宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终1055号
上诉人（原审原告）：马赞宝，男，回族，1993年8月8日出生，无业，住宁夏回族自治区石嘴山市平罗县。
委托诉讼代理人：张文堂，宁夏平瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈海龙，男，回族，1982年5月7日出生，个体，住宁夏回族自治区灵武市。
委托诉讼代理人：赵海丽，宁夏大远律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):银川波特通讯技术有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区安居苑7号商住楼1号营业房。
法定代表人：汪波，该公司总经理。
上诉人陈海龙、马赞宝因与被上诉人银川波特通信技术有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院(2017)宁0106民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马赞宝上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判按城镇标准计算被扶养人生活费、伤残赔偿金；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人陈�龙对上诉人受到的伤害负有同等责任错误。本案中，被上诉人陈海龙作为雇主，明知其所借用的农用机动三轮车无牌号、无保险，却指派雇员上诉人及马登红将该车辆从平罗开往银川波特通信技术有限公司通信管道工程施工工地使用，且该车在途中已经发生故障，被上诉人陈海龙仍然指示雇员上诉人及马登红将三轮车简单维修后继续开往银川波特通信技术有限公司通信管道工程施工工地。同时经交警部门认定，该三轮车制动性能不合格，因此被上诉人陈海龙作为雇主，应当承担全部责任。二、一审判决认定上诉人因交通事故受伤并非安全生产事故，对上诉人要求被上诉人银川波特通信技术有限公司承担责任的主张不予支持错误。本案中，被上诉人银川波特通信技术有限公司将其承包的光电缆接入工程及通信管道工程分包给被上诉人陈海龙，被上诉人银川波特通信技术有限公司与被上诉人陈海龙之间构成建设工程分包合同关系。被上诉人陈海龙雇佣上诉人马赞宝等人进行施工，并从收取的工程款中支付马赞宝等人劳务报酬，陈海龙与马赞宝之间构成雇佣关系。且上诉人因受被上诉人陈海龙的指派，将三轮车开往被上诉人银川波特通信技术有限公司通信管道工程施工工地使用，虽然在路途中发生交通事故，但上诉人驾驶三轮车的行为本身就属于被上诉人银川波特通信技术有限公司及被上诉人陈海龙的生产经营活动内容或者与被上诉人银川波特通信技术有限公司及被上诉人陈海龙的生产经营活动有关，因此，该起交通事故属于安全生产事故。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”及《建设工程安全生产管理条例》第24条规定：”总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”之规定，一审判决认定上诉人因交通事故受伤并非安全生产事故，对上诉人要求被上诉人银川波特通信技术有限公司承担责任的主张不予支持错误。三、一审判决认定上诉人的损失错误。一审判决按照农村居民人均纯收入标准计算伤残赔偿金及按照农村居民人均生活消费支出计算被抚养人生活费错误。本案中，虽然上诉人户籍所在地在农村，但上诉人及家人在城镇居住生活，经常居住地和主要收入来源地均为城镇，且上诉人伤残是在工作中因交通事故造成的，因此，伤残赔偿金及被抚养人生活费应当按照城镇居民标准确定，伤�赔偿金为233515.8元（27153元×20年×（40%﹢2%﹢1%）=233515元），被抚养人生活费为153240.6元（20364.2元×17岁)×（40%﹢2%﹢1%）÷2人﹢20364.2元×18岁×（40%﹢2%﹢1%）÷2人=153240.6元）。另外，上诉人残疾这一损害后果不是一时性的，而是持续性的，伴随上诉人的终身，目前我国城乡生活水平存在很大差异也是客观事实，城镇生活消费水平大大高于农村生活消费水平，如果以农村户口标准赔偿，无异于要求上诉人拿着农村的人均收入到城市生活，显然有失公平。三、一审判决精神损害赔偿金为10000元过低。上诉人劳动能力基本丧失，还需要家人护理，还要进行后续治疗，上诉人作为家庭主要经济来源者，所受到的伤害给自己及家人带来了严重的精神痛苦。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，请求二审法院按照50000元认定精神损害抚慰金。四、一审判决按照居民服务行业标准计算护理费不足以弥补护理人员的实际误工损失，应当按照在岗职工平均工资标准计算护理费即护理费为63184元（340天×62482元/365天）=63184元）。五、救护车费7200元是上诉人转院到北京治疗雇佣救护车费实际发生的费用，并未包含在实际发生的交通费之中，且有票据为证，一审判决不予支持实属不当。鉴定费2450元属于本次事故造成上诉人的实际损失，一审判决不予支持没有依据。
