福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽07刑终281号
原公诉机关福建省邵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）元辉，男，1989年2月9日出生，汉族，初中文化，公司职员，住福建省光泽县。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2017年1月22日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。
邵武市人民法院审理邵武市人民检察院指控原审被告人元辉犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年9月27日作出（2017）闽0781刑初171号刑事判决，以被告人元辉犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元。原审被告人元辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人元辉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2017年1月初的一天，被告人元辉收到施某1让龚某用微信转来的400元购毒款后，在光泽县汽车站附近将约1克甲基苯丙胺交给施某1。
2.2017年1月17日，被告人元辉在收到施某1微信转来的500元后，通过出租车将一小袋甲基苯丙胺（0.74克，已被扣押）从光泽县运至邵武市交给施某1。
3.2017年1月18日，被告人元辉与施某1约定以180元/克的价格向施某1贩卖100克甲基苯丙胺。同年1月22日凌晨，元辉仅携带30克甲基苯丙胺从光泽县乘车至邵武市，双方交易过程中被抓获。公安机关当场查获用于贩卖的甲基苯丙胺经称重达30.3克，另一小袋经称重为0.17克的甲基苯丙胺系元辉给施某1一起试吸的。
另查明，2017年1月18日，施某1主动到公安机关交代向元辉购买毒品的经过，并答应协助公安机关抓捕元辉，当晚施某1向元辉提出购买100克甲基苯丙胺。被告人元辉归案后，仅供述其上线“红妹”是向汪某购买毒品，在其供述前，公安机关已通过其他途径掌握了汪某、高某等人贩卖毒品的行为及活动情况。
原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.人员基本信息表，证实被告人元辉的身份情况。
2.到案经过，证实被告人元辉于2017年1月22日被公安机关抓获归案。
3.现场检测报告书，证实2017年1月22日对被告人元辉进行甲基苯丙胺检测，结果为阳性。
4.现场检查笔录及照片、提取笔录、称重笔录及照片、现场抽取送检毒品样品笔录，证实2017年1月18日，公安机关从施某1处提取了用茶叶盒包装的一小袋疑似冰毒的白色晶体，并封存待检，经称重为0.74克。2017年1月22日，公安机关在邵武市龙都宾馆1103房间内查获了疑似冰毒的白色晶体2袋、吸毒工具一个、毒资5400元、OPPO手机一部并提取，2袋白色晶体经称重分别为30.3克、0.17克，并封存待检。
5.扣押清单，证实公安机关扣押了吸毒工具一个、OPPO手机一部、疑似冰毒的白色晶体0.74克、30.47克。
6.微信聊天记录及交易记录，证实元辉与施某1关于起诉书指控第三起犯罪事实商谈的经过及2017年1月17日17时51分，施某1通过微信转账500元给元辉的事实。
7.南平市公安局物证鉴定所检验报告，证实公安机关扣押的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。
8.情况说明，证实施某1主动到公安机关交代两次购买毒品的来源后，又联系元辉购买100克甲基苯丙胺，是为了协助公安机关抓获元辉。被告人元辉归案后，仅供述其上线“红妹”是向汪某购买毒品，关于汪某、高某等人贩卖毒品的行为及活动情况，公安机关已在之前的侦查中通过其他途径掌握。
9.辨认笔录及指认现场照片，证实被告人元辉对作案地点进行了指认。
10.证人施某1的证言及辨认笔录，证实2017年元旦那天下午3点多，施某1想吸食冰毒，就问一个叫龚某的朋友能否买到。龚某告诉其一个叫元辉的光泽人有贩卖毒品，然后把元辉的手机号给了其，还先跟元辉联系说施某1要向他拿货（指购买冰毒）。其包了一辆出租车去光泽，在路上就打电话给元辉，元辉叫其通过微信或者支付宝转钱给他，因其第一次从元辉处购买冰毒，不太相信他，就让龚某先转了400元给他。二人约好在光泽汽车站碰面。其拿到冰毒后就回邵武了，买来的冰毒被其和龚某一起吸食了。
