辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第955号
上诉人（原审原告）：辽宁民生国际展览广告有限公司，住所地：辽宁省康平县。
法定代表人：吕东霞，系该公司总经理。
委托代理人：孙玉军，男，汉族，系该公司经理，住址：沈阳市和平区。
被上诉人（原审被告）：辽宁格瑞森体育产业发展有限公司，住所地：沈阳市苏家屯区。
法定代表人：马承志，系该公司经理。
委托代理人：李德良，男，汉族，系该公司员工，现住沈阳市沈北新区道义镇。
上诉人辽宁民生国际展览广告有限公司（以下简称民生公司）为与被上诉人辽宁格瑞森体育产业发展有限公司（以下简称格瑞森公司）定作合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民三初字第00107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员徐扬担任审判长，与审判员关长春（主审）、代理审判员何阳共同组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原告民生公司诉称，2011年10月12日，原告与被告签订关于沈阳马术运动中心工程《施工围挡、大门制作安装合同》，双方约定工程造价人民币278，000元，原告支付履约保证金50，000元并垫付工程款，被告应于2011年11月15日支付85%工程款，在12月15日支付到工程款的95%，剩余5%为质保金，待保质期（1年）满后一次性付清，约定工期2011年10月12日至10月20日，被告负责办理广告牌设置、安装所必须的报批手续及相关费用，被告在原告完工后四天内不组织验收，每延迟一天追加支付原告工程造价的2%工程款，被告未按合同第三条约定支付工程款，每逾期一日，支付原告合同总金额千分之五的违约金。合同签订后，原告按约定开、竣工，施工中因被告拖欠回迁户回迁费，安装大门时被动迁户阻拦，经佟沟派出所出警未获解决，由于被告未办理审批手续导致已经建好的围挡被执法部门拆除重建，加之变更设计，发生重置、增加工程费用31，600元。工程竣工后，原告即要求验收，被告拖延至2012年才验收。被告至今为止尚未支付原告工程款，为此原告申请仲裁并获得支持，但被沈阳市中级人民法院裁决不予以执行，故起诉至法院，请求法院判令被告给付原告工程款309，600元，给付原告违约金300，000元，本案诉讼费用被告承担。
被告格瑞森公司辩称，本案不应该由法院审理，双方在合同中约定了仲裁条款；不同意原告的所有诉讼请求，因为双方并没有对该工程进行验收结算，原告也没有对被告开具发票，因此不同意原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年10月12日，民生公司与格瑞森公司签订关于沈阳马术运动中心工程《施工围挡、大门制作安装合同》，双方约定工程造价人民币278，000元，民生公司支付履约保证金50，000元并垫付工程款，格瑞森公司应于2011年11月15日支付85%工程款，在12月15日支付到工程款的95%，剩余5%为质保金待保质期（1年）满后一次性付清，约定工期2011年10月12日至10月20日，格瑞森公司负责办理广告牌设置、安装所必须的报批手续及相关费用，格瑞森公司在民生公司完工后四天内不组织验收，每延迟一天追加支付民生公司工程造价的2%工程款，格瑞森公司未按合同第三条约定支付工程款，每逾期一日，支付民生公司合同总金额千分之五的违约金。民生公司与格瑞森公司发生纠纷后，到沈阳仲裁委员会申请仲裁并获得支持，但被沈阳市中级人民法院裁定不予执行，故起诉至法院，请求法院判令格瑞森公司给付其工程款309，600元，给付违约金300，000元，本案诉讼费用格瑞森公司承担。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案民生公司与格瑞森公司之间签订的制作安装合同是双方的真实意思表示，合法有效。民生公司应举证证明其实际履行合同的情况。本案中，民生公司提供的工程验收单只有郑永个人签名而无企业印章，且格瑞森公司否认此人是企业的工作人员，民生公司也未能提供证据证明此人是格瑞森公司工作人员，无法证明民生公司实际完成工程量亦无法证明格瑞森公司违约。民生公司提供的工程进度确认说明不能证明民生公司工程进度。民生公司提供的工程量变更单、施工计划、关于要求支付马术运动中心金属围挡工程款的情况说明、制作安装工程竣工报告等证据只是民生公司单方出具，未经格瑞森公司确认。民生公司提供的证据不足以证明其实际完成工程的具体情况及完成的工程量，也不能证明格瑞森公司违约，故对于民生公司要求格瑞森公司给付工程款及违约金的诉讼请求，该院不予以支持。关于格瑞森公司辩称本案不应该由法院审理，无法律依据，该院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百三十七条第五款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告诉讼请求。案件受理费9，896元，由原告辽宁民生国际展览广告有限公司负担。
宣判后，民生公司不服原审判决，向本院上诉称：一、上诉人与被上诉人签订的《施工围栏、大门制作安装合同》是双方真实意思表示。上诉人与被上诉人签订的《施工围栏、大门制作安装合同》的第六条关于验收的条款里，没有约定上诉人验收时《工程验收单》上必须由被上诉人指定的具体那个人来验收，也没有约定需要加盖被上诉人单位的印章。上诉人没有办法对被上诉人指定的工程验收人员进行确认。二、上诉人按合同规定完成了围挡，大门的制作安装，不论是沈阳市中级人民法院的《听证笔录》里，还是（2015）苏民三初字第107号民事判决中，被上诉人均承认上诉人对大门，围栏的施工事实，并且承认没有去验收及结算，在《施工围栏、大门制作安装合同》中，并没有约定《工程进度确认说明》、《工程量变更单》、《施工计划》、《关于要求支付马术运动中心金属围栏工程款的请情况说明》、《制作安装工程竣工报告》等依据由哪方负责出具。三、案涉工程已经实际验收，被上诉人员工郑永已经在验收报告上签字，只是现在被上诉人否认，合同约定“完工后一天内被上诉人必须组织验收”，现在被上诉人以工程未验收为由，拒绝支付工程款是没有道理的。综上，对被上诉人的“既不验收又不结算”行为，原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人格瑞森公司辩称：被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求不成立。第一，上诉人没有按照合同约定完成工程而且质量存在严重问题。第二，双方没有经过验收和结算，因此，不同意上诉人诉讼请求。第三，没有验收和结算的原因在于上诉人，因此被上诉人不存在逾期付款的违约责任，所以对于上诉人违约金的请求不同意，而且违约金约定过高。
