辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终227号
上诉人（原审被告，反诉原告）锦州索福门业有限公司，住所地锦州市凌河区。
法定代表人张秋颖，该公司总经理。
委托代理人戚迎明，辽宁华峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）辽宁万成地产有限公司，住所地锦州市古塔区。
法定代表人丁海，该公司董事长。
委托代理人仇一通，辽宁新阳律师事务所律师。
上诉人锦州索福门业有限公司因与被上诉人辽宁万成地产有限公司定作合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦州索福门业有限公司委托代理人戚迎明，被上诉人辽宁万成地产有限公司委托代理人仇一通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告辽宁万成地产有限公司诉称，2013年5月2日，原告辽宁万成地产有限公司与被告锦州市索福门业有限公司签订了《辽宁万成地产有限公司入户门订货合同》。合同约定：由索福公司制作、安装中融国际小区入户门工程，门为甲级防火门，共计1466樘，每樘1179元。索福公司包工、包料、包工期、包安全、包质量、包安装、包消防验收。索福公司根据万成公司提供的订货日期于45日内进场且安装完毕，因索福公司原因工期每延长一天，索福公司向万成公司支付违约金2，000.00元。2013年5月7日，万成公司向索福公司支付了预付款518，524.00元。同年5月8日，万成公司与索福公司签订了订货计划确认单。根据订货合同约定索福公司应于6月22日前进场且将入户门安装完毕。截止6月23日，索福公司既未进场、也未安装。万成公司曾于6月26日与索福公司签订解除订货合同协议书，索福公司未签字。同日送达的解除合同通知书，索福公司也拒绝签收。由于索福公司未能按时完工，在履行双方签订的订货合同中构成了根本性违约，给万成公司带来了不可挽回的损失。根据我国《民事诉讼法》和《合同法》的有关规定，请求贵院依法判决解除原、被告之间签订的入户门订货合同，退还原告支付的预付款518，524.00元，判令被告承担违约责任，按实际违约天数和每日2，000.00元标准向原告支付违约金。
原审被告锦州索福门业有限公司答辩并反诉称，双方买卖合同签订之后，被告已经履行了全部合同义务，不存在违约行为，原告所订购的防火门不能安装的原因是原告工期缓慢，不具备入场安装条件，也就是说被告已经按合同约定的期限提供了订购的防火门，而原告因自身原因没有接受，是原告违约在先，因此原告的诉讼请求没有事实根据。因原告违约给被告造成了实际损失，现被告提起反诉，请求反诉被告继续履行合同，赔偿反诉原告各项经济损失1124，762.31元，其中延期取货的仓储费910，310.00元，银行贷款利息支出110，868.31元。因反诉被告违约，反诉原告不得不低价处置416樘门，损失103，584.00元（该损失截止2014年6月20日）。
原审反诉被告辽宁万成地产有限公司辩称，1、反诉被告不存在任何违约行为。本案争议双方约定的中融国际小区入户门的安装交付时间为2013年6月22日，截止2013年6月21日反诉原告应当安装的入户门只有219樘运至锦州，且尚未进入施工现场，至入户门约定的交付时间届满，反诉原告根本不可能按照入户门购销合同约定完成全部义务。更需要引起重视的事实是，截止合同履行期限届满，反诉原告作为定做合同的加工人其尚有1200余樘门仍未运至锦州，尚在浙江索福门业处。争议双方签署的买卖协议具有加工定做的性质，对于合同标的入户门的安装时间是结合反诉被告楼盘竣工期限等条件经过详细计算最终得以双方确定遵守的合同履行期限。由于反诉原告已经构成根本性违约，反诉被告为保护自身正当权益，降低损失发生只能解除合同，避免双方损失扩大。而且，本案为承揽加工合同，根据法律规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人工作成果向定作人负责。未经定作人同意的，定作人可以解除合同。”反诉原告未经反诉被告同意，将本属于自己加工定做事务转给他人，已经构成违约，其应当就第三人的未完成的工作成果承担责任。反诉被告通过合法程序解除合同正是法律赋予其的合同合法解除权的合理运用，人民法院应当确认反诉原告构成根本性违约，并支持反诉被告解除合同的诉讼请求。2、反诉被告对入户门购销合同做出解除合同的处理是妥当的，也是唯一正确解决方式，双方不存在维系购销合同稳定性的基础。