上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪民终43号
上诉人(原审被告)：上海爱寻网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：焦健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：茅永涛，上海市震旦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王大为，男，1976年7月31日出生，汉族，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：刘华健，上海市海华永泰律师事务所律师。
上诉人上海爱寻网络科技有限公司(以下简称爱寻公司)因与被上诉人王大为计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的法定代表人焦健，上诉人的委托诉讼代理人茅永涛，被上诉人的委托诉讼代理人刘华健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
爱寻公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉请。事实和理由：一、一审法院认定上诉人存在迟延履行合同义务的违约情况，与事实不符，系属错误。上诉人始终积极主动履行合同义务，且合同的延期履行系因软件调试工作的特殊性以及被上诉人不断增加需求。且被上诉人对此也负有义务，被上诉人于2016年2月前对合同进度并未提出任何异议，该合同履行期限延长系双方共同造成。二、一审法院认定上诉人未实现合同基础功能，与事实不符，系属错误。被上诉人与上诉人的相关交流记录及付费行为均可证明，被上诉人已经认可上诉人基本完成第二阶段工作，即认可涉案软件主要功能已经实现。涉案软件的基础功能系“打赏”等能够实现盈利的功能，而在无网络状态下的叫醒功能并非涉案软件的基础功能。此外，上诉人所做工作实际已远超被上诉人所付款项，后期合同终止履行并非上诉人过错，该终止也给上诉人造成了严重经济损失。
王大为辩称：一审查明事实清楚，判决合理合法。一、上诉人未按照合同约定的时间和步骤完成开发义务。二、被上诉人所付第二笔款项，系因春节关系，上诉人希望被上诉人先行支付，而非被上诉人认可开发工作已经完成。三、涉案合同约定，与“醒醒”app实现相同情况下的唤醒功能系涉案软件的基础功能。四、上诉人履行合同已远超约定期间，上诉人一直没有解决问题。故请求驳回上诉人上诉请求。
王大为向一审法院起诉请求判令：1、原、被告双方于2015年7月22日签订的“切克闹”app软件开发合同自被告收到起诉状副本之日起解除；2、被告返还原告已付合同款项人民币(以下币种同)77,000元；3、被告赔偿原告经济损失33,000元。
一审法院认定事实：2015年7月22日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《开发合同》，该合同的主要条款为：……第二条合同标的2.1甲方委托乙方开发切克闹app软件，具体功能见《附件一-
功能需求》，《附件一-
功能需求》包括但不限于开发过程中根据实际情况作出的功能调整。其中乙方开发的切克闹app软件(包括ios版本和Android版本)保证可以与“醒醒app”在相同的情况下自动唤醒用户手机，并尽最大可能的优化技术方案，提供更好的用户体验，该功能作为该软件基础功能，如乙方无法实现该功能，则退还全部开发费用。2.2乙方负责开发软件的安装、测试和验收，并提供终验合格之日起3月的基本维护，由甲方提供必要的配合。2.3项目启动日期：乙方收到甲方支付的项目首付款之日即为项目正式启动日期。2.4完成期限：自项目正式启动，在45个工作日内完成。2.5交付物：包括UI设计源文件，软件设计说明书，包括概要设计模型、详细设计、数据库设计、软件安装包、安装维护手册、程序源代码。第三条合同金额3.1合同总价款110,000元。该总价款已包括软件及基本维护费用。第四条支付4.1采取分期付款方式4.1.1第一阶段在合同签订之后的2个工作日内，甲方需支付乙方合同总额的50%费用，共计55,000元。4.1.2第二阶段在甲方整体项目主要功能开发完毕后3个工作日内，甲方需支付乙方合同总额的40%费用，共计44,000元。4.1.3第三阶段在项目开发完毕，甲方最终验收合格以后5个工作日内，甲方需向乙方支付合同总额的10%费用，共计11,000元……第七条保证和违约责任7.1乙方保证软件能达到所说明的功能，且保证按要求及时提供技术支持服务，如因乙方软件故障或未能提供及时有力的技术支持造成甲方系统故障，乙方承担由此给甲方造成的全部经济损失。7.2软件正常运行免费保修期为3个月，保修期从终验合格之日起计……7.6软件开发完成后的1年内，免费维护软件内小量的banner图片设计修改……
