广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）深中法商终字第2990号
上诉人（原审原告）：深圳市通则技术股份有限公司。住所地：深圳市福田区车公庙天安工业区天吉大厦*楼A1、A2。
法定代表人：李金龙，董事长。
委托代理人：梁敏，广东星辰（前海）律师事务所律师。
委托代理人：黄少君，广东星辰（前海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市创想网络系统有限公司。住所地：深圳市南山区南头关口二路智恒战略性新兴产业园**栋*楼A。
法定代表人：姜洪，执行（常务）董事。
委托代理人：鲁楷，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：连鸿涛，该公司员工。
上诉人深圳市通则技术股份有限公司（以下简称通则技术公司）因与被上诉人深圳市创想网络系统有限公司（以下简称创想网络公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第280号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月9日，原审法院立案受理了通则技术公司诉创想网络公司合同纠纷一案，案号（2013）深南法民二初字第201号。在该案中，通则技术公司诉称，“通则技术公司为中国移动正在建设的网络宽带服务提供设备，经各方筛选，采购了创想网络公司的‘LP5800-WBS’型号产品（包括LP2400NT-
WBS-3PWIFI［基站］、LP2400N-CPE-12I［用户端］设备，以下简称‘创想农村宽带设备’）。2011年7月22日，通则技术公司、创想网络公司双方签订《合作框架协议》，通则技术公司从创想网络公司处采购设备，再按照中国移动的要求安装、调试、开通。2012年6月，通则技术公司与�国移动的合作处在大规模的试用阶段，共向创想网络公司采购了基站527台，通则技术公司选择与创想网络公司合作，采购其产品是看中其产品可以在一个基站下放装60个CPE，达到经济效益，并先后签订了两份《补充协议》，通则技术公司履行了协议的全部义务，但创想网络公司却在2012年6月之后，终止向通则技术公司提供专用CPE。造成通则技术公司的客户
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中国移动相关地区公司因无法获得创想网络公司的专用CPE，扩容工作严重受阻，影响开展业务，明确拒绝向通则技术公司支付已安装、开通完毕，正在大规模试用的基站设备货款，并要求通则技术公司拆除基站。因此，通则技术公司至今无法收回销售给渭南移动公司的货款，并且至今有216台基站因不能提供足够的CPE而被移动公司拆除并退回，创想网络公司的违约行为直接给通则技术公司造成巨大的经济损失。”在�案中，通则技术公司请求法院判令：1、创想网络公司接受通则技术公司退货，并向通则技术公司返还通则技术公司已经支付的被退货物的采购款3412800元；2、创想网络公司向通则技术公司支付违约损害赔偿金4176360元；3、创想网络公司向通则技术公司支付因其违约导致的基站存货占用的资金利息118253元（以第一项诉求金额为本金计算，每日万分之二点一标准，自2012年8月24日暂计至2013年3月15日）；4、创想网络公司向通则技术公司支付自2013年3月19日始至其履行第一项诉讼请求金额的债务完毕之日止的被退基站存货所占用资金的利息；5、创想网络公司承担本案全部诉讼费用。创想网络公司在该案中提出反诉，请求法院判令：1、撤销双方2012年6月19日补充协议中关于减免1200000元欠款的约定；2、通则技术公司支付尚欠的货款1200000元；3、通则技术公司支付逾期付款的违约�347284元；4、通则技术公司赔偿取消订单所造成的返工损失135000元；5、通则技术公司赔偿上述货款、违约金和损失款的利息，自起诉之日起，以同期人民银行贷款利率计至实际赔偿之日；6、本案一切诉讼费用由通则技术公司承担。在该案审理中，法院认为双方的《合作框架协议》已经执行完毕，通则技术公司称创想网络公司根本违约，请求退回《合作框架协议》项下所买的基站，没有事实和法律依据，法院不予支持。相应的，通则技术公司请求创想网络公司支付基站存货的占用资金的利息和退款前的利息的请求也没有事实和法律依据，法院亦不予支持。法院认为根据《补充协议》1的约定，创想网络公司最多供应5000个CPE，通则技术公司多次要求创想网络公司供应CPE，但创想网络公司仅供应了1700个CPE，此后拒绝再向通则技术公司供应CPE，则创想网络公司违约未供应3300个CPE，考虑到如果创想网络公司按约履行后通则技术公司可以获得的利益，即通则技术公司对CPE的购买价为每个200元，实际销售价格每个340元，故法院酌定通则技术公司的损失为462000元=（340元-200元）×3300个，创想网络公司应向通则技术公司赔偿损失462000元。最后，法院判决：一、创想网络公司应于判决生效之日起十日内向通则技术公司支付违约赔偿金462000元；二、驳回通则技术公司的其他诉讼请求；三、驳回创想网络公司的全部反诉请求。
