广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤20刑终376号
抗诉机关（原公诉机关）中山市第一市区人民检察院。
原审被告人郭志能，男，1990年12月15日生于广东省梅州市，汉族，高中文化，户籍所在地梅州市大埔县。因本案于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人张小伟，广东联睿律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人郭志能犯合同诈骗罪一案，于二〇一六年九月二日作出（2015）中一法刑二初字第929号刑事判决。中山市第一市区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中山市人民检察院指派代理检察员曾丹蕾出庭履行职务，原审被告人郭志能及其辩护人张小伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：2015年1月份以来，被告人郭志能多次利用其名下一辆奔驰车（粤Ｔ×××××号，价值人民币35万元）以出售或抵押方式，在收取被害人购车款和借款共计人民币64万元后，再将车辆盗回。具体事实如下：
（一）同年1月28日，被告人郭志能向被害人尹某谎称出售上述车辆，在收取购车款24万元并将车辆交给尹某后，利用备用钥匙将车盗走。
（二）同年3月1日，被告人郭志能向被害人岑某谎称抵押上述车辆，在取得借款人民币18万元并将车辆交给岑某后，又利用备用钥匙将车盗走。
（三）同年5月6日，被告人郭志能与被害人黄某1谎称出售上述车辆，在取得购车款人民币22万元并将车辆交给黄某1后，尚未将车盗走便于同年5月21日被公安人员抓获。
破案后，上述赃款均未缴回。公安人员在黄某1处扣押上述车辆。
公诉机关据此认为，被告人郭志能多次盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。郭志能第三次盗窃未遂，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻处罚。提请法院依法判处。
原审判决认定：
（一）2015年1月28日，被告人郭志能向被害人尹某谎称出售粤Ｔ×××××号奔驰车（价值人民币35万元），在签订买卖合同和收取尹某购车款24万元后，将车辆交付尹某。事后，被告人郭志能使用备用车匙将车开走。
（二）同年3月1日，被告人郭志能向被害人岑某谎称抵押上述车辆借款，在签订借款合同和收取岑某人民币18万元后，将车辆交付岑某。事后，被告人郭志能使用备用车匙将车开走。
同年5月6日，被告人郭志能与黄某1签订汽车买卖合同，以人民币22万元的价格转让上述奔驰车，在收取售车款后将车辆交付给黄某1。同年5月21日，公安机关将被告人郭志能抓获归案。
原审判决据以定案的证据有被害人陈述、物证、书证、价格鉴定结论、证人证言、被告人供述和辩解等。
原审判决据此认为，被告人郭志能在签订、履行合同过程中，以收受对方当事人给付的款项后携赃逃匿的方式，骗取财物共计人民币42万元，诈骗数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以责令退赔。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，但定性错误，且指控第三宗事实因证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，判决如下：一、被告人郭志能犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人郭志能退赔被害人尹某人民币二十四万元；三、责令被告人郭志能退赔被害人岑某人民币十八万元。
抗诉机关认为原审判决适用法律不当，定性错误，应予改判，理由如下：1.郭志能通过秘密手段窃取由被害人占有的涉案车辆，被盗车辆并非犯罪道具，郭志能的行为不符合合同诈骗罪的构成特征，应当构成盗窃罪；2.原审判决如果认定前两宗构成合同诈骗罪，却没有认定第三宗构成合同诈骗罪，存在逻辑矛盾；3.郭志能与被害人进行交易以后，形成了新的财产关系，原审判决认定郭志能仅从被害人处获得了“购车款”、“借款”有误，应当以汽车的价值作为犯罪数额。
