浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第2075号
上诉人（原审被告）：封磊。
委托代理人：李明剑。
被上诉人（原审原告）：汪琼姣。
委托代理人：甘河亮。
上诉人封磊为与被上诉人汪琼姣民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月13日召集双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：汪琼姣、封磊系朋友关系，封磊向汪琼姣要求借款，汪琼姣于2012年3月22日前后将现金50000元交付给封磊，当时封磊未出具借条。此后，汪琼姣经多次催要，封磊出具《欠条》一份，其上载明：“今欠汪琼姣人民币50000元整（伍万元整），利息按照银行规定万分之五每日，具体以相关银行帐单结算为准，最后还款日为8月20日2012年。落款为封磊，日期为2012.3.22.”此后，汪琼姣于2012年9月诉至法院。
原审法院认定的事实有下列证据佐证：1、欠条。2、《浙江汉博司法鉴定所文书司法鉴定意见书》。
原审法院审理认为：本案争议焦点主要在于汪琼姣、封磊之间是否有借贷关系。首先，汪琼姣提供的欠条上的内容均系封磊书写，其中明确欠汪琼姣50000元，约定最后还款时间，以及利息具体以相关银行帐单结算为准等，该欠条充分证明封磊向汪琼姣借款50000元的事实。封磊系完全民事行为能力的自然人，其应知晓出具该份欠条所具有的相应法律后果，现封磊所提供的证据均不足以推翻该份欠条所记载的内容。故封磊作为借款人，应当及时按照约定归还借款并支付利息。封磊辩称借款交付时其不在杭州，以及欠条系为汪琼姣代写的格式，欠条中落款、日期非其书写等辩称意见，缺乏相应证据证明，且与日常生活常理不符，法院不予采信。其次，关于利息的计算，因欠条中约定利息按每日万分之五计算，该约定未违反法律规定，故法院按每日万分之五计算相应利息，自欠条出具之日即2012年3月22日暂计至9月16日，利息为4450元。至于汪琼姣主张的滞纳金请求，因无证据证明，故法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年10月25日判决：一、封磊于判决生效之日起十日内归还汪琼姣借款50000元，支付利息4450元（利息自2012年3月22日暂计至9月16日），合计54450元。此后至判决指定履行期间届满之日的利息按每日万分之五另行计付。二、驳回汪琼姣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1266元，由汪琼姣负担90元，由封磊负担1176元。封磊负担部分案件受理费于判决生效之日起七日内交付至原审法院。
宣判后，封磊不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“汪琼姣于2012年3月22日前后将现金50000元整交付给封磊”，严重混淆了“事实”。在本案的开庭审理中，汪琼姣尽管出具了欠条，欲证明2012年3月22日将现金50000元整借给封磊，并在庭审中明确表示是在2012年3月22日当天把现金交给封磊。但实际情况不是封磊欠款而是汪琼姣称有人欠她钱，叫封磊为其代为书写欠条格式，再拿去给别人签字。原审庭审中封磊提出2012年3月22日当天不在杭州时，汪琼姣又改口说是2012年3月22日前后，汪琼姣自相矛盾、前后不一的事实陈述，这明显是汪琼姣自圆其说的表现。封磊有在外地的住宿发票以及机票火车票为证，证明封磊不仅是2012年3月22日不在杭州，而且22日前后的21日以及23日都不在杭州，现提供2013年3月22日的机票为证，加强了当时不在杭州的证明力。另，封磊本身经济状况良好，收入稳定，根本无需向收入远不如自己的汪琼姣借款。况且，汪琼姣也确认，自己并无多余存款，一直都有还信用卡的压力。二、原审法院判决所依据的《浙江汉博司法鉴定所司法鉴定意见书》中的鉴定意见，封磊对该鉴定意见有异议，对委托鉴定的事项亦有异议。汪琼姣确认欠条是封磊所书写，封磊认为除欠条签名、日期不是自己所写外，其他内容是自己书写。由此得出，双方当事人对于欠条的争议在于欠条上的签名是否是封磊所书写。封磊认为，原审法院在委托鉴定时，委托的事项应该是对欠条中签名、日期的笔迹是否系封磊书写进行鉴定，而不该是“日期为2012.3.22的《欠条》上的笔迹是否封磊书写”。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，对当事人有异议的鉴定意见，鉴定人应当出庭作证。未出庭的，其鉴定意见不得作为认定事实的依据。在原审开庭中，封磊曾对《浙江汉博司法鉴定所文书司法鉴定意见书》提出异议，但原审法院没有要求鉴定人出庭作证，显然对封磊不公平。基于上述事实和理由，封磊请求二审法院撤销原审判决，依法驳回汪琼娇的全部诉讼请求。
汪琼姣未提交书面答辩状，但在审理中辩称：原审法院经过开庭审理，因当事人双方均对封磊的欠条是否其本人书写存在较大的分歧，因此汪琼姣也同意鉴定。同时，汪琼姣还向原审法院提供了录音等证据。该欠条经鉴定显示系封磊所出具，同时录音的内容也可以证实封磊与汪琼姣之间存在民间借贷行为，借贷关系明确。因此，原审法院认定的事实清楚。封磊在原审法院审理中并没有提供有利的证据来证明其主张，因此应承担举证不能的责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回封磊的上诉请求。
