河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5616号
上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地：福建省惠安县。
法定代表人：邱仅生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范常年，该公司员工。
委托诉讼代理人：殷学胜，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：郑州华瑞轻钢房屋工程有限公司，住所地：郑州市郑东新区。
法定代表人：贺雅娜，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：白永理，河南针石律师事务所律师。
上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）因与被上诉人郑州华瑞轻钢房屋工程有限公司（以下简称华瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院于2016年3月15日（2015）新民初字第2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人闽南公司的委托诉讼代理人殷学胜，被上诉人华瑞公司的法定代表人贺雅娜、委托诉讼代理人白永理到庭接受了询问。本案现已审理终结。
闽南公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判闽南公司与华瑞公司的工程结算款为2877756元、华瑞公司返还多拿的工程款5456944元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。双方2012年签订的活动板房合同系固定总价合同，一审法院根据华瑞公司的证明力不足的证据，判定闽南公司支付超出固定总价合同的工程款，侵害了闽南公司的合法权益。华瑞公司提交的增减工程量和变更签证等材料均为复印件，未经闽南公司盖章确认，不能认为改变了合同的总价款。二、针对2014年双方签订的活动板房合同造价的鉴定，因鉴定机构使用的鉴定材料“工程量现场测量确认单”等，未经法院认定，不具有证据“三性”，鉴定程序严重违法，鉴定结论毫无依据。2014年合同的结算款，由于华瑞公司提交的证据均为复印件，未经闽南公司盖章确认，闽南公司亦未授权项目部人员对上述材料的结算签字确认权，上述证据不能作为结算依据。华瑞公司一审中申请出庭的赵某与本案2014年合同的结算毫无关系，证言亦没有证明力。三、闽南公司与华瑞公司的工程款共计2877756元，闽南公司已支付华瑞公司合同款项共计8334700元，华瑞公司应将闽南公司多支付的款项5456944元返还给闽南公司。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判闽南公司与华瑞公司的工程结算款为2877756元。
华瑞公司辩称：一、闽南公司主张双方签订的是固定总价合同，但在实际履行中，闽南公司承认已经支付了远超出合同总价的工程款，华瑞公司亦确认收到八百三十多万的工程款，远超出合同总价的两百多万。因此，可以认为闽南公司利用委托方的主导地位，在实际履行中存在恶意不确认竣工工程量，不验收、不决算，构成严重违约。二、在2014年合同的履行中，闽南公司更是不履行确认工程量的合同义务，经一审法院委托，对该合同的工程造价予以鉴定，并出具了鉴定意见书。闽南公司的工作人员赵某作为证人，对合同的履行情况、华瑞公司的施工情况及闽南公司项目部各个部门具体负责人的身份予以了确认，证明了华瑞公司提供的验收单、结算单上工作人员的签字是真实的，代表了闽南公司对华瑞公司施工的确认。综上，华瑞公司提供的各种证据形成了证据链，能够证明华瑞公司的施工量及工程价款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
华瑞公司向一审法院起诉请求：闽南公司支付工程款936893.53元，并按照约定每天支付滞纳金5‰计付直至付清之日止932209元。