签约当日，被告收到原告支付的首付款55,000元。
2015年10月22日，焦健(XXXXXXXXXXX＠163.com，爱寻公司法定代表人)发送给王大为(davidwang1988＠hotmail.com)主题为“切克闹安卓app”的邮件内容为：“王总：附件为安卓app的小部分功能(app里面的细节处理，我们会集中时间再调整)，还有部分做好了但没有串联到一起，现在安卓已完成50%多了，苹果部分也会最近几天发给你看下，我们在加紧弄，放心……”
2016年1月10日，爱寻公司的法定代表人焦健通过微信发消息给王大为：“王总，项目主体功能开发测试完毕，可以先提交安卓和苹果市场，准备试运营了，接下来进入持续优化迭代开发，需要提供的素材我整理个表格发你。”焦健同时提出“你看第二部分款付一下，ok？”王大为回复：“……这版本我和两个合伙人没法说，也不差几天，功能都实现了，钱肯定给你。”次日，焦健又通过微信向王大为提出：“我又想了一下，现在让你付第二笔款，你是感觉有点时机不到，我这边也考虑了一下，我们也是有实际难处的，并不是一个技术上的难处，这样行不行，你把第二笔款付50%，接下来我们继续往前开发，修改完了之后，比如年前能把你说的这些东西都能搞定，你再付第二笔款。”王大为回复：“好，我周三下午或周四下午过来，沟通下需要修改完成的具体项目，没问题就你说的一半打款。”
2016年1月12日10：42：39，焦健(XXXXXXXXXXX＠163.com)发送给王大为(davidwang1988＠hotmail.com)主题为“XXXXXXXX切克闹app”的邮件有2个附件，分别是“切克闹(1).ipa(9.9MB)”、“android-
debug_sign(1).apk(7.8MB)”。
2016年1月12日下午14：20，王大为通过微信向被告法定代表人焦健提出“现在不闹铃”，随后王大为又问焦健“苹果审核上了？”焦健回复“新做的几个证书有问题，还在弄，提交了我马上告诉你”。
2016年1月15日，原告王大为向被告法定代表人焦健转账22,000元，交易备注为“切克闹app软件开发款第二期(共计4期)”。
2016年1月24日，原告王大为通过微信询问焦健：“闹铃提交下载改好了？”焦健回复：“这个不太好搞，里面有好些逻辑，再尽力搞。”
2016年2月5日，原告王大为通过微信向焦健指出：“兄弟你让我太被动了，我怎么和其它和(合)伙人交待，供应商铃声都是有时效的，真和我们叫(较)真罚款我们赔不起。你要开发款时，我给你了，但你不能这样干活，不管啥理由，按你说的，你明天前一定要把ios上传了。”焦健回复：“我理解，在联系了。”次日凌晨00：37，王大为在微信中问：“这样，你告诉我个准信，咱这项目到底什么时候能按照上次说的修改项目开发好？”9：26，焦健微信回复称：“王总，实在不好意思给你带来了这么大的麻烦……上次提的东西，修改好加测试保守估计三月中旬左右，不好说修改完毕后还要小的修改……”2月6日，王大为向焦健提出：“这样吧，年后你几号开工？我休假天天来你公司，咱们一起解决问题。”3月3日，王大为发微信给焦健问：“谈好没有？啥时候开工？”3月4日，王大为又发微信给焦健问：“你后台改好了吗？”随后又发微信问焦健：“……项目什么进展了？又过了一个星期了”。3月9日，王大为发微信给焦健提出：“你要实在无法开发，那退款也行，我和其他股东也算有个交待……”焦健回复：“有空我们一起算一下费用。”3月11日，王大为发微信问焦健：“你不接电话，不回微信，你这态度什么意思？”3月12日，王大为通过微信告知焦健：“合同我们律师已经看过了，如果你不想接电话，不沟通。那我们合伙人说只能走法律解决了……”
一审另查明，王大为(甲方、委托方)与案外人武汉尚软科技有限公司(乙方、制作方)于2016年5月20日签订《App开发服务合同书》，约定武汉尚软科技有限公司根据王大为提供的内容及要求，设计和制作“切克闹手机端App(Android即安卓版本)及相应后台程序”，项目总金额为6万元。
