江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1712号
上诉人（原审被告）：包文付。
委托诉讼代理人：蔡斌，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓雪，北京市炜衡（南通）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：徐金桂。
委托诉讼代理人：冯香琪，江苏伯策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷伟，江苏伯策律师事务所实习律师。
上诉人包文付因与被上诉人徐金桂返还不当得利纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安高民初字第01190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
包文付上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、徐金桂在（2015）开商初字第00180号案件中要求九建公司返还120万元保证金，包括其自行给付的30万元和因打借条给包文付的行为而得到九建公司认可已支付的90万元。结合该案中调取的徐宜明询问笔录，徐金桂在该案中主张的认识基础必然是九建公司已收到该90万元，只不过是通过徐金桂承担90万债务而减少九建公司90万元债务的方式达到九建公司收到该90万元的法律效果。生效判决否定九建公司应当返还该90万元的理由是基于在该案证据中只能证明转移系徐宜明所负债务，而非九建公司。换言之，如果转移的债务是九建公司的，则该判决会支持徐金桂的主张。原审中上诉人已对转移的债务确系九建公司的进行了举证，原审法院仍未能查明事实，仅以真实性不能确认而加以否认，应属认定事实不清。2、原审判决对于生效判决关于三方之间存在债务转移的认定予以否定的说法令人费解，与事实相悖。生效判决对于三方之间存在债务转移不持异议，异议的是包文付对徐宜明个人的90万元债权不能冲抵九建公司对徐金桂的90万元债权。3、原审对本案法律关系认识有误。原审在认定借条和60万元款项的性质上采用了截然不同的两种判断标准。一方面，原审未予认可借条与收据之间系因债务转移而形成；另一方面，原审又认为60万元是收据中保证金的一部分，对重要事实的判断标准自相矛盾。4、徐金桂出具给包文付的借条所确认的债务，是债务转移后的新债。基于债务转移后的新债务具有无因性，即使债务转移时的起因被生效判决认定为无效，但仍不能妨碍徐金桂对于新债务的履行。反之，则对包文付不公平。当时要支付90万元保证金及认可承担债务的系徐金桂，同时改变了包文付本可向当时的九建公司索要的权利。如果判决支持徐金桂的请求，则包文付需重新向九建公司主张权利。时隔两年，九建公司的债务履行能力变化与否，对包文付债权能否实现或者难易程度必然会产生影响。徐金桂在与九建公司交易失败后，选择向九建公司主张返还保证金是合理的，但在举证不能后向包文付主张返还因承担九建公司债务而履行的款项，实际上是对当初债务承担的反悔，不应得到支持。
徐金桂辩称，虽徐金桂向包文付出具了借条，但双方之间不存在民间借贷的法律关系，故包文付收取徐金桂60万元缺乏法律依据，应予返还。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐金桂向一审法院起诉请求：判令包文付返还徐金桂已经支付给其的欠款60万元及按商业银行贷款利率标准偿付从2015年12月21日（起诉之日）至实际付款之日期间的利息。
一审法院认定事实：徐金桂经包文付介绍与徐宜明相识。2014年7月，徐金桂经与徐宜明磋商，徐金桂挂靠南通第九建筑安装工程有限公司（以下简称九建公司）承揽案涉工程。2014年7月31日，徐金桂向徐宜明转账30万元。经徐金桂、包文付及徐宜明共同商定，同日徐金桂向包文付出具借条一份，借条载明：今借到包文付人民币玖拾万元整，定于8月7日前还清，××徐金桂签名、注明居民身份证号码并在落款处写明当日日期。2014年8月1日，徐宜明向徐金桂出具收据一份，载明：交款人为徐金桂，日期为2014年8月1日，今收到人民币壹佰贰拾万元整，收款内容为杏花村四期工程合同保证金，收款单位加盖有九建公司公章，经办人为徐宜明。
上述手续办好后，九建公司于2014年8月1日向徐金桂签发授权委托书，授权、委托、指定徐金桂为案涉工程的项目代表人，代表九建公司实施案涉工程并结算工程款。2014年8月17日，九建公司与杏花村公司就案涉工程签订建设工程施工合同，合同落款承包人处加盖九建公司合同专用章，徐金桂在代表人处签字。同年9月3日，杏花村公司以九建公司未在山东建工系统备案，不具备在山东承建施工项目资格为由，解除上述建设工程施工合同。
