湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂武汉中刑再终字第00006号
原公诉机关武汉市新洲区人民检察院。
上诉人（一审附带民事诉讼原告人）雷建军，殡葬车司机。系本案被害人。
委托代理人罗建雄，湖北大诺律师事务所律师。
原审被告人程某甲（曾用名程建强），案发前系中石化新洲公司昌平加油站站长。因犯交通肇事罪，于2015年1月30日被取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼委托代理人王亚平，湖北安达诚律师事务所律师。
委托代理人刘小燕，无固定职业。
武汉市新洲区人民检察院以武新检刑诉（2012）407号起诉书指控被告人程某甲犯危险驾驶罪，武汉市新洲区人民法院于2013年11月26日作出（2013）鄂新洲刑初字第00419号刑事判决书，被告人程某甲犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金1000元（已缴纳）。判决发生法律效力后，2014年9月25日，湖北省武汉市人民检察院作出武检刑审监审刑抗（2014）24号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年1月8日作出（2015）鄂武汉中刑抗字第00001号再审决定书，指令武汉市新洲区人民法院对本案进行再审。武汉市新洲区人民法院另行组成合议庭，经审理后于2015年5月12日作出（2015）鄂新洲刑再字第00001号刑事判决，撤销武汉市新洲区人民法院（2013）鄂新洲刑初字第00419号刑事判决；原审被告人程某甲犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；原审被告人程某甲赔偿附带民事诉讼原告人雷建军经济损失人民币311229.16元。宣判后，附带民事诉讼原告人雷建军不服提出上诉。本院于2015年7月27日立案，本院受理后，通知检察院阅卷后，依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院检察员陈菲、黄燕出庭履行职务，上诉人雷建军及其委托代理人罗建雄，原审被告人程某甲及其辩护人暨附带民事诉讼委托代理人王亚平、刘小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审一审判决认定：2013年6月14日16时许，原审被告人程某甲在未取得二轮摩托车驾驶证的情况下，酒后驾驶悬挂鄂A×××××假号牌五羊本田二轮摩托车，从武汉市新洲区邾城街骆畈村梓木湾195号昌平加油站出发前往邾城街章程村。当车沿新洲区凤刘公路由南向北行驶至邾城街大渡村路段时，程某甲所驾摩托车与对向雷建军无证驾驶的未登记注册的豪爵牌125型二轮摩托车发生碰撞，致二人同时受伤。周围群众报警后，公安民警将程某甲、雷建军送至医院救治，并抽取程某甲的静脉血液进行检测。经法医检测，程某甲血液中乙醇含量为167.26mg／100ml。经武汉市公安局新洲区分局交巡大队认定，程某甲负此事故的主要责任，雷建军负此事故的次要责任。2014年6月26日，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，雷建军的主要损伤为左臂丛神经完全性损伤，左股骨下段粉碎性骨折，左侧腋气胸，全身多处皮肤擦挫伤，左侧肋骨骨折，其所受损伤程度为重伤，伤残程度为V（五）级，多等级伤残赔偿指数为0.62，后期医疗费为人民币15000元，伤后治疗及休息时间为12个月，护理时间为6个月。
再审另查明，本案在侦讯期间，程某甲已赔偿雷建军经济损失人民币120500元。雷建军受伤后，先后在武汉市中心医院、上海市静安区中心医院、武汉市新洲区中医院等医院住院治疗161天，共用去医疗费人民币163145.28元，其中经农村合作医疗报销医疗费人民币46023.45元。雷建军去上海市静安区中心医院治疗及出院均租用救护车，共用去租车费人民币16000元。
再审还查明，雷建军之子雷俊冬出生于2011年1月11日，雷建军、雷俊冬父子均系农村户口，但雷建军全家居住于新洲区凤凰镇，且雷建军从事殡葬服务业。
再审期间，程某甲承诺除依法赔偿雷建军因交通事故受伤所造成的各项经济损失外，另行补偿雷建军经济损失人民币2万元，该款已缴纳至该院。
