上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第1505号
上诉人（原审被告）上海兰城房地产开发有限公司。
法定代表人左盛祥。
委托代理人左伟命。
委托代理人王建宁，上海和华利盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶美英。
委托代理人董芳，上海联业律师事务所律师。
上诉人上海兰城房地产开发有限公司（以下简称为兰城公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2014）闸民三（民）初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兰城公司的委托代理人左伟命、王建宁，被上诉人叶美英的委托代理人董芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年8月20日，兰城公司取得“七浦兰城商厦”的《商品房预售许可证》。
2010年1月9日，叶美英（乙方）与兰城公司（甲方）签订《预售合同》，约定乙方向甲方购买上海市七浦路328弄《七浦兰城商厦》1号3层301室（规划用途为店铺，以下简称系争房屋），暂测建筑面积为19.19平方米，总房价款暂定为人民币（以下币种均为人民币）441，709.4元。关于交房，合同第十条、十一条约定：房屋的交付必须符合取得房屋的建筑竣工备案文件的条件，除不可抗力外，甲方定于2010年9月30日前将房屋交付乙方。第十二条约定：甲方如未在本合同约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之1计算，违约金自本合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，乙方有权选择要求甲方继续履行合同或解除合同，乙方若要求继续履行合同，从第91天起，乙方可以要求甲方按照已支付房款的日万分之2支付违约金直至完成房屋交付，双方继续履行本合同……《补充条款》第8条约定：该房屋交付时，乙方应当付清全部房款，向物业公司缴纳物业管理费等费用，否则，甲方有权延迟交付该房屋而无需承担违约责任。关于付款方式及付款期限，合同附件一中约定：合同签署之日乙方需向甲方支付221，709.4.12元，余款220，000元由乙方向银行申请抵押贷款支付，甲方对乙方向银行办理抵押贷款无保证义务，若贷款银行没有满足乙方申请的贷款金额，则乙方应在得到甲方或其代理人或银行通知之日起三十日内，一次性向甲方付清贷款金额不足部分的房款，否则视为乙方逾期付款，逾期付款的责任按合同第七条执行。同日，叶美英支付房款221，709.4元。
2010年8月5日，兰城公司就“七浦兰城商厦”建设工程取得《建筑工程竣工规划验收合格证》。
2010年11月10日，上海市闸北区建设和交通委员会批准了兰城公司就“七浦兰城商厦”建设工程所申请的竣工验收备案（备案编码：2010ZB0037）。
2011年7月13日，兰城公司取得了系争房屋大产证。
2012年7月16日，叶美英与兰城公司签订房屋交接书，明确双方对系争房屋进行了交接，系争房屋实测建筑面积为18.61平方米，总房价款为428，359元。同日，兰城公司向叶美英出具金额为428，359元的房款发票。
原审法院另查明，包括系争房屋在内的兰城商厦商铺在销售过程中，业主若需通过贷款支付房款的，贷款银行均由兰城公司统一指定。与本案同期立案受理的类似案件中，多数业主方迟延付款的原因也在于贷款无法及时取得。兰城商厦在建设过程中曾出现业主群访的情况。
现叶美英诉讼至原审法院，诉称，兰城公司逾期交房的行为已构成违约，理应依约向叶美英支付违约金，但经叶美英多次催讨，兰城公司拒不支付，叶美英请求判令：1、兰城公司支付逾期交房违约金53，887元（以441，709.4元为基数，自2010年10月1日起算至2012年7月16日，其中90日内按日万分之一计算，超过90日按日万分之二计算）；2、诉讼费由兰城公司承担。
