天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民二终字第280号
上诉人（原审原告）北京时间传媒文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区广渠东路唐家村40号平房36C。
法定代表人蔡照明，董事长。
委托代理人孙旺，天津金诺律师事务所律师。
委托代理人李金晓，天津金诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告�天津新青年传媒有限公司，住所地天津市河西区大沽南路873号天津日报大厦25、26层。
法定代表人高建光，总经理。
委托代理人马静，天津允公律师事务所律师。
委托代理人祁娜，该公司员工。
上诉人北京时间传媒文化传播有限公司与上诉人天津新青年传媒有限公司合作合同纠纷一案，双方均不服天津市河西区人民法院于2014年7月23日作出的（2013）西民三初字第1775号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年10月15日受理后，依法组成合议庭于2014年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人北京时间传媒文化传播有限公司的委托代理人孙旺、上诉人天津新青年传媒有限公司的委托代理人马静、祁娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月30日，原告北京时间传媒文化传播有限公司（以下简称时间传媒）与被告天津新青年传媒有限公司（�下简称新青年传媒）签订《城市快报》地产行业独家运营合作协议（以下简称合作协议），约定：《城市快报》地产广告的经营由原告全权负责，被告不干涉原告的经营，不再直接承接地产广告，如遇客户必须与报社直接合作的特殊情况，该广告应计入原告任务总额；合作第一年，原告应完成6000000元的地产广告任务，第二年在第一年实际完成的广告任务上增加20%，第三年在第二年实际完成的广告任务上增加20%，以此类推；签合同时原告支付预付款1800000元、保证金600000元；双方意向合作期限为3年，即2011年1月1日至2013年12月31日，合同一年一签，完成任务后自动续签；原告没有完成全年任务，合同可以提前终止；除发生不可抗力之外，任何一方不得提前终止本协议，如一方单方违反承诺退出合作，则视为违约，应向对方赔偿合同金额300%的违约金。原告于2010年11月26日支付保证金600000元，12月7日支付预付款1800000元。2011年8月1日原告向被告发函，承诺：8月至12月应完成3130000元，8月完成500000元，9月完成650000元，10月完成600000元，11月完成650000元，12月完成730000元，如未完成每月任务，则按指标补齐差额。2011年12月6日，被告向原告发函要求解除合作合同，解除合同的理由是：原告未完成约定的任务数并欠被告款项。截至2011年12月28日，原告欠被告238050元。
另查，“恒大地产”的广告发布合同系与被告直接签署，故该广告合同的价款计入原告的任务数。“浙商地产”与“远洋地产”系与天津日报传媒集团有限公司（以下简称日报集团）签署的广告发布合同，日报集团承诺“浙商地产”与“远洋地产”在其旗下的《城市快报》发布广告，“浙商地产”的2011年广告费不少于700000元。虽然日报集团不向被告直接支付“浙商地产”与“远洋地产”的广告费，但在年终时，被告向日报集团上交的利润将相应减少。被告自2011年1月7日开始给“浙商地产”刊登广告。
原告时间传媒的诉讼请求：依法判令被告赔偿违约金4950000元，案件受理费由被告承担。
原审法院认为，原告与被告签订的合作合同系当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。
本案争议焦点为：“浙商地产”与“远洋地产”的广告合同价款是否计入原告的任务数；被告是否违约。原告称，在收到被告的解除合同通知函时才知晓被告在《城市快报》给“浙商地产”与“远洋地产”刊登地产广告，对此原审法院不能认同。理由：“浙商地产”的广告从2011年1月7日开始在《城市快报》刊登，刊登的位置明显、版面较大，如果原告不关注《城市快报》的地产广告，原告无法知悉被告的履行情况，也无法与被告对账，确定每月的数额，因此原告是应该知道《城市快报》刊登了“浙商地产”的广告。原告既然明知此事，在双方的对账及来往信函中从未提及此事，并且还向被告承诺“没完成每月任务，按指标补齐差价”，可见在2011年12月7日前，原告与被告均未把“浙商地产”与“远洋地产”的广告价款算在原告任务数中。但是被告毕竟给“浙商地产”与“远洋地产”刊登了地产广告并获利，根据“如遇客户必须与报社直接合作的特殊情况，该广告应计入原告任务总额”的约定，“浙商地产”与“远洋地产”的广告价款应计入原告的任务数，由此原告也就完成了2011年的合同总额，被告单方解除合同，应认定为违约行为。另外，双方第一年的履约结算时间应为2011年12月31日，被告于2011年12月6日提前解除合同，亦属违约行为。
