安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）马刑终字第00117号
原公诉机关马鞍山市博望区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈钢，男，汉族，无业。因犯奸淫幼女罪，于1995年2月被安徽省马鞍山市中级人民法院判处有期徒刑六年；因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪，于2004年11月30日被安徽省马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑二年；因犯非法买卖枪支罪，于2012年4月19日被安徽省蚌埠市淮上区人民法院判处有期徒刑四年，2013年12月3日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年8月29日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留，次日由该局执行，同年9月24日经马鞍山市博望区人民检察院批准逮捕，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
上诉人（原审被告人）谢某，男，汉族，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年8月19日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留并执行，同年9月24日经马鞍山市博望区人民检察院批准逮捕，次日由马鞍山市公安局博望分局执行，同年10月23日被该局决定取保候审并于次日执行。2015年5月28日由本院决定逮捕，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人王光春、姚德乐，安徽致臻律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏文钦，绰号二子，男，汉族，无业。因犯盗窃罪，于2004年6月30日被安徽省合肥市蜀山区人民法院判处管制一年，并处罚金人民币3000元；因犯盗窃罪，于2007年6月11日被安徽省马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；因犯盗窃罪，于2009年9月5日被安徽省马鞍山市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，2013年8月27日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年8月29日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留，次日由该局执行，同年9月24日经马鞍山市博望区人民检察院批准逮捕，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
上诉人（原审被告人）罗纯哲，男，汉族，无业。因犯非法拘禁罪、盗窃罪，于2001年8月被安徽省马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑一年零三个月；因犯故意伤害罪，于2004年11月30日被安徽省马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑一年，2005年6月9日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年12月10日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留，2015年1月4日由该局执行，1月21日经马鞍山市博望区人民检察院批准逮捕，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
上诉人（原审被告人）唐成明，男，汉族，农民。因犯容留他人吸毒罪，于2014年3月31日被安徽省马鞍山市博望区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币3000元，2014年7月3日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年8月28日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留，次日由该局执行，同年9月24日经马鞍山市博望区人民检察院批准逮捕，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
原审被告人吴孔兵，绰号结巴子，男，汉族，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年8月19日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留并执行，同年9月24日经马鞍山市博望区人民检察院批准逮捕，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
