河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终4343号
上诉人（原审原告，反诉被告）：河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司，住所地卫辉市107国道北环交叉口。
负责人：原乃重，该公司经理。
委托诉讼代理人：李晖，河南众盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙媛媛，河南众盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:河南达成建设有限公司，住所地新乡市新飞大道北段大朱庄工业园区。
法定代表人：孙余和，公司总经理。
委托诉讼代理人：任同志，河南中原法汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘书臣，河南中原法汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉原告）：冯长持，男，1965年3月15日出生，汉族，住河南省。
上诉人河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司（以下简称俱进分公司）与被上诉人河南达成建设有限公司（以下简称达成公司）、冯长持买卖合同纠纷一案，2010年4月22日，俱进分公司向河南省新乡市牧野区人民法院提起诉讼。该院于2015年8月28日作出（2010）牧民二初字第46号民事判决，俱进分公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年11月20日作出（2015）新中民二终字第477号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院在审理过程中，根据案情变更冯长持为被告，同时受理冯长持提出的反诉合并审理。并于2016年7月23日作出的（2016）豫0711民初241号民事判决，上诉人俱进分公司不服向本院提起上诉。本院于2016年10月27日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人俱进分公司委托诉讼代理人李晖，被上诉人达成公司委托诉讼代理人任同志到庭参加诉讼，被上诉人冯长持第一次庭审经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第二次庭审到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人俱进分公司上诉请求：1、撤销原审判决，2、依法改判支持上诉人的原审诉求，并驳回被上诉人冯长持的反诉请求，3、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，被上诉人冯长持的行为已构成表见代理，理应由被上诉人达成公司承担相应的付款责任。二、原审判决认定事实自相矛盾，一方面认定上诉人存在多次向被上诉人冯长持迟延交货的事实，一方面又否定冯长持应向上诉人履行付款义务，明显有违客观事实。三、原审认定郭祥菊签署“备忘录”的行为属于职务行为，后果应当由上诉人承担，缺乏事实根据和法律依据。四、原审认定上诉人应向被上诉人冯长持支付赔偿金40万元，缺乏事实依据。上诉人不存在延迟供货这一事实，达成公司、冯长持违反合同约定不及时对账，上诉人有权暂停供货。达成公司、冯长持的证据不能证明其实际受有损失及损失的具体数额，更不能依据两份真伪不明的“备忘录”就认定该损失应由上诉人承担。综上所述，原审判决认定事实不清，冯长持的反诉请求缺乏事实和法律依据，要求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，并驳回冯长持的反诉请求。
被上诉人达成公司答辩称：一、冯长持的行为不构成表见代理，达成公司不应承担付款责任。冯长持的行为在客观上根本形不成具有代理权的表象。冯长持并不是达成公司的法定代表人，也不是达成公司的工作人员。2009年3月20日，冯长持与俱进分公司签订《买方卖方购销合同》时，并未持有达成公司授权的委托书或介绍信，也未持有达成公司的公章或合同专用章等印鉴，其签订合同的行为系个人行为。俱进分公司在主观上并非善意无过错，存在明显恶意。二、俱进分公司应当向冯长持主张权利，而不是达成公司。俱进分公司与冯长持之间，冯长持与达成公司之间形成了两个完全不同的商品砼买卖合同关系，根据合同的相对性原则，俱进分公司应当向冯长持主张权利，而不是达成公司。综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，依法应当予以驳回。
被上诉人冯长持答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，虽然与上诉人之间存在买卖合同关系，但已经结清货款。要求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
上诉人俱进分公司向一审法院起诉请求：1、请求判令达成公司支付商品混凝土款857637.6元及利息；2、由达成公司承担本案的诉讼费。后变更诉讼请求，要求冯长持与达成公司一起支付货款。冯长持提出反诉，要求俱进分公司支付违约金和赔偿款损失共计60万元。
