河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第1177号
上诉人（原审被告）牛秀丽，女，汉族，1968年8月19日出生，住商丘市睢阳区。
委托代理人王占民，河南扬善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯复云（曾用名冯蕊），女，汉族，1980年8月12日出生，住商丘市睢阳区。
委托代理人李华，河南睢阳律师事务所律师。
上诉人牛秀丽与被上诉人冯复云委托代理合同纠纷一案，冯复云于2015年1月4日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求判令解除双方之间的委托关系，牛秀丽返还现金650000元。该院于2015年6月12日作出（2015）商睢民初字第00136号民事判决，判决解除冯复云与牛秀丽的委托关系，牛秀丽于判决生效后十日内返还冯复云投资款650000元。牛秀丽不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年11月12日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。上诉人牛秀丽及其委托代理人王占民，被上诉人冯复云的委托代理人李华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：牛秀丽与案外人王某某是同学关系，冯复云系案外人王某某的婆家妹妹，冯复云通过王某某委托牛秀丽进行金融理财。冯复云，曾用名冯蕊，通过在银行上班的嫂子王某某自2014年8月26日起至10月1日分七次向牛秀丽账户汇款650000元。另查明，山东金月亮投资发展有限公司（以下简称山东金月亮公司）因涉嫌非法吸收公众存款于2014年8月25日被立案侦查。山东金月亮公司的经营范围不包括金融理财事项。
原审法院认为，冯复云与牛秀丽之间已形成事实上的委托关系。其口头合同是当事人真实意思表示，不违背法律禁止性规定，为有效合同。当事人在民事活动中，应当严格按照合同约定诚实履行义务，本案中，冯复云按约定委托牛秀丽理财，牛秀丽本应按照约定尽谨慎管理职责。牛秀丽将冯复云的理财款650000元交给山东金月亮公司进行理财，无事实证据，山东金月亮公司工商登记证明没有经营金融理财业务事项，属非法经营，受委托人没有尽到守法谨慎经营管理职责，且山东金月亮公司因涉嫌非法吸收公众存款于2014年8月25日已被济南市公安局历城分局立案侦查后，牛秀丽以向山东金月亮公司进行投资理财为由，让冯复云分七次自2014年8月26日起至10月1日向牛秀丽账户汇款650000元，且牛秀丽未经冯复云同意又辩称将该款转至其他公司投资，违背了诚实信用原则，应承担法律相应责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；现因牛秀丽违约合同无法继续履行，依法应予解除，牛秀丽应返还投资款650000元，故根据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除冯复云（冯蕊）与牛秀丽的委托关系；二、牛秀丽于判决生效后十日内返还冯复云（冯蕊）投资款650000元。一审案件受理费10300元，保全费3770元，合计14070元由牛秀丽负担。
牛秀丽上诉称：被上诉人在2015年1月4日向一审法院提起诉讼，直至2015年2月11日，上诉人才知道银行账户被冻结，一审法院送达程序违法。本案纠纷涉及山东金月亮公司非法吸收公众存款刑事案件，相关证据均在公安机关掌控。上诉人在一审中按照民诉法第九十四条规定申请调取有关证据且明确了调取的具体事项，但原审法院未依法调取相关证据。被上诉人冯复云在庭审中出示的转账凭证有的显示署名为冯蕊，上诉人对冯蕊的身份提出异议，被上诉人没有提出有效证据证明冯蕊的身份，但一审法院在判决中却表述为“派出所证明冯复云与冯蕊系同一人”，法律并没有规定派出所出具的证明不通过质证就可以作为证据使用，原审法院剥夺了上诉人的质证权利。上诉人与被上诉人不具有法律上的利害关系，被上诉人不具有本案原告主体资格，也不具有诉权。本案的事实是，王某某是银行职员，不便理财，以被上诉人之名在山东金月亮公司投资，与该公司存在投资关系。王某某与上诉人是小学同学，与被上诉人并不认识，也从未接触。王某某得知上诉人在山东有投资理财一事后，主动找到上诉人要求参加理财。上诉人介绍王某某和商丘理财的主要客户刘晶、曹艳等人认识。为节省手续费，王某某要求与上诉人共用账户，上诉人再打到山东金月亮公司指定账户。被上诉人提供7份转款凭证均注明了是王某某理财款，足以证明投资款所有人不是被上诉人，而是王某某。上诉人与被上诉人之间不存在委托关系，二人均是山东金月亮公司的客户。庭审中，被上诉人无法说清也不能证明其委托上诉人是以何种方式进行理财，双方的权利义务如何界定，上诉人作为受托方应得到怎样收益，需承担什么责任。