广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终字第861号
上诉人（原审被告）：肇庆市东盛房地产开发有限公司。住所地：肇庆市端州区黄岗镇东岗村三巷**号。组织机构代码：69049259-0。
法定代表人：冼志轩。
委托代理人：刘华君，广东君鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李健艺，男，1970年8月23日出生，汉族，住肇庆市端州区。
被上诉人（原审原告）：陈志玮，女，1975年5月1日出生，汉族，住肇庆市端州区。
上述两被上诉人的共同委托代理人：陈海斌、李博，广东赛力律师事务所律师。
上诉人肇庆市东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛公司）因与被上诉人李健艺、陈志玮商品房销售合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院(2016)粤1202民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月9日，李健艺、陈志玮与东盛公司签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号：2012071335257795），约定李健艺、陈志玮购买东盛公司开发的位于肇庆市端州区星湖大道东侧116区（现地址为肇庆市端州区泰湖路2号）东盛名苑第7幢17层01房商品房一套，该商品房建筑面积133.82㎡，其中套内建筑面积111.75㎡，分摊建筑面积20.07㎡；按套内建筑面积每平方米6168元，总金额人民币689274元；合同第八条“交付期限”约定出卖人应当在2013年10月30日前将具备“该商品房经验收合格”的商品房交付买受人使用，“该商品房经验收合格”是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、施工中遇到重大技术问题不能及时解决的原因导致延迟交楼的，不视作违约，交付使用期限因此而按工程进度实际情况顺延；3、政府大规模调整及政府重大政策改变、政府配套设施安装延误及其他出卖人不可控制的因素；合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人按买受人累计已付款额的5‰向买受人支付违约金，合同继续履行。如果买受人因合同第十一条的“买受人原因”情况下导致出卖人未能按期交楼的，出卖人无须支付违约金给买受人；合同第十一条“交接”约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人应当在出卖人发出交楼通知后30日内办理收楼手续；如由于买受人联系地址、联系电话变更未通知出卖人，致使出卖人的交楼通知书不能送达买受人的，物业公司有权从出卖人通知买受人之日起计收物业管理费。合同签订后，李健艺、陈志玮分别于2012年10月9日支付了489274元、2013年1月8日支付了200000元，总房款689274元，东盛公司亦向李健艺、陈志玮出具了发票。此后，李健艺、陈志玮因东盛公司延期交付商品房，遂于2016年1月13日向该院提起诉讼，请求法院判决：1、东盛公司支付逾期交楼的违约金共计84091.42元（以购房款总数689274元为基数，从2013年10月31日暂计至2015年12月8日，其中逾期90天之内的违约金按照每日万分之一计算，逾期90天之后的违约金按照每月千分之五计算，之后违约金按照每月千分之五计算至实际交付之日止）；2、本案诉讼费用由东盛公司承担。诉讼中，李健艺、陈志玮明确逾期90天之后的违约金按照每月千分之五计算至2015年12月29日止。
另查明：东盛公司开发的肇庆市端州区星湖大道116区东侧东盛名苑第7、8、9幢商住楼于2013年10月18日竣工并经五部门即建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位和设计单位综合验收合格，并于2015年11月20日在肇庆市住房和城乡建设局办理了竣工验收备案登记手续。诉讼中，东盛公司认为已经于2015年12月29日通知李健艺、陈志玮收楼。
原审法院认为：李健艺、陈志玮与东盛公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合同的主要内容没有违反法律法规强制性规定，是有效合同，应受法律保护。关于东盛公司是否存在延迟交楼违约行为，如延迟交楼应承担什么违约责任的问题。根据李健艺、陈志玮与东盛公司于2012年10月9日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2012071335257795）第八条“交付期限”约定出卖人应当在2013年10月30日前将具备“该商品房经验收合格”的商品房交付买受人使用，“该商品房经验收合格”是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，而本案案涉之商品房虽在2013年10月18日竣工并经综合验收合格，但直至2015年11月20日才到肇庆市住房和城乡建设局办理了竣工验收备案登记手续，故此，东盛公司显属违约；此外，对于东盛公司延迟交楼的事实，东盛公司并未没有证据显示延迟交楼的行为符合合同约定的“出卖人可据实予以延期”之情形，故东盛公司构成违约，理应承担违约责任。