甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第36号
上诉人（原审被告）：兰州双箭矿机有限责任公司。住所地：兰州市七里河区工林路***号。
法定代表人：史淑颖，该公司董事长。
委托代理人：陈玉萍，甘肃中立源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃三宝房地产开发有限公司。住所地：兰州市城关区南昌路***号。
法定代表人：龚志杰，该公司董事长。
委托代理人：徐源泽，甘肃熙和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃省城市建筑第三工程公司。住所地：兰州七里河区吴家园****号。
法定代表人：练俊，该公司总经理。
甘肃三宝房地产开发有限公司（以下简称三宝公司）诉兰州双箭矿机有限责任公司（以下简称双箭公司）、甘肃省城市建筑第三工程公司（以下简称城建三公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，甘肃省兰州市中级人民法院于2012年12月17日作出（2012）兰法民一初字第026号民事判决，三宝公司与双箭公司均不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月15日作出（2013）甘民一终字第169号民事裁定，将本案发回重审。甘肃省兰州市中级人民法院于2014年12月12日作出（2014）兰法民一初字第174号民事判决，双箭公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人双箭公司的法定代表人史淑颖及该公司的委托代理人陈玉萍，被上诉人三宝公司的委托代理人徐源泽，被上诉人城建三公司的法定代表人练俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1994年12月29日，原兰州矿山机具厂（甲方，现双箭公司）与城建三公司（乙方）签订联建商贸住宅楼合同，约定：甲方提供现有厂址场地24亩，出具占地图纸和有关资料，城建三公司负责拆迁户安置、过渡和所有的设计、建设等费用，双方按3.5：6.5分成建筑物。1995年2月22日，双方协商成立联建筹建处，但双方联建未办联建手续。1996年8月12日，联建筹建处与三宝公司签订协议，约定筹建处将住宅小区2#商住楼楼位以900万元的价格转让给三宝公司，转让的土地须达到“三通一平”标准，筹建处负责办理2#楼工程建设的全部审批手续，直到领到修建许可证，并承担全部费用，在1996年12月31日前办妥土地使用权过户手续，楼房建成后产权归三宝公司所有。还约定本协议经双方签章并经各自上级签章同意后生效。1996年11月7日签订协议、1997年4月11日又签订了补充协议，对付款和办理修建许可证的期限进行了重新约定。其中1997年4月11日的协议约定，三宝公司已支付筹建处楼位款380万元，并已开工建设，现应筹建处的要求，三宝公司于1997年4月18日前再支付筹建处100万元，筹建处收款后30天内向三宝公司提交2#楼修建许可证。该协议由三宝公司、筹建处、城建三公司加盖公章。协议签订后，三宝公司依约支付了100万元，但筹建处仍未办理修建许可证。1999年1月5日，双方又订立一份拆迁安置协议，将原约定由筹建处负责的拆迁安置工作转交给三宝公司，待结算时从转让款中扣除拆迁费用。至1999年5月，三宝公司向城建三公司陆续付款6265788元。1996年11月，2#商住楼开工，1998年10月竣工，经兰州市质监站核定为合格工程。工程竣工后，三宝公司将2#商住楼全部住宅及部分商铺出售给甘肃省电力设计院和甘肃省电力试验研究所。1999年8月，双箭公司因联建问题与城建三公司产生纠纷，双箭公司遂将2#楼部分商铺抢占并出租至今，期间，三宝公司为办理土地使用权过户手续及抢占房屋之事，多次与双箭公司、城建三公司协商未果，三宝公司遂提起诉讼。一审法院审理过程中，根据三宝公司的请求，依法委托甘肃格致房地产评估商务有限责任公司对位于兰州市七里河区建兰路商贸住宅小区2#商住楼一、二层总建筑面积3051.54m2商铺价值及该商铺1999年7月至2014年4月10日租金标准及收益价值进行评估，结论为：最终确定委估房地产在估价时点2014年4月10日的市场价值为73461864元，1999年7月至今委估商铺的租金收益价值为13159577元。