一审法院认定事实：2012年9月9日，闽南公司（甲方）与华瑞公司（乙方）签订《活动板房合同》，约定甲方向乙方订购的活动板房内容为4K＊20K＊15栋，面积9117.75㎡，单价300元／㎡，备注岩棉板；3K＊20K＊6P＊1栋，面积474.77㎡，单价300元／㎡，备注岩棉板。合计2877756.00元。约定合同总金额约2877756元，付款方式为：1、临建彩板房工程完工。乙方以书面形式通知甲方验收，甲方在收到通知后48小时内验收，甲方验收完毕五日内，向乙方支付已完工工程款金额的50%，工程全部结束，剩余50%款项金额于2013年元月31日前，甲方向乙方一次性无息付清，逾期未付甲方向乙方支付日息5‰违约金。2、临建彩板房工程施工全部结束，经甲方验收合格，质保期为365天。安装地点：新郑市龙湖镇华南城项目。安装布置详细见甲方确认平面布置图。安装工期：自甲方发出开工通知进场后15个工作日。同时约定甲方应按合同规定的时间和方式将款项付给乙方，如甲方未按期向乙方付款，甲方须付给乙方应付款项的每天5‰的滞纳金，因此造成的停工，同时承担乙方误工费每人每天100元。
王红军分别于2012年9月28日、10月9日、11月6日、11月7日、11月17日、11月28日、12月16日签署关于闽南公司工地指挥部和生活区临建工程的9份《工程竣工验收单》。2012年12月17日，闽南公司与华瑞公司签订《项目结算单》，内容为关于郑州华南城项目部（指挥部和生活区）的临建工程，双方已于2012年12月16日完成验收并已移交，合计工程款为2307073元。该结算单加盖“福建省闽南建筑工程有限公司郑州华南城项目部”印章，甲方负责人处有李振涛、刘世德签名确认。闽南公司对该结算单予以认可。
王红军分别于2012年12月27日、12月30日、2013年1月4日，林洪斌于2013年1月6日签署共计四份“闽南建筑华南城工地临建设施安装工程”《工程竣工验收单》。2013年1月7日，闽南公司与华瑞公司签署《项目结算单》，内容为关于郑州华南城项目部（施工区）的部分临建工程，双方已于2013年1月4日完成验收并已移交使用，合计工程款357432元。该结算单加盖“福建省闽南建筑工程有限公司郑州华南城项目部”印章，甲方负责人处有李振涛、刘世德签名确认。闽南公司对此予以认可。
华瑞公司举证2013年1月份双方所签署的《华瑞板房班组汇签表》及《产值清单》，该表显示郑州华南城一期工程指挥部及生活区临建工程2012年12月16日之前总价2307073元、2013年1月4日之前工程总价357442元，合计2664515元，应付2557282.40元，已付款600000元，本期应付1957281.4元，该表由项目财务主管翟淑红签名、项目负责人刘世德签名确认，闽南公司以该证据为复印件，不予认可。
王红军分别于2013年1月24日、2月1日、2月4日，肖光亮于2013年2月4日，赵某于2013年3月1日、4月24日，苏安纳于2013年4月24日，赵某与王红军共同于2013年4月24日签署共计八份《竣工验收单》，刘世德于2013年4月9日、4月19日签署板房补用材料清单共计二份。华瑞公司提供2013年4月24日对上述工程的《项目结算单》，结算价格3084333元，该结算单未有双方签名确认，闽南公司对该结算单不予认可。
刘世德于2013年5月9日签署《变更签证单》，赵某分别于2013年6月6日、6月16日签署《工程竣工验收单》共计二份。华瑞公司提供2013年6月16针对上述工程《项目结算单》，结算价格为1538295元，该结算单未有双方签名确认，闽南公司对该结算单不予认可。
赵某于2013年6月29日签署《工程竣工验收单》。华瑞公司提供2013年6月29日针对上述工程的《项目结算单》，结算价格为273504元，该结算单未有双方签名确认，闽南公司对该结算单不予认可。
刘世德于2013年7月31日签署一份《变更签证单》、与王永雄共同于2013年7月31日、8月5日签署共计两份《材料增补清单》，苏安纳、赵某、王永雄于2013年8月26日共同签署《工程竣工验收单》。华瑞公司提供2013年9月9日与姚潘签署的《项目结算单》复印件，结算价格478337元，另提供2013年9月9日双方签署的《班组汇签表》复印件，显示2013年8月5日-9月9日期间工程价款478337元，该汇签表由项目财务主管翟淑红签名、项目负责人刘世德签名确认，闽南公司以上述证据为复印件，不予认可。
2013年9月7日，闽南公司翟淑红与华瑞公司李文静签署《福建省闽南建筑工程有限公司华南城项目对账单》，显示对账所属期间：2012年9月-2013年9月6日，其中施工期间2012.9-2012.12.16结算金额2307073元，2012.12.16-2013.1.4结算金额357442元，2013.1.4-2013.4.24结算金额3084333元，2013.4.24-2013.6.16结算金额1538295元，2013.6.16-2013.6.29结算金额273504元，2013.6.29-2013.8.26结算金额478337元，共计8038984元。