广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5398号
上诉人（原审被告）：广州市保欣市场管理有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：王永标，职务经理。
委托代理人：邓柏涛、谭国杰，广东岭南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周华，住广州市越秀区。
委托代理人：柯柏松，广东天杰律师事务所律师。
原审被告：保利物业管理有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：胡在新，职务董事长。
上诉人广州市保欣市场管理有限公司（以下简称保欣公司）因与被上诉人周华、原审被告保利物业管理有限公司（以下简称保利公司）物权保护纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第2711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市xx区xx路68号100E铺登记所有权人为周华，用途为商业，建筑面积111.05平方米。
2011年11月18日，周华与案外人xx大药房连锁广东有限公司（以下简称xx大药房）签订《房屋租赁合同》，约定周华将上述xx路68号100E铺出租给xx大药房，租赁期限自2011年12月20日起至2016年12月19日止；租金标准（含税）为每月28500元，在地铁6号线开通之后第二个月起租金标准为34200元，而且在地铁开通后的第二年起按月租金7%逐年递增等。之后周华将该商铺交付给xx大药房使用。
保利公司是该商铺所在北京大厦的物业管理公司。2012年6月7日，周华签署《业主承诺书》承诺遵守《业主临时公约》、《业主手册》及服务中心根据物业管理需要制定的相关规定。该《业主承诺书》盖有“保利物业管理有限公司广州北京大厦物业服务中心”印章。《业主公约》订明：管理者是指根据政府相关管理条例，由发展商或发展商代理人委派或指定的或业主委员会而委托选定为管理本大厦物业（全部或部分）的机构；在不抵触发展商、业主及受让人权利的情况下，管理者有权对本大厦物业进行有效的管理，并为此负责，其中包括：6.对本大厦共用部位、公共设施、绿化区域和保留地方进行维护、美化和维修，使其保持良好的状态；如有需要，管理者有权聘用专业队伍进入大厦任何部位进行有关维护工作，除紧急情况外，应事前发出通知等。
2014年8月15日，保欣公司向涉案xx大厦各商户发出《通知》，称：“本公司将于2014年8月17日进行大厦外立面拆除工程，根据广州市安全监督管理局有关施工安全管理条例，同时也为确保贵方工作人员、客户的人身安全、财产安全，施工现场将清场进行封闭作业，为此请贵方于2014年8月17日起暂停营业，届时，我方将对现场进行全封闭管理，非施工人员一律不得进入施工现场。以上情况敬请悉知，请贵方在暂停营业期间，将贵重物品、现金等重要财物带离门店，并检查、锁好门窗，直至工程结束，否则在施工期间造成的任何意外伤害、损失（包括但不限于贵方工作人员、贵方客户及财物），由贵方负责”等。之后，保欣公司聘请施工人对涉案商铺所在大厦进行围蔽施工。
2014年11月3日，周华向原审法院提起本案诉讼，请求判决：1.保欣公司、保利公司停止侵害、排除妨碍，拆除周华铺面外的屏蔽和施工设施；2.保欣公司、保利公司负责恢复原状，恢复道路通行、恢复周华铺面的道路及台阶；3、保欣公司、保利公司向周华赔偿租金损失（自2014年8月17日起至停止侵权之日止，按照周华与承租人之间租赁合同约定的租金每月28500元计算）。
