河北省孟村回族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0930刑初88号
公诉机关孟村回族自治县人民检察院。
被告人代晓彤，男，1969年5月9日出生，,回族，初中文化，无业，河北省孟村回族自治县人，现住孟村回族自治县。2013年11月19日因涉嫌诈骗罪被孟村回族自治县公安局刑事拘留，同年12月25日因涉嫌职务侵占罪经孟村回族自治县人民检察院批准由孟村回族自治县公安局执行逮捕，后于2014年8月15日由孟村回族自治县人民检察院取保候审。
辩护人刘兰林，男，河北通和律师事务所律师。
被告人刘伟，曾用名：刘景起，男，1962年5月22日出生，，回族，大专文化，无业，天津市红桥区人，现住天津市。2013年11月14日因网上追逃被天津市公安局和平分局新兴派出所民警抓获。2013年11月18日因涉嫌诈骗罪被孟村回族自治县公安局刑事拘留，同年12月26日因涉嫌职务侵占罪经孟村回族自治县人民检察院批准由孟村回族自治县公安局执行逮捕，后于2014年8月15日由孟村回族自治县人民检察院取保候审。
辩护人郭奕政，男，天津茗杉律师事务所律师。
辩护人孙琪琪，女，天津茗杉律师事务所律师。
孟村回族自治县人民检察院以孟检公诉刑诉（2015）37号起诉书指控被告人代晓彤、刘伟犯合同诈骗罪，于2015年5月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案，于2016年3月22日作出（2015）孟刑初字第51号刑事判决书，判决：一、被告人代晓彤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。三、赃款、赃物继续追缴。判决后被告人代晓彤、刘伟不服，上诉至沧州市中级人民法院。沧州市中级人民法院作出（2016）冀09刑终260号刑事裁定书，认为原审被告人代晓彤、刘伟犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，裁定撤销孟村县人民法院（2015）孟刑初字第51号刑事判决，发回孟村县人民法院重新审判。本院受理后，孟村回族自治县人民检察院于2016年12月22日向本院申请延期审理，本院于2016年12月22日作出延期审理决定，2017年1月22日本案恢复审理。2017年4月18日本院向沧州市中级人民法院申请延长审限，本案另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭审理本案，孟村回族自治县人民检察院指派检察员张良出庭支持公诉，被告人代晓彤及其辩护人刘兰林，被告人刘伟及其辩护人郭奕政、孙琪琪，被害人肖某及其诉讼代理人梅某到庭参加诉讼，现已审理终结。
孟村回族自治县人民检察院起诉指控，2008年3月，被告人代晓彤、刘伟于重庆市成立重庆鑫而合贸易有限公司（以下简称鑫而合公司）。同年8月22日，被告人代晓彤伙同刘伟与肖某于孟村县签订合伙股份协议，协议显示肖某投资108.1万元、代晓彤投资26.8万元、刘伟投资42.8万元共同成立鑫而合公司，至2008年底，三人实际投资分别达到三等份。后经查明，肖某交付款项后，截至案发前，二被告未在股东名册中增加肖某姓名，更未依约增资及变更公司注册金额，被告人代晓彤、刘伟拒不返还涉案钱款。公诉机关认为，被告人代晓彤、刘伟目无国法，以签订合同的方式，虚构事实，隐瞒真相，骗取肖某财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被害人及其诉讼代理人梅某认为：1、被告人在主观上具备非法占有的目的。