江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洪刑一终字第275号
原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施某某，男，1975年10月11日出生，因流氓于1995年7月24日被南昌市公安局西湖分局决定治安警告、罚款人民币200元，因与他人进行毒品交易于2001年9月14日被南昌市人民政府劳动教养管理委员会决定收容劳动教养2年，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月19日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现羁押于南昌市第二看守所。
上诉人（原审被告人）何某某，男，1987年9月11日出生，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月19日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现羁押于南昌市第二看守所。
上诉人（原审被告人）张某，男，1984年1月26日出生，2012年9月9日因吸毒被南昌市公安局西湖分局缉毒大队行政拘留5日；2013年7月18日因吸毒被南昌市公安局青山湖分局缉毒大队行政拘留15日并社区戒毒2年；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月19日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现羁押于南昌市第二看守所。
南昌市青云谱区人民法院审理南昌市青云谱区人民检察院指控原审被告人施某某、何某某、张某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月9日作出（2015）青刑初字第206号刑事判决。宣判后，原审被告人施某某、何某某、张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月17日上午，余某某打电话给被告人张某向其购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）40粒，约好每粒人民币（币种，下同）60元，共计2400元，张某要求支付100元车费，并多付1000元。当日，余某某将3500元汇至张某持有的户名为王某的建设银行卡（卡号6217002020019817774）内。后张某打电话给被告人何某某，托其代为购买甲基苯丙胺片剂40粒。何某某通过喻某某找到涂某，请涂某帮忙联系卖毒品的人，于是涂某联系被告人施某某购买毒品。何某某携带从张某处收取的2400元来到本市鼎昇酒店1310房间，以2200元的价格向施某某购买了甲基苯丙胺片剂40粒及1小袋甲基苯丙胺（冰毒）。何某某在向张某交付毒品时，从中取出2粒甲基苯丙胺片剂作为好处费，并将此次毒品交易获取的200元给了张某。当晚，张某将38粒甲基苯丙胺片剂及1小袋甲基苯丙胺交给了余某某。次日，余某某觉得从张某处购买的毒品质量较差，遂联系张某换货，并将29粒甲基苯丙胺片剂及1小袋甲基苯丙胺交给张某。张某便联系何某某，何某某又联系涂某，涂某找施某某联系换货，施某某同意换货，于是几人约好当晚到本市井冈山大道苑兰云天酒店703房间见面换货。当晚，施某某带着包装好的30粒甲基苯丙胺片剂来到703房间，何某某也带着张某拿给自己的29粒甲基苯丙胺片剂及1小袋甲基苯丙胺来到703房间，何某某与施某某商谈好之后，便将各自带来的毒品进行了交换。民警接群众举报后赶到该房间，当场查获二人交换的毒品，并抓获施某某、何某某，后在停车场抓获张某。经称重，施某某带到703房间的30粒甲基苯丙胺片剂净重3克；何某某带到703房间的甲基苯丙胺片剂净重2.9克，甲基苯丙胺净重0.5克。经鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺成份。另查，2015年3月10日晚，被告人何某某和喻某某、涂某、喻某某的女朋友刘某某在何某某租住的本市东湖区公园路水利设计院二楼的房间内一起吸食了甲基苯丙胺片剂。上述事实有相关证据予以证实。