本案二审期间，封磊提交一份2013年3月22日封磊从南京飞往北京的航空电子客票行程单，用以证明封磊当时不在杭州。汪琼姣质证认为：对真实性予以确认，对关联性和证明对象有异议。该证据最多只能证明封磊在2013年3月22日当天是有乘坐班机的情况，但并不能证明封磊和汪琼姣之间不存在借贷关系。本院认为：根据该行程单记载的内容，能够证明封磊于2013年3月22日当天下午17：00乘坐东方航空公司班机从南京去北京的事实。至于该行程单能否证明封磊与汪琼姣之间不存在借贷关系，本院将结合一审中的其他证据，在说理部分一并分析认定。
二审期间，封磊提出鉴定申请，申请的事项及理由如下：一、原审法院对本案《欠条》委托鉴定的内容、范围错误。原审法院委托鉴定范围不具有针对性，虽说鉴定也把落款文字进行鉴定，但鉴定结论模糊不清，避重就轻的表述，以及原审法院认证封磊“陈述为汪琼姣代为书写欠条格式之意见明显不符合常理”，明显对封磊极不公平也极不负责任。原审法院委托事项的范围应该是《欠条》落款处“封磊、2012.3.22”签名字迹，是否为封磊书写，而不是“日期为“2012.3.22”的《欠条》上笔迹是否封磊书写。二、原审法院对鉴定意见书予以采纳，程序违法。在一审第三、四次庭审中，封磊的一审代理律师对该鉴定意见书提出异议，但原审法院未按法律规定通知鉴定人出庭，原审法院的行为违法。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，封磊对鉴定结论有权申请重新鉴定。
汪琼姣认为：原审法院进行鉴定时已经依照法定程序通知封磊参加鉴定，封磊以种种理由推辞不提供材料，不配合原审法院进行鉴定，主观上存在逃避鉴定的行为，且原审法院很早就已经通知了封磊，也是按照相关法律规定进行，也不存在违反法定程序的情形。对封磊在二审中提交重新鉴定的申请，在没有证据证明原审的鉴定存在程序违法的情况下，二审法院不应当支持该重新鉴定的申请。
本院认为：根据原审法院2012年10月19日、2013年6月6日、6月20日、7月31日的四次庭审笔录和原审法院承办法官、书记员于2013年4月25日早上7：45在杭州市天目山路118号3幢1单元501室（注：系封磊当时的住所）向封磊告知办理有关鉴定事项的调查笔录，以及鉴定意见书所记载的内容可知：1、封磊的诉讼代理人在本案2012年10月19日的第一次庭审中就提出对欠条进行司法鉴定的申请。原审法院根据其申请，于2012年10月23日前办理了内部的相关委托手续。之后，由于申请人封磊故意拖延提交文字鉴定样本，原审法院在时隔半年后的2013年4月25日下午才向鉴定机构办妥了相关委托手续。2、原审法院于2013年5月30日依法向封磊送达了2013年6月6日第二次开庭的传票和鉴定意见书，但封磊无正当理由未参加第二次庭审活动。3、封磊的诉讼代理人在本案一审第三、四次的庭审中，对该鉴定意见书的质证意见均为“欠条中的签名和日期不是封磊书写”，未提出要求重新鉴定的申请。4、案涉鉴定意见书的鉴定结论“日期为‘2012.3.22.’的《欠条》上笔迹是封磊书写”，该结论明确涵盖了欠条中封磊的签名和封磊书写的日期。对此，本院注意到，双方当事人在一审中就欠条的争执，体现在汪琼姣认为欠条内容全部为封磊所书写，而封磊则认为除欠条中的签名和日期外的内容系封磊书写。由于鉴定意见书已经解决了双方当事人之间争执的问题，原审法院判决也在证据的质证、认证部分大量引用了鉴定意见书的检验过程、分析说明、鉴定意见等内容。综上，本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”的规定，结合封磊在本案二审中要求鉴定的理由并不符合前述规定的情形，再结合一审期间封磊故意拖延鉴定时间的实际情况，以及封磊代理人在一审中的质证意见，本院对封磊二审中要求重新鉴定的申请，依法不予照准。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。汪琼姣在一审中提交的欠条和录音证据（注：原审法院遗漏了认证），能够相互印证其与封磊之间存在借贷关系的事实。封磊为了举证证明其与汪琼姣之间不存在借贷关系，以欠条上的签名和日期不是其书写为由，向原审法院申请司法鉴定，目的在于否认欠条与本案存在的真实性、合法性和关联性，但是鉴定结论却认定了欠条上的内容均为封磊本人书写，补强了汪琼姣提交欠条、录音证据的证明效力。本院注意到，在本案一、二审期间，封磊虽然提交了2012年3月22日其不在杭州的相关证据，但这些证据证明效力显然不能对抗汪琼姣所提交的能够确认双方当事人之间存在借贷关系事实证据的证明效力。原审法院关于“封磊系完全民事行为能力的自然人，其应知晓出具该份欠条所具有的相应法律后果，现封磊所提供的证据均不足以推翻该份欠条所记载的内容。故封磊作为借款人，应当及时按照约定归还借款并支付利息。封磊辩称借款交付时其不在杭州，以及欠条系为汪琼姣代写的格式，欠条中落款、日期非其书写等辩称意见，缺乏相应证据证明，且与日常生活常理不符，法院不予采信。”的认定正确，本院予以认同。据此，封磊关于“原审法院认定事实错误，委托鉴定程序不当”的上诉理由，本院不予采信。综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。上诉人封磊要求改判的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1266元，由封磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 韩成良
代理审判员 赵 魁
二〇一四年二月十七日
书 记 员 沈冰洁