二被告人长期不归还受害人肖某的108.1万元，并利用合伙成立公司的谎言欺骗受害人，签订的合伙协议并未实际履行，在签订合伙协议的时候二被告人就没有归还上述款项的意愿。2、二被告人客观上实施了欺骗行为。受害人的108.1万元处于二被告人的实际控制下，肖某没有鑫而合公司的股东身份，其投资款也没有在公司账目上予以记载，二被告人通过虚构账目、多列支出、夸大亏损等手段，欲达到非法占有的目的，合伙协议书只是欺骗受害人投资的“幌子”。3、肖某是公司的大股东，只有在公司股东名册中体现其股东的地位，肖某才能享有股东的权利，肖某自愿做隐名合伙人的说法不符合逻辑。4、对于浙江驰成建设有限公司与鑫而合签订的合同，从合同履行角度看，代晓彤曾以个人名义签订协议，也曾以个人名义委托张某2收款，且上述货款并未在公司账目中体现，证明代晓彤侵占公司货款，以达到非法占有之目的，公诉机关出示的2017年1月20日孟村回族自治县公安局经侦大队出具的关于代晓彤、刘伟一案的情况说明一份，足以证明二被告人共同以签订合同的方式，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人的财物，以说明的形式作为证据不能否定其证明效力。
委托代理人提供如下证据：（1）伪造账目、多列支出。2014年7月4日代晓彤的笔录，2014年7月3日刘伟笔录，2009年10月16日鑫而合公司付款凭证、2009年10月16日鑫而合公司记账凭证、刘海龙笔录，用于证实被告人代晓彤占有鑫而合公司20万元。2014年7月4日代晓彤笔录，用于证实被告人代晓彤占有鑫而合公司1.8万元货款。2014年7月7日代晓彤笔录、2014年7月3日刘伟笔录、鑫而合公司现金日记账，用于证实被告人代晓彤占有鑫而合公司4万元。2014年7月3日刘伟的笔录，2014年7月4日代晓彤的笔录，鑫而合公司现金日记账24页，用于证实代晓彤占有鑫而合公司1.2万元。欧某的借款凭证一份，2014年5月16日、2014年2月19日代晓彤的笔录，2013年12月10日、2014年2月19日刘伟的笔录，2014年6月5日证人娄某的笔录，2014年5月14日证人欧某的笔录，用于证实被告人代晓彤、刘伟占用鑫而合公司66万元。2014年5月13日、2014年7月3日刘伟的笔录、证人安某、时某笔录、2008年9月30日鑫而合公司记账凭证、2008年9月16日鑫而合公司汇款单、2008年11月30日鑫而合公司记账凭证、2008年12月1日鑫而合公司汇款单，用于证实被告人刘伟占有鑫而合公司45万元。2014年7月7日刘伟的笔录，2014年7月7日代晓彤的笔录，鑫而合公司存款日记账，鑫而合公司现金日记账，用于证实重刚集团46609.5万元的货款，知本公司19222元的货款，均没有入账，用于证实被告人刘伟占有鑫而合公司65831.5万元货款。鑫而合公司账目，2014年7月3日刘伟的笔录，刘伟谎称鑫而合公司借刘景起7万元，但是公司账目上并未显示入款记录，用于证实被告人刘伟占有鑫而合公司7万元。2009年7月7日被告人刘伟笔录、2009年鑫而合公司银行存款日记账，用于证实被告人刘伟占有中十冶公司支付给鑫而合公司的2.5万元货款。（2）2014年6月5日娄某的笔录，2013年7月31日代晓彤的笔录，2013年8月1日刘伟的笔录，用于证实鑫而合公司账目不全。（3）被告人代晓彤、刘伟的笔录，沧州狮城会计事务所审计报告，用于证实二被告人无法说清鑫而合公司亏损的原因。（4）2009年5月7日，5月14日农行现金缴款单，用于证实被告人刘伟通过涂改账目达到非法占有目的。综上，二被告人具备非法占有的目的及事实。
