江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1933号
上诉人（原审被告、原告）江苏中科华誉能源技术发展有限公司，住所地南京市沿江工业开发区太子山路8号沿江科创1号楼326室。
法定代表人王建学，江苏中科华誉能源技术发展有限公司董事长。
委托代理人李传森，男，江苏中科华誉能源技术发展有限公司员工。
委托代理人纪旋，男，江苏中科华誉能源技术发展有限公司员工。
被上诉人（原审原告、被告）徐驰巽，男，1982年5月4日生，汉族。
委托代理人奚洁虹，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人江苏中科华誉能源技术发展有限公司（以下简称中科华誉公司）因与被上诉人徐驰巽追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六民初字第1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭并于2016年4月7日公开开庭进行审理。上诉人中科华誉公司的委托代理人李传森、纪旋，被上诉人徐驰巽及其委托代理人奚洁虹，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、双方无争议的事实
徐驰巽原系中科华誉公司的员工，从事采矿设计工作，双方签订劳动合同。2012年12月3日，徐驰巽向中科华誉公司提出辞职申请后继续在该公司工作，中科华誉公司也继续向其支付劳动报酬。后双方于2014年8月1日重新签订劳动合同，期限至2017年7月31日止，合同约定工资构成为基本工资和绩效工资，其中基本工资为每月5000元。中科华誉公司以银行转账形式向其支付工资。中科华誉公司对其员工进行人工考勤管理，并自2010年6月起为徐驰巽连续缴纳社会保险费至2014年11月。后中科华誉公司又为其缴纳了2015年1月至2月及5月份的社会保险费，2014年12月、2015年3月至4月及6月的社会保险费因欠费未缴纳。其中，2015年2月及5月的社会保险费中应由徐驰巽个人负担的部分，亦由中科华誉公司支付。
2015年6月3日，中科华誉公司以徐驰巽连续旷工3日为由，解除与其之间的劳动合同关系。徐驰巽不服，于2015年7月3日向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年9月29日作出宁化劳人仲案（2015）626号仲裁裁决，双方均不服该裁决，诉至法院。徐驰巽的诉讼请求是：1、中科华誉公司支付2015年2月至5月份基本工资20000元；2、中科华誉公司支付2015年2月至5月份交通补贴400元、午餐补贴800元、通讯补贴400元及全勤奖400元；3、中科华誉公司支付2013年绩效工资25200元、2014年绩效工资10000元；4、中科华誉公司为其补缴2015年2月至5月份住房公积金2400元；5、中科华誉公司支付解除劳动合同赔偿金76023.96元。中科华誉公司的诉讼请求是：无需支付经济补偿金等其他款项。
二、双方有争议的事实
1、徐驰巽与中科华誉公司存在劳动关系的起止日期，双方在2014年8月是否为重新建立劳动关系。
徐驰巽认为其于2009年8月1日就入职中科华誉公司，且连续工作至2015年6月3日，期间并未解除或终止劳动关系，也并非于2014年8月重新建立劳动关系。为此，徐驰巽提供劳动合同书三份、解除通知及社会保险缴费清单为证。中科华誉公司对该组证据真实性予以认可，但表示徐驰巽最初入职该公司的时间为2010年4月29日，但其于2012年12月3日便向公司递交辞职报告，后双方于2014年8月1日重新签订劳动合同，故双方新建立劳动关系的起止日期为2014年8月1日至2015年6月3日。为此，中科华誉公司提交辞职报告为证。徐驰巽对该份证据真实性认可，但表示当时其确有辞职意向，但中科华誉公司并未批准，后徐驰巽继续工作，中科华誉公司继续支付劳动报酬，并为其缴纳社会保险费，故双方间劳动关系并非终止后又重新建立，而是连续的劳动关系。
