广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终2431号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘小明，男，1979年6月27日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。
委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳艳君，广东中亿律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨沛坚，男，1958年9月12日出生，香港特别行政区居民，内地住址广东省中山市凯茵新城雅湖半岛03区10栋2904。
委托诉讼代理人：赖成，广东弘力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗树秀，广东弘力律师事务所律师。
上诉人刘小明因与被上诉人杨沛坚房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初21402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘小明上诉请求：撤销（2016）粤2071民初21402号民事判决，改判第四项为杨沛坚应向刘小明退还履约保证金114000元。事实与理由：一、上诉人虽在情况说明中指出其有出租行为，但其只是将加建的铁棚房中的一小部分暂时出借给朋友用作仓库，并非将承租的厂房转租，而合同并未明确对于加建部分的转租问题，因此，上诉人不存在转租行为。二、退一步讲，即使上诉人存在转租行为，但被上诉人并未及时提出异议，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条之规定，被上诉人不得以上诉人将厂房出借给朋友的行为而主张违约责任。三、在被上诉人提起一审诉讼前，上诉人虽然未按约定每月5日前支付租金，但只是迟延几日均按月支付租金，并未根本性违约；双方在本案诉讼前因厂房严重漏水无法正常使用多次进行交涉，在双方责任未定的情况下，上诉人暂付租金属情理之中。综上，上诉人不存在违约行为，被上诉人应当退还履约保证金。
杨沛坚辩称一审判令其没收刘小明的履约保证金是有合同约定以及法律依据，刘小明的上诉理由不充分，请求驳回刘小明的上诉请求。
杨沛坚向一审法院提出诉讼请求：1.解除杨沛坚与刘小明之间的租赁合同关系；2.刘小明恢复租赁厂房的原状，具体包括：①撤除刘小明在厂房内搭建的建筑物、②对刘小明已剪走的20米左右高压约予以接回、③对已被破坏的两扇窗户及一扇不锈钢铁门予以维修、④清理厂房内的垃圾；3.刘小明付清租赁期内应付的租赁税并提供完税证明给杨沛坚；4.刘小明向杨沛坚支付电费共计91601.54元，水费75.81元；5.刘小明支付从2016年11月1日起按照每月38000元支付租金给杨沛坚，并从拖欠之日起按照欠款额每日万分之五支付违约金给杨沛坚，直至刘小明将租赁厂房恢复原状交还给杨沛坚之日止；6.刘小明已经交付的履约保证金114000元归杨沛坚所有。
刘小明向一审法院提出反诉请求：1.双方订立的《厂房租赁合同》于2017年8月20日解除；2.杨沛坚向刘小明返还履约保证金114000元。
