河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民一终字第772号
上诉人（原审原告）臧占义，农民。
委托代理人闫英俊，保定市联盟法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）臧小雷，农民，清苑县望亭乡臧庄村。
委托代理人王义，河北冀清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）臧增良，农民。
被上诉人（原审被告）臧跃德，农民。
被上诉人（原审被告）马效勋。
上诉人臧占义与上诉人臧小雷、被上诉人臧增良、臧跃德、马效勋合伙协议纠纷一案，原由原审法院做出（2013）清初字第1215号民事判决，判决后臧小雷不服提起上诉，本院做出（2014）保民一终字第351号民事裁定将本案发回重审。重审后原审法院做出（2014）清民初字第1042号民事判决，臧占义、臧小雷不服提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，自2009年5月开始臧占义和本村的臧小雷、臧增良及案外人臧艳革、臧东伦合伙经营废旧有色金属生意，每人各占一股，每股出资6万元，到2009年8月案外人臧艳革、臧东伦退出合伙，臧跃德入股，变成4个股份，当时臧小雷出资4万元，其他合伙人每人出资6万元，各占一股，会计是臧跃德，每股盈亏平均。经营中未办理过营业执照，也未订立过书面合伙协议，有关合伙事宜均系口头约定，对以上事实，臧占义与臧增良、臧小雷、臧跃德均无异议。自2010年马效勋加入经营中，对此臧占义与臧增良、臧跃德均称马效勋为新加入的第5个合伙人，由马效勋在山东提供场地、负责货源并赊物，但不承担货物被蒙骗的风险，占有三分之一的股份，此次退伙时马效勋是以山东的货物折抵的利润；臧小雷在原（2013）清民初字第1215号案件审理中首先提出马效勋为新加入的第5个合伙人，但在本案审理中又称马效勋为合作者并否认马效勋为新合伙人；马效勋在原（2013）清民初字第1215号案件审理中未到庭，本案审理过程中其对自己为新加入的合伙人予以否认，但认可分取货物销售后获取利润的三分之一。为证明马效勋为合伙人，臧占义在审理中提供了以下证据：（一）到庭证人翟某关于“山东一个叫老马的人和臧占义等四个合伙做生意，谁占多少股份不清楚，我是通过和他们一起拉货知道的，我去山东做生意时与马效勋吃过一次饭，也没问过他们生意上的事”的证人证言。（二）到庭证人耿某关于“我在马效勋的地方做过铝线，虽然马效勋没有给我讲过合伙，但谁都知道他和臧占义等四人合伙做生意二三年了，谁占多少股份不清楚”的证人证言。（三）到庭证人臧某关于“我和臧小雷、马效勋、臧占义四人一起在山东吃过饭，马效勋讲他们是伙计，至于如何打伙及谁占多少股份不清楚”的证人证言。（四）清苑县望亭乡臧庄村民委员会出具的关于“臧占义、臧增良、臧跃德、臧小雷、马效勋5人合伙做废旧金属生意，其中马效勋两个股份，没入股金，其余四人每人一股”书面证明。经本次审理质证，臧增良、臧跃德对此认可；臧小雷对其与臧占义、臧增良、臧跃德为合伙关系认可，对马效勋为合伙人予以否认；马效勋对以上证据均不认可，并称其与臧占义与臧增良、臧小雷、臧跃德4人为合作关系。2011年8、9月间，有色金属价格下跌，经会计臧跃德于2011年8月底、9月初清算帐目做出最后的结帐清单，在臧占义与臧增良、臧小雷、臧跃德均认可股金已通过借支等途径全部退清［在（2013）清民初字第1215号案件审理中已当庭确认］的情况下，利润总款为2076311元，其中臧小雷处经管款878784元（包括车辆折款20000元）、臧增良处经管款340452元和马喜成处欠款857075元，并以此为基础将其中的2076300元分配给各方当事人5人进行散伙清算，其中臧占义应得374831元、臧小雷应得394841元、臧增良应得406841元、臧跃德（章栓）应得410395元和马效勋（山东）应得489392元，对此臧占义与臧增良、臧小雷、臧跃德均签字认可，合伙清算后，再无发生过合伙业务。清算后臧占义从马喜成处要回款30000元并占有，臧跃德从马喜成处要回款200000元并占有，同时臧跃德称臧小雷从马喜成处要回款15000元，但臧小雷对此不认可。