新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终407号
上诉人(原审被告):新疆大西部国际旅行社有限责任公司，住所地乌鲁木齐市天山区建设路2号宏源大厦24楼。 法定代表人:罗迎江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张杰，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：杨雪枫，新疆鑫茂律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):香新军，男，1971年3月5日出生，汉族，无固定职业，住昌吉市青年南路***号乾居园**幢*单元***室。
委托诉讼代理人：曹雪莉，新疆世源律师事务所律师。
原审被告：李海霞，女，1978年6月2日出生，汉族，新疆中青旅国际旅行社员工，住乌鲁木齐市天山区建设路*号宏源大厦**楼。
上诉人新疆大西部国际旅行社有限责任公司（以下简称大西部旅行社）因与被上诉人香新军、原审被告李海霞合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初3464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人大西部旅行社的委托诉讼代理人张杰、杨雪枫，被上诉人香新军的委托诉讼代理人曹雪莉到庭参加诉讼。经本院传票传唤，原审被告李海霞无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大西部旅行社上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判驳回香新军全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，1.一审认定“我公司承认收取香新军35万保证金是用于开设公司辖下的昌吉分社”系事实错误，我公司在一审中并未表示承认；2.我公司收取香新军保证金的性质是“风险性质量保证金”，其用途是为增强分社人的责任意识等用途，故并非用于开设辖下公司的“设立保证金”。二、我公司有法定抗辩权和抵销权，有权用香新军缴纳的35万元质量保证金冲抵给我公司造成的损失。我公司具有完全的抗辩权，完全可在本诉中行使，当事人是否提出反诉的权利不影响其抗辩权的存在和成立，而一审法院却以我公司没提出反诉，此举不符合诉讼程序为由而不支持我方观点错误；香新军的诉求与我公司的抗辩在标的、数量、性质、品质方面均相同且有规在先，故我公司有法定的抵销权，抵销权是形成权，一经发出即发生效力，并非反诉才能成立，而一审法院却以我公司没提出反诉，不符合诉讼程序为由而不支持我方观点错误。三、一审判决认定的事实与生效文书内容及自治区政府处理决定不符。昌吉市法院（2013）昌民一初字第32号民事判决书认定大西部旅行社昌吉分社与飞马公司即安吉达公司订立的合同合法有效，该判决肯定了大西部旅行社昌吉分社的存在及主体地位，且香新军上缴了自治区政府对其罚款3万元的处理。
香新军辩称，一、保证金并非公司内部的风险管理金，而是旅游局规定的缴纳的成立分社的5万元及国际业务的质量保证金30万元，是大西部旅行社向我代收的35万元，我与大西部旅行社是内部承包挂靠的关系，我不是公司的内部员工，我是根据旅行社的管理规定的向旅游局缴纳款项。二、35万元用于成立分社向旅游局缴纳，而实际大西部旅行社当时向旅游局缴纳17.5万元，其只是履行了代缴义务，旅游局相应规定，若分社撤销，相应保证金退还并带利息。2013年出事故后分社并未成立。因到目前分社未成立，大西部旅行社应当返还保证金。三、大西部旅行社认为该笔款应当冲抵，是没有事实依据的，其可以另诉解决，而不是依据内部管理规定来扣款。大西部旅行社的上诉请求应当被驳回。
香新军向一审法院起诉请求：大西部旅行社及李海霞返还保证金35万元，赔偿损失85,750元。
一审法院认定事实：2005年3月，大西部旅行社拟成立昌吉分社，并交由香新军经营，香新军向大西部旅行社交纳5万元风险性质量保证金。2005年4月30日，分社登记注册成立，负责人为香新军。
2013年3月6日，大西部旅行社决定注销昌吉分社，2013年3月15日，昌吉市工商行政管理局出具（昌工商市内字）登记内销字（2013）第22号《准予注销登记通知书》，对昌吉分社注销登记。注销后，时任大西部旅行社公司总经理的吴峰同意昌吉分社继续经营相关旅游业务，不用关闭营业部，待股份公司上市检查后，马上再重新注册，大西部旅行社没有清缴、收回公司相关旅游合同及公章，昌吉分社相关业务继续正常开展。
