四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）攀刑终字第163号
原公诉机关四川省米易县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，男，1971年11月19日出生，汉族，初中文化，农民。曾因犯盗窃罪，于2014年3月13日被四川省米易县人民法院以（2014）米易刑初字第27号刑事判决书判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金5000元。现因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月8日被米易县公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。2015年2月15日，经四川省米易县人民检察院决定对其取保候审，2015年7月30日，四川省米易县人民法院决定继续对其取保候审，2015年8月14日，四川省米易县人民法院决定对其逮捕。现羁押于米易县看守所。
辩护人伍臣君，四川三才律师事务所律师。
四川省米易县人民法院审理四川省米易县人民检察院指控原审被告人胡某某犯盗窃罪一案，于2015年8月12日作出（2015）米易刑初字第120号刑事判决。原审被告人胡某某不服，提出上诉。本院于2015年9月1日受理后，依法组成合议庭，分别于2015年10月30日、11月10日两次公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员李俊涛出庭履行职务，上诉人（原审被告人）胡某某及辩护人伍臣君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月份的时候，被告人胡某某和姚某某、张某、罗某某（三人另案起诉）商量合伙盗窃米易县白马镇白马铁矿蕨基坪矿山的钒钛磁铁矿原矿。在盗窃过程中由姚某某、罗某某联系地旺公司职工任某（另案起诉）以500-700元一车的价格在筛粉站违规装矿，然后由新白马选矿厂保卫科工作人员张某以收取500元一车的好处费私放盗矿车辆出检查站，罗某某负责通风报信以及应付公安例行检查，最后由被告人胡某某将盗窃的9车约500吨原矿销赃到德昌永郎镇火炮厂附近的选矿厂。经米易县物价局价格认证中心鉴定，涉案的500吨钒钛磁铁矿原矿价格为32500元。
同时查明，2014年12月8日9时许，米易县公安局刑事侦查大队民警电话通知胡某某到白马派出所接受调查。当日10时许，胡某某主动到米易县公安局白马派出所，后如实供述其伙同罗某某、姚某某等人实施盗窃的犯罪事实。2015年5月20日下午，胡某某向米易县公安局白马派出所举报：米易县白马镇田家村田家桥社村民胡某甲系网上在逃人员，目前此人已潜逃回家中。该局民警经网上查询核实：胡某甲于2014年10月20日伙同他人在石棉县城经迷信消灾方式骗走受害人霍某某现金5万元后潜逃，胡某甲确系网上在逃人员。胡某某于当日将民警带到田家桥社指认了胡某甲家的位置，并密切关注胡某甲的行踪。2015年5月25日，胡某某再次向白马派出所反映胡某甲在其家附近一家麻将馆打麻将，并向民警描述了胡某甲的体貌特征和当天的衣着特征，随后米易县白马派出所民警根据胡某某提供的线索将胡某甲抓获。2015年5月26日，米易县公安局依照相关规定将胡某甲移交石棉公安局。本案在审理过程中，被告人胡某某积极退缴赃款7500元。
原判认定上述事实有受案登记表、到案经过、辨认笔录、现场辨认笔录及照片、关于胡某某立功表现的情况说明及相关材料、价格鉴定意见书、同案犯姚某某、张某、罗某某、任某某的供述、证人刘某、杨某、胡某乙的证言、被告人胡某某的供述、刑事判决书、户籍证明等证据证实。
