湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01662号
上诉人（原审被告）：沈阳奥奈科医疗科技有限公司。住所地：辽宁省沈阳市浑南新区浑南东路*****号（****层）。
法定代表人：闵香雪，该公司总经理。
委托代理人：宋红，辽宁正直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉百泰医疗科技有限公司。住所地：武汉东湖新技术开发区武大科技园同业楼*楼。
法定代表人：涂国兵，该公司董事长。
委托代理人：张辉龙，湖北典恒律师事务所律师。
上诉人沈阳奥奈科医疗科技有限公司因与被上诉人武汉百泰医疗科技有限公司合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年10月16日公开开庭审理了本案，上诉人沈阳奥奈科医疗科技有限公司的委托代理人宋红，被上诉人武汉百泰医疗科技有限公司委托代理人张辉龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年8月25日，武汉百泰医疗科技有限公司（以下简称武汉百泰公司）与沈阳奥奈科医疗科技有限公司（以下简称沈阳奥奈科公司）签订产品代理协议，约定沈阳奥奈科公司指定武汉百泰公司为全国经销商，指定销售的产品为型号为ANK-01型、产品注册证号为辽食药监械（准）字2014号2230037号的超声电导透药仪及型号为ANK-40、产品注册证号为辽沈食药监械（准）字2014号1230021号的超声耦合贴片；合同第四条代理政策与要求条款约定型号与价格见合同附件1代理价格结算方案，由武汉百泰公司自行选择代理价格核算方案；销售期限自2014年9月1日起至2015年12月31日止；销售任务量为超声电导透药仪首次提货（2014年9-12月）100台，2015年第一季度150台，第二季度270台，第三季度280台，第四季度200台，合计1000台；超声耦合贴片合同期内累计销售600000袋（5000盒）；沈阳奥奈科公司保证提供符合国家质量标准的合格产品，如果经相关部门鉴定为产品质量问题，沈阳奥奈科公司承担全部责任等。该合同附件为代理价格核算方案，载明A方案为超声电导透药仪供应价10000元／台，超声耦合贴片供应价9元／袋；B方案为超声电导透药仪6000元／台（保证金），超声耦合贴片11元／袋，核算时限为支付保证金起30个月内；合同签订后武汉百泰公司付给沈阳奥奈科公司保证金每台60**元，武汉百泰公司可在沈阳奥奈科公司授权的区域内销售；武汉百泰公司在合同规定的30个月内完成累计购入超声耦合贴片4200袋（35盒），沈阳奥奈科公司退还武汉百泰公司6000元保证金，如果武汉百泰公司未在合同规定的30个月内完成累计购入超声耦合贴片4200袋（35盒），沈阳奥奈科公司无需退还武汉百泰公司6000元保证金并有权终止合同。签订上述协议时，武汉百泰公司对沈阳奥奈科公司的产品注册证、生产企业许可证进行了审查。同时，双方选择按照附件中B核算方案执行。沈阳奥奈科公司向武汉百泰公司出具了经销商授权书，授权武汉百泰公司为全国总经销商，有效期限自2014年9月1日至2015年12月31日，授权产品为超声电导透药仪及超声耦合贴片。2014年9月4日，武汉百泰公司向沈阳奥奈科公司支付保证金600000元。2014年9月17日至2014年12月19日，根据武汉百泰公司的要求，沈阳奥奈科公司分次向其发送了超声电导透药仪40台及超声耦合贴片2000袋，其中2014年12月19日发送的10台超声电导透药仪系根据武汉百泰公司2014年12月3日的订单（要求发送超声电导透药仪70台）发货，武汉百泰公司对此予以了签收。2014年12月23日，沈阳奥奈科公司又向武汉百泰公司发送10台超声电导透药仪，武汉百泰公司予以拒收，产品退回至沈阳奥奈科公司。