原审法院认证如下：对双方提供的该组证据真实性均予以确认。关于入职时间，徐驰巽虽主张其入职时间为2009年8月1日，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。结合双方签订第一期劳动合同的时间及中科华誉公司开始为其缴纳社会保险费的时间，认定徐驰巽入职中科华誉公司的时间为2010年4月29日。徐驰巽虽于2012年12月3日向中科华誉公司递交辞职报告，但其并未停止工作，中科华誉公司仍向其支付劳动报酬，为其缴纳社会保险费，并未解除或终止劳动关系，后双方虽于2014年8月1日签订新的劳动合同，但之前的劳动关系并未解除或终止，并非是建立一个新的劳动关系。故认定双方间劳动关系自2010年4月29日起一直持续到2015年6月3日。
2、中科华誉公司应向徐驰巽支付2015年2月至5月份的工资数额。
徐驰巽主张中科华誉公司应向其支付该期间工资20000元，提供劳动合同书及该期间的考勤表，证明其基本工资为5000元／月。中科华誉公司对劳动合同书认可，对考勤表不认可，认可该期间徐驰巽的基本工资5000元／月，但表示是在其满勤的情况下才能足额发放，而考勤表显示，徐驰巽2015年2月份出勤10天、公休3天，应支付基本工资2988元；3月份出勤18天，应支付基本工资4137元；4月份出勤21天、公休1天，应支付基本工资5000元；5月份出勤10天、公休1天，应支付基本工资2528元。中科华誉公司也提供该期间考勤表为证。徐驰巽对该考勤表真实性不认可，认为有改动的痕迹，应以其提供的为准，且2015年2月、3月未能满勤的原因是中科华誉公司统一放假，并非劳动者的原因造成的，不应扣除工资，5月份徐驰巽正常请休年休假，也不能扣除工资。
原审法院认证如下：对徐驰巽提供的劳动合同书真实性予以确认，认定徐驰巽自2014年8月起基本工资为5000元／月。徐驰巽提供的2015年2月至5月份的考勤表虽为复印件，经与中科华誉公司提供的该期间考勤表原件进行比对，可看出考勤表原件上有红笔改动痕迹，且除改动之外，两组考勤表内容均一致，中科华誉公司并未对其为何改动考勤表进行合理解释，故对徐驰巽提供的考勤表真实性予以确认。从该考勤表上可以看出，虽然徐驰巽在2015年2月、3月并未满勤，但其出勤情况与中科华誉公司其他员工的出勤情况一致，中科华誉公司并未提供证据证明系因劳动者原因导致未能满勤，故认定该期间是因为中科华誉公司的原因导致劳动者未能满勤，为此，中科华誉公司应当足额支付该期间工资。中科华誉公司认可应支付徐驰巽2015年4月份工资5000元，本院予以确认。关于2015年5月份工资，徐驰巽虽未满勤，但其正常请休年休假，中科华誉公司不应减少其工资收入。综上，中科华誉公司应向徐驰巽支付2015年2月至5月份基本工资20000元（即5000元／月×4个月）。因中科华誉公司为徐驰巽缴纳了2015年2月及5月的社会保险费，且应由徐驰巽个人负担的部分（养老保险340.48元／月、医疗保险85.12元／月、失业保险21.28元／月）已由中科华誉公司代为支付，故中科华誉公司在向其支付基本工资时应将该部分费用予以扣减，即中科华誉公司还需向徐驰巽支付该期间基本工资19106.24元［即20000元-（340.48元／月＋85.12元／月＋21.28元／月）×2个月］。
3、中科华誉公司是否应向徐驰巽支付2015年2月至5月的交通补贴、午餐补贴、通讯补贴及全勤奖。
徐驰巽主张中科华誉公司应向其支付该期间交通补贴100元／月、午餐补贴200元／月、通讯补贴100元／月及全勤奖100元／月，为此提供2014年1月至8月的工资条及银行交易明细单为证。中科华誉公司对银行交易明细真实性认可，对工资条真实性不认可，认为从未发过工资条；但认可在2014年8月之前确实存在交通费、午餐费、通讯费及全勤奖，2014年8月之后提高了基本工资至5000元，取消各项补贴，只有通讯费没有取消，但并不体现在每月发放的工资中，而是为员工办理通讯套餐，由通讯公司直接返还通讯费至员工手机账户。为此，中科华誉公司提供2014年8月份工资调整表为证。徐驰巽对该工资表真实性不认可，认为公司可随意制作，且反映的徐驰巽2014年8月的工资数额与实发工资数额不一致。