原判认为，被告人胡某某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，价值达32500元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人胡某某与其他同案犯共同实施盗窃，仅是分工不同，不宜区分主、从犯。案发后，被告人胡某某自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人胡某某协助公安机关抓获网上在逃人员，具有一般立功表现，依法可以从轻处罚。被告人胡某某多次盗窃，可酌定从重处罚。被告人胡某某曾因犯盗窃罪被判处刑罚，并宣告缓刑，本案系在胡某某缓刑期内新发现的漏罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十七条之规定，判决：撤销四川省米易县人民法院（2014）米易刑初字第27号判决主文中对被告人胡某某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金5000元中宣告缓刑的部分；被告人胡某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金12000元，与原犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金5000元并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，拘役五个月，并处罚金17000元；责令被告人胡某某与同案犯共同赔偿攀钢集团攀枝花新白马矿业有限责任公司白马铁矿损失32500元。扣除被告人胡某某已缴纳的7500元，余款25000元限于本判决生效后一个月内缴纳。
宣判后，原审被告人胡某某不服，提出“其行为不构成盗窃罪，而构成职务侵占罪；具有自首和立功情节，积极退赃；原判量刑过重，请求二审从轻判处缓刑”的上诉理由；其辩护人亦以相同理由发表辩护意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，本案犯罪事实清楚，证据充分，就定罪量刑，建议二审法院依法判决。
经审理查明，攀钢集团新白马矿业公司系国有控股企业，本案同案被告人张某（另案起诉）系攀钢集团新白马矿业公司白马选矿厂武装保卫科副班长，其岗位职责是：主要负责护卫队检查站的管理工作，护卫队检查站的职责是对过往的车辆、物资进行检查验证和登记，做到票物相符；做好外输原矿、外销精矿票据验证工作，并加盖白马选矿厂武装保卫科的检查章。攀钢集团新白马矿业公司白马铁矿蕨基坪矿山的钒钛磁铁矿原矿交由钢城集团瑞地公司地旺分公司筛粉站承包加工生产。同案被告人任某系钢城集团瑞地公司地旺分公司筛粉站工人，该钒钛磁铁矿原矿属于攀钢集团新白马矿业公司所有。
2013年8月至10月期间，同案被告人姚某某、罗某某（二人另案起诉）与上诉人（原审被告人）胡某某共谋伙同攀钢集团新白马矿业公司白马铁矿内部人员合伙盗取攀钢集团新白马矿业公司白马铁矿蕨基坪矿山的钒钛磁铁矿原矿销赃牟利。三人具体分工后，姚某某负责找车辆拉矿运输下山，并与罗某某共同联系钢城集团瑞地公司地旺分公司筛粉站工人任某（另案起诉）以500-700元一车的好处费从钢城集团瑞地公司地旺分公司筛粉站分三次盗装钒钛磁铁矿原矿9车约500吨，然后姚某某、罗某某联系攀钢集团新白马矿业公司白马选矿厂武装保卫科副班长张某参与，安排张某伙同护卫队检查站门岗不履行验票、检查手续，以收取500元一车的好处费私放盗矿车辆出检查站，罗某某还负责通风报信以及应付公安民警的例行检查，最后由上诉人（原审被告人）胡某某将三次盗得的9车约500吨原矿销赃到德昌永郎镇火炮厂附近的个体选矿厂，其个人获赃款8000余元。经米易县物价局价格认证中心鉴定，涉案的500吨钒钛磁铁矿原矿价格为32500元。案发后，上诉人（原审被告人）胡某某退缴赃款7500元。
上诉人（原审被告人）胡某某主动投案，如实供述犯罪事实及协助公安机关抓获在逃犯的事实与原判一致，本院予以确认。
二审庭审中，出庭履行职务的检察员当庭出示同案被告人张某《武装保卫科付班长的岗位职责》、《护卫队检查站的岗位职责》、《询问笔录》等新证据，据以证实同案被告人张某和护卫队检查站的岗位职责情况。
对于以上证据上诉人（原审被告人）胡某某及辩护人均未提出异议。
