作出[2017]文鉴字第017号《鉴定意见书》，上诉人认为该鉴定程序合法，结论正确，能够正确的反应本案的客观事实，一审法院未予采信不当；2.被上诉人及原审第三人均对《确认书》上的签字、盖章真实性无异议，只是对《确认书》中的欠款不认可，且原审第三人孙宝贵已经自认尚欠毕伟428,612元。上诉人的每笔借款都是借给被上诉人沈阳分公司，不是借给原审第三人孙宝贵，原审第三人孙宝贵作为沈阳分公司的负责人，负责管理公司，《确认书》中有沈阳分公司的盖章，其次，沈阳分公司以银行转账的方式向上诉人偿还借款，通过以上两点足以说明借款人是沈阳分公司。
圣鑫公司、沈阳分公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。1.上诉人诉讼中提交的确认书经鉴定可以认定确定书上的字迹是由上诉人后填写上的，因为该确认书经过司法鉴定是先盖公章和签署名字，后填写内容，所以该确认书不能作为定案依据，而另一份鉴定结论虽然是同一时间形成的，但是其鉴定依据是错误的，不应当被采信；2.虽然案涉照片的鉴定结论为拍照时间不能确认，但是就孙宝贵手机购买时间2013年1月28日，因此，拍照时间只能是形成于2013年1月28日之后，但是确认书上确认的时间是2012年9月28日，所以鉴定结论及手机购买时间能够证明字迹是后填写的。综上，请求二审依法驳回上诉请求，维持一审判决。
孙宝贵述称：原审判决正确，同意二被上诉人的意见，请求二审法院依法维持一审判决，事实理由同两被上诉人。
毕伟向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告偿还原告欠款人民币406万元及利息312.22元。
一审法院认定事实：原告与第三人孙宝贵和案外人梁丽丽系朋友关系。2010年6月12日至2013年7月8日(仅系银行转账认定)，第三人孙宝贵陆续向原告及梁丽丽借款并偿还了部分款项。诉讼中，原告提供《确认书》一份，证明截止2013年6月9日，被告沈阳分公司尚欠原告借款406万元及利息312.22万元。第三人孙宝贵提出该《确认书》中的内容是原告毕伟和债权人梁丽丽利用该空白纸张单方制作，并提供了2015年10月28日用本人使用的iphone5手机拍摄的加盖被告沈阳分公司公章及本人签字、按手印的空白纸张佐证其答辩意见，二被告对《确认书》的内容不予认可。为此，被告圣鑫公司要求鉴定1、对《确认书》上文字的形成，加盖公章及孙宝贵的签字按手印的时间是否是同一时间，如不是，谁在先，谁在后。2、对孙宝贵手机拍摄的加盖公章、孙宝贵签字及手印的照片，是否与《确认书》中的加盖公章、孙宝贵签字及手印是一致的。3、手机照片形成的时间、地点，是否原始拍照，拍照的时间是否变更过。2016年8月8日，辽宁明鉴司法鉴定中心对鉴定事项1因不具备鉴定条件退鉴，对其它2、3项作出了鉴定意见（辽宁明鉴司法鉴定中心[2016]计鉴字第1号、声像鉴字第1号），主要内容如下:1、孙宝贵提交手机所拍照片中”加盖公章的位置及孙宝贵签字、按手印的位置”与”确认书”一致。2、通过查看图片属性和使用图片数字痕迹分析工具，两种方法对文件图片进行分析，可以获得图片的创建、修改、拍摄时间均是2015年10月29日14点25分。3、不能确定拍照时该手机的设置时间是当时的北京时间。4、利用图片数字痕迹分析工具对文件图片进行分析，未发现参与编辑的软件提示信息，也未发现有图片被处理或编辑过的检测结论。庭审质证时，原告提出该鉴定结论与本案没有关联性，亦不能证明该《确认书》的真假,同时提出申请要求对《确认书》上打印的文字内容、加盖公章及孙宝贵、毕伟、梁丽丽的签字是否是同一时间形成进行鉴定。2017年3月22日，辽宁学苑司法鉴定中心作出鉴定结论为，分析说明：综合检验分析，化验检测和文书格式系统分析，均未发现非一次形成迹象，检材形成应为正常一次性形成。鉴定意见：送检的《确认书》上打印文字的内容，加盖公章及孙宝贵的签字、毕伟的签字、梁丽丽的签字是同一时间形成。庭审质证时，二被告对该鉴定结论提出异议，认为，1、适用鉴定标准错误，本案中要求鉴定《确认书》上打印的文字、盖章及签字是否是同一时间形成而不是鉴定《确认书》的真假，因此应适用《朱墨时序鉴定规范》，以判断手写文字和打印内容及盖章形成的先后次序，而不是适用该鉴定报告中适用的《篡改（污损）文件鉴定规范》。2、采用检验方法错误，该鉴定报告即便适用了《篡改（污损）文件鉴定规范》，该规范规定的10种检验方法中并没有”气象色谱法”和”文件规范系统分析法”。3、鉴定结论存在的问题，《篡改（污损）文件规范》要求鉴定意见(结论)有五种情形：存在或不存在编造事实，没有发现或无法判断编造事实和恢复或显示文件上被编造的内容等，没有本鉴定意见书中的结论。4、鉴定意见书本身存在的问题，A、按照《篡改（污损）文件鉴定规范》，在鉴定意见书附件部分应该有检材与样本的复制件（拍照、扫描等），但该鉴定报告中没有。B、在”气象色谱法”中没有说明如何采取样本以及分析过程。C、鉴定意见分析说明存在逻辑错误即没有发现非一次性形成迹象就认为是一次性，不能排除其他情况。5、《确认书》形成的时间是2012年9月28日，超过6个月，应当按照最高人民法院的规定提供鉴定样本，鉴定机构并未要求提供鉴定样本。针对二被告提出的上述质询问题，司法鉴定人员未作出明确的质询意见。