一审法院查明事实：2009年3月5日，冯长持与达成公司签订“商品混凝土购销合同”，主要内容如下：“一、工程名称：文渊花园6、8、9号楼。二、砼用量：约3万立方米（以实际用量为准）。三、交货地点：工地现场。四、价格：C10:170元/立方米，C15:175元/立方米，C20:180元/立方米，C25:190元/立方米，C30:195元/立方米……九、双方签字即生效……”。2009年3月11日双方签订“补充协议”，约定如果冯长持供货迟延，每迟延一天应向达成公司支付违约金10000元；如果施工期间中断供货，达成公司有权解除合同，冯长持应按照合同总价款的10%向达成公司支付违约金。如果达成公司不能按时按数向冯长持支付货款，应按照合同总价款的10%向冯长持支付违约金，如果经催告后仍不支付，冯长持有权解除合同。2009年3月20日，冯长持又与俱进分公司签订“买方卖方购销合同”，主要内容如下：经冯长持（买方单位）与俱进分公司（卖方单位）协商签订以下商品砼买卖合同。第一条：工程概况及买卖要求：1、工程名称：文渊花园；……4、建筑面积：6万平方米左右；……6、交货地点：工地；7、工程工期：半年……。第三条：商品砼结算价格：C15:170元/立方米，C20:175元/立方米，C25:180元/立方米，C30:185元/立方米。第十条：其他：……2、合同经双方签字或盖章后生效；……买方法定代表人：冯长持，卖方：河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司、法定代表人：焦宝群，签订日期：2009.3.20日”。俱进分公司方经手人为销售部部长郭祥菊。
上述合同签订后，三方当事人即依约履行。至2009年8月，因俱进分公司多次迟延供货，导致达成公司向冯长持提出解除合同。2009年9月18日，冯长持、郭祥菊与达成公司代表刘全社签署“备忘录”，确认上述合同已解除，达成公司要求冯长持支付违约金585000元，赔偿金411140元，如果协商好，可只要求违约金，以冯长持交纳的300000元质保金抵顶，不足部分另外支付。冯长持表示愿承担向达成公司支付违约金、赔偿金的责任，俱进分公司表示愿向冯长持进行赔偿。2009年12月8日，达成公司向冯长持出具收到“混凝土合同违约金”400000元的收据。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，并对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同严格履行。依照上述查明的事实，俱进分公司与达成公司之间并无直接合同关系，二者是通过分别与冯长持签订合同产生间接的关系，而冯长持加入合同则完全是为赚取差价，在这种情况下，冯长持不代表二者任何一方。依照合同相对性原则，俱进分公司要求达成公司支付商砼款无依据，不予支持。又因俱进分公司向原审法院提交的300份混凝土发货单未被采信，要求冯长持支付商砼款无事实依据，不予支持。在履行合同中，因俱进分公司多次迟延供货，导致合同解除，依照2009年9月18日三方“备忘录”，达成公司收取冯长持400000元违约金，冯长持转而要求俱进分公司赔偿相应损失，该院予以支持，其主张的多出的部分和其他损失无依据不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回俱进分公司对达成公司、冯长持的诉讼请求；二、俱进分公司应于本判决生效后十日内付给冯长持赔偿金400000元；三、驳回冯长持多出的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费12350元，由俱进分公司负担；反诉受理费4900元，由俱进分公司负担3267元，冯长持负担1633元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人俱进分公司出示一份新乡市建委公布的2009年6、7月及8、9月两月同期基准价文件；计算清单一份；证明俱进分公司供应的商品砼基准价格以及案涉商品砼的计算依据及总金额。达成公司对俱进分公司提交的证据的真实性无异议、但对结算清单的证明目的有异议，冯长持于俱进分公司签订的合同对达成公司不具有约束力，达成公司与冯长持签订合同约定商品砼的价格非常明确，对结算单上记载的商品砼使用数量不清楚。冯长持对上述证据的真实性无异议，但对结算清单有异议，俱进分公司供应的商品砼已经结清。上诉人提交的证据真实性各方均无异议，本院依法予以确认。对于结算单上商品砼使用的数量，与达成公司认可的使用量基本吻合，与冯长持原一审时提交的结算单数量一致，本院予以确认。
本院经审理查明：2009年3月20日，俱进分公司与冯长持签订《买方卖方购销合同》后，开始向文渊花园工地供应商品砼。截止到2009年8月28日，俱进分公司供给冯长持商品砼2921.72立方米。由于供应上述商品砼的时间为2009年6月，冯长持未按《买方卖方购销合同》约定第四条第四项的约定结算并付款，故按照该合同第六条第一项第七款的约定，冯长持不再享受合同约定的优惠价格，而适用市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算。经核查参照前述标准计算，上述商品砼价值为790536.4元。达成公司对于收到俱进分公司供应商砼的数量没有异议。对于原审法院认定的其他事实本院予以确认。
