安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖11民终1187号上诉人（原审被告）：赵磊，女，1977年8月12日出生，汉族，住安徽省滁州市。委托诉讼代理人：田少华，江苏同帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆志平，男，1963年4月13日出生,汉族，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。原审被告：张圣刚，男，1977年6月28日出生，汉族，住安徽省滁州市。委托诉讼代理人：郑师玲，安徽会峰律师事务所律师。原审被告：中建永顺集团有限公司，住所地安徽省滁州市。法定代表人：武昌平，该公司董事长。原审被告：滁州现代产业投资开发有限公司，住所地安徽省滁州市。法定代表人：张明程，该公司董事长。上诉人赵磊因与被上诉人陆志平、原审被告张圣刚、中建永顺集团有限公司（以下简称中建永顺公司）、滁州现代产业投资开发有限公司（以下简称滁州现代投资公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院(2017)皖1102民初2872号民事判决，宣判后赵磊不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵磊及其委托诉讼代理人田少华，被上诉人陆志平的委托诉讼代理人邱程，原审被告张圣刚的委托诉讼代理人郑师玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵磊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陆志平的全部诉讼请求。事实与理由：一、陆志平与张圣刚签订的《购油协议》未实际履行。《购油协议》与结算单系陆志平与张圣刚恶意串通，故意伪造凭据，虚构供油事实骗取赵磊信任并签署承诺，以谋取非法利益。陆志平未能提供有效交易凭证，以证实双方的真实交易往来。一审认定案涉协议已实际履行并要求赵磊承担连带偿还责任明显证据不足。二、如《购油协议》已实际履行，该协议亦为无效，而陆志平未经批准违法销售柴油，涉嫌刑事犯罪，应移交公安机关。三、赵磊签署的承诺书载明其承诺还款金额为347940元，作为担保人，仅应对其担保额承担相应的法律责任，一审判决其承担违约利息无事实根据，亦无法律依据；且这份承诺还款期限是2016年6月底，因此根据担保法相关规定保证期限2016年12月底届满，据此，陆志平要求赵磊承担还款义务无法律依据。陆志平辩称，一、赵磊的所有上诉意见均与证据、事实不符，按照赵磊的观点，即使对账、写了还款承诺书，也可以不还钱。二、赵磊与张圣刚签订的购油协议已经实际履行，不仅有张圣刚出具的三份结算单，还有张圣刚与赵磊共同出具的还款承诺书，该承诺书是在进行对账扣除已付款以后才出具，对于有两份截止时间相同而金额不相同的结算单在一审判决书第6页明确说明，实际是张圣刚进行的重新确认的数额，且与承诺书的数额完全一致。若赵磊的行为构成犯罪可以向公安机关进行举报。但无论购油合同是否有效，均应支付油款并承担利息。三、货款承诺书中赵磊是主债务人非担保人，赵磊称其是担保人无证据证明，只是赵磊企图逃避还款责任的推辞，主债务人应该对欠款本金承担还款责任，也应该承担逾期还款的违约责任。四、一审判决对于利息计算没有错误，原审判决的利息是银行贷款利息的3倍，一倍是正常的银行贷款利息，另外2倍是违约金，加起来是3倍银行贷款利率的利息。综上，请求驳回上诉，维持原判。张圣刚辩称，一、张圣刚是中建永顺公司在常州路上的项目负责人，陆志平为该项目供油，张圣刚在结算单上签字是履行职务行为，因结算单而产生相应的付款义务，应当由中建永顺公司承担。二、签订结算单及承诺书是为了业主单位确认债务向债权人陆志平履行的相关手续，其书写承诺书的行为是一种担保性质，陆志平是向常州路项目供油，有《购油协议》为证。三、关于本案利息部分，双方签订《购油协议》时陆志平并无相应的供油资质，该协议属无效协议，对于约定的违约金不应当支持，一审法院以3倍银行利率计算没有法律依据。