辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽01刑终466号
抗诉机关（原公诉机关）沈阳市沈河区人民检察院。
原审被告人赵春洁，女，1970年6月8日出生于辽宁省凤城市，满族，初中文化，系沈阳中泰商贸中心投资人、沈阳市沈河区玉泰农副产品商行负责人。因涉嫌诈骗犯罪于2016年8月14日被刑事拘留，同年9月9日被依法逮捕，2017年8月13日因原判刑期届满被依法取保候审。
辩护人刘兴，辽宁华建律师事务所律师。
沈阳市沈河区人民法院审理沈阳市沈河区人民检察院指控原审被告人赵春洁犯诈骗罪、行贿罪一案，于2017年7月19日作出（2016）辽0103刑初901号刑事判决。宣判后，原公诉机关沈阳市沈河区人民检察院提出抗诉，沈阳市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员单红璐出庭履行职务，原审被告人赵春洁及其辩护人刘兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，沈阳市沈河区玉泰农副产品商行（简称玉泰市场）于2013年5月2日取得个体工商户营业执照，由被告人赵春洁当年新建并营业，经营场所在沈阳市沈河区新宁街52号5门。该市场又于同年10月28日申请注销工商登记，部分经营业户迁入邻近的由被告人赵春洁投资建设的沈阳市沈河区东达路8号市场（简称保利市场）。2013年，被告人赵春洁在申请新建菜市场补助资金过程中，明知玉泰市场在验收时已停业注销和申报要件不齐全、保利市场在项目申报时虚开票据、虚报投资总额，为谋取不正当利益，向负责上述工作的沈河区市场开发中心主任佟某行贿，包括请吃饭、送现金和承诺答谢，获得玉泰市场政府补助资金170000元，获得保利市场政府补助资金187968.13元。被告人赵春洁先后向佟某行贿人民币40000元。案发后，被告人赵春洁在检察机关传唤时主动到案。庭审中如实供述了行贿犯罪事实，其亲属已将上述谋取的政府补助资金返还，被告人赵春洁亦主动上缴佟某退还其本人的二万元行贿款。另查明，沈河区市场开发中心系沈河区服务业局下属事业单位，承接该局市场办的职责。对被告人赵春洁申请和申报的资金补助材料负有审查和现场核查责任，并负责制作市场建设改造项目验收报告，上报沈河区服务业局。该中心主任佟某在履行上述职责过程中，明知玉泰市场在验收时停业已不复存在、保利市场申报要件不齐全和存在虚报投资总额，仍予以审核并出具验收合格报告，涉嫌滥用职权犯罪和受贿犯罪，已由沈河区人民检察院提起公诉。
上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的证人佟某、邱某某、龚某、刘某某、王某某、张某某、韩某某、吕某某的证言，沈阳市服务业委员会、沈阳市财政局沈服联发〔2013〕14号《关于2013沈阳市菜市场建设改造项目验收工作有关事项的通知》、玉泰市场补助资金申请材料、玉泰商行基本建设工程结算审核报告、玉泰农贸市场建设改造项目验收报告、现场核查照片、县级财政性资金支付凭证、保利市场项目补助资金申请材料及市场施工合同、保利市场项目基本建设工程结算审核报告、保利农贸市场建设改造项目验收报告、工程造价司法鉴定书、电话查询记录、人口基本信息表，案件来源、抓捕经过，被告人赵春洁的供述与辩解等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人赵春洁在申请沈阳市菜市场建设改造项目补助资金过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为侵犯了国家机关正常工作秩序和国家的廉政建设制度，已构成行贿罪。被告人赵春洁在被检察机关追诉前，经传唤主动到案，主动交代行贿行为，可以从轻处罚。被告人赵春洁对公诉机关指控其行贿四万元的事实表示当庭认罪，其亲属代为退缴佟某退还的行贿款，返还非法所得，可酌情从轻处罚。