丰润建筑安装股份有限公司、中国中材国际工程股份有限公司邯郸工程建设分公司、中国中材国际工程股份有限公司、中材株洲水泥有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民再终字第135号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：丰润建筑安装股份有限公司。住所地：河北省唐山市丰润区荣国南大路*号。
法定代表人：冯素英，该公司总经理。
委托代理人：李航，北京市建诚律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：李君华，该公司职员。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国中材国际工程股份有限公司邯郸工程建设分公司。住所地：河北省邯郸市复兴区建设大街**号。
负责人：王军，该公司总经理。
委托代理人：李斌，北京市盈科（南京）律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：李达，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国中材国际工程股份有限公司。住所地：江苏省南京市江宁开发区临淮街**号。
法定代表人：王伟，该公司董事长。
委托代理人：李斌，北京市盈科（南京）律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：李达，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中材株洲水泥有限责任公司。住所地：湖南省株洲市荷塘区仙庾镇黄塘双泉村。
法定代表人：满高鹏，该公司执行董事。
委托代理人：张丽，该公司总会计师。特别授权。
委托代理人：石爱莲，湖南德信律师事务所律师。
丰润建筑安装股份有限公司（简称丰润公司）与中国中材国际工程股份有限公司邯郸工程建设分公司（简称邯郸分公司）、中国中材国际工程股份有限公司（简称中材国际公司）、中材株洲水泥有限责任公司（简称株洲水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，株洲市中级人民法院于2012年9月18日作出（2011）株中法民四初字第32号民事判决。邯郸分公司和中材国际公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月22日作出（2013）湘高法民一终字第3号民事判决，已经发生法律效力。丰润公司不服，向最高人民法院申请再审。该院于2014年4月25日作出（2013）民申字第1939号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人丰润公司的委托代理人李航、李君华，被申请人邯郸分公司和中材国际公司的委托代理人李斌，株洲水泥公司的委托代理人张丽、石爱莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年10月29日，丰润公司诉至株洲市中级人民法院，请求判令：1、由被告邯郸分公司、中材国际公司、株洲水泥公司连带给付工程款13111485.32元；2、判令邯郸分公司、中材国际公司、株洲水泥公司支付迟延履行利息2617571.38元（自2008年10月30日计算至2011年10月17日）；3、判令邯郸分公司、中材国际公司、株洲水泥公司支付迟延履行利息直至给付完毕之日止；4、要求邯郸分公司、中材国际公司、株洲水泥公司给付的工程款优先其他债权受偿；5、由邯郸分公司、中材国际公司、株洲水泥公司承担诉讼费用。
