山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4011号
上诉人（原审被告）：济南沣圣彩艺印务有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人：王秋凤，董事长。
委托诉讼代理人：房波，山东彬智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔媛，山东彬智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜丙锋，男，1968年6月6日出生，汉族，居民，住济南市。
上诉人济南沣圣彩艺印务有限责任公司（以下简称沣圣公司）因与被上诉人杜丙锋劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沣圣公司上诉请求：依法撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初1456号民事判决第一项，改判驳回杜丙峰要求沣圣公司支付未订立书面劳动合同二倍工资的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由杜丙峰负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。杜丙峰至沣圣公司工作时，与山东师范大学印刷厂尚存在劳动关系，根据我国法律规定，劳动者只能与一家单位建立劳动关系，为此，沣圣公司要求与杜丙峰签订劳动合同，杜丙峰不同意签订。根据法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位已与劳动者签订无固定期限劳动合同，在此种情况下，劳动者请求用人单位承担《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定承担赔偿责任的，原则上不予支持。因此，本案中，即使杜丙峰与沣圣公司之间存在劳动关系，沣圣公司也不应支付杜丙峰双倍工资。
杜丙峰辨称，杜丙峰与山东师范大学印刷厂之间的劳动关系已于2007年底解除，所以杜丙峰2013年进入沣圣公司工作，双方的劳动关系是合法的。
杜丙峰向一审法院起诉请求：请求法院判令沣圣公司支付杜丙峰未签订劳动合同的二倍工资66069元、未通知杜丙峰提前辞退的一个月工资4014元、经济补偿金8028元、赔偿金16056元、加班费（星期日）200%的工资4733元。
一审法院认定事实：杜丙锋于2013年10月7日在沣圣公司工作，双方未订立书面劳动合同。杜丙锋在本案审理中主张工作期间开始时每月工资为3500元，满一年后每月涨50元为3550元；工资发放是下月中旬发放上月工资，2014年4月份以前是以现金形式发放，此后是存入其银行卡中。其提供在上海浦东发展行银行卡的打印清单，显示自2014年4月4日至2015年9月5日间，分别于2014年4月4日、5月8日、6月6日、7月7日、8月8日、9月7日、10月11日、11月7日、12月5日、2015年1月5日、2月9日、4月8日、5月12日、6月9日、7月9日存入工资3500元、3000元、3500元、3500元、3500元、3896元、3500元、3500元、3550元、3550元、3550元、3682元、3740元、3486元、4362元。杜丙锋另主张该清单中2015年9月4日存入的8601元亦为发放的工资。沣圣公司对杜丙锋提供的银行卡打印清单真实性无异议，但认为给杜丙锋发放的工资是计件工资，不固定。其就对杜丙锋的工资发放提供自行制作的2014年4月-2015年9月工资表复印件，显示原告杜丙锋的基本工资为3000元或2500元（计件），出勤天数为21天或20天等，还注明为“劳务”，实发工资为3500元，备注“500补助”。原告杜丙锋对沣圣公司提供的该工资表复印件不予认可，认为系沣圣公司自行制作。
杜丙锋在本案审理中还提交2015年7月23日的《通报》，载明2015年6月30日，其与员工孟红芹因琐事发生口角，下班后孟红芹带人进厂殴打杜丙锋，违反厂规厂纪，经研究对两人进行处罚，其中对杜丙锋的处罚为“全厂通报批评，以示警告”。该《通报》中还说明“若再发生此类打架斗殴事件，将作出严肃处理，扣发当事人全月工资，情况严重者将做开除处理”。杜丙锋以该《通报》为依据欲证明沣圣公司将其辞退。沣圣公司对该《通报》质证无异议，但认为并未辞退杜丙锋，只是对其进行了警告。杜丙锋就要求沣圣公司支付的加班费说明其入职开始每个周日都加班，期间加班费也曾发过，但都是按实际工资数额发放。其现要求的加班费是计算了35个星期天，按实际工资的200%计算。沣圣公司对杜丙锋主张的加班费不予认可，主张杜丙锋不是加班，是有活就干。杜丙锋就其与沣圣公司之间的争议向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出申请，要求被申请人（被告）沣圣公司支付：一、未签订劳动合同的二倍工资128046元；二、未提前一个月通知其便将其辞退，应当支付的一个月工资4014元；三、辞退其应当支付的经济补偿金8028元；四、赔偿金16056元；五、加班费12266元。槐荫仲裁委审理后作出济槐劳人仲案（2015）266号《仲裁裁决书》，认为申请人杜丙锋于2013年10月7日进入沣圣公司单位工作，双方未签订过劳动合同，此行为不妥。沣圣公司对杜丙锋的处罚为全厂通报批评，以示警告，并未有解除劳动关系的意思表示。杜丙锋也未能提供证据证明沣圣公司与其解除劳动关系，故双方劳动关系仍存在，杜丙锋要求支付代通知金、经济补偿金、赔偿金的仲裁请求应不予支持；杜丙锋要求支付加班费，但未能提交证据证明，不予支持。裁决沣圣公司向杜丙锋支付2014年9月份二倍工资3896元，对杜丙锋的其他请求不予支持。杜丙锋不服该裁决，诉至一审法院。
