江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终127号
上诉人（原审被告）通州建总集团有限公司，住所地南通市通州区新金路34号。
法定代表人张晓华，该公司董事长。
委托代理人吴卓，江苏信阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海门市金信担保有限公司，住所地海门市海门街道解放中路文化宫弄9号。
法定代表人沈益兵，该公司董事长。
委托代理人朱锦燕，江苏联佑律师事务所律师。
上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总集团）因与被上诉人海门市金信担保有限公司（以下简称金信担保公司）合同追偿纠纷一案，不服海门市人民法院（2015）门商初字第00012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人金信担保公司一审诉称，因江苏远威重工有限公司（以下简称远威公司）未能按约归还银行借款，金信担保公司作为保证人代偿了400万元。在向远威公司追偿诉讼中，金信担保公司申请法院对其资产进行了保全。2014年6月21日，通州建总集团提出由其收购远威公司厂区内被保全的成品、半成品和原料等，并与金信担保公司、远威公司、海门市海门××新区管理委员会（以下简称新区管委会）达成了四方协议，约定由通州建总集团收购远威公司已购置及已生产的用于张家港富瑞重型装备有限公司工程项目的材料，并确认在协议签订前通州建总集团已现场确认过材料物品的品名、数量、金额并认为其收购价格符合市场标准及双方约定，收购款用于代偿远威公司欠金信担保公司方的担保款，通州建总集团同时对其支付款项的方式及时间、违约责任等进行了约定。2014年6月23日，通州建总集团与远威公司完成了交接手续，约定的付款条件成就。除金信担保公司已代偿的400万元外，2014年6月至12月期间，金信担保公司又为远威公司代偿本息1057812.51元。现请求判令通州建总集团：1、支付担保代偿款5057812.51元及从2014年9月20日起至2014年12月20日止400万元的利息损失12万元；2、从2014年12月20日起按应付未付款项的每日万分之五支付违约金；3、承担律师费。
上诉人通州建总集团一审辩称，通州建总集团为远威公司承担1220万元债务的前提是远威公司必须按照其与通州建总集团、南通昌龙金属构件有限公司（以下简称昌龙公司）达成的三方协议约定提供价值大约2700万元的材料含成品、半成品，由于通州建总集团未取得全部货物，按四方协议约定只能按照已取得货物的40%金额承担责任。为明确责任，请求追加远威公司和新区管委会为本案当事人，并申请对已取得的货物进行评估，以确定通州建总集团实际应支付的款项。根据之后达成的七方协议，昌龙公司垫付270万元中金信担保公司应承担108万元，该款应扣除。2014年9月通州建总集团发函金信担保公司要求核实收货总量，因其不配合导致涉诉，通州建总集团并非恶意欠款，金信担保公司主张的每日万分之五的违约金过高，请求按同期银行贷款基准利率上浮30%计算，对金信担保公司主张的律师费不予认可。
原审法院经审理查明，2013年12月12日，远威公司向常熟农商行申请签发银行承兑汇票800万元，敞口部分400万元由金信担保公司提供连带责任担保。同日，远威公司又向常熟农商行借款100万元，金信担保公司对此提供连带责任保证。因远威公司未能归还承兑汇票敞口部分400万元，金信担保公司于2014年6月12日代偿。为追偿该款，金信担保公司于2014年6月16日向法院起诉，同日法院对远威公司内钢板及钢结构等进行查封。6月21日，金信担保公司、通州建总集团、新区管委会、远威公司就金信担保公司为远威公司担保的在常熟农商行的贷款500万元（400万元已代偿）、金信担保公司担保的在江苏银行股份有限公司海门支行（以下简称江苏银行）的贷款本金500万元及应支付给新区管委会的土地出让金余款130万元及工人工资待遇220万元的处理达成如下协议：