四、陆志平未向张圣刚及赵磊供货，请求依法驳回陆志平对赵磊、张圣刚的诉讼请求。中建永顺公司及滁州现代投资公司均未作答辩。陆志平向一审法院起诉请求：赵磊、张圣刚支付货款347940元及利息（自2016年1月31日起按月息2%计算至付清之日止）；中建永顺公司承担连带清偿责任；滁州现代投资公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年7月15日，张圣刚以常州路项目部的名义作为甲方与陆志平作为乙方签订了一份《购油协议》，载明：甲方工程机械需要订购乙方柴油，经甲乙双方协商本着平等互利、诚实守信的原状，现就甲方施工机械加油事项达成如下协议：二、结算方式甲方必须按合同约定结算乙方油料款。结款时间从加油之日计算，每月加油量必须达到拾万元整，先付伍万整，余款带到下个月结算，如果每月油款达不到贰拾万元整先付拾万整，余款带到下个月结算。此油款每月如没达到所加油款金额先付50%。结算方式以乙方送货单据开票为依据。价格暂定提供发票，以中石油或中石化零售价格为准。价格如有变化乙方提前通知甲方。经双方协议后予以调整。如甲方中途随意更换油车，一周内将所欠油款全部结清。如油价出现批零倒挂现象，由双方协商随行就市。四、违约责任乙方应按甲方规定的时间保证供货到现场，甲方应按乙方规定时间支付油料款，任何一方违约应支付对方违约所欠实际油款月利息2%。陆志平制作的结算终止日期为2014年8月13日的结算单，载明：本月结算内容明细：2014年7月17日至7月21日，加油7766升，单价7.67元/s升，计59565.22元；7月23日，加油2460升，单价7.47元/升，计18376.20元，合计77940元。2014年8月29日张圣刚在该结算单公司领导签名处签名。陆志平制作的结算终止日期为2015年12月8日的结算单载明：截止2015年12月8日，所用柴油款累计77940元，已付油款20000元，尚欠57940元。2015年12月10日，张圣刚在该结算单的公司领导签字处写有：“以上账目我方认可（57940元）”。陆志平制作另一份结算终止日期为2015年12月8日的结算单载明：截止2015年12月8日，所用柴油款累计560000元，已付270000元，尚欠290000元，2015年12月15日，张圣刚在该结算单领导签字处写有：“以上账目我方认可”。2016年3月17日，赵磊、张圣刚出具承诺书一份，载明：承诺常州路所欠陆志平柴油款347940元，于2016年6月底之前付清，特此承诺。此后，赵磊、张圣刚未付款。中建永顺公司（原安徽永顺项目集团管理有限公司）中标承建滁州示范园常州路（世纪大道-扬子路）工程。诉讼过程中，陆志平、赵磊、中建永顺公司均确认滁州示范园常州路（世纪大道-扬子路）工程为赵磊、张圣刚挂靠中建永顺公司施工。一审法院认为，张圣刚与陆志平于2014年7月15日签订的《购油协议》是当事人真实的意思表示，合法有效。合同签订后陆志平按照合同约定向常州路（世纪大道-扬子路）工地供油，经张圣刚三次签字结算后，赵磊、张圣刚于2016年3月17日共同向陆志平出具汇总金额的还款承诺书。张圣刚作为本案合同相对人、赵磊作为承诺还款人均应当对所欠油款承担还款义务。陆志平要求中建永顺公司、滁州现代投资公司承担义务于法无据，不予支持。张圣刚签名的两份结算单（签名日期分别为2015年12月10日、2015年12月15日）截止同一日期（2015年12月8日）的结算金额虽不一致，但结合张圣刚于2014年8月29日签名的结算单来看，签名日期为2015年12月10日的结算单为上述结算单的重新确认，且赵磊、张圣刚于2016年3月17日向陆志平出具的承诺书也对合计金额进行了确认，承诺书载明金额与两份结算单（签名日期分别为2015年12月10日、2015年12月15日）合计金额相符，赵磊质证称对结算金额不认可，对该意见不予采纳。综上，赵磊、张圣刚应支付陆志平供油款为347940元。