新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书�2015）新审一民提字第33号申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆天山面粉（集团）有限责任公司。住所地：昌吉市健康西路。法定代表人：康万庭，系该公司董事长。委托代理人：魏忠元，男，1959年4月7日出生，汉族，该公司法律顾问，住昌吉市北京北路。申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：新疆润通建设工程集团有限公司（原昌吉市润通建筑工程有限责任公司）。住所地：昌吉市三工路。法定代表人：柴太山，系该公司董事长。委托代理人：俞炳山，新疆圆方律师事务所律师。委托代理人：李娜，女，汉族，该公司出纳，住昌吉市宁边西路。申请再审人新疆天山面粉（集团）有限责任公司（以下简称天山面粉公司）与申请再审人新疆润通建设工程集团有限公司（以下简称润通建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民一终字683号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月11日作出（2014）新民申字第1770号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人天山面粉公司的委托代理人魏忠元、申请再审人润通建设公司的委托代理人李娜、俞炳山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年6月30日，一审原告(反诉被告)润通建设公司起诉至昌吉市人民法院称，2007年6月28日，原告通过招投标中标后，与被告签订《建设工程施工合同》。双方约定：原告以包工包料形式承建被告位于昌吉市北京南路塑料包装公司院内办公生活区宿舍楼土建、给排水、采暖、电照及室内装饰等工程，工期为178天，即自2007年6月20日至2007年12月30日，合同价款为2250000元。合同价款及调整约定为：“本合同价款采用合同价，加增加�分，加变更部分及政府文件调整部分”。合同同时约定：“甲乙双方若有任何一方违约，赔偿对方违约金壹拾万元整”。在施工过程中，因设计变更、项目增加及执行政府强制保温规范，使工程量增加。但原告积极组织施工，仍于同年12月24日完工并申请被告组织竣工验收。但因被告未及时办理消防验收手续等主客观原因，至今未进行竣工验收。被告于2008年入住使用该工程。原告于2008年12月2日向被告递交工程结算书及相关结算资料，结算书总造价为3016494.48元，被告亦至今未对结算书造价提出异议，也不给原告支付剩余工程款。被告在施工中先后支付工程进度款2159159元，扣减后被告尚欠原告工程款857335.48元。原告认为，由于被告不按期支付工程款，其行为已构成违约，且给原告造成较大损失，理应按合同约定支付违约金并赔偿损失。以上诉求及事实理由，请法院依法审理，公正裁判。原告的诉讼请求如下：1、被告支付工程款857335.48元；2、被告支付违约金10万元；3、被告赔偿原告利息损失22505元(2008年12月2日至2009年4月20日，月息4.875‰)；4、被告承担诉讼费用。一审被告(反诉原告)天山面粉公司辩称及反诉称，原告计算的工程价款是错误的，此项工程经过招标中标价是225万元，在施工过程中增加了一部分工程，增加部分工程造价经鉴定是144266.26元。该工程至今未办理工程竣工手续。原告没有按约定的期限完成施工，并且该工程还存在质量问题。原告自行决算的工程造价3016494.48元被告不予认可。双方应按合同约定的中标价及增加工程量造价来计算工程款。原告的各项诉讼请求均不能成立，应驳回其诉讼请求。由于双方签订合同时，对该工程工期要求特别严格，如果延误工期将影响塑料包装厂按计划正常投产，会给被告造成极大�失，为此双方在招标过程中作了特别说明。原告承诺该公司完全具备在178天保质保量如期完成该工程。合同约定，如承包人不能按双方约定的时间交工，承包人每天向发包人赔偿5000元，赔偿款从工程款中扣除。双方在补充合同中约定交工日期为2007年9月30日。然而在施工过程中，原告不具备如期完工的资质条件又不认真组织施工，使工期一再拖延。为不造成损失的扩大，被告无奈于2009年2月12日开始使用尚未交工的职工宿舍楼。由于原告延误工期致使被告迟迟不能开工，错过了塑料包装袋销售的黄金旺季和价格高峰期，造成巨大经济损失。同时双方合同第47条约定，双方有任何一方违约赔偿对方违约金10万元，由于原告未完成施工，应承担相应的违约责任。