创想网络公司提交了盖有深圳市中级人民法院裁判文书生效确认章的（2014）深中法商终字第341号民事判决书，用于证明通则技术公司基于其认为的3300台C**未交付而提出的权利主张已经在判决中得以体现，该份判决书已生效，通则技术公司的起诉属于重复起诉。通则技术公司认为，通则技术公司至今未获得二审法院依法送达的二审判决书的原件，该二审判决书并未生效，通则技术公司不能通过申请再审的程序获得救济，故本案与二审案件不属于一事不再理的案件。
通则技术公司本案诉讼请求为：1、创想网络公司向通则技术公司退还通则技术公司已经支付的、由于创想网络公司违约未按合同要求提供配套终端（CPE）而导致通则技术公司因无CPE配套而无法继续销售或被移动通信公司退货的97台LP-2400NT-
WBS-3PWIFI基站的采购款项1379340元，通则技术公司退还创想网络公司97台基站（基站单价计算方法：产品购销合同单价为15800元，后在补充协议中降价10%，最后实际单价为14220元）；2、创想网络公司向通则技术公司支付违约损害赔偿金1336660元（计算方法：售价28000元-成本14220元=单台利润13780元，13780元／台×97台=1336660元）；3、创想网络公司向通则技术公司支付因其违约导致的基�存货的占用资金利息246400元（该利息以1379340元为基数，按每日万分之二点一的标准，自2012年8月27日暂计至2015年1月28日）；4、创想网络公司向通则技术公司支付自2015年1月29日始至其履行第1项诉讼请求金额的债务完毕之日止的被退基站存货所占用资金的利息。
原审法院认为：本案的焦点在于通则技术公司在本案中的起诉是否属于重复起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。首先，本案与（2013）深南法民二初字第201号案件的当事人相同；其次，本案与（2013）深南法民二初字第201号案件的诉讼标的相同。通则技术公司在本案中主张创想网络公司拒不交付3300个CPE的违约行为对通则技术公司造成了侵权，故本案是侵权法律关系。原审法院认为，创想网络公司未交付3300个CPE的行为并未造成通则技术公司基于通则技术公司、创想网络公司双方之间合同关系之外的损失，并不属于违约和侵权的竞合，而是属于合同法律关系；通则技术公司在本案和（2013）深南法民二初字第201号案件中的起诉均是基于创想网络公司未交付3300个CPE的事实，通则技术公司、创想网络公司双方的争议亦是围绕该事实所产生的责任承担展开，故本案和（2013）深南法民二初字第201号案件的诉讼标的相同；再次，本案与（2013）深南法民�初字第201号案件的主要诉讼请求相同，均为退还因CPE与基站不匹配而被退货的基站，返还基站款，支付违约损害赔偿金、基站存货占用资金利息、被退基站存货所占用资金利息等，只是数额上有所出入而已；此外，通则技术公司认为至本案开庭之日未收到（2014）深中法商终字第341号案件民事判决书，故（2013）深南法民二初字第201号案件并未生效，本案与（2013）深南法民二初字第201号案件不构成重复起诉。原审法院认为，创想网络公司提交的（2014）深中法商终字第341号民事判决书盖有深圳市中级人民法院裁判文书生效确认章，原审法院对此予以确认。退一步讲，根据上述法律规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，只要符合该法律规定的三项条件均构成重复起诉，故不论（2014）深中法商终字第341号案件的民事判决书是否生效，�通则技术公司已在（2013）深南法民二初字第201号案件中提出了诉讼，其又在本案中提起诉讼，且如上所诉，符合重复起诉的三个构成要件，故原审法院认为通则技术公司在本案中的起诉属于重复起诉。创想网络公司认为（2013）深南法民二初字第201号案件未生效，本案与（2013）深南法民二初字第201号案件不属于重复起诉的辩论意见，原审法院不予采信。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第二款，《诉讼费用交纳办法》第八条的规定，裁定：驳回通则技术公司的起诉。本案免收受理费（通则技术公司预交的受理费退还通则技术公司）。
