浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1484号
上诉人（原审原告）：邬小荣。
上诉人（原审原告）：张巧娣。
二上诉人的共同委托代理人：许戌枫、咸越，浙江楷立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江昆仑置业集团有限公司。
法定代表人：叶健。
委托代理人：马宏利、王永皓，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人邬小荣、张巧娣因与被上诉人浙江昆仑置业集团有限公司（以下简称昆仑置业）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人邬小荣及委托代理人许戌枫、咸越；被上诉人昆仑置业的委托代理人马宏利、王永皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年12月5日，邬小荣、张巧娣与杭州旅游之都房地产开发有限公司（以下简称旅游之都公司）签订了《商品房买卖合同》，约定邬小荣、张巧娣以8328806元购买杭州市滨江区水印城1幢2单元×室房屋。邬小荣、张巧娣于2005年12月6日支付购房款2498806元、物业维修基金32750.90元、车位费10万元；剩余房款583万元，邬小荣、张巧娣于2006年2月10日向银行申请获得贷款。
邬小荣、张巧娣认为旅游之都公司交付的房屋不符合约定发生争议，诉至本院。经一审、二审等，后经法院调解，以旅游之都公司为甲方、邬小荣、张巧娣为乙方，双方于2009年12月9日签订协议，第二条约定：因就该屋顶游泳池事宜双方无法达成一致，双方同意解除2005年12月5日签订的商品房买卖合同（合同编号：2005预830697）。第四条约定：旅游水印城1幢2单元×室房屋买卖合同解除且撤销备案后，由甲方对外进行销售，但销售价格应事先征得乙方书面认可，或由甲方按乙方书面要求以指定价格卖给特定或不特定的客户。第五条约定为配合销售甲方应对该房屋进行室内设计（不含屋顶部分）并出具效果图，费用由甲方负责；同时甲方应制定两名骨干销售人员负责该房屋的销售工作，并针对该房屋具体优势特点出具销售方案。第六条约定旅游水印城1幢2单元×室房屋买卖合同解除且撤销备案后，甲方暂不需向乙方退还其所支付的房款，待该房屋对外售出且款项全额到甲方账户后三日内，甲方将该款项扣除对应增值部分所导致甲方为此多支付的税费后，支付至乙方指定账户。同日，法院出具（2009）杭滨民重字第1号民事调解书，解除双方签订的《商品房买卖合同》。2009年12月9日，旅游之都公司工作人员楼岱军出具说明，关于差额部分的税费，合计税、费率为5.75%。
旅游之都公司系一人有限责任公司（私营法人独资），由昆仑置业投资设立。旅游之都公司于2012年8月21日因股东会决议解散，并经登记机关核准注销。2014年10月30日，经查询杭州市住房保障和房产综合管理系统，坐落于杭州高新区（滨江）水印城1幢2单元×室房屋预售合同备案显示，购房认为邬小荣、张巧娣，备案日期为2005年12月5日。此后，昆仑置业制作600份楼书。截止2014年10月邬小荣、张巧娣起诉之日，争讼房屋仍然没有售出。2014年10月23日，邬小荣、张巧娣诉至法院，请求判令：1.昆仑置业向邬小荣、张巧娣支付房款人民币14328800元；2.昆仑置业向邬小荣、张巧娣加倍支付延迟支付房款期间的相应利息共计8493873元；3.昆仑置业承担本案的案件受理费及所有与诉讼相关的费用。
原审法院认为，民事活动应当遵循诚实、信用原则。因就该屋顶游泳池事宜双方无法达成一致，邬小荣、张巧娣与旅游之都公司一致同意解除编号为2005预830697的商品房买卖合同，符合法律规定，并经法院民事调解书予以确认，即发生合同解除的法律效力。邬小荣、张巧娣起诉称，合同解除后，昆仑置业或者旅游之都公司未销售涉案房屋，且自协议签订日至今未采取实际措施对外销售，已陷入迟延；且昆仑置业于2012年8月21日将旅游之都公司注销，却未将相关情况告知邬小荣、张巧娣。因此，旅游之都公司的行为严重违反了协议的约定，致使邬小荣、张巧娣遭受损失，邬小荣、张巧娣认为昆仑置业作为旅游之都公司一人有限责任公司的投资人，对于旅游之都公司注销后的债权债务应当概括承受，请求昆仑置业赔偿涉案房屋按照2010年上半年的售价标准返还购房款并支付相应的利息。
