山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁10刑终32号
原公诉机关山东省威海经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张江峰，男，1978年8月1日出生，汉族，中专文化，个体商贩，户籍所在地河南省郑州市。现住郑州市金水区。2017年3月29日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。
辩护人陈峰，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。
辩护人姜添译，山东钟鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈素娟，女，1978年2月14日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河南省郑州市，现住郑州市金水区，个体商贩。2017年4月1日因涉嫌犯侵犯著作权罪被取保候审。
辩护人姜英焕，山东隆润律师事务所律师。
辩护人姜海亮，山东泰祥（威海）律师事务所律师。
原审被告人刘珍，男，1989年3月28日出生，汉族，小学文化，个体商户，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市卓资县，现住呼和浩特市开发区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2016年12月9日被刑事拘留，临时羁押于呼和浩特市第一看守所，2017年1月12日被逮捕。
辩护人赵文君，山东凯维律师事务所律师。
辩护人褚浩言，山东德康律师事务所律师。
原审被告人郭铸毅，男，1989年6月16日出生，汉族，专科文化，无业，住山东省威海经济技术开发区。2016年12月19日因涉嫌犯侵犯著作权罪被取保候审。
山东省威海经济技术开发区人民法院审理威海经济技术开发区人民检察院指控原审被告人刘珍、张江峰、陈素娟、郭铸毅犯侵犯著作权罪一案，于二○一七年十二月二十二日作出（2017）鲁1092刑初188号刑事判决。原审被告人张江峰、陈素娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派检察员孙威宁、陈霞出庭履行职务。上诉人张江峰及其辩护人陈峰、姜添译，上诉人陈素娟及其辩护人姜英焕、姜海亮，原审被告人刘珍及其辩护人赵文君、褚浩言，原审被告人郭铸毅到庭参加诉讼。经山东省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月25日和6月26日，被告人郭铸毅通过淘宝网自被告人刘珍处购进侵权音乐光盘1800张、U盘6个对外销售牟利。2016年8月2日，被告人郭铸毅在摆摊售卖时，被威海市文化市场综合执法局查获，并当场收缴光盘155张。期间，被告人郭铸毅共对外销售光盘1300余张，非法获利3240元。
被告人刘珍自2014年5月以来，先后通过被告人张江峰、陈素娟及许某（另案处理）等人购买印有“哆咪音乐”字样的空白光盘31.43万张及刻录机等设备，未经著作权人许可，非法刻录音乐光盘进行销售。自2016年5月22日至8月21日，已通过淘宝网销售音乐光盘价值26.93万元，约14.96万张。案发时，公安机关从其家中扣押已刻录好尚未销售的音乐光盘2.2655万张及空白光盘1.05万张，从其母亲家扣押空白光盘12.48万张。经中国音乐著作权协会鉴定，从刘珍家中扣押的2.2655万张刻录的光盘中有6145首歌曲，构成侵权的歌曲有5252首。
2014年7月4日至2016年8月17日，被告人张江峰、陈素娟明知被告人刘珍未经著作权人许可、私自刻录音乐光盘销售，先后向其销售光盘刻录机30台，并按照刘珍要求的版面，先后10次从华丽金公司购进印有“哆咪音乐”字样的空白光盘，加价后销售给刘珍26.42万张，非法获利6000余元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
（一）被告人供述
1.刘珍供述，2014年四五月份，张江峰问他买不买光盘，他说买，最后商定每张0.78元，他先定了1.2万张红盘。他想用“哆咪音乐”这个牌子，张江峰发了一个印有“哆咪音乐”的图片给他，他要求再印上他的QQ号和电话，然后张就安排生产。之后，他又定了8次货，每次都是3万张红盘，又在2016年3月5日定了2.04万张，共27.24万张。
