广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂04刑终38号
原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱严辉，男，汉族，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月13日被刑事拘留，同年ll月17日被逮捕。现羁押于藤县看守所。
辩护人温海波，广西皓元律师事务所律师。
原审被告人黄鉴胜，绰号“阿胜”，男，汉族，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月11日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于藤县看守所。
广西壮族自治区藤县人民检察院指控原审被告人黄鉴胜、钱严辉犯非法经营罪一案，于二○一五年十一月三十日作出（2015）藤刑初字第174号刑事判决。原审被告人钱严辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员李展出庭履行职务，上诉人钱严辉及其辩护人温海波，原审被告人黄鉴胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据书证、证人证言、鉴定意见、搜查笔录和被告人黄鉴胜和钱严辉的供述及辩解等证据认定，从2013年9月份开始，被告人黄鉴胜在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从蒙山县、昭平县等地收购大量的卷烟在自己经营的杂货店内销售。同时，将卷烟通过客运客车托运至广州市，安排被告人钱严辉在广州接货并将卷烟运送到广州市海珠区石溪粮油市场内卖给经营卷烟生意的“涂生”（另案处理），钱严辉先将黄鉴胜销售给“涂生”的卷烟款收取存入自己的农业银行账户中，再汇入黄鉴胜的农业银行账户。同时，黄鉴胜也从“涂生”处购进在藤县太平镇当地销量比较好的卷烟，黄鉴胜先与“涂生”联系好，再由钱严辉帮助取货并通过客车托运回藤县太平镇给黄鉴胜。黄鉴胜与“涂生”的卷烟交易款一部分以双方买卖卷烟的货款互相抵销，未抵销的部分卷烟交易款，黄鉴胜则通过其农业银行的账户转账到钱严辉的农业银行账户里，再由钱严辉支付给“涂生”。黄鉴胜和钱严辉从农业银行卡转账交易流水中销售给“涂生”的卷烟货款金额为人民币722689元，购买卷烟款的金额为人民币50115元，销售和购买卷烟款合计人民币772804元。
另查明，2014年10月11日，藤县公安局从黄鉴胜处查获并扣押硬盒利群（新版）卷烟5条、云烟（软如意）12条、云烟（软柴）14条、硬盒南洋双喜（百年龙凤）1.5条、芙蓉王（硬盒）2条、硬盒双喜（1906）专供出口1条、软盒红梅香烟26条、硬盒山水甲天下香烟7条。经鉴定，上述被查获的卷烟有真品卷烟和假冒注册商标且伪劣的卷烟。
原判依据上述事实和证据，认为被告人黄鉴胜违反国家烟草管理法律法规，未经烟草行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营香烟价值人民币772804元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人钱严辉未取得烟草专卖行政主管部门许可，仍为黄鉴胜提供烟草运输、邮寄的便利条件，非法经营香烟价值人民币772804元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在非法经营的犯罪中，两被告人有非法经营的共同故意，也共同实施了非法经营的行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，黄鉴胜是非法经营者，起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚。钱严辉只负责帮助运送卷烟，起辅助作用，是从犯，依法对钱严辉减轻处罚。黄鉴胜归案后均如实供述其主要犯罪的事实，依法可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条的规定，判决：一、被告人黄鉴胜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人钱严辉犯非法经营罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元；三、扣押被告人黄鉴胜的硬盒利群（新版）卷烟5条、云烟（软如意）12条、云烟（软柴）14条、硬盒南洋双喜（百年龙凤）1.5条、芙蓉王（硬盒）2条、硬盒双喜（1906）专供出口1条、软盒红梅香烟26条、硬盒山水甲天下香烟7条，由藤县公安局依法予以没收。
