广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第84号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人张朝进，户籍所在地广东省汕头市潮南区，暂住深圳市福田区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年11月21日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2014年12月26日被深圳市公安局福田分局取保候审，于2015年4月10日由深圳市福田区人民检察院重新办理取保候审。深圳市福田区人民法院于2015年6月8日作出逮捕决定，深圳市公安局福田分局于2015年6月26日进行了逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人邱海导，广东广和律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人张朝进犯假冒注册商标罪一案，于二〇一五年五月二十七日作出（2015）深福法知刑初字第68号刑事判决。宣判后，原审被告人张朝进不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，以及讯问上诉人张朝进，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：第8494299号“”注册商标由三星电子株式会社注册，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止，核定使用商品为第9类，包括电池、电话机、手提电话等。
自2014年6月开始，被告人张朝进未经三星电子株式会社许可，从市场收购二手三星手机及假冒“”注册商标的手机外壳、屏幕等配件，雇佣他人在其租赁的深圳市福田区XX花园XX房内对收购的二手三星手机通过检测、维修、换壳等方式进行翻新，然后将翻新好的手机对外出售牟利。
2014年11月21日下午，深圳市公安局福田分局民警对深圳市福田区XX花园XX房进行突击检查，当场抓获被告人张朝进，现场查获假冒“”注册商标的手机145部（其中N900634部、I950045部、I930066部）、I9500手机后盖30个、I9300手机后盖30个及电吹风、螺丝刀等翻新工具一批。经鉴定，上述145部假冒“”注册商标的手机价格为人民币239613元。
原审法院认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、鉴定证明、价格鉴定报告、被告人供述与辩解、现场勘验笔录和照片。
据此，原审法院认为，三星电子株式会社第8494299号“”注册商标在有效期限内，该注册商标依法受法律保护。被告人张朝进从市场收购二手三星手机及假冒“”注册商标的手机后盖、屏幕等配件，雇佣他人在其租赁的深圳市福田区XX花园XX房内对收购的二手三星手机通过检测、维修、换壳等方式进行翻新，然后将翻新好的手机对外出售牟利。被告人张朝进通过上述方式翻新、组装的手机与第8494299号“”注册商标核定使用的手提电话等属同一种商品，翻新好的手机上的“”商标与第8494299号“”注册商标相同。
关于涉案假冒手机的价值，被告人张朝进的辩护人辩称应按照送货单记载的实际销售价格计算，经查，根据公安机关出具的接受材料清单、被告人张朝进在送货单下方的签字及其在庭审中的供述，可以确认送货单由被告人张朝进在案发后向公安机关提供，且四张送货单均为顾客联，无顾客及制单人等信息，该四张送货单的真实性无法确认，亦无法确认系被告人张朝进销售涉案翻新手机的凭证。被告人张朝进关于涉案翻新手机销售价格的供述无其他证据证实，且公安机关查获的涉案假冒手机上未标明价格，无法查实涉案假冒产品的实际销售价格。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查明其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。涉案假冒产品的价格系公安机关依法委托相关鉴定部门作出，计价标准并不违反法律规定，鉴定意见合法有效，可作为定案依据，应按照鉴定价格来确定涉案145部假冒手机的价格为人民币239613元。故被告人张朝进关于鉴定价格偏高的辩解意见、被告人张朝进的辩护人关于应按照被告人张朝进的供述及送货单载明的销售单价来确定涉案金额的辩护意见，本院不予采纳。
