山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋10刑终306号
原公诉机关侯马市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1964年9月10日出生。2014年5月30日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月14日转逮捕。2016年1月29日被侯马市人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）边某某，男，1963年1月17日出生。2014年5月31日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月14日转逮捕。2015年12月30日被侯马市人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1973年7月10日出生。2014年5月29日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月14日转逮捕。2015年12月28日被侯马市人民法院决定取保候审。
原审被告人郭某某，男，1968年10月4日出生。2014年5月29日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月14日转逮捕。2015年6月19日被侯马市人民法院决定取保候审。
侯马市人民法院审理侯马市人民检察院指控原审被告人张某某、边某某、赵某某、郭某某犯贪污罪一案，于二O一五年六月十九日作出（2014）侯刑初字第184号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院于二O一五年九月二日作出（2015）临刑终字第243号刑事裁定，撤销原判，发回重审。侯马市人民法院于二0一六年六月二十九日作出（2015）侯刑初字第156号刑事判决。原审被告人张某某、边某某、赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年11月28日，被告人边某某被临汾市卫生局任命为临汾市第十医院负责人，临时主持该院全面工作，2012年8月离职；2003年至2012年被告人张某某担任第十医院党总支书记，2012年8月8日被临汾市卫生局任命为第十医院负责人，临时主持全面工作；2009年12月23日，被告人赵某某被第十医院任命为药剂科主任；2009年12月1日，被告人郭某某被第十医院任命为综合部部长。
2010年初，被告人边某某、张某某、赵某某、郭某某等人私下商议，决定在给侯月线铁路职工下线巡诊过程中用日用品代替药品让职工刷医保卡消费，以此提高医院营业额，增加医院收入。此事由张某某带队负责；赵某某具体负责日用品的购买、定价、销售；郭某某负责将日用品置换。随后，被告人赵某某采取从山西凯特林医药公司（以下简称凯特林公司）、山西通盛医药公司（以下简称通盛公司）处虚开购药发票套取本单位公款，以及从通盛公司业务员马某某处提取药品回扣的方法筹集资金来源，并陆续从侯马市新田市场俊利精品行、润更百货店、彩朋日化店购进日用品，在提高销售价格后，供铁路职工刷医保卡消费。在扣除归医院的15%的利润后，约25-35%以上的利润由被告人赵某某私下管理。2011年至2012年期间，被告人赵某某、郭某某分两次共同将此利润中的12万元送给边某某（一次5万元，另一次7万元），被告人赵某某分两次将10万元送给张某某（每次5万元）；将4万元送给郭某某（每次2万元）；赵某某自己得赃8万元（每次4万元）。此外，被告人赵某某还与郭某某一起将通盛公司业务员马某某给的4万元药品回扣送交给边某某。
另，1、2013年10月份该院返聘医生张一某家属生病期间，被告人张某某与同事去看望时，留下慰问金1万元。2014年3月份，因第十医院暖气发生故障，被告人张某某交给该院后勤人员卫某某2万元用于维修医院的暖气。
2、2010年至2013年期间，因第十医院医药科的效益工资较低，被告人赵某某给本科室职工衡某某、冯某某补贴工资共计16000元；2010年至2014年期间，该院工会主席杨某某开车随同被告人赵某某执行各站点职工巡诊，赵某某给过该杨7000元劳务费；2011年，该院职工李某某帮助药房搬运完药品和生活用品后，赵某某给了该李4000元劳务费。此外，被告人赵某某还为第十医院购买冰箱、电视机、电视机接收器及空调等物品，共支出4000元；给边某某在侯马北A区7号楼2单元242号租赁住房一套（边某某在侯马没有居住地），共支付租房费用10800元。
3、2011年3月，第十医院决定，为两位外聘专家配备专车。由于该院资金紧张，被告人边某某先后垫资从临汾市机动车交易市场以11.5万元购买了一辆天籁轿车，车号为晋LAxx**、以5.5万元购买了一辆捷达轿车，车号为晋LAxx**，并上户到被告人郭某某名下。后第十医院决定以租赁形式使用上述车辆，并以郭某某的名义与医院签订租期为五年、每月支付二车2000元租金的租车协议。随后郭某某从本单位财务处领取了6月份以前的租金6000元后交给了边某某。2011年11月，第十医院将晋LAxx**捷达车以5万元的价格出售，被告人郭某某将该5万元售车款交给边某某。
