山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终1063号上诉人（原审被告）：天津市汇洋装饰工程有限公司。住所地：天津市西青区杨柳青镇东碾坨嘴村东600米。法定代表人：张宁宁，该公司经理。委托诉讼代理人：张松松，男，1988年2月26日出生，汉族，该公司职工，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：刘其群，北京市东方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张宁宁，男，1983年12月5日出生，汉族，户籍地山东省宁津县，现住天津市西青区。委托诉讼代理人：张松松，男，1988年2月26日出生，汉族，住山东省宁津县张大庄镇白集村***号。系张宁宁之弟。委托诉讼代理人：刘其群，北京市东方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁津县汇洋建筑设备有限公司。住所地：山东省德州市宁津县经济开发区长江大街东首路南。法定代表人：冯晓鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯智才，山东德宁路通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，山东德宁路通律师事务所律师。原审被告：闫陶军，男，1972年9月4日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：刘其群，北京市东方律师事务所律师。上诉人天津市汇洋装饰工程有限公司（以下简称“天津汇洋公司”）、张宁宁因与被上诉人宁津县汇洋建筑设备有限公司（以下简称“宁津汇洋公司”）、原审被告闫陶军买卖合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院(2017)鲁1422民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天津汇洋公司及张宁宁的委托诉讼代理人刘其群，上诉人张宁宁，被上诉人宁津汇洋公司的委托诉讼代理人冯智才、王晶，原审被告闫陶军的委托诉讼代理人刘其群均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市汇洋装饰工程有限公司、张宁宁上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。天津汇洋公司与宁津汇洋公司不存在买卖合同关系，被上诉人在一审中提交的张某出具的欠条证据，已经明确证明了被上诉人与张某之间存在买卖行为。张某与天津汇洋公司没有任何关系，张某既不是该公司的员工也未经该公司授权。根据合同相对性原则，天津汇洋公司与宁津汇洋公司无任何关系。上诉人张宁宁与张某存在亲属关系，念于亲情，天津汇洋公司才代张某偿还了部分货款。二、在没有生效裁判文书证明张宁宁、闫陶军抽逃出资的情况下，一审判决张宁宁、闫陶军对天津汇洋公司的欠款不能清偿部分承担补充赔偿责任错误。根据相关法律规定，对是否已履行出资义务发生争议的“原告”是特定的主体、特定案由股东之间争议诉讼的原告，而非任何诉讼主体或案由的原告。“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的情形已经不属于抽逃出资的行为，而被上诉人又没有证据证明上诉人有法律规定的其他四种属于抽逃资金的情形，一审法院却认为属于抽逃出资，该认定是错误的。综上，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。宁津县汇洋建筑设备有限公司答辩称，一、一审判决天津汇洋公司与宁津汇洋公司存在买卖合同关系正确，有张某为被上诉人出具的欠条、宁津汇洋公司法定代表人冯晓鹏与天津汇洋公司法定代表人张宁宁的谈话录音、对账单以及宁津汇洋公司为上诉人开具的发票为证。二、一审判决认定张宁宁、闫陶军构成抽逃出资正确。1.天津汇洋公司成立时尚未实行公司注册资本认缴制，且该公司的公司章程及验资报告均证明其为实缴制。2.张宁宁、闫陶军在2013年5月14日将资金汇入验资账户，在5月23日将大部分资金转出，至6月14日清户。张宁宁、闫陶军没有提供证据证明转出的资金用于公司的经营活动，且他们持有公司的会计账簿并有能力提供，但他们均未提供任何证据，依法应承担举证不能的法律后果。