另查，第三人孙宝贵使用的iphone5手机生产日期为2013年1月12日，购买的时间为2013年1月28日。
一审法院认为，民事主体依法享有债权。本案的争议焦点系原告提供的《确认书》的效力问题。通过辽宁明鉴司法鉴定中心鉴定的鉴定意见和本案的相关证据，可推定，1、手机拍摄的空白图片与有内容记载的《确认书》系同一纸张。2、拍摄图片的手机系第三人孙宝贵本人使用的iphone5手机，该手机生产日期为2013年1月12日，购买日期即激活日期为2013年1月28日。3、该手机创建、修改、拍摄时间均为2015年10月29日14点25分，图片没有被处理或编辑过即该图片系原始拍照图片。4、不排除该手机拍摄的时间可以自由设定（鉴定结论：不能确定拍照时该手机的设置时间是当时的北京时间），但是，无论如何重新设定拍摄时间也不能超过手机购买的时间即2013年1月28日。综上可得出，第三人孙宝贵拍摄（2015年10月29日）的图片系无内容的空白纸张，而有内容记载的《确认书》形成的时间为2012年9月28日，因空白纸张与有内容记载的《确认书》系同一纸张，显然，该《确认书》形成的时间先于空白纸张的拍摄时间不符合常理，因此，原告提供的《确认书》无法确定其真实性且原告提供的证据亦不足以证明原告与二被告之间存在借款合同的权利、义务关系。故原告要求二被告偿还其借款人民币406万元及利息312.22万元的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定，判决：驳回原告毕伟的诉讼请求。案件受理费62,076元，保全费5000元，鉴定费55,860元，合计122,936元（原告已预交98,936元，被告大连圣鑫建设集团有限公司已预交24,000元），由原告毕伟负担。
本院经审理查明，上诉人毕伟提交一份《确认书》其上记载：甲方（债权人）：毕伟，梁丽丽；乙方（债务人）：沈阳分公司，负责人：孙宝贵。鉴于乙方因企业经营需要用款，于2010年5月10日至2012年9月20日向甲方借款等事宜，经甲、乙双方对账，确认如下事项：1.甲方毕伟自2010年7月1日至2012年9月20日期间，分12笔累计向乙方支付出借款人民币221万元（其中现金83万，汇款138万），乙方在累计收到该借款后，于2011年9月6日至2012年9月28日期间，分14笔向甲方毕伟累计偿还了60万元（其中现金7500元），尚欠甲方毕伟161万元；2.甲方梁丽丽，自2010年5月10日至2012年5月15日期间，分14笔累计向乙方支付出借款人民币311万元（其中现金206万，汇款105万），乙方在累计收到该借款后，于2010年10月22日，向甲方梁丽丽偿还15万元，尚欠甲方梁丽丽296万元；3.甲、乙双方确认，甲方梁丽丽将296万元不可能全部转让给甲方毕伟，即乙方在本确认书生效后，应向甲方毕伟偿还共计人民币457万元欠款；4.乙方因所承建的项目回款周期较长，故承诺所欠甲方毕伟人民币457万元款项，于2014年10月1日前全部还清，在此期间乙方应支付利息，即自本确认书生效之日起按月息2%开始计算利息，如逾期，乙方除继续向甲方毕伟偿还本息外，还应支付逾期期间的罚息（按月息2%计算）直至欠款全部清偿时止，同时承担违约金（按457万元的20%计算）；5.如因乙方不履行或不完全履行本确认书，发生纠纷导致诉讼，所产生的相关诉讼费、保全费、律师费、交通费、鉴定费、住宿费等与此相关的全部费用由乙方承担；6.因履行本确认书发生纠纷，双方通过协商解决；协商不成，可通过大连市西岗区人民法院诉讼解决。该确认书后加盖有沈阳分公司的公章及孙宝贵签字，落款时间为2012年9月28日。原审第三人孙宝贵对毕伟及梁丽丽通过银行汇款支付的借款合计246万元均予以认可，毕伟对孙宝贵已经偿还借款126万元予以认可。二审中，毕伟申请减少诉讼请求:请求判令被上诉人圣鑫公司、沈阳分公司偿还毕伟欠款人民币428,612元（包括毕伟本案诉请的全部债权本金及受让梁丽丽的全部债权，其余放弃）并支付利息自2011年6月30日起至款项付清之日止。
