广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤03行终122号
上诉人（原审原告）深圳市闪光辉汽车服务有限责任公司，住所深圳市龙华新区观澜桂花路桂花新村别墅199号。
法定代表人张建军。
委托代理人李高荣，广东际通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市交通运输委员会，住所深圳市福田区竹子林公路主枢纽管理控制中心。
法定代表人熊国伟，该委员会主任。
委托代理人谌秋林，广东华商律师事务所律师。
委托代理人唐忠辉，该委员会工作人员。
上诉人深圳市闪光辉汽车服务有限责任公司（以下简称闪光辉公司）因被上诉人深圳市交通运输委员会（以下简称市交委）行政处罚决定一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法行初字第1051号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年6月12日8点许，市交委执法人员在深圳市光明大道对车牌号为粤B×××××的中型客车进行检查。市交委对司机徐某、乘客胡某等人进行了调查并制作笔录。胡某在笔录中称，其是深圳市宝威再生能源(中国)有限公司（以下简称宝威公司）员工，当日早上7点18分左右从布吉东方半岛站坐上涉案车辆去公司上班，车上共有乘客7人，均为同事；该车是公司租来接送员工上下班的，是公司福利，不需要员工支付费用，车主姓张，司机姓徐，司机不是宝威公司的员工；从2015年元旦开始，一直都是这个司机开车。司机徐某称，涉案车辆的车主为深圳市全顺意达汽车租赁有限公司(以下简称全顺公司)，其为全顺公司的员工，已经工作2年了；其于调查当天早上七点左右驾驶涉案车辆从布吉运送7名宝威公司的员工去上班，计划晚上5点左右回去；其称全顺公司为宝威公司提供员工上下班的接送服务，但不清楚费用情况。市交委随后前往宝威公司进行调查。宝威公司行政人事部负责人胡某称，涉案车辆是宝威公司从闪光辉公司租来的，用于接送员工上下班，使用的车辆不固定；司机是由闪光辉公司提供的，费用也由闪光辉公司负责；租用车辆的费用按天计算，涉案车辆费用是每天680元，按月结算，从2015年元旦开始租用，费用已经支付到4月份，5月份的正在走流程。当日下午，闪光辉公司法定代表人张建军前往市交委处接受调查。其在笔录中陈述，涉案车辆车主为全顺公司，闪光辉公司2015年2月份开始从全顺公司租赁涉案车辆，每月租金7000元，有租车协议；调查当日驾驶车辆的司机叫徐某，是闪光辉公司从第三方代驾公司请来的司机，双方签有代驾合同，司机每月工资3500元，由闪光辉公司支付给代驾公司，再由代驾公司支付给司机，司机已经为闪光辉公司开车3个月左右；当日车上的乘客是宝威公司员工，该公司与闪光辉公司签订了《班车服务协议》，约定租用闪光辉公司车辆用来接送员工上下班。闪光辉公司与宝威公司自2015年元旦开始合作，每台车按每天680元计算租金，共出租了4台车。宝威公司已经支付了前3个月的费用。闪光辉公司没有取得道路客运经营许可，涉案车辆也没有取得道路运输证。执法人员调取了闪光辉公司与宝威公司签订的《班车服务协议》，该协议约定：“2.1乙方(闪光辉公司)为甲方提供4部班车，在每个工作日按照甲方(宝威公司)规定的发车时间、行驶路线和停靠站点提供常规班车接送服务；3.1该价格涵盖了与班车服务相关的一切费用，包括但不限于班车驾驶员工资、燃油费、养路费、保险费及维修保养费等；4.6乙方(闪光辉公司)应为每部班车配备一个驾驶员……；4.8乙方配备的班车驾驶员应为乙方公司雇员，乙方应负责其薪酬福利和培训并对其行为承担全部责任。”闪光辉公司与全顺公司签订的《车辆租赁合同》约定闪光辉公司向全顺公司租用粤B×××××号18座九龙中型客车，行程从布吉左庭右院-
龙达高速-