2013年4月22日，香新军向李海霞个人账户汇款30万元，该款项是大西部旅行社为设立昌吉分社并增加国际旅游业务而要求香新军交纳的风险性质量保证金。
大西部旅行社的行政其他管理规定中的第六节内容是风险性质量保证金暂行规定，该章节的第三部分奖惩、变更章的第5条第（9）项规定，设立人（部门负责人）在经营期间没有发生安全管理责任方可退还风险性质量保证金，如出现安全管理失职，造成损失的，公司有权扣除该风险性质量保证金，如出现安全管理失职，造成损失的，公司有权扣除该风险性质量保证金用于冲抵损失，不足部分，由部门负责人弥补，若不能弥补，公司将追究部门负责人法律责任。
2013年6月6日，昌吉飞马财富商贸有限责任公司决定组织员工开展旅游拓展活动，决定将活动交由昌吉分社承办，时间定为2013年6月18日、19日两天，具体事宜由人力资源部经理王艺霏负责，签订的新疆维吾尔自治区散客旅游合同中盖有大西部旅行社的合同专用章，香新军又与王艺霏签订一份国内散客旅游合同，合同盖有昌吉分社的印章。2013年6月17日，昌吉分社与新疆安吉达国际旅客运输有限责任公司订立旅游用车确认单，包用挂靠在安吉达公司、实际所有人为马天娥的新疆A-893**号车辆。
2013年6月18日17时10分许，马天娥的聘用司机马海荣驾驶新A-898**号车辆返回行驶至X125线13公里+620米处左侧路基下侧翻，致15人死亡，21人受伤，经交警部门认定，马海荣负事故的全部责任。2013年6月25日，大西部旅行社向昌吉市公安局交纳300万元“6·18事故”善后处理款，昌吉分社交纳30万元善后处理款，2013年8月19日，昌吉市人民法院扣划大西部旅行社104万元，2014年1月10日，大西部旅行社将2013年8月19日支付给昌吉市人民法院的584,000元回单进行了补记。
2014年12月23日，昌吉市飞马财富商贸有限责任公司起诉本案大西部旅行社及新疆安吉达国际旅客运输有限责任公司侵权纠纷一案，2016年3月18日经（2015）昌民一初字第32号民事判决书审结，判决：新疆安吉达国际旅客运输有限责任公司给付昌吉市飞马财富商贸有限责任公司赔偿款3,700,414元，本案大西部旅行社对新疆安吉达国际旅客运输有限责任公司的上述款项承担补充责任。
因香新军经营时发生“6·18事故”，昌吉分社的开设登记未办理完毕，昌吉分社至今未能成立，香新军向大西部旅行社主张退还其交纳的风险性质量保证金35万元未果，于2016年5月31日持诉称中理由起诉。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、香新军主张的35万风险性质量保证金应否返还及利息应否支持的问题；二、大西部旅行社辩称以保证金冲抵事故损失的理由能否成立的问题；三、李海霞应否承担责任的问题。
一、香新军主张的35万风险性质量保证金应否返还及利息应否支持的问题。大西部旅行社承认确收到香新军35万元风险性质量保证金，并承认收取的该保证金是用于开设其公司辖下的昌吉分社，因昌吉分社已于2013年3月15日注销登记，后续拟将重新设立的昌吉分社至今并未实际设立，大西部旅行社允许香新军以昌吉分社的名义经营，但昌吉分社被注销登记后，就不具有法律意义上的主体资格，35万元保证金就是为设立昌吉分社收取的，昌吉分社至今未能设立，大西部旅行社应当退还香新军交纳的35万元保证金，大西部旅行社不予退还香新军该笔款项，于法无据。香新军要求大西部旅行社退还35万元保证金的请求合理合法，一审法院予以支持。
香新军的经营行为是经过大西部旅行社的许可，昌吉分社被注销，香新军的经营行为应当是大西部旅行社的职务行为，双方合意设立昌吉分社，大西部旅行社亦在为设立计划做了前期工作，自2013年6月18日“6·18事故”发生之日始，设立昌吉分社的计划彻底不能实现，故计息应以该时间点作为起始时间，以香新军主张的2016年10月22日为截止时间，利率按6.4%计息，对于香新军合理部分的利息请求，一审法院予以支持。
二、大西部旅行社辩称以保证金冲抵事故损失的理由能否成立的问题。大西部旅行社要求以保证金冲抵事故损失的辩称理由，属于独立的诉请，其不要求反诉，故直接冲抵不符合诉讼程序，对于该辩称理由，一审法院不予采纳。
