广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第824号
上诉人（原审原告）顾体祥，男，彝族，1967年3月9日出生，住云南省昭通市镇雄县。
委托代理人何满珠，广东上游律师事务所律师。
委托代理人邓贵昌，广东上游律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市顺德区万怡家居用品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人周克海。
委托代理人武闯，广东广协律师事务所律师。
委托代理人张金龙，广东广协律师事务所律师。
上诉人顾体祥与上诉人佛山市顺德区万怡家居用品有限公司（以下简称“万怡家居公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民四初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国××防治法》第五十六条第三款、第五十七条第一款，第五十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《广东省省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十一条、第五十八条的规定，判决如下：“一、确认被告佛山市顺德区万怡家居用品有限公司与原告顾体祥的劳动合同于2014年11月14日解除；二、被告佛山市顺德区万怡家居用品有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告顾体祥支付一次性伤残补助金差额35045.43元；三、被告佛山市顺德区万怡家居用品有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告顾体祥支付伤残津贴差额107510.4元；四、被告佛山市顺德区万怡家居用品有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告顾体祥支付一次性工伤医疗补助金差额20025.96元；五、被告佛山市顺德区万怡家居用品有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告顾体祥支付医药费2855.48元；六、被告佛山市顺德区万怡家居用品有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告顾体祥支付停工留薪期工资2646.18元和病伤假期工资6288元；七、被告佛山市顺德区万怡家居用品有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告顾体祥支付精神损害抚慰金70000元；八、驳回原告顾体祥其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（减半计算），本院准予免交。”
上诉人顾体祥不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审法院认定顾体祥2013年9月份停止工作前的工资基数3978.83元错误，应另加上每月现金收取的补贴450元及绩效奖金500元。1.顾体祥的工资除了一审法院认定的金额外，对每月两份现金收取的喷粉工补贴450元及绩效奖金500元没有认定。顾体祥已经申请了两名证人王某、徐某出庭作证，两名证人都证实喷粉工每月都要收取三份工资，在三份工资单上签名，其中一份为计件工资（万怡家居公司一审期间举证的工资单），一份为喷粉工补贴，另一份为喷粉工绩效奖金，喷粉工补贴及喷粉工绩效奖金在工资单签名后都是现金发放，万怡家居公司当庭提供的工资单仅是其中的一份工资单，另外两份（补贴和绩效奖金）现金发放的工资单万怡家居公司没有举证。因此，根据证据规则，法院应当采信顾体祥每月收取三份工资的事实，至于证人陈述的金额与顾体祥主张的金额是否一致的问题，应告知万怡家居公司举证顾体祥签名后的三份工资单供法院核实金额，否则应由万怡家居公司承担举证不能的后果。2.一审法院计算工资的期限为2012年9月至2013年8月份，其中2013年2月份春节放假未正常上班（不足21.75天）工资2801.2元也计入工资基数不合理，请求二审法院剔除该月份，将2012年8月份工资计入工资基数。