内蒙古科右中旗人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内2222行初4号
原告巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司
法定代表人郭某，职务董事长。
委托代理人王某，兴安盟“148”指挥中心法律服务所法律工作者。
委托代理人杜某，男，汉族。
被告突泉县国土资源局。
法定代表人牛某，职务局长。
委托代理人李某，突泉县“148”指挥中心法律服务所法律工作者。
委托代理人郑某，男，突泉县国土资源局职工。
原告巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司认为被告突泉县国土资源局未按项目施工合同约定依法履行义务，违法变更施工合同，未出具工程验收报告，拖欠工程款为由提起诉讼，此案于2016年5月3日由兴安盟中级人民法院指定本院审理。本院于2016年5月9日立案受理后，2016年5月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月27日、2016年6月30日二次公开开庭审理了本案。第一次开庭时原告巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司委托代理人王占辉、杜庆军，被告突泉县国土资源局委托代理人李广忠、郑小峰到庭参加诉讼，第二次开庭时被告突泉县国土资源局法定代表人变动，被告经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司诉称，原告通过招投标被确定为内蒙古兴安盟突泉县2014年高标准基本农田建设项目农田水利二标段中标人，被告突泉县国土资源局作为发包人于2014年7月20日与原告签订该项目施工合同书，合同中约定工程地点为突泉县水泉镇水泉村、龙泉村、胜泉村、兴盛村；工程内容为土地平整、农田水利、道路和防护林工程；工期为2014年7月20日至2014年12月20日；工程总价款为人民币壹仟玖佰叁拾壹万捌仟伍佰贰拾肆元整，工程款支付方式为按工程进度拨付。原告按设计方案进行施工，在施工中因被告的机电井设计与实际不符，致使机电井设计变更造成原告二次施工。原告按合同履行已竣工，达到验收标准，并分别向水泉镇水泉村、龙泉村、胜泉村、兴盛村村委会移交工程固定资产。2014年12月20日向监理公司提交验收申请报告，由监理公司签字确认后向被告提交。但被告未按合同约定依法履行义务，违法变更施工合同书，不出具验收报告，拖欠工程款，给原告造成巨额损失。现诉至法院，要求确认被告突泉县国土资源局未按项目施工合同履行，未按约定履行，违法变更，并要求被告依法履行职责出具工程验收报告，给付尾欠工程款3609144.88元。
被告突泉县国土资源局未提交答辩状，但在第一次庭审中辩称，本案应由合同约定的法院管辖；被告已按合同约定履行义务，不存在拖延行为；变更合同是经双方同意的，尾欠工程款验收合格后同意给付，其中对尾欠干眼井施工费同意给付三分之一。第二次开庭时被告未到庭，对原告在第二次开庭时提出要求被告继续履行合同，出具工程合格验收报告，并给付尾欠工程款3609144.88元的诉讼请求未作答辩，视为放弃质证及答辩的权利。
原告巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司在第一次开庭时向本院提交以下证据、依据：1、中标通知书一份，证明原告通过招投标被确定为中标人。经质证，被告无异议；2、内蒙古兴安盟突泉县水泉镇龙泉村等四个村2014年高标准基本农田建设项目施工合同书（水利标第二标段）一份，证明原、被告双方在签订施工合同中所约定的内容。经质证，被告无异议；3、水源单位验收申请、单项工程验收申请、合同段验收申请各四份及水泉镇兴盛村分部工程验收签证六份，证明原告所施工工程已申请验收，被告拒绝验收。被告质证认为，对其真实性无异议，但原告所举证据不能证明工程已验收，被告最终未确认工程已合格；4、兴盛村、龙泉村、水泉村、胜泉村工程固定资产移交协议各一份，主张证明工程合格，各村委会村民已投入使用。被告质证认为，对移交协议真实性无异议，但村委会不是合同主体，工程应移交给被告；5、兴盛村、龙泉村、水泉村、胜泉村高标准基本农田建设项目设计报告各一份，证明原告按设计方案进行施工，设计存在缺陷后期进行变更。经质证，被告无异议，承认原告按设计方案进行施工；6、巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司资质证明一份，证明原告有资质进行施工。经质证，被告无异议；7、干眼井记录一份，证明干眼井共计96眼。经质证，被告认为干眼井是不是96眼需要核实。
第二次开庭时原告向本院提交8、被告加盖公章的内蒙古兴安盟突泉县水泉镇2014年高标准基本农田建设项目第二标段拨款记录表一份，证明被告尾欠工程款数额。被告未到庭，亦未进行质证。
