江苏省泰兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民初字第0880号
原告温州艺腾软装工程有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区黎明西路218号。
法定代表人罗小军，总经理。
委托代理人洪军荣（特别授权），浙江浙合律师事务所律师。
被告印军。
委托代理人王永寒（特别授权），江苏锐文律师事务所律师。
原告温州艺腾软装工程有限公司（以下简称艺腾软装公司）与被告印军装饰装修合同纠纷一案，原由浙江省温州市鹿城区人民法院立案受理，后该院以案件属于不动产所在地法院专属管辖为由，将案件移送本院管辖，本院于2015年6月19日立案受理，依法由代理审判员严丽娟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告艺腾软装公司的委托代理人洪军荣、被告印军的委托代理人王永寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告艺腾软装公司诉称，被告印军原系泰兴市红磨坊娱乐会所（以下简称红磨坊会所）个人独资企业的投资人。2014年10月13日，原告艺腾公司与被告签订《工程承包合同》，约定位于江苏省泰兴市大庆东路9号的娱乐会所（现名称为泰兴市红磨坊国际会所）的水景工程由原告承包，工程期限为2014年10月13日至被告开业前一个星期内完成，工程总造价170000元，合同价款分四次付清（分别为定金款、发货款、人工安装款、质保金），并约定如果被告未按期付清工程款，按总工程款30%违约赔偿。现原告已完全履行合同，该项目已经全部完工，被告也已投入使用，但被告仅按约定支付130000元工程款，还有人工安装款及质保金共计40000元不予支付，且经原告多次催告，被告均无故不予理会。原告认为，原告已经全部履行自己的义务，而被告不予支付剩余工程款的行为已严重构成违约，被告应当承担违约责任。原告现为了维护自己的合法权益，特依法提起诉讼，请求法院判令被告立即支付原告工程款40000元，并支付违约金12000元（工程款40000元的30%）。
被告印军辩称，双方签订合同是事实，但原告要求被告给付尾款40000元及违约金12000元的诉讼请求，不予认可。理由是原告进行的工程施工没有交付，也没有验收。原告未按照合同约定施工，主要表现为：根据合同第一条，原告应对所施工项目进行管线机电缆线的预埋，原告并未按照此约定进行预埋，未对水泵、遮挡保护。因原告施工目前出现如下质量问题：管件及电缆线没有预埋，水电施工不规范直接导致安全隐患；不锈钢鸟笼严重变形、脱焊；马赛克艺术品马马尾断裂，大理石底座运输途中破损、玻璃马赛克脱落、工艺有严重缺陷为不合格品；变色出水灯不亮；涌泉射灯支架断裂；雾化器不能正常工作且安装不到位，多处已经掉落；水泵、固定螺丝腐蚀严重，锈迹已经污染水池大理石；波光泉不工作；涌泉、波光泉、水帘未调试到位，水飞溅破坏方木饰面及大理石地面。被告曾多次要求原告进行调换及维修，原告一直没有进行调换及维修。所以基于以上事实，被告认为原告所依据的事实和理由不成立，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，红磨坊会所系个人独资企业，投资人为被告印军，该会所于2013年7月25日因投资人决定解散而注销。
2014年10月13日，红磨坊会所与艺腾软装公司签订《温州艺腾软装工程有限公司工程承包合同》一份，约定：“装饰项目：水景工程，甲方（红磨坊会所）负责：水池基层、防水、池内大理石底座以及钢结构、大理石均由甲方负责施工。……第一条工程概况……2工程期限开工日期：2014年10月13日（以备货时间计算）完工日期：以甲方整体工程进度为准，开业前一个星期内完工。3工程造价总工程款：170000.00元（人民币）。第二条工程延误1为不延误工期，签定合同后甲方须在2014年11月1日前完成水池基础防水，并在提前5日通知乙方（艺腾软装公司），以便乙方顺利进行预埋工作，乙方预埋项目：管件及电缆线乙方预埋结束后，甲方须在2014年11月15日前完成水池内钢结构基层和大理石底座的施工，以及水池顶部和背景墙的施工，并在提前4日通知乙方，以便乙方顺利进行安装工作；否则延误工期，乙方概不负责。……第三条工程款支付方式双方约定，甲方按下列方式向乙方支付工程款：1、定金款30000元2014年10月13日支付；2、发货款100000元（无支付时间）；3、人工安装费25000元完工两日内支付；4、质保金15000元，留半年，签合同即日起。第四条违约责任……3合同双方当事人的任一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关正常规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿对方的经济损失；……第五条备注1出货前，甲方可前来验收，或通过电子邮件以及照片形式对产品进行验收，如不验收，视同乙方出货标准；2乙方完工经甲方同意退场后，视为工程验收合格；乙方退场后，如有设备问题均属维修期内；2014年12月25日内工程设别备出现非认为损坏问题，乙方负责检验维修。……4乙方工程完工后，如甲方未按期付清工程款，按总工程款的30%违约补偿”。被告印军以甲方法定代表人的身份在合同尾部签字，并加盖红磨坊会所的印章。该合同后附预算表三份，其中约定不锈钢鸟笼艺术品造型流水、彩绘人体、马赛克艺术品马等为定制品。