一审法院另查明，三宝公司、双箭公司提交的甘肃省高级人民法院（2003）甘民一初字第1号民事判决显示，三方当事人曾在甘肃省高级人民法院一审诉讼过程中，一致同意对涉案2#楼投资等情况委托审计部门进行审计。2004年2月16日，甘肃正昌会计师事务有限责任公司出具审计报告。审计结论为：三宝公司为取得商贸小区2#楼共支付款项8870788元，其中给筹建处付款6265788元，另为楼位给付兰州红古区建筑安装公司2505000元、给付七里河汽修厂拆迁费100000元；三宝公司修建的2#楼总建筑面积为17149.205m2，投资成本18198559元，商铺面积为3544.045m2，投资成本4740594元；2#楼全部住宅及部分商铺已由三宝公司出售给甘肃省电力设计院和甘肃省电力试验研究所，销售收入22133948元；未售商铺3051.54m2，投资成本为4081801元。审计报告将三宝公司与双箭公司、城建三公司协商认可的管理费用90万元计入投资成本，对其余1077589元管理费用，审计报告认为应从三宝公司应得销售利润中扣除。三宝公司已售2#楼住宅、商铺实现利润299172元。三宝公司请求判令：1、确认原被告所签订的《协议书》及补充协议无效；2、判令二被告返还原告楼位转让款8870788元，并支付每笔款项自原告支付之日起至被告还款之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令二被告按兰州市七里河区商贸住宅小区2#商住楼3051.54平方米商铺的实际价值应赔偿原告损失以及按铺面出租租金收益应赔偿原告损失，合计2500万元（最终以法院委托评估值为准）；4、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认为，原告三宝公司与二被告共同设立的筹建处所签楼位转让协议，其性质应为土地使用权转让协议，该协议因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条关于以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时应当报有批准权的人民政府审批，准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并应缴纳土地使用权出让金的规定，未办理合法的土地转让手续应为无效。关于被告双箭公司辩称其不是适格主体，但筹建处系二被告设立，且均派员工作，签约也系筹建处行为，故双箭公司对此应是明知的。因筹建处系由双箭公司、城建三公司临时成立，未依法核准登记，不具备民事主体资格，其对外发生的民事行为后果应由双箭公司和城建三公司共同承担。根据本案查明的事实，三宝公司积极履行了付款及拆迁义务，但双箭公司违背民事活动中诚实信用的原则，不积极配合办理土地使用权过户手续和工程修建许可证，导致转让协议无效，故双箭公司对合同无效的后果应承担主要责任，同时，双箭公司非法抢占2#楼商铺并出租收益，亦属不当获利。三宝公司与筹建处签约后，在双箭公司未向其提供修建许可证并办理土地使用权过户手续的情况下即开工建楼，亦应对合同无效承担一定责任，故合同无效的责任由双箭公司承担55％、三宝公司承担45％。因划拨土地登记在双箭公司名下，城建三公司无法决定能否办理过户手续，其不承担合同无效的责任。