青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民三终字第00338号
上诉人（原审被告）：梁大海，男，回族。
委托代理人：王玉芳。
委托代理人：苏小蝶。
上诉人（原审被告）：詹世洪，男，汉族。
委托代理人：段广庆。
被上诉人（原审原告）：邵华，男，汉族。
委托代理人：程跃林。
被上诉人（原审原告）：李月梅，女，回族。
委托代理人：程跃林。
上诉人梁大海、詹世洪因与被上诉人邵华、李月梅合伙纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2015）北民一初字第103号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人梁大海及其委托代理人王玉芳、苏小蝶、上诉人詹世洪的委托代理人段广庆、被上诉人邵华、李月梅的委托代理人程跃林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年5月25日，邵华、李月梅与梁大海、詹世洪以及案外人詹世炳签订了《合伙协议书》，约定由梁大海出资20万元、邵华出资20万元、李月梅出资10万元、詹世洪出资5万元、詹世炳出资5万元，合伙经营陶瓷品牌专营店及装饰装潢，合伙期限10年，从2013年5月25日起至2023年5月25日止。并约定了盈余分配与债务承担、入伙退伙及出资转让、合伙的终止及终止后的事项、发生纠纷的解决方式等条款。同日合伙人召开第一次股东会议，通过了合伙协议书、成立企业及分工负责的决议，推选梁大海为总经理、邵华为企业监事、李月梅为财务总监、詹世洪和詹世炳为技术总监。合伙成立后邵华、李月梅与梁大海、詹世洪均交纳了出资款。2013年8月30日，经全体合伙人同意詹世炳因资金未到位退出了合伙，并商定由邵华、李月梅与梁大海、詹世洪增加出资款，梁大海增加10万元、邵华增加10万元、李月梅增加20万元、詹世洪未增加出资。之后四人对陶瓷店进行装修后开始试营业。2014年6月18日，梁大海以个人名义办理了工商登记为西宁城北弘康陶瓷家居馆的个体工商户营业执照，工商税务及POS机均登记在梁大海名下。2014年8月21日，四人再次召开股东会议，重新确定了各股东的分工，梁大海仍为总经理、由邵华为财务总监、李月梅为监事、詹世洪为助理。在经营过程中，邵华、李月梅对梁大海的经营管理严重不满，多次发生争吵，双方于2015年1月5日开会协商解散合伙关系，因梁大海、詹世洪不同意而未能解散。2015年1月12日会计李凤霞对西宁城北弘康陶瓷家居馆的资产情况做了会计决算报告，并在双方同意的情况下，对库存的陶瓷等商品进行了盘库清点。之后未再继续合伙经营。邵华保管着陶瓷家居馆的现金存款250677.25元，梁大海保管现金存款1万元。邵华、李月梅起诉要求解除合伙关系及清算分配资产。庭审中，梁大海、詹世洪对会计李凤霞制作的资产清算分配方案不予认可，故原审法院根据邵华、李月梅的申请，委托青海华翼司法会计鉴定所对西宁城北弘康陶瓷家居馆的资产进行评估清算，该所出具了司法鉴定意见书，确定西宁城北弘康陶瓷家居馆截止2014年12月31日的总资产情况为：1、资产账面余额为713545.41元，其中资金288502.63元、应收帐款137831元、其他应收款48130.45元、预付款106564.52元、存货-11764.47元、待摊费用83336.28元、固定资产60945元；2、负债账面余额31591元；3、所有者权益账面余额681954.41元，其中实收资本950000元，亏损268045.59元；4、出入账面总额为1072828元；5、账面成本总额为1340873.59元。并作出了资产负债表和利润汇总表。本案在一审审理过程中，经双方当事人同意，西宁城北弘康陶瓷家居馆暂停经营，待法院委托相关机构进行评估清算，由梁大海继续管理该家居馆门店和库存的的全部财产（包括青ANL0**五菱荣光小客车1辆、组装电脑1台、海信牌电视机1台、兄弟牌打印机1台以及门店和库存的陶瓷商品），并责令梁大海提供库存商品的价格清单。至青海华翼司法会计鉴定进行评估清算结束时，梁大海一直未提供进货价格清单。在原审法院委托评估清算期间，梁大海单方对弘康陶瓷家居馆进行了营业。另外，在双方对司法鉴定意见书质证中，邵华提出变更诉讼请求为要求梁大海、詹世洪归还邵华、李月梅的全额资金60万元，梁大海、詹世洪不同意。