上诉人通则技术公司提起上诉称：一、一审裁定认定事实错误，依法应当予以撤销。1、通则技�公司因创想网络公司截至2015年1月仅仅履行了未交付3300个CPE的违约责任，而拒绝履行因此项违约导致侵犯通则技术公司基站扩容不受任何外界限制权以及基站使用价值维持权等通则技术公司依法享有的合法电信业务经营权、电信产品财产权，提起本案民事诉讼。显然，该等侵权诉讼所基于的通则技术公司、创想网络公司之间的侵权法律关系与（2013）深南法民二初字第201号案件审理的合同法律关系不是同一性质的法律关系，即不属于同一诉讼标的。如果从反不正当竞争法角度分析本案，通则技术公司保持最大的克制所提出的本案诉讼请求与（2013）深南法民二初字第201号案的违约赔偿诉求性质上是截然不同的。（2013）深南法民二初字第201号案件确定的创想网络公司违约行为、创想网络公司拒绝履行侵权赔偿责任的行为等仅仅是导致本案发生的原因，（2013）深南法民�初字第201号案没有审理本案通则技术公司的一审侵权索赔请求，通则技术公司在该案中也未曾提出本案的侵权索赔诉求。因此，本案诉求不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第（二）项的规定，本案不属于重复起诉的案件。2、通则技术公司提出的第1项、第2项、第3项诉讼请求的核心关键字是：要求创想网络公司赔偿侵权给通则技术公司造成的损失。该损失的计算方法包括通则技术公司向创想网络公司采购基站的原始合计价款因创想网络公司侵权致使该等基站在销售给通则技术公司后使用价值丧失给通则技术公司造成的损失。在诉求中表示愿意向创想网络公司退还相应基站，是通则技术公司基于诚实信用的理念，自我约束不滥用权利而作出的善意意思表示，不能被作为非法剥夺通则技术公司诉权的理由，通则技术�司实质上并非因为创想网络公司违约而要求将基站退回给创想网络公司，而是要求创想网络公司承担非法排斥与其有竞争关系的通则技术公司而引起的部分损害赔偿责任。该几项诉讼请求中出现的“违约”字眼，是通则技术公司在“事实与理由”中，阐述因创想网络公司违约行为侵犯通则技术公司合法权利导致通则技术公司遭受重大损失时不可避免、必需使用的措辞，不能认为是通则技术公司对创想网络公司重复提起违约之诉。创想网络公司显然是以其他方法排挤通则技术公司这个竞争对手，依照反不正当竞争法、侵权责任法都应当承担相应法律责任。
二、一审裁定适用法律错误，依法应当予以撤销。l、本案已经进入实体审理，“判决”是终结一审程序的唯一合法裁判形式，而不是“裁定”。一审法院把本属于其依法应于案件进入实体审理前依职责确定的“是否属于重复起诉”事项，总结为本案争议焦点，该裁定实质上是一审法院怠于履行审判职责而违法剥夺通则技术公司的诉权，该裁定的做出违反了有关法律规定。对《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的正确理解应该是：人民法院在受理案件过程中认为当事人可能将正在审理或生效裁判已经做出的案件重复起诉的，有义务告知其寻申请再审或申诉途径处理，对该案不予受理；已经受理的裁定驳回起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定了认定重复起诉的构成要件。但是，无论是法律还是司法解释，其规定遇到疑似“重复起诉”情况时的处理，都应在案件受理前或受理之后进入实体审理之前以“裁定”的裁判决定完成处理该程序任务，即法律规定的“不予受理、驳回起诉”等裁定的做出时间应�案件受理之前或受理之后进入实体审理之前。人民法院是国家司法机关，应当严格依照法律的规定、正确解读法律并依法履行审判职责，并不适用“法无禁止即可为”的普通公民、社会机构的行为准则。因此，即使法律并无禁止在实体审理之后做出“驳回起诉”的裁定，一审法院也无权把民事诉讼法明确规定的诉讼进度程序时点，即相应的裁定应当做出的时间，任性迟延至对案件进行实体审理之后。2015年6月5日14：30-20：45，本案在原审法院开庭审理，庭审历时超过6小时。双方在庭审中对本案实体争议问题都充分表达了各自的观点，通则技术公司就己方主张的事实和理由提出了充分、确凿的证据。创想网络公司没有针对通则技术公司的侵权赔偿诉求作出任何有针对性的抗辩，其在庭审过程中只是重复其认为本案属于重复起诉的主张，提出支持其主张的证据只有明显没有处理过侵权索赔诉求（通则技术公司也没有提出）的（2013）深南法民二初字第201号民事判决书，且由创想网络公司单方作为证据提交的该判决书亦没有确凿证据证明已经生效。对此，本案原审法院在作出裁定书时也不能确定。一审法院作出本案裁定时所依据的是创想网络公司没有得到任何证据予以证明的单方主张，这显然既违背了法律、司法解释中有关举证责任分配和证据采信的规定，又违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第八条规定的应当平等对双方适用法律、应当保护、便利当事人行使诉讼权利的规定。2、一审法院对本案进行实体审理后裁定驳回通则技术公司的起诉，违背了法律（包括但不限于《中华人民共和国民事诉讼法》第八条）规定的司法机关应当在民事诉讼中严格保持中立、平等保护双方合法权益的原则。