昆仑置业则抗辩称，邬小荣、张巧娣享有涉案房屋销售的价格决定权以及涉案房屋出售后增值部分获利价款的归属权，因此，邬小荣、张巧娣、昆仑置业的关系类似委托代理关系。涉案房屋的所有权目前仍属于邬小荣、张巧娣，表现为涉案房屋的受益权和处分权都属于邬小荣、张巧娣，同时，邬小荣、张巧娣继续归还房贷也表明房屋实质上受邬小荣、张巧娣支配，不符合合同解除后恢复原状的状态。邬小荣、张巧娣为了保障自身利益，未将商品房买卖合同备案撤销，且邬小荣、张巧娣因为贷款在涉案房屋上设定了抵押权，贷款未偿清前，备案无法撤销；同时，备案撤销需具备各种文件，邬小荣、张巧娣本人前往办理。事实上，邬小荣、张巧娣从未向昆仑置业提出过撤销备案的要求，也不希望找到买家前撤销备案。被告努力推销涉案房屋，但是未能销售出去的原因，是邬小荣、张巧娣对房屋售价有要求，低于1800万元不卖。客观上，邬小荣、张巧娣如能找到合适买家，昆仑置业同意立即配合邬小荣、张巧娣办理相关过户手续，不存在任何事实或者法律上的障碍。根据协议，本案涉案房屋还未出售，并不具备上述支付条件。昆仑置业致力于对外销售房屋，已按照协议约定尽到了一个善良受托人的义务。邬小荣、张巧娣的诉请缺少法律、事实及合同依据，应予以驳回。
该院认为，对于合同解除后的权利义务关系，双方通过签订协议的方式予以确认。根据协议书的第四条、第五条、第六条的约定，确定“合同解除且撤销备案后，由旅游之都公司负责对外销售，销售价格由邬小荣、张巧娣指定；涉案房屋对外售出后，全部售房款扣除税费后归邬小荣、张巧娣所有”的模式，实质上为邬小荣、张巧娣向昆仑置业返还房屋，昆仑置业向邬小荣、张巧娣返还购房款，但是返还的购房款来源于涉案房屋对外销售的价款；昆仑置业给予昆仑置业指定涉案房屋销售价格的权利、获得销售后的增值部分的收益权。上述模式取代了合同法第九十七条规定的合同解除后关于“终止履行、恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失”的模式，系双方真实意思表示，并不违反法律规定，自双方在协议书上签字确认时即发生法律效力，双方均应遵照约定严格履行各自义务。在协议实际履行过程中，涉案房屋买卖合同的备案未经撤销；其次，邬小荣、张巧娣对于涉案房屋对外销售的价格拥有指定权，该价格与涉案房屋的市场价值是否完全吻合，同样会影响房屋的销售；最后，昆仑置业向邬小荣、张巧娣返还购房款的条件，是房屋实现销售并获得了全部的购房款后，但是相关条件在本案中尚未成就。当然，对于涉案房屋是否能够实现销售，也与昆仑置业是否尽到积极、主动的销售努力有关，但是在前述各点未达到的情况下，邬小荣、张巧娣请求昆仑置业按照2010年上半年的售价标准支付购房款、利息，没有事实基础和法律依据，因此，该院认为，邬小荣、张巧娣的相关诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第九十三条、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回邬小荣、张巧娣的诉讼请求。案件受理费155913元，由邬小荣、张巧娣负担。
宣判后，邬小荣、张巧娣不服上述判决，向本院提起上诉称：一、（2009）杭滨民重字第1号《民事调解书》（下称“民事调解书”）属于生效法律文书，上诉人与旅游之都公司均应遵照履行，同年12月9日签订的《协议书》（下称“协议书”）因约定的生效条件未成就而尚未生效。2009年12月9日上诉人与旅游之都公司在杭州市滨江区人民法院经调解达成了（2009）杭滨民重字第1号《民事调解书》，同一天双方还签订了一份约定《房屋买卖合同》解除后房款支付的《协议书》。该《协议书》第12条约定，本协议自乙方（即上诉人）撤回在杭州市滨江区人民法院的发回重审的房屋买卖合同纠纷案件后正式生效。就其文义判断，协议书以上诉人撤诉为生效要件。因此可以判断该协议签订在前，调解书形成在后。《协议书》签订后，上诉人邬小荣、张巧娣并未向法院申请撤诉，法院也未下达撤诉裁定书。故《民事调解书》事实上阻止了《协议书》约定的生效条件的成就。