广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第443号
上诉人（原审原告）：珠海新粤穆斯林饮食有限公司中山利和分店�住所地广东省中山市。
负责人：王博，该店总经理。
委托代理人：康亚西，广东千度律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李小珍，女，1966年1月19日出生，汉族，住广西昭平县。
委托代理人：张峰，广东威格信律师事务所律师。
上诉人珠海新粤穆斯林饮食有限公司中山利和分店（以下简称新粤穆斯林公司利和分店）与被上诉人李小珍劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2014）中一法民五初字第121号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：李小珍系新粤穆斯林公司利和分店厨房打荷工，双方未签订劳动合同，新粤穆斯林公司利和分店未为李小珍参加社会保险。双方对入职时间、工资构成及数额、离职时间、离职原因均存在争议。李小珍称入职时间是2013年1月5日，1月—2月份工资采用现金形式发放，3月—10月工资通过银行转账形式发放，工资构成包括基本工资2300元、外宿补助150元、全勤奖100元、完成任务奖100元，每月工资数额是2550元，离职时间是2013年12月3日，离职原因是新粤穆斯林公司利和分店不与其签订劳动合同。李小珍提交的银行账户明细显示其2013年3月—10月份的工资分别为2185元、2350元、2448元、2627元、2550元、2703元、1760元、3087元。李小珍提交的辞职信、快递单和快递签收查询清单证明其于2013年12月3日向新粤穆斯林公司利和分店邮寄送达辞职信且该邮件已于2013年12月4日签收。新粤穆斯林公司利和分店对上述证据的真实性均予以确认。新粤穆斯林公司利和分店称李小珍的入职时间是2013年3月1日，工资构成是基本工资1600元加加班费和出差补助，每月约2500元—2600元，具体金额应以李小珍提交的银行账户明细上发放的工�为准，离职时间是2013年11月1日，离职原因是其要求李小珍签订劳动合同而李小珍不同意。新粤穆斯林公司利和分店提交职位申请表证明李小珍的入职时间是2013年3月1日，李小珍对该表中其个人基本信息及工作经历部分的内容确认，但对面试评语部分的内容不确认，认为该部分是新粤穆斯林公司利和分店单方面填写，没有李小珍的确认，且李小珍认为其在2013年1月5日入职时填写过入职申请表，而职位申请表是在入职之后重新填写的。新粤穆斯林公司利和分店提交2013年11月份出勤表，证明李小珍于2013年11月1日离职，该份出勤表显示李小珍2013年11月份整月均为旷工，李小珍对该份证据的真实性不确认。新粤穆斯林公司利和分店在庭审中确认其没有向李小珍发出过如果不签订劳动合同就解除劳动关系的书面通知。李小珍提交收款收据两份，分别载明收取李小珍服装押金500元。新粤穆斯林公司利和分店在庭审中确认收取李小珍服装押金500元未退还，原因是李小珍将该服装未交还公司。
原审判决另查明：中山市劳动争议仲裁委员会于2013年12月23日立案受理了李小珍的仲裁申请，李小珍请求裁决：一、确认双方已经解除劳动关系；二、新粤穆斯林公司利和分店支付2013年2月5日至12月3日未签订劳动合同加付一倍的工资25729元；三、新粤穆斯林公司利和分店支付解除劳动关系经济补偿金2561.4元；四、新粤穆斯林公司利和分店支付2013年11月1日至12月3日工资2919元；五、新粤穆斯林公司利和分店退还服装押金500元。该会于2014年1月23日作出中劳仲案字（2013）5163号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方已解除劳动关系；二、新粤穆斯林公司利和分店在裁决生效后即向李小珍支付、退还：（一）2013年11月工资2804元、12月工资115元；（二）2013年2月5日至12月2日未签订劳动合同加付一倍工资24771.86元；（三）解除劳动关系的经济补偿金2501.4元；（四）服装押金500元；以上合计30692.26元。新粤穆斯林公司利和分店不服该裁决，诉至原审法院，请求判令：1.新粤穆斯林公司利和分店无需向李小珍支付未签订劳动合同加付一倍工资；2.新粤穆斯林公司利和分店无需向李小珍支付解除劳动合同的经济补偿金；3.新粤穆斯林公司利和分店无须向李小珍支付工资及返还服装押金。
原审法院认为：本案是劳动合同纠纷。关于李小珍的入职时间，李小珍主张是2013年1月5日，新粤穆斯林公司利和分店对该时间不确认，其作为用人单位对此应负有举证责任，但其提交的职位申请表中的到岗时间李小珍不予确认，且该表中面试评语部分写的到岗时间是3月17日，与新粤穆斯林公司利和分店主张的入职时间是2013年3月1日相矛盾，在没有提供其他的证据予以佐证的情况下，原审法院对该份证据不予采信，支持李小珍于2013年1月5日入职的主张。关于李小珍的工资数额，李小珍主张是每月2550元，新粤穆斯林公司利和分店对该数额不确认，但没有提供证据证明李小珍的工资情况，故原审法院根据双方确认的李小珍2013年3月－10月份工资数额，认定李小珍的月平均工资为2463.8元。关于离职的时间，李小珍主张是2013年12月3日，新粤穆斯林公司利和分店主张是2013年11月1日，但其提交的出勤统计表是由新粤穆斯林公司利和分店单方制作且没有李小珍签名确认，而李小珍提交辞职信、快递单和快递签收查询清单证明其于2013年12月3日向新粤穆斯林公司利和分店邮寄送达辞职信且该邮件已于2013年12月4日签收，故对院对考勤统计表不予采信，支持李小珍于2013年12月3日离职的主张。针对新粤穆斯林公司利和分店的诉讼请求，原审法院作如下分析：
