辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终2068号
上诉人（原审被告）：辽宁远航国际物流有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：王知遥，该公司总经理。
委托代理人：朱春光，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：孙吉杰。
委托代理人：ＸＸ，辽宁隆丰律师事务所律师。
上诉人辽宁远航国际物流有限公司、孙吉杰因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第01099号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员李娜、代理审判员田依立（主审）参加的合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人辽宁远航国际物流有限公司委托代理人朱春光，上诉人孙吉杰及委托代理人ＸＸ均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孙吉杰一审诉称：原告于2011年11月28日到被告单位工作。在2012年8月10日原告上班途中发生交通事故后，被告就不再让原告到单位上班。原告于2012年9月19日向沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与被告存在劳动关系。最后沈阳市中级人民法院终审判决确认原告与被告之间存在劳动关系。在这之后原告又依法进行了工伤认定和工伤伤残等级鉴定，被鉴定为工伤十级伤残。原告在多次要求回单位工作并要求工伤赔偿，在与被告沟通无果的情况下，原告依法申请劳动仲裁。沈河区劳动仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于受案范围为由，于2015年5月4日作出不予受理通知书。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判决被告安排原告回单位继续工作，并签订无固定期限劳动合同；判决被告向原告支付复查医疗费628.40元，工伤一次性伤残补助金27090元，一次性工伤医疗补助金26231元，一次性伤残就业补助金30960元；判令被告向原告支付2012年11月至原告起诉时止拖欠的工资119970元；判决被告向原告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资42570元；请求判决被告按原告实际工资为标准，向原告赔偿2011年11月至2015年5月的社会养老保险、医疗保险费损失45511.20元；请求判决被告向原告支付经济补偿金14680元；请求判决由被告承担本案诉讼费。
辽宁远航国际物流有限公司一审辩称：关于复查医药费，复查医药费是在工伤级别认定之后。根据工伤认定办法，需要治疗终结后予以认定。那么原告在向劳动局申请鉴定时已经是治疗终结，之后的复查费用，应属于不必要开销，应当由一次性医疗补助金范围内予以报销，不应由答辩人额外支付。针对第二项诉讼请求中的三个一次性，首先原告受伤是2012年，如今是2015年，原告适用的标准应当是2012年的社会统筹平均工资标准，不应适用2015年，希望法庭予以重新核实计算数额。另外关于一次性医疗补助金，一次性伤残补助金是在解除劳动关系之后，由用人单位一次性支付，但至今为止答辩人没有收到任何原告的书面通知，因此在本次诉讼中主张一次性医疗和一次性伤残于法无据，请求对此予以驳回。另外庭上答辩人将向法庭提供证据证实，原告与第三方公司签订劳动合同并且第三方公司为其缴纳社会保险，原告在到答辩人处应聘的时候，答辩人一直要求原告转移社保手续至答辩人处，但是答辩人拒绝办理转移手续，并且为答辩人签署放弃缴纳保险及劳动合同的书面声明，要求将保险折现，作为工资交付给原告，现答辩人无法为原告缴纳社会保险，并签订劳动合同，因此对于损失的数额，答辩人认为，因为原告的原因导致没有缴纳工伤保险，原告应为此承担责任。针对第三项诉讼请求，根据劳动法规定，劳动者的权利义务时对等的，劳动者在向用人单位提供劳动，即应享受用人单位为其缴纳保险并支付报酬的权利，同理反之则不应享有该项权利，根据原告所述，原告自2012年8月10日受伤之后，未在去答辩人处工作过，因此答辩人没有义务向其支付任何劳动报酬。针对第四项诉讼请求，根据答辩人所述，答辩人是2011年11月28日到答辩人处上班，2012年8月10日受伤后没在上过班，对于该上班时间，答辩人要看原告具体出示的证据，但是2011年11月28日志2012年8月10日不满12个月，因此原告主张11个月未签订劳动合同的双倍工资于法无据，请法庭不予采纳。针对第五项诉讼请求，保险赔偿问题，根据原告提交的证据被告予以质证。针对第六项诉讼请求，原告主张经济补偿金，首先原告主张的数额于法无据，其次原告未向答辩人书面通知，另外由于双方尚存劳动纠纷，原告一直再向答辩人高额主张诉求双方没有形成一致意见遂引起本次诉讼纠纷，因此原告主张经济补偿没有任何法律依据，请法庭予以驳回。
原审法院审理查明：2011年11月28日原告入职被告处从事司机工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。2012年8月10日原告在上班途中时发生交通事故，2014年7月15日经沈阳市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，204年11月27日经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室评定原告的伤残程度为十级。2011年12月4日原告向被告出具了《情况说明暨承诺书》一份，承诺：“在你公司工作期间，我向你公司申请以现金形式给予我个人保险补贴，由我个人自行缴纳社会保险”。2015年5月4日原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于当日出具沈河劳人仲不字（2015）224号不予受理通知书，现原告对该仲裁结果不服，起诉至本院。
