广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终55号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人(原审被告人)彭某，出生地广东省陆丰市，原系黄埔区南岗街南岗股份经济联合社委员会书记，住广州市黄埔区。因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪于2015年1月16日被广州市黄埔区人民检察院取保候审。
辩护人梁某秋，广东正平天成律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人彭某犯受贿罪一案，于2016年11月8日作出(2015)穗黄法刑初字第995号刑事判决。原审被告人彭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、2006年至2009年，被告人彭某在担任广州市黄埔区经济技术协作办公室（系广州市黄埔区经济贸易局下属科级事业单位）主任期间，为帮助老乡陈某明（另案处理）承建广州市黄埔（国际）工程机械配件市场，其出面牵线搭桥，还应陈某明的要求帮他写了一份《广州黄埔环宇机械城市场建设可行性研究报告》并上报区经贸局，后又向其同事广州市黄埔区经济贸易局招商管理科科长李某打招呼，在项目推进过程中给予陈某明关照，并收受陈某明贿送的好处费人民币50000元。
二、2010年至2013年，被告人彭某在担任南岗经联社党委书记期间，利用其主持南岗经联社党委全面工作及负责南岗经联社全面工作的职务便利，在南岗经联社辖区内“东兴市场”的日常经营、提前续约及升级改造过程中给予经营者朱某乙（已判决）关照，并收受朱某乙贿送的好处费人民币8000元。
2015年1月16日，被告人彭某到广东省广州市黄埔区人民检察院投案自首。案发后，被告人彭某主动向广东省广州市黄埔区人民检察院退缴赃款人民币72000元。
对上述事实，原判以下列证据证实：
（一）证人证言
1．陈某明证明：其从2007年在广州协昌公司任总经理至今。大概在2006年底的时候，其看见广州黄埔环宇机械城原来的地块有大片的厂房空置，于是萌生了将该地块承租下来进行改造，做一个机械配件市场的想法。有了这个想法之后，其就打电话给担任黄埔区经贸局经协办主任的老乡彭某帮忙。经彭某了解，该地块属广州机施公司，上级主管单位是广州建筑集团。过了不久，经贸局方面就为其和广州机施公司的代表约定了时间一起来到经贸局进行面谈，彭某积极为其介绍。后来又经过几次磋商，双方达成初步意见，同意合作共同搞这个项目。其问彭某下一步应该如何推进，彭某就说了这块地的性质、手续存在问题，如果能够在经贸局立项，那这个项目就成了黄埔区的重点项目，可以享受很多优惠政策。彭某让其写一个立项申请到经贸局招商办，同时还说可以帮忙与招商办的同事沟通协调。听他这么说，其就马上写了个立项申请到经贸局招商办，最后到了大概2008年初的时候该项目也成功在经贸局获得立项并顺利推进。《广州黄埔环宇机械城市场建设可行性研究报告》这份报告是其找彭某做的。当时彭某带其去招商办咨询项目情况，招商办的副科长李某接待了他们，说这个项目需要准备可行性报告、设计效果图等资料。其觉得彭某会比较熟悉，就让彭某帮忙写。但后来觉得彭某作为经贸局的干部，而且上述项目也是经贸局主管的，他帮其写报告应该是不符合规定的。为表示感谢，2009年年中的时候，其约彭某到黄埔区镇东路旧体育馆的后面将人民币50000元现金交给了他，因为彭某在上述项目顺利推进过程中，确实做了很多沟通协调工作。
