湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）常刑二终字第34号
原公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）江明生，男，1966年7月15日出生于湖南省株洲市醴陵市，汉族，硕士研究生，湖南省高速公路管理局湘潭管理处养护工程科科长。因涉嫌犯受贿罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月10日被逮捕，同年6月17日被取保候审。
辩护人张云华，湖南万昌律师事务所律师。
辩护人王知雅，湖南万昌律师事务所实习律师。
湖南省桃源县人民法院审理桃源县人民检察院指控原审被告人江明生犯受贿罪一案，于二0一四年十二月二十二日作出（2014）桃刑初字第89号刑事判决。江明生不服，提出上诉。桃源县人民法院于2015年3月19日将案卷移送本院，本院于同日立案受理，依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于同年3月20日通知湖南省常德市人民检察院阅卷，同年4月20日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2015年6月15日公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员储杨出庭履行职务，原审被告人江明生及辩护人张云华、王知雅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年下半年，被告人江明生利用担任潭邵高速公路管理处养护工程科科长职务之便，帮助谭某所在的湖南省湘筑交通科技有限公司在潭邵高速获得工程项目。2009年春节前，江明生在谭某办公室收受谭某人民币（以下币种同）10万元。2009年下半年，江明生到谭某办公室将10万元退还时，谭某接受5万元，将其余5万元留给江明生。
2013年12月初，江明生到潭邵高速公路管理处副处长彭某某办公室，向彭某某坦白与谭某有不正当经济往来。同月18日，桃源县人民检察院传唤江明生到案，江明生主动交代了收受贿赂的事实，并退缴全部赃款。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证明：
1、干部履历表、干部任免审批表、湖南省高速公路管理局职务聘任文件，证明江明生2007年1月25日任高速公路潭邵管理处养护工程科科长，2013年1月17日任高速公路湘潭管理处养护工程科科长。
2、证人谭某的证言，证明2009年春节前，谭某打电话约江明生到长沙市天心区湘银嘉园小区7栋504室谭某办公室，将装有10万元现金和2条和天下香烟的纸袋给了江明生。从2008年至2010年，谭某的公司完成了400多万元交通安全施工工程。2009年底，江明生带着10万元现金来到湘银嘉园放到谭某办公桌上要退钱，谭某考虑江明生因买房要用钱，叫江明生把钱拿着，江明生不肯，谭某从江明生放钱的袋中拿了3万元，江明生还是不肯，谭某又从袋中拿了2万元，余下的钱留给了江明生。
3、证人陈某某的证言，证明2009年春节前，陈某某在长沙市天心区湘银嘉园小区7栋504室的办公室与江明生打过招呼。
4、证人彭某某、吴某某、甑某、彭某的证言，证明潭邵高速公路管理处养护工程科工作职责，具体经办高速公路养护工程的程序等事实。彭某某的证言另证明2013年12月初，江明生到潭邵高速公路管理处副处长彭某某的办公室，向彭某某说江明生与谭某的不正当经济往来。
5、企业法人营业执照、企业注册登记资料和证人曹刚的证言，证明谭某系湖南省湘筑交通科技有限公司法定代表人、湖南省湘筑智能科技有限公司（自然人独资）100%持股人。
6、工程承包合同、工程量清单、记帐凭证、工程款结算支付证书，证明湖南省湘筑交通科技有限公司、湖南省湘筑智能科技有限公司养护工程的合同签定、工程验收、工程款结算和支付的情况。
7、桃源县人民检察院反贪污贿赂局出具的被告人江明生到案经过说明，证明2013年12月17日，桃源县人民检察院对江明生受贿一案立案侦查，次日传唤江明生到案，到案后江明生主动交代了收受贿赂的事实。
8、桃源县人民检察院扣押财物清单、缴款书，证明2014年1月3日，江明生退缴赃款的事实。
9、被告人江明生对上述事实供认不讳。
原审法院认为，被告人江明生利用担任养护工程科科长负责高速公路养护工程职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。江明生案发前主动找单位负责人坦白自己的经济问题，并在接到检察机关传唤后如实供述全部犯罪事实，系自首，且积极退赃，具有法定从轻、减轻和酌定从轻处罚情节，予以减轻处罚。江明生违法所得5万元，应当予以收缴，上缴国库。江明生具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决如下：
一、被告人江明生犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；
二、被告人江明生违法所得人民币五万元，予以收缴，上缴国库。
宣判后，被告人江明生上诉提出：一审判决未认定江明生所收受谭某5万元中有部分用于单位开支的事实，亦未考虑江明生退还钱款的情节，导致对其量刑过重。
辩护人提出：江明生犯罪情节较轻，具有自首、退赃情节，二审期间有立功表现，建议综合考虑全案情况，对本案依法改判。
出庭检察人员认为：一审判决认定事实清楚，量刑适当；现有证据不能认定江明生有立功表现。
本院审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据一致。
另查明，2015年5月7日，上诉人江明生向公安机关举报了他人开设电游赌博室进行赌博的事实，公安机关接报后对该电游赌博室予以查处，并以涉嫌开设赌场犯罪对该案立案侦查，相关人员已被采取强制措施。
该事实有公安机关出具的情况说明、抓获经过、接处警案（事）件登记表、受案登记表，武公（丹）立字（2015）1501号立案决定书、武公（丹）拘字（2015）0337号拘留证、常武检侦监不批捕说理（2015）102号说明书、武公（丹）监居字（2015）0154号监视居住决定书、对江明生的询问笔录、对王某、何某的讯问笔录、证人谢睛、杨杰、龚剑潇、刘权辉的证言、视频资料、江明生电话通话详单等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）江明生利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。江明生犯罪后有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚；案发后积极退赃，酌情可以从轻处罚；二审期间向公安机关提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。综合考虑本案的犯罪情节、江明生的悔罪表现、立功表现，决定对其免除处罚。江明生违法所得5万元，应当予以追缴，上缴国库。
上诉人江明生提出：一审判决未认定江明生所收受谭某5万元中有部分用于单位开支的事实，亦未考虑江明生退还钱款的情节，导致对其量刑过重。经查，江明生辩称收受谭某5万元后部分用于单位开支的事实，没有证据证明，一审判决对此不予认定符合法律规定。一审判决认定江明生收受谭某10万元后，主动退还5万元，其余5万元归己，量刑时已考虑其退款的情节。上诉人江明生该上诉意见不成立，本院不予采纳。
上诉人江明生的辩护人提出：江明生犯罪情节较轻，具有自首、退赃情节，二审期间有立功表现，建议综合考虑全案情况，对本案依法改判。经查，辩护人辩称江明生具有自首、退赃的情节，与本案事实相符。本院审理期间，针对辩护人提交的江明生具有立功表现的材料，会同检察人员予以了核实。现有证据证明，公安机关根据江明生提供的线索，查处了举报的电游赌博场所并立案侦查，已对涉案人员采取相应的强制措施，应认定江明生具有立功表现。鉴于本案出现新的量刑事实，依法应当予以改判。因此，对辩护人的辩护意见，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但鉴于二审期间出现新的量刑事实，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桃源县人民法院（2014）桃刑初字第89号刑事判决第一项对原审被告人江明生犯受贿罪的定罪部分及第二项，即：江明生违法所得人民币五万元，予以收缴，上缴国库；撤销第一项对其判处有期徒刑二年，缓刑二年的量刑部分。
二、上诉人江明生犯受贿罪，免除处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙雪飞
审 判 员 张中一
审 判 员 刘亚琳
二〇一五年六月十八日
代理书记员 宋金灵
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；