云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）云高刑终字第709号
原公诉机关云南省玉溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟令帅，工人。因本案于2014年4月27日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于云南省元江县看守所。
辩护人李伟民，云南玉源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李云杰，曾用名李某，职高二年级文化，农民。因本案于2014年6月24日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于云南省元江县看守所。
上诉人（原审被告人）赵晓光，中专二年级文化，农民。因本案于2014年4月27日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于云南省元江县看守所。
辩护人李研，云南天外天律师事务所玉溪分所律师。
上诉人（原审被告人）张朋，农民。因本案于2014年4月27日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于云南省元江县看守所。
上诉人（原审被告人）霍一靓，曾用名霍某，职工。因本案于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于云南省元江县看守所。
辩护人顾立公，北京大成（昆明）律师事务所律师。
辩护人谢实龙，云南滇玉律师事务所律师。
云南省玉溪市中级人民法院审理云南省玉溪市人民检察院指控原审被告人孟令帅、霍一靓、赵晓光、李云杰、张朋犯走私武器、偷越国境、组织他人偷越国境罪，于2015年3月31日作出（2015）玉中刑初字第9号刑事判决。原审被告人孟令帅、霍一靓、赵晓光、李云杰、张朋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不
开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年2月，被告人霍一靓与被告人孟令帅商议购买枪支事宜。同年3月至4月期间，被告人孟令帅、赵晓光在被告人李云杰的组织下两次偷越边境到缅甸赌博并寻找枪支。期间，孟令帅在赵晓光、李云杰的介绍、帮助下，与李扎倮（未归案）商谈买卖枪支事宜。同年4月23日，被告人孟令帅、赵晓光、张朋在被告人李云杰的组织下偷越边境到缅甸，当日18时许，在缅甸小勐拉帝王商务酒店8242房间内，孟令帅用霍一靓转帐到张朋银行卡上的人民币11.6万元向李扎倮购买了三支手枪。4月26日，被告人孟令帅携带所购买的枪支与被告人赵晓光、张朋从缅甸偷越边境到云南省勐海县打洛镇，并将手枪拆散后藏匿于三人租赁的云A×××××别克轿车的空调滤清器内。4月27日凌晨3时许，三人驾驶云A×××××别克轿车行至元江县青龙厂镇时被民警查获，民警当场从该车空调滤清器内查获散装的枪支三支。经鉴定，三支可疑手枪属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的以火药为动力的枪支。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第一百二十五条第一款、第三百一十八条第一款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款（一）项、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项及第二条第一款（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定被告人孟令帅犯走私武器罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人李云杰犯走私武器罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币2万元；犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年。