湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民再8号
再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：刘志祥，男，1963年4月15日出生，汉族，住公安县。
委托诉讼代理人：童德安，湖北霞环律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）ＸＸ,男,1972年7月14日出生,汉族,住公安县。
委托诉讼代理人：陈向红，湖北蓝宇律师事务所律师。
再审申请人刘志祥因与被申请人ＸＸ股权转让纠纷一案，不服本院（2017）鄂10民终7号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2017年6月19日作出（2017）鄂民申1498号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘志祥及其委托诉讼代理人童德安，被申请人ＸＸ及其委托诉讼代理人陈向红到庭参加诉讼。
再审申请人李志祥申请再审称：1、被申请人从一审答辩至二审上诉只字未提先履行抗辩权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第168条的规定，二审法院以被申请人享有先履行抗辩权为由驳回申请人的诉讼请求违反法律规定；2、从本案双方签订的《暂欠协议》约定的内容看，被申请人应先将155000元放在中间人刘正阶处，但被申请人未履行该义务，故享有先履行抗辩权的是申请人而非被申请人。且申请人多次上门主动要求与被申请人一同到工商管理部门办理法人变更登记手续，交付账本，但ＸＸ为拖延履行债务拒不配合，故二审判决对协议义务履行的先后顺序确定错误，认定被申请人享有先履行抗辩权缺乏事实依据。
被申请人ＸＸ答辩称：1、本案的法律关系应当系合伙纠纷，一审遗漏了必要的共同诉讼人。根据当事人双方以及案外人谢铁辉签订的《公安县恒达汽车商贸有限公司股权变更》的约定，案外人谢铁辉系基于合伙协议作出的变更协议产生的纠纷显属合伙纠纷。合伙纠纷是必要的共同诉讼，因此应当追加案外人谢铁辉参加诉讼；且股权转让后，公司应当履行法律规定的相关义务，因此公安县恒达汽车商贸有限公司也应当参加诉讼。2、被申请人享有先履行抗辩权。一方面申请人至今未将股权转让给被申请人，另一方面暂欠协议因为中间人刘正阶拒绝承担相关责任，双方已经达成一致变更了协议内容并重新指定了中间人杨永宏，且被申请人也将款项放入了杨永宏手中，申请人应当先履行协议约定的义务。3、双方争议的数额应为35955元，并非155000元，被申请人发生重大误解签订协议，有权申请撤销；且根据双方提供的证据，人民法院即便判决被申请人支付剩余款项，也应当为35955元。
刘志祥向一审法院起诉称，2016年7月，原、被告因经营理念产生分歧，原告同意将股份转让给被告ＸＸ，全体股东（3人）经过结算后于2016年7月9日达成《公安县恒达汽车商贸有限公司股权变更协议》，被告ＸＸ按协议应支付原告股权转让费566294元，被告ＸＸ分别于同年7月11日、7月13日、7月24日共计支付给原告411294元，尚余155000元未付。原、被告双方于2016年7月24日达成《暂欠协议》。原告依协议履行了自己的义务，但被告既没有按约定将款项存放在中间人处，也没有向原告支付，遂请求：1、判令被告按协议支付原告股份转让费余款155000元；2、被告ＸＸ承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告刘志祥与被告ＸＸ、案外人谢铁辉三方签订《公安县恒达汽车商贸有限公司股权变更协议》，约定刘志祥自愿将公安县恒达汽车商贸有限公司股权全部转让至ＸＸ名下，刘志祥必须自合同签订之日起、账目结算后7日内配合ＸＸ到工商部门办理法人变更手续，刘志祥将公司账本及票据归还给ＸＸ。协议签订后，刘志祥未履行上述合同义务。2016年7月24日，刘志祥、ＸＸ及中间人刘正阶签订《暂欠协议》，约定ＸＸ暂欠刘志祥转让费155000元，由刘志祥协助ＸＸ办理完公司法人变更、房租变更、账本及票据归还后支付。