2017年1月17日下午4点左右，施某1联系元辉说不想去光泽，说好由元辉姐夫的车送冰毒给其。傍晚其就通过微信转账500元给元辉，400元是买冰毒的钱，100元是路费。到了晚上10点多，元辉才说东西让他姐夫开车送来邵武了，他骗他姐夫说是送做贷款的材料，顺便送一盒茶叶。其拿了东西就走了，在茶叶盒里有用餐巾纸包住的一小袋大约0.7克的冰毒。这次买的冰毒交给公安机关了。
次日，施某1在跟元辉聊天时说想买100克冰毒到邵武卖，元辉答应去联系，并且会送到邵武。到了1月21日中午，元辉说联系好了冰毒，每克卖180元，他找上家拿是160元每克，20元的差价是他赚的，其同意了。次日凌晨3时许，元辉按约定到达邵武市的龙都宾馆1103房间后，告诉其只有30克。其拿到毒品后支付了公安机关事先准备的18000元中的5400元给元辉，并准备试货。元辉从身上拿出一小袋冰毒放桌上给其一起试吸，冰壶还没做好，公安机关就冲进房间抓获了二人。施某1辨认出了元辉、龚某。
11.证人龚某的证言及辨认笔录，证实2017年元旦那天下午3点多，施某1打电话叫其帮忙买点冰毒，其就打电话联系了元辉说有个朋友要去光泽找他买1克冰毒，他同意了，说是400元1克，其就转了400元到他手机微信里。然后其叫施某1去光泽找元辉拿冰毒，并把元辉的手机号给了施某1。直到晚上才见到施某1，二人一起把买来的冰毒吸食了。龚某辨认出了元辉。
12.证人官经荣的证言及辨认笔录，证实大约是在2017年1月份的过年前的一天，应该是十几号左右，元辉打电话让其把一些东西送到邵武，会有人来接，也没说是什么东西。其开车到光泽中山路的商务酒店路边和元辉见面，元辉把一叠纸和一个茶叶盒放在副驾驶座位上，说是送什么资料还有一些茶叶，具体什么东西其没有打开来看，然后给了其100元车钱。到邵武后，接货的人把东西拿走后其就回光泽了。官经荣辨认出了元辉。
13.被告人元辉的供述和辩解，证实2017年1月初的一天下午，施某1通过其朋友龚某打电话给其说要买400元1克的冰毒，然后龚某微信转账给其400元，其在光泽县汽车站附近将冰毒交给施某1。1月17日傍晚，施某1打电话问其能不能帮他送一个东西（指冰毒）到邵武市，其答应后叫施某1先转账500元给其，多转的100元是车费，施某1通过手机微信转了500元给其。其以一个客户要其把做信贷的材料送到邵武为由让姐夫官经荣开车送冰毒到邵武市给施某1，冰毒是装在一个茶叶盒里的，连同材料一起说是送给客户的。晚上十一点左右，施某1发微信说东西收到了。其被抓的前两天，施某1跟其聊天时说想再买一些东西卖了挣钱，元辉答应后联系上家要买100克冰毒，一开始是180元1克，后来上家同意每克便宜20元。因其钱不够，上家只给了30克冰毒，其带着30克冰毒到邵武市龙都宾馆1103房间，告诉施某1只有30克，施某1知道原因后收了冰毒，支付了5400元，还说要试一试冰毒。其把之前朋友送的一小袋冰毒给施某1一起试吸，还未开始吸，公安就冲到房间里把二人抓获了。
关于被告人元辉提出三次均未从中获利，不能认定是贩卖毒品的辩解，经查，在施某1三次向元辉提出购买毒品后，元辉均积极联系毒品货源，并将毒品贩卖给施某1，具有贩卖毒品的主观故意。其辩解的第一次是等价帮施某1购买，未从中获利，仅有其供述，无其他证据印证。其第二次向上家购买毒品，并额外获得一小袋毒品，可认定为获利。被告人元辉的供述、证人施某1的证言以及二人的微信聊天记录可证实第三次元辉明知施某1购买大量冰毒是用于贩卖，仍然积极联系上家、还价并垫付购毒款，意图获取利益，在将30克冰毒交付给施某1时收取了600元的差价。综上，被告人元辉的该项辩解与查明的事实不符，不予采纳。
关于被告人元辉提出第三次是受施某1指使，在公安机关控制下贩卖毒品的辩解。经查，根据被告人元辉的供述、证人施某1的证言及公安局关出具的情况说明，可认定特情介入的时间是在第三次交易之前，数量的确定是在特情介入之后，被告人元辉并无贩毒前科，无证据表明在本案之前元辉已实际拥有大量毒品，其经济能力亦不足以购入大量毒品待售，故不属于“已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪”。特情人员介入并主动提出较大的具体数量之后，元辉再按照数量联系货源，故可确定其实施该数量较大的毒品犯罪与特情人员的引诱之间具有直接因果关系，即特情人员提出的数量远超过元辉可能持有或者有能力持有的毒品数量。因此，本案数量取决于特情人员，不能排除特情人员进行数量引诱使本案达到十克以上标准的合理怀疑。
