山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终493号
上诉人（原审被告）：上海瑷馨露贸易有限公司。住所地：上海市浦东新区环林东路***弄*号****室。
法定代表人：李潇潇，总经理。
委托诉讼代理人：张志良，上海志良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田波，北京观韬（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东省对外贸易泰丰有限公司。住所地：山东省青岛市市南区太平路**号****室。
法定代表人：张建一，总经理。
委托诉讼代理人：苏源，山东凯恩律师事务所律师。
原审被告：青岛正颐堂贸易有限公司。住所地：山东省青岛市市南区福州南路**号*号楼****户。
法定代表人：多恒枢，总经理。
委托诉讼代理人：李英，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴迪，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
原审第三人：麦凯乐（青岛）百货总店有限公司。住所地：山东省青岛市市南区香港中路**号。
法定代表人：黄伟，董事长。
委托诉讼代理人：张龙，山东盈涛律师事务所律师。
上诉人上海瑷馨露贸易有限公司（以下简称瑷馨露公司）因与被上诉人山东省对外贸易泰丰有限公司（以下简称泰丰公司）及原审被告青岛正颐堂贸易有限公司（以下简称正颐堂公司）、原审第三人麦凯乐（青岛）百货总店有限公司（以下简称麦凯乐公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑷馨露公司的委托诉讼代理人张志良、田波，被上诉人泰丰公司的委托诉讼代理人苏源，原审被告正颐堂公司的委托诉讼代理人李英、吴迪及原审第三人麦凯乐公司的委托诉讼代理人张龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑷馨露公司上诉请求：撤销一审判决，驳回泰丰公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。1、泰丰公司2009年曾是新西兰M5控股有限公司（以下简称M5公司）ORA蜂蜜商品的中国大陆代理商，2011年2月被取消代理权。M5公司在先使用被诉侵权标识，泰丰公司在2014年12月20日恢复涉案商标注册前，都是M5公司使用，而瑷馨露公司在此期间经M5公司授权销售带有被诉侵权标识的商品，属于在先善意使用行为。2、一审判决认定的瑷馨露公司自认M5公司对涉案商标异议复审等过程不当，瑷馨露公司系为应诉收集上述资料，并不是明知侵权商品仍销售。3、瑷馨露公司已说明被诉侵权商品提供者是M5公司，不应承担赔偿责任。二、一审判决瑷馨露公司侵害涉案商标权及泰丰公司三年内实际使用商标不当。1、M5公司在先使用被诉侵权标识，且瑷馨露公司对被诉侵权标识的使用没有标?字样，瑷馨露公司不侵害涉案商标权。2、泰丰公司提供的2011年2月的ORA蜂蜜商品并不是其使用涉案商标的行为，而是代理M5公司商品的行为。泰丰公司提交的出库单不应采信，是其单方制作，且2014年8月8日和2014年9月2日正处于商标无效期间。三、一审判决适用法律不当。1、程序上，泰丰公司未在法庭规定的期限内提交近三年实际使用涉案商标的证据，但一审法院之后以现场勘验的形式取得了泰丰公司使用涉案商标的证据不当。一审法院未追加M5公司不当。一审法院在举证期限届满前进行证据交换不当。一审法院未让瑷馨露公司举证一审证据8、9不当。2、实体上，经过异议程序的商标权在公告期满起到核准注册之日对他人的使用行为不具有追溯力，但使用人有恶意的应当赔偿，而瑷馨露公司系善意使用，不应赔偿。商标权无效的法律后果为自始无效，而不是从无效之日起无效。一审法院认定商标权仅在公告无效至恢复注册期间无效属适用法律错误。一审判决赔偿150000元没有法律依据。涉案商标没有任何知名度。3、一审判决引用法律条文不当。
