浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2708号
上诉人（原审被告）：沈幸培。
委托代理人：徐晓岗，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人：童彬超，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州馨宁餐饮娱乐有限公司。
法定代表人：陈静葆，该公司总经理。
委托代理人：郑怡，浙江泽厚律师事务所律师。
委托代理人：陈慧清，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人沈幸培因与被上诉人杭州馨宁餐饮娱乐有限公司（以下简称馨宁公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月14日，馨宁公司（甲方）与沈幸培（乙方）签订《合作协议》，约定乙方作为甲方的合作方，具体负责在甲方开办的西湖文化广场8号（C）区负一楼会所的订房及接待服务工作；乙方需按甲方要求完成订房业绩150000元／月，即本协议项下乙方需完成的订房业绩总金额为5400000元；本协议期限为三年，从2012年10月15日至2015年10月15日止；乙方的报酬参照甲方《KTV合作人员提成方案》执行，该方案中所指的报酬包括乙方所有的合作业务提成和竞业补偿；乙方不履行合作内容的，甲方可随时解除本协议；乙方如提前解除合作协议，需提前六个月书面通知甲方，并经甲方书面同意认可，否则视为违约，乙方在协议履行期内，违反上述规定的，由乙方承担216000元的违约金并赔偿损失；本协议签订之日起2日�，由甲方先行支付乙方108000元，首付后90天内，甲方再支付乙方108000元，共216000元作为乙方履行本协议的业绩预提；等等。同日，馨宁公司通过银行转账向沈幸培支付108000元。另查明，沈幸培因不服下劳人仲案字（2014）第0403号仲裁裁决书，向原审法院提起诉讼，要求确认双方之间存在劳动关系并由馨宁公司为沈幸培补缴自2012年10月至今的社会保险。原审法院审理后于2015年2月6日作出（2014）杭下民初字第2276号民事判决书，认定：馨宁公司通过农业银行向沈幸培汇款108000元，并由沈幸培出具收条，写明今收到馨宁公司进场费108000元。协议签订后，沈幸培在馨宁公司环球金殿会所从事接待和订房（KTV唱歌包厢）服务工作，同时向客人推销酒水。2013年2月，沈幸培未在环球金殿会所继续从事接待和订房服务工作。上述判决认为双方之间不存在劳动关系，并驳回沈幸培的诉讼请求。后沈幸培提起上诉，杭州市中级人民法院于2015年5月20日作出（2015）浙杭民终字第998号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
原审法院认为：馨宁公司与沈幸培签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，双方均应恪守协议，全面履行。沈幸培辩称双方系劳动关系，对此已有生效法律文书确认双方不存在劳动关系，故对该辩称不予采纳。馨宁公司按照合作协议约定向沈幸培支付了业绩预提金108000元，虽然生效裁判文书认定沈幸培从事接待和订房服务工作至2013年2月，但是沈幸培并未提供充分的证据证明其在此期间完成的订房业绩量，应承担举证不能的法律后果。沈幸培未按约履行合同义务，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。一审庭审中，沈幸培同意解除合作协议，应视为�方达成一致意思表示。馨宁公司诉请其返还108000元业绩预提金合法、合理，应予支持。但是，违约金的性质是以补偿性为主，即以填补守约方的损失为主要功能，综合衡量涉案合同的履行情况等因素，对违约金予以酌情调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条之规定，原审法院于2015年9月18日作出判决：一、解除2012年10月14日馨宁公司与沈幸培签订的《合作协议》；二、沈幸培于判决生效后十日内返还馨宁公司业绩预提金108000元；三、沈幸培于判决生效后十日内支付馨宁公司违约金40000元；四、驳回馨宁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6160元，由馨宁公司负担3346元，沈幸培负担2814元。
