江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第3031号
上诉人（原审原告）甄俊珍，徐州市水利工程建设有限公司待岗职工。
委托代理人谢厚学，江苏义行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州市水利工程建设有限公司，住所地本市建国西路与二环西路交叉处恒盛广场八层。
法定代表人黄健，该公司董事长。
委托代理人张莉，江苏它石律师事务所律师。
委托代理人田媛媛，江苏它石律师事务所律师。
上诉人甄俊珍、徐州市水利工程建设有限公司（以下简称水利工程公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甄俊珍及其委托代理人谢厚学、上诉人水利工程公司的委托代理人张莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，甄俊珍自1991年8月起在水利工程公司的前身徐州市水利工程建设局参加工作，工种为电焊工，工作地点随工地变化而变动。2000年12月31日双方曾签订一份为期五年的劳动合同。合同履行期内的2004年3月，徐州市水利工程建设局改制为水利工程公司，甄俊珍继续与水利工程公司保持劳动关系，双方补签劳动合同，期限至2007年3月18日止。期间，因水利工程公司安排甄俊珍待岗，故以每月160元标准向甄俊珍发放生活费至2005年2月。自2005年3月至2006年3月间水利工程公司未向甄俊珍发放生活费。2006年3至12月甄俊珍曾回水利工程公司处上班，之后甄俊珍未再上班，水利工程公司亦停止发放生活费。后双方合同到期未再续订。2008年8月16日，水利工程公司以甄俊珍旷工为由对甄俊珍做除名处理，予以辞退。双方遂产生劳动争议纠纷。经仲裁前置后，原审法院作出（2014）泉民初字第2154号民事判决，认定水利工程公司作出的除名辞退决定违法，故判决撤销该决定，恢复劳动关系，协商签订劳动合同，补发至2008年9月的生活费6400元（按每月160元）。同时，该判决对甄俊珍要求签订无固定期限劳动合同、缴纳社会保险的诉请不予支持。
上述判决生效后，水利工程公司于2014年12月24日向甄俊珍发出《上班通知》，其内容为“根据徐州市泉山区人民法院民事判决书（2014）泉民初字第2154号决定，恢复劳动关系，协商签订劳动合同。现书面通知您，请收到通知三天内到单位上班，否则将视您为自动与单位解除劳动合同，责任自负。”此后，水利工程公司又于2015年1月21日再次向甄俊珍发出《上班通知》。
两份通知收悉后，甄俊珍曾于1月27日到水利工程公司单位报到，并签收《职工报到单》，该单载明内容为“川东港项目部：兹有甄俊珍同志，于2015年1月29日参加工作，现派该同志于2015年1月29日前去你处报到，届时请接洽。职工签字：甄俊珍”
此后，甄俊珍并未到川东港上班，其于1月29日向水利工程公司回函称，“根据徐州市泉山区人民法院民事判决书（2014）泉民初字第2154号决定，恢复劳动关系，双方协商签订劳动合同的规定。单位不应该单方强制把我分配到川东港项目部，并未曾和我协商，对此安排我不予接受。请单位收到通知后通知本人到单位重新协商工作分配以及签订劳动合同，特此告知！”
水利工程公司于2月4日再次通知甄俊珍“您针对我公司工作安排一事寄给单位的通知，我单位已收悉，鉴于泉山区人民法院民事判决已经生效，本着尊重法律，履行生效法律文书的目的，根据原双方合同相关约定，并结合单位的从事工程建设的性质，单位将你安排至施工现场以使劳动关系恢复，并不违反法律规定的平等、自愿、公平、诚信原则，至于具体的合同条款，因各人情况不同，单位将待您报到后，跟您具体协商。现再次通知您于接到本函之日起4日内前往川东港项目部报到，如逾期不报到，我单位将以您严重违纪解除与您之前的劳动关系。”