一、通州建总集团将其总包的张家港富瑞重型装备有限公司工程分包给远威公司，现金信担保公司因远威公司一直不归还代偿款而申请法院保全了相应的材料物品，为保证通州建总集团承包的项目按约实施，愿意以1220万元的收购价格受让远威公司已购置或已生产的用于该施工工程的材料物品（具体明细由远威公司及通州建总集团制作盘点交接清单进行自行交接，如因远威公司原因导致交接不能，不免除远威公司付款义务；通州建总集团已现场确认过材料物品的品名、数量、金额并认为其收购价格符合市场标准及双方约定）。二、经各方同意，通州建总集团根据本协议第一款及其交接清单所确定的款项（该数额不包括也不影响通州建总集团在本协议中对于利息和违约的约定承担）按如下约定予以支付：（1）……（2）通州建总集团其余应支付的1000万元全部支付至金信担保公司帐户。经金信担保公司同意，其中已代偿的银行贷款400万元在2014年12月20日前支付，该笔款项在2014年9月20日之前不计息，自2014年9月20日至2014年12月20日期间按年息12%计息。另600万元因常熟农商行、江苏银行提前收贷诉至法院，如金信担保公司基于担保责任先行代偿，通州建总集团同意自本协议签订之日起按年息12%计息，在2014年12月20日前支付至金信担保公司帐户；如常熟农商行、江苏银行撤诉并愿意继续履行远威公司与银行的借贷合同，通州建总集团自愿作为债的加入按约承担合同约定的本息。（3）如因通州建总集团不能如期支付以上约定款项及利息，其有义务每日按全部未付金额的万分之五向金信担保公司支付违约金；且金信担保公司在代偿后及第三人常熟农商行、江苏银行有权要求通州建总集团就未支付的款项一并向法院提起诉讼。以上通州建总集团的付款义务通州建总集团、远威公司承担连带清偿责任。（4）……。三、远威公司同意按上述约定配合好通州建总集团做好材料物品的交接及工人工资向新区管委会的报核，并完全同意将上述货款按约定汇至金信担保公司、新区管委会帐户。通州建总集团、远威公司就材料物品交接的开票事项由双方自行另行商定，该行为的成就与否不影响本合同项下通州建总集团按本协议第二款约定向金信担保公司、新区管委会的资金支付。四、在本协议签订后，金信担保公司即向法院申请解除对远威公司材料物品的保全，由新区管委会现场维持秩序，通州建总集团、远威公司双方自行按本协议第一款中约定的交接明细清单进行交接。交接时间确定为自本协议签订之日起至2014年6月23日上午。如因远威公司的或有事项未能完成全部交接，通州建总集团可按已取得货物40%的金额（按交接清单上的价值进行计算）支付给金信担保公司及新区管委会。
协议达成后，就远威公司厂区内货物完成了交接，通州建总集团委托物流公司运输。因远威公司拖欠江苏铭源物流有限公司（以下简称铭源公司）运输费，铭源公司于6月25日向法院提起诉讼，依其的财产保全申请，法院对其控制下的从远威公司运出的20车货物进行查封。2014年8月14日，上述四方协议的参加者以及铭源公司、昌龙公司、江苏东洲律师事务所订立七方协议，主要内容为：远威公司欠铭源公司运输费是事实，通州建总集团自愿为远威公司代偿运输费270万元，该款由昌龙公司垫付；昌龙公司垫付后，铭源公司申请解除财产保全，同时将保全清单所列的财产运送至昌龙公司厂区内；该270万元，金信担保公司和新区管委会自愿承担40%，即108万元，此款在2014年12月20日通州建总集团应付的款项中直接抵扣；本协议签订后一个月内，通州建总集团付清原四方协议中的工资部分120万元，其他仍按2014年6月21日四方所签订的协议执行。
另查明，因远威公司未能向常熟农商行归还100万元借款及利息，至2014年12月19日，金信担保公司代偿了借款本金100万元及利息57812.51元。因金信担保公司未能收到通州建总集团按四方协议支付的款项，诉至法院。
原审法院认为，本案争议焦点一：通州建总集团是否接收了四方协议约定的远威公司全部货物，其提出的对接收的货物进行审计，追加新区管委会、远威公司为被告的请求是否采纳。
