陕西省延安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕06刑终45号
抗诉机关陕西省富县人民检察院。
原审被告人于双喜，2014年10月16日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被富县公安局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于富县看守所。
原审被告人于某甲，2014年10月17日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被富县公安局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕。2015年6月19日被富县人民法院决定取保候审。
原审被告人杨某�，2013年12月10日因犯破坏易燃易爆设备罪、盗窃罪被黄陵县人民法院判处有期徒刑一年又二个月，2014年8月17日刑满释放。2014年11月21日经富县人民检察院以盗掘古墓葬罪决定逮捕，2014年12月11日被富县公安局依法执行逮捕。现羁押于富县看守所。
原审被告人于某乙，2014年10月16日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被富县公安局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕。2015年6月19日被富县人民法院决定取保候审。
原审被告人贾某某，2014年11月21日经富县人民检察院以盗掘古墓葬罪决定逮捕，2015年3月18日被富县公安局依法执行逮捕。2015年6月19日被富县人民法院决定取保候审。
陕西省富县人民法院审理富县人民检察院提起公诉的被告人于双喜、于某甲、杨某某、于某乙、贾某某犯盗掘古墓葬罪一案，于2015年6月16日作出（2015）富刑初字第00023号刑事判决。宣�后，被告人于双喜、于某甲、杨某某、于某乙、贾某某均服判未提出上诉。富县人民检察院在法定期间依法提出抗诉，延安市人民检察院审查决定支持抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭进行了审理。延安市人民检察院检察员呼玉杰出庭支持抗诉，原审被告人于双喜、于某甲、杨某某、于某乙、贾某某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、2011年7月和2013年8月的一天，被告人于双喜两次在富县寺仙镇王家庄村瓦子岭张黄路向西1000米处的半山腰处，用铁锨挖开两座古墓，各盗得带钩一件（鉴定意见34号是其中一件）。经富县文物旅游局鉴定，被盗掘古墓属汉代墓葬。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，铜、铁带钩属一般文物。
二、2012年5月的一天，被告人于双喜、于某甲在富县寺仙镇王家庄村石灰沟旧二十亩台第二阶梯半山坡处，用铁锨挖开一座古墓，盗得一件双耳铜釜（鉴定意见10号）、一件铜匜（鉴定意见11号）、一件铜盆（鉴定意见12号）。经富县文物旅游局鉴定，被盗掘古墓葬属战国至汉代墓葬。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，双耳铜釜为国家三级文物，其他二件为一般文物。
三、2012年6月的一天，被告人于双喜在富县寺仙镇王家庄村石灰沟旧二十亩台第二阶梯半山坡处，用铁锨挖开一座古墓，盗得一件双耳铜釜（鉴定意见9号）。经富县文物旅游局鉴定，被盗掘古墓葬属战国至汉代墓葬。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，双耳铜釜为国家三级文物。
四、2013年5月的一天，被告人于双喜在富县寺仙镇王家庄村石灰沟旧二十亩台第二阶梯半山坡处，用铁锹挖开一座古墓，盗得一串铜铃八件（铜铃七件、长条形镂空铜铃一件，鉴定意见19、20号）、一件草叶纹铜镜（鉴定意见13号）、一件几何龙纹铜镜（鉴定意见14号）。经富县文物旅游局鉴定，被盗掘古墓葬属战国至汉代墓葬。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，草叶纹铜镜为国家三级文物，铜铃、几何龙纹铜镜均为一般文物。
五、2013年6月的一天，被告人于双喜伙同于某甲、于某乙三人在富县张家湾镇杨家湾村寨子湾组旧烟筒峁半山坡处，用铁锨挖开两座古墓，盗得两件汉代铜镜。其中一件铜镜被于双喜以1200元价格出售后向于某甲、于某乙各分赃400元。另一件为变形龙纹铜镜（鉴定意见15号）。经富县文物旅游局鉴定，被盗掘古墓葬属战国至汉代墓葬。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，变形龙纹铜镜为一般文物。
六、2013年7月的一天，被告人于双喜、于某甲在富县寺仙镇王家庄村石灰沟旧二十亩台山第二阶梯半山坡处，用铁锨挖开一座古墓，盗得�件双耳铜釜（鉴定意见4号）。经富县文物旅游局鉴定，被盗掘古墓葬属战国至汉代墓葬。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，双耳铜釜为国家三级文物。
七、2014年8月的一天，被告人于双喜伙同石红平（在逃）在富县张家湾镇水磨坪村东山西侧的半山腰处，用铁锨挖开一座古墓，盗得一件球腹蒜头铜壶（鉴定意见1号）。经富县文物旅游局鉴定，被盗掘古墓葬属汉代墓葬。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，球腹蒜头铜壶为国家三级文物。
八、2014年8月的一天，被告人于双喜在富县张家湾镇杨家湾村寨子湾组旧烟筒峁半山坡处，用铁锨挖开一座古墓，盗得一件扁腹蒜头铜壶（鉴定意见2号）、一件铜鍪（鉴定意见3号）、一件错金银几何纹铜樽（鉴定意见8号）。经富县文物旅游局鉴定，被盗掘古墓葬属战国至汉代墓葬。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，扁腹�头铜壶、错金银几何纹铜樽均为国家三级文物，铜鍪为一般文物。