我国合同法明确规定，合同无效的法律后果为相互返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，2#商住楼由住宅和商铺二部分构成，已全部建成并投入使用，现全部住宅及部分商铺已出售给第三方，第三方并已实际入住并办理产权证书，客观上三宝公司已无法也不宜返还空地，该部分只能参照三宝公司已售2#楼住宅、商铺实现的利润299172元折价补偿双箭公司。2#楼剩余未售商铺已由双箭公司实际占有、使用，不存在三宝公司再行返还，现双箭公司未办理土地出让手续，故其对所占商铺只享有使用权。因三宝公司投资建成的商铺具有市场价值，未售商铺价值应为合同无效造成的损失，根据公平原则及双方的过错责任，双箭公司应按55％赔偿三宝公司损失，数额为40404025.2元（7346864元×55％）。至于双箭公司非法抢占2#楼商铺并出租收益的不当获利，也应按55％向三宝公司赔偿损失，损失数额为7237767.35元（13159577元×55％）。关于原告三宝公司返还楼位转让款之诉求，因已售住宅及部分商铺利润、未售商铺现有价值、租金收益均包含土地价值，且双方已各自承担损失，故双箭公司没有必要再返还楼位转让款。至于双箭公司和城建三公司之间因联建发生的争议，属另一法律关系，与本案无涉。综上，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、被告兰州双箭矿机有限责任公司、被告甘肃省城市建筑第三工程公司以筹建处名义和原告甘肃三宝房地产开发有限公司签订的转让协议及其补充协议无效；二、被告兰州双箭矿机有限责任公司赔偿原告甘肃三宝房地产开发有限公司商铺损失40404025．2元、租金收益损失723767.35元，合计47641792.55元；三、原告甘肃三宝房地产开发有限公司折价补偿被告兰州双箭矿机有限责任公司299172元；四、被告兰州双箭矿机有限责任公司对已实际占有的位于兰州市七里河区建兰路商贸住宅小区2#商住楼商铺享有使用权；五、驳回三宝公司的其他诉讼请求。
上述二、三项相抵，被告兰州双箭矿机有限责任公司赔偿原告甘肃三宝房地产开发有限公司损失数额总计为47342620.55元，于判决生效后15日内一次性付清。原告甘肃三宝房地产开发有限公司预交的本案案件受理费211154元、评估费80000元，两项合计291154元，由原告甘肃三宝房地产开发有限公司负担45％即131019．3元、被告兰州双箭矿机有限责任公司负担55％即160134.7元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
双箭公司不服一审判决，向本院提出上诉。请求：撤销原判，改判驳回三宝公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决依甘肃格致房地产评估商务有限责任公司对位于七里河建兰路商贸住宅小区2#商住楼一、二层总面积3051.54m2商铺价值及该商铺1990年7月至2014年4月10日租金标准及收益价值作出的评估结论7346.1万元和1315.9万元判决上诉人按55%的过错责任承担4764.17万元的巨额赔偿错误。1、该案委托评估程序存在错误。一审法院在未明确告知双箭公司且在闭庭宣布等待判决结果期间，擅自启动鉴定程序，并以鉴定意见作为一审判决的依据不当。2、一审判决形成“土地与楼房分离”局面。一审判决故意忽略了“房屋建在土地之上”的基本概念，仅认定涉案房屋为三宝公司所建，未提及土地使用权人为双箭公司的事实，亦未提及联建协议中双箭公司还应分得联建面积16000m2的事实，从而形成双箭公司出地24亩至今未分得一平米房屋的事实。三宝公司建成的2#商住楼已经由三宝公司自己全部出售（双箭公司职工抢占的1900多平米商铺用于出租，以维持职工养老金的缴纳，因城建三公司和三宝公司的案件所涉已被陆续执行1000m2）。二、一审判决书第一、二项分别判令双箭公司、城建三公司与三宝公司签订的转让协议无效及补充协议无效后，三宝公司补偿双箭公司29.91万元，将转让合同的真正当事人移除案外实属错误。双箭公司不是三宝公司与城建三公司楼位转让协议的合同相对方，一审法院认定双箭公司为一方当事人错误。