浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2751号
上诉人（原审被告）：福建凤竹纺织科技股份有限公司。住所地：福建省晋江市青阳凤竹工业区。
法定代表人：陈澄清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈熠，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张志瀚，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波德科染整机械有限公司。住所地：浙江省余姚市黄家埠镇工业园区B区。
法定代表人：陈和军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周云，浙江京衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓晨，浙江京衡律师事务所律师。
上诉人福建凤竹纺织科技股份有限公司（以下简称凤竹公司）因与被上诉人宁波德科染整机械有限公司（以下简称德科公司）试用买卖合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2016）浙0281民初6433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人决定不开庭审理。本案现已审理终结。
凤竹公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回德科公司的诉讼请求。事实和理由：一、双方当事人虽签订了《试用协议》，但是并没有达成买卖的合意，协议附件中明确约定“经双方协商，同意按照双方协议的优惠价格作为签订合同的依据”，说明双方正式形成买卖合意的情形下是需要另行签订买卖合同的。双方当事人未另行签订合同表明双方并无形成买卖合同关系。凤竹公司与其他公司达成买卖合意后也都是另行签订合同的。一审并未查明“以优惠价格作为签订合同的依据”中的“合同”是指《试用协议》本身还是需要另行签订，便直接以《试用协议》作为认定本案合同关系的依据，存在事实认定错误。二、假定本案双方试用买卖合同关系成立，试用期客观上也存在延期的情形。涉案两台设备在第一阶段试运行得出不合格的结论后，再进行了第二阶段试运行，仍不合格后双方又一次协商进行第三次试运行。这客观上表明德科公司同意试用期延长。双方均有签字的试运行记录表及两次验收结论都可以证明。如果不存在延长的事实，那么德科公司早在2015年10月24日便应当主张付款或退机，而非在此后未有任何主张，这显然不符常理。另外，德科公司董事长陈和军在给凤竹公司的信件中亦未提到要求付款或退货，仅对凤竹公司作出的不合格意见表示不满，并提出希望双方再次合作，这一证据与之后2016年3月双方再次对设备进行试运行的证据结合，也可以说明双方对试用期实际上进行了延期。一审判决并未对凤竹公司提出的观点予以查明便径直以协议约定的三个月作为认定依据，显然存在事实认定错误。三、本案纠纷发生的根源在于双方当事人对产品质量存在争议，而一审法院未能给予鉴定机会，以超期为由驳回质量鉴定申请。作为与本案基础事实关联的质量问题，在凤竹公司证据初步说明产品在缸容率、堵布率、染布标准以及能耗指标上均存在问题的情况下，应当予以鉴定。从德科公司有签字的试运行记录来看，涉案产品的缸容率是不合格的，其他方面也存在问题。凤竹公司的确在一审第二次开庭后才提起质量鉴定申请，这是因为凤竹公司认为本案合同是否为试用买卖合同、试用是否存在延期情况是先决问题，质量问题是后决问题。但凤竹公司在一审法院在对涉案设备进行价格鉴定的程序中提起质量鉴定申请，此时应视为法庭恢复事实调查，凤竹公司不存在超期。一审法院无故终止价格鉴定，同时亦直接以超期为由驳回质量鉴定申请，令人不解。试用买卖合同纠纷本质仍为买卖合同纠纷，除适用其特殊性规则外，仍应当适用买卖合同一般性规定。德科公司要交付的标的物应当是合格产品。“视为购买”产生的法律效果应该是构成法律上的承诺，承诺之日为合同成立之日，合同成立后付款义务和质量合格义务是双方的主义务，在合同履行过程中如果交付标的物不合格，买方有权拒绝受理或拒绝付款，故即使本案要适用“视为购买”条款也要考察双方的合同履行情况。一审判决回避对质量问题的审查，亦属事实认定错误。即便凤竹公司提出质量鉴定申请已经超期，但鉴于质量问题与本案基础事实有重大关联，也应当予以鉴定。四、德科公司所交付的S-