一审认定张宁宁、闫陶军构成抽逃出资，合法有据。3.法律规定了公司债权人享有请求抽逃出资或未履行出资义务的股东对公司债务承担责任的权利。原审被告闫陶军在二审中陈述的意见同上诉人的意见。宁津县汇洋建筑设备有限公司向一审法院起诉请求：1.判令天津市汇洋装饰工程有限公司给付原告货款868166元；2.由天津市汇洋装饰工程有限公司按月利率1%承担原告的资金损失，自原告起诉之日始至被告付清之日止；3.被告张宁宁、闫陶军对被告天津市汇洋装饰工程有限公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；4.诉讼费用由被告共同承担。一审法院认定事实：1.2014年2月8日，张某出具“今欠汇洋建筑设备有限公司吊篮货款共计968166元大写：玖拾陆万捌仟壹佰陆拾陆元整。”欠条一张。2.2016年7月20日，冯晓鹏与张宁宁就涉案吊篮的价格发生争议，双方在天津市张窝锦江之星酒店进行了协商。3.2013年11月28日，宁津县汇洋建筑设备有限公司开具了客户名称为天津市汇洋装饰工程有限公司、品名及名称为电动吊篮、规格为ZLP630、单价为10500元、金额为31500元的通用机打发票一张。2013年12月30日，宁津县汇洋建筑设备有限公司开具了客户名称为天津市汇洋装饰工程有限公司、品名及名称为电动吊篮、规格为ZLP630、单价为9000元、金额为36000元的通用机打发票一张。4.天津市汇洋装饰工程有限公司于2013年5月15日成立，公司注册资本1000万元人民币，股东为张宁宁、闫陶军，张宁宁认缴注册资本490万元人民币、闫陶军认缴注册资本510万元人民币，出资方式均为货币。根据公司章程，注册资本由张宁宁、闫陶军分2期于2015年5月13日之前缴足。首次出资额为人民币200万元，应由张宁宁于2013年5月14日之前缴足；第2期出资额为人民币800万元，实际由张宁宁、闫陶军于2013年5月22日之前缴足。天津顺通有限责任会计师事务所分别于2013年5月15日、2013年5月23日为天津市汇洋装饰工程有限公司出具验资报告。5.天津市汇洋装饰工程有限公司在天津农商银行西青中心支行9031101010010000591060账户于2013年5月14日存入现金200万元，于2013年5月22日分两次转账支出共计1999999.49元，于2013年5月22日分五次存入现金共计800万元，于2013年5月23日分两次转账支出共计7999998.49元，于2013年6月14日分别转账支出0.80元、转帐存入256.67元、现金支取257.89元。6.三被告委托诉讼代理人刘其群作为本案二审时张某、冯桂荣、天津市汇洋装饰工程有限公司、张宁宁、闫陶军的共同委托诉讼代理人在2017年2月27日的二审庭审中提交2016年11月14日对账单复印件一份，并当庭陈述2016年11月14日双方对账上诉人实际欠被上诉人807185元。该对账单甲方为宁津县汇洋建筑设备有限公司，乙方为张某，起始时间为2013年3月2日，截止时间为2016年11月14日，欠款合计为2029245元，还款合计为1222060元，余款共计807185元，落款处甲方加盖宁津县汇洋建筑设备有限公司印章，乙方无张某及三被告签字或盖章。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.宁津县汇洋建筑设备有限公司与天津市汇洋装饰工程有限公司是否存在买卖合同关系；2.天津市汇洋装饰工程有限公司应否承担原告的资金损失；3.被告张宁宁、闫陶军应否对被告天津市汇洋装饰工程有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于焦点一，根据2016年7月20日张宁宁与冯晓鹏谈话内容：冯晓鹏说：我就是弄不明白当时这吊篮买卖是他的是你的咹，当时。……张宁宁说：当时也是我的。……冯晓鹏说：嗯，等于俊岭大爷给你打工了呗。张宁宁说：现在也是我的。……张宁宁说：不能提打工，知道不。冯晓鹏说：他给你帮忙。张宁宁说：对，给我帮忙，不算给我打工……。可见，张某从原告处购买的吊篮是受张宁宁委托的。张宁宁说：……如果公司里能找出一万一千五的账来，我就给你按这个数结，要是能找出一万零五百的账来，你就按九千五算，这样行不？……张宁宁说：我跟你说实话，上我那公司，我派个查账去，你所对账全查出来，你要是能查到一万一千五的单子或一万一千五的账，这个钱我给你，行不？