青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青28刑终32号
抗诉机关青海省德令哈市人民检察院。
原审被告人苏文财，男，1974年1月9日出生于青海省乐都县，公民身份号码×××，汉族，大专文化，中共党员，青海盐湖工业股份有限公司工程项目部、招投标部工程项目科科长，住格尔木市。2015年7月4日因涉嫌犯受贿罪被拘留，同年7月16日被依法逮捕，同年12月9日被取保候审。
辩护人张县利，青海树人律师事务所律师。
德令哈市人民法院审理德令哈市人民检察院指控原审被告人苏文财犯受贿罪一案，于2017年4月14日作出（2016）青2802刑初29号刑事判决。德令哈市人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月12日公开开庭审理了本案。海西蒙古族藏族自治州人民检察院检察员李建民、祁建功出庭履行职务。原审被告人苏文财及其辩护人张县利到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人苏文财2005年1月为青海盐湖工业股份有限公司项目管理处副主任科员，2007年12月担任该公司综合利用项目二期工程建设指挥部项目部部长，2012年9月为该公司工程项目部、招投标部工程项目科科长。2010年2月11日，被告人苏文财工商银行账户收到以”刘某（代）”名义转入的50000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
一、案件来源
1.交办案件通知书、立案决定书证实，2015年7月4日海西州人民检察院以异地管辖为由，决定将苏文财受贿罪一案交由德令哈市人民检察院。德令哈市人民检察院于当日立案侦查。
2.到案经过证实，2015年4月7日，海西州人民检察院成立专案组，调查关于盐湖集团部分干部涉嫌经济问题，2015年7月3日将苏文财带回海西州人民检察院办案区进行询问，认为苏文财可能涉嫌犯罪，对其作了询问笔录并立案侦查，7月4日将苏文财依法刑事拘留。
二、书证
1.营业执照、组织机构代码证证实，青海盐湖工业股份有限公司成立于1997年8月25日，机构类型为企业法人，系上市股份有限公司。
2.国家出资企业产权登记证证实，出资人中青海省国有资产投资管理有限公司股权占30.9902%。
3.中共青海盐湖工业集团有限公司委员会（2005）3号、（2007）27号文件证实，2005年1月13日，该公司破格晋升苏文财为项目管理处项目管理岗位副主任科员；2007年12月5日聘任苏文财为综合利用项目二期工程建设指挥部项目部部长。
4.中共青海盐湖工业股份有限公司委员会（2012）11号文件证实，2012年9月19日，聘任苏文才为盐湖股份公司工程项目部、招投标部工程项目科科长。
5.中共青海盐湖工业股份有限公司证明证实，（2012）11号文件”苏文才”中的”才”字系笔误，应为”苏文财”，系同一人。
6.身份信息查询证实，苏文财出生于1974年1月9日。
7.中国工商银行个人业务凭证证实，2010年2月11日”刘某（代）”名义给苏文财账户存款5万元。
8.房屋出售协议证实，2010年10月11日苏文财与祁某签订协议，苏文财将位于盐湖第二小区4号楼2单元402室以23万元价格出售给祁某。
9.房屋买卖协议证实，2011年4月20日苏文财与祁某签订合同，苏文财将其位于盐湖二小区4号楼2单元242室房屋以35万元价格出售给祁某，祁某签订合同后支付33万元，办理房产、土地过户后支付剩余2万元。
10.青海盐湖工业集团股份有限公司及相关子公司与青海省建筑建材科学研究院、青海三佳工程设计咨询有限公司签订的建设工程设计合同及支付凭证证实，祁某等人以建科院名义，与青海盐湖工业股份有限公司有经济往来，承包了相关工程的设计，盐湖股份支付了工程款项。
11.德令哈市人民检察院情况说明证实，对祁某、包某、刘某关于汇款单中”刘某代”笔迹鉴定，但由于时间长远，无法出具鉴定意见，不能确定汇款人是否为三人书写。青海瑞能公司职工马玲工作时间晚于汇款时间，排除马玲汇款可能。
12.德令哈市人民检察院补充情况说明证实，苏文财第一份、第二份笔录由海西州人民检察院与德令哈市人民检察院进行讯问后交由德令哈市人民检察院立案查办，此二份笔录制作完成后苏文财得到充分休息才制作第三份笔录，并立案侦查。苏文财受贿线索系青海省审计厅审计盐湖集团财务时发现经济问题，转交青海省人民检察院，后转交该院查办。刘某所在瑞能公司为工作需要将本人身份证复印件存储于公司电脑，无专人管理，存在滥用情况。