2016年8月10日，一审法院组织原、被告对被告开发的涉案软件是否能够实现合同约定的基础功能进行演示。原告要求被告演示的版本是2016年1月12日向其交付的版本，但被告表示提交给原告的版本是与华云的IP绑定的，被告称华云已将该IP卖给他人，故用于演示的安装包是在来法院前将源代码中的IP地址修改后重新生成的安装包，且仅修改了IP地址。原告提出其不知道被告在诉讼中提交给法庭的源代码是否与2016年1月提交的安装包版本相一致，并且希望被告能够将提交给法庭的源代码当庭编译重新生成安装包进行演示，同时原告同意可以先对被告已自行生成的安装包进行演示。演示过程中，被告提出其开发的app自动唤醒功能必须依赖网络，否则不能实现。原告对此表示质疑，指出涉案合同约定自动唤醒功能应与“醒醒”app一样，而“醒醒”app是在没有网络时可以实现自动唤醒功能。经演示，一审法院进一步查明如下事实：“醒醒”app在无网络的情况下设定闹钟时间后，持续断网状态下可以实现自动唤醒功能；由被告提供并用于演示的“切克闹”app在无网的状态下不能设定闹钟时间，而在有网络的情况下设定好闹钟时间后，断网状态下无法实现自动唤醒功能。
一审法院认为，原告与被告签订的《开发合同》系当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，原、被告均应恪守合同约定的各项义务。合同于2015年7月22日签订后，原告于签约当日向被告支付了合同约定应在签订后2个工作日内支付的首付款55,000元，根据合同约定被告应在收到该款之日启动项目并在45个工作日内完成开发。然而，从双方的邮件和微信聊天记录来看，同年10月22日被告还未完成ios和Android两个系统的全部开发义务，2016年1月10日，被告自称项目主体功能开发测试完毕，向原告提出支付第二部分款项，但原告表示“功能都实现了，钱肯定给你”，可见此时尚有未实现的功能，被告也提出因原告感觉付第二笔款时机还不到，但出于实际难处，请求原告先支付第二笔款的50%，因此原告于2016年1月15日向被告支付22,000元并不代表确认合同约定的第二阶段付款条件已成就；原告于2016年1月12日收到两个软件安装包后，当天即向被告提出“现在不闹铃”，此后原告一再催促询问被告何时完成软件的修改，按被告对修改完成时间的保守估计也已逾合同约定的项目完成时间半年左右。直至2016年3月9日，原告向被告提出若无法开发则退款的要求，被告回复称可以算一下费用，因原告之后难以与被告取得联系，遂于3月12日向被告提出将通过法律途径解决问题。综上，被告存在迟延履行合同义务的违约情形。被告虽辩称合同履行过程中因UI设计和功能修改导致时间花费过多，并提供了2015年8月19日和9月20日的录音材料以及于2016年1月25日发给原告的修改意见反馈邮件，但结合原告所提供的证据综合判断，被告提供的证据尚不足以证明被告未按期完成开发义务是因原告不断增加功能所导致，原告因被告开发的软件不符合合同约定的需求而提出修改意见属于软件开发过程中正常的沟通。本案中，原告还主张被告存在所开发的软件不能实现合同约定的基础功能之违约情形。对此，一审法院组织双方进行了演示，根据涉案合同约定，被告开发的“切克闹”app应实现与“醒醒”app在相同情况下自动唤醒用户手机的功能，演示结果表明“醒醒”app在断网的情况下设定时间后在无网络的状态下能够自动唤醒用户手机，但“切克闹”app在无网的状态下既不能设定闹钟时间，也无法实现自动唤醒功能。被告作为开发方在签约时理应知晓合同条款所述“与‘醒醒app’在相同的情况下”中的“相同的情况”之具体内容，尽管原告对被告在诉讼中用于演示的软件安装包是否与被告在合同履行过程中向原告交付的安装包的一致性存在质疑，但被告用于演示的软件依然不能在与“醒醒”app“相同的情况下”实现自动唤醒功能，双方的聊天记录亦证明原告于2016年1月12日收到安装包后在第一时间就提出了“不闹铃”问题，当原告于1月24日再次提及有关闹铃功能的修改事宜时，被告还称“这个不太好搞”，在缺乏证据证明被告已解决闹铃问题的情况下，可以认定被告开发的软件尚未实现合同约定的基础功能，致使原告不能正常使用“切克闹”app。综上分析，被告爱寻公司的行为已符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之情形，原告据此请求法院判令解除涉案合同的诉讼请求，应予支持。由于被告爱寻公司于2016年4月27日收到原告王大为的载明要求解除涉案合同的起诉状，原告解约的意思表示于该日通知到达被告，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，涉案合同应自2016年4月27日起解除。