甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第206号
上诉人（原审被告）马小艳，女，生于1985年10月10日，回族，甘肃省张家川县人，住天水市秦州区。
委托代理人曹佑国，男，生于1970年7月11日，回族，甘肃省天水市人，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）何胜荣，女，生于1969年3月9日，汉族，宁夏回族自治区西吉县人，无业，住天水市秦州区。
委托代理人王小蕊，天水市法律援助中心法律工作者。
原审被告天水市第一人民医院，住所地天水市秦州区。
法定代表人问肃生，该院院长。
上诉人马小艳因与被上诉人何胜荣、原审被告天水市第一人民医院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2014）天秦民一初字第310号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马小艳的代理人曹佑国与被上诉人何胜荣及其委托代理人王小蕊到庭参加诉讼，原审被告天水市第一人民医院经本院传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月原告受雇于被告马小艳，在马小艳承包的天水市第一人民医院事业单位食堂即穆香斋清真餐厅负责早餐工作。2014年2月22日早上，原告何胜荣在使用压面机压面时，面粘到压面机轱辘上，何胜荣即用右手把粘到轱辘上的面拿下来往机子里面塞时，右手被挤压致伤，随即被送往天水手足外科医院住院治疗39天，诊断为：右手碾压伤。1．右手皮肤软组织脱套，2．第1-3指近节指骨骨折，3．第1-3指给予动脉及神经断裂。产生的医疗费由被告马小艳支付。马小艳另支付原告现金4400元。同年7月15日，原告因右手拇示中指骨折内固定术后在天水手足外科医院再次住院治疗7天，原告支付医疗费5544.45元。同年7月30日，原告委托甘肃忠正司法鉴定所对其伤残等级进行评定，该所比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定何胜荣为七级伤残。何胜荣支付鉴定费1800元。审理中，被告马小艳对原告自行委托的鉴定意见书产生异议，申请重新鉴定。经法院委托，甘肃天弘司法鉴定所于2015年3月3日根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定何胜荣右手碾压伤致右手丧失功能，为九级伤残。原告兄妹二人，母亲何俊清，生于1935年12月2日，原告女儿雷亚茹，生于1998年10月12日。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告接受被告马小艳的雇佣，在工作场所穆香斋清真餐厅进行作业时，不慎受伤。被告马小艳作为雇主，对雇员有监管的义务，应当加强安全教育。其未采取足够的安全防范措施，应当对原告的损害承担民事赔偿责任。原告作为一名智力健全的成年人从事工作，亦应当具有安全防范意识，尽到相应的注意义务，但其疏忽大意，在工作过程中不注意安全，自身对损害的发生也有过错，故可适当减轻被告的赔偿责任。被告天水市第一人民医院没有和原告之间形成劳务关系，在本案中不应承担赔偿责任。原告的损失包括：医疗费，原告第二次住院及门诊产生5544.45元，予以支持；住院伙食补助费、营养费，原告诉请符合法律规定，分别支持1840元、920元；误工费，按照甘肃省上年度居民服务业年人均收入24804元（日工资68元）的标准计算，从受伤之日计算到第二次住院后出院，原告起诉要求143天，符合相关规定，予以支持，为9724元；护理费，按照甘肃省上年度居民服务业年人均收入24804元（日工资68元）的标准计算，支持46天，为3128元；残疾赔偿金，原告因受伤致九级伤残，按照甘肃省上年度城镇居民年人均收入18965元的标准计算20年的20％即75860元；被扶养人生活费，原告母亲何俊清，按甘肃省上年度农村居民年生活消费性支出4850元的标准计算，由2人承担扶养义务，支持5年，为2425元。雷亚茹抚养费，按甘肃省上年度城镇居民年生活消费性支出14021元的标准计算，支持2年，为2804元，扶养费共计5229元计入残疾赔偿金。原告自行委托鉴定产生的鉴定费由原告自己承担；对于精神损害赔偿，根据法律相关规定精神损害赔偿适用于自然人的相关权利遭受非法损害时，本案中原告身体受到损害属于提供劳务时所受损害，不属于非法损害，故不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告马小艳在判决生效后20日内赔偿原告医疗费5545.45元、住院伙食补助费1840元、营养费920元、伤残赔偿金81089元（含被扶养人生活费5229元）、误工费9724元、护理费3128元，共计102246.45元的70％即71572元，其余30%即30674元由原告自行承担；二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回原告对天水市第一人民医院的诉讼请求。案件受理费2200.5元，由原告负担1452.5元，被告748元。
上诉人马小艳不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审中被上诉人何胜荣在出院后自行委托甘肃忠正司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》的规定评定何胜荣为七级伤残，上诉人马小艳对此提出异议后，原审法院随机抽取了甘肃天弘司法鉴定所为鉴定机构，以《道路交通事故受伤人员伤残评定》为鉴定标准再次进行了鉴定，鉴定为九级伤残，对此鉴定结论，上诉人马小艳仍持有异议，准备在开庭质证时提出，但原审法院在没有对鉴定结论开庭质证的情况下，突然下判，严重违反了法定程序。对本案而言，鉴定结论是重要证据，根据民事诉讼法的规定，所有证据只有经过庭审质证，才能作为定案依据，原审法院采纳未经质证的证据认定被上诉人何胜荣为九级伤残错误。二、原审判决对双方的责任划分不当。压面机是简单机器，操作简单，很多家庭都在使用，安全防范措施显而易懂，上诉人马小艳也经常对员工讲解并提醒要增强安全防范意识，注意安全操作，但被上诉人何胜荣思想麻痹、安全防范意识淡薄，其对本次事故的发生负有重大责任，原审法院判决由其仅承担30%的责任，明显不公。综上，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审。
被上诉人何胜荣答辩认为：原审判决所采信的由甘肃省天弘司法鉴定所出具的甘天弘（2015）第1035号司法鉴定意见书，程序与实体方面均符合我国的法律规定，合法有效。原审判决对责任的划分合法合理。上诉人马小艳作为雇主，承担着监管义务，但其对雇员没有加强安全教育，未采取足够的安全防范措施，应当对被上诉人何胜荣的损害承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告天水市第一人民医院未提交答辩意见。
经二审审理查明的事实与原审相同，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人马小艳认为原审法院采信未经质证的甘肃天弘司法鉴定所甘天弘（2015）法临鉴字第1035号司法鉴定意见书作为定案依据不当，并在二审中对该鉴定意见书提出异议，从原审卷宗2015年3月30日的质证笔录记载反映，上诉人马小艳的代理人表示对重新鉴定后的鉴定意见书已收到，如果有异议将提交书面意见，但直到原审法院2015年4月10日作出判决之前，其仍未提交书面意见，因此，原审法院采信该鉴定结论作为定案依据，并无不当。上诉人马小艳在二审中对鉴定结论提出的异议，无相关法律依据，不能成立。
关于本案的责任划分问题，因本案被上诉人何胜荣受雇于上诉人马小艳，在其提供劳务的过程中不慎受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人马小艳作为雇主，对雇员的选任、监督、管理疏于注意，未尽到安全防范义务，应承担主要责任；被上诉人何胜荣在提供劳务的过程中未谨慎操作，亦应对其损伤承担相应的过错责任，因此，原审法院根据双方的过错程度，判决由上诉人马小艳承担70%的责任，被上诉人何胜荣承担30%的责任并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判处并无不当。上诉人马小艳所持上诉理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200.5元，由上诉人马小艳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 田东生
代理审判员 王梅芳
二〇一五年十月十三日
书 记 员 王瑞玉