广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11965号
上诉人（原审被告）：宏润建设集团股份有限公司。
法定代表人：郑宏舫，职务：董事长。
上诉人（原审被告）：宏润建设集团股份有限公司广州分公司。
负责人：奚亮亮，职务：经理。
两上诉人共同委托代理人：刘杨红，广东德能律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：潘作仁，广东德能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐志坚。
委托代理人：刘水发，广东兆鹏律师事务所律师。
原审第三人：广州市中天盈房地产开发有限公司。
法定代表人：孔健涛，职务：董事长
委托代理人：陈俊斌，系该司职员。
委托代理人：张越，系该司职员。
原审第三人：徐志兴。
委托代理人：杜江南，广东启源律师事务所律师。
上诉人宏润建设集团股份有限公司（以下简称宏润集团）、宏润建设集团股份有限公司广州分公司（以下简称宏润广州分公司）、因与被上诉人徐志坚建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民三初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
宏润公司、宏润广州分公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回徐志坚全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由徐志坚承担。事实与理由：原审法院认定徐志坚是案涉工程的实际施工人，属于认定事实错误。一、徐志坚与宏润集团、宏润广州分公司之间未签订任何协议或其他类似文件，根本不存在建设工程合同施工关系，更符合劳动法律关系特征，原审认定事实错误。1.双方未签订任何的书面协议，也没有类似文件资料进行佐证，徐志坚也从未要求过签订承包或挂靠协议。2.徐志坚担任项目经理的花都项目三部是由第16项目经营管理部（以下简称第16项经部）负责管理及分配工作，徐志坚是受宏润集团、宏润集团广州分公司管理的。3.徐志坚提交的工牌也可以证明其项目部项目经理的身份。4.在工程管理中，未签订书面的劳动合同或劳务协议而实际存在劳动关系或劳务关系的情况普通存在。由于徐志坚与徐志兴之间属于亲兄弟关系，基于高度的人身信任，双方之间未签订劳动合同或劳务合同亦是情理之中。二、案涉工程的实际施工人为徐志兴，而非徐志坚。1.已有证据显示徐志兴与宏润集团、宏润广州分公司之间属于内部管理承包关系，只是因未最终结算及内部核算原因，不具备利润分配条件，原审判决否认宏润集团、宏润广州分公司与徐志兴的内部承包关系属于认定事实错误。2.徐志坚在相关工资支付单据上签名，是正常履行项目经理职责的行为。徐志坚在原审中提交的工人工资、材料采购等文件，都是在徐志坚行使项目经理职责过程中所形成的工作文件。3、徐志坚在2015年2月向某集团、宏润广州分公司领取员工工资所作的承诺书,从文义看，其只承担监督、管理职责，而非是代垫付工人工资或赔偿工人损失的责任。徐志坚的行为纯属履行项目经理职责的职务行为，而非平等主体间发生的承包关系。三、被上诉提供的认为其属于案涉工程实际施工人的证据不足。1.证人证言不客观真实。班组人员称呼徐志坚老板不能证明徐志坚实质上是投资人。2.证人在未见到任何合同、协议及其他书面文件的情况下，仅凭个人主观判决即认为徐志坚是承包工程的老板，缺乏客观公正性，属于内心的猜测范畴。证人蔡某本身在项目部担任管理人员，与徐志坚有利害关系,其证言不能作为证据使用。3.从工程施工费用来源来看，徐志坚一方并未承担工程施工费用，这不符合承包的基本要素。4.徐志坚作为项目经理代交税款，从备用金中扣除或事后向某集团、宏润广州分公司报销费用，都属于是内部财产制度。5.相关确认函及申请函所称“我司某坚施工”、“三部徐志坚施工”是一种习惯称呼，不能以此认定徐志坚是法律意义上的实际施工人。四、徐志坚主张除了所谓税点以外的工程款项全部由徐志坚进行分配无任何事实与法律依据。1.根据宏润集团、宏润广州分公司与徐志兴签署的《十六项经部管理协议书》，所有亏损都是徐志兴承担，所有责任都是徐志兴负责，扣除管理费后的奖金是由徐志兴在内部分配,分配权的主体是徐志兴。2.必须是在项目结算完毕并经宏润集团、宏润广州分公司内部核算各项成本，在产生利润的情况下，宏润集团、宏润广州分公司才能够向徐志兴进行分配。现由于案涉项目并未最终结算，在不考虑各种因素的情况下，将所谓扣除税点以外的工程款项全部由徐志坚一方领取，不符合公平原则。
