北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第11655号
上诉人（原审被告）徐莉，女，1972年6月28日出生。
委托代理人贾梅，北京市高科律师事务所律师。
委托代理人韩玮，北京市高科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董文军，男，1966年5月27日出生。
委托代理人郭卉平，北京市中企国盛律师事务所律师。
上诉人徐莉因与被上诉人董文军不当得利纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第28856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官张海洋、王奔参加的合议庭，并分别于2015年9月16日、10月19日公开开庭进行了审理。上诉人徐莉及其委托代理人贾梅，被上诉人董文军的委托代理人郭卉平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
董文军在一审中起诉称：董文军与徐莉原系朋友关系。董文军是律师，通过代理案件认识了徐莉。双方相识后，徐莉陆续向董文军要钱，说是投入资本运作，出于朋友关系，董文军将钱款汇至徐莉以及其母亲的账上。自2008年至2009年12月24日，董文军共给付徐莉339800元，其中一笔是通过董文军的姐姐汇过去。徐莉也一直认可收到了上述款项，但一直不肯归还。故董文军诉至法院要求：1.偿还款项339800元；2.按同期贷款利率的标准给付董文军自2009年12月25日至实际清偿之日止的利息。
徐莉在一审中答辩称：2008年1月，徐莉与董文军通过代理案件认识。当时共有四个案子，一个是徐莉的前夫起诉其离婚，第二个是案外人起诉徐莉及其前夫还钱，第三个是徐莉的前夫涉嫌的刑事案件，第四个是徐莉及其前夫开办的公司与他人的经济纠纷。上述四个案子，徐莉都委托了董文军。董文军收取了徐莉12万余元的律师费，还另收了疏通关系的费用，共计20多万。结果，上述四个案件，徐莉全部败诉。2009年12月，徐莉找董文军理论此事，董文军退还了20万元代理费。徐莉认可其和母亲收到了董文军所主张的这些钱，但这些钱是用于资本运作的。资本运作的具体方式就是每个人发展三个下线，徐莉发展了董文军，董文军把钱汇给徐莉及其母亲，徐莉及其母亲把钱再交给组织，组织再层层返现金。不仅董文军参与了，董文军的姐姐、父亲也参与了，之后董文军又推荐了很多人。徐莉返给董文军及其亲属的款项将近三十万，早已超过了其投资。后来，董文军用代理案件时，徐莉留下的签字伪造了一张欠条，后其持伪造的欠条提起诉讼，被法院驳回。最后，董文军主张的款项发生在2008年，已经超过了诉讼时效。综上，徐莉不同意董文军的诉讼请求。
一审法院审理查明：2008年，徐莉委托董文军代理诉讼案件共四件，徐莉支付董文军律师费126800元。
2008年8月29日，董文军向徐莉之母孙××汇款69800元。2008年12月22日，董文军之姐董××向徐莉汇款7万元。2009年1月8日，徐莉汇给董××19200元。2009年12月24日，董文军向徐莉汇款20万元。
2011年12月15日，董文军就上述三笔款项共计339800元，将徐莉诉至法院，要求徐莉偿还欠款。审理过程中，董文军与徐莉均认可：二人在北海参与资本运作，方式为首次投入69800元，剩余款项参加运作，发展下线，通过发展下线可以获得返款；徐莉之母孙××以及徐莉均系董文军的上线，董文军之姐董××、之父董××1均系董文军的下线。后法院经审理，作出（2012）朝民初字第3344号民事判决书，驳回了董文军主张欠款的诉讼请求。后董文军提起本案诉讼，以不当得利为由要求徐莉还款。
本案庭审中，董文军称其于2009年12月24日汇给徐莉的20万元系出于参与资本运作，故汇款给徐莉。徐莉则称该笔20万元系董文军退还的律师费。但除汇款事实外，董文军与徐莉均未能就其各自主张的汇款原因举证。庭审中，徐莉认可其与其母孙××收到董文军之父董××1及其姐董××的款项，但称上述款项系参与资本投资，其与其母孙××已将上述款项交给组织，徐莉还向董××返款19200元。董文军则称全部款项均系提供给徐莉参与资本运作。
对于资本运作的内容及方式，徐莉未能向法院做出明确说明或提供证据加以证明。
一审法院判决认定：法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
