河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第1749号
上诉人（原审原告）古建康。
委托代理人朱永红、霍俊营（实习），河南良承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南中医学院第一附属医院。
法定代表人朱明军，院长。
委托代理人李月、王艳慧（实习），河南程功律师事务所律师。
原审被告郑州大学第一附属医院。
法定代表人阚全程，院长。
委托代理人张帆、陈世立，河南信行律师事务所律师。
上诉人古建康因与被上诉人河南中医学院第一附属医院（以下简称中医一附院），原审被告郑州大学第一附属医院（以下简称郑大一附院）医疗损害责任纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2014）二七民一初字第2252号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人古建康及其委托代理人朱永红、霍俊营，被上诉人中医一附院的委托代理人李月，原审被告郑大一附院的委托代理人陈世立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：古建康以“左耳反复流脓10年，听力下降伴鼻部不适2年余”为主诉于2012年11月17日起在中医一附院住院治疗，中医一附院以“中耳乳突炎；鼻中隔偏曲；鼻窦炎”收住院，2012年11月20日行“鼻内镜鼻窦手术、鼻中隔偏曲矫正术、双侧下鼻甲部分切除术”，2012年11月26日行“改良乳突根治术”，后于2012年12月6日出院，共住院20天，出院诊断为胆脂瘤性中耳炎（慢性化脓性中耳炎）、慢性鼻窦炎、鼻中隔偏曲。古建康后以“左乳突术后左侧口角歪斜、闭眼不全12天”为主诉于2012年12月7日至2012年12月12日在郑大一附院住院治疗，共住院5天，该院诊断为左乳突术后面瘫。古建康后于2012年12月20日至2013年1月3日在郑大一附院住院治疗，诊断为左乳突术后面瘫、左感觉神经性耳聋，古建康住院14天。古建康治疗花费医疗费36424.76元，中医一附院已向古建康支付现金35000元。古建康曾就其与中医一附院的医疗纠纷向金水区人民法院提起诉讼，在该案诉讼中，古建康申请对“中医一附院对古建康的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，与古建康的现状是否存在因果关系，如有过错且有因果关系，过错参与度是多少”及“伤残等级”进行司法鉴定，河南司法警院司法鉴定中心于2013年9月2日作出司法鉴定意见书，认定：1、中医一附院对古建康的诊疗行为存在轻微过错；2、中医一附院的医疗过错和古建康目前状态存在一定的因果关系；3、中医一附院的医疗过错参与度为20%。古建康支付鉴定费5000元及专家会诊费1000元。河南同一法医临床司法鉴定所于2014年6月10日作出司法鉴定意见书，认定：古建康伤情构成六级伤残。古建康支付鉴定费700元。本案在诉讼过程中，古建康要求对“二被告对古建康的诊疗行是否存在过错，该诊疗行为与古建康的损害后果之间是否存在因果关系及参与度”进行鉴定，北京天平司法鉴定中心于2015年3月10日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、中医一附院对古建康的诊疗行为存在过错，与左侧面瘫的损害后果之间存在一定程度的因果关系，医方应承担次要责任；2、郑大一附院对古建康的诊疗行为不存在过错，与其损害后果无因果关系。古建康支付鉴定费12000元。本案在诉讼过程中，古建康变更诉讼请求，要求中医一附院赔偿古建康残疾赔偿金243914.5元、误工费21000元、交通费2000元、住宿费500元、医疗费36424.76元、被抚养人生活费188044.12元、护理费28472元、住院伙食补助费3000元、营养费1200元共计524555.38元的40%即209822.15元及鉴定费18700元、精神损害赔偿金30000元，共计258522.15元。
另查明，河南事缘法医物证司法鉴定所于2015年4月9日作出亲子鉴定司法鉴定书，载明古思邈2013年3月1日生，鉴定意见为：在不考虑近亲与同卵多胞胎的前提下，支持古建康为古思邈的生物学父亲。古建康之父古心安1947年1月19日生，之母古淑芬1952年5月21日生，古心安、古淑芬共育有3个子女。
