山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第702号
上诉人（原审原告）詹金鑑，男，1950年4月11日出生，汉族，济南双利达远红外设备有限公司技术负责人，住济南市。
委托代理人马艺茹，山东融冠律师事务所律师。
委托代理人尹洁，山东融冠律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）李亮，男，1980年5月30日出生，汉族，个体室内装修工，住济南市。
被上诉人（原审被告）董海霞，女，1983年8月14日出生，汉族，济南开心图书编辑，住济南市。
委托代理人李亮（系董海霞之夫），男，1980年5月30日出生，汉族，个体室内装修工，住济南市。
被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。
代表人史江波，总经理。
委托代理人李晓，山东宇鹏律师事务所律师。
上诉人詹金鑑因与被上诉人董海霞、李亮、阳光财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称阳光财险济南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年9月23日11时30分许，詹金鑑驾驶无牌照轻骑牌电动两轮车沿本市市中区阳光新路由北向南行驶至卧龙路路口时，适遇李亮驾驶鲁AF51**号小型轿车沿二七新村南路由东向西行驶至此，两车相撞，造成詹金鑑受伤、两车损坏的道路交通事故。2014年11月7日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出济（市中）公交认字（2014）第00512号道路交通事故认定书，认定詹金鑑承担事故的主要责任，李亮承担事故的次要责任。事故发生后，詹金鑑即到济南市第五人民医院住院治疗，住院22天，共支出医疗费38956元。期间，李亮垫付其医疗费12900元。
鲁AF51**号小型轿车登记所有权人为董海霞，该车在阳光财险济南公司投保机动车交通事故责任强制保险，交强险赔偿限额为122000元，其中医疗费赔偿限额为1万元，伤残死亡赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元；该车同时在该处投保商业三者险，保险限额为20万元，并投保不计免赔，该交通事故发生在交强险和商业三者险合同期间内。
本案审理过程中，詹金鑑自行委托山东金正司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费（取内固定）、伤后误工时间、伤后护理人数及期限、伤后营养期限进行司法鉴定。该所接受委托后于2015年1月28日出具该所（2015）临鉴字第1014号司法鉴定意见书，鉴定意见为詹金鑑双下肢不等长构成十级伤残，右髋关节功能障碍构成十级伤残；后续治疗费约9000元；伤后误工时间为10个月（包括二次手术取出内固定）；伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理3个月；二次手术取出内固定时需1人护理半个月；伤后营养期限为4个月。
本案审理过程中，阳光财险济南公司对詹金鑑单方委托山东金正司法鉴定所所作鉴定意见中的残疾等级、营养期限有异议，申请重新鉴定。济南市中医医院司法鉴定所接受原审法院委托后于2015年5月4日出具该所（2015）临鉴字第272号司法鉴定意见书，鉴定意见为詹金鑑双下肢不等长评定为十级伤残，右髋关节功能障碍评定为十级伤残；伤后营养期限为90日。
本案审理过程中，当事人就部分无争议的损失达成如下协议：一、阳光财险济南公司在交强险和商业三者险限额内赔偿詹金鑑医疗费17818元、住院伙食补助费198元、营养费810元、后续治疗费2700元、残疾赔偿金52599元、护理费10720元、交通费500元、精神损害抚慰金1500元。误工费和车辆损失双方未达成一致，其他费用同意按照双方协议的内容执行，误工费和车辆损失由法院审查后作出认定。二、詹金鑑医疗费超出交强险限额的部分非医保用药由李亮按照10%的比例承担，按照责任比例计算后，李亮赔偿詹金鑑医疗费868元，赔偿詹金鑑鉴定费750元、复印费3.45元。三、詹金鑑赔偿李亮因该事故产生的鉴定费2800元，返还李亮垫付的医疗费12900元。
本案双方当事人争议的焦点问题：詹金鑑主张的误工费、车辆损失的计算方式及依据。
詹金鑑主张误工费34000元。提供济南双利达远红外设备有限公司营业执照复印件、该单位出具的收入及扣发工资证明一份、法人身份证复印件、高级技师资格证书、2014年7月-2014年12月工资表。结合山东金正司法鉴定所鉴定意见，误工时间10个月，詹金鑑月工资3800元，按3400元主张。詹金鑑退休后到远红外设备公司工作，在该公司是电力方面的技术负责人。
阳光财险济南公司认为，詹金鑑事故发生时64周岁，已经达到国家退休年龄，其自认是退休职工，根据法律规定阳光财险济南公司不同意承担其误工费。误工时间应计算至第一次定残前一日。根据詹金鑑提供的证据证实其月工资为3800元，已经超出国家的纳税标准，应当提交完税证明证实其收入的真实性和合法性，因此对其主张的误工费不同意支付。
李亮、董海霞对詹金鑑主张的误工费无异议。
詹金鑑主张车辆损失1000元。提供购买电动车票据1张，证实车辆于2014年8月1日购买，价值3700元；提供修车票据2张，时间为2015年5月29日，维修费金额文物为1220元。
李亮、董海霞认为，詹金鑑未提交车损物价鉴定报告、修车发票及修车明细，因此不同意承担该费用。
原审法院认为，詹金鑑与李亮于2014年9月23日发生的道路交通事故已经公安交警部门作出认定，詹金鑑承担事故的主要责任，李亮承担事故的次要责任，故原审法院对该责任认定书予以采信。结合双方当事人的过错程度和对该事故发生所起作用，原审法院酌定詹金鑑承担70%的责任，李亮承担30%的责任。
根据法律规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。法律同时规定，超出交强险的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故詹金鑑因该事故造成的损失应由阳光财险济南公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出部分由其在20万元商业三者险限额内按照30%的比例予以赔偿，仍有不足的，由李亮按照30%的责任比例予以赔偿。
