福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民初字第2287号
原告（反诉被告）柯俊华，住晋江市。
委托代理人吴友康、柯志荣，福建协志律师事务所律师。
被告（反诉原告）施燕冰，住晋江市。
委托代理人曾沿鋆。
原告（反诉被告）柯俊华与被告（反诉原告）施燕冰合伙协议纠纷一案，本院依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告委托代理人吴友康、柯志荣，被告委托代理人曾沿鋆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告双方于2013年4月4日合伙购买72200件靴裤，双方就该批货物签订了合伙协议《公司与施小姐的合伙方案、具体情况》一份，双方约定被告出资2／3，原告出资1／3，开销费用按照此比例出资，利润平均分配。后被告未按约定的比例如实出资，已构成了违约。2013年10月份左右，被告将72200件货品全部售出，且拒绝与原告进行成本和利润分配。请求判令：1.解除原、被告之间的合伙关系；2.被告按实际出资比例立即向原告支付靴裤销售款69191.66元（后原告当庭变更该诉讼请求为：按双方的出资比例分割未销售的服装，原告应分得18200件，对于被告已销售的服装，被告应支付原告销售款27330.7元）。
被告辩称，同意解除双方的合伙关系，但被告并未将本案的靴裤出售，经法庭组织双方进行现场勘验，原告也认可了本案诉争的货物大部分都还在被告处，不存在服装已经全部售出的事实，因此，原告要求被告支付69191.66元货款没有事实依据。
反诉原告诉称，其已按照约定投资全部资金给反诉被告，协议签订后，反诉被告承诺货到便能立即出售，很多人都在等拿货，不料，反诉被告从反诉原告处拿走现金后却出一批不能出售、乱码的服装，由于反诉被告的过错，直接导致服装成为死货，反诉原告为变现资金，减少损失，将服装从反诉被告处载出来欲进行出售，但仍无法出售，至今仍堆放在反诉原告的仓库内。同时，反诉被告在交付该批服装前，将其中11000件质量较好、尺码适中的服装以15元／件的价格售出，所得款项165000元至今尚未与反诉原告按比例进行分配，反诉被告的行为已经构成了违约，应按约定支付反诉原告违约金20000元。请求判令：1.反诉被告支付反诉原告经济损失116980元及违约金20000元；2.反诉被告承担本案全部诉讼费用。
反诉被告辩称，1.其并未出售该批服装，反诉原告要求其支付116980元货款缺乏法律依据；2.其并未承诺货到立即就能出售，当时双方是一起到福州去进货的，服装也是双方共同确认购买的，反诉原告对购买的服装的款式及质量是知情的；3.反诉原告有告诉反诉被告说有销售渠道，并称已经将货物全部销售，但是经现场确认仍未销售，对此反诉原告应予以解释；4.反诉原告称反诉被告将质量较好的服装出售缺乏事实依据，对此反诉原告也未能提供证据予以证明；5.反诉被告并不存在违约行为，不应支付违约金。
在本案审理过程中，双方当事人对以下事实无异议，本院予以确认：
原告柯俊华与被告施燕冰合伙购买服装72200件，2.3元／件，货款共计166060元，由原告柯俊华出资58060元，被告施燕冰出资108000元，双方约定“出资比例为被告施燕冰2／3，原告柯俊华1／3，对此货品的开销费用以此比例支付”、“该批服装一经出售，所得的资金按被告施燕冰2／3，原告柯俊华1／3的比例回收，到成本回收后利益一人一半”，并约定“所售价格以及开销须如实上报，如有违约罚款20000元，直接从销售利益里扣除”。至今，该批服装尚有43681件在被告施燕冰处，双方均同意解除合伙关系。
双方争议的焦点为：双方合伙关系解除后，合伙财产应如何分割？
