河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汴民终字第1859号
上诉人（一审被告）河南贸展建设集团有限公司。住所地开封市。组织机构代码证号××。法定代表人于兆新，该公司经理。
委托代理人李玉琴、毛望杰，该公司法律顾问，特别授权代理。
被上诉人（一审�告）马新生，男，回族，1969年5月22日生。
委托代理人杜ＸＸ，河南源翔律师事务所律师，特别授权代理。
马新生因与河南贸展建设集团有限公司（以下简称贸展公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年4月17日向开封市金明区人民法院提起诉讼，请求依法判令贸展公司支付马新生下余工程款153773元、农民工保证金30000元、安全保证金16800元，扣除贸展公司代为支付的钢材款67132元、预制板款68700元，剩余共计64741元，诉讼费及其他合理费用由贸展公司承担。2015年8月30日开封市金明区人民法院作出（2015）金民初字第629号民事判决，贸展公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，2006年7月11日，被告中标开封市园林处开发的位于开封市黄河大街金耀路集资住宅楼5#楼工程，中标价�为180万元。被告于2006年8月8日将该工程转包给原告，双方签订了承包协议书，协议约定“工程合同价为162万元（以业主最终结算价为准），本工程最终甲方收取工程结算价的2%作为管理费。甲方代缴代扣营业税金及个人所得税。在每次业主拔付工程款后，甲方在扣除以上商定的管理费及应缴营业税、个人所得税，乙方使用甲方设备、周转材料租赁费及甲方应扣的其他费用外，其余工程款甲方支付给乙方使用。乙方作为甲方的一员参与甲方与业主办理竣工结算手续，并承担全部结算工作。”该工程在施工过程中增加了部分工程，增加工程价款25000元。被告共支付原告工程款137万元，河南龙源房地产开发有限责任公司开封分公司工程指挥部代原告支付材料款121227元。原告马新生向被告河南贸展建设集团有限公司缴纳农民工保证金30000元、安全保证金16800元。
另查明，河南贸展建筑安装工程有限公司已变更公司名称为河南贸展建设集团有限公司。被告代原告支付钢材款67132元，被告诉至法院要求马新生偿还代为支付的钢材款，马新生主张被告欠其工程款等，开封市顺河回族区人民法院作出（2010）顺民初字第663号民事判决书，判决马新生支付被告67132元钢材款。马新生不服提出上诉，开封市中级人民法院二审驳回其上诉。马新生又向河南省高级人民法院提起再审申请，省高院于2013年11月12日作出（2011）豫法民申字第1366号民事裁定书，裁定驳回马新生的再审申请，对被告所欠工程款，建议另行提起民事诉讼。开封市住宅建设公司诉原、被告买卖合同纠纷一案，开封市龙亭区人民法院作出（2010）龙民初字第70号民事判决书，按照判决数额被告代原告偿还预制板款76000元。
一审法院认为，原、被告签订的承包协议书�双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。原告依约进行了施工并已交付使用，被告应当按照合同约定履行付款义务。本案工程款共计1645000元，扣除被告先行支付的1370000元及河南龙源房地产开发有限责任公司开封分公司工程指挥部代原告支付的材料款121227元，下余153773元。扣除2%的管理费及3.3%的税金，下余145623元。扣除被告代原告支付的钢材款67132元、预制板款76000元，被告应支付原告下余工程款2491元。对于原告要求被告退还其交付的农民工保证金30000元和安全保证金16800元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告诉讼请求超出一审法院认定部分，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。被告辩称其已支付原告农民工保证金和安全保证金的抗辩意见，因未提交相关证据予以证明，一审法院不予支持。被告辩称原告的诉求已经超过诉讼时效的抗辩理由，因马新生在开封市顺河区人民法院（2010）顺民初字第663号民事案件中曾就此问题主张权利，且经过二审及申请再审，一直主张权利，且（2011）豫法民申第1366号民事裁定书明确原告马新生可以另行起诉，故原告的起诉未超出诉讼时效，被告的抗辩不成立，一审法院不予支持。被告辩称应按业主最终结算价1542094元计算工程款的抗辩理由，因被告提交的结算单的结算数额与中标时河南龙源房地产开发有限责任公司开封分公司与河南贸展建筑安装工程有限公司签订的协议中约定的180万元的合同价款不一致，故对被告的抗辩一审法院不予采信。被告要求扣除其在另一案件中为原告垫付的1478元诉讼费的抗辩理由，与本案无关，被告可另案解决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、一百零七条之规定，判决如下：一�被告河南贸展建设集团有限公司于一审判决书生效之日起十日内支付给原告马新生工程款2491元、农民工保证金30000元、安全保证金16800元，以上共计49291元；二、驳回原告马新生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费1416元，由被告河南贸展建设集团有限公司负担。
