山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终61号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街*号。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：高波，山东博睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方旭冉，山东博睿律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司。住所地：山东省蓬莱市北沟镇北王绪村。
法定代表人：曲蓬渤，经理。
委托诉讼代理人：刘永福，山东蓬祥律师事务所律师。
上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团公司）因与被上诉人烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司（以下简称烟台华夏长盛公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中粮集团公司的委托诉讼代理人高波、方旭冉，被上诉人烟台华夏长盛公司的委托诉讼代理人刘永福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中粮集团公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持中粮集团公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由烟台华夏长盛公司承担。事实和理由：1、一审判决认定www.ytcs.com网站不是烟台华夏长盛公司网站系认定事实错误。涉案网站的名称、联系电话和地址等信息均指向烟台华夏长盛公司，可以判断出该网站为烟台华夏长盛公司开办或者其委托他人开办。烟台华夏长盛公司认可曾经生产过涉案网站中的商品，一审第一次庭审完毕后，涉案网站上的侵权商品即刻被删除，如果涉案网站不是烟台华夏长盛公司所有，第三人在不知道本案事实的情况下，不可能如此快速的删除涉案商品，且删除的仅仅是本案提及到的涉案商品。烟台华夏长盛公司提供的域名注册合同书仅有周某签名，无任何有关周某身份的其他信息，周某是否真实存在无法确认，且蓬莱市三和网络技术有限责任公司经核实亦不存在。2、烟台华夏长盛公司侵犯中粮集团公司注册商标专用权，事实清楚、证据充分。根据中粮集团公司提交的证据足以证实烟台华夏长盛公司在网站宣传的商品上使用“绿色长城”、“长成”商标的事实。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“绿色长城”、“长成”标识与中粮集团公司的第3244771号“长城”商标近似，容易导致相关公众的混淆，侵犯了中粮集团公司注册商标专用权。3、一审判决认定烟台华夏长盛公司将“华夏长盛”作为企业字号不构成不正当竞争不当。中粮集团公司于2001年即取得了“华夏长城”注册商标专用权，且经过长时间的宣传、推广和使用，该注册商标在葡萄酒行业具有非常高的知名度和市场影响力，烟台华夏长盛公司作为生产葡萄酒的同行业者，在明知该商标及其知名度的情况下，于2007年将企业字号“长盛”变更为“华夏长盛”，故意在企业字号中添加“华夏”二字，将与中粮集团公司“华夏长城”注册商标相近似的“华夏长盛”文字作为企业的字号，经营与中粮集团公司注册商标相同的商品，是典型的“傍名牌”、“搭便车”行为，主观恶意明显。虽然烟台华夏长盛公司享有“长盛”注册商标专用权亦不能因“长盛”是其注册商标而推定“华夏长盛”也应当受到法律保护。一审判决认为烟台华夏长盛公司未突出使用，故不足以造成市场混淆，显然是混淆了商标侵权与不正当竞争的认定标准。四、烟台华夏长盛公司构成商标侵权及不正当竞争，依法应当赔偿中粮集团公司经济损失和制止侵权支付的合理开支。
烟台华夏长盛公司辩称：1、烟台华夏长盛公司将“华夏长盛”作为企业字号使用不构成不正当竞争。2、蓬莱市三和网络技术有限责任公司与周某签订的域名注册合同书能够证实该域名为第三人所有和使用。综上，请求二审法院驳回中粮集团公司的上诉请求，维持原判。
中粮集团公司向一审法院起诉请求：1、立即停止不正当竞争行为，即停止在企业名称中使用“华夏长盛”字样作为企业字号，变更后的企业名称中不得使用与中粮集团公司“华夏长城”、“华夏”、“长城”商标近似的文字作为企业字号；2、赔偿经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元，其中包括商标侵权和不正当竞争各5万元。
一审法院认定事实：
（一）关于中粮集团公司涉案注册商标的相关事实
中粮集团公司成立于1983年7月6日，原名为中国粮油食品进出口总公司。1998年11月4日，更名为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2004年8月31日，更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2007年3月2日，更名为中粮集团公司。
