江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第2956号
上诉人（原审被告）黄小辉。
委托代理人周辉，江苏禾东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施臣骏。
委托代理人吉玉梅，江苏苏海律师事务所律师。
上诉人黄小辉因与被上诉人施臣骏建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2013）启民初字第1595号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月27日，山东三箭公司（甲方）与南通二建劳务公司（乙方）签订劳务分包协议书，约定南通二建劳务公司承包鲁商蓝岸国际三期3#、4#楼、会所及车库土建、安装、装饰工程。后经黄卫红、黄小辉介绍，施臣骏分包上述工程中的水电安装项目。后施臣骏组织人员进行施工。在此过程中，因工程款支付问题，施臣骏与南通二建集团发生争议。经协商，施臣骏退场，工程由黄小辉接手施工。2012年3月31日，施臣骏一方的施臣东与黄小辉一方施工负责人杨平对已完成工程量进行核实。4月7日，经双方结算，施臣骏已完成的工程项目总造价为3537164.87元。4月8日，黄小辉出具安装工程决算书，内容如下：青岛鲁商蓝岸国际三期3#、4#楼、会所及地下车库，安装工程量产值3530000元。1、产值3530000元；2、其他费用55400元；3、扣除规费＊18%=635400元；4、已收工程款1950000元；5、1＋2-3-4=1000000元；6、结欠施臣骏在鲁商蓝岸国际三期工程安装工程款壹佰万元整。7、结算后，本工程从开工竣工所发生的安装工程全部由黄小辉负责与业主结算，与施臣骏无任何关系。同日，黄小辉向施臣骏出具100万元欠条一份，并制作还款计划：5月份还20万、7月份还20万，12月份还40万，2013年5月份还20万。违约按月息20%计算。4月9日，施臣骏退场。4月10日，施臣骏将讼争工程所有工程资料全部转交杨平。后黄小辉先后归还了施臣骏44万元，剩余款项因黄小辉认为工程造价存在失实而拒付。2013年3月14日，施臣骏派施臣东、倪春丹同黄小辉的施工负责人杨平、工程联系人黄卫红、顾卫东等到现场重新进行核实，黄小辉方认为实际工程量应为3167019.22元，施臣骏对此不予认可。庭审过程中，黄小辉方申请对施臣骏在青岛鲁商蓝岸国际三期3#、4#楼、会所及地下车库等安装工程中所完成的工程量进行司法鉴定。后法院依法启动鉴定程序。2015年4月30日，南通新江海建设项目管理咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定本工程的造价为3349842.05元。该鉴定报告对工程下浮率、均压环工作量等说明如下：1、双方对工程下浮率4.1%的计数基础有争议，但因卷宗材料中只有山东三箭建设工程管理有限公司与江苏南通二建集团劳务有限公司签定《劳务分包协议书》，分包协议内约定“执行总承包合同的结算方式”，但现缺少总包合同，故鉴定结果暂不下浮，待法院裁定。2、根据2010年4月12日青岛鲁商地产有限公司工程部发文的《工作联系单位（编号：gcb2-401）》第3条：“10层及10层以上外门、窗增加接地，均做均压环处理。”按此要求，10层以上均需计取均压环的工作量。黄小辉为此支付鉴定费53037.46元。
庭审过程中，黄小辉对鉴定报告提出如下异议：1、根据山东三箭公司与南通二建劳务公司签订的《劳务分包协议书》的约定执行总承包合同的结算方式，工程总价应下浮4.1%，扣除规费18%，合计22.06%应由实际承包人施臣骏支付。2、本工程中不存在夜间施工增加费及二次搬运费，本工程系分包项目，不应计取总承包服务费。3、本工程项目配管主要为PVC塑料管，鉴定单位套用暗配刚性阻燃管有误，不符合实际使用的电线管材质，应套用暗配半硬塑料管定额。4、施臣骏方在本工程施工中因违章被甲方罚款的7000元，应由实际施工人施臣骏支付。5、施臣骏在本工程中预埋管施工中局部不合格，后由黄小辉整改，该整改的人工费及材料费94500元，应由施臣骏承担。6、鉴定单位未按双方确认调整的工程量SC20焊接钢管5639M计算、均压环按2568M计算。为此，法院专门联系鉴定机构工作人员朱润栋到庭接受质询。1、对于下浮4.1%的问题，工作人员解释，一是鉴定报告已有说明，二是因没有总包合同，且总包合同的有效性要由法院裁定，如裁定有效，则可以按照合同相关条款执行。对于18%的规费问题，不属于鉴定部门应当考虑的范围。2、对于二次搬运费、夜间施工费、总承包服务费，工作人员解释，该项目属于山东省定额列举的措施费，如黄小辉举证确没有发生，由法庭扣除。3、对于PVC塑料管的问题，工作人员解释该标准系山东省定额解释的相关规定。4、对于扣罚款及整改费的问题，工作人员解释，如现场实际发生，由黄小辉方举证，法庭审核确定，不属于工程造价的范围。5、对于均压环的工程量问题。工作人员解释鉴定报告已有说明。
