安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终234号
上诉人（原审被告）：黄山候鸟旅游发展股份有限公司。
法定代表人：马健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：储贵生，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州红狼房产营销有限公司。
法定代表人：刘永丽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡梦茜，安徽良信律师事务所律师。
上诉人黄山候鸟旅游发展股份有限公司（以下简称候鸟公司）因与被上诉人温州红狼房产营销有限公司（以下简称红狼公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院于2017年2月23日作出的（2017）皖1003民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人候鸟公司的委托诉讼代理人储贵生，被上诉人红狼公司的委托诉讼代理人胡坤、胡梦茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
候鸟公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回红狼公司的一审诉请。事实与理由：一、候鸟公司并未实际使用租赁物，一审判决候鸟公司承担租金没有事实与法律依据。候鸟公司与红狼公司签订云谷山庄租赁协议书后即投资进行装修，然因红狼公司及黄山旅游股份有限公司的原因，导致装修工程受阻，致使候鸟公司无法在此期间内完成装修，无法正常使用租赁物。二、候鸟公司没有违约情形，一审判决候鸟公司承担违约金10万元与事实不符。候鸟公司因履行与红狼公司签订的租赁合同，投入巨资进行维修和改造，然而红狼公司及原出租人百般阻挠工程顺利进行，且在未通知候鸟公司的前提下与原出租方达成解除租赁协议，并出租给第三方，导致候鸟公司租赁合同目的无法实现，候鸟公司是守约方和受害方，一审判令候鸟公司承担违约金是本末倒置三、一审判令候鸟公司支付工程款415791.35元，事实不清且程序违法。依据三方协议书，红狼公司支付的工程款是从祥源控股集团有限责任公司的云谷山庄剩余补偿款200万中代为垫付，故实际支付主体是祥源控股集团有限责任公司，而非红狼公司。祥源公司接受的截止于2015年12月15日黄山云谷山庄酒店及内部现有的设备设施，其中包括了候鸟公司承租后形成的装潢投入，故该415791.35元应当包括在祥源公司的补偿款内。且该款涉及案外人祥源公司，不属于本案租赁合同纠纷审理范围，法院应驳回该项诉讼请求。
红狼公司辩称：一、一审法院判决候鸟公司支付租金，认定事实清楚。从候鸟公司认可其已就涉案房屋进行装修可见红狼公司在租赁合同签订后即将涉案房屋交付候鸟公司，至于交付涉案房屋后候鸟公司如何使用与红狼公司无关，其就涉案房屋进行装修亦是租赁合同成立后对租赁标的使用的形式之一，且红狼公司并未阻挠候鸟公司的装修进程。二、候鸟公司根本性违约的事实已经生效判决认定，一审法院在此基础上判决候鸟公司承担10万元违约金，认定事实清楚。另涉案房屋后出租给第三方系因候鸟公司违约以致黄山旅游股份有限公司收回红狼公司的承租权，这也直接造成红狼公司重大经济损失。三、候鸟公司在上诉状中已认可其就涉案房屋进行装修一事，可以确认候鸟公司系装饰装修合同的相对人，因此该装修款的支付主体显然是候鸟公司。红狼公司已实际垫付该款项，且并未表示放弃该款项的追索，因此，一审法院判决候鸟公司支付红狼公司垫付的工程款415791.35元，认定事实清楚。候鸟公司提出该工程款支付应另案处理，无法律依据。
红狼公司向一审法院起诉请求：1.依法判决候鸟公司支付红狼公司租金449366元，并承担逾期付款违约金144000元（该违约金以400000元的标准按照日万分之五从2014年9月28日计算至2016年9月28日，此后每天按照200元计算至实际给付日）；2.依法判决候鸟公司承担合同违约解除金100万元；3.依法判决候鸟公司支付红狼公司垫付的工程款455791.35元及审计费3200元；4.依法判决候鸟公司支付红狼公司租赁期间电费33155.48元，水费8722.50元；5.本案诉讼费用由候鸟公司承担。
