四川省德昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川3424刑初2号
公诉机关德昌县人民检察院。
被告人彭某甲，男，出生于1962年09月01日，汉族，住四川省德昌县人。2015年5月29日因涉嫌销售伪劣产品罪被刑事拘留，7月3日因涉嫌非法持有枪支罪被逮捕。现羁押于德昌县看守所。
被告人乔某某，男，出生于1989年08月22日，汉族，住四川省冕宁县。2015年9月16日因涉嫌销售伪劣产品罪被刑事拘留，10月22日因涉嫌非法经营罪被逮捕。现羁押于德昌县看守所。
德昌县人民检察院以德检公诉刑诉（2015）118号起诉书指控被告人彭某甲犯非法经营罪和非法持有枪支罪，被告人乔某某犯非法经营罪于二0一六年一月一日向本院提起公诉，本案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，德昌县人民检察院指派检察员谢蓉出庭支持公诉，被告人彭某甲、乔某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
德昌县人民检察院起诉书指控：
2015年3月以来，被告人彭某甲多次从成都购买云烟（紫）、云烟（软）、中华（硬）等假烟，通过物流或自己开车带回等方式将假烟运回德昌。其中大部分卷烟销售给被告人乔某某，乔某某通过银行转账和现金支付给彭某甲的烟款共计58000元，尚欠1000元未付。被告人乔某某向彭某甲购买的卷烟大部分销售给了他人。2015年5月29日，公安机关从被告人彭某甲的车上、住处、亲属所经营的药店内共收缴假烟363.8条，其中中华（硬）30条、云烟（紫）279.8条、云烟（软）54条。除中华（硬）自用外，其余假烟准备销售牟利。2015年6月24日，公安机关从被告人乔某某的住处查获43.4条紫云、2条软云、3条黄鹤楼、1.6条苏烟，共50条香烟。经四川省烟草质量监督检测站检验，在被告人彭某甲和乔某某处查获的卷烟均为假冒伪劣卷烟。
2015年5月29日，公安机关在对彭某甲住处依法进行搜查中，查获火药手枪1把、运动步枪弹172发、疑似铜炮97发、疑似雷管5发、疑似黑火药987.43克。经凉山州物证鉴定所鉴定，所查获的枪支系自制火药枪，能正常击发。
公诉机关认为，被告人彭某甲、乔某某违反烟草专卖规定，销售假冒伪劣卷烟的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人彭某甲违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。对指控的事实，公诉机关出示了相关证据予以证实。
二被告人对公诉机关指控其犯罪的事实和罪名无异议。对公诉机关在法庭上出示的证据，二被告人无意见亦无证据出示。
经审理查明：
一、非法经营部分
被告人彭某甲、乔某某均未办理烟草专卖零售许可证。自2015年3月以来，彭某甲多次从成都购买云烟（紫）、云烟（软）、中华（硬）等品种的假烟，通过物流或自己开车带回等方式将假烟运回德昌，然后将所购回的卷烟除少量卖与亲戚外，大部分卷烟数次销售给了乔某某。乔某某通过银行转账和现金支付给彭某甲的烟款合计58000元，尚欠1000元未付。而乔某某又将从彭某甲处购买的卷烟大部分转卖给他人，从中牟利1万余元。2015年5月29日，彭某甲在德昌县华峰货运部收取所购买的卷烟时，被公安人员抓获。当日，从其驾驶的汽车上、住处、亲属所经营的药店内一共查获假烟363.8条，其中中华（硬）30条、云烟（紫）279.8条、云烟（软）54条。除中华（硬）自用外，其余假烟准备销售牟利。2015年6月24日，公安机关从乔某某家中及其在冕宁县城的出租屋内查获紫云43.4条、软云2条、黄鹤楼3条、苏烟1.6条，共50条香烟。经四川省烟草质量监督检测站检验，在被告人彭某甲和乔某某处查获的卷烟均为假冒伪劣卷烟。
以上事实有经过庭审公诉机关举证、二被告人质证，本院查证属实的下列证据证实：
1、到案经过、搜查笔录、扣押清单、照片，证实2015年5月29日，被告人彭某甲在德昌县华锋货运部取货时被公安机关挡获，从其驾驶的汽车上查获疑似假紫云卷烟215条、假软云卷烟35条，当日又从彭某甲的住处及其亲属经营的药店内搜查出64.8条紫云烟、19条软云烟和30条硬中华烟。此卷烟已被扣押。
