河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）汴民初字第30号
原告张百群。
委托代理人郜明祥，委托权限系特别授权。
被告开封县凤城建筑工程有限公司。住所地：河南省开封县陈留镇南街村。
法定代表人种振兴，该公司经理。
委托代理人郑建武，河南潘胜超律师事务所律师。委托权限系特别授权。
委托代理人冯翀，委托权限系特别授权。
被告开封市瑞信房地产开发有限公司。住所地：开封市西大街新都汇商场。
法定代表人吴志强，总经理。
委托代理人潘胜超、毛璐宝，该公司法律顾问。委托权限系特别授权。
第三人种振兴。
委托代理人郑建武，河南潘胜超律师事务所律师。委托权限系特别授权。
原告张百群诉开封市瑞信房地产开发有限公司（以下称瑞信公司）、第三人种振兴合伙及建设工程合同纠纷一案，本院于2012年2月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。原告张百群于2012年11月12日申请追加开封县凤城建筑工程有限公司（以下称凤城公司）为被告，本院于2013年1月7日、2013年6月24日二次在本院十号庭公开开庭审理了本案。第一次审理时，原告张百群及委托代理人郜明祥、被告开封县凤城建筑工程有限公司及第三人种振兴委托代理人郑建武、被告开封市瑞信房地产开发有限公司委托代理人毛璐宝到庭参加了诉讼。第二次审理时，原告张百群及委托代理人郜明祥、被告开封县凤城建筑工程有限公司种振兴及委托代理人郑建武、冯翀，第三人种振兴、被告开封市瑞信房地产开发有限公司委托代理人潘胜超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张百群诉称，2009年5月，张百群与种振兴借用凤城公司的名义，合伙承建了瑞信公司新都汇商场一号楼的人防工程及地上建筑。2011年6月20日工程完工并已交付瑞信公司使用。在施工期间瑞信公司给付工程款2011万元，下欠工程款1400万元未付。根据双方合同约定，人防地下室部分由施工方全额垫付，工程竣工验收后分五次付清，最长不超过一年，半年内付清不计算利息，超过半年按月息1分5给付利息。地上部分按进度工程量的75%付款，下余25%工程竣工验收后三个月内付清。因张百群与种振兴借用凤城公司的名义施工，而凤城公司又另案起诉瑞信公司追要工程款，其诉讼请求涵盖了张百群的请求，为此，张百群申请追加凤城公司为被告，请求法院判令瑞信公司、凤城公司共同支付下欠工程款700万元及利息，自起诉次日至欠款还清之日按月息1分5付利息。
被告瑞信公司辩称，张百群在与凤城公司合伙关系是否存在并尚未确定的情况下，基于合伙关系要求瑞信公司向其支付工程款，法律关系错误，没有事实和法律依据，且瑞信公司与凤城公司已就新都汇1#商场工程项目进行建设项目竣工总结算，双方建设工程施工合同纠纷一案，业经开封市中级人民法院审理，并作出（2012）汴民初字第117号民事调解书（已生效），根据合同相对性原则，请求依法驳回张百群对瑞信公司的诉讼请求。
被告凤城公司辩称，张百群的起诉错误，本案应首先确定张百群与种振兴之间合伙关系是否存在以及合伙内容之后，才可审理建设工程合同纠纷，张百群与种振兴之间无合伙关系，瑞信公司项目承建人是凤城公司，凤城公司是合同主体及实际施工人，张百群称与种振兴借用凤城公司资质施工不是事实。
第三人种振兴辩称，种振兴是凤城公司的法定代表人，该工程是凤城公司承建的，与张百群无关。
