广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1216号
上诉人（原审原告）：余晖，男，汉族，住珠海市香洲区，公民身份号码：×××3019。
委托代理人：何安，男，汉族，1969年6月25日，住广东省珠海市香洲区。
被上诉人（原审被告）：珠海公交巴士有限公司，住所地：珠海市。
负责人：向朝晖。
被上诉人（原审被告）：珠海信禾西部公共汽车有限公司，住所地：珠海市斗门区。
负责人：王停宾。
以上两被上诉人共同委托代理人：董伟，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人余晖因与被上诉人珠海公交巴士有限公司（以下简称珠海公交公司）、珠海信禾西部公共汽车有限公司（以下简称信禾汽车公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初459号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，余晖于2003年6月起入职在信禾汽车公司工作，被安排在香洲站任司机，与信禾汽车公司签订了劳动合同。根据余晖提供的社保缴费记录，从2004年3月至2015年9月，珠海信禾运输集团有限公司西部公共汽车分公司（后更名为信禾汽车公司）一直为余晖缴纳社保费用。余晖与信禾汽车公司存在劳动关系，信禾汽车公司是用人单位。珠海巴士公司是信禾汽车公司的母公司，两公司均具有独立的法人资格。余晖与珠海巴士公司不存在劳动关系，故余晖起诉珠海巴士公司要求支付经济补偿金主体不适格，原审法院不予支持。
2014年12月11日，余晖驾驶粤C129**号609路公交车行驶至桃园新村巴士站（往拱北方向）时与无牌无证电动三轮车发生碰撞后，与对方发生口角争执，肢体碰撞导致受伤，经医院诊断为右手第五掌骨骨折，事后余晖陆续向信禾汽车公司提交了相关的疾病证明书要求休假，信禾汽车公司均满足其要求安排休假。但信禾汽车公司于2015年8月26日到广东省中医院珠海医院核查余晖提交的相关疾病证明书真伪性时，发现其中1张2015年7月30日（休12周）的疾病证明书是余晖冒用刁某医生开出的，非医生本人所写。
从余晖的考勤登记表看，余晖从2015年7月26日到8月25日都没有上班。信禾汽车公司于2015年10月1日向余晖发出《劳动合同终止（解除）通知书》，认为余晖违反《员工手册》里的人事与劳动管理第五条休假规定的第2款第17项“员工依本规定所请各类假中如发现有虚假情形者（包括提供虚假疾病证明，请假事由与实际情况不一致，及其他虚假情形等），已休假期按旷工处理”。第四条劳动合同管理的第3款第（2）项第J点“员工连续旷工三天以上（含三天）的，或年度内累计旷工三天经处理不改的”等相关规定，信禾汽车公司可以单方解除劳动合同。经公司劳动关系管理委员会研究，决定从2015年10月1日起与余晖解除劳动合同。
余晖于2015年9月21日向信禾汽车公司递交《解除劳动合同申请书》，信禾汽车公司确认于2015年9月21日收到余晖递交的申请书，但是因不同意支付经济补偿金，所以信禾汽车公司并没有在申请书上面盖章。
2015年9月22日，余晖到珠海市地方税务局纳税服务局投诉信禾汽车公司未按其实际工资缴纳社保费，珠海市地方税务局纳税服务局回复待查。余晖于2015年10月12日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认余晖于2015年9月21日向珠海公交公司、信禾汽车公司提出解除劳动合同合法有效；2.珠海公交公司、信禾汽车公司支付2003年6月至2015年9月的经济补偿金136798.82元。劳动仲裁于2015年12月25日作出裁决，驳回余晖的全部仲裁请求。
对本案争议的焦点问题，原审法院评释如下：一、关于余晖要求珠海巴士公司支付2009年期间11个月的61419.82元工资和要求信禾汽车公司向余晖支付工伤一次性伤残补助金39085.55元、一次性伤残就业补助22334.6元、一次性工伤医疗补助5583.65元的问题。原审法院认为：由于余晖在劳动仲裁阶段没有提出上述的请求，依照劳动争议仲裁前置的原则，余晖应另行向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服再向原审法院起诉，上述请求本案不予处理，原审法院已依法告知余晖，余晖已清楚。
二、关于信禾汽车公司应否向余晖支付经济补偿金问题。原审法院认为：由于余晖伪制病假单，致无故旷工超三天以上，依照《员工手册》人事与劳动管理第五条休假规定的第2款第17项“员工依本规定所请各类假中如发现有虚假情形者（包括提供虚假疾病证明，请假事由与实际情况不一致，及其他虚假情形等），已休假期按旷工处理”。第四条劳动合同管理的第3款第（2）项第J点“员工连续旷工三天以上（含三天）的，或年度内累计旷工三天经处理不改的”等相关规定，信禾汽车公司可以单方解除劳动合同。故信禾汽车公司解除余晖的劳动合同合法，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，且无须向余晖支付经济补偿金，原审法院予支持。