被告人代晓彤对起诉指控的犯罪事实有异议，认为其行为不构成合同诈骗罪。其辩称，1、2007年肖某与其商议共同经营钢材生意，2008年初肖某从山东新驰钢管制造有限公司（以下简称新驰公司）订购100万元钢管，其中的80万元钢管发往鑫鼎公司，入股鑫鼎公司，他跟肖某、张某1签订投资证明。鑫鼎公司是由他跟张某1成立的，张某1是法人代表，他是股东。肖某委托吴某2常驻鑫鼎公司，参与公司的经营。与此同时，肖某联系刘伟在重庆汇合，考察重庆钢材市场，并由肖某指定在重庆市鑫鹏钢材市场成立公司，他跟刘伟是通过肖某认识的，刘伟跟肖某是亲戚关系。2、2008年3月份他跟刘伟一起到重庆办理公司注册事宜，成立鑫而合公司，注册资本50万元，他本人是法人代表，刘伟为股东，负责管理账目。公司的所有注册资本均为其支付，为方便公司注册，在验资报告中才注明刘伟投资10万元。在重庆期间办理公司注册的费用、购买办公用品的费用、租赁场地的费用均为刘伟出资。3、2008年6月份，吴某2在鑫鼎公司与其他股东闹矛盾，肖某要求从鑫鼎公司撤资，将其在鑫鼎公司的投资转移到鑫而合公司，并委托吴某2代表其办理相关事宜，截止到2008年6月29日肖某与鑫鼎公司清算完毕。4、2008年7月份开始，肖某让他回孟村县，由刘伟与吴某2共同经营鑫而合公司。2008年8月22日他与肖某、刘伟在孟村县签订合伙股份协议，协议内容为肖某投资108.1万元、代晓彤投资26.8万元、刘伟投资42.8万元共同成立鑫而合公司。公司自2008年4月在重庆已经成立，到2008年底，三人分享和承担各33.3%的效益和风险及责任，至2008年底前，根据公司实际经营需要，将三人的实际投资分别达到三等份，如总运营资金需要180万元，那么三人投资必须为每人60万元。到2008年底，肖某的妻子吴某3到重庆查账，与刘伟发生争执，2009年以后肖某又安排其到重庆与刘伟一起经营公司。由于2008年金融危机导致公司亏损，周转资金不足，他跟刘伟又陆续增资。5、认为自己不存在诈骗的目的，只是由于经济形势不好，导致公司亏损，况且公司还存在一些应收账款，浙江驰成建设有限公司山东庆云明珠大厦项目部尚欠鑫而合公司大笔货款。公司尚未清算，不能确定公司现在的实际财产情况。6、鑫而合公司与浙江驰成建设有限公司签订的合同真实，2013年3月1日签订的协议是对原合同滞纳金的修改，因为当时没有带公章，其作为法人代表在合同上签字，之所以委托张某2代办渤海明珠大厦项目的相关事宜，是因为当时其因涉嫌合同诈骗不能离开孟村县，其不认可与张某2系合伙关系。7、公诉机关出示的新证据，证据形式不合法，不予认可。
辩护人刘兰林的辩护意见是：1、代晓彤的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，起诉书指控代晓彤构成合同诈骗罪不能成立。2、鑫而合公司设立于2008年3月份，原始股东为代晓彤、刘伟，后肖某注资，三人于2008年8月签订合伙股份协议书，确定肖某的投资以及收益，该协议书合法有效，且在协议书中三人并未约定肖某的投资必须在工商登记中予以显示，肖某作为公司的隐名股东未在公司注册登记中显示也属正常的经济行为，不能仅仅因为鑫而合公司没有变更股东名册、没有增加注册资本就认定二被告人构成合同诈骗罪。3、协议约定根据经营需要在2008年底前将三人的实际投资达到三等份，是有条件的约定。4、2008年7月份-2008年底，代晓彤并未参与鑫而合公司的经营。5、2008年鑫而合公司存在60万元的亏损应该是真实客观的，狮城会计事务所的审计报告书存在一定的局限性，不能代表公司的真实情况。6、现有证据不足以证明二被告人将公司所有款项据为己有，也不能确定二被告人具体的诈骗数额，也不能证明被告人代晓彤是以什么方式，在何时、何地将肖某的投资款据为己有。