山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋08刑终533号
原公诉机关山西省芮城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘根冬，男，1986年5月13日出生，汉族，中学文化，农民，山西省吉县屯里镇屯里村***号人。2016年12月15日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，2017年1月19日被依法逮捕。现羁押于芮城县看守所。
上诉人（原审被告人）刘冬平，又名刘冬，男，1984年3月9日出生，汉族，中学文化，农民，山西省吉县屯里镇屯里村***号人。2016年12月15日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，2017年1月19日被依法逮捕。现羁押于芮城县看守所。
辩护人王如娃，山西方立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）亢红军，绰号亢小，男，1979年7月14日出生，汉族，中学文化，农民，山西省吉县吉昌镇东关村***号人。2016年12月15日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，2017年1月19日被依法逮捕。现羁押于芮城县看守所。
上诉人（原审被告人）张金龙，男，1982年7月14日出生，汉族，小学文化，农民，山西省吉县屯里镇桑峨村民小组***号人。2016年12月15日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，2017年1月19日被依法逮捕。现羁押于芮城县看守所。
上诉人（原审被告人）宋鹏鹏，绰号鹏，男，1981年9月6日出生，汉族，中学文化，农民，山西省芮城县南卫乡东门村西南二巷*号人。2016年12月15日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，2017年1月19日被依法逮捕。现羁押于芮城县看守所。
原审被告人公维刚，绰号大刚，男，1973年5月12日出生，汉族，中学文化，农民。山西省吉县屯里镇桑峨村***号人。2016年12月15日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，2017年1月19日被依法逮捕。2017年10月25日被芮城县人民法院取保候审。
芮城县人民法院审理芮城县人民检察院指控原审被告人刘根冬、刘冬平、亢红军、张金龙、宋鹏鹏、公维刚犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2017年10月17日作出（2017）晋0830刑初124号刑事判决。判后，原审被告人刘根冬、刘冬平、亢红军、张金龙、宋鹏鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年11月份至12月份，先在云南昆明由田雷波（另案处理）提议到芮城县盗古墓，被告人刘根冬、刘冬平、亢红军、张金龙接受提议随同田雷波一起来到芮城之后，田雷波提供车辆等作案工具组织陈国勇（另案处理）、宋鹏鹏等人为其一伙带路，多次在古魏镇城南村、上郭村附近周边探寻古墓葬。
期间刘根冬因家中有事回吉县。在2016年12月份一天，田雷波安排被告人宋鹏鹏、陈国勇、刘冬平、亢红军、张金龙等六人，在古魏镇城南村探寻到古墓葬并实施了盗掘，盗得青铜带盖壶（铜瓶）、青铜豆（斗）、青铜鼎各两件。田雷波便联系刘根冬寻找买家，最终被告人刘根冬以四万元价格将六件文物买走。田雷波分给参与盗墓的其他六人各3000元赃款。案发后，被盗文物青铜带盖壶（铜瓶）、青铜豆（斗）、青铜鼎各两件已被追回。
经山西省文物鉴定委员会鉴定，所盗文物为战国时期一般文物。经芮城县旅游文物局实地勘测，所盗掘古墓葬的地点位于古魏城遗址保护范围内；古魏城遗址是山西省第三批重点文物保护单位，2013年3月5日被国务院公布确定为第七批全国重点文物保护单位。
被告人刘根冬从田雷波手中收买走文物以后，于2016年12月9日又叫上被告人公维刚从吉县来到芮城参与盗墓。期间于2016年12月14日晚上，由田雷波安排被告人宋鹏鹏带路，在芮城县古魏镇上郭村周边进行了探挖古墓葬。探墓结束后，宋鹏鹏开车接刘根冬、公维刚、亢红军、张金龙等人回到田雷波家中，于15日凌晨三点左右被公安机关将聚集在田雷波家中的几名被告人抓获。经核实，探挖范围在古魏城遗址保护范围内。
认定上述事实的证据有：
1、扣押清单、扣押笔录及移送清单，证实：2016年12月15日，扣押被告人刘根冬从田雷波手中购买的被盗挖的六件文物、盗墓所用的车辆及工具（系田雷波所有）。公安机关已将盗挖的文物移送芮城县博物馆保管。
2、芮城县旅游文物局情况说明，证实：2016年11月份以来，被告人宋鹏鹏等人探寻、盗挖的古魏镇城南村薛小斌麦地、古魏镇城南村赵喜文地（盗掘出文物地方）和古魏镇上郭村冯天民地均为古魏城遗址保护范围内，古魏城遗址2013年3月5日被列为国家级保护单位。