马鞍山市博望区人民法院审理马鞍山市博望区人民检察院指控原审被告人陈钢、谢某、吴孔兵、夏文钦、罗纯哲、唐成明犯贩聚众斗殴罪一案，于2015年7月30日作出（2015）博刑初字第00042号刑事判决，原审被告人陈钢、谢某、夏文钦、罗纯哲、唐成明不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派代理检察员夏国平出庭履行职务，上诉人陈钢、谢某、夏文钦、罗纯哲、唐成明及谢某的辩护人姚德乐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年9月，谢某从马鞍山大恒通投资有限公司（以下称“大恒通公司”）借款40万元，后双方因还款事宜产生纠纷。2014年7月1日，大恒通公司委托陈钢追债，陈钢邀集夏文钦、罗纯哲、丰某某，丰某某邀集唐某共同为大恒通公司追债。7月3日始，陈钢向谢某追债，多次与谢某电话联系还钱之事。7月13日，陈钢再次电话催促谢某还钱；谢某找迟某帮忙，迟应允；双方约定当晚在大恒通公司商谈还钱事宜。后谢某邀集吴孔兵和吴某甲帮忙“撑场子”；吴孔兵又邀集唐成明并通过许某纠集许某、周某、江某一起帮谢某“撑场子”，吴孔兵还从许某处要回先前借出的铳（以火药为发射动力）一支。双方人员见面前，陈钢接到密报，得知谢某已召集人员前来，便将情况告知夏文钦、罗纯哲、丰某某、唐某等人，决定由罗纯哲陪同陈钢与谢某一方商谈还款，夏文钦、丰某某、唐某在大恒通公司的房间内等候，且为防止发生冲突时己方吃亏而准备了刀、矛等械具。
当晚21时左右，谢某、吴孔兵、唐成明等人在迟某经营的哈菲投资公司碰面后，分别驾车来到位于马鞍山市博望区博望镇香香假日酒店旁的大恒通公司附近。谢某与其母亲张某、妻子王某以及迟某、吴某甲进入大恒通公司，与陈钢一方商谈还钱事宜，吴孔兵、唐成明等人在大恒通公司对面马路接应。因陈钢与谢某等人商谈时发生争吵，夏文钦及丰某某、唐某听见陈钢一拍桌子，即持械冲出房间，谢某等人见状匆忙逃离，罗纯哲返回房间拿械具冲出公司追赶谢某等人，陈钢听到吴孔兵在马路上放铳的声音后也冲出公司。唐成明等人持吴孔兵事先放在车内的刀、矛等械具，与追出来的陈钢、夏文钦、罗纯哲及丰某某、唐某发生冲突，陈钢等五人持械追打唐成明，唐成明后退时跌倒，遭陈钢等人围殴，唐成明起身持械向陈钢等人挥砍。此时，吴孔兵又朝天放铳进行恫吓，双方人员遂停止斗殴。互殴中，唐成明、夏文钦等受伤。2014年9月10日，经马鞍山市公安司法鉴定中心鉴定，夏文钦肢体创口，“目前损伤程度为轻微伤”，唐成明额骨骨折及肢体创口，“目前损伤程度为轻伤（二级）”；2015年5月12日，经马鞍山市公安司法鉴定中心再次鉴定，夏文钦损伤程度为轻微伤。
另查明：2014年8月18日，被告人谢某、吴孔兵向公安机关自动投案，谢某归案后如实供述了主要犯罪事实，吴孔兵在公安机关及庭审过程中均未如实供述主要犯罪事实；8月28日，被告人唐成明被公安机关依法传唤到案，其归案后如实供述了主要犯罪事实；次日，被告人陈钢、夏文钦被公安机关依法传唤到案，二人归案后均如实供述了主要犯罪事实，但陈钢在案件审理过程中对主要犯罪事实予以否认；2015年1月3日，民警将罗纯哲依法传唤到案，其归案后如实供述了主要犯罪事实。
原判依据受案登记表、到案经过、户籍资料、扣押清单、委托协议、委托书、刑事判决书及释放证明等书证，证人张某、张某、王某、许某、周某、许某、江某、吴某甲、迟某、吴某乙、邰某甲、严某甲、陶某等人的证言，被告人陈钢、谢某、吴孔兵、夏文钦、罗纯哲、唐成明的供述和辩解，勘验检查笔录、示意图及照片，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书、视频资料等证据认定上述事实。
原审法院认为：被告人陈钢伙同被告人夏文钦、罗纯哲，被告人谢某邀集被告人吴孔兵、吴孔兵又邀集被告人唐成明，在公共场所成帮结伙持械斗殴，致一人轻伤（二级）、一人轻微伤，社会影响恶劣，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。被告人陈钢、夏文钦、罗纯哲与被告人谢某、吴孔兵、唐成明双方均积极参与并实施斗殴，六被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。被告人陈钢、夏文钦系累犯，依法应当从重处罚。被告人罗纯哲、唐成明有前科，可以酌情从重处罚。被告人谢某系自首，依法予以减轻处罚。被告人夏文钦、罗纯哲、唐成明系坦白，依法可以从轻处罚。被告人谢某、夏文钦、罗纯哲、唐成明当庭自愿认罪，悔罪表现较好，可以酌情从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，对被告人陈钢，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十五条之规定；对被告人谢某，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一款之规定；对被告人吴孔兵，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十一条之规定；对被告人夏文钦，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十五条、第六十七条第三款之规定；对被告人罗纯哲、唐成明，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人陈钢犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零十个月。二、被告人谢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零十个月。三、被告人吴孔兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。四、被告人夏文钦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。五、被告人罗纯哲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零三个月。六、被告人唐成明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零三个月。