……且张宁宁系天津市汇洋装饰工程有限公司法定代表人，可见，张宁宁认可涉案吊篮是该公司购买的。综上，虽然原告在原一审起诉状中陈述张某欠其货款，但根据其提供的冯晓鹏与张宁宁的谈话录音，并结合宁津县汇洋建筑设备有限公司为天津市汇洋装饰工程有限公司开具发票的事实，足以推翻该事实，故本院认定涉案吊篮是天津市汇洋装饰工程有限公司向原告购买的，双方存在买卖合同关系。根据2016年7月20日张宁宁与冯晓鹏谈话内容：冯晓鹏说：这俊岭大爷给打欠条了。张宁宁说：你别说打欠条，你要说这事，你找他去，我现在能猛弄他一顿，我说你这干的这是什么事。他是我老丈人，不是我老丈人早就和他翻脸了，我不我不认这个帐。……张宁宁说：我还是说，你要是说他签字了，你找他去，我不认这份账，我只能和你这么说，你明白不？我不认这一万零五百的账，我只认九千五的账。我不是说少给你一千块钱，我这个人办事很规矩的，你知道不？可见，张宁宁对张某2014年2月8日出具欠条一事是知道的。双方对涉案吊篮单价是10500元还是9500元，即原告主张的单价10500元是否包括给张某的利润1000元发生争议，本院认为，张某为原告出具的欠条系书证，具有绝对的证明力，天津市汇洋装饰工程有限公司主张涉案吊篮单价10500元中包括给张某的1000元利润，应按单价9500元结算，原告对此不予认可，在案证据亦不能证实该事实存在，故本院认定截至2014年2月8日天津市汇洋装饰工程有限公司欠原告涉案吊篮货款968166元。2016年11月14日的对账单的时间晚于张某出具欠条的时间，且加盖了原告单位印章，应认定原告认可截至2016年11月14日天津市汇洋装饰工程有限公司尚欠涉案吊篮货款807185元。虽然该对账单无张某及三被告签字或盖章，但三被告的委托诉讼代理人作为本案二审时张某及三被告的共同委托诉讼代理人，在二审庭审中对2016年11月14日双方对账实际欠原告807185元的事实予以认可，且重审时无足以反驳的相反证据提供，故本院认定现天津市汇洋装饰工程有限公司尚欠原告涉案吊篮货款807185元，原告主张天津市汇洋装饰工程有限公司给付，本院予以支持；超出部分，证据不足，本院不予支持。关于焦点二，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中，无证据证明原告与天津市汇洋装饰工程有限公司就涉案买卖合同约定了逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，原告主张由天津市汇洋装饰工程有限公司按月利率1%承担资金损失，数额过高，且无法律依据，故对原告主张的资金损失，本院以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，并参照逾期罚息利率标准计算，予以支持；超出部分，不予支持。关于焦点三，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司利益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”根据天津市汇洋装饰工程有限公司在天津农商银行西青中心支行9031101010010000591060账户的资金变动情况，结合张宁宁、闫陶军应认缴注册资本数额及天津顺通有限责任会计师事务所为该公司验资的事实，足以认定张宁宁、闫陶军将出资款项转入公司账户验资后又转出，且其未能举证证明该转出行为经过了法定程序，构成了对公司权益的损害，应予认定张宁宁、闫陶军抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”故张宁宁、闫陶军对天津市汇洋装饰工程有限公司债务不能清偿的部分应当在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告天津市汇洋装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宁津县汇洋建筑设备有限公司吊篮款807185元及资金损失（本金按807185元，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，并参照逾期罚息利率标准自2016年10月9日计算至货款还清之日）；二、被告张宁宁、闫陶军在抽逃出资本息范围内对被告天津市汇洋装饰工程有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。