吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民一终字第148号
上诉人（一审原告）：吉林市融盛企业管理有限公司。
法定代表人：吴香平，该公司总经理。
委托代理人：李全胜，吉林江城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吉林市瀚星房地产开发有限公司。
法定代表人：柴永生，该公司总经理。
委托代理人：贾伟，吉林松花江律师事务所律师。
一审第三人：吉林市合润置业发展有限公司。
法定代表人：王兵，该公司经理。
上诉人吉林市融盛企业管理有限公司（以下简称融盛管理公司）与被上诉人吉林市瀚星房地产开发有限公司（以下简称瀚星地产公司），一审第三人吉林市合润置业发展有限公司（以下简称合润置业公司）申请人执行异议之诉一案，吉林省吉林市中级人民法院于2014年3月24日作出（2013）吉中民一初字第110号民事判决。宣判后，融盛管理公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月28日作出（2014）吉民一终字第204号民事裁定，撤销原判，发回重审。吉林省吉林市中级人民法院重新审理后，于2015年5月18日作出（2014）吉中民一初字第117号民事判决。融盛管理公司不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人融盛管理公司的法定代表人吴香平、委托代理人李全胜，被上诉人瀚星地产公司的委托代理人贾伟，一审第三人合润置业公司的法定代表人王兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
融盛管理公司一审诉称：融盛管理公司依据（2007）吉中民一初字第65号民事调解书向吉林市中级人民法院申请强制执行。执行期间与被执行人合润置业公司达成和解协议，约定合润置业公司将中粮大厦1～13层及地下室部分以评估价1171万元抵给融盛管理公司，融盛管理公司返还差价款615万元，建筑物所有权归融盛管理公司所有。达成和解协议后，中粮大厦交由融盛管理公司占有至今。此期间瀚星地产公司对标的物提出案外人执行异议，吉林市中级人民法院作出（2010）吉中执监字第3-1号裁定，裁定中止执行。融盛管理公司认为瀚星地产公司取得房屋没有法律依据。诉讼请求：1.确认中粮大厦8～13层房产归融盛管理公司所有；2.许可对上述房屋的执行；3.诉讼费用由瀚星地产公司承担。
瀚星地产公司一审辩称：融盛管理公司的诉讼请求第1、2项相互矛盾。融盛管理公司第2项诉讼请求不在民事诉讼审理范围内。融盛管理公司的执行案件吉林市中级人民法院已经认定中止执行，融盛管理公司不能以法院判决确定恢复执行。瀚星地产公司于2004年就已经从吉林银行手中取得了标的物，该行为已经法院判决认定。融盛管理公司依据的（2008）吉中民执字第85号裁定已经被撤销，诉称取得标的物所有权没有依据。融盛管理公司是通过债权转让方式取得的涉案债权，价值500万元。合润置业公司明知2004年已经将房屋抵顶给银行，又将该房屋抵顶给融盛管理公司，违背了诚信原则。融盛管理公司在申请执行过程中与合润置业公司达成的协议应属无效。融盛管理公司的诉讼请求应予驳回。
合润置业公司一审述称：1.本案争议房屋是在建工程，不是已完工程，其所有权体现应当是前期土地、建筑许可证等相关手续，没有登记不能产生物权变动效力；2.合润置业公司曾将涉案房屋抵顶给吉林银行（原吉林商业银行），但这只是债权效力，与中粮大厦物权法律关系不同。只有在处分中粮大厦的过程中债权才能得到实现。法院依法查封扣押标的物是有法律依据的，合润置业公司是为了实现债权人利益。同意融盛管理公司申请对涉案房屋进行执行。
一审法院查明：刘殿华与合润置业公司、吉林市韬世建设建筑工程有限公司房地产开发项目转让纠纷一案，一审法院于2008年7月11日作出（2007）吉中民一初字第65号生效民事调解书。合润置业公司逾期未履行该调解书确定的给付义务，刘殿华于2008年10月9日申请强制执行。根据刘殿华的申请，一审法院于2008年10月27日作出（2008）吉中民执字第85-1号执行裁定：“查封被执行人吉林市合润置业发展有限公司所有的坐落于吉林大街中粮大厦6至13层房屋，建筑面积4800平方米”。在对该案执行过程中，刘殿华以涉案执行债权已经转让给融盛管理公司为由，申请变更申请执行人。一审法院于2010年1月26日作出（2008）吉中民执字第85号执行裁定：变更融盛管理公司为申请执行人。2012年2月4日，融盛管理公司（申请人）与合润置业公司（被申请人）达成执行和解协议。双方约定：被申请人将坐落于吉林大街儿童医院北侧的“中粮大厦”一至十三层及地下室部分以评估价1171万元抵给申请人融盛管理公司，申请人享有的债权为556万元，并放弃利息，剩余款615万元返给被申请人合润置业公司（包括市商行债务），该建筑物所有权归申请人所有。融盛管理公司基于上述执行和解协议提出执行终结申请。一审法院于2010年2月10日作出（2008）吉中民执字第85号执行裁定：（2007）吉中民一初字第65号民事调解书终结执行。后一审法院经院长发现程序对（2008）吉中民执字第85号执行终结案件进行审查，并于2011年6月15日作出（2011）吉中执监字第1号执行裁定：一、撤销（2008）吉中民执字第85号执行裁定；二、恢复（2007）吉中民一初字第65号民事调解书的执行。
