江苏省常州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）常民初字第59号
原告：北京嘉宏新盛投资有限公司，住所地北京市通州区永乐店永新路09768号。
法定代表人：李予新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王小龙，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘仲明，江苏致邦律师事务所律师。
被告：江苏省常州钟楼经济开发区管理委员会，住所地常州市钟楼经济开发区梧桐路2号。
法定代表人：韩建明，该委员会主任。
委托诉讼代理人：杨志勇，江苏友联律师事务所律师。
原告北京嘉宏新盛投资有限公司（以下简称嘉宏公司）与被告江苏省常州钟楼经济开发区管理委员会（以下简称钟楼经发区管委会）合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年4月21日立案后，依法适用普通程序，于2015年12月10日、2016年4月7日两次公开开庭进行了审理。原告嘉宏公司的法定代表人李予新、委托诉讼代理人王小龙、潘仲明，被告钟楼经发区管委会的委托诉讼代理人陆群（因工作变动，第二次庭审后不再担任委托诉讼代理人）、杨志勇到庭参加了两次庭审。本案现已审理终结。
原告嘉宏公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付原告为其垫付的房屋开发成本4000万元（具体以司法鉴定的金额为准）及利息损失（具体以司法鉴定的金额为准，按中国人民银行同期贷款基准利率自2004年4月10日起计算至被告实际支付时止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2004年4月9日，被告与常州金茂置业有限公司（以下简称金茂公司）签订《联合开发协议》，双方共同开发钟楼开发区4-13地块即“金玉苑”项目，项目用地面积为69295㎡（合103.94亩），建筑面积为133754.53㎡。按该协议约定，被告应承担该项目中的土地成本20万元/亩、前期费用60元/㎡、规费70元/㎡，并承担综合交接费及施工现场以外的水、电、煤气增容费等费用共计五项成本。协议签订后，金茂公司按照该协议约定投入资金进行该项目的商品房建设、开发，承担了建设资金、税金等，向被告支付土地收益款11503万元。为完成项目的建筑，金茂公司也只好垫付了本应由被告承担的约4000万元成本。在项目的土地开发、商品房的建造及销售过程中，金茂公司因垫资巨大，财务成本压力太大，一直与被告协商，要求其尽快支付垫付款，但被告拖而不决至今未支付，给金茂公司造成巨大的利息损失。2014年4月21日，金茂公司书面通知被告，将其在《联合开发协议》中享有的所有权利转让给原告。上述事实由原告提供的《联合开发协议》等证据予以证实。鉴于上述事实，原告认为，被告与金茂公司签订的《联合开发协议》合法有效，被告应当全面并实际履行该协议。金茂公司已将其在《联合开发协议》中所享有的所有权利转让给原告，并书面通知了被告。同时原告和金茂公司是关联公司，金茂公司在《联合开发协议》所涉及的两个项目上投入的开发及建造成本（包括为被告垫付约4000万元成本）实际上最终由原告承担，原告实际享有《联合开发协议》中有关金茂公司的全部权利。因被告违约，至今未按该协议支付成本，给原告造成了巨大损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告应当立即向原告支付该项目上的成本并赔偿损失。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条的规定，特向法院提起诉讼，请人民法院判允前列诉讼请求。
被告钟楼经发区管委会辩称，第一，关于本案的诉讼主体资格问题。原告作为权利义务受让人，不符合我国合同法第88条的规定，所以原告无权提起诉讼，法律规定当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人，金茂公司将联合开发协议中的权利和义务转让给原告，并没有经过被告的同意，所以原告没有诉权。第二，如果原告有诉权，关于被告与金茂公司签订的联合开发协议的性质问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》的相关规定，合作开发合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，应当认定为土地使用权转让合同。本案中的联合开发协议中约定，金茂公司必须保证被告土地收益在每亩50万元以上，由此可以看出被告的收益是固定的，和相关的风险是没有关系的，所以本案的合同性质应该属于土地使用权转让合同，而不属于房地产联合开发合同。