云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）楚中刑终字第133号
原公诉机关南华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1978年9月2日生，彝族，大学文化，云南省南华县人。因本案于2015年2月1日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于南华县看守所。
辩护人段光华，云南精益律师事务所律师。
南华县人民法院审理南华县人民检察院指控原审被告人马某某犯贪污罪一案，于2015年10月13日作出（2015）南刑初字第59号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，楚雄州人民检察院指派检察员张绍宏出庭履行职务，原审被告人马某某及其辩护人段光华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2012年底至2013年初及2014年底至2015年初，马某某利用其担任南华县红土坡镇人民政府报账员、党政综合办兼项目办主任期间，利用职务之便，伙同李某某（另案处理）、高某某（另案处理）等人私分由其管理的项目建设结余资金，马某某分得30068元。其中2012年底至2013年初，马某某伙同李某某、高某某等私分项目建设结余资金，马某某分得15000元；2014年底至2015年初马某某伙同高某某、杨某等人私分项目建设结余资金，马某某分得15068元。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、案件移送函，证实南华县纪委监察局在办案中发现马某某涉嫌犯罪，于2015年2月2日将案件移送南华县人民检察院进行处理。
2、任职情况、红土坡镇人民政府文件、红土坡镇党委任免职务的通知，证实马某某的任职情况。
3、冲帐凭证，证实经马某某确认的私分“小金库”资金的冲帐凭证。
4、证人鲁某某证言，证实2015年1月份的一天，我们红土坡镇的党镇综合办主任马某某说项目上还剩下一点钱，叫我找10000元左右的发票，到他那里报，后来我一直没有拿发票给他，他也没有拿钱给我。我之所以没去马某某那里报账，是因为当时我认为班子会也没有开过，其他的领导也没有和我说过，我觉得不合报。
5、证人夏某证言，证实2013年6、7月份，镇长高某某安排我购买一些花，并叫我找办公室报账，我买花实际用了2360元，运费500元，另外还一起报销了2140元车旅费，我拿给办公室马某某的票据是5600元左右，但这次只是从办公室马某某那里报得了5000元。另外就是2014年年底，我之前垫付的到农村干部学院培训的学费、差旅费，以及当时我带队出来参加澜沧江啤酒节比赛的一些费用，领导叫我到办公室报，我记得当时我拿给办公室马某某的票据有5800元左右，票据当时马某某是收着了，但马某某说现在没有钱，等有钱了再说，到现在为止，我也没有从马某某手里拿到过钱。马某某冲帐的凭证中，我报销的凭证有5060元，实际报得5000元，其他的4900元是多开给马某某的发票，他说他要做帐，不是报销凭证。
6、李某某的供述，证实2006年3月至2011年2月我在南华县红土坡镇任镇长期间设立“小金库”，“小金库”是由当时的报账员马某某管理。当时的资金来源是对正在实施的基本烟田项目上，当时确定一个工程施工单位，然后给工程施工单位7%左右的管理费，但实质上我们政府抽调相关人员组织实施，组织群众投工投劳，从而降低成本，最后把节约回来的资金提回来作为“小金库”的收入资金。2013年1月份春节前的一天，镇长高某某和马某某到我的办公室，征求我的意见，将马某某管理着的“小金库”结余的资金小范围发一下福利，我当时心里许可了，就说要征求一下人大主席的意见，后来说不准分，事情也就这样过去了。到了春节收假后的一天晚上，马某某到我住处，拿给我了20000元钱，说是春节前商量过的这件事的钱，镇长说了拿给我20000元，我就收下了。
7、杨某的供述，证实2015年1月8日左右的一天，马某某到我宿舍拿了50000元钱给我，说高某某已经报了50000元，这是拿给你报销的。马某某手里的这笔资金是以前项目上的结余资金，这50000元钱以这种方式拿不合适，实际上也就是分钱了。我、高某某、马某某三人一共从马某某手里拿了多少钱我不清楚，我只知道我拿着50000元，高某某拿了50000元，马某某拿了10000多元。
8、高某某供述，证实我在红土坡担任镇长、党委书记期间，私分过马某某管理着的“小金库”资金，我总的分得130000元。其中：2015年1月7日晚上，马某某找到我征求法郎、大德郎片区开发项目资金还有剩余如何处理，说由我、镇长杨某还有他私分，我分得50000元。另外，高某某供述其还分得80000元。
