广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终17274号
上诉人（原审被告）：深圳市剑峰清洁服务有限公司宝安分公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道后亭村后亭雅苑C座1307。
法定代表人：江胜强，经理。
委托诉讼代理人：吴洪波，广东元善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姬长远，男，1973年1月30日生，汉族，住湖北省潜江市。
委托诉讼代理人：代炽元（系姬长远配偶），女，1971年4月28日出生，汉族，住湖北省潜江市。
委托诉讼代理人：刘国军，广东诚公（汕头）律师事务所律师。
原审被告：深圳市剑峰清洁服务有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道樟树布新八巷11号5楼（办公场所）。
法定代表人：胡元学，总经理。
上诉人深圳市剑峰清洁服务有限公司宝安分公司（以下简称剑锋宝安分公司）与被上诉人姬长远、原审被告深圳市剑峰清洁服务有限公司（以下简称剑锋公司）健康权纠纷，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第3854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人剑锋宝安分公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判剑锋宝安分公司无须支付198042.08元；一、二审诉讼费用由姬长远承担。事实与理由是：一、本案是姬长远因重大违规操作而导致的自身伤害，剑锋宝安分公司尽到了谨慎注意义务，对姬长远的受伤不存在主观过错，无须支付任何赔偿金。姬长远作为有行为能力的正常人，应完全了解与熟悉自己工作的流程，清洁的垃圾只能倒进垃圾桶里而不能直接倒进垃圾车中，姬长远在倒垃圾时无视之前剑锋宝安分公司工作人员的警示，可能存在故意心态而导致自己受伤。剑锋宝安分公司的垃圾装运车是静态作业，已经尽到了安全注意义务，对姬长远的受伤不存在过错，不应承担侵权责任。退一步来说，即使剑锋宝安分公司没有尽到谨慎注意义务，责任比例也不应超过10%。二、姬长远提供的《司法鉴定意见书》的结论为七级伤残，而其认可且鉴定时间还在《司法鉴定意见书》之后的《深圳市工伤职工劳动能力鉴定结论》的结论为八级伤残，两者的伤残评定结论相互矛盾。一审法院理应采纳距一审判决最近的《劳动能力伤残鉴定结论》，认定姬长远构成八级伤残。三、剑锋宝安分公司总共支付了医疗费、生�费等58478.70元，姬长远也主张剑锋宝安分公司支付医疗费及生活费，在2017年4月份的庭审中才撤回医疗费的诉求。剑锋宝安分公司在一审举证期限内及庭审中己经提供了姬长远的借据或借条，证明姬长远欠剑锋宝安分公司款项的事实。一审法院认为应按协议书的约定由剑锋宝安分公司另寻案外人主张，是认定事实错误。借据或借条不是案外人签名所借，且姬长远的借款时间又在协议书之后，如果剑锋宝安分公司需就借款赔偿姬长远的话，理应在赔偿款中扣除，而不应人为増加剑锋宝安分公司的诉累。
二审庭审时，剑锋宝安分公司补充上诉理由为：劳动能力鉴定结论确定姬长远的医疗终结日期为2016年9月24日。《司法鉴定意见书》是姬长远在医疗终结期前作出的，因其伤情还没有医疗终结，其伤残等级是不确定的，应以劳动能力鉴定�定结论为准。并且，姬长远是在劳动能力鉴定结论作出前起诉，其伤残待遇应在劳动能力鉴定结论做出之后支付。而在姬长远医疗期间总共向剑锋宝安分公司借支或剑锋宝安分公司垫付医疗费共为58478元，剑锋宝安分公司垫付的医疗费及借支的款项是由深圳社保部门支付给了姬长远，姬长远理应将该款退还剑锋宝安分公司。
被上诉人姬长远辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告剑锋公司未做答辩。
姬长远向一审法院起诉请求：剑锋公司及其宝安分公司共同赔偿鉴定费1800元、护理费32948.93元、住院期间伙食费20300元、误工费43548.56元、残疾赔偿金32.7584元、被扶养人生活费126952.22元（98099.42元+28852.8元）、交�费3000元、营养费5000元、精神损害抚慰金4万元、后续治疗费1.5万元，合计616133.71元，并承担本案的诉讼费用。案件审理过程中，姬长远申请撤回工伤理赔程序中已得到护理费、住院伙食补助费、误工费、后续治疗费这四个项目。