原判认定上述事实有由检察机关出示、并经过一、二审庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实攀钢集团新白马矿业公司白马铁矿蕨基坪矿山的钒钛磁铁矿原矿被盗，其单位报案，公安机关依法对张某、罗某某、胡某某等人盗窃钒钛磁铁矿原矿案立案侦查。
2.到案经过，证实被告人胡某某主动投案，并如实供述了犯罪事实。
3.关于犯罪嫌疑人胡某某立功表现情况说明、抓获经过、胡某某补充讯问材料、在逃人员登记表等，证实胡某某协助公安机关抓获网上在逃人员胡某甲的情况。
4.鉴定意见书，证实经鉴定，涉案的500吨全铁含量为21.90%的钒钛磁铁矿原矿价格为32500元。
5.辨认笔录及照片，证实经照片相互辩认，胡某某、姚某某、罗某某、张某、任某分别辨认出对方就是参与盗取钒钛磁铁矿的人。
6.现场辨认笔录及照片，证实姚某某、罗某某、张某、任某分别辨认出案发现场的情况，辨认地点同一。
7.同案被告人张某作为武装保卫科付班长的岗位职责、询问笔录，证实同案被告人张某主要负责护卫队检查站的管理工作。
8.护卫队检查站的岗位职责，证实护卫队检查站的职责为对过往的车辆、物资进行检查验证和登记，做到票物相符；做好外输原矿、外销精矿票据验证工作，并加盖白马选矿厂武装保卫科的检查章。
9.证人证言
（1）胡某乙证实，其是白马铁矿生产科科长。负责矿石的生产计划、调度、外协结算、资源管理、生产组织等。该矿矿石主要用于外协加工，主要是让钢企瑞地公司的周边选厂为该矿加工铁精矿。外输矿的车辆必须由瑞地公司向该矿提交增车的申请，该矿科技质量科组织对新增车辆的空磅数据进行标定，然后录入车辆数据库。车辆运输矿时首先要到计量点开五联票，再按票到指定的作业部位进行装矿并交一联票给挖机，装完后到磅房进行过磅，取过磅单并交一联票，运矿下山到门岗处停车登记交一联票方可出岗。
（2）杨某证实，其在攀钢集团攀枝花新白马矿业有限公司白马铁矿安全科上班，主要负责企业的安全生产和派出所衔接工作等。该矿外输矿石的流程是拉矿的大车到开票点开票，开的票是五联的，大车驾驶员拿所开票到指定地点指定设备装车，在装车之前要将票的一联给挖机师傅，挖机师傅拿到票以后才进行装车，装车后大车师傅就将车开到磅房过磅，在过磅的时候由工作人员按照所开的票进行登记，并且过磅后磅房的人员还要开具磅单，磅单上注明了车辆的车牌，所拉矿石的重量等，大车师傅过磅后就将车开到矿石检查站，在检查站的工作人员检查的大车的票据是否齐全，并且要将开票单和磅单交一联在检查站，并且对车辆进行登记，随后再将矿石拉到指定的选矿厂进行卸货，选厂保留开票单一联，大车师傅自己保管一联，方便日后对账、结算，这是全部流程。有忘交票的都是按照违规处理，要是抓住没有开票的车都是按照盗窃交给派出所进行处理。
（3）刘某证实，其在白马铁矿主要负责车辆拉运矿石过磅计量。一般正常程序是车辆到铁矿矿区拉矿需要司机到票房开具5张拉矿的票，然后拿着票到矿区，到指定的矿区平台处拉运，到了指定矿运平台后，交一张票给装载机师傅，然后装载机师傅才给车辆装矿，车辆装完矿后，就到磅房进行过磅计量，然后交一张运输票给磅房，由磅房再开具4张磅单给拉矿的司机，拉矿的司机过完磅后就拿着磅票到矿区门岗处，然后将过磅的磅票和运输票一样拿一张给门岗的保安，这样才能将矿石拉出厂区。
10.同案犯姚某某供述，其与罗某某、胡某某提出合伙偷矿，意思就是将原矿拉去卖掉之后，再除掉开销平分获得的利益，具体操作还是由其在矿区看矿，确定原矿的品位，并由其联系任某装矿，其和罗某某都在联系张某将车辆放行出检查站，由胡某某联系偷矿车辆运输原矿、顺利通过昔街矿产品检查站以及将原矿拉到德昌永郎镇出售，胡某某也同意了。2013年10月份的时候，其、胡某某、罗某某三人合伙盗窃了9车原矿约500吨。
11.同案犯罗某某供述，其和姚某某、胡某某从2013年8月份至10月份期间一起盗窃白马矿山的钒钛磁铁矿，这个阶段就是其参与盗窃原矿的第一个阶段，在盗窃过程中其主要是和姚某某联系，姚某某负责联系挖机装矿、过检查站等，其负责在有人举报以及查获偷矿的事情之后想办法处理，胡某某就负责组织货车到矿山上装矿，并且负责联系买家及结算货款，盗窃的获利由其三人平分，具体是如何操作不清楚，其职责就是负责通风报信以及被查获之后想办法处理，具体矿山上偷了多少原矿以及组织了哪些车辆其是不清楚的，具体的账目也没有算过，其所获得的钱也就是姚某某拿给的，其也没有过问这些钱是如何分的。第一阶段盗窃原矿过程中一共获得25000元钱左右。