株洲市中级人民法院一审查明，2007年株洲水泥公司（发包方）与邯郸中材建设有限公司（承包方，于2010年4月21日被中材国际公司吸收合并，更名为邯郸分公司）签订了一份《工程总承包施工合同》（简称《总包合同》）。工程名称为株洲水泥公司5000t／d熟料水泥生产线，内容为从石灰石破碎开始至水泥储存及成品发运为止完整的一条水泥工艺生产线建筑和安装工程。2007年9月18日，邯郸分公司与丰润公司签订了一份《建设工程施工合同》（简称《分包合同》），将从株洲水泥公司承包的5000t／d熟料水泥生产线B标段土建、钢结构、安装工程分包给了丰润公司。分包合同中，双方对承包范围、工期、质量标准、价款等进行了约定。由于桩基工程工期和图纸到位不及时，造成分包方丰润公司不能按原计划开工。工程开工后，又由于工程缩短、物价上涨、冰雪灾害等原因，合同价格和市场价格差距太大，总包单位邯郸分公司虽然暂借资金，但远远不能满足现场的实际需要。为保证后期工程顺利完成，业主株洲水泥公司、总包方邯郸分公司、分包方丰润公司三方于2008年8月15日签订了《关于中材株洲水泥项目建设工程施工合同的补充协议书》（简称《三方协议》）。该协议书第2条约定：最终结算超过总包合同内的相应土建造价，其超出部分视为株洲水泥公司对邯郸分公司的土建施工部分（不含主材的调差）的补差。第4条约定：丰润公司所有已完工程和在建工程均由丰润公司与株洲水泥公司直接进行结算和计价，包括工程决算。此款项均由邯郸分公司给予的现场施工费用土建部分和土建补差款中代为支付。株洲水泥公司向邯郸分公司支付此款时注明为“土建补差”。第5条约定：为保障工程建设资金的需要，三方同意按照第1条约定的工程造价给予拨款（施工子项见附表），株洲水泥公司按此价款的80%的比例扣除邯郸分公司已支付给土建单位的工程款及材料款。余款在决算时支付。《三方协议》签订前后即2008年7月11日开始，由丰润公司开具收据给邯郸分公司，邯郸分公司收到收据后给株洲水泥公司开具委托付款书，委托株洲水泥公司向丰润公司支付工程款。邯郸分公司在株洲水泥公司付款完毕后向株洲水泥公司开具相应数额的收据凭证。如2008年7月10日丰润公司给邯郸分公司开具收据200万元，同日邯郸分公司给株洲水泥公司开具委托付款200万元的委托书。2008年7月11日株洲水泥公司向丰润公司支付200万元，邯郸分公司于同月23日向株洲水泥公司开具200万元的收据。至工程完工，株洲水泥公司以此方式共向丰润公司支付工程款10664729.2元。2008年10月30日，涉案水泥生产线点火投入使用。其后，丰润公司多次找邯郸分公司、株洲水泥公司进行结算未果。直至2009年9月，株洲水泥公司的母公司中材水泥有限责任公司委托北京信永中和工程造价咨询事务所有限公司（简称北京信和公司）对涉案工程进行结算审核，审定结算造价为51421426元。株洲水泥公司作为建设单位，丰润公司、邯郸分公司作为承包方在结算审核报告上签字盖章。其后丰润公司多次找邯郸分公司、株洲水泥公司索要工程款未果，遂诉至法院。
株洲市中级人民法院一审认为，（一）邯郸分公司、中材国际公司欠丰润公司多少工程款以及是否享有优先受偿权的问题。
1、丰润公司所分包的工程造价问题。2010年4月26日，北京信和公司对丰润公司分包部分进行结算审核，并出具结算审核报告，确认造价为51421426元。丰润公司、株洲水泥公司、邯郸分公司均盖章认可，故丰润公司从邯郸分公司处分包的工程总价款为51421426元。
2、邯郸分公司（包括株洲水泥公司）实际支付工程款问题。对照双方提供的清单及凭据，可以认定2007年10月30日到2008年3月30日共付款2357000元，对此均无争议。2008年4月以后丰润公司提供的清单与凭据显示邯郸分公司共支付工程款19073876.68元；邯郸分公司提供的清单与凭据显示共支付工程款19525000元，奖金320000元，相差771123.32元。邯郸分公司陈述为工期、进度、质量等的罚款，但并未提供相关证据予以证明，且有几份金额差距为丰润公司开具收据在先，邯郸分公司付款在后，故应当以丰润公司实际收款凭据为准。奖金部分，根据《三方协议》约定对熟料库如按时交付，株洲水泥公司、邯郸分公司承诺给予奖励，该奖励为工程款之外的额外奖励，不应当列入工程款范畴。综上，邯郸分公司（包括2008年7月11日之后株洲水泥公司支付的）共支付工程款21430876.68元。
3、关于主材问题。邯郸分公司提供的主材包括钢筋、钢构件、水泥。北京信和公司出具的《结算审定签署表》审核确认钢筋总量为2908吨，总金额15169114元；钢构件总量96吨，总金额668784元。邯郸分公司提供的证据明确记载了丰润公司共领用水泥5128.3232吨，丰润公司对该项数据也予以认可。根据北京信和公司审核的水泥单价0.346元／公斤，水泥总金额为1774399.8272元。主材共计价款17612297.8272元。邯郸分公司认可丰润公司自购的主材金额为49189.1元。丰润公司领用的钢材中有73.14吨废钢，经网络查询，近几年废钢的市场价格均在2500元／吨左右波动，认定该废钢总价值为182850元。
