甘肃省古浪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）古刑初字第69号
公诉机关古浪县人民检察院。
被告人李某甲，住陕西省西安市。因涉嫌诈骗罪于2015年5月15日被北京市公安局通州分局胡各庄派出所刑事拘留，2015年5月22日被古浪县公安局刑事拘留，2015年5月29日被古浪县人民检察院批准逮捕。现羁押于古浪县看守所。
辩护人，甘肃现代发展律师事务所律师。
古浪县人民检察院以古检公诉刑诉（2015）65号起诉书指控被告人李某甲犯诈骗罪，于2015年9月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。古浪县人民检察院指派助理检察员姚斐出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人段明轩到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
古浪县人民检察院指控，2014年11月，被告人李某甲在担任某某运营管理有限公司副总经理期间，虚构所在公司需要大量新的集装箱及建立集装箱配套生产工厂的事实，与陕西省西安市新城区居民童某某洽谈集装箱购销和建立集装箱配套生产工厂项目，并承诺能独立与童某某签订集装箱长期订货合同。后童某某按照被告人李某甲的要求在古浪县筹备建厂征地的相关事宜，并在古浪县工商行政管理局注册成立某某有限公司。在此期间，被告人李某甲以征地需疏通关系为由，向童某某索要140万元作为活动经费。2014年12月2日，童某某以手机网上转账的方式将先期5万元活动经费转给被告人李某甲。后被告人李某甲再次向童某某索要活动经费，引起童某某的警觉。经童某某询问某某运营管理有限公司，发现该公司无被告人李某甲所称的集装箱购销和建立集装箱配套生产工厂项目。随后，童某某向被告人李某甲索要已支付的5万元活动经费，被告人李某甲拒不退还。就上述指控，公诉机关当庭出示了证人证言、被告人供述等证据印证上述事实成立。认为被告人李某甲的行为构成诈骗罪，诉请本院依法处罚。建议判处被告人李某甲四年以上七年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
被告人李某甲对起诉书指控的罪名无异议，自愿认罪，辩解其未向童某某索要140万元活动经费。辩护人段明轩认为，被告人李某甲在案发后认罪态度较好，且积极退赔被害人经济损失，可依法从轻处罚。
经审理查明，被告人李某甲于2014年11月担任某某运营管理有限公司副总经理期间，谎称其所在公司因业务需要大量集装箱设备及建立集装箱配套工厂，与陕西省西安市新城区居民童某某洽谈集装箱购销和建立集装箱配套生产工厂项目，并承诺能独立做主与童某某签订集装箱长期订货合同，在童某某与被告人李某甲商谈筹备建厂征地的相关事宜，并在古浪县工商行政管理局注册成立某某有限公司的过程中，被告人李某甲提出建厂征地疏通关系需活动经费140万元。后被告人李某甲以县上领导家里有事需要用钱等理由向童某某索要活动经费48000元，2014年12月2日，童某某以手机转账的方式向被告人李某甲给付50000元。后被告人李某甲又以地方领导向其要活动经费为由继续向童某某索要20000元活动经费，引起童某某警觉，童某某在某某运营管理有限公司法定代表人方某某处核实后，发现自己受骗，遂要求被告人李某甲返还已付的活动经费50000元，被告人李某甲拒绝退还。2015年1月21日，童某某向古浪县公安局报案。2015年5月15日，被告人李某甲在北京市朝阳区被北京市公安局通州分局胡各庄派出所抓获。审理期间，被告人李某甲退赔赃款50000元，已发还被害人童文霞，被害人童某某对被告人李某甲的行为表示谅解，书面请求从轻处罚。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.报案材料及自述材料。证明被害人童某某向古浪县公安局报案称其被被告人李某甲诈骗人民币55000元。
2.受案登记表、立案决定书。对本案的受、立案情况予以证明。
3.到案经过。证明2015年5月15日，北京市公安局通州分局胡各庄派出所在北京市朝阳区北沙滩甲6号奥鑫宾馆417房间将被告人李某甲抓获。