三、关于余晖要求确认其于2015年9月2日向信禾汽车公司依法提出解除劳动合同的效力问题。原审法院认为：余晖于2015年9月21日向信禾汽车公司递交《解除劳动合同申请书》，信禾汽车公司确认于2015年9月21日收到余晖递交的申请书，余晖递交申请书，可视为余晖自愿单方解除劳动合同，用人单位无须支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第第一款第（三）项规定的是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，而事实上信禾汽车公司一直为余晖依法缴纳社会保险费，至于是否足额缴纳，税务部门未有定论。余晖提出解除劳动合同的理由是认为信禾汽车公司未足额为其缴纳社会保险费，而参照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十四条的指导意见，劳动者以用人单位在《中华人民共和国劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。故信禾汽车公司无须向余晖支付经济补偿金。
综上，余晖的诉请理据不足，不符合法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二），《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，原审法院判决如下：驳回余晖的诉讼请求。一审案件受理费5元（余晖已预付），由余晖负担。
一审判决后，余晖不服，向本院提起上诉，请求：1.依法判令珠海公交公司向余晖支付2009年期间11个月的61419.82元工资；2.依法判令信禾汽车公司向余晖支付2003年6月至2015年9月共13年零3月的经济补偿金75379元。事实和理由：余晖于2003年6月起入职在信禾汽车公司工作，没有给过书面合同（2003年6月至2005年12月合同台账没有备案记录），2009年在没有办理任何劳务派遣手续情况下，余晖被安排在珠海公交公司担任公交司机岗位，发放了员工卡和上岗证，由信禾汽车公司发放劳动报酬。珠海公交公司、信禾汽车公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系应当订立书面劳动合同”、第十六条“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”；信禾汽车公司违反了《广东省工伤保险条例》、《广东省工资支付条例》、《劳动法》第四十一条、《劳动合同法》第二十六条、第三十八条（三）款的规定，从社保缴费清单、个人纳税申报额等证据中可以看到信禾汽车公司未依照《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《广东省社会保险费征缴办法》第六条、第十条、《广东省工资支付条例》第十四条、《个人所得税法实施条例》第二十五条的规定为余晖足额缴纳社保，应视为未依法缴纳行为，而且2003年6月至2004年2月期间未缴纳社会保险费，信禾汽车公司签劳动合同时未告知余晖不是依照法规缴纳社保的，违反劳动合同第五条约定，存在事实欺诈行为，也违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条以及《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二十四条的规定。信禾汽车公司不顾社保单位多次责令整改的期限，无视《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《广东省地方税务局征收社会保险费欠费管理暂行办法》、《珠海市社会保险反欺诈办法》第十七条（二）款的规定，属主观恶意不足额缴纳社保费的行为。另，余晖于2014年12月11日上班期间发生工伤事故，信禾汽车公司违反《劳动合同法实施条例》第十八条第（四）、（十）项规定及《广东省工伤保险条例》第九、十、十二条规定。余晖因以上多种原因，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条以及《劳动合同法实施条例》第十八条第（四）（五）（六）（七）（八）（九）（十）项的规定，于2015年9月21日提出解除劳动合同，并要求信禾汽车公司支付经济补偿金；余晖最近纳税申报月平均工资约5583.65元，累计工作年限为13年3个月，应支付经济补偿金为75379元（5583.65×13.5）；余晖因与珠海公交公司有事实劳动关系，珠海公交公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，再支付11个月的工资61419.82元（5583.65×11）给余晖。原审判决未就余晖提出的相关法律依据和证据进行论证，且原审判决已确认2015年9月21日劳动合同解除有效，而信禾汽车公司于2015年10月1日用其他用人单位的《员工手册》解除劳动合同于法无据。另外，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十四条规定已不适合本案，该指导意见是2008年6月23日制定的，应按现行法律法规、司法解释的新规定执行。信禾汽车公司已属于立法所要规制的对象，不可能对余晖进行持续违法。特依法要求珠海公交公司支付工资61419.82元，信禾汽车公司支付经济补偿金75379元，共计136798.82元给余晖。
