广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第4514号
上诉人（原审原告）彭世兵，户籍住址湖北省房县。
委托代理人韩春玉，广东竞德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市家家顺房产交易有限公司
法定代表人杜艳花，总经理。
委托代理人罗俊国，户籍住址江西省吉安市泰和县，系该公司员工。
委托代理人郑锦川，广东圣方律师事务所律师。
上诉人彭世兵因与被上诉人深圳市家家顺房产交易有限公司追索劳动报酬及经济补偿纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第308号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经二审审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。另查明，彭世兵2014年11月13日向深圳市家家顺房产交易有限公司发出的《被迫解除劳动合同通知书》中写明：“本人于2013年3月入职贵司”。
本院认为，彭世兵与深圳市家家顺房产交易有限公司的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。
关于彭世兵的入职时间。彭世兵主张入职时间为2011年3月，其于2011年3月入职深圳市家家顺房产交易有限公司，2011年4月至2011年6月期间的社会保险由深圳市家家顺房产交易有限公司缴纳；后调入深圳市盛联行投资发展有限公司，而2012年8月至2013年4月期间的社会保险系由案外人深圳市盛联行投资发展有限公司缴纳；后再次调入深圳市家家顺房产交易有限公司，2013年5月至2014年11月的社会保险缴纳也由深圳市家家顺房产交易有限公司承担；而深圳市家家顺房产交易有限公司与深圳市盛联行投资发展有限公司系关联公司，法定代表人为同一人。深圳市家家顺房产交易有限公司则主张彭世兵系于2013年4月22日重新入职，并非调入；深圳市家家顺房产交易有限公司与深圳市盛联行投资发展有限公司均为独立的法人。本院经审理认为，深圳市家家顺房产交易有限公司与深圳市盛联行投资发展有限公司均为独立的法人，彭世兵主张的两次调动深圳市家家顺房产交易有限公司均不予确认，彭世兵也未能提供相应的证据证实；且彭世兵在《被迫解除劳动合同通知书》中也写明：“本人于2013年3月入职贵司”，该事实与彭世兵的主张并不相符。一审根据本案实际，采纳深圳市家家顺房产交易有限公司的主张，认定彭世兵2013年4月22日重新入职并无不当，本院予以确认。
关于彭世兵上诉主张深圳市家家顺房产交易有限公司支付2014年7月至11月拖欠的劳动报酬共计人民币350624元的上诉请求。彭世兵上诉主张深圳市家家顺房产交易有限公司支付拖欠的劳动报酬共计人民币350624元，理由为：1、深圳市家家顺房产交易有限公司明显克扣了彭世兵2014年10月份的基础工资。深圳市家家顺房产交易有限公司自认彭世兵于2014年5月升职为营业经理，而营业经理的基础工资为人民币5000元，但2014年10月份仅发放1808元工资，存在明显克扣情形。2、彭世兵于一审中提供了一份《人力资源管理制度》，深圳市家家顺房产交易有限公司提供《利润分红核算规定》，明确载明营业经理的基本工资为人民币5000／8000元。根据双方认可的工资银行发放流水记录，也可见一直按照5000元每月的标准实际执行。3、一审法院忽略了彭世兵离职前两个月未发放分红的事实。一审法院认定彭世兵的工资结构为，基础工资＋分红，且查明彭世兵2013年11月至2014年10月的实发工资为“25275＋20824＋25406＋12352＋33916＋26799＋18241＋27434＋19745＋10451＋4489＋1808”，由此可以看出，彭世兵在离职前12个月中，前十个月工资金额为一万多至两万五六不等，即除却基础工资5000元外，每月均有数额不等的分红发放。而离职前的2014年9月份和10月份，素有房地产售楼行业的“金九银十”之称，作为销售业绩非常出色的销售经理，分红金额为0违背常理，以上事实只能说明，深圳市家家顺房产交易有限公司自2014年9月开始，扣发了彭世兵的分红，一审法院认定工资金额己足额发放，没有任何事实基础。