山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第865号
上诉人（原审原告）：烟台市莱山区宏发安装工程处。住所地：烟台市莱山区莱山镇南村。
业主：孙鼎发，男，1963年8月22日出生，汉族，住烟台市莱山区莱山镇南村。
委托代理人：辛晓山，山东星河泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省工业设备安装总公司。住所地：济南市历山路**号。
法定代表人：刘西玉，总经理。
委托代理人：刘志祥，山东旭冉律师事务所律师。
委托代理人：姜倩颖，山东旭冉律师事务所律师。
上诉人烟台市莱山区宏发安装工程处因与被上诉人山东省工业设备安装总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2012）福民一重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人烟台市莱山区宏发安装工程处诉称，2006年3月8日，上诉人、被上诉人签订建设工程专业分包合同，合同中约定，上诉人分包被上诉人总包的烟台三同置地有限公司的高尔夫国际公寓工程项目的水、暖、空调的安装工程，2008年11月7日，双方进行了决算，被上诉人应给付上诉人工程款301284.53元，但被上诉人至今仅给付工程款15000元。请求判令被上诉人支付工程款286284.53元及逾期付款利息378.76元（自2008年11月7日计算至2009年1月8日并继续承担自2009年1月9日至本判决生效之日止的利息），总计286663.29元，并承担本案的诉讼费用。
被上诉人辩称，被上诉人从未与上诉人签订建设工程施工合同，也不欠上诉人工程款，上诉人要求被上诉人偿付工程款于法无据。
上诉人为证明其主张成立，向法院提交以下证据：
1、2006年3月8日上诉人与山东省工业设备安装总公司烟台项目部第一工程处（以下简称第一工程处）签订的建设工程施工专业分包合同及2006年4月8日的补充协议一份，证明上诉人分包被上诉人所承揽工程中的安装工程。
2、山东省烟台市中级人民法院（2010）烟民再终字第33号民事判决书，该判决书已经发生效力，证明第一工程处的印章是经过被上诉人同意刻制的，且该案判决认定了杨卫华、杨学宝是受被上诉人委托在烟台开展相关业务。
3、安装工程（预）结算书，证明杨卫华、杨学宝已经签字认可，总价款为301284.53元，被上诉人应予支付。
4、2005年5月17日生效的协议书一份，证明杨卫华、杨学宝是受被上诉人委托施工该工程并签署相关的决算书的，且该事实已经在相关判决书中得以认定。
5、2006年5月20日顾恩超签字的变更通知复印件一份、2008年5月20日孙鼎发、杨学宝、杨卫华签字的现场签证复印件一份、2008年5月20日孙鼎发、杨学宝、杨卫华、顾恩超签字的协议书复印件一份，以证明顾恩超为被上诉人现场施工负责人，同时三份文件所反映的内容同证据3内容相吻合，印证了证据3的真实性。上诉人陈述上述复印件原件在同被上诉人结算时已经交由被上诉人。
经质证，被上诉人对上诉人提交的证据1有异议，被上诉人认为该合同系由上诉人与山东省工业设备安装总公司烟台项目部第一工程处（以下简称第一工程处）签订。第一工程处的印章是假的。被上诉人仅成立过山东省工业设备安装总公司建筑工程公司烟台项目部，没有成立过山东省工业设备安装总公司烟台项目部，更没有成立第一项目部。被上诉人对上诉人提交的证据2有异议，认为该判决事实认定不合法。被上诉人对上诉人提交的证据3有异议，认为该证据不具备法定生效要素，无法辨明是预算书还是结算书，如果是结算书，则应该由法定的工程预算员签字，且杨学宝在编制人处签字说明该文件是发包人编制的，而发包人编制决算书是违规的。而且审核单位没有加盖公章、也没有审核人签字，也没有审定造价。而且该证据与杨卫华向建设单位烟台三同置地有限公司提交的结算书中记载的内容相差极大，涉嫌伪造。被上诉人对上诉人提供的证据4有异议，认为该协议是复印件，不具备作为证据的必要条件。该协议书系甲乙双方对某一事情如何进行加以详加说明，而不是上诉人所说的委托授权，其只能说明甲方将工程转包给乙方，乙方向甲方缴纳管理费，恰能证明被上诉人主张，而且该协议没有签订日期。被上诉人对上诉人提交的证据5有异议，认为其为复印件，真实性无从确认，不予质证。