徐志坚辩称:一、请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、本案事实上存在相关文件可以证明建设工程合同施工关系，此外，徐志坚垫资施工、宏润集团和宏润广州分公司支付工程款给徐志坚、工程款分配、徐志坚及韩某等与宏润广州分公司分别进行财务记账、施工组织、人员、机械设备等完全由徐志坚负责、原材料购买、货款的支付均由徐志坚负责等，以上事实均可以证明徐志坚是实际施工人。宏润集团和宏润广州分公司的内部组织架构及管理流程等，与徐志坚无关，也不是事实。徐志坚不是宏润集团和宏润广州分公司员工，也不是十六项经部或徐志兴雇请的人员。三、徐志兴不是涉案工程的实际施工人，其没有参与内部承包施工。关于2015年2月领取工程款184万元所作的承诺书，因为宏润集团和宏润广州分公司收取200万元工程款后不结算给徐志坚，徐志坚无奈只好利用过年时机和拖欠工人工资的机会，追要工程款。四、证人证言是客观真实的。工程施工费用不是来源于宏润集团和宏润广州分公司。项目部的备用金不是宏润集团和宏润广州分公司的资金，是徐志坚自筹资金获准分配所得的自有资金。五、宏润集团和宏润广州分公司主张工程款扣除税点后的余额归徐志兴是在推卸责任，余款应归徐志坚。宏润集团和宏润广州分公司没有参与投入、施工、管理等，只是雇请财务人员，涉案工程实行项目经理承包经营制。
广州市中天盈房地产开发有限公司（以下简称中天盈公司）：同意一审判决。由于徐志坚的诉讼请求没有指向中天盈公司，且本案是宏润集团、宏润广州分公司与徐志坚的关系，与中天盈公司没有关系。
徐志兴述称：一、徐志坚是项目经理，涉案工程采用的是由项目经理负责组织施工，工程接收后进行内部结算，按工程项目的利润情况对项目经理给予奖励的模式。根据《建筑法》第十五条和《合同法》第二百七十条，工程承包合同必须采用书面形式，若徐志坚是工程承包人，为何没有书面合同？二、徐志坚不是涉案工程的实际施工人。根据徐志坚一审提交证据可知其只是涉案工程的项目经理，其所作的工作实际是在履行项目经理的职权，其为项目垫付的费用最终是由公司报销并承担，不能就此视为项目经理对工程的投入。一审判决将项目经理与实际施工人混淆了。工程合同是由宏润公司与业主签订后，徐志坚才开始介入施工，宏润公司对工程进行了大量的投入。且根据总包合同的相关补充协议，涉案工程的全部责任是由宏润公司承担，徐志坚无需承担任何责任。徐志坚与宏润集团、宏润广州分公司均未签订任何的书面合同，双方不存在承包关系，对涉案工程享有权益的应该是徐志兴。宏润集团、宏润广州分公司告知徐志兴有材料供应商向徐志兴请求材料支付款，若徐志坚请求支付后，后续的工程成本支付应向谁主张是需要确定的。在未承包的情况下，依照法律规定，工程承包须有书面形式，在没有书面形式的情况下，基本是由项目经理进行管理的，因此关于结算的问题，是由于徐志坚只是不断的向公司拿钱，而没有向公司出具报告，因其与徐志兴的亲戚关系，因此一直拖着未结算。徐志坚所支付的税款，因徐志兴与徐志坚没有书面合同，故应在结算后与徐志兴进行协商分配，而由于徐志坚的原因，结算不能进行，税款目前才仍由其支付。
徐志坚一审起诉请求：1、宏润集团、宏润广州分公司连带支付工程款4875157.06元及利息给徐志坚，利息以拖欠工程款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年9月1日起计算至付清款项之日止；2、本案所有诉讼费用由宏润集团、宏润广州分公司承担。
一审法院认定事实：涉案工程包括峰境园小区别墅G26-G41、G49-G53共21栋别墅的土建、水电安装工程，G组团挡土墙工程及市政道路排水工程。峰景园小区由中天盈公司开发，涉案工程由中天盈公司发包给宏润集团施工，双方关于涉案工程共签订一份主合同及三份补充协议，分别为：
一、2006年5月25日，中天盈公司（甲方、发包方）与宏润集团（乙方、承包方）签订的《峰境园小区别墅（G组团）土建、水电安装工程及总承包合同》【合同编号：峰境园二期2006（工合）字006，以下简称《主合同》】，约定宏润集团承包中天盈公司开发的峰境园小区别墅（G组团）土建、水电安装工程，地点位于广州市花都区北兴镇（现花东镇）犁头咀水库，承包方式为包工包料，建筑面积约为30000平方米，工程总造价暂定为2550万元。付款方式为：本工程结构封顶，经甲方确认后7个工作日内支付本工程暂定总造价的50%给乙方作为工程进度款……本工程在建设工程竣工验收认可的竣工日起起计满180天并由双方办理完结算后15天内，甲方向乙方支付至该工程结算总造价的95%给乙方……本工程在建设工程竣工验收备案认可的竣工日期起计满两年后15天内，甲方向乙方支付该工程结算造价的5%。