甄俊珍收到通知后，以“家庭原因暂时不能到位，望单位再另行安排时间”为由，于2月9日向水利工程公司寄交请假单，并于2月10日向水利工程公司发出《关于通知报到的回复》，主要内容为“你单位所发到川东岗（应为港）报到的通知收悉。鉴于你单位一直未按照生效判决的内容履行支付生活费的义务，且未依法为我缴纳2008年9月至2014年9月份期间的各项社会保险，同时你单位尚未就劳动合同的具体条款特别是工作岗位、薪资待遇等与我协商一致后签订书面劳动合同，在上述事宜未解决前，考虑到你单位一直不讲诚信、不遵守法律、屡次侵害我的合法权益的做法和行为，我无法到你单位指定的地点报到。请你单位接到本通知后为我解决上述事宜。”
3月13日，水利工程公司又向甄俊珍发出《上班通知》，内容为“鉴于泉山区人民法院民事判决已经生效，本着尊重法律，履行生效法律文书的目的，根据原双方劳动合同相关约定，我单位通知您到岗上班，但您未去报到。现再次通知您请于接到本函之日起三日内前往徐州水建综合部报到，如逾期不报到，我单位将以您旷工严重违纪解除与您的劳动关系，一切后果责任自负。”此后，甄俊珍未去报到上班。
4月1日，水利工程公司将包含甄俊珍在内的四名职工经书面通知上班却拒绝报到，且未办理请假手续等情况通报工会，拟以严重违反劳动纪律为由，解决与他们的劳动关系而征求工会意见，徐州市水利工程建设有限公司工会在征求函上签署“同意”并盖章确认。
同日，水利工程公司向甄俊珍发出解除劳动关系的通知，载明“我单位书面通知您到岗上班，但您未去报到。对于您的严重违反劳动纪律的行为，现依据《劳动法》及相关规定，经征求工会意见，决定解除与你的劳动关系。请于接到本通知15日内到公司办理社会保险转移手续等相关解除手续，逾期不到，责任自负。”
甄俊珍收到上述解除通知后，遂经仲裁前置，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、撤销水利工程公司于2015年4月1日作出的解除甄俊珍劳动关系的决定，恢复劳动关系并安排工作岗位；2、水利工程公司支付甄俊珍2008年10月至2015年3月期间的生活费62112元（系按照徐州市最低工资标准的80%分段计算）；3、水利工程公司与甄俊珍签订书面无固定期限劳动合同。
另查明，水利工程公司为甄俊珍缴纳企业基本养老保险、基本医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险至2015年5月。
原审法院认为，本案原水利工程公司与甄俊珍因除名辞退而引发劳动争议纠纷，该纠纷业经原审法院（2014）泉民初字第2154号民事案件审理并判决，依法确定水利工程公司恢复甄俊珍的劳动关系、协商签订劳动合同。判决生效后，水利工程公司自2014年底即多次通知甄俊珍报到上班，其间甄俊珍亦曾多次与水利工程公司磋商反馈，但双方均未达成一致。2015年3月13日，水利工程公司再次向甄俊珍发出上班通知，通知载明限期甄俊珍前往单位综合部报到，逾期不报到将以旷工严重违纪解除劳动关系。此后，甄俊珍仍未能报到上班，致使被告在履行征求工会意见后于2015年4月1日作出解除与甄俊珍劳动关系的决定并书面通知甄俊珍。水利工程公司上述解除行为符合法律规定，予以确认。关于甄俊珍主张的解除决定违法应予撤销，并要求签订无固定期限劳动合同的理由均不能成立，依法不予支持。虽然双方的劳动合同关系已经解除，但水利工程公司由于在合同解除前的一段时期内没有安排甄俊珍工作，故其仍应支付甄俊珍自2008年10月至2015年3月间的待岗生活费。甄俊珍按照徐州市最低工资标准的80%分段计算的生活费62112元，其计算标准符合《江苏省工资支付条例》的相关规定，予以采纳。遂判决：一、水利工程公司于判决生效后十日内支付甄俊珍生活费62112元；二、驳回甄俊珍的其他诉讼请求。