综上，原告严重违约，拖延工期给被告造成巨大损失。被告依法提起反诉，请求判令反诉被告支付反诉原告工期�误费740000元，支付违约金10万元，并承担全部诉讼费用。反诉被告润通建设公司辩称，反诉被告没有违约，反诉原告要求反诉被告承担每日5000元赔偿金及10万元违约金没有事实依据，反诉被告不承担反诉原告的损失。昌吉市人民法院一审查明，2007年6月，原告经招标承建天山面粉集团塑料包装公司办公生活区宿舍楼工程。2007年6月28日原、被告签订一份《建设工程施工合同》，合同分四部分，第一部分协议书，约定工程概况，承包方式为包工包料，开工时间为2007年6月20日，竣工日期为2007年12月30日，工期178天，质量标准为合格，价款为225万元。第二部分为通用条款。第三部分为专用条款。在专用条款中，监理单位委派的工程师为张玉轩，发包人委派工程师是郑继成、梁国平。专用条款第六项合同价款为可调价格合同，调整方法为：合同价，加增加部分，加变更部分及政府文件调整部分。合同专用条款第24条规定：竣工验收前按工程进度支付相应的工程款，工程竣工验收后支付385000元，预留3％质保金验收合格1年后付清。第35.2条约定：如承包人不能按双方约定时间交工，承包人每天向发包人赔偿5000元，依次累计计算赔偿，赔偿款从工程款中扣除。第47条规定，甲、乙双方若有任何一方违约赔偿对方违约金10万元。最后是合同附件，承包人承揽工程一览表及工程质量保修书。合同签订后原告如约进行施工。在施工过程中增加变更部分工程量，包括：土建基础变更、增加外墙保温及屋面彩钢。此三项增加及变更部分经被告申请鉴定，三项造价为144266.26元。原告主张在施工过程中，还存在其他增加项目，包括：地下室水管保温，该部分工程造价经核实为6306.97元。原告施工至2007年12月24日，原告出具竣工报告。由该工程监理工程师张玉轩签字同意验收，并加盖监理单位昌吉市盛业工程建设监理有限公司公章。2007年12月26日原告向昌吉市建设工程质量监督站申报竣工验收，该单位资料初审人张峰出具工程质量资料验收审核表，资料审查情况：缺少应由发包方及监理方勘察设计单位提供的竣工资料，其中缺少发包方提供的五项材料。2007年12月28日该工程监理单位昌吉市盛业工程建设监理有限公司出具新疆天山面粉厂宿舍楼质量评估报告，认为施工单位在工程质量评定中，符合《建筑工程施工质量验收规范标准》，评定结果：同意该工程为合格工程。2008年1月29日原告向被告邮寄《关于限期组织验收的函》。被告曾组织本工程的设计单位、监理单位、建设单位、质检部门进行过验收，但由于该工程竣工验收前期的消防、规划验收不全，未进行验收。2008年4月8日至2009年2月10日原告陆续将该宿舍楼房屋钥�交付新疆天阁塑料公司。2008年12月4日原告通过公证向被告送达竣工结算报告及结算资料，并要求被告在收到竣工结算报告书及完整的结算资料后20天内进行审核确认，超过20天，按《建设工程价款结算暂行办法》财建(2004)369号文，视为被告认可。并附送竣工报告及结算报告等材料。被告收到该结算报告后未对该结算报告审核确认。在一审庭审过程中，原告申请对该工程调差部分进行鉴定，经委托新疆嘉思特价格评估公司鉴定，鉴定结论为：中标工程部分的调差费为404368.19元。原告在施工过程中被告陆续支付工程款2159159元，在诉讼中又向原告支付41532元，总计向原告支付2200691元。原、被告因竣工结算产生争议，故原告诉至法院请求处理。昌吉市人民法院一审认为，原、被告经招投标后签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人应按合同约定履行合同权利�务。原告在签订合同后组织人员对工程进行施工。目前此工程未通过验收已交付使用。被告应依合同约定向原告支付工程款。双方约定本工程合同价款为可调价款，即招标价，加增加变更及政府文件调整部分。其中招标价225万元，增加变更部分双方认可为：土建变更、外墙保温、彩钢、地下室水管保温部分，四项合计造价为：144266.26+6306.97元=150572.97元。另外政府文件调整部分，经鉴定为404368.19元，以上几项合计工程总造价为2804941.42元，现被告已付2200691元，还应向原告支付604250.42元。应对原告要求被告支付上述工程款的诉讼请求予以支持。原告主张还有卷扬机与塔吊取费差额，法院认为，原告并未提出变更工程价款的请求，亦无双方确认变更工程价款经济签证，为此应对原告主张的增加卷扬机与塔吊取费差额项目不予确认。原告主张被告未按约支付工程款，要求被�支付违约金10万元。双方在施工合同中约定：在验收之前双方按施工进度付款，在竣工验收后支付382500元，预留3％质保金在验收一年后支付。