2016年3月份，他让张江峰把盘上他的QQ号和电话等去掉，印上他“哆咪音乐”的网址。7月份，他最后一次从张江峰那儿买了1万张CD红盘之后，再没从他那买过光盘，但一直买光盘贴、外包装、刻录机等。因为听说张江峰卖给他的光盘都是从华丽金公司进货的，他就找到了该公司的许某，一次订购了5万张“哆咪音乐”CD光盘，每张0.52元。后来又通过胡蜜订购了3万张。
他从张江峰那里买过大概20台先锋牌刻录机，每台1**元，用来刻录光盘对外销售。张江峰肯定知道他买光盘和刻录机是用来刻录光盘销售的，因为他刻录过程中经常有盘坏掉，刻录机在使用过程中也经常坏。张江峰也多次说很多音乐网站及他们干的这个都是违法的，并且还提醒他说一个客户青岛的A8音乐因为盗版被查了，让他小心点。
此外还销售了七八百个音乐U盘，都刻录好了歌曲，批发按每个25-35元。他卖给郭铸毅光盘一共1808张，U盘10个。
2.张江峰供述，大概是2015年，刘珍说要买空白CD光盘，他问刘珍干什么用，刘说刻录歌曲销售，并且要求CD光盘上要印“哆咪音乐”字样，然后他让华丽金公司设计了几种图案，由刘珍确定了一种，按刘珍订购的数量，向厂家定做，再通过鸿泰物流发给刘珍，货款都由物流代收转付给他。刘珍还从他那儿买过光盘刻录机，后来有刻录机坏了，刘珍还把刻录机发给他，修好后再发给刘珍。
在其后的供述中，张江峰又否认上述事实，称从来没有从华丽金公司购买过印有“哆咪音乐”的空白光盘。承认卖过不到10台建兴牌刻录机给刘珍，每台进价110元，卖给刘珍是115元。刘珍买刻录机干什么他不知道。
3.陈素娟供述，她跟张江峰2016年底办理离婚手续，但一直共同生活。2000年左右，他们用张江峰的名字注册了“水清木华电脑商行”，开始卖相纸等电脑耗材，后来开始卖空白光盘，并开了网店，执照没年审就过期了。2014年搬到他们自己的房子里，再没注册公司，也没挂门头。平时主要是张江峰用QQ号联系业务，她在电脑上制作表格、记录客户进价、零售价等。光盘进价便宜的每张0.4元多点，贵的0.5元，销售时超过五千张的，平均每张加价2-3分钱，买的少的每张加价3-5分钱。
大约2014年下半年，刘珍开始在他们这儿购买光盘，是红胶的印有“哆咪音乐”字样的空白光盘。到2016年二三月份，他们用蓝星科技的名称按照刘珍要求从华丽金公司共购买了约20万张印有“哆咪音乐”的空白光盘，通过河南省鸿泰物流发给刘珍，货款也通过该物流代收。“管家婆”软件里只要销售单上有“哆咪音乐”光盘都是卖给刘珍的。除了供货单位和购买单位不准确，商品名称、数量、价格肯定不会有错。
4.郭铸毅供述，2016年3月，他通过淘宝网从刘珍处购买了1808张光盘，1.8元一张，共3360元，通过支付宝支付货款；他还通过微信向刘珍支付435元，购买U盘和套装礼盒。音乐光盘上都有“哆咪音乐”的LOGO。当时他问光盘是怎么来的，刘珍说自己批发光盘，有制作设备，可以做出高质量的光盘。通过价格他感觉是盗版的。他一共销售了1300余张，每张5元，赠给朋友300张左右，剩下的155张被文化执法部门查获了，共获得销售收入6500余元，获利3240元。
（二）证人证言
1.杨某（刘珍之妻）证实，他们刻制光盘并销售大概有一年多的时间，网店叫“哆咪音乐汽车CD”，光盘主要通过网店销售。她一般按照刘珍的要求给客户配货，对每天制作的光盘数量进行记录，协助刘珍打印他设计好的光盘外包装袋上的音乐目录。他们平均每天的制作量能有一千张左右，平均每个月的制作量至少有两万张左右。制作的音乐光盘是刘珍刻录的，光盘和包装物是刘珍联系在广东、河南买的。空盘上都印有“哆咪音乐”LOGO，打造中国汽车音乐第一品牌等字样。
销售的音乐光盘有部分是他们买的空白光盘，然后按照客户要求录制好，再在外包装打印上“客户定制”字样。起先购买了一台小的刻录机，后来购买了更多的设备制作。他们制作的音乐光盘是未经版权人许可的盗版，属于违法行为。
昨天朱某购买了750张光盘，应该是1050元，但他没给钱，只是让她记账。他来买过十次左右，都是和刘珍结算。
U盘是刘珍在网上买的，拷贝后向外销售，每个100元左右，买了有800个，销了有700多个，销售价每个168元，销售额在11万多元，盈利4万多元。
2.张某1证实，2016年3月底，她被刘珍招聘去打包，到了7月份，刘教她刻录光盘，之后她既刻录光盘又包装光盘。一般一天最少刻录一千张，一个月最少生产盗版光盘1.5万张。刻录的盗版光盘都让刘珍卖了。
