湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民征终字第03207号
上诉人（原审原告）冯xx，男，汉族，住长沙市xx区。
委托代理人周x，湖南普特律师事务所律师。
委托代理人王xx，湖南普特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周xx，男，汉族，住湖南省长沙市xx区。
被上诉人被告长沙市开福区xx汽车维修有限公司（原名长沙市xx进口汽车修理厂）。住所地：长沙市开福区。
法定代表人戴xx，经理。
上诉人冯xx因与被上诉人周xx、长沙市开福区xx汽车维修有限公司（以下简称xx汽修公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2013）开民二初字第03264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明，1998年7月13日，周xx以xx汽修厂（即长沙市xx进口汽车修理厂）的名义与冯xx签订一份《协议》，约定：xx汽修厂将从南往北数的第一个、第十个门面（紧靠xx汽修厂）无偿提供给xx餐馆法人代表冯xx使用至老（但要按所占面积承担其土地使用费）；从南往北数第一个门面后面10平方米的小屋在2000年3月由冯xx交还给xx汽修厂法人代表周xx；如果国家对该房屋进行拆迁有补偿时，冯xx享有补偿权利（按所占面积享有）；如周xx需改建房屋，双方可就门面交换进行协商。后原告交还小屋并继续使用上述两个门面。
因周xx欲改建门面，经周xx与冯xx协商后，双方于2011年12月5日签订一份《协议书》，约定：乙方（即冯xx）原在长沙市开福区xx路546号有经营性门面二间，净空面积60.8平方米（其中1号长7.8米宽3.9米，10号长8.36米宽3.63米）因甲方（即周xx）需自行出资改建xx路546号至578号（含乙方1号10号二间）门面，现经甲、乙双方协商，就甲方改建后的相关事宜达成以下条款：一、甲方承诺，改建后的门面为两层，由甲方全额出资改建（含乙方门面），乙方不负担任何费用。改建后，甲方按乙方原有门面面积返还乙方临街门面（包括二楼同等面积的房屋）。门面应水、电齐全，并建有合理的排污设施，亦能正常使用。门面位置在改建后，门面的中间位置（即从西往东30米至45米内），二间门面必须紧挨，不能以楼梯等分隔。二、双方同意，改建后的门面如甲方能办理产权手续，乙方对自有门面享有合法产权。甲方应给乙方办理独立分户产权，产权办理后乙方应将门面二楼房屋退还甲方。甲方办理产权手续所产生的费用，乙方同意按自有门面面积与甲方合理分摊。（权证面积应原有净空面积上加上墙体及分摊面积）。三、甲方交付乙方改建后的门面，乙方及合法继承人享有的占有权、使用权时间与甲方其他门面同等。如遇国家政策导致门面拆迁，乙方及其合法继承人以拆迁后的门面及二楼房屋享有补偿权。四、甲方考虑乙方门面现已出租，改建过程势必影响承租户正常经营，同意补偿乙方在改建时间内的租金，每月1100元，直至交付乙方门面之日止；另甲方同意安排人员帮助乙方搬迁，此款在双方签订协议之日由甲方向乙方支付（甲方给乙方约定三个月改建时间，如不能在三个月内改建完毕，可适当顺延）。协议另约定，如双方没有信守本协议内容，双方同意按本协议规定返还门面及二楼房屋面积的市场价（即门面所在地的门面、房屋商品价）承担违约金。此协议签订后，冯xx腾出门面交周xx拆除，并由长沙市xx进口汽车修理厂以厂房危房改建的名义向相关行政管理部门申报对开福区xx路227号房屋进行改建。现房屋已经改建完工，房屋建设的相关手续仍在办理中。但该栋房屋改建后，从西往东30米至45米内各个门面的面积均超出了上述《协议书》中约定的1号、10号门面的面积。
因冯xx在一审中提交的长规开建（2012）字第002号《长沙市建设工程规划许可证》（副本）为复印件，且xx修理厂改建的房屋面积明显超过规划部门审批的面积，为此，一审法院特向长沙市城乡规划局开福区分局发函，请其核实xx修理厂改建的上述房屋是否为违法建筑。规划部门复函称xx修理厂于2012年2月14日取得建设工程规划许可证（副本，建字第（2012）002号），项目名称为厂房危房改建，建设地址为开福区xx路227号，审批为两层，底层1147.4平方米，总面积1321.98平方米，高度7.6米。该房屋在建设过程中违反建设工程规划许可证进行建设，底层扩建，并加建了第二层及第三层。xx修理厂违反建设工程规划许可证扩建的房屋属于违法建设。
