山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朔中民终字第590号
上诉人（原审被告、反诉原告）：朔州市神康粉煤灰开发有限公司。住所地：朔州市朔城区神头镇东邵庄村。
法定代表人：马明星，职务经理。
委托代理人：周福，山西金世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西神头发电有限责任公司。住所地：朔州市神头镇。
法定代表人：田定津，职务总经理。
委托代理人：姚文涛，山西业盛律师事务所律师。
上诉人朔州市神康粉煤灰开发有限公司因与被上诉人山西神头发电有限责任公司排除妨害纠纷、反诉确认合同有效纠纷一案，不服朔州市朔城区人民法院于2015年7月15日作出的（2015）朔民初字第472号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人朔州市神康粉煤灰开发有限公司的法定代表人马明星、委托代理人周福，被上诉人山西神头发电有限责任公司的委托代理人姚文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西神头发电有限责任公司在原审中诉称，2008年山西神头发电有限责任公司下属企业朔州市神头电力粉煤灰开发公司与舟曲康达矿业有限责任公司签订了一份《联营合同书》，合同约定双方共同投资设立神康粉煤灰综合开发有限责任公司，综合开发粉煤灰再生利用项目。但是，该合同双方均未如约履行。2008年7月8日，马明星、王伟义、陈祖康三个自然人投资设立了朔州市神康粉煤灰开发有限公司，假借《联营合同书》侵占山西神头发电有限责任公司在朔州市朔城区神头镇东邵庄境内的灰场，并在灰场建设了房屋、安装了相关设施，非法从事粉煤灰的开发与利用，进行私挖乱采至今。事实上，朔州市神康粉煤灰开发有限公司与山西神头发电有限责任公司以及舟曲康达矿业有限责任公司没有任何关系。为此，山西神头发电有限责任公司多次阻止朔州市神康粉煤灰开发有限公司非法生产经营未果。2015年2月15日山西发展和改革委员会批准山西神头发电有限责任公司利用上述灰场建设光伏电厂，并且要求在2015年6月15日前并网发电。经多次协商、劝说、警告，朔州市神康粉煤灰开发有限公司仍拒不从非法侵占山西神头发电有限责任公司的灰场腾退，故山西神头发电有限责任公司诉至原审法院，要求：1、判令朔州市神康粉煤灰开发有限公司立即拆除在山西神头发电有限责任公司灰场的房屋、设施等建筑物和构筑物，退还侵占山西神头发电有限责任公司的资产，退出侵占山西神头发电有限责任公司的灰场；2、判令朔州市神康粉煤灰开发有限公司赔偿在山西神头发电有限责任公司灰场进行非法开采给山西神头发电有限责任公司造成的经济损失490万元；3、本案诉讼费由朔州市神康粉煤灰开发有限公司承担。
朔州市神康粉煤灰开发有限公司在原审中辩称，朔州市神康粉煤灰开发有限公司是依据朔州市神头电力粉煤灰开发公司与舟曲康达矿业有限责任公司签订的《联营合同书》，合法占有使用灰场，不存在侵权，况且该联营合同系双方真实意思表示，又没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。山西神头发电有限责任公司已按《联营合同书》约定部分履行了合同义务，朔州市神康粉煤灰开发有限公司的成立是符合联营合同的约定的，在《联营合同书》中明确约定由双方联合注册“神康粉煤灰综合开发有限责任公司”，“该公司由乙方派出法人代表，且独立经营、独立核算、自负盈亏并且独立承担民事责任”。而《合作意向书》中也明确约定“公司董事长为法定代表人”。因而由马明星、王伟义、陈祖康三个自然人所成立的公司是符合《联营合同书》要求的，也是山西神头发电有限责任公司认可的，且在以后几年的生产经营活动中，山西神头发电有限责任公司也参与了朔州市神康粉煤灰开发有限公司公司的管理工作，另外灰坝粉煤灰是工业垃圾，也不是原始矿藏，在垃圾中选铁生产根本不存在非法开采的问题，也没有给山西神头发电有限责任公司造成任何损失，应驳回山西神头发电有限责任公司的诉讼请求。
