广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂10刑终148号
原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林荣日，男，1986年1月8日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，大学文化，农民，住靖西市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于靖西市看守所。
上诉人（原审被告人）刘银强，男，1993年3月18日出生于广西壮族自治区东兴市，京族，初中文化，农民，住东兴市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于靖西市看守所。
辩护人苏浩途，广西中名律师事务所靖西分所律师。
上诉人（原审被告人）马杰，男，1988年8月8日出生于广西壮族自治区大新县，壮族，大专文化，无业，户籍地大新县，住大新县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于靖西市看守所。
辩护人吕长峰，广西豪安律师事务所律师。
原审被告人张永远，男，1985年7月26日出生于广西壮族自治区东兴市，汉族，小学文化，农民，住东兴市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。靖西市人民法院于2017年6月15日变更为取保候审。
原审被告人陆小业，男，1989年1月13日出生于广西壮族自治区贵港市，汉族，中专文化，农民，住贵港市覃塘区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。靖西市人民法院于2017年6月15日变更为取保候审。
原审被告人林菲菲，女，1991年3月20日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，大专文化，幼儿教师，住靖西市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。经靖西市人民检察院建议，靖西市公安局于同年9月14日变更为取保候审。
广西壮族自治区靖西市人民法院审理靖西市人民检察院指控原审被告人林荣日、马杰、陆小业、刘银强、张永远、林菲菲犯非法经营罪一案，于2017年6月15日作出（2017）桂1081刑初30号刑事判决。宣判后，在法定上诉期限内，原审被告人林荣日、马杰、刘银强提出上诉。本院于2017年6月29日立案受理，并将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2017年11月2日依法公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员杨林出庭履行职务，上诉人林荣日、刘银强、马杰及其辩护人吕长峰到庭参加诉讼。在审理期间，经百色市人民检察院建议，本院于2017年9月19日延期审理，于同年10月18日恢复审理。现已审理终结。
原判认定：2015年10月－2016年1月间，被告人林荣日（微信名“天涯明月”）与被告人刘银强（微信名“细强”）通过网络认识，双方在微信达成了卷烟销售事项后，刘银强多次将阿里山、阿某1、中华、七星、玉溪、白沙、熊猫、芙蓉王等品牌卷烟出售给林荣日，林荣日于2015年11月至12月间多次通过网上支付货款232650元（其中支付宝支付232450元、微信支付200元），之后林荣日在微信或QQ等网络平台散发卷烟信息，通过网络将所购卷烟销售给马某1、林菲菲等人。
2016年7月，被告人林荣日与被告人马杰合伙出资，由林荣日负责联系上线的卖家被告人刘银强和下线的买家马某1，由马杰在大新县负责接收和存放上家发过来的ESSE牌卷烟及向下家发货，期间马杰雇请被告人陆小业帮助其接收和发送卷烟；刘银强与被告人张永远合伙，由刘银强负责和买家联系、收付货款，并组织运送车辆，两人共同将非法入境的ESSE牌卷烟从东兴市运送至大新县销售给马杰，从中赚取差价获利。具体交易时间为2016年7月9日、7月20日、7月21日，交易量分别为75件、33件、17件。马杰接收卷烟后，在林荣日的安排下，通过德邦物流将部分ESSE牌卷烟从大新县转卖给辽宁省本溪市的马某1，从中赚取差价获利。2016年7月21日，被告人刘银强、张永远、马杰、陆小业等人在交接卷烟时被公安民警当场抓获，当场查获ESSE牌卷烟17件，当日民警从马杰承租的大新县环城路畔山公馆23号仓库查获ESSE牌卷烟34件又44条，7月29日民警在德邦物流大新营业部查获马杰、陆小业托运的ESSE牌卷烟24件，所查获的卷烟共75件又44条，共计3794条，经鉴定，价格为418820元。