沈幸培不服上述判决，向本院提起上诉称：一、沈幸培提交的证据已经能够证明其完成了工作期间的任务。沈幸培于原审时提交的证据2业务经理名片和证据11微信截图可以证明其于馨宁公司经营的环球金殿会所工作的事实，证据4KTV包厢订房记录可以证明沈幸培完成的业务量。沈幸培提交的证据可以相互印证，共同证明其于馨宁公司处工作并完成一定业务量的事实。且沈幸培因怀孕向馨宁公司请假前已在该公司工作4个多月，不可能未产生任何业绩。二、本案中存在违约行为的是馨宁公司而非沈幸培。依据《合作协议》约定，馨宁公司应于首次付款108000元后的90日内，再向沈幸培支付108000元作为业绩预提金，但馨宁公司并未按期支付，存在违约，而在此期间沈幸培均按约履行且每月均有业务产生。馨宁公司以沈幸培违约为由诉至法院要求解除合同并返还业绩预提金，于法无据。三、108000元款项性质认定存在问题。关于108000元的款项性质，馨宁公司的解释为：如果沈幸培按约完成每月150000元、总计5400000元的业务量，不但可以按照所完成的业务量进行提成作为报酬，该108000元也不用返还。由此可见，该笔“业务预提金”并非是业务提成的预先支付，而是一种奖励，沈幸培提交的证据13由沈幸培出具的收条上亦写明是“进场费”。而且依据行业惯例，该笔费用是将沈幸培挖角至馨宁公司的奖励和补偿，故不应返还。而在合同中以“业绩预提金”的名义来约定相应条款，是馨宁公司为在合同相对方无法完成业绩的情况下要回该笔费用，违背了诚实信用原则。从公平角度，即使要进行返还，也应根据沈幸培的工作量、工作时间按比例返还，而非全额返还。四、协议中约定了沈幸培�接受馨宁公司管理、需遵守公司规章以及竞业禁止的制度，从履行情况看，沈幸培也是接受馨宁公司管理、按劳取酬的劳动者，虽然生效判决未支持相应观点，但沈幸培仍认为其与馨宁公司间是劳动关系。《合作协议》中仅约定馨宁公司享有权利以及沈幸培违约时需支付违约金，显失公平，且馨宁公司所主张的损失仅是预期利益，并未实际发生，不能以此认定其已经遭受了损失，原审判决要求沈幸培承担4万元违约金，明显过高。综上，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，并判令诉讼费用由馨宁公司负担。
馨宁公司答辩称：一、沈幸培未完成合作事项的事实明确。首先，沈幸培与馨宁公司间是合作关系而非劳动关系，已经生效判决确认，而在该判决中仅是对沈幸培于2013年2月向馨宁公司请假的情况予以认定，但并未对2012年10月至2013年2月沈幸培是否�成工作以及完成多少工作量进行认定。其次，双方签订合同后，沈幸培收取了馨宁公司按照总业绩的2%确定的业绩预提金108000元，但并未完成合同要求的业绩量。馨宁公司每月向与其合作的人员给予业绩提成时，因金额较大，均是通过银行转账的方式支付，合作人员也会相应收到一张由馨宁公司发放的个人业绩提成单据。但沈幸培提交的证据，仅为其单方制作的个人记录，其无法提供上述馨宁公司每月发放的业绩提成单据，由此可以看出，沈幸培未完成合作事项的事实明确，在沈幸培未完成业绩、单方违约的情况下，馨宁公司没有理由向其支付第二笔业绩预提金。二、108000元的款项性质为业绩预提金。协议约定要分两笔支付每笔108000元总计216000元的款项，该数字的确定与沈幸培在《合作协议》中承诺要完成的业绩量5400000元相关，是根据该5400000元的总业绩量乘�4%而确定。款项性质已于合同中明确约定为业绩预提金，顾名思义，是预先支付给沈幸培，起到预定沈幸培一定业绩的作用。