1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准注册了第70855号“”商标，该商标核定使用在第33类的白酒、葡萄酒等商品上。1998年4月28日，中国粮油食品进出口总公司受让了该商标。2002年1月28日，该注册商标的注册人变更为中国粮油进出口（集团）有限公司。2003年1月27日，该商标注册有效期续展至2013年2月28日。2005年8月3日，该注册商标的注册人变更为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，该商标注册人变更为中粮集团公司。2012年9月24日，该商标注册有效期续展至2023年2月28日。
2001年10月28日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经商标局核准注册了第1659003号“华夏长城”商标。该商标核定使用在第33类的葡萄酒、杜松子酒等商品上，注册有效期限自2001年10月28日至2011年10月27日。2005年8月3日，该注册商标的注册人变更为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，该商标注册人变更为中粮集团公司。2011年9月22日，该商标注册有效期续展至2021年10月27日。
2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经商标局核准注册了第3244771号“”商标，该商标核定使用在第33类的葡萄酒、苹果酒等商品上，注册有效期限自2003年7月21至2013年7月20日。2008年4月29日，该商标注册人变更为中粮集团公司。2013年4月23日，该商标注册有效期续展至2023年7月20日。
2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经商标局核准注册了第3244779号“”商标，该商标核定使用在第33类的葡萄酒、苹果酒等商品上，注册有效期限自2003年7月21至2013年7月20日。2005年8月3日，该商标注册人变更为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，该商标注册人变更为中粮集团公司。2013年4月23日，该商标注册有效期续展至2023年7月20日。
2007年8月14日，中国粮油食品（集团）有限公司经商标局核准注册了第4443289号“”商标。该商标核定使用在第33类的葡萄酒、米酒等商品上，注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日。2008年4月29日，该商标注册人变更为中粮集团公司。
2004年11月13日，商标局认定中粮集团公司的第70855号“”注册商标为驰名商标。
（二）关于烟台华夏长盛公司是否侵权的相关事实
1、2015年11月11日，申请人张婷婷受中粮集团公司的委托，向山东省泰安市岱宗公证处申请办理对相关网上产品的页面和部分产品的购买过程进行保全证据公证。公证员冯潇和张红具体经办本公证事项，并于2015年11月18日在公证员办公室用公证处的电脑完成了对张婷婷指定网上产品的页面和部分产品的购买过程的操作。（2015）泰岱宗证民字第975号公证书中载明：2015年12月7日，公证员冯潇收到于2015年11月18日在网上店铺上海奇欣商行购买的商品，668260497377号快递包裹内装有雅侬牌赤霞珠干红葡萄酒6瓶，0027024号收款收据1张（购买价款为91元）。公证处对其中两瓶葡萄酒进行封存并拍照。在该两瓶酒的瓶贴上都标注有烟台华夏长盛公司的企业名称及电话，且有一幅占整个瓶贴一半左右大小的城墙图案。收款收据加盖的是上海市闵行区传奇食品经营部印章。中粮集团公司主张该图案与其第3244779号“”商标相似。烟台华夏长盛公司否认其生产过该两瓶酒，认为该两瓶酒是仿冒产品，瓶贴中的图案也非长城图案，而是烟台市蓬莱阁图案。
关于该部分事实，中粮集团公司变更诉讼请求后不再主张。
2、（2015）泰岱宗证民字第975号公证书中还载明：查看http://www.ytcs.cn/网站，该网页名称显示为烟台华夏长盛公司名称，地址为蓬莱市西城临港工业开发区，电话号码为0535-591****，手机号码139××××6177（曲先生），传真电话0535-59××××3，公证书中还对该网站部分葡萄酒产品进行了截图。由于（2015）泰岱宗证民字第975号公证书对葡萄酒产品的截图部分字体太小，一审当庭无法辩认。经一审当庭打开http://www.ytcs.cn/网站中展示的葡萄酒产品，葡萄酒的瓶贴上标注“绿色长城”、“长成”字样。中粮集团公司认为上述两种葡萄酒产品侵害其注册的第3244771号“”商标。烟台华夏长盛公司否认http://www.ytcs.cn/网站系其网站，并提供了蓬莱市三和网络技术有限责任公司与周某（签名不能确定）个人签订的域名注册合同书。该合同书中显示：2008年10月25日，周某委托蓬莱市三和网络技术有限责任公司注册国际域名ytcs.cn。烟台华夏长盛公司以此证明www.ytcs.cn网站系周某个人域名并进行经营，烟台华夏长盛公司对周某个人宣传的产品毫不知情。2016年6月30日9时9分，经本案一审主审法官当庭拨打网上电话号码，接听电话的人自称是烟台华夏长盛公司经理曲蓬渤。
