安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖10刑终12号
原公诉机关安徽省黟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄仲林，男，1962年11月7日出生于安徽省黟县，汉族，初中文化，安徽省国营黟县林场（以下简称“黟县林场”）副场长，住黟县。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2016年5月9日被黟县公安局刑事拘留；同年5月15日被黟县人民检察院取保候审；同年12月28日经黟县人民法院决定，同日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黟县看守所。
辩护人汪妍，安徽道同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）康建霞，女，1963年1月2日出生于安徽省祁门县，汉族，大专文化，黟�林场出纳，住黟县。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2016年4月23日被黟县人民检察院取保候审；同年12月28日经黟县人民法院决定，同日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人汪晓农，安徽道同律师事务所律师。
辩护人张瑶，安徽道同律师事务所实习律师。
原审被告人黄爱珍，女，1976年10月20日出生于安徽省黟县，汉族，大专文化，黟县林场会计，住黟县。因涉嫌犯贪污罪于2016年4月23日被黟县人民检察院取保候审。
安徽省黟县人民法院审理黟县人民检察院指控原审被告人黄仲林、康建霞、黄爱珍犯贪污罪，原审被告人黄仲林、康建霞犯挪用公款罪一案，于2016年11月18日作出（2016）皖1023刑初42号刑事判决。原�被告人黄仲林、康建霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭通过阅卷、讯问原审被告人黄仲林、康建霞，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、被告人黄仲林、康建霞、黄爱珍贪污事实
2012年、2013年、2015年春节期间，被告人黄仲林、康建霞、黄爱珍利用分别担任黟县林场副场长（主持工作）、出纳、会计的职务便利，共同商议后，由被告人黄仲林擅自决定并提供油票，三被告人先后三次采用虚报油票的方式，骗取黟县林场资金共计84000元。三被告人各分得28000元。具体事实如下：
（一）2012年春节期间，三被告人采用虚报油票的方式，骗取黟县林场资金24000元，每人各分得8000元；
（二）2013年春节期间，三被告人采用虚报油票的方式，骗取黟县林场资金30000元，每人各分得10000元；
（三）2015年春节期间，三被告人采用虚报油票（原始凭证中油票已被调换为叶某借砍伐生活费）的方式，骗取黟县林场资金30000元，每人各分得10000元。
原审法院认定上述事实的证据：
1．记账凭证、油票及叶某出具的借条等书证，证实黟县林场2012年1月和2013年3月专项资金支出中涉案油票35张，金额54000元，2015年2月应收账款即付叶某借砍伐生活费30000元；
2．黄山市人民检察院司法鉴定中心司法会计鉴定书（黄检技鉴〔2016〕8号），证实根据黟县林场2012年1月、2013年3月和2015年2月的记账凭证进行检验，结果为涉案的三张记账凭证支出专项资金（油费）84000元，其中，2015年2月的记账凭证付叶某借砍伐生活费30000元，其原始凭证应该是油费发票，已经被调换；
3．证人朱某证言，证实他于2011年起经营采沙场，2012年左右林场场长黄仲林曾向他讨要过油票，金额共有10000余元，并没有付钱；
4．证人叶某、黄某甲证言，证实2016年2、3月份，黄仲林打电话给其弟弟黄某甲，说康建霞有一笔账做不平，让黄某甲打一张30000元的借条冲账。后黄某甲找到叶某并交给叶某一张空白借条，叶某当场打了一张30000元的借条交给黄某甲，由黄某甲将借条带到林场交给了康建霞，当时黄仲林、黄爱珍都在场；
5．三被告人供述与辩解，证实三被告人采取虚报油票的方式套取黟�林场资金84000元进行私分的事实与经过。
二、被告人黄仲林挪用公款事实
（一）2011年12月27日，被告人黄仲林（黟县林场主持工作的副场长）未通过集体研究，擅自决定将黟县林场公款30000元借给该场职工欧某，用于缴纳住院费。该借款由黟县林场出纳康建霞办理，并由欧某出具借条交财务做账，后欧某于2016年4月29日归还。