三、本案一审主审法官依法属于应当回避，而没有回避的审判人员，该裁定应予以撤销。1、本案主审法官是（2013）深南法民二初字第201号案件的合议庭成员，通则技术公司认为该案判决存在违反法律认定合同效力、枉法裁判的情形，曾依照《中华人民共和国宪法》第四十一条对该案全体合议庭成员向上级有关机关提出控告，上级有关部门已经收到通则技术公司的控告，通则技术公司因此与包括本案主审法官在内的相关审判人员之间形成了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十三条规定的足以影响本案公平审理的关系。通则技术公司依法提出要求主审法官回避的申请，原审法院以申请不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条的规定，驳回通则技术公司的申请。事实证明，本案合议庭对本案实体争议进行审理后，就裁�排除本案进入实体审理程序，做出了违背民事诉讼法有关程序审查法定时间顺序安排的错误裁判，该裁定因本案主要审判人员应当回避而未回避，所以应当撤销。该案合议庭替创想网络公司主张了一个创想网络公司从未提出过的主张，该主张也并无任何证据能够支持且违反客观规律，且如果该主张成立就等于说通则技术公司没有半点讼争行业经济活动的常识，借此主张原审法院作出了对创想网络公司有利的裁判。通则技术公司对包括（2013）深南法民二初字第201号案件合议庭组成人员在内的有关司法人员依照《中华人民共和国宪法》第四十一条向上级有关机关提出了控告，按照目前通则技术公司了解到的控告处理程序，通则技术公司认为本案主审法官应该明知自己被控告的事实，也明知自身属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四�三条“兜底条款”规定的应当回避的人员，其不自行回避、通则技术公司申请其回避也拒不回避。2、本案主审法官曾是（2013）深南法民二初字第201号案件的合议庭成员，该案的结果是本案发生的主要原因，该案与本案为深度关联关系。该主审法官在进行本案是否属于重复起诉的程序性审查时，必然会将本案实体与其作为审判员审理过的案件进行（是否相同的）比较，其立场不可能保持中立，此时其身份显然属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条规定应当回避的人员范围，主审法官应当自行申请回避，但其没有进行回避。一审法院在通则技术公司申请回避时，称主审法官不属于应当回避的人员，其做法使通则技术公司认识到一审法院没有对本案公平审理。通则技术公司认为，本案依法不属于重复起诉的案件，“驳回起诉”�裁定违反民事诉讼法的规定。原审法院处理本案以及（2013）深南法民二初字第201号案件时，明显有利创想网络公司，本案在原审法院不能得到公平处理。综上，请求撤销原审裁定，依法裁定受理本案并将本案交由原审法院以外的法院审理。
二审调查期间，上诉人通则技术公司补充上诉理由称：一、一审法院认为本案和（2013）深南法民二初字第201号案件诉讼标的相同，认定事实错误。1、法理上民事诉讼标的是指当事人之间因发生争议而请求人民法院作出裁判的民事法律关系，而民事法律关系是指由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，当事人之间的两个诉争法律关系由不同的民事法律规范调整，则该当事人之间的两个诉讼标的是不相同的。（2013）深南法民二初字第201号案件是合同之诉，通则技术公司、创想网络公司�间的实体法律关系主要由合同法调整，而本案是侵权法律关系，当事人之间的实体法律关系主要由侵权责任法、电信条例、反不正当竞争法等法律、行政法规及相关司法解释调整。按照诉讼标的和民事法律关系的定义，（2013）深南法民二初字第201号案与本案诉讼标的并不相同。2、本案也并非如一审裁定所述通则技术公司、创想网络公司双方仅是围绕创想网络公司未交付3300个CPE的事实展开争议。本案争议还包括但不限于诉争CPE与基站是否存在专用关系的事实，没有配套CPE或不足量的CPE，是否会使基站使用价值消失或不符合预期经济效益的问题，通则技术公司、创想网络公司是否构成竞争关系的事实，创想网络公司是否存在非法排挤竞争对手的违法侵权行为的事实，创想网络公司的行为是否造成通则技术公司商誉损失，创想网络公司拒绝继续供应CPE给通则技术公司，是否造成损害以及该损害应如何合法合理计量的事实等。3、退一步说，即使双方争议围绕事实是同一个，但是如果对于该事实有可以依照不同的民事法律关系调整的社会关系存在，基于该不同的社会关系提起的民事诉讼，该诉讼标的也不相同。4、一审法院认为创想网络公司未交付3300个CPE的行为并未造成通则技术公司基于通则技术公司、创想网络公司双方之间合同关系之外的损失，并不属于违约和侵权的竞合而是属于合同法律关系，该结论是一审法院经过对本案进行实体审理得出，一审法院没有以判决方式对本案实体问题进行处理，反而以曲解法律的裁定剥夺通则技术公司的诉权，凸显逃避应对本案进行依法审理的法律职责。通则技术公司认为该行为违反了宪法、法院组织法、法官法等与宪法密切关联的基本法律的规定，属于违宪行为，该裁定依法应当予以撤销。�述一审法院认定结论错误，至少无视了通则技术公司遭受的包括商誉损失、商业机会成本耗费损失（通则技术公司经营该项目的资金因创想网络公司违约而无法回收并遭中国移动退货，无法在市场上开展新的同类经营项目的成本损失）、维权成本损失等合同关系之外的损失。
