浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2761号
上诉人（原审原告）：浙江民泰商业银行股份有限公司杭州建德支行。
诉讼代表人：李功林。
委托代理人（特别授权代理）：吴志林，浙江贤哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：建德市金鼎物业管理有限公司。
法定代表人：张雪云，执行董事。
被上诉人（原审被告）：余未敏。
被上诉人（原审被告）：叶春梅。
被上诉人余未敏、叶春梅共同委托代理人（特别授权代理）：王泽路，浙江新安江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张雪云。
上诉人浙江民泰商业银行股份有限公司杭州建德支行（以下简称民泰银行）为与被上诉人建德市金鼎物业管理有限公司（以下简称金鼎物业）、余未敏、叶春梅、张雪云金融借款合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭建商初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2012年10月22日，借款人方某、徐某甲因购买酒水向民泰银行申请借款100万元，由金鼎物业、张雪云、鄢某、建德市密合花酒业有限公司提供连带担保。双方签订《保证借款合同》一份，约定借款期限至2013年5月12日止，借款月利率8.43‰，按季结息，如逾期则按约定利率加收50%作为逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。借款人违约，借款人应承担贷款人为实现本合同项下债权所发生的一切费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师代理费、执行费等。保证人保证范围包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用等；保证期间自债务履行款期限届满之次日起两年。后民泰银行向方某发放贷款100万元。方某于2013年外出失去联系。二、余未敏、叶春梅系夫妻关系。2013年2月4日，张雪云、王某甲因购买监控设备需要向民泰银行申请借款30万元，由余未敏、叶春梅提供连带担保。双方签订《保证借款合同》一份，约定借款期限至2013年7月29日止，借款月利率12.03‰。约定的保证、违约事项同上。2013年5月10日，朱某经手从张雪云信用社账户汇款20万元至张雪云民泰银行账户。同日，张雪云民泰银行账户汇入11万元。当天30万元的借款本息归还。三、2013年5月8日，供方建德市胜发建筑设备租赁有限公司（以下简称胜发公司）与需方金鼎物业签订《买卖合同》，购买螺纹钢、线材等产品，价款计151万元。2013年5月10日，金鼎物业因购建材向民泰银行申请借款130万元，同日民泰银行与其签订《保证借款合同》，由余未敏、叶春梅、张雪云提供连带担保。双方约定借款期限至2014年5月7日止，借款月利率8.43‰。约定的保证、违约事项同上。同日，民泰银行向金鼎物业发放贷款130万元。2013年5月13日，130万元转账至胜发公司账户后，当天从胜发公司账户转账至方某账户100万元、王某乙账户30万元。同日，借款人方某的100万元贷款本息归还，民泰银行收贷收息凭证在张雪云处。同日，王某乙账户转账29.5万元至张雪云账户。2013年5月22日，张雪云汇款29万元至朱某丈夫孙某账户。上述三笔借款均由民泰银行朱某经办。
原审法院审理认为：民泰银行与金鼎物业、余未敏、叶春梅、张雪云签订的保证借款合同，虽然余未敏、叶春梅抗辩称合同签订时内容均系空白，被欺骗所签，但余未敏、叶春梅均系公职人员，具有一定的文化基础和社会经验，即便是在空白的合同书签字也应该具有风险防范意识，现余未敏、叶春梅提交的证据不能证明民泰银行及张雪云以欺诈的手段与其订立合同，故对合同的效力原审法院予以认定。民泰银行、金鼎物业签订的合同借款用途为购建材，但贷款到账后，根本未购买材料，从胜发公司的账户走账后，当天即汇入方某在民泰银行的贷款账户100万元，偿还到期的贷款本息。30万元汇入王某乙账户，最终进入张雪云的账户，金鼎物业改变贷款的用途，未经保证人同意，而且从徐某乙的笔录内容及朱某借款给张雪云20万元用于偿还贷款的行为，及130万元贷款的资金走向，均可以反映本案贷款系新贷还旧贷，民泰银行对该节事实系明知，现民泰银行也未有依据证明保证人余未敏、叶春梅知道或应当知道，故保证人余未敏、叶春梅不应再承担保证责任。