江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣05民终247号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新余市佳荣投资有限公司，住所地：新余市北湖中路园田居2栋1单元301室。
法定代表人：陈东伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙展业、钱磊，江西袁河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：丁文海，男，1983年4月10日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄健杰，男，1979年5月17日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：盛劲松，江西弘道律师事务所律师。
原审被告：江西省木林森光电科技有限公司，住所地：新余市高新区工业地产2期。
法定代表人：张建军，该公司执行董事。
原审被告：木林森股份有限公司，住所地：广东省中山市小榄镇木林森大道1号。
法定代表人：孙清焕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李涛勇，江西大升律师事务所律师。
上诉人新余市佳荣投资有限公司（下称佳荣公司）因与被上诉人丁文海、黄健杰，原审被告江西省木林森光电科技有限公司（下称江西木林森公司）、木林森股份有限公司（下称木林森公司）建设工程施工合同纠纷一案不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初3538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳荣公司的委托诉讼代理人孙展业，被上诉人丁文海及其与黄健杰的共同委托诉讼代理人盛劲松，原审被告江西木林森公司、木林森公司的共同委托诉讼代理人李涛勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳荣公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项中的逾期付款利息部分和第三项判决；2、改判丁文海、黄健杰承担逾期完工违约金（50%）2371313元，一审诉讼保全（600万元）不当造成的损失（50%）135000元；3、一、二审诉讼费用由丁文海、黄健杰负担。事实与理由：1、佳荣公司与丁文海、黄健杰委托的工程款结算机构新余市长兴工程咨询有限公司于2016年1月5日出具结算稿分别送达佳荣公司与丁文海、黄健杰，该结算稿确定的工程款金额即是一审判决认定的工程款金额。因此，一审法院认定“丁文海、黄健杰在申请诉讼保全前，涉案工程款尚未结算确定，双方未达成一致意见”的事实明显错误。丁文海、黄健杰承包佳荣公司工程款是16757914元，在丁文海、黄健杰2016年9月27日起诉佳荣公司时，佳荣公司未少付和逾期支付，其申请财产保全的条件不成就，本案诉讼费以及保全不当的损失，应由丁文海、黄健杰承担。2、14#楼及食堂的开工时间分别是2013年1月18日和同年8月上旬，竣工时间以江西木林森公司2014年11月底入驻时间为准，由此可推算出14#和食堂的逾期完工时间。一审法院认为14#楼和食堂的开工、竣工时间无证据证明，属认定事实不清。3、丁文海、黄健杰逾期完工的违约金不论是按合同约定的违约金还是按因不能交付造成的租金损失（直接损失500余万元，间接损失400余万元），均大于尚未支付给丁文海、黄健杰工程款，佳荣公司可行使抵扣工程款抗辩权。4、若将2016年1月5日作为确定结算的起算点，根据合同约定，应至2018年1月5日才付至工程款总额95%，一审法院认定至2017年1月1日工程款总额95%未付部分（3146440.5元）由佳荣公司承担逾期付款利息，属认定事实不清。5、一审法院认为诉讼保全标的是佳荣公司对外的应收款，未对佳荣公司造成重大损失，属认定事实不清。6、14#楼与食堂的共同承包施工人，不仅包括施工合同上签字的丁文海、黄健杰，还有没在承包施工合同上签字但实际参与投资、分红及执行合伙事务的张海峄和张立群，一审法院应当通知张海峄和张立群参加诉讼而未通知，遗漏必要共同诉讼参加人。
