新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵七民一终字第141号
上诉人（原审原告）李忠烈，男，汉族，1952年9月19日出生，退休干部，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
委托代理人陈自力，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）奎屯东湖房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区奎屯市天北新区东湖公园东侧。
法定代表人冯火平，该公司总经理。
委托代理人高享，男，奎屯东湖房地产开发有限公司副总经理，住新疆维吾尔自治区奎屯市普罗旺斯58栋331
号。
委托代理人冯强，重庆缙云律师事务所律师。
上诉人李忠烈、奎屯东湖房地产开发有限公司（以下简称东湖公司）因劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民一初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李忠烈及其委托代理人陈自力，上诉人东湖公司的委托代理人高享、冯强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月29日，李忠烈经新疆维吾尔自治区奎屯市委组织部批准退休。2012年11月29日，李忠烈与东湖公司签订了聘用合同，约定“1、东湖公司聘请资深工程师李忠烈担任本公司总工程师职务，其主要职责是：负责本公司房地产开发项目的策划，设计方案及施工图纸的报审、相关政府部门批文的办理；项目设计、勘察、招投标等项目前期准备工作：负责开发项目的组织实施及工程技术管理，负责质量、进度、造价控制，协调设计、监理、施工承包方及相关部门的关系，协助公司领导做好经营管理等项工作；2、聘用期限为3年，从2012年12月1日至2015年12月1日，若合同到期时，李忠烈负责的项目尚未竣工交接，聘用期可视项目需要自动延续；3、聘用金：李忠烈所得佣金与公司所开发的每个项目的规模效益挂钩，按项目竣工总建筑面积每平方米7元，提取计算总聘用金额。项目动作良好，未造成重大安全、质量、工期问题，东湖公司可视情况给予李忠烈不低于总聘用金额20%～30%的奖金，李忠烈所得款额为税后实得收入，税费及票据由东湖公司负责处理；佣金及奖金支付办法：在项目实施过程中，每年度按项目设计确定的总建筑面积计算李忠烈应得的总佣金金额的20%～30%分期预支，待项目竣工验收后30日之内，结算并支付清李忠烈应得款项，逾期按所欠款额每天5‰（千分之五）支付滞纳金。平时公司发薪时，采取借支方式，每月预支10000元。……5、双方在本合同聘用期内，不得单方终止合同，若发生合同纠纷，应平等友好协商解决，协商不通，可诉请人民法院裁定，若发生违约，按相关法规，由违约一方负责承担相应的违约赔偿责任。”……李忠烈在签订合同前担任奎屯立达房地产开发公司“绿茵水岸”项目总工程师。“上东湖”项目修建性详细规划工程总建筑面积为239900平方米。
东湖公司自2013年12月始共计预付了李忠烈薪金260000元（自2012年12月至2013年12月每月20000元）。2014年3月，东湖公司提出李忠烈担任专职工程师，双方协商未果，东湖公司于2014年5月5日向李忠烈发出律师函，内容为：“李忠烈拒不按照东湖公司的要求上班，且在聘用期间又担任奎屯立达房地产开发有限公司的总工程师，函告终止双方的聘用合同关系，工资结算至2014年2月。”李忠烈实际工作期间为2013年12月至2014年2月。
经双方确认，截止2013年底，东湖公司开发的上东湖小区一期工程实际施工建筑总面积为48227.9平方米、二期工程实际施工建筑总面积为55446.4平方米；截止2013年底，一期工程施工进度为主体完工、二期工程施工进度为基础土方工程已完成。由于新疆气候的原因，2014年5月开始复工，复工时东湖公司已聘请了其他总工程师。截止2015年7月16日，上述工程均未竣工验收。李忠烈因本案诉讼支付邮寄费96.6元。
原审法院审理认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案李忠烈系退休人员，东湖公司聘用担任该公司总工程师，双方签订了聘用合同，依法建立劳务合同关系。从双方手机短信的内容分析出，东湖公司在2014年3月提出要求李忠烈担任专职总工程师，实行“坐班”工作制度，李忠烈未同意，后双方协商未果，东湖公司遂以向李忠烈发律师函的形式告知终止聘用合同。因东湖公司在聘任李忠烈时明知其在奎屯立达房地产公司任总工程师，在合同中亦未约定李忠烈担任专职工程师，且在2012年底至2013年的工作中均未提出异议，东湖公司单方终止聘用合同致使李忠烈未能继续履行工作职责，东湖公司的行为构成违约，李忠烈提出解除2012年11月29日签订的聘用合同的诉讼请求，法院予以支持。东湖�司理应支付李忠烈实际工作期间的劳务报酬，并承担利息损失赔偿责任。