合同稳定性需要建立在合同双方对于合同合法履行的前提下，对于违约方的违约行为，守约方既可以选择违约方承担违约责任，也可以根据合同履行的实际情况判定是否构成根本性违约而解除合同。本案反诉原告根本不可能完成入户门安装工作，已经构成根本性违约，按照反诉原告现有工程进度，不知道何时才能将全部1466樘入户门安装完成。如果要求反诉原告继续履行合同，并按日支付反诉被告每日2，000.00元违约金是不公平的。反诉原告延期交付的违约金每日为2，000.00元，而如果反诉被告向客户延期交房每日违约金按照万成地产商品房买卖合同约定的90天内延期交付的日违约金为万分之一的标准，以1466户业主，每户40万元最低房款计算，反诉被告日违约金为58，640.00元，这样巨大悬殊的违约成本是不对等的，更是不公平的，仍在此情况下探讨合同双方维系合同稳定性没有意义，要求反诉被告接受2，000.00元每日的违约金或要求反诉原告承担赔偿损失的法律责任是不公正的，也是不现实的。反诉被告遭遇的违约行为即使通过诉讼方式全部胜诉仍有可能面临反诉原告无力赔偿的可能。上述必然存在的法律后果都是必需要通过更为合理的方式进行有效预防，更是反诉被告合理的抗辩理由，请人民法院采纳。3、由于反诉被告不存在违约行为，因此不能赔偿反诉原告任何损失。综上，请求驳回反诉原告全部反诉请求。
原审判决认定，2013年5月2日，以原告辽宁万成地产有限公司为甲方，被告锦州索福门业有限公司为乙方，双方签订了《辽宁万成地产有限公司入户门订货合同》（以下简称《订货合同》）。《订货合同》约定：“由乙方包工、包料、包工期、包安全、包质量、包安装、包消防验收制作中融国际小区入户门工程，门为甲级防火门，共计1466樘，每樘1，179.00元。乙方根据甲方提供的订货日期于45日内进场且安装完毕，进场时间和安装时间乙方不得延误。由于乙方原因工期每拖延一天，乙方向甲方交纳2，000.00元罚款。因甲方原因不能按时完成，按甲方所耽误天数顺延。签订合同之日起，甲方支付该批货款的30%预付款。安装完毕，经甲方、监理方验收合格后，再付该批货款的30%。经消防验收合格后，乙方提供给甲方全部货款的有效发票，甲方留总货款的5%作为质保金。质保期为一年（从消防验收合格之日算起），其余货款一次结清。质保期内，如乙方不能及时维修或维修不到位，甲方进行维修，所发生的费用从质保金中扣除。”合同签订后，同月7日，原告向被告支付了预付款518，524.00元。翌日，原告与被告进行订货计划确认。根据《订货合同》约定，被告应于2013年6月22日前进场且将入门安装完毕。2013年6月21日，被告提取219樘门准备进场遭到原告拒绝。同月26日，原告向被告发送了《解除合同协议书》和《解除合同通知书》，但被告未有签字。本案在诉讼过程中，被告提出反诉，要求原告继续履行合同，并赔偿各项经济损失1124，762.31元。
原审判决认为，原、被告签订的《订货合同》，其实质系定作合同。定作合同，是指承揽人用自己的设备、技术、和劳力以及自己的原材料，按照定作人提出的要求进行生产，定作人接受定作物，并向承揽人支付约定的报酬，而明确相互之间权利义务关系的协议。该合同的签订，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。但双方签订合同后，被告未经原告同意，擅自将承揽定作的事项交由第三人浙江索福工贸有限公司完成，违背了承揽人应当履行的法定义务，系违约行为，且按照合同的约定，被告应于2013年6月22日前进场且将入户门安装完毕。然而，被告于2013年6月21日才提取了219樘门准备进场安装。原告预见被告仍有1247樘入户门未能到货，认为被告的行为已构成根本性违约，导致延期向客户交房，将给其造成巨大经济损失，便拒绝被告进场安装，因而提出解除双方订立的合同。被告的行为已表明在双方约定时间内不可能完成入户门的安装义务，因而其属于违约行为。虽然双方在合同中约定了因被告的原因工期每拖延一天，向原告交纳2，000.00元罚款，即违约金，但因被告拖延工期，而导致原告向客户交付房屋违约的经济损失，要远远超过该合同中双方约定每拖延一天罚款2，000.00元巨大悬殊的违约成本。因而对原告要求解除合同，返还预付款的诉讼请求，本院应予支持。关于原告要求被告承担违约责任支付违约金的诉讼请求，因双方合同未有进行履行，故未产生违约金，但被告应按照中国人民银行同期流动资金贷款利率支付原告预付款利息。