泰丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。
正颐堂公司述称，其销售的被诉侵权商品具有合法来源，无需承担赔偿责任。
麦凯乐公司述称，其销售的被诉侵权商品具有合法来源，其没有侵权故意，无需承担侵权责任。
泰丰公司向一审法院起诉请求：1、正颐堂公司、瑷馨露公司立即停止侵犯泰丰公司第7270271号ORA注册商标专用权的行为；2、正颐堂公司、瑷馨露公司赔偿泰丰公司经济损失及合理费用150000元；3、正颐堂公司、瑷馨露公司承担本案诉讼费及相关费用。
一审法院认定事实：泰丰公司为第7270271号“ORA”商标专用权人，核定使用的商品为第30类（包括蜂蜜），注册有效期限自2010年8月21日至2020年8月20日。
瑷馨露公司自认M5公司对第7270271号“ORA”商标曾提出过异议、复审，并于2014年3月12日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼[（2014）一中知行初字第3258号]，起诉国家工商行政管理总局商标评审委员会，请求撤销该商标，后又撤诉。国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2014年6月27日公告该商标无效，于2014年12月20日发布了该商标注册公告，公告明确第7270271号“ORA”商标专用权期限自商标初步审定公告3个月期满之日起计算，即2010年8月21日起计算。
泰丰公司于2014年5月10日购买麦凯乐公司出售的标有“ORA”标识蜂蜜一瓶。商品名称为奥兰忍冬麦卢卡，价格为168元。正颐堂公司认可该蜂蜜由其供货。正颐堂公司为瑷馨露公司的ORA蜂蜜在青岛地区的代理商。麦凯乐公司销售的ORA蜂蜜由瑷馨露公司供货。麦凯乐公司自认在2012年7月1日至2014年7月22日，涉及ORA商标的蜂蜜商品相关16个单品的销售金额为189484元。
为查明事实，根据泰丰公司的申请，一审法院依法到上海海关调取了瑷馨露公司自2011年至今自国外进口“ORA”蜂蜜的报关记录及详细数据。依据查明的报关单，经瑷馨露公司自行核算，其自认自2011年至今自国外进口ORA蜂蜜数量合计27656瓶，总金额纽币242138元，折合人民币1089621元（汇率按照4.5计算）。
一审法院将泰丰公司涉案商标与麦凯乐公司出售的蜂蜜标注的英文进行比对，第一个字母形状不完全相同，被诉侵权蜂蜜商品上的“O”是椭圆形，商标注册证上的“O”是圆形，其它两个字母完全相同。被诉侵权蜂蜜商品上的标识与泰丰公司涉案商标“ORA”构成实质近似。
一审庭审结束后，为查明泰丰公司对涉案商标近三年的使用情况，一审法院依法要求泰丰公司提供对该商标使用的证据。泰丰公司提供其生产的带有“ORA”商标蜂蜜一瓶，并提供了其在青岛的经营地址。一审法院依法进行了现场勘验。勘验结果表明，泰丰公司的仓库存有带有“ORA”商标蜂蜜多箱并提供2014年的销售出库单。泰丰公司陈述青岛永旺购物商场为泰丰公司在青岛销售“ORA”蜂蜜的经销商，泰丰公司近三年在蜂蜜商品上使用了“ORA”商标。因瑷馨露公司代理人住上海，现场勘验的地址在青岛，为减少瑷馨露公司的诉累，经本案一审承办人与瑷馨露公司代理人电话协商并经瑷馨露公司代理人同意：瑷馨露公司代理人不参加一审法院组织进行的现场勘验，但瑷馨露公司要求将现场勘验笔录邮寄给瑷馨露公司以便于发表质证意见。一审法院现场勘验完毕后，将现场勘验笔录邮寄给瑷馨露公司，瑷馨露公司发表了书面质证意见并邮寄回一审法院。
泰丰公司为维权支付律师费等合理开支。
瑷馨露公司授权正颐堂公司为新西兰奥兰ORA蜂蜜在中国青岛市的代理商，授权时间约为2014年，期限为2年。