12.同案犯任某供述，其在米易县地旺公司白马矿山的筛粉站上班。在2013年8月份左右开始到2014年10月份期间，其伙同罗某某、姚某某、胡利样在米易县地旺公司筛粉站成功盗窃过三次白马铁矿的原矿。在2013年8月份的时候，罗某某打电话联系其，让其帮忙装几车矿，并且说要给点烟钱，每装一车矿给500元至700元不等，后来说好之后他们就开始组织车辆盗窃原矿，但是哪个组织了哪些车记不清楚了，而且他们来的车的车牌基本上看不清楚。第一次盗窃了4车原矿，是姚某某联系其，其联系装载机在筛粉站装的矿，事后姚某某给了其1500元钱，其按照200元／车，支付了800元钱给装载机师傅。第二次大概间隔了一个星期，这次是罗某某电话联系其的，是姚某某带货车到筛粉站找其装的矿，这一次盗窃了2车原矿，事后姚某某给了其1000元钱，其还是按照200元／车，支付了400元装载机师傅。第三次大概间隔了一个月左右，也是罗某某先打电话联系的，姚某某带了3辆货车到筛粉站找到其，其安排筛粉站的装载机装的矿，这一次盗窃了3车原矿，事后姚某某给了其1500元钱，这次其是按照100元／车，支付了300元钱给装载机师傅。他们还盗窃了第四次，这次时间间隔有点久了，此次也是罗某某先给其打电话联系的，姚某某带了2辆货车到筛粉站，其联系装载机装的矿，但是刚把矿装好就被白马铁矿保卫科的工作人员发现了，从这以后其就没有伙同姚某某、罗某某、胡某某盗窃过原矿了。在此期间，罗某某在白马派出所出来的地方拿了1000元钱给其，也就是因为其帮他们盗窃原矿过后给的钱。
13.同案犯张某供述，其是攀钢集团新白马矿业公司白马选矿厂武装保卫科副班长，主要负责护卫队检查站门岗的管理工作。2013年6月份的时候，其和姚某某两人合伙购买了一辆四桥重型自卸货车，牌照为川D398**，这辆车在白马矿山上从事外输矿运输。到了2013年9月份的时候，姚某某、罗某某找其商量偷矿的事。他们负责联系挖机师傅或者装载机师傅装矿，这一环节是按照200元／车给的钱，然后在过新白马选矿厂检查站时，其通知值班门岗私下放行，其按照500元／车的费用收钱。过昔街矿产品检查站的时候，又需要给矿产品检查站的门岗200元／车的好处费。至于姚某某、罗某某他们组织的车辆挣的钱是如何分的就不清楚了。其从姚某某手里拿了4万余元，罗某某也拿了8500元现金给其。
14.被告人胡某某供述，在2013年9、10月份的时候，罗某某、姚某某与其商量偷矿，罗某某就提出组织偷矿车辆、如何装矿、如何过检查站等等这些环节其都不管，等偷矿的车过了昔街收费站到了三岔口处后，按照65元／吨的价格把偷出来的原矿交给其，然后由其去联系买家收矿。第一次是2013年10月初的一天晚上，当晚罗某某告诉其已经准备好偷矿了，当天晚上就来了3辆四桥车、1辆三桥车，总共是4车原矿，四桥车是按照60吨／车计算的，三桥车是按照50吨／车估算的，偷矿的四辆车到了唐某某的选矿厂后，其就按照80元／吨卖给唐某某了，这一次盗窃的四车原矿大约有230吨。第二次2013年10月初的一天，又以相同的方法盗窃了两车，这两车也是按照60吨／车估算的，这一次盗窃了两车原矿约有120吨。第三次是2013年10月底、11月初的时候，具体时间记不清楚了，罗某某打电话说已经勾兑好了，意思就是可以继续偷矿了，还让其联系收矿的把钱准备好，于是其就打电话给唐某某联系好了，当天晚上去了三辆四桥车，这三车是按照55吨／车估算的，大约有165吨原矿。因为都没有过磅，四桥车是按照60吨／车估算的，三桥车是按照50吨／车、55吨／车估算的。他们一共盗窃了约有500吨原矿。其是按照80元／吨的价格从唐某某手里结算钱的，然后再按照约定，其又按照65元／吨的价格把钱拿给罗某某，其从中获利约8000余元，剩余的钱大约有3.3万全部拿给了罗某某，至于如何分的就不清楚了。在盗窃的过程中，是姚某某和罗某某在负责联系货车驾驶员，其负责卖原矿、结算货款。货车及驾驶员都是姚某某和罗某某在负责联系的，其不清楚这些情况。
