云南省普洱市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）普中刑终字第18号
原公诉机关江城哈尼族彝族自治县（以下简称江城县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍云德，男，1962年6月4日出生，居民身份证号码为5327271962********，哈尼族，云南省江城县人，中共党员，大专文化，江城县嘉禾乡人民政府经济发展办公室主任兼扶贫专干，住江城县嘉禾乡人民政府职工宿舍。因本案于2014年4月21日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于江城县看守所。
辩护人张建平，云南张建平律师事务所律师。
云南省江城县人民法院审理云南省江城县人民检察院指控原审被告人鲍云德犯受贿罪一案，于2014年12月4日作出（2014）江刑初字第73号刑事判决。原审被告人鲍云德不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭进行了审理。普洱市人民检察院指派检察员李勇、张晗出庭履行职务，上诉人鲍云德及其辩护人张建平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年，被告人鲍云德在任江城县嘉禾乡人民政府扶贫专干期间，利用其负责嘉禾乡洛洒村重点扶贫项目的职务之便，帮助供苗商曾某某获得嘉禾乡洛洒重点村种植业项目供思茅松苗、核桃苗项目的承包权，非法收受曾某某贿赂款170000元人民币。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照相关法律规定，以受贿罪判处被告人鲍云德有期徒刑十年，并处没收财产人民币20000元；涉案赃款人民币170000元依法追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人鲍云德上诉称，其只是工勤人员，而非国家公务员，不符合受贿罪犯罪主体的构成要件；其没有利用职务上的便利为他人谋取利益，所得人民币170000元系其与曾某某合作经营所得利润。其行为不构成受贿罪，应改判其无罪。其辩护人张建平提出同样的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定上诉人鲍云德犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人鲍云德于2001年被录用为合同制工人，后担任江城县嘉禾乡政府扶贫专干。2011年第一批扶贫重点村项目建设期间，鲍云德系第一批扶贫重点村项目建设领导小组成员，并兼任领导小组办公室主任。2011年初，曾某某得知江城县嘉禾乡洛洒村整村推进项目的消息后便去找鲍云德帮忙，并在鲍云德的帮助下获得了嘉禾乡洛洒重点村种植业项目供思茅松苗、核桃苗项目的承包权。为感谢鲍云德的帮忙，曾某某于2011年12月7日通过转账方式存给鲍云德人民币175000元，其中5000元为归还欠鲍云德的借款。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、江城县人民检察院线索登记表、立案决定书。证实江城县人民检察院在工作中发现上诉人鲍云德在任江城县嘉禾乡人民政府经济发展办公室主任兼扶贫专干期间，利用个人职务之便，非法收受他人贿送财物，为他人谋取利益，便于2014年4月16日决定受案初查。同年4月21日，江城县人民检察院正式对该案进行立案侦查。
2、户口证明。证实上诉人鲍云德的基本身份情况。
3、中华人民共和国组织机构代码证。证实江城县嘉禾乡人民政府机构类型是机关法人的事实。
4、江城县嘉禾乡政府出具的证明、江城县嘉禾乡人民政府嘉政发（2011）13号《关于成立第一批扶贫重点村项目建设领导小组的通知》、中共江城县嘉禾乡委员会嘉发（2012）2号《关于嘉禾乡党政机关内设机构主要职责工作分工的通知》。证实上诉人鲍云德系嘉禾乡扶贫专干，第一批扶贫重点村项目建设领导小组成员，兼任领导小组下设办公室主任，负责处理日常工作事务，并具体负责实施洛洒村上洛洒村民小组重点村扶贫项目。2012年3月，鲍云德任嘉禾乡经济发展办公室主任。
