湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7854号上诉人（原审被告）：刘恋刚，男，汉族，1978年2月19日出生，户籍地湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：刘恋军，男，1975年10月24日出生，（系刘恋刚之兄，特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：夏文利，女，汉族，1950年1月20日出生，户籍地湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：阮仕昌，湖北天下律师事务所律师（特别授权代理）。委托诉讼代理人：邓楠，女，1976年4月8日出生，（系邓训耕与夏文利子女，特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：邓训耕，男，汉族，1950年5月9日出生，户籍地湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：阮仕昌，湖北天下律师事务所律师（特别授权代理）。委托诉讼代理人：邓楠，女，1976年4月8日出生，（系邓训耕与夏文利子女，特别授权代理）。上诉人刘恋刚因与被上诉人夏文利、邓训耕（以下简称出借人）的民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员潘捷、万军参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。2017年1月10日对本案进行了法庭调查，上诉人刘恋刚的委托诉讼代理人刘恋军，被上诉人夏文利、邓训耕的共同委托诉讼代理人阮仕昌、邓楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘恋刚上诉请求：二审法院撤销原判、改判驳回其一审诉请。事实和理由：一审法院以出借人委托其女代为清偿刘恋刚其他债务及支付现金为由，判决认定出借人清偿约定借款，属于认定事实和适用法律错误。夏文利、邓训耕均辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。2016年8月22日，夏文利、邓训耕向一审法院起诉请求：1、判令刘恋刚立即偿还借款480,000元及其利息、违约金（从2015年2月2日起按年息6.8%计算支付利息，至判决给付本金之日止；从2016年2月1日起按每日5‰计算支付违约金，至本息还清时止）；2、对刘恋刚名下坐落于湖北省武汉市硚口区荣华西村18栋3单元7层2号房产拍卖后，在上述债务及诉讼费范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：夏文利与邓训耕系夫妻关系，刘恋刚曾系其女婿刘恋军之弟。夏文利、邓训耕女儿邓楠与刘恋军于2016年8月29日在法院调解离婚。2015年2月2日，夏文利、邓训耕与刘恋刚签订《抵押借款合同》约定，借款金额480,000元（以下简称约定借款），借款期限24个月，即从2015年2月2日起至2017年2月1日止，年息6.8%，还款方式为按年付息、到期还本；该合同还约定，以刘恋刚名下坐落于湖北省武汉市硚口区荣华西村18栋3单元7层2号的房屋（以下简称抵押房屋）作为抵押物，该抵押办理了房屋他项权证。《抵押借款合同》经湖北省武汉市长江公证处进行公证，并出具（2015）鄂长江内证字第1190号《公证书》。借款中的337,200元系出借人委托其女儿邓楠为刘恋刚偿还其他债权人的欠款，邓楠已通过银行转账的方式为刘恋刚分别向戴某、何飞、樊燕玲、熊某等人偿还债务。另有部分借款出借人以现金方式交付。约定首笔付息时间到期后，刘恋刚未能如约清偿债务。一审法院认为，夏文利、邓训耕与刘恋刚签订的《抵押借款合同》，是当事人的真实意思表示，其内容符合法律规定，对双方均具有约束力。刘恋刚确认向出借人借款480,000元，出借人亦依约为刘恋刚清偿外债及交付部分现金借款，双方债权债务关系成立。刘恋刚作为借款人，应当依约履行还本付息的义务。双方约定的首期付息日为2016年2月1日，刘恋刚未按期支付利息，已构成违约，其行为违反诚实信用原则，出借人有权要求刘恋刚提前偿还债务。关于利息及违约的诉请，因双方对此有约定，法院依法对符合法律规定的部分予以支持。刘恋刚以其名下房产向出借人提供抵押担保并已办理抵押登记，本案债务发生在抵押合同约定的期间内，根据规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。出借人对相关房产依法享有优先受偿权。综上，法院依法对出借人诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘恋刚于本判决生效之日起10日内一次性偿还夏文利、邓训耕480,000元，并按年利率6.8%计算支付2015年2月2日至2016年2月1日期间的利息；二、刘恋刚从2016年2月2日起，按本金480,000元、年利率24%计算支付利息及逾期违约金，至本金还清时止；三、若刘恋刚未能按期偿付上述债务，夏文利、邓训耕依据《抵押借款合同》，有权对刘恋刚名下的抵押房屋的拍卖、变卖或折价款，在上述债务及本案诉讼费用范围内享有优先受偿权。一审案件受理费减半收取4,613元及保全费3,620元，由刘恋刚负担（此款已由夏文利、邓训耕先行垫付，刘恋刚在支付上述款项时一并付清）。第二审程序中，刘恋刚向本院提交一组证据，其中，①离婚纠纷的民事调解书，拟证明邓楠与刘恋军离婚时约定邓楠补偿刘恋军118,900元的事实；②民间借贷纠纷的起诉状及民事调解书，拟证明刘恋军所涉借款与本案借款存在重复的事实；③起诉状及一审法院追加刘恋军为第三人参加诉讼通知书，拟证明夏文利起诉孙勇、袁芳的诉讼中，追加刘恋军为第三人的事实。