福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第136号
原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林文基，男，1946年11月26日出生于福建省霞浦县，汉族，高中文化，原系福建洲际涌动汽车有限公司、安徽省洲际涌动汽车有限公司法定代表人。曾因犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪，于2013年9月13日被安徽省宣城市宣州区人民法院并罚执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三十六万元。现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年8月28日被宁德市公安局东侨经济开发区分局从安徽省九成监狱借解回宁德市看守所，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
福建省宁德市蕉城区人民法院审理福建省宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人林文基犯合同诈骗罪一案，于2015年4月8日作出（2015）蕉刑初字第102号刑事判决。原审被告人林文基不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员潘丕昌出庭履行职务，上诉人林文基到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2010年12月8日，被告人林文基以安徽省洲际涌动汽车有限公司法定代表人的身份同宣州管委会签订电动汽车生产项目投资协议。2011年3月3日，由于被告人林文基不能支付10000000元工程保证金，宣州管委会终止该项目投资协议，并收回出让土地，函告被告人林文基。被告人林文基在未取得宣州开发区管委会出让土地的情况下，故意隐瞒事实真相，自2011年9月以来，经由其聘请的福建洲际涌动汽车有限公司副总经理吴某某介绍，仍与被害人杨某某商谈安徽省洲际涌动汽车有限公司填土方工程项目，并要求被害人杨某某先期支付填土方工程合同履约金200000元。同年10月20日，被害人杨某某缴纳170000元履约金后，被告人林文基在明知无履行合同能力的情况下，与被害人杨某某签订了《填土方工程施工合同书》，约定工程施工地点为安徽省宣城区开发区。被告人林文基骗得170000元合同履约金后，将其用于支付公司员工工资、公司房租等日常开支。嗣后，被害人杨某某得知该工程并不存在即多次联系被告人林文基催讨工程履约金，被告人林文基拒不归还，且无法联系。
2015年2月10日，吴某某退出21000元，该款系被告人林文基用被害人杨某某缴纳的履约金支付给其拖欠的工资等费用。
另查明，被告人林文基因犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪，于2013年9月13日被安徽省宣城市宣州区人民法院并罚执行有期徒刑三年九个月，并处罚金三十六万元，刑期自2012年12月21日起至2016年9月20日止。之后，被告人林文基被送入安徽省九成监狱服刑。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人杨某某的陈述证实：2011年10月份，其通过吴某某知道林文基的公司在安徽省宣城市宣州开发区有一个填土方项目工程。同年11月20日，其和林文基签订了填土方的工程合同，并按照林文基的要求预付了170000元履约保证金，林文基当时要求预付200000元，由于其没有那么多钱，就由吴某某担保30000元。随后，其工程队施工人员去安徽省宣城市宣州区后才知道该项目已在当年的5月份就被取消，其回来找林文基等人均无法找到。
2、证人吴某某证言证实：其在林文基公司担任副总经理，杨某某通过其认识林文基，杨某某和林文基谈安徽那边厂房的填土方项目，之后杨某某和林文基于2011年10月20日签订合同，当日，杨某某交给林文基合同保证金170000元，当时合同约定200000元，后因杨某某没有那么多钱，余下的30000元就由其担保，事后其也没有帮杨某某交30000元，林文基从杨某某处拿到170000元钱后，就用这些钱发给他们工资以及支付房租等。事后林文基没有交代其将公司的设备拿去变卖还给杨某某，杨某某当天交钱时，林文基没有告诉杨某某在安徽省那边的工程不存在，当时其不知道安徽那边的合同已被取消。
3、证人刘某某证言证实：其系林文基公司工程部经理。2011年9月份，杨某某经常去林文基公司找吴某某，吴某某带杨某某去找林文基，林文基为了让杨某某相信有工程，让其带杨某某去安徽实地查看工程，事后杨某某正式与林文基签订了一份安徽宣城的填土方工程合同，林文基要求杨某某交纳200000元履约保证金，因杨某某没有那么多钱后交了170000元钱给林文基，并由吴某某另外担保交纳30000元，事后吴某某没有交纳该30000元。
4、证人林某某证言证实：其系林文基公司的出纳，2011年10月，其有听吴某某说杨某某和公司签订了一份合同，后公司就有钱给发工资，收款收据不是其开的，杨某某和林文基之间如何签合同，如何交钱等其均不知情。
5、证人陈某某证言证实：林文基有在其处租了一套房子，后来由于一直联系不上林文基，其就打电话给吴总和刘总让他们来处理房子里的东西，他们告知林文基不在，后其就把林文基起诉到法院，法院缺席判决合同解除，林文基赔偿其一万元钱，随后其就把房子租给了别人。
6、证人杨某亮证言证实：2011年10月20日，其陪杨某某到林文基办公室将170000元交给林文基，而后林文基拿给杨某某一份合同以及一张收款收据；并证实当时其担心杨某某被骗，还陪同杨某某到林文基公司见面。
