重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终5511号
上诉人（原审原告）胡玉成，男，1968年6月18日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托代理人周建明，男，住重庆市垫江县。
上诉人（原审被告）重庆菲斯克人力资源管理有限公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人谢彬，总经理。
委托代理人刘超，男，该公司员工，住重庆市南岸区。
原审被告重庆市汽车运输集团垫江运输有限责任公司，住所地重庆市垫江县。
法定代表人任飞，执行董事、经理。
委托代理人谭文胜，重庆乾乙律师事务所律师。
上诉人胡玉成、重庆菲斯克人力资源管理有限公司（以下简称菲斯克公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第08665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院查明，重庆市汽车运输集团垫江运输有限责任公司（以下简称垫江运司）采用车辆挂靠经营的方式经营。胡云春（车牌号渝G103**号）、徐安军（车牌号渝G190**号）等人挂靠在垫江运司经营重庆垫江～福建晋江、重庆垫江～深圳龙岗等线路。
从2010年2月5日起至2012年10月31日止，胡玉成受聘于徐安军、胡云春等车主，从事客车驾驶工作。
2012年11月，菲斯克公司（甲方，用人单位）与胡玉成（乙方，劳动者）签订《菲斯克公司派遣员工劳动合同书》，约定，劳动合同期限自2012年11月1日起至2014年10月31日止；乙方同意甲方根据工作需要，由甲方派往垫江运司从事驾驶员工作，工作地点重庆；乙方在用工单位提供正常工作后，有权获得用工单位或甲方支付的劳动报酬；乙方的月工资实行计时工资，基本工资1000元，工作任务达标后，支付不低于当地政府规定最低工资标准的劳动报酬，由甲方按时支付到乙方所提供的银行账户上；其中第六条第一款约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：（3）有贪污行为或利用职务之便，营私舞弊以及其他给甲方或用工单位造成1000元以上损失，被用工单位退回的。（10）乙方理解并同意，违反本合同书第五、六条约定的，无论情节轻重，均视为严重违反规章制度，甲方可以立即解除本合同。”第九条第二款约定：“派遣员工岗位为驾驶员的，按以下条款执行：若乙方过失对甲方或用工单位造成损失的，乙方自行承担责任；乙方在合同期内无法驾车的，甲方不再支付其工资，并有权解除劳动合同。”
2013年12月7日12时15分许，胡玉成驾驶G11020号客车行驶在重庆垫江县城往垫江县高安方向西子荷园路口附近时，与高安方向驶来的粤B921**号的普通二轮摩托车相撞，导致粤B921**号摩托车驾驶员王建伟死亡。发生交通事故后，胡玉成的驾驶证被暂扣，胡玉成未再回垫江运司或菲斯克公司上班。2014年1月17日，重庆市垫江县公安局作出交通事故责任认定，认定胡玉成、王建伟在事故中承担同等责任。
2014年1月22日，垫江运司、胡玉成与王建伟亲属达成赔偿协议，由客车方赔偿死者王建伟622453元，胡玉成赔偿王建伟亲属精神抚慰金10000元等，垫江运司、胡玉成已履行。
2014年7月29日，菲斯克公司向胡玉成作出《解除（终止）劳动合同通知书》，载明，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）相关规定，胡玉成因个人原因，自动离职，现正式通知胡玉成与垫江运司的劳动合同关系于2014年1月解除。胡玉成于2014年8月2日收到该通知书。胡玉成与菲斯克公司、垫江运司交涉，菲斯克公司口头告知胡玉成解除劳动关系的真实理由是胡玉成在交通事故中给单位造成了损失，菲斯克公司认为该理由系对《解除（终止）劳动合同通知书》的补充，胡玉成不予认可。
2014年9月3日，胡玉成向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决菲斯克公司、垫江运司支付胡玉成经济补偿金14000元。该委逾期未受理，胡玉成提起诉讼。
胡玉成持有的《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》上的“服务单位”载明，2010年2月5日为个体，2011年7月15日为垫江运司（盖有垫江运司印章），同时，胡玉成持有垫江运司出具的有效期分别为2012年8月27日至2013年8月26日、2013年9月18日至2014年3月15日的两张内部准驾证，车辆牌号为渝G110**号，经营线路垫江～龙岗。
另查明，菲斯克公司向胡玉成实际发放工资至2013年12月，其中2012年12月至2013年11月期间的发放标准为1000元/月。重庆市渝中区2012年5月1日至2013年12月31日期间的最低工资标准为1050元。
