吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终369号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省建筑工程集团总公司，住所地湖南省长沙市天心区。
法定代表人：叶新平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨德志，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳春兴建筑劳务有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区。
法定代表人：刁春树，该公司经理。
委托诉讼代理人：肖英奎，吉林宇中人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王其胤，辽宁宣光律师事务所律师。
上诉人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工集团）因与被上诉人沈阳春兴建筑劳务有限公司（以下简称沈阳春兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2013）松民二初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南建工集团的委托诉讼代理人杨德志，被上诉人沈阳春兴公司的委托诉讼代理人肖英奎、王其胤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南建工集团上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判驳回沈阳春兴公司的诉讼请求；二、判令沈阳春兴公司支付湖南建工集团多付的劳务费、材料费及维修费、违约损失4,477,962元；三、上诉费用由沈阳春兴公司承担。
事实和理由：（一）一审判决给付沈阳春兴公司工程款109.7335万元，缺乏事实依据，证明明显不足。1．沈阳春兴公司起诉时没有任何证据，只有一纸诉状，一审法院免除其举证责任，加重湖南建工集团的举证责任，违反法律规定。2．沈阳春兴公司的诉求不符合施工合同的约定，在沈阳春兴公司起诉时，湖南建工集团已经超出合同约定多付了工程款7,177,587元。为了按时竣工，湖南建工集团迫于压力，不得不多付7,177,587元，而按照合同约定，在主体框架完工后才支付总工程款的60%中的80%，即8,931,718.4元，但实际支付16,109,298元，多支付了7,177,587元。沈阳春兴公司起诉时，工程尚未竣工，不可能验收，其诉求不符合约定的支付工程款进度、比例和时间。3．一审判决认定沈阳春兴公司完成94%的工程量没有任何依据。4．一审判决以会议纪要中说“资金紧张是当前项目部的首要问题，应合理使用”为沈阳春兴公司开脱，属断章取义。会议纪要说的资金问题是湖南建工集团的内部问题，在资金使用上首先把沈阳春兴公司的工程款列在第一位，优先支付，而且多付了7,177,587元。5．已经实际支付工程款的87%，超出应付款近一倍，不存在拖欠的问题，并应返还多付的7,177,587元。
（二）沈阳春兴公司擅自撤离工地，违反合同约定，应当赔偿湖南建工集团的全部损失。1．湖南建工集团已经提供了大量的书证及证人证言证明沈阳春公司违约撤离工地。2．沈阳春兴公司已经以自己的实际行为表明不再履行合同义务，违约明显。3．一审在计算工程款方面明显倾向于沈阳春兴公司。4．对于沈阳春兴公司违约造成的损失应当全额赔偿。由于沈阳春兴公司擅自撤离工地，湖南建工集团被迫临时另雇他人施工，致使实际支付工程款超出合同约定4,477,962元。该损失完全是因沈阳春兴公司的违约行为造成的，应予赔偿。
沈阳春兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分。一审认定沈阳春兴公司的工程价款是依据双方当事人签订的合同确定的，是正确的。一审判决结果公平，双方当事人对合同履行问题均存有过错，应各承担50%的责任。
开庭前，湖南建工集团申请变更上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判；二、判令沈阳春兴公司返还工程款2,414,627元，给付违约金5,582,319元，给付维修费及整改费1,610,923元，赔偿损失1,407,556元。