7、鑫而合公司一直经营良好，辩护人董三刚提交的鑫而合公司与浙江驰骋公司的协议书以及入库单可以证明2013年鑫而合公司仍处于正常经营状态，且鑫而合公司对浙江驰成公司享有400万元的债权，应该根据合伙协议对公司进行清算，共享收益，共担风险。8、公诉机关出示的证据以言词证据为主，缺乏相关事实证据，被告人没有义务自证其罪，因此认为现有证据不能证明被告人犯有合同诈骗罪，应该定性为经济纠纷。9、鑫而合公司与浙江驰成建设有限公司山东渤海明珠项目部签订供货合同真实有效，合同的甲方为浙江驰成建设有限公司山东渤海明珠项目部，乙方为鑫而合公司，代晓彤作为鑫而合公司的法人代表在合同上签字，至于2013年3月1日的协议书，该协议书是对之前供货合同的补充，代晓彤作为法人代表在协议书上签字是职务行为，该法律后果应该由鑫而合公司承担，不能人为的割裂两份合同的内在关联性。证人蒋某的证言笔录存在瑕疵，蒋某笔录中填写的出生日期与其身份证号码有出入，且蒋某称代晓彤与张某2系合伙关系不属实，10、公诉机关出示的新证据不符合证据形式，不具有证据效力。综上，鑫而合公司在2013年仍处于正常经营状态，在公司尚未清算的情况下，认定被告人代晓彤诈骗没有证据支持。
被告人刘伟对起诉指控的犯罪事实有异议，不认可其行为构成合同诈骗罪。辩称，1、他与肖某是亲属关系，也认识了好长时间，鑫而合公司的生意是肖某邀请其加入的。2008年3月份他与代晓彤、肖某一起考察的重庆钢材市场，肖某给公司起名为鑫和贸易有限公司，因为注册时与其他公司名字重复，更改为鑫而合公司。2008年3月份鑫而合公司申请设立，注册资金为50万元，股东是他跟代晓彤，当时50万元的出资都是代晓彤出的，但是为了注册公司方便，在公司注册登记上注明其出资10万元。之后，他们三人以现金、实物等方式出资，并按照他们的出资签订合伙股份协议书。2008年6月之后吴某2到鑫而合公司参与经营，负责发货、取票、接待客户等工作。2、截止到他2010年10月份离开公司，公司亏损了60万元左右，但是还有叁佰万元左右的应收账款。3、他曾经向某而合公司增加过投资，当时是向天立宏公司的安某等人借的款，后来陆续偿还给天立宏公司一部分钱。4、与中十冶的业务是他的个人业务，只是借助公司的名义，走的公司的账目，他之后已经将税票的钱给了公司。5、对公诉机关的第六组证据没有异议。6、对公诉机关提供的新证据不予认可。
辩护人郭奕政的辩护意见是：1、被告人刘伟不存在诈骗肖某的故意，刘伟与肖某系亲属关系，代晓彤亦是通过肖某介绍认识的，指控二被告人合谋诈骗肖某没有事实依据，也不符合逻辑。2、合伙协议书是三方真实意思表示，符合相关法律的规定，肖某的股东地位已经在合伙协议书中得到体现。且肖某投资鑫鼎公司的时候也是采用的相同的方式，鑫鼎公司也没有增加肖某为股东，也没有变更公司的注册资本，但是肖某的股权利益通过合伙协议书的方式得到了保障。3、公司的财务报表均由会计事务所制作，2013年公司的资产达到380余万元，且公司仍处于正常经营期间，不能确定公司确切的财务状况。4、公诉机关指控二被告人的行为构成合同诈骗罪，但现有证据不足以证明二被告人共同实施了诈骗行为，也没有直接证据证明二被告人侵占、挪用鑫而合公司的资产。5、合伙协议真实有效，被告人并未以高额回报引诱肖某作出违背真实意愿的意思表示。6、双方系民事纠纷，应该依照民事法律解决上述纠纷。7、对公诉机关第六组不存异议，认为被告人刘伟于2010年10月份便离开鑫而合公司，当时鑫而合公司尚处于正常经营状态，且具有较大金额的应收账款，被告人刘伟的行为不构成合同诈骗罪。辩护人郭奕政提交鑫鼎公司的注册登记信息截图复印件，用以证明肖某入股鑫鼎公司也采用的相同的方式，鑫鼎公司没有变更股东名录以及注册资本。8、对公诉机关提供的新证据不予认可，认为其形式不合法，不具有证明效力。