4、关于工程款的其他问题。总包方邯郸分公司的管理费问题。丰润公司与邯郸分公司签订的合同中并未对邯郸分公司的管理费问题进行约定，故总包方主张管理费的依据不足，不予认可。总包方承担的税金问题。丰润公司与邯郸分公司签订的合同中约定承包方施工人员人身意外伤害保险由承包方自行办理，当地政府向施工企业征收的各种费用，由承包方自行支付，除营业税以外的所有税金，由承包方在工程造价中支付，如需发包方代扣代缴，则发包方可以从承包方工程造价中代扣代缴承包方应缴的相关税费。邯郸分公司提供的证据仅仅是注销税务登记申请审批表和临时税务登记证，从该两份证据中无法判断邯郸分公司缴纳的是总包方应缴纳的营业税还是代丰润公司支付了其他税费，故不存在在工程款中扣除税金的问题。北京信和公司结算审核51421426元工程造价是否包括池州天姥公司与总包方所做工程的问题。比对审核报告中列入审核的工程内容并不包括池州天姥与总包方的工程内容。同时，根据北京信和公司该项工程审核人的陈述，该公司出具的审核报告中不包括池州天姥公司与总包方所做工程，仅为丰润公司的造价。
综上，邯郸分公司共欠丰润公司工程款51421426元（总造价）-21430876.68元（已付工程款）-17612297.8272元（邯郸分公司提供的主材）＋49189.1元（丰润公司自购主材）＋182850元（废钢）=12610290.5928元。
5、关于工程款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中丰润公司请求优先受偿权之日已超过工程竣工验收六个月，故不予支持。
（二）迟延履行的利息问题。
2008年10月30日，涉案水泥生产线举行点火仪式，正式投产。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条之规定，应以2008年10月30日为欠付工程价款利息起算之日。由于双方在合同中未明确约定欠付工程款利息计算方法，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，共计2232576.34元。2011年10月17日（即提起诉讼之日）之后的利息，在履行时根据中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款给付完毕之日止。
（三）责任分担问题。
因中材国际公司设立邯郸分公司，对邯郸分公司被吸收合并前的资产、业务等进行经营。根据《中华人民共和国公司法》之规定，中材国际公司应当对欠付的工程款与利息承担清偿责任。又根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十条之规定，中材国际公司对欠付的工程款和利息与邯郸分公司承担连带责任。至于株洲水泥公司，作为发包方与分包方丰润公司之间本来并无直接的合同关系，但由于株洲水泥公司、邯郸分公司、丰润公司三方签订协议，约定丰润公司所有已完工程和在建工程均由丰润公司与株洲水泥公司直接进行结算和计价，包括工程决算。款项由总包方从株洲水泥公司给予的现场施工费用土建部分和土建补差款中代为支付，故通过该《三方协议》，株洲水泥公司与丰润公司发生了实际上的合同关系，并在一定程度上承担了总包方邯郸分公司的义务。正是由于株洲水泥公司在《三方协议》中承诺履行相关义务，导致丰润公司在总包方资金短缺的情况下，出于对株洲水泥公司之信赖，将工程施工完成。但从《三方协议》的实际履行情况看，工程款付款义务是在丰润公司向总包方邯郸分公司开具收据，邯郸分公司向株洲水泥公司开具委托付款书等一系列手续后方才履行，可见在《三方协议》实际履行的过程中，发包、总包、分包的总体身份仍未改变，只是由于总包方资金的短缺，株洲水泥公司在一定程度上向丰润公司承担了总包方的义务。为维护诚实信用原则，保障分包方丰润公司之信赖利益，株洲水泥公司应当在欠付工程款内承担补充清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、一百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：（一）中材国际公司、邯郸分公司于判决生效后三十日内连带清偿丰润公司工程款12610290.5928元，利息2232576.34元，株洲水泥公司在欠付工程款项范围内承担补充清偿责任；（二）中材国际公司、邯郸分公司、株洲水泥公司根据各自责任支付丰润公司2011年10月17日之后之迟延履行利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率）计算至给付完毕之日止；（三）驳回丰润公司的其他诉讼请求。案件受理费116174元，由中材国际公司、邯郸分公司各承担50000元，株洲水泥公司承担16174元。
