浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5368号
上诉人（原审原告）：张国良，男，汉族,1951年11月17日出生，住桐庐县。
被上诉人（原审被告）：王云龙，男，汉族，1952年1月12日出生，住杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）：何小土，男，汉族，1966年5月10日出生，住杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）：兰志炎，男，汉族，1974年12月24日出生，住桐庐县。
被上诉人（原审被告）：陆蓉，女，汉族，1960年4月24日出生，住杭州市萧山区。
原审第三人：柴玉凤，女，汉族，1968年7月29日出生，住杭州市萧山区。
上诉人张国良为与被上诉人王云龙、何小土、兰志炎、陆蓉，原审第三人柴玉凤追偿权纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐商初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张国良上诉请求：撤销原审判决，改判王云龙、何小土、兰志炎、陆蓉、柴玉凤按所占股份金额分别承担支付总计98651元垫付款请求（其中王云龙170824元÷1443000元×410000元＝48535元，张国良自愿扣除其欠款28965元，尚余19570元，何小土170824元÷1443000元×318000元＝37645元，兰志炎170824元÷1443000元×230000元＝27230元，陆蓉170824元÷1443000元×120000元＝14206元），本案诉讼费用由王云龙、何小土、兰志炎、陆蓉、柴玉凤承担。事实与理由：一、原审判决未查清事实。1.承包合同每月上交10万元承包款，50%合伙人分掉，余下的一半归还砂场对外欠款，但对方坚持全部分掉，这一事实未查明；2.因车辆不能超载，张国良挖起来的砂卖不出去，欠了一部分承包分红款，就违约提前43天终止了承包合同，违约和应该承担赔偿的过错也未写进判决书。3.张国良挖砂的天数多，产量也多，卖出去的价格是一样的，张国良的砂款去向不明。4.兰志炎把砂场的设备偷走变卖，将砂场的铲车私人出租赚钱，砂场的设备也被债权人拿走，给砂场和张国良造成了严重的经济损失。5.兰志炎将开回的铲车不交按揭款，让法院执行拍卖，给砂场造成停产（实际散伙），产生严重经济损失。6.兰志炎开走铲车，造成砂场停产后，还向衢州市中级人民法院提起诉讼，要求张国良赔偿，并追加陆蓉为被告，后张国良提出违约提前终止合同，砂场铲车开走造成损失及垫付款事项，用清算的方法提起反诉，如实事求是清算，在事实证据面前，除了陆蓉外，其他人都要倒付张国良款项，所以各合伙人之间拖着不肯清算。整个合伙体在2004年12月6日清算了一下，（2005）衢终民初字第8号案中的证据有261948元对外欠款的记载作证。二、原审判决否定合法证据和事实。张国良有砂场对外欠款和垫付部分款项的证据。整个53笔垫付款中只有一份26000元张国良10个月的工资款凭证上没有合伙人签名，但是合伙人一起定下来的。张国良是负责每个月工资2600元，其他合伙人2000元，兰志炎是最后一个到砂场，每月工资1800元，有领工资的凭证和张国良一直为砂场做事的申请书。合伙人签名的票据也不是如兰志炎所认为的是全部结清的账目。合伙人有不诚信行为，各合伙人闹着至今不肯相互清算结账，存在违约行为。柴玉凤签名就要承担责任，她自己讲挖砂都是家庭的共同行为，原审判决认为偶尔的签字行为不能代表参与合伙经营是错误的。对于何小土责任的认定也没有依据。三、张国良提供了多份双方认可的砂场有对外欠款，张国良垫付出资、合伙人签名的垫付凭证和欠条的证据。兰志炎没有提供任何证据证明不是张国良垫付的事实，并认可了砂场对外欠款，其他合伙人没有到庭应诉，也没有提起反诉，也未举证，应当依法支持张国良的诉讼请求。在各合伙人都不当取得张国良合法利益，相互之间又不肯清算给付的情况下，张国良依法向各合伙人追索。原审法院驳回张国良的诉讼请求和要求张国良承担公告费是错误的。
被上诉人王云龙、何小土、兰志炎、陆蓉未作答辩，原审第三人柴玉凤未作陈述。
张国良向一审法院起诉请求：1、王云龙、何小土、兰志炎、陆蓉、柴玉凤按各自的投资支付张国良为其垫付的合伙经营款95183.55元（其中王云龙166184元÷1443000元×410000元＝47217.9元，张国良自愿扣除其欠款28965元，尚余18252.9元，何小土166184元÷1443000元×318000元＝36622.65元，兰志炎166184元÷1443000元×230000元＝26488.1元，陆蓉166184元÷1443000元×120000元＝13819.9元）。2、本案诉讼费由王云龙、何小土、兰志炎、陆蓉承担。
