浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终459号
上诉人（原审原告）：温婉丽。
委托代理人：陈冰，浙江靖宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江苏泊尔房地产开发有限公司，住所地：玉环县大麦屿街道兴港西路71号。
法定代表人：苏显泽，董事长。
委托代理人：陈恩夫，系该公司员工。
委托代理人：黄宝鹤，浙江榴岛律师事务所律师。
上诉人温婉丽因商品房预售合同纠纷一案，不服玉环县人民法院（2015）台玉民初字第1347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人温婉丽的委托代理人陈冰、被上诉人浙江苏泊尔房地产开发有限公司（以下简称苏泊尔公司）的委托代理人陈恩夫、黄宝鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，被告系位于玉环经济开发区滨江壹号花园小区的出卖人，该项目至今尚未竣工验收。2014年2月21日，原、被告签订了《浙江省商品房买卖合同》及附属的补充合同，被告将滨江壹号花园2幢1号1901室的商品房出售给原告。合同第三条第六款约定原告所购商品房建筑面积共143.17平方米，其中套内建筑面积107.89平方米，应分摊的共有建筑面积35.28平方米，应分摊的共有建筑名称及建筑面积清单见本合同附件二。合同附件二系关于应分摊的共有建筑说明，双方约定共有建筑面积内容包括电梯井、电梯前室、管道井、楼梯间公共门厅、过道等，以及为整幢服务的公共用房和管理用房的建筑面积，还包括套与公共建筑之间的分割墙，以及外墙（包括山墙）水平投影面积一般的建筑面积。独立使用的地下室、车棚、车位、为多幢服务的警卫室，管理用房，都不计入共有建筑面积。合同第四条是关于建筑区划内相关物业归属的约定。该条第一款约定，在该商品房所在的建筑区划内，出卖人建设物业服务用房1678.62平方米，坐落1号楼一层和二层，属于业主共有。第二款约定，下列物业属于出卖人所有，出卖人可以另行出售、附赠或者出租，其他道路、绿地、场所、设施、房屋，属于业者共有：1、地下车位所有权归出卖人所有；2、储藏室、地下库房储藏室等归出卖人所有；3、建筑区划内，按照房产测量规范等法规、未计入买受人商品房建筑面积且又不属于法定必须移交给业主、物业管理单位和社区机构的建筑物（构筑物）及其构造内可以独立利用价值的空间或区域，其产权归属于出卖人，包括但不限于地下空间、地下车位（含位于人防工程范围内之部分）地下经营用房、储藏室等。出卖人有权将该地下室和地下车位及其他能独立利用价值的空间进行有偿转让、出租、自用、提供给他人使用或以其他方式处置。第三款约定，城镇公共道路、城镇公共绿地，及依照相关规定、合同约定需要移交政府相关单位管理的物业，不属前款约定范围。合同第十九条第一款第一项约定，该商品房所在楼宇的屋面使用权归该幢楼宇买受人共有，但与该幢楼宇有关的商品房买卖合同中已特别约定的买受人对与其所购商品房相连通的某部分楼面、屋面（诸如涉及为屋顶花园中露台等）享有专用权（独占使用权）的除外，但该买受人使用时须符合小区管理规约及物业服务公司制度的有关规定；补充合同第三条第一款约定，未计入公共部位、公用房屋公摊范围、且又不属于法定必须移交给业主、物业管理单位和社区机构的配套经营性设施，其产权归属于出卖人，出卖人有权自主使用、有偿转让及出租，或利用其进行经营活动，且不得影响业主日常生活；补充合同的第三条第四款约定，出卖人、买受人对产权属其享有的房屋或可以独立利用价值的特定空间、道路、绿地，其权属登记依国家规定依法办理。未进行权属登记的，其权利享有按买卖双方约定执行。原、被告还签订了《苏泊尔·滨江壹号花园地下停车位使用权出让协议》，被告将编号为B1CW547的地下车位使用权作价128000元出让给原告。后原告支付了购房款1460048元，并支付了车位出让费128000元。
原审法院审理认为，一、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”原告认为诉争条款的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，要求确认条款无效，该院审查后认为原告的主张并无事实及法律依据。首先，关于合同第四条第二款第一至第三项的约定。第一，合同第四条是原、被告双方针对建筑区划内相关物业归属的约定，而该条第一款实际上已对属业主共有的物业服务用房进行了明确约定。