2014年12月26日，武汉百泰公司向沈阳奥奈科公司出具关于解除产品代理协议的通知，内容为据客户反映，超声电导透药仪在使用中存在一些质量问题，武汉百泰公司与沈阳奥奈科公司联系要求派技术人员处理并对武汉百泰公司相关人员进行技术培训，沈阳奥奈科公司答复因缺乏技术人员无法满足要求，鉴于签订协议的目的不能实现，特通知沈阳奥奈科公司解除2014年8月25日签订的产品代理协议，对已代理销售的超声电导透药仪进行价格结算，超出结算价的退还给武汉百泰公司。沈阳奥奈科公司收到通知后，于2015年1月5日到武汉百泰公司进行了协商，但双方未能达成一致意见。2015年1月8日，沈阳奥奈科公司向武汉百泰公司出具复函，主要内容为双方签订的产品代理协议合法有效且已正常履行，在此期间武汉百泰公司没有提出任何意见，沈阳奥奈科公司2014年12月31日收到武汉百泰公司关于解除产品代理协议的通知中提出的理由没有事实和法律依据，不成立，依据协议和法律规定，沈阳奥奈科公司收到的保证金600000元可不予退回，但考虑到武汉百泰公司的实际困难，沈阳奥奈科公司决定已经实际收货的货物按代理价格核算A方案结算，武汉百泰公司收到的超声电导透药仪共计40台总计金额400000元，退款金额为200000元，在与武汉百泰公司达成统一意见之日起6个月内结清并满足武汉百泰公司希望解除产品代理协议的意愿。武汉百泰公司收到沈阳奥奈科公司的复函后，于2015年1月19日复函，称产品代理协议可以随时解除，沈阳奥奈科公司应收回超声电导透药仪，返还保证金等。
原审另查明：沈阳奥奈科公司向武汉百泰公司发送的2000袋超声耦合贴片为沈阳奥奈科公司向其提供的赠品。武汉百泰公司另向沈阳奥奈科公司购买了超声耦合贴片240袋，货款已结清。2015年1月21日，沈阳奥奈科公司向武汉百泰公司发出取消总经销商资格的通知。其后，双方未能协商一致，武汉百泰公司遂诉至原审法院，请求判令：1.沈阳奥奈科公司收回超声电导透药仪40台，返还武汉百泰公司产品代理保证金600000元；2.由沈阳奥奈科公司承担诉讼费用。
原审诉讼中，沈阳奥奈科公司表示同意解除协议，且协议已经解除，武汉百泰公司应当按10000元／台结算40台产品的货款，其余200000元沈阳奥奈科公司予以退还。武汉百泰公司明确表示本案不需要通过鉴定的方式确定产品是否存在质量问题。
原审法院认为，武汉百泰公司与沈阳奥奈科公司于2014年8月25日签订的产品代理协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为有效。根据代理协议的约定，武汉百泰公司在合同期内超声电导透药仪的销售任务量为1000台，其中首次提货（2014年9-12月）100台，超声耦合贴片合同期内累计销售600000袋（5000盒）。同时，武汉百泰公司选择的代理价格核算方案为B方案，即超声电导透药仪为6000元／台（保证金），超声耦合贴片11元／袋，30个月内应完成累计购入超声耦合贴片4200袋（35盒），沈阳奥奈科公司退还武汉百泰公司保证金6000元。合同签订后，武汉百泰公司虽按每台超声电导透药仪6000元的金额向沈阳奥奈科公司支付了首批100台的保证金，但其在收到40台产品后即拒绝继续收货，并于2014年12月26日以超声电导透药仪存在质量问题等为由，通知沈阳奥奈科公司解除产品代理协议。诉讼中，武汉百泰公司未能提供超声电导透药仪存在质量问题的证据，也不向原审法院申请对超声电导透药仪质量进行鉴定。据此，武汉百泰公司主张超声电导透药仪存在质量问题缺乏依据，其单方提出解除代理协议无正当理由。鉴于沈阳奥奈科公司收到武汉百泰公司解除代理协议通知后，作出了同意解除协议的意思表示，且在诉讼中亦表示协议已解除，并未要求继续履行协议，故原审法院确认双方当事人签订的产品代理协议已实际解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和条款的效力。”本案中，武汉百泰公司未依约接受沈阳奥奈科公司交付的超声电导透药仪，也未能达到合同约定的超声耦合贴片销售量，其行为已构成违约，武汉百泰公司要求全额退还保证金，不予支持。但由于武汉百泰公司已支付的600000元是100台超声电导透药仪的保证金，而双方实际履行交付的产品仅40台，因武汉百泰公司违约，该40台产品的保证金不应予以退还，对于超出部分的保证金，合同解除后沈阳奥奈科公司应当予以退还。
