浙江省台州市中级人民法院
� � � 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第577号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江鹿山园林绿化工程有限公司。住所地：嵊州市剡湖街道公园路*号。
法定代表人：何绍峰，该公司董事长。
委托代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州林家建材有限公司。住所地：杭州市拱墅区上塘路***号。
法定代表人：张剑萍，该公司总经理。
委托代理人：屠友先、吕倩梅，浙江万向光明律师事务所律师。
上诉人浙江鹿山园林绿化工程有限公司为与被上诉人杭州林家建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2014）台仙商初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭进行了审�。上诉人浙江鹿山园林绿化工程有限公司的委托代理人应胜南，被上诉人杭州林家建材有限公司的委托代理人吕倩梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年12月1日，原告浙江鹿山园林绿化工程有限公司承包了浙江天元建设（集团）股份有限公司总承包的仙居县大卫世纪城一生水岸景观工程项目，于2013年4月份向被告杭州林家建材有限公司采购防腐木，2013年5月3日原、被告签订防腐木购销合同，合同约定由被告提供黄胆防腐木，海斯特加州红色户外水封漆等，总价款1979114元。合同中第二条、第三条、第四条系原告执笔进行修改，修改后没有加盖原、被告的公章。合同签订后，被告陆续向原告提供了1271888.14黄胆防腐木等货物，原告在收到货物后将该防腐木进行安装，并陆续支付950000货款。尚欠货款32188.14元。
原告浙江鹿山园林绿化工程有限公司于2014年5月12日向原审法院提起诉讼称：2012年12月，原告分包了浙江天元建设（集团）股份有限公司总承包的仙居县大卫世纪城一生水岸景观工程项目。2013年4月，其向被告订购防腐木，2013年5月3日，原、被告补签防腐木购销合同一份，约定被告向其供应经过油漆加工的可彩黄胆防腐木，该防腐木应按真空高压工艺进行防腐处理，并必须提供相关合格证明，最终质量以大卫世纪城一生水岸和监理验收为准。交货地点为仙居县大卫世纪城一生水岸景观工程工地。合同还对单价及结算方式等进行了约定。自2013年4月起，被告陆续向原告分包工地交付了上述防腐木，原告先后向被告支付价款950000元。原告以上述防腐木铺装于项目工地，共铺装约2900多平方米。施工完成后，防腐木面饭出现许多大的开裂，不规定扭曲、变形、收缩、接头起哄、错缝、板两侧�菌、局部面层表面颜色变黑等严重质量问题，根据业主、监理和总包方的要求，原告将铺装的防腐木全部拆除，防腐木的工程由总包单位另行组织施工。原告将拆除的防腐木委托专业检测单位检测，发现边材透入率、防腐材载药量等多项指标均严重不符合标准要求。请求判令：被告立即返还防腐木材料款950000元，并赔偿因被告交付的防腐木质量不合格造成原告的各项损失294179元。
被告杭州林家建材有限公司在原审中答辩称：一、对于本案原告提供《防腐木购销合同》不予认可，因该合同系原告擅自变更的合同。被告方出具的防腐木购销合同是向原告的邀约，因为合同的实质性内容进行了变更，因此程序上来说，该合同尚未成立，更不具有法律效力。二、本案被告所供货物不存在质量问题。原、被告在订购防腐木时向被告方提供过样品，原告若对防腐木质量存有异议，应在收到木材后作出质量检查并提出异议。若确有质量问题，也应通知被告到现场查看，而非原告擅自处理。三、对于原告购买黄胆木作为户外设施用品所引起的问题不承担责任，由于黄胆木防腐木使用于户外时发生长霉、破裂等现象属于正常现象，因此原告将黄胆木使用于户外而导致的不良反应不由被告承担。实际上，原告与天元公司约定其使用的产品是柳桉木，原告方向被告方采购的是黄胆木，而柳桉的材质、价格均优于黄胆木。被告方不存在违约行为，也没有明显过错。原告方损失多少与被告无关，应由原告自己承担。综上，原告方向被告采购黄胆木作为柳桉来向第三人履行，存在以次充好的行为，因此被责令拆除并更换，是原告自己的责任。且诉讼过程中，原告变更合同内容，没有遵守诉讼秩序，请求法庭驳回原告方的诉讼请求。