被告人林荣日通过网络认识被告人林菲菲后，两人于2015年9月－2016年1月间在微信多次达成卷烟销售事项，将其所购进的阿里山、玉溪、中华、熊猫、芙蓉王等各种品牌卷烟多次销售给林菲菲，林菲菲于2015年10月至2016年6月间多次通过网上支付货款54815元（其中支付宝支付50515元、微信支付4300元）。林菲菲将所购卷烟通过网络转卖他人，从中赚取差价获利。林菲菲于2016年7月21日被抓获归案，公安民警于当日从其住处查获中华、玉溪等各种品牌卷烟73.6条，经鉴定，价格为15267元。
上列被告人到案后，均如实供述了上述销售、运输卷烟的事实，公安机关并扣押了林荣日一部华为手机、马杰一部华为手机、一部三星手机、刘银强一部苹果手机、一部诺基亚手机、张永远一部苹果手机、一部诺基亚手机、陆小业一部华为手机、一部小米手机、林菲菲一部苹果手机，以及涉案的相关银行卡。
另查明，被告人林荣日于2016年1月25日因通过网络从“阿某2”（微信号×××，手机号185××××9787）购进玉溪、芙蓉王等各种品牌卷烟，再通过网上销售给客户时被查获，靖西市烟草专卖局于2016年5月20日以林荣日违法销售烟草专卖品对其处以罚款50682元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。证实公安民警于2016年7月21日在大新县从被告人马杰驾驶的面包车上查获17件（每件50条）ESSE牌卷烟，在马杰承租位于大新县畔山公馆铺面查获34件（每件50条）又44条ESSE牌卷烟，于7月29日在德邦物流大新营业部查获马杰托运的1200条ESSE牌卷烟；于2016年7月21日在被告人林菲菲住所查获73.6条ESSE、芙蓉王、红双喜、中华、红河、玉溪、熊猫、游泳、阿某1、阿里山、白沙、朝鲜鸭绿江等品牌卷烟。
2、扣押清单。证实公安机关扣押了被告人林荣日一部华为手机、马杰一部华为手机、一部三星手机、刘银强一部苹果手机、一部诺基亚手机、张永远一部苹果手机、一部诺基亚手机、陆小业一部华为手机、一部小米手机、林菲菲一部苹果手机，以及涉案的相关银行卡。
3、汽车租赁合同。证实刘银强分别于2016年6月28日、7月9日、7月20日向某二手车行租用桂Ｌ×××××号小型汽车、桂Ａ×××××号小型汽车、A10H50号小型汽车。
4、靖西市烟草专卖局证明。证实经查询《广西烟草营销综合系统》，林荣日、刘银强、张永远、马杰、林菲菲、陆小业均没有持有烟草专卖零售许可证，无经营烟草专卖品资格。
5、调取证据通知书、银行交易明细。证实林荣日、刘银强、马杰、林菲菲、马某1的银行账户交易明细，其中马某1账户分别于2016年7月16日、7月21日转给田某刚账户67591元、57361元。
6、调取证据通知书、货运单。证实德邦物流于2016年5月至7月间11次从大新县运送名称为保健品的货物给辽宁本溪的马某1的情况。
7、户籍证明。证实上列被告人身份情况，其实施上述行为时已达完全刑事责任年龄。
（二）证人证言
1、证人黄某,东某二手车行老板）证言。证实刘银强分别于2016年6月28日至7月2日、7月9日至10日、7月20日到其车行租车，7月20日租的是车牌号为桂Ａ×××××的皇冠小轿车。
2、证人李某1（畔山公馆一楼23号商铺业主）证言。证实马杰于2016年4月14日承租其商铺使用。
3、证人何某,4（德邦物流大新公司经理）证言，证实马杰多次到其公司以李德强的名义向马某1发送货物。
4、证人马某1证言。证实其于2015年10月通过网络QQ（昵称“意铬古轩”）认识广西崇左一个姓林的男子（电话170××××9044，QQ昵称“老司机”），之后向该男子购买ESSE牌卷烟来销售，对方通过德邦物流发送卷烟，其将烟款转到对方给的银行卡（账号62×××46，账户名田某刚）发送该从2015年10月左右开始向姓林的购进外国卷烟，都是从广西崇左邮寄过来的，但寄件都不是姓林，是以保健品的名称寄的，每次20件左右，每件2400元左右，一共购进十多次，共购进二百多件。从其家搜出的大量爱喜牌卷烟都是老林（林荣日）那里购进的。
5、证人马某2（被告人马杰的父亲）证言。证实公安民警在马杰所驾驶的桂Ｆ×××××面包车上和马杰承租的大新县畔山公馆一楼23号商铺查获ESSE牌卷烟的情况。
6、证人张某1证言。证实其从防城港搭乘张永远和刘银强（即“阿强”）驾驶的丰田轿车（车牌号桂Ａ×××××）到崇左大新县，其上了车才发现车上装了走私卷烟，张永远和刘银强在大新的酒厂将卷烟移交给两个开面包车（车牌号桂Ｆ×××××）的男子时被公安民警查获了。
（三）鉴定意见
1、靖西市烟草专卖局涉案真品卷烟价格证明。证实本案查获的ESSE品牌卷烟无法查清品牌规格，按相关规定以2016年广西卷烟牌号价格在销目录内卷烟的平均批发价基础上零售价格为110.39元/条。
