新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终76号
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐高新技术产业开发区爱家赢房产服务部，住所地乌鲁木齐市新市区北京南路。
经营者：刘洪良，男，1988年10月28日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区河北路国秀家园。
委托代理人：陈敏，新疆方天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺璐，女，1983年1月29日出生，汉族，乌鲁木齐和采仪环信息技术有限公司总经理，住乌鲁木齐市水磨沟区南湖路28号。
上诉人乌鲁木齐高新技术产业开发区爱家赢房产服务部（以下简称爱家赢房产服务部）因委托合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第1013号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭于2016年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人爱家赢房产服务部的委托代理人陈敏，被上诉人贺璐到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
原审法院审理查明：2015年4月9日，贺璐（委托人、甲方）与爱家赢房产服务部（租赁代理机构、乙方）签订房屋出租委托代理合同，合同主要内容为：一、房屋坐落于本市长春南路88号海盈城市花园小区3号楼1单元1402室、建筑面积133.74平方米，租赁用途为住宅。二、乙方出租代理权限为：代甲方出租房屋并办理与承租人之间的洽商、联络、签约事宜；代甲方办理与房屋租赁有关备案、登记手续；代甲方向承租人收取租金；监督承租人按照房屋租赁合同的约定履行义务。三、出租代理期自2015年4月9日至2017年4月9日共计2年。四、甲方应于2015年4月9日前将房屋交付给乙方，《房屋交割清单》见附件一。五、租金标准5700元／季，租金总计40850元，租金收取方式为甲方在工商银行开设账户，乙方将各期租金划入甲方账户的日期为第一次2015年4月9日、第二次2015年7月1日、第三次2015年10月1日、第四次2016年1月1日，以此类推不再列举。六、甲方向乙方支付的费用标准、计算方式及关于装修、家具电器等有关费用约定见附件二。七、出租委托代理期限内，甲方不承担与房屋有关的下列费用（1）水费（2）电费（3）电话费（4）电视收视费（5）供暖费（6）燃气费（7）物业管理费（8）房屋租赁税费（9）卫生费（10）上网费（11）车位费（12）室内设施维修费（13）其他费用，本合同中未列明的与房屋有关的其他费用参照附件二执行。八、出租委托代理期限内房屋及其附属物品、设备设施的维修责任见附件二。该房屋出租委托代理合同中关于合同的解除以及违约责任的约定有：乙方未按约定划付租金达7日以上的，甲方有权单方解除合同；乙方有上述等违约情形的，应按年租金的40%向甲方支付违约金，甲方并可以要求乙方将房屋恢复原状或赔偿相应损失；其他违约责任参照附件二。该房屋出租委托代理合同附件一《房屋交割清单》中的物品为洗衣机、抽油烟机、煤气灶、热水器、淋浴器各一台，交房日期为2015年4月9日。该房屋出租委托代理合同附件二《服务协议》对甲方委托乙方对出租房屋进行有偿保洁、维护、代办保险、催收并保证甲方能按期收到合同约定的房租等服务工作协商一致订立的条款主要有：一、乙方须负责上述工作，故甲方认可支付乙方服务费用；甲方同意支付给乙方的服务费以委托期内的免租期形式支付，双方约定免租期为60天（即在此期间乙方不必向甲方支付房租），如在免租期内有房租收入则该房租收入即为乙方的服务费用，如果免租期内未有房租收入导致乙方没有服务费收入，或在房屋整个委托期内产生的其他空置房租，乙方自愿承担并无异议，愿意承担无服务费收入的风险。二、甲方房屋为新房，房屋内已有装修及设备物品如下：房屋所有门窗、进门处鞋柜衣柜……淋浴器、洗衣机，以上均为全新；以下维修项目均由乙方承担，1.内墙墙皮、天花板表皮老化脱落……20.屋内其他物品因使用不当产生破损的。三、乙方负责为甲方房屋铺地板、做厨房卫生间吊顶、安装橱柜门及各衣柜推拉门、窗帘杆及窗帘，以上费用按照约定均由乙方承担，并按照约定在合同期满后归甲方所有。四、如甲乙两方任何一方违反本协议之约定（包括但不限于各自应承担的维修责任），违约方须赔偿对方实际经济损失并承担因此产生的其他相关责任，同时违约方必须按年租金的20%向对方支付违约金。
