浙江省庆元县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1126刑初126号
公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
被告人乐某甲，于福建省大田县，无业。2002年10月24日因犯聚众斗殴罪被福建省大田县人民法院判处有期徒刑一年零三个月。2016年2月21日因涉嫌犯诈骗罪被庆元县公安局刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
辩护人陈绿祥，福建友宏律师事务所律师。
被告人乐某乙，于福建省大田县，无业。2016年2月21日因涉嫌犯诈骗罪被庆元县公安局刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
辩护人吴方军，浙江天贝律师事务所律师。
辩护人林成章，福建理则达律师事务所律师。
庆元县人民检察院以庆检公诉刑诉〔2016〕131号起诉书指控被告人乐某甲、乐某乙犯诈骗罪，于2016年8月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭审理了本案。庆元县人民检察院指派检察员傅施展出庭支持公诉，被告人乐某甲及其辩护人陈绿祥、被告人乐某乙及其辩护人吴方军、林成章到庭参加诉讼。现已审理终结。
庆元县人民检察院指控，2016年2月20日13时7分至18时20分期间，被告人乐某甲、乐某乙驾驶车牌号为闽G×××××号小型轿车先后到达庆元县、龙泉市，使用“伪基站”设备，冒充中国工商银行95588客服发送诈骗短信，短信内容为：“尊敬的工行用户：由于我行系统更新，您的手机银行将于次日失效，请及时登录我行官网http://m.1dbodc.com进行激活认证”。其中，其二人在庆元县发送诈骗短信5287条，在龙泉市发送诈骗短信851条，共计发送诈骗短信6138条。
公诉机关认为，被告人乐某甲、乐某乙明知是冒充中国工商银行的诈骗短信，仍利用“伪基站”设备向不特定群众发送该诈骗短信，共计6138条，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。故提请本院依法判处。
被告人乐某甲、乐某乙对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，并自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人陈绿祥的辩护意见，对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，但提出被告人乐某甲具有以下从轻、减轻处罚情节：一、被告人发送诈骗短信但没有导致他人受骗，系犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；二、被告人听从上线指挥，没有行动自主权，系从犯，依法可以从轻、减轻处罚；三、被告人从诈骗行为中获利很小，其归案后如实供述犯罪事实，悔罪表现明显。综上，请法庭对被告人减轻处罚并适用缓刑。
辩护人吴方军的辩护意见，对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。请求法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。具体理由如下：一、两被告受雇于上线，从犯地位明显，尤其是被告人乐某乙在共同犯罪中，作用较小；二、涉案的诈骗短信内容老套，能够被一般人所识别，社会危害性较小，且发送的诈骗短信为6138条，情节较轻；三、被告人乐某乙归案后，如实供述犯罪事实且当庭自愿认罪。
辩护人林成章的辩护意见，两被告人系从犯，犯罪情节轻微，没有造成严重的后果，被告人乐某乙没有前科劣迹，社会危害性较小，请求对被告人乐某乙从轻处罚。
经审理查明的事实与起诉书指控的犯罪事实一致。
另查明，2016年2月21日，庆元县公安局侦查人员扣押了被告人乐某甲、乐某乙发送诈骗短信使用的闽G×××××号丰田轿车一辆、苹果4S手机一部、苹果6手机一部、诺基亚牌蓝色频点手机一部、白色翻盖手机一部、黑红印有ENGKE手机一部、银色主机（“伪基站”主机）一台、银色变压器一台、绿色外壳遥控器一个、黑色天线一根、黑色电线一根、农业银行卡（卡号为62×××78）一张。闽G×××××号丰田轿车已由庆元县公安局于2016年4月28日发还给车主刘某能。
上述事实，有公诉机关当庭列举，经庭审质证的下列证据证实：
一、物证及照片、扣押清单、返还清单，即闽G×××××号丰田轿车1辆、农业银行卡（卡号为62×××78）一张；苹果4S手机、苹果6手机、诺基亚牌蓝色频点手机、白色翻盖手机、黑红印有ENGKE手机各1部；银色主机（“伪基站”主机）、银色变压器、绿色外壳遥控器各1台及黑色天线、黑色电线各1根，证实涉案的伪基站设备和配件的情况及公安机关对上述物品予以扣押后，除汽车外，其余物品随案移送的事实。
二、书证
（一）关于2016年2月20日庆元、龙泉区域发现伪基站情况说明、庆元县信号干扰路线轨迹、庆元非法信号干扰影响用户清单、龙泉非法信号干扰路线轨迹、龙泉非法信号干扰影响用户清单，证实2016年2月20日13时07分至18时20分左右，丽水移动伪基站预警平台发现庆元屏都一带出现疑似伪基站活动迹象，非法信号活动轨迹从庆元区域境内一路运行至龙泉境内在炉田工业区附近结束。该时间段内，庆元、龙泉境内只有一起非法信号干扰，庆元非法信号干扰影响移动用户总计4905人，总计发送量5287人次，龙泉非法信号干扰影响移动用户总计849人，总计发送量851人次的事实。
（二）闽G×××××过车记录、卡点照片、关于闽G×××××行车轨迹图的情况说明、行车轨迹图，证实闽G×××××号轿车于2016年2月20日13时07分至17时36分的行车轨迹。
