云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民终字第898号
上诉人（原审被告）杜建良，农民。
委托代理人赵德成，大理市大理镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）赵寿华，农民。
上诉人杜建良因与被上诉人赵寿华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2015)大民初字第1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告为大理镇才村村委会3组村民，日常由陈叶邀约在建筑工地做散工，陈叶也参与劳动，工资日结，一般交由陈叶发放，有时也交给其他工人分发。被告家住大理镇西门××组，2014年开始自行建房，未包工、包料，房屋浇灌需要工人时便打电话给陈叶，由陈叶找工人，工资按工人数量付给陈叶，并另多付一个人的工资给陈叶作为报酬。此次事发前，原告也曾参与过被告家的浇灌。2014年2月26日被告家浇灌，原告再次被陈叶邀约至被告工地，当天原告等三人在院子里备料，被告则在楼上操作卷扬机将装满混凝土等建材的手推车送至楼上，机器由被告提供、安装。在操作过程中，固定机器的钢丝绳突然断裂将原告等人击伤。原告受伤后于当日被被告送往中国人民解放军第六十中心医院住院治疗，伤情经诊断为：一、左桡骨中段及远端骨折；二、左尺骨茎突骨折；三、左下尺桡关节脱位；四、右肩胛骨骨折；五、创伤性胸部损伤：1、右侧多发性肋骨骨折；2、右肺挫裂伤并血气胸。住院期间经行左桡骨中段及远端骨折切开复位内固定术，××、消肿、换药等对症治疗，伤口愈合好，于2014年3月24日出院，住院26天。出院医嘱：术后2周拆线，每月来院复查X片，视骨折愈合情况拆除内固定；三月内禁止左上肢过度负重，逐渐加强左上肢功能锻炼；不适随诊。被告为原告垫付了入院当日的门诊医疗费及住院费共91443.79元。2015年3月9日原告以“右肋骨、左桡骨骨折钢板螺钉内固定术后1年余”为由到六十医院住院，行左桡骨、桡骨茎突骨折内固定取出术，缝合线未拆，于2015年3月17日出院，住院7天。出院医嘱：出院后3-4天给予伤口换药一次，11-13天根据伤口愈合情况给予拆除伤口缝合线；三月内禁止右上肢过度负重，逐渐加强右上肢功能锻炼；�适随诊。被告为原告垫付住院医疗费5222.29元。六十医院出具证明，原告两次住院期间均有人护理，护理等级分别为一级、二级、特级等。原告在两次住院间期及第二次出院后的2015年3月23日、3月24日数次到六十医院行门诊治疗，共支出门诊费392.90元。原告委托大理滇西司法鉴定中心对其伤残等级等进行了鉴定，2015年8月8日该中心作出[2015]临鉴字（意见）第330号《鉴定书》，鉴定意见：“参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，原告左上肢损伤伤残等级为十级；肋骨骨折的损伤伤残等级为十级；肺破裂修补的损伤伤残等级为十级；后期需行定期门诊、医学影像检查以了解左尺桡骨骨折、胸部损伤骨折恢复情况；左尺骨茎突骨折碎骨片取出术；××治疗；相关功能锻炼和康复治疗，需后续医疗费6500元-7000元；误工期为180日、护理期为60日、营养期为90日。”原告支付鉴定费3100元。
原审法院认为：本案的争议焦点是：原告受伤的责任应如何承担？原告认为自己受被告雇请，应由被告承担雇主责任，被告要求追加的陈叶，仅只帮被告找了工人，是原告的工友，工作中也没有管理过原告等人，实际的用工主体是被告；被告认为原告系陈叶的雇员，工资由陈叶发放，原告受伤应由被告承担主要责任（50%），由原告、陈叶承担次要责任（20%、30%）。根据查明的案件事实，被告自己组织建房，在浇灌需多人协助时方联系陈叶为其找工人，陈叶本人也参与劳动，被告除支付陈叶工钱外，另支付一个人的工钱作为报酬，从以上事实可以分析认定，陈叶与原告一同参加劳动，按劳动量取得工资，因其帮助被告找工人而另获得一个人的工钱作为报酬，除此之外并未以其对于技术、设备的掌控或者对他人劳务的管理来获得收益及�外利润，只是帮被告组织工人参与劳动，并非原告的用工主体，故被告与原告之间系劳务关系，被告作为雇主应对原告的人身损害承担无过错责任，对被告要求追加陈叶作为共同被告的主张不予支持。被告辩称原告受伤时已超过退休年龄，应自行承担部分责任。根据案件事实，事发时原告虽已年满五十九周岁，但在工地从事的备料等散工活计并非重体力劳动，且被告作为雇主也接受了原告提供的劳务，加之原告受伤并未由于其年龄因素导致，故在本案中原告不存在过错，对被告的该项辩解不予支持。就原告主张的各项损失：医疗费以有证据证实的为准，被告垫付的医疗费亦应纳入本案损失中；原告主张的护理费标准符合法律规定，护理期亦未超过鉴定结论，予以照准；住院伙食补助费按100元/天计算住院的33天；根据在案证据，原告系在提供劳务过程中受伤，误工�的主张符合法律规定，予以支持；营养费按15元/天的标准支持90天；后续治疗费根据鉴定结论支持6750元；交通费无票据证实，酌情支持400元；原告主张的残疾赔偿金的计算方法及标准符合法律规定，予以照准；鉴定费以票据为准。综上，本院认定此次原告的损失如下：医疗费97058.98元、护理费3713.94元（28844元/年÷365天×47天）、误工费14223.60元（28844元/年÷365天×180天）、住院伙食补助费3300元（100元/天×33天）、鉴定费3100元、营养费1350元（15元/天×90天）、后续治疗费6750元、交通费400元、残疾赔偿金19832.96元[7456元/年×19年×（10%＋2%＋2%）]，合计149729.48元。被告垫付的96666.08元予以扣减。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七�、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：由被告杜建良赔偿原告赵寿华医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、后续治疗费、交通费、残疾赔偿金149729.48元，扣除被告杜建良垫付的96666.08元，还应支付53063.40元，该款限于本判决生效之日起十日内支付清结。案件受理费1211.20元，减半收取605.60元，由被告杜建良承担485元，原告赵寿华承担120.60元。
