广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第2070号
上诉人（原审原告）陈裕梓，住广东省阳春市。
委托代理人刘志祥，广东华途律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）麦树稳，住广东省深圳市光明新区。
上诉人陈裕梓为与被上诉人麦树稳合伙协议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈裕梓的一审诉讼请求是：1、解除双方签订的合作合同，麦树稳返还陈裕梓合作投资款48000元；2、判令麦树稳支付陈裕梓2013年8月、9月合作利润2730元、工资8000元；3、判令麦树稳支付陈裕梓2013年10月至2014年9月期间的合作利润68400元（暂计至2014年9月），以后每月5700元的标准计算至法院裁决解除合同之日止。以上共计127130元。
原审法院经审查后认为：2012年8月6日，双方当事人签订了《合作合同》，约定麦树稳将其持有的D6推土机（机号32222）作价16万元，并将其中三分之一的股份转让给陈裕梓，所得利润扣除开支外在每月底按三七分成。陈裕梓主张麦树稳未按约定支付其所得利润。原审法院结合本案现有证据材料，针对双方争议焦点分析如下：
首先，双方签订《合作合同》后，均依合同约定履行了合同主要义务，《合作合同》成立。陈裕梓主张麦树稳未能依约支付其应得利润额，诉求2013年8月至2014年9月份期间其所得利润额，并诉求解除合同。其中，2013年8月至2013年9月份的工资和利润，陈裕梓提交了收据予以证明，麦树稳对收据予以认可。但麦树稳认为双方已经结清，并提交了结账单，陈裕梓对该结账单予以认可，但认为结账单上是加油及维修费用，与陈裕梓诉求的工资和合作收益无关。对此，陈裕梓主张每月工资4000元，但未能就此完成举证责任，对其主张不予采信。麦树稳提交的结账单中确有支出2000元的记录，故对麦树稳主张的2000元／月的工资标准予以采信。麦树稳提交的结账单中没有载明双方的利润分成部分以及2013年9月份陈裕梓的工资，结账单无法证实麦树稳有对营利部分进行分成，而原审庭审中双方确认按照每小时225元计算收入，从陈裕梓提交的收据中计得工作时间为71.33小时，即收入为16049.25元，扣除结账单中支出的9200元，即营利部分为6849.25元，陈裕梓所得利润部分应为30%即2054.78元，2013年8月至2013年9月份陈裕梓应得工资和利润为4054.78元。
对于2013年10月起至2015年2月9日期间陈裕梓应得利润分成，由于陈裕梓未能就此完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。但从麦树稳提交的证人证言中，证人马某称2014年4月中旬左右，其去大田洋沙场维修涉案推土机；2014年7月至8月份，在上石家旧沙场维修涉案推土机；2015年1月份在上石家新沙场维修涉案推土机。由此可知，麦树稳在2013年10月起至2015年2月9日期间存在运营的事实，结合证人证言中所称的维修费用，酌定2013年10月起至2015年2月9日期间麦树稳营利额为2万元，即陈裕梓应得利润为6000元，以上陈裕梓应得份额共计为10054.78元。
其次，据上述认定，麦树稳有未按合同约定履行义务的事实，陈裕梓据此解除合同，符合法律规定，予以确认，双方合同关系于原审法院向麦树稳送达传票之日即2015年2月9日解除。
最后，陈裕梓主张其与麦树稳签订《合作合同》当天支付麦树稳48000元的合作投资款，但麦树稳对此不予认可。而陈裕梓对其主张未能提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。对陈裕梓要求麦树稳返还合作投资款48000元的诉求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、双方合同关系于2015年2月9日解除；二、麦树稳于判决生效之日起十日内向陈裕梓支付10054.78元；三、驳回陈裕梓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1421元，由陈裕梓承担1309元，麦树稳承112元。
一审宣判后，上诉人陈裕梓不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人已支付被上诉人合伙投资款4.8万元是基本事实。该款项在合同签订之日即已支付给被上诉人，当时在场的两位证人都某以证实。被上诉人在原审庭审中虽未明确确认，但实际已承认。二、上诉人已提交了2013年5月和7月的合作收益情况。一审法院应当查明以前双方合作的收益情况，作为判定2013年10月之后的收益参照标准。据此，上诉人陈裕梓请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人麦树稳答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，1、上诉人陈裕梓二审时确认双方当事人已经对2013年5月和7月的收益及利润结算完毕，而8月和9月并未结算。陈裕梓还主张其提交2013年5月和7月的部分单据目的是为了作为2013年10月以后经营利润的认定参考。2、双方均确认合作模式是由麦树稳负责整个项目工程额，陈裕梓负责每天的施工。施工单位会在每天工作结束后向陈裕梓出具当天施工量的收据，再由麦树稳根据收据与施工单位结算。陈裕梓一审时提交的各月份收据即为施工单位每天出具的第一手资料。3、麦树稳二审时确认2013年10月之后陈裕梓就没有再参与推土机经营。双方均确认合作合同解除之日为原审确认的2015年2月9日。
原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：双方当事人签订的《合作合同》系其真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据该合作合同，麦树稳将涉案推土机的经营权作价16万元，将三分之一股份转让给陈裕梓，故该合同体现的是双方对推土机部分经营权的转让合意。陈裕梓主张其于合同当天即向麦树稳支付4.8万元款项，性质上属于其获得该三分之一股权的对价。在陈裕梓此后参与了推土机实际经营的情况下，该股权对价已归属于股权出让方即麦树稳。双方在《合作合同》中并未约定麦树稳须退回4.8万元款项的事由，且双方也在陈裕梓享有推土机部分经营权期间对合作利润进行了结算，保证了陈裕梓的股东权益。现陈裕梓要求解除合同，则双方均应履行将各自权利义务恢复至合同订立前原状的义务。但陈裕梓已享有了相应的股东权利，原审法院也将其未参与经营的2013年10月以后的利润予以计算并进行分配，在此情况下，陈裕梓要求麦树稳退回其当初获得股东经营权的对价，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于原审认定的2013年8月和9月的利润分配情况，双方当事人均无异议，本院予以确认。但对于2013年10月以后至双方当事人共同确认的合同解除之日即2015年2月9日期间的经营利润情况，应参考能够查明的双方合作经营情况予以确定。陈裕梓虽提交了2013年5月和7月的收据，但其二审时又主张双方已对该两个月份结算完毕，故该证据不能完整反映两个月的真实经营情况。本院酌情按双方均无异议的2013年8月和9月的平均利润情况计算2013年10月至2015年2月的利润。由于陈裕梓在2013年10月后未参与该推土机的实际经营，故麦树稳提供的结账单中支付给陈裕梓的每月工资2000元不应扣除。经计算，2013年10月至2015年2月期间的利润为86794元［（16049.25元-9200元＋2000元×2个月）÷2个月×16个月］，陈裕梓应当获得其中的30%，为26038.2元。加上2013年8月和9月的利润2054.78元和工资4000元，陈裕梓应当获得32092.98元。原审未考虑双方无异议的利润情况，主观酌定2013年10月后的利润数额，事实依据不足，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第56号民事判决第一项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第56号民事判决第三项；
三、被上诉人麦树稳于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈裕梓32092.98元；
四、驳回上诉人陈裕梓的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1421元，由陈裕梓负担1128元，麦树稳负担293元；二审案件受理费1496元，由陈裕梓负担1135元，麦树稳负担361元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 刘 燕
代理审判员 ＸＸ峰
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 邓 懿