甄俊珍不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审法院判决水利工程公司2015年4月1日解除与甄俊珍之间的劳动合同符合法律规定错误。首先，水利工程公司未提供通过合法程序制定并且向劳动者公示的合法有效的规章制度。其次，甄俊珍不存在旷工行为，水利工程公司多次通知甄俊珍报到是事实，甄俊珍未去报到的实质原因是，水利工程公司所发通知未载明具体工作岗位及薪酬，未依生效判决向甄俊珍支付生活费，其他员工报到工作后未得到劳动报酬。在上述事宜解决之前，甄俊珍不去报到的行为不能认定为旷工行为。2、甄俊珍符合劳动合同法第十四条规定的签订无固定期限劳动合同的情形，水利工程公司应与甄俊珍签订无固定期限劳动合同。首先，甄俊珍自1991年8月起在水利工程公司工作，至2015年4月起诉时止，甄俊珍已连续工作十年以上，符合签订无固定期限劳动合同。其次，双方劳动合同于2007年3月18日期满后，双方至今未签订书面劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同情形。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判撤销水利工程公司于2015年4月1日作出的解除劳动合同决定，恢复双方劳动关系、签订无固定期限劳动合同并安排工作，一、二审诉讼费用由水利工程公司负担。
水利工程公司答辩称，1、水利工程公司做出解除甄俊珍劳动合同关系决定具有事实和法律依据。甄俊珍已认可单位多次书面通知要求报到，而其未去报到的事实，且单位的回复上已经明确写明，如对相关事宜有异议，到报到时再予以协商，在此情况下，甄俊珍不去报到已经违反了单位的劳动纪律，用人单位依据劳动法规定，依法作出解除决定具有法律依据。水利公司公司有合法制定的规章制度，但是本案甄俊珍已经有10年没到单位上班，相关规章制度无法直接向甄俊珍送达，在此情况下，水利工程公司每次发出书面通知都载明了相应后果，甄俊珍在明知后果的情况下仍然拒绝报到，严重违反劳动纪律，故水利工程公司依据劳动法规定，做出的解除决定合法有效。2、关于无固定期限劳动合同问题。对此问题，已有生效判决作出认定，本案不应再行审理。且本案双方并非是劳动合同正常履行状态下续签劳动合同的情形。故请求二审法院驳回甄俊珍上诉，支持水利工程公司上诉请求。
水利工程公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审判决以水利工程公司未安排工作为由，判决水利工程公司承担2008年10月至2015年3月期间的待岗生活费，于法无据。自2006年12月起，双方劳动关系事实上处于中止状态，双方互不负权利义务。2008年8月16日，水利工程公司以甄俊珍旷工为由对其作出除名处理，双方产生纠纷。后经原审法院（2014）泉民初字第2145号民事判决，撤销上述决定，恢复双方劳动关系，并令水利工程公司补发甄俊珍至2008年9月的生活费6400元。水利工程公司为履行该判决，多次向甄俊珍发出上班通知，因甄俊珍拒绝报到，水利工程公司解除双方劳动关系。故水利工程公司并非不安排甄俊珍的工作，原审判决支持生活费没有依据。2、即使在（2014）泉民初字第2145号民事案件处理期间甄俊珍应有所得，其该享有的也应为解除劳动关系的损失而非生活费。3、即使水利工程公司应当支付甄俊珍生活费，也不应付至2015年3月。水利工程公司自2014年底多次通知甄俊珍上班，是其自己不愿意上班。4、原审判决认定的生活费标准过高。2004年左右，水利工程公司以每月160元标准向甄俊珍发放生活费，并由水利工程公司承担甄俊珍全部社会保险，生活费发放至2005年2月，这是双方合意的结果，也得到了实际履行。且在已生效判决中支持的生活费标准也是每月160元。5、甄俊珍的诉求超过法律规定的仲裁时效。综上，请求二审法院撤销判决，判令水利工程公司不支付甄俊珍生活费62112元，一、二审诉讼费用由甄俊珍负担。