二、2008年1月25日，中天盈公司（甲方）与宏润集团（乙方）签订的《峰境园小区别墅（G组团）土建、水电安装工程及总承包合同补充协议（四）》（以下简称《补充协议四》），约定，在《峰境园小区别墅（G组团）土建、水电安装工程及总承包合同》的基础上再增加市政道路排水工程，暂定总造价为100万元，该增加工程工程款的支付方式为：1、该增加工程每月结算一次，乙方应在每月5日之前提报上月已完工程量，经甲方审核后，在15天内支付该月工程结算款的80%……3、该增加工程完工，且甲、乙双方办妥结算，甲方自结算完成之日起15个工作天内付至增加工程结算造价的95%给乙方（扣除甲方已付款项）；4、该工程结算造价的5%为质保金，在该增加工程自峰境园项目办妥竣工验收备案手续之日起计二年满后15天内，甲方在扣除应由乙方承担的保修费用后支付保修金余款给乙方，但乙方必须履行该增加工程的质量保修责任。
三、2008年4月21日，中天盈公司（甲方）与宏润集团（乙方）签订的《峰境园小区别墅（G组团）土建、水电安装工程及总承包合同补充协议（三）》（以下简称《补充协议三》），约定在《主合同》的基础上增加G组团挡土墙工程，增加工程暂定总造价为90万元。增加工程款的支付方式为：乙方完成该增加工程总工程量的60%，经甲方确认后15天内，甲方支付该工程暂定总造价的45%给乙方……该增加工程竣工，并经甲方、监理公司验收合格，甲、乙双方办妥工程结算后15天内，甲方支付至该增加工程结算造价的95%给乙方；总造价的5%为质量保修金，自该增加工程竣工并经甲方及工程师验收合格之日起满二年后15天内，甲方在扣除应由乙方承担的保修费用后（如果发生的话），一次性无息支付余下的工程款给乙方。乙方每次收取甲方一笔款项，须同时开具同等金额的有效工程发票给甲方。
四、2008年11月13日，中天盈公司（甲方）与宏润集团（乙方）签订的《峰境园小区别墅（G组团）土建、水电安装工程及总承包合同补充协议（六）》（以下简称《补充协议六》），约定，在《主合同》及《补充协议三》的基础上再增加G组团毛石挡土墙基础及花池工程，暂定总造价为112400元。关于增加工程款的支付方式与《补充协议三》基本一致。
关于涉案工程的实际施工人。徐志坚的陈述是：宏润集团签订施工合同后，批准成立了宏润集团花都项目部，由宏润广州分公司（宏润广州分公司的总负责人是徐志兴）负责实施，但具体施工方式是以内部承包方式进行的。宏润集团花都项目部下设一部、二部、三部三个施工部，总承包工程分包给这三个施工部进行施工。其中一部负责人为韩某，承包G12－25、G42－45、G59－60共20栋别墅的施工；二部负责人为陈某甲祥，承包G1－11、G46－48、G45－58共19栋别墅的施工；三部负责人为徐志坚，承包本案涉案工程的施工。工程款由中天盈公司支付给宏润集团、宏润广州分公司，宏润集团、宏润广州分公司在扣除应由实际施工人（各施工部负责人）自行负担的税费及按比例提取固定管理费（宏润集团提取5.2%，宏润广州分公司提取2%）后，再将相对应项目的工程款分别支付给三个施工部承包人，各承包人实行自负盈亏。涉案工程早已施工完毕，相关别墅已出售给购房人，该工程于2008年12月11日办理了竣工验收。宏润集团、宏润广州分公司关于涉案工程实际施工人的陈述是：涉案工程由宏润集团属下的第16项目经营管理部（即第16项经部）负责施工，第16项经部负责人是徐志兴，工程的实际管理、利润分配等均由徐志兴负责。
徐志坚为证明其为涉案工程的实际施工人，主要提供了以下证据证明：1.宏润集团花都项目部出具的《工程确认函》，内容为峰景园G组团60栋别墅及G组团市政给排水工程由宏润集团承建，宏润集团内部承包给三个项目部，一部韩某，二部陈某甲祥，三部徐志坚；徐志坚施工栋号为G26-G41、G49-G53共21栋及G组团市政给排水工程，至2008年12月11日全部竣工验收。韩某、陈某甲祥、徐志坚均在确认函上签名确认。宏润集团、宏润广州分公司认为该函是由徐志坚自行盖章确认的，对该证据不予认可。2.2008年12月2日宏润集团花都项目部出具的关于确认G组团别墅工程工程量的《工程确认函》【宏盈函（2008）028号】，载明三部施工栋号为G26-G41、G49-G53。