4、被告人郭某某于2011年交给本科室工作人员张某某1万元，用于医保科的日常招待应酬支出。
同时认定，被告人赵某某、张某某、郭某某分别于2014年5月28日、5月29日到侯马市人民检察院投案，并如实供述其主要犯罪事实。
现被告人张某某、赵某某、边某某、郭某某已将赃款全部退还。
原判采信的证据有：
1、组织机构代码证、事业单位法人证书证实，临汾市第十医院机构类型为事业法人。
2、临汾市卫生局关于调整临汾市第十医院主要负责人的通知证实，被告人边某某、张某某的任职情况。
3、第十医院文件证实，被告人赵某某、郭某某的任职情况。
4、证人李一某（凯特林公司董事长）、李二某（凯特林公司销售经理）、任某某（凯特林公司会计）的证言证实，被告人赵某某从2010年开始，即从凯特林公司虚开购买药品的发票。
5、证人马某某（原通盛公司销售经理）的证言证实，她从自己给第十医院的药品业务中拿出4万元作为回扣给了赵某某，是现金，是在赵某某办公室给他的。
6、被告人张某某的供述证实，（1）2010年开始的时候，他们医院虚开发票套取公款，将其中一部分钱购买成日用品置换成药品出售，再让铁路职工刷医保卡购买。这件事是经过边某某同意，由他带队负责，赵某某负责采购日用品，郭某某负责将日用品置换成药品刷卡销售。到了2011年，赵某某在上半年和下半年分别在他的办公室给了他10万元，每次5万元，没有其他人在场。当时赵某某没有明说，他就拿上了。这10万元中，有2.7万元放到了财务上，还有2万元给了医院的后勤主任用于医院的设施维修了，另外他还给了本院的返聘医生张一某1万元补助。（2）2010年，边某某给他说要给聘请的专家配备汽车，他同意了。具体谁去购车及买车花了多少钱他不清楚，但是这两辆车医院没有报销过。当时是买了一辆捷达、一辆天籁，都是旧车，户挂在郭某某的名下。买回来车后，通过医院管理委员会商量决定，以租赁的形式使用，医院还支付了2、3次租车费给了郭某某。后来郭某某说捷达车卖了5万元，天籁还在医院。
7、被告人赵某某的供述证实，（1）2010年至2013年，他通过凯特林公司虚开发票，从第十医院套取现金，购买日用品置换成药品销售。从销售来看，应该有25%的利润都由他管理。2011年前半年，他给边某某汇报说现在有一些利润了，看怎么处理，边某某说把这些利润分了吧。到了2011年夏季的一天，他给了边某某、张某某各5万元，给了郭某某2万元，自己拿了4万元。他是在医院边某某的宿舍里给的边某某钱，给张某某、郭某某的钱都是在各自办公室里给的；到了2011年冬季的一天，他又给边某某7万元，给了张某某5万元，给了郭某某2万元，他自己拿4万元。这次的钱都是在他们办公室给的，张某某、郭某某只知道自己分了多少钱，不知道边某某和他分了多少钱，给边某某、张某某、郭某某钱时没有别人在场”。他分了8万是个估计，其中给了杨某某7000多元，给了财务主任4000元，给边院长租房子，每年3600元，交了10800元。他还给医院购置了空调、冰箱、电视及接收器，大约1万多元，还有部分巡诊补贴也是这个钱出的。（2）凯特林公司的马某某还给过他4万元，他和郭某某一起也给了边某某。
8、被告人边某某的供述证实，（1）医院没有就用日用品代替医疗用品这件事开会研究过，因为他负责之前，第十医院就一直用日用品代替医疗用品，让职工刷卡消费。他虽然反对过，但是大部分人与他的意见不一致，他就默认了。（2）2011年，郭某某把卖捷达车的5万元给了他，另外郭某某和赵某某在2011年一共给过他两次钱，一次是5万元，一次是7万元。2012年8月份之前，一共还了他21万元。（3）他刚到第十医院的时候，医院资金特别紧张。在请两位专家的时候，专家开价很高，为了能吸引专家到医院，他答应给两位专家配车。医院财务上没有钱，他就垫资在临汾尧庙二手车市场买了两辆二手车，一辆是白色捷达，花了5.5万元，一辆是蓝色天籁，花了11.5万元。郭某某是办公室主任，这两辆车挂在郭某某的名下。后来一辆捷达车卖了5万元左右，还了他垫付的车款，另外一辆车还在医院。2012年8月份，在他离开之前，已将这个钱还给他了。他垫资买车的事医院开过会，大家都知道。
9、被告人郭某某的供述证实，（1）用日用品代替药品销售这件事，是边某某、张某某、赵某某与他四个人一起定的。日用品替代药品销售大概能有40%以上的利润，其中留给医院的有15%的利润，剩余25%的利润留在赵某某手里。2011年的夏天和冬天，赵某某在他办公室给了他4万元，给钱时没有明说，但是大家都心照不宣，其中有一万元用于他们科室无法报销的日常开支。他还和赵某某一起分三次给过边某某16万元，其中包括通盛公司马某某给的4万元回扣。（2）2011年边某某、赵某某和他商量给单位外聘专家买车，花了不到20万元，钱好像是边某某借的私人的钱，在二手车市场买的，一辆蓝色天籁尼桑配给了白主任，花了12万元，一辆白色捷达配给了妇产科主任，花了5万元，因为他是办公室主任，边某某让他去给车过户，车过户在他的名下，先买的天籁（晋LAxx**）、后是捷达（晋LAxx**），相差10多天，天籁车还在，捷达车卖了5万元，给了边某某，当时医院开会决定租用这两辆车，他领了6000元租车费给了边某某，后来就没有领过了。