但金鼎物业及张雪云对新贷还旧贷的事实是清楚的，且前一笔100万元贷款系由金鼎物业、张雪云提供担保，故仍应承担还款及担保责任。民泰银行部分诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条之规定，判决：一、建德市金鼎物业管理有限公司于判决生效后十日内返还浙江民泰商业银行股份有限公司杭州建德支行借款本金1299973.78元，并支付利息、罚息110179.24元［该款自2014年6月21日计算至2015年1月7日，自2015年1月8日起至判决确定给付之日止的利息（包括罚息、复利）按借款合同约定另行计付］。二、建德市金鼎物业管理有限公司于判决生效后十日内支付浙江民泰商业银行股份有限公司杭州建德支行实现债权费用（律师代理费）21000元。三、张雪云对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回浙江民泰商业银行股份有限公司杭州建德支行的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17680元，财产保全申请费5000元，合计22680元，由建德市金鼎物业管理有限公司、张雪云负担。
上诉人民泰银行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案争议焦点是130万元贷款案中保证人余未敏、叶春梅是否应承担连带责任问题。原审法院认为“民泰银行、金鼎物业签订的合同借款用途为购建材，但贷款到帐后，根本未购买材料，从胜发公司的帐户走帐后，当天即汇入方某在民泰银行的贷款帐户100万元，偿还到期的贷款本息。30万元汇入王某乙帐户，最终进入张雪云的帐户，金鼎物业改变贷款用途，未经保证人同意，而且从徐某乙的笔录内容及朱某借款给张雪云20万元用于偿还贷款的行为，及130万元贷款的资金走向，均可以反映本案贷款系新贷还借贷，民泰银行对该节事实系明知，现民泰银行也未有证据证明保证人余未敏、叶春梅知道或应当知道，故保证人余未敏、叶春梅不应再承担保证责任。”原审法院的上述认定，存在以下错误：一、认定以贷还贷，主体错误。审理查明的民泰银行发放的三笔贷款，借款人均为不同主体。1、2012年10月22日发放的100万元贷款中，借款人为方某、徐某甲因，保证人为金鼎物业公司、张雪云、鄢某、建德设点密合花酒业有限公司。2、2013年2月4日发放的30万元贷款，借款人为张雪云、王某甲，保证人余未敏、叶春梅。3、2013年5月10日发放的130万元贷款，借款人为金鼎物业公司，保证人为张雪云和余未敏、叶春梅。以贷还贷的构成要件：1）存在前后两份借款合同；2）前后两份借款合同的主体同一；3）新贷资金被用于偿还了旧贷；4）借贷双方有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。可见，因借款主体都不一致，从何而论“新贷”和“旧贷”。借款人在三笔贷款中都只存在一次借款，何来新旧之分。本案所涉资金的流转完全是正当的商事活动，国家法律并不禁止。二、余未敏和叶春梅应当知道贷款用于还债。余未敏和叶春梅始终声称“2013年5月初，张雪云通知我们原贷款到期，需要去银行签字调头，我们签字时合同的借款金额、期限、用途等仍均为空白，签字后至今未收到过合同副本。直至2014年12月23日接到民泰银行的催款电话才知道担保130万元的事情。……”。上述陈述有以下事实可以认为：1、余未敏和叶春梅明知而为“原贷款到期，需要去银行签字调头”。贷款调头即贷款还帐。原审上述认定“现民泰银行也未有证据证明保证人余未敏、叶春梅知道或应当知道”显然错误。2、按照余未敏和叶春梅上述陈述，可以认定存在的意思表示：不论法院是否采信其是在空白合同上签字之事实，但其能自愿在空白借款保证合同上签字，意味着余未敏和叶春梅在借款保证合同上未对借款用途加以限制。保证人的上述行为表明其并无以“借款用途”作为是否免除保证责任条件的意思表示。关于此，最高人民法院于2008年6月19日作出（2008）民监他字第2号函答复如下：本案中保证人以债务人提供的债权人印制的保证合同样本为基础，起草了保证合同，并仅填写其中担保的债务数额及签署时间等内容，在借款合同签订之前便签章交与被保证人的工作人员，继而向债权人出具。保证合同上未对借款用途加以限制。保证人的上述行为表明其并无以“借款用途”作为是否免除保证责任条件的意思表示。因此，在没有其他影响保证人意思表示真实因素的情况下，无论借款合同双方当事人最终约定何种借款用途，也无论保证人在签章时是否知道或者应当知道上述借款用途，均不足以否定保证人自愿对此承担保证责任的真实意思表示。此外，如果原审认定以贷还贷成立，那么余未敏和叶春梅作为两笔贷款中的保证人，免除全部责任也与事实、法律不符。综上，请求二审法院撤销原判，改判余未敏、叶春梅对金鼎物业的债务承担连带清偿责任。
