浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第11号
上诉人（原审原告）：余姚市余马公路建设投资有限公司。
法定代表人：赵力。
委托代理人：洪彩珍。
被上诉人（原审被告）：余姚市马渚镇人民政府。
法定代表人：赵明明。
委托代理人：庞金汇。
委托代理人：郑建中。
上诉人余姚市余马公路建设投资有限公司（以下简称余马公司）因与被上诉人余姚市马渚镇人民政府（以下简称马渚镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2013年11月18日作出的（2011）甬余民初字第3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人余马公司的委托代理人洪彩珍、被上诉人马渚镇政府的委托代理人庞金汇、郑建中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2005年，原、被告双方签订《余马公路协议书》一份，双方约定参照“BT”模式由原告对余马公路拓宽改造工程进行建设投资，建成验收后由被告回购投入使用。协议约定：工程范围为：工程起自马渚东二路，路线往东沿余马线终于食禄江桥西岸，全长4.62公里，路基宽度40米；工程造价：双方确定按该工程施工图设计标准，建设总投资52000000元（包括建安费、建设管理费和不可预计费），由乙方（即本案原告）预算总承包进行建设，新增项目及重大变更另行协商；工程期限：在双方共同办理开工许可手续后一个月内由原告组织开工建设，投资建设期限为9个月（具体时间以开工日期为准）；工程质量：原告组织工程建设时，必须按交通部《公路工程质量验收标准》和施工技术规范要求进行质量控制，工程质量目标为“优良”；投资回报及支付办法：该投资项目按三年期进行回购，工程项目达到质量标准并交工验收后一个月内支付总投资款的40%，一年内再支付30%，二年内支付剩余的30%，支付时投资成本与回购利息一并结算，利率为8.5‰／月。协议第十条约定违约责任：1.若因乙方原因延误开工或施工期限超过九个月，每延误或超期一日，按每日一万元支付违约金，并赔偿因此给甲方（即本案被告）造成的经济损失，违约金及经济损失从甲方应付乙方投资款中扣除；2.如因甲方原因致使乙方不能按约开工建设的，或因甲方未能提供建设范围场所致使工程延期的，乙方不承担责任，并由甲方按每日一万元支付给乙方违约金，并支付停工造成的一切直接经济损失；3.工程交工经验收质量未达到优良工程的要求，乙方全额组织工程整改直至达到优良工程为止，工程延误所造成的损失由乙方承担；4.工程交工验收质量达标后，甲方若未按期支付投资及回报利息，按每日一万元支付违约金。2006年6月2日，原、被告双方签订《余马公路补充协议》一份，约定工程总造价以原协议投资总承包52000000元为基数，在工程实施过程中因甲方原因引起的新增项目及重大变更，根据协议工程量清单单价和实际工程量增减，新增项目单价按公路定额套用二级费率及当月宁波市建筑材料市场信息价的综合单价下浮10%确定，并经设计、监理按规定程序审核后由原、被告双方共同确认，按实调整。经调整并由余姚市审计中心确认的工程总造价作为回购利息计算的基数。签约后，原告将上述工程项目承包给浙江正方交通建设有限公司施工，该工程于2006年7月10日开始动工。2010年1月22日，宁波市公路管理局组织有关单位对该工程进行了竣工验收，并出具工程竣工验收鉴定书，工程质量等级为优良。2011年7月22日，经余姚市审计中心招标确定的余姚市天正工程建设监理有限公司审计，并经余姚市政府投资项目审计中心复核，涉案工程直接工程造价为40491976元（不包括建设单位管理费、合同违约、回购利息支付及因本工程工期延期增加等费用），该报告已于2011年7月27日送达原告。另查明，被告已支付原告款项共15次计56000000元，具体时间为：2008年1月28日支付10000000元，2008年3月26日支付7000000元，2008年7月10日支付3000000元，2008年8月18日支付1000000元，2008年8月22日支付3000000元，2008年10月27日支付1000000元，2008年10月30日支付1000000元，2008年11月21日支付5000000元，2008年12月9日支付5000000元，2009年3月20日支付1000000元，2009年3月23日支付4000000元，2009年6月1日支付2000000元，2009年9月4日支付3000000元，2010年1月26日支付5000000元，2010年1月29日支付5000000元。又查明，原告公司成立于2006年3月9日，本案所涉工程未进行招投标。
