广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤19行终26号
上诉人（原审原告）：叶颖湘，男，汉族，住广东省东莞市，公民身份号码：×××2619。
被上诉人（原审被告）：东莞市国土资源局，住所地：广东省东莞市东城区，组织机构代码证号：××。
法定代表人：刘杰，局长。
委托代理人：余婧，该局工作人员。
委托代理人：罗苏华，广东方中天律师事务所律师。
上诉人叶颖湘因与被上诉人东莞市国土资源局（以下简称“东莞国土局”）土地行政处罚纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法行初字第323号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2015年6月18日，叶颖湘向原审法院提起诉讼，请求判令：1、撤销东莞国土局于2015年6月5日作出东国土资（执法）决字〔2015〕636号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费由东莞国土局承担。
原审法院查明：2015年4月8日，东莞国土局经查，发现叶颖湘未经依法批准，于2007年10月至2008年2月期间擅自在高埗镇卢溪村“三丫博”（土名）占用集体土地建设厂房，占用土地面积653.9平方米（合0.98亩），地类为耕地，不符合土地利用总体规划，未办理相关用地手续。东莞国土局认为叶颖湘的行为违反了《土地管理法》第四十三条的规定，已构成非法占用土地的违法事实。2015年5月8日，东莞国土局作出东国土资（执法）告字〔2015〕639号《行政处罚告知书》，并于2015年5月29日在叶颖湘住所进行留置送达并拍照存证。2015年6月5日，东莞国土局作出东国土资（执法）决字〔2015〕636号《行政处罚决定书》，根据《土地管理法》第七十六条、《土地管理法实施条例》第四十二条及《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》的相关规定，决定对叶颖湘的违法用地行为处罚如下：1、限期十五日内退还非法占用的653.9平方米土地给村集体；2、限期十五日内拆除非法占用面积为653.9平方米土地上的新建建筑物及其他设施，恢复土地原状；3、对非法占用653.9平方米耕地的行为，按每平方米30元处以罚款，共计罚款19617元。后东莞国土局于2015年6月17日邮寄送达给叶颖湘，叶颖湘对上述《行政处罚决定书》不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认定以上事实的证据有：东国土资（执法）立字〔2015〕659号《国土资源违法案件立案呈批表》、地块编号：129-20071001《土地勘测定界技术报告书》、《土地违法案件现场勘测笔录》、《询问笔录》、卫星影像图、现场相片、《关于叶颖湘土地违法案件的调查报告》、《违法案件审理记录》、东国土资（执法）告字〔2015〕639号《行政处罚告知书》及其送达回证、留置送达照片、东国土资（执法）决字〔2015〕636号《行政处罚决定书》及快递详情单、人民司法案例研究、东规告〔2012〕501号《关于发布东莞市高埗镇卢溪片区控制性详细规划的公告》以及原审庭审笔录等。
原审法院认为：根据《土地管理法》第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”及第七十三条“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，东莞国土局经查认为叶颖湘擅自占用土地实施建设的行为构成非法占用土地的违法事实，于2015年6月5日对叶颖湘作出《行政处罚决定书》，其执法主体适格，原审法院依法予以确认。