一审诉讼过程中，周华、保欣公司、保利公司对保欣公司组织施工时有无对涉案大厦进行围蔽、围蔽程度及围蔽时间存在争议。2014年12月18日一审庭审时，周华称：围蔽时间是从2014年8月17日开始，施工现场除在大厦外立面搭建脚手架外，还在外围搭建了临时围墙，是全封闭状态，至周华起诉前都这是如此。为证明上述事实，周华提交7张照片作为证据：照片1-3自书拍摄时间为2014年9月10日，显示涉案大厦首层“xx置业”商铺外墙搭有脚手架，门前台阶损坏，门前地面堆有建筑材料，该商铺锁着大门没有营业；照片4自书拍摄时间为2014年10月8日，显示上述“xx置业”商铺外墙搭有脚手架，门前台阶未修复，门前有建筑垃圾未清理，该商铺锁着大门没有营业；照片5自书拍摄时间为2014年10月8日，周华称拍摄于涉案大厦侧面，照片显示大厦外立面搭有脚手架、路面搭建临时围墙，无法看到围墙内的情况；照片6、7未显示拍摄时间，周华称拍摄于立案前，具体时间记不清楚了，照片显示“xx大药房”商铺外墙搭有脚手架，门前台阶和地面未修复，地面堆有建筑材料和建筑垃圾，脚手架外面还搭建有临时围墙。保欣公司、保利公司对上述证据的质证意见为：对上述7张照片的拍摄时间均不予认可，7张照片均未在照片上显示形成时间；对第1至4张照片真实性无异议；无法确认第5、6、7张照片的拍摄地点。
保欣公司称：其在2014年8月15日通知中所称的施工是因为涉案大厦外立面墙体及玻璃雨棚脱落而进行的修缮工程，同年8月17日至8月19日搭建脚手架，因为安全问题，所以那三天对涉案商铺进行了完全封闭涉案商铺不能出入，但在2014年8月19日之后，涉案商铺恢复了营业；2014年9月8日拆除围蔽，之后对路面进行修缮并已经完工；工程已取得规划许可证，但尚未取得施工许可证。为证明上述事实，保欣公司举证有：1.广州市规划局于2014年11月6日对涉案北京大厦裙楼外立面改造工程核发穗规建证（2014）2036号《建设工程规划许可证》，载明建设单位为张某乙等业主，建设规模为外立面改造工程不涉及增加建筑面积、建筑高度及改变房屋使用功能等；2.标称时间为2014年6月12日的照片8张，显示涉案北京大厦正门、“xx置业”商铺和“xx大药房”商铺上方的玻璃雨棚缺失约4块玻璃，地面有玻璃碎片，北京大厦侧面外立面有局部装饰材料缺失、裸露出砖体。周华对上述证据的质证意见为：对上述证据1真实性无异议，该证据证明保欣公司在没有取得施工许可证的情况下已经开始施工，发生问题时也没有停工；确认上述证据2拍摄的是涉案北京大厦，但无法确认涉案工程是否就是对照片中的损坏情况进行修缮。
一审庭审后，周华补充提交2014年12月20日拍摄的照片3张，照片显示“xx置业”和“xx大药房”门前的脚手架已拆除、台阶已修复，但台阶以外临时围墙以内的人行道路面未修复，门前有建筑垃圾未清理，大厦侧面的临时围墙尚未拆除，“xx置业”商铺锁门未营业，xx大药房开着门、电子广告牌正常使用，三张照片均同时拍摄了当日的广州日报头版。保欣公司对上述照片的真实性未提出异议，但认为该照片显示xx大药房灯火通明、门前电子广告牌正常流转，故可以证明没有影响营业，周华可以随意在商铺附近现场拍摄说明不存在因保欣公司施工围蔽导致其无法经营的情况。对此，保欣公司补充提交照片6张，其中2张照片右下角打印有“2014年12月2日”的字样，拍摄对象为xx大药房门口（未拍摄临时围墙的位置），照片显示该商铺门前台阶损坏，地面堆有建筑垃圾，电子广告牌正常使用，有多人正在进入该药房；另4张照片右下角有“2014.12.22”的字样，该照片显示xx大药房门前的建筑垃圾已清理，门前台阶已修复，该药房一侧的临时围墙已拆除，电子广告牌正常使用，并且有人进出。周华对上述“2014年12月2日”照片拍摄的时间不予确认，对于2014年12月22日的照片认为只拍摄了一部分现场，从周华2014年12月20日拍摄的照片来看围蔽是还没有拆除的。
2015年2月2日，原审法院组织双方到现场勘查。周华委托丈夫刘某参加勘查，保欣公司、保利公司除代理人钟某外，还有工作人员邬某（自称为保欣公司的副总）到场。现场可见涉案北京大厦外立面脚手架及临时围墙已拆除，人行道及台阶均已修复。刘某称，保欣公司停了涉案商铺的电，所以商铺现在无法经营。保欣公司、保利公司代理人称：北京大厦原为临时用电，大厦的绝大部分业主委托保欣公司进行消防设施的安装和装修，整个大厦的电路进行了整改，重新换过，因涉案商铺没有委托保欣公司装修，故该商铺的电路保欣公司无法更换。邬某称：北京大厦外墙搭脚手架大概两个多月，整个大厦临街人行道上都用彩钢网围闭，仅留3个出入口；北京大厦的用电是十几年前验收的，不符合现在的消防要求，消防局要求所有的电路老化都要进行更换，所以从2014年7、8月份装修开始，陆续剪掉旧电路，更换新电路，xx置业和裕丰地产的电路大概在2014年11、12月份停用，xx大药房的旧电路仍在使用，并没有停，只是因为施工问题，可能有电路发生断电的情况；xx大药房一直在营业。当日上午原审法院现场勘查时，xx大药房未开门营业，但有一名顾客想要进入药房买药。
