吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终2750号上诉人（原审原告）：李剑，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：葛校焱，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司长春前进大街支行，住所地：长春市朝阳区前进大街398号，湖畔诚品小区11号楼103号一、二层门市。负责人：曲虹，行长。委托诉讼代理人：魏莹，女，1986年2月16日生，汉族，住长春市绿园区东风街道锦光委*组。系该行职员。委托诉讼代理人：曾庆华，吉林功承律师事务所律师。上诉人李剑因与被上诉人中国建设银行股份有限公司长春前进大街支行（以下简称建行前进大街支行）侵权责任纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李剑上诉请求：1.撤销（2016）吉0104民初397号民事判决；2.请求依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人的损失属于一般投资风险，而非因被上诉人的过错，属于事实认定错误。1.本案涉案理财产品的销售地点为被上诉人营业场所一楼的理财区客户经理室，销售时间为被上诉人正常工作时间，涉案员工夏广涛以其作为被上诉人理财顾问的身份向上诉人做出推销涉案理财产品的意思表示，并不止一次进行该项行为，双方基于之前合作形成的交易惯性，有理由相信该涉案理财产品为被上诉人合法发行之产品。且夏广涛向客户违规销售理财产品是一种长期的、反复的行为，被上诉人并没有对这种具有长期性、反复性的违规销售行为尽到及时发现并予以监管的义务。2.被上诉人作为金融机构，其与上诉人在基金理财方面存在专业性、信息性、风险把控等严重不对等的实际情形，因此，上诉人作为不具备专业金融知识的普通客户无法仅从形式上对所购买的理财产品的合规性做出判断。上诉人基于与涉案员工及被上诉人以往长期合作形成的交易惯性，其购买涉案理财产品时不可能知晓该产品为夏广涛违规销售，并有充分理由相信该产品为被上诉人提供的正规产品，根据公安机关对被上诉人行长孙京桃所作询问笔录，其承认被上诉人对员工的管理在存在漏洞。上诉人认为，被上诉人在经营的过程中，信息披露不充分、内控管理不严、未尽到对其员工及经营场所范围内销售的理财产品发行机构的资质、信用及理财资金的使用、商业风险的监管义务，是上诉人产生巨大经济损失的直接原因。故一审法院认定上诉人的损失属于一般商业风险，属于事实认定错误。二、一审法院认为涉案员工夏广涛向上诉人销售涉案理财产品的行为不属于职务行为，该损失不应归责于被上诉人，属于事实认定不清，法律适用错误。1.夏广涛为正式在编员工，与被上诉人为雇佣关系，上诉人两次购买涉案理财产品均为工作日且在工作时间、工作地点，用于转账交易的设备为被上诉人电脑，夏广涛推销涉案理财产品时刻意提示是被上诉人发行的产品，以被上诉人名义销售，综合看该行为符合职务行为的构成要件，一审法院认定该行为不属于职务行为，属于认定事实不清。2.被上诉人作为法人，应对其员工的职务行为产生的后果承担相应责任，依据《民法通则》第四十三条、《民通意见》第五十八条及《侵权责任法》第三十四条第一款之规定，夏广涛向上诉人违规销售涉案理财产品属于职务行为，其给上诉人造成严重经济损失的后果应由被上诉人承担。建行前进大街支行辩称，一、上诉人与他人订立合伙协议并出资，不存在侵权行为及损害，答辩人不应承担侵权责任。二、上诉人因案涉合伙协议的订立、履行所产生的债权，应向行为人夏广涛或者合同相对方主张权利；三、上诉人理应知晓合同内容及投资风险，应对自身重大投资行为负责，无权要求答辩人承担责任。李剑向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告财产损失6,000,000元及利息。一审法院认定事实：李剑自2010年起多次在建行前进大街支行购买该行理财产品。2014年3月19日，李剑再次到建行前进大街支行购买理财产品。在该行负责办理理财事务的工作人员夏广涛推荐下，李剑同意购买“汇银稳盛1号·固定收益类股权投资基金”，并于当日由夏广涛直接在建行前进大街支行内通过网银将李剑账户资金1,000,000元转到“共青城世祥投资管理合伙企业”账户。之后，夏广涛将《汇银稳盛1号·固定收益类股权投资基金认购合同书》交由李剑签字。2014年6月9日，李剑再次到建行前进大街支行，在夏广涛经办下购买5,000,000元“汇银稳盛1号·固定收益类股权投资基金”，当日款项转到“共青城汇豪投资管理合伙企业”账户。上述汇银基金并非建行前进大街支行发行的理财产品。之后，李剑账户在2014年4月至9月期间共收到“共青城世祥投资管理合伙企业”转入收益款63,527.4元，收到“共青城汇豪投资管理合伙企业”转入2014年6月至9月收益款190,383.55元。因自2014年10月起未再有收益款转入李剑账户，且12个月投资期限届满后，本金也未按认购合同书约定返至账户，李剑遂起诉来院。另查明，夏广涛于2014年3月19日交由李剑签字的《汇银稳盛1号·固定收益类股权投资基金认购合同书》，包括《共青城世祥投资管理合伙企业（有限合伙）合伙协议》、风险声明、认购信息表、授权委托书、合伙人委托执行事务合伙人的委托书及回购承诺函。