2、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告。经检验，从马杰处查获3794条ESSE牌卷烟为真品烟，从林菲菲处查获的ESSE、阿某1、白沙、红双喜、红河、玉溪（硬）等品牌卷烟为真品烟，游泳、芙蓉王、境外烟、中华、玉溪（软）、熊猫等品牌卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
3、靖西市物价局价格认证中心关于对涉案卷烟的价格认定结论书、鉴定意见通知书。经鉴定，从马杰处查获的3794条ESSE牌卷烟价格为418820元；从林菲菲处查获的各种品牌卷烟价格为15267元；鉴定意见已经通知本案当事人。
4、广西公明司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定意见通知书。经鉴定，根据聊天工具记录和支付宝、微信账户和实际收、付凭证，林荣日从刘银强购进各种卷烟后，从支付宝及微信账户支付款项共计232650元，林荣日从刘银强购进各种卷烟后销售给林菲菲，收到林菲菲从支付宝及微信账户支付的款项共计54815元；以上鉴定意见已经通知被告人林荣日、刘银强、林菲菲。
（四）勘验、检查、辨认等笔录
1、指认现场照片。被告人马杰、刘银强、张永远、陆小业指认交易卷烟的现场，存放卷烟的仓库及从桂Ｆ×××××面包车上清点的卷烟情况；被告人林菲菲指认其存放的卷烟。
2、现场照片。公安民警查获本案马杰、陆小业通过德邦物流寄往外地的卷烟的现场情况。
3、辨认笔录及照片。经辨认混合相片，刘银强辨认出林荣日、马杰，陆小业辨认出马杰、刘银强，张永远辨认出刘银强、马杰、马某2、张某1、陆小业，马某2辨认出陆小业，张某1辨认出马某2、陆小业、马杰、刘银强、张永远，马杰辨认出张永远、刘银强、林荣日，林菲菲辨认出林荣日。
（五）电子数据
1、电子证据检查笔录、提取、封存电子证据清单、电子数据勘验检查照片。证实百色市公安局电子数据鉴定所对本案扣押的华为cloo手机、三星SCH-I679手机、华为NXT-
AL10手机、苹果iPhone6S手机（两部）、苹果iPhone6SPlus手机、小米Note2手机、华为AL10手机、苹果iPhone5S手机的通讯录、通话记录、短信息、媒体文件、上网记录和聊天软件的聊天记录的电子数据进行提取，提取的数据已拷入U盘中，以上手机检验后已经进行封存。
2、调取证据通知书、支付宝（中国）网络技术有限公司提供的光盘。证实林荣日支付宝ID号等人支付宝账号从2014年1月1日至2016年9月18日的交易记录及对方支付宝账号、身份证号码、手机号码、绑定的银行卡账号、住址等信息；其中司法鉴定检材列表显示林荣日（支付宝ID号：2088612758067158）与刘银强（支付宝ID号：2088122223321437）于2015年11月至12月间发生多次转账的金额为232450元，林菲菲（支付宝ID号2088402029344783）与林荣日于2015年10月至11月间发生多次转账的金额为50515元。
3、调取证据通知书、腾讯公司提供的光盘。证实林荣日等人微信账号从2014年1月1日至2016年8月11日的交易记录及对方微信账号、身份证号码、手机号码、绑定的银行卡账号等信息；其中司法鉴定检材列表的聊天记录显示，林荣日（微信号×××“天涯明月”）与刘银强（微信号×××“细强”）于2015年10月至2016年1月间有多次关于交易各种品牌卷烟的记录，以及一次转账金额为200元的记录；林荣日（微信号×××“天涯明月”）与林菲菲（微信号×××）于2015年9月至2016年1月间有多次关于交易各钟品牌卷烟的记录，林菲菲于2015年12月27日至2016年6月12日间有三次微信转账给林荣日的金额为4300元。
4、支付宝交易截图。从林菲菲手机提取的支付宝账号交易记录截图证实，2015年10月至2016年3月间林菲菲支付宝账号向林荣日（昵称“天涯明月”）多次转账的情况，所记载信息与支付宝账号鉴定检材列表一致。
（六）被告人供述。
1、被告人林荣日供述。其通过自己的微信名“天涯明月”与微信名“细强”的刘银强（手机号135××××8520，137××××6466）认识后，通过微信联系向刘银强等人购买走私烟，再通过微信、QQ联系将卷烟销售给马某1（微信名“古逼”，手机号17055667867）、林菲菲（微信名“林某”，手机号155××××5554）等人，货款是通过微信和支付宝账户（支付宝账号189××××8098）结算的。2016年7月间其三次向刘银强购买了共125件ESSE牌卷烟，每件2200元，之后通过微信销售给马某175件，每件2300元左右，具体由马杰（手机号158××××8836，133××××9530）接、发货和收款，陆小业（手机号150××××4771，185××××6092）是跟马杰在一起的。马杰是和其一起合伙经营卷烟的，其出资8万元，马杰出资5万元。
