江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第1554号
上诉人（原审原告）刘德政，农民。
被上诉人（原审被告）曹昌举，农民。
上诉人刘德政因买卖合同纠纷一案，不服铜山区人民法院（2014）铜民初字第2278号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人刘德政及其委托代理人刘云龙到庭参加诉讼，被上诉人曹昌举经本院合法传唤未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2010年3月22日，曹昌举曾通过刘德政垫资购买板材使用，共计700张，每张64元，后刘德政拉回其中的大概300张板材。2011年8月17日曹昌举通过银行转存的方式向刘德政给付货款15000元。双方无书面买卖合同、货物清单等。
原审另查明，刘德政曾因民间借贷纠纷于2013年3月27日诉至铜山区人民法院，在该次诉讼中刘德政称曹昌举2010年11月5日打款的30000元与2010年12月7日打款的15000元均是支付涉案模板的货款而非偿还借款，铜山区人民法院于2013年9月27日作出（2013）铜民初字第744号民事判决书，判决驳回刘德政的诉讼请求。后刘德政不服，提出上诉，徐州市中级人民法院于2014年2月16日作出（2013）徐民终字第2375号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
原审法院认为：刘德政主张曹昌举给付货款证据不足，依法不予支持。理由如下：首先，刘德政提供的两位证人证言不能证明刘德政实际向曹昌举运送的货物数量。证人李某甲在2014年8月14日庭审中陈述，送了两趟，第一次送了400张，第二次送了380张，但没有卸货，直接退回厂家。后在2014年11月25日的庭审中，通过与其139××××9099的电话联系，表示上午送了一趟，下午送了一趟，大概是四五百张，时间太久记不清数字了，上次庭审陈述的数字也记不清了，其送的两趟货曹昌举都签收了，黄某送的货好像退回了。证人黄某表示曾为刘德政拉过小麦和板材，板材都是送到赵昌伦的厂子，涉案板材实际送了300张板材，尺寸为长2.44米、宽1.22米，厚度1.2厘米。但对于刘德政是否在场，如何结算等表示记不清。对其他时段的相关送货记录表述不清，对此解释为刘德政只找过其一次，故记得清楚。两位证人的证言前后存有矛盾，且不能互相印证，故不能依据证人证言确认涉案板材数量。其次，刘德政的自述前后存在矛盾，对存疑不能给出合理解释。刘德政在（2013）铜民初字第744号案件中陈述向曹昌举垫资提供700张板材，因担心被告无能力给付货款故拉回大概300张，拉回时无相应手续。在一审审理期间，刘德政既曾表示2010年3月14日送1080张，3月22日拉回380张。又表示2010年3月22日第一次送去1080张，第二次送380张的时候因曹昌举未能结清第一次的板材款，未卸货直接拉回，其前后叙述不一致，不能据此确认模板数量。最后，刘德政提供的证据不足以推翻生效法律文书确认的事实。刘德政主张其向曹昌举实际交付的板材数量为700张，并提供模板材单据予以证明，从该出库单上可以看出，2010年3月14日交付刘德政1080张模板，22日退回380张，这与刘德政在庭审中最后向法庭陈述的送货及拉回的时间不能印证，不足以推翻生效法律文书确认的事实。综上，在双方当事人对价款数量存有争议，又无书面合同或口头协议等确认涉案板材价款、数量的情况下，依据现有证据，不能确定涉案模板的价款，刘德政可待补强证据后再行主张。综上，原审遂判决驳回刘德政的诉讼请求。