关于被告人元辉提出其具有重大立功表现的辩解。经查，从公安出具的情况说明来看，元辉归案后有供述其贩卖的毒品来源于“红妹”，“红妹”的上线为汪某，但在本案案发之前，公安机关已通过其他途径掌握了汪某、高某等人贩卖毒品的行为及活动情况。故元辉不具有揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情形，不构成立功，亦不构成重大立功。被告人元辉的该项辩解与查明的事实不符，不予采纳。
原判认为，被告人元辉违反国家毒品管理法规，明知系毒品而进行贩卖、运输，构成贩卖、运输毒品罪。被告人元辉归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人元辉多次贩卖甲基苯丙胺，可以酌情从重处罚。鉴于被告人元辉第三起贩卖的30.3克甲基苯丙胺，因特情介入，存在“数量引诱”的因素，且毒品交易处在公安机关的控制之下，毒品尚未流入社会，社会危害性相对较低，故可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法(?javascript:SLC（17010,0）?)》第三百四十七条(?javascript:SLC（17010,347）?)第一款、第三款、第七款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条(?javascript:SLC（17010,64）?)的规定，判决：一、被告人元辉犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元。二、向被告人元辉追缴违法所得九百元，予以没收，上缴国库；本案查获的毒品，予以没收（由扣押机关依法销毁）。
上诉人元辉上诉称：1、其在本案案发前有吸毒但不贩毒，前后三次受施某1的委托去购买的毒品，均未从中获利，不能认定是贩卖毒品；2、公安机关是钓鱼执法，且不能出示施某1具体立功交代的时间、笔录及录音录像，说明公安机关不是最后一次才介入本案的；3、其归案后有向公安机关举报过汪某和高某的贩毒踪迹，才使两人被抓获，应认定其有特大立功表现。
经审理查明，原判认定上诉人元辉犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人元辉违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而多次进行贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。对于上诉人元辉提出的第1点和第3点上诉理由，与一审期间提出的辩解意见相同，针对本案三起贩毒事实、数量引诱、立功等问题，原判均已分别作出了详尽分析，并无不当，不院不再赘述。另对于上诉人元辉的主观故意，经查，在购毒人施某1三次向其提出购买毒品时，其均未予以拒绝，而是积极与购毒者直接发生毒品交易，尤其是第三次毒品交易，其不仅积极联系上家、还价，还垫付毒资，意图获取利益，故无论最终交易的毒品数量是多少，均未超出其主观故意范畴，本案的特情介入并非使其产生新的犯意，而是使其的犯意暴露出来，不存在“犯意引诱”。因此，该节上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人元辉提出公安机关是钓鱼执法，且不能出示施某1具体立功交代的时间、笔录及录音录像，说明公安机关不是最后一次才介入本案的上诉理由，经查，公安机关于2017年1月18日17时15分至18时35分对证人施某1制作的询问笔录可清晰的反映出本案的特情介入时间是第二次毒品交易完成之后，第三次毒品交易之前，该证据在一审庭审时已经当庭举证、质证，且与公安机关出具的情况说明能相互印证。至于公安机关运用特情手段，是针对毒品犯罪这类手段较为隐蔽的特定犯罪活动所采取的有效手段，并不违反相关法律规定，故该上诉理由亦不能成立，不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗仁清
审判员 刘少峰
审判员 刘新勇
二〇一七年十一月二十八日
书记员 曾彩婷
本案依据的主要法律条文
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……