山东省临沂市兰山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临兰民初字第3635号
原告刘存河。
委托代理人袁堂宗，山东创序律师事务所律师。
委托代理人金永梅，山东创序律师事务所实习律师。
被告王友志。
被告江苏文信建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区综合楼。
法定代表人李文信，董事长。
委托代理人单芳，山东康桥（临沂）律师事务所律师。
原告刘存河与被告王友志、江苏文信建设工程有限公司（以下简称文信建设公司）身体权、健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘存河及其委托代理人袁堂宗、被告王友志、被告文信建设公司的委托代理人单芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘存河诉称，2014年10月21日，被告王友志雇佣原告到被告文信建设公司承建的临沂市兰山区柳青街道办事处秀水雅苑12#楼工作。2015年1月25日11时许，被告文信建设公司建筑施工的塔吊所吊起的建材突然坠落，将正在工作的原告左腿砸伤。原告的伤情经鉴定构成九级伤残，误工期限为180日，护理期限为60日，营养期限为60日。原告因本次受伤造成的损失未获赔偿，请求法院判令二被告赔偿原告的各项损失共计330779.2元，并承担本案的诉讼费用。
被告王友志辩称，原告陈述的受伤经过属实，其所受损失应由被告文信建设公司赔偿，被告王友志不应承担赔偿责任。
被告文信建设公司辩称：1、在原告受伤后，我公司积极采取救治措施，并垫付医疗费61397.71元；2、原告擅自选择进口医疗材料进行治疗，违反国家基本医疗保险和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，因此所产生的费用应当由原告自己承担；3、我公司与被告王友志签订的工程承包协议约定，被告王友志雇佣人员发生的安全事故，由王友志承担责任，我公司有权向王友志追偿事故造成的费用，因此本案造成的费用应由被告王友志承担；4、我公司在工程承包协议及工地安全宣传中均向王友志及包括本案原告在内的施工人员告知了安全义务，原告作为工地施工人员，应当对工地的安全防范和施工的危险性尽到应有的安全防范义务，原告未能遵守工地安全规程、未尽到谨慎注意义务，对自身的受伤负有一定的责任。
经审理查明，2015年1月25日11时许，原告刘存河在被告文信建设公司承建的临沂市兰山区柳青街道办事处秀水雅苑小区12#楼工作时，该楼施工所用的塔吊吊起的建材突然坠落，将原告的左腿砸伤。原告被送往临沂市人民医院住院治疗32天，共支出医疗费128763.42元。双方因赔偿事宜发生纠纷，原告于2015年6月15日诉至本院。
2015年5月19日，临沂万龙法医司法鉴定所对原告刘存河的伤情进行鉴定后作出万龙司鉴所（2015）临鉴字第062号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘存河的伤情适用《职工工伤与职业病致残等级》构成九级伤残，误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。原告为此支出鉴定费1200元。因被告文信建设公司申请，我院委托山东医专附属医院司法鉴定所对原告刘存河的伤情进行重新鉴定，该所于2015年9月17日所作出鲁医专附院司鉴所（2015）临鉴字第1188号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘存河的损伤适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》构成十级伤残，误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。
庭审时，原告为证明其受伤的经过，申请证人李某、姜某出庭作证。二证人到庭后均陈述与原告系秀水雅苑12#楼工作时的同事，事发时均在现场。2015年1月25日，用于该楼施工的塔吊所吊起的棉毡布掉落，将原告砸伤。另外，证人李某陈述其与原告均系受被告王友志雇佣，证人姜某陈述其与原告的工资均是由项目部付给王友志，由王友志向其发放。
被告文信建设公司为证明己方主张，提供了工程承包协议书一份，该协议书约定：“乙方必须保证脚手架平网上不得有钢筋及操作架子等材料从高空落下。所有因钢筋材料及用具高空落物等原因造成施工人员伤害的责任均由乙方承担，甲方不得承担任何连带责任。乙方在施工中应严格遵守安全操作规程和施工规范，如发生安全事故和质量事故，其责任均由乙方负责，甲方并有权追偿由事故造成的责任费用”，该协议甲方处加盖有江苏文信建设工程有限公司秀水雅苑项目部的印章，乙方处有被告王友志的签名及捺印。另外，被告文信建设公司对原告的用药明细提出异议，并认为部分用药并非用于本次受伤治疗且在治疗过程中使用了进口的人工韧带，该部分费用应由原告自行承担。
另外，被告文信建设公司主张在原告刘存河的治疗过程中为其垫付医疗费61397.71元，并提交金额为6万元的收到条及临沂市第四人民医院出具的金额为1397.71元的医疗费票据各一份。原告刘存河对此并无异议，但认为该医疗费票据所载明的1397.71元的医疗费票据由被告文信建设公司持有，原告并未在本案中主张。
原告刘存河主张的赔偿明细为：医疗费68763.4元、伤残赔偿金116888元、误工费36000元（200元＊180天）、护理费4803.6元（60天＊80.06元）、住院伙食补助费960元（32天＊30元）、营养费1800元（60天＊30元）、交通费500元、精神损失费10000元、复印费55元、复查费1248元、抚养费88561.2元、鉴定费1200元，共计330779.2元。
