安徽省淮南市田家庵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0403刑初226号
公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
被告人冯某，于江苏省南京市，原系淮南市舜耕物业管理有限责任公司（以下简称舜耕物业公司）经理。2014年10月9日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年10月22日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，淮南市公安局田家庵分局同日执行逮捕，2014年11月3日被淮南市公安局田家庵分局取保候审，2015年6月10日经淮南市田家庵区人民法院决定逮捕，同年6月16日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人史爱国，安徽震一律师事务所律师。
辩护人蓝祝，安徽震一律师事务所律师。
淮南市田家庵区人民检察院以田检刑诉（2015）492号起诉书，指控被告人冯某犯非国家工作人员受贿罪，于2015年6月9日向本院提起公诉。本院于2015年8月3日作出（2015）田刑初字第00620号刑事判决，认定被告人冯某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。宣判后，被告人冯某不服，提出上诉。淮南市中级人民法院于2016年3月17日作出（2015）淮刑终字第00184号刑事裁定，撤销原判，发回本院重新审判。本院遂依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮南市田家庵区人民检察院指派检察员刘维玥、代理检察员武珍出庭支持公诉。被告人冯某及其辩护人史爱国、蓝祝，证人马道庆到庭参加诉讼。期间，淮南市田家庵区人民检察院申请延期审理一次。本案现已审理终结。
淮南市田家庵区人民检察院指控：舜耕物业公司承担百花园小区的物业管理职责。时任该公司经理的被告人冯某看到位于小区的百花园社区院内有一块空地，找到百花园社区主任唐某、国庆街道主任郭某（已判刑）和肖某（另案处理），商议在该空地上建设一栋六层违法建筑。2010年3月16日，上述四人签订协议，约定：该违法建筑由肖某出资建设；郭某、唐某负责与建房有关的城管等相关部门沟通，并将百花园社区办公室楼梯拆除移至西边；冯某利用其职务之便，提供土地、施工用水、电，并将物业保安值班室移走等施工便利；在房屋建好之后送给冯某一套房屋。后房屋建成，冯某收受肖某给的房屋一套。2012年冯某将该房出售获得价款21万元。
针对以上指控，公诉机关提交了合作建房协议、房屋买卖合同、退款协议、现金缴款单、舜耕物业公司变更信息及申请书、协议书等资料、被告人的户籍信息证明、郭某、唐某、肖某、方某、陶某等证人的证言，被告人冯某的供述与辩解等证据材料。
公诉机关认为：被告人冯某利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，提请本院依法惩处。
被告人冯某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，辩解称：起诉书指控的不是事实，此起诉书是根据别人的证言起诉的，此三位证人（郭某、肖某、唐某）是同一单位的。1、建房前此三人关系密切，合作建房是唐某、肖某二人找郭某商议盖房的。他们三人商量好之后，唐某才找到我，让我参与，主要让我负责施工现场的监理，并联系水电等工作，处理一切有关事情。2、合作建房的批准手续是由唐某、郭某二人全权办理，与我没有关系。3、合作建房的土地不是我的，百花园社居委的院子属于国庆街道管理。4、施工期间，我是无业人员，施工用电的电费是我个人支付的，施工用水是唐某利用职务之便支付的。5、物业保安值班室不需要移走，也没有移走。6、我是合资建房，分房时房子只是半成品，分配后的工程都是我个人弄完善的，水电部分也是我在支付。肖某总共就出资了25万元。一套房子的成本价就4万余元。我个人出资及劳务总共13万余元，并不是肖某送给我房子。起诉书不应按照21万元定罪，应以4万元定罪，还应扣除我的劳务费用。
