山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第294号
上诉人（原审被告）：兰陵县兰陵酒厂（原苍山县兰陵酒厂）。住所地：山东省兰陵县兰陵镇驻地。
法定代表人：刘玉伦，厂长。
委托代理人：魏光亮，山东一品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东兰陵企业（集团）总公司。住所地：山东省临沂市兰陵县兰陵镇驻地。
法定代表人：陈学荣，董事长。
委托代理人：段新明，山东宇衡律师事务所律师。
委托代理人：赵启林，山东兰陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东兰陵美酒股份有限公司。住所地：山东省临沂市兰陵县兰陵镇。
法定代表人：陈学荣，董事长。
委托代理人：段新明，山东宇衡律师事务所律师。
委托代理人：赵启林，山东兰陵律师事务所律师。
原审被告：王清河。
上诉人兰陵县兰陵酒厂（以下简称兰陵酒厂）因与被上诉人山东兰陵企业（集团）总公司（以下简称兰陵集团）、被上诉人山东兰陵美酒股份有限公司（以下简称兰陵股份）、原审被告王清河不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临民三初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兰陵酒厂的法定代表人刘玉伦及委托代理人魏光亮及被上诉人兰陵集团、兰陵股份的共同委托代理人段新明、赵启林到庭参加诉讼。原审被告王清河经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
兰陵集团、兰陵股份在原审中诉称，其是山东主要白酒厂家之一，产品中使用的“兰陵”商标是中国驰名商标、中华老字号；白酒系列产品被授予国家优质产品、优级产品、名牌产品。兰陵集团、兰陵股份的“兰陵大曲”白酒产品的包装、装潢，系知名商品特有的包装和装潢。兰陵酒厂在其生产的“新大曲酒”产品中使用了“兰陵大曲”白酒的包装、装潢，获取巨大利益，王清河参与销售了“新大曲酒”产品。兰陵酒厂、王清河的行为构成了对兰陵集团、兰陵股份的不正当竞争，请求判令兰陵酒厂、王清河立即停止侵权，并赔偿兰陵集团、兰陵股份经济损失20万元，诉讼费用由兰陵酒厂、王清河承担。
原审法院经审理查明，兰陵集团是于1994年2月3日在山东兰陵美酒厂（原名山东省苍山县兰陵美酒厂）的基础上设立的国有企业集团公司，兰陵股份是由兰陵集团发起于1994年6月30日设立的股份有限公司。1979年10月31日，山东省苍山县兰陵美酒厂经国家工商行政管理总局核准取得第127174号“兰陵及图”注册商标专用权，核定使用商品第33类酒。1989年2月1日，该注册商标注册人名义变更为山东兰陵美酒厂，1997年11月28日，兰陵集团通过受让取得该注册商标专用权，经多次续展，该商标注册有效期到2023年2月28日。2002年10月10日，兰陵集团、兰陵股份签订注册商标普通使用许可合同，兰陵集团许可兰陵股份无偿使用第127174号“兰陵及图”注册商标，使用期限自2003年1月10日至2013年2月27日。
“兰陵大曲”是兰陵股份自其前身山东省苍山县兰陵美酒厂、山东兰陵美酒厂自二十世纪四、五十年代即开始生产至今，并在山东省及全国部分省市市场销售，1980年“兰陵大曲”等系列产品的包装被国家轻工部评为全国轻工业产品包装装潢优秀作品；1981年9月，“兰陵大曲”被山东省经济委员会评为山东省优质产品；2001年1月18日，临沂市工商行政管理局认定“兰陵大曲”“兰陵二曲”“兰陵特曲”的名称、包装、装潢为知名商品特有的名称、包装、装潢；2003年3月6日，“兰陵”、“陈香”品牌白酒被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局授予山东名牌称号并颁发证书；2004年6月14日，“兰陵”商标获山东省工商行政管理局颁发《著名商标证书》；2005年，“兰陵”商标被国家商务部评为“中华老字号”并颁发证书；2006年10月12日，国家工商行政管理总局商标局认定“兰陵及图”为驰名商标。
