青海省湟源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）源刑初字第77号
公诉机关湟源县人民检察院。
被告人施某甲，男，汉族。
辩护人杨维华，青海星广律师事务所律师。
湟源县人民检察院以源检公诉刑诉（2015）68号起诉书指控被告人施某甲犯盗窃罪，于2015年12月3日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湟源县人民检察院指派代理检察员者莉出庭支持公诉，被告人施某甲及其辩护人杨维华到庭参加诉讼。现已审理终结。
湟源县人民检察院指控，2015年8月31日10时30分许，被告人施某甲在中国农业银行湟源县支行2号柜台办理存款业务时，被告人施某甲趁被害人德某某及银行工作人员不备，将同时办理取款业务的被害人德某某一万元现金从取款槽内取走，并第二次返回柜台确认自己所盗现金并非自己卡内所有后逃离现场，所得赃款案发后已追回。
针对上述指控，公诉机关向法庭出示了相关证据，并认为，被告人施某甲秘密窃取他人现金一万元，属数额较大。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究被告人施某甲的刑事责任。庭审中公诉人提出，被告人具有被判处有期徒刑以上刑罚、刑满释放五年内故意犯罪，属累犯，应从重处罚，建议对被告人施某甲在有期徒刑一年以上二年以下间处罚。
被告人施某甲对指控的事实和证据均不持异议。
辩护人提出，本案定性不准，被告人施某甲所持10000元现金系被害人遗忘在柜台的遗忘物，应以侵占罪定罪量刑；被告人施某甲案发后能够如实供述犯罪事实并主动退赃，应对其酌情从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年8月31日10时30分许，被告人施某甲在中国农业银行湟源县支行二号柜台办理存款业务时，趁同时办理取款业务的被害人德某某及银行工作人员不备，将银行工作人员放入取款槽内德某某尚未取出的10000元现金盗取后离开。并再次返回柜台确认所盗现金并非从自己卡内取出，后离开现场。案发后所得赃款已追回。
上述事实，有公诉机关举证，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、110警情信息、到案经过，证明公安机关接到被害人德某某报警后将被告人施某甲传唤到案的事实。
2、户籍证明，证明被告人施某甲已达刑事责任年龄及户籍所在地等情况。
3、扣押决定书、发还清单，证明公安机关从被告人施某甲处扣押现金人民币10000元、银行卡取款业务回单一张、利息及代扣税款清单一张后，将10000元现金发还给被害人德某某的事实。
4、刑事判决书、释放证明，证明被告人施某甲因犯故意伤害罪于2011年4月14日被玛沁县人民法院判处有期徒刑三年，2013年10月25日刑满释放的事实。
5、现场勘验笔录、现场示意图、刑事照片、辨认笔录，证明被告人施某甲实施盗窃的现场方位及概貌、被告人施某甲指认作案现场、被盗现金，被害人德某某、证人李某辨认被告人施某甲照片的事实。
6、视频资料，证明被告人施某甲趁银行工作人员及被害人不备将银行柜槽内的10000元现金取走的详细经过。
7、证人戎某甲证言：施某甲是我妹妹戎某乙的对象。2015年8月31日上午10时许，我和我外甥、施某甲一起去湟源县城关镇十字的农行取5000元现金，准备存到我外甥的卡里。从银行出去的时候施某甲说取了5000元，但是他手里的单子上写着20000元。我们就到柜台上去问，女工作人员说20000元是存了定期，还存了700元的活期，卡里一共有20700元。施某甲听后就让我走，出去后我们去吃饭时他给我外甥5000元，手里还剩一半，全是100元面值的。
8、证人李某证言：2015年8月31日中午11点左右，施某甲到我工作的中国农业银行湟源支行柜台来办理业务，称要取他父亲施某乙卡上的钱，我查了后告诉他这张卡存的是定期两万元后，他要求把这两万元存成一年的定期。我就帮他填好单子让他签字。这时德某某来办理转账业务，因无法办理从农行到建行的跨行转账业务，他准备将钱取出后存入建行账户。我递给德某某一个红色手提袋并将两万元现金放进了取款槽。其中有一万元是零钱，包括100元面额的10张，20元面额的200张，50元面额的100张，还有一万元是100元面额的100张。德某某将零钱的那一万元装进红色手提袋，另一万元整的一沓钱还放在取款槽里。当我正在给德某某取余下的三万元时，施某甲将填好的单子递给我，我将施某甲存定期两万元的业务单盖了章子后将回执放进了取款槽，施某甲就把取款槽里的回执和一万元现金全拿走了。后德某某将其余三万元也拿走了。一会儿，施某甲又返回来问给他取了多少钱，我告诉他没有取钱，把他的钱存成定期了。并将他的卡要过来查询后告知里面有20000元的定期存款和700元的活期存款。当时，和施某甲一起来的女人拿着一张单子给我看并问单子上写的20000元是什么意思。我告诉她这是定期20000元的回执单。又过了一会，德某某回来说只给他取了40000元钱，经核对发现少了10000元（面额100元的100张现金），后经查看监控，发现那10000元被施某甲拿走。德某某就报案了。