一审法院在对（2008）吉中民执字第85号执行案件恢复执行中，瀚星地产公司作为案外人于2010年4月7日就执行涉案房屋向一审法院提出执行异议。一审法院经审查认为瀚星地产公司异议理由成立，经审判委员会讨论决定，于2013年9月12日作出（2010）吉中执监字第3-1号执行裁定：中止对吉林市中粮大厦8～13层房屋的执行。融盛管理公司不服，提起本案诉讼。
另查明：吉林市船营区人民法院（2013）船刑初字第11号生效刑事判决认定：“2000年3月22日国强让王兵以合润置业公司名义签订合同，从吉林市粮油食品进出口公司（以下简称粮油公司）处购买了中粮大厦在建工程（所有开发建设手续均为粮油公司）。2001年4月，刘殿华以第二建筑工程公司第三工程处名义（以下简称二建三处）与合润置业公司签订续建合同，对中粮大厦进行施工，在原有建筑基础上又继续施工，将大厦扩建为13层。后因合润置业公司无资金投入，该工程停建。合润置业公司为此欠下二建三处建设工程款4810011元。但该工程款及看护费，合润置业公司一直拖欠未付。2006年、2007年吉林市第二建筑工程公司先后将合润置业公司拖欠的大厦工程款及电器工程款、看护费等共约553万元债权转让给刘殿华个人。2003年，吉林市公安局经侦支队找到国强，让其偿还欠原吉林市商业银行（现吉林银行股份有限公司吉林分行，以下简称吉林银行）的1000万元资金。2003年2月20日，合润置业公司与吉林双信会计师事务所签订委托协议，对中粮大厦在建工程8～13层进行评估。2003年2月27日，经鉴定机构评估，中粮大厦8～13层估价为人民币7452324元。2003年3月11日，国强出具承诺书，承诺将中粮大厦8～13层评估作价抵还给吉林银行，并对不足部分制定了还款计划（用国强所有的服装等物品评估作价2555297.7元抵还吉林银行）。同日王兵出具情况说明，证实国强为合润置业公司投资人，合润置业公司对外债权债务关系均由国强承担。2004年8月20日，吉林银行解放大路支行与吉林市瀚星房地产开发有限公司（以下简称瀚星房地产）达成协议，约定吉林银行解放大路支行将中粮大厦8～13层抵给瀚星房地产，并于同年8月24日将其已取得的中粮大厦开发建设手续移交瀚星房地产。”（2013）船刑初字第11号生效刑事判决认为：被告人王兵在明知中粮大厦1～7层转让给周显扬、8～13层抵给吉林银行（吉林银行又抵给瀚星地产公司）的情况下，以执行和解协议的形式将中粮大厦整体转让给融盛管理公司，并且从中得款70万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。判决被告人王兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓期五年，并处罚金50万元。
吉林市银行解放大路支行曾因融盛管理公司申请执行合润置业公司一案，对（2008）吉中民执字第85号执行案件提起案外人执行异议之诉。一审法院于2010年5月27日作出（2009）吉中民一初字第59号生效民事裁定认为：“因合润置业公司的实际投资人国强使用了他人所挪用原告的公款，2003年经吉林市公安局经侦支队工作，国强以中粮大厦8～13层作价7452324元抵偿给原告，同时将该工程的建设用地规划许可证等相关证件的原件交付原告。原告在2004年与瀚星地产公司签订协议，又将中粮大厦8～13层转让给瀚星地产公司，同时将该工程的建设用地规划许可证等相关证件的原件交付给瀚星地产公司。由此可见，原告既然已经将该执行标的转让，其已不是适格的案外异议人，无权对该执行标的主张所有权，故原告的起诉应予驳回。”裁定驳回了吉林银行的起诉。
再查明：一审法院在执行（2003）吉执字第374号、（2004）吉执字第67号执行案件过程中，于2004年8月20日主持申请执行人吉林银行解放大路支行与被执行人瀚星地产公司达成以房抵债执行和解。瀚星地产公司用以抵债房产的评估价格大于执行标的额，形成差价1451398.42元，对此，双方约定另行签订协议结算。同日，吉林银行解放大路支行（甲方）与瀚星地产公司（乙方）另行签订协议书约定：甲方通过收贷方式合法取得的位于吉林大街中粮大厦8～13层（未办产权），建筑面积3564平方米，总计作价2397732.42元，抵付差价款1451398.42元，剩余金额946334元乙方以高新区紫光秀苑小区两套房屋抵付。2004年8月24日，甲、乙双方就顶账房屋中粮大厦8～13层签订了交接书，办理了交接手续。吉林市商业银行解放大路支行将该房产相关的《建筑设计防火审核意见书》《建筑工程位置防火审批意见书》《吉林市粮贸大厦工程质量说明》《使用土地批准书》《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《建设工程施工许可证》（正、副本）《图纸》交予瀚星地产公司。