关于反诉原告锦州索福门业有限公司提起反诉，要求反诉被告辽宁万成地产有限公司继续履行合同，并赔偿其各项经济损失1124，762.31元的主张，因属于反诉原告单方违约，责任应由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》二百五十一条、二百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告辽宁万成地产有限公司与被告锦州索福门业有限公司入户门订货合同；二、被告锦州索福门业有限公司于本判决生效后10日内，返还原告辽宁万成地产有限公司货款518，524.00元及利息（利息自2013年5月7日至给付之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；三、驳回原告辽宁万成地产有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告锦州索福门业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，365.00元，反诉费4，300.00元，由被告锦州索福门业有限公司负担。
原审判决宣判后，锦州索福门业有限公司不服，向本院提出上诉称，原审认定事实和适用法律均有错误，具体如下：一、没有证据证明被上诉人于2013年6月26日向上诉人送达了《解除合同协议书》和《解除合同通知书》，上诉人也从未收到过此类书面材料。二、认定双方法律关系为定作合同关系有误，《订货合同》实质为买卖合同。被上诉人作为买受人向上诉人购买入户门，上诉人只是索福牌入户门的销售商，这一点双方均明知。至于安装，只是此类买卖合同的附随义务。定作合同的基本特征是“承揽人使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品”，而入户门作为商品住宅的重要构件，显然应当由具备专业生产能力的厂家通过专业流水线生产完成，而不是通过承揽人使用自己的原材料、设备、劳动进行加工所能完成。“盼盼”“铸成”“王力”等知名品牌入户门和防盗门，都是由一个生产商生产，再由全国各地销售代理商销售，销售代理商与采购方建立的关系就是买卖合同关系，开发商绝不会要求各销售代理商自己去加工其订购的门，因此原审认定《订货合同》为定作合同有误。三、认定《订货合同》应予解除没有法律依据。根据《合同法》的相关规定，合同解除的方式分为约定解除和法定解除。本案中的《订货合同》中没有约定合同解除的条件，所以不能按照合同约定解除合同。而法定解除，只有达到根本性违约，即一方的违约行为导致对方合同目的不能实现的时候，才能依法解除合同。本案中，即使上诉人不能如期进场安装，也绝不代表上诉人不能继续履行合同，更不代表被上诉人安装入户门的合同目的无法实现了。因此，没有达到根本性违约，解除合同就没有法律依据。至于上诉人能否在约定期限之前履行，将1466樘门全部安装完毕，由于在履行期限届满前被上诉人拒绝上诉人送货进场，因此这是未知的事实，任何人均不应对未来期限内发生何种事实进行判断，法律上更不应以未来不确定发生的事实作为定案依据。四、认定如上诉人违约则会造成被上诉人巨大损失没有事实根据。原审认定《订货合同》约定的违约金与被上诉人损失“巨大悬殊”，一是忽略了《合同法》规定的违约金＋赔偿金的救济方式，即违约金不足以补偿全部损失时，一方可以要求就实际损失进行赔偿，而不应认为违约金不足就必须解除合同，由此导致因违约责任适用不当而破坏了合同稳定性原则；二是认定被上诉人可能发生巨大损失没有任何根据，原审中被上诉人以空白的商品房买卖合同为证据，主张如逾期安装入户门将造成其逾期向客户交房而赔偿客户巨额损失。但事实是，没有证据证明被上诉人与某一客户签订了该合同，并且合同中对交房期限有约定，被上诉人已经受到合同期限和违约金条款约束，要向购房人支付违约金。更重要的是，上诉人已经举证，即使到了2013年7月底，即合同约定安装期满一个月以后，被上诉人另行采购的“盼盼”门仍未安装，现场仍不具备安装条件，是被上诉人工期延误造成了安装延误，即使逾期交房，也是其自身土建工程延误造成的，与包括上诉人在内的其他人没有任何关系。原审认定事实方面存在严重错误，判决结果既违反合同法的相关规定，也显失公平。综上，请求二审法院：撤销一审判决，依法改判1、驳回被上诉人原审诉讼请求；2、判决被上诉人赔偿因其违约造成上诉人的各项经济损失1124762.31元（截至2014年6月20日，此后依法另计）。