被告在施工过程中按工程进度支付工程款2159159元，由于该工程未经验收即交付使用，其交付时间自2008年4月8日至2009年2月10日，双方在合同中约定了招标价225万元的付款期限，对增加变更部分及调差部分未约定付款期限。因此在本工程向发包方交付后，被告应向原告支付下欠的工程款，其未付清合同约定工程款，属违约行为，应承担相应的违约责任。故应对原告要求被告承担10万元违约金的诉讼请求予以支持。原告主张违约金足以弥补其损失，其主张被告支付利息的诉讼请求应不予支持。反诉原告主张反诉被告承担延期交工赔偿金每日5000元，共计74万元。反诉被告否认延期竣工。由于反诉被告于2007年12月24日出具竣工验收报告�该报告经监理公司同意验收，但反诉原告否认收到竣工验收报告。反诉被告于2008年1月29日经公证向被告送达催促限期验收函件。反诉被告提交2007年12月28日的会议记录，主张其于2007年12月28日曾组织过验收。反诉原告对会议记录的日期不认可。证人张玉轩陈述在节前2天曾组织验收，但因前期的消防、规划未办无法验收。结合上述三份证据，应认定双方曾组织过验收，但因无消防及规划验收手续未进行验收。为此应认为，反诉原告在组织验收前应当收到竣工报告，在组织验收时因反诉原告应提供的消防及规划验收手续没有而未进行验收，故应认定此工程竣工日期为反诉被告向反诉原告送达竣工报告之日。应以反诉被告向反诉原告送达催促验收的函件之日为送达竣工报告之日，即2008年1月29日为竣工日期。原、被告合同约定竣工日期为2007年12月30日，反诉被告逾期30天，�此反诉被告应当承担延期交工的违约责任，每天支付反诉被告延误工期赔偿金5000元，共计150000元。反诉原告要求反诉被告承担未完工违约金10万元，对此应认为，此工程原告已交付被告使用，其主张反诉被告未完成施工依据不足，应不予支持。昌吉市人民法院于2012年10月23日作出（2009）昌民一初字第1294号民事判决：一、被告新疆天山面粉集团公司应于本判决生效后十五日内支付原告昌吉市润通建设公司工程款604250.42元；二、被告新疆天山面粉集团公司应于本判决生效后十五日内支付原告昌吉市润通建设公司违约金100000元；三、驳回原告昌吉市润通建设公司其他诉讼请求；四、反诉被告昌吉市润通建设公司应于本判决生效后支付反诉原告新疆天山面粉集团公司违约金150000元；五、驳回反诉原告新疆天山面粉集团公司其他的反诉请求；六、本案原告昌吉市润通建设公司支付15000元鉴定费，由昌吉市润通建设公司承担2400元，被告新疆天山面粉集团公司承担12600元；七、本案被告新疆天山面粉集团公司支付的15000元鉴定费由新疆天山面粉集团公司承担。润通建设公司不服一审判决上诉称，塔吊费用应予计算。原投标预算中吊装机械为卷扬机，实际施工过程中变更为塔吊。施工过程中，使用塔吊是经过监理公司认可的。润通建设公司在履行合同中没有违约，不应当承担违约责任。润通建设公司于2007年12月23日提前一个星期完成施工合同任务，且于同月24日将竣工报告交给包括天山面粉公司在内的所有相关部门。天山面粉公司于2007年12月28日组织工程验收。在天山面粉公司不积极组织工程验收情况下，润通建设公司为保全证据才于2008年1月29日通过公证处向天山面粉公司送达验收通知，原审据此才认定润通建设公司工程竣工并提交验收的最初时间。工程至今未进行竣工验收是由于天山面粉公司不能提供消防和环境检测合格而导致的，并非润通建设公司未按期完工造成的。“会议记录”的日期清楚明了，不能因为天山面粉公司不认可就不予认定。请求二审法院改判原审判决认定工程款数额以及鉴定费承担比例，支持润通建设公司一审诉讼请求，驳回天山面粉公司一审的反诉请求。天山面粉公司不服一审判决上诉称，原审认定事实不清，认定证据有误。关于诉争工程的调差费用的认定缺乏法律依据。即便是计算调差费也应当按照2006年的标准而非2007年的标准。由于润通建设公司篡改合同因此调差费应当予以扣除；天山面粉公司不存在违约，按照双方的合同约定，天山面粉公司已经向润通建设公司支付工程款2159159元，尚余34084.1元未付，事实上，润通建设公司在天山面粉公司超付工程进度款的情况下工程至今没有竣工验收，天山面粉公司对此并无过错；原审认定竣工日期为2008年1月29日错误。按照原审认定自2008年4月8日至2009年2月10日陆续将诉争房屋钥匙交付新疆天阁塑料公司，也就是说即使未经竣工验收使用的时间最晚应当是2009年2月10日；原审判决15000元鉴定费由天山面粉公司负担没有法律依据。综上，请求依法改判原审判决第一项、第二项、第四项和第七项。