江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2078号
上诉人（原审被告）：南京市城市建设开发（集团）有限责任公司，住所地南京市秦淮区洪武路198号。
法定代表人：许敬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱乃坤，江苏君远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹艳，江苏君远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京苏盛房地产开发有限公司，住所地南京市六合区龙池街道雄州南路399号恒利园区234幢一单元201室。
法定代表人：曹伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：钱乃坤，江苏君远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹艳，江苏君远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏领航服务外包有限公司，住所地南京市浦口区顶山街道七里桥北路1号顶山都市产业园01幢。
法定代表人：汤化冰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：乐超，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：杜承明，男，1989年10月20日生，汉族，住南京市秦淮区。
上诉人南京市城市建设开发（集团）有限责任公司（以下简称南京城开公司）、南京苏盛房地产开发有限公司（以下简称南京苏盛公司）、江苏领航服务外包有限公司（以下简称江苏领航公司）因与被上诉人杜承明劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2016年10月28日作出的(2016)苏0104民初7281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭于2017年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人南京城开公司、南京苏盛公司的共同委托诉讼代理人尹艳，上诉人江苏领航公司的委托诉讼代理人乐超，被上诉人杜承明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京城开公司、南京苏盛公司上诉请求:撤销一审判决第一、二项，依法改判。事实和理由：1.杜承明未提供有效证据证明存在加班事实，应承担举证不能的法律后果；2.加班工资的计算基数错误，公司支付给杜承明的2015年10月之前的加班工资是按照66元/天计算的，对此杜承明也是认可的，应视为双方约定了加班工资的计算基数，故一审法院计算加班工资的基数应按66元/天计算，而不是按照321.4元/天计算；3.一审法院将销售提成算作加班工资的计算基数，存在重复计算的问题。一审法院虽认为销售提成、销售佣金不计入加班工资的基数，但在计算2015年2月15日-2016年2月4日期间的工资总额时没有扣除销售提成、销售佣金，存在重复计算的问题。杜承明的加班工资应以劳动合同中约定的基本工资1630元/月作为加班工资的计算基数；4.加班工资的计算标准错误。根据《南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》第十四条的规定，即使杜承明存在加班事实，则在加班工资计算标准上，应按照上述适用意见来计算，即双休日按日工资的1倍计算，法定节假日按日工资2倍计算。综上，请求二审法院支持南京城开公司、南京苏盛公司的上诉请求。
江苏领航公司上诉请求：依法改判领航公司无需支付杜承明加班工资。事实和理由：1.关于杜承明加班时间的认定问题。杜承明未举证任何加班事实，对实际用工单位在仲裁阶段举证的加班事实，杜承明也予以全部否认。一审中，杜承明又推翻仲裁阶段的意思表示，认可实际用工单位在仲裁阶段举证的加班事实，一审法院遂将其作为事实依据予以认定，缺乏法律依据；2.加班工资的计算基数有误。应遵照实际用工单位与杜承明之间的约定确定加班工资的计算基数；如果约定不明，则应以杜承明工资中除提成、佣金外的固定部分工资作为加班工资计算基数。综上，请求二审法院支持江苏领航公司的上诉请求。
杜承明辩称，加班时间是公司统计的，公司发放到银行卡上的款项都是杜承明的收入，且公司对相应的款项并没有区分，故应据此计算平均工资，并作为杜承明加班工资的计算基数。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
杜承明向一审法院起诉请求：1.依法确认双方劳动关系解除；2.南京城开公司、南京苏盛公司、江苏领航公司连带支付杜承明经济补偿金22858.98元；3.南京城开公司、南京苏盛公司、江苏领航公司连带支付2015年10月至2016年2月的加班工资12312元。
一审法院认定事实：杜承明曾向南京市浦口区人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年5月12日作出裁决:一、自裁决书生效之日起七日内南京领航人才派遣有限公司（以下简称南京领航公司）一次性给付杜承明工资11693.05元；二、对杜承明其他请求不予支持；三、南京城开公司、南京苏盛公司对上述费用的给付承担连带责任。杜承明不服该裁决，在法定期限内向南京市浦口区人民法院起诉，该院裁定移送一审法院处理。南京苏盛公司在仲裁裁决后，向杜承明支付了工资11693.05元。该工资系杜承明2015年销售提成，2016年1月、2月销售佣金。每年、每月数额不等、不固定。