上诉人提供的其他理财客户的证言能够证明王某某是以冯复云之名进行理财，上诉人并未收到任何好处，原审对证人证言不予采信错误。山东金月亮公司尽管没有金融理财业务，但其以炒外汇为由吸引客户投资（对外同时宣传购买黄金理财），并以欺骗手段骗取资金，这也是包括上诉人和被上诉人在内的数百人被骗的原因，也是公安机关以非法吸收公众存款罪对其立案的原因。山东金月亮公司被刑事立案后，仍有大量被蒙蔽的理财人继续出资，这也是上诉人和被上诉人在刑事立案后，还继续出资的原因。上诉人提交的向山东金月亮公司指定账户转账的凭证与被上诉人提供的账户一致，原审法院未予认定错误。山东金月亮公司被刑事立案后，其债务平移到济南翱翔公司，翱翔公司分别与理财户签订了合同，尽管理财人未签字，但能够证明上诉人（王某某）是理财客户，上诉人收到27600元理财收益款也能证明这一事实，其将收益款中的5688元又转给上诉人进一步说明双方不存在委托关系，而是共用理财账户。上诉人和被上诉人未向公安机关报案是双方充分协商后做出的选择。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人冯复云答辩称：原审法院审理程序合法，认定事实清楚。原审法院在立案后，按照规定向上诉人送达文书，上诉人一直拖延，变更住址，造成原审法院在短时间内无法找到上诉人。原审法院依据被上诉人的申请向济南警方调取了相关材料，上诉人并未申请调取证据。被上诉人一审中已提供证据证明上诉人与冯蕊系同一人。上诉人自称是投资理财的高手，被上诉人通过王某某认识了上诉人，因王某某与上诉人是同学，被上诉人对上诉人非常信任。被上诉人并不知道山东金月亮公司，与该公司也没有任何沟通往来，也不知道是谁支付的收益。在山东金月亮公司被立案后，上诉人并没有选择报警。因上诉人原因，给被上诉人造成65万元的损失。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审审理程序是否合法；2、上诉人与被上诉人之间是否存在委托代理合同关系，原审法院判决上诉人返还被上诉人投资款65万元是否正确。
双方当事人对争议焦点均无异议，并进行了辩论。
上诉人牛秀丽为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：证据1，卡号关联账户查询单1份，证明牛秀丽收到王某某所转的多笔款项的银行卡尾号为0863，对应账号的尾号是0569，二者是同一账户。证据2，中国银行电子回单5份，证明牛秀丽收到王某某的汇款后，通过尾号为0863的银行卡转到张某某、李某某账户。证据3，中国银行交易明细单1份，证明2014年10月6日，冯复云通过尾号为1132的账号将收到的山东金月亮公司支付的理财收益款转入了牛秀丽账户。证据4，录音光盘及整理资料一份，证明经向济南市公安局历城分局的高警官了解，山东金月亮公司的客户信息表显示冯复云与王某某是同一客户，投资金额为65万元。同时还证明牛秀丽将款项汇入张某某、李某某名下，实为向山东金月亮公司汇款。证据5，从办案民警电脑提取的理财登记表一份，该表显示冯复云、王某某的10万美金平移到济南翱翔公司，牛秀丽与冯复云之间不存在委托代理关系。
被上诉人冯复云对上诉人牛秀丽提交的证据质证后认为，对证据1、证据2、证据3真实性无异议，但认为牛秀丽还有其他账户，牛秀丽多次告诉冯复云将款项打给了刘某某，没有提到过张某某、李某某。对证据4、证据5真实性有异议，牛秀丽并未报警，对办案民警录音时并未告知其本案的相关情况，该两份证据不应作为定案依据。
本院根据上诉人的申请，向济南市公安局历城分局经济犯罪侦查大队调取山东金月亮公司非法吸收公众存款一案中有关刑事卷宗材料，该大队向本院出具了两份情况说明。本院根据被上诉人的申请，调取了牛秀丽及其儿子杨某乙的银行交易明细清单。
上诉人牛秀丽对本院调取的证据发表质证意见如下：对两份情况说明真实性无异议，认为能够证明山东金月亮公司的投资人是张某某、李某某，该公司使用李某某、张某某、冯某某等人的账户作为吸收资金账户，这与牛秀丽所提供的理财资金走向完全一致，该公司曾用冯某某的账户将牛秀丽、冯复云（王某某）应得的投资收益支付至冯复云账户。冯复云（王某某）关于不知自己投资理财资金走向的陈述是虚假的，牛秀丽如果是冯复云代理人，也是与冯复云充分协商，得到其认可后将款项投入到该公司的，牛秀丽对其投资款项是否能够收回不承担责任。对牛秀丽、杨某甲的银行账户交易明细清单无异议。
被上诉人王某某对本院调取的证据发表质证意见如下：对情况说明及银行账户交易明细清单的真实性均无异议。认为牛秀丽并未按照冯复云的委托购买黄金，而是擅自转给了刘海洋，该行为已经背离了委托事项，由此产生的后果应由牛秀丽承担。冯复云如果知道该款项是汇给山东金月亮公司，就没有必要通过牛秀丽汇款理财，而该公司并无炒外汇及黄金的资质，且已于2014年8月25日被刑事立案侦查。牛秀丽不顾山东金月亮公司被立案侦查的事实，擅自将款项汇给李某某等人，由此所造成的损失，应由牛秀丽承担。牛秀丽在收到冯复云的款项后，在没有收到任何收益的情况下即自行或通过其儿子杨某乙的账户支付给冯复云收益，可以证明向山东金月亮公司投资是牛秀丽的个人行为。