合伙协议约定：合伙人同意根据《中华人民共和国合伙企业法》及本协议约定的条款和条件，由普通合伙人设立一家有限合伙企业，面向特定人群接受新合伙人出资入伙，企业中文名称为共青城世祥投资管理合伙企业（有限合伙），合伙企业注册地址为共青城全国青年创业基地私募基金创新园区407－28，本合伙企业供合伙人认缴的出资总额度为人民币30,000万元，出资总额度实际缴纳后将不再接纳新的合伙人。同时合同约定：合伙企业投资变现可以通过股权转让或其他合法形式进行，在投资到期结束分配收益时，有限合伙人按照出资额的11.6%－13.6%/年（税后）每月分配一次，并在三个工作日内划拨至有限合伙人账户；若存续期限到期，合伙企业尚未将所投项目投资变现，可向普通合伙人变现，将其在项目投资中的股东权益或者其他投资权益向普通合伙人转让，由普通合伙人按照有限合伙人对合伙企业认缴的出资额予以受让，并向合伙企业支付转让价款；投资本金在投资计划12个月期限届满后一次性分配，投资收益每月进行一次分配等。该合伙协议普通合伙人签章处有“北方汇银投资基金管理（北京）有限公司”、“京创投（北京）投资有限公司”公章。认购合同书中所附回购承诺函内容为：北方汇银投资基金管理（北京）有限公司、京创投（北京）投资有限公司作为共青城世祥投资管理合伙企业（有限合伙）的普通合伙人，承诺如果共青城世祥投资管理合伙企业（有限合伙）合伙协议预定投资期满，但投资收益未达到各有限合伙人预期收益时，或合伙协议预定期满，但所投资项目尚未完成或尚未退出时，回购各有限合伙人所持有的投资份额，回购价格为各有限合伙人所投资本金及预期投资收益。2014年6月9日，夏广涛交由李剑签字的《汇银稳盛1号·固定收益类股权投资基金认购合同书》，内容与上述认购合同书内容相同，但合伙企业名称为“共青城汇豪投资管理合伙企业”。2014年3月20日、2014年6月9日，共青城世祥投资管理合伙企业、共青城汇豪投资管理合伙企业分别出具《成立确认函》，确认李剑购买的基金期限为12个月，认购份额1,000,000的基金于2014年3月20日计息，2015年3月19日到期，预期年化收益率12.6%；认购份额5,000,000的基金于2014年6月9日计息，2015年6月8日到期，预期年化收益率13.6%。上述事实，有当事人陈述、认购合同书、询问笔录、银行账户信息查询单等证据，已经庭审质证，一审法院予以确认，在卷佐证。一审法院认为，本案李剑在建行前进大街支行工作人员夏广涛推荐下先后两次购买“汇银稳盛1号·固定收益类股权投资基金”，并签订认购合同书，将款项直接汇入“共青城世祥投资管理合伙企业”、“共青城汇豪投资管理合伙企业”账户，但该汇银基金并非建行发行的理财产品，建行前进大街支行并未在其经营场所宣传股权投资计划，认购合同书的相关合同文本中并无该行签章，夏广涛从中获取的利益也并未归属于该行，因此夏广涛的行为并非职务行为。李剑此前曾多次在建行前进大街支行购买理财产品，在其第一次购买汇银基金后，夏广涛即将认购合同书交付其签字，李剑作为投资者应当认真审查合同条款并慎重考虑投资风险，且应当可以知晓汇银基金与其以往购买的建行理财产品有明显区别，但李剑却在收到部分投资收益后，又再次购买了汇银基金，因此其将投资风险完全归责于建行前进大街支行，有所不当。另外，认购合同书约定李剑转入合伙企业的款项系为合伙出资，李剑可就投入的本金及收益返还问题向合伙企业或普通合伙人主张权利，但其并未就此主张权利，目前损失尚无法确定。综上，对李剑要求建行前进大街支行赔偿财产损失6,000,000元及利息的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告李剑的诉讼请求。案件受理费53,800元，由原告李剑负担。本院经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，一、李剑系完全民事行为能力人，此前曾多次在建行前进大街支行购买理财产品，其作为投资者应当根据拟投资的资金数额、自己的风险承担能力，合理预判并谨慎理性选择理财产品。本案中，李剑在建行前进大街支行工作人员夏广涛推荐下分两次购买汇银稳盛1号·固定收益类股权投资基金并签订认购合同书等相关材料，其将款项直接汇入“共青城世祥投资管理合伙企业”、“共青城汇豪投资管理合伙企业”账户，累计投入资金600万元，该理财产品并非建行前进大街支行发行，同时在李剑签订的认购合同书及所有相关材料中，没有与建行前进大街支行相关的任何信息也无该行的签章，此外李剑亦未举证证明该行在其经营场所中宣传及推广该理财产品，该产品系由夏广涛假借建行前进大街支行名义，推荐给李剑并从中赚取佣金，夏广涛的行为并非履行职务的行为，现李剑将本案所涉理财产品的全部投资风险完全归责于建行前进大街支行，并不适当；二、根据认购合同书的约定，李剑转入上述账户的资金系合伙人出资，回购承诺函承诺在合伙协议预定期满，在投资收益未达到各有限合伙人预期收益或者投资项目尚未完成或退出时，李剑可向合伙企业或普通合伙人就投入的资金及收益返还问题主张权利，李剑可依据双方合同的约定主张权利，但李剑并未就此主张权利；三、本案中李剑因购买涉案理财产品是否受到损害及受到损害的程度均尚未确定，且李剑因购买该理财产品曾收到理财收益，因此李剑在本案中主张其投入的全部本金及利息损失均应由建行前进大街支行赔偿，缺乏事实依据。综上所述，上诉人李剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800.00元，由上诉人李剑负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宇代理审判员  曾范军代理审判员  吴 丹二〇一八年五月二十四日书 记 员  宫士杰