河南省临颍县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）临刑初字第167号
公诉机关河南省临颍县人民检察院。
附带民事诉讼原告人常某某，女。
诉讼代理人韩德杉，河南国基律师事务所律师。
被告人曹某甲，男。
辩护人暨诉讼代理人赵丽红，河南扬善律师事务所律师。
辩护人暨诉讼代理人张振松，河南扬善律师事务所律师。
河南省临颍县人民检察院以漯临检公诉刑诉（2014）181号起诉书指控被告人曹某甲犯故意伤害罪，于2014年9月12日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人常某某向本院提起附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。临颍县人民检察院指派检察员刘黎明出庭支持公诉，附带民事诉讼原告�常某某及其诉讼代理人韩德杉、被告人曹某甲及其辩护人暨诉讼代理人赵丽红、张振松到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省临颍县人民检察院指控：2014年2月2日下午，同案犯曹某乙（在逃）酒后来到其叔曹某丙家门口，与曹某丙发生争吵并相互殴打。被告人曹某甲见状，与曹某乙一起殴打曹某丙、常某某夫妇。后经法医学人体损伤程度鉴定意见书鉴定，被害人常某某的损伤程度属轻伤二级，曹某丙、曹某甲、曹某乙的损伤程度属轻微伤。
公诉机关认为，被告人曹某甲故意伤害他人身体致人轻伤二级，应当以故意伤害罪依法追究其刑事责任，提请法院依法判处。
附带民事诉讼原告人常某某诉称：除依法追究被告人曹某甲犯故意伤害罪的刑事责任外，要求被告人曹某甲赔偿附带民事诉讼原告人的医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、车旅费等共计60000元。
被告人曹某甲对公诉机关指控其犯故意伤害罪的事实及罪名均有异议，其辩称：出事前被告人女儿把我母亲打伤住院，没有调解也没有赔偿，大概是二月初三下午5点左右，过年时候喝点酒，其间曹某丁说我弟弟曹某乙和别人在吵架，曹某丁叫我们去劝阻，我过去后常某某和他们在吵架，曹某丙把常某某碰到在地，我当时就站在人家门口没动。曹某丙把我弟弟碰倒了，我把我弟拉起来之后，我和曹某丙发生争吵，曹某丙扇我，我顶多打曹某丙了一下，我没有殴打常某某，我不构成故意伤害罪，对附带民事诉讼部分，被告人曹某甲辩称，我没有打常某某，我要求对方赔偿我10万元，还应当严惩本案虚假作证的证人。
被告人曹某甲的辩护人暨诉讼代理人辩护称：
一、（临）公（刑）鉴（法医）字（2014）161号法医鉴定书对受害人常某某的耳膜穿孔系钝性外力作�所致构成轻伤二级的鉴定分析部分，因存在多个重大错误嫌疑和足以影响鉴定意见正确性的程序和技术违规之处，不能充分证明常某某的耳膜穿孔系钝性外力所致轻伤。
二、如果（临）公（刑）鉴（法医）字（2014）161号法医鉴定书做出的受害人常某某的耳膜穿孔是钝性外力所致的鉴定是真的，则不能排除导致受害人常某某耳膜穿孔的外力来源于其它外力，而非被告人所伤的这一重大可能。
三、证明被告人对被害人有故意伤害行为的被害人陈述、证人证言与被害人法医鉴定意见书所证明事实互相矛盾，且存在诸多不能排除系捏造虚假犯罪行为的合理怀疑，不能充分证明被告人对被害人实施了故意伤害的行为。
四、与被害人陈述和证明有罪的三证人证言存在上述捏造虚假事实的怀疑的情况相比，证明被告人无罪的被告人陈述、证人证言，都能和四份鉴定意见书内�相互印证证明被告人没有对常某某实施故意伤害行为。辩护人认为，检方控告被告人曹某甲犯故意伤害罪没有证据，因存在捏造虚假事实嫌疑，常某某鉴定分析部分错误、鉴定书存在足以影响鉴定意见正确性的程序和技术违规处的诸多重大问题，也不能排除受害人耳膜穿孔若是外力所致时并非被告人所伤的重大可能，故控告方主张被告人有罪的证据不能充分证明被告人对常某某实施了故意伤害行为，反倒能根据具有客观性、全面性、连贯性的无罪证据，证明被告人没有实施故意伤害行为，故有罪证据不充分，指控罪名不成立。
