湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终73号
上诉人（原审被告）李建军。
委托代理人颜志辉，湖南天声律师事务所律师。
委托代理人皮智文，湖南天声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南金牛节能玻璃门窗有限公司。
法定代表人李锋，该公司董事长。
委托代理人周海峰，湖南大民律师事务所律师。
上诉人李建军因与被上诉人湖南金牛节能玻璃门窗有限公司（以下简称金牛公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第1792号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李建军之委托代理人皮智文、被上诉人金牛公司之委托代理人周海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，金牛公司承建了“长韶娄高速服务站”铝合金门窗项目，金牛公司将该项目的劳务分包给自然人陈建清，金牛公司与李建军均确认陈建清是该项目的劳务承包人。2014年12月10日，李建军受陈建清聘请至上述项目工地上做事，约定工资报酬为180元／天，加班100元／次，由陈建清发放，发放时间不固定，年底全部结清；现场具体施工听从陈建清安排，请假由陈建清负责。2014年12月24日18时30分许，金牛公司在与陈建清事先联系并经得同意后，要求该工地上的人员至另外的工地加班，李建军乘坐蔡志超（工友）驾驶的湘H9L6**小型轿车在途中发生交通事故，后双方因是否存在劳动关系发生纠纷，李建军向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2015年9月14日作出宁劳人仲案字（2015）323号仲裁裁决书，裁决金牛公司与李建军的事实劳动关系确立。
另查明，诉讼中，李建军提供了一份《湖南省金牛节能玻璃门窗有限公司职工花名册》，陈建清参加了工伤保险，参保时间为2015年7月1日。
原审法院认为，劳动关系的实质是用人单位的用工意愿与劳动者的劳动意愿相互结合而形成的权利义务关系，包括签订书面劳动合同的劳动关系与虽未签订书面劳动合同，但双方有劳动提供与劳动接受实际行为的事实劳动关系。本案中金牛公司、李建军未签订书面的劳动合同，在此情况下应考虑双方是否存在事实上的劳动关系。本案中，金牛公司、李建军均认可陈建清是“长韶娄高速服务站”铝合金门窗项目的劳务承包人，李建军受陈建清雇请在该项目工地上做事，接受陈建清的直接管理和监督，工资由陈建清不固定时间发放，金牛公司、李建军之间不存在直接管理与被管理关系。至于李建军事故发生当晚，金牛公司是在事先经得陈建清授权下要求李建军等人加班，李建军仍是受陈建清的管理和支配，不能认定是金牛公司对李建军的直接管理；虽金牛公司将自己承建的上述项目的劳务分包给不具有施工资质的自然人陈建清是违法的，但陈建清雇请李建军等人在工地上做事，无需金牛公司许可，金牛公司并无直接雇请李建军从事劳动的用工意愿，金牛公司的工资晋升、工作奖罚等规章制度、劳动报酬的确定与发放、人事管理等方面均未适用于李建军，李建军未纳入金牛公司的劳动管理。因此，金牛公司、李建军之间不存在劳动关系的合意，不存在事实上的劳动权利义务关系。李建军主张陈建清与金牛公司存在劳动关系，陈建清对李建军的管理是金牛公司对李建军的管理，但从李建军提供的《湖南省金牛节能玻璃门窗有限公司职工花名册》来看，陈建清参加工伤保险的时间是2015年7月1日，无法确定李建军在上述工地做事期间，陈建清是金牛公司员工并代表金牛公司对李建军进行管理，加之，李建军以提供劳务获取报酬，陈建清支付李建军报酬的时间也不固定，李建军并不享有其他的劳动权利，陈建清对李建军的管理也不是劳动法意义上的劳动管理，故对李建军的上述主张，应不予采纳。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定的“用工主体责任”是一种替代责任，不能依此认定金牛公司、李建军之间存在劳动关系。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：金牛公司与李建军不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由李建军负担。
宣判后，李建军不服，向本院提起上诉称：一、原判决在认定事实与判决结果上自相矛盾。原判决认定了上诉人是受案外人陈建清雇请在被上诉人承包的“长韶娄高速服务站”铝合金门窗项目上作业，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，被上诉人应当承担用工主体责任，而原判决结果却不认定上诉人与被上诉人是用工主体关系，自相矛盾。二、原判决未对本案进行全面审理。被上诉人在宁乡县劳动人事争议仲裁中没有提供证据证明其与李建军不是劳动关系的主张，而上诉人提供了能证明其与被上诉人存在用工主体关系的相关证据，原审不对被上诉人应当承担用工主体责任进行审理，致使判决结果不全面。三、原判决适用法律错误。原判决适用《劳动合同法》第二条、《民事诉讼法》第六十四条第一款并不能证明不存在劳动关系，应依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条第（四）款的规定，确认被上诉人对上诉人承担用工主体的责任。请求二审法院依法改判由被上诉人对上诉人承担用工主体责任，并承担本案费用。
金牛公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审中，双方均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本院系劳动争议纠纷，双方争议的焦点为：一、原审是否遗漏诉讼请求；二、李建军与金牛公司之间是否存在劳动关系。
一、关于原审是否遗漏诉讼请求的问题。本案中，李建军向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与金牛公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会裁决双方事实劳动关系成立，金牛公司不服，向原审法院起诉请求确认劳动关系不存在，李建军并未提出要求金牛公司承担用工主体责任的请求（且该请求依法应适用仲裁前置程序），故原审仅审查金牛公司与李建军之间是否存在劳动关系符合法律规定，并不构成遗漏诉讼请求，李建军上诉提出原审未全面审查，遗漏诉讼请求的理由于法无据，不能成立，本院不予支持。
二、关于李建军与金牛公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，以及参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，劳动关系的实质系用工单位的用工意愿与劳动者的劳动意愿相互结合而形成的权利义务关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者之间存在劳动管理与被管理的隶属关系。对于是否存在劳动关系，应由主张劳动关系成立的一方当事人承担举证责任。本案中，李建军既未提供其与金牛公司之间存在劳动关系的书面劳动合同，也未证实金牛公司对其提供的劳动进行了管理，金牛公司不对承包的工程直接进行施工，而是违法转包给他人施工，李建军是否尽职劳动，金牛公司并不予以拘束，李建军与金牛公司之间未形成用工单位的用工意愿与劳动者的劳动意愿相互结合关系，双方并未成立事实劳动关系，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，认定李建军与金牛公司之间不存在劳动关系正确，适用法律并无不当。另原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条仅规定了“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备作用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”而并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或者自然人招用的人员形成劳动关系。该用工主体责任的规定，并非认定劳动关系成立的法律依据，是否成立劳动关系，仍应以书面劳动合同或法定情形下双方是否存在用工意愿与劳动履行结合的事实来予以认定，李建军提出原审适用法律错误，其与金牛公司存在劳动关系的上诉理由无事实与法律依据，依法不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人李建军的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
审 判 员 王颖钊
代理审判员 贾云卫
二〇一六年二月十六日
书 记 员 胡银燕