广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第714号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）深圳市XX科技开发有限公司，法定代表人周某华。
诉讼代表人周某华，男。
上诉单位（原审被告单位）深圳市XXX科技发展有限公司，法定代表人刘某辉。
诉讼代表人李某华，女，系被告单位深圳市XXX科技发展有限公司的监事。
上诉人（原审被告人）刘某辉，男。因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医用器材罪于2013年9月3日被羁押，于2013年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人王某新，北京市XX（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某鹏，男。因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医用器材罪于2014年1月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）张某林，男。因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医用器材罪于2013年9月3日被羁押，于2013年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市福田区人民法院审理福田区人民检察院指控原审被告单位深圳市XX科技开发有限公司、深圳市XXX科技发展有限公司、原审被告人刘某辉、王某鹏、张某林犯生产、销售伪劣产品罪、原审被告人刘某辉犯伪造事业单位印章罪一案，于2015年6月23日作出（2014）深龙法知刑初字第120号刑事判决书。被告单位深圳市XX科技开发有限公司、深圳市XXX科技发展有限公司、被告人刘某辉、王某鹏、张某林不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审查明，深圳市XX科技开发有限公司成立于2005年12月31日，注册资本100万元，经营范围包括经营三类植入材料和人工器官；二类医用电子仪器设备、医用化验和基础设备器具的销售及提供上门服务等，该公司于2011年5月23日被核发《医疗器械经营企业许可证》，许可期限至2016年5月22日止。深圳市XXX科技发展有限公司成立于2009年7月16日，注册资本50万元，经营范围包括经营三类植入材料和人工器官、医用缝合材料及粘合剂、医用电子仪器设备及上门维修、信息咨询、医疗器械的技术开发，该公司于2009年10月16日被核发《医疗器械经营企业许可证》，许可期限至2014年10月15日止。
被告人刘某辉是被告单位深圳市XX科技开发有限公司的实际经营者，是被告单位深圳市XXX科技发展有限公司的法定代表人及实际经营者。自2011年下半年至2013年9月，被告单位XX公司、XXX公司在未取得《医疗器械生产企业许可证》的情况下，擅自生产不符合标准的医疗器械，并以上述两家被告单位的名义委托生产、对外销售及收取部分货款，销售所得利润由刘某辉、王某鹏二人分配。
刘某辉、王某鹏以XXX公司的名义委托未取得生产钛网医疗器械产品资质的被告人张某林在深圳市龙岗区XX工业园X栋X层加工生产钛网产品。由王某鹏供原材料，每加工一片钛网收取20到40元人民币费用，至案发已加工约4000-5000片钛网产品，收取约15万元的加工费，并以二被告单位的名义销售出去。另外，王某鹏擅自在深圳市福田区XX大厦XXXX房的厨房内利用压塑成型机、激光钻床机、电阻起动导步电动机将平面钛网按病人颅骨三维数据加工成型产品，每加工一个收取约400元人民币加工费。经查，深圳市XXX科技发展有限公司和深圳市XX科技开发有限公司均未被核发《医疗器械生产企业许可证》，没有取得生产钛网医疗器械产品的资质。
此外，刘某辉为了能开具万位的发票，私刻深圳市龙岗区XX医院等医院的公章。
