广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑三终字第53号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈先军，无业。2011年2月24日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，2011年3月5日刑满释放。2013年8月23日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人李见国，广西桂新律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控原审被告人陈先军犯运输毒品罪和非法持有枪支罪一案，于2015年2月4日作出（2014）南市刑一初字第51号刑事判决。宣判后，陈先军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月4日、10月16日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院委派代理检察员黄琳、罗丹出席法庭依法执行职务。上诉人陈先军及其辩护人李见国均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月22日5时许，被告人陈先军携带毒品驾驶桂A×××××黑色尼桑轿车搭载陆某（另案处理）从灵山县到达南宁市江南区平西小区。公安人员在该小区将陈先军抓获后，当场从其身上搜到桂A×××××车钥匙一把、手机一台、甲基苯丙胺（冰毒）两小包（净重0.87克），从桂A×××××车内搜到甲基苯丙胺（冰毒）两包（净重498.6克）、氯胺酮（俗称“K粉”）一包（净重436克）、咖啡因片剂一包（净重5.40克）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）一包（净重16.45克）、仿六四式手枪一把、子弹六发以及电子秤等物品。经鉴定：从缴获的毒品中检出甲基苯丙胺、氯胺酮、咖啡因成分；缴获的手枪是以火药燃烧产生能量发射弹丸，属于《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表和立案决定书，户籍证明，抓获经过，扣押物品、文件清单，毒品入库收据，桂A×××××车辆租车合同，车辆通行费收据一张，南宁市江南区人民法院（2011）江刑初字第70号刑事判决书，尾号为“5485”的建设银行卡和尾号为“9715”的农业银行卡的开户及存取款信息，东盟世纪村NOA0368出入卡的登记情况，现场勘查、检查笔录、方位图及照片，搜查笔录及搜查照片，辨认笔录，指认笔录及照片，南公刑鉴化字（2013）1035号、1499号检验鉴定报告，南公（刑）鉴（痕）字（2013）155号枪支鉴定书，南公（兴）鉴（痕）字（2013）15号手印鉴定书，证人陆某、玉其就、唐某、陈某、李某、梁某、黄某的证言，视听光盘，被告人陈先军的供述和辩解。
原判认为，被告人陈先军明知是毒品而非法运输、明知是枪支而非法持有，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第一百二十八条第一款规定，构成运输毒品罪和非法持有枪支罪。陈先军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯运输毒品罪，系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。陈先军一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第三百五十六条和《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人陈先军犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元。二、扣押在公安机关的仿六四式手枪一把、子弹六发予以没收。
上诉人陈先军上诉提出：其在下车上楼再下楼时被公安机关抓获，桂A×××××号小车上的毒品和手枪均不是其的。
陈先军的辩护人辩称：1、陈先军从归案到一、二审阶段均否认公安机关从陈先军租赁的汽车上查获的毒品和枪支是陈先军的，且案发当晚同车的女友陆某也证实没有看到车上有毒品和枪支；桂A×××××号小车是陈先军与其朋友二人合租，不止陈先军一人开过该车，不能单凭车上出入卡的指纹认定车上的毒品和枪支为陈先军所有。2、公安机关出具的受案登记表和抓获经过记载的陈先军被公安机关抓获的时间不一致。案发当晚，陈先军曾停车上楼一段时间，下楼时才被公安机关抓获。在陈先军停车上楼的这段时间，不排除有他人打开车子，将毒品和枪支放入车子陷害陈先军的可能。3、公安机关早已对陈先军进行跟踪布控并录像，但却不对搜查过程进行录像，或者邀请其他无利害关系的小区工作人员在场见证，且没有对从车上查获的枪支和毒品外包装做指纹鉴定，不排除查获的毒品和枪支系他人所有的可能。4、公安机关查获毒品的位置在驾驶室离合器和脚刹之间，明显不符常理。综上，一审认定事实不清、证据不足，不能排除其他合理怀疑，请求撤销原判，以陈先军承认并从陈先军身上搜查到的实际毒品数量定罪量刑。