总和刑期十一年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币2万元。被告人赵晓光犯走私武器罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币2万元。被告人张朋犯走私武器罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2万元。被告人霍一靓犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人孟令帅上诉称走私枪支有一支不能击发，不具实际的社会危害性，不应按走私三支枪支量刑；其受人指使犯罪，主观恶性小；犯罪目的是收藏，社会危害性小；有悔罪表现；玉溪市公安局的《枪弹鉴定意见书》仅认定为《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支，没有说明以压缩气体为动力或以火药为动力击发的枪支，一审判决以火药为动力击发的枪支来定罪量刑没有充分证据，要求重新鉴定。请求依法改判有期徒刑。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人李云杰上诉称其不构成走私武器罪，只能以组织他人偷越国境罪定罪量刑。其帮助孟令帅联系购枪后，孟自行与李正心单独联系买枪，其并不知情。李扎倮证言不实，无法与孟令帅证言印证，其没有发枪的照片给上诉人。原审被告人赵晓光上诉称其仅帮助介绍，并未直接参与购买枪支，原审未认定其从犯及帮助犯的地位，其主观恶性小，认罪态度好，量刑过重。其辩护律师提出赵晓光未参与购买枪支，只起介绍作用的辩护意见。原审被告人张朋上诉称其认罪态度好，在本案中作用较小，原判量刑过重，请求从轻处罚。原审被告人霍一靓上诉称其仅想买一支枪，且为犯罪未遂，原审量刑过重。其辩护律师提出霍一靓系犯罪未遂，应认定其购买枪支的数量为一支，要求对霍一靓改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。
经审理查明：2014年2月，上诉人霍一靓、孟令帅曾商议购买枪支。同年3月至4月期间，上诉人李云杰组织孟令帅、赵晓光两次偷越边境到缅甸并着手寻找枪支，孟令帅在赵晓光、李云杰的介绍、帮助下，与李扎倮（未归案）商谈买卖枪支事宜。同年4月23日，上诉人孟令帅、赵晓光、张朋在李云杰的组织下偷越边境到缅甸，当日18时许，在缅甸小勐拉帝王商务酒店8242房间内，孟令帅用霍一靓转帐到张朋银行卡上的人民币11.6万元向李扎倮购买了三支手枪。4月26日，孟令帅携带所购买的枪支与赵晓光、张朋从缅甸偷越边境到云南省勐海县打洛镇，并将手枪拆散后藏匿于三人租赁的云A×××××别克轿车的空调滤清器内。4月27日凌晨3时许，三人驾乘云A×××××别克轿车行至元江县青龙厂镇时被民警查获，民警当场从该车空调滤清器内查获散装的枪支三支。经鉴定，三支可疑手枪为以火药为动力的枪支，其中一支不能正常击发。
上述事实，有下列证据证实：
1.抓获经过，证实2014年4月27日3时许，玉溪市公安局禁毒支队民警在国道8511元ＸＸ龙厂段公开查缉毒品，对云A×××××轿车检查时，在空调滤清器内发现散装的三支手枪，遂将孟令帅、赵晓光、张朋抓获。同年6月5日13时40分，元江县公安局民警在涿州市公安局刑侦大队配合下，在涿州市冠云路上一茶室内抓获霍一靓。同月24日8时35分，昆明市公安局官渡分局太和派出所民警在官渡区北京路王子酒店605房间抓获元江县公安局公安网上布控人员李云杰。
2.玉溪市公安司法鉴定中心枪弹鉴定意见书及情况说明，证实：（1）送检编号为JC2014HJ52-1的可疑手枪为美国产史密斯韦森M&P9C;型手枪，配用9MM巴拉贝鲁姆弹；属于《中华人民共和国枪支管理法》中的枪支。（2）送检编号为JC2014HJ52-2号、JC2014HJ52-3号的可疑手枪为美国产伯莱塔92FS型手枪，配用9MM巴拉贝鲁姆弹；属于《中华人民共和国枪支管理法》中的枪支。送检的三支可疑手枪均是以火药为动力的枪支。