三、证人证言
1.证人祁某证言证实，2009年任青海瑞能工程咨询设计有限公司副总经理期间认识了苏文财，2010年春节前与总经理张某沟通，经他同意安排财务提取现金5万，可能安排刘某、包某、马玲其中之一向青海盐湖集团项目管理部部长苏文财的银行卡上以拜年名义存款5万元，一是拜年，二是通过他想向我公司提供一些设计项目信息或者在他职责范围内推进设计项目进程。之后二人逐步成为好朋友。2010年公司格尔木办事处设在博爱巷，和房东有矛盾，4月份，苏文财房子装修出来，我们就租赁他的房子。租金约定一年一付，每月1800元，但我从来没支付过租金。因为苏文财问我们公司借过8万元，到2012年公司分家划分账务时，这笔钱划到我的头上。后苏文财说还钱，我说公司租你的房屋，抵房租，所以没支付租金。2013年10月买房子时，我俩商量房租、暖气费、物业费等抵扣8万元的事情，但没有算账，我大概估算了一下，这8万元基本抵扣完了。我就把他房子买下来了。房屋出售价格35万元，我支付了30万元，我个人还欠苏文财5万元。
2.证人王某证言证实，其系苏文财妻子，2010年听苏文财说格尔木钾肥厂的房子卖了38万元，卖给他的朋友祁某，之前苏文财借祁某8万元，扣除后剩余30万元，转我卡上10万元，现金付我10万元，剩余10万元没有直接给我，是否给苏文财了我也不清楚。苏文财银行折子我保管，2010年2月11日苏文财中国工商银行账户（尾号6695）现金支取凭证中客户签名是我签的，钱也是我取的。因为银行有规定，取5万元以上要本人身份证，他的身份证不在我手里，所以我取了49900元。这笔钱用在什么地方，我记不清楚了。
3.证人刘某证言证实，2008年应聘到青海省建筑材料科学研究院电力勘察设计所工作，该公司和青海盐湖集团有业务往来。设计所实际经营者是张某、祁某、马某。2012年7月，企业合伙人张某、祁某、马某分家，之后应聘到瑞能公司工作。通过祁某认识了苏文财，和他没有经济往来。2010年2月11日的5万元工商银行存款凭证中电话、身份证号都是我的，但名字不是我签，不是我笔迹。2010年4、5月份到格尔木清点公司租赁格尔木房屋家具时知道租赁苏文财的房屋，到2012年7月公司分家一直都没有支付房屋租金，后来就和我们公司没有关系了。关于8万元借款，是2010年10月28日祁某找到张某想借公司8万元给苏文财，张某同意后，我填的付款申请，让张某签字后，到银行打了8万元到苏文财妻子王某账户上。
4.证人马某证言证实，2008年认识的祁某，2009至2012年期间，其和张某、祁某合伙开了青海瑞能工程设计咨询有限公司，张某是总经理，祁某是副总，其主管技术，不知道公司是否与苏文财有经济往来。公司格尔木盐湖小区有驻点，租的苏文财房屋。公司财务报账必须由张某批准才能支出，因为他直接主管。
5.证人包某证言证实，2008年6月张某、祁某、马某合作挂靠在青海省建筑建材科学研究院，成立了电力设计所，对外承揽业务，但不具备法人资格，只有流水账，其做兼职会计，2011年设计所就注销了。2010年6月三人合伙成立青海瑞能工程设计咨询有限公司。当时三人各自找业务，签订合同以研究院的名义，发票也是研究院出具。设计所对外有开支，需要填报付款申请单，由张某签字才能支出。2010年2月11日金额5万元银行凭证的事情不知道，因为其是会计不办此业务。这笔钱也不是公司支出的，因为从公司支出，公司账上要挂账，要报销支出，也要张某签字，其账上没有出过这笔钱。可能他们（祁某）自己支出的，后来他们闹的分家了。公司当时在格尔木的人员较多，费用高，2010年6、7月份租赁了苏文财在盐湖小区的房屋，公司没有支付过苏文财租金。2010年10月28日苏文财通过祁某在公司借了一笔8万元的借款，没办法入账就挂到祁某名下。祁某说是要还房费，最后没给他认定，只算成他个人借款。2012年公司分家还问祁某要过，公司有往来函可以证实。
6.证人张某证言证实，2008年和祁某、马某共同以世成公司名义与建科院成立电力设计所，属于自负盈亏挂靠性质，没有法人资格，只有简单的现金账。开支向建科院报账，钱下来后放到出纳账户上，需要用钱时填报付款审批单，要其签字。2010年6月成立青海瑞能公司，拿到资质后，以瑞能公司名义承揽业务。通过祁某认识了苏文财，公司没有给苏文财送过钱。2010年2月11日5万元银行凭证的事情，刘某没有必要做这个事情，其也没有授意给他支付任何钱。祁某也没有提过给苏文财送钱的事情，他的业务关系他自己处理，需要用钱要么在财务借款，要么拿发票报账，肯定不是公司支出的。知道公司在格尔木租赁苏文财房屋的事情，公司没有支付房屋租金。2010年10月，祁某说苏文财要借钱，其同意后让财务办的手续，钱打给苏文财妻子王某账户上。