二审中，丰润公司申请原株洲水泥公司5000t／d熟料水泥生产线工程副总工程师田义东出庭作证。证人田义东作证称：因物价上涨、冰冻灾害等原因，致使建设成本增加，邯郸分公司和丰润公司签订的《分包合同》按3.5％综合费率结算不合理，本着业主、总包方、分包方三方风险共担，业主方确保总包方不在土建工程中亏损，总包方不在土建工程中赚取利润，分包方全力保证工程建设的原则签订了《三方协议》。《三方协议》约定按湖南省九九定额计算及计价取费，由株洲水泥公司和丰润公司直接结算和决算，工程完工后，由丰润公司报送结算报告，北京信和公司审核后的金额是针对丰润公司的，邯郸分公司对此认可盖章，工程款由邯郸分公司代为支付。本院二审审查认为，按丰润公司的主张，由株洲水泥公司和丰润公司直接结算，全部工程款由邯郸分公司支付，那么邯郸分公司要为此多支付160余万元的营业税，与田义东所作的关于“本着业主、总包方、分包方三方风险共担，业主方确保总包方不在土建工程中亏损，总包方不在土建工程中赚取利润，分包方全力保证工程建设的原则签订了《三方协议》”的证言相矛盾；且田义东在法庭上回答邯郸分公司委托代理人的提问时，承认其没见过《分包合同》，对《分包合同》不了解。与其证言“邯郸分公司和丰润公司签订的《分包合同》按3.5%综合费率结算不合理”相矛盾。因田义东的证言相互矛盾，故本院二审对其证言未予采信。
中材国际公司、邯郸分公司向本院申请，以邯郸分公司和丰润公司签订的《分包合同》中约定的取费项目、工程造价计算式为基础，以《三方协议》为补充对涉案工程进行造价鉴定。因各方当事人对北京信和公司审核报告中确定的工程量、取费标准无异议，仅对计费项目有异议，本院二审依法委托湖南新泉工程造价咨询有限公司（简称新泉公司），要求以北京信和公司审核报告中确定的工程量，以《分包合同》、《三方协议》为依据，对涉案工程进行造价鉴定。新泉公司以《分包合同》中约定的“综合费率（3.5％）加预算外包干及工程造价计算式”的约定为基础，按《三方协议》的约定，对《分包合同》中约定的人工费、材料费、机械费，按2008年2-3季度湖南省株洲市造价信息价格及相关文件进行了调整。最后鉴定涉案工程造价为43099442.48元（未含税金，包含劳保基金），其中税金为1470983.97元。
本院二审另查明：1、邯郸分公司从株洲水泥公司通过招投标，承包了株洲水泥公司5000t／d熟料水泥生产线后，又采取招投标形式，向外分包。丰润公司通过投标，中标了上述工程中的B标段土建工程。A、C标段的土建部分也分包出去了。株洲水泥公司、邯郸分公司也和这些分包单位签订了相类似的《三方协议》，至今均没有和邯郸分公司结算。2、邯郸分公司与丰润公司签订的《分包合同》约定：本工程建筑工程的综合费率及预算外包干费用按以下计取，综合费率为3.5%（计费基础为定额基价，不含营业税，含工程的综合措施项目费、其它直接费、现场经费、施工管理费、利润、劳保基金、检验费、地方性费用、不可抗力风险费等其它一切费用）。预算外包干费用为35万元整。建筑安装工程造价计算式为：建筑工程=（定额基价＋材料差价）×（1＋综合率费率）－发包方供材料费用。在第三部分专用条款约定：本合同价款采用综合费率加预算外包干方式确定，并对建筑工程造价的计算式作了和协议书一样的约定。3、《三方协议》的首部约定，在保障建设各方基本利益的前提下，对原合同条款，三方友好协商，执行方式进行适当调整。第一条约定，所有建筑工程、水电安装工程、钢结构制作等全部执行湖南省九九定额计算及计价取费（包括该工程所发生的金额相关项目），定额中涉及的人工、材料价格、机械费一律执行2008年2-3季度湖南省株洲市造价信息价格及相关文件。营业税等按地方政府规定的额度代扣并代缴。第六条约定，此协议是原《总包合同》、《分包合同》的补充协议。