广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12089号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳平南铁路有限公司。
法定代表人：简炼，董事长。
委托诉讼代理人：李刚，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨洵，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市新濠实业有限公司。
法定代表人：杨国胜，董事长。
委托诉讼代理人：盛跃进，广东众诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马鸿翔，广东众诚律师事务所律师。
上诉人深圳平南铁路有限公司（以下简称平南铁路公司）因与被上诉人深圳市新濠实业有限公司（以下简称新濠公司）土地租赁合同纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院（2015）深前法房初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
平南铁路公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由新濠公司承担。
事实和理由：一、原审判决确认双方《土地使用权出租合同书》已于2008年1月5日解除，明显事实认定错误。1、原审判决完全忽略双方租赁合同中5.1条合同自动解除的潜在前提条件为新濠公司履行积极报建义务。合同约定没有取得政府批准建设文件，合同自动解除。而在获得政府批文之前，新濠公司有报建义务。只有新濠公司积极履行报建义务；才可能获得政府批文。基于合同信赖，平南铁路公司相信新濠公司在报建期届满之前，应积极报建。因此，积极报建是合同应有之义；也是报建期满无法获得批文而解除合同的前提条件。而原审判决完全无视这一前提条件和新濠公司应尽的合同义务。2、报建期满后，新濠公司一直缴纳租金足以证明双方合意放弃5.1条的自动解约条款，合同继续履行。《合同法》第77条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”，法律对合同变更的形式未作强制性规定。报建未在约定期限内获政府审批。新濠公司明知这一结果，却一直未要求平南铁路公司退还租赁保证金，并仍连续向平南铁路公司交纳了两年的土地使用租金，根据一般交易习惯，该行为足以表明其自愿对租赁合同继续进行。平南铁路公司于每月都会收到新濠公司交纳的租金，其未予拒绝，说明其对新濠公司继续履行合同的意思表示予以接受。在意思表示真实并一致的情况下，双方均以默示行为认可了对方对合同解除条款的变更，应认定该合同有效存续。原审法院未对新濠公司连续交纳两年租金这一事实进行法律定性，在判决中回避这一争议焦点，单纯根据原合同条款判定合同解除，违背了《合同法》的缔约自由精神，未能从有利于实现合同目的的角度理解与适用法律。
二、原审判决完全忽略平南铁路公司与蛇口检验检疫局的合同完全不构成新濠公司报建的障碍。平南铁路公司提供的证据证明，因为熏蒸场招到周围居民反对，无法启用；检验检疫局也从未使用涉案土地。同时，平南铁路公司与新濠公司签署土地租赁合同之前，南山区政府也同意涉案土地建设五金批发市场。这足以证明平南铁路公司与蛇口检验检疫局的合同完全不构成新濠公司报建的障碍。原审判决不知何故，对平南铁路公司提供的相关证据和事实尽然只字未提。同时，新濠公司也没有任何其他证据证明其报建五金批发市场存在任何障碍。
三、原审判决完全忽略平南铁路公司向新濠公司交付土地的事实。根据双方合同约定，合同生效之日，视为土地交付。平南铁路公司与新濠公司，以及判决均确认，合同生效。对于平南铁路公司交付土地、履行合同主要义务的事实，原审判决不知何故，同样只字未提。
四、原审判决完全无视新濠公司未履行报建义务，严重违约的事实。合同约定，新濠公司负责使平南铁路公司获得五金批发市场的政府批文。平南铁路公司仅仅提供土地；五金批发市场的规划设计、报建、建设等所有问题实质上是新濠公司的事情。平南铁路公司仅仅因为是土地的使用权人，新濠公司必须以平南铁路公司的名义报建。这是双方在原审庭审中确认的事实。而原审中，新濠公司没有任何证据证明其向平南铁路公司或者直接向政府提供了任何报建文件，履行了任何报建手续。这足以证明，新濠公司未履行报建义务，严重违约。原审判决不知何故，同样只字未提。
五、平南铁路公司请求新濠公司支付租金，事实有据，法律依据充分。平南铁路公司根据合同约定向新濠公司交付了土地；新濠公司所述报建障碍并不存在，双方合意继续履行合同。直至2015年，合同仍然在有效期内。平南铁路公司请求新濠公司继续支付租金，完全于法有据！