4.被害人童某某陈述。2014年11月中旬，我经过朋友介绍认识了某某的副总李某甲，他告诉我他所在公司准备建配套工厂生产集装箱，每个月用4个专列的集装箱，以后公司发展了，每天能用3个专列的集装箱，每个专列41-50多节车皮，对集装箱用量大，他有能力和我签订长期订货合同。他说集装箱利润一般都在40%左右，我觉得利润高，就和李某甲谈具体事宜。他让我先征地，然后再和他签订集装箱供货合同，我想必须成立公司来做集装箱，李某甲就开始帮我联系征地部门的相关领导谈地的价格。他在古浪陆港产业园区安排我看地，把征地的地价说成了每亩2万元。2014年11月份，李某甲告诉我之前有个新疆客户把办这个事的活动经费140万元给了他，他给了地方领导，因为这个项目没有给新疆客户，他把140万元又从地方领导手里要回来退给了新疆人，意思是让我也出140万元，我答应了。当时李某甲说，征地需要活动经费140万元用来疏通关系，不包括征地费用。2014年11月14日，我们公司以其他公司的名义和古浪县政府签订了200亩的征地合同，当时没有付钱。地征完后，李某甲跟我要这140万元，因为当时钱没到位，我答应李某甲2015年2月份给他140万元。我找到桑某某，又通过何某给李某甲说能给他140万元，何某答应如果我给不了，就由他给李某甲140万元，所以李某甲明确说他能签这个合同。商议过程中都是李某甲接待的我们，看上去花费很大，我过意不去，刚好他媳妇生小孩，我就主动用我卡号XXXX9992的交通银行卡给他卡号XXXX4060的农行卡打了5000元，说是给他媳妇买营养品。2014年12月，李某甲打电话说地方上的领导一个家里有事要用30000元，一个家里人生病用18000元，让我给他先打些钱，12月2日我用我卡号XXXX2738的邮政储蓄卡以手机支付的方式给他卡号XXXX4060的农行卡打了50000元，这部分钱包括在140万元的活动经费里。之后李某甲又跟我要20000元，我说没有钱。12月8日，我成立某某有限公司准备和李某甲谈签订集装箱的供货合同时，他说这个合同签不了了，也不给我还钱，我感觉自己受骗了。后我通过古浪县招商局找到某某的方总，才知道李某甲说的项目是假的，某某不需要大量采购新的集装箱，只是收购旧的集装箱，保税物流中心也没有授权李某甲签订这个集装箱订货合同，地方领导也没收征地的活动费，李某甲也没有能力和权利和我签订集装箱订货合同。2015年1月15日，因为保税物流中心不能和我签订任何合同，我就把征的地退掉了。在与李某甲谈集装箱订货的事情上我没有答应给劳务费和好处费，我答应从正常的销售里给他提成。
5.证人桑某某证言。2014年，何某告诉我李某甲要在武威保税物流区建集装箱的配套厂，李某甲这个公司需要大量新的集装箱，我就把这事介绍给了童某某。2014年7、8月份，我和童某某等人去武威找李某甲谈集装箱的事情，后来又陆续去了几次，李某甲说他有能力签集装箱的订货合同，他们公司对集装箱的需求量很大。童某某征完地以后，我和何某帮童某某考察集装箱项目的工艺流程，童某某准备去古浪办理营业执照之前，何某当我的面给李某甲打电话问李某甲这个项目的合同能不能签，李某甲说只要140万元能到他手里，这个集装箱供货合同就能签，童某某没钱，何某就给李某甲说只要合同能签，140万元由他作保。李某甲说要140万元是为了集装箱项目给地方领导送礼。童某某将所有手续办好后，李某甲说童某某没给他140万元，所以合同一直没签。童某某在古浪办理营业执照期间，李某甲向童某某要的5万元钱说是给地方领导的活动经费，后合同没签成，李某甲也不退这个钱，我们和某某的方总谈过，他说他们公司没有大量新集装箱的需求，也不需要集装箱配套工厂，我们才知道受骗。李某甲给童某某介绍这个项目时，说他是某某的总经理，公司的章子在他手里，他完全有能力和权利签订集装箱供货的合同，李某甲还说他是省政府任命的“天马一号”的负责人。