杏花村公司解除上述建设工程施工合同后，徐金桂以九建公司为被告，向南通经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求九建公司返还保证金120万元并偿付利息损失。南通经济技术开发区人民法院审理过程中，根据九建公司的申请调取了南通开发区公安分局对徐宜明的询问笔录，徐宜明陈述称，徐金桂是经包文付介绍与徐宜明相识的，徐金桂想承揽工程，徐宜明有工程可做但无能力做，徐金桂答应只要徐宜明将工程介绍给徐金桂做，徐金桂先给120万元作为保证金，等工程完成后再给徐宜明30万元。后来徐金桂转账给付徐宜明30万元，并向包文付出具90万元欠条，在此情况下徐宜明以九建公司名义向徐金桂出具了收到工程保证金120万元的收据，徐金桂向包文付出具90万元欠条是作为徐宜明与包文付的债务转移给徐金桂了。南通经济技术开发区人民法院经审理后认为，徐金桂与九建公司虽未签订书面挂靠经营合同，但双方的行为符合挂靠经营的特征，而该行为违反法律禁止性规定，应认定无效，当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方。最终认定徐宜明收取的30万元能够代表九建公司，故由九建公司返还给徐金桂，但徐金桂向包文付出具90万元欠条的行为不具备表见代理中相对人善意无过失的要件，故该返还责任不应由九建公司承担。基于90万元借款及徐金桂向包文付支付款项问题与徐金桂与九建公司返还工程保证金不属同一法律关系，且主体不一致，判决九建公司返还徐金桂工程保证金30万元并偿付相应利息，同时驳回了徐金桂的其他诉讼请求。
原审中，徐金桂陈述，在向包文付出具上述90万元借条后，于2014年8月20日向包文付转账11万元，同年8月22日转账15万元，同年8月26日转账23万元，同年8月30日转账10万元，另以现金无卡存款方式向包文付账户存入1万元，上述实际共给付包文付60万元。对该付款事实，包文付不持异议，但其认为60万元付款均为偿还90万元借条，而徐金桂出具90万元借条是因徐宜明及九建公司欠包文付超过90万元的债务故而形成的债务转移，一旦债务转移形成之后，新的债务人（即徐金桂）相对于债权人而言，清偿债务具有无因性，即不得因诸如案涉建设工程施工合同是否无效、徐宜明及九建公司此前是否欠包文付债务等事由而改变。
原审中，包文付申请徐宜明作为证人出庭作证，徐宜明称，徐金桂向包文付出具2014年7月31日借条后，徐宜明与包文付之间欠款手续并未变化，因为大家都相互比较信任。
一审法院认为，案涉纠纷起源于建设工程挂靠经营过程中徐金桂按约应向九建公司缴纳120万元工程保证金，挂靠实施建设工程合同违反法律规定，徐金桂挂靠九建公司实施案涉工程的行为已为生效判决确认为无效行为，故各方当事人均应将在此过程中所获利益返还给支付方，并根据过错情况赔偿损失。
九建公司虽然出具收到徐金桂工程保证金120万元的收据，但除了九建公司经手人徐宜明实际收到的30万元外，生效判决并未确认九建公司另有收款行为。包文付辩称，此前审理过程中，法院之所以未认定九建公司另有收款事实，是因为作为原告的徐金桂不能举证证明向包文付出具90万元借条是基于债务转移的基础证据，现包文付加以提供。对此，因九建公司不是本案当事人，未参与本案诉讼活动，故包文付所提供的借条及借款还款承诺书的真实性目前无法确认，退言之，即使该两份书证真实，也只能证明徐宜明经手向徐修镕所借177万元曾由九建公司提供担保，后被九建公司认可系为九建公司所借，并承诺承担还款担保责任，尚不足以证明债权人即为包文付。尤为重要的是，徐金桂向包文付出具的借条，无法体现是九建公司所欠包文付的债务转移由徐金桂清偿。
徐金桂挂靠九建公司实施建设工程的行为被判无效，九建公司向徐金桂出具120万元工程保证金收据，徐宜明经手收取的30万元根据生效判决应由九建公司返还，徐金桂虽然向包文付出具90万元借条，但包文付并未实际出借90万元给徐金桂，双方之间并不存在民间借贷关系。此后徐金桂向包文付支付的60万元，本质上仍是在支付工程保证金，只是支付的对象并非九建公司，否则在此前判决中也应判由九建公司返还。至于包文付与徐宜明、九建公司之间是否存在债权债务关系、数额如何，与本案非同一法律关系，不应在本案中处理。故包文付收取徐金桂款项缺乏法律依据，依法应予返还。徐金桂主张从起诉之日起要求包文付偿付利息损失，符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、包文付返还徐金桂60万元并偿付徐金桂利息损失（按中国人民银行同期同档贷款基准利率，从2015年12月29日起，计算至付清返还款项之日止），于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回徐金桂的其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，财产保全费3620元，合计8520元，由包文付负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，原审中包文付提交了徐宜明和九建公司出具的借条及还款承诺书各一份、证人徐某的到庭证言，证明徐宜明及九建公司与包文付之间存在债务关系。徐金桂对借条及承诺书的真实性有异义，认为借条中的权利人为徐某。从借条原件可以看出系先加盖公章，后书写内容。
