江苏省盐城市大丰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民再初字第00007号
原审原告：刘志刚，男，1967年10月11日生，汉族，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：徐连成（特别授权），江苏衡圣律师事务所律师。
原审被告：盐城市恒源建筑安装有限公司（以下简称恒源建筑公司），住所地盐城市大丰区新街南首房产商住楼三楼。
法定代表人：朱诚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：单祥、李加超，江苏一正律师事务所律师。
原审被告：盐城丰东房地产开发有限公司（以下简称丰东公司），住所地盐城市大丰区健康东路57号。
法定代表人：罗勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张磊（特别授权），江苏道远律师事务所律师。
原审原告刘志刚与原审被告恒源建筑公司、丰东公司建筑工程施工合同纠纷一案。原审被告恒源建筑公司不服本院（2012）大民初字第1020号民事判决和（2013）盐民终字第0636号民事判决书，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院作出（2014）苏审二民申字第0659号民事裁定书，指定盐城市中级人民法院进行再审。2015年6月12日盐城市中级人民法院作出（2015）盐民再终字第00035号民事裁定书，裁定“一、撤销本院（2013）盐民终字第0636号民事判决和大丰市人民法院（2012）大民初字第1020号民事判决；二、本案发回大丰市人民法院重审。”本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行审理。原审原告刘志刚及其委托诉讼代理人徐连成、原审被告恒源建筑公司法定代表人及委托诉讼代理人单祥、原审被告丰东公司法定代表人及委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审被告（申请再审人）恒源建筑公司申诉称，我公司在审理阶段已变更为盐城市恒源建筑安装有限公司，原审判决主体不当；我公司在工程款的支付问题上不存在延付工程款，已经按照合同约定的进度予以支付，具体的支付明细在庭后予以提交。关于履约保证金及保修金，因在施工过程中，原告违反合同约定，擅自将3级钢调整为2级钢，导致需要重新设计，并予以加固，并且最终未从根本上解决问题，客观上也导致了工期大幅度延误，产生了大量的损失，故该履约保证金理应先抵充由于原告原因对我公司造成的相关的损失，不足部分，我公司保留进一步追诉的权利。在施工过程中，由于图纸变更及部分项目另行外包，造成工程量有部分增加和部分减少，工程量减少部分应予扣减。
原审原告（被申请人）刘志刚辩称，由于被告晨阳公司施工的桩基出现质量问题以及延期支付工程款，致工期大大推后，建筑用钢材、人工价格出现大幅上涨，自拌混凝土改为商品混凝土，建筑面积有所增加，该几个部分的价格都应当依法调整，除变更增加的工程款外，1、请求恒源建筑公司给付工程款2880565.62元，该款中2436096.52元自2010年4月16日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，444469.10元自2015年4月28日至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。2、请求判令恒源建筑公司承担延付形象进度款的利息，具体见原告向法庭提交的诉讼请求说明书；3、判令恒源建筑公司返还履约保证金20万元，并承担有如诉讼请求说明书载明的延期返还利息；4、判令被告丰东公司在欠付恒源建筑公司工程款范围内对恒源建筑公司以上义务明确的连带责任。
原审被告丰东公司辩称，1、我公司并不欠付恒源建筑公司工程款，由此我们对于本案原告的诉讼请求不承担任何的责任。（1）我公司与晨阳公司在2008年1月28日通过公开招投标的方式，签订了建设工程施工合同，这份合同是双方结算讼争工程款的合法依据；（2）根据招标文件及该施工合同的约定，晨阳公司可以要求结算的工程款为固定总价是39060816元，对于该款项，我们实际已经付款38446714.48元，对于固定总价实际只欠61.410152万元；（3）招标文件及上述合同约定的固定总价已经包含了相应的风险因素范围，因此，在本案中，原告提及的相关的调整项目在该合同中都属于不可调整的范围；（4）该施工合同的专用条款第35条规定，逾期竣工的每推迟一天，向发包人赔偿违约金5000元/天，该合同约定的竣工日期为2008年9月22日，那么实际上主体工程的竣工时间为2010年4月15日，另外附属工程至今尚未通过竣工验收。根据合同的约定，应当计算的违约金的截止时间为整体工程全部验收之日，对此，我们仅暂且计算主体工程通过竣工验收之日为2010年4月15日，这期间的违约时间是508天*5000=254万元，该损失应当由晨阳公司向我公司进行承担。（5）减少的工程量为399.443712万元，另外有增加的外墙保温项目是191.886997万元，该两组数据形成的差额是-207.556715万元。由上述5个方面的数据可以充分的确定，我公司并不拖欠晨阳公司工程款，反过来，晨阳公司还应当向我们承担相应的返还结算责任。3、晨阳公司与本案原告他们之间结算的科目，价款对我公司也不具有约束力，晨阳公司与原告建立的协议，因其属于非法转包，显然是无效的，原审原告刘志刚本人不是恒源建筑公司的员工，本人也没有建筑的资质。对于我们公司而言，在本案中要明确的就是是否欠工程款的问题，客观上讲，我公司确实没有与晨阳公司进行结算，或者存在争议。但是，实际付款差价61万元多，恒源建筑公司对于存在逾期竣工的违约情形和减少项目的情形是确实存在的，对于逾期竣工违约，我们与大丰中学承担的违约金就是167万多元，我们向晨阳追偿的违约金将会更多，这两个方面只是数量上有差异，这些违约金是远远大于61万多元的，事实上我们已经不欠晨阳公司工程款，不应承担连带责任。
