广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终805号
上诉人（原审原告）：张某。
法定代理人：张文科（系上诉人张某父亲），男，汉族，1978年6月11日出生，住址同上。
委托代理人：林友盛，国信信扬（河源）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈茂勇，男，汉族，1978年8月9日出生，住广东省龙川县。
委托代理人：陈国初（系被告陈茂勇父亲），男，汉族，1952年4月3日出生，住址同上。
委托代理人：黄伟，龙川县公职律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。
负责人：郭振雄，该公司总经理。
上诉人张某因与被上诉人陈茂勇、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2015）河龙法民一初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2015年11月3日下午，被告陈茂勇驾驶粤Ｂ×××××重型自卸货车从龙川县老隆镇实验中学旁边一工地载余泥土往龙川县丰稔镇乌石坝方向行驶，15时30分度，途经S227线龙川县老隆镇三公里公路养护站门前路段时，遇前方步行的原告突然从“兴发二手车行”门前往“老隆镇养护站”方向横冲过公路追逐犬只，由于被告陈茂勇驾驶车辆没有察明前方行人动态，判断失误，在避让行人时没有确保安全，原告属学龄前儿童没有监护人（王永珍）带领在道路上通行，造成陈茂勇驾驶的车辆左前、后轮碾压原告，致原告受伤的交通事故。龙川县公安局交通警察大队于2015年11月16日作出龙公交认字（2015）第2-301号道路交通事故认定书，认定被告陈茂勇和原告（监护人王永珍）承担事故的同等责任。原告不服该认定，提出复核申请。河源市公安局交通警察支队作出维持上述认定的复核结论。
事故发生后，原告先被送至龙川县人民医院治疗，产生医疗费4196.42元（被告陈茂勇已支付）。当天，原告被送至河源市人民医院住院治疗，至2015年11月5日办理出院手续，共用去医疗费24201.32元。2015年11月5日原告至南方医科大学南方医院住院治疗，至2015年12月15日办理出院手续，产生医疗费171123元。2015年12月20日至2015年12月23日原告再次至南方医科大学南方医院住院治疗，产生医疗费9678元。2016年1月11日、2016年3月9日原告至南方医科大学南方医院门诊治疗，用去医疗费266.8元、394.2元。2016年3月7日经原告申请，龙川县公安局交通警察大队委托广东东江法医临床司法鉴定所对原告伤残等级、后续治疗费、护理期限进行司法鉴定。广东东江法医临床司法鉴定所于2016年3月18日作出粤东（2016）临鉴字0114号、0115号、0116号鉴定意见书。其中伤残等级鉴定意见为：“被鉴定人张某因车祸致伤，右下肢膝关节上缺失评定为伍级伤残；直肠肛门损伤致永久性乙状结肠造口评定为玖级伤残；右踝关节功能完全丧失评定为拾级伤残。”后续治疗费鉴定意见为：“被鉴定人张某因车祸致伤，右大腿假肢共需安装1次和更换11次，所需后续治疗费为人民币叁拾壹万贰仟元。”护理期限鉴定意见为：“被鉴定人张某因车祸致伤，右下肢膝上截肢并左胫骨骨折非手术治疗，护理期自2015年11月3日至2016年5月3日（180天）。”原告为此支付了鉴定费5160元（1800元、1680元、1680元）。2016年3月30日至2016年5月2日原告第三次在南方医科大学南方医院住院治疗，期间行横结肠造瘘口封闭术、右下肢残余创面溃疡扩大清创术，术后恢复良好，共产生医疗费27672元。出院诊断为：1、右大腿残余创面溃疡；2、外伤后双下肢植皮术后；3、右大腿截肢术后；4、肛门、会阴撕裂伤修补术后；5、结肠造瘘封闭术后。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、坚持每日扩肛，2／日；3、术后2周拆线；4、出院后半流饮食为主，逐步过渡至正常饮食；5、1月后复查；6、不适我科随诊。因未对原告的经济损失达成一致意见，2015年12月25日，原告起诉至本院。庭审中，原告变更医疗费请求为235885.6元、住院伙食补助费请求为7700元。变更后原告请求的经济损失总额为1036254.6元。诉讼过程中原告以在广东东江法医临床司法鉴定所作出伤残等级鉴定后，原告通过住院治疗行横结肠造瘘口封闭术，术后恢复良好，已能正常排便为由，自愿放弃上述鉴定意见中直肠肛门损伤致永久性乙状结肠造口的玖级伤残的相关损失请求。