2.李某证明：其于2004年6月至2007年2月，任黄埔区经贸局投资管理科副科长（实际上是在招商管理科工作）；2007年2月至2012年3月，任黄埔区经贸局招商管理科科长。塘口工程机械专业市场的投资商陈某明在2006年提交给区经贸局的报告中反映，希望区政府尽快立项，请求协调向市经贸部门申请专业市场经营许可证，同时请求区经贸局、规划、工商、市政等部门给予支持和配合。在这个项目推进过程中，区经贸局经协办主任彭某跟其打了招呼，说他跟陈某明是老乡，让其尽量关照一下陈某明的这个项目，以尽快推进。所以，其在跟进该项目过程中，去黄埔区工商局咨询了该项目市场经营许可证申办事宜，并落实了具体办证方法，为其顺利办证提供了便利。其还尽快通过电话联系规划、国土、市政等部门，了解该项目在升级改造过程中需要具备的条件、要求以及相关的办事流程，为项目推进提供了帮助。《广州黄埔环宇机械城市场建设可行性研究报告》不是项目申报、备案必要文件，非经贸局所必需。但其觉得彭某作为经贸局的干部，帮助公司做可行性研究报告不符合规定。
3.朱某乙证明：其系广州市国某实业有限公司法人代表、董事长。2000年，其以国某公司法人代表的名义和广州市黄埔区南岗社区签订了一份土地租赁合同，开办东兴粮油批发市场，租赁期限是2000年到2016年。后来其想与南岗市场提前续约，继续租赁地块经营东兴市场，所以在2012年8月，其就向南岗社区提交了续租并升级改造的报告。报告提上去后，南岗社区反应比较冷淡，其比较着急，就找关系做南岗社区领导的工作，希望南岗社区书记彭某及其他领导都支持东兴市场升级改造的事情。2013年3月13日，国某公司和南岗社区最终签订了东兴市场的续约升级改造合同。2010年至2014年期间，其为了顺利经营及续租东兴市场，先后向南岗社区书记彭某贿送好处费人民币1.3万元，包括：1、2010年至2013年每个中秋、春节共8个节日，其都会请彭某吃饭，饭后都会用信封装人民币1000元给他，共计人民币8000元。2、2013年初，其向彭某提出，希望他大力支持东兴市场升级改造的事情，彭某说没问题。为了表示感谢，其当时就在一旁清点了人民币5000元现金给彭某。
4.秦某丁证明：其系南岗经联社董事长，彭某是南岗经联社党委书记，他负责社区全面工作，也参与南岗经联社集体经济事务工作，包括集体资产的管理、出租等。朱某乙从1999年开始承包南岗社区的东兴市场地块，2015年承包期满。2012年，朱某乙了解到黄埔区在推广“两个平台”建设，他害怕到时会失去承包权，于是想方设法规避“两个平台”的制度约束，后来以市场升级改造为由争取提前续约。刚开始朱某乙找了其，其没有答应。后来朱某乙找了南岗街道的书记和社区彭某书记，他们都同意东兴市场搞升级改造，提前续约；另外，朱某乙也承诺东兴市场续约升级改造合同顺利签订后，会给其送好处费。于是他们就按照程序，在社区董事会议、联席会议、片区书记会议、居民代表会议上陆续讨论东兴市场的续约升级改造，刚开始的时候大家都认为合同期还有几年，这个时候续签合同不是很同意，但是其多次召开班子会议，采取分片联系的方式，到各片做工作。经过长时间深入做工作，最终基本达成共识，2013年3月，其代表南岗经联社与朱某乙的广州国某实业有限公司签订了东兴市场的续约合同，也因此收受了朱某乙送的好处费共计人民币96万元。东兴市场续约升级改造合同通过并签订的流程是：首先秦某甲起草了合同的初稿，提交经联社董事会讨论，董事会成员讨论没意见就通过了。然后是召开经联社班子会，班子会议由彭某书记主持，班子成员讨论也没有意见通过了。最后召开社区股东代表会，超过三分之二的股东同意后，最终签订了合同。彭某书记从一开始就同意东兴市场的续约市场升级改造，他在主持召开班子成员会议讨论东兴市场续约升级改造的时候，也没有发表否认的意见。实际上，如果彭某书记作为社区一把手不同意东兴市场提前续约升级改造的话，社区是不会推进这项工作的，也不会召开后面的股东代表大会。大概从2011年开始，每年中秋、春节，朱某乙都会让他东兴市场下面的人，给社区班子成员一些米、油，每次还会请社区班子成员去从化泡温泉、吃饭，主要有其、彭某、秦某甲等。
（二）书证
1.户籍材料证明：被告人彭某的基本身份情况。
2.《彭某个人信息表》、《彭某同志简历》、《公务员年度考核登记表》、干部任免通知等证明：被告人彭某于2004年6月至2009年11月担任广州市黄埔区经济技术协作办公室主任；2010年9月8日开始担任中共广州市黄埔区南岗街南岗社区委员会委员、书记；2012年11月21日开始担任中国共产党广州市黄埔区南岗街南岗股份经济联合社委员会（简称南岗经联社党委）书记。