三、驳回原告宁津县汇洋建筑设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12482元，财产保全申请费5000元，合计17482元，由原告宁津县汇洋建筑设备有限公司负担877元，由被告天津市汇洋装饰工程有限公司、张宁宁、闫陶军负担16605元。本院二审期间，被上诉人宁津汇洋公司补充提交2014年6月10日由张宁宁交给被上诉人的银行承兑汇票一张，金额10万元，张宁宁在汇票特别注明“张宁宁付吊篮款”，以证明宁津汇洋公司与天津汇洋公司之间存在买卖合同关系。上诉人对该证据质证称，认可该证据的真实性，但对证明目的不认可，上诉人认为被上诉人在原审时将张某列为被告说明其明知合同的相对方是张某。上诉人申请张某作为证人出庭作证，证人张某述称，其和被上诉人宁津汇洋公司当时协商的吊篮价格是9500元，并在订货打欠条时被上诉人处的人员段铁明承诺为张某每台设备提成1000元，上诉人天津汇洋公司未委托其去购买货物，账目保存在天津汇洋公司，其与被上诉人宁津汇洋公司之间的买卖，后来上诉人接手，并为张某按业务提成，证人认为欠付被上诉人的货款是上诉人欠的。上诉人对证人证言质证称，不认可证人认为天津汇洋公司支付给宁津汇洋公司货款就是双方之间存在买卖合同。被上诉人对证人证言质证称，证人说的价款不对，每台设备价款10500元，证人承诺是受上诉人委托与被上诉人发生业务关系，是在上诉人代理人的追问下才改变陈述，且账目保存在上诉人处也能证明上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系。上诉人于2018年5月28日提交调查取证申请书，申请调取2013年张某与宁津县鲁旺机械设备有限公司20套设备的买卖价格（每台95**元），与宁津县远洋建筑设备厂60套设备的买卖价格（每台90**元），上诉人认为该设备价格为市场价格，对本案被上诉人货物的价格认定起关键作用。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人法定代表人张宁宁在与被上诉人法定代表人冯晓鹏的对账谈话中，认可张某系为天津汇洋公司帮忙向被上诉人购买吊篮，认可被上诉人的吊篮买卖是张宁宁的，证人张某的证言也认可欠付被上诉人的货款是上诉人欠的，因此，张某虽不是上诉人天津汇洋公司的员工，但应认定为受上诉人委托向被上诉人购买吊篮，且上诉人天津汇洋公司已支付了部分货款，原审认定上诉人天津汇洋公司与被上诉人之间存在买卖合同关系正确。因此，张某向被上诉人购买吊篮的行为能够代表上诉人，形成的欠款应由上诉人承担。关于欠付货款数额，张某与其他两个公司之间的吊篮买卖价格，系其与其他公司协商产生的，不能证明本案的吊篮价格，故对上诉人的调查取证申请不予准许。天津汇洋公司尚欠宁津汇洋公司吊篮货款807185元，由上诉人在诉讼中提供的2016年11月14日对账函为证，结合张某于2014年2月8日出具的欠条，原审认定的货款数额正确。关于天津汇洋公司股东张宁宁及闫陶军在本案中是否应承担民事责任的问题，根据该公司的公司章程及验资报告，能够证明其注册成立时股东的出资为实缴，上诉人主张其公司实行的是认缴制与事实不符，依法不能成立。天津汇洋公司验资账户的资金变动情况显示，股东张宁宁及闫陶军在将出资款转入公司账户验资后在很短的时间内又转出，上诉人不能举证证明该转出行为已经过法定程序且用于公司运营，原审认定张宁宁、闫陶军抽逃出资正确。被上诉人宁津汇洋公司作为上诉人天津汇洋公司的债权人，有权请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，原审适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款的规定，认定张宁宁、闫陶军对天津汇洋公司债务不能清偿的部分应当在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任是正确的。综上所述，天津市汇洋装饰工程有限公司、张宁宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12482元，由上诉人天津市汇洋装饰工程有限公司、张宁宁负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔祥波审 判 员 魏 涛审 判 员 赵立英二〇一八年七月十七日法官助理 李 悦书 记 员 王佳玲