关于逾期付款的原因，叶美英表示，叶美英共计购买三套房屋，首付款早于2005年即支付，其余房款以贷款方式支付。因兰城公司所建的“兰城商厦”因消防验收没有通过，导致银行无法放贷，后虽消防通过了验收，但由于兰城公司自身的资质问题导致银行不同意放贷，且此期间兰城公司从未通知过叶美英贷款的办理情况。兰城公司则表示虽然贷款银行确由兰城公司指定，但根据合同约定，兰城公司对叶美英能否顺利取得足额贷款不负有保证义务，且银行审查的对象是贷款人即叶美英而非兰城公司的资信。原审审理期间，叶美英变更诉请，要求兰城公司支付违约金2.7万元（以221，709.4元为基数，自2010年10月1日起算至2012年7月16日，其中90日内按日万分之一计算，超过90日按日万分之二计算）。
原审法院认为，根据叶美英与兰城公司签订的《预售合同》补充条款第8条之约定，若叶美英在兰城公司交房之前未付清房款，兰城公司可迟延交房而不承担违约责任。本案中，兰城公司应于2010年9月30日前交房，即叶美英也应在该日期之前付清房款。但实际上，兰城公司交房与叶美英付清尾款均在2012年7月16日，双方均存在迟延。因此，根据上述约定，造成叶美英迟延付款的因素中，是否存在兰城公司的责任，成为本案的争议焦点。
对此，原审法院认为，一方面，根据预售合同约定，即使贷款不成，叶美英也有义务通过现金方式补足房款；且作为申办贷款的主体，叶美英应始终对贷款的办理情况负有审慎注意义务。但叶美英在申请贷款后的相当长一段时期内，未能主动关心过贷款办理情况，与贷款银行及兰城公司均缺乏有效沟通，导致付款迟延，显然，叶美英应对此承担主要责任。另一方面，根据本案及关联案件查明的事实，在业主需通过贷款方式支付房款的情况下，贷款银行均由兰城公司统一指定，客观上限制了业主对贷款银行的选择，结合未能在合同约定的交房期限内办出贷款的情况并非个案、兰城商厦在建设过程中又确实存在群访现象，以及兰城公司无证据证明曾就未付房款向叶美英进行过有效催讨等事实，法院认为叶美英办贷不成乃至迟延付款的原因中，尚难完全排除兰城公司的因素。故对于叶美英的迟延付款，叶美英与兰城公司均应承担一定的责任，法院进而认为《预售合同》补充条款第8条的约定在本案中难以适用，兰城公司仍需承担迟延交房的违约责任。但叶美英要求由兰城公司单方承担该责任，显失公允，法院难以支持。法院将综合考虑双方过错程度、合同履行情况等因素，酌情确定兰城公司应承担的违约金金额。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决，上海兰城房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内向叶美英支付违约金5，300元。
如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，上诉人兰城公司不服，向本院提起上诉称，在被上诉人没有付清购房款的情况下，上诉人不可能交房，上诉人有权行使“先履行抗辩权”，并不违约。被上诉人应当承担迟延付款的违约责任。被上诉人逾期付款的责任不在上诉人。退一步讲，双方都违约也应当互相抵消违约金。上诉人请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉请。
被上诉人叶美英辩称，贷款银行是由上诉人指定的，上诉人通知部分业主领取商铺钥匙，但商铺尚未开业，无法正常营业，故没有进行交接。上诉人逾期交房是客观事实，被上诉人虽然存在逾期付款，但是由于上诉人的原因。原审法院已经充分考虑诸多因素。被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。上诉人与被上诉人签订的《预售合同》系双方真实意思表示，内容无违法之处，对合同当事人均有法律约束力。根据本案查明的事实，上诉人确实存在逾期交房的事实，而被上诉人也没有按约支付房款。上诉人作为房地产开发商，在具备交付商品房的条件之后，在较长时间内未通知被上诉人办理交接手续，在合同履行过程中亦未能及时提请被上诉人按约履行付款义务。现上诉人仅以被上诉人逾期付款为由，不同意承担逾期交房的责任，理由并不充分。原审法院根据合同实际履行的情况及双方的过错程度等因素，酌情确定上诉人应当承担的违约责任并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海兰城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 川
审 判 员 孙 斌
代理审判员 王海晶
二〇一五年七月二十日
书 记 员 蔡晓俊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……