浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终67号
上诉人（原审原告、反诉被告）：代晓辉，男，1989年11月21日出生，汉族，住河南省商城县。
上诉人（原审原告、反诉被告）：王伟，男，1988年10月9日出生，汉族，住河南省商城县。
上诉人（原审原告、反诉被告）：周照超，男，1989年3月26日出生，汉族，住河南省商城县。
三上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：钟亲元，浙江凯旺律师事务所律师。
三上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：吴倩，浙江凯旺律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：付永新，男，1972年4月19日出生，汉族，住安徽省利辛县。
上诉人代晓辉、王伟、周照超因与被上诉人付永新合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初11143号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年1月30日，代晓辉作为乙方与作为甲方的杭州余杭区良渚街道鑫鹏商务酒店（以下简称鑫鹏商务酒店）就餐饮部承包事宜签订《承包合同》，主要约定：房屋位于杭州市余杭区××街道××路××号，建筑面积约800平方米，营业执照与甲方同为一体；承包期限为2015年10月1日至2017年9月30日；承包金为490000元，实行先付款后使用，每半年支付一次；从承包日起，杭州农副产品交易中心逸尚现代商业街需向承包户收取的一切费用（包括但不限于房屋的水、电费、物业管理费等）由乙方（代晓辉）负责支付。代晓辉、王伟、周照超接手鑫鹏商务酒店餐饮部后进行了装修，支出装修费260000元，购买桌椅等家具花费46000元，并于2015年11月13日开始营业，至2016年4月3日停业，后于2016年5月1日营业一天，此后一直停业至今。代晓辉、王伟、周照超共向付永新支付390000元。另查明：鑫鹏商务酒店系个体工商户，于2013年2月25日登记注册，经营者为付永新，营业执照所载经营范围为：“许可经营项目：服务：餐饮服务业（从事中餐供应）；含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品（餐饮服务许可证有效期至2015年07月17日止）、住宿、棋牌（卫生许可证有效期至2016年07月17日止）”。2016年4月13日，杭州余杭区良渚街道鑫鹏商务酒店更换了新的营业执照，该营业执照与2013年2月25日签发的营业执照注册号都是：×××，但是经营范围的表述变更为：“热食类食品制售；冷食类食品制售；服务：住宿；棋牌（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2016年5月30日，付永新与案外人许某签订鑫鹏商务酒店转让协议，约定将坐落于逸盛路1号-15号鑫鹏商务酒店转让给许某经营。2016年5月31日，鑫鹏商务酒店经杭州市余杭区市场监督管理局核准注销。后案外人许某以原鑫鹏商务酒店的酒店部分申请注册了“杭州余杭区良渚街道鹏瑞商务酒店”，餐饮部分申请注册了：“杭州余杭区良渚街道管俊餐饮店”。2016年6月15日，余杭区市场监督管理局核发了杭州余杭区良渚街道鹏瑞商务酒店的营业执照。2016年7月27日，余杭区市场监督管理局核发了杭州余杭良渚街道管俊餐饮店的营业执照，载明经营范围“热食类食品制售；冷食类食品制售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”再查明：代晓辉、周照超、王伟于2016年1月签订合伙协议一份，约定三人合伙经营位于杭州市余杭区××街道××路的鑫鹏商务酒店的一楼、二楼饭店。