为证明施工并非侵权行为，保欣公司还提交了如下证据：1.保欣公司为建设单位与深圳市众工装饰消防工程有限公司广州分公司签订的《消防工程承包合同》复印件（合同载明：工程地点为涉案北京大厦一至四层，工程承包内容包括自动报警系统、室内消防栓改造、自动喷淋改造、防排烟系统及防火卷帘安装）；2.深圳市众工装饰消防工程有限公司的资质证书、营业执照、安全生产许可证复印件；3.2014年8月1日会议纪要复印件（纪要记载：区规划局指示：根据整个效果图呈现出来的，是大面积广告招牌，尽量取得100%业主的同意；台风季节，外立面存在安全隐患，建议先排危，对外立面进行原状维修，该拆的拆，该原状维修的原状维修，不改变外立面，不改变高度。区安监局：现在维修过程中缺乏围蔽，路人没看到警示标语进入施工现场会有危险，开工时要做好围蔽；找有资质的单位的施工人员，进出场要有进出场证。人民街：外立面做大面积广告，外立面玻璃、标牌等要先进行排危，原状维修；立面装修、面积等，是否要经过小业主100%同意，可以咨询律师。区建设局：建设局要看到规划的审批，就可以进行排危；立面和室内装修要有施工许可证；淤泥的排放要符合规定；固定所有的施工单位，有施工资质，分清施工单位人员架构，再到相关单位办备案；先排险，再按方案设计，要到各单位办手续；整个围蔽施工，保证对后面居民楼无影响，如果是无路人住户出入，要求也不一样等。该会议纪要未显示关于电路老化的内容）。周华对上述证据真实性无异议，认为该证据恰好证明施工造成的侵权是保欣公司、保利公司的行为引起的。
关于保欣公司、保利公司之间的关系，保欣公司提交商场设备移交表作为证据，该表格盖有保欣公司和“保利物业管理有限公司广州北京大厦物业服务中心”印章，日期为2014年1月16日。保欣公司、保利公司称，保利公司于2014年1月16日将北京大厦1-6层（均为商铺）委托保欣公司进行专项管理，但物业管理费仍为保利公司收取。周华对该证据真实性无异议，但认为保欣公司没有与周华重新签订物业服务合同，故保欣公司、保利公司之间如何移交与周华无关。
周华为证明其租金损失的具体数额，向原审法院提交《知会书》作为证据（内容为：“致业主周华、卢某：2011年12月20日贵我双方签订《房屋租赁合同》，房屋位于越秀区北京路68号100E、1037铺，租赁期限自2011年12月20日至2016年12月19日，一直以来双方合作良好，但自2014年8月17日因北京大厦物业管理处开始对该大厦进行全面围闭施工，并拆除了大厦一楼外走廊瓷砖，导致我司自该日起不能正常营业，给我公司造成重大经济损失。本公司研究决定从大厦围闭之日起停止支付贵业主租金，直至围闭完全拆除之日起才续付租金，特此知会”等，落款为xx大药房，日期为2014年12月10日）。周华称，xx大药房从2014年12月24日解除围蔽开始计算租金，此前的租金没有收取，也不会收取；此前，xx大药房虽然有开灯，但一直不能正常营业，由于里面保管的是药品，很多必须冷藏，必须保持通风，故留一人看守药房，且每天开灯开门，但不能营业。保欣公司、保利公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该知会书的时间滞后于围蔽施工的时间，是周华为赢得本案诉讼与xx大药房串通后补的材料，且从被告方某的照片来看，xx大药房一直在营业中，故该证据不能证明周华因施工遭受损失的事实。
另，因北京大厦现场围蔽已拆除，台阶也已修复，故周华申请撤回本案第一项及第二项诉讼请求，保欣公司、保利公司对此无异议。
原审法院认为：周华以保欣公司、保利公司对其所有的涉案商铺实施侵权行为为由提起本案诉讼，综合双方的起诉及答辩意见，本案争议焦点为：第一，保欣公司组织施工是否构成侵权？第二，如构成侵权，责任主体是谁？第三，如构成侵权，应予赔偿的具体数额是多少？对此，原审法院分别进行如下分析。
