上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第940号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海恒昌汽车销售有限公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏中信建设集团有限公司。
上诉人上海恒昌汽车销售有限公司（以下简称恒昌公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民五（民）初字第1839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2011年下旬起，江苏中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）承包了恒昌公司位于上海市某某路的改建装饰工程。为此，2012年1月13日，中信公司（承包方，签约乙方）与恒昌公司（发包方，签约甲方）补签《建筑装饰工程施工合同》一份，约定乙方承包位于上海市某某路的甲方改建装饰工程，承包范围项目总包，承包方式包工包料，工期自2011年10月1日开工、于2012年5月1日竣工，工程质量一次验收通过，合同暂估价4，000，000元；甲方指派顾某某作为甲方驻工地代表，负责合同履行；甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意，并支付乙方赶工采取的措施费用；因甲方未按约完成工作，影响工期，工期顺延；因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知5日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；工程款分三期支付，主体结构竣工后三日内支付1，500，000元，展示厅装饰竣工后三日内支付2，000，000元，工程竣工验收后30日内结清尾款、并预留200，000元维修基金于竣工验收1年内结清；甲方不按合同约定拨付款，每拖延一天，按付款额的0.30%支付滞纳金；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方1，000元；甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费外，每提前一天，甲方支付乙方1，000元作为奖励；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。合同还对其他内容作了约定。
2012年3月15日，中信公司上海某某分公司制作现场签证单一份，该签证单载明，建设单位恒昌公司、工程名称为厂房及展厅扩建改造维修，签证内容2012年1月6日至2012年1月21日、2012年1月29日至2012年2月8日，泥工、木工、水电工、油漆工，过年加班。恒昌公司指派的驻工地代表顾某某在该签证单上签字确认。
2012年4月25日，中信公司（承包方，签约乙方）与恒昌公司（发包方，签约甲方）签订《补充协议》一份，约定原合同约定总价，仅为开具工程发票及备案使用，具体结算价格由双方根据结算审计或双方协商予以确定。
2012年5月29日，中信公司制作了《工程竣工验收报告》，该报告第四项工程验收结论记载，恒昌公司＊＊、＊＊＊展厅办公及厂房扩建维修改造装饰工程，从2011年10月16日开工到2012年5月28日，经甲乙双方共同努力和密切合作下，已圆满完成所有施工任务，并达到竣工验收要求，以2012年5月28日经甲乙双方及相关部门对各分部分项工程验收，符合施工规范要求，核定达到竣工验收合格标准。2012年6月18日，恒昌公司指派的驻工地代表顾某某在该结论处写明：恒昌公司改扩建项目，自2011年11月开工，边设计、边施工，克服了种种困难，并于2012年6月5日正式交付恒昌公司投入使用，但由于该项目无监理，且无正式报建手续，相关验收事宜及验收标准，请甲乙双方协商后确定。
2013年，恒昌公司委托案外人上海某某工程顾问有限公司（以下简称某某公司）对涉案工程进行造价审计。2014年6月22日，某某公司出具《上海恒昌汽车有限公司厂房改建装饰工程结算审核报告》，确定工程原送审造价为8，434，594元，经审核后审定价为6，234，849元，其中核减额2，199，745元，核减率26.08%。该份报告同时记载，双方主要分歧如下：1、恒昌公司主要的争议在春节赶工加班费是否给付的问题，某某公司在审核报告中计算了106，400元，由于缺少合同条款的支持，智达根据现有签证资料及通行做法进行计算；2、恒昌公司在回复意见中指出与中信公司的合同下浮率的问题，这属于双方在签订合同时的遗留问题与本次某某公司审核内容无关，虽然某某公司组织了几次协调会议，但由于双方对合同下浮率的分歧太大，最终双方未能达成一致意见；3、中信公司的主要争议在于部分材料价格，根据中信公司单方的要求该部分差价为263，865元，某某公司认为材料价格的审核是根据现场实际使用材料的品牌、规格进行了市场询价后的定价，是符合行情的合理价格。