臧占义与臧增良、臧小雷、臧跃德在原（2013）清民初字第1215号案件审理中虽认可合伙共盈利1768176元（盈利款包括安新马喜成所欠合伙款），但并没有进行实际清算，也没有具体的清算账目证据。臧小雷占有的合伙买货款878784元即2011年8月底9月初的结帐清单的显示款项858784元和20000元的车辆折款，在经营中付给马效勋款801069元（包括货款701069元和预支利润款50000元和叉车款50000元），在停止经营后，马效勋又转回余款168151元，臧小雷和马效勋双方当事人无异议，臧增良在庭审中提出马效勋所预先占用的100000元中，有从其名下支出的50000元，臧小雷对此认可，但称后来清算账目时已经算入其名下了，臧增良对此未予认可，故此时臧小雷应尚占有款295866元，马效勋占有款为632918元。庭审中臧小雷称，我在山东买货时收到了合伙买货款878784元，在扣除给付马效勋的款项632918元后尚有245866元，此款中包含给付臧占义的53000元，其中3000元为太阳能款，此后我又偿还经臧占义之手的借款60000元，故实际占用款为132866元，鉴于我们共盈利1768176元，在扣除付给马效勋的提成586918元和马喜成欠款642057元后四人均分每人应得134800.25元，我实际还应分得1435.25元。经质证，臧占义认可从臧小雷处转走款53000元。其中3000元用于其个人购买太阳能和由臧小雷偿还其经手的借款60000元，但该60000元的借款发生在2011年3月份即合伙经营期间。马效勋在庭审中称，我虽认可收到臧小雷货款701069元和原预支提成款50000元、购买叉车支款50000元共计为801069元，但称在停止经营后我还应得提成款为586918元（散伙利润486918元＋预支利润款50000元和叉车款50000元），再加上剩余货物折款提成50000元，我应得款636918元，两项相抵后的款164151元加上应退费用4500元共计168151元，我已全部汇给臧小雷，对此马效勋提供了由会计臧跃德核算的其应提成486918.32元的账目表（此表没有签字），经质证，臧跃德称此表只是一个初算表，不是最终结论，应以四人签字的清单为准，臧占义与臧增良均认可臧跃德的意见，臧小雷对此表为利润分配表认可，并称我是以此表的数额给马效勋结算的；同时还称由臧增良提议，我的合伙利润从马效勋处得到，不足部分再从向马喜成处要回的款中出，对此其他人也没有反对。经质证臧占义和臧增良认可，但臧跃德称我没有听说过。
原审法院认为，臧占义自2009年5月开始与臧小雷、臧增良及案外人臧艳革、臧东伦合伙经营废旧有色金属生意，到2009年8月案外人臧艳革、臧东伦退出合伙，臧跃德入股，变成4个股份即臧占义、臧小雷、臧增良与臧跃德各占一股，会计是臧跃德，每股盈亏平均的事实，双方当事人无异议，予以确认。自2010年马效勋加入经营中成为新的合伙人，对此虽然臧小雷在本次审理中否认，但鉴于其曾首先提出马效勋为新加入的合伙人，且马效勋认可分取货物销售后获取利润的三分之一，加之有到庭证人翟某、耿某、臧某的证人证言和清苑县望亭乡臧庄村民委员会出具书面证明所证实，故应确认马效勋为只提供场地和条件、不提供资金、也不承担货物被蒙骗的风险且占有三分之一股份的合伙人之一。因有色金属价格下跌，经会计臧跃德于2011年8月底9月初清算帐目做出最后的结帐清单，合伙利润款2076311元和利润款2076300元即由臧占义得374831元、臧小雷得394841元、臧增良得406841元、臧跃德得410395元和马效勋得489392元，且合伙总款2076311元由臧小雷经管款878784元、由臧增良处经管款340452元和马喜成处欠款857075元，自清算后马喜成外欠款857075元，由臧跃德要回200000元、由臧占义要回30000元，双方当事人无异议，予以确认。根据由四合伙人签字的清算单中合伙利润款分配额2076300元和马效勋应得款489392元的情况，按照公平原则和双方当事人的约定，马效勋在合伙清算中应得利润为692100元（2076300／3=692100），现马效勋在庭审中主张在停止经营后应得提成款为586918元和剩余货物折款提成50000元共计636918元未超过其应得数额，予以支持。