胡玉成一审诉称，请求判令菲斯克公司支付胡玉成2010年2月5日至2014年7月31日期间的赔偿金15750元（3500元/月×4.5个月），由垫江运司承担连带责任。事实和理由：胡玉成自2012年11月1日由菲斯克公司派遣到垫江运司工作，岗位是专职客运驾驶员。但胡玉成自2010年2月5日起就自行应聘至垫江运司从事驾驶员工作，工资是承包人发放，承包人是基于公司的委托向胡玉成发放工资，由公司安排胡玉成驾驶车辆，因此，2010年2月5日至2012年10月30日期间胡玉成与垫江运司存在劳动关系。根据法律规定，非因劳动者本人原因，在工作场所、职位未发生变化的情况下，从原用人单位被安排到新用人单位工作的，在解除劳动关系计算经济补偿金的工作年限时，应当将工作年限合并计算，由现在的用人单位支付经济补偿金。菲斯克公司于2014年8月2日单方解除与胡玉成的劳动关系，解除劳动合同通知书上的解除原因不成立，胡玉成收到解除通知后找菲斯克公司、垫江运司交涉，菲斯克公司、垫江运司口头告知解除合同的真实原因是胡玉成发生交通事故，给单位造成损失。解除与胡玉成的劳动合同无论基于哪种理由，均不能成立，应当支付赔偿金，胡玉成仅要求相当于经济补偿金金额的赔偿金。
菲斯克公司一审辩称，胡玉成于2012年11月1日由菲斯克公司派遣至垫江运司从事驾驶员工作。2013年12月7日，胡玉成驾车发生交通事故，造成人员死亡。交警部门认定胡玉成在本次事故中承担同等责任。根据《劳动合同》第六条第一款第三项的约定，给用人单位或者用工单位造成1000元以上损失，用工单位退回的，第六条第一款第十项约定，胡玉成理解并同意违反劳动合同第五、第六条约定，无论情节轻重，均视为严重违反规章制度，用人单位可以立即解除劳动合同，第九条第二款约定，派遣员工岗位为驾驶员的，按以下条款执行：若胡玉成对菲斯克公司或用工单位造成损失的，由胡玉成自行承担责任；胡玉成在合同期内无法驾车的，菲斯克公司不再支付其工资，并有权解除劳动合同。又因胡玉成一直未到用工单位上班，菲斯克公司于2014年1月起多次电话通知其办理解除劳动合同手续，胡玉成一直未到，直至2014年7月30日，菲斯克公司向胡玉成作出解除劳动合同通知书，通知其双方之间的劳动关系于2014年1月解除，菲斯克公司不应当支付赔偿金。
垫江运司一审辩称，同意菲斯克公司的意见。胡玉成诉称于2010年2月5日在垫江运司开车不属实，垫江运司在此期间并未对外招聘员工，没有安排胡玉成驾驶车辆，胡玉成驾驶的车辆系由承包人承包，工资由承包人发放，胡玉成与垫江运司不存在劳动关系。即使胡玉成于2010年1月就开始在垫江运司上班，胡玉成与菲斯克公司签订劳动合同后，也与垫江运司不再有劳动关系，现在才起诉要求赔偿金已超过诉讼时效。
一审法院认为，胡玉成与菲斯克公司之间自2012年11月1日建立劳动关系。菲斯克公司于2014年7月29日作出《解除（终止）劳动合同通知书》，胡玉成与菲斯克公司均确认双方劳动关系已经解除，解除时间应以该通知书送达给胡玉成时为准。因菲斯克公司未举示证据证明送达时间，胡玉成自认于2014年8月2日收到，双方劳动关系于2014年8月2日解除。
《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”菲斯克公司主张解除理由包含《解除（终止）劳动合同通知书》载明的理由自动离职以及口头补充告知的理由，即胡玉成给单位造成超过1000元的损失。胡玉成认为其在收到《解除（终止）劳动合同通知书》后找菲斯克公司交涉时才被口头告知解除理由是给单位造成了损失，解除理由应以《解除（终止）劳动合同通知书》为准。菲斯克公司口头告知的解除原因发生在胡玉成已收到《解除（终止）劳动合同通知书》之后，此时双方的劳动合同已经解除，解除理由应以通知书载明的理由为准。根据法律规定，自动离职并非用人单位享有单方解除劳动合同权利的情形，该理由不能成立，菲斯克公司单方解除与胡玉成的劳动关系不符合法律规定。
《劳动合同法》第八十七条规定：“劳动合同违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”胡玉成在菲斯克公司工作时间满一年半不满两年，且胡玉成仅要求菲斯克公司按照经济补偿金的计算方式支付赔偿金，菲斯克公司应当向胡玉成支付两个月工资作为赔偿金。
《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”胡玉成主张其解除劳动合同前十二个月的平均工资数额为3500元，但未举示证据证明。菲斯克公司与胡玉成签订的劳动合同约定工资标准为基本工资1000元，菲斯克公司实际也按照1000元/月的标准向胡玉成支付2013年期间的工资，且胡玉成自2014年1月起就再未实际领取工资，一审参照胡玉成2013年的月工资标准作为赔偿金的计算基数。胡玉成在2013年实际领取的月工资标准均低于1050元/月的最低工资标准，但菲斯克公司自认解除劳动关系前十二个月的平均工资为1250元，一审认为计算胡玉成赔偿金的标准应以1250元/月为准。菲斯克公司应当向胡玉成支付赔偿金2500元（1250元/月×2个月），胡玉成诉讼请求超过的部分，不予支持。
