河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）焦刑二终字第00035号
原公诉机关温县人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛青山，又名牛占奇，男，汉族，1970年6月15日出生，住沁阳市。2013年7月10日因涉嫌合同诈骗犯罪被抓获，同月12日因涉嫌骗取贷款犯罪被刑事拘留，2013年8月16日被逮捕，现押于温县看守所。
上诉人（原审被告人）韩莉萍，女，1980年6月5日出生，汉族，小学文化，居民，住新乡市卫滨区。2013年8月14日因涉嫌骗取贷款犯罪被取保候审，2014年6月24日被本院逮捕，当日因病被取保候审，11月6日被逮捕，现押于焦作市看守所。
辩护人毋胜利，金研律师事务所律师。
河南省温县人民法院审理温县人民检察院指控原审被告人牛青山犯骗取贷款罪、虚开抵扣税款发票罪、虚开增值税专用发票罪、合同诈骗罪，被告人韩莉萍犯骗取贷款罪、虚开增值税专用发票罪一案，于2014年11月6日作出（2014）温刑初字第113号刑事判决，认定原审原审被告人牛青山犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三十万元；原审被告人韩莉萍犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元。宣判后，原审被告人牛青山提起上诉，焦作市中级人民法院于2015年1月30日作出（2014）焦刑二终字第72号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。温县人民法院于2015年4月9日作出（2015）温刑重字第00002号刑事判决。原审被告人牛青山、韩莉萍不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2005年6月，焦作市永飞煤炭物资有限公司为抵扣进项税，该公司法定代表人赵勇（已判刑）经曹胜（已判刑）介绍结识冯红文（已判刑），冯红文找到蒋振海，蒋振海找到张利君，张利君找到牛青山。牛青山指使被告人韩莉萍以沁阳市祥瑞物资有限公司的名义为焦作市永飞煤炭物资有限公司虚开增值税专用发票19份，价税合计2143200元，税款246562.81元。
2005年7月，焦作市万方实业有限公司向焦作市金冠电厂供煤期间，因需增值税专用发票申报抵扣进项税款，该公司付景元（另案处理）找到李建立（已判刑），李建立找到郑爱平（已判刑），郑爱平让冯红文找到蒋振海，蒋振海又找到张利君，张利君找到牛青山。7月5日，牛青山指使韩莉萍以沁阳市祥瑞物资有限公司的名义为焦作市万方实业有限公司虚开增值税专用发票40份，价税合计4468549元，税款514081.03元。
综上，被告人牛青山指使韩莉萍虚开税款计760643.84元。
另查明，韩莉萍是沁阳市祥瑞物资有限公司登记股东、法定代表人，实际控制人是牛青山。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭当庭质证、认证的以下证据证实：
（一）被告人供述
（1）被告人牛青山供述，锦坤公司当时进项增值税发票、道路运输发票由我外甥任向阳（已死亡）经手，由任向阳交给韩莉萍进行抵扣、记账。我是2003年或2004年认识张利君的。当时我是以沁阳祥瑞物资有限公司的的名义经营煤炭。我没给张利君开过增值税专用发票，祥瑞公司给他开过票。
被告人牛青山当庭供述，沁阳市祥瑞物质有限公司的负责人曾经让我找韩莉萍给张利君开增值税发票。
（2）被告人韩莉萍供述，沁阳祥瑞物资有限公司是牛青山的公司，牛青山2004年让我当法定代表人，实际控制人是牛青山。祥瑞物资有限公司开具增值税专用发票的具体情况我记不清楚了，一般情况下都是牛青山安排让开票我才开票。给焦作市万方实业有限责任公司开增值税发票，是牛青山让我开票我才开的，开出的票也给牛青山了。
（二）同案人供述
（1）张利君供述，2005年到2007年底，蒋振海、葛三（葛兴旺）等人曾多次找我给他们虚开增值税专用发票，我经手的票都是从沁阳一个叫牛占奇那开出的，我在中间挣个差价。牛占奇问我用增值税专用发票不用，说要用票时说一声，他能开出票来。后来，蒋振海找我通过牛占奇开过八、九次增值税专用发票，葛三找我通过牛占奇开过三次增值税专用发票，李宝金找我通过牛占奇开过一次增值税专用发票。这些增值税专用发票都是牛占奇以沁阳的公司的名义开出来的，除了“祥瑞”、“恒兴”、“富旺”公司，其他公司我想不起来了。
（2）蒋振海供述，通过我给海文虚开过两次增值税发票，每次票面额都在一百多万元到两百万元之间。第一次是海文让葛兴旺来找我开票，我当时就给张利君打电话，张利君说“中”，让把开票的手续送去，7%的开票费。这一次是张利君找别人以“沁阳富旺公司”为开票单位开了十几张增值税专用发票，一百多万元。第二次是海文直接给我说让我伙计再给他开点票，我又给张利君联系，这次张利君还是以沁阳一个富旺公司为开票单位又给海文开了一百多万元的增值税发票。后来海文找我说，电厂用承兑汇票给他结账，承兑上需要盖开票单位的章，我于是又给张利君联系，张利君后来在承兑上盖了一个沁阳公司的章，一个私章，私章名字是“牛发启”。2005年8、9月份，冯红文找到我给曹胜开增值税专用发票，我又找到张利君，张利君通过牛发启弄的发票，是以沁阳“富旺、福兴”公司为开票方开的票。
（3）冯红文供述，我通过蒋振海（外号老贺）给曹胜以8个点的开票费，以“永飞公司”为受票方，“沁阳祥瑞公司”为开票方，开具十九份增值税专用发票。后来蒋振海还给了我两千多块钱的介绍费。