9、被告人马某某的供述，其管理着的“小金库”中有套取的工程项目建设资金中的结余资金，征求过李某某、高某某的意见后，分给了李某某、高某某等人后，其个人分得20000余元。
10、现金缴款单，证实南华县人民检察院案件查处资金专户收到追缴马某某的涉案款。
以上证据经庭审质证，合法有效，能相互印证，予以确认。（1）被告人马某某辩解，其个人实际所得是5000元，另外的15000元分给鲁某某5000元、夏某5000元、叶建华5000元。经查，除夏某的5000元有报销凭证及夏某的证言予以证实外，鲁某某、叶建华均不予认可从马某某处分别领取过5000元钱，故马某某分给鲁某某、叶建华各5000元的辩解无证据证实，不予采纳。（2）被告人马某某辩解，51000元中鲁某某未领取的有10000元，还未发给夏某的有5000元，其余的由办公室人员报销加班费以外的才由其所得，办公室人员的加班费其已叫办公室的统计，但还没有统计出来。经查，从马某某住处提取了现金35932元，马某某供述系“小金库”资金中未发放出去的加班费及未发给鲁某某、夏某的钱，51000元扣除35932元余下15068元应认定为被其侵吞。对叶建华的供述，予以采信。综上，马某某侵吞的公款为30068元。
二、2014年6月14日，被告人马某某利用职务之便将红土坡镇大德郎、法郎片区综合开发项目建设资金500000元从胡某某账户上转账到其姨姐吕某某个人帐户上由吕某某使用。案发后，500000元资金于2015年4月24日才得以追缴。
被告人马某某在检察机关排查询问时如实供述了上述事实。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、胡某某银行帐户转账明细，证实2014年6月14日从胡某某卡上转钱给吕某某500000元，分10次转帐，其中49000元的10次，10000元的1次。
2、吕某某银行帐户转账明细，证实吕某某帐户2014年6月14日收到49000元的转账10次，1万元的一次，共计500000元，2014年6月16日转走500000元。截止至2014年12月21日吕某某在该帐户上的余额为13.21元。
3、建设施工合同，证实2012年12月5日红土坡镇政府与云南永仁建筑建材有限责任公司（胡某某挂靠）签订施工合同，实施红土坡镇法郎、大德郎村委会片区综合开发工程。
4、证人吕某某证言，证实马某某是我妹夫。马某某和我有过借贷关系，2007年马某某建盖房屋时和我借了200000元，到现在陆陆续续还了我100000元，还差我100000元没有归还。2014年6月左右的一天，马某某打电话给我说他有一笔公款要存在我的银行账户上，当时他说存在他那里不安全，要借我的银行账户存着。我就通过短信把我的账号为62319000000002155的农村信用社卡号发给他，让他把钱打在上面。马某某当时告诉我说这笔钱是红土坡的公款，数额是500000元，后来我也去看过这笔钱，的确是500000元。当时他说这笔钱是公款，要在我的银行账户上存一下，他要的时候还给他，其他的没有说。这500000元的公款现在已经不在我的账号为62319000000002155的农村信用社的卡上了，已经被我使用了，我平时跑药品的营销也需要资金，而我在农村信用社取钱也不方便，所以我就把这笔钱转到我的建行卡上，这样方便我取了跑营销。我在平时跑业务，搞药品市场营销方面把这笔钱使用掉了，马某某没有说过我可以使用这笔钱，但我觉得他短时期内不会使用这笔钱，当时他叫我帮他保管，他用的着的时候再还他，我觉得他是默许我可以使用的，而且在他要使用这笔钱的时候我也有能力还给他，所以我就使用了。我使用这500000元的公款的时候我没有和马某某说过。
5、证人胡某某证言，证实我按项目办主任马某某的安排分49000元的10次和1万元的一次共给吕某某账号为62319000000002155银行卡转账500000元。这些钱不是我个人的，是红土坡镇人民政府的国家资金。我与南华县红土坡人民政府签订的合同，大多数我都是以云南永仁建筑建材有限公司的名义签订的。因为我挂靠在云南永仁建筑建材有限公司的名下。红土坡法郎、大德郎村委会片区综合开发的工程建设合同就是我以云南永仁建筑建材有限责任公司的名义和红土坡镇人民政府签订的合同。我和南华县红土坡镇人民政府签订的工程合同大多数都不是我实际履行。很多工程都是我签订合同后，实际建设是由红土坡镇人民政府的项目办主任马某某负责组织工程实施，然后由马某某等人将拨付在我卡上的项目资金提走。马某某让我转给吕某某资金的事我没有和书记高某某、镇长杨某说过。
6、证人林某某证言，证实红土坡镇街道的美化亮化项目工程款，到现在红土坡镇政府都还没有支付。
7、杨某、高某某供述，证实其不知道马某某从胡某某账上提走615000元的红土坡镇大德郎、法郎片区综合项目建设结余资金，也没有说过要用来支付美丽乡村项目建设。