宏润集团、宏润广州分公司对该函的真实性、合法性没有异议，但认为是项目部与中天盈公司进行工作联系的函件。3.2008年12月8日，宏润集团出具的《工程确认函》，确认峰景园G组团60栋别墅及G组团市政工程由宏润集团承建，宏润集团内部承包给三个项目部施工，其中三部徐志坚施工栋号为G26-G41、G49-G53共21栋及G组团市政和挡土墙，为便于以后结算，现针对各部现场已施工完成的与由外单位施工的工程部位进行确认。该确认函上加盖了宏润集团的公章。宏润集团对该确认函的真实性不予确认，认为函上所盖公章是伪造的。诉讼中，宏润集团申请对该公章真实性进行鉴定，但之后又撤回申请。4.由宏润集团花都项目部出具，并由涉案工程所在物业服务公司确认的《终止维修确认函》（复印件）一份；经中天盈公司工程项目部确认的《工程款申请函》（复印件）三份。该组证据均载明徐志坚为涉案工程施工人，宏润集团、宏润广州分公司对该组证据均不予确认。5.发票、税收缴款书、银行明细清单、银行支票等证据，证明涉案工程的税费均是由徐志坚自行（通过徐志坚的银行账户支付等方式）向税务部门缴纳，由徐志坚向中天盈公司请款，中天盈公司再将工程款支付给宏润广州分公司，由此亦证明徐志坚与宏润集团、宏润广州分公司之间不存在内部劳动合同关系。6.宏润集团库存现金单、银行存款出纳报告单、购买原材料单据、发货单、为员工购买保险的发票等，证明涉案工程均由徐志坚垫资完成施工以及徐志坚与宏润集团、宏润广州分公司之间就涉案工程的款项进账、结算等情况以及徐志坚通过内部承包方式承包了涉案工程的事实。宏润集团、宏润广州分公司对第5项及第6项证据中的库存现金单、银行存款出纳报告单等证据的真实性没有异议，但认为不能证明徐志坚的主张。7.证人蔡某、赖某、陈某乙、陈某丙出庭作证的证言，上述证人均为宏润集团、宏润广州分公司向法院提交的《管理人员工资发放表》、工资表等证据中所涉及的人员。上述证人的证言均陈述其是由徐志坚聘请对涉案工程进行施工的人员，其工资均由徐志坚发放；徐志坚有时会向别人借款用于工程施工；徐志坚所负责的是三部的施工，其在涉案工程中是自负盈亏的等事实。
宏润集团、宏润广州分公司为证明涉案工程由其第16项经部负责施工，主要提交了以下证据：1.《关于徐志兴同志职务任命的通知》、宏润广州分公司营业执照、《关于加强对下属施工单位各类印鉴管理的通知》、财务制度有关规定、《项目经营管理责任协议书》等，拟证明徐志兴是宏润集团第16项经部经理，宏润集团花都项目部是第16项经部自行成立的一个施工管理部门等。上述证据均没有显示与涉案工程有关。徐志坚认为该项证据不能证明宏润集团、宏润广州分公司的主张，认为本案不涉及第16项经部，也与徐志兴无关。2.《管理人员工资发放表》、宏润集团花都项目三部部分人员工资表等，拟证明宏润集团向徐志坚发放工资的事实，工资表显示徐志坚为管理人员，其2008年的工资为每月3000元，部分其他管理人员当时的工资显示为每月1200元或800元等不等。上述工资表的人员包括蔡某、赖某、陈某乙、陈某丙等人，但上述人员均出庭作证否认与宏润集团、宏润广州分公司存在劳动合同关系。另外，管理人员工资表上均有徐志坚单独签字或确认“同意支付”的字样。徐志坚解释工资表是宏润集团、宏润广州分公司为了冲账而制作使用，是宏润集团、宏润广州分公司将应支付给徐志坚的部分工程款以工资形式发放。
一审另查明，宏润集团、宏润广州分公司提交的上述《项目经营管理责任协议书》由宏润集团（甲方）与徐志兴（乙方）于2005年4月25日签订，协议书约定宏润集团聘任徐志兴为其第16项目经营管理部经理，聘任期限自2005年1月1日至2009年12月31日。项某部具体职责如下：1、协同甲方承接工程业务、签订工程施工合同，并自行承包或托管完成有关工程合同。2、实现甲方根据合同造价及其以文件形式明确的工程管理费收缴标准确定第16项经部所托管项目部的目标利润（即工程管理费）。目标利润由甲方按第16项经部所托管项目部的到位工程款逐次即时收缴。甲方的基本工程管理费（工程管理费不包括应由相应项目所承担的国家及地方一切税费）标准如下：工业与民用建筑4%，市政（不含轨道交通）：上海6%、宁波5%（前期办工程6%）、其它地区5%……庭审中，宏润集团、宏润广州分公司陈述其与徐志兴之间就工程款应按上述协议约定进行分配，但宏润集团及宏润广州分公司目前未就涉案工程向徐志兴分配过任何款项。
关于涉案工程款的分配方式。徐志坚陈述宏润集团、宏润广州分公司对工程收入只收取固定比例的管理费，开具工程款发票的税费均由徐志坚承担，中天盈公司将工程款支付给宏润广州分公司后，由宏润集团扣除5.2%管理费和宏润广州分公司扣除2%管理费后，再将余额返还给徐志坚。对此，徐志坚提供内部承包工程款分配结算单、工程进度款分配情况表复印件等证据予以证明。