丁文海、黄健杰辩称，1、一审判决已认定佳荣公司逾期付款，并据此作出判决，现佳荣公司对该逾期付款的判决内容未提起上诉，因此，逾期付款理应计算利息。2、因佳荣公司存在设计变更、逾期付款等情形，因此，丁文海、黄健杰不承担逾期完工责任，且佳荣公司未举证证实其实际损失。3、丁文海、黄健杰诉讼保全并无不当，且未造成佳荣公司损失。4、丁文海、黄健杰是涉案工程的相对方，一审发运未漏列必要共同诉讼参加人。综上，应驳回佳荣公司的全部上诉请求。
江西木林森公司、木林森公司辩称，一审法院对江西木林森公司和木林森公司的判决认定事实清楚，适用法律正确。
丁文海、黄健杰向一审法院起诉请求：1、判决佳荣公司支付丁文海、黄健杰工程款人民币550万元、利息52.25万元，并以未付工程款为基数按年利率4.75%支付自2016年10月1日至付清全部工程款之日止的利息；2.判决江西木林森公司在欠付工程价款范围内承担支付责任；3.判决木林公司在未出资本息范围内对江西木林森公司不能清偿的部分承担支付责任；4、佳荣公司立即与丁文海、黄健杰结算新余国家高新技术产业开发区工业孵化基地D地块14#楼、食堂工程的工程款；5、本案诉讼费用由佳荣公司、江西木林森公司、木林森公司承担。
佳荣公司向一审法院反诉请求：1、判令丁文海、黄健杰承担工程施工逾期违约金4742626元；2、判令丁文海、黄健杰承担600万元债权保全不当造成佳荣公司每月12万元的损失，从佳荣公司600万元债权被查封之日起计算至其解封之日止；3、本案反诉费由丁文海、黄健杰负担。
一审法院认定事实：2013年1月15日，佳荣公司（作为甲方）与丁文海、黄健杰（作为乙方）签订了一份《新余市工业地产建筑安装工程施工合同》，合同主要约定：甲方将新余国家高新技术产业开发区工业孵化基地D地块7#楼施工图范围内的建筑安装工程发包给乙方负责施工，主体结构完成二层后，甲方在七个工作日内向乙方支付到已完工程进度的30%，或者按每平方700元进行结算，完成三层后，甲方在七个工作日内向乙方支付到已完工程进度款的40%，主体结构封顶后，甲方在七个工作日内向乙方支付到已完工程进度款的50%，工程整体竣工验收合格三个月内，甲方在七个工作日内向乙方支付到总工程的60%，其余总工程款35%在决算好后二年内付清，第一年支付15%,第二年支付20%，本工程的质量保证金为5%，第三年视保修情况返还工程保修金的5%，即付清，本工程结算方式由乙方含税金，每次付款前甲方扣除乙方建筑安装税后，方可办理付款。总工期为120日历天（包括法定节假日），本工期提前给与5000元／天，逾期将予以相应处罚10000元／天，逾不可抗力可相应延长施工时间。甲方将本项目统一挂靠同一家资质的建筑公司，乙方承担相应挂靠费用，费用按乙方建筑面积分摊。在该合同第二部分通用六竣工验收与结算中双方约定工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。后，佳荣公司与丁文海、黄健杰将该合同约定的7#楼变更为14#楼。2013年7月26日，佳荣公司（作为甲方）与丁文海、黄健杰（作为乙方）再次签订了一份《新余市工业地产建筑安装工程施工合同》，合同主要约定：甲方将新余国家高新技术产业开发区工业孵化基地D地块食堂施工图范围内的建筑安装工程发包给乙方负责施工，主体结构完成一层后，甲方在七个工作日内向乙方支付到已完工程进度的10%，或者按每平方700元进行结算，主体结构封顶后，甲方在七个工作日内向乙方支付到已完工程进度款的20%，工程整体竣工验收合格三个月内，甲方在七个工作日内向乙方支付到总工程的30%，其余总工程款65%在决算好后二年内付清，第一年支付30%,第二年支付35%，本工程的质量保证金为5%，第三年视保修情况返还工程保修金的5%，即付清，本工程结算方式由乙方含税金，每次付款前甲方扣除乙方建筑安装税后，方可办理付款。总工期为120日历天（包括法定节假日），本工期提前给与5000元／天，逾期将予以相应处罚10000元／天，逾不可抗力可相应延长施工时间。甲方将本项目统一挂靠同一家资质的建筑公司，乙方承担相应挂靠费用，费用按乙方建筑面积分摊。在该合同第二部分通用六竣工验收与结算中双方约定工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。