浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5498号
上诉人（原审原告）：浙江维大茵特起重设备有限公司，住所地：浙江省海宁市长安镇农发区之江路89号海宁富利华金属制品有限公司内3幢。
法定代表人：黄国辉，董事长。
委托诉讼代理人：周建中、俞伟斌，浙江五联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杭州维多利机械有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区余杭经济开发区昌达路109号。
法定代表人：张景东，总经理。
委托诉讼代理人：郁鹏飞、杨金华，浙江诺力亚律师事务所律师。
原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。
法定代表人：马云，董事长。
委托诉讼代理人：陈桓、任长喜，浙江浙凯律师事务所律师。
上诉人浙江维大茵特起重设备有限公司（以下简称维大茵特公司）为与上诉人杭州维多利机械有限公司（以下简称维多利公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日受理后，依法组成合议庭，并于同年11月10日对本案进行了调查。上诉人维大茵特公司的委托诉讼代理人周建中、俞伟斌，上诉人维多利公司的委托诉讼代理人郁鹏飞、杨金华，原审被告阿里巴巴公司的委托诉讼代理人陈桓到庭参加调查。本案现已审理终结。
维大茵特公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判维多利公司赔偿维大茵特公司经济损失及合理费用1555700元（其中经济损失150万元，合理费用55700元）；2、维多利公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认为：“杭州市中级人民法院（2010）浙杭知初字第372号判决书认定的侵权事实与本案被控侵权行为并不相同，所指向的网站也不相同，与本案缺乏关联性，故不予认定。”上诉人认为，虽然372号案判决书所指向的维多利公司的具体侵权行为与本案不同，但其实施侵权行为的方式和性质与本案的侵权行为如出一辙，其在第一次被判侵权后仍然以相同手段和方式再次实施侵权行为，足以证明其主观恶意，与本案侵权赔偿的确定有直接关联。2、一审判决认定：“对于原告指控维多利公司使用与其注册商标相同的VITALI-
INTL标识，因无相关证据予以证明，本院不予采信”。该认定与事实不符，在维大茵特公司提交的（2015）浙杭钱证内字第22558号公证书第70、91、92、95、96页明确载明了维多利公司在其销售的产品上使用了与涉案商标完全相同的标识。3、一审判决认为：“原告提交的公证费发票未注明对应那一份公证书，鉴于原告提交了公证书一份，本院对其支出的公证费酌情予以认定。”事实上，原告所支付的5700元公证费就只做了这份公证书，符合公证处的收费标准，应当作为维权合理开支得到全额支持。二、一审判决适用法律错误。维多利公司自认在全国多个省份拥有起重设备生产基地，合作联盟已达500多家，其生产的手拉葫芦、手扳葫芦等产品销往国内外近60个国家和地区，其销售范围广、销售量大，获利巨大，严重侵蚀了原告的市场份额。一审判决赔偿9万元明显过低。维多利公司再次实施侵权行为，主观“恶意”明显，本案应适用惩罚性赔偿，但原审法院并未适用惩罚性赔偿，导致维多利公司第二次侵权的赔偿金额比第一次还低。如此低廉的侵权成本，不仅不能保护原告的合法权益，还会助长侵权行为的发生。且原审法院虽认定商标侵权，但未对商标侵权进行判赔。商标侵权和不正当竞争是两种侵权行为，应作分别计算判赔。综上，原审法院认定事实和法律适用错误，请求二审法院予以纠正。
维多利公司辩称，一、维多利公司没有主观恶意，且不具备持续侵权的主观故意，经过（2010）浙杭知初字第372号商标侵权纠纷案之后，经过了深刻的反思，对经营思路及模式进行了进一步的调整，对侵权图片进行了删除，但因为管理上的疏忽，还有部分图片漏删。维大茵特公司发现后，从未发函或以其他方式告知，而是直接进行高额索赔的诉讼。二、对方未提交其受损或维多利公司受益的任何证据，既然维大茵特公司选择法定赔偿，其主张150万元赔偿金额没有法律依据。
