湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7455号
上诉人（原审原告）：高大见，男，1955年11月27日出生，汉族，武汉市人，住武汉市东西湖区。
委托诉讼代理人：马卫村，湖北天明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市科洋生物工程有限公司，住所地武汉市洪山区珞狮南路明泽丽湾1幢C单元16层，实际办公地武汉市东西湖区走马岭办事处苗湖张彭家台1号（13）。
法定代表人：阮宜兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱丹，女，办公室主任。
委托诉讼代理人：肖清明，湖北光年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉亿龙生化有限责任公司，住所地武汉市东西湖区走马岭办事处苗湖张彭家台1号（13）。
法定代表人：阮宜兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖清明，湖北光年律师事务所律师。
上诉人高大见因与被上诉人武汉市科洋生物工程有限公司（以下简称科洋生物公司）、武汉亿龙生化有限责任公司（以下简称亿龙生化公司）劳动争议纠纷一案，不服武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2543号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
高大见上诉请求：撤销武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2543号民事判决，依法予以改判支持一审的诉讼请求。主要事实和理由：1、用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能因为劳动者的承诺或申请而免责。2、用人单位的工资表只能证明单位发放工资的情况，不能证明发放加班费的情况。在一审过程中，用人单位提供了《工资、补贴、费用、奖励、处罚表》以证明发放了加班费。但是用人单位的这张表只是工资的发放表，并不是加班费的发放表，里面的所谓加班一栏发放的费用只能理解为用人单位向劳动者变相发放的工资，而不能理解为一种加班费。3、一审认定上诉人生活在被上诉人处，与事实不符。上诉人有自己的住处，并且这一住处距离其工作地点并不远，根本没有必要生活在被上诉人处。4、两被上诉人是否具有法律人格上的混同，其举证责任应该是被上诉人，而不是上诉人。两被上诉人法定代表人是同一人，股东完全相同，并且办公地点是在同一地方，对此上诉人已经提供工商登记信息和照片予以证实。因此，两被上诉人具有同一性、关联性，应该承担连带责任。
科洋生物公司辩称，我公司支付的工资中包含养老保险补贴，高大见出具了承诺书愿意自行缴纳社会保险，我公司无需支付社会保险损失；我公司已支付了加班工资，且高大见不存在法定节假日加班的事实，工资表可证明，高大见无证据证明其存在加班的事实；我公司已经安排高大见调休，不应支付年休假加班工资。请求驳回原告高大见的上诉请求，维持原判。
亿龙生化公司辩称，高大见与我公司不存在劳动关系，我公司与科洋生物公司不存在人格混同。请求驳回高大见的上诉请求。
高大见向一审法院起诉请求：判令被告科洋生物公司、亿龙生化公司连带支付：1、2011年5月至2015年11月期间原告高大见的养老保险损失24,295.84元；2、2011年4月至2016年4月期间的加班费55,468.96元（其中休息日加班费为38,035.86元；法定节假日加班费为17,433.10元）；3、2011年4月至2016年4月期间未休年休假工资6,339.31元；以上共计86,104.11元。
一审法院认定事实：科洋生物公司与亿龙生化公司系同一办公地点，同一法定代表人。高大见系科洋生物公司员工。2014年4月1日，双方签订书面劳动合同，载明合同期限为2014年4月1日至2017年4月1日；工作岗位为机修；转正后的基本工资1,400元/月……高大见每日工作8小时，平日在科洋生物公司生活。其在科洋生物公司工作期间办理了中国农业银行储蓄卡作为工资卡（账户：62×××17），该工资卡于2011年4月21日开户。2016年4月10日，高大见以身体不适为由请假，2016年4月12日，高大见离职，离职前12个月的平均工资为3,343.94元/月。另查明，2011年11月23日，高大见曾出具《申请》，载明“因本人高大见为武汉市科洋生物工程有限公司员工，因个人原因特申请不让公司为本人缴纳社保，因公司未给本人缴纳社保，所造成一切后果均由本人承担，同时本人也承诺以后不得以公司未给本人缴纳社保为由提出任何赔偿要求，请公司批准。”科洋生物公司未为高大见缴纳社会保险，但每月工资中包含社会保险补贴200元，高大见自行缴纳了农垦企业职工养老保险。2015年12月，高大见开始享受养老保险待遇。
2016年6月16日，高大见向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决科洋生物公司、亿龙生化公司支付养老保险费24,295.84元、加班费55,678.16元、年休假工资6,363.55元。该委于2016年6月17日作出东劳人仲不字[2016]第7号《不予受理案件通知书》，以高大见主体资格不适格为由，不予受理该案。
一审法院认为，关于高大见的诉讼主体资格问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”高大见于1955年11月27日出生，其自2015年12月开始依法享受基本养老保险待遇，故2015年12月后，高大见与科洋生物公司之间劳动合同终止，双方之间的争议应按劳务关系处理。
关于高大见的入职时间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“属于用人单位掌握的证据，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”高大见诉称其于2011年4月入职，2014年4月1日才签署劳动合同。科洋生物公司如不认可该入职时间，应提交证据予以反驳，但该公司并未提交证明，故应承担举证不能的后果。结合高大见于2011年4月21日在中国农业银行办理了储蓄卡开户手续，而该储蓄卡后作为工资卡使用，其所有入账均为工资收入的事实，一审法院认定高大见的入职时间为2011年4月。