一审法院认定事实：1.2010年1月15日，红狼公司与黄山旅游发展股份有限公司签订《酒店租赁合同书》承租了黄山云谷山庄酒店及酒店内部现有的设备设施。2014年9月21日，红狼公司与候鸟公司签订《云谷山庄合作租赁协议书》（协议书落款时间为2014年6月8日，但双方认可订立协议日期为2014年9月21日）将其承租的黄山云谷山庄酒店转租给候鸟公司。协议书约定“2、1租赁期限为15年，即2014年6月10日起至2029年6月10日。其中2014年12月31日前免收租金”、“3、1租金：该酒店的年租金为人民币肆拾万圆整”、“3、3租金支付：乙方应于每年12月15日前支付下一年度租金，甲方在收到租金7天内提供乙方可入成本发票；第一年度租金合同签订后7天内支付”、“9、3本合同执行过程中，任何一方违反本合同约定或违反国家有关法规规定造成本合同变更、解除或终止的，须向守约方支付100万元违约金，如违约金尚不足弥补其损失的，违约方仍需赔偿”、“9、4如乙方不能按时向甲方支付租金，按每日万分之五支付违约金，超过六个月仍未支付租金的，甲方有权终止合同”、“13、5原属云谷山庄使用的十五间职工宿舍一并交付乙方使用（所有权为黄山风景区管委会），乙方承租期间发生的房租费、维修费用、水费、点费等一切费用由乙方支付。”。
2.一审法院于2016年4月20日作出（2016）皖1003民初14号民事判决认定“协议书签订后，候鸟公司一直未支付租金，其怠于履行合同主要义务，行为已构成根本性违约；同时协议书约定了超过六个月仍没有支付租金的，有权解除合同，红狼公司2015年10月26日向候鸟公司发出解除合同通知时，候鸟公司实际已超过六个月没有支付租金，故红狼公司依此合同约定解除合同的行为符合事实和合同约定，于法有据，本院予以支持。鉴于候鸟公司一直未支付租金的行为以及黄山旅游发展股份有限公司已收回云谷山庄的承租经营权并已承租给第三人的事实，因此，已无法达到合同最终实现的目的，上述《云谷山庄合作租赁协议书》已无法继续履行，故对于候鸟公司要求该协议书继续履行的诉请，不予支持。”。候鸟公司不服该判决，向黄山市中级人民法院提起上诉。黄山市中级人民法院于2016年8月3日作出（2016）皖10民终317号民事判决，驳回上诉，维持原判。该生效判决所确认的事实，候鸟公司在本案中虽不认可，但未提供相反的证据足以推翻，应当作为本案查明的案件事实，即红狼公司与候鸟公司签订的《云谷山庄合作租赁协议书》已于2015年10月26日解除。
3.2015年12月15日，黄山旅游发展股份有限公司收回云谷山庄的承租经营权并与祥源旅游开发有限公司签订《云谷山庄租赁合同书》，将黄山云谷山庄酒店及酒店内部现有的设备设施租赁给祥源旅游开发有限公司经营。
4.租赁期间，候鸟公司实际拖欠2015年1至10月共计10个月的租金333333元。2016年2月6日经黄山旅游发展股份有限公司协调，由红狼公司为候鸟公司代为垫付候鸟公司与黄山市徽州区第一建设实业有限公司之间的工程款415791.35元。2016年8月1日黄山市徽州区第一建设实业有限公司收到红狼公司垫付的工程款415791.35元。
一审法院认为：红狼公司与候鸟公司签订的《云谷山庄合作租赁协议书》于2015年10月26日解除这一事实已经一、二审法院确认，候鸟公司辩称理由不能成立，不予采纳。候鸟公司应当支付租金333333元并按照合同约定承担逾期付款违约金。根据双方的诉辩主张和本案事实，本案争议焦点为：一、关于《云谷山庄合作租赁协议书》约定的100万元违约金数额是否过高的问题；二、候鸟公司应否承担红狼公司代为垫付的工程款415791.35元。
一、关于《云谷山庄合作租赁协议书》约定的100万元违约金数额是否过高的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。
本案中，《云谷山庄合作租赁协议书》因候鸟公司违约而解除，根据合同约定理应支付违约金，鉴于红狼公司和候鸟公司《云谷山庄合作租赁协议书》于2015年10月26日解除及2015年12月15日黄山旅游发展股份有限公司收回云谷山庄承租经营权并与祥源旅游开发有限公司签订《云谷山庄租赁合同书》的事实，《云谷山庄合作租赁协议书》约定的100万元违约金数额存在明显过高情形，应当依法予以调整，综合全案情况，将违约金酌定为10万元。
二、候鸟公司应否承担红狼公司代为垫付的工程款415791.35元。