原审法院审理查明：2004年5月7日，张国良、王云龙、何小土、於关荣、陆蓉签订合伙协议，约定自2004年1月18日起共同合伙经营位于衢州市××江区××埠头村砂场，投资额分别为张国良36.50万元、王云龙41万元、何小土31.80万元、於关荣23万元、陆蓉12万元，共计144.30万元，各合伙人按投资比例分配或承担盈亏，分配时间暂定5天为一期，特殊情况另定，并自行确定法人代表为陆蓉。后於关荣退伙，兰志炎于同年6月4日出资24万元入伙。同年6月，张国良、王云龙、何小土、兰志炎、陆蓉五人经协商，签订了落款时间为2004年6月9日的承包合同一份，约定由张国良、陆蓉、兰志炎承包该砂场，承包期自2004年6月10日至同年9月10日止，承包方每月上交承包款10万元，如交不出承包款，可在投资款中扣除，承包期间产生的债权债务归承包方自理，合同还对其他有关事项作了约定。后兰志炎、陆蓉退出承包。2004年9月下旬，何小土退伙，陆蓉、张国良共同受让了何小土的合伙投资。2004年11月底，砂场停止生产，砂场有关资产被各合伙人分别处置。
另查明，陆蓉、何小土、兰志炎在砂场分别管理过财务账目。张国良认为其在砂场是管理全面工作的。五合伙人曾就合伙体经营至2004年8月止的合伙财产进行过一次分配。
原审法院认为：关于张国良主张的垫付款问题。张国良、王云龙、何小土、兰志炎、陆蓉合伙经营的砂场在停止经营后，用于砂场经营的财产被各合伙人分别处理，合伙目的已无法实现，但各合伙人并没有形成合伙终止的协议，也没有就合伙财产（包括合伙期间的债权债务）共同进行结算，现张国良仅以其所认为的垫付款项向其他合伙人主张，不论其垫付款项是否属实，因张国良未以共同结算为前提向其他合伙人提起该项请求，于法无据。另外，张国良自认，合伙体曾就经营至2004年8月止的合伙财产进行过一次分配，该分配的财产中包含了其上交给合伙体的承包款、合伙体处置砂机的款项等，而张国良提供的垫付款票据是2004年3月至2005年5月间的。常理分析，如张国良确为合伙体垫付了款项，则其应先扣除其已垫付的款项后再上交给合伙体承包款，但张国良并未先预扣除，且对此未作合理说明，因此，张国良所述其提供的票据均系其为合伙体垫付的款项，亦不符合常理。故对张国良要求支付垫付款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。就张国良认为王云龙的合伙系家庭行为而要求第三人柴玉凤支付其垫付款的诉讼请求，法院认为，柴玉凤并非案涉合伙体的合伙人，故张国良的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。另外，何小土已于2004年9月下旬退伙，其合伙投资款已由陆蓉、张国良共同受让，即使张国良确为合伙体垫付了款项，亦与何小土无关。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张国良的诉讼请求。案件受理费2180元，公告费650元，由张国良承担，于判决生效之日起七日内交纳。
二审期间张国良提交的证据有：收款收据、收条、证明、申请书，用以证明张国良在沙场工作10个月的工资（2600×10个月）应当支付，垫付的钱也应当返还。
被上诉人王云龙、何小土、兰志炎、陆蓉，原审第三人柴玉凤未作质证，也未提交新的证据。
本院对上述证据认定如下：上述证据与张国良应得工资情况无关，在未对合伙财产进行清算确认合伙债务的情况下，不足以认定系张国良个人支付且需返还的款项。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审期间争议的焦点为：张国良向其他当事人主张垫付款有无事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系当事人因合伙经营引发纠纷，现各方合伙经营的砂场已经停止经营，用于经营的财产也被各方分别处理，合伙目的无法实现，合伙实际终止。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因此，某一合伙人要对其他合伙人行使追偿权，应在合伙终止后，对合伙财产包括合伙期间的债权债务进行结算以确认合伙经营期间的盈亏情况，方能确认合伙人应享受的收益或承担的债务，进而也才能确认某一合伙人偿还的合伙债务是否超过自己应当承担数额及是否能行使追偿权。目前，本案合伙终止，合伙财产未得以结算，合伙债务情况未明，张国良所称相关垫付款项的真实性、与合伙事项的关联性及是否得到过报销清偿无法确定，是否超过其应当承担的数额亦无法确定，故张国良现并无有效证据足以证明其偿还合伙债务超过自己应当承担数额，向其他当事人主张垫付款追偿缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2180元，由张国良负担。张国良于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张 敏
审判员 赵 魁
二〇一七年二月七日
书记员 沈冰洁