山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第480号
再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：青岛鹏飞房地产开发有限公司。住所地：青岛市城阳区。
法定代表人：单保平，总经理。
委托代理人：马立东，山东森嵘律师事务所律师。
委托代理人：石雯君，山东森嵘律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：青岛和瑞城市建设集团有限公司。住所地：青岛市崂山区。
法定代表人：于哲章，总经理。
委托代理人：孟令权，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
再审申请人青岛鹏飞房地产开发有限公司(以下简称鹏飞公司)因与被申请人青岛和瑞城市建设集团有限公司(以下简称和瑞公司)建设工程合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2015）青民一终字第442号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月12日作出（2015）鲁民提字第480号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人鹏飞公司的委托代理人马立东，被申请人和瑞公司的委托代理人孟令权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月18日，和瑞公司起诉至青岛市城阳区人民法院称，2007年9月5日，和瑞公司与鹏飞公司签订了合同编号为2007-4-918的建设工程施工合同，合同约定：由和瑞公司为鹏飞公司承包建设位于城阳区夏庄街道银河路的枫林绿洲商住小区相关工程。合同签订后，和瑞公司即依约开工建设，但鹏飞公司在施工过程中一直拖延付款，欠款本金部分和瑞公司已通过青岛市中级人民法院调解解决，故请求判令：1、鹏飞公司支付拖欠工程款的利息200万元。2、诉讼费由鹏飞公司承担。后和瑞公司变更第一项诉讼请求为：鹏飞公司支付利息1974047.45元。
鹏飞公司辩称，和瑞公司所诉无事实和法律依据，鹏飞公司已经按照合同约定履行了义务，不存在拖欠工程款问题，也不存在利息问题，应依法驳回其诉讼请求。
青岛市城阳区人民法院一审查明，和瑞公司原企业名称为青岛豪斯建设工程有限公司。2007年9月12日，和瑞公司与鹏飞公司签订《建设工程施工合同》（以下简称912合同），约定和瑞公司承建鹏飞公司位于青岛市城阳区夏庄街道银河路的崂山·水岸绿洲商住小区A-12#、22#、23#、24#楼工程，工程内容为地下1层，地上17层2栋、1栋15层、1栋11层，建筑面积约45000㎡，合同价款约5000万元，最终以实际结算值为准。竣工结算执行合同条款，发包人自收到承包人上报的工程结算书之日起140个工作日内（承包人必须配合审计人员，否则日期顺延）审核（内、外审）完毕，逾期视为认可。同时，双方在合同补充条款中约定：A23#-24#楼地下层、网点层主体封顶完成后，七日内按完成工程量的60%拨付第一次工程款，A12#、22#楼主体三层封顶完成后，七日内按完成工程量的60%拨付第一次工程进度款，此后每完成三层七日内按完成工程量的60%拨付工程进度款，主体封顶七日内付到完成工程量的60%，屋面、外墙抹灰完成后，七日内拨付完成工程量的60%，外墙镶贴完成后，七日内再次拨付完成工程量的60%，工程竣工后，十日内付到总造价的60%（安装工程分主体一次和竣工一次共二次割算，付款比例同土建）。竣工结算执行本合同专用条款，工程结算审核完成后，付到工程总造价（不含甲方分包项目）的70%，扣除总造价的5%的保修金，余款一年内分二次（上半年和下半年各一次）付清。该合同附件《工程质量缺陷保修书》约定：保修金在工程验收交付使用二年后一个月内支付70%，竣工满五年后十天内付清。
2007年9月15日，双方签订合同编号为2007-4-918的《建设工程施工合同》（以下简称915合同），约定和瑞公司承建鹏飞公司位于城阳区夏庄街道银河路枫林绿洲商住小区A12、A21-24号楼及网点车库工程，建筑面积为62840.84平方米，框剪结构；合同价款为75545404.26元。关于工程量及工程款支付，双方在专用条款第六条中约定承包人每月25日提交当月完成施工产值报表一式三份，必须与形象进度相结合，发包人每月30日前按当月完成工程量拨付工程款。