一审法院认定事实：2014年12月2日9时15分许，姬长远在清扫垃圾的过程中违规操作，用手将垃圾桶的垃圾倾倒进正在作业的垃圾车内，导致其手臂被勾垃圾的铁铲压伤。事件发生时，操作垃圾车斗升降的人员李某为剑峰公司的员工。姬长远为深圳市洁亚清洁服务公司南山分公司（以下简称洁亚公司）的员工。事件发生后，姬长远、洁亚公司、剑锋宝安分公司达成《协议书》，约定：1、此事件的工伤事宜由洁亚公司处理，包含医疗费用、住院期间伙食费、护理人员护理费用、工伤事故伤残鉴定费用等；2、剑�宝安分公司负责安全生产事故的伤残鉴定费用及致残劳动能力伤残费用，需按法律程序处理。姬长远受伤后即被送往深圳市松岗人民医院住院治疗，并于2015年6月21日出院，共住院201天，花费医疗费103274.66元。出院医嘱为：1、住院期间陪护1人；2、左肱骨远端粉碎性骨折并桡神经挫伤、左肱桡肌断裂，目前未恢复，后期治疗及左上肢需手术费用约1.5万元；3、术后一年半拆除内固定物；4、休息一年；5、加强营养治疗；6、门诊复查治疗，继续坚持门诊康复锻炼治疗，注意定期复查左肱骨正侧位片等。2015年8月13日，广东中一司法鉴定所出具粤中一鉴[2015]临鉴字第0878号《法医临床司法鉴定意见书》，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准认定姬长远左肱骨远病粉碎性骨折并桡神经损伤致左上肢肌Ⅳ级伤残程度为Ⅶ伤残。姬长远支付鉴定费1800元。事件发生后，剑锋�安分公司向姬长远支付了生活费2300元（500元+800元+500元），并交纳了医疗费用28178.70元（此款项与姬长远出具收到医药费15000元、10000元、3000元三份《收条》所指的款项为同一款项）。
因本案与姬长远的工伤处理结果相关，原审法院遂做出（2015）深宝法民一初字第3854-1号民事裁定书，裁定本案中止审理。姬长远的工伤事宜处理完毕后，原审法院恢复审理。2017年1月6日，深圳市社会保险基金管理局做出深工保决字[2017]第4730171号《深圳市工伤保险待遇决定书》，认定姬长远的受伤属于工伤，并核发姬长远的工伤待遇如下：医疗费114784.87元、鉴定费3300元、住院伙食补贴36554元、一次性伤残补助金34441元。《深圳市宝安区人民政府关于松岗街道深圳市洁亚清洁服务有限公司“12*2”（2014年）车辆伤害重伤事故调查报告的批复》（深宝府函〔2015〕183号）载明：洁亚公司员工姬长远安全意识淡薄，在未经过相关安全培训的情况下进行垃圾车垃圾装车作业，导致事故发生，违反了《中华人民共和国安全生产法》第五十四条规定，应对事故负直接责任。鉴于姬长远在本起事故中受伤，由洁亚公司给予批评教育，并按照有关规章制度进行处理。剑峰公司员工安全意识淡薄，在未确认垃圾车升降架旁边是否有人员作业的情况下便将升降架升起。2015年7月1日，深圳市安全生产监督管理局分别对剑峰公司员工李某做出深宝安监管罚〔2015〕松B-011号《行政处罚决定》（NO.1101296），处以罚款5000元；对剑锋宝安分公司的法定代表人江胜强作出深宝安监管罚〔2015〕松B-011号《行政处罚决定》（NO.1101295），处以罚款37800元。
原审庭审后，姬�远补交了《深圳市工伤职工劳动能力鉴定结论》，原审法院将该材料通过司法专递的形式邮寄给剑锋公司及其宝安分公司质证，但其未提交书面质证意见，原审法院视为其对该份证据的认可。
根据姬长远变更后的诉讼请求，结合人身损害赔偿计算标准的相关规定，核算如下：1、鉴定费：有鉴定发票及鉴定报告予以佐证，确认为1800元。2、残疾赔偿金：姬长远为非农业户籍，伤残等级为Ⅶ级。剑锋宝安分公司虽对此伤残等级有异议，但没有提交任何证据证实鉴定结论存在不合理性或不公正性，对其异议不予采信，确认姬长远的伤残等级为Ⅶ级。姬长远主张按40948元/年计算，没有超出法律规定的上限，予以准许，该项费用为327584元（40948元/年×20年×40%）。3、被抚养人生活费：姬长远共有四个扶养人，分别为父亲姬善连（1947年10�8日出生）、母亲程玉芬（1947年7月10日出生），上述两人为含姬长远在内的三个子女抚养；女儿姬宇婷（1998年2月6日出生）、儿子姬宇航（2001年2月10日出生），由姬长远及其配偶共同抚养。姬长远为非农业户籍，被扶养人生活费可参照深圳市城镇居民标准计算。姬长远主张按28852.77元/年计算，没有超出法律规定上限，予以准许。