关于詹金鑑因本次交通事故所产生的误工费和车辆损失，原审法院逐项分析如下：（1）误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。本案中，虽然詹金鑑的误工时间经鉴定为10个月，但根据法律规定，其误工时间应自受伤之日2014年9月23日起计算至评残前一日即2015年1月27日共计124天，其提供的单位营业执照、收入及扣发证明、技术资格证书等证据足以证实其退休后仍从事工作，且因误工收入减少的事实，阳光财险济南公司虽有异议但未提供反驳证据，故原审法院认定詹金鑑的误工费为14053.33元。（2）车辆损失。詹金鑑的车辆在事故中损坏，其维修车辆必然支出相应的维修费用，结合其提供的证据，原审法院对其主张的车辆维修费1000元予以认定。
结合当事人达成的协议，原审法院认定阳光财险济南公司在交强险和商业三者险限额内赔偿詹金鑑医疗费17818元、住院伙食补助费198元、营养费810元、后续治疗费2700元、残疾赔偿金52599元、护理费10720元、误工费14053.33元、交通费500元、车辆损失1000元、精神损害抚慰金1500元。
詹金鑑超出交强险和商业三者险赔偿限额的损失由李亮赔偿其医疗费868元、鉴定费750元、复印费3.45元。
詹金鑑赔偿李亮因该事故产生的鉴定费2800元，返还李亮垫付的的医疗费12900元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定判决：一、阳光财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿詹金鑑医疗费17818元、住院伙食补助费198元、营养费810元、后续治疗费2700元、残疾赔偿金52599元、护理费10720元、误工费14053.33元、交通费500元、车辆损失1000元、精神损害抚慰金1500元等共计101898.33元。二、李亮于判决生效之日起十日内赔偿詹金鑑医疗费868元、鉴定费750元、复印费3.45元等损失共计1621.45元。三、詹金鑑于判决生效之日起十日内赔偿李亮鉴定费2800元。四、詹金鑑于判决生效之日起十日内返还李亮垫付的医疗费12900元。五、驳回詹金鑑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3130元，由詹金鑑负担770元，李亮负担2360元。
上诉人詹金鑑不服原审判决上诉称：一、原审判决中关于误工时间的认定缺乏事实依据，适用法律错误，并且显失公平。原审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第二十条第二款”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”而确定上诉人的误工时间为124天是显失公平的。首先，法律规定的是可以计算到定残日前一天而不是应当计算到定残日前一天。事实是截止今日，上诉人已经受伤近10个月了，而上诉人依然需要拄着双拐，依然不能从事工作，10个月尚且不能恢复工作，可想而知124天（短短4个月）远远不能弥补原告的误工损失。因此法院应当根据实际情况确定上诉人的误工时间，而不能一律计算至定残日前一天。再次，司法解释中规定的是”可以”而不是”应当”，另根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第143条规定：受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照医疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。那么山东金正司法鉴定所已经对上诉人的误工时间做出了司法鉴定意见，误工时间为10个月，那么法院就应当按照法医鉴定认定。二、被上诉人阳光财产保险股份有限公司济南中心支公司在一审中虽然提出了重新鉴定，但其只是对上诉人是否构成伤残及营养期限有异议，而提出重新鉴定，换言之，被上诉人对于上诉人的误工期限和护理期限是没有异议，是完全认可的，只是因为上诉人达到法定退休年龄，不能再赔偿误工费而产生分歧，没有达成调解意见。也就是说，被上诉人均都没有对上诉人的误工时间提出异议，表示认可，一审法院又怎么能够武断的按照定残日前一天来确定误工时间呢？应当依据山东金正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定上诉人的误工时间。三、虽然法律有”受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，但该规定主要是针对受害人在定残之前，已完全治疗终结，及无需二次手术，也无需其他治疗，仅因受伤可能致残并丧失或部分丧失劳动能力的情形，而上诉人在定残后还需要进行二次手术，金正司法鉴定所的司法鉴定意见中的误工时间显然包括了二次手术期间的误工时间，因此针对本案，不应当使用”定残日前一天”，而应当依据法医鉴定意见，即十个月的误工予以认定。综上所述，一审判决中关于误工费的判定适用法律错误，严重偏离事实，且显失公平，侵害了上诉人的利益，请求贵院依法维护上诉人的权益，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人阳光财险济南公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人董海霞、李亮答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。本案中，原审法院依据法律规定，确定詹金鑑的误工时间为自受伤之日起计算至定残日前一天，并无不当，本院予以支持。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费650元，由上诉人詹金鑑负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 松
审判员 孟繁荣
审判员 王云春
二〇一五年九月七日
书记员 邢春艳