6.证人何某证言。我和李某甲是朋友，2014年6、7月份，李某甲在武威保税物流区任总经理，他说他们公司因业务需要大量集装箱，要建立集装箱生产配套工厂，让我去做，我是做公路工程的，对这个项目不感兴趣。2014年9、10月份，我把李某甲说的这个项目介绍给了桑某某，在桑某某和童某某联系下，李某甲和童某某具体谈集装箱的事。后童某某准备到古浪办公司营业执照，走之前我给李某甲打电话问能不能和童某某签集装箱供货合同及集装箱生产的配套工厂，李某甲明确说他有能力签这个合同，集装箱配套的项目没有问题。李某甲向童某某要140万元的费用，说只要有这140万元，他和童某某的集装箱供货合同及集装箱项目就能签，这个项目就能成。童某某没钱，我就给李某甲说只要合同能签，140万元钱童某某肯定给。后童某某到古浪办理营业执照，我和桑某某去考察。我听说童某某给李某甲给了5万元，说是包含在140万元活动费用里。2014年11、12月份，我和桑某某、童某某找武威保税物流区的方某某，才了解他们公司根本不需要新的集装箱和建集装箱配套工厂。李某甲没给童某某退5万元。
7.证人方某某证言。李某甲原是我公司下设的某某运营管理有限公司的副总经理，主要负责中国区域内对中亚区域出口定的货物集结工作和负责公司的对外宣传工作。我们公司是保税物流性质的，对集装箱的订货生产没有需求，也不需要建立集装箱的配套工厂。我们公司用的是二手集装箱，不可能花更大的成本去订购或者生产新的集装箱，公司没有和客户签订集装箱生产合同的意向，我不清楚李某甲以公司需要集装箱生产或者建设集装箱配套工厂与客户洽谈的事情，公司没有授权他去做这个事情。
8.证人郭某某证言。我任和泰通汇（北京）投资发展股份有限公司副总经理，公司下设甘肃某某国际物流有限公司，甘肃某某国际物流有限公司下设某某运营管理有限公司。某某运营管理公司发展新的业务或建设项目等都是需要通过我制订计划、下发文件、进行检查等。公司从2014年开始没有集装箱的订货、生产以及建立集装箱配套工厂的计划和项目。李某甲是公司下设的武威保税中心运营管理有限公司的副总经理，主要负责中国区域内对中亚区域出口定的货物集结工作和负责公司的对外宣传，在外跑市场。李某甲以公司需要集装箱生产或建设集装箱配套工厂的名义与客户洽谈的事情我不清楚，李某甲没有权利和客户洽谈集装箱的事情，公司也不需要集装箱市场或集装箱配套工厂。
9.证人杨某某证言。我任古浪县招商局局长，主要负责古浪县内的招商引资工作。2014年11月份，李某甲给我打电话说西安要来人看某某的一个集装箱项目，让我局引见一下，通过正常办事流程，我局让西安来的童某某和李某甲洽谈关于集装箱的事情，李某甲告诉我他们公司对集装箱的需求量很大，可以采购大量的集装箱并且打算建一个配套生产集装箱的工厂。西安的童某某就与李某甲展开了关于集装箱合作的事项，李某甲说要征地建厂，需要我局协调一下征地建厂的事情，我局就同意了，业务上的合作是李某甲和童某某谈。2014年11月至12月，童某某为生产集装箱供某某适用在古浪征到土地准备建厂并注册成立了武威鑫满集装箱装备有限公司。2015年1月，所有事情都准备好了，童某某告诉我说李某甲不和她签集装箱订货合同，要签也只能签假合同，期间，童某某还应李某甲的要求给了李某甲5万多元，说是给县上的领导送礼，后因为没有活动经费，合同签不了了。我把这事向县上的领导汇报并联系了某某的方某某，才知道童某某受骗了。
10.证人李某乙证言。方某某是我们甘肃某某国际物流有限公司的董事长，李某甲是我们子公司某某运营管理有限公司的副总经理，他在公司负责运营管理，2014年6、7月份的例会上，方某某没有安排和委托李某甲与客户商谈集装箱供货及建立集装箱配套工厂的事，公司也没有这样的计划。
11.被告人李某甲供述。2013年至2014年，我在某某运营管理有限公司担任副总经理，主要负责公司的市场业务、招商、外联接待，在公司审核完相关业务材料之后，通过授权在市场业务招商等项目上签订合同。2014年6至7月份，方某某在公司的一次例会上说公司准备建一个集装箱的配套工厂，安排我去找一个这样的工厂来做，当时参会的人有方某某、董某某、陈凯、李某乙等。2014年11月份，我通过朋友何某介绍认识了桑某某，桑某某带童某某介绍给我认识，我给童某某说由于公司对集装箱的需求大，只要制造出合格的的产品，有合理的价格，到时通过公司的授权就可以签订集装箱的长期订货合同。童某某他们需要在古浪成立公司生产集装箱，需在古浪征地，我就开始帮童某某联系征地的有关部门的领导，把地价说成了每亩1.5万元。2014年11月初，童某某和古浪县政府签订了征地合同，共200亩地，征地款当时未付。