经审理查明，2014年2月2日下午，同案犯曹某乙（另案处理）酒后来到其叔曹某丙家门口，与曹某丙发生争吵并相互殴打。被告人曹某甲见状，与曹某乙一起殴打曹某丙、常某某夫妇。后经法医学人体损伤程度鉴定意见书鉴定，被害人常某某的损伤程度属轻伤二级，曹某丙、曹某甲、曹某乙的损伤程度属轻微伤。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1.被告人曹某甲的供述：2014年2月2日下午，我去俺堂弟曹某一家喝酒，到他家后俺兄弟曹某乙已经喝醉了，还有俺堂弟曹某二，曹某一、曹某一的父亲以及俺庄的杨某某都在那喝酒，正喝的时候，曹某乙说出去上厕所，过了一会，我听见外面有人吆喝曹某乙在发酒疯，我就赶紧出来，见曹某乙和曹某丙正对骂着，且用拳头相互打对方，曹某乙用拳头往曹某丙身上打，曹某丙也用拳头往曹某乙身上打，曹某乙把曹某丙推倒在地上，曹某乙也倒在地上了，曹某丙起来后就开始骂，我就用手指着曹某丙说不能再骂了，曹某丙往我左边脸上扇了一耳光，我就用拳头朝曹某丙身上打了一下，然后把曹某乙拉了起来，曹某乙和曹某丙又互相撕扯着打对方了�下，我们就回家了，后来你们派出所的人就去了。
2.同案犯曹某乙的证言：2014年2月2日下午，我和俺哥曹某乙，以及俺堂弟曹某二、曹某一还有俺村的杨某某，我们五个在曹某一家喝酒，我喝醉了，只记得走出曹某一家大门口的时候，看见曹某丙家的大门开着，我吆喝了一句“曹某丙，你出来”，后来发生的什么事情，我就记不住了。到今天早上的时候，我酒醒后，感觉我头很疼，左边额头上还有两道被挖的血印，仔细想了想，可能是昨天下午喝醉后和曹某丙打架了，具体咋打的我就不知道了。
3.被害人常某某的陈述：2014年2月2日下午，我和丈夫曹某丙还有2岁的孙子杨某戊在家看电视，听见曹某甲和曹某乙在家门口跺着我家的大门，提着我丈夫曹某丙的名字骂，还骂我闺女和我孩儿，骂了很长一段时间，俺丈夫抱着俺孙子去开门，我也跟了出来，俺家的大门一开，曹某甲和曹某乙就打俺丈夫，打了俺丈夫又过来打我，把我打倒在地，把我打得啥都不知道了，我就晕了，后来就被120急救车拉到县医院了。在医院醒过来时，头疼的很，左边身体都不听使唤了，右耳朵能隐约听到声音、左耳朵什么都听不到了。我们两家以前就有矛盾，也发生过打架事件。我丈夫曹某丙和曹某乙、曹某甲的父亲是叔伯兄弟。我平时除了干农活，还在家里给人家算卦，因为我在家里烧香信佛，会算卦看邪病，经常有开着轿车的、骑电动车的还有骑自行车的找我烧香算卦，因为我算的准，找我烧香算卦看邪病的人很多。
4.证人曹某丙的证言：2014年2月2日下午，我和俺妻子常某某，以及我2岁的孙子在屋里看电视，听到曹某乙和曹某甲在骂我，出门后，曹某乙过来就往我头上捶，曹某甲也过来往我头上捶，这时候，俺妻子常某某在我背后站，看�他们两个打我，常某某就推着我的背往外推，意思是推着我叫我跑了妥了，曹某乙和曹某甲往我头上捶着，我也跑不了，我还抱着俺孙子哩，我走到俺家隔壁的曹某二家门前时，曹某乙和曹某甲不捶我了，开始捶俺妻子常某某，曹某乙和曹某甲也是用手朝俺妻子常某某的头上太阳穴那和耳朵那乱捶，他们两个把我妻子捶倒在地上，又往她身上踢了几脚，我妻子就躺在地上不会动了，然后曹某甲和曹某乙又撵上我打我，还是往我头上乱捶，捶了一会后，也把我捶倒了，俺孙子也被甩出去了，我倒在地上晕了一会，爬了起来后往东走，走了十来米，曹某乙和曹某甲又拉住我往我头上和身上乱捶，把我捶倒在地上。这时，杨某某就出来把他们两个拉开了，后来我就回家拿住电话，找个人打110和120，找的谁我也没记住。曹某乙和曹某甲都打俺妻子的左耳部了，打架的当时有杨某某等人还有鄢陵县只乐乡只乐村的张某和她兄弟媳妇吕某某。我估计那天他们是去俺家找俺妻子常某某烧香算卦的，看见我们打架哩，就站那看了起来。杨某某当时到俺门前劝架了，张某和她兄弟媳妇吕某某在俺家大门口东边十来米远的大路上站。