第二，《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十四条及最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条对属于业主共有的部分有明确的规定，原告诉请确认无效的条款并不包含在上述各条款项当中。第三，《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第九条规定：“已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。”双方订立的合同附件二对于属共有建筑的部分也有明确约定，具有独立使用属性的地下室、车位等均不在共有建筑面积范围之内。原告主张地下室属于公摊的建筑面积依据不足。第四，原告起诉主张争议条款无效，则其负有举证义务。但涉案商品房尚未竣工验收，争议部分属被告所有抑或是业主共有无从判断，则原告需承担举证不能的不利后果。第五，关于人防工程。我国法律并未禁止人防工程在平时用作他用。《中华人民共和国人民防空法》第二十六条规定：“国家鼓励平时利用人民防空工程为经济建设和人民生活服务。平时利用人民防空工程，不得影响其防空效能。”而结合《中华人民共和国人民防空法》第五条中“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”的规定，双方约定将属人防工程部分的地下车位所有权归出卖人所有并无不当。综上，该院认定原告诉请主张上述条款无效的依据不足。其次，关于合同第十九条第一款第一项约定。该院认为，条款是否无效的争议点系被告能否在合同中将“某部分楼面、屋面”约定归特定买受人所有。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。”若争议条款中约定的构造上类似露台的屋面部分只有通过特定户型才能进入，则该部分建筑满足了建筑区划内专有部分的构成要件，即构造上具有独立性，能明确区分；利用上有独立性，可以排他使用；亦能够登记为特定业主所有权的客体，被告当然可以将该特定部分的楼面、屋面约定归特定买受人所有。原告未能举证证明该条款的约定存在无效情节，故该院认定该条款合法有效。最后，关于补充合同第三条第一款、第四款的约定。该条第一款对约定归被告所有的物权部分已作了明确限制，排除了共有部分、公摊部分及法定必须移交给业主、物业管理单位和社区机构的部分，也即双方约定归被告所有的物权部分排除了业主共有部分，双方当然可以对其余物权的归属进行意思自治。该条第四款是双方对各自专有部分进行权属登记的约定，并进一步明确了双方的合同约定，亦不能认定存在无效情节。综上，原告诉请主张要求确认诉争合同条款无效的依据不足，该院不予支持。二、关于原告诉请要求解除双方的合同的问题。该院认为，原告基于被告存在规划变更及欺诈，要求行使法定解除权解除双方订立的商品房买卖合同依据不足，理由如下：第一，关于规划的问题。建设工程规划许可证、建设用地规划许可证是工程规划及用地的法律凭证。结合双方的举证，被告已取得建设工程规划许可证及建设用地规划许可证，则其只需依照证载内容进行规划建设即可。至于两证取得的过程，被告并无向原告告知的必要。原告提供的证据不能证明被告未按照工程规划进行施工，故该院对于原告关于被告变更规划的主张不予支持。第二，关于欺诈问题。原告依据楼书中关于“一梯一户”、“2梯2户”的宣传认定被告存在欺诈，而被告认为该楼书与原告无关，故首先要解决的是明确楼书产生在双方签订合同前还是后。原审法院认为，被告虽提供证据用以证明楼书印刷在原、被告商品房买卖合同签订之后，但该院查明该楼书系被告针对整个“苏泊尔.滨江壹号”项目所做的宣传资料，其中既包含小区总体的规划配套、建筑面积等内容，也包含了原告所购商品房的户型内容，实难仅凭印刷合同就认定楼书制作在双方签订商品房买卖合同之后。其次，楼书中确有“一梯一户”、“2梯2户”的宣传，但该宣传针对的是小区所有住户还是部分住户并不明确。而不论该宣传针对的是所有住户还是部分住户，宣传中未明确到底哪户是“一梯一户”，哪户是“2梯2户”，亦或是存在其他情节。因楼书中关于“一梯一户”、“2梯2户”的宣传并不具体明确，故该院认定该宣传内容并不构成双方的合同内容。最后，楼书中有关于“一梯一户”的宣传，被告在庭审中亦陈述小区的部分户型有“一梯一户”，但小区尚未竣工验收，原告主张被告欺诈依据不足。综上，原告要求解除合同的主张并无事实及法律依据，该院不予支持。三、关于原告诉请要求解除《苏泊尔·滨江壹号花园地下停车位使用权出让协议》的问题。原审法院认为，关于原告主张的因被告的违法搭售行为要求解除《苏泊尔·滨江壹号花园地下停车位使用权出让协议》的问题。是否属于搭售行为，应当从出卖方在被搭售商品市场是否具有显著的优势地位、该行为是否显著影响了市场竞争的角度进行判断。