原审法院认为，我国民法规定，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实务、技术等合伙经营，共同劳动。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案中邵华、李月梅与梁大海、詹世洪签订合伙协议书，确立了合伙关系，经各自交纳不同的出资额后共同开办经营陶瓷家居馆。但双方未向工商行政管理部门登记合伙企业，而是由梁大海以个人名义登记成立了西宁城北弘康陶瓷家居馆，其性质为个体工商户。虽然四人按照合伙协议及股东会议约定的内容合伙经营弘康陶瓷家居馆，但根据法律规定，双方的合伙经营属于个人合伙关系，而不属于合伙企业。双方共同经营管理城北弘康陶瓷家居馆，经营期间产生的盈亏和债权债务由合伙人共同享有及承担无限连带责任。本案的争议焦点是邵华、李月梅提出解散合伙关系的诉求是否成立以及对合伙资产是否分配的问题。邵华、李月梅与梁大海、詹世洪在共同经营陶瓷家居馆的过程中因生意事情经常发生争执，邵华、李月梅提出解散合伙，因梁大海、詹世洪不同意解散而未能达成协议的情况下，继而由会计李凤霞了制作了财务决算报告，双方共同清点了库存商品，停止了共同经营活动，最终诉至法院要求解除合伙关系。这一系列行为充分说明双方从当初合伙经营发展到了产生争执、互不信任，导致无法继续合伙的变化过程。根据合伙协议书第九条第一款第5项和第十条的约定：合伙人发生纠纷，如果协商不成，可以诉至法院，可由法院根据当事人的申请，判决解散合伙关系的内容。这是双方约定解决争议的一种方式，并不违反法律规定。因此对邵华、李月梅要求解除合伙关系的诉讼请求，应予支持。鉴于梁大海、詹世洪不认可邵华、李月梅提出的资产分配方案，在双方同意的情况下由原审法院委托青海华翼司法会计鉴定所出具的《西宁城北弘康陶瓷家居馆合伙人合伙期间财产情况的鉴定意见书》，双方对此均无异议，应当按照该鉴定意见书确定的资产情况，并根据合伙协议书第五条约定的按出资比例分配盈余和分担债务的内容，进行资产分配。梁大海负责经营管理，未能提供库存商品的进货价格清单，并在法院委托评估清算期间，梁大海单方进行了营业，对库存商品的价格总额及其单方营业产生的盈亏，均未向法院提供相关数据的证据材料，由梁大海承担相应举证不能的责任。邵华提出变更诉讼请求为要求梁大海、詹世洪给付全额出资60万元，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、解除邵华、李月梅与梁大海、詹世洪的合伙关系；2、原、被告合伙经营的西宁城北弘康陶瓷家居馆截止2014年12月31日的总资产账面余额为713545.41元，由原告邵华、李月梅、被告梁大海各按出资比例31.58%、被告詹世洪按出资比例5.26%进行分配，对经营亏损的268045.59元由原、被告按以上比例分担；3、西宁城北弘康陶瓷家居馆的经营权归被告梁大海享有，合伙购置的财产青ANL0**号五菱荣光小客车1辆、组装电脑1台、海信牌电视机1台、兄弟牌打印机1台和库存的陶瓷商品全部归被告梁大海所有。另外，货币资金37825.38元、应收帐款137831元、其他应收款48130.45元、存货-11764.47元、待摊费用83336.28元、固定资产60945元，合计356303.64元全部归梁大海所有；4、给原告邵华按出资比例31.58%分配225337.64元、分担债务9976.44元，实际应得215361.2元，其中分配现金125338.75元（从邵华保管的存款250677.25元中支付）、由被告梁大海给付现金90022.45元；5、给原告李月梅按出资比例31.58%分配225337.64元分担债务9976.44元，实际应得215361.2元，其中分配现金125338元（从邵华保管的存款250677.25元中支付）、由被告梁大海给付现金90023.2元；6、给被告梁大海按出资比例31.58%分配225337.64元，分担债务9976.44元，实际应得215361.2元；7、给被告詹世洪分配37532.49元，分担债务1661.68元，实际应得35870.81元，由被告梁大海给付。以上给付现金的期限为判决生效后1个月内付清。案件受理费9800元，减半收取4900元，评估鉴定费9000元，合计13900元，由原告邵华、李月梅共同承担6950元、被告梁大海、詹世洪共同承担6950元。