5.证人杨某某的证言：那天下午我在俺家喝完酒，又去我们村的曹某一家喝酒去了，当时曹某乙、曹某甲，曹某二等人都在，我去后，看着曹某乙当时就像是已经醉了，他用一次性杯子给我倒了一杯酒，我就坐那慢慢喝，过了一会我听见外边有人打架，出去后看到曹某乙和曹某甲兄弟两个在打曹某丙，我过去拉住曹某乙不让他们打架，劝了一会，没劝开，我就回家了，后来的事情我就不知道了。
6.证人曹某二的证言：2014年2月2日下午，我在外面喝完酒回我家老院的时候，见有个人在我家门前地上躺，四周围了很多人�因为当时我喝酒了，也没多看就回家了。第二天我酒醒后，听说曹某乙、曹某甲和曹某丙打架了。具体怎么打的，我不知道。
7.证人曹某三的证言：听说2014年2月2日下午曹某乙和曹某丙等人打架了，当时我不在场，都谁在场我不知道，当时正过年哩，街里不会有几个人。
8.证人曹某四的证言：2014年农历正月初三下午，我听见曹某乙和曹某丙对着骂对方，我看见他们在曹某丙家门口那对着骂呢，我不知道怎么打的、都谁参与了，听说曹某丙和他妻子受伤住医院了。
9.证人的董某某的证言：2014年2月2日也就是今年的农历正月初三，临颍县王岗镇赤里岗村常某某被打伤的事情我知道，当时我在场。今年的正月初三下午，我和张某、吕某某我们三个一起骑电动车到王岗镇赤里岗村找常某某算卦，以前我们经常去常某某家烧香算卦。今年正月初三俺孩儿从咸阳俺娘家回来�因为俺孩还没有对象，我就想去常某某家里叫她给俺孩算算卦，吃完中午饭，我就喊张某、吕某某一起去赤里岗村找常某某，我们三个到赤里岗村东头的时候，看见有两个男的正往常某某头上捶，常某某就顺着他家门口那条街跑，那两个男的就在后面追着打，还用手往常某某的头上打，把常某某打倒在地上。其中一个男的还把常某某的孙子扔很远，这两个男的又开始打常某某的丈夫，把他丈夫打躺下了。我就在进村没多远的路上站，就是他们打架的那条路，我们站的地方离常某某家没多远，打常某某的两个男的看着有五十岁左右。今年四月底的时候，我回咸阳俺娘家去了，我去俺娘家呆了一个多月，到6月份的时候我才回来。
10.证人张某的证言：2014年农历正月初三，吃完中午饭，我和俺兄弟媳妇吕某某、俺嫂子董某某一起到临颍县王岗镇赤里岗村常某某家烧香拜�，以前我们经常去常某某家烧香，因为常某某会算卦，我们三个当时骑着俺家的那辆红色电动三轮车去的，我们三个从赤里岗村的东头进村，老远就看到常某某家门前打架，有两个男的往常某某头上乱捶，常某某就顺着大路向西跑，那两个男的就在后面撵着打，还是往常某某的头上捶。然后这两个男的又开始打常某某的丈夫曹某丙，也是用手打的，我们一看也烧不成香了，我们就走了。当时我就在常某某家东边的大路上站，听旁边的人说这两个人和常某某是本家的。
11.证人吕某某的证言：2014年正月初三那天下午，我和俺嫂子张某以及董某某我们骑着电动三轮车去赤里岗村常某某家去烧香拜佛，我们到赤里岗村东头，也就是常某某家东边的大路上，我看到很多人在街上站，有人在打架，仔细看了看是两个男的用手打常某某的头，旁边也没有人劝架，常某某的丈夫在旁边拉，那两个男的就开始打常某某的丈夫，也是用手捶常某某的丈夫的，我们这样看了一会，感觉非常害怕，我们三个就一起骑着电动三轮车走了。当时我看见的时候是在常某某家的西边，从常某某家大门前的路上往西的电线杆旁边打架。那两个男的用手往常某某的头上乱捶后，常某某就倒在地上了，就是倒在电线杆旁边的路上了。当时我和俺嫂子张某、董某某我们三个在常某某家门前的那条大路的东边站。
