河南省济源中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济中刑终字第10号
抗诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕祥雷，男，1951年2月26日出生于河南省济源市。
辩护人王行智，河南剑光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苗小端，女，1956年5月9日出生于河南省济源市。
原审被告人葛拴国，男，1958年2月21日出生于河南省济源市。
辩护人郑艳冬，河南凌峰律师事务所律师。
济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检刑诉（2013）219号起诉书指控的原审被告人吕祥雷、苗小端、葛拴国犯诈骗罪一案，于2013年12月25日作出了（2013）济刑初字第246号刑事判决。宣判后，济源市人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人吕祥雷、苗小端不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人吕祥雷及其辩护人王行智上诉人苗小端、原审被告人葛拴国及其辩护人郑艳冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：被告人吕祥雷2005年9月至今任济源市天坛办事处小庄居委会主任，被告人苗小端自2005年至今任济源市天坛办事处小庄居委会委员兼会计（报账员）。2008年2月，国务院农村综合改革工作小组下文，要求做好清理化解农村义务教育“普九”债务试点工作，清理化解工作的主体是地方政府，县级政府负责组织实施。化解工作的步骤是由县级自查摸底，各乡镇、村和学校要将审计后的债务在对应的乡镇、村和学校等范围内进行公示。2008年5月济源市人民政府下文对清理化解农村义务教育“普九”债务提出实施意见，其中在清理化解的方法步骤和工作要求中提出，清理核实阶段的工作程序为：1、债权人申报债权。2、债务单位清理核实债务。各债务单位要如实核查所欠债务数额及相关账目、资料等，并将调查核实结果在债务单位醒目位置进行公示，公示后群众无异议的，债务单位填写《济源市“普九”债务项目情况表》，由债务单位负责人、财务科长或主管会计签字，由债务单位盖章，上报镇、街道农村综合改革领导小组进行审查。3、镇、街道农村综合改革领导小组初步认定。4、市派驻镇、街道债务审定小组审查认定债务。5、市“普九”债务审定组锁定债务。
2008年5月底，苗小端等人在参加天坛办事处关于“普九”债务化解工作会议后，向吕祥雷等人进行了汇报，吕祥雷、苗小端明知小庄居委会不存在“普九”债务，经与村委成员吕X东、史X元等人商议后，决定借此机会套取“普九”债务资金。因被告人葛拴国曾为小庄居委会建设过小庄居委会中学教学楼工程，吕祥雷即与葛拴国联系，并承诺给葛拴国10%的“跑腿费”，要求葛拴国出具教学楼施工协议、债务偿还协议等虚假材料。葛拴国明知其建设工程款已全部结清，仍与吕祥雷共同伪造了建设小庄居委会小学及中学教学楼工程施工合同等虚假资料，苗小端制作了假的账册资料，虚构“普九”债务33.60072万元。相关申报资料经吕祥雷、苗小端、葛拴国签字并加盖小庄居委会印章后，由苗小端报至天坛办事处。经审定，债务最终被确定为32.00072万元。2010年5月19日，天坛办事处财税所将32.00072万元转入葛拴国的个人账户。当天，葛拴国用该款缴纳6.02621万元税款后，将剩余的25.9万元存放于其处，后将部分款项用于个人经商使用。2012年6月13日，苗小端因个人购房从葛拴国处取走4万元用于支付购房款。
