江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00170号
上诉人（原审原告）丁某。
委托代理人刘其志，江苏致强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田某。
委托代理人许强风，江苏八面锋律师事务所律师。
上诉人丁某因与被上诉人田某离婚纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2014）泗民初字第1917号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：丁某与田某于1977年经人介绍相识，两人于××××年××月结婚。田某与他人于1979年10月18日生子丁力，丁某与田某于1980年9月1日生子丁亮。两人于2008年9月22日补领结婚证。2002年丁某诉至原审法院要求与田某离婚，原审法院于2002年8月23日依法作出（2002）泗民初字第2416号民事判决书，判决不准丁某与田某离婚。后双方未能和好，丁某再次诉至原审法院，请求判令与田某离婚。
原审法院认为：夫妻感情是维系婚姻关系的纽带，夫妻感情确已破裂的，依法应当准许离婚。本案中，丁某与田某婚后常发生矛盾，经原审法院判决不准离婚后仍未和好，田某庭后亦同意离婚，双方的夫妻感情确已破裂，依法应准予离婚。关于夫妻共同财产，田某陈述共同财产有2010年11月位于泗中新村西三排房屋拆迁款418558元及2010年位于名流新天地A088栋504室房屋出售价款425000元，丁某辩称上述两笔款项用于支付位于名流新天地B158栋201室房屋首付款及按揭贷款，为该房屋进行装修，为丁亮偿还债务以及归还位于名流新天地A088栋504室房屋按揭贷款。因田某对丁某陈述的款项用途予以认可，且上述款项均系2010年取得，至今已近四年，除丁某陈述的款项用途外，双方共同生活、社交尚需其他必要开支消费，田某亦未对尚存款项进行举证证明，故对田某要求分割上述两笔财产的主张不予支持。原审庭审中，丁某陈述其借给案外人刘春150000元，刘春于2011年已归还丁某50000元，余款100000元于2014年9月归还丁某。原审法院与刘春进行谈话，刘春陈述其最多的时候向丁某借款150000元，其在田某住院期间归还了50000元本金，在丁某起诉田某离婚时刘春把剩余本金及利息还给丁某，大概110000多元，其中本金100000元，利息10000多元。丁某、田某对刘春的谈话笔录的真实性均无异议，故刘春归还的本息110000元应属于丁某与田某的夫妻共同财产，双方应予以分割。丁某辩称其中100000元已归还程某，但其未提供证据予以证明，故对其辩解不予采信。丁某另陈述其于2014年7、8月将一辆轿车以42000元的价格出售，该款用于丁亮经营饭店，但丁亮陈述丁某仅给其20000元。丁某出售的轿车属于夫妻共同财产，丁某在离婚时，变卖夫妻共同财产，故分割夫妻共同财产时，对变卖共同财产的丁某，可以少分或者不分，同时考虑照顾女方权益的原则，原审法院确定丁某向田某支付共同财产折价款80000元。关于夫妻共同债权，双方对于享有丁春明200000元债权陈述一致，并有房产（土地）出让协议复印件佐证，该协议载明丁某享有140000元，其余60000元另行出具欠条，故丁某、田某对该笔债权各享有一半权利。双方对于享有丁立（丁力）200000元债权陈述一致，且有丁立（丁力）出具的借条佐证，故对该笔债权予以确认，丁某、田某对该笔债权各享有一半权利。关于夫妻的共同债务，因田某提供的证据不足以证明其尚欠100000元债务，故对该笔债务暂不处理。遂判决：一、准予丁某与田某离婚；二、丁某于判决生效后十日内支付田某共同财产折价款80000元；三、丁某与田某对于丁立（丁力）200000元债权、丁春明的债权及出让协议载明的140000元债权各享有一半权利。案件受理费已减半收取120元，由丁某负担。
原审判决宣判后，上诉人丁某不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院认定刘春归还的本息110000元应属于丁某与田某的夫妻共同财产是错误的。该110000元已用于偿还程某的债务，而欠程某的债务系夫妻共同债务。原审中，证人程某因生病在外地治疗而无法在举证期限内到庭作证，原审法院未给予丁某充足的举证期限，对此原审法院也未向丁某释明需补强证据。另外原审法院找刘春到庭谈话，却没有找程某到庭谈话，显然有失公平。2.原审法院认定丁某在离婚时变卖夫妻共同财产，并认为分割财产时对丁某可以少分或不分是错误的。丁某出售轿车是正常处置财产，其没有想占为己有，该车已无人使用，一直处于闲置状态，且丁某在出售轿车后也将款项交给了丁亮，故不应对丁某不分或少分财产。
二、原审法院适用法律不当。1.原审法院在判决丁某与田某离婚的同时，也对双方的共同财产进行了处理，但原审法院只适用了《中华人民共和国婚姻法》第三十二条的规定，并没有适用关于离婚财产分割的法律依据。同时，原审法院认定丁某在离婚时变卖夫妻共同财产，故分割财产时可以少分或不分，但同样没有适用相关法律规定，原审法院上述判决没有法律依据。2.原审法院没有适用《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，损害了丁某的合法权益。原审法院认定田某与他人于1979年10月18日生子丁力，却没有按照《中华人民共和国婚姻法》第四十六条及相关司法解释的规定向丁某告知其作为无过错方应享有的权利，致使丁某的合法权益受到损害。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人田某答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原审判决。