被上诉人山东省工业设备安装总公司为证明其主张成立，向法院提交以下证据：
1、山东省高院（2011）鲁民提字第145号民事判决书，证明烟台项目部不存在的事实。
2、被上诉人法律顾问李向荣对被上诉人原法定代表人朱生元的询问笔录一份，证明不存在烟台项目部。
3、2005年3月20日被上诉人与海阳市兴安建筑有限公司签订的建设工程施工合同复印件，证明被上诉人将烟台高尔夫国际公寓工程的土建及安装工程分包给了杨卫华为法定代表人的海阳兴安建筑有限公司。
4、开立单位银行结算账户申请书，证明以杨卫华为法定代表人的海阳兴安建筑有限公司为该工程开立了账户。
5、工程款收据，证明海阳兴安建筑有限公司及杨卫华收到的工程款32129294.74元，杨卫华个人收到5793410.31元，海阳市兴安建筑公司收到26335884.43元。
6、2005年3月20日山东省工业设备安装总公司建筑工程公司烟台项目部（简称烟台项目部）与杨卫华签订的建设工程施工合同，发包人为烟台项目部，承包人为杨卫华，内容、日期与证据3中的施工合同一样，证据3是依据建设市场规则签订的需要经得起建筑市场的查验，而证据6中合同是根据上诉人与烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司签订合同内容签订的，为了方便内部施工及管理。两份合同的价款不一样，原因是签订证据3中合同时未将主材的价格包括在内，而证据6中合同包括了主材。
7、2008年1月8日建设工程停工协议书一份，证明杨卫华是该工程的实际施工人，同时，烟台项目部是被上诉人与烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司联营协议的产物。
经质证，上诉人对被上诉人提交的证据1有异议，认为该判决是杨卫华与案外人之间的判决，尽管该判决中有杨卫华未提供证据证明被上诉人设立烟台项目部的描述，但因为在该判决中没有提供相关资料，在其他资料中有被上诉人设立烟台项目部的相关材料，就可以认定相关事实。上诉人对被上诉人提交的证据2有异议，认为根据证据分类，该证据属于证人证言，证人应该出庭接受质证，该询问笔录不符合证据的有效要件。上诉人对被上诉人提交的证据3有异议，认为该证据为复印件，不符合证据的有效形式，而且工程是否转包给他人与本案无关，这是被上诉人与他人的法律关系，不能约束上诉人。上诉人对被上诉人提交的证据4有异议，认为该证据只是海阳市兴安建筑有限公司向相关银行开户的申请书，不能证明上诉人主张内容。上诉人对被上诉人提交的证据5有异议，认为其与本案无关。上诉人对被上诉人提交的证据6有异议，认为证据3和证据6自相矛盾，而且也都与本案无关。被上诉人提供此证据是想证明被上诉人将工程概括转包，但这是被上诉人与杨卫华或者海阳市兴安建筑有限公司的法律关系，不能约束上诉人。上诉人对被上诉人提交的证据7认为，该协议体现了被上诉人承包了涉案工程，且其与发包方签订解除协议，就说明其没有将工程转包，应该承担相应法律责任。
根据上诉人、被上诉人提交的上述证据及质证情况，原审法院认定事实如下：
上诉人烟台市莱山区安装工程处系个体工商户，经营者为孙鼎发。2005年3月20日，被上诉人山东省工业设备安装总公司（承包人）与烟台市三同置地开发有限公司（发包人）签订建设工程施工合同，合同约定发包人将烟台高尔夫国际公寓的土建及安装工程承包给被上诉人，同日，被上诉人的烟台项目部将该工程全部承包给杨卫华。2006年3月8日，上诉人与第一工程处签订工程施工专业分包合同，杨卫华在总承包人委托代理人处签字，杨学宝在总承包人项目经理处签字，同时该合同盖有第一工程处印章。上诉人承揽了被上诉人总包的烟台三同置地开发有限公司高尔夫国际公寓工程中施工图纸包含的所有水暖及空调安装内容。