江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第02320号
上诉人（原审原告）李卫。
委托代理人于广超、陈兆军，江苏兆锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江中富建筑集团股份有限公司，住所地浙江省上虞市新河路2号。
法定代表人王建新，该公司总经理。
委托代理人俞斯源，该公司职员。
被上诉人（原审被告）无锡中欧信息科技有限公司，住所地江苏省无锡市高浪东路999号启航大厦1905室。
法定代表人王少靖，该公司总经理。
委托代理人朱华安，该公司职员。
被上诉人（原审被告）封海强（又名封观海）。
上诉人李卫因与被上诉人浙江中富建筑集团股份有限公司（以下简称中富公司）、无锡中欧信息科技有限公司（以下简称中欧公司）、封海强建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨民初字第02097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李卫原审诉称：2011年9月，其承接了中富公司承建的中欧公司科技大厦水电劳务工程。其于2011年10月开始施工。2013年11月29日，其与封海强补签《分包劳动合同协议》，约定由其采用包工不包料的方式完成全部水电劳务分包事项，主体预埋结束付47.5%，后期安装结束再付47.5%，留5%为质保金，保修结束后付清。至2014年春节前，其已完成主体预埋，封海强应按约支付其进度款达到总款项的47.5%计1046870元，但尚欠656870元。中富公司将工程违法分包给封海强，应承担连带责任。中欧公司作为发包人，应在拖欠工程款的范围内承担连带责任。现要求：1、封海强、中富公司连带支付其劳务费656870元，并支付自2014年2月26日起至判决支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、中欧公司在拖欠中富公司工程款范围内对中富公司的上述债务承担连带责任。
中富公司原审辩称：其与封海强系内部承包关系，不存在违法分包的情形。李卫与封海强签订的合同，其不予认可。李卫已完成的工程量在复工报告上已明确，对此其予以认可，但李卫所做的水电劳务工程尚未通过验收，且目前尚不具备验收条件，不具备结算条件。故其不应承担责任。
中欧公司原审辩称：封海强承担付款责任，其不应承担责任。
封海强原审辩称：李卫完成的工程量在复工报告上已明确，其予以认可，但到目前为止李卫不安排继续施工，约定工程未全部完工，其与李卫订立的劳务协议中约定按完成的工程量支付工程款。其已支付李卫402900元，并未欠付。李卫未提供相关证据证明完成的水电劳务费已达到1046870元，要求驳回李卫的诉讼请求。
原审法院查明：2012年3月26日，通过招投标程序，发包人中欧公司与承包人中富公司签订《建设工程施工合同》，约定：中富公司承包中欧公司的无锡中欧科技大厦土建、安装工程，工程内容为地下2层、地上26层，建筑面积104295平方米，合同价款168969620.93元；计划开工日期2012年4月1日（按照实际开工时间），计划竣工日期2014年3月1日；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。
2012年10月26日，发包人中富公司与承包人封海强签订《建筑安装项目分包合同》，约定：无锡中欧科技大厦主楼、附楼及地下车库的生活给水和排水系统及相应的预留预埋工程，照明、电器插座系统（指人防区以外部分）及生活给水和排水系统设备电源、所有防雷接地系统，中富公司以包工包料形式分包给封海强，但承包人不得再行转包、分包；封海强必须垫资到±0.000以下施工完成，以上开始按每二个月已经完成工程量的70%支付工程款，全部工程结束竣工验收合格资料通过备案后，中富公司支付封海强总工程款的85%，结算材料齐全，通过审计并得到双方签字确认后半年支付到95%，余款在整个工程项目保修期满后10天结清。