原告（反诉被告）认为，应根据双方的出资比例分割合伙财产，被告（反诉原告）未按合伙协议如实出资，已经构成违约，原、被告在合伙协议中约定被告出资比例应为2／3，原告出资比例为1／3，但被告的实际出资比例没有达到约定的比例，实际上双方的出资比例为1：1.4，所以被告应按照实际出资比例向原告返还尚未出售的服装18200件并支付货物出售款27330.7元。在本案审理过程中，原告向本院提供以下证据：1.《公司与施小姐的合作方案与具体情况》三张（备注：日期“2013、04、04”一页为第一页，日期“2013、04、05”为第二页，无日期一页为第三页），以证明原、被告之间的合伙关系，双方约定的出资比例及实际出资情况；2.通话录音一份，以证明被告已将合伙共同购买的靴裤售出且未与原告进行结算的事实。
被告对原告提供的以上证据质证认为，对证据1认为，被告只签了该合伙协议的前两张（即4月4日和4月5日的两张），这两张是合伙体的开支，但日期为4月4日的一页记录中的8980元及日期为4月5日的一页记录中的669元，被告后来已经以现金的形式支付给原告了，日期为4月5日的一页记录中的包装带4810元是被告支付的，标注的“（柯）”是原告自行标记的；第三张的出资，被告不予认可，该些内容系原告自行记录的，不是合伙体对该批服装的开支情况，没有被告的签名确认；对证据2认为，该份通话录音中系被告所说无异，但对该证据的合法性有异议，另该录音也不是柯俊华与被告的通话，不具有法律效力，若要确认该份证据，需要录音中的人员到庭进行确认，且该份录音不完整，被告认为录音有存在被剪辑的情况，该证据与本案无关。
被告（反诉原告）认为，1.原告的请求不能成立，双方都确认了货物都还存在，因此原告请求被告按比例支付货款没有事实依据；2.因该批服装不能出售而产生的仓库费用40000元及该批服装的中介费用20000元应由双方共同承担；3.原告提供的录音材料不能成立，被告提供的微信聊天照片可以证明缺失的服装还有11000件，被告保留对该部分货款的诉求，本案的货物不是原告所称的直接送到被告家里的，而是直接送至原告处，被告提供的微信聊天照片能够体现尚有11000件服装存在的事实，法庭应予以确认。为支持其主张，被告向本院提供聊天记录照片十三张，以证明双方诉争的11000件服装已被反诉被告出售的事实。
反诉被告对反诉原告提供的照片质证认为，对该证据的关联性有异议，该些照片所体现的微信聊天记录不能证明谈话的双方就是本案的原、被告双方，其次照片中服装的数量也看不清楚，无法证实是反诉被告的原因导致服装缺失，该批服装购入的时候就是由反诉原告保管的。
本院认为，原告（反诉被告）柯俊华提供的证据1，第一、二页均有被告（反诉原告）施燕冰的签名，且被告施燕冰对此亦予以认可，故本院对此予以确认；第一页中记录的“施小姐应出资116980－108000=8980元，施小姐还需出8980元”及第二页中记录的“施燕冰出资633元，燕冰应出1302，还需669元”，“柯俊华出资1320元，俊华应出651元”，意思表示均明确，被告主张其已于事后将8980元及633元以现金的形式支付给原告，但原告对此不予认可，被告亦未能提供证据加以证明，对此本院不予采信；对于第二页记录中包装带部分的支出，双方对于出资金额4810元并无异议，只是对该款项系有谁支出的存在争议，本院认为该记录的字体未有明显的添加痕迹，被告主张该记录后的“（柯）”字系原告自行添加的，缺乏证据证明，对此本院不予支持，该款项应认定系由原告支出的。第三页记录因系原告柯俊华单方记录，未有被告签名确认，且被告施燕冰不予认可，故本院对此不予采信，该页记录的支出不应认定为合伙体对该批服装的费用支出；另，第一页中记录的“施小姐住宿费148元”及第二页中关于包装工的费用1961元，双方均确认系由被告施燕冰支出，对此本院予以确认。据此可计算出合伙体对该批服装的支出共计184342元，原告柯俊华出资73600元（占40%），被告施燕冰出资110742元（占60%）。原告提供的证据2，系原告的配偶与被告之间的通话语音记录，该录音可明确双方当事人的身份，被告对该录音系其本人所说并不持异议，故对该录音材料中涉及被告自认的部分本院予以确认，但该录音中涉及的服装已经销售的内容与本院组织原、被告双方勘验确认的事实不符，对该些内容本院不予采信，在该录音中被告陈述到“这件事情，你要叫俊华和我讲，其中差10000件，他把它弄到哪里，他要解释清楚。”