黑龙江省北安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑1181刑初94号
公诉机关北安市人民检察院。
被告人霍艳丽，女，1962年1月6日出生，住黑龙江省北安市。2014年7月22日因涉嫌非法经营被北安市公安局刑事拘留，2014年8月28日被北安市公安局取保候审。
辩护人于长林，黑龙江鼎圆晟律师事务所律师。
北安市人民检察院以黑北检刑诉[2014]91号起诉书，指控被告人霍艳丽犯非法经营罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院于2015年2月4日作出原审判决。黑河市人民检察院以原审法院判决错误、量刑畸轻为由向黑河市中级人民法院提出抗诉。黑河市中级人民法院于2016年11月15日作出（2016）黑11刑抗1号刑事裁定书，撤销北安市人民法院（2015）北刑初字第4号刑事判决发回重审。本院于2016年11月18日立案，并重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关于2017年2月6日需要补充侦查建议延期审理，2017年2月17日补充侦查完毕建议恢复庭审。北安市人民检察院指派检察员杨晓丽出庭支持公诉，被告人霍艳丽及其辩护人于长林到庭参加诉讼。现已审理终结。
北安市人民检察院指控：北安市人民检察院指控:2011年11月，被告人霍艳丽被聘请为修正药业的业务员，2012年12月7日至2014年5月27日，霍艳丽借用北安市君再生大药房的经营许可证等手续，以君再生大药房的名义在修正药业进货再批发给北安市市区内各药店，涉案药品共价值人民币470395.20元。2013年9月，被告人霍艳丽在江西仁和药业黑河地区销售经理郑某处购进仁和药品，以同样的方式批发给各药店，获取药品差价。经价格鉴定：涉案仁和牌药品共价值人民币47160.00元。
综上，被告人霍艳丽在没有取得药品经营许可的情况下，私自经营药品，涉案金额为517555.20元。
经侦查，被告人霍艳丽于2014年7月22日在北安市被公安机关抓获。
公诉机关认为，被告人霍艳丽在没有取得药品经营许可的情况下，私自经营药品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人霍艳丽犯罪后如实供述自己的罪行，应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定对其处罚。并建议法庭对被告人霍艳丽在有期徒刑五年至六年之间确定刑罚期限，并处罚金。
上述事实，由公诉机关提交的如下证据证实：1.物证药品照片；2.书证受案登记表，到案经过，破案经过，户籍证明，北安市公安局扣押物品、文件清单和销毁物品、文件清单，营业执照、药品经营许可证、组织机构代码证、税务登记证，欠条等；3.证人张某某、韩某、刘某某、郑某、崔某某、司某某、王某某、曹某某等人的证言；4.被告人霍艳丽的供述和辩解。
被告人霍艳丽对公诉机关指控的非法经营罪的罪名无异议，对认定的犯罪金额有异议，称有一部分是上线王某某1让其帮其他业务员在哈药集团医药有限公司保康药品分公司（以下简称保康公司）代购的药品，药品中有赠品、过期药品，在认定犯罪金额时应当将这些金额扣除等理由为自己辩解。
辩护人认为，保康公司出具的《三栏帐》体现出，霍艳丽被刑事拘留后仍有两笔回款，说明霍艳丽在保康公司的帐户里有其他业务员在使用，销毁的药品中有赠品和过期药品，已扣押销毁的药品应当认定为未遂，霍艳丽认罪态度较好能如实供述，系初犯无前科劣迹，获利数额较小等理由为被告人作减轻处罚的辩护。
经审理查明，2011年10月27日，被告人霍艳丽被聘请为修正药业集团营销有限公司（以下简称修正药业）的业务员，2012年12月7日至2014年5月27日，霍艳丽借用北安市君再生大药房的经营许可证等手续，以君再生大药房的名义在修正药业省级代理保康公司进货后，再批发给北安市市区内各药店，获取药品差价，涉案药品价值470395.20元；2013年9月，被告人霍艳丽在江西仁和药业黑河地区（以下简称仁和药业）销售经理郑某处购进仁和药品价值47160.00元。2014年7月22日公安机关在联合检查时发现，北安市凤凰城13号楼室内储存大量修正牌和仁和牌的药品，遂于2014年8月20日对该药品进行了扣押，于2014年10月20日对该扣押药品进行了销毁。被销毁的药品经价格鉴定：修正牌药品共价值216678.00元、仁和牌药品共价值47160.00元。