张百群为支持其诉讼请求，提交的证据材料有：1、2009年7月28日张百群与种振兴签订的“协议书”一份，协议内容为：张百群与种振兴合伙承建新都汇1号商场包括人防部分。2.凤城公司与瑞信公司2009年10月16日签订的建设工程施工合同一份、瑞信公司与开封市人防公司和种振兴签订的借用人防公司名义施工协议书一份、凤城公司与瑞信公司就商场地下室人防部分工程的补充协议一份、凤城公司、瑞信公司签订的峻工验收及工程款的支付协议。以上均为复印件但加盖有凤城公司印章予以确认。3.由瑞信公司出具的证明一份，加盖有凤城公司与瑞信公司公章，内容为2011年6月21日瑞信公司对1#商场开始进行装修。4.张百群书写的，由林敏签字的证明一份，证明凤城公司与瑞信公司在结算工程款过程中，张百群与林崇敏商定统一的结算依据。5.张百群，种振兴以郜明祥房产证向银行作抵押贷款的协议书。6.凤城公司对瑞信公司催款通知三份，上有张百群、种振兴二人共同署名。7.开封金泰公司向张百群催要材料款的催款函一份。8.种振兴的工程项目经理白建全、会计秦洪太提交给张百群的关于新都汇1#商场的收支情况报告。9.中国银行股份有限公司开封汴京大道支行户名为6＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1（张百群账户）2010年3月5日至2010年5月31日交易详单一份，证明张百群支出钢材款的事实。邢程远，杨瑞勇证明一份，内容为工地钢材系其二人垫付供应，是替张百群垫付的，期间钢材款都是由张百群给付。10.张百群自述与种振兴合伙承建新都汇1#商场及人防工程的事实经过的证明一份，由瑞信公司副总经理林崇敏签字。11.刘好林就麦收放假需用资金向张百群申请拨款的请求报告。12.张瑞庭、白建全的录音证据二份。13.1#商场施工劳务合同、地下防水施工协议、建筑安装工程施工合同、屋面防水施工协议等工程相关协议等证据计34页。均为复印件，但均有白建全签字确认。14.新都汇1#商场工程支出凭证、票据计482页（复印件）。张百群称系种振兴为其复印，工程结束后，双方准备结算合伙账目，但后来由于种种原因，双方未算成。15.张百群依据白建泉、秦洪太所报账目，对新都汇1#商场工程的支出情况说明，其计算该工程的支出为20092792元。
经庭审质证，瑞信公司对证据1有异议，对证据2－15均认为与工程款无关，对其他证据不发表意见，对张百群是否参与该工程，不清楚。种振兴对证据1有异议，称系虚假的，认为证据5、6、7不能证明合伙关系，对证据8有异议，称不知其来源，对其他证据质证意见为认为不能证明双方存在合伙关系。凤城公司对证据1认为协议未约定投资数额及比例，欠缺合同的必要条款，充其量是一种合同意向，不能认定合伙关系。对其他证据的质证意见为：合同及协议均系凤城公司所签，张百群原系瑞信公司的法律顾问，其可以得到相关合同，张百群经手还些欠款，但还款人还是凤城公司，故上述证据不能证明合伙关系。种振兴要求对协议书笔迹进行鉴定，但其未在限定的时间内交纳鉴定费用，故视为放弃鉴定申请，对该证据本院予以认可。对证据2－11上的单位公章、签字，经向瑞信公司、种振兴释明，如有异议，可在限定的时间内提出异议或提出鉴定，瑞信公司及种振兴均未在限定的时间内提出，视为其权利的放弃。以上证据之间有较强的关联性，相互印证且互不矛盾，故对该张百群提供的上述证据予以认定。证据12、13因与本案其他证据相互印证，故予以认定。对证据14的真实性，凤城公司无异议，但对于其证明目的有异议，本院对该证据予以确认。对证据15，系张百群依据白建全、秦洪太提供的账目的基础上对工程支出进行核算。张百群对支出有异议部分附有解释，对该证据种振兴拒绝质证，认为构不成合伙关系，工程支出多少与张百群无关。
被告瑞信公司提供的证据有：1.（2012）汴民初字第117号民事调解书一份，内容显示凤城公司与瑞信公司已经结算，瑞信公司现下欠工程款11640242.23元；2.工程结算审核定案表一份。龙亭新都汇1#商场工程审定金额为33970542.23元；3.对林崇敏的会见笔录二份。
经庭审质证，对瑞信公司提供的证据1、2，凤城公司、张百群均予以认可，本院予以确认；对于证据3因系言词证据，证言效力较弱，且与本案的其他证据相予盾，故对该证据不予认定。