3、山西省人民政府关于公布太原市古交遗址等181处全国重点文物保护单位保护范围及建设控制地带的通知，证实：被盗古墓属于古魏城遗址保护范围内。
4、被告人刘根冬的供述与辩解，证实：2016年11月份，是田雷波提议盗挖古墓，他把刘冬平、张金龙、亢红军几个叫过来的，他参与了两三晚上的探墓，后来家里有事就回去了。再后来田雷波给打电话说挖出东西了，让帮忙找买家，他就雇了一辆黑的从临汾来到芮城，在田雷波处看过以后就以四万元价格买了这六件青铜器，田雷波送他到高速路口，他就回吉县了。
2016年12月14日晚上，田雷波让宋鹏鹏开车拉着他、张金龙、亢红军、公维刚、胖子到了地里，张金龙、亢红军、公维刚在探墓，他和宋鹏鹏、胖子在望风，后找不到墓，就回到田雷波家。15日凌晨2点左右他们几个在田雷波家就被公安民警带走了。
5、被告人刘冬平的供述与辩解，证实：他们几个人2016年10月中旬从云南来到芮城被田雷波接到他家里；田雷波负责他们在芮城县的日常开销和挖墓工具。他和张金龙、亢红军负责找坑、宋鹏、胖子放哨和开车。第一次和张金龙骑田雷波摩托车在沿山路找墓；第二次和张金龙、宋鹏骑田雷波摩托在大王村找墓；第三次和张金龙、胖子到地黄泉找墓，找到一个灰坑。晚上宋鹏送他和胖子、张金龙、亢红军到地黄泉，没有找到古墓我们就来到城南村，发现一个古墓做了标记就回家了。过了几天，他和张金龙、胖子、宋鹏、亢红军带着工具去挖墓，胖子给田雷波打电话说挖出东西了，田雷波过来将挖出的六件文物带走了。后给了他和亢红军、张金龙一人3000元。
6、被告人张金龙的供述与辩解，证实：2016年11月份是刘根冬叫他们几个去云南昆明搞装修，在昆明没干成活玩了十天左右，田雷波提出来芮城盗墓，他和刘根冬、刘冬平、张金龙、亢红军坐上田雷波的车来到芮城。来了之后开始探墓，有一个晚上宋鹏鹏开白色依维柯车，拉上他和刘冬平、亢红军、胖子、“国勇”等人去挖墓，他和刘冬平一起挖墓，亢红军和胖子负责吊土，宋鹏和“国勇”负责望风，挖出东西被田雷波拿走了。出东西第二天，刘冬平给了他一千元，过了五天左右，又给了他两千元。
2016年12月14日，他伙同宋鹏、刘根冬、亢红军、公维刚、胖子共六人到沿山路探墓，后回到田雷波家。次日凌晨三点左右就被抓了。
7、被告人亢红军的供述与辩解，证实：他和刘根冬、刘冬平、张金龙、田雷波于2016年11月5日到芮城县的，当时是宋鹏、陈国勇接的他们。他们共在芮城县的上郭村、坑头村探墓十多次，期间有一天还在城南村探好一个墓，之后宋鹏、郭勇和胖子开车到西张村接上他和刘冬平、张金龙去挖墓，挖出东西应该是宋鹏他们中间转走了，过了五六天分给他三千元。每次探墓的固定人员有他、刘冬平、张金龙，刘根冬也去过二三次，芮城县就是宋鹏、国勇、胖子轮流带我们去。
8、被告人宋鹏鹏的供述与辩解，证实：他前后共参与探挖古墓十次左右，田雷波负责提供食宿和车辆、盗挖工具。他和陈国勇轮流负责开车和望风。期间挖出过六件青铜器，最后田雷波给了他3000元；2016年12月14日晚上，他开车拉着刘根冬、胖子、亢红军、公维刚、张金龙到上郭村口探墓回来在田雷波家中被抓获。
9、被告人公维刚的供述与辩解，证实：2016年12月9日被告人刘根冬带他来到芮城探挖墓。到了芮城后，就去了党家窑的“田哥”家。之后几天宋鹏开车带着他、刘根冬、张金龙、亢红军、胖子等人到地里探墓。12月14日晚探墓回来在凌晨三点多他们几个被一群警察抓住了。
10、山西省文物鉴定委员会文物鉴定书，证实：被盗挖六件文物为战国时期一般文物。
11、芮城县旅游文物局对城南村被盗古墓调查认定报告，证实：被盗古墓为战国时期古墓葬，所盗挖文物对研究战国时期的社会经济和文化发展有重要历史价值。
12、现场指认笔录，证实：（1）2016年12月15日，被告人宋鹏鹏在古魏镇城南村赵喜文的地里和古魏镇上郭村冯天民的地里指认作案现场。（2）2016年12月15日，被告人刘冬平在古魏镇城南村赵喜文的玉米地里指认作案现场。（3）2016年12月15日，被告人亢红军在古魏镇城南村赵喜文的玉米地里、城南村薛小斌的小麦地里和古魏镇上郭村冯天民的地里指认作案现场。（4）2016年12月15日，被告人张金龙在古魏镇城南村赵喜文的玉米地里、城南村薛小斌的小麦地里和古魏镇上郭村冯天民的地里指认作案现场。（5）2016年12月15日，被告人公维刚在古魏镇上郭村冯天民的地里指认作案现场。
13、案发现场方位示意图，证实：被告人盗掘古墓葬的现场方位图。
14、视听资料，证实：讯问各被告人的同步录音录像。
15、户籍证明，证实：被告人宋鹏鹏、刘根冬、刘冬平、亢红军、张金龙、公维刚六人身份的详细情况，均已达刑事责任年龄。
审理过程中，被告人刘冬平妻子张永霞主动向一审法院缴纳罚金500元；被告人公维刚主动向一审法院缴纳罚金10000元。
