广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终2347号
上诉人（原审被告）：吴思德，男，汉族，1977年11月8日出生，住云南省昭通市绥江县，
委托诉讼代理人：黄俊濠，广东杰泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋会肖，广东杰泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区丰华饲料实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇碧江工业区，注册号440681000124900。
法定代表人：罗伟雄。
委托诉讼代理人：张东荣，广东聚理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，汉族，1991年6月6日出生，住云南省昭通市绥江县，
委托诉讼代理人：余丹霞，广东顺迪律师事务所律师。
原审被告：罗德友，男，汉族，1992年12月4日出生，住云南省昭通市绥江县，
上诉人吴思德、佛山市顺德区丰华饲料实业有限公司（以下简称丰华公司）因与被上诉人ＸＸ及原审被告罗德友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初13163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
被上诉人ＸＸ向一审法院起诉请求：1.判令丰华公司、吴思德、罗德友向ＸＸ赔偿伤残赔偿金53440元(13360元/年×20年×20%)、误工费51000元（8500元/月×6个月）、住院伙食补助费2200元(100元/天×住院22天)、交通费1000元、护理费1540元(70元/天×22天)、营养费1000元、精神损害抚慰金15000元、后续医疗费12000元、鉴定费2500元，合计139680元；2.判令丰华公司、吴思德、罗德友承担连带赔偿责任；3.案件诉讼费由丰华公司、吴思德、罗德友承担。
原审法院审查认定：2013年4月25日，丰华公司与吴思德签订《劳务承包合同》，约定：吴思德为丰华公司提供劳务承包服务,丰华公司膨化车间的装、卸车业务承包给吴思德，由吴思德雇请人员完成所承包的工作，丰华公司安排管理人员与吴思德进行直接联系和管理。合同期限为2013年4月22日至2014年4月20日。并约定在吴思德存在以下情形之一时，丰华公司有权解除合同：1.在试用期被证明不符合录用条件的；2.严重违反丰华公司有关规定及按照合同约定可以解除劳务合同的；3.严重失职，对丰华公司利益造成损害的；4.被依法追究刑事责任的。2014年3月29日，丰华公司与吴思德签订《装卸服务协议》，约定：由吴思德承包丰华公司膨化车间的装卸车业务；由吴思德自行组建一支14人的装卸队，保证每天不少于12人正常装卸任务；卸车每吨6.5元，装车每吨6元，成品转堆每吨3元，原料转堆每吨5元，包装袋每吨20元；协议有效期为2014年4月1日至2015年3月31日止。2014年6月23日，ＸＸ经吴思德同意到丰华公司从事搬运装卸工作。2014年7月4日，吴思德因涉嫌盗窃罪被刑事拘留并于2014年10月27日以犯盗窃罪被判处拘役五个月，并处罚金1000元。2014年10月17日，ＸＸ与其他几名工人一起在车间内卸货，车上货物倒塌将ＸＸ推倒，其脚部被输送带绞伤。ＸＸ受伤后被送往佛山市顺德区中医院治疗，共住院14天。中医诊断为：骨折病，气滞血瘀证。西医诊断为：左侧胫腓骨骨折，左侧腓骨头撕脱性骨折，前列腺钙化。2014年10月31日出院时医嘱：全休3月，一年后返院拆除内固定物等。2014年11月12日，ＸＸ因“左膝、踝关节疼痛，活动受限1个月”再次入佛山市顺德区中医院住院治疗8天，2014年11月20日出院时医嘱：加强功能锻炼，定期复查，不适随诊。