原审法院认证如下：对徐驰巽提供的银行交易明细真实性予以确认。因中科华誉公司提供的2014年8月份工资调整表上实发工资数额与徐驰巽提供的银行交易明细中实发工资数额不相符，且差距较大，中科华誉公司不能做出合理解释，故对该工资调整表真实性不予确认。因中科华誉公司认可2014年8月之前存在交通补贴、午餐补贴、通讯补贴及全勤奖，且徐驰巽提供的2014年1月至7月份工资条所反映的实发工资数额与其银行交易明细中实发工资数额均相符，该期间工资条上反映的徐驰巽工资构成与中科华誉公司的陈述相符，故对该期间工资条的真实性予以确认。2014年8月份的工资条，所反映的实发工资数额与其银行交易明细中实发工资数额亦相符，且中科华誉公司并未提供充分有效的证据证明已取消交通补贴、午餐补贴、通讯补贴及全勤奖，应承担举证不能的不利后果。故认定中科华誉公司应向徐驰巽支付2015年2月至5月份交通补贴400元、午餐补贴800元、通讯补贴400元及全勤奖400元。
4、中科华誉公司是否应向徐驰巽支付2013年、2014年绩效工资；如需支付，数额是多少。
徐驰巽主张2013年绩效工资25200元、2014年绩效工资10000元，提供2013年、2014年两份设计人员酬金欠款统计表，其中2013年设计人员酬金欠款统计表上有中科华誉公司的总工程师李传森的签字确认。中科华誉公司对这两份统计表真实性不认可，但认可2013年统计表上系李传森的签字，但表示只是对徐驰巽2013年工作量的统计，并非绩效工资数额的确认。中科华誉公司认可徐驰巽的工资构成为基本工资＋绩效工资，且2013年之前徐驰巽确实领取过绩效工资，每年3万元左右；但表示绩效工资是根据产值统计出来的，只有超额完成公司规定的产值后才产生绩效工资，徐驰巽在2013年、2014年并未完成规定的产值，故无需向其支付绩效工资。为此，中科华誉公司提供李传森出具的证明材料补充说明、2013-2015年三份设计人员工作量统计表，证明徐驰巽2013年完成产值25200元、2014年完成产值8000元、2015年完成产值200元，均未达到2013年应完成产值47304元、2014年应完成产值51536元、2015年应完成产值25000元。徐驰巽对补充说明真实性不认可，对三份设计人员工作量统计表真实性不认可，认为是2015年8月1日制作的，此时双方的劳动争议纠纷已经在仲裁审理环节；认可2013年统计表上的数额25200元、2014年统计表上的数额8000元，但统计表上的产值即为徐驰巽当年的绩效工资数额。
原审法院认证如下：结合双方陈述，对徐驰巽的工资构成中应包含绩效工资予以确认，对2013年之前徐驰巽从中科华誉公司每年领取3万元左右的绩效工资亦予以确认。中科华誉公司抗辩徐驰巽并未完成规定产值，无需向其支付绩效工资，但中科华誉公司并未提供证据证明绩效考核方案、计算标准及已经与徐驰巽约定了工作量定额标准，应承担举证不能的不利后果。故采信徐驰巽的陈述，认定中科华誉公司应向徐驰巽支付2013年绩效工资25200元、2014年绩效工资8000元。
4、中科华誉公司解除与徐驰巽之间的劳动合同关系，是否符合法律规定。
徐驰巽认为系中科华誉公司领导于2015年5月27日左右找其谈话，让其6月1日以后就不要再上班，因此是中科华誉公司违法解除与其之间的劳动合同关系，并非徐驰巽旷工，提供中科华誉公司于2015年6月3日出具的解除通知。中科华誉公司对解除通知真实性认可，并表示解除与徐驰巽之间的劳动合同关系，是因为徐驰巽无故旷工3天，违反规章制度，提供相关负责人出具的证明，证明徐驰巽2012年5月、2012年10月亦存在违反规章制度的情况；提供考勤管理制度及将该制度公示后拍照的打印件，证明徐驰巽对考勤管理制度是知晓的。徐驰巽质证对考勤管理制度及照片的打印件真实性均不认可，表示对此规章制度并不知晓。
原审法院认证如下：对解除通知真实性予以确认，结合双方陈述，认定中科华誉公司以徐驰巽旷工3日违反规章制度为由，于2015年6月3日解除与其之间的劳动合同关系。中科华誉公司提供的考勤管理制度上无徐驰巽的签字确认，且从其提供的照片打印件亦无法看出照片的形成时间及公示的相关情况，中科华誉公司未能进一步举证证明徐驰巽对该规章制度的内容是知晓的，应承担举证不能的不利后果。根据中科华誉公司的陈述，该规章制度是由中科华誉公司的几个高管制定的，并无相应的民主制定程序。再者，中科华誉公司虽未建立工会组织，但其在作出解除决定前，并未通知所在地工会组织，听取其意见，程序上亦存在瑕疵。综上，认定中科华誉公司解除与徐驰巽的劳动合同关系，不符合法律规定。