关于违约金支付标准。双方合同约定违约金为合同标的的300%，根据最高人民法院《关�适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，该条款约定的违约金明显过高，对此被告无需举证。原告认为，其在2011年的广告总收入为9928402元，利润为4000000元，按此标准计算，如继续履行合同，其在2012年和2013年的可获得利益至少为8000000元，因此原告主张4950000元的违约金不违反法律规定，应得到法院的支持。原审法院认为，原告依据其总收入推算出利润，该计算方法不具有说服力，原审法院不予支持。并且原告比照该利润，就认为其2012年和2013年的可获得利益为8000000元也没有法律依据或其他依据，故对原告依此标准主张违约金不予支持。被告称，如果被告违约，同意支付违约金200000元，原审法院认为被告同意支付的违约金数额偏低。考虑到原告没有证据证明其损失成立，原审法院根据公平与诚实信用原则，结合案件具体情形，综�衡量合同的履行情况、当事人过错程度等因素，参照合同标的酌情确定被告向原告支付违约金数额为合同标的的20%。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告天津新青年传媒有限公司于本判决生效后十日内向原告北京时间传媒文化传播有限公司支付违约金1200000元。二、驳回原告北京时间传媒文化传播有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费46400元，原告负担35151元，被告负担11249元。
原审判决后，时间传媒与新青年传媒均不服，向本院提出上诉。时间传媒的上诉请求为：撤销原审判决第1项，依法改判天津新青年传媒有限公司赔偿违约金4950000元；案件受理费由天津新青年传媒有限公司承担。主要理由：1、原审判决对原合同约定的1800万元违约金是否过高进行审查，属于适用法律错误，因时间传媒已经自行调低了违约金索赔金额；2、原审判决认定新青年传媒对违约金是否过高无需承担举证责任，属于适用法律错误，根据“谁主张、谁举证”的原则，新青年公司应对违约金是否过高承担举证责任；3、原审判决认定“依据收入计算利润，不具有说服力”，缺乏法律依据；4、原审判决认定时间传媒“认为2012-2013年的可获得利益为800万元缺乏法律依据或其他依据”，属于适用法律错误。
新青年传媒答辩认为，请求法院驳回时间传媒的上诉请求。
新青年传媒的上诉请求为：撤销原审判决，驳回时间传媒在一审中的诉讼请求；诉讼费由时间传媒承担。主要理由：1、时间传媒在合同期内没有按照合同约定完成预期任务，双方解除合同系按照协议约定正常解除合作关系，并不存在违约情形；2、“浙商地产”与“远洋地产”的广告合同价款不应计入时间传媒的任务数；3、本公司曾多次与时间传媒就2012年地产广告续约问题沟通协商，但时间传媒既不能结清欠款，又不同意上调任务数并预付2012年度保证金、预付款，本公司只能与其解除合作。
时间传媒的当庭答辩意见同上诉意见。
二审审理期间，上诉人新青年传媒提交“浙商地产”向天津日报集团的申请、合同编号为TD1100和TD10014的《报纸广告年度发布合同》以及编号为TD11020F的《地产大客户服务合同书》，证明2011年“浙商地产”与“远洋地产”的地产广告全部是与天津日报集团单独签约，且“浙商地产”早在2010年就已经和天津日报集团合作，与时间传媒无关，这两部分�告收入不应计入时间传媒的任务数。上诉人时间传媒认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，认为上述情况当事人双方在签订合作协议前新青年传媒并未告知，在合同履行过程中也未告知，根据合同约定，上述广告收入应计入时间传媒的任务数。本院对以上证据的真实性予以确认。
另查，2011年“浙商地产”与“远洋地产”的地产广告全部刊登在城市快报的正常版面上，并未占用当事人双方合作协议中新青年传媒授权给时间传媒运营的《房地产周刊》上的4个版面。
还查明，双方当事人对不再继续履行双方合同的事实予以认可。
二审认定的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人签订的合作协议系真实意思表示，合法有效。鉴于双方对于不再继续履行合同并无异议，本案双方争议的问题属于因合同解除而导致的损失的承担问题。根据《中�人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因上诉人时间传媒未提供证据证明该损失的数额，本院认为，原审法院根据公平与诚实信用原则，结合案件具体情形，综合衡量合同的履行情况、当事人过错程度等因素，参照合同标的的20%酌情确定该损失为人民币120万元并无不当，本院对该认定依法予以确认。该损失应按照双方履行合同的情况，由违约方承担相应的责任。
根据二审查明的事实，本院认为“浙商地产”与“远洋地产”的地产广告收入不应计入其2011年任务数，时间传媒没有完成2011年任务，构成违约。理由为，其一，双方合作协议中约定了新青年传媒直接签约的客户计入任务数，而“浙商地产”与“远洋地产”不是与新青年传媒签约的�户；其二，上述两个地产商的地产广告并未占用合作协议中授权时间传媒运营的《房地产周刊》版面。另，新青年传媒于2011年12月6日提前解除了双方的合作协议并与其他公司签订合作协议的行为亦违反了合同约定，构成违约。故本院酌定新青年传媒承担因合同解除而产生损失的主要责任，判令新青年传媒赔偿时间传媒违约金人民币80万元。
综上，原审判决认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市河西区人民法院（2013）西民三初字第1775号民事判决；
二、上诉人天津新青年传媒有限公司于本判决生效后十日内向上诉人北京时间传媒文化传播有限公司支付违约金800000元；
三、驳回上诉人北京时间传媒文化传播有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费46400元，北京时间传媒文化传播有限公司负担7500元，天津新青年传媒有限公司负担38900元。二审案件受理费52400元，由北京时间传媒文化传播有限公司负担8470元，由天津新青年传媒有限公司负担43930元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆娟
代理审判员 魏洪爽
代理审判员 王 娟
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 曹丽霞
速 录 员 贾玉维