钱严辉上诉提出其主观上没有参与非法经营香烟的行为，只是帮黄鉴胜接收货物，故其不属于共同犯罪；原判认定其非法经营的数额不准确；原判量刑过重，请求本院对其从轻改判。其辩护人持相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定上诉人钱严辉及原审被告人黄鉴胜犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回钱严辉的上诉，维持原判。
经审理查明，从2013年9月份开始，原审被告人黄鉴胜在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从广西蒙山县、昭平县等地收购大量的卷烟在自己经营的杂货店内销售。同时，将卷烟通过客运客车托运至广东省广州市，安排上诉人钱严辉在广州接货并将卷烟运送到广州市海珠区石溪粮油市场内卖给经营卷烟生意的“涂生”，钱严辉先将黄鉴胜销售给“涂生”的卷烟款收取存入自己的农业银行账户中（卡号：62×××10），再转汇入黄鉴胜的农业银行账户（卡号：62×××10），同时，黄鉴胜也从“涂生”处购进在广西藤县太平镇当地销量比较好的卷烟。黄鉴胜先与“涂生”联系好，再由钱严辉帮助取货并通过客车托运回藤县太平镇给黄鉴胜。黄鉴胜与“涂生”的卷烟交易款一部分以双方买卖卷烟的货款互相抵销，未抵销的部分卷烟交易款，黄鉴胜则通过其农业银行的账户（账号62×××10）转账到钱严辉的农业银行账户（账号62×××10）里，再由钱严辉支付给“涂生”。经黄鉴胜和钱严辉对账号62×××10和62×××10的帐户交易流水核实确认，黄鉴胜和钱严辉销售给“涂生”的卷烟货款金额为人民币722689元，黄鉴胜从“涂生”购买卷烟款的金额为人民币50115元，销售和购买卷烟款合计人民币772804元。
另查明，2014年10月11日，藤县公安局从黄鉴胜处查获并扣押硬盒利群（新版）卷烟5条、云烟（软如意）12条、云烟（软柴）14条、硬盒南洋双喜（百年龙凤）1.5条、芙蓉王（硬盒）2条、硬盒双喜（1906）专供出口1条、软盒红梅香烟26条、硬盒山水甲天下香烟7条。经鉴定，上述被查获的卷烟有真品卷烟和假冒注册商标且伪劣的卷烟。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1.户籍证明，证明黄鉴胜出生于1984年5月20日，钱严辉出生于1987年2月27日，两人均已达到刑事责任年龄。
2.抓获经过，证实2014年5月8日，藤县公安局经侦大队接到藤县烟草专卖局移送的案件，从2013年4、5月22日开始，藤县太平镇兴盛杂货店的老板黄鉴胜，涉嫌伙同钱严辉等非法经营卷烟，数额巨大。决定立案侦查。2014年10月11日、12日，先后在藤县和广州市抓获黄鉴胜、钱严辉。
3.藤县烟草专卖局证明及证据复制（提取）单，证明经藤县烟草专卖局查询广西烟草营销综合管理系统，黄鉴胜、钱严辉无烟草专卖品经营资格。
4.银行交易流水单及辨认银行交易流水单
（1）黄鉴胜62×××10账号的银行交易情况，证明经黄鉴胜辨认，确认与罗桂花尾号为88010账号的交易为其与“涂生”交易卷烟的汇款；确认与钱严辉尾号为50710账号的交易为其交易卷烟含借款、农副产品与钱严辉结算的交易。
（2）钱严辉62×××10账号的银行交易情况，证明经钱严辉辨认，确认与黄鉴胜尾号为19110账号的交易为其收到“涂生”的购烟款后转存汇给黄鉴胜。
5.藤县公安局经侦大队的情况说明：
（1）2013年11月14日至2014年9月8日由钱严辉账户62×××10将销售收入转到黄鉴胜账户62×××10共67笔，合计金额1540229元。