（二）2015年3月13日，被告人黄仲林利用其担任黟县林场副场长的职务便利，将本应转入黟县林场的项目资金160300元转入其个人账户，用于家庭开支，直至2016年4月29日归还，使用时间为13个月。
原审法院认定上述事实的证据：
1．记账凭证、欧某出具的借条及黟县农村商业银行现金缴款单，证实2011年12月27日经黄仲林批准借给欧某30000元用于缴纳住院费，该款于2016年4月29日归还；
2．领条及黟县农村商业银行现金支票存根等书证，证实欧某妻子汪某于2016年1月4日从黟县林场领取苗圃解除合同赔偿青苗费220000元等事实；
3．黟县林场2012年度生物控制带松树清理施工作业合同、记账凭证、黟县农业银行进账单、黟县农业银行活期存折（户名林某、账号为12766000460115532，户名黄仲林、账号为12766000460020450）、黟县建设银行现金缴款单等，证实黟县林场向上争取的三道防线项目资金160300元，黟县林业局于2015年3月4日转入林某上述农业银行账户。2015年3月13日黄仲林将该款取出后存入本人上述农业银行账户并多次取现。该款于2016年4月29日归还；
4．黄山市人民检察院司法鉴定中心司法会计鉴定书（黄检技鉴〔2016〕7号），证实根据黟县林场2011年至2016年相关财务会计资料等进行检验，结果为2011年1月至2016年4月黄仲林借出及使用林场资金数额为646300元，其中涉案数额为190300元；
5．证人欧某书面情况说明及证言，证实他是黟县林场职工因车祸住院需缴纳医疗费，经黄仲林同意向林场借款30000元的经过及未及时归还的原因等情况；
6．证人林某证言，证实他曾在黟县林场承包木材砍伐、抚育项目，相关款项已结清。2014年年底，吴某（黟县林场副场长）打电话给他，说上面抚育项目的钱直接打到林场打不进来，必须先打到承包人的户头上再转到林场账户，让他到银行开一个账户。2015年农历正月的一天，黄仲林带他到黟县农业银行以其名义开了一个账户（账号为12766000460115532），存折由黄仲林保管，该账户上的160300元存款不是他的，且不知道是什么钱；
7．证人吴某证言，证实他是黟县林场副场长，分管营林和生产。因林场申报项目资金的事曾打过电话给林某，借其身份证开个账户，资金从其账户上过下账，再把钱返回到林场账户。事实上，林某没有具体实施该项目，账户上的160300元钱是不付给林某的，该款现在在何处，有没有转入林场账户不清楚；
8．被告人黄仲林供述与辩解，证实他决定将黟县林场公款30000元借给欧某缴纳住院费，以及将黟县林场暂存于林某银行账户的160300元项目资金转入本人账户并用于家庭开支的事实与经过。
三、被告人康建霞挪用公款事实
2012年12月至2013年5月，被告人康建霞利用担任黟县林场出纳的职务便利，先后多次挪用该场项目资金共计137600元，用于家庭开支等。使用时间超过三个月的公款数额为96000元。具体事实如下：
（一）2012年12月19日，被告人康建霞将本应转入黟县林场的项目资金49000元取出用于家庭开支等，后于2013年5月5日归还，使用时间为4个月16天；
（二）2013年1月8日，被告人康建霞将本应转入黟县林场的项目资金7000元取出用于家庭开支等，后于2013年5月5日归还，使用时间为3个月27天；
（三）2013年1月18日，被告人康建霞将本应转入黟县林场的项目资金10000元取出用于家庭开支等，后于2013年5月5日归还，使用时间为3个月17天；
（四）2013年1月25日，被告人康建霞将本应转入黟县林场的项目资金30000元取出用于家庭开支等，后于2013年5月5日归还，使用时间为3个月10天。
原审法院认定上述事实的证据：
1．记账凭证、安徽省农业财政专项资金报账申请表、财政专项资金管理标准文本、黟县林业局、财政局关于申报2012年黟县国营公益型林场管理项目的请示（林办〔2012〕77号）、建设工程预算书、生物防火隔离带建设合同、山场作业道维修合同、枯死松树清理及松毛虫生物防治工程承包合同书等书证，证实黟县林场申报相关项目的名称、投资金额、资金来源及签订相关承包合同等事实；
2．黟县农村商业银行活期存折（户名江某、账号为10003777623610000000112，户名陈某、账号为10028246596010000000032，户名李某、�号为10003975217810000000065）及银行个人业务凭证，证实江某、陈某、李某上述账户现金存入、取出等事实；
3．黄山市人民检察院司法鉴定中心司法会计鉴定书（黄检技鉴〔2016〕6号），证实根据黟县林场2011年至2016年相关财务会计资料等进行检验，结果为2011年至2013年康建霞借出及使用林场资金超过三个月的数额为146000元，其中涉案数额为96000元；
