广西壮族自治区北流市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民初字第1604号
原告（反诉被告）广西百郡建筑装饰有限公司，住所地南宁市科德西路7号嘉士涌金广场15层1501、1503号房。
法定代表人邱文俊，该公司董事长。
委托代理人李彬，广西创和律师事务所律师。
委托代理人朱施蓓，广西创和律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）柯汉超。
被告（反诉原告）蒋健。
两被告的共同委托代理人吴予华，北流市法律事务中心法律服务工作者。
原告广西百郡建筑装饰有限公司（以下简称百郡公司）诉被告柯汉超、蒋健装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年7月21日立案受理后，柯汉超、蒋健又向本院起诉百郡公司。经过审查，柯汉超、蒋健的起诉符合反诉条件，本院于2015年10月13日受理了柯汉超、蒋健的反诉。经征求双方当事人同意，本院依法组成由审判员杨燕担任审判长，与人民陪审员李玉玲、卢思蓉参加评议的合议庭，于2015年12月8日公开开庭合并进行了审理。书记员罗镇担任法庭记录。原告（反诉被告）百郡公司的委托代理人李彬、朱施蓓，被告（反诉原告）柯汉超、蒋健的共同委托代理人吴予华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告百郡公司诉称，2013年5月11日，被告柯汉超以北流市宝龙娱乐会所名义（甲方）与原告（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，由原告承包被告位于北流市凤凰酒店内KTV装修工程，双方约定包干总价4388888元。工程款支付方式：1、乙方工人及材料进场后三日内，甲方即付30%即132万元；2、乙方施工到第30日，甲方再付15%即66万元；3、乙方施工到第50日，甲方再付10%即43.8万元；4、乙方施工到第70日，甲方再付10%即43.8万元；5、乙方施工到第85日，甲方再付10%即43.8万元；6、乙方施工到第100日，甲方再付10%即43.8万元；7、施工完毕，甲方再付5%即21.9万元；8、余款除留5%作为质保金（待工程验收合格一年后三十日内不计息付清外），其余款项在接收使用后三十日内一次性付清。合同工期总日历天数120天。
原告依约对标的物进行了装修，随即交付使用，但被告未按约定支付工程款。原告共收到被告装修款367.88万元，分别为：1、2013年6月20日132万元；2、2013年7月17日66万元；3、2013年8月7日48万元；4、2013年9月4日43.88万元；5、2013年11月5日10万元；6、2013年11月28日15万元；7、2013年12月6日20万元；8、2013年12月20日30万元；9、2014年1月27日3万元，尚欠71.0088万元未付。
被告柯汉超、蒋健为宝龙娱乐会所工程项目部的项目负责人。原告如约完工交付后，“宝龙娱乐会所（宝龙KTV）”因故未办理工商登记，但已经以试业名义营业。其实际为两被告个人合伙，故两被告应对所欠付的工程款及利息承担连带给付责任。为此，请求法院判令：1、两被告连带支付原告装修款710088元；2、两被告连带支付原告利息（以710088元为基数，按人民银行同期贷款年利率6%从2014年1月28日起计算至实际履行之日止，暂计至2015年7月28日为63908元）。
被告柯汉超、蒋健共同辩称，第一，被告没有擅自使用本案工程，因原告存在严重的违约行为，严重逾期履行施工合同，被告才不得不行驶不安抗辩权，即：为避免更大损失，在工程未完工的情况下，被告使用了本案工程；原告则未经许可便自行退场。第二，本案合同应为无效合同。第三，原告的诉讼请求于法无据，理由如下：1、因本案工程的工程量没有核算，不能依照合同包干价确定工程价款；2、原告未提交验收报告，工程没有进入验收阶段，说明工程尚未完工。第四，在装修本案工程过程中，经原、被告双方确认，被告自购了灯具（含灯具款、运费、货款）88074元、自行施工一楼排污工程款43367元等共计540583元，应予以扣减。第五，因本案工程未完工，根据建筑工程质量管理条例第40条“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”的规定，本案工程未进行竣工验收，故无从谈起工程已超过质保期，质保金不应返还。被告在使用本案工程后，发现工程出现重大质量问题：砖墙裂缝、渗水、大面积水斑并导致发霉等，被告于2014年10月致《催告函》给原告，要求返修，但原告不予回复、返修。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