本案争议的焦点在于：本案的工程造价总量是参照双方核定造价还是鉴定报告结论？黄小辉出具的欠条是否有效？
原审法院认为，本案中施臣骏经黄小辉的介绍，分包南通二建劳务公司承接的鲁商蓝岸国际三期3号、4号水电安装工程。南通二建劳务公司将工程分包给没有资质的个人施臣骏，系违法分包。后施臣骏中途退场，由黄小辉对施臣骏已完成工程量进行结算给付，双方均没有相应资质，构成违法转包。但施臣骏作为实际施工人，有权对已完成的工程主张工程款。该工程量结算的基础应当是在公平、公开、诚信的基础上进行，双方虽分别委派了工作人员进行工作量的核算，但黄小辉发现工程量存在计算重复、虚报等问题而拒绝付款。双方虽事后重新核实工作量但最终未签字确认。后法院经黄小辉的申请委托南通新江海建设项目管理咨询有限公司对工程量进行鉴定，但黄小辉对鉴定报告提出若干异议，对此，法院作如下认定：1、关于工程总价是否应下浮4.1%及扣除各项规费计18%的问题，法院认为，山东三箭公司与南通二建劳务公司签订的劳务分包协议，系上述两公司的意思表示，具有合同相对性，施臣骏虽然承接讼争工程的水电安装部分，属于违法分包，且黄小辉并未提供证据证明施臣骏与南通二建劳务公司或与黄小辉之间有约定工程价下浮4.1%的约定，故山东三箭公司与南通二建劳务公司的约定对施臣骏不具有约束力。同时，根据黄小辉出具的欠条内容中，除扣除18%规费外，并未提及下浮4.1%的事项。对于18%规费，双方已约定扣除，系双方真实意思表示，未违反法律规定，法院依法予以采纳。2、关于夜间施工增加费、二次搬运费及总承包服务费是否应予扣除的问题，法院认为，该三类项目系山东省定额明确规定的项目，鉴定部门据此列入工程量的范围并无不当，且黄小辉亦没有提供施臣骏确未产生上述费用的证据，故黄小辉的该项辩称，法院不予采纳。3、关于罚款7000元及整改费94500元是否应由施臣骏承担的问题，法院认为，黄小辉提供的材料虽有甲方的盖章但非正式票据，无法确认其真实性及黄小辉确因此而扣款的事实；且双方约定结算后本工程从开工竣工所发生的安装工程全部由黄小辉负责与业主结算，与施臣骏无任何关系，故该费即使存在亦不应由施臣骏承担。4、对于黄小辉辩称工程电气项目配管的材质问题，鉴定部门参照山东省定额解释的规定，符合规定，并无不当，法院予以认定。5、均压环的工程量是否按双方确认的进行计算的问题，法院认为，双方虽然进行了第二次核算，但未形成书面的、确定的结果，施臣骏亦不予认可确认工程量的事实，故法院对黄小辉的辩称不予采纳。综上，法院认为该鉴定报告鉴定主体适格，程序合法，施臣骏对此没有异议，该鉴定报讼争工程的造价，与双方自行结算形成的工程量确存在较大的差距，应当以鉴定报告确认的造价作为本案判决的依据。故黄小辉原自行结算而形成的100万元欠条无效，不应作为结算的依据，金额应予调整。另外，双方在工程结算中除工程量存在异议外，其他部分的费用均系双方协商确认而形成，系双方真实意思的表示，对双方具有法律约束力，不因工程量的总价款不同，而否定黄小辉出具安装工程决算书内容的全部效力。经双方协商确认，扣除费用为规费即总产值的18%计602971.57元（3349842.05元＊18%），及施臣骏已收工程款239000元（1950000元＋440000元），加上双方约定的其他费用55400元，黄小辉尚欠施臣骏工程款412270.48元（3349842.05＋55400-602971.57-2390000）。对于施臣骏主张的按同期银行贷款利率的四倍计算利息损失，未违反法律规定，应予支持。利息计算的起始点应从鉴定结论出具之日即2015年4月30日起计算。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、第二百八十六条之规定，判决：
黄小辉于判决生效之日起十日内支付施臣骏工程余款人民币412270.48元，并支付自2015年4月30日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息。