2016年8月3日，代晓辉、王伟、周照超诉至原审法院请求判令：一、解除双方于2016年1月30日签订的《承包合同》；二、付永新返还承包金和押金39万元，赔偿装修等损失38.99万元，合计77.99万元；三、付永新承担本案诉讼费。诉讼中，付永新反诉请求判令：一、代晓辉、王伟、周照超支付承包金93973元（2016年7月1日至2016年9月11日）及物业费5833元；二、代晓辉、王伟、周照超支付付永新已垫付的2016年1月至5月的水电费12294.3元；三、代晓辉、王伟、周照超支付所欠住宿费2415元；四、代晓辉、王伟、周照超支付消防整改费用2000元；五、代晓辉、王伟、周照超承担违约金3万元；六、代晓辉、王伟、周照超承担本案反诉受理费。
原审法院认为：代晓辉与鑫鹏商务酒店签订的《承包合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效。鑫鹏商务酒店已注销，故鑫鹏商务酒店经营期间产生的债权、债务由其经营者付永新直接享有、负担。代晓辉签订承包合同的行为系执行合伙事务，其产生的债权、债务由合伙人共同享有、负担。案涉《承包合同》签订时餐饮服务许可证已经到期，双方于合同中也未就相关证照的办理责任进行约定，结合代晓辉接手酒店后进行装修、购买桌椅等行为可看出代晓辉承包的餐饮部并非直接接手即可经营餐饮服务的事实，故代晓辉作为餐饮部的实际经营方，付永新作为餐饮部的所有者，双方均负有积极办理餐饮经营相关证照的义务。案涉餐饮部餐饮经营相关证照欠缺，但该欠缺系可事后补正事项，代晓辉、王伟、周照超在未积极办理相关证照的情况下而直接以证照缺失为由主张解除承包合同，理由不足，但鉴于付永新同意于2016年8月9日解除合同，故该院准许双方于2016年8月9日解除合同。付永新交付的案涉餐饮经营部餐饮经营相关证照缺失，必然对代晓辉、王伟、周照超的及时正常经营产生一定影响，故该院酌情对案涉餐饮经营部的承包费予以调减20%。代晓辉、王伟、周照超实际占有餐饮部并经营数月，未采取积极行动办理餐饮经营相关证照，而直接关闭餐饮经营部，其对于后续损失的扩大具有过错，故代晓辉、王伟、周照超仍应支付停止经营期间的相应承包费。代晓辉、王伟、周照超已经支付的390000元，扣除自2015年10月1日至2016年8月9日，代晓辉、王伟、周照超应支付的承包金336467元及付永新替代晓辉、王伟、周照超缴纳的水电费12294.3元，代晓辉、王伟、周照超已多支付41238.7元，付永新应予返还。关于代晓辉、王伟、周照超主张付永新赔偿装修等损失389900元的诉讼请求，本案合同的解除并非因付永新违约行为所致，且双方于合同中对于合同期满后相关装潢物品的处置作了“允许带走可移动物品，不允许拆除固定附着品”的原则性约定，故代晓辉、王伟、周照超要求付永新赔偿装修损失的诉请，理由不足，该院不予支持。关于付永新主张的物业费5833元、消防整改费2000元，付永新未提供证据予以证实，故该院对该项诉讼请求不予支持。关于付永新主张的住宿费2415元，该住宿费并非本案所涉承包合同法律关系中产生的争议事项，故本案中不予处理，付永新可另案主张。关于付永新诉请中主张的违约金30000元，双方在合同履行过程中均有一定过错，且付永新亦未举证证明具体损失的构成，故该院对该项诉讼请求不予支持。综上，对于代晓辉、王伟、周照超的诉讼请求，合理部分该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、代晓辉与杭州余杭区良渚街道鑫鹏商务酒店之间的《承包合同》于2016年8月9日解除。二、付永新返还代晓辉、王伟、周照超41238.7元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告代晓辉、王伟、周照超的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告付永新的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5800元，由代晓辉、王伟、周照超负担5494元，付永新负担306元；一审反诉案件受理费1615元，由付永新负担。