关于沈阳奥奈科公司退还保证金的数额，应按已付款600000元减去40台产品的数额予以认定。沈阳奥奈科公司要求对已履行的40台产品按照10000元／台的价格进行结算，其应退款项为200000元。对此，原审法院认为，根据代理协议的约定，代理价格核算B方案为超声电导透药仪6000元／台（保证金），超声耦合贴片11元／袋，合同签订后武汉百泰公司付给沈阳奥奈科公司保证金每台60**元，武汉百泰公司在合同规定的30个月内完成累计购入超声耦合贴片4200袋（35盒），沈阳奥奈科公司退还武汉百泰公司6000元保证金，如果武汉百泰公司未在合同规定的30个月内完成累计购入超声耦合贴片4200袋（35盒），沈阳奥奈科公司无需退还武汉百泰公司6000元保证金并有权终止合同。由上述合同内容可知，单台超声电导透药仪的保证金为6000元，该数额并非超声电导透药仪的售价，而30个月内完成累计购入超声耦合贴片4200袋（35盒）所指应为规定期限内单台超声电导透药仪所对应的超声耦合贴片的销售量。综合分析A、B代理价格核算方案中超声耦合贴片的销量和单价差异，B方案中武汉百泰公司合同利益是通过提高超声耦合贴片单价和加大销量来实现，并不是通过出售超声电导透药仪实现，故沈阳奥奈科公司要求按A方案每台100**元的买断价格计算已交付的40台超声电导透药仪的价款，与合同结算条款的约定不符，不予支持。依B方案约定，武汉百泰公司未能履约，沈阳奥奈科公司无需退还武汉百泰公司6000元／台的保证金。对应已交付的40台超声电导透药仪，其相应的保证金应为240000元，沈阳奥奈科公司无需退还，而剩余的360000元保证金沈阳奥奈科公司则应向武汉百泰公司返还。另，该40台超声电导透药仪是否回收属沈阳奥奈科公司的权利，沈阳奥奈科公司在本案中未作主张，其可另行予以主张。综上，武汉百泰公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：
一、沈阳奥奈科公司于判决生效之日起十日内退还武汉百泰公司保证金360000元；二、驳回武汉百泰公司其他诉讼请求。如果沈阳奥奈科公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9800元，减半收取4900元，由武汉百泰公司负担1960元，沈阳奥奈科公司负担2940元。
沈阳奥奈科公司不服上述民事判决，请求：1.撤销原判，2.驳回武汉百泰公司的诉讼请求；3.诉讼费由武汉百泰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，漏审漏判。武汉百泰公司诉讼请求是沈阳奥奈科公司回收透药仪，一审法院以沈阳奥奈科公司在本案中未做主张，对40台透药仪不予判决，实属漏判。武汉百泰公司在原审庭审言明40台透药仪只销出10台，在法院调解期间又表明已经售出20台，要返还20台。根据双方协议约定，每台透药仪免费提供20袋超声耦合贴片，武汉百泰公司首次提货100台，交付100台保证金后，沈阳奥奈科公司为其提供100台透药仪免费提供2000袋超声耦合贴片，武汉百泰公司违约，未结清2000袋超声耦合贴片的货款。武汉百泰公司关于产品的质量技术标准是否应由沈阳奥奈科公司提供，直接关系到产品专利技术，法院对沈阳奥奈科公司抗辩意见不予审理，损害沈阳奥奈科公司合法权益。二、原审判决并未显现合同违约方应承担的违约责任。原审认定合同有效，武汉百泰公司构成违约，应认定违约行为给沈阳奥奈科公司造成损害承担责任，但判决与认定的违约行为相悖。武汉百泰公司的行为构成逾期违约，侵害沈阳奥奈科公司逾期取得利益，应承担1000台透药仪与600000袋超声耦合贴片的赔偿责任。武汉百泰公司应承担首期提货100台透药仪的违约责任，保证金不予退还。双方协议中约定代理价格核算方案有两种，武汉百泰公司选择了B核算方案，根据协议性质及武汉百泰公司的违约行为，600000元保证金不应退回。原审判决按B核算方案退还360000元，是将每台60**元的保证金认定为供应价进行核算，对40台透药仪不作出判决，显失公平。由于武汉百泰公司拒绝履行协议，没有完成协议约定透药仪与耦合贴片的销售量，侵害了沈阳奥奈科公司的合法权利，沈阳奥奈科公司有权对补救措施进行选择，原审判决没有退回40台透药仪，武汉百泰公司明确要求沈阳奥奈科公司收回，违反了法律规定。