一审判决认定2#楼整栋楼价值2293.9万元，2#楼整栋楼1-2层商铺价值7376.1万元，形成一栋楼小局部的价值超过整栋楼价值结果。本案应由城建三公司承担的法律后果判由双箭公司承担缺乏法律依据，双箭公司不是本案涉案合同的合同签订方。此案纷争系由城建三公司与三宝公司擅自签订楼位转让合同而引起，他们签订该合同时，双箭公司作为当时与城建三公司签订联建合同的土地使用权人，只负有提交场地并配合办理手续的合同义务，筹建处和工程运营全部由城建三公司实施。城建三公司与三宝公司是合同签订方，该合同第五条明确约定：“该合同生效须由双箭公司及双箭公司的上级主管部门盖章签字后生效”，而该合同并未按该所附条件实施，三宝公司作为专门的房地产开发公司明知土地使用权不是城建三公司所有，却与其签订转让合同且不通知也不让双箭公司及其上级主管单位盖章，本案法律关系和法律后果，应由楼位转让合同的合同签订相对人，即城建三公司和三宝公司之间承担相应法律责任。三、一审判决第四项判决双箭公司对已经实际占有的2#楼商铺享有使用权错误。1994年至今，土地使用权自始至终未发生变化，按照我国“房地一体”的基本原则和法律规定，地面建筑物本就是双箭公司房屋，如果按此判决，双箭公司既然依法享有2#楼商铺使用权，第二项判令给三宝公司赔偿商铺损失及租金损失4764.1万元缺乏依据。四、一审判决适用法律错误，确定法律关系不明，诉讼请求混乱。
三宝公司答辩称，一、一审法院委托评估，程序合法，结果公正，并无任何错误。在第一次一审过程以及本次诉讼过程中，双箭公司均依法提交了评估申请书，申请一审法院委托专业机构对商铺价值及租金收益等事项进行评估，并在诉状中的请求事项中明确以法院委托评估值为准，提出按评估结果交纳诉讼费。评估过程中，三宝公司及城建三公司均按法院通知到现场签字参加，而双箭公司经法院通知拒不到场，有意回避，其主动放弃参与评估的权利，而非法院程序存在问题。二、一审判决不存在土地与楼房分离的局面。双箭公司的全部24亩土地，本案诉争的2#商住楼的楼位面积仅有3.7亩，其余土地系其与城建三公司联建的总面积，属于另一法律关系。由于双箭公司一再违约，拒不办理土地过户手续，致使案涉协议无效。一审法院严格依据合同法第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定对土地价值、投资成本、商铺价值等实际客观情况，进行了综合判处，并无不当。三、一审判决不存在错误。1、双箭公司就是本案的当事人。筹建处系双箭公司和城建三公司共同设立的机构，双方均派员参与筹建处的工作。三宝公司与筹建处签订楼位转让协议，而筹建处未依法核准登记，不具备民事主体资格，其对外发生的民事行为后果应由双箭公司和城建三公司共同承担，故双箭公司系本案当事人。2、本案不存在一栋楼小局部的价值超过整栋楼的价值之说。因为2#商住楼由住宅和商铺两部分构成，其中住宅部分在楼房建成前后已分别全部出售，商铺被上诉人抢占。由于住宅所有权已发生转移，属第三方财产，无法也无必要在此次诉讼中进行评估，销售住宅并扣除当时的投资成本，三宝公司实现利润29.9172万元。按照合同无效的法律后果，该部分无法返还，只能折价补偿。双箭公司抢占商铺至今，三宝公司一直在诉讼维权，未予解决，对此造成的损失，双箭公司理应按现有的商铺价值，根据过错程度，予以赔偿，符合合同无效的法律规定。3、本案的划拨土地登记在双箭公司名下，城建三公司无法决定能否办理过户手续，故合同无效的法律后果，应当由双箭公司承担。四、双箭公司对案涉商铺不享有所有权。本案3.7亩划拨土地虽登记在双箭公司名下，但地面建筑物系三宝公司投资建成，该地面建筑物并非双箭公司的房屋，双箭公司也未取得所有权证书，故其根本不能享有商铺的所有权。至于其所享有的使用权也只能是赔偿完三宝公司的损失才能享有，故一审判决并不存在逻辑矛盾。五、一审判决法律关系明确，三宝公司诉讼提出以评估结果为准，不存在法院超过主张判决的问题。