包文付提供的借条载明：今借到徐某现金计人民币壹佰七十七万元（￥1770000.00）。徐某身份证号××，借款日期2014年3月29日至6月29日归还。××为徐宜明，担保单位处加盖九建公司印章。借款还款承诺书载明：关于我南通九建徐宜明借徐某人民币177万，现偿还时间已到，因资金缺陷，现由我单位借到2014年7月15日还。此款177万元加补贴徐某费用4.5万元，共计181.5万元，此款偿还责任由我们南通九建承诺担保。原××：徐宜明现承诺单位（××）：南通九建承诺人（××）：陆建飞，落款时间为2014年7月9日。承诺书中加盖了九建公司和邱正元印章。
证人徐某陈述包文付系其姐夫，其提供的借条实际权利人为包文付。
本院认为，本案的争议焦点为：包文付收取徐金桂60万元款项是否属于不当得利。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中徐金桂向包文付给付60万元的事实客观存在，但系基于其向包文付出具的90万元借条而给付上述款项。现双方均认可在徐金桂向包文付出具借条后，包文付并未向徐金桂交付该笔款项，也没有为徐金桂向九建公司或者徐宜明支付该笔款项，故双方之间并未发生传统意义上的借贷关系。但徐金桂通过向徐宜明支付30万元并向包文付出具90万元借条的方式取得了九建公司出具的120万元收据。根据徐金桂及徐宜明的陈述，徐金桂系通过承担徐宜明及九建公司对包文付所负90万元债务的方式支付了90万元保证金，徐宜明在此情形下方向徐金桂出具了120万元收据及相应手续。由此可见，徐金桂以另行向包文付出具90万元借条的方式承担了上述债务。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第八十五条规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。本案中包文付提供了借条、承诺书及证人证言，证明其与徐宜明、九建公司之间存在债权债务关系。虽九建公司非本案当事人，但徐宜明对债务的真实性予以认可且借条及承诺书中均有徐宜明签字并加盖了九建公司印章，故上述证据形式上的真实性应当予以确认。包文付收取案涉90万借条的行为表示其认可徐宜明、九建公司将合同的义务部分转移给徐金桂。在徐金桂向包文付出具借条后，其与包文付之间成立了新的合同，是合同的当事人，其对包文付负有履行债务的义务，也享有原债务人对债权人基于原合同而享有的抗辩权。但由于债权人即包文付的目的是债权的实现，其只注意第三人也即徐金桂的履约能力，对第三人承担债务的原因则在所不问，故第三人不得以其与债务人之间的抗辩事由对抗债权人的请求。也即徐金桂不得以其挂靠九建公司承接工程的行为被确认无效，来对抗其向包文付出具的借条的效力。虽然徐宜明在原审中陈述其与包文付之间借贷手续未发生变化，但其同时陈述系因双方比较信任，且徐宜明此前在公安机关及原审中也均认可该笔债务发生了转移。故徐金桂系基于债务承担而向包文付偿还上述款项，该款项的给付具有法律依据，其要求包文付予以返还缺乏依据。
综上，包文付的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海安县人民法院（2015）安高民初字第01190号民事判决；
二、驳回徐金桂的诉讼请求。
一审案件受理费9800元，减半收取4900元，财产保全费3620元，合计8520元，由徐金桂负担；二审案件受理费9800元，由徐金桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 璐
代理审判员 高 雁
代理审判员 顾 磊
二〇一六年八月三十日
书 记 员 张慧娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国合同法》
第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
第八十五条债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。