4、一审法院将工资发放的具体金额的举证责任分配给彭世兵承担，是适用法律错误。能够证明分红数额的证据全部由深圳市家家顺房产交易有限公司保管。一审法院认定，“分红的计算方式系（管理业绩一管理成本）×对应分红比例”。而能证明管理业绩的售楼合同，和证明人工、租金、水电等管理成本的所有证据，全部由深圳市家家顺房产交易有限公司保管，举证责任由彭世兵承担明显不适宜。5、彭世兵于一审中提供了深圳市家家顺房产交易有限公司“资源管理系统”打印页面，里面明确反映了管理业绩、管理成本、应发工资等信息，却被一审法院以电子证据，对方不予认可而一语带过，且驳回了彭世兵针对该“资源管理系统”中的重要证据提出的调查取证申清，导致本案关键事实未予查明。
深圳市家家顺房产交易有限公司对彭世兵的主张予以否认，主张公司并未规定营业经理的基础工资为5000元，基础工资应按劳动合同约定，彭世兵的基础工资为当地最低工资。彭世兵应对自己的主张承担举证责任，深圳市家家顺房产交易有限公司已足额支付彭世兵的所有工资。
本院经审理认为，双方确认的彭世兵工资发放的银行流水记录显示的工资金额虽明显高于当地最低工资标准，但未显示为5000元，彭世兵也未能提供有效证据证实其基础工资已提升为5000元／月，彭世兵据此主张其基础工资为5000元依据明显不足，本院不予采纳。
深圳市家家顺房产交易有限公司与彭世兵均确认彭世兵获得分红的计算方式系（管理实收业绩-
管理成本）×对应分红比例。彭世兵虽提交了《资源管理系统打印资料》以证明利润分红核算方式以及深圳市家家顺房产交易有限公司拖欠彭世兵储备金和利润分红，但上述证据均为电子形式打印件，没有深圳市家家顺房产交易有限公司的确认，深圳市家家顺房产交易有限公司不予认可。深圳市家家顺房产交易有限公司提交了《彭世兵2014年7至10月工资明细及发放流水》、《彭世兵2014年7至10月的业绩计算凭据》、《彭世兵2014.7-10的成本计算凭据》、《彭世兵分红发放流水》，以证明已足额支付彭世兵的所有工资，彭世兵则认为上述证据仅为账目记录的一部分，且没有其本人的签名确认，不予认可。本院经审理认为，彭世兵提交的《资源管理系统打印资料》均为电子形式打印件，深圳市家家顺房产交易有限公司不予确认，彭世兵未能进一步提供证据予以佐证，其提供的证据不足以证实其主张。深圳市家家顺房产交易有限公司提交的证据，无彭世兵的确认，彭世兵主张该证据仅为账目记录的一部分，深圳市家家顺房产交易有限公司也未能进一步提供证据证明已提交了所有相关帐目，其提供的证据也不足以证实其主张。鉴于彭世兵与深圳市家家顺房产交易有限公司对工资是否已足额支付各持己见，且未能提供有效证据证明各自的主张。根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位支付工资应当制作工资清单，列明具体的工资项目，并由员工签收。深圳市家家顺房产交易有限公司作为用人单位，未按照相关规定制作工资清单，交彭世兵签收，应承担举证不能的不利后果。对于如何计算彭世兵2014年7月至11月的利润分红，深圳市家家顺房产交易有限公司作为用人单位，掌握彭世兵所管理团队的业务员成交房产量的信息，亦掌握相关租金、管理费、税费、工资等成本信息，故对于彭世兵所享有的利润分红，应当由深圳市家家顺房产交易有限公司举证证明。原审将相关举证责任分配给彭世兵不当，本院予以纠正。由于深圳市家家顺房产交易有限公司与彭世兵对彭世兵的具体工资项目、金额及利润分红的金额各持己见，且未能提供证据证明，根据彭世兵2013年11月至2014年10月的实发工资分别为“25275＋20824＋25406＋12352＋33916＋26799＋18241＋27434＋19745＋10451＋4489＋1808”及本案事实，深圳市家家顺房产交易有限公司发放彭世兵2014年9月、10月的工资仅4489元、1808元明显偏低，深圳市家家顺房产交易有限公司也未能作出合理的解释，彭世兵主张深圳市家家顺房产交易有限公司未足额发放其2014年9月、10月的工资本院予以采信。深圳市家家顺房产交易有限公司主张工资已足额发放本院不予采纳。