江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第2239号
上诉人（一审被告）江苏华飞建设集团有限公司，住所地江苏省镇江市丁卯智慧大道潘宗路2.5次产业园10号楼。
法定代表人金波，该公司董事长。
委托代理人蒋华龙，江苏甘露律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）祁怀志。
被上诉人（一审原告）杨振永。
原审被告王耀，个体户。
委托代理人孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。
上诉人江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞公司）因与被上诉人祁怀志、杨振永、原审被告王耀建设工程施工纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2014）洪民初字第1849号民事判决，向本院起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月25日公开开庭进行了审理，华飞公司委托代理人蒋华龙、被上诉人祁怀志、被上诉人杨振永、原审被告王耀及其委托代理人孙万金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祁怀志、杨振永原审诉称：2011年12月21日，华飞公司与江苏双沟酒业股份有限公司（以下简称双沟酒业公司）签署了“江苏双沟酒业园区包装物流中心14万吨灌区基础工程（一标段）合同”，由华飞公司承建江苏双沟酒业园区包装物流中心14万吨灌区基础（一标段）灰土填换工程。2012年1月12日，王耀以华飞公司施工代表身份与祁怀志、杨振永签订了“基础土方及灰土承包协议”，将上述工程的一部分转包给祁怀志、杨振永施工。祁怀志、杨振永施工工程包括土方开挖和10%灰土制作、压实，双方约定石灰土价格为63元／立方，土方价格为11元／立方，并约定了付款方式和违约责任条款。工程施工过程中，祁怀志、杨振永与王耀协议增加工程，增加工程得到了华飞公司认可。后该工程经竣工验收合格。祁怀志、杨振永经核算，华飞公司应付工程款为2387069.88元，华飞公司仅支付900000元，已经构成违约。请求：1.王耀支付工程款1487069及利息、违约金477413元；2.华飞公司对上述款项承担连带责任；3.王耀、华飞公司承担本案的诉讼费用。
王耀原审辩称：王耀挂靠华飞公司资质施工，且祁怀志、杨振永无施工资质，祁怀志、杨振永与王耀之间的施工合同属无效合同，祁怀志、杨振永主张违约金无依据。祁怀志、杨振永主张的工程款数额不实：1.华飞公司与王耀约定，涉案工程价格按照双沟酒业公司审定价格下浮30%，故祁怀志、杨振永和王耀之间的工程价款应按照审定价格下浮30%结算；2.土方完成工程量为41159.66立方米、10%石灰土回填工程量为23723.97立方米、变更增加10%石灰土回填工程量为1115.35立方米、零星费用6000元；3.王耀已经支付工程款1081000元；4.王耀承担管理人员工资102335元。故王耀尚欠工程款653358.95元。
华飞公司原审辩称：华飞公司与祁怀志、杨振永之间无合同关系，不应承担支付工程款义务。请求驳回祁怀志、杨振永对华飞公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年2月17日，双沟酒业公司将江苏双沟酒业园区包装物流中心14万吨灌区基础工程（一标段）发包给华飞公司承建，后双方签订补充协议，约定工程价格按照预算价格下浮30%。华飞公司承接工程后，于2012年2月28日与王耀签订了“工程项目承包协议”，约定该工程由王耀承包经营、独立核算、自负盈亏，华飞公司收取王耀1.5%的管理费。2012年1月12日，祁怀志与王耀签订“基础土方及灰土承包协议”，王耀将其承建工程中的土方开挖和10%灰土制作、压实工程分包给祁怀志、杨振永承建。双方于2012年2月20日签订补充协议，约定：土方价格调整为11元每立方米，石灰土价格调整为63元每立方米；其他变更工程单价按双沟酒业公司决算综合单价（包括各项取费）予以结算，但必须扣除税费及管理费（费率为10%）。
祁怀志、杨振永完成合同约定范围内的工程量及其工程款数额为：1.土方开挖41415.15立方米，工程款数额为455566.65元；2.10%石灰土制作、压实24838.45立方米，工程款数额为1564822.35元。祁怀志、杨振永完成变更工程的综合单价及其工程款数额为：1.超高部分10%石灰土回填综合单价为110531.19元，按照祁怀志、杨振永与王耀约定下浮10%后，工程款数额应为110531.19元×0.9=99478元；2.灰土变更及重做综合单价为184013.98元，下浮10%后工程款数额为165612.6元；3.淤泥挖掘机装车外运工程款，祁怀志、杨振永予以放弃，予以准照；4.零星工程款数额为6000元；5.拆除砼底板工程综合单价8343.09元，下浮10%后工程款数额为7508.8元。上述各项合计工程款数额为2298988元。王耀已经支付工程款1034000元，祁怀志、杨振永自愿承担工程检测费用20000元，工程款尚欠1244988元。