质证时，夏文利、邓训耕对证据的真实性均无异议，但异议其证据的关联性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，对刘恋刚二审提供的证据，因所涉的法律关系及其主体与本案缺乏关联性，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”的规定，对于刘恋刚二审提交的证据，本院不予确认其证明力。双方当事人均承认的事实有，1、《抵押借款合同》内容及其签名真实，并经公证机构予以公证；2、一审中，出庭作证的证人证明出借人替刘恋刚偿还借款的事实。二审另查明，1、2013年1月28日，经夏文利账户转账支取550,000元；2、汇款人邓楠的银行转账凭证显示，收款人戴某的为2013年1月31日至2014年9月5日的6笔，共计195,600元；收款人何飞的为2014年9月1日的1笔1,600元；收款人樊燕玲的为2013年1月31日的1笔78,465元；收款人为熊某的为，2013年1月31日的1笔40,000元、2013年2月17日的1笔21,535元；以上共计337,200元；3、2011年5月25日和2012年12月31日，刘恋刚分别出具委托书委托受托人熊某代为偿还银行贷款，并经公证机构予以公证；4、2015年2月2日，刘恋刚（甲方，借款人、抵押人）与夏文利、邓训耕（乙方，出借人、抵押权人）签订的《抵押借款合同》约定，乙方向甲方出借资金人民币480,000元，乙方通过转账方式将人民币交予甲方；借款期限为24个月，从2015年2月2日起至2017年2月1日止，年息6.8%；还款方式为“按年付息，到期还本”，存入乙方夏文利个人银行账户内；甲方承诺从乙方借到的上述借款全部用于生意周转使用；甲方以抵押房屋作为借款抵押，并配合乙方到房地部门办理抵押手续；若甲方未严格按照本合同约定的还款时间履行还款义务，甲方应向乙方支付逾期违约金，每日逾期违约金按照借款总金额的千分之五计算；该《抵押借款合同》经公证机构予以公证；5、房屋抵押记载信息单显示，武房他证硚字第××号房屋他项权证显示，抵押人刘恋刚，抵押部位硚口区荣华西村18栋3单元7层2号，抵押权人夏文利、邓训耕；被担保主债务的数额人民币48万元，履行债务期限2015年2月2日至2017年2月1日，抵押类型一般抵押设立；核准登记日期2015年2月4日；6、2016年9月27日一审开庭笔录记载有，出借人提供的除录音以外的证据，质证时，刘恋刚对其真实性均无异议；刘恋刚未提供证据；出借人陈述“（约定借款）是对账后得来的数字”；证人戴某陈述“刘恋刚以前在我们这里打了个20万元的欠条，邓楠帮刘恋刚还了。…刘恋刚还差熊某的钱，刘恋刚找我借15万元。今天我是为何飞来作证，因为条子是打给何飞，事情我比较了解，钱是年底借的，后来邓楠分三四笔还的，大概还了19.72万。…都是银行转账，分了好几次，还给我，我再给何飞。当时有（借条），钱还了就撕了”；证人熊某陈述“我是通过刘恋军认识邓楠、刘恋刚的。刘恋刚向我借钱，当时一共借了十几万。我是找的刘恋刚要，是刘恋军说他老婆转账给你。我们只管还钱，谁还不管。邓楠给我6万”。本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，刘恋刚与夏文利、邓训耕签订的《抵押借款合同》，是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反国家法律和行政法规强制性规定，该合同成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，构成出借人夏文利、邓训耕与借款人刘恋刚之间的借款合同关系。关于证据证明力的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，出借人对刘恋刚收到约定借款的事实负有举证证明责任，刘恋刚对反驳对方诉请的事实负有举证证明责任。一审中，出借人提供的证据及其作出“（约定借款）是对账后得来的数字”的陈述和证人出庭作证的证言，其中的《抵押借款合同》经法定公证程序的证明，而刘恋刚未提供证据且对出借人提供证据中除录音外的真实性无异议。一审判决确认出借人提供证据的证明力，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”、民诉法解释第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定。关于标的物交付的问题。民法理论上，动产的交付分为二类，现实交付和观念交付。现实交付中的间接交付再分三种情形，经占有辅助人交付、经占有媒介人交付、经被指令人交付。其中，经被指令人交付，属于《中华人民共和国合同法》第六十四条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”规定的情形。本案中，鉴于刘恋刚对欠他人借款并被出借人代为清偿的事实，并未提供证据予以反驳，该民事行为能够推定双方对此具有约定的意愿。一审判决认定出借人代刘恋刚清偿其所欠他人债务的民事行为构成动产的交付，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外”的规定。出借人提出约定借款由现金的直接交付和间接交付中的经被指令人交付所组成而实际交付给刘恋刚的主张，有证据证明。故此，《抵押借款合同》有效。刘恋刚提出一审判决认定出借人支付约定借款属于认定事实和适用法律错误的主张，既缺乏证据证明，也于法无据，本院不予支持。综上，刘恋刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9,226元，由刘恋刚负担。本判决为终审判决。审判长 晏 明审判员 潘 捷审判员 万 军二〇一七年二月十六日书记员 周常青