新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新28民终字第812号
上诉人（原审被告）新疆宇翔房地产开发有限责任公司，地址新疆昌吉市健康西路。
法定代表人车大毅,系该公司董事长。
委托代理人车云飞，男，汉族，1987年2月13日出生，系新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司行政办公室主任。
原审被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司，地址新疆焉耆县文化路教园小区。
负责人车大彬,系该公司总经理。
委托代理人车云飞，男，汉族，1987年2月13日出生，系新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司行政办公室主任。
被上诉人（原审原告）焉耆回族自治县国土资源局，地址新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县和平路。
法定代表人巴图巴义尔，该局局长。
委托代理人罗茂林，男，汉族，1964年6月13日出生，系焉耆回族自治县国土资源执法监察大队主任科员。
委托代理人姚琴，新疆天通律师事务所律师。
上诉人新疆宇翔房地产开发有限责任公司因与被上诉人焉耆回族自治县国土资源局、原审被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司国有建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服焉耆县人民法院（2015）焉民初字第1060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人新疆宇翔房地产开发有限责任公司的委托代理人车云飞、被上诉人焉耆回族自治县国土资源局的委托代理人罗茂林、姚琴、原审被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司委托代理人车云飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年8月18日，焉耆县人民政府与被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司签订了《房地产开发招商引资协议书》，协议主要内容为：“甲方县政府在焉耆县新城路北侧出让国有土地146.36亩（97476.3平方米），最终以土地、规划部门测绘面积为准，由乙方新疆宇翔房地产开发有限责任公司全额投资进行旧城区改造，按照县城总体规划（1999-2020）要求，建设住宅小区。甲方协调有关部门配合乙方按照有关法律、法规的规定完成该地块的征地、拆迁、安置工作，甲方按照《焉耆回族自治县县城旧城改造开发建设优惠办法》严格执行并及时兑现各项优惠政策。甲方负责文化北路的拆迁、建设工作，并承担全部费用，拆迁建设工作要与此建设项目同步进行。乙方负责该宗地的征地、拆迁、补偿、安置工作，并承担相应费用。后被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司通过竞拍方式取得了坐落于焉耆县325省道县城段东侧、新城路北侧的国有建设用地使用权，该宗地面积为20027平方米，出让价款每平方米279.99元，总价款为5607420元，定金为2803710元，用途为住宿餐饮用地，出让年期为40年。2011年10月8日，原告通知被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司签订出让涉案国有土地的《国有建设用地使用权出让合同》，合同主要内容为：“出让人同意在2011年10月8日前将该宗地交付给受让人，受让人同意在2011年10月14日之前一次性付清国有建设用地使用权出让价款，受让人应当按照合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。”但被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司设立的分公司接到通知后并未在合同上签字盖章，亦未按照合同约定向原告缴纳定金2803710元。另查，本案涉案土地不是净地出让，被告在竞拍摘牌前实地查看过并知道涉案土地的实际情况，涉案土地上住户的征迁、拆迁、安置补偿事宜均由被告自行负责。被告在接收本案涉案的国有建设用地后进行了征迁和开发建设。被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司系被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司注册设立的分公司。原告于2015年4月3日向被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司送达了《土地出让金催缴通知书》，要求被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司于2015年4月30前缴纳土地出让金5607420元。但被告至今未向原告缴纳土地出让金5607420元。庭审中，原、被告对以上事实均无异议。两被告提交了焉政函[2013]241号《关于同意实施江南丽苑小区三期建设项目的批复》、平面规划图、政府办印发的《关于印发自治县县城旧城区改造开发建设优惠办法（试行）的通知》和《自治县县城旧城区改造开发建设优惠办法（试行）》、《关于印发自治县房地产开发建设优惠办法的通知》和《自治县房地产开发建设优惠办法》的复印件，用以证实该公司虽投标取得涉案土地，但原告未给两被告出让合同和建设用地批准书，被告是通过政府的批文才知道涉案土地的面积，本案涉案土地上有两块建筑至今未拆除无法开发，未拆迁的土地至今未实际取得。县政府未按照双方签订的协议和印发的优惠办法兑现土地出让金和市政配套费的奖励，经本院调查核实，2008年4月8日，焉耆县政府办印发了被告提交的《关于印发自治县县城旧城区改造开发建设优惠办法（试行）的通知》和《自治县县城旧城区改造开发建设优惠办法（试行）》，该办法试行期限为一年。2010年4月28日，焉耆县政府办印发了被告提交的《关于印发自治县房地产开发建设优惠办法的通知》和《自治县房地产开发建设优惠办法》，但2011年4月29日，焉耆县政府办发文，自2011年1月1日起废止《自治县房地产开发建设优惠办法》。被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司提出焉耆县政府未按照与该公司签订的协议按期完成文化北路的拆迁和建设，影响了该公司的建设，但未提交相关证据予以证实。