地征完后，童某某说我们都是西安人，我很照顾她，以后麻烦我的事情很多，我跑前跑后，她要给我10万元劳务费。之后她要了我XXXX4060的农行工资卡号，我推脱不要这10万元，因我媳妇生孩子，15号的时候童某某给我的打了5000元，她说是表示祝贺的礼金，不要不行，钱已打到我卡上。当时我明确告诉她不要这钱，准备把钱退给她，但她不要。12月初，童某某在我农行卡上打了50000元，说是我的劳务费，剩余的50000元事成之后再给。我从外地出差回来后，童某某叫我到她住的宾馆，拿出2份合同，一份让我做她的业务员，拿工资和提成，一份让我签订和她们公司的长期订购集装箱的合同。我明确表示不同意，2份合同都不能签，集装箱订货合同要通过公司审核才能签，我告诉她集装箱的事就到此为止，我做不了，之后就走了。我让她把卡号发过来把5万元打过去，她要我赔偿7.5万元的损失，我就没有给她退5.5万元。因为她还没有建厂，集装箱合同的事不符合公司规定。我和童某某谈的集装箱的事公司不知道，但我是在业务范围内谈这事的。我没有向童某某索要140万元活动经费。
12.交通银行网上转账电子回执、跨行汇款电子回执。证明童某某于2014年11月13日和2014年12月2日，分别用其卡号XXXX9992的交通银行卡和卡号XXXX2738的邮政储蓄卡向李某甲卡号XXXX4060的农行卡先后转账55000元。
13.某某运营管理有限公司营业执照。证明某某运营管理有限公司的经营范围等情况。
14.调取证据通知书、古浪县工商局便函、企业方位概略图、申请人声明、公司登记（备案）申请书、企业名称预先核准通知书。证明童某某注册的鑫满集装装备有限公司的基本情况。
15.某某运营管理有限公司说明材料、名片。证明李某甲任某某运营管理有限公司副总经理及其职责，该公司无生产集装箱计划，不需要集装箱供应商，该公司任何人无权单独代表公司签署合同、协议。
16.某某有限公司营业执照、组织机构代码证。证明某某有限公司成立于2014年12月8日，其法定代表人为童某某，经营范围包括制造、销售各种集装箱、集装装备及配件等。
17.武威市工商行政管理局证明。证明该局预先核准名称“某某有限公司”股东之一童文霞，注册登记时实际书式材料姓名为“童某某”，以注册登记为准。
18.董某某自述材料。证明李某甲在任某某副总经理期间，负责某某建设期间的设备及“天马号”国际班列集货工作，没有授权其他工作。公司未开过建设、招商配套集装箱工作的会议。公司无新建集装箱工厂合作项目。
19.甘肃某某国际物流有限公司文件及情况说明。证明被告人李某甲于2014年4月15日进入某某运营管理有限公司，任该公司总经理，2014年8月13日被公司降级任用为副总经理，2015年2月4日经甘肃某某国际物流有限公司对被告人李某甲做出辞退的处罚决定。
20.谅解书。证明被害人童某某对被告人李某甲的行为予以谅解，请求对被告人李某甲从轻处罚。
21.常住人口基本信息。证明被告人李某甲的基本情况。
本院认为，被告人李某甲以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人李某甲的罪名成立，予以支持。对起诉书指控的被告人李某甲索要140万元活动经费的事实，经查，被告人李某甲在骗得童某某50000元后，再次要求童某某给付活动费用20000元，因意志以外的原因未得逞，故对其诈骗罪数额应当认定为70000元，其中20000元属犯罪未遂。被告人李某甲“未向童某某索要140万元活动经费”的辩解意见予以采纳。被告人李某甲自愿认罪，如实供述犯罪事实，并积极退赔赃款取得被害人谅解，有悔罪表现，可酌情从轻处罚适用缓刑。对辩护人“被告人李某甲在案发后认罪态度较好，且积极退赔被害人经济损失，可依法从轻处罚”的辩护意见，予以采纳。被告人李某甲退赔的赃款50000元，已发还被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向武威市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕述智
代理审判员 秦天珍
人民陪审员 吴永红
二〇一五年十月二十日
书 记 员 李 树
附件：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。