实收明细：2012.10.26实收金额20万元，2012.11.9实收金额20万元，2012.12.21实收金额20万元，2013.2.6实收金额160万元，2013.5.17实收金额30万元，2013.6.20实收金额20万元，2013.7.5实收金额50万元，2013.8.14实收金额15万元，2013.8.28实收金额20万元，2013.9.6实收金额15万元，2013.9.6实收金额20万元，2013.9.7实收金额30万元，共计420万元。备注内容为，截至2013年9月6日我司应收闽南建筑工程有限公司华南城项目款项合计人民币803.8984万元，实际已收420万元，应收余款为383.8984万元，2013年9月6日至今有新增部分项目未完工尚未挂账（约55万），未包含在上述款项中。闽南公司对该证据的真实性不予认可，认为没有加盖闽南公司项目部印章，与本案无关。华瑞公司主张“翟淑红”系闽南公司财务主管，闽南公司认为与其公司无关。
2013年9月26日，赵某、苏安纳签署《工程竣工验收单》，姚潘与华瑞公司签署该部分工程的《项目结算单》，结算金额为547235元。
2014年9月29日，刘世德签署《增补材料清单》一份，赵某签署关于“华南城活动板房”《工程竣工验收单》一份，姚潘与华瑞公司签署该部分工程的《项目结算单》，结算金额为30331元。
王红军于2013年12月28日签署《增补材料清单》一份，赵某分别于2013年12月5日、12月30日签署共计两份《竣工验收单》，姚潘与华瑞公司签署该部分工程的《项目结算单》，结算金额为69228元。
赵某于2014年1月15日签署《工程竣工验收单》一份，姚潘与华瑞公司签署该部分工程的《项目结算单》，结算金额为19307元。
赵某于2014年3月13日签署《工程竣工验收单》一份，姚潘与华瑞公司签署该部分工程的《项目结算单》，结算金额为9929元。
王红军于2014年5月22日签署《工程竣工验收单》一份，姚潘与华瑞公司签署该部分工程的《项目结算单》，结算金额为29668元。
2014年6月21日，闽南公司（甲方）与华瑞公司（乙方）签订《活动板房合同（拆、装）》，约定乙方向甲方拆装的活动板房内容为拆除18元／㎡，安装30元／㎡。合同金额：1、活动板房合同单价仅包含活动板房拆除及安装的工费、折件、配件，不包括：钢架增补料、模板、墙顶板、税、装饰、吊顶、土建及水暖安装项目的费用。2、若需税票，则单独开具，税点为6%，甲方向乙方支付税费后，乙方一周内向甲方提供发票。付款方式：每批次房屋单独进行结算，每批次工程完工交付甲方验收五日内，甲方向乙方支付该批次验收房屋总结算款的97%，剩余3%为质保金，质保期自验收之日起往后顺延捌个月，质保期到期后十五个工作日内，一次性付清。（注：工程完工，两日内请甲方予以验收或自行使用则视为验收合格。）施工地点：1、拆除地点：原闽南建工郑州华南城项目部及生活区。2、安装地点：甲方指定地点。3、安装布置详细见甲方确认平面布置图。违约责任：1、合同签订后，任何一方未征得对方同意，单方解除合同或拒不履行合同的，按照国家合同法赔偿执行。2、如甲方未按合同约定的时间支付款项，甲方应承担应付款项每天5‰的滞纳金。该合同甲方代表陈维利，乙方代表李文静。
闽南公司王坤、张自力于2014年6月24日签署《华南城板房拆装增补材料清单》一份、王红军分别于2014年7月1日、7月4日、7月7日、7月22日签署《工程现场测量确认单》共计五份，华瑞公司提供2014年7月24日、10月27日、11月8日项目结算单复印件及2014年6月4日至9月22日期间的《合同信息（拆装）流转单》，予以证明已完工的工程价款。闽南公司认为华瑞公司所提供的证据均没有闽南公司盖章确认，对其单方制作的结算单等证据不予认可。经双方共同委托，河南世纪工程造价咨询有限公司针对该拆装部分工程价款于2016年1月27日出具豫世建价（2016）鉴字第2号《司法鉴定意见书》，鉴定价格为526512.66元。
华瑞公司在庭审中认可在2012年10月26日至2015年2月16日共计收到闽南公司通过汇款、转账支付的方式支付工程款21笔，共计8334700元。闽南公司所主张的2013年9月18日、2015年1月30日通过转账支付的30万元、15万元亦包含在上述款项之内。
华瑞公司申请证人赵某出庭作证，赵某证明在华瑞公司提供的证据材料中由其本人所签名的文件为真实，并证明刘世德为闽南公司为华南城项目的总指挥、项目总经理，翟淑红系派驻到项目部的会计，王坤为闽南公司的安全主管，王红军为安全主任，李华为执行经理，刘自力为工程师，姚潘为预算主管，王永雄为施工主任、工程师，苏安纳为预算员，李河龙为公司经理。
华瑞公司另提供与党卓胆、张立新于2014年2月28日分别签订的关于华南城临建工程的《工程施工框架协议》及党卓胆、张立新二人的证言，以证明活动板房拆装合同的履行情况。