四、被告人供述
被告人苏文财供称，2000年9月至今在青海盐湖工业股份有限公司工程项目部工作，2009年任工程项目部项目管理科科长。主要负责项目现场管理、办理安评、消防等外部协调，以及项目前期手续办理、项目建设质量等方面检查、进展统计上报等工作。2009年认识了祁某，后面成为好朋友，有经济往来。2010年4月，祁某租我的盐湖小区房子，租金每月1800元，一直租到2013年10月卖房子，租金他没有给过，物业、暖气费由祁某承担。2010年10月的房屋买卖合同，我俩签订的23万元，他没支付房款，2013年房子涨价，我们就商量了35万元。他给了我30万。我向祁某的公司借过款，履行了正常手续，钱还没有归还。2010年我的银行卡上有人给我打钱，但想不起来谁打的。即使能证实是祁某汇的，也是房租或房款，不是行贿款项，我之前在笔录中说法和现在不一样是因为我觉得应该和前面的说法保持一致。
关于非法证据排除问题，经查，被告人苏文财第一、第二份系询问笔录，侦查机关告知的是证人权利义务。第三份系讯问笔录，笔录制作完毕后宣布拘留。故此三份笔录均在采取强制措施之前制作。从7月3日21时52分至7月4日16时29分期间制作了三份笔录，且第二份笔录是在第一份笔录7月3日22时58分制作完2小时后，又于7月4日1时4分至2时20分询问，属于疲劳审讯。故被告人苏文财受贿案立案前的三份笔录属于非法证据，予以排除。
关于辩护人提出祁某与苏文财有债权债务关系，公诉机关指控受贿5万元事实不清、证据不足的辩护意见。经查，被告人苏文财银行卡于2010年2月11日收到以”刘某代”名义转来的5万元，但该笔款项并非刘某所转，刘某笔录否认予以转账，签名不是其签的字，且证人张某、包某证言均否认瑞能公司给苏文财送钱，公司也没有支出这一笔款项，款项具体来源不明；同时苏文财与祁某双方有经济往来，苏文财是否收受其5万元财物的事实无法排除合理怀疑，现有证据不能证实被告人的行为构成受贿罪。
原判认为，被告人苏文财与祁某之间存在房屋出租、买卖、借款等债权、债务关系。现5万元款项的出款人及具体经手人无法查明。公诉机关指控被告人苏文财收受祁某5万元贿赂的事实不清、证据不足，现有证据不能排除合理怀疑得出被告人苏文财受贿这唯一结论。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：被告人苏文财无罪。
德令哈市人民检察院提出抗诉认为，原判认定事实错误，原审被告人苏文财受贿犯罪事实清楚、证据确实充分，应予以惩处。理由：1.行、受贿双方所谓的债权债务关系不影响犯罪成立。苏文财受贿完成时间系2010年2月，双方租房起始时间为2010年4月，两者无因果关系。2.原审将定案关键证据作为非法证据予以排除认识偏颇，导致适用法律错误。
海西州人民检察院出庭意见认为：1.苏文财和行贿人最初到案后均能如实供述、陈述案件事实，且与苏文财妻子王某证言及2010年2月11日银行存取款记录能相互印证。2.双方行受贿时间和托词吻合，行受贿双方的名头是”拜个年”，2010年2月11日农历正是大年二十七，与双方案发初期供述相吻合。3.苏文财翻供5万元是祁某交的房租，租房之事发生在2010年4月份，之前并不存在交租的问题。4.本案不存在疲劳审讯，从苏文财笔录时间段可反映，侦查机关在询（讯）期间充分保障了苏文财休息，其供述事实均为真实意思表示，证明了案件客观事实。5.整个询（讯）问笔录有实时现场同步录音录像，苏文财在每份笔录中都言明没有受到过打骂、侮辱和逼供行为。6.苏文财自书一份悔过书、二份交代材料，书写自如，思维清晰，态度诚恳，即使排除前三份苏文财口供，仍此三份有罪供述能够证明案件的事实。综上，德令哈市人民检察院抗诉正确，应予支持。
原审被告人及其辩护人提出：1.苏文财虽于2010年2月11日收到5万元，但上述款项没有确实充分的证据证实系祁某汇入。2.苏文财与祁某之间存在债权债务关系，在未排除合理性的情况下，认定苏文财收受祁某5万元贿赂，缺乏事实基础。3.现有证据无法证实苏文财在祁某所在公司施工或招投标期间提供便利，谋取利益。4.苏文财于2015年7月4日17时正式拘留前，无相应法律手续，存在明显的疲劳审讯情况，属于非法证据，应当予以排除。原判事实清楚，苏文财受贿行为事实不清、证据不足，抗诉不能成立。
