山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1772号
上诉人（原审原告）：山东德州新华印务有限责任公司，住所地,德州经济开发区晶华大道2306号。
法定代表人：肖刚，总经理。
委托代理人：闫忠强，山东九公律师事务所律师。
委托代理人：辛绍军。
被上诉人（原审被告）：任志怀。
委托代理人：郝丽华，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
上诉人山东德州新华印务有限责任公司（下称德州新华印务公司）因与被上诉人任志怀劳动争议纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2014）德开民初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人德州新华印务公司的委托代理人闫忠强、辛邵军，被上诉人任志怀及其委托代理人郝丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德州新华印务公司的上诉请求：依法撤销原审判决，应在查清事实情况下依法改判或发回重审。一审判决审理查明的事实不清，一审判决认定上诉人没有给被上诉人书面送达与事实不符，被上诉人在单位工作期间，上诉人要求其自己书写了邮寄送达地址确认书并签字予以确认。上诉人按照被上诉人所提供的邮寄送达地址及联系方式给其邮寄通知被上诉人前来工作，并告知逾期不来与其接触合同的后果。但被上诉人却与他人串通由他人代签，这完全是被上诉人恶意指示他人为其代签。一审法院对于该事实没有予以核实清楚的情况下主观认定上诉人解除合同程序不符合规定条件，认为解除合同无效。一审法院应该在查清该事实的情况下予以公证判决，然而一审法院对此并没有深入调查就下发了判决。并且在该案审理中也能看出被上诉人非常难以联系，上诉人方起诉后，在长达两年的时间里一审法院都不能给被上诉人依法送达传票导致该案从起诉到审结花费了两年多的时间。充分说明被上诉人难以联系，上诉人方因工作需要不可能长期联系一名员工前来工作，如果每一名员工都如此，企业将无法生存。
任志怀答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。上诉人的上诉理由不能成立，称邮寄送达的方式送达了解除合同通知，程序不符合劳动部办公厅相关规定。其次，一审中被上诉人有代理人，不存在难以送达的事实。劳动合同法及其相关法律法规都对职工有经济补偿金的规定，被上诉人依法提出自己合理的要求，应当得到法律的支持，上诉人的上诉理由没有事实根据，也没有法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
德州新华印务公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令原告不承担13288.15元的经济补偿金和12005元的基本生活费支付义务；2、判令被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：被告于1997年8月到原告处工作，2011年7月1日原、被告签订劳动合同，合同期限自2011年7月1日至2017年7月1日止。被告在原告处工作期间，原告有工作任务就打电话通知被告上班，没有工作任务就给被告放假。自2010年5月到2012年9月28日期间，原告未支付被告2010年5月-2011年9月，2012年2月-5月、8月、9月份放假期间的基本生活费被告也没有到原告处上班。2012年8月28日原告向被告邮寄送达了《通知书》：“任志怀同志：自2012年以来，你已累计旷工超过30天，违犯了企业《关于加强企业劳动用工管理的补充规定》的要求和《中华人民共和国劳动法》的相关规定，经研究决定并报厂工会审核批准，决定与你解除劳动合同。请于2012年9月5日前到厂人力资源部办理有关手续，逾期不到者，企业将按《劳动合同法》及国家相关规定处理”和《解除、终止劳动合同证明书》，被告没有到原告处办理手续，也未在《解除终止劳动合同证明书》上签字。2012年9月17日原告做出《关于与王范秀等同志解除劳动合同的决定》（鲁德印字[2012]29号），决定解除与被告的劳动合同。9月28日原告出具了《解除、终止劳动合同证明书》，以“自动离职解除劳动合同”为由，为被告办理了解除劳动合同手续，被告没有在《解除、终止劳动合同证明书》上签字。原告发放被告2011年10月、11月、12月，2012年1月、6月、7月工资共计5143.8元，平均工资857.3元。原告为证实其主张，提交证据八份。证据一是被告的考勤记录，证明当时的工作状况及旷工情况。证据二是劳动合同，证明双方存在劳动关系。证据三是原告出具的解除劳动协议，经过职工代表签字。证据四是解除劳动合同的决定，证明经过大会审议后作出的决定。证据五是解除终止劳动合同证明书，证明原、被告双方解除劳动合同进行了备案。证据六是解除劳动合同通知书、邮政快递送达回执单，证明被告所留通讯地址，进行了送达。证据七是德州日报公告。证据八是任志怀书写的地址及电话。被告质证认为，对证据一，不能真实反映被告的考勤，也不能证明被告违纪旷工达到30天。对证据二，真实性无异议。对证据三、证据四、证据五均有异议。解除劳动合同的程序违法。对证据六，真实性无异议，但是该邮寄相关文件没有送达到本人。对证据八，真实性无异议。被告为反驳原告的主张，提交证据两份，证据一，原告在报纸上刊登的公告，证实原告解除劳动合同违反相关程序。证据二，原告给被告发放工资的工资明细，证明工资的发放情况，证明原告有工作任务就通知被告上班，没有工作任务就给被告放假。