重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05754号
上诉人（原审被告）：重庆市铭旺清洁服务有限公司。
法定代表人：胡信刚，总经理。
委托代理人：高兵，重庆启瑞律师事务所律师。
委托代理人：王晶，重庆启瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段有强。
委托代理人：张勇，重庆市璧山县丁家法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市铭旺清洁服务有限公司（以下简称铭旺公司）与被上诉人段有强工伤保险待遇纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年5月25日作出（2015）沙法民初字第03056号民事判决，铭旺公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案受理后，依法由审判员刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人铭旺公司的委托代理人张勇，被上诉人段有强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，铭旺公司在承接了重庆南岸区南坪聚丰大厦所有玻璃幕墙清洗工作后，于2012年11月8日与段有斌签订了玻璃幕墙清洗委托合同，约定由段有斌完成聚丰大厦所有玻璃幕墙清洗。段有斌召集了段有强等人共同完成该项工作。2012年11月9日，段有强在聚丰大厦清洗玻璃幕墙时从高处坠落，当日入重庆市第四人民医院治疗，产生医药费3326.22元，后又于同日转入重庆红岭医院住院治疗17天，产生医药费26441.52元。2013年9月24日重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，以铭旺公司为用人单位，认定段有强所受伤为工伤。铭旺公司对该工伤认定不服，先后提起行政复议和行政诉讼，均被驳回。2013年10月24日段有强向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定，该委于2013年11月28日作出鉴定结论：段有强为伤残八级，无护理依赖，段有强支付了鉴定费400元。铭旺公司对该鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2014年8月14日作出最终鉴定结论：段有强为伤残八级，无护理依赖，伤残情况为左舟骨、左肱骨、左侧尺骨鹰嘴骨折内固定术后…。
2014年1月29日，段有强以铭旺公司为被申请人，就解除劳动关系及工伤待遇问题向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出仲裁裁决。段有强遂诉至法院，后因铭旺公司提起行政诉讼和再次鉴定而撤诉。2015年3月6日段有强再次向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委超过五个工作日未作出受理决定。段有强遂诉至法院，要求判如所请。
一审审理中，铭旺公司对段有强主张生活津贴的月份为两个月予以认可。铭旺公司辩称段有强受伤后在第四人民医院治疗，因无相关转院手续故在红岭医院产生的费用与本案无关，且段有强受伤住院后铭旺公司支付了医药费2500元，其余医药费也已由段有斌支付，但是段有强仅认可铭旺公司支付了2000元且同意在医药费中抵扣，其余医药费均是段有强垫付，段有强转院因为第四人民医院没有病床，段有强在红岭医院也是治疗工伤。
段有强在一审中诉称：段有强是铭旺公司的工人，工种为特种高空清洁工，月工资6000元。2012年11月9日段有强在工作中受伤，经有关部门认定为工伤，鉴定为八级伤残。段有强多次要求铭旺公司支付工伤待遇未果，为维护段有强的合法权益，段有强诉至法院，请求判令解除段有强、铭旺公司的劳动关系并终止工伤保险关系，铭旺公司支付段有强停工留薪期工资48000元、一次性伤残补助金66000元、一次性医疗补助金25512元、一次性伤残就业补助金51024元、生活津贴8400元、鉴定费1000元、住院伙食补助费544元、住院护理费510元、医疗费29767.74元，共计230757.74元。
铭旺公司在一审中辩称：段有强、铭旺公司之间没有建立劳动关系，段有强系段有斌雇请工人并与其建立雇佣关系。
一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定了劳动关系的成立条件：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第四条规定了建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据上述规定，用工主体不等同于用人单位，实际施工人雇佣的工人与具有用工主体资格的承包人之间的用工关系不符合劳动关系的成立条件，不构成劳动关系。本案中铭旺公司已将玻璃幕墙清洗工作委托给段有斌，段有强是由实际施工人段有斌招用，因此段有强与铭旺公司之间不属于劳动关系。段有强要求解除劳动关系、终止工伤保险关系，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
虽然段有强与铭旺公司之间不属于劳动关系，但是铭旺公司在承接清洗业务后将该工作转包给并无用工主体资格的段有斌，段有强作为段有斌招用的工作人员在完成该清洗工作时受伤，作为用工单位的铭旺公司应当是承担工伤保险责任的主体。故对段有强要求铭旺公司支付各项工伤待遇，一审法院予以支持。