3.《广州市黄埔区经济贸易局职能配置、内设机构和人员编制规定》、《广州市黄埔区经济贸易局主要职责、内设机构和人员编制规定》、《中华人民共和国组织机构代码证》证明：广州市黄埔区经济技术协作办公室为广州市黄埔区经济贸易局属下科级事业单位，参照公务员法管理范围，职能主要包括：协调本地区及跨地区经济协作，促进各种形式的商品流通和协作工作，组织区内单位、企业参加省、市、区政府举办的各种博览会、展销会、信息发布会及洽谈会，利用系统网络开展更高层次的经济协作和招商引资服务等；证人李某所在的“广州市黄埔区经济贸易局招商管理科”的职能包括：负责区招商引资工作的统筹、指导、协调和服务工作，指导各招商单位按照产业导向开展招商引资；制定全区招商引资计划和招商方案；策划、包装、宣传区招商项目并组织实施；组织全区在境内外的招商活动；负责区经济贸易、招商信息网络管理和信息发布等。
4.广东省广州市黄埔区人民检察院《查封、扣押财物、文件清单》证明：扣押被告人彭某退缴的赃款人民币72000元，暂存于广东省广州市黄埔区人民检察院。
5.破案报告证明：2015年1月16日，被告人彭某主动到广东省广州市黄埔区人民检察院投案自首。
6.《广州黄埔环宇机械城市场建设可行性研究报告》、《广州市黄埔（国际）工程机械配件市场建设可行性研究报告》、《意向书》、李某拟稿的《关于加快推进国际工程机械市场项目建设的报告》等证明：陈某明建设广州市黄埔（国际）工程机械配件市场时提交了上述相关材料，由彭某帮他拟稿；后李某又上呈报告以加快推进该项目进度。
7.2006年黄埔区项目筹建周报、广州市黄埔区经济贸易局文件稿等证明：广州市黄埔（国际）工程机械配件市场建设的相关文件及进度。
8.广州市黄埔区科技工业商务和信息化局出具的《关于塘口机械城项目情况的说明》证明：塘口机械城项目是属于社会投资项目，按照该局工作职能，该项目不需要在该局进行申报，办理审批或备案手续。
9.《有偿使用土地协议书》、《土地租赁合同》、《承包经营协议书》、《补充协议》、《关于东兴市场升级改造的申请报告》《东兴市场升级改造投资计划》《南岗股份经济联合社股东代表会议表决情况》及《表决结果》、《南岗社区班子成员联席会议纪要》《南岗社区董事会成员会议纪要》、社区班子联席会议记录证明：秦某丁代表广州市黄埔区南岗镇南岗村民委员会分别于2000年4月28日、2001年4月28日与广州市国某实业有限公司签订上述合同，将云埔一区内的“三通一平”土地（即现在的东兴市场地块）给国某公司作商业使用，租赁期限为15年；后双方陆续就租金等事宜签订补充协议；2012年3月6日、11月26日，国某公司两次提出对东兴市场升级改造；2013年2月20日，南岗经联社就东兴市场升级改造项目向南岗街党工委、办事处报告，该社恳请街道办事处领导及相关部门给予大力支持，同时协助解决相关存在的棘手问题及办理报建手续；2013年3月1日的南岗社区班子成员联席会议上讨论了东兴市场提前规划升级改造的问题，2013年3月6日南岗社区董事会成员会议研究了承包经营协议书，2013年3月9日南岗股份经济联合社股东代表会议表决同意签订承包经营协议书；2013年3月13日，秦某丁代表广州市黄埔区南岗街南岗股份经济联合社与广州市国某实业有限公司签订《承包经营协议书》，该协议是基于上述两份合同，需要对批发市场进行升级改造而签订，承包期限至2041年12月31日。证人秦某丁、朱某乙、秦某丙对上述相关书证进行了签认。
（三）被告人彭某的供述证明：其和陈某明是老乡。2006年的一天，陈某明找到其，说他经营的机械小市场想扩大规模，看中了黄埔金碧世纪花园对面的一块地。因为这块地属广州市建筑工程总公司管理，其就找了同学即该公司党委副书记张某帮助，陈某明最终与市建公司谈妥了租赁事宜。但由于涉及到拆旧建新，如果想搞机械城需要在黄埔区经贸局招商办做一个招商项目审批，这样项目的推进会更顺利。于是其约了经贸局、市建集团的一些领导一起和陈某明吃饭，商量项目推进的具体事宜。其还应陈某明的要求帮他写了一份《广州黄埔环宇机械城市场建设可行性研究报告》。后来陈某明去黄埔区经贸局招商办理了申请立项，其也和经贸局的招商办主任李某打招呼，跟他说陈某明是其老乡，让她多多关照陈某明。2009年中，该机械城顺利竣工后的一天，他打电话约其见面，送给其一个信封，说是感谢其对他搞机械城的帮助和支持。其回去后打开发现里面装有人民币5万元。