光明ABB（宝威公司）固定路线往返，租赁期为2015年2月1日至2016年1月31日，行程中的油费、路桥停车费由闪光辉公司承担。闪光辉公司与深圳市森舰汽车服务有限公司（以下简称森舰公司）签订的《车辆代驾合同》约定，闪光辉公司向森舰公司租用B1以上驾驶证司机一名，租赁时间从2015年2月1日至2016年1月31日，司机代价服务费为3500元/月，司机信息为徐某，驾驶证号码……。经查询，闪光辉公司没有取得道路客运经营许可；涉案车辆粤B×××××没有道路运输证。市交委于当日作出深交罚通第G0001326号《深圳市交通运输委员会违法行为通知书》，称闪光辉公司于2015年6月12日8时10分在光明大道未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营的违法行为，其行为违反了《道路旅客运输及客运站管理规定》第十二条的规定，根据《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十四条第（一）项的规定，拟对闪光辉公司作出责令停止经营并罚款5万元的处罚。闪光辉公司拒签上述通知书，市交委工作人员进行了注明。2015年7月7日，市交委依闪光辉公司申请举行了听证会，听取了闪光辉公司的陈述和申辩。同月20日，市交委作出深交罚决第G0001277《深圳市交通运输委员会行政处罚决定书》，认定未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营，对其处以罚款五万元整。闪光辉公司不服，遂起诉至法院，要求：1、撤销市交委作出的深交罚决第G0001277《深圳市交通运输委员会行政处罚决定书》；2、市交委承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，本案的争议焦点在于市交委作出行政处罚行为是否合法，是否应该撤销。《道路旅客运输及客运站管理规定》第十二条规定：“申请从事道路客运经营的，应当按照下列规定提出申请：(一)从事县级行政区域内客运经营的，向县级道路运输管理机构提出申请；……”，第八十四条规定：“违反本规定，有下列行为之一的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万以上10万以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事任：(一)未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营的；……”。本案中，根据询问笔录，执法录像等证据，足以证实闪光辉公司租用粤B×××××号中型客车，向宝威公司提供运输服务；闪光辉公司未取得道路客运经营许可，涉案车辆亦未取得道路运输证，闪光辉公司的行为违反了上述规定。市交委作出深交罚决第G0001277《深圳市交通运输委员会行政处罚决定书》，对闪光辉公司处以五万元罚款，事实清楚、证据充分，适用法律法规正确，程序合法，予以支持。闪光辉公司称其仅系向宝威公司提供车辆，司机徐某系闪光辉公司向森舰公司租用，闪光辉公司不构成营运行为。汽车租赁是以取得汽车产品使用权为目的，由出租方提供租赁期内包括汽车功能、税费、保险、维修及配件等服务的租赁形式，不包括驾驶服务。而根据《班车服务协议》可知，涉案车辆与司机均由闪光辉公司向宝威公司提供，司机费用也包括在之中。《车辆代驾合同》亦可看出司机系由闪光辉公司向第三方代价公司租用。闪光辉公司向宝威公司出租车辆，还安排司机提供劳务并收取费用，属于为宝威公司提供运输服务，确实从事了客运经营活动，其行为已经构成未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营。闪光辉公司关于其仅是出租车辆，不承担运输责任的主张不能成立。闪光辉公司称市交委作出的行政处罚适用法律错误，应适用《广东省道路运输管理条例》。《广东省道路运输管理条例》于2014年5月1日废止，而现行有效的《广东省道路运输条例》中并未规定对未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营的处罚情形，市交委适用《道路旅客运输及客运站管理规定》进行处罚并无不妥，对闪光辉公司的上述主张不予支持。综上，市交委作出深交罚决第G0001277《深圳市交通运输委员会行政处罚决定书》，事实清楚、证据充分，适用法律法规正确，程序合法，予以支持。闪光辉公司请求撤销市交委作出的上述处罚决定，缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回闪光辉公司的诉讼请求。