被告凤城公司提供的证据有：凤城公司新都汇1#商场工程资料。包括：1.凤城公司主体方面的证据：营业证照、资质证书等。2.建设工程施工合同、各种协议书。3.凤城公司与其他单位及个人签订各种供需合同：商品混凝土供需合同、工业品买卖合同、建筑设备租赁合同等购买材料合同、分包工程协议书等以及支付钢材款、商砼款的票据、4.工程投入资金证据：借款还贷借据、种振兴投资等证明材料。5．新都汇工地工程成本资金支欠一览表及新都汇一号商场工程施工成本账目一份，其成本支出为34939238.61元。
对凤城公司提供的以上证据，张百群质证意见为：对工程方面所签订合同均无异议，对种振兴投资款的证明及成本施工支出均有异议。贷款借据显示凤城公司贷款二笔计200万元投入到工程，但从双方共同找郜明祥房产证担保贷款、贷款利息及贷款担保费用种振兴、凤城公司均从工程款支出可以看出，该二笔贷款系种振兴、张百群以凤城公司名义所贷共同投入到工程。种振兴称其为工程另投入资金449.3万元，其所称的投入资金时间恰为工程停工期间，且其未提供投入的资金449.3万元用到何处的证据以及相应的转账记录，故对种振兴称其另投资449.3万元不应予认定。对于证据5成本资金支欠一览表及新都汇一号商场工程施工成本账目。张百群均有异议，对于该工程支出，其未有充分证据予以支持。而凤城公司向本院提供有工程支出账目，凤城公司提供其成本支出为34939238.61元，对于凤城公司提供的支出账目中，其中个人集资款50000元、种振兴的投资款843000元及利息1956581元不应列为工程支出，因讨要工资被打伤人员医疗费910000元亦不应列为工程支出。工程结束后，工地上不应有相应的支出，车辆保险费1895元等不应作为支出，管理人员也不应再发放工资457800元。工程已经完工，下余人防管理费460000元也不应作为支出列入。上述各项数额合计为467.9276万元应予扣减，故本院认定该工程支出为30259962.61元。
另依张百群申请，本院调取了如下证据：1.开封市商业银行东京支行账号为50＊＊＊＊＊＊＊10的银行预留印章印鉴卡一份；2.该账户2011年8月份至2012年8月份交易明细一份；3.支付凭证详单18份。印鉴卡显示，账号50＊＊＊＊＊＊＊10的户名为开封县凤城建筑工程有限公司，申请日期为2011年8月3日，启用日期为2011年8月6日，印鉴卡预留印章为：开封县凤城建筑工程有限公司财务专用章、张百群印章、种振兴印章，其中印鉴卡预留的张百群印章印迹与张百群当庭提供的印章一致；交易明细及支付凭证详单显示瑞信公司往该账户拨付工程款的事实以及由凤城公司、种振兴、张百群三方共同签章从该账户上转帐取款的事实。原告张百群对此无异议，瑞信公司称其业务只对凤城公司，对该组证据不能确定其真实性。种振兴对此二组证据无异议，但认为张百群因对借款用途有监督作用，设此账户系监督工程款的使用，并不能证明双方有合伙关系。因种振兴、凤城公司对证据1、2真实性并无异议，本院对该二组证据予以认定。
依据上述确认的证据，结合双方当事人陈述，对以下事实予以认定：
张百群与种振兴合伙并与凤城公司一起以凤城公司名义，承建瑞信公司新都汇1#商场的人防工程及地上建筑。2009年10月16日与瑞信公司签订《建设工程施工合同》一份，双方合同约定，承建范围为龙亭新都汇1#商场的地下室工程及地上工程，合同价款暂定2000万元人民币。地下室部分由施工方全额垫付，工程竣工验收后分五次付清，最长不超过一年，半年内付清不计算利息，超过半年按月息一分五厘给付利息。地上部分按进度工程量的75%付款，下余25%工程竣工验收后三个月内付清。合同签订后，双方按合同约定履行。地下室部分由施工方全额垫付，工程地上部分工程款瑞信公司按合同约定的工程进度给付。自2009年9月27日起瑞信公司开始拨付工程款，张百群起诉时地上部分工程款瑞信公司已基本给付完毕。2011年6月20日工程完工并交付瑞信公司使用。