合同签订后，丁文海、黄健杰组织施工人员进行了施工，2016年9月29日，佳荣公司向丁文海、黄健杰出具了一份《新余市佳荣投资有限公司支付丁文海（14号楼、食堂）工程款的情况说明》，说明中载明：“14号楼工程竣工延后后（经我公司与承建商协商，同意以木林森公司进驻使用日2014年11月20日为竣工验收日期），工程款付至合同造价的60%，余款在验收决算完成后分三年付清，即2015年度支付至合同造价的75%，2016年度支付至合同造价的95%，剩余5%的工程质保金在2017年度视保修情况返还；食堂工程款2015年度支付至合同造价的65%，2016年度支付至合同造价的95%，剩余5%的工程质保金在2017年度视保修情况返还。”2017年8月15日，佳荣公司向一审法院提交了《高新开发区孵化基地14#厂房结算初审汇总表》、《食堂结算初审汇总表》各一份，确认14#厂房±0以上以下工程、水电安装及签证工程审核价共计13770514.76元，扣除税费937772.0552元、扣除挂靠费41311.54428元后为12791431.16元。确认食堂主体、水电安装审核价共计4212009.36元，扣除税费286837.8374元、扣除挂靠费12636.02808元后为3912535.495元。丁文海、黄健杰对上述内容除挂靠费之外的内容予以认可。即14#厂房和食堂工程款扣除税费后工程款总计为16757914元。2017年10月13日，丁文海、黄健杰向一审法院出具了一份《关于新余市佳荣投资有限公司已付款的说明》，说明中丁文海、黄健杰认可佳荣公司已向丁文海、黄健杰支付14号楼及食堂工程款1124万元,2017年10月26日，丁文海、黄健杰与佳荣公司双方核实一致认为佳荣公司为本案涉案工程垫付混凝土款1533577.5元，即佳荣公司已向丁文海、黄健杰支付的工程款为12773577.5元，为此丁文海、黄健杰向一审法院出具了一份补充代理词予以确认。本案立案后，根据丁文海、黄健杰的诉讼保全申请，一审法院于2016年9月29日向新余市城东建设投资总公司下达了一份（2016）赣0520执保1091号执行裁定书及一份协助执行通知书，冻结新余市佳荣投资有限公司在新余市城东建设投资总公司的600万元应收款，于2016年12月5日向新余市城东建设投资总公司下达了一份（2016）赣0520执保1091-1号执行裁定书及一份协助执行通知书，解除了该600万元应收款的冻结。2016年1月18日，案外人新余高新区资产运营有限公司（作为甲方）与佳荣公司（作为乙方）签订了一份《协议书》，约定甲方向乙方收购包括本案所涉14号楼及食堂等资产。2016年1月22日，案外人新余高新区资产运营有限公司（作为甲方）与江西木林森公司（作为乙方）、木林森公司（作为丙方）签订了一份《协议书》，约定乙方向甲方购买包括本案所涉14号楼及食堂等资产，丙方对协议书中乙方的所有义务向甲方提供连带责任保证担保。
一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。丁文海、黄健杰作为自然人，不具有建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，丁文海、黄健杰与佳荣公司签订的两份《新余市工业地产建筑安装工程施工合同》属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本案中的实际施工人即丁文海、黄健杰所承建的工程已竣工验收并已交付给佳荣公司使用，故丁文海、黄健杰有权要求佳荣公司支付工程款。佳荣公司主张挂靠费由丁文海、黄健杰承担并在工程款中扣除，因其主张的挂靠费不符合法律规定，且双方签订的《新余市工业地产建筑安装工程施工合同》系无效合同，故，一审法院对佳荣公司主张的该挂靠费不予认定。根据佳荣公司与丁文海、黄健杰双方确认的14#厂房和食堂工程款扣除税费后工程款总计为16757914元的案件事实及2016年9月29日佳荣公司向丁文海、黄健杰出具的《新余市佳荣投资有限公司支付丁文海（14号楼、食堂）工程款的情况说明》，至2017年1月1日之前，佳荣公司应向丁文海、黄健杰支付16757914元×95%＝15920018元，因2017年度尚未结束等原因，剩余5%工程款的支付条件尚未成就，故，至今，佳荣公司应向丁文海、黄健杰支付15920018元－12773577.5元＝3146440.5元。