四川省绵阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川07行终66号
上诉人（原审原告）江油市吉贝汽修厂。住所地：江油市李
白大道南一段。
法定代表人刘凤琼，该厂厂长。
委托代理人刘恒，四川科通律师事务所律师。
委托代理人丁阁，四川科通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）绵阳市人力资源和社会保障局。住所地：绵阳市涪城区南河路**号。
法定代表人张斯恩，该局局长。
委托代理人张月，该局工作人员。
委托代理人何开强，四川太白律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省人力资源和社会保障厅。住所地：成都市青羊区陕西街**号。
法定代表人戴允康，该厅厅长。
委托代理人董灿，该厅工作人员。
原审第三人肖建红，男，汉族，生于1982年12月13日，住四川省三台县。
委托代理人李明全，三台县花园法律服务所法律工作者。
上诉人江油市吉贝汽修厂诉被上诉人绵阳市人力资源和社会保障局（以下简称绵阳人社局）、四川省人力资源和社会保障厅工伤行政确认行政复议一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人江油市吉贝汽修厂委托代理人刘恒、丁阁，被上诉人绵阳人社局委托代理人张月、何开强，被上诉人四川省人力资源和社会保障厅委托代理人董灿，原审第三人肖建红的委托代理人李明全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月26日，肖建红到原告处工作，双方签订了劳动合同，合同期限至2017年8月25日，肖建红在该厂从事拖车驾驶员工作。2015年11月2日下午，肖建红接到江油市环宇汽修厂理赔员黄涛的电话，黄涛请求肖建红驾驶拖车前往事故点北川通口镇背事故车。肖建红驾驶川B394**中型专项作业车（拖车），前往事故点背事故车后，当日驾驶该拖车，搭乘黄涛返江油途中发生交通事故，造成黄涛当场死亡，肖建红受伤，车辆及货物受损的交通事故，肖建红负此次事故的全部责任。
2015年11月27日，原告向被告绵阳人社局申请工伤认定，原告在申请书上签署意见为同意申请工伤认定。绵阳人社局收到申请后，向原告出具了补正材料通知，原告补交材料后，被告予以受理，并经调查核实，于2016年1月26作出绵人社工伤字[2015]5297《不予认定工伤决定书》，认定肖建红不属工伤。肖建红不服向四川省人社厅申请行政复议，该厅审查后，于2016年6月6作出川人社复决[2016]73号行政复议决定，撤销绵阳人社局所作绵人社工伤字[2015]5297《不予认定工伤决定书》，并责令绵阳人社局重新作出认定。
绵阳人社局收到川人社复决[2016]73号行政复议决定后，重新启动认定程序，向江油市环宇汽修厂负责人杨超等人进行了调查，并提取了原告的《外出救急派修单》等资料后，于2016年8月4日作出绵人社工伤[2016]5124号认定工伤决定，认定肖建红为因工受伤。原告不服，向四川省人社厅申请行政复议，该厅于2016年11月21日作出川人社复决[2016]143号行政复议决定，维持绵人社工伤[2016]5124号认定工伤决定。原告于2016年11月23日收到该复议决定，并于2016年12月7日向法院提出行政诉讼。
第三人肖建红在原告单位，主要负责川B394**中型专项作业车（拖车）的驾驶，原告单位有拖车的业务，由肖建红负责驾驶川B394**中型专项作业车外出拖（背）车，川B394**中型专项作业车的钥匙由肖建红保管。江油市环宇汽修厂无专项作业车（拖车），该厂需要背车，一般由该厂业务员黄涛联系其他汽修厂的拖车。江油市环宇汽修厂与原告的位置较近，该厂与原告有拖车的业务往来。事发当日，江油市环宇汽修厂的黄涛联系肖建红外出背车后，肖建红未向原告的负责人或业务主管汇报，也未进行备案登记，肖建红驾驶川B394**中型专项作业车外出后，原告的业务员陈伟向肖建红打过电话，肖建红告知陈伟其在外施救拖车。
原审法院认为,原告江油市吉贝汽修厂有拖（背）车的业务，第三人肖建红作为原告单位拖车驾驶员，其接到客户单位业务员要求背车的电话后，驾驶拖车前往背车的行为，在其履行职责的范围。至于肖建红接到电话后，未向主管负责人报告、未进行登记的行为，属于违反原告单位规章制度的行为和原告管理的问题，不属《工伤保险条例》第十六条规定的故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀的情形，不影响工伤认定的成立。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。原告主张肖建红不属工伤，应由原告承担举证责任。但原告提供的证据不足证明当天肖建红是为获取其个人利益外出拖车，为此产生的不利后果应由原告承担。同时，本案所涉工伤认定申请系原告提出，原告在申请时也同意认定为工伤，说明原告认可肖建红当天驾车外出的行为属履行职责的行为。综上所述，被告绵阳人社局所作的绵人社工伤[2016]5124号工伤认定决定及四川省人社厅所作川人社复决[2016]143号行政复议决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告要求撤销该工伤认定及复议决定的理由不成立，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决如下：驳回原告江油市吉贝汽修厂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告江油市吉贝汽修厂负担。
