浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第377号
上诉人（原审原告）金朝大。
被上诉人（原审被告）杭州市富阳区新登镇人民政府。
法定代表人许玉钧。
委托代理人李寅超。
委托代理人章火明，浙江秦望律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）杨士勇。
上诉人金朝大诉杭州市富阳区新登镇人民政府（以下简称新登镇政府）不履行拆除违法建筑法定职责一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富行初字第16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限至2016年5月11日，现已审理终结。
原审原告金朝大诉至原审法院，请求：一、判令新登镇政府履行对杨士勇位于新登镇王家弄××号的违法建筑作出违法建筑的认定，并责令其限期自行拆除，如不自行拆除则依法强制拆除的法定职责；二、本案诉讼费由新登镇政府承担。
原审法院认定事实如下：杨士勇系原富阳市新登镇共和村村民，杨士勇父亲杨某于1980年代在新登镇共和村王家弄××号建造房屋三间，金朝大位于绍兴会馆弄××号的国有土地上的房屋与杨士勇父亲杨某房屋紧邻。杨某建于新登镇王家弄××号的房屋于1991年取得集体土地建设用地使用证、房产证，用地面积为206.07平方米，建筑占地面积为63.98平方米，房屋为二层，其中包括附房二层，建筑面积共98.22平方米。杨某去世后，该房屋由杨士勇户居住使用，该户在共和村无其他宅基地。2009年杨士勇以其房屋系危房，面临倒塌危险为由向新登镇共和村申请翻修房屋，经村支两委同意翻修，于2010年下半年对其房屋进行修建，在原有宅基地的基础上新建房屋，其中主房向东后退，加大了与金朝大房屋之间的间距，面积为104平方米，附房在原有附房的基础上建造，由二层改为一层，面积为6平方米。金朝大认为杨士勇所建房屋系未批先建，自2011年起多次向新登镇政府、富阳市信访局、富阳市人民政府及杭州市人民政府等主管部门投诉信访，要求新登镇政府对杨士勇违建房屋作出拆除处理决定并予以拆除，新登镇政府经调查、现场勘查，先后对金朝大的申请作出了数次答复。2013年12月9日，新登镇政府向金朝大作出如下答复意见：1、关于你反映杨士勇户三个地基及多处房屋问题，杨士勇户只有位于王家弄××号的一处地基和一栋房屋，反映并不属实；2、杨士勇户目前房屋因规划调整无法取得相关手续，符合一户一基，主房拆除难度大，给予主房暂时保留；3、关于杨士勇户围墙对你房屋影响目前已经进行了一定的整改，要求其必须疏通好排水口保证排水通畅；4、关于反映杨士勇户水泥地排水冲刷你墙体问题，鉴于你房屋老旧的实际情况，现要求杨士勇户对其水泥地的雨水流动方向整改；5、杨士勇户老的房屋历史存在已三十年左右，现附房属于在老房屋原位置建造，并减少了一层。你提出的杨士勇附房无檐水距离留出问题，部分属于历史遗留造成。因你们双方难以达成一致意见，镇、村将继续组织你们双方协商解决附房争议。金朝大仍不服，于2014年1月再次向富阳市人民政府及信访局申请复查，并诉至原审法院，要求判令新登镇政府履行认定杨士勇违法建筑并责令限期拆除或强制拆除的法定职责。另查明，原富阳市现已变更为杭州市富阳区，富阳市新登镇人民政府更名为杭州市富阳区新登镇人民政府。
原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原审被告作为乡镇人民政府，依法负有对未取得乡村建设规划许可证建房的行为予以查处的职责。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第五条规定，行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。依法行政要求行政机关在作出行政行为时，应充分考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，符合比例原则，执法时要避免采用损害行政相对人权益的方式，其采取的措施和手段应当是必要、适当的，对相对人的不利影响与其执法的目的应当符合适当的比例。就本案而言，新登镇政府在接到金朝大的信访投诉后，展开了调查并进行了现场勘查，对金朝大的多次申请作出了数次回复，认定杨士勇系未取得审批手续建房，基于其房屋符合“一户一基”的实际情况作出给予主房暂时保留的决定，并无不当。