原审另查明，祁怀志、杨振永无施工资质，其完成的工程已竣工验收合格。双沟酒业公司与华飞公司于2013年12月20日对该整体工程的工程价款进行了最终决算，决算结果经过双方及王耀的确认签字。
原审再查明，2013年12月20日，中国人民银行同期同类贷款基准利息为5.6%【6个月至1年（含）】。
原审法院认为：祁怀志、杨振永与王耀无施工资质，故双方签订的基础土方及灰土工程施工合同属无效合同。祁怀志、杨振永完成的工程经验收合格，王耀应按照其与祁怀志、杨振永之间约定的结算条款支付工程款，故王耀应支付祁怀志、杨振永工程款1244988元。华飞公司与双沟酒业公司约定工程款在审定后下浮30%，不能约束祁怀志、杨振永与王耀之间的协议内容，故对王耀主张工程款下浮30%的抗辩主张不予支持。王耀主张祁怀志、杨振永应承担工程管理人员工资，但由于该管理人员系王耀为经营该工程所聘请，其工资应由王耀本人承担。华飞公司提供的华飞公司支付的12000元检测费用收据系华飞公司支出，不能认定为华飞公司支付给祁怀志、杨振永的工程款。由于祁怀志、杨振永与王耀之间的合同无效，故对祁怀志、杨振永请求华飞公司支付违约金的诉讼请求不予支持。华飞公司逾期支付工程款，应承担逾期利息，该利息从应付工程款之日起算。祁怀志、杨振永无证据证明工程竣工验收时间，但2013年12月20日，双沟酒业公司、华飞公司、王耀对工程款的最终审定数额进行签字认可，可认定2013年12月20日为应付工程款之日。故工程款利息应从2013年12月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利息5.6%计算至判决确认履行期限届满之日至。
从华飞公司与王耀之间签订的工程项目承包协议可以认定华飞公司与王耀之间系挂靠关系。华飞公司应对因履行该合同而产生的民事责任承担连带责任，故华飞公司应对王耀欠付的工程款1244988元及利息承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，判决：一、王耀支付祁怀志、杨振永工程款1244988元及利息（从2013年12月20日起按照年利率5.6%计算至判决确认履行期限届满之日至），于判决生效后15日内履行完毕；二、江苏华飞建设集团有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回祁怀志、杨振永其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22480元，王耀负担16250元，江苏华飞建设集团有限公司承担连带支付责任。祁怀志、杨振永负担6230元。
原审判决宣判后，上诉人华飞公司不服向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回祁怀志、杨振永对华飞公司的诉讼请求。理由：1.祁怀志、杨振永与王耀签订《基础土方及灰土承包协议》、《基础土方及灰土承包协议（补充协议）》时，王耀尚未与华飞公司签订《工程项目承包协议》，且王耀是以其个人名义与祁怀志、杨振永签订的协议，合同履行过程中工程方案的确定、变更，工程量的结算、工程价款的支付，均是在祁怀志、杨振永与王耀之间发生，华飞公司从未参与。根据合同的相对性，祁怀志、杨振永应向王耀主张合同责任，原审判决华飞公司承担责任错误；2.宿迁市建科工程质量检测有限公司于2012年6月1日收取的检测费用12000元，应由祁怀志、杨振永承担；3.计算工程款时，应当对祁怀志、杨振永所做的所有工程款项下浮10%。
被上诉人祁怀志、杨振永辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
原审被告王耀述称：宿迁市建科工程质量检测有限公司于2012年6月1日收取的检测费用12000元，应由祁怀志、杨振永承担；另外的70000元检测费用应由王耀与祁怀志、杨振永各半承担；一审未将工程结算价款下浮30%错误。
二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
二审诉讼中，双方当事人确认，因华飞公司工作人员田海滨与祁怀志、杨振永之间存在100000元借款关系，双方同意从祁怀志、杨振永应得工程款中冲除该100000元。
二审另查明，华飞公司二审中提交王耀与祁怀志于2012年2月20日签订的《基础土方及灰土承包协议（补充协议）》内容为“现经双方友好协商，本着诚实信用、互惠互利的原则，同意将原相应项目的单价进行调整。挖土方调整为11元／立方米（包括2至4次翻土），石灰土价格为63元／立方米，其他变更工程量单价按双沟酒业股份有限公司综合单价（包括各项取费）予以结算。但必须扣除税收及管理费（费率为10%）。”祁怀志、杨振永在原审中提交的《基础土方及灰土承包协议（补充协议）》内容为“现经双方以好协商，本着诚实信用、互惠互利的原则，同意将原相应项目的单价进行调整。挖土方调整为11元／立方米（包括2至4次翻土），石灰土价格为63元／立方米。（注：该“。”为手写涂改后内容）其他变更工程量单价按双沟酒业股份有限公司综合单价（包括各项取费）予以结算，（注：该“，”为手写涂改后内容）但必须扣除税收及管理费（费率为10%）。”