通州建总集团称其仅接收了远威公司海门厂区的货物，但远威公司未能将通州厂区的货物交付。为证明其实收货物与应收货物的差异，提供了：1、通州建总集团和远威公司、昌龙公司2014年6月21日签订的协议，证明其应接收的货物数量为成品（1953590公斤）、半成品（977597公斤）及原材料（1800吨）。2、远威公司发货装运清单88份，以证明其实际收到的货物数量不足。另经法院查明，在运输的货物被铭源公司扣留后，通州建总集团员工范某（执行异议案的委托代理人）于2014年6月24日向公安机关报案，称“…我们和远威公司经过协商，决定将原合同的所有权利义务转让给昌龙公司，我们公司将存放于远威公司的1953.59吨成品钢结构、977.597吨半成品钢结构、1800吨原材料提供给昌龙公司。因远威公司资金链断裂，无法清偿金信担保公司为其担保的500万元（其中400万元已代偿）银行贷款，后金信担保公司申请法院保全了相应的材料物品，后经我们公司与金信担保公司、新区管委会还有远威公司四方协商，达成协议，由我们通州建总集团负责将1953.59吨成品钢结构、977.597吨半成品钢结构、1800吨原材料运至昌龙公司。6月21日晚上，昌龙公司与吉华物流公司联系，由吉华物流公司负责将我们存放在远威公司的材料运至昌龙公司，我们公司就让远威公司负责现场清点、调度工作。6月21日晚上至6月22日早上12点左右，吉华物流公司陆续来了八十几辆货车将远威公司里我们有用的材料全部拉完了”。远威公司法定代表人的妻子冯某某向公安机关反映时称“我们公司、金信担保公司、新区管委会和通州建总集团四方协商，达成协议，我们公司里所有的材料、半成品、成品都由通州建总集团拉走，总共价值2720万，6月21日至23日通州建总集团过来拉，一共拉了88车”。昌龙公司法定代表人张某某（同时担任海龙工业设备安装有限公司的总经理）向公安机关反映时称“6月21日晚上，我和通州建总集团签了一个协议，把原先给远威公司加工的合同转让给我们昌龙公司，我们昌龙公司先给通州建总写一张2720万元的借款合同，他们提供给我等值的货，如果货不够的话，用现金补。6月21日晚上我打电话给吉华物流的高永芝，让她出20多辆货车到远威拉货…从21日晚上到23日早上9时，吉华物流总共派了87车到远威拉货的，有67车总共2700多吨的货到了我们海龙，有20车总共1074吨的货被拉到了吉华物流厂里”。吉华物流、铭源公司的董事长高永芝则称“6月21号远威重工的王部长和海龙公司的张总打电话给我，让我去远威拉些货到海龙公司…6月21日晚到6月23日早上，我们公司总共派了七八十辆大卡车去远威公司拉货的，因为远威公司也欠我钱的，我看他们公司的货全拉完了，怕以后他们没钱还我，就把20车总共1074.7多吨的货物拉到我们吉华物流公司里了，其余的都拉到海龙公司了”。综上，法院认为，金信担保公司、通州建总集团在内的四方订立协议起因是法院对位于海门××新区远威公司厂区内的货物进行了查封，后在金信担保公司及新区管委会配合下，该厂区内的所有货物已完成了交接，通州建总集团、远威公司对此均无异议，且在运输货物被铭源公司扣留后相关人员向公安机关反映、订立七方协议时均未提及在他处尚有货物需交接；通州建总集团提供的三方协议约定的交接时间与位于海门××新区的厂区货物交接时间一致，作为三方协议之一的昌龙公司委托物流公司也是从海门××新区厂区运输货物，因此法院认定四方协议约定交接的货物即为远威公司海门××新区厂区的货物，根据四方协议通州建总集团在订立协议前已对远威公司厂区内材料物品的品名、数量、金额进行了确认，因其已接收了四方协议约定的货物，故对其提出的货物未能完成全部交接的辩称以及据以该理由申请对交接的货物进行审计、追加远威公司、新区管委会为被告的请求不予采纳。
本案争议点之二：通州建总集团应承担责任的范围。根据2014年8月14日订立的七方协议，金信担保公司、新区管委会就通州建总集团垫付给铭源公司的270万元中承担108万元，该款从通州建总集团2014年12月20日应付款中抵扣，而该应付款即是应付给金信担保公司的400万元，故通州建总集团提出应扣除108万元的辩称应予采纳。对于108万元的分担，金信担保公司、新区管委会可另行协商处理。同时根据四方协议约定，通州建总集团应支付292万元（400万元减去108万元）从2014年9月20日起至2014年12月20日止按年息12%计算的损失。
四方协议确定了通州建总集团向金信担保公司承担责任的范围为1000万元，包括金信担保公司当时尚未代偿的远威公司在常熟农商行、江苏银行的600万元借款，言明如金信担保公司先行代偿，则通州建总集团于2014年12月20日前将款项支付给金信担保公司，现金信担保公司已向常熟农商行代偿了100万元，其要求通州建总集团在本案中支付该款并无不当，应予支持。因四方协议未对金信担保公司代偿的借款利息的承担进行明确约定，现其要求通州建总集团支付代偿的利息57812.51元无事实依据，法院不予支持。