一审法院认为，原、被告及案外人三方在平等、自愿的基础上签订《公安县恒达汽车商贸有限公司股权变更协议》，且不违反法律规定，该合同合法有效，但该合同中关于房屋租赁的约定，无论是解除房屋租赁合同，还是与被告签订房屋租赁合同，均应以房屋出租人同意为前提条件，原、被告双方未征得房屋出租人同意的情况下为其设定义务，该协议关于房屋租赁的条款无效。除房屋租赁部分外，原、被告均应按合同约定全面履行合同义务。原告要求被告支付股权转让费155000元，予以支持。被告要求原告到登记机关变更股权、法定代表人登记，并将其持有的公安县恒达汽车商贸有限公司的账本及票据交付被告，予以支持。被告要求原告与房屋出租人解除房屋租赁合同并与被告签订新的房屋租赁合同，因合同中关于房屋租赁条款无效，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决：1、被告ＸＸ应于本判决生效后十日内向原告刘志祥支付股权转让费余款155000元；2、原告刘志祥应于本判决生效后十日内将其持有的公安县恒达汽车商贸有限公司的全部股份转让给被告ＸＸ；3、原告刘志祥应于本判决生效后十日内协助被告ＸＸ到公安县工商行政管理局办理法定代表人变更登记；4、原告刘志祥应于本判决生效后十日内将其持有的公安县恒达汽车商贸有限公司的账本及票据交付给被告ＸＸ。
ＸＸ上诉请求：撤销原判并改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：1、一审遗漏必要的共同诉讼参与人谢铁辉及公安县恒达汽车商贸有限公司；2、一审法院查明事实不清，对于被上诉人主张的股权转让费余款155000元是如何组成的未予查明，且未审查公司章程；3、根据上诉人与被上诉人的约定，被上诉人需先履行股权变更、法定代表人变更、公司账册交接等义务后，上诉人才需支付剩余股权转让款，现被上诉人未履行在先义务，上诉人有权拒绝支付剩余转让款；4、上诉人已支付股权转让款411294元，仅余35955元未支付；5、一审判决超出当事人诉讼请求，被上诉人一审仅主张支付股权转让款，但一审判决除支持该请求外，另判令被上诉人将股权转让给上诉人、向上诉人交付账本及票据、办理公司法定代表人变更手续。
本院二审查明的事实与一审认定的一致。
本院二审认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。上诉人ＸＸ与被上诉刘志祥签订的《暂欠协议》明确约定“ＸＸ暂欠刘志祥公安县恒达汽车商贸有限公司股权转让费壹拾伍万伍仟元整”、“以上欠款由刘志祥尽快协助ＸＸ办理完公司法人变更，及房租变更，账本及公司票据归还后由ＸＸ支付给刘志祥”，现刘志祥未依据该《暂欠协议》履行在先义务，ＸＸ依据该协议的约定主张先履行抗辩权符合法律规定，一审判决支持ＸＸ的诉讼请求，属适用法律错误。据此判决：一、撤销湖北省公安县人民法院（2016）鄂1022民初1540号民事判决；二、驳回被上诉人刘志祥的全部诉讼请求。
本院再审过程中，再审申请人刘志祥向本院提交证人证言两份、公证书一份、快递单二份、照片四张以及股权和法人代表变更申请一份，拟证明再审申请人刘志祥已经积极履行了合同约定的义务。被申请人ＸＸ对上述证据质证认为，证人没有出庭作证，其证言不能采信；公证书等其他证据是在二审判决后收集，此时再审申请人刘志祥履行合同义务已无必要，上述证据不能达到其证明目的。
被申请人ＸＸ向本院提交房屋租赁合同及企业信用信息公示报告各一份，拟证明因为再审申请人刘志祥未履行义务，导致公安县恒达汽车商贸有限公司被列入异常经营名录，且因为原租赁协议到期并另租他人，公安县恒达汽车商贸有限公司现已没有经营场所，再审申请人履行合同义务已无必要。再审申请人刘志祥质证认为，根据双方签订的合同，其只有义务配合办理到期前的房屋租赁相关手续，且工商登记方面是被申请人ＸＸ不予配合所导致，上述证据不能达到被申请人ＸＸ的证明目的。