综上，新濠公司构成严重违约，所述无法报建的事实均不能成立，双方土地租赁合同持续存在，请求平南铁路公司退还保证金和租金没有事实合法依据。平南铁路公司反诉具有事实和法律依据。请求依法予以改判，驳回新濠公司的诉讼请求，支付平南铁路公司的诉求，以维护平南铁路公司的合法权益。
新濠公司辩称，一、平南铁路公司在与新濠公司签订《土地使用权出租合同》前已将土地出借给了蛇口出入境检验检疫局作熏蒸消毒卫生除害临时处理场，而新濠公司对这一事实当时并不知情。平南铁路公司实际上没有将土地移交给新濠公司，也无法移交给新濠公司使用。2006年6月21日平南铁路公司作为甲方与蛇口出入境检验检疫局作为乙方签订“平铁协(2006)102号”《土地临时借用协议》。该协议第一条规定“本协议所涉土地的使用权人为甲方。甲方将中心配电所以南、铁路里程K33+100M至600M段以东、月亮湾大道以西总面积约31000平方米铁路发展用地中的15000平方米临时借给乙方使用（现已绿化，见红线图）”。第二条规定：“土地借用期限为2年，即从2006年7月1日至2008年6月30日”。平南铁路公司与新濠公司签订的《土地使用权出租合同》是在2007年6月25日。据此可知，平南铁路公司出租给新濠公司土地当时正被平南铁路公司出借给了蛇口出入境检验检疫局。虽然出租合同第2.3条约定本合同一经生效，即视为甲方已向乙方交付本合同第1条约定的出租土地，而平南铁路公司实际上根本就没将土地移交给新濠公司使用。因为蛇口出入境检验检疫局已在使用土地，是该土地的使用权人。平南铁路公司也无法将土地移交给新濠公司使用。平南铁路公司是典型的“一地两租、一女两嫁”做法，违背了合同法的诚实信用原则。
二、是平南铁路公司的原因造成五金装饰材料批发零售市场项目政府批准文件受阻，最终没有办成。新濠公司与平南铁路公司签订《土地使用权出租合同书》第5.1条规定：“报建期内，乙方应负责使甲方取得政府部门批准建设的行政审批文件（下称“政府批准文件”），甲方予以配合，有关费用由乙方承担。如报建和建设期满，甲方尚未取得政府批准文件的，本合同于报建期和建设期满之日自动终止。……”。出租合同书签订后，新濠公司即按出租合同书的规定，将水电及租金保证金交纳给了平南铁路公司。在办理政府批文时，被政府部门告知因出租给新濠公司用于建设五金装饰材料批发零售市场土地已被平南铁路公司借给了蛇口出入境检验检疫局作熏蒸消毒场不能再批准建设五金装饰材料批发零售市场，并向新濠公司提供了平南铁路公司作为甲方与蛇口出入境检验检疫局作为乙方签订“平铁协(2006)102号”《土地临时借用协议》及深圳市人民政府办公厅(406)《关于深圳口岸熏蒸消毒场建设问题的会议纪要》。根据该会议纪要可知2006年8月8日陈文江副秘书长主持召开会议研究深圳口岸熏蒸消毒场建设有关问题。该会议纪要第四条：在南山区永久熏蒸场地尚未建成之前，由市口岸办牵头，市国土房产局、规划局、深圳出入境检验检疫局参加，就继续使用目前临时熏蒸场问题，尽快与南山区政府沟通协商，请南山区政府继续给予支持和全力配合，保证深圳出入境检验检疫局的正常工作不受影响。
三、关于为什么在出租合同约定的六个月项目报建期满后，在未能获得政府批准文件的情况下，新濠公司还在继续支付租金的问题。因在出租合同约定的六个月项目报建期满后，平南铁路公司向新濠公司说关于建设五金批发市场的问题南山区是开会议研究过的，并向新濠公司提供了“深南工纪[2007]66号”《五金批发市场设计方案汇报会纪要》，再过些时间政府就会协调好建设五金批发市场与蛇口出入境检验检疫局作熏蒸消毒卫生除害临时处理场的问题，到时就可以获得政府批准文件。因为看到了南山区政府“深南工纪[2007]66号”《五金批发市场设计方案汇报会纪要》，新濠公司相信了平南铁路公司的上述解释，故在没有接受到地及没有获得政府批准文件的情况下，新濠公司还在继续向平南铁路公司支付土地租金，一直支付到2010年5月份止，新濠公司再也无法忍受了，故没有再继续交纳租金。
四、平南铁路公司应将新濠公司支付的土地租金及保证金退还给新濠公司，并支付利息。1、平南铁路公司事实上没有将士地移交给新濠公司使用。2、报建没有获得政府批准文件，按照《土地使用权出租合同书》第5.1条的规定，平南铁路公司也应将土地租金及保证金退还给新濠公司。
新濠公司向一审法院起诉请求：1、判决解除新濠公司、平南铁路公司双方于2007年6月25日签订的《土地使用权出租合同书》；2、判决平南铁路公司退还新濠公司已缴纳的土地租金人民币431.52万元，及利息，利息按照人民银行同期贷款利率从每月实际交租金日次日起计算至还清款项之日止（暂计到2015年10月31日利息为人民币1843468.6元）；3、判决平南铁路公司退回新濠公司已支付的保证金人民币54.64万元，及利息，利息按人民银行同期贷款利率2007年7月6日起计算至还清款项之日止（暂计到2015年10月31日利息为人民币301303.17元）；4、本案诉讼费用由平南铁路公司承担。
