山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第508号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：高希金。
委托代理人：伏广前，山东衡正源律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东常林机械集团股份有限公司。住所地：临沭县。
法定代表人：张义华，董事长。
委托代理人：贾秀任，山东隆泰律师事务所律师。
委托代理人：王祝，该公司工作人员。
再审申请人高希金因与被申请人山东常林机械集团股份有限公司（以下简称常林集团）劳动争议一案，不服临沂市中级人民法院（2013）临民三终字第470号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月11日作出（2015）鲁民提字第508号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人高希金及其委托代理人伏广前，被申请人常林集团的委托代理人贾秀任、王祝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月31日，高希金起诉至临沭县人民法院称：1987年，常林集团招聘高希金为正式职工，高希金在常林集团已连续工作超十年，在各种工作岗位工作过。2009年双方又签订劳动合同，合同到期日至2012年6月30日，合同约定月工资5000元。2006年常林集团要求高希金交付风险金3万元，并约定利息为月息8厘。2004年常林集团扣留提成款27602.32元及利息。2009年，常林集团直接扣发高希金工资抵顶他人欠款。后常林集团未为高希金交付社会保险并支付工资。常林集团在履行劳动合同过程中违反法律规定，高希金诉至临沭县劳动仲裁委员会要求仲裁，仲裁委员会以申请超出申诉时效不予处理。根据法律规定高希金未超过仲裁时效，常林集团应支付高希金停工期间的工资并支付经济补偿金2.4万元、经济补偿金和额外经济补偿金15.6万元。高希金在常林集团连续工作超过10年，常林集团仍然签订3年劳动合同，没有签订无固定期限劳动合同，行为违法，应支付违约金。特诉至法院，请求依法判决常林集团给付拖欠工资12万元及额外经济补偿金40430.04元，返还交付的风险金3万元及利息28707.91元、返还扣留的提成27302.32元及利息、支付解除劳动合同经济补偿金15.6万元。庭审中，高希金变更第一项拖欠工资的请求数额为131082元。
常林集团辩称：高希金申请仲裁的诉求已经超过诉讼时效，应当依法予以驳回。
临沭县人民法院一审查明：高希金于1987年到常林集团工作，双方于2009年签订了书面劳动合同，劳动合同到期日2012年6月30日，合同约定工资月工资5000元。2006年2月3日，高希金向常林集团交纳信誉金30000元。从2010年3月份开始，常林集团不再给予高希金考勤也不再发放工资，高希金遂离开常林集团未再上班。常林集团一直没有与高希金解除劳动关系。2012年4月19日，高希金申请仲裁：请求常林集团支付拖欠工资80860.09元及额外经济补偿金40430.04元，返还风险金30000元，因违约而支付经济补偿金5万元，缴纳社会保险。临沭县劳动人事争议仲裁委员会于2012年5月28日作出沭劳人仲裁字（2012）第62号裁决：常林集团发给高希金违反劳动合同经济补偿金5万元；双方解除劳动合同（关系）并办理相关手续；驳回高希金其他申诉请求。双方当事人对沭劳人仲裁字第（2012）第62号裁决均不服，先后向临沭县人民法院提起劳动争议之诉。
2007年至2008年，高希金为常林集团收回部分外欠款307008元，常林集团按单位内部规定应支付给高希金提成款，常林集团未提供高希金收回欠款的拖欠年限。《山东常林机械集团股份有限公司关于欠款清理的管理办法》第十七条第二项关于清欠提成规定：“（1）历史形成的呆死账款，按清回货款的30-60%计提。（2）已经中断业务关系一年以上，按10-20%计提。（3）现在仍保持业务往来，部分货款逾期，清理部分按5-10%计提……。”常林集团从高希金应得的提成款中先后两次共扣留27602.32元用于支付2004年销往西藏的七台样机的修理费用。常林集团自2010年3月份不再向高希金提供劳动条件，也不再发放工资，致使高希金要求解除劳动合同。
