河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀09民终3493号
上诉人（原审被告）：何兰英，女，1953年6月10日出生，汉族，住河北省任丘市。。
委托诉讼代理人：马向超，男，1988年3月19日出生，回族，住址同上，系上诉人的儿子。
委托诉讼代理人：张冰，河北衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马军，男，1978年3月1日出生，回族，住河北省任丘市。。
被上诉人（原审原告）：马丽，女，1974年12月6日出生，回族，住河北省任丘市。。
二被上诉人委托诉讼代理人：马金洲，任丘市华联法律服务所法律工作者。
上诉人何兰英因与被上诉人马军、马丽返还原物纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2016）冀0982民初4841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何兰英上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发还重审。事实和理由：一、一审法院程序违法。上诉人未收到任何法院传票以及应诉、举证通知书，只是接到一个是否愿意调解的电话，并没有通知过上诉人开庭时间。一审法院就要求上诉人去法院领取判决，而且是缺席判决，一审法院严重违反法定程序，侵害了上诉人的合法权益，应将该案发回重审。二、一审法院认定事实与实际事实不符，被上诉人的父亲去世后，被上诉人无力交土地税，并且土地荒芜两年，所以，被上诉人将土地交回村里。村委会因上诉人一家迁回本村居住，无耕种土地，无任何生活来源，为保证本村村民基本生活需要，所以村委会将该土地分于上诉人耕种至今，上诉人也一直缴纳各种土地税费，并且在（2009）任民初字第2301号裁定书中村委会已经出具了相应证据证明该土地承包权归上诉人所有，并依法驳回被上诉人的起诉，被上诉人在一审庭审中提供虚假证据，导致错误判决。
二被上诉人共同辩称，一、上诉人所诉一审法院审判程序违法的说法不能成立。二、从上诉人上诉理由第二项，即可以证明本案所争议的土地，原本是以二被上诉人父亲马保树代表全家在1985年村集体发放责任田时所承包的耕地。这个事实已被上诉人的上诉理由所证实。在一审中二被上诉人也向法院提交了鄚州镇村委会的证明，证实该争议的土地为二被上诉人一家的承包地。因当时二被上诉人的父亲去世，其母亲多病，二被上诉人年龄尚小，这是上诉人一家回到四铺村，因分责任田的时间已过，上诉人一家没有分到责任田，无地耕种，又加之上诉人是二被上诉人的二婶母，在二被上诉人的亲三叔及其他乡亲撮合下，把本属于二被上诉人家的耕地暂时交由上诉人代为耕种，并约定由上诉人种地获取收益的同时负责向国家交售公粮。并言明二被上诉人耕种时上诉人应立即把该土地归还。三、上诉人以：“村委会将该地分于上诉人耕种至今”的说法不能成立，上诉人既没有事实根据又没有法律依据。该案在一审审理过程中上诉人没有提供任何证据证明该耕地重新分给了上诉人。鄚州镇四铺村委会出具证明证实，在承包耕地是该耕地承包给了以二被上诉人父亲马保树为代表的二被上诉人一家，这也是上诉人在上诉状中承认的。依据《中华人民共和国土地承包法》第二十六条、二十七条规定，上诉人以“村委会将该地分于上诉人耕种至今”的说法，没有事实及法律依据。2009年法院以二被上诉人证据不足驳回了起诉，当事人可以重新起诉，符合民诉法若干问题的意见规定，并无不当。总之，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人马军、马丽向一审法院起诉请求：判令被告立即返还原告家承包的责任田9.8亩，本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1985年任丘市鄚州镇四铺村进行集体土地发包时马保树（原告马军、马丽之父，已故）名下共分得包括原告马军、马丽份额在内的5人份耕地。1999年进行第二轮土地承包时，鄚州镇四铺村未进行土地调整，即现在本村村民所耕种的承包地均为1985年时所划分。1995年二原告父亲马保树去世，原告马军尚幼，原告马丽出嫁，二原告的母亲体弱多病，经二原告的叔叔马保成从中进行沟通协商，考虑到被告一家刚刚迁回原籍家庭困难，由被告何兰英一家代耕原告家承包地，待原告马军成年以后该承包地返还马军。原告马丽现已出嫁，但出嫁后未取得新的承包地。
上述事实有任丘市鄚州镇四铺村村委会证明、证人证言以及原告的当庭陈述予以证实。