原审判决认为，被告人施某某、何某某、张某系吸毒人员，违反国家毒品管理规定，明知是毒品仍贩卖毒品给他人，其中施某某贩卖甲基苯丙胺片剂5.9克和11粒、甲基苯丙胺0.5克，情节严重；何某某贩卖甲基苯丙胺片剂2.9克和9粒、甲基苯丙胺0.5克；张某贩卖甲基苯丙胺片剂2.9克和9粒、甲基苯丙胺0.5克。被告人施某某、何某某、张某的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人何某某提供场所，容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人施某某、何某某、张某具有坦白情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十四条，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决：一、被告人施某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。二、被告人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万一千元。三、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。四、已扣押的甲基苯丙胺片剂5.9克和甲基苯丙胺0.5克由扣押机关予以没收。
上诉人施某某提出，何某某带去交换的2.9克甲基苯丙胺片剂不应计算其贩卖毒品的数量，其系初犯，认罪态度好，原判量刑过重。
上诉人何某某、张某对原判认定的事实及罪名均无异议，但提出原判量刑过重。
经审理查明：
（一）贩卖毒品
2015年3月17日上午，余某某打电话给上诉人张某向其购买甲基苯丙胺片剂40粒，约好每粒60元，共计2400元，张某要求余某某支付100元车费，并多付1000元。当日，余某某将3500元汇至张某持有的户名为王某的建设银行账户（卡号6217002020019817774）内。后张某打电话给上诉人何某某，托其代购40粒甲基苯丙胺片剂。何某某通过喻某某找到涂某，请涂某帮忙联系卖毒品的人，于是涂某联系上诉人施某某购买毒品。何某某携带从张某处收取的2400元来到本市鼎昇酒店1310房间，以2200元价格向施某某购买了甲基苯丙胺片剂40粒及1小袋甲基苯丙胺。何某某在向张某交付毒品时，从中取出2粒甲基苯丙胺片剂作为好处费，并将此次毒品交易获取的200元给了张某。当晚，张某将38粒甲基苯丙胺片剂及1小袋甲基苯丙胺交给了余某某。次日，余某某觉得从张某处购买的毒品质量较差，遂联系张某换货，并将29粒甲基苯丙胺片剂及1小袋甲基苯丙胺交给张某。张某便联系何某某，何某某又联系涂某，涂某找施某某联系换货，施某某同意换货，于是几人约好当晚到本市井冈山大道苑兰云天酒店703房间见面换货。当晚，施某某带着包装好的30粒甲基苯丙胺片剂来到703房间，何某某也带着张某拿给自己的29粒甲基苯丙胺片剂及1小袋甲基苯丙胺来到703房间，何某某与施某某商谈好后，便将各自带来的毒品进行了交换。民警接群众举报后赶到该房间，当场查获二人交换的毒品，并抓获施某某、何某某、张某。经称重，施某某带到703房间的30粒甲基苯丙胺片剂净重3克；何某某带到703房间的甲基苯丙胺片剂净重2.9克，甲基苯丙胺净重0.5克。
上述事实，有检察机关提交，并经一审质证、认证的下列证据证实：
1、抓获经过，证明2015年3月18日晚，公安机关接群众举报，称在本市井冈山大道世纪欧美中心B座703室（苑兰云天酒店）有人涉嫌贩卖毒品。民警赶至现场搜查，在703室抓获施某某、何某某等人，并查获疑似毒品若干，同时在世纪欧美中心停车场何某某的车内抓获张某。
2、扣押决定书、扣押清单，证明扣押施某某“麻古”29粒、冰毒1袋；扣押何某某“麻古”30粒。
3、毒品称重录像、称量笔录，证明民警在施某某包内查获3小袋红色片剂状物、1小袋白色结晶状物（该小袋内还放有1粒红色片剂状物），经称量，红色片剂状物净重2.9克，白色结晶状物净重0.5克；民警在苑兰云天酒店703房间窗台处查获何某某丢弃的3小袋疑似“麻古”，经称量，3小袋疑似“麻古”净重3克。