上述合同签订后，爱家赢房产服务部于2015年4月15日向贺璐的银行账户打款950元，于2015年7月2日打款5700元。因爱家赢房产服务部未按合同约定的租金划入日期给付贺璐第三次的租金，贺璐诉至法院。经询，贺璐称此前与爱家赢房产服务部交涉时已取回房屋的钥匙，但双方未进行房屋交接，现该房屋未出租，《房屋交割清单》所列的五台家用电器尚在，房屋的地板未铺设、厨房和卫生间的吊顶以及橱柜门和衣柜推拉门未安装。
原审法院认为：贺璐、爱家赢房产服务部签订房屋出租委托代理合同是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据双方合同约定的内容来看，爱家赢房产服务部代理贺璐出租房屋并提供相应的服务工作，贺璐向爱家赢房产服务部支付服务费用，故双方之间为有偿的委托合同关系，而非房屋租赁合同关系。合同法规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；还规定，委托合同中的委托人或者受托人可以随时解除委托合同。本案房屋出租委托代理合同中约定爱家赢房产服务部向贺璐第三次划付租金的日期为2015年10月1日，爱家赢房产服务部未按约定划付租金达7日以上的则贺璐有权单方解除合同，现爱家赢房产服务部未依约划付第三次的租金，贺璐主张解除该合同的请求符合法律规定，应予支持，爱家赢房产服务部未到庭参加诉讼视为其放弃抗辩权利。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案房屋出租委托代理合同履行中，贺璐交付了房屋并以免租期60天的形式向爱家赢房产服务部支付了服务费即报酬，而爱家赢房产服务部的主要义务为按期向贺璐划付租金且自愿承担在整个委托期内产生的其他空置房租，另外还需自行承担费用为贺璐房屋铺地板、做厨房和卫生间吊顶、安装橱柜门及各衣柜推拉门并在合同期满后归贺璐所有。爱家赢房产服务部未按期向贺璐划付或者承担租金，也未完成铺设、安装工作，其违约导致房屋出租委托代理合同的解除，而贺璐现主张继续适用违约金条款，即，未按约定划付租金达7日以上的应按年租金的40%支付违约金，违反服务协议（附件二）约定的在承担其他违约责任的同时须按年租金的20%支付违约金，对此原审法院认为，违约金作为承担违约责任的主要形式，贺璐在本案中可以主张，但约定的违约金过分高于造成的损失的，也应依法予以适当调整。我国《合同法》规定的违约金的性质主要是补偿性的，同时也体现了一定的惩罚性。本案房屋租赁委托代理合同中对于40%和20%的违约金的约定不同，40%的违约金从合同条款内容来看，主要是补偿，即该违约金不足以弥补损失的还应再赔偿相应损失；20%的违约金须在承担其他违约责任的同时予以支付，则主要为惩罚。该20%的违约金为惩罚性违约金，爱家赢房产服务部违约则应支付该违约金且与其违约所造成的损失无关，故对此不作调整，爱家赢房产服务部应支付贺璐未完成服务协议约定的工作的违约金4560元（5700元×4×20%）。40%的违约金作为补偿性违约金，是预先约定的损害赔偿金额或者计算方法，应与实际损失额大体一致，超过造成损失的30%的应认定为过分高于造成的损失。本案贺璐支付的服务费即爱家赢房产服务部在第一次划付租金时已扣除的2个月租金是合同解除所致的贺璐损失，贺璐已取回房屋的钥匙并行使合同解除权，在此情况下，贺璐的损失总额不应超过3个月的租金即5700元，而双方合同约定年租金40%的违约金即9120元则显过高，爱家赢房产服务部虽未到庭对此予以抗辩，但根据公平原则，结合本案合同的性质、履行情况、爱家赢房产服务部的过错程度以及预期利益等因素，对该违约金予以适当减少，爱家赢房产服务部应支付贺璐未依约划付租金的违约金5700元。以上两项违约金合计为10260元。贺璐主张的误工费、交通费非合同解除所造成的损失，且无证据或者证据不足以证明实际产生的交通费、误工费，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定原审法院判决如下：一、解除贺璐与乌鲁木齐高新技术产业开发区爱家赢房产服务部于2015年4月9日签订的房屋出租委托代理合同；二、乌鲁木齐高新技术产业开发区爱家赢房产服务部支付贺璐违约金10260元；三、驳回贺璐的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人爱家赢房产服务部不服原审判决，提出上诉称：我公司因“十一大假”的原因与贺璐协商9月28日应当向其支付的租金可否30日支付，贺璐不同意并于10月3日将其房屋钥匙收回，故不是我公司违约，我公司不应向其承担违约责任，且双方合同附件二所涉及的违约事由没有发生，我公司不应当承担以上违约责任，原审法院对双方合同中约定的违约金与附件二的违约金混同计算不当，故请求二审法院改判我公司不向贺璐支付违约金。
