山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民再终字第15号
上诉人（一审原告、二审上诉人、申请抗诉人）：薛留虎，男，1952年8月20日出生，汉族。
被上诉人（一审被告，二审被上诉人、抗诉被申请人）：郭喜胜，男，1956年6月26日出生，汉族。
委托代理人：陈全胜，男，1957年9月5日出生，汉族。
上诉人薛留虎因与被上诉人郭喜胜民间借贷纠纷一案，不服本院2011年8月26日作出的（2011）晋市法民终字第438号民事判决，向检察机关申诉。山西省人民检察院向山西省高级人民法院提出抗诉。山西省高级人民法院于2014年12月18日作出（2014）晋民抗字第28号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后以（2015）晋市法民再终字第4号民事裁定发回阳城县人民法院重审。阳城县人民法院于2015年11月17日作出（2015）阳民重字第18号重审民事判决。薛留虎仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人薛留虎、被上诉人郭喜胜及其委托代理人陈全胜到庭了参加诉讼。本案经审批延长三个月审限，现已审理终结。
2010年底，原告薛留虎起诉要求被告郭喜胜偿还欠款10万元及利息（利息从欠款开始按照银行同期贷款利率计算至还款止），被告辩称双方之间是合伙投资关系不存在借贷关系，应当驳回原告的诉讼请求。
阳城县人民法院最初的（2011）阳民初字第217号民事判决认为，原告薛留虎持有被告郭喜胜给其出具的取10万元款的取条，仅证明原被告之间有经济往来，并不能证明借贷关系。从原被告双方提供的林贤仁的证词和双方及林贤仁在公安机关询问笔录中的陈述，可以确定三人合伙的事实。被告郭喜胜所取原告薛留虎款10万元，是用于合伙工程投入，只能在退伙或合伙终止时进行结算，故判决驳回原告薛留虎的诉讼请求。本院二审（2011）晋市法民终字第438号民事判决以相同的理由维持原判。
薛留虎不服，申请检察机关抗诉。山西省人民检察院晋检民抗（2014）27号民事抗诉书认为本院终审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误，理由如下：
郭喜胜、薛留虎、林贤仁三人虽然就共同承包晋城南义城至沁水嘉峰一级公路隧道标段工程达成了合伙意向，但综合全案事实和证据来看，薛留虎和郭喜胜之间并未形成合伙关系。首先，三人对各自实际入伙的资金比例、风险分担等合伙基本事项没有作出过明确约定。郭喜胜陈述自己共计投入26万元，但提供的账单只是其个人记录汇总，并没有其他证据予以佐证，其是否确实实际出资缺乏证据证明。其次，郭喜胜给薛留虎出具的取条内容不足以证明该10万元资金是薛留虎投资款的完整意思表示，也没有证据证明该款用于了合作承包工程的建设。同时，因合作投资的工程项目始终没有取得实质进展，各方也并未实际参与合伙项目的共同经营和利益分配。第三，三人并未签订合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，也无两个以上无利害关系人证明。因此依据《民法通则》第三十条、第三十一条以及《民通意见》第五十条之规定，薛留虎、郭喜胜及林贤仁三人之间不具备个人合伙的形式要件和实质要件，合伙关系不成立，郭喜胜应归还薛留虎10万元借款。
本院再审后，以基本事实不清为由发回阳城县人民法院重审。重审（2015）阳民重字第18号民事判决认为，原告薛留虎依据欠条主张其与被告郭喜胜之间成立借贷关系，被告郭喜胜以原被告及林贤仁三人成立合伙关系为由抗辩，主张该借款系薛留虎的合伙投资款。根据双方提供的证据，仅能证明双方之间曾存在相关合作商谈及经济往来的事实，并不足以认定存在合伙关系或借贷关系，原告也未就借贷法律关系的存在进一步提供其他证据予以证明，故原告的主张证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回原告薛留虎的诉讼请求。案件受理费2500元由薛留虎负担。
重审判决后薛留虎不服，继续向本院上诉，要求撤销重审判决，改判由被上诉人郭喜胜归还上诉人10万元借款并按同期银行贷款利率支付利息至还清之日止，由被上诉人承担诉讼费。理由有：一、重审判决违反法律规定，适用法律错误，属于枉法裁判。1、该判决没有依照《民法通则》和《民通意见》，认定被上诉人提出抗辩的合伙关系是否成立；省检察院的三条抗诉意见，认定事实客观公正，适用法律正确，符合“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，而一审法官把自己置于法律监督之上，实属枉法裁判；2、重审中上诉人就借贷法律关系的存在进一步提供了12份证明，判决却认为“原告未提供其他证据予以证明”，这是完全错误的；即便原告未提供其他证据，但三人的合伙关系依法也是不成立的，法院应该根据盖然性规则支持原告的主张。二、重审判决明显不公正，对被告提供的假证伪证没有去伪存真符合常理地分析评判，助长了被告做假证的违法行为。