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，结合丁文海、黄健杰的诉请，自2017年1月1日至2017年10月1日的逾期付款利息为：3146440.5元×4.75%÷12个月×9个月＝112092元，故，对丁文海、黄健杰的第一项诉请，一审法院支持佳荣公司应向丁文海、黄健杰支付工程款3146440.5元，支付逾期付款利息112092元，并以3146440.5元为本金按年利率4.75%向丁文海、黄健杰支付自2017年10月2日至该3146440.5元工程款全部付清之日止的逾期利息。关于丁文海、黄健杰要求江西木林森公司、木林森公司对欠付工程款承担支付责任的诉请，因其14号楼及食堂系江西木林森公司向案外人新余高新区资产运营有限公司购买而来，丁文海、黄健杰对其主张缺乏请求权基础，故，对丁文海、黄健杰该诉请，一审法院不予支持。因丁文海、黄健杰书面质证对佳荣公司庭后提交的第9组证据即高新开发区孵化基地14#厂房结算初审汇总表、食堂结算初审汇总表的审核价及扣除税金额无异议，故，对丁文海、黄健杰的四项诉请请求，丁文海、黄健杰与佳荣公司已达成共识，该诉请已经及时结案。关于佳荣公司对丁文海、黄健杰的第一项反诉请求，因佳荣公司未举证证明本案所涉14号楼及食堂的开工时间，也未举证证明丁文海、黄健杰提交的14号楼及食堂的竣工验收报告时间也未提供其他能有效证明丁文海、黄健杰逾期完工的相关证据，且丁文海、黄健杰主张并未逾期完工，故，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对佳荣公司的第一项反诉请求，因证据不足，一审法院不予支持。关于佳荣公司对丁文海、黄健杰的第二项反诉请求，因佳荣公司确系尚欠丁文海、黄健杰工程款，且在丁文海、黄健杰申请诉讼保全之前，涉案工程款尚未结算确定，双方亦未达成一致意见，故，丁文海、黄健杰申请采取诉讼保全，不存在过错，且保全的系佳荣公司在案外人新余市城东建设投资总公司处的应收款，未对佳荣公司造成重大损失，故，对佳荣公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、佳荣公司应于本判决生效之日起十日内向丁文海、黄健杰支付工程款3146440.5元，支付逾期付款利息112092元，共计3258532.5元，并以3146440.5元为本金按年利率4.75%向丁文海、黄健杰支付自2017年10月2日至该3146440.5元工程款全部付清之日止的逾期利息；二、驳回丁文海、黄健杰的其他诉讼请求；三、驳回佳荣公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53958元，诉讼保全费5000元，由丁文海、黄健杰负担27058元，佳荣公司负担31900元；反诉案件受理费22371元，由佳荣公司负担。
二审中，佳荣公司向本院提交以下证据材料：1、工作联系单，用以证明2013年2月25日前丁文海、黄健杰已开工并完成14#楼一半的基础工程，与佳荣公司一审提交的《单位工程初验申请表》记载开工时间2013年1月18日相印证。丁文海、黄健杰对该工作联系单上丁文海的签字真实性不予认可，但对工作联系单的内容予以认可，开工时间为2013年2月左右。丁文海、黄健杰对该工作联系单的内容真实性认可，本院对该证据的真实性予以认定。2、关于紧急催收承建商验收材料函，用以证明丁文海、黄健杰一直拖延向佳荣公司移交验收材料，造成项目验收时间拖延，佳荣公司于2015年10月30日给14#楼和另案中3#楼的承建商发函催收验收材料。丁文海、黄健杰对该函的真实性不予认可，认为佳荣公司在一审中提交的2014年10月14日《单位工程初验申请表》已明确记载竣工验收资料齐全。本院认为，佳荣公司没有提交证据证实丁文海、黄健杰收到该函，且该函的内容与2014年10月14日《单位工程初验申请表》载明竣工验收资料齐全的事实不符，对该函的真实性，本院不予认定。