2013年11月29日，封海强为甲方、李卫为乙方签订《分包劳动合同协议书》，约定：乙方向甲方承包无锡中欧科技大厦水电安装工程劳务，包工不包料，楼层工程13元／平方米，地下两层8元／平方米；按乙方实际完成工程量，以主体预埋、后期安装竣工划分阶段，对半付款共95%，总工程款的5%为质保金，在保修期1年半期满后付清；甲方另外补加8万元作为临时设施安装人工费用，其中7万元在主体临时设施安装完毕给付，1万元在临时设施拆除时给付。在《分包劳动合同协议书》签订前，李卫实际已于2011年9月18日进场开展水电安装劳务作业，至2014年2月26日前停工，未按约完成水电安装工程。
为证明2014年2月26日前主体工程预埋结束，封海强应付进度款至47.5%，一审中李卫提交了《复工报告》。该复工报告由李卫于2014年2月26日向中富公司项目部递交，载明：一、现A、B、C区主楼及裙楼主体预埋已全部结束，现场临时水电及楼层电箱已全部安装完成，C区水管按要求拆除完成，对于安全用电和现场施工需要我班组会按要求定期或随时检查及维护线缆电箱设施完备及安全，地下室内临时照明均已安装完成，地下一层因公司要求4只电箱共计7路照明按图穿线完成且装灯泡完成临时照明；二、A区后期安装，楼层内中间4根雨水管已按图安装，从顶至地下室出室外。5-17层精装修层，8层户外布管穿线完成，简装部分，开关插座灯具安装完毕未测试，户内冷热水阀及一只龙头未装，其它均安装。豪华户内开关插座除卧室未装外，其它部位均已安装但未测试，洁具未完成通水试验，所有户内总线未穿，公共部位灯具管线均已安装且试电，计量箱未安装到位。所有户内给水管安装到位且试压完成，水井内总立管未做。5-17层幕墙内冷凝水管已安装完成，5层部分支管未完成，卫生间内排水5-11层立支管已安装完成及二次补洞。5、6、7、10、11层未灌水试验。钢塑自来水主支管9、10、11、12层安装完成未试压，走道内进户水表箱开槽及打洞5-17层完成，水表箱6、7、8、10、11、12、13层安装，8层水表及阀体箱盖安装完成未通水试验；三、C区后期安装，雨水管已按要求完成及二层补洞，卫生间排水管按要求完成上出屋顶、下至一层顶板处二次补洞完成。售楼部公共卫生间给排水安装完成，试水洁具未装。售楼部内管线穿未齐，灯具部分未到位。电箱安装完成，开关插座地插已安装到位。室外水景管线未做且未通电测试。所有副楼雨水管均安装完成至一层二次补洞完成，未接至水井内；四、B区5-9层室外冷凝水管安装立管完成，支管未做；五、以上完成内容及工作量所到之处均有其它班组施工，其班组会多检查以保质量。如有损坏望其它班组及时通知其班组，保证及时维修以免后患。如有增加或改动变更内容望及时通知。每次通知其班组签字保证工作质量。
中富公司、中欧公司对《复工报告》上载明的李卫已完成的工作量无异议，但认为主体预埋仅占总劳务量的20%-25%，不可能应付款项达到47.5%，该《复工报告》不能作为结算的依据。封海强对《复工报告》上载明的李卫已完成的工作量无异议，但认为其与李卫之间订立的《分包劳动合同协议书》约定的付款方式不合理，应该做多少付多少。
封海强在一审中提交快递凭证，证明：1.2014年4月30日向李卫发出通知，要求李卫三日内正式恢复正常施工，否则应承担由此引起的一切后果；2.2014年8月7日向李卫发出解除合同通知书，称李卫长期未按其指令进行人员安排，造成工程无法正常进行，给总包方在工期上、质量上造成不可逆转的损失，且李卫只顾诉讼、不管工程，已经客观上不能再实现合同目的，因此其决定解除该合同，并根据合同第三条第一款进行结算。对此，李卫声称，其未收到过任何通知，且快递只能证明封海强邮寄过邮件，但不能证明收件人已收到该邮件及邮件的内容。
另查明：就涉案水电工程劳务，李卫曾于2014年3月11日对中富公司、中欧公司及封海强提起诉讼，封海强辩称不欠李卫水电安装劳务费。该案中，中富公司向原审法院提交了封海强下属李冰锋制作的《无锡中欧科技大厦水电安装清包工具体已完成工程量及工程款》，证明李卫至2014年3月20日已完成的水电安装劳务应得劳务费为346721.57元，而实际李卫已领取402900元。李卫对该份核算表不予认可。2014年7月16日，李卫向原审法院申请撤回起诉。
在本案审理过程中，原审法院向当事人各方释明：根据相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，由于《分包劳动合同协议书》无效，而该建设工程又未竣工通过验收合格，故李卫无权请求按照合同约定支付工程进度款。而如果继续施工，对李卫所做工程进行覆盖，视为认可李卫所做工程的质量和数量。为妥善解决争议，本案当事人中应当有一方向法院申请对李卫已完成的水电劳务的质量和数量进行鉴定。李卫明确不申请鉴定，封海强于2015年1月30日申请对李卫已完成部分的水电劳务费进行鉴定，后又于2015年3月12日撤回申请。
