黑龙江省巴彦县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）黑0126行初4号
原告黄跃彬，男，1978年8月20日出生，汉族，农民，现住巴彦县，
委托代理人，姜洪权，男，1979年6月19日出生，汉族，个体，原住黑龙江省五常市，现住巴彦县。
被告巴彦县房产住宅局，住所地巴彦县巴彦镇。
法定代表人王旭升，局长。
委托代理人刘娟，巴彦县房产住宅局抵押登记负责人。
委托代理人邢方雪，巴彦县九州律师事务所律师。
第三人黑龙江省鹏宝龙房地产开发有限公司（以下简称鹏宝龙公司），住所地巴彦县巴彦镇。
法定代表人祁卫东，经理。
第三人祁卫东，男，1983年12月2日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区，
第三人孙蓓，女，1984年11月28日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。
第三人史胜军，男，1967年10月8日出生，汉族，农民，住巴彦县，
原告黄跃彬不服被告巴彦县房产住宅局为第三人史胜军、祁卫东作出的房屋抵押登记行为一案，于2018年1月8日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2018年1月11日向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案。原告委托代理人姜洪权，被告巴彦县房产住宅局委托代理人刘娟、邢方雪，第三人史胜军到庭参加诉讼，第三人黑龙江省鹏宝龙房地产开发有限公司，第三人祁卫东、孙蓓经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
被告巴彦县房产住宅局于2013年12月31日作出巴房抵登字2013年01988号（福泰苏州园）房屋期房抵押登记证明书，为史胜军（债权人）与祁卫东（债务人）借贷关系设定期房抵押，抵押权人为史胜军，房屋所有权人为祁卫东。
原告诉称，我于2013年3月20日从黑龙ＸＸ星房地产开发集团有限公司购买福泰苏州园18号楼四单元602室期房，交纳购房款12万元，黑龙ＸＸ星房地产开发集团有限公司给出具了收据，之后该楼盘开发商更名为黑龙江省鹏宝龙房地产开发有限公司，2014年11月26日鹏宝龙公司与原告签订“巴彦县福泰苏州园小区商住楼销售合同”，现原告居住使用该房屋至今。在另案执行过程中，我才知晓该房屋存在抵押被法院查封，现诉请撤销被告作出的该房屋的抵押登记行为。原告为支持其诉求向本院提交了如下证据：证据A1，票据一组，包括水电费，装修保证金、入户费及购楼款收据，证实原告于2013年3月20日从黑龙ＸＸ星房地产开发集团有限公司处购买福泰苏州园18号楼四单元602室期房。证据A2，巴彦县福泰苏州园小区商住楼销售合同，证实原告购买鹏宝龙公司开发的座落于巴彦县巴彦镇西直路西侧龙江路东侧福泰苏州园小区四单元602室房屋，购房款为123000.00元。现要求依法撤销被告对争议房屋作出的该抵押登记行为。
被告辩称，我方根据《房屋登记办法》及《不动产登记暂行条例》的相关规定，申请人申请办理抵押登记，提供登记所需材料，并到指定地点进行登记，被告在登记过程中，并未存在违法之处。原告诉称涉案标的物缺少施工许可证等文件无依据，我方提供了巴彦县住房和城乡建设局建设工程施工许可证，建设用地规划许可证，巴彦县国土资源执法监察局用地许可证，证明经巴彦县人民政府及发展改革局等相关部门批准鹏宝龙公司在巴彦县整体规划范围内进行建设。被告为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：证据B1，第三人鹏宝龙公司与祁卫东于2013年12月30日签订的商品房买卖合同、房屋分户平面图及收据各一份，证明第三人祁卫东购买福泰苏州园18号楼四单元602室房屋。证据B2,借款协议书及巴彦县公证处公证书1份，证明第三人史胜军与祁卫东、孙蓓借款关系成立，祁卫东自愿用18号楼四单元602室作为借款的抵押担保，我方以此材料作出他项权利登记。证据B3，被告于2013年12月30日作出的巴房抵登字2013年01988号（福泰苏州园）房屋期房抵押登记证明书，证明我方已依据相关事实的法律规定，将福泰苏州园18号楼四单元602室房屋为抵押权人史胜军办理抵押登记。证据B4，巴彦县人民政府建设用地审批文件、巴彦县住房和城乡建设局、巴彦县发展改革局及巴彦县国土资源监察局文件，证明鹏宝龙公司开发建设的合法性。
第三人史胜军未提供证据，第三人鹏宝龙公司、第三人祁卫东、孙蓓既未出庭应诉，亦未向本院提供证据。
经原告申请本院调取巴彦县建筑工程管理站出具证明，证明内容“福泰苏州园小区1号楼和2号楼有施工许可证，其他楼均无施工许可证”。
经庭审质证，被告对原告所举证据的真实性无异议。原告对被告所举证据B1有异议，票据有更改，史胜军更改为祁卫东。对证据B2有异议，该公证书仅反映借贷关系成立，与房屋抵押无关。对证据B3有异议，抵押不合法，涉案房屋无建房必备手续，不能登记备案，抵押手续不真实。对证据B4有异议，福泰苏州园1、2号楼有施工许可证，不能代替其他楼有合法审批手续。原、被告对本院调取的证据真实性均无异议，但被告认为在其办理抵押登记过程中以程序审查为主，实质审查为辅，且第三人提供相关材料中体现要办理抵押登记的房屋有相关具有法律效力的证明文件。
第三人史胜军对上述证据不发表质证意见。