2、被告人刘银强供述。其于2015年10月起与林荣日（即“老林”，微信名“天涯明月”）通过微信认识（其微信名“细强”）后，林荣日通过微信多次向其购买卷烟，烟钱都是通过微信转账支付的。2016年7月9日、20日、21日其和张永远将125件ESSE牌卷烟从东兴市送到大新交给马杰，7月9日的烟款马杰用现金付，7月20日的烟款马杰转账到其岳母的银行账号，是林荣日在微信里定货后，告知马杰的电话号码，叫其和马杰联系，将卷烟送给马杰，由马杰付款的，其和马杰只有以上三次交易。张永远是和其合伙走私卷烟，利润对半分，但林荣日只跟其联系，其在东兴市以每件2030元的价格购得卷烟，拿到大新以每件2240元卖出。
3、被告人马杰供述。其于2016年7月帮林荣日在大新县接收刘银强送来的ESSE卷烟的，三次共125件，第一次是7月9日，第二次是7月20日，第三次是7月21日，第一次其支付现金15万多元，第二次的7万元通过转账的。林荣日叫其把接收的卷烟发往辽宁本溪的马某1，马某1的信息是林荣日通过QQ发送给的，其通过大新县德邦物公司发给马某1，马某1将烟款7万元转到林荣日交给其的农业银行卡（户名田某刚）。之前其拿了2万元给林荣日，作为参与经营卷烟的押金（林荣日要其出资5万，林荣日出8万，其因手头紧只交了2万）。陆小业是其叫来干活的，协助其接发卷烟。
4、被告人张永远供述。其和刘银强于2016年9日、20日、21日将125件ESSE牌韩国卷烟从东兴市送到大新县给马杰，货源是刘银强组织的，送货的车也是刘银强租的，其只负责接送货，货钱由刘银强支付，卖烟所得钱款也是刘银强拿的，所得利润两人对半分，每件进货是2130元，刘银强说每件可以赚110元左右。
5、被告人陆小业供述。其是帮助马杰接收走私烟的，并按马杰的指示把走私烟送到德邦物流，再由马杰发货给买家。马杰给其每人2000元的报酬并包吃住。
6、被告人林菲菲供述。其于2015年9月开始向微信名“天涯明月”（微信号×××，电话189××××8098）进购各种品牌的卷烟，其联系微信名“AOAO小美”（微信号×××），平时货款都是通过手机支付宝或者微信支付的，没有使用现金。其再将所购卷烟通过微信联系，由物流或快递发货。
原判认为,被告人林荣日、刘银强、马杰、张永远、陆小业违反国家烟草专卖定管理法律规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售、运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中林荣日、刘银强非法经营额651470元，马杰、张永远、陆小业非法经营额418820元，情节特别严重；被告人林菲菲违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营额54815元，情节严重；上列被告人均构成非法经营罪。在林荣日、马杰、陆小业的共同犯罪中，林荣日起策划、组织的作用，马杰起接收、运输烟草专卖品和收付货款的作用，均是主犯；陆小业受马杰雇佣从事接收、运输烟草专卖品，是从犯。在刘银强、张永远的共同犯罪中，刘银强起组织、联系的主要作用，是主犯，张永远起次要作用，是从犯。对主犯依法应按其所参与的全部犯罪处罚，对从犯可以从轻处罚或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条第一项之规定，判决：一、被告人林荣日犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币8万元。二、被告人刘银强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币7万元。三、被告人马杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。四、被告人张永远犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币4万元（已缴纳）。五、被告人陆小业犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。六、被告人林菲菲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）。七、扣押在案的卷烟，予以没收，由烟草管理部门处理；扣押在案的被告人手机及银行卡，予以没收。
上诉人林荣日上诉提出：认为物价部门鉴定的价格有误，其行为没有严重扰乱市场秩序，造成严重后果，犯罪尚未达到情节特别严重，原判量刑过重，请求二审改判从轻处罚。