武汉百泰公司答辩意见为：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。武汉百泰公司已经承担40台透药仪的违约责任，耦合贴片属于赠品，武汉百泰公司承担违约责任后，沈阳奥奈科公司应退还360000元。
二审查明的事实与原审认定一致，本院予以确认。双方在二审均未提交新证据。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诉辩双方的事实和理由，本院评判如下：
武汉百泰公司与沈阳奥奈科公司签订的产品代理协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为有效。武汉百泰公司主张解除产品代理协议，沈阳奥奈科公司同意解除协议，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”武汉百泰公司向沈阳奥奈科公司支付100台透药仪的保证金，双方实际交付40台，按照代理销售协议约定，武汉百泰公司未完成协议约定的销售量，沈阳奥奈科公司无需退还40台保证金。对于超出部分的违约金，沈阳奥奈科公司应予返还。沈阳奥奈科公司上诉主张不予退还600000元保证金，缺乏事实和法律依据，该上诉主张不能成立，本院不予支持。
武汉百泰公司在原审诉请退还40台透药仪，因双方协商同意解除协议，武汉百泰公司应向沈阳奥奈科公司退还40台透药仪。沈阳奥奈科公司上诉主张武汉百泰公司退还40台透药仪的理由成立，本院予以支持。
沈阳奥奈科公司主张武汉百泰公司的行为构成逾期违约，侵害了沈阳奥奈科公司的逾期利益，应承担1000台透药仪与600000袋超声耦合贴片的赔偿责任。本案中，沈阳奥奈科公司未对武汉百泰公司违约提出反诉，其主张武汉百泰公司违约，可以另行主张权利。沈阳奥奈科公司该项上诉请求，本院不予支持。
沈阳奥奈科公司主张为武汉百泰公司提供100台透药仪，按每台赠送20袋，共计免费送2000袋超声耦合贴片，武汉百泰公司未履行协议，应支付2000袋超声耦合贴片的款项。本院认为，沈阳奥奈科公司向武汉百泰公司发送2000袋超声耦合贴片为赠品，双方在代理销售协议中未约定每台透药仪免费提供20袋超声耦合贴片，沈阳奥奈科公司该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
综上，沈阳奥奈科公司的上诉请求部分成立，本院对其有理的上诉请求部分予以支持。原审判决认定部分事实不清，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00115号民事判决第一项，即：一、沈阳奥奈科医疗科技有限公司于判决生效之日起十日内退还武汉百泰医疗科技有限公司保证金360000元；
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00115号民事判决第二项，即：二、驳回武汉百泰医疗科技有限公司其他诉讼请求；
三、武汉百泰医疗科技有限公司于判决生效之日起十日内退还沈阳奥奈科医疗科技有限公司40台超声电导透药仪；
四、驳回武汉百泰医疗科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元，减半收取4900元，由武汉百泰医疗科技有限公司负担；二审案件受理费9800元，由武汉百泰医疗科技有限公司负担4900元，沈阳奥奈科医疗科技有限公司负担4900元。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一五年十一月十二日
书记员 陈 皞