结合本案，对于董文军支付给徐莉的款项20万元。法院认为：对于收到款项的原因，徐莉应做出说明并提供初步证明。现徐莉称该笔20万元系董文军向其退还律师费，但律师费金额为12万余元，与律师费金额不符。且徐莉未能提供任何证据证明董文军同意退还徐莉律师费，且双方确定的金额为20万元。因此，徐莉的抗辩，法院难以采信。对于董××代董文军支付给徐莉的7万元，徐莉称该笔款项系用于参加资本运作，但对于资本运作的参与的具体内容、运作方式等，徐莉亦未能做出任何合理说明或提供证据，在此情况下，徐莉占有该笔款项，没有任何依据。综上，上述两笔款项均应由徐莉退还董文军，但应扣除徐莉已支付给董××的款项。对于董文军支付给徐莉之母孙××的69800元，董文军可向孙××另行主张。
对于利息的主张。因双方对款项的偿还期限未做约定，故法院不支持董文军的该项主张。对于诉讼时效问题。因董文军在诉讼时效内持续主张权利，故不能视为诉讼时效已过，法院不采信徐莉的抗辩。
综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条的规定，判决：一、徐莉于判决书生效之日起十日内返还董文军人民币二十五万零八百元；二、驳回董文军的其他诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，如未在规定的期限内支付全部款项，则自逾期之日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率的标准加倍支付迟延履行期间的债务利息。
徐莉不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院认定诉争款项是资本运作款属认定事实错误。首先，无论是在（2012）朝民初字第3344号民间借贷案件中，还是本案诉状和庭审中，董文军均主张诉争款项为借款，只是因为在民间借贷案件以证据不足被驳回诉讼请求后才转而以不当得利为由起诉。根据禁止反言的法律原则，即使董文军改变陈述，法院也不应允许。而一审法院却在董文军没有主张的情况下，“帮”董文军改变了诉讼请求，显属对董文军的偏袒和对事实的歪曲。其次，徐莉与董文军参与资本运作的时间集中在2008年8月至2009年4月，此后双方再无经济往来；双方均认可资本运作的模式为以50800元为基数进行；2009年11月徐莉被拘留后二人关系已濒临决裂。这些事实在（2012）朝民初字第3344号判决中均有认定，均可以佐证诉争的20万元不是资本运作款而是退还的代理费。二、一审法院错误运用不当得利制度导致举证责任分配不公、违反一事不再理原则，属适用法律错误。不当得利制度有着严格的构成要件及适用范围。基于给付的不当得利，因原告是直接导致财产变动的一方，故其应当对欠缺给付原因的具体情形负举证责任并承担举证不能的不利后果。本案中，一审法院免除了董文军的举证责任，在董文军没有提交任何证据证明诉争款项是用于资本运作的情况下，要求徐莉证明该款项不是资本运作款。更加值得注意的是，庭审中董文军仍多次主张给付的原因是借款，这恰恰证明了董文军并非没有给付原因，不符合不当得利的构成要件，本案实质上就是民间借贷关系，已经过了生效判决处理。董文军之所以在民间借贷案件败诉后转而以不当得利起诉就是想混淆视听，将民间借贷中本应属于其承担的举证责任转嫁给徐莉。三、一审法院遗漏了徐莉向董文军汇款59107元的重要事实，属认定事实不清。双方民间借贷判决中已认定徐莉曾于2009年1月18日、4月17日分别向董文军汇款54000元和5107元，退一步讲，即使一审法院认定了不当得利成立也应将此两笔款项扣减。四、一审法院认定董文军持续主张权利未超过诉讼时效属认定事实错误。一审法院判决徐莉应返还的两笔钱款分别发生于2008年12月22日和2009年12月24日，距离本案起诉时均已超过2年。虽然董文军在2011年12月曾在（2012）朝民初字第3344号案件中主张过这两笔款项，但该案中董文军用以中断诉讼时效的借条已被生效判决认定为虚假的，那么也就相当于在客观上根本不存在诉讼时效中断的事由。特别是2008年12月22日董××支付给徐莉的7万元更是在董文军前一次诉讼时就已超过了诉讼时效，何来诉讼时效内持续主张权利一说。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实依法改判。徐莉的上诉请求为：1.依法撤销（2013）朝民初字第28856号民事判决书；2.依法驳回董文军的全部诉讼请求。