上海市公证处出具4148号公证书，其主要内容为，2015年8月28日申请证据保全，瑷馨露公司的代理人在电脑上进行操作，公证内容为在互联网进入新西兰政府网站（详见公证书），一直进入到M5公司的页面，显示M5公司的工商注册信息包括公司名称、股东情况、注册时间（2009.8.5），企业号码为9429032071115，公司类别是新西兰有限责任公司，新西兰ORA商标权利人公司在新西兰的注册信息，M5公司在新西兰注册的商标为“OraManukaHoney”，施某在该公司拥有22.50%的股权。该公证书中有《总代理商协议》、公司《章程》。《总代理商协议》是由瑷馨露公司与M5公司签订，时间为2011年7月1日，M5公司的签约人为股东施某，代理协议上有施某的身份号码，该协议在上海签订。公司章程上有股东施某的名字。《总代理商协议》的主要内容为：1、瑷馨露公司为M5公司的代理商。2、施某本人是M5公司的大股东。3、新西兰ORA商标权人即M5公司自2011年7月1日起授权瑷馨露公司在中国大陆代理销售ORA品牌蜂蜜，2011年7月1日之前的代理商是泰丰公司；4、M5公司股东是中国人，总代理商协议是在中国上海签署的。《总代理商协议》第四条第一款内容为：“甲方（M5公司）应提供ORA国外商标注册证明及ORA国内商标注册证明…”。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、正颐堂公司、瑷馨露公司代理、销售的蜂蜜是否侵犯了泰丰公司享有的第7270271号“ORA”注册商标专用权。二、如果构成侵权，赔偿数额如何确定。
关于本案争议焦点一。泰丰公司享有第7270271号“ORA”商标专用权，依法应当受到保护。依据一审法院现场勘验的结果以及泰丰公司提供的蜂蜜样品，一审法院认定泰丰公司近三年在蜂蜜上使用了第7270271号“ORA”注册商标。经一审当庭比对，被诉侵权蜂蜜商品上的标识与泰丰公司的注册商标“ORA”构成实质近似，足以引起一般消费者的误认和混淆。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。依据以上法律规定，结合本案实际，一审法院认为，正颐堂公司在本案中销售不知道是侵犯泰丰公司注册商标专用权的蜂蜜，并能证明该蜂蜜是其合法取得并说明提供者为本案瑷馨露公司。因此，正颐堂公司应当停止侵权，但免予赔偿。
瑷馨露公司提供的M5公司在新西兰注册的商标为“OraManukaHoney”。瑷馨露公司辩称其销售带有“ORA”标识的蜂蜜基于M5公司的授权并提供总代理协议等证据。对此，一审法院认为，泰丰公司的注册商标“ORA”与M5公司在新西兰注册的“OraManukaHoney”商标明显不同而且使用地域不同。M5公司无权授权瑷馨露公司在中国境内使用与“ORA”相似的标识销售蜂蜜。瑷馨露公司的辩称无法律依据。瑷馨露公司申请的证人施某出庭作证，辩称其在先使用，因证人施某与瑷馨露公司有利害关系，对其证言不予采信。综上，瑷馨露公司未经许可，代理、销售带有与泰丰公司商标“ORA”近似的蜂蜜与泰丰公司享有商标权的蜂蜜在市场销售渠道、消费群体等方面具有共同性,容易导致相关公众产生被诉侵权蜂蜜系泰丰公司的系列商品或关联商品的误认，使相关公众误认为其来源与泰丰公司注册商标的蜂蜜存在特定的联系，足以造成消费者的混淆。瑷馨露公司的行为构成侵权，应当依法承担赔偿责任。
关于泰丰公司享有的第7270271号“ORA”商标，在2014年6月27日至2014年12月20日由商标局公告无效期间瑷馨露公司的行为是否构成侵权。一审法院认为，2014年12月20日商标局发布的商标注册公告明确第7270271号商标专用权期限自初步审定公告3个月期满之日，即2010年8月21日起计算。泰丰公司享有的第7270271号“ORA”商标权自始有效。瑷馨露公司在该期间的销售、代理行为不能免责。
关于麦凯乐公司的行为如何认定。因泰丰公司在本案中主动放弃对麦凯乐公司的诉请，对麦凯乐公司的行为是否侵权，一审法院不予审理。