九、2014年9月的一天，被告人于双喜、于某甲伙同柳生宝、冉崇德、石红平（此三人在逃）在甘肃省合水县太白镇牛车坡村烟景川村庙梁山半山坡处，用铁锨挖开一座古墓，盗得一件素面弦纹镜（鉴定意见16号）、一件三角云纹镜（鉴定意见18号）、一件灰色陶罐（鉴定意见39号）。经富县文物旅游局鉴定，被盗掘古墓葬属战国至汉代墓葬。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，以上三件文物均为一般文物。
十、2014年9月的一天，被告人于双喜、于某甲伙同石红平、柳生宝、冉崇德三人在甘肃省合水县太白镇牛车坡村烟景川村庙梁山的半山坡处，用铁锨挖开一座古墓，盗得一件带盖铜鼎（鉴定意见6号）、一件铜钫（鉴定意见7号）。被盗文物折价15000元，由于双喜支付柳生宝、冉崇德每人3000元，赊欠石红平、于某甲每人3000元后归其所有。经富县文物旅游局鉴定，被盗掘古墓葬属战国至汉代墓葬。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，带盖铜鼎（6号）、铜钫（7号）为一般文物。
十一、2014年10月的一天，被告人于双喜、于某甲、于某乙、贾某某、杨某某伙同石红平、柳生宝在甘肃省合水县太白镇牛车坡村烟景川村庙梁山的半山坡处，用铁锨挖开一座古墓，盗得一件带盖铜鼎（鉴定意见5号）和两件铜镜。被盗文物折价29400元，于双喜支付贾某某、杨某某、柳生宝每人4200元，赊欠于某乙、于某甲、石红平各4200元后归其所有。其中一件铜镜被于双喜以600元的价格出售，另一件铜镜为日光镜（鉴定意见17号）。经富县文物旅游局鉴定，被盗掘古墓葬属战国至汉代墓葬。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，带盖铜鼎为国家三级文物，日光镜为一般文物。
十二、被告人于双喜在2009年至2014年10月份以来，在富县张村驿镇芦村沟村朱家窑子北山南侧半山坡处，先后多次盗掘该处古墓葬12座。经富县文物旅游局鉴定，被盗12座古墓葬属汉代墓葬。
综上，被告人于双喜参与盗掘古墓葬24次，盗掘战国至汉代古墓25座，盗掘三级文物8件。被告人于某甲参与盗掘古墓葬6次，盗掘战国至汉代墓葬7座，盗掘三级文物3件。被告人于某乙参与盗掘古墓葬2次，盗掘战国至汉代墓葬3座，盗掘三级文物1件。被告人杨某某参与盗掘古墓葬1次，盗掘战国至汉代墓葬1座，盗掘三级文物1件。被告人贾某某参与盗掘古墓葬1次，盗掘战国至汉代墓葬1座，盗掘三级文物1件。公安机关在被告人于双喜家查扣的共80项206件文物均已移交给富县文物局。据此，原审法院认为，被告人于双喜、于某甲、杨某某、于某乙、贾某某以非法牟利为目的，�密盗掘战国至汉代时期具有一定历史、科学研究价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。在共同犯罪过程中，被告人于双喜起主要作用，系主犯。被告人于某甲、杨某某、于某乙、贾某某起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人杨某某系累犯，依法应从重处罚。被告人于双喜、于某甲、杨某某、于某乙、贾某某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，且当庭认罪悔罪，依法可从轻处罚。本案中盗掘的古墓葬未被国家、省级和县级确定为重点文物保护单位，位置都处在荒山野岭地带，盗掘出的文物最高为国家三级文物，应属一般性盗掘古墓葬的行为，情节一般。被告人于某甲、于某乙、贾某某符合适用缓刑条件，可依法判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人于双喜犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元。以被告人于某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年又六个月，宣告缓刑，考验期限四年，并处罚金5000元。以被告人杨某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金5000元。以被告人于某乙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，考验期限三年，并处罚金5000元。以被告人贾某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，考验期限三年，并处罚金5000元。作案工具铁制探杆柄一根，依法予以没收。
富县人民检察院抗诉意见认为，根据刑法第三百二十八条之规定，多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的，应当在十年以上有期徒刑确定量刑起点。原审被告人于双喜、于某甲、于某乙符合多次盗掘古墓葬，并盗掘珍贵文物的情形；被告人杨某某、贾某某符合盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物的情形。原审判决重罪轻判，适用刑罚明显不当。延安市人民检察院出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚正确，但适用法律错误。根据文物保护法第三条之规定，珍贵文物分一级文物、二级文物、三级文物。本案中五名原审被告人均符合多次盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物，或者盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物的法定情节，应当在十年以上有期徒刑确定量刑起点。原审法院重罪轻判，量刑明显畸轻，适用刑罚不当，请本院依法改判。