宣判后，代晓辉、王伟、周照超不服，向本院提出上诉称：一、案涉《承包合同》不能履行是因付永新的原因导致，合同在2016年5月2日已经因付永新原因无法履行而解除。1、2016年5月1日是代晓辉、王伟、周照超经营酒店的最后一天，对此双方无异议；2016年5月2日付永新将承包给代晓辉、王伟、周照超的案涉酒店锁住大门，不让代晓辉、王伟、周照超进入，使得代晓辉、王伟、周照超购买的桌椅等家具(价值46000元)、餐具设备(价值50000元)至今均还在付永新控制的酒店处。2、酒店的餐饮许可证有效期截止至2015年7月17日，在代晓辉与付永新签订合同的有效起始期2015年10月1日前就已经无效，房屋交付一开始就不具备经营餐饮的资质，在房屋交付及签订合同时代晓辉、王伟、周照超均不知情，付永新故意隐瞒真相，但付永新在一审答辩意见中提及的“且被告一直在办理”，所以付永新一直很清楚酒店的餐饮许可证到期，而其说“没有办理好是因为代晓辉、王伟、周照超没有提供员工健康证所致”，更是无稽之谈，提供员工健康证是一件很简单的事情：只要员工去指定的医院体检即可办理，代晓辉、王伟、周照超为了能够顺利正常承包酒店，肯定会配合办理。至于酒店和餐饮部是否收到食品药品监管、工商等单位处罚通知不能掩盖付永新本身餐饮许可证已经到期的客观事实。3、一审法院认定“双方均负有积极办理餐饮经营相关证照的义务”是错误的，付永新是餐饮部的所有者，与代晓辉、王伟、周照超发生承包关系，该餐饮许可证直接涉及承包合同的目的，付永新应当确保代晓辉、王伟、周照超有资质经营，这应该是付永新的义务。4、在2016年4月酒店曾因消防不合格导致杭州市余杭区良渚派出所对其进行处罚，并要求付永新停止经营。5、2016年5月31日酒店被付永新予以注销，同地址被案外人许某(即付永新的妻子)以酒店部分申请注册了“杭州市余杭区良渚街道鹏瑞商务酒店”。酒店从此主体资格丧失，代晓辉、王伟、周照超无法进一步经营，实际场所也被付永新移交给案外人客观上也无法进一步经营。6、2016年5月2日开始因付永新控制上述场所，代晓辉、王伟、周照超就多次向付永新提出解除合同。二、代晓辉、王伟、周照超已付承包金和押金39万元应按照2016年5月2日合同解除时间扣除已承包期限予以折算返还。2016年5月2日酒店所在房屋由付永新实际控制和占有，其应返还39-49/12*(7+2/31)*O.8=15.923万元。三、装修26万元损失可按照扣除实际承包时间折旧(一般5年折旧)进行赔偿，1、一审法院对于装修损失26万元予以认可是正确的，但其适用“且双方于合同期满后相关装潢物品的处置作了允许带走可移动物品，不允许拆除固定附着品的原则性约定，故原告要求被告赔偿装修损失的诉请，理由不足”不予支持的认定是错误的，本案合同到期是2017年9月30日，现在合同结束时间未到怎么能适用合同期满的条款？明显一审法院适用合同条款错误。2、基于是付永新原因导致合同无法履行而解除，因此由此导致的损失应由付永新承担，扣除已经发生的承包期7个月，按照五年折旧，付永新应该赔偿代晓辉、王伟、周照超装修损失22.97万元。四、广告制作可按照扣除承包时间折旧(合同期2年)进行赔偿，1、广告制作3.39万元一审法院应该认定却没有认定，其以“形式上无相关单位盖章确认”不予认定是错误的，难道个人就不能制作吗?该广告制作的合同的具体内容三、材料明细：1.3米发光字、1.5米发光字l套、0.7米发光字1套、LGl.4米、数码管、广告牌地板等均是为酒店经营所需和所制作，因此应该予以认定。2、应予以返还3.39-3.39*(7+2/31)/24=2.392万元。