二、一审对伤残津贴差额将国家调整金额355.7元计入赔偿基数错误。一审法院以顾体祥每月收取的2088.2元（含调整金额355.7元）作为每月收取的伤残津贴数额进行扣减错误。因为，万怡家居公司若以顾体祥的实际工资5139.8元缴纳工伤保险，社保基金在计发伤残津贴时将以实际工资5139.8元作为计发基数，调整金额355.7元也依然计发。因此，二审法院应认定伤残津贴计发基数为2310元的75%即1732.5元（不是2088.2元），即伤残津贴差额应为：（5139.8-2310）×75%×12个月×10年=254682元。三、解除劳动关系经济补偿金一审法院不予支持错误。一审法院认为顾体祥以用人单位的规章制度不符合法律规定提出解除劳动合同，不属于劳动者单方可以解除劳动合同的法定理由，及顾体祥起诉时提出的其他解除劳动合同的理由，因并非顾体祥在劳动仲裁时提出的解除理由，而不予支持解除劳动关系经济补偿金。顾体祥在仲裁及起诉书中的解除理由为：万怡家居公司未依法缴纳社会保险费及规章制度违反法律、法规的规定。顾体祥认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益属于劳动者可以单方解除劳动合同的法定理由。而顾体祥一审中提出的“万怡家居公司没有提供安全的劳动保护措施、没有按规定每年安排体检、违法加班”就是万怡家居公司的规章制度违反了劳动法、劳动合同法、××防治法的规定。因此万怡家居公司需要向顾体祥支付解除劳动关系经济补偿金。四、一审法院判决的精神抚慰金过少。顾体祥遭受涉案尘肺××，在医学上实际已经对顾体祥宣判了死刑，自此不但要忍受疾病本身给肉体上带来的痛苦，精神上的折磨更是无法用语言来表达，顾体祥又正值中年且是家中的顶梁柱，如今却要长期靠药物来维持，所有的痛苦都只能一人默默承受，不能与家人诉说。因此，精神上的损害极其严重。综上，顾体祥请求：一、撤销原审判决；2.判决解除双方的劳动关系（以万怡家居公司未依法缴纳社会保险费及规章制度违反法律、法规的规定，损害顾体祥权益为由）；3.判决万怡家居公司向顾体祥支付工伤待遇387899.48元［其中一次性伤残补助金差额59425.8元、一次性工伤医疗补助金差额33957.6元、停工留薪期工资5139.8元、伤残津贴差额254682元、自垫医疗费2855.48元、医疗期工资30838.8元、交通费1000元］；4.判决万怡家居公司向顾体祥支付解除劳动关系经济补偿金51398元；5.判决万怡家居公司向顾体祥支付精神抚慰金100000元。
上诉人万怡家居公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审法院认定的月平均工资数额有误。事实上，顾体祥在2013年9月感觉身体不舒服后，就一直没有上班，并没有脱产治疗，只是偶尔下班后到医院门诊治疗。万怡家居公司也正常向其发放工资。顾体祥于2014年6月3日才确诊××。根据《中华人民共和国××防治法》第五十七条的规定，劳动者在被确诊为××之后，应该享受××待遇。为此，顾体祥应享受的各项××待遇应该从2014年6月开始向前倒推12个月的月平均工资计算。另外，万怡家居公司在劳动仲裁和一审诉讼中都提交了顾体祥在确认××之前12个月的工资签收单，并且工资签收单与顾体祥提供的银行工资卡的明细完全吻合。工资单上的数额真实且客观的反映了顾体祥在被确诊为××之前一年的工资收入情况。因此，按照万怡家居公司提供的工资单及顾体祥提供的银行流水明细可以计算出来顾体祥确诊为××前12个月的月平均工资为2646.18元，应作为计算顾体祥相关赔偿的基数。二、一审法院适用法律错误，不应当支持顾体祥关于伤残津贴差额、医药费及精神损害赔偿金的诉讼请求。1.根据国务院《工伤保险条例》规定，万怡家居公司已经为顾体祥缴纳了工伤保险，顾体祥应当按月领取伤残津贴。顾体祥要求一次性支付10年的伤残津贴差额没有法律依据。同时，依据《××防治法》第五十八条的规定，××病人的医疗费按照国家有关工伤保险的规定执行，顾体祥所发生的医疗费应当由社保部分核准报销，不予报销的部分应当由顾体祥自行承担。2.顾体祥在劳动仲裁和一审诉讼中提出的诉讼请求均为工伤保险待遇支付请求。由于精神损害赔偿不属于工伤保险待遇请求和处理的范畴，一审法院对于精神损害赔偿的判决超出了本案审理的范围。根据相关法律规定，如果顾体祥要求精神损害赔偿，只能单独另行起诉，不应当在本案中一并处理。综上，万怡家居公司对原审判决的第一项、第六项没有异议，万怡家居公司请求二审法院：1.撤销原审判决第二项、第三项、第四项、第五项；2.改判万怡家居公司向顾体祥支付一次性伤残就业补助金差额7059.78元、一次性工伤医疗补助金差额4034.16元；3.判令万怡家居公司无需向顾体祥支付伤残津贴、医药费、精神损害赔偿金；4.本案一审、二审诉讼费用由顾体祥承担。
