辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中审民终再字第141号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：丹东市鑫利达房地产开发有限公司。
法定代表人：许俊杰。
委托代理人：夏玉杰。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：沈阳彩板门窗总厂。
法定代表人：王炳杰。
委托代理人：孙金玲。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：丹东海达建筑工程有限公司。
法定代表人：陈永作。
沈阳彩板门窗总厂（以下简称彩板门窗厂）与丹东市鑫利达房地产开发有限公司（以下简称鑫利达公司）、丹东海达建筑工程有限公司（以下简称海达公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2012年9月27日作出（2011）大东民二初字第542号民事判决。宣判后，彩板门窗厂不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月31日作出（2013）沈中民二终字第358号民事判决。该判决发生法律效力后，鑫利达公司向辽宁省人民法院申请再审。该院于2014年11月18日作出（2014）辽审一民申字第685号民事裁定，指令我院再审此案。本院依法另行组成由审判员韩鹏担任审判长并主审，审判员孙晓娟、代理审判员吴锡参加的合议庭，公开开庭审理了本案。鑫利达公司的委托代理人夏玉杰，彩板门窗厂法定代表人王炳杰及其委托代理人孙金玲到庭参加诉讼。海达公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彩板门窗厂一审起诉称，2006年8月29日，彩板门窗厂与海达公司签订了加工合同，彩板门窗厂为丹东市鑫利达房地产开发有限公司开发的B21#、B28#、B29#、B36#楼加工塑钢推拉窗，数量为3000平方米，每平方米单价195元，合同价款为585000元，彩板门窗厂负责包工包料及安装，运输费用亦由彩板门窗厂负担，付款方式为以房屋代付工程款，所抵付房屋为B21#楼13-15-17轴二处门市房、建筑面积约180平方米（以房产测量面积为准）、以每平方米单价3400元抵付给彩板门窗厂，后续房屋以工程量进度再定。同时约定该项目必须经订做方和房屋所有人盖章签字后生效。彩板门窗厂还为海达公司施工的A27#楼的车库加工和安装了27樘车库门，每樘1950元。共计工程款为46800元。合同签订后，彩板门窗厂如期加工将定做物交付海达公司，经海达公司确认塑钢窗工程总造价为人民币648853元，车库门总造价为人民币46800元，总计人民币为695653元，海达公司仅给付塑钢窗工程款10000元，车库工程款人民币14000元。鑫利达公司同意抵付的一处门市房经彩板门窗厂同意变卖后，但鑫利达公司未将变卖房屋的款项给付彩板门窗厂，另一处抵付的门市房至今仍未交付给彩板门窗厂，至此海达公司尚欠彩板门窗厂工程款671653元未付。故彩板门窗厂起诉至法院，请求依法判令：1、海达公司立即给付所欠彩板门窗厂工程款671653元。2、鑫利达公司在欠付工程款的范围内按2006年9月8日签订的付款协议中约定的付款方式给付上述工程款或以等值的货币给付。3、海达公司、鑫利达公司给付彩板门窗厂欠款利息。4、诉讼费由海达公司、鑫利达公司承担。
海达公司一审未到庭，亦未提出答辩意见。
鑫利达公司一审辩称，我公司与振兴公司（即海达公司的前身）在2006年8月26日签订了二份协议书，标明在东平嘉苑三标段和四标段的建设施工合同，合同中标明三标段是14846190元的标的额，四标段11879841元的标的额。这二份合同说明，我公司只与振兴公司签订协议书并予以履行。我公司已拨付工程款，三标段的工程款结算总额1379.37万元，汇总表明已给付金额总计1400.72万元，多给付21.35万元。上述有工程款明细项目予以支持。在工程款项支付过程中有塑钢窗的付款方式，由于工程急、特殊，在塑钢窗付款方式上承揽方彩板门窗厂和订做方振兴公司曾签订合同，该付款方式与我方无关。我公司只是应其要求，配合其完成施工。但该付款方式被后来的补充协议否定。因补充协议甲方许常平，史常清，孙振华，许春生，许洪清，乙方是刘晓斌。我公司不是甲方也不是乙方。补充协议也与我公司无关。我公司在2006年12月1日为了促进工程的快速进行，曾经借给彩板门窗厂50万元，当时因彩板门窗厂资金紧张，工程缓慢，故我公司借款给彩板门窗厂。现我公司要求彩板门窗厂返还借款。