第三，即使上述观点都不成立，被告到目前为止也不应支付所谓的代垫费用，因为在联合开发协议中都没有约定被告所要承担的费用何时支付的时间，同时根据协议约定，被告享有开发利润分成的权利，到目前为止原被告之间也没有进行过利润分配的计算，因此到目前为止被告不需要向原告支付其主张的上述费用，其主张的利息也不应该得到支持。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2004年4月9日，被告钟楼经发区管委会（甲方）与金茂公司（乙方）签订联合开发协议一份，协议约定�为进一步做好农民拆迁安置工作，提高拆迁安置户的居住条件，不断改善钟楼开发区投资环境，根据2004年4月5日上午的会议纪要精神，经双方充分协商，甲、乙双方就钟楼开发区联合开发的有关事宜达成如下协议：开发范围及面积为钟楼开发区4-01和4-13地块，土地以红线范围内为准，共计面积约347亩（347亩包括挂牌上市的100亩土地及6万平方米拆迁安置房土地约61亩），联合开发不包括拆迁安置房（第一条）。甲方负责该地块上建筑物及附着物拆迁工作，并承担全部征地（包括批租）和拆迁费用（第二条）。乙方负责在该地块内建造拆迁安置房6万平方米（第三条）。甲方必须为本地块办妥使用权类型为“出让”、用途为“住宅”的国有土地使用证，并办妥本地块上所建房屋的商品房产权证（拆迁安置房6万平方米及�占61亩土地可以除外）（第四条）。甲方应办妥房屋合法的正式权证以及相关手续，甲方委托乙方进行策划，并委托乙方负责现场的具体销售工作（第五条）。双方的权利义务包括：1、前期手续：本项目的立项、用地、规划、招标、施工许可证等前期手续及综合配套手续由甲方申报并负责办妥，乙方全力协助甲方办理各项手续；2、乙方负责现场管理，竣工结算双方认可；3、建成交付：（1）拆迁安置房配套标准……，（2）本地块上所建房屋的后期交接手续由甲方申报并负责办妥，乙方负责房屋建成后的后期管理工作（第六条）。关于该协议项下的成本及收益，双方约定成本构成包括：1、所有的土地成本及批租费按20万元/亩与甲方进行成本结算；2、前期费用60元/㎡；3、规费70元/㎡；4、场内土建水电及附属设施建设费共计980元/㎡；5、综合交接费和税金计入总成本；6、投资利息以980元/㎡为基数，12个月为计息期，按年利息的50%计算；7、上述1-6项中，甲方承担的成本包括土地费用、前期费用、规费、综合交接费及施工现场以外的水、电、煤气等增容费，乙方承担的成本包括场内土建水电及附属设施建设费、税金、利息等（房屋拆迁不计入成本）；8、上述1-6项的面积基数为本项目减去安置房6万平方米后的总建筑面积；9、挂牌上市的100亩土地中标价超土地批租费之差额部分的10%由乙方承担并计入成本。关于收益，双方协议中约定：除安置房外，其余房屋价格及收益，双方约定以1600元/㎡为销售基价计算利润，双方利润分成方式如下：销售价格低于1600元/㎡的，按甲方50%，乙方50%分成；销售价格在1600-1700元/㎡（含1600元/㎡）的，按甲方40%、乙方60%分成；销售价格在1700-1800元/㎡（含1700元/㎡）的，按甲方30%、乙方70%分成；销售价格在1800-1900元/㎡（含1800元/㎡）的，按甲方20%、乙方80%分成；销售价格1900元/㎡（含1900元/㎡）以上的，按甲方10%、乙方90%。乙方必须保证甲方土地收益在50万元/亩以上（包括进入成本20万/亩，但不包括拆迁安置房约61亩土地）。以上各段分成，总合计为最终的利润分成（第七条）。
联合开发协议签订后，金茂公司对相关土地进行了房地产开发建设。其中金玉苑小区项目位于常州市星港大道以南、童子路东侧，宗地总面积为111771平方米、约167.7亩，其中划拨用地42476平方米，出让用地69295平方米，项目合计开发建筑面积200583.83平方米，其中包括安置房和商品房，归属于商品房的总建筑面积为126050.54平方米，该部分项目已经完工。
2010年9月7日，被告出台会议纪要一份，纪要中载明，常州金谷房地产开发有限公司（以下简称金谷公司）2002年底开工建设配套生活区金玉良园（现金玉苑）项目，后因土地问题停工，为完善金玉良园项目的建设手续，根据市政府批复意见，钟楼经济开发区在2007年6月成立常州北港置业有限公司（以下简称北港公司）作为金玉良园项目新的投资主体。北港公司目前暂为金玉良园项目的投资主体，事实上该项目一直由金谷公司直接投资、经营、管理。由于北港公司现为国有企业性质，为彻底理顺项目经营关系，需要对北港公司进行“脱帽”改制。由钟楼经发区管委会督促北港公司加快进行“脱帽”改制，金谷公司按国家规定的改制程序承接改制企业股权。
庭审中，被告认可实际是和金�公司合作开发房地产项目，在合作过程中，金谷公司投资设立了金茂公司，以金茂公司的名义来签订协议和进行房地产具体开发，北港公司目前仍是钟楼经济开发区设立的公司，“脱帽”改制工作实际并未完成。原告陈述，金谷公司是金茂公司的股东，原告是金谷公司的股东，原告控股金谷公司，三个公司的法定代表人原来均为李予新，后来金谷公司将自身在金茂公司的部分股份进行了转让，金茂公司的法定代表人相应进行了变更。
