陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民二终字第00511号
上诉人（原审原告）XXXX采矿公司。
法定代表人刘XX，该公司董事长。
委托代理人祁XX，XXXX律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐XX。
上诉人XXXX采矿公司与被上诉人徐XX劳动争议纠纷一案，原审神木县人民法院于2015年5月11日作出（2014）神民初字第08045号民事判决书，宣判后，原审原告XXXX采矿公司不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月24日，被告徐XX进入原告XXXX采矿公司工作，工种为炮工，未签订劳动合同，参加了社会保险。2013年10月15日，被告在工作中受伤，在榆林市第一医院住院治疗47天，医药费全部由原告支付，原告另支付被告护理费及杂费共计4500元。2013年12月31日，榆林市人力资源和社会保障局出具榆人社伤险认决字〔2013〕1942号工伤认定决定书，认定被告属于工伤。2014年4月24日，榆林市劳动能力鉴定委员会出具榆劳鉴字〔2014〕第202号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定被告的劳动功能障碍等级为玖级。被告受伤后，原告再未向被告发放工资。经被告申请仲裁，2014年10月8日，神木县劳动争议仲裁委员会作出神劳仲案（2014）080号裁决书，裁决内容为：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和住院期间的伙食补助费、食宿费由工伤保险基金按规定审核报销；3、原告向被告支付一次性伤残就业补助金41699.97元，解除劳动合同经济补偿金6950元，停工留薪期工资13900元，住院期间护理费7258.21元，工资3000元；4、驳回其他仲裁请求。该仲裁裁决书作出后，于2014年10月30日向原告送达，原告不服裁决内容，于2014年11月6日向本院提起诉讼。另查明，2014年1月10日，被告向原告借款2万元。
原审法院判决认为，劳动者的合法权益应受法律保护。被告在原告处工作时受伤，且经榆林市人力资源和社会保障局认定属工伤，经榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为玖级。被告参加了工伤保险，原告在事故伤害发生后30日内，已向统筹地区社会保险行政部门提出了工伤认定申请，故被告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通食宿费应由工伤保险基金审核支付。因原告未举证证明原、被告签订过劳动合同，故原告应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。原告未按照法律规定向被告支付未签订劳动合同的双倍工资，被告于2014年7月15日向神木县劳动争议仲裁委员会申请要求解除原、被告之间的劳动关系，原告应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，向被告支付经济补偿金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定。原告的伤残等级经鉴定为九级，故应当按照9个月的本人工资进行计算。因原、被告均未举证证明被告的工资数额，故被告的工资酌情按照2013年榆林市社会平均工资计算，即41697.72元（4633.08元／月×9个月），被告住院47天，被告的护理费为7258.68元（47天×154.44元），被告停工留薪期工资为13899.24元（4633.08元／月×3个月）。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第二条、第十七条第一款、第三十三条、第三十七条之规定，判决：1、解除原、被告之间的劳动关系。2、被告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通住宿费由工伤保险基金按规定审核报销。3、由原告XXXX采矿公司在本判决生效后五日内支付被告一次性伤残就业补助金41697.72元、未签订劳动合同的双倍工资50963.88元、解除劳动合同经济补偿金6949.62元、护理费7258.68、停工留薪期工资13899.24元，上述共计120769.14元（被告所借原告2万元及原告向被告支付的4500元在执行中予以扣除）。4、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告XXXX采矿公司负担。
宣判后，XXXX采矿公司不服，上诉请求：依法撤销神木县人民法院作出的（2014）神民初字第08045号民事判决书第一、三、四判项，维持第二判项；改判上诉人向被上诉人支付一次性伤残就业补助金41697.72元，停工留薪期工资9266.16元，上述合计50963.88元（被上诉人所借上诉人2万元及上诉人向被上诉人支付的4500元在执行中予以扣除）。一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定部分事实不清，适用法律有误。上诉人不应当向被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额。首先，《劳动合同法》所规定的劳动报酬即工资，包含两部分，第一部分为本人工资，也就是劳动报酬，即用人单位已经向劳动者每月支付过的工资；第二部分为惩罚性赔偿，即双倍工资差额，该部分性质上不属于劳动者的劳动报酬，只是计算惩罚性赔偿的一个标准而已。