上诉人闪光辉公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求法院判令：1、撤销(2015)深福法行初字第1051号行政判决；2、撤销深交罚决第G0001277号行政处罚决定书：3、市交委承担本案的全部诉讼费用。上诉理由：闪光辉公司是一家具有汽车租赁资质的公司，闪光辉公司依法将车辆租赁给宝威公司作为员工上下班用车，双方签订了车辆租赁合同。2015年6月12日八点十分许，闪光辉公司租赁的客车（粤B×××××），依据车辆租赁服务协议约定，运送宝威公司员工上班，在深圳市光明大道由东向西行驶中，当行驶到科裕路与光明大道交汇的十字路口等候红绿灯时，忽然冲出三个人拦住了车辆，其中有一人自称是运政执法的，但他们都未出示执法证件。他们要求司机打开车门，司机打开车门后，他们要求司机把驾驶证和车辆行驶证交给他们，他们的这一行为一时造成道路上的车辆拥堵，过往车辆的司乘人员纷纷谴责他们。之后他们让司机把车辆停靠到十字路口一侧的路边，随后他们带着宝威公司员工把车开到宝威公司，就扣了闪光辉公司的车辆，当场扣车时没有给闪光辉公司任何扣车手续。上述事实有司机的证词和宝威公司的员工证词在案证实，足以证明。2015年6月12日下午，闪光辉公司找到了光明交通运输行政执法大队。经过咨询，该执法大队人员承认了扣车没有及时办理扣车手续的事实，之后补开一份扣押决定书（深交扣第G0000300号），并作出一份违法行为拟处罚的通知书给闪光辉公司（深交违通第G0001326号），其认为闪光辉公司违反了《道路旅客运输及客运站管理规定》第十二条规定、并依据该规定第八十四条第一项的规定拟处罚闪光辉公司人民币5万元，闪光辉公司当即表示不服。之后，闪光辉公司向深圳市交通运输执法支队申诉，随后闪光辉公司收到市交委听证通知书（深交听通字第0002095号），该听证通知书通知闪光辉公司在2015年7月7日16时20分举行听证。在听证会上，闪光辉公司依法详细陈述了案情事实和有关依据。但是该听证并没有依法认真听取闪光辉公司的陈述，而是偏袒了市交委一方，继而作出错误的行政处罚决定，处罚闪光辉公司5万元（深交罚决第G0001277号）。闪光辉公司认为市交委的处罚有违法律的规定，依法应当撤销。一是闪光辉公司将车辆租赁给宝威公司作为员工上下班用时，需要办理有关运输手续的应当是宝威公司。宝威公司是用车主体。能不能上路运输员工是宝威公司的事。闪光辉公司只要把安全合法的车辆交给宝威公司，闪光辉公司就完成了车辆租赁义务。二是闪光辉公司与宝威公司依据《道路旅客运输及客运站管理规定》第12条、13条、14条的规定，曾特别向市交委所属的龙华行政办事大厅窗口递交了运送员工班车上路的申请报告，请求批准，但是遭到市交委所属机构及人员的拒收，说明闪光辉公司并不构成市交委强加给闪光辉公司的没有申请的罪名。三是市交委所属的工作人员查扣车辆的行为严重违反法律的规定。2015年6月12日早晨，市交委工作人员查车时违法，擅自在交通主要干道上随意拦截车辆，造成车辆拥堵，其行为违反了《道路旅客运输及客运站管理规定》第77条。同时在检查闪光辉公司车辆时，没有出示执法证件，其行为违反了《道路旅客运输及客运站管理规定》第78条。在现场扣押闪光辉公司车辆时，又没有出具《道路运输车辆暂扣凭证》，其行为违反《道路旅客运输及客运站管理规定》第83条的规定“道路运输管理机构的工作人员在实施道路运输监督检查过程中，对没有《道路运输证》又无法当场提供其他有效证明的客运车辆可以予以暂扣，并出具《道路运输车辆暂扣凭证》。对暂扣车辆应当妥善保管，不得使用，不得收取或者变相收取保管费用。”