辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽14民终465号
上诉人（原审被告）徐万珍，女，1957年11月19日出生，汉族，农民。
委托代理人谢福志，辽宁明澈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈士海，男，1960年6月5日出生，蒙古族，农民。
委托代理人王英杰，女，1975年10月10日出生，建昌县司法局中心法律服务所法律工作者。
上诉人徐万珍因与被上诉人陈士海土地承包经营权确认纠纷一案，不服建昌县人民法院（2015）建民初字第00701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人徐万珍的委托代理人谢福志，被上诉人陈士海及其委托代理人王英杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈士海在一审诉称：徐万珍家在第一轮土地承包时分得一等地坎下1.65亩，二等地庙前1.3亩，三等地庙前1亩，道槽地0.5亩，合计4.45亩。徐万珍的丈夫户口农转非时，村民组抽回一人份的土地0.86亩，剩余3.59亩。徐万珍及其子女于1986年12月至1988年5月期间陆续办理了户口农转非，户口迁出。根据建昌县人民政府建委发（1988）20号文件精神，当时任村民组长的刘贵臣经请示村书记刘安，并与村民代表陈海贵、陈金生商量后，决定对本组户口农转非的陈殿海、徐万珍两户的土地收回，同时把收回的土地和组里的育苗地放在一起，通过抓阄的方式，分给了包括陈士海妻子在内的结婚未分到土地的七名妇女作为口粮田。上述调整时间约为1989至1990年左右，被抽回土地的陈殿海、徐万珍两户当时均未提出异议。陈士海在此次土地调整中分得坎下地1.5亩，并一直经营管理至今。因调地后台帐未变更，故本案双方均未获得土地承包经营权证。2013年徐万珍曾向陈士海主张权利，要求经营陈士海分得的坎下1.5亩土地，并于2015年春将陈士海所经营的坎下土地提前进行耕种。之后该土地多次被双方耕种、翻种，现仍由陈士海经营管理。因土地承包经营权纠纷现仍存在，故陈士海诉至法院，要求依法确认陈士海享有对坎下1.5亩土地的承包经营权，并要求由徐万珍承担本案诉讼费用。
原审被告徐万珍在一审辩称：陈士海不具有诉讼主体资格。因为陈士海主张争议地是分给其妻子和孩子的，因此徐万珍和陈士海之间没有土地纠纷。本案争议土地陈士海不具有经营权，属于权属不清，应由农业仲裁部门处理。事实上，本案争议土地没有进行过调整，应该以台帐为准，徐万珍对争议地具有经营权。徐万珍请求法院驳回陈士海的诉讼请求。
一审法院审理查明，陈士海和徐万珍原系同村同组村民。1986年12月18日徐万珍办理了农转非户口。1988年5月13日徐万珍三个子女的户口办理了农转非。1989年至1990年期间，该村村民组将徐万珍及其三个子女的土地和另一农转非户（陈殿海）的土地收回，把收回的土地和其他地块（育苗地）一起通过抓阄的方式进行了分配，分别分给了包括陈士海妻子李素玉在内结婚后没有得到土地的七名妇女。陈士海的妻子分得了原来由徐万珍所经营的位于本组坎下的1.65亩土地，自此该块土地一直由陈士海经营管理至今。2013年徐万珍曾找陈士海要求经营该块土地，陈士海未同意。2015年春徐万珍对该诉争地块进行了耕种，后陈士海将该地翻种，并对该地块继续经营至今。现该诉争之地虽由陈士海经营管理，但双方间的土地承包经营权纠纷仍然存在。陈士海提交了一份“建委发（1988）20号”中共建昌县委文件，该文件题目为：“中共建昌县委、建昌县人民政府关于调整土地承包办法的规定”。该规定第8条显示：“本着‘大稳定、小调整’精神，重点果区、蔬菜产区不调，只作人口增减找补，完善承包合同。此外，经过统一规划大面积栽果的地块不调，自行串换，集中连片的地块不调，零星山地不调。”第9条显示：“这次土地调整的人口核定，一律以一九八八年九月三十日在册人口数为准。”第12条显示：“农转非户口不给口粮田。”第27条显示：“土地调整后，原合同一律作废。”陈士海以此证明其所承包经营的土地来源合法。徐万珍对该份文件的真实性无异议，但称陈士海是片面理解文件含义。一审诉讼中，陈士海将确认承包经营权土地的面积更正为1.65亩。
一审法院认为，公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。本案中，双方当事人诉争之地于1989年至1990年期间，由当时双方所属的村民组通过小调整的方式分给了陈士海，此次调整符合当时农村政策及法律、法规的相关规定。该诉争之地陈士海已经营管理了二十余年，期间徐万珍从未提出过异议，故应视为徐万珍对该土地调整的认可。从保护农村土地承包关系长期稳定的角度考虑，结合本案具体情况，对于陈士海要求确认双方诉争的坎下1.65亩土地承包经营权归其享有的诉讼请求予以支持。关于徐万珍提出的陈士海不具有诉讼主体资格的辩解意见，因陈士海的妻子取得土地的方式属家庭承包方式，陈士海为该户户主，其有权提起诉讼。徐万珍的此项辩解理由，不予采纳。对于徐万珍提出的土地承包应以土地台帐为准的辩解意见，虽台帐显示本案诉争之地登记在徐万珍名下，但事实上该诉争之地经村民组调整后，陈士海已经营管理多年，且在陈士海经营期间（2013年以前）徐万珍并未提出过任何异议，故应确认陈士海已实际取得了该诉争之地的承包经营权。徐万珍的该项辩解理由，亦不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第九条、第十二条之规定，判决：陈士海对位于建昌县牤牛营子乡北梅力营子村二组坎下1.65亩土地享有承包经营权。案件受理费100元，由徐万珍承担。
