中华人民共和国
江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03537号
上诉人（原审原告）李友江。
委托代理人汤剑慰，江苏六典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘�明（LIULUMING），美国籍。
原审第三人苏州瑞阳房地产经纪有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇湖滨南路1号。
法定代表人贾艳民，该公司总经理。
上诉人李友江因与被上诉人刘鲁明（LIULUMING）、原审第三人苏州瑞阳房地产经纪有限公司（以下简称瑞阳公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第0576号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月9日，李友江与刘鲁明之间签订房屋买卖合同，合同约定：一、甲方（即刘鲁明）同意将座落于昆山市巴城镇檀香园2-42号房产（房屋产权证号28××59，土地使用权证号12010103280），计建筑面积257.45平方米（面积以房产证为准）的房屋出售给乙方（即原�）。乙方对出售的房屋已充分了解愿意购买上述房屋。甲方就房屋的附属设施和装潢等情况。说明如下（并列设施清单）现状毛坯，包含水电煤开通费。二、甲、乙双方经协商一致，同意上述房地产转让价款为（人民币）计2220000元，（大写）贰佰贰拾万元整。甲、乙双方约定，该房屋内的维修基金余额、煤气初装费（若有）、有限电视初装费（若有）等费用已包含在总房价内，甲、乙双方不再另行结算。乙方的付款方式和付款期限由甲乙双方在付款协议（附件一）中约定明确。乙方交付房价款时，甲方应提供相应的收据。……五、甲、乙双方中若有任何一方未按照合同的约定全面履行自己的义务，则每逾期一日，违约方应向守约方支付总房款的万分之三作为违约金。逾期超过十五个工作日，守约方有权单方面解除合同，同时，违约方应向守约方支付总房款的20%作为违约金。甲、乙双方任何一方违约导致本合同无法继续履行的，则违约方还应向丙方支付该房屋或成交总价款的2%手续费。……。十一、其他补充条款，甲方另需丙方（即第三人）办理的手续及费用：办理评估、贷款、过户、中介费人民币叁万元整。十二、补充约定：1、该成交价为出售方（即被告）净到手价格，所有交易税费由购买方（即原告）承担；2、购买方于2014年11月9日支付定金人民币贰拾万元；于2014年12月8日前支付首付款人民币壹佰万元整（含定金）；3、双方最迟于2015年2月28日前办理贷款人民币壹佰伍拾万元整，2015年3月15日前办理交易过户，并通过银行贷款支付余款，若出售方实际到账房款金额多于实际成交价格的，出售方应无条件无息将多出部分的房款返还给购买方；4、交房当天由出售方结清该房屋之前所产生的物业费、水电费；5、双方同�若在2015年2月28日前营业税政策由房屋满五年改为按满2年征收的，购买方应马上进入办理贷款程序，并由此节约税费的50%由购买方于交易过户当天支付给出售方，没有节约税费的则无需支付；6、购买方保证所提供贷款资料的真实有效，否则因此而不能办理贷款的中介方不承担责任。2014年11月10日原告支付定金200000元。后因合同十一条存在笔误，应为乙方另需丙方办理的手续及费用：办理评估、贷款、过户、中介费人民币叁万元整。双方需重新签字。2014年12月19日原告支付400000元。2015年1月7日刘鲁明以李友江未按约支付首付款全额及任何回复，解除该房屋买卖合同，并要求李友江承担相应的违约责任。后刘鲁明退李友江156000元。
上述事实有苏州瑞阳房屋买卖合同、房产证、土地证、聊天记录、银行交易明细、解除合同通知及当事人在庭审中的陈述予以证�，原审法院予以确认。
原审原告李友江的一审诉讼请求为：其从未有任何违约行为，刘鲁明扣留444000元不予退还，于法无据。请求法院判令：1.判令刘鲁明立即返还购房款人民币444000元及利息损失（利息按同期贷款利率5.6%计算，自2015年1月8日暂算至判决生效之日）；2.判令刘鲁明承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，李友江、刘鲁明双方作为合同当事人均应按照约定全面履行各自义务，李有江未按合同约定全额支付首付款，违约在先，刘鲁明有权按合同约定行使解除权。因合同约定定金为200000元，因李有江违约，刘鲁明依法有权没收定金，关于超出定金的244000元，刘鲁明未提供充分证据证明其损失超出定金200000元，故刘鲁明应予退还。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条之规定，原审法院判决：刘鲁明（LIULUMING）于判决生效之日起十日内返还李友江244000元。案件受理费7975元，保全费2770元，共计10745元。由李友江负担4840.09元，由刘鲁明（LIULUMING）负担5904.91元。
上诉人李友江不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人并未不履行合同，是被上诉人未全面履行合同，导致上诉人未能按照合同付款。双方签订的《房屋买卖合同》第二条约定，上诉人在交付房款时，被上诉人应提供收据。但上诉人在支付定金后，被上诉人未按照合同约定向上诉人出具收据，导致上诉人无法继续支付预付款项。后因合同中的失误，三方同意重新订立《房屋买卖合同》，因部分条款未达成一致意见，故未重新签订《房屋买卖合同》。但上诉人考虑减少纠纷，同意继续履行合同，在三方同意办理网签的前提下，又向被上诉�支付了40万元的预付款，被上诉人仍未出具收据或确认收到该笔款项，上诉人为保护自身权利，暂时终止了继续支付款项。2、被上诉人明确表示要办理网签手续，但迟迟没有办理，导致上诉人作为买方的权利无法得到保障，故上诉人也无法继续履行付款义务。综上，被上诉人违约在先，上诉人并未违约，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求本院撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，本案所有诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘鲁明答辩称：一审判决符合事实和法律规定，其尊重一审判决。
原审第三人瑞阳公司答辩称：尊重一审判决并恳请二审法院酌情考虑瑞阳公司的中介费问题。
二审查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，上诉人与被上诉人经瑞阳公司居间订立的《房屋买卖合同》系双方意思表示一致而达成，合法有效，双方均应按约履行。该合同第五条约定了违约方应承担的违约责任。合同第十二条对房款的支付补充约定为：购买方于2014年11月9日支付定金20万元，于2014年12月8日前支付首付款100万元整（含定金）。合同签订后，上诉人仅支付定金20万元及40万元房款，未能于2014年12月8日前支付完毕首付款100万元，且在被上诉人给予其合理的付款顺延期限后，上诉人仍未能付款，构成违约，应承担违约责任。《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，故是否适用定金条款的选择权在守约方。本案所涉合同既约定了违约金又约定了违约定金，鉴于被上诉人一审诉讼中明确表示首先适用违约定金，故原审判决适用定金罚则，认定给付定金的一方即上诉人因不按期履行合同约定的债务，�权要求被上诉人返还定金20万元，判令被上诉人返还上诉人余款244000元并无不当。出具收款收据并非被上诉人的合同主义务，并不能成为上诉人未按约付款的抗辩理由。
综上，上诉人李友江的上诉理由无合同及法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7975元，由上诉人李友江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈维佳
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 黄 婷