二审中，祁怀志、杨振永提供：1.祁怀志与王耀之间的通话录音，拟证明其与王耀之间约定工程价款不存在下浮10%的约定。但录音内容无工程价款不下浮10%内容的陈述；2.祁怀志与吴涛之间于2012年4月5日签订的变更协议，拟证明涉案工程价款应上浮而不应下浮。
本案的争议焦点：1.就“江苏双沟酒业园区包装物流中心14万吨灌区基础工程（一标段）”工程，华飞公司与王耀之间是什么法律关系，华飞公司是否应对涉案工程价款承担连带责任；2.祁怀志、杨振永是否应当承担涉案工程的检测费用；3.是否应对涉案全部工程价款下浮10%作为双方最终结算价。
关于第一争议焦点。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。华飞公司依法通过招投标程序中标“江苏双沟酒业园区包装物流中心14万吨灌区基础工程（一标段）”工程，与双沟酒业公司签订中标工程的施工合同后，又与王耀签订了“工程项目承包协议”，约定该工程由王耀承包经营、独立核算、自负盈亏，华飞公司收取王耀1.5%的管理费，应当认定华飞公司与王耀之间成立转包关系。
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。王耀在转包工程之后，又违法与祁怀志签订“基础土方及灰土承包协议”，王耀与祁怀志之间属违法分包关系。祁怀志、杨振永作为涉案工程的实际施工人，以转包人华飞公司、违法分包人王耀为被告起诉，符合法律规定，华飞公司应当对王耀应支付的工程款项承担连带责任。
关于第二争议焦点。关于工程检测费用，双方在承包协议中未进行约定，故双方应当按照承包协议约定的结算方法计算工程费用。现华飞公司、王耀均主张祁怀志、杨振永承担工程检测费用无法律依据，不予支持。
关于第三争议焦点。关于《基础土方及灰土承包协议（补充协议）》的真实性，因祁怀志、杨振永持有的该份证据内容存在涂改，而王耀持的该份证据内容无涂改，故应当以王耀持有的该份证据作为认定案件事实的依据。祁怀志、杨振永质证称“补充协议的真实性无异议，签名认可，标点符号是故意误导的；可能当时有异议了，王耀没有改，我们就改了”，但祁怀志、杨振永未提供证据证明其质证意见的真实性，故对该辩解意见本院不予采信。根据王耀持有的补充协议内容，应当认定双方协议约定结算工程款时，所有工程款项都应当“扣除税收及管理费（费率为10%）”。因双方约定由祁怀志、杨振永负担税收费用并由王耀代扣，不违反法律强制性规定，应予支持。但双方关于管理费的约定违反法律强制性规定，该约定无效。对于祁怀志与吴涛之间的变更协议，王耀认可吴涛与其是合伙关系，王耀、华飞公司虽否认该变更协议的真实性，但未提供证据证明，也未申请文检鉴定，故对该变更协议的真实性应予认定。该变更协议确定挖方费用为每立方米13元，但祁怀志、杨振永在诉讼中仍按每立方米11元主张费用，故仍应当按每立方米11元确定双方的费用。该变更协议内容对其他部分结算单价未予确定，且祁怀志、杨振永在诉讼中是以补充协议作为确定双方工程价款的依据，故仍应当以补充协议的内容确定双方的权利义务。祁怀志、杨振永提供的通话录音无工程价款不下浮陈述，故对祁怀志、杨振永工程款不下浮的主张，不予采信。
综上，华飞公司主张其不承担连带责任及检测费应由祁怀志、杨振永承担，均不能成立，本院不予支持。双方当事人陈述税收的税率为6.13%，对此予以确认，该部分费用应予以扣除。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，故祁怀志、杨振永完成合同约定范围内的工程量及其工程款数额为：1.土方开挖工程款数额为455566.65元；2.石灰土制作、压实工程款数额为1564822.35元。祁怀志、杨振永完成变更工程的综合单价及其工程款数额为：1.超高部分10%石灰土回填综合单价为110531.19元；2.灰土变更及重做综合单价为184013.98元；3.拆除砼底板工程综合单价8343.09元；4.零星工程款数额为6000元。上述各项合计2329277.26元，扣除6.13%税费后为2186492.56元。王耀已经支付工程款1034000元，祁怀志、杨振永自愿承担工程检测费用20000元，工程款尚欠1132492.56元。再冲除田海滨款100000元，王耀应再付1032492.56元。
因二审中当事人提供新证据，出现新的案件事实，对一审判决结果应予纠正，但一审判决不属错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省泗洪县人民法院（2014）洪民初字第1849号民事判决第（二）、（三）项；
二、变更江苏省泗洪县人民法院（2014）洪民初字第1849号民事判决第（一）项为：王耀于本判决生效后十日内支付祁怀志、杨振永工程款1032492.56元及利息（从2013年12月20日起按照年利率5.6%计算至判决确定的履行之日止）。
一审案件受理费22480元，由祁怀志、杨振永负担8388元，王耀、江苏华飞建设集团有限公司负担14092元；二审案件受理费22480元，由祁怀志、杨振永负担8388元，江苏华飞建设集团有限公司负担14092元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
审 判 员 朱 海
代理审判员 孙 权
二〇一五年十月三十日
书 记 员 安国玉
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