（2）2013年11月7日至2014年1月24日，由黄鉴胜账户62×××60将购卷烟款转入罗某某账户62×××10，共6笔合计金额24745元。
（3）2013年10月22日至2014年6月10日由黄鉴胜的账户62×××10将购烟款转入罗某某账户62×××10，共3笔合计金额28650元。
（4）2013年10月7日至2014年1月24日由黄鉴胜账户62×××10将购烟款转入钱严辉账户62×××10，共8笔合计金额59515元。
（5）2014年8月4日至2014年8月19日由钱严辉账户62×××10将购烟款转入罗某某账户62×××10，共4笔合计金额84690元。
（6）2014年4月28日藤县烟草专卖局在藤县太平镇黄鉴胜无证经营的“兴盛杂货店”依法扣押的卷烟销售账本，经黄鉴胜确认销售卷烟32笔，合计销售金额72477元。
（7）2014年4月28日藤县烟草专卖局在藤县太平镇黄鉴胜无证经营的“兴盛杂货店”依法扣押的尚未销售卷烟406.8条，经藤县价格认证中心鉴定，合计价值28450元。
（8）2014年10月11日藤县公安局在太平镇合兴六街21号秦某家中，即黄鉴胜储存卷烟的仓库，依法扣押各类卷烟33条，经藤县价格认证中心鉴定，合计价值1215元。
（9）2014年10月11日藤县公安局在和平镇石桥村覃某无证经营的“四姐杂货店”依法扣押各类卷烟合计14.2条，经藤县价格认证中心鉴定，合计价值1268元。
6.经辨认的送货单及记录单，证明：
（1）岳某对藤县烟草局扣押黄鉴胜送货单中提及销售卷烟给“眼镜妹”的数量及交易情况予以确认。
（2）梁某对藤县烟草局扣押黄鉴胜送货单中提及销售卷烟给“石桥梁”和“梁”的数量及交易情况予以确认。
（3）黄某甲对藤县烟草局扣押黄鉴胜送货单中提及销售卷烟给“蓝弟”的数量及交易情况予以确认。
（4）黄某乙对藤县烟草局扣押黄鉴胜送货单中提及销售卷烟给“咸四”的数量及交易情况予以确认。
7.送货单、记账单100份，证明从黄鉴胜扣押的送货单56张、记账本44张，送货单及记账本记载的卷烟金额为1197586.4元，其中经黄鉴胜确认32张送货单为其销售卷烟情况的记录，销售金额为72477元。
8.藤县烟草专卖局先行登记保存物品清单4份，证明藤县烟草局于2014年4月28日对从黄鉴胜处扣押的“芙蓉王”等品种共371.3条卷烟进行先行登记保存。
9.藤县烟草局涉案物品计价表，证明藤县烟草局对从黄鉴胜处所扣押的371.3条卷烟根据市场价统计，价值25077.06元。
（二）证人证言
1.证人黄某证实，其平时是跟藤县太平至广州客车，车牌号是桂D×××××，主要负责帮忙售票以及平时人家托运货物上下车等工作。其堂哥黄鉴胜于2013年10月、11月开始叫其运送过卷烟，一个月运送两三次卷烟到广州交给其姐夫钱严辉，其也会从钱严辉处运送一两次卷烟回太平给黄鉴胜。
2.证人黄某甲证实，其在藤县太平镇河塘市场杂货行南内3号开设经营“蓝弟杂货店”，经营范围是糖烟酒等日杂百货。2013年的时候，黄鉴胜主动到其经营的蓝弟杂货店兜售卷烟，并提出过以烟换烟的建议，黄鉴胜告诉过其卷烟是从外地购进的。经其对公安机关出示的从黄鉴胜处扣押的记账本复印件9张进行辨认，其确认这9张复印件中记录“蓝弟”的数量就是黄鉴胜销售卷烟给其的数量和金额，一共价值20818元。
3.证人梁某证实，其在藤县和平镇石桥街经营“灿贞杂货店”。黄鉴胜于2013年10月至2014年4月份间多次向其经营的灿贞杂货店出售卷烟，公安机关向其出示的3张记载有“石桥梁”的复印件经其辨认，里面记录销售给“石桥梁”的卷烟及数量就是“亚胜”销售卷烟给我的数量和金额，一共销售价值11775元。
4.证人岳某证实，2013年11月，其共向黄鉴胜购买过大量卷烟销售，其知道黄鉴胜是无证经营烟草制品的，经其对8张记账本辨认，其中“眼镜妹”就是其向黄鉴胜购买8次香烟的数量，共42576元。
5.证人欧某证实，2013年6月份开始至2014年7、8月份，黄鉴胜长期到其经营的杂货店处以高于批发价收购甲天下、椰树等牌的卷烟。
6.证人江某证实，2013年5月份开始至2014年9月份，黄鉴胜长期到其经营的“江某杂货店”处收购甲天下、椰树等品牌的卷烟。