原审原告刘志刚原起诉请求，请求判决：一、被告晨阳公司给付固定价工程款343922.70元，并承担该款自2011年4月6日起至法律文书判定的履行之日止按同期贷款利率计算的利息；承担固定价延期给付造成的起诉日前利息损失76591.45元；给付变更、增加工程款2213069.03元，并承担该款自2010年7月16日起（参照建筑业惯例）至法律文书判定的履行之日止，按同期贷款利率计算的利息损失；赔偿误工产生的人工费、机械费103210元；返还履约保证金20万元并按同期银行贷款利率赔偿逾期返还产生的利息损失，其中10000元自2008年11月15日起、40000元自2009年2月15日起、80000元自2009年10月10日起、70000元自2010年4月15日起至法律文书判定的履行之日止的利息。二、判决被告丰东公司在欠付被告晨阳建筑公司工程款范围内承担连带责任。
原审认定的事实：2007年6月12日，江苏省大丰高级中学（本合同中简称甲方）与丰东公司（本合同中简称乙方）签订江苏省大丰高级中学教师公寓项目开发建设合同一份，约定：“2007年6月11日下午，在甲方三楼会议室,对甲方教师公寓开发建设开标,乙方以教师住1460元/㎡的平均售价中标。根据国家相关法律、法规和招标文件，为明确双方职责，保证项目顺利进行，经友好协商，双方订立合同如下：一、项目名称，江苏省大丰高级中学教师公寓，地址在江苏省大丰高级中学新校区北侧。二、项目建设规模及主要技术指标：主要建设规模：总建筑面积51493㎡（其中住宅40800㎡，商业1525㎡，会所2540㎡，底层车库6628㎡）；总户数305户（其中：A型117户，B型168户，C型20户）；汽车车位216辆；自行车车位330辆。主要技术经济指标：小区基地面积36960㎡；容积率1.39；建设密度24.5%；绿化率35.6%；集中绿地率11.3%。以上指标以甲方提供的规划图和建筑施工图为准。三、项目开发建设范围：按甲方提供的规划图、施工图纸和大丰建行造价审查中心出具的编制说明（附件2），包括小区建筑、道路、绿化、景点、管网、供电、供水、供气、周边围墙（永久性铸铁围墙）、基础设施等全部建设项目。四、项目运作方法：合同签订后，全部项目转移到乙方的名下进行运作，甲方保证前期出让取得的土地使用权证变更到乙方名下，土地证交由甲方保管，如发生费用，则由甲方协商处理。原则上乙方不得将教师公寓土地抵押贷款或抵押它用，如要抵押贷款或抵押它用，须得到甲方同意，并将甲方代缴的土地费、税全部打入甲方帐户。规划、施工手续也全部由乙方办理，甲方积极配合，工程竣工后，乙方负责把房屋所有权证和国有土地使用证办理到购房教师名下。本开发建设项目不得转包。五、项目工期要求：项目全部竣工、交房时间为2008年3月31日（不含产权证、土地证的办理时间）。工期为9个日历月，开工时间为开工条件成熟，甲方发出开工令之日起计算。如乙方开工后超过9个日历月交付，如延期交付在一个月以内，免交违约金；如延期交付时间超过一个月，按5000元/天向甲方缴纳违约金。如乙方提前交付一个月以内不奖励，如提前一个月以上甲方按5000元/天奖励给乙方。施工过程中如因乙方原因而造成停工、窝工超过一个月时，甲方有权解除合同，重新招标，组织施工单位施工，乙方完成的工程量无偿交给甲方。六、项目质量要求：项目质量为盐城市合格及以上。工程质量监督除建设部门、监理公司外，甲方成立质量监督委员会，有组织进入工地进行监督。如发现工程质量问题，或施工或偷工减料，甲方和监理按程序向乙方发出书面整改通知，乙方已完成的工程量应无条件全部拆除返工以达到规定的质量要求。七、教师住宅房平均售价：乙方在完成甲方提供的规划图和施工图所规定的小区全部建设项目的前提下，按中标价1460元/㎡的平均售价（含一切费、税，此售价不受材料市场价格、人工工资的变化而变化，市场风险由乙方承担）对甲方教师出售或由甲方收储，同一楼梯口的上、下浮动系数由甲方确定。房款结清时乙方根据甲方提供的各户教师的名单负责把房屋所有权证和国有土地使用权证办理到各购房教师名下。底层汽车库、自行车车库售价按中标价执行，上下浮动系数由甲方确定。甲方签证认可的如变更等因素房价调整部分另外按审计价下浮15%结算。以甲方名义减免的有关政策性费用，必须如数返还给甲方。应由购房教师个人负担的契税、房屋维修基金、办证费用由购房人承担，应由乙方承担的办证所缴纳的费、税由乙方承担。八、其他需明确的事宜：1.鉴于甲方已完成规划图设计和施工图设计，规划报批由乙方办理，甲方协助。如报批中规划图和施工图发生变更，甲方签证，按实调增减。2.小区临时水、电由甲方提供至小区东南角，西康路至小区东南角的临时施工道路由甲方负责修建。3.图纸中未涉及到的隐蔽工程或未见的工程由甲方按实签证，最后按审计价下浮10%结算。《江苏省大丰高级中学教师公寓开发建设招标文件》中已对图纸调整的部分按招标文件的要求执行（如属国家强制性标准的，在审查图纸通不过的由甲方协调处理）。4.甲方不向乙方支付开发费和开发管理费，乙方也不得向教师收取。……7.小区全部住宅均由甲方教师购买或甲方收储，票开购房人，余房由甲方统一收储保管，乙方无权向社会出售，如乙方擅自向社会出售小区内住宅房，由乙方无条件收回出售的住房，乙方向甲方缴纳违约金10万元/套。商业用房和会所产权归乙方所有，乙方有权处置。物业管理用房乙方应按图纸所注明的位置无偿提供250㎡面积。