15.四川省米易县人民法院（2014）米易刑初字第27号刑事判决书，证实2014年3月13日，胡某某因犯盗窃罪被判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金5000元。
16.户籍证明，证实被告人胡某某的身份情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡某某伙同他人以非法占有为目的，利用他人职务上的便利条件，非法占有公司财物，价值32500元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应当被判处五年以下有期徒刑或者拘役的刑罚。原判定性不准，应予纠正。在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）胡某某与其他同案被告人分工不同，作用相当，不宜区分主、从犯。案发后，上诉人（原审被告人）胡某某自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；上诉人（原审被告人）胡某某协助公安机关抓获网上在逃人员，具有一般立功情节，依法可以从轻处罚；其积极退缴部分赃款，可酌定从轻处罚。上诉人（原审被告人）胡某某曾因犯盗窃罪被判处刑罚，并宣告缓刑，本案系其在缓刑考验期内新发现的漏罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。
上诉人（原审被告人）胡某某及辩护人提出“其行为不构成盗窃罪，应构成职务侵占罪”的诉、辩意见，与本案查明的事实相符，本院予以采纳。
关于“具有自首和立功情节，积极退赃”的诉、辩意见，原判已经认定，且予从轻判处，二审不再重复评价。
上诉人（原审被告人）胡某某多次盗窃，主观恶性较深，不宜判处缓刑，故其与辩护人提出“请求二审从轻判处缓刑”的诉、辩意见，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但定性错误，依法予以纠正。在二审审理期间，《刑法修正案九》实施，本案涉及的刑法第六十九条进行了修改，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第二款、第七十七条、第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省米易县人民法院（2015）米易刑初字第120号刑事判决的第（一）、（三）项，即撤销（2014）米易刑初字第27号判决主文中对被告人胡某某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金5000元中宣告缓刑的部分；责令被告人胡某某与同案犯共同赔偿攀钢集团攀枝花新白马矿业有限责任公司白马铁矿损失32500元。扣除被告人胡某某已缴纳的7500元，余款25000元限于本判决生效后一个月内缴纳；
二、撤销四川省米易县人民法院（2015）米易刑初字第120号刑事判决的第（二）项，即被告人胡某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金12000元，与原犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金5000元并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，拘役五个月，并处罚金17000元；
三、上诉人（原审被告人）胡某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月14日起至2016年7月6日止）
本判决为终审判决。
审判长 文仁寿
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一五年十一月十一日
书记员 李 燕
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。