�诉原告杭州林家建材有限公司在原审中反诉称：2013年5月3日，反诉人与被反诉人签订了一份《防腐木购销合同》，约定被反诉人向反诉人订购黄胆防腐木暂定200m3、海斯特加州红色户外水封漆暂定240桶等，总金额暂定1979114元。2013年4月份至8月份期间，被反诉人陆续到反诉人的加工工厂提防腐木等材料合计1271888.14元，并由被反诉人承担所有运费。被反诉人也先后向反诉人支付货款合计950000元，尚有321888.14元未支付。请求判令：浙江鹿山园林绿化工程有限公司支付余款321888.14元，并按同期银行贷款利率支付从反诉之日起至被反诉人付清之日至的利息。
反诉被告浙江鹿山园林绿化工程有限公司在原审中答辩称：反诉人称已经支付了950000元，尚欠321888.14元货款属实。但是反诉原告方提供了有质量问题的木材，导致了原告的巨大损失，因此，应驳回杭州林家建材有限公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案系买卖合同纠纷，原、被告于2013年5月3日签订的防腐木购销合同，除合同修改部分未经双方共同确认无效之外，其余条款系当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应当确认有效。本案的争议焦点在于被告杭州林家建材有限公司提供的黄丹防腐木是否存在质量问题，本案中，原告提供《监理工程师通知书》、三份检测报告等证明被告提供的黄丹防腐木存在质量问题，被告抗辩认为该通知书系第三方出具的、而检测报告系原告方单方委托、取样程序不合法。该院认为，其抗辩理由成立，故对该份证据不予采纳。原告方取得黄胆防腐木的所有权系基于原、被告之间合法有效的买卖合同，故原告要求返还防腐木的款项依法无据，应依法驳回原告的诉讼请求。反诉部分，反诉被告经核对，确认尚欠反诉原告�款321888.14元属实，故对于反诉原告的请求予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）、（五）项和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，于2014年11月12日作出如下判决：一、驳回原告浙江鹿山园林绿化工程有限公司的诉讼请求。二、反诉被告浙江鹿山园林绿化工程有限公司在判决生效之日起三十日内偿付反诉原告杭州林家建材有限公司货款321888.14元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16000元，由原告浙江鹿山园林绿化工程有限公司负担；反诉案件受理费5994元，由反诉被告浙江鹿山园林绿化工程有限公司负担。
上诉人浙江鹿山园林绿化工程有限公司不服原审�院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实存在错误，导致判决结果错误。具体如下：1、原审判决对双方签订的《防腐木购销合同》文本中“品质保证”、“交货时间”等条款进行的修改不予认定，既违背客观事实，也违背民事诉讼法和证据规则的规定。当事人对自己的主张有责任提供证据，这是民诉法和证据规则确立的最基本的规则。上诉人提交的证据文本虽然既有打印内容，又有手写修改内容，但提供的文本是一份原件。很多合同都会这样，既有打印又有手写，但并不等于修改或者手写的部分一定要盖章或者按印，只要双方持有的合同文本一样即可。该合同第九条明确约定，“本合同一式二份，甲乙双方各持一份”，如果被上诉人对手写修改部分内容有异议，或者认为系由上诉人单方修改而未经其确认，应当由被上诉人提供其持有的另一份�件以供比对。原审判决在被上诉人拒不提供其持有的原件进行比对的情况下，仅凭被上诉人的口头否认就对这一最重要、最基本的合同部分条款不予认可，是案件错误判决的重要原因。2、原审判决对合同履行的木材品种的认定存在重要错误。在双方签订《防腐木购销合同》前，被上诉人就向上诉人提交了一份柳按防腐木的检测报告，以表示其供应的防腐木将达到该检测报告的标准。双方签订的正式合同约定购销的产品为黄丹木，是基于对木材品种的误解，但上诉人要求被上诉人提供的实际上仍然是检测报告载明的柳按木。