重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝高法刑终字第00183号
原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
上诉人（原审被告人）王孝华（绰号“王四”），男，1978年8月24日出生于重庆市江津区，公民身份号码5102821978********，汉族，小学文化，农民，暂住重庆市江津区，户籍所在地重庆市江津区。2006年3月24日因犯运输毒品罪被判处有期徒刑十五年，2014年1月27日刑满释放。2014年9月21日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。
辩护人杨洋，重庆市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）张卫（绰号“大耳朵”），男，1974年8月25日出生于吉林省长春市，公民身份号码2201041974********，汉族，初中文化，无业，住吉林省长春市朝阳区。2005年7月28日因犯运输毒品罪被判处有期徒刑十五年，2014年3月26日刑满释放。2014年9月21日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。
辩护人任运萍，重庆市法律援助中心律师。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控原审被告人王孝华犯贩卖、运输毒品罪，张卫犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月14日作出（2015）渝五中法刑初字第00036号刑事判决。原审被告人王孝华、张卫对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院刑事判决认定，被告人王孝华与被告人张卫在云南省元江监狱服刑期间认识，先后于2014年1月、3月刑满释放，之后互有联系。张卫为了牟利，于2014年9月18日左右多次电话联系王孝华，求购甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”）。王孝华在与毒品卖家“九姐”（另案处理）联系后，与张卫约定以5.5万元／公斤的价格交易毒品甲基苯丙胺2公斤。同年9月20日下午，王孝华乘车从重庆市江津区前往四川省合江县与“九姐”见面商谈购毒事宜。其间，张卫从昆明飞往重庆，乘车前往江津区石蟆镇，与从合江县返回的王孝华会合。
同年9月21日上午，张卫将户主为李某某并存有109984元的一张建设银行卡交给王孝华用于购买毒品。王孝华通过转账和取现方式取得10.98万元后，前往四川省合江县与“九姐”进行毒品交易，并实际以10.8万元的价格购得2公斤甲基苯丙胺。当天下午4时许，王孝华乘车返回，途中与张卫电话约定在江津长江大桥南桥头引道路边见面。下午5时许，王孝华到达约定地点接张卫上车，将银行卡还给张卫时被抓获。侦查人员当场从王孝华乘坐的车辆副驾驶座位下查获二大包毒品疑似物，净重分别为980.1克和975.8克，从中均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为72.2%和70.3%。
前述事实，有《受案登记表》，《立案决定书》，《线索来源及破案经过》，《检查笔录》及照片，《扣押清单》，《扣押决定书》及录像，《称重笔录》及照片，《检材提取笔录》及录像，《物证检验报告》，《手机通话清单》，渝公鉴（电物）（2014）393、493号《检验报告》及光盘，《银行卡交易记录》，《取款凭条》及取款视频，《毒品检测样本提取笔录》，《检测报告书》及《情况说明》，（2005）昆铁中刑初字第394号《刑事判决书》，（2006）昆铁中刑初字第95号《刑事判决书》，《释放证明书》，《户籍材料》，证人证言及被告人供述等予以证实。
重庆市第五中级人民法院认为，被告人王孝华为牟取非法利益，贩卖、运输甲基苯丙胺晶体共计1955.9克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人张卫为牟取非法利益，为贩卖而购买甲基苯丙胺晶体共计1955.9克，其行为已构成贩卖毒品罪。王孝华、张卫曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，均系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚。王孝华认罪态度较好。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十七条第一款，第六十四条，第五十条第二款，第五十一条之规定，判决：1.被告人王孝华犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2.被告人张卫犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。3.对被告人王孝华限制减刑。4.对被告人张卫限制减刑。5.扣押在案的毒品，作案工具手机、平板电脑及银行卡等物予以没收。
上诉人王孝华提出，他是帮张卫代购毒品，没有从中牟利，他与张卫不是贩卖毒品的上下家关系。其辩护人提出：王孝华与张卫在贩卖毒品中是共同犯罪关系，且王孝华是从犯；王孝华具有坦白情节；涉案毒品没有流入社会，未造成严重危害后果。请求对王孝华从轻处罚。
上诉人张卫提出，他是帮李某某将银行卡带给王孝华，没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出：张卫交给王孝华购买毒品的毒资来源不明，不排除张卫可能是李某某的马仔；张卫的行为系贩卖毒品未遂，涉案毒品未流入社会，社会危害性相对较小；张卫具有坦白情节。请求对张卫从轻处罚。
经审理查明，上诉人王孝华与上诉人张卫在云南省元江监狱服刑期间认识，并分别于2014年1月、3月刑满释放，并保持联系。张卫为了贩毒牟利，于2014年9月17日或18日电话联系王孝华，求购2公斤甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”），王孝华告知价格为5.5万元／公斤，有钱随时可以取货。9月19日晚，张卫电话告诉王孝华，自己将于次日下午飞往重庆。9月20日下午，王孝华乘坐成军驾驶的渝COW5**号五菱面包车，从江津区前往距离约70公里的四川省泸州市合江县，与毒品上家“九姐”联系购买毒品。当天下午，张卫从昆明飞抵重庆，乘车前往江津区石蟆镇，当晚与从合江返回的王孝华会合。