被上诉人贺璐答辩称：双方合同的解除，不是我的过错，10月7日前爱家赢公司一直没有向我支付房租，其间我们并没有见面，原审法院判决其向我支付的违约金正确，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
认定上述事实有合同书、银行账户明细单、证明书、照片以及法庭审理笔录等证据附卷佐证。
本院认为：贺璐与爱家赢房产服务部签订的房屋出租委托代理合同，系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当全面履行合同义务。双方约定的合同履行期限未届满，但现贺璐与爱家赢房产服务部均同意解除合同，符合法律规定，原审法院判决解除双方签订的房屋出租委托代理合同，本院予以确认。爱家赢房产服务部关于其应于2015年9月28日向贺璐支付租金但因故欲拖延至30日，贺璐表示不予接受并于10月3日自行收回出租房屋钥匙的陈述与爱家赢房产服务部二审中认可的原审法院查明的未于双方合同约定时间向贺璐支付房屋租金的事实，均可以认定爱家赢房产服务部未依约履行合同义务，其行为己构成违约，系双方当事人签订的房屋出租委托代理合同解除的原因，现双方当事人对解除合同无异议，故爱家赢房产服务部应当承担违约责任。爱家赢房产服务部上诉称贺璐的违约行为致使双方合同解除其不应承担违约责任的上诉请求，与事实不符，本院不予支持。
关于违约金的计算。双方合同中关于合同的解除以及违约责任约定为爱家赢房产服务部未按约定划付租金达7日以上的，贺璐有权单方解除合同，爱家赢房产服务部应按合同约定向贺璐承担违约责任。在原审审理过程中爱家赢房产服务部未到庭参加诉讼，原审法院依职权调整双方约定的违约金比例，有违法律规定，应予纠正，但鉴于爱家赢房产服务部上诉提出不支付违约金，可视为其在二审中对违约金过高提出的调减意见，故本院对原审法院将双方当事人约定的40%的违约金调整到30%予以确认。双方签订合同附件二《服务协议》中约定爱家赢房产服务部应当缴清水费、电费、供暖费等费用，在签订合同后爱家赢房产服务部应当对涉案房屋铺设地板、做厨房卫生间吊顶、安装橱柜、衣柜的门等义务，如未履行以上义务爱家赢房产服务部应按年租金的20%向贺璐支付违约金。现贺璐提出爱家赢房产服务部拖欠暖气费，经查贺璐2015年10月7日向原审法院提出本案之诉讼，要求解除与爱家赢房产服务部的房屋出租委托代理合同，其提供的乌鲁木齐市华源热力股份公司向其出具的缴纳暖气费用通知单的发出时间为2015年10月8日，故爱家赢房产服务部不存在欠缴暖气费的事实，贺璐提出爱家赢房产服务部未安装厨房和卫生间的吊顶及橱柜、衣柜的门，因双方对履行以上义务的时间在合同中未明确约定，而在合同未履行完毕之前贺璐即提出解除合同，故贺璐以合同附件二《服务协议》为依据，要求爱家赢房产服务部向其支付20%的违约金，无事实及法律依据，原审法院予以支持不当，本院予以纠正，爱家赢房产服务部提出其不构成以上违约行为的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，但对爱家赢房产服务部应向贺璐支付的违约金的数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第1013号民事判决第一、三项即，解除贺璐与乌鲁木齐高新技术产业开发区爱家赢房产服务部于2015年4月9日签订的房屋出租委托代理合同；驳回贺璐的其他诉讼请求；
二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第1013号民事判决第二项即，乌鲁木齐高新技术产业开发区爱家赢房产服务部支付贺璐违约金10260元；
三、上诉人乌鲁木齐高新技术产业开发区爱家赢房产服务部支付被上诉人贺璐违约金6840元（5700元×4个季度×30%）。
以上给付款项，爱家赢房产服务部应于本判决生效后十日内支付完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费199.95元（贺璐已预交）减半收取，退还贺璐99.97元，其余受理费贺璐负担42.99元，爱家赢房产服务部应负担56.98元；二审案件受理费56.50元，（爱家赢房产服务部预交），爱家赢房产服务部负担50.22元，贺璐负担6.28元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈琛
审 判 员 曾敏
代理审判员 冯宁
二〇一六年三月三日
书 记 员 陈怡