浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第960号
上诉人（原审原告）：汪品华。
委托代理人：戴羽嘉，浙江圣文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平湖市腾达建设工程有限公司。住所地：平湖市当湖街道东升新村**幢***号。
法定代表人：黄海林，系该公司执行董事。
委托代理人：王建平，浙江金品律师事务所律师。
委托代理人：王丽，浙江金品律师事务所实习律师。
上诉人汪品华因与被上诉人平湖市腾达建设工程有限公司（以下简称腾达公司）健康权纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2015）嘉平民初字第1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2014年6月5日起，腾达公司对平湖市当湖街道启元小区部分道路进行维护改造，启元小区居委会于2014年6月3日在小区醒目位置及宣传橱窗张贴通知，腾达公司在施工区域放置了警示牌、灯，并用彩旗进行了隔断。2014年6月9日晚8时42分许，汪品华在启元小区大门处驾驶电动自行车沿小区南北方向道路由北向南行驶时与腾达公司设置在该路段的横幅发生碰撞，造成汪品华受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后，汪品华被送往医院救治，于同日至2014年6月20日在平湖市第一人民医院住院，医疗费为15758.09元。2014年6月29日，平湖市公安局交警大队作出事故认定，汪品华、腾达公司负事故的同等责任，同日，双方在事故认定书上签订协议，约定腾达公司一次性支付汪品华医疗费4000元，汪品华的其余所有损失由其自行承担，腾达公司当日支付汪品华赔偿款4000元。2015年5月22日至同年5月26日，汪品华因本起事故再次在平湖市第一人民医院住院治疗，支付医药费3868.05元。2014年9月10日，上海得勤律师事务所委托上海市闵行区中心医院司法鉴定所对汪品华之伤残等级和三期期限进行鉴定，鉴定结论为汪品华因意外伤构成十级伤残，损伤后一期治疗及二期治疗酌情给予休息期210日、营养期75日、护理期75日。
原审法院经审理认为，本案争议焦点为：双方签订的协议是否显失公平。道路交通事故经公安部门调解达成的和解协议，系当事人在交警主持下，自愿就事故所承担的责任及处理所达成的协议，是当事人对自身权利义务的处分，属民事合同行为。依据合同法规定，因重大误解订立的和在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。所谓显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使另一方遭受重大不利。其构成要件为：双方的权利义务明显不对等；这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度；不属于因欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通损害他人利益等因导致的显失公平。本案中，汪品华、腾达公于2014年6月29日在交警主持下达成调解协议，从表面上看，双方负事故的同等责任，而腾达公司仅支付医药费15758.09元中的4000元且不包括其余损失，有失公平。事实上，双方签协议时，汪品华已出院，住院医疗费用及后期取内固定费用都已明确，且汪品华在庭审中承认住院治疗时有人来找其做鉴定事宜。因而，双方在签订协议时，汪品华对其现有损失及后期治疗所带来的损失是明知的。另外，平湖市公安局交通警察大队出具事故认定书的同时，双方对事故达成了调解并履行完毕，腾达公司陈述之所以在事故认定书上签名承担同等责任，是由于汪品华在认定工伤需要承担同等或非主要责任，其本身不存在过错。汪品华在庭审中陈述之所以签订和解协议，是因为处理事故的交警说医疗费社保能报80%，余下的医疗费不能报销就让腾达公司承担。相比较而言，腾达公司陈述的可信度高于汪品华的陈述。其次，从事故的发生过程来看，本案属健康权纠纷而非道路交通事故人身损害赔偿纠纷，结合本起事故的发生过程，腾达公司在施工区域放置了警示牌、灯，并用彩旗进行了隔断，其已经尽到了警示、提醒义务。汪品华驾驶电动自行车撞在设置警戒的横幅上，因而，汪品华的过错远远大于腾达公司，故腾达公司赔偿汪品华4000元了结本起事故，当时汪品华没有异议，且在交警调解主持下达成，不存在显失公平的情形。现汪品华以显失公平为由要求撤销调解协议，缺乏依据。如果汪品华认为显失公平，其在签订协议时就已明知，而至本案起诉时，已超过一年除斥期间，故其的诉请原审也不能支持。据此，原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回汪品华的其他诉讼请求。案件受理费566元，减半收取283元，由汪品华负担。
