江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣06民终371号上诉人（原审原告、反诉被告）董津望，男，1957年12月9日出生，汉族，住鹰潭市月湖区。委托代理人袁列文，江西华星律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）江西中煤建设集团有限公司（以下简称中煤公司），组织机构代码：727776803，住所地江西省南昌市青云谱区南莲路76号。法定代表人周锦中，董事长。委托代理人熊进光，江西华邦律师事务所律师。委托代理人杜维，江西中煤建设集团有限公司法务处职员。上诉人董津望、中煤公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2015）月民一初字第1611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董津望的委托代理人袁列文，上诉人中煤公司的委托代理人熊进光、杜维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年上半年鹰潭家和房地产开发有限公司（以下简称“家和公司”）与第一被告签订《建设工程施工合同》《补充协议书》，约定“鹰潭市第一中学夏埠新校区建设工程”全部由第一被告承建施工。2011年1月28日第一被告与第二被告签订了《内部经济责任承包协议书》，双方协议约定：第一被告委托第二被告组建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部并对工程项目组织施工，第一被告有权对工程项目的施工、财务工作及资金使用情况进行监督和检查，第二被告有义务配合，第一被告按工程结算总造价的0.8%提取利润，第二被告按照每次收到计量款的0.8%计算上交给第二被告，余款待工程结算后一个月内一次性付清。2011年2月21日第一被告由江西中煤建设有限公司更名为江西中煤建设集团有限公司，2011年6月2日，第二被告及“新一中项目部”与原告签订了《内部经济责任承包协议书》，该协议约定由原告负责体育场看台施工，约定按月支付工程款，交付并验收合格后付至总工程款的95%，余款作为保修金。同时约定原告支付工程履约保证金为120万元、履约保证金逾期退还的期限及比例，按甲方（中煤公司）与业主（家和公司）签订的协议一致。协议签订后，原告依约支付了120万元履约保证金，并负责“新一中项目部”和第二被告临时交办的临时设施附属工程施工、体育场及看台施工。2012年8月30日原告将完工的工程交付给两被告，2012年9月30日经多家单位对工程进行验收，验收结果为合格。2014年11月12日两被告退还履约保证金95万元，同日原告与第二被告签订了补充协议，协议约定：尚欠保证金25万元。2015年7月6日经审计确认原告体育看台施工总造价9725671.99元，两被告共支付原告工程款8337250.3元。2015年11月24日江西省鹰潭市中级人民法院《民事判决书》（鹰民一终字第264号）确认临时设施附属工程款为1752089.29元，已经全部履行完毕。原告对体育场及看台工程款、需退回的保证金多次向被告催付无果，特诉至法院，请求判决：1、依法判令两被告立即支付尚欠工程款1315083.96元及利息268637.42元共计1583721.38元（利息暂自2012年10月1日按银行同期贷款利率6.4%计算至2015年12月10日共计1165天，2015年12月10日后按银行同期贷款利率6.4%计算直至还清之日止）；2、依法判令两被告立即支付退还保证金250000元及保证金利息255850元共计505850元（利息分阶段按月息1.5%计算至2015年12月10日，2015年12月10日后以250000元为基数按月利率1.5%计算直至还清之日止）；3、本案诉讼费用由两被告承担。在诉讼过程中，第一被告反诉称，该单体项目工程完工后，经财政审计的金额为9725671.99元，反诉原告所在项目部代第二反诉被告向第一反诉被告就该单体项目共计支付工程款合计7390621.66元，扣除下浮款980347.74元、应缴营业税367727,66元、应缴所得税121570.90元，扣除第一反诉被告确认分摊费用1071204.88元，反诉原告已经超付第一反诉被告205800.18元。虽然第二反诉被告与第一反诉被告在合同中约定，由第一反诉被告向第二反诉被告缴纳120万元履约保证金，实际转入反诉原告账上的只有100万元。该100万元已由反诉原告分两笔如数退还。为此，现诉请：1、判令第一反诉被告支付由反诉原告代缴给税务机关的税金106885.14元及利息（按照年利率6.15%从2014年5月15日计算至付清之日）；2、判令第一反诉被告支付反诉原告代垫付的临设工程款86131.39元及利息（按照年利率4.35%从2015年12月30日计算至付清之日）；3、反诉诉讼费用由第一反诉被告承担。原审法院认为，一、关于第一被告与原告《内部经济责任承包协议书》的效力问题。该协议约定的施工方为原告，第一被告与第二被告签订的《内部经济责任承包协议书》规定，第二被告不得转包该工程，否则处以10%的处罚，如需劳务分包，分包合同必须报第一被告认可并将分包合同上报第一被告备案，第二被告违法分包违法了该约定。由于原告系自然人，不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，该协议应认定为无效。二、关于体育场及看台剩余工程款问题。1、应付工程款。