（三）抓获经过，证实龙泉市剑池派出所在剑池街道宏山卡点拦截到闽G×××××号嫌疑车辆，并将被告人乐某甲、乐某乙抓获的事实。
（四）诈骗短信照片，证实周和新、李某于2016年2月20日13时40分、2016年2月20日13时38分，分别收到冒充“95588”的短信且内容与涉案诈骗短信一致的事实。
（五）中国农业银行银行卡交易明细清单，证实2016年2月19日，被告人乐某甲的妻子陈莲姬的农行卡（62×××78）内汇入1300元，当日被取出1200元的事实。
（六）刑事判决书，证实被告人乐某甲曾因犯聚众斗殴罪被福建省大田县人民法院判刑的事实。
（七）户籍信息，证实被告人及相关人员的身份情况。
三、证人证言
（一）证人吴某甲的证言，证实其系庆元县移动公司的员工，2016年2月20日14时10分，其公司接到丽水市移动公司网优中心的通知，监测到庆元移动网络里有非法LAC切入，疑为“伪基站”在运行。另证实其同事周和新于当日13时40分在庆元县云鹤路收到一条号码为“95588”的短信，内容和起诉书指控的短信内容一致的事实。
（二）证人周和新的证言，证实其系庆元县移动公司的员工，2016年2月20日13时许，其在庆元县城云鹤路收到一条短信，其知是诈骗短信，同时其同事吴某甲告诉其庆元有伪基站出现，其就将该短信发送给吴某甲的事实。
（三）证人吴某乙的证言，证实2016年2月20日13时20分许，其在庆元县城新建路岳峰酒业收到工行“95588”的短信，内容和起诉书指控的诈骗短信一致，同日16时30分，其又在同一个地点收到同一条短信。因为其没有工行卡，知道该短信为诈骗短信的事实。
（四）证人李某的证言，证实2016年2月20日13时30分，其在庆元县邮政银行上班时收到工行“95588”的短信，短信内容和起诉书指控的诈骗短信一致的事实。
（五）证人刘某能的证言，证实2016年2月17日左右，其将闽G×××××丰田车以每日150元租给被告人乐某乙的事实。
四、被告人的供述及辩解
（一）被告人乐某甲的供述及辩解，证实其从网上联系到一老板，商定以1500元报酬帮忙发送诈骗短信，并叫上乐某乙。2016年2月18日（农历正月十一），其与乐某乙租了一辆轿车，并根据老板的指示到福建省三明市一托运中心取得伪基站设备并安装好，当晚，该老板转账给其1300元（汇入其妻子陈莲姬的农行卡），其分给乐某乙400元。同年2月20日10时许，通过之前的协商，其和乐某乙于13时左右到庆元县城，按老板的指示开启伪基站设备沿进城的江边路一直行驶，冒充工行“95588”发送内容为“尊敬的工行用户：由于我行系统更新，您的手机银行将于次日失效，请及时登录我行官网（网址）进行激活认证”的短信，后其二人于16时许前往龙泉的事实。另证实，其与乐某乙是一起平摊租车费等用后，平分报酬的事实。
（二）被告人乐某乙的供述及辩解，证实2016年农历正月初八晚上，乐某甲邀其一起发送诈骗短信，并让其负责开车，除去开支，每日工资400元，其同意。正月十一日晚，其从大田县一租车行租车牌号为闽G×××××的丰田轿车，于正月十三日13时左右到庆元县城，根据老板的指示，利用伪基站设备发送冒充95588客服的短信（内容与乐某甲所述的一致），几十分钟后关闭机器，后其二人在车上休息至16时30分左右，就驾车前往龙泉，期间乐某甲有无发诈骗短信其不清楚，18时左右，其二人到达龙泉，后被公安机关抓获的事实。另证实，其从该老板打入的1500元钱款中分得400元的事实。
五、鉴定意见，即浙江省丽水市无线电监测站出具的检验报告、浙江省公安司法鉴定中心出具的检验报告，证实“伪基站”操作界面的具体情况。
六、勘验、检查、辨认笔录
（一）搜查笔录，证实2016年2月20日23时公安侦查人员在涉案车辆闽G×××××号轿车内搜查到《扣押物品清单》内的作案工具的事实。
（二）现场辨认笔录（含现场辨认照片），证实被告人乐某乙自主带领公安侦查人员指认其驾驶闽G×××××号轿车发送诈骗短信的具体行车路线的事实。
（三）辨认笔录，证实被告人乐某甲辨认上家吴天赐的事实。
以上证据，经庭审质证，被告人及辩护人无异议。
公诉机关提供的证据，取得程序合法，具有证据的客观性、合法性、关联性，证据间能够相互印证，形成完整的证据体系，本院予以确认。
本院认为，被告人乐某甲、乐某乙受他人指使，利用“伪基站”设备向不特定人员发送诈骗短信，诈骗数额难以查证，发送诈骗信息共计6138条，应认定为有其他严重情节，两被告人的行为已构成诈骗罪（未遂）。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。被告人乐某甲、乐某乙犯罪未遂；且在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。其归案后如实供述，庭审中当庭自愿认罪，依法从轻处罚。各辩护人提出被告人系从犯且犯罪未遂应减轻处罚的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人乐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月21日起至2017年4月20日止；罚金限判决生效后十五日内缴纳）；
二、被告人乐某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月21日起至2017年4月20日止；罚金限判决生效后十五日内缴纳）；
三、随案移送的手机五部、农业银行卡一张、银色主机（“伪基站”主机）及变压器各一台、遥控器一个、黑色天线及电线各一根予以没收。
四、被告人乐某甲、乐某乙的违法所得人民币1300元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范敏娟
人民陪审员 吴佐雄
人民陪审员 刘必伟
二〇一六年九月五日
书 记 员 李彩敏