广东省韶关市浈江区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤0204行初20号
原告山水华府小区业主委员会，住所地：韶关市武江区工业西路26号富康山水华府旭川园负一层业委会办公室。
法定代表人罗金泉，该业主委员会主任。
委托代理人林锋，男，汉族，住所地：韶关市武江区。
委托代理人徐彪，男，汉族，住所地：韶关市武江区。
被告韶关市武江区住房和城乡建设局，住所地：韶关市武江区文化街10号。
法定代表人黄艺顺，该局局长
委托代理人陈小雄、陈晓琴，广东众同信律师事务所律师。
第三人韶关市宝康物业服务有限公司，住所地：韶关市熏风路8号富康大厦三楼
法定代表人郑哪哥，该公司执行董事。
委托代理人赵军，广东天行健律师事务所律师。
委托代理人丁婷婷，广东天行健律师事务所实习律师。
原告山水华府小区业主委员会诉被告韶关市武江区住房和城乡建设局住建行政其他一案，广东省韶关市中级人民法院于2016年7月4日裁定指定本院管辖。本院于2016年7月18日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭审理了本案，原告法定代理人罗金泉及诉讼代理人林锋、徐彪，被告韶关市武江区住房和城乡建设局负责人张羽忠及诉讼代理人陈小雄，第三人韶关市宝康物业服务有限公司诉讼代理人赵军、丁婷婷到庭参加了诉讼。因韶关市宝康物业服务有限公司与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山水华府小区业主委员会诉称，原告分别于2016年2月1日和2016年3月7日书面向被告呈交《关于山水华府前期物业移交情况的汇报》和《关于山水华府小区新老物业服务企业交接问题请求行政处理批示的补充概况》，但是至今（2016年6月20日）原告请示被告的诉求毫无结果。原告与第三人的服务合同于2013年12月2日终止，合同终止后，原告与第三人在新合同签订上，由于价格问题分歧较大，最后第三人以达不到其提出的价格即退出山水华府小区物业管理，第三人在其同意交接的基础上另生枝，使交接无果。第三人不退出，新聘的物业服务企业无法进入。依据《广东省物业管理条例》第六十三条：“物业服务企业有下列情形之一的，由县级以上人民政府房地产行政主管部门按照以下规定予以处罚：（一）业主大会决定选聘新的物业服务企业后，原物业服务企业不按规定退出物业管理区域的，责令限期退出；……”被告应履行法定职责，又不履行法定职责。因此，原告请求法院：1、判令被告依法履行法定职责；2、判令宝康公司终止强行服务，依据承诺撤出山水华府物业小区服务管理；3、要求宝康物业依据物业管理条例相关规定进行交接，承担因强行服务带来的一切后果。
原告向本院提交以下证据、依据：1.关于山水华府前期物业移交情况的汇报，证明2016年2月1日原告在交接无果的当天向被告进行了及时汇报，并对被告提出要求制止不合规不合法的行为；2.关于商谈山水华府物业服务工作交接事宜的函，证明这份是给被告的附件；3.会议记录（2016.1.20）,证明这份是给被告的附件；4.关于山水华府小区新老物业服务企业交接问题请示行政处理批示的补充概况，证明山水华府多次向被告以口头和书面的形式向被告汇报，要求依法行政。清楚把整个过程进行了及时完整的汇报，但两份书面交给被告后没有任何答复；5.宝康物业服务有限公司退出富康?山水华府物业管理的通知，说明在宝康退出管理的问题上，是宝康主动提出，且没有任何前提条件，并发函给业委会的，业委会不存在解聘问题。关于宝康发出的通知抄报了市住建局及武江住建局，被告对此事是非常清楚的；6.会议记录（2015.11.13），与业委会进行退场的交接工作，证明宝康不仅书面表达主动退场，也证明了有实际行动。