根据公平合理的原则，本院参照彭世兵2013年11月至2014年8月的实发工资的平均数核算工资差额。彭世兵2013年11月至2014年8月的实发工资的平均数为22044元［（25275＋20824＋25406＋12352＋33916＋26799＋18241＋27434＋19745＋10451）÷10］，深圳市家家顺房产交易有限公司应支付彭世兵2014年9月、10月的工资差额为：37791元（22044-4489＋22044-1808）。一审未予支持不当，本院予以纠正。彭世兵上诉主张中超出的部分本院不予支持。对于彭世兵诉请深圳市家家顺房产交易有限公司支付2014年11月份的工资差额，因双方确认基本工资每月15日发放、利润分红每月25日发放，当月发放上个月工资，而彭世兵申请仲裁的时间为2014年11月13日，申请仲裁时尚未到支付时间，根据先裁后审的原则，彭世兵诉请深圳市家家顺房产交易有限公司支付2014年11月份的工资差额应另循途径解决，一审以未到支付期为由不予支持并无不当。
关于彭世兵上诉主张深圳市家家顺房产交易有限公司支付违法解除劳动合同双倍经济赔偿金人民币369512元的上诉请求。彭世兵2014年11月13日以深圳市家家顺房产交易有限公司拖欠2014年7月1日至2014年11月13日期间的劳动报酬为由向深圳市家家顺房产交易有限公司发出《被迫解除劳动合同通知书》解除双方的劳动关系，深圳市家家顺房产交易有限公司未足额支付彭世兵工资事实清楚（前面已述），彭世兵主张被迫解除劳动关系合符《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，本院予以支持。一审不予支持不当，本院予以纠正。彭世兵主张其提出被迫解除劳动关系后，深圳市家家顺房产交易有限公司在资源管理系统内通报，解除双方的劳动关系，但其提交的通报资料系打印件，深圳市家家顺房产交易有限公司不予确认，且通报上的时间在彭世兵提出被迫解除劳动关系之后，故彭世兵据此主张深圳市家家顺房产交易有限公司违法解除劳动关系理由不成立，本院不予支持。深圳市家家顺房产交易有限公司以工资已足额支付为由主张彭世兵系自动离职，理由也不成立，本院不予采纳。根据上述认定，深圳市家家顺房产交易有限公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项及第四十七条的规定支付彭世兵被迫解除劳动关系的经济补偿金。彭世兵的工龄超过一年半不满两年，其离职前十二个月的平均工资为22044元，超过当地上年度职工平均工资5218元／月的三倍，应按三倍工资15654元（5218元×3）计算。经核算，深圳市家家顺房产交易有限公司应支付彭世兵被迫解除劳动关系的经济补偿金为：31308元（15654元×2）。一审未予支持不当，本院予以纠正。彭世兵上诉主张中超出的部分，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实及实体处理部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第308号民事判决；
二、被上诉人深圳市家家顺房产交易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人彭世兵2014年9月、10月的工资差额37791元；
三、被上诉人深圳市家家顺房产交易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人彭世兵被迫解除劳动关系的经济补偿金31308元；
四、驳回上诉人彭世兵的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一、二审案件受理费共15元，由上诉人彭世兵负担5元，由被上诉人深圳市家家顺房产交易有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 婷
审 判 员 何 万 阳
代理审判员 罗 巧
二〇一五年十月十六日
书 记 员 ＸＸ晶（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。