一审法院查明，彩板门窗厂与丹东市振兴建筑总公司第三分公司于2006年8月29日签订加工合同，合同约定由彩板门窗厂为丹东市振兴建筑总公司制作安装塑钢窗，塑钢窗的单价为每平方米195元。该合同书上有丹东市振兴建筑总公司法定代表人许洪清的签字。彩板门窗厂与许洪清于2006年9月8日对于加工合同的付款方式签订协议，该协议约定许洪清以房代付彩板门窗厂的工程款。刘晓斌作为彩板门窗厂的委托代理人与许洪清在该协议上签字。鑫利达公司作为房屋持有人在该协议盖章。刘晓斌与许洪清于2006年9月17日对于2006年9月8日签订的付款方式协议又签订补充协议，该补充协议约定如果许洪清未能在2006年10月15日前未能办理完房屋销售许可证时，甲方许洪清应按已完成工程量的80%按现金拨付，并收回相应的房屋变现。鑫利达公司开发的东平嘉苑小区于2008年1月17日取得房地产预售许可证。许洪清于2009年6月29日与彩板门窗厂就东平嘉苑塑钢门窗和车库门工程量进行了结算。彩板门窗厂工程总造价共计695653元。许洪清已付工程款为1万元，车库门付款1.4万元。该协议中约定许洪清抵顶工程款的房屋为21号楼102门市和502住宅。
一审另查明，许洪清于2003年6月3日担任丹东市振兴建筑总公司经理，系该公司的法定代表人。丹东市振兴建筑总公司的法定代表人于2006年11月6日在丹东市工商局进行了变更，由许洪清变更为陈国起。丹东市振兴建筑总公司于2009年11月12日变更为海达公司。许洪清于2011年6月20日因病死亡，彩板门窗厂于2012年2月9日撤回对许洪清的诉讼。丹东市振兴建筑总公司第三分公司在工商局并无登记注册。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案海达公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。
本案的争议焦点为：1、海达公司、鑫利达公司欠付彩板门窗厂工程款的数额。2、鑫利达公司是否应当按2006年9月8日签订的付款方式协议向彩板门窗厂支付工程款。3、鑫利达公司是否应承担连带责任。4、海达公司、鑫利达公司是否应支付彩板门窗厂利息损失。
关于海达公司、鑫利达公司欠付彩板门窗厂工程款数额的问题。彩板门窗厂与丹东市振兴建筑总公司第三分公司签订的加工合同，因丹东市振兴建筑总公司第三分公司并无登记注册，因此该份合同的权利义务应当由海达公司（更名前为丹东市振兴建筑总公司）承担。许洪清作为当时海达公司的法定代表人，其法律后果应当由海达公司承担。
彩板门窗厂与许洪清签订的塑钢窗加工合同系双方真实的意思表示，内容不违反法律的规定，应为有效，双方均应遵守。彩板门窗厂已经按合同的约定完成了海达公司承揽的21号、28号、29号和36号楼的塑钢窗及车库门的安装，则海达公司应当向彩板门窗厂支付工程款。彩板门窗厂与许洪清于2006年9月8日签订的以房屋代付工程款的协议中约定，定作方以房屋作为支付彩板门窗厂工程款的付款方式。而彩板门窗厂与许洪清于2006年9月17日签订的补充协议中约定，如销售许可证未能在2006年10月15日之前办理，则甲方（即许洪清）按已完成工程量80%按现金拨付，并收回相应的房屋。该补充协议应视为彩板门窗厂与海达公司付款方式的变更。故海达公司应当以现金的方式向彩板门窗厂支付工程款。而彩板门窗厂与许洪清于2009年6月29日签订的《丹东东平嘉苑一期塑钢门窗和车库门工程量汇总单》应当视为海达公司对于彩板门窗厂的工程量的结算。该汇总单已经确认工程总造价为695653元，扣除已经支付的2.4万元，则海达公司还应向彩板门窗厂支付工程款671653元。因彩板门窗厂与许洪清在该份协议中约定了以房顶工程款，但彩板门窗厂与许洪清之间并未实际履行，因此海达公司应向彩板门窗厂支付尚欠的工程款671653元。