经审理查明，代晓彤与肖某商议共同出资经营钢材生意，肖某将在新驰公司订购价值100万元的货物，其中的80万元货物发往鑫鼎公司，入股鑫鼎公司，剩余的20万元货物发往鑫而合公司。鑫鼎公司由张某1任法人代表，代晓彤为股东，截止到2008年6月28日肖某从鑫鼎公司撤股，肖某在鑫鼎公司的本金及分红共计为88.1万元转至鑫而合公司。2008年3月份代晓彤、刘伟于重庆市开始设立鑫而合公司，2008年4月份公司正式成立，被告人代晓彤为法人代表，被告人刘伟为股东，注册资本50万元。肖某陆续将投资款108.1万元以各种形式投入鑫而合公司，投资款注入的方式有：肖某在新驰公司订的20万元的货物发给鑫而合公司；鑫鼎公司在马某处价值37万余元的货物发往鑫而合公司，该货物的费用是由鑫鼎公司进行支付，抵偿给肖某；鑫而合公欠鑫鼎公司28万元，抵偿给肖某；2008年6月28日在肖某与鑫鼎公司清算的时候，肖某在鑫鼎公司的22.185278万元股权置换代晓彤在鑫而合公司23.2万元的股权，代晓彤在鑫而合公司剩余26.8万元股权，经过上述行为完成了肖某对鑫而合公司的注资。
2008年8月22日，被告人代晓彤、刘伟与肖某在孟村县签订合伙股份协议，协议显示肖某投资108.1万元、代晓彤投资26.8万元、刘伟投资42.8万元共同成立鑫而合公司，三人效益共享，风险共担，协议同时商定，至2008年底前，根据公司的实际经营需求，将三人实际投资额分别达到三等份，如总运营资金需要180万元，三人投资必须为每人60万元。截至案发前，二被告人未在股东名册中增加肖某姓名，更未依约增资及变更公司注册资本，鑫而合公司也至今也未清算。
上述事实由以下证据予以证明：
（1）被告人代晓彤供述证明，2008年初他在孟村县宾馆认识的肖某，他与肖某共同商议做钢材生意。2008年2月份肖某出资100万元从新驰公司购买钢材，其中80万元的货物送到攀枝花鑫鼎公司，以实物形式入股鑫鼎公司。吴某2代表肖某参与鑫鼎公司的经营，剩余的20万元的货物运到鑫而合公司。2008年6月份，肖某要求从鑫鼎公司撤股，将其在鑫鼎公司的本金及分红共计为88.1万元转至鑫而合公司。鑫而合公司是他与刘伟于2008年3月份开始设立的，2008年4月份设立成功，注册资本50万元，注册资本都是其自己出的，为了注册公司方便，在公司注册文件上注明的是他本人40万元，刘伟10万元，他本人是法人代表，刘伟为公司会计。鑫而合公司欠鑫鼎公司的28万元借款抵给肖某，他将28万元陆续转至刘伟给人银行卡，用于公司经营；鑫鼎公司已支付货款的37万余元的货物发往鑫而合公司，用于抵偿肖某在鑫鼎公司的投资；肖某剩余的鑫鼎公司22.185278万元股权置换代晓彤在鑫而合公司23.2万元的股权，代晓彤在鑫而合公司剩余26.8万元股权。2008年8月22日，他与刘伟、肖某在孟村县宾馆签订合伙股份协议，对之前的投资进行确权，同时合同约定效益共享、风险共担。在肖某注资之后，鑫而合公司的股东和注册资本一直没有变更。2008年7月份至2009年初是刘伟和吴某2负责经营鑫而合公司，2009年之后就是他与刘伟负责鑫而合公司经营，刘伟2010年10月份之后离开公司，之后一直由其负责经营鑫而合公司，鑫而合公司一直在运行当中。因为经营不善，鑫而合公司存在亏损，再就是公司存在大量的应收账款。
代晓彤声称无法证明2010年6月11日刘伟汇款5万元的用途；2009年8月25日其从鑫而合借款12000元，用于支付运费；2009年10月16日向北京腾昊联公司的刘海龙汇款20万元，腾昊联公司使用上述款项支付5万元利息，代晓彤认可剩余的5万元利息他自己用了；他收到知本公司货款18600元用于支付税款；2009年3月11日公司银行存款日记账显示代晓彤借支5万元，代晓彤证明不了上述款项的具体用途。“欧某”66万元借款，他不清楚，刘伟负责公司账目。