关于本案争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据以上法律规定，参照麦凯乐公司自认销售价值为189484元被诉侵权蜂蜜的事实以及瑷馨露公司自认从2011年至今自国外进口价值为1089621元蜂蜜的事实，考虑泰丰公司商标的知名度、瑷馨露公司的侵权恶意程度、可能给泰丰公司造成的损失等情况，一审法院酌情确定瑷馨露公司赔偿泰丰公司经济损失及合理费用开支共计150000元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条第二款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决:一、正颐堂公司、瑷馨露公司于判决生效后立即停止销售、代理侵犯泰丰公司享有的第7270271号“ORA”注册商标专用权的蜂蜜；二、瑷馨露公司于判决生效之日起10日内赔偿泰丰公司经济损失及因制止侵权的合理开支共计150000元；三、驳回泰丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元,由正颐堂公司负担600元，瑷馨露公司负担2700元。因泰丰公司已向一审法院预缴，正颐堂公司、瑷馨露公司于判决生效之日起10日内直接给付泰丰公司600元、2700元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑷馨露公司为证明其系在先善意使用被诉侵权标识，不构成侵权，提交如下证据：1、（2015）沪长证字第8796号、（2015）沪长证经字第3166号公证书各一份，2、关于瑷馨露公司与M5公司代理协议的中国驻新西兰使领馆的公证认证文书一份。泰丰公司质证称，上述证据均不属于新证据，对证据1内容的真实性有异议，且无论ORA商标在新西兰是否注册，与中国境内的商标侵权行为无关；对证据2内容的真实性有异议，且无论瑷馨露公司是否与境外公司签订代理协议也不能免除其在中国境内侵权行为的责任。本院认为，证据1系对登陆境外网站的过程及内容的公证，但证据1并未附有对整个登陆过程的完整的中文翻译，对境外网站的主体性质也未能提交证据证明，对该证据不予采信。证据2中的翻译内容则表明公证人看不懂中文内容，公证人只能确保附件（代理协议）是原始文件的真实复本，并未对附件上签字及印章的真实性进行公证，对该证据亦不予采信。
泰丰公司为证明涉案商标近三年的实际使用情况，提交了如下证据：1、（2016）青崂山证经字第302号公证书一份，2、青岛永旺东泰商业有限公司《售货凭证》4份。瑷馨露公司质证称，上述证据不是新证据，且泰丰公司商品上使用的ORA商标不是泰丰公司的涉案商标，而是新西兰出口方的标识。本院认为，上述证据均为原件，对其真实性予以确认，对其证明力将结合案件其他事实予以综合评判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、瑷馨露公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权及应否承担民事责任。二、一审法院有无程序违法问题。
一、关于瑷馨露公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权及应如何承担民事责任的问题。
1、关于瑷馨露公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权的问题。瑷馨露公司主张其在涉案商标注册之前，M5公司就已经使用被诉侵权标识，瑷馨露公司系经M5公司授权销售标有被诉侵权标识的商品，瑷馨露公司对被诉侵权标识属于在先善意使用，其行为未侵害涉案商标权。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。概括来讲即在先使用有一定影响的商标的情形不视为侵害他人商标权。本案中，首先，瑷馨露公司未能提交有效证据证明M5公司在新西兰注册了ORA商标，亦未能提交有效证据证明M5公司在涉案商标申请日前已在中国境内使用了被诉侵权标识，也未能提交证据证明被诉侵权标识在涉案商标申请日前已具有一定影响。综上，由于瑷馨露公司未能证明M5公司在涉案商标注册前已经在中国境内使用被诉侵权标识及被诉侵权标识具有一定影响，即使瑷馨露公司作为M5的代理商其对被诉侵权标识也不能构成在先善意使用。所以，瑷馨露公司认为其在先善意使用被诉侵权标识不侵害涉案商标权的主张不成立。其次，虽然瑷馨露公司申请本院从海关调取泰丰公司2009年－2011年进口新西兰ORA标识蜂蜜商品的海关记录及详细资料，但如前所述，无论是否调取该证据，瑷馨露公司均不能证明其在先使用了具有一定影响的被诉侵权标识，所以，该证据没有调取的必要，本院对其该申请不予准许。最后，虽然涉案商标核准注册时间为2014年12月20日，但商标权有效期自2010年8月21日到2020年8月20日，泰丰公司能够证明的瑷馨露公司被诉侵权行为发生在2011年到2014年7月，在商标权有效期间内；且经比对，瑷馨露公司销售的被诉侵权商品系在与涉案商标核定使用商品相同的商品上使用了相同标识，所以，瑷馨露公司的被诉侵权行为侵害了涉案商标权。