关于涉案工程款的结算、支付情况。徐志坚陈述：关于21栋别墅土建、水电安装工程，具体金额徐志坚统计不到，但宏润集团、宏润广州分公司已收取但尚未支付给徐志坚的工程款为481万元（未扣除管理费的金额）。关于市政道路排水工程，徐志坚已收到宏润集团、宏润广州分公司向徐志坚支付了1978712元工程款，其中有部分款是以对账方式支付的，即由宏润广州分公司代徐志坚向材料供应商支付材料款，再将材料款结算作为工程款，剩下的工程款是由宏润广州分公司通过转账方式向徐志坚支付的。关于挡土墙工程，中天盈公司已分三次向某集团支付了405000元、315000元、68402元，合计788402元。其中405000元、315000元的两笔款项宏润集团、宏润广州分公司已结算并支付给了徐志坚（徐志坚已收取的款项有部分是徐志坚在宏润广州分公司领取现金的，另有部分是以宏润集团、宏润广州分公司代付供应商材料款方式收取的），剩下的68402元尚未支付给徐志坚。起诉时宏润集团、宏润广州分公司已收到中天盈公司的付款但尚未结算支付给徐志坚的款项有六笔，金额分别为：847027.88元、50万元、68402元、375014元、481万元、200万元，其中200万元的该笔款项在本案诉讼过程中宏润集团、宏润广州分公司已支付了184万元给徐志坚。徐志坚本案主张的工程款均是中天盈公司已支付给宏润集团及宏润广州分公司，而宏润集团、宏润广州分公司尚未支付给徐志坚的部分，因此本案属于工程款的分配纠纷，而不是结算纠纷。
一审另查明，2015年2月6日，徐志坚通过自己的账户以宏润广州分公司的名义向税务部门缴纳税费并向中天盈公司开具200万元工程款发票。2015年2月12日，宏润广州分公司向徐志坚账户转账支付184万元。徐志坚表示该款即为上述六笔未付款项中的最后一笔，不属于本案所主张的三笔款项范围。宏润集团、宏润广州分公司认为当时是由于员工闹事，宏润集团、宏润广州分公司为缓解矛盾而委托徐志坚向工人支付工资。
一审再查明，关于徐志坚主张的别墅土建、水电安装工程款。2014年8月21日，徐志坚通过自己的工商银行账户向广州市花都区地方税务局花东税务分局缴纳了481万工程款的税费共计164021元，并由宏润集团开具了481万元的发票后交予中天盈公司。2014年8月25日，中天盈公司开具了收款人为宏润广州分公司的支票，金额为481万元。徐志坚将此支票交付给宏润广州分公司。徐志坚认为其已支付该项工程款的税费164021元，按约定宏润集团、宏润广州分公司应在扣除宏润集团5.2%及宏润广州分公司2%共7.2%的管理费后，将余款4463680元（4810000元-4810000元×7.2%）支付给徐志坚。
关于挡土墙工程款。2010年1月8日，宏润集团花都项目部就峰境园二期G组团市政挡土墙工程向中天盈公司发出《工程款申请函》，内容为：由我司承建的峰境园二期G组团市政挡土墙工程施工完成，于2009年5月份竣工验收完毕。现该工程已结算审核完成，结算造价为924550.09元。按合同约定，甲方自结算完成之日起15个工作日内支付至该工程结算造价的95%给乙方。现甲方已支付工程款为720000元。故本次申请工程款为924550.09＊95%－720000＝158322.59元。中天盈公司工程项目部审核同意支付该款。徐志坚同时提交涉案挡土墙工程的《工程结算书》，该结算书的结算工程造价为924550.09元，宏润集团、宏润广州分公司对此证据予以确认。徐志坚陈述该部分款项宏润集团、宏润广州分公司尚欠68402元未结算支付给徐志坚，扣除管理费后，宏润集团、宏润广州分公司应将余款63477.06元（68402元-68402元×7.2%）支付给徐志坚。
关于市政道路排水工程款。徐志坚提交涉案市政道路排水工程的《工程结算书》拟证明该项工程结算工程造价为3003922.34元，宏润集团、宏润广州分公司及中天盈公司对此证据予以确认，但认为属于施工过程中的结算，不是最终的结算文件。徐志坚陈述该项目的工程款宏润集团、宏润广州分公司曾分五次向徐志坚支付，在双方结算后，就结算前已付的工程款总数与结算后总工程款的95%对比后，徐志坚发现中天盈公司尚欠工程款375014元，因此徐志坚向中天盈公司申请支付该款项。2010年1月8日，宏润集团花都项目部向中天盈公司申请支付市政排水工程款996287元，中天盈公司工程项目部经审核同意支付该笔款。徐志坚陈述其已自行缴纳该项目工程的税费，宏润集团、宏润广州分公司在收取中天盈公司工程款后，尚有375014元未支付给徐志坚，为此徐志坚提供了由宏润集团广州分公司员工罗某燕打印的项目明细账作为证据，证明此项工程款中天盈公司已支付给宏润广州分公司。因此徐志坚要求宏润集团、宏润广州分公司在扣除管理费后，向其支付348000元（375000元-375000元×7.2%）。