五、桌椅等家具4.6万元和餐具设备5万元至今还在付永新处，应该返还给代晓辉、王伟、周照超，如果不能返还则进行按价赔偿。桌椅等家具一审法院予以认定是正确的，但餐具设备不予认定是错误的，该餐具设备是酒店经营所必须，从本案第三人蔡某处购买转让过来的，有其签字确认，应当予以认定。桌椅等家具4.6万元和餐具设备5万元至今还在付永新处，付永新侵占其所有权，应当予以返还，如果不能返还则进行按价赔偿。综上，原审判决对本案部分事实认定不清，适用法律错误，现上诉请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初11143号民事判决。2、依法改判代晓辉与杭州市余杭区良渚街道鑫鹏商务酒店之间的《承包合同》于20l6年5月2日解除。3、依法改判付永新返还代晓辉、王伟、周照超人民币15.923元，赔偿装修等损失34.962万元。4、本案一、二审诉讼费由付永新承担。
付永新提交答辩意见称：一、关于双方合同解除时间的问题。代晓辉、王伟、周照超称付永新20**年5月2日锁住大门、控制场所、不让经营，代晓辉、王伟、周照超的该说法与实际情况不符，代晓辉、王伟、周照超前一天2016年5月1日还在正常经营，双方还未产生纠纷，付永新为何不让代晓辉、王伟、周照超经营？合同解除权系形成权，双方中的一方提出，通知到达并达成合意即可解除，而之前并没有一方提出过解除合同，代晓辉、王伟、周照超是2016年8月3日起诉，付永新于2016年8月9日收到传票，且同意解除，故双方之间的合同于2016年8月9日正式解除，对此一审认定正确。二、代晓辉、王伟、周照超所述本案合同不能履行的原因与实际情况不符。一审中代晓辉、王伟、周照超自己明确认可2015年9月10日进场经营至2016年5月1日，何来不能履行？三、关于双方解除合同后的处理。根据合同履行的情况，代晓辉、王伟、周照超提出返还承包金、赔偿装修损失的要求没有任何事实和法律依据。从事实角度来说，1、代晓辉、王伟、周照超在承包期间正常经营，付永新从来没有干涉。2、餐饮服务许可证在经营过程中办理，本地工商监管部门都放宽政策，没有禁止性的先办理后营业。3、办理过程持续很长时间是因为代晓辉、王伟、周照超一直没有提供员工健康证(到目前为止代晓辉、王伟、周照超没有提供哪怕一本健康证作为证据)。4、双方签合同的时候，付永新方是交付营业执照的，营业执照上写明餐饮许可证的到期时间，代晓辉、王伟、周照超方是明知的，付永新方不存在故意隐瞒。5、最重要的是双方均未在合同中约定餐饮许可证的问题。6、2016年5月31日付永新变更营业执照，在时间上不影响代晓辉、王伟、周照超经营，代晓辉、王伟、周照超自己关门是在此之前。7、代晓辉、王伟、周照超自己关门、停止营业的根本原因是经营不善、生意不好，完全是市场行为。而从合同法角度，合同是无过错原则，要承担合同责任，那就是双方的生效合同的违约责任，付永新不存在违约的情形，理由如下：1、双方合同没有约定餐饮许可证。2、餐饮许可证不是效率性强制性规范，并非没有餐饮许可证，合同就不成立、不生效或者无效。3、餐饮许可证从来就没有影响到代晓辉、王伟、周照超的经营，到目前为止双方也没收到过食品药品监管、工商、税务、环保、消防、卫生等行政单位的禁止性命令，比如暂停营业、罚款等，代晓辉、王伟、周照超一直在经营当中。因此在付永新没有违约的情况下双方解除合同后一审判决返还20%承包金，明显不妥。四、对于代晓辉、王伟、周照超提到的装修损失，付永新完全认同一审的处理方式，对此既不认可也不承担。5、至于代晓辉、王伟、周照超称尚有财产置留付永新处，非本案起诉内容，代晓辉、王伟、周照超可另案处理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，代晓辉、王伟、周照超向本院提交员工健康证一份，拟证明当时员工都是有健康证的。以上证据经质证，付永新对真实性无异议，但认为该健康证的持有人是否是代晓辉、王伟、周照超的员工不能确认，而且即便是代晓辉、王伟、周照超的员工的健康证，其也应该将健康证提交给付永新。本院认为，没有证据证明代晓辉、王伟、周照超将员工健康证交付给付永新办理餐饮许可证，故该份证据不能证明本案相关事实，不予确认。