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”涉案合同第2.1条明确约定，若被告开发的软件无法实现基础功能，则退还全部开发费用。该合同条款的约定表明，“与‘醒醒app’在相同的情况下自动唤醒用户手机”是涉案软件开发项目中不可或缺的功能，被告应当清楚该功能对于涉案软件的重要性以及若无法实现该功能可能给原告带来的损失，故双方有关无法实现基础功能则全额退款的约定系当事人的意思自治，原告据此要求退还已支付的77,000元具有事实和合同依据，一审法院予以支持。至于被告辩称77,000元并不都是开发费用，还包括设计费的意见，一审法院认为，因UI设计、概要设计、数据库设计等均属于软件开发中的前期工作，故在涉案合同未对开发费用进行细分的情况下，合同2.1条所指“开发费用”并不能理解为是合同价款中的一部分，被告的该辩称意见，一审法院不予采纳。关于原告要求赔偿33,000元经济损失的诉讼请求，一审法院认为，一方面，涉案合同对一审法院已认定之被告违约情形的经济损失赔偿计算标准未做明确约定，原告对因被告违约行为给其造成的实际损失的举证亦不充分；另一方面，在被告因违约而全额退款的情况下，原告与其他公司另签合同投入的成本不能作为涉案合同的经济损失予以主张，故一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。
综上，一审法院判决：一、原告王大为与被告爱寻公司于2015年7月22日签订的《开发合同》自2016年4月27日起解除；二、被告爱寻公司应于判决生效之日起十日内返还原告王大为合同款项77,000元；三、驳回原告王大为的其余诉讼请求。本案一审案件受理费2,500元，由原告负担750元，由被告负担1,750元。
二审中，上诉人爱寻公司提交：1、案外“闹客”app产品与涉案“切克闹”app产品对比图片一组，用以证明被上诉人大量利用了上诉人产品原型流程图，进一步可证明上诉人已经履行了涉案合同的大部分义务。2、支付宝打款记录，用以证明上诉人在设计开发过程中的成本开支。本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。被上诉人对证据1的真实性有异议，并认为不能达到其证明目的；对证据2的关联性有异议。
本院认为，上述证据1系上诉人单方制作，其中所载之案外“闹客”app产品与涉案“切克闹”app产品对比说明亦系其单方所作，并无其他第三方权威机构予以认证，亦无其他相应证据可资佐证，故本院对该份证据不予采信。上述证据2中并未明确付款对象之身份，无法证明该证据与本案之关联性；且即便收款人如上诉人所述系开发涉案软件之技术人员，则至多仅能说明上诉人存在向相关技术人员付款之事实，然该事实与上诉人是否依约履行涉案合同义务、涉案软件是否实现约定功能之双方争议无涉，即与本案无关联性，故本院对该份证据不予采纳。
被上诉人二审未提交新证据。
另经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点主要在于：一、上诉人是否迟延履行涉案合同；二、涉案软件是否实现约定功能。
关于第一个争议焦点，上诉人主张其始终积极主动履行涉案合同之义务，且该合同之延期履行系由软件调试工作之特殊性所决定，亦由开发过程中被上诉人增加需求所造成，且被上诉人于2016年2月前未对合同履行进度提出任何异议。
对此，本院认为，其一，积极主动履行合同义务系合同当事各方本应尽之义务，而合同是否存在迟延履行之情形理应以履约过程中合同当事方之具体履行情况作为判定依据，而非以当事一方主观上是否存在积极主动履行合同之意愿作为认定标准，即合同当事一方主观上是否存在积极主动履行合同之意愿与其客观上是否存在迟延履行合同之情形并不存在必然逻辑联系。况且在本案中，上诉人未能就其是否及如何积极主动履行合同提供充分有效证据予以佐证，故本院对上诉人相应上诉理由不予认同。
其二，上诉人虽主张涉案合同履行期限延长系由软件调试工作特性以及开发过程中被上诉人增加需求所造成，但综合双方提交之在案证据，不足以证明上诉人开发涉案软件期间晚于涉案合同约定时间达半年之久系因此类软件调试周期较长或被上诉人不断增加涉案软件之功能所致，且亦无在案证据表明上诉人于涉案合同履行期间对此类软件调试周期较长或上诉人不断增加涉案软件功能将导致该合同不能按期履行表示过任何异议或相应意见，现上诉人以此为由主张其不存在延期履约之情形，本院难以认同。