7.证人玉某某证实，2013年3月份开始，黄鉴胜长期到其经营的“蒙山县新联杂货店”处收购甲天下、椰树等牌的卷烟。
8.证人秦某证实，民警从其家的一楼后座的房间查获的26条红梅香烟、7条甲天下香烟是其丈夫的亲侄子黄鉴胜存放的。黄鉴胜存放在其家一楼房间的卷烟是黄鉴胜叫他在广州市的妹夫钱严辉帮忙购进的。从2013年底至2014年10月份，其帮黄鉴胜从蒙山至广州、太平至广州的客车接卷烟，在太平车站接收10次左右，在太平环城公路上的蒙山客车接收1次，在太平镇西瓜市场门口的蒙山客车接收2次。接回来的货物都是广州红双喜、白色甲天下等卷烟。黄鉴胜还让其从仓库帮运货物到太平车站给去广东各地的客车次数是7次左右，其中2次是给发广州的客车。
9.证人覃某证实，2013年8月份至2014年4月份间，黄鉴胜叫其一起去蒙山、昭平等地收购卷烟回太平镇，平时黄鉴胜会给一些好处费其，最多一次是2014年的3、4月份，黄鉴胜给了其4000元，五月份其开始筹备自己开店，并知道黄鉴胜无证收购香烟是违法之后就不跟黄鉴胜做了。
10.证人王某证实，其是在太平镇做贩卖卷烟生意的，会在网上购买卷烟再在太平镇销售，其曾经在黄鉴胜处共购买过两到三次卷烟，总交易约十多条，2014年5、6月份，其也卖过10条白塔给黄鉴胜。
11.证人涂某证实，公安人员在广州市海珠区昌岗大街143号其经营的“江南佳利百货”店的仓库内查获并扣押了十几箱卷烟是其大哥涂某某的，是一个男子开车送过来的。平时见面其都是叫该男子作“靓仔”。
（三）原审被告人供述与辩解
1.黄鉴胜供述证实，2013年，其与在广东省广州市海珠区石溪开小超市的“涂生”见面后，双方决定在广州和梧州两地相互供应对方紧缺好卖的卷烟，从中赚取差价。2013年4、5月开始，其叫覃某和其一起去蒙山县收购卷烟，每个星期去蒙山收购一次，每次约100条卷烟，这些收购回来的卷烟都是放在其五婶的房子里面，然后再通过客车托运到广州市卖给“涂生”。其再从“涂生”那里购买芙蓉王、红塔山等香烟。覃某知道其无专卖许可证后就不和其去收购香烟了。其收购回来的卷烟除了卖给“涂生”外，还销售到太平镇黄培信的杂货店、东观村“咸四”的杂货店、河塘市场楼梯口旁边的“眼镜妹”的杂货店、和平镇石桥村覃某的杂货店等，还销售给一些平时摆酒需要卷烟的人。
其与“涂生”销售、购买卷烟是通过藤县太平至广州的客车运送，送卷烟时叫其妹夫钱严辉在广州接货并将卷烟运给“涂生”。要卷烟时，钱严辉通过该客车托运给其。2014年4月28日其被查处后，就改由蒙山县至广州市番禺区的客车托运卷烟。其销售给“涂生”的主要是软盒红双喜、利群、硬盒经典红双喜、中华等香烟。其向“涂生”购买的主要是红塔山、红梅等香烟，由钱严辉把卷烟托运回来给其，有部分是其去接，有部分是其五婶去接的。因为“涂生”从其处购进卷烟的数量比较多，而其从“涂生”处购进的卷烟数量较少，因此“涂生”卖给其的卷烟钱就直接从其平时其卖给“涂生”的卷烟货款中扣除，其和“涂生”的烟款交易结算，是钱严辉从“涂生”处以现金方式收取烟款后存入钱严辉卡号为62×××10的农行卡，再转账到其账号为62×××10农行卡中。其和“涂生”的卷烟交易金额是多少其不清楚，在其和钱严辉之间的62×××10账户交易流水账中，除了有350000元到450000元之间是其向钱严辉借款的，其余的都是其和“涂生”的经营卷烟款项了。在其银行交易流水中，有一个叫罗桂花的账户是“涂生”给其的，账户是62×××10，其账号62×××10的账户也是和罗桂花结算交易卷烟款的账户。
经其认真查看其账号62×××10的账户流水，钱严辉帮其收取烟款后通过该账户结算的卷烟交易款情况如下：