上诉人刘德政不服上述民事判决，提起上诉称：1、一审法院事实认定错误，2010年3月22日被上诉人曹昌举通过上诉人刘德政垫资购买板材使用，共计1080张，每张64元，后上诉人拉回其中380张板材；曹昌举在一审答辩意见中认可上诉人与被上诉人之间存在板材买卖事实，只对板材垫资与抵账而来的方式有异议。2、（2013）铜民初字第744号与本案一审（2014）铜民初字第2278号为同一法官主审，且（2014）铜民初字第2278号以（2013）铜民初字第744号判决内容为依据，上诉人认为主审法官应对（2014）铜民初字第2278号案件的审理作出回避。3、一审法院裁判不公：一审法院未要求被上诉人曹昌举出庭应诉以查明案件事实；未对收货人王庆龙进行调查取证，回避案件事实；一审法院对证人在庭审中作出的对上诉人有利的证言进行质疑，断章取义寻找对上诉人不利的证言，请求二审法院调取一审庭审记录，还原证人证言事实。4、一审判决书在审理查明部分表明板材每张64元，在本院认为部分认为依据现有证据，不能确定涉案模板的价格，该判决前后自相矛盾，难以让上诉人信服。5、该案双方当事人虽未订立书面合同，但有上诉人提供的厂家出库单、被上诉人女婿王庆龙的收货单以及证人证言等证据印证，一审法院以现有证据不足待上诉人补强证据后再行主张为由驳回上诉人的诉讼请求，实属推卸审判责任。6、一审法院未能合理分配举证责任，导致本案裁判不公，损害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院将本案依法改判或发回重审。
被上诉人曹昌举未出庭、未答辩。
二审期间，上诉人刘德政为证明其主张，提供以下证据材料：1、铜山法院2013年6月19日询问笔录一份，证明上诉人始终向法庭说明给被上诉人送了700张模板，被上诉人用了700张模板。一审法院审理查明部分是错误的。2、铜山法院2013年4月15日的开庭笔录一份，该笔录第3页、第7页曹大银举证、质证部分内容可以证实上诉人的诉请。证明被上诉人在（2013）铜民初字第744号案件庭审笔录中，自己确认有44800元的胶合板（模板）账务未结算，上诉人于2010年4月22日向被上诉人送700张板子是事实，只因存在质量问题。3、一审卷宗第23页以及（2013）铜民初字第744号案件卷宗第22页证据各一份，证明上诉人于2010年3月14日从徐州金茂木业有限公司购得模板1080张，单价64元每张。2010年3月22日向被上诉人工地送模板700张，单价64元，总金额为44800元，有被上诉人女婿王庆龙的签字收据；且证明模板是被上诉人曹昌举本人看过货的，不存在质量问题；700张模板是由李某乙和黄某一起送到曹昌举工地的。被上诉人曹昌举未到庭对上述证据质证，也未提供新的证据。
二审经审理查明：2010年3月22日，曹昌举通过刘德政垫资购买板材，共计700张，每张64元，后刘德政拉回380张板材。2011年8月17日曹昌举通过银行转存的方式向刘德政给付货款15000元。双方无书面买卖合同、货物清单等。
刘德政曾因民间借贷纠纷于2013年3月27日诉至铜山区人民法院，在该次诉讼中刘德政称曹昌举2010年11月5日打款的30000元与2010年12月7日打款的15000元均是支付涉案模板的货款而非偿还借款，经铜山区人民法院于2013年9月27日作出（2013）铜民初字第744号民事判决书，判决驳回刘德政的诉讼请求。后刘德政不服，提出上诉，徐州市中级人民法院于2014年2月16日作出（2013）徐民终字第2375号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案当事人刘德政以其垫付板材款为由向曹昌举主张还款，则根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，刘德政应当对其诉称的垫付板材的基本事实负担举证证明责任。
鉴于刘德政与曹昌举之间除本案债权债务纠纷之外，还曾存在其他债权债务关系。在本院（2013）徐民终字第2375号案件维持铜山区人民法院（2013）铜民初字第744号一审案件的审理中，双方当事人曾就本案争议的板材款问题作出陈述。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条第一款之规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”，综合本案当事人的陈述，以及本案其他证据分析：首先，关于运送及受领板材数量的认定问题。在（2013）铜民初字第744号案件中，刘德政陈述“2010年3月22日给被告（曹昌举）送的板子，是我垫资”，曹昌举陈述“刘德政给我公司送过板材，具体多少张不清楚，一张大约六十元左右”、“有板子的事…后经调解，我给原告（刘德政）15000元就此了事，但没有调解协议，原告有一部分板子拉回去了”。