原审判决宣判后，杜建良不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判由上诉人对被上诉人因伤所致的损失承担50%的赔偿责任，被上诉人自行承担20%的责任，陈叶承担30%的责任。其主要事实及理由是：1、一审程序违法。上诉人曾于2015年10月10日向一审法院提出申请追加陈叶为被告。原审审查后，并未作出申请理由�成立的裁定，仅在判决中释明“对被告要求追加陈叶作为共同被告的主张不予支持”，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条的规定。2、一审判决对造成赵寿华受伤事故责任划分不当。①上诉人支付工资给陈叶，由陈叶组织工人为上诉人建房浇灌提供劳务，但其组织的被上诉人已年近六十，不适合在建筑工地提供劳务，陈叶对此应承担相应的过错责任。②被上诉人到上诉人工地浇灌混凝土时，并未告知上诉人已年近六十。③上诉人家建房浇灌混凝土板面当天的浇灌面积约196平方米，浇灌混凝土约27立方米，需投放砂石料约50吨，属典型的重体力劳动。一审认定“在工地从事的备料等散工活计并非重体力劳动”显然是对建筑工地的劳动性质不了解，有悖事实�上诉人作为雇主，对被上诉人的损害后果应承担主要责任。但是按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，陈叶及被上诉人也有过错，依法应承担相应的过错责任。3、伤残赔偿金的计算错误。上诉人的伤残经司法鉴定为三处十级，其残疾赔偿金的计算方式应为7456元/年×19年×（10%+1%+1%）=16999.8元。原审却计算为7456元/年×19年×（10%+2%+2%）=19832.96元，多计算了2833.16元，请予以纠正。综上，请支持上诉人的上诉请求。
被上诉人赵寿华答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，除上诉人认为一审漏认定上诉人与陈叶先商定好工资后才由陈叶找工人的事实外，双方对一审认定的事实均无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。
归纳各方当事人诉辩主张，本�争议的焦点是：一审对赵寿华因伤所致损害后果的责任划分是否恰当？一审对赵寿华的损害范围计算是否恰当？
本院认为：被上诉人向上诉人提供劳务，上诉人向被上诉人支付相应报酬，双方形成雇佣关系。陈叶为上诉人联系工人，并收取一个人的工钱作为报酬，该报酬仅为其为上诉人提供联系行为的报酬，陈叶与上诉人间属居间合同关系，其对被上诉人在向上诉人提供劳务过程中受到的伤害不应承担责任。原审判决对上诉人申请追加陈叶作为被告的请求已作出处理，且现有证据并不能证明陈叶为雇主，原审对上诉人要求追加陈叶作为共同被告的主张不予支持为在判决中对上诉人申请的驳回，原审并不存在程序不当的问题，上诉人关于陈叶应对本案损害后果承担责任的主张不成立，不予支持。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承�相应的责任，在案并无证据证明被上诉人在提供劳务的过程中存在过错，一审确认上诉人对被上诉人因伤所致的损失承担全责有事实依据，上诉人主张被上诉人应自行承担部分责任的上诉理由不成立，不予支持。本案中被上诉人赵寿华所受损害存在三个十级伤残，在对伤残赔偿指数的确定时因存在一级伤残时，其他等级被吸收，不计算伤残赔偿附加指数，故伤残赔偿附加指数的起算应为二级为10%，三级为9%，依此类推，十级为2%，故一审对赵寿华伤残赔偿附加指数的确定正确，上诉人关于残疾赔偿金计算中伤残赔偿附加指数错误的主张不成立，不予支持。但因赵寿华受伤时已年满五十五周岁，参照企业退休年龄已属退养期，不应再计算赔偿误工费，一审对赵寿华的误工费予以支持不当，本院予以纠正。一审确认除误工费外的其余损失项目及数额正确，被上诉人赵寿华因伤所致的合理损失范围应为135505.88元（149729.48元-14223.60元）应由上诉人杜建良赔偿，扣除杜建良垫付款96666.08元外，还应再赔偿38839.80元。综上，一审认定事实清楚，但对赵寿华误工费处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省大理市人民法院（2015）大民初字第1223号民事判决。
二、由杜建良于本判决生效后十日内赔偿赵寿华医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、后续治疗费、交通费、残疾赔偿金合计人民币38839.80元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1211.20元由上诉人杜建良承担。
本判决为终审判决。
本判决经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向大理市人民法院申请强制执行。
审判长 杨月秀
审判员 杨晓钟
审判员 沈春梅
二〇一六年三月十四日
书记员 赵云霞