珠海公交公司答辩称：根据工商局商事登记薄显示，珠海巴士公司与信禾汽车公司之间是母公司与子公司的关系，两者皆为独立法人。余晖于2003年6月起与信禾汽车公司签订劳动合同，并一直在信禾汽车公司处工作，与珠海巴士公司不存在事实上的劳动关系。此外，《中华人民共和国劳动合同法》只认可单一性的劳动关系，珠海巴士公司也不可能与余晖形成第二重的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及相关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的前提是用人单位与劳动者之间形成劳动合同关系。据此，请驳回余晖的全部诉讼请求。
信禾汽车公司答辩称：一、余晖以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定主张单方解除劳动合同并要求经济赔偿金，该请求没有任何的事实和法律依据。1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。从余晖的社保缴费记录可以反映，信禾汽车公司在余晖入职后均依法按时为其缴纳社会保险费，并没有违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。退一步讲，即便按照余晖提出的信禾汽车公司未足额为其缴纳社会保险费的主张，根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十四条的规定：“……劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”因此，余晖单方解除劳动合同的主张没有法律依据。2.劳动报酬即工资，根据《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”因此，社会保险金不属于工资，未足额缴纳社会保险金也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形，余晖以此主张解除劳动合同是明显适用法律错误。由此可见本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者可以单方解除劳动合同的情形，因此，本案也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故余晖请求支付经济补偿金的诉讼请求缺乏法律依据。二、余晖提供虚假疾病证明，根据《员工手册》的相关规定，余晖已构成连续旷工三天以上，故信禾汽车公司有权单方解除劳动合同。余晖于2014年12月11日驾驶粤C×××××号609路公交车行驶至桃园新村巴士站（往拱北方向）时与无牌无证电动三轮车发生碰撞后，与对方发生口角争执，肢体碰撞导致受伤，经医院诊断为右手第五掌骨骨折，事后余晖陆续向公司提交了相关的疾病证明书要求休假，信禾汽车公司均满足其要求安排休假。但信禾汽车公司于2015年8月26日到广东省中医院珠海医院核查余晖提交的相关疾病证明书真伪性时，被该院告知其中2015年7月30日（休12周）的疾病证明书为冒用刁某医生开出，非医生本人所写。根据《员工手册》里的人事与劳动管理第五条休假规定的第2款第17项“员工依本规定所请各类假中如发现有虚假情形者（包括提供虚假疾病证明，请假事由与实际情况不一致，及其他虚假情形等），已休假期按旷工处理”。第四条劳动合同管理的第3款第（2）项第J点“员工连续旷工三天以上（含三天）的，或年度内累计旷工三天经处理不改的”等相关规定，用人单位可以单方解除劳动合同。所以，信禾汽车公司已通知余晖从2015年10月1日起解除劳动合同。三、余晖并未就工伤争议问题在［珠斗劳仲裁终字（2015）第325号］中作为请求申请劳动仲裁，也未另案申请劳动仲裁进行解决，而是直接向人民法院提起诉讼，违反了相关的法律规定，应判决驳回余晖的该诉讼请。四、余晖并未取得伤残等级的鉴定结论，其要求信禾汽车公司向其支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的诉求是没有事实和法律上的依据的，请二审法院予以驳回。
