辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第01820号
上诉人（原审被告）：辽宁龙士达钢结构股份有限公司，住所地：辽宁省新民市胡台镇。
法定代表人：陈鹏飞，该公司董事长。
委托代理人：田立斌，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：抚顺欧柏丽电器成套制造有限公司，住所地：辽宁省抚顺市经济开发区。
法定代表人：赵振路，该公司董事长。
委托代理人：李冰，辽宁文博律师事务所律师。
委托代理人：唐治忠，辽宁文博律师事务所律师。
上诉人辽宁龙士达钢结构有限责任公司（简称龙士达公司）与被上诉人抚顺欧柏丽电器成套制造有限公司（简称欧柏丽公司）建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市望花区人民法院于2014年7月4日作出（2014）抚开民二初字第00033号民事判决书，龙士达公司不服该判决上诉至本院。本院于2014年9月22日作出（2014）抚中民一终字第00337号民事裁定：撤销原判决，发回抚顺市望花区人民法院重审。抚顺市望花区人民法院于2015年9月17日作出（2014）抚开民二初字第00355号民事判决。宣判后，被告龙士达公司不服，上诉至本院，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙士达公司的委托代理人田立斌，被上诉人欧柏丽公司的委托代理人李冰、唐治忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月3日，原、被告签订了一份建设工程施工合同。合同约定由被告龙士达公司承包原告欧柏丽公司1#、2#、5#、6#厂房工程，承包范围包括钢梁、钢柱、檩条、支撑、彩板的制作、安装与运输；合同价款为总价包死8140000元，其中5#厂房工程报价为3787394元；门、窗、彩板版型、规格、厚度、颜色以报价单为准；承包人不按合同约定履行义务应承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。被告向原告出具的工程报价单载明，围护板（彩钢板）应采用宝钢产品。在合同履行过程中，被告龙士达公司没有为原告的5#厂房安装宝钢生产的围护板。另查明，因市政府拆迁安排，原告欧柏丽公司搬迁至抚顺经济开发区。为了不停止军工生产，原告开始使用上述5#厂房。现上述5#厂房围护板使用一年多即出现锈蚀现象。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人应按合同约定及时履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依据原、被告签订的《建设工程施工合同》及工程报价单，被告应当为原告5#厂房安装宝钢生产的围护板。庭审中被告自认其为原告5#厂房安装的围护板非宝钢生产。被告没有依约为原告5#厂房安装宝钢生产的围护板，其行为系违约，原告要求被告为其拆除5#厂房围护板并重新安装符合约定的宝钢生产的围护板具有事实依据。但考虑到双方实际履行过程及原告生产情况，原告诉求债务标的因不适于强制履行且事实上无法履行，故对原告主张由被告对5#厂房拆除重建的诉讼请求本院不予支持。但根据双方合同约定，被告不按合同约定履行义务应承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。因双方对具体的违约责任约定不明确，原告依据标的性质及损失大小要求被告赔偿履行拆除重建所需的一切相关费用具有法律及事实依据。但关于重建范围及费用问题，原告主张按照“工程报价单”中的“全部围护部分，其他部分（塑钢窗、推拉门），屋面系统、墙面系统的安装费、运输费，相关的管理费、利润、危险作业意外伤害保险及税金”的报价为标准赔偿围护板的相关拆除重建费用共计1793015.83元，被告抗辩“门窗及围护部分的玻璃丝绵，采光内、外板”可以继续使用；“围护部分的屋面内、外板，墙体板，雨棚，配件，支架，自攻钉”拆除后应于返还；被告针对上述抗辩在案件审理期间申请对5#厂房围护板重建施工方案进行评估鉴定，抚顺市中级人民法院依据被告申请委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行评估鉴定，鉴定机构以“鉴定事宜超出我机构技术能力范围”为由退回委托。在本院指定的举证期内，被告未能就其上述抗辩提供证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果，原告依据报价单主张围护板拆除重建的相关费用共计1793015.83元本院予以支持。但因拆除后的相关材料依然存在价值，在被告已按报价单赔偿原告相关材料费用后，被告抗辩应将拆除后的材料予以返还符合公平原则，本院对此予以支持。对于因拆除、重新安装围护板对原、被告可能产生的其他问题，双方可另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百一十条、第一百一十一条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条至规定，判决：一、被告辽宁龙士达钢结构股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告抚顺欧柏丽电器成套制造有限公司1793015.83元，原告抚顺欧柏丽电器成套制造有限公司自行对不符合约定的5#厂房围护板予以拆除重建。二、原告抚顺欧柏丽电器成套制造有限公司于拆除重建后十日内返还被告辽宁龙士达钢结构股份有限公司原安装的围护部分相关材料及门窗材料；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费20937元，保全费5000元，由被告辽宁龙士达钢结构股份有限公司承担。