被上诉人郭喜胜答辩认为：一、上诉人薛留虎持10万元取条直接主张二人之间系民间借贷关系证据不足，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，本案并非民间借贷纠纷，应驳回原告的诉讼请求；二、本案年深日久，应以原始材料及公安机关的调查笔录为定案依据，与之相矛盾的依法不予采信；三、抗诉书有意缩减“个人合伙”的法律适用范围是错误和非法的；四、大量证据证实答辩人与薛留虎、林贤仁三方系合伙关系，抗诉机关试图以“意向”来否认成立并履行的协议是错误的；五、合伙人之间是否依约履行合同，都不影响合伙协议的效力，抗诉机关欲以此否认合伙关系是错误的。故请求依法驳回上诉人薛留虎的上诉请求，维持原判。
本次二审查明，2006年2月郭喜胜向薛留虎表示有一个南义城至嘉丰的公路工程，随后薛留虎联系了林贤仁，三人对合作该项目口头达成了合作意向，商定郭喜胜负责资金，薛留虎负责技术，林贤仁负责施工，工程包下来后三人按4:3:3的股份负担盈亏，但并未签订书面合伙协议。2006年8月4日，在外地的薛留虎给其妻潘小爱打电话后，郭喜胜、林贤仁一同到薛留虎家，从潘小爱手中取走10万元，郭喜胜写下“今取到薛留虎现金壹拾万元整”的凭据一张。2008年1月17日薛留虎以郭喜胜涉嫌诈骗向阳城县公安局报案，阳城县公安局审查认为不构成诈骗，于2010年11月8日作出不予立案通知。薛留虎遂诉至阳城县人民法院要求郭喜胜归还借款及利息。以上关于合作意向及取款事实双方均无异议，本院予以确认。
关于这10万元的性质，到底是郭喜胜的借款还是薛留虎的投资入股款，因为只有一张取款条，双方对自己主张的借贷关系抑或是合伙关系，均举不出有力证据，但双方也都举示了很多证据，用以说明自己的主张。现分析认定如下：
1、证人林贤仁的证言。双方都举出了唯一的一个知情人，即三人一起进行合伙磋商、并与郭喜胜一起到薛留虎家取10万元款的林贤仁的证明。林贤仁就10万元款项的性质前后共陈述五次，其中落款时间为2006年8月4日（即取款当日）的两份证明，以及郭喜胜的律师2011年对林的调查笔录中陈述该款项为投资款；薛留虎报诈骗案后公安机关的询问笔录中林贤仁既使用了“借”也使用了“投资”字样（“因为建设工程部钱不够，郭喜胜让我们先借一部分”、“郭喜胜就向薛留虎借了10万元，用作接待投资方用了，作为薛留虎对工程的投资”）；二审以及本院再审薛留虎申请林贤仁出庭作证时林称该款为借款。再审庭审中向林贤仁一一指出其前后表述不一，要求其作出合理解释。林贤仁回答称取款当日的证明以及郭喜胜的律师的调查笔录，是按郭喜胜的要求说的，因为郭喜胜也有借林的13万元，其是在郭喜胜承诺向其还款才如此证明的，取款当日的证明也是郭喜胜写好其签名的，其当庭陈述的才是事实。
本院认为，从林贤仁前后相互矛盾的证言来看，其立场不稳，而且其几次证明中出现多处瑕疵，有的不合常理（尤其是取款当日就出具了“证明”）。再审庭审中，虽经法官反复询问和努力释明，仍无法对林贤仁的任何一种说法形成内心确信，法院无论采信林的哪种说法都难以准确还原客观真实，都难以说服诉讼对方，故本院对林贤仁对每一方有利的证言均不予采信，即林贤仁证明不了双方之间是借贷关系还是合伙关系。
2、郭喜胜提供的“会议记录”。记录中谈到郭喜胜、薛留虎、林贤仁三人计划合伙南义城至嘉丰一级路工程，以及郭喜胜已经投资了20多万元占四股，林贤仁、薛留虎各三股，每股5万元，计15万元，工程结束后按4:3:3结算。此会议记录上并无薛留虎、林贤仁的签名，薛留虎对其真实性不认可，也没有证据证明薛留虎、林贤仁在场，而且郭喜胜自认这是其自己记录的，故对该会议记录不予采纳。
3、郭喜胜提供的用以证明其对合伙项目前期投入的单据若干。单据中体现的各项支出共计50余万元，支出的凭证包括给香港公司负责人李泰龙的汇款凭条及差旅费、招待费等。郭喜胜认可这些款项都是经自己手支出的，条据上也有“证明人”林贤仁的签名。对此薛留虎一概不予认可。本院认为，既然是三方合伙，费用的支出就需要三方一致认可，或者三方选举郭喜胜为合伙的财务人员。现在薛留虎不认可这些条据的真实性，郭喜胜也未能进一步提供其他证据予以佐证；郭喜胜称李泰龙已经下落不明，本院无法向其求证；林贤仁出庭作证对自己在条据上的签名解释为2011年3月郭喜胜为应对与薛留虎的官司，承诺向其偿还欠款，自己才签的名，对于条据内容的真实情况并不清楚。故本院认为无论林贤仁的说法真伪，在没有证据证明薛留虎对此支出知情且同意的情况下，缺少一人参与或授权的合伙支出，不应予以认定，即这些条据不具有证明郭喜胜实际向工程投资的证明力。
