江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1531号
上诉人（原审原告）曹保华。
委托代理人朱向阳，江苏鑫焱律师事务所律师。
委托代理人徐诚，江苏鑫焱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐曼婷。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司，住所地江苏省宿迁市黄河路222号。
法定代表人王卓，该公司总经理。
委托代理人张超然，该公司员工。
上诉人曹保华因与被上诉人徐曼婷、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司（以下简称人保宿迁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年6月20日对本案进行了公开听证。上诉人曹保华的委托代理人朱向阳、被上诉人人保宿迁公司到庭参加听证。被上诉人徐曼婷经本院合法传唤，无正当理由未到庭，不影响本案的正常审理。本案现已审理终结。
曹保华一审诉称：2015年10月8日10时57分许，徐曼婷驾驶苏N×××××号小型轿车，在宿迁市区幸福路与广场南路交叉路口由西向北左转弯时，撞伤行人曹保华，致曹保华手镯损坏。事故发生后，曹保华被送至宿迁市第二医院抢救，因伤情严重，转院至宿迁市人民医院，花费医疗费56770元。该起交通事故经宿迁市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队处理，认定徐曼婷承担本起事故全部责任。苏N×××××号小型轿车在人保宿迁公司处投保了交强险和第三者责任险。为维护曹保华的合法权益，故诉至原审法院要求徐曼婷、人保宿迁公司赔偿医疗费56974.2元、住院伙食补助费342元、营养费900元、义齿安装费4000元、误工费36613.5元、护理费175930元、交通费1000元、伤残赔偿金34346元、精神抚慰金8000元、财产损失2800元、鉴定费2609元，合计323515元，并承担本案的诉讼费及保全费。审理中，曹保华确认损失如下：医疗费56974.5元、住院伙食补助费342元、营养费900元、义齿安装费4000元、误工费36613.5元、护理费190065元、交通费1000元、伤残赔偿金37173元、精神抚慰金8000元、财产损失2800元、鉴定费2609元，合计340477元，人保宿迁公司已垫付10000元、徐曼婷已垫付11900元。变更诉讼请求为：要求赔偿318577元并承担本案的诉讼费及保全费。
徐曼婷一审辩称：对事故事实及责任认定无异议，同意商业险部分承担医疗费10%的非医保用药。曹保华主张的医疗费发票中，徐曼婷垫付11900元。另其垫付医疗费1869.7元，有医疗费发票为证。
人保宿迁公司一审辩称：对事故事实及责任认定无异议。涉案车辆在人保宿迁公司处投保了交强险、第三者责任险限额50万元�不计免赔。人保宿迁公司已垫付医疗费10000元，曹保华医疗费商业三者险部分应扣除10%的非医保用药。曹保华的年龄已超出55周岁，经走访调查核实被胎门市仅是挂在曹保华名下并不是其自行经营，故对误工费不予认可。曹保华应提供证据证明护理人员因护理曹保华收入减少的证据，否则护理费标准认可60元/天。人保宿迁公司认可精神抚慰金6000元；交通费认可住院期间；财产损失及鉴定费不予认可；其他没有异议。
原审法院经审理查明：2015年10月8日10时57分，在宿迁市幸福路与广场南路交叉口，徐曼婷驾驶苏N×××××号小型轿车由西向北左转弯时，撞到经人行横道由东向西步行的曹保华，至曹保华受伤，车辆及曹保华的手镯损坏。该起事故经宿迁市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队处理，认定徐曼婷承担本起事故的全部责任，曹保华无责任。事故�生后，曹保华被送至宿迁市第二医院抢救，后转至宿迁市人民医院住院治疗，于2015年11月20日出院。苏N×××××号小型轿车在人保宿迁公司处投保了交强险、第三者责任险限额50万元及不及免赔，事故发生在保险期间。人保宿迁公司已垫付10000元，徐曼婷垫付13769.7元。