综上，被告人霍艳丽在没有取得药品经营许可的情况下，私自经营药品，涉案金额为517555.20元，其中销售药品金额为253717.20元，未销售被销毁药品金额为263838.00元。
经侦查，被告人霍艳丽于2014年7月22日在北安市被公安机关抓获。
上述事实，由检察机关提供并经法庭质证、认证的证据如下：
1.物证药品照片，证实霍艳丽非法经营药品的种类及仓库储存药品的相关情况；
2.书证受案登记表、到案经过、破案经过，证实公安机关在联合检查时发现北安市凤凰城13号楼室内有大量的药品及经调查药品所有人为霍艳丽，霍艳丽供述无药品经销手续，并向北安市区内部分药店经营药品等相关情况；
3.户籍证明，证实霍艳丽系具有完全刑事责任能力的成年人；
4.北安市公安局扣押物品、文件清单和销毁物品、文件清单，证实公安机关对扣押的药品制作了相应的清单并将清单记载的药品进行了销毁等情况；
5.营业执照、药品经营许可证、组织机构代码证、税务登记证，证实霍艳丽在保康公司购进药品时，以北安市君再生大药房的名义进货，并出具君再生大药房的相应手续等情况；
6.欠条，证实霍艳丽将药品推销到各药店后，药店没有付款等相关情况；
7.办案说明，证实王某某1，经多次联系，拒不到案及保康公司现已重组，保康公司出具的三栏帐中体现借与贷相符，但实际计算中借方与贷方的总金额不一致的情况现已无法查证的事实；
8.单位三栏帐，证实北安市君再生大药房在保康公司进货的相关情况；
9.证人张某某的证言，证实霍艳丽和我媳妇关系好，霍艳丽借用我家药店的机构代码证，从修正药业进货，她自己提贷，付款后自己经销，因为药品经销企业直接对药店，不允许个人经销，她利用君再生的名义进货我们不知道，但2013年6月份她借过药店的代码证用于给修正药业付货款；
10.证人韩某的证言，证实我是哈药集团医药有限公司保康药品分公司的副经理，负责财务、调拨、办公室等业务，保康公司对商业客户，都是30日内回款，我们提供帐号给客户，客户也提供帐户给我们，而且价格是统一规定的；
11.证人郑某的证言，证实我是通过朋友郭某某介绍认识的霍艳丽，我想给她发展为北安市级销售经理，她现在没过考核期，我和霍艳丽签过协议，2014年3月底4月初时，我俩签过协议，协议内容大概是必须遵守药品食品监督管理法的有关规定，必须提供三证一照，才能往药店发货，不能跨区域经营，不能串货，应当在考核期后签协议，但我为了收取霍艳丽的保证金，我就在考核期前与她签了，我收取她的保证金5千元，考核期是三个月，每个月从公司进2万元货，三个月都完成后，我报请公司申请她为北安级销售经理，我知道她是修正药业北安县级销售经理，因为她在修正药业干好几年了，市场维护的很好。仁和药业的利润是从公司底价进货，按公司规定加30%价格后，把药品卖给药店，从中赚取差价，她没有提成，地区销售经理挣提成的10%，她在考核期内以佳瑞宝医药有限责任公司的销售员身份销售药品，她们之间没有协议或约定，我给霍艳丽提供了佳瑞宝医药有限责任公司的三证一照，我让她再提供给药店。按规定，药店如需仁和的药，药店提供三证一照，药品直接发给药店，霍艳丽为了完成销售任务，融泰医药超市直接把药品批发给霍艳丽了，然后霍艳丽给我现金，价格是有统一规定的，我是3月份开始一次给她提供的，大约50多个品种，底价是2万多元的药品。佳瑞宝医药有限责任公司把药品发到黑河一路发货站，我通过邮政物流把药品发到北安；
12.证人刘某某的证言，证实我是黑河市融泰医药超市的管理者，法定代表人是何某某，是我丈夫郑某的姨夫，我没给霍艳丽进过货，她手里是否有我医药超市的三证一照我不知道，她是否通过我们医药超市进货我不知道；
13.证人崔某某的证言，证实我是修正药业集团有限公司市场部的，负责修正药品总部药品销售给哈药集团有限公司保康药品分公司这块业务，和王某某1通过电话，知道他是修正药业黑河地总，没见过面，霍艳丽也听说过，她是我们修正的业务员，听说是但我确定不了，修正药业负责黑龙江省的省级经理是刘某1，女经理。保康公司是修正药业的省级经销商，互相取得资质后，建立合作关系，总部给保康公司供货，保康公司基本上月底给总部回货款，但有时货款可能晚一些，我们是业务员找客户联系，客户提供资质给保康公司，互相提供资质，建立销售关系，保康公司不能把药品销售给业务员，保康公司只能把药品发给经营企业。修正和保康互相提供帐号，保康公司通过帐户给修正汇款；