城建三公司答辩称，1994年12月29日，城建三公司和双箭公司签订了《联建商贸住宅楼合同》、1995年1月18日签订《更正联建合同会议纪要》，双方约定，由双箭公司提供场地约24亩，给城建三公司建造商贸住宅楼群，双方按建筑面积3.2和6.8的比例进行分成。按照合同约定，城建三公司已实际为双箭公司异地选址建设厂房、车间、2层办公楼、2个单元家属楼（价值约400多万元），还有21套住宅（价值约400多万元）并向双箭公司支付现金8723240元。城建三公司和双箭公司联建协议履行完毕，所剩资产应归城建三公司所有。1994年12月29日成立了联合建设领导小组。1996年8月12日，三宝公司与城建三公司、双箭公司成立的联合开发筹建处，签订楼位转让协议。协议约定筹建处将其开发的，位于兰州市七里河区商贸住宅小区2#楼楼位，以900万元的价格转让给三宝公司。2#楼建成后全部住宅和部分商铺已被三宝公司出售，剩余商铺被双箭公司抢占至今。综上，三宝公司在城建三公司用800多万元资产和800多万元现金置换来的土地上建造了2#商住楼并已出售获利；双箭公司将剩余商铺抢占、出租、获利至今；城建三公司认为：1、三宝公司和联合开发筹建处所签《协议书》及补充协议无效；2、双箭公司应返还三宝公司楼位转让款（注：扣除三宝公司已出售给甘肃省电力设计院、甘肃省电力试验研究所13605.16m2住宅、492.505m2商铺，销售收入22133948元）；3、位于兰州市七里河区商贸住宅小区2#商住楼3051.54m2未出售部分商铺应归城建三公司所有；4、由双箭公司返还城建三公司铺面出租租金收益。5、驳回双箭的其他诉讼请求。
本案二审中双箭公司提交了以下证据：
第一组证据共6份，证明双箭公司占有的商铺3051m2已被法院执行划走1053.88m2，应在双箭公司占有面积中扣除。证据一、2012年12月10日甘肃省兰州市中级人民法院作出的（2002）兰法执字第324号民事裁定书，证明因城建三公司与农村信用合作社一案判决生效执行2#楼商铺面积223.385m2被执行。证据二、三为购房协议，证明2012年4月15日，双箭公司将105m2的商铺出卖于甘肃省烟草公司兰州市七里河区公司，2012年9月26日，双箭公司将86m2商铺出卖于甘肃省烟草公司兰州市七里河区公司。证据四、2006年6月23日甘肃省兰州市中级人民法院作出的（2005）兰法执字第328-2号民事裁定书，证明因厚小梧建筑面积90.15m2被拍卖，建筑面积330.1m2被执行于厚小梧。证据五、2008年11月15日兰州市七里河区人民法院（2008）七民初字第10162号民事判决书，证明三宝公司安置归还兰州市七里河区敦煌路街道办事处96.9m2的商铺。证据六、2010年9月3日，兰州市中级人民法院作出的（2010）兰法执字第128号民事裁定书，证明因张利明案与城建三公司达成执行协议执行2#楼商铺面积共计212.5m2被执行于张利明。第二组证据，甘肃正昌会计事务有限责任公司所作的审计报告，证明2#楼实际投资成本1113万元，总投资2293.9万元（包括8870788迁建费、900000管理费、457654元前期费和其他费用）。经质证，三宝公司对第一组证据的质证意见为裁定书都是复印件，真实性无法确认，没有协助执行通知书，不能证明本案所涉商铺被执行。对第二组证据的真实性认可。城建三公司对证据的真实性未提出异议，提出对商铺的具体面积等核实后回复，但一直未予回复。经审查，双箭公司提交的第一组证据显示该公司1999年7月占有商铺的面积与一审法院查明的面积一致，该组证据与本案三宝公司有关联的证据为证据五，即2008年11月15日兰州市七里河区人民法院作出（2008）七民初字第10162号民事判决，该判决判令三宝公司于判决生效后30日内按《协议书》条款履行承诺，安置原应属于兰州市七里河区敦煌路街道办事处轴底层平面图中所表示归还兰州市七里河区敦煌路街道办事处96.9m2的商铺，因该判决确定的履行义务主体为三宝公司，故对此部分面积应从双箭公司占有的商铺面积中予以扣除。其余五份证据所涉主体与三宝公司不具有关联性，本院不予认定。对第二组证据三方当事人均未提出异议，本院予以采信。