一审法院认为：一、关于涉案工程的实际施工人。
徐志坚陈述涉案工程由其实际施工，宏润集团、宏润广州分公司只收取固定比例管理费，不负责具体的施工事宜，徐志坚享有收取工程款的权利。宏润集团、宏润广州分公司则认为涉案工程由其下属经营部施工，徐志坚为其下属经营部员工。一审法院认可徐志坚的主张，理由是：
1.宏润集团于2008年12月8日出具的《工程确认函》已明确确认涉案工程由徐志坚内部承包施工的事实。宏润集团、宏润广州分公司对该函件的真实性不予认可，但未提供相反证据证明，应承担不利后果。2.徐志坚提供的经韩某、陈某甲祥签名确认的《工程确认函》以及宏润集团花都项目部出具的《工程确认函》，经涉案小区物业服务公司确认的《终止维修确认函》，经中天盈公司工程项目部确认的《工程款申请函》等证据均证明涉案工程由徐志坚施工完成的事实。3.徐志坚提交的自行缴纳工程税费凭证、为员工购买保险的发票、《工程款申请函》等多项证据均能够证明徐志坚出资对涉案工程进行施工的事实。4.宏润集团、宏润广州分公司虽提交《管理人员工资发放表》、宏润集团花都项目三部部分人员工资表等证据拟证明徐志坚为其员工，但上述证据中的蔡某、赖某、陈某乙、陈某丙等其他人员已出庭作证证明其并非该公司员工，宏润集团、宏润广州分公司亦没有提供劳动合同、社保证明等证据进一步证明其主张。宏润集团、宏润广州分公司提供的证据显示徐志坚作为管理人员的月工资仅3000元，其他部分管理人员月工资仅800元，也明显不符客观事实。另外，为何管理人员工资表须经过徐志坚签字确认同意之后才予发放，对此宏润集团、宏润广州分公司亦没有作出合理解释。5.根据宏润集团与徐志兴签订的《项目经营管理责任协议书》约定，第16项经部所经营管理的工程项目，宏润集团只根据到位工程款情况按比例提取目标利润（工程管理费），即在宏润集团提取工程管理费后，工程收入均由第16项经部（徐志兴）支配、享有，但涉案工程于2008年完工至今，宏润集团、宏润广州分公司均未向徐志兴分配过任何款项，而徐志兴又不提任何异议，明显不合情理。6.即使徐志坚与宏润集团、宏润广州分公司产生纠纷后，在本案诉讼过程中，徐志坚仍自行向税务部门缴纳税费并向中天盈公司申请工程款，宏润集团、宏润广州分公司在收到中天盈公司200万元工程款后，仍向徐志坚支付184万元。对此宏润集团、宏润广州分公司解释该款是为缓解工人闹事的矛盾而委托徐志坚向工人发放的工资，该理由明显过于牵强。因此，综合双方举证及结合各方陈述，一审法院认定涉案工程由徐志坚实际施工的事实。徐志坚已完成相关项目的施工，宏润集团、宏润广州分公司应在收到中天盈公司工程款并扣除相关费用后，将剩余工程款支付给徐志坚。
二、关于宏润集团、宏润广州分公司的应付款金额。宏润集团、宏润广州分公司在收取中天盈公司涉案工程款后，应扣除税费及宏润集团5.2%、宏润广州分公司2%管理费后，将剩余款项支付给徐志坚。徐志坚在本案中所主张的三笔工程款已由其自行缴纳了税费，该三笔款项包括别墅土建、水电安装工程款481万元，市政道路排水工程款375014元，挡土墙工程款68402元，中天盈公司已向某集团、宏润广州分公司支付该三笔款项，因此宏润集团、宏润广州分公司应在扣除管理费后，分别应向徐志坚支付4463680元、348013元、63477.06元，因此徐志坚要求宏润集团、宏润广州分公司支付工程款4875157.06元合理合法，一审法院予以支持。
宏润集团、宏润广州分公司欠付工程款，应向徐志坚支付利息损失。因徐志坚与宏润集团、宏润广州分公司之间对付款时间、利息并无明确约定，故一审法院将利息起算时间调整为自起诉之日（2014年12月23日）起计算。
徐志兴经一审法院传唤，无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，一审法院依法缺席判决。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年6月14日作出如下判决:一、宏润集团、宏润广州分公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐志坚支付工程款4875157.06元及利息（利息以欠付工程款为基数，从2014年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清款之日止）；二、驳回徐志坚的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46982元，由徐志坚负担831元，由宏润集团、宏润广州分公司负担46151元。