（2）被告人刘伟的供述证明，2008年2月份，肖某让他去重庆与肖某、代晓彤汇合考察重庆钢材市场，一起做钢材生意。之后他与代晓彤组建鑫而合公司，2008年3月份在重庆申请设立鑫而合公司，地址设于重庆市大渡口区鑫鹏钢材市场，法人代表是代晓彤，他是股东，同时为公司会计。鑫而合公司50万元的注册资本均为代晓彤所出，为了注册公司方便才写了他10万元注册资本。他自己投资了40多万元，一部分用于公司租赁场地、租赁住房、购置办公设施等。代晓彤告诉其肖某的投资108.1万元已经投入到鑫而合公司了，其中鑫鼎公司向某而合公司支付的28万元款项在公司账目上面有，具体如何到账的记不清楚了；鑫鼎公司在马某处的钢材也转给鑫而合公司了，算作肖某的投资；代晓彤还将其在鑫而合公司的股权与肖某在鑫鼎公司的股权进行过置换，代晓彤用其在鑫而合的23.2万元的股权置换肖某在鑫鼎公司22万余元的股权；新驰公司向某而合公司支付的20万元货物的情况他记不清楚了。2008年8月22日，他与代晓彤、肖某在孟村县宾馆签订合伙股份协议，对之前的投资款进行确权，同时合同约定效益共享、风险共担。在肖某注资之后，鑫而合公司的股东和注册资本一直没有变更。2008年7月份吴某2曾经参与鑫而合公司经营，吴某2离开公司之后由他和代晓彤负责鑫而合公司经营，一直到2010年10月份他离开鑫而合公司，其离开公司时公司并未清算，他将公司账目留在办公室就走了。因为2008年金融危机鑫而合公司亏损严重，但是公司尚有一部分应收账款。
2008年9月16日、2009年1月1日向天立宏公司汇款45万元，刘伟称上述款项是偿还通过天立宏公司购买了326871.77元货物的款项，以及偿还鑫而合公司向天立宏公司的借款；刘伟收2009年5月收到的知本公司货款19222元，2009年8月收到重钢四建公司货款46609.5元均未在账面中显示，刘伟证明不了上述款项的具体用途；刘伟收取中十冶公司2.5万元，自行支出，刘伟称上述业务为他本人业务，只是借用公司的名义，已经向公司支付税款。刘伟声称“欧某”66万元借款是公司日常经营过程中形成的没有发票的白条账，采用上述方式只是为了报账。
（3）肖某的陈述证明，肖波在孟村县经营“孟村县宾馆”，后认识代晓彤，共同商议经营钢材生意。2008年2月份他在新驰公司购买100万元的货物，入股鑫鼎公司，并委托吴某2代表其参与鑫鼎公司的经营，鑫鼎公司的代晓彤和张某1出具出资证明。后其将在鑫鼎公司投资以及红利转至鑫而合公司，2008年8月22日，他与代晓彤、刘伟在孟村县签订合伙协议书，确定各自的投资金额，以及权力、义务，协议签订之后，他委托吴某2到鑫而合公司。签订合伙协议书几个月后，他委托吴某3去鑫而合公司，但是二被告人对吴某3避而不见。
（4）鑫而合公司的设立登记申请书，鑫而合公司股东（发起人）名录，鑫而合公司董事、监事、经理情况，鑫而合公司法定代表人登记表，企业名称预先核准通知书，鑫而合公司首届股东会决议，重庆宏达会计师事务所出具的验资报告、注册资本实收情况明显表、验资事项说明，鑫而合公司章程，2008年-2011年鑫而合公司年检报告书、年检报告书附表，重庆工商行政管理机关内资企业年检网上预审查通过告知书、资产负债表、损益表证明，鑫而合公司于2008年3月28日申请设立，成立于2008年4月份，法人代表代晓彤，股东为刘伟，注册资金50万元，在肖某投资入股后鑫而合公司没有变更股东名称和注册资本。