朔州市神康粉煤灰开发有限公司在原审中反诉诉称，山西神头电力实业有限责任公司下属企业朔州市神头电力粉煤灰开发有限公司与舟曲康达矿业有限责任公司签订的《联营合同书》合法有效，山西神头发电有限责任公司单方解除合同无效，请求依法确认《联营合同书》有效并判令山西神头发电有限责任公司继续履行合同，承担本案的全部诉讼费用。
山西神头发电有限责任公司在原审反诉中辩称，朔州市神康粉煤灰开发有限公司提出的反诉与本诉不属于同一法律关系，应当依法驳回。
原审查明：2008年4月21日，山西神头电力实业有限责任公司与舟曲康达矿业有限责任公司双方就共同投资粉煤灰综合开发项目达成意向，并签订《合作意向书》，商定：第一，双方拟共同合作筹建神头电力粉煤灰综合开发公司；第二，山西神头电力实业有限责任公司提供粉煤灰资源及场地，舟曲康达矿业有限责任公司负责项目的全额投资；第三，项目合作期限为20年。2008年4月28日山西神头电力实业有限责任公司以其下属公司朔州市神头电力粉煤灰开发公司的名义与马明星为法定代表人的舟曲康达矿业有限责任公司联合发文作出关于“共同开发粉煤灰项目”的前期工作安排，共同确定项目负责人为马明星，项目筹备组长为王伟义。2008年5月21日，朔州市神头电力粉煤灰开发公司（甲方）与以马明星为法定代表人的舟曲康达矿业有限公司（乙方）签订《联营合同书》，约定：第一，由双方联合注册“神康粉煤灰综合开发有限责任公司”，甲方以项目所用的粉煤灰资源、用灰所占地等出资，乙方以股份制方式募集资金全额出资，该公司由舟曲康达矿业有限责任公司派出法人代表且独立经营、独立核算、自负盈亏并独立承担民事责任；第二，乙方于本合同签订后一个月内预付甲方50万元人民币。基建开工后两个月内再支付甲方30万元人民币预付款，余款80万元在2009年5月31日前付清；第三，乙方每年向甲方上缴利润160万元人民币，经营风险由乙方独立承担；第四，综合开发年限为20年。该合同签订后，舟曲康达矿业有限责任公司的法定代表人马明星于2008年7月15日向朔州市神头电力粉煤灰开发公司预付合同约定的利润款30万元，其余费用再未支付。2008年8月5日，马明星等三人以自然人身份注册成立了朔州市神康粉煤灰开发有限公司。该公司成立后即进驻灰场，开始建厂生产。
2015年2月15日山西发展和改革委员会批准山西神头发电有限责任公司利用上述灰场建设光伏电厂，并且要求在2015年6月15日前并网发电。2015年3月11日朔州市神头电力粉煤灰开发公司向舟曲康达矿业有限责任公司下达解除合同通知书，要求该公司退出所占灰场。遭拒后，双方发生争议，山西神头发电有限责任公司于2015年3月30日向朔州市朔城区人民法院提起诉讼，请求判令朔州市神康粉煤灰开发有限公司立即拆除在其灰场的房屋、设施等建筑物和构筑物，退还侵占的资产，退出灰场并赔偿经济损失490万元，同时承担该案诉讼费用。2015年4月22日，朔州市神康粉煤灰开发有限公司提起反诉，要求确认本案《联营合同书》有效并判令山西神头发电有限责任公司继续履行合同及承担本案全部诉讼费用。2015年5月26日，朔州市朔城区人民法院对朔州市神康粉煤灰开发有限公司及灰场进行了现场勘查，并制作了录相，现场表明朔州市神康粉煤灰开发有限公司法定代表人马明星等人在山西神头发电有限责任公司所有的位于灰场泵房内占有居住，未见山西神头电力实业有限责任公司所诉朔州市神康粉煤灰开发有限公司在其灰场内的房屋、设施等建筑物和构筑物。