被告韶关市武江区住房和城乡建设局辨称，原告的诉讼请求包含了民事和行政的范围，第一项属于行政诉讼范围，其他的属于民事诉讼范围。针对第一项请求，我们的答辩意见是：1、答辩人作为区级房地产行政主管部门，依法无权作出责令物业管理企业限期退出的处罚决定，答辩人不是本案的适格被告。
建立权责清单制度规范政府权力，是中央推进政治体制改革的战略性举措，韶关市政府、武江区政府亦对各职能部门制定了权责清单并向社会公布，要求相关政府职能部门严格按照权责清单履职。根据韶关市人民政府2015年12月24日公布的韶关市住房和城乡建设局权责清单第38页第67项，“责令限期退出”属于行政处罚，该处罚权归韶关市住房和城乡建设局。根据武江区人民政府2016年3月2日公布的武江区住房和城乡建设局权责清单，武江区住房和城乡建设局共行使两方面的职能，一是行政检查，二是其他类别，无行政处罚的权责；根据清单其他类别第5项，答辩人在处理物业服务企业管理服务中的投诉时，其职责权限为“对本区管辖范围内物业管理活动中产生的纠纷进行调解”，而答辩人已履行该职责。
鉴于答辩人无相应处罚权，山水华府小区业主委员会诉请要求答辩人责令物业管理企业限期退出没有事实和法律依据。
2、答辩人已依法、全面、适当履行调解职责，没有不履职的行为。
山水华府小区业主委员会与韶关市宝康物业服务有限公司的纠纷发生后，答辩人高度重视，积极协调各方力争解决争议。2016年2月4日，惠民街道办召集业委会及物业公司协调处理山水华府小区物业管理交接事宜。2016年2月29日、3月9日武江区住房和城乡建设局两次组织各方调解，已履行调解职责，答辩人并无不履职的行为。
3、本案所涉核心争议已进入司法程序且未经审结，房地产行政主管部门亦不宜作出责令退出的处理决定。
山水华府小区业主张某、郑某以业主表决不符合“双过半”的法定要求为由起诉山水华府小区业主委员会撤销权纠纷一案，在武江法院立案，其诉讼请求为：“确认山水华府小区业主委员会解聘韶关市宝康物业服务有限公司及选聘惠州市佳诚物业管理有限公司的决定违法并依法予以撤销”，该案已于2016年3月3日立案，案号为（2016）粤0203民初456号。武江法院一审判决后，张某、郑某向韶关市中级人民法院上诉，二审案号为（2016）粤02民终1117号，现该案仍在二审审理过程中。因本案所涉及核心争议已进入司法程序，答辩人认为，韶关市宝康物业服务有限公司作为前期物业服务企业是否应当离场取决于山水华府小区业主委员会选聘惠州市佳诚物业管理有限公司是否合法有效，即取决于（2016）粤02民终1117号案件的处理结果。现在山水华府业主委员会要求责令韶关市宝康物业服务有限公司限期退出，暂时无事实和法律依据，答辩人更无权作出责令韶关市宝康物业服务有限公司限期退出的处罚决定。
综上所述，山水华府小区业主委员会对答辩人的起诉没有事实和法律依据，恳请人民法院查明事实，依法判决驳回其起诉。
被告韶关市武江区住房和城乡建设局向本院提交了以下证据、依据：第一组证据：1.武江区住房和城乡建设局权责清单，第5项明确规定被告对物业管理的职责，权限只在于调解，无权作出行政处罚；2.韶关市住房和城乡建设局权责清单，清单第38页67项明确规定，对前期拒不退出物业服务的，由市住建局责令退出，同时也符合广东省物业管理规定。证明内容：根据武江区住房和城乡建设局权责清单，武江区住房和城乡建设局无行政处罚权，无责令物业服务企业退出的职权。区住建局在处理物业服务企业管理服务中的投诉时，其具体职责权限为“对本区管辖范围内物业管理活动中产生的纠纷进行调解”。根据韶关市住房和城乡建设局权责清单第38页第67项，“责令限期退出”的处罚权归市住房和城乡建设局，山水华府业委会诉请武江区住房和城乡建设局责令韶关市宝康物业管理有限公司限期退出已超越武江区住房和城乡建设局的职权；第二组证据：1.会议记录、签到表、现场图片（2016年2月4日）；2.人民调解记录、会议签到表、现场图片（2016年2月29日）。3.人民调解记录、会议签到表、现场图片（2016年3月9日），证明内容：2016年2月4日，惠民街道办召集业委会及物业公司协调处理山水华府小区物业管理交接事宜。2016年2月29日，3月9日武江区住房和城乡建设局两次组织各方调解，已履行调解职责。
