湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终356号
上诉人（原审原告）：郝贤保，男，1963年3月18日出生，汉族，湖北省广水市人。
委托代理人：周磊，湖北富阳律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）：郝才宏，男，1977年8月8日出生，汉族，湖北省广水市人。
委托代理人：殷忠生，广水市城郊法律服务所法律工作者代理权限：参加诉讼活动，庭外和解或者撤诉。
被上诉人（原审被告）：喻胜德，男，1970年11月23日出生，汉族，湖北省广水市人。
委托代理人：叶金义，男，1970年11月23日出生，汉族。代理权限：一般代理。
上诉人郝贤保、郝才宏因与被上诉人喻胜德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广水市人民法院（2015）鄂广水民初字第02061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郝贤保及其委托代理人周磊，上诉人郝才宏及其委托代理人殷忠生，被上诉人喻胜德的委托代理人叶金义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郝贤保、郝才宏不服原审判决，向本院提起上诉。
郝贤保上诉称：1、喻胜德应当承担连带赔偿责任。喻胜德
与郝才宏之间系发包承包关系正确，本案中所建鸭棚不符合《建筑法》中规定的抢险救灾和农民自建低层住宅，故喻胜德在选择的承包人必须具有建筑资质，其有选任过失，应承担连带赔偿责任；2、原审判决郝贤保承担40%的责任比例过大，显失公平。
郝才宏上诉称：1、我与喻胜德不是发包承包关系，其仅仅是介绍工人各喻胜德做工，并没有从工程中获取利润；2、本案中所建鸭棚不是《建筑法》中规定的抢险救灾和农民自建低层住宅，而是用于生产经营的厂房。
喻胜德答辩称：1、郝贤保不是我请的，是郝才宏带来的，工钱是我与郝才宏直接结算。2、盖鸭棚是比较简单的，鸭棚属于低层建筑，不需要相关建筑资质。
郝贤保向一审法院诉称：喻胜德将其位于广水市郝店镇的鸭棚建设工程发包给郝才宏施工，郝贤保为郝才宏的雇员。2015年6月5日14时左右，郝贤保在施工中因石棉瓦破裂从高处坠落，致全身多处受伤。事故发生后，郝贤保被送至广水市第一人民医院急诊检查处理后转华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗。2015年10月12日，郝贤保的伤情经广水市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，构成二个九级伤残。根据法律规定，郝才宏应对郝贤保的各项损失188919.19元承担赔偿责任。喻胜德在进行建设项目发包时存在选任过失，应与郝才宏承担连带赔偿责任。事故发生后，郝才宏仅向郝贤保支付了医疗费用55000元，余款经多次协商未果。现依法提出诉讼，要求郝才宏、喻胜德连带赔偿郝贤保各项损失188919.19元。
一审法院认定的事实：广水市郝店镇村民喻胜德将其位于广水市郝店镇的鸭棚建设工程发包给郝才宏施工，郝才宏聘用郝贤保等人为其务工，工作由郝才宏计划安排，报酬由郝才宏发放，人工工资大工155元／日，小工105元／日，喻胜德适当给付郝才宏利润。2015年6月5日14时左右，因鸭棚山墙顶部尚需要施工，但该部分尚未搭建完备的脚手架，务工人员提出需脚手架才能施工，郝贤保执意要完成此施工任务，遂站立在石棉瓦上为山墙顶部施工，因石棉瓦破裂从高处坠落，致全身多处受伤。嗣后，郝贤保被送至广水市第一人民医院急诊检查处理；当日郝贤保经救护车辆运输至武汉市，于6月6日1时27分进入华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗，6月30日出院。郝贤保住院期间支付医疗费用107901.78元，救护车及相关费用4297元，交通费用500元。
2015年9月，郝贤保自行提出伤情鉴定的申请，广水市第一人民医院法医司法鉴定所于2015年10月12日出具了广一医司鉴定2015年医鉴字第379号《司法鉴定意见书》，认为：郝贤保的伤情分别构成二个九级伤残；伤后恢复治疗期270天，一人护理90天，营养90天；后期检查治疗费用29000元，含二次手术取出内固定物。郝贤保支付司法鉴定费用1680元。郝贤保的肋骨旧伤未纳入此次伤情鉴定的范围。
郝贤保为广水市蔡河镇大庙村陈家岗人，出生于1963年3月18日，农业户籍；其父郝又明住址、户籍同上，出生于1933年8月27日，养育了包括郝贤保在内的五位子女。
事故发生后，郝才宏向郝贤保支付了医疗费用55000元。郝贤保提出诉讼，要求郝才宏、喻胜德连带赔偿郝贤保各项损失188919.19元。