贸展公司上诉称，一审判决认定事实错误，数额计算错误。一、2006年8月8日贸展公司与马新生签订的合同约定：“工程合同价为162万元（以业主最终结算价为准）。”工程完工后，上诉人与业主最终结算价为1542094.78元，有业主的最终结算单为证。另双方认可已经支付马新生工程款为1492790元。我方应扣除马新生2%的管理费30841.9元、和3.33%的税金51351.75元；我方还代马新生支付钢材款67132元，垫付预制板款76000元，垫付诉讼费1478元。同时计算马新生诉称我方应退还的农民工保证金30000元，安全保证金16800元。最终我方多支付被上诉人马新生130698.87元。二、退一万步讲，如果按照一审法院认定的事实计算，合同价1620000加上变更的25000元，工程结算价为1645000元。扣除上述各项费用即工程款1491227元、管理费32900元，税金54778.5元，垫付钢材款67132元、垫付的预制板款76000元。同时计算马新生诉称我方应退还的农民工保证金30000元，安全保证金16800元。最终我方多支付马新生30237.5元。请求二审法院查明事实，依法改判，驳回马新生的诉讼请求。
马新生答辩称，贸展公司的上诉请求没有事实及法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审一致。二审另查�双方之间约定的贸展公司代扣营业税金及个人所得税的税率共计为3.33%。马新生认可贸展公司共支付其工程款137万元（账面书目）（含管理费和税金）。
本院认为，2006年6月30日贸展公司通过招投标程序与龙源公司签订了园林处住宅楼5#楼建设工程合同，其合同备案中标价格为180万元。2006年8月8日贸展公司将该工程转包给马新生，双方协议约定：“工程合同价为162万元（以业主最终结算价为准）。……乙方作为甲方的一员参与甲方与业主办理竣工结算手续，并承担全部结算工作。”贸展公司提供了2006年7月1日龙源公司与贸展公司针对园林处集资楼5号楼工程重新签订的合同，合同价款为1523653元。因此贸展公司与龙源公司签订1523653元后，与马新生重新签订162万（以业主最终结算价为准）的合同，两者互相矛盾，不合常理。现贸展公司称2009年12月1日龙源公�与贸展公司共同签署涉案工程5#楼决算单，应付工程款为1542094.78元（含增加工程量25035.78元）。但马新生称其没有参加贸展公司与龙源公司所谓的竣工结算，因此对贸展公司提供的决算数额不认可。贸展公司也未提供马新生参与与业主办理竣工结算手续的证明。根据合同的相对性，贸展公司与龙源公司的结算是他们二者之间的事情，不能针对第三人马新生。本院对于贸展公司与马新生之间的工程合同价款认定为164.5万元。马新生作为实际施工人，可以依据双方的承包协议要求贸展公司支付工程价款。因此贸展公司在扣除税金管理费后应该支付马新生1645000×（1-2%-3.33%）即1557321.5元。实际上，贸展公司已经支付马新生1370000元×（1-2%-3.33%）即1296979元。另马新生认可龙源公司代马新生支付材料款121227元。贸展公司代替马新生支付钢材款67132元，垫付预制板款76000元，垫付诉讼费1478元。因此贸展公司实际支付马新生1562816元即（121227元＋1296979元＋67132元＋76000元＋1478元）。因此贸展公司多支付马新生工程款5494.5元。贸展公司应退还马新生农民工保证金30000元，安全保证金16800元。最后贸展公司应退还马新生41305.5元即（30000＋16800-5494.5）。因此贸展公司的上诉请求不能成立，对其上诉请求不予支持。
综上，一审判决认定事实计算错误，判决结果应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持开封市金明区人民法院（2015）金民初字第629号民事判决的第二项内容。
二、变更开封市金明区人民法院（2015）金民初字第629号民事判决的第一项内容为“河南贸展建设集团有限公司于判决书生效之日起十日内支付给马新生41305.5元。”
一审案件受理费1416元、二审案件受理费1416元均由河南贸展建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋自学
审 判 员 周超举
代理审判员 张世杰
二〇一六年五月六日
书 记 员 陈艳艳