广西壮族自治区河池市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）桂12民终7号
上诉人(原审原告)：黄甫德，男，1985年4月25日出生，壮族，户籍所在地：广西东兰县，现住广西巴马瑶族自治县。
被上诉人(原审被告)：巴马瑶族自治县国土资源局，住所地：广西巴马瑶族自治县寿乡大道488号。
法定代表人：罗金亮，局长。
上诉人黄甫德因与被上诉人巴马瑶族自治县国土资源局行政赔偿纠纷一案，不服巴马瑶族自治县人民法院（2017)桂1227行初11号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院认定：2017年1月25日，被告巴马瑶族自治县国土资源局作出巴国土资罚决字[2017]01号《行政处罚决定书》，决定：没收黄甫德提供并协助黄文从事非法采矿的两台挖掘机。原告黄甫德不服，诉至本院。在诉讼过程中，被告以发现巴国土资罚决字[2017]01号《行政处罚决定书》有误为由，于2017年4月25日主动作出巴国土资罚决撤字[2017]01号《行政处罚撤销决定书》，撤销巴国土资罚决字[2017]01号《行政处罚决定书》，并送达给原告及本院。2017年6月28日，本院作出（2017）桂1227行初1号行政判决书，以被告适用法律、法规错误为由，责令被告在判决生效之日起十日内重新作出具体行政行为。原、被告均没有上诉，该判决已经发生法律效力。2017年8月10日，被告重新作出巴国土资罚决字[2017]15号《行政处罚决定书》，决定：没收黄文采出的矿产品和用于非法采矿的两台挖掘机，并罚款人民币玖万元。黄文不服，于2017年9月8日向本院提起行政诉讼，该案正在审理中。2017年9月4日，原告以被告作出的巴国土资罚决字[2017]01号《行政处罚决定书》及巴国土资罚决撤字[2017]01号《行政处罚撤销决定书》为依据，认为被告撤销原处罚决定后，应依照《中华人民共和国行政法》和《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，返还并赔偿其挖掘机的损失，故向本院提起诉讼。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（4）项规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合“加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法”的条件。本案中，被告原处罚决定已经被撤销，经本院生效判决责令被告重新作出具体行政行为后，被告已经作出新的处罚决定，新行为正另案审理中，尚未被确认为违法行为。因此，原告起诉缺乏事实根据，明显不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定的“有具体的诉讼请求和事实根据”的起诉条件，应当予以驳回。另外，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款的规定:“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”据此，原告单独起诉要求行政机关承担相应行政赔偿责任，依法应当申请行政机关先行处理，如果原告对行政机关处理决定不服，或者行政机关逾期未作出赔偿决定的，则可以单独提起行政赔偿诉讼。本案中，经本院向原告释明，原告称其已书面向被告申请行政赔偿，但除了其本人陈述外，未提供相应的证据材料予以证实，故原告的起诉不具备单独提起行政赔偿诉讼的条件。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（4）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定驳回原告黄甫德的起诉。
黄甫德上诉称：一、一审法院认定事实不清，忽视证据，忽略案件事实。首先，被上诉人在没有查清违法事实的情况下于2017年1月25日对上诉人作出巴国土资罚字【2017】01号《行政处罚决定书》，决定书中明确记明“没收你参与违法采矿的编号为刘工CLG220LC产品系列号W06680和柳工CLG220LC产品系列号W05328的两台钩机”。而一审裁定书却将此认定为“没收黄甫德提供并协助黄文从事非法采矿的两台挖掘机”。不知一审法院是去哪里查明且得到的此事实。其次，一审�院于2017年6月28日作出(2017)桂1227行初1号判决，责令巴马县国土资源局在判决生效之日起十日内重新作出具体行政行为，但是被上诉人（巴马县国土资源局）并未在法定期限内作出新的具体新政行为。被上诉人违反法律规定，藐视法院判决，这些在一审中法院均予以忽视，被上诉人的行政行为已经违法。二、一审法院适用法律错误，歪曲上诉人上诉所适用的法律法条，断章取义。被上诉人在(2017)桂1227行初1号案中撤销对上诉人的行政处罚，并出具巴国土资决撤【2017]01号《行政处罚撤销决定书》说明被上诉人的具体行政行为已经撤销，处罚依据已经不存在，庭审中上诉人说明应按《中华人民共和国行政强制法》第四十条第四款以及第四十一条“在执行过程中或之行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或退还财务的，依法给予赔偿”之规定，但在一审法院的裁定书中，一审法院断章取义，只说上诉人要求按第四十条第四款终结执行，而不提上诉人根据法律规定提出执行回转的要求。