广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终63号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李珏，男，于广东省廉江市，汉族，大学本科文化，茂名市××管理局工作人员，公民身份号码：×××061X，住茂名市茂南区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年8月3日被茂名市公安局茂南分局羁押并刑事拘留，同年8月7日被该局执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人李珏犯信用卡诈骗罪一案，于2015年12月16日作出（2015）茂南法刑初字第547号刑事判决。宣判后，原审被告人李珏不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月21日立案受理，依法组成合议庭，经过审阅上诉人李珏提交的上诉状和案件证据材料，讯问上诉人李珏，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年11月份，被告人李珏向中国工商银行股份有限公司茂名分行申领牡丹贷记卡一张（卡号：62×××59）。申办成功后，李珏使用该卡刷卡透支消费。自2014年11月5日起，李珏开始不按照银行规定的时限内偿还透支款，银行工作人员多次对其进行系统短信催收、系统语音催收、人工电话催收及人工信函催收，其最后一次还款时间是2014年11月5日，至今已经超过三个月。截至2015午7月15日止，李珏恶意透支的本金人民币199915.38元。2015年8月3日，民警在茂名市客运中心站将李珏抓获。李珏被抓获后，其家属于2015年9月11日已向中国工商银行股份有限公司茂名分行偿还了所透支的本息共人民币237605.90元（其中本金199915.38元、利息32048.40元、滞纳金4500元），中国工商银行股份有限公司茂名分行出具谅解书建议茂南区人民法院对李珏从轻处理。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交原审法院，并经原审庭审举证、质证后查证属实的如下证据证实：
一、书证
1．受案登记表、立案决定书，证实公安机关立案侦查的事实。
2．抓获经过、发案、立案、破案报告书，证实案件侦破和被告人李珏归案的情况。
3．拘留证、逮捕证，证实被告人李珏因涉嫌犯罪被采取强制措施的情况。
4．接受证据清单，证实被害单位中国工商银行股份有限公司茂名分行将报案材料、李珏信用卡交易明细、催收记录及信用卡申请资料递交给公安机关的情况。
5．关于李珏信用卡恶意透支的报案材料，证实中国工商银行股份有限公司茂名分行向公安机关提交李珏恶意透支信用卡的材料。
6．报案授权委托书，证实中国工商银行股份有限公司茂名分行委托其行员工柯某代为报案的事实。
7．被告人李珏信用卡62×××59的交易明细，证实李珏最后一次还款时间为2014年11月5日，还款额为10万元。2013年12月25日在茂名市万邦地产经纪业务代理部消费200010元。
8．催收记录，证实中国工商银行股份有限公司茂名分行多次对李珏信用卡62×××59所透支的款项进行系统短信催收、系统语音催收、人工电话催收及人工信函催收的事实。
9．被告人李珏的信用卡申请表及身份证复印资料，证实李珏于2010年10月28日向中国工商银行股份有限公司茂名分行申请办理信用卡的事实。
10．谅解书，证实李珏的家属于2015年9月11日已向中国工商银行股份有限公司茂名分行偿还了所透支的本息共237605.90元（其中本金199915.38元、利息32048.40元、滞纳金4500元），中国工商银行股份有限公司茂名分行出具谅解书建议茂南区人民法院对李珏从轻处理，免予追究李珏的刑事责任。
11．证明一份，证实李珏办理的信用卡62×××59无抵押、无担保、中国工商银行股份有限公司茂名分行亦未对李珏提起民事诉讼。
12．违法犯罪记录查询登记表，证实被告人李珏无前科劣迹。
13．被告人李珏的户籍资料，证实李珏作案时已经达负完全刑事责任年龄。
二、证人证言
证人柯某的证言，证实其是中国工商银行股份有限公司茂名分行信用卡部的员工，受公司的委托报案。2010年10月，李珏拿着其本人的身份证复印件到中国工商银行股份有限公司茂名分行信用卡部申请办理可以透支的个人牡丹贷记信用卡一张。该行工作人员将李珏的申请报总行审批。2013年12月25日，李珏使用的信用卡62×××59在茂名市万邦地产经纪业务代理部消费200010元。2014年5月23日在茂名市高凉中路新塘仔83号个体广诚批发家电消费49995元。2014年11月5日，李珏还款100000元，这是他最后一次还款，此后至今一直没有再偿还任何款项。到2015年6月1日李珏利用该牡丹贷记信用卡透支本金199915.38元人民币，透支利息21697.13元，滞纳金3000元。李珏违约后，经该行多次催告后，至今未偿还过任何透支款，并且逃避该行追索。
三、被告人的供述
被告人李珏的供述，证实其大概2010年年底在工商银行茂名分行申请办理一张信用卡（卡号：62×××59），信用额度是20万元。其开始使用该信用卡是用于正常消费的，2013年上半年其刷卡透支消费10多万元，但是其基本都是正常还款的，后来有机会消费大额度的，其就大额度的刷卡，现在大概累计透支20万元本金，具体其忘记了，其每个月要还款1万元，大概2014年下半年其就无法准时还款。其最后一次还款是2014年11月初，直到现在都没有还过任何钱了。大多数都是在茂名市区信用卡消费的，具体场所太多其忘记了。其把信用卡透支款大部分用于做生意了，但是因为是合伙做生意，股东之间有纠纷，没有资金回笼，所以无法按时还款。现在每个月收入大概四五千元。因为其买了两套房要还银行贷款六千元，还有生活费，所以其没有钱准时还款。其使用信用卡透支主要用于电器等大宗商品。其办理这张信用卡时没有抵押物或者担保人。银行方面有用电话、短信、语音等方式向其催收。
（四）视听资料
