吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终915号
上诉人（原审原告）：黄雨燕，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人：王丹丹，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：一汽解放汽车有限公司，住所地长春汽车经济技术开发区东风大街76号。
上诉人黄雨燕因与被上诉人一汽解放汽车有限公司（以下简称解放公司）健康权纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院(2017)吉0192民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄雨燕上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第五项关于误工费5772.73元、第八项关于精神损害抚慰金6000元的判决，依法改判或发回重审；二、依法改判解放公司赔偿误工费43326.20元，精神损害抚慰金10000元；二、上诉费由解放公司承担。事实与理由：一、误工期限不是252日，依据鉴定意见应为300日。对于存在明确误工期限的鉴定意见，误工期限不应计算至定残前一日。一审审理过程中，我方已经提交工作单位关于发放款项的说明，该款项并非工资，系借给我方的生活费，待我方获得误工赔偿后将全部返还该生活费。误工费标准应按照我方提供的前十二个月平均工资保护误工损失。二、一审法院仅保护6000元的精神损害抚慰，不足以弥补我方的精神损害。黄雨燕共有两处十级伤残，精神损害不能简单地按照伤残赔偿金累加的原则进行计算。黄雨燕身体受到严重创伤，左脚严重变形、骨折，一直卧床，至今无法正常行走，并且面临再次手术，如此带来的身心创伤，一审法院仅保护6000元精神损害抚慰金显失公平。
黄雨燕向一审法院提出的诉讼请求：判令解放公司给付：1.医疗费208601.78元；2.伙食补助费6800元；3.护理费26503.92元；4.交通费2771元；5.误工费125490.4元；6.伤残赔偿金2个10级伤残共计99603.44元；7.鉴定费5000元；8.精神抚慰金30000元；9.营养费9000元；10.固定物取出费9000元；11.诉讼代理费30000元；12.后续治疗费100000元。2017年9月20日，黄雨燕在本案审理过程中变更诉讼请求：1.将第三项诉讼请求变更为解放公司支付护理费27258.96元；2.将第五项诉讼请求变更为解放公司支付误工费133140元；3.将第六项诉讼请求变更为解放公司支付伤残赔偿金79591.26元。
一审法院认定事实：1.黄雨燕系长春晨曦机械制造有限责任公司（以下简称晨曦公司）员工。2016年9月26日8点30分，黄雨燕往解放公司处送货，解放公司员工张新兵驾驶评审车在其厂区总装车间1-2号门之间驾驶掉头时，将黄雨燕脚压伤，造成骨折。后经晨曦公司与解放公司协商，双方出具安全事故责任认定书，认定此次事故由解放公司质保部张新兵负全责，承担百分之百责任。黄雨燕于受伤当日被送至吉林大学第一医院。经诊断为左下肢外伤、左第1跖骨基底粉碎性骨折、左足第2、3、4跖骨头粉碎性骨折、左第1、2跖趾关节脱位、左腓骨下段骨折、全身多处擦皮伤、左第2、3肋骨、右第4、5、6、肋骨骨折、左足Lisfranc骨折。黄雨燕于2016年10月25日出院。此次住院共29天，共计支出医疗费189953.82元。2017年4月25日，黄雨燕在一汽总医院入院治疗，2017年5月16日出院，共计住院21天，支出医疗费4733.85元。2017年6月12日，黄雨燕在一汽总医院入院治疗，2017年6月30日出院，共计住院18天，支出医疗费3616.91元。2017年5月23日，黄雨燕向吉林常春司法鉴定所申请鉴定，该所于2017年6月5日作出吉常司鉴所[2017]法临鉴字第398号鉴定意见书，结论为：1.黄雨燕此次外伤致多发肋骨骨折构成十级伤残；致左足伤情构成十级伤残。2.黄雨燕此次外伤内固定取出物费用约需9000元。3.黄雨燕此次外伤护理期限为90日。4.黄雨燕此次外伤误工期限为300日。5.黄雨燕此次外伤营养费用约需9000元人民币。2.黄雨燕提供受伤前后12个月其单位为其发放工资的签名表，黄雨燕受伤前1年月平均工资为4332.62元，黄雨燕受伤后其单位为其发放1年工资，月平均工资为3645.39元。3.黄雨燕受伤后，解放公司为黄雨燕垫付费用8万元，侵权人张新兵给付黄雨燕1万元赔偿且不要求在黄雨燕的诉讼请求中扣除1万元。4.2017年2月27日，长春市社会医疗保险管理局为黄雨燕开具长春市医疗保险费用报销单一份，工伤保险已为黄雨燕报销医疗费98138.17元。
一审法院认为，一、关于解放公司是否应当向黄雨燕承担赔偿责任。自然人的健康权受法律保护，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，侵权人张新兵系解放公司工作人员，在执行工作任务过程中致使黄雨燕发生人身损害，解放公司应当承担侵权责任。解放公司在案件审理过程中辩称，工伤保险已赔偿部分，解放公司不应再承担赔偿责任。一审法院认为，对于本案中黄雨燕的人身损害，工伤保险赔偿和侵权损害赔偿是属于两个不同的法律关系，黄雨燕基于侵权法律关系要求解放公司承担赔偿责任，应当得到支持。但根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”工伤保险基金对于工伤医疗费用有向第三人追偿的权利，如果对黄雨燕的医疗费用全部保护会造成解放公司方重复赔偿的情况，故对于工伤保险已经赔付的医疗费用，应当在黄雨燕主张的医疗费用中予以扣除。二、关于解放公司赔偿黄雨燕的具体数额。1.黄雨燕主张医疗费208601.78元。