DT1000型设备并非是合同约定标的物，双方对该型设备没有形成买卖合意。即便凤竹公司试用S-DT1000型设备后满意，凤竹公司依约付款所购买的对象亦为SF-
DT1000型设备，S-DT1000型设备也要退还给德科公司，无需认定其价格。而且，一审对该型设备价格的认定亦存在错误。德科公司提供的证据存疑，合同双方均为同一个董事长的关联公司，存在后补的可能，唯一不可后补的转账凭证又明显有将往来款改为设备款并盖章的痕迹。一审意识到S-
DT1000型设备的价格不宜按照SF-DT1000型设备进行认定，启动了价格鉴定程序，但又无故终止，明显不当。S-DT1000型设备是老款，SF-
DT1000型设备是其改良后的新款，由于试机时德科公司刚好无法提供新款设备，遂与凤竹公司协商以老款试机。凤竹公司也同意先行以老款试机，试机成功后购买新款。现一审法院直接将凤竹公司接收老款视为认可，无疑构成强买强卖。五、本案中双方当事人都各自承担了商业风险。凤竹公司承担的是所试用布料被废弃的商业风险。双方之所以愿意在各自的商业风险之下进行试机，是由于后续双方有约签订100台设备订单的商业机会。德科公司不愿承担试机风险反而强行要求凤竹购买试机，其出尔反尔的行为，已经违背基本的商业诚信原则，不应当予以支持。
德科公司辩称：一、《试用协议》已于2015年6月27日成立并生效，对双方具有法律约束力。《试用协议》明确约定了当事人双方名称、标的、数量、价格、试用期、费用承担等，还明确约定，经过试生产，凤竹公司觉得满意即按双方协商的价格付清全款给德科公司。嗣后，德科公司也交付了试用设备，并安装调试。试用期内被上诉人凤竹公司并没有拒绝购买。《试用协议》附件中也明确约定“经双方协商，同意按照双方协议的优惠价格作为签订合同的依据，以上价格均为含税价”。此处“签订合同”是双方在洽谈时，凤竹公司声称后续会签订大额订单的合同，而并不是指本案的《试用协议》，这也是德科公司之所以采用极度有利于凤竹公司的试用买卖方式交易的缘由。《试用协议》不论从内容、形式上均是依法成立的合同，该合同本身已是对买受人极端有利，买受人在试用期可以作出选择买与不卖，不存在对买受人不公平的说法。二、试用设备系凤竹公司自己派人前往德科公司挑选的，协议签订后，德科公司已依约交付设备，并派人进行安装、调试，履行了《试用协议》的全部义务，且从未同意过延长试用期。凤竹公司也认为本案无直接证据证明德科公司同意试用期延长。试用期内，凤竹公司可以依照合同和法律选择买与不买，但其并未拒绝购买，表明凤竹公司对两台机器的运行情况是满意的。另外，凤竹公司在《关于德科4T顺流染机运行情况总结》中已自认试用期满日为2015年9月30日，并还提出依照《试用协议》交付的设备效果作为验收标准由德科公司为其改造其旧有设备，更进一步证明了凤竹公司确认德科公司提供SF-
DT500、S-DT1000型的两台设备的质量是合格的。三、凤竹公司提起反诉及质量鉴定申请已超期，一审程序无误。一审经过2016年11月2日、2017年3月14日两次公开开庭审理，严格按照诉讼法规定的程序进行了法庭调查、法庭辩论，已经给予了凤竹公司充分行使权利的期限，凤竹公司于二次开庭结束后一个多月才提出反诉与质量鉴定申请，已超期。如果法院准许，将会无限制拖延诉讼，造成讼累。四、虽然德科公司交付的S-
DT1000型设备与《试用协议》约定的SF-
DT1000型设备不同，但德科公司交付后直到起诉前，凤竹公司从未提起型号和价格不符的问题。凤竹公司作为1991年成立的专业纺织印染企业，不可能在设备使用长达一年后才发现交付的设备不符。事实上，试用设备是凤竹公司派出技术人员和销售人员来德科公司现场挑选验货确认的。凤竹公司在《德科4T和2T的运行情况总结》和《德科染色机验收结论》中对设备型号问题也只字未提。以上事实均说明凤竹公司是认可设备型号的，凤竹公司在知晓型号不一致的情况下试用，且出具运行情况总结，足以认定双方均认可S-