甄俊珍答辩称，1、双方劳动关系并非处于中止状态。水利工程公司一直为甄俊珍缴纳社会保险至2015年5月，且（2014）泉民初字第2145号民事判决未确定双方劳动关系处于中止状态。2、原审判决水利工程公司按照2008年10月至2015年3月期间最低工资标准的80%为标准支付生活费，该标准符合法律规定。首先，根据《江苏省工资支付条例》的规定，水利工程公司应按上述标准支付，水利工程公司原来按照每月160元的标准支付违反法律规定。其次，已生效判决是依据甄俊珍的诉讼请求即每月160元的标准予以支持。再次，2008年10月至2015年3月期间，因水利工程公司违法解除双方劳动关系引起仲裁和诉讼导致甄俊珍未被安排工作，甄俊珍不存在过错，水利工程公司应支付生活费。3、水利工程公司在一审未提出仲裁时效方面的抗辩，且甄俊珍关于生活费的请求未超过仲裁时效。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、水利工程公司解除与甄俊珍的劳动合同是否合法；2、水利工程公司应否与甄俊珍签订无固定期限劳动合同；3、水利工程公司应否支付甄俊珍2008年10月至2015年3月期间的生活费、付标准如何确定。
二审期间，甄俊珍向本院提交水利工程公司工作人员陈猛向其发送的短信截屏一份，证明甄俊珍在接到水利工程公司的通知后曾去去公司报到。水利工程公司质证认为，对真实性及证明内容均有异议，该短信上面仅有几个字，不能证明甄俊珍去报到的事实，且甄俊珍曾认可未去报到。
本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于水利工程公司解除与甄俊珍的劳动合同是否合法以及双方应否建立无固定期限劳动合同的问题。（2014）泉民初字第2154号民事判决撤销水利工程公司对甄俊珍的出名决定后，就劳动关系的继续履行问题，双方进行了协商，2015年1月29日，甄俊珍报到后，因不同意水利工程公司安排至川东港项目部工作，而未去上班。双方再行协商后，水利工程公司通知甄俊珍前往徐州水建综合部报到，甄俊珍仍未报到上班。从此协商过程来看，水利工程公司尽到了诚信协商的义务，从用人单位用工自主权与劳动者劳动权益保证两种权利的平衡保护角度来看，水利工程公司所提供的工作地点亦不超出合理范围。同时，在水利工程公司历次向甄俊珍送达的上班通知中，均明确表达了“逾期不报到，将视为旷工严重违纪并解除劳动合同”的意思，对此，甄俊珍应当知晓。甄俊珍在双方劳动关系继续履行的问题上，以不报到、不上班的方式消极对待，未尽诚实协商之义务，水利工程公司在明确告知法律后果的前提下，以甄俊珍旷工为由解除与其劳动关系并无不当。因双方劳动关系已解除，建立无固定期限劳动合同的基础已不存在。甄俊珍二审期间提供的短信截屏不能证明其曾至水利工程公司上班，且该证明内容与其此前陈述相互矛盾，本院不予采信。
关于水利工程公司应否支付甄俊珍2008年10月至2015年3月期间的生活费、支付标准如何确定。2008年10月至2014年7月，双方就劳动关系是否存续存在争议并处于仲裁及诉讼期间，最后经（2014）泉民初字第2154号民事判决撤销了水利工程公司的除名决定，对此甄俊珍并无过错，且考虑甄俊珍未实际向水利工程公司提供劳动，原审法院对其此期间的待遇按待岗处理并按徐州市最低工资标准的80%计算其待岗期间的生活费并无不当。（2014）泉民初字第2154号民事判决后，双方就合同继续履行进行协商的期间，原审法院亦按待岗处理也无不当。水利工程公司主张上述期间双方劳动关系处于中止状态既无双方合意又无法律规定，依法不予采纳。水利工程公司主张的按每月160元计算生活费，因低于劳动法律、法规规定的最低劳动保障标准，不予采纳。
综上，甄俊珍、水利工程公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 程 叶
二〇一五年十月二十日
书 记 员 苗 鑫