维多利公司上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判驳回维大茵特公司的诉讼请求；3、本案诉讼费用由维大茵特公司承担。事实与理由：一、原审法院认定维多利公司构成商标侵权有误。本案中，维多利公司生产的属于第8类的产品或类似产品均系受其他公司委托贴牌生产，产品直接销往国外，未在国内销售，委托方在该国享有“VITALI”在上述商品类别上的商标专有使用权。被控侵权商品并未流入国内市场，并不会造成相关公众混淆，因而不具有识别商品来源的作用，不属于商标法意义上的商标使用，不应认定为商标侵权。本案中，诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考虑两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认识状态、使用者的主观状态等因素，特别是维大茵特公司在原审中提交的证据7电子邮件中，相关公众可以轻松区分VITAL、VITALI、VITALI-
INTL，说明不足以造成市场混淆，故不应认定维多利公司的行为构成侵权。二、原审法院认定维多利公司构成不正当竞争有误。在判断维多利公司是否存在恶意混淆公众认识的过程中，应结合维多利公司注册成立时涉案商标是否已经具备显著性及知名度等相关情况来判定，而非起诉时的情况。本案中，“VITALI-
INTL”商标系于2004年6月7日取得，维多利公司系2007年10月25日成立，从商标取得到维多利公司注册成立仅三年时间，期间维大力国际起重工具有限公司并未在中国进行实际的生产销售，直到2009年12月3日，杭州维大力起重工具销售有限公司才取得对上述商标的独占许可使用。根据维大茵特公司在原审中提交的证据8即（2010）浙杭知初字第372号民事判决书，维大力国际起重工具有限公司、杭州维大力起重工具销售有限公司为证明涉案商标一直在使用，仅提交了一份销售合同，以及2006年、2007年杭州地图上的宣传广告，一个具有较高知名度的商标不可能只有一份销售合同，不可能只做两则广告，且广告范围仅为杭州市，充分说明维多利公司注册成立时，涉案商标在国内显著性较弱、知名度不高。维多利公司并非是在他人商标具有极高知名度之后，恶意注册成立的新公司，维多利公司注册且使用VITALI标识时未曾想要通过将涉案商标作为字号来搭便车，维多利公司自身就享有VITALI标识的商标专用权。综上，请求撤销原判，并依法改判驳回维大茵特公司的诉讼请求。
维大茵特公司辩称，一、维多利公司使用与涉案商标相同及相近似的标识，属于商标性使用，构成商标侵权。维多利公司在阿里巴巴网络销售平台上使用与涉案商标相同的标识进行宣传，在其产品、宣传资料、公司名称、公司网站、网络交易平台上使用与涉案商标相似的“VITALI”标识和文字并非贴牌行为，属于典型的商标性使用。其将与涉案商标相同和相近似的标识使用在与涉案商标核定使用商品种类相同和相类似的商品上，构成商标侵权。维多利公司以贴牌生产为由免责没有任何事实和法律依据。即便是贴牌生产，根据我国的商标侵权审判实践，仍然可能构成商标侵权。（2010）浙杭知初字第372号判决书所适用的法律虽然是旧商标法及其实施条例，但就本案而言，并不存在适用法律错误的问题。一审判决认定维多利公司构成商标侵权是正确的。二、维多利公司将涉案商标作为企业字号使用等行为，构成不正当竞争。涉案商标已经具备了较高的知名度。涉案商标从2004年获准注册便一直通过黄国辉设立的维大力国际起重工具有限公司、杭州维大力起重工具销售有限公司以及维大茵特公司在国内外持续使用，并持续参加各类行业展会，进行各类宣传，在手动葫芦细分行业已经积累了大量的客户和极高的知名度、美誉度。维多利公司的重复侵权行为已经足够体现其将VITALI作为字号使用误导公众的恶意。VITALI并非维多利公司中文字号的拼音或英文拼写方式，如果真如维多利公司辩称的巧合，维多利公司也不至于在2010年因相同的侵权行为被判承担侵权责任的情况下，仍在网站、各类认证证书等处将VITALI作为企业的英文字号。因此，维多利公司明知故犯，这显然是其看到了VITALI标识承载的商誉可以直接带来经济利益，这足以体现维多利公司误导公众和攀附的意图。故一审判决认定维多利公司构成不正当竞争正确。
阿里巴巴公司述称，其尊重原审法院的判决。
维大茵特公司向原审法院起诉请求：1、维多利公司立即停止侵犯维大茵特公司第3382748号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，立即停止在其产品、宣传资料、公司名称、公司网站、网络交易平台上使用与“VITALI-
INTL”相同或相近似的标识；2、阿里巴巴公司对维多利公司在其交易平台上发布的与维大茵特公司第3382748号注册商标相同或相似的商品信息进行删除与屏蔽，并禁止在其网站上发布上述商品信息；3、维多利公司赔偿维大茵特公司经济损失人民币150万元；4、维多利公司赔偿维大茵特公司为起诉所支付的合理费用人民币55700元（包括公证费用5700元、律师代理费50000元）并承担本案诉讼费。
原审法院认定事实：2004年6月7日，维大力国际起重工具有限公司经核准取得第3382748号“VITALI-
