山东省平阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑初字第11号
公诉机关山东省平阴县人民检察院。
被告人左某，男，1989年5月29日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，农民，住山东省齐河县。因犯盗窃罪于2008年5月26日被判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金七千元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月7日被平阴县公安局刑事拘留，同年10月14日被执行逮捕。现羁押于平阴县看守所。
辩护人赵学波，山东垠鹏律师事务所律师。
被告人于某某，男，1971年9月2日出生于辽宁省本溪市，汉族，初中文化，无业，捕前住平阴县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月7日被平阴县公安局刑事拘留，同年10月14日被执行逮捕。现羁押于平阴县看守所。
辩护人苏道金，山东科创律师事务所律师。
被告人刘某，女，1988年2月24日出生于山东省齐河县，汉族，初中文化，农民，住齐河县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月8日被平阴县公安局取保候审。2014年1月21日被本院取保候审。
平阴县人民检察院以平检公诉刑诉（2014）12号起诉书指控被告人左某、于某某、刘某犯诈骗罪，于2014年1月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。平阴县人民检察院指派代理检察员丁庆才、姬广锴出庭支持公诉，被告人左某及其辩护人赵学波、被告人于某某及其辩护人苏道金、被告人刘某到庭参加诉讼。本院在审理过程中发现本案不宜适用简易程序，于2014年3月4日变更为普通程序重新审理。本案在审理过程中，平阴县人民检察院以补充侦查为由先后于2014年4月28日、8月28日建议延期审理，10月19日提请恢复法庭审理。2014年11月4日继续公开开庭审理了本案。现已审理终结。
平阴县人民检察院指控，2013年3月至9月期间，被告人左某伙同于某某利用电脑及短信群发器等设备，向不特定手机用户发送冒充“中国好声音”、“中国最强音”等综艺栏目的虚假中奖信息，诱骗他人登陆虚假网站。被告人刘某在明知左某发送虚假短信的情况下仍帮助其发送诈骗短信。经平阴县公安局认定，被告人左某、刘某直接发送虚假中奖短信75420条，被告人左某伙同于某某发送虚假中奖短信61410条。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了下列证据：书证、证人证言、被告人供述。
公诉机关认为，被告人左某、于某某、刘某利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。案发后，被告人左某、于某某、刘某认罪态度较好，且刘某在犯罪中其次要作用，建议对左某、于某某从轻处罚，对刘某从轻处罚，并可适用非监禁刑。
被告人左某、于某某、刘某对指控的罪名及犯罪事实均无异议。被告人左某的辩护人辩称左某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且左某认罪态度较好，提请对左某从轻或减轻处罚。被告人于某某的辩护人辩称于某某在左某的指导下群发诈骗短信，起的是次要、辅助作用，系从犯，且于某某认罪态度较好，提请对于某某从轻或减轻处罚。被告人左某、于某某、刘某未向本院提供新的证据。
经法庭审理查明，2013年3月至9月期间，被告人左某通过互联网与诈骗网站取得联系，从诈骗网站处获得大量他人手机号码及诈骗短信内容。后左某从淘宝商城等渠道低价购买大量手机卡，利用电脑及短信群发器等设备，向不特定手机用户发送冒充“中国好声音”、“中国最强音”等综艺栏目的虚假中奖短信，诱骗他人登陆虚假网站领奖。被告人刘某在明知左某发送虚假短信的情况下仍帮助其发送诈骗短信。经平阴县公安局鉴定，左某、刘某共发送诈骗短信75420条。
2013年6月至9月，被告人左某将从诈骗网站获取的部分手机号码、诈骗短信内容提供给被告人于某某，并告知于某某利用短信群发器发送诈骗短信的方式。于某某利用自行购买的电脑及短信群发器等设备，向不特定手机用户发送冒充“中国好声音”、“中国最强音”等综艺栏目的虚假中奖短信。经平阴县公安局认定，左某伙同于某某共发送诈骗短信61410条。
案发后，平阴县公安局没收被告人左某赃款9000元、于某某赃款53500元，依法扣押被告人左某利用非法所得购买的比亚迪F0轿车一辆。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证据证人辛某的证言证明：其与被告人于某某在平阴县某某某某某小区4号楼1单元301室共同居住。2013年八九月份，于某某与左某经常联系。