合同签订后，双方分别按照合同进行施工。2014年10月14日，被告支付定金款30000元。2014年12月26日，原告向被告发送《邀请验货函》一份，要求被告对定制的艺术品进行验收，并要求被告及时支付发货款100000元。被告于2015年1月5日支付100000元。定制的艺术品到达红磨坊会所后，原告进行了安装。2015年2月5日，红磨坊会所开业，使用了原告装饰的水景工程。水景工程中的管件及电缆线系直接放在水池中使用，未进行预埋。
2015年2月13日，原告向红磨坊会所发出《工程催款通知函》一份，称已完工多日，要求红磨坊会所于2015年2月16日前支付所欠款项，如不能按约支付，则要求其承担违约责任。被告以原告没有对管件及电缆线进行预埋，以及存在其他质量问题为由拒付，并要求原告妥善处理预埋问题，原告提出铺设鹅卵石的解决方案，但双方就鹅卵石费用由谁承担的问题未能达成一致意见，原告遂诉来本院。
审理中，被告提出原告没有对管件及电缆线进行预埋，是未按合同约定履行的行为，要求解除合同，并返还被告已支付的工程款。对此，原告认为，原告对装饰工程已经交付并验收合格，仅是电缆线没有预埋，根据现状，如果预埋的话，势必要破坏大理石，原告征得被告同意后才将电缆线放在水池中，被告要求增加美观，又不肯支付额外费用，这是被告违约，故被告应当支付装饰尾款。
上述事实，有原告提交的工商登记档案及注销登记资料、工程承包合同、预算表、水景施工图、邀请验货函、工程催款通知函、邮寄回单及当事人的当庭陈述在案佐证，本院予以确认。审理中，原告就将电缆线直接放在水池中使用系征得被告同意未举证证明。
根据以上查明的事实，本案的争议焦点为：一、被告是否负有支付装修尾款40000元的义务？二、被告是否应当承担延期付款的违约责任？如应承担，则违约金如何确定？
关于争议焦点一，依法成立的合同，自成立时生效。原、被告于2014年10月13日签订装饰装修合同一份，该合同内容合法，意思表示真实，因而合法有效。虽红磨坊会所在合同中加盖印章，但该会所已于2013年7月25日注销，故该合同的权利和义务应由被告印军享有和承担。原、被告双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案系承揽合同，原告作为承揽人按照被告的要求完成工作，交付工作成果后，被告应当给付报酬。原告完成水景工程的装饰任务并交被告使用，被告应当按照合同约定支付人工安装费和质保金合计40000元。现被告提出原告未履行交付义务，被告亦未进行验收，故不应支付前述款项，为证实其主张，被告提交落款日期为2015年3月22日的《水景工程限期整改通知书》，但原告对该通知书的真实性不予认可，其认为被告并未举证证明该通知书已向原告送达，且当时被告已经投入使用水景工程。对此，本院认为，依据被告所举证据无法确认被告在合理期限内提出过异议，且被告已实际使用该水景工程，故不存在尚未交付，至于验收本属被告的义务，故对被告的该抗辩理由，本院不予采信。
关于争议焦点二，被告认为原告未按合同约定对管件和电缆线进行预埋，原告违约在先，故不应支付逾期付款违约金。对此，本院认为，首先，根据合同约定及实际施工现状，原被告双方对水景工程的装饰施工负有相互协助义务，先由被告完成水池基础防水，再由原告对管件及电缆线进行预埋，然后由被告完成水池内钢结构基层和大理石底座的施工，以及水池顶部和背景墙的施工，最后由原告对定制品进行安装。原告没有进行预埋，则被告在进行水池内钢结构基层和大理石底座的施工时即应当知晓，直至被告开业使用时其并未提出异议，可以视为双方就该条款已作变更。其次，从实际情况看，如原告事后再将管件和电缆线埋入水池内部，势必对被告已建造成的钢结构基层和大理石底座造成破坏性损害，从双方事后就鹅卵石费用承担问题进行协商的情况可以看出，被告已认可并接受了管件和电缆线未预埋的事实，仅是希望原告承担铺设鹅卵石的费用，以利益最大化的弥补未预埋造成的不利影响。综上，对被告以原告没有预埋违约在先为由拒付，并要求解除合同、返还已支付的装修款的主张，本院不予支持，被告应当承担逾期付款违约责任。
至于违约金的确定，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。根据合同约定，被告在原告完工后未按期付清款项的，承担总工程款30%的违约金，现原告主张按尾款40000元的30%支付违约金，本院认为，考虑到被告仅拖欠的装饰尾款，不构成根本性违约，而本案原被告双方主要就管线预埋存在争议，原告作为专业从事装饰设计施工的企业，应充分利用其专业知识和技术，在施工过程中就装饰部分的完成起主导作用，故导致管线最终未预埋，原告存在一定过错。至于原告称未预埋已事先征得被告同意，对此，被告不予认可，而原告未举证予以证实，对该辩称理由，本院不予采信。故本院酌情将违约金调减为未付装饰款的10%，即4000元，被告应予支付。关于被告提出的质量问题，因被告要求另案主张权利，故本案中不予理涉。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：
一、被告印军于本判决生效后十日内给付原告温州艺腾软装工程有限公司装饰款40000元、违约金4000元，合计人民币44000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告温州艺腾软装工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费1100元，减半收取550元，由被告负担（此款原告已垫付，被告在履行上述给付义务时一并加付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本1份，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（户名：泰州市财政局；开户行：泰州市农业银行海陵支行；账号：20×××88）。
代理审判员 严丽娟
二〇一五年九月十五日
书 记 员 陶海恒