故双倍工资差额的时效计算适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，从当事人知道用人单位违法没有签订劳动合同之日起计算，并非从劳动者离职开始计算。其次，被上诉人进入上诉人处工作时间为2012年7月24日，即便没有签订书面劳动合同，被上诉人请求双倍工资差额的期间为2012年8月24日至2013年8月23日，即该部分请求赔偿的诉讼时效期间从2013年8月24日开始至2014年8月23日止。而被上诉人申请劳动仲裁时，双倍工资差额部分的请求已经超过了一年的仲裁时效，应当不予支持。最后，上诉人与被上诉人签订过书面劳动合同，虽然上诉人暂时无法举证，但是签订过劳动合同属于事实，并不能因为无法举证而否定已经发生的事实。同时上诉人按照法律规定在工伤保险经办中心给被上诉人交纳了工伤保险，交纳工伤保险的前提是双方存在劳动关系，提供书面劳动合同等资料，工伤保险经办中心给予办理。而发生工伤后，上诉人也积极配合被上诉人办理保险待遇赔偿事宜。由此可以得出，上诉人与被上诉人之间是存在书面劳动合同的，故上诉人不应当承担为签订劳动合同双倍工资差额。一审法院判决上诉人支付护理费存在严重错误。按照《工伤保险条例》、《榆林市工伤保险管理办法》的规定，发生工伤事故的生活护理费应当由劳动能力鉴定部门进行鉴定，同时确保护理程度。而本案中，被上诉人并没有作护理程度鉴定，不符合要求支付护理费的情形。一审法院判决停工留薪期工资3个月于法无据。根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，被上诉人受伤形成胸部损伤，导致气胸。其停工留薪期工资应当为2个月，而一审法院判决3个月明显于法无据，存在严重错误。一审法院判决解除劳动关系及经济补偿金存在错误。被上诉人受伤治愈后，上诉人多次向被上诉人催告，要求被上诉人回到原岗位继续上班，而被上诉人一直拒绝继续工作。经多次告知无效后，上诉人随解除了与被上诉人之间的劳动关系，将被上诉人开除。并且被上诉人也声称上诉人将自己开除，解除了劳动关系，继而要求支付经济补偿。据此可以断定，双方劳动关系曾经发生过解除行为及解除的事实。既然劳动关系已经解除，那么并不需要法院予以确认解除。综上所述，一审法院认定部分事实不清，适用法律错误。故上诉人提出上诉，请求二审法院依法改判。
被上诉人徐XX辩称，上诉人所述事实与实际不符，在办理放炮证时，公司扣了我3000元，我实际住院的时间是45天，请求二审法院查明事实后作出公正判决。
二审审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案当事人对双方之间存在劳动关系无异议。争议的焦点问题是XXXX采矿公司是否应当向徐XX支付未签订劳动合同双倍工资差额50963.88元，护理费7258.68元，解除劳动合同经济补偿金6949.62元，徐XX的停工留薪期工资应确定为两个月还是三个月。
一、关于双倍工资差额50963.88元的问题。上诉人XXXX采矿公司称该公司与被上诉人徐XX签订过书面劳动合同，双倍工资中的一半属于惩罚性赔偿，性质上不属于劳动报酬，徐XX请求该部分工资已超过了一年的仲裁时效，不应予以支付。经审查，一、二审期间，双方当事人均未提供书面劳动合同，XXXX采矿公司主张该公司与徐XX签订过书面劳动合同无事实依据，不应予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。”依据该规定，XXXX采矿公司将双倍工资中的一半解释为惩罚性赔偿，性质上不属于劳动报酬，无法律依据。追索工资的仲裁时效从劳动合同解除之日起计算一年，徐XX请求该部分工资未超过一年的仲裁时效。上诉人XXXX采矿公司应当向徐XX支付双倍工资差额50963.88元。
二、关于护理费7258.68元是否应当支付的问题。上诉人XXXX采矿公司称徐XX没有做护理程度鉴定，不应支付生活护理费。生活护理费系指评定伤残等级以后，仍需要护理的情形。本案中原审判决的不是XXXX采矿公司所述评定伤残等级以后的生活护理费，而是徐XX住院期间的护理费，理应向被上诉人支付。XXXX采矿公司的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
三、关于解除劳动合同经济补偿金6949.62元是否应当支付的问题。上诉人XXXX采矿公司称该公司与被上诉人徐XX的劳动关系已在诉讼前解除，无需法院判决解除，该公司不应当支付徐XX解除劳动合同经济补偿金6949.62元。经审理查明，一、二审期间，XXXX采矿公司未提供与徐XX解除劳动关系的相关证据，徐XX也未认可XXXX采矿公司的该主张。XXXX采矿公司称其与被上诉人已解除劳动关系的理由因缺乏客观事实依据，依法亦不予支持。
四、关于徐XX的停工留薪期工资应确定为两个月还是三个月的问题。经审查，榆林市第一医院对徐XX出院记录出院诊断为：1、胸外伤-
左侧液气胸、双肺挫伤、胸壁皮肤裂伤、左侧胸壁皮下血肿、左侧胸壁皮下异物；2、颌面部皮肤裂伤；3、左耳陈旧性鼓膜穿孔；4、右侧迷路震荡。根据上述事实，徐XX伤情并非XXXX采矿公司所述气胸一种，原审判决确定徐XX的停工留薪期工资为三个月并无不当，应予支持。
综上，上诉人XXXX采矿公司的上诉理由均不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人XXXX采矿公司的负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛海鸥
审 判 员 乔幼涛
代理审判员 闫徐平
二〇一五年十一月二十八日
书 记 员 李华菊