原审被告人于双喜、于某甲、杨某某、于某乙、贾某某在二审庭审中，对原审判决认定其五人盗掘古墓葬的犯罪事实和证据均无异议，表�愿意认罪，请求本院依法从轻处罚。
经本院审理查明，原审法院认定原审被告人于双喜、于某甲、杨某某、于某乙、贾某某盗掘古墓葬罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。有原审被告人于双喜、于某甲、杨某某、于某乙、贾某某的供述相互印证，勘验检查、辨认笔录及照片，富县文物旅游局鉴定意见书，陕西省文物鉴定委员会鉴定结论，抓捕经过，刑事判决书及释放证明书，扣押物品清单及移交物品清单等证据在案佐证。鉴于本院二审庭审中，出庭检察员及原审被告人于双喜、于某甲、杨某某、于某乙、贾某某对原审判决认定的事实和证据均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审被告人于双喜、于某甲、杨某某、于某乙、贾某某以非法牟利为目的，分别多次盗掘古墓葬或盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。盗掘古墓�罪不以被盗掘的古文化遗址、古墓葬是否已经被确定或者公布为全国、省级或者市、县级文物保护单位为限。根据《中华人民共和国文物保护法》第三条规定，可移动文物分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。本案中原审被告人于双喜和于某甲属盗掘古墓葬达三次以上的多次之数，于双喜、于某甲、杨某某、于某乙、贾某某盗掘古墓葬中盗取文物均含有三级文物的珍贵文物，分别属于刑法第三百二十八条规定的多次盗掘古墓葬和盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物的法定加重处罚情节，应当在十年以上有期徒刑确定量刑幅度。原审法院适用法律错误，导致量刑不当，抗诉机关抗诉意见成立，依法予以采纳。在盗掘古墓葬共同犯罪过程中，于双喜系起主要作用的主犯。原审被告人于某甲、杨某某、于某乙、贾某某系起次要作用的从犯，依法应对其四人减轻处罚。原审被告人杨某某系累犯，依法应从重处罚。原审被告人于双喜、于某甲、杨某某、于某乙、贾某某归案后均能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告人于某乙盗掘古墓葬的犯罪情节比之同案被告人杨某某、贾某某较重，但念其兄弟三人皆因本案触犯刑律，为使其于氏兄弟的父母儿女不致无人照顾，以彰显法治的人文关怀和保障社会、家庭稳定。根据宽严相济刑事政策，对于某乙依法可适用非监禁刑。原审被告人于某乙、贾某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区并无重大不良影响，依法可适用缓刑。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。唯适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条一款、第二十五条、第二十�条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条三款、第七十二条、第七十三条、第七十四条之规定，判决如下：
一、维持富县人民法院（2015）富刑初字第00023号刑事判决第六项，即作案工具铁质探杆柄一根依法予以没收。
二、撤销富县人民法院（2015）富刑初字第00023号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，即被告人于双喜犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元。被告人于某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年又六个月，宣告缓刑，考验期限四年，并处罚金5000元。被告人杨某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金5000元。被告人于某乙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，考验期限三年，并处罚金5000元。被告人贾某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，考�期限三年，并处罚金5000元。
三、原审被告人于双喜犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。自2014年10月16日起至2025年10月15日止），并处罚金30000元。
四、原审被告人于某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，应当折抵已经实际羁押的八个月又三天），并处罚金5000元。
五、原审被告人杨某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。自2014年12月11日起至2017年12月10日止），并处罚金5000元。
六、原审被告人于某乙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，考验期限为三年又六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金5000元。
七、原审被告人贾某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，考验期限为三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金5000元。
本判决为终审判决。
审判员 ：冯守岐
审判员 ：刘文杰
审判员 ： 张 娟
二〇一六年四月二十八日
书记员 ：马国丽