河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终335号
上诉人(原审被告):平顶山市顺安达电力安装有限公司。住所地：平顶山市湛河区新南环路与新华路交叉口。统一社会信用代码：91410400672856047N。
法定代表人：陈国安，总经理。
委托诉讼代理人：王占民，河南龙云律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):王镇平，男，1964年11月8日出生，汉族，住本市湛河区。
委托诉讼代理人：郭志豪，河南大乘律师事务所律师。
原审被告:郝陆成，男，1980年2月1日出生，汉族，住本市卫东区。
上诉人平顶山市顺安达电力安装有限公司（以下简称顺安达公司）因与被上诉人王镇平、原审被告郝陆成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院人民法院（2016）豫0411民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年01月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月15日开庭进行了审理。顺安达公司的委托诉讼代理人王占民，王镇平及其委托诉讼代理人郭志豪，郝陆成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺安达公司上诉请求：1.依法撤销湛河区人民法院（2016）豫0411民初870号民事判决书;2.改判顺安达公司对判决第一项所确定的支付义务不承担连带责任;3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.王镇平在架子上作业过程中，垂下的钢丝绳被大卡车挂住，是王镇平从架子跌下的原因，应当直接向货车司机主张权利。2.顺安达公司与郝陆成系承揽关系，王镇平为郝陆成提供劳务，郝陆成应承担赔偿责任。3.2014年12月18日，顺安达公司、郝陆成、王镇平协议约定：顺安达公司支付85000元与郝陆成后，郝陆成不得再就该伤害再找麻烦，王镇平损失三方已经以协议的方式处理完毕。4.一审以郝陆成没有资质为由判决顺安达公司承担连带责任缺乏法律依据。5.农合医疗报销的钱法律规定对损失弥补的原则，王镇平医保报销部分17000元应予扣减。
被上诉人王镇平答辩：1.一审法院认定顺安达公司和郝陆成承担链带赔偿责任是正确的。2014年12月18日，郝陆成与顺安达公司签订协议，载明：由郝陆成承包顺安达公司永基工程跨越架搭拆工程，其双方之间是承包关系；郝陆成找其参与施工，其只提供劳务，郝陆成按日给工资，郝陆成与其系劳务关系；《中华人民共和国侵权责任法》三十五条规定,个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到他人损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。郝陆成在组织工人施工期间，没有尽到施工管理人的安全保障义务，是其摔伤的根本原因；《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。2.2014年12月28日，顺安达公司和郝陆成签订的《证明》，对其没有约束力。3.作为新农合农民，受到伤害后，应享受待遇，得到医保报销部分，不能抵消顺安达公司和郝陆成应承担的责任。
原审被告郝陆成答辩：1.王镇平所说是事实，2014年12月28日签订的证明，是顺安达公司逼着我签的。2.其顺安达公司不是承揽关系，与顺安达公司只有口头协议，顺安达公司让其找人干活每人最低一天不管吃是240元，管吃是220元。3.王镇平住院费全部是由其垫付，出院后给王镇平25000元，双方约定给完下余5000元，别无纠纷。4.其垫付的钱应由顺安达公司支付。5.王镇平新农合报销的钱应当返还。
王镇平一审起诉请求：依法判令二被告连带赔偿原告因提供劳务受到伤害所需误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计236877.23元；诉讼费由二被告负担。
一审法院认定事实：2014年12月，顺安达公司将其公司业务中永基工程跨越架搭拆工程分包给自然人郝陆成。郝陆成遂组织王镇平、孙尽德、王晓奎等人进行施工，日工资200元。2014年12月12日下午，在拆除跨越新南环路的施工架子过程中，组织人在确认施工现场安全的情况下，要求原告进行作业。原告正在架子上作业过程中，垂下的钢丝绳被自东向西的一辆大车挂住拉动架子，致使原告从架子上跌下来昏迷。原告当即被工友们送往平煤神马医疗集团总医院（以下简称平煤医院）诊治。经诊断为：1、腰3椎体爆裂骨折；2、颈5.6胸3椎体骨挫伤；3、左侧腓骨骨折；4、左肩胛骨骨折；5、多发肋骨骨折；6、左侧小腿皮擦伤。经治疗，原告于2015年1月9日出院，住院28天。出院医嘱：1、出院后卧床修养3月，避免过早负重；2、左下肢支具固定6周；避免剧烈，负重活动；床上适当进行双下肢功能锻炼；3、每隔1-3月门诊复查；如有不适立即就诊。后原告因伤情需要，又于2015年11月23日至2015年12月6日入住平煤医院，行取出内固定术，住院13天。出院医嘱：1、出院后3月至半年内避免重体力劳动；2、适当进行康复锻炼；3、每隔1-3月门诊复查；如有不适立即就诊。原告两次住院共41天。第一次住院期间发生医疗费60989.57元由郝陆成全部支付；第二次住院时郝陆成交给王镇平25000元，除支付医疗费9624.23元外，下余15375.77元由王镇平保管。王镇平之父王栓，1929年9月21日出生，因病于2009年12月6日去世。王镇平之母温凤莲，1934年6月9日出生。王镇平父母婚后共生育三子，长子王建国、次子王建平、三子王镇平。王镇平的住所地为平顶山某街道办事处，于2015年4月已纳入城市管理区域。
