江苏省高级人民法院执 行 裁 定 书（2015）苏执复字第00154号申请复议人（异议人、被执行人）宿迁申华工业园发展有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区发展大道669号。法定代表人周立康，该公司董事长。委托代理人武进达，该公司常务副总经理。申请复议人（异议人、被执行人）致富集团有限公司，住所地浙江省瑞安市潮基乡下街村。法定代表人周立康，该公司董事长。委托代理人武进达，该公司常务副总经理。申请执行人浙江省长城建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。法定代表人毛红卫，该公司董事长。申请复议人宿迁申华工业园发展有限公司（以下简称申华公司）、致富集团有限公司（以下简称致富公司）因申请执行人浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）与被执行人申华公司、致富公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（以下简称宿迁中院）（2015）宿中执异字第0056号执行裁定，向本院申请复议。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。本院经审查查明：原告长城公司诉被告申华公司、致富公司建设工程施工合同纠纷一案，经宿迁中院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、经原、被告双方一致确认，原告在嘉丽·欧洲城项目中已完成的工程量、停工损失等总计人民币6370万元。原告已经交纳履约保证金200万元。由原告留在现场的全部材料、临时设施等折价50万元为被告收购。双方确认被告已支付的款项为1300万元，被告应支付给原告的总款项为5320万元；二、被告于2010年元月10日前已经支付原告1520万元。2010年4月30日前，被告支付给原告1800万元。2010年6月30日前，被告支付给原告2000万元；三、上述款项按月息1.5％计算利息，起息日为2010年元月10日，截止日为被告将所有款项付清之日，计息基数以被告实际欠款额为准；四、2010年3月5日前，由被告负责将原告原为被告向银行贷款而被抵押（担保）的产权证归还给原告，并解除抵押（担保）。若被告不能按时完成上述事项，则被告另行支付原告800万元，该违约金在2010年4月底前支付。五、本调解书生效后，原、被告双方同意解除原建设工程施工合同的履行，被告放弃以工期、安全等与原建设工程施工合同有关的事项存在问题为由向原告提出索赔的权利。但涉及原告施工部分的结构安全问题除外；六、被告在按约定支付款项时，若有其中一期不能及时支付，则视为全部应付款项已到期。除应支付约定利息外，另应承担欠款额日万分之一的违约金；七、第三人自愿为被告在本协议项下的付款行为、违约行为承担连带责任。案件受理费484903.45元，减半收取242451.73元，保全费10000元，合计252451.73元，由原告长城公司负担。依据上述协议，宿迁中院于2010年2月6日作出（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书。因申华公司、致富公司未履行该调解书确定的义务，长城公司向宿迁中院申请强制执行。长城公司申请执行标的为：1、工程款800万元；2、截止到2011年11月20日的利息240.75万元（暂计至截止日应计至实际支付日）；3、未按时完成民事调解书内约定事项的违约金800万元；4、截止到2011年11月20日的违约金88.38万元（暂计至截止日应计至实际支付日）；5、迟延履行期间的迟延履行金。并附：已付款及利息、违约金计算清单。宿迁中院于2012年3月7日立案执行，于同日向申华公司、致富公司发出（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》。该通知书第一条要求上述公司立即履行上述调解书确定的到期义务：“1、向本院或者直接向长城公司支付工程款800万元；2、�本院或者直接向长城公司支付利息，利息从2010年1月10日起，按月息1.5%计算至你公司付清或者本院强制执行工程款之日止；3、向本院或者直接向长城公司支付解除抵押担保违约金800万元；4、支付欠款额日0.01%的违约金，计算至你公司付清或本院强制执行工程款之日止”等。申华公司、致富公司于2015年1月8日向宿迁中院提出书面异议，请求撤销宿迁中院（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》第一条第3项内容及相关裁定。主要理由是：宿迁中院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条规定：“2010年3月5日前，由被告（申华公司）负责将原告（长城公司）原为被告向银行贷款而被抵押（担保）的产权证归还给原告，并解除抵押（担保）。