9、被害人德某某的陈述，2015年8月31日上午11时左右，我到某某县某某镇某某街的农业银行内取钱，银行叫号系统通知我到第二个柜台内办理业务，当时该柜台还有一个中年男人在办理业务，我看他快办理完了正在回执单上签字，便走过去把自己的农行卡给了柜台内的工作人员李某，让她帮我从农业银行转账50000元至建设银行。李某说跨行转不了，我就把银行卡从柜台的取钱槽内递给了里面的李某让她帮我取50000元现金。李某给我一张取款单让我签字，因为之前办理业务的人还在用笔，我便到隔壁的柜台签了名字，把取款单从取款槽内递给了李某，李某就把一个红色的手提包、一沓纸条扎好的50元面额的人民币、两沓纸条扎好的20元面额的人民币、10张100元面额的人民币放在取款槽，我将这些钱装在了红色手提袋内。站在那名男子左侧等候取其余的钱，一会儿他离开了，我取了5元面值的四捆现金和10元面值的一捆现金，装进红色的袋子后去建行存。结果工作人员说只有40000元，我才发现少了10000元。便回到农行，在查询监控后得知丢失的1万元现金让之前办理业务的男子拿走了，于是报了警。
10、被告人施某甲供述：2015年8月31日10时30分许，我拿着我父亲施某乙的卡在湟源县城关镇十字农行的二号柜台取钱，女柜员说卡里的钱存的是定期，如果取钱就没有利息了，我就让她存成了一年的定期。女柜员就给我了一张单子，我填写单子的时候来了一个男的要取钱，女柜员就将点好的钱和一个红色袋子放在了柜台的取款槽内，那个男的就把钱装进了袋子里。我将填好的单子放进去的时候看见取款槽里还有一沓100元面值的现金，这时候女柜员把身份证和卡、回执单放到了取款槽里，我就把身份证、卡、回执单和槽里的那一沓100元面值的现金一起拿上后离开。出来后我在门口数了一下共10000元。我和我妻子的姐姐再次回到了二号柜台，问女柜员从我卡上取了多少钱，女柜员说没有给我办理取款业务，并查到我父亲的银行卡上有20000元定期和700元利息。我就带着那10000元现金离开银行了。取款槽里的现金是我办理业务途中取钱的男人的，全部是100元面值的。我明知卡上余额和办理业务之前没有变化，还拿走那10000元现金是因为我起了贪心。
上述证据，均经庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院均予采信。
本院认为，被告人施某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人现金10000元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。庭审中公诉人提出，被告人施某甲在被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚，建议对被告人施某甲在有期徒刑一年至二年间处罚的意见成立，予以采纳。辩护人关于本案定性不准，被告人所持10000元现金系被害人遗忘在柜台的遗忘物，应以侵占罪对其定罪量刑的意见，因本案中视频资料、证人李某证言、被害人德某某陈述等证据均证实取款槽内10000元现金并非德某某所遗忘，且被告人施某甲是在明知自己所办理的并非取款业务的情况下将取款槽内的他人现金拿走，因此不符合侵占罪的犯罪构成，故该意见不能成立，不予采纳；关于被告人施某甲主动退赃的意见，无相关证据予以证明，故该意见不成立，不予采纳；关于被告人如实供述犯罪事实，应酌情从轻处罚的意见成立，予以采纳，但请求对其适用缓刑的意见，不符合罪责刑相适应原则，不予采纳。鉴于被告人施某甲系累犯，应依法从重处罚；案发后如实供述犯罪事实，应酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人施某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月14日起至2016年10月10日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 祁晓春
审 判 员 胡永宽
人民陪审员 马 兴
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 刘 尧
附：本判决依据的法律条文
本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。