《工程造价咨询报告书》确认原告体育看台施工总造价9725671.99元。2、已付工程款。经本院核算，在暂不计算有争议的郑武红20万元、余华东18110元的情况下，被告共支付8137250,3元（包含2014年11月10日转款400000元）。对于郑武红20万元，鉴于余华东系原告董津望雇佣的员工，而郑武红系余华东的配偶，故该笔20万元应是支付工程款；对于余华东18110元，原告不予承认且认为是招待费，被告王波也认可是招待费，故该18110元不宜认定为支付工程款。故此，两被告共支付8337250.3元。临时设施附属工程在先，为先到期债务，《支付董津望临时设施款项情况及说明》记录2011年11月银行支付50万元、2012年元月银行支付20万元均注明“银行付”，另外2013年2月6日支付36万元系重复计算，这三笔款共106万元应在总支付款中予以扣除，此外，被告已退回95万元保证金，原告对此予以认可。故此，被告实际支付体育场及看台工程款为6327250.3元。三、关于管理费、税费、分摊费及保证金。1、承包协议书约定工程款下浮10.08%。原告与新一中项目部、第二被告于2014年11月12日签订的《补充协议书》、第一被告第二组证据2014年1月16日《收付情况统计表》、第四组证据2014年10月29日《承诺函》、2014年11月10日《委托书》，说明第二被告在2014年11月12日之前一直在代为第一被告行使职务行为，故此，原告与第二被告《补充协议书》约定将管理费由“10.8%”下调为“8.08%”是有效的，应当约束双方，管理费为9725671.99*（10.08%2%）=785834.3元。2、承包协议虽然对税费没有约定，但纳税是法定义务，根据该工程同类项目营业税为3.781%、个人所得税1.25%计算，税费为449763.23元【9725671.99×91.92%×（3.781%+1.25%）】。3、根据原告的确认原告应分摊的费用为1058204.88元。4、另根据2014年11月12日原告与第二被告签订的补充协议的约定，被告尚欠原告保证金25万元未返还，并应按约定月利率1.5%从2012年10月1日起计算至付清为止。四、关于反诉中的相关费用承担问题。第一被告请求支付临时工程分摊费80096.81元、代垫维修款6034.88元，因原告对第一被告单方面制作的《董津望临时设施分摊明细表》不予认可，且双方在“鹰潭一中夏埠新校区项目与体育看台班组收付统计表”已确认分摊了78341.4元，故此，本院不能重复支持该分摊费。第一以告请求支付代垫维修款6034.88元，原告对此予以认可，但应在总工程款中予以扣减，不属于反诉内容。综上，体育场及看台剩余工程款为1098584.40元（9725671.996327250.3785834.31058204.88449763.236034.88）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告所承建的工程款在2015年7月6日经审计核定，因此利息应从2015年7月7日起按最后的工程款余款为基数计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议决定，作出判决：一、被告江西中煤建设集团有限公司、王波应于本判决生效之日起十日内一次性偿付原告董津望工程款本金人民币1098584.40元及利息【逾期利息以1098584.40元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年7月7日起至工程款付清之日止】；二、被告江西中煤建设集团有限公司、王波应于本判决生效之日起十日内一次性偿付原告董津望保证金250000元及保证金利息255850元，共计人民币505850元【利息从2012年10月16日起分阶段按月息1.5%计算至2015年12月10日，2015年12月10日后以250000元为基数按月利率1.5%计算至还清之日止】；三、驳回原告董津望其他的诉诉讼请求；四、驳回被告江西中煤建设集团有限公司反诉请求。本案本诉受理费计人民币23615元（原告已垫付），由原告董津望负担5589元，由被告江西中煤建设集团有限公司、王波负担18026元；反诉案件受理费2471元、保全费1570元，合计人民币4041元（被告江西中煤建设集团有限公司已垫付），由被告江西中煤建设集团有限公司负担。上诉人董津望上诉称：逾期付款利息应从2012年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，上诉人有证据证明在2012年9月30日前即已交付给被上诉人并验收合格。因此，应判决从2012年10月1日开始计算逾期支付利息。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，在判令两被上诉人支付工程款1098584.4元的同时，判令两被上诉人支付的逾期利息194362.15元；本案诉讼费用由两被上诉人承担。被上诉人中煤公司答辩称：1、上诉人请求的工程款欠付逾期利息，从2012年10月1日起计算无事实与法律依据。原判从2015年7月7日起按人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止；2、根据《内部经济责任承包经营协议书》第4条第2款之规定，工程竣工验收合格，竣工资料移交档案馆，结算报经财政审核批准，工程移交后支付至总工程款的95%，结合被上诉人与董津望在2014年9月16日签订的《补充协议书》的约定，双方还未就工程款的结算达成一致；3、根据2015年7月6日《工程造价咨询报告书》所涉项目—一中体育场及看台工程，其工程价款的结算审核时间为2015年7月6日，可见双方未就工程款的结算完成之前，被上诉人不可能存在支付逾期工程款的利息问题。