天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津01刑终548号
原公诉机关天津市宝坻区人民检察院。
上诉人（原审被告人）齐孝强，于天津市，农民。2006年2月10日因犯故意杀人罪被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，2012年12月11日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月17日被刑事拘留．同年12月23日被依法逮捕。现羁押于天津市宝坻区看守所。
辩护人许旭升，天津云汉律师事务所律师。
天津市宝坻区人民法院审理天津市宝坻区人民检察院指控原审被告人齐孝强犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月17日作出（2016）津0115刑初132号刑事判决。原审被告人齐孝强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2015年11月15日19时许。被告人齐孝强在天津市滨海津塘公路与甘肃路交口中国石化加油站东侧出入口处，以8000元的价格卖给张××（已另案处理）毒品甲基苯丙胺（冰毒）40.3克。
2015年11月16日17时许，张××再次联系被告人齐孝强，约定购买毒品甲基苯丙胺10克，后齐孝强驾驶津M×××××的黑色别克轿车到津滨轻轨地铁9号线塘沽站西北侧津塘公路跨线桥下的洋货存车场内，准备与张××交易毒品甲基苯丙胺时，被公安宝坻分局民警抓获，民警从齐孝强人身、车辆上查获毒品甲基苯丙胺30.01克。
案发后，查获的上述共计70.31克甲基苯丙胺已被依法收缴。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人张××的证言，证实其自2015年10月至被抓获前一共从齐孝强那里购买过四次冰毒，除了第一次是在介绍其二人认识的“大姐”家里购买的外，后三次都是在塘沽洋货市场轻轨站外的马路上交易的，且四次交易冰毒的价格都是200元1克。2015年11月15日下午5时许，其为吸毒联系齐孝强购买冰毒40克，并通过微信先给齐孝强转账8000元。当晚7时许，在天津市滨海津塘公路一个加油站附近，其从齐孝强处购得5小袋冰毒，后其驾车行驶到天津市滨海洋货步行街西侧路边时，被民警当场抓获。其被抓获后想协助公安机关抓获齐孝强，遂在民警安排下于11月l6日下午5时许，电话联系齐孝强购买10克冰毒，定好在滨海塘沽洋货市场轻轨站附近交易。之后其带领民警到达该地点准备抓捕齐孝强，齐孝强出现后，民警为保证其安全，未进行交易，直接将齐孝强抓获。
2、证人翟××的证言，证实其与齐孝强系夫妻，牌照号为津M×××××的黑色别克凯越牌轿车系其结婚前自己购买，2015年11月16日下午3点多钟，齐孝强将该车由家中开走。并证实齐孝强有一部白色苹果4手机及一部黑色苹果5手机，齐孝强的微信昵称是“天若有情天易老”。
3、搜查笔录、扣押清单及照片，证实2015年11月15日20时47分至21时30分，在抓获张××现场对张××的人身及其驾驶的轿车进行搜查，从张××上衣左侧口袋提取3袋白色可疑晶体（透明自封口塑料袋包装），张××裤子右前侧口袋提取1袋白色可疑晶体（自封口塑料袋包装，一面透明、一面有黑桃图案），从鲁D×××××号白色大众牌途安轿车驾驶门下方的储物格内提取l袋白色可疑晶体（透明自封口塑料袋包装），在该车中控台处发现一部白色苹果6手机及深圳发展银行借记卡一张。
4、搜查笔录、扣押清单及照片，证实2015年11月16日19时55分至20时58分，在齐孝强被抓获地点对齐孝强人身及其所驾驶的车辆进行搜查，在齐孝强上衣右内侧口袋内发现一袋白色可疑晶体，在驾驶门内侧手扣内发现一张高速收费发票（入口天津、出口滨海，时间2015年11月16日19时许），在驾驶门内侧下方储物槽内发现两个玻璃锅和四根塑料吸管，在其所驾驶的车辆方向盘左下方储物盒内发现两袋白色可疑晶体，在该车挡把前方的中控台处发现一部黑色苹果5手机，在驾驶座与副驾驶座间的杯座处发现一部白色苹果4S手机及一张高速收费发票（入口滨海、出口天津，时间2015年11月15日21时），在轿车中间手扶箱内发现一袋白色可疑晶体，在轿车中间空调上方储物盒内的芙蓉王香烟盒里发现六个空白自封口塑料袋（其中两个透明，另外四个一面透明、一面有黑桃图案），在副驾驶位置上的�包内的一个红色玉溪牌香烟盒内发现六袋白色可疑晶体。
5、物证：从张××处查获的白色可疑晶体5袋、张××的白色苹果6手机、深圳发展银行借记卡等物；从齐孝强处查获的白色可疑晶体10袋、玻璃锅、吸管、自封袋、黑色苹果5手机、白色苹果4s手机、烟盒、高速收费发票等物。