一审法院认为，我国农村经济组织实行的是以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。该规定明确了农村土地是承包给本集体经济组织的农户，农户才是承包地的主体，而不是承包给农户内部某一具体的家庭成员。因此虽然农户内有家庭成员去世，但是土地承包经营权并不因此消灭，农户内其他成员可以继续对该土地进行承包经营。本案中虽然马保树已经去世，但是原告马军作为任丘市鄚州镇四铺村村民以及马保树家庭成员，有权继续承包经营该争议地块。原告马丽虽然因为出嫁户口已经迁出，但是在新居住地并未取得新的承包地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，因此原告马丽对争议土地亦享有继续承包经营的权利。根据村委会证明以及证人证言，原被告双方起初的协议实际上是代耕协议，土地承包经营权主体并未发生变更，因此原告马军、马丽要求被告何兰英返还承包地的请求符合相关法律规定，一审法院予以支持。遂根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第三十条之规定，判决：被告何兰英返还原告马军、马丽所诉承包地9.8亩，于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费50元由被告何兰英承担。
二审中，上诉人何兰英提交其在任丘市人民法院调取的（2009）任民初字第2301号案卷中的相关材料及该案民事裁定书、上诉人领取粮食直补的存折、2016年补贴发放通知书各一份。
二被上诉人对以上证据的真实性没有意见，并称1995年被上诉人一家把地暂时由上诉人一家耕种时，开始是收“三提五统”，后来发放补贴，村干部为了方便把马保树的名字改成了马保林。
上诉人何兰英另外申请证人田某、丰某、刘某出庭作证，证人田某证言的主要内容是：“当时土地是马保树的，王宝来是村支书，我是村主任，必须要有人种地，交三提五统，村支书就让马保林种这个地，我是同意的，给马保树留了四亩的口粮田”；证人丰某证言的主要内容是：“我们村现在种的地是1985年分的，第一轮分地确实分到了马保树家，没有85年分地的地亩账，1999年二轮承包没有进行，当时我是支部委员，当时村长是田某，村支书是王宝来，开会的时候，王宝来说将来的公粮从马保林手中收，从那之后，公粮就都是马保林家交，地是怎么从马保树名下转到马保林名下的，我不清楚，2016年10月11日村委会出具的证明是我写的，村长、书记是金青一个人，他在证明上签字、盖章”；证人刘某证言的主要内容是：“我们村原支书王宝来把地让马保林家种的，是为了当时交三提五统，当时我是村上的治保主任，是村支书给办的，给马保树留下了四亩口粮田”。
本院组织双方对三位证人证言进行了质证，上诉人称，三位证人证言均证实了上诉人一方是在村集体手中取得了涉案土地的承包经营权，而被上诉人是因为无力承担农业赋税将土地交还给村集体，因此上诉人享有合法承包经营权。二被上诉人称，三位证人证言均证实涉案土地的承包经营权者是马保树，均证实马保树没有把土地交还给村委会，马保树去世后，由被上诉人的三叔调解，将该地由上诉人耕种。
本院审理查明，马保树、马保林系同胞兄弟，均系任丘市鄚州镇四铺村人，上诉人何兰英系马保林的妻子，二被上诉人系马保树的子女。马保树于1995年去世，其妻子李淑敏于1997年去世，马保林于2013年去世。
2009年，二被上诉人以要求马保林返还其承包地10.15亩并赔偿经济损失10000元为由诉至一审法院，审理期间提交了任丘市鄚州镇四铺村村民委员会出具的证明，一审法院经审理后，认为二被上诉人未提供取得此争议土地承包权的充分证据，二被上诉人不符合法律规定的主体资格，以河北省任丘市人民法院（2009）任民初字第2301号民事裁定书，驳回了二被上诉人的起诉，马保林与二被上诉人均未提起上诉，现该裁定书已经生效。
2016年10月18日，二被上诉人再次诉至法院，要求上诉人何兰英返还其土地9.8亩。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证、并登记造册，确认土地承包经营权。”《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”本案中，二被上诉人要求上诉人何兰英返还涉案土地，但双方对涉案的土地享有承包经营权存在争议，二被上诉人及上诉人何兰英均未能提供土地承包经营权合同和土地承包经营权证，且一审法院曾以二被上诉人未提供取得此争议土地承包权的充分证据，不符合法律规定的主体资格，而驳回二被上诉人的起诉，因此，本案所涉土地的承包经营权存在争议，根据法律规定应由人民政府予以处理，不属于法院受理民事案件的范围，二被上诉人的起诉依法应予驳回。原审适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销河北省任丘市人民法院（2016）冀0982民初4841号民事判决；
二、驳回被上诉人马军、马丽的起诉。
一审案件受理费50元，退还被上诉人马军、马丽；上诉人何兰英预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘晓莉
审判员 付 毅
审判员 李 霞
二〇一七年七月五日
书记员 李 静