……九、工程款的支付：教师购房款由江苏省大丰高级中学代为收缴。全部住宅楼至±0，付教师住宅房总价的5%，全部住宅楼二层结构封顶后付教师住宅房总价的20%，全部住宅楼、商业用房、会所主体封顶后付教师住宅房总价的40%，全部配套设施、附属工程竣工付教师住宅房总价的20%，全部工程竣工验收合格后再付教师住宅房总价的5%，交房开票、办好分户房产证和土地证、全部公共设施完成后付教师住宅房总价的7%，余款为包修金，一年后付清。全部房产证、土地证交江苏省大丰高级中学收。甲方代缴的土地费、税在工程付款时按相同比例扣还。完工交房时甲方留教师住宅工程款的3%作为包修金，包修时间、范围、返还办法按国家规定执行。包修金在住宅房交付一年后付清。工程款由甲方转乙方帐户，再由乙方分别转付各施工单位或项目部。工程款必须专款专用，甲方对工程款的去向有权监督。教师购房款由甲方代为收缴，购房合同和帐册建立由甲方负责。如因甲方工程款不及时到位，乙方有权停工，由此而造成工程停工、窝工、交付时间延期等，甲方承担乙方及施工单位相关损失。十、合同的生效与解除：本合同一式陆份，甲、乙双方签字，单位盖章后生效。签订合同时乙方投标保证金800万元转为履约保证金，教师公寓全部住宅楼至±0退700万元。如乙方履行《江苏省大丰高级中学教师公寓开发建设招标文件》和本合同条款，工程竣工验收合格交房时即退还履约保证金100万元，如乙方不能全面或及时履行招标文件和本合同条款，甲方有权解除合同并扣除履约保证金100万元。”
2008年1月28日，被告丰东公司（发包方）与被告晨阳建筑公司（承包方）签订建设工程施工合同一份，约定：“工程名称：大丰高级中学教师公寓楼，工程地点：大丰高级中学北侧、飞达西路北侧地块，工程内容：大丰高级中学教师公寓楼工程1#-12#宿舍楼及会所、商业用房的桩基、土建、水电安装等施工图全部内容（具体工程量见发包人提供的《建筑工程预算书》为准）。合同工期：开工日期2008年2月22日，竣工日期2008年9月22日，合同工期总日历天数210日历天，工程质量标准：合格，合同价款：叁仟玖佰零陆万零捌佰壹拾陆元整。工程款进度款支付：全部公寓楼（商业用房除外）至±0.00，并验收合格后，付合同价款的5%；全部公寓楼二层结构封顶后付合同价款的20%；全部公寓楼、会所、商业用房主体封顶后付合同价款的40%；工程竣工验收合格并经审计（指变更部分）后付至最终结算价款的95%；扣留最终结算价款的5%作为质保金按约定期限（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用）无息返还等”。
2008年2月4日，原告刘志刚向被告晨阳建筑公司缴纳了履约保证金50000元。2008年2月18日，晨阳建筑公司作出关于聘用丰中工程项目负责人的决定，聘用刘志刚等7人担任本工程1#、2#楼，3#、5#楼，4#、6#楼，7#、8#楼及会所，9#、10#楼，11#、12#楼项目组负责人。2008年4月26日，原告刘志刚又向被告晨阳建筑公司缴纳履约保证金150000元。同日，被告晨阳建筑公司与原告刘志刚签订了《协议书》一份，约定：一、项目概况：本工程地点位于大丰高级中学北侧。5#、3#教师公寓楼总建筑面积约为9791.98㎡，桩基础上全框架6+1层。现场三通一平工作已到位，能够满足施工要求。二、承包内容：施工图纸中所有全部内容（以开发公司提供的预算书中的工程量为准）。三、承包方式：本工程实行双包（包工包料）的承包方式，乙方（刘志刚）必须强化施工安全责任感，精心组织每道工序的施工，自负盈亏。四、工期要求：从开发商要求开工之日到乙方竣工交付之日计180日历天（不含桩基础施工天数），不能按期完工的，每拖延一天罚款5000元，不足一日按一日计算。五、质量要求：按图纸设计要求和相关规范要求执行。如最后竣工不能一次性验收合格，除必须立即无条件整改到合格外，另外如因此而造成延期交付，则每延迟一天罚款人民币5000元，不足一日按一日计算。六、履约保证：本协议签订之日，乙方需向甲方交纳的履约保证金每幢壹拾万元，计人民币贰拾万元整。其退还方式为：基础全部到±0时返还5%，主体二层全总封顶返还20%，主体全部封顶后返还40%，工程竣工全部验收合格后返还全部余款。七、材料供应：1、钢材必须是宝钢、南钢、永钢、沙钢、马钢中任一厂家的；2、砂子必须是河砂，江砂一律不得进场；3、水泥为西团、新丰、磊达中任一家产品；4、砖头可选择市机砖一厂、二厂、大龙、南阳、新团任一厂家；5、水电材料的品牌按总包合同的约定执行；6、门窗、屋瓦由所有项目经理共同在甲方指定的分包商中确定。7、乙方如擅自调整材料品牌，除必须在事前征得开发商和现场项目监理工程师的允许外，此材料复检费必须由乙方全部承担。八、工程付款：基础全部到±0时付5%，主体二层全部封顶时付20%，主体全部封顶后付40%，工程竣工全部验收合格后付至审计（变更或调整的部分）后总价的95%，余款5%作为质量保修金按约定的时间无息返还（具体见甲方与开发商的总包合同中的《房屋建筑工程质量保修书》）。九、工程结算：本工程经双方协商，乙方同意以固定总价款柒佰贰拾肆万陆仟零陆拾伍元整；（住宅740.0元/㎡。其中桩基：50.0元/㎡；水电：68.0元/㎡，含10.0元/㎡分包管理费）最后结算面积按房屋产权部门核定的为准，包干完成甲方提供的该工程设计施工图纸上的全部内容（以开发商提供的《工程预算书》为准；漏算的工程量以开发商的签证按总承包合同中的有关变更的约定结算）。十、变更计算：变更部分综合单价按《江苏省建筑装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及相关规定经审计后下浮20%纳入总结算。……十八、管理费用：本工程按总造价的1%收取公司管理费用（不包括附属工程），公司在每次支付工程款时按比例扣收，最后以实际开票价计算。十九、其他：1、本工程施工过程中遇到的一切地方矛盾及由此发生的费用由乙方自行协调处理，与甲方无关；2、本工程办理各种施工（安全）证件费用和施工过程中必需发生的其他费用由乙方自理；3、甲方如遇特殊情况，需要由乙方多开本工程结算价以外数额的发票时，由甲方承担此多开部分的税金；4、施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整事宜，按甲方与开发商签订的补充条款予以调整列入决算等。