另查明，原告受伤前的月工资为3470元（3870元扣除被告以现金形式支付给原告社保补贴400元），2014年度沈阳市城镇职工月平均工资为4563.5元；庭审时原告放弃“请求判决被告安排原告回单位继续工作，并签订无固定期限劳动合同”的诉讼请求。
又查明，原告因交通事故获赔三个月零五天的误工费12255元。
原审法院认为：关于原告要求被告支付复查医疗费628.40元的诉讼请求，因原告发生上述费时间为2014年10月，而原告发生工伤的时间为2012年8月10日，且依据原告提供的病历载明系原告要求做头部伤的CT，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。
关于原告要求被告赔偿一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求，因原告在被告处工作期间，被告未为其缴纳工伤保险，因此原告的工伤待遇应由被告予以赔偿，根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤十级伤残的，享受一次性伤残补助金为本人7个月的工资，故被告应赔偿原告一次性伤残补助金为24290元（3470元（7个月）。另原告在庭审时明确表示解除与被告的劳动合同关系，被告亦表示同意，按照《辽宁省工伤保险实施办法》的有关规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受一次性伤残就业补助金为本人月工资计算8个月、一次性工伤医疗补助金为工伤职工所在地区上年度职工月平均工资为标准，十级伤残计算7个月，故被告应向原告支付一次性伤残就业补助金27760元（3470元×8个月）、一次性工伤医疗补助金为26231元。
关于原告主张要求被告支付2012年11月至原告起诉时止拖欠工资119970元的诉讼请求，因原告受伤后被告未再为其发放工资，另根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，但2012年11月以后原告未提供医嘱证明其需要治疗或休息，且原告未向被告提供劳动，根据劳动权利和义务相对等的原则，被告无需向原告支付劳动报酬，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。
关于原告要求被告支付因未签订书面劳动合同双倍工资差额42570元的诉讼请求，根据《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案原告自2011年11月28日入职被告处，双方未签订劳动合同，被告应向原告支付2011年12月29日至2012年11月28日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，又因原告于2012年3月、4月请假出国探亲，应将该两个月的工资按沈阳市最低工资标准1100元计算，故被告应向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额人民币33430元（1100（2个月＋3470元（9个月）。
关于原告要求被告赔偿2011年11月至2015年5月社会养老保险、医疗保险费损失45511.20元的诉讼请求，虽然原告向出具了承诺书，承诺由被告支付给社保补贴，个人自行缴纳社会保险，但因该承诺违反劳动法要求用人单位为劳动者缴纳社会保险的强制性规定，故该承诺无效，被告仍对原告在被告处工作期间已缴纳的养老、医疗保险予以赔偿，但应扣除被告每月支付给原告的社会保险补助400元，被告共向原告支付了8个月的工资，故应扣除被告支付给原告的社保补贴3200元，原告于2011年11月28日入职被告处，2015年8月解除与被告的劳动关系，故被告应赔偿原告2011年12月至2015年8月的社会养老、医疗保险损共计20597.78元（23797.78元-3200元）。
关于原告要求被告支付经济补偿金14680元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险而提出解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金，本案原告在被告处工作期间为2011年11月28日至2015年8月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，劳动者的月工资指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，原告在庭审时提出解除与被告的劳动合同关系，因原告离职前十二个月未到被告处上班，被告未向其支付工资，故按照沈阳市最低工资1300元作为计算经济补偿金的标准，被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金5200元（1300元×4个月）。
综上，原审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《关于工资总额组成的规定》第十一条之规定，判决：一、被告辽宁远航国际物流有限公司于本判决生效后十日内给付原告孙吉杰一次性伤残补助金人民币24，290元、一次性工伤医疗补助金人民币26，231元、一次性伤残就业补助金人民币27，760元；二、被告辽宁远航国际物流有限公司于本判决生效后十日内给付原告孙吉杰未签订劳动合同的双倍工资差额人民币33，430元；三、被告辽宁远航国际物流有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告孙吉杰社会养老、医疗保险费损失人民币20，597.78元；四、被告辽宁远航国际物流有限公司于本判决生效后十日内给付原告孙吉杰解除劳动合同的经济补偿金人民币5，200元；五、驳回原告孙吉杰、被告辽宁远航国际物流有限公司其他诉讼请求及抗辩。案件受理费人民币10元，由被告辽宁远航国际物流有限公司负担。