反诉原告柯汉超、蒋健共同诉称，2013年5月11日，北流市宝龙娱乐会所（甲方）与反诉被告百郡公司（乙方）签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同内容与百郡公司的诉称一致。合同签订后，反诉原告按时拨付了工程款，但反诉被告没有按合同约定工期完成装修。该工程是作娱乐KTV使用，时间性、季节性很强，反诉被告违约延期工期、不提交验收报告，反诉原告为了避免减少自己的损失（因之前延期耽误了“十一国庆”的开业，反诉原告不能再错过12月“圣诞节”的开业），在工程未完工的情况下，被迫行使不安抗辩权，于2013年12月使用了标的物。
根据合同“第二部分第10.1：乙方因违反本合同未能按期完工应向甲方支付违约金的，累计支付违约金不超过工程总造价的百分之二”的约定，反诉被告应承担工程延期的违约金87777.76元（4388888元×2%），但该违约金不足以偿付实际损失，反诉被告还应当承担偿付反诉原告因延期遭受的实际损失634642.97元，反诉原告原计划是2013年10月开业，按照此开业时间提前两个月聘请员工并支付工资共135040元（参照2014年1月营业利润：206291.42元；2014年2月营业利润：293311.55元）。
因工程没有完工，不存在超过质保期的问题，质保金不应返还。况且，反诉原告使用该工程后，发现工程存在质量问题。根据合同约定，反诉原告多次催告反诉被告维修，但反诉被告拖延或不予维修，反诉原告只好委托他人维修，根据合同的约定，反诉原告委托他人返工维修的费用应从质保金中扣除，余额亦不应予返还。
反诉原告认为，反诉被告拖延工期违约在先，造成反诉原告实际损失应予赔偿。为此，请求法院判令：1、反诉被告支付反诉原告因工程延期的违约金87777.76元（4388888元×2%）；2、反诉被告支付反诉原告因工程延期造成的营业损失634642.97元。
反诉被告百郡公司针对反诉辩称，第一，涉案工程竣工交接前，百郡公司尚未办理完成相关资质审批手续，本案合同无效，但因反诉原告已实际使用装饰、装修工程视为验收合格，不妨碍百郡公司请求支付工程价款及利息，百郡公司（承包人）请求参照合同约定支付工程价款及利息应予支持。第二，反诉原告要求反诉被告因工程延期支付违约金87777.76元的诉讼请求，无事实与法律依据。理由如下：1、百郡公司于2013年6月18日进场施工（根据双方约定的分次支付价款时间推知），按照120天的工期约定，预计工程完工时间为2013年10月15日，并非2013年9月15日。2、在施工过程中应反诉原告要求局部进行变更，新增的变更项目有工程联系函、设计（补充）变更通知单为证，此应顺延工期；因项目工地及工人宿舍停水停电等原因造成百郡公司无法施工，反诉原告亦在工程联系函上签字确认，应顺延工期9天；因反诉原告资金准备不足，未按约定的分次付款时间以及金额支付工程进度款影响百郡公司正常装修施工，表现为约定应在百郡公司进场后第70日（即2013年8月26日）支付43.8万元，反诉原告却延迟至2013年9月4日才支付价款等等。因此，百郡公司并未逾期交付工程，本案是总价包干，变更虽实际增加了工程价款，但百郡公司仅要求按包干总价支付剩余价款符合约定。第三，反诉原告要求反诉被告支付因工程延期造成的营业损失634642.97元的诉讼请求，无事实和法律依据。理由如下：1、如前所述，即便本案工程未能按原计划完工，亦非百郡公司原因造成；反诉原告亦无充足证据证明该损失是否客观存在，同“逾期”完工之间无法律上的因果关系，反诉原告对此应自担其责。2、反诉原告称“百郡工程进度慢，不可能如期完工”，可知反诉原告对“不可能在十月开业”一事是明知的，反诉原告提前聘请员工并培训应为其成本称不上损失，若其果真早早聘请，其应为扩大的损失自行承担责任。3、宝龙娱乐会所工商登记时间为2014年6月1日，按相关法规规定其试业期间即便可能有利润，也为非法，谈不上要求百郡公司赔偿。第四，反诉原告主张工程未完工，质保金不应返还，并且对反诉原告委托他人维修款应当从质保金中抵减之诉请无事实与法律依据。理由主要为：依据建设工程施工合同司法解释第十三条、第十四条第（三）项的规定，本案工程实际于2013年12月24日交付反诉原告使用，应视为完成工程质量符合约定，不存在不合格情形；交付当日即为工程竣工日期，百郡公司应从交付之日起享有请求支付工程价款的权利，同时也意味着，工程的质量风险由反诉原告自行承担。第五，反诉原告主张已垫付相应的装修款，应在支付价款中予以扣减，对该主张反诉被告将根据庭审举证及核实情况予以处理。综上所述，反诉原告的各项诉讼请求均无事实与法律依据应予以驳回。
原告（反诉被告）向本院提供的证据如下：