经一审庭审确认http://www.ytcs.cn/网站中展示的葡萄酒产品瓶贴上标注了“绿色长城”、“长成”字样后，中粮集团公司一审庭后再次登陆该网站网页，上述葡萄酒产品已不存在，中粮集团公司遂撤回了主张烟台华夏长盛公司停止在其公司网站中宣传使用“绿色长城”、“长成”标识的诉讼请求。但仍主张烟台华夏长盛公司赔偿中粮集团公司由此给其造成的经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支5万元。
3、烟台华夏长盛公司于2004年8月19日登记注册成立，企业名称核定为烟台长盛葡萄酒业有限公司。2007年4月19日，更名为烟台华夏长盛公司。烟台华夏长盛公司在全国企业信息公示系统显示的企业联系电话为0535-591****。烟台华夏长盛公司在其提供的企业信息中显示联系电话为139××××6177，法定代表人为曲蓬渤。2010年12月14日，烟台华夏长盛公司经商标局核准注册了第7807554号“长盛”商标。该商标核定使用在第33类的果酒、葡萄酒等商品上，注册有效期限自2010年12月14日至2020年12月13日。一审庭审中，烟台华夏长盛公司提供其工作人员董海霞书证、其商标印刷商深圳市之凡文化传播有限公司书证（复印件）、其经销商福州解百纳贸易有限公司书证，用以证明烟台华夏长盛公司没有中粮集团公司提起诉讼的侵权标识。中粮集团公司对此不予认可。
4、中粮集团公司主张烟台华夏长盛公司停止在企业名称中使用“华夏长盛”字样作为其企业字号的不正当竞争行为，是基于其2001年10月28日注册了第1659003号“华夏长城”商标。
（三）关于中粮集团公司主张赔偿的相关事实
中粮集团公司提供了（2014）湘长市证民字第9360号公证书，以此证明其对涉案的5个商标在2001年至2004年进行了大量的宣传推广。
中粮集团公司对于烟台华夏长盛公司侵权期间销售侵权产品的获利情况和其因侵权行为所受到的损失不能提供证据证明，请求法院酌定赔偿数额。中粮集团公司为本案诉讼支出公证费1000元，提供山东省律师服务收费管理办法主张本案律师代理费1万元。
一审法院认为，1、关于涉案网站是否是烟台华夏长盛公司网站的问题。中粮集团公司主张烟台华夏长盛公司存在侵权行为，理应对此承担举证责任。中粮集团公司提供的公证书虽然显示http://www.ytcs.cn/网站网页载有烟台华夏长盛公司名称和对烟台华夏长盛公司葡萄酒产品的宣传介绍及联系方式，但一审法院认为，由于烟台华夏长盛公司否认该网站系其所有，并提供了蓬莱市三和网络技术有限责任公司与周某签订的域名注册合同书，而中粮集团公司并未进一步提供该网站备案的证据以及其他用以证明该网站为烟台华夏长盛公司所有或使用的证据，故中粮集团公司仅以上述证据，并不足以证明涉案该网站是烟台华夏长盛公司网站。中粮集团公司主张烟台华夏长盛公司存在侵犯其商标权行为，证据不足，一审法院对其主张不予支持。
2、关于烟台华夏长盛公司企业名称中使用“华夏长盛”文字是否构成不正当竞争的问题。“华夏长城”虽是中粮集团公司注册商标，且中粮集团公司和烟台华夏长盛公司为同业竞争关系，但本案中，其一，中粮集团公司并没有举证证明烟台华夏长盛公司具有故意攀附中粮集团公司注册商标及商标商誉的主观意图；其二，烟台华夏长盛公司使用“华夏长盛”文字用作企业字号予以注册，其中“长盛”二字是烟台华夏长盛公司的注册商标，烟台华夏长盛公司亦没有突出使用“华夏长盛”，故并不足以造成市场混淆，中粮集团公司亦未提供已造成消费者混淆的证据。综上，一审法院认定烟台华夏长盛公司将“华夏长盛”文字作为字号登记为企业名称的行为不构成不正当竞争。
一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回中粮集团公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由中粮集团公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、烟台华夏长盛公司的被诉行为是否侵害涉案商标权及构成不正当竞争；二、如果烟台华夏长盛公司的被诉行为侵害涉案商标权及构成不正当竞争，应当如何承担民事责任。
一、关于烟台华夏长盛公司的被诉行为是否侵害涉案商标权及构成不正当竞争的问题。本案中，中粮集团公司主张烟台华夏长盛公司在涉案网站宣传的葡萄酒商品上使用“绿色长城”、“长成”标识侵害其注册商标权，主张烟台华夏长盛公司在其经营的涉案网站上使用“烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司”企业全称系将中粮集团公司“华夏长城”注册商标作为企业名称中的字号使用，构成不正当竞争。但烟台华夏长盛公司否认涉案网站系其所有。
