青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）西民一终字第84号
上诉人（原审原告）刘伍（又名乔六五、乔六十五），男，藏族，1958年8月5日生，农民。
委托代理人文昌太，男，汉族，1975年11月7日生。
被上诉人（原审被告）乔廷贵（又名ＸＸ柱），男，藏族，1968年3月21日生，农民。
上诉人刘伍因与被上诉人乔廷贵土地承包经营权纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2014）格民初字第570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后，依法组成合议庭并于2015年7月3日公开开庭进行了审理，上诉人刘伍及其委托代理人文昌太，被上诉人乔廷贵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告刘伍诉称，原告1985年来到格尔木后，花费人力物力财力在格尔木市郭勒木德镇现盐桥村开垦土地5亩，格尔木市人民政府将原告开垦的土地承包给了原告，后因城市规划等原因，原告承包的土地发生变化，在2007年第二轮土地承包中确认原告的土地承包面积为2.5亩，并向原告颁发格市农地承包权（2006）第1907号《农村土地承包经营权证》，在该证中确定原告的土地东至水渠、西至王尚胜、南至师延福、北至师海明。承包期限为1998年12月30日至2028年12月31日。2003年6月3日原告将原告庄廓后面的0.6亩宅基地和0.4亩菜地转让给同村汪某某，因被告的原因，汪某某无法使用菜地，于2013年年底将菜地归还给了原告。被告称该承包地是被告的承包地，并以堆放建筑垃圾的形式将其中的0.2亩侵占，而被告所持的土地承包合同书是1998年颁发的，经过2007年青海省二次土地承包换证工作，被告所持的原土地承包证已经作废，且该土地证上只有土地承包面积，没有四至，不能证明被告对原、被告双方所争议的土地有承包经营权。现被告在该块地上堆放了建筑垃圾等，原、被告因该块土地纠纷多次发生冲突。原告从格尔木市国土资源局测绘院调出土地地形图请求村委会和镇政府协调纠纷，但被告不予理睬，格尔木市郭勒木德镇村委会和格尔木市郭勒木德镇人民政府调解无效，故诉至法院，请求依法判令：1、被告立即停止侵害，返还侵占原告的0.2亩土地；2、案件受理费由被告承担。
原审被告乔廷贵辩称，原告所述情况不属实。被告在自己的宅基地东侧偏北位置用建筑废材垫平的承包地是被告自己的承包地，原告的承包地不在这个位置。原告土地证所标注的西至王尚胜，而2007年二次承包时王尚胜还未到格尔木，原告的土地证上标注的位置不真实。格尔木市人民政府1998年向被告颁发编号为26103的《土地承包经营权证》，可证实被告自1998年起承包生荒地3.1亩，实际耕地3亩，其中原、被告所争议的这块土地就是被告的3.1亩生荒地，因原告将被告的生荒地转让给了王尚胜和王尚林，而村委会未经被告同意在二次换证时将被告承包的土地登记在了王尚胜和王尚林名下，并且格尔木市人民政府依据村委会的土地承包合同给王尚胜和王尚林颁发了新的土地承包经营权证书，侵害了被告的权益，在村委会提出就王尚胜和王尚林之外的剩余部分生荒地与被告签土地承包合同时，被告不同意，故被告在二次换证工作中未对3.1亩生荒地与村委会签合同。对于村委会在2007年与被告签的承包合同，是被告的3亩耕地部分，被告卖给了严积珍1.2亩，不知村委会为何给被告登记的是2.2亩。被告的《土地承包经营权证》注明“承包人对本证所列土地享有三十年承包经营权”，原告无权认定被告的承包证作废。村委会和乡政府未对原、被告进行过调解。
原审法院查明，格尔木市人民政府于2007年5月17日向原告颁发格市农地承包权（2006）第1907号《农村土地承包经营权证》一本，载明：发包方为格尔木市郭勒木德镇盐桥村村委会，承包方为刘伍，承包期限为1998年12月30日至2028年12月31日，亩数2.5亩，四至为：东至水渠、西至王尚胜、南至师延福、北至师海明。格尔木市郭勒木德镇盐桥村村民委员会存档的编号为0302042的《青海省农村土地承包经营权情况登记表》中，登记刘伍基本农田2.5亩，四至为东至水渠、西至王尚胜、南至师延福、北至师海明；在该登记表土地承包经营权变动情况中登记刘伍转让土地2.1亩给王尚胜，时间为2007年11月10日。