2013年9月3日12时许，公安机关联合深圳市药品监督管理局对龙岗区XX街道XX村XX工业园X栋X层和深圳市福田区XX大厦XXXX房统一开展行动。在深圳市龙岗区XX工业园X栋X层现场查获非法生产的医疗器械钛网477片，生产设备6台，现场抓获被告人张某林。民警在深圳市福田区XX大厦16HH08房查获钛网产品359片、钛钉830个、颅骨锁620个、成片颅骨锁3片、压成型的钛网产品2片、压塑成型机1台、激光钻床机1台、电阻起动导步电动机（含打磨）1台、以及销售单据52份、标有“生物桥”、“XXX”、“XXX”的产品合格证标签共115个、标有“XXX”标签的成品钛合金螺丝钉组件10个、印章11枚、U盘1个，抓获被告人刘某辉。
经国家食品药品监督管理局广州医疗器械质量监督检验中心检测，缴获的接骨螺钉经抽样检验结论为合格。钛网经抽样检验结论为不合格。经鉴定，现场缴获的“深圳市龙岗区XX医院”、“深圳市宝安区XX人民医院”、“宝安区XX人民医院”、“深圳市XX人民医院”、“深圳市观澜XX医院”的印文与上述单位提供的样本上相应印文均不是同一枚印模盖印形成的。
经核查，2011年7月至2013年7月之间，被告单位XX公司、被告单位XXX公司共销售由张某林加工、生产的伪劣钛网3042片，金额为599048元；共收取由被告人王某鹏加工的伪劣钛网成型手续费人民币46150元，上述金额共计645198元。以上述钛网产品平均销售价格和加工钛网成型的平均手续费计算（取小数点后两位计算，钛网平均销售价格为173.04元／片，钛网成型平均加工费为401.30元／片），在深圳市福田区XX大厦XXXX房查获的钛网产品359片货值金额为人民币62121.36元、压成型的钛网产品2片，货值金额为人民币802.60元。上述销售金额共计人民币708121.96元。
2014年1月29日，公安机关将被告人王某鹏抓获。
认定上述事实的证据如下：
一、物证：
1、公安机关在深圳市福田区XX大厦XXXX房查获的钛网产品359片、钛钉830个、钛颅骨锁620个、成片颅骨锁3片、压成型的钛网产品2个、压塑成型机1台、激光钻床机1台、电阻起动导步电动机（含打磨）1台、标有“生物桥”、“XXX”、“XXX”的产品合格证标签共115个、标有“XXX”字样成品钛合金异型接骨板配套螺钉成品10个、电脑主机3台、印章11枚、U盘1个。
2、深圳市药品监督管理局在深圳市龙岗区XX街道XX社区XX工业园X栋X层查获的钛网477片、生产设备6台。
二、书证：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、提取笔录。
2、深圳市药品监督管理局出具的：《关于对张某林等涉嫌生产销售不符合标准医疗器械案有关情况认定的函》、《医疗器械监督管理条例》、《涉嫌犯罪案件移送书》、《案件调查报告》、现场检查笔录、查封（扣押）决定书、扣押物品清单、调查笔录。
3、企业法人营业执照、医疗器械经营企业许可证、刘某辉银行卡流水单、张某林电脑上提取的QQ聊天记录5页。
4、销售记录：
（1）2011年、2012年深圳市XXX外科医疗器械技术有限公司对XX公司的销售记录（产品包括螺钉、钛网、异型板等）；
（2）2013年1月-2013年7月深圳市XXX外科医疗器械技术有限公司对XXX公司的销售记录（产品包括人字型钛网、异形板、螺钉等）；
（3）XX公司与深圳XX医院的发票、送货清单、记账凭证、付款通知书、往来对账单、中国工商银行深圳市分行电子回单、合格证、深圳XX医院手术记录单各一张，证明2013年3月XX公司销售给深圳XX医院颅骨修复用钛网板一片，已用于做手术，该钛网板的合格证经深圳市XXX外科医疗器械技术有限公司证实系伪造；
（4）2010年7月1日，XX公司与深圳市宝安区XX人民医院签订《供货协议》及供货清单，证明2010-2011年间XX公司向深圳市宝安区XX人民医院销售钛网、钛钉等产品。深圳市宝安区XX人民医院多张《植入性材料使用登记表》经证实2011年有深圳市XXX外科医疗器械技术有限公司生产的钛网产品被用于手术；
（5）XXX公司送货单50张、增值税专用发票2张；
（6）现场查获U盘中的销售记录。根据该U盘中“常用-XXX-
王某鹏”文件夹中名为“王出货明细”的EXCEL文档的记录进行筛选统计，2011年7月至2013年7月之间，钛网和钛网成型的销售金额合计人民币645198元（钛网3462片共计599048元、钛网成型115片共计46150元）。以上述已销售单价统计，现场查获的359片钛网和2片成型钛网价值人民币63923.96元。上述销售金额共计人民币708121.96元。
5、深圳市XXX外科医疗器械技术有限公司出具《证明》说明现场查获的带有“生物桥”、“XXX”、“深圳市XXX外科医疗器械技术有限公司”等字样的合格证样品并非该公司出的合格证。