宣判后，上诉人江油市吉贝汽修厂不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，依法撤销绵阳人社局作出的绵人社工伤[2016]5124号《认定工伤决定书》及四川省人力资源和社会保障厅作出的川人社复决（2016）143号《行政复议决定书》；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人江油市吉贝汽修厂主要的上诉理由为：一审判决认定“江油市环宇汽修厂与原告的位置较近，该厂与原告又拖车的业务往来”及一审判决认定“其接到客户单位业务员要求背车的电话后……在其履行职责的范围”，属于认定事实错误。被上诉人没有任何证据证实上诉人与江油市环宇汽修厂有拖车业务往来，同时江油市环宇汽修厂也未提供证据证实系上诉人的客户单位。上诉人提供的证据，结合北川羌族自治县交通警察支队的询问笔录，能够证实肖建红去拖车并非上诉人指派的因工作外出，在工伤认定时应根据人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》，考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致，故肖建红受伤不应认定为工伤。根据交警大队及被上诉人对肖建红的询问笔录，肖建红去通口镇拖车，系其接到江油市环宇汽修厂黄涛的电话，肖建红并未告诉上诉人，更没有征得上诉人的同意。关于上诉人在工伤认定申请表中签字，是上诉人在肖建红及家属的再三要求下向人社局提出工伤认定申请，是否是工伤由人社局认定，而非一审认定的上诉人同意工伤的认定。
上诉人、被上诉人及原审第三人在原审法院提供的证据已随案移送本院。
经二审开庭审理查明的事实和证据与原审法院判决认定的事实、证据基本一致，本院依法予以确认。
本院认为：根据《工伤保险条例》第十九条二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，本案中，上诉人江油市吉贝汽修厂诉称肖建红不构成工伤，被上诉人的工伤认定错误，但在一、二审诉讼过程中，上诉人江油市吉贝汽修厂均未向法院提供充分的证据证明肖建红系非因工外出及非因工作原因受到伤害的事实。肖建红在上诉人江油市吉贝汽修厂从事拖车驾驶员工作，事故发生在其拖车时。上诉人江油市吉贝汽修厂上诉所持“肖建红去通口镇拖车，系其接到江油市环宇汽修厂黄涛的电话，肖建红并未告诉上诉人，更没有征得上诉人的同意”的上诉理由，根据江油市人力资源和社会保障局对该汽修厂员工王平方的调查笔录，在肖建红发生事故前，其与肖建红还使用拖车从汽修厂转运一辆报废车到让水。而此事实，在上诉人江油市吉贝汽修厂提供的《维修厂车辆使用记录》、《外出救急派修单》及《背车外出施救登记表》中均无记录，由此也反映出上诉人江油市吉贝汽修厂在拖车使用的管理上并未严格按照其工作人员陈述的程序在操作。另外，上诉人江油市吉贝汽修厂与江油市环宇汽修厂之间经常有拖车的业务，该事实的认定，有在事故发生第二日北川羌族自治县交警大队对肖建红所作的《询问笔录》，以及江油市人力资源和社会保障局对江油市环宇汽修厂杨超的《调查笔录》相印证，足以证明。
综上，绵阳人社局作出的工伤认定结论及履行程序情况均符合《工伤保险条例》的相关规定，应予支持。四川省人力资源和社会保障厅依据《中华人民共和国行政复议法》规定的法定程序，作出的复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。上诉人江油市吉贝汽修厂的上诉理由无证据予以证明，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项“原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判决”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江油市吉贝汽修厂负担。
本判决为终审判决。
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审判长 周琳堤
审判员 夏春梅
审判员 严皓月
二〇一七年八月二十二日
书记员 冯 靖