8、被告人马某某供述，2014年8、9月份，我从胡某某那里拿回来的项目款转到吕某某的银行卡上存放500000元，这500000元共转了11次，49000元的转了10次，1万元的转了1次，转帐时我也在场的。当时我和吕某某说叫她帮我放着，我用着时要拿给我。也有意思说在存放期间，她可以使用，但是我没有这样说，我只是说存在她卡上，我要用的时候还给我。对于这500000元国家资金我放到吕某某的银行卡上领导不知道，但这笔钱从胡某某那里拿回来领导是知道的。没有人授权给我把这500000元国家资金存放在吕某某的银行卡上，是我自己存进去的。这笔钱是红土坡镇大德郎、法郎片区开发项目中的钱。
9、农业银行南华县人民检察院案件查处资金专户于2015年4月24日收到吕某某交回的500000元资金及马某某的涉案资金35932元。
原判认为，被告人马某某在担任南华县红土坡镇人民政府报账员、党政综合办兼项目办主任期间，利用管理“小金库”的便利，侵吞“小金库”中的资金30068元的行为，已构成贪污罪。被告人马某某犯贪污罪，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。同时马某某利用管理“小金库”的便利，挪用500000元公款超过三个月未还，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控马某某贪污公款500000元的定性不当，不予支持。被告人马某某具有自首情节，可减轻处罚。被告人马某某转帐到吕忠华帐户上的115000元，现无证据证实其主观上有侵吞及挪用该款的故意，故不应认定为犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条第一款、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人马某某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；二、本案的赃款530068元依法没收，因未随案移交，由扣押机关负责处理。
原审被告人马某某提出公诉机关指控其犯贪污罪，但一审认定其犯贪污罪和挪用公款罪，导致其丧失对涉嫌犯挪用公款罪的自我辩护权，一审认定马某某犯挪用公款罪错误，原判认定事实不清，证据不足，请求二审改判的上诉理由。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经本院审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）马某某在担任南华县红土坡镇人民政府报账员、镇党政综合办兼项目办主任期间，利用其管理小金库的便利，侵吞“小金库”资金30068元的行为，已构成贪污罪。马某某还利用管理小金库的便利，挪用50万元公款归个人使用，超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。马某某在被采取强制措施时，主动供述司法机关还未掌握的其挪用公款的犯罪事实，系自首，应从轻处罚。马某某在案发后如实交代犯罪事实，并积极退赃，认罪态度好，对贪污罪可免予刑事处罚。原审被告人及其辩护人提出一审认定马某某犯挪用公款罪错误的上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。马某某及其辩护人提出公诉机关指控其犯贪污罪，但一审认定其犯贪污罪和挪用公款罪，导致其丧失对涉嫌犯挪用公款罪的自我辩护权的上诉理由及辩护人意见，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，故其上诉理由及辩护意见均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对马某某犯挪用公款罪判处不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第六十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南华县人民法院（2015）南刑初字第59号刑事判决第二项，即本案的赃款530068元依法没收，因未随案移交，由扣押机关负责处理。
二、撤销南华县人民法院（2015）南刑初字第59号刑事判决第一项，即被告人马某某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年。
三、上诉人（原审被告人）马某某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯挪用公款罪判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月1日起至2016年7月31日止。）
本判决为终审判决。
审判长 夏绍兴
审判员 杜 梅
审判员 李存新
二〇一六年五月六日
书记员 马康坦