上诉人刘银强及其辩护人提出：原判认定刘银强是组织和联系人，是主犯不当，货源都是张永远联系，刘银强只是在张永远的安排下，用微信联系下家进行销售；刘银强归案后认罪态度好，且是初犯。原判量刑过重，请求二审改判从轻或者减轻处罚。
上诉人马杰及其辩护人提出：认为原判认定上诉人非法经营的数额过高，不应以鉴定价格作为定案依据，应以香烟实际价格对上诉人进行定罪量刑；马杰在非法经营过程中，只是帮助发货，如何出资购买、联系买家、收益等马杰一概不知，其在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应对其从轻或者减轻处罚。
出庭检察员认为，非法经营烟草专买品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案一审法院以鉴定价格计算非法经营数额不当，二审法院应当纠正，并对上诉人林荣日、刘银强、马杰、原审被告人张永远、陆小业、林菲菲作出公正判决。
经审理查明：2015年10月－2016年1月间，上诉人林荣日（微信名“天涯明月”）与上诉人刘银强（微信名“细强”）通过网络认识，双方在微信达成了卷烟销售事项后，刘银强多次将阿里山、阿某1、中华、七星、玉溪、白沙、熊猫、芙蓉王等品牌卷烟出售给林荣日，林荣日于2015年11月至12月间多次通过网上支付货款232650元（其中支付宝支付232450元、微信支付200元），之后林荣日在微信或QQ等网络平台散发卷烟信息，通过网络将所购卷烟销售给马某1、林菲菲等人。
2016年7月，上诉人人林荣日与上诉人马杰合伙出资，由林荣日负责联系上线的卖家上诉人刘银强和下线的买家马某1，由马杰在大新县负责接收和存放上家发过来的ESSE牌卷烟及向下家发货，期间马杰雇请原审被告人陆小业帮助其接收和发送卷烟；刘银强与原审被告人张永远合伙，由刘银强负责和买家联系、收付货款，并组织运送车辆，两人共同将非法入境的ESSE牌卷烟从东兴市运送至大新县销售给马杰，从中赚取差价获利。具体交易时间为2016年7月9日、7月20日、7月21日，交易量分别为75件、33件、17件。马杰接收卷烟后，在林荣日的安排下，通过德邦物流将24件ESSE牌卷烟从大新县转卖给辽宁省本溪市的马某1，从中赚取差价获利。2016年7月21日，刘银强、张永远、马杰、陆小业等人在交接卷烟时被公安民警当场抓获，当场查获ESSE牌卷烟17件，当日民警从马杰承租的大新县环城路畔山公馆23号仓库查获ESSE牌卷烟34件又44条（共51件＋44条，每件2240元即116211.2元），7月29日民警在德邦物流大新营业部查获马杰、陆小业托运的ESSE牌卷烟24件（马某1转帐金额为59361元），所查获的卷烟共75件又44条，共计3794条,非法经营额为169971.2元。
上诉人林荣日通过网络认识原审被告人林菲菲后，两人于2015年9月－2016年1月间在微信多次达成卷烟销售事项，将其所购进的阿里山、玉溪、中华、熊猫、芙蓉王等各种品牌卷烟多次销售给林菲菲，林菲菲于2015年10月至2016年6月间多次通过网上支付货款54815元（其中支付宝支付50515元、微信支付4300元）。林菲菲将所购卷烟通过网络转卖他人，从中赚取差价获利。林菲菲于2016年7月21日被抓获归案，公安民警于当日从其住处查获中华、玉溪等各种品牌卷烟73.6条，经鉴定，价格为15267元。
上列被告人到案后，均如实供述了上述销售、运输卷烟的事实，公安机关并扣押了林荣日一部华为手机、马杰一部华为手机、一部三星手机、刘银强一部苹果手机、一部诺基亚手机、张永远一部苹果手机、一部诺基亚手机、陆小业一部华为手机、一部小米手机、林菲菲一部苹果手机，以及涉案的相关银行卡。
另查明，被告人林荣日于2016年1月25日因通过网络从“阿某2”（微信号×××，手机号185××××9787）购进玉溪、芙蓉王等各种品牌卷烟，再通过网上销售给客户时被查获，靖西市烟草专卖局于2016年5月20日以林荣日违法销售烟草专卖品对其处以罚款50682元。
关于本案的证据，原审法院已在庭审中举证、质证，证据来源合法、客观真实，予以确认。
对于上诉人林荣日、刘银强、马杰及其辩护人提出的上诉意见，本院作如下评判：
1、关于本案非法经营数额认定的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专买品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案中刘银强买给林荣日、马杰ESSE牌卷烟的价格，有各原审被告人的供述笔录及银行转帐记录证实其交易的价格，能明确确定其非法经营的数额，原判以鉴定价格作为认定各原审被告人非法经营数额不当，应予以纠正。上诉人林荣日、马杰及其辩护人提出该上诉理由成立，予以采纳。