宣判后，梁大海上诉认为，一审程序违法，本案应适用普通程序，但适用简易程序审理，同时本案审理期限严重超期，未在三个月内审结。原判认定事实、适用法律均错误，判决解散合伙关系没有法律与事实依据。本案合伙协议对于退伙和合伙终止（散伙）有明确约定，对于退伙约定“要有正当理由，需提前六个月并经全体合伙人同意，不得在合伙不利时退伙”没有判决解散一说，但原判强行解除合伙关系，实质上属于强制合伙人退伙违反当事人意思自治。本案合伙协议中约定终止合伙，可以经法院判决解散，但要经过清算。因此原判未判决解散合伙企业又未经清算程序，直接作出分割合伙财产实际上是强制各合伙人退伙的判决无法律依据。原判未判决解散合伙，又未了结合伙相关事务，比如仍保留西宁城北弘康陶瓷家居馆，未经清算直接对合伙财产进行分割，将谁也没主张的所谓经营权判归梁大海，将空壳留给梁大海是严重侵犯梁大海的权益，请求撤销原判，发回原审法院重审或改判驳回邵华、李月梅的诉讼请求。詹世洪上诉认为原判认定事实不清、适用法律不当，原判没有考虑詹世洪与梁大海坚决要求将合伙进行下去的意愿，判决强行拆解了詹世洪、梁大海的合伙关系错误，在明确邵华、李月梅负责财务的情况下，把提供财务票据的责任推给梁大海错误，原判混淆终止合伙、与解除合伙、解散合伙之间的区别，判决有关财产的分割违背了合伙协议，违反法律规定。故请求撤销原判，改判驳回邵华、李月梅的诉讼请求。邵华、李月梅辩称一审程序合法，本案不存在不能适用简易程序的情形，鉴定期间不计入审限内，原审审理没有超期。原审认定事实清楚、适用法律正确，因为双方在合伙期间，已多次争吵，合伙无法继续进行，导致合伙不能，符合合伙协议约定的解除情形，原审法院也对合伙资产进行评估清算，一审在此基础判决并无明显不当，本案合伙人之间没有设立合伙企业，故不能适用《中华人民共和国合伙企业法》，原判适用法律正确，故请求驳回上诉维持原判。
经审理查明，原审法院审理查明邵华、梁大海名下占有的西宁城北弘康陶瓷家居馆的货币资金有误，审理查明的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，经审计西宁城北弘康陶瓷家居馆的货币资金为288502.63元，其中财务账面现金为347.9元，银行账面存款为288154.73元。银行账面存款在梁大海名下为28999.25元、邵华名下为250759.31元、李月梅名下为0.61元、对公账户内8320元。经审计西宁城北弘康陶瓷家居馆固定资产2013年5月25日至2014年12月31日未计提折旧。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是否存在应适用普通程序而未适用普通程序、以及超期审理的程序错误；二、本案各方当事人之间合伙纠纷，应准许邵华、李月梅的退伙请求还是准许邵华、李月梅、梁大海、詹世洪四人散伙；三、原判有关清算分割财产的判项是否有事实及法律依据。
关于焦点一本案是否存在应适用普通程序而未适用普通程序、以及超期审理的程序错误的问题，经本院审查本案各方当事人在一审中未向法院提出本案适用普通程序审理，本案亦不存在不能适用简易程序审理的情形，同时经本院核实，原审法院审理本案的期限并未违反法律规定，梁大海的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二本案各方当事人之间合伙纠纷，应准许邵华、李月梅的退伙请求还是准许邵华、李月梅、梁大海、詹世洪四人散伙的问题。邵华、李月梅在原审的诉求是请求依法判令解除合伙关系，依法清算分割合伙财产，其在原审中提出的诉请实质为退伙。邵华、李月梅与梁大海、詹世洪因经营管理发生分歧，双方认为已无合作的可能，邵华、李月梅要求解除合伙协议，并不违背法律规定，请求退伙的理由正当，应当予以支持，鉴于本案所涉合伙组织的其他合伙人詹世洪在原审中也表明希望法院调解，在按照亏损、盈利比例承担风险后解除合伙关系，故原审法院就本案调解散伙无果后，依据查明的事实判令解除邵华、李月梅与梁大海、詹世洪的合伙协议，即准许邵华、李月梅的退伙，符合各方当事人的意思表示并无不妥，本院予以维持。