5、徐驰巽解除劳动关系前12个月（即2014年6月至2015年5月）的平均工资数额。
徐驰巽主张其解除劳动关系前12个月平均工资为6335.33元／月，按照基本工资＋各项补贴＋绩效工资计算。中科华誉公司对此不予认可，认为其平均工资为4405.9元／月，中科华誉公司未能提交证据。
原审法院认证如下：计算经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。中科华誉公司未能提交2014年6月至2015年5月间工资表，应承担举证不能的不利后果。徐驰巽主张按照基本工资＋各项补贴＋绩效工资的方式计算并无不当。2014年6月至2015年1月间，徐驰巽实发工资数额为36022.4元，该期间由其个人应缴纳的社会保险费3575.04元，也应计算在应发工资数额中；2015年2月至5月份徐驰巽应发工资数额为20000元、各项补贴2000元；徐驰巽主张解除劳动关系前12个月绩效工资为10000元，较为公允，予以采纳。综上，认定徐驰巽在2014年6月至2015年5月间平均工资为5966元／月［即（36022.4元＋3575.04元＋20000元＋2000元＋10000元）÷12个月］
本案一审争议焦点为：徐驰巽的各项主张有无事实和法律依据。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，中科华誉公司未能及时足额向徐驰巽支付2015年2月至5月份基本工资、交通补贴、午餐补贴、通讯补贴、全勤奖及2013-2014年的绩效工资，不符合法律规定和双方约定，中科华誉公司应向徐驰巽支付2015年2月至5月份工资19106.24元、交通补贴400元、午餐补贴800元、通讯补贴400元及全勤奖400元，同时还需向徐驰巽支付2013年绩效工资25200元、2014年绩效工资8000元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，中科华誉公司解除与徐驰巽的劳动合同关系，不符合法律规定，依法应当向徐驰巽支付赔偿金。徐驰巽与中科华誉公司自2010年4月29日至2015年6月3日间存在劳动关系，中科华誉公司依法应向其支付5.5个月工资作为经济补偿金，因徐驰巽解除劳动关系前12个月平均工资数额为5966元／月，故中科华誉公司应支付的赔偿金为65626元（即5966元／月×5.5个月×2倍）。
徐驰巽主张中科华誉公司为其补缴住房公积金，因该请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，徐驰巽可向相关行政部门申请解决，不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：1、中科华誉公司应于判决生效之日起五日内向徐驰巽支付2015年2月至5月份工资19106.24元；2、中科华誉公司应于判决生效之日起五日内向徐驰巽支付2015年2月至5月份交通补贴400元、午餐补贴800元、通讯补贴400元及全勤奖400元；3、中科华誉公司应于判决生效之日起五日内向徐驰巽支付2013年绩效工资25200元、2014年绩效工资8000元；4、中科华誉公司应于判决生效之日起五日内向徐驰巽支付违法解除劳动合同的赔偿金65626元。如果中科华誉公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、减半收取5元，由中科华誉公司负担。
宣判后，中科华誉公司不服，向本院提起上诉称：1、中科华誉公司的规章制度经民主程序制定，并且予以公示，徐驰巽因旷工3日以上，严重违反规章制度，中科华誉公司与其解除劳动合同符合法律规定，不应支付任何经济赔偿。2、徐驰巽主张绩效工资，仅提供了完成产值的数额，未证明其具体的绩效工资数额。而中科华誉公司一再强调，徐驰巽未达到应完成的产值数额，无绩效工资。3、原审判决的其他内容亦无充分证据支持。请求二审法院撤销原判决，将本案发回重审或驳回徐驰巽的全部诉讼请求。