4、北京信和公司是受株洲水泥公司的上级主管单位中材水泥有限责任公司的委托，对株洲水泥公司5000t／d熟料水泥生产线所有工程进行审核，审核的依据是株洲水泥公司与邯郸分公司签订的《总包合同》和《三方协议》，审核的目的是为了核定涉案项目投资规模和株洲水泥公司应付邯郸分公司总承包方的工程价款。5、在丰润公司报送的结算材料中，其完成的合同外的道路工程结算，就是按《分包合同》中约定的综合费率3.5%计算上报的。6、株洲水泥公司在一、二审中，均不认可和丰润公司发生合同关系，只认可邯郸分公司为其合同相对方。7、二审中，邯郸分公司向本院具函承诺，愿在630万元内（含利息）或本金在480万元内（不含利息）接受调解、判决。
本院二审认为，（一）关于应以哪个报告作为结算依据的问题。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定：招标人和中标人应当依照招标投标法的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案丰润公司中标后，根据招投标书与邯郸分公司签订了《分包合同》，合同对工程价款的取费标准和计算式作了明确约定，合法有效，非因法定事由，双方不得更改合同内容。丰润公司主张《三方协议》已代替《分包合同》，应按《总包合同》和《三方协议》来结算分包之间的工程款，由株洲水泥公司和丰润公司直接结算，不但完全改变了《分包合同》中关于“综合费率（3.5%）加预算外包干和工程造价计算式”的结算约定，还变更了合同主体，违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》的强制性规定。对丰润公司的主张依法不予支持。
合同当事人在履约过程中，因自然灾害等客观情况发生变化，合同双方在不改变招投标合同实质性内容的前提下作适当变更，是法律赋予合同当事人的一项基本权利。本案中，因工期缩短，2008年冰灾的影响，造成合同价格和市场价格差距太大，在保障建设各方基本利益的前提下，三方友好协商，对《总包合同》、《分包合同》条款、执行方式进行适当调整是合法的。《三方协议》约定表明：业主株洲水泥公司同意按湖南省九九定额计算及计价取费结算，定额中涉及的人工、材料价格、机械费一律执行2008年2-3季度湖南省株洲市造价信息价格及相关文件，最终结算超过总包合同内的土建造价，为株洲水泥公司对邯郸分公司的补差；邯郸分公司也同意补差中涉及的人工、材料、机械费全部给丰润公司，并由邯郸分公司委托株洲水泥公司直接向丰润公司付款，付款法律后果由邯郸分公司承担。北京信和公司出具的审核报告是依据《总包合同》和《三方协议》审核出来的，体现的是业主和总包方之间的工程款。虽然北京信和公司的审核报告书，以及株洲水泥公司和邯郸分公司签订的总包决算协议上面写明了丰润公司施工部分工程款为51421426元，但那仅仅是对丰润公司施工工程的一种命名而已，表明的是株洲水泥公司对丰润公司施工的这部分工程应付给邯郸分公司的工程款，并不能据此就认定是丰润公司应得的工程款，从而作为总包方与分包方之间的结算依据。新泉公司的鉴定报告是以《分包合同》约定的“综合费率（3.5％）加预算外包干及工程造价计算式”为基础，按《三方协议》的约定，执行2008年2-3季度湖南省株洲市造价信息价格及相关文件，对《分包合同》中约定的人工费、材料费、机械费进行调整后计算得出的。该鉴定报告体现了《三方协议》的精神和三方当事人的真实意思，客观公正，故本案应以新泉公司的鉴定报告为依据结算邯郸分公司和丰润公司之间的工程款。
（二）关于邯郸分公司还应付多少工程款的问题。
1、关于一审是否少认定邯郸分公司支付工程款问题。虽然丰润公司共出具了22202000元的收据，但邯郸分公司实际只支付了21430876.68元。邯郸分公司在一审陈述差额部分是工期、进度、质量的罚款。因这种罚款行为没有法律和合同依据，不应予以支持，故邯郸分公司关于一审少认定其支付工程款的上诉理由不充分。
2、关于邯郸分公司提供的主材是否少计算价款和涉案工程是否包含池州天姥公司所施工的工程问题。一审认定邯郸分公司提供的主材有钢筋、钢构件和水泥，其中钢筋、钢构件的数量是以北京信和公司核定的数量为准，邯郸分公司对此予以认可，现邯郸分公司既没有提供足以推翻该数量的证据，也没有提供涉案工程包含池州天姥公司所做工程的证据，故对邯郸分公司此两项上诉主张，依法不予支持。