被告是本县多家房地产开发公司中的其中一家，其在本县虽开发、销售了多处楼盘，但并不能据此认定被告在本县的商品房销售市场具有优势地位，而原告也未提供相应的证据用以证明被告具有优势地位。当然，作为购房者的原告在决定购买被告开发的商品房时，其相较于被告确实处在劣势地位。但本县市场上可供购买的商品房并不局限于被告所开发的涉案小区，原告具有绝对的自主选择权来决定是否购买涉案商品房。被告车位的出售对象为小区商品房的购买者，而非整个市场，故不能认定被告将商品房及车位一并销售有存在影响市场竞争的行为。结合被告提供的认购书，可以确定原告在购买商品房的同时选择购买了车位。可以说，原告购买涉案商品房及地下车位应当是其多方权衡下的选择。综上，该院认定被告并未存在违法搭售行为。原告据此主张解除地下停车位使用权出让协议的依据不足。原告据此主张解除地下停车位使用权出让协议的依据不足，该院不予支持。综合以上分析，原审法院认为，原、被告均具有完全民事行为能力，双方合意签订的《浙江省商品房买卖合同》、《苏泊尔·滨江壹号花园地下停车位使用权出让协议》系双方的真实意思表示，内容亦未违反法律规定，该院予以确认。原告的诉讼请求并无事实及法律依据，该院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告温婉丽的诉讼请求。案件受理费人民币80元，由原告温婉丽负担。
宣判后，温婉丽不服，向本院提起上诉称：一、本案《商品房买卖合同》应予解除。1、被上诉人存在欺诈行为。涉案商品房系期房预售，上诉人作出是否购买的决定完全依赖被上诉人制作的楼书、沙盘等书面或口头的宣传广告。被上诉人在楼书三处分别作了一户一梯、二户二梯的介绍，只字未提还存在其他比例的户梯搭配，目前，已经建成的讼争楼盘实际是三户二梯。电梯的配置显然属于商品房买卖合同中重要情况之一，然而被上诉人的楼书诱使上诉人作出错误的意思表示。2、被上诉人违反合同约定。据原审法庭调查，被上诉人明确表示，楼书仅针对特定范围内的消费者，而不是普遍民众。楼书户型篇一节，具体说明了户型与电梯的搭配状况，并无任何一处涉及三户二梯的描述，有关一户一梯、二户二梯的宣传应视为针对整个滨江壹号。电梯的搭配状况对消费者是否订立合同以及房屋的价格均具有重大影响，应视为合同内容。虽然被上诉人尚未交付房屋，但三户二梯已成事实，根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十八条的规定，应当根据消费者的要求负责退房，并承担其他民事责任。3、被上诉人变更规划设计。被上诉人在庭审中数次表明滨江壹号小区地上并无车位，全部车位均在地下，可见被上诉人已变更原规划设计。至今被上诉人既未提交经主管部门批准规划设计变更的依据，也未通知买受人，违反《商品房买卖合同》第十一条的约定。二、《苏泊尔.滨江壹号花园地下停车位使用权出让协议》应予解除。首先，被上诉人在《回复函》的回复属于对搭售行为的认可，应确定搭售事实的存在。其次，从市场优势地位分析，被上诉人在该区域内具有显著的优势地位，在商品房的选择方面上诉人的空间狭窄，而非多方权衡后的选择。因此，存在违法搭售，协议应予解除。三、本案商品房买卖合同以及补充合同部分条款无效。1、滨江壹号地下车位包括人防车位及非人防车位，人防车位其所有权法定国有，显然不能通过合同方式归属被上诉人。因此，合同第四条第一项内容违反法律法规强制性规定而无效。2、只有不计入公用建筑面积部分且作为独立使用空间的地下室才归属出卖人，合同该项内容将计入公用建筑面积部分也约定为出卖人所有，属损害公共利益而无效。3、根据相关法律规定，合同第四条第二款第三项、第十九条第一款第一项的内容涵盖了楼顶以及未列入特定房屋买卖合同中的露台等，该楼顶和露台既不属于专有部分，也不属于出卖人。4、小区物业经营用房并不纳入公摊范围，但是，根据《物权法》第七十三条规定，其权属并非出卖人。其他的配套经营性设施属于公用设施范畴，也不可归属出卖人。5、补充合同第三条第4款约定“未进行权属登记的，其权利享有按买卖双方约定执行”。由于未进行权属登记的空间、设施可能属于国有或者业主共有，显然合同双方对此并不享有处分权，因此，该条款损害国家利益和社会公共利益。就合同条款效力问题，上诉人认为，凡是计入公摊范围的空间都属于业主共有；凡是不能办理产权登记的都属于业主共有或者国有；凡是出卖人有权出卖的都应当可以办理产权登记，不能办理产权登记的就不属于出卖人所有。综上，请二审法院撤销原判，依法改判。
