福建省福州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第1052号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人暨原审附带民事诉讼被告人）徐洪胜，男，1976年10月14日出生于重庆市梁平县，汉族，小学文化，无业，住重庆市梁平县。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年6月11日被福州市公安局仓山分局刑事拘留，2014年6月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈超锋，福建八闽律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）吴吉政，男，1972年1月27日出生，住四川省渠县，现住福建省福州市仓山区。
诉讼代理人饶峻玮、刘榕玲，福建豪诚律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈伟，男，1972年3月9日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，系本案被害人。
诉讼代理人郭立群，福建汇丰联盟律师事务所律师。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人徐洪胜犯故意杀人罪及附带民事诉讼原告人陈伟提起附带民事诉讼一案，于2015年7月13日作出（2015）仓刑初字第511号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人徐洪胜、原审附带民事诉讼被告人吴吉政不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护词，并讯问上诉人徐洪胜，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月10日上午，被告人徐洪胜在福州市仓山区城门镇秀宅旧收费站潘墩村兴顺物流园门口，因物流公司货物归属问题与被害人陈伟及张某乙发生争执并被殴打。被告人徐洪胜随即驾驶闽A×××××轻型封闭货车将被害人陈伟撞倒，并直接从被害人陈伟身上碾压过去后逃逸。经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，被害人陈伟的伤情程度为重伤二级。
被害人陈伟受伤后，于2014年6月10日到福州市第二医院住院治疗，于2014年6月28日出院。出院诊断：1.腹部闭合伤：1）小肠系膜破裂出血伴小肠穿孔2）脾挫伤3）乙状结肠浆肌层撕裂伤4）腹腔积血5）腹膜后血肿；2.肺挫伤；3.双侧多发肋骨骨折；4.L1、2、3右侧横突骨折；5.颅脑外伤；6.T11胸椎骨折；7.全身多处皮肤软组织挫擦伤。陈伟在福州市第二医院住院期间支付医疗费48038.26元。经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，陈伟外伤评定为八级伤残，误工150日，营养费120日，护理60日。陈伟因鉴定需要支付鉴定费800元。
附带民事诉讼被告人吴吉政与被告人徐洪胜系雇主与雇员关系。2014年6月10日徐洪胜是受吴吉政的指示在现场接收货物时，与被害人陈伟发生争执并被殴打。
原判认定上述事实有被害人陈伟的陈述，证人张某甲、张某乙、刘某、伍某、龙某、吴吉政、林某甲、林某乙的证言，被告人徐洪胜的供述，辨认笔录，道路交通事故现场勘查笔录、交通事故现场图、现场照片，现场方位示意图、现场方位图，福建行健司法鉴定所闽行司（2014）车鉴字第B0202号司法鉴定检验报告书，福建晟蓝司法鉴定所闽晟蓝司鉴所（2014）临鉴字第854号法医临床司法鉴定意见书，110接报警单详情，秀宅高速出口监控视频，到案经过，户籍材料，扣押清单，驾驶证情况查询，车辆情况查询，通用门诊病历、住院疾病证明书、出院记录，医疗门诊收费票据、医疗住院收费票据、鉴定发票等证据证实。
原审法院认为，被告人徐洪胜出于义愤，在此意识支配下采用开车撞击并碾压被害人陈伟的方法欲非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。被告人在实施犯罪过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，具有法定可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚情节，本案起因是物流公司货物归属问题，被告人遭受被害人陈伟以及张某乙殴打而产生义愤，被害人陈伟对本案的发生具有一定过错，又具有酌情从轻处罚情节。