《协议书》的生效条件并未具备，双方仍应以《民事调解书》作为履行双方解除合同的依据，并以此根据法律规定确定双方在合同解除后的权利与义务。由此可见，《协议书》因未具备生效条件，对双方均无约束力。在一审中，法院未注意到双方《协议书》约定的生效条件，请求二审法院予以审理并评价。二、本案一审判决书“本院认定”部分对《协议书》突破《中华人民共和国合同法》（下称“合同法”）第九十七条关于合同解除后效力问题的认定错误，应当予以纠正。一审判决在判决主文“法院认定”部分认为，《协议书》取代了《合同法》第九十七条关于合同解除后效力的规定，故对于合同解除后双方的权利与义务，应按《协议书》的约定履行，从而认定上诉人原审诉讼请求返还房款及赔偿损失的条件尚不具备。上诉人认为，如果《协议书》生效，也不会突破《合同法》第九十七条规定的合同解除后的效力和权利义务的分配。因为《协议书》针对的核心内容仍然是合同双方解除《房屋买卖合同》的约定，作为上诉人的根本权利就是取得房款和损失赔偿。而案涉房屋的所有权归属被上诉人，上诉人的根本义务是返还房款和房屋增值部分价款。双方约定就卖房后取得的房款返还，只是款项返还的一种方式，而不是改变权利义务的实质。故上诉人与旅游之都公司在《协议书》中的权利和义务仍应按照《合同法》第九十七条评价。因此本案一审判决对这一问题的认定是错误的。三、旅游之都公司已于2012年8月注销，《协议书》中的权利和义务已经终止。《房屋买卖合同》的合同相对人开发商旅游之都公司，已于2012年8月注销。而这一重要事实却未被一审法院重视。旅游之都公司注销清算时，未书面通知已知债权人，违反了《公司法》的有关规定。现因其民事主体资格已经消亡，法人人格丧失，《协议书》的履行相对人已不存在，该协议的权利义务也应终止。根据《合同法》第九十八条之规定，应由作为股东的被上诉人对协议内容进行结算清理。原审法院对这一重要事实未做评判，而把旅游之都公司的合同责任与被上诉人的股东责任等同，并确认《协议书》有效，违背了《公司法》的有关规定应予以纠正。四、被上诉人作为股东应根据《公司法》的有关规定向上诉人承担返还房款及赔偿损失的民事责任。《公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任；第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。同时《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条也规定了在公司清算中违反清算原则的股东应当向该注销公司的债权人承担民事责任。本案中，被上诉人作为股东，不可能去履行《协议书》项下旅游之都公司的权利义务。但是，其对旅游之都公司因该协议终止后所留下的清理结算责任应当承担民事责任。根据原审中上诉人递交的清算报告及股东决定，被上诉人应向上诉人承担返还合同解除后的房款832.8806万元，并按分段计算的银行同期贷款利率向上诉人支付资金占有期间的利息损失。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实后依法改判，上诉请求调整为：一、判令被上诉人返还上诉人购房款本金人民币832.8806万元，赔偿上诉人损失804万元，合计为1638.8806万元（2005年12月至2009年12月按同期贷款利率6.93%计算，2010年1月至2015年5月按同期贷款利率6.55%的1.5倍，以本金1062.88万元计算）。二、本案一、二审诉讼费，由上诉人与被上诉人按胜诉比例予以分担。
被上诉人昆仑置业庭审中答辩称：一、上诉人调整后的上诉请求及补充的上诉理由超出了一审的审理范畴。上诉人调整后的上诉请求虽然从数字金额上未超出一审的数字金额，但其款项性质却发生了截然不同的变化。一审上诉人诉请是建立在房屋买卖合同补充协议有效履行的前提下，要求返还诉争房屋在高价位出售后的现金价值及对应利息；二审上诉人的诉请则是建立在房屋买卖合同补充协议终止后，依据杭州市滨江区人民法院调解书［案号：（2009）杭滨民重字第1号］，返还原购房款及对应利息。应该说二审调整后的诉讼请求隐含着一个诉讼请求即终止或解除商品房买卖合同补充协议，上诉人该种提法在一审诉讼审理中及上诉期限届满前从未提及。