本院对上诉人提交的证据分析认证如下：被上诉人对证据1、证据2、证据3的真实性均未提出异议，上述证据能够证明牛秀丽账户内资金流动情况，本院予以确认。对证据4、证据5，上述两份证据的真实性无法核实，且本院根据上诉人的申请已向济南市公安局历城分局经济犯罪侦查大队调取了相关证据，对该两份证据，本院不予采信。
对本院依申请调取的证据，上诉人与被上诉人对真实性均未提出异议，济南市公安局历城分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明能够证明山东金月亮公司使用李某某、张某某、冯某某等人的账户作为吸收资金账户，该公司因涉嫌非法吸收公证存款已被刑事立案的事实，本院予以采信。牛秀丽及杨某乙的银行交易明细清单能够证明牛秀丽、杨某乙的账户资金流动情况，本院予以采信。
本院经审理查明，冯复云于2014年8月26日汇给王某某65000元，牛秀丽于当日将该款项汇至刘海洋账户。牛秀丽分别于2014年8月29日、2014年9月6日汇给冯复云9**元、1179.75元。冯复云于2014年9月10日汇给牛秀丽65000元，牛秀丽于当日汇至刘海洋账户60606元。牛秀丽于2014年9月10日汇给冯复云4**.90元，于2014年9月13日通过杨某乙的账户汇给冯复云14**.70元。2014年9月15日，冯复云汇给牛秀丽260000元，牛秀丽于当日分两次汇给李某某390000元。冯复云分别于2014年9月17日、2014年9月22日、2014年9月23日、2014年10月1日分四次汇给牛秀丽260000元，牛秀丽分三次汇给李某某195000元，汇给张某某65000元。2014年10月3日，牛秀丽汇给张某某65000元。2014年10月5日，冯复云收到冯某某账户汇款27600元，冯复云于当天汇给牛秀丽5688元。山东金月亮公司使用李某某、张某某、冯某某等人的银行账户作为吸收资金账户。牛秀丽在山东金月亮公司被刑事立案后，未向公安机关报警。对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：关于原审审理程序是否合法的问题。原审法院在案件受理后，依据冯复云的申请作出了保全裁定，并向牛秀丽送达了相关诉讼文书。民事诉讼法虽然规定在立案受理后五日内应向被告送达起诉状副本，但在诉讼实践中存在因当事人地址不明确，难以在五日内将相关文书实际送达至当事人的情形，原审法院在实际向牛秀丽送达相关文书后，给牛秀丽预留了充足的举证期限，并未实际影响牛秀丽的举证及辩论的权利。关于冯蕊与冯复云是否为同一人的问题，公安机关出具有相应的证明，因有一张向牛秀丽转账的凭证署名为冯蕊，牛秀丽作为收款人，并未举证证明除冯复云外，还另有一个“冯蕊”向其汇款，原审法院认定冯复云与冯蕊系同一人并无不当。牛秀丽认为其与冯复云之间不存在法律上的利害关系，而是与王某某之间存在共同理财关系，但其并未举出相应的证据予以证明，故牛秀丽主张冯复云主体不适格的理由亦不能成立。原审法院依申请向济南市公安局历城分局经济犯罪侦查大队调取了有关山东金月亮公司涉嫌犯罪的资料，牛秀丽并未举证证明其申请调取证据材料的具体事项。综上，牛秀丽认为原审法院程序违法的理由不能成立。
冯复云通过王某某的介绍认识牛秀丽后，先后七次通过银行转账的方式汇给牛秀丽650000元，其中有六笔在汇款时均留有附言，附言内容为“王某某黄金”或“红英转秀丽”等。双方虽未签订书面合同，一审法院根据双方的账目往来情况及日常生活习惯推理，认定双方存在口头委托合同关系，并已实际形成事实上的委托关系并无不当。通过冯复云与牛秀丽、杨某乙的银行账户往来情况可知，牛秀丽在收到冯复云的汇款后，在未收到任何收益的情况下，就开始向冯复云支付收益。且牛秀丽在收到冯复云的前期汇款后，将款项实际汇至刘海洋账户，并未直接汇至李某某、张某某、冯某某等人的账户。山东金月亮公司于2014年8月25日已被公安机关刑事立案，牛秀丽却在2014年9月10日之后将款项汇给李某某、张某某，山东金月亮公司并无经营金融理财业务的资质。冯复云给牛秀丽的汇款附言中注明理财事项是黄金理财，而牛秀丽向山东金月亮公司汇款的用途是投资外汇。牛秀丽未经冯复云同意擅自改变了投资方向，将款项汇至被刑事立案的山东金月亮公司，已构成根本违约。原审法院判决解除双方之间的委托关系，并判决牛秀丽返还给冯复云投资款650000元，并无不当。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人牛秀丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周克风
审 判 员 宁传正
代理审判员 刘冬梅
二〇一六年二月一日
书 记 员 崔 乐