安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02793号
上诉人（原审被告）：浙江大华建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市临安市锦城街道钱王大街751号，组织机构代码14378062-2。
法定代表人：陈小华，董事长。
委托代理人：刘如东，安徽天辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张翼。
委托代理人：张红喜，安徽韶阳�师事务所律师。
原审被告：浙江大华建设集团有限公司巢湖分公司，住所地安徽省巢湖市中庙街道办事处澳门新村16号。
负责人：吴国孝，经理。
原审第三人：龚高升。
上诉人浙江大华建设集团有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人张翼、原审被告浙江大华建设集团有限公司巢湖分公司（以下简称大华巢湖分公司）、原审第三人龚高升建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院于2014年7月28日作出的（2010）巢居民二初字第00272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月24日公开开庭进行了审理，上诉人大华公司委托代理人刘如东、被上诉人张翼委托代理人张红喜到庭参加诉讼。原审被告大华巢湖分公司、原审第三人龚高升经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年7月，张翼提供上海彩虹防水保温工程有限公司相关资料后，承接了大华巢湖分公司中庙碧桂园工程项目部承建的中庙碧桂园大酒店二区防水工程，但未签订书面合同。随后，张翼组织人员施工，发放相关人员工资，至2008年8月底在工程尚未完工情况下即停止施工，此时已完成施工面积9161.64平方米。2014年5月，安徽华顺工程建设咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，工程造价为532966.10元。张翼诉至原审法院，请求判令大华巢湖分公司立即支付工程款528000元，大华公司对大华巢湖分公司的付款行为承担连带责任。
原审法院认为：本案的争议焦点主要是：一、张翼能否认定为案涉工程的实际施工人；二、案涉工程的工程造价如何确定。关于争议焦点一。第一、证人谢荣生证言可以证实中庙碧桂园大酒店二区防水工程是张翼在施工，由�带人干的；证人金佑祥出庭作证及其当庭认可的书面证言可证实涉案的防水工程是其跟张翼做的，工人工资是由张翼支付的，张翼购买材料时交待其把工程做好；证人梅占桂证言也证实是张翼将中庙碧桂园大酒店二区防水工程清包给其做的，工资是张翼支付的。因此可以认定张翼为实际施工人。第二、从大华公司提供的其与第三人龚高升签订的防水合同来看，大华公司作为有相关建筑工程资质专业单位明知龚高升没有防水施工资质，没有必要与龚高升个人签订无效的合同，且该合同签订日期为2008年8月25日，该签订日期与证人谢荣生证言中“新乡新绣保温公司是在上海彩虹防水保温公司离场后2008年8月25日进场的”的内容相矛盾。第一次开庭时，张翼提供了一份大华公司与第三人龚高升签订的防水合同，证明该合同为虚假合同，大华公司对其真实性不持异议，但该合同签订日期同为2008年8月25日，该日期同样与事实不符。第三、大华公司提供的证人谢荣生2009年11月30日的证言也证实其在接受法院调查时所作的证言基本属实，证人谢荣生虽作补充说明，但补充说明中仅是称工地相关人员称防水老板是龚高升，并未直接否定其本人此前所作的证言，因此也不能据此认定龚高升系实际施工人。关于争议焦点二。首先，大华公司不同意对案涉工程造价进行鉴定，同时作为发包方拒不提供相关施工图纸等资料作为鉴定材料，应承担相应的不利后果，本案直接由法院指定鉴定机构进行鉴定符合规定。其次，本案中大华公司认为龚高升施工的工程量为9161.64平方米，张翼虽认为工程量为13200平方米，但无证据证实。鉴定过程中，张翼对以现有工程量进行造价鉴定表示认同，因此双方当事人对案涉工程量并无争议，只是对�是该工程的实际施工人及工程造价各执一词，故本案按此工程量进行工程造价鉴定并无不妥。