2、搜查笔录、扣押清单、照片，证实公安机关于2015年6月24日从被告人乔某某的住房及其租赁经营的门市内搜查出疑似假紫云烟43.4条、软云烟2条、黄鹤楼3条、苏烟1.6条。此卷烟已被扣押。
3、检验报告，证实对公安机关从被告人彭某甲、乔某某处查获的云烟（紫、软）、中华（硬）、黄鹤楼、苏烟的卷烟样品，经四川省烟草质量监督检测站的检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、证人叶某某的证言，证实2015年5月29日下午一自称叫“陈某甲”的人到德昌华峰货运部取货时，被公安机关抓获。警察打开这人放置在汽车上的纸箱，里面装的是“紫云”和“软云”香烟。警察清点后，我记得好像是250条左右。
5、证人黄某某的证言，证实2015年春节后的一天，我与彭某甲一同从成都到冕宁，彭某甲带了两个纸箱在冕宁县城的农贸市场交与乔某某，纸箱打开后我才知里面装的全部是紫云香烟，他们两个将烟清点后，乔某某大概拿了几千元给彭某甲。彭某甲被抓的晚上，我用我儿的电话打给乔某某，叫他注意。
6、证人卜某某的证言，证实在2015年4、5月份，我驾驶自己的白色轿车与彭某甲去过冕宁一农贸市场，彭某甲将车上他放的两三纸箱东西搬到市场里的一门市后，把纸箱里的紫云和中华香烟与一个小伙子进行了清点，紫云烟要多些。
7、证人邓某某的证言，证实2015年5月29日，我从我三舅彭某甲手中拿了65条烟，其中紫云50条（65元／条）、软云15条（150元／条），价格一共是5500元，然后在曹家碾公园我将此烟以6050元转卖给兰某某。后听说这烟是假的，我从彭某甲那里把5500元拿回，把钱退给兰某某他们了。
8、证人兰某某的证言，证实2015年5月29日14时许，我与兰阳在曹家碾公园附近给邓某某买了50条紫云香烟（每条70元）、15条软云香烟（每条170元），准备拿来卖，是邓某某用摩托车载着3个纸箱送来搬到安某某的汽车里的。我总共给了邓某某6050元钱的烟钱。交易后，我们试抽了这烟，就觉得是假烟，我就打电话告知邓某某烟是假的，要退钱。邓某某就来把6050元退给了我们。
9、证人安某某的证言，证实2015年5月29日兰某某给人买烟后，发现是假烟并退款的情形与证人兰某某的证言内容相同。
10、证人彭某乙的证言，证实2015年5月29日下午6点过，在我姐经营的药店见警察扣的两个纸箱里装的是紫云卷烟。我2015年准备结婚，办酒用的物品是由我父母在准备。
11、货运清单，证实2015年4月至5月29日期间，被告人彭某甲以陈某甲、陈某乙之名从德昌县华峰货运部收取货物4次。
12、中国农业银行综合应用系统，载明被告人乔某某于2015年5月1日至5月29日期间，通过银行转款6笔，共计48000元到被告人彭某甲的账户上。
13、通话记录清单，载明被告人彭某甲使用的手机号码131＊＊＊＊****与乔某某使用的手机号码183＊＊＊＊****，于2015年4月初至5月29日期间频繁通话。
14、德昌烟草专卖局、凉山州烟草专卖局出具的证明，证实被告人彭某甲、乔某某未办理烟草专卖零售许可证。
15、被告人彭某甲的供述，供述自己从未办过烟草专卖许可证。在2015年的案发前，前后几次从成都购买数量较多的紫云等品种的香烟，通过货运或自己携带的方式，运回德昌转卖。我购买的这些烟从价格和口味上来说不是正宗的烟。所买的香烟中除硬中华香烟用于给儿子结婚用外，紫云和软云及其他零星的香烟卖给了冕宁的乔某某，前后卖给他几次，他给付的烟款一共是58000元，他是以给现金或从银行转款支付的烟款。另外，我侄儿邓某某在2015年5月29日从我这里拿了50条紫云香烟（每条65元）、15条软云香烟（每条150元），一共是5500元的烟款。隔了会，他又把烟拿回来，说人家不要，我就把5500元的烟款退给了他。我在德昌华峰货运部取货是以陈某甲、陈某乙之名签收的，货运部认我使用的号码185＊＊＊＊****，一共取了四次从成都发来的18件卷烟。
16、被告人乔某某的供述，供述自己没有烟草专卖许可证。自2015年3月以来，我大概向彭某甲购买了六次卷烟，品种有紫云、软云、硬中华、黄鹤楼、苏烟。他是以紫云60元／条、软云1**元／条、硬中华260元／条的价格卖给我的。价格比市场价低许多，然后我加价销售给他人，一共赚了一万元样。我前后给彭某甲买的这些烟的烟款总计是59000元，是通过银行转款48000元和付现金10000元给付的烟款。彭某甲卖假烟被抓以后第二天凌晨3点左右，有一个男的给我打电话，叫我把从彭某甲那里购买的假烟都处理掉，还叫我删除和彭某甲的通话联系。公安机关从我出租房与家里查获的卷烟都是从彭某甲那里购买的，没有卖完。我大概从彭某甲那里买了紫云8**条，软云76条，硬中6条和几条黄鹤楼、苏烟，这些烟是彭某甲本人或有其他人同他一起送来的。