可见，上诉人的诉讼请求及诉讼的基础较之一审均发生了实质性变化，改变了一审审理范围，进而也变相剥夺了我方的上诉权利。因此二审法院应紧紧围绕一审及上诉人调整前的诉讼请求及请求权基础进行审理。二、2009年12月9日协议书合法有效，本案支付款项的条件未成就，上诉人无权要求被上诉人予以支付。1、民事活动应当遵循诚实、信用原则，因双方就案涉房屋屋顶游泳池事宜无法达成一致，双方同意解除编号为2005预830697的商品房买卖合同，并对合同解除后的权利义务关系，通过签订协议的方式进行明确。双方本意是将涉案房屋直接以撤销备案的形式以一手房出售，进而节省以二手房的形式出售的约10%的税费，所得价款扣除对应税费后，无论多少均归上诉人所有，其价格风险亦由上诉人承担。为实现上述目的，双方约定第一步由上诉人撤回发回重审的案件；第二步由上诉人另行起诉要求解除商品房买卖合同，然后由双方调解结案即同意解除商品房买卖合同；第三步持人民法院调解书到房管局撤销预售备案登记，进而以一手房形式对外出售。综上可知，本案中通过调解书形式解除商品房买卖合同仅是配合上诉人出售房屋的外在形式，并非双方所追求的终极目标。后双方根据事情发展的客观变化，在协议实际履行过程中对履行方式进行了变更，即将第一步及第二步合并，方便了双方当事人。试问，若该协议未生效，双方又为何要履行协议书第二、三条内容，即通过调解书形式解除商品房买卖合同。2、另外，上诉人自身也认为2009年12月9日协议书有效。其在一审中曾向法院明确表示，如陈述“我全权委托被上诉人销售房屋”；证据五催告函“由昆仑控股帮助卖出该套空中别墅”“至今没有一个客户过来跟我谈房屋销售价格”“该套房屋我的意向定价是1800万-2000万左右”其要求被上诉人案涉房屋对外销售不能低于1800万元。同时，上诉人在诉讼中多次强调被上诉人怠于履行销售义务，消极、恶意不按约定对诉争房屋进行销售，使得房屋至今未能销售出去，并向被上诉人索要房屋增值价款。应该说上诉人的种种行为均表明其认可协议书有效的，且要求被上诉人积极履行的。即便在知晓杭州旅游之都房地产开发有限公司注销后，其也仍多次要求旅游之都的唯一股东浙江昆仑置业集团有限公司继续履行协议书约定内容。3、2009年12月9日协议书系双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，应当合法有效，并对双方当事人均具有约束力。根据协议约定只有被上诉人按上诉人的指示及认同的价格将涉案房屋出售且出售款到账后3日支付给上诉人，即本案被上诉人向上诉人返还购房款的条件，是房屋实现销售并获得了全部的购房款后，但是相关条件在本案中尚未成就。三、被上诉人并未违反2009年12月9日协议书中的任何义务。1、关于撤销诉争房屋备案问题。未撤销合同备案原因如下：一是上诉人出于自我利益的保障。虽合同形式上解除了，但房屋未销售出去，上诉人未拿到钱，如果又撤销备案，上诉人担心自己既拿不到房子又拿不到钱，故要求暂时不办理房屋撤销备案；二是涉案房屋有上诉人抵押贷款，在贷款未还清的情况下，备案是无法撤销的；三是备案的撤销不是被上诉人一方想撤销就能撤销的，按照滨江区房管局的规定撤销备案须提供诸多资料：1）由业主（上诉人）签字的撤销备案申请表；2）已备案的商品房预售合同；3）解除商品房预售合同协议书及有关证明；4）购房系个人的，提供身份证复印件、户口薄原件、校验原件，而且须业主（上诉人）本人亲自前往。事实上，上诉人向被上诉人提出要求在找到买家签订合同后再办理撤销备案手续。为此，备案未撤销的原因在于上诉人，即使有过错也是上诉人自身的过错所致。2、涉案房屋的所有权目前仍属上诉人。上诉人声称“涉案房屋完全掌控在被上诉人手中，由于被上诉人怠于推销，而致使该房屋至今未能售出”的理由完全不能成立。从所有权的占有、使用、收益、处分四项权能的角度来分析，现在涉案房屋备案的名字仍是上诉人，而双方都未实际占有并使用上述房屋，但依双方协议约定由上诉人享有涉案房屋销售的价格决定权，以及涉案房屋出售后增值部分获利价款的所有权，为此，涉案房屋的收益权和处分权都属于上诉人。同时，上诉人继续缴纳涉案房屋的按揭贷款至今的行为也表明了房屋实质上是上诉人所有支配。3、关于涉案房屋至今未能售出问题。