《购油协议》载明的违约金计算方式为按照未付油款的月息2%计算，该计算标准明显过高，对赵磊、张圣刚称违约金过高，要求调整的意见予以采纳，该院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，依法将违约金调整为按银行同期同类贷款基准利率二倍计算。赵磊、张圣刚出具的承诺书载明的付款时间为2016年6月底，应当自2016年7月1日起按银行同期同类贷款基准利率的三倍支付陆志平利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赵磊、张圣刚于判决生效后十日内支付原告陆志平货款347940元及利息（自2016年7月1日起按银行同期同类贷款基准利率的三倍计算至付清之日止）；二、驳回原告陆志平的其他诉讼请求。案件受理费8160元，减半收取4305元，保全费3020元，合计7325元，由原告陆志平负担800元，由被告赵磊、张圣刚负担6525元。二审中，当事人均未提交新证据。当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见同于原审。本院认证意见与原审一致。二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：一、陆志平与张圣刚签订的《购油协议》是否有效，该协议是否实际履行；二、赵磊是主债务人还是担保人，其是否应当对陆志平主张的货款及逾期利息承担给付责任；若承担，数额及标准如何确定。本院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行合同义务。关于争议焦点一。本案中，陆志平与张圣刚签订的《购油协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。赵磊、张圣刚辩称该协议无效，缺乏法律依据，本院不予采信。陆志平根据该《购油协议》向张圣刚供应了油料，张圣刚先后多次与陆志平结算，并在结算单上签字确认，并与赵磊共同向陆志平出具还款承诺书，足以证明陆志平向张圣刚履行了合同约定的供油义务。赵磊对承诺书的真实性也无异议，其关于陆志平与张圣刚恶意串通、双方签订的《购油协议》没有实际履行的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。关于争议焦点二。案涉《购油协议》的权利义务主体是陆志平和张圣刚，陆志平向张圣刚供应油料，张圣刚对账确认欠货款347940元，其作为债务人负有支付货款的义务。《购油协议》上并未加盖中建永顺公司印章，也没有证据证明张圣刚取得了中建永顺公司的授权，张圣刚关于其行为系代表中建永顺公司履行职务行为的抗辩缺乏证据，本院不予采信。赵磊作为《购油协议》之外的第三人，自愿与张圣刚共同向陆志平出具承诺书，承诺对所欠柴油款347940元于2016年6月底之前付清，实际上是赵磊自愿加入到原存的债务关系中来，承诺与原债务人张圣刚共同承担还款的责任，属于债务加入，又称并存的债务承担，不属于债的担保。故赵磊关于其系担保人，且已过保证期间，应免除保证责任的上诉理由不成立，本院不予采信。张圣刚关于其系作为担保人出具承诺书的抗辩理由亦不能成立，本院不予采信。张圣刚、赵磊未按照承诺的期限履行付款义务，显已违约，应当支付货款并承担逾期付款利息。根据《购油协议》的约定，违约金计算方式为按照未付油款的月息2%计算，原审予以适当调整，按照银行同期同类贷款基准利率的三倍计算，系自由裁量权范围，并无不妥。赵磊关于此节的上诉理由亦不成立，本院不予采信。本案属于买卖合同纠纷，张圣刚使用了陆志平供应的柴油，应当承担相应的民事责任，支付货款。赵磊上诉认为陆志平未经批准违法销售柴油，涉嫌刑事犯罪，其可以直接向公安机关举报，不影响本案的审理。综上，赵磊的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6519元，由上诉人赵磊负担。本判决为终审判决。审判长  陶继航审判员  王 铖审判员  邓见阁二〇一八年七月九日书记员  周颖竹附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。