根据合同约定，延迟交楼的违约责任以违约金的形式承担。对于违约金的起止日期以及本案是否超过诉讼时效的问题，如上所述，由于东盛公司存在违约交楼的情形，根据《商品房买卖合同》的约定，东盛公司交楼时间为2013年10月30日，故违约金的起算日期应从2013年10月31日起计付，由于东盛公司直至2015年11月20日才到肇庆市住房和城乡建设局办理了竣工验收备案登记手续，故截止日期应计算至东盛公司将案涉之商品房交付给李健艺、陈志玮之日止，由于诉讼中，东盛公司辩称已经于2015年12月29日通知李健艺、陈志玮收楼，李健艺、陈志玮亦明确表示同意违约金计付截止至2015年12月29日，故截止日期应计算至2015年12月29日；此外，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，因李健艺、陈志玮并未提供证明其存在诉讼时效中断、中止的法定情形，故李健艺、陈志玮所主张的违约金的诉讼时效应从其向人民法院主张权利之日即2016年1月13日向前推两年即2014年1月13日，即李健艺、陈志玮主张此期间的违约金应受法律保护。综上，李健艺、陈志玮主张的违约金期间应从2014年1月13日计算至2015年12月29日，据此，东盛公司已逾期交楼共716天，其中属于逾期不超过90日的有16天，逾期超过90日的有700天。根据合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”的相关约定，逾期不超过90日的部分，以已交付的房价款按日万分之一计付违约金，逾期超过90日的部分，以已交付的房价款的5‰计付违约金。对于逾期不超过90日的部分违约金，因计算标准符合法律规定，该院予以确认；对于逾期交楼超过90日部分的违约金，李健艺、陈志玮要求逾期超过90日的部分违约金以已交付的房价款按月5‰计付，实际上是请求调整逾期超过90日部分违约金，由于逾期交楼超过90日部分违约金所约定的违约（逾期）时间与违约金数额不成正比，以致约定的违约金低于因违约造成的损失，损害了买受人的合法权益，亦有违公平合理原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以减少”的规定，该院依法对逾期交楼超过90日部分的违约金予以调整，李健艺、陈志玮主张以已交付的房价款按每月5‰计付较为合理，该院予以采纳，即逾期交楼超过90日部分的违约金以已交付的房价款按每月5‰计付。综上，东盛公司应向李健艺、陈志玮支付逾期交房的违约金合计为81518.14元（以购房款总数689274元为基数，从2014年1月13日计至2015年12月29日，其中逾期90天之内的违约金按照每日万分之一计算，逾期90天之后的违约金按照每月千分之五计算），李健艺、陈志玮的该项请求，其合理合法部分，该院予以支持，东盛公司为此提出的抗辩，合理合法部分，该院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（八）项、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：一、东盛公司应在该判决生效之日起七日内向李健艺、陈志玮支付逾期交房的违约金人民币81518.14元。二、驳回李健艺、陈志玮的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取为人民币951元（李健艺、陈志玮已预交），由李健艺、陈志玮负担51元，东盛公司负担900元。
上诉人东盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被李健艺、陈志玮的证据不足，其证据不能证明其主张的“约定的违约金低于造成的损失”的事实，应承担举证不能的败诉后果。李健艺、陈志玮诉称《商品房买卖合同》第九条约定的出卖人逾期交房的违约金低于因违约造成的损失，要求法院“以购房款总数为基数”按照每月计算违约金，其理由是合同法第114条，但到东盛公司领到一审判决书为止，李健艺、陈志玮没有任何证据证明“约定的违约金低于造成的损失”，所以李健艺、陈志玮明显证据不足，其诉讼主张不能成立。最基本的问题：李健艺、陈志玮的损失是多少？损失是如何计算出来的？李健艺、陈志玮拿不出证据来证明，怎么以理服人？二、原审缺乏事实依据，对当事人双方争议的事实没有查清。如前文所述，李健艺、陈志玮的损失是多少？损失是如何计算出来的？合同约定的违约金是多少？这些基本问题原审都没有认定，该判决却居然认为：“约定的违约金低于造成的损失”，这是明显缺乏事实依据的。