关于金朝大主张新登镇政府应对杨士勇房屋作出拆除决定并依法强制拆除的问题，原审法院认为，本案系历史遗留问题，杨士勇系新登镇共和村村民，其在原有合法的宅基地上拆建，新建的房屋是杨士勇户在本村的唯一居住用房，所占用的土地原属于共和村集体建设用地，未改变土地用途和性质，其新建房屋已经取得共和村村委同意，重建后的房屋加大了与金朝大房屋之间的间距，减少了附房的层数，降低了对金朝大相邻权的损害。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条规定：“……农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积标准（包括附属用房、庭院用地），使用耕地的，最高不得超过一百二十五平方米；使用其他土地的，最高不得超过一百四十平方米，山区有条件利用荒地、荒坡的，最高不得超过一百六十平方米。……”现杨士勇房屋的建造面积亦符合法律的规定，由此可见，杨士勇未经审批建房的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比其他未经审批非法占地行为相对轻微，其所建的房屋符合“一户一宅”的法律规定，如对该违法建筑予以拆除，杨士勇户即处于无处居住的状态，其居住权无法保障。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定：“已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。不改变土地用途并在规定的占地面积范围内重建的，应当简化手续，及时批准。”从保护相对人利益角度以及农村村民基本的生存居住权利考虑，新登镇政府在对杨士勇违法建筑进行处置时，首先应当选择对杨士勇最小侵害的方式，在补办手续规定和拆除规定中予以选择。杨士勇在原宅基地拆建，不改变土地利用性质的情况下，其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微，故其处理方式应有所区别。综上，新登镇政府结合具体案情，充分考虑杨士勇违法的性质、情节和危害程度，作出暂时保留杨士勇房屋的处理决定并无不当，亦符合合理行政的基本原则。金朝大诉称杨士勇户拥有三处宅基地，这与金朝大在庭审中认可杨士勇仅有共和村王家弄××号一处宅基地的事实互相矛盾。金朝大主张杨士勇旧房系违法建筑，其非法取得的土地证依法应予撤销，原审法院认为，杨士勇旧房取得了国家有权机关确权颁发的集体土地建设用地使用证、房产证，在其未被撤销前均有法律效力，其旧房是否系违法建筑，土地证是否系合法取得亦非本案审查范围。综上，原审法院认为，新登镇政府针对金朝大的举报投诉，进行了调查处理，其结合历史遗留原因和当前具体情况作出暂时保留杨士勇违建房屋的决定，已依法履行了法定职责。据此，金朝大的诉讼请求缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回金朝大的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由金朝大负担。
金朝大上诉称，一、原审判决认定被上诉人已依法履行了法定职责没有事实依据，主要证据不足。1、本案被上诉人没有提供依法履行法定职责的相应证据。上诉人要求被上诉人履行的法定职责，是被上诉人对杨士勇未批先建的房屋，依据《城乡规划法》第六十五条规定实施“责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的法定职责，且被上诉人应当依职权主动查处。至原审的法定举证期限届满被上诉人也未向法庭提供其履行了上述法定职责的证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款的规定，本案被上诉人主张的其已经履行了法定职责没有证据证明。2、原审判决将被上诉人对上诉人的《信访事项答复意见书》作为履行法定职责的证据显然错误。首先，被上诉人基于上诉人对杨士勇违建房屋的行为进行信访投诉后对上诉人的答复非针对杨士勇的违法行为作出的行政行为；答复的内容非《城乡规划法》规定的要求杨士勇“停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”等内容；最后，上诉人提起诉讼的对象不是针对被上诉人的信访答复的。3、《城乡规划法》2008年1月1日起施行，杨士勇拆建房屋在该法实施之后，被上诉人不制止、不查处，而任由杨士勇建设直至完工。建设完工后冠以“历史遗留问题”刻意回避被上诉人的不作为，被上诉人如此执法，原审法院如此判案，违反《城乡规划法》。