销售卷烟的收入款有：1、2013年11月14日，转存5000元，2、2013年11月29日转存16466元，3、2013年12月6日转存6700元，4、2013年12月18日，转存2元，5、2014年1月13日，转存5000元，6、2014年2月10日转存15000元，7、2014年2月15日转存10000元，8、2014年2月25日转存5000元，9、2014年3月1日转存32260元，10、2014年3月11日转存24400元，11、2014年3月16日转存3000元，12、2014年3月20日转存22350元，13、2014年3月31日转存3000元，14、2014年3月31日转存3000元，15、2014年4月16日转存48250元，16、2014年4月19日转存5000元，17、2014年4月20日转存40000元，18、2014年4月25日转存40881元，19、2014年4月26日转存24900元，20、2014年5月3日转存15300元，21、2014年5月16日转存35600元，22、2014年5月23日转存30000元，23、2014年5月24日转存25000元（缺24），25、2014年5月26日转存3600元，26、2014年6月10日转存12700元，27、2014年6月10日转存2300元，28、2014年6月10日转存12700元，29、2014年6月12日转存10000元，30、2014年6月16日转存12800元，31、2014年6月25日转存32475元，32、2014年7月15日转存21800元，33、2014年7月16日转存8200元，34、2014年7月16日转存23500元，35、2014年7月18日转存39300元，36、2014年7月19日转存36200元，37、2014年7月20日转存10000元，38、2014年7月23日转存38147元，39、2014年7月25日转存34600元，40、2014年7月30日转存2000元，41、2014年8月21日转存3000元，42、2014年8月27日转存2200元，43、2014年8月30日转存2000元，44、2014年9月8日转存28200元。
其通过钱严辉账户购买卷烟支出的款项：1、2013年10月7日转支9175元，2、2013年10月7日转支6290元，3、2013年12月19日转支7450元，4、2014年1月9日转支4900元，5、2014年1月12日转支11200元，6、2014年1月13日转支11100元，7、2014年1月24日转支20000元。
2.钱严辉供述，其没有办理烟草专卖许可证和运输许可证的，2013年8月或9月份，黄鉴胜带其到位于广东省广州市海珠区石溪粮油市场的一家商铺找到“涂生”，黄鉴胜和“涂生”商量经营香烟事情，并叫其帮接送。2013年9月份起，黄鉴胜先和其联系，再将卷烟通过藤县太平至广州的客车或蒙山至广州市的客车运至广州，其在广州市越秀南客运站附近或在广州番禺区石基附近接到卷烟后，运送到位于广东省广州市海珠区石溪粮油市场的一家商铺的涂老板处。一个月交易五六次左右，每次多的有五六箱，少也会有十条卷烟，黄鉴胜向涂老板买入的卷烟数量一个月交易一至三次左右。黄鉴胜卖给涂老板的量较大，涂老板卖给黄鉴胜的量较少，涂老板会在收取的烟款中冲减，黄鉴胜卖给涂老板的卷烟品种主要有软盒双喜、硬盒中华、硬盒利群等香烟，涂老板卖给黄鉴胜的卷烟有软盒红梅等香烟。涂老板收到黄鉴胜叫其送去的卷烟后会按照他们事先谈好的价格，以现金的形式交卷烟款给其。其收到烟款后就存入其卡号是62×××10的农行卡账户，然后通过手机银行将烟款转到黄鉴胜的农行账户（卡号：62×××10），经其确认，公安人员出示的其与黄鉴胜结算交易卷烟的账户详细情况如下：
黄鉴胜销售卷烟的收入款有：1、2013年11月14日转存5000元，2、2013年11月29日转存16466元，3、2013年12月6日转存6700元，4、2014年1月13日转存5000元，5、2014年1月20日转存20000元，6、2014年2月10日转存15000元，7、2014年2月11日23000元，8、2014年2月15日转存10000元，9、2014年2月25日转存5000元，10、2014年3月1日转存32260元，11、2014年3月11日转存24400元，12、2014年3月16日转存3000元，13、2014年3月20日转存22350元，14、2014年3月30日转存50000元，15、2014年3月31日转存3000元，16、2014年4月2日转存34000元，17、2014年4月16日转存48250元，18、2014年4月19日转存5000元，19、2014年4月20日转存40860元，20、2014年4月22日转存40000元，21、2014