中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1045号
上诉人（原审原告）杭州扬科网络科技有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市拱墅区祥符镇景苑路22号。
法定代表人赖德林，总经理。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高亚晶。
原审第三人谷歌公司（GoogleInc.），住所地美利坚合众国加利福尼亚山景城半圆剧场大道****号。
法定代表人加文·查尔斯顿，副商标法律顾问。
委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人田龙，北京市联德律师事务所律师
上诉人杭州扬科网络科技有限公司（简称扬科公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4510号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年3月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2003年7月23日，谷歌公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第3644557号“ADWORDS”商标（简称引证商标，见附图），2005年6月21日获准注册，核定使用的服务为第35类的广告、数据通讯网络上的在线广告、广告传播、广告代理、广告空间出租、在通讯媒体上出租广告空间、无线电广告服务上，专用权期限至2015年6月20日止。
2008年3月13日，扬科公司向商标局申请注册第6593373号“AdWords”商标（简称被异议商标，见附图），指定使用在第35类的人事管理咨询、会计、计算机数据库信息系统化、商业信息、价格比较服务、商业信息代理、市场研究、计算机数据库信息分类、商业询价、替他人推销服务上。被异议商标经初步审定，刊登在第1222期《商标公告》上。
谷歌公司在法定异议期内提出异议。2012年5月2日，商标局作出（2012）商标异字第24589号《“AdWords”商标异议裁定书》（简称第24589号裁定），认定谷歌公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
谷歌公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主要理由是：被异议商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标。扬科公司以欺骗等不正当手段抢注谷歌公司在先注册的驰名商标，该行为是对谷歌公司驰名商标的复制摹仿，不仅会误导相关公众，损害消费者的合法权益，还会侵害谷歌公司的利益，扰乱社会主义市场经济秩序，从而产生不良影响。请求不予核准被异议商标的注册。
在商标评审过程中，谷歌公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、引证商标在中国及其他国家、地区商标注册信息；2、谷歌公司及其“ADWORDS”宣传广告、报刊杂志相关报道；3、谷歌公司及其“ADWORDS”服务平台介绍；4、与谷歌公司相关的裁定书；5、其他相关证据，包括扬科公司网站的相关网页打印件，显示其中有“AdWords”注册商标的标记并记载有“Google官方授权服务商收费标准查询”、“AdWords广告”、“致力于搜索引擎优化（SED）和Google优化排名研究，为企业提供网站优化”、“Google优化”、“Google搜索引擎优化”等字样。
扬科公司答辩的主要理由有：谷歌公司提交的证据不足以证明引证商标在被异议商标申请日前已构成驰名商标的知名度。被异议商标的注册使用并非是对引证商标的复制、摹仿、抄袭。被异议商标与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标。请求核准被异议商标的注册。
2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第121028号《关于第6593373号“AdWords”商标异议复审裁定书》（简称第121028号裁定），该裁定认为：被异议商标与引证商标字母构成、含义及呼叫相同，仅大小写不同，二者已构成近似商标。被异议商标指定使用的第35类商业信息等服务与引证商标核定使用的第35类广告等服务在功能、用途、消费对象等方面相近，属于类似服务，故被异议商标与引证商标已构成2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在类似服务上的近似商标。被异议商标指定使用的人事管理咨询、会计二项服务与引证商标核定使用的服务不属于相同或类似服务。谷歌公司提交的证据虽能证明引证商标在广告、数据通讯网络上的在线广告等服务上具有较高知名度，但被异议商标指定使用的人事管理咨询、会计二项服务与谷歌公司主张驰名的在广告、数据通讯网络上的在线广告等服务差异较大，被异议商标的注册使用不易误导相关公众，致使谷歌公司的利益可能受到损害。因此，被异议商标注册使用在人事管理咨询、会计二项服务上未构成2001年《商标法》第十三条第二款所指的情形。谷歌公司提交的证据不足以证明，在被异议商标申请注册前，其引证商标已在人事管理咨询、会计二项服务上使用并已具有一定知名度，故被异议商标注册使用在上述两项服务上未违反2001年《商标法》关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。谷歌公司所称扬科公司注册行为有恶意性且具有其他不良影响的主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持，被异议商标申请注册未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条的规定。综上所述，谷歌公司所提异议复审理由部分成立。依据2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在人事管理咨询、会计二项复审服务上予以核准注册，在其余复审服务上不予核准注册。