被上诉人辽宁万成地产有限公司当庭答辩称，原审认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。1、被上诉人是正规的企业，出现问题后，被上诉人认为上诉人根本不可能在合同约定的履行期限内完成其合同义务，因此我们为防止损失扩大和不必要的损失，我们向上诉人送达过《解除合同协议书》和《解除合同通知书》，只是上诉人没有进行签字，没有配合，这个事实是存在的。2、本案认定的法律关系是定作合同关系没有错误。虽然上诉人和被上诉人之间有买卖，安装门也是附随义务，但是确实有加工承揽的因素。因为上诉人要另行委托其他人进行加工，加工的法律后果应该由上诉人承担。现在看上诉人的上游企业加工和发货时间导致上诉人不能履行义务，这是上诉人的责任。作为被上诉人，就是应该承担付款的义务，之后进行验收。本案中被上诉人已经交付了第一笔款项，就应该接受全部安装好的门。但是本案中合同期限满前一天，只有219个门，剩余1000多个门没有发货，具体的到货时间不确定。我们之所以预定了安装期限，就是结合实际的工程进度制定的，就应该按照天数安装完毕，现在上诉人没有履行义务。通过前几次庭审得知，货运的方式是海运，假使运输方式改成其他方式，一天之内也不能到达锦州，也不可能安装完毕。被上诉人之所以和上诉人解除合同是符合规定的，否则上诉人也会有其他的经济损失。我们解除合同也是对上诉人利益的一种补救措施。3、本案被上诉人享有法定的解除权，从现在的合同的履行和实施情况看，被上诉人已支付货款，是上诉人没有在合同约定的时间内进行安装，没有履行相应的义务，何时可以安装完毕不确定，这是根本性违约。我们认为判决合同根本性违约的标准是要结合上诉人的履行合同的行为，1000多门，一个工人只能安装8-10个门，一天之内不可能安装完成，我们解除合同也是帮助上诉人减少损失。4、关于被上诉人是否进行违约赔偿的问题。所有的合同中都有对违约金的约定，我们在诉讼中提出的证据看，当时违约金定的是1%，如果按照违约金和赔偿金的方式看，这样对被上诉人是不公平的。我们要向1500多户业主交房，我们就要向1500多户业主进行赔偿，上诉人的违约金与我们将来产生的损失比，不足以弥
补我们的损失。我们选择解除合同是对上诉人和被上诉人解决问题的最佳方式，这种方式的损失最低。5、本案已经进行了多次开庭，谁违约谁可以解除合同是顺序纠结的问题。被上诉人没有违约，上诉人进场的时间已经迟到了，我们解除合同就是法律赋予我们的法定解除权。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是双方当事人签订的入户门订货合同的性质、该合同是否具备法定解除条件，以及合同解除后双方的损失应当如何赔偿的问题。
关于案涉入户门订货合同的性质问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”本案根据双方当事人签订的入户门订货合同内容看，其性质为承揽定作合同。由于双方在订货合同第四条对安装的入户门品牌进行了明确约定，即上诉人应当为被上诉人安装浙江索福牌入户门。且被上诉人明知上诉人仅为浙江索福牌入户门的经销商而并非生产厂家，故上诉人为了实现合同目的，在合同签订后，将其承揽的入户门制作任务交由该品牌的生产厂家浙江索福工贸有限公司完成符合承揽合同的上述法律规定，而原审认为上诉人未经被上诉人同意，擅自将承揽定作的事项交由第三人完成，存在违约行为系认定事实及适用法律错误，本院应予以纠正。
关于案涉入户门订货合同是否具备法定解除条件的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。”本案双方在订货合同第七条对工程工期及拖延工期问题进行了明确约定，即“乙方根据甲方提供的订货日期于45日内进场且安装完毕，进场时间和安装时间乙方不得延误，由于乙方原因工期每拖延一天，乙方向甲方交纳贰仟元整罚款，因甲方原因不能按时完成，按甲方所耽误天数顺延。”在合同履行过程中，上诉人在2013年6月21日即双方合同约定的履行期限届满前一日，仅提取219樘门进场安装，尚有1247樘门还未运至锦州，势必会造成工期的延误，根据双方订货合同的约定，被上诉人可以追究其违约责任，而不能以此为由解除双方的订货合同。且根据上诉人与案外人浙江索福工贸有限公司签订的钢质入户门购销合同、浙江索福工贸有限公司的发货单及多份提货通知，能够证明上诉人在双方进行订货计划确认后，即与案外人浙江索福工贸有限公司签订购销合同，由案外人为上诉人生产入户门，载止到2013年6月20日，根据特定尺寸和规格定制的1466樘入户门已全部生产完毕，且其中的219樘门已于6月15日从浙江发货。