如果沈幸培每月完成约定的业绩量，会按照约定的比例按照业绩提成，而业绩预提金是在沈幸培完成每月定额业绩进行提成后再给予的业绩提成，合同期限届满后，如合作人员未达成约定的总业绩量，需按比例退还该业绩预提金，如按约完成了总业绩量，则不需退还。依据沈幸培提交的证据，无法证明其完成了合同约定的工作量，故应当返还业绩预提金108000元。三、馨宁公司所确定的合作人员是与包厢数量一一对应，沈幸培在协议期间没有遵守协议完成其承诺的业绩量，造成的相应损失应当由其进行赔偿，原审判决仅支持40000元的违约金，不足以弥补馨宁公司的损失。综上，沈幸培的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。
二审期间，馨宁公司没有提交新的证据。沈幸培向本院提交如下证据：
1．案外人肖婷婷出具的收条。证明：沈幸培将从馨宁公司收取的108000元中的54000元交给了肖婷婷，其与肖婷婷是一组，虽然肖婷婷没有与馨宁公司签订合同，但也可能存在馨宁公司将每月提成打款或现金支付给肖婷婷的情形。
2．杭州昌发五金制造有限公司出具的《证明》。证明：2012年10月至2013年2月，该公司多次通过沈幸培于馨宁公司处订房。
3．证人阎某到庭陈述的证言。证明：阎某曾介绍客户给沈幸培至馨宁公司进行订房消费。
4．证人叶某到庭陈述的证言。证明：叶某曾在馨宁公司经营的环球金殿会所处看到沈幸培着统一职业装，说明沈幸培服从馨宁公司的统一管理，二者系劳动关系。
对上述证据，馨宁公司质证认为，证据1首先不是�证据，不应予以采纳，其次对该证据真实性有异议，馨宁公司与肖婷婷没有签订合作协议，馨宁公司也没有向肖婷婷支付过款项。对证据2形式真实性无异议，对实质真实性有异议，虽为单位出具的证明，但到店消费的应为个人，应当出庭作证，同时应提交消费凭证予以佐证。对证据3三性均有异议，证人并未实际到店，仅凭其个人说法无法达到其证明目的，对该证据三性不予认可。对证据4真实性和合法性认可，仅能证明沈幸培于2012年冬天曾在馨宁公司经营场所出现，但具体从事何种事项不明，对关联性和证明目的不予认可。经审查，本院认为，证据1的内容为肖婷婷出具的“今收到沈幸培5万4千元整”的收条，仅能证明肖婷婷收到了沈幸培向其支付的54000元，不能证明该笔款项是否是馨宁公司向沈幸培支付的108000元的一部分，也无法说明沈幸培是与肖婷婷合作履行�案《合作协议》，对该份证据的证据效力不予确认。证据2应属证人证言，但其并未出庭作证并接受双方当事人的质询，故对该证据的证据效力不予认可。证据3阎某所作证言仅表明其介绍客户给沈幸培，但其介绍的客户是否实际到店消费并无相应证据可以证明。证据4叶某所作证言仅表明沈幸培曾出现于馨宁公司经营场所的地下室，但沈幸培于该处从事何种事项叶某并不知晓。证据3和证据4证人所发表证言内容并无其他相关证据可以佐证，无法确认其真实性，故对两份证据的证据效力不予确认。
沈幸培于二审期间提交了一份调查取证申请，申请调取2012年10月14日至2013年3月25日顾客于馨宁公司经营场所消费时馨宁公司所开具发票的记录，通过该发票记录与沈幸培自行制作的记录进行对比，以证明沈幸培于该段时间内履行了《合作协议》，完成了订房业绩。依�申请，本院调取了馨宁公司自2012年10月至2013年3月所开具的增值税发票。沈幸培于其中发现15张增值税发票所记录的开票时间、金额、包厢号与沈幸培个人记录内容基本吻合，认为可以证明沈幸培于2012年10月至2013年3月期间为馨宁公司提供服务，虽然15张发票总额不高，但鉴于顾客于馨宁公司经营场所消费时可能不开具发票，可以反衬沈幸培客观已完成较多业绩。馨宁公司质证认为，经其核查，仅有5张增值税发票的记载内容能与沈幸培的个人记录内容相吻合，另外10张增值税发票所对应业绩与沈幸培无关。首先，仅凭该5张增值税发票不能说明沈幸培的全部个人记录都是真实的。