3.朱某证实，他2015年3月份开始在刘珍处拿盗版光盘，一共拿了六次，不算被抓的这次总共有500多张。这次他挑了有700张，按一张1.5元结算，他共给了刘珍妻子1050元，后来她送了他50张。出门就被警察抓了。
4.宋某证实，2016年3月，他想购买音乐光碟，就搜索到“回民区红盘智源音像店”，买了五个礼盒，一盒10个光碟50元，光盘的中央位置印有“哆咪音乐”字样。通过支付宝付款225元，货到后发现与图片不符，要求退货，卖家说不能退，可以换货，他就换了16碟精装一套，10张散装的。
5.孙某、马某、李某证实，其均系呼和浩特市的快递公司工作人员，三人均经常去刘珍家中取货，帮助刘珍向全国各地发货。
6.许某（华丽金公司原销售经理）证实，公司根据客户的委托，生产印刷空白光盘。为了保留客户和销售业绩，对于一些没有影响力的小客户商标，他们不进行严格审查。自2014年，刘珍从他手里下单有五六笔，数量有20万张左右，以红胶为主，盘上都印有“哆咪音乐”字样。2014年5月刘珍直接从他手里订了5万张光盘，单价0.58元，货款2.9万元通过支付宝打到他账户。
7.方某（华丽金公司原副总经理）证实，接受委托生产空白光盘需要委托方提供商标使用证明、委托生产合同。对注册商标，他们审查较严，没有注册的商标，就没有审核。“哆咪音乐”2014年、2015年开始在他们公司订购光盘，共约30万张，有时是通过河南的张江峰订货，后来就是他自己订。张江峰自己注册一个“小捷音乐”商标，做车载音乐，从2015年开始订货，每月订单约20多万张，总业务量约100万张左右。对一些有影响的商标，他们审核严格。但对于没有注册的商标的委托方，他们没有进行审核就下单组织生产了。
8.张某2（张江峰之父）证实，2013年左右，他开始经营空白光盘，张江峰和陈素娟给他帮忙。2015年生意由张江峰全权负责。他工商登记名字是郑州市金水区水清木华电脑商行，但用谁的名字注册的记不住了。他采购的空白光盘一种是香港SOMEI公司的“SOMEI”牌，另一种是北京大恒公司的“啄木鸟”牌。其它都是张江峰负责联系购买的，并通过银行转账。光盘销售款有些直接打到他、张江峰、陈素娟的银行卡上，有些是通过物流代收，然后再打到他们三人卡上。
9.冯某证实，其系成都任我行软件股份有限公司员工。威海警方提交的张江峰电脑主机中有“管家婆”软件，该软件从2010年6月23日产生第一张单据，到2017年3月28日产生最后一张单据，一共使用了六年多时间，有进货、销售、库存、利润等数据60592条：进货数据7834条，销售数据48341条。进货、销售最多物品是“CD光盘”，共进货3866.2256万张，销售3825.6772万张。销售额大约6700万元，利润大约83万元。
10.王某证实，他自2015年6月接手郑州鸿泰物流丰乐五金营业部主任后，常有客户以陈素娟名义向内蒙古呼和浩特市发货，一个月至少10次，每次平均五六件货。基本是两种纸箱、一种编织袋包装的，纸箱包装，轻的是光盘、重的是光盘的外包装纸套；编织袋包装的也是光盘的外包装纸套。光盘有白色的，表面刻着字和图案，上面有“哆咪音乐”、“工体DJ”等字样。光盘外包装纸袋也是刻着“哆咪音乐”、“工体DJ”等字样。以陈素娟名义来办理委托货物运输手续时，还签订了代收货款协议。
11.张某3证实，他2014年11月至2016年12月在张江峰处从事搬货、送货工作。张主要做销售空白音乐光盘生意，通过QQ联系客户、使用电脑记账打单子。光盘盘面上有图案和“小捷音乐”、“小雪音乐”、“哆咪音乐”等字样。他发货基本都是一箱以上，一箱是六百至一千张空白光盘。一般人不会购买这么多光盘刻歌听的，都是买回去刻录销售的。“哆咪音乐“光盘都是从广东定制、销给内蒙古呼和浩特市刘珍的，基本都是通过郑州鸿泰物流丰乐五金营业部发出的。
（三）书证
1.常住人口基本信息及居民身份证复印件，证实刘珍、张江峰、陈素娟、郭铸毅均已达到刑事责任年龄。
2.抓获经过三份，证实被告人刘珍、张江峰、陈素娟均系被公安机关抓获，无自首情节；被告人郭铸毅经公安机关电话传唤，主动到案，如实供述犯罪事实，有自首情节。
3.中国音乐著作权协会给威海市文化市场综合执法局关于调查著作权授权情况的复函，证实其从未授权呼和浩特市回民区红盘智源音像店以及刘珍使用该会管理的音乐作品进行复制、发行；刘珍复制、发行的光盘中，共有歌曲6145首，处于著作权保护期内的歌曲5252首。
4.华丽金公司提供的发货记录、物流运单一宗及客户张江峰、陈素娟资料，证实华丽金公司2014年5月29日至2016年3月5日，发给张江峰、陈素娟（郑州蓝星科技）“哆咪音乐”光盘27.24万张及其他供货情况。