黄雨燕提供三次住院治疗的发票分别为189953.82元、4733.85元、3616.91元；黄雨燕提供门诊费票据，经核算为3237.7元；黄雨燕在治疗过程中，医嘱要求用药拜瑞妥利伐沙班片，黄雨燕提供购买该药品的发票五张，共计6759.7元，一审法院对上述金额予以支持。黄雨燕另提供一份购药小票、一份吉林省益和大药房信誉卡，该二份证据不能证明该支出与黄雨燕治疗之间的关联，一审法院对于该份证据不予采信。故一审法院认定黄雨燕支出的医疗费共计208301.98元。因工伤保险已经为黄雨燕报销医疗费98138.17元，因此解放公司应赔偿给黄雨燕的医疗费用共计110163.81元。2.黄雨燕主张住院伙食补助费6800元。根据黄雨燕提供的住院病历，黄雨燕三次住院共计68天，黄雨燕按照每人每天100元的标准主张住院伙食补助费，一审法院予以支持。3.黄雨燕主张护理费27258.96元。根据黄雨燕提供的鉴定报告，黄雨燕的护理期为90日。黄雨燕提供第一次住院期间29天雇佣护工的护理费收据，且加盖长春市一大出院抬护服务中心公章，一审法院对该费用7656元予以支持。关于黄雨燕其余护理期的护理费用，因黄雨燕未提供护理人的收入证明，故按照吉林省高级人民法院公布的执行标准予以确定，即125.66元×（90-29）天=7665.26元。黄雨燕应得护理费共计15321.26元。4.黄雨燕主张交通费2771元并提供相应的票据为证，虽然有三张派车单没有载明日期，但结合黄雨燕的门诊票据载明的诊疗日期，一审法院对黄雨燕提供的交通费票据予以认定，对黄雨燕主张的交通费予以保护。5.黄雨燕主张误工费133140元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款中“受害人因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，黄雨燕提供的鉴定报告载明黄雨燕定残日为2017年6月5日，故黄雨燕的误工时间应为2016年9月26日至2017年6月4日，共计252天。因黄雨燕有固定收入，故黄雨燕的误工费应当按照实际减少的收入计算。黄雨燕提供的工资签名表显示，黄雨燕的工作单位在其受伤后一直为其发放工资，黄雨燕主张该部分工资为单位暂借给黄雨燕，但未提供相应证明，一审法院不予采信。黄雨燕实际减少的收入应为在误工期限内工资减少的差额，即（4332.62-3645.39）元÷30天×252天=5772.73元。6.黄雨燕主张残疾赔偿金79591.26元。黄雨燕提供的鉴定报告结论为黄雨燕此次外伤致多发肋骨骨折构成十级伤残；致左足伤情构成十级伤残。根据《吉林省高级人民法院关于印发<吉林省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见>的通知》第三条“如多个伤残等级分别是2
--10级，则以最重的伤残等级确定赔偿比例为基数，对于其他伤残，则按10--8级增加1--
5%……”黄雨燕本次受伤构成两个10级伤残，一审法院酌定其赔偿比例为12%，故黄雨燕应得残疾赔偿金为26530.42元×20年×12%=63673元。7.黄雨燕主张鉴定费5000元并提供鉴定费发票为证，一审法院予以支持。8.黄雨燕主张精神抚慰金30000元，一审法院根据黄雨燕的伤情，酌定支持6000元。9.黄雨燕主张营养费9000元并提供鉴定报告为证，一审法院予以支持。10.黄雨燕主张固定物取出费9000元并提供鉴定报告为证，一审法院予以支持。11.黄雨燕主张诉讼代理费30000元，一审法院酌情予以保护15000元。12.黄雨燕主张后续治疗费10万元。黄雨燕提供的证据为门诊手册一份，手册上2017年6月20日手写“预计手术费用7-10万元”，未加盖医生签章或医院公章，且该结论为医生预测，尚未实际发生，可在实际发生时另行主张，对黄雨燕该主张不予支持。上述赔偿款项共计248501.8元。以解放公司已经先行赔偿黄雨燕8万元，应当予以扣除，故解放公司应赔偿黄雨燕168501.8元。综上，按照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，一审法院判决如下：被告一汽汽车解放汽车有限公司赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、营养费、固定物取出费、诉讼代理费共计168501.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10212元（原告预交10330元，退还原告118元）由原告黄雨燕负担7527元、被告一汽汽车解放有限公司负担2685元。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款中“受害人因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，一审法院已经依据人民法院采信的鉴定意见认定误工期限为252日，黄雨燕主张依据鉴定意见鉴定的误工期限计算误工费无法律依据，不予支持。依据一审中的证据，黄雨燕的工作单位在其受伤期间并未为其停止发放工资，只是受伤期间与工作期间的月工资数额存在差距，因此一审法院依据工资数额的减少并乘以误工期限计算误工损失并无不当。黄雨燕主张单位为其发放的钱款并非工资而是需要偿还的款项，但是该笔款项尚未实际支出，系未实际发生的损失，一审法院未予保护并无不当。另外，依据黄雨燕的伤情，现在构成两处伤残等级，一审法院酌定的精神损害抚慰金数额并无明显的不合理之处，二审法院不予调整。
综上所述，黄雨燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1134.00元由黄雨燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 高云燕
代理审判员 曾范军
二〇一八年四月十九日
书 记 员 宫士杰