3、关于因施工质量和未达产被株洲水泥公司扣款问题。邯郸分公司和丰润公司在《分包合同》中约定，在保修期间有质量问题由丰润公司负责维修。现业主株洲水泥公司虽然从邯郸分公司扣了637000元的施工质量款和600000元未达产款项，但株洲水泥公司对邯郸分公司的扣款行为，还不能证明涉案工程存在的质量问题是因丰润公司施工所引起，也不能证明质量问题引起损失的大小，邯郸分公司请求由丰润公司承担上述款项的证据和理由不够充分，不予支持。邯郸分公司可在具有相应证据时，依据其和丰润公司之间的合同约定另行主张。
综上，邯郸分公司除应付丰润公司工程款43099442.48元外，还应付丰润公司自购材料款49189.1元和废钢182850元，共计应付43331481.58元。已付21430876.68元，再扣除主材款17612297.83元，还应付4288307.07元。邯郸分公司向本院具函愿按本金4800000元承担付款义务，这是邯郸分公司对其自身民事权利的处分，予以许可。
（三）关于工程款利息起算日期及责任承担的问题。
涉案工程于2008年10月30日点火投产，说明最迟在该日之前，工程已经交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，一审法院判决以2008年10月30日作为计算支付利息的起算之日正确。邯郸分公司关于一审判决工程款利息的计算起点及责任承担错误的上诉理由不充分，不予采纳。
（四）关于营业税外的其他税款应由谁承担的问题。
邯郸分公司和丰润公司在《分包合同》中约定3.5%的综合费率，包含了除营业税外的其它税费。从该约定可知，除营业税外的所有税费由丰润公司支付，如果邯郸分公司代为支付，则从工程款中抵扣。邯郸分公司提出应由丰润公司承担除营业税外的其他税款的上诉主张有理，予以支持。综上，一审判决认定部分事实不清，处理结果欠当。据此判决：一、维持株洲市中级人民法院（2011）株中法民四初字第32号民事判决主文第三项；二、撤销株洲市中级人民法院（2011）株中法民四初字第32号民事判决主文第二项；三、变更株洲市中级人民法院（2011）株中法民四初字第32号民事判决主文第一项为：中国中材国际工程股份有限公司、中国中材国际工程股份有限公司邯郸工程建设分公司于本判决书送达之日起30日内连带清偿丰润建筑安装股份有限公司工程款4800000元及利息（利息以4800000元为基数，从2008年10月30日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息），中材株洲水泥有限责任公司在欠付的工程款项内承担补充清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费116174元，二审案件受理费110857元，鉴定费160000元，共计387031元，由丰润建筑安装股份有限公司负担200000元，中国中材国际工程股份有限公司、中国中材国际工程股份有限公司邯郸工程建设分公司共同负担187031元。
丰润公司向最高人民法院申请再审称：1、原二审判决认定《分包协议》有效、《三方协议》无效，属适用法律错误，认定事实缺乏证据。事实上，《分包协议》是无效的，《三方协议》合法有效。2、申请人在原二审过程中提供了新发现的证据《总承包建筑安装工程结算审核报告》，原二审未予质证。该新证据充分证明，邯郸分公司与中材水泥的工程结算并未包括丰润公司的土建施工内容，也没有将《三方协议》中的《土建补差款》给予邯郸分公司。而原二审却未采纳这一重要证据，使邯郸分公司不当得利。3、原二审判决认定《丰润建安分包结算审核报告》是针对邯郸分公司的，没有任何证据证明。所有的证据都证明该报告是针对丰润公司的。原一审判决以北京信永中和公司作出的审核报告为本案结算依据正确。4、原二审进行的工程造价鉴定内容和程序均违法，不应作为本案判决的依据。请求撤销原二审判决，维持原一审判决。