原审法院认为：侵害民事权益，应当承担侵权责任。本案中，中医一附院对古建康的诊疗行为先后经河南司法警院司法鉴定中心、北京天平司法鉴定中心鉴定，其中河南司法警院司法鉴定中心认定中医一附院存在轻微过错，过错参与度为20%，北京天平司法鉴定中心认定中医一附院应承担次要责任，郑大一附院不承担责任，综合该鉴定意见，本院认定对古建康的损害，中医一附院承担30%的赔偿责任。根据古建康的疾病情况、治疗需要及鉴定意见，古建康具体费用计算如下：医疗费36424.76元、护理费7260.25元（居民服务业收入29041元／年÷12个月×支持3个月）、住院伙食补助费1170元（30元／天×住院期间39天）、营养费900元（10元／天×酌定3个月）、交通费1500元、残疾赔偿金223980.3元（城镇居民人均可支配收入22398.03元／年×20年×六级伤残50%）、误工费14520.5元（居民服务业收入29041元／年÷12个月×支持6个月）、被抚养人生活费86488.62元［古思邈：城镇居民人均消费性支出14821.98元×16年÷2×六级伤残50%＋古心安、古淑芬：农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年×（12年＋17）÷3×六级伤残50%］、鉴定费12700元（北京天平司法鉴定中心鉴定费12000元、河南同一法医临床司法鉴定所鉴定费700元，河南司法警院司法鉴定中心鉴定费5000元及专家会诊费1000元因古建康在本案诉讼另行要求鉴定，该费用不是本案必需支付的费用，本院不予支持）。以上费用共计384944.43元，中医一附院赔偿30%即115483.33元。古建康要求中医一附院赔偿精神损害抚慰金，本院支持10000元。古建康要求赔偿的住宿费，证据不力，不予支持。以上赔偿共计125483.33元，扣除中医一附院已支付古建康的35000元，中医一附院应赔偿古建康共计90483.33元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告河南中医学院第一附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告古建康医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费共计90483.33元（已扣除被告河南中医学院第一附属医院支付原告古建康35000元）。二、驳回原告古建康的其他诉讼请求。案件受理费5178元，原告古建康负担3366元，被告河南中医学院第一附属医院负担1812元（该费用原告已垫付，被告河南中医学院第一附属医院应将此费用连同判决主文确定的数额一并支付原告）。
古建康不服原审判决，上诉称：对原审认定事实基本无异议。有异议为：古建康没有诉说过“左耳反复流脓10年，听力下降伴鼻部不适2年余”。到医院治疗时，医生说古建康的病情属于上骨室胆脂瘤，必须手术，古建康强调只是治疗听力下降，并询问医生治疗后疗效，医生说听力会比以前好，就是因为这句话古建康相信医院，在那里做手术。作手术前医生确诊病情是上骨室胆脂瘤，手术过程中发现诊断错误。治疗过程中，古建康一直未见病例。手术当晚麻醉药效过后，古建康一直感觉眩晕，疼的大喊大叫，这说明中医一附院手术失败。出院时，古建康耳朵流脓，医院在病情没痊愈情况下建议出院。古建康后来到别的医院诊疗，人家说手术没做好，必须二次手术，这说明医院不负责任。本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，古建康在治疗过程中，积极配合医生诊治，积极配合护士管护，没有故意自残行为。没有任何过错，原审的归责原则确定为混合过错责任原则错误。人民法院不应计算参与度，应有中医一附院承担全部赔偿责任。古建康认可原审认定的损害项目及金额，但是精神损害抚慰金应当根据古建康的伤残等级在五千至十万元范围内确定为20000元，否则，显失公平。过错参与度是《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的。2002年《医疗事故处理条例》实施后，最高人民法院发布了《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》（法发（2003）20号）。最高人民法院在《侵权责任法》施行的前一天2010年6月30日发布了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》（法发（2010）23号），该《通知》第三条明确规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”可见，最高人民法院新的规定实施后以往与此不一致的规定就应当不再适用。