另查明，原告住院期间由其法定代理人张文科、王永珍护理，二人均为农业户籍。2008年3月至2015年10月期间张文科租赁王秋平位于龙川县上坪镇上坪村的店面及周边场所用于经营水泥、河沙及居住。2015年6月起张文科租赁曾日祥位于龙川县老隆镇马喉连养护中心对面【新城】经营汽车、摩托车、机械设备、汽车零配件销售，并居住生活在该处。
再查明，粤Ｂ×××××重型自卸货车系被告陈茂勇于2015年5月5日向深圳市坤记土石方工程有限公司购买，办理转移登记前的机动车编号为粤Ｂ×××××。深圳市坤记土石方工程有限公司于2014年12月1日为涉案车辆购买了机动车交通事故责任强制保险，保险期间为2014年12月15日至2015年12月14日止。事故发生后，被告陈茂勇支付了原告在龙川县人民医院产生的费用4196.42元、河源市人民医院的医疗费2300元及现金100000元，共106496.42元。
诉讼过程中，原告提出诉讼财产保全申请，并提供了中国太平洋保险股份有限公司河源中心支公司出具的保单保函作担保，法院依法作出（2015）河龙法民一初字第642-1号民事裁定书，查封了被告陈茂勇所有的位于龙川县经济开发区5号小区第一层（粤房地证字第××号）、龙川县经济开发区5号小区第五层501房（粤房地证字第××号，已办理抵押登记，他项权证号为龙押00002810号），期限三年。查封了被告陈茂勇所有的粤Ｂ×××××大型汽车（发动机号1608L062923），期限二年。原告为此支付了诉讼保全费3020元、保函保险费5000元。之后经原告申请，法院依法作出（2015）河龙法民一初字第642-2号民事裁定书，对被告陈茂勇所有的粤Ｂ×××××大型汽车（发动机号1608L062923）予以解封。
原审认为，本案的争议焦点为：一、原告因本事故造成的损失应当如何确定；二、原告因本事故造成损失的责任应当如何划分。
一、原告因本事故造成的损失应当如何确定。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，结合本案已查明的事实，对原告因本事故造成的损失如下：1、医疗费：原告受伤后被送至龙川县人民医院治疗，后被转送至河源市人民医院住院治疗，三次到南方医科大学南方医院住院治疗、二次门诊治疗，共产生医疗费237531.74元（4196.42元＋24201.32元＋171123元＋9678元＋266.8元＋394.2元＋27672元），××诊断证明书、病历、收费收据等予以证实，予以确认。原告请求购买人血白蛋白的费用，未提供医疗机构出具的相关证明予以证实，不予支持。原告请求购买奶粉及其他生活用品产生的费用，不属于医疗费的范围，不予支持。2、住院伙食补助费：原告共住院治疗78天（2015年11月3日至2015年12月15日、2015年12月20日至2015年12月23日、2016年3月30日至2016年5月2日），住院伙食补助费为7800元（100元／天×78天）。原告请求住院伙食补助费7700元，是在法律规定的范围内对自已权利的处分，予以准许。4、护理费：原告虽未提供医疗机构的证明证实住院期间需要二名护理人员，但考虑到发生事故时原告刚满三周岁，根据其因本事故造成的身体损害程度等综合考虑护理依赖程度，原告主张住院期间由二名人员护理，具有合理性和必要性，予以采纳。原告因本事故先后进行了右下肢截肢术，横结肠造瘘术、左下肢清创植皮术、肛门、会阴撕裂伤修补术、横结肠造瘘口封闭术、右下肢残余创面溃疡扩大清创术，故其请求事故发生后至最后一次办理出院手续期间（2015年11月3日至2016年5月2日）的非住院期间护理费，具有事实依据，予以支持。但期间的护理人员应确定为一名。原告提供的营业执照、税务登记证等证实其法定监护人张文科、母亲王永珍在事故发生前从事摩托车销售工作，无固定收入，故护理费参照零售业上一年度职工的平均工资从2015年11月3日计算至2016年5月2日为49806.76元（70191元／年÷365天×78天×2人＋70191元／年÷365天×103天×1人）。原告请求超出部分，不予支持。5、营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告提供南方医科大学南方医院的出院小结证实需要加强营养，结合原告的伤情情况，确定营养费为3000元，原告请求超出部分，不予支持。