原审原告余马公司于2011年12月15日诉至原审法院，请求判令：原审被告马渚镇政府支付工程回购款15000000元，支付回购利息22341073元及工程延期违约金10180000元，三项合计47521073元，本案诉讼费由原审被告承担。2013年9月3日，原审原告变更诉讼请求为：判令原审被告支付工程回购利息13154169.28元，支付因逾期未付息应支付的自2010年2月22日起至实际履行日止的违约金12900000元（暂算至2013年9月4日），支付工程延误违约金10180000元，三项合计36234169.28元，本案诉讼费由原审被告承担。2013年10月23日经原审法院庭审释明后，原审原告认为假如法院认定为合同无效，则原审被告应承担全部的过错责任，并变更诉讼请求为：判令原审被告赔偿工程回购利息损失13154169.28元，支付因逾期未付息造成的损失12900000元（自2010年2月22日起至2013年9月4日止），支付工程延误造成的损失10180000元（自2007年4月10日起至2010年1月22日止），三项合计36234169.28元，本案诉讼费及鉴定费均由原审被告承担。
原审法院经审理认为：一、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……。国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：……；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；……。上述规定虽未就“BT”模式下的建设项目是否必须进行招标予以明确，但《招投标法》立法目的是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。结合本案所涉工程项目系关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，且系国家投资或融资的项目，即涉及国家利益和社会公共利益，故本案所涉工程无论采用何种形式进行建设，均必须进行招标。根据查明的事实，原、被告就本案工程在未进行招标的情况下参照“BT”模式签订的《余马公路协议书》违反了上述规定，应认定为无效。
二、关于交工验收日期。涉案工程于2006年7月10日开工。2009年10月19日至同年10月20日，宁波市交通工程质量监督站组织了涉案工程的竣工质量鉴定，工程质量等级为优良。同年12月21日，宁波市交通工程质量监督站出具余姚市余马公路（马渚段）拓宽改造工程竣工质量鉴定报告。至于涉案工程交工验收的时间，原审法院认为，《公路工程竣（交）工验收办法》（交通部令2004年第3号）规定“质量监督机构按交通部规定的公路工程质量鉴定办法对工程质量进行检测，并出具检测意见”是交工验收应具备的条件之一，故宁波市交通工程质量监督站组织质量鉴定以及出具质量鉴定报告的时间并不等同于工程交工验收时间。宁波市公路管理局于2010年1月22日组织有关单位对涉案工程进行了竣工验收，认定工程质量为优良，同意交付使用，被告又无法提供其他关于被告组织交工验收的证据，故原审法院认定涉案工程交工验收时间为2010年1月22日。
三、关于工程价款。（一）协议工程价款包括：1、工程总造价。根据协议及补充协议约定：工程总造价以原协议投资总承包52000000元为基数，在工程实施过程中因甲方原因引起的新增项目及重大变更根据协议工程量清单单价和实际工程量增减，新增项目单价按公路定额套用二级费率及当月宁波市建筑材料市场信息价的综合单价下浮10%确定，并经设计、监理按规定程序审核后由原、被告双方共同确认，按实调整。经调整并由余姚市审计中心确认的工程总造价作为回购利息计算的基数。经余姚市审计中心招标确定的余姚市天正工程建设监理有限公司审计，涉案工程实际减少工程量11041225元，实际增加工程量2541393元，沥青部分材料补差2553269元。根据上述约定，工程总造价应当以52000000元为基数并结合工程增、减工程量及材料补差予以确认，即52000000－11041225＋2541393＋2553269=46053437元，并以该工程总造价作为回购利息计算的基数；2、投资回报及支付方式。协议及补充协议约定：该投资项目按三年期进行回购，工程项目达到质量标准并交工验收后一个月内支付总投资款的40%，一年内再支付30%，二年内支付剩余的30%，支付时投资成本与回购利息一并结算，利率为8.5‰／月。由于涉案工程的协议工期为9个月，而实际工期则长达3年半左右，如按协议工期计算回购利息，对原告有失公平，为此，原审法院综合考虑因延长施工期间对原告融资成本的实际影响后，认为以实际工期计算回购利息较为公平。结合上述确定的回购利息计算基数，涉案工程的回购利息应为21216818.42元，即第一期回购利息46053437×43.4个月×8.5‰／月=16989112.91元；第二期回购利息（46053437-18421374.80）×12个月×8.5‰／月=2818470.34元；第三期回购利息（46053437-18421374.80-13816031.10）×12个月×8.5‰／月=1409235.17元。综上，合计协议工程价款应为工程总造价加回购利息，即46053437元＋21216818.42元=67270255.42元。（二）鉴定工程价款：根据天健公司鉴定，涉案工程包括可判定部分造价（根据工程实际施工期间的信息价组价）为54885753元及不可判定部分（路灯灯具）造价为621396元，合计55507149元。鉴于上述计算方法计算的协议工程价款高于天健公司根据工程实际施工期间的信息价组价的实际工程价款55507149元（包括路灯灯具）。根据相关法律规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据原、被告双方签订的补充协议约定，原审法院以协议工程价款作为涉案工程价款，符合协议中“经调整并由余姚市审计中心确认的工程总造价作为回购利息计算的基数”的约定，也符合原告的诉讼主张。