5、洛洒重点村种植业项目供思茅松苗承包协议书、洛洒重点村种植业项目供核桃苗承包协议书。证实江城县嘉禾乡人民政府于2011年8月9日与嘉禾乡洛洒村上洛洒村民小组村民曾某某签订了思茅松苗和核桃苗供货合同。洛洒村种植思茅松5507.7亩，需要供思茅松苗771070株，单价0.6元／株，共计人民币462642元；种植核桃2096亩，需要核桃苗25167株，单价12元／株，共计人民币302000元。
6、江城县嘉禾乡2011年第一批扶持重点村项目开发种植松树、核桃补助农户花名册、领条、财政资金提现审批表、记账凭证。证实曾某某在2011年11月14日至2012年1月16日期间，分八次从嘉禾乡人民政府领取松树苗补助款501544元，2011年12月6日领取核桃苗补助款302000元。
7、云南省农村信用社储蓄一本通复印件、云南省农村信用社储蓄存款凭证。证实上诉人鲍云德于2011年11月18日在江城县农村信用联社勐烈信用社开设一账号为4500008414721889的账户。2011年12月7日，曾某某向该账户转入人民币175000元。
8、江城县人民检察院反贪污贿赂局于2014年8月1日出具的情况说明。证实上诉人鲍云德的妻子蔡某某拒绝配合调查的事实。
9、证人曾某某的证言。证实其于2011年初听到洛洒村整村推进项目的消息后，便到乡政府找鲍云德，请鲍云德和乡长商量一下，让其承包该思茅松项目。其当时还跟鲍云德说自己有育苗经验，能做好思茅松育苗供苗项目，并邀约鲍云德一起做，其可以多出资，但鲍云德当时未表态，只是让其回家等消息。过了几天，鲍云德打电话通知其可以育苗了，其就开始育苗。在育思茅松苗的过程中，由于需要支付工人工资，其打电话让鲍云德垫付5000元，经鲍云德同意后，其到鲍云德家拿了5000元钱。培育松树苗期间，乡领导曹某某、田某及鲍云德一起到其育苗基地查看松树苗育苗情况时，其提出承包核桃苗供苗项目，三人同意后，其取得了核桃苗供苗项目的承包权，鲍云德应其邀请参与核桃苗的采购。鲍云德具体负责整村推进项目松树苗和核桃苗的种植，同时又是项目资金的管理人，在鲍云德的帮忙下，自己顺利取得供应松树苗和核桃苗的承包权，并顺利拿到项目款。虽然鲍云德没有出资，但其拿到项目款后，为了感谢鲍云德在项目实施过程中给其提供便利，其在鲍云德提供的存折上存入人民币175000元，其中170000元为“利润”，另5000元为归还欠鲍云德的借款。
10、证人曹某某的证言。证实2011年江城县嘉禾乡洛洒村重点村扶贫项目种植松树和核桃树，由时任副乡长田某负责，由嘉禾乡政府扶贫专干鲍云德负责具体实施，两个项目均由嘉禾乡洛洒村副主任曾某某承包。在确定项目承包人时，鲍云德到其办公室说曾某某想做松树苗供苗项目，其说可以，因李德福也想做，其便让他们一起分着做。核桃苗的供苗项目曾某某来找其时，其跟曾某某说鲍云德作为项目的具体实施负责人及扶贫专干，对项目情况比较熟悉，在确定项目承包时需要听取鲍云德的意见。
11、证人田某的证言。证实2011年江城县嘉禾乡洛洒村重点村扶贫项目种植松树和核桃树，其是项目的分管副乡长，扶贫专干鲍云德具体负责实施。在该项目实施前，鲍云德及其妻子蔡某某没有向其汇报过想要承包该项目的事情。在项目实施过程中，政府不允许乡政府的相关工作人员或者家属承包相关扶贫项目。
12、证人张某某的证言。证实其系曾某某的妻子，其知道曾某某与鲍云德“合伙”采购松树苗和核桃苗供应给嘉禾乡政府的事情，但不知道“合伙内容”。在育苗过程中，鲍云德及其妻子蔡某某没有参与管理，仅垫付过人民币5000元。
13、证人王学兰的证言。证实其家里于2011年跟曾某某承包洛洒村重点扶贫项目松树苗的育苗项目。在育苗过程中，嘉禾乡政府的人没有参与管理。
