山东省嘉祥县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）嘉行初字第33号
原告梁山县韩岗镇韩庄村村民委员会。住所地：梁山县韩岗镇韩庄村。
法定代表人韩福东，该村村民委员会主任。
委托代理人孙杰，梁山县鸿运法律服务所法律工作者。
被告梁山县国土资源局。住所地：梁山县城郊派出所西邻。
法定代表人孟一卿，局长。
委托代理人袁新明，梁山县国土资源局韩岗执法中队队长。
委托代理人孔令兵，山东有朋律师事务所律师。
第三人韩红霞。
委托代理人韩庆利，农民。
原告梁山县韩岗镇韩庄村村民委员会（以下简称韩庄村委会）不服被告梁山县国土资源局（以下简称国土局）土地行政处罚一案，于2015年3月18日向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月18日受理后，于2015年3月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因韩红霞与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭审理了本案。原告韩庄村委会法定代表人韩福东及委托代理人孙杰，被告国土局委托代理人袁新明、孔令兵，第三人韩红霞委托代理人韩庆利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告国土局经立案、调查、审理、决定等程序，于2014年12月18日对原告作出梁国土资罚字（2014）273号行政处罚决定。其主要内容为：
韩庄村委会未经批准，擅自于2014年9月10日非法转让韩岗镇郑楼小学存量建设用地863.2平方米（1.29亩）建巧克力加工厂的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定。上述违法事实有下列证据证实：1、询问笔录；2、现场勘察记录；3、证人证言；4、现场照片。我局已于于2014年12月15日依法向你（单位）进行了告知（听证告知），你（单位）在接到告知书（听证告知书）之日起三个工作日内未提出书面陈述和申辩及举行听证的要求，视为已放弃陈述和申辩及听证的权利。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第七十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第三十八条的规定，决定对韩庄村委会处罚如下：1、没收非法转让土地所得10358元并处以非法所得金额总数的50%的罚款5179元；2、限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。履行方式和期限：限十五日内拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，限十五日内把非法转让土地所得10358元和5179元交到梁山县农行，逾期不交每日按照罚款数额的3%加处罚款。
被告于2014年3月25日向本院提供了作出被诉行政行为的证据：1、2015年12月5日对韩庄村委会涉嫌非法转让土地的立案呈批表；2、2014年12月3日对韩福东的询问笔录及韩福东身份证复印件；3、学校土地使用权租赁协议书；4、租赁费收款收据；5、韩庄、郑楼、北刘庙村村委会非法转让土地规划图及现状图；6、2014年12月5日的国土资源违法案件调查报告；7、2014年12月6日的违法案件审理笔录；8、被告于2014年12月5日对郑楼、北刘庙、韩庄村村委会涉嫌非法转让土地的地类性质作出的鉴定书；9、2014年12月15日对韩庄村委会作出的行政处罚告知书；10、2014年12月15日对韩庄村委会作出的行政处罚听证告知书；11、送达行政处罚告知书、行政处罚听证告知书的送达回证；12、2014年12月15日的违法案件处理决定呈批表；13、行政处罚决定书送达回证。以上述1-13号证据证明被诉行政行为合法。
原告韩庄村委会诉称，2014年9月10日，原告与郑楼村、北刘庙村村委会一起，将原由上述三个村委会联建现已废弃的小学校舍一处，租赁给第三人办厂使用，并签订了《学校土地使用权租赁协议》。在租赁合同履行过程中，被告于2014年12月15日对原告作出了行政处罚告知书、听证告知书，于同年12月18日对原告作出梁行政处罚决定。被诉行政行为认定事实不清、程序违法，侵犯了原告的合法权益，请求人民法院依法予以撤销。