原审另查明，中信公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。
2014年8月，中信公司诉至原审法院，要求判令：恒昌公司向中信公司支付工程款1，534，849元及以1，534，849元为本金、按每日千分之三的标准计算自2014年10月21日起至判决生效之日止的逾期付款违约金。恒昌公司不同意中信公司诉请，并反诉要求判令：1、中信公司向恒昌公司支付逾期完工违约金125，000元（自2012年5月2日起算至2012年9月3日，按每日1，000元的标准进行计算）；2、要求总造价6，224，249元下浮7%。
原审认为，中信公司与恒昌公司签订的《建筑装饰工程施工合同》及补充协议均系双方真实意思表示，内容未违反相关法律、法规的强制性规定，属有效合同，双方应严格按约履行。中信公司按约施工并将工程交付恒昌公司使用系其作为涉案工程施工方的主要义务，恒昌公司在中信公司完成施工并交付的情况下按约支付工程款系其作为发包方的主要义务。现中信公司已完成施工并将涉案工程交付恒昌公司使用，恒昌公司理应向中信公司支付工程款。根据恒昌公司委托的审价单位某某公司就涉案工程的造价出具的《上海恒昌汽车有限公司厂房改建装饰工程结算审核报告》，涉案工程总造价为6，234，849元（包含春节赶工加班费10，600元），该份审核报告同时罗列了双方当事人的争议焦点。双方当事人在庭审过程中对该份审核报告均无异议，同时中信公司放弃了其在审价过程中提出的部分材料款差价的异议，完全采纳某某公司审价确定的涉案工程总造价6，234，849元，而恒昌公司仍然坚持审价过程中的异议，认为春节赶工加班费10，600元应当从6，234，849元中扣除，同时确定后的总造价应下浮7%，此外中信公司应当对其逾期完工承担违约责任。
故综合双方当事人庭审意见，本案的争议焦点有三：1、春节赶工加班费是否应当计入工程总造价中；2、工程总造价是否应当下浮7%；3、恒昌公司是否存在逾期完工的情况、是否应当承担逾期付款违约金。
关于争议焦点一，根据中信公司提供的2012年3月15日现场签证单显示，中信公司确实存在春节前后加班施工的事实，且对该节事实，恒昌公司指派的驻工地代表顾某某亦对此进行了确认，故法院认为，恒昌公司应当对中信公司提供的额外工作量支付相应的工程款，现经某某公司审核，该部分工程款为106，400元，故该部分工程款应当计入工程总造价中。
关于争议焦点二，法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。恒昌公司认为双方已就下浮率达成一致意见，为此提供录音予以证明，但法院认为，对该录音内容，中信公司表示不予认可，且即使该录音内容真实，也仅能反映双方对下浮率进行协商的一个过程，并不能证明双方已对下浮率达成一致意见。现从双方签署的《建筑装饰工程施工合同》及补充协议的内容看，双方并未就是否下浮作出书面约定，而恒昌公司亦未能向法院提供充分有效的证据材料予以证明其主张，故法院对恒昌公司提出的下浮率的主张不予支持。
关于争议焦点三，首先，关于完工时间，虽然中信公司与恒昌公司就具体完工时间均各执己见，但双方均未能向法院提供相关的证据材料予以证明。故根据现有证据即恒昌公司指派的驻工地代表顾某某书写的材料，涉案工程已于2012年6月5日交付恒昌公司投入使用，故法院认为，涉案工程系于2012年6月5日交付使用。其次，关于中信公司是否应当承担逾期完工的责任，法院认为，虽然《建筑装饰工程施工合同》约定中信公司需于2012年5月1日完工，但根据中信公司提供的一系列签证材料显示，2012年5月1日以后，恒昌公司仍然在增加、变更施工内容，且恒昌公司指派的驻工地代表顾某某书写的材料亦显示涉案工程系边设计、边施工，该内容与中信公司陈述内容一致，而施工内容的增加、变更势必对中信公司完工时间造成一定的延后，中信公司延后一个月交付涉案工程，亦属合理。故法院对恒昌公司主张的要求中信公司承担逾期完工违约金的反诉请求，不予支持。
综上，涉案工程的总造价为6，234，849元，扣除恒昌公司已付款4，700，000元，恒昌公司尚欠中信公司工程款1，534，849元。故中信公司要求恒昌公司向中信公司支付工程款1，534，849元的诉讼请求，法院予以支持。因恒昌公司逾期未付款，中信公司要求恒昌公司支付逾期付款违约金，于法有据。但对于中信公司主张的日千分之三的违约金计算标准，恒昌公司认为该标准过高，法院在尊重当事人约定的前提下，考虑到中信公司由此可能产生的实际损失，兼顾双方的合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定恒昌公司以1，534，849元为本金、按每日万分之五的标准向中信公司支付自2014年10月21日起至判决生效之日止的逾期付款违约金。