针对顾体祥的上诉，万怡家居公司答辩意见与其上诉意见一致。
针对万怡家居公司的上诉，顾体祥的答辩意见如下：万怡家居公司主张的顾体祥月平均工资计算有误。2013年9月之后的工资单，顾体祥并没有签名确认，9月份之后的工资数额是以补偿的形式给予的病假工资。而且万怡家居公司对一审判决的第六项没有异议，可以确认顾体祥在2013年9月起开始治疗，故不应当将顾体祥治疗期间的工资计算在工资基数内，顾体祥认可一审法院关于月平均工资的计算时间。
上诉人顾体祥在二审期间提交了有三段内容的录音光盘一份及录音文字整理资料，其中一段录音是顾体祥的妻子与万怡家居公司经理的对话，另外两段是顾体祥跟公司其他员工的对话，拟证明顾体祥每月除了一审认定的银行转账工资外，还有2份现金发放的工资收入。万怡家居公司质证后认为，顾体祥在二审期间提交的证据已经过了举证期限，该录音显示时间是2014年10月8日，是在一审判决（2015年4月20日）前已经存在的，但是其在一审期间没有提交。万怡家居公司对第一段录音的真实性没有异议，对关联性有异议；对第二段、第三段录音的真实性有异议，无法确认对话的主体，对其关联性也有异议，录音的谈话内容与顾体祥在仲裁阶段申请的证人证言有矛盾。对顾体祥在二审期间提交的证据的认证，本院在下文中一并阐述。
上诉人万怡家居公司在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。
关于顾体祥的月平均工资水平问题。万怡家居公司主张应当以顾体祥被确诊为××（2014年6月）前的十二个月的工资进行核算为2646.18元。但是根据顾体祥提供的银行流水明细显示，2013年9月份之后顾体祥的收入明显低于之前，万怡家居公司主张顾体祥并没有休病假治疗而是正常上班，但是对顾体祥此后收入的明显下降并没有给出合理解释。本院认为剔除出2014年6月之后的工资来核算顾体祥的月平均工资水平更符合顾体祥患××前的正常工资水平，况且，万怡家居公司主张的月平均工资不到3000元与顾体祥从事的喷粉岗位的社会平均工资水平不符，也不符合常理，故对于万怡家居公司主张的计算方法和月平均工资水平，本院不予采纳。顾体祥则主张在银行转账收入之外，另外有高温津贴和绩效奖的现金收入，为此顾体祥在一审期间申请了两位证人出庭作证，在二审期间提交了三段录音拟证明其主张。顾体祥在二审期间提交的三段录音，第二段、第三段与公司其他员工的对话形成于一审判决之前，第一段与公司经理的对话形成于一审判决之后。万怡家居公司以对录音主体身份无法确认为由对该录音的真实性不予确认，但是从万怡家居公司一审提供的工资表中可以确认第二段、第三段员工的身份，故万怡家居公司的上述抗辩理由不成立，本院对于第二段、第三段录音的真实性予以确认。万怡家居公司对第一段录音的真实性予以确认。但是经审查，其中第一段录音内容中万怡家居公司经理并没有明确表示顾体祥每月有现金收入，第二段、第三段录音内容不完整，无法判断谈论的收入是何人、何时的收入，也无法判断提到的收入数据是否在银行转账收入之外，故上述三段录音的内容并不能直接证明顾体祥的主张，无法证实在银行转账之外，顾体祥的工资收入另外有一笔现金收入和现金收入的具体数额。综上，本院对顾体祥在二审期间提交的录音证据的真实性予以确认，但是由于其无法证实顾体祥的主张，本院对其不予采纳。关于现金收入，除了顾体祥自身的陈述外，顾体祥仅能提供在一审期间申请出庭的证人证言，并没有其他证据可以佐证。对于顾体祥主张的银行转账收入之外的现金收入，由于顾体祥无法提供证据予以证实，本院不予采信。原审法院以2012年9月至2013年8月期间顾体祥的应发工资核算出其月平均工资为3978.83元正确，本院予以维持。经核算，原审法院以此为基数计算并判令万怡家居公司向顾体祥支付停工留薪期工资2646.18元和病伤假期工资6288元无误，本院对原审判决第六项予以维持。顾体祥请求停工留薪期工资和病伤假期工资超出部分缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