二、一审裁定认为通则技术公司提出的本案诉讼请求与（2013）深南法民二初字第201号案件相同的认定错误。一审裁定认为通则技术公司在（2013）深南法民二初字第201号案的诉讼请求中所列的项目均为退还因CPE与基站不匹配而被退货的基站、返还基站款、支付违约损害赔偿金、基站存货占用资金利息、被退基站存货所占用资金利息等，只是数额上有所出入而已。诉讼请求是指通则技术公司提起诉讼请求法院根据诉讼标的审理，并依该诉讼标的应适用的法律处理的具体实体主张，就金钱给付的诉讼请求而言，该诉讼请求就是通则技术公司主张请求法院判令创想网络公司给付的金额，毫无疑问不同的请求金额就是不同的诉讼请求，因此本案与（2013）深南法民二初字第201号案的诉讼请求因金额不同而不同。本案通则技术公司实质上请求法院判令创想网络公司向通则技术公司作出侵权损害赔偿，通则技术公司之所以按照（2013）深南法民二初字第201号案列举赔偿项目，主要目的是为了方便法院，尽快明确了解相关赔偿金额的计算方法，次要目的是基于诉讼经济目的不轻易增加索赔项目考虑，按照诉请列举项目是否相同来判定诉讼请求的相同与否，没有法律依据。
三、关于本案一审合议庭特别是主审法官是否属于应当回避而没有回避的情形。创想网络公司在一审答辩中只提出了本案诉请已由（2013）深南法民二初字第201号案件处理过，本案属于�复起诉的主张，但是创想网络公司并没有提供证据证明其主张成立，其提交的（2014）深中法商终字第341号案判决书并不能证明其主张成立。一审裁定是一审合议庭根据创想网络公司的主张，基于曲解法律进行论述而作出，该合议庭成员属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十四条第六项规定的应当回避的人员，其没有自行回避，又作出错误裁定，该裁定依法应予撤销。通则技术公司认为本案一审主审法官在本案6个多小时的实体审理中多次表现出明显偏袒创想网络公司的倾向，如当通则技术公司向创想网络公司发问本案创想网络公司生产CPE是否与其基站是专用配套，如果没有CPE通则技术公司购买的基站是否就没用了等与侵权事实认定密切相关的关键问题时，创想网络公司以该问题与本案无关为由拒绝回答，一审主审法官表现出对�想网络公司该等回答的赞许，有6月5日原审法院的庭审录像为证。一审法官并没有表现出对重要侵权事实予以重视的态度，充分证明一审裁定是以剥夺通则技术公司诉权的方式结案。本案庭前通则技术公司为协助法院查明事实曾经两次向一审法院提出书面建议，建议法院组织庭前会议，明确争议焦点，进行证据交换，然而一审合议庭却不作任何回应，也不组织庭前会议，导致6月5日的庭审长达6.5小时。在该次庭审中，通则技术公司进行了充分举证证明侵权事实的存在，创想网络公司的答辩仅仅是重申（2013）深南法民二初字第201号案件已经处理过，并主张本案是重复起诉，创想网络公司没有提供证据证明其主张成立，创想网络公司提交的盖有生效章的（2014）深中法商终字第341号案判决书意图证明本案属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定的�件，但是该项证明因通则技术公司和一审法院均无法证明（2014）深中法商终字第341号案判决书已经依法送达通则技术公司并生效而不具备证明力。一审法院以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条驳回通则技术公司起诉，属认定错误。
四、通则技术公司以通俗案例对本案诉讼标的、诉讼请求、通则技术公司受损现状进行说明。假定A是特种汽车生产销售商，其生产的汽车可以装六个轮子，该车轮与车身是专用配套，市场上没有相同的轮子供应商可以与该特种车身配套，B是该特种车的经销商，C是B的客户，也是该车的需求方，后来B向A购买了525台未装车轮的车身和1800个车轮后，被生产商告知从今后不再供应车轮，显然B从A已经付款购买的225台车身没有一个车轮可供配套，没有车轮的车身显然不可能转卖，这种情况持续至今，积压的225台车身仍在仓库，在没有证据显示有其他因素影响的情况下，B积压的225台车身的直接唯一原因就是A不再供应车轮，如果B要求将不可能销售的225台车身退回生产商A，没有人会认为不合理，如果B认为自己受到A的非法排挤，限制竞争也没有人怀疑不成立。本案诉争的法律关系与这个虚拟案件极其相似，创想网络公司就是A，通则技术公司就是B，通则技术公司的客户中国移动公司就是C。A不再供应车轮的行为是否构成违约，在此不论，如果司法机关裁定认为B向A侵权诉讼不应受理并处理，显然严重错误。虚拟案例中B受到的损失报废的225台无轮车身，如果销售将给B产生预期利润，客户C对供应商B的产品供应能力、售货能力的不信任对会对B的商誉造成损失，这些损失客观上没有得到任何处理，提请处理又被认为不应受理，这个结果的存在显然不合理，决定�应受理此案件的司法机关显然是在有意推卸法定责任，袒护生产商A。因此鉴于本案情形与该虚拟案件的相似性，通则技术公司认为一审法院作出驳回起诉的裁定是推卸法律职责，袒护创想网络公司的违法侵权行为不受法律追究，是违反宪法的行为，该裁定违法，应当予以撤销。