从中可以看出，上诉人为了完成双方的订货合同，一直在积极履行着自己的义务，并不存在合同法第九十四条第二项规定的明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的法定情形，故本案订货合同并不具备法定的解除条件，而原审以上诉人于2013年6月21日才提取219樘门准备进场安装，就认为上诉人已构成根本性违约进而解除双方的订货合同系适用法律不当，显失公平，本院应予以纠正。由于在合同履行期限届满前，被上诉人拒绝上诉人进场安装，且已另行采购盼盼门进行安装，造成本案订货合同已无法继续履行，根据合同法第一百一十条第一项的规定，对事实上履行不能的订货合同依法予以解除，故对上诉人要求继续履行合同的反诉请求，本院不予支持。
关于案涉入户门订货合同解除后双方的损失应当如何赔偿的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，被上诉人已经支付上诉人518524元预付款，根据上述法律规定，在合同解除后，被上诉人有权要求返还。由于被上诉人在起诉状中仅要求返还预付款并未要求利息，而原审却判决预付款利息超出当事人的诉讼请求，本院予以纠正。对被上诉人要求上诉人按实际违约天数和每日2000元标准向其支付违约金一节，由于在合同履行期限届满前，被上诉人拒绝上诉人进场安装，故被上诉人要求上诉人按双方约定的每日2000元标准向其支付违约金无事实依据，本院不予支持。关于上诉人的损失问题，原审中上诉人提供辽西育明高级中学学生公寓钢质防火门制作安装工程合同书及索福门业的发货单，证明因被上诉人违约，上诉人于2013年12月30日将416樘入户门以每樘930元的价格低价处置给育明高中，造成其经济损失103584元（（1179元－930元）×416樘）。对上诉人提供的证据，虽被上诉人不予认可，但却不能提供相反证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第七十条第一项的规定，应对上诉人提供的该份证据的证明力予以确认。由于上诉人在双方合同约定的履行期限届满前一日，仅提取219樘门进场安装，尚有1247樘门未运至锦州，根据经验法则，其无法在合同约定的期限内完成安装任务，存在一定的过错，根据双方的过错程度，被上诉人应赔偿上诉人103584元经济损失的70%为宜。关于上诉人要求被上诉人支付其延期取货造成的910310元仓储费损失一节，因上诉人并未提供其支付仓储费的相关证据，不能证明仓储费损失已实际发生，故本院对上诉人该项损失不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付其银行贷款利息损失110868元一节，根据上诉人原审中提供的借款合同及银行收息凭证，能够证明其向工行贷款170万元并产生利息的事实，但不能证明该笔银行贷款与本案存在关联性，故本院对上诉人该项损失亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第一百一十条第一项、第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条第一项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00171号民事判决第一项、第三项。
二、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00171号民事判决第二项、第四项。
三、上诉人锦州索福门业有限公司于本判决生效后10日内返还被上诉人辽宁万成地产有限公司货款518524元。
四、被上诉人辽宁万成地产有限公司于本判决生效后10日内赔偿上诉人锦州索福门业有限公司经济损失72508元（103584元×70%）。
五、驳回上诉人锦州索福门业有限公司其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9365元，反诉费4300元，二审案件受理费9365元，合计23030元，由上诉人锦州索福门业有限公司负担17951.5元，被上诉人辽宁万成地产有限公司负担5078.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉龙
审判员 李 阳
审判员 方结平
二〇一六年三月二十三日
书记员 刘 微