宣判后，上诉人辽宁远航国际物流有限公司、孙吉杰均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。上诉人辽宁远航国际物流有限公司上诉称：请求依法撤销原审判决第一、三、四项。理由如下：1、孙吉杰是2012年受伤，因此一次性医疗补助金应按照2012年工资标准，而不应该适用2015年的。2、孙吉杰2012年8月10日之后一直没有到单位上班，因此不应该赔偿其医疗及养老保险到2015年8月，而且2012年8月10日之前的保险我们已经以自缴社保补贴的形式给了孙吉杰。3、因孙吉杰自己要求将保险金额直接支付给本人，因此，以未为其缴纳社会保险为由解除劳动关系要求给付经济补偿金于法无据。本案一、二审的诉讼费用由孙吉杰承担。
被上诉人孙吉杰辩称：工伤鉴定到2015年1月8日才送达，所以应该按照2015年标准计算工伤医疗补助金。我方未能上班是由于单位的原因，所以单位应该支付我方养老和医疗保险赔偿金。关于经济补偿金，劳动者当庭提出解除劳动关系，单位同意解除，双方属于协商一致解除，因此应该支付经济补偿金，且一审按照最低工资标准计算有误，应该按照3870元的平均工资计算。
上诉人孙吉杰上诉称：请求依法撤销原审判决第二、四、五项。理由如下：1、关于未签劳动合同双倍工资差额42570元，平均工资应该为3870元，且一审认定两个月按照最低工资标准计算错误。2、关于经济补偿金的问题，由于不能上班是单位原因造成，因此，应按照3870元的平均工资标准计算。认定期限为4个月正确。3、复查费628.4元应支持，因为确实伤到了头部。4、关于拖欠的工资119970元，因为单位不让上班，所以应该给付这31个月的工资。诉讼费用由辽宁远航国际物流有限公司承担。
被上诉人辽宁远航国际物流有限公司答辩称：关于双倍工资的问题，孙吉杰在2012年3月、4月出国两个月，因没有上班就没有开工资，因此，一审法院这两个月按照最低工资标准给付的。关于工资标准问题，400元是自缴社保补贴不应认定为应发工资，故一审认定平均工资数额正确。关于经济补偿金，由于孙吉杰自2012年8月受伤后一直未到我单位上班，在交通肇事的案件中已经得到了3个多月的误工费，且相关的诊断证明已经提交给肇事案件的对方当事人了，我方没有任何的诊断证明，因此无法给予其2012年至2015年之间的工资，解除劳动关系是由孙吉杰个人提出的，因此我方不同意给付经济补偿金。关于复查费是脑部CT检查，是孙吉杰自己要求的，因此不同意给付。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，关于上诉人辽宁远航国际物流有限公司主张孙吉杰是2012年受伤，因此一次性医疗补助金应按照2012年受伤时工资标准计算的问题，一次性医疗补助金应按照解除合同的上年度工伤职工所在统筹地区职工月平均工资作为计发标准，双方当庭表示解除劳动关系。故离职时间为2015年8月19日，即应以2014年度月平均工资（4563.50元）作为计发基准，十级伤残为七个月。因此，对上诉人的该项上诉请求不予支持。
关于上诉人辽宁远航国际物流有限公司主张不应为孙吉杰赔偿社会保险损失的问题，单位为劳动者缴纳社会保险是法律强制性规定，以补助形式替代缴纳保险的行为违反了法律规定，而且双方自2015年8月19日才解除劳动关系，因此用人单位应给劳动者缴纳劳动关系存续期间的社会保险，故对上诉人的上诉请求不予支持。
关于上诉人辽宁远航国际物流有限公司主张不应给付孙吉杰解除劳动关系补偿金的问题，关于经济补偿金，双方属于协商一致解除，因此应该支付经济补偿金，故上诉人的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人孙吉杰主ＸＸ均工资应该为3870元的问题，社会保险补偿金不应计入应发工资中，因为保险补偿金是单位应缴纳社会保险的社会统筹部分，而应发工资中的社保部分是个人应缴纳的社会保险部分，并不包括社会统筹部分，故上诉人的该项上诉请求不予支持，原审认定上诉人工资为3470元实属正确。
关于上诉人孙吉杰主张未签劳动合同双倍工资差额，一审认定其中两个月按照最低工资1100元计算的问题，由于2012年3月、4月上诉人孙吉杰请假出国，因此这两个月其没有工资收入，但考虑到上诉人的该行为系获得了单位的准许，故一审认定其请假出国期间工资按最低工资标准给付正确，予以维持。
关于上诉人孙吉杰主张经济补偿金计算标准的问题，由于原审认定上诉人工资正确，故上诉人的上诉请求不予支持。
关于上诉人孙吉杰主张复查费的问题，上述费用发生时间为2014年10月，与工伤发生日时隔两年之久，无法认定两者有关联关系，且病历载明系孙吉杰主动要求做头部伤的CT，故对孙吉杰的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于上诉人孙吉杰要求给付拖欠31个月工资119970元的问题，由于其在交通事故中已经获得3个月零5天的误工费，且上诉人未向法庭提交进一步的遗嘱休息证明，因此不应给付。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人孙吉杰、辽宁远航国际物流有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 李 娜
代理审判员 田依立
二〇一六年四月十三日
书 记 员 康 赦