ＸＸ住院期间的医疗费用已全部由华丰公司垫付。事故发生后，丰华公司支付了ＸＸ生活费6000元。2016年5月3日，ＸＸ委托广东通济司法鉴定中心对其伤残程度及后续治疗费用进行鉴定评估。该鉴定中心于2016年5月19日出具《司法鉴定意见书》，结论为：1.被鉴定人ＸＸ左下肢功能部分丧失评定为九级伤残；2.被鉴定人ＸＸ后续治疗费以12000元为宜。ＸＸ支付了鉴定费2500元。另查，2014年11月1日，丰华公司与罗德友签订了一份《劳务承包合同》，约定由罗德友为丰华公司提供劳务承包服务，合同期限为2014年11月1日至2015年11月1日。ＸＸ于2015年3月2日向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与丰华公司自2014年6月23日起存在劳动关系。该仲裁委员会认为ＸＸ在丰华公司从事搬运工作期间，丰华公司没有对ＸＸ进行劳动管理，其制定的制度也不适用于ＸＸ，裁决驳回了ＸＸ的仲裁请求。ＸＸ在法定期限内向佛山市顺德区人民法院提起诉讼，该院（2015）佛顺法民四初字第194号民事判决书（以下简称第194号民事判决书）驳回ＸＸ的诉讼请求。ＸＸ提起上诉，佛山市中级人民法院（2015）佛中法民四终字第1482号民事判决驳回其上诉，维持原判。本案庭审中，ＸＸ认为其于2014年6月23日开始到丰华公司处从事搬运卸货工作，2014年7月4日吴思德因涉嫌盗窃罪被公安机关刑事拘留，是华丰公司的冯经理让其留下来并受冯经理直接管理，后冯经理叫了一名叫黄某的人过来领班。9月4、5号，冯经理又叫罗德友一起领班。华丰公司的输送带早已损坏，当日车上货物倒塌将其推倒，导致其被输送带绞伤。ＸＸ陈述其2014年6月23日至2014年6月30日期间工资1400元是由吴思德发放，2014年7月工资7800元、8月工资8500元是冯经理让黄某代领后分发的。2014年9月工资是其本人亲自到丰华公司财务处收取，该工资是以现金方式收取，但其有签名。丰华公司认为其与ＸＸ之间不存在劳动关系也不存雇佣关系，ＸＸ受伤与其无关，其不应承担赔偿责任。庭审中，丰华公司表示不清楚共为ＸＸ垫付了多少医疗费用，但确认其为ＸＸ所垫付的医疗费用已向保险公司理赔。吴思德认为其于2014年7月4日被公安机关刑事拘留，其与丰华公司所签订的合同已自动解除。ＸＸ受伤时，其已不是ＸＸ的雇主，不应对ＸＸ承担赔偿责任。罗德友认为其是在ＸＸ受伤后才承包丰华公司的劳务服务，其并非ＸＸ的雇主，ＸＸ受伤与其无关，其不应承担赔偿责任。
原审法院审查认为，一、关于ＸＸ与何人存在雇佣关系问题。虽然丰华公司与吴思德签订的《劳务承包合同》约定在吴思德被依法追究刑事责任时可以解除合同，但该合同已于2014年4月20日期满终止，且也没有证据证明丰华公司已经通知并实际已与吴思德解除《装卸服务协议》，第194号民事判决书已认定ＸＸ与丰华公司之间不存在劳动关系。罗德友于2014年11月1日才与丰华公司签订《劳务承包合同》，ＸＸ未提交充分证据证明其受伤时是受罗德友雇请，故法院认定ＸＸ与吴思德之间形成雇佣关系。二、关于损害责任的承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，ＸＸ与吴思德之间存在雇佣关系，ＸＸ在提供劳务过程中受伤，故吴思德应对ＸＸ的损害承担相应赔偿责任。ＸＸ是因货物倒塌将其推倒后被输送带绞伤，丰华公司虽不是ＸＸ的雇主，但输送带是其所有，根据当事人陈述可知，该输送带之前已存在缺陷，可见丰华公司在管理过程中也存在不当之处，应认定丰华公司对本案事故亦存在过错，亦应对ＸＸ的损害承担相应赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确认责任大小的，平均承担赔偿责任。”无证据显示罗德友及ＸＸ在此次事故中存在过错，法院根据本案案情确定丰华公司对ＸＸ的损害承担20%的责任，吴思德对ＸＸ的损害承担80%的责任。