临沭县人民法院一审认为：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位未按照劳动合同提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。常林集团自2010年3月份起不再给予高希金考勤也不再发放工资，致使高希金要求解除劳动合同符合法律规定，应予以支持；常林集团应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定向高希金支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。高希金自1987年起至2010年3月止在常林集团工作，常林集团应当向高希金支付十三个半月的经济补偿金即67500元。高希金根据常林集团的安排收回外欠款307008元，高希金要求按照20%的比例计算劳动报酬符合《山东常林机械集团股份有限公司关于欠款清理的管理办法》的相关规定，常林集团应当按照该管理办法规定支付给高希金提成款为307008元×20%=61401.6元。提成款是劳动报酬的一部分，常林集团应当按照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，以货币形式按月及时支付劳动报酬。常林集团拖欠劳动报酬，应当加付相当于工资报酬25%的经济补偿金，即61401.6元×25%=15350.4元。常林集团从高希金应得的提成款中共扣留27602.32元用于支付样机费用，显属不当，应予纠正。关于常林集团提出已超过诉讼时效的辩解，经审查，高希金在履行劳动合同期间先后提起劳动仲裁及劳动争议之诉，常林集团在劳动关系存续期间拖欠高希金的劳动报酬，高希金与常林集团之间签订的劳动合同到期日为2012年6月30日，高希金所提劳动争议之诉符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，亦符合《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定，故对该辩解不予支持。关于高希金提出风险金及利息的主张，因高希金主张的风险金不属于劳动报酬，属于高希金与常林集团之间的信用存款，系合同之债，高希金可另行主张权利，法院对该主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条、第四十七条、第五十条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《中华人共和国劳动法》第四条、第五十条之规定，山东省临沭县人民法院于2013年7月26日作出（2013）沭民一初字第1872号民事判决：一、解除高希金与常林集团之间的劳动合同，并在判决生效后十五日内办理档案和社会保险关系转移手续；二、常林集团支付高希金提成款61401.6元，给付额外经济补偿金15350.4元。三、常林集团支付高希金经济补偿金67500元。以上有金钱给付内容的判项，应在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由常林集团负担。
常林集团不服一审判决，向临沂市中级人民法院提起上诉称：1.高希金2010年3月份自动离职，2010年11月10日成立临沭县金永汽车服务有限公司并为公司法定代表人。常林集团根据公司职工奖惩条例和《中华人民共和国劳动合同法》第三百九十六条第二款的规定解除了劳动合同。高希金于2012年4月19日申请仲裁，已超过仲裁时效，其诉讼请求应依法驳回。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回高希金的诉讼请求或者发回重审
高希金答辩称：高希金与常林集团2009年签订的劳动合同2012年6月30日到期。根据法律规定，高希金在常林集团的工作时间超过十年，应签订无固定期劳动合同但常林集团没有签订。常林集团主张连续旷工的事实不存在。常林集团的上诉请求不成立，高希金的请求没有超过仲裁时效。
高希金不服一审判决，向临沂市中级人民法院提起上诉称：1.高希金1987年到常林集团工作，2009年双方签订劳动合同。2010年3月起常林集团不再给高希金考勤和发放工资，也不给交纳社会保险。严重违反法律规定。一审判决解除劳动合同，解除时间应当为2013年，实际经济补偿的年限为25年。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，常林集团违法解除劳动合同，应双倍支付赔偿金，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，也应支付经济补偿金和50%的额外经济补偿金。2.2007年、2008年，高希金收回外欠款是539008元，不是一审认定的307008元，根据公司提成规定，常林集团应支付提成工资107801.6元。2004年常林集团扣留提成27302.32元，抵顶不应由高希金承担的销往西藏的七台样机修理费用，应予返还。常林集团不按时支付工资，应当支付经济补偿金。3.2006年高希金交付的30000元信誉金属于风险金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，常林集团应当返还并支付利息。以上各项，一审法院不予支持，认定事实不清，判决不正确，请求：一、撤销一审判决第二、三项，改判常林集团给付提成款107801.6元，及额外经济补偿金26950.4元，同时支付拖欠工资35881.28元；二、改判常林集团支付经济补偿金25万元及额外经济补偿金12.5万元，支付解除签订无固定期限劳动合同经济补偿金25万元；三、返还风险金30000元及利息。一、二审诉讼费用由常林集团负担。