上诉人陈钢上诉提出：1、原判认定其构成聚众斗殴罪系适用法律不当，其属于正当防卫；2、原判未追究迟某责任，明显不公；谢某安排的持枪人吴孔兵应以寻衅滋事、非法持有枪支罪定罪处罚；3、原判采信的证人证言、报案材料均是虚假材料，不应采信。
上诉人谢某上诉提出原判对其量刑过重。其辩护人提出了基本相同的意见。
上诉人夏文钦上诉提出：1、原判认定其构成聚众斗殴罪错误，其只是看见对方数十人持凶器冲向公司而作出的本能反应；2、原判未追究迟某责任，明显不公。
上诉人罗纯哲上诉提出：1、原判认定其构成聚众斗殴罪属定性错误；2、原判未追究迟某责任，明显不公；3、原判对其量刑过重。
上诉人唐成明上诉提出：1、其属于正当防卫，不应定罪处罚；2、即使其构罪，其属于从犯。
出庭检察员认为原判事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈钢、谢某、吴孔兵、夏文钦、罗纯哲、唐成明及原审被告人吴孔兵于2014年7月日聚众斗殴的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证，二审期间，上诉人陈钢、谢某、夏文钦、罗纯哲、唐成明均未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人陈钢伙同上诉人夏文钦、罗纯哲，上诉人谢某邀集原审被告人吴孔兵、吴孔兵又邀集上诉人唐成明，在公共场所成帮结伙持械斗殴，致一人轻伤、一人轻微伤，社会影响恶劣，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。上诉人陈钢、夏文钦曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人罗纯哲、唐成明有前科，可以酌情从重处罚。上诉人谢某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。上诉人夏文钦、罗纯哲、唐成明归案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。
关于上诉人陈钢、夏文钦、罗纯哲所提的其均不构成聚众斗殴罪的辩解意见，经查，2014年7月13日晚，上诉人陈钢伙同夏文钦、罗纯哲等人与上诉人谢某、吴孔兵、唐成明等人在公共场所持械斗殴，致一人轻伤、一人轻微伤的犯罪事实有书证、证人证言、各被告人的供述和辩解、辨认笔录、鉴定意见及视频资料等证据予以证实，足以认定，各上诉人的行为符合聚众斗殴罪的构成要件，应依法追究刑事责任。故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈钢、唐成明所提的其属于正当防卫的辩解意见，经查，正当防卫是指为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。在本案中，上诉人陈钢、夏文钦等一方与谢某、唐成明等一方系互相斗殴，双方都有侵害对方的意图，也都有侵害对方的行为，双方行为均不符合正当防卫的构成要件。故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈钢、夏文钦、罗纯哲所提的“原判未追究迟某责任，明显不公”及陈钢所提的“应以非法持有枪支罪追究持枪人吴孔兵的刑事责任”的意见，经查，原公诉机关并未将迟某以聚众斗殴罪、吴孔兵以非法持有枪支罪提起公诉，故迟某、吴孔兵是否构成相应犯罪，并不属于本案的审理范围。
关于上诉人陈钢所提的“原判采信的证人证言、报案材料均是虚假材料，不应采信”的意见，经查，本案证人吴某乙、邰某乙、严某乙、陶某与案件当事人及处理结果均没有利害关系，该四人证言取证合法，且与本案事实具有关联性；证人张某（系被告人谢某舅舅）虽与被告人谢某有利害关系，但其仅是客观陈述其报案过程，其证明效力应予以认定；证人周某、许某、张某、王某、迟某、江某、吴某甲、许某与本案当事人或案件处理结果有一定的利害关系，证明效力相对较低，但侦查机关取证合法且相关证言与本案事实具有关联性，综合考量原判仅对其证言中与其他证据能够相互印证的部分予以采信。原判对证据的采信符合法律规定，并无不当，故上诉人陈钢的该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人唐成明所提的“即使其构罪，也属于从犯”意见，经查上诉人唐成明、谢某、吴孔兵与上诉人陈钢、夏文钦、罗纯哲等人在本案中均是积极参与并实施斗殴，在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谢某、罗纯哲所提的原判对其量刑过重的意见，经查，原判依据各上诉人所具有法定及酌定的量刑情节和对于社会的危害程度所确定的刑罚恰当。故该意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨诗超
代理审判员 谢 彪
代理审判员 赵丽萍
二〇一五年十月三十日
书 记 员 刘思淇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。