河南省郑州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫01民终10号
上诉人（原审原告）周朔，男，汉族，1979年6月12日出生。
委托代理人赵文龙，河南长胜源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鲜金贤，男，汉族，1949年5月25日出生。
原审第三人新疆航鑫源矿业有限公司。
法定代表人鲜世斌，该公司总经理。
委托代理人赵奎刚，河南心连心律师事务所律师。
原审第三人鲜世斌，男，汉族，1983年10月23日出生。
委托代理人赵奎刚，河南心连心律师事务所律师。
上诉人周朔与被上诉人鲜金贤合同纠纷一案，周朔于2014年4月9日向河南省新密市人民法院提起诉讼，请求：1.解除周朔、鲜金贤于2011年11月26日签订的协议书；2.判令鲜金贤返还周朔210万元，并支付占用此款期间的利息；3.判令鲜金贤支付周朔违约金50万元；4.本案全部诉讼费用、律师费、差旅费等实际费用由鲜金贤承担。河南省新密市人民法院于2014年10月16日作出（2014）新密民二初字第301号民事判决，周朔、鲜金贤均不服原判，分别向本院提起上诉。本院审理后，于2015年4月27日作出（2015）郑民二终字第222号民事裁定：撤销河南省新密市人民法院（2014）新密民二初字第301号民事判决，发回河南省新密市人民法院重审。河南省新密市人民法院另行组成合议庭审理本案，新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌作为第三人参加诉讼。河南省新密市人民法院于2015年11月25日作出（2015）新密民二初字第237号民事裁定，周朔不服原裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人周朔的委托代理人赵文龙，原审第三人新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌作的委托代理人赵奎刚到庭参加诉讼。被上诉人鲜金贤经合法传唤，未到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明，2011年11月26日，鲜金贤以新疆航鑫源矿业有限公司（甲方）代表的名义与周朔（乙方）签订《协议书》一份，约定：甲方提供有效证件、施工地址及住房地址。甲方负责外围协调、提供生产所用材料（费用由乙方承担）。合同签订时，乙方向甲方预交设备及合同保证金50万元，下余160万元在2012年2月30日前交公司财务，作为进入生产安排使用。协议书由鲜金贤（甲方代表）、周朔（乙方代表）分别签字捺印，该协议书没有加盖公司印章。
协议签订后，鲜金贤于2012年4月10日出具了周朔交来设备款210万元的收条。周朔称，因鲜金贤不能提供采矿许可证，该协议至今没有履行，根据合同法规定应当予以解除。因此，周朔要求解除双方合同，鲜金贤返还210万元本金并承担相应违约责任。
原审法院认为，周朔、鲜金贤之间签订本案协议书的原因是鲜金贤邀请周朔参与新疆航鑫源矿业有限公司在新疆阿尔金山地区的金矿开发项目。2011年11月26日，周朔、鲜金贤所签订协议书上的甲方是新疆航鑫源矿业有限公司，乙方是周朔，鲜金贤在“甲方代表”处签字。该协议书主要约定了以下内容：1.新疆航鑫源矿业有限公司提供有效证件、施工地址等；2.周朔按日生产成品总金额的20%给新疆航鑫源矿业有限公司；3.周朔所需人员由其自行组织和任免；周朔所需设备由双方到厂家定购及安装，费用由周朔承担；周朔进矿所产生的各项费用由周朔承担；4.合同签订时，周朔向甲方预交设备及合同保证金50万元，下余160万元在2012年2月30日前交公司财务，作为进入生产安排使用；5.各工程队若在2012年2月30日前不能按时交生产起用资金160万，视为自动放弃合同、设备及合同保证金50万元。
关于鲜金贤签订协议书及收取周朔款项的行为是否为履行新疆航鑫源矿业有限公司职务行为的问题。第一，2011年11月26日至2011年12月22日期间，鲜金贤以新疆航鑫源矿业有限公司代表身份分别与罗家寿、肖道来、鲜世豪、鲜世鹏、耿玉宗、吴长勤、张晓林签订的七份协议书的内容与本案协议书一致，其中2011年12月20日的两份协议书、12月22日的协议书上均加盖有公司合同专用章。而2011年12月5日该公司的法定代表人变更为第三人鲜世斌（鲜金贤的儿子），股东变更为鲜世斌、燕建彬，即公司变更法定代表人之后的协议书均加盖有公司合同专用章。第二、2011年12月20日会议的主持人是鲜金贤，参加人员包括鲜世斌、吴长勤等。吴长勤对此予以证实。第三人鲜世斌称其未参加会议、会后签字的说法不成立。第三、2012年4月18日的辞职书载明：因鲜金贤身体状况原因及资金方面困难，已无力承担新疆航鑫源矿业有限公司负责人之职位，将公司所有手续（各合作人投资款共495万元，其中周朔195万元）交于公司二股东鲜世斌、燕建彬接管处理。该辞职书所附的《新疆航鑫源矿业有限公司资金投入情况表》列明了支出情况，股东鲜世斌、燕建彬均在两份材料上签字。第三人称鲜金贤逼迫鲜世斌、燕建彬签字的意见，没有提交证据。第四，2012年1月6日关于新疆航鑫源矿业有限公司投资比例的决定书，对包括周朔在内的9个投资工队的分成比例进行了决定，其中周朔按日生产成品总金额的20%给新疆航鑫源矿业有限公司，股东鲜世斌和燕建彬在该决定书签字，鲜金贤以参会人身份签字。第五，鲜金贤提交的日期为2011年11月18日的新疆航鑫源矿业有限公司责任分工及筹备会议人员签到表，会议研究决定鲜金贤负责新疆航鑫源矿业有限公司统筹安排、对外签订合同。周朔及第三人以该证据为复印件且没有新疆航鑫源矿业有限公司的盖章为由不予认可，而周朔称参加过介绍矿山情况的会议，但是不知道是哪一次会议，没有形成任何决议。但是，燕建彬陈述在公司变更即2011年12月5日前开过筹备会议，吴长勤也证实了公司开过筹备会议的情况，同时鲜世斌认可签到表上的签字是本人签名，是在开筹备会议时签字。