在扣除马效勋的利润款636918元和马喜成处应尚有债权627075元（857075-230000=627075）后，已实现利润为812307元（2076300-636918-627075=812307），每人据此应得利润为203076.75元（812307／4=203076.75）。臧占义占用利润款为83000元（53000＋30000=83000）、臧小雷占用利润款为238866元（878784-636918-53000＋50000=238866）、臧增良占用利润款290452元（340452-50000=290452）、臧跃德占用利润200000元，在扣减每人应得利润款后，臧占义少占用利润款120076.75元（83000-203076.75=-120076.75）、臧跃德少占用利润款3076.75元（200000-203076.75=-3076.75）、臧小雷多占用款35789.25元（238866-203076.75=35789.25）和臧增良多占用款87375.25元（290452-203076.75=87375.25）。臧占义主张对方当事人给付合伙款157812.25元多于其应再获得的合伙盈利款数额，对于超过部分37735.5元（157812.25-120076.75=37735.5）不予支持。臧小雷和臧增良多占用的合伙款，依法应按占用多少按比例分别给付臧占义，其中臧小雷应给付臧占义合伙款34892.01元［（35789.25÷（35789.25＋87375.25）×120076.75］、臧增良应给付臧占义合伙款85184.74元［（87375.25÷（35789.25＋87375.25）×120076.75］。臧跃德、马效勋未多占用合伙款，在本案中不承担给付责任，臧占义与臧增良、臧小雷、臧跃德在庭审中所称的安新马喜成的外欠款627075元，属于共同债权，应另案处理。马效勋在未清算前预支利润款50000元和叉车款50000元中有从臧增良其名下支出的50000元，臧小雷对此认可，予以确认，此款应从臧增良所经管的款项中扣除，臧小雷对此又主张，此款后来算账时已经算入其名下了，臧增良对此未予认可，不予采信。臧小雷在庭审中主张，从其名下偿还的、经臧占义之手所借的款60000元，应当计入其经管的878784元中，因该行为发生在合伙经营期间、尚未清算，故对其主张不予支持。臧小雷在庭审中主张，其合伙利润从马效勋处得到，不足部分再从向马喜成处要回款中出，即也不承担债权不能追回的风险，因臧跃德对此不认可，不予采信。臧跃德在庭审中称，臧小雷在清算后又从马喜成处要回款15000元，因臧小雷不认可，本案中不予采信，可另案处理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：“一、被告臧增良于本判决生效后三日内给付原告臧占义款85184.74元。二、被告臧小雷于本判决生效后三日内给付原告臧占义款34892.01元。三、被告臧跃德、马效勋在本案中不承担给付责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3536元，由原告臧占义负担146元，被告臧增良负担2600元，被告臧小雷负担790元。”
判后，上诉人臧占义、上诉人臧小雷不服，向本院提起上诉。上诉人臧占义上诉理由主要称，结账清单中2076311元包括入股股金，不是合伙净利润；清单是往来账目计算结果，原审对马效勋应得款项的认定与当事人在清单中的约定相矛盾，得出其应得款636918元错误。原审认定臧占义占用83000元与事实不符，其中5万元是臧占义向他人借款6万元经臧增良、臧小雷转手交马效勋用于合伙经营，后由马效勋偿还5万元，并非臧占义借支占用的合伙款；3000元热水器款也已算清。另臧小雷从马喜成处要回1.5万元原审不予认定，另案处理的认定是错误的。综上，原审认定事实不清，导致判决计算得出的数字都是错误的。请求二审依法撤销原判，认定臧小雷多占合伙人利润款119217元，臧增良多占38595元，合计157812元给付臧占义。