对当事人各方有争议的证据及事实，一审法院认定如下:
1.杜承明提交署期2013年10月15日、2015年9月1日其与南京领航公司签订的《劳动合同书》，杜承明其与南京城开公司存在事实劳动关系。南京城开公司对以上合同或协议的真实性认可，但辩称以上证据不能证明杜承明的目的。一审法院认为，杜承明提交的其与南京领航公司签订的《劳动合同书》，明确约定由南京领航公司将其派遣至南京城开公司营销中心工作，其与南京领航公司、南京城开公司就是劳务派遣关系。杜承明主张其与南京城开公司存在事实劳动关系与事实不符，一审法院不予采纳。
2.杜承明提交南京市社会保险缴费清单一份。该缴费清单载明的缴费单位为江苏领航公司。南京城开公司辩称该缴费清单恰恰证明杜承明不是与其建立的劳动关系，不存在后来解除劳动合同的情形。一审法院认为，该份缴费清单载明缴费单位为江苏领航公司，系独立法人，不能证明南京城开公司与杜承明存在劳动关系。
3.杜承明提交手机拍照的署期2015年2月4日的《关于案场相关人员调整的通知》。该通知主要内容：苏盛公司：因工作需要，经研究，即日起，杜承明、孙瑞调至绿地缤纷广场任置业顾问。郁柳青、汪银花、刘荣、蒋利调至淮安公司城开御园任置业顾问。请以上人员按规定办好交接手续。发出单位为南京城开公司营销管理中心。杜承明辩称南京城开公司是杜承明人事关系的直接管理者。南京城开公司辩称该通知是其发给南京苏盛公司的，南京城开公司的决定不代表南京苏盛公司的决定。杜承明自2016年1月1日起与南京苏盛公司建立的劳务派遣关系，但南京苏盛公司一直未表示要终止与杜承明的劳动关系。一审法院认为，南京城开公司于2015年2月4日向南京苏盛公司发出《关于案场相关人员调整的通知》时，杜承明与江苏领航公司存在劳动关系，故杜承明如果主张解除劳动关系，应向江苏领航公司提出，否则不产生相应的法律效力。
4.杜承明提交OA系统中的南京城开工作联系单，其中2月15日的一份内容为“关于案场相关人员调整的通知回复”，表示不能接受通知，现留在原岗位工作，请贵公司提供工作条件。发件人为王海燕，发送时间为2016年2月15日，收件人为陈震、朱翠翠、卢路、张维宏。2月19日的一份主要内容为：由于贵公司单方面调整工作地点，违约在先，无法继续履行劳动合同，现本人提出解除劳动合同并要求得到相应的赔偿。落款人为杜承明、王海燕、孙瑞、郁柳青、汪银花、刘荣、蒋利。南京城开公司辩称杜承明发在OA系统中的南京城开工作联系单，南京城开公司相关工作人员可以看到，两份联系单仅相隔四天，那时处于双方协商的过程，曾经通过电话请杜承明到公司协商，并且表示如果杜承明不能接受岗位调整，也可以安排杜承明在原项目销售岗位继续从事其他工作，南京苏盛公司并没有违约。一审法院认为，杜承明向南京城开公司或者南京苏盛公司主张解除劳动关系，不产生相应的法律效力。
5.杜承明提供劳动仲裁委员会开庭通知书，载明开庭时间为2016年3月31日。南京城开公司、南京苏盛公司、江苏领航公司对此无异议。
6.杜承明提交2015年10月-2016年1月加班天数统计表一份。杜承明表示该统计表系南京苏盛公司在仲裁阶段所提交，其认可统计表上载明的加班天数。南京苏盛公司认可该统计表系其在仲裁阶段所提交。一审法院认为，该统计表系南京苏盛公司所提交，杜承明现对此无异议，故可以作为计算杜承明加班工资的依据。
7.杜承明提交署期2016年1月14日的《劳务派遣协议》复印件，该协议系南京苏盛公司与江苏领航公司签订。该协议载明原派遣至南京城开公司的杜承明等劳动者改派至南京苏盛公司，合同维持原期限，工龄连续计算。其中第七条约定了派遣退回、终止、延续及经济补偿的程序。杜承明称该协议系南京苏盛公司在仲裁阶段所提交。杜承明辩称派遣时间长达两年时间，所有劳动者都在售楼处骨干岗位工作，还有的担任经理，不符合劳务派遣“三性”要求。江苏领航公司辩称，根据法律规定，派遣公司必须与劳动者建立两年以上劳动关系。杜承明与南京城开公司、南京苏盛公司均未履行退回程序，所以杜承明主张劳动关系已经解除的事实不成立。一审法院认为，相关的派遣合同系杜承明自愿与江苏领航公司签订，南京苏盛公司与江苏领航公司也签订派遣协议，以上派遣协议是双方真实意思表示，合法有效。
8.杜承明提交2016年2月16日手机录音证据。杜承明诉称有关调岗的事情与江苏领航公司的陈小姐进行过联系。对此，江苏领航公司予以否认。一审法院认为，杜承明提交的该项证据，录音中究竟是否是江苏领航公司的工作人员，杜承明无法予以证明。即使真实，但与江苏领航公司的工作人员就有关调岗问题进行交涉，并不能产生解除劳动关系的法律效力。
9.杜承明提交署期2015年2月19日的《解除劳动合同通知书》，主要内容是杜承明等人认为南京苏盛公司、南京城开公司营销管理中心单方面调整工作地点，违约在先，无法继续履行劳动合同，现提出解除劳动合同并要求得到相应的赔偿。杜承明辩称其已经以该通知解除了与南京城开公司的劳动关系，但南京苏盛公司、江苏领航公司辩称杜承明该通知不符合法律规定的劳动者提出解除劳动合同的要件，作为用人单位的江苏领航公司至今未收到杜承明的有关解除劳动关系的材料。杜承明辩称其已经向江苏领航公司告知过向南京城开公司、南京苏盛公司提交《解除劳动合同通知书》一事，对此，江苏领航公司予以否认。杜承明对此未提供充分的证据证明。一审法院认为，杜承明向南京苏盛公司、南京城开公司发出解除劳动合同通知，主张解除劳动关系，属于对象错误，不产生相应的法律效力。
