广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终326号
上诉人（原审原告）：钟宽泰。
委托代理人：李法军，广东义致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梅州市人民医院。
法定代表人：钟志雄，该院院长。
委托代理人：朱榕基，广东汉诚律师事务所律师。
委托代理人：林辉，该院工作人员。
上诉人钟宽泰因与被上诉人梅州市人民医院医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2014）梅江法民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：原告钟宽泰在2008年9月23日至10月4日因“右肾盂结石、右肾强石并积液”在被告梅州市人民医院住院治疗，于2008年9月26日进行了右肾经皮肾穿刺取石术。手术后医嘱：1、注意休息；2、出院后1个月避免剧烈运动，1个月后返院拔除右输尿管内支架管；3、定期复查。拔除留置管后，原告仍经常感觉右腰部有不适感，2013年6月10日再次入住被告的泌尿外一科住院，经诊断为“右输尿管内导管残留”，后于6月13日行右输尿管镜取管术。原告钟宽泰诉至原审法院，请求：1、判令被告赔偿原告各项损失：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等合计人民币253764.9元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原审委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年7月8日作出粤通司鉴中心（2014）医鉴字第54号司法鉴定意见书，2015年7月18日出具补充意见函。该司法鉴定意见书及补充意见函载明：因梅州市人民医院医务人员工作疏忽，导致部分肾造瘘管遗留在钟宽泰体内，属医疗损害，梅州市人民医院的医疗行为是导致部分肾造瘘管遗留在钟宽泰体内的全部因素。
原审审理认为：广东通济司法鉴定中心于2015年7月8日作出的粤通司鉴中心（2014）医鉴字第54号司法鉴定意见书及于2015年7月18日出具的补充意见函，该鉴定意见程序合法，内容客观真实，予以采纳。
关于原告钟宽泰在此次医疗损害造成的损失问题。原告请求两次的医疗费用11287元，提交有发票依据，予以支持。原告请求误工费按从在被告处做结石手术出院后一个月开始计算即自2008年11月4日至2013年7月19日拔除残管（共1718天），参照2013年城镇居民标准计算合计为207718元，被告对此提出异议，认为没有证据证明残管遗留在身体上就没有劳动能力，原告的病程记录没有明显异常，因此误工费只能按住院期间的天数计算；鉴于原告未进行伤残鉴定，因此对于误工费的计算应按法律的规定，参照原告的住院医嘱和病情，确定原告两次住院的误工期共计120天，因此原告的误工费参照2013年城镇居民标准计算为10717.2元［（32598.7元／年÷365天）=89.31×120天］，原告请求超过部分不予支持。原告请求护理费2人共11天合计2659.95元，被告对此提出异议，参照本地的护理标准和结合原告的病情，酌定原告的护理费为2640元（120元／天×2人×11天），原告请求超过部分不予支持。原告请求住院伙食补助费按50元／天11天合计550元，该请求未违反法律规定，予以支持。原告请求交通费1000元，未提交有发票依据，鉴于原告有实际的支出，原审酌定交通费为800元。原告请求营养费按50元／天计，11天合计550元，被告对此提出异议，因未有医嘱证明，对此不予支持。原告请求精神抚慰金30000元，被告对此提出异议，因原告未提交有证据证明该项损失及造成的后果，即未进行伤残鉴定，未确定精神损失度，依法不予支持。综上，原告因此医疗损害造成的损失合计人民币25994.2元。
根据广东通济司法鉴定中心于2015年7月8日作出的粤通司鉴中心（2014）医鉴字第54号司法鉴定意见书及于2015年7月18日出具的补充意见函，被告梅州市人民医院应对原告钟宽泰因该医疗行为造成的损失承担100％的民事赔偿责任，据此，被告梅州市人民医院应当赔偿25994.2元给原告钟宽泰。
综上所述，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告梅州市人民医院应当在判决生效后十日内，赔偿人民币25994.2元给原告钟宽泰；二、驳回原告钟宽泰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1768.82元，由被告负担，鉴定费13600元由被告负担。
宣判后，钟宽泰不服，向本院提出上诉称：一、上诉人自2008年11月4日至2013年7月19日，总计1718天被残留于输尿管中长约10cmf16管状物造成身体持续损害的事实清楚，依法应认定为误工期间，并计算误工费用。根据上诉人在被上诉人三次的住院病历资料已经非常充分地证实了上诉人因被上诉人行为造成长期损害的事实存在。广东通济司法鉴定中心于2015年7月8日作出的粤通司鉴中心（2014）医鉴字第54号司法鉴定意见书三、分析说明中根据医方2013年6月13日的手术记录“见右输尿管中下段有一长约10cmf16管状物”，可以判断在钟宽泰输尿管存留的导管应为2008年手术时的部分造瘘管，也已经非常充分地证明了上诉人身体受到伤害1718天的事实存在。同时依据该鉴定意见书三、分析说明中“根据病历记录、实验室、影像学检查、遗留在钟宽泰体内的肾造瘘管本身及管周形成的结石主要导致其长期腰部疾病的原因，属医疗损害。”