因3#、5#楼桩基已通过验收，晨阳建筑公司分别向刘志刚发出通知要求刘志刚立即组织进场进行下道工序施工。刘志刚组织施工后，按要求改用商用混凝土施工。
2008年5月7日，被告晨阳建筑公司制作并于其后向江苏大丰市高级中学、被告丰东公司、大丰市惠安工程建设监理公司发出函一份，载明：“为了尽快地保质保量地顺利实施本教师宿舍楼工程，在实事求是的原则基础上，我司现就本工程施工中的一系列相关事宜，特向您们报告并请示如下：一、今年以来各种建筑材料价格暴涨，特别是钢材，预算价为3500元/吨，现市场实际购买价已超过6000元/吨。如此高的价差已远远超过本项目部流动资金的承受能力。本工程本来就很微利，如若再多承担此部分的费用支出，势必因事实亏损而无法开工。因而敬请尽快协商处理为谢。二、材料实际购买价签证事宜。目前各种建筑材料的市场价动态幅度比较大，材料签证单能否及时得到签证确认，将直接关系到建筑成本和施工进度。恳请尽快确定切实可行的实施方案。如因签证不及时而导致工程窝工、停工或损失，其责任由谁方来承担。三、根据江苏省建设厅2008年66号文件规定，人工工资标准已从37元/工日调整到44元/工日，敬请尽快予以书面确认为谢。四、本工程混凝土原自拌现已改为商品混凝土，请尽快对其价差予以书面确认等”。
2008年9月10日、2008年11月15日3#楼、5#楼地基与基础分布工程质量验收合格；2008年11月29日、2009年2月15日3#楼、5#楼二层梁、板、柱质量验收合格；2009年7月11日3号楼主体分部工程质量验收合格，2009年5月24日5#楼平屋面梁、板、柱质量验收合格；2010年4月15日，3#楼、5#楼工程竣工全部验收合格。2011年2月24日，大丰市房地产测绘有限公司根据丰东公司的申请作出了大房测字[2011]12号商品房面积核定书,其中原告施工的大丰中学教师公寓3#、5#楼的建筑面积分别为4097.40平方米、6172.26平方米。2011年4月6日，原告向本院提起诉讼。
审理中，原告刘志刚申请对下列事项进行鉴定：1、2008年5月份起至2009年6月份止，按实际建筑面积（4097.4㎡+6172.26㎡）对照市场行情确定钢材及人工应调整的价差总额；2、按实际建筑面积（4097.4㎡+6172.26㎡）确定自拌混凝土与商品混凝土价差；3、按原告提交并经被告质证的“大丰高级中学教师宿舍楼3、5号楼工程变更增加工程量统计表”确定造价进行司法鉴定。本院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司进行了鉴定，结论为：1、2008年5月份起至2009年6月份止，按实际建筑面积（4097.4㎡+6172.26㎡）对照市场行情确定钢材及人工应调整的价差总额为：柒拾贰万贰仟叁佰叁拾玖元肆角贰分（￥：722339.42元），其中人工费价差249749.08元、钢筋价差472590.34元；2、按实际建筑面积（4097.4㎡+6172.26㎡）确定自拌混凝土与商品混凝土价差总额为：叁拾贰万壹仟零叁拾壹元陆角柒分（￥：321031.67）；3、按原告提交并经被告质证的“大丰高级中学教师宿舍楼3、5号楼工程变更增加工程量统计表”确定造价为：叁拾伍万叁仟壹佰柒拾肆元贰角壹分（￥：353174.21元）。大丰市高级中学教师公寓3#、5#楼外墙保温面积为：5486.81㎡。刘志刚为此支付鉴定费2万元。
另查，被告晨阳建筑公司陈述其已向原告刘志刚支付工程款的情况为:2008年11月24日348387元，2008年11月29日5万元，2008年12月2日10万元，2009年1月21日25万元，2009年1月22日5万元，2009年1月23日70万元，2009年2月27日10万元，2009年3月9日40万元，2009年4月2日20万元，2009年4月25日15万元，2009年5月10日40万元，2009年5月10日20万元，2009年6月9日70万元，2009年8月31日25万元，2009年10月10日10万元，2009年10月16日15万元，2009年9月30日51000元，2010年2月12日5万元，2010年2月12日29万元，2010年2月11日25万元，2010年2月11日25万元，2010年2月11日10万元，2010年4月9日3万元，2010年4月28日20万元，2010年5月24日25万元，2010年5月24日5万元。2011年2月1日10万元，以上27笔合计5769387元。原告刘志刚对其中2009年4月2日的20万元、2009年10月16日的15万元、2010年2月12日的其中3万元、2010年5月24日的25万元提出异议，其认可已接受付款合计5139387元。