2008年1月8日烟台三同置地开发有限公司（甲方）、山东省工业设备安装总公司（乙方）与杨卫华（丙方）签订协议书，经三方友好协商，就目前烟台高尔夫国际公寓1区工程现状达成共识，特订立如下协议条款：一、三方一致同意即日起停止该工程施工，后续工程由甲方另找施工承包单位承揽。二、对已完成工程量决算，甲方同意仍按原签订的施工合同条款执行，共同委托并以山东久丰会计师事务所审计的结果为决算依据。三、自三方签字盖章后，由甲方牵头相关单位立即对已完成工程进行核实和决算，并经三方签字盖章认可。四、甲方协助丙方尽快清退各项机械设备、物资及材料。五、未尽事宜，由三方另行协商。本协议一式三份，甲、乙、丙各执一份。庭审中，被上诉人陈述涉案工程并没有进行工程量的审计。2008年11月7日，上诉人出具安装工程（预）结算书一份，载明已施工工程造价为301284.53元，该结算书上有杨卫华及杨学宝的签字，其中杨卫华的签字在纸张的右上角、杨学宝的签字在编制人处。庭审中上诉人主张杨学宝的签字在编制人处只是巧合，该文件并非杨学宝编制。经合议庭明示，被上诉人没有提出对杨卫华、杨学宝的签字进行司法鉴定。同时，合议庭要求上诉人提交工程施工过程中的施工日志、图纸等相关资料，佐证具体施工量，但上诉人主张在找到杨卫华、杨学宝签字确认结算书时已经将日志等交给杨卫华等人。原审法院明示上诉人可申请对其具体施工部分进行勘察确认并审计造价，上诉人明确表示不申请。另查，被上诉人已支付上诉人工程款15000元。经被上诉人申请，原审法院依法到烟台市公安局福山区分局调取了杨卫华的会计王淑娟的询问笔录，及其制作的杨卫华的《高尔夫工程应付款明细》，该明细显示上诉人的实际施工量造价是26488.13元，已付款15000元，尚欠11488.13元。上诉人对该询问笔录及《高尔夫工程应付款明细》的真实性没有异议，但认为该明细是2008年1月16日整理出来的，时间截点不清楚，而上诉人与杨卫华的结算是2008年底，应以结算书为准。
2012年9月26日，上诉人申请追加杨卫华、杨学宝为本案的第三人，原审法院予以准许。因二人下落不明，故对二人进行公告送达，二人未出庭参与庭审。2015年5月4日，上诉人申请撤回对杨卫华、杨学宝的追加第三人申请，原审法院予以准许。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张工程款数额的依据在于2008年11月7日安装工程（预）结算书，该（预）结算书的效力正是本案的焦点问题。原审法院认为：1、从形式上看，杨卫华和杨学宝在文件上的签字，即使是真实的，也仅能证明二人收到了该（预）结算书，不能直接认定二人对其中内容完全认可，因为该文件上并没有关于签字即生效的效力说明，双方签订的建设施工合同中也没有这样的约定。而且杨学宝的签字位置恰在编制人的签字处，不符合建筑市场行业规范。上诉人解释这只是巧合，未免牵强。2、上诉人主张被上诉人应该对杨卫华、杨学宝在涉案工程中的行为负责，主要依据是其认为杨卫华、杨学宝是被上诉人的代理人，那么在代理人的代理行为给上诉人造成损害时，上诉人应该找本人主张权利。但是在涉案工程停工以后，至杨卫华、杨学宝在2008年11月7日安装工程（预）结算书上签字止，上诉人从未找过被上诉人，要求被上诉人对工程量及造价进行确认，反而只是千方百计找杨卫华、杨学宝，也不合常理。3、从原审法院调取的杨卫华会计王淑娟制作的《高尔夫工程应付款明细》来看，其中对于欠上诉人工程款的记载与上诉人所主张的数额存在很大差异，已付款是一致的。上诉人主张该明细统计不全，因为它是2008年1月16日制作的，但是其也认可涉案工程已经于2008年1月8日整体停工，后续并没有继续施工。所以该明细不存在统计不全的问题。对于两者之间的差异，上诉人并没有合理解释。4、上诉人不能提交其施工过程中的图纸及施工日志等对施工量进行佐证，其主张已经将上述资料给了杨卫华等，也无相关证据证明。
因此，单凭《安装工程（预）结算书》一份孤证，不足以证明上诉人具体的施工量及造价。为查明案情，确定上诉人具体的施工量及造价，原审法院依法向上诉人释明可申请对其施工部分进行勘验、审计，以完成其举证责任，而且被上诉人也表示予以配合，但是上诉人明确拒绝申请。因此，上诉人应自行承担举证不能之法律后果，对其主张的已施工工程造价，不予认定。
