湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2014）楼民一初字第358号原告：孙某某，女，某某某某年某某月某某日出生，汉族，某某省某某市人，住某某市某某楼区某某路**号。委托诉讼代理人：张某某（原告孙某某丈夫），男，某某某某年某某月某某日出生，汉族，某某省某某市人，住某某市某某楼区某某路**号。委托诉讼代理人：谭勇，某某国风德赛律师事务所律师。被告：某某某某置业有限公司，住所地某某市站前东路461号。法定代表人：刘某某，总经理。委托诉讼代理人：刘海波，某某云盟律师事务所律师。被告：湘阴某某建筑有限责任公司，住所地湘阴县某某乡某某村。法定代表人：鲁某某，董事长。委托诉讼代理人：张忠伟，某某岳州律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭彦林，某某岳州律师事务所律师。第三人：甘某某，男，某某某某年某某月某某日出生，汉族，某某省湘阴县人，住某某市王家桥社区下王组。第三人：徐某某，女，某某某某年某某月某某日出生，汉族，某某省湘阴县人，系甘某某之妻。原告孙某某与被告某某某某置业有限公司（以下简称某某置业公司）、湘阴某某建筑有限责任公司（以下简称湘阴某某公司）、第三人甘某某、徐某某代位权纠纷一案，本院于2014年6月12日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月11日公开开庭进行了审理。原告孙某某及其委托诉讼代理人张某某、谭勇，被告某某置业公司的委托诉讼代理人刘海波，被告湘阴某某公司的委托诉讼代理人彭彦林，第三人甘某某到庭参加诉讼。第三人徐某某经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙某某向本院提出如下诉讼请求：1、判令二被告共同向原告偿还借款本金150万元，并支付借款利息至实际还款之日止，暂计算至2014年4月28日利息为369000元；2、判令二被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年1月15日，第三人甘某某以被告湘阴某某公司的名义与被告某某置业公司签订了一份《委托建设协议书》。协议约定：某某置业公司将某某大学东侧、蔡家居委会、湖畔小区、某某大学居民还建点二期还建工程两栋住宅楼委托给湘阴某某公司建设，房屋由湘阴某某公司带资承建。在房屋竣工验收后某某置业公司一个月内支付给湘阴某某公司所有工程款的95%，另5%作为质保金在一年内付清。开工时间暂定为2012年古历正月二十五日，工期为240个有效工作日。另特别约定：如某某置业公司不能按时付款，则湘阴某某公司有权处理其中B栋房屋抵清工程款。2013年4月29日，被告某某置业出具书面证明，证明某某某某学院二期还建安置户B栋车库作工程款抵给湘阴某某公司甘某某。2013年4月29日，第三人甘某某和第三人徐某某（二人为夫妻关系）共同向原告孙某某借款150万元，约定月利息为3%，还款期限为一个月，而时至今日，虽经原告孙某某多次催讨，第三人甘某某及第三人徐某某也未能还本付息。另据悉，第三人甘某某和第三人徐某某与被告某某置业公司和被告湘阴某某公司之间尚有大量工程款没有结清，上述作为工程款抵账的60个车库也没有实际进行移交。被告某某置业公司辩称：1、被答辩人无权主张代位权。150万元借款系第三人甘某某、徐某某个人债务，非湘阴某某公司的债务，某某置业公司是与湘阴某某公司签订了《委托建设协议书》，第三人甘某某仅仅是湘阴某某公司的委托代理人，即使要支付工程款也是支付给湘阴某某公司，原告无权就第三人甘某某、徐某某的个人债务向答辩人主张代位权。2、《委托建设协议书》中约定支付工程款的条件尚未成就。付款时间为工程竣工验收后一个月，但该房屋至今仍未竣工验收。3、被告湘阴某某公司在被告某某置业公司几乎没有工程款了。4、被告湘阴某某公司的债权既然不存在，也就不存在怠于行使债权。5、本案不适用举证责任倒置，应由原告适用严格举证责任。6、因第三人甘某某将房屋抵押借款涉嫌合同诈骗，楼区经侦大队已立案受理，根据刑事优于民事原则，本案应中止审理。被告湘阴某某公司辩称，被告湘阴某某公司与原告没有债权债务关系，也不欠第三人甘某某任何钱，原告应先向甘某某主张债权债务关系，向答辩人主张代位权没有任何事实及法律依据。