6、交通费、住宿费：原告未提供相关票据证实实际产生的交通费、住宿费数额，但根据原告的伤情、就医地点、时间、人数、次数等情况，必然产生相应的交通费、住宿费，酌情确定交通费、住宿费为7000元。原告请求超出部分，不予支持。7、残疾赔偿金：原告因本事故造成损害，经鉴定机构鉴定为右下肢膝关节上缺失评定为伍级伤残，直肠肛门损伤致永久性乙状结肠造口评定为玖级伤残，右踝关节功能完全丧失评定为拾级伤残。原告自愿放弃对直肠肛门损伤致永久性乙状结肠造口评定为玖级伤残的相关损失请求，是在法律规定的范围内对自己权利的处分，予以支持。原告父母为农业户籍，且原告未提供证据证实在事故发生前在城镇居住满一年以上，其残疾赔偿金，应按农村居民标准予以计算。被告对原告的上述伍级、拾级伤残鉴定意见无异议，故本案残疾赔偿金为149396.32元（12245.6元／年×20年×61%）8、精神损害抚慰金：精神损害抚慰金依据侵权行为造成的后果、侵害的行为方式等具体因素予以确定。原告因本事故造成一个伍级、一个拾级伤残，原告主张精神损害抚慰金30000元，具有事实和法律依据，予以支持。9、残疾辅助器具费：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。原告因本事故造成右下肢膝关节上缺失，虽其提供了鉴定机构的鉴定意见证实安装假肢及更换费用情况，但现原告未安装残疾辅助器具，无法确定合理费用标准、计算起始年限，原告可待实际产生后另行主张。残疾辅助器具费与后续治疗费属于人身损害的不同赔偿项目，原告据此主张后续治疗费312000元，不予支持。10、鉴定费、保函保险费：原告因本事故造成损害，经申请鉴定机构作出了伤残等级、护理期限等鉴定意见，原告并为此支付鉴定费5160元，予以确认。诉讼保全担保并不必然产生保函保险费，该费用非因本事故造成原告的直接损失，原告请求保函保险费5000元，不予支持。上述1-10项原告因事故造成的损失为489594.82元。
二、原告因事故造成损失的责任应当如何划分。
龙川县公安局交通警察大队根据现场勘查、调查取证，依据《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，作出被告陈茂勇、原告张某（监护人王永珍）应承担此交通事故同等责任的道路交通事故认定书，经河源市公安局交通警察大队复核维持了上述认定，该认定书客观真实，法院予以确认。被告陈茂勇作为驾驶人，没有察明前方行人动态，在避让行人时没有确保安全，采取措施不及，应对原告因此事故造成的损失承担50%的赔偿责任。原告在事故发生时刚满三周岁，系无民事行为能力人，原告父母作为监护人，未尽监护责任，使原告在玩耍过程中突然横冲过公路追逐犬只，造成损害，应对原告因此事故造成的损失承担50%的赔偿责任。涉案车辆粤Ｂ×××××重型自卸货车在被告太平洋保险投保了机动车交通事故责任强制保险，因本事故造成原告的损失，应先由太平洋保险在交强险赔偿限额范围内支付120000元。超出部分由原告法定监护人及被告陈茂勇按照各自的过错比例承担。扣除已支付的106496.42元，被告陈茂勇仍应向原告支付赔偿款78300.99元［（489594.82元-120000元）×50%-106496.42元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：（一）被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起七日内在交强险限额范围内向原告张某支付120000元；（二）被告陈茂勇应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告张某支付赔偿款78300.99元；（三）驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费12947元，诉讼保全费3020元，由被告陈茂勇负担7983.5元，由原告张某负担7983.5元。