平南铁路公司向一审法院反诉请求：1、解除新濠公司、平南铁路公司于2007年6月25日签订的《土地使用权出租合同书》；2、新濠公司向平南铁路公司支付拖欠的土地租金2083200元（2010年6月-2011年7月期间租金）；3、新濠公司向平南铁路公司支付拖欠的土地租金的违约金（以万分之二点一为标准，从2010年6月1日暂记至2016年1月1日为人民币805417.26元）；4、新濠公司向平南铁路公司支付拖欠土地租金的利息（以同期同档银行贷款利率为标准，从2010年6月1日暂计至2016年1月1日，共计618670.41元），并由新濠公司支付至清偿之日止；以上三项合计3507287.67元；5、反诉诉讼费用由新濠公司承担。
一审法院认定事实：（一）2006年6月21日，平南铁路公司与蛇口出入境检验检疫局签订平铁协（2006）102号《土地临时借用协议》，平南铁路公司将其位于深圳西站东南面铁路红线范围内约31000平方米铁路发展用地中的15000平方米临时借给蛇口出入境检验检疫局使用，土地借用期限为2年，从2006年7月1日至2008年6月30日止，土地用途为熏蒸消毒卫生除害临时处理场；（二）2007年6月25日，新濠公司、平南铁路公司在深圳市签订了《土地使用权出租合同》，合同约定：由新濠公司承租平南铁路公司位于深圳西站东南面铁路红线范围内约31000平方米土地，用于开发、建设五金装饰材料批发零售市场，租赁期限为自土地交付之日起连续十年；平南铁路公司给予新濠公司6个月的项目报建期和建设期（包含在10年土地租赁期限内），自土地交付之日起计，报建期和建设期内新濠公司免交土地租金，不管工程建设完否，新濠公司从报建期和建设期满6个月的次月开始按照约定支付土地租金；报建期内，新濠公司负责使平南铁路公司取得政府部门批准建设的行政审批文件，平南铁路公司给予配合，有关费用由新濠公司承担，如报建期和建设期满，平南铁路公司尚未取得政府批准文件的，本合同于报建期和建设期满之日自动终止，平南铁路公司无偿收回本合同项下的土地使用权，保证金退回新濠公司，双方互不负责违约责任且自行承担各自的全部损失；新濠公司在本合同签订之日起10日内向平南铁路公司支付3个月的土地租金作为保证金，并应向平南铁路公司支付水电费保证金10万元；新濠公司应按时向平南铁路公司支付土地租金，每逾期一日付款，新濠公司须按欠付金额万分之二点一的比例支付滞纳金；本合同自双方法定代表人或者授权委托代表人签字并加盖法人公章之日成立，自新濠公司交纳全部保证金后生效；合同还约定了双方的其他权利义务；（三）新濠公司于2007年7月5日向平南铁路公司支付保证金共计人民币54.64万元；从2008年2月起至2010年5月，新濠公司每月向平南铁路公司支付土地租金人民币14.88万元，截至2010年5月28日，新濠公司共向平南铁路公司支付土地租金共计人民币431.52万元；（四）《土地使用权出租合同》中约定的五金装饰材料批发零售市场，至今没有获取政府批准文件，涉案土地未按照合同约定用途使用。
一审法院认为，本案是土地租赁合同纠纷，新濠公司、平南铁路公司签订的《土地使用权出租合同书》是双方的真实意思表示，且新濠公司按照约定向平南铁路公司交纳了全部保证金，合同生效条件具备，双方均应按照合同约定履行义务。《土地使用权出租合同书》约定，自合同生效之日起平南铁路公司给予新濠公司6个月的报建期和建设期，报建期和建设期内免租，并且如报建期满，平南铁路公司尚未取得政府批准文件的，合同于报建期和建设期满后自动终止。本案中，合同于2007年7月5日（新濠公司交纳全部保证金之日）生效，2008年1月5日为6个月的报建期和建设期满之日，平南铁路公司在2008年1月5日之前没有取得政府批准文件，合同自动终止条件成就，故原审法院确认《土地使用权出租合同书》于2008年1月5日解除。合同终止后，平南铁路公司收受的保证金应该退回新濠公司，故新濠公司请求平南铁路公司退回保证金及相应利息的理由成立，原审法院予以支持，利息的起算时间为合同终止的次日，新濠公司请求从保证金支付的次日起算利息的理由不能成立，原审法院不予支持。合同终止后，平南铁路公司继续收受新濠公司土地租金没有依据，新濠公司请求退回土地租金的请求成立，原审法院予以支持。但是由于这部分租金是新濠公司在合同终止后主动支付给平南铁路公司的，新濠公司对这部分损失也有责任，故原审法院不支持新濠公司在交租期间的利息损失，但最后一期支付租金（2010年5月28日）支付后租金总额产生的利息，原审法院予以支持。平南铁路公司至今无法取得报建项目政府批文，新濠公司无法按照合同约定用途使用涉案土地，平南铁路公司反诉请求新濠公司继续支付2011年7月以前的土地租金不合理，原审法院不予支持。