10、证人张三某（侯马市新田市场俊利精品电器行老板）、韩某某（侯马市新田市场润更百货老板）、董某某（侯马市新田市场彩朋日化老板）的证言及销售价格凭证证实，2010年到2013年，被告人赵某某在其经营的商店内购买了小家电、日化用品等物品。
11、证人衡某某（第十医院药房科工作人员）、冯某某（第十医院保管员）、杨某某（第十医院党办主任兼工会主席）的证言证实，日用小家电从购进、定价、销售都是赵某某管理。衡某某负责将住院的病人需要的日用品置换成相应价格的药品，杨某某是司机负责拉货、搬运。从这些小家电的购进价和销售价看，都有40%、50%以上的利润。此外，衡某某、冯某某还证实，由于医药科效益工资特别低，赵某某分别给他二人补发过12000元、4000元的工资；赵某某还于2012年为住院部购买海尔牌冰箱一台、康佳牌电视机一台、电视机接受器一台（听赵某某说大约1000余元）；为药库购买美迪牌冰箱一台、格力牌空调一台，未入财务账，听说是3、4千元。杨某某还证实，2010年1月至2014年10月，他同赵某某执行侯马至端氏铁路各站点职工巡诊，他负责开车，每次下去都带一些锅碗瓢盆，很辛苦，赵某某私下给过他共7000余元钱。
12、证人卫某某(第十医院后勤工作人员)的证言证实，2014年3月份，他们医院暖气出故障了，张某某给了他2万元用于维修。
13、证人张一某（第十医院返聘医生）的证言证实，她在退休后被第十医院返聘回来。2013年10月份她老公患病，张某某到她家看望的时候给他们留了1万元。
14、证人张某某（第十医院医保科工作人员）的证言证实，2011年，医保科经常有检查的，郭某某在办公室给了她一万元，用于招待、应酬，现在钱没有用，还在科里。
15、证人马一某、田某某（侯北供电段职工）、卢某某（侯北工务段职工）、郑某某、姜某某（太原行车公寓管理段侯北公寓职工）的证言证实，他们在侯北医院（即第十医院）住院期间，均利用医保报销从医院购买过一些日用品。
16、临汾市第十医院会议纪要、租车协议及现金付款凭证证实，单位急需专家接送车，决定租用两辆车，租期2011年3月至2016年3月，费用每月2000元；2011年6月30日支付郭某某6000元租金（2011年3月-6月）。承租方：张某某，出租方：郭某某。
17、证人李三某（临汾市机动车交易市场六十部经营者）的证言证实，2011年3月份，边某某、郭某某在他的经营部购买了两辆二手车，一辆是蓝色天籁车，大概11.5万元左右，号牌为晋LAxx**，原车牌晋LBxx**；还有一辆白色捷达车，大概5.5万元，号牌为晋LAxx**，原车牌晋LG29**。他提供原车主身份证，过户到了郭某某名下。
18、机动车档案资料证实，天籁车买入时间为2011年3月17日；捷达车买入时间为2011年3月30日，捷达车卖出时间为2011年11月22日。
19、证人王某某（侯马市道驰汽车服务中心负责人）的证言证实，2011年11月份的一天，郭某某说他们单位有一辆捷达车，问能卖多少钱，他看了后说能卖5万元左右，郭某某就将车放在了他那里，没过一星期就将车卖了5万元，他把钱给了郭某某。随后他们自行办理的过户手续。
20、临汾市第十人民医院出具的情况说明及财务主任李某某的证言证实，购买的两辆轿车晋LAxx**、晋LAxx**，资金来源不清楚，账面未体现。晋LAxx**天籁车由外聘外科专家白某某使用，2014年11月离院后交还院方；晋LAxx**捷达车接送妇科专家刘某某使用，2011年8月左右离院，车怎么处理不清楚，财务未入账。但李某某证实，第十医院在2011年2月20日的会议纪要是真实的，财务上于2011年7月付给郭某某晋LAxx**天籁车、晋LAxx**捷达车租金共计6000元。此外，李某某还证实，在2011年，他帮助药房搬运药品和生活用品之后，赵某某私下给了他4000元劳务费。
21、证人尚某某（房东）的证言及租房协议证实，赵某某于2011年5月至2014年5月，租用他的位于侯马北A区7号楼2单元242号房子一套，租期三年，每年租金3600元，合计10800元。
22、被告人张某某、赵某某、郭某某到案经过及自述材料证实，三被告人到侯马市人民检察院主动投案，并能如实供述自己的主要犯罪事实。
23、侯马市人民检察院查封、扣押清单及现金缴款单证实，四被告人退缴赃款的情况。