扬科公司不服第121028号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。
本案中，被异议商标指定使用的“计算机数据库信息系统化、商业信息、价格比较服务、商业信息代理、市场研究、计算机数据库信息分类、商业询价、替他人推销”服务与引证商标核定使用的“广告、数据通讯网络上的在线广告、广告传播、广告代理、广告空间出租、在通讯媒体上出租广告空间、无线电广告”服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，相关公众容易认为这些服务存在特定的联系，若在这些服务上使用相同或者近似的商标，容易引起相关公众对服务来源的混淆或者误认。因此，被异议商标指定使用的上述服务与引证商标核定使用的上述服务构成类似服务。被异议商标为“AdWords”，引证商标为“ADWORDS”，二者在文字构成、排列、读音等方面相同，区别仅在于若干字母大小写之间的不同。就整体而言，两商标若使用在相同或类似服务上，容易使相关公众认为这些服务具有相同的来源或者其来源之间存在密切的联系，从而对服务的来源产生混淆或者误认。因此，被异议商标与引证商标已经构成近似商标。
综上，北京市第一中级人民法院法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第121028号裁定。
扬科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第121028号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、从谷歌公司使用引证商标上分析，谷歌公司开发该工具和服务项目的初衷就是在线式广告，且一直以在线式广告模式进行运营并获取收益，其运行平台也是Google自身运行平台，从而将其服务拓展至网络在线式广告之外的其他类服务项目上。被异议商标指定使用的服务与引证商标的网络式广告服务不可能构成类似服务。2、判断商品是否类似时，一般参照《类似商品和服务区分表》予以认定。在没有充分证据证明3501广告与3502工商管理辅助业、3503替他人推销、3506办公事务在企业类型、从业人员专业方向、业务模式、生产销售习惯等方面具有普遍为相关公众接受的密切联系的情况下，不应突破彼此间的类似关系，以保持商标审查及评审标准的一贯性。3、谷歌公司提供GoogleAdwords服务以来，对“ADWORDS”商标的使用都是纳入“GOOGLE”商标名下或者在使用界面上标注了“GOOGLE”商标，且相关媒体报道都仅是从广告服务范围内进行报道，并没有涉及到其他领域。相关公众对被异议商标和引证商标在主观和客观上没有混淆误认的可能。4、被异议商标在3502、3503、3506类似群下通过扬科公司的长期使用，已经形成一定的客户群，若不予注册，将给扬科公司带来巨大损失。5、谷歌公司在2010年对外声明退出中国市场，也就是说谷歌公司在四年前就已经不想在中国市场使用“GOOGLEADWORDS”商标，因此也就没有突破类似服务进行保护的必要性。综上，原审判决关于类似服务的认定事实有误，适用法律不妥。
商标评审委员会和谷歌公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标的商标档案、商标局第24589号裁定、商标评审委员会第121028号裁定、各方当事人在商标异议复审程序和原审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。被异议商标指定使用的计算机数据库信息系统化、计算机数据库信息分类、商业信息代理、商业询价、替他人推销等复审服务与引证商标核定使用的广告、数据通讯网络上的在线广告等服务虽然在《类似商品和服务区分表》中不属于类似群组，但服务目的、内容、方式、对象等方面相近似，同时考虑到谷歌公司提供的证据可以证明引证商标在广告、数据通讯网络上的在线广告等服务上具有较高的知名度，且被异议商标标识与引证商标标识高度近似，相关公众容易认为使用两商标的上述服务系同一主体提供或者提供者之间存在特定联系，从而导致服务来源的混淆误认。因此，被异议商标与引证商标在复审服务上构成类似服务上的近似商标，原审法院对此认定正确。扬科公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。扬科公司所提出的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由杭州扬科网络科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年七月二十日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
附图：
引证商标
被异议商标