综合以上证据，鲜金贤在新疆航鑫源矿业有限公司成立之前及之后以公司代表人或负责人身份召开会议、对外签订合同（包括本案协议书），第三人新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌所称鲜金贤在公司没有任何职务的说法不成立。后鲜金贤于2012年4月18日辞去公司负责人职务，并向公司二股东鲜世斌、燕建彬移交了公司资金投入手续。因此，本案协议书的主体是周朔和新疆航鑫源矿业有限公司，鲜金贤不是协议书的当事人。周朔要求与鲜金贤解除协议书并返还210万元的请求，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，裁定：驳回周朔的起诉。
一审案件受理费27600元，退回周朔。保全费5000元，由周朔承担。
周朔上诉称：1.鲜金贤签订本案协议书及收取周朔款项的行为系鲜金贤的个人行为，并非履行新疆航鑫源矿业有限公司的职务行为，原裁定认定事实错误；2.原审对本案证据认定上明显错误。请求：1.撤销河南省新密市人民法院（2015）新密民二初字第237号民事裁定，并依法改判支付周朔的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由鲜金贤承担。
鲜金贤未答辩。
新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌答辩称：1.周朔、鲜金贤于2011年11月26日签订的协议未经新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌授权，鲜金贤也未在新疆航鑫源矿业有限公司担任任何职务，鲜金贤的行为系个人行为，并非职务行为和代理行为，周朔也未向新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌要求追认该合同有效，该合同与新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌无关，新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌不承担任何责任；2.新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌未收取周朔任何钱款，鲜金贤收取周朔钱款也未走新疆航鑫源矿业有限公司帐户，新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌不承担任何责任；3.鲜金贤未向新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌移交过任何资金和设备，新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌不承担任何责任；4.新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌未向鲜金贤出具过任何授权委托书，鲜金贤非新疆航鑫源矿业有限公司股东，也未在新疆航鑫源矿业有限公司担任任何职务。请求判令新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌不承担任何责任。
周朔二审提交河南增值税普通发票一份，拟证明周朔在本次二审期间支出的律师费应由鲜金贤承担。
鲜金贤未到庭，未质证。
新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌质证称，对该证据的真实性无异议，该费用应由鲜金贤承担。
鲜金贤、新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌二审未提交新证据。
新疆航鑫源矿业有限公司、鲜世斌对周朔二审提交的证据虽无异议，但该款项属于周朔二审新增加的诉讼请求，本院不予处理。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原裁定相同。
本院认为，周朔2011年11月26日与鲜金贤签订的协议书显示，甲方是新疆航鑫源矿业有限公司，鲜金贤在甲方代表处签字；鲜金贤2012年4月18日出具的辞职书显示，鲜金贤因身体等原因，无力承担新疆航鑫源矿业有限公司负责人职位，故辞去该职务，并将该公司所有经济手续及一切事项移交于燕建彬、鲜世斌接管处理。燕建彬、鲜世斌分别在该辞职书上签字确认，该辞职书中包含周朔的195万元。上述证据能够形成证据链，证明鲜金贤2011年11月26日与周朔签订协议的行为系职务行为。故周朔的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 李继军
审判员 付大文
审判员 扈孝勇
二〇一六年一月二十九日
书记员 景慧洁