甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘08民终89号
上诉人（原审被告）平凉绅豪信用担保有限公司，住所地平凉市崆峒区。
法定代表人米绅豪，任该公司总经理。
委托代理人李涛，男，汉族，生于1982年1月1日，住平凉市崆峒区柳湖乡，该公司办公室员工。
委托代理人王剑军，男，汉族，生于1976年11月22日，平凉市崆峒区，该公司法务部工作人员。
上诉人（原审被告）陈能先，男，汉族，生于1961年1月21日，住崆峒区，无业。
被上诉人（原审原告）平凉市瑞信典当有限公司，住所地平凉市崆峒区。
法定代表人于忠元，该公司经理。
委托代理人车登明，甘肃胜友律师事务所律师。
原审被告静宁县正泰实业有限责任公司，住所地静宁县李店镇新农村红富士大酒店院内。
法定代表人樊强龙，该公司经理（未到庭）。
上诉人平凉绅豪信用担保有限公司（以下简称绅豪公司）、陈能先因与被上诉人平凉市瑞信典当有限公司（以下简称瑞信公司）、原审被告静宁县正泰实业有限责任公司（以下简称正泰公司）小额借款合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第2826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人绅豪公司的委托代理人李涛、王剑军，上诉人陈能先，被上诉人瑞信公司的委托代理人车登明到庭参加诉讼。原审被告正泰公司经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2014年9月3日，瑞信公司与正泰公司、绅豪公司、陈能先签订贷款协议1份，约定瑞信公司给正泰公司借款1000000元，月利率3%，期限一个月（借款期限不足15天按15天结算利息和相关费用，若超过15天则按30天结算利息及相关费用）。正泰公司以其公司的土地、生产经营权、公司名下所有机器设备、固定资产以及红富士大酒店（共三层4900平方米）提供抵押，绅豪公司、陈能先为该笔贷款承担无限连带责任。贷款到期若正泰公司不能按时归还贷款本金、利息及其他相关费用，瑞信公司将全权接收正泰公司的土地、生产经营权、该公司名下所有机器设备、固定资产以及红富士大酒店将归瑞信公司所有。同日，瑞信公司向正泰公司支付1000000元借款。借款到期后，正泰公司于2014年10月9日清偿借款本金500000元、利息15000元，2014年11月4日清偿利息15000元，剩余借款本金及利息至今未予清偿。2014年10月3日至2015年4月2日期间，瑞信公司因本案借款事宜找过绅豪公司和陈能先。
另查明，正泰公司经营的红富士大酒店使用的土地无土地使用权证书，贷款协议中约定的抵押物也未进行抵押物登记。
原审法院认为，瑞信公司与正泰公司、绅豪公司、陈能先签订的贷款协议中关于贷款数额、期限的约定是双方当事人真实意思的表示，亦不违反法律效力强制性规定，本院对协议中以上约定的效力予以确认。由于贷款协议约定的抵押物不具体明确，也未办理抵押物登记。所以，贷款协议中的抵押条款在当事人之间不发生法律效力。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，对于正泰公司已按3%／月支付的借款本金1000000元的利息30000元本院予以确认。根据该规定第二十八条二款、第二十九条二款（二）项规定，逾期后的利率应按2%／月计算。2014年10月4日至2014年10月9日借款本金1000000元的利息应为3945.21元；2014年10月10日至2015年11月9日期间借款本金500000元的利息为130000元。以上欠付利息共计133945.21元，本息合计633945.21元。正泰公司作为借款人，应向瑞信公司清偿。
对于绅豪公司、陈能先是否承担连带责任保证担保的问题。贷款协议未约定具体的担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担担保责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，据此，绅豪公司、陈能先的保证期间应为2014年10月3日至2015年4月2日。双方当事人对瑞信公司在保证期间找绅豪公司、陈能先是要求承担连带责任保证还是协助瑞信公司催要欠款存在争议。本院认为，借款期限届满后，绅豪公司、陈能先作为连带责任保证的保证人，即负有承担担保责任代正泰公司向瑞信公司清偿借款本息的义务，绅豪公司、陈能先无法定义务协助瑞信公司向正泰公司催要欠款。瑞信公司在此期间找绅豪公司、陈能先应是要求履行连带责任保证责任，而不是要求协助瑞信公司找正泰公司清偿债务。所以，本院认为，瑞信公司在保证期间内向绅豪公司、陈能先提出了要求承担保证责任的要求。现瑞信公司在保证合同的诉讼时效内提起诉讼，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条二款规定，绅豪公司、陈能先应承担连带责任保证担保。