上诉人因被上诉人的行为造成上诉人身体受到1718天持续伤害的事实，证据充分。二、上诉人因被上诉人的行为造成“右输尿管中下段有一长约10cmf16管状物”的1688天及术后休息30天的期间，均应计算为上诉人的误工期间，计算误工费用。依据《侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”的规定，上诉人因被上诉人行为造成了身体的持续医疗损害，请求在持续损害期间的误工费合法有据。其次，根据《民法通则》等相关的立法和司法解释，至今均没有明确规定误工费的计算，必须是以受害人因伤害致完全丧失劳动能力为前提。再次，根据目前对误工期争议的鉴定，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ga／t1193－2014）的鉴定标准规范，能够鉴定的“误工期”为：人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间。已经非常明确：对误工期的争议，仅涉及治疗后的误工期间可申请进行鉴定，换种说法，即是对于身体受到伤害至治疗终结前，是已经存在的事实，无需另行鉴定。根据立法精神，误工费是对受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内因暂时丧失或减少劳动能力而无法从事正常工作或劳动所导致的收入损失的赔偿。因此上诉人请求被上诉人赔偿上诉人因身体持续伤害期间的误工费符合法律规定。三、上诉人认为，本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”首先，上诉人受到伤害持续的时间1718天已经事实清楚，证据确实充分，无需另行证明。其次，本案为医疗损害赔偿责任纠纷，完全依据被上诉人作出的证明确定其赔偿事实，无合法性。同时，依据被上诉人为上诉人出具的多份出院医嘱，已经非常清晰地证明了被上诉人未能依据事实出具证明。如在2008年的出院医嘱“注意休息，……避免剧烈运动”，而2013年6月的出院医嘱仅变为了“门诊随诊，术后1月返院拔除双j管”。再次，医疗机构出具证明的局限性。医疗机构的医务人员依据医学常识，仅能根据患者的病情，作出有利于患者康复的治疗建议，也即是仅对患者治疗后的休息作出专业的判断。因此，本案根据病历资料和鉴定意见书，已经非常清晰的证明了持续存在伤害的事实，无需再另行依据医疗机构出具的证明来证实存在的误工期。四、被上诉人依法应承担精神抚慰金30000元。首先，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权。”上诉人的身体受到1688天的持续伤害，请求赔偿精神损失合法有据。其次，上诉人受到的伤害时间长，受到的精神压力巨大。上诉人因被上诉人的医务人员的不认真，遭受了长达5年的持续身体不适的痛苦，由于持续存在的身体不适、疼痛，对上诉人造成了极大的精神压力和对身体健康状况的持续担忧，虽然被上诉人的损害最终没有造成上诉人身体达到残疾程度的严重损害，但事实上持续的伤害已经给上诉人造成了巨大的精神压力，同时，也给其家庭全体人员带来了担忧。据此，请求：1、依法撤销梅江区人民法院（2014）梅江法民一初字第9号民事判决第二项；2、依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人梅州市人民医院答辩称：原判认定事实清楚，处理正确，钟宽泰的上诉理由不足，请求依法予以驳回。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案为医疗损害赔偿责任纠纷。从当事人上诉及答辩理由看，本案二审主要争议焦点是：钟宽泰主张自2008年11月4日至2013年7月19日共计1718天应计算误工费是否有充分依据、梅州市人民医院应否赔偿钟宽泰30000元精神抚慰金。钟宽泰上诉称其自2008年11月4日至2013年7月19日，总计1718天被残留于输尿管中长约10cmf16管状物造成身体持续损害的事实清楚，依法应认定为误工期间，并计算误工费用。经查，钟宽泰在2008年9月23日至同年10月4日因“右肾盂结石、右肾强石并积液”在梅州市人民医院住院治疗，于2008年9月26日进行了右肾经皮肾穿刺取石术。拔除留置管后，钟宽泰仍经常感觉右腰部有不适感，2013年6月10日再次入住梅州市人民医院泌尿外一科住院，经诊断为“右输尿管内导管残留”，后于2013年6月13日行右输尿管镜取管术。诉讼中钟宽泰未举证证明残管遗留在身体内致其没有劳动能力，又未申请伤残鉴定，梅州市人民医院已出具了医嘱，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，原审确定钟宽泰两次住院的误工期共计120天，误工费计算为10717.2元，并无不当。钟宽泰主张自2008年11月4日至2013年7月19日共计1718天应计算误工费，依据不足，不予支持。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”钟宽泰未申请伤残鉴定，亦认可梅州市人民医院的损害最终未造成其身体达到残疾程度的严重损害，故对钟宽泰主张梅州市人民医院应赔偿其30000元精神抚慰金，亦不予支持。
综上，钟宽泰的上诉理由不足，证据不充分，其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费1768.82元，由钟宽泰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗锡芳
代理审判员 黄伟玲
代理审判员 曾柳青
二〇一六年四月十四日
书 记 员 刘 琴