由于段有强仅工作一天就受伤，且双方均没有证据证明段有强的工资约定情况，故一审法院参照段有强受伤当年即2012的社平工资认定段有强的月工资为3782.67元。段有强为八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，铭旺公司应当支付段有强一次性伤残补助41609.37元（3782.67元/月×11个月）。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，铭旺公司应当支付段有强一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。由于段有强、铭旺公司不属于劳动关系，故不存在解除劳动关系上年度职工月平均工资，因此本案酌情参照双方具有劳动关系情况下解除劳动关系上年度职工月平均工资确定。段有强2014年申请仲裁，2013年重庆市职工月平均工资为4251.25元/月，故铭旺公司应当支付段有强一次性工伤医疗补助金25507.50元（4251.25元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金51015元（4251.25元/月×12个月）。
根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，铭旺公司应支付段有强停工留薪期原工资待遇。本案中段有强的伤情符合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S42的规定，故段有强的停工留薪期为6个月，铭旺公司应当支付段有强停工留薪期工资22696.02元（3782.67元/月×6个月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，段有强在停工留薪期满进行劳动能力鉴定期间，因工伤不能从事工作，铭旺公司应当按不低于病假待遇的标准支付段有强生活津贴。由于铭旺公司认可段有强主张的两个月，故根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，铭旺公司应当支付段有强生活津贴5295.74元（3782.67元/月×70%×2个月）
根据《工伤保险条例》第三十条的规定，段有强为治疗工伤产生的医药费、住院期间的伙食补助费和护理费，为进行劳动能力鉴定产生的鉴定费，均应由铭旺公司支付。故铭旺公司应当支付段有强鉴定费400元。由于铭旺公司认可段有强在重庆市第四人民医院产生的医药费3326.22元，一审法院予以确认。虽然段有强同日转院没有相关手续，但是通过出院证的内容可以证明段有强在重庆红岭医院住院治疗的也是其工伤受伤部位，故一审法院对铭旺公司的辩称不予采纳，铭旺公司应当支付段有强在红岭医院产生的医药费26441.52元。虽然铭旺公司辩称已支付医药费2500元且段有斌支付了其余医药费，但是铭旺公司没有举示证据予以证明，故一审法院仅采纳段有强主张的2000元在医药费中予以抵扣，因此铭旺公司应当支付段有强医药费27767.74元（3326.22元+26441.52元-2000元）。段有强在红岭医院住院治疗17天，故铭旺公司还应当支付段有强住院期间护理费1360元（80元/天×17天）、住院期间伙食补助费136元（8元/天×17天）。
据此，一审法院根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条第一项、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条第一款，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆市铭旺清洁服务有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付段有强一次性伤残补助金41609.37元、一次性工伤医疗补助金25507.50元、一次性伤残就业补助金51015元、停用留薪期工资22696.02元、生活津贴5295.74元、鉴定费400元、住院期间护理费1360元、住院期间伙食补助费136元、医药费27767.74元，共计175787.37元。二、驳回段有强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人铭旺公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2015）沙法民初字第03056号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一二审诉讼费由段有强承担。主要事实和理由：一审适用法律错误。一审法院以《关于确立劳动关系有关事项的通知》以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》作为认定本案的依据错误。二、一审认定的事实不清，对工伤待遇费用计算依据错误。一审法院以2012年的社平工资作为计算一次性伤残补助金的依据错误，应当以家政服务行业的标准25508元/年计算。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、生活津贴均应以家政服务行业的标准确定段有强的工资标准。段有强的医药费已经由铭旺公司及段有斌全额支付，一审法院应当主张。
被上诉人段有强在二审中辩称：一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求维持原判，驳回上诉。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：对于段有强的工资标准问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，因段有强工作时间尚未达到一个计薪周期，铭旺公司尚不持有段有强工资的相关证据，且段有强受伤时间在2012年11月，一审法院按照2012年的社会平均工资作为段有强的工资标准并无不当。
虽然铭旺公司认为段有强的医药费已经由铭旺公司或他人支付，但其并未举示相关证据予以证明，且段有强举示了相关票据，应当由铭旺公司承担举证不能的法律责任。
其他认定同一审。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，铭旺公司的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆市铭旺清洁服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一五年十二月七日
书 记 员 廖婧伊