广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第197号
上诉人（原审原告）张坤华，男，1945年7月12日出生，汉族，现住五华县长布镇中心村七岩。
委托代理人张石环，男，1943年10月21日出生，汉族，现住五华县长布镇中心村江头。
被上诉人（原审被告）张剑营，男，1992年3月28日出生，汉族，现住五华县长布镇中心村。
上诉人张坤华因与被上诉人张剑营财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2014）梅华法长民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人张坤华及委托代理人张石环到庭参加诉讼。被上诉人张剑营经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告张坤华的菜园位于五华县长布镇中心村七岩禾坪岗，其菜园的中间有一条解放前已经形成的可供当地村民通行、进山耕作宽为76-93cm的小道，现该小道可通往五彩公路。2009年原告张坤华拆掉原来菜园两侧的篱笆，未经政府批准在原篱笆的基础上砌建围墙把其菜园围起来。围墙砌成后，张育军、张金灵、张达成、张育涛等30多名村民认为张坤华所砌的围墙占用集体的地方，严重妨碍了他们的通行，他们于2010年10月11日上午把张坤华所砌建的围墙推倒毁坏。后来张坤华向五华县人民法院长布人民法庭提起诉讼，要求上述四人赔偿毁坏围墙的损失。后经梅州市中级人民法院作出（2012）梅中法民一终字第107号终审判决，认定张坤华所砌的围墙未经政府批准砌建，属违章建筑，张育军等人擅自拆除该围墙也有一定的过错，由于双方均存在过错，最后判决双方各承担一定的责任。2013年1月底张坤华在上述围墙同样的位置未经政府批准又砌建围墙把其菜园围起来，该围墙刚好建在村民平时通行的小道两边。2013年2月8日下午，被告张剑营等人以张坤华砌建的围墙妨碍其通行为由，擅自推倒毁坏该围墙，其中被毁坏围墙的总长度30.55米、宽0.14-0.18米、高1.3米。后经五华县公安局大田派出所委托五华县物价局价格认证中心进行价格鉴定，鉴定围墙损失金额为3570元。
经大田派出所调处未果，张坤华于2014年6月18日起诉至原审法院，请求判令：1.被告赔偿毁坏围墙的损失7500元（包括惩罚性赔偿），2.被告承担本案一切诉讼费用。
原审法院认为：原告张坤华未经政府批准在其菜园周边砌建围墙，该围墙刚好建在村民平时通行的小道两边，此围墙应认定为违章建筑，违章建筑应依法依规拆除。由于张坤华明知此前在该小道两边砌建围墙引起过民事纠纷，但其不汲取教训，仍然强行在原址砌建围墙，故张坤华对围墙被拆毁的事实应承担一定的过错责任。被告张剑营等人虽然认为张坤华砌建的围墙妨碍了其通行，也本应保持克制和容忍态度，通过法律途径或请求政府解决，正确行使救济权，而不是采取擅自拆毁的方式。张剑营的行为违反法定程序，必然影响正常稳定运行的社会秩序，同时也扩大了张坤华的损失，因此张剑营应对其违法行为给张坤华带来的损失承担相应的民事责任。张坤华诉请张剑营承担惩罚性赔偿无法律依据，不予支持。结合本案的实际，由于张坤华与张剑营在纠纷中均有过错，因此双方各承担围墙损失的一半即1785元。原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条的规定，于2014年9月15日作出判决：一、被告张剑营应赔偿给原告张坤华围墙损失费1785元，此款限在本判决发生法律效力之日起三日内付清，剩下的围墙损失费1785元由原告张坤华自已承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张坤华的其他诉讼请求。
张坤华不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿损失7500元，一切诉讼费用由被上诉人承担。张坤华上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决错误认定被上诉人所主张的道路为解放前已形成可供当地村民通行的道路。（1）事实上历史形成的原道路，是与原审原告及被告住屋平行的、南北走向的，已被被上诉人祖父张茂权阻塞。现张茂权新开的路仅供其2家人通行，与老屋垂直，是东西走向的新路，不是原道路。有五华县人民法院（90）华民字第366号调解书、（2007）华民一初字第950号民事判决书为证。在2007年的判决书上原告说：原老路历史上已有，仅其新做屋起已通行16年之久。张茂权也承认调解书已生效17年。那么其新开的“路”怎么成了解放前已形成的村民通行小道呢？