因此，被上诉人随防腐木提交给上诉人的所有出库清单都明确注明交付的就是柳按木，即被上诉人以出库单的形式声明其交付的防腐木是柳按木而非黄胆木。双方已经以实际履行的行为表明对合同约定的黄胆木进行了变更。如果被上诉人交付的货�跟其出库单声明的不一致，就是一种违约行为。3、原审判决未正确认定被上诉人供应的防腐木质量不合格的事实。双方签订的《防腐木购销合同》明确约定，货物的最终质量以大卫世纪城一生水岸工程业主和监理验收为准。既然由业主和监理验收为准，那么业主和监理就可以自主抽检、检验防腐木质量。在合同明确将认定货物质量的权利赋予业主和监理的情况下，原审判决以上诉人与第三方之间的关系与本案无关联性为由，将上诉人与业主签订的分包施工合同、监理工程师通知书及业主的情况说明一概不予认定，是错误的。如果被上诉人对业主和监理的质量认定有异议，完全可以申请启动司法鉴定程序。否则，就只能认定业主和监理对质量的认定结果。至于本案防腐木的质量标准，既应当符合被上诉人自己向上诉人提交的检测报告载明的标准，也应当符合防腐木�国家标准。二、原审判决适用法律错误。我国合同法第一百一十二条和第一百一十三条明确规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当予以赔偿。损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案双方当事人签订合同时，被上诉人明知上诉人购买防腐木将用于一生水岸景观工程工地，货物由被上诉人直接送至该工地。被上诉人有能力预见到如果防腐木质量不合格，将可能拆除返工，上诉人将损失防腐木的全部工程款，并损失拆除、返工的相关工程费用。本案上诉人将被上诉人交付的防腐木用于上述工程后，即出现防腐木面板大的开裂、不规则扭曲、变形、收缩、接头起拱、错缝、板两侧长霉菌、局部面层表面颜色变黑等许多严重质量问题，并最终导致被限期拆除全部防腐木、上诉人被责令退出一生水岸剩余工程项目施工的结果。因此，上诉人支付给被上诉人的防腐木价款理应由被上诉人返还，上诉人因此受到的各项损失也理应由被上诉人赔偿。而被上诉人主张的所谓防腐木余款，因质量不合格并被拆除，无权向上诉人追索，被上诉人最多可以得到已经拆下的防腐木材料。综上所述，本案原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人杭州林家建材有限公司答辩称：一、双方签订《防腐木购销合同》时并没有对合同条款进行人工修改过，上诉人为了起诉单方面修改合同文本中的“品质保证”、“付款方式”和“交货地点”三项重要条款，属于违法犯罪行为，这些修改内�并没有获得被上诉人盖章或按印确认，而且上诉人也未能举证证明修改内容系双方协商一致的结果，因此，上诉人应当依法承担举证不能的法律后果。1、上诉人提供的《防腐木购销合同》中存在人为地对“品质保证”、“付款方式”、“交货地点”三项重要合同条款进行修改，修改后的合同对被上诉人来说完全是一份新的合同，那么这些修改内容势必应当获得被上诉人再次认可才行，可上诉人现有证据并不能证明修改内容已经获得被上诉人的盖章确认，因此，修改部分对被上诉人来说是没有法律效力的。2、双方当时在被上诉人的公司签订合同，合同文本也是从被上诉人法定表人张剑萍的电脑上直接打印出来的，如果双方当时需要修改合同内容完全可以直接电脑修改，无需人工修改；退一步讲，即使当时需要进行了人工修改，那么也只可能是甲方代表梅岳军或乙方�表张剑萍的字迹，可事实上梅岳军和张剑萍两人都没有修改过，这在梅岳军的录音对话可以予以证明，而且，在梅岳军签字后因两份合同他都要带回去盖章，所以张剑萍还拍照留底，这些能证明双方合同不存在修改内容。上诉人提交的购销合同是其事后变造而成的，并没有得到被上诉人认可。二、上诉人采购的是黄胆防腐木，被上诉人供应的也是黄胆防腐木，而且，所有防腐木都已经投入使用，事后上诉人也没有向被上诉人提出过任何异议，包括品种和质量异议，因此，上诉人所谓的品种误解根本不成立。上诉人提交的柳按防腐木的《检测报告》是上诉人之前曾向被上诉人询问柳按防腐木的价格和资料才给的，该份柳按防腐木《检测报告》与本案无关。正因为上诉人询问后发现柳按防腐木价格偏高所以最后才选择购买黄胆木，这在双方购销合同第一条已经写的清�楚楚。作为专业园林绿化公司，上诉人对于防腐木的品种和价格是非常清楚的，合同中的材料单价就是黄胆防腐木的单价，该单价是买不了柳按防腐木的。