上诉人张某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判被上诉人按60％的比例承担本案的各项损失，并在一审判决的基础上再赔偿36959元给上诉人。2、改判被上诉人按城镇标准赔偿上诉人的残疾赔偿金，并在一审判决的基础上按60％的比例再赔偿残疾赔偿金131375元给上诉人。3、判决被上诉人赔偿187200元假肢费用给上诉人。4、判决被上诉人承担诉讼保全担保费5000元。本案一审、二审诉讼费、诉讼保全费由被上诉人承担。主要事实和理由：（一）一审判决按五比五的比例分配赔偿责任不当，被上诉人应按60％的比例承担本案的各项损失。本案交通事故上诉人与被上诉人承担同等责任。根据《道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。广东省高级人民法院、广东省公安厅关于《道路交通安全法》施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见第19条第二项，机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故，依据《道路交通安全法》第七十六条的规定需要减轻机动车方赔偿责任的，一般按照以下原则减轻责任：（2）非机动车驾驶人、行人在事故中负同等责任的，减轻比例不超过40％之规定，被上诉人的减轻比例不应超过40％。被上诉人应按60％的比例在一审判决的基础上再赔偿36959元（489594.82元—120000元）×60％-106496.42元）-78300.99元）给上诉人。（二）一审判决认定被上诉人不承担本案交通事故的后续医疗费及保函保险费错误。1、经广东东江法医临床司法鉴定所鉴定，本次交通事故造成上诉人右下肢膝关节上缺失为伍级伤残。作为高位截肢的上诉人，如要正常行走必须安装假肢。一审判决应该采信鉴定机构出具的安装假肢及更换费用的鉴定意见。被上诉人应按60％的比例承担假肢费用187200元（312000元×60％=187200元）。2、为确保上诉人各项损失的执行，上诉人采取诉讼财产保全措施，是法律赋予的权利，并按一审法院要求提供了保全担保。因上诉人没有足额财产予以担保，所以由保险公司出具保函。保函保险费不是上诉人滥用权力的结果，是本次事故导致上诉人维护自己合法权益必然产生的费用，应由被上诉人承担。（三）一审判决未按城镇标准计算上诉人的残疾赔偿金错误。上诉人父母自2008年起在下坪经营沙场、上坪经营洗车、水泥、沙等，老隆经营三轮车。上诉人出生后便随父母一起在城镇居住，应按城镇标准赔偿上诉人的残疾赔偿金。
被上诉人陈茂勇答辩称：（一）一审判决按5：5比例承担责任是正确的。根据事发时视频资料及被上诉人陈茂勇提供的案发现场及周边环境视频资料可以证实被上诉人驾驶车辆是正常运行，而上诉人是一个3岁小孩，属完全无民事行为能力，但其却能在公路上不受约束进行奔跑行走，被上诉人发现上诉人乱走乱奔跑时已进行了相应措施，即驶向公路右边、刹车，但是上诉人仍然撞上车辆，以致受伤。另一方面，在案发现场上不足50-60米处就有斑马线，供行人通过，但上诉人却没有选择。故一审判决由原审原告及其监护人与被上诉人各自承担50%损失责任符合客观事实和法律规定。（二）上诉人在一审诉讼请求中要求被上诉人赔偿后续医疗费312000元，一审判决没有支持该项诉讼请求是正确的。从司法鉴定意见书可以证明，这不是评估后续医疗费，而是评估上诉人在今后生活中需要配制残疾辅助器具费用，是不同概念。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条规定：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算；伤情有特殊需要，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。该规定已明确残疾辅助器具费用计算原则、标准及方法。但上诉人却将残疾辅助器具费用当成是后续治疗费，这是十分错误的，同时残疾辅助器具费用根本就不应是该司法鉴定机构有资格出具的。故一审判决书对该项内容认定及判决是正确的。（三）一审法院判决上诉人承担5000元保函保险费用是正确的。上诉人请求该项费用是没有法律依据的，被上诉人陈茂勇与上诉人发生了交通事故人身伤害赔偿，被上诉人应依法依责任进行赔偿，上诉人提出诉讼保全虽然是法律赋予其权利，但法律还赋予其义务，即申请诉讼保全必须提供担保，这是法律公平的一个体现，因为诉讼没有结束，双方的权利和义务就是不确定的，上诉人并没有有什么证据证明被上诉人陈茂勇不能履行生效判决。一审判决被上诉人仍应向上诉人支付近8万元的赔偿，而上诉人申请查封的被上诉人的财产却有70-80万元之多，这是监用诉权，保函保险费不应该由被上诉人陈茂勇支付，保全费用也应由被上诉人多承担。（四）上诉人要求按城镇居民户口标准计算其伤残赔偿金没有事实依据及法律依据。上诉人根本不存在从2008年起到案发时止在城镇居住，也没有固定收入，上诉人父母在上坪镇下坪村虽然居住了一段时间，但也不是稳定的，且该地属农村，并非城镇，同时上诉人制造虚假事实，制造虚假协议，应当给予制裁，故一审判决按农业户口计算上诉人残疾赔偿金是正确的。