黑龙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑刑终94号
上诉人（一审被告人）栾某某，男，汉族，1963年1月7日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无业，住哈尔滨市xx区xx路*号*栋*室。现在押。
辩护人何慧梅，黑龙江博采律师事务所律师。
被告人包善明，绰号小四川，男，汉族，1978年8月19日出生于四川省邻水县，初中文化，无业，户籍地邻水县xx镇xx村*组*号,暂住黑龙江省哈尔滨市xx区xx公馆*栋x�元*室。2000年4月28日因犯抢夺罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2000年10月8日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，与抢夺罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一千元,2009年8月16日被释放。现在押。
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院审理哈尔滨市人民检察院指控被告人包善明、栾某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月9日作出（2015）哈刑一初字第101号刑事判决。被告人栾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，被告人包善明于2014年11月4日到哈尔滨市后租住在哈尔滨市xx区xx公馆x栋x单元x室。同年11月中旬，包善明在该公馆附近贩卖给被告人栾某某甲基苯�胺（冰毒）10克。同年11月19日20时许，栾某某从包善明处购买甲基苯丙胺30克后，在哈尔滨市xx区xx小区贩卖给林某某（已判刑），获毒资人民币（下同）7200元，林某某购买毒品后与他人吸食，于同年11月20日被公安人员抓获，公安机关在林某某住处缴获毒品26.84克，检出甲基苯丙胺成分。2014年11月20日，公安人员在哈尔滨市南岗区将包善明抓获，在包善明租住处缴获毒品437.05克，检出甲基苯丙胺成分，含量为70.94%；在哈尔滨市香坊区将栾某某抓获，在栾某某住处缴获毒品7.23克，检出甲基苯丙胺成分。
综上，包善明贩卖甲基苯丙胺477.05克，栾某某贩卖甲基苯丙胺37.23克。
上述事实，有证人林某某、任某、吕某某、芦某某、孙某某的证言，公安机关制作的辨认笔录、搜查笔录、提取笔录、《扣押物品清单》及照片、《刑事技术检验报告》、《现场�验报告》、《毒品入库清单》、《案件来源》、《抓获经过》、《情况说明》，公安机关调取的《刑事判决书》、《释放证明》、《户籍证明》，被告人包善明、栾某某的供述等证据证实。
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院认为，被告人包善明、栾某某明知是毒品而进行贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。包善明供述，证人林某某、任某证言，扣押毒品清单，林某某刑事判决书及栾某某供述均证实栾某某贩卖毒品事实，足以认定，应依法惩处。包善明贩卖毒品数量大，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人包善明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；被告人栾某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
�判后，被告人包善明服判，不上诉。被告人栾某某不服，以其没有贩卖毒品，应宣告无罪为由，提出上诉；其辩护人提出认定栾某某贩卖毒品的事实不清、证据不足，栾某某的行为系非法持有毒品，且持有数量为7.23克，不构成犯罪，应宣告无罪的辩护意见。
经审理查明，2014年11月中旬，被告人包善明在其租住的黑龙江省哈尔滨市xx区xx公馆x栋x单元x室贩卖给上诉人栾某某甲基苯丙胺10克。同年11月19日20时许，栾某某联系林某某（已判刑）欲为其代购毒品，林某某同意后，栾某某在包善明处购买30克甲基苯丙胺，在哈尔滨市xx区xx小区将30克甲基苯丙胺交给林某某，林某某给付栾某某7200元购毒款，栾某某将7200元购毒款给付包善明。同年11月20日，公安人员将林某某抓获，在其住处缴获甲基苯丙胺26.84克；在哈尔滨市南岗区将包善明抓获，在包善明租住处缴获甲基苯丙胺437.05克，甲基苯丙胺含量为70.94%。次日，公安人员在哈尔滨市香坊区将栾某某抓获，在栾某某住处缴获甲基苯丙胺7.23克。
上述事实,有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
证人林某某的证言证实：两三年前，我通过朋友认识的栾某某。2014年11月19日下午，栾某某给我打电话说给他提供毒品的四川人包善明最近要回四川了，栾某某知道我和任某都吸毒，就问我要不要毒品，并说要就得多买点，那个四川人回去不一定啥时候回来。我问买多少，栾某某说得买30克，每克240元。随后我给任某打电话，任某听说卖毒品的人不一定啥时候回来，说那就买点吧。我给栾某某打电话让送过来。当日20时许，栾某某来了叫我下楼，我给栾某某7200元钱，他给我3袋冰毒，每袋10克。买回的冰毒，我和任某吸了几分，剩下的放在卧室柜子的第二个抽屉里�2014年7月至8月，栾某某在我家吸过三次毒，栾某某提供两次冰毒，我提供一次冰毒。
证人任某的证言证实：2014年11月19日或20日下午，栾某某给林某某打电话问要不要货，说南方人要走了，不一定啥时候来，每克240元便宜。林某某问我要多少，我说你看着办吧。林某某给栾某某打电话要30克。21时左右，栾某某将冰毒送到我们楼下，林某某下楼取的，回来我俩一起吸食了。