4、薛留虎在报诈骗案过程中在公安机关的陈述。这是一审法院调取的、也是郭喜胜用于支持自己所主张的10万元系投资款的主要证据。薛留虎在公安机关向其询问时说过“郭喜胜说这10万元就算我在工程上入的股份”。本院认为，这是郭喜胜为取款而向薛留虎做的承诺，但入股的前提是郭喜胜承揽到工程，而在本案中，三人达成合作工程的初步意向之后，并未进一步就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等合伙的实质要件进行确认。从以上表述看，“入股”的前提是郭喜胜承揽到工程，郭喜胜在2008年12月1日公安机关的询问笔录里也称“当时我们商谈合作工程时，我负责资金，林贤仁负责施工，薛留虎负责技术，工程包下来后按股出钱，挣了按股分，赔了按股赔”。而事实上，郭喜胜取走10万元之后，其所称的承揽工程未能实现，故三人的合伙仍处于磋商阶段，未能最终形成合伙。故不能简单地从薛留虎该表述的字面出发，认定这10万元的性质为合伙投资。
5、香港汇丰投资有限公司为阳城林发建安工程有限公司出具的借条两支共计13万元，以及林发建安工程有限公司出具的内容为“出借人并非我公司，而是林贤仁个人”的证明。薛留虎提供该证据证明林贤仁与郭喜胜之间也是借贷，并非郭喜胜所说的投资。本院认为，以上证据证明的是林贤仁与郭喜胜之间的关系，与本案中薛留虎与郭喜胜之间款项的性质并无直接关联，不予采信，对该证据的真伪不予评判。
6、在本案历次诉讼中，薛留虎提供有晋城市交通局和晋城市国土局的证明，用以证明郭喜胜策划承揽的工程并不存在；郭喜胜提供有山西发展计划委员会和山西省交通厅的文件、香港汇丰投资有限公司与晋城市润丰交通建设投资开发有限公司的开发建设协议等材料的复印件及阳城县公安局不予立案通知，用以证明合作工程本身真实存在。本院认为，工程的有无与本案并无直接关联，本案确定的事实是郭喜胜最终没能承揽到工程。故对双方提供的证据，均不予采信。
本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”，其中，收据也作为借贷关系的证据形式之一被明文列举的，司法解释并没有将“收据”排除在借贷法律关系之外。故薛留虎已经提供了证明借贷关系的初步证据，即郭喜胜所打的取款条。郭喜胜抗辩认为诉争的款项不是借款而是薛留虎基于双方的合伙关系提供的投资入股款。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定了合伙的概念及“订立书面协议”的要求，《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条规定了“没有书面合伙协议但具备合伙其他条件的，有两个以上无利害关系人证明有口头协议可以认定合伙关系”。案件中双方一致认可的事实是对合伙事项进行了磋商，能否实际合伙的前提是“工程包下来”，故在工程未包下来之前，这种磋商只是一种合伙意向，相当于预约合同，不能证明双方之间合伙关系已经实际成立，故对郭喜胜关于诉争款项系薛留虎投资入股款的抗辩主张，本院不予支持。薛留虎以取款条证明郭喜胜取走款项的事实，郭喜胜也认可10万元系自己取走所用，那么，郭喜胜负有证明该款的性质具体为何的举证责任，但其是以合伙、不是以其他基础法律关系为由进行抗辩的，故在其证明不了存在其所主张的合伙关系的情况下，以薛留虎主张的借贷关系认定更符合事实真实。因工程最终未能承包到手，该款自然不会用于工程建设，如果如郭喜胜所称支付给了香港汇丰公司老总，那也是郭喜胜为了承包到工程所做的前期投资，与薛留虎没有关系。从郭喜胜和薛留虎、林贤仁三人磋商的内容看，薛留虎只是负责技术而没有出资的义务；从双方的利益平衡来讲，对未来的合伙不负出资义务的薛留虎被郭喜胜取走10万元，其利益更需要法律保护。
依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当确认该事实存在。本院认为，郭喜胜从薛留虎处取走10万元现金，在郭喜胜不能证明是基于其他基础法律关系的情况下，双方当事人之间的债权债务关系成立，债务应当清偿。薛留虎要求郭喜胜偿还10万元现金，应予支持。但因为取款条本身未载明法律关系性质，薛留虎负有在法律关系形成时疏于注意的责任，故对薛留虎关于利息损失的主张，本院不予支持。阳城县人民法院重审判决对诉争的法律关系性质不加认定，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销阳城县人民法院（2015）阳民初字第18号民事判决；
二、被上诉人郭喜胜于本判决生效后十五日内偿还上诉人薛留虎人民币10万元整；
三、驳回上诉人薛留虎的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费2500元，二审诉讼费2300元，合计4800元，由郭喜胜负担4000元，薛留虎负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 李凌云
审判员 赵贵明
审判员 祁 俊
二〇一六年五月十三日
书记员 ＸＸ霞