5.“管家婆”软件销售截屏及物流数据说明，证实从被告人陈素娟家扣押的电脑中“管家婆”软件存储的向刘珍销货的销售单电脑截屏显示，2014年7月4日至2016年8月17日，其共向刘珍销售光盘26.42万张、“先锋“刻录机30台等，销售金额16.903万元。2016年1月1日之后的销货单截屏与从鸿泰物流调取的陈素娟发货流水单据一致，且该物流代收货款均结算完毕，销售行为完成。
6.办案说明及刘珍支付宝的交易记录，证明2016年5月22日至8月21日，刘珍共收到货款269291.85元，销售光盘约14.96万张。
7.案情说明及交易明细，证明根据刘珍使用的“店大侠”软件，2016年3月25日至6月26日，刘珍向郭铸毅销售侵权音乐光盘1800张、U盘6个，收光盘款3360元、U盘款470元，共3830元。
8.搜查笔录及扣押清单、现场照片
（1）公安机关对被告人刘珍家搜查并扣押刻录机6台，打印机2台，电脑2台、拷贝机1台、光盘包装袋3000张、U盘80个、刻录好的光盘2.2655万张及空白光盘1.05万张；从被告人刘珍母亲家扣押空白光盘12.48万张。
（2）公安机关对被告人陈素娟名下郑州市金水区园田路8号鸿鑫公寓四号楼二单元一楼东户和西户进行搜查，扣押电脑6台、刻录机一台、账本一宗、音乐光盘若干。
（3）公安机关对华丽金公司副总经理方某办公室检查发现涉案电脑二台及发货清单等一宗。
9.方某电脑里的截图打印件，证实光盘发货情况。
10.被告人刘珍手机及QQ的信息资料及其与张江峰、许某的聊天记录，证实被告人刘珍通过手机、QQ联系购买、复制音乐光盘情况。
11.被告人郭铸毅购买光盘的网店截屏。
12.陈素娟建设银行卡账户明细一组，证实从鸿泰物流收取货款情况。
13.陈素娟签字确认的手抄发货记录、记账本。
14.陈素娟逐页签字确认的销售单据一宗，证实被告人张江峰销售光盘情况，与管家婆软件记载销售数据相对应。
15.司法局调查评估意见书二份，证实被告人陈素娟、郭铸毅适合社区矫正。
16.张江峰的辩护人提供证据两份：（1）张江峰申请的三个商标注册证复印件。（2）印有“小捷音乐”“汽车音乐”的光盘二张。证明被扣押的张江峰拥有合法知识产权的与“哆咪音乐”无关的财物，应予返还。
原审法院认为，被告人刘珍、郭铸毅，以盈利为目的，未经著作权人许可非法复制、发行其音乐作品，被告人郭铸毅发行侵权光盘1300余张，属情节严重；被告人刘珍复制、发行侵权光盘10余万张，属情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪。被告人张江峰、陈素娟明知刘珍实施侵犯著作权犯罪，而为其提供复制侵权产品的主要原材料、工具等帮助，应以侵犯著作权罪的共犯论处。在被告人刘珍、张江峰、陈素娟共同犯罪中，被告人刘珍、张江峰起主要作用，系主犯；被告人陈素娟起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人郭铸毅经公安机关电话传唤，主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。对于指控被告人张江峰明知被告人刘珍非法复制光盘，而仍向其提供复制侵权产品的主要原材料和工具的事实，公诉机关向法庭出示了被告人刘珍的供述以及被告人刘珍与被告人张江峰微信和QQ聊天记录等证据证实；被告人张江峰亦曾在公安机关供述其按照刘珍要求在空白CD光盘上印制了“哆咪音乐”字样。另据，国务院《音像制品管理条例》规定，从事光盘复制的音像复制单位复制光盘，必须使用蚀刻有国务院出版行政主管部门核发的激光数码储存片来源识别码的注塑模具；新闻出版署、文化部、国家工商行政管理局《关于实施激光数码储存片来源识别码（SID码）的通知》规定，所有激光数码储存片（含CD等）复制单位生产加工激光数码储存片，必须使用SID码。被告人张江峰明知被告人刘珍购买光盘用于复制音乐，而其提供的空白光盘没有蚀刻SID码，且刘珍系以其个人名义大量定（印）制，却从未要求其出示合法复制音乐制品的证明。综上，足以认定被告人张江峰对被告人刘珍的侵权行为主观上系明知。再者，被告人张江峰接受被告人刘珍委托，在空白光盘盘面上印刷“哆咪音乐”等具有明显音像制品属性字样的行为，亦视为复制音像制品的一个生产环节。故被告人张江峰辩称其只是向刘珍出售了空白光盘、提供了刻录机，没有参与复制发行侵权产品，对被告人刘珍非法复制光盘的行为不明知的辩解以及辩护人与此相关的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。