苏泊尔公司答辩称：一、楼书是宣传资料，其中关于楼盘的描述均为典型的广告用语，包括所谓“一户一梯”、“2户2梯”描述，无特定指向具体住户，更无指向具体用户的承诺，显然不是要约。整个小区有部分户型就是一户一梯的，作为宣传品，楼书描述并无失当。本案上诉人购房时，楼书尚未制作，所以不存在上诉人购房时被楼书误导的事实。一审中上诉人主张的“规划变更”是指被告取得的规划许可证与之前的建筑方案审查意见书等文件数据不完全一致，而上诉状所述“规划变更”是指所谓地上停车位的问题，在一审没有主张过。被上诉人从未说无地上停车位，而是说住户无地上停车位；按照规划，小区将建有部分专供访客临时停车的泊位。二、关于车位使用权转让问题。上诉人在买房时就已经充分了解并认可小区功能配置设计。上诉人买房时如对被上诉人上述小区功能配置设计不予认可，完全可以选择不予购买。被上诉人所开发小区是玉环诸多小区之一，上诉人更没有任何理由非要购买不可，且被上诉人不认为自己与客户进行买卖交易时有何优势。三、上诉人关于商品房买卖合同及补充合同条款的效力问题没有任何事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、《商品房买卖合同》应否解除。1、被上诉人是否存在欺诈或违约行为。上诉人认为已建成的涉案楼盘的电梯情况跟商品房销售楼书中反映的电梯情况不符，被上诉人存在欺诈行为，构成违约。在本案的销售楼书中，没有出现每幢楼每单元均一梯一户或2梯2户等表述，关于电梯类型的表述并非具体明确，不具有特定性，楼书中关于电梯类型的表述尚不能构成合同内容的组成部分。因此，被上诉人并不存在欺诈。上诉人据此解除《商品房买卖合同》的主张没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。2、关于变更规划设计问题。上诉人依据《商品房买卖合同》第十一条规定，认为涉案楼盘没有地上停车位，主张有权退房。根据该条约定，只有商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化发生设计变更的，商品房买受人才有权退房，并没有载明地上车位设计变更可以有权退房的情形。同时在二审中，被上诉人主张有地上停车位，只是该车位是临时访客车位，具体位置在涉案楼盘围墙之外、规划红线之内。鉴于涉案楼房仍在建，尚未竣工验收，上诉人主张因地上车位设计变更而退房的主张缺乏事实和合同依据，本院不予支持。二、《地下停车位使用权出让协议》应否解除。上诉人主张车位属于违法搭售，应予解除合同。本院认为，虽然涉案楼盘在规模上较大，但并未剥夺上诉人的自由选择权，上诉人仍可以自由选择是否买卖房屋。上诉人认为存在违法搭售的证据尚不充分，不足以证明存在违法搭售的情形。因此，上诉人要求解除与被上诉人签订的《地下停车位使用权出让协议》，事实和法律依据均不足，本院不予支持。三、本案《商品房买卖合同》及补充合同部分条款是否无效。上诉人主张《商品房买卖合同》第四条第二款第一、二、三项和第十九条第一款第一项、《商品房买卖合同》补充合同的第三条第一款、第四款无效。1、《商品房买卖合同》第四条第二款第一项关于地下车位条款的效力问题。本院认为，涉案楼盘的地下车位有人防车位和非人防车位。非人防车位的所有权由合同约定属于出卖人所有并无不妥。虽然人防车位属于国家所有，但根据相关法律规定，在非战时由投资者使用管理，收益归投资者所有，投资者对人防车位享有一定的物权权能。且合同的第四条第三款明确约定，依照相关规定、合同约定需要移交政府相关单位管理的物业，不属于前款约定范围。因此，上诉人主张该条款因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的事实和法律依据不足，本院不予支持。2、根据《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十四条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条等规定，车库、露台、屋顶等部分可以在符合法律规定的范围内由出卖人和买受人进行约定。关于整栋楼宇的楼顶以及屋顶花园是否具有构造上和利用上的独立性的问题，鉴于涉案楼盘尚未竣工验收，上诉人亦未提供充分有效的证据予以证明，本院不予支持。另外，上诉人认为作为独立使用空间的地下室不应计入公共建筑面积，但双方签订的合同附件二已对此进行明确确定，即独立使用空间的地下室不计入公共建筑面积。上诉人的该主张缺乏事实和合同依据。3、配套经营性设施、未进行权属登记等补充合同的条款，乃上诉人与被上诉人自愿约定，在上诉人并未提供充分有效证据证明该约定损害公共利益的情况下，本院对该条款无效的主张不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人温婉丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 杨晓晓
二〇一六年三月二十八日
代书 记员 严 凌