DT1000型设备的试用，并按《试用协议》约定的价格执行。五、《试用协议》合法成立并已生效，凤竹公司未按合同支付价款，严重违背了诚实信用原则。如果试用不满意，双方就不会有后面依照试用设备效果和标准改造旧设备的合同。凤竹公司作为一家上市的公众公司，以大额采购订单为诱饵，过河拆桥，绝非诚实守信、遵纪守法。综上，一审判决认定事实清楚，程序适用正确，所作判决正确，请求二审驳回凤竹公司的上诉，维持原判。
德科公司向一审法院起诉请求：1.凤竹公司支付顺流染机设备款2208000元；2.凤竹公司支付逾期利息115080.66元（暂计算至2016年7月12日，后续利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照罚息利率标准计息至给付之日）；3.凤竹公司支付德科公司为实现债权而额外支付的律师代理费30000元。一审审理过程中，德科公司变更第二项诉讼请求为要求凤竹公司支付自起诉之日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍计算的逾期利息。
一审法院认定事实：德科公司、凤竹公司于2015年6月27日签订《试用协议》一份，约定由德科公司提供型号为SF-DT500、SF-
DT1000的顺流染机各一台给凤竹公司免费试用三个月。《试用协议》还约定，“经过试生产，需方觉得满意即按双方协商的价格付清全款给供方，若需方认为不满意，则将以上设备退还给供方，供方负责拆卸并运回供方所在地”。同日，德科公司、凤竹公司签订《宁波德科染机优惠价》一份，写明SF-
DT500型设备报价为1390000元，双方协商优惠含税价格为918000元，SF-
DT1000型设备报价为1920000元，双方协商优惠含税价格为1290000元。2015年7月15日，凤竹公司接收德科公司交付的型号为SF-
DT500、S-DT1000的顺流染机，并于同年7月24日起开始试用，直至同年10月24日凤竹公司未向德科公司表示不予购买。德科公司主张凤竹公司支付设备款后，凤竹公司分别于2015年11月20日和2016年4月28日将主题为《德科4T和2T的运行情况总结》和《德科染色机验收结论》的邮件发送给德科公司，邮件中均告知无法满足生产要求，请收回设备。一审庭审中，德科公司主张上述两份邮件均是试用期届满后发送到德科公司，应视为购买，而凤竹公司主张德科公司拉回顺流染机，从而导致诉讼。
一审法院认为：德科公司、凤竹公司试用买卖合同关系成立，且合法有效，受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十一条之规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。案件中，双方约定试用期为三个月，起算时间按凤竹公司主张的从2015年7月24日开始，凤竹公司应在2015年10月24日前告知德科公司，而现有证据能证明的即凤竹公司于2015年11月20日通过邮件形式告知德科公司不予购买，但其作出意思表示的时间已在试用期之外，应视购买。至于凤竹公司主张德科公司交付设备的型号为S-
DT1000与约定的设备型号不一致而不应适用于《试用协议》及对德科公司主张的的价格有异议，该院认为，虽然该设备与约定的型号不一致，但凤竹公司在《德科4T运行情况总结》中写明“我司于2015年6月底与贵司签订试用协议，设备于7月中旬到货，并于7月24日投入生产，截止9月30日，试用期三个月已满”，凤竹公司在知晓型号不一致的情况下试用，且出具运行情况总结，足以认定德科公司、凤竹公司认可S-
DT1000型设备的试用，并按《试用协议》执行；对于价格，首先，德科公司、凤竹公司均称凤竹公司将有大的采购订单，德科公司按6.71875折的优惠价1290000元报价；其次，德科公司提供的2013年11月交易参考价格1920000元，德科公司有签订合同及开具发票并付款的事实，虽是关联企业，但不能藉此否定交易的存在，该参考价格与德科公司报价原价一致，2013年11月至2015年6月，虽两笔交易相差一年半的时间，但德科公司主张的是优惠价，优惠了630000元，且德科公司、凤竹公司均称德科公司提供试用是为了凤竹公司的大额订单，按常理，不可能会提供价值少于1290000元的设备用于试用，故该院认为德科公司主张的S-