INTL”注册商标，核定使用商品为第8类的手拉葫芦（手工具）、手扳葫芦（手工具）、手动千斤顶、起重用金属吊钩、手工操作的手工具等，该商标经续展注册有效期至2024年6月6日。2015年8月14日，该商标经核准转让予维大茵特公司。第16、17、21期《索具世界》杂志对维大茵特公司做了宣传报道，宣传报道对应的产品图片上均使用“VITALI-
INTL”注册商标。
2015年10月27日，浙江省杭州市钱塘公证处对维大茵特公司的委托代理人周建中使用公证处计算机进行操作的相关过程进行了保全公证，公证处为此作出（2015）浙杭钱证内字第22558号公证书。根据该公证书记载，当日，周建中使用公证处的计算机打开360安全浏览器,依次进入“××、“ｗｗｗ.ｊｅｎｔａｎｈｏｉｓｔ.ｃｏｍ”、“ｈｔｔｐ:／／ｈｚｗｄｌ9908.1688.ｃｏｍ”、“ｗｗｗ.ｊｅｎｔａｎ-
ｈｏｉｓｔ.ｅｎ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ”页面，打开上述网址下的分页面并截屏。上述网站或网店均由维多利公司经营。“ｗｗｗ.ｊｅｎｔａｎｈｏｉｓｔ.ｃｏｍ”网站所有网页底部版权声明为“Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ©2015ＨａｎｇｚｈｏｕＶＩＴＡＬＩＭａｃｈｉｎｅｒｙＣｏ.Ａｌｌｒｉｇｈｔｓｒｅｓｅｒｖｅｄ”,点击该网站首页中“Ｈｏｍｅ”链接，在页面尾部有“ＷｅｌｃｏｍｅＴｏＶＩＴＡＬＩ”几个大字。“ｈｔｔｐ:／／ｈｚｗｄｌ9908.1688.ｃｏｍ”网店首页包括公司档案、我的相册、留言板、联系方式，供应产品等栏目，公司档案显示该网店由被告维多利公司经营，供应产品栏目下包括手拉葫芦系列、手扳葫芦系列、钢丝绳电动葫芦系列、环链电动葫芦系列等，分别点击打开其中的“手拉葫芦系列”、“手扳葫芦系列”、“环链电动葫芦系列”链接，打开相应的页面，显示多款产品图片均在醒目位置使用“ＶＩＴＡＬＩ”标识。“ｗｗｗ.ｊｅｎｔａｎ-
ｈｏｉｓｔ.ｅｎ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ”网店首页上方显示“ＪｅｎＴａｎＶＩＴＡＬＩ（ＨＡＮＧＺＨＯＵ）ＭＡＣＨＩＮＥＲＹＣｏ，ＬＴＤ”,网页中有“ＨＥＬＬＯ!ＷＥＡＲＥＶＩＴＡＬＩＭＡＣＨＩＮＥＲＹ”较大字体的显示内容。
另查明，维多利公司成立于2007年10月25日，注册资本100万元，经营范围为：起重机械设备生产、加工、销售等。2011年3月14日，维多利公司经核准取得第7806321号“VITALI”注册商标，核定使用商品为第7类的手动液压机。
阿里巴巴公司系“1688.com、alibaba.com”网站开办方。2013年，阿里巴巴公司取得了增值电信业务许可证，业务种类包括第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务）等。阿里巴巴公司在《阿里巴巴服务条款》及《阿里巴巴法律声明》中均要求用户同意并承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品信息。2016年4月18日，浙江省杭州市钱塘公证处应阿里巴巴公司的申请，指派公证员现场监督了阿里巴巴公司的委托代理人刁曼丽操作公证处的电脑，进入涉案网页，经搜索确认涉案的商品信息已经不存在。
维大茵特公司为本案诉讼支出律师费50000元，为证明其公证费支出向原审法院提交金额为5700元的公证费发票一张。
原审法院认为，本案主要争议焦点在于：一、维多利公司的行为是否构成商标侵权；二、维多利公司的行为是否构成对维大茵特公司的不正当竞争；三、维多利公司应承担的民事责任；四、阿里巴巴公司是否尽到合理审查义务及应当承担的责任。
关于争议焦点一，原审法院认为，维大茵特公司经受让合法取得第3382748号“VITALI-INTL”注册商标，该商标处于注册有效期内，应受法律保护。
商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区分开来的标志，具有直接表示商品或服务来源的作用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。本案中，维多利公司在其“http://hzwdl9908.1688.com”网店展示的“手拉葫芦系列”、“手扳葫芦系列”、“环链电动葫芦系列”产品上使用“VITALI”标识，位置醒目突出，对消费者识别商品的提供者起到了指示作用，应属于商标使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，维多利公司在其网店上展示的上述商品与维大茵特公司第3382748号注册商标核定使用的商品属同类商品，将“VITALI”与“VITALI-