关于公诉机关指控被告人赵春洁诈骗犯罪问题，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入�识错误，被害人基于认识错误交付财物，造成被害人财产损失。缺少上述任何要件，均不构成诈骗犯罪。沈河区市场开发中心承接沈河区服务业局市场办的职能负责补助资金申请和申报材料审核和现场检查验收并出具项目验收报告。被告人赵春洁在申报玉泰市场资金补助和提交申报材料时，已告诉过沈河区市场开发中心主任佟某玉泰市场已停业，并且在提交申请和申报材料之前，曾经主动咨询佟某，玉泰市场2013年建设并营业，年底将停业，能否申请补助资金，佟某告知赵春洁玉泰市场停业后可以申报资金补助。为此，被告人赵春洁在玉泰市场停业后注销营业执照并提出资金补助申请，故认定被告人赵春洁隐瞒事实真相，骗取补助资金，证据不够确实。被告人赵春洁在申报保利市场资金补助前，询问佟某是否可以虚报市场投资总额，佟某表示可以虚报，最终以评估�准，到时帮助操作一下。有证据证明被告人赵春洁虚列了保利市场建设支出。即使被告人赵春洁在申报时提交虚构的市场建设合同，也是为了证明虚报的保利市场建设投资总额，以存在两份市场建设合同即认定申报的合同为虚构，证据并不充分。且指控被告人赵春洁诈骗保利市场补助资金的数额，是检察机关委托司法鉴定和保利市场工程结算审核报告的差额，并非是被告人赵春洁虚报的。综上，被告人赵春洁获取玉泰市场和保利市场补助资金，在申报补助之前和申报补助后的验收检查时已向负责资金补助部门负责人佟某告知停业事实，并没有使行使审查和呈报审批的国家工作人员佟某陷入认识错误，本案缺少诈骗犯罪构成要件，且玉泰市场停业和虚报保利市场投资总额，与被告人赵春洁获得的补助资金，没有必然的因果关系，即指控被告人赵春洁犯诈骗罪不当，不予支持。对被告人赵春洁通过行贿获得的违法所得，应予追缴。另本案被告人赵春洁涉嫌诈骗案件，由检察机关并案侦查，相关证据材料亦由检察机关调取，侦查程序合法，案件移交公安机关也未影响程序正当性。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人赵春洁犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；二、在案扣押的行贿款四万元，依法没收并上缴国库，追缴被告人赵春洁违法所得人民币三十五万七千九百六十八元一角三分，依法上缴国库。
原公诉机关沈阳市沈河区人民检察院抗诉意见：1、原审被告人赵春洁隐瞒玉泰市场不再经营的事实，虚报保利市场建设支出金额，利用佟某滥用职权的行为，欺骗有关审核部门，骗取补贴款，应构成诈骗罪；2、赵春洁在侦查及审查起诉阶段均未如实供述其犯罪数额，且否定谋取不正当利益的行贿目的，原判认定其经传唤主动到案且主动交代行贿行为，对其从轻处罚系量刑错误；3、赵春洁行贿行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，依据从旧兼从轻的原则，原判就赵春洁行贿罪判处罚金刑系适用法律错误。
沈阳市人民检察院出庭检察员的出庭意见：1、赵春洁隐瞒玉泰市场不再经营的事实，向政府提供虚假的证明材料，利用佟某滥用职权的行为，欺骗相关政府审核部门，骗取补助资金应认定为诈骗罪；2、赵春洁在侦查及审查起诉阶段均未能如实供述确切的犯罪数额，仅在庭审中对全部犯罪数额予以承认，原判认定赵春洁就行贿行为存在主动交代、如实供述情节，据以从轻处罚系认定事实错误，适用法律不当;3、赵春洁行贿行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，原判就赵春洁行贿罪判处罚金刑违背从旧兼从轻的原则，系适用法律错误。
原审被告人赵春洁的答辩意见：1、其对玉泰市场停业不能获得政府市场补助并不确切明知，其对玉泰市场补助的申报系经向佟某咨询得到肯定答复而进行的，其并无诈骗故意；2、玉泰市场的停业系因政府规划建设保利市场而造成的；3、据以确定补助金额的工程造价核定金额系由政府聘请的独立第三方评估机构作出，其不存在诈骗行为；4、对其向佟某的行贿事实予以承认，表示尊重法院判决。