2011年8月3日凤城公司、种振兴、张百群三方曾在开封市商业银行东京支行申请共同账户一个，户号为：50＊＊＊＊＊＊＊10，启用日期为2011年8月6日，账户交易记录证明双方对该帐户进行了使用。瑞信公司对该账户拨付了工程款，从该账户转出款项须有凤城公司、种振兴、张百群三方共同签章。凤城公司的会计将工地支出统计后，报种振兴、张百群同意后才可支出钱款。张百群、种振兴、瑞信公司之间因欠付的工程款产生纠纷，后张百群起诉至法院，要求瑞信公司、种振兴支付工程款700万元及利息。在本案诉讼中，凤城公司另案起诉瑞信公司要求支付工程款，经瑞信公司与凤城公司结算，新都汇1#商场工程总价款为33970542.23元，瑞信公司已给付工程款22330300元，下欠工程款11640242.23元，双方于2012年11月6日达成协议，瑞信公司于（2012）汴民初字第117号民事调解书生效后一个月内给付凤城公司欠款11640242.23元。张百群对（2012）汴民初字第117号民事调解书所确认的总价款的数额予以认可。经计算该工程成本支出（含税金）为30259962.61元，利润应为3710579.62元（33970542.23-30259962.61）。种振兴与张百群虽签订了合伙协议，但对合伙出资及利润分配、亏损分担等均未进行约定。在实际施工过程中，种振兴投资843000元，凤城公司贷款投入2000000元。
本案在审理过程中，张百群申请对瑞信公司财产进行诉讼保全，本院于2012年2月20日作出（2012）汴民初字第30－1号民事裁定，对瑞信公司价值700万元的房产予以查封，并于2012年2月21日、2月23日将相关法律文书送达开封市房地产登记交易部门。于2012年11月14日作出（2012）汴民初字第30－2号民事裁定，冻结了凤城公司对瑞信公司的到期债权，本院于2012年11月16日将相关法律文书送达瑞信公司，通知瑞信公司未经许可，不得向凤城公司履行所欠债务700万元。
本院认为，张百群提供的与种振兴的合伙协议、建设工程施工合同、工程支出账单、共同账户等多份相关证据之间相互关联、相互印证，形成了证据链条，足以证明张百群与种振兴对新都汇1#商场工地共同负责、共同管理的事实，符合合伙法律关系的基本特征，种振兴与张百群之间合伙关系成立。瑞信公司辩称张百群不具备诉讼主体资格的理由不能成立。种振兴、张百群虽签订了合伙协议但对合伙出资及利润分配、亏损分担均未进行约定。本案双方协商不成，且双方实际投资比例无法确定，故无法按出资比例确定利润分配。因工程是以凤城公司名义所建，种振兴作为凤城公司法定代表人，其又以工程负责人的身份组织人员进行施工，对于组织工程施工尽了主要义务，同时种振兴以合伙人及凤城公司负责人的双重身份也承担着工程施工及经营的绝大部分风险，按照利益与风险相对应原则，种振兴和凤城公司应当多分。结合本案实际情况，酌定凤城公司、种振兴支付张百群利润600000元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、开封县凤城建筑工程有限公司、种振兴于本判决生效后三十日内支付给张百群工程款600000元。
二、开封市瑞信房地产开发有限公司负连带清偿责任。
三、驳回原告张百群的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期限履行或不给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费60800元，张百群承担51000元，凤城公司、种振兴承担9800元及保全费5000元。（凤城公司、种振兴承担的费用张百群已垫付，执行时应一并给付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 任晓飞
审判员 薛国胜
审判员 胡云鹏
二〇一三年十二月九日
书记员 雷松霖