、“载来之后，人家来卖，点数之后才61000多件”，该些内容可证明被告自认从原告处载回的服装数量有61200件，另外，该录音中原告的配偶陈述到的“燕冰啊，你听我说啊，这些裤子买进来，仓库你以后也会有用到，我们这边也一样，也是有租仓库……”一段，可证明原、被告共同购买服装后，服装先是存放在原告处，后交付给被告。被告提供的微信聊天照片，无法证明该聊天的双方就是本案的双方当事人，亦无法证明该些照片中的服装就是本案双方诉争的服装，对该证据本院不予采信。
本院认为，原、被告双方合伙购买服装，双方对出资比例及销售后的款项分配均有明确的约定，但实际的出资比例并未符合约定的出资比例，基于公平、合理，本院认为，应以双方实际出资比例来分割合伙财产，双方共同购买服装72200件，其中有11000件在原告处，对于该部分服装，被告并未能提供证据证明已由原告出售，故对被告要求原告支付其经济损失116980元及违约金20000元，本院不予支持；另，被告后从原告处载走的服装共计61200件，经本院组织原、被告双方进行现场勘验，尚有43681件服装在被告处，对于所差的17519件，原告亦未能提供证据证明已由被告出售，故原告要求被告应支付其服装销售款27330.7元，本院不予支持。本案，双方合伙共同购买的服装72200件应按双方实际出资比例进行分割，原告实际出资比例占40%，应分得服装28880件，因其中有11000件在原告处，被告尚须交付原告服装17880件。
经过庭审举证、质证、认证，对本案事实可作如下认定：
原告柯俊华与被告施燕冰合伙购买服装72200件欲出售，购买该批服装及后续开支费用共计184342元，双方约定对该批服装的支出，原告柯俊华的出资比例占1／3，被告施燕冰的出资比例占2／3，该批服装一经出售，成本部分按原告柯俊华1／3，被告施燕冰2／3的比例回收，利润部分双方平分，并约定“所售价格以及开销须如实上报，如有违约罚款20000元，直接从销售利益里扣除”。服装购买后，先由原告柯俊华进行保管，后原告柯俊华将其中的62200件交付给被告施燕冰，至今，尚有43681件服装在被告施燕冰处。
综上所述，本院认为，原告柯俊华与被告施燕冰之间的合伙法律关系，系双方意思表示真实，其内容没有违反法律法规的强制性、禁止性规定，应认定合法、有效。原告柯俊华请求解除与被告施燕冰的合伙关系，被告施燕冰同意解除，双方的合伙关系终止。合伙终止，应对合伙财产处理，双方未对合伙财产的处理达成一致，本院按原告柯俊华与被告施燕冰的实际出资额占全部合伙额的比例分割合伙财产，被告施燕冰应交付原告柯俊华服装17880件。原告柯俊华主张被告施燕冰已将部分服装出售，并要求被告支付其销售款27330.7元并按双方的出资比例分割18200件服装，缺乏证据，本院不予支持。反诉原告施燕冰主张反诉被告柯俊华出售部分服装，并要求原告柯俊华支付其经济损失116980元及违约金20000元，缺乏证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、本诉被告施燕冰应于本判决生效之日起十五日内交付给本诉原告柯俊华服装17880件。
二、驳回本诉原告柯俊华的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告施燕冰的诉讼请求。
本案本诉受理费1530元，减半收取765元，由本诉被告施燕冰负担523元，本诉原告柯俊华承担242元。反诉受理费3040元，减半收取1520元，由反诉原告施燕冰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审判员 吴煌增
二〇一五年十月二十九日
书记员 黄东德
附件本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。
第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。