山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1245号
上诉人（原审被告）:滨州市中通钢结构工程有限公司，住所地山东省博兴县兴福镇工业园。
法定代表人:曹连芹，该公司总经理。
委托诉讼代理人:孙国栋，该公司职工。
委托诉讼代理人:许向红，山东兴博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:贾宪坤。
委托诉讼代理人：谢良辉，山东鲁平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵磊。
上诉人滨州市中通钢结构工程有限公司因与被上诉人贾宪坤、赵磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服博兴县人民法院（2015）博民初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，现已审理终结。
滨州市中通钢结构工程有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判由被上诉人赵磊承担被上诉人贾宪坤的损失；一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人贾宪坤在一审起诉状中及庭审时称在广饶县××镇工程工地施工时摔伤，而上诉人在广饶县××镇花园村包有工程，在广饶县××镇没有承包任何工程，贾宪坤是在何处受伤、为何受伤，上诉人不知情，贾宪坤也没有提交任何有力证据来证明其受伤与上诉人存在任何关系，一审法院判决由上诉人承担赔偿责任没有事实依据。二、被上诉人贾宪坤的受伤损失应该由被上诉人赵磊承担，一审法院判决由上诉人承担赔偿责任适用法律错误。上诉人把在广饶县××镇花园村的第二车间的屋顶彩钢板的安装工作承揽给了被上诉人赵磊，贾宪坤也称是受雇于赵磊，在为赵磊提供劳务时受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中使第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”。贾宪坤受赵磊雇佣在承揽工作中受伤，其损失应该由承揽人赵磊承担雇主责任，而不能向与之没有雇佣关系的上诉人提出诉讼请求。被上诉人贾宪坤是被上诉人赵磊的雇员，招聘和工资支付等事项亦由赵磊自行决定，上诉人概不干涉，被上诉人赵磊是贾宪坤的雇主，被上诉人贾宪坤的受伤损失应该由被上诉人赵磊承担。三、一审法院对被上诉人贾宪坤的损失总额计算错误，判决上诉人承担90%的责任显示公平。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。被上诉人贾宪坤是完全行为能力人，在提供劳务过程中没有尽到谨慎注意安全义务，应该对自己的损失承担20%的责任。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
贾宪坤辩称，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。答辩人在为上诉人工作时受伤，上诉人理应赔偿，在一审中答辩人人提交了相关证据及赵磊的陈述足以证实本案的事实。答辩人恳请维持一审判决。
赵磊未进行答辩，亦未提交书面答辩意见。
贾宪坤向一审法院起诉请求：判令滨州市中通钢结构工程有限公司、赵磊支付其住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、误工费、后续治疗费、护理费、营养费及精神抚慰金88880.58元，并承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：贾宪坤经赵磊联系，在滨州市中通钢结构工程有限公司承揽位于广饶县××镇的益华工程中从事彩钢瓦封顶工作。2014年12月3日，贾宪坤在施工过程中从高空坠下摔伤。贾宪坤受伤后被送往广饶县人民医院住院治疗2天，后转至桓台县起凤整骨医院，住院治疗30天，经医院诊断为右胫腓骨骨折、左距下关节脱位、左外踝骨折、左跟骨骨折。贾宪坤住院花费均由滨州市中通钢结构工程有限公司支付。贾宪坤住院期间由其亲属熊春玲、贾宪堂护理。出院后，贾宪坤多次回起凤整骨医院复查。经博兴县人民法院委托，博兴县中医医院法医司法鉴定所对贾宪坤伤情作出鉴定，鉴定结论为：1、贾宪坤开放性右胫腓骨骨折、左外踝骨折并踝关节半脱位、左跟骨骨折、左骰骨骨折，损伤后遗症构成十级伤残；2、贾宪坤误工期限为伤后240天（包括二次手术期间误工）；3、贾宪坤住院期间护理2人，出院后护理1人60天（包括二次手术期间护理）；4、贾宪坤营养期限120天；5、贾宪坤后续治疗费用约计12000元。为此，贾宪坤支出鉴定费2600元，检查费410元。贾宪坤的母亲贾晶芳，1951年10月3日生，64周岁，共育有二名子女，长子贾宪堂，次子贾宪坤。贾宪坤育有二名子女，贾霖垌2004年10月8日生，11周岁；贾霖钰2008年11月17日生，7周岁。庭审中，滨州市中通钢结构工程有限公司称，已将益华工程的彩钢瓦封顶工作发包给赵磊，但其并没有提供相应的证据予以证实。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。