年4月25日转存40881元，22、2014年4月26日转存24900元，23、2014年5月3日转存15300元，24、2014年5月16日转存35600元，25、2014年5月23日转存30000元，26、2014年5月25日转存25000元，27、2014年5月26日转存3600元，28、2014年5月27日转存20000元，29、2014年6月4日转存29000元，30、2014年6月10日转存12700元，31、2014年6月10日转存2300元，32、2014年6月10日转存12700元，33、2014年6月12日转存10000元，34、2014年6月14日转存46800元，35、2014年6月16日转存12800元，36、2014年6月20日转存30000元，37、2014年6月25日转存32475元，38、2014年7月10日转存20000元，39、2014年7月11日转存21150元，40、2014年7月15日转存21800元，41、2014年7月15日转存20000元，42、2014年7月16日转存8200元，43、2014年7月16日转存23500元，44、2014年7月18日转存39300元，45、2014年7月19日转存36200元，46、2014年7月20日转存10000元，47、2014年7月21日转存22800元，48、2014年7元20日转存19000元，49、2014年7月23日转存38147元，50、2014年7月25日转存34600元，51、2014年7月27日转存36250元，52、2014年7月30日转存2000元，53、2014年8月1日转存25500元，54、2014年8月21日转存3000元，55、2014年8月23日转存22340元，56、2014年8月24日转存23000元，57、2014年8月26日转存30000元，58、2014年8月27日转存2200元，59、2014年8月27日转存30000元，60、2014年8月29日转存10000元，61、2014年8月30日转存2000元，62、2014年9月1日转存6200元，63、2014年9月4日转存30000元，64、2014年9月8日转存28200元。
黄鉴胜买入卷烟的款项有：1、2013年10月7日转支9175元，2、2013年10月7日转支6290元，3、2013年12月3日转支7400元，4、2013年12月19日转支7450元，5、2014年1月9日转支4900元，6、2014年1月12日转支11200元，7、2014年1月13日转支11100元，8、2014年1月24日转支20000元。
但在其银行账户交易里，2014年3月30日、4月19日、5月19日、6月17日共四笔，每笔5万元整的交易记录，是其向黄鉴胜借的钱。
（四）鉴定意见
1.广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告
（1）2014年4月29日的检验报告，证明藤县烟草局从黄鉴胜处扣押玉溪等卷烟中抽样送检的卷烟经检验，部分属假冒注册商标且伪劣卷烟、部分属伪劣卷烟、部分属真品卷烟。
（2）2014年10月16日的检验报告，证明藤县烟草局从黄鉴胜、覃某、秦某、王某处分别扣押的卷烟中抽样送检的卷烟经检验，部分属假冒注册商标且伪劣卷烟、部分属伪劣卷烟、部分属真品卷烟、部分属真品卷烟（霉变）。
（3）2014年10月27日的检验报告，证明经对藤县公安局从涂某处扣押的玉溪等卷烟中抽样检验，玉溪（硬出口）属真品卷烟，双喜（软）属真品卷烟（霉变），其余的双喜（1906）、白沙（二代）、利群、双喜（硬金樽好日子专供出口）均属假冒注册商标且伪劣卷烟。
2.鉴定意见书
（1）藤县价格认证中心藤价认证字（2014）211号价格鉴定结论书，证明从涂某处扣押的涉案玉溪（硬盒）卷烟550条价值人民币52074元。
（2）藤县价格认证中心藤价认证字（2014）218号价格鉴定结论书，证明从王某处扣押的涉案卷烟价值人民币9361元、从黄鉴胜处扣押的涉案卷烟价值人民币28451.5元、从秦某处扣押的涉案卷烟价值人民币1215元、从覃某处扣押的涉案卷烟价值人民币1268元、从涂某处扣押的涉案卷烟价值人民币41500元。