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条二款、第二十九条二款（二）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、正泰公司于本判决生效后三十日内向瑞信公司清偿借款本金500000元、2015年11月9日前欠付利息133945.21元，共计633945.21元；二、绅豪公司、能先承担连带责任保证担保；三、驳回瑞信公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10510元，减半收取5255元，瑞信公司承担315元，正泰公司、绅豪公司、陈能先承担4940元。
上诉人（绅豪公司与陈能先上诉状同一）上诉理由及要求：1、瑞信公司未在保证期间要求绅豪公司、陈能先承担保证责任，绅豪公司、陈能先的担保责任已经免除。保证期间是2014年10月3日至2015年4月2日，瑞信公司没有证据证实在该期间向绅豪公司、陈能先主张过保证责任，瑞信公司的三名证人说法不一，相互不能印证，且都是瑞信公司的工作人员，与瑞信公司有利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。且保证人没有协助债权人催要欠款的义务，一审以此推断出瑞信公司“应是要求履行连带保证责任”的结论，与担保法第二十六条规定不符。2、本借款中有物的担保，应在物的担保范围内优先实现债权。根据担保法司法解释第五十九条规定，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。正泰公司以其所有的财产作抵押，加没有办理抵押登记，但是在签订合同时向瑞信公司移交了规划许可证、经富士大酒店的权属证明等，故瑞信公司应以红富士大酒店的抵押财产优先受偿。请求撤销原判第二项判决，驳回瑞信公司对绅豪公司、陈能先的诉讼请求。
瑞信公司答辩称：应当驳回上诉，维持原判。一审的证人出庭作证以及录音光盘都能说明瑞信公司在担保期间内每月都在向担保人催要欠款，并且陈能先也能证实他与瑞信公司工作人员一起去静宁找张强强等事实。瑞信公司没有收取正泰公司的权属证明，并且他们也没有权属证明，红富士大酒店是在农村集体土地上建的，没有办理抵押登记的原因是因为红富士大酒店没有任何产权凭证，当时合同签的用红富士大酒店抵押，但是后来并没有实际履行。不存在物的担保问题。
原审被告正泰公司未到庭，也未提交书面答辩状。
二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案焦点为作为担保人的绅豪公司和陈能先是否应向瑞信公司承担保证责任。瑞信公司的员工出庭作证证实其每月向绅豪公司、陈能先主张权利，且有录音证据相印证，陈能先也曾与瑞信公司员工一起寻找债务人，与绅豪公司法定代表人等一起协商如何以债务人正泰公司的财产清偿债务，联系正泰公司先清偿债务。可以理解为债权人瑞信公司在向保证人绅豪公司、陈能先在保证责任期限内主张权利，正是因瑞信公司主张保证担保责任，绅豪公司和陈能先想方设法让债务人正泰公司先清偿债务，方能免除其担保责任。故原审认定在保证期间，债权人向担保人主张权利，保证合同诉讼时效起算的认定并无不当。
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，即有物的担保又有人的担保，如果债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。但是本案中债务人正泰公司虽在合同中约定以该公司土地、生产经营权、正泰公司名下所有机器设备、固定资产以及红富士大酒店作为本资贷款的抵押物。但是该抵押物中的不动产，因未办理抵押物登记，抵押权并未设立，原审认定并无不当；对于机器设备等，《中华人民共和国物权法》第一百八十一条及第一百八十九条规定，企业以其生产设备等动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，但不得对抗善意第三人。但是，合同中虽约定由机器设备设定抵押，但无机器设备的具体指向，无法确定具体的物。故原审以未设立抵押权的认定，符合本案实际情况。绅豪公司、陈能先无证据证实红富士大酒店等不动产没有办理抵押登记并非因登记部门的原因，其认为应适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十九条的规定，应以合同约定的正泰公司不动产优先受偿的理由，没有事实依据。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10140元，由上诉人平凉绅豪信用担保有限公司、陈能先负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕长录
审判员 张兴平
审判员 宫在霞
二〇一六年四月一日
书记员 杨柳青