臧小雷对此答辩称，臧占义上诉状中所述1.5万元臧小雷没有从马喜成处要回，臧占义也没有提供臧小雷要回此款的证据。其他上诉理由不涉及臧小雷，不作答辩。
上诉人臧小雷上诉主要称，马效勋为合伙人但未参与全体合伙人清算，原审认定合伙盈利数额事实不清，证据不足。原审认定臧小雷占用238866元利润，并无经全体合伙人认可的事实依据；判决中计算臧小雷占用合伙款时不应加5万元，此5万元是臧增良提出从其名下支出，但并没有从其手中支出，是臧小雷手中支出的；计算臧小雷占用合伙款时应减去臧小雷给马效勋款801069元而不是减去马效勋应得利润636918元。臧小雷共经手合伙款878784元，经营中给付马效勋801069元，剩余77715元，停止经营后马效勋回款168151元，臧小雷便掌握245866元，臧占义认可从臧小雷处转走53000元，由臧小雷偿还其经手借款6万元，如此减去该两笔后应认定臧小雷实际占用合伙款132866元；臧小雷不但没有多占合伙款，还应得70210.75元。请求撤销原判第二项，改判臧小雷不承担给付责任。
臧占义对此答辩称，马效勋退伙时由会计臧跃德做的结算清单，已经把退伙时的账目结清，马效勋按占有的两个股份进行结算，其486918元以山东的购货款折价相抵；臧小雷没有证据证实在山东结算清单不正确，原审中各方对臧跃德所做结算清单都无异议，应以结算清单为依据。马效勋退伙后发生新的账目往来，臧占义在马喜成处要回3万元，臧小雷要回1.5万元，臧跃德一共要回20万元，马喜成还欠合伙款612075元。
臧增良称对原审判决不认可，但没有上诉。
臧跃德称认可合伙结算清单，陈述清单中利润包含股金，经营过程中没有退过股金，马效勋应分58万余元，结账时应付其489392元。臧跃德认可自己从马喜成处要回欠款两笔共计20万元，臧占义要回3万元，臧小雷要回1.5万元。
马效勋未提交答辩意见。
经审理查明，上诉人臧占义在原审中主张应分得132078.25元合伙款，在二审中其陈述当时计算错误，现在对此不认可。二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，各方当事人经由诉讼分割合伙财产，并无其他证据证实各自应得款项；且合伙会计臧跃德于2011年8、9月清算帐目并作出最后结帐清单，四合伙人均签字认可；结算后合伙并未继续经营发生账目变化；因此，本案应以该结算清单为基本证据认定各方的应得利益，臧小雷上诉以该结算未经五合伙人共同参与为由对结算清单不予认可，但无反证对结算清单予以否定，该上诉理由不能成立。臧占义上诉主张马效勋应得款项应以结算清单所载为准，因2011年结算清单所载马效勋应得数额与各方当事人认可的马效勋所占合伙股份比例不一致，原审根据公平原则及当事人的股份比例约定计算马效勋应得款项，公平客观，并无不当。臧占义主张其占用的5万元系用于合伙经营并非借支合伙款，对此并无证据证实，该主张不能成立；其主张臧小雷还要回马喜成债务1.5万元，虽有马喜成书面证明，但该证人未出庭接受质询，不能确定证明内容的真实性，原审判令当事人另案主张权利，并未损害合伙人利益，亦无不当。臧小雷上诉主张计算其占用合伙款时应减去给马效勋款632918元（801069元-168151元）以及臧占义转走53000元和偿还其经手借款6万元，即应认定臧小雷实际占用合伙款132866元。因臧小雷偿还借款6万元的事实发生在合伙经营期间，其主张从2011年8、9月结算结果中再行扣减，与常理不符，且无证据支持；臧小雷主张臧增良名下支出的5万元实际由臧小雷支出，对此主张臧增良不予认可，臧小雷无证据证实，原审依据其认可的臧增良名下支出该款的事实计算款项往来，亦无不当。据此，臧占义、臧小雷上诉主张理据不足，不能成立；原审对臧占义、臧小雷占用款项计算无误，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3456元，由上诉人臧占义负担539元，上诉人臧小雷负担2917元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 洪
审 判 员 楚国华
代理审判员 张峰先
二〇一五年十月三十日
书 记 员 刘 淼