二、非法持有枪支部分
2015年5月29日，公安机关在对被告人彭某甲住处依法进行搜查时，查获彭某甲藏匿家中的火药手枪1支、运动步枪弹172发、疑似铜炮97发、疑似雷管5发、疑似黑火药987.43克。经凉山州公安局物证鉴定所的鉴定，从彭某甲住处查获的枪支系以火药为动力进行击发的自制火药枪，能够正常击发。
以上事实有经过庭审公诉机关举证、被告人彭某甲质证，本院查证属实的下列证据证实：
1、搜查笔录、扣押清单、照片，证实公安机关于2015年6月5日从被告人彭某甲的住处查获火药手枪1支、运动步枪弹172发、疑似铜炮97发、疑似雷管5发，疑似黑火药987.43克。此物品已扣押。
2、2015（38）号凉公（物）鉴（痕迹）枪弹痕迹鉴定意见书、图片，证实经凉山州公安局物证鉴定所的鉴定，本案从被告人彭某甲处查获的枪支为自制火药枪，以火药为动力能够正常击发。
3、证人张某某的证言，证实2015年6月5日警察从我家搜查到的火药枪等物品是我丈夫彭某甲放置的，我不清楚。只是听到彭某甲说过，他要找点雷管把我们角半土地上的大石头炸了。
4、被告人彭某甲的供述，供述公安机关从我家搜出的一支黑色双管火药手枪，是我1998年从一彝族手里以50元价格买的。我在与人经营沙场晚上守夜时，沙场的狗叫得厉害，我就把火药枪打响过一炮，来沙场的人就不敢来了。之后就没有用过了，一直放在家里。我知道非法持有枪支、弹药是违法犯罪行为。
本院认为，依据《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，烟草制品属于国家规定的专卖物品，经营此类物品需依法获得相关部门的许可才能从事经营活动，而被告人彭某甲、乔某某却无视国家法律的规定，为谋取非法利益，未获得烟草专卖零售许可证而非法经营烟草专卖品，且属情节严重，其行为破坏了国家对市场的正常管理活动和扰乱了正常的经济秩序，被告人彭某甲、乔某某的行为构成了非法经营罪。被告人彭某甲违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。德昌县人民检察院指控被告人彭某甲、乔某某的罪名成立，本院予以支持。
鉴于二被告人归案后较能如实供述其犯罪的事实，认罪态度较好，同时考虑被告人乔某某能主动退缴其违法所得，具有较好的悔罪表现和被告人彭某甲非法持有的枪支未有用于危害社会的行为，因而，可对二被告人酌情从轻处罚。据此，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节、后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、（二）项及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条（二）项之规定，判决如下：
一、被告人彭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有枪支罪，判处拘役五个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年五月二十九日起至二0一六年六月二十八日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人乔某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。
三、对公安机关扣押二被告人非法经营的卷烟依法予以追缴，交由德昌县烟草专卖局依法处置；对被告人乔某某犯罪所得一万元人民币依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王家治
审 判 员 耿 健
人民陪审员 米建国
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 付冬梅
附《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的。
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的。