一审法院经审理认定事实如下：2014年9月25日，杨沛坚（甲方）与刘小明（乙方）签订《厂房租赁合同》一份，约定：一、出租厂房状况。由甲方将涉案厂房出租给乙方；涉案厂房外的电及宿舍内的水、电器照明、所有卫生间供水、供电设施、门窗、电梯等（均为设施），由甲方提供，厂内用电则由乙方自行负责。厂房内所有消防箱、栓由甲方负责安装合格，如乙方在使用厂房过程需要在现有设施地基础上增加或改变水、电、通讯、消防及安全设施的，在征得甲方同意下乙方可自行投资进行增加或改变，并办理政府部门的审批手续；出租厂房的墙面、柱体、天面没有明显损毁；甲方按照现状提供完好的、分立的电表、水表、安全的配电柜系统。二、租赁期限。从签订本合同之日起至2024年10月31日止，租赁期10年。其中从签订日期起至2014年10月31日前甲方搬迁与乙方装修同时进行。但甲方的所有设备、物品在乙装修期内逐渐搬走。从2014年11月1日至2014年11月30日为第一个月收取租金，以后依次类推；在租赁期内，乙方可以将用不完的厂房面积出租，前提是需要乙方告知甲方。乙方转租的合同必须送一份给甲方备查。如果乙方转租的，乙方必须确保转租的承租方遵守本合同的约定，转租期限不得超过本合同的租期。另外，乙方的租客与甲方没有任何合同关系，就是乙方转租，乙方必须向甲方履行本合同的义务，在租赁期内，乙方与转租客户所有发生的纠纷与甲方无关，乙方承担。三、租赁及支付办法。由2014年11月1日起至2019年11月30日止，每月租金为38000元，由2019年12月1日起至2024年11月30日止，每月租金为41800元。上述款项支付方式以现金支付，由甲方开收据作为收款凭证。同时乙方需要承担厂房租赁的所有一切税费；乙方在签订本合同之日一次性支付与四个月租金相同款项给甲方，其中三个月的款项即114000元作为乙方的履约保证金，一个月的款项为2014年11月的租金38000元；从2014年11月开始，乙方必须在当月的5日前支付当月租金给甲方。四、其它约定。在乙方租赁期内，如果由乙方原因导致厂房出现质量问题的，由乙方承担所有责任。如乙方拒绝维修且会影响厂房安全的，甲方可自行维修，有关费用由乙方支付。由于其它原因引起的质量问题由甲方负责维修；在租赁期内，没得到甲方同意的情况下乙方不得将厂房转租或转借给第三者使用。如果需要转租的，必须满足本合同上述约定执行；在乙方违约甲方单方解除本合同时，乙方必须搬离厂房，逾期未搬清的，甲方视乙方放弃物资，未搬出的物资属于甲方所有。另外，乙方在搬迁时附属于厂房的装修、水、电、通讯、消防及其它安全设施不得破坏及拆除，归属甲方所有，乙方投资建设的不能搬动的设施无偿归甲方所有；乙方所交的履约保证金，在终止租赁时在乙方无违约的情况下无息退还给乙方，乙方所交的保证金不得用于冲抵租金。五、违约责任。如乙方违约提前终止合同的赔偿当年三个月的租金给甲方，乙方不得要求甲方返还保证金。如有拖欠租金或损毁厂房的，乙方仍需承担支付赔偿责任。（律师注：这是惩罚的责任。如果对方提前终止，我们再出租，可能出现空租期，损失可能比三月租金还高）；如乙方不按时交租及缴纳租赁税费或其它原因导致甲方垫付的应由乙方支付相关费用，乙方不按时返还的，甲方有权没收乙方所交的保证金且有权终止本合同。乙方仍需要按拖欠租金每日千分之五支付违约金给甲方。甲方据此收回厂房的，乙方必须在甲方通知之日起五天内搬离厂房，否则视乙方放弃物权，留下的设施无偿归甲方所有；如乙方在租用厂房时出现以下情况，则视乙方违约，甲方可收回厂房，乙方已交付的保证金归甲方所有：乙方非法转租、转借的（本合同约定可以转租除外）；厂房由于乙方原因出现损毁而拒绝维修，或甲方自行维修而乙方拒付有关费用的。
签订上述合同后至本案纠纷发生前，双方均依约履行合同约定的相关义务：杨沛坚依约于2014年11月1日将涉案厂房交付刘小明使用。刘小明依约向杨沛坚交付了履约保证金114000元，并将对涉案厂房进行了装修，用于生产销售婚纱，并在涉案厂房注册了公司，以及向杨沛坚支付了截止至2016年10月31日止的各月当期租金和水电费等费用。2015年年中左右，刘小明利用厂门口内左手边挨着门墙直接到宿舍楼的地方加建铁棚房，但未报相关管理部门批准。刘小明加建时，杨沛坚的工作人员到现场查看并拍照。对于加建的铁棚房，刘小明在未告知杨沛坚的情况将部分面积出租给案外人作仓库使用，其余部分面积由其自用或空置。此外，刘小明还在未征得杨沛坚的同意下增加了部分用电线路。2016年11月1日起，刘小明未向杨沛坚交付租金及相关费用。