付永新未向本院提交新的证据。
二审期间，为证明2016年1-5月期间鑫鹏商务酒店曾因消防不合格及住宿没登记受到处罚、停业整改等事实，代晓辉、王伟、周照超向本院申请到杭州市公安局余杭分局良渚派出所调取2016年1-5月期间鑫鹏商务酒店处罚记录文件。本院认为，鑫鹏商务酒店的原经营范围包括餐饮服务、住宿、棋牌等，而代晓辉、王伟、周照超称其在承包经营餐饮期间并未收到相关部门责令停止营业的通知，故该调查取证并无必要，本院不予准许。
经审理，本院二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为：代晓辉与付永新就承包鑫鹏商务酒店餐饮部事宜于2016年1月30日签订案涉《承包合同》，实际在此之前，代晓辉就已于2015年10月1日开始承包，此时代晓辉应该审查鑫鹏商务酒店的营业执照、餐饮服务许可证等证件，虽然鑫鹏商务酒店的餐饮服务许可证有效期至2015年7月17日止，但代晓辉在接手餐饮部后进行了装修，并于2015年11月13日开始营业直至2016年4月3日。因餐饮服务许可证的办理需要双方协助配合，在承包期间，没有证据证明代晓辉曾要求付永新办理餐饮服务许可证并已提供员工健康证，而代晓辉在本院调查中亦称其在承包经营餐饮期间并未收到相关部门责令停止营业的通知，故代晓辉以餐饮服务许可证缺失导致无法经营为由主张其有权解除合同，依据不足。虽然付永新于2016年5月30日将鑫鹏商务酒店转让给案外人许某，并于同年5月31日注销鑫鹏商务酒店，但许某系付永新妻子，其申请注册的“杭州市余杭区良渚街道鹏瑞商务酒店”亦有餐饮资质，且所承包餐饮部房屋仍保持原状，此并不影响代晓辉承包经营，故代晓辉以此为由主张解除合同，亦依据不足。退一步说，即使代晓辉有权解除合同，本案也没有证据证明其在停止经营后曾通知付永新要求解除案涉《承包合同》。在代晓辉提起本案诉讼要求解除案涉《承包合同》后，鉴于付永新同意于2016年8月9日解除合同，故原审认定双方于2016年8月9日解除合同并无不当。代晓辉、王伟、周照超上诉主张案涉《承包合同》已于2016年5月2日解除的理由不能成立。代晓辉、王伟、周照超在2016年5月1日经营之后，在未与付永新就承包事宜进行协商并达成解除协议的情况下，直接关闭餐饮经营部，其对于后续损失的扩大具有过错，故其应支付停止经营期间的相应承包费，代晓辉、王伟、周照超上诉称不应支付2016年5月2日至合同解除日止承包费的理由不能成立。关于代晓辉、王伟、周照超按折旧时间计算要求付永新赔偿装修损失22.97元及广告制作费2.392元的上诉请求，本院认为,本案系承包人代晓辉要求提前解除合同，付永新对合同解除并无过错，且案涉《承包合同》对相关装潢物品的处置作了“允许带走可移动物品，不允许拆除固定附着品”的约定，故代晓辉、王伟、周照超要求付永新赔偿装修损失及广告制作费的理由不能成立。关于代晓辉、王伟、周照超要求付永新退还4.6万元桌椅等家具与5万元餐具设备,因代晓辉、王伟、周照在一审中并未根据合同约定提出返还该物品的诉讼请求,故二审不予审查,对此双方可另行处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，代晓辉、王伟、周照的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8888.50元，由上诉人代晓辉、王伟、周照超负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁正茂
审判员 夏明贵
审判员 祖 辉
二〇一七年四月六日
书记员 边佳宁