第三人韶关市宝康物业服务有限公司述称，同意被告的答辩意见。首先，原告的诉讼请求包括行政与民事的要求，本案作为行政诉讼，仅应就被告是否不作为的行为进行处理，其他的民事请求不宜在本案中进行处理。其次，原告与第三人间出现的意见分歧，被告等行政机关都高度重视，多次积极组织调解工作。本案被告并不存在未依法履行法定职责的情形，原告的诉讼主张毫无事实和法律依据，应依法驳回。
第三人向本院提交以下证据、依据：1.营业执照，证明第三人主体资格；2.通知，证明被告在山水华府小区出现纠纷时已及时履行职责并作出了适当处理的事实；3.关于我司暂未能退出山水华府物业服务的情况说明，证明（1）第三人已及时向相关行政机关报告说明了未退出服务原因的事实。（2）包括被告在内的相关行政机关已积极介入了各方纠纷调处的事实；4.关于续聘宝康物业公司的公告、关于续聘宝康物业服务公司确认函，证明被告已于2014年12月1日公告续聘韶关市宝康物业服务公司的事实；5.声明，证明原告冒用沙湖居委会的名义擅自招投标误导业主和第三人的事实；6.质疑函（①关于对山水华府业委会改聘物业企业行为合法性的质疑函、②质疑函），证明山水华府部分业主对业委会改聘物业企业的行为合法性提出质疑的事实；7.关于暂停退出小区物业服务的函，证明山水华府部分业主要求第三人暂停退出小区物业服务的事实；8.起诉状，证明山水华府部分业主起诉业委会撤销改聘物业企业的决定的事实。
经庭审质证，原告对被告证据的质证意见为：1、对责权清单有异议，我们之前从来没有见过；2、被告的会议及调解记录，对签到人员没有异议，对笔录记载内容有意见，没有经过发言人本人签名确认，而且协调会围绕的并非原告向被告提出的主要诉求。原告对第三人证据的质证意见为：证据1与本案有关联性；对证据2、4、5真实性没有异议，证据4、5与本案没有关联性；证据3，与本案没有关联性，这只能说明第三方与被告的关系；对证据6真实性没有异议，但与本案不存在关联性。第一份质疑函是原告与富康的信函往来，与本案没有关系。第二份质疑函与本案没有关系，业主对业委会的质疑，与宝康是否退出没有关系；证据7与本案没有关系，第三人在山水华府期间打交道的应该是业委会而不是这十几个业主，合同也是与业委会签的；证据8是山水华府业主与业委会的纠纷，与宝康没有关系。被告对原告证据的质证意见为：对证据1的三性没有异议，我们收到汇报后也积极进行了调解，履行了法定职责，多次组织调解；证据2与本案行政争议不具有关联性，是否交接、更换、同意，与被告是否履行法定职责没有关联性；证据3说明他们之间进行了有效的接触，他们的协商无需由第三方介入已进行了协商；对证据4的真实性关联性没有异议，对合法性有异议，这不是武江区住建局的行政职权，他们要求解聘宝康的民事诉讼还没有完结，行政权也不能干预司法，对这个要求的合法性我们不认可；对证据5、6我们认为与本案没有关联性，他们能否协商，与被告有无履行法定职责没有关系，这说明被告的及时介入也促使了他们的相互协商，也说明了被告履行职责带来的积极法律后果。被告对第三人提供的证据的三性与证明内容没有异议。第三人对原告证据的质证意见为：对证据1的三性有异议，该份证据所反映的不是事实；对证据2的真实性合法性没有异议，对关联性有异议，证明了第三人按正常程序进行商谈和交接，由于有业主对业委会的选聘有异议，要求我们暂停交接，才造成了第三人没有退出物业的情况，发生在原告向被告提出要求履职之前，与本案没有关系；证据3与证据2意见一致；对证据4，同意被告的质证意见；对证据5的真实性没有异议，是第三人被原告的误导，误认为原告在改聘物业合法的程序这个前提下才作出的决定，原告提出说是第三人主动提出退出的，我们有异议，从内容可以看出，该份通知强调的是原告明确提出不再续聘，我们才作出的决定，不是我们主动退出；对证据6的关联性有异议，与本案无关。第三人对被告提供的证据的三性、证明目的均无异议。