一、是否构成侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。周华是涉案商铺的所有权人，依法对该商铺享有占有、使用、收益和处分的权利。侵权事实方面，从周华举证的现场照片、保欣公司2014年8月15日发出《通知》及保欣公司工作人员的陈述来看，保欣公司确实聘请施工人对涉案北京大厦进行了封闭施工。至周华2014年12月20日在现场拍照取证时，围蔽仍未拆除，临时围墙内侧至涉案商铺门前仍有大量建筑垃圾未清理，影响涉案商铺的使用和通行。而从保欣公司举证的2014年6月12日照片来看，涉案北京大厦玻璃雨棚缺失玻璃约4块、外立面装饰材料也仅有极少部分脱落，原状维修显然不需要4个多月的时间。再结合保欣公司举证的《建设工程规划许可证》、《消防工程承包合同》、会议纪要及该工作人员的陈述，保欣公司组织的施工除对玻璃雨棚和外立面原状维修外，还包括了外立面设立广告（改造）、其他商铺消防设施施工、电路改造、装修等工程，而这些工程的施工并不属于周华应当容忍的范围，且即使合理施工，亦应当在做好防护等安全措施的同时为涉案商铺预留通道，尽量减少对该商铺的不利影响。而本案中，保欣公司并未举证其已履行上述义务，存在过错。损害结果方面，周华已举证xx大药房出具的《知会书》，证明该承租人停止支付租金，周华确有损失发生。保欣公司、保利公司虽对该证据有异议，但未能提交xx大药房已向周华支付该期间租金的反驳证据。且在涉案商铺被围蔽施工、影响通行和经营的情况下，承租人继续全额支付租金亦与常理不符。因此，保欣公司组织施工的行为损害了周华对涉案商铺的使用权、收益权，造成周华经济损失，构成侵权。此外，双方举证的多张照片显示xx大药房电子广告牌正常使用，周华方也陈述xx大药房“留一人看守药房，且每天开灯开门，但不能营业”，故对周华丈夫刘某称涉案商铺被断电的陈述不予采信。保欣公司既未与涉案北京大厦开发商签订前期物业管理委托合同，也非小区业主大会或业主委员会选聘的物业服务企业，故对其主张是物业管理方的答辩意见原审法院不予接纳。
二、责任主体。周华以侵权为由提起本案诉讼，根据已经查明的事实，聘请施工人进行围蔽施工的是保欣公司，保利公司并未与保欣公司共同实施侵权行为，周华认为保利公司未制止侵权行为属共同侵权缺乏法律依据，故对其要求保欣公司、保利公司承担连带责任的诉讼请求原审法院不予支持。
三、赔偿数额。关于赔偿数额，双方的争议主要分为两个方面，一为侵权行为持续的时间，二为赔偿标准。首先，关于侵权行为持续时间，双方均陈述围蔽施工开始于2014年8月17日，但对结束时间存在争议。周华举证的拍摄于2014年12月20日的现场照片显示：北京大厦人行道处的临时围墙尚未拆除，涉案商铺门前的脚手架已拆除，台阶已修复，但台阶以外临时围墙以内的人行道路面未修复，堆放有建筑垃圾；未见到为涉案商铺预留安全通道。该照片以当日广州日报作为对比，故原审法院对其真实性予以采信。上述证据可以证明直至2014年12月20日侵权行为未结束。而保欣公司提交的显示涉案商铺外人行道路面恢复、临时围墙拆除的照片拍摄于2014年12月22日，故综合双方举证，原审法院认定侵权结束时间为2014年12月22日。其次，关于赔偿标准，如前所述，周华已举证证明保欣公司对北京大厦进行了围蔽施工，导致涉案商铺无法正常使用，承租人xx大药房因此停止支付租金，即保欣公司的侵权行为造成周华租金损失，周华要求按照其与承租人xx大药房约定的租金标准（28500元／月）予以赔偿合法合理，原审法院予以支持。但是，保欣公司举证的“2014年12月2日”照片显示，xx大药房电子广告牌正常使用，有多人正在进入该药房，证明当时xx大药房已经开始营业，该日起继续按照周华与xx大药房约定的租金标准全额支付赔偿已不合理。虽然周华对该照片的拍摄时间不予确认，但从照片内容来看，该照片显示涉案商铺门前的台阶及人行道路面还没有修复，而周华提交的拍摄于2014年12月20日的照片显示该商铺门前台阶已修复，因此从常理上推断，保欣公司举证的照片时间基本属实，原审法院予以采信。考虑到保欣公司已举证证明该日起xx大药房开始营业，但涉案商铺门前台阶及人行道路面未修复、围蔽未拆除，对涉案商铺的经营使用仍有一定妨碍，故原审法院酌情认为2014年12月2日至2014年12月21日期间的损失由保欣公司按照该时段租金额的50%赔偿9500元为宜，即2014年8月17日至2014年12月21日期间共应赔偿109250元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条，《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2015年6月12日作出判决：一、广州市保欣市场管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向周华赔偿损失109250元。二、驳回周华的其他诉讼请求。本案受理费2340元，由广州市保欣市场管理有限公司负担。