ＸＸ要求吴思德、丰华公司、罗德友承担连带赔偿责任缺乏法律依据，法院不予采纳。三、关于ＸＸ的损失及赔偿款支付问题。经法院核定，ＸＸ的损失包括：1.伤残赔偿金53440元。ＸＸ主张伤残赔偿金53440元未超出其依法可得赔偿款，法院予以支持。丰华公司、罗德友申请对ＸＸ的伤残等级进行重新鉴定，理由不充分，法院不予采纳；2.误工费37950元。吴思德、丰华公司未提交ＸＸ受伤前工资收入情况，庭审中ＸＸ主张其2014年6月23日至2014年6月30日期间工资1400元，2014年7月工资7800元，2014年8月工资8500元，但对2014年9月的工资数额并未陈述。法院根据ＸＸ的自认确定其日平均工资为253元。ＸＸ胫腓骨骨折，法院根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》并结合其伤情，确定误工时间为150天。即ＸＸ的误工费为253元/日×150天=37950元。ＸＸ主张的误工费超出法院核定部分不予支持；3.住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）。丰华公司、罗德友主张按50元/天计算，法院不予采纳；4.交通费500元（法院酌情确定）；5.护理费1540元(按70元/天×22天)。丰华公司、罗德友主张按50元/天计算，法院不予采纳；6.营养费300元（法院酌情确定）；7.精神损害抚慰金10000元（法院酌情确定）；8.后续医疗费12000元（根据鉴定意见确定）；9.鉴定费2500元（根据发票确定）。ＸＸ的医疗费已由丰华公司垫付，现ＸＸ与丰华公司未提交证据证明ＸＸ产生的医疗费用数额，故法院在本案中对医疗费用不予处理。上述1至9项合计120430元，吴思德应向ＸＸ支付赔偿款96344元，丰华公司应向ＸＸ支付赔偿款24086元。事发后，丰华公司除垫付医疗费外还支付ＸＸ生活费6000元，故丰华公司实际还需支付赔偿款18086元。ＸＸ的请求中的合理部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、吴思德应于判决发生法律效力之日起十日内向ＸＸ支付赔偿款96344元；二、丰华公司应于判决发生法律效力之日起十日内向ＸＸ支付赔偿款18086元；三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费599.20元，由ＸＸ负担69.2元，吴思德负担450元，丰华公司负担80元。
上诉人丰华公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判丰华公司无需向ＸＸ支付18086元；2.由ＸＸ、吴思德承担一、二审受理费。事实与理由：ＸＸ的受伤纯属意外，并非丰华公司的输送带导致，ＸＸ仅有口述并无任何证据证明该输送带存在缺陷。丰华公司对于ＸＸ的受伤并无任何过错，故ＸＸ受伤所致的损失依法应由其雇主承担全部的赔偿责任，丰华公司无需承担赔偿责任。
上诉人吴思德上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判由丰华公司向ＸＸ承担全部赔偿责任，吴思德无需承担赔偿责任；3.由ＸＸ、丰华公司承担一、二审受理费。事实和理由：一、涉案《装卸服务协议》已经于吴思德被刑拘后解除，丰华公司接受了装卸队，双方之间形成雇佣关系，相关权利义务由丰华公司享有和承担。吴思德于2014年7月4日被刑拘后，涉案装卸队由丰华公司直接管理并支付劳务费用，丰华公司与装卸队之间形成事实上的雇佣关系。装卸队在吴思德被刑拘后，不可能存在无管理的状态，事实上装卸队也是由丰华公司直接管理。在此期间，吴思德与丰华公司之间的《装卸服务协议》也已终止履行，吴思德未对装卸队进行任何管理，丰华公司也未向吴思德支付过任何的承包费用。