关于焦点三原判有关清算分割财产的判项是否有事实及法律依据的问题。邵华、李月梅退出合伙，但各方当事人在合伙经营西宁城北弘康陶瓷家居馆期间的财务收支盈亏状况与积累形成的财产未做审计、评估与分割，故本案中邵华、李月梅诉请分割合伙财产，应依照民法通则及司法解释关于个人合伙的规定，按清算后确定的合伙财产价值及当事人协议进行分割。在诉讼中，一审法院委托青海华翼司法会计鉴定所对邵华、李月梅与梁大海、詹世洪合伙经营西宁城北弘康陶瓷家居馆期间的财务账簿及凭证进行专项审计，该所出具的鉴定报告确认，四人合伙经营期间的经营状况为亏损268045.59元，净资产余额为681954.51元。对该鉴定报告，各方当事人在质证时均对司法鉴定意见书的鉴定结论予以确认。二审中，梁大海对司法鉴定意见书又提出异议，本院组织双方当事人对青海华翼司法会计鉴定所鉴定依据的邵华、李月梅与梁大海、詹世洪合伙经营西宁城北弘康陶瓷家居馆期间的财务账簿及凭证进行质证，梁大海对部分账务提出异议，但不能就其异议主张提交相关证据，故其认为鉴定结论错误理由与依据不足，本院不予支持，对此鉴定结论本院亦予以确认。西宁城北弘康陶瓷家居馆虽由邵华、李月梅、梁大海、詹世洪合伙经营，但登记在梁大海名下，邵华、李月梅在退出合伙关系后，西宁城北弘康陶瓷家居馆继续经营的收益应归梁大海、詹世洪所有。现邵华、李月梅与梁大海、詹世洪就合伙财产的分配不能达成协议，原判依据鉴定结论，对四人经营西宁城北弘康陶瓷家居馆经营亏损按出资比例分担后，对剩余积累的财产（净资产）确定由邵华、李月梅按出资比例分配相应的财产价值，在除去邵华、李月梅名下已占有的财产后，确定剩余部分由梁大海以货币方式分割支付给邵华、李月梅并无不妥，对此分配方式本院予以维持。但青海华翼司法会计鉴定所的鉴定报告指出西宁城北弘康陶瓷家居馆固定资产2013年5月25日至2014年12月31日未计提折旧，故确定西宁城北弘康陶瓷家居馆积累的可分配财产，应在审计报告确定的净资产余额681954.51元的基础上核减其固定资产60945元在2013年5月25日至2014年12月31日未计提的折旧。因固定资产的预计净残值率常见为3%-5%，西宁城北弘康陶瓷家居馆的固定资产主要是汽车、办公用品，折旧年限4-5年，故本院按残值5%，折旧年限4年，计算其月折旧为60945（1-5%）／4／12=1206.2元，未计提折旧为22917.8元，西宁城北弘康陶瓷家居馆积累的可分配财产为659036.71元，故邵华按出资比例31.58%分配的财产价值208123.79元，李月梅按出资比例31.58%分配的财产价值208123.79元，共计416247.58元，现邵华名下已占有合伙财产250759.31元，李月梅名下占有合伙财产0.61元，故剩余165487.66元，应由梁大海支付给邵华、李月梅，每人各分得82743.83元。为便于本案处理，邵华、李月梅名下占有的合伙财产应由两人平均分配，每人各分得125379.96元。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，处理纠纷的方案并无不妥，但对邵华、李月梅应分得退伙财产折价款计算有误，同时詹世洪虽在审理中提出调解解除合伙协议，但对此并未提出明确的反诉请求，故原判在本案中对詹世洪亦作退伙处理不妥，本院一并纠正。梁大海、詹世洪的上诉没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城北区人民法院（2015）北民一初字第103号民事判决第一项；
二、撤销西宁市城北区人民法院（2015）北民一初字第103号民事判决第二项、第三项、第六项、第七项；
三、变更西宁市城北区人民法院（2015）北民一初字第103号民事判决第四项为：“邵华分得退伙财产折价款208123.79元，从邵华保管银行存款250759.31元中支付125379.96元，由梁大海于本判决送达后一个月内给付邵华82743.83元”；
四、变更西宁市城北区人民法院（2015）北民一初字第103号民事判决第五项为：“李月梅分得退伙财产折价款208123.79元，从李月梅保管银行存款0.61元中支付0.61元，由邵华于本判决送达后一个月内从其保管的银行存款250759.31中给付李月梅125379.35元，由梁大海于本判决送达后一个月内给付李月梅82743.83元”。
一审案件受理费4900元、鉴定费9000元，合计13900元，由邵华、李月梅共同负担6950元，由梁大海、詹世洪共同负担6950元；二审案件受理费9800元，由梁大海负担4900元，由詹世洪负担4900元，梁大海预交的二审案件受理费中4900元退还本人，詹世洪预交的二审案件受理费中4900元退还本人。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋敏芳
审 判 员 张 薇
代理审判员 苏永强
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 保昕欣
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。