经二审审理，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审中，徐志坚向本院提交以下证据：证据1.《昆山永兴建材有限公司营业证照、工商公示信息》，拟证明昆山公司股东是徐志坚与其妻子徐某，昆山公司付款即为徐志坚付款；证据2.账号为11×××65的银行对账单（2006年12月14日至2007年12月29日、2008年10月22日至2008年12月31日）；证据3.《工商银行苏州分行企业存款对账单》，证据2-3拟证明11×××65账号是昆山公司的账户，2009年1月19日、2月18日、6月8日徐志坚通过昆山公司向某集团分别收工程款76万元、30万元、25万元，合计131万元；证据4.编号为07480882的《发票联》第一联，显示开票日期为2015-07-07，付款方为中天盈公司、收款方为宏润广州分公司；编号为（141）粤地现21565698的《税收缴款书》，显示填发日期为2015年7月7日，纳税人为宏润广州分公司，金额为26249.90元；广东银联持卡人存根，显示商户名称为花都区地方税务局花东税务分局，金额为26249.90元；编号为52890192的支票，显示出票日期为贰零壹伍年零柒月零壹日，收款人为宏润公司，人民币390000元；证据5.宏润四部、徐志坚工地购买钢材的送货单、收款收据，退回钢材的清单，拟证明徐志坚自主采购、退回钢材、付款、结算，是承包施工关系；证据6.宏润四部支付砖款、水泥款、沙款、材料款、瓷砖胶款、砂浆款的收据，拟证明徐志坚自主采购建筑用砖、水泥、沙、胶水、砂浆等原材料及支付货款，是承包施工关系；证据7.宏润四部购买路边石（路侧石）的送货单、支付路侧石、沙井盖、水泥管等货款的收据、收款收据，拟证明徐志坚自主采购市政道路工程用的路侧石、沙井盖、水泥管等原材料及支付货款，是承包施工关系；证据8.宏润四部购买建筑模板、夹板、方木条、脚手架、瓦片等原材料的收据、收款收据，拟证明徐志坚自主采购建筑模板、夹板、方木条、脚手架、瓦片等原材料和支付货款，是承包施工关系；证据9.宏润四部购买搅拌机、翻斗车货款和运费的收据，拟证明徐志坚自行出资采购施工用的运输车辆和支付外来运费，是承包合同关系；证据10.红润四部采购自来水管等的发货单和支付氧气瓶、活动板房自来水管的收据，拟证明徐志坚为雇请员工的生活而出资购买生活用财物及支付货款，是承包合同关系。徐志兴向本院提交3份班组内部承包协议书（其中两份甲方为宏润建设集团十六项经部，乙方为韩某；另外一份甲方同上，乙方为陈某甲祥），拟证明其他两个项目部进行内部承包均签订了书面合同，而徐志坚并未与宏润集团、宏润广州分公司签订书面合同，双方之间不存在内部承包关系。
宏润集团、宏润广州分公司提交书面质证意见如下：一、徐志坚二审提交的证据与本案无关。1、永兴建材银行与宏润集团的银行资金往来，其款项用途已经注明为购买建材的货款，与本案无关联，不是涉案工程款的分配。2、07480882号发票及对应的缴纳税款单据，确认真实性，但该发票的开具、办理收款、缴税等都是徐志坚作为项目经理的工作内容，发票税款最终在宏润公司列支报销，不能证明徐志坚对工程进行了投入。涉案工程2000多万发票均是有税局代开，徐志坚本案提交的缴税发票金额仅为78万元，足以证明其经办的其它税款均已在公司报销。3、送货但和收款收据等证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。其中“广州天河鑫湖经营部”单位主体工商登记显示为注销，其它主体查无工商登记，全部单据的送货内容及付款情况混乱，均不能证明与涉案工程有关，也不能证明是徐志坚个人支付了单据所载的款项。二、徐志坚二审提交的证据均在一审前形成，其二审才提交，不属于新证据，宏润集团和宏润广州分公司不同意质证，请二审法院不予采纳。三、对徐志兴提交的工程内部承包协议真实性、合法性、关联性均予以确认，上述证据说明涉案工程内部承包需要签署内部承包协议，而徐志坚并未承包涉案工程。
