广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第2927号
上诉人（原审被告）张帮明，身份证地址四川省富顺县。
委托代理人李斯琦，广东普罗米修律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许杰鑫，户籍地址广东省深圳市罗湖区。
委托代理人李志嘉、陈天翔，北京市信利（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈君生，户籍地址广东省深圳市盐田区。
被上诉人（原审被告）张敏，户籍地址广东省深圳市罗湖区。
被上诉人（原审被告）温响平，户籍地址湖南省醴陵市。
上列三被上诉人共同委托代理人唐亮，江苏玄博律师事务所律师。
上诉人张帮明因与被上诉人许杰鑫、陈君生、张敏、温响平民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第3506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年4月15日，原告与两被告陈君生、张敏签订一份《借款合同》（编号：88140403），约定原告出借给两被告人民币340万元，借款期限150天，从2014年4月15日至2014年9月11日止，月利率2%，借款用途用于向银行赎回被告陈君生名下位于盐田区××花园第二期第7栋601、602以及被告张敏名下位于罗湖区××路××家园××轩8C共3套房产，双方同意将借款汇入以下账户后视为收到借款，户名：陈君生，开户银行：中国民生银行深圳分行，账号：62×××95。该合同“其它约定”（手写）：两被告承诺于2014年10月1日前还清所欠原告的全部本金及利息，如未能按此约定还清，自愿以抵押于原告或者原告委托人名下位于深圳市罗湖区××路××家园××轩8C房产作价人民币170万元整抵偿本合同项下的部分债务（其中本金130万元整，利息40万元整），且于2014年11月1日前将此房屋清空并交付于被告使用。
2014年4月16日，原告向被告陈君生上述账号汇款人民币130万元。
2014年4月18日，原告向被告陈君生上述账号汇款人民币260万元。
2014年4月18日，两被告张敏、陈君生向原告出具《收条》：今收到原告许杰鑫、陈某某（原告许杰鑫之妻）从网银转入我指定的中国民生银行深圳分行银行账户，金额为人民币320万元、收到现金人民币20万元，收到金额共计人民币340万元。
2014年4月16日，被告张帮明向原告出具《不可撤销担保书》为两被告的上述债务向原告承担连带责任。
2014年8月7日，被告温响平向原告出具《不可撤销担保书》为两被告的上述债务向原告承担连带责任。
2014年4月3日，被告张敏办理公证委托，委托钟某某等人办理房产赎楼、按揭、过户等业务。
2014年4月15日，被告张敏与原告弟弟许某某（原告受托人）签订关于深圳市罗湖区××路××家园××轩8C房产的《二手房买卖合同》，将该房产以人民币170万元的价格转让给许某某。原告陈述上述买卖合同是抵偿本案债务（其中本金130万元整，利息40万元整）。2014年11月26日，被告张敏的代理人钟某某与原告的弟弟许某某签订关于深圳市罗湖区××路××家园××轩8C房产的《二手房买卖合同》（网上生成），将该房产以人民币749012元的价格转让给许某某。许某某为此支付15498.9元的过户税费。
2014年4月15日，被告张帮明向原告的妻子陈某某的银行转账人民币6万元。
许杰鑫向原审法院提出的诉讼请求为：1、被告陈君生、张敏偿还借款本金人民币210万元及利息（2014年4月18日至2014年11月26日，以借款本金340万元为基数，按月利率2%的标准计算利息494133元；2014年11月27日至全部借款实际清偿之日止，以借款本金210万元为基数，按月利率2%的标准计算），被告张帮明、温响平承担上述借款本息的连带清偿责任。2、原告因本案支出的相关费用（律师费75000元、保全费、保全担保费、评估费、房屋过户费15498.9元等）由四被告承担。3、本案诉讼费由四被告共同负担。