兰陵酒厂系由刘玉伦于1989年10月13日设立的企业法人。经营范围及方式为：制造、加工、销售白酒。2005年兰陵集团、兰陵股份以兰陵酒厂生产销售的“新大曲、新二曲、方瓶大曲、39度小特酿、小特酿、金牌特曲、十年陈酿”等产品使用了与兰陵集团、兰陵股份知名商品特有包装装潢近似的包装装潢，构成不正当竞争为由，向原审法院起诉，请求停止侵权并赔偿损失。案经本院二审调解，当事人自愿达成如下协议：一、兰陵酒厂停止生产销售“新大曲”、“新二曲”、“39度小特酿”、“小特酿”、“金牌特曲”、“十年陈酿”等侵权产品；停止使用并销毁“新大曲”、“新二曲”、“方瓶大曲”、“39度小特酿”、“小特酿”、“金牌特曲”、“十年陈酿”等侵权包装装潢，于调解书生效后立即执行。二、兰陵酒厂赔偿兰陵集团、兰陵股份经济损失47030元，于2006年2月28日前支付。如兰陵酒厂不履行上述协议，即按原审法院（2005）临民三初字第23号民事判决书确定内容执行。该民事调解书赔偿部分已履行完毕。
2007年底，兰陵股份对其生产“兰陵大曲”的瓶贴及包装箱等包装装潢进行重新设计并更换。新的瓶贴两边为红金相间的竖条，中间淡黄底色四角饰以对称的浅色花纹，花纹中间近似菱形部分，上下依次为注册商标“兰陵及图”，酒精度：42%，净含量：500ml，“兰陵大曲”后辍葫芦形边框内篆体白酒字样，产品标准号：GB／T20822，原料：水、食用酒精、小麦、食用香料，贮存条件：室内自然存放，山东兰陵美酒股份有限公司，产地：山东·临沂·兰陵，地址：山东省临沂市苍山县兰陵镇，电话0539－55××××8，过量饮酒有害××，QS标识及条形码，包装日期、批号：见瓶标喷码。“兰陵大曲”为放大的红色镶金的变形黑体字，其他说明为小号黑体字，QS标识为浅兰色。新包装箱采用了与新瓶贴相同的元素、构图及风格。
王清河系个体工商户，字号德州市德城区乐尚超市，经营范围预包装食品、百货、五金，批零兼营，经营场所德州市德城区新湖北路社保中心北侧新湖商务港。2013年5月8日，山东省苍山县公证处根据兰陵股份的申请，委派公证员与兰陵股份委托代理人马飞、段新明一起，前往王清河经营的乐尚超市，马飞以45元的价格购买了46度“新大曲酒”2瓶，取得该超市小票一张、加盖德州市德城区乐尚超市发票专用章的通用定额发票两张，段新明对超市外景、马飞对购买的白酒进行了拍照，公证员对购买及拍照过程进行监督并将购买白酒进行了封存。2013年5月21日，该公证处制作并出具了（2013）苍证民字第114号证据保全公证书。
原审法院认为，兰陵集团、兰陵股份系始创于上世纪中叶的酒类生产企业，自设立之初，即将“兰陵”作为其字号及产品标识使用，“兰陵及图”获国家工商行政管理总局核准取得注册商标专用权，经山东省苍山县兰陵美酒厂、山东兰陵美酒厂及兰陵集团、兰陵股份多年的经营、宣传和培育，兰陵集团、兰陵股份成为国内白酒生产著名企业，“兰陵”商标被认定为驰名商标，兰陵集团、兰陵股份的产品及商标在相关公众中具有相当高的知名度、美誉度。
“兰陵大曲”系山东省苍山县兰陵美酒厂、山东兰陵美酒厂及兰陵集团、兰陵股份的传统产品，经过数十年的经营运作，以其深厚的文化底蕴、优异的品质、稳定的质量、合理的价格，获得了较高的市场占有率，得到相关消费者的信赖与认可，成为山东及周边省区中低档白酒的知名商品。“兰陵大曲”作为一定范围内的知名商品，在相关消费者的认识中已经与兰陵集团、兰陵股份建立了特定的联系，具有与其他厂商商品的区别性，成为该知名商品的特有名称。其特有的瓶贴装潢以鲜明的风格为相关消费者所熟悉接受，加之在兰陵系列白酒中的不同品种包装上的长期稳定的使用，成为该知名商品的特有装潢，在相关消费者的心目中，与兰陵集团、兰陵股份的兰陵商标、字号一样，成为兰陵集团、兰陵股份商品的标志。基于兰陵集团、兰陵股份字号、商标、商品特有名称及包装装潢的知名度，兰陵集团、兰陵股份的字号、商标、商品名称及包装装潢成为多家同类生产企业模仿、侵权的对象，兰陵集团、兰陵股份商品包装装潢的特有性受到一定程度的淡化。2007年底，兰陵集团、兰陵股份商品“兰陵大曲”更换的瓶贴及包装箱等包装装潢，是为保持其商品包装的新颖性、特有性而进行重新设计制作，兰陵酒厂、王清河没有提交证据否定兰陵集团、兰陵股份新的包装装潢的特有性。兰陵集团、兰陵股份2007年底更换的“兰陵大曲”瓶贴及包装箱图案亦系知名商品特有的包装装潢。