第三人甘某某述称，第三人甘某某向原告共借款300万元，包括车库买卖合同的200万元在内，甘某某还了123.7万元，罗勇代还了166万元。原、被告及第三人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织三方进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院据此确认下列事实：2012年1月15日，被告湘阴某某公司与被告某某置业公司签订了一份委托建设协议书，协议约定：某某置业公司将某某大学东侧、蔡家居委会、湖畔小区、某某大学居民还建点二期还建工程两栋住宅楼委托给湘阴某某公司建设，房屋由湘阴某某公司带资承建。在房屋竣工验收后某某置业公司一个月内支付给湘阴某某公司所有工程款的95%，另5%作为质保金在一年内付清。另约定：如某某置业公司不能按时付款，则湘阴某某公司有权处理其中B栋房屋抵清工程款。第三人甘某某是该项目的实际施工人，被告某某置业公司应支付给被告湘阴某某公司的工程款直接由第三人甘某某领取。目前，该工程尚未竣工验收。2013年4月29日，被告某某置业出具书面证明，证明内容为某某某某学院二期还建安置户B栋车库作工程款抵押给湘阴某某公司甘某某。同日，第三人甘某某、徐某某共同向原告孙某某借款150万元，并出具借条一张，约定借期一个月，月利息为3%，违约金3%，还约定为归避风险，第三人甘某某将B栋60个车库抵押给原告孙某某，若不能归还此笔借款，60个车库归原告孙某某。原告孙某某自2013年4月30日至2013年5月8日先后通过工行、农行向第三人甘某某转账支付借款合计人民币140万元。第三人甘某某认可2013年5月23日前共向原告借款150万元。第三人甘某某已于2013年7月24日、2013年8月29日、2013年9月15日、2013年9月29日、2013年10月28日、2013年10月29日分六笔偿还借款及利息共计66.6万元。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：原告称曾代第三人甘某某还过一笔20万元的借款给案外人周牛，第三人甘某某对此不予认可；第三人甘某某称为还原告的钱于2013年7月10日向原告孙某某账户存过10000元钱，第三人甘某某提供了向原告账户存款10000元的存款凭条一张；原告孙某某对该10000元不认可，认为有可能是别人存的钱。本院认为，第三人甘某某对原告代其还过一笔20万元借款的事实不予认可，原告提交的证据也不能证明该事实，对此本院不予认可，另甘某某提供的10000元存款凭条上没有存款人的名字，原告孙某某不认可，不能证明是第三人甘某某存的钱。本院认为，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。因此，债权人行使代位权的前提条件应同时满足上述四项法定要件。本案中，原告与第三人认可双方存在债权债务关系，仅就债权金额存在争议。本案争议的焦点是第三人甘某某在被告某某置业、被告湘阴某某公司处是否存在合法的到期债权。被告某某置业是与湘阴某某公司签订的委托建设协议书，即使有工程款未付，债权人也是湘阴某某公司，被告某某置业与第三人甘某某之间不存在债权债务关系。第三人甘某某挂靠被告湘阴某某公司，是本案所涉项目的实际施工人，但被告某某置业按照合同约定应付给被告湘阴某某公司的工程款已直接由第三人甘某某领取，被告湘阴某某公司并没有截留工程款，第三人甘某某在被告湘阴某某公司处也没有合法的到期债权。原告提起本案的代位权诉讼不符合法定的要件，代位权不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告孙某某的全部诉讼请求。案件受理费21620元，由原告孙某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于某某省某某市中级人民法院。审 判 长  杨艳红人民陪审员  龙红翔人民陪审员  徐力强二〇一六年十一月二十一日书 记 员  曾 蓉附相关法条：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。