江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5283号
上诉人(原审被告)：江苏炯源装饰幕墙工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区经济开发区恒盛路5号4号楼421室。
法定代表人：王贤平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张广生，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李小亮，江苏同大律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海盼扬建筑安装工程有限公司，住所地上海市奉贤区柘林镇迎新村三组。
法定代表人：王留生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李光凤，安徽昊华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘勇，安徽昊华律师事务所实习律师。
上诉人江苏炯源装饰幕墙工程有限公司（以下简称江苏炯源公司）因与被上诉人上海盼扬建筑安装工程有限公司（以下简称上海盼扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏炯源公司的委托诉讼代理人李小亮，被上诉人上海盼扬公司的委托诉讼代理人李光凤、刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏炯源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，被上诉人没有任何与其有关的施工行为的存在，我公司从未签订该合同，合同上的项目章也为虚假。无法认定案外人杨宏与被上诉人签订过该施工合同，也无法认定被上诉人有过实际施工行为。2、即使签字、假章、结算等均为杨宏所为，被上诉人施工行为也实际存在，也不构成“职务行为”或“表见代理”。杨宏与上海盼扬公司签订的合同对江苏炯源公司不具有约束力。杨宏应为本案共同被告，一审漏列杨宏为诉讼主体。此外，即使施工行为存在，也已过诉讼时效。
上海盼扬公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在南京康益房地产开发有限公司与江苏炯源公司签订的合同中，杨宏在江苏炯源公司代理人处签名，江苏炯源公司盖章，江苏炯源公司与上海盼扬公司签订的《脚手架搭设工程分包施工合同》加盖了项目部印章，经双方结算后，江苏炯源公司向上海盼扬公司分两次共支付了10万元工程款，并非杨宏个人支付，足以说明上海盼扬公司与江苏炯源公司存在真实的建筑工程施工合同关系。杨宏的行为构成表见代理，杨宏以江苏炯源公司代理人的身份与康益公司签订了施工合同，杨宏具有代理权的外观。杨宏为农花村项目实际负责人众人周知，上海盼扬公司有理由相信杨宏有代理权。江苏炯源公司称农花村项目部章系杨宏私刻，但在长达几年的工程建设中，江苏炯源公司应该知晓杨宏使用此私刻项目章，江苏炯源公司当庭认可杨宏系挂靠江苏炯源公司，但上海盼扬公司庭审时才得知。上海盼扬公司在合同履行过程中已经尽到审慎义务，至于江苏炯源公司与杨宏之间的内部关系，上海盼扬公司无从知晓。江苏炯源公司于2013年、2015年分别通过公司账户转账，本案未过诉讼时效。
上海盼扬公司向一审法院起诉请求：判令江苏炯源公司支付工程款235101.71元及按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月31日起至付清工程款之日止支付逾期付款利息，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：发包方（甲方）南京康益房地产开发有限公司（以下简称南京康益公司）与承包方（乙方）江苏炯源公司签订了《建设装饰工程施工合同》，载明：工程名称为农花村；承包范围为外立面改造、装饰；承包方式为除石材甲供外，其余项目包工包料；工期自2011年2月25日开工，一期2011年5月15日竣工，二期2011年8月15日竣工；合同价款为8430549.14元；乙方指派杨宏为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；杨宏在落款处乙方代理人处签名，江苏炯源公司加盖公章；落款时间为2010年2月23日，（2014）宁商终字第1206号案件审理中，南京市中级人民法院调取合同时，南京康益公司经办人史黎明手注“合同时间为2011年2月23日，因书写错误，现注明”。
2013年5月29日，发包方（甲方）南京康益公司与承包方（乙方）江苏炯源公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，载明：工程名称为外墙装饰、增补工程量；工程地点为农花村；承包范围为农花三期幕墙增补；承包方式为除石材甲供，其余项目包工包料；工期为2013年4月20日至2013年5月15日；合同价款暂定为2250000元；乙方指派杨宏为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；杨宏在落款处乙方代理人处签名，江苏炯源公司加盖公章。
一审法院另查明，2011年2月20日，甲方江苏炯源公司与乙方（××）杨宏签订《项目承包协议书》，载明：工程项目为农花村外立面改造装饰工程；建设单位合同造价外立面装饰改造为8430549.14元；甲方按照工程造价的1%计取技术咨询服务费；由乙方独立进行项目管理并独立提供施工队伍进行施工，乙方施工完成，经建设单位验收合格并结算后，乙方与甲方进行结算等。
2012年10月12日，甲方（发包方）江苏炯源公司与乙方（承包方）上海盼扬公司签订《脚手架搭设工程分包施工合同》，载明：工程名称为南京市雨花台区农花村经济适用房；承包方式为外墙脚手架包工包料；工作量为按实际搭设建筑面积计算，每平方米（不含税）单价32元；施工期限从2012年10月13日至2013年1月12日止。2013年4月10日，双方签订补充协议，载明：因雨花区农花村经济适用房外墙脚手架于2012年10月13日至2013年1月12日止到期，超出日期部分为5703.99平方米，甲方应按每天0.4元每平方米结算给乙方，超出日期从2013年1月13日至拆除日期，具体结算日期以脚手架拆除日期签单为准；因甲方要求乙方二次、三次搭设，甲方应以实际搭设面积计算，并按每平方米（不含税）单价32元给乙方结算。上述施工合同及补充协议中甲方代表人落款为杨宏签字，加盖江苏炯源装饰幕墙工程有限公司农花村经济适用房项目部印章。乙方代表人落款为王卓仁签字。（2014）宁商终字第1206号案件审理中查明，该江苏炯源装饰幕墙工程有限公司农花村经济适用房项目部印章为杨宏私刻。