综上，原审法院认为，张翼虽未与大华巢湖分公司及其项目部签订书面的建设工程施工合同，但其作为实际施工人完成了相应的防水工程，可就已经完成的工程向大华巢湖分公司主张相应的工程款，故对张翼要求支付工程款的诉讼请求予以支持。张翼起诉时仅要求支付工程款528000元，未要求按鉴定意见确定诉请，同时在鉴定意见确定后亦未在法定期间变更诉请，其当庭要求按鉴定意见532966.10元主张权利不符合规定，应按其起诉的528000元予以支持。大华公司、大华巢湖分公司辩称第三人龚高升才是案涉工程的实际施工人的理由，证据不充分，不予采信；辩称鉴定意见不能作为本案依据的理由不能成立，不予采纳。大华巢湖分公司系大华公司的分公司，对外应由大华公司承担给付责任。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第159条之规定，判决：一、大华公司于判决生效之日起十日内给付张翼工程款528000元；二、驳回张翼的其他诉讼请求。案件受理费9080元，由大华巢湖分公司、大华公司负担。
大华公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、案涉工程的实际施工人是龚高升，并非张翼。龚高升与上诉人签订了《防水合同》，为履行合同龚高升组织了张翼在内的施工人员进行了施工，因龚高升的施工速度缓慢不能满足施工进度，上诉人遂中止了龚高升的施工并将其施工的工程款164909.52元扣除4万余元后支付给了龚高升，剩余工程上诉人又重新发包给他人施工。张翼对此是明知的，从未提出过异议，却在案涉工程结束两年后，伪造证据以实际施工人的身份起诉上诉人。2、工程造价鉴定书依据的图纸并不是案涉工程的施工图纸。鉴定机构按张翼提供的所谓施工图纸进行工程价款鉴定，上诉人向原审法院提交了有理有据的《不同意鉴定意见书》，但原审法院既不通知鉴定人到庭接受质询，对上诉人提交的二区防水工程施工图也不进行核实，轻率地作出有利于张翼的判决。二、原审法院对证据采信不公正、不合法。1、谢荣生2009年11月20日的谈话笔录，在原巢湖市居巢区人民法院（2009）居巢民二初字第621号民事裁定书中，已经作出不采信的处理，原因是法官庭前主动为张翼取证，并且问话带有倾向性。谢荣生为澄清事实，书面作出说明。原审法院采信该份说明作为支持张翼诉请的有效证据，不合法。2、张翼第二次起诉时，张翼申请的证人金佑祥、梅占桂以及上诉人申请的证人许晓望、袁涛均出庭作证，经庭审质证后，原巢湖市居巢区人民法院（2010）居巢民二初字第272号民事裁定书认定“张翼并不是实际承包人或者是实际施工人”，遂驳回了张翼的起诉。重审期间，上诉人与张翼均没有证人出庭作证，但原审法院却采信了金佑祥、梅占桂的证言，否认许晓望、袁涛的证言。3、金佑祥应张翼的要求，曾三次出具证言，第一次证言系2009年8月14日，未证实张翼是老板，更未证实工资是张翼发放；第二次证言是2011年11月30日庭审时，金佑祥将其证言日期提前到2008年11月22日，同时改变了第一次证言，而原审法院却采信了该份证言；第三次证言是2011年7月1日，作为根据不懂建筑的农民，�佑祥在证言中使用了很多建筑专业术语，其证言的虚假性十分明显。金佑祥的证言不能作为有效证据采纳。综上，请求撤销原审判决，改判驳回张翼原审的诉讼请求。
张翼答辩称：一、原（2010）居巢民二初字第272号民事裁定书已经被上级法院裁定撤销，重审期间，原审判决在多份证据的基础上，对证人证言作出综合认定，确认张翼系案涉工程的实际施工人是正确的。二、上诉人对张翼提交的两份施工图纸的真实性并不持异议，鉴定期间又拒不提供其掌握的任何施工资料，现上诉认为鉴定程序存在问题，显然不符合证据规则要求。请求驳回上诉，维持原判。
大华巢湖分公司、龚高升未答辩。
二审期间，大华公司申请证人赵玉平出庭作证，赵玉平陈述：其系案涉工程的实际承包人，通过朋友认识龚高升，将案涉工程的二区防水工程交由�高升做，施工在先，后与龚高升补签了合同，张翼只是在工地上干活的人；后来他们干了十几天因为质量问题就停工了，之后交由其他人干了；鉴定报告所附的图纸不是实际施工图纸，龚高升实际施工量为9000多平方米。大华公司认为，赵玉平的证言能够证实案涉工程的实际施工人是龚高升。张翼质证认为，证人的身份无法证实，证人证言也自相矛盾，与龚高升签订的合同是事后伪造的。大华公司申请鉴定机构安徽华顺工程建设咨询有限公司出庭接受询问，该鉴定机构委派鉴定人员刘培毅出庭陈述：鉴定期间已经通过原审法院要求双方当事人补充施工图纸和签证单，但一直没有提交，后通过巢湖市质检站找到设计单位，由设计单位提供的图纸，实际施工过程中有无变更并不清楚，也没有人告诉鉴定机构；因为法院提交的合同是与龚高升签的，不是张翼，故合同约定�单价对张翼没有约束力，鉴定的单价是按照国家规定的计价办法计算的，工程量也是依据法院提交的材料按照9000多平方米计算的。大华公司认为，鉴定报告所依据的图纸是2007年的图纸，根本没有施工，案涉工程实际施工是在2008年中下旬，且鉴定报告中的工程造价并未按合同约定计算，故该份鉴定报告不能作为定案依据。张翼认为，鉴定报告中所附图纸是鉴定机构直接从设计单位调取的，大华公司在原审法院委托鉴定要求双方当事人提交鉴定材料时根本不予理会，待鉴定结果出来后，大华公司才提交出所谓的设计变更图纸，故并不能确定设计变更的真实性。