据上述事实和证据，原判认为：被告人刘根冬、刘冬平、亢红军、张金龙、宋鹏鹏、公维刚未经文物主管部门批准，结伙私自盗掘具有历史、艺术、科学价值的古魏城遗址保护范围内的古墓葬，并造成古墓葬的严重破坏，其行为构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。六被告人系共同犯罪，应根据各自在犯罪中地位和作用，分别予以惩处。被告人刘冬平、亢红军、张金龙具体参与盗掘墓葬，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人宋鹏鹏负责开车和望风，起次要作用，是从犯。被告人刘根冬事先与田雷波等人通谋，事后并参与探墓，明知是盗挖古墓葬内出土的文物，仍予以购买并欲转卖获利，其行为应以盗掘古文化遗址、古墓葬罪的共同犯罪论处；但其未实际盗掘古墓，在共同犯罪中作用相对较小，应为作用相对较小的主犯。被告人公维刚在参与探墓阶段即被抓获，系犯罪预备，依法可比照既遂犯减轻处罚。六被告人到案后，均能够如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人公维刚、刘冬平的家属主动缴纳部分罚金，依法可对其酌情从轻处罚。作案工具依法应予以没收。综合考虑本案各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决被告人亢红军犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币15000元；被告人张金龙犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币15000元；被告人刘冬平犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币15000元（已预缴500元）；被告人刘根冬犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15000元；被告人宋鹏鹏犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；被告人公维刚犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元（已预缴）；作案工具小型普通客车一辆、锹两个、铲具十三个、农用工具两个、钢钎五个、铁棍十二个、包袋一个、绳索两个、手电筒三个予以没收；上述所判罚金，应在判决生效后三十日内缴纳。
上诉人（原审被告人）刘根冬上诉提出，原判定性错误，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其从轻判处。
上诉人（原审被告人）刘冬平及其辩护人提出，原判事实不清、证据不足，罪名定性有误，导致量刑畸重；其参与的盗墓地点是古魏城遗址保护范围内，但不是古魏城遗址本体范围，应按盗窃罪结合所盗文物级别定罪量刑；其在犯罪中的作用较小，系从犯，无犯罪前科，系偶犯，认罪、悔罪，积极缴纳罚金，应按盗窃罪对其减轻处罚。
上诉人（原审被告人）亢红军上诉提出，其在犯罪中仅仅有盗挖行为，不应定为主犯，应对其从轻处罚。
上诉人（原审被告人）张金龙上诉提出，一审量刑不公，要求对其减轻处罚。
上诉人（原审被告人）宋鹏鹏上诉提出，原判未考虑其犯罪情节较轻、自愿认罪，以及文物已被追回等情节，应对其减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且均经原审当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
同时查明，二审审理期间，上诉人（原审被告人）宋鹏鹏的家属主动向本院缴纳罚金10000元。
关于上诉人（原审被告人）刘根冬上诉所提原判定性错误，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其从轻判处的上诉意见。经查，虽然上诉人刘根冬盗挖出文物时不在现场，但本案系田雷波通过上诉人刘根冬联系、组织的其他同案犯，上诉人刘根冬事先有犯意联络，事中积极参与，与各同案犯共同构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，事后的购买赃物行为，只是其盗掘古文化遗址、古墓葬罪的延续，故其上诉意见理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）刘冬平及其辩护人所提原判事实不清、证据不足，罪名定性有误，导致量刑畸重；其参与的盗墓地点是古魏城遗址保护范围内，但不是古魏城遗址本体范围，应按盗窃罪结合所盗文物级别定罪量刑；其在犯罪中的作用较小，系从犯，无犯罪前科，系偶犯，认罪、悔罪，积极缴纳罚金，应按盗窃罪对其减轻处罚的意见。经查，上诉人刘冬平的供述，与同案犯的供述相互印证，证实其分别和同案犯张金龙、宋鹏鹏多次骑摩托车在芮城多地寻找古墓葬，在盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪中积极探墓并挖掘，起主要作用，主观上侵犯了国家对古墓葬的管理制度和国家的财产所有权，而非仅仅侵犯财产权，客观上有私自挖掘古墓葬的行为，其行为符合盗掘古文化遗址、古墓葬罪的犯罪构成；《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三、四条规定的“本体”，是专指故意损毁文物犯罪中的文物，而不是指盗掘古墓葬中古墓葬的保护范围；其无犯罪前科、偶犯、认罪、悔罪、并积极交纳部分罚金的量刑情节，原判已予以认定，故其上诉理意见据不足，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）亢红军上诉所提其在犯罪中仅仅有盗挖行为，不应认定为主犯，应对其从轻处罚的上诉意见。