关于养老保险损失的诉讼请求。2011年11月23日，高大见出具《申请》，明确载明高大见无需科洋生物公司为其缴纳社会保险，高大见主张该《申请》是科洋生物公司威胁其出具的，但并未提供相应的证据予以证明。高大见作为具有民事行为能力的人，应当能预知并承担出具该《申请》的法律后果，故该《申请》应当认定为有效。且科洋生物公司每月向高大见支付社会保险补贴200元。故高大见主张科洋生物公司支付养老保险损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于加班费的诉讼请求。科洋生物公司提交的工资单中虽备注高大见存在周日加班的情形，但高大见的工作岗位为机修，工作性质较为松散，且高大见生活在科洋生物公司，无法明确区分工作时间和休息时间，难以证明其每周的工作时间超过40个小时。即使高大见每周的工作时间超过了40个小时，但根据双方签订的劳动合同，高大见的基本工资1,400元/月，高于武汉市统筹地区最低工资标准，高大见知晓其每月的基本工资数额，且已签订劳动合同的方式表示同意。而科洋生物公司的工资单中载明了高大见的基本工资为1,400元/月，能与劳动合同相对应。工资单中同时载明了加班费，结合高大见的实际平均工资3,343.94元/月可知，科洋生物公司每月已将加班费一并发放给高大见。故高大见主张加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于未休年休假工资的诉讼请求。关于支付年休假工资的请求。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数当年度已安排年休假天数。”第十八条规定“本办法中的‘年度’是指公历年度。”高大见自2011年4月入职，其应自2012年4月起开始享受带薪年休假。高大见未举证证明已累计工作满10年，故每年应享受5天带薪年休假，截至2015年11月双方劳动合同终止前，高大见应享受带薪年休假18天（5天×3年＋244天÷365天×5天）。科洋生物公司未举证证明已为高大见安排年休假，则应支付高大见未休年休假工资，但应扣除已支付的一倍工资，经计算为5,534.80元（3,343.94元/月÷21.75天×18天×200%）。至于2015年12月以后的年休假问题，由于高大见已经依法享受养老保险待遇，双方劳动合同已终止，此后高大见与科洋生物公司之间系劳务关系，故其主张的该时期未休年休假工资无法律依据。
关于连带责任的诉讼请求。高大见主张亿龙生化公司应承担连带责任。虽然科洋生物公司与亿龙生化公司系同一办公地点，同一法定代表人，但高大见并未举证证明二公司存在法律人格上的混同。且高大见已与科洋生物公司签署了劳动合同，高大见出具的《申请》中明确载明“本人高大见为武汉市科洋生物工程有限公司员工”，即高大见明确知晓其为科洋生物公司员工。故其主张亿龙生化公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条、第十八条之规定，判决如下：一、被告武汉市科洋生物工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高大见未休年休假工资5,534.80元；二、驳回原告高大见的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、一审认定的高大见“平日在科洋生物公司生活”的事实证据不足，高大见在二审提交的武汉市国营新沟农场新华大队的“证明”不予采信。2、高大见于2011年4月入职，从2011年4月至2013年9月，科洋生物公司每月给高大见补贴社保费用500元，共计15000元；2013年11月至2015年9月科洋生物公司每月给高大见补贴社保费用200元，共计4600元。总计19600元。3、从2011年4月至2015年9月，高大见在科洋生物公司累计加班215天，科洋生物公司少付加班费26654.27元。一审查明的其它事实有证据证实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”
高大见于1955年11月27日出生，其自2015年12月开始依法享受基本养老保险待遇，一审认定从2015年12月后，高大见与科洋生物公司之间劳动合同终止，双方之间的争议应按劳务关系处理意见正确。
关于养老保险损失的上诉请求。尽管在2011年11月23日，高大见出具了明确载明无需科洋生物公司为其缴纳社会保险的《申请》，虽高大见有违诚信，但科洋生物公司为高大见购买养老保险是其法定义务，不能免除。现高大见请求科洋生物公司支付养老保险损失的上诉请求应予支持。高大见自行购买养老保险支出24295.84元，减去高大见应自行负担的部分1943.7元，科洋生物公司应赔偿高大见损失22352.14元。鉴于科洋生物公司已经支付高大见社保补贴19600元，科洋生物公司应赔偿高大见损失2752.14元。
关于加班费的上诉请求。科洋生物公司提交的工资单中备注高大见存在周日甚至节假日加班的情形，工资单中也载明给付了加班费，但高大见认为未足额给付的意见应予采纳。鉴于本案加班费涉及时间较长，且科洋生物公司、高大见均没有进一步举证区分周日、节假日加班的具体情形，本院以高大见日工资的2倍核算科洋生物公司少付加班费为26654.27元。
二审中，高大见未举出新的证据证明科洋生物公司与亿龙生化公司存在法律上人格混同。一审关于科洋生物公司与亿龙生化公司不承担连带责任的认定正确。
综上所述，一审认定事实部分清楚，适用法律部分正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2543号民事判决的第一项，即被告武汉市科洋生物工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高大见未休年休假工资5,534.80元；
二、撤销武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2543号民事判决的第二项，即驳回原告高大见的其他诉讼请求；
三、被上诉人武汉市科洋生物工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人高大见加班费26654.27元；
四、被上诉人武汉市科洋生物工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿高大见养老保险损失2752.14元；
五、驳回上诉人高大见的其它上诉请求。
二审案件受理费10元，由武汉市科洋生物工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃兆平
审判员 张 静
审判员 王 伟
二〇一七年一月二十二日
书记员 廖正国