若被告不能按时完成上述事项，则被告另行支付原告800万元，该违约金在2010年4月底�支付。”但事实上长城公司并没有为申华公司向任何一家银行提供抵押担保，故申华公司不存在为长城公司解除抵押担保的义务，800万元违约金也就无从产生。法院在没有查清事实，甚至连长城公司为申华公司向哪家银行提供抵押担保都不清楚的情况下，径行要求申华公司、致富公司向法院或者直接向长城公司支付解除抵押担保违约金800万元的执行行为违法。宿迁中院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一�人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定：执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现符合受理条件的，裁定驳回申请。本案中，申华公司、致富公司主张民事调解书确定的第四条内容不存在，不属于执行异议的审查范围，应驳回其异议申请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定：驳回宿迁申华工业园发展有限公司、致富集团有限公司的异议申请。如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内向江苏省高级人民法院申请复议。申华公司、致富公司不服该裁定，向本院申请复议称：宿迁中院（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》要求该公司按照宿迁中院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书中第四条内容支付800万元违约金违法，宿迁中院（2015）宿中执异字第0056号执行裁定认定事实不清，遗漏其异议请求，程序违法，请求撤销该院执行异议裁定，指令该院对其异议申请予以审理。理由是：一、假设宿迁中院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书中第四条内容合法有效，长城公司申请执行要求申华公司支付违约金800万元的前提条件未成就。实际上，2010年3月5日前（含当天）长城公司为申华公司向银行贷款的抵押没有得到解除的事实并不存在。即便存在长城公司曾为申华公司向银行贷款提供抵押的事实，该抵押在2010年3月5日也已经消失。宿迁中院通知要求申华公司、致富公司向法院或者直接向长城公司支付解除抵押担保违约金800万元的执行行为违法。二、申华公司、致富公司于2015年8月4日向宿迁中院提出该院超标的执行以及长城公司要求执行0.01%违约金无执行依据的补充异议，但该院未予理涉，明显程序违法。为证明上述主张，申华公司、致富公司在书面复议申请书中列明以下附件：1、（2015）宿中执异字第0056号执行裁定书；2、（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书；3、（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》；4、执行异议书、宿迁中院收到补充意见后延期审理的短信通知。其中短信通知内容为“申华公司、致富公司与长城公司债权一案，案号为（2015）宿中执异字第0056号，因案件需要补充调取相关案件卷宗的期间原因，符合不计入审理期限的规定，经批准扣除审限60天，至20150814止。……宿迁中院”�申请执行人长城公司提供书面答辩意见称：一、（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书是执行依据，人民法院执行中无需审查其效力，申请复议人如有异议应以申诉方式启动审判监督程序。二、申请复议人需另行支付长城公司800万元违约金的条件已成就，故长城公司在向宿迁中院申请强制执行时将该800万元列入申请执行标的之内。三、根据各方于2013年4月28日《执行和解协议》“乙方（申请复议人）愿意按甲方（长城公司）向宿迁中院递交的《强制执行申请书》内的各项执行标的履行（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书内的付款义务（扣除已履行部分）”的约定，申请复议人已确认其在（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条内容履行时确有违反，同时确认该800万元违约金应由其支付给长城公司。为证明其上述主张，�城公司并提供了该《执行和解协议》。该协议第4条约定“乙方（被执行人申华公司、致富公司）保证按本和解协议约定按时付款，若乙方有任何一期未在约定期限内付款，则视为乙方违约。