同理，被告人陈素娟对被告人刘珍非法复制光盘的行为，亦应认定其主观上明知，故其只是正常销售光盘、不知道刘珍刻盘行为属于犯罪的辩解，不予采纳。其辩护人关于被告人陈素娟与被告人刘珍没有共同犯罪的故意和行为，指控罪名不成立的辩护意见，亦不予采纳。被告人刘珍、郭铸毅归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚，其辩护人关于被告人认罪态度好、可从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人陈素娟、郭铸毅积极退交违法所得，可酌情从轻处罚，根据社区矫正意见及被告人陈素娟、郭铸毅的犯罪情节和认罪、悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，并对社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。其辩护人的此节辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人刘珍犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人张江峰犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人陈素娟犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。四、被告人郭铸毅犯侵犯著作权罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。五、公安机关依法扣押的被告人刘珍的刻录机6台、打印机2台、电脑2台、拷贝机1台、光盘包装袋3000张、U盘80个、已刻录的光盘2.2655万张、空白光盘13.53万张以及扣押被告人郭铸毅的光盘155张，予以没收。六、被告人陈素娟上交的违法所得6000元，被告人郭铸毅上交的违法所得3240元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人张江峰、陈素娟提出上诉。张江峰的上诉理由为：1.一审法院认定上诉人张江峰受刘珍委托印刷“哆咪音乐”字样的空白光盘属于参与刘珍刻录违法光盘的一个生产环节是错误的，上诉人张江峰受刘珍委托销售印有“哆咪音乐”字样的空白光盘这一行为是合法的，张江峰对刘珍的犯罪行为并不明知。2.一审法院认为上诉人张江峰提供给刘珍“哆咪音乐”字样的空白光盘应该刻有SID码，并认定张江峰对刘珍的犯罪行为是明知的，该认定错误。《音像制品管理条例》规定，刻有SID码的光盘必须是音像复制单位在录有音乐等内容的光盘上才应该有的，本案中上诉人张江峰不是音像复制单位，销售的是没有内容的空白光盘，并不需要在空白光盘上蚀刻SID码。3.上诉人张江峰为刘珍提供空白光盘，所起的作用是次要的、辅助的，应当认定为从犯。4.上诉人张江峰出售给刘珍的光盘，刘珍并未全部售出，该部分存在犯罪未遂。5.一审判决对上诉人张江峰量刑过重。未考虑其自愿认罪、悔罪、交纳罚金等情节，且对上诉人张江峰的罚金刑亦畸重。6.一审中，辩护人提供证据证实被扣押的物品与“哆咪音乐”无关的货物是张江峰拥有合法知识产权的物品，应予以返还，但法院未对应返还的部分作出判决。其辩护人除以相同理由提出辩护意见外，另提出张江峰提供的“哆咪音乐”空白光盘属于可录类光盘，无须使用刻有SID码的注塑模具，张江峰不属于音像复制单位，其与刘珍没有共同犯罪的故意，也没有共同的犯罪行为，不构成侵犯著作权罪的共犯，张江峰的行为不构成犯罪的辩护意见。陈素娟的上诉理由与张江峰上诉理由中的一、二、五条相同，其辩护人除以相同理由提出辩护意见外，另提出：1.在案证据被告人供述、证人证言、聊天记录均不能证实陈素娟明知刘珍销售侵权音乐光盘，仍向刘珍销售空白光盘。2.空白光盘虽印有“哆咪音乐”字样，不能排除除了刻录盗版音乐就不能刻录其他资料的合理怀疑，结论不具有唯一性，不足以认定陈素娟有参与刻录并销售侵权音乐光盘的行为；3.中国音乐著作权协会的鉴定意见不应作为定案的依据，其认定侵权歌曲为5252首，比例为85.47%，而非100%，不是严格意义上的鉴定意见，不应作为刑事案件的参考；4.刘珍从张江峰处购买的27.24万张空白光盘，有证据表明的销售金额为16.903万元，构成侵权的歌曲为85.47%，不能排除销售的光盘中含有不侵权的音乐的合理怀疑，不能成为定案的依据。2016年12月9日从刘珍家中扣押的尚未销售的光盘和空白光盘，不能证实是从张江峰处购买还是从许某和胡蜜处购买，不能将涉嫌侵权的光盘2.2655万张归属于三人中的一人，也不应作为定案的依据。