沈阳春兴公司不同意湖南建工集团变更上诉请求。
沈阳春兴公司向一审法院起诉请求：一、判令终止双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充合同》；二、判令湖南建工集团支付劳务费400万元及利息20万元；三、本案诉讼费用由湖南建工集团承担。
湖南建工集团向一审法院反诉请求：判令沈阳春兴公司返还湖南建工集团劳务费、整改材料损失费及违约损失等4,477,962元。
一审法院认定事实：2010年8月10日，湖南建工集团与沈阳春兴公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：工程为吉林油田滨江嘉园二期C1#、C2#、C3#楼、地下停车场，共计46,000平方米；承包方式为劳务清工，工程量采用总体单价计价，合同单价为308元；工程期限未约定，工期顺延以建设单位签证为主；质量标准为优良；如有施工质量问题，湖南建工集团可以处以罚款，留设影像资料，沈阳春兴公司签字即可生效；工程款支付方式：地下室部分在施工主体完成后支付工程量的60%，主体结构完成三层后支付工程量的60%，以后支付与建设单位支付同步，主体框架完工后支付总人工费的60%中的80%，总体完工后支付总人工费的85%，扣除5%的保修保证金，余款竣工验收完成后六个月内付清，竣工验收后二年内无维修现象返还5%保修保证金；奖惩及违约：工期依照建设单位规定的工期为准，劳务分包人原因延期交工的，每日支付总人工费的5%违约金并承担建设单位罚款，质量不合格但能达到国家最低标准，支付5000－2万元罚款。劳务分包人不履行或不按约履行合同时，应向承包人支付违约金5万元，并赔偿经济损失。如达不到阶段工期及总工期和质量要求，承包人有权将分包人的全部或部分工种另行发包，费用按当时市场价，超出部分由分包人承担，如因分包人人员不足或质量原因导致工期拖延，造成的损失及罚款由分包人承担，并按总人工费的5%进行处罚。
2012年3月2日，双方又签订《建设工程施工劳务分包合同补充合同》，约定：地下车库按原合同总体价款每平方米308元不变，最终结算按实际完成工程量计算，施工面积按建设单位给予的结算面积为准。其他为每平方米400元（模板安装130元、钢筋45元、混凝土浇筑15元、砌筑30元、室内外抹灰粘砖粉刷含挂棚65元、机械用具3元、小型材料8元、安全网拆卸15元、土方开挖2元、水暖20元、电气20元、三线一钉5元、大白2元（含料）、人员配备15元、吊车工7元、升降机8元、利润10元）；支付方式按已完工程量进度的85%支付；工期按建设方要求如期完工，如有延误，扣除所有预留款。
合同签订后，沈阳春兴公司于2011年8月10日开工，2012年11月4日停工离场。关于停工离场原因，沈阳春兴公司称是湖南建工集团强行清场，湖南建工集团称是沈阳春兴公司的施工队伍缺少正规的施工管理人员和施工人员，施工进度缓慢，无法按建设方工期要求完成施工任务而自行离场。剩余工程由湖南建工集团另行雇佣工人完成，现已竣工交付使用。双方对已完工程量均未固定证据，现又不能达成一致意见。双方对于已付工程款1610.9298万元(1375.8668万元+235.063万元)无异议。
案涉工程2012年7月主体封顶，2013年11月20日竣工验收合格。结算建筑面积为C1#楼11,371.01平方米、C2#楼13,260.94平方米、C3#楼15,150.88平方米（合计39,782.83平方米）、地下停车场8748.7平方米。按合同约定劳务费总价应为1860.7733万元。
沈阳春兴公司称完成了94%的工程量（按合同约定计算，劳务费应为1860.7733万元×94%＝1749.1269万元）；湖南建工集团称为完成遗留工程另行发包他人产生劳务费：按另行发包的合同计价为155.6778万元（水暖31.8263万元+电气41.3479万元+刮大白82.5036万元）；按主张的实际支付计价为189.5411万元（电气2.586万元+15万元+53.3441万元+水暖36.3262万元+刮白82.2848万元）。