原审法院于二○一五年二月十三日依法作出判决：一、上海恒昌汽车销售有限公司于判决生效之日起七日内向江苏中信建设集团有限公司支付工程款人民币1，534，849元；二、上海恒昌汽车销售有限公司于判决生效之日起七日内向江苏中信建设集团有限公司支付逾期付款违约金（以人民币1，534，849元为本金、按每日万分之五的标准计算自2014年10月21日起至判决生效之日止）；三、驳回上海恒昌汽车销售有限公司的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计人民币10，114.92元，财产保全费人民币5，000元，合计人民币15，114.92元，由江苏中信建设集团有限公司负担人民币1，319.34元，由上海恒昌汽车销售有限公司负担人民币13，795.58元。一审反诉案件受理费减半收取计人民币4，707.20元，由上海恒昌汽车销售有限公司负担。
判决后，恒昌公司不服，上诉称，一、原审认定事实不清，施工合同约定包工包料，被上诉人于2011年11月才开工，拖延了1个月以上，在春节期间有工人加班是事实，但这是被上诉人自己为了赶工采取的加班，不应当由上诉人再支付加班工资106，400元。二、双方曾经口头协商一致，在结算时总价下浮7%，被上诉人2013年9月4日的答复函也能表明这一点，原审未作总价下浮系属错误。三、被上诉人延期完工，应当承担违约金。故请求二审法院撤销原判，改判其支付被上诉人990，209.51元，支持上诉人的原审反诉请求。
被上诉人中信公司辩称，加班工资是有签证单作为依据的，工程延期开工的原因在于上诉人一方的前期准备工作没有完成，春节期间加班是客观存在的，也不是被上诉人的过错导致，上诉人应当支付加班工资。双方从来没有就下浮达成过合意，不存在下浮7%的问题。至于工程延期的责任，上诉人没有做好前期准备工作，2012年5月后还在要求增加工程量，而且整个工程都没有施工许可证，被上诉人不应当承担延期违约责任。故请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年9月4日，被上诉人向上诉人回函称，如双方要协商价款下浮，也需先确定项目工程总价款后再进一步协商。
本院认为，系争施工合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律的效力性禁止性规定，属合法有效，双方均应按约履行。现系争工程已经完成施工并交付使用，双方应按照合同约定结算。
一、关于工程总价是否应当下浮7%的问题。系争补充协议约定，原合同约定总价仅为备案之用，具体结算价格由结算审计或双方协商确定，并未约定总价下浮比例。其后，上诉人委托了造价审计，该审价报告中也载明，下浮率与审价内容无关，双方当事人通过协调也未能达成一致意见。现上诉人称双方曾达成下浮7%的口头协议，但被上诉人对此予以否认，上诉人也未能提供相应的证据予以证明。被上诉人在2013年9月4日的函件中只是表示协商下浮率的前提是先确定工程总价款，并未作出承诺下浮7%的意思表示。因此，上诉人现主张总价下浮7%无事实依据，本院不予支持。
二、关于加班工资及工程延期竣工责任的问题。首先，上诉人签署的2012年3月15日的签证单记载了被上诉人工人春节加班的具体情况，系上诉人对于加班赶工事实的认可，理应在结算时按实计价。上诉人称因被上诉人拖延工期，导致加班，故其不应支付该笔加班费，该表述与其签署签证单的行为矛盾。本院还注意到，上诉人代表顾某某签署的验收结论中载明，系被上诉人边设计、边施工，克服了种种困难完成施工，并未提及被上诉人存在拖延工期的情况，故上诉人的该项主张无事实依据，本院不予支持。其次，系争工程未办理开工审批手续，整个施工期间都处于无证施工状态，上诉人不能就违法施工的期间享有工期利益。况且，系争工程存在增加工程，而上诉人在验收结论中也肯定被上诉人边设计、边施工，克服客观困难的情况，现上诉人主张被上诉人承担延期竣工违约责任，无事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持。上诉人恒昌公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9，414.40元，由上诉人上海恒昌汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周峰
审 判 员 叶兰
代理审判员 李兴
二〇一五年五月十二日
书 记 员 周勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……