上述事实，有双方当事人陈述，庭审笔录，《合作意向书》，《朔州市神头电力粉煤灰开发公司、甘肃省舟曲康达矿业有限责任公司关于“共同开发粉煤灰项目”前期工作安排》，《联营合同书》，《统一收款收据》壹支，现场勘查录相在案为证。
原审法院认为，朔州市神头电力粉煤灰开发公司与舟曲康达矿业有限责任公司签订的《联营合同书》明确约定了双方的权利义务，朔州市神头电力粉煤灰开发公司以固定回报方式获得利益分配，但合同签订后，舟曲康达矿业有限责任公司仅于2008年7月15日履行了30万元的固定上缴利润款，接下来的几年再未履行，双方签订的《联营合同书》已无实际履行的意义，应予解除。现朔州市神康粉煤灰开发公司仍继续占有山西神头发电有限责任公司泵房即为非法，故对山西神头发电有限责任公司请求朔州市神康粉煤灰开发公司退还所侵占资产、退出灰场的诉讼请求予以支持。从现场勘查来看，并未见朔州市神康粉煤灰开发公司在灰场内建设有任何建筑设施等，故无需拆除山西神头发电有限责任公司所诉朔州市神康粉煤灰开发公司在其灰场内的房屋、设施等建筑物和构筑物。关于山西神头发电有限责任公司要求朔州市神康粉煤灰开发公司赔偿其经济损失490万元，因未提供充足证据，故对该项请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、朔州市神康粉煤灰开发有限公司于判决生效后十日内停止妨害，腾出其所占有的山西神头发电有限责任公司的房屋。二、驳回山西神头发电有限责任公司其它诉讼请求。三、驳回朔州市神康粉煤灰开发有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费46000元，由山西神头发电有限责任公司承担45900元，朔州市神康粉煤灰开发有限公司承担100元，反诉案件受理费100元，由朔州市神康粉煤灰开发有限公司承担。
判后，朔州市神康粉煤灰开发有限公司不服，向本院提出上诉称，1、原判认定解除《联营合同书》错误。上诉人注册成立后上诉人已替代舟曲康达矿业有限责任公司成为《联营合同书》的事实上的实际履约主体。上诉人、被上诉人的下属企业已按《联营合同书》的约定实际部分履行了合同约定的义务。2、原判认定朔州市神康粉煤灰开发有限公司现占有灰场泵房非法，支持山西神头发电有限责任公司的诉讼请求即朔州市神康粉煤灰开发有限公司退还所侵占资产、退出灰场是错误的。《联营合同书》约定朔州市神头电力粉煤灰开发公司有提供灰场房屋等义务，上诉人占有灰场以及房屋是以联营合同作为依据，不属无权占有，且经被上诉人及其下属企业的允许。请求二审人民法院查明事实，撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并判决支持上诉人的反诉请求。
被上诉人山西神头发电有限责任公司辩称，1、山西神头发电有限责任公司与山西神头电力实业公司、朔州市神头电力粉煤灰开发公司，都是独立的法人主体。所以山西神头发电有限责任公司、山西神头电力实业公司、朔州市神头电力粉煤灰开发公司之间的权利义务不能混同。2、舟曲康达矿业有限责任公司与上诉人朔州市神康粉煤灰开发有限公司，同样是独立的法人主体。根据一审中上诉人提供的证据，上诉人朔州市神康粉煤灰开发有限公司与舟曲康达矿业有限责任公司没有任何关系。3、上诉人不是《合作意向书》、《联营合同书》的当事人。对山西神头发电有限责任公司的粉煤灰进行占有利用，是没有合同基础和法律依据的非法行为，属侵权行为。
本院经审理，确认原审法院查明的事实属实。