关于鑫利达公司是否应按2006年9月8日付款协议中约定的向彩板门窗厂支付工程款的问题。因在2006年9月8日签订的付款方式协议中，权利义务的双方为彩板门窗厂和海达公司，鑫利达公司仅是作为房屋的持有人在该份协议上盖章，其盖章的行为并不产生给付工程款的法律后果。并且在彩板门窗厂委托代理人刘晓斌与许洪清于2006年9月17日签订的补充协议中，已经明确约定若甲方（即许洪清）未能在2006年11月15日前办理完房屋销售许可证，则甲方按已完成工程量的80%按现金拨付，并收回房屋变现。该份协议应当视为彩板门窗厂与海达公司就工程款的支付方式进行变更。因东平嘉苑小区的销售许可证于2008年1月17日取得，故彩板门窗厂要求鑫利达公司按2006年9月8日签订的付款方式协议中向彩板门窗厂履行无法律依据，不予支持。
关于鑫利达公司是否应承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。鑫利达公司在庭审中向法庭提供了其与丹东振兴建筑总公司之间签订的建设工程施工合同以及双方的账目，根据其提供的双方账目，鑫利达公司并不拖欠丹东振兴建筑总公司的工程价款，因此鑫利达公司已经尽到初步的举证责任，如果彩板门窗厂认为鑫利达公司在欠付工程款的范围内承担责任则彩板门窗厂应当提供证据证明，但因彩板门窗厂未能提供证据证明鑫利达公司拖欠海达公司工程款的事实，故对于彩板门窗厂要求鑫利达公司承担连带责任的主张不予支持。
关于利息的问题，因彩板门窗厂与海达公司在签订加工合同中并未约定工程款给付的具体时间，也未能约定逾期给付工程款的利息的多少，因此应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》中第十七条的规定，按中国人民银行同期银行贷款利率计算。关于给付的起始时间，因彩板门窗厂、海达公司之间就工程量于2009年6月29日结算，因此利息的起算时间应从2009年6月29日计算。
关于鑫利达公司提出的要求彩板门窗厂返还50万元工程借款的主张，因未能提出反诉，本案不予审理。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条的规定，判决：一、海达公司于判决发生法律效力后10日内给付彩板门窗厂工程款671653元；二、海达公司于判决发生法律效力后10日内给付彩板门窗厂工程款利息（按中国人民银行同期贷款利率，本金671653元，从2009年6月29日计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回彩板门窗厂、鑫利达公司其他诉讼请求。如海达公司未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10517元，由海达公司负担。
一审判决宣判后，彩板门窗厂不服，向本院提起上诉，请求判令鑫利达公司承担连带给付责任。其上诉理由是：2006年9月8日签订的协议中明确约定以房屋抵付海达公司欠我厂的债务，因该房屋建成后产权归鑫利达公司，所以才要求鑫利达盖章，鑫利达公司盖章行为是以房对抵债协议的认可，而不是简单的监督作用；另外，鑫利达公司并未与海达公司结算，海达公司也不承认双方工程款已结清，鑫利达公司提供的账目中，有大量的白条收据而不是正规的抵税发票，真实性有异议，不能成为其不欠海达公司工程款的凭据。
海达公司二审未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
