河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终1667号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。住所地：洛阳市西工区凯旋西路**号凯旋国际广场。
负责人：赵松淼，该公司总经理。
�托代理人：孙真真，该公司员工，特别授权。
被上诉人（原审原告）：陈某某。
法定代理人：薛锐。
委托代理人：贺宪锋，河南诚然律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）：赵志卫。
被上诉人（原审被告）：河南大张实业有限公司。住所地：洛阳市涧西区武汉南路路西。
法定代理人：孙民业，该公司董事长。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称太平洋财险洛阳支公司）因与被上诉人陈某某、赵志卫、河南大张实业有限公司（以下简称大张公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2014）新民初字第1558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人太平洋财险洛阳支公司委托代理�孙真真，被上诉人陈某某法定代理人薛锐、委托代理人贺宪锋到庭参加诉讼，被上诉人赵志卫、大张公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月2日7时50分左右，被告赵志卫驾驶豫C号重型厢式货车沿310国道由西向东行驶至777KM＋200M处，与行人陈某某步行由南向北横过马路相撞，造成陈某某受伤的交通事故。事故发生后，原告陈某某被送往河南科技大学第一附属医院住院治疗，其病情诊断为：1、重型开放性颅脑损伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、硬膜下血肿；4、颅骨骨折；5、头皮血肿；6、全身多处浅表擦伤。原告住院期间花去医疗费42577.20元（包含被告大张公司垫付医疗费35000元），住院期间需两人陪护30天。原告于2014年8月1日出院，出院医嘱为：定期复查。2014年7月10日，新安县公安交通�察大队作出新公交认字（2014）第167号道路交通事故认定书认定，赵志卫负事故主要责任，陈某某负事故次要责任。本案审理前，原告陈某某申请对其因交通事故身体受伤伤残等级及后期护理期限和人数进行司法鉴定，2015年2月10日，经该院委托，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所（2014）临鉴字第738号司法鉴定意见书、洛鑫正司鉴所（2014）医评字第276号医疗评估意见书，确认原告陈某某伤残等级鉴定为X级（十级）伤残；陈某某后期护理期限为4-6个月，需一人护理。原告陈某某支出鉴定费1300元。原告陈某某为非农业户口。
另查明：豫C号重型厢式货车登记所有权人为被告大张公司，该车在被告太平洋财险洛阳公司投有交强险一份及商业三者险一份并附加不计免赔险，商业三者险限额为20万元。本次事故发生时均在保险期间内。被告赵志卫系被告大张公司员工。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安县公安交通警察大队作出新公交认字（2014）第167号道路交通事故认定书，认定被告赵志卫负事故主要责任，原告陈某某负事故次要责任，该认定书具有事实根据和法律依据，该院予以采信。被告赵志卫对本次事故的发生存在过错，因系履行职务过程中发生交通事故给他人造成损失，对其造成的损失依法应当有其用人单位即大张公司承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交�险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，本案原告陈某某的损失首先应由被告太平洋财险洛阳公司在交强险分项限额范围内进行赔偿，不足部分再根据事故双方按照各自过错程度承担相应赔偿责任，被告太平洋财险洛阳公司在商业三者险限额范围内根据赵志卫的过错程度依照合同约定承担相应的民事赔偿责任，仍有不足的由被告大张公司承担相应赔偿责任。根据双方提交的有效证据及质证意见，本案能够认定原告陈某某的损失为：1、医疗费42577.20元（根据有效票据认定）；2、住院伙食补助费1500元（参照河南省上一年度公职人员出差伙食补助标准，原告主张每日50元不超出合理范围，原告住院共计30天）；3、营养费600元（参照河南省上一年度公职人员出差伙食补助标准，原告主张每日20元不超出合理范围，原告住院30天）；4、关于护理费，原告陈某某主张参照河南省上一年度居民服务行业29041元∕年计算，根据原告住院天数及鉴定结论，原告陈某某主张共计19080不超出合理范围，该院予以认定；5、关于残疾赔偿金，原告的户口为非农业户口，原告主张按照城镇居民主张其伤残赔偿金符合相关法律规定，原告为十级伤残，结合伤残等级系数，计算20年，该院予以认定为44796.06元；6、关于精神抚慰金，本次事故对原告陈某某的身体伤害造成严重后果，参照本地区平均生活水平等因素，该院酌定6000元；7、关于交通费，原告陈某某因本次事故住院就医，客观上确有该项支出，根据本案情况，该院予以认定为1000元。以上合计115553.26元。被告太平洋财险洛阳公司应在交强险分项限额内赔偿原告陈某某医疗费10000元、护理费19080元、残疾赔偿金44796.06、精神抚慰金6000元、交通费1000元，共计80876.06元。原告剩余的费用为医疗费32577.20元、住院伙食补助费1500元、营养费600元共计34677.20元。根据赵志卫在本次交通事故中的过错程度，被告太平洋财险洛阳公司应在商业三者险限额内赔偿原告陈某某27741.76元，由于本案原告的损失被告太平洋财险洛阳公司能够在保险范围内代为被告大张公司赔付，故对于本案，被告赵志卫、大张公司不再向原告陈某某赔偿。对于被告大张公司已垫付的35000元，可在原告陈某某的案件款中结算后直接扣除返还给被告大张公司。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿原告陈某某因交通事故造成的损失包括医疗费、护理�、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计80876.06元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司应于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额范围内赔偿原告陈某某因交通事故造成的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费共计27741.76元；三、驳回原告陈某某的其它诉讼请求。案件受理费2682元，鉴定费1300元，共计3982元，由被告河南大张实业有限公司负担。
宣判后，上诉人太平洋财险洛阳支公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人陈某某的医疗费有异议，交强险和商业三者险的保险条款中明确约定，非医保用药保险公司不承担赔偿责任，一审法院判决医疗费用时，对非医保用药部分未予扣除，加重了上诉人的赔偿责任；2、对被上诉人陈某某的护理费有异议，判决的护理时间过长；3、被上诉人陈某某的精神抚慰金�高。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，无任何法律及合同依据，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。
被上诉人陈某某答辩称：非医保用药不能赔付的问题保险公司没有特别提醒，护理费一审法院判决合理。关于精神抚慰金，陈某某系一个小女孩，脑袋上少了一块骨头，对孩子及孩子的父母造成巨大的精神损失，一审对此判决正确。
二审经审理查明事实与原判认定的事实基本一致。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。赵志卫驾驶豫C重型厢式货车与陈某某相撞，造成陈某某受伤的交通事故，经鉴定，赵志卫负事故主要责任，陈某某负事故次要责任，豫C重型厢货车登记所有人为大张公司，该车在太平洋财险洛阳支公司投有交强险一份及商业三者险一份并附加不计免赔率。一审判决�平洋财险洛阳支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿陈某某各项损失共计108617.82元，太平洋财险洛阳支公司提出该赔偿医疗费中非医保用药部分应予扣除，其无证据予以证明，本院不予认定。关于陈某某的护理费问题，经查，根据洛阳鑫正法医临床司法鉴定所医疗评估意见书出具的评估意见，陈某某的后期护理期限为4～6个月，根据陈某某的住院天数及鉴定结论，其主张的护理费并未超过合理范围，本院予以确认。关于陈某某精神损害抚慰金过高问题，陈某某因此次交通事故造成十级伤残，且伤在头部，给陈某某及其家人造成巨大的精神创伤，一审酌定精神损害抚慰金6000元并无不妥。综上，太平洋财险洛阳支公司上诉理由均不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十�第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费207元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左 鹏
审 判 员 张晓红
代理审判员 刘娜娜
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 李紫云