3.租赁合同，证实2014年4月17日，赵晓光向昆明顺宁汽车租赁有限公司租赁云A×××××别克凯越汽车一辆，预付抵押金9400元，孟令帅系合同担保人。
4.辨认笔录及照片，证实（1）孟令帅辨认出霍某（即霍一靓）就是让其买枪并将购枪款汇到其银行卡上的人，李扎倮就是卖枪给其的李哥。（2）孟令帅、张朋对偷越出境的地点、商量运输枪支的地点、藏枪的地点、交易枪支、取款的地点进行了辨认。（3）李云杰辨认出李扎倮就是其在缅甸认识的李正心。（4）证人张某辨认出赵晓光就是签订租车合同并缴纳押金的人；孟令帅是与赵晓光一起来租车而且是租车合同的担保人。
5.住宿登记表，证实孟令帅、张朋于2014年4月23日入住缅甸小勐拉帝王商务酒店8242房间。
6.通话清单，证实被告人孟令帅与被告人赵晓光、李云杰、霍一靓、张朋及李扎倮有通话联系，被告人赵晓光与被告人李云杰、张朋、孟令帅有通话联系；被告人李云杰与被告人孟令帅、赵晓光有通话联系；被告人张朋与孟令帅、赵晓光有通话联系。
7.证人证言
（1）李扎倮（又名李正心，枪支卖家）证实：李云杰电话问其是否买得到五四式手枪，有个北方的朋友要几支，后其找到三支抢，就与李云杰联系，李云杰将朋友的电话号码短信发给其。其将三支枪的照片发给李云杰的朋友，约好交易时间、地点后，其和缅甸两人带着三支枪，到酒店房间交易，对方两个人，最后谈成价格为11万6千元，搭两盒子弹，子弹每盒50发，谈成后其与买枪人到酒店旁一个手机店取钱，取回来后在酒店房间里交易，两支十五拉每支38000元，一支科乐克40000元。
（2）刘某（曾用名刘小周）证实：2014年4月23日下午7时许，其和霍一靓（霍某）一起吃饭，霍一靓接到一个电话，其未听清，后霍挂电话后问其是否有网上银行并给了其一个卡号，其就通过短信把卡号发给其媳妇潘某，潘某给霍一靓帐号打了13万元钱。
（3）潘某证实：2014年4月23日下午，其丈夫刘某打电话给其，让其用62×××43的工商银行卡网银汇过13万人民币。
（4）张某证实：其为昆明顺宁汽车租赁有限公司的老板。2014年4月17日17时许，赵晓光和孟令帅到其的租车行租了云A×××××别克轿车，赵晓光支付了9400元的定金。因车上装有GPS定位系统，后其发现车一直停放在元江县青龙厂镇，是因为被公安局扣押。
（5）玉儿叫证实：其在打洛镇东方商务酒店总台工作。通过查询云南省旅馆业治安管理系统，孟令帅于2014年4月26日11时11分入住该酒店308房间，同日18时35分退房，同时入住308房间的还有张朋。
（6）吴某证实：其在缅甸小勐拉经营“亿源通讯”手机店。2014年4月下旬某日下午6时许，有一个穿绿色军装的40多岁的中年男子带着一个小伙子到其店里要求刷卡取钱，取了13万元，其收了1500元手续费。并证实刷卡的年轻人20多岁，白皮肤，讲普通话，就是带到店里指认现场的人。
8.扣押笔录、扣押清单、扣押决定书，证实公安机关扣押了被告人霍一靓的三星牌黑色翻盖手机1部。从被告人孟令帅处扣押了黑色手枪1支、银白色手枪2支、弹夹6个、三星黑色翻盖手机1部、索尼爱立信黑色直板手机1部、银行卡5张、白色苹果IPAD1部、云A×××××别克凯越轿车1辆。从被告人张朋处扣押了IPONE手机1部、中国工商银行卡1张。从被告人赵晓光处扣押白色IPONE手机1部。从被告人李云杰处扣押了黑色SONY手机1部、白色GINEE手机1部、黑色OPPO手机1部。
9.发还清单，证实从被告人孟令帅处扣押的索尼爱立信黑色直板手机1部、银行卡4张、白色苹果平板电脑IPAD1部已发还孟令帅。云A×××××别克凯越轿车1辆已发还昆明顺宁汽车租赁有限公司张某。
10.被告人供述