经二审审理查明的事实与一审相同，在二审审理期间，控辩双方未提交新的证据，二审庭审中法庭听取了各方意见，对一审判决认定的事实及所列证据本院予以确认。
针对抗诉机关提出的抗诉理由、海西州人民检察院出庭意见、原审被告人及其辩护人的辩护意见综合评判如下：
关于原审被告人苏文财前三份询（讯）问笔录是否系非法证据的问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条第一款规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为”刑讯逼供等非法方法”。本案中原审被告人苏文财第一份询问笔录系2015年7月3日21时52分始至22时58分结束，持续1时6分；第二份询问笔录系间隔2小时后于7月4日1时4分始至2时20分结束，持续1时16分；第三份笔录即第一次讯问笔录，系侦查机关向苏文财告知了犯罪嫌疑人诉讼权利义务后，于7月4日14时09分至16时29分所作，时隔前次询问近12小时，持续2时10分。苏文财第二次笔录虽存在夜间询问的情形，但与第一次询问间隔2小时，且询问时间仅持续1小时16分，不存在侦查机关对苏文财长时间（询）讯问、连续审讯，不存在使用变相肉刑使其遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述的情形。故原判认定原审被告人前三份笔录属疲劳审讯，属非法方法收集的证据与事实不符，抗诉机关认为原判认定苏文财前三份笔录属于非法证据予以排除错误的抗诉意见成立，本院予以采纳。
关于原审被告人苏文财是否构成犯罪的问题。经查，原审被告人苏文财工商银行账户交易明细证实，2010年2月11日其收到以”刘某（代）”名义转入的5万元。此节苏文财供述称，2010年春节前夕，祁某给其打电话，说感谢其对公司业务的帮忙和支持，给其打一点钱，买过年的东西，2月11日其尾号6695工商银行卡收到5万元。证人祁某证实，2010年春节前与总经理张某沟通，经他同意安排财务提取现金5万元，可能安排刘某、包某、马玲其中之一向青海盐湖集团项目管理部部长苏文财的银行卡上以拜年及想通过苏文财提供一些设计信息和在其职责范围内推进设计项目进程的名义存款5万元。证人刘某、包某、马某、张某证言证实，2010年2月11日以刘某名义向苏文财银行卡打入5万元的银行凭证，负责公司收入支出的张某并不知情，并称祁某未曾提过给苏文财送钱的事情；出纳刘某称，对涉案银行凭证其不知情，凭证虽写有其电话、身份证号，但签字并非其本人所签；会计包某称，设计所对外开支，需要张某签字才能支出，此5万元银行凭证其不知情，该笔费用并非公司支出。在案德令哈市人民检察院情况说明证实，对祁某、包某、刘某关于汇款单中”刘某代”笔迹鉴定，由于时间长远，无法出具鉴定意见。根据以上供述、证人证言及情况说明，现证明原审被告人苏文财受贿5万元的事实，只有苏文财的部分有罪供述，无其他证据能相互印证。证人祁某证言不能证明其给苏文财账户打入5万元，祁某所在公司经理、出纳、会计的证言亦不能证明该公司支出5万元打入苏文财账户。故认定苏文财利用职务便利收受祁某或其所在公司5万元贿赂事实的证据尚未形成证据锁链，不能排除合理怀疑。依据证据裁判规则，在案证据只能证明2010年2月11日苏文财个人工商银行账户收款5万元，对于5万元资金来源、出处及收款性质，无证据证实。检察机关指控原审被告人苏文财犯受贿罪事实不清，证据不足，抗诉机关关于苏文财的行为已构成受贿罪的抗诉意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，检察机关指控原审被告人苏文财犯受贿罪的事实不清，证据不足。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，处理结果正确，惟认定原审被告人苏文财前三份笔录为非法证据予以排除不当，本院予以纠正。德令哈市人民检察院关于原判排除非法证据错误的抗诉理由成立，本院予以采纳。关于原判认定事实错误，原审被告人苏文财受贿事实清楚，证据确实充分，应予以惩处的抗诉意见和海西州人民检察院关于德令哈市人民检察院抗诉意见正确的二审出庭意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任 海 军
审判员 劲 松
审判员 哈斯朝鲁
二〇一七年八月三十一日
书记员 王 泳 霏