判后，保欣公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、保欣公司依法享有对物业进行管理、修缮和维护的权利，即保欣公司作为周华物业的管理人，依据《广东省物业管理条例》的相关规定及《业主手册》关于管理及其职能的约定，保欣公司有权对物业共有部位、共用设施设备等进行管理、修缮和维护，而且涉案物业存在消防设施急需整改的情况，直接威胁到公共安全，因此保欣公司进行管理修缮合法合理，也是保护了业主的利益，并且保欣公司也已经向业主进行了公告，业主在公告期内亦未提出异议，故保欣公司并无过错，不应当赔偿。二、原审法院并未查清周华是否存在损失及租金的真实情况。原审法院仅凭周华提供的与xx大药房签订的《知会书》便依据该协议约定认定周华的损失，但并未要求周华提供转账记录等证据材料予以核实，不排除存在周华与案外人串通提供虚假证据的可能。综上所述，原审法院查明事实不清，适用法律错误，故请求本院：1、改判广州市保欣市场管理有限公司无需向周华支付赔偿；2、判令本案一审、二审诉讼费用由周华承担。
周华答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，请求予以维持。保欣公司通过对涉案商铺实施全面围蔽、倾倒建筑垃圾等，使得周华的商铺无法使用和通行，有现场的照片和法院的现场勘查为证。而保欣公司切断电路的行为，更是导致涉案商铺在原审判决前均无法使用，保欣公司的目的就是逼迫周华与原租户解除合同，转而租给保欣公司。二、原审法院查明租金损失，有事实依据，也符合逻辑和常理。保欣公司的侵权行为确实导致周华的铺面无法正常使用，根据常理，使用人肯定不会对无法使用的商铺支付租金。周华提供了租户xx大药房发来的函件，证明xx大药房从围蔽开始提出不交付租金完全符合逻辑和常理，且原审判决租金支付至2014年12月21日完全尊重事实。
保利公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：保欣公司上诉提出其对涉案物业进行修缮管理合法合理，其出资维护业主及公共利益的行为并无过错，但即便如此，保欣公司在实际施工中，亦应尽到在做好防护等安全措施的同时为涉案商铺预留通道，尽量减少对该商铺的不利影响的合理施工义务，保欣公司并未举证证明其已履行上述义务。而根据本案查明的事实，保欣公司在实际施工中影响了涉案商铺的使用和通行，损害了周华对涉案商铺的使用权、收益权，造成了周华的经济损失，存在过错，其关于不应向周华支付赔偿的上诉意见不成立，本院不予采纳。
在涉案商铺被围蔽施工、影响通行和经营的情况下，周华已提供xx大药房出具的《知会书》，证明该承租人停止支付租金，周华确有损失发生，保欣公司虽对该证据有异议，但未能提交反驳证据。保欣公司的侵权行为造成周华租金损失，原判认为周华要求按照其与承租人xx大药房约定的租金标准予以赔偿合法合理而予以支持正确。保欣公司在没有新证据的情况下，其上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。
综上，保欣公司的上诉请求和理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2340元，由上诉人广州市保欣市场管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
审 判 员 李 静
代理审判员 黄春成
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 李宪琼
黄妙丽