原审另查明，案发后，被告人苗小端退出赃款4万元，被告人葛拴国退出赃款21.9万元。2013年5月31日，被告人葛拴国主动到检察机关投案，如实供述了自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人吕祥雷的供述与辩解（证据2卷2-28页）证实2008年6月，苗小端在天坛办事处开“普九”债务自查会议回来后向其汇报说：“学校有债务的，国家给予补偿偿还这些债务，要求成立自查领导小组。”其和苗小端、吕X东等人开了个会，其提出应该没有债务，但这次“普九”债务自查是个机会，借此机会给村里整点钱。他们听后都同意。后按照精神向办事处报了领导小组。小组成员有：吕祥雷、吕X东、史X元、苗小端、张X文，其任组长。从账上看是不欠葛拴国盖学校的款。其三人进行了分工，其负责联系债务人，苗小端和吕X东负责账目，随后史X源、吕X东就向其介绍让葛拴国来顶下，因为村中学是葛拴国建的，史X源把葛拴国的电话号码告诉了其。其与葛拴国联系说了此事，并表示事后给他点好处，葛拴国就同意了。实际上建校款钱他已经领完了。其和葛拴国说好后，其就安排吕X东和苗小端造假手续，需要其和葛拴国签字的，其和葛拴国就签上字。最后造了欠葛拴国建村中学款十二万多，小学款十七万多，共计33.6万元。假手续作完后让葛拴国在假手续上签了字，后就上报了天坛办事处，过了一段时间天坛办事处审核下来了，审定的金额为32万余元。钱在2010年5月19日通过天坛办事处财政直接转入了葛拴国的账户上，转款的时候税已经交过了，还剩余25万多元。转上后葛拴国就告诉其钱到账了。随后其和苗小端等人就到葛拴国家，其给葛拴国打了一个给10%跑路费的好处费条据和小学工程质量与葛拴国无关的证明条，还盖上了居委会的公章，写的内容是其写的，苗小端盖的章，写这个东西村三委没有开会讨论。钱到账后，葛拴国没有将款转给村里，因为村里面乱哄哄的怕群众说那说这。当时其给葛拴国说：要用钱就来取，葛拴国也同意了。其、苗小端、吕X东参与整个伪造，知情的有史X元、史X源。2012年6月其没有安排苗小端取过这笔钱。当时村三委总共有七个人，除了其、苗小端、史X元、吕X东知道外，其他人有韩X军、张X文、张和宣其都没有给他们说过。2011年12月份换届后，我也没有给换届的新三委会成员说过。因为新组成的班子不团结，其不敢给其他人说过，也不想扩大知道人的范围。其、苗小端、吕X东、史X元没有商量过钱怎么使用没有。史X元、史X源曾提出将钱分了，其经考虑后，因为没有想好退路，害怕一旦把钱分了，就会承担法律的后果，所以一直没有做出最终的决定。
2、被告人苗小端的供述与辩解（证据2卷30-59页），证实2008年收麦前，其和吕X东去办事处参加化解“普九”债务会议，在会上传达了普九债务化解的精神，领取了化解“普九”债务文件。开会后其把文件给了吕祥雷，吕祥雷就开了个会，参加会议的有吕祥雷、吕X东、史X元和其四个人参加。吕祥雷说村里欠有葛拴国建校款，借着化解普九债务的机会把债务偿还了。后成立有“普九”债务自查领导小组，组长是吕祥雷，成员有吕X东、史X元、苗小端、张X文。吕祥雷说有普九债务，但其所经手的账务上没有。后根据吕祥雷的安排，其将葛拴国的应付款添加到财务账上，重新填写了总分类账和明细分类账，编造小庄村欠葛拴国小学和初中建校应付款共计33.6万余元，其没有查过小学建校的情况，也没有找过葛拴国核实过债务情况。后其将申报资料交到了天坛办事处财政所，其也签了字，平时也财政所的人和其联系申报事项的。当初向天坛办事处申报化解普九债务资金提供的是葛拴国的账号，这部分资金是财政所直接转到了葛拴国的账户上。其从葛拴国处取过一次钱，用于支付其家的购房款，是向葛拴国个人借的钱。因为当时其不确定天坛办事处财政所转过来的钱葛拴国究竟该得不该得。我去取钱当天是自己一个人去的，至于葛拴国是否带有人一起去我不清楚。我从葛拴国处借钱村支两委的除了史X源或者吕祥雷，其他人不知道。村两委是在2005年9月份换的届，2005年8月份时候的村支两委成员吕祥雷、原X国、张X英、张X坤、张X文、吕X东和我；9月份换届以后村支两委成员有吕祥雷、张X文、史X元、吕X东和其。