原审被告人郭志能及其辩护人请求二审维持原判，辩护人提出：1.郭志能分别与尹某、岑某形成的都是抵押借贷关系，当时涉案车辆的所有权均归属于郭志能，故郭志能的行为不构成盗窃；2.郭志能将涉案车辆卖给黄某1，已将车辆及相关证书、钥匙交付给黄某1，并到车管所办理了车辆过户手续，仅因车管所的电脑系统将涉案车辆列为被盗车辆而未能完成过户，郭志能该行为不构成犯罪。
经审理查明：
（一）2015年1月28日，原审被告人郭志能因资金紧张，谎称以其粤Ｔ×××××号奔驰车（价值人民币35万元）作为抵押，向被害人尹某借款人民币19万元，并将上述车辆交由尹某保管。后来，原审被告人郭志能无法偿还尹某的欠款，遂与尹某签订二手机动车交易（转让）合同，虚假承诺以人民币24万元的价格将上述车辆转让给尹某，并在尹某支付购车款（其中19万元购车款以借款冲抵）后，伙同他人用其预留的车钥匙将上述车辆从尹某处开走。
（二）同年3月1日，原审被告人郭志能因资金紧张，谎称以上述车辆作为抵押，与被害人岑某签订借款合同，向岑某借款人民币18万元，并将上述车辆交由岑某保管后，原审被告人郭志能伙同他人用其预留的车钥匙将上述车辆从岑某处开走。
同年5月6日，原审被告人郭志能与黄某1约定以人民币22万元的价格转让上述车辆，并在收取黄某1支付的购车款后，将上述车辆交由黄某1保管。同月21日，公安人员将原审被告人郭志能抓获归案。同月27日，黄某1安排他人到中山市三乡镇车管所，准备将上述车辆过户给张某，但因上述车辆已被公安机关登记为被盗车辆而无法过户。同月29日，公安人员从黄某1处扣押了上述车辆。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1.被害人尹某的陈述及辨认笔录：2015年1月28日，我在中山顺途二手车公司上班，郭志能（已辨认）向我咨询其粤Ｔ×××××号奔驰车的银行抵押事宜，我答应先借钱给他到银行赎回汽车登记证书。当日，我让他签了一张19万元的借条和一张空白的委托书，然后，我给他支付了19万元（转账9.33万元和4万元，现金5.67万元），他把奔驰车、行驶证和车钥匙交给我，我将该车停放在公司附近一个停车场。后来，郭志能把汽车登记证书赎回，我和他于同年2月15日到中山西区办理核档，签订了一份二手车转让合同，但由于该车刚被解押，不能过户，我再给他支付了5万元（转账4.04万元，现金0.96万元），然后回老家过年了，该车继续停在上述停车场。同年2月19日，我听说车被开走，打电话给郭志能未果，便报警。
2.被害人岑某的陈述：2015年3月1日，郭志能到深圳龙岗找我签订借款合同和汽车抵押合同，并将他的粤Ｔ×××××号奔驰车、机动车登记证书等交给我，我分两次一共转账18万元给他，借款期限1个月。之后我多次打电话和发短信给他，提醒他按照合同办事。同年4月28日，他过来找我，谎称处理这件事，不久说要上洗手间，然后把他的奔驰车开走了，我便报警。
3.证人黄某1的证言：2015年5月6日，郭志能到珠海市问我，他的粤Ｔ×××××号奔驰车能卖多少钱，我们商定的价钱是22万元，并当即签订汽车买卖合同，我先转账18万元给他，他将车辆、行驶证、机动车登记证及钥匙交给我，我们约定两天后去车管所核档再支付尾款4万元。同月7日，我们去车管所核档，我给他再支付了4万元（转账、现金各2万元）。同月26日，我准备将车卖给张某，并和张某一起去车管所核档。同月27日，张某到车管所提档准备办理过户，有民警打电话给我，说该辆奔驰车是被盗车辆，让我配合调查，并扣押了车辆。
4.公安机关出具的抓获经过证实了郭志能的归案情况。
5.公安机关出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单：2015年5月29日，中山市公安局西区分局从证人黄某1处扣押了粤Ｔ×××××号奔驰牌汽车。
6.公安机关调取的粤Ｔ×××××号奔驰牌汽车的机动车登记资料：车主郭志能，初次登记日期2013年11月7日。郭志能曾以丢失为由，分别于2015年1月21日和2月16日申请补领该车的行驶证和汽车登记证书。
7.中山市价格认证中心关于汽车的价格鉴定结论书：粤Ｔ×××××号奔驰牌汽车案发时价值人民币35万元。
8.被害人尹某提交的书证：