一审法院认为：一、本案的性质及承担法律责任的原则。本案中，郝贤保与郝才宏之间存在雇佣劳务关系，郝贤保因劳务活动使自身受到伤害，因此，本案的性质为提供劳务者受害责任纠纷；同时，在提供劳务的一方向接受劳务的一方主张损害赔偿时，应适用过错责任原则，根据双方各自的过错程度承担相应的法律责任；二、郝贤保的各项损失确定依据、金额。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的相关规定核算各项损失。据此认定郝贤保应该得到赔偿的项目及数额如下：1，医疗费。郝贤保住院治疗费、司法鉴定确定的二次手术费属于合理必要的开支，本院予以确认；救护及相关费用众所周知，必然发生，且所支付金额与同类事项的开支金额无较大差异，故本院对该笔费用4297元予以认定。即已经支付的医疗费为107901.78元，救护及相关费用4297元，二次手术费29000元，合计141198.78元。2，误工费。郝贤保诉请按照建筑业（2015年）人均年平均工资收入计算误工费没有充分的证据证明，郝贤保为农业户籍，平时亦工亦农，且不是建筑专业从业人员，因此应按农、林、牧、渔业人员计算误工费更为恰当。即（26209元／12月÷12个月）×9个月（270日）=19656.75元。3，护理费。司法鉴定书确定一人护理90日，护理费损失为90日×（28792元／年÷365日／年）=7099.4元。4，住院伙食补助费为24日×50元／日=1200元。5，营养费。按日25元计算，为25元／日×90日=2250元。6，司法鉴定费1680元。7，伤残赔偿金。郝贤保的伤情构成九级伤残二处，依伤残系数23%计算，残疾赔偿金10849元／年×20年×23%=49905.40元。8，精神抚慰金。郝贤保诉请精神抚慰金6000元适当，本院确定为6000元。9，被抚养人生活费。被抚养人郝又明出生于1933年8月27日，养育了包括郝贤保在内的五位子女，被扶养人生活费应按5年计算，（8681元／年×5年×23%）÷5人=1996.63元。10，交通费。郝贤保因伤治疗期间的交通费，本院确定为500元。综上，郝贤保的各项损失合计231486.96元；三、郝贤保、郝才宏和喻胜德在本案中的法律责任。涉案建设工程施工中的事实为，郝贤保等务工人员的定日劳务报酬均由郝才宏发放，而非鸭棚的业主喻胜德直接发放，且当庭陈述中，喻胜德适当地给付了郝才宏利润，故喻胜德与郝才宏之间系发包承包法律关系。喻胜德发包给郝才宏建设的鸭棚为低层建设物，且建设地点位于广水市郝店镇农村，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建设工程安全生产管理条例》第六十九条规定，“抢险救灾和农民自建低层住宅的安全生产管理，不适用本条例”。因此，喻胜德将自用的低层建筑物
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鸭棚建设工程发包给郝才宏组织施工，相对郝才宏而言，无须要求郝才宏具备建设资质或者资格，且鸭棚相对于农民低层住宅而言，质量、结构等要求更低，不存在选任过失。所以，本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，喻胜德在本案中不承担法律责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，郝才宏在承接喻胜德的鸭棚建设项目后，应在施工中采取完备的安全措施，以利保护劳动者，但其在没有搭建安全设施的情况允许务工人员施工，致郝贤保受到人身伤害，依法应承担侵权责任。同时该法第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”郝贤保在施工中明知安全设施没有搭建，经共同务工人员劝阻仍执意施工，造成自身受到伤害，其对损害的发生有过错，应减轻侵权人郝才宏的法律责任。本院确定郝贤保和郝才宏分别承担百分之四十、百分之六十的法律责任。即郝贤保自行承担各项损失92594.78元，郝才宏承担各项损失138892.18元。郝才宏已经支付给郝贤保的费用55000元，应从郝贤保获得的赔偿款从扣除，即郝才宏赔偿郝贤保损失83892.18元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和第二十五条的规定，判决：一、被告郝才宏赔偿原告郝贤保各项损失83892.18元。二、驳回原告郝贤保的其他诉讼请求。本案案件受理费1544元，由原告郝贤保承担544元，被告郝才宏承担1044元。
本院二审期间，上诉人郝贤保提供一组十二张照片，照片内容为喻胜德家所建的鸭棚。拟证明喻胜德请郝才宏等人建的不是住宅，属于经营厂房，不属于低层住宅。上诉人郝才宏对该组证据无异议。被上诉人喻胜德对该组照片的真实性无异议，但认为该鸭棚是用来喂鸭子的棚子，不是用来经营的厂房。