（1）孟令帅供述：三次偷越出境都是李云杰安排的。2014年3月底，霍某让其帮弄几支枪。后其联系了赵晓光，赵晓光说能联系到。4月初，其和赵晓光、李云杰偷渡到李工作的赌场玩，从景洪回昆明的路上，一不知名的人发了两张手枪图片给其，其回拨后得知此人姓李，其将图片转发给霍某。其与赵晓光在昆明租车行租了一辆云A×××××别克轿车回到涿州。4月21日，其邀约张朋、赵晓光到云南。23日，三人到达勐海县打洛镇，赵晓光联系李云杰后，李云杰安排出境到小勐拉，入住帝王酒店。其电话联系李哥，李哥和两个中年男子带着枪到酒店，其将三支枪的照片发给霍某，霍某汇了13万元人民币给其，李哥带其到小勐拉“亿源通讯”手机店刷卡取现13万元，〖HT3，4〗付了手续费1500元，其付给李哥11.6万元。〖HT〗26日，他们三人返回打洛镇入住东方酒店，其将三支枪拆散，准备分批运输。后其与赵晓光商量决定将枪藏在车的引擎盖下面运输。
（2）李云杰供述：其在缅甸小勐拉皇家国际娱乐公司工作，负责介绍人到赌场赌博。其组织赵晓光等人三次偷渡到缅甸，通过赵晓光认识了孟令帅。其第三次安排孟令帅和赵晓光偷渡到缅甸后，孟令帅让其联系卖枪的人，想照相纪念并发照片给其大哥。其就将李正心的电话告诉孟令帅，李正心发给孟令帅的照片其看到了，是三把枪的照片，分别是两把白色的枪和单独枪的照片。
（3）赵晓光供述：其一共偷越国境三次，第一次是2014年4月初与孟令帅、李云杰三人偷越国境。第二次是2014年4月中旬，孟令帅前一天，其和李云杰后一天偷渡。第三次是2014年4月23日，其和孟令帅、张朋三人偷渡到小勐拉。每次其都让李云杰安排联系出境。2014年2月中下旬，其和孟令帅、张朋一起到丽江玩，途中孟令帅让其问云南的朋友是否买得到枪，其问了李云杰，李说能买到。3月初来景洪玩，一起吃饭时孟令帅向李云杰打听枪的类型和价格，李云杰告诉孟令帅可以买到五四式或六四式手枪，要万把块钱。4月初，其和孟令帅到景洪，李云杰安排他们偷渡到缅甸赌场玩。回国前，孟令帅让李云杰联系卖枪的人，李云杰联系了一名男子，该男子将手机中枪的照片给他们看了，后孟令帅让李云杰帮找枪的照片，李云杰要了孟令帅的手机号码，后孟令帅赌完钱先回国，其一直呆到4月中旬的泼水节。后孟令帅又来景洪并先其一天偷渡到小勐拉，回来后就在昆明租车行租了一辆别克回河北。之后孟令帅和张朋又约其到云南，路上孟令帅称这次要带把枪回来，其曾问张朋孟令帅有没有买枪，张朋说买了。4月26日，三人偷渡回到打洛后，孟令帅在酒店说了买枪的事。
（4）张朋供述：其只偷渡过一次。2014年4月23日下午5时许其与赵晓光、孟令帅偷渡到缅甸，4月26日偷渡回国，是赵晓光联系李云杰安排偷渡出境。同年4月23日下午6时许，其和孟令帅到酒店，发现三个穿军装的男子，五人一起到其和孟令帅入住的酒店8242房间，后孟令帅向其要了工商银行卡后就和一男子出去，回来的时候孟令帅拿钱给那名男子，对方给了三把枪。其帮孟令帅照过一张端着冲锋枪的照片。2014年4月25日下午，孟令帅跟其和赵晓光说过买了三把枪。4月26日，其三人回到打洛，孟令帅在东方商务酒店308房间将枪拆开，枪膛带到边防检查站又回来，其他零件其藏在车上的发动机引擎盖里，过了边防检查站后又把枪膛放在引擎盖下面。
（5）霍一靓供述：2014年3月底4月初，其在河北涿州9号洗浴中心碰见孟令帅，孟令帅问其要不要枪，其说能买就买一支，过了十多天，孟令帅打电话说其在云南，问其要不要枪，并发了三张照片，一张是两支白色的枪，一张是子弹，另一张是孟令帅拿着一把长枪照的。其说贵，但孟说因为是白金收藏版，要13万一支，其就让朋友刘小周用网银将钱打到孟令帅给的银行卡卡号上。孟令帅另外欠其17万。其买枪是为了收藏。
11.户籍证明，证实五被告人的身份情况。
以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人孟令帅故意违反海关法规、逃避海关监管，非法携带在境外购买的枪支入境，其行为已触犯我国刑法关于走私武器罪的规定，构成走私武器罪，且其走私的枪支数量已达到情节特别严重的情形。上诉人李云杰、赵晓光、张朋帮助上诉人孟令帅实施走私武器的行为亦构成走私武器罪。上诉人李云杰还违反国（边）境管理法规，组织孟令帅、赵晓光、张朋多次偷越国（边）境的行为已触犯我国刑法关于组织他人偷越国（边）境罪的规定，构成组织他人偷越国（边）境罪，应数罪并罚。