原告提供的证据：1、梁山县韩岗镇土地利用总体规划图（1996-2010）；2、2014年11月份校舍被拆之前的照片三张；3、韩岗镇北刘庙村住宅平面图。以上述1-3号证据证明涉案土地原系郑楼小学所占建设用地，并非一般耕地。
被告辩称，原告出租给第三人的原韩岗镇郑楼小学存量建设用地3.34亩，依据韩岗镇（2006-2020）土地利用总体规划已确定为一般耕地。原告未办理农用地转用审批手续，擅自以租赁的方式转让给第三人建设巧克力加工厂，其行为违反了国家对土地用途的管制制度，已构成非法转让土地。被告依据法定程序，适用《土地管理法》第七十三条、《土地管理法实施条例》第三十八条的规定作出被诉行政行为合法。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人韩红霞述称，涉案土地原是原告与郑楼村、北刘庙村共同兑地建学校的用地，不是耕地。学校不再使用后，原告与郑楼村、北刘庙村村委会将涉案土地共同租赁给了第三人。被诉行政行为违法，请求人民法院依法予以撤销。
庭审质证时，原告及第三人韩红霞对被告提供的1-13号证据，均有异议。认为，1号证据立案呈批表，只是被告办理案件的内部程序，与本案没有关联性；对2-4号证据的真实性虽无异议，但认为该组证据与本案不相关联，不能作为行政处罚的证据使用；5号证据涉诉土地规划图、现状图与客观事实不符；6号证据案件调查报告认定事实不清；7号证据案件审理笔录系被告的单方行为，与本案不具有关联性；8号证据涉诉土地鉴定书系被告所制作，不具有证据效力；9号证据行政处罚告知书、10号证据行政处罚听证告知书适用法律错误；11号证据送达回证、12号证据违法案件处理决定呈批表与本案无关联；13号证据行政处罚决定书送达回证违反了行政处罚法关于送达的规定。因此，上述被告的1-13号证据均不能证明被诉行政行为合法。
被告对原告提供的1-3号证据的真实性均没有异议，但对其证明观点提出异议。认为，该组证据均不能证明涉案土地是建设用地，涉案土地的类别是由法定程序批准的韩岗镇（2006-2020）土地利用总体规划所确定，其他任何组织或个人都无权确认地类的性质。原告提供的上述证据只能证明在2006年之前涉案土地是建设用地，但在2006年之后涉案土地已经批准转为一般耕地。因此，该组证据均不能证明原告的观点。
第三人对原告提供的1-3号证据均没有异议。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告提供的1号证据立案呈批表，系被告作出被诉行政行为过程中的内部程序性行为，符合《国土资源行政处罚办法》第十二条的规定，能证明被告履行了立案呈批程序，应予以采信。2-4号证据能够证明原告将涉诉土地租赁给了第三人韩红霞，但不能证明被诉行政行为中认定的“未经批准。建巧克力加工厂的行为”这一事实，对其待证事实缺乏证明力，不能作为被诉行政行为认定事实清楚的证据使用。5号证据涉诉土地规划图及现状图、8号证据涉诉土地鉴定书符合证据的关联性、合法性、真实性要求，能证明涉案土地为现状类存量建设用地，规划类一般耕地（拆旧区），对其证明内容应予以采信。6号证据案件调查报告、7号证据案件审理笔录，系被告作出被诉行政行为过程中的内部程序性行为，其内容与形式均符合《国土资源行政处罚办法》第二十四条、第二十五条的规定，能证明被告履行了相应法定程序，应予以采信。9号证据行政处罚告知书、10号证据行政处罚听证告知书、11号证据送达回证能够证明被告依法定方式向原告送达了政处罚告知书、听证告知书，符合《国土资源行政处罚办法》第二十七条、第二十八条的规定，能证明被告履行了相应法定程序，应予以采信。12号证据违法案件处理决定呈批表，能够证明被告依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定，履行了内部呈报、审批程序，对其待证事实被诉行政行为程序合法具有证明力，应予以采信。13号证据行政处罚决定书送达回证，虽然能够证明被告向原告送达了政处罚决定书，但该决定书的送达时间距本案行政处罚告知书、听证告知书的送达时间不满三个工作日，违反了《国土资源行政处罚办法》第二十七条、第二十八条关于当事人有权进行陈述、申辩和听证的规定，不能作为被诉行政行为程序合法的证据使用。
原告提供的1-3号证据能证明涉案土地现状用途为建设用地，该证明内容与被告提供的9号证据涉诉土地鉴定书的鉴定结论相一致，应予以采信。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：