被告晨阳建筑公司在诉讼中还主张下列费用应在工程款中扣除:铁质车库门20400元、铝合金卷帘门11668.80元、塑钢门、窗457075.20元、纱窗21709.20元、挤塑板24479.10元、外墙保温51000元、坡道不锈钢栏杆12208元、水泥平瓦24131.50元、水泥脊瓦2600元、外墙涂料90886元、丰东酒店招待费20857元、施工用电费34565.70元、施工许可证费用40538.80元、公司决算前公司管理费67564.66元、水电管理费97919.80元、工程排污费8812.78元、桩基础工程费489599元、决算前建安税费382415.98元、决算前工程材料税费129555.24元、清洁工工资1500元、工程保修金337823.30元、外墙面砖45903元、创建分摊费用2937.59元、工程保险金3916.80元。原告方认为预算中没有不应扣除的费用有:铁质车库门20400元、纱窗21709.20元、坡道不锈钢栏杆12208元、丰东酒店招待费20857元、工程材料税费129555.24元、清洁工工资1500元、外墙面砖45903元、创建分摊费用2937.59元。同时,原告刘志刚认为关于塑钢门、窗应按预算计算为320180.70元，挤塑板应为被告原报出的数据即24328元，建安税费税率应按5.61%计算，此外，建安税费及工程保修金均应在扣减非原告施工的桩基及铝合金门窗、卷帘门后按比例计算。其他部分原告均无异议。
又查，2007年12月10日，晨阳建筑公司（甲方）与兴化市楚胜基础建设工程有限公司（乙方,简称楚胜建设公司）签订桩基施工合同（下称桩基合同），约定甲方将大丰市高级中学教师宿舍楼桩基工程承包给乙方施工。工程概况：本工程位于大丰市高级中学北侧，共有1号-12号楼、会所。桩基设计为振动管灌注柱，数量约为2231根，桩长为14m（8m），桩径为400mm。承包方式：包工包料。工期要求：春节前施工并验收结束（以乙方提供的工程全部资料和验收合格文件为准），工期拖延一日扣罚工程款5000元。工作内容：1.按图纸的设计要求及相关施工规范组织施工；2.施工资料的收集、整理。在权利和义务部分，双方约定：乙方在按图施工的前提下，除桩基承载力外应对施工质量和安全负责，施工过程中如发生任何质量或安全事故而导致所有损失均由乙方承担。合同还对承包价格、工程付款等进行了约定。桩基合同订立后，楚胜建设公司组织人员进场施工。
2009年9月14日，晨阳建筑公司因桩基质量问题向本院提起诉讼。请求判决楚胜建设公司承担其桩处理差旅费、招待费用210878元、丰东公司桩处理差旅费用45000元，桩基增检费用15万元，现场桩承台处理费用20万元，现场补桩费用25000元，地上建筑工程管理人员工资及塔机租金等直接损失350000元，施工用水费用9000元，返还垫负的电费35083.45元，承担违约金320000元，合计人民币1344961.4元；本案的诉讼费用由被告负担。审理中，原告撤回对修复桩基发生的过路费、油费、食宿费以及丰东公司为被告垫支电费等主张。2010年11月16日本院判决楚胜建设公司于判决生效后10日内赔偿晨阳建筑公司损失130200元，支付违约金320000元；支付原告晨阳建筑公司处理修处桩基发生的费用493496.78元，合计人民币943696.78元。案件受理费14286元，鉴定费15000元，合计人民币29286元。由晨阳建筑公司负担1049元，楚胜建设公司负担28237元。
原审认为，原告刘志刚非晨阳建筑公司员工，无相应的施工资质，其以个人名义与晨阳建筑公司之间签订的建设工程施工分包协议违反了我国建筑法的强制性规定，应认定为无效合同。但该项工程已经验收合格，原告刘志刚作为实际施工人有权向被告晨阳建筑公司主张工程款，丰东公司应在欠付被告晨阳建筑公司大丰市高级中学教师公寓3号、5号楼工程款范围承担连带责任。被告晨阳建筑公司不按协议书载明的工程款数额及期限支付工程款并返还履约保证金，对该款此后产生的利息负有支付义务，利率标准适用中国人民银行同期流动资金贷款利率。
关于晨阳建筑公司已向原告刘志刚支付工程款的数额问题，被告晨阳建筑公司陈述其合计向原告支付了27笔，合计5769387元，原告刘志刚认可其中23笔，合计5139387元。关于刘志刚不予认可的2009年4月2日付款金额为20万元的工程付款单，因该工程付款单右上角注明为“徐松华钢材”，刘志刚认为与徐松华书写的证明载明的2009年5月10日20万元钢材款系同一笔货款，经查，案外人徐松华所收取的被告晨阳建筑公司代刘志刚所付的仅有一笔20万元的钢材款，故应认定，2009年5月10日晨阳建筑公司向徐松华付出的20万元，系根据刘志刚于同年4月2日出具的20万元工程付款单的委托付出的，仅为一笔付款。关于原告刘志刚不予认可的2009年10月16日的15万元借款，因该借条系由张正朋向被告丰东公司出具，并约定了银行利息及还款时间，刘志刚认为该款项系案外人张正朋的个人借款，被告晨阳建筑公司亦未能举证证实该借款确系用于工程施工，故本院对被告晨阳建筑公司陈述的已向原告刘志刚支付该15万元不予采纳。被告晨阳建筑公司陈述其于2010年2月12日合计向原告付款29万元，因原告刘志刚仅认可收到晨阳建筑公司通过银行汇付的26万元，另有3万元未予支付，根据原告提供的银行明细单载明，2010年2月12日刘志刚实际通过银行收到26万元，被告晨阳建筑公司陈述另有3万元系通过现金方式支付，因其未能提供证据证实，故本院不予采纳。关于刘志刚不予认可的2010年5月24日工程付款单载明的25万元的问题，刘志刚陈述该25万元系由被告晨阳建筑公司分别于2010年4月28日、2010年5月24日通过银行汇款20万元、5万元向其支付，其并未另外收到被告晨阳建筑公司2010年5月24日给付的25万元款项，鉴于刘志刚与晨阳建筑公司之间进行工程款结算时确实存在签署工程付款单前后通过银行汇付工程款的情形，经本院释明要求被告晨阳建筑公司提供2010年5月24日工程付款单载明的25万元工程款现金付款的单位账目或其他相应证据，被告晨阳建筑公司未能提供，且在本案所涉纠纷审理中，被告晨阳建筑公司2011年5月12日提交的丰中工程（3、5）支付小结算并未包含该笔25万元，故本院对被告晨阳建筑公司抗辩曾于2010年5月24日另行向原告刘志刚付款25万元的意见不予采纳。刘志刚对被告晨阳建筑公司陈述向其支付的其他工程款未提出异议，故本院认定晨阳建筑公司向刘志刚已付工程款合计5139387元。