三、李海霞应否承担责任的问题。李海霞履行的是大西部旅行社的职务行为，其个人不应当承担返还责任，对于香新军要求李海霞承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、大西部旅行社退还香新军风险性质量保证金35万元，偿付香新军利息损失74,912.15元；二、驳回香新军要求李海霞承担退还责任的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
大西部旅行社提供：1.申请设立旅行社分社门市部登记表，证实香新军于2013年4月22日看到旅游行政主管机关的批准当日打款30万元，同年6月14日其办理分社手续并于6月16日交由香新军，香新军是整个过程的承办人；香新军对该证据真实性认可，但因为增设了出境游业务，故由大西部旅行社代缴30万元给旅游行政机关。本院对该证据的真实性确认。
2.公安案卷笔录复印件，证实2013年6月19日香新军补签合同，香新军有主观故意；香新军对该证据真实性、关联性、合法性均不认可，认为公安机关对该案进行调查时，确认香新军经营期间是受到大西部旅行社的认可。因该证据为复印件，本院对该证据真实性不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，香新军于2013年4月16日作为大西部旅行社昌吉分社的投资人申请设立该分社。2013年4月22日昌吉回族自治州旅游局同意上报审批。
新疆维吾尔自治区人民政府办公厅新政办发（2013）113号文件认定，香新军组织管理不负责任，安全意识淡薄，对旅游车辆禁止通行线路和存在的重大安全隐患失察，疏于对车辆、旅客活动过程的安全管理，对香新军处以罚款3万元；认定大西部旅行社，安全生产管理混乱，默许无资质的昌吉分社经营相关旅游业务，对昌吉分社在注销期间非法经营行为监管不力的，对事故的发生负有主要责任，对大西部旅行社处以罚款50万元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
本案的争议焦点为：一、香新军交纳给大西部旅行社的35万元的性质；二、大西部旅行社是否应当退还香新军35万元。
一、关于香新军交付的35万元性质的问题。《旅行社条例》第十四条规定：“旅行社每设立一个经营国内旅游业务和入境旅游业务的分社，应当向其质量保证金账户增存5万元；每设立一个经营出境旅游业务的分社，应当向其质量保证金账户增存30万元。”该规定表明，向旅游行政主管机关履行交纳质量保证金义务的组织应为设立分社的旅行社，而不是分社。香新军主张其向大西部旅行社交纳的35万元为应旅游行政主管机关要求而交付的质量保证金无相应的证据予以证实，故本院对香新军的该项理由不予采纳。
二、关于大西部旅行社是否应当退还香新军35万元的问题。根据大西部旅行社提交的申请设立旅行社分社、门市部登记表可以证实，香新军为大西部旅行社昌吉州分社的投资人和负责人，并向大西部旅行社交纳了35万元风险性质量保证金。依照旅行业行业惯例，分社或者内设部门的负责人应向旅行社交纳相应的风险性质量保证金，作为安全经营和服务质量的保证。大西部旅行社昌吉分社虽未经工商行政部门登记，但香新军与大西部旅行社均认可，大西部旅行社同意香新军以大西部旅行社昌吉分社的名义继续开展业务。香新军与大西部旅行社未签订书面协议，但事实上香新军仍作为分社负责人和投资人在运营大西部旅行社昌吉分社，故在业务开展期间双方的权利义务应当依照旅游业行业惯例履行。根据新疆维吾尔自治区人民政府办公厅新政办发（2013）113号文件认定，香新军组织管理不负责任，安全意识淡薄，对旅游车辆禁止通行线路和存在的重大安全隐患失察，疏于对车辆、旅客活动过程的安全管理，并对其作出了行政处罚。因该事故，大西部旅行社承担了行政机关的罚款及部分赔偿责任。根据行业惯例，因分社负责人在经营期间给旅行社造成了损失，该损失旅行社有权从风险性质量保证金中扣除。香新军交纳的35万元低于大西部旅行社在处理事故过程中产生的损失，故大西部旅行社主张用该款项冲抵事故损失的抗辩，本院予以采纳。综上，香新军要求大西部旅行社退还其交纳的35万元风险质量保证金的请求无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，大西部旅行社的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初3464号民事判决；
二、驳回香新军的全部诉讼请求。
一审案件受理费8800元（香新军预交），二审案件受理费7676.68元（大西部旅行社预交），均由香新军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
审 判 员 金丽燕
代理审判员 谢 鹏
二〇一七年四月五日
书 记 员 李 钊