一、新粤穆斯林公司利和分店是否应向李小珍支付未签订劳动合同加付一倍的工资。新粤穆斯林公司利和分店称李小珍故意不与其签订劳动合同，属于恶意欺诈，故未签订劳动合同的责任在李小珍，新粤穆斯林公司利和分店对其主张没有举证证明，应承担举证不能的不利后果。且新粤穆斯林公司利和分店没有书面通知要求李小珍签订劳动合同。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条的规定，李小珍于2013年1月5入职，双方应在2013年2月5日之前签订劳动合同，故新粤穆斯林公司利和分店应向李小珍支付2013年2月5日至同年12月2日未签订劳动合同加付的一倍工资24444.6元（2463.8元／月÷28天×24天＋19710元＋2463.8元／月＋2463.8元／月÷31天×2天）。
二、新粤穆斯林公司利和分店是否应向李小珍支付解除劳动合同的经济补偿金。李小珍因新粤穆斯林公司利和分店未为其参加社会保险申请辞职，其辞职理由属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的可以获得经济补偿金的情形，故新粤穆斯林公司利和分店应向李小珍支付解除劳动合同的经济补偿金2463.8元（2463.8元／月×1个月）。
三、新粤穆斯林公司利和分店是否应向李小珍支付2013年11、12月份的工资。李小珍于2013年12月3日离职，双方确认未发放2013年11月、12月份的工资，故新粤穆斯林公司利和分店应向李小珍支付2013年11、12月份的工资2622.8元（2463.8元／月＋2463.8元／月÷31天×2天）。
四、新粤穆斯林公司利和分店是否应向李小珍退还服装押金500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。新粤穆斯林公司利和分店确认�扣减了李小珍500元的服装押金，故原审法院认定新粤穆斯林公司利和分店应向李小珍退还服装押金500元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认新粤穆斯林公司中山利和分店与李小珍已解除劳动关系；二、驳回新粤穆斯林公司中山利和分店的诉讼请求；三、新粤穆斯林公司中山利和分店于判决发生法律效力之日起七日内向李小珍支付未签订劳动合同加付的一倍工资24444.6元、解除劳动合同的经济补偿金2463.8元、2013年11月份和12月份工资2622.8元以及服装押金500元，合计30031.2元。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由新粤穆斯林公司中山利和分店负担。
上诉人新粤穆斯林公司利和分店不服原审判决，向本院提起上诉称：一、仲裁庭未有依法送达开庭传票，剥夺了上诉人仲裁权，仲裁程序违法，原审没有对此查清事实导致不公正判决。二、被上诉人故意不与上诉人签订劳动合同，属于恶意欺诈，责任在于被上诉人，上诉人无须向被上诉人支付任何未签订劳动合同加付一倍工资。被上诉人自2013年3月入职以来，上诉人多次通知被上诉人签订劳动合同，被上诉人以各种理由推拖。2013年10月底上诉人再次通知被上诉人要么签订劳动合同，要么辞职。2013年11月1日被上诉人没有办理辞职手续和工作交接的情况下，擅自离职，给上诉人造成了严重的负面影响。被上诉人想通�恶意诉讼达到不劳而获。三、2013年11月1日被上诉人在没有办理辞职手续和工作交接的情况下，擅自离职，属于员工单方面解除劳动合同。按我国劳动法规定被上诉人不仅无权主张解除劳动合同经济补偿金，而且应赔偿上诉人的经济损失。综上，请求撤销原审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人李小珍答辩称：仲裁委仲裁程序合法。上诉人与被上诉人未有签订劳动合同的责任在于被上诉人，签订书面劳动合同是上诉人应当履行的法定义务。因上诉人不与被上诉人签订劳动合同和购买社保，被上诉人才提出解除劳动合同。请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。新粤穆斯林公司利和分店主张双方未签订劳动合同的责任在于被上诉人，没有提供证据证明，其主张多次通知被上诉人签订劳动合同，也没有提供证据证明。且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”的规定，即使劳动者不与上诉人签订劳动合同，新粤穆斯林公司利和分店也没有依法及时书面通知劳动者终止劳动关系。因此，新粤穆斯林公司利和分店对其主张没有举证证明，应承担举证不能的不利后果。原审据此认定上诉人新粤穆斯林公司利和分店应当依法向李小珍支付未签订劳动�同加付一倍的工资，并无不当，本院予以支持。另经审查，李小珍因新粤穆斯林公司利和分店未为其参加社会保险而申请辞职，证据充分，本院予以确认。新粤穆斯林公司上诉主张被上诉人系擅自离职，没有提供证据证明，本院对其这一上诉理由不予采纳。又上诉人称仲裁程序违法也没有举证证实，对此上诉理由本院亦不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人新粤穆斯林公司利和分店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一四年九月三日
书 记 员 梁华乔