同步讯问录音录像，证实公安机关合法取证的经过。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人李珏无视国家法律，以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍然不归还人民币199915.38元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人李珏犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。根据被告人李珏的犯罪事实，依法应当在五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的量刑幅度内进行处罚。鉴于李珏已经退清本息共计人民币237605.90元给发卡行，中国工商银行茂名分行对其出具谅解书，建议对其从轻处罚，且其无前科劣迹，是初犯，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出如下判决：被告人李珏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
一审宣判后，原审被告人李珏提出上诉称：一、本案证据不足。1、一审判决认定银行方催收方式为四种错误，银行方依法催收的证据不足。首先，工商银行报案时提交的催收记录只有“系统短信催收”、“系统语音催收”、“人工电话催收”三种方式，而这些催收记录均是银行单方面打印出来的催收记录，并没有相应的电话录音、通话清单予以相互佐证；其次，李珏供述中国工商银行茂名分行向其催收欠款的是其弟弟李倬尾号为1352的卡数，并不是起诉书指控的尾数为0959信用卡所欠的卡数；再次，根据公安部经侦局公经金融（2010）139号《关于办理信用卡犯罪案件若干法律适用问题工作意见的通知》第二条规定“关于恶意透支中银行催收的法律认定问题。发卡银行的催收应有电话录音、持卡人或者其家属签字等证据证明。两次催收一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式”。原审判决认定的证据显示银行催收的方式是“系统短信催收”、“系统语音催收”、“人工电话催收”均是电话催收的形式，并没有信函催收、上门催收的其他形式，不符合“两次催收”中“两次以上催收形式”的规定，无法证明银行方已经两次催收。2、关于案卷中银行方的书证公章不合法的问题。根据案卷证据卷中银行方的所有书面证据，银行方使用了公章中国工商银行股份有限公司茂名分行核算用章（08）和中国工商银行股份有限公司茂名分行业务专用章（03）两个印章，但均不是中国工商银行印章管理范围所规定的印章，因此银行方某以上两个印章的书证来源及形式均不符合法律规定。二、本案证据不足，依法不应判决上诉人李珏构成犯罪。上诉人李珏的家属在茂名市茂南区人民检察院对其提起公诉前已经全部归还本息，根据1995年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》第三条规定：“行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。”显然最高人民法院、最高人民检察院2009年的司法解释并没有否定1995年司法解释中“可以减轻处罚”的规定，因此原审法院可对上诉人李珏予以减轻处罚，而原审判决认定1995年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》已经废除，但没有指出何时被何文件废除的根据。据上述理由，请求本院以证据不足不予追究上诉人李珏的刑事责任，或对上诉人李珏减轻判处缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人李珏犯信用卡诈骗罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人李珏上诉所提理由，本院作如下综合述评：
1、原审判决采纳的证据中国工商银行股份有限公司茂名分行催收记录显示，中国工商银行股份有限公司茂名分行工作人员多次分别通过系统短信催收、系统语音催收、人工电话催收及人工信函催收四种方式向上诉人李珏进行催收，并有详细的催收情况说明，因此不能因为原公诉机关没有提供相应催收的电话录音、通话清单就由此否认发卡行向李珏依法催收透支款的事实。
2、上诉人李珏在公安侦查阶段曾明确供述发卡行通过电话、短信、语音等方式向其催收其使用的62×××59透支卡所欠的透支款，这与公安机关同步讯问录音录像、发卡行提供的催收记录等证据相互印证，足资认定。
3、中国工商银行股份有限公司《中国工商银行会计核算专用印章管理办法》（工银发（2007）155号）第七条规定：“总行统一设计的会计专用印章包括业务专用公章、结算专用章、国内信用证专用章、存单（折）专用章……票据交换章等”，因此本案中银行方使用的公章包括中国工商银行股份有限公司茂名分行核算用章（08）和中国工商银行股份有限公司茂名分行业务专用章（03）两个印章，是中国工商银行内部对印章管理以及用于对外办理业务的份内之事，其使用的合法有效性经中国工商银行确认无异即可认定，本案银行方对此并没有提出任何异议，故该两个印章作为书证，其来源及形式的合法性问题无须质疑。
4、经查明，1995年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》是适用于利用信用卡诈骗犯罪的司法解释，并非针对信用卡诈骗罪所作的司法解释，由于上诉人李珏犯信用卡诈骗罪，因此对其的定罪处罚不适用该司法解释，故上诉人李珏上诉要求根据该司法解释对其减轻处罚的理据不足。
综上，上诉人李珏的上诉理由均不成立，不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人李珏犯信用卡诈骗罪的事实清楚属实，证据确实充分，对上诉人李珏的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人李珏上诉请求本院二审改判的理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄昌文
审判员 张书铭
审判员 罗 文
二〇一六年二月二十五日
书记员 周经辉
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。