另查明，xx修理厂在冯xx起诉之前申请进行改制，其主管单位湖南省xx物资公司批复称，xx修理厂企业性质为集体所有制企业，职工均为临聘人员，无集体正式职工，该公司于1996年5月与周xx签订xx修理厂转让经营协议，由周xx出资受让xx修理厂设备，并承担一切债权债务，名义上仍挂靠在该公司，鉴于xx修理厂名集体实私营的实际情况，该公司批复同意其改制为公司制私营企业，同时免去周xx原集体企业法定代表人职务，周xx继续担任改制后企业的法定代表人，确认xx修理厂净资产均属周xx私人投入，xx修理厂无正式集体职工，不需由职工代表大会同意改制，无职工安置问题，xx修理厂的一切债权债务由改制后企业承担，同意报工商部门办理企业改制手续。xx修理厂经办理企业改制手续后，于2013年11月19日更名为长沙市开福区xx汽车维修有限公司，住所地亦变更为湖南省长沙市开福区xx路572号，法定代表人仍为被告周xx。2014年1月23日，xx公司的法定代表人变更为戴xx。
一审过程中，冯xx考虑到周xx所改建房屋中完全在从西往东30米至45米范围内的门面已被使用的情况，将其主张要求被上诉人交付的2间门面变更为从西往东第9间、第10间，占地面积为60.7668平方米的2间新建门面。因被上诉人未按规划部门审批的图纸建设，且所建房屋未办理产权登记，上述现有门面的面积无法确定，一审法院因此询问冯xx是否申请对现有门面的面积进行测绘或委托专业机构对现有门面的价值进行评估，冯xx表示不愿申请对现有门面的面积进行测绘和对现有门面的价值进行评估。
原审法院认为：一、原告冯xx与被告周xx于2011年12月5日签订的协议书系双方真实意思表示，应予履行。被告周xx系xx修理厂的法定代表人，亦是实际所有人，其与原告订立协议书后，由xx修理厂拆除包括原告租用的门面在内的房屋并进行改建，xx修理厂享有了该协议书的权利，故也负有履行该协议书中交付房屋的义务。现两被告在房屋建好后不履行交付房屋的义务，因此均应承担违约责任。但因xx修理厂已经改制为长沙市开福区xx汽车维修有限公司，则xx修理厂的法律责任应由xx汽修公司承担。二、本案为合同纠纷，该院就合同效力与原、被告双方的权利义务进行审查，房屋的产权问题由我国房屋产权管理部门根据相关法律法规予以确认，故该院对原告要求确认其拥有位于长沙市开福区xx路原546号至582号位置上2间新建门面（从西往东30米至45米内楼地二层占地面积60.7668平方米）的所有权的诉讼请求，不予支持。三、由于被告在对原厂房进行改建过程中违反建设工程规划许可证进行扩建和加建，其扩建的房屋已由规划部门认定为违法建设，不属人民法院处理的范围，被告应就合法建设的部分向原告履行协议书中约定的交付义务。但原告主张被告交付的房屋存在部分系违法建设的可能性，而规划部门未对已建房屋的违法建设部分进行具体界定，原告亦不申请对已建房屋进行测绘，故无法甄别违法建设部分，并加以剥离，因此，该院无法明确被告应向原告交付房屋的具体位置。原告的原诉讼请求是要求被告交付一定范围内的两间门面，该诉讼请求不明确，后虽变更为被告已建房屋从西往东第9间、第10间，但被告未征得原告同意改变了房屋设计，增加了该两间门面的面积，如要求被告交付这两间门面给原告，多出原告主张的占地面积60.7668平方米的部分将进行分割，这样不便于操作，且将降低分割部分的门面的使用价值，有违公平原则；如要求被告只向原告交付一个门面，少交付的部分面积可参照原、被告在《协议书》的约定，按市场价给予原告经济补偿，但原告不申请对现有门面的价值进行评估，该方案亦不能实施。综上，本案应驳回原告的诉讼请求，待当事人所建房屋的面积、价值和违法建设部分明确后，冯xx可再行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：驳回冯xx的诉讼请求。本案受理费12407元，保全费5000元，共计17407元，由冯xx承担。
冯xx不服上述原审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院既已查明被告违约，又驳回原告诉讼请求，不但违背事实，而且违背双方当事人意愿，更有违公平原则。1、被上诉人虽对原厂房在进行改建过程中违反建设工程规划许可证进行扩建和加建，但改建后该房屋只是部分面积违建，房屋中合法部分依然存在，并无任何交付不能的情形；2、上诉人请求交付的门面因被上诉人的违建行为增加了一部分违建面积，该违建部分虽不属于上诉人所有，但同时亦不属于被上诉人所有。然而该门面中另一部分合法面积属被上诉人所有系不争的事实，一审法院对此也予以认可。就该两处门面而言，上诉人系部分权利人，被上诉人系无权利人，因此无论基于法律、基于双方约定，还是基于情理，都应将房屋交由上诉人占有；3、违法扩建和加建是被上诉人单方行为，上诉人并不知情更未参与，因被上诉人的违法行为带来的法律后果应由其自行承担，而一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，实际上剥夺了上诉人的合法权利，导致无过错的上诉人为被上诉人的违法行为承担后果；4、在一审中，法院已查明被上诉人的违约事实，同时被上诉人表示按照协议返还门面并无异议，只是不能如期交付，并希望进行一定调整。由此可见，门面确无不能交付的情形，且双方争议的焦点并非是否交付的问题，而是何时交付、如何交付。