6、XXXX深圳医院出具《情况说明》，说明其2011-2013年从未从XX和XXX公司购入医疗器械产品。
7、深圳XX骨伤科医院2012年11-12月、2013年1-12月从XXX公司进货的记录（主要包括重建钢板、金属骨针、骨牵引针等）。
8、印章图样。
三、证人证言：
1、证人廖某红（2009年9月到XXX公司工作，负责销售记录等工作）称：XXX公司的老板是刘某辉，公司有销售国家二类医疗器材的资质。刘某辉负责全面的业务联系、财务支出等，王某鹏负责钛网业务。不清楚王某鹏从哪里进货，出货在U盘记录里，钛网业务收入没有进公司账户。王某鹏还做钛网成型，其他公司将钛网医疗器械和病人三维数字邮寄过来，王某鹏就用公司一楼厨房的压型机器压缩成病人三维数据的形状之后再邮寄回该公司。U盘记录中标记钛网成型的都是已做完的，加工费打入刘某辉和王某鹏个人账户。2012年1月以来，二人销售的钛网收入约30万元人民币。
2、证人曹某文（深圳市龙岗区XX工业园X栋X楼眼镜配件加工厂老板）称其主要经营附近工厂的眼镜配件加工，不清楚工厂有无做钛网医疗器械。
3、证人田某称2013称3月到横岗XX工业园X栋X楼加工厂工作，负责钛眼镜的加工，工厂主要生产钛眼镜、钛网，不清楚钛网销往哪里，生产钛网都由师傅张某林负责。
4、证人张某萍称其2012年2月左右到横岗XX工业园3栋3楼加工厂工作，负责钛网和眼镜加工，生产主要由张某林负责。
5、证人周某成称其2013年2月到横岗XX工业园X栋X楼加工厂工作，负责钛网加工，工厂生产钛网和钛眼镜，生产主要由张某林负责。
6、证人黄某（深圳XX医院采购）称：2009年开始，深圳XX医院开始从XX公司采购植入性医用耗材产品，没有从XXX公司采购过。该院购进的有生物桥商标的颅骨修复用钛网板是其本人让刘某辉公司送的，价格为11000元人民币，有合格证，该产品已用在病人身上了，其不知道刘某辉用假的产品来让医院做手术。××病人有需求才会向代理商采购，医院不会买来做试验或者其他用途。
四、被告人供述和辩解：
1、被告人刘某辉的供述
被告人刘某辉在侦查阶段供述：“我是XXX公司和XX公司的实际经营管理者，2011年8、9月我和王某鹏开始合作生产钛网产品，根据协议，我出资金购买机器，他负责联系厂家生产销售，利润各占50%。钛网板原材料在东莞XX一家钛板加工厂采购，再委托张某林代加工，每片加工费约40元，对外销售价格大约200到300元，以我公司名义对外销售到各个医疗器械厂家，最终用在病人身上做颅骨的替代品。除钛网外还有委托张某林加工接骨板、颅骨锁。2011年7月我们就自己在厨房做钛网成型了，其他公司将钛网产品邮寄给我们，我们使用在XX大厦XXXX室厨房内的三台机器，由王某鹏具体操作，按照对方提供的三维数据砸钛网，再将产品邮寄给对方，收400元手续费，最终用在病人身上做颅骨的替代品。两公司没有生产钛网资质。钛网销售总利润大概二十多万，我和王某鹏各分了十几万。公司的11枚印章都是当初我为了拿万位发票，在街边找人私自印刻的，每枚约20到30块钱，肯定用过，印章都是假的。现场查获的标有'XXX'的钛合金异型接骨板配套螺钉及XXX的合格证标签都是王某鹏自己制作的。”
被告人刘某辉在庭审中称二公司在生产、销售涉案产品时并无具体分工，都有用二公司名义销售成型钛网。
2、被告人王某鹏的供述
被告人王某鹏在侦查阶段供述：“2011年底开始同刘某辉合作生产钛网一直到2013年9月。XXX公司和XX公司的老板是刘某辉。钛网产品由我提供原材料，委托张某林按照我的要求加工生产，一片钛网约40元加工费。钛网产品一般卖200多到300多元。钛网有时也用快递邮寄给我，放在我办公桌对面的铁柜内，再邮寄给客户，客户收到钛网产品后将款项汇入XXX公司和XX公司账户，日常由廖某红记账后存入U盘内，到时我和刘某辉再对账。我们生产的钛网产品包括颅骨锁、接骨板、钛网。钛网成型业务有两种，一种是其他公司将带三证的钛网产品发给我们，我按对方所发的病人三维数据在公司厨房内用机器加工，收费400-500元，另一种是直接将我们所生产的钛网产品压型后向对方销售，一般是200多到300多元人民币。我们所生产的钛网同正规产品基本无差异，就少了三证。货物销往上海、福建、西安等地，货款都是打到刘某辉公司账户内。还有是刘某辉做的一些钛网产品带三证的，具体怎么销售我不清楚。我和刘某辉合作钛网产品至被查获时共分了15万多元，销售记录在廖的U盘中。标'XXX'的钛钉是我做的，裸钉是在外面买的。标有XXX的产品三证是廖某红打印的。查获的公章是刘某辉为了销售招标的事用来盖在合同上用的。XX医院那片钛网的冲压成型是我做的，标签是刘某辉和廖某红做的。”