经审理查明，2014年9月10日，原告韩庄村委会和郑楼村、北刘庙村村委会共同与第三人韩红霞签订了《学校土地使用权租赁协议》，将原由上述三个村委会联建现已闲置的原郑楼小学租赁给第三人办厂使用。2015年12月5日，被告经立案、调查、审理，向原告送达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，同年12月18日，向原告送达了梁国土资罚字（2014）273号《行政处罚决定书》。原告以被诉行政行为认定事实不清、程序违法，侵犯了原告的合法权益为由诉来本院。
本院认为：
一、关于被诉具体行政行为认定事实是否清楚的问题
本案中，被诉行政行为认定的事实为，“原告未经批准，擅自于2014年9月10日非法转让韩岗镇郑楼小学存量建设用地863.2平方米（1.29亩）建巧克力加工厂的行为，违反了《土地管理法》第二条的规定”。并称“上述违法事实有下列证据证实：1、询问笔录；2、现场勘察记录；3、证人证言；4、现场照片”。但被告提供的证据中，并无现场勘察记录、证人证言、现场照片等主要证据。被告提供的对韩福东的询问笔录，仅能证明被诉行政行为中认定的原告将涉诉土地租赁给第三人韩红霞使用的事实，但不能证明被诉行政行为中认定的“未经批准。建巧克力加工厂的行为”这一事实。故被诉行政行为根据《土地管理法》第七十三条作出的第二项处罚：“限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”，缺乏事实根据。原告关于被诉行政行为认定事实不清的观点应予支持。
二、关于被诉具体行政行为程序是否合法的问题
根据《国土资源行政处罚办法》第二十七条的规定，违法行为依法需要给予行政处罚的，国土资源主管部门应当制作《行政处罚告知书》，按照法律规定的方式，送达当事人。当事人有权进行陈述和申辩。陈述和申辩应当在收到《行政处罚告知书》后三个工作日内提出。第二十八条规定。国土资源主管部门应当制作《行政处罚听证告知书》，按照法律规定的方式，送达当事人。当事人要求听证的，应当在收到《行政处罚听证告知书》后三个工作日内提出。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条关于期间的规定，期间开始的时和日，不计算在期间内。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。本案中，被告于2014年12月15日向原告送达了《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，并告知原告可在三个工作日内进行陈述和申辩和要求听证。根据上述规定，原告行使陈述和申辩和要求听证的权利应在2014年12月15日之后的三个工作日（16-18日）内提出。被告于同年12月18日向原告送达《行政处罚决定书》，不符合上述法律规定。并且，被告提供的证据不能证明原告有放弃陈述、申辩和要求听证的情形。故，被诉行政行为依法不能成立，原告关于被诉行政行为程序违法的观点应予支持。
三、关于被诉行政行为适用法律是否正确的问题。
根据《土地管理法》第八十一条的规定，擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。本案中，被告已经查明，原告韩庄村委会将原由韩庄村、郑楼村、北刘庙村三个村委会联建的原郑楼小学租赁给第三人办厂使用。被告应在查明第三人是否用于非农业建设的基础上，根据上述规定作出相应的行政处罚。故，被诉行政行为适用《土地管理法》第七十三条的规定，属适用法律错误。
综上，被诉行政行为认定事实的主要证据不足、违反法定程序、适用法律错误，原告主张被诉行政行为违法，请求依法予以撤销的观点，应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
撤销被告梁山县国土资源局2014年12月18日作出的梁国土资罚字（2014）273号行政处罚决定。
案件受理费50元由被告梁山县国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 高中谦
审 判 员 贾顺启
人民陪审员 李先林
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 李倩倩