诉讼前，曹保华的玉镯经南京金典保险公估有限公司公估，认定根据国内市场翡翠玉器的价格确定其价格为2600元。审理中，曹保华申请对其伤残等级、误工期、护理期、护理人数、营养期及义齿安装费用进行鉴定。经原审法院委托，宿迁子渊司法鉴定所于2016年1月28日出具司法鉴定书，鉴定意见：1、曹保华8肋以上骨折构成道路交通事故九级伤残；2、曹保华的误工期限以270日为宜、护理期限以90日为宜、营养期限以90日为宜，护理人数以住院期间2人，出院后1人为宜；3、曹保华需行四枚牙齿烤瓷�复，以1000元/枚为宜，无需更换年限。现双方当事人就赔偿事宜协商未果，故而成诉。
以上事实，有事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、住院费用清单、医疗费发票、门诊病历、公估报告书、公估费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、护理费收据、失地证明、营业执照及当事人陈述等在卷佐证，原审法院予以认定。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。曹保华与徐曼婷发生交通事故致原告受伤，由此产生的合理费用应予赔偿。接受投保交强险及第三者责任险的保险公司在机动车发生交通事故后，应先由其在保险责任限额内承担赔偿责任。徐曼婷驾驶车辆在人保宿迁公司处投保了交强险、第三者责任险及不计免赔，曹保华的损失应由人保宿迁公司在保险限额内承担赔偿责任。根据事故认定书责任划分，原审法�院认定徐曼婷承担本起事故全部赔偿责任。
本起事故给曹保华造成的损失，原审法院确认如下：
1、医疗费59293.2元，有医疗费发票在卷佐证，原审法院予以确认；
2、住院伙食补助费，曹保华住院治疗43天，其主张住院伙食补助费774元（18元/天*43天），原审法院予以支持；
3、营养费，结合鉴定意见书及曹保华伤情，曹保华主张营养费900元（10元/天*90天），原审法院予以支持；
4、义齿安装费，结合曹保华伤情及鉴定意见书，曹保华主张义齿安装费4000元（1000元/枚*4枚），原审法院予以支持；
5、误工费，事故发生时，曹保华已年满84周岁。其提供营业执照证明其系个体工商户，从事被胎加工。经原审法院调查核实该被胎加工的门市并未因曹保华发生交通事故停产停业，且曹保华未提供证据证明其营业收入及因本次交通事故收入减少状况，故曹保华主张误工费36613.5元，原审法院不予支持；
6、护理费，曹保华住院期间请护工护理花费4200元，有护理费发票在卷佐证，原审法院予以确认。曹保华未提供证据证明其伤情需要5年护理期，其主张护理期限过长，原审法院不予采信。结合曹保华伤情及鉴定意见书，原审法院支持护理费13366元（4200元+37173/365元/天*90天）；
7、交通费，曹保华未提供证据证明交通费情况，结合曹保华住院情况，原审法院酌定交通费500元；
8、伤残赔偿金，定残时，曹保华已年满84周岁，结合鉴定意见书，曹保华主张伤残赔偿金37173元（37173元/年*5年*0.2），原审法院予以支持；
9、精神损害抚慰金，结合曹保华伤情及鉴定意见书，原审法院酌定精神抚慰金为8000元；
10、财产损失，曹保华提供的公估报告书，能够证明曹保华的玉镯价值2600元，结合曹保华提供购买手镯的收据及鉴定意见书，曹保华主张财产损失2600元，原审法院予以确认。
上述费用合计126606.2元。医疗费部分，人保宿迁公司主张商业险部分扣除10%的非医保用药，徐曼婷自愿承担，系其对义务负担的意思表示，徐曼婷承担非医保用药4929.3元【（59293.2元-10000元）*0.1】。人保宿迁公司垫付10000元，故其应赔偿曹保华111676.9元（126606.2-4929.3元-10000元）。徐曼婷已垫付医疗费13769.7元，故曹保华应返还8840.4元（13769.7元-4929.3元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司于判决生效之日起十日内赔偿曹保华102836.5元（111676.9元-8840.4元）；
二、中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司于判决生效之日起十日内赔偿徐曼婷8840.4元。案件受理费1992元，减半收取996元，评估费200元，鉴定费2160元，保全费520元，合计3876元，由曹保华负担800元，由徐曼婷负担3076元。