第一，关于涉案网站是否是烟台华夏长盛公司网站的问题。本院认为，经公证的涉案网站网页载有烟台华夏长盛公司名称、地址和联系方式，对于涉案网站网页中宣传的被诉侵权商品，烟台华夏长盛公司认可其曾经生产过。并且一审庭审中法官当庭拨打涉案网站上的电话号码，接听电话的人自称是烟台华夏长盛公司经理曲蓬渤，一审庭审后涉案网站网页上被诉侵权商品立即被全部删除。烟台华夏长盛公司虽否认涉案网站系其所有，并提供了蓬莱市三和网络技术有限责任公司与周某签订的域名注册合同以证实该域名为第三人所有和使用，但该域名注册合同的签订主体身份均无法确定，并且域名注册合同上周某的字迹无法辨别，该域名注册合同的真实性无法确定，不能作为有效证据使用，不能证实烟台华夏长盛公司的主张。综合上述事实，在烟台华夏长盛公司没有提交其他证据证明涉案网站不是其所有的情况下，根据优势证据原则，可以认定涉案网站是烟台华夏长盛公司所有。
第二，关于烟台华夏长盛公司的被诉行为是否侵害中粮集团公司商标权的问题。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为。中粮集团公司主张保护的商标是第3244771号“长城”商标，中粮集团公司提交的证据能够证明“长城”商标经过中粮集团公司多年的经营宣传，在葡萄酒上具有了较高的显著性和知名度，烟台华夏长盛公司的上述被诉侵权行为属于在与“长城”商标核定使用的商品相同商品上使用与“长城”商标近似标识的行为，容易导致相关公众的混淆，因此，烟台华夏长盛公司在涉案网站网页中宣传的葡萄酒商品上使用“绿色长城”、“长成”标识的行为侵害了中粮集团公司的注册商标权。
第三，关于烟台华夏长盛公司使用含有“华夏长盛”字样的企业名称是否构成不正当竞争的问题。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，首先，中粮集团公司第1659003号“华夏长城”商标于2001年10月28日经商标局核准注册，核定使用在第33类的葡萄酒、杜松子酒等商品上。烟台华夏长盛公司于2007年4月19日将企业名称变更为烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司。中粮集团公司提交的证据能够证明“华夏长城”商标经过中粮集团公司多年的经营宣传，在葡萄酒上具有了较高的显著性和知名度，在烟台华夏长盛公司将企业名称变更为烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司之时，“华夏长城”标识在葡萄酒行业内已具有较高的知名度。其次，烟台华夏长盛公司虽主张“长盛”系其注册商标以及“华夏”是通用名称，但本案被诉侵权字号是“华夏长盛”，“长盛”是否是注册商标以及“华夏”是否是通用名称，均不影响本案烟台华夏长盛公司将“华夏长盛”作为企业名称中字号使用是否构成不正当竞争的判断。最后，烟台华夏长盛公司为葡萄酒生产厂家，其经营范围与“华夏长城”商标核定使用商品类别相同，其在中粮集团公司“华夏长城”葡萄酒已有较高知名度的情况下，将其企业名称字号更改为与中粮集团公司“华夏长城”注册商标相近似的“华夏长盛”，并在其经营的涉案网站上使用，主观上明显具有攀附中粮集团公司“华夏长城”商标商誉的故意，客观上足以误导公众，所以，烟台华夏长盛公司使用含有“华夏长盛”字样的企业名称构成不正当竞争。
二、关于烟台华夏长盛公司应当如何承担民事责任的问题。烟台华夏长盛公司的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，根据中粮集团公司的诉讼请求，烟台华夏长盛公司应当承担停止不正当竞争行为和赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，由于中粮集团公司未能举证证明其因侵权受到的损失以及烟台华夏长盛公司因此获得的利益，本院综合考虑中粮集团公司涉案商标具有较高知名度；烟台华夏长盛公司2007年即开始使用被诉企业名称，侵权期间较长；烟台华夏长盛公司的行为分别构成商标侵权与不正当竞争；中粮集团公司为本案支出公证费1000元，律师费10000元等因素，确定烟台华夏长盛公司赔偿中粮集团公司经济损失及合理支出费用共计70000元。
综上，中粮集团公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初72号民事判决；
二、烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司自本判决生效之日立即停止使用含有“华夏长盛”字样的企业名称的不正当竞争行为；
三、烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司赔偿中粮集团有限公司经济损失及各项合理支出费用共计70000元；
四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费2300元，中粮集团有限公司承担300元，烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司承担2000元。二审案件受理费2300元，中粮集团有限公司承担300元，烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 陈庆亮
二〇一七年四月六日
书 记 员 刘 霞