中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申2855号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川广联房地产开发有限公司，住所地四川省仁寿县文林镇龙滩大道9号。法定代表人：李志高，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨天胜，北京市铭泰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川仁寿嘉信房地产开发有限公司，住所地四川省仁寿县文林镇建设路二段。法定代表人：王远智，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢游佳，四川达民律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都天之府实业有限公司，住所地四川省成都市郫都区望丛中路1088号。法定代表人：党晓峰，该公司总经理。被申请人（一审第三人）：四川省南充市万事兴房地产开发有限公司，住所地四川省南充市龙吟街56号。法定代表人：唐作银，该公司总经理。再审申请人四川广联房地产开发有限公司（以下简称广联公司）因与被申请人四川仁寿嘉信房地产开发有限公司（以下简称嘉信公司）、成都天之府实业有限公司（以下简称天之府公司）、四川省南充市万事兴房地产开发有限公司（以下简称万事兴公司）合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2017）川民终197号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。广联公司申请再审称，（一）二审认定事实错误。对于涉案核心证据《竞买2009-20号土地出资协议书》（以下简称《出资协议》）的认定前后矛盾，既认定发起人李志高以天之府公司名义与嘉信公司签署《出资协议》，又认定《出资协议》的主体是当时尚未成立的广联公司而非天之府公司，前后主体混乱。（二）二审适用法律错误。1、一、二审均适用了《若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法》司法解释（三））第二条第二款，但忽视了适用该条款的前提是发起人为设立公司而对外签订的合同。本案中，《出资协议》必须是为设立广联公司的必要行为，至于该《出资协议》是否属于设立广联公司的必要行为，一、二审未作出判断。2、《出资协议》的法律性质应属于经营行为而非设立公司的必要行为。如果《出资协议》属于必要行为，那么该《出资协议》应约定天之府公司与嘉信公司对广联公司（筹建）所享有的2009-20号土地的股份比例。从《出资协议》第五条约定可以看出天之府公司与嘉信公司是为了设立广联公司而进行的出资。但事实上，广联公司的初始股东并不是天之府公司和嘉信公司，反过来证明《出资协议》不是为设立广联公司的必要行为。排除必要行为的可能性，《出资协议》实际属于（筹建）经营行为。而根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记条例》）第三条第二款“自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动”的规定，李志高代表尚未成立的广联公司与嘉信公司签署的《出资协议》因为违反该条规定而无效。嘉信公司不能凭借无效的《出资协议》获得2009-20号土地“C”地块的土地使用权，更不能要求广联公司承担违约责任。（三）二审判决“仁国用（2016）第3384号证”下44.68亩土地使用权过户错误。涉案2009-20号土地“C”地块即“仁国用（2016）第3384号证”下44.68亩土地使用权过户存在法律障碍。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第二款的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上”。涉案“C”地块不符合转让的条件。综上，广联公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。嘉信公司提交意见称，（一）二审认定事实准确，不存在矛盾。认定广联公司发起人李志高借用天之府公司名义参与竞拍并与嘉信公司签订《出资协议》，拍卖成功后，联合体的两家公司退出，因拍卖成功带来的权利义务，两家公司未享有，嘉信公司实际履行了《出资协议》，将2079万元土地款支付给广联公司，广联公司也将该款用于购买2009-20号地块，并已实际取得土地使用权。