其三，合同当事之一方于该合同履行期限届满后未对另一方未按期履约之行为提出异议，即前者以实际行动给予后者履行期限之宽限，系符合我国合同法鼓励合同履行、促进合同目的最终实现之立法精神之行为，但此种宽限显然并不必然构成前者对于后者履约行为之认可。且在本案中，上诉人虽主张被上诉人于2016年2月前未就合同履行进度提出任何异议，然结合在案证据看，2016年2月起，被上诉人始终敦促上诉人加快履行涉案合同义务，上诉人亦给予相应回应而未见其对被上诉人之敦促提出任何质疑，可见上诉人亦对其迟延履约之客观事实有所认知。因此，本院对上诉人之相应上诉理由不予认同。
综上，一审判决通过综合在案证据，分析当事双方就涉案合同履行之具体情况，认定上诉人存在迟延履行涉案合同义务之违约行为，具有相应之事实及法律依据，本院依法予以维持。
关于第二个争议焦点，上诉人主张无网络状态下之叫醒功能并非涉案软件之基础功能，且依据相关证据，被上诉人已认可涉案软件主要功能已经实现。
对此，本院认为，其一，涉案合同明确约定，上诉人开发之“切克闹”app软件应实现与案外“醒醒”app软件于相同情况下自动唤醒手机之功能。前述所谓“相同情况”，上诉人认为从涉案软件之设计运行目的及设计初衷看，主要指界面、设定、打赏等类似之功能设置条件相同，而非指相同之网络环境。本院认为，一方面，涉案合同明确约定涉案“切克闹”app软件应实现与案外“醒醒”app软件于相同情况下自动唤醒手机之功能，相反并未将相同之网络环境在此合同约定中予以排除，故该合同应视为就“切克闹”app软件应实现与“醒醒”app软件于相同网络环境下运行业已作出约定。另一方面，涉案合同系计算机软件开发合同，其所涉软件之设计初衷、使用需求及设计运行目的等理应源自委托开发者即被上诉人。现双方就涉案合同相关条款之理解存有争议，上诉人提出该软件设计初衷及运行目的之主张，然其并未提供证据证明该设计初衷及运行目的皆源自被上诉人，在被上诉人对此予以否认之情形下，本院对上诉人相应主张不予认同。
其二，上诉人主张被上诉人相关行为及当事双方相关交流记录可证明被上诉人认可上诉人基本完成相关开发工作，据此说明上诉人对涉案软件主要功能已经实现业已认可。本院认为，关于被上诉人于2016年1月间向上诉人付款一节，本案一审判决对此论证充分，阐释清晰，亦与法不悖，本院予以赞同，在此不再赘言。关于上诉人认为其与被上诉人2016年1月21日微信聊天记录载明，被上诉人即将就涉案软件安卓版本开始宣传文案工作，系其对上诉人开发工作之认可一节。本院认为，一方面，该聊天记录之内容至多仅能说明被上诉人与上诉人就软件开发情况进行沟通并予敦促，并不能证明被上诉人业已认可上诉人之相应开发工作。另一方面，合同之具体履约情况应当综合在案证据全面予以考察。本案中，纵观双方微信聊天记录等在案证据，无法得出被上诉人对上诉人相关开发工作给予认可之结论，相反可以反映出被上诉人始终敦促上诉人履约、然上诉人始终未能履约之情形。故本院对上诉人相应主张亦不予认同。
综上，一审判决就上诉人开发之涉案“切克闹”app软件尚未实现涉案合同约定之基础功能，最终致涉案合同目的不能实现之认定，具有相应事实及法律之依据，本院亦依法予以维持。
此外，需要指出的是，上诉人作为涉案软件之受托开发人，亦系开展计算机软件技术开发经营业务之市场主体，理应对委托方之软件开发需求具有全面、清晰之了解，并据此对自身相应开发能力及具体开发进度具有明确之认知及判断，在此基础上形成之涉案合同理应系当事双方之真实意思表示，一经签订，双方均应信守及践行。然上诉人于涉案合同约定之期限后逾半年之久仍未完成约定义务，并对合同相对方相关交涉行为单方不予理会，且于合同终止履行状态下怠于解决后续合同法律事宜，上述行为皆有违诚实信用之合同法基本原则。鉴于上诉人对涉案合同无法依约履行存在主观过错，理应承担由此产生之相关法律后果，故本院对其关于其于履约过程中不存在过错且涉案合同终止对其造成严重经济损失等主张均不予认同。
综上所述，上海爱寻网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,725元，由上海爱寻网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 陶 冶
代理审判员 孔立明
二〇一七年五月五日
书 记 员 陈佳靓
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……