一审法院认为，湖南建工集团与沈阳春兴公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》《建设工程施工劳务分包合同补充合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方本应依约全面履行合同约定的义务，以实现合同目的。现双方均以自己的行为表明不再继续履行主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十一条第二项的规定，合同解除，双方的权利义务终止。已经履行的部分，按合同约定进行结算。尚未履行的，终止履行。
关于沈阳春兴公司停止施工撤出工地的原因及违约责任如何认定问题。沈阳春兴公司对此除自己的陈述外，提供了己方电工周桂军出庭作证，证实因索要工资而被大包人李景军领人殴打。该证人证言无其他证据予以佐证，属于孤证，无法予以采信。因此，沈阳春兴公司关于是湖南建工集团强行清场的主张，证据不足，不予支持。湖南建工集团提供《监理报告》《工程进度计划表》《监理工程师通知单》《授权委托书》《保证书》《项目部会议纪要》《劳务费收据》、证人田某、李某证言以证明沈阳春兴公司因没有工人干活，无法保证工程进度及工程质量，弃工地而走。2012年7月2日《监理报告》《工程进度计划表》内容为案涉工程进度与计划差距很大，要求采取措施纠偏，以保证2012年10月31日交工。《监理工程师通知单》分别为2012年5、6、7、10、11、12月出具。5、6、7月的载明部分案涉工程电气、消火栓箱、喷淋存在若干问题，要求整改。10、11、12月的载明部分案涉工程土建、电气、水暖、消防存在若干问题，要求整改。《保证书》是2011年7月23日湖南建工集团、沈阳春兴公司共同向建设单位出具，保证2011年年底楼房封顶，达不到进度，每层楼罚款1万元。2012年5月23日《项目部会议纪要》载明确保2012年10月31日竣工验收交钥匙，对于完不成节点工期而影响另一工种施工的将处以劳务费10%的处罚，资金紧张是当前项目部的首要问题，应合理使用。因工程进度是受多种因素影响的，上述证据并不能证明工程进度不符合计划要求是沈阳春兴公司的单方原因造成的，双方又未按签订的《建设工程施工劳务分包合同》的约定进行处理。沈阳春兴公司撤出工地后，湖南建工集团并未采取诸如向沈阳春兴公司发函询问撤出原因、通知沈阳春兴公司继续施工等任何应当采取的措施，以固定原始证据。证人田某、李某受雇于湖南建工集团，与湖南建工集团有利害关系，其证言又没有其他证据予以佐证，不能形成完整的证据链条，故不予认定。湖南建工集团提供的上述证据，均不能起到证明沈阳春兴公司无故私自撤出工地的作用。湖南建工集团关于沈阳春兴公司因没有工人干活，无法保证工程进度及工程质量，弃工地而走的主张，证据不足，不予支持。综上，对于沈阳春兴公司停止施工撤出工地的原因及违约责任，无法予以认定。
关于沈阳春兴公司实际发生的劳务费数额（已完成工程量）是多少，湖南建工集团还应否支付及数额是多少问题。双方在施工中未按规范要求形成能够认定工程量的工程日志、工程量确认单，庭审中双方又表示工程监理日志也不能准确体现工程量，不能以此作为鉴定已完工程量的依据。对于未能形成完整的工程量确认凭证，双方均有过错。在此种情形下，不能简单依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定分配举证责任，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条关于综合当事人举证能力确定举证责任承担的规定分配举证责任。在沈阳春兴公司撤出工地后，作为实际控制标的物的湖南建工集团具有举证的能力和义务，但其并未对已完工程量进行证据保全，以固定证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，湖南建工集团应承担举证不能的不利后果。但是，从湖南建工集团自称为完成剩余工程而另行发包他人的情形可以计算出剩余工程量。湖南建工集团为完成剩余工程与他人签订了承包合同，并有付款收据为凭，应予认定。但由于合同约定的价款与实际付款并不一致，应按另行发包的合同计价，即劳务费为155.6778万元（水暖31.8263万元+电气41.3479万元+刮白82.5036万元）。又由于另行发包合同约定的价格标准并不与原合同约定的标准一致，比如刮白项远远高于原合同约定的标准。因此，为准确核定剩余工程量（劳务费），应相应予以扣减，酌定扣减10%，即未完工程量（劳务费）应为140.11万元（155.6778万元×90%），已完工程量（劳务费）就应为1720.6633万元（劳务费总价1860.7733万元－未完工程量劳务费140.11万元），湖南建工集团尚欠沈阳春兴公司劳务费应为109.7335万元。