二审经审理查明：佳荣公司与丁文海、黄健杰签订的两份《新余市工业地产建筑安装工程施工合同》均约定工程承包范围为佳荣公司所提供施工图范围内的建筑安装工程，不包括电梯、消防、铝合金、外墙涂料、道路绿化景观。《单位工程初验申请表》表明分部、分项工程验收记录齐全，建筑节能、太阳能应用、建筑防雷、电梯、幕墙等专项验收已通过并出具验收报告。二审查明其他事实与一审查明一致。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点主要是：1、一审法院是否遗漏必要共同诉讼参加人？2、佳荣公司是否应支付逾期付款利息？3、丁文海、黄健杰是否应承担逾期完工违约责任？4、佳荣公司主张丁文海、黄健杰赔偿诉讼保全不当损失是否应予支持？
一、关于一审法院是否遗漏必要共同诉讼参加人的问题。佳荣公司主张张海峄和张立群实际参与涉案工程14#楼、食堂投资、分红及执行合伙事务，与丁文海、黄健杰属于合伙人，一审法院未追加该两人作为共同原告参加诉讼，遗漏必要共同诉讼参加人。本院认为，涉案工程14#楼、食堂施工合同的双方当事人是佳荣公司与丁文海、黄健杰，张海峄和张立群非施工合同的当事人，丁文海、黄健杰依据施工合同对佳荣公司提起诉讼符合法律规定，一审法院未遗漏必要共同诉讼参加人。
二、关于佳荣公司是否应支付逾期付款利息的问题。涉案工程14#楼与食堂工程造价扣除税费后金额为16757914元，2016年9月29日佳荣公司向丁文海、黄健杰出具的《新余市佳荣投资有限公司支付丁文海（14号楼、食堂）工程款的情况说明》，至2017年1月1日之前，佳荣公司应向丁文海、黄健杰支付工程造价的95%即15920018元(16757914元×95%)，扣除已支付的12773577.5元，欠付3146440.5元。一审法院认定佳荣公司对欠付工程款3146440.5元承担年利率4.75%的利息支付责任，并无不当。
三、关于丁文海、黄健杰是否应承担逾期完工违约责任的问题。丁文海、黄健杰作为自然人，不具有建设工程施工的资质，其与佳荣公司签订的两份《新余市工业地产建筑安装工程施工合同》属无效合同，合同约定的逾期完工将予以10000元／天处罚的违约责任条款自然无效，佳荣公司依据逾期完工违约责任条款主张违约金，本院不予支持。另，《单位工程初验申请表》载明的验收范围是整体工程，包含了除丁文海、黄健杰实际施工分部工程外的其他分部、分项工程，因此，该申请表不能证实丁文海、黄健杰所施工分部工程的竣工时间。涉案工程由佳荣公司统一挂靠新余市赣东建筑工程有限责任公司施工，基于佳荣公司与新余市赣东建筑工程有限责任公司双方之间形成挂靠法律关系的事实，佳荣公司应持有证明本案所涉14号楼及食堂丁文海、黄健杰所施工的分部工程竣工时间的证据，其未提供，应承担不能证明丁文海、黄健杰所施工的分部工程逾期竣工的不利法律后果，其提出逾期竣工造成租金损失的上诉理由，本院不予支持。
四、关于佳荣公司主张丁文海、黄健杰赔偿诉讼保全不当损失是否应予支持的问题。佳荣公司提起该项反诉请求因不是法院能同时处理的事由而不能合并审理，一审法院受理佳荣公司的该项反诉，有失妥当，本院已裁定驳回该项反诉。
综上所述，佳荣公司的上诉请求不能成立。但，一审法院受理佳荣公司反诉赔偿诉讼保全不当损失欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初3538号民事判决第一、二项，即“新余市佳荣投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向丁文海、黄健杰支付工程款3146440.5元，支付逾期付款利息112092元，共计3258532.5元，并以3146440.5元为本金按年利率4.75%向丁文海、黄健杰支付自2017年10月2日至该3146440.5元工程款全部付清之日止的逾期利息；二、驳回丁文海、黄健杰的其他诉讼请求”；
二、驳回新余市佳荣投资有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费53958元，诉讼保全费5000元，由丁文海、黄健杰负担27058元，新余市佳荣投资有限公司负担31900元；反诉案件受理费22371元，由新余市佳荣投资有限公司负担。二审案件受理费27746.5元（本院已裁定退还新余市佳荣投资有限公司3000元），新余市佳荣投资有限公司负担24746.5元。
本判决为终审判决。
审判长 艾力钊
审判员 甘致易
审判员 熊 剑
二〇一八年五月三十日
书记员 杨 玲