湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终1659号上诉人（原审被告）吕某甲。被上诉人（原审原告）黄某。上诉人吕某甲因与被上诉人黄某离婚纠纷一案，不服长沙市天心区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2015）天民初字第02485号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人吕某甲到庭参加诉讼，被上诉人黄某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年3月，黄某与吕某甲相识，不久后建立恋爱关系。××××年××月××日，两人登记结婚。××××年××月××日生育一女吕某乙。2015年6月13日，吕某甲疑黄某有不忠行为，与黄某发生肢体冲突，致黄某轻微伤。2015年6月24日，黄某提出离婚诉讼，请求判决离婚，婚生女儿吕某乙由黄某抚养，吕某甲依法支付抚养费至吕某乙独立生活为止，并依法分割共同财产、承担共同债务。2006年3月，案外人唐放明、唐功求、曾祥生、唐远明、唐国武等人作为股东，注册成立邵阳县光大建筑劳务有限公司，注册资本900000元。2011年12月16日，该公司股东及出资变更为：吕某甲300000元、吕某甲的哥哥吕海东300000元、吕德文150000元、蒋海林150000元。2015年7月2日，该公司股东及出资变更为：吕德文450000元、肖松英450000元。2010年11月21日，黄某、吕某甲共同购买了位于长沙市天心区南托街道（原长沙县暮云镇）鑫天山城明珠第13幢1单元607号房屋，房屋建筑面积162.89平方米，总金额473104元，首付143104元，余款330000元采用按揭方式支付。之后，黄某、吕某甲依约支付了首付款及契税、税费等款项，办理了按揭贷款。该房屋所有人登记为吕某甲、共有人为黄某，各占50%份额，产权证号为长房权证暮字第××号。2014年5月，吕某甲向长沙县工商部门注册成立了一家名为长沙市乐业建筑劳务有限公司，该公司为有限责任公司（自然人独资企业），股东为吕某甲一人，注册资本为2000000元。2015年5月，黄某以首付2成、按揭的方式购买一台价税合计为615000元的奥迪Q7汽车。2015年8月25日，吕某甲、黄某两人签订一份《财产约定协议》，内容主要为：以首付220000元购买的前述奥迪Q7汽车归吕某甲所有，该车全由吕某甲借资垫付，黄某同意放弃该车所有权。该车权利由吕某甲享有，还贷债务由吕某甲承担。另，2010年1月，吕某甲的哥哥吕海东以201800元的价格购买一台牌号为粤S×××××的丰田轿车。2015年1月，吕某甲作为付款人、被保险人为该车投保了交强险及商业险。黄某陈述，2012年吕某甲以120000余元购入该车，但未就此提供相应证据，该院对此不予认定。黄某提供一张现金交款单，拟证明吕某甲是邵阳县光大建筑劳务有限公司与中建四局第六建筑有限公司常德恒大华府项目劳务合同实际承包人，该项目有约一千万元债权。该院认为，黄某提供的证据不足以达到其证明目的，可待债权明晰后，另行主张权利。黄某主张其借给吕海东40000元，从王金根处借款120000元、从万顺借款200000元、从黄井阳处借款53000元；吕某甲主张黄某让其向他人所借数百万、黄某骗取长沙市盛世华章小区三期C3栋2单元六层房屋（价值约650000元）所有权、黄某盗窃吕某甲约4000000元；因前述主张均涉及到案外人，证据亦不充分，该院不予认定，当事人可另谋途径解决。吕某甲主张转入或存入黄某账户约700000元，系夫妻共同财产，因该款项系银行流水，而非离婚时的银行存款，该院对此不予认定。证明上述事实的证据有当事人身份信息、结婚证、户籍资料、房产证、商品房买卖合同及发票、个人借款/担保合同、受案登记表、鉴定文书、询问笔录、长沙市乐业建筑劳务有限公司工商注册等资料、邵阳县光大建筑劳务有限公司工商注册、变更等资料、汽车销售合同及发票等资料、《财产约定协议》、粤S×××××的丰田轿车购车发票及保险资料、当事人陈述、开庭笔录等。原审法院认为：夫妻感情是维系婚姻的基础。黄某诉求离婚，吕某甲亦同意离婚，夫妻感情确已破裂，予以准许离婚。根据有益子女生活、有利于子女健康成长的原则，吕某乙由黄某进行抚养为宜，吕某甲有探视权；吕某甲按每月1000元标准向黄某支付吕某乙抚养费，吕某乙的教育费、医疗费，双方各承担50%。根据夫妻共同财产、共同债权债务的具体情况，按照照顾子女和女方权益的原则，对共同财产、共同债权债务分割如下：其一，对原登记在吕某甲名下，后于2015年7月2日变更登记至他人名下的邵阳县光大建筑劳务有限公司股份。吕某甲陈述系他人借用其身份证件进行工商登记，非夫妻共同财产，但未提供相应证据，对其主张不予采信。考虑到该股份已经变更至他人名下，在分配夫妻共同财产对此予以酌情考虑。其二，产权证号为长房权证暮字第××号、位于长沙市天心区南托街道（原长沙县暮云镇）鑫天山城明珠第13幢1单元607号房屋，尚未取得完全产权，不宜判决房屋所有权的归属，故该院判令该房归黄某使用。其三，对长沙市乐业建筑劳务有限公司的股份，黄某、吕某甲各享50%。其四，对奥迪Q7汽车，双方已经达成处分协议，该院对此不再审理。