河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终337号
上诉人（原审被告）陈国庆，男，1963年7月3日生，汉族。
委托代理人许治然，河南华云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）仝贝贝，男，1985年3月17日生，汉族。
上诉人陈国庆与被上诉人仝贝贝承揽合同纠纷一案，博爱县人民法院于2015年11月29日作出（2014）博民金初字第00131号民事判决。陈国庆不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈国庆及委托代理人许治然、被上诉人仝贝贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告长期从事房屋修建和装修，未取得建筑施工资质证书，2012年原告需建新房，双方口头协商，约定由被告为原告修建房屋，被告按照原告要求进行施工，包工不包料。在房屋主体即将结束原告发现二层与三层的房前沿存在误差，并向被告提出，双方对发现的问题未及时进行返工予以纠正，被告继续为原告施工。后被告因原告拖欠其装修款提起诉讼，原告就质量问题提出抗辩，博爱县人民法院作出（2013）博民金初字第40号民事判决书，判令本案原告支付被告装修款10500元。原告不服提起上诉，焦作市中级人民法院作出（2013）焦民二终字第00417号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。生效判决书认定原、被告之间就建房及装修形成承揽合同关系。后原告就房屋质量问题起诉至本院。原告居住该房屋至今。
依原告申请，原告房屋经焦作市建设工程质量管理协会鉴定，出具1、编号BG2015025质量鉴定报告，结论为：原告房屋没有建筑施工设计图纸，工程没有任何质量控制资料，存在一定的施工质量问题，但对房屋建筑的主体结构安全构不成危房。房屋的附加隔热层部分梁和砌体轴线位移超限、外墙饰面砖空鼓、前立面挑檐砌筑彩瓦松动、破碎及脱落、一楼内墙粉刷等子部分工程不满足《砌体结构设计规范》、《混凝土结构工程施工质量验收规范》和《建筑装饰装修工程质量验收规范》的要求。根据《房屋建筑工程质量保修办法》及相关规定，存在的房屋建筑质量问题应由施工方负责整改修复。2、原告房屋修复费用建筑工程预算书，工程造价7994.58元。3、仝贝贝房屋屋顶西二轴线位移超限屋面拆除重建的费用预算书，工程造价7812.94元。原告支付鉴定费用3000元、鉴定人出庭费用500元。
原审法院认为，原告新盖房屋为农村自建房，原、被告双方口头约定，由被告按照原告的要求，包工不包料修建房屋，原告亦明知被告未取得施工资质，原、被告之间形成承揽合同关系，本案案由应确定为承揽合同纠纷。双方无设计图纸，但被告作为施工方，理应按照房主要求，本着诚实信用原则，保质保量合理施工。原告房屋经鉴定存在部分质量问题，对此被告存在过错，被告抗辩所有工程系按照原告指示进行，出现位移超限也是按照原告要求，出现质量问题应由原告自行承担，不符合常理，本院不予采信。原告作为房主，对房屋修建有监工的义务，在发现隔热层的轴线存在问题后，对被告提出但未能坚持要求返工纠正，同意被告继续施工，对入住后重新返工的后果亦有一定责任。但被告并不因此减轻对房屋存在质量问题方面的责任，被告应当对原告房屋的修复费用承担赔偿责任。关于鉴定结论及修复工程预算书，对原、被告提出的异议，鉴定人员给予了答复并出庭接受了质询，本院予以采信。对位移超限返工费用本院指令鉴定机构进行了补充鉴定，鉴定机构作出了对西二轴线拆除重建费用预算，工程造价为7812.94元，该鉴定中描述“从西向东房屋开间为3.30m、3.60m、3.00m……”，庭审质询中，鉴定人员亦陈述原告屋顶轴线不均等，除两端外中间轴线都存在有不同程度的误差，西二轴线位移最大。本院认为，中间轴线均出现不同程度的偏差，重建时应将屋顶偏差轴线均予以纠正，以保证房屋主体的安全，原告主张将屋顶轴线除两端外进行拆除重建本院予以支持，拆除重建的费用参照鉴定机构的费用预算，本院酌定20000元。
原审法院判决，被告陈国庆应在判决生效后十日内赔偿原告仝贝贝房屋质量修复费用27994.58元。