2007年10月8日，和瑞公司为鹏飞公司出具证明，载明：“A12、A21-24号楼工程合同仅作为办理安监手续使用，不作为工程结算依据。本工程合同号：2007-4-918”。
至2011年3月18日，鹏飞公司已支付和瑞公司工程款5000万元。
2011年10月13日，和瑞公司就涉案工程工程款纠纷向青岛市中级人民法院提起诉讼，经法院主持调解，双方自愿达成协议。青岛市中级人民法院于2013年5月10日作出（2011）青民一初字第80号民事调解书，调解书载明：“一、双方确认涉案工程已经竣工，并经过验收合格。二、双方确认涉案工程经鉴定总造价为5934万元，已支付5000万元，尚拖欠934万元。三、鹏飞公司于2013年5月31日前向和瑞公司支付150万元，2013年9月19日前支付300万元，2014年1月30日前支付150万元，2014年5月1日前支付244万元，2015年7月1日前支付90万元。如有任何一期没有按本调解书的约定履行付款义务，和瑞公司有权就未付款项的全额向法院申请强制执行。四、涉案工程在质保期内，若发现质量问题，和瑞公司必须按照双方合同的约定履行保修义务。”该调解书双方已履行完毕。
青岛市城阳区人民法院一审认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、双方签订了912、915两份合同，双方行使权利、履行义务，应受哪份合同的约束。二、鹏飞公司是否存在逾期付款的违约情形，是否应承担逾期付款利息。
一、双方当事人虽然就同一工程签订了两份合同，但和瑞公司于2007年10月8日为鹏飞公司出具的证明显示，915合同“仅作为办理安监手续使用，不作为工程结算依据”；同时，因双方就工程价款发生争议，和瑞公司向青岛市中级人民法院提起诉讼，即（2011）青民一初字第80号案件，要求支付工程款，在该案审理过程中，双方就工程款的结算达成一致，均同意按912合同进行工程造价的审计结算，鹏飞公司在此基础上向上再提高2%，作为整个工程的总价款，并最终确定工程价款为5934万元，后双方就尚欠的工程款934万元的支付达成了一致，并制作民事调解书，现该调解书已执行完毕。综上，双方实际履行的是912合同，鹏飞公司亦应按照912合同的约定履行付款义务。
二、双方确认该工程竣工时间为2010年7月1日，对此予以确认。根据912合同约定，鹏飞公司应在工程竣工后十日内即2010年7月11日前付到总造价的60%，而根据合同约定双方此时并未进行工程的结算审核，因此应按合同约定的总造价计算被告的应付款数额。双方合同约定的造价为5000万元，鹏飞公司应支付3000万元（5000万元×60%），因此在该阶段不存在逾期付款情况，不应支付利息。下一付款阶段为工程结算审核完成后付到工程总造价的70%，因双方在2013年3月才通过青岛市中级人民法院委托的鉴定机构最终确定工程总造价为5934万元，因此鹏飞公司应在该日期付至70%即4153.8万元（5934万元×70%），而鹏飞公司在2011年3月18日已经支付工程款5000万元，因此不存在逾期付款现象，不应支付利息；关于剩余款项934万元的支付时间，双方在（2011）青民一初字第80号民事调解书中达成一致，因此应视为双方对剩余款项的支付作出新的约定，鹏飞公司按照调解确定的时间及数额履行了相关付款义务，因此亦不存在逾期付款情况，不应承担利息。另，即使按照双方合同约定的在和瑞公司2010年12月2日向鹏飞公司提交结算材料后140天内未答复，视为审核完毕，应付至工程总造价的70%，同样因双方对工程造价未最终确定，因此鹏飞公司应按合同约定造价支付应付工程款，即至2011年4月21日鹏飞公司应支付至合同约定造价5000万元的70%即3500万元，而和瑞公司在2011年3月18日已经支付至5000万元，已足额支付合同约定的工程总价款，因此亦不存在逾期付款情况，不应承担利息。青岛市城阳区人民法院于2014年12月1日作出（2013）城民初字第4243号民事判决：驳回和瑞公司要求鹏飞公司支付工程款利息1974047.45元的诉讼请求。案件受理费22800元，由和瑞公司负担。