徐志兴提交书面质证意见如下：一、徐志兴内部承包了涉案工程，与宏润集团签署了承包协议。涉案项目由徐志兴聘请徐志坚任职项目经理。徐志坚二审提交的供货单与收款收据等均无法证明与涉案工程有关，徐志兴不予认可。同时，该单据所载金额远低于涉案工程造价，涉案工程材料款均由公司指出，项目现金指出部分均以工程备用金及成本列支方式由我部承担并支持，徐志坚自己没有投入支付过一分钱。二、永兴建材公司与宏润广州分公司之间的银行流水往来，证据显示为货款，无法证明是涉案工程项目的货款。三、徐志坚代表宏润广州分公司办理工程款开票和缴税，是作为项目经理和公司代表办理，而非其个人的投入。
二审中，各方当事人对于徐志坚是否为案涉工程的实际施工人存有争议：宏润集团、宏润广州分公司表示：徐志坚只是16项经部的项目经理，且与其没有内部承包协议。根据宏润集团、宏润广州分公司与徐志兴达成的《项目经营管理责任协议书》，宏润集团、宏润广州分公司应只向徐志兴支付款项。徐志坚表示：根据其一审提交的工程确认函、垫资凭证、资金往来等证据以及二审提交支付货款等证据均可以证实徐志坚是案涉工程的实际施工人。徐志兴表示：对于案涉工程享有权益的应该是徐志兴而不是徐志坚，因案涉工程是16项经部以总公司的名义承包下来，由16项经部对于总公司负责，但16项经部对于工程的投入无法提交书面证据。
二审中，宏润集团、宏润广州分公司表示：对于原审判决第一项认定的应付工程款的数额予以认可。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：案涉工程实际施工人的认定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可知，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。对于转包但未投入人财物的主体应排除在“实际施工人”之外。因此，对于实际施工人实质条件的认定标准应当从以上事实予以审查。第一，对于案涉工程施工事实的审查，宏润集团、宏润广州分公司认为依据其与徐志兴达成的《项目经营管理责任协议书》，徐志兴才是案涉工程的实际施工人，但是，经审查该协议，协议仅能证明的是徐志兴为宏润集团第16项经部经理，而不能直接证明协议与案涉工程具有关联性，且亦不足以证明徐志兴对案涉工程有实际施工的事实。而从徐志坚提交多份《工程确认函》《工程款申请函》的内容综合审查来看，徐志坚提交的证据均能相互印证案涉工程由徐志坚完成的事实。因此，从施工事实上无法认定徐志兴为实际施工人。第二，对于资金投入的审查。二审中，徐志兴自认对于案涉工程的实体投入无法提交相应的证据予以证实，而徐志坚在诉讼中提交了与宏润集团、宏润广州分公司的资金往来依据、垫资凭证、税收缴款凭证以及购买建筑材料的付款凭证等多种证据，因此，从证据的证明力大小审查，宏润集团、宏润广州分公司上诉主张徐志兴为争议工程的实际施工人，明显缺乏事实依据，不应采信。第三、对于劳力投入的审查。一审中，宏润集团、宏润广州分公司提交的工资发放证据，但经证人出庭质证后，上述人员均无法证实是与宏润集团、宏润广州分公司存有劳动合同关系人员，反而证明工资均为徐志坚签名确认后所发放。综上，原审法院在结合实际施工人的认定标准以及证据证明力大小的审查标准，综合认定徐志坚为案涉工程的实际施工人正确，本院予以确认。由于宏润集团、宏润广州分公司表示对于原审判决第一项认定的应付工程款的数额予以认可，因此，原审法院判令宏润集团、宏润广州分公司向徐志坚支付争议工程欠款及利息，上述处理并无不当，本院予以维持。宏润集团、宏润广州分公司上诉主张不应向徐志坚支付工程款的理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
关于徐志坚二审提交的证据，因该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定的二审新证据的范畴，本院不予审查。徐志兴二审提交的证据，不足以推翻徐志坚是涉案工程实际施工人的事实，本院不予接纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人宏润公司、宏润广州分公司的上诉主张缺乏充分依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49320元，由上诉人宏润建设集团股份有限公司、宏润建设集团股份有限公司广州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 怡
审判员 余 盾
审判员 姚伟华
二〇一六年十一月十日
书记员 林漫榆