2、关于林荣日犯罪是否达到情节特别严重的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法经营数额在25万元以上的属情节特别严重，现林荣日非法经营额为408222.2元，属情节特别严重。林荣日该上诉理由不成立，不予采纳。
3、关于刘银强是否是本案的主犯问题。经查明，在非法经营犯罪中，刘银强出资购买并联系林荣日和马杰出卖香烟，并负责收发货物及收付货款，故刘银强在共同犯罪中起主要作用，是主犯。
4、关于马杰是否是本案的主犯问题。在非法经营犯罪中，是林荣日纠集马杰参与本案，并受林荣日的指挥和安排，马杰虽有出资参与，但在共同犯罪中所起作用较轻，是从犯。马杰及其辩护人提出该上诉理由，与查明的事实相符，予以采纳。
本院认为，上诉人林荣日、刘银强、马杰、原审被告人张永远、陆小业违反国家烟草专卖定管理法律规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售、运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中林荣日非法经营额为408222.2元，刘银强非法经营额为402621.2元,情节特别严重;马杰、陆小业非法经营额175572.2元，张永远非法经营额为169971.2元情节严重；原审被告人林菲菲违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营额54815元，情节严重；上列上诉人及原审被告人均构成非法经营罪。在林荣日、马杰、陆小业的共同犯罪中，林荣日起策划、组织的作用，是主犯,马杰在林荣日的安排下负责接收、运输烟草专卖品和收付货款,起次要作用，是从犯；陆小业受马杰雇佣从事接收、运输烟草专卖品，是从犯。在刘银强、张永远的共同犯罪中，刘银强起组织、联系的主要作用，是主犯，张永远起次要作用，是从犯。对主犯依法应按其所参与的全部犯罪处罚，对从犯可以从轻处罚或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二、三款、第四条第一项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区靖西市人民法院（2017）桂1081刑初30号刑事判决第四、五、六、七项即：四、被告人张永远犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币4万元（已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、被告人陆小业犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）六、被告人林菲菲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）七、扣押在案的卷烟，予以没收，由烟草管理部门处理；扣押在案的被告人手机及银行卡，予以没收；
二、撤销广西壮族自治区靖西市人民法院（2017）桂1081刑初30号刑事判决第一、二、三项即：一、被告人林荣日犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币8万元；二、被告人刘银强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币7万元；三、被告人马杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；
三、上诉人（原审被告人）林荣日犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币7万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2022年7月21日止。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）刘银强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2021年7月21日止。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）马杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币4万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 陈眺东
审判员 王小强
审判员 梁志红
二〇一七年十一月二十二日
书记员 黄钰茜