被告于2016年5月27日第一次开庭时向本院提交了以下证据及依据：1、变更报审材料一份，证明项目变更是经双方确认后进行变更的。经质证，原告无异议，认为被告认可原告施工方式，工程已竣工所欠工程款应全额给付；2、突泉县国土资源局党组会议纪要，证明被告党组成员对此进行集体讨论后作出决定按有水井三分之一标准给付原告干眼井施工费。经质证，原告认为，该会议纪要单方决定给付原告合同约定的三分之一干眼井工程款无任何法律依据，工程已交付投入使用二年，所欠工程款应按约定全额给付；3、国土资源部土地整治项目验收规程一份，证明原告施工的项目未能满足投入使用的验收条件。经质证，原告认为工程已投入使用二年，被告所提供的验收规程与本案无关，被告应按照合同约定组织人员进行验收。
经庭审质证，依据证据规则本院对上述证据认证如下：原告向本院提交的第1、2、5、6组证据经质证，被告均无异议，且原告所提供的上述证据来源真实合法，与本案具有关联性，对其有效性本院予以确认；原告提交的第3、4组证据经质证，被告对其真实性无异议，只是对原告所主张的证明观点有异议，本院对原告提供的第3、4组证据的真实性予以确认；原告提交的第7组证据经监理部盖章签字确认，被告质证认为对共有多些干眼井需核实，但未提供其他有效证据，对该组证据证明力有效性本院予以确认；对原告提交的第8组证据被告未到庭进行质证，但已签字盖章认可，本院对其真实性与合法性予以确认。被告向本院提交的第1组证据证明原、被告双方协商后变更工程项目，对工程变更的事实予以确认；第2、3组证据，与本案事实无关联性，本院不予采信，对被告主张证明的观点，本院不予支持。
经审理查明，内蒙古兴安盟突泉县2014年高标准基本农田建设项目是内蒙古自治区投资的土地整治项目。该项目由突泉县人民政府申请，经盟国土资源局审批，被告突泉县国土资源局作为该项目承担单位。原告巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司通过招投标被确定为该项目农田水利二标段中标人，被告作为发包人于2014年7月20日与原告签订该项目施工合同书，合同中约定工程地点为突泉县水泉镇水泉村、龙泉村、胜泉村、兴盛村；工程内容为土地平整、农田水利、道路和防护林工程；资金来源为国家投资；工期为2014年7月20日至2014年12月20日；工程总价款为人民币壹仟玖佰叁拾壹万捌仟伍佰贰拾肆元整，工程款支付方式为按工程进度拨付。双方还对通用合同条款、专用条款、技术标准及要求方面也进行了详尽的约定，并在合同上签字、盖章。签订合同后，原告按被告提供的设计方案进行施工，在施工过程当中因被告提供的部分设计井位处于贫水区或无水区，原告第一次按合同约定打的248眼井出现81眼干眼井。原告通过工程监理单位赤峰宏泰水利监理有限公司突泉县2014年高标准农田建设项目监理部向被告提出项目变更报审材料，经双方协商变更了机电井部分设计项目，原告对机电井工程进行二次施工又打了96眼井，96眼井中出现15眼干眼井。项目变更前后原告共打了344眼井（施工合同约定为248眼井），干眼井共计96眼。工程竣工后原告按合同约定先后通过监理单位先后向被告提出水源单位验收申请、单项工程验收申请、合同段验收申请及兴盛村分部工程验收申请。2014年12月20日原告将工程固定资产移交给水泉镇水泉村、龙泉村、胜泉村、兴盛村村委会，并签订了协议书，工程已投入使用。被告以工程未达到运行状态，验收权在于盟国土局，项目是由水利和电力二个标段组成的整体，电力部分未竣工为由拒绝验收，并尾欠原告工程款至今未付清。原、被告双方约定的工程总价款为人民币19318524.00元，实际工程结算金额为人民币18521106.78元，被告已拨付施工费15977337.38元，被告尾欠原告施工费2543769.40元；96眼干眼井中已按约定全额拨付29眼干眼井施工费407822.75元，尾欠67眼干眼井施工费1065375.48元，被告合计尾欠原告施工费3609144.88元。
本院认为，被告为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与原告协商订立的具有权利义务内容的协议，属于行政诉讼法规定的政府特许经营协议。原告与被告通过招标投标自愿签订合同，合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同受法律保护，双方应按合同约定全面履行义务。原告承包的是土地整治项目中的农田水利部分，电力部分由案外第三人承包，水利和电力部分是二个施工单位分别承包的二项单独工程。被告以案外第三人未完成电力工程，原告施工工程未达到运行标准为由对原告承包的水利部分工程不组织人员进行验收，被告的行为不符合合同约定，且对原告显失公平，原告无权对电力工程进度进行监督管理，被告不予验收的理由不能成立，本院不予支持。