一审法院认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定以外，非经依法登记不发生法律效力。物权的取得和行使应当依法进行。融盛管理公司请求确认对涉案房屋享有所有权的依据，即（2008）吉中民执字第85号执行裁定已于2011年6月15日被（2011）吉中执监字第1号裁定予以撤销，已不具有法律效力，相关执行案件恢复到最初的执行状态。故融盛管理公司的该项请求没有事实和法律依据，不予支持。
关于是否对涉案房屋许可执行问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，涉案房屋在相关刑事案件侦查过程中，由合润置业公司交给吉林银行（原吉林商业银行）抵账，用于偿还贷款，也在查封以前，又由吉林银行转让给瀚星地产公司抵顶以房抵债相对应的差价款，并办理了房屋交接手续，目前该房屋尚不具备办理产权登记手续。合润置业公司与吉林银行的抵账还贷行为由公安机关在相关刑事案件侦查过程中介入完成，吉林银行与瀚星地产公司签订有书面抵债合同，以房抵债等同于支付全部价款，目前涉案房屋尚不具备办理产权登记手续非因受让方瀚星地产公司自身原因。因此融盛管理公司请求对吉林市中粮大厦8～13层房屋许可执行亦没有事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：驳回融盛管理公司的诉讼请求。案件受理费52785元，由融盛管理公司负担。
融盛管理公司上诉称：1.瀚星地产公司与吉林银行、吉林银行与合润置业公司的两次转让行为无效；2.本案漏列两个诉讼主体，应追加吉林银行和吉林市东盟房地产开发公司作为第三人参加诉讼；3.一审判决适用法律错误。请求撤销一审判决，改判支持融盛管理公司的诉讼请求；案件受理费由瀚星地产公司承担。
瀚星地产公司辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
合润置业公司述称：同意上诉人意见。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：吉林银行和吉林市东盟房地产开发公司并非本案必须共同进行诉讼的当事人。一审法院未将其列为本案第三人也不影响本案事实的查清。故融盛管理公司关于一审判决漏列诉讼主体的主张，本院不予支持。
2004年，一审法院作出（2004）吉执字第67号民事裁定书，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第301条“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿”之规定，对瀚星地产公司与吉林银行、吉林银行与合润置业公司的两次转让行为进行了确认。且《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项关于“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”的规定是行政管理部门对房地产转让行为作出的行政管理性质的规定，不是针对转让合同效力的强制性规定。故融盛管理公司关于瀚星地产公司与吉林银行、吉林银行与合润置业公司的两次转让行为属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形而无效的主张，本院不予支持。
瀚星地产公司签有关于本案诉争标的书面抵债合同，支付了全部价款，办理了诉争标的交接手续，且诉争标的尚未办理产权登记手续非因瀚星地产公司自身原因。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，本院对融盛管理公司请求对吉林市中粮大厦8～13层房屋许可执行的主张，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由吉林市融盛企业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 敏
审 判 员 虞大江
代理审判员 王 亮
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 冯红红