二审庭审中，刘珍提出如下辩解：1.公诉机关不能证明扣押的2.2万张光盘全部是侵权光盘。2.提供一份淘宝网的交易记录，系店铺创建至其被关押期间的所有交易记录，比支付宝交易更加详尽，请求将不是光盘的部分扣除。3.原审判决对销售单价认定有误，淘宝记录显示单价从1.8元至6.9元不等，原审判决将269291.85除以1.8元得出的销售张数为15万张是错误的。4.为了刷销量，其朋友郭军在其网店下了10多次单，近6万张光盘，请求将刷单的光盘张数从销售总量中扣除。
二审庭审过程中，出庭履行职务的检察员出示威海市公安局治安警察大队出具的办案说明一份，对刘珍等侵犯著作权案相关问题作出了解释，并证明经侦查人员核查，涉案的2.2万张“哆咪音乐”光盘中，含有音著协管理并认定侵权作品的光盘达555类，合计14644张。
张江峰辩护人出示光盘实物以及购买发票，证明在市场上销售的所有光盘均没有蚀刻SID码，一审认定张江峰对于刘珍的侵权行为是明知的，认定事实及适用法律错误。出示张江峰注册的12个商标注册证，证明张江峰出售空白光盘是合法行为。经质证，出庭履行职务的检察员认为上述证据与本案没有关联性，且对于出示的光盘是否为正版无法确认。商标注册证只能证实张江峰的行为而与刘珍没有关联性。
刘珍辩护人出示刘珍2015年至2017年淘宝交易记录一份，欲证实刘珍支付宝的货款中包含奶制品及其他非侵权的光盘。经质证，出庭履行职务的检察员认为该证据与本案销售光盘没有关联性。
本院认为，张江峰辩护人提交的实物光盘及购买发票等证据，只能证明其购买的这些光盘上未蚀刻SID码，无法证实市场上所有光盘均没有蚀刻SID码以及张江峰出售空白光盘是合法行为，对上述证据的证明力，本院不予确认。对于刘珍辩护人出示的刘珍淘宝交易记录，因公诉机关指控的区间是2016年5月22日至2016年8月21日刘珍销售侵权光盘的数额，而刘珍辩护人提交的淘宝记录刘珍销售奶贝等货物不在该区间，且公安机关提供的该三个月的支付宝记录中包括刘珍使用淘宝网及阿里巴巴平台销售侵权光盘的数额，将其他与侵权光盘无关的交易事项已经筛选删除，故刘珍辩护人提交的该证据不能证明其欲证明事实，对于刘珍的该辩解，本院不予支持。对于威海市公安局治安警察大队侦查人员核查的涉案的“哆咪音乐”光盘中，含有音著协管理并认定侵权作品的光盘达555类，合计14644张，本院予以确认。
经二审审理查明，刘珍自2016年5月22日至8月21日，通过淘宝网及阿里巴巴平台销售音乐光盘价值26.93万元，约14.96万张。经中国音乐著作权协会认定，从刘珍家中扣押的2.2655万张刻录的光盘中有6145首歌曲，其中5252首歌曲处于著作权保护期内，未授权刘珍复制发行。经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。
本院认为，原审被告人刘珍、郭铸毅以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其音乐作品，其中原审被告人郭铸毅发行侵权光盘1300余张，情节严重；原审被告人刘珍复制、发行侵权光盘10余万张，情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪。上诉人张江峰、陈素娟明知刘珍实施侵犯著作权罪而为其提供复制侵权产品的主要原材料、工具等帮助，应以侵犯著作权罪的共犯论处。在刘珍、张江峰、陈素娟共同犯罪中，刘珍、张江峰起主要作用，系主犯；陈素娟起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。郭铸毅经公安机关传唤主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。