双方因此产生纠纷并无法自行协商解决。
据此，杨沛坚将刘小明诉至一审法院，刘小明提出反诉。双方最终各自确定实体主张如上。诉讼期间，刘小明述称：其涉案房屋在其使用了一段时间后就出现了漏水问题，但不严重。后来越来越严重。其要求杨沛坚进行维修，但杨沛坚不予以维修。杨沛坚也不向其开具电费发票。因此，其后来拒绝向杨沛坚交付租金和相关费用，其不是主观上拒交。但其未提交有效证据予以佐证；杨沛坚亦述称：刘小明在涉案厂房加建铁棚房未经其同意，其曾要求刘小明办理报批手续。为此，其曾向关部门投诉过。对此，其亦未提交有效证据予以佐证。现双方确认：刘小明于2017年8月20日搬离涉案厂房，并已向杨沛坚发出《通知函》，主张该双方合同解除，并交接涉案厂房。但杨沛坚主张：刘小明在搬离涉案厂房后，未将加建的铁棚拆除、拆除了厂房内二至三楼线槽内的4条约9米电线电缆、三楼项两边楼梯口不锈钢门被损坏、三楼面向番中公路之两面玻璃窗户已改动原有结构、厂房及宿舍楼周围的垃圾未清理，并提交了现场照片佐证。对此，刘小明未予以确认,但未提出相反证据。
截止至2017年11月1日止，刘小明尚应支付而未支付给杨沛坚的费用有：电费91601.54元、水费75.81元、2016年11月1日起至2017年8月20日止共计10个月的租金共计380000元。
一审法院认为，本案《厂房租赁合同》系双方在平等自愿的基础上签订，是双方真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应当遵照履行。现双方在履行过程中产生纠纷不能自行协商解决而成本讼，且刘小明在本案审理过程中于2017年8月20日实际搬离涉案厂房，并已以《通知函》的形式书面告知了杨沛坚，故一审法院确认本案《厂房租赁合同》已于该日实际解除。
关于本案《厂房租赁合同》的解除责任问题。综观本案查明的事实，刘小明在履行本案《厂房租赁合同》中存在加建铁棚房未办理相关审批手续、未经杨沛坚同意而转租厂房（转租部分面积的加建铁棚房）、拖欠租金及相关费用行为。本案《厂房租赁合同》约定：“如乙方在使用厂房过程需要在现有设施地基础上增加或改变水、电、通讯、消防及安全设施的，在征得甲方同意下乙方可自行投资进行增加或改变，并办理政府部门的审批手续”、“在租赁期内，乙方可以将用不完的厂房面积出租，前提是需要乙方告知甲方。乙方转租的合同必须送一份给甲方备查。”、“从2014年11月开始，乙方必须在当月的5日前支付当月租金给甲方。”根据上述合同内容，刘小明的上述行为显然构成违约。因此，本案《厂房租赁合同》合同的解除，责任在于刘小明。刘小明加建铁棚房时，杨沛坚工作人员已到现场查看并拍照。其并未当场对刘小明加建行为提出异议，亦未提交有效证据证实其事后作出了不同意刘小明加建铁棚房的行为。相反，杨沛坚在刘小明加建铁棚房后继续接受刘小明交付租金等履行行为。因此，杨沛坚否认其已同意刘小明加建铁棚房的意见，不予采纳；刘小明认为其拒交租金和相关费用原因在于涉案厂房存在严重质量问题，亦未提交有效证据予以证据，亦不予以采纳。