将山东省苍山县公证处封存的王清河销售的“新大曲酒”与兰陵集团、兰陵股份“兰陵大曲”的包装装潢，以相关公众的一般注意力，进行整体及要部的隔离比对：“新大曲酒”瓶贴及包装箱图案的颜色、字体、图案、构图等构成要素与兰陵集团、兰陵股份“兰陵大曲”瓶贴及包装箱图案的颜色、字体、图案、构图等构成要素相同，除商品名称和小字体内容稍有不同外，整体的视觉效果没有明显的差别。一般消费者容易将两种商品的来源产生混淆，或者误认为“新大曲酒”是“兰陵大曲”的升级、换代产品而购买。
兰陵酒厂认可山东省苍山县公证处封存的王清河销售的“新大曲酒”是其生产，兰陵酒厂的行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。兰陵集团、兰陵股份请求兰陵酒厂停止侵权并赔偿损失事实清楚，证据充分。
关于兰陵集团、兰陵股份请求赔偿损失的数额。兰陵集团、兰陵股份没有提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者兰陵酒厂、王清河侵权获得的收益数额。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，本案的损失数额应当参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，产品的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素，在三百万元以下酌情确定。如前所述，“兰陵大曲”是兰陵集团、兰陵股份的传统产品，秉承古兰陵地名及“兰陵美酒”的文化底蕴，以及中国驰名商标的声誉，以稳定的质量、合理的价格形成相对固定的消费群体的销售区域，数十年以来已经并将继续给兰陵集团、兰陵股份带来稳定丰厚的经济利益。兰陵酒厂作为比邻兰陵集团、兰陵股份的同类企业，违反诚实信用原则，长期擅自使用兰陵集团、兰陵股份知名商品特有的包装装潢，利用兰陵集团、兰陵股份商品的声誉及知名度，误导消费者以谋取数额较大的非法利益，且系反复故意侵权，长期侵占兰陵集团、兰陵股份的市场份额并给兰陵集团、兰陵股份的市场拓展形成不利的影响，妨碍了兰陵集团、兰陵股份现实及预期收益的实现，并增加了兰陵集团、兰陵股份制止侵权的合理开支。据此，原审法院酌情确定本案的赔偿数额为20万元。
关于兰陵集团、兰陵股份对王清河的诉讼请求，本案的不正当竞争行为系兰陵酒厂违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，兰陵酒厂通过以上行为生产的产品投入市场，其不正当行为即以完成。王清河作为销售者，没有参与封存产品的生产及包装，对于兰陵集团、兰陵股份所诉不正当竞争行为，王清河主观方面不存在故意及过失，客观方面也没有实施使用与兰陵集团、兰陵股份知名商品近似包装、装潢的行为。兰陵集团、兰陵股份请求王清河停止侵权并赔偿损失没有事实及法律依据。
综上，原审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条的规定，判决：一、兰陵酒厂立即停止生产、销售并招回已投放市场的与兰陵集团、兰陵股份“兰陵大曲”包装装潢近似的“新大曲酒”，销毁与兰陵集团、兰陵股份“兰陵大曲”包装装潢近似的瓶贴与包装箱；二、兰陵酒厂赔偿兰陵集团、兰陵股份经济损失及制止侵权的合理支出20万元，于判决生效后十日内付清；三、驳回兰陵集团、兰陵股份的其他诉讼请求。如不按判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由兰陵酒厂负担。