辩护人的辩护意见：1、就玉泰市场获得补助赵春洁不成立诈骗，玉泰市场系新建并投入营运，营运时间近半年，之后停业系因政府规划建设保利市场而导致，就玉泰市场停业赵春洁系经咨询佟某得到答复停业不影响申报，且停业情况下玉泰市场的验收报�系由政府聘请的独立第三方机构作出，赵春洁并无诈骗故意；2、保利市场的投资总造价系由政府聘请独立第三方机构评估而来，补助款系以其为依据发放，赵春洁获取保利市场补助的行为并不构成诈骗；3、赵春洁虽供述的犯罪数额存在变化，但仍应认定为如实供述，原判对赵春洁行贿罪量刑并无不当。
经审理查明，原审被告人赵春洁犯行贿罪一案的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，抗诉机关、原审被告人及其辩护人在本院审理期间均未提供新的证据。
本院认为，原审被告人赵春洁在申请沈阳市菜市场建设改造项目补助资金过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，应当依法承担相应刑事责任。关于抗诉机关所提原判就赵春洁行贿罪判处罚金刑系适用法�错误的意见，经查，赵春洁行贿事实发生于2013年和2014年，即《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，比照新法与旧法，关于行贿罪的法定刑幅度并未发生变化，且新法规定对于行贿罪适用罚金附加刑，依据从旧兼从轻的原则，对于赵春洁的行贿行为，应当依据旧法进行惩处，不应当适用罚金刑，故抗诉机关就罚金刑一节的意见本院予以采纳。关于抗诉机关就原判行贿罪量刑情节认定提出的意见，经查，原审被告人赵春洁经传唤主动到案且如实供述行贿犯罪事实，并在庭审时对全部犯罪数额予以承认，积极退返部分行贿款及全部市场补贴，原判据此引用自首或坦白等法定量刑情节之外的酌定量刑情节予以评价并无量刑过轻之嫌，故对此项抗诉意见本院不予采纳。关于抗诉机关所提赵春洁获取玉泰市场政府补助的行为构成诈骗罪的意见，经查，沈阳市服务业委员会、沈阳市财政局沈服联发〔2013〕14号《关于2013沈阳市菜市场建设改造项目验收工作有关事项的通知》规定，社区菜市场（农贸市场）补助范围是今年（即2013年）新建并投入营运和改造的社区菜市场，对上述“新建并投入营运”基于文义解释是否需要申报补助时菜市场保持营运状态，控辩双方存在分歧意见。本案中，赵春洁就玉泰市场的建设进行了实际投入，并面向商户及市民提供了相应的服务，实际运营近半年，后因保利市场的规划建设而不再运营，期间赵春洁曾就玉泰市场停业是否可以申请补助咨询相关负责人佟某并得到肯定答复，经政府聘请的独立第三方评估机构审核材料中的现场照片也显示玉泰市场已停业并正在改造为浴池，该评估机构审核确定的最终补助造价金额系按照“不超出正常成本”的对比法作出，故原公诉机关基于自身对补助范围的理解�以赵春洁虚构玉泰市场营业事实，使相关审核部门陷入错误认识，骗取补助，构成诈骗的意见不能成立，相关抗诉意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103刑初901号刑事判决书第一项中对原审被告人赵春洁的定罪部分和刑罚主刑部分及第二项，即被告人赵春洁犯行贿罪，判处有期徒刑一年；在案扣押的行贿款四万元，依法没收并上缴国库，追缴被告人赵春洁违法所得人民币三十五万七千九百六十八元一角三分，依法上缴国库。
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103刑初901号刑事判决书第一项中对原审被告人赵春洁的刑罚附加刑部分，即并处罚金人民币十万元。
本判决为终审判决。
审判长 边 锋
审判员 袁俊峰
审判员 于晓微
二〇一七年十月三十日
书记员 刘美彤