关于晨阳建筑公司陈述的代垫代扣费用的问题，该部分费用如经本院查证属实，则应当在晨阳建筑公司应付刘志刚的总工程款中扣减。审理中，晨阳建筑公司提出了为刘志刚代垫代扣费用的清单，对此，刘志刚部分予以认可，部分提出异议。对于刘志刚未予认可且未列入预算的部分，因被告晨阳建筑公司仅提供了各项数额明细，经本院释明后未能提供其已支付相关费用或与原告之间存在其他协议约定的充分证据，故可按原告认可的各项数额予以扣除，本院对原告不予认可且被告未能举证证实的部分不予采纳。原告刘志刚不认可，本院根据现有证据又无法查实的部分，如被告晨阳建筑公司今后有证据可另行主张。被告晨阳建筑公司抗辩代垫代扣费用中塑钢门、窗款合计应为457075.20元，并提供了相应的施工图纸予以证实，因原告仅认可预算时的塑钢门、窗价款合计320180.70元，本院认为，刘志刚与晨阳建筑公司基于招投标文件及相应的工程预算价签订了协议书，并已约定了承包单价，后如系因施工图纸发生变更导致塑钢门、窗面积发生变更增加的，被告晨阳建筑公司要求原告刘志刚基于原协议价格扣除增加的塑钢门、窗款的依据不足，且被告晨阳建筑公司未能提供证据证实塑钢门、窗面积的增加系因测绘面积增加所致，故本院对被告晨阳建筑公司的此项抗辩意见不予采纳。被告晨阳建筑公司抗辩代垫代扣费用中的挤塑板费用应为24479.10元，其中包含了部分律师代理费用151.10元，因原告对此不予认可，故本院不予采纳。原告主张的建安税费税率为5.61%，不低于现行建安税费税率，本院予以认可。原告主张建安税费、工程保修金应在扣减桩基、铝合金卷帘门费用后按比例结算，不违反相关规定，本院予以认可。
综上，被告晨阳建筑公司应付的总工程款为:合同约定的按测绘面积计算的固定价工程款7599548.40元（10269.66㎡×740元/㎡）-桩基础工程费489599元-铝合金卷帘门款11668.8元-塑钢门窗款320180.70元＋钢材差价472590.34元＋混凝土差价321031.67元＋外墙保温工程款359232.42元＋变更增加的工程量价款353174.21元=8284128.54元。按晨阳建筑公司应付的全部工程总价款计算公司管理费、水电管理费、建安税费、工程保修金分别为82841元、102696.6元、464739.61元、414206.43元。被告晨阳建筑公司尚应支付的工程款为:应支付的总工程款8284128.54元－已支付的工程款5139387元-挤塑板24328元-外墙保温51000元-水泥平瓦24131.5元-水泥脊瓦2600元－外墙涂料90886元-施工用电费34565.70元－施工许可证费用40538.8元-工程排污费8812.78元-工程保险金3916.8元-公司管理费82841元－水电管理费102696.6元-建安税费464739.61元-工程保修金414206.43元=1799478.32元。判决一、被告晨阳建筑公司给付原告刘志刚工程款1799478.32元，并承付此款自2011年4月6日起至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、被告晨阳建筑公司给付原告刘志刚因未及时给付协议书约定固定价工程款至诉讼前的下列利息：1、2008年11月16日至2008年11月23日以362303.25元按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息;2、2008年11月25日至2008年11月28日以13916.25元按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息;3、2010年4月16日至2010年4月27日以2145374.75元按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息;4、2010年4月29日至2010年5月23日以1945374.75元按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息;5、2010年5月25日至2011年1月31日以1895374.75元按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息;6、2011年2月2日至2011年4月5日以1795374.75元按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息。三、被告晨阳建筑公司返还原告刘志刚履约保证金20万元，并承担1万元自2008年11月15日起至2009年2月14日止，4万元自2009年2月15日起至2009年7月10日止，8万元自2009年7月11日起至2010年4月14日止，20万元自2010年4月15日起至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。四、被告丰东公司在欠付大丰中学教师3#、5#楼工程款范围内对被告晨阳建筑公司上述给付义务承担连带责任。