四、关于扣减利息。根据协议约定：“提前支付回购款的，则回购利息按实际占用时间结算”，结合被告提前付款的具体时间。被告实际付款情况（包括提前支付款及应扣减利息）核算如下：第一期付款情况：1、2008年1月28日支付10000000元，扣减利息为10000000×24.83×8.5‰／月=2110550元，合计计付12110550元；2、2008年3月26日支付7000000元，扣减利息为7000000×22.93×8.5‰／月=1364335元，合计计付8364335元；3、2008年7月10日支付3000000元，扣减利息为3000000×19.43×8.5‰／月=495465元，合计计付3495465元；4、2008年8月18日支付1000000元，扣减利息为1000000×18.13×8.5‰／月=154105元，合计计付1154104元；5、2008年8月22日支付3000000元，扣减利息为3000000×18×8.5‰／月=459000元，合计计付3459000元；6、2008年10月27日支付1000000元，扣减利息为1000000×15.83×8.5‰／月=134555元，合计计付1134555元；7、2008年10月30日支付1000000元，扣减利息为1000000×15.73×8.5‰／月=133705元，合计计付1133705元；8、2008年11月21日支付4042343.16元，扣减利息为4042343.16×15.03×8.5‰／月=516429.55元，合计计付4558772.71元；共计为35410487.71元。第二期付款情况：1、2008年11月21日支付957656.84元，扣减利息为957656.84×26.03×8.5‰／月=211886.36元，合计计付1169543.20元；2、2008年12月9日支付5000000元，扣减利息为5000000×25.43×8.5‰／月=1080775元，合计计付6080775元；3、2009年3月20日支付1000000元，扣减利息为1000000×22.07×8.5‰／月=187595元，合计计付1187595元；4、2009年3月23日支付4000000元，扣减利息为4000000×21.97×8.5‰／月=746980元，合计计付4746980元；5、2009年6月1日支付2000000元，扣减利息为2000000×19.7×8.5‰／月=334900元，合计计付2334900元；6、2009年9月4日支付976871.65元，扣减利息为976871.65×16.6×8.5‰／月=137836.59元，合计计付1114708.24元；共计为16634501.44元。第三期付款情况：1、2009年9月4日支付2023128.35元，扣减利息为2023128.35×28.6×8.5‰／月=491822.50元，合计计付2514950.85元；2、2010年1月26日支付5000000元，扣减利息为5000000×23.87×8.5‰／月=1014475元，合计计付6014475元；2010年1月29日支付5000000元，扣减利息为5000000×23.77×8.5‰／月=1010225元，合计计付6010225元；共计14539650.85元。总计被告共计付款为66584640元。
综上，被告尚需支付原告685615.42元。
五、关于损失赔偿。根据相关法律规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，而这种损失应当是实际发生的并且可以确定的。本案所涉协议工程因必须招标而未经招标等原因无效，对此，原告认为被告应承担全部过错责任，但原告未向原审法院提交相关证据予以证明，同时，原告亦未就其因履行无效协议而遭受到的实际损失向原审法院提交相关证据。原审法院认为，导致合同无效的主要原因在于被告，因此，原审法院对被告逾期付款造成原告的损失根据双方的过错，各自承担相应的责任，具体计算方法为按协议约定的计息方式进行计算，对原告的其他损失请求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第一条、第三条，《中华人民共和国合同法》第五十三条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告余姚市马渚镇人民政府支付原告余姚市余马公路建设投资有限公司工程价款685615.42元，并赔偿原告余姚市余马公路建设投资有限公司自2012年1月23日起至判决确定履行日止以685615.42元为基数按8.5‰／月计算的80%经济损失；二、驳回原告余姚市余马公路建设投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费279405元，鉴定费357600元，合计637005元，由原告余姚市余马公路建设投资有限公司负担447549元，被告余姚市马渚镇人民政府负担189456元。