3、被告人葛拴国的供述与辩解（证据2卷67-95页），证实1992年左右其承建了原克井镇小庄村初中建筑工程，共建了两栋楼，当时和村里签订的合同，工程款是边施工边结算，工程款大概有四五年了，村里才给其结清。截止2005年，和小庄居委会之间没有债务纠纷。2008年5、6月份，小庄村村支书吕祥雷给其打电话说现在有普九债务化解政策，因为其在小庄村干过初中建筑工程，想通过其伪造些债务套点钱，并承诺要回来款的10%给其跑路费，其就同意了。2010年5月19日，拨款到我账上后，吕祥雷给其出具了一张该有居委会印章的条，内容大致是工程质量与葛拴国无关，要出来的钱给葛拴国10%的跑路费，当时有吕祥雷和苗小端在场。“普九债务化解资料”上的两笔小庄居委会欠葛拴国的债务不存在，是吕祥雷他们伪造的，其在上面签了字。普九债务债权申报表，分别是建小庄小学、初中的，内容不是其填写的，但债权人签名一栏是其签的字，小庄村会计苗小端问向其要了的身份证号复印件、电话号码、开户银行及债权人银行账号。小庄小学教学楼施工协议，时间为2004年4月1日，是一份假协议。2004年12月18日、2004年4月20日、2005年12月30日署名为葛拴国，内容均为收到小庄建小学教学楼款，是按照吕祥雷的要求填写的，实际上其并没有建小庄小学，也没有收到小庄小学教学楼的工程款。在虚构普九债务的过程中其只和吕祥雷、苗小端接触过，村里的其他人没有打过交道。其根据吕祥雷和苗小端的要求签过字。其他就不管了。当时申报的债务是33.6万元，审定数额为32万余元。这32万余元于2010年5月份通过天坛财税所转入其的账户上，按照规定报了税，剩余259000元。吕祥雷说先放在其国处，等用的时候再来取。2012年春节前苗小端给打电话说用钱取走了4万元，其余的钱在其干工程时因资金短缺用过一部分，但账上始终还保持有十几万元。给吕祥雷说过想用这钱，吕祥雷说放在其处，其可以先用。其知道领取的320007.2元钱的性质是财政为化解普九债务而支付的款项。吕祥雷没有在其处取过钱，也没有安排别人取过钱。苗小端取走4万元钱时没有打条，其认为这笔钱是吕祥雷和苗小端放这里的，反正是他们的钱，苗小端不给打收到条也不怕有啥损失，也不存在借给苗小端钱。因为这钱是用假材料骗取财政上的钱，放在其处心里不踏实，因此其多次催促吕祥雷让他取走，吕祥雷一直没取走，一次说村里换届，他害怕出乱子，没有取，还有几次都是说先放在其处，等他用的时候再取。
4、证人吕X东（1982年至1999年任小庄村委会主任，至2011年12月任支部委员）的证言（证据2卷96-102页），证实2008年夏天，吕祥雷和苗小端从天坛办事处开会回来，吕祥雷、苗小端、史X元和其参加了村两委会议，会议传达了以前建校欠款由国家还的文件精神，吕祥雷、苗小端都说建校款都结清了，村里不欠工程队的钱。当时还说只有通过做假账才能要点钱，具体谁提出的记不清了，吕祥雷说根据文件的要求化解债务要的钱直接打到建筑队的账上，不能直接打到村账上，吕祥雷就去找史X源了。苗小端参与做假账了，听说找工程队做了假的债务，具体账务上是怎么处理的，不清楚。小庄村当时没有成立“普九”债务自查小组，这个小组名单是为了申报后来又补的，但开过碰头会。不知道吕祥雷、苗小端通过做假账要了多少钱，2011年12月份换届后其不再担任村里的支委委员，也没有给其说过。
5、证人史X源（1976年至2000年任小庄村支部书记）的证言（证据2卷103-113页），证实2008年夏天，吕X东和吕祥雷到其家，吕X东说了化解“普九”债务的精神，说想给葛拴国10%的好处费，通过葛拴国套取点钱，史X源告诉了葛拴国的联系方式。吕祥雷当时没说话，也是默认给葛拴国10%的好处费，让葛拴国出面伪造债务套取国家的钱。1991年左右葛拴国曾在其村干过大学校的全部工程，工程款大概是40余万元，经史X源、吕X东、张X英、张X坤手已结清，账上显示1993年结清，实际没结清，他又要了好几年才给完。2008年6月25日，小庄居委会苗小端出具的《小庄中学教学楼施工建设情况说明》一份，其没有见过，也不是其本人的签名，“普九”债务债权申请表上显示经手人为“史X源”、证明人为“史X源、吕X东”，不是史X源本人写的，上面写名字是吕祥雷、苗小端、吕X东他们为了套取国家的钱才把其名字写上去的。