关于湖南建工集团请求返还劳务费、整改材料损失费及违约损失447.7962万元的问题。因湖南建工集团尚欠沈阳春兴公司工程款，不存在沈阳春兴公司返还劳务费问题。湖南建工集团为完成剩余工程实际支出198.6581万元，沈阳春兴公司未完工程量的劳务费140.11万元，在完成后，是湖南建工集团必须按原合同支付的，应予扣除，即湖南建工集团存在经济损失58.5481万元（198.6581万元－140.11万元）。对于未完工程，双方的责任是均等的，应当各自承担50%的责任，即沈阳春兴公司应赔偿湖南建工集团经济损失29.2741万元。湖南建工集团主张的其他损失及违约金没有事实和法律依据，不予支持。
综上，经一审法院审判委员会2016年第2次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、第一百二十条规定，判决：一、解除沈阳春兴公司、湖南建工集团签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充合同》；二、湖南建工集团于本判决生效后立即给付沈阳春兴公司工程款109.7335万元；三、沈阳春兴公司于本判决生效后立即赔偿湖南建工集团违约金及损失29.2741万元；四、驳回沈阳春兴公司、湖南建工程集团的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费40,400元，由沈阳春兴公司负担29,290元，由湖南建工程集团负担11,110元；反诉案件受理费42,624元由沈阳春兴公司负担2786元，由湖南建工程集团负担39,838元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，湖南建工集团在开庭前变更上诉请求，已经超过上诉期限，且其变更后的上诉请求已经超过其反诉的诉讼请求，故本案应依其原上诉请求进行审理。
本案的核心问题是确定沈阳春兴公司施工的工程量，并据此确定湖南建工集团是否尚欠沈阳春兴公司工程款及工程款数额。在沈阳春兴公司撤离工地时，双方当事人没有对工程施工情况进行固定，才造成目前难以准确确定工程量的局面。对此，双方当事人均有过错。
一审法院根据湖南建工集团另行雇佣施工人对沈阳春兴公司未完工程进行施工的情况，来确定沈阳春兴公司施工量的方式既符合本案的客观情况，也是目前最为可行的一种方式。依据合同约定，案涉工程的工程款总额应为1860.7733万元。根据湖南建工集团另行发包水、电、暖、刮大白等未完工程的合同约定，考虑到另行发包未完工程的价格高于双方当事人的约定，故一审法院酌情减少10%，确定与未完工程相应的工程价款为140.11万元。上述与未完工程相应的工程价款系一审法院根据案件情况的自由裁量，湖南建工集团提交的证据不能否定上述裁量，本院予以确认。因此，可以确定沈阳春兴公司施工工程的工程款总额为1720.6633万元（1860.7733万元－140.11万元），湖南建工集团尚欠沈阳春兴公司的工程款为109.7335万元。
沈阳春兴公司应当依约履行其与湖南建工集团签订的合同，但沈阳春兴公司在工程未完的情况下，未经湖南建工集团许可撤离工地，又未能举证证明其有撤离工地、终止履行合同的合法、合约的理由，故应当承担相应的违约责任，赔偿湖南建工集团的损失。湖南建工集团主张其为未完工程实际支出的工程款高于其与沈阳春兴公司签订的合同的约定，对于其多支付的部分，应当认定为是湖南建工集团的损失。对此，湖南建工集团提交了相关合同和大量的收款收据，但却没有提交工程款发票，也没有申请相关单位、个人出庭作证，故难以认定多支出工程款的数额。一审法院根据湖南建工集团的主张，酌情确定沈阳春兴公司应赔偿湖南建工集团经济损失29.2741万元。因沈阳春兴公司撤回上诉，湖南建工集团提交的证据又不能证明其主张，故本院对一审法院的上述裁量予以确认。因湖南建工集团未能提交证据证明其存在其他损失，故对其相关主张不予支持。
综上所述，湖南建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48,777.89元，由湖南省建筑工程集团总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二〇一六年十月十日
书 记 员 范丽丽