附带民事诉讼原告人雷建军要求赔偿金额为人民币723483.67元，其提供给法庭的赔偿请求具体组成为：1、医疗费164279.28元；2、后期治疗费115000元；3、住院伙食补助费15×161=2415元；4、营养费15×161=2415元；5、××赔偿金22906×20×62%=284034.40元；6、被扶养人生活费208320元（其中父母157××××0×62%÷3=130200元，子157××××6×62%÷2=78120元）；7、误工费45470元；8、护理费26008元；9、交通费24890.40元；10、住宿费907元；11、××器具辅助费900元；12、鉴定费2000元；13、摩托车车损费2565元；14、精神抚慰金40000元；上述14项合计919204.08元；要求程某甲对上述前13项合计879204.08元，先在交强险赔偿限额范围内赔偿人民币122000元，余款757204.08元由程某甲承担90%的赔偿责任，即681483.67元，第14项精神抚慰金由程某甲全额承担，扣除程某甲在侦讯中已支付的赔偿款人民币120000元，程某甲还应赔偿人民币723483.67元。经审查，上述第3、4、5、10、11、12、13项，符合法律规定，该院予以确认和支持。关于第1项，雷建军提供的医疗费单据中包括雷建军在后期医疗费鉴定后发生的治疗费20元、王国太医疗费1134元及经农村合作医疗报销的费用人民币46023.45元，经审查，鉴定机构鉴定了后期医疗费后又治疗的，其费用属后期医疗费范畴，故治疗费20元属重复计算项目，应予扣减；雷建军称其使用了王国太的药物，但无相关证据证明，对王国太医疗费1134元，该院不予支持；根据法律规定，当事人的诉讼请求仅限于其实际损失，因此雷建军经农村合作医疗报销的费用应予扣减；故雷建军的医疗费为人民币117101.83元。关于第2项，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，雷建军的后期医疗费为人民币1.5万元，雷建军主张后期医疗费11.5万元，其中10万元无法律依据，该院不予支持。关于第5、6项，雷建军虽系农业户口，但其全家居住在城镇，且其从事殡葬服务工作，其生活来源并非农村，故××赔偿金及其子的抚养费均应当按照城镇居民标准计算；关于雷建军主张其父母赡养费的诉讼请求，经查，雷建军父母均出生于1961年，且无证据证实其父母已丧失劳动能力，故该部分诉求无法律和事实依据，该院不予支持。关于第7项，雷建军主张按交通运输业计算其误工费，经查，雷建军从事的是殡葬服务业，无证据证实其从事交通运输业，应按服务业在岗职工年平均工资标准计算其误工费。关于第8项，经法医鉴定，雷建军的护理时间为6个月，故其护理费应为26008÷12×6=13004元。关于第9项，雷建军提交的部分车票其不能说明用途的合理性，且有不规范的连号车票，但考虑其治疗伤情的实际需要，该院酌定其交通费为人民币20000元。关于第14项，因精神抚慰金不属刑事附带民事诉讼的赔偿范围，对雷建军要求赔偿精神抚慰金人民币4万元的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，雷建军因伤造成的经济损失为：1、医疗费117101.83元；2、后期治疗费15000元；3、住院伙食补助费15×161=2415元；4、营养费15×161=2415元；5、××赔偿金22906×20×62%=284034.40元；6、其子雷俊冬被扶养人生活费157××××6×62%÷2=78120元；7、误工费26008元；8、护理费13004元；9、交通费20000元；10、住宿费907元；11、××器具辅助费900元；12、鉴定费2000元；13、摩托车车损费2565元；上述费用合计564470.23元，均已超出交强险医疗费用、死亡伤残、财产损失赔偿限额项下费用。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人雷建军、罗某、程某乙、刘小燕的证言，交通事故现场勘查笔录、现场图及现场照片，法医乙醇检验报告书，法医鉴定意见书，车辆技术检测司法鉴定意见书，道路交通事故责任认定书，新洲区物价局价格认证中心价格鉴定意见书，书证受案登记表、常住人口信息表、户口本、出生医学证明、当事人血样提取登记表、机动车驾驶证查询结果、机动车登记查询结果、机动车行驶证、驾驶证、查获经过、户口本、住院病历、医药费、交通费、鉴定费、××器具费、住宿费发票、公安机关出具的证明、新洲区凤凰镇人民政府、民政办、凤凰社区居民委员会等单位出具的证明、刑事判决书、承诺书及到案经过等证据证实，足以认定。
再审一审认为，原审被告人程某甲违反道路交通运输管理法律法规，醉酒后无驾驶资格驾驶虚假号牌的机动车，行车途中忽视交通安全，因而发生重大交通事故，致一人重伤，且负事故的主要责任，其行为侵犯了交通运输的正常秩序和安全，已构成交通肇事罪。武汉市人民检察院的抗诉理由成立，该院予以支持。程某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，系坦白，依法可从轻处理。其在案发后赔偿了附带民事诉讼原告人雷建军部分经济损失，再审中积极将依法应承担的赔偿款项交至该院，并承诺对被害人作适当经济补偿，具有酌情从轻处罚情节。鉴于程某甲犯罪情节较轻，确有悔罪表现，同时结合社区矫正机构建议，可依法对其适用缓刑。对辩护人的上述相关辩护意见，该院予以采纳。
程某甲因其犯罪行为给雷建军造成了经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。