经审理查明，第三人韶关市宝康物业服务有限公司系山水华府小区前期物业管理服务的物业服务企业。2015年12月26日原告与惠州市佳诚物业管理有限公司签订《山水华府小区物业管理服务合同》，委托惠州市佳诚物业管理有限公司对山水华府小区实行物业管理服务。2016年1月19日第三人向原告发出《关于商谈山水华府物业服务工作交接事宜的函》，函中第三人表示拟于2016年2月1日退出山水华府小区物业服务。2016年1月20日原告与第三人及惠州市佳诚物业管理有限公司三方商谈确认了交接事项，其中一项商定第三人于2016年2月1日退出山水华府小区物业服务。2016年1月27日、28日部分业主分别向原告发出《质疑函》，质疑原告要求第三人退出及改聘其他物业企业的合法性。同时部分业主也向第三人发出《关于暂停退出小区物业服务的函》，要求第三人暂停退出小区物业服务和物业交接工作。2016年2月1日最终未进行山水华府物业服务工作交接事宜。2016年2月1日原告书面向被告提交《关于山水华府前期物业移交情况的汇报》，要求制止前期物业不合规的合法的行为，2016年3月7日原告书面向被告提交《关于山水华府小区新老物业服务企业交接问题请求行政处理批示的补充概况》，提出行政责令处理，要求责令第三人限期退出山水华府小区。被告亦均在当天收到原告提交的书面材料，可至今没有向第三人作出责令第三人限期退出山水华府小区的行政行为。2016年2月29日和3月9日二次召开山水华府小区业主委员会、韶关市宝康物业服务有限公司的物业协调会，物业管理行业协会、韶关市武江区住房和城乡建设局、惠民街道办事处、沙湖居委会、业主代表也参加了协调会，二次协调会均未能达成一致的解决方案。
另查明，本院于2016年7月21日依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等材料，被告于2016年9月6日向本院提交了行政答辩状及证据材料。
本院认为，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。被告韶关市武江区住房和城乡建设局向本院提交的第一组证据系规范性文件，不作为认定案件事实的根据；第二组证据，因无正当理由逾期提供，视为没有相应证据，本院不予采纳。原告请求本院判令宝康公司终止强行服务，依据承诺撤出山水华府物业小区服务管理及要求宝康物业依据物业管理条例相关规定进行交接，承担因强行服务带来的一切后果的诉讼请求，不属行政诉讼受案范围，对此本院不予审查。至于原告请求本院判令被告依法履行法定职责的诉讼请求，则应视被告是否具有相应的法定职责。根据《广东省物业管理条例》第六十三条及韶府〔2015〕63号《韶关市人民政府关于公布市直部门权责清单的决定》所公布的《韶关市住房和城乡建设局权责清单（2015年版）》序号67的规定，韶关市辖区内对业主大会决定选聘新的物业服务企业后，原物业服务企业不按规定退出物业管理区域的，作出责令限期退出的职权属于韶关市住房和城乡建设局。因原告申请被告责令第三人限期退出山水华府小区物业管理区域的职权不属于被告，故原告请求本院判令被告依法履行法定职责的诉讼请求，本院不予支持。但被告收到原告的相关申请后未能及时释明本部门的权责清单避免讼争确存不妥。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告山水华府小区业主委员会的诉讼请求。
本案受理费50元，由山水华府小区业主委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 杨 帆
审 判 员 刘桂全
人民陪审员 张小兰
二〇一六年十一月九日
书 记 员 何丽霞