鑫利达公司二审辩称，我公司在9月8日以房抵债协议上盖章仅是监督作用，不代表其他意思，而且9月17日协议中彩板门窗厂和海达公司已经协商了不再继续履行9月8日协议的条件，现该条件已成就，原以房抵债协议作废；我公司与海达公司的往来账目上显示我公司已经多付了工程款，我公司提供的收据虽非正规发票，但也是真实的，因此我公司不欠海达公司工程款，请求维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本院二审认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鑫利达公司作为发包人，认为其不应承担给付彩板门窗厂工程款连带责任的理由为，一是其不承担以房抵债义务；二是其提供的往来账目显示其给付海达公司的工程款多于合同约定的工程款数值11879841元。对第一个问题，彩板门窗厂与海达公司在2006年9月8日签订的以房抵付工程款的协议系各方真实意思表示，合法有效，因该房屋系鑫利达公司所有，鑫利达公司在“房屋持有人”处盖章，表明其认可该协议效力，同意给付彩板门窗厂工程款，海达公司与彩板门窗厂在同年9月17日签的协议对工程款给付形式作了变更，该协议并未免除鑫利达公司的给付义务，如果海达公司不能给付工程款，鑫利达公司还是要承担给付义务的。对第二个问题，鑫利达公司与海达公司尚未结算，虽然原合同约定价款为11879841元，实际施工中是否存在增量尚未可知，其提供的收据因真实性问题而不能独立证明鑫利达公司不欠海达公司工程款，故其在一审中提供的初步证明材料不足以证明其不欠海达公司工程款。
综上，本院二审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、维持沈阳市大东区（2011）大东民二初字第542号民事判决主文第一项和第二项。二、撤销沈阳市大东区（2011）大东民二初字第542号民事判决主文第三项。三、鑫利达公司对上述给付承担连带责任。四、驳回彩板门窗厂、鑫利达公司其他诉讼请求。一审和二审案件受理费共计21034元，案件公告费200元，由海达公司和鑫利达公司共同负担。
鑫利达公司再审期间称，1、本案中鑫利达公司将工程承包给了海达公司，海达公司与彩板门窗厂签订了加工塑钢窗及安装合同，其案件事实与鑫利达公司没有法律关系。因鑫利达公司所开发的工程是危房改造，工程任务紧、量大，完工时间要求非常迫切，所以在海达公司与彩板门窗厂施工中出现资金短缺的情况下，曾用房屋和现金对工程进度予以支持和援助，也在工程中借给彩板门窗厂现金110万余元。但鑫利达公司在此案中没有向彩板门窗厂给付工程款的义务，也没有任何证据证明鑫利达公司在此案中应承担连带责任，因为鑫利达公司在许洪清作为海达公司的法定代表人时已完成全部工程结算，也证明多付许洪清50万元的款项。彩板门窗厂也没有任何证据证明鑫利达公司欠其工程款的事实。2、二审判决认定鑫利达公司承担连带责任属事实不清，证据不足，判决存在错误。（1）将与彩板门窗厂没有任何法律关系的鑫利达公司强制牵连到许洪清与彩板门窗总厂工程承包合同中去，将发包方说成是欠款方，这是错误的。（2）将施工中发包方为促进工程早日完工的借款及援助看做是合同的参与并还要承担给付义务，这更是严重的错误。（3）鑫利达公司与海达公司已完成全部清算。首先在2013年1月24日在报纸上通知施工单位务必在2013年2月15日前来公司结算，逾期不来以公司财务结算为准。其次，我方已取到鑫利达公司与海达公司的工程建筑决算书，许洪清虽已去世，但其继承人许岐东于2013年8月28日完成工程决算，证明鑫利达公司与海达公司许洪清已完成决算，不欠海达公司工程款，更证明不欠彩板门窗厂任何钱款，更不存在任何连带关系。综上，请求二审判决，维持沈阳市大东区人民法院一审判决。
彩板门窗厂再审期间称，1、鑫利达公司对工程款有法定的给付义务，三方协议中明确约定，彩板门窗厂所施工的工程由鑫利达公司及海达公司用房屋抵付工程款的方式给付。之后虽然史常清、孙振华、许春生、许洪清以个人名义签订了补充协议，约定在2006年10月15日之前不能办理涉案项目销售许可证的情况下，按80%的现金拨付方式给付工程款。但是该份协议不能否定由三个法人单位盖章所订立的协议，且涉案项目能否办理销售许可证亦不是史常清等人能够控制的。所以说这份补充协议是无效的，不能否认三方签订的正式协议；关于鑫利达公司是否应依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用若干问题的解释第26条规定，对本案应在欠付建筑工程款范围内承担连带责任问题。本案在一审审理过程中鑫利达公司向法庭提供了一些往来账目，且该往来账目均不是正规发票，都是白条子，而且有些票据不是在这些项目中产生的，鑫利达公司用这样一些所谓证据来证明其多付了海达公司工程款的事实显然不能成立，鑫利达公司说其与海达公司以及许洪清对工程进行了最终的结算，这个也不是客观事实。