（本诉证据）1、《建筑装饰工程施工合同》，2、装饰工程预算表，共同证明2013年5月11日，柯汉超以北流市宝龙娱乐会所名义与原告签订《建筑装饰工程施工合同》，由原告承包被告位于北流市凤凰酒店内KTV装修工程，约定包干总价4388888元以及付款时间、工期等权利义务关系。3、收款统计表，证明原告共收到装修款367.88万元，具体分别为：2013年6月20日132万元，2013年7月17日66万元，2013年8月7日48万元，2013年9月4日43.88万元，2013年11月5日10万元，2013年11月28日15万元，2013年12月6日20万元，2013年12月20日30万元，2014年1月27日3万元；被告尚欠710088元未付。4、柯汉超户籍证明，证明被告柯汉超主体适格。5、蒋健户籍证明，证明被告蒋健主体适格。
（反诉证据）1、工程开工令，证明百郡公司于2013年6月18日进场施工，2、工程联系函、设计（补充）变更通知单，3、隐蔽工程检查验收记录，4、停电记录表，共同证明：（1）反诉原告要求更改原设计方案，对包厢、墙面、过道等进行变更，百郡公司依照变更要求施工；（2）百郡公司已做好喷油漆工作，北流市宝龙娱乐会所的电视音响未放线定点，如损坏与百郡公司无关，反诉原告在反诉中称“包厢门掉漆”、“大面积水斑”实际上亦与百郡公司无关；（3）主排污水管由北流市宝龙娱乐会所自行施工，且卫生间防水经隐蔽工程验收为合格；（4）因施工现场和工人宿舍停水停电，北流市宝龙娱乐会所同意顺延工期9天。5、请款报告，证明北流市宝龙娱乐会所未按约定的分次付款时间付款，影响百郡公司正常施工。
被告（反诉原告）向本院提供的证据如下：
1、柯汉超身份证，证明被告柯汉超主体适格。2、蒋健身份证，证明被告蒋健主体适格。3、北流市宝龙娱乐会所营业执照，证明被告柯汉超、蒋健主体适格。4、娱乐经营许可证，证明本案工程是作娱乐KTV使用，季节性、时间性很强。5、《建筑装饰工程施工合同》，证明合同约定工期和支付工程款方式、违约责任。6、2014年7月24日《北流市宝龙娱乐会所工程支付百郡公司工程款明细》，证明原告确认被告已付的工程款金额。7、北流市宝龙娱乐会所2014年10月18日《催告函》，证明被告催告原告维修工程，并要求原告承担实际损失。8、《催告函》邮寄单复印件，证明《催告函》已送达原告。9、北流市宝龙娱乐会所与百郡公司工程款明细及附件凭证，证明北流市宝龙娱乐会所支付、垫付的工程款或维修款。10、2013年10-12月支付工资、培训表，证明2013年10-12月被告支付工资、培训费的金额。11、2014年1月利润表，证明2014年1月的利润。12、2014年2月利润表，证明2014年2月的利润。
经过开庭质证，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供的证据的质证意见如下：
对本诉证据1的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，本案合同是无效合同。对本诉证据2的真实性无异议，合法性、关联性有异议，本案合同是无效合同，不能按照此份预算表来确定指标，应按照重新鉴定的工程实际造价为指标，不能以包干单价作为认定工程价款的依据。对本诉证据3的真实性、合法性无异议，对关联性和证明作用有异议，除已支付367.88万元外还垫付了运费、自行施工的工程款，“尚欠人民币71.0088万元未结”是不准确的。对本诉证据4、5无异议。
对反诉证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不影响主合同进行变更的约定，工程开工令并没有对主合同进行变更约定，应当按照主合同约定的开工日期。对反诉证据2无异议。对反诉证据3的真实性无异议，但只是证明部分隐蔽工程验收而已，并非是整体工程，不能以此认定整体工程已经验收。对反诉证据4无异议，但认为证据2-4的证明内容应当以有相应的资质的鉴定部门进行鉴定为准。对反诉证据5的真实性无异议，对证明内容有异议，柯汉超、蒋健多次通知百郡公司对施工变更等进行协商，但百郡公司并不予以配合，所以柯汉超、蒋健并未按约定支付最后一期工程款，并非百郡公司主张没有资金支付。
原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据的质证意见如下：
对证据1、2、3、4、5无异议。对证据6中落款日期为2015年2月31日明细单中的内容因是柯汉超、蒋健单方打印，对其真实性、关联性无法确认；对工程结算表中双方确认的230394元予以确认并同意扣减，因工程在2013年12月24日交付使用，百郡公司已经退场，没有维修义务，合同质保金21.9万元不同意扣减，2013年12月24日之后的单据均不予认可，石膏线条装修不在本案合同施工范围内，亦不予认可，且与本案无关，百郡公司只负责防潮部分，防水部分是主体施工范围，不属百郡公司施工范围。对证据7、8，因没有回执，无法证明百郡公司已经收到该函。证据9—12是柯汉超、蒋健的单方陈述，不予认可。
