安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖03刑终3号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐斌，男，汉族，1995年7月20日出生于安徽省凤阳县，高中文化，无业，住凤阳县，因犯盗窃罪于2015年4月22日被蚌埠市蚌山区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金八千元，2016年10月22日刑满释放；于2017年2月28日被凤阳县人民法院判处拘役四个月，并处罚金二千元，2017年4月7日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年8月15日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，经蚌埠市蚌山区人民检察院批准于同年9月12日被逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人段永梅，安徽乐业律师事务所律师。
辩护人管启飞，安徽乐业律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人徐斌犯盗窃罪一案，于2017年11月22日作出（2017）皖0303刑初475号刑事判决。原审被告人徐斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员邱晓东出庭履行职务，上诉人徐斌及为其提供法律援助的律师段永梅、管启飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2017年8月14日凌晨，被告人徐斌从本市南翔城市广场睡猫驿站2栋7号门1902号房间盗窃同住人员易某、郑某苹果7A1660（32G）和苹果6SA1700（32G）手机各一部，合计价值5620元。苹果7A1660手机被其以2000元的价格典当给本市的通典寄卖行。当日下午，易某与朋友一起找到徐斌并将其扭送公安机关。
原判认为，被告人徐斌以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人徐斌是累犯，依法对其从重处罚。被告人徐斌归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，构成坦白，依法对其从轻处罚。部分被盗财物被追回，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人徐斌犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元；（二）扣押的苹果6SA1700（32G）手机，由蚌埠市公安局蚌山分局发还给被害人郑某；扣押的被告人徐斌的现金六百九十元，由蚌埠市公安局蚌山分局发还给被害人易某；责令被告人徐斌继续退赔违法所得二千四百六十六元，发还给被害人易某。
上诉人徐斌提出，其检举易某等人吸毒经查证属实，属于立功，原判量刑过重；请求对其改判。
辩护人提出，受害人骚扰上诉人徐斌晚上休息使徐斌出于报复心理拿走其手机，受害人自身存在过错，上诉人徐斌具有坦白情节，且主动检举他人吸毒的违法行为。请求二审在量刑时考虑以上情节。
出庭检察员答辩提出，上诉人检举他人吸毒行为不构成立功，原判对其量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：被害人易某等人在本市南翔城市广场睡猫驿站2栋7号门1902号房间住宿期间，上诉人徐斌经朋友介绍与易某等人同住。2017年8月14日凌晨，徐斌因被返回房间的易某等人吵醒并发生争吵而不满，在易某等人熟睡后，盗走易某价值3156元苹果7A1660（32G）和价值2464元苹果6SA1700（32G）手机各一部，并将苹果7A1660手机以2000元的价格典当。当日下午，徐斌被易某等人扭送到公安机关，盗窃的苹果6SA1700手机及销赃所得部分赃款690元被扣押。
认定上述事实的证据有被盗手机照片、接处警情况登记表、受案登记表、常住人口基本信息表、侦查人员出具的抓获经过和情况说明、通典寄卖行票据、上诉人徐斌的前科刑事判决书及离监犯综合信息表、指认现场照片、现场方位及平面示意图、辨认笔录、扣押及发还清单、价格认定结论书、证人王某和张某的证言，被害人易某的陈述，上诉人徐斌的供述与辩解等证据证实。经当庭质证，检辩双方对以上证据均没有异议，本院予以确认。但被害人易某陈述及证人王某证言证实涉案两部手机的所有人都是易某，原判认定其中一部的所有人是郑某的事实错误，导致判决不当，本院予以纠正并改判。
针对上诉人徐斌提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，审理认为，上诉人徐斌的坦白情节原判已予认定并对其从轻处罚；上诉人徐斌检举他人吸毒的行为属于一般违法行为，出庭检察员提出不构成立功的意见正确，予以支持；被害人易某等人行为虽影响了上诉人徐斌晚上休息，但达不到过错程度，亦不应相应减轻徐斌罪责；上诉人徐斌虽检举了他人吸毒的违法行为，但其仅因被害人易某等人影响其休息的琐事，竟为报复而实施盗窃，作案动机卑劣，且其系累犯，主观恶性较深，故根据上诉人徐斌的犯罪情节及主观恶性程度，出庭检察员提出原判量刑适当的意见正确，予以支持，对上诉人徐斌提出原判量刑过重的上诉理由不予采信。
本院认为：上诉人徐斌盗窃他人财物价值5620元，数额较大，其行为构成盗窃罪。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。其归案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。其盗窃的部分财物被追回，酌情予以从轻处罚。扣押的赃款、赃物应发还被害人，不足部分责令上诉人徐斌予以赔偿。但原判认定的部分事实有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303刑初475号刑事判决第一项，即被告人徐斌犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元；
二、撤销蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303刑初475号刑事判决第二项，即扣押在案的苹果6SA1700（32G）手机，由原侦查机关蚌埠市公安局蚌山分局发还给被害人郑汝龙；扣押在案的被告人徐斌的现金六百九十元，由原侦查机关蚌埠市公安局蚌山分局发还给被害人易允庆；责令被告人徐斌继续退赔违法所得二千四百六十六元，发还给被害人易允庆；
三、扣押的苹果6SA1700（32G）手机、赃款690元发还被害人易允庆；责令上诉人徐斌继续退赔被害人易允庆剩余损失2466元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马雪松
审 判 员 杜玲玲
审 判 员 骆 涛
二〇一八年二月六日
法官助理 邱亮亮
书 记 员 陈海波
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。