湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岳中刑一终字第160号
原公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘鑫，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年4月20日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
上诉人（原审被告人）于永河，无职业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年4月20日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
上诉人（原审被告人）戴某，无职业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年4月20日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
岳阳市岳阳楼区人民法院审理岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人被告人刘鑫、于永河、戴某犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月3日作出（2014）楼刑一初字第244号刑事判决。刘鑫、于永河、戴某三人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年3月至4月间，被告人刘鑫先后四次将甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给被告人于永河及吸毒人员张某，于永河从刘鑫处购得甲基苯丙胺后，又伙同被告人戴某将甲基苯丙胺贩卖给彭振齐。具体犯罪事实如下：
1、2014年3月中旬的一天，刘鑫在岳阳市岳阳楼区五里牌“星宇网吧”附近，将一小包甲基苯丙胺贩卖给张某，收取毒资人民币100元。
2、2014年4月初的一天，刘鑫在上述同一地点，将一小包甲基苯丙胺贩卖给张某，收取毒资人民币100元。
3、2014年4月18日16时许，陈某在公安机关的安排下主动打电话给于永河，找其求购20克甲基苯丙胺并约在岳阳市岳阳楼区马壕附近进行交易。于永河随即联系刘鑫，谈好以每克90元的价格找刘鑫购买20克甲基苯丙胺。随后，于永河骑摩托车载着戴某赶至岳阳市岳阳楼区康岳花园附近的“东方源”宾馆门前与刘鑫交易毒品。双方见面后，于永河要刘鑫将四包甲基苯丙胺放到了其驾驶的摩托车方向把下的储物盒内，并称晚点再将毒资付给刘鑫。交易完毕后，于永河骑摩托车载着戴某赶到本市马壕附近一加油站旁停下，于永河要戴某下车将毒品拿在身上并称自己先到前面去查看一下，戴某遂从储物盒内拿起了三包冰毒放在自己的上衣口袋内。于永河驾车赶到约定交易地点后，看到了等在路边的陈某。此时，被告人戴某从后面跟了上来。陈某手拿现金催促于永河快点交易，戴某便将身上的毒品拿出来准备交给于永河，此时布控的公安干警上前实施抓捕，戴某遂将毒品丢弃在路边一小车车底下。于永河、戴某被抓获后，公安民警从于永河驾驶的摩托车上收缴甲基苯丙胺一包，从其身上收缴甲基苯丙胺一包，甲基苯丙胺片剂四粒，并起获了戴某丢弃在交易现场的三包甲基苯丙胺。经岳阳市公安局物证鉴定所鉴定，上述收缴、起获的甲基苯丙胺，净重19.6164克（其中，丢弃在现场的甲基苯丙胺净重14.2259克，均检出甲基苯丙胺成分；甲基苯丙胺片剂四粒，净重0.376克，检出咖啡因成分）。
4、2014年4月18日23时许，刘鑫在岳阳市岳阳楼区“皇家一号”KTV附近，将一小包甲基苯丙胺贩卖给张某，收取毒资人民币100元。
被告人于永河被抓后，配合公安机关主动打电话给被告人刘鑫，约其在岳阳市岳阳楼区得胜路小朝宾馆见面支付毒资。同日24时许，被告人刘鑫搭乘张某的小车赶至小朝宾馆，在宾馆3808号房间门口被布控的公安干警抓获。公安干警从张某的小车上收缴了被告人刘鑫贩卖给张某的甲基苯丙胺一小包，经鉴定，上述甲基苯丙胺（冰毒）净重0.4613克，含甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有扣押的甲基苯丙胺照片，岳阳市公安局物证鉴定所（2014）320号毒品鉴定书，被告人于永河配合公安机关抓获被告人刘鑫的情况说明，通话记录详单，证人陈某、张某的证言，岳阳市公安局岳阳楼分局干警张光环、钟荣军关于抓获被告人于永河、戴某的证言，被告人刘鑫、于永河、戴某的供述及户籍资料等在卷证明。
岳阳市岳阳楼区人民法院认为，被告人刘鑫、于永河、戴某犯贩卖毒品罪的事实和罪名成立；在于永河、戴某的贩卖毒品共同犯罪中，于永河属主犯；于永河、戴某系特情引诱情形下的犯罪未遂；于永河有立功表现，且三被告人具有到案后能如实供述，认罪态度好的量刑情节。据此，原审法院以贩卖毒品罪，判处被告人刘鑫有期徒刑九年，并处罚金八千元；以贩卖毒品罪，判处被告人于永河有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元；以贩卖毒品罪，判处被告人戴某有期徒刑三年，并处罚金三千元。
原审被告人刘鑫上诉提出，他是以贩养吸，每次贩卖的数量较少。他贩卖给于永河的20克毒品，公安机关存在有数量引诱行为。请求二审法院对其从轻处罚。
原审被告人于永河上诉认为，他没有出售过毒品，只是帮助他人联系购买过几次毒品，且最后一次也没有贩卖意思，系公安机关引诱所为，公安机关由此所取得的证据不合法。请求二审法院从轻改判。
原审被告人戴某上诉提出公安机关的“特情引诱”不具有正当性，且根据其所具有的从轻量刑情节，一审判决对其量刑过重，请求二审法院从轻改判。
经审理查明，岳阳市岳阳楼区人民法院一审判决认定刘鑫于2014年3月至4月间，先后三次贩卖给张某各一百元的甲基苯丙胺（冰毒），并于2014年4月18日下午将19.6164克甲基苯丙胺贩卖给了于永河，于永河从刘鑫处购得甲基苯丙胺后，又伙同戴某将甲基苯丙胺贩卖给陈某的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘鑫、于永河、戴某违反国家对毒品的管理法规，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。因刘鑫将毒品贩卖给于永河时系其主动贩卖毒品，并无特情引诱情形，其贩卖给于永河的毒品数量，不能作“数量引诱”认定。因此，刘鑫认为公安机关对其有数量引诱的上诉理由不成立。上诉人于永河居间介绍他人贩卖毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪的共犯，但案发时现场缴获的毒品数量是特情所提出的，且系于永河、戴某的主要犯罪事实，对此应作为量刑情节予以考虑，但不能据此否认公安机关侦查行为及其程序的正当性。故上诉人于永河、戴某提出的因公安机关存在引诱所为，由此所取得的证据不合法，行为不正当的上诉意见，本院不予采纳。同时，一审判决根据案件的具体案情，结合刘鑫、于永河各自所具有的从轻处罚情节，已分别对其予以了从轻处理，二审期间，未发现两上诉人有新的从轻量刑情节。因此，刘鑫、于永河请求二审再予以从轻处罚的上诉意见，本院不予支持。刘鑫上诉认为一审判决对其量刑过重的上诉意见，经查，原审判决在认定刘鑫系从犯，且属犯罪未遂，并具有特情引诱，能如实供述犯罪事实等从轻量刑情节的情况下，对刘鑫判处三年有期徒刑，显属量刑偏重。综上，原审认定刘鑫、于永河、戴某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，原判对刘鑫、于永河量刑适当，但对戴某的量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼刑一初字第244号刑事判决对被告人刘鑫、于永河的定罪、量刑部分以及对被告人戴某的定罪部分；
二、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼刑一初字第244号刑事判决对被告人戴某的量刑部分；
三、上诉人戴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。
（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即：上诉人戴某的刑期自2014年4月18日起至2016年4月17日止。）
本判决系终审判决。
审判长 李强斌
审判员 王继华
审判员 汤 卫
二〇一五年一月十六日
书记员 张琼花