二审期间，上诉人民生公司二审向法庭提供案涉工地现场施工的照片，证明：案涉工程制作安装上诉人已经实际完成。被上诉人格瑞森公司质证认为该照片基本符合现场施工的情况。
上述事实，有民生广告公司、格瑞森公司陈述笔录，民生广告公司提供的照片、《施工围挡、大门制作安装合同》、《附表：制作材料规格要求清单》、《单组广告围挡后视图》、《大门尺寸图》、（2013）沈中执裁字第45号听证笔录、（2012）沈仲裁字第12089号裁决书、（2013）沈中执裁字第45号执行裁定书以及工程进度确认说明等证据，在卷佐证经开庭质证，本院予以确认。
本院认为，本案系定作合同纠纷，二审诉争焦点是：一、案涉定作合同的安装义务，上诉人是否实际完成；二、若上诉人已经完成工程，本案案涉工程款数额应如何认定及违约金如何计算。
关于案涉定作合同的安装义务上诉人是否已经实际完成问题。本案中，上诉人民生公司依据2012年5月14日由郑永签字的工程验收单、工程量变更单、施工计划、关于要求支付马术运动中心金属围挡工程款的情况说明、制作安装工程竣工报告等证据为凭，上诉主张“已经完成定作任务应由被上诉人给付定作费并承担逾期付款责任”。对此，被上诉人格瑞森公司抗辩认为“上诉人没有按照合同约定按期按量完成，具体表现在上诉人按照合同约定的规格、材质、质量和数量严重缺项，没有达到合同约定的验收条件”。本院经审查认为，根据2011年12月12日签订的《施工围挡、大门制作安装合同》及双方当事人的陈述、施工现场图片可以证明，民生公司已经按照合同约定，完成了定作安装义务，现被上诉人格瑞森公司虽然主张民生公司关于施工围挡、大门制作等事项存在严重质量问题且存在拖延工期问题，但其并未提供相应证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，对于施工存在质量问题或工期延误事宜应由被上诉人格瑞森公司承担举证不能的法律后果，故对于格瑞森公司的该项抗辩，本院不予采信。
本案中，民生公司主张的309，600元的工程款的计算依据是合同主文及附表中约定了合同制作的单价及图纸，合同约定的价款是278，000元，但是由于实际施工中发生占道变更问题，原合同出现设计变更产生额外费用31，600元，合同约定的费用加上变更费用共计案涉定作费为309，600元。现被上诉人格瑞森公司对有王军签字的《工程进度确认说明》没有异议，对发生占道变更设计的事实也予以认可，故本院对上诉人民生公司所主张的定作费309，600元予以确认。
关于工程验收期限及违约金的计算标准问题。本案双方在合同第六条约定：“民生公司全部制作安装完工后一天内，格瑞森公司必须组织正式验收，格瑞森公司在完工后四天内不组织验收，每延迟一天追加支付民生公司工程造价的2%工程款”，现被上诉人格瑞森公司虽然否认工程验收单上签字的郑永是其单位工作人员，但其并未提供证据证明民生公司存在故意拖延验收的事实情节，况且在民生公司已经实际完成定作安装义务后，即使案涉工程未能实际验收，按照合同约定违约责任也应由格瑞森公司承担。现民生公司主张工程实际完工是在2011年10月20日，但其在提供的《工程验收单》中自认工程最终验收是2012年5月14日，故双方结算工程款的日期应从2012年5月15日算起。双方在《施工围挡、大门制作安装合同》第七条一款约定：“格瑞森公司未能按本合同第三条规定时间付款，每逾期一日，应以合同总金额的千分之五计算，向民生公司支付违约金并将合同工期顺延，同时追究格瑞森公司相应的法律责任”，现格瑞森公司抗辩认为违约金的计算标准过高，综合本案全部事实及责任分担，本院酌定逾期付款违约金的计算标准为：以定做费309，600元为基数，自2012年5月15日起至实际给付定作费之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。
综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十八条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民三初字第00107号民事判决；
二、被上诉人辽宁格瑞森体育产业发展有限公司于本判决生效后十五日内给付上诉人辽宁民生国际展览广告有限公司定做费309，600元；
三、被上诉人辽宁格瑞森体育产业发展有限公司于本判决生效后十五日内给付上诉人辽宁民生国际展览广告有限公司定做费309，600元的逾期付款违约金（自2012年5月15日起至实际给付定作费之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回上诉人辽宁民生国际展览广告有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费9，896元，二审案件受理费9，896元，均由被上诉人辽宁格瑞森体育产业发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 扬
审 判 员 关长春
代理审判员 何 阳
二〇一五年十月十六日
书 记 员 卢智慧
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国合同法》第二百五十八条：定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。