二、原审判决适用实体法错误。本案被上诉人的行为是否合法要以《城乡规划法》为依据。原审判决虽引用了《城乡规划法》第六十五条规定，认为被上诉人对违反《城乡规划法》的行为有查处的职责，但并未据此判决本案中不履行职责的被上诉人违法，反而引用《行政强制法》认为被上诉人对杨士勇作出的给予其违建房屋暂时保留的决定，并无不当，属于适用法律错误。本案中被上诉人没有任何关于被上诉人对杨士勇的违法行为采取行政强制的规范性文件的证据，上诉人也未就该行政行为提起诉讼，该行为不是原审法院的审理范围。原审判决引用《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十五条、第四十条，认为“第三人在原有合法的宅基地上拆建”符合“一户一宅”规定，违法行为轻微，被上诉人作出的暂时保留杨士勇违建房屋的处理决定并无不当，亦符合合理行政的基本原则的认定，是以假设的条件为条件而作出的判断，属于逻辑推理错误。《城乡规划法》第四十一条第四款规定：“建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”取得规划许可证为办理用地审批手续的前置程序，未取得规划许可证的是不可能有合法用地手续的。杨士勇违建房屋，有主房也有附房、有附房也有围墙。按原审法院逻辑主房是杨士勇基本的生存居住必需品和必备品，由于拆除难度比较大，所以给予暂时保留，不拆也符合行政合理性原则，那么附房和围墙也是生存的必需和必备吗？附房不拆也符合行政合理性原则吗？被上诉人不加区分主房与附房、围墙，将违建附房、围墙不加区分的给予暂时保留，原审的认定显然不符合合理行政的基本原则，更不符合行政合法性原则。附房和围墙是建在上诉人的檐水地上，严重侵占国有土地，严重侵犯了上诉人的合法权益，严重损害上诉人的合法住宅的使用功能和安全，怎么会是合理行政的基本原则？本案原审上诉人的诉请为被上诉人不履行法定职责，立案也是诉新登镇政府不履行法定职责，受理通知书也是如此，但是原审判决书中把案由变成不履行拆除违法建筑法定职责，这个案由的更改上诉人认为是不妥当的，也没有经得上诉人的追认和同意，上诉人认为在杨士勇未依法取得乡镇建设规划许可证，被上诉人就必须按照《城乡规划法》第六十五条从杨士勇动工建设时责令其停止建设、限期改正，被上诉人没有作出上述行为、更没有作出违法建筑的认定，显然被上诉人已经构成不履行法定职责的实质要件。三、原审法院程序违法。上诉人于2014年10月20日在原审法院登记受理。到2015年4月28日才立案违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条的规定。老百姓状告基层的镇级人民政府，本案却要拖延半年之久才给予立案，充分说明原审法院没有依法办案。程序上的违法说明了实体上的问题。四、原审法院审理已经查明本案杨士勇违建房屋系违反《城乡规划法》的违法行为，也认定被上诉人有查处《城乡规划法》的法定职责的事实，就应该据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条的规定判决确认被上诉人不履行《城乡规划法》法定职责违法；责令被上诉人对杨士勇违建房屋限期作出认定并履行法定职责。综上，请求：撤销原判，依法改判确认被上诉人不履行《城乡规划法》法定职责的行为违法；责令被上诉人对杨士勇违法建筑限期作出认定，并履行明确的法定职责。
被上诉人新登镇政府答辩称，一、自从接到上诉人对杨士勇的违建房屋的投诉之后，被上诉人对此做过认真的调查，而且就杨士勇所建房屋作出了明确的答复，虽然杨士勇所建的房屋在原有老房翻建的过程中没有进行审批，但鉴于其符合“一户一基”的相关规定，要拆除杨士勇的房屋难度十分大，而且又考虑到杨士勇所建房屋的区域是新登镇的老城区，故被上诉人作出了暂时予以保留的决定。而且也以信访答复形式通知了上诉人。本案所争议的焦点，在于到底被上诉人方这样的处理是否符合法律规定，而不是纠缠于被上诉人方有没有作出过处理。上诉人就此事多次信访投诉，被上诉人也多次组织调查处理，但是处理结果上诉人均不满意，所以本案争议的焦点不在于有没有履行法定职责，而在于被上诉人履行法定职责的结果上诉人是否满意。二、被上诉人履行的法定职责符合法律规定。主要是法律规定的“一户一基”，同时浙江省人民政府关于“三改一拆”的相关文件中也规定了，“三改一拆”过程中如果查明被违建房屋是因为“一户一基”的可以责令其补办手续予以保留，所以被上诉人考虑到上诉人只有一处住房，对其拆除会直接影响其居住条件，所以从这个角度出发予以保留符合法律规定的精神。