本院认为：一、冯长持与俱进分公司签订合同的行为是否构成表见代理的问题。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。2009年3月20日，冯长持与俱进分公司签订《买方卖方购销合同》时，并未持有达成公司授权的委托书或介绍信，也未持有达成公司的公章或合同专用章等印鉴，且冯长持并不是达成公司的法定代表人，也不是达成公司的工作人员。冯长持的行为在客观上不具有代理权的表象，不构成表见代理。其签订合同的行为系个人行为，达成公司不应承担付款责任。俱进分公司上诉要求达成公司承担支付货款及利息的理由不能成立，本院不予支持。
二、郭祥菊的身份问题及其签署“备忘录”的行为是否属于职务行为的问题。2009年3月20日，俱进分公司与冯长持签订的《买方卖方购销合同》上，加盖有俱进分公司的合同专用章，郭祥菊在委托代理人栏签有名字，故郭祥菊代表俱进分公司签订合同的行为可以认定为履行其职务行为。2009年7月11日，俱进分公司向公司所属各单位下大通知，任命郭祥菊为俱进分公司销售部部长。2009年8月12日、9月18日郭祥菊出具了两份“备忘录”系其任职销售部部长期间，冯长持及达成公司工作人员有理由相信郭祥菊具有签订“备忘录”的代理权限。俱进公司对于冯长持与达成公司签订的购销合同、补充协议、两份“备忘录”出具的时间提出异议，但未举出相反证据加以证明，且一审法院答复因技术原因对于俱进公司的鉴定申请无法进行。故俱进公司主张郭祥菊出具“备忘录”的行为存在恶意串通，损害其利益的理由不能成立，本院不予支持。
三、对于合同义务的履行及违约责任的承担问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。买受人应当按照约定的数额支付价款。2009年3月20日，俱进分公司与冯长持签订的《买方卖方购销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。俱进分公司应当根据合同约定履行供货义务，冯长持则应当根据合同约定履行支付货款的义务。据本院查明的事实，俱进分公司截止到2009年8月28日供给冯长持商品砼2921.72立方米，冯长持并未按合同约定支付货款，属于违约；原审则查明，俱进分公司存在迟延交货的行为，给冯长持造成了相应的经济损失。双方均存在违约行为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应当予以支持。”，对于俱进分公司的违约行为给冯长持造成的损失400000元，应当从冯长持所欠货款790536.4中予以扣减。而俱进公司要求冯长持支付利息的请求，实际属于要求冯长持对逾期付款的违约行为承担违约责任。根据双方签订合同第六条第一项第七款的约定，冯长持不再享受合同约定的优惠价格，适用市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算从而计算的欠款数额790536.4元，已经对冯长持的逾期付款行为作出了相应的处罚，故对于俱进公司要求冯长持支付利息的诉讼请求本院不予支持。原审法院仅对俱进公司迟延交货给冯长持造成损失的事实予以认定，但对俱进分公司向冯长持供应商品砼2921.72立方米的事实不予认定属于自相矛盾，本院依法予以纠正。本院认为依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初241号民事判决第二项、第三项内容即“河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司应于本判决生效后十日内付给冯长持赔偿金400000元；驳回冯长持多出的反诉请求”；
二、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初241号民事判决第一项内容即“驳回河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司对河南达成建设有限公司、冯长持的诉讼请求”；
三、冯长持与本判决生效后支付河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司商品混凝土款790536.4元；
四、驳回河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费12350元，由冯长持负担10000元，河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司负担2350元；反诉案件受理费4900元，由河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司负担3267元，冯长持负担1633元；二审案件受理费16119元，由冯长持负担10000元，河南俱进实业有限公司商品混凝土分公司负担6119元。
本判决为终审判决。
审判长 李 立
审判员 康建轶
审判员 倪文怡
二〇一七年四月六日
书记员 仝 桐