原告质证认为，对证据一，真实性无异议，当时因为联系不到被告，发的公告。证据二，真实性无异议，原告工作性质和其他单位不同。对于放假的人员只发放基本生活费。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”和原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）号“按照《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效”之规定，用人单位对劳动者负有管理职能，用人单位可以依照本单位依法制定的规章制度直接对旷工职工作出处理。但是本着对职工负责的原则，原告对被告作出处理前，应当履行其管理职能，明确告知被告在合理期限内返回单位上班及拒不回单位上班予以解除劳动合同的后果。原告在没有明确告知被告在合理期限内返回单位上班及拒不回单位上班予以解除劳动合同的后果的情况下，于2013年9月17日作出《关于与王范秀等同志解除劳动合同的决定》（鲁德印字[2012]29号），解除与被告的劳动合同，原告在处理职工的程序上不符合规定的条件及履行相应的程序，对原告作出的《关于与王范秀等同志解除劳动合同的决定》中解除与被告的劳动合同的决定应视为无效。原告与被告解除劳动合同，导致双方劳动合同不能继续履行，被告要求不再履行双方的劳动合同，原告应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，向被告支付解除劳动合同经济补偿金857.3元×15.5=13288.15元。用人单位对劳动者负有管理职能，应按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，对于劳动者违反用人单位规章制度的行为，用人单位应及时作出相关处理决定。用人单位没有及时作出处理决定和履行管理职能的，应承担不利后果。原告没有发放被告2010年5月-2011年9月，2012年2月-5月、8月、9月份放假期间的基本生活费。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”和《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》（鲁政字[2010]74号）、《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》（鲁政字[2012]33号）的规定，原告应按照不低于德州市最低工资标准的70%，支付被告2010年5月-2011年2月份放假期间的基本生活费4200元，2011年3月-9月、2012年2月份放假期间的基本生活费4480元，2012年3月-5月、8月、9月份放假期间的基本生活费3325元，共计12005元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条和《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》的规定，判决：1、原告支付被告经济补偿金13288.15元。限判决生效后十日内付清；2、原告支付被告2010年5月-2011年9月，2012年2月-5月、8月、9月份期间的基本生活费共计12005元。限判决生效后十日内付清。案件受理费10元，由原告负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据，二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为：本案争议焦点问题：上诉人对被上诉人解除合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。对于无法找到职工本人的，可以参照原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》文件规定的几种送达方式处理：即应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。能用直接送达或者邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效，不发生解除劳动合同的法律效力。劳动权是公民的一项基本权利，因此在解除劳动合同，送达解除劳动合同的通知时，应当首先采用直接送达、邮寄送达等可以直接送达给劳动者本人的送达方式，只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，才可以使用公告送达。本案中，德州新华印务公司作出《关于与王范秀等同志解除劳动合同的决定》中解除与任志怀劳动合同，对此决定的形成及送达的合法性，德州新华印务公司负有举证责任，德州新华印务公司不能举证证明该决定的形成及送达符合上述法律规定，应承担举证不能的法律后果。德州新华印务公司作出的《关于与王范秀等同志解除劳动合同的决定》中解除与任志怀的劳动合同不合法。
综上所述，德州新华印务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山东德州新华印务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷玉昌
审 判 员 杨 敏
代理审判员 刘 亮
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 李正祎