本院二审查明，一审判决查明事实中涉及的本院（2003）甘民一初字第1号民事判决作出后，双箭公司不服提出上诉，2004年9月24日，最高人民法院作出（2004）民一终字第47号民事裁定，撤销了该判决，发回本院重审。本院重审期间三宝公司申请撤回起诉，本院于2005年7月11日作出（2005）甘民一初字第14号民事裁定，裁定准许三宝公司撤回起诉。后三宝公司三次向一审法院提起诉讼，案件审理中，三宝公司均撤回起诉，本案系三宝公司第四次向一审法院起诉。
本院再查明，《协议书》约定楼位本体占地面积为3.7市亩。2003年本院审理三宝公司诉双箭公司、城建三公司土地使用权转让纠纷一案中，委托甘肃正昌会计事务有限责任公司对三宝公司投资开发七里河商贸小区2#楼的特定内容进行了审计。审计结论为，截止到2003年12月31日，一、三宝公司给双箭公司、城建三公司成立的筹建处付款8870778元；二、二号楼工程投资成本为22939153元，工程面积为17149.205m2，每平方米单位造价1337.62元。三、销售住宅楼收支情况：二号楼住宅建筑销售面积为13605.16m2，销售应收售房款为23022494元，实际收回21133948元，欠收1888546元，根据补充协议条款规定，因三宝公司违约难以收回。销售住宅楼实现毛利润1669152元。四、销售商铺收支情况：二号楼已售商铺建筑面积492.505m2，应收商铺款为1663992元，实际收回1000000元，因涉及房屋产权证未予办妥及公摊面积5.755m2不予承认等原因，扣欠663992元，实现毛利286207元，以上三、四项合计实现毛利润1955359元。五、未售商铺的成本及利息为：二号楼未售建筑面积为3051.54m2。其中，商铺2946.18m2，拆迁还建105.36m2。以上建筑面积每平方米造价1337.62元计算成本投资为4081801元，投资成本应计利息为1016369元，未售商铺成本及利息为5098170元。六、对未售商铺租金水平及损失估计为：1999年7月起至2003年12月31日止，计54个月，未售商铺租金损失为11136560元，租金收入计算利息为2811424元，商铺租金本金损失为13947984元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同
本院认为，本案争议焦点为：筹建处与三宝公司签订的协议书及补充协议无效的责任应如何承担。
关于筹建处与三宝公司签订的协议书及补充协议无效的责任应如何承担的问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。三宝公司与筹建处关于楼位转让所签订的《协议书》及补充协议，因协议转让的楼位的土地为划拔土地，转让协议未报有批准权的人民政府审批，违反了该规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准，办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本案所涉土地至今未办理土地使用权出让手续，故转让协议及补充协议均应确认无效。双箭公司提出该公司对楼位转让不知情，该公司不是本案所涉合同相对人。经审查，1995年2月20日，双箭公司与城建三公司协商决定成立联建筹建处，筹建处主任为双方的法定代表人，成员为两公司的工作人员。三宝公司与筹建处签订的《协议书》及补充协议上均有筹建处的签章，且有筹建处主任的签名，同时三宝公司在涉案土地建楼近两年时间，双箭公司称不知情不符合情理，筹建处系双箭公司和城建三公司临时成立的办事机构，未依法核准登记，不具备民事主体资格，其对外发生民事法律行为的后果应由双箭公司和城建三公司共同承担，双箭公司关于该公司不是本案所涉合同相对人的抗辩理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，三宝公司已将协议书所涉的2#楼位建成商住楼，该2#商住楼全部住宅及部分商铺三宝公司已出售给第三方，第三方已实际入住多年并办理产权证书，剩余3051.54m2的商铺由双箭公司占有使用。