常林集团答辩称：1.高希金未经公司同意并办理解除劳动关系手续的情况下自行离职。常林集团无需支付经济补偿金及相应的赔偿金。2.高希金自动离职后，如果认为与常林集团之间还有劳动争议，应当于2011年3月份之前申请仲裁，即便从成立金永公司开始计算，最迟也应在2011年11月份之前提出仲裁申请。因此，高希金的劳动仲裁申请已经超过时效期间，应予驳回。3.常林集团在高希金正常上班期间，按时足额为其缴纳社会保险、发放工资等，高希金对仲裁及诉讼期间，对其拖欠工资数额的主张不一致且相差较大，随意更改请求数额，前后矛盾。高希金主张的信誉金不是劳动报酬，也不是劳动合同规定担保，不属于劳动争议处理的范围。高希金的上诉请求没有事实依据。
临沂市中级人民法院二审查明：二审中，高希金根据一、二审提供的常林集团盖章的收款收据，主张其在工作中539008元已收货款应提成107801.6元，常林集团没有给付；根据其在工作前的借款明细表和常林集团扣款明细表、扣款收据，个人储备金转移报告，主张个人借款10800元，常林集团从高希金工资中扣款116278.96元，共计多扣了8278.96元；根据2004年12月9日的销售发票、维修费用明细，扣款凭证，以及关于该部分费用上呈集团公司的报告，主张常林集团不应由其承担样机翻新款20537.52元从其工资中扣除；根据2006年2月3日3万元信誉金收据及信誉金扣款明细，主张常林集团共计收取高希金信誉金34174.69元，应当返还。常林集团对于高希金的主张能够却没有在合理的时间提供相反的证据予以反驳，法院予以认定。
临沂市中级人民法院二审查明的其他事实与一审认定一致。
临沂市中级人民法院二审认为：高希金于1987年与常林集团建立劳动关系，先后在各种工作岗位工作。2009年双方签订书面劳动合同，约定期限至2012年6月30日止。2010年3月高希金离职，离职之前从事常林集团债权清收工作。双方当事人对于以上事实无异议。根据高希金的诉讼请求，常林集团对于高希金离职前的规定工资及应当缴纳社会保险费用并无拖欠。据此，能够认定高希金从2010年3月份离职，常林集团才不再给予考勤并停发工资，而非常林集团不予考勤并停发工资，高希金才离开工作单位。高希金主张常林集团2010年3月份安排其回家等通知，没有提供充分的证据证实，法院不予采纳。根据以上事实，综合高希金于2010年11月10日登记设立以本人为法定代表人的临沭县金永汽车服务有限公司，以及开办公司法定的六个月企业名称预核公示期间、酝酿考察及材料准备时间的情形，本案系因高希金自动离职，单方解除劳动关系发生的纠纷。
关于劳动合同解除的时间《中华人民共和国劳动法》第三十七条规定，劳动者可以提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同。但高希金没有根据该规定，提前三十日以书面形式通知常林集团，即直接离职不再为常林集团提供劳动。自高希金离职之日起，常林集团不再负有继续支付劳动报酬及缴纳相关社会保险费的义务，本案劳动合同的解除时间应为高希金离职之日。
本案高希金的仲裁请求为，请求常林集团支付拖欠的工资80860.09元及额外经济补偿金40430.04元，返还风险金30000元及利息28707.91元，支付销售提成款27602.32元，因违约而支付经济补偿金5万元，以及缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二））》第一条第三项的规定，高希金于2010年3月与常林集团解除劳动合同，2012年4月19日申请仲裁，其请求支付拖欠工资、销售提成、经济补偿金，返还风险金及利息的请求，明显超过了法律规定的仲裁时效。一审法院以劳动合同到期日为2012年6月30日，认定高希金的仲裁申请不超仲裁时效，适用法律不当，据此，临沂市中级人民法院于2014年1月27日作出（2013）临民三终字第470号民事判决：一、撤销临沭县人民法院（2013）沭民一初字第1872号民事判决；二、驳回高希金的诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由高希金负担。