原判认为，被告人张某某、赵某某、边某某、郭某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有国家医保资金，其中被告人张某某非法占有7万元，被告人赵某某非法占有3.82万元，被告人边某某非法占有3万元，被告人郭某某非法占有3万元，其行为均已构成贪污罪。侯马市人民检察院对四被告人系共同犯罪的指控，因四被告人在用日用品置换药品销售产生利润后，并未就该利润如何处置和分配进行过商议，故不予支持。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。根据上诉不加刑的原则，四被告人的犯罪数额应按照第一次审理时给予合理核减后的数额予以认定。四被告人能主动退赃，且赵某某、张某某、郭某某具有自首情节，可从轻、减轻处罚。鉴于被告人郭某某犯罪情节轻微，可免于刑事处罚。为了打击犯罪，维护国家机关、国有事业单位的正常活动及职务的廉洁性，保障公共财物不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三十七条、第五十二条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，判决：一、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元（已交）。二、被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十万元（已交）。三、被告人边某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十万元（已交）。四、被告人郭某某犯贪污罪，免于刑事处罚。
上诉人张某某的主要上诉理由为：1、原判认定其贪污的数额有误，其存放于单位财务处的2.7万元，给单位部分人员发奖金及购买纪念品的钱款，应从其犯罪数额中核减。2、其当庭认罪，有自首情节，积极退赃，原判量刑偏重，应对其免予刑事处罚。
上诉人边某某的主要上诉理由为：原判事实不清，其并非因为贪污的故意而收受涉案款项，故为单位公共事务垫付和支付的汽车维修、加油等费用，均应予核减；另外，其未收受通盛公司业务员马某某4万元药品回扣款。请求查明事实，依法改判。
上诉人赵某某的主要上诉理由为：1、其对涉案款项没有贪污的故意，另有15000余元的招待费和加油票据等支出，系用于公务支出，应予核减。2、其一贯表现较好，当庭认罪，有自首情节，积极退赃，原判量刑偏重，请求减轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
关于上诉人张某某等三人提出部分因公支出应予核减的上诉理由，经查，上诉人张某某、边某某等人的供述等证据，证实上诉人张某某、边某某等经过商议，在该院巡诊过程中，通过提高日用品销售价格，以日用品代替药品让职工刷医保卡消费。产生利润后，上诉人张某某等人出于贪污的故意，将部分利润予以私分，后分别将部分款项用于单位公务开支。根据相关规定，国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出的，不影响贪污罪的认定。故上诉人张某某等人所提部分因公支出应予核减的上诉理由不能成立。
关于上诉人张某某、赵某某提出其具有自首情节，积极退赃，原判量刑偏重的上诉理由，经查，上诉人张某某等主动退赃、投案自首等情节，原判均已认定，并依法对其从轻、减轻处罚，量刑并无不当，本院不予重复评判。上诉人张某某、赵某某该上诉理由亦不能成立。
关于上诉人边某某提出原判事实不清，其未收受通盛公司业务员马某某4万元药品回扣款的上诉理由，经查，同案被告人赵某某、郭某某的供述，证人马某某的证言等证据，证实赵某某接收通盛公司业务员马某某所给的4万元药品回扣款，与郭某某一同交给上诉人边某某。因此，上诉人边某某称其未收受该4万元的上诉理由不能成立。
关于上诉人张某某称其存放于单位财务处的2.7万元应从其犯罪数额中核减的上诉理由，经查，该单位财务主任李某某出具的情况说明，证实2013年年底，上诉人张某某在该处存放该2.7万元时，明确告知其该款是张某某个人的钱。上诉人张某某所提将部分涉案款项交给单位财务处的主张，缺乏足够的证据支持。故其称该2.7万元应从其犯罪数额中核减的上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人张某某、边某某、赵某某的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案中，上诉人边某某、张某某等人共谋以日用品代替药品让铁路职工刷医保卡消费，提高日用品销售价格获取利润，后上诉人边某某、张某某等人出于贪污的故意，经过商议将涉案款项予以私分，应认定为共同犯罪。上诉人边某某等人将部分款项用于单位公务开支的行为，根据相关规定，不影响其贪污罪的认定。原判决认为上诉人边某某等人不构成共同犯罪，以及将部分因公开支从上诉人边某某等人的犯罪数额中核减不当，本院予以纠正。根据上诉不加刑的刑事诉讼原则，原判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨锐
审 判 员 徐渊
代理审判员 梁荣
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 康曼