中材国际公司、邯郸分公司答辩称：1、二审判决认定事实清楚、适用法律正确。依据事实，答辩人仅应支付丰润公司918267.77元，即便按照二审判决，答辩人也只应支付4288307.07元，二审判决答辩人支付480万元，答辩人多支付了511692.93元。2、丰润公司故意混淆视听，其再审理由均系虚构杜撰，与客观事实不符，不能成立。3、51421426元审定造价，是业主株洲水泥公司与总包方邯郸分公司之间的结算价款，与丰润公司无关。《三方协议》的另一方业主株洲水泥公司也不认可和丰润公司发生合同关系。答辩人与丰润公司之间应按照《分包合同》约定的3.5%综合费率和《三方协议》中调整后的人工、材料项目结算，结算工程造价是43099442.48元。4、新泉公司的《造价鉴定报告》合法有效。5、答辩人最近了解到，丰润公司承接涉案工程后，将涉案工程违法肢解转包，牟取非法利益。请求驳回丰润公司的再审申请。
株洲水泥公司答辩称，本案工程是答辩人总包给邯郸分公司，邯郸分公司再将该工程B标段项目合法分包给丰润公司。答辩人已向邯郸分公司超额支付了工程款，累计已付款128725872元，超额支付34607947.2元。本案各方当事人及原审法院始终确认《三方协议》的效力，争议的只是《三方协议》中所约定的由答辩人给予的调整价差到底归属于丰润公司还是邯郸分公司的问题。《分包协议》也是合法有效的。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人不应再承担付款义务。
本次再审中，丰润公司提交了以下5份新证据：1、总包合同附件五。欲证明总包合同是按照清单报价，不是定额取费；2、总包合同工程结算表。欲证明总结算中明确B标段是与丰润公司结算；3、株洲水泥公司委托的造价公司回复。回复中明确三方协议仅对丰润公司有效；4、湖南省司法厅的证明。欲证明新泉公司在鉴定时未获得司法鉴定许可；5、株洲水泥公司出具的收条。欲证明2009年9月19日丰润公司报价是7900余万元，之后发现有漏项，于同年9月29日又重新报了一份，因工作人员失误，后续补报是按照3.5%的费率计算的。
邯郸分公司和中材国际公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但不能达到对方的证明目的；对证据2的真实性无法确认，不予质证；证据3与本案无关联性，且真实性无法确认；证据4由法庭确认，鉴定机构是抽签摇号确定的；证据5恰恰说明是我公司委托丰润公司报送资料。
株洲水泥公司质证认为，证据1的真实性无异议。但总包合同附件本身只能体现我们业主与总包方的相应工程量，不能证明对方要证明的内容；对证据4的真实性无异议，其他两性请法庭依法认定。对证据2、3、4的真实性需要休庭后核实，再以书面方式发表质证意见。但一直未递交书面质证意见。
本院审查认为，对上述5份证据的真实性予以认可，但该5份证据与本案的关联性不足以达到丰润公司的证明目的，本院不予采信。
邯郸分公司提交了以下新证据：1、劳务分包协议三份及相关民事判决书。欲证明丰润公司将工程违法肢解转包工程，并已获取利润；2、A、C标段的结算资料。欲证明和丰润公司同样性质的分包，与中铁十九局也签订了三方协议，但综合费率是按分包合同约定的3.5%计价。丰润公司质证认为，对劳务分包协议和证据2的真实性无法核实，根据规定，分包是正常的，另一方面也说明我公司因本案原因，不得已拖欠农民工的工资。株洲水泥公司未发表质证意见。
本院审查认为，人民法院生效判决确认的事实应予认定，证明丰润公司将中标的工程再次转包。对A、C标段的的结算资料，因未提交原件，对其真实性无法核实。
本院再审另查明，邯郸分公司已缴纳了涉案工程的应纳税款，包括由其承担的营业税。
查明的其他事实与原审无异，本院予以确认。
本院再审认为，邯郸分公司作为总包单位，依法可以将所承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包企业。邯郸分公司通过招投标的方式，将总包工程中B标段土建部分分包给丰润公司，双方就此签订的《分包合同》是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定。且丰润公司在原审中一直认可《分包合同》的效力。故丰润公司在本次再审中主张《分包合同》无效的理由不能成立。
