河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫17刑终34号
原公诉机关上蔡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1975年3月10日出生，汉族，农民。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，2014年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于汝南县看守所。
辩护人朱秀峰、张昊（实习），河南金博大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1965年5月25日出生，汉族，农民。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2014年9月3日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕，2015年7月15被上蔡县人民法院取保候审。
辩护人杨廷奎，河南忠良律师事务所律师。
上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控原审被告人张某甲犯行贿罪、非法转让、倒卖土地使用权罪，原审被告人黄某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年12月10日作出（2015）上刑二初字第188号刑事判决。宣判后，与神被告人张某甲、黄某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。原审被告人张某甲及其辩护人朱秀峰、张昊，原审被告人黄某某及其辩护人杨廷奎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、对非国家工作人员行贿的事实
上蔡县小岳寺供销合作社成立于1976年，系独立核算、自负盈亏的集体所有制企业，无国有股份。2006年12月26日，张某乙被中共上蔡县供销合作社任命为小岳寺供销合作社主任，其不属于上蔡县供销合作社28名编制内人员。2007年春节后，小岳寺供销合作社为解决本单位职工养老保险金问题，经请示上蔡县供销合作社后，决定在本单位院内开发建设小岳寺乡综合市场，用地为国有划拨土地。被告人张某甲得知后，与张某乙协商承揽该工程，并许诺给予张某乙好处费。同年3月15日，被告人张某甲以同村村民黄某某的名义，与小岳寺供销合作社签订了投资建造小岳寺乡综合市场的合同书，合同约定黄某某出资在小岳寺供销合作社院内建设综合市场，一次性支付小岳寺供销合作社土地租赁费26万元。2007年下半年，小岳寺乡综合市场工程竣工后，被告人张某甲将其中一套上、下两层共4间商铺房送给了张某乙。经上蔡县价格认证中心鉴定，该套房屋价值105000元。
认定上述事实的证据有：被告人张某甲的户籍证明，中共上蔡县委组织部文件出具的关于张某甲等人任职的通知，中共上蔡县供销合作社委员会出具的关于张某乙等同志职务任免的通知、上蔡县机构编制委员会文件，上蔡县供销合作社2015年3月25日出具的证明，上蔡县供销合作社2015年4月8日出具的情况说明，河南省驻马店地区基本建设委员会驻建综字（80）第15号文件，上蔡县革命委员会计划委员会上革计字（1980）82号文件，小岳寺供销合作社与黄某某签订的合同书，小岳寺供销合作社地籍调查表、土地登记审批表、上蔡县国土资源局于1993年颁发的国有土地使用证，证人张某乙、张某丙、黄某某、孙某、崔某证明，被告人供述，上蔡县价格认证中心出具的价格上价证鉴（2014）137号鉴定结论书等。
被告人张某甲的辩护人提供的证据有被告人张某甲与郭国臣签订的拆迁协议书、郭国臣出具的收条，甲方小岳寺供销合作社、乙方张某甲、丙方张作秀签订的拆迁协议书，甲方小岳寺供销合作社与乙方张某甲签订的联合开发合同书，黄某某的笔记本一册，证人王某甲、张某丁证明等。
二、非法转让、倒卖土地使用权的事实
（一）、非法转让土地使用权的事实
1、2010年以来，时任上蔡县小岳寺乡大岳寺村村支部书记兼该村村委主任的张某甲欲开发建设本村水沟用地。2013年3月16日张某甲安排黄某某作为租赁方，张某甲代表大岳寺村委与黄某某签订土地“租赁合同”。合同约定，黄某某向大岳寺村委交付50万元，大岳寺村委将本村位于小岳寺乡敬老院东的南北水沟用地1327.13平方米租赁给黄某某，租期50年。后张某甲将事先准备好的50万元交给黄某某，黄某某将此50万元交给大岳寺村委，大岳寺村委将该50万元用于村委修路等开支。在交付租金后，张某甲将水沟用地建设成21套门面房，向社会公开出售。
认定上述事实的证据有被告人黄某某与大岳寺村委签订的租赁合同，上蔡县小岳寺乡大岳寺村委帐目，上蔡县组织部关于张某甲等同志任职的通知，村党支部会提议记录、村“两委”班子会商议记录、村党员大会审议记录、村民代表大会决议记录、决议结果公告记录，上蔡县鑫隆砼业有限公司收据、证明材料、购买发票、出具的证明材料、张某甲与李某转帐凭单，上蔡县土地利用分幅现状图、小岳寺乡土地利用总体规划图，河南省罚没收统一票据、上蔡县国土资源局出具的材料、对上蔡县公安局关于界定张某甲转让土地性质等问题的函、上蔡县国土资源局小岳寺国土资源管理所材料上蔡县国土资源局行政处罚决定书，被告人黄某某的户籍证明，证人张某戊、张某己、张某庚、张某辛、郭某、张某壬、陈某甲、李某、赵某甲、张某癸、白某、魏某、王某乙、张某子、张某丑、张某寅、张某卯、张某辰证明，被告人张某甲、黄某某供述，