被告人王某鹏在庭审中称生产的钛网产品仅仅是用作手术前试验和评估的样品。
3、被告人张某林的供述
被告人张某林在侦查阶段供述：“2011年8月份开始，我开始接受王某鹏的委托自行生产钛网、钛接骨板、颅骨锁，原材料由他提供。截至案发共生产了钛网四千多个，钛接骨板四五千个，颅骨锁一百多个。我没有生产钛网等产品的资质。共约给王某鹏生产了十五六万的钛网等产品，约赚了两万块（加工费钛网30-40元一片、接骨板、颅骨锁2元一个）。这些产品最终都是用作手术，代替人部分骨头的功能。2012年端午节，刘某辉、王某鹏让我在接骨板上打印'XXX'制造。”
五、鉴定意见：
1、国家食品药品监督管理局广州医疗器械质量监督检验中心出具的第SC13100039号、SC13100038号《检验报告》，证实现场查获的钛网样品显微组织项目不符合GB／T13810-2007和YY0017-2008标准要求，查获的接骨螺钉样品在化学成分、显微组织、硬度、扭转性能项目符合GB／T13810-2007和YY0018-2008标准要求。
2、深圳市龙岗区公安司法鉴定中心出具的公（龙）鉴（文检）字（2013）2340号《鉴定书》，证实现场查获的“深圳市龙岗区XX医院”、“深圳市宝安区XX人民医院”、“宝安区XX人民医院”、“深圳市XX人民医院”、“深圳市观澜XX医院”的印文与上述医院提供给公安机关的样本上相应印文均不是同一枚印模盖印形成的。
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录及照片、辨认笔录。
原审认为，被告人刘某辉无视国家法律，伪造医院印章，其行为已构成伪造事业单位印章罪；被告单位深圳市XX科技开发有限公司、深圳市XXX科技发展有限公司、被告人张某林无视国家法律，在其生产、销售的医疗器械产品中以不合格产品冒充合格产品，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人刘某辉作为被告单位深圳市XX科技开发有限公司的实际经营者、被告单位深圳市XXX科技发展有限公司的法定代表人及实际经营者，负责二公司的全面管理，系二犯罪单位直接负责的主管人员，其行为又已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人王某鹏在共同犯罪中负责具体实施犯罪并起较大作用，系二犯罪单位的其他直接责任人员，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。原公诉机关指控被告人刘某辉犯伪造事业单位印章罪和生产、销售伪劣产品罪及指控被告单位深圳市XX科技开发有限公司、深圳市XXX科技发展有限公司、被告人张某林犯生产、销售伪劣产品罪，指控被告人王某鹏犯生产、销售伪劣产品罪罪名均成立。在生产、销售伪劣产品的共同犯罪中，二被告单位负责伪劣产品的组织生产及销售，均起主要作用，均系主犯；被告人张某林受被告单位深圳市XXX科技发展有限公司委托从事伪劣产品的生产加工，收取加工费用，起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。为维护社会主义市场经济秩序，保护公民的身体健康权利不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百八十条第二款、第三十条、第三十一条、第一百五十条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位深圳市XX科技开发有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币二十万元。
二、被告单位深圳市XXX科技发展有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币二十万元。
三、被告人刘某辉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；被告人刘某辉犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币七万元。