张翼提交一份“上海虹彩防水保温工程有限公司”工商登记材料，证明该公司具有合法的防水施工资质，张翼系该公司股东，因考虑与法定代表人秦月丽办理离婚手续，避免�在财产分割纠纷，故将“虹彩”二字调换成“彩虹”二字复印后，以“上海彩虹防水保温工程有限公司”名义报案涉工程项目部备案，能够印证张翼是实际施工人。大华公司质证认为，该证据与本案无关联性，但也恰恰反映出张翼曾经伪造证据起诉大华公司，已被法院驳回。
双方当事人其他所举证据均同一审，相对方质证意见也同一审。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：张翼向案涉工程项目部提交备案资料的“上海彩虹防水保温工程有限公司”未经工商登记注册，上海虹彩防水保温工程有限公司于2004年9月登记成立，股东为张翼和秦月丽，秦月丽任法定代表人。2009年，张翼以上海虹彩防水保温工程有限公司名义起诉大华公司�大华巢湖分公司支付案涉工程款。原巢湖市居巢区人民法院于2010年1月29日作出（2009）巢居法民二初字第621号民事裁定书，认定“虽然中庙碧桂园大酒店二区防水工程现场施工人员是张翼，但其行为并非履行职务行为”，遂裁定驳回上海虹彩防水保温工程有限公司的起诉。该案审理期间，原巢湖市居巢区人民法院对案涉项目监理单位项目总监谢荣生以及梅占桂进行了调查，张翼向法院提交了证人金佑祥的证明材料；大华公司提交了证人许晓望、袁涛的证明材料。上述证据均经过双方当事人质证。
2010年2月26日，张翼以其个人名义再次起诉大华公司、大华巢湖分公司支付案涉工程款，原巢湖市居巢区人民法院于2010年10日10日作出（2010）居民二初字第272号民事裁定书，认定张翼系案涉工程现场施工人员，并非实际承包人或者实际施工�，遂驳回张翼起诉。该案审理期间，金佑祥应张翼申请出庭作证，许晓望、袁涛未出庭作证。因张翼不服该裁定，向原巢湖市中级人民法院提起上诉。原巢湖市中级人民法院于2011年3月21日作出（2011）巢民二终字第00075号民事裁定书，裁定撤销（2010）居民二初字第272号民事裁定，指令对本案进行审理。
本院认为：张翼就案涉碧桂园大酒店二区防水工程虽未与大华公司巢湖分公司或其项目部签订书面的施工合同，但通过该项目监理单位项目总监谢荣生以及参与施工人员的陈述，能够证实案涉工程具体是由张翼负责组织人员施工、购买材料、发放工人工资等；其次，张翼向案涉工程项目部提交备案资料的“上海彩虹防水保温工程有限公司”虽未经工商登记注册，且即便是张翼出于某种目的变造相关资料后提交，但因张翼系上海虹彩防�保温工程有限公司股东，该公司具有防水施工资质，客观上张翼具有组织施工的能力和资源，有履行施工合同的条件；再者，大华公司也认可张翼实际在现场施工，但认为张翼是龚高升带来干活的，而且项目部负责人赵玉平与龚高升在2008年8月25日签订了防水合同。因赵玉平已出庭证实该份合同系补签，且项目监理单位项目总监谢荣生亦陈述2008年8月25日之后案涉工程已由其他公司接手，故现有证据无法证实在赵玉平与龚高升补签合同之前案涉工程实际是由龚高升组织人员施工的事实。原审法院对证据的采信未违反法定程序，对双方当事人提交的证据进行综合分析后最终认定张翼系案涉工程的实际施工人，并无不当。大华公司虽提交了龚高升向赵玉平出具的收条以证明向龚高升支付了部分工程款，但大部分收条出具时间均在2009年，其真实性、关联性均无法印证，且不能对抗作为实际施工人的张翼。原审法院判令大华公司应向张翼支付工程款，本院予以确认。原审法院基于张翼的申请委托鉴定机构对案涉工程价款进行审计，本案二审期间，鉴定人员也出庭证实了鉴定机构系依据其向设计单位调取的施工图纸以及项目部认可的二区防水工程量，并依据国家规定的计价办法作出鉴定结论，不存在鉴定程序严重违法以及鉴定结论明显依据不足的情形。大华公司在原审期间以不需要鉴定为由拒不提交相关鉴定材料，现以提交的设计变更施工图纸上诉认为鉴定报告不能作为证据使用，理由不能成立。
综上，大华公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二�案件受理费9080元，由上诉人浙江大华建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 沈 静
审判员 王 莉
二〇一五年十月十六日
书记员 丁宇琪
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，�判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。