一审宣判后，上诉人晨阳建筑公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、协议书约定的建筑面积与实际施工面积相差477.68平方米，而一审法院未能按被上诉人实际施工面积扣减桩基础工程费，加重了上诉人的负担；2、一审法院未对被上诉人未实际施工的水电项目在承包价740元/平方米内进行扣减；3、上诉人与被上诉人协议书约定变更部分综合单价、钢材差价以及商品砼的差价经审计后下浮20%纳入总结算。一审法院直接按鉴定结论计算上诉人应支付的增加部分工程款、钢材差价以及商品砼的差价，未能按约定下浮20%计算；4、一审法院将上诉人已经支付给被上诉人3#、5#楼工程款为5769387元认定为5139387元，违背“谁主张、谁举证”原则；5、一审法院判决钢材上涨幅度超出10%以上部分由我公司承担，无事实依据和法律依据，因为，①2008年4月26日我公司与刘志刚签订承包协议中，明确约定：双方以固定总价款柒佰贰拾肆万陆仟零陆拾伍元整包干完成晨阳公司提供的该工程设计施工图纸上的全部内容；还约定施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整的事宜，按我司与开发商签定的补充条款予以调整列入决算。现刘志刚并未举证证明我司与开发商丰东公司已经就材料价格上涨问题达成工程价款调整的补充协议，一审判决钢材上涨超出10%以上的部分由我司承担，则无事实和法律依据。②2008年4月26日我司与刘志刚签订承包协议时，钢材价格已出现大幅上涨，刘志刚在明知该事实的情况下签订合同并进场施工，就应当承担建材价格上涨的风险，该风险不应由我司承担。③司法鉴定报告将2007年3月份钢材的价格作为价格调整的基准价格，缺乏合理性，而应以2008年4月份签订合同时钢材的价格作为鉴定基准价格。6、一审法院置被上诉人刘志刚在施工过程中出现过错，导致整体工程受此影响出现工期延误的事实不顾，判决上诉人晨阳建筑公司承担工程款及履约保证金利息，违背了公平原则。7、一审法院对晨阳建筑公司为刘志刚施工过程中代付的部分费用没有支持，是错误的。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人刘志刚答辩称：上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人晨阳建筑公司的上诉。
原审被告丰东公司答辩称：刘志刚与晨阳建筑公司之间的权利义务关系由法庭依法审查确定，但其双方之间的权利义务关系对丰东公司不具有约束力。
二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。
二审另查明，晨阳建筑公司董事长朱诚与徐松华之间存在多次钢材交易往来，朱诚多次通过银行转账给徐松华。徐松华仅认可朱诚替刘志刚支付过一笔20万元款项，朱诚通过银行汇款给徐松华的其它款项为朱诚与其之间的钢材买卖经济往来。
二审再查明，晨阳建筑公司及刘志刚均认可协议书约定的建筑面积比实际施工面积少477.68平方米，但晨阳建筑公司建筑的桩基面积没有变化，仍为协议约定的建筑面积。
二审又查明，江苏仁禾中衡公司出具的鉴定报告已经对变更增加工程量造价在审计后下浮20%。晨阳建筑公司并未与刘志刚明确约定钢材差价以及商品砼的差价亦应在审计后下浮20%。
原二审认为，刘志刚非晨阳建筑公司员工，无建设工程施工的相应资质，其以个人名义与晨阳建筑公司签订的建设工程施工分包协议应属无效。但协议签订后，刘志刚按约完成了工程施工，并经竣工验收合格，对其支付工程款的诉讼请求，依法应予支持。晨阳建筑公司应当向刘志刚支付剩余工程款、返还履约保证金，并承担相应的利息；丰东公司应当在欠付大丰中学教师公寓3#、5#楼工程款的范围内，对晨阳建筑公司的上述义务承担连带责任。
（一）关于上诉人上诉称协议书约定的建筑面积与实际施工面积相差477.68平方米，而一审法院未按被上诉人实际施工面积扣减桩基础工程费。因晨阳建筑公司建筑的桩基面积没有变化，仍为协议约定的建筑面积，故一审法院按照协议书约定的建筑面积扣减桩基础工程费并无不当。
（二）关于上诉人上诉称一审法院未对被上诉人未实际施工的水电项目在承包价740元/平方米内进行扣减的问题，因刘志刚否认对3#、5#楼工程的部分水电项目未实际施工，且晨阳建筑公司一审庭审中未主张刘志刚对3#、5#楼工程的部分水电项目未实际施工，在庭审中亦未能提交经刘志刚签字认可的单据来证明刘志刚对3#、5#楼工程的部分水电项目未实际施工，故本院对上诉人该上诉理由不予采纳。
（三）关于晨阳建筑公司上诉称双方协议书约定变更部分综合单价、钢材差价以及商品砼的差价经审计后下浮20%纳入总结算，但一审法院直接按鉴定结论计算上诉人应支付的增加部分工程款、钢材差价以及商品砼的差价，未能按约定下浮20%计算的问题，因江苏仁禾中衡公司出具的鉴定结论已经对变更部分综合单价在审计后下浮20%、钢材差价以及商品砼的差价协议书并未约定在审计后下浮20%，故一审法院直接按照鉴定结论计算并无不当。
（四）关于一审法院认定上诉人已经支付给被上诉人3#、5#楼工程款为5139387元的问题。二审中上诉人晨阳建筑公司提交了分别于2009年4月2日、2009年5月10日向徐松华打款20万元的银行流水账目，经查，案外人徐松华与晨阳建筑公司之间存在多次钢材款往来，案外人徐松华只认可收取了晨阳建筑公司代刘志刚支付的20万元的钢材款，故就目前现有证据只能认定晨阳建筑公司仅替刘志刚向徐松华支付过一笔20万元的工程款。关于刘志刚不予认可的2009年10月16日的15万元借款，因该借条系由张正朋向丰东公司出具，并约定了银行利息及还款时间，刘志刚认为该款项系案外人张正朋的个人借款，晨阳建筑公司亦未能举证证实该借款确系用于工程施工，故一审法院认定该15万元并非向刘志刚支付并无不当。关于晨阳建筑公司陈述其于2010年2月12日合计向刘志刚付款29万元，因刘志刚仅认可收到晨阳建筑公司通过银行汇付的26万元，另有3万元未予支付，根据刘志刚提供的银行明细单载明，2010年2月12日刘志刚实际通过银行收到26万元，晨阳建筑公司陈述另有3万元系通过现金方式支付，但其未能提供证据证实，故一审法院对此不予采纳并无不当。关于刘志刚不予认可','2018-09-29