综上，董津望的上诉请求应予驳回。上诉人中煤公司上诉称：1、上诉人尚欠董津望工程款本金应为1000246.19元。本案中，上诉人在实际缴纳税金时，税务部门是按照4.881%的标准向上诉人收取营业税及附加，而向董津望收取税率为3.477%，因此，上诉人尚欠工程款仅为1000246.19元。且还应扣除未结算的宝胜电缆款5301元，实际未付工程款为994945.19元；二、一审法院认定向被上诉人支付履约保证金属事实认定错误，王波已承诺该履约保证金退回与上诉人无关，承诺协议应得到遵守，否则上诉人存在重复退回履约保证金的问题，对上诉人明显不公。综上，请求二审法院依法改判原判第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款本金1000246.19元；撤销原判第二项；本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人董津望答辩称：一、中煤公司要求增加税金进而扣除相应的工程款98338.21元，无事实与法律依据。1、中煤公司与被上诉人之间的所有协议，均未约定要缴纳税金，协议没有要求被上诉人需另外开具发票或者用工程款抵扣税金的义务；2、一审判决已扣除了5.031%的税金，已经超出了中煤公司实际开具发票的4.881%；3、（2015）鹰民一终字第181号民事判决书，确认其他班组承担的税金为5.031%，本案亦应得到同样判决；4、中煤公司提供的发票，无法证明是为被上诉人代开，更无法证明其实际开具了900多万的发票。二、一审判决就保证金退还部分，事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、中煤公司将王波的职务行为混淆为个人行为不当；2、被上诉人没有承诺保证金退还与中煤公司无关，被上诉人只是书写同意将保证金退还“新一中项目部”；3、保证合同和建设工程施工合同性质不同，但并非孤立存在，二者密不可分。本案中的保证合同纠纷因为王波实施的是职务行为或者说代理行为，其效果直接约束单位或被代理人，根本不需要突破“合同相对性”；4、项目部作为中煤公司的职能机构，应由中煤公司承担保证金的返还责任。综上，应驳回其全部上诉请求。本案在二审期间，上诉人中煤公司为支持其上诉请求，向本院提交的证据有：《鹰潭市第一中学夏埠新校区各班组领用电缆情况汇总表》。证明董津望领用了宝胜电缆5301元，应在工程款中扣除。上诉人董津望的质证意见为：1、在一审反诉中，中煤公司并未就该款提出主张，应另行起诉；2、该证据并非新的证据。经双方当事人质证，本院认为，该电缆款不属于上诉审理范围，亦不属于新的证据，不院不予采信。上诉人董津望在二审期间未向本院提交证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点为：1、中煤公司尚欠工程款数额多少？2、逾期付款利息起算日如何确定？3、是否还有未退还的保证金，如有，退还主体为中煤公司还是王波？关于第一个争议焦点，一审确认，中煤公司尚欠董津望工程款本金1098584.40元。上诉人中煤公司辩称，其在实际缴纳税金时，税务部门是按照4.881%的标准向上诉人收取营业税及附加，而向董津望收取税率为3.477%，因此，上诉人尚欠工程款仅为1000246.19元。再减去应予扣减的电缆款，实际未付工程款为994945.19元。本院认为，一审已经按照营业税3.781%、个人所得税1.25%扣除了449763.23元的税款，已经超出了上诉人中煤公司所称4.881%的标准。中煤公司要求进一步扣除税金的主张不能得到支持。关于电缆款的问题，因未在一审中提出，本院在二审范围内不予审查。关于第二个争议焦点，根据王波与上诉人董津望签订的《内部经济责任承包经营协议书》第4条第2款之规定，工程竣工验收合格，竣工资料移交档案馆，结算报经财政审核批准，工程移交后支付至总工程款的95%，余款5%作为保修金的规定，并结合王波与董津望在2014年9月16日签订的《补充协议书》的约定，双方仍未就工程款的结算达成一致。浙江科佳工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中，一中体育场及看台工程工程价款的结算审核时间为2015年7月6日，一审认定2015年7月7日作为逾期利息的起算日并无不当。关于第三个争议焦点，2014年11月10日董津望签名认可的收条载明，收到退还的履约保证金40万元。关于上诉人中煤公司所称已将保证金足额退回给一中项目部，不存在重复退回保证金的问题。本院认为，上诉人中煤公司虽将保证金退回到项目部，且王波承诺剩余履约保证金由其本人承担，但该承诺属于其内部承诺，不能对抗履约保证金的实际缴纳者，根据2014年11月12日王波与董津望签订的补充协议书再次确认，该项目部尚欠董津望保证金25万元，因此王波并未将保证金退还给董津望，中煤公司仍应承担继续向董津望退还保证金的责任，原判确认由中煤公司按照同期贷款利率支付利息并无不当。综上，上诉人董津望、中煤公司的上诉理由不足，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14029元，由上诉人中煤公司负担9842元，上诉人董津望负担4187元。本判决为终审判决。审 判 长  俞水才审 判 员  汪福庚代理审判员  叶 彬二〇一六年十二月二十日书 记 员  黄佳美