和瑞公司不服一审判决，向青岛市中级人民法院上诉称，一、依据我国法律规定，912合同应认定无效。1、涉案工程属于必须进行招标工程，和瑞公司承建的涉案项目系商品住宅小区，施工单项合同估算价在200万元以上，项目总投资在3000万元以上，依据《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标管理办法》的规定，涉案工程属于必须进行招标工程。2、912合同签订于涉案工程招标之前，没有经过招标程序。3、依据我国法律法规，912合同应当认定无效。二、依据(2011)青民一初字第80号案件调解协议内容，不能认定双方履行的是912合同。1、调解协议内容是在和瑞公司退让一步基础上达成的，不能证明双方履行的是912合同。2、调解协议内容是在涉案工程竣工验收后达成的结算条款，当然不能证明双方履行的是912合同。三、双方签订的915合同，是实际履行的合同。涉案工程于2007年9月14日组织招投标并确定上诉人中标，双方于2007年9月15日签订的合同是中标合同，合法有效，且915合同载明的内容与中标通知书、施工许可证、竣工验收备案证等载明的内容完全一致。915合同签订后，和瑞公司对该项目21号楼履行了管理责任和义务，而这些责任和义务在912合同中根本没有涉及。四、鹏飞公司应当向和瑞公司支付逾期付款利息1974047.45元。利息从应付工程价款之日计付，和瑞公司诉请从竣工验收之日2010年7月1日起计算应付款日期，鹏飞公司应当支付逾期付款利息1974047.45元。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由鹏飞公司承担。
鹏飞公司辩称，一审查明事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
青岛市中级人民法院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
青岛市中级人民法院二审认为，和瑞公司在本案中主张另案调解书确定的工程欠款的利息，该工程欠款系双方最终结算欠款，不属于施工进程中的进度款。该工程欠款利息属法定孳息，双方对于该部分欠款的利息约定不明确，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程已于2010年7月1日竣工验收，但双方无证据证明何时交付使用，而被上诉人确认于2010年12月2日收到和瑞公司提交的结算材料，故按照上述规定，本案欠付工程款利息应以(2011)青民一初字第80号民事调解书确定的工程欠款数额934万元为基数，自收到结算材料之日起计算至该调解书生效之日止。综上，和瑞公司上诉请求部分成立，应予以支持。一审不予支持利息错误，予以纠正。青岛市中级人民法院于2015年4月7日作出（2015）青民一终字第442号民事判决：一、撤销青岛市城阳区人民法院(2013)城民初字第4243号民事判决；二、鹏飞公司于判决生效之日起十日内给付和瑞公司工程款利息(以934万元为基数计算自2010年12月2日计至2013年5月10日止)；三、驳回和瑞公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计45600元，由和瑞公司负担15600元，鹏飞公司负担35000元。
鹏飞公司申请再审称，一、涉案工程于2010年7月1日竣工，按照合同约定竣工后鹏飞公司应付工程款3981041元（合同约定工程竣工时付至60%）。工程竣工后，鹏飞公司已实际给付和瑞公司41965282元，超付了合同约定支付工程款的数额。依合同约定鹏飞公司不存在违约支付和瑞公司工程款的事实。后双方共同委托审计机构对工程款进行审计，至到2010年12月2日和瑞公司才向审计机构提交部分资料。审计报告出具后，和瑞公司又拒绝签字认可，向法院提起诉讼，在青岛市中级人民法院的主持下双方达成（2011）青民一初字第80号调解协议，同意按912合同进行审计并结算。确认由鹏飞公司分期支付和瑞公司工程款934万元。调解书确认鹏飞公司尚欠和瑞公司工程款934万元为双方偿还工程款的新约定，鹏飞公司按调解协议约定履行了付款义务，亦不存在违约行为，二审以934万元为基数，判决鹏飞公司承担自2010年12月2日至2013年5月10日期间的银行利息错误。二、二审法院在庭审过程中，审判组织只有审判长徐明一人，没有合议庭成员在座，但在判决书中，却出现了合议庭成员，违反民事诉讼法关于开庭审理的规定。三、和瑞公司起诉主张的是鹏飞公司违反付款约定而产生的利息，鹏飞公司按约支付了工程进度款，不存在违约事实，二审法院判决却改变和瑞公司的诉讼请求认为和瑞公司主张的是“法定孳息”，超出和瑞公司诉讼请求，违反了不告不理的民事诉讼原则。请求再审撤销二审判决，维持一审判决。
