湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终1554号上诉人（原审被告）：郴州市竹山建筑有限公司，住所地湖南省安仁县城关镇东方路。法定代表人：侯军生，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘忠贵，男，1970年7月13日生，汉族，郴州市竹山建筑有限公司员工。委托诉讼代理人：刘立标，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桂阳宏升混凝土有限公司，住所地湖南省桂阳县正和镇火田村工业园燕山项目区。法定代表人：彭之正，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱云芳，桂阳县东升法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南省嘉禾县南岭水泥有限公司，住所地湖南省嘉禾县车头镇荫溪村。法定代表人：李金生，该公司经理。上诉人郴州市竹山建筑有限公司（以下简称竹山公司）因与被上诉人桂阳宏升混凝土有限公司（以下简称宏升公司）、湖南省嘉禾县南岭水泥有限公司（以下简称南岭公司）债权转让纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人竹山公司的委托诉讼代理人刘忠贵、刘立标，被上诉人宏升公司的委托诉讼代理人朱云芳到庭参加了诉讼。被上诉人南岭公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人竹山公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判上诉人竹山公司不承担支付货款责任。2、本案一、二审诉讼费用由宏升公司、南岭公司承担。事实和理由：一、一审判决认定2010年5月20日，竹山公司与宏升公司签订《预拌混凝土购销合同》错误。因为该买卖合同中甲方所盖之章为“项目部”，竹山公司从没有与宏升公司签订买卖合同，也没有委托他人与宏升公司签订买卖合同。二、一审判决认定竹山公司并没有提交债务转移给南岭公司的相关证据，故该债务未转移给南岭公司错误。一审中，竹山公司提交一系列证据包括委托书、领条、补充协议、建筑工程施工合同、水泥粉磨钢结构工程结算书等证据，上述证据已完全能够证实宏升公司的债务已转至南岭公司，且三方的约定没有违反法律强制性规定，应受法律保护。综上所述，一审判决由于认定事实错误，而导致判决错误。竹山公司与宏升公司根本不存在买卖合同关系，竹山公司在本案中不承担任何责任。被上诉人宏升公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人南岭公司未到庭，未提交答辩意见。原审原告宏升公司向一审法院起诉请求：1、判决竹山公司、南岭公司连带支付货款1,723,006元和违约金517,000元，共计人民币2,240,006元；2、本案的诉讼费、保全费由宏升公司、南岭公司承担。一审法院认定事实：2010年5月20日，竹山公司为承建南岭公司水泥粉磨土建工程与宏升公司签订《预拌混凝土购销合同》，合同就混凝土品种、强度等级、结算方式和期限、双方的权利和义务等进行了约定，其中第九条结算方式和期限（2）约定：工地停工或需方其他原因停工造成工地停供预拌混凝土时，需方应自停止之日起15日内付清全部货款；第十二条供需双方违约责任需方违约（2）约定：逾期支付货款，每逾期一天，须按已供货砼总量货款总额的千分之五向供方支付违约金，供方同时有权暂停供货直到需方付足货款和违约金之日恢复供货等等。2010年7月21日，宏升公司与竹山公司、南岭公司就付款等其他事项又签订了《补充协议》，该协议约定：2、如果工地停工或需方其他原因停工造成供方停供预拌混凝土时，需方应在停工之日15日内付清供方所有货款。3、供方供完货后，所欠余款需方必须在两个月内付清。4、若需方不能按上述2.3两条按时付清货款，则所欠款项由此工程业主南岭公司以现金或水泥做担保，若以水泥做担保，则水泥价格按照南岭公司当时同品种水泥出厂价格按需方与业主签订施工合同11.9补充条款计价。宏升公司按合同的约定履行合同义务。2014年宏升公司委托员工余桂平等两人前往竹山公司收取2010年货款并要求竹山公司将货款拨入宏升公司账户。2014年1月26日经结算，竹山公司欠宏升公司混凝土款1,723,006元，并由竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部出具欠条，南岭公司承诺在2014年3月份代付混凝土款1,023,006元给宏升公司，但竹山公司、南岭公司仍未支付货款。为此，宏升公司向法院提起诉讼。一审法院认为：本案属买卖合同纠纷。在庭审中，竹山公司对宏升公司所欠货款1,723,006元无异议，本案焦点：一是1,723,006元货款是否转移给南岭公司；二是货款违约金如何计算。