19:22:52',0,'web',NULL),(31494038,'495f8407-9448-4d12-b87b-369a198def72','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：58次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"1095\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"相关法律条文链接：\\\n《中华人民共和国合同法》\\\n第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。\\\n第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。\\\n《中华人民共和国民事诉讼法》\\\n第十三条……。\\\n当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。\\\n第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。\\\n第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2015）温苍金商初字第135号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"温州市\",\"法院省份\":\"浙江\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"东中部\",\"文书ID\":\"495f8407-9448-4d12-b87b-369a198def72\",\"案件名称\":\"黄细相与林华钰加工合同纠纷一审民事判决书\",\"法院名称\":\"苍南县人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"苍南县\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":null,\"诉讼记录段原文\":\"原告黄细相为与被告林华钰加工合同纠纷一案，于2015年1月19日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理。依法组成合议庭于2015年4月27日公开开庭进行了�理，并当庭宣告判决。原告黄细相及其委托代理人李祖磅到庭参加诉讼，被告林华钰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1440737373000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"黄细相与林华钰加工合同纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"黄细相与林华钰加工合同纠纷一审民事判决书
（2015）温苍金商初字第135号\");$(\"#hidDocID\").val(\"495f8407-9448-4d12-b87b-369a198def72\");$(\"#hidCaseName\").val(\"黄细相与林华钰加工合同纠纷一审民事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）温苍金商初字第135号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"苍南县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1095\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"苍南县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"加工合同纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2015-04-27\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"黄细相,林华钰\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第一百零七条\',法条内容:\' 第一百零七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。[ly]\'},{法条名称:\'第二百六十三条\',法条内容:\'
第二百六十三条
定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第十三条第一款\',法条内容:\'
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。[ly]
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利�[ly]\'},{法条名称:\'第一百四十四条\',法条内容:\' 第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。[ly]\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"黄细相与林华钰加工合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-08-28\\\\\",\\\\\