由于涉案工程因工期、物价及冰灾等原因，造成讼争土建工程施工成本增加。丰润公司、邯郸分公司和株洲水泥公司经协商，签订了《三方协议》，目的是为了在保障建设各方基本利益的前提下，通过对原合同条款、执行方式进行适当调整，以解决因上述原因造成讼争土建工程施工成本增加的问题。虽然《中华人民共和国招标投标法实施条例》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均规定，招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该规定的目的主要是为了防止招标人和中标人恶意串通，损害其他投标人的利益，破坏招投标市场秩序，但并非是中标后一律不得对备案合同进行变更。如因设计变更或是在合同履行过程中发生情势变更的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，合同当事人协商一致，可以对合同作出变更。《三方协议》并不是在招投标过程中签订的“阴阳合同”，而是在合同履行过程中出现了上述原因，使得《分包合同》的履行出现了问题，当事人为解决这些问题而协商一致达成。故《三方协议》应认定有效。本院原二审判决并未否定《三方协议》的效力，且将该协议作为委托司法鉴定的依据之一提交鉴定机构。新泉公司的鉴定报告对人工费、材料费、机械费的调整，亦是按照《三方协议》的约定，执行2008年2-3季度湖南省株洲市造价信息价格及相关文件得出的结论，并为原二审判决所采信。原二审判决只是对丰润公司提出《三方协议》已替代《分包协议》，应按照《总包合同》和《三方协议》来结算工程款的主张未予支持。
本次再审中，当事人争议的主要焦点在于《三方协议》对《分包协议》取费调整部分的归属。从《三方协议》的内容上看，该协议第6条明确《三方协议》仅是《总包合同》和《分包合同》的补充协议，第2条约定了对取费调整部分工程造价的具体分配方式，即最终结算超过总包合同内的相应土建造价，其超出部分视为株洲水泥公司对邯郸分公司的土建施工部分补差。虽然《三方协议》第4条明确丰润公司所有已完工和在建工程均由丰润公司与株洲水泥公司进行直接结算和计价，包括工程决算。但实际上，自三方协议签订后，均是由丰润公司开具收据给邯郸分公司，邯郸分公司给株洲水泥公司开具委托付款书，委托株洲水泥公司向丰润公司支付工程款。邯郸分公司在株洲水泥公司付款完毕后向株洲水泥公司开具相应数额的收据凭证。说明三方之间仍维持业主、总包和分包之间的合同关系。在诉讼中，株洲水泥公司也一直不认可与丰润公司有直接的合同关系。
北京信和公司出具的审核报告是依据《总包合同》和《三方协议》作出的，没有考虑《分包协议》。结合《三方协议》第2条的约定，其体现的是业主和总包方之间的工程结算款，即业主应支付给总包方的工程款。该51421426元工程款除了丰润公司的施工部分工程款外，还应包括总包方承担的营业税、项目管理费用、生产运行保修及合理利润等。新泉公司的鉴定报告依据的是邯郸分公司与丰润公司签订的《分包合同》约定的计价方式（综合费率3.5%加预算外包干费用及工程造价计算式）为基础，结合《三方协议》关于“定额中涉及的人工、材料价格、机械费一律执行2008年2-3季度湖南省株洲市造价信息价格及相关文件”的约定，对《分包合同》中约定的人工费、材料费、机械费予以上调，并计入冰灾损失后得出的。该鉴定报告的结论体现了《三方协议》“保障建设各方基本利益，对《分包合同》条款、执行方式进行适当调整”的基本原则。既补偿了丰润公司因工期缩短、物价上涨及遭遇冰灾所遭受的损失，亦维护了总包方邯郸分公司的利益，较为客观公正。如按丰润公司对《三方协议》的理解，业主株洲水泥公司因工期、材料、冰灾等原因对涉案工程的补偿应全部支付给丰润公司，那么作为总包方的邯郸分公司不但无法获得任何利润，仅营业税一项就将亏损100多万元，明显有失公允。故此，原二审判决采信该新泉公司的鉴定报告，并作为邯郸分公司与丰润公司之间的工程结算依据是适当的。
另，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家仅对法医类鉴定、物证类鉴定和声像资料鉴定等三类鉴定的鉴定机构实行登记管理制度，并不涉及工程造价类鉴定。因此，丰润公司以新泉公司未经司法行政机关登记许可，因而无司法鉴定资格的理由不能成立。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果公平合理，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）湘高法民一终字第3号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓春
代理审判员 刘登辉
代理审判员 欧阳卓
二〇一四年八月二十一日
代理书记员 王燕琳