陈海龙辩称，马赞宝在本次交通事故中对车辆驾驶存在重大过错，应承担全部责任；本案应当适用侵权责任法的过错责任进行认定；对于损失计算，马赞宝在诉状中陈述的住址构成自认。1万元精神损失费过高。护理费已经主张，救护车费用已经包�在交通费中。
被上诉人银川波特通讯技术有限公司提交书面答辩意见辩称，一审法院认定本案交通事故并非安全生产事故，未予判令波特公司承担责任正确。
陈海龙上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决仅依据陈海龙无法参加马赞宝与波特公司确认劳动关系纠纷认定陈海龙指派马赞宝属认定事实错误、适用法律错误。该案中马登红所做证言存在多处矛盾且马登红与马赞宝系同村邻居，而陈海龙本次诉讼中提交的考勤表、施工日志等证据可以证明马赞宝当天请假。退一步讲，本案交通事故认定书可以证明马赞宝在本次事故中存在多项违法事实，承担事故全部责任。一审判决认定陈海龙垫付21�元错误。一审判决认定的医疗费、住宿费、精神损害赔偿金过高。
马赞宝辩称，一审判决认定马赞宝及同事马登红受陈海龙的指派将涉案无牌号、无保险的农用车从平罗开往银川的事实清楚，证据确凿。马赞宝受伤后，银川波特通信技术有限公司项目经理孟繁荣两次向马赞宝的父亲马应成的银行卡转款共计10万元，陈海龙仅仅支付了11万元，该11万元中还包括马赞宝的16800元工资及马赞宝父亲马应成的1500元工资，陈海龙实际支付的医疗费为91700元。马赞宝在起诉时主张的仅仅是自己支付的医疗费，并不包含银川波特通信技术有限公司及陈海龙支付的医疗费。
马赞宝向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告医疗费等各项费用共计801170.69元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年，被告银川波特通讯技术有限公司承建了”2015年银川智慧城市中国联通网络租赁项目及交流引入项目”。2015年4月1日，被告陈海龙承包被告银川波特通讯技术有限公司该工程的劳务。2015年4月15日，原告马赞宝经马兴东介绍进入工地，为被告陈海龙带工，工资由被告陈海龙发放，日工资为150元。2015年8月10日，原告马赞宝及同事马登红受被告陈海龙的指派，将一辆无号牌、无保险农用机动三轮车从平罗开往银川。当日下午因车辆发生故障，被告陈海龙向原告马赞宝的妻子李进兰的黄河银行转款200元用于修车。2015年8月10日21时许，马赞宝驾驶该三轮车沿贺兰县109国道非机动车道由北向南行驶至宏兴加气站南侧路口处，因操作不当，致使车辆侧翻，造成马赞宝受伤的交通事故。经交警部门认定，该三轮车制动性能不合�，发生事故时的行驶速度为40千米每小时，马赞宝在此次事故中，未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶未经公安机关登记注册的机动车上道路行驶时未确保安全且机件不符合技术标准，其行为违反了相关法律规定，马赞宝对应对此次事故负全部责任。2015年9月1日，交警部门向原告马赞宝做询问笔录，马赞宝在询问中陈述车辆属于其本人所有，其讲述侧翻的过程为”我当时驾驶车辆在对方三轮摩托车的右后侧，对方向西右转弯时，我为了避让对方也向右侧转弯，因为方向打的太急，导致我驾驶的车辆向西右侧倒”。原告马赞宝受伤后送往宁夏回族自治区人民医院治疗，被诊断为”休克、前臂骨折、肩胛骨骨折、血气胸、开放性肱骨骨折、肱动脉损伤、臂丛神经损伤、肋骨骨折。”于2015年8月11日至2015年9月4日在宁夏人民医�住院治疗。该住院期间共产生医疗费125704.93元。2015年9月5日至2015年10月19日期间前往中国人民解放军总医院第一附属医院治疗，该住院期间共产生医疗费195796.36元。于2016年6月9日至2016年6月14日在中国人民解放军总医院第一附属医院治疗，该住院期间共产生医疗费3909.63元。另原告就其本次伤情在宁夏回族自治区人民医院、中国人民解放军医院及平罗县人民医院门诊治疗共产生医疗费11401.69元。被告陈海龙申请对原告的伤情进行了鉴定，经委托宁夏医科大学法医司法鉴定中心出具的法医临床司法鉴定意见书鉴定为马赞宝双手丧失功能程度构成七级伤残，左上肢损伤，丧失功能程度构成九级伤残；胸部损伤，4肋以上骨折构成十级伤残。马赞宝伤后误工期680日，护理期340日，营养期340日。原告在住院期间由其妻子李进兰护理。