14、被告人鲍云德的供述及辩解。证实其负责2011年嘉禾乡洛洒村重点村项目的实施，其中有松树种植和核桃种植项目。项目公布后，曾某某到其办公室说想做洛洒村松树苗供苗项目，并说两人一起做，场地、资金、人工等由曾某某负责，其只需去向时任乡长的曹某某汇报一下，确定让曾某某做这个项目，项目做完后分一定的利润给其。其第二天找到曹某某乡长汇报曾某某想做松树苗育苗项目的事情，曹某某乡长答应让曾某某与李德福一起分着做。乡长同意后，其就告诉曾某某，乡长同意让你做育苗供苗项目，可以准备育苗了。在育苗过程中，曾某某打电话问其能不能先垫5000元的小工工资，其叫他到其家里拿，曾某某到其家里拿钱时，其叫曾某某写借条，但曾江说彼此心里记着就行了，便没有给其写借条。在曾某某育松树苗期间，其和曹某某乡长、田某副乡长到育苗基地查看松树苗育苗情况，曾某某对其说已经跟乡长说好洛洒村核桃种植项目的核桃苗由他负责供苗，希望其同意，其当时就说，既然领导同意了，我没意见，曾某某便取得了核桃苗供苗项目的承包权。曾某某后来打电话给其，让其一起去拉核桃苗，并称松树苗的钱作为采购核桃苗的本钱暂时不给其，到核桃苗拉回来结算后再一次性给其。其经乡长同意后与曾某某一起去拉核桃苗。项目结算后，曾某某在其提供的存折上存入人民币175000元，其中松树苗项目的利润80000元，核桃苗项目的利润90000元，育松树苗时曾某某跟其借的借款5000元。曾某某和其说过一起做项目，分利润，但其实际上没有参与任何经营管理，项目资金、育苗场地、联系核桃苗等所有事情都是曾某某一个人负责，175000元钱实际上就是曾某某给其的好处费。曾某某给其这笔钱时，其犹豫过很长一段时间，但最终禁不住诱惑收下了。一、二审庭审中，鲍云德辩解其是工勤人员，而非国家公务员，不符合受贿罪犯罪主体的构成要件；其没有利用职务上的便利为他人谋取利益，所得170000元人民币系其与曾某某合作经营所得利润，其行为不构成受贿罪，应宣告其无罪。
15、辩护人在二审中提交的江城县劳动人事局关于鲍云德等同志转正定级的通知、原思茅地区技术工人聘任书、云南省劳动合同书、技术职称证书，证实上诉人鲍云德于2001年3月被录用为合同制工人，2005年10月被江城县嘉禾乡人民政府聘任为高级工。
以上证据，经一、二审庭审举证、质证和认证，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实有内在的关联性，且证据之间能够相互印证，足以认定，本院予以确认。辩护人在二审中提交的其他证据（优盘），无相应的证据予以印证，本院不予确认。
本院认为，上诉人鲍云德在任江城县嘉禾乡人民政府扶贫专干期间，利用职务之便，非法收受他人贿送的人民币170000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法予以刑事处罚。对于上诉人鲍云德及其辩护人所提鲍云德只是工勤人员，而非国家公务员，不符合受贿罪犯罪主体构成要件的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人鲍云德虽系江城县嘉禾乡人民政府的工勤人员，但在犯罪时任扶贫专干，是第一批扶贫重点村项目建设领导小组成员，兼任领导小组办公室主任，负责处理日常工作事务，并具体负责实施江城县嘉禾乡洛洒村上洛洒村民小组重点村扶贫项目，具体行使行政管理职能，属我国刑法第九十三条规定的国家工作人员，符合受贿罪犯罪主体的构成要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人鲍云德及其辩护人提出鲍云德没有利用职务上的便利为他人谋取利益，所得人民币170000元系其与曾某某合作经营所得利润，其行为不构成受贿罪，应改判其无罪的上诉理由及辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。”“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”经查，在案证据能与上诉人鲍云德在侦查阶段的有罪供述相互印证，充分证实上诉人鲍云德与曾某某之间不存在合伙关系，鲍云德既没有实际出资，也没有参与管理、经营，却利用职务上的便利为曾某某获取松树苗和核桃苗的供苗承包权，收受曾某某所给“利润”人民币170000元的事实。上诉人鲍云德的行为根据上述司法解释的规定，应以受贿论处。故该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。二审出庭检察员出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李定云
审判员 周 青
审判员 王良伟
二〇一五年三月二日
书记员 刘俊茹