（1）郭志能给尹某出具的借条注明：“今借（借款人空白）人民币19万元”。
（2）郭志能给尹某出具的委托书注明：“因本人车辆质押协议到期无力偿还，现委托（被委托人空白）为本人出售此车”。
（3）郭志能与尹某签订的二手机动车交易（转让）合同：2015年2月15日，郭志能将其粤Ｔ×××××号奔驰牌汽车转让给尹某。交易价钱和税费承担等内容空白。
（4）银行凭证：尹某于同年1月28日转账9.33万元和4万元给郭志能，又于同年2月15日转账4.04万元给郭志能。上述款项共计人民币17.37万元。
9.被害人岑某提交的书证：
（1）郭志能与岑某签订的汽车抵押合同、借款合同：2015年3月1日，郭志能以其粤Ｔ×××××号奔驰牌汽车作为抵押，向岑某借款人民币18万元，约定抵押车辆由郭志能占有和保管，汽车登记证书等文件由岑某执管。如果郭志能未如期还款，同意以其所欠借款及利息作为岑某的全额购车款，将车辆出售给乙方。
（2）银行凭证：同月2日，岑某分两次一共转账人民币18万元给郭志能。
10.证人黄某1提交的书证：
（1）郭志能与黄某1签订的汽车买卖合同：2015年5月6日，郭志能将其粤Ｔ×××××号奔驰牌汽车以人民币22万元的价格转让给黄某1。
（2）银行凭证：同日，郭志能的银行账户收到人民币18万元。
（3）黄某1与张某签订的二手机动车交易（转让）合同：同月7日，黄某1将粤Ｔ×××××号奔驰牌汽车转让给张某。交易价格和税费承担等内容空白。
（4）委托书及机动车过户材料：同月27日，郭志能的委托人黄某2（由黄某1指定）与张某，到车管所办理车辆过户登记手续，并缴交了交易税费。
11.户籍地公安机关出具的户籍证明材料，证明了郭志能的身份情况。
12.证人黄某3的证言：2015年2月春节前几天，两名男子到我工作的喜悦二手车公司要求核档。因核档需要，我在一份二手车交易（转让）合同上填写了他们二人和车辆的基本资料，交易价格等内容没有填写，他们签名打手印后，我查询发现该车有抵押记录，告诉他们该车有抵押，核档没有用，不能过户，并将资料还给他们。他们当时只要求我核档，没说过户。
13.原审被告人郭志能的供述和辩解：2013年11月，我向银行贷款购买了粤Ｔ×××××号奔驰车，总价53万元，首期支付大约20万元，直至2015年2月还欠银行19万元车贷。当时我因为资金紧张，欠朋友的钱，在网上赌博也输了钱，所以利用奔驰车以抵押方式骗取贷款，然后将车偷偷开回，通过这种方法实施了以下诈骗：（1）2015年1月28日，我以24万元将该车抵押给中山顺途二手车公司，签订抵押协议后，我将上述车辆及登记证书、行驶证、钥匙交给对方，对方付款后，我于2月17日凌晨用另外一条车钥匙将上述车辆开走。（2）大约同年3月1日，我将上述车辆开到深圳龙岗一家公司，以18万元的价格抵押给对方，我们签订协议后，我将上述车辆及补办的登记证书、行驶证、钥匙交给对方，对方付款后，我于4月底用预留的车钥匙将上述车辆开走。
同年5月6日，我将上述车辆开到珠海市一家公司，把上述车辆及补办的登记证书、行驶证、钥匙交给对方，与对方签订汽车转卖合同，对方给我支付20万元左右。
对于抗诉机关提出原审判决定性有错的意见，经查，在原公诉机关指控的第一、二宗案件中，原审被告人郭志能为向被害人尹某、岑某贷款，先后将其名下的粤Ｔ×××××号奔驰牌汽车交由二被害人占有、保管，骗取被害人的信任，从而骗得被害人向其支付款项，事后郭志能用其预留的车钥匙将其名下的上述汽车开走，损害的是被害人实现债权的权利，取得的不法利益是从被害人处收取的“购车款”和“借款”，从“罪责刑相适应”的原则出发，应当定性为合同诈骗罪，原审判决对第一、二宗案件的定性并无不当。而在原公诉机关指控的第三宗案件中，证明原审被告人郭志能构成犯罪的证据不足，原审判决认定第三宗案件不构成犯罪亦无不当。
本院认为，原审被告人郭志能无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的款项后携赃逃匿，骗取他人财物共计人民币42万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见，经上述分析，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆渊亮
审判员 马 燕
审判员 林慧娴
二〇一七年二月二十日
书记员 李仲明