6、证人史X元（2006年11月至2011年12月任小庄村支部委员，2012年1月份至今小庄村监委会主任）的证言（证据2卷114-121页），证实小村没有成立“普九”债务自查领导小组，2008年6月份，苗小端、吕X东参加天坛办事处“普九”债务会议。一天在村委会吕祥雷、苗小端、吕X东和其参加开会，吕祥雷称上面有清理化解农村义务教育“普九”债务的精神，村里还有一部分债务，想借这次机会，给村里做点好事。小庄村建设初中的工程队的负责人叫小葛，具体欠不欠工程队的工程款，只有以帐为准。济源市天坛办事处清理化解农村义务教育“普九”债务文件、资料档案之三中“2005年8月22日小学校工程验收”记录，这验收资料记录中最后的签名是其写的。应该是在清理化解债务过程中，整理资料时补签的。想是为村里办好事，所以就签了。
7、证人吕X东（2011年11月至今任小庄支部委员）、韩X军（2011年11月至今任小庄监委会成员，此前为理财小组成员）、吕X顺（2012年12月起任小庄居委会委员）、原X国（2002年4月份到2005年6月份担任小庄村村委主任，2011年11月9日担任小庄村党支部委员，2012年1月21日至今担任党支书书记）、张X宣（2002年至今任小庄居委会监委会成员）、张X文（2000年至2011年12月一直担任小庄居委会居委委员兼副主任）的证言（证据2卷123-143页），证实吕祥雷或者其他人没有说过通过普九债务化解申报的形式为小庄居委会争取有资金。
8、证人原X虎、吕X会、原X民的证言（审理卷），证实吕祥雷的亲戚原治民曾让原X虎、吕X会等人出具了吕祥雷曾提出过等建学校补助款下拨后将他们的款支付给他们。
9、天坛办事处小庄居委会相关账册凭证复印件、吕祥雷等给葛拴国出具的证明（证据2卷150-179），证实小庄居委会不欠葛拴国工程款及三被告人伪造的债务资料。
10、天坛财税所、农商行转帐凭证复印件和葛拴国的邮政储蓄银行的账户明细（证据2卷180-198），证实天坛办事处财政所于2010年5月19日往葛拴国账户分两次汇入320007.2元；2012年6月13日葛拴国账户取出4万元给苗小端，同日苗小端账户存入4万元，并于当日将款交到建业一号城邦财务处用于购房。
11、国务院农村综合改革工作小组及济源市人民政府文件（济政（2008）23号）、济源市“普九”债务审查核定的工作程序，关于开展清理化解农村义务教育“普九”债务工作的实施意见规定（证据3卷1-34），证实清理化解农村义务教育“普九”债务的资金来源从六条渠道筹集：一是统筹安排地方一般预算收入、上级财力性转移支付资金，以及中央、省财政给予的化解“普九”债务补助资金；二是从教育费附加及其他基金中安排一定比例用于偿债；三是进一步整合地方现有教育专项资金；四是通过盘活闲置校产筹集偿债资金；五是通过统筹有关非税收入筹集偿债资金；六是社会和民间自愿捐资赞助的偿债资金。清理化解农村义务教育“普九”债务的方法步骤和工作要求规定，分五个阶段，（一）动员部署。（二）是清理核实。一是债权人申报债权；二是债务单位清理核实债务；三是镇、街道农村综合改革领导小组初步认定；四是市派驻镇、街道债务审定小组审查认定债务；五是市“普九”债务审定组锁定债务。（三）制定化解方案。（四）债务清偿。（五）总结迎检。
12、天坛办事处清理化解农村义务教育“普九”债务文件、资料（证据3卷35-198），证实三被告人通过虚假资料向天坛办事处申报小庄居委会“普九”债务33.60072万元，审定为32.00072万元
13、吕祥雷、苗小端、葛拴国的户籍证明及天坛街道办事处组织人事办出具关于吕祥雷、苗小端的任职证明两份（证据2卷144-148），证实三被告人的基本情况及吕祥雷、苗小端的任职情况。