INTL”相对比，两者虽有所不同，但“VITALI-
INTL”商标中“INTL”为英文单词“international”的缩写，“VITALI”为该商标的主要识别部分，“VITALI”标识与“VITALI-
INTL”商标的主要识别部分一致，两者在读音和视觉上均容易使相关公众产生混淆，故构成近似商标。因此，原审法院认定维多利公司的上述行为构成商标侵权。维多利公司抗辩称本案是基于同一事实和理由而提起的诉讼，构成重复诉讼，对此原审法院认为，（2010）浙杭知初字第372号判决书认定的侵权事实与本案被控侵权行为并不相同，所指向的网站也不相同，故该抗辩意见依据不足，原审法院不予采纳。维多利公司关于因疏忽导致未删除相关产品链接的主张，不影响该行为构成商标侵权的认定。对于维大茵特公司指控维多利公司使用与其注册商标相同的“VITALI-
INTL”标识，因无相关证据予以证明，原审法院不予采信。
于争议焦点二，原审法院认为，经营者在市场经营活动中，应当遵循诚实信用原则，不得有违反公平竞争的不正当行为。维大茵特公司依法享有第3382748号“ＶＩＴＡＬＩ-
ＩＮＴＬ”注册商标专用权，该注册商标经过长期宣传使用，已经在行业内具备一定的知名度。维多利公司在其“ｗｗｗ.ｊｅｎｔａｎｈｏｉｓｔ.ｃｏｍ”网站所有网页底部版权声明为“Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ©2015ＨａｎｇｚｈｏｕＶＩＴＡＬＩＭａｃｈｉｎｅｒｙＣｏ.Ａｌｌｒｉｇｈｔｓｒｅｓｅｒｖｅｄ”,在相关网页中标注“ＷｅｌｃｏｍｅＴｏＶＩＴＡＬＩ”几个大字，以及在“ｗｗｗ.ｊｅｎｔａｎ-
ｈｏｉｓｔ.ｅｎ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ”网店首页上方标注“ＪｅｎＴａｎＶＩＴＡＬＩ（ＨＡＮＧＺＨＯＵ）ＭＡＣＨＩＮＥＲＹＣｏ，ＬＴＤ”,在相关网页中标注“ＨＥＬＬＯ!ＷＥＡＲＥＶＩＴＡＬＩＭＡＣＨＩＮＥＲＹ”较大字体的显示内容，以上“Ｈａｎｇｚｈｏｕ”为地域，“Ｍａｃｈｉｎｅｒｙ”是机械的英文单词，故可以认定维多利公司将“ＶＩＴＡＬＩ”作为其企业字号使用。企业字号作为交易主体标识，能够揭示商品提供者，相关公众可以通过涉案网站及网店中标注的企业字号来区分商品来源。维多利公司作为维大茵特公司的同业竞争者，其销售的主要产品与维大茵特公司经营的产品类似，与维大茵特公司第3382748号“ＶＩＴＡＬＩ-
ＩＮＴＬ”注册商标核定使用商品类似，应主动避让维大茵特公司的在先权利，却故意将“ＶＩＴＡＬＩ”作为字号使用，意图不正当搭借维大茵特公司的市场竞争优势，极易造成公众误认为其与维大茵特公司存在特定联系，违背了诚实信用原则，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，构成不正当竞争。此外，“ＶＩＴＡＬＩ”并非维多利的拼音拼写方式，维多利公司在涉案网站及网店上展示销售的主要产品为手工葫芦等产品，并不在其第7806321号“ＶＩＴＡＬＩ”注册商标核定使用商品范围内，其取得该注册商标的时间远远晚于维大茵特公司第3382748号“ＶＩＴＡＬＩ-
ＩＮＴＬ”商标的注册时间，并不能构成其使用“ＶＩＴＡＬＩ”字号的合理依据。
关于争议焦点三，原审法院认为，本案中，维多利公司的行为构成商标侵权，亦构成对维大茵特公司的不正当竞争，故其应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。经审理查明，维多利公司在涉案网店上的被控侵权产品链接已删除，被控商标侵权行为已停止，原审法院对此不再裁判，但维多利公司仍应停止在涉案网站及网店上使用“VITALI”作为企业字号的不正当竞争行为。关于赔偿损失的具体数额，本案中，维大茵特公司因被侵权遭受的损失及维多利公司因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院综合考虑维大茵特公司注册商标的知名度、维多利公司的经营范围及规模、主观过错、侵权行为的性质、持续时间等因素，对赔偿数额予以酌情认定。关于维大茵特公司主张的合理维权费用55700元，原审法院对律师费50000元予以认定，维大茵特公司提交的公证费发票未注明对应哪份公证书，鉴于维大茵特公司提交了公证书一份，原审法院对其支出的公证费酌情予以认定。
关于争议焦点四，原审法院认为，阿里巴巴公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，在维大茵特公司起诉后，已确认涉案店铺上被诉侵权商品信息下架，也无证据显示阿里巴巴公司对维多利公司的被诉侵权行为存在明知或应知的过错，故不构成帮助侵权。阿里巴巴公司的辩称主张理由成立，原审法院予以采信，但在维多利公司被判定构成侵权后，阿里巴巴公司有义务配合将维多利公司在其经营平台上与“VITALI”标识相关的信息进行删除。