经庭审举证、质证，本院认证如下：
对于原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提供的相对方没有异议，与本案诉讼主张有关联的证据，本院依法予以认定并作为认定本案法律事实的依据；对相对方提出异议的证据，本院综合各份证据间与本案诉讼主张的关联程度及证明力大小进行评判后予以认定，亦作为认定与本案具有关联的法律事实的依据。
综合全案证据及庭审笔录，本院确认本案的法律事实如下：
2013年5月11日，被告柯汉超以北流市宝龙娱乐会所名义（甲方）与原告百郡公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，主要约定：1、由乙方承包甲方位于北流市凤凰酒店内的宝龙娱乐会所KTV装饰装修工程。2、甲、乙双方商定本合同价款采用预算表内工程项目总价包干方式确定，工程包干总价为4388888元。3、工程款支付方式：（1）乙方工人及材料进场后三日内，甲方即付工程总造价的30%即132万元；（2）乙方累计正常施工到第三十日，甲方再付工程总造价的15%即66万元；（3）乙方累计正常施工到第五十日，甲方按进度再付工程总造价的10%即43.8万元；（4）乙方累计正常施工到第七十日，甲方按进度再付工程总造价的10%即43.8万元；（5）乙方累计正常施工到第八十五日，甲方按进度再付工程总造价的10%即43.8万元；（6）乙方累计正常施工到第一百日，甲方按进度再付工程总造价的10%即43.8万元；（7）工程施工完毕，乙方工人撤场，甲方再付工程总造价的5%即21.9万元作为支付乙方工人工资；（8）剩余工程价款留工程总造价的5%即21.9万元作为质保金（待工程验收合格一年后三十日内甲方不计息一次性退还给乙方），其余部分以及合同外项目及变更项目的工程款甲方在接收使用或者竣工验收后三十日内一次性付清。4、合同工期总日历天数120天，开工日期以开工通知为准，竣工日期根据合同约定可作相应顺延。5、工程承包方式：包工包料。6、工程项目部指派柯汉超、蒋健作为项目负责人，负责对工程质量、进度进行监督检查，有权代表甲方办理工程验收、签证、变更、登记手续和其他相关事宜。7、乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、完工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。8、违约责任：如因乙方单方责任未能按期完工的，每逾期一日应向甲方支付违约金500元；因不可抗力因素或合同约定原因，工期可顺延；乙方因违反本合同未能按期完工应向甲方支付违约金的，累计支付违约金总额不超过工程总造价的2%。
签订上述合同后，柯汉超于2013年6月14日签署工程开工令，百郡公司自2013年6月15日开始按照合同约定对北流市宝龙娱乐会所进行装修，在施工过程中，百郡公司累计收到装修款367.88万元，具体为：1、2013年6月20日收到132万元；2、2013年7月17日收到66万元；3、2013年8月7日收到48万元；4、2013年9月4日收到43.88万元；5、2013年11月5日收到10万元；6、2013年11月28日收到15万元；7、2013年12月6日收到20万元；8、2013年12月20日收到30万元；9、2014年1月27日收到3万元。期间，柯汉超未按约定按时支付工程款，百郡公司曾于2013年8月23日、9月10日向柯汉超、蒋健提出按合同约定的进度付款时间支付相应工程款的请款报告，但柯汉超、蒋健没有按约定的时间足额支付款项。2013年12月24日，百郡公司将本案工程交付柯汉超、蒋健使用至今。
另查明，北流市宝龙娱乐会所是经工商行政管理部门于2015年6月30日核准登记成立的个体工商户，负责人为柯汉超，蒋健为合伙人；百郡公司为依法成立的公司法人，但该公司于2014年7月29日才领取工程设计与施工资质证书。庭审中，百郡公司以及柯汉超、蒋健均确认在施工过程中因现场停水停电，同意顺延工期9天；百郡公司认可柯汉超、蒋健为变更项目支出金额230394元，并同意予以扣减。