6、2015年11月17日天津市公安局毒品检验鉴定中心出具的津公禁（毒检）[2015]1240号检验报告，证实从张××上衣左侧口袋内查获的3袋白色可疑晶体，净重分别为9.46克、9.46克、9.46克；从张××裤子右前侧口袋内查获的1袋白色可疑晶体，净重1.72克；从鲁D×××××白色途安轿车驾驶门下方的储物格内查获的1袋白色可疑晶体，净重10.20克（毒品质量共计40.3克）。在上述5袋白色可疑晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
7、2015年11月20日天津市公安局毒品检验鉴定中心出具的津公禁（毒检）[2015]1267号检验报告，证实从齐孝强上衣右内侧口袋内查获的1袋白色可疑晶体，净重9.88克；从齐孝强驾驶的轿车方向盘左侧储物盒内查获的2袋白色可疑晶体，净重分别为9.76克、4.83克；从齐孝强驾驶的轿车中央扶手储物箱内查获的1袋白色可疑晶体，净重0.15克；从齐孝强驾驶轿车副驾驶座位上单肩包内的玉溪烟盒内查获的6袋白色可疑晶体，净重分别为：0.91克、0.91克、0.92克、0.89克、0.88克、0.88克（毒品质量共计30.01克）。在上述10袋白色可疑晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
8、张××与齐孝强手机号码通话记录照片，证实张××与齐孝强在2015年11月15日17时44分至20时36分、2015年11月16日16时54分至19时51分有多次电话通讯的情况。
9、张××与齐孝强微信聊天内容照片及齐孝强徽信钱包交易记录，证实2015年11月15日l8时12分张××通过微信钱包给齐孝强转账8000元，齐孝强回复“收到了，我快道（到）地时给你打电话”，后齐孝强于当日18时25分将该8000元钱通过微信钱包转账给他人。
10、视听资料：2015年11月16日张××在民警的安排下给齐孝强打电话购买十克冰毒的录音录像，证实张××说：“强哥，（我是）松，你再给拿十个吧”，齐孝强说：“多会儿啊”，张××说：“一会儿吧，还在老地方，行吗”，齐孝强说：“行”，张××说：“你到了给我打电话”，齐孝强说：“行”。
11、辨认笔录，张××辨认其于2015年11月15日从“强子”处购买冰毒的地点及卖给其冰毒的“强子”为齐孝强。
12、2015年11月15日齐孝强贩卖毒品案现场平面示意图及现场照片，证实犯罪地点情况。
13、毒品收缴收据，证实从齐孝强处收缴的毒品质量共计30.0l克；从张××处收缴的毒品质量共计40.3克。
14、天津市河西区人民法院刑事附带民事判决书、释放证明书、居民信息表，证实齐孝强的身份及其因犯故意杀人罪于2006年2月10日被判处有期徒刑十二年，2012年12月11日刑满释放。
15、齐孝强被抓捕及搜查录像，证实的内容与搜查笔录一致。
16、公安机关出具的案件来源、到案经过，证实本案的侦破抓捕经过。
原审法院认为，被告人齐孝强违反国家对毒品的管理规定，两次贩卖毒品甲基苯丙胺共计70.31克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人齐孝强曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第六十五条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人齐孝强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10万元。二、公安机关查获的毒品甲基苯丙胺70.31克、扣押在案的犯罪工具白色苹果4s手机一部，均予以没收。
宣判后，原审被告人齐孝强不服，提出上诉。其主要上诉理由为，原判事实不清，证据不足，认定毒品数量有误；原判量刑过重。
上诉人齐孝强的辩护人认为：1、本案事实不清，证据不足，关键证据存在瑕疵，涉案毒品数量不准确。指控齐孝强贩卖毒品40.3克，仅凭证人张××的虚假证言，没能做到证据确实、充分。证人张××所做笔录关于毒品交易方式、价格、齐孝强当时所驾车型等前后发生了变化，齐孝强第一次被讯问的时间有更改痕迹，证明公安机关在抓获齐孝强后，在取得齐孝强手机和车辆的情况下询问张××�进而指证齐孝强，故对于毒品40.3克不应认定。涉案30.01克毒品，视听资料中仅有张××说“来10个”，没有说明要干什么及毒品的价格，不足以证明齐孝强贩卖毒品。齐孝强本身吸食毒品，经张××通知一起去吸食毒品较为可信，齐孝强为了免费吸毒而为张××保管毒品的供述较为客观。