ＸＸ受伤后，丰华公司支付了全部的医疗费用并向ＸＸ支付6000元的生活费，丰华公司的支付行为是对其与ＸＸ之间雇佣关系的确认。二、丰华公司将装卸业务外包与个人，恶意规避用工法律风险，直接损害了装卸工人的劳动权益。且事发时装卸队由丰华公司管理，该公司存在重大过错。ＸＸ于2014年10月17日发生受伤事故后，丰华公司又于同年11月1日与罗德友签订《劳务承包合同》，再次将装卸业务承包与个人。该公司的该行为证明两个事实：1.吴思德于2014年7月4日被刑拘后，丰华公司与装卸队形成事实上的雇佣关系，否则其无权将装卸业务承包与罗德友，更无权直接将装卸队成员交由罗德友管理。2.丰华公司在涉案事故发生后，鉴于装卸业务工伤率极高的风险再次将装卸业务承包与罗德友。丰华公司未为装卸队工人缴纳社会保险，未提供安全的工作条件，外包行为违反相关法律规定且恶意规避用工风险，在吴思德被刑拘后实质性管理装卸队，其对于ＸＸ的受伤存在过错。
被上诉人ＸＸ答辩称：吴思德上诉所称是事实，涉案事故的发生是因丰华公司的货物乱装乱卸导致货物倒塌并将ＸＸ推倒至输送带上受伤。该输送带确实是坏的，ＸＸ也多次要求丰华公司更换或维修。ＸＸ受丰华公司的直接指挥和管理，ＸＸ受伤后的医药费也是该公司垫付，双方之间存在雇佣关系，所以ＸＸ的损失应由丰华公司承担，丰华公司的上诉理由缺乏事实和法律依据。
上诉人吴思德答辩称：吴思德与丰华公司之间的涉案装卸协议在吴思德被刑拘后已经解除，吴思德与ＸＸ之间不构成雇佣关系，ＸＸ与丰华公司直接构成雇佣关系，ＸＸ的损失应由丰华公司负担。
上诉人丰华公司答辩称：吴思德的上诉所称缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
原审被告罗德友未作陈述。
吴思德二审期间申请证人黄某、吴某出庭作证。
证人黄某的证言如下：吴思德被抓后，丰华公司的冯家志委托他人电话联系黄某，让黄某叫几个人去丰华公司工作。冯家志是丰华公司管理车间的负责人。黄某到丰华公司后，冯家志任命其为装卸队的带班员，带领其他人做工，装卸队原有4、5个人，黄某带去5个人。黄某除做工平分的工资外，每月由丰华公司另外支付2000元的带班费。黄某带班期间装卸队工人的工资均由其从公司集中领取后分发，至第三个月时丰华公司表示不需要黄某带班，黄某即于2014年10月3日离职，但该月的工资仍经黄某核算后由工人自行向公司财务领取。丰华公司向工人支付工资的按吨数计价，装货6.5元／吨、卸货7元／吨。装卸队工人部分租住在公司外，大部分住在公司宿舍但不需要交费。装修队的工作由冯家志管理，并由黄某带领做工。黄某在丰华公司工作时，装卸队使用的输送带边上存在大约十厘米的缺损，当时向公司申请过维修但没有维修。黄某与吴思德是从小一起长大的老乡，ＸＸ、罗德友与吴思德都是同一个地方的老乡。证人吴某的证言如下：吴某是丰华公司装卸队的工人，其与吴思德是堂兄弟关系。吴思德被抓后，冯家志通知装卸队工人由黄某担任正带班、罗德友担任副带班，并说明仍然按照公司与吴思德约定的价格直接支付装卸费用。吴思德被抓前的工作单价是装货5.5元／吨，卸货6.5元／吨。黄某、罗德友带班期间的单价是装货6元／吨卸货7元／吨。装卸队工人的工资，吴思德被抓前由吴思德根据工人的劳动数量发放，黄某带班时由黄某发放，黄某走后由罗德友去财务处领取并向工友分发。ＸＸ卸车时使用的输送带存在残缺及有偏向的情况，之前向丰华公司反映过但未维修。该输送带不能正常使用，如能正常运转则ＸＸ也不会受伤。吴思德刑满出狱后没有向吴某要回0.5元／吨的承包费。
丰华公司的质证意见是：对证人证言的真实性不予确认。证人黄某是吴思德的好友与邻居，吴某是吴思德的近亲属，均存在利害关系，故证人证言不应采纳。且吴思德在第194号民事案件的庭审中自认其被解除羁押后又找原雇佣员工取回0.5元／吨的承包费，显然与证人证言相矛盾。吴思德的质证意见是：证人证言足以证明吴思德被刑拘后，其与丰华公司之间的装卸协议已经解除，装卸队由丰华公司直接管理，故吴思德与装卸队工人之间不存在雇佣关系，吴思德无需对ＸＸ进行赔偿。ＸＸ对证人证言的真实性、合法性、关联性均予以确认。本院的审查意见下文一并论述。