关于二上诉人及辩护人提出的“一审法院认为上诉人受刘珍委托印刷“哆咪音乐”字样的空白光盘属于参与刘珍刻录违法光盘的一个生产环节，该认定错误，上诉人受刘珍委托销售印有‘哆咪音乐’字样的空白光盘这一行为是合法的，上诉人对刘珍的犯罪行为并不明知及二上诉人的行为不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，涉案光盘盘面印刷有“哆咪音乐”的品牌和文字图案，还印刷有“打造中国汽车音乐第一品牌”等宣传用语和专门设计的音乐符号，这些文字图案具有明显的音像制品属性，能够表明该光盘的用途为制成音像制品，因此该光盘的盘面印刷行为应当视为复制音像制品的一个生产环节，该印有“哆咪音乐”字样的空白光盘属于音像制品的在制品。二上诉人出售给刘珍的光盘并非完全意义上的空白光盘，而是已经经过加工的音像制品在制品，属于复制音像制品的一个环节，故二上诉人提出其受刘珍委托销售印有‘哆咪音乐’字样的空白光盘这一行为是合法的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《音像制品管理条例》第五条的规定“国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售音像制品，实行许可制度，未经许可、任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售等活动”。原审被告人刘珍从二上诉人处购买大量印有“哆咪音乐”字样的空白光盘并购进刻录机，二上诉人从未要求刘珍提供音像制品的出版单位的证明文件，双方的交易均以个人名义进行，且在复制过程中，上诉人张江峰与原审被告人刘珍的供述能够相互印证，证实刘珍在复制过程中因刻录机损坏返给张江峰维修的事实，此外，刘珍与上诉人张江峰微信和QQ聊天纪录亦能够证实张江峰对刘珍的侵权行为系明知，故二上诉人应当知道刘珍从事的是侵权犯罪行为，二上诉人及辩护人提出二上诉人不具有犯罪的主观故意和行为，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
关于二上诉人及辩护人提出的“一审法院认为上诉人提供给刘珍“哆咪音乐”字样的空白光盘应该蚀刻有SID码，并认定张江峰对刘珍的犯罪行为是明知的，该认定错误。《音像制品管理条例》规定，刻有SID码的光盘必须是音像复制单位在录有音乐等内容的光盘上才应该有的，本案中上诉人张江峰不是音像复制单位，销售的是没有内容的空白光盘，并不需要在空白光盘上蚀刻SID码”的上诉理由和辩护意见。本院认为，《音像制品管理条例》第二条规定，本条例适用于录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租等活动。虽然出售印有“哆咪音乐”盘面的光盘属于音像制品制作的一个环节，但从事只读类光盘（储存有内容的光盘）复制，必须使用刻蚀有新闻出版署核发的光盘来源识别码（SID码）的注塑模具，是针对光盘复制单位而言的，在本案中是对刘珍复制光盘合法性的要求，辩护人提出上诉人张江峰不是音像复制单位，销售的是没有内容的空白光盘，并不需要在空白光盘上蚀刻SID码，具有一定的合理性，该上诉理由和辩护意见，本院予以支持。但如上所述原审被告人刘珍在未经许可的情况下从事光盘复制行为，从张江峰处大量订购印有“哆咪音乐”字样和图案的光盘，张江峰应当知道刘珍复制行为的非法性，张江峰辩护人不能以其所提供的光盘上未刻制SID码为证来证实市场上出售的光盘均未刻制SID码，并据此否认国家对正版光盘制品所做出的合理保护，且以该辩护意见否认张江峰对侵权行为的明知，于法无据，本院不予支持。
关于上诉人张江峰及其辩护人提出的“上诉人为刘珍提供空白光盘，所起的作用是次要的、辅助的，应当认定为从犯”的上诉理由和辩护意见。经查，张江峰为刘珍复制侵权光盘提供印有“哆咪音乐”盘面的光盘及刻录机，作为复制音像制品的一个生产环节，张江峰为刘珍的侵权行为提供了侵权产品的主要原材料和工具，所起作用较大，二人在共同犯罪中互有分工，互相配合，地位作用相同，不宜区分主从，故该上诉理由和辩护意见本院不予支持。
关于上诉人张江峰及辩护人提出的“上诉人张江峰存在犯罪未遂，张江峰出售给刘珍的光盘，刘珍并未全部售出，该部分存在犯罪未遂”的上诉理由和辩护意见。经查，张江峰参与了侵权光盘的复制行为，完成了侵权光盘的一个生产环节，其将侵权光盘销售给刘珍后犯罪行为已经完成，不存在未遂的情形。刘珍有部分光盘尚未售出的事实，原审法院在量刑时已经酌情予以考虑，故该上诉理由和辩护意见本院不予支持。