上诉人齐孝强不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪，且涉案毒品数量为30.01克。2、本案即使作为贩卖毒品罪处理，也应属犯罪未遂。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人齐孝强提出的原判事实不清，证据不足，认定毒品数量有误的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经查，本案证人张××的证言及辨认笔录证实，2015年11月15日下午，其联系齐孝强购买冰毒40克，并通过微信给齐孝强转账8000元。当晚7时许，在天津市滨海津塘公路一加�站附近，其从齐孝强处购得5小袋冰毒，后被民警抓获。其被抓获后，于11月l6日下午5时许电话联系齐孝强购买10克冰毒，并与民警到达交易地点，齐孝强出现后，民警将齐孝强抓获。搜查笔录、扣押清单及物证照片证实，民警从张××处查获5袋白色晶体，分别用透明自封口塑料袋，一面透明、一面有黑桃图案的自封口塑料袋包装；从齐孝强处查获10袋白色晶体，透明自封口塑料袋及一面透明、一面有黑桃图案的自封口塑料袋。毒品检验报告、毒品收缴收据证实，从张××处查获的5袋白色晶体共重40.3克，从齐孝强处查获的10袋白色晶体共重30.01克，从中均检出甲基苯丙胺成分。张××与齐孝强的手机通话记录照片证实，2015年11月15日、16日二人有多次通话的情况。张××与齐孝强的微信聊天内容照片、齐孝强微信钱包交易记录证实，2015年11月15日18时12分张××通过微信给齐孝强转账8000元，齐孝强回复“收到了，我快到地时给你打电话”。视听资料证实，2015年11月16日张××给齐孝强打电话说“再给拿十个”，并说“还在老地方”，齐孝强答“行”。以上证据相互印证，足以证实2015年11月15日张××以人民币8000元的价格从齐孝强处购买甲基苯丙胺40.3克；2015年11月16日张××与齐孝强联系购买甲基苯丙胺10克，齐孝强在到达交易地点后被民警抓获，当场从其处查获甲基苯丙胺30.01克的事实。
张××在公安机关所作三次证言，其中第一次与后两次证言关于毒品交易方式、价格、齐孝强当时所驾车型方面存在矛盾之处，但张××三次证言均证实毒品是从齐孝强处购买，且张××对证言前后矛盾的原因已作出解释，其后两次证言内容与在案其他证据能够相互印证，故应当予以采信。齐孝强在公安机关第一次被讯问的时间有更改痕迹，对此公安机�已出具情况说明，证实抓获齐孝强的当晚对其进行讯问，开始时间为23时50分，因笔误写成11时50分，发现后进行了修改。该份说明符合常理，且齐孝强在修改处已按压指纹确认。公安机关对讯问时间的修改不能证明系在抓获齐孝强后，在取得齐孝强手机和车辆的情况下询问张××，进而让张××指证齐孝强。
上诉人齐孝强明知是毒品而贩卖，其行为应构成贩卖毒品罪，根据相关规定，从上诉人处查获的毒品均应计入贩卖数量，故原判认定毒品数量正确。
关于上诉人齐孝强提出的原判量刑过重的上诉理由及其辩护人提出的本案应属未遂的辩护意见。经查，齐孝强向张××贩卖甲基苯丙胺40.3克，已经交易完成，构成既遂；齐孝强向张××贩卖甲基苯丙胺10克，双方已达成买卖合意并已至交易地点，根据相关规定，亦应属既遂，同时查获的毒品数量计入贩�数量。根据法律规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上的，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；对于严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。本案上诉人齐孝强贩卖甲基苯丙胺共计70.31，严重侵害了社会秩序，原判根据上诉人贩卖毒品的数量，同时结合其具有累犯情节，对其判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10万元，量刑适当。
本院认为，上诉人齐孝强违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，且系贩卖甲基苯丙胺70.31克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。上诉人齐孝强在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张玉峰
审 判 员 周 萍
代理审判员 李草原
二〇一六年八月十六日
书 记 员 余 薇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……