被上诉人金鼎物业、张雪云共同答辩称：金鼎物业与张雪云原先为方某的借款提供担保，方某外逃之后，民泰银行以金鼎物业、张雪云为担保人为由，要求承担责任，同时提供方某抵押给民泰银行的三本房产证，告知可以折现，且没有风险。因此，金鼎物业、张雪云只能答应民泰银行的要求。本案所涉130万元贷款是受民泰银行的误导而产生。
被上诉人余未敏、叶春梅共同答辩称：一、关于新贷还旧贷问题。案涉贷款130万元的去向、归宿与另两笔贷款存在关联。一笔是2012年10月22日发放贷款100万元，借款人为方某，其中金鼎物业、张雪云为该贷款担保人。另一笔是2013年2月4日发放的贷款30万元，余未敏、叶春梅、张雪云为担保人。本案130万元贷款在2013年5月10日放贷后，由银行工作人员朱某一手操作，于2013年5月13日将贷款转至胜发公司账上，当日又从胜发公司分别转至方某账上100万元，王某乙账上30万元，又在同日，王某乙又将29.5万元转至张雪云账户。通过原审法院查明：民泰银行的原行长徐某乙的笔录内容证明，本案项下的130万元贷款以“贷款平移”的名义由金鼎物业负责借款，用于归还方某的到期贷款，而且事先经过民泰银行与张雪云多次协商，该事实民泰银行明知，且徐某乙已承认如此操作不符合法律规定（见徐某乙的笔录）。原审法院已查明，案涉130万元贷款中的100万元汇入方某账户后，银行收贷收息凭证确认，方某的贷款已归还。上述事实可以证明民泰银行借“购钢材”之名，行新贷还旧贷之实。《担保法》司法解释第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。本案中法律、司法解释并没有规定新贷还旧贷必须是同一主体，民泰银行的该部分上诉理由不能成立。二、关于是否知道或应当知道新贷还旧贷问题。余未敏、叶春梅两次以保证人的身份在借款协议上签字均存在欺骗性。尽管原审法院对该事实未予以认定，但从张雪云的陈述、徐某乙的调查笔录，空白合同的事实客观存在，只因余未敏、叶春梅疏于防范没有证据证明。要说明的是，由于民泰银行与借款人存在恶意串通的故意，在余未敏、叶春梅以担保人身份签字时其借款合同中的借款期限、数额、用途、归还期限均为空白，并不必然表明对借款用途不加以限制。最高人民法院（2008）民监他字第2号的函复的前置条件是担保人的意思表示真实，且保证合同在先，借款合同在后，因此该司法解释对本案不具有参考、适用价值。根据谁主张谁举证的原则，民泰银行对余未敏、叶春梅知道或应当知道“新贷还旧贷”的事实承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。民泰银行的上诉理由没有事实依据，不能成立。综上，本案事实清楚，证据充分，原审判决适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点在于是否应免除余未敏、叶春梅的保证责任。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定”。2013年5月，金鼎物业以向胜发公司购买建材为由向民泰银行申请贷款130万元，并由余未敏、叶春梅及张雪云提供担保。但根据本案已经查明的130万元贷款资金的走向，并结合民泰银行原负责人徐某乙（民泰银行负责人于本案审理中由徐某乙变更为李功林）于本案中的陈述以及民泰银行经办人员朱某操作案涉资金往来的行为，可以确认上述贷款实际上用于归还借款人方某于2012年10月22日向民泰银行的借款以及张雪云于2013年2月4日向民泰银行的借款，且系讼争借款合同双方协商一致的结果。鉴于目前尚无证据表明保证人余未敏、叶春梅知晓上述新贷还旧贷的事实，故原审法院据此免除余未敏、叶春梅的保证责任，该处理符合法律规定。民泰银行的上诉理由均不能成立，故本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17680元，由上诉人浙江民泰商业银行股份有限公司杭州建德支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 张 婷