（五）一审判决存在部分赔偿标准、数目计算出现错误，应当纠正。l、一审判决认定上诉人护理费49806.76元，上诉人在起诉时护理费的诉讼请求是29779元，显然一审判决数额已超过诉讼请求，请求二审判决进行调整。2、一审判决被上诉人承担50%鉴定费2580元显失公平，因为三项鉴定费共5160元，其中后续医疗费没有得到一审判决支持，故后续医疗费的鉴定费1680元就应该由上诉人承担。3、护理人员护理费计算标准参照零售业上一年度职工平均工资70191元／年与事实不符，应当纠正。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司无到庭无作答辩。
经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，上诉人张某随同父母自2013年起租住生活在广东省龙川县上坪镇深窝里公路边一房屋，上诉人张某父母在该处从事商业经营活动，该区域属于上坪圩镇经济建设规划区域。
上述事实，有上诉人张某提供的证明、屋基出租合约、收条、水电费收据发票等证据证实。
本院认为，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：（一）事故赔偿责任分配问题。（二）残疾辅助器具费及保函保险费问题。（三）残疾赔偿金的计算标准问题。（四）护理费计算问题。对此，本院评判如下：
对于事故赔偿责任分配问题。上诉人事故发生时年仅三周岁，心智、行为发育均不成熟，需要监护人的随时监护，但在此次交通事故中其监护人未尽到监护责任，原审判决上诉人自身应承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以支持。
对于保函保险费的问题。因该项损失不属于因本次交通事故造成的直接损失，故原审法院不予支持该项支出并无不当，本院予以支持。
对于残疾辅助器具费的问题。上诉人张某虽在二审提交证据证实其安装残疾辅助器具的情况，但因其发生于一审判决后，上诉人张某可另行主张，本院不作处理。
对于残疾赔偿金的计算标准问题。上诉人张某年纪尚幼，随同父母生活、居住在上坪镇街道、老隆镇，并结合事故发生地，原审法院按照农村标准计算残疾赔偿金确有不当，本院予以纠正。故残疾赔偿金应为30192.9元／年×20年×61%=368353.38元。
对于护理费问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”上诉人张某在一审的护理费诉讼主张是29779元，但原审法院计算并支持49806.76元，超出诉讼请求，故原审法院对护理费处理不当，本院予以纠正，上诉人张某的护理费按其诉请主张29779元支持。
综上所述，上诉人张某的各项损失如下：1、医疗费237531.74元；2、住院伙食补助费7700元；3、护理费29779元；4、营养费3000元；5、交通费、住宿费7000元；6、残疾赔偿金368353.38元；7、精神损害抚慰金30000元；8、鉴定费5160元。合计688524.12元。因在被上诉人太平洋保险投保了交强险，故应先由太平洋保险公司在交强险限额内支付120000元，即剩余688524.12元-120000=568524.12元，又因双方对本次事故各承担50%的责任，故被上诉人陈茂勇应赔偿568524.12元×50%=284262.06元，扣除被上诉人陈茂勇已经支付的106496.42元，被上诉人陈茂勇还应支付177765.64元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
一、维持广东省龙川县人民法院（2015）河龙法民一初字第642号民事判决第一、三项及受理费负担部分。
二、变更广东省龙川县人民法院（2015）河龙法民一初字第642号民事判决第二项为：被上诉人陈茂勇于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人张某支付赔偿款177765.64元。
本案二审受理费6708元，上诉人张某负担4000元，被上诉人陈茂勇负担2708元。因本案二审受理费用由上诉人张某预交，被上诉人陈茂勇负担部分由双方当事人在执行本判决时自行清结，本院不另作退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 黄 莉
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 曾慧舒