二审时，余晖提交证据如下：证据一劳动保障监察不予受理投诉决定书，证明余晖由于信禾汽车公司免除自己的法定责任不缴纳社保，造成余晖权益受损；证据二合同台账，证明信禾汽车公司没有依法向劳动部门备案，原本是2003年6月入职，但合同台账中显示2006年3月，且信禾汽车公司在余晖提出解除劳动合同之前未有书面劳动合同书给余晖，属于违法行为，自此余晖以后的工龄计算以及养老保险等权益受到影响；证据三工伤认定书，证明信禾汽车公司和珠海公交公司未尽职责和义务向有关部门申报工伤也未向余晖告知，属于珠海公交公司和信禾汽车公司推卸责任。珠海公交公司和信禾汽车公司共同质证称，证据一真实性无异议，关联性及证明目的有异议，与本案无关；证据二真实性无异议，证明目的有异议，该份证据只证明在人力资源备案的记录，不能证明余晖与珠海公交公司、信禾汽车公司在2006年之后才签订劳动合同，这只是行政管理的行为，没有给余晖造成损失；证据三真实性无异议，关联性有异议，由于余晖在仲裁阶段仲裁请求不包括工伤赔偿，根据劳动仲裁前置的规定本案应不予处理该项请求。
本院经审查认为，余晖向本院提交的证据形成时间均早于一审辩论终结前，不属于二审新证据，且无法证明本案争议问题，本院不予采纳作为认定案件事实的依据。
二审中，余晖主张其解除劳动合同的理由为信禾汽车公司2003年6月至2004年2月未缴纳社保及2004年2月之后未足额缴纳社保、未按照正常程序报工伤，与信禾汽车公司签订劳动合同但没有给一份余晖保存，与珠海公交公司没有签订书面劳动合同，与信禾汽车公司签订的劳动合同没有在劳动部门备案，珠海公交公司没有办理劳务派遣手续将其调至信禾汽车公司。
对于一审法院审理查明其他的事实，本院经审理予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
一、关于未签劳动合同的双倍工资问题。因该项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，本院对此不予审处，余晖对此可另循法律途径解决。
二、关于信禾汽车公司应否向余晖支付经济补偿金的问题。根据本院查明事实，余晖于2015年9月21日向信禾汽车公司递交《解除劳动合同申请书》，信禾汽车公司虽不同意支付经济补偿金，但确认当天收到该申请书，故双方劳动关系应于2015年9月21日解除。信禾汽车公司于2015年10月1日发出《劳动合同终止（解除）通知书》时，双方劳动关系已经解除，不存在再次解除的情况，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
余晖交给信禾汽车公司的《解除劳动合同申请书》中明确其解除劳动关系的依据为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第（四）、（五）、（六）、（七）项规定，二审中，余晖也当庭陈述了其解除劳动合同的理由，因此，判断信禾汽车公司应否向余晖支付经济补偿金应受此约束。
首先，余晖所主张的未足额缴纳社会保险费，主要是指信禾汽车公司2003年6月至2004年2月未为其缴纳社会保险费以及降低了缴费基数未足额缴纳社会保险费。信禾汽车公司虽然未于建立劳动关系之日即为余晖缴纳社会保险费，但其后已于2014年3月依法为余晖建立了社会保险关系并按时缴纳社会保险费，而社保缴费时间不足及社保缴费基数不足导致的未足额缴纳社会保险费并不等同于未依法为劳动者缴纳社会保险费，两者不能混同，余晖就此主张其有权解除劳动合同并获得经济补偿金理据不足，本院不予采纳。其次，根据《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金等不属于工资的范畴，因此，即便信禾汽车公司没有足额为余晖缴纳社保费，也不构成“未及时足额支付劳动报酬”，余晖以此为由主张解除劳动合同并要求信禾汽车公司和珠海公交公司支付经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。最后，未按照正常程序报工伤，与信禾汽车公司签订劳动合同但没有给一份余晖保存，与珠海公交公司没有签订书面劳动合同，与信禾汽车公司签订的劳动合同没有在劳动部门备案，珠海公交公司没有办理劳务派遣手续将其调至信禾汽车公司等均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第（四）、（五）、（六）、（七）项规定的情形，余晖以此主张解除劳动合同并要求经济补偿金并无法律依据，本院不予采信。
如上所述，鉴于余晖未能举证证明信禾汽车公司和珠海公交公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第（四）、（五）、（六）、（七）项规定的情形，原审法院驳回其要求信禾汽车公司和珠海公交公司支付经济补偿金的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决虽认定部分事实不清，但适用法律正确，实体处理恰当。余晖的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由余晖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 黄汉源
二〇一六年五月三十日
书 记 员 陈宝玲