因本案肇事车辆未投保机动车交通事故责任强制保险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款以及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，雷建军的经济损失，应先由程某甲在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，再由事故双方按照各自过错的比例分担责任。
雷建军因交通事故受伤而造成的经济损失为人民币564470.23元，其中医疗费用、死亡伤残赔偿费用及财产损失费均已超过相应赔偿限额，故应先由程某甲在交强险责任限额范围内赔偿人民币122000元。余款人民币442470.23元，因程某甲和雷建军负交通事故的主要、次要责任，故由雷建军与程某甲按3：7的比例分担，程某甲应赔偿的金额为442470.23×70%=309729.16元，其余经济损失132741.07元，由雷建军自行承担。综上，程某甲应赔偿的经济损失为人民币122000元＋309729.16元=431729.16元，扣除程某甲在侦讯中已支付的人民币120500元，程某甲还应赔偿人民币311229.16元。此外，程某甲自愿补偿雷建军人民币2万元，系其对自身权利的处分，不违背法律规定，该院予以认可。
依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（一）、（二）、（四）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：撤销武汉市新洲区人民法院（2013）鄂新洲刑初字第00419号刑事判决；原审被告人程某甲犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；原审被告人程某甲赔偿附带民事诉讼原告人雷建军经济损失人民币311229.16元（此款已交至武汉市新洲区人民法院）。
上诉人雷建军的上诉理由和辩称：1、再审一审按一般情况下机动车之间主次责任“三七分责”来划分本案赔偿责任，属于认定错误；赔偿责任划分明显不当，适合法律错误。2、再一审未支持上诉人40000元精神抚慰金适用法律错误。3、再一审判决确定的上诉人的经济损失错误。（1）、一审将新农合报销的医疗费用46023.45元总的医疗费164279.28元中予以扣减，确定上诉人的医疗费用为117101.83元，然后再根据赔偿责任分担，适用法律错误。（2）、上诉人有医疗机构的诊断证明和鉴定机构的鉴定结论分别确定了上诉人后期手术费用为100000元和后期医疗费用为15000元，鉴定机构在鉴定时并未考虑手术费用，认为应按实际发生额来确定。因此两者合计为115000元，并不矛盾。按照人身损害赔偿解释关于后期医疗费用确定的规定，除鉴定结论外，医疗机构的证明也是法定的重要证据。由其确定必然发生的手术费用100000元，应当一并赔偿。因此，确定后期治疗费用并非只有鉴定结论这一个证据，医疗机构的证明也可以作为证据使用，一审认定上诉人有医疗机构诊断证明确定后期必然发生的手术费用无法律依据，不予支持，适用法律错误。（3）、上诉人的母亲现年已有54岁接近法定退休年龄；按照特殊情况下，女性可以提前到50周岁退休的规定，可以认定为已无劳动能力。并且事实上，上诉人母亲在家多年，无工作；生活来源主要依靠上诉人和上诉人父亲。这部分的被抚养人生活费应当予以支持。一审不支持，认定事实不清，适用法律错误。（4）、上诉人有证据证明自己从事殡葬服务实际年收入是4万元，并还从事交通运输业，两项业务，依法可以一并计算误工损失，上诉人只要求45470元的误工损失，并不过分。一审在上诉人能证明自己实际误工收入的情况下，按行业标准计算上诉人的误工费，明显适用法律错误。（5）、上诉人手术时确实用了白蛋白，有医嘱可查。一审以没有正规票据为由不予支持，无法律依据。（6）、重新鉴定交通费500元，应当由提出重新鉴定申请的被上诉人承担。
湖北省武汉市人民检察院在再审上诉开庭中发表意见认为，原审被告人程某甲违反交通运输管理法律法规，醉酒后无驾驶资格驾驶假号牌的机动车，行车途中忽视交通安全，因而发生重大交通事故，致一人重伤，且负事故的主要责任，其行为侵犯了交通运输的正常秩序和安全，已构成交通肇事罪。武汉市新洲区人民法院再审认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，鉴于原审被告人程某甲坦白、自愿认罪，积极赔偿经济损失，有悔罪表现，同时结合社区矫正机构建议，对其判一缓二，量刑适当。原审被告人程某甲表示服判，未提出上诉。本案附带民事诉讼原告人雷建军对赔偿金额有异议，提出上诉，请二审法院对相关赔偿项目及数额予以核查，依法判处。