关于金信担保公司主张的违约金，通州建总集团根据四方协议的约定接收了远威公司的货物，但未按约定的期限支付相应的款项，已构成违约，金信担保公司有权要求其支付违约金。因约定的日万分之五的标准未超出法律规定，予以支持。通州建总集团要求降低违约金的辩称，法院不予采纳。关于金信担保公司主张律师费用38000元，因四方协议约定通州建总集团向金信担保公司承担责任的范围限于担保代偿款1000万元及相应利息、违约金，未包括为实现债权产生的律师费用，故对金信担保公司要求通州建总集团承担律师费的主张不予支持。
综上，通州建总集团与金信担保公司、远威公司等订立四方协议，愿与远威公司承担连带责任，清偿远威公司欠金信担保公司的代偿款，是通州建总集团作为债务加入承担合同义务的真实意思表示，金信担保公司要求通州建总集团按协议承担还款责任的诉讼请求，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、通州建总集团有限公司支付海门市金信担保有限公司代偿款392万元，按年利率12%支付292万元的利息损失（从2014年9月20日起至2014年12月20日止）；二、通州建总集团有限公司按日万分之五标准支付海门市金信担保有限公司392万元的违约金（从2014年12月21日起至实际给付之日）。上述款项，均于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回海门市金信担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48045元，财产保全费5000元，合计53045元，金信担保公司负担12000元，通州建总集团负担41045元。
上诉人通州建总集团不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院查明事实不清、程序有误。本案案由为保证合同纠纷，通州建总集团不是保证合同当事人，应当追加主债务人远威公司参加诉讼，同时金信担保公司起诉的主要依据是四方协议，远威公司、新区管委会均是协议当事人，应当共同参加诉讼以查明事实、明确责任；在一审中通州建总集团申请追加远威公司、新区管委会为当事人，并申请对通州建总集团运走的88车货物进行鉴定、查明吨数，原审法院均未理睬；原审法院以在另案中相关人员的陈述作为本案证据使用错误，证人未出庭，亦并非为本案作证，原审法院审理中存在以上程序错误。关于本案事实，原审法院认定通州建总集团已经运走四方协议约定的全部远威公司应当移交给通州建总集团的货物不当，在实际交接过程中因远威公司的原因通州建总集团未能取得全部应交接的货物，根据通州建总集团、远威公司、昌龙公司的三方协议，远威公司少交货物约1000吨；根据四方协议的约定，应按交接清单载明的实际收货数量价值的40%确定通州建总集团应当承担的付款义务。请求改判或发回重审并追加当事人、进行司法鉴定。
被上诉人金信担保公司答辩称，原审法院查明事实清楚，处理正确。本案中金信担保公司依据四方协议向通州建总集团主张权利，并非依保证合同主张权利，四方协议中对金信担保公司与通州建总集团之间的权利义务约定明确，合法有效，远威公司、新区管委会不是本案必须参加诉讼的当事人，不同意追加。关于通州建总集团从远威公司交接的货物，四方协议约定非常明确就是指法院财产保全的在远威公司相关工地上的货物，协议中也明确记载通州建总集团与远威公司已先就货物进行了清点确认才签订四方协议，故通州建总集团所称的与远威公司、昌龙公司签订的三方协议约定的货物与金信担保公司无关；金信担保公司对三方协议不知情，三方协议约定的货物数量对金信公司无约束力，不构成四方协议的内容，通州建总集团根据四方协议交接完毕即应付款；金信担保公司不同意对88车货物进行鉴定，也无鉴定的必要。原审法院引用相关人员在另案中的陈述并无不当，对事实的客观陈述不因案件不同而有不同。请求维持原判。
经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为，通州建总集团根据四方协议承担付款义务的范围如何确定，原审法院审理程序是否违法。