昌吉回族自治州中级人民法院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。昌吉回族自治州中级人民法院二审认为，关于诉争工程的造价如何确定的问题。上诉人天山面粉公司以2007年6月28日在昌吉市建设工程造价站备案的建设工程施工合同系润通建设公司单方备案，双方签订的建设施工合同中并未约定采取可调价格合同，诉争工程双方采取的是固定价。而润通建设公司则认为诉争工程的合同价款应当�双方在建设主管部门备案合同中约定的方式计算工程造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为计算工程价款的根据。”据此原审采信2007年6月28日在昌吉市建设工程造价站备案的建设工程施工合同约定的合同价款作为工程造价的依据并无不妥。故天山面粉公司对诉争工程的工程造价提出的上诉请求法院不予支持。关于诉争工程调差取费的依据问题。诉争工程的中标日期是2007年6月21日，建设工程约定的开工日期是2007年6月20日，竣工日期是2007年12月30日，新疆嘉思特价格评估有限公司作为具备价格评估资质的评估公司委派具备相应资质的估价人员依照鉴定程序并根据诉争工程中标日�及在建设主管部门备案的建设施工合同中的约定，采取2007年政府文件进行调差并无不当，天山面粉公司的此项上诉请求法院不予支持。关于天山面粉公司是否存在违约问题。天山面粉公司对欠付润通建设公司工程款的事实并不持异议，仅认为其已超付工程进度款，工程至今未进行竣工验收即使用是迫不得已。虽然诉争工程至今未经竣工验收，但发包人即天山面粉公司于2008年4月8日至2009年2月10日陆续接收诉争工程，而此时，天山面粉公司仍然未按照双方的合同约定向润通建设公司付清工程款存在违约，原审对此认定正确。关于竣工时间的认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延�收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”；本案中，上诉人润通建设公司于2007年12月24日出具竣工验收报告且现场总监理工程师张玉轩在竣工报告审核意见中的意见是同意进行竣工验收，张玉轩出庭也证实因前期的消防、规划未办无法验收。润通建设公司于2008年1月29日向天山面粉公司经公证送达催促限期验收函。故原审认定竣工日期为2008年1月29日并无不当，天山面粉公司此项上诉请求法院不予支持。关于天山面粉公司缴纳的15000元鉴定费的分担问题。原审根据胜败诉比例判令天山面粉公司缴纳的15000元鉴定费由其自行负担并无不当。关于吊车费应否支持的问题。润通建设公司虽然提交了2006年9月3日施工组织设计(方案)报审表，但从2007年6月11日在建设主管部门备案的天山面粉集团塑料包装公司宿舍楼施工投标报价单所载工程预算表中载明的是卷扬机而非塔吊，�时润通建设公司并未提交在施工过程中双方及施工现场监理人员签字确认卷扬机变更为塔吊的经济签证，故原审据此对卷扬机与吊塔的差额未予支持正确，润通建设公司的此项上诉请求因证据不足，法院不予支持。关于润通建设公司是否违约的问题。由于竣工时间的日期为2008年1月29日，而双方签订的建设施工合同中约定竣工日期为2007年12月30日，原审认定润通建设公司应当承担逾期交工的违约责任并无不妥，润通建设公司的此项上诉请求不能成立。综上，上诉人天山面粉公司、上诉人润通建设公司的上诉请求均不能成立。昌吉回族自治州中级人民法院于2013年8月30日作出（2013）昌中民一终字683号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18383元，其中4100元由上诉人润通建设公司负担；14283元由上诉人天山面粉公司负担。天山面粉公司申请再审称，双方约定�程款总造价225万元，从来没有约定过调差费，润通建设公司私自篡改合同给我方多判决工程材料款404368.19元。我方不存在违约行为，且已超付工程进度款，原审判决认定我方违约的时间严重错误。双方约定该工程应当在2007年12月30日交工，但该工程至今未完工和办理竣工手续。润通建设公司篡改、伪造2007年12月24日的竣工报告及2007年12月28日的会议记录、质量评估报告。我公司为了减少损失才勉强使用尚未完工的工程，请求依法纠正原审判决。润通建设公司申请再审称，一审、二审判决由润通建设公司支付天山面粉公司违约金15万元毫无道理，润通建设公司施工的工程已按合同约定的2007年12月30日交工期限之前全部竣工，具备竣工验收条件，并在2007年12月30日前申请天山面粉公司组织验收，这一点有“竣工报告”等多份相关证据证实。