关于本组证据，本院对其真实性予以认可，该组证据仅能够证实鸭棚的具体外貌，但达不到其证明目的，对该组证据不予采信。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为：1、郝才宏与郝贤保是否属于雇佣关系？2、喻胜德是否应当承担赔偿责任？3、一审判决责任分担比例是否恰当？
关于焦点1：郝才宏与郝贤保是否属于雇佣关系？郝贤保称，“在本案发前，其在郝才宏的安排下在喻胜德隔壁建房子，后来休息了几天，郝才宏又安排他去喻胜德家做工，去的几个人都是郝才宏安排的，在喻胜德家做工期间，工资都是从郝才宏处领的。喻胜德在搭鸭棚这个事中给予郝才宏一定利润。”喻胜德称：“那些工人都是郝才宏带来的，工钱是我与郝才宏直接结算，总共结算给郝才宏8000元，除去给工人开工资，还给了郝才宏一些利润”。郝贤保与喻胜德的陈述一致，能相互印证。而郝才宏辩称“我并没有承包，我只是介绍他们去做工，我不在现场”。若郝才宏只是介绍郝贤保等人去做工，从中不谋利，而且他也没有在喻胜德家做过工，完全没必要由喻胜德将工钱交给郝才宏统一给工人发工资，且郝才宏在喻胜德家旁给别人建房子也是他负责统筹安排工人工作时间和地点，其辩解不符合常理，本院不予采信。本案中，郝贤保受雇于郝才宏，由郝贤保向郝才宏提供劳务，并按照郝才宏的指示进行劳动，郝才宏向郝贤保支付报酬。故郝贤保与郝才宏之间应为雇佣关系。一审认定事实正确。
关于焦点2：喻胜德是否应当承担赔偿责任？喻胜德将家里的鸭棚交给郝才宏建设，由郝才宏安排的工作队按照喻胜德的要求完成工作，交付成果，喻胜德给付报酬，故喻胜德与郝才宏之间形成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”喻胜德作为定作人是否应当承担相应的赔偿责任取决于其对定作、指示或者选任是否有过失？国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，在村庄内二层（含二层）以上的住宅建筑施工，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建设工程安全生产管理条例》第六十九条规定，“抢险救灾和农民自建低层住宅的安全生产管理，不适用本条例”。从法律规定来看，农村个体民房建筑一般技术含量相对较低，职业风险相对较小，民间个体工匠即可参与民间建筑，故对其未要求必须具备相关资质。本案中鸭棚虽不是住宅用房，但该建筑仅为一层，高度仅2米左右，对该建筑所要求施工技术含量不高，从立法本意上出发，若强调该类建筑施工必须具备相关资质，难免过于苛刻，故喻胜德将该鸭棚承包给不具备建设施工资质郝才宏施工在选任方面没有过失。但喻胜德作为房主，郝贤保提供劳务的行为，其为受益者，其在郝贤保等人施工过程中，应当尽到安全提示和提醒注意义务，其在指示方面存在一定过失，应就郝贤保受伤损失承担部分赔偿责任。
关于焦点3：一审判决责任分担比例是否恰当？郝才宏应在施工中采取完备的安全措施，以利保护劳动者，但其在没有搭建安全设施的情况允许务工人员施工，致郝贤保受到人身伤害，依法应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”郝贤保在施工中明知安全设施没有搭建，经共同务工人员劝阻仍执意施工，造成自身受到伤害，其对损害的发生有过错，应减轻侵权人郝才宏的法律责任。喻胜德作为房主，其在郝贤保等人施工过程中，未尽到安全提示和提醒注意义务，存在一定过失。故将郝贤保、郝才宏、喻胜德按照40%、50%、10%的比例划分承担责任较为适当。故郝才宏应赔偿金额为231486.96＊50%=115743.5元，喻胜德应当赔偿金额为231486.96＊10%=23148.7元。
综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广水市人民法院（2015）鄂广水民初字第02061号民事判决；
二、上诉人郝才宏从本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人郝贤保各项经济损失及精神抚慰金共计115743.5元（扣除已经支付的55000元，还应支付60743.5元）；被上诉人喻胜德从本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人郝贤保各项经济损失及精神抚慰金23148.7元，双方对上述赔偿金额承担连带清偿责任。
四、驳回上诉人郝贤保、郝才宏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案受理费1544元，二审案件受理费2344元，共计3888元，由郝贤保负担1481元，由郝才宏负担2173元，由喻胜德负担234元。
本判决为终审判决。
审判长 王艳丽
审判员 詹君健
审判员 汪 莉
二〇一六年九月一日
书记员 廖文杰