山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第457号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘丽丽。
委托代理人（特别授权）胡苏。
被上诉人（原审原告、反诉被告）姜鹏。
委托代理人（特别授权）郑超、姜勇军。
上诉人刘丽丽因租赁合同纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2015）鱼商初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年9月18日，原告姜鹏与被告刘丽丽签订《吊机承包经营协议书》，约定原告将其位于鱼台县老砦镇军民港的2号、3号（从北向南数）吊机出租给被告使用，期限自2014年9月18日至2016年9月18日，租金每年300000元，共押被告一个月的租金作为保证金，违约金50000元，租赁费每半年缴纳一次，每次缴纳150000元，首次于2014年9月18日前缴清，第二次于2015年2月18日前缴清，第三次于2015年8月18日前缴清，第四次于2016年2月18日前缴清，逾期5日不缴或缴不清租金被告单方终止合同，该承包协议自动解除，保证金不予退还，被告还应向原告缴纳违约金50000元，经营期满后或经营期间由于政府行为或不可抗力（如挖河、河流断流、路桥长期不通等）致使被告无法继续经营，当日起原告可将保证金及剩余租金退还被告，此协议终止。双方还约定了管辖等其他事项。协议签订后，被告陆续缴纳租金70000元，2014年12月15日，枣庄市地方海事局下发《关于万年闸船闸大修期间禁航的通知》，通知要求于2014年12月20日零时至2015年5月31日零时，将对万年闸进行大修，施工期间，韩庄船闸至万年船闸下游航道之间实施禁航，后被告就没有进行经营活动，原告租赁给其他承包人的吊机都在正常经营，审理期间，原告主张对诉讼请求予以变更，请求判决扣除被告25000元保证金，支付下欠租赁费105000元，违约金50000元，对此被告不予认可。
原审法院认为，原、被告签订的《吊机承包经营协议书》是在平等自愿基础上签订的，并不违反双方真实意思，且没有损害国家或第三人利益，《吊机承包经营协议书》合法有效，双方应按约定履行租赁合同，按协议书第四条的约定，被告逾期5日不缴或缴不清租金或被告单方终止承包协议，该协议自动解除，除保证金不予退还外，被告还要向原告支付违约金50000元，按该约定，在2014年9月18日合同签订之前，被告应缴纳租金150000元，合同签订后被告陆续缴纳租金70000元，对下欠租金拒不缴纳，被告违反约定，应承担违约责任，虽然按约定被告对该合同享有解除权，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，但被告并没有举证证明其在逾期缴纳租金后通知原告解除协议书，并交付租赁物，因此该码头在原告起诉之前一直有被告占有，该合同自2014年9月18日签订之日至原告2015年3月20日起诉之日，被告已实际占有该码头六个月，该六个月的租金应为150000元，现反诉原告请求解除《吊机承包经营协议书》，该协议解除后，因被告仅缴纳70000元，对下欠的租金80000元应支付原告，并支付违约金50000元；原告请求对诉讼请求予以变更，原告在诉状中自认70000元为其收取的租金，并没有扣除25000元的保证金，因此原告请求应扣除被告25000元保证金的诉讼请求，不予支持。合同第六条约定：经营期满后或经营期间由于政府行为或不可抗力（如挖河、河流断流、路桥长期不通等）致使被告无法继续经营，当日起原告可将保证金及剩余租金退还被告，此协议终止，该条约定结合证人王某甲、刘某的证言，万年闸大修，运输船舶可以绕行，并不能完全阻断船舶运输，即并不必然致使被告无法继续经营，因此万年闸大修，并不是成就协议书第六条的条件，因此反诉原告的诉讼请求不予支持；按合同约定，该合同履行，原告应收取租金600000元，双方约定的违约金并没有超过原告收益的30%，因此被告请求对违约金适当调整的诉讼请求不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、解除原告姜鹏与被告刘丽丽签订的《吊机承包经营协议书》。二、被告刘丽丽自本判决生效后三日内支付原告姜鹏租金80000元，违约金50000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告刘丽丽的其他诉讼请求。本诉案件受理费1700元，诉讼保全费1295元，反诉案件受理费775元由被告刘丽丽负担。