上诉人曹保华不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未支持曹保华的误工费有误。理由：曹保在一审中提供了营业执照证明其经营被胎加工门市，系个体工商户。虽然曹保华的门市未因曹保华发生交通事故停产停业，但从原审法院走访调查看曹保华的被胎加工门市因其发生交通事故受到影响，使曹保华的收入减少。由于个体工商户的特殊性，大多数未建立账册，故上诉人不能提供营业收入减少的具体数额，但原审法院仍应支持上诉人的误工费。二、原审法院按照涉案司法鉴定意见确定上诉人的护理期限有误。司法鉴定机构作出护理期限意见，与上诉人的伤情及恢复状况明显不符，上诉人当庭提出重新鉴定或者要求鉴定人出庭接受质询未得到原审法院同意，剥夺了上诉人的诉讼权利；我国法律规定护理期限应计算到受害人恢复生活自理能力为上，但上诉人至今尚需他人护理。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人在一审中关于误工费和护理费的诉讼请求。
被上诉人人保宿迁公司二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐曼婷二审未到庭答辩。
除双方当事人对上诉内容存在争议外，本院经审理确认原审法院查明的事实。
二审中，曹保华申请证人王振中、李凤明出庭作证，证明曹保华发生交通事故致其经营的门市营业收入减少及其�需他人护理的事实。
被上诉人徐曼婷未到庭，未发表质证意见。被上诉人人保宿迁公司对上述证人质证意见为：对证人王振中证言，因该证人与曹保华是亲属关系，该证人证言不具有真实性，而且从该证人证言内看，曹保华并没有参与被胎加工门市的实际经营，门市营业时间也不固定，结合被胎加工具有季节性，故该证人证言不能证明曹保华经营的门市营业收入减少的事实；对证人李凤明证言，该证人证言不能证实曹保华仍需他从护理，护理期限为5年的主张，而且本案司法鉴定意见是由具有专业知识的鉴定人员作出的护理期限鉴定意见，具有真实性。
本案二审争议焦点为：一、受害人曹保华在本案中是否存在误工损失，若其存在误工损失，本案误工费应按照何种标准计算；二、原审法院支持曹保华90日的护理期限是否适当。
本院认为：
关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本院认为，误工费是按照受害人实际减少的收入计算。虽然曹保华提供了营业执照，但从本案证人王振中两次陈述内容看，证人王振中陈述登记在曹保华名下的被胎加工门市的营业收入是否因曹保华发生交通事故减少以及曹保华是否经常到�门市存在前后矛盾，且曹保华也未能提供证据证明其发生交通事故致其门市停产停业和其收入减少的事实，因此，原审法院未支持曹保华的误工费并无不当。对曹保华的该项上诉主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超�二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，曹保华主张其因交通事故受伤仍需他人护理，护理期限应为五年，并申请证人李凤鸣出庭作证，本院认为，曹保华通过原审法院委托对其损伤及护理期限等进行司法鉴定，经鉴定其护理期限为90日，该鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，故该鉴定机构作出的鉴定结论符合客观、实际，而曹保华申请的证人李凤鸣是与曹保华同一小区的居民，仅陈述曹保华没有出来散步，无法真实反映曹保华受伤后身体恢复状况，曹保华也未能提供其他证据进一步证明其因交通事故受伤仍需要护理的事实。因此，原审法院确定曹保华的护理期限及护理费并无不当。对曹保华的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法�正确，程序合法，依法应予维持。上诉人曹保华的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1479元，由上诉人曹保华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程黎明
代理审判员 朱 庚
代理审判员 白 金
二〇一六年八月四日
书 记 员 李晓璇
附录相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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