另查明，本案涉诉灰场的土地使用权属山西神头发电有限责任公司，该公司委托山西神头电力实业有限责任公司管理涉诉灰场。山西神头发电有限责任公司、山西神头电力实业有限责任公司的法定代表人为同一人，朔州市神头电力粉煤灰开发公司系山西神头电力实业有限责任公司的子公司，在签订联营合同时，舟曲康达矿业有限责任公司属私营企业，马明星持有80%的股权，且马明星为该公司的法定代表人。
上述事实，有一、二法院质证的相关证据及当事人在一、二审期间的陈述在案佐证。
本院认为，本案争议焦点为，1、朔州市神康粉煤灰开发有限公司现占有灰场是否属无权占有。2、朔州市神康粉煤灰开发有限公司能否针对山西神头发电有限责任公司提出反诉即要求确认合同有效，并要求继续履行合同。
1、关于朔州市神康粉煤灰开发有限公司现占有的灰场是否属无权占有的问题。山西神头发电有限责任公司虽是涉诉灰场土地的使用权人，但由于该公司将涉诉灰场委托山西神头电力实业有限责任公司管理经营，期间，山西神头电力实业有限责任公司就灰场粉煤灰的开发利用与舟曲康达矿业有限责任公司达成《合作意向书》，并以其下属公司朔州市神头电力粉煤灰开发公司的名义与舟曲康达矿业有限责任公司签订了《联营合同书》，朔州市神康粉煤灰开发有限公司是依据《联营合同书》的约定依法设立，尽管该公司的注册股东中并没有体现出山西神头电力实业有限责任公司和朔州市神头电力粉煤灰开发公司参股，但该注册行为并不违背联营合同双方的意思表示，且并不损害联营方朔州市神头电力粉煤灰开发公司的利益，是为实现联营双方利益而设立，故朔州市神康粉煤灰开发有限公司依据合同占有涉诉灰场，建厂生产，不属无权占有，不构成侵权。至于联营合同效力如何，系另一法律关系，不属本案审理范围。因此山西神头发电有限责任公司要求排除妨害、恢复原状、赔偿损失的诉讼请求无事实和法律依据，不能成立，本院应予驳回。上诉人朔州市神康粉煤灰开发有限公司对此所提上诉理由成立，本院予以支持。原审认定朔州市神康粉煤灰开发有限公司构成侵权，属适用法律不当，本院应予纠正。
2、关于朔州市神康粉煤灰开发有限公司能否针对山西神头发电有限责任公司提出反诉即要求确认合同有效，并要求继续履行合同的问题。山西神头发电有限责任公司提起的本诉是基于物权保护请求权，而朔州市神康粉煤灰开发有限公司提出的反诉是基于合同法律关系，属于债权范畴。反诉与本诉不属于同一法律关系，不宜合并审理，应另案起诉。原审法院判决驳回朔州市神康粉煤灰开发有限公司的反诉请求并无不当，本院予以维持。上诉人朔州市神康粉煤灰开发有限公司对此所提上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人朔州市神康粉煤灰开发有限公司就原审本诉部分所提上诉理由成立，本院予以支持；就原审反诉部分所提上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持朔州市朔城区人民法院（2015）朔民初字第472号民事判决的第三项，即驳回朔州市神康粉煤灰开发有限公司的诉讼请求。
二、撤销朔州市朔城区人民法院（2015）朔民初字第472号民事判决的第一、二项，即一、朔州市神康粉煤灰开发有限公司于判决生效后十日内停止妨害，腾出其所占有的山西神头发电有限责任公司的房屋；二、驳回山西神头发电有限责任公司其它诉讼请求。
三、驳回山西神头发电有限责任公司要求排除妨害、恢复原状、赔偿损失的诉讼请求。
一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费46000元，由山西神头发电有限责任公司负担45900元，由朔州市神康粉煤灰开发有限公司负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 王占忠
审判员 李 婧
审判员 张 平
二〇一五年十月十三日
书记员 张海梅