河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终3513号
上诉人（原审被告）：黄嘉荣（又名黄某甲），男，汉族。
委托诉讼代理人朱家富，河南朝野律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭天明，男，汉族。
委托诉讼代理人王永新，桐柏县司法局城关法律服务所法律工作者。
上诉人黄嘉荣与被上诉人郭天明为承揽合同纠纷一案，不服桐柏县人民法院（2016）豫1330民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄嘉荣及其委托诉讼代理人朱家富，被上诉人郭天明的委托诉讼代理人王永新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黄嘉荣上诉请求：1、改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。2、一、二审案件受理费、鉴定费均由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误，被上诉人所提交的证人证言仅能证实其与李连强、王伟二人一起受上诉人指派干到2015年1月7日，之后结清了工钱，被上诉人无证据证实其2015年1月9日仍在为上诉人伐树；被上诉人1月9日再次到上诉人山上伐树的行为是为上诉人伐树还是其自己伐树当柴烧未查清。事实上，被上诉人1月9日再次到山上伐树是为自己砍伐的个人行为，而非受上诉人指派，且其一人去伐树而无他人配合与事实和常理不符。一审归纳的争议焦点错误，判决结果错误。
郭天明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。答辩人提交的证据能够证实答辩人经上诉人同意继续干活以及答辩人受伤后被送往诊所医院治疗的情况。请求驳回上诉，维持原判。
郭天明向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等费用共计55046.85元；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告郭天明和李连强、王伟一起给被告黄嘉荣截木、伐木，并将截好的木材用车拉下山拉到黄嘉荣门口按5分钱每斤算工钱。干活用的摩托锯和三轮车为郭天明、李连强、王伟自带。2015年1月5日过了一次磅，2015年1月7日李连强、王伟领完工钱后就没有再干了，郭天明之后仍继续在干活，2015年1月9日上午放树时被倒下的树碰伤腿。碰伤后被告黄嘉荣开车将原告郭天明送到明港诊所治疗，2015年1月16日黄嘉荣第二次开车将郭天明送到明港诊所治疗。2015年3月3日，郭天明到桐柏县中医院住院治疗，于2015年3月4日出院，花费医疗费1201.2元，出院诊断为：1、左胫骨骨折；2、转氨酶升高待查。原告郭天明于2015年4月9日经南阳阳光法医临床司法鉴定所司法鉴定其左胫骨骨折伤残等级为十级，支付鉴定费700元。2016年7月12日南阳阳光法医临床司法鉴定所的补充鉴定意见仍为十级伤残。原告郭天明共育有子女3人，长子郭长洲2004年2月13日出生，次子郭长森2008年6月21日出生，长女郭晨楠2009年11月2日出生。2014年河南省农村居民人均纯收入9416.1元，农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年。2014年河南省农、林、牧、渔业平均工资25402元／年，居民服务业和其他服务业平均工资28472元／年。
一审法院认为，本案争议焦点为原被告之间是雇佣关系还是承揽关系？原告按照被告的要求以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，交付工作成果，被告给付报酬，原被告之间应认定为承揽关系。原告郭天明作为承揽人，经常从事伐木工作，对伐木工作的危险性应有一定的认识，在工作中对自身安全负有相应的注意义务，原告未尽到注意义务导致自己受伤，对事故应承担60%的责任。被告黄嘉荣在组织砍伐销售树木的经营活动中，是经营活动的组织者，应选任经过安全培训和技术培训的承揽人承担承揽工作，其随意选任承揽人具有选任过失，对事故应承担40%的责任。原告请求的合理部分，应予支持。原告郭天明的损失为：1、医疗费1201.2元；2、误工费按上年度河南省农、林、牧、渔业平均工资计算，误工时间计算至定残日前一天，为25402元／365天×90天=6263.51元；3、护理费原告请求按上年度河南省农、林、牧、渔业平均工资计算，自受伤至出院共计55天，为25402元／365天×55天=3827.45元，不高于法定标准，予以支持；4、交通费酌定300元；5、住院伙食补助费：10元／天×2天=20元；6、营养费：10元／天×55天=550元；7、残疾赔偿金：9416.1元／年×20年×10%＋郭长洲6438.12元×7年×1／2×10%＋郭长森6438.12元×11年×1／2×10%＋郭晨楠6438.12元×12年×1／2×10%=28489.38元。各项经济损失共计为40651.54元，精神损害抚慰金酌定2000元。原告郭天明诉称其在黄岗镇枣树岗村卫生所花费药费1309元，但并未实际支付，也未提交正规医疗发票，不予支持。被告黄嘉荣辩称其于2015年1月7日已将郭天明工资结清，2015年1月9日原告上山伐木属于盗窃行为，但并未提供确切证据证明，对此辩称不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：被告黄嘉荣于本判决生效之日后十日内赔偿原告郭天明各项经济损失16260.62元，赔偿原告郭天明精神损害抚慰金2000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176元，鉴定费700元，由原告郭天明负担1126元，由被告黄嘉荣负担750元。
二审中上诉人黄嘉荣申请证人黄某乙出庭作证，证明双方结算工钱后，黄嘉荣并未再找郭天明伐木。郭天明的质证意见为，证人证言部分不属实。合议庭的意见为，证人黄某乙系黄嘉荣亲戚，与黄嘉荣有利害关系，且其证言无其他证据相印证，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2015年1月7日前，郭天明与李连强、王伟一起给黄嘉荣截木、伐木，双方之间系承揽关系。2015年1月9日，郭天明又去山上伐木，黄嘉荣上诉称郭天明系擅自砍树盗窃林木，但其并未为此事报警，也无其他证据证实其主张，且郭天明伐木当天，黄嘉荣的亲戚三人也在山上，但并未对郭天明伐木的事实提出异议或通知黄嘉荣，故原审认定郭天明工作存在延续性，仍系受黄嘉荣指派伐木符合常理和本案的实际情况。但因双方之间系承揽关系，郭天明之前与其他二人合作伐树，其应明知伐树过程中可能存在的风险并因此采取防范措施，而导致其受伤的原因也系自身疏忽所致，黄嘉荣所承担的仅是选任过失的责任，原审判令黄嘉荣承担40%责任过高，本院酌定以20%为宜。郭天明的各项损失为：1、医疗费1201.2元；2、误工费6263.51元；3、护理费3827.45元；4、交通费300元；5、住院伙食补助费20元；6、营养费550元；7、残疾赔偿金与被扶养人生活费28489.38元。以上各项共计40651.54元，由黄嘉荣承担20%的赔偿责任即8130.31元，以及精神抚慰金2000元。综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当，黄嘉荣的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更桐柏县人民法院（2016）豫1330民初53号民事判决为：黄嘉荣于本判决生效之日起十日内赔偿郭天明医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费8130.31元，赔偿郭天明精神损害抚慰金2000元。
二、驳回郭天明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1176元，鉴定费700元，二审案件受理费256元，合计2132元，由郭天明负担1482元，由黄嘉荣负担650元。
本判决为终审判决。
审判长 王 生
审判员 王小军
审判员 高 璐
二〇一六年九月二十二日
书记员 张宵汉