上述事实，主要依据当事人陈述、医疗费单据、司法鉴定意见书、住院病历、诊断证明书、证人证言等证据所认定，有关证据均已收集、记录在卷。
本院认为，原告刘存河在被告文信建设公司承建的秀水雅苑12#楼工地工作时，该工地施工的塔吊所吊起的建材从高处掉落将原告的左腿砸伤，上述事实有原告刘存河、被告王友志的庭审陈述及证人李某、姜某的证言予以证实，本院予以认定。
关于原告刘存河的雇主问题。原告诉状中陈述其系受被告王友志雇佣，与证人李某、姜某的证言相吻合，结合二被告签订的工程承包协议中载明的被告文信建设公司将涉案楼房的钢筋业务分包给被告王友志的事实，本院认定原告刘存河到秀水雅苑12#楼工地从事钢筋工作系受被告王友志的雇佣。
关于承担原告受伤责任的主体问题。被告文信建设公司提出原告系受被告王友志雇佣，且该公司与王友志的承包协议中明确约定因施工过程中产生安全事故的责任均由王友志承担，故不应由其公司承担对原告的赔偿责任。对此本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被告王友志作为原告的雇主，被告文信建设公司作为坠物塔吊的使用者，均负有对原告进行赔偿的义务。关于二被告之间责任负担的问题。被告文信建设公司虽主张与被告王友志的承包协议中约定发生安全事故由王友志承担责任，但因被告文信建设公司系涉案塔吊的使用者，属于直接侵权人，二被告之间的协议无法免除被告文信建设公司对原告的赔偿义务。现原告向二被告主张权利，应由被告文信建设公司承担侵权责任，由被告王友志负连带赔偿责任。
关于被告文信建设公司提出的原告刘存河自身存在过错，应自担一部分责任的主张。因原告受伤系塔吊高空坠物造成，而非原告未遵守安全规程引起，且对高空坠物的防范超出了一般施工人员的安全注意义务，不能以此作为认定原告对己方受伤存在过错的依据，故本院对被告文信建设公司的该项抗辩理由不予采纳。
关于司法鉴定的标准问题。因原告刘存河与被告王友志系雇佣关系，与被告文信建设公司亦不构成劳动关系，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函》的规定，原告的伤情应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准予以鉴定，故本院采纳山东医专附属医院司法鉴定所作出的鉴定意见，并据此认定原告的伤情构成十级伤残，误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。
关于原告的用药明细和使用进口人工韧带的问题。被告文信建设公司虽对此提出异议，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，因被告文信建设公司未能就其提出的异议举证加以证明，并且原告治疗伤情用药及诊疗方案系根据其伤情由医疗机构确定，不能成为原告承担责任的理由，故本院对被告提出的该项抗辩意见不予采信。
关于原告的损失范围：医疗费128763.42元、鉴定费1200元、复查费1248元、复印费55元，有原告提供的相关票据予以证实，本院予以认定。原告主张的住院伙食补助费960元、护理费4803.6元、营养费1800元，均符合相关规定，本院予以确认。关于伤残赔偿金，原告住所虽已纳入城镇规划区，但因原告的户籍仍系农村居民，本院酌定按城镇与农村标准的平均数计算，结合原告构成十级伤残的事实，原告的伤残赔偿金应为41104元。关于原告的误工费，由于原告并未提供证据证明其有固定收入，本院酌定按城镇与农村标准的平均数即每天67.2元计算，结合鉴定意见的误工期为180日，原告的误工费应为12096元。关于交通费，本院酌定按原告住院期间每天10元计算，应为320元。关于抚养费，因原告的伤残等级较低，对被抚养人的影响较小，故本院不予支持。关于精神抚慰金，因原告的伤情构成伤残，对其造成了一定的精神痛苦，结合原告的伤残等级，本院酌定为1000元。
关于被告文信建设公司垫付医疗费61397.71元的问题。原告对其中的60000元无异议，但认为被告文信建设公司提交的发票所载明的医疗费1397.71元并不在原告主张的赔偿范围内。本院考虑到原告提出的赔偿明细确未主张该笔医疗费，故该1397.71元不应在被告文信建设公司承担责任的范围内予以减除。
综上，原告刘存河的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关条款之规定，判决如下：
一、被告江苏文信建设工程有限公司赔偿原告刘存河因受伤而损失的医疗费128763.42元、伤残赔偿金41104元、误工费12096元、护理费4803.6元、住院伙食补助费960元、营养费1800元、复查费1248元、交通费320元、复印费55元，共计191150.02元，扣除已先行垫付的60000元医疗费，余款131150.02元被告江苏文信建设工程有限公司于本判决生效后十日内履行完毕；
二、被告江苏文信建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘存河精神抚慰金1000元；
三、被告王友志对本判决第一、二项所载明的赔偿金额负连带责任；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6262元，由原告刘存河负担3757元，由被告江苏文信建设工程有限公司负担2505元；司法鉴定费3200元，由原告刘存河负担1200元，由被告江苏文信建设工程有限公司负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 王伟鹏
人民陪审员 韩发忠
人民陪审员 崔 磊
二〇一五年十一月四日
书 记 员 王前之