综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2016年7月11日判决如下：一、维多利公司立即停止其经营的网站及网店上使用“VITALI”标识的不正当竞争行为；二、维多利公司于判决生效后十日内赔偿维大茵特公司损失及合理支出共计人民币90000元；三、驳回维大茵特公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18801元，由维大茵特公司负担8856元，被告维多利公司负担9945元。
本院二审期间，维大茵特公司、维多利公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方进行了证据交换和质证。对二审争议的证据和事实，本院认定如下：
一、关于维大茵特公司提交的证据：1、对于维大力国际起重工具有限公司登记信息、国辉国际实业有限公司登记信息，维多利公司对其真实性、关联性、证明对象均有异议；阿里巴巴公司对其真实性无异议。本院认为，上述证据的真实性无法判断，且维多利公司亦不予认可，故本院对其证据效力不予确认。2、对于杭州维大力起重工具销售有限公司登记信息、（2016）浙杭钱证内字第14819号公证书、浙江维大茵特起重设备有限公司登记信息，维多利公司对其真实性、合法性无异议，对证明对象有异议；阿里巴巴公司对其真实性均无异议。本院认为，由于维多利公司、阿里巴巴公司对上述证据的真实性并无异议，且其具有合法性、关联性，故本院对其证据效力予以确认，证明对象为上述证据所载明的内容。3、对于杭州维大力起重工具销售有限公司销售资料、维大力国际起重工具有限公司2009年销售资料，维多利公司对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为合同供货方为第三方；阿里巴巴公司对其真实性均无异议。本院认为，上述证据均为外文件，无中文翻译件，故上述证据不符合证据形式要求，本院对其证据效力不予确认。4、对于维大力国际起重工具有限公司2003年、2004年销售资料、德国HADEF公司采购合同、美国IR公司采购合同、商标注册证书（土耳其）、商标注册证书（香港）、商标注册证书（美国）、商标受理通知书（美国）、商标受理通知书（加拿大），维多利公司对其真实性有异议；阿里巴巴公司对其真实性均无异议。本院认为，上述证据均为外文件，无中文翻译件，故上述证据不符合证据形式要求，本院对其证据效力不予确认。5、对于参展商目录（第29届中国国际五金博览会）、2015中国国际五金展企业列表、《参展商》期刊、参展商目录（2008年北美物料输送设备国际展览会）、参展商目录（2009年美国物料搬运行业协会PROMAT国际展览会）、2015年亚洲国际物流技术与运输系统展览会展商名录、（2016）浙杭禹证民字第3828号公证书光盘的截图，维多利公司对其真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议；阿里巴巴公司对其真实性均无异议。本院认为，对于参展商目录（第29届中国国际五金博览会）、2015中国国际五金展企业列表、2015年亚洲国际物流技术与运输系统展览会展商名录、（2016）浙杭禹证民字第3828号公证书光盘的截图，由于维多利公司、阿里巴巴公司对其真实性并无异议，且其具有合法性、关联性，故本院对其证据效力予以确认，证明对象为上述证据所载明的内容；对于《参展商》期刊、参展商目录（2008年北美物料输送设备国际展览会）、参展商目录（2009年美国物料搬运行业协会PROMAT国际展览会），因其均为外文件，无中文翻译件，故不符合证据形式要求，本院对其证据效力不予确认。
二、关于维多利公司提交的证据：1、对于印尼商标证、贴牌生产合作证明书、维大力国际起重工具有限公司网页截图，维大茵特公司对其真实性、合法性、关联性均有异议；阿里巴巴公司对其真实性均无异议。本院认为，该印尼商标证、维大力国际起重工具有限公司网页截图为外文件，无中文翻译件，贴牌生产合作证明书未经公证认证，故上述证据不符合证据形式要求，本院对其证据效力均不予确认。2、对于德国HADEF公司采购合同、（2016）浙杭禹证民字第3828号公证书及光盘，维大茵特公司对其真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议；阿里巴巴公司对其真实性均无异议。本院认为，对于（2016）浙杭禹证民字第3828号公证书及光盘，由于维大茵特公司、阿里巴巴公司对其真实性并无异议，且其具有合法性、关联性，故本院对其证据效力予以确认，证明对象为上述证据所载明的内容；对于德国HADEF公司采购合同，因其为外文件，无中文翻译件，故不符合证据形式要求，本院对其证据效力不予确认。