本案《厂房租赁合同》中刘小明的违约责任如下：“在乙方违约甲方单方解除本合同时，乙方必须搬离厂房，逾期未搬清的，甲方视乙方放弃物资，未搬出的物资属于甲方所有。另外，乙方在搬迁时附属于厂房的装修、水、电、通讯、消防及其它安全设施不得破坏及拆除，归属甲方所有，乙方投资建设的不能搬动的设施无偿归甲方所有；乙方所交的履约保证金，在终止租赁时在乙方无违约的情况下无息退还给乙方，乙方所交的保证金不得用于冲抵租金；如乙方违约提前终止合同的赔偿当年三个月的租金给甲方，乙方不得要求甲方返还保证金。如有拖欠租金或损毁厂房的，乙方仍需承担支付赔偿责任；如乙方不按时交租及缴纳租赁税费或其它原因导致甲方垫付的应由乙方支付相关费用，乙方不按时返还的，甲方有权没收乙方所交的保证金且有权终止本合同。乙方仍需要按拖欠租金每日千分之五支付违约金给甲方。甲方据此收回厂房的，乙方必须在甲方通知之日起五天内搬离厂房，否则视乙方放弃物权，留下的设施无偿归甲方所有；如乙方在租用厂房时出现以下情况，则视乙方违约，甲方可收回厂房，乙方已交付的保证金归甲方所有：乙方非法转租、转借的（本合同约定可以转租除外）、厂房由于乙方原因出现损毁而拒绝维修，或甲方自行维修而乙方拒付有关费用的。”根据上述约定，杨沛坚主张刘小明向其支付电费91601.54元和水费75.81元、自2016年11月至2017年8月止的租金共380000元及违约金（计算方法：从应付各期租金的当月6日起至实际支付之日止，以各该期租金金额为基数按日万分之五计）以及刘小明已交付的履约保证金114000元归其所有，符合合同约定，予以支持。其中，刘小明在2017年8月实际承租日期为20日，租期超过半月，未满一月，应计一个月租期；因双方签订的本案合同已于2017年8月20日解除，杨沛坚要求其后继续计收租金至刘小明恢复涉案厂房原状之日止，于法无据，不予支持。
杨沛坚主张由刘小明对涉案厂房恢复原状，其具体内容为：①撤除刘小明在厂房内搭建的建筑物、②对刘小明已剪走的20米左右高压约予以接回、③对已被破坏的两扇窗户及一扇不锈钢铁门予以维修、④清理厂房内的垃圾。现就其上述请求是否符合合同约定分析如下：
1.即使如杨沛坚所述，刘小明存在上述行为。但是，杨沛坚并未举证证明上述四个方面的原状如何。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据该司法解释条文，杨沛坚无法举证上述四方面的原状如何，故举证不明的责任应由其承担。对于杨沛坚举证不明的请求，并不具有具体的可操作性，无法予以支持，相应的诉讼风险应由杨沛坚自行负担。
2.本案为房屋租赁合同纠纷，杨沛坚要求刘小明在上述四方面恢复原状，没有合同依据。
⑴同上所述，一审法院认定杨沛坚应当知道刘小明加建铁棚房的行为。对于刘小明经杨沛坚同意加建的铁棚房，在合同解除后的处理方法应当依合同约定处理。本案合同约定：“在乙方违约甲方单方解除本合同时，乙方必须搬离厂房，逾期未搬清的，甲方视乙方放弃物资，未搬出的物资属于甲方所有。乙方在搬迁时附属于厂房的装修、水、电、通讯、消防及其它安全设施不得破坏及拆除，归属甲方所有，乙方投资建设的不能搬动的设施无偿归甲方所有。”对于本案刘小明加建的铁棚房，刘小明没有拆除或搬迁，其违约的后果是该铁棚房归杨沛坚所有，就由杨沛坚依约处理；
⑵若涉案厂房存在损毁问题，合同约定：“如乙方在租用厂房时出现以下情况，则视乙方违约，甲方可收回厂房，乙方已交付的保证金归甲方所有：……厂房由于乙方原因出现损毁而拒绝维修，或甲方自行维修而乙方拒付有关费用的……”刘小明即使确实剪走了涉案厂房内的部分线路并拒绝维修，在杨沛坚未举证其没收刘小明已交履约保证金仍不能弥补其损失的情形下，要求刘小明予以接回，于合同约定不符，不予支持；同理，第③点中，杨沛坚主张刘小明对三楼的不锈钢门恢复原状（进行维修），与合同约定不符，不予支持；同理，第④点中，杨沛坚要求刘小明对三楼的两扇不锈钢门予以恢复原状，以及要求刘小明清理厂房内的垃圾的请求，与上述合同约定不符，亦不予支持；