（二）倒卖土地所有权的事实
自2007年2013年，张某甲伙同黄某某在未经土管部门批准的情况下，共非法开发土地面积达24426.60平方米，计36.6亩。建成门面房后，对该土地及附属物对外出售。具体事实如下：
1、2007年初，被告人张某甲让被告人黄某某和小岳寺乡供销合作社签订合同书，交给供销合作社租金26万元，租期50年；2008年，张某甲与供销合作社签订租赁合同，租期50年，租金50万元，两次共租赁上蔡县供销合作面积19072.79平方米；在未获得土管部门批准的情况下，对该土地进行开发，建设门面房，后全部对外出售。
2、2007年10月份，被告人张某甲未经土管部门批准，以被告人黄某某的名义签订合同，由张某甲对对小岳寺乡敬老院、面粉厂南侧面临华阳路的1057.9平方米国有划拨土地非法进行开发，建成门面房12套，对外出售；
3、2012年1月，被告人张某甲以竞拍形式取得小岳寺烟站的2968.78平方米国有土地使用权，其未经土管部门批准，以45万元的价格与黄某某签订虚假转让合同，实际由被告人张某甲进行开发，建成门面房24套，对外全部出售；
4、2013年春，张某甲代表大岳寺村委与黄某某签订虚假租赁协议，以大岳寺村委获得50万元利益的价格将本村的1327.13平方米集体用地非法转让给被告人黄某某，实际由被告人张某甲开发建设21套门面房，对外全部出售。
认定上述事实的证据有关于小岳寺乡供销合作社综合市场二期兴建的请示报告、合同书、国有土地使用证、协议书、上蔡县土地利用分幅现状图、小岳寺乡供销合作社开发现状图，合同书、租赁协议、收条、小岳寺乡人民政府党委会议记录、小岳寺面粉厂国有土地使用证、上蔡县土地利用分幅现状图、上蔡县土地利用分幅现状图、小岳寺乡土地利用总体规划图，关于小岳寺乡烟站土地房屋拍卖说明、拍卖成交确认书、国有土地使用证、转让协议、收条、上蔡县土地利用分幅现状图、小岳寺乡土地利用总体规划图、小岳寺烟站宗地图，收据，上蔡县住房和城乡建设局出具的证明，上蔡县工商行政管理局出具的证明，上蔡县财政局综合股出具的证明，证人陈某乙、张某巳、赵某乙、朱某、张某午、张某未、张某申、张某酉、张某戌、马某、张某亥划、张某乙、张某丙、孙某、张某A、陈彦平证明，被告人张某甲、黄某某的供述，上蔡县公安局现场勘验检查工作记录及照片等。
原审法院认为，被告人张某甲为谋取不正当利益，给予公司、企业工作人员以财物，价值人民币105000元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪；任何单位和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地，被告人张某甲身为上蔡县小岳寺乡大岳寺村村委主任，未经土地管理部门批准，以牟利为目的，伙同被告人黄某某将其村委的集体用地使用权非法转让，致村委获利50万元，情节严重；被告人张某甲、黄某某以牟利为目的，未经土地主管部门批准，为出卖而租借他人土地使用权，非法开发国有划拨、集体土地共计36.6亩，建成门面房并予以出售，造成土地使用权被非法倒卖，情节严重，被告人张某甲、黄某某的行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。公诉机关指控被告人张某甲犯行贿罪，经查，小岳寺供销合作社系独立核算、自负盈亏的集体所有制企业，无国有控股、参股成份。张某乙虽受上蔡县供销合作社任命担任该社主任，但其既不属于国家机关工作人员和在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，也不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的有限责任公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业中对国有资产负有监督、管理等职责的人员，其从事的活动亦不属于公务活动。为此，被告人张某甲向张某乙行贿的行为不构成行贿罪。在共同非法转让、倒卖土地使用权过程中，被告人张某甲出资并出售房屋，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄某某受被告人张某甲指使，以其名义签订合同，掩盖被告人张某甲实际开发的情况，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张某甲在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第二百二十八条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第八十七条第（一）项、第八十九条第二款之规定，判决：一、被告人张某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金80000元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金80000元（罚金限本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。二、被告人黄某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金30000元（罚金限本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