被上诉人创想网络公司答辩称：一、本案属重复诉讼，违反了“一事不再理”原则，应当予以驳回。在本案之前通则技术公司已经依据相同事实起诉，前案一审案号（2013）深南法民二初字第201号、二审案号（2014）深中法商终字第341号，判决于2014年12月7日生效。本案与前案当事人相同，本案仍然是违约之诉，并非侵权之诉，本案与前案诉讼标的相同。二、《中华人民共和国侵权责任法》第二条对侵权有明确定义，侵犯了该条所列举的民事权益才是侵权，而本案没有侵犯规定的任何一种权益，不是侵权。三、退一步说，有违约和侵权竞合的可能性，按照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定因当事人一方的违约行为侵犯对方人身、财产权利的，受损害人有权要求其依照本法承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。通则技术公司已经选择了违约之诉，即丧失了再提出侵权之诉的权利，因此通则技术公司没有诉权。本案与前案诉讼请求完全一致。四、本案全部诉讼请求在前案都已进行了实体判决，其中退基站、退货、占用资金利息的诉讼请求被驳回，关于违约赔偿金支持了部分，都已经实体判决，通则技术公司应再审而不是重复起诉。本案一审审理程序并无不当。通则技术公司在一审时要求一审法官回避，无事实依据。通则技术公司在本案一审第三次开庭时已明确表示不再主张回避。第一次开庭通则技术公司称没有收到开�传票没有开成；第二次开庭审了一小半通则技术公司突然提出回避申请，造成第二次没有开成；第三次开庭从下午两点半一直到晚上九点，无论一审程序还是实体审理，一审合议庭都表示出了巨大的耐心和敬业精神。通则技术公司本案的诉讼目的是为了查封创想网络公司账号，并以各种手段延长诉讼时间，从前案2013年4月份开始创想网络公司账号一直被冻结。请求裁定驳回通则技术公司的上诉。
本院经审理查明：原审法院所查属实，本院予以确认。
另查明：原审法院于2013年12月3日作出（2013）深南法民二初字第201号民事判决，通则技术公司上诉至本院，本院于2014年10月16日作出（2014）深中法商终字第341号民事判决。本院以法院专递方式按照通则技术公司在送达地址确认书中提供的地址邮寄送出（2014）深中法商终字第341号民事判决书，2014年11月21日该法院专递邮件因“客户拒收”而被退回。
本院认为：关于本案是否构成重复起诉的问题。首先，通则技术公司于2013年4月9日以创想网络公司为被告诉至原审法院，原审法院于2013年12月3日作出（2013）深南法民二初字第201号民事判决，通则技术公司上诉至本院，本院于2014年10月16日作出（2014）深中法商终字第341号民事判决。2015年2月3日通则技术公司以创想网络公司为被告再次诉至原审法院，遂成本案，本案与（2014）深中法商终字第341号案件当事人相同。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身�财产权益。”本院认为，侵权责任法所保护的民事权益主要限于绝对权，包括所有权、人身权与知识产权等。通则技术公司基于创想网络公司未按约履行双方签订的采购设备的《合作框架协议》及《补充协议》而提起诉讼，创想网络公司的违约行为侵害的是通则技术公司的合同债权，即通则技术公司通过双方合同关系所产生的合同利益，其为合同双方当事人之间的相对权，不属于侵权责任法所确定的民事权益保护范围，通则技术公司应通过违约之诉解决。（2014）深中法商终字第341号案件中，本院已对通则技术公司的违约之诉作出判决。（2014）深中法商终字第341号案件与本案基础法律关系及案件事实一致，故本案与（2014）深中法商终字第341号案件诉讼标的相同。再次，通则技术公司的诉讼请求是因创想网络公司违约而要求其退还基站采购款，支付违约损害赔偿金，支付基站存货占用资金利息，支付被退基站存货占用资金利息，属违约责任，并非侵权责任。虽通则技术公司在（2014）深中法商终字第341号案件与在本案的诉讼请求金额不同，但（2014）深中法商终字第341号案件的诉讼请求已包含本案诉讼请求，且通则技术公司未提供证据证明本案的诉讼请求系因新的案件事实而提出的新的诉讼请求，应认定本案与（2014）深中法商终字第341号案件诉讼请求相同。鉴此，本案与（2014）深中法商终字第341号案件当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，属于后诉与先诉，原审判决认定本案构成重复起诉，并无不当。