上诉人声称“被上诉人消极、恶意的不按约定对诉争房进行销售，使得本可正常销售的房子至今未能销售出去”，纯属无稽之谈。事实上，被上诉人于合同解除后一直在努力推销涉案房屋，对案涉房屋进行室内设计并出具效果图，制作楼书并派销售人员进行推荐，应该说案涉房屋销售出去，对被上诉人而言百利而无一害，相反若此事未能妥善解决则对被上诉人存在有较多不利因素及风险。但2010年4月至2014年期间，国家先后出台“国四条”“国十条”“国十一条”等限贷、限购政策出来之后，房地产市场行情急转直下，案涉高价房屋很难卖不出去。同时上诉人对房屋售价有限定，低于1800万不卖，因此案涉房屋无法及时卖出的主要原因系上诉人期望值过高及国家房产政策调控所致。上诉人一直在等行情回暖，希望能高价卖出并获利，如果上诉人当时心态平和一些，对房屋增值预期放低的话，涉案房屋应该能较早售出。因此，上诉人不能将自己对形势的判断错误所受的损失转嫁于被上诉人。客观上，上诉人如果能寻到合适买家，被上诉人同意立即配合上诉人办理相关过户手续，不存在任何事实或法律上的障碍。四、协议书约定内容与《合同法》规定并不矛盾，一审法院认定正确。1、一审法院认为：合同解除且撤销备案后，由杭州旅游之都公司负责对外销售，销售价格由二原告指定；涉案房屋对外售出后，全部售房款扣除剩后归二原告所有的模式，实质上为原告方向被告方返还房屋，被告方向原告方返还购房款，但是返还购房款的来源于涉案房屋对外销售的价款；被告方给予原告方指定涉案房屋销售价格的权利上、获得销售后的增值部分的收益权。上述模式取代了《合同法》第97条规定的合同解除后关于“终止履行、恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失”的模式。被上诉人认为，该约定系双方真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，合法有效。退步讲，假使如上诉人所言，被上诉人认为上述约定，亦属于“采取其他补救措施”的范畴，与合同法97条内容并不冲突。2、被上诉人认为协议书第四条、第五条、第六条的约定属于商品房买卖合同中的结算清理条款，根据《合同法》98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”五、旅游之都公司注销后其协议中的权利义务应由被上诉人继受。1、旅游之都公司依法注销后，2009年12月9日协议书的权利义务并不必然终止。根据《合同法》91条规定，有下列情形之一的，合同权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。通过上述条文可知，公司注销后原合同权利义务并不当然终止。上诉人认为公司注销，公司对外签订的协议均应终止，无法律依据。2、根据已生效的法律文书浙江省高级人民法院（2013）浙民提字第88号民事判决书第56页第5行记载：旅游之都公司已于2012年8月21日注销，昆仑公司作为旅游之都公司的唯一股东继受旅游之都公司的权利和义务。杭州仲裁委员会（2014）杭仲（萧）裁字第00034号裁决书第10页倒数第二行记载：2012年8月21日，旅游之都公司注销，被申请人作为唯一股东继受旅游之都公司的权利义务。作为生效裁判文书确认的事实，可以直接作为本案的定案依据。上诉生效判决及裁决也进一步证明了被上诉人的观点。六、被上诉人在旅游之都公司清算注销过程中已履行了全部义务，不应承担返还房款及赔偿损失的民事责任。1、上诉人从一审起诉至二审开庭前均一直向被上诉人主张合同违约赔偿责任，现又转而向被上诉人主张清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任。被上诉人认为清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任性质上属于侵权责任，其与合同违约赔偿属于两个不同的法律关系，其归责原则、举证证明责任、义务内容均不相同，在法律关系竞合的情况下，上诉人可以主张侵权责任，又可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究，只能追究其一。