沣圣公司在本案审理中为证明其答辩意见中主张杜丙锋与山东师范大学印刷厂之间存在劳动关系，提供社保查询信息，显示单位名称为山东师范大学印刷厂，年度为2014，当年补交月数为144，当年单位划入7725.90元。杜丙锋对该查询信息无异议，但说明该社保款项系其向劳动监察大队举报后，补交以前的社保；其对沣圣公司答辩所称要求与其签订劳动合同其拒绝签订的事实不予认可。
一审法院认为，杜丙锋自2013年10月7日进入沣圣公司工作，沣圣公司每月向其发放工资，该项事实双方无争议，一审法院亦予确认。由此可以确认双方之间存在着劳动关系。沣圣公司主张因杜丙锋与山东师范大学印刷厂之间存在劳动关系，故其与杜丙锋之间应为劳务关系，该辩称意见与事实不符；且其还辩称曾要求与杜丙锋签订劳动合同，因杜丙锋拒绝而未签订，其该辩称意见因无证据支持，杜丙锋亦予否认，故一审法院不予采信。但从其该辩称意见也反映出其实际认可与杜丙锋之间存在着劳动合同关系。鉴于双方之间存在着劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款的规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，第二款的规定，“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，也就是说沣圣公司与杜丙锋至迟在2013年11月7日前即应订立书面的劳动合同，而实际情况是双方一直未能订立。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。杜丙锋在本案中的第一项诉讼请求即为要求沣圣公司向其支付未订立书面劳动合同的二倍工资，其该项诉讼请求于事有理、于法有据，一审法院予以支持。但其要求的数额66069元不准确，应按其自行说明的月工资3500元为基数计算11个月，为38500元，对此一审法院予以调整。
杜丙锋在本案中的第二项至第四项诉讼请求为要求沣圣公司向其支付一个月工资的代通知金、两个月工资的经济补偿金及赔偿金，其以上诉讼请求均是以沣圣公司与其解除劳动合同关系或违法解除劳动合同关系为前提。但在本案审理中，依杜丙锋提供的2015年7月23日《通报》，其中并无通知与其解除劳动合同关系的内容，且沣圣公司在本案审理中亦明确杜丙锋可以继续工作。鉴于杜丙锋未能提供充分的证据证明沣圣公司要求与其解除劳动合同关系，其以上的三项诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。
杜丙锋在本案中的第五项诉讼请求是要求沣圣公司向其支付加班费，关于加班时间其自行计算为35个周日，沣圣公司对此事实不予认可。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。根据该规定，杜丙锋作为劳动者首先要就加班事实的存在承担举证责任，但其在本案审理中未对此提供基本证据。对此一审法院不予认定，其该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、被告济南沣圣彩艺印务有限责任公司于判决生效之日起向原告杜丙锋支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额38500元；二、驳回原告杜丙锋要求被告济南沣圣彩艺印务有限责任公司支付未提前通知其提前辞退的一个月工资4014元的诉讼请求；三、驳回原告杜丙锋要求被告济南沣圣彩艺印务有限责任公司支付经济补偿金，即两个月工资8028元的诉讼请求；四、驳回原告杜丙锋要求被告济南沣圣彩艺印务有限责任公司支付赔偿金16056元的诉讼请求；五、驳回原告杜丙锋要求被告济南沣圣彩艺印务有限责任公司支付加班费（星期日）200%的工资4733元的诉讼请求；六、驳回原告杜丙锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济南沣圣彩艺印务有限责任公司负担。
本院二审期间，杜丙峰提交济南市历下区人民法院（2010）历民初字第566号民事判决书，证明其与山东师范大学印刷厂已经解除劳动关系。本院组织当事人进行质证，沣圣公司对证据的真实性无异议，称该证据能够说明其在仲裁及一审中陈述有关杜丙峰与其他单位存在劳动关系，故沣圣公司要求与杜丙峰订立劳动合同，杜丙峰不同意签订的内容属实，所以沣圣公司与杜丙峰之间只能是劳务关系。经查，济南市历下区人民法院于2010年7月7日作出的（2010）历民初字第566号民事判决书认定，2007年12月，山东师范大学与杜丙峰解除劳动关系。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。杜丙峰于2013年10月7日进入沣圣公司工作，2015年离开沣圣公司，沣圣公司每月向杜丙峰发放劳动报酬，双方存在劳动关系。沣圣公司未与杜丙峰订立书面劳动合同，根据上述规定，沣圣公司应在2013年11月7日至2014年10月6日期间向杜丙峰支付二倍工资。沣圣公司主张杜丙峰入职时与山东师范大学尚存在劳动关系，故杜丙峰不同意与其订立书面劳动合同，双方只能为劳务关系，其不应向杜丙峰支付未订立书面劳动合同的二倍工资。沣圣公司对该主张未提交证据证实，杜丙峰亦不予认可，且该主张与杜丙峰2007年即与山东师范大学印刷厂解除劳动关系的事实不符，故对沣圣公司的上述主张，本院不予采信。根据双方对杜丙峰月工资数额的陈述，结合杜丙峰的实际工资发放情况，一审法院判决沣圣公司支付杜丙峰未订立书面劳动合同二倍工资差额38500元正确，本院予以确认。综上所述，沣圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南沣圣彩艺印务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建军
代理审判员 何菊红
代理审判员 曹 慧
二〇一六年九月二十日
书 记 员 王 娜