关于本案原审审判长是否属于应当回避的审判人员未回避的问题。通则技术公司称本案原审审判长属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十三条第（六）项、第四十四条第（六�项、第四十五条规定的应当回避的审判人员。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十三条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：……（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。”通则技术公司称因（2013）深南法民二初字第201号案件对包括本案原审审判长在内的该案合议庭成员提出了控告，通则技术公司对原审审判长的控告并不属于原审审判长与本案当事人或者诉讼代理人形成利害关系可能影响公正审理而应予回避的情形，通则技术公司亦未提供其他证据证明原审审判长与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系可能影响对案件的公正审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，�事人有权申请其回避：……（六）有其他不正当行为，可能影响公正审理的。”通则技术公司未提供证据证明原审审判长有不正当行为可能影响对案件的公正审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”（2013）深南法民二初字第201号案与本案为两个诉讼案件，并非同一案件的不同审判程序，原审审判长参与本案一审审理，并无不当。通则技术公司提出的本案原审审判长属于应当回避的审判人员未回避的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，通则技术公司上诉理由不成立，本院不予采纳。原审裁定适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十�条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原审裁定。
本案免收二审案件受理费，深圳市通则技术股份有限公司预交的二审案件受理费100元，由本院退还深圳市通则技术股份有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程 炜
审 判 员 王 勇
代理审判员 杨 芳
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 李东静（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四十三条审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：
（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；
（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；
（四）是本案诉讼代理人近亲属的；
（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；
（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。
第四十四条审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避：
（一）接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；
（二）索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；
（三）违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；
（四）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；
（五）向本案当事人及其受托人借用款物的；
（六）有其他不正当行为，可能影响公正审理的。
第四十五条在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。
发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。