被告人张朝进未经“”注册商标所有人三星电子株式会社许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币239613元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人张朝进归案后基本能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人张朝进的辩护人关于被告人张朝进系初犯、偶犯、如实供述自己罪行的辩护意见，本院予以采纳。综合被告人张朝进从事犯罪的时间、犯罪金额、社会危害、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张朝进犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元。二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法销毁；缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人张朝进上诉提出：一、依法撤销（2015）深福法知刑初字第68号刑事判决书；二、依法改判减轻对上诉人的量刑。事实及理由：一、一审判决认定事实有误，影响了对上诉人的量刑。在认定事实部分，一审法院认定假冒手机中的145部的价值共计239613元有误，上诉人认为应当认定价值为153500元。理由是：l、涉案查扣的三星手机是属于翻新的二手手机，而并非是新机价格，鉴定机关采用市场中间价格对143部手机的鉴定价值是以新机价格进行鉴定，这与手机的实际价值相比明显过高，与市场实际销售价值明显不符，鉴定机关鉴定的手机价值与事实明显不符。2、根据上诉人在侦查机关的供述及其向侦查机关提供的送货单，涉案查扣的上述手机中，三星NOTE3手机每部销售价格为1700元、三星S4手机每部销售价格为1100元、三星I9300手机每部销售价格为700元，根据上诉人提供的送货单上的销售价格计算，侦查机关查扣的l45部手机的实际销售价格应为l53500元。请二审法庭查明事实，对手机的实际价值重新作出认定。
二、一审判决对上诉人适用法律不公，量刑畸重。根据法律规定，结合上诉人犯罪情节，对上诉人可以宣告缓刑，以体现我国刑法惩罚与教育相结合的量刑原则。1、根据《刑法》第七十二条规定，判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪情节和悔罪表现，可以宣告缓刑。根据上诉人在取保候审期间的表现及其犯罪情节，可以确定上诉人适用缓刑确实不致于再危害社会，符合适用缓刑法律的规定。2、上诉人为初犯、偶犯且主观恶性不大，又能如实交待自己的犯罪行为，且愿意依法缴纳罚金，希望二审法院根据其犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑。
上诉人在二审期间未提交证据。
本院审理查明的上诉人张朝进假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为：上诉人张朝进未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，上诉人张朝进的行为已构成假冒注册商标罪，且非法经营额达人民币239613元，情节严重，应依法予以惩罚。
关于上诉人提出的犯罪事实的意见。上诉人张朝进在上诉中称的事实与一审认定上诉人的犯罪事实一致。据此，依法应认定上诉人张朝进实施了犯罪行为。关于上诉人张朝进提出对143部手机的价格认定问题，侦查机关无法查明上诉人所称的手机交易价格，上诉人称l45部手机的实际销售价格应为l53500元无法查实，价格鉴证机构依据被侵权产品的市场中间价格作出的价格鉴定符合司法解释规定，且程序合法，并无不妥。关于上诉人在二审期间提出重新鉴定问题，上诉人在一审庭审中明确表示不申请重新鉴定，上诉人现提出重新鉴定并没有提供新证据，而是依据侦查阶段的“送货单”，该“送货单”系上诉人在取保候审期间由上诉人向侦查机关提交，该“送货单”没有送货单位或者收货单位信息，也没有任何人签名，该“送货单”为客户联，由上诉人保管不符合情理，这与上诉人现在称其只收取加工费也相互矛盾。侦查机关对该“送货单”是否真实存在及交易情况无法进行查实，本院对该送货单的真实性不予确认。原审法院对该证据的分析及认定，符合法律规定，本院予以确定。因此，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出判刑偏重、罚金过多的意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，在认定非法经营数额时，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，根据现有证据，无法查实涉案手机的标价或已实际销售的价格，据此，价格鉴证机构依据被侵权产品的市场中间价格作出的价格鉴定符合司法解释规定。本案的非法经营额达人民币239613元，属于情节严重，应当适用《刑法》第二百一十三条规定的“三年以下有期徒刑┉，并处罚金”进行判处。原审法院对上诉人的判处已经考虑了上诉人张朝进归案后认罪态度，且系初犯等情节。原审法院对上诉人张朝进的判处符合法律规定，上诉人张朝进的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 春 辉
代理审判员 费 晓
代理审判员 杨 馥 维
二〇一五年十一月九日
书 记 员 刘绍君（兼）
附法律条文：
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。