而且，所有防腐木都已经投入使用，之后被上诉人也没有收到任何品质和质量异议，甚至，上诉人自己在一审中也没有提到所谓的品种问题，因此，上诉人所谓的品种误解根本不成立。三、关于防腐木质量问题。本案被上诉人供应的防腐木并不存在质量，原审法院认定上诉人未能提供有效证据证明防腐木存在质量问题，这并无不当。1、按照双方合同第二条约定，上诉人如对质量有异议，应在3天之内提出书面异议，如收货3天内不提出书面异议，则视为产品合格。因此，上诉人关于产品质量异议已经超过质量异议期。2、上诉人以《监理工程师通知书》、返工整改的情况说明等第三方材料证明本案产品存在质量问题�明显于法无据。首先，上诉人在《购销合同》中关于“品质保证”的人为修改部分并没有获得被上诉人认可，双方并没有就此协商一致，因此该约定无效。其次，上诉人提交的《监理工程师通知书》、返工整改情况说明等材料均是上诉人与第三方之间的关系，与本案并无关联。上诉人不能用第三方材料来证明被上诉人供应的产品存在质量问题，上诉人与第三方之间可能有自己的合同约定，但这约定不能约束上诉人与被上诉人之间的关系。第三方天元建设公司要求上诉人采购柳按防腐木，但上诉人向被上诉人采购黄胆防腐木，由此造成的违约和损失与被上诉人无关，应由上诉人自己承担。另外，被上诉人从来都没有收到上诉人关于产品质量问题的通知或异议，《监理工程师通知单》和《一生水岸景观工程防腐木人工安装协议》都是2013年的材料，可上诉人一直没有就�通知被上诉人，被上诉人在收到本案诉状之前并不知情。从合同诚实信用原则来说，如果质量问题属实，那么上诉人应当立即通知被上诉人到现场核实并就此采取相应措施，可上诉人不仅没有及时通知被上诉人，反而擅自破坏现场并私自拆除，由此造成的后果也应当由上诉人自己承担。3、关于检测中心出具的《检测报告》系上诉人单方面委托进行的鉴定，对于木材取样并没有经过双方确认，上诉人检测的是否被上诉人供应的防腐木，防腐木是否保存得当都将影响鉴定结果，因此，上诉人提供的《检测报告》的鉴定程序不符合法律规定，原审法院不予采纳的认定并无不当。综上所述，被上诉人认为，上诉人并没有提供有效证据证明本案产品存在质量问题，因此，原审法院判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案双方争执的焦点在于被上诉人提供的防腐木是否存在质量问题。上诉人认为被上诉人提供的防腐木存在质量问题，对于上诉人在原审中提供的一系列证据，被上诉人对上诉人提供的涉案工程的总承包方、监理方出具的相关证据材料均不予认可，认为上诉人与第三方之间的证据材料不能作为认定上诉人与被上诉人之间买卖合同标的物质量的依据。对此，本院认为，上诉人提供的《防腐木购销合同》存在“品质保证”、“付款方式”和“交货地点”三项条款手写更改的内容，上诉人无证据证明上述更改内容得到被上诉人的认可，故上述更改内容对被上诉人无约束力。由于上诉人与第三方就防腐木的质量约定与本案双方当事人之间的合同约定不一定一致，双方争执的防腐木是否存在质量问题应当以双方合同约定或相关国家标准、行业标准予以认定。上诉人陈述因工程监理方提出整改要求，对安装的防腐木已作整改拆除。经本院组织现场勘验，被上诉人对现场的防腐木及上诉人主张存放仓库的防腐木均不予认可系其提供，上诉人也没有有效证据确定其所主张的防腐木系被上诉人提供，双方争执的标的物在本案中无法确定。由于上诉人承认对涉案工地的防腐木曾作整改拆除，现其没有提供证据证明其作整改拆除时就拆除的防腐木的处理、存放告知过被上诉人，也没有对拆除行为进行证据保全，上诉人应对双方争执标的物无法确定的情形承担责任。故由于本案双方争执的标的物无法确定，上诉人向本院提出的对合同标的物的鉴定申请无法启动，不予准许。综上，本院认为确定合同标的物的举证责任在上诉人方，上诉人提供的现有证据无法确定双方争执的标的物，应当承担举证不能的不利后果。因此，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判处得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16000元，由上诉人浙江鹿山园林绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 戴莹莹
代理审判员 洪海波
二〇一五年十月十四日
代书 记员 王 旖