上述事实，有中标公示、《建设工程施工合同》、《建筑安装项目分包合同》、《分包劳动合同协议书》、《复工报告》、通知、工程量核定清单、（2014）锡滨民初字第00471号案件的庭审笔录、证据交换笔录、双方当事人的陈述及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为：中欧公司与中富公司签订的《建设工程施工合同》约定，非经发包人中欧公司同意，承包人中富公司不得将承包工程的任何部分分包。而承包人中富公司未经发包人中欧公司同意，将其承包的部分建设工程即水电安装工程分包给不具备相应资质条件的第三人封海强，属于违法分包。中富公司与封海强之间订立的《建筑安装项目分包合同》无效。封海强将违法承包的水电安装工程中的劳务作业部分分包给李卫，而李卫亦无相应施工资质和用工资质，故封海强与李卫之间签订的《分包劳动合同协议书》无效。
根据相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，封海强与李卫之间签订的劳务分包合同无效，而涉案建设工程未完工，不具备竣工验收的条件，因此李卫不能以《分包劳动合同协议书》为依据主张进度款。对已完成工作的质量和价款，当事人各方存在争议，李卫未申请鉴定和评估，现有证据不足以作出判断。因此，李卫要求封海强支付656870元进度款的请求不能支持，相关利息的主张以及对中欧公司、中富公司的诉讼请求也不能支持。
据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回李卫的诉讼请求。案件受理费10369元，由李卫负担。
李卫不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其完成的工程量已经达到支付相应劳务费的标准，主体预埋已经全部完成，应当按约获得47.5%的劳务费。如被上诉人对此有异议，应当承担举证责任。2、劳务合同不以交付工作成果为依据，故也不应按照司法解释的规定以工程验收合格为付款条件，应当按照合同无效后的返还财产和折价补偿的方式处理。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人中富公司答辩称：其与上诉人不存在合同关系，不应成为被告，也没有付款义务。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中欧公司答辩称：其是和中富公司签订合同，与上诉人没有合同，其他的与其无关。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人封海强答辩称：上诉人做的活，该付的其已经付完了，如果他不服的话，让他自己去工地结算。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审相同。
二审补充查明：复工报告出具后，李卫停止了施工，目前工程还未全部竣工。
以上事实由当事人陈述予以证实。
本院认为：按照法律规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，李卫已经停止施工，封海强则书面作出解除合同的表示，故双方已无继续履行合同的可能；因涉案工程还未竣工，故李卫主张工程价款的前提是要确保其完成的工程质量合格。此外，根据复工报告，李卫已经完成的工程量不仅限于主体预埋，还涉及部分的后期安装；在合同无效且无法继续履行的情况下，应当对李卫实际完成的工程量进行结算。在此情形下，李卫作为主张方应当对其已完的工程量及质量合格承担举证责任，一审法院对此释明后，李卫仍未申请司法鉴定，由此带来的不利后果应由李卫自负。据此，一审法院驳回李卫的诉讼请求，并无不当。
综上，李卫提出的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10369元，由上诉人李卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 杜凤君