宣判后，上诉人黄小辉不服一审判决，向本院提起上诉称，案涉工程是由山东三箭公司将劳务分包给南通二建劳务公司，后者将其中的水电安装部分交施臣骏施工。施臣骏完成的工程量应当按照山东三箭公司将劳务分包给南通二建劳务公司之间的约定下浮4.1%。关于夜间施工费、二次搬运费及总承包服务费，须总承包单位完成合同约定的工程时才可依据山东定额予以结算，被上诉人只施工了水电安装部分，且其未能举证证明夜间施工及搬运费的发生，不能取得该笔费用。一审判决已经对工程量按实计算，就不应当再额外附加其他费用。对于利息的计算，双方原先约定20%是违约金，因转包合同无效，施臣骏要求按四倍利率计算利息无合同依据，一审判决支持四倍利率利息无事实与法律依据。案涉工程经过业主与总包单位初步审计，发现被上诉人及审计单位计算的工程量存在明显误差，应以总承包单位与业主之间的审计结果为准。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人施臣骏答辩称，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审中，上诉人黄小辉向法庭提交以下证据：1、青岛鲁商地产有限公司与山东三箭公司于2011年3月1日签订的建设工程施工合同（总承包合同）一份，证明涉案工程是该总包合同中的一部分，按照约定最终工程造价须下浮4.1%后确定工程的实际费用；2、业主方与总包单位对实际工程量的预算书及审计汇总表，证明案涉工程经过业主与总包单位初步审计，发现被上诉人及原审计单位计算的工程量存在明显误差。
对于黄小辉提供的证据，施臣骏质证认为，总承包合同不能作为新证据使用，不予质证。预算书及审计汇总表没有相关单位的公章且未注明制作人，是否为上诉人自行制作尚不得而知，对其真实性持有异议。案涉工程量在一审中已经委托专门机构进行鉴定，应当按照鉴定意见确定工程量。
本院经审查认为，总承包合同中的当事人与本案争议双方当事人并不一致，该份合同仅能证明合同载明的当事人之间的意思表示，不能证明施臣骏与黄小辉之间亦存在工程造价下浮4.1%的约定。黄小辉所提供的预算书及审计汇总表，无相关单位的公章且未注明制作人，不能证明其系经过合法程序且由有权部门予以认定，本案中不能作为认定工程量的依据
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，南通二建劳务公司违法将案涉工程分包给无施工资质的施臣骏，后者又将工程转包给同样没有资质的黄小辉施工，各方当事人之间的工程协议均应认定为无效，但施臣骏作为实际施工人有权对其实际完成的工程量主张工程款。黄小辉主张施臣骏完成的工程量应当按照山东三箭公司将劳务分包给南通二建劳务公司之间的约定下浮4.1%，但南通二建劳务公司与施臣骏之间并未约定工程造价作相应下浮，施臣骏与黄小辉之间亦无相应约定，黄小辉的主张有违合同相对性原则，本院不予支持。关于夜间施工费、二次搬运费及总承包服务费，属于山东省明确规定的定额项目，施臣骏实际进行了案涉工程的施工，黄小辉亦未能举证证明没有发生前述费用，故对于该项费用应当依规定进行结算。关于案涉工程款的利息，因双方已经实际进行过结算，黄小辉未能及时支付工程款确实给实际施工人施臣骏造成了损失，黄小辉应当支付相应利息。一审中，黄小辉申请对所完成的工程量进行司法鉴定，原审法院系依其申请委托鉴定部门进行鉴定，在鉴定意见出具以后，黄小辉又主张应当以总承包单位与业主之间的审计数结果作为计算工程款依据，其主张前后矛盾，本院不予支持。施臣骏与黄小辉已于2012年4月7日对工程款进行过结算，双方一致确认施臣骏完成的工程项目总造价为3537164.87元。黄小辉向施臣骏出具的安装工程决算书，对工程项目分项进行价款结算，内容详尽具体，黄小辉在当时对各项工程造价并不持异议，且向施臣骏出具欠条并制作还款计划，对还款时间及违约利息进行了约定，故双方所共同确认的结算金额应当作为认定本案工程款的依据。双方结算后，施臣骏于2012年4月10日将所有工程资料全部转交黄小辉，黄小辉在已经归还施臣骏工程款44万元之后，于2013年3月14日要求双方现场重新核算工程款，因此时施臣骏的工程人员已经撤场、资料已经移交，重新核算对施臣骏而言显失公平，且双方最终并未形成一致意见，故重新核算的有关资料不应作为认定工程款的依据。因双方当事人业已对案涉工程款进行过结算，黄小辉若认为计算数额有误也应当在当时提出，鉴于黄小辉已经按约定归还欠条中的44万元，余款黄小辉仍应当按约定给付。在双方对案涉工程款已经结算的前提下，原审法院本无需启动鉴定程序对工程造价进行鉴定，现施臣骏对一审鉴定意见予以认可，故本院对一审判决据此认定的工程款数额予以确认。综上，黄小辉的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8588元，由上诉人黄小辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 高 雁
代理审判员 郭相领
二〇一六年五月三十日
书 记 员 王 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定