DT1000顺流染色机1290000元的价格较为合理。综上，该院对德科公司要求凤竹公司支付设备款2208000元的诉讼请求予以支持。德科公司主张自起诉之日起的逾期付款利息，不违反法律规定，该院予以支持。德科公司主张的律师代理费，协议并未约定，故该院不予支持。至于凤竹公司于2017年5月19日向该院提出反诉及质量鉴定申请，因未在法律规定的期限内提出，故该院在本案中不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百七十条、第一百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、凤竹公司支付德科公司顺流染机设备款2208000元，并支付自2016年7月13日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算的逾期利息；二、驳回德科公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费25625元，保全费5000元，合计30625元，由德科公司负担240元，凤竹公司负担30385元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理对一审认定的事实予以确认。
本院认为：试用买卖合同，是指合同成立时出卖人将标的物交付给买受人使用，买受人在试用期间内决定是否购买的买卖合同。德科公司、凤竹公司签订的《试用协议》约定由德科公司提供顺流染机设备给凤竹公司免费试用三个月，并约定“经过试生产，需方觉得满意即按双方协商的价格付清全款给供方，若需方认为不满意，则将以上设备退还给供方，供方负责拆卸并运回供方所在地”，从中可见该协议是否生效完全取决于凤竹公司的意愿，未受到其他条件限制。凤竹公司提出协议附件中明确约定双方需另行签订买卖合同，经审查，协议附件名为《宁波德科染机优惠价》，载有具体的“德科报价”和“双方协商优惠含税价格”，并还约定“经双方协商，同意按双方协议的优惠价格作为签订合同的依据，以上价格均为含税价”，亦可见双方已对“优惠价格”达成一致。因此，该《试用协议》及其附件符合试用买卖合同的构成要件，并不需要另行签订合同，本案争议应按照试用买卖合同纠纷处理。德科公司交付的S-
DT1000型设备虽与约定的SF-
DT1000型设备型号不一致，但凤竹公司系明知且未提出异议，并在此情况下进行试用、出具运行情况总结，同时也无证据证明双方约定先以S-
DT1000型设备试机，故可以认定凤竹公司同意S-DT1000型设备的买卖亦按照试用协议履行。对于S-
DT1000型设备的价格，凤竹公司存有异议。一审中，德科公司提供了合同、发票等证据证明该型设备价格为1920000元，凤竹公司未提供充分证据予以推翻，可以以此价格作为确定S-
DT1000型设备优惠价格的参考依据。本案中，SF-DT1000型设备报价为1920000元，与S-DT1000型设备的价格相同，因双方协商SF-
DT1000型设备的优惠含税价格为1290000元，故一审确定S-
DT1000型设备的优惠价格亦为1290000元并无不当，无须再进行价格鉴定。凤竹公司与德科公司在《试用协议》中约定设备试用三个月，期间双方并无明确约定延长试用期，德科公司在三个月期满后未及时、明确要求付款等也不能认为试用期实际上存在延期，凤竹公司称设备未达到预期但又未在三个月内提出拒绝购买，根据《中华人民共和国合同法》关于“试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买”的规定，双方试用买卖合同在试用期过后已经生效，涉案设备已经交付给凤竹公司，德科公司取得要求凤竹公司支付货款等权利。凤竹公司认为德科公司提供的设备质量存在瑕疵，但其提出反诉和鉴定申请均在一审法庭辩论结束之后，一审因此不予准许。鉴于设备质量问题双方可另行解决，本院对此亦不再审查。
综上所述，凤竹公司的上诉请求理由不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24464元，由上诉人福建凤竹纺织科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 王文海
审判员 陆建强
审判员 徐京波
二〇一七年十二月十五日
书记员 汤李燕