关于争议焦点一，一审法院认为，双方签订的补充协议约定了竹山公司不能付清货款、所欠款项由南岭公司以现金或水泥做担保，该保证方式约定不明确，应按照连带责任保证承担保证责任，由此，南岭公司承担的是连带责任保证，而委托书委托的是竹山公司南岭项目部，领条也是注明同意代付，况且竹山公司并没有提交债权人宏升公司同意将债务转移给南岭公司的相关证据，故该债务并未转移给南岭公司，南岭公司承担的是连带保证责任；关于争议焦点二，法院认为，宏升公司与竹山公司签订的《预拌混凝土购销合同》中“逾期支付货款，每逾期一天，须按已供货砼总量货款总额的千分之五向供方支付违约金”约定的违约金过分高于造成的损失，而该案2010年宏升公司就开始供货且双方在2014年1月已结算，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定的“人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行的情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做作出裁决”的精神，该案违约金应核减至货款1,723,006元的20%即344,601元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告郴州市竹山建筑有限公司于本判决生效后一个月内支付原告桂阳宏升混凝土有限公司货款人民币1,723,006元；二、被告郴州市竹山建筑有限公司于本判决生效后一个月内支付原告桂阳宏升混凝土有限公司违约金344,601元；三、被告湖南省嘉禾县南岭水泥有限公司对郴州市竹山建筑有限公司的上述义务承担连带清偿责任；四、驳回原告桂阳宏升混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币24,721元，由被告郴州市竹山建筑有限公司、湖南省嘉禾县南岭水泥有限公司负担23,341元，原告桂阳宏升混凝土有限公司负担1380元；诉讼保全费5000元，由被告郴州市竹山建筑有限公司、湖南省嘉禾县南岭水泥有限公司负担。”二审中，上诉人竹山公司向本院提交了新证据：刘忠贵、王育清的承诺书和项目施工承包合同书各一份。证明方向：1、南岭公司水泥厂的工程项目系王育清、刘忠贵合作承包，该工程产生的债务和法律责任均由承包人承担，与竹山公司无关。2、刘忠贵、王育清是南岭公司工程中的实际施工人，一审未将王育清、刘忠贵列为当事人属程序违法，遗漏当事人。被上诉人宏升公司的质证意见认为该份证据不符合民事诉讼证据的新证据，刘忠贵和王育清与竹山公司是内部关系，不能对抗被上诉人，也不能为竹山公司免除责任。本院对此二份新证据认证如下：上诉人竹山公司提供的两份新证据的真实性、合法性、关联性予以确认，作为本案定案依据。本院查明的事实与一审法院查明事实一致外，根据当事人在一审提交的证据和二审提交的新证据以及在二审的陈述，另查明如下事实：一、2010年3月23日，上诉人竹山公司与王育清和刘忠贵签订了《项目施工承包合同书》，该合同第二条约定，南岭公司水泥厂项目施工由王育清和刘忠贵承包，自负盈亏；该合同第五条约定管理费按审计总金额1.5%收取。在该工程施工过程中，所有施工现场签证单、材料价差调整和工程款结算等都是王育清和刘忠贵签的字，王育清、刘忠贵并负责该工程所有工程款的收付。二、2012年3月5日，经上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部刘忠贵与被上诉人宏升公司结算，上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部拖欠被上诉人宏升公司70万元混凝土款。由于被上诉人南岭公司拖欠上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部的工程款，上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部刘忠贵向被上诉人南岭公司出具了一张70万元的领款单，领款单的内容为：“今领到嘉禾南岭水泥有限公司粉磨房（桂阳砼款）柒拾万元整，领款人：刘忠贵。”上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部将该领款单原件交给了被上诉人宏升公司。三、2014年1月25日，被上诉人宏升公司委托本单位职工余桂平向竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部催讨货款。经双方于2014年1月26日结算，上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部共欠被上诉人宏升公司1,723,006元（含刘忠贵于2012年3月5日出具给被上诉人宏升公司领款单中的70万元货款），由上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部刘忠贵向宏升公司出具欠条。2014年1月27日，经上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部和被上诉人宏升公司、南岭公司三方协商，在上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部向被上诉人宏升公司出具的1,723,006元的欠条中，扣除2012年3月5日刘忠贵出具给被上诉人宏升公司的70万元的领款单，上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部尚欠被上诉人宏升公司货款1,023,006元。