3、对于维多利公司销售合同、提单，维大茵特公司对其真实性、合法性、关联性均有异议；阿里巴巴公司对其真实性均无异议。本院认为，上述证据均为复印件，真实性无法判断，且维大茵特公司亦不予认可，故本院对其证据效力不予确认。4、对于2011、2013、2016年维多利公司对外贸易经营者备案登记表，维大茵特公司对有原件的登记表的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对无原件的登记表的真实性、合法性、关联性均有异议；阿里巴巴公司对其真实性均无异议。本院认为，对于有原件的登记表，由于维大茵特公司、阿里巴巴公司对其真实性并无异议，且其具有合法性、关联性，故本院对其证据效力予以确认，证明对象为上述证据所载明的内容；对于无原件的登记表，因其真实性无法判断，且维大茵特公司亦不予认可，故本院对其证据效力不予确认。5、对于VITALI商标注册证书、中国商标网查询商标详细信息，维大茵特公司对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议；阿里巴巴公司对其真实性均无异议。本院认为，由于维大茵特公司、阿里巴巴公司对其真实性并无异议，且其具有合法性、关联性，故本院对其证据效力予以确认，证明对象为上述证据所载明的内容。6、对于“中国最具影响力起重品牌”证书、“中国著名品牌”证书、“全国工商联五金机电商会青年企业家委员会副会长单位”证书、“央视网广告合作伙伴”证书、发票、提单、销售合同，维大茵特公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，对于实用新型专利证书、外观设计专利证书、专利申请受理通知书，展会合同、现场照片、付款凭证、ISO9001质量管理体系认证证书，维大茵特公司对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议；阿里巴巴公司对其真实性均无异议。本院认为，上述证据与本案缺乏关联性，本院对其证据效力不予确认。7、对于印度ISI认证，维大茵特公司对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，阿里巴巴公司对其真实性无异议。本院认为，上述证据为外文件，无中文翻译件，故不符合证据形式要求，本院对其证据效力不予确认。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：
《索具世界》第16、17、21期对维大茵特公司作了报道，内容有“维大茵特专注于生产手拉葫芦、手扳葫芦、80级及100级高强度起重链条以及相关的起重设备，主打产品为手拉及手扳葫芦”、“目前维大茵特年产各型手拉和手扳葫芦35万台，80级及100级高强度起重链条2000吨”等。第二十九届中国国际五金博览会参展商名录上显示有维大茵特公司，主要展品为手拉葫芦、手扳葫芦；2015中国国际五金展工具馆参展企业列表、2015亚洲国际物流技术与运输系统展览会展商名录上也显示有维大茵特公司。
016年8月16日，根据维大茵特公司的申请，浙江省杭州市钱塘公证处公证人员在该公证处下沙经济技术开发区服务中心办公室监督申请人的委托代理人周建中在该办公室内的计算机上进行了下列保全行为：打开360安全浏览器，在地址栏输入“ｗｗｗ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ”，打开相应页面，在搜索栏中输入“Ｈａｎｇｚｈｏｕｖｉｔａｌｉ”，点击搜索，显示相应页面，点击第二个搜索结果中“ＨａｎｇｚｈｏｕＶＩＴＡＬＩＭＡＣＨＩＮＥＲＹＣｏ.Ｌｔｄ”，打开网址为“ｊｅｎｔａｎ-
ｈｏｉｓｔ.ｅｎ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ”的相应页面，页面上方显示有公司英文名称“Ｖｉｔａｌｉ（Ｈａｎｇｚｈｏｕ）ＭａｃｈｉｎｅｒｙＣｏ，Ｌｔｄ”，以及“ＨａｎｇｚｈｏｕＶＩＴＡＬＩＭａｃｈｉｎｅｒｙＣｏ，Ｌｔｄ.”，点击“Ｃｅｒｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ”，显示有中英文版的“质量管理体系认证证书”，其中英文版上显示有企业名称“ＶＩＴＡＬＩ（ＨＡＮＧＺＨＯＵ）ＭＡＣＨＩＮＥＲＹＣＯ，ＬＴＤ.”，点击“ＣｏｎｔａｃｔＳｕｐｐｌｉｅｒ”，显示有英文企业名称“ＨＡＮＧＺＨＯＵＶＩＴＡＬＩＭａｃｈｉｎｅｒｙＣｏ，Ｌｔｄ.”。重新打开360安全浏览器，在地址栏输入“×××，点击打开相应页面，点击页面中的“ＥＮ”，打开相应页面，显示网址为“ｗｗｗ.ｊｅｎｔａｎｈｏｉｓｔ.ｃｏｍ”，点击页面中“Ａｂｏｕｔｕｓ”，打开相应页面，显示有英文企业名称“ＶＩＴＡＬＩ（ＨＡＮＧＺＨＯＵ）ＭＡＣＨＩＮＥＲＹＣＯ，ＬＴＤ.”，点击页面中的“Ｐｒｏｄｕｃｔｓ”，打开相应页面，点击“Ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｏｒｓ”，显示有英文企业名称“ＶＩＴＡＬＩ（ＨＡＮＧＺＨＯＵ）ＭＡＣＨＩＮＥＲＹＣＯ，ＬＴＤ.”。浙江省杭州市钱塘公证处就上述公证保全过程出具了（2016）浙杭钱证内字第14819号公证书。