上诉人霍一靓违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理的法律、法规，非法买卖枪支的行为已触犯我国刑法关于非法买卖枪支罪的规定，构成非法买卖枪支罪。在共同犯罪中，孟令帅提起犯意，邀约赵晓光、张朋，并租赁车辆，系主犯。李云杰在买卖枪支过程中协助联系枪支卖家，并为孟令帅、赵晓光、张朋出入境提供方便，其地位和作用大于赵晓光和张朋，系从犯。应孟令帅买枪的要求，赵晓光通过李云杰联系到枪支卖家，其地位和作用大于张朋，系从犯。张朋在枪支交易现场为购买枪支提供银行卡号协助购枪款转账，系从犯。孟令帅上诉提出走私枪支有一支不能击发，不具实际的社会危害性，不应按照三支枪量刑，请求依法改判其有期徒刑，以及其辩护人提出孟令帅受人指使买枪，鉴定意见并未明确三支枪是否为以火药为动力击发的枪支，要求二审法院重新鉴定，改判孟令帅有期徒刑的辩护意见。经查，玉溪市公安司法鉴定中心出具的情况说明，写明送检的三支可疑手枪均是以火药为动力的枪支，并经原审庭审质证，故对孟令帅辩护人所提由于鉴定意见未明确三支枪是以火药为动力击发的枪支，要求重新鉴定的意见不予采纳。根据我国刑法及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，走私以火药为动力的枪支一支即构成走私武器罪，并属于情节特别严重的情形，可对行为人在无期徒刑或者死刑的量刑幅度内量刑，并处没收财产。原审已采纳孟令帅如实供述，有悔罪表现的辩护意见并据此量刑，对孟令帅及其辩护人所提的量刑过重的上诉理由和辩护意见不予采纳。对于李云杰所提其帮助孟令帅联系购枪后，孟自行多次与李扎倮单独联系买枪，其并不知情，不构成走私武器罪，只能以组织他人偷越国境罪定罪量刑的上诉理由，根据李扎倮和赵晓光的证言，能够证实李云杰主动联系李扎倮购买枪支并协助孟令帅联系购买枪支的事实，其上诉理由不予采纳。对于赵晓光所提其仅帮助介绍，并未直接参与购买枪支，原审未认定其从犯及帮助犯的地位，主观恶性小，认罪态度好，量刑过重的上诉理由，以及赵晓光的辩护律师所提赵晓光未参与购买枪支，只起介绍作用的辩护意见，经查，原审已认定赵晓光系从犯，并予以减轻处罚，并采纳其辩护人关于其认罪、悔罪态度好的辩护意见并据此量刑，对赵晓光的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。张朋所提其在本案作用较小，认罪态度好的上诉理由，原审已经据此予以量刑，对该上诉理由不予采纳。霍一靓所提其仅想买一支枪，且犯罪形态为未遂，量刑过重的上诉理由，以及其辩护律师所提霍一靓的行为系犯罪未遂，应当认定其购买枪支的数量为一支，要求对霍一靓改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，经查，在案证据证实，交易前霍一靓曾委托孟令帅买枪，二人之间为委托购买枪支的关系，交易当日孟令帅将交易的枪支拍照并发给霍一靓，并与霍一靓通话后，霍一靓即刻通过他人将钱打至张朋的信用卡上，孟令帅取钱付款后取得枪支，即委托购买的受托人已取得枪支，枪支的交易过程已经完成，因此霍一靓购买枪支犯罪已经完成，犯罪形态应为既遂。关于购买枪支数目，经查，2014年4月23日孟令帅在下午六点二十至四十分之间曾拨通霍一靓电话共计三次，而当日交易时间也是在下午六时许，根据刘小周的证言，霍一靓接完电话以后将钱经网上银行汇款至张朋的帐号。此外，霍一靓的手机曾存有长枪与猎物的照片，可推定其对枪支有所了解，加之其和孟令帅的证言相互印证，证实孟令帅曾经将手枪照片发给霍一靓，根据委托购买的交易惯例和霍一靓对枪支的认知情况，能够认定其购买的枪支数量为三支而非一支。霍一靓虽上诉称其只想买一支枪，但没有其他证据能够证实，对其应以买卖一支枪作为量刑基础的上诉理由及辩护人的相同辩护意见不予采纳。综上，原判认定上诉人孟令帅、赵晓光、张朋走私武器，李云杰走私武器、组织他人偷越国境、霍一靓非法买卖枪支的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柏崇良
审 判 员 刘晋云
代理审判员 刘 毅
二〇一五年十一月九日
书 记 员 李 楠