14.证人司某某的证言，证实我是华钰大药房经理，我认识霍艳丽，她是修正药业北安代理，2013年10月10日她向我推销过产品，具体进多少药记不清了；
15.证人王某某的证言，证实我经营仁安堂药店，我认识霍艳丽，她是修正药业的业务员，二三月份的时候她推销过修正的金银花，约2千元，我药店如缺什么药，就给她打电话，她就给我送过来，进货时我向她要手续，药品手续齐全；
16.证人曹某某的证言，证实我是世纪弘发医药有限责任公司康福来连锁店的法定代表人，我认识霍艳丽，她是修正药业的业务员，她向我药店推销过药品，从去年年初开始，我药店如需她的药品，我就给她打电话，她就把药送过来，等我售完后再付款，进药时药品手续齐全；
17.被告人霍艳丽的供述，我是仁和药业和修正药业的市场维护员，修正是2011年初，仁和才干了4个月，凤凰城13号楼2单元202室是我在2013年8月份时从潘某手里租的储存药品，2014年6月10日左右将药品储存在这里的，这里不符合储存药品的标准，这些货的进货价在10多万元，按药品零售价大约有20多万元，有70余种药品。修正药业的药品是省修正药业负责黑河市销售经理王某某1给我发过来的，交给我管理这些药品，仁和药业的药是我自己进的用于销售，我有修正药业的委托书，在药监局备案了，委托收上有具体药品的品种，我往北安市的药店送药，大约有10多家。修正药业黑河地区代理商是王某某1，仁和药业黑河地区代理商是郑某，我所需要的药品先向他们订，他们通过物流把药发过来，北安市内部分药店给我打电话订货，之后我把货送至订货的药店，我收货款每月月末我把卖出药品的货款打至王某某1和郑某的专门帐户，修正每月给我开2千元钱，每月按所卖药品的销售额提成10%，仁和药业的药品是他给我的底价和我所卖的价差是我的利润。我和修正药业黑河总代理王某某1签过劳务合同，具体时间记不清了，我和仁和药业黑河总经理郑某签合同了，具体是什么合同我记不清了，现在手里没有合同。被扣留的药品除了金银花和斯达舒都是花钱进的，这两种药是地区代理给我的任务，让我给卖出去，这两种药未付款。我和君再生药店没有什么关系，我是借用君再生药店把药品进来，药品从厂家发出，不能发给个人，也能发给药店，我把药店代码证提供给黑河代理。仁和药业的药品还没有出售就被扣押了，在销售的过程中有过期药品的话，把过期药品返还给厂家，厂家再给我换新的药品，不退钱直接换新药品。
本院认为，被告人霍艳丽在没有取得药品经营许可的情况下，私自经营药品，其行为构成非法经营罪，北安市人民检察院指控的罪名成立，本院予以采纳。关于公诉机关指控被告人霍艳丽非法经营罪的犯罪金额517555.20元中的未销售部分263838.00元应认定为未遂。因霍艳丽非法经营药品是以谋利为目的，放置在凤凰城13号楼的药品因被查获销毁而未流入市场，属于因意志以外的原因而未得逞，系未遂，故对未销售药品认定为犯罪未遂。关于被告人及辩护人提出的代购、赠品及过期药品的意见，因在原审中被告人未曾提及，现保康公司已重组无法查证，被告人没有相关的帐目予以证实，且霍艳丽供述过期药品返还厂家后，厂家会更换新的药品，故本院对此意见不予支持；关于辩护人提出的霍艳丽被羁押后仍有回款的意见，经查，公诉机关在认定霍艳丽非法经营的数额中已经将羁押后的回款扣除；关于辩护人提出的销毁药品应认定为未遂、认罪态度较好能如实供述、系初犯无前科劣迹的意见，本院予以采纳。被告人霍艳丽的犯罪未遂部分，可减轻处罚；能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条的规定，判决如下：
被告人霍艳丽犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算)。
如不服本判决，可在接到本判决书第二日起十日内，通过本院或直接向黑河市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王北华
审 判 员 李俊杰
人民陪审员 肖 英
二〇一七年五月十五日
书 记 员 谢广雨