被告应按合同约定继续履行义务，如被告认为原告施工完毕的工程未达到验收标准或经验收不合格，工程存在瑕疵，可依据合同约定或合同法等相关法律规定向原告主张权利，要求其修缮、重作或减少工程款，而不能部分履行，亦不能不履行或不按照约定履行、拖延履行验收义务及给付尾欠工程款义务。对原告施工完毕的工程被告应及时组织人员进行验收，出具验收报告，并给付尾欠工程款。被告不作为行为侵害了原告的合法权益，应承担相应的法律责任；被告单方开会决定给付原告67眼干眼井三分之一的施工费，因双方没有补充协议，且原告也不予认可，被告会议纪要不具有证据效力，不符合合同约定，本院不予采信。项目设计方案是被告提供的，原告按照设计方案进行施工，施工当中出现干眼井，对此原告没有过错，被告应按照合同约定给付干眼井施工费及其他施工费；项目变更是原告向被告提出，并按变更后的方案进行施工，对此变更设计施工行为原告认可，被告不存在违法变更行为。且被告已按约定部分履行了合同义务，只是未全面履行，原告要求确认被告突泉县国土资源局未按项目施工合同履行、未按约定履行、违法变更的诉讼请求不能成立，对原告此项诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告依法履行职责，出具工程验收报告并给付尾欠工程款3609144.88元的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项、第七十三条、第七十八条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十一条第二款第（一）项、第十四条、第十五条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九第一款条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款第（一）项、第二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
一、被告突泉县国土资源局继续履行协议，于本判决生效后二十日内给原告巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司施工的内蒙古兴安盟突泉县水泉镇龙泉村等四个村2014年高标准基本农田建设项目农田水利标第二标段工程出具工程验收报告，并给付原告尾欠工程款3609144.88元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费50.00元，由被告突泉县国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于兴安盟中级人民法院。
审 判 长 孟根其其格
审 判 员 白 黎 明
人民陪审员 海 胜
二〇一六年六月三十日
书 记 员 高 斯 琴
（此案已上诉）
附录：本判决所引用相关法律条款内容
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；
第七十三条人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。
第七十八条第一款被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。
2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十一条第二款第（一）项行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
第十四条人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。
第十五条第一款原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给员原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
3、《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
4、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百七十九第一款建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。
5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款第（一）项发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
6、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
（此案已上诉）