综上，因为上诉人未能举证证明其已施工的工程造价，因此，不论被上诉人主张的杨卫华、杨学宝与被上诉人之间的委托代理关系是否成立，上诉人的诉请，均不能得到支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2015年5月29日判决：驳回烟台市莱山区宏发安装工程处的诉讼请求。案件受理费5600元、保全费2020元，合计7620元，由烟台市莱山区宏发安装工程处负担。
上诉人烟台市莱山区宏发安装工程处不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误，2008年11月7日的工程结算书应作为本案工程款定案的根据。1、上诉人为被上诉人施工涉案工程的水暖等安装工程，双方进行工程款决算时，结算书自然应由施工人即上诉人编制，被上诉人予以审核确定。杨学宝签字碰巧在该文件的编制人处，只能是偶然巧合，不能因此认定该结算书系被上诉人编制，更不能因此否定上诉人请求与被上诉人进行工程款决算的事实，何况该结算书上不仅有杨学宝的签字，而且还有杨卫华及顾恩超的签字，杨学宝的签字在编制人处，但杨卫华、顾恩超的签字并不在该处；2、杨卫华、杨学宝、顾恩超签字的效力应予确认。从最初上诉人与被上诉人签订专业分包合同，杨卫华、杨学宝即在合同上签字；在合同履行过程中，上诉人也一直与该三人进行业务联系，由该三人对上诉人下达施工指令，现场签证、变更通知、协议书上也均由三人签字。杨卫华、杨学宝受被上诉人委托的事实在有关生效判决中也已得到体现。三人在上诉人的工程款结算书上签字，按照交易习惯，签字即生效，无须在文件上作出签字即生效的效力说明。二、上诉人向法庭提交了已由被上诉人授权人员签字的双方工程款决算的相关证据后，已完成了举证责任。被上诉人若不认可该决算书，应提交反证而不是简单采取不认可，被上诉人不能提供有效的反驳证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院要求上诉人对工程造价申请司法鉴定没有根据。三、被上诉人因涉案工程被多次起诉，被上诉人均是百般抵赖或推诿，但最终被判决或调解支付相关款项并已得到执行。四、一审判决根据杨卫华会计提供付款明细认定上诉人施工工程量是26488.13元，尚欠11488.13元，但却驳回上诉人诉讼请求错误。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。
被上诉人山东省工业设备安装总公司答辩称，一、上诉人提交的的2008年11月7日决算书是与杨卫华、杨学宝及顾恩超等人恶意串通伪造的，杨卫华等人在该结算书上签字未获得被上诉人授权，该证据不能证明上诉人主张的涉案工程的工程量及工程价款。2008年1月8日建设方、被上诉人及杨卫华签署协议书停止施工，杨卫华清退机械设备、物资和材料，足以证明自2008年1月8日起，杨卫华已经撤场，应当视为杨卫华与被上诉人的承揽关系已经结束，但上诉人提交的结算书编制时间为2008年11月7日，该时间节点不符合事实逻辑，而且被上诉人认为在2008年1月8日之后杨卫华已不再有被上诉人授权，因此杨卫华在工程结算书上签字无效。并且杨学宝在编制人处签字，杨卫华签字未在工程审核处，上诉人主张签错地方，明显违背事实。因此该结算书本身漏洞百出，不应作为本案对于工程量结算的依据。一审时法院调取杨卫华会计的调查笔录和会计账簿，证明上诉人提交结算书所载明的工程量及价款虚假，上诉人的诉讼请求没有事实依据。二、被上诉人向建设方落实相关情况，截止今日，烟台高尔夫国际公寓仅仅主体工程竣工，但还未进行验收，不可能存在水暖及空调的安装，上诉人也未向法庭提交施工过程的施工记录或施工日志。一审时，上诉人拒绝申请对其主张的施工部分工程量进行勘验、审计，也不能提供施工图纸及施工日志等证据证实施工量，因此应承担不利后果。