关于胡玉成主张将2010年2月5日至2012年10月31日工作年限合并计算赔偿金年限的问题。劳社部发［2005］12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”胡玉成2010年2月5日至2012年10月31日期间所驾驶车辆已由垫江运司先后承包给徐安军、胡云春等人经营，胡玉成承认该期间的工资由承包人实际发放，虽然胡玉成持有《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》、内部准驾证，但该证据并不足以证明胡玉成在该段期间的具体驾驶工作由垫江运司安排、管理，并从事垫江运司安排的有报酬的劳动，胡玉成主张于2010年2月5日至2012年10月31日期间与垫江运司之间存在劳动关系，无事实和法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”因胡玉成与垫江运司在2010年2月5日至2012年10月31日期间不存在劳动关系，垫江运司非该段期间的用人单位，不负担支付经济补偿金或赔偿金的义务，胡玉成并不符合合并计算工作年限的情形，胡玉成的该项主张不能成立，不予支持。
胡玉成与菲斯克公司建立的劳动关系，并由菲斯克公司派遣至垫江运司工作，菲斯克公司系用人单位，履行用人单位的义务，本案赔偿金应由菲斯克公司支付。胡玉成要求垫江运司承担连带责任，于法无据，不予支持。
一审法院依照《劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条第一款、第三款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照劳社部发［2005］12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：一、菲斯克公司在本判决生效后立即支付胡玉成赔偿金2500元；二、驳回胡玉成的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由菲斯克公司负担。
一审判决后，胡玉成、菲斯克公司均不服，提起上诉，称，胡玉成上诉称：一、胡玉成2010年2月5日起即在垫江运司从事驾驶工作，胡玉成与垫江运司存在两年零八个月的劳动关系，期间的经济补偿金应由菲斯克公司承担。二、胡玉成与菲斯克公司约定的工资为1000元/月，但实际发放的工资是5000～6000元/月不等，胡玉成主张按3500元/月合情合理。根据相关规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果，一审将工资举证义务分配给胡玉成于法无据。菲斯克公司上诉称，不属于违法解除，不应支付赔偿金。
二审查明的事实与一审所查明的事实相同。
本院认为，菲斯克公司2014年7月29日作出《解除（终止）劳动合同通知书》后送达给胡玉成，胡玉成自认于2014年8月2日收到该通知，双方劳动关系于2014年8月2日解除。菲斯克公司在该通知中称，胡玉成“因个人原因自动离职”，一审关于双方劳动关系于2014年8月2日解除以及菲斯克公司违法解除劳动关系的认定并无不当。菲斯克公司的上诉理由不能成立。
根据《劳动合同法》的规定，违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算涉及到劳动者的工资，根据《劳动合同法》的规定，工资以胡玉成解除劳动合同前十二个月的平均工资为依据，菲斯克公司与胡玉成于2014年8月2日解除劳动合同，由于胡玉成2014年没有上班，所计算出的胡玉成解除劳动合同前十二个月的平均工资较低，菲斯克公司自认胡玉成解除劳动关系前十二个月的平均工资为1250元/月，应高于胡玉成解除劳动合同前十二个月的实际平均工资，一审以1250元/月为工资标准计算赔偿金并无不当，胡玉成的该项上诉理由不能成立。
胡玉成2010年2月5日至2012年10月31日期间受聘于实际车主徐安军、胡云春，徐安军、胡云春等人挂靠在垫江运司经营，胡玉成与垫江运司不存在劳动关系，胡玉成请求根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定将该期间合并计算为菲斯克公司的工作年限并计算赔偿金的上诉理由不能成立。
综上，一审事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆菲斯克人力资源管理有限公司、胡玉成各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小明
审 判 员 申 威
代理审判员 岳 林
二〇一七年九月十八日
书 记 员 封 蜜