姬长远的父亲姬善连的该项费用为46164.43元[28852.77元/年×（20-8）年×40%÷3人]、母亲程玉芬的该项费用为46164.43元[28852.77元/年×（20-8）年×40%÷3人];姬长远主张女儿姬宇婷的被抚养年限为1年，没有超出法律规定，予以确认，即该项费用为5770.55元（28852.77元/年×1年×40%÷2人）；儿子姬宇航的该项费用为27871.78元[28852.77元/年×(4+10/12年)×40%÷2人]。综上，姬长远的被扶养人生活费合计125971.19元（46164.43元＋46164.43元＋5770.55元＋27871.78元）。4、交通费。根据姬长远的伤情及住院天数，酌定为2500元。5、营养费。根据姬长远的伤情及医嘱，酌定为3000元。6、精神损害抚慰金。根据姬长远的伤情，酌定为4万元。以上款项合计500855.19元。
原审法院认为，根据相关规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，姬长远的受伤是因剑锋宝安分公司的工作人员李某在操作垃圾车时没有尽到谨慎注意的义务而导致的，剑锋宝安分公司应对李某对姬长远造成的损害承担赔偿责任。姬长远在作业过程中存在极大过错，直接导致了事件的发生，可以适当减轻剑锋宝安分公司的赔偿责任。结合庭审查明的事实，酌定减轻比例为60%，即剑锋宝安分公司应对姬长远的损失承担40%的赔偿责任，即200342.08元（500855.19元×40%）。扣除剑锋宝安分公司以预支生活费的形式出借给姬长远的款项2300元，剑锋宝安分公司仍需向姬长远支付198042.08元（200342.08元-2300元）。姬长远在本次诉讼中没有主张医疗费，且按照《协议书》的约定姬长远的医疗费用由案外人承担，姬长远并未获利，剑锋宝安分公司要求从姬长远应得的赔偿款中扣除其垫付的医疗费，不予处理。被告宝安分公司可就该部分款项另循法律途径解决。姬长远申请撤回对工伤处理中已得到赔偿的护理费、住院伙食补助费、误工费、后续治疗费，是其对自身诉讼权利的处分，予以准许。剑锋宝安分公司是剑峰公司的分支机构，不能独立承担民事责任，故剑峰公司应当对剑锋宝安分公司的上述债务承担补充清偿责任。综上，依照《中�人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市剑峰清洁服务有限公司宝安分公司于判决生效之日起十日内向姬长远支付赔偿款198042.08元；二、深圳市剑峰清洁服务有限公司对深圳市剑峰清洁服务有限公司宝安分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回姬长远对深圳市剑峰清洁服务有限公司宝安分公司的其他诉讼请求；四、驳回姬长远对深圳市剑峰清洁服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2622元，由姬长远负担1592元，剑锋公司及其宝安分公司负担1030元。
本院二审审理期间，当事人没有提交新证据。原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，对于本案事故的原因及各方当事人的责任，宝安区人民政局通过批复本事故调查组出具的调查报告的方式予以确定，本院对此予以确认。原审根据该批复，认定姬长远与剑锋宝安分公司分别承担60%和40%的赔偿责任，合情合理，本院亦予确认。剑锋宝安分公司主张其责任比例过重，缺乏事实依据，本院不予支持。涉案《司法鉴定意见书》于2015年8月13日作出，距离姬长远的出院时间已经近两个月，其伤情已经稳定，且姬长远的出院并非其主动放弃治疗，故鉴定时机并无不当。姬长远随后虽然进行了劳动能力鉴定，但基于两种鉴定的等�划分及认定标准不同，出现两种鉴定结果实属必然，故姬长远的劳动能力鉴定结论不发生取代司法鉴定结论的效果。原审采纳《司法鉴定意见书》并据此认定姬长远构成七级伤残，并无不当，本院予以确认。根据双方当事人确认的事实，姬长远的医疗费全部由剑锋宝安分公司支付至医疗机构，而该款项已在姬长远的工伤理赔程序中纳入社保范畴，姬长远并未因此获益，且其在本案中已撤回了医疗费的权利主张，原审对此不予处理，并告知剑锋宝安分公司另循法律途径向获得该款项的权利主体主张权利，是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1490元，由上诉人深圳市剑锋清洁服务有限公司及其宝安分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭雪梅
审判员 陈俊松
审判员 ＸＸ峰
二〇一八年一月十日
书记员 钟文俊
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。