附带民事诉讼原告人陈伟因本案犯罪行为受伤，造成各项损失核定如下：①医疗费48038.26元；②评定护理60日，护理费8221.33元（按2014年福建省单位从业人员平均工资标准49328元／年÷360天／年×60天）；③评定误工150日，误工费20553.33元（按2014年福建省单位从业人员平均工资标准49328元／年÷360天／年×150天）；④住院伙食补助费540元（30元／天×18天）；⑤评定营养费120日，营养费3600元（酌定按30元／天×120天）；未提供因治疗需要实际发生的交通费用，但考虑其住院及出院医嘱门诊随诊情形，酌定交通费500元；伤残赔偿金184898.4元（按2014年福建省城镇居民人均可支配收入标准30816.4元／年×20年×30%）；鉴定费800元，共计人民币267151.32元。附带民事诉讼原告人陈伟诉请精神损害抚慰金30000元，不属于因犯罪行为而遭受物质损失的范围，不予支持。本案附带民事诉讼被告人吴吉政系徐洪胜的雇主，当日徐洪胜在从事雇佣活动中因其故意行为致被害人损害，依法被告人徐洪胜应当与雇主吴吉政承担连带赔偿责任。据此，判决如下：一、被告人徐洪胜犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年十个月。二、被告人徐洪胜于本判决生效之日起三十日内赔偿附带民事诉讼原告人陈伟经济损失共计人民币267151.32元。三、附带民事诉讼被告人吴吉政对上述第二项判决承担连带赔偿责任。四、驳回附带民事诉讼原告人陈伟的其他诉讼请求。
上诉人徐洪胜及其辩护人诉辩称：1、本案应定性为故意伤害罪，其没有故意杀人的动机，客观上实施的是伤害行为。2、被害人陈伟对案件的发生有一定的过错和责任。请求二审予以从轻处罚。
上诉人吴吉政及其代理人诉称：其与徐洪胜之间虽系雇佣关系，但徐洪胜侵害他人身体健康的行为已经远远超过徐洪胜的职务范围，其不应当承担连带赔偿责任。请求二审改判驳回被害人陈伟对其的诉讼请求。
被上诉人陈伟及其代理人辩称：即使其之前的行为有一定的过错，但并不会导致之后犯罪行为的发生，对之后发生的犯罪行为没有任何过错，本案并非其故意或重大过失才导致损害后果的发生，因此，本案的损失应当由上诉人徐洪胜承担全部责任，上诉人吴吉政作为雇主应承担连带责任。
二审期间，上诉人徐洪胜及其辩护人、上诉人吴吉政及其代理人、被上诉人陈伟及其代理人均未提出新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人徐洪胜犯故意杀人罪以及核定被上诉人陈伟遭受的各项经济损失事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐洪胜为泄私愤，开车撞击并碾压被害人陈伟欲非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。在实施犯罪过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被害人陈伟对本案的发生具有一定过错，对上诉人徐洪胜酌情从轻处罚。被害人陈伟因本案犯罪行为受伤，造成各项损失共计人民币267151.32元。上诉人徐洪胜及其辩护人提出本案应定性为故意伤害罪的诉辩理由，经查，秀宅高速出口监控视频显示，上诉人徐洪胜起动面包车，车头微作调整并加速撞向背对车的被害人陈伟，随后直接从被撞击倒地并被卷入车底的被害人陈伟身上碾压而过，其间并没有刹车，此行为足以危及他人生命安全，应认定为有杀人的故意，该诉辩理由不予采纳。上诉人徐洪胜及其辩护人提出被害人具有一定过错，民事赔偿部分应当相应减轻上诉人的赔偿责任的诉辩理由，本案虽然是因为被害人陈伟殴打上诉人徐洪胜引起的，但是上诉人徐洪胜是在殴打事件结束后，双方都已经散去的情况下，心怀怨恨，另行驾车撞击碾压被害人陈伟。在刑事量刑上，考虑到被害人陈伟对案件的发生有一定过错，给予上诉人徐洪胜酌情从轻处罚，在民事赔偿方面，被害人陈伟在被撞击碾压遭受损害中没有过错，不应减轻上诉人徐洪胜的赔偿责任。因此，该诉辩理由不予采纳。被上诉人陈伟及其代理人关于此节的辩解予以采纳。上诉人吴吉政及其代理人提出不应与上诉人徐洪胜承担连带赔偿责任的上诉理由，经查，上诉人徐洪胜开车撞击碾压被害人的行为不是为了雇主的利益，行为的动机和目的都是为了自己的私愤，已超出了职务范围。因此，雇主不应当承担连带责任。上诉人吴吉政及其代理人的上诉理由，予以采纳。被上诉人陈伟及其代理人关于此节的辩解不予采纳。因此，原审适用法律错误，应予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市仓山区人民法院（2015）仓刑初字第511号刑事附带民事判决第一、二、四项。
二、撤销福州市仓山区人民法院（2015）仓刑初字第511号刑事附带民事判决第三项。
三、驳回被上诉人陈伟对上诉人吴吉政的诉讼请求。
审 判 长 傅立新
代理审判员 陈雯霞
代理审判员 唐文东
二〇一五年十月十三日
书 记 员 黄伟杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……