再审二审查明，2013年6月14日16时许，原审被告人程某甲在未取得二轮摩托车驾驶证的情况下，酒后驾驶悬挂鄂A×××××假号牌五羊本田二轮摩托车，从武汉市新洲区邾城街骆畈村梓木湾195号昌平加油站出发前往邾城街章程村。当车沿新洲区凤刘公路由南向北行驶至邾城街大渡村路段时，程某甲所驾摩托车与对向雷建军无证驾驶的未登记注册的豪爵牌125型二轮摩托车发生碰撞，致二人同时受伤。周围群众报警后，公安民警将程某甲、雷建军送至医院救治，并抽取程某甲的静脉血液进行检测。经法医检测，程某甲血液中乙醇含量为167.26mg／100ml。经武汉市公安局新洲区分局交巡大队认定，程某甲负此事故的主要责任，雷建军负此事故的次要责任。2014年6月26日，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，雷建军的主要损伤为左臂丛神经完全性损伤，左股骨下段粉碎性骨折，左侧腋气胸，全身多处皮肤擦挫伤，左侧肋骨骨折，其所受损伤程度为重伤，伤残程度为V（五）级，多等级伤残赔偿指数为0.62，后期医疗费为人民币15000元，伤后治疗及休息时间为12个月，护理时间为6个月。
另查明，本案在侦查期间，程某甲已赔偿雷建军经济损失人民币120500元。雷建军受伤后，先后在武汉市中心医院、上海市静安区中心医院、武汉市新洲区中医院等医院住院治疗161天，共用去医疗费人民币163145.28元，其中经农村合作医疗报销医疗费人民币46023.45元。雷建军去上海市静安区中心医院治疗及出院均租用救护车，共用去租车费人民币16000元。
还查明，雷建军之子雷俊冬出生于2011年1月11日，雷建军、雷俊冬父子均系农村户口，但雷建军全家居住于新洲区凤凰镇，且雷建军从事殡葬服务业。
再审一审期间，程某甲承诺除依法赔偿雷建军因交通肇事所造成的各项经济损失外，另外补偿雷建军经济损失人民币2万元。
认定上述事实的证据，经原一审、二审、再审一审庭审举证、质证，证据确实、充分，本院均予以确认。
本院认为，关于上诉人提出再审一审按一般情况下机动车之间主次责任“三七分责”来划分本案赔偿责任，属于认定错误的上诉理由。经审查，武汉市新洲区分局交通大队道路交通事故认定书，认定当事人程某甲承担此事故的主要责任；当事人雷建军承担此事故的次要责任。再审一审根据交通事故认定书确定由雷建军与程某甲按3：7比例分担民事赔偿责任，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。
关于上诉人提出再一审未支持上诉人40000元精神抚慰金适用法律错误；再一审判决确定的上诉人的经济损失错误的上诉理由。经审查，根据最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释第一百三十八第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的人民法院不予受理”的规定，再一审对上诉人雷建军要求赔偿精神抚慰金人民币4万元的请求不予支持，适用法律正确。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”的规定，再审一审将雷建军经农村合作医疗报销费用不计入实际经济损失而予扣减，雷建军称其使用王国太的药物，无证据证明而不予支持，符合法律规定。根据同济法医学司法鉴定中心《法医学鉴定意见书》鉴定意见，雷建军损伤程度为重伤，给予后期医疗费1.5万元。再审一审认为雷建军主张后期医疗费11.5万元，其中10万元无法律依据，不予支持的认定正确。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”的规定，再一审查明雷建军的父母均出生于1961年，且无证据证明证实其父母丧失劳动能力，对雷建军主张其父母赡养费的诉讼请求不予支持，符合法律规定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，再审一审以雷建军无证据证实雷建军从事交通运输业，其从事的是殡葬服务业，按年收入人民币26008元计算雷建军的误工费，符合法律规定。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立。
关于上诉人提出重新鉴定交通费500元，应当由提出重新鉴定申请的被上诉人承担的上诉理由。经审查，再审一审诉讼中，附带民事原告人雷建军在附带民事诉状清单中，已提出赔偿鉴定费2000元，且判决已将鉴定费2000元计算在赔偿数额之中。上诉人提出重新鉴定交通费500元的上诉理由不在再一审附带民事赔偿清单中，该上诉理由不在上诉审理范围内，不予支持。
本院认为，原审被告人程某甲违反道路交通运输管理法律法规，醉酒后无驾驶资格驾驶虚假号牌的机动车，行车途中忽视交通安全，因而发生重大交通事故，致一人重伤，且负事故的主要责任，其行为侵犯了交通运输的正常秩序和安全，已构成交通肇事罪。原审被告人程某甲因其犯罪行为给雷建军造成了经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。湖北省武汉市人民检察院在再审上诉开庭中发表原审被告人的行为构成交通肇事罪的意见成立，本院予以采纳。原审被告人程某甲及辩护人暨附带民事诉讼委托代理人的辩护和代理意见成立，本院予以采纳。上诉人雷建军的上诉理由和代理人的代理意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王艳军
审判员 何学年
审判员 吴 婷
二〇一五年十月二十六日
书记员 周玉琴