4、毒品检验鉴定报告，证明2015年3月18日，公安民警在本市井冈山大道苑兰云天酒店703房间抓获嫌疑人员施某某、何某某，并在该房间及施某某包内查获可疑“毒品”若干。检材和样本：（1）编号为1＃、2＃的可疑红色片剂状物；（2）编号为3＃的可疑白色结晶状物。检验意见：在送检的编号为1＃、2＃的可疑红色片剂状物和编号为3＃的可疑白色结晶状物中，均检出甲基苯丙胺成分。
5、中国建设银行龙卡复印件、交易查询材料，证明户名王某的建设银行卡（卡号6217002020019817774），于2015年3月17日转账汇入3500元，对方户名余某某，同日ATM取款3500元。
6、辨认笔录，证明余某某（“老哥”）承认其确实曾找过张某购买毒品。余某某辨认出3号照片是张某；李某某辨认出9号照片是介绍给涂某认识的施某某；涂某向施某某购买毒品。涂某辨认出9号照片是施某某。
7、证人余某某的证言，证明张某是其初中同学。2015年3月中旬一天上午，其打电话给张某问他能不能买到麻古，他说找人问一下，并说1粒麻古要60元钱，其同意，说帮其买40粒麻古。中午，张某回电话说身上没有钱，让其多打一点钱给他，于是其让他把银行账号发过来，打了3500元钱给张某。晚上，张某打电话告诉其买到了麻古并问其在哪里，其说在天上人间会所。过了一会，张某到了天上人间，给了其一包餐巾纸包着的麻古。其仔细看了一下发现麻古的颜色不对，并且没有闻到香味，就感觉麻古是假的。后来其就打电话给张某，让他退货，他说只能换货不能退货。后来其把麻古给了张某，之后再联系就联系不上了。张某当时给了其38粒麻古，告诉其他拿了2粒走。其退了29粒给张某。
8、证人涂某的证言，证明2015年3月17日8、9点钟，在青云谱区鼎昇酒店1310房间，喻某某说何某某要购买40粒麻古，叫其打电话给别人送过来。其打电话给‘兰平’，问他买40粒麻古要多少钱，‘兰平’说要2200块钱，其接着问何某某需不需要，何某某说可以。其就叫‘兰平’把40粒麻古送到鼎昇酒店1310房间。过了20分钟，‘兰平’到了房间，把用纸巾包好的40粒麻古丢在房间一个桌子上面，其就对‘兰平’说钱在电脑桌上面，‘兰平’拿到钱就走了，何某某拿到麻古也走了。3月18日，何某某打电话给喻某某，说昨天拿的麻古味道不对要换，喻某某就和其说了下，其就打电话给‘兰平’要求更换，因为其和‘兰平’不熟悉，所以‘兰平’没有理会其，于是其就叫李某某打电话给‘兰平’，说昨天买的麻古味道不对要求换，当时‘兰平’就答应了。大概过了20多分钟，‘兰平’带了换的麻古到了青云谱苑兰云天703房间，换好后没过多久公安局的人就来了。
9、证人李某某的证言，证明2015年3月18日下午3、4点钟，喻某某打电话给其，说他在青云谱区苑兰云天703房间，叫其来房间坐一下。其从租住的苑兰云天1821房间走到703房间，当时涂某和喻某某在房间，其在房间里聊了下天就回1821房间了。到了晚上十点来钟，喻某某打电话问其在哪里，其说回南昌县办事，喻某某说有空就来他的房间坐下子。过了一下子，其开车回南昌到了苑兰云天酒店703房间，当时房间内就涂某一个人，涂某当时正在吸食麻古，于是其也和涂某一起吸食了几口，在吸食毒品的过程中涂某就讲，前天（3月17日）何某某叫他找施某某拿了40粒麻古，何某某拿回去后发现麻古质量不行要换，等下何某某会过来找施某某换一下麻古。吸食完麻古后，其就回到了租住房。过了一下子，涂某打电话给其，说他打电话给施某某，施某某不接电话，叫其打，其就拨打了施某某的电话，施某某也没有接。过了一下子，施某某回了电话，说他马上过来找涂某。打完电话后，其就到703房间等施某某，看见房间里除了涂某还有何某某。何某某拿了一个用白色卫生纸包好的3个小塑料袋装麻古出来，叫他们试下这个麻古怎么样，当时他们3个人从其中1袋麻古中拿了1粒出来，使用烫吸的方式一人吸了几口。过了一下子，喻某某和他的女朋友来了。大约等了1小时，施某某打电话说他到了，其就去接他。施某某到了房间以后就和何某某在换麻古，不久，公安机关就来查房了。
10、劳动教养决定书、劳动教养通知书（副页）、解除劳动教养证明书，证明2001年8月14日，施某某因与他人进行毒品交易被民警当场抓获。2001年9月14日，南昌市人民政府劳动教养管理委员会决定对施某某处以劳动教养2年。
11、人口信息全项查询、常住人口信息，证明施某某、何某某、张某的自然身份情况；张某于2012年9月9日因吸毒被南昌市公安局西湖分局缉毒大队行政拘留5日，2013年7月18日因吸毒被南昌市公安局青山湖分局缉毒大队行政拘留15日并社区戒毒2年，2015年3月18日因吸毒被南昌市公安局青云谱分局治安大队查获。
