湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终219号
原公诉机关：湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：周某甲，男，1972年8月23日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月15日被道县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，2016年1月21日经道县人民检察院批准逮捕，次日由道县公安局执行逮捕，现羁押于道县看守所。
湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控的原审被告人周某甲犯贩卖毒品、非法持有枪支罪一案，于二○一六年五月二十七日作出（2016）湘1124刑初227号刑事判决。宣判后，原审被告人周某甲不服，于2016年6月3日提起上诉。本院于2016年6月24日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。湖南省永州市人民检察院于2016年7月7日至8月3日借阅案卷。本院受理后，依法由审判员卢勇担任审判长，与审判员周艳君、代理审判员曹江组成合议庭，于2016年8月3日在道县人民法院第一审判庭公开开庭进行了审理。书记员刘海艳担任记录。湖南省永州市人民检察院指派检察员丁思宇出庭履行职务。上诉人周某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
道县人民法院一审查明，被告人周某甲（绰号“老九、九哥），有二三年吸毒史，以贩养吸。2015年12月15日上午，唐甲（另案处理）电话联系被告人周某甲问其购买毒品。下午，被告人周某甲与唐甲约好在道县万家庄207国道下洞村路段交易，见面后被告人周某甲上了唐甲的车，在唐甲的车上，被告人周某甲以3500元的价贩卖8.8克海洛因给唐甲(交易完成后公安机关查获唐甲，2016年2月4日经称重，唐甲非法持有毒品海洛因为8.8克）,唐甲将一支仿六四式手枪及两颗子弹交给被告人周某甲。交易完成后，被告人周某甲被道县公安局布控民警抓获，并当场从被告人周某甲身上搜出仿六四式手枪、子弹两颗、海洛因3包（重4.8克）、冰毒1包（重0.4克）、现金13,350元。经鉴定，唐甲交给被告人周某甲的枪支是以火药为发射动力的枪支，子弹为自制枪弹。
原判证明上述事实的证据有：
1、证人唐甲的证言，证实了自己吸毒都是从周某甲那里购买，周某甲要唐甲帮助搞把仿真枪，唐甲从娄底市一个叫李某甲号叫“星别”的搞了一把送给周某甲，2015年12月15日下午2时许，周某甲在唐甲的车上贩卖毒品海洛因给唐甲的事实。
2、证人蒋某甲的证言，证实了周某甲雇请蒋某甲帮助贩卖毒品的事实。
3、证人周某乙的证言，证实了从周某甲身上搜出一把手枪的事实。
4、检查笔录、扣押物品文件清单、毒品疑似物照片和枪支照片，证实了从周某甲身上扣押仿六四手枪一支、子弹两颗、海洛因疑似物3包、冰毒疑似物1包、人民币13,350元的事实。
5、辨认笔录，证实了周某甲贩卖毒品、携带手枪是唐甲送给的事实。
6、物证检验报告、鉴定文书，证实了扣押周某甲毒品疑似物检出海洛因、甲基苯丙胺成分，收缴周某甲的枪支是以火药为动力的枪支，子弹是自制枪弹的事实。
7、尿液检测样本提取笔录、现场检测报告书，证实了周某甲尿液检测结果呈阳性的事实。
8、一般缴款书，证实了扣押周某甲13,350元已暂扣至财政非税收入账户的事实。
9、湖南省毒品收缴专用收据，证实了从周某甲身上扣押0.4克甲基苯丙胺、4.8克海洛因；从唐甲身上扣押8.8克海洛因的事实。
10、户籍证明，证实了被告人周某甲生于1972年8月23日，作案时已年满18周岁，负完全刑事责任的事实。
11、抓获经过，证实了2015年12月15日15时许，公安民警将被告人周某甲抓获归案的事实。
12、被告人周某甲的供述，证实了2015年12月15日14时许，在道县207国道原收费处向唐甲贩卖9克海洛因，唐甲将一支枪给了周某甲，在身上被搜出一支枪、两发子弹的事实。
道县人民法院一审认为，被告人周某甲违反国家对毒品的管制，明知是毒品而贩卖8.8克毒品海洛因给他人吸食，并当场从被告人周某甲身上搜出海洛因3包（重4.8克）、冰毒1包（重0.4克），其行为已构成贩卖毒品罪。被告人周某甲无证持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人周某甲犯数罪，应当数罪并罚。被告人周某甲提出：“毒品没有10克”的辩解意见及其辩护人提出“对贩卖毒品的数量应当按照公安机关称重的海洛因数量8.8克来认定”的辩护意见，与审理查明的事实相符，该院予以支持。被告人周某甲的辩护人提出“对于被告人周某甲身上搜出的毒品不能认定被告人周某甲贩卖毒品的数量，因被告人周某甲本身就是吸食毒品”的辩护意见，因贩毒人员被抓获后，对于从其身上、住所、车辆等处查获的毒品，一般均认定为其贩卖的毒品，故其辩护意见该院不予采纳。被告人周某甲提出：“不构成非法持有枪支罪”的辩解意见及其辩护人提出“被告人周某甲的枪支来源是唐甲，公诉机关已确认唐甲持有此枪支，就不能再指控被告人周某甲再持有此枪支，且指控证据不足”的辩护意见，经查，被告人周某甲非法持有枪支有证人唐甲、周某乙证言，被告人周某甲的供述等证据证实，其辩解和辩护意见该院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人周某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金四千元。
宣判后，原审被告人周某甲不服，依法提起上诉，请求：1、撤销一审法院对其犯贩卖毒品罪的量刑部分，对其从轻处罚；2、撤销一审法院对其犯非法持有枪支罪的定罪量刑部分，改判其不构成非法持有枪支罪。其具体理由是：1、从其身上查获的毒品，不应当算作其贩卖毒品的数量。2、其只对贩卖给唐甲的8.8克毒品承担刑事责任。3、枪支是唐甲的，且唐甲也以非法持有枪支罪被判刑了，故对其不能再以非法持有枪支罪定罪了。4、本案被查获，说明公安机关存在特情介入的情况，因此，应当对其从轻处罚。5、其无前科，属偶犯，且毒品并没有流入社会，故在量刑时应当综合考虑。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，审判程序合法，但漏引非法持有枪支罪的法律条文，请二审予以纠正。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人周某甲违反国家对毒品的管制，明知是毒品而贩卖8.8克毒品海洛因给他人吸食，并当场从其身上搜出海洛因3包（重4.8克）、冰毒1包（重0.4克），其行为已构成贩卖毒品罪。周某甲对其犯贩卖毒品罪没有异议，但认为从其身上搜出的毒品4.8克不应算作贩卖的数量，对此，本院认为，其系贩毒人员，在被抓获后，对于从其身上搜出的毒品，因并没有证据证明不是用于贩卖，故应当认定为贩卖的毒品，一审法院认定并无错误。对其就此提出的上诉理由不予采纳。
周某甲作为不符合配备、配置枪支的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有以火药为发射动力的枪支一把，其行为构成非法持有枪支罪。其上诉提出的“主观不明知”与本院查明的事实不符，本院不予支持。其上诉提出的“因唐甲也以非法持有枪支罪被判刑了，故对其不能再以非法持有枪支罪定罪”的上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分、定罪量刑准确，审判程序合法，但在引用法律条文时漏引非法持有枪支罪的法条，应予以纠正。对二审出庭检察员的出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 周艳君
代理审判员 曹 江
二〇一六年八月十日
书 记 员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。