一审法院判决：一、确认深圳市新濠实业有限公司与深圳平南铁路有限公司在2007年6月25日签订的平铁合（2007）66号《土地使用权出租合同》于2008年1月5日解除；二、深圳平南铁路有限公司在本判决生效之日起十日内退回深圳市新濠实业有限公司保证金人民币546400元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2008年1月6日计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、深圳平南铁路有限公司在本判决生效之日起十日内退回深圳市新濠实业有限公司土地租金人民币4315200元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2010年5月29日计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；四、驳回深圳市新濠实业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回深圳平南铁路有限公司的全部反诉请求。如深圳市平南铁路有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，平南铁路公司与新濠公司签订的《土地使用权出租合同书》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应严格履行。依照约定，合同生效即视为出租方平南铁路公司已向承租方新濠公司交付涉案土地，合同生效之日即为土地交付之日。新濠公司主张土地未交付，不符合合同约定。虽然平南铁路公司就涉案土地中的15000平方米部分与蛇口出入境检验检疫局签订《土地临时借用协议》，但根据平南铁路公司提交的《蛇口检验检疫局关于深圳平南铁路有限公司土地临时借用协议相关事宜的复函》，平南铁路公司与蛇口出入境检验检疫局并未实际履行《土地临时借用协议》，且新濠公司亦没有证据证明土地被蛇口出入境检验检疫局实际占有使用。因此，对于新濠公司关于土地未实际交付的答辩意见，本院不予采纳。
虽然双方在《土地使用权出租合同书》约定：自土地交付之日起6个月为报建期和建设期，报建期内新濠公司负责使平南铁路公司取得政府部门批准建设的行政审批文件，平南铁路公司给予配合；平南铁路公司未取得政府批准文件的，合同于报建期和建设期满之日自动终止。但根据双方实际履行情况，在6个月报建期满且平南铁路公司未取得政府批准文件的情况下，新濠公司仍继续按照《土地使用权出租合同书》约定的租金标准向出租方平南铁路公司缴纳租金，出租方亦予以接受。双方行为应视为对合同终止事宜予以变更，对合同继续履行达成新的合意。原审认定《土地使用权出租合同书》在2008年1月5日解除，适用法律错误，本院予以纠正。
此后，新濠公司支付租金直至2010年5月，未再继续履行。新濠公司请求解除合同，本院认为，由于平南铁路公司至今未取得合同约定建设项目的政府批准文件，合同目的无法实现，已满足《土地使用权出租合同书》约定的解除条件，新濠公司有权解除合同并要求平南铁路公司退还租赁保证金。鉴于新濠公司无确凿证据证明其通知对方解除合同的具体时间，本院认定以平南铁路公司收到起诉状之日为合同解除之日。
合同解除前，新濠公司于2010年5月后未再交纳租金，构成违约，应当赔偿因违约造成的损失。由于双方均确认涉案土地在合同履行期内处于空置状态，出租方平南铁路公司在新濠公司违约后应当即时收回土地另作其他用途，以减少因违约造成的租金损失。由于平南铁路公司未采取措施导致损失扩大，就扩大部分不得要求新濠公司承担赔偿责任。因此，对于平南铁路公司请求新濠公司支付2010年6月-2011年7月期间的租金损失，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，平南铁路公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳前海合作区人民法院（2015）深前法房初字第1号民事判决第五项；
二、撤销深圳前海合作区人民法院（2015）深前法房初字第1号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、变更深圳前海合作区人民法院（2015）深前法房初字第1号民事判决第二项为：深圳平南铁路有限公司在本判决生效之日起十日内退回深圳市新濠实业有限公司保证金人民币546400元；
四、深圳市新濠实业有限公司与深圳平南铁路有限公司签订的平铁合（2007）66号《土地使用权出租合同》解除；
五、驳回深圳市新濠实业有限公司的其他诉讼请求。
上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费本诉部分60845元，由深圳市新濠实业有限公司负担48676元，深圳平南铁路有限公司负担12169元，反诉部分11733元，由深圳平南铁路有限公司负担。二审案件受理费70382元，由深圳平南铁路有限公司负担28152元，深圳市新濠实业有限公司负担42230元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。