原审认为，关于借款本金数额。涉案借款合同约定的金额为人民币340万元，但实际转账金额为390万元。因不符合常理，原审法院责令原告解释，原告提交情况说明认为两被告需要人民币130万元还清民生银行的个人贷款，随后银行返回保证金70万元，其次汇出的260万元是按借款合同约定用以赎楼；另再借20万元现金，即130万元（银行转账）＋260万元（银行转账）＋20万元（现金）-70万元=340万元。对该陈述，两被告对除收到现金20万元部分外，予以确认。原审法院认为，原告的解释与借款合同约定一致，也有银行转账佐证，两被告陈君生、张敏基本确认，原审法院予以认定。但现金借款20万元因与借款合同约定的借款方式不符，且原告未提交资金来源凭证，不符合本案借款常理，对该20万元现金借款部分，原审法院不予认定。同时，在借款当日，被告张帮明又转回给原告6万元，故本案借款本金数额应为314万元（银行转账130万元＋银行转账260万元-
银行回款70万元-被告张帮明转回的6万元）。
关于原告主张的律师费75000元及担保费13800元，有借款合同、委托代理合同、银行转账凭证、发票佐证，原审法院予以认定。
关于借款合同中“其它约定”（手写）问题。该“其它约定”系“以房抵债”的流质条款，违反法律强制性规定，应归于无效。故原告主张涉案被告张敏与原告弟弟许某某签订的关于深圳市罗湖区××路××家园××轩8C房产《二手房买卖合同》将该房产以人民币170万元的价格转让给许某某以抵偿本案债务的行为无效，原审法院不予支持。因上述行为无效产生的法律后果，当事人可另循法律途径解决，本案不予处理。故对原告主张由此产生的税费要求被告负担，本案亦不予处理。
关于被告主张笔迹形成时间有先后顺序，申请司法鉴定的问题。原审法院认为，债权凭证签章在先，内容书写在后的情况在民间借贷中比较普遍，且原告提交的《借款合同》、《收条》、《不可撤销担保书》上已经打印形成的基本内容明确，可以明显看出是确立债权债务关系，故即使上述债权凭证部分内容空白，但当事人自愿先签章，后填写内容，依法视为双方当事人已经协商同意授权债权人补填空白内容，该行为并不违反法律强制性规定，故对四被告的上述抗辩主张和鉴定申请，原审法院均不予支持。
综上所述，本案借款本金数额为314万元，但原告在本案中只主张被告偿还本案借款本金210万元，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。相应利息则依法计算。被告陈君生、张敏作为借款人应负责共同清偿。被告张帮明、温响平作为连带保证人依法负连带清偿责任。同时，对因“以房抵债”行为无效可能导致原告本案诉讼请求中借款本金及相应利息减少金额部分，其亦可另循法律途径解决，本案不予处理。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告陈君生、被告张敏应于判决生效之日起七日内向原告许杰鑫偿还借款本金人民币210万元及利息（按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率四倍标准，从2014年4月18日计算至判决确定还款之日止）。二、被告陈君生、被告张敏应于判决生效之日起七日内向原告许杰鑫支付律师费75000元、保全担保费13800元。三、被告温响平、被告张帮明对上述判决第一、二项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12600元、保全费5000元，均由四被告共同负担。