三、被上诉人未参与实际施工，即使认定需支付上诉人工程款，被上诉人也不应作为本案承担责任主体。杨卫华作为本案涉案工程的实际施工人，应承担清偿工程款责任，发包人也应在其拖欠工程款的范围内承担责任，申请追加发包人作为本案诉讼参加人，依法承担相应责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，本院2010年11月19日作出的（2010）烟民再终字第33号生效民事判决认定：“设备安装公司（本案被上诉人）在承包了三同开发公司的烟台高尔夫国际公寓工程的土建和安装工程后，又与杨卫华、杨学宝于2005年5月17日签订了协议书，设备安装公司在该协议书上加盖了公章，其当时的法定代表人朱生原也在协议书上签字。上述协议约定了烟台高尔夫国际公寓工程全权交由杨卫华和杨学宝具体负责，设备安装公司提供合法有效的企业营业执照、资质证书、法人委托等相关证照和文件，杨卫华、杨学宝二人可全权代表设备安装公司决定、处理和签署与烟台高尔夫国际公寓工程有关的各项事宜和相关文件。因此，上述协议应视为设备安装公司作为委托人授权杨卫华和杨学宝作为设备安装公司的受托人。”
上诉人原审重审时诉请被上诉人自起诉之日即2009年1月12日起按照人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息，本院二审期间上诉人自愿放弃该请求。
本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案中，根据上诉人提交的被上诉人与杨卫华、杨学宝二人所签订的自2005年5月17日起生效的协议书以及本院已经生效的（2010）烟民再终字第33号民事判决认定的事实，证实了被上诉人将其承包的烟台高尔夫国际公寓工程全权交由杨卫华和杨学宝具体负责，被上诉人提供合法有效的企业营业执照、资质证书、法人委托等相关证照和文件，杨卫华、杨学宝二人全权代表被上诉人决定、处理和签署与烟台高尔夫国际公寓工程有关的各项事宜和相关文件，杨卫华、杨学宝的行为即系代表被上诉人，该事实清楚。本案所涉2006年3月8日《建设工程施工专业分包合同》和2006年4月8日《补充协议》，由杨卫华、杨学宝签字确认，被上诉人对杨卫华、杨学宝的签字不申请司法鉴定，即视为认可杨卫华、杨学宝签字的真实性。杨卫华、杨学宝以被上诉人受托人的身份与上诉人就上诉人分包被上诉人承包的三同开发公司的烟台高尔夫国际公寓工程水暖及空调安装工程经协商一致而签署的相关分包合同及补充协议真实有效。且从原审法院在公安机关调取的高尔夫工程应付款明细，亦能证实上诉人为被上诉人所承包工程进行过施工的事实客观存在。
关于上诉人施工的工程量，上诉人提交了有杨卫华、杨学宝及顾恩超签字的结算书，被上诉人放弃对杨卫华、杨学宝签字的真实性申请司法鉴定，应视为对签字真实性认可。被上诉人主张该结算书系上诉人与杨卫华等恶意串通伪造，但对该主张未提供证据加以佐证。杨卫华、杨学宝在该结算书上签字，应为对上诉人所施工工程量的确认，尽管该结算书上杨学宝及顾恩超在编制人一栏处签字，不尽规范，但不能据此否定该结算书的证明效力。
综上，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人的抗辩主张，证据不足，理由不成立，本院不予采信。原审判决驳回上诉人诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销烟台市福山区人民法院（2012）福民一重字第13号。
二、被上诉人山东省工业设备安装总公司于本判决生效后十日内给付上诉人烟台市莱山区宏发安装工程处工程款286284.53元。
如果山东省工业设备安装总公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5600元，二审案件受理费5600元，保全费2020元，合计13220元，由被上诉人山东省工业设备安装总公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一六年三月十八日
书记员 林重霄