（五）勘验、检查笔录
1.藤县公安局搜查笔录、扣押物品、文件清单，证明：
（1）藤县公安局于2014年10月11日从黄鉴胜处查获并扣押硬（利群新版）5条、云烟（软如意）12条、云烟（软柴）14条、硬南洋双喜（百年龙凤）1.5条、芙蓉王（硬盒）2条、硬双喜（1906）专供出口1条。
（2）藤县公安局于2014年10月11日从王某处查获并扣押电脑1台、银行卡2张、红塔山（金装）31.8条、红梅（软）2.8条、GOLDENDEER（专供出口）17.4条、双喜（软）23.5条、双喜（硬经典）1条、红塔山（经典1956）25条、红塔山（经典100）5条、GOLD（MARLBORO）3.3条。
（3）藤县公安局于2014年10月11日从秦某处查获并扣押数学簿1本（封面有“罗孔”字样）、软盒红梅香烟26条、硬盒山水甲天下香烟7条。
（4）藤县公安局于2014年10月24日从涂某处查获并扣押利群（硬盒专供出口）50条、双喜（软）100条、双喜（硬金樽好日子）50条、双喜硬经典1906（专供出口）50条、白沙硬盒（二代）50条、玉溪（硬盒）11件（每件50条）、双喜（软）2件（每件50条），共950条。棕色账本1本、黑色TOSH1BA笔记本1台。
（5）藤县公安局于2014年10月11日从覃某处查获并扣押硬盒芙蓉王1.4条、硬盒双喜（经典1906）2.1条、甲天下（山水）3条、椰树（软）1.8条、广州双喜（软）2.8条、利群（软）0.9条、硬盒双喜（经典）0.4条、真龙（祥云）0.4条、红塔山（新软）0.6条、红梅（软）0.6条、白沙（硬）0.2条。
2.藤县烟草专卖局现场检查（勘验）笔录，证明藤县烟草专卖局于2014年4月28日9时50分至10时40分对藤县太平镇河塘二路80号兴盛杂货店进行勘查，在收银台吊柜、货架、一楼楼梯底铁柜内查获甲天平（山水）、云烟（软如意）、红塔山（软新）等35个品种卷烟371.3条、帐本15本（100页）。
3.辨认笔录
（1）黄鉴胜的辨认笔录，证明黄鉴胜能辨认出覃某、钱严辉、王某，“涂生”即是涂某某、其五婶即是秦某。
（2）钱严辉的辨认笔录，证明钱严辉能辨认出帮广东烟老板看店的女子即是罗某某，其老婆的五婶即是秦某，其老婆的哥哥即是黄鉴胜、广东烟老板“涂生”即是涂某某。
（3）王某的辨认笔录，证明王某能辨认出销售卷烟给其的黄鉴胜。
（4）覃某的辨认笔录，证明覃某能辨认出与其到藤县周边收烟的人黄鉴胜。
（5）涂某的辨认笔录，证明涂某能够辨认出其大哥涂贵省。
（6）岳某的辨认笔录，证明岳某能辨认出销售卷烟给其的“亚胜”即是黄鉴胜。
（7）黄某甲的辨认笔录，证明黄某甲能辨认出向其销售卷烟的黄鉴胜。
（8）黄某乙的辨认笔录，证明黄某乙能辨认出向其购买销售卷烟的“亚胜”即是黄鉴胜。
（9）梁某的辨认笔录，证明梁某能辨认出向其销售卷烟的“亚胜”即是黄鉴胜。
（10）玉某某的辨认笔录，证明玉某某能辨认出多次到其店收购卷烟的人即是黄鉴胜。
（11）江某的辨认笔录，证明江某能辨认出长期多次到其店收购卷烟的人即是黄鉴胜。
（12）欧某的辨认笔录，证明欧某能辨认出多次到其店收烟的人即是黄鉴胜。
（13）黄某的辨认笔录，证明黄某能辨认出叫其帮运送卷烟的人即是其堂哥黄鉴胜，叫其帮运送卷烟的人即是钱严辉，叫其帮运送卷烟的五婶即是秦某。
上列证据，经一、二审庭审示证、质证，查证属实，且证据之间均能相互印证，形成了完整的证据链条，客观反映了案件的事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人黄鉴胜违反国家烟草管理法律法规，未经烟草行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，扰乱市场秩序，非法经营香烟价值人民币772804元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人钱严辉未取得烟草专卖行政主管部门许可，仍为黄鉴胜提供烟草运输、邮寄的便利条件，扰乱市场秩序，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当按照共犯追究刑事责任，其行为已构成非法经营罪，其非法经营香烟价值人民币772804元，情节特别严重。在非法经营的共同犯罪中，黄鉴胜是非法经营者，是起主要作用的主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚。钱严辉负责帮助运送卷烟，是起辅助作用的从犯，依法对钱严辉减轻处罚。黄鉴胜归案后均如实供述其主要犯罪的事实，依法可从轻处罚。原判认定上述情节均有事实和法律依据，本院予以确认。