本院对上述证据认证如下，原告所举证据真实，被告无异议，本院予以采信，被告所举证据B1鹏宝龙公司与祁卫东签订的商品房买卖合同及收据，经查，祁卫东是鹏宝龙公司的法定代表人，黑龙ＸＸ星房地产开发有限公司与鹏宝龙公司业务混同，是同一控制人控制的同一公司，鹏宝龙公司将对外销售的房屋出售给本公司法定代表人祁卫东，其目的是为了达成抵押借款的意向，该合同不具有真实性，本院不予采信。证据B2巴彦县公证处公证书只证明第三人史胜军与祁卫东、孙蓓的借款关系成立，本院予以采信。证据B3，抵押登记证明书是本案审查对象，不能作为证据使用。证据B4中建筑工程施工许可证标注合同开工日期2012年6月18日，合同竣工日期为2012年11月16日，本案中涉案18号楼建设时间是2014年，且有本院调取证据证明，涉案18号楼无施工许可证，证据B4中文件均为复印件，未提供原件核对，亦未作出合理说明，且巴彦县人民政府用地审批文件、巴彦县发展改革局文件只能说明允许鹏宝龙公司在相应地块开发建设，是否允许开工建设尚需取得相关部门的审批文件。该证据与本案无必然联系，本院不予采信。
经审理查明，原告于2013年3月20日购买鹏宝龙公司开发的福泰苏州园小区18号楼四单元602室期房，收款单位为黑龙ＸＸ星房地产开发有限公司，经查明该公司与鹏宝龙公司为实际控制人控制的同一公司，2014年11月26日，鹏宝龙公司与原告签订了“巴彦县福泰苏州园小区商住楼销售合同”。2013年12月30日，作为鹏宝龙公司法定代表人的祁卫东为实现借款目的，与本公司签订了商品房买卖合同，当日又与史胜军签订了借款协议书，向史胜军借1,000,000.00元，提供抵押担保物包括涉案18号楼四单元602室房屋。并于当日在巴彦县公证处对该借款协议书进行了公正。2013年12月31日，被告作出了巴房抵登字2013年01988号（福泰苏州园）房屋期房抵押登记证明书，抵押权人为史胜军，抵押人（房屋所有权人）祁卫东以福泰苏州园18号楼一单元601室、四单元601、602室，二单元501、602室，15栋北1、2、3、4、5、6、7、8、9、11室住宅或车库等房屋作抵押，作抵押登记时，房屋尚未建成，属期房抵押。根据建设部《房屋登记办法》第二十二条“有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：（一）未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的…”。第六十条“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料…（五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；（六）建设工程规划许可证；（七）其他必要材料”。被告在办理涉案房屋在建工程抵押登记时，第三人鹏宝龙公司尚未取得建筑工程施工许可证等有效文件。直至起诉时止，该争议房屋未取得竣工验收证明，亦无法取得所有权证照。原告要求撤销被告作出的关于福泰苏州园18号楼四单元602室登记在第三人史胜军（抵押权人）和祁卫东（抵押人）名下的他项权利证书。上述为案件事实。
本院认为，被告为第三人史胜军（抵押权人）和祁卫东（房屋所有权人）办理期房抵押登记时，因该涉案房屋尚未建成，属在建工程，被告未尽严格审查义务，在该工程（苏州园小区）未取得建筑工程施工许可证等必备文件前提下，作出了关于（福泰苏州园）巴房抵登字2013年01988号房屋期房抵押登记证明书，抵押房屋包括涉案18号楼四单元602室房屋及15号楼若干房屋，均未取得抵押登记必备文件。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产”。被告庭审中提供的巴彦县人民政府及巴彦县发展改革局、巴彦县住房和城乡建设局、巴彦县国土资源监察局的相关文件均为复印件，且与涉案在建工程建设时间不一致，庭审中被告未提供原件亦未作出合理说明。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第九条“被告对被诉房屋登记行为的合法性负举证责任，被告保管证据原件的，应当在法庭上出示，被告不保管原件的，应当提交与原件核对一致的复印件、复制件并作出说明。当事人对被告提交的上述证据提出异议的，应当提供相应的证据。”本院调取巴彦县建筑工程管理站证明，涉案房屋建设中并未取得施工许可证。根据《不动产暂行条例》第十九条“属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看:……（二）在建筑物抵押权登记……可能存在权属争议的，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。第二十二条登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：（一）违反法律、法规规定的；（二）存在尚未解决的权属争议的……（四）法律、法规规定不予登记的其他情形”。被告在作出抵押登记过程中未进行实质性审查。根据《房屋登记办法》第二十二条、第六十条的规定“未取得规划许可、施工许可或未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的，房屋登记机构应当不予登记”的规定，被告作出的登记行为主要证据不足，既违反法律规定又违反法定程序，原告提出撤销被告作出的抵押登记行为的请求应予支持。被告认为其作出抵押登记行为只有程序审查，无实质审查义务应驳回原告诉讼请求的观点于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，判决如下：
撤销被告巴彦县房产住宅局于2013年12月31日作出的巴彦抵登字2013年01988号（福泰苏州园）房屋期房抵押登记证明书中关于18号楼四单元602室房屋他项权利抵押登记的行政行为。
案件受理费人民币50.00元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审判长 郭景鑫
审判员 梁树新
审判员 王孟瑜
二〇一八年四月十一日
书记员 任静怡