2.湖南卫视、浙江卫视声明、中国互联网协会关于对钓鱼和诈骗网站举报受理情况的说明，证实中国互联网协会12321网络不良和垃圾信息举报受理中心将危害较大、举报较多的信息汇总后通过官方网站发布预警信息，主要包括“快乐男声”、“非常6＋1”、“快乐大本营”、“中国好声音”等电视电视节目。
3.济南市公安局济公网鉴字（2013）067、068号电子物证检验鉴定报告书，证实经济南市公安局电子物证司法鉴定中心对左某、于某某的电脑检材进行鉴定，认定：于某某成功发送诈骗短信记录61410条，左某成功发送诈骗短信记录75420条。
4.平阴县公安局网络警察大队平公（网警）勘（2013）016、017、018、019、020号电子证物检查工作记录，证实平阴县公安局网络警察大队对左某、于某某作案使用的笔记本电脑及台式电脑进行检查，发现大量的电话号码、诈骗短信的内容、诈骗网站后台密码、qq聊天记录等。
5.公安机关出具的扣押物品清单，证实被告人左某、于某某作案使用的电脑、短信群发器、左某用违法所得购买的比亚迪F0轿车一辆被平阴县公安局扣押。
6、平阴县公安局出具的工作说明、扣押清单、非法所得没收情况，证实追回被告人左某赃款9000元，于某某赃款53500元。
7.户籍证明，证实被告人左某、于某某、刘某作案时均系成年人。
8.被告人左某的供述，2013年3月至9月期间，其利用电脑及短信群发器等设备，向不特定手机用户发送冒充“中国好声音”、“中国最强音”等综艺栏目的虚假短信。2013年6月开始，其提供信息给被告人于某某，二人利用相同方式发送虚假中奖短信。
9．被告人于某某的供述，2013年6月至9月，其根据被告人左某提供的信息利用电脑及短信群发器等设备，向不特定手机用户发送冒充“中国好声音”、“中国最强音”等综艺栏目的虚假短信。
10.被告人刘某的供述，2013年3月至9月期间，其帮助被告人左某利用电脑及短信群发器等设备，向不特定手机用户发送大量虚假短信。
关于被告人左某的辩护人辩称左某在整个诈骗过程中起次要作用，系从犯的辩解。合议庭认为，根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证的，以诈骗（未遂）定罪处罚，不应再考虑整个诈骗过程。故对辩护人的该辩解不予采纳。
关于被告人于某某的辩护人辩称于某某在于左某共同犯罪中系从犯的辩解。合议庭认为，被告人左某、于某某共同参与发送的61410条短信，左某负责提供短信内容以及手机号名单，于某某负责购买手机卡并具体发送短信，二人均积极参与，不易区分主次。故对辩护人的该辩解不予采纳。
本院认为，被告人左某、于某某、刘某利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，发送短信条数达50000条以上，其行为构成诈骗罪（未遂），公诉机关的指控成立。案发后，被告人左某、于某某认罪态度较好，依法可从轻处罚。采纳公诉机关建议及辩护人提请对被告人左某、于某某从轻处罚的意见。被告人刘某在犯罪活动中其次要作用，系从犯，且案发后认罪态度较好，依法可从轻处罚。采纳公诉机关建议对被告人刘某从轻处罚的意见。对被告人左某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第二款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第三款之规定，对被告人于某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第二款、第二十五条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第三款之规定，对被告人刘某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第二款、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人左某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金十万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。
被告人于某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月7日起至2016年9月6日止），并处罚金六万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。
被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金五万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。
扣押于平阴县人民法院的台式电脑四台、台式一体机电脑一台、笔记本电脑二台、短信群发器五台、比亚迪F0轿车一辆依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审判长 贺 涛
审判员 贺庆梅
审判员 崔建国
二〇一四年十一月二十八日
书记员 曹 宁