12.证人蔡某某的证言：2014年农历正月初三下午，曹某乙从他舅家走亲戚回来，我看他已经喝多酒了，走到俺家门口的时候，摩托车都快骑不成了，曹某乙就到俺家喝酒，因为俺家当时有俺孩曹某一还有俺庄的杨某某等人在俺家喝酒，他们喝了一会，曹某甲也过来俺家喝酒，又喝了一会，曹某乙出去了，碰见曹某丙，就互相对骂起来，骂了一阵子，曹某乙和曹�丙就开始互相往对方身上打，我就赶紧拉住曹某乙，这时曹某丙把他妻子喊了出来，曹某丙的妻子常某某出来在她家大门口那站，曹某乙和曹某丙边对打着边往西走着，曹某丙的妻子常某某在曹某丙后面跟着也向西走，这时曹某甲也出来了，也开始和曹某丙互相打了起来，也是用手互相往对方身上捶了几下，当他们走到曹某二家门前的时候，常某某突然躺在地上了，全身哆嗦，我就拉住曹某乙打他了几下，把他拉回家了，当时我是看他喝酒喝多了打了他两下，把曹某乙拉回家后，曹某乙哭着跪在地上说着：“娘啊，恁孩没用啊，七八十岁了叫人家打你一顿啊”，然后我就回家了。
13.证人王某甲（漯河市第二人民医院耳鼻喉科医生）的证言，证明了外力所致鼓膜穿孔形状和慢性中耳炎造成的鼓膜穿孔形状是不一样的，外力所致的鼓膜穿孔一般外耳道清洁，部分鼓膜充血水肿，慢性中耳炎造成的鼓膜穿孔充血水肿不明显。2014年2月13日和2014年2月27日，临颍县王岗镇的常某某在我处就诊，常某某的“紧张部位扇形鼓膜穿孔”符合外力造成的鼓膜穿孔的特征，是外力原因造成的鼓膜穿孔。外力鼓膜穿孔不一定伴随外伤表现，有的鼓膜穿孔有外伤，有的鼓膜穿孔没外伤。常某某做了三次耳朵检查，边缘圆钝是上皮组织的正常增生，属于组织生长的一种现象，这种现象通过图片检查能够判断出来。少量脓液，我个人认为是当时医生的表述不严谨，没有表述出是鼓室有脓液还是外耳道有脓液，鼓膜标志不清是光锥反射消失。以上这种描述，是有感染的倾向，后来的检查中没有发现以上的情况，是因为鼓室和外耳道都是干燥的，这就排除了感染的迹象，如果感染的情况下，2月13日、2月27日的检查记录中，局部增生不会这么明显，也就是说如果有中耳炎的话，增生不会这么快。鼓膜穿孔不一定会引起听力下降的现象，鼓膜穿孔的大小、部位及愈合情况，会影响听力，穿孔面积小，穿孔位于前下和后下对听力的影响不大，愈合后对听力影响也不大。
14.案件来源及抓获经过
15.被告人曹某甲的户籍证明
16.在逃人员登记信息表
17.伊宁市看守所出具的羁押证明
18.现场勘验笔录
19.现场方位图及现场平面示意图
20.现场方位照片
21.法医学人体损伤检验记录
22.临颍县公安局物证鉴定室（临）公（刑）鉴（法医）字（2014）141号法医学人体损伤程度鉴定书
23.临颍县公安局物证鉴定室（临）公（刑）鉴（法医）字（2014）160号法医学人体损伤程度鉴定书
24.临颍县公安局物证鉴定室（临）公（刑）鉴（法医）字（2014）161号法医学人体损伤程度鉴定书
25.临颍县公安局物证鉴定室（临）公（刑）鉴（法�）字（2014）140号法医学人体损伤程度鉴定书
26.常某某于2014年2月2日至2014年4月15日在临颍县人民医院住院治疗收费专用票据及常某某检查费用。
27.常某某出院证及临颍县人民医院住院病历
28.曹某五收入在职证明，证明曹某五的工资收入及误工。
29.常某某住院清单，证明常某某住院期间用药情况。
30.车费票据等
上述证据经当庭举证、质证，查证属实，足以认定。