上诉人兰陵酒厂不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销上述判决，改判驳回兰陵集团、兰陵股份的诉讼请求，一、二审诉讼费用由兰陵集团、兰陵股份承担。其主要理由为：1、原审判决认定事实不清。“兰陵大曲”不是知名商品，其包装装潢也不是特有的包装装潢，被诉侵权商品的包装、装潢与“兰陵大曲”的包装装潢亦明显不同，不会造成消费者的误认，兰陵酒厂的行为不构成不正当竞争。2、原审法院确定20万元的赔偿数额没有事实和法律依据。3、原审法院确定赔偿数额时适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条系适用法律错误。
被上诉人兰陵集团、兰陵股份答辩称，涉案“兰陵大曲”的包装装潢系知名商品特有的包装装潢，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王清河提交书面意见称，请求维持原审关于王清河的判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的基本一致。另查明，2014年4月4日，苍山县兰陵酒厂名称变更为兰陵县兰陵酒厂。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、兰陵酒厂的被诉侵权行为是否构成不正当竞争。二、原审确定的赔偿数额是否适当。
一、关于兰陵酒厂的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。兰陵集团、兰陵股份主张兰陵酒厂在其生产销售的“新大曲酒”的包装箱及装潢、酒瓶及瓶贴上擅自使用了与“兰陵大曲”近似的包装装潢，构成不正当竞争。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，首先，“兰陵大曲”早在1981年就被评为山东省优质产品；2001年，“兰陵大曲”被临沂市工商行政管理局认定为知名商品；2004年-2006年，“兰陵大曲”使用的兰陵商标先后被评为山东省著名商标，中华老字号，驰名商标。可见，“兰陵大曲”经过兰陵集团、兰陵股份及其前身多年来的持续经营，具有了较高知名度，构成知名商品。其次，涉案“兰陵大曲”的包装装潢从2007年持续使用至今，已经与兰陵集团、兰陵股份产生了紧密的联系，具有了区别商品来源的显著特征，成为“兰陵大曲”特有的包装装潢。兰陵酒厂虽主张“兰陵大曲”的包装装潢不具有特有性，但其未能提交证据证明在2007年以前有他人使用过相同或近似包装装潢，故对其该主张不予支持。最后，经比对，被诉侵权“新大曲酒”的包装箱及装潢、酒瓶及瓶贴与“兰陵大曲”的相应包装装潢在颜色、字体、图案、构图等视觉因素上基本无差别，足以造成与“兰陵大曲”相混淆，使相关公众将“新大曲酒”误认为是“兰陵大曲”。综合以上论述，本院认为，兰陵酒厂在其“新大曲酒”上擅自使用与知名商品“兰陵大曲”近似的包装装潢的行为构成不正当竞争。
二、关于原审确定的赔偿数额是否适当的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本院认为，确定本案的赔偿数额需考虑以下因素：1、兰陵集团、兰陵股份主张赔偿的地域范围是全国范围；2、“兰陵大曲”知名度较高，其特有包装装潢的显著性较强；3、兰陵酒厂与兰陵集团、兰陵股份同处山东省兰陵县兰陵镇，兰陵酒厂主观上搭便车、傍名牌的意图较明显；4、兰陵酒厂在2005年就曾因其与兰陵集团、兰陵股份的不正当竞争纠纷涉诉，兰陵酒厂系反复侵权。综合上述考量因素，本院认为，原审法院确定20万元的赔偿数额并无不当。
此外，虽然原审判决在论证赔偿数额时依据了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的内容，但是原审判决却将法条引用为“《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条”，本院认为，原审法院引用法条确有瑕疵，应予纠正。
综上，上诉人兰陵酒厂的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人兰陵酒厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张 亮
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 马 强