上诉人张帮平不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决（共计人民币2188800元），一、二审案件诉讼费、保全费由被上诉人负担。主要事实和理由是：一审法院对事实认定有误。一、上诉人的担保责任已经解除。上诉人签署了《不可撤销担保书（个人）》的担保书，为被上诉人陈君生、张敏的借款提供担保。上诉人签定该担保书的时间为2014年4月16日，当时被上诉人陈君生、张敏为借款提供了自己的不动产作为抵押担保。2014年8月7日被上诉人许杰鑫与被上诉人温响平签署了《不可撤销担保书（个人）》。根据上诉人与被上诉人许杰鑫间所签署的《不可撤销担保书（个人）》第八条的约定“担保人因某种原因，失去担保资格和能力时，应及时通知债权人，并推荐新的担保人，经债权人认可后，担保人协助办理担保责任转移手续。”被上诉人许杰鑫与新的担保人即温响平签订了新的《不可撤销担保书（个人）》，完成担保责任转移手续后，上诉人的担保责任已经转移给了温响平。二、被上诉人陈君生、张敏借款时向原告提供了足额的房产作抵押担保；借款人的物保优先于担保人的人保，即使没有后面的担保责任转移的情况上诉人也只对抵押物价值外的部分承担担保责任。《借款合同》中约定了陈君生、张敏用其名下的深圳市盐田区××大道盐田××花园第二期第7栋601、602及深圳市罗湖区××路××家园××轩8C三套房产作抵押担保。陈君生、张敏按照许杰鑫的要求在公证处办理了全权委托公证给许杰鑫进行抵押登记。上诉人因为陈君生、张敏的抵押物足以偿还借款，所以才会为陈君生、张敏的借款提供担保。如果没有以上财产作为担保，是绝对不会提供担保的。当时陈君生、张敏已经做了包括抵押登记、出售房产的全权委托公证，现因为许杰鑫的过失使得陈君生、张敏的位于深圳市盐田区××大道盐田××花园第二期第7栋601、602被法院查封，深圳市罗湖区××路××家园××轩8C房产被许杰鑫与其弟弟许某某串通低价处理。现被法院查封的两套房产还没有处理，被许杰鑫低价处理的房产所得的售楼款一审法院认为不能作为抵偿债务的行为无效，在借款人的抵押担保物没有处理的情况下一审法院就粗暴的判决上诉人对陈君生、张敏的全部债务承担连带清偿责任，严重的损害了上诉人的合法权益。
被上诉人许杰鑫答辩称：一、本案仅张帮明提出上诉，且上诉理由为担保责任已经解除或在被上诉人陈君生、张敏自己提供的物保范围内免除责任，故原审判项一、二以及判项三中关于被上诉人温响平的部分均应予以维持。二、张帮明并未失去担保资格和能力，许杰鑫寻找温响平作为保证人，并不代表放弃张帮明的保证责任，也不构成保证责任的转移。且张帮明在提供保证时，明确约定的担保范围是许杰鑫的全部债权及为实现全部债权而产生的费用。三、陈君生、张敏虽然想以自己的房产提供担保，但于2014年4月16日借到款项后，位于盐田区××花园第二期第7栋601、602房产在赎楼过程中于2014年4月25日就被江苏省新沂市法院查封，根本无法办理抵押登记，并非许杰鑫放弃该担保或怠于办理抵押登记，所以也不构成对张帮明连带保证责任的减免。四、原审并未对“以房抵债”部分的本金作出处理，并未确认张帮明对该部分本金的责任，故张帮明称在该抵债的房产价值范围内免除担保责任的主张是不成立的。
被上诉人陈君生、张敏、温响平答辩称：对上诉人的上诉理由不予认可。另外，原审判项第一项关于利息的计算，在2014年11月26日（许杰鑫将张敏的房产过户到其弟弟的名下）后的逾期利息不应得到支持。理由如下：被上诉人许杰鑫私自无权处分被上诉人张敏××家园××轩8C房产，造成被上诉人陈君生、张敏无力通过卖房偿还其欠款，因而造成逾期，被上诉人许杰鑫理应对其该行为产生的结果承担相应责任。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：2014年4月25日，深圳市盐田区××花园第二期第7栋601、602被江苏省新沂市人民法院查封。同年9月4日、10月30日、11月26日，上述两套房产均被深圳市盐田区人民法院轮候查封。2014年4月29日，深圳市罗湖区××路××家园××轩8C房产办理了抵押登记。