其次，经核实产生这5张增值税发票的原因是沈幸培将该5笔作业绩并入馨宁公司的另一合作人员程程的组下进行共同核算，以获得更高提成，其此种行为是其个人与他人的业绩交易行为，相对方不是馨宁公司，馨宁公司对此亦不知情，产生的业绩也已记录于他人业绩中，与沈幸培无关，其此种帮助他人完成订房业绩量的行为，没有额外创造业绩，并未达到馨宁公司与其合作的目的。此外，即使沈幸培完成了其所述的15笔业绩，也没有达到《合作协议》中约定的每月业绩量，沈幸培依然存在违约行为。经审查，本院认为，在所调取的增值税发票中有5张可与沈幸培的个人记录吻合，馨宁公司亦对产生该5张增值税发票的原因进行了阐述，可以确认该5张增值税发票项下的业务为沈幸培介绍产生，故对该5张增值税发票的证据效力予以认可。另外10张增值税发票存在开票金额与记录金额不吻合、开票时间与记录时间不吻合等情形，虽然沈幸培辩称是因打碎东西而加收款项导致金额不符或因顾客于第二日开票导致开票时间与记录时间不符，但其说法并无相应证据可以�明，故对该10张增值税发票的证据效力，本院不予确认。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，沈幸培于2012年10月至2013年3月期间分别介绍五位顾客至馨宁公司消费，分别为2012年10月18日消费2780元、2012年10月23日消费4280元、2013年11月13日消费4680元，2013年1月1日消费2860元、2013年1月4日消费3980元。该五笔业务计入馨宁公司的另一合作人员程程名下共同计算业绩量，程程根据共同的业绩量从馨宁公司领取提成后将属于沈幸培的部分交给了沈幸培。
本院认为，根据沈幸培与馨宁公司签订的《合作协议》，沈幸培应当按照约定每月完成150000元的订房业绩。依据本院二审调取的证据，可以确认的沈幸培完成的五笔业务量并未达到双方约定的每月150000元的标准，且该五笔业务亦计入他人名下计算工作量，故应当认定沈幸培存在违约行为。沈�培称馨宁公司未按约支付剩余的108000元亦为违约，本院认为，对馨宁公司是否违约的判断并不影响本案对沈幸培存在违约行为的认定，故对沈幸培的相应主张本院不予支持。根据《合作协议》，当沈幸培未按照约定履行合同义务时，馨宁公司有权解除合同，而对于解除合同沈幸培亦表示同意，故应当认定涉案《合作协议》被解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，据此，馨宁公司有权要求沈幸培向其返还108000元的业绩预提金。沈幸培主张该笔款项性质为进场费，并以其出具的由其自身写明“收到……进场费”的收条作为依据，因此不应返还。本院认为，馨宁公司收取该收条主要是为表明沈幸培已收到馨宁公司向其支付的108000元，沈幸培所写明的“进场费”仅为其个人对款项性质的认定，关于该108000元为何种性质应当依据沈幸培和馨宁公司共同作出意思表示的《合作协议》中的约定为准。根据《合作协议》第九条约定，该108000元应为双方根据约定要完成的业绩量所确定的一笔由馨宁公司预先支付给沈幸培的提成。依据本院查明的事实，沈幸培将其完成的涉案五笔业务计入程程名下计算订房业绩，相应提成也是从程程处获取，对于馨宁公司而言，沈幸培并未按照合同约定交付相应的订房业绩。因此，当《合作协议》解除后，对于馨宁公司预先支付给沈幸培的业务提成108000元，沈幸培应当予以返还，故对沈幸培所提相应主张本院不予支持。同时，因沈幸培存在违约行为，应当承担支付违约金的责任，因双方约定的违约金216000元过高，原审法院酌情调整为40000元，并无�当。沈幸培还主张其与馨宁公司的法律关系为劳动关系，对此已有生效法律文书确定二者不是劳动关系，故对该项主张本院不予支持。综上，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6160元，由上诉人沈幸培负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 斐
代理审判员 李洁瑜
代理审判员 谢银芝
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 金不换