被告人冯某的辩护人发表如下辩护意见：一、起诉书不但未完成受贿数额巨大的举证责任，反而指控受贿数额巨大违反法律规定。辩护人认为，起诉书指控冯某受贿数额巨大事实不清，证据不足。1、起诉书没有按照从旧兼从轻原则认定受贿数额违反最新司法解释规定。2、起诉书以房屋出售价格认定受贿数额的标准违反法律规定，是错误的指控。（1）缺少司法鉴定确认冯某分得房屋价值的证据。（2）缺少肖某实际支付交费的证据。（3）实际施工人马道庆证词能够证实：本案不具备起诉条件。（4）冯某分得的房屋是半成品，不是完整齐全的房屋，冯某进行了门窗、水电等投资，起诉书将冯某投资计入涉案房屋款无凭无据。二、起诉书没有完成冯某利用职务之便提供土地的举证责任。1、起诉书指控冯某利用职务之便提供土地的便利，事实不清，证据不足。2、起诉书指控冯某利用职务之便错误。辩护人认为，冯某是利用工作之便。三、起诉书没有完成收受他人财物，为他人谋取利益的举证责任。辩护人认为，被告人签订的建房合作协议是民事行为。1、缺少冯某为他人谋取利益的证据。2、郭某、肖某、唐某和冯某四个人实施了同一行为却得到不同的法律身份，违反我国刑法的基本原则。3、本案建设房屋是向李勤区长汇报并获得李勤区长的同意，才开始动工，是违章建房。辩护人认为，起诉书指控冯某涉嫌非国家工作人员受贿罪，事实不清、证据不足。检察机关没有完成冯某利用职务之便提供土地的举证责任。冯某与肖某补签的换楼层协议是双方平等的民事行为，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第195条第3款规定，请法庭依法作出证据不足，指控犯罪不能成立的无罪判决。
出庭检察员发表公诉意见认为：本案证据已充分证明被告人冯某收受他人一套房屋，通过变现获得21万元。其付出的劳务、现金等，应当作为犯罪成本。物业管理是包括对土地使用权的管理，被告人冯某有此权利，应当认定为其利用职务之便。被告人冯某将公司股权转让，是在该房屋施工过程中，冯某能够参与此案的基础正是冯某作为物业公司的经理。冯某犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。根据2016年3月28日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于非国家工作人员受贿罪的犯罪数额的认定，本案应认定为数额较大。冯某已将售房款21万元退回，可从轻处罚。请法院结合被告人的犯罪情节及其认罪悔罪态度综合判处。
经审理查明：2007年6月30日，被告人冯某与舜耕物业公司的股东签订协议，收购了该公司的全部股份，成为该公司的股东和法定代表人。舜耕物业公司承担淮南市田家庵区百花园小区的物业管理职责。2010年3月16日，冯某与唐某、郭某（已判刑）、肖某（另案处理）四人签订合作建房协议，约定：四人分工合作在百花园社区居委会院内建房，共六层。肖某负责出资、设计、施工；冯某负责施工水电；唐某和郭某负责与城建部门联系。房屋盖好后，二、三、六层归肖某，四、五层归唐某和郭某，一层归冯某。工程竣工后，在依约分配房屋过程中，肖某用其第三层与冯某的一层进行了调换。冯某在收受房屋后，对房屋的相关设施进行了完善，其中安装水管工程花费1400元、安装电表花费材料费500元、安装防盗门花费1980元及安装塑钢阳台花费1860元。2012年5月份，冯某将该房屋以21万元的价格卖给陶某。2014年9月10日，因该房系违法建筑需要拆除，在田家庵区行政执法局的协调下，被告人冯某将21万元售房款通过执法局的帐户退还给陶某。涉案楼房已被拆除。
另查明：2010年11月16日，冯某将其在舜耕物业公司的全部股份48万元，分别转让给姚多柱42万元，转让给方乃金6万元，退出了舜耕物业公司。
上述事实，经庭审调查，控、辩双方当庭举证、质证，有下列证据予以证实：
1、合作建房协议证实：冯某、肖某、郭某、唐某四人在百花园社居委院内违法建设六层楼房、建房过程中四人的分工及楼房建成后的分配情况。
2、房屋买卖合同证实：冯某将其分得的房屋以21万元的价格卖给了陶某。
3、退款协议和现金缴款单证实：2014年9月10日，冯某将21万元售房款通过田区行政执法局的帐户退还给了陶某。
4、舜耕物业公司变更信息、公司变更登记申请书、公司第二次股东会决议、法定代表人履历表、淮南市城乡建设开发公司情况说明、股权转让协议书等书证证实：自2004年12月16日，舜耕物业公司的法定代表人变更为冯某；百花园小区配套设施归舜耕物业公司所有；2007年6月30日，淮南市城乡建设开发公司和安徽省众鑫建筑安装工程有限公司将其在舜耕物业公司的全部股权转让给冯某；2010年11月16日，冯某将其全部股权分别转让给姚多柱和方乃金。
5、户籍证明证实：冯某出生于1953年11月7日，已达刑事责任年龄。
6、证人郭某的证言证实：2009年7、8月份，唐某和冯某找郭某，让郭某协调在百花园社居委院内以盖物业公司办公用房为名建一栋六层住宅楼房，并许诺完工之后，送给郭某一套。2010年3月份，郭某与唐某、冯某、肖某签订一份合作建房协议，约定肖某负责出资和建设，冯某提供“地皮”和工程质量监督，郭某和唐某负责协调有关部门；楼房盖好后，第二层送给冯某，第四层送给自己，第五层送给唐某，其余的归肖某所有。冯某是百花园小区物业公司的经理，这块地实际上是百花园小区的开发商淮南市城乡建设开发公司给百花园社区提供的院子，事实上是属于百花园小区全体业主的，根本不是冯某的。2010年10月份，楼房工程完工，肖某要把第四层的钥匙送给郭某，由于群众举报，郭某心里害怕，就没去拿钥匙。2013年7、8月份的一天，肖某找到郭某称这个房子你也不敢去住，卖给他吧，后来肖某通过银行给郭某转了18万元。