本院认为，金信担保公司与通州建总集团、远威公司、新区管委会签订的四方协议是各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，金信担保公司有权根据四方协议的约定主张权利。四方协议第一条明确载明了协议签订的背景、目的及需要移交给通州建总集团的材料物品所在工程地点、范围，亦明确通州建总集团已现场确认过材料物品名称、数量、金额等，故通州建总集团应以其确认并接收四方协议约定材料物品为承担四方协议约定义务的条件。没有证据证明金信担保公司清楚通州建总集团所称的三方协议内容、没有证据证明三方协议约定的材料物品数量与四方协议约定的材料物品范围及协议载明通州建总集团已现场确认的材料物品一致，更没有证据证明金信担保公司同意通州建总集团向金信担保公司承担付款义务应以其收到三方协议约定数量的材料物品为前提。故三方协议约定的材料物品范围数量与本案审理无关，如通州建总集团认为其未能自远威公司接收到全部材料物品，可另行向远威公司等主张权利。
四方协议签订时通州建总集团对材料物品进行了清点确认，协议签订后在很短时间内进行了集中交接清运，交接清运财产是法院保全财产且交接清运过程由多方参与监管，通州建总集团亦确认在四方协议约定的工程工地范围内材料物品没有遗留，故根据四方协议，通州建总集团按协议付款的条件成就。如通州建总集团认为其未能接收到全部四方协议约定的材料物品，应当举证证明远威公司该工程现场经其清点确认后的材料物品有散失或其未能全部收取经清点确认的材料物品。通州建总集团提出其运走的货物是按“件”清点，不能确定吨数，且四方协议约定“如因远威公司的或有事项未能完成全部交接，通州建总集团可按已取得货物的40%金额（按交接清单上的价值进行计算）支付”，而实际交接中因远威公司的原因其接受的全部材料物品吨数严重不足，故应鉴定88车货物的吨数确定其应付款项数额。对此本院认为，所谓“全部材料物品”是指四方协议约定的经其清点确认的全部材料物品（且当时处于法院财产保全状态），四方协议的该条约定并非指向材料物品应当根据“吨”计数，四方协议并未约定材料物品的具体吨数，所谓材料物品的“吨”数是通州建总集团与远威公司、昌龙公司三方协议所约定。四方协议中“如因或有事项未能完成全部交接”是指已经通州建总集团现场确定清点的材料物品因远威公司的原因未能全部接收，不包括已经全部接收的材料达不到三方协议约定的“吨”数。故根据现有证据能够认定通州建总集团已经接收四方协议约定的全部材料物品，无需对于其接收的材料物品鉴定“吨”数及价值。
本案金信担保公司主张权利的依据不是保证合同而是四方协议，金信公司并未要求远威公司根据保证合同承担责任，故远威公司不是本案必须参加诉讼的当事人。同时，远威公司、新区管委会虽亦是四方协议当事人，但金信公司并未要其承担责任，也未侵害或主张根据四方协议属于新区管委会的权利，故远威公司、新区管委会非必须共同参加本案诉讼的当事人。对于通州建总集团提出的追加当事人及鉴定申请，原审法院在判决书中表述了处理意见，并非不予理睬。对于原审法院判决中引用的范某等人在执行异议案件审查中的陈述，并非本案证人证言，而是作为查明事实表明范某等人在另案中曾就本案涉及的相关事实作出的陈述内容，原审判决也未以这些陈述内容作为认定本案争议事实的唯一或主要依据，本案中根据四方协议、交接清单等足可认定金信担保公司主张的通州建总集团已根据四方协议取得材料物品的事实，查明范某等人在另案中的陈述内容仅为佐证。综上，原审法院在是否追加当事人、是否鉴定及证据采信方面并无明显程序瑕疵。综上，通州建总集团的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费48045元，由上诉人通州建总集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
代理审判员 张志刚
代理审判员 胡 皓
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 陈 晨
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定；
……