乙方违约后，视为全部乙方未付款已到期，且乙方愿意按甲方（长城公司）向宿迁中院递交的《强制执行申请书》内的各项执行标的履行（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书内的付款义务（扣除已履行部分）。”另查明：申华公司、致富公司虽称其于2015年8月4日向宿迁中院提出该院超标的执行以及要求执行0.01%违约金无执行依据的补充异议，但其未提供相应证据加以证明，且卷宗中亦未发现有补充书面异议申请书。经与宿迁中院（2015）宿中执异字第0056号案件承办法官联系，该院承办法官称，其并未收到过上述所谓补充书面异议材料，�于从2015年6月15日起扣除审限60天至2015年8月14日止，系因向审判部门补充调取案卷，并非是因收到所谓补充意见后延期审理扣除审限。本案争议焦点是：申请复议人认为宿迁中院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条约定的支付违约金条件未成就，宿迁中院通知要求申华公司、致富公司向法院或长城公司支付解除抵押担保违约金800万元违法，且宿迁中院就其补充异议遗漏审查程序违法是否有事实法律依据。本院认为：申请复议人认为宿迁中院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条约定的支付违约金条件未成就，宿迁中院通知要求申华公司、致富公司向法院或长城公司支付解除抵押担保违约金800万元违法，且就其补充异议遗漏审查程序违法均无事实法律依据，其复议请求依法应予以驳回。宿迁中院（2015）宿中执异字第0056号执行裁�应予以维持。理由是：一、根据长城公司执行申请，宿迁中院发出执行通知要求被执行人申华公司、致富公司向法院或长城公司支付解除抵押担保违约金800万元并无不当。长城公司认为被执行人申华公司、致富公司未全面履行民事调解书，至今仍有工程款800万元及利息、违约金未支付，并提出了书面执行申请，明确了执行标的，以及已付款及利息、违约金计算清单。宿迁中院已立案执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施”规定，宿迁中院以长城公司执行申请书为据向被执行人申华公司、致富公司发出（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》有事实和法律依据，并无不当。二、对于申华公司、致富公�认为宿迁中院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书确定的第四条内容不存在的异议请求，宿迁中院认为该异议不属于执行异议的审查范围，故裁定驳回其异议申请并无不当。三、对于申华公司、致富公司复议申请中新提出的关于宿迁中院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条约定的支付违约金条件未成就（即不存在2010年3月5日前长城公司抵押未解除事实以及即使长城公司抵押事实存在，其提供抵押亦已在2010年3月5日消灭）的理由，其并未提供任何证据证明其主张，亦未在宿迁中院执行异议审查中提及，不属于本案复议审查范围，本院不予理涉。四、申请复议人认为宿迁中院对其2015年8月4日补充异议遗漏审查，程序违法的复议理由无事实依据，不能成立。1、申请复议人虽主张其于2015年8月4日向宿迁中院提出该院超标的执行和要求执�0.01%的违约金无执行依据的补充异议意见，该院遗漏审查，但其仅提供了宿迁中院向其发出的扣除审限短信通知，并没有提供其他直接证据证明其确于2015年8月4日向宿迁中院提交书面补充异议意见，包括不限于书面补充异议申请、该补充异议申请的邮寄凭证或宿迁中院向其出具的收据等等。2、现有卷宗中亦未发现有此书面补充异议申请，经询问该执行异议案承办法官，亦告知并未收到过上述所谓书面补充异议申情。3、宿迁中院向申请复议人发出的扣除审限短信通知不能证明宿迁中院收到补充异议意见后延期审理。该短信通知明确，系因需要补充调取相关案件卷宗的期间原因经批准扣除审限60天，至2015年8月14日止。换言之，自2015年6月13日起执行异议案已开始扣除审限，显然与申请复议人所主张该院系2015年8月4日后收到补充异议意见后延期审理无关联性，该短信�知不具有证据证明力。因申请复议人无证据证明宿迁中院对其2015年8月4日补充异议遗漏审查，对其认为宿迁中院异议审查程序违法的理由本院不予支持。综上所述，申华公司、致富公司复议申请理由无事实和法律依据，淮安中院执行异议裁定认定事实清楚、适用法律恰当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回宿迁申华工业园发展有限公司、致富集团有限公司复议申请，维持江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第0056号执行裁定。本裁定送达后立即生效。审 判 长 沈 燕代理审判员 苏 峰代理审判员 孙 凯二〇一五年十二月三日书 记 员 沈晓雯