根据规定，上路检查必须持有省级人民政府的批准，未经省人民政府批准的，属于擅自上路检查，是违法的。从违法上路检查至本案判决宣告之日止，市交委从未提供上路检查的批准证书或相关的文件，闪光辉公司在法院开庭时也提出这一质疑，并要求市交委提供，但是市交委至今都没有提供。一审法院无论在审理期间和判决宣告时，对此也只字不提，这是有意偏袒市交委的不合法行为。如果市交委没有上路检查批准证书，或者批准证书的检查地点与实际检查地点不一致，那么，市交委对闪光辉公司的车辆检查就是违法的，说明其程序不合法，那么处罚依据也就不合法，不合法的处罚就应当撤销。四是市交委适用法律法规错误，市交委引用《道路旅客运输及客运站管理规定》，该规定系交通部发布的，是部门规章，而《广东省道路交通运输条例》是广东省人大常委会发布，属于地方法规，根据《立法法》的规定《广东省道路交通运输条例》效力要高于《道路旅客运输及客运站管理规定》。就客运车辆无运输证的行为，如果闪光辉公司有错，市交委运用处罚时应当优先适用《广东省道路交通运输条例》。而《广东省道路交通运输条例》中并未规定对未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运的处罚情形。那么，闪光辉公司和市交委都身在广东，应适用《广东省道路交通运输条例》，该条例未规定对未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运的处罚情形，闪光辉公司也就不应受到处罚。五是宝威公司租车，作为员工上下班使用并不存在非法经营，更不存在赢利。市交委将宝威公司租车运输上下班员工的行为强加给闪光辉公司，让出租方承担实际用车人的责任，与客观事实明显不相符合。闪光辉公司只是出租车辆，不承担运输责任。法律没有明文规定要求出租方为承租人承担无证运输证的责任。本案判决以出租车辆不得带司机的观点是极其错误的，试问，出租车公司，出租车的司机难道是别人开车吗？综上所述，被闪光辉公司的行政行为违反了多项法规的规定，其违法行政行为不应当作为执法的依据。所以应当予以撤销。
被上诉人市交委答辩称，一、市交委行政处罚合法有效，原审法院判决正确。（一）市交委作出的行政处罚合法有效。根据市交委的调查，2015年6月12日8点10分，闪光辉公司配备司机徐某驾驶涉案车辆粤B×××××将宝威公司7名员工从布吉送至公司上班。该车为非营运车辆，未取得道路客运经营许可。市交委制作的现场询问笔录、执法录像等证据可以充分证明闪光辉公司使用未取得道路客运经营许可的中型客车从事客运经营，事实清楚，证据确凿。市交委执法人员在执法过程中，依照法定程序调查收集证据，向闪光辉公司及乘客出示了合法执法证件，听取闪光辉公司的陈述、申辩，并依据闪光辉公司的申请组织听证，依法送达相关法律文书，程序正当。市交委依据调查查明的事实和证据，适用《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十四条第一项的规定作出行政处罚，适用法律正确。故市交委作出的行政处罚合法有效。（二）原审法院判决正确。原审法院依照法律规定组织证据交换后开庭审理本案，在调查案件相关事实，核实双方提供的证据并听取双方的辩论意见后，经合议庭合议，依法驳回闪光辉公司的诉讼请求。该判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、闪光辉公司的上诉理由不成立。（一）涉案车辆与司机均为闪光辉公司提供，司机费用也包括在闪光辉公司与宝威公司签订的《班车服务协议》之中，司机虽然属于第三方代驾公司，但闪光辉公司承担了司机费用，司机是代闪光辉公司履行合同的义务，闪光辉公司不仅是向宝威公司出租车辆，而是属于为宝威公司提供运输服务，确实从事了道路客运经营。（二）市交委处罚闪光辉公司的法律依据为《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十四条第一项的规定“未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营”，而不是未申请道路客运经营许可擅自从事道路客运经营。