关于二上诉人及辩护人提出的“一审判决对上诉人量刑过重。未考虑其自愿认罪、悔罪、交纳罚金等情节，且对上诉人的罚金刑亦畸重”的上诉理由和辩护意见。经查，张江峰、陈素娟参与复制、发行侵权光盘10余万张，属于情节特别严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑，张江峰在侦查及审判阶段并未做到如实供述、真诚认罪悔罪，亦没有交纳罚金，原审法院判处其有期徒刑三年六个月，罚当其罪，陈素娟系从犯，能够交纳罚金，原审法院依法对其减轻处罚，判处有期徒刑二年，缓刑二年，量刑适当。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。张江峰非法经营数额为16万余元，原审法院所处罚金刑在法定幅度内，故二上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见本院不予支持。
关于上诉人张江峰及其辩护人提出的“一审中，辩护人提供证据证实被扣押的物品与“哆咪音乐”无关的货物是张江峰拥有合法知识产权的物品，应予以返还，但法院未对应返还的部分作出判决”的辩解理由及辩护意见。本院认为，本案审理的是涉及“哆咪音乐”的侵权制品，原审判决对于扣押的哆咪音乐光盘进行处理并无不当。对于张江峰拥有注册商标的其他扣押物品与本案犯罪无关，应否返还不属于本案审查范围，原审判决未予处理，亦无不当，该辩解理由及辩护意见，本院不予支持。
关于陈素娟的辩护人提出的“刘珍从张江峰处购买的27.24万张空白光盘，有证据表明的销售金额为16.903万元，构成侵权的歌曲为85.47%，不能排除销售的光盘中含有不侵权的音乐的合理怀疑，不能成为定案的依据。2016年12月9日从刘珍家中扣押的尚未销售的光盘和空白光盘，不能证实是从张江峰处购买还是从许某和胡蜜处购买，不能将涉嫌侵权的光盘2.2655万张归属于三人中的一人，也不应作为定案的依据”的辩护意见及原审被告人刘珍提出的“公诉机关不能证明扣押的2.2万张光盘全部是侵权光盘”的辩解。经查，经中国音乐著作权协会认定，从刘珍家中扣押的2.2655万张刻录的光盘中有6145首歌曲，有5252首歌曲处于著作权保护期内，未授权刘珍复制发行，而对于其余不在保护期内的歌曲，刘珍是否具有复制发行权，根据《音像制品管理条例》的规定，未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品的复制活动，刘珍作为个人在未经许可的情况下，仍无权从事复制、发行工作，涉案的2.2655万张光盘均属于非法音像制品，应予以扣押。其次，被扣押的2.2655万张刻录的光盘6145首歌曲中有5252首歌曲处于著作权保护期内，数量合计14644张，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、录像制品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在2500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”，原审被告人刘珍复制光盘的数量已达到特别严重的情节，认定扣押光盘侵权数量是否达到100%无实际意义，且被扣押光盘是否系张江峰一个人所提供，对刘珍的犯罪事实及二上诉人的犯罪事实均无实质性影响，故陈素娟辩护人的该辩护意见及刘珍的该辩解理由不成立，本院不予支持。
对于原审被告人刘珍提出的光盘销售单价问题，一方面，刘珍认可销售单价从1.8元至6.9元不等，原审判决按照有利于被告人的原则，取最小值进行计算并无不当，另一方面，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的规定，复制品数量合计在2500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”，无论怎样计算，刘珍复制发行的光盘均远远超过2500张，一审判决认定其构成情节特别严重正确，应予维持。刘珍的该辩解理由不成立，本院不予支持。对于刘珍提出的为了刷销量，其朋友郭军在其网店下了10多次单，涉及近6万张光盘，请求将刷单的光盘张数从销售总量中扣除的辩解意见。经审查刘珍提供的淘宝记录及支付宝记录，从2016年5月22日至8月21日，署名郭军的购买记录仅有两笔，金额分别为10350元、3450元，共计13800元，即使刘珍供述属实，扣除该13800元，刘珍在此期间销售额为255500元（269300-13800），非法经营数额仍为25万元以上，属于“有其他特别严重”情节，故刘珍的该辩解理由本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张丽娟
审 判 员 牛建军
审 判 员 张燕妮
二〇一八年六月十一日
法官助理 宋京红
书 记 员 邓玲瑶