016年10月28日，根据维多利公司的申请，浙江省杭州市禹航公证处公证人员在公证处监督申请人的委托代理人郁鹏飞在该处计算机上进行了下列保全行为：以用户名为“杭州维多利机械有限公司”的账号登录ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ网站，显示上次登录时间为2016年10月28日，账号项下的公司名称显示为“ＨａｎｇｚｈｏｕＶＩＴＡＬＩＭａｃｈｉｎｅｒｙＣｏ，Ｌｔｄ.”，“我的外贸服务”订单项下显示有相关续费信息，最近的一次为2016年3月7日，订单服务为“出口通”。在“我的阿里-
已卖出的货品”项下显示近三个月内没有订单信息。在与阿里巴巴客服的聊天记录中显示，阿里巴巴客服回复称部分产品的发布时间为2009年，其他产品的发布时间无法查看到。浙江省杭州市禹航公证处就上述公证保全过程出具了（2016）浙杭禹证民字第3828号公证书。
维多利公司系第6508758号“VITALI”注册商标专用权人，核定使用商品为第7类：手动液压机，注册有效期限为自2010年5月14日至2020年5月13日。
份落款时间为2011年3月1日，加盖有“对外贸易经营者备案登记专用章（浙江杭州）”印章的《对外贸易经营者备案登记表》显示：维多利公司英文企业名称为“ＶＩＴＡＬＩ（ＨＡＮＧＺＨＯＵ）ＭＡＣＨＩＮＥＲＹＣＯ，ＬＴＤ”。
据（2015）浙杭钱证内字第22558号公证书记载，在维多利公司的1688网店（网址为“ｈｔｔｐ:／／ｈｚｗｄｌ9908.1688.ｃｏｍ”）中展示的被诉侵权商品“手拉葫芦”上显示有醒目的“ＶＩＴＡＬＩ-
ＩＮＴＬ”标识，以及“ＶＩＴＡＬＩＥＱＵＩＰＭＥＮＴＣＯ，ＬＴＤ.”字样。维多利公司在其网站（网址为×××）的“公司简介”栏中介绍自身为“专业研发、生产高端手拉葫芦、电动葫芦、手扳葫芦、环链电动葫芦的生产型企业”。
维大茵特公司的英文企业名称为“VITALI-INTLLiftingEquipmentLimited”。
另查明，维大力国际起重工具有限公司在获得第3382748号注册商标专用权后，即通过杭州维大力起重工具销售有限公司对外销售“VITALI-
INTL”牌产品，并在杭州地图上作广告宣传。2009年12月3日，维大力国际起重工具有限公司与杭州维大力起重工具销售有限公司签订《注册商标独占使用许可合同》，授权后者拥有第3382748号注册商标的独占许可使用权，独占许可使用期限为2009年1月1日至2012年1月1日。2009年，维大力国际起重工具有限公司发现维多利公司的产品宣传册上印有“VITALI”标识，2010年1月4日，维大力国际起重工具有限公司对维多利公司在其网址为“www.weiduolijixie.com”的公司网站以及阿里巴巴英文网站上使用“VITALI”标识等行为进行了公证证据保全，2010年5月6日，维大力国际起重工具有限公司就上述行为向本院提起诉讼。本院经审理认定维多利公司侵权行为成立，并于2011年1月25日判决维多利公司停止侵权、赔偿经济损失。
综合上诉人维大茵特公司、维多利公司的上诉请求、理由和答辩意见以及阿里巴巴公司的陈述意见，本案二审的争议焦点为：一、维多利公司的被诉侵权行为是否侵犯了维大茵特公司的涉案注册商标专用权；二、维多利公司的被诉侵权行为是否构成对维大茵特公司的不正当竞争；三、如侵权成立，则原审法院确定的赔偿数额是否合理。
一、维多利公司的被诉侵权行为是否侵犯了维大茵特公司的涉案注册商标专用权
维大茵特公司上诉称，原判对于其指控维多利公司使用与涉案注册商标相同的“VITALI-
INTL”标识的事实未予认定错误。对此，本院认为，根据（2015）浙杭钱证内字第22558号公证书记载，在维多利公司的1688网店（网址为“http://hzwdl9908.1688.com”）中展示的被诉侵权商品“手拉葫芦”上显示有醒目的“VITALI-
INTL”标识，故本院对上述事实予以确认。
根据本院和原审法院查明的事实，维多利公司在其网址为“http://hzwdl9908.1688.com”的网店中展示的被诉侵权商品上使用“VITALI-
INTL”以及“VITALI”标识，位置突出醒目，对消费者识别商品的来源起到了指示作用，应属于商标使用。被诉侵权商品与维大茵特公司第3382748号“VITALI-