上诉人陈国庆提起上诉称，一审判令上诉人赔偿被上诉人房屋隔热层轴线位移超限返工修复费用20000元，没有事实依据和法律依据。1、焦作市建设工程质量管理协会的鉴定结论，对房屋隔热层轴线位移超限问题，鉴定机构作出补充说明认为，专家认为混凝土预制板搁置长度能够满足房屋主体结构安全，可以不进行返工整改。鉴定人当庭说明，虽然被上诉人房屋二层附加隔热层的五道梁中间三道有不同程度误差，但是对房屋建筑主体结构安全影响不大，基本可以满足房屋主体结构安全的要求，不构成危房，不用返工修复。这个专业问题，专家给出的鉴定意见就是，无需返工重建，当然更谈不上赔偿返工重建费用问题。在没有新的鉴定结论推翻上述签定意见的情况下，一审法院应当以上述鉴定意见为依据，不支持被上诉人关于房屋隔热层轴线位移超限返工修复费用的诉讼请求。2、一审法院撇开上述关于房屋隔热层轴线位移超限的质量鉴定意见，而直接支持被上诉人房屋隔热层轴线位移超限返工修复费用的请求，没有事实依据和法律依据。原因是，质量上需要重新整改返修是确定应赔偿返工修复费用的前提，如果没有质量上需要重新整改返修的前提，就不应该支持赔偿返工修复费用的诉讼请求。一审法院主观地撇开上述鉴定意见关于质量上不需要对房屋隔热层轴线位移超限重新整改返修的这个前提条件，径行支持被上诉人房屋隔热层轴线位移超限返工修复费用的诉讼请求，显然没有事实依据和法律依据。对于上述鉴定结论，被上诉人在一审中提出，对房屋安全问题，应进行补充鉴定，而一审法院在没有指令对房屋隔热层轴线位移超限引起的房屋安全质量问题进行补充鉴定或者重新鉴定情况下，径行指令原鉴定机构对被上诉人房屋隔热层轴线位移超限返工修复费用进行补充鉴定，并据此支持被上诉人的诉讼请求，显然是错误的。3、一审法院在原鉴定机构出具被上诉人房屋隔热层轴线位移超限返工修复费用工程造价为7812.94元的情况下，撇开这一鉴定意见，而酌定房屋隔热层轴线位移超限返工修复费用为20000元，是自由裁量权的滥用，没有事实依据和法律依据。首先，这一专业问题，不应属于法官自由裁量权适用的范围，这么做是没有事实依据；其次，即使属于自由裁量权范围，这个酌定20000元，也是无凭无据，主观臆造，是自由裁量权的滥用。其结果就是造成判决结沦的不公。4、尽管本案属于承揽合同关系，但是上诉人没有建筑施工资质，对此被上诉人是明知的，被上诉人存在选任上的过错，上诉人是按照被上诉人的指示进行的施工，作为施工人的上诉人和作为业主的被上诉人均应承担责任。所以，房屋质量修复费用应当由上诉人和被上诉人分担。一审法院判令上诉人一方承担该损失，没有法律依据。请求：1、撤销原判，驳回被上诉人要求赔偿房屋隔热层轴线位移超限返工修复费20000元。2、本案一审诉讼费、鉴定费、鉴定人出庭费用、二审诉讼费依法由双方分担。
被上诉人仝贝贝答辩称，请求维持原判。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，本院确定争议焦点为：陈国庆应否赔偿仝贝贝27994.58元。
针对争议焦点，上诉人陈国庆认为，被上诉人诉请赔偿的2万元费用没有事实依据，不应当支持。被上诉人对于鉴定结论提出了异议，但是并没有在原审中提出异议，没有新的证据将鉴定结论推翻那么就不能证明其观点。详细意见同我方上诉状。
被上诉人仝贝贝认为，鉴定报告说明房屋不符合法律规定，又说基本满足房屋主体结构安全明显自相矛盾，既然不能满足房屋住房安全，就应当予以修复。一审法院判决维修两个严重超负的承重墙是正确的，请求维持原判。
经本院审理查明事实与一审相同。
本院认为，陈国庆按照约定为仝贝贝修建房屋，应当符合工程施工技术规范要求。经合法鉴定机构鉴定认为，本案房屋存在隔热层轴线位移超限的质量问题，并对拆除重建费用进行了预算。原审参照鉴定机构的费用预算，酌定将屋顶轴线除两端外进行拆除重建的费用为20000元并无不当。原审判决陈国庆赔偿仝贝贝房屋质量修复费用正确，陈国庆主张仝贝贝承担该费用没有依据，不予支持。故陈国庆的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由陈国庆承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一六年三月三日
书记员 崔新新