10.南京苏盛公司提交署期2016年3月14日、5月24日的《限期返岗通知书》及快递详情单，要求杜承明返岗上班，否则按旷工处理。杜承明辩称收到以上通知，但均是南京苏盛公司在仲裁立案后发出，应当无效。一审法院认为，截止2016年5月24日，南京苏盛公司与杜承明仍存在劳务派遣关系，故南京苏盛公司可以要求杜承明返岗。
11.江苏领航公司提交署期2015年2月1日的《劳动合同书》，该合同约定由南京领航公司派遣杜承明到南京城开公司营销中心从事销售工作，工作地点为南京。后杜承明与江苏领航公司签订《劳动合同变更协议书》，约定对2015年2月1日的《劳动合同书》进行变更，杜承明的派遣单位自2016年1月1日由南京城开公司变更为南京苏盛公司，工资发放工作岗位及其他劳动合同内容不变。一审法院认为，该协议书有杜承明的签名及江苏领航公司的盖章，是双方真实意思表示，合法有效。
有关杜承明主张的2015年10月至2016年2月的加班工资，杜承明提交了其2015年2月15日至2016年2月4日的工资银行往来明细，根据该工资往来明细，计算杜承明该时间段其日平均工资为81541元÷12个月÷21.75天=312.4元，故计算2015年10月至2016年2月法定节假日加班工资为312.4元／日×4天×300%=3748.8元。双休日加班工资为312.4元／日×12天×200%=7497.6元，两项合计11246.4元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.杜承明是否已经解除了与江苏领航公司的劳动合同，南京城开公司、南京苏盛公司、江苏领航公司是否应当向杜承明支付经济补偿金；2.南京城开公司、南京苏盛公司、江苏领航公司是否应当向杜承明支付2015年10月至2016年2月的加班工资。
关于争议焦点1,一审法院认为，依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。杜承明与江苏领航公司存在劳动关系，江苏领航公司是杜承明的用人单位，但杜承明未向江苏领航公司提出解除劳动合同，而是向实际用工单位即南京苏盛公司或者南京城开公司提出解除劳动合同，杜承明的解除行为不产生解除劳动关系的法律效力，故其向南京城开公司、南京苏盛公司、江苏领航公司主张经济补偿金缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
关于争议焦点2，根据南京苏盛公司在仲裁阶段提交2015年10月-2016年1月加班天数统计表，可以计算出杜承明该时间段加班情况。对杜承明主张的加班工资一审法院予以支持。但杜承明所得的销售提成、销售佣金具有不固定性，其主张将销售提成、销售佣金也作为计算加班工资的基数与事实及法律规定不符，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、江苏领航服务外包有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付杜承明加班工资11246.4元；二、南京市城市建设开发（集团）有限责任公司、南京苏盛房地产开发有限公司对以上款项的支付承担连带责任；三、驳回杜承明的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据，且对一审法院查明的事实均不持异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：南京城开公司、南京苏盛公司、江苏领航公司是否应向杜承明支付加班工资；若应支付，则加班工资应如何计算。
关于南京城开公司、南京苏盛公司、江苏领航公司是否应向杜承明支付加班工资的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，杜承明主张加班费，提交了2015年10月-2016年1月加班天数统计表一份。该份证据系南京苏盛公司于仲裁时提交，已能证明加班事实的存在，一审法院据此认定存在加班事实并无不当，南京城开公司、南京苏盛公司、江苏领航公司上诉主张杜承明未提供有效证据证明存在加班事实，不应支付杜承明加班工资没有事实与法律依据，本院依法不予支持。
关于加班工资如何计算的问题。本院认为，《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。本案中，劳动合同中并无约定加班工资的计发基数，故应按杜承明前十二个月平均工资计算，上诉人主张加班工资应按66元/天计算、或仅以劳动合同中约定的劳动者本人工资标准即1630元/月作为加班工资的计算基数没有事实与法律依据，本院不予支持。关于计算标准问题。《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。本案中，根据2015年10月-2016年1月的加班天数统计表，杜承明系在休息日及法定休假日劳动，故一审按照杜承明工资的百分之二百计算休息日加班工资、百分之三百计算法定休假日加班工资并未违反上述规定，上诉人主张一审加班工资计算标准错误没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人南京城开公司、南京苏盛公司、江苏领航公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 雒继周
代理审判员 王婷婷
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 顾 欢