7、证人唐某的证言证实：其是社居委主任，冯某是舜耕物业公司经理，因办公用房问题，冯某提议在社居委院内的空地上建房，在冯某的威逼利诱下，其最终同意了冯某的建房要求。房屋所占用土地为小区业主共有，整个楼房没有任何手续，为违章建筑。大约在2010年4月份左右，由冯某牵头，郭某、肖某和唐某四人在田区大浪淘沙商务会馆见面，商量了一下合同的具体内容，然后拟定了合作建房协议，四人在协议上面分别签了字。合同上面提到由肖某出资和建房，一共六层。施工过程中所需水电用的是社区居委会的水和物业公司的电。二、三、六层归肖某所有，一层归冯某，四层、五层归郭某和唐某。房屋建成后，根据2010年3月16日四人达成的协议，其获得了第五层房屋，郭某获得第四层房屋，冯某获得第三层房屋。另外，施工过程中的水电费用是冯某出的。
8、证人肖某的证言证实：2010年2月份，其在与冯某一起吃饭的时候，冯某向其提议在百花园社区院内的空地上盖一栋楼房，并允诺盖好后一对一半分掉。其问社区是否同意盖，冯某告诉他地是舜耕物业公司的，他负责去做街道和社区负责人的工作。后来，冯某将其喊到他的办公室，商量怎么建房以及建好后房屋如何分。冯某提出他要一套，给唐某一套，其提出给郭某一套，冯某也同意了。2010年3月16日，冯某将其和唐某喊到大浪淘沙会所，拿出其事先起草的合伙建房协议，他们就在协议上签了字。协议约定：其负责全部出资和建房，冯某出地点。施工过程中所需水电用的是社区居委会的水和物业公司的电。冯某提供建房图纸和土地及施工过程中所需水电，郭某和唐某负责协调各方面关系，保证房子能盖起来；房子建成后，一层归冯某，二、三、六层归其所有，四层和五层归郭某和唐某。2010年7月份，工程完工后，在分房子时，其用第三层与冯某的一层进行了调换。郭某分得第四层一直没去住，后来给肖某儿子办婚事用了，肖某给了郭某18万元，算其买下了；唐某分的五楼装潢了，也一直没去住；冯某分的房子没两个月就以20多万元的价格卖给一个外地人了。
9、证人方某的证言证实：冯某1997年调入淮南市城乡建设开发公司下属二级机构舜耕物业公司工作。2007年冯某就向淮南市城乡建设开发公司提出辞职，然后以舜耕物业公司的名义承包了百花园小区的物业，舜耕物业公司就归冯某个人的了。百花园社区办公地点位于百花园小区十字路口东南侧二楼，作为百花园小区公共配套用房，淮南市城乡建设开发公司无偿提供给社居委使用的。百花园社区楼下院内的地的产权属于百花园所有业主。
10、证人陶某的证言证实：2012年5月23日，其从冯某手中以21万元的价格购买了百花园小区12号楼4单元3室；2014年9月6日，因其所买的上述房屋系违章建筑需拆除，在田区执法大队李局长的办公室，其与冯某签订了退款协议，约定：9月10日前，冯某将购房款通过田区行政执法局的帐户退还给他。
11、被告人冯某供述证实：2007年其从淮南市城乡建设开发公司分离出来，自己干舜耕物业公司，负责管理百花园小区的物业，当时物业公司的办公用房都被百花园社区居委会使用了，物业公司没有办公用房，其多次找到百花园社区主任唐某要求收回社区办公用房，但唐某表示，办公用房都在使用，没有空房。大概是2010年上半年其再次找到唐某，向她提出如果办公室实在腾不出来，其就在百花园小区12号楼西侧院子里100多平方的空地上（百花园社区居委会楼下），盖一栋两层办公楼作为物业办公室。后来唐某就表示向国庆街道领导汇报一下。唐某汇报完后找到冯某，讲国庆街道的郭某和一个干工程名字叫肖某的人也想参与进来，盖一栋六层的楼房。2010年3月16日，冯某和郭某、唐某、肖某在田家庵区大浪淘沙会所签订了一份合作建房协议，协议的内容是四人分工合作在百花园社区居委会院内建房，共六层。每层120平左右。肖某负责出资、设计、施工；冯某负责施工水、电；唐某和郭某负责与建房有关部门联系。房屋盖好后，二、三、六层归肖某；四层、五层归唐某和郭某；一层归冯某。其个人理解这块土地的使用权属于其所在的舜耕物业管理公司。2011年春节左右工程竣工后，肖某用其第三层与冯某的一层进行了调换。2012年5月份，冯某将所获得的房屋以21万元的价格卖给了陶某。2014年9月10日，因该房系违法建筑需要拆除，在田家庵区行政执法局的协调下，其将21万元售房款通过执法局的帐户退还给了陶某。另外，其在拿到房屋后，进行了合理投资。
12、购买、安装塑钢阳台和防盗门的收据及电表材料费和水管安装工程费发票证实：冯某在出售房屋前进行了相应的投资。