红狼公司、候鸟公司与黄山市徽州区第一建设实业有限公司签订的《三方协议书》第（一）项“经三方协调，候鸟公司与黄山市徽州区第一建设实业有限公司的云谷山庄总工程量确定为人民币415791.35元，由红狼公司从祥源控股集团有限责任公司的云谷山庄剩余补偿款200万元中代为垫付”系第三人代为清偿之约定，在红狼公司实际垫付工程款415791.35元后，候鸟公司与黄山市徽州区第一建设实业有限公司的债权债务关系即告消灭，红狼公司可基于无因管理取得向候鸟公司求偿的权利。红狼公司垫付工程款的行为与双方租赁协议具有一定的牵连性且求偿主体一致，可在本案中一并处理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十三条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、黄山候鸟旅游发展股份有限公司于判决生效后十日内支付温州红狼房产营销有限公司租金333333元及逾期付款违约金120240元并自2016年9月29日起按照日万分之五计算逾期付款违约金至租金实际付清之日止；二、黄山候鸟旅游发展股份有限公司应于判决生效后十日内支付温州红狼房产营销有限公司违约金100000元；三、黄山候鸟旅游发展股份有限公司应于判决生效后十日内支付温州红狼房产营销有限公司415791.35元；四、驳回温州红狼房产营销有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23554元，减半收取计11777元，由温州红狼房产营销有限公司负担6360元，由黄山候鸟旅游发展股份有限公司负担5417元。
二审庭审中，双方未提交新的证据，所举证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审。本院认证意见与一审一致。
另候鸟公司对三方协议书补充发表质证意见如下：该三方协议强调的是工程款的支付途径是祥源控股集团有限责任公司，是从祥源控股集团有限责任公司200万元善后款中支付，不是候鸟公司支付；红狼公司的追索权在协议书中没有进行确认，红狼公司依据协议书没有追索权。
红狼公司反质证意见：协议书中明确约定，支付方是丙方即红狼公司，系红狼公司从自己的补偿款中予以支付。即便协议书中追索权没有得到候鸟公司认可，但其追索权是法律明确规定。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据现有证据，红狼公司与候鸟公司签订云谷山庄合作租赁协议之后，红狼公司已将租赁物黄山云谷山庄酒店交付给候鸟公司，候鸟公司已投资对酒店进行装修，因此双方之间的租赁协议已实际履行。候鸟公司认为其并未实际使用租赁物，一审判决其承担租金没有事实与法律依据的上诉理由不能成立。关于候鸟公司的违约责任，黄山市黄山区人民法院（2016）皖1003民初14号民事判决以及本院（2016）皖10民终317号民事判决对本案涉及的候鸟公司逾期未支付租金已构成根本违约以及合同已解除的事实已作出确认，依照法律规定，生效判决确认的事实，依法应予认定。一审法院依据生效判决确认的事实，认定候鸟公司存在违约行为，并根据本案的实际情况，依法酌定候鸟公司承担10万元违约金的法律责任，符合法律规定，候鸟公司的相关上诉理由不能成立。红狼公司、候鸟公司与黄山市徽州区第一建设实业有限公司签订的三方协议书中约定“候鸟公司与黄山市徽州区第一建设实业有限公司的云谷山庄总工程量确定为人民币415791.35元，由红狼公司从祥源控股集团有限责任公司的云谷山庄剩余补偿款200万元中代为垫付”，2016年2月6日，红狼公司按照约定实际垫付了工程款415791.35元。协议约定的垫付主体与实际履行的垫付主体均为红狼公司，垫付行为已实际完成，候鸟公司应承担返还垫付款的法律责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，候鸟公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13494元，由上诉人黄山候鸟旅游发展股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 征
审判员 戴 勇
审判员 戴英杰
二〇一七年五月十九日
书记员 王 玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。