本院认为，被告人曹某甲故意伤害他人身体致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。临颍县人民检察院指控被告人曹某甲犯故意伤害罪罪名成立，本院予以支持。被告人曹某甲辩称，没有殴打被害人常某某，仅仅与曹某丙发生厮打，其轻伤二级不是本人所为，不构成故意伤害罪的辩护理由，经查，被告人曹某甲在侦查阶段的审讯过程中个，均未供述其与被害人常某某发生肢体厮打并殴打常某某头部�事实。证人曹某丙的证言、证人张某、吕某某、董某某的证言均证实案发当天在曹某丙家附近发生打斗，常某某被两个男的追打，并用拳头击打其头部的事实经过，且证人证言之间能够相互印证，证人证言所指证的内容与现场勘验笔录及现场照片、现场图等书证相吻合一致，客观反映了案发的时间、地点、和现场打斗情形。被告人曹某甲的辩护人所提：被害人常某某伤情鉴定意见与被告人曹某甲无因果关系，鉴定内容对常某某耳膜穿孔系钝性外力作用所致，构成轻伤二级的鉴定分析部分错误，指控被告人曹某甲故意伤害罪的有罪证据存在捏造虚假事实的嫌疑，鉴定书存在足以影响鉴定意见正确性的程序及技术违规之处的重大问题，不能排除受害人耳膜穿孔非被告人所为的重大可能的辩护意见，经查，案发当天被害人家属已向公安机关进行报案登记，有报警记录予�证明，被害人常某某于案发当天入住临颍县人民医院进行治疗，有其住院证明可以证实，临颍县公安局王岗派出所于受案当天委托临颍县公安局物证鉴定室对常某某伤情予以鉴定，且常某某于2014年4月15日出院，以上证据足以排除被害人常某某或因其他外力所致伤害的可能。临颍县公安局物证鉴定室所做（临）公（刑）鉴（法医）自（2014）161号人体损伤程度鉴定书的检验检查内容，依据对常某某耳部伤情，耳窥镜检查的4次报告予以确认。对伤情的分析，依据常某某所受损伤的程度特征等予以判定；其鉴定程序合法，鉴定分析内容客观、真实，本院予以认定。故被告人曹某甲及其辩护人所提的上述辩护理由，缺少事实根据和法律依据，其辩护理由不足，本院不予以采纳。被告人曹某甲因其犯罪行为给被害人常某某造成的经济损失，应当承担民事赔偿责任，附带民事诉讼原告人常某某请求被告人曹某甲赔偿医疗费、误工费、护理费、住宿伙食补助费、营养费、交通费等符合法律规定，本院予以支持。根据法律和司法解释的相关规定，并结合证据计算，被害人常某某住院73天，花医疗费、检查费共计9377.99元；误工费4891.39元（2013年度农林牧渔业职工平均工资24457÷365X73天），住院期间的费用应当按一个人计算，护理费为7794.92元（曹某五2014年1月至3月的月平均工资），即（2881.19＋2600.91＋4128.07）÷3÷30=106.78X73天=7794.92元，营养费为730元（10元／天X73=730元），住院伙食补助费为2190元（30元／天X73天=2190元），交通费酌定500元，以上共计25484.3元。
附带民事诉讼原告人常某某诉求赔偿精神损失费，因不符合附带民事诉讼的范围，本院不予支持。其诉求赔偿助听器费用，因无进行伤残等级鉴定，本院暂不予处理，待鉴定后可另行起诉。附带民事诉讼原告人常某某诉求高出的部分，本院不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人体损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定：
一、被告人曹某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月19日起至2015年3月18日止。）
二、附带民事诉讼被告人曹某甲赔偿附带民事诉讼原告人常某某各项费用共计25484.3元，于判决生效后十日内履行完毕。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审判长 臧跃峰
审�员郭纪元
审判员 陈胜然
二〇一五年一月十二日
书记员 胡亚奇