（5）证人张某1的证言笔录证明，鑫鼎公司是其与代晓彤于2007年9月份成立的，他本人是鑫鼎公司的法人代表，代晓彤是公司股东。2008年3月份肖某购买山东新驰公司订购价值100万元的钢材，并将其中的80万元货物发往鑫鼎公司，以实物的方式入股鑫鼎公司。2008年3月1日他与代晓彤、肖某共同签订证明一份，写明各自在鑫鼎公司的投资额，其中代晓彤为54万元，肖某80万元，他本人是11.2871万元。鑫鼎公司的日常经营是由其本人负责，吴某1和吴某2协助其经营公司，吴某1负责公司的会计工作，吴某2受肖某委派参与公司经营，负责公司的现金保管工作。2008年6月底肖某要求从鑫鼎公司撤资，经过盘点鑫鼎公司有肖某的本金和分红共计881196.53元，当时肖某未到场，肖某的舅子吴某2代表肖某参与盘点。上述肖某的投资均已按照协商的意见进行支付，其中有28万元的现金由吴某2陆续转给鑫而合公司，鑫鼎公司的现金账目和银行账目均可证实。鑫鼎公司在马某处加工的一批钢管也支付给鑫而合公司抵消肖某的投资款。剩余的款项通过代晓彤向某而合公司支付。
（6）证人吴某1的证言笔录证明，他曾经就职于鑫鼎公司，职业是会计。在2008年之前是张某1负责现金，2008年至2008年6月底是吴某2负责公司的现金，之后又是张某1负责现金。其公司帐页上的“代彤”就是指代晓彤，帐页上显示的2008年7月24日汇“代彤”5万元现金，2008年10月6日汇“代彤”现金10万元，2008年12月16日汇“代彤”汇票5万元，2008年6月30日汇孟张超（代）现金2万元，2008年7月11日汇张超现金3万元，以上都是张某1让其办理的。肖某是以货物的形式入股鑫鼎公司的，2008年6月底分家，当时代晓彤、张某1、吴某2在场，肖某的投资款是由代晓彤负责划拨的，具体经手人是吴某2，鑫鼎公司账目上也显示有几笔款项转至鑫而合公司。另外，肖某剩余的22万元左右的投资款是代晓彤负责划拨的。
（7）证人吴某2的证言笔录证明，2008年2月份肖某入股鑫鼎公司，委托其参与鑫鼎公司的经营，当时鑫鼎公司由他跟张某1、吴某1经营管理，代晓彤负责鑫鼎公司往来业务。肖某从新驰公司购买100万元的货物，其中的一部分货物以实物的方式入股鑫鼎公司，至2008年6月份公司盘点，经过协商，由其执笔书写附记一份，附记写明肖某在鑫鼎公司的投资以及分红共计881196.53元，以上款项由代晓彤负责划拨至鑫而合公司。他在鑫鼎公司时曾经应代晓彤要求于2008年4、5月份向某而合公司汇款20万元左右。他本人于2008年7月份到重庆鑫而合公司就职，当时是他跟刘伟在鑫而合公司，经营和账目都是由刘伟负责。2008年10月份左右，他姐姐吴某3与代晓彤一起去重庆鑫而合公司查账，刘伟和代晓彤均避而不见，他就跟吴某3一起回沧州了。他在鑫而合公司期间看见公司经常进货，也储存了不少钢管，差不多的一百多吨。
（8）证人马某的证言笔录证明，他是河北利达钢管有限公司的销售经理，2008年张某1从天津市万利钢管有限公司和天津市隆宝钢管有限公司购买价值37多万元的钢管，运到他的工厂加工，后来该批次的货物由张某1安排发往鑫而合公司。
（9）鑫鼎公司出具的附记一份、鑫鼎公司现金账目、鑫鼎公司银行帐目证明，张某1、代晓彤、吴某2、吴某1于2008年6月29日签订附记一份，附记记载肖某的投资款以及分红共计881196元，鑫而合公司借鑫鼎公司28万元抵偿给肖某，鑫鼎公司将马某处价值37万元的货物发往鑫而合公司，抵偿给肖某，剩余22万余元，由代晓彤负责给肖某划拨，通过上述方式，肖某将投资款以及分红从鑫鼎公司转移至鑫而合公司。
（10）合伙股份协议书证明，肖某、代晓彤、刘伟合伙投资成立鑫而合公司，三人实际投资比例如下：肖某投资108.1万元，代晓彤投资26.8万元，刘伟投资42.8万元，本着效益共享，风险共担的原则，三人自愿组建鑫而合公司，鑫而合公司已于2008年4月在重庆成立，到2008年底，三人分享和承担各33.3%的效益和风险及责任。至2008年底前，根据公司的实际经营需求，将三人实际投资额分别达到三等份，如总运营资金需要180万元，三人投资必须为每人60万元。该协议于2008年8月22日签订，并加盖鑫而合公司的公章。