4．证人江某证言，证实他曾在黟县林场承包过破山、造林及维修作业道等项目，相关款项已全部结清。户名江某、账号为10003777623610000000112的银行存折他没有见过，没有在该存折上取钱，业务凭证上的“江某”也不是他签的；
5．证人陈某证言，证实他曾在黟县林场承包过生物防火隔离带、枯死松树清理等项目，相关款项已全部结清。户名陈某、账号为10028246596010000000032的银行存折他没有见过，没有在该存折上取钱，业务凭证上的“陈某”也不是他签的；
6．证人李某证言，证实他曾在黟县林场承包过林木抚育等项目，相关款项已全部结清。户名李某、账号为10003975217810000000065的银行存折他没有见过，没有在该存折上取钱，业务凭证上的“李某”也不是他签的；
7．被告人康建霞供述与辩解，证实她将黟县林场暂存于江某、陈某、李某银行账户的96000元项目资金取出用于家庭开支的事实与经过。
另查明：被告人黄仲林于2010年10月起担任黟县林场（事业单位）副场长，2013年3月起主持黟县林场全面工作。�告人康建霞于1999年起担任黟县林场出纳。被告人黄爱珍于2010年起担任黟县林场财务股股长（会计）。2016年4月7日，黄仲林在黟县纪委调查其其他情况时主动交代了本案事实，随后康建霞、黄爱珍主动到黟县纪委交代了本案事实。案发后三被告人均退出了全部赃款。
原审法院认定上述全案事实的综合证据：
1．案件移送函、立案决定书及补充立案决定书，证实本案系黟县纪委将三被告人涉嫌犯罪的线索移送黟县人民检察院立案侦查；
2．组织结构代码证，证实黟县林场系事业单位，法定代表人为黄仲林；
3．黟县林业局党组关于吴某等同志工作职务的通知（林党组〔2010〕164号）、关于黄仲林同志主持国营黟县林场全面工作的�知（林党组〔2011〕31号）、国营黟县林场关于曹某等同志工作职务的通知（林场字〔2010〕18号）、黄山市事业单位工作人员年度考核登记表及黟县林场证明等书证，证实三被告人均系黟县林场工作人员。被告人黄仲林于2010年10月起担任黟县林场副场长，2013年3月起主持黟县林场全面工作。被告人康建霞于1999年起担任黟县林场出纳。被告人黄爱珍于2010年起担任黟县林场财务股股长；
4．户籍证明，证实三被告人年龄等身份信息；
5．黟县纪委出具的情况说明，证实被告人黄仲林系黟县纪委在调查其其他情况时主动交代了本案事实，被告人康建霞、黄爱珍系主动到黟县纪委交代了本案事实；
6．黟县林场职工联名信，证实三被告人对林场作出了较大贡献，请求法庭�宽处理；
7．现金缴款单、随案移送物品、文件清单，证实案发后，三被告人均退出了全部赃款。
原审法院认为：被告人黄仲林、康建霞、黄爱珍身为国家工作人员，利用职务之便，采取虚报油票的方式骗取公共财物共计84000元，数额较大，其行为已触犯刑法，构成贪污罪，且系共同犯罪。被告人黄仲林利用职务上的便利，挪用公款160300元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯刑法，构成挪用公款罪。被告人康建霞利用职务上的便利，挪用公款共计96000元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯刑法，构成挪用公款罪。在三被告人的共同贪污犯罪中，被告人黄仲林起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人康建霞、黄爱珍起次要作用，�从犯，依法应当从轻处罚。被告人黄仲林、康建霞犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于被告人黄仲林在黟县纪委调查其其他情况时主动交代了本案犯罪事实，被告人康建霞、黄爱珍主动到黟县纪委交代了本案犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；案发后三被告人退出全部贪污赃款，被告人黄仲林在案发后、被告人康建霞在案发前将挪用的公款已全部归还，均可酌定从轻处罚。据此，根据三被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十二条、第四十五条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三�、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条，法释〔2016〕9号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人黄仲林犯贪污罪，判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金十万元；二、被告人康建霞犯贪污罪，判处拘役五个月,并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处拘役四个月。数罪并罚，决定执行拘役七个月，并处罚金十万元；三、被告人黄爱珍犯贪污罪，判处拘役五个月,缓刑八个月，并处罚金人民币十万元；四、扣押在案的贪污赃款人民币八万四千元予以追缴，发还安徽省国营黟县林场。