本院认为，柯汉超以北流市宝龙娱乐会所名义签订本案《建筑装饰工程施工合同》时，该会所未登记成立，因此，柯汉超为合同当事人；而百郡公司在签订本案合同时并未取得相应的装饰装修施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，本案《建筑装饰工程施工合同》无效，柯汉超与百郡公司之间的装饰装修合同关系无效。本案中，柯汉超接收百郡公司交付的工程并予以实际使用，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，应视为本案工程已经竣工交付，柯汉超于2013年12月24日对此予以验收合格。
综上理由，本诉中，根据《建筑装饰工程施工合同》中固定价结算工程价款的约定，百郡公司已经交付竣工验收的工程，柯汉超接收后没有支付清工程价款，应承担支付尚欠工程价款的责任。本案工程包干总价为4388888元，扣除已付价款3678800元，以及百郡公司认可的工程变更后应减价款230394元，故尚欠工程价款为：4388888元－3678800元－230394元=479694元。
本案北流市宝龙娱乐会所为依法登记成立的个体工商户，柯汉超、蒋健为该会所的合伙人，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条的规定，蒋健对上述债务应承担连带清偿责任。因此，百郡公司主张柯汉超、蒋健对本案债务承担连带偿还责任的诉讼请求，合法有理，依法予以支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案利息理应自工程实际交付之日（2013年12月24日）的三十日后（2014年1月24日）开始按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率分段计算，现百郡公司主张自2014年1月28日开始计算利息并无不当，但其主张按年利率6%计算利息过高，对百郡公司过高部分的诉讼请求，依法不予支持。因本案尚欠工程款479694元包含质保金21.9万元，而质保金自验收合格一年后三十日内（2015年1月23日）不计利息，故质保金21.9万元应自2015年1月24日起计算利息。
反诉中，柯汉超、蒋健提出百郡公司交付工程的质量不合格，应赔偿损失的主张，因其对百郡公司交付的工程予以接收使用，应视为该工程验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，即使该工程存在质量瑕疵，但并不是地基基础工程和主体结构质量存在问题的情况下，本院对柯汉超、蒋健提出的此诉讼主张，依法不予支持。
柯汉超、蒋健还提出百郡公司不按合同期限交付装修工程，应承担违约责任的主张，因在合同履行过程中，柯汉超存在不按时支付工程进度款的情形且本案《建筑装饰工程施工合同》为无效合同，故不存在应否支付违约金的法定情形，柯汉超、蒋健的此诉讼请求，于法无据，依法不予支持。至于柯汉超、蒋健主张其不能按预期试业，造成了损失应由百郡公司予以赔偿的诉讼请求，因该损失为预期可期待的利益，且为柯汉超、蒋健经营过程中应自行承担的风险，不应单纯归责于百郡公司，故此诉讼请求，理由不成立，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、本诉被告柯汉超、蒋健连带支付本诉原告广西百郡建筑装饰有限公司装饰装修价款479694元；
二、本诉被告柯汉超、蒋健连带支付本诉原告广西百郡建筑装饰有限公司利息（利息的计算办法：以260694元为基数，自2014年1月28日起至2015年1月23日止；以479694元为基数，自2015年1月24日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，均按中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回反诉原告柯汉超、蒋健的全部反诉诉讼请求。
本案本诉案件受理费11540元，减半收取5770元（本诉原告已预交）；本案反诉案件受理费11024元，减半收取5512元（反诉原告已预交），合计11282元，由被告（反诉原告）柯汉超、蒋健共同负担9282元，原告（反诉被告）广西百郡建筑装饰有限公司负担2000元。
上述判决的债务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕。
义务人未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院；于上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费（开户行：农行广西玉林分行营业部，户名：玉林市财政局，账号：20×××77）；逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨 燕
人民陪审员 李玉玲
人民陪审员 卢思蓉
二〇一六年一月二十日
书 记 员 罗 镇