对于原审法院审理查明的事实，有《土地勘测定界技术报告书》、《土地违法案件现场勘测笔录》、《询问笔录》、卫星影像图、现场相片、东国土资（执法）告字〔2015〕639号《行政处罚告知书》及其送达回证、留置送达照片、东国土资（执法）决字〔2015〕636号《行政处罚决定书》及快递详情单等证据予以证实，原审法院依法予以确认。首先，针对叶颖湘主张是依法租用属于工业用地的涉案土地问题。根据《土地管理法》第四条“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”的规定，再结合依据《高埗镇土地利用总体规划图》，涉案地块被规划为农用地，而且是农用地当中的基本农田，受法律严格保护，任何单位和个人均无权将其用作工业厂房建设。另根据《土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定，即使土地所有权人高埗镇卢溪经济联合社，亦无权将涉案农用地出租用作建设用地。叶颖湘根据其与卢溪联合社签署的《租赁合同》认定涉案地块的土地用途为工业用地，认为其是依法租用而非擅自占用没有法律依据，原审法院依法不予采纳。其次，针对东莞国土局对叶颖湘作出涉案处罚决定程序是否合法的问题。叶颖湘主张其在涉案土地上所建厂房于2007年至2008年建设厂房，东莞国土局直至涉案处罚决定作出前从未认定叶颖湘违法，故作出涉案的处罚决定已超过处罚期限。原审法院认为，根据《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，本案中，至东莞国土局查处叶颖湘之日，叶颖湘非法占用涉案土地的违法行为一直处于继续状态，故东莞国土局查实后作出涉案的《处罚决定书》未超出上述法定的期限。叶颖湘的主张法律依据不足，原审法院依法不予采纳。此外，针对叶颖湘主张东莞国土局作出涉案处罚决定书前未向其作出并送达《行政处罚告知书》及东莞国土局作出涉案的《处罚决定书》后未在法定期限内向叶颖湘送达的问题。根据东莞国土局提供的送达回证及相关照片可知，东莞国土局向叶颖湘作出《行政处罚告知书》，处罚告知书中明确告知了拟对叶颖湘进行处罚的事实、理由及依据，并告知叶颖湘依法享有陈述、申辩及听证的权利。后东莞国土局到叶颖湘处进行送达，因叶颖湘不承认违法占地拒绝签收，东莞国土局遂在当地高埗镇卢溪村村民委员会的见证下，将上述告知书张贴在叶颖湘住所并拍照取证，东莞国土局上述送达方式符合《民事诉讼法》第八十六条关于留置送达的规定，视为已向叶颖湘送达上述《行政处罚告知书》。叶颖湘主张东莞国土局未向其送达处罚告知书无事实和法律依据，原审法院不予支持。另外，针对东莞国土局于2015年6月5日向叶颖湘作出涉案《处罚决定书》并于2015年6月17日向叶颖湘邮寄送达的问题，原审法院认为根据《行政处罚法》第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”的规定，本案东莞国土局未在上述法定期限内向叶颖湘送达涉案《处罚决定书》确属不当，东莞国土局应在以后的工作中加以改进。但该瑕疵不足以撤销涉案的《处罚决定书》，叶颖湘据此要求撤销涉案的《处罚决定书》依据不足，原审法院不予支持。综述，东莞国土局作出涉案的《处罚决定书》事实清楚、适用法律正确，叶颖湘诉请撤销涉案的《处罚决定书》事实及法律依据不足，原审法院依法予以驳回。
原审法院依照《行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回叶颖湘的全部诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由叶颖湘承担。
一审宣判后，叶颖湘不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、撤销东莞国土局于2015年6月5日作出东国土资（执法）决字〔2015〕636号《行政处罚决定书》；3、本案所有诉讼费由东莞国土局承担。主要理由有：1、根据《土地管理法》第十条、第八十一条的规定，集体土地由村集体经济组织或村委会经营、管理，土地违法责任应由村集体来承担，行政处罚对象也应该是村集体。2、东莞国土局未向叶颖湘依法送达《行政处罚告知书》，《行政处罚决定书》的作出应认定为程序违法，并依法予以撤销。原审法院根据东莞国土局提供的一张照片、一份送达回证认定《行政处罚告知书》已送达叶颖湘，依据不足。3、《土地管理法》第四十三条从属第五章，是建设用地的界定，是用于认定在非建设用地上实施建筑的土地违法行为。而非法占用土地属于权属的界定范围，应适用《土地管理法》第二章所列条款的规定，其中第十六条对土地权属纠纷进行了规范，明确土地权属不由国土部门裁决。4、原审法院完全回避涉案建筑物是在2007年建成使用至今的事实，而在2012年之前该建筑物所在地块范围根本没有合法的可以作为处罚依据的土地规划，以现时规划的定性处罚拆除2007年建成的建筑物不合法。5、《土地管理法》第七十六条是违法责任条文，条文已经区分了未经批准和非法占用两种不同性质的责任。未经批准是未经国土部门批准使用土地，属土地违法，而非法占用是指未得到土地权属方授权使用土地，属侵权违法。因此，未经批准不等于非法占用。