关于一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额、一次性工伤医疗补助金差额的问题。如前所述，本院认定顾体祥的月平均工资为3978.83元。顾体祥请求按照5139.8元支付工伤保险待遇缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，用人单位少报职工工资未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工不足。万怡家居公司为顾体祥参加社会保险的工资标准低于顾体祥的实际工资标准。万怡家居公司请求按照其主张的月平均工资水平计算顾体祥的工伤保险待遇差额缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。万怡家居公司主张由于已经为顾体祥购买社保无需向其支付伤残津贴差额缺乏法律依据，本院予以驳回。经核算，原审法院以顾体祥的月平均工资3978.83元为基数核算万怡家居公司应当向顾体祥支付的工伤保险待遇差额并无不妥，本院对原审判决第二项、第三项、第四项予以维持。
关于医药费、交通费的问题。依据《中华人民共和国××防治法》第五十六条第三款的规定，疑似××病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。虽然顾体祥2014年6月3日才被确诊为××，顾体祥请求的医药费是发生在确诊之前的，但是根据病历显示，顾体祥请求的医药费均是与确诊××相同的症状引起的费用，并不是因其他原因产生的费用。原审法院认定万怡家居公司应当向顾体祥支付医药费2855.48元与《中华人民共和国××防治法》的规定相符，本院对原审判决第五项予以维持。万怡家居公司主张其已经为顾体祥购买了社会保险，医药费应当由社保部门核算报销，报销不了的部分由顾体祥自行承担，本院认为其抗辩理由不成立，本院予以驳回。关于交通费的问题。顾体祥提供的病历和医疗发票，顾体祥均是在顺德区范围内进行治疗的，并不符合《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款中规定的到统筹地区外治疗需要支付交通费的条件，故原审法院对顾体祥主张的交通费不予支持正确，本院驳回顾体祥关于交通费的上诉请求。
关于精神损害抚慰金的问题。万怡家居公司主张精神损害抚慰金不属于劳动争议的审理范畴，应当另行起诉。本院认为，依照《中华人民共和国××防治法》第五十九条的规定，××人有权依照有关民事法律向用人单位提出获得民事赔偿要求的权利，原审法院为避免诉累，在本案中一并审查并无不妥。关于精神损害抚慰金的数额问题，原审法院综合考虑顾体祥的工伤等级酌定万怡家居公司应当向顾体祥支付精神损害抚慰金70000元正确，本院对原审判决第七项予以维持。顾体祥请求超过部分，本院予以驳回。
关于解除劳动关系的原因和经济补偿金的问题。顾体祥主张行使单方解除权解除双方劳动关系。其一，关于购买社会保险的问题。万怡家居公司2012年2月之前未为顾体祥购买社会保险，之后未按照顾体祥实际工资水平足额为其购买社会保险，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定的情形，顾体祥不得据此行使单方解除权。其二，关于规章制度的问题。顾体祥主张万怡家居公司没有为其提供安全的劳动保护措施、没有按规定每年安排其体检、违法要求其加班等就是万怡家居公司规章制度违反法律、法规规定的证据，但是顾体祥并没有提交万怡家居公司违反法律、法规规定的具体的规章制度和对应的证据，顾体祥的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四项规定的情形。综上，顾体祥主张行使单方解除权的两个理由均不能成立，顾体祥据此要求万怡家居公司支付经济补偿金和要求明确由其行使单方解除权解除劳动关系缺乏法律依据，本院对顾体祥的该项诉讼请求予以驳回，原审对此处理正确，本院对原审判决第一项予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区万怡家居用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 侯 进
二〇一五年十月十四日
书 记 员 黄楚正
书 记 员 区晓颖