9月21日上午，张卫将户主为李某某、卡号为6236682480002322108、存款余额109984元的一张建设银行卡交给王孝华用于购买毒品。王孝华分别在江津、泸州、合江等处，累计从该银行卡中取出现金10.98万元，前往合江县，向毒品上家“九姐”购得包装好的约2公斤甲基苯丙胺晶体，实际支付购毒款10.8万元。下午4时许，王孝华携带毒品，乘坐成军（当天下午接王孝华电话赶来）驾驶的五菱面包车返回江津，途中与张卫电话联系，约定在江津长江大桥南桥头引道路边见面。下午5时许，王孝华到达约定地点并将张卫接上车，将建设银行卡交还给张卫时被抓获。侦查人员当场从王孝华所坐的副驾驶座位下查获毒品疑似物二大包，净重分别为980.1克和975.8克，从中均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为72.2%和70.3%。
上述事实的证据，经一审当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王孝华明知张卫以贩卖为目的购买毒品，而为其代购甲基苯丙胺晶体1955.9克，并从四川省泸州市合江县运输至重庆市江津区，其行为构成贩卖、运输毒品罪。上诉人张卫为牟取非法利益，伙同上诉人王孝华购买甲基苯丙胺晶体1955.9克，其行为构成贩卖毒品罪。王孝华与张卫构成贩卖毒品罪的共同犯罪，不是贩卖毒品的上下家关系。其中，王孝华独自联系上家、独自商谈价格、独自运输毒品，态度积极主动；张卫主动求购毒品、提供毒资，二人均起到了主要作用，系主犯，应当按照各自参与的全部犯罪处罚。王孝华、张卫曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，均系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚，王孝华到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。
关于上诉人王孝华及其辩护人提出王孝华是帮张卫代购毒品，与张卫不是贩卖毒品的上下家而是共同犯罪关系的意见。经查，对明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处。王孝华主观上明知张卫求购毒品的目的在于对外贩卖，而为其代购毒品，应当与张卫构成贩卖毒品罪的共同犯罪。此项辩解辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人王孝华的辩护人提出王孝华在贩卖毒品的共同犯罪中是从犯的意见。经查，王孝华在贩卖毒品共同犯罪中，独自联系上家、独自商谈价格、独自运输毒品，态度积极主动，不受张卫支配，起到了主要作用，系主犯。此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张卫提出他只是帮助李某某带银行卡给王孝华，没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪的意见。经查，张卫在侦查阶段曾经多次供述与王孝华联系求购毒品的事实，与王孝华的供述、通话记录等其他证据能够相互印证，足以采信。其辩解只是帮李某某带银行卡给王孝华，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人张卫的辩护人提出毒资来源不明，不排除张卫可能是李某某马仔的意见。经查，张卫向王孝华求购毒品和交付银行卡的事实清楚，足以认定其构成贩卖毒品罪，银行卡内资金来源于谁不影响本案定性。现有在案证据显示李某某与本案有一定联系，但不能证实李某某为涉案毒品的实际购买者或合伙购买者，不能认定张卫与李某某是共同犯罪，亦不能认定张卫在共同犯罪中是从犯。此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张卫的辩护人提出张卫系贩卖毒品未遂的意见。经查，张卫为贩卖而购买毒品，与王孝华构成代购毒品关系，王孝华已为其实际购得毒品，无论王孝华与张卫之间交付与否，均构成毒品犯罪既遂。此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王孝华的辩护人及张卫的辩护人分别提出王孝华、张卫具有坦白情节，涉案毒品未流入社会，没有造成严重危害后果，请求从轻处罚的意见。经查，本案毒品未流入社会是因公安机关及时查获，与王孝华和张卫主观意愿相悖，故此项辩护意见不能成立，不予采纳。王孝华到案后如实供述自己罪行属实，一审判决对此已予以确认。张卫虽在侦查阶段如实供述罪行，但自一审庭审调查开始至今对指控的犯罪事实予以否认，故不能认定张卫具有坦白情节。一审判决根据相关事实、情节，对王孝华、张卫量刑适当，故此项请求从轻处罚的意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定张卫与王孝华之间是贩卖毒品的上下家关系不当，应予纠正。但原判决证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据查明的事实，张卫与王孝华在贩卖毒品的共同犯罪中均系主犯，又系累犯和毒品再犯，涉案毒品数量大，原判决对二人量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条、第五十条第二款、第五十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百四十九条第一款第（一）项的规定，本裁定即为核准以贩卖、运输毒品罪判处被告人王孝华死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人鲁兴华死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人王孝华限制减刑；对被告人张卫限制减刑的刑事裁定。
审 判 长 施 谋
代理审判员 刘文飞
代理审判员 乔宇飞
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 吴华茂