四、被告人王某鹏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；
五、被告人张某林犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；
六、查获的非法生产的钛网产品、伪造的印章，以及作案工具压塑成型机、激光钻床机、电阻起动导步电动机（含打磨）、电脑主机三台等，依法予以没收。
上诉人深圳市XX科技开发有限公司提出上诉称，XX公司并未负责组织加工钛网和钛网成型，原审认定公司为主犯有误，请求二审法院查明。
上诉人深圳市XXX科技开发有限公司提出上诉称，本案的犯罪行为系刘某辉的个人行为，公司不应为此承担责任。
上诉人刘某辉提出上诉称，1、钛网成型并非生产过程，而是将合格的钛网产品根据患者的需要作成一定的形状，并不需要办理加工许可证。2、加工的半成品钛网也是由正规厂家提供原材料，加工后的半成品又寄回厂家，由厂家自行销售，公司不存在销售行为。其辩护人提出如下辩护意见：1、钛网成型系售后服务，并非生产行为。2、原审认定销售额的证据U盘未经庭审质证，不应作为证据采信。3、原审对刘某辉犯伪造事业单位印章罪量刑畸重。
上诉人王某鹏提出上诉称，钛网成型业务是售后服务，不是生产活动。公司销售的产品并非直接用于手术。现场查获的U盘中的销售记录是不准确的，公司销售金额为30万元左右。
上诉人张某林提出上诉称，其并不知道王某鹏让其加工的是假冒的钛网产品，其没有生产伪劣产品的故意。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某辉无视国家法律，伪造医院印章，其行为已构成伪造事业单位印章罪；上诉单位深圳市XX科技开发有限公司、深圳市XXX科技发展有限公司、上诉人张某林无视国家法律，在其生产、销售的医疗器械产品中以不合格产品冒充合格产品，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人刘某辉作为深圳市XX科技开发有限公司的实际经营者、深圳市XXX科技发展有限公司的法定代表人及实际经营者，系二犯罪单位直接负责的主管人员，其行为亦已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人王某鹏系二犯罪单位的其他直接责任人员，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。
关于上诉单位深圳市XX科技开发有限公司提出公司并未参与犯罪的上诉意见，经查，上诉人刘某辉供述XX公司和XXX公司在生产、销售涉案产品时并无具体分工，都有用二公司名义销售成型钛网，且现有证据显示，XX公司曾销售给深圳XX医院由王某鹏加工的伪造合格证的颅骨修复用钛网板一片，故上诉单位的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉单位深圳市XXX科技开发有限公司提出本案犯罪行为系刘某辉个人行为，公司不应承担责任的上诉理由，本院认为，上诉人刘某辉系XXX公司的法定代表人及实际控制者，其以公司名义进行犯罪活动，其生产部分伪劣产品的场所设在XXX公司，故XXX公司构成单位犯罪。上诉单位的上诉意见本院不予采纳。
关于上诉人刘某辉及其辩护人提出钛网成型业务只是售后服务，并非生产的上诉意见，本院认为，对钛网加工成型的行为属于生产行为的一个环节，而根据我国关于医疗器械监督管理的相关规定，涉案钛网的研发、生产、销售环节均应按第三类医疗器械进行管理，二上诉单位均未取得《医疗器械生产企业许可证》，并无生产医疗器械的资格。关于刘某辉的辩护人提出原审认定销售额的证据U盘未经庭审质证，不应作为证据采信的辩护意见，经查，公诉机关在原审庭审时出示了U盘中的相关内容，各被告单位、被告人及其辩护人对该证据进行了质证，故辩护人此项辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人王某鹏提出委托他人加工并销售的钛网并未用于手术的上诉理由，现有证据已证实XX公司曾销售给深圳XX医院伪造合格证的颅骨修复用钛网板一片并已用作病人手术，且深圳XX医院亦证实并无采购涉案医疗器材用于手术前试验的行为，该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 宇
审 判 员 林 福 星
代理审判员 袁 琰
二〇一五年十一月三日
书 记 员 欧阳志敏（