一审法院另根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款的规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当现象赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”认为上诉人应当先向被上诉人申请先行处理，被上诉人逾期未做出赔偿决定，才可以单独提起行政赔偿诉讼。该认定是错误的，首先，上诉人在被上诉人撤销自己所做的行政处罚决定后，多次向被上诉人申请返还扣押财物，也提交了返款扣押财物申请，但被上诉人视而不见完全不予理会，拒不返还扣押财物，在此情况下上诉人无奈才向法院起诉。其次，在被�诉人对上诉人作出行政处罚决定后，因上诉人不服该行政处罚决定向一审法院起诉要求撤销被上诉人行政处罚决定；返还扣押财物，赔偿损失，可一审法院坚决不予以立案，并要求告知上诉人不能将不服行政处罚要求撤销和返还、赔偿被扣押财物一并提出，若是一并提出，就不给立案，上诉人无奈，在一审法院的要求和指导下，将请求返还、赔偿被扣押财物的请求去掉，至此一审法院才允许被上诉人立了(2017)桂1227行初1号案。在该案中，一审法院居然以该法条为依据裁判驳回上诉人的诉讼请求显然不合法更不合理。三、被上诉人忽视法律法规在没有查清事实且程序违法的情况下做出行政处罚决定，该处罚行为违法。一个行政行为的做出，必须合法合理、程序正当。被上诉人在没有查清违法事实的情况下，不按法定程序规定，错误扣押上诉人财物。在上诉人申请听证程序的过程中，在听证程序并未结束得出结论时就将上诉人被扣押的两台钩机其中一台予以焚烧销毁，该行为严重违法。退一步说，就算被上诉人对上诉人所做的处罚决定合法、程序正当，其没收的财物也应归国家所有，理应收归国库，被上诉人有何权利擅自焚烧销毁被扣押没收的财物？上诉人认为被上诉人的权利已超越的法律规定，视国家法律法规于不顾。综上所述，一审判认定事实不清，适用法律错误，维护被上诉人违法的行政行为，裁定驳回上诉人的诉求是错误的，请求贵院依法撤销一审裁定，改判返还上诉人被扣押财物、赔偿上诉人损失。
被上诉人巴马瑶族自治县国土资源局答辩称：一、被答辩人不具备行政赔偿诉讼主体资格。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿�应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”由此可见，被答辩人黄甫德起诉要求答辩人承担相应的行政赔偿责任，依法应当申请行政机关先行处理，如果被答辩人对答辩人处理不服，或者答辩人逾期未作出赔偿决定的，则才能提起行政赔偿诉讼。本案的被答辩人黄甫德在起诉前没有申请行政机关处理，直接向人民法院提起行政赔偿，故被答辩人违反法律的规定，不具有行政赔偿诉讼的主体资格。二、被答辩人要求答辩人返还被没收的财物和赔偿经济损失没有法律依据。经调查，黄文租用被答辩人黄甫德的挖掘机在那××乡平林村坡甫屯“达朋”从事非法采矿活动，被答辩人黄甫德为黄文提供挖掘机的机手。采矿期间，答辩人的工作人员多次到现场制止，但非法采矿人黄文及被答辩人黄�德并没有停止违法行为，黄文的行为违反法律的规定，被认定为非法采矿行为。同时，黄文因非法占用农用地罪及非法采矿罪被巴马瑶族自治县公安局立案侦查，目前黄文被巴马瑶族自治县公安局取保候审。答辩人扣押黄文非法采矿的两台挖掘机已经移交给巴马瑶族自治县公安局，由于有充足证据认定两台挖掘机为供犯罪所用财物，是黄文用作非法采矿的工具。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第五条的规定；对侦查机关查封、扣押、冻结的财产，人民法院执行中可以直接裁定处置。答辩人扣押的两台挖掘机可能会被巴马瑶族自治县人民法院判处没收非法采矿的工具，因此，挖掘机不能返还给被答辩人黄甫德，被答辩人要求赔偿经济损失没有法律依据。
经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：对行政诉讼的提起应符合一定条件，即属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。上诉人不服巴马瑶族自治县国土资源局作出的巴国土资罚决字[2017]15号《行政处罚决定书》，已向巴马瑶族自治县人民法院提起行政诉讼，该案立案审理后，上诉人黄甫德又向一审法院单独提起行政赔偿诉讼。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（4）项规定，加害行为为具体行政行为且该行为已被确认为违法的，方可单独提起行政赔偿诉讼。本案行政行为正另案审理中，尚未被确认为违法行为，因此，上诉人提起的行政赔偿诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定的起诉条件，一审裁定驳回起诉正确。此外，《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款的规定:“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”据此，上诉人单独提起行政赔偿诉讼，要求行政机关返还并赔偿其挖掘机的损失，依法应当申请行政机关先行处理，对行政机关处理决定不服，或者行政机关逾期未作出赔偿决定的，方可单独提起行政赔偿诉讼。上诉人在一审和二审上诉中均主张其已书面向行政机关申请行政赔偿，因无确实、充分证据予以证实，本院不予采信。据此，上诉人黄甫德的起诉不符合行政诉讼提起的条件，原审法院裁定驳回黄甫德的起诉正确。
综上，上诉人黄甫德的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王国祥
审判员 覃春燕
审判员 廖德旺
appoint
二〇一八年四月十六日
书记员 欧晓霞