根据以上事实及证据，一审认为，被告人吕祥雷、苗小端、葛拴国以非法占有为目的，利用人民政府从事化解“普九”债务之机，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取国家资金32.00072万元，数额巨大，三被告人的行为已构成诈骗罪。葛拴国在犯罪后，主动到检察机关投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。案发后，三被告人认罪态度较好，退出了全部赃款，确有悔罪表现，可以对三被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：
1、被告人吕祥雷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20000元。
2、被告人苗小端犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金15000元。
3、被告人葛拴国犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金15000元。
吕祥雷上诉称其主观上没有非法占有的故意，客观上也没有动用过一分钱，一审量刑过重。其辩护人认为吕祥雷不具有协助政府从事行政管理工作的法定义务，不应以国家工作人员论，不符合贪污罪的主体规定。客观上套取资金是村支两委集体研究的。主观上吕祥雷也没有非法占有的故意，因此不成立贪污罪、另外吕祥雷认罪态度好且赃款已经全部追退，吕祥雷有法定从轻或减轻处罚情节，请法院公正处理。
苗小端上诉称套取普九资金是村支两委集体研究的不是个人行为，其不是国家工作人员也没有接受该资金，因此其行为无罪。
济源市人民检察院抗诉称：1、吕祥雷、苗小端、葛拴国属于协助政府从事公务的国家工作人员，一审认定事实错误；2、吕祥雷、苗小端、葛拴国三人的行为已构成贪污罪，依法应在十年以上量刑，一审适用法律错误；3、吕祥雷三人的认罪态度一般，没有全部退赃，对三人适用缓刑，属于量刑畸轻。
河南省人民检察院济源分院的出庭意见，除同意济源市人民检察院的“吕祥雷三人属于国家工作人员，应按照贪污罪在十年以上量刑”的抗诉意见外，还认为贪污的数额应扣除已经缴纳的税款，按照25.9万元来认定。
本院二审经审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以确认。
本院认为：济源市人民政府《关于开展清理化解农村义务教育普九债务工作的实施意见》明确规定了债务单位协助政府清理核实债务的协助义务，并强调债务单位应对出具证明材料的真实性承担法律责任，因此，上诉人吕祥雷、苗小端应当认定为协助政府从事公务的国家工作人员。但吕祥雷等人供述是为村集体套取的资金，并且套取的资金到位后，两年多的时间内，吕祥雷除了许诺给葛拴国的10%跑腿费以及苗小端擅自挪用的4万元外，其余资金没有动用过，因此根据证据不能证实吕祥雷等人对套取的全部普九教育资金具有非法占有的主观故意。但吕祥雷擅自决定将套取的普九教育资金的10%即2.59万元给葛拴国作为跑腿费，因此吕祥雷和葛拴国应当对该2.59万元承担贪污罪的刑事责任。苗小端明知葛拴国处保存的是公款而挪用，应当认定为挪用公款罪。一审法院定性不准，依法应予纠正，但抗诉机关抗诉的贪污数额不准，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销济源市人民法院（2013）济刑初字第246号刑事判决。
二、上诉人吕祥雷犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元。
三、上诉人苗小端犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15000元。
四、原审被告人葛拴国犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金15000元。
本判决为终审判决。
审判长 王纪玖
审判员 刘 强
审判员 王艳玲
二〇一四年三月二十一日
书记员 王淑蕾