本院认证认为，对于再审申请人刘志祥提交的证人证言，因证人并未到庭接受询问，不予采信该证言；对于再审申请人刘志祥提交的公证书、快递单、照片四张以及股权及法人代表变更申请书等证据，本院对上述证据的真实性予以认可，上述证据能够证明再审申请人刘志祥于2017年4月后积极向被申请人ＸＸ履行合同义务；对于被申请人ＸＸ提交的房屋租赁合同，当事人双方对该合同的真实性不持异议，本院认可该合同的真实性。对于被申请人ＸＸ提交的企业信用信息公示报告，该报告显示公安县恒达汽车商贸有限公司被列入异常经营名录的时间为2015年7月14日，且于2016年4月27日已被公安县工商行政管理局移出异常经营名录，因此该报告与本案没有关联，不能达到被申请人ＸＸ的证明目的。
本院再审查明，再审申请人刘志祥于2017年4月后积极向被申请人ＸＸ履行合同义务。公安县恒达汽车商贸有限公司的部分经营场所已由房东另租他人。本院再审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为被申请人ＸＸ是否应当给付股权转让款。首先，从案涉《暂欠协议》来看，该《暂欠协议》虽然约定再审申请人刘志祥应当履行协助办理公司法定代表人变更、房租变更、归还账本及公司票据的义务后，被申请人ＸＸ再通过中间调解人刘正阶给付股权转让款，但上述约定履行的前提应是被申请人ＸＸ先将股权转让款放在中间调解人刘正阶处，现被申请人ＸＸ并未如约将股权转让款放在中间调解人刘正阶处。被申请人ＸＸ辩称已将中间调解人更换为杨永宏，并将股权转让款放在了杨永宏处，但未提交当事人双方就更换中间调解人达成一致的证据。况且，双方约定再审申请人刘志祥协助被申请人ＸＸ办理公司法人变更登记及房租变更均需要被申请人ＸＸ的配合，并非再审申请人刘志祥的单方义务。其次，再审申请人提交的新证据能够证明其在2017年4月后积极向被申请人ＸＸ给付账本并协助其办理股权及公司法人变更登记。被申请人ＸＸ提供证据证明公安县恒大汽车商贸有限公司的部分经营场所已经由原房东另租他人，辩称再审申请人刘志祥履行合同义务已达不到合同目的。本院认为，公安县恒大汽车商贸有限公司至今并未注销，其主体经营资格仍然存在，虽然部分经营场所不能继续使用，但不能因此认为该公司已经不能继续经营，故对被申请人ＸＸ的上述抗辩理由不予支持。综上，二审判决认定被申请人ＸＸ享有先履行抗辩权缺乏事实和法律依据，一审判决认定当事人均应依据双方签订《公安县恒大汽车商贸有限公司股权变更协议》及《暂欠协议》的约定履行合同义务，并无不当。
关于被申请人ＸＸ主张本案为合伙纠纷，一、二审判决遗漏当事人的抗辩理由。本院认为，当事人双方签订了《公安县恒大汽车商贸有限公司股权变更协议》及《暂欠协议》，且谢铁辉已于一审作为证人出庭陈述其与公安县恒大汽车商贸有限公司、被申请人ＸＸ及再审申请人刘志祥没有任何经济纠纷，因此本院对被申请人ＸＸ的上述抗辩理不予支持；关于被申请人ＸＸ主张双方签订的《公安县恒大汽车商贸有限公司股权变更协议》及《暂欠协议》存在重大误解，应予撤销的抗辩理由。本院认为被申请人ＸＸ如认为双方签订的上述合同存在可撤销情形，应当于一审中提起反诉或另行主张，本院对被申请人ＸＸ的上述抗辩理由不予支持。
综合上述，再审申请人刘志祥的再审请求成立，二审判决适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）鄂10民终7号民事判决；
二、维持湖北省公安县人民法院（2016）鄂1022民初1540号民事判决。
一审案件受理费1700元，二审案件受理费3400元，共计5100元，由再审申请人刘志祥负担850元，由被申请人ＸＸ负担4250元。
本判决为终审判决。
审判长 周 湛
审判员 曹 磊
审判员 廖崇霞
二〇一七年九月二十八日
书记员 周 薇