另查，圣鑫公司在原审中申请：1、对《确认书》上文字的形成，加盖公章及孙宝贵的签字按手印的时间是否是同一时间，如不是，谁在先，谁在后。2、对孙宝贵手机拍摄的加盖公章、孙宝贵签字及手印的照片，是否与《确认书》中的加盖公章、孙宝贵签字及手印是一致的。3、手机照片形成的时间、地点，是否原始拍照，拍照的时间是否变更过。经大连市中级人民法院委托，2016年8月8日，辽宁明鉴司法鉴定中心对鉴定事项1因不具备鉴定条件退鉴，对其它2、3项作出了鉴定意见（辽宁明鉴司法鉴定中心[2016]计鉴字第1号、声像鉴字第1号），主要内容如下:1、孙宝贵提交手机所拍照片中”加盖公章的位置及孙宝贵签字、按手印的位置”与”确认书”一致。2、通过查看图片属性和使用图片数字痕迹分析工具，两种方法对文件图片进行分析，可以获得图片的创建、修改、拍摄时间均是2015年10月29日14点25分。3、不能确定拍照时该手机的设置时间是当时的北京时间。4、利用图片数字痕迹分析工具对文件图片进行分析，未发现参与编辑的软件提示信息，也未发现有图片被处理或编辑过的检测结论。毕伟主张该鉴定结论不能证明《确认书》的真假，与本案无关联性。
毕伟在原审中申请对《确认书》上打印的文字内容、加盖公章及孙宝贵、毕伟、梁丽丽的签字是否是同一时间形成进行鉴定。经大连市中级人民法院委托，2017年3月22日，辽宁学苑司法鉴定中心作出鉴定结论为，分析说明：综合检验分析，化验检测和文书格式系统分析，均未发现非一次形成迹象，检材形成应为正常一次性形成。鉴定意见：送检的《确认书》上打印文字的内容，加盖公章及孙宝贵的签字、毕伟的签字、梁丽丽的签字是同一时间形成。被上诉人主张该鉴定结论适用鉴定标准错误、采用检验方法错误、结论错误，不应采信。
以上事实有上诉人毕伟提交的《确认书》、银行交易明细、鉴定意见书两份及庭审笔录为证，本院予以确认。
本院认为，上诉人毕伟所举确认书上有沈阳分公司加盖的公章及其负责人孙宝贵的签字确认，对双方间存在借款合同关系应当确认。因毕伟在二审中确认其所主张的《确认书》上的债权本金数额以428,612元为准，放弃其余本金部分的诉讼请求，故对毕伟要求被上诉人圣鑫公司还款428,612元的诉讼请求，应当予以支持。依据《中华人民共和国公司法》第十四条”分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，分公司的财产属于公司所有，故对上诉人毕伟要求沈阳分公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。
关于上诉人毕伟利息部分的诉讼请求，本院认为，经原审鉴定确认，案涉《确认书》在形成过程中确存在瑕疵，其上记载的时间并非《确认书》出具的真实时间，现上诉人毕伟对此不予认可，亦未能提交证明该《确认书》出具的真实时间，故应当以上诉人毕伟提起本案诉讼之日，即2015年12月11日为利息起算时间，利息的计算方法如下：以428,612元为基数，自2015年12月11日起按年息24%计算至款项付清之日止。
关于被上诉人及原审第三人主张沈阳分公司及圣鑫公司非借款合同相对方，实际借款人为原审第三人孙宝贵一节，本院认为，首先，原审第三人孙宝贵认可尚有欠款428,612元未偿还，而其身份是沈阳分公司的负责人，毕伟收回的部分还款系通过沈阳分公司账户偿还；其次，沈阳分公司及圣鑫公司对《确认书》上加盖的沈阳分公司的公章的真实性无异议；第三，原审第三人孙宝贵作为沈阳分公司的负责人，其应当掌握和管理其公司的公章，但其主张毕伟让其在加盖有沈阳分公司的公章的空白纸上签字，并在此情况下拍摄案涉照片，并陈述不知毕伟如何得到加盖公章的空白纸的陈述，不符合日常生活法则，且未作出合理解释。故，虽经鉴定案涉《确认书》与空白纸加盖公章的照片同一，但仍不能否定该《确认书》为沈阳分公司的真实意思表示，故沈阳分公司仍应受该确认书的约束。综上，因被上诉人及原审第三人未能提交有效的证据证明其所主张的事实存在，对其此项主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初3059号民事判决；
二、被上诉人大连圣鑫建设集团有限公司于本判决生效后十日内共同给付上诉人毕伟428,612元及利息（计算方法如下：以428,612元为基数，自2015年12月11日起按年息24%计算至款项付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
三、驳回被上诉人毕伟其它诉讼请求。
一审案件受理费7729.18元，保全费5000元、鉴定费55,860元，由被上诉人大连圣鑫建设集团有限公司负担12,729.18元，上诉人毕伟负担55,860元；二审案件受理费7729.18元，由被上诉人大连圣鑫建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王丽明
审判员宁宁
审判员王慧莹
二〇一七年四月十二日
书记员张文秀