刘德政陈述“有带车拉回部分板材”、“拉回了大概300来张板材，每张64元”、“送去了700张，每张64元，一共是44800元”，同时，刘德政提供收货单一张，其主张证明曹昌举于2010年3月22日收到模板700张，价值44800元，该模板由证人李某甲和黄某一起送到曹昌举工地。从以上证据能够认定曹昌举认可其与刘德政之间存在板材货款纠纷，曹昌举为此曾支付15000元板材款。刘德政诉称其在2010年3月22日将700张板材运送至曹昌举处，曹昌举认可有板材的事情，未对收到700张板材予以抗辩，而是以板材存在质量问题为由抗辩拉回部分板材。结合刘德政提供的收货单等证据，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条之规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”刘德政于2010年3月22日向曹昌举运送板材700张的事实存在具有高度可能性，本院对此予以采信。同时，基于刘德政和曹昌举均陈述在板材送至后又拉回部分板材，则拉回的板材货款应依法予以扣除。
关于拉回板材数量的认定，刘德政上诉称2010年3月22日垫资购买板材共计1080张，拉回其中的380张。然而，就板材运送问题，刘德政申请证人李某乙和黄某出庭作证，其中证人李某乙称“刘德政负担的运费，没有合同，付给我300元一趟，两趟共计600元。”、“拉了两趟，第一次拉了400张，第二次拉了380张，但没有卸货，又拉回昌泰（模板厂）。”黄某称“送了300张…刘德政给的运费，李某乙和我一起送的，我车小，李某乙拉了两趟，曹昌举第一次收了700张，后来李某乙又去了一趟，拉了多少我不知道。”，关于运费，刘德政称“有车费600元”。由此，证人李某乙、黄某关于送货数量以及运费的证言，与刘德政对此的陈述存在矛盾，因两证人是一起送货，如系送货两趟，运费600元，则两人关于运货数量与刘德政的陈述便不一致；如系三次送货，则三人送货产生的运费与刘德政关于运费的陈述又不一致。因此，关于刘德政委托他人送货后拉回的货物数量，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条第一款之规定，采信刘德政的陈述，本院认定其在送货700张模板后，又拉回了380张模板，也即曹昌举实际收到模板数量为320张。至于刘德政举证出库单中1080张的出库记录，因该记录并不能直接证明该1080张板材被实际运送至曹昌举处，故该出库单中的数量不足以证明刘德政诉称送货的实际数量。因此，本院认定曹昌举实际受领的涉案板材数量为320张。
其次，关于板材价格的认定问题。根据双方当事人的陈述，曹昌举认可板材价格为六十元左右，刘德政陈述为每张64元，而结合出库单中的价格，根据根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条之规定，涉案板材单价为每张64元的事实存在具有高度可能性，本院对此予以认定。
因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，债务应当清偿。刘德政为曹昌举垫付板材款，双方之间存在债权债务关系，曹昌举应当依法向刘德政支付该板材款。曹昌举虽称板材款已经通过支付15000元予以调解解决，但刘德政并不认可调解处理完毕，故根据曹昌举实际受领320张板材，按照每张64元计算，合计20480元，扣除曹昌举已经支付的15000元，余款5480元应当由曹昌举依法向刘德政支付。
综上，上诉人刘德政的上诉请求，应予部分支持，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销铜山区人民法院（2014）铜民初字第2287号民事判决；
二、曹昌举于本判决生效后十五日内给付刘德政板材款5480元。
三、驳回刘德政的其他诉讼请求。
一审案件受理费760元，由刘德政负担660元，由曹昌举负担100元。二审案件受理费760元，由刘德政负担660元，由曹昌举负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刁国民
审 判 员 王素芳
代理审判员 孙冬花
二〇一六年五月十六日
书 记 员 吉彬彬