一审法院认为：华瑞公司与闽南公司签订的《活动板房合同》、《活动板房合同（拆、装）》系当事人双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当依照法律规定及合同约定履行各自的义务。在华瑞公司依约履行义务后，闽南公司未按照合同约定支付工程款构成违约，应当承担相应的违约责任。
华瑞公司与闽南公司财务人员翟淑红于2013年9月7日签订《福建省闽南建筑工程有限公司华南城项目对账单》显示“截至2013年9月6日闽南公司应支付工程款8038984元，实际已支付420万元，应收余额为383.8984万元，2013年9月6日至今有新增部分项目未完工挂账（约55万元），未包含在上述款项内。”该对账单所显示的施工期间以及对应的工程价款与华瑞公司所提交的六份《项目结算单》所对应的时间、价款均一致。结合赵某证言证明翟淑红系闽南公司派驻华南城项目财务人员，以及华瑞公司所提交的《班组汇签表》上所显示的“项目财务主管翟淑红”，该院对该对账单的真实性予以认可。姚潘分别于2013年9月26日、2013年10月20日、2013年12月30日、2014年1月16日、2014年3月13日、2014年5月22日与华瑞公司结算工程价款547235元、30331元、69228元、19307元、9929元、29668元，并出具结算单，共计705698元。赵某证明姚潘系闽南公司华南城项目部预算主管，对其所出具的上述结算单该院予以采纳。对《活动板房合同（拆、装）》的履行情况，根据闽南公司当庭陈述该“合同已履行，未完工”以及闽南公司员工王坤、张自力签署的《华南城板房拆装增补材料清单》，王红军签署的《工程现场测量确认单》，华瑞公司提供的《合同信息（拆装）流转单》，与党卓胆、张立新签订的《工程施工框架协议》等证据，该院对河南世纪工程造价咨询有限公司针对该拆装部分工程价款所作出的豫世建价（2016）鉴字第2号《司法鉴定意见书》予以采纳，经鉴定该部分工程价值为526512.66元。综上，华瑞公司已完成工程价值共计9271194.66元，闽南公司已支付工程款8334700元，尚余工程款936494.66元未付。双方于合同中所约定的日5‰滞纳金过高，应予调整为不超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍，鉴于双方在庭审中未举证证明工程竣工时间，应自华瑞公司起诉之日起（2015年6月3日）按照中国人民银行同期同类的贷款利率四倍计付利息。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，原审法院判决：一、闽南公司于判决生效之日起十日内向华瑞公司支付工程款936494.66及滞纳金（滞纳金自2015年6月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付至支付完毕日止）；二、驳回华瑞公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21622元，保全费5000元，共计26622元，由闽南公司负担。
二审中，双方当事人在均无新证据提交。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实相同。
本院认为，当事人协商一致，可以变更合同。闽南公司上诉称其与华瑞公司2012年签订的活动板房合同固定总价为2877756元，且未发生变更，不存在设计变更或工程量增加的情况。但根据华瑞公司一审中提交的刘世德等闽南公司华南城项目工作人员签署的多份《变更签证单》、《材料增补清单》等，可以认定原合同约定的工程量在履行中发生了增加变更，闽南公司虽然以上述证据为复印件不予认可，但上述证据可以与当时闽南公司工作人员赵某一审中的证言相吻合，且从闽南公司后来向华瑞公司支付工程款8334700元的情况来看，也远超出原合同约定的总价的2877756元。故对闽南公司的该上诉主张，因与事实不符，本院不予支持。闽南公司还上诉称一审鉴定程序严重违法，经核实，“工程量现场测量确认单”等证据经一审法院组织质证后，作为司法鉴定的材料来源并无不当，一审判决也不存在其它可能影响案件正确处理的严重违法法定程序之情形。
综上所述，闽南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条、一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21622元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年八月十五日
书记员 刘 佳