高希金申请再审称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。1.二审判决认定高希金系自动离职，单方解除合同，超出仲裁时效没有事实依据。从2010年3月份开始，常林集团对高希金不考勤也不发放工资、缴纳社会保险，常林集团拒不提供劳动条件在先，2010年11月临沭县金永汽车服务有限公司成立在后。常林集团不能证明高希金存在严重影响工作任务、或常林集团提出拒不改正的情形，应承担举证不能的责任。高希金从未收到常林集团解除劳动关系的书面通知，高希金2012年4月19日申请仲裁，没有超过仲裁时效。2.根据法律规定，常林集团应当支付拖欠的工资报酬及加付的经济补偿金。高希金1987年到常林集团工作，工作年限为25年，常林集团应当按照每月工资标准支付25个月的经济补偿金和赔偿金。3.对于30000的信誉金及利息，属于本案审理范围，法院应当支持。综上，请求法院撤销一、二审判决，支付高希金的一审的诉讼请求。
常林集团答辩称：1、高希金的再审请求不成立。高希金2010年3月自动离职，并非常林集团要求其回家待岗。高希金2010年11月成立临沭县金永汽车服务有限公司，自己担任法定代表人及股东。根据公司设立条件，在设立之前需要六个月名称预先核准，据此高希金在离开常林集团后即开始准备新公司设立事宜，并非常林集团要求其回家待业，二审判决认定事实清楚、适用法律正确。2、高希金自动离职后，2012年4月19日才提起仲裁，明显超过仲裁时效。二审法院适用法律正确，请求再审予以维持。
本院再审查明的事实与一审、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的焦点问题为：1.高希金的仲裁申请是否超过仲裁时效；2.高希金主张的常林集团拖欠销售提成款、经济补偿金的数额应如何确定；3.高希金要求常林集团返还信用金及利息的主张应否支持。
关于高希金的仲裁时效是否超过仲裁时效的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定，因解除劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中常林集团不能提供向高希金发出书面解除劳动合同通知的时间，且常林集团与高希金劳动合同中劳动期限至2012年6月30日止，因此高希金2012年4月19日向临沭县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁未超诉讼时效。关于公司登记名称预先核准，是公司设立的一个程序，根据相关法律规定，公司预先核准的名称有效期为六个月，有效期届满未能完成公司设立登记的，预先核准的名称失效。并非必须届满六个月后才能对公司予以登记，因此二审法院以此推定高希金系自动离职没有法律依据。
关于高希金主张的常林集团拖欠销售提成款、经济补偿金的数额问题。1.关于提成款的数额。再审中，高希金明确诉讼请求按照一审的诉讼请求。对于提成款的认定，常林集团虽然否认收据的真实性，但是未提交证据予以反驳，一审认定为61401.6元并无不当，本院予以支持。2.关于经济补偿金的数额。高希金自1987年起至2010年3月止在常林集团工作，常林集团应当向高希金支付二十三个半月的经济补偿金共117500元，一审法院计算年限为十三个半月有误，再审予以纠正。
关于高希金要求常林集团返还信用金及利息的问题。常林集团于2006年2月3日向高希金收取信用金30000元，并为其出具收据。因该笔信用金系双方劳动关系存续期间发生，与双方劳动权利、义务相关，并经劳动争议仲裁委员会仲裁，因此属于劳动争议案件的受案范围，高希金要求常林集团返还本金的主张，于法有据，本院予以支持。对于利息部分，应当按照人民银行同期贷款利率计算，高希金主张按照复利计算，该主张并无合同以及法律依据，本院不予支持。
综上，再审申请人高希金的部分再审请求成立，本院予以支持，二审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款，判决如下：
一、撤销临沂市中级人民法院（2013）临民三终字第470号民事判决；
二、维持临沭县人民法院（2012）沭民一初字第1872号民事判决第一、二项；
三、变更临沭县人民法院（2012）沭民一初字第1872号民事判决第三项为：“山东常林机械集团股份有限公司支付高希金经济补偿金117500元”；
四、山东常林机械集团股份有限公司返还高希金信用金30000元及利息（自2006年2月3日起至判决确定的给付之日止，以本金30000按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
五、驳回高希金的其他诉讼请求。
以上有金钱给付内容的判项，应当在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，由山东常林机械集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 勇
审 判 员 滕建国
代理审判员 苏 瑁
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 田晓菲