宣判后，原审原告余马公司不服，上诉至本院，称：1.上诉人与被上诉人马渚镇政府签订的《余马公路协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。我国《招标投标法》对BT模式下的建设项目是否必须招标，并未明确规定，故本案当事人签订的协议未违反法律规定，原审以《招标投标法》的立法目的推断BT项目必须招标，显属错误。考虑到涉案工程的特殊性，在具体落实施工单位时，被上诉人依法组织了招投标，但招标价大于BT项目的协议价，故本案当事人签订的协议也未损害社会公共利益和国家集体利益。既然合同有效，被上诉人应依约支付投资款和投资回报，同时支付因拆迁原因造成的工期延误和逾期支付回购利息的违约金。2.若协议无效，涉案工程经验收合格，被上诉人应按协议支付工程款。协议中对投资回报的支付方式是总投资款加回购利息，原审以余姚审计中心确认的工程造价作为计算标准错误，应以司法鉴定造价为准，并以此为基数确定回购利息。协议中虽约定以余姚市审计中心确定的工程总造价作为回购利息计算的基数，但该约定是建立在9个月工期基础之上的。涉案工程因拆迁原因，实际工期长达3年半，期间建材价格飞涨，故上诉人申请司法鉴定，原审法院也予准许，既然原审认定鉴定报告真实，涉案工程的实际造价应以鉴定报告为准。因此，第一期的回购利息55507149×43.4个月×8.5‰／月=20476587.27元；第二期回购利息（55507149-22202859.60-16652144.70）×12个月×8.5‰／月=1698518.76元，即被上诉人应支付回购利息25572143.55元，加上鉴定价55507149元，被上诉人应合计支付81079292.55元。若被上诉人主张的扣减利息成立，被上诉人已合计付款66584640元，则被上诉人尚应支付上诉人14494652.55元，及未按约支付该款项给上诉人造成的经济损失。若合同无效，被上诉人应承担全部过错责任，被上诉人因逾期未付利息应支付自2010年2月22日起至实际履行日止的违约金12900000元（暂计算至2013年9月4日），支付工程延误违约金10180000元，加实际尚应支付的14494652.55元，以上合计应支付款项为37574652.55元。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人负担。
被上诉人马渚镇政府答辩称：1.涉案工程系政府财政资金投资项目，应公开招投标；《余马公路协议书》签订时，上诉人余马公司作为签约主体并未成立，签约时，上诉人无民事权利能力，根据《民法通则》第五十八条的规定，涉案协议书亦无效；上诉人是投资公司，无相应工程建设资质，不具备从事工程建设的民事行为能力。综上，涉案《余马公路协议书》无效。2.合同无效，自始无效，上诉人要求以协议条款计算损失，依据不足；合同无效后的损失，应以实际发生的损失金额为准，上诉人未提供证据证明具体损失金额，原审未予支持，并无不当。3.涉案工程造价应为余姚审计中心审定的40490000元，而非原审认定的46050000元；涉案协议书在实际履行过程中，双方改变了建设后回购付款的BT模式，被上诉人在施工期间陆续支付工程款56000000元，远超实际工程造价，原审以实际工期46.5个月计算回购利息，有失公允，应以9个月为基数进行计算；原审对诉讼费的分摊有误，上诉人不仅随意变更诉讼金额，且从判决结果看，少于上诉人诉讼金额的2%，原审却要求被上诉人承担将近30%的比例，明显过高。对于上述第3点意见，被上诉人对原审判决持保留态度。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均无新的证据提交。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：涉案余马公路属于公共交通项目，被上诉人选择投资人必须通过招标方式确定，涉案工程的投资人未经招投标，故上诉人余马公司和被上诉人马渚镇政府就涉案工程签订的《余马公路协议书》及《余马公司补充协议》应属无效。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，以上协议虽属无效，但涉案工程已经竣工验收合格，原审法院参照《余马公路协议书》及《余马公司补充协议》约定计算工程款并无不当。根据上诉人和被上诉人签订的《余马公路补充协议》，涉案工程总造价的计算方式应以《余马公路协议书》约定的52000000元为基数，根据工程量的增减，及对主要材料价格的补差确定；涉案工程需经余姚市审计中心审计，其确认的工程总造价作为回购利息的基数。上诉人主张应以鉴定价格作为工程总造价，并以此为基数确定回购利息，无事实和法律依据，本院难以支持。因涉案工程未经招投标，导致《余马公路协议书》及《余马公司补充协议》无效，上诉人和被上诉人均有过错，原审酌定由被上诉人承担80%的责任并无不当，上诉人主张过错责任全在被上诉人，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币219543元，由上诉人余姚市余马公路建设投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
代理审判员 张颖璐
代理审判员 郑 辉
二〇一四年三月十七日
代书 记员 桂红艳