2013年3月1日，杨宏和现场负责人吕琳以江苏炯源公司农花村经济适用房项目部名义对上海盼扬公司完成的“农花村三期脚手架工程量结算表”进行了确认；2013年3月25日，现场负责人吕琳以江苏炯源公司农花村经济适用房项目部名义对上海盼扬公司完成的“农花村三期脚手架拆除工程量”进行了确认；2013年6月2日，杨宏和现场负责人吕琳以江苏炯源公司农花村经济适用房项目部名义对上海盼扬公司完成的“农花村三期脚手架二次搭设工程量结算表”和“农花村三期脚手架三次搭设工程量结算表”进行了确认。2013年12月14日，上海盼扬公司代表王卓仁与杨宏对双方间脚手架工程进行了结算并签署了结算单，载明：农花村经济适用房三期幕墙脚手架工程价款为332914.24元；脚手架及使用钢管延期费用为159706.12元；扣除支帐112000元及扣除租金45518.65元，余款为335101.71元。该结算单同时对“南京江宁万达广场西区SOHO底商铺外装饰脚手架工程”进行了结算，并约定2014年1月31日前付清上述两项工程分包工程款。
一审庭审中，上海盼扬公司提交2015年2月17日王卓仁向江苏炯源公司法定代表人王贤平借款5万元的《借条》及《中国农业银行银行卡交易明细清单》，以证明上海盼扬公司多次向江苏炯源公司催付农花村项目工程款，故诉讼时效中断；上海盼扬公司认可江苏炯源公司已付工程款10万元，故诉请支付工程款235101.71元。江苏炯源公司认可5万元系通过其公司帐户转帐、以法定代表人个人名义借给王卓仁，另5万元是以公司员工王贤红名义出借，但辩称王卓仁从未持上海盼扬公司授权或委托性质的书函向炯源公司索要工程款，向其借款是因王卓仁到清欠办闹事所致。上海盼扬公司当庭提交（2016）苏01民终442号民事判决书、（2016）苏01民终444号民事判决书，以证明涉及杨宏多起货款纠纷均不构成表见代理。
一审法院认为，江苏炯源公司中标涉案工程后转交杨宏负责施工，且杨宏代表江苏炯源公司与南京康益公司签订了施工合同，但无证据证明杨宏已得到江苏炯源公司的授权对外分包涉案工程，且其在《脚手架搭设工程分包施工合同》及补充协议中使用的项目专用章亦为私刻，江苏炯源公司对此不予认可，故杨宏的行为不构成职务行为；《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，杨宏以江苏炯源公司名义与南京康益公司签订了施工合同，且以江苏炯源公司的名义与上海盼扬公司签订《脚手架搭设工程分包施工合同》及补充协议，并加盖了江苏炯源公司的项目专用章。杨宏与江苏炯源公司之间是转包、分包或者挂靠关系，外部无从知晓，且涉案工程由江苏炯源公司中标、由杨宏负责实际施工确属事实，加之杨宏持有项目专用章，该项目专用章是否私刻，上海盼扬公司无从判断，其有理由相信杨宏具有代理权，故杨宏的行为构成表见代理，相应的责任由江苏炯源公司承担。江苏炯源公司辩称“涉及杨宏多起货款纠纷均不构成表见代理”，因其主张的买卖合同纠纷与本案建设工程施工合同纠纷事实不同，故一审法院对其辩称不予采纳。因上海盼扬公司提供的证据足以证明向江苏炯源公司提出要求支付工程款，诉讼时效中断，故江苏炯源公司关于本纠纷已过诉讼时效的辩称，一审法院不予采纳。上海盼扬公司要求江苏炯源公司支付工程款并自2014年1月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。判决：江苏炯源装饰幕墙工程有限公司于判决生效之日起十日内向上海盼扬建筑安装工程有限公司支付工程款235101.71元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月31日起至付清工程款之日止支付逾期付款利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5232元减半收取2616元，由江苏炯源装饰幕墙工程有限公司负担。
本院二审查明，一审查明的事实正确，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，江苏炯源公司认可杨宏从2011年2月20日开始挂靠其公司。
以上事实，有当事人陈述在卷证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、杨宏是否对江苏炯源公司构成表见代理；2、一审是否漏列当事人；3、上海盼扬公司的起诉是否超过诉讼时效。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨宏作为江苏炯源公司的代理人，与南京康益公司签订了建筑装饰施工合同，江苏炯源公司亦加盖了印章，江苏炯源公司认可杨宏于2011年2月20日开始挂靠其公司，杨宏并非江苏炯源公司员工，一审法院认定杨宏的行为不构成职务行为，符合法律规定。但杨宏作为江苏炯源公司的代理人于2012年7月9日与装饰施工合同的发包方签订施工合同后，又在2012年10月12日以江苏炯源公司代表人的身份，与上海盼扬公司签订脚手架搭设工程分包施工合同，并加盖了江苏炯源公司农花村经济适用房项目部的印章，杨宏的行为具有有权代表江苏炯源公司签订合同的外在表象，上海盼扬公司有理由相信杨宏具有代理权，一审法院认定杨宏的行为构成表见代理，符合法律规定。上海盼扬公司已举证证明其向江苏炯源公司催付工程款，江苏炯源公司亦在工程完工后通过其公司账户向被上诉人的代理人转账，上诉人江苏炯源公司主张本案已过诉讼时效，本院不予支持。行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。上诉人江苏炯源公司主张本案漏列杨宏，并无法律依据，本院不予支持。
综上，江苏炯源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5232元，由上诉人江苏炯源装饰幕墙工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 王 慧