对钱严辉及其辩护人提出钱严辉主观上没有参与非法经营香烟的行为，只是帮黄鉴胜接收货物，故钱严辉不属于共同犯罪的意见，经查，从2013年9月份开始，黄鉴胜在广西蒙山县、昭平县等地非法大量收购卷烟，通过客车托运至广东省广州市，钱严辉在广州市接货并将卷烟运送到广州市海珠区石溪粮油市场内卖给经营卷烟生意的“涂生”，钱严辉先将黄鉴胜销售给“涂生”的卷烟款收取存入自己的农业银行账户中，再汇入黄鉴胜的农业银行账户。同时，钱严辉帮助黄鉴胜从“涂生”处购进在广西藤县太平镇当地销量比较好的卷烟，通过客车托运回广西藤县太平镇给黄鉴胜。上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见、搜查笔录和黄鉴胜和钱严辉的供述及辩解等证据证实。我国一直实行烟草专卖许可证制度，跨省经营、调配卷烟，更是需经国务院相关部门批准，但钱严辉在自己并无卷烟销售、运输许可证及无黄鉴胜的许可运输、销售卷烟的随货凭证的情况下，仍然实施上述行为，钱严辉、黄鉴胜两原审被告人有非法经营的共同故意，也共同实施了非法经营的行为，依法符合非法经营卷烟共同犯罪的构成要件。故钱严辉及其辩护人的上述意见，与法律规定相悖，本院不予采纳。
对钱严辉及其辩护人提出原判认定钱严辉非法经营的数额不准确的意见，经查，原判认定上诉人钱严辉及原审被告人黄鉴胜非法经营香烟的货款数额772804元，是根据黄鉴胜、钱严辉对银行账户交易流水清单核实确认。在销售卷烟货款中，黄鉴胜核实确认的43笔（合计78万多元）与钱严辉核实确认的64笔（合计140万多元）中，有40笔重合，合计人民币722689元；在向“涂生”购买卷烟的货款中，黄鉴胜核实确认的7笔（合计7万多元）与钱严辉核实确认的8笔（（合计7万5千多元），有6笔重合，合计人民币50115元。两原审被告人非法经营卷烟的事实有其两人的供述，证人覃某、涂某、玉某某、江某、欧某、黄某、秦某证言，覃某、涂某、玉某某、江某、欧某、黄某的辨认笔录，书证藤县公安局扣押清单、送货单、记录单、银行账户交易明细清单等证据加以佐证，形成证据链条。综上，原判确认两原审被告人非法经营的数额为人民币772804元，是从上述证据中，从有利于原审被告人的原则出发而综合认定的，本案事实清楚，证据确实、充分，故钱严辉及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
对钱严辉及其辩护人提出原判对钱严辉原判量刑过重的意见，本院认为，钱严辉、黄鉴胜非法经营卷烟的数额为人民币772804元的事实清楚，证据确实、充分，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，属非法经营“情节特别严重”的情形，依法应在“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的刑幅内处以刑罚。原判认定钱严辉在共同犯罪中属从犯，依法减轻处罚，并根据钱严辉的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及认罪态度，以非法经营罪判处钱严辉有期徒刑四年二个月，并无不当。故钱严辉及其辩护人的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。出庭履行职务检察员的意见正确，依法予以采纳。上诉人钱严辉的上诉理由依据不足，应予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李文君
审判员 蒋 纬
审判员 钟雄生
二〇一六年三月十四日
书记员 丁 惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。