2、根据2009年12月9日协议书内容来看，旅游之都公司对上诉人并非简单地负担一笔数额明确的债务，其内容应是委托销售的法律关系，即旅游之都公司在未收到案涉房屋对外销售的价款前，并不欠上诉人任何款项，因此上诉人并非旅游之都公司的债权人，更非已知的债权人，旅游之都公司当然无书面通知上诉人的法定义务。更何况在旅游之都公司清算时，已口头告知上诉人，旅游之都公司正依法清算注销，旅游之都公司的权利义务由被上诉人全部承继，但由于当时房地产市场正处于冬季低谷，案涉房价远低于上诉人的预期，故上诉人当时未置可否，选择继续等待市场回暖。此外，旅游之都公司按规定就清算注销事宜也依法在法定报纸上公开进行公告，应当说，旅游之都公司已尽到履行通知和公告义务。作为股东的被上诉人不存在违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条、第二十条的情形，故不需要承担相应赔偿责任。3、退步讲，假使上诉人接到旅游之都公司的书面通知，前来申报债权，那么上诉人应当如何申报债务呢，债权金额又当如何确定呢？显然其也只能按照协议约定，要求旅游之都公司加紧销售房屋，而非要求旅游之都公司返还购房款及利息。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求无法律、事实及合同依据，应当依法驳回。
庭审中，邬小荣、张巧娣未提交新证据。
被上诉人昆仑置业庭审中提交杭州仲裁委员会（2014）杭仲（萧）裁字第34号裁决书、浙江省高级人民法院（2013）浙民提字第88号民事判决书各一份，证明旅游之都公司跟昆仑置业之间的权利义务继受关系。
上诉人邬小荣、张巧娣对被上诉人昆仑置业提交的证据的形式真实性没有异议，合法性没有异议；但对关联性以及证明目的有异议，无法证明昆仑公司继受旅游之都公司注销后的全部权利义务。在不同的案件中，相关的事实不能一并使用，因此，跟本案没有关联性。本院对旅游之都公司提交的证据的真实性和合法性予以确认。
双方当事人对原审法院查明的事实无异议，另双方当事人均确认，邬小荣、张巧娣与旅游之都公司签订2009年12月9日《协议书》后；在同日由杭州市滨江区人民法院出具（2009）杭滨民重字第1号民事调解书，调解书明确达成如下协议：一、邬小荣、张巧娣与旅游之都公司2005年12月5日订立的编号为2005预830697的《商品买卖合同》予以解除。二、其他无争执。
2009年12月9日，旅游之都公司作为甲方与乙方邬小荣、张巧娣签订《协议书》一份，内容：鉴于甲乙双方于2005年12月5日签订了商品房买卖合同（合同编行：2005预830697），乙方购买由甲方开发的旅游水印城1幢2单元×室“三宅一生”；后双方又签订了补充合同二；2008年5月14日，因屋顶泳池双方发生纠纷诉至滨江区人民法院，滨江区法院作出（2008）滨民一初字第256号民事判决，后双方上诉至杭州市中级人民法院，2009年9月23日，杭州市中级人民法院作出（2009）浙杭民终字第621号民事裁定书。为妥善解决上述纠纷，经双方多次协商，达成如下协议，以资遵守。一、双方同意在本协议签订后三日内，由乙方向杭州市滨江区人民法院撤回由杭州市中级人民法院发回重审的房屋买卖合同纠纷案件。二、因就该屋顶游泳池事宜双方无法达成一致，双方同意解除2005年12月5日签订的商品房买卖合同（合同编号：2005预830697）。三、为方便办理撤销该房屋销售备案手续，由乙方向滨江区人民法院以解除商品房买卖合同纠纷为由，向滨江区人民法院提起诉讼，双方以调解形式结案，有关诉讼费用由乙方负责。四、旅游水印城l幢2单元×室房屋买卖合同解除且撤销备案后，由甲方对外进行销售，但销售价格应事先征得乙方书面认可，或由甲方按乙方书要求以指定价格卖给特定或不特定的客户。五、为配合销售甲应对该房屋进行室内设计（不含屋顶部分）并出具效果图，费用由甲方负责；同时甲方应指定两名骨干销售人员负责该房屋的销售工作，并针对该房屋具体优势特点出具销售方案。六、旅游水印城1幢2单元×室房屋买卖合同解除且撤销备案后，甲方暂不需向乙方退还其所支付的房款，待该房屋对外售出且款项全额到甲方帐户后三日内，甲方将该款项扣除对应增值部分［实际成交价减去捌佰叁拾贰万捌仟捌佰零陆元］所导致甲方为此多支付的税费后，支付至乙方指定帐户。