上诉人刘丽丽不服原审判决，上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、一审法院认定上诉人违约，显属不当。因租赁期间，由于政府行为，即在2014年12月15日枣庄市地方海事局下发《关于万年闸船闸大修期间禁航的通知》要求在2014年12月20日零时至2015年5月31日零时对万年闸大修，施工期间，韩庄船闸至万年闸下游航道之间实施禁航。因租赁吊机所处的位置即为禁航河道。故上诉人无法经营。依据双方的租赁合同，依法应予以解除。故上诉人并未实际占有码头6个月。因此一审法院判决上诉人再支付租金80000元无事实依据。2、一审法院判决上诉人支付违约金亦错误。首先，上诉人并未违约。而是依据合同约定的解除事由已经成就，不存在上诉人违约的事实。其次，双方约定的违约金亦过高。一审法院不应按租金600000元进行计算，而是应当按实际应收取租金70000计算。3、对于上诉人的损失，依据合同约定，被上诉人应当将剩余租金予以返还。补充：4、被上诉人在2014年12月23日起已将涉案吊机租赁他人使用，一审认定上诉人占用6个月不是事实，现被上诉人应存在违约行为，上诉人未给被上诉人造成损失。上诉人不应当再向被上诉人支付8万元租金及5万元违约金。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均错误，故请求二审法院在查明事实后，依法撤销一审判决第二项、第四项，依法改判。本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人姜鹏辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、万年闸大修是事实，但万年闸的位置在台儿庄，与本案承包的河道相距100多公里。该闸不是唯一的航道，另有徐州方向航道仍正常通行。万年闸大修与本案吊机场地的租赁，不具有经营性的因果关系。2、上诉人所述该租赁场地已经转租他人不是事实，原审时，2015年3月20日经法院主持，上诉人代理人与被上诉人代理人同时进行了现场勘验。吊机及场地均无他人经营，被上诉人其他两台吊机正在正常经营，显然万年闸的禁航不影响上诉人的正常经营。合同约定所谓的政府行为，是指本地政府修路或者是本航道的阻断方可解除合同。勘验还说明一个问题，本合同的租赁物没有他人占用。因此，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的诉请。
二审法院审理查明的事实与一审法院认定的基本事实相一致。
二审审理期间，上诉人提交被上诉人2014年12月23日与第三人解某签订的“吊机承包经营协议书”、2015年3月26日与第三人王某乙签订的“吊机租赁协议书”以及解某、王某乙证明两份，认为两份证明与提交的吊机承包经营协议相互印证，证明两份协议已实际履行，进而证明在上诉人租赁期间，被上诉人又将涉案吊机租赁给他人，该吊机已经被被上诉人占用使用，上诉人不存在违约情况，并未给被上诉人造成损失。经质证，被上诉人认为，对于2014年12月23日的吊机承包经营协议书真实性认可，但是该协议签完解某到场地上看时，上面有上诉人的相关物品，包括沙发、办公桌、花草等物品，均在上诉人的场地内，况且使用的被上诉人的房屋由上诉人锁后打不开，该协议签订后没有实际履行，解某签了协议实际没干，再从吊机勘验可以看出已经生锈、没有使用。对于2015年3月26日吊车租赁协议书的真实性和证明内容都有异议，认为在甲方签字“姜鹏”非姜鹏本人所签，乙方王某乙的身份证号码370827198602110076也不是他本人的身份证号码，该身份证号是李某乙的不是王某乙的，被上诉人从未签订过该协议，故该协议不真实。对于两份证明的真实性不予认可，认为该两份证明的字迹明显雷同，无法确认该证据，而且依照证据规则的规定，证人应当出庭作证而没有出庭作证接受当事人的质询，因此该证据的形式要件不合法，不能证明上诉人的观点。
本院认为，上诉人与被上诉人双方于2014年9月18日签订的《吊机承包经营协议书》是双方当事人真实意思表示，并未违反法律法规禁止性规定，合法有效。双方均应按照协议约定履行。庭审中，双方对解除2014年9月18日签订的吊机承包经营协议书均无异议。关于上诉人是否违约以及违约责任承担问题。上诉人认为租赁期间由于政府行为，即在2014年12月15日枣庄市地方海事局下发了《关于万年闸船闸大修期间禁航的通知》，施工期间，韩庄船闸至万年闸下游航道之间实施禁航造成上诉人无法经营，应当解除合同，且上诉人并未实际占有码头6个月，没有违反协议约定，不应再支付租金80000元和承担违约责任。被上诉人认为，按照协议第四条约定，在2014年9月18日合同签订时上诉人应缴纳首次租金150000元，而合同签订后上诉人仅陆续缴纳租金70000元，对下欠租金拒不缴纳，违反了协议约定，且该码头在起诉之前一直被上诉人占有，上诉人应当承担违约责任，该协议应自动解除，除保证金不予退还外，上诉人还要向被上诉人支付违约金50000元。协议签订后至2015年3月20日，由原审法院主持，上诉人代理人与被上诉人代理人同时进行现场勘验时，被上诉人其他两台吊机正在正常经营。上诉人未有证据证明涉案吊机早已交付给被上诉人以及万年闸禁航影响其无法经营，上诉人仅缴纳租金70000元，违反了协议约定，按照协议约定上诉人应当承担支付下欠租金并支付违约金的责任。关于上诉人提交的被上诉人与第三人解某、王某乙签订协议书以及解某、王某乙证明两份问题。上诉人认为其在租赁期间被上诉人又将涉案吊机租赁给他人，并未给被上诉人造成实际损失。被上诉人认为与第三人解某签订的协议没有实际履行，对与第三人王某乙签订的协议书和两份证明的真实性不予认可。上诉人未有充分证据证明被上诉人已将涉案吊机实际租赁给第三人使用。综上，上诉人上诉理由不足，本院不予支持。原审判决并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人刘丽丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李延存
审 判 员 孙 红
代理审判员 林春艳
二〇一五年十月十九日
书 记 员 李 力