另查明，事故发生后，顺安达公司为甲方，郝陆成为乙方经过协商，于2014年12月18日达成协议。载明：乙方承包甲方永基工程跨越架搭拆，经甲、乙双方协商就此分包工程达成如下协议：一、永基工程搭拆跨越架工程款共计大写捌万伍仟元整（小写：85000元整），工程结束后甲方已付乙方70000元整，剩余工程款15000元，现外加慰问金5000元，共计大写贰万元整（小写20000元整）。二、现甲方一次性支付完乙方剩余款项后，乙方在搭拆跨越架施工过程中，因违章操作造成施工人员意外伤害及其他一切事宜与甲方无关。三、自双方签字付款之日起，乙方不得以任何形式或理由找甲方麻烦。四、本证明自甲、乙双方签字之日起生效，证明生效后，甲、乙双方不得以任何理由反悔。五、此证明一式两份，甲乙双方各执一份。甲方由陈某签字，乙方由郝陆成签字，见证人处由王某、王镇平、宋某签字。该协议签字后，顺安达公司将上述款项交付郝陆成。陈新纪系顺安达公司工作人员。同日，由顺安达公司陈宏斌证明，王镇平住院期间一切费用由郝陆成承担。二次手术一切费用由郝陆成承担。郝陆成、王镇平签字确认。在审理过程中，王镇平于2016年4月26日向本院递交申请，要求对其伤残等级进行鉴定。一审法院委托平顶山和平法医临床司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2016年7月6日作出平和平司鉴所[2016]临鉴字第160号鉴定意见书，鉴定意见为：王镇平的损伤评定为八级伤残。王镇平支出鉴定费1020元。
一审法院认为，劳务关系是提供劳务一方向用工者提供一次性或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付相应报酬的一种有偿服务的法律关系。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案王镇平作为完全民事行为能力人，在施工过程中未对自身的安全尽到足够的注意义务，对损害结果的发生，其自身存在过错。本案郝陆成在组织工人施工期间，安全防护、安全管理上的缺失是造成本次事故的根本原因。故根据本案查明的事实，本院酌定原告对损害后果承担40%的责任，被告郝陆成应对此次事故造成的损害后果承担60%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案顺安达公司在明知郝陆成不具备相应安装资质，也不能进行有效的技术培训、安全培训、安全防护、安全管理和提供安全生产条件的情况下，违法将其承包的工程分包给无资质的个人郝陆成，郝陆成雇佣王镇平为其提供劳务。顺安达公司虽与王镇平之间不存在劳动关系，但其对王镇平因本次受伤所遭受的损害，应与郝陆成承担连带赔偿责任。
对于王镇平因本次事故受伤后产生的各项损失，根据其诉讼请求及本院查明的事实，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》，并参照《河南省2016年度人身损害赔偿参照标准》，一审法院核定为：（1）医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。原告第一次住院产生医疗费60989.57元，第二次住院产生医疗费9624.23元，共计70613.8元；（2）住院伙食补助费参照河南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确认。确认为：50元/天×（28天＋13天）=2050元；（3）营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确认。确认为：10元/天×（28天＋13天）=410元；（4）残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。经鉴定原告的损伤评定为八级，自定残之日起按6年计算。原告的住所地平顶山市某街道办事处自2015年4月起纳入城市管理，应按照城镇居民的标准计算。确认为：25576元/年×6年=153456元；（5）误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告受伤前从事与公共设施管理业相近的行业，参照该行业年度平均工资为36826元/年。原告误工579天，确认为：36826元÷365天×579天=58417.13元。原告主张过高部分本院不予支持。（6）护理费按照护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照护理人员人数。护理期限应计算受害人恢复自理能力时止。王镇平第一次住院28天，出院医嘱卧床休养3月，酌定护理天数118天；第二次住院13天，两次护理时间酌定为131天。护理人员宋某没有固定收入，参照居民服务业和其他服务业的年度平均工资30482元/年，确认为：30482元/年÷365天×131天×1人=10940元；（7）被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中被扶养人温凤莲生育三子，其住所地平顶山市××北渡街道办事处已经纳入城市管理，应当按照河南省城镇居民人均消费性支出17154/年计算。