关于劳动报酬的计算问题。因双方在聘用合同中约定按照项目竣工总建筑面积每平方米7元，提取计算总聘用金额。现项目均未竣工验收，但在李忠烈实际任职期间，上东湖一期工程主体完工实际施工建筑总面积48227.9平方米、二期工程基础土方工程完工实际施工建筑总面积55446.4平方米，考虑到工程达到竣工的施工进度及李忠烈参与完成了项目策划、设计等前期准备工作将对“上东湖”项目后期施工产生重大影响等因素，法院酌定李忠烈实际工作期间的聘用金应计算为：一期48227.9平方米×7元×90%＋二期55446.4平方米×7元×30%=420273.21元。扣除已经支付的260000元，东湖公司还应支付160273.21元。双方还约定了项目动作良好，可视情况支付总聘用金20%～30%的奖金，可见，奖金的约定并非必然要支付的劳动报酬，东湖公司有选择权，现东湖公司辩解不同意支付，故李忠烈要求东湖公司支付奖金的诉讼请求，法院不予支持。
关于损失的问题。对于李忠烈主张可得利益损失145600元，因可得利益损失是合同履行后的纯利润，不包括主观推测的损失以及为取得利润所支付的费用。可得利益的计算必须是将来实际会得到的切实的利益，如属于主观推测，不能计算在损失赔偿范围内。而本案双方建立劳务合同关系，应以实际提供劳务为合同内容，按照等价有偿的原则支付报酬，李忠烈以工程竣工后可能获得的报酬计算可得利益，那么这种纯利润损失，是应当扣除其劳务成本的，而实际上工程的竣工不仅仅包括总工程师的劳动，还包括各方面的因素，故劳务报酬并不能等同于可得利益，对于李忠烈的该主张，法院不予支持。但李忠烈主张的利息�失为其实际损失，应当由违约方东湖公司予以赔偿。利息损失计算为：（聘用金420273.21元-已经支付260000元）×中国人民银行同期贷款年利率6%×1年=9616.4元。李忠烈主张超出部分，法院不予支持。李忠烈因诉讼产生的邮寄费损失96.6元，亦应当由东湖公司予以赔偿。综上，经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，原审法院判决：一、解除李忠烈与东湖公司于2012年11月29日签订的聘用合同；二、东湖公司于本判决生效后十五日内支付李忠烈聘用金160273.21元，并赔偿李忠烈利息损失9616.4元、邮寄费损失96.6元，合计169986.21元；三、驳回李忠烈其他诉讼请求。案件受理费9514元，由李忠烈负担8467元、东湖公司负担1047元。
上诉人李忠烈、东湖公司均不服原�法院上述民事判决，李忠烈上诉并答辩称：原审判决对李忠烈劳务佣金的计算及认定明显错误，缺乏事实和法律依据。第一、双方签订的《聘用合同》第三条分别约定了三种佣金提取方式：⑴三年合同期满时；⑵项目实施每年度；⑶项目实施的每个月。第二、因东湖公司的违约行为，才导致《聘用合同》的无法履行，从而解除。现三年合同并未到期，李忠烈依据《聘用合同》第三条第二款约定，主张东湖公司按项目设计确定总建筑面积计算佣金并分期支付2013年度、2014年度的佣金，是有事实和法律依据的。第三、原审法院判决以上东湖一、二期工程实际施工建筑面积基数作为劳务佣金的计算方式，既无依据，也不符合双方签订《聘用合同》约定的要求。第四、原审法院对李忠烈主张可得利益145600元的不予认可，有违法律规定。东湖公司违约是事实，根据《中华人民共和国合同法》第113条的规定，李忠烈要求东湖公司赔偿合同履行后即2016年的佣金的20%，合情合理，并无不当，有事实和法律依据。综上，恳请二审法院查明事实，依法驳回东湖公司的上诉请求，支持李忠烈的上诉请求。
上诉人东湖公司上诉并答辩称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，因而判决结果错误。第一、对双方签订《聘用合同》的效力的认定，应受公序良俗法律原则的约束。在由李忠烈拟定的《聘用合同》中，自定义其为资深工程师，而实为退休干部，其行为除受法律约束外，还应受党内法规约束。第二、东湖公司无违约行为。李忠烈应主动向东湖公司说明其身份情况，解除《聘用合同》。双方就薪酬的计算发生争议，不应视为违约行为。第三、原审法院对李忠烈报酬计算畸高，与双方的约定和实际工作量不符。原审法院认定李忠烈�与的前期工作对工程达到竣工条件起关键性作用，无依据。且李忠烈同时担任两个大型项目的总工，本身就是不具职业水准和违反职业规范的行为。故东湖公司已支付李忠烈报酬的情况下，不应判决还须支付其报酬。综上，原审法院判决错误，应予依法改判。请求二审法院驳回李忠烈的上诉请求。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为：双方当事人对原审法院判决解除李忠烈与东湖公司于2012年11月29日签订的聘用合同均无异议，原审法院认定正确，本院予以确认。庭审中，双方对如何支付李忠烈的劳动报酬分歧较大，不服原审法院对该项的判决结果。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因双方当事人在合同中只约定了“待项目竣工验收后30日之内，结算并支付清乙方（李忠烈）应得款额”，未对解除合同后应如何计算李忠烈劳动报酬进行约定；诉讼中双方未能达成一致意见，亦未能提供确实充分的证据；同时，原审法院在尊重客观事实的基础上，结合李忠烈在东湖公司前期工作的实际情况，酌定李忠烈实际工作期间的聘用金计算数额，并无不当。综上，原审法院认定基本事实清楚，程序合法，说理清楚，判决结果适当，应予维持。李忠烈与东湖公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20897元（上诉人李忠烈已预交17197元，上诉人奎屯东湖房地产开发有限公司已预交3700元），由上诉人李忠烈负担17197元，上诉人奎屯东湖房地产开发有限公司负担3700元。
本判决为终审判决。
审判长 邓德新
审判员 徐 华
审判员 张心慧
二〇一五年十一月十二日
书记员 张甜瑞