上诉人张某甲上诉称，给张某乙房子是张某乙参与合伙的分红，没有向张某乙行贿，没有非法倒卖、转让土地使用权，村委所得承包费应为42.5万元，请求宣告无罪。其辩护人意见，张某甲和张某乙是合伙关系，张某甲给张某乙房子是合伙分红，张某甲的行为不构成向非国家人员行贿罪，张某甲开发的土地应按房屋所占面积计算，作为市场的道路不应计算在张某甲非法倒卖土地使用权的面积内，张某甲倒卖土地的面积达不到立案标准，张某甲非法转让土地使用权中，大岳寺村委用于赔偿等支出的7.5万元应予以扣除，剩余42.5万元属于村委获利，数额达不到立案标准，建议宣告张某甲无罪。
上诉人黄某某上诉称，其属于被张某甲雇佣人员，系职务行为，张某甲与张某乙系合伙关系，张某乙所卖房屋是张某乙依据合同得到的，开发小岳寺供销社土地，应减去市场用地，不应全部计入，小岳寺烟站土地是张某甲拍卖取得，转让给黄某某是虚假转让。请求宣告无罪。其辩护人意见，开发小岳寺供销社土地，只应计算房屋所占面积，市场道路不应计算在内，大岳寺村委支付的土地附属物赔偿等款7.5万元应予扣除，因此，大岳寺村委获利和张某甲转让的土地面积达不到立案标准，建议宣告黄某某无罪。
本院经审理查明的事实和证据与一审相同、且经一审当庭举证、质证，经本院审核无误，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲为谋取不正当利益，给予公司、企业工作人员以财物，价值人民币105000元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪；张某甲作为上蔡县小岳寺乡大岳寺村村委主任，未经土地管理部门批准，以牟利为目的，代表大岳寺村委伙同上诉人（原审被告人）黄某某将其村委的集体用地使用权非法转让，致村委获利50万元，情节严重；又伙同黄某某以牟利为目的，未经土地主管部门批准，为出卖而租借他人土地使用权，非法开发国有划拨、集体土地共计36.6亩，建成门面房并予以出售，造成土地使用权被非法倒卖，情节严重，张某甲、黄某某的行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。关于张某甲的上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，张某甲与张某乙等人既未约定如何投资、如何分红，也未约定合伙风险的承担，其行为不符合合伙的法律特征，同时，房屋建成后，张某甲只是给张某乙等人每人一套房子，剩余房屋均由张某甲销售并取得销售价款，另外，张某乙否认与张某甲等人合伙，故张某甲与张某乙等人不构成合伙法律关系，关于倒卖小岳寺供销社土地使用权问题，作为张某甲开发销售的房屋，与市场道路应属于一个整体，房屋的整体价值应含有市场道路的价值，如果没有市场道路等附属配套设施，其房屋价值将会大幅度降低，故其应以房屋所占土地面积计算倒卖的面积的理由不能成立，张某甲作为大岳寺村委主任，代表大岳寺村委非法转让村委土地，大岳寺村委已实际收到50万元，并已入账，具体如何使用，属于大岳寺村委对其收入的支配，故不应从大岳寺村委的收入中减去，“4＋2”工作法未规定村委可以非法转让土地使用权，故张某甲及其辩护人辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。关于黄某某辩解理由及其辩护人意见，经查，黄某某所签协议均是按照张某甲的安排签订，应属于共同犯罪，开发的房屋只有与相应的配套设施结合一起，才具有相应的价值，才能对外销售，大岳寺村委支出7.5万元是大岳寺村委对其收入的支配，不影响大岳寺村委收益50万元事实的成立，故黄某某的辩解及其辩护人意见不能成立，本院不予采纳。鉴于张某甲、黄某某非法倒卖、转让土地使用权过程中，村委获利50万元，已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，但不属基本农田，一审对张某甲犯非法倒卖、转让土地使用权罪量刑不当，依法应予改判。原审法院所作判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第二百二十八条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第八十七条第（一）项、第八十九条第二款之规定，判决如下：
一、维持上蔡县人民法院（2015）上刑二初字第188号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）张某甲定罪部分及犯对非国家工作人员行贿罪量刑部分，第二项对上诉人（原审被告人）黄某某的定罪和量刑部分。
二、撤销上蔡县人民法院（2015）上刑二初字第188号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）张某甲犯非法转让、倒卖土地使用权的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金80000元，犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金80000元（罚金限本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2016年9月2日止）
四、驳回上诉人（原审被告人）张某甲、黄某某的上诉。
本判决为终审判决。
审 判 长 马洪涛
审 判 员 赵 飞
代理审判员 刘江涛
二〇一六年六月十五日
书 记 员 王 丹