当然本案结束后被上诉人会要求杨士勇补办相关的手续。三、关于上诉人提到的法律适用错误的问题。被上诉人认为原审法院适用法律正确。上诉人认为本案应当适用《城乡规划法》而不应当适用《行政强制法》，被上诉人认为，本案杨士勇所建房屋确实是不符合《城乡规划法》的要求，但是上诉人一个明确的诉请是要求被上诉人强制拆除杨士勇的房屋，强制拆除案涉房屋这个行为同时又受《行政强制法》的调整，所以原审法院在适用《城乡规划法》的同时又适用《行政强制法》的相关规定，符合本案的事实和法律规定。四、上诉人提到杨士勇的主房和附房的关系问题，上诉人是认为主房拆了没有地方住，但附房没有影响居住条件，为什么不拆除。被上诉人考虑，附房是老房子，不是新建房子，建造附房当时是有合法的手续的，又是房屋居住的配套，附房后来也拆除了一层，对于上诉人方原有通风、采光也是有好处的。五、关于上诉人提到的原审法院程序违法的问题，被上诉人认为，原审法院在审理本案的过程中，正如今天法庭调查一样，所有的合议庭成员都是不厌其烦认真听取了上诉人所有的陈述和有关的代理意见，足足花了两个大半天的时间来审理本案，至于立案之前有没有给上诉人及时受理不是本案的审理范围，也不影响本案的审理结果，如果真的有立案之前的其他被上诉人不知情的事情被上诉人也没有意见可以发表。六、上诉人认为只要第三人翻建的房屋没有经过规划审批，就应当强制拆除。对此，被上诉人认为，与我国设置的行政处罚的合理原则、公平原则、尽量减少减轻相对人的原则不相符合。原审法院认为尽管第三人建造的房屋在翻建过程中没有得到合法的审批，但鉴于其只有一基住房根据相关法律规定不予强制拆除是符合法律的规定的。鉴于以上事实与理由，请求二审法院维持原判。
被上诉人杨士勇答辩称，上诉人认为在我父亲时卖掉老屋是事实，09年因为我的房子系危房，面临倒坍危险所以向新登镇共和村申请翻建，村里考虑到确实有倒坍危险同意我建造，所以2010年我就在原有宅基地的基础上进行了修建。我的老房子是1981年建造的，上诉人说我是1984年建造的不是事实。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案中，金朝大要求新登镇政府履行对杨士勇位于新登镇王家弄××号的房屋作出违法建筑的认定，并责令其限期自行拆除，如不自行拆除则依法强制拆除的法定职责。对金朝大的履职申请，新登镇政府于2013年12月9日作出答复意见，该意见已经明确了杨士勇户目前房屋因规划调整无法取得相关手续，故本院对金朝大再次起诉要求责令新登镇政府认定案涉房屋为违法建筑的诉讼请求不予支持。
《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条规定：“农村村民建造住宅应当符合乡（镇）土地利用总体规划、村庄和集镇规划，尽量使用原有的宅基地、村内空闲地和村周边的丘陵坡地；鼓励自然村向中心村集聚；鼓励统建、联建和建造公寓式住宅；严格控制占用耕地建造住宅。农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积标准（包括附属用房、庭院用地），使用耕地的，最高不得超过一百二十五平方米；使用其他土地的，最高不得超过一百四十平方米，山区有条件利用荒地、荒坡的，最高不得超过一百六十平方米。农村村民宅基地的具体标准，由市、县人民政府在前款规定的幅度内根据当地实际确定。”案涉房屋建造在原有宅基地上，其中主房占地面积104平方米，附房在原有附房的基础上建造，面积为6平方米，该房屋的建造面积符合上述法律规定。该房屋系经共和村村支两委同意翻修，且系杨士勇户唯一住房，符合“一户一宅”的法律规定，为保障其基本居住权，新登镇政府根据实际情况作出主房暂时保留的处理意见，并无不当。对于上诉人反映的附房及围墙问题，新登镇政府已经要求杨士勇对围墙问题进行整改，并认为附房属于在老房屋原位置建造且减少一层，附房相关问题部分属于历史遗留问题，并在处理意见中向上诉人告知，并无不当。上诉人金朝大的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审法院审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人金朝大负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一六年五月五日
书 记 员 汪金枝
附本判决适用的法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。