以上事实，原、被告陈述、原告提交的《国有建设用地使用权出让合同》、《土地出让金催缴通知书》，催缴通知书送达回证、建设用地批准书，两被告提交的焉政函[2013]241号《关于同意实施江南丽苑小区三期建设项目的批复》、平面规划图、政府办印发的《关于印发自治县县城旧城区改造开发建设优惠办法（试行）的通知》和《自治县县城旧城区改造开发建设优惠办法（试行）》、《关于印发自治县房地产开发建设优惠办法的通知》和《自治县房地产开发建设优惠办法》的复印件，原审法院调取的焉耆县政府办文件三份在案佐证。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司虽未在《国有建设用地使用权出让合同》上盖章，但原告已按照合同约定向被告交付了涉案国有建设用地，被告对双方存在国有建设用地使用权出让合同关系无异议，也按照合同约定对涉案土地进行了开发建设，原、被告形成了事实的国有建设用地使用权出让合同关系，该《国有建设用地使用权出让合同》不违反法律规定，应为有效协议，原、被告均应当按照该协议约定履行合同义务。本案涉案土地系挂牌出让，被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司在竞拍摘牌前实地查看过并知道涉案土地的实际情况，涉案土地上住户的征迁、拆迁、安置补偿事宜均由被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司自行负责，且两被告在取得土地后进行了开发建设。现两被告辩称涉案土地中有两块建筑因未拆迁而未实际取得土地，但未提供有效证据予以证实，本院不予采信。被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司系被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司注册设立的分公司，原告焉耆回族自治县国土资源局要求两被告共同支付未缴纳的国有土地出让金5607420的诉讼请求，符合事实及法律规定，本院予以支持。被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司未按照合同约定在2011年10月14日前付清国有建设用地使用权出让价款，属于违约，应当按照合同约定支付违约金。对两被告提出因原告违约在先，有权拒绝履行的辩称，本院不予采信。原告焉耆回族自治县国土资源局要求两被告共同支付违约金（2011年10月15日至2015年4月30日）4392577元的诉讼请求，符合事实及法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，经审判委员会研究决定后，遂判决：被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司与被告新疆宇翔房地产开发有限责任公司焉耆分公司于本判决生效后十日内共同向原告焉耆回族自治县国土资源局支付未缴纳的国有土地出让金5607420元及违约金4392577元，合计9999997元。
宣判后，新疆宇翔房地产开发有限责任公司不服判决，向本院提起上诉称，一审判决认定上诉人应缴纳的土地出让金为5607420元没有事实依据，被上诉人出让给上诉人的土地中有五处800平方米未拆迁未收回土地证，判决上诉人缴纳未实际拆迁的土地出让金明显不公也有违法律规定判决，被上诉人违约在先给上诉人造成重大损失且被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效；被上诉人主张的违约金标准数额过高，不符合法律规定，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或者依法驳回被上诉人的起诉。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为，双方签订的国有土地使用权出让合同并未约定被上诉人是以净地方式出让涉案的土地，由出让人在拆迁完成后将基本平整的土地交付受让人。且从被上诉人提供的国有土地使用权挂牌出让公告、挂牌出让竞买须知，以及焉耆县政府《关于印发自治县房地产开发建设优惠办法的通知》和《自治县房地产开发建设优惠办法》中要求相关单位协助房地产企业做好拆迁工作等事实，可以证实涉案宗地在挂牌且签订土地使用权出让合同的时候属于毛地的状况，而上诉人对此亦明知，并作为拆迁人来完成涉案土地上的拆迁工作。故本院认为上诉人作为涉案土地的拆迁人，涉案宗地未能及时完成房屋拆迁的责任，应上诉人自负，上诉人应按合同缴纳土地出让金。关于诉讼时效问题，虽然上诉人在本案二审期间提出了被上诉人起诉请求土地出让金的时间已超过了诉讼时效的主张，但根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，由于上诉人在本案一审过程中并未提出过任何关于诉讼时效的抗辩，且在二审中未提供新的证据证明被上诉人的请求权已经超过了诉讼时效期间，故对其该项主张不予支持。关于违约金是否过高的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金调整应以违约金造成的实际损失为基础，兼顾合同履行、当事人过错程度、逾期利益等因素综合评判。同时，违约金具有补偿性和惩罚性，其补偿即违约所造成的损失，惩罚即是不过分高于造成的损失部分。因此，上诉人因逾期支付土地出让金给被上诉人造成的损失，不仅包括资金利息损失，还包括上诉人未支付土地对价而占有使用诉争土地获得收益给被上诉人造成的预期利益损失。上诉人违约并占有使用涉案土地，而土地作为稀缺资源其价格升值是事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人所提交的证据均不足以证明双方约定的违约金过分高于违约所造成的损失，依法应当承担举证不能的责任。其违约金标准、数额过高的上诉请求不能成立。原审确认上诉人未按照合同约定付清国有建设用地使用权出让价款，属于违约，判决其支付土地出让金及相应的违约金并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81780元，由上诉人新疆宇翔房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 凯
审判员 敖登高娃
审判员 杨 奇 志
二〇一六年七月十三日
书记员 杜 肇 振