1998年12月30日，格尔木市人民政府向被告颁发编号为26103的《土地承包经营权证书》一本，载明格尔木市郭勒木德镇盐桥村村委会将6.1亩土地发包给被告，由被告经营，其中生荒3.1亩，实际耕地3亩。格尔木市郭勒木德镇盐桥村村委会存档的编号为0302066的《青海省农村土地承包经营权情况登记表》中，登记乔廷贵基本农田2.2亩，四至为东至水渠、西至自家、南至场边、北至师延福地。
格尔木市郭勒木德镇盐桥村村委会存档的编号为0302012的《青海省农村土地承包经营权情况登记表》中，登记王尚胜基本农田4.5亩，四至为东至王尚全、西至梁生全、南至魏占福、北至申（宋）桂林。
格尔木市郭勒木德镇人民政府存档的第0303017号《青海省农村土地承包经营情况登记表》载明：发包方格尔木市郭勒木德镇盐桥村村民委员会，承包方师延福，登记基本农田1.9亩，四至为东至水渠、西至宅基、南至ＸＸ柱、北至乔六五。
格尔木市郭勒木德镇人民政府存档的第0302009号《青海省农村土地承包经营情况登记表》载明：发包方格尔木市郭勒木德镇盐桥村村民委员会，承包方师海明，登记基本农田两块，其中一块0.4亩，四至为东至水渠、西至师海军、南至师海军、北至水渠；另一块1.6亩，四至为东至梁生全、西至水渠、南至郭长存、北至王国旭。
原告提交青海省第一测绘院出具的图纸一份，用以证明原告的所承包的2.5亩耕地即为图纸中原告所标注的师延福的耕地北面大三角区域空地，师海明的承包地在图纸上所标注的水渠西侧原告东北面。被告称原告所述不准确，师海明的承包地在图纸再东北方向一小块，图纸中大三角区的土地是被告承包的3.1亩生荒地，不是原告的承包地。
证人汪某某证人证言：2003年证人汪某某从原告处转让0.4亩菜地，至2013年原、被告因这块菜地发生纠纷，证人汪某某将菜地退还给原告。在使用菜地过程中，被告曾向证人汪某某主张土地的使用权，但未出示相关证据。证人汪某某不清楚这块地是原、被告二人谁的承包地，原告向证人汪某某转让该菜地时亦未出示相关证据。
证人李某某证人证言：证人李某某是原、被告的哥哥，原告1982年离开家，1985年证人李某某和被告一同帮原告盖房子并推地，后来原告将所推的大约7亩地给了被告2亩，是南面的2亩，靠近何龙家。现在原、被告所争议的土地具体谁承包的不清楚。
证人乔某某证人证言：证人乔某某是原告的弟弟，被告的哥哥。原、被告所争议的这块地是被告的，和被告现居住的庄廓地都是证人乔某某和被告在1997年一起推的，由被告承包，被告在上面盖了房子。原告将被告的一亩多地卖给了姓王的，那块地挨着汪成龙家，也挨着被告家，证人乔某某住在汪成龙家旁边。背后这一块就是原、被告争议的土地，被告将这块地的一部分给证人乔某某种了三年，原告将证人乔某某种的这块地卖掉，卖掉的时候被告有土地承包证，证人乔某某没有土地承包证。师海明的承包地与师海明家紧挨着。
证人赵某某证人证言：原、被告所争议的承包地一直是原告在耕种，证人赵某某于2003年至2007年一直帮着原告在承包地里除草、耕种，2008年以后这块地因修路被占掉一部分就不耕种了。不清楚村委会将这块地承包给了谁。
格尔木市郭勒木德镇盐桥村村委会拒绝对原、被告所争议的土地作出土地承包情况的说明。