二审中，上诉人丁某申请证人程某到庭作证，程某证言主要内容为：我和丁某是同学、战友关系，和田某之前不认识，后来才认识的；我借过钱给丁某，丁某一共向我借过两次钱，第一次是2012年借过5万元已经还了，2013年9、10月份丁某又借了我10万元，借钱时约定1分利息，但我没有收到1分，2014年8月份我有病打电话给丁某要他还钱，在9月初丁某还我11万元，又给了一条小苏烟，借钱没有打借条；田某后来给我打两次电话，第一次打电话给我问我有无借款，我就说借了5万元已经还了，没有提到10万，因为田某没有问到我，第二次打电话给我，我提到10万的。
对证人程某证言，丁某质证意见为：证人证言真实。田某质证意见为：证人证言不真实。
本院的认证意见为：对证人程某证言，因田某不予认可，且丁某也称其向程某借款及还款均未告知田某，故本院对程某证言不予采信。
二审查明事实与原审查明事实一致，本院依法予以确认。
本案争议焦点为：1、本案中，丁某主张其向程某还款11万元应否支持。2、丁某是否存在隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的行为。3、丁某主张田某因过错应对其损害赔偿应否支持。4、原审适用法律是否正确。
关于第一争议焦点。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。丁某主张向程某还款11万元，其应证明借款的真实性以及还款的真实性。就借款，丁某陈述“2011年借本金10万元，是用来还账的，没有约定利息”，而程某到庭称“2013年9、10月份又借了我10万元，借钱时约定一分利息”，丁某与程某在借款时间以及是否约定利息的陈述上存在矛盾，丁某不能证明其向程某借款11万元的真实性，故其即使向程某还款11万元也缺乏正当性。加之丁某也称其向程某借款及还款均未告知田某，故本院在本案中对丁某主张的向程某还款10万元不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为：丁某在本案审理中先是陈述“我借给刘春的15万元于2011年已经归还5万元，剩余10万元于今年9月份归还给我”，故丁某陈述的是刘春给其10万元。后刘春与原审法院谈话称“凑了大概11万元多，其中本金是10万元，最后一次结息计算为1万多元”，故刘春称的是给丁某11万多元，丁某对此也表示认可。丁某的陈述还款10万元低于实际还款数额，其该行为系隐藏财产的行为。丁某在起诉离婚前出售的轿车系夫妻共同财产，而其在出售该轿车时并未与田某商量，在出售轿车后也未告知田某，故丁某出售轿车的行为构成离婚时变卖夫妻共同财产。因丁某在离婚时存在隐藏、变卖夫妻共同财产的行为，结合照顾女方权益，原审适当少分给丁某夫妻共同财产并无不当。
关于第三争议焦点。本院认为：丁某主张因田某与他人于1979年10月18日生子丁力，故田某系与他人同居，而根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第二项的规定，作为“有配偶者与他人同居”的，作为无过错方的丁某有权请求损害赔偿。田某虽与他人生子丁力，但田某称其与他人发生婚外性行为系受他人强迫，并非自己自愿，且本案中无证据证明田某与他人存在“持续、稳定”的同居事实，再则作为原审原告的丁某在提起本案诉讼时也未提出损害赔偿请求，故本院对丁某二审主张田某给予损害赔偿不予支持。
关于第四争议焦点。本院认为：丁某主张原审法院在原审判决中未引用关于夫妻共同财产分割、无过错方请求损害赔偿及对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的一方少分、不分的法律条文属于适用法律错误。本案中，丁某原审中未主张损害赔偿，故原审法院未予适用《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定并无不当。原审中，因判决丁某与田某离婚，且丁某具有离婚时隐藏、变卖夫妻共同财产的行为，同时原审也表明在分割夫妻共同财产时照顾了女方权益，故原审应予适用《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款、第四十七条第一款。
综上，原审存在遗漏适用法律，但并不影响本案的判决结果。上诉人丁某的其它上诉理由不能成立，其上诉请求不应得到支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第一、二款、第三十九条第一款、第四十七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费240元，由上诉人丁某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄云扉
代理审判员 葛 娜
代理审判员 王 雷
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 袁海燕
第1页／共9页