首先在一审开庭时鑫利达公司未能拿出就涉案工程与海达公司或者许洪清进行了结算的证据，只有单方制作的票据。而之后在本案审理过程中许洪清因病去世，而海达公司均是以公告送达方式来送达的开庭传票，也就是说海达公司已经找不到，现在以鑫利达公司在再审过程当中提交了2013年8月与海达公司进行的结算材料作为新证据。对此彩板门窗厂持有异议。因此鑫利达公司在没有最终与海达公司结算，并不能证明就涉案工程已经全部付清工程款的情况下应该对本案在欠付工程款的范围内承担责任。
海达公司再审期间未参加诉讼，亦未提出答辩意见。
本院再审查明的事实与一、二审判决查明的事实一致。
本院再审认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：鑫利达公司是否负有向彩板门窗厂支付工程款的义务。
关于鑫利达公司是否负有向彩板门窗厂支付工程款的义务的问题。首先，鑫利达公司并不是彩板门窗厂与海达公司塑钢窗加工合同的合同主体，因此鑫利达公司不受该塑钢窗加工合同约束，不负有该合同所约定的给付彩板门窗厂工程款的义务。其次，关于彩板门窗厂主张鑫利达公司在2006年9月8日付款协议上房屋持有人处盖章的行为，即代表鑫利达公司承担了给付塑钢窗工程款义务的问题。根据2006年9月8日付款协议的内容，承揽方是彩板门窗厂，订做方是许洪清，房屋持有人是鑫利达公司，该付款协议的条款均是约定在承揽方履行相关义务的同时，订做方所应履行的付款进度，协议条款中并没有对于房屋持有人的义务的约定，涉及到房屋持有人的只有“此项目须订做方和房屋所有人盖章签字后生效”一个条款，该付款方式的协议约定的只是承揽方和订做方的权利义务，并无房屋持有人承担给付工程款的约定，因此鑫利达公司在房屋持有人处盖章的行为，只起到促成该付款方式协议生效的作用，并不能代表鑫利达公司承担了给付工程款的义务。且彩板门窗厂委托代理人刘晓斌与许洪清于2006年9月17日签订的补充协议，约定若许洪清未能在2006年11月15日前办理完房屋销售许可证，则许洪清按已完成工程量的80%现金拨付工程款，并收回房屋变现。该补充协议已经变更了以房付款的给付方式，并且变更的条件已经成就，故彩板门窗厂要求鑫利达公司依据2006年9月8日付款协议承担给付工程款的义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。第三，关于彩板门窗厂要求鑫利达公司在欠付海达公司工程款的范围内承担给付义务的问题。在本院再审期间，鑫利达公司提供了其与许洪清儿子许岐东的工程决算书，但因鑫利达公司与海达公司具有承发包关系，该工程决算书并无海达公司盖章认可，且许岐东亦非海达公司的法定代表人或委托代理人，因此对该份工程决算书本案中不予采信。但在一、二审诉讼过程中鑫利达公司已经向法院提供了其与丹东振兴建筑总公司之间往来的账目及相关票据，用以证明鑫利达公司已向海达公司给付了全部的工程价款，其已不欠海达公司的工程款。对此本院再审认为，鑫利达公司已经完成了其举证责任，根据谁主张谁举证的原则，如果彩板门窗厂认为鑫利达公司仍然尚欠海达公司的工程款，应由彩板门窗厂对此主张承担举证责任。现彩板门窗厂未能提供证据证明鑫利达公司仍然拖欠海达公司工程款的事实，故其应承担举证不能的责任，因此对于彩板门窗厂要求鑫利达公司在欠付海达公司工程款的范围内承担给付责任的主张，本院不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）沈中民二终字第358号民事判决。
二、维持沈阳市大东区人民法院（2011）大东民二初字第542号民事判决。
一、二审案件受理费共计21034元，案件公告费200元，由海达公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 鹏
审 判 员 孙晓娟
代理审判员 吴 锡
二〇一五年十月十日
书 记 员 王 龙
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。