被告龙士达公司不服原审的上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并予以改判。具体理由如下：一、原审认定事实错误、适用法律错误。一审认定欧柏丽公司为了不停止军工生产开始使用诉争的5#厂房错误。欧柏丽公司不是军工企业，其仅仅可能曾经给军工企业提供过产品，欧柏丽公司没有证据证明在诉争5#厂房工程施工及开始使用时其正在给军工企业提供产品。即使欧柏丽公司给军工企业提供产品，也不应得到特殊的照顾，如仅仅因为欧柏丽公司曾经给军工企业提供过产品，一审在认定事实及适用法律上对其予以偏袒，明显违反法律的公平原则。二、一审认定拆除重建的范围及费用是错误的。一审认定拆除范围包括“全部维护部分，其他部分（塑钢窗、推拉门），屋面系统、墙面系统的安装费、运输费，相关的管理费、利润、危险作业意外伤害保险及税金”及拆除重建费用1793015.83元缺乏事实依据。从现有证据可以认定，诉争的5#厂房工程中仅仅是维护板（彩钢板）存在不符合合同约定，而维护部分中的门窗、彩钢板、玻璃丝棉等符合合同约定。其次，欧柏丽公司应对于其拆除重建范围及费用承担举证责任、一审却认定龙士达公司没有在指定的举证期限内就其抗辩提供证据证明，承担举证不能的不利后果错误，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条的规定，违反了“谁主张，谁举证”的基本法律原则。三、一审法院的判决违反了民事诉讼法“不告不理”的基本法律原则，欧柏丽公司在一审中没有提出违约赔偿的诉讼请求，但一审法院判决我公司赔偿欧柏丽公司1793015.83元，该判决明显超出欧柏丽公司的诉讼请求范围，既然欧柏丽公司仅提出要求我公司拆除重建的诉讼请求，一审应围绕该诉讼请求进行审理，否则违反民法的基本法律精神。该款赔偿判决也剥夺了我公司的举证、抗辩、反诉等基本诉讼权利。四、一审判决欧柏丽公司于拆除重建后十日内返还龙士达公司原安装的围护部分相关材料及门窗材料错误。首先，我公司已经在抚顺市中级人民法院提起返还围护板材料（包括2#、5#、6#厂房）的诉讼，该诉讼在辽宁省高级人民法院进行二审，本案一审法院不应对此节进行判决，同时我公司不要求二审法院在本次诉讼中对此节进行判决。其次，此项判决不公平、不公正。因为该项判决没有对欧柏丽公司拆除重建的期限作出限定，如果欧柏丽公司仍以“影响生产、需要审批等”理由不进行拆除重建，该项判决又无法通过法院强制执行，该项判决将是一个根本无法履行的判决。双方在另二个关联案件（2#、6#厂房）至今未拆除重建。
被上诉人欧柏丽公司答辩：上诉人的上诉事实和理由与案件事实不符且前后陈述矛盾。上诉人出具工程报价单约定的涉案工程范围及相关费用数额作为赔偿依据，经法庭质证，上诉人对工程报价单的真实性及存在事实虽无异议，但抗辩认为门窗及围护部分的玻璃丝棉，采光内、外板可继续使用，并申请对5#厂房重建施工方案进行评估鉴定，试图以鉴定结论作为反驳证据。经法院委托辽宁省建设科学研究院进行司法鉴定，而鉴定机构以“鉴定事宜超出我机构技术能力范围”为由退回委托。期间，上诉人又自行联系几家鉴定机构未果。上诉人未能在法院指定期限内就其反驳事由提供证据证明，理应承担举证不能的不利后果。一审判决龙士达公司赔偿欧柏丽公司重建费用1793015.83元是正确的。本案诉争是因上诉人违约而发生，要求上诉人承担违约赔偿责任是被上诉人坚持不变的诉讼请求，上诉人对工程报价单认可；本案关联的另一起6#厂房纠纷案件，依据工程报价单要求上诉人赔付重建费用，另案已经两审终审并执行完毕。
二审审理查明事实与一审相同。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案争议焦点是上诉人龙士达公司是否应赔偿被上诉人欧柏丽公司拆除重建费用1793015.83元？因龙士达公司认可由其承建的案涉5#厂房未使用双方约定的宝钢生产的围护板，且5#厂房围护板使用一年多即出现锈蚀现象，故欧柏丽公司主张拆除重建应予支持。对于拆除重建费用，龙士达公司主张不应采用“工程报价单”，但未能在一审法院指定期限内委托相关鉴定机构进行评估，故一审依据“工程报价单”确定拆除重建费用并无不当，应予以支持。上诉人龙士达公司主张“一审判决第二项案涉工程拆除后的围护部分相关材料及门窗材料返还龙士达公司错误，我公司已经在抚顺市中级人民法院提起返还围护板材料（包括2#、5#、6#厂房）的诉讼，该诉讼正在辽宁省高级人民法院进行二审审理，本案一审法院不应对此节进行判决，同时我公司不要求二审法院在本次诉讼中对此节进行判决”一节，本院已向龙士达公司释明该项判决是对其权利保护之条款，但其仍坚持本院不应予以审理，故本院撤销该项判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民二初字第00355号民事判决民事判决第一、三项及案件受理费承担部分；
二、撤销抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民二初字第00355号民事判决民事判决第二项。
二审案件受理费20937元，由上诉人辽宁龙士达钢结构股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宫 颖
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一六年三月十四日
书记员 张 崇