滨州市中通钢结构工程有限公司未提交证据以证实已将工程发包给赵磊，故对其辩称不予采信，贾宪坤在滨州市中通钢结构工程有限公司承揽的工程中从事劳务活动，故应认定雇主系滨州市中通钢结构工程有限公司。贾宪坤在高空作业时坠下摔伤，对贾宪坤因此造成的损害，滨州市中通钢结构工程有限公司应当承担相应的赔偿责任。贾宪坤作为完全民事行为能力人，在明知未实施保障措施以保证安全的情况下，仍然进行高空作业，本身存在一定过错，应当适当减轻滨州市中通钢结构工程有限公司的责任。综合确认贾宪坤与中通钢结构公司各自过错比例为10%、90%。滨州市中通钢结构工程有限公司无法证实与赵磊系承揽合同关系，赵磊不应对贾宪坤的损失承担赔偿责任。对于贾宪坤要求的损失，确认如下：1、住院伙食补助费：住院32天，按每天30元计算共计960元；2、误工费：经司法鉴定贾宪坤伤后误工240天，按2014年度山东省农村居民人均纯收入与生活性消费支出总和即54.37元/天计算，共计13048.8元；3、护理费：经司法鉴定贾宪坤住院期间2人护理，出院后1人护理60天，按2014年度山东省农村居民人均纯收入与生活性消费支出总和即54.37元/天计算共计6741.88元，；4、伤残赔偿金：经鉴定，贾宪坤损伤后遗症构成十级伤残，按2014年度山东省农村居民人均纯收入11882元计算即11882元/年*20年*10%共计23764元；5、被抚养人生活费：按2014年度山东省农村居民生活性消费支出7962元/年计算，贾宪坤之母贾晶芳64周岁，二人抚养16年即7962*16/2*10%=6369.6元，贾宪坤之子贾霖垌11周岁，二人抚养7年即7962*7/2*10%=2786.7元，贾宪坤之女贾霖钰7周岁，二人抚养11年即7962*11/2*10%=4379.1元；共计13535.4元6、后续治疗费12000元；7、营养费：经司法鉴定，贾宪坤营养期限120天，按30元/天计算；共计3600元，8、交通费：因贾宪坤往返医院路途较远，酌情认定交通费2000元；9、精神损害抚慰金：结合贾宪坤伤情，酌情认定1000元；10、鉴定检查费3010元。以上损失共计79660.08元。对贾宪坤损失，滨州市中通钢结构工程有限公司承担90%即71694.07元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、滨州市中通钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿贾宪坤各项损失共计71694.04元；二、驳回贾宪坤对赵磊的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2022元，由贾宪坤负担391元，滨州市中通钢结构工程有限公司负担1631元。
二审中，上诉人滨州市中通钢结构工程有限公司提交了被上诉人赵磊亲笔出具的收到条五张，分别是2014年11月26日收到人工费2000元、2014年11月30日收到工程款5000元、2014年12月1日收到工程款5000元、2014年12月5日收到工人劳务费600元、人工费1400元，该四张欠条中由赵磊亲笔书写并签字，用以证实上诉人将彩钢板封顶的小额工程承揽给被上诉人赵磊施工，赵磊是贾宪坤的雇主。被上诉人贾宪坤质证称，首先，该四份证据是否为赵磊所出具被上诉人不清楚；其次，上诉人主张与赵磊之间存在承揽合同关系应提交双方之间的相关协议及合同来佐证；再次，一审赵磊出庭时对在上诉人处领取报酬有相关陈述，认为其是代领工人工资。其中，收到条除2014年11月30日收到工程款5000元、2014年12月1日收到工程款5000元外，均为收到人工费，且该收到条未载明“工程款”是何地的工程款。本院结合上诉人为贾宪坤投保了建筑工程施工人员团体意外伤害保险，并由孙雯雯向保险公司报案，及上诉人曾为贾宪坤垫付全部医疗费用的事实，赵磊对于代为领取人工费并向工人发放的陈述，上诉人对于工程未完结，赵磊提前从公司结算完毕的陈述，对该份证据的证明效力不予采信。对于一审法院查明的其余事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有二：一是被上诉人贾宪坤系为上诉人滨州市中通钢结构工程有限公司提供劳务，还是为被上诉人赵磊提供劳务。二是一审法院酌定被上诉人贾宪坤对于其自身损害的过错承担的责任比例是否适当。
关于第一个争议焦点，上诉人滨州市中通钢结构工程有限公司为证实赵磊承包其工程的主要证据为收到条五张，本院结合各方当事人一审提交的证据和一、二审的陈述，因该组证据缺乏其余证据的佐证，故对该组证据的证明内容不予采信。因上诉人未能举证证实系赵磊雇佣贾宪坤，而贾宪坤在其工地受伤，且由其为其投保意外伤害保险并报案，为其垫付医疗费，故一审法院认定贾宪坤系为上诉人提供劳务并不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，被上诉人对于其损害应承担的赔偿责任问题。被上诉人贾宪坤因高空作业受伤，其从事的具有高度危险性的作业，上诉人未提供必要的安全措施和设备。一审法院在其自由裁量权限范围内的酌定被上诉人贾宪坤自担10%的损失，并未违反法律规定，上诉人主张被上诉人贾宪坤自担20%的损失，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1592元，由上诉人滨州市中通钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 张 智