2、关于瑷馨露公司应如何承担民事责任的问题。本院认为，首先，由于瑷馨露公司的被诉侵权行为侵害了涉案商标权，其应当承担停止侵权的民事责任。其次，关于瑷馨露公司是否应当承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第三十六条规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。本案中，由于涉案商标系经审查异议不成立而准予注册，所以，对于在涉案商标初审公告期满之日即2010年8月21日到涉案商标准予注册之日即2014年12月20日期间的侵权行为，瑷馨露公司主观上具有恶意才承担赔偿责任。本案中，瑷馨露公司自称其是M5公司的代理商，且在瑷馨露公司一审中提交的其与M5公司的代理协议中还要求M5公司提供国内外的ORA注册商标证明，而瑷馨露公司在本案中并未能提交有效证据证明M5公司在国内外注册有ORA商标。综合上述事实，瑷馨露公司应当对其代理的外方商品上使用的标识是否可能侵害他人商标权具有更高的审查义务，而事实上，M5公司在瑷馨露公司自称的代理期间与泰丰公司就涉案商标进行了多年的商标异议程序，瑷馨露公司在代理期间应当知道上述商标异议的事实，并且，最终M5公司商标异议理由也未能成立，涉案商标被商标局核准注册，所以瑷馨露公司实施侵权行为时主观上具有恶意，其应当承担赔偿责任。
瑷馨露公司主张其销售的被诉侵权商品有合法来源，其不承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，如上所述，瑷馨露公司实施侵权行为时主观上具有恶意，其该项抗辩主张不能成立。
此外，瑷馨露公司还主张涉案商标三年未使用，其不承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，泰丰公司二审中提交的证据与一审法院调查核实的相关事实相互结合能够证明泰丰公司此前三年实际使用了涉案商标，所以，瑷馨露公司的该项抗辩主张亦不能成立。
关于赔偿数额，本院认为，一审法院从上海海关调取了瑷馨露公司自2011年至2015年7月进口ORA蜂蜜的报关记录，瑷馨露公司根据上述数据自行计算的金额为1089621元，结合麦凯乐公司自认2012年至2014年7月销售ORA蜂蜜189484元的事实，再考虑到瑷馨露公司侵权恶意程度及泰丰公司维权支出的合理费用等因素，一审法院确定瑷馨露公司赔偿泰丰公司150000元并无不当。
二、关于一审法院有无程序违法的问题。本院认为，1、一审法院进行的勘验实质上为对泰丰公司所提交的对涉案商标实际使用的证据进行的调查核实，一审中，泰丰公司系在一审法院规定的期限内提交了相关证据，一审法院亦可以视情对相关证据事实进行核实。2、由于瑷馨露公司未能证明M5公司属于必要共同诉讼参加人，一审法院未追加M5公司参加诉讼不属于遗漏诉讼主体。3、虽然一审法院在举证期限届满之前进行了证据交换，但不意味着举证期限缩短，证据交换之后举证期限届满之前瑷馨露公司仍然可以提交证据，未影响其诉讼权利。4、瑷馨露公司在一审中提交证据8、9时已过举证期限，且瑷馨露公司在二审庭审中将证据8、9重新作为证据提交，未影响其诉讼权利。综上，瑷馨露公司关于一审法院程序违法的各项主张均不能成立。
此外，虽然一审法院在一审判决中引用法条不当，但一审法院随后作出裁定进行了补正。
综上所述，上诉人瑷馨露公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上海瑷馨露贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张金柱
二〇一七年一月十六日
书 记 员 石 青