上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部于当日向被上诉人南岭公司出具1,023,006元的领款单，领款单的内容为：“今领到嘉禾南岭水泥厂水泥磨房工程款（桂阳砼款）壹佰零贰万叁仟零陆元整。”被上诉人宏升公司的委托代理人余桂平在该领款单的领款人处签字，被上诉人南岭公司在该领款单上签字认可。上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部将该领款单原件交给了被上诉人宏升公司。本院认为，本案系债权转让纠纷。本案的争议焦点为：1、上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部在被上诉人南岭公司的债权是否转移给被上诉人宏升公司，上诉人竹山公司在本案中是否承担还款责任；2、本案是否遗漏诉讼主体。关于上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部在被上诉人南岭公司的债权是否转移给被上诉人宏升公司，上诉人竹山公司在本案中是否承担还款责任的问题。本案中，上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部欠被上诉人宏升公司混凝土货款，被上诉人南岭公司欠上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部建筑工程款，在此情况下，经三方协商，由上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部作为领款人向被上诉人南岭公司出具领款凭单，同时被上诉人宏升公司亦作为领款人在该领款凭单上签字，被上诉人南岭公司亦同意由其向被上诉人宏升公司直接支付货款。根据该领款凭单的内容，被上诉人宏升公司在该领款凭单上作为领款人签字并接受了该领款凭单原件，可以推定上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部将其对被上诉人南岭公司的相应工程款债权的请求权转移给了被上诉人宏升公司，上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部已完成对被上诉人宏升公司相应混凝土货款债务的支付责任，因此，上诉人竹山公司嘉禾南岭水泥厂项目部对领款凭单中所涉及的混凝土货款不再负有支付义务，双方的债权债务归于消灭。综上，上诉人竹山公司请求不再承担支付被上诉人宏升公司混凝土货款责任的上诉请求，本院予以支持。被上诉人宏升公司由此取得被上诉人南岭公司的债权，应当由被上诉人南岭公司负责偿还。一审判决对本案所涉的货款及违约金的认定在二审中被上诉人南岭公司未提出异议，本院予以确认。二、关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。中华人民共和国《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”，第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的”。综上，本案王育清和刘忠贵系借用上诉人竹山公司的资质，应当认定为挂靠，王育清、刘忠贵是南岭公司水泥厂项目的实际施工人，是本案所欠混凝土货款的直接责任人，应当追加为本案被告。鉴于本案的债务已经消灭，上诉人竹山公司不承担本案偿还欠款的民事责任，王育清和刘忠贵亦不用承担。因此，本案追加王育清和刘忠贵为被告已无实际意义。综上所述，上诉人竹山公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本正确，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，中华人民共和国《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初89号民事判决；二、被上诉人湖南省嘉禾县南岭水泥有限公司于本判决生效后一个月内支付被上诉人桂阳宏升混凝土有限公司人民币1,723,006元，违约金344,601元；三、驳回被上诉人桂阳宏升混凝土有限公司（原审原告）在一审的其他诉讼请求；如果被上诉人湖南省嘉禾县南岭水泥有限公司未按本判决指定的期间给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币24,721元，保全费5000元，二审案件受理费24,721元，共计54,442元，由湖南省嘉禾县南岭水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李敦先审 判 员  刘殳场代理审判员  龙旭力二〇一六年十二月十四日书 记 员  何佳娴附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知》第十条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。