上诉人黄仲林上诉称：1.上诉人没有非法占有公共财物的主观故意和目的，其行为系违反了财经纪律，应受到惩处，但不构成贪污罪；2.客观上上诉人虽使用了公款，但主观并无挪用的故意，不构成挪用公款罪。其辩护人的辩护意见与上诉理由基本一致。
上诉人康建霞上诉称：1.上诉人没有贪污的主观故意，没有利用职务上的便利，只是按照出纳的工作职责见票付款，并无犯罪行为；2.原审对上诉人挪用公款量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相同，本院予以确认。本院审理期间，上诉人康建霞提出了撤回上诉的书面申请。
关于上诉人黄仲林及其辩护人没有非法占有公共财物的主观故意和目的，不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人身为国营林场副场长，利用职务上的便利，伙同他人采用虚报油票的方式，非法占有黟县林场资金共计84000元，其中上诉人分得28000元。后为逃避纪委调查，上诉人指使他人将部分油票换成借条，涂改相关记账凭证。在上述行为中上诉人具有非法占有的主观故意，并利用职务便利侵占了国家补贴资金，符合贪污罪的构成要件，应当构成贪污罪。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄仲林及其辩护人所提客观上虽使用了公款，但主观并无挪用的故意，不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人身为国营林场副场长，利用职务上的便利，挪用黟县林场向上争取的项目资金160300元，用于家庭开支，使用时间为13个月，其行为已构成挪用公款罪。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见无证据支持，本院不予采纳。
本院认为：上诉人黄仲林、康建霞、原审被告人黄爱珍身为国家工作人员，利用职务之便，采取虚报油票的方式骗取公共财物共计84000元，数额较大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。上诉人黄仲林利用职务上的便利，挪用公款160300元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。上诉人康建霞利用职务上的便利，挪用公款共计96000元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。在共同犯罪中，黄仲林起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；康建霞、黄爱珍起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。黄仲林、康建霞犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于黄仲林在黟县纪委调查其其他情况时主动交代了本案犯罪事实，康建霞、黄爱珍主动到黟县纪委交代了本案犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；案发后上诉人及原审被告人退出全部贪污赃款，黄仲林在案发后、康建霞在案发前将挪用的公款已全部归还，均可酌定从轻处罚。上诉人黄仲林的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。二审期间，上诉人康建霞申请撤回上诉。经审查，上诉人康建霞的撤诉理由符合法律规定，本院予以准许。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：
一、驳回上诉人黄仲林上诉；
二、准许上诉人康建霞撤回上诉。
安徽省黟县人民法院（2016）皖1023刑初42号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈梦平
审 判 员 严 明
代理审判员 方卫娟
二〇一七年二月十七日
书 记 员 詹彦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应�按照下列情形分别处理：
（一）判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的�释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。