2010年其按照中共黄埔区委的安排，下派到南岗社区，主持社区党委、经联社党委的全面工作，负责社区全面工作。由于朱某乙承租了东兴市场，从2010年开始到2013年，每年的中秋和春节前，朱某乙都会请其社区班子吃饭，饭后朱某乙都会送社区班子成员慰问金，每次约人民币1000元（面额都是100元的），一共8个节日合计人民币8000元。2012年中，东兴市场老板朱某乙约其吃饭，提出想投资重建市场，希望得到其支持，社区能提前跟他续签租赁合同。其当时表示该事项比较重大，其没权决定，要他协调好各方面的关系，其不会为难他。2013年3月，其按照上级党工委会议的布置，组织南岗社区班子成员联席会议，在会上专题探讨了东兴市场提前规划升级改造的问题。后来，其按要求向区监察局副局长黎某请示，黎某表示按照规定不允许在租赁合同未到期就续签合同，另外也应该按照规定公开招投标。听黎某说完后，其就知道东兴市场提前规划升级改造的做法是不符合规定。后来，社区主任、经联社董事长秦某丁召集了董事会讨论通过了东兴市场续约升级改造合同，并经过社区股东代表大会三分之二的股东代表同意后，最终签订了合同，由秦某丁代表南岗经联社与朱某乙的公司签订了东兴市场的续约合同，合同约定租金人民币30多元/平方米。
原判认为：被告人彭某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人彭某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或减轻处罚，至于其对自己行为性质的辩解不影响对其自首的认定；其归案后能及时全额退赃，可对其酌情从轻处罚。综合以上情节，并结合被告人的犯罪数额、社会危害性等情况，决定对其免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第三十七条、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、第十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人彭某犯受贿罪，免予刑事处罚。二、追缴被告人彭某违法所得人民币58000元（由广东省广州市黄埔区人民检察院执行）。
上诉人彭某及其辩护人上诉、辩护认为：1.原公诉机关两次申请补充侦查，但没有提供新证据，而原审在没有新证据基础上做出一审判决，如果本案事实清楚，证据充分，为何两次补充侦查，足以确定原判存在事实不清，证据不足。2.彭某为陈某明提供投资项目前期咨询、政策解释，引荐给经贸局招商科等行为，是政府招商引资所允许、鼓励的，陈某明投资的机械配件市场符合黄埔区政府经济发展方向和鼓励发展的项目，彭某的引荐也是在执行该政策，其没有违反规定办私事而谋取个人利益；引荐至招商科后，彭某没有再参与，其引荐行为也不是利用其地位形成的便利条件、通过李某职务上的行为为陈某明谋取不正当的利益。故彭某受贿罪的前提不存在。由于没有事实和证据证明彭某利用职务便利或其影响力为陈某明谋取利益，因此，陈某明要向彭某支付好处费以谋取利益的前提是不存在的。彭某收取陈某明的5万元属于劳务报酬。陈某明公司预算支付5万元，但委托相关机构提供报告服务需支付20万元费用，彭某在陈某明多次恳请帮忙拟稿情况下，才利用业余时间才写出《可行性研究报告》，陈某明在2008年12月31日取得《商品交易市场登记证》，在2009年才支付彭某5万元。根据发计委《建设项目前期工作咨询收费暂行规定的通知》，编制可行性研究报告，投资3000万元至1亿元、1亿元至5亿元，收取费用12万元至28万元之间和28万元至75万元之间，陈某明自行完善的报告表明确投资总额达2.3亿元，彭某收取的报酬低于收费标准。此外，《广东省商品交易市场管理条例》规定，申请办理市场名称核准登记的，必须提交市场开办的可行性论证报告，而陈某明在2009年3月在彭某拟稿报告的基础上进行修改，向相关部门提交使用，原判认为开办市场不需要提交可行性报告是错误的，其认定彭某收受5万元属于受贿款的理由不成立。3.案中没有证据证实彭某接受东兴市场朱某乙的请托，朱某乙在逢年过节时将购物卡送至单位作为节日慰问，单位再将购物卡分发给单位相关人员，彭某并没有直接收受朱某乙的钱物。此外，原审将每次没有达到刑事立案标准的数额累计是适用法律错误的。综上，原判决没有事实和法律依据，请求二审改判彭某无罪。