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据各方当事人的诉、辩主张，本案焦点问题在于上诉人张帮明是否应在本案中承担连带清偿责任。张帮明对此焦点问题提出的第一个上诉理由是：根据其与债权人许杰鑫签订的《不可撤销担保书（个人）》的相关条款，其担保责任已经全部转移给新的担保人温响平。本院认为，张帮明作为案涉债务的保证人与许杰鑫签订的担保合同《不可撤销担保书（个人）》明确约定：“担保人因某种原因，失去担保资格和能力时，应及时通知债权人，并推荐新的担保人，经债权人认可后，担保人协助办理担保责任转移手续”。故，张帮明主张其担保责任已移除，应提供证据证明：一、就其失去担保资格和能力的事实通知了债权人许杰鑫；二、在其后签订担保合同的保证人温响平是经其推荐的；三、向温响平转移担保责任经过了许杰鑫的同意。但是，张帮明对此未提交任何证据，其前述主张亦未得到许杰鑫的确认，张帮明应对此承担举证不能的责任。本案现有证据表明温响平与许杰鑫签订担保合同对案涉债务承担连带担保责任，张帮明的担保责任并未就此免除，张帮明与温响平均系案涉债务的保证人，本院对张帮明该项上诉主张不予采纳。
张帮明关于本案焦点问题的第二个上诉理由，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”在本案借款合同中，债务人陈君生、张敏将其名下位于深圳市盐田区××花园第二期第7栋601、602以及深圳市罗湖区××路××家园××轩8C房产为其向债权人许杰鑫的借款提供担保，保证人张帮明现上诉主张许杰鑫怠于办理前述房产的抵押登记，张帮明据此可免除其保证责任。本院认为，在陈君生、张敏已将前述三套房产的处理事宜全权委托给债权人许杰鑫的情况下，如若许杰鑫怠于办理前述房产的抵押登记属实，可以视为其自行放弃了上述房产担保，张帮明前述主张即可成立。但是，由于案涉借款系用于向银行赎回前述三套房产，且该三套房产若办理抵押登记也需先办理赎楼，赎楼款项于许杰鑫和陈君生、张敏签订借款合同之后的2014年4月18日汇至陈君生处，而深圳市盐田区××花园第二期第7栋601、602于2014年4月25日被法院查封，在此间仅七天的时间之内，许杰鑫需先办理赎楼再办理抵押，张帮明主张许杰鑫怠于办理抵押登记与客观事实不符。而且，没有证据显示许杰鑫明知或应当知道陈君生、张敏身负债务可能被追索，二人名下房产被法院查封并非许杰鑫可预测之情形，此时办理抵押登记已经属于客观不能，而并非由于许杰鑫的过失导致房产抵押权未生效，故，本案并不符合担保法所规定的债权人放弃物的担保而保证人免除担保责任的法定情形，张帮明该点上诉主张本院不予采纳。至于本案借款本金的数额，原审依据现有证据认定本案借款本金为314万元，本院予以确认。张帮明上诉主张深圳市罗湖区××路××家园××轩8C房产被许杰鑫低价处理，原审认定该房产抵偿债务的行为无效，因而加重了张帮明作为保证人应承担的担保责任。对此本院认为，首先，许杰鑫在原审中已确认其在本案中主张的债权本金已扣减抵偿债务的上述房产转让款；其次，对于该房产以170万元的价格进行转让，相对于同时期同地段房产价格而言并不存在显著降低的情形，张帮明亦无证据证实债权人许杰鑫与债务人张敏存在恶意串通低价转让该房产以抵偿债务的事实；再次，鉴于张帮明在本案中承担的是连带担保责任，其关于原审加重其担保责任的主张缺乏事实依据不能成立。由于许杰鑫在本案中仅主张债权本金210万元，原审据此支持该部分本金及相应利息的诉求并无不当，张帮明对此的上诉意见依据不足，本院不予采纳。
对于被上诉人陈君生、张敏、温响平二审中提出原审利息计算不当的问题，鉴于三被上诉人均未对原审判决提出上诉，故本院对三被上诉人所提意见不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25200元，由上诉人张帮明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 邓 懿