INTL”注册商标核定使用的商品系同一类商品。将被诉侵权标识“VITALI-
INTL”、“VITALI”与第3382748号注册商标在隔离的状态下分别进行比对，前者与第3382748号注册商标构成相同，后者与第3382748号注册商标构成近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆或误认。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。因此，维多利公司在被诉侵权商品上使用“VITALI-
INTL”、“VITALI”标识的行为，均侵犯了维大茵特公司的涉案注册商标专用权。
维多利公司上诉称被诉侵权商品均系受他人委托贴牌生产，产品直接销往国外，委托方在该国享有“VITALI”注册商标专用权，但维多利公司对此并未提供有效证据予以证明，本院不予采信。
二、维多利公司的被诉侵权行为是否构成对维大茵特公司的不正当竞争
据本院和原审法院查明的事实，维多利公司在其1688网店（网址为“ｈｔｔｐ:／／ｈｚｗｄｌ9908.1688.ｃｏｍ”）中展示的被诉侵权商品“手拉葫芦”上标示其企业名称“ＶＩＴＡＬＩＥＱＵＩＰＭＥＮＴＣＯ，ＬＴＤ.”，在网址为“ｊｅｎｔａｎ-
ｈｏｉｓｔ.ｅｎ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ”、“ｊｅｎｔａｎｈｏｉｓｔ.ｃｏｍ”的公司网站上多处标示其企业名称“ＶＩＴＡＬＩ（ＨＡＮＧＺＨＯＵ）ＭＡＣＨＩＮＥＲＹＣＯ，ＬＴＤ.”、“ＨＡＮＧＺＨＯＵＶＩＴＡＬＩＭａｃｈｉｎｅｒｙＣｏ，Ｌｔｄ.”、“ＶＩＴＡＬＩＭＡＣＨＩＮＥＲＹ”等，可见，维多利公司将“ＶＩＴＡＬＩ”作为其企业字号在经营中进行使用。维多利公司和维大茵特公司均从事手拉葫芦、手动葫芦等商品的生产和销售，且维大茵特公司享有的第3382748号“ＶＩＴＡＬＩ-
ＩＮＴＬ”商标于2004年6月7日即已获得注册，维多利公司虽然在二审中提交了其于2011年3月将“ＶＩＴＡＬＩ”备案登记为企业英文字号的证据，但其早在2010年就已因侵犯第3382748号注册商标专用权被起诉并于2011年1月被判令停止侵权，由此可以看出，维多利公司明知第3382748号商标注册使用在先，仍将“ＶＩＴＡＬＩ”作为其企业字号，并在经营中使用，主观上具有攀附他人在先商誉的故意，客观上足以使相关公众对其字号企业和商标使用人产生混淆，从而对市场主体误认，破坏了市场公平竞争秩序，损害了维大茵特公司的合法权益，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，构成不正当竞争行为。
三、如侵权成立，则原审法院确定的赔偿数额是否合理
维大茵特公司上诉称，原审法院虽认定商标侵权成立，但未对商标侵权部分进行判赔。本院认为，原审法院已经适用《中华人民共和国商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定对侵犯商标专用权的赔偿数额进行了酌定，故本院对维大茵特公司的上述主张不予采信。
关于维大茵特公司认为原审法院确定的赔偿额明显过低的上诉主张，本院认为，本案中，维大茵特公司并未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者维多利公司因侵权所获得的具体利益或可以参照的涉案注册商标的许可使用费，而主张适用法定赔偿，故原审法院在综合考虑了第3382748号注册商标的知名度、维多利公司的经营范围及规模、主观过错、侵权行为的性质、持续时间等因素以及维大茵特公司为制止侵权行为所支出的合理费用后，对本案赔偿数额予以了酌定。原审法院虽对维多利公司使用“VITALI-
INTL”侵权标识的该节事实未予认定，但鉴于该侵权标识的使用范围较小，综合考虑维大茵特公司受让第3382748号注册商标的时间及本案各项侵权情节，原审法院确定90000元的赔偿金额，并无不妥。维大茵特公司关于判赔额过低的上诉理由缺少证据支持，本院不予采信。
综上，本院认为，维大茵特公司、维多利公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
浙江维大茵特起重设备有限公司上诉部分的二审案件受理费人民币17991元，由浙江维大茵特起重设备有限公司负担；杭州维多利机械有限公司上诉部分的二审案件受理费人民币2050元，由杭州维多利机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玲
代理审判员 徐 珺
代理审判员 张书青
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 张天马