原审法院认为，农村集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。对于原、被告所争议的0.2亩地的承包经营权归属问题，原告提交了四至为东至水渠、西至王尚胜、南至师延福、北至师海明的格市农地承包权（2006）第1907号《农村土地承包经营权证》，主张该证上所承包的土地即包含本案所争议的0.2亩，但经调取原告土地承包证上所标注的相邻土地承包人的土地承包情况，则原告西至王尚胜，而王尚胜的承包土地东至王尚全；原告南至师延福，师延福的承包土地北至原告；原告北至师海明，而师海明的承包土地一块南至师海军、一块南至郭长存，即原告的承包地四至中三至靠近的三位承包人的承包地，其中两位承包人的承包地方位与原告不相呼应，故依据现有证据不能认定原告土地承包证上的2.5亩承包地即包含了原、被告所争议的0.2亩在内的土地。对于原告提交的青海省第一测绘院出具的图纸一份，该图纸可以基本呈现原、被告争议的土地位置，但该图纸本身不具备显示争议土地是何人承包的功能。综上，原、被告所争议的0.2亩承包地依据现有证据不能证明为原告的承包土地，故原告主张被告停止侵害、返还0.2亩土地的诉求证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国土地管理法》第十四条、第十六条第一款、第二款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：驳回原告刘伍的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘伍承担。
上诉人刘伍上诉称，一审法院认定事实错误，违背法律规定。在2006年第二轮承包前，上诉人承包经营的土地是5亩，在2006年给王尚胜转出2.1亩之后，上诉人的承包地应当是2.9亩（包含争议的0.2亩），但是在核发承包经营权证时，漏登了0.4亩，为此上诉人多次要求法庭向村委会了解，但一审法院以村委会拒绝作证为由，未调查清楚。现格尔木市郭勒木德镇政府及村委会、村委会原会计出具证明，证实本案所争议的土地就是上诉人合法承包经营的土地，请求：一、依法撤销原一审错误判决，支持上诉人的原诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人乔廷贵辩称，刘伍的土地当时是5亩，因为我们是兄弟俩，当时我们父亲说土地让我们一起耕种，本案争议的0.2亩土地是在我的院子里面推出来的土地，不存在返还的事实。
经审理查明，2014年12月24日格尔木市郭勒木德镇人民政府向格尔木市郭勒木德镇盐桥村村民委员会发出《通知》，载明：“盐桥村村委会：你村村民刘伍反映其土地承包本上耕地比实际数少0.4亩一事，请村委会核实并出具相关手续”。同日，盐桥村村民委员会在通知上回复载明：“2002年承包合同本上数据为5亩，2006年转出2.1亩，2006年本子上为2.5亩，0.4亩为漏登”。庭审中，上诉人刘伍自认争议的0.2亩土地没有在（2006）第1907号《农村土地承包经营权证》中予以登记。
二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，2014年12月24日格尔木市郭勒木德镇人民政府的《通知》及格尔木市郭勒木德镇盐桥村村民委员会的回复能够证明：1.2002年《农村土地承包经营权证》中登记的上诉人刘伍承包土地为5亩；2.2007年5月17日重新颁发的（2006）第1907号《农村土地承包经营权证》登记的上诉人刘伍承包土地为2.5亩，扣除上诉人刘伍流转给王尚胜的2.1亩承包土地，漏登0.4亩。庭审中上诉人刘伍的自认能够证明上诉人与被上诉人争议的0.2亩土地没有登记在（2006）第1907号《农村土地承包经营权证》中，故上诉人刘伍未取得争议的0.2亩土地承包经营权。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。原审法院受理并作出判决不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《诉讼费用交纳办法》第二十七条第二款的规定，裁定如下：
一、撤销青海省格尔木市人民法院（2014）格民初字第570号民事判决；
二、驳回上诉人刘伍的起诉。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均予以退还上诉人刘伍。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马建平
代理审判员 彭建玉
代理审判员 鲍丽娜
二〇一五年十月十日
书 记 员 刘 悦