一审法院以判决形式驳回原告全部诉讼请求的做法，不但没有尊重事实，亦违背了双方当事人的意愿；5、由于改建后的门面目前已投入使用，一审法院驳回原告的诉讼请求，是从事实上支持了被上诉人对该两间门面的继续占有，从而导致被上诉人基于违法、违约行为继续获利，而上诉人作为守法、守约方却持续蒙受损失。二、对违建房屋进行测绘属于行政职责，不属于应当由诉讼当事人申请鉴定的范围，且测绘并非被上诉人履行交付义务的前提条件。况且这种甄别与区分即使可以通过测绘来完成，但测绘后的房屋从空间上仍为一个整体，无法分割使用。若扩建后的房屋保持目前现状，由被上诉人占有并获利，无疑是对被上诉人违法、违约行为的默许与支持。事实上，一审法院即使判决被上诉人履行约定，将房屋交付给上诉人占有，也并非是对房屋整体所有权的确认，亦不影响日后对违建部分进行测绘并区分。三、在被上诉人可以履行交付义务的前提下，一审法院不应以上诉人不申请进行价格评估为由驳回诉讼请求。根据双方签订的《协议》约定，被上诉人可以按房屋市场价格向上诉人进行经济补偿，但这种方式是房屋实际交付不能采取的救济途径，或双方通过协商达成的一致。本案中既不存在房屋无法交付，也不存在被上诉人不愿交付的情形，反之，双方对被上诉人履行交付义务这一约定并无异议。因此，救济双方争议并不需要采取经济补偿的方式，上诉人亦不需要向法院申请对房屋进行价格评估。一审法院以上诉人不申请价格评估，无法实现经济补偿为由，驳回上诉人诉讼请求是错误的。请求依法撤销长沙市开福区人民法院（2013）开民二初字第03264号判决，并依法直接予以改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人周xx与xx汽修公司未予以答辩。
各方当事人在一审中提交的证据均已随案移送本院，二审中，各方当事人均未提交新的证据。经审理，本院认为一审采信的证据可以作为本案的定案依据。
本院认为，冯xx与周xx于2011年12月5日签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，真实、合法、有效，应予履行。周xx为xx修理厂的法定代表人和实际所有人，其与冯xx订立协议书后，xx修理厂拆除了包括冯xx使用门面在内的房屋并进行改建，周xx和xx修理厂负有履行协议书中约定的对冯xx交付房屋的义务，但周xx和xx修理厂违反双方约定，在房屋建好后对冯xx不履行交付房屋的义务，应承担违约责任。xx修理厂已经改制，其法律责任应由改制后的xx汽修公司承担。
本案双方当事人争议较大的是被上诉人周xx和xx汽修公司如何履行交房义务的问题。本院认为，被上诉人对按照合同约定需要交付上诉人两间门面的事实并无异议。虽然被上诉人在对原厂房进行改建过程中违反建设工程规划许可证进行扩建和加建，其扩建的部分属于违法建设，而规划部门目前尚未对已建房屋的违法建设部分进行具体认定和处理，但并不妨碍被上诉人就合法建设的部分向上诉人履行协议书中约定的交房义务。如果以违法建设得到认定和处理作为被上诉人交付房屋前提条件，将使作为守约方的上诉人的合同权利不能及时得到保障。因此，一审法院认为上诉人应申请对现有门面的面积进行测绘和对门面的价值进行评估实际上加重了上诉人的合同义务，在上诉人不申请测绘和鉴定的情况下一审判决驳回上诉人的诉讼请求有失公允。为防止因被上诉人的违约行为给双方当事人造成持续的损失，本案判令被上诉人及时履行交房义务更为妥当。至于被上诉人交付的门面中违法建设部分的处理、交付门面实际面积与协议约定面积之间的差异以及产权登记如何办理等问题，双方当事人可以在规划行政部门对涉案房屋违法建设部分进行认定和处理后再协商处理，如协商不成，可以另行提起诉讼。
综上所述，上诉人起诉要求被上诉人按照双方协议约定交付二间门面的理由成立，上诉人在一审中已将其诉讼请求固定为主张要求被上诉人交付改建房屋从西往东第9间和第10间新建门面，该请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民二初字第03264号民事判决；
二、限周xx、长沙市开福区xx汽车维修有限公司于本判决生效后30日内将位于长沙市开福区xx路原546号至582号位置改建房屋从西往东的第9间和第10间门面交付给冯xx；
三、驳回冯xx的其他诉讼请求。
本案一审受理费12407元，保全费5000元，二审受理费12407元，合计29814元，由被上诉人周xx、长沙市开福区xx汽车维修有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺元芳
代理审判员 陈邵明
代理审判员 彭 杨
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 杨城玉
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。