（11）证人吴某3的证言笔录证明，她是肖某的妻子，2008年10月份她跟代晓彤去重庆，但是刘伟和代晓彤不配合，她没有看见公司账簿，也没有弄清楚公司是赚钱还是赔钱。
（12）鑫而合公司账户明细以及鑫而合公司现金日记账证明，鑫而合公司与其他企业之间存在业务往来，鑫而合公司的账户从鑫而合公司成立至案发前一直存在资金往来。被告人代晓彤、刘伟的投资款在公司账目上显示，但是公司账目上未显示肖某的投资款。
（13）贵州水城矿业（集团）有限公司文件、贵州恒利物流有限公司出具的证明材料证明，2012年6月13日贵州恒利物流有限公司吸收贵州水城煤电物资供销有限公司，贵州水城煤电物资供销有限公司于2010年3月开始与鑫而合公司发生业务关系，截止到2010年10月31日，该公司共向某而合公司支付160万元货款，尚欠鑫而合公司564827.46元货款，剩余欠款于2013年6月30日前支付完毕。
（14）浙江驰成建设有限公司山东渤海明珠大厦项目部与鑫而合公司签订的钢材供货合同一份证明，鑫而合公司向浙江驰成建设有限公司的渤海明珠项目部提供钢材，合同约定提供钢材共计约1100吨，约价值400万元，该协议加盖浙江驰成建设有限公司山东庆云渤海明珠大厦项目部公章和鑫而合公司合同专用章。
（15）2013年3月1日签订的协议书一份证明，代晓彤与浙江驰成建设有限公司约定货款偿还的时间以及利息支付的标准，后续供货的方式以及违约金的标准。
（16）委托书一份证明，代晓彤曾经委托张某2办理浙江驰成建设有限公司承建的山东庆云渤海明珠大厦工程的相关事宜。
（17）证人蒋某的证言笔录证明，浙江驰成建设有限公司山东渤海明珠大厦工程项目部与鑫而合公司签订过供货合同，供货合同和入库单均是真实的，因为当时浙江驰成建设有限公司的公章在浙江，所以签合同用的是山东渤海明珠项目部的公章，合同签订的时间为2012年。合同实际上没有总量的限制，他们需要多少钢材，代晓彤就提供多少钢材。他们公司曾向代晓彤陆续支付过300多万元的货款，是通过山东庆云渤海明珠大厦项目部的账户转到代晓彤的代理人张某2的个人账户。2013年3月1日代晓彤曾以个人名义与浙江驰成建设有限公司签订协议，对货款的支付、货物的继续供应、违约责任进行协商。截止到2015年12月3日，该公司尚欠代晓彤300多万元货款，山东庆云渤海明珠大厦项目因故被封存，暂时无法提供与案件相关的合同以及支付凭证。
（18）公安机关出具的证明材料证明，被告人代晓彤系经公安机关传唤到案，被告人刘伟系被公安机关抓获归案。
（19）常住人口基本信息二份证明，被告人代晓彤出生于1969年5月9日，身份证号。被告人刘伟，曾用名刘景起，出生于1962年5月22日，身份证号。
上述证据经庭审质证，相互关联，相互印证，予以确认。
本院认为，肖某的投资款以各种形式注入鑫而合公司，二被告人与肖某签订的合伙协议确定了三人各自的投资额以及相应的权利、义务，且鑫而合公司从成立之日起与其他公司存在经济往来，现有证据不足以证明被告人代晓彤、刘伟通过签订合同的方式共同诈骗肖某108.1万元，现有证据无法形成完整的证据链条，公诉机关的指控罪名不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人代晓彤无罪。
二、被告人刘伟无罪。
如不服本判决，自接到判决书第二日起十日内通过本院或直接上诉于沧州市中级人民法院，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吕 健
代理审判员 张 萌
人民陪审员 张希彬
二〇一七年八月二日
书 记 员 杨 阳