在未取得经营许可前，均不应当从事道路客运经营。（三）市交委调查当日认定闪光辉公司存在未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营的违法行为，遂决定依法扣押闪光辉公司涉案车辆，扣押时间自2015年6月12日起至7月10日止，执法人员开具了《深圳市交通运输委员会扣押决定书》，并当场向闪光辉公司正在履行职务的司机送达，但司机拒签，上述事实有两名执法人员签字证明。2015年6月15日，市交委再次向闪光辉公司法定代表人张建军现场送达了上述法律文书。市交委行政强制措施程序正当合法。综上所述，市交委行政处罚认定事实清楚，证据确凿，程序正当，适用法律正确，该行政处罚合法有效，原审判决查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决正确。闪光辉公司的上诉不成立，恳请法院驳回上诉，维持原判。
原审证据均已随卷移送本院。经审查，原审法院对证据组织了质证，各方当事人陈述了质证意见，二审各方没有新的质证意见，本院确认原审法院对证据的认定。经审理，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，《道路旅客运输及客运站管理规定》第十二条规定，申请从事道路客运经营的，应当按照下列规定提出申请：（一）从事县级行政区域内客运经营的，向县级道路运输管理机构提出申请；（二）从事省、自治区、直辖市行政区域内跨2个县级以上行政区域客运经营的，向其共同的上一级道路运输管理机构提出申请；（三）从事跨省、自治区、直辖市行政区域客运经营的，向所在地的省、自治区、直辖市道路运输管理机构提出申请。根据《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十四条第一项的规定，未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，被上诉人提交的询问笔录、执法录像、班车服务协议、听证笔录等证据，足以证明上诉人在未取得道路客运经营许可的情况下，向宝威公司提供运输服务，从事道路客运经营，据此，被上诉人作出深交罚决第G0001277号《深圳市交通运输委员会行政处罚决定书》，对上诉人处以罚款五万元的处罚。该处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、处罚得当，本院予以支持。
上诉人主张，其与宝威公司是车辆租赁关系，其仅向宝威公司提供车辆，并未提供运输服务，然而从班车服务协议的条款可以看出，上诉人不仅向宝威公司提供班车车辆，还负责安排班车司机，双方的交易价格亦为包含车辆及司机费用的总价，即使班车司机是上诉人从第三方代驾公司请来的，也不影响上诉人违法从事道路客运经营的性质。故上诉人的此主张不能成立，本院不予支持。上诉人主张其曾向被上诉人提交过班车上路申请，被上诉人工作人员未收取上诉人申请材料，此主张与本案无关，亦不影响本案中上诉人违法行为的成立。
上诉人主张，被上诉人上路设卡未经批准，是违法行政，且被上诉人在执法过程中对涉案车辆进行扣押后未向其出具道路运输车辆暂扣凭证，被上诉人辩称其查处上诉人违法行为是属于日常执法，并不属于法律规定需要另行报批的行为，车辆扣押决定虽与本案有关，但是其是为调查涉案违法行为而依法采取的行政强制措施，属于另一个行政行为，被上诉人的辩称有事实和法律依据，本院予以采信。
上诉人还主张被上诉人作出行政处罚适用的法律错误，应当优先适用《广东省道路运输条例》，然而该条例没有对涉案违法行为的处罚规定，被上诉人适用《道路旅客运输及客运站管理规定》进行处罚，并未违反法律适用的优先顺序，故上诉人的主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 黄玉财
代理审判员 徐维阳
二〇一六年五月十一日
书 记 员 胡惠敏