确认为：17154/年×5年×30%÷3人=8577元。（8）交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，本院酌定为500元。原告主张过高部分不予支持。（9）精神损害抚慰金应当按照侵权人的过错程度，侵权行为人所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力等情况综合掌握。受害人对损害的发生也有过错，可视其过错程度减轻精神损害赔偿责任。本次事故造成原告八级伤残，给原告精神上和身体上以重创。但考虑原告对本次事故的发生也负有责任，故本院酌定其精神损害抚慰金为10000元。（10）鉴定费1020元。上述1-10项共计：315983.93元。郝陆成辩称其是受顺安达公司的委托组织原告等人施工，其不应承担责任的理由不能成立。郝陆成与顺安达公司签订的协议明确顺安达公司将上述工程发包给其，由其组织人员施工，其与顺安达公司之间形成承包合同关系。故此上述抗辩理由本院不予采信。顺安达公司辩称原告应向直接侵权人主张权利，其不应承担责任。本案事故的发生主要是由郝陆成在组织原告等人施工过程中，未提供安全的生产条件所致。且顺安达公司在与郝陆成达成的协议中明确将该工程分包给郝陆成，故顺安达应当对郝陆成上述行为造成的后果承担连带清偿责任。虽双方在协议中对责任的分担进行了约定，但根据合同相对性原则，该协议仅对协议双方具有约束力，不能对抗第三人。顺安达公司辩称其与系承揽关系，不应承担责任的理由与本案查明的上述事实不相一致，不予采信。
王镇平因本次事故遭受的各项损失共计315983.93元。郝陆成已向王镇平支付第一次住院费用60989.57元，第二次住院费用9624.23元和其他费用15375.77元应从中予以冲减。故按照责任划分，被告郝陆成应当承担305983.93元×60%+10000元-60989.57-9624.23元-15375.77元=107600.79元，原告王镇平应当承担305983.93元×40%=122393.57元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、郝陆成于本判决生效之日起七日内赔偿王镇平住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金共计107600.79元。二、平顶山市顺安达电力安装有限公司对本判决第一项所确定的支付义务承担连带清偿责任。三、驳回王镇平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4853元，王镇平负担1941元，郝陆成、平顶山市顺安达电力安装有限公司负担2912元。
本院二审经审理查明的证据、事实与原审判决认定的证据、事实相一致。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷案件。2014年12月12日下午王镇平在拆除永基工程跨越新南环路的施工架子中，垂下的钢丝绳被自西向东的一辆大卡车挂住拉动架子，致使王镇平从架子上跌下受伤。该事实三方当事人无争议，本院予以认定。2014年12月18日，郝陆成与顺安达公司签订协议约定：由郝陆成承包顺安达公司永基工程跨越架搭拆工程。可认定郝陆成与顺安达公司系承包关系；郝陆成组织王镇平等人参与该项目施工，可认定郝陆成与王镇平系劳务关系。郝陆成在组织工人施工期间，未尽到安全管理上的责任应对王镇平受伤害的后果承担主要责任。顺安达公司在郝陆成没有资质情况下而与其签订承包协议，应对王镇平施工过程中受害承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》三十五条规定,个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到他人损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
关于上诉人顺安达公司提出的2014年12月28日，顺安达公司和郝陆成签订的协议，系当事人达成的人身损害赔偿协议，应按协议履行，王镇平不应再追究顺安达公司的责任。本院认为该协议双方当事人是顺安达公司和郝陆成，该协议仅对顺安达公司和郝陆成具有约束力，不能对抗协议之外的第三人。顺安达公司称不应承担连带责任的上诉请求和理由，本院不予支持。一审法院认定顺安达公司和郝陆成承担连带赔偿责任并无不当。
关于王镇平已报销的新农合医保部分，本院认为王镇平按照新农合医疗保险条款规定享受相关待遇，报销的部分医疗费系基于王镇平参加新农合医疗保险所产生的利益。该医疗保险与本案侵权事实并非同一法律关系。王镇平所报销的医疗费不能扣减顺安达公司和郝陆成应承担的责任份额。顺安达公司的该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
综上，顺安达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2425元，由平顶山市顺安达电力安装有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 翟建生
审判员 程显博
二〇一七年三月二十七日
书记员 岳姣姣