在本案的一审判决中，东盛公司从头到尾都不能找到李健艺、陈志玮“损失数额”是多少，原审对双方当事人争论的焦点避而不答。而且，原审判决东盛公司按照“己交付的房价款按每月5‰计付违约金，没有依据。三、原审明显违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，是违法的。该解释第十六、十七条已经己经明确给出逾期交付使用房屋实际损失的计算方法，应当按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。原审故意不按照《商品房买卖合同解释》的明确规定执行，是故意违法。四、李健艺、陈志玮的起诉明显超过诉讼时效，不受法律保护，东盛公司不同意支付任何违约金，法院理应驳回李健艺、陈志玮的诉讼请求。根据《商品房买卖合同》的约定，东盛公司最迟应于2013年10月30日交楼，东盛公司没有按期交楼，违约开始的日期就是2013年10月31日，李健艺、陈志玮的“权利被侵犯之日”也是2013年10月31日，根据《民法通则》第一百三十五条和第一百三十七条之规定，李健艺、陈志玮向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，且诉讼时效
期间从李健艺、陈志玮知道或者应当知道权利被侵害时起计算。因此本案李健艺、陈志玮的诉讼时效理所当然应从2013年10月31日起计算，为期两年。原审法院在判决书的第6页中已经认定本案并不存在诉讼时效中断、中止等法定情形，李健艺、陈志玮请求法院保护权利的时效期间应为2013年10月31日至2015年10月30日。但是，李健艺、陈志玮却于2016年1月13日才向法院起诉，其主张己经超过诉讼时效两月多，该债权不应再受到法律保护。但是，原审却在判决书的第6页中得出李健艺、陈志玮所主张的违约金的诉讼时效应从其向人民法院主张权利之日起即2016年1月13日向前推两年即2014年1月13日，即李健艺、陈志玮主张此期间的违约金应受法律保护的荒谬结论，原审判决是错误的。综上，原审存在事实认定不清、证据不足、判决内容违法等，请求：1、撤销(2016)粤1202民初168号民事判决第一项，依法改判驳回李健艺、陈志玮的诉讼请求。2、判决由李健艺、陈志玮承担本案的所有诉讼费用。
上诉人东盛公司除一审提交的证据外，二审没有提交新证据。
被上诉人李健艺、陈志玮答辩称：原审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人李健艺、陈志玮除一审提交的证据外，二审没有提交新证据。
本案经调解，双方未能达成一致意见。
本院二审经审理查明：原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩以及查明的事实，东盛公司对其逾期交楼的事实予以认可，仅对违约金计算有异议。因此，本案二审争议的焦点是：本案是否超过两年诉讼时效期间以及逾期交楼违约金的计算标准问题。
关于诉讼时效问题。东盛公司认为本案诉讼时效期间为2013年10月31日至2015年10月30日，李健艺、陈志玮在2016年1月13日才向法院起诉，其起诉因为超过诉讼时效而应该不再受法律保护。双方在合同中约定的交房时间是2013年10月30日，逾期交房违约金应该从2013年10月31日起开始计算，从该日起至实际交付之日止的违约金是一个没有履行期限的整体债务，但该债务最迟应当在实际交房之日履行。本案中，案涉房屋至今都没有实际交付给李健艺、陈志玮使用，对于没有约定履行期限的债务，李健艺、陈志玮可以随时要求履行，因此李健艺、陈志玮在2016年1月13日向法院提起诉讼，并没有超过诉讼时效，东盛公司的抗辩于理无据，本院不予采信。
关于违约金如何计算的问题。涉案商品房属于第7幢，双方约定交楼时间为2013年10月30日，竣工验收备案时间为2015年11月20日，因此，东盛公司应承担逾期交楼的违约责任。虽然双方合同约定逾期90天以上的，违约金按照买受人累计已付款额的5‰计算，在出卖人逾期交楼并且买受人选择继续履行合同的情况下，如果以合同约定计算违约金，无论何时交楼，违约金均为固定金额，不能起到督促违约方尽快履行合同的目的，明显低于因违约造成的损失，也违背公平原则。因此，原审采纳李健艺、陈志玮主张的以已交付的房价款按每月5‰计付违约金，即逾期交楼超过90日部分的违约金以已交付的房价款按每月5‰计付，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定。东盛公司的抗辩，于理无据，本院不予支持。
至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。东盛公司的上诉主张，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1837.95元，由肇庆市东盛房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔日新
代理审判员 覃争义
代理审判员 赵晓云
二〇一六年八月十一日
书 记 员 黎东萍