经查，上诉人亢红军与同案犯在盗挖全国重点文物保护范围内古魏城遗址的过程中，首先探出墓葬位置，并挖掘出了五件文物，在盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪中是主要实施者之一，起主要作用，故其上诉理意见据不足，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）张金龙上诉所提一审量刑不公，要求对其减轻处罚的上诉意见。经查，上诉人张金龙与同案犯在盗掘全国重点文物保护范围内古魏城遗址的过程中，积极探寻墓葬位置，首先挖掘出了一件文物，在盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪中起主要作用，故其上诉理意见据不足，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）宋鹏鹏上诉所提原判未考虑其犯罪情节较轻、自愿认罪，以及文物已被追回等情节，应对其减轻处罚的上诉意见。经查，上诉人宋鹏鹏在盗掘古墓葬期间，多次骑摩托车与同案犯在芮城多地寻找古墓葬，在盗掘古墓葬犯罪过程中，听田雷波的指示开车运送同案犯、望风，在盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，其认罪、悔罪，原判已对其减轻处罚。二审期间，其家属主动交纳罚金，可对其酌情从轻处罚。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘根冬、刘冬平、亢红军、张金龙、宋鹏鹏、原审被告人公维刚未经文物主管部门批准，结伙私自盗掘具有历史、艺术、科学价值的古魏城遗址保护范围内的古墓葬，并造成古墓葬的严重破坏，其行为已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。五上诉人和原审被告人系共同犯罪，上诉人刘冬平、亢红军、张金龙积极参与盗掘，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人刘根冬事先与田雷波等人通谋，并参与探墓，明知是盗挖古墓葬内出土的文物，仍予以购买并欲转卖获利，其行为符合盗掘古文化遗址、古墓葬罪的共同犯罪，鉴于其未实际参与盗掘，应为相对作用较小的主犯。上诉人宋鹏鹏负责开车和望风，起次要作用，是从犯，鉴于其积极缴纳罚金，有悔罪表现，可对其减轻处罚。原审被告人公维刚在参与探墓阶段即被抓获，系犯罪预备，依法可比照既遂犯减轻处罚。五上诉人和原审被告人到案后，均能如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。上诉人刘冬平的家属主动缴纳部分罚金，原审被告人公维刚、上诉人宋鹏鹏主动交纳罚金，可对其酌情从轻处罚。作案工具依法应予以没收。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但对上诉人宋鹏鹏量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持芮城县人民法院（2017）晋0830刑初124号刑事判决的第一、二、三、四、六、七项，即被告人亢红军犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币15000元；被告人张金龙犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币15000元；被告人刘冬平犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币15000元（已预缴500元）；被告人刘根冬犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15000元；被告人公维刚犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元（已预缴）；作案工具小型普通客车一辆、锹两个、铲具十三个、农用工具两个、钢钎五个、铁棍十二个、包袋一个、绳索两个、手电筒三个予以没收；上述所判罚金，应在判决生效后三十日内缴纳。
撤销芮城县人民法院（2017）晋0830刑初124号刑事判决的第五项，即被告人宋鹏鹏犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；
上诉人（原审被告人）宋鹏鹏犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日其计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月15日起至2021年12月14日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王金梁
审判员 薛 钧
审判员 董自强
二〇一七年十二月二十六日
书记员 孟祥伦