一审法院�查明，原告马赞宝户籍所在宁夏××县号，于2014年10月13日生育长女马佳欣，于2016年3月24日生育次女马雨欣。原告受伤后，原告自认被告陈海龙向其垫付医药费210000元，双方对赔偿事宜无法达成一致，原告诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，（一）原告马赞宝与被告陈海龙之间形成劳务关系。对此事实已经生效的法律文书所确认。马赞宝的受伤，是在受陈海龙的指派将机动三轮车开往银川的途中发生交通事故所致，对此事实也已经生效的法律文书予以确认。故被告陈海龙对本次事故发生在非工作时间、非工作地点、也非工作原因的抗辩主张，不予采信。（二）关于责任承担问题。提供劳务乙方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，事故的发生系原告对所驾驶的车辆操作不当，因操作不当且�驾驶车辆制动性能不合格的原因造成，原告对其受伤自身有过错，而被告陈海龙作为接受劳务一方，对车辆基本情况及性能未核实之前对原告作出不当的指派也具有一定的过错。结合本案案情，认定双方均有过错，且负有同等责任。原告因交通事故受伤并非安全生产事故，故原告要求被告银川波特通讯技术有限公司承担责任没有法律依据，不予支持。（三）关于原告马赞宝的各项损失。1.医疗费，根据原告提供的医疗机构出具的医疗费票据及病案、诊断证明，原告马赞宝先后在宁夏回族自治区人民医院、中国人民解放军总医院第一附属医院、平罗县人民医院共花费医疗费共计336812.61元（125704.93元+195796.36元+3909.63元+11401.69元），予以确定；2.住院伙食补助费，原告共住院75天，住院伙食补助费根据法律规定每天100元，计算为7500元；3.误工期，原告主张680天，结合原告伤情治疗及恢复情况予以确认，根据审理查明的事实，原告主张每日150元工资，误工费共计102000元；4.护理费，根据鉴定结论及原告伤情治疗，原告主张340天予以确认，原告未出示证据证明护理人员的收入情况，按居民服务及其他行业标准予以计算为39927元（42863元÷365×340）；5.营养费，结合鉴定结论、医嘱及原告恢复情况，原告主张340天予以确认，按每天50元计算为17000元；6.交通费，根据原告及其必要的陪护人员送医就诊、检查治疗和转院治疗过程实际发生的交通费及本地的交通条件，结合其出示的正规票据酌定为12000元；7.住宿费，因原告受伤住院大部分时间系在银川市及北京市，其及亲属因外地就医住宿支出该笔费用合理、客观，结合其实际住院时间及出示的住宿费发票认定为8000元；8.伤残赔偿金，原告伤情经宁医法鉴[2017]鉴字第0188号�法鉴定意见书确定原告伤残等级为七级，附一项九级，附一项十级，关于伤残赔偿比例其主张确定为43%（七级40%＋九级2%＋十级1%）符合相关规定，予以确认。原告主张按城镇居民人均可支配收入计算没有依据，按农村居民人均纯收入标准9851.6元／年计算，应计算为84723.76元（9851.6元／年×20年×43%）；9.被扶养人生活费，原告因伤致残致其所扶养的马佳欣、马雨欣生活来源一定程度丧失，其请求该部分费用予以支持。其中马佳欣2014年10月13日出生，为农业户口，马佳欣的生活费为33400.85元（9138.4元∕年×17年×43%÷2人），马雨欣的生活费为35365.61元（9138.4元∕年×18年×43%÷2人）。被扶养人生活费合计为68766.46元；10.精神损害赔偿金，原告在本次事故中因伤致残，遭受精神痛苦，其赔偿请求符合相应法律规定，同时结合事故发生的具体情节、被告的过错程度、原告的伤残程度及本地平均生活水平酌情考虑为10000元；11.其他费用，原告主张的救护车费用7200元已包含在认定的交通费中，不予重复支持，鉴定费2450元系原告为举证自行负担的费用，不予支持，原告主张的病案复印费没有证据，不予支持。以上1-10项费用合计686729.83元。根据责任认定，被告陈海龙按责任比例对此次事故应承担343364.92元的责任，原告自认被告陈海龙已经向其支付了210000元，被告陈海龙还应向原告马赞宝支付赔偿款133364.92元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告陈海�于判决生效之日起十日内向原告马赞宝支付各项损失费用合计133364.92元；二、驳回原告马赞宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4307元，原告马赞宝负担3590元，被告陈海龙负担717元。
经二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，涉案事故系马赞宝受陈海龙指派将机动三轮车开往银川的途中发生，该事实经生效法律文书确认，一审判决予以认定正确，陈海龙主张马赞宝应承担全部责任的主张不成立。陈海龙同时主张垫付的费用不止21万元，但未提交证据证明具体金额，不予支持。关于马赞宝主张的残疾赔偿金及被抚养人生活费的计�，因马赞宝的户籍所在地在农村，一审判决按照相关标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费正确。关于护理费、精神损害抚慰金、交通费，支持与否及金额一审判决认定得当，不再赘述。马赞宝还主张本案事故属于生产安全事故，因本案事故发生时间、地点均不符合安全生产事故的定义，马赞宝的该上诉理由亦不成立。综上，马赞宝及陈海龙的上诉请求均不成立，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4307元，由上诉人陈海龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审�员赵来珍
审判员 杨璐璐
二〇一八年五月二十九日
书记员 王丽娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。