七、甲、乙双方对本协议的具体内容负有保密责任。未经一方事先书面同意，另一方不得将双方的合作协议的具体内容及其相关内容披露给任何第三方。八、本协议签订后双方再无其他任何争议。九、如果本协议的任何条款被有管辖权的中国的法院、工商管理部门、或其它有权机构认定无效，其他条款的效力不受影响，其它条款的持续有效和执行。十、如其他协议或法律文书与本协议有冲突的或不一致的，均以本协议为准。十二、本协议自乙方撤回在杭州市滨江区人民法院的发回重审的房屋买卖合同纠纷案件后正式生效。十一、因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，各方应通过友好协商解决，协商不成，任何一方可向有管辖权的人民法院提起诉讼。2009年11月日。双方当事人于2009年12月9日在上述协议书签字。
本院认为，2009年12月9日，旅游之都公司与邬小荣、张巧娣签订的《协议书》十二、本协议自乙方（指邬小荣、张巧娣）撤回在杭州市滨江区人民法院的发回重审的房屋买卖合同纠纷案件后正式生效。而在签订《协议书》后的同日，旅游之都公司与邬小荣、张巧娣在杭州市滨江区人民法院达成调解，杭州市滨江区人民法院出具（2009）杭滨民重字第1号民事调解书内容：2005年12月5日订立的编号为2005预830697的《商品买卖合同》予以解除。其他无争执。故双方当事人实际并未按已经签订的《协议书》内容履行，因为《协议书》生效的条件是邬小荣、张巧娣撤回发回重审案件，而实际上双方当事人就发回重审的案件在法院达成解除合同的调解书。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于双方当事人房屋买卖合同已经解除，虽然双方当事人按《协议书》约定的相关条款也已经在履行，但涉案房屋一直未能与第三人成交是客观事实。且2012年8月21日，旅游之都公司股东会决议解散，并经登记机关核准注销时，在明确与邬小荣、张巧娣就房屋款项一事还未解决的情况下，也未通知邬小荣、张巧娣，就将旅游之都公司注销。对造成目前的现状，双方当事人均有责任。现邬小荣、张巧娣上诉明确要求退还已付购房款8328806元。合同解除后，昆仑置业应将邬小荣、张巧娣已付购房款返还，本院从解决本案纠纷的实际情况出发，对邬小荣、张巧娣上诉要求返还已付购房款8328806元的上诉请求予以支持。同时，邬小荣、张巧娣应在合理期限内协助昆仑置业办理撤销该房屋的备案手续。对邬小荣、张巧娣上诉要求赔偿损失8040000元的请求，鉴于合同解除后，造成损失双方当事人均有责任，且邬小荣、张巧娣一直在对银行进行按揭还款，因此本院对邬小荣、张巧娣所主张的损失按已付购房款83228806元为基准，从法院调解解除合同第二日即2009年12月10日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至昆仑置业实际支付之日止的损失予以支持。综上，上诉人邬小荣、张巧娣的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第1417号民事判决。
二、浙江昆仑置业集团有限公司于本判决生效之日起三十日内返还邬小荣、张巧娣购房款8328806元，并赔偿邬小荣、张巧娣的损失（按8328806元为基数，从2009年12月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回邬小荣、张巧娣的其他诉讼请求。
一审案件受理费155913元，邬小荣、张巧娣负担46773元，浙江昆仑置业集团有限公司负担109140元。二审案件受理费120133元，邬小荣、张巧娣负担36040元，浙江昆仑置业集团有限公司负担84093元。浙江昆仑置业集团有限公司负担的一审案件受理费于本判决生效之日起七日内交纳杭州市滨江区人民法院；二审案件受理费于本判决生效之日起七日内本院。邬小荣、张巧娣已交纳的一审案件受理费于本判决生效之日起七日内可自行向杭州市滨江区人民法院办理退回手续；已交纳的二审案件受理费于本判决生效之日起七日内向本院办理退回手续。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年十月十九日
书记员 何英杰