被上诉人东莞国土局答辩称：1、东莞国土局作出东国土资（执法）决字〔2015〕636号《行政处罚决定书》，事实清楚，合法有效，依法应予维持。叶颖湘未经批准，擅自占用案涉土地建设厂房，已构成非法占用土地，依法应予处罚。叶颖湘认为应由村集体承担非法占用土地的违法责任没有事实和法律依据。2、2015年5月8日，东莞国土局向叶颖湘发出涉案《行政处罚告知书》，叶颖湘拒绝签收。东莞国土局于2015年5月29日依照《民事诉讼法》第八十六条的规定，在当地村委会工作人员的见证下，将《行政处罚告知书》贴于叶颖湘的住所，进行留置送达，并拍照存证。
经审查，二审法庭调查中，东莞国土局称其于2015年5月29日张贴《行政处罚告知书》的地点是位于案涉土地上的建筑物处，有相应照片予以证明。对原审查明的其他事实，本院予以认可。
本院认为：参照《民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”的规定，留置送达的前提是受送达人或其同住成年家属拒绝签收文书，留置送达的地点一般是受送达人的住所。本案中，东莞国土局称叶颖湘在2015年5月8日拒绝签收其送达的《行政处罚告知书》，但并未提供相应的证据予以证明，2015年5月29日张贴《行政处罚告知书》的现场照片也并未显示叶颖湘或其家属在现场。此外，东莞国土局主张其于2015年5月29日在叶颖湘的住所向其留置送达了《行政处罚告知书》，并邀请东莞市高埗镇卢溪村村民委员会有关人员现场见证，但东莞国土局提供的送达回证显示留置送达的地点是在东莞国土局高埗分局，东莞国土局在二审法庭调查中明确其提供照片显示张贴《行政处罚告知书》的地点是在案涉土地上建筑物处，然而，该地点与叶颖湘在东莞国土局的调查询问中提供的住所地点不一致，东莞国土局亦未提供证据证明该建筑物是叶颖湘的住所。因此，对东莞国土局关于其已经向叶颖湘依法留置送达《行政处罚告知书》，告知叶颖湘有陈述申辩权的主张，本院不予采纳。根据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，当事人有权进行陈述和申辩。由于东莞国土局本案未能提供充分证据证明其有效履行前述规定的义务，依照《行政处罚法》第三条第二款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，东莞国土局作出东国土资（执法）决字〔2015〕636号《行政处罚决定书》应被确认为无效，原审法院对其合法性予以认可不当，本院予以纠正。
另需要指出的是，《行政处罚法》第四条第一款规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。”根据《土地管理法》第四十四条第一款的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。该法律第八十一条对擅自将农民集体土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的行为责任进行了规定，而受让方、承租方未经批准占用农用地建设的，应按照第七十六条的规定处理。那么，土地管理部门在查处相关违法行为时，应当综合考虑前述规定以及相应的事实，依法履行土地管理的行政职责，以体现《行政处罚法》前述规定的行政处罚应当遵循的公正原则。
综上所述，依照《行政诉讼法》第七十五条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法行初字第323号行政判决；
二、确认东莞国土局于2015年6月5日作出的东国土资（执法）决字〔2015〕636号《行政处罚决定书》无效。
本案一、二审案件受理费50元，均由被上诉人东莞国土局负担。上诉人叶颖湘已经预交二审受理费50元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙立凡
审 判 员 张志强
代理审判员 叶俏珠
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 李柱豪