2014年5月4日，金茂公司向被告邮寄通知函一份，函中表明金茂公司将其与被告于2004年4月9日签订的联合开发协议中涉及金茂公司的权利义务均转让给原告。被告于2014年5月5日收到该函件。
庭审中，原告申请对金玉苑项目中应由被告承担的成�（包括土地成本、前期费用、规费、综合交接费及施工现场以外的水、电、煤气等增容费共五项成本）进行司法鉴定，被告申请对金玉苑项目中其应分得的利润进行审计。
经本院于2015年8月21日依法委托常州中南会计师事务所有限公司对原、被告申请的上述事项进行审计，常州中南会计师事务所于2015年11月25日出具审计报告。经审计，截至2014年12月31日，金玉苑项目账面实际支出的土地成本为38668379.45元、前期费用为13974563.16元、规费为19344980.69元、综合交接费为1765050.52元。关于施工现场以外的水、电、煤气等增容费，因开发公司不用交纳煤气增容费，只需交纳水、电增容费；增容费不存在施工现场以外的概念；且北港公司的财务资料没有区分施工现场内、外进行记账，相关费用全部摊入了房屋成本，因此鉴定报告中对该项费用按“0”值计算。综上，枫逸人家项目账面实际发生的土地成本、前期费用、规费、综合交接费和施工现场以外的水、电、煤气等增容费总金额为73752973.82元。按联合开发协议的约定，被告应当承担的土地成本为2079万元、前期费用为7563032.40元、规费为8823537.80元、综合交接费为1765050.52元、施工现场以外的水、电、煤气等增容费为零，合计38941620.72元。
经审计，截至2014年12月31日，金玉苑项目的房屋销售收入为308856908元，已销售面积为117970.03平方米，截至2014年12月31日，金玉苑项目的净利润为14165281.56元。对于被告应分配得的利润，鉴定报告根据不同算法得出了不同结论。一、按照不分段计算的利润分成法，按被告10%的分配比例计算的利润为141.7万元，金茂公司按90%的分配比例计算的利润为12748281.56元。二、按照分段计算利润分成法，鉴定机构按每户房屋分段计算后的被告利润分成汇总数为112770771.92元，金玉苑总销售金额为308856908.00元，经测算被告分成比例为36.51%，应分得利润为517.2万元；经测算金茂公司分成比例为63.49%，应分得利润为8993281.56元。三、按照被告主张的算法，鉴定机构按每户房屋分段计算后的被告利润分成汇总数为112770771.92元，金玉苑小区已销面积占全部可销售面积的比例为97.95%，则被告应承担的与已销面积对应的协议成本为3814.4万元，其应分得的净利润则为利润分成汇总数减去应承担的成本，即112770771.92-38144000=74626771.92元。鉴定报告中同时说明：1、由于房地产市场开发周期长，该项目从签订协议到现在已超过10年，期间房屋售价、成本等均已发生较大变化；2、联合开发协议中规定了销售价格分段的分配比例，但没有明确可分配的可得利润的计算方法；3、原、被告对联合开发协议中利润分成产生的不同意见不在本事务所审计范围内。
对于利润的审计，原告认可按第一种不分段计算的利润分成法审计得出的利润分配结果，被告认可第三种算法得出的利润分配结果。
庭审中，原告放弃在本案中主张应由被告会承担的项目开发成本的利息损失。
庭审中，本院就联合开发协议的效力问题向原告进行释明，但原告不同意变更诉讼请求。
本院经审查认为，金茂公司与被告签订的联合开发协议在性质上属于商务合同，该协议中约定被告承担土地费用等房地产开发成本，实质上是被告的一种变相投资行为。被告作为机关法人，签订联合开发协议的行为超越了其法定职权范围。同时联合开发协议中约定被告需承担房地产开发的风险，此项约定损害了社会公共利益。基于以上情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，金茂公司与被告签订的联合开发协议应认定无效。
此外，根据审理查明的事实，原告本身不具备房地产开发资质，无权继受金茂公司在联合开发协议项下的权利义务，且原告接受金茂公司对联合开发协议项下权利义务的概括转让并未征得被告同意，依法不发生权利义务概括转让的法律效力，故原告在本案中主体不适格，无权提起本案诉讼。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定，裁定如下：
驳回北京嘉宏新盛投资有限公司的起诉。
鉴定费244500元，由北京嘉宏新盛投资有限公司负担97800元，由江苏省常州钟楼经济开发区管理委员会负担146700元。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审 判 长 段若鹏
审 判 员 周韵琪
人民陪审员 盛菊芳
二〇一七年八月十七日
书 记 员 许 星