广联公司是《出资协议》的义务主体。上述事实认定正确。（二）二审适用法律正确。《出资协议》是为设立广联公司而签订，李志高竞买2009-20号地块就是为了设立广联公司，其与嘉信公司签订《出资协议》的目的就是为了竞得2009-20号地块继而设立广联公司。为设立公司而进行的行为不仅是指设立公司本身，也包括预先为拟设立公司的利益而进行的行为。故李志高的行为属于设立公司的行为。《出资协议》符合《公司法》司法解释（三））第二条第一款前提条件的规定，也未违反《公司登记条例》第三条第二款的规定，该条例中的无效情形是“以公司名义从事”，《出资协议》应认定为有效。嘉信公司根据《出资协议》获得相应违约金有法律依据。（三）涉案“仁国用（2016）第3384号证”下44.68亩土地使用权过户不存在法律障碍，2009-20号土地面积为191.2亩，其中“A”、“B”地块约141亩已经开发完成，已达到“开发投资总额的百分之二十五以上”的条件。并且该土地现已过户到嘉信公司名下，证号为川（2017）仁寿县不动产权第0008463号，嘉信公司已进行前期规划开发。综上，请求驳回再审申请。天之府公司提交意见称，李志高作为广联公司的法定代表人，借用天之府公司和广联公司名义竞拍，目的是为广联公司取得涉案地块使用权。李志高假借天之府公司名义与嘉信公司签订《出资协议》，之后又代表广联公司与嘉信公司共同支付了涉案地块出让金，其行为代表广联公司。广联公司已实际取得涉案土地使用权并履行了《出资协议》义务，应向嘉信公司继续履行《出资协议》约定的义务。一、二审认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，请求驳回再审申请。本院经审查认为，结合当事人的再审申请书、答辩意见以及相关证据，本院对以下问题进行审查：（一）《出资协议》的认定问题。天之府公司与万事兴公司组成联合体参与竞拍涉案2009-20号土地，并约定成立广联公司。最终广联公司虽没有参与其法人资格取得前发生的涉案土地竞拍和出让过程，但却事实上取得了2009-20号土地使用权并进行了开发。本院认为，李志高是广联公司发起人、股东和实际控制人。李志高参与涉案土地竞拍和广联公司取得该土地并开发之间的联系密不可分。广联公司取得并开发土地的权利来源于《出资协议》。《出资协议》的签订一方天之府公司自始即认可其是将资质出借给李志高，并不享有涉案土地的实际权益。因此，广联公司尽管不是《出资协议》的签订主体，二审认定其系《出资协议》权利义务的实际承担者，并无不妥。另外，嘉信公司按照《出资协议》向李志高个人银行账户转账2079万元，银行回单上载明“土地出让金”。2015年9月1日广联公司将涉案“C”地块交付给嘉信公司，2015年12月底，嘉信公司在该地块上修建彩钢围栏。以上事实亦可印证广联公司和嘉信公司在实际履行《出资协议》。二审对该部分事实的认定并不存在矛盾，广联公司的该项申请理由不能成立。（二）二审是否存在适用法律错误的问题。首先，广联公司主张《出资协议》的性质属于经营行为而非设立公司的行为，二审适用《公司法》司法解释（三）第二条第二款属于适用法律错误。本院认为，从一、二审查明的事实看，李志高借用资质签订《联合竞买协议书》《出资协议》等一系列协议，目的都是为了取得2009-20号土地，也是为了设立广联公司，二者不可分割。广联公司认可《出资协议》的约定是为了设立广联公司而进行出资，但认为因广联公司的初始股东不是《出资协议》的签订双方，即否认《出资协议》的性质，理据不足。其次，广联公司主张《出资协议》因违反《公司登记条例》的规定而无效。本院认为，该条款不属于效力性强制性规定，不是认定合同效力的依据。且该条规定规制的是“不能以公司名义”从事经营活动，而本案中，《出资协议》是李志高借用天之府公司名义签订，不属于该条款禁止情形。广联公司的该项再审申请理由也不能成立。（三）关于涉案2009-20号土地“C”地块土地使用权过户的问题，并不属于《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第二款规定的情形，且该土地事实上已经过户到嘉信公司名下。广联公司的该项理由也缺乏事实和法律依据。综上，广联公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回四川广联房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  张 纯审 判 员  王季君审 判 员  李玉林二〇一七年九月十一日法官助理  陈明克书 记 员  李蕴娇