三宝公司请求返还楼位转让款，但该款返还后协议所涉的楼位客观上已无法返还，故对三宝公司请求返还楼位转让款的请求应不予支持。本院认为，双箭公司、城建三公司不积极配合办理土地使用权过户手续，致协议无效，应对合同无效承担主要责任。三宝公司在没有办理土地使用权过户手续的情况下继续建楼，亦应承担相应的责任。鉴于本案中存在无法相互返还的情形，考虑所涉土地仍为国有划拔用地，土地的使用权人为双箭公司及双箭公司占有的商铺的实际，对双箭公司已经占有的商铺在依法办理相关手续后应归双箭公司所有，双箭公司应就该公司占有商铺给三宝公司造成的损失进行赔偿，城建三公司在本案中不承担向三宝公司赔偿的责任。依《协议书》本案所涉的土地仅为3.7亩，双箭公司主张出地24亩未分得房屋与三宝公司无关，双箭公司与城建三公司因联建发生的争议与本案不属同一法律关系，双方可另行解决。对于三宝公司应赔偿数额的问题，一审法院虽委托甘肃格致房地产评估商务有限责任公司对本案所涉商铺的市场价值及租金收益进行了评估，但评估报告确定委估房地产在估价时点二〇一四年四月十日的市场价值为73461864元，评估报告确定的租金收益系1999年7月至2014年4月10日。本案中双方纠纷发生在1999年7月，评估报告以2014年4月10日来确定估价时点与事实不符，且评估报告对委估房地产市场价值未考虑涉案房产的土地仍为国有划拨土地的现状，故一审法院以该报告作为确定三宝公司损失的依据不当。根据各方均无异议的甘肃正昌会计师事务有限责任公司出具的（2004）004号《七里河商贸小区二号楼特殊目的的审计报告》，2#楼未售建筑面积为3051.54m2。以建筑面积每平方米造价1337.62元计算成本投资为4081801元，投资成本利息为1016369元，即投资成本及利息为5098170元。鉴于三宝公司在上诉答辩状中已认可出售2#楼住宅、商铺已实现利润299172元，故该审计报告确定的3051.54m2商铺成本及利息5098170元更接近三宝投资、收益的实际，本案三宝公司的损失应以此为依据。兰州市七里河区敦煌路街道办事处与三宝公司拆迁纠纷一案，兰州市七里河区人民法院已作出（2008）七民初字第10162号民事判决，该判决确定的履行义务主体为三宝公司，故对该判决涉及的96.9m2商铺成本应从双箭公司占有3051.54m2商铺成本中予以扣减，依审计报告该部分成本为129615.38元（96.9m2×1337.62元／m2），双箭公司应赔偿三宝公司损失为4968554.62元（5098170元-129615.38元）。本案所涉合同无效，涉案土地上的商铺在办理相关手续后应归双箭公司所有，出租商铺产生的收益亦应归双箭公司，故对三宝公司主张的租金损失应不予支持。
综上，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2014）兰法民一初字第174号民事判决第一项、第五项；
二、变更甘肃省兰州市中级人民法院（2014）兰法民一初字第174号民事判决第二项为：兰州双箭矿机有限责任公司赔偿甘肃三宝房地产开发有限公司商铺损失4968554.62元。
三、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2014）兰法民一初字第174号民事判决第三项、第四项。
一审案件受理费211154元，评估费80000元，由甘肃三宝房地产开发有限公司负担270038.6元，兰州双箭矿机有限责任公司21115.4元。二审案件受理费55661元，由双箭矿机有限责任公司负担5566.1元，由甘肃三宝房地产开发有限公司负担50094.9元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 周红霞
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 赵学平