即不再适用《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷案件。过错参与度是﹤医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的，而《医疗事故技术鉴定暂行办法》是依据《医疗事故处理条例》制定的。其第一条规定“为规范医疗事故技术鉴定工作，确保医疗事故技术鉴定工作有序进行，依据《医疗事故处理条例》的有关规定制定本办法。”《条例》已经不适用，《暂行办法》更不应当适用。行参与度鉴定已经没有依据，并且违反《立法法》《侵权责任法》和最高人民法院的规定。最高人民法院就统一医疗损害案件适用法律发出专项《通知》，应当终结“过错参与度鉴定”。2011年5月25日最高人民法院又向各级人民法院发出《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》，分析总结为“由此可见，以卫生管理部门考核医疗单位的行政法规的《医疗事故处理条例》，在法律上用来处理医疗纠纷，其弊端和不公正性日趋明显。”为此通知要求“为统一法律标准，彰显法律的公正，更好地处理医疗纠纷案件，化解医患矛盾，自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》。”至此，参与度鉴定应当终结。侵权损害赔偿的责任分担法律法规和最高人民法院早有规定，法院为何不保护弱者而去依照参与度鉴定，患方没有过错凭啥减轻医院的赔偿责任。《民法通则》第一百三十一条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”第一百三十二条规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”《侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。××患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，数家鉴定机构都确认中医一附院有过错，并与损害结果有因果关系。因此人民法院应按侵权责任法第五十四条规定，承担全部责任。综上，请求撤销原审判决第一项、第二项，改判由中医一附院承担全部赔偿责任，中医一附院应增加赔偿古建康各项损失279461.1元。（古建康各项损失404944.43元，其中精神损害抚慰金增加请求20000元）。
中医一附院答辩称：参与度问题是古建康提出的鉴定申请，并且经过法院委托专业司法鉴定机构依法作出的鉴定意见，在原审古建康对鉴定意见并没有任何异议，中医一附院对古建康的诊疗符合医疗常规、不存在过错。古建康的伤残是其自身病情发展的结果，与正常的诊疗行为无关。原审认定的精神抚慰金是正确的，请求维持原审判决。
郑大一附院答辩称：司法鉴定是各方当事人选取的，鉴定参与度属于技术性规范，与本案侵权责任法不存在冲突。本案经鉴定郑大一附院不存在过错且古建康未要求郑大一附院承担赔偿责任，郑大一附院不应承担赔偿责任。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：2012年11月17日，古建康以“左耳反复流脓，听力下降伴鼻部不适”为主诉，在中医一附院住院治疗，出院诊断为胆脂瘤性中耳炎（慢性化脓性中耳炎）、慢性鼻窦炎、鼻中隔偏曲。2012年12月7日，古建康以“左乳突术后左侧口角歪斜、闭眼不全”为主诉在郑大一附院住院治疗，郑大一附院诊断为左乳突术后面瘫、左感觉神经性耳聋。中医一附院对古建康的诊疗行为先后经河南司法警院司法鉴定中心、北京天平司法鉴定中心鉴定，其中河南司法警院司法鉴定中心认定中医一附院存在轻微过错，过错参与度为20%，北京天平司法鉴定中心认定中医一附院应承担次要责任，原审以此认定中医一附院对古建康的损害承担30%的赔偿责任并无不当。古建康上诉称，原审不应计算参与度，应有中医一附院承担全部赔偿责任的理由不能成立，其上诉理由，本院不予支持。原审查明的事实清楚，程序合法，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5178元，由古建康负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈贵斌
审判员 舒 杨
审判员 张 红
二〇一五年十月十九日
书记员 马 鹏