12、上诉人施某某供述，供认2015年3月17日晚上12点钟左右，涂某给其打电话，叫其帮忙买40粒麻古和一点冰毒，其说身上有一点吸食剩下来的冰毒，麻古没有，现在去买，他说50元钱1粒，一共2000元钱，加上冰毒一共是2200元钱，买到了就给他拿过去。于是其就开车到苏圃路五月花酒吧去找一个叫‘高子’的人买40粒麻古，给了2000元钱。然后其打电话给涂某，涂某说在洪都南大道鼎昇国际酒店13楼。其就开车去了，看见房间里面涂某一个人在玩电脑，于是就把餐巾纸包好的麻古和冰毒给了涂某，涂某给了其2200元钱，其就离开回家睡觉了。昨天（18日）晚上，其接到涂某的电话，说昨天给他的麻古质量不好要求换，其就说身上只有30粒麻古，都是一样的，要是不相信就退钱给他，说完后他就放了电话。接着李某某又打电话叫其到苑兰云天把这件事情说清楚，于是其就开车去了苑兰云天，李某某到酒店门口接其到703房间，其看见李某某、涂某，还有几个不认识的人在里面，涂某说要其带过来的30粒麻古换昨天剩下的30粒麻古，其同意了，一个戴眼镜的人就拿了一个餐巾纸包着的毒品给其，其打开看了一下，里面有4个小塑料袋，其中1个袋子里面有一点冰毒。接着他们就开始制作吸毒工具，准备吸食其带过来的30粒麻古，这个时候公安民警就来查房，把他们几个带回了公安机关。
13、上诉人何某某的供述，供认2015年3月17日晚上8点钟左右，张某打电话问其是否可以买到‘东西’（指毒品），好急。其就打电话问老哥喻某某，说其姐夫急着要‘东西’，能不能买到，喻某某说问下涂某能不能弄到。过了一会，其问他们在哪里，他说在百花洲附近。然后其就开车去接他们到鼎昇宾馆，涂某开了房间，在房间，涂某就打电话联系卖货的人，确定可以买到货，40粒麻古的价钱是2200元钱。其就联系了姐夫张某，告诉他可以拿到货，约在靠近洪都大道的洛阳路隧道口见面，当时还有其姐夫的一个朋友和他在一起，他们一起上了其驾驶的车，当时其想自己赚200元钱，就跟其姐夫说40粒麻古2400元钱，张某就留了100元钱，数了2400元钱给其。接着其就开车把张某的朋友送到他上车的地方，然后和张某一起开车去了鼎昇宾馆，其让张某在车上等，其下车回了涂某和喻某某的房间，让涂某打电话，让送‘东西’的人把毒品送过来，其就数了2200元钱放在电脑桌上，涂某就打电话叫对方送货过来。大概过了20多分钟，其听到有人敲门，涂某就去开了门，其听到涂某跟进来的那个人说钱在桌子上，然后那个人就走了。涂某跟其说好了，其就过去把麻古拿到手上，麻古是用一个餐巾纸包着4个小塑料袋子，每个小袋子里面都装着10粒麻古，其就从1个小袋子里面拿了2粒麻古出来放到身上的烟盒子里，其对涂某和喻某某说拿了2粒麻古，等下次一起玩。接着其出了房间去找张某，在车上找了个塑料袋把4小袋38粒麻古包好给了张某，张某把麻古放在了身上，其跟张某说是叫朋友帮忙买到的，其已经拿了2粒麻古出来，到时候请他们玩，张某没说什么。然后张某说他好怕被抓，要其陪他一起送货给别人，其就和他一起去了，他开车带着其一起到抚河路的天上人间KTV，其在车上等他，他在天上人间KTV门口把麻古给了他朋友。到了晚上12点多钟，张某到其酒吧来玩，接到他朋友电话说刚才买的麻古质量不好要换，其就打电话给涂某说了这个事情。2015年3月18日下午四五点钟的时候，张某打了好几个电话催其要换麻古，其就联系涂某，其开车去了苑兰云天大酒店703房间，当时涂某、喻某某都在房间，涂某打电话联系昨天卖毒品的人，对方答应换。张某将用白色餐巾纸包好的货给了其，跟其说要换好的麻古。其就去苑兰云天大酒店703房间，房间里有涂某，喻某某和他女朋友刘某某也进了房间。过了一会，喻某某的朋友海涛也过来了。其在房间里打开看了一下，发现张某要换的麻古只有29粒，其把张某要换的麻古放在桌子上。涂某提出来大家尝一下这个麻古看是什么味道，然后就拿了一粒麻古用烫吸的方式，没一会，昨天送货的那个人也到了房间，他答应换30粒麻古，给了其30粒麻古，3个小塑料袋，每袋10粒。其把麻古放在口袋里后接电话，这时公安人员就来了，我就把那3个小塑料袋装的30粒麻古丢到窗帘边上，后被公安人员查获了。