针对被告人冯某及其辩护人提出冯某对百花园社居委院内的空地没有管理职责，其没有利用职务上的便利为他人谋取利益，不构成非国家工作人员受贿罪。经查，冯某原系舜耕物业公司的法定代表人，舜耕物业公司担负着百花园小区的物业管理职责，根据《物业管理条例》的规定，小区公用配套设施的管理职责由物业公司承担。本案中，百花园社居委办公楼及其院内空地属百花园小区的公用配套设施，应由舜耕物业公司承担管理职责，同时冯某供述称是其先提议在百花园社居委院内的空地上建造房屋的，且肖某的证言也证实冯某说合资建房的土地由冯某出，进一步证明了冯某对涉案土地具有管理职责，故被告人冯某辩称其对百花园社居委院内的空地没有管理职责，与查明的事实不符，依法不能成立；其次，被告人冯某作为时任物业管理公司的法定代表人，未经百花园小区业主委员会同意，擅自同意并和他人在公用土地上违法建设房屋，其行为应当认定为利用职务之便，而非工作便利。合作建房的行为发生在冯某辞职之前，虽然冯某实际获得房屋时已不是舜耕物业公司的法定代表人，但是，涉案房屋的建造和分配均是依据其在担任舜耕物业公司法定代表人期间与肖某等人签订的合作建房协议来完成，故本院依法认定被告人冯某在担任舜耕物业公司法定代表人期间利用职务之便收受他人财物；加之，该房屋建成后，肖某获得房屋三套，郭某和唐某各获得一套，故冯某辩称没有给他人谋取利益与事实不符，本院不予采纳。综上所述，对被告人及其辩护人提出被告人冯某不构成非国家工作人员受贿罪的辩解和辩护意见，与审理查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。
针对被告人冯某及其辩护人提出以房屋出售价格认定受贿数额的标准违反法律规定的辩护及辩护意见。经查，肖某在2014年6月21日的调查笔录中称：建房是我找了一帮人建的，包工包料，一平米几百元，我建房加上装修共花了80万左右。其在2014年6月22日的询问笔录中称：房子总共投入大概六七十万元。可见，肖某本人对该房屋的实际投入并无明确的定论。加之，2015年4月28日淮公（经）补侦字（2015）71号补充侦查报告书中，载明：经询问淮南市价格认证中心，由于该违建房没有选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及房产证，不具备估价条件，故无法对涉案房屋的价值进行评估。故被告人冯某的辩护人仅以马道庆的个人证言证明该房屋每层造价44348元，本院不予采纳。因冯某在收受贿赂时，受贿的财物为已近完工的整套房屋，其价值受造价、位置、环境等诸多因素的影响，非单独的建筑材料或人工劳务。冯某在收受贿赂后，将房屋以正常价格出售给普通客户，说明交易双方对所交易的房屋市场价值是予以认可的，故公诉机关认定变现利益就是其获取利益并无不当。只是冯某在出售房屋前，已对房屋进行完善，安装水管工程、电表、防盗门及塑钢阳台的相应价值应从受贿总额中予以扣除，对被告人冯某及其辩护人就此的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
针对被告人冯某及其辩护人提出郭某、肖某、唐某和冯某四人实施了同一行为却得到不同的的法律身份，违反我国刑法的基本原则。经查，冯某与肖某、唐某、郭某虽然均在合伙建房协议上签字认可，存在通谋，但其在建房过程中，分工明确，分别各自实施出资、提供水电、协调有关行政部门等不同行为，而非同一行为。加之，房屋建成后，郭某、冯某等人系分别独自收受肖某的财物。故对被告人冯某及其辩护人的此节辩解和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人冯某在任舜耕物业公司法定代表人期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名，本院予以确认。对被告人冯某及其辩护人提出冯某的行为不构成非国家工作人员受贿罪，应依法宣告被告人无罪的辩解和辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。考虑到案发后违法建设的房屋已拆除，被告人冯某也已将售房款退还给购房人，其归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可酌情对其从轻处罚。综上，根据被告人冯某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
被告人冯某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年两个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月16日起至2016年7月21日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 敏
审 判 员 刘 艳
代理审判员 钮晓凤
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 张 乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。