（2）此新开的“路”仅1—2家人通行，其他村民根本不用行这条路，法庭调取大田派出所现任干部张日军证词能说明。（3）若是多数村民所必需的道路，一定也包括上诉人，上诉人怎么能自设障碍，作茧自缚呢？（4）若此处是多数村民认为是历史形成或者必需通行的道路，村、镇两级政府必有规划，任何人无权、也无理由制止，要制止也制止不了。恢复原有道路，则合理合法，符合大多数人的利益。2、一审判决颠倒黑白，混淆是非，把双方的权利、义务关系颠倒。（1）上诉人对菜园和围墙享有物权，且经镇人民政府认定，可以对抗除物权人以外任何第三人。（2）被上诉人一方，因做路的地方不是他一方的，邻近的也不是他一方的。要用来做路只是借用了上诉人的地沥脚。给你行是人情，不给你行是道理。又没有合同兑换、租借。所以没有物权，只有相邻权，也没有地役权。一切权利都没有。上诉人结围墙是法律赋予其处分权，现地沥脚照样留着，够人情啦！何来违章、障碍之说？（3）关于谁是责任人问题，本来一目了然，不费周折就可认定：A、历史形成道路被上诉人祖父张茂权在道路入口处建猪舍、屎缸、灰间致道路无法通行，有路变无路，害人害己。如恢复原路从公路入口至双方屋门前只有28.6米，费力小而利大。B、张茂权造成原路不通后，另择新路（即争议路）从入口处买有他人土地17平方，其余小路都是用上诉人的地沥脚作路。要用人的地方不与别人商量，反而强行毁人之物。而且做新路通行不便，比原路多出34米距离，费力而不得利。综上所诉，被上诉人应负全部责任。3、一审判决说上诉人结菜园围墙没经政府批准，没有法律依据。国土法第十二条写明：改变土地的权属和用途须依法登记。现在上诉人没有将菜地转让他人，又没有改变土地用途，一审判决根据什么法律强行要求上诉人结菜园围墙需要政府批准？4、一审判决说上诉人的菜园围墙是违章建筑，请问上诉人违犯了什么章程？是什么行政机关下的结论？难道砌菜园围墙也犯法？二、一审判决滥用职权，混淆行政权、审判权的概念和界限。（1）上诉人的菜园围墙不是违章建筑，也不是障碍物。（2）对方及任何人无权认定我方围墙是违章建筑和障碍物。（3）认定违章建筑、障碍物是政府主管部门的事。是不是违章建筑、障碍物应由行政主管理部门依法依规认定，怎样处理也应按照有关法律条文处理。三、一审判决违反公平、公正原则，偏袒被上诉人。1、上诉人的许多主张、理由，没有写入判决书，熟视无睹，反而凭空说上诉人违章有过错。2、被上诉方多次依强欺弱，对抗法律，不履行法院判决，并纠集外村人毁人财物，属黑恶实力，应加倍处罚。3、退一万步说，按一审判决，就同等责任而言，判决故意少算被上诉人赔款180元。四、一审判决适用法律有不当之处。上诉人无过错何需引用《侵权责任法》第26条，被上诉人也没说我侵占他的地方。难道我的地方不给他就有过错？
张剑营未作答辩。
经审理查明，对一审判决查明的事实，除张坤华主张实际鉴定价格为3700多元外，各方对其余部分无异议。对各方无异议的部分，本院予以确认。
本院认为，本院已生效的（2012）梅中法民一终字第107号民事判决书已查明“张坤华的菜园位于长布镇中心村七岩禾坪岗，其菜园的中间有一条解放前已经形成的可供当地村民通行、进山耕作宽为76-93cm的小道。现该小道可通往五彩公路。”张坤华虽在上诉状中对此提出异议，但未提出足以推翻的证据，且在二审开庭时对此认定无异议，因此对张坤华的该异议不予支持。根据本院（2012）梅中法民一终字第107号民事判决查明的事实和本案纠纷发生后大田派出所工作人员对相关人员的询问笔录，本案的财产损害赔偿纠纷由道路通行纠纷引起，即张剑营等村民认为张坤华种菜的地方占用了集体原宽约1.3米的路面，因而将张坤华砌建的围墙推倒。由此于2010年10月11日上午推倒围墙引起的财产损害赔偿纠纷已经本院（2012）梅中法民一终字第107号民事判决处理，认定“张坤华不管不顾村委干部的多次制止，仍强行施工，在与村民有争议的地方单方砌建围墙，致使事态扩大，所建围墙亦被张育军等村民拆毁，故张坤华应对围墙被拆毁的事实承担一定的过错责任。”该判决生效后，张坤华于2013年1月底在上述位置又砌建围墙，原审认定张坤华对围墙被拆毁的事实应承担一定的过错责任，处理适当。五华县公安局《鉴定意见告知书》（华公（大）鉴告字（2013）第00001号）载明，对“被损毁的单一红砖墙进行了价格鉴定，鉴定意见是损失价值为3750元。”原审查明的损失鉴定数额有误，依法予以纠正。在损失鉴定数额的基础上，原审判令张剑营赔偿1785元给张坤华，处理基本适当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人张坤华的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张坤华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 陈宏群