（三）书证
（1）焦作市中站区人民法院刑事判决书，显示同案犯张利君、冯红文、靳海文、葛兴旺、曹胜等均已因犯虚开增值税专用发票罪被判刑。
（2）焦作市万方实业有限公司明细分类账、会计凭证、购销合同复印件。
（3）焦作市永飞煤炭物资有限公司2005年虚开进项票明细。
（4）沁阳祥瑞物资有限公司向焦作永飞煤炭物资有限公司、焦作万方实业有限公司虚开的增值税专用发票复印件。
（5）沁阳市祥瑞物资有限公司工商登记档案复印件，证明该公司登记的法定代表人是韩莉萍。
（6）抓获及羁押证明，牛青山于2013年7月10日被抓获并羁押于南阳市看守所。
根据上述事实和证据，温县人民法院认为，被告人牛青山作为沁阳市祥瑞物资有限公司的实际控制人、指使韩莉萍在不存在实际货物交易的情况下，以沁阳市祥瑞物资有限公司的名义为他人虚开增值税专用发票，被告人牛青山作为直接负责的主管人员，被告人韩莉萍作为其他直接责任人员，均已构成虚开增值税专用发票罪，虚开税款共计760643.84元，属于数额较大；但公诉机关指控牛青山以沁阳市新新公司、沁阳市富旺公司名义给他人虚开增值税专用发票的事实，仅有张利君一人的供述，牛青山不予认可，检察机关也未提供其他足以认定牛青山以两个公司的名义为他人虚开增值税专用发票的证据，故公诉机关指控被告人牛青山以沁阳市新新公司、沁阳市富旺公司名义给他人虚开增值税专用发票的事实，证据不足，不予认定；
公诉机关未能向温县人民法院提供锦坤公司贷款时所使用的账务报表系虚假资料的证据，指控被告人牛青山、韩莉萍犯骗取贷款罪证据不足，且骗取贷款罪侵犯的客体是金融管理秩序，以给银行或其他金融机构造成重大损失为客观标准，而本案中遭受损失的是担保单位河南恒昌贵金属有限公司，因此，公诉机关指控被告人牛青山、韩莉萍犯骗取贷款罪的罪名不能成立。
公诉机关指控被告人牛青山指使韩娜娜虚开抵扣税款的发票，被告人牛青山否认指使，又缺乏韩娜娜供述印证，故认定牛青山犯虚开抵扣税款发票罪证据不足。对牛青山及其辩护人辩称指控牛青山犯虚开抵扣税款发票罪证据不足的意见，予以采纳。
牛青山借刘建法、刘文中、黄振旗现金，出具有借条，牛青山也按约定分别支付三人部分提成款或利息。且牛青山借用三人款项的确进行了煤炭交易，因其在经营中被骗，导致牛青山无力偿还借款，牛青山主观上没有占有所借款项的故意，不构成合同诈骗罪。公诉机关指控牛青山犯合同诈骗罪的理由不能成立。
依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款，第三十一条，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第二百八十三条之规定，判决如下：被告人牛青山犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八年。被告人韩莉萍犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。
上诉人韩莉萍上诉提出，一审判决量刑过重，请求二审法院判处缓刑。
其辩护人认为，被告人韩莉萍不构成犯罪，即使被告人韩莉萍构成犯罪，其有自首情节，建议法院对其判处缓刑。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人（原审被告人）牛青山申请撤回上诉。
关于辩护人提出被告人韩莉萍不构成犯罪的理由，经查，牛青山、张利君均能证实牛青山指使韩莉萍虚开增值税发票的事实，相关的发票复印件也能印证，被告人韩莉萍在侦查阶段也予以供认，故其辩护人辩称韩莉萍不构成犯罪的理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出韩莉萍有自首情节的观点，经查，公安人员在新乡将被告人韩莉萍抓获后，将其传唤到公安机关接受讯问，不属于自动投案，不符合自首的构成要件，故辩称韩莉萍有自首的观点不能成立，本院不予采纳。
关于被告人韩莉萍及其辩护人提出一审量刑过重，请求二审判处缓刑的理由，经查，被告人韩莉萍虚开增值税专用发票多份，虚开税款760643.84元，属于数额较大，一审法院根据被告人韩莉萍的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，在量刑幅度内对其判处有期徒刑四年，属于量刑适当，故其提出一审量刑过重的理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人牛青山作为沁阳市祥瑞物资有限公司的实际控制人，指使韩莉萍在不存在实际货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，均已构成虚开增值税专用发票罪，且数额较大。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人韩莉萍的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。上诉人牛青山在本院审理期间申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条之规定，裁定如下：
准许上诉人（原审被告人）牛青山撤回上诉.
驳回被告人韩莉萍的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡有安
审 判 员 原树林
代审判员 谢 芳
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 毋绘慧