和瑞公司辩称，一、和瑞公司与鹏飞公司就涉案工程先后签订两份《建设工程施工合同》，两份合同对工程价款、付款时间等合同实质性内容的约定均不一致，二审法院依据查明的事实认定“双方对付款时间没有约定或约定不明”有充分的证据，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定处理本案正确。二、本案合议庭由审判长徐明和两名代理审判员，书记员组成合议庭审理本案，符合法律规定。三、和瑞公司依据（2011）青民一初字第80号民事调解书确定的欠款本金诉请逾期付款利息，不属于施工进程中的进度款利息。和瑞公司一审向法院提交的《利息计算明细表》也是从工程竣工验收之日（2010年7月1日）计算至调解书生效之日（2013年5月30日）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，该工程款利息应属法定孳息。二审依据和瑞公司的诉请判决没有超出和瑞公司的诉讼请求，并不违反民事诉讼法不告不理的原则。请求驳回鹏飞公司的再审请求。
本院再审查明的事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，本案当事人再审争议的焦点为，一、鹏飞公司应否支付和瑞公司主张的工程款利息1974047.45元。二、二审程序是否违法。三、二审法院判决是否超出和瑞公司的诉讼请求。
一、关于鹏飞公司应否支付和瑞公司主张的工程款利息1974047.45元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定支付工程款利息的前提条件是“从应付工程价款之日计付。”鹏飞公司在履行合同中，已按合同约定足额支付和瑞公司部分工程款。工程竣工后，鹏飞公司与和瑞公司未能确定鹏飞公司全部应付工程价款的数额，鹏飞公司应付和瑞公司全部工程价款的问题，是在和瑞公司起诉鹏飞公司的另案中，通过青岛市中级人民法院于2013年5月10日作出的（2011）青民一初字第80号民事调解书，最终确定了应付全部工程价款的数额和付款期限。鹏飞公司应全部支付和瑞工程款的日期应为（2011）青民一初字第80号民事调解书确认的日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，适用其该条第（一）、（二）、（三）项规定的具体条件是“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”，而本案鹏飞公司应付工程款的时间，在（2011）青民一初字第80号民事调解书中约定明确具体，因而，二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定中的（一）、（二）、（三）项，认定鹏飞公司应以调解书约定的应付和瑞公司工程款934万元，从调解书还未确定工程价款的2010年12月2日计至2013年5月10日止，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定相悖，本院再审予以纠正。和瑞公司主张鹏飞公司应依据调解书前尚未确定的所谓工程款，主张利息1974047.45元的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于二审程序是否违法的问题。二审法院在本案主持调查时，记录不规范确有不妥，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，二审法院对上诉案件，合议庭认为不需开庭审理的，可以不开庭审理。本案二审由主审法官主持调查，并不违反法律规定。鹏飞公司诉称本案二审违反民事诉讼法关于开庭审理的规定的理由，不能成立，本院再审不予采纳。
三、关于二审法院判决是否超出和瑞公司诉讼请求的问题。和瑞公司在一审起诉状中虽称其依据调解书，主张相关利息。但在一审中亦明确了其本案诉讼主张的利息是（2011）青民一初字第80号民事调解书达成之前工程款的利息。二审法院围绕上述问题进行审理并无不当，但如前所述，二审认定事实及适用法律有误，本院再审予以纠正。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院认定事实不清，适用法律不当，应予以撤销。鹏飞公司请求撤销二审判决，维持一审判决的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销青岛市中级人民法院（2015）青民一终字第442号民事判决；
二、维持青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第4243号民事判决。
二审案件受理费22800元，由青岛和瑞城市建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
审 判 员 谭占立
代理审判员 司晓伟
二〇一六年四月八日
书 记 员 权 威