工程至今没有完成全部验收手续是因为天山面粉公司不及时履行诸如环评、消防等报批手续及后期故意拖延验收的行为造成的，我方施工工程按期按质竣工。我方没有违约，故判决我方支付天山面粉公司延期交工违约金毫无道理，请求依法对此部分改判。本院再审期间申请再审人天山面粉公司提交以下证据：1、昌吉市建设工程造价管理站《建设工程施工合同审查一览表》一份，证明是由润通建设公司项目经理马涛办理备案手续，其能够篡改备案合同。2、新疆金剑司法鉴定所于2013年12月26日出具的新金剑文鉴字[2013]第258号意见书，内容为：第一、2007年6月28日，《建设工程施工合同》（昌吉市建设工程造价管理站备案合同）第33页：“23.2本合同价款采用”一栏空白处手写“（2）”，其中“2”字有涂描，未发现刮擦痕迹。第二、2007年6月28日，《建设工程施工合同》（昌吉市建设工程造价管理站备案合同）第34页“（2）采用可调价合同，合同价款调整方法：”一栏空白处“合同价+增加部分+变更部分及政府文件调整部分”手写字迹，其中“调整”字迹以及下方纸张有刮擦；“合同价+增加部分+变更部分及政府文件调整部分”手写字迹是刮擦后添加的；刮擦处无盖章痕迹。拟证明该备案合同内容是由润通建设公司私自篡改。经质证，润通建设公司对该鉴定意见及《建设工程施工合同审查一览表》真实性无异议，对关联性不予认可。认为该鉴定是对方单方自行委托，且润通建设公司持有的合同该部分同样有改动痕迹，不能证明当时该部分一定是“无”，应该是合同订立时就做过改动，且不能证明是润通建设公司及项目经理马涛进行篡改。本院对上述两份证据真实性予以确认。3、天山面粉公司提交其自行留存2007年6月28日合同原件。经质证，润通建设公司以内�不相同为由不予认可。本院对该证据结合其他证据综合认定。4、天山面粉公司提交《新疆天山面粉（集团）塑料包装项目宿舍楼合同补充合同》，证明新增加了彩钢工程量，重新约定交工日期，由2007年12月30日提前到2007年9月30日。经质证，润通建设公司对该证据真实性、有效性、关联系均不予认可，该补充合同并无润通建设公司盖章，且合同内容明显侵犯润通建设公司利益，其中约定交工期限明显属于无效约定，且该补充合同并未备案。本院对该证据结合其他证据综合认定。本院再审查明的其他事实与原审法院一致。本院再审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为计算工�价款的根据。”故原审以诉争工程在昌吉市建设工程造价站备案的建设工程施工合同作为本案计算工程价款的依据并无不当。天山面粉公司再审称润通建设公司私自篡改在建设主管部门备案的建设工程施工合同内容，虽天山面粉公司提交的鉴定及双方均盖章的2007年6月28日备案合同能够证明备案合同价款部分有改动痕迹，但不能证明该改动行为形成时间以及是由润通建设公司或其项目经理马涛进行篡改的事实，故该项再审请求不能成立，本院不予支持。本案诉争工程的中标日期、建设工程约定的开工、竣工日期均在2007年，评估机构采用2007年政府文件进行调差并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理(二)承包人已经提交竣工验收报�，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”；润通建设公司于2007年12月24日出具竣工验收报告且现场总监理工程师张玉轩在竣工报告审核意见中的意见是同意进行竣工验收，且证实因前期的消防、规划未办无法验收，但润通建设公司于2008年1月29日向天山面粉公司经公证送达催促限期验收函，故诉争工程竣工日期应认定为2008年1月29日。双方备案合同约定交工时间为2007年12月30日，天山面粉公司提交《新疆天山面粉（集团）塑料包装项目宿舍楼合同补充合同》证明新增加了彩钢工程量，但重新约定交工日期提前到2007年9月30日，明显与常理不符，该重新约定交工应属无效。天山面粉公司对欠付润通建设公司工程款的事实并不持异议，在其已陆续接收诉争工程后，仍未按照双方合同约定向润通建设公司付清工程款存在违约，原审法院判令支付违约金并�不当。双方合同约定的竣工日期是2007年12月30日，而润通建设公司实际竣工时间的日期为2008年1月29日，故润通建设公司应当承担逾期交工的违约责任。综上，天山面粉公司与润通建设公司的申请再审理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民一终字683号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  彭英琪代理审判员  祁万杰代理审判员  张 斌二〇一五年八月六日书 记 员  洪 深