徐莉未向本院提交新证据。
董文军服从一审法院判决。其针对徐莉的上诉，答辩称：董文军本案诉讼主张的是不当得利，徐莉从董文军这里拿走的钱，徐莉不认可是借款，其又没有合理解释，就符合不当得利的构成要件，且（2012）朝民初字第3344号对该借款并未认定和支持。
董文军亦未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述、汇款证明以及民事判决书在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。根据该条规定，构成不当得利返还请求权的要件有四个：一方获有利益；另一方受到损失；获利与损失之间存在因果关系；获利无法律上的原因。不当得利返还请求权要件事实中的“一方获有利益、另一方受到损失、获利与损失之间存在因果关系”由主张不当得利的一方承担证明责任，“获利无法律上的原因”证明责任之分配要根据不当得利的类型不同而有所区分，对于给付型不当得利，“无法律上的原因”为积极事实，主张不当得利的一方应证明其最初给付的原因及证明该给付基础不成立、无效、可撤销或者给付基础丧失，即“无法律上的原因”应当由主张不当得利的一方承担举证责任，在案件真伪不明的情况下，应由主张不当得利的一方承担败诉风险；对于非给付型不当得利，“无法律上的原因”，是实质的消极事实，应由获益一方承担举证责任，在案件真伪不明的情况下，应由获益一方承担败诉风险。
本案中，董文军要求徐莉返还的款项为三笔，分别为：2008年8月29日，董文军向徐莉之母孙××汇款69800元，2008年12月22日，董文军之姐董××向徐莉汇款7万元，2009年12月24日，董文军向徐莉汇款20万元，以上共计339800元，董文军主张该三笔款项均是其借给徐莉，由徐莉用于投资或参与资本运作，且本案不存在给付对象错误或金额错误的情形。为了让徐莉返还上述三笔款项，董文军曾持借条以民间借贷纠纷起诉徐莉要求其偿还上述三笔借款，该案因董文军提交的借条存在诸多疑点，且笔迹鉴定的结论与董文军的陈述相悖，加之双方及亲属间存在其他经济往来，故法院判决驳回了董文军的诉讼请求。上述民间借贷案件判决生效后，董文军又以不当得利纠纷为案由提起本案诉讼，但董文军仍主张系因徐莉投资或参与资本运作需要而向其借款339800元，后因徐莉否认，民间借贷案件中亦不予认定才转而诉徐莉不当得利。可见，根据董文军的陈述，其自认当初汇款的三笔款项均属借款，故董文军的三笔汇款并非“无法律上原因”，而是有目的，即有法律上的原因的给付。
关于举证责任分配问题，因董文军在本案中主张的不当得利属于给付型不当得利，董文军主动给付上述款项，其作为使财产发生变动的主体，应对“无法律上的原因”的具体情形进行举证证明，现其不能举证证明，反而坚持认为当初系徐莉向其借款，加之徐莉对董文军主张的汇款原因予以否认，故本院对董文军主张的徐莉受领的339800元无法律上的原因，难以采信。一审法院确定徐莉对“无法律上的原因”承担举证责任，属于举证责任分配不当，进而错误认定徐莉受领的其中两笔款项构成不当得利，本院对此予以纠正。
另外，需要指出的是，董文军前后两次诉讼的请求权基础不同，构成不同的诉讼标的，因此不属于重复起诉，即董文军享有本案不当得利纠纷的诉权。
综上，董文军作为给付一方，未就“无法律上的原因”予以举证证明，且其一直陈述涉案三笔汇款均系徐莉因投资或参与资本运作而向其借款，故徐莉收受的董文军汇款的339800元，不符合不当得利的构成要件。董文军以不当得利为由要求徐莉返还339800元及相应利息的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。徐莉关于其不应承担举证责任、其受领相关款项不构成不当得利的上诉意见，符合法律规定，本院予以采纳，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第28856号民事判决；
二、驳回董文军的全部诉讼请求。
一审案件受理费6397元，由董文军负担（已交纳3199元，其余3198元于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费5062元，由董文军负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 张海洋
代理审判员 王 奔
二〇一五年十月二十日
书 记 员 杜 颖