被上诉人徐驰巽辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确。1、2015年5月底，中科华誉公司要辞退徐驰巽，所以在2014年6月1日至3日没有去上班，是中科华誉公司违法解除劳动关系。徐驰巽从来没有见过中科华誉公司的规章制度，也没有见过旷工3日要解除劳动合同的相关规定，且解除劳动合同没有经过工会程序，故中科华誉公司解除劳动合同违法，应当支付赔偿金。2、关于绩效工资问题，徐驰巽已经提交了充分的证据来证明，证据显示绩效工资就欠款数额，并不是产值数额。综上，请求二审法院驳回中科华誉公司的上诉请求。
中科华誉公司、徐驰巽对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
在二审审理过程中，中科华誉公司补充陈述：1、按照出勤21.75天／月计算，徐驰巽2015年2月至5月工资合计数额是14653元。2、2015年5月27日，中科华誉公司找徐驰巽协议解除劳动合同，徐驰巽当时没有表态；2015年5月30日，中科华誉公司再次电话联系徐驰巽，征求是否同意协议解除劳动合同，徐驰巽表示不同意。中科华誉公司遂通知徐驰巽暂时不解除劳动合同，2015年6月1日正常上班，徐驰巽没有上班。3、2012年10月，徐驰巽因无故旷工多日，中科华誉公司领导与徐驰巽谈话，说明了规章制度规定旷工累计10日需要解除劳动合同。4、中科华誉公司工会在2009年之前就已经建立，王俊梅兼任工会负责人，中科华誉公司是与王俊梅协商之后解除了与徐驰巽的劳动合同。5、2013年、2014年的统计数额，反映的是设计人员工作量，并不是奖金数额。且奖金需根据设计人员一年完成的工作量，后由相关人员审核工作量统计是否正确，再由总经理根据上一年度的效益确定奖金数额。
本院认为，中科华誉公司、徐驰巽之间的劳动合同成立、有效，双方均应按照合同约定和法律规定享有权利、承担义务。劳动合同约定，徐驰巽的月薪为5000元，中科华誉公司应当及时、足额支付。从中科华誉公司、徐驰巽分别提供的考勤表上可以看出，2015年2月、3月，徐驰巽出勤情况与中科华誉公司其他员工的出勤情况一致，中科华誉公司未能提供证据证明系因徐驰巽原因导致未能满勤；2015年4月，中科华誉公司认可应支付工资5000元；2015年5月份工资，徐驰巽请休年休假，中科华誉公司不应减少其工资收入。因此，原审判决中科华誉公司在扣除应由徐驰巽个人负担的社会保险费后支付工资19106.24元及相应月份的交通补贴400元、午餐补贴800元、通讯补贴400元及全勤奖400元，符合法律规定。劳动合同约定，绩效工资考核发放办法按徐驰巽的业绩和中科华誉公司依法制定的相关规定考核确定。中科华誉公司、徐驰巽均确认在2013年之前发放过绩效工资。本案中，徐驰巽提供2013年设计人员酬金欠款统计表，2013年设计人员酬金欠款统计表上有中科华誉公司李传森签名，并注明徐驰巽2013年工作量统计，徐驰巽依此证明中科华誉公司欠款25200元。中科华誉公司提供由李传森签名的设计人员工作量统计表，证明徐驰巽2013年的产值25200元、2014年的产值8000元。李传森签名给徐驰巽的是设计人员酬金欠款统计表，中科华誉公司提供由李传森签名的是设计人员工作量统计表，酬金欠款统计表与工作量统计表存在质的差别，且在中科华誉公司提供的2014年8月工资调整表中李传森作为审核人签名，故原审判决中科华誉公司支付徐驰巽绩效工资并无不当。劳动合同约定，合同到期日是2017年7月31日。2015年5月27日，中科华誉公司与徐驰巽商谈协议解除劳动合同的事宜。在徐驰巽表示不同意后，中科华誉公司称通知徐驰巽暂时不解除劳动合同，2015年6月1日正常上班。对此，中科华誉公司没有证据证明已通知徐驰巽2015年6月1日正常上班。同时，中科华誉公司在一审审理过程中陈述没有设立工会；在二审审理过程中，又陈述已设立工会。就工会的设立事项，中科华誉公司没有在本院规定的期限内提供设立工会的相关手续，原审判决认定中科华誉公司解除劳动合同未履行通知工会程序，违法解除劳动合同，符合《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定。中科华誉公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 袁奕炜
代理审判员 李 斐
二〇一六年五月十二日
书 记 员 顾 欢