⑶房屋租赁合同中，承租人房屋进行必要的装修，只要未改变其主体结构和影响房屋安全，是其对房屋局部的结构进行必要的改动，属于行使房屋承租权（使用权）的范畴，不应认为是违约行为或损毁行为。本案刘小明对涉案厂房三楼两玻璃窗户之结构进行改动，属于行使合同权利的范畴。杨沛坚要求刘小明恢复原状，与合同约定不符合，不予支持。
本案《厂房租赁合同》中有关税费的约定如下：“……同时乙方需要承担厂房租赁的所有一切税费”、“如乙方不按时交租及缴纳租赁税费或其它原因导致甲方垫付的应由乙方支付相关费用，乙方不按时返还的，甲方有权没收乙方所交的保证金且有权终止本合同。乙方仍需要按拖欠租金每日千分之五支付违约金给甲方。”根据上述约定，刘小明并无提供完税证明之义务。至于刘小明不清付其应承担的税费问题，杨沛坚未举证证明该税费的金额，本案无法处理。退而言之，即使刘小明拒不清付该税费，其责任亦仅仅为由杨沛坚没收其已交付的履约保证金。因此，杨沛坚要求刘小明付清租赁期内应付的租赁税并提供完税证明，无合同依据，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除杨沛坚与刘小明签订的《厂房租赁合同》；二、刘小明于判决发生法律效力之日起七日内向杨沛坚支付电费91601.54元，水费75.81元；三、刘小明于判决发生法律效力之日起七日内向杨沛坚支付从2016年11月起至2017年8月止每月38000元租金共计380000元及违约金（计算方法：从应付各期租金的当月6日起至实际支付之日止，以各该期租金金额为基数按日万分之五计）；四、刘小明已经交付杨沛坚的履约保证金114000元归杨沛坚所有；五、驳回杨沛坚提出的其他诉讼请求；六、驳回刘小明提出的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6524元（杨沛坚已预交），由刘小明负担，该款由刘小明于一审判决发生法律效力之日起七日内径付杨沛坚；反诉费5090元（刘小明已预交），由刘小明负担。
本院二审期间，刘小明向本院提交手机短信记录截图一份，用于证明双方就加建部分、租赁物漏水、电费发票问题存在争议。杨沛坚不确认该短信内容。
对于一审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明，杨沛坚、刘小明均同意本案适用内地法律作为准据法。
本院认为，本案系涉港房屋租赁合同纠纷。因当事人一致同意适用内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案纠纷应适用内地法律作为准据法进行裁决。
本案的争议焦点是杨沛坚是否有权没收刘小明的履约保证金，经查，首先，刘小明确有未如期支付租金的行为，而其辩称未如期支付租金系因涉案租赁物存在质量问题、杨沛坚未提交电费发票以及杨沛坚未配合其就加建部分提供证件办证，而刘小明提交的手机短信记录只是其单方陈述，杨沛坚并未予以确认；刘小明亦未提交其他证据证实其主张,应承担举证不能的后果。其次，刘小明一审期间确认其在租赁合同履行期间确有转租行为，即使如其所述转租的是租赁物的加建部分，而加建部分属于涉案租赁物的附属物，其未经杨沛坚同意或追认转租的行为已构成违约，而租赁合同明确约定刘小明非法转租、转借的，杨沛坚有权收回租赁物并没收保证金，故一审判决杨沛坚没收刘小明支付的履约保证金，于法不悖，应予维持。刘小明所提其并无转租行为的意见，与查明的事实不符，本院不予采信。
综上所述，上诉人刘小明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2580元，由上诉人刘小明负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡怡静
审判员 张 荣
审判员 卢俊廷
二〇一八年六月二十五日
书记员 吴淑贞