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十九条、《最高人民法院关于适用如干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、黄某要求与吕某甲离婚，予以准许；二、婚生女吕某乙随黄某共同生活，吕某甲享有探视权,吕某甲每月给付吕某乙生活费1000元至吕某乙18周岁止，吕某乙的教育费、医疗费，双方各承担50%；三、产权证号为长房权证暮字第××号、位于长沙市天心区南托街道（原长沙县暮云镇）鑫天山城明珠第13幢1单元607号房屋归黄某使用；四、对长沙市乐业建筑劳务有限公司的股份，黄某、吕某甲各占50%；五、夫妻共同债务共同偿还，各自所欠债务归各自偿还；六、驳回黄某的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4700元，由黄某负担。吕某甲上诉称：一、黄某生活作风有问题，小孩吕某乙由其抚养，不利于孩子健康成长。二、长沙市天心区南托街道（原长沙县暮云镇）鑫天山城明珠第13幢1单元607号房屋是吕某甲唯一住处，而黄某已在单位分有住房，原审法院判决607好房屋归黄某使用明显不公。三、黄某父亲名下长沙市盛世华章小区三期C3栋2单元607房屋（价值约650000元），首付和月供都是吕某甲和黄某共同支付，且有在适当的时候过户到吕某甲和黄某名下的约定，故上述房产系夫妻共同财产；夫妻关系存续期间有70多万的存款及69万余元的网上理财款项原审法院均未作出分割。四、原审法院对共同债务未作分割，为购买长沙市天心区南托街道（原长沙县暮云镇）鑫天山城明珠第13幢1单元607号房屋时发生两笔共计55万元的共同借款、吕某甲为筹建长沙市乐业建筑劳务公司向外借款50多万元。请求二审法院撤销原判决第二、三、四项，依法改判。黄某未作答辩。二审期间，吕某甲未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。本院认为，黄某起诉要求离婚，吕某甲同意离婚，且双方均认为夫妻感情确已破裂，原审法院准予双方离婚，符合法律规定，本院予以认可。吕某甲上诉称婚生小孩吕某乙应由其抚养。经查，黄某有稳定的工作和固定收入，根据吕某甲在一审期间关于其无业，能一直陪伴小孩，借钱亦能生活的陈述来看，黄某目前的抚养能力和抚养条件要优于吕某甲，故吕某乙由黄某抚养更有利于吕某乙的身心健康及合法权益的保障，原审法院判决吕某乙由黄某抚养及关于抚养费承担的判决，符合法律规定，本院予以认可。吕某甲该上诉意见不能成立，本院不予支持。吕某甲上诉称原审法院判决共同财产鑫天山城明珠房屋归黄某使用，明显不公。经查，本案中的鑫天山城明珠第13幢1单元607号房屋虽已明确由吕某甲、黄某各占50%份额，并取得房屋所有权证，但该房采用按揭贷款方式购买，贷款银行享有该房的抵押权，抵押权是指债务人未履行债务时,债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。由此可知，黄某与吕某甲对该房享有的所有权受到一定的限制，双方在一审期间就房屋的处置未进行协商并达成一致意见。故原审法院根据《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，根据小孩由黄某抚养这一实际情况判归黄某使用，有事实和法律依据，并无不当。待取得该房的完全所有权后双方可另行协商或起诉解决所有权的归属。吕某甲该上诉意见不能成立，本院不予支持。吕某甲上诉称原判决未将黄某父亲名下的房屋、婚姻关系存续期间黄某银行卡里的存款70多万元及黄某利用吕某甲在婚姻关系存续期间汇入的69万余元购买的网络金融理财产品均应作为共同财产进行分割。经查，吕某甲上诉主张的房屋涉及黄某的父亲，不宜在本案进行处理，可另行主张，故原审法院未予处理正确，本院予以认可。吕某甲主张的存款系婚姻存续期间的包含了双方往来账目等银行流水，其提交的证据不能证实系离婚时现实存在的存款，其也未提交证据证实黄某用其汇入的款项购买了网络理财产品，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，其应当承担不利后果，故吕某甲相关上诉主张不能得到支持，其上述上诉意见均不能成立，本院均不予采信。吕某甲上诉还称原判决未对婚姻关系存续期间因购买房屋、房屋装修及其为筹建长沙市乐业建筑劳务公司产生的夫妻共同债务进行分割。经查，吕某甲与黄某对对方主张的夫妻共同债务均互不认可，且均涉及他人，无法查实，如债权人主张权利，经查实属于夫妻共同债务，可由双方共同偿还，因此，原审法院判决夫妻共同债务共同偿还，各自所欠债务归各自偿还，并无不当。吕某甲该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人吕某甲上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4700元，由上诉人吕某甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘霞审 判 员  陈瑶代理审判员  李芳二〇一六年六月二十日书 记 员  陈颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。