14、上诉人张某的供述，供认2015年3月17日早上9点多钟，其‘老哥’打电话问其能不能拿到‘东西’（指麻古），其说先问一下看，晚点再回电话，他问多少钱1粒，其说60元钱1粒，他同意了，说需要40粒麻古。到了中午的时候，其和‘老哥’联系了一下，其说多打1000元钱，再打100元打车的钱，把银行卡账号发给了他。中午1、2点钟左右，‘老哥’发信息给说已经把钱打到卡上了，一共是3500元钱。其到银行把这3500元钱全部取出来了。晚上8点多钟，其打电话给何某某，问他能不能拿到货，何某某说可以拿到。晚上11点多钟，何某某开着一辆白色福特福克斯到铁路八村接其，其把买货的2400元钱给了何某某，何某某说卖货的人报价是2200元钱，何某某自己要赚200元钱，其说也没有钱用，何某某就说那算了，就把200元钱给了其，他说找人拿货要了人情就要留下2粒麻古给卖货的人，其同意了。然后一起开车到了洪都南大道鼎昇宾馆旁边，其在车上等，何某某下车去拿货。等了大概半个小时，何某某回到车上拿了一个用餐巾纸包好的小包给其，说里面有38粒麻古。其拿到货后跟‘老哥’电话联系，然后何某某就和其一起去了天上人间会所门口，其将38粒麻古给了‘老哥’，就离开了。第二天凌晨1点钟，‘老哥’打电话给其说麻古是‘地产’（质量差的意思），然后其就找何某某说了这件事并且要求退货。其拿到货后就跟何某某联系，何某某说他已经跟卖货的人说好了退货的事情，约在第五医院斜对面的那个酒店见面。何某某开车带着其与另外两人到了约定酒店楼下，何某某和那两个人下车，但是不让其跟他一起上去，叫其把货给他。其一个人在车上等他，他们三个人进了酒店。等了半个小时，何某某打电话说给他的货只有29粒麻古，退不了，只能换货，其就说换货的话要换40粒，何某某就说40粒换不了，只能换30粒，其就说那你看着办吧，多换一点你就留着自己吃。之后，其就在车上睡觉，一直到公安民警来检查我才醒。
（二）容留他人吸毒
2015年3月10日晚，上诉人何某某和喻某某、涂某、喻某某的女朋友刘某某在何某某租住的本市东湖区公园路水利设计院二楼的房间内一起吸食了甲基苯丙胺片剂。
上述事实，有检察机关提交，并经一审质证、认证的下列证据证实：
1、证人喻某某的证言，证明2015年3月10日晚，其与刘某某、涂某、何某某在何某某租住的本市东湖区公园路水利设计院二楼的房间内一起吸食了甲基苯丙胺片剂。
2、证人涂某的证言，证明2015年3月10日晚，其与喻某某、刘某某、何某某在何某某租住的本市东湖区公园路水利设计院二楼的房间内一起吸食了甲基苯丙胺片剂。
3、证人刘某某的证言，证明2015年3月10日晚，其与喻某某、刘某某、何某某在本市东湖区公园路水利设计院二楼的房间内一起吸食了甲基苯丙胺片剂。
4、情况说明，证明无法调取何某某租住东湖区公园水利设计院二楼房屋的租房协议和房东的证言。
5、上诉人何某某的供述（证据卷P48～52），供认2015年3月10日晚，其与喻某某、涂某在其租住的本市东湖区公园路水利设计院二楼的房间内一起吸食了甲基苯丙胺片剂，后来刘某某也来了。
本院认为，上诉人施某某、何某某、张某系吸毒人员，违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其中施某某贩卖甲基苯丙胺片剂5.9克和11粒、甲基苯丙胺0.5克，情节严重；何某某贩卖甲基苯丙胺片剂2.9克和9粒、甲基苯丙胺0.5克；张某贩卖甲基苯丙胺片剂2.9克和9粒、甲基苯丙胺0.5克，三上诉人行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人何某某还提供场所，容留多人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。被告人施某某、何某某、张某具有坦白情节，可以从轻处罚。关于上诉人施某某提出，何某某带去交换的2.9克甲基苯丙胺片剂不应计算其贩卖毒品的数量的上诉理由，经查，何某某带去交换的2.9克甲基苯丙胺片剂是包含在施某某事先卖给何某某的40粒甲基苯丙胺片剂中的，后施某某又带去30粒甲基苯丙胺片剂，故其贩卖毒品数量为甲基苯丙胺片剂5.9克和11粒、甲基苯丙胺0.5克。施某某的该项上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决已充分考虑三上诉人的犯罪事实、情节，所判刑罚并无不当。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
代理审判员 林 柠
代理审判员 李俊文
二〇一六年三月十四日
书 记 员 左回妧