宣判后，上诉人徐万珍不服一审法院上述判决，向本院提出上诉。
上诉人徐万珍上诉称：一审法院查明1989年至1990年期间，村民组将争议土地收回重新分配给陈士海家是错误的。徐万珍已经提供原村委会干部刘安和王九义的证言，证明该土地一直没有调整过。陈士海提供的证人，均是抢种了徐万珍家土地的人，和本案有厉害关系且陈述不清，这些证人的证言不应采信。一审法院不依据事实而依据建昌县委文件进行裁判是错误的。该文件第4条规定，要坚持因地制宜，不搞一刀切的原则，各乡镇要结合本地实际情况，选择适当的调整形式，并制定实施细则；第5条规定，一等地作为承包地；第12条规定，农转非户不给口粮田。本案所涉土地是一等地，属于承包地。建昌县委文件只规定了抽回口粮田，没有规定抽回承包地。事实上，乡北梅力营子村二组的土地并未调整。对于本案纠纷，乡政府已经做出了调查并出具了意见书，证明了陈士海侵占土地的违法行为。一审判决程序违法。陈士海没有任何证据和证照，不符合立案条件。本案不是人民法院管辖范围，应先经农业仲裁处理。徐万珍上诉请求二审法院撤销一审判决，驳回陈士海在一审的诉讼请求或起诉。
被上诉人陈士海答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。徐万珍的上诉理由不成立，没有事实和法律依据，应予以驳回。从1989年或1990年分地至2013年，徐万珍对陈士海耕种该1.65亩土地并无争议。陈士海耕种该争议土地长达23年之久。乡政府出具的调查意见并未认定陈士海有侵占土地的违法事实。乡政府适用土地承包法错误，土地承包法没有溯及力。陈士海请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，陈士海为证明其对诉争土地享有承包经营权，向人民法院提供了如下证据：1、建委发（1988）20号中共建昌县委文件；2、2015年7月4日北梅力营子村委会出具的关于徐万珍及其子女迁出的证明；3、2015年7月4日北梅力营子村委会出具的《第二组1985年1月份调整土地增减变动》；4、2015年7月8日北梅力营子村委会出具的王秀英家土地调整的证明；5、2013年12月8日北梅力营子村委会介绍信；6、2014年3月19日座谈会记录及相关人员的证实；7、一审代理律师对刘安、刘贵臣、陈金生、陈海宽四人的询问笔录；8、孟庆云和陈玉兰二人的证人证言。陈士海主张本案诉争的“坎下1.65亩土地”于1989年至1990年期间，由该村第二村民小组以“小调整”的形式，从徐万珍家调整至陈士海家，陈士海家因此享有对该土地的承包经营权。徐万珍主张本案诉争土地从未进行过任何调整。陈士海与徐万珍共同确认该“坎下1.65亩土地”在陈士海于1989年至1990年开始耕种之前，徐万珍享有承包经营权。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是对于诉争的“坎下1.65亩”土地，陈士海是否享有土地承包经营权。陈士海主张其因北梅力营子村二组于1989年至1990年期间的土地“小调整”而获得了原属于徐万珍的诉争土地的承包经营权。为证明其诉讼主张，陈士海向一审法院提供了建委发（1988）20号中共建昌县委文件等证据。对于陈士海提供的“建委发（1988）20号中共建昌县委文件”和“2015年7月4日北梅力营子村委会出具的关于徐万珍及其子女迁出的证明”。上述两份证据不能证明该村于1989年至1990年期间进行过土地的“小调整”。对于陈士海提供的“2015年7月4日北梅力营子村委会出具的《第二组1985年1月份调整土地增减变动》证据”。该证据与徐万珍提供的2015年7月4日该村委会证明内容“当时土地是否调整，新领导班子不知情”以及陈士海提供的2013年12月8日该村委会介绍信内容“现任村支部、村委会不知当时因什么原因耕种”相互矛盾，故不应采信。对于陈士海提供的“2015年7月8日北梅力营子村委会出具的王秀英家土地调整证明”，因与本案无关，不能证明陈士海关于土地“小调整”的诉讼主张。对于陈士海提供的“2014年3月19日座谈会记录及相关人员的证实”和“一审代理律师对刘安、刘贵臣、陈金生、陈海宽四人的询问笔录”。因上述证据属于证人证言范畴，所涉证人均未出庭接受双方当事人质询，与我国民事诉讼证据规则相悖，且证明内容存在矛盾之处，因此证明力不足。对于陈士海提供的孟庆云和陈玉兰二人的证人证言。因孟庆云和陈玉兰二人均分得了徐万珍家的土地，与本案有直接的厉害关系，故该两份证言的证明力不足。
综上所述，仅依据陈士海提供的上述证据无法认定北梅力营子村二组对于诉争的“坎下1.65亩土地”进行过土地“小调整”的事实。一审判决认定基本事实不清，应发回重审。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第四款规定：“在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”由于诉争土地一直由陈士海经营管理，因此在本案纠纷解决前，该土地应暂由陈士海耕种。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销建昌县人民法院（2015）建民初字第00701号民事判决；
二、发回建昌县人民法院重审。
审 判 长 陈 瞳
审 判 员 钟金芹
代理审判员 朱 丹
二〇一六年四月五日
书 记 员 孙敬伟
本裁定书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国土地管理法》第十六条第四款“在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”