7、《填土方工程施工合同书》证实：2011年10月2日，林文基代表安徽洲际涌动汽车有限公司与杨某某签订了填土工程施工合同书，约定工程地点安徽省宣城区开发区，工程前期履约金贰拾万元，约在2011年12月1日开工，总工期在6个月内完成等内容。
8、收款收据、银行业务回单证实：杨某某交纳给林文基170000元履约金的事实。
9、《安徽宣州经济开发区管委会复函》证明：安徽省洲际涌动汽车有限公司与宣州管委会签订的项目投资协议，因投资方安徽省洲际涌动汽车有限公司未能缴纳10000000元履约保证金，管委会已于2011年3月文字通知该公司解除合同，并签收了回执。
10、安徽省宣城市宣州区人民法院（2013）宣刑初字185号刑事判决书、（2013）宣中刑终字第00139号刑事裁定书证实：林文基利用与宣州管委会签订的投资项目，以同样理由骗取他人保证金200000元，被以合同诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金五万元，其还犯虚报注册资本罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金三十一万元，并罚执行有期徒刑三年九个月，并处罚金三十六万元。
11、被告人林文基供述证实：安徽省洲际涌动汽车有限公司系其成立的自然人独资公司，其与宣州管委会所签订的项目投资协议于2011年3月被解除合同，并被收回出让的土地。同年10月，其与杨某某签订了一份填土方工程施工合同书并收取杨某某合同履约保证金170000元，其将该款用于支付公司员工的工资等。
12、扣押清单证实：吴某某于2015年2月10日退出21000元。
13、户籍证明证实：林文基犯罪已达完全刑事责任年龄。
14、抓破获经过证实：林文基系在安徽省九成监狱被提解回宁德市看守所。
原判认为，被告人林文基以非法占有为目的，在签订合同过程中，隐瞒其没有实际履约能力的真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人林文基因犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项、第七十条、第六十九条第一款、第二款、第六十四条之规定，依法作出如下判决：1、被告人林文基犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，与前罪所判处的刑罚有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三十六万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十一万元；2、公安机关扣押的人民币21000元，返还被害人杨某某；3、责令被告人林文基退出违法所得人民币149000元，返还被害人杨某某。
上诉人林文基上诉理由：其与杨某某签订合同时尚具有实际履约能力和可能，且并未欺骗杨某某，原判认定其行为构成合同诈骗罪，事实不清，证据不足。请求二审法院撤销原审判决。
出庭检察人员认为：在案证据证实上诉人林文基隐瞒其没有实际履约能力的情况，且未告知杨某某工程项目被取消的真相，仍与杨某某签订填土方工程项目合同，骗取杨某某合同履约金170000元，其行为符合合同诈骗罪构成要件。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2011年10月，上诉人林文基在未取得安徽省宣城市宣州开发区管委会出让土地的情况下，故意隐瞒事实真相，仍与被害人杨某某商谈该土地的填土方工程项目，并签订填土方工程项目合同，骗取被害人杨某某合同履约金170000元后拒不归还的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审质证，能够相互印证形成证据链，足以证明原判认定的事实，本院予以确认。
关于上诉人林文基上诉称其与被害人杨某某签订填土方工程施工合同时，其公司的新能源电动汽车多功能动力机生产项目，尚在宣州开发区政府发改委许可投资建设有效的备案期限之内，尚具有实际履行的能力和可能，其并未隐瞒真相欺骗被害人杨某某，其行为不构成合同诈骗罪的意见。经查，在案证据证实安徽省洲际涌动汽车有限公司系上诉人林文基成立的自然人独资公司，该公司与安徽宣州管委会签订的项目投资协议，因该公司作为投资方未能缴纳10000000元履约保证金，宣州管委会已于2011年3月书面通知该公司解除合同，并收回出让的土地。上诉人林文基在与被害人杨某某签订具体明确合同之际，因专利产品未获审批且融资并未到位，在合同的履行上存在诸多不确定因素，并不具备实际履行合同的能力，在案证据亦证实被害人杨某某在签订合同、支付履约保证金时，对合同中所涉及的填土方工程项目的土地已被宣州管委会收回情况并不知情，且上诉人林文基亦未主动告知被害人杨某某项目投资协议被解除的事实，故上诉人林文基主观上隐瞒事实真相，客观上在没有实际履约能力的情况下，与杨某某签订合同，并将合同履约金据为己有，拒不返还，其行为符合合同诈骗罪构成要件。该上诉意见无理，不予采纳。
本院认为，上诉人林文基以非法占有为目的，在签订合同过程中，隐瞒其没有实际履约能力的真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人林文基因犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉意见无理，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 鑫
审判员 谢瑞琴
审判员 史玲芝
二〇一五年七月八日
书记员 颜重阳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。