经审理查明，原判决认定上诉人利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物数额较大的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人彭某及其辩护人的意见，经查，1.原公诉机关向原审法院提出指控时，已经提供相关证据以证实彭某的犯罪事实，而其在审理期间提出补充侦查，所为目的在于证据补强，符合法定程序，此外，原公诉机关申请补充侦查的行为，并非不认同在起诉时提供的证据不足以证实彭某的罪行。因此，原审法院在原公诉机关提交的证据并经庭审出示、质证的情况下，予以采信，并认为证据充分确凿，作出判决是符合法定程序的。2.彭某身为广州市黄埔区经济技术协作办公室主任，具有协调本地区及跨地区经济协作等职务权利，其为陈某明在该行政区设立机械配件市场提供帮助，是其行使职权的行为，因此，原判认定其利用其职权为陈某明谋取利益据充分；至于彭某受邀为陈某明撰写该市场项目的《可行性研究报告》，从其内容看，彭某主要对设立市场的必要性作出概括性的陈述，对市场需求的调查为简单的数据收集，对于投资市场环境、投资估算、资金来源、财务及收益等，亦是简单陈述及分析，因此，彭某书写的《可行性研究报告》未能作出较为专业深度分析及具有执行性；另外，彭某并非从事市场投资的人员，亦非从事市场投资分析、咨询的从业人员，更没有开设咨询服务等盈利机构。因此，彭某为陈某明书写的《可行性研究报告》的行为，并不等同于获取工商部门登记经营的咨询公司出具的咨询报告，更不能以物价部门等机构确定的收费标准衡量其商业费用。纵使彭某为其朋友书写相关文书确付出劳务，亦应按其书写字数的标准收取劳务费用，其报酬不超过几千元。由此可见，彭某向陈某明收取的5万元远高于其书写报告劳务所应当获取的报酬，且双方之间亦没有签订咨询服务合同，甚至彭某在2006年书写报告、而陈某明却在三年后交付5万元，更不符合服务、费用两讫行业常规，彭某的行为属于以其他交易形式非法收受请托人财物的行为，依法应以受贿论处。3.朱某乙证实其逢春节、中秋均邀请彭某吃饭，饭后送给其现金1000元，合计8000元，而彭某亦多次供述其应邀与朱某乙吃饭，饭后均受到朱某乙贿送的现金1000元，因此，彭某辩解其从单位同事中收取了朱某乙的购物卡并非原公诉机关指控的该部分财物，故彭某翻供其没有收取8000元的贿款的意见不能成立。彭某原系南岗经联社党委书记，负责南岗经联社全面工作，东兴市场地属南岗经联社，故彭某对东兴市场的管理均涉朱某乙的利益，朱某乙向彭某逢年过节送款的目的，其证实为得到关照，这亦是朱某乙所谋取的利益，因此，彭某收取的8000元并非是受请托之前收受的财物，而是双方实际已有请托谋取利益的默契。故彭某及其辩护人认为收取8000元不构成受贿罪，且不应累计为受贿数额的意见不能成立。
本院认为，上诉人彭某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。彭某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚或者减轻处罚。彭某犯罪情节较轻的，可以免除处罚；彭某全额退赃，可对其酌情从轻处罚。彭某及其辩护人关于无罪的意见经查不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨梅珍
审判员 徐 兵
审判员 庞美娟
二〇一七年一月二十日
书记员 王珊珊
宿腾飞
黄艳菲