原审判决宣告后，汪品华不服，向本院提起上诉称：一、原审认定汪品华的责任远大于腾达公司无事实与法律依据，事故责任书认定同等责任符合事实。原审调取的事发当晚的录像及照片清晰地显示，事发区域并未设置警示牌、警示灯及彩旗。汪品华提供的启元社区居民委员会主任俞某的录音，足以认定事故责任，原审未对该证据进行质证即认定汪品华的责任远大于腾达公司错误。平湖市公安局交通警察大队出具的事故责任认定对责任的划分符合客观事实，不存在腾达公司为汪品华能够申报工伤而故意多承担责任之说。二、原审对鉴定报告不予认定无事实与法律依据。腾达公司未对汪品华提供的鉴定报告提出重新鉴定，也未提供相反之证据，原审仅以鉴定时未通知腾达公司，且腾达公司对于鉴定报告不予认可为由对鉴定报告不予认定，缺乏依据。三、汪品华行使撤销权未超过一年除斥期间。汪品华在2014年9月13日才知晓自身伤残级别，此后才知晓协议对其显失公平。汪品华到2015年7月底才知晓其医疗费在社保中无法报销，而其于2015年8月26日向原审起诉，故汪品华行使撤销权并未超出一年的除斥期间。四、原审认为赔偿协议不存在显失公平情形缺乏依据。该赔偿协议显失公平，且签订协议时汪品华存在重大误解，故该协议应当撤销。依据法律规定，腾达公司应赔偿66000余元，而依据协议其仅赔偿4000元，协议显失公平。汪品华在被误导的情况下同意由腾达公司赔偿医疗费4000元，而事实上医疗费无法在社保中报销，汪品华需自行承担16000余元，此系重大误解，又系显失公平，故协议应当撤销。综上，请求撤销原判，改判支持汪品华的原审诉讼请求，即：撤销双方于2014年6月29日签订的赔偿协议，并由腾达公司赔偿汪品华损失共计66525.6元。
腾达公司答辩认为双方已经达成协议，协议不存在显失公平的情形。汪品华在住院时已经找人咨询过伤残等级的问题，在签订协议时其对自己的损失是可以预见的，其以重大误解为由申请撤销没有依据，也超出了原审审理范围。双方协议已经对双方权利义务作出约定，故原审对鉴定报告不予认定正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
汪品华在二审中提交录音资料一份，证明事故发生当日腾达公司没有设立警示标识的事实。
被上诉人质证后有异议，认为录音是偷录的，而且是否是俞某的陈述无法进行确认，对证据的真实性、合法性有异议。
本院认证意见：该录音内容为案外人俞某的陈述，属于证人证言，证人的陈述应以其在法庭上的陈述为准，故对该份录音不予认定。
汪品华在二审中申请证人俞某出庭作证。俞某到庭陈述称其是涉案小区的社区主任，事发当日腾达公司在施工，施工前在小区内进行了公告，施工单位在施工区域设置了警示牌、彩旗、警示灯，下班的时候其和施工方的老板讲要把警示灯的干电池放在门卫处以便随时更换，事故发生时其已经下班，施工单位的工作人员有无装好警示灯其表示不清楚。
汪品华质证后有异议，认为应以录音资料中的陈述为准，证人有关已经设置警示标志和彩旗的陈述与事实不符。
腾达公司质证后无异议。
本院认证意见；证人与双方当事人均不存在利害关系，而且证人陈述与交警部门拍摄的照片所反映的事故现场情况相吻合，故对证人的陈述予以采信。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，汪品华起诉要求撤销双方签订的协议的理由是协议存在显失公平的情形。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第七十二条之规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。据此，显失公平是指一方当事人利用其优势或者利用对方没有经验而与对方当事人订立的，对对方当事人明显不利的合同，其构成要件为二：一为合同对一方当事人明显不公平；二为合同订立中一方利用其优势或利用对方没有经验。客观上须双方缔约地位不平等，一方处于劣势地位，完全没有与对方讨价还价的余地，或是一方没有经验，不具有判断力。主观上，协议当事人必须故意利用对方所处的不利境地，即必须知道对方所处的境地，知道双方签订的协议显失公平，并有意识的加以利用。因此，汪品华主张协议存在显失公平的情形，其应当提交证据证明腾达公司利用了其自身优势或者利用汪品华没有经验而与之签订协议。本案协议是在交警部门组织下进行调解，双方当事人均为平等自由之主体，均可以自由作出意思表示，故腾达公司对汪品华而言并不存在优势地位。另外，双方对事故赔偿方面的经验也基本相等。因此，无法认定本案协议系腾达公司利用自身优势或利用汪品华缺乏经验而签订，汪品华以显失公平为由要求撤销协议，缺乏依据，本院不予支持。
双方签订的协议系双方真实意思表示，且不存在违反法律法规强制性规定的情形，对双方当事人均有约束力，故双方权利义务应按照该协议的约定来履行，汪品华要求按照十级伤残的标准进行赔偿的请求缺乏依据，其二审要求对其伤残等级情况进行鉴定的请求也应予以驳回。
综上，上诉人汪品华的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费566元，由汪品华承担。
本判决为终审判。
审判长 谭 灿
审判员 杨海荣
审判员 倪 勤
二〇一六年一月十二日
书记员 邵 洁