丰华公司、ＸＸ、罗德友均未向本院提交新的证据。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。双方二审诉争的焦点是当事人之间法律关系的认定及赔偿责任的承担。
经查，吴思德、丰华公司于2014年3月29日签订《装卸服务协议》，约定由吴思德承包丰华公司膨化车间的装卸车业务，合同有效期自2014年4月1日至2015年3月31日止。2014年7月4日，吴思德因涉嫌犯罪被依法刑事拘留。2014年10月17日，ＸＸ在丰华公司的车间内卸货时受伤。本院认为，虽丰华公司与吴思德之间签订了由吴思德承包丰华公司货物装卸业务的合同且ＸＸ受伤事故发生于合同期间内，但吴思德在ＸＸ受伤事故发生时因涉嫌犯罪已被刑事拘留并于2014年10月27日被判处拘役六个月，故吴思德在客观上已不具有履行合同并管理丰华公司货物装卸业务的条件，丰华公司亦未提交证据证明其在吴思德被刑事拘留期间仍然履行向吴思德支付承包费的义务或将其装卸业务又承包与他人。二审期间，证人黄某、吴某出庭证明吴思德被刑事拘留后丰华公司的货物装卸业务由该公司直接指定专人带班管理。本院认为，证人证言相互印证具有较强证明力且与生活常理相符，丰华公司亦未提交证据对证人证言予以推翻，故本院对证人证言予以采信。综合以上情况，本院认定丰华公司与吴思德之间签订的《装卸服务协议》在吴思德被刑事拘留后未有继续履行，丰华公司在此期间的装卸业务是由该公司直接管理并与包括ＸＸ在内的提供劳务者之间形成劳务关系。原审法院认定当事人之间的法律关系有误，本院予以纠正。关于赔偿责任的承担。根据ＸＸ的陈述，其是在提供劳务活动中被倒塌的货物推倒至输送带上被缺损的输送带绞伤，该陈述与本院采信的证人证言相印证，证明丰华公司对ＸＸ涉案人身损害结果的发生负有过错；同时本案中无证据显示ＸＸ对自身损害负有过错，参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，丰华公司作为接受劳务方应对ＸＸ的人身损害结果承担赔偿责任，丰华公司上诉称其对ＸＸ的人身损害无需承担责任于法无据，本院不予支持。因ＸＸ受伤时与吴思德之间不存在法律上的关系，故吴思德无需对ＸＸ的涉案损害结果承担责任。经原审法院核算，ＸＸ因涉案事故受伤所致损失合计120430元，扣除丰华公司于事发后支付ＸＸ的6000元生活费，尚余114430元，依法应由丰华公司向ＸＸ予以赔偿。
综上所述，原审判决适用法律不当导致处理有误，本院予以纠正。参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初13163号民事判决第一项、第三项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初13163号民事判决第二项为：丰华公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向ＸＸ赔偿114430元；
三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费599.2元，由ＸＸ负担69.2元，丰华公司负担530元；二审受理费2396.8元，由丰华公司负担。丰华公司预交1198.4元，其欠交的1198.4元应在本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳；吴思德预交的1198.4元，其可书面向本院申请予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 钟学彬
审判员 蔡成中
审判员 张 莹
二〇一七年五月十七日
书记员 江婉雅