证人吕某某的证言证实：我于2007年认识的栾某某，2014年6月通过朋友认识的包善明，后来包善明住在我家，栾某某总去找我，他俩就认识了。我和包善明一起吸毒时，包善明拿出来的冰毒包很大，还经常接电话出去给人送冰毒。他来哈尔滨市带了不少冰毒，两个月都卖出去后才离开哈尔滨市。包善明卖冰毒每克250元左右，有时高点，有时低点。栾某某在包善明手里买过毒品。
证人芦某某的证言证实：我于2012年认识的栾某某，我们在一起吸食过十多次毒品。2014年10月，栾某某介绍我认识“小四川”（包善明），我们三个一起吸过毒，我看见“小四川”拿出1克左右冰毒。
公安机关制作的辨认笔录及照片证实：芦某某在12张不同男性照片中，辨认出3号照片上的人（包善明）是“小四川”，6号照片上的人（栾某某）是介绍其与包善明认识的栾某某；包善明在12张不同男性照片中，辨认出3号照片上的人（栾某某）是栾某某；栾某某在12张不同男性照片中，辨认出3号照片上的人（包善明）是包善明。
公安机关制作的搜查笔录、提取笔录、《扣押物品、文件清单》及照片证实：公安机关于2014年11月20日在包善明租住的xx区xx公馆x栋x单元x室房间床抽屉、床头柜抽屉内、随身的手包内、手提箱内等处查获疑似毒品、吸毒工具，并扣押手提箱内现金12万元，手包内现金7千元及随身佩戴物品；于2014年11月21日扣押包善明记事薄3本、手机4部；于2014年11月22日在栾某某位于哈尔滨市xx区住处查获疑似毒品、吸毒工具；于2014年11月22日在林某某居住的xx区xx街xx小区x栋x单元x室卧室衣柜第二个抽屉里查获疑似毒品、锡纸、吸毒工具。
公安机关制作的《哈尔滨市公安局刑事技术支队检验报告》、《黑龙江省公安厅刑事技术总队检验报告》证实：在包善明住处查获的白色晶体重437.05克，检出甲基苯丙胺成分，含量为70.94%；在栾某某住处查获的白色晶体重7.23克，检出甲基苯丙胺成分；在林某某住处查获的白色晶体重26.84克，检出甲基苯丙胺成分。
公安机关制作的《现场检测报告书》及照片证实：包善明、栾某某的检测样本经现场检测均呈阳性。
公安机关制作的《案件来�》、《抓捕经过》、《情况说明》证实案件来源及栾某某、包善明到案情况。
公安机关调取的《刑事判决书》、《释放证明》证实：包善明因犯抢夺罪、故意伤害罪被判处刑罚情况；林某某于2015年4月24日因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金七千元。
公安机关调取的《户籍证明》证实包善明、栾某某的身份情况。
被告人包善明的供述证实：2014年11月4日，我到哈尔滨市租住xx公寓x单元x层x号。我在湖北省新安县以每克100元的价格买了450克冰毒，之后又找帮我联系冰毒的人将毒品带到哈尔滨市。2014年11月10日左右，我在哈尔滨市一垃圾桶里找到冰毒。我在10月中旬卖给栾某某10克毒品，在11月下旬卖给栾某某30克毒品，每克260元，毒资7千多元。公安机关在我住处查获的400多克毒品是我的。
上诉人栾某某的供述证实：我通过吕某某认识的四川人包善明，我的毒品是在包善明处买的。林某某是我在2012年吸毒时认识的。2014年11月，我在她家玩电脑时说四川人要走了，啥时候来不一定，能要就多要点，现在便宜，每克240元。后林某某打电话说要30克，我让林某某把钱汇到包善明银行卡里，林某某说晚上没法汇，求我给她送去。我到包善明的公寓取了30克冰毒，每克240元，开车给林某某送去，她在楼下给了我7200元钱。公安机关在我住处查获的6克左右冰毒是我以每克240元的价格在包善明处买的，买了10克。之前我还以每克280元的价格买过15克，以每克260元的价格买过2次，每次10克。买的冰毒都自己吸了，此外金某给我儿子办学校，他也爱吸毒，我给过金某五六次冰毒，每次六七分。
本院认为，上诉人栾某某违反国家毒品管制法规，非法持有毒品，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪；被告人包善明违反国家毒品管制法规，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。无证据证明栾某某与包善明共谋贩卖毒品，或栾某某接受包善明委托为其代销毒品；证人林某某、任某的证言，被告人包善明、上诉人栾某某的供述均证实，栾某某联系林某某并为其代购用于吸食的毒品，未从中牟利。故栾某某的行为不构成贩卖毒品罪。栾某某代购毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的数量标准，其行为已构成非法持有毒品罪。栾某某代购的毒品及在栾某某住处查获的毒品均应计入其非法持有数量。栾某某及其辩护人所提栾某某的行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，予以采纳。栾某某所提其无罪的上诉理由和辩护人所提栾某某代购的毒品不应计入持有数量，栾某某持有甲基苯丙胺数量不足10克，不构成犯罪的辩护意见，均不能�立。栾某某非法持有毒品数量较大，包善明贩卖毒品数量大，均应依法惩处。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。对包善明定罪准确、量刑适当，审判程序合法。对栾某某适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，判决如下：
维持黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈刑一初字第101号刑事判决第一项，即被告人包善明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；
二、撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈刑一初字第101号刑事判决第二项，即被告人栾某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人栾某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王雅琦
代理审判员 祝柏多
代理审判员 李丽丹
二〇一六年五月三日
书 记 员 宣 勇