广西壮族自治区人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。陈先军上诉称一审判决认定其运输毒品、非法持有枪支的事实不清，证据不足的上诉理由不成立。理由如下：1、陈先军在案发当晚至被公安人员抓获一直控制桂A×××××车；2、陈先军明知车上有毒品，客观上实施了运输毒品的行为；3、从陈先军驾驶的桂A×××××号车上搜查到的枪支，经鉴定属于枪支管理法中定义的枪支，枪支放置的位置在安全扣旁边，陈先军应该注意到枪支的存在。案发当晚，陈先军明知车上放有枪支而非法控制该枪支。建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年8月22日凌晨5时许，上诉人陈先军携带毒品驾驶桂A×××××号黑色日产小轿车搭载陆某（另案处理）从灵山县到达南宁市江南区平西小区。公安人员在该小区将陈先军抓获后，当场从其身上搜到桂A×××××号车的车钥匙一把、手机一台、甲基苯丙胺（冰毒）两小包（净重0.87克）；从桂A×××××车内搜到甲基苯丙胺（冰毒）两包（净重498.6克）、氯胺酮（俗称“K粉”）一包（净重436克）、咖啡因片剂一包（净重5.40克）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）一包（净重16.45克）、仿六四式手枪一把、子弹六发以及电子秤等物品。经鉴定：从缴获的毒品中检出甲基苯丙胺、氯胺酮、咖啡因成分；缴获的手枪是以火药燃烧产生能量发射弹丸，属于《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。
上述事实，有经一、二审开庭审理质证确认的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源、案发时间、地点以及公安机关立案侦查情况。
2、陈先军的户籍资料，证实陈先军出生于1979年9月11日，具有完全刑事责任能力。
3、抓获经过，证实2013年8月22日凌晨5时许，公安人员在南宁市江南区平西小区抓获陈先军的经过，并当场从其身上和驾驶的桂A×××××号日产小轿车上缴获毒品、电子秤及仿六四式手枪一把、子弹六发。
4、现场勘查、检查笔录以及照片，证实公安机关查获陈先军携带毒品的现场位于南宁市平西小区8栋楼下南边空地上，并证实公安机关从陈先军身上及其驾驶的桂A×××××号日产小轿车上查获毒品、枪支的情况；并从该车上的一张东盟世纪村的通行证上提取到指纹一枚。
5、搜查笔录，证实公安机关从陆某租住的南宁市英华路东盟世纪村6栋1单元803号房的客厅电视柜的储物格子内查获红色药片可疑物两包。
6、毒品称量笔录、毒品样品提取笔录、指认毒品称量照片，证实公安机关对从陆某住处查获的麻古可疑物两包，共5颗，经称量净重0.48克，全部送检；从陈先军身上查获的冰毒可疑物两包，经称量净重0.87克；从桂A×××××号日产小轿车驾驶座下查获的冰毒可疑物一包、K粉可疑物一包、麻古可疑物一包（50颗）、从桂A×××××号日产小轿车副驾驶座位上的黑色皮包内查获的冰毒可疑物一包、红色“娇子”香烟盒内麻古可疑物一包（150颗）分别编号为1号至5号，经称量，1号、2号、3号、4号、5号可疑毒品分别净重114.6克、436克、5.4克、384克、16.45克，分别从中提取0.76克、1.46克、0.52克、1.94克、0.64克作为样本送检。
7、扣押笔录、扣押清单，证实①公安机关从陈先军身上查获冰毒可疑物两包；索尼黑色手机一部；钥匙一串，其中一把为NISSAN牌汽车钥匙。②扣押桂A×××××车一辆，从车上扣押冰毒可疑物两袋、K粉可疑物一袋、麻古可疑物两包；仿六四式手枪一把，子弹六发；名为玉其就、照片为陈先军的驾驶证一本；娇子牌香烟一盒；尾号为5485的建设银行卡一张、尾号为9715的农业银行卡一张；电子秤一副；名为陆某的身份证一张。③从陆某位于东盟世纪村的住处查获麻古可疑物5颗。
8、租车合同，证实南宁顺途汽车服务公司于2013年6月17日将桂A×××××日产小轿车租给龙雪琦使用，每月租金为6500元，所留的联系电话为137××××5400、182××××4529（该号码为陈先军使用）。
9、车辆通行费收据及高速路收费站视频资料，证实2013年8月21日23：12：57，桂A×××××车从南宁入口驶入高速公路，从云表出口驶离高速公路；8月22日3时29分驶入高速公路。
10、银行卡的开户及存取款信息、银行对账单，证实①陈先军尾号为5485的建设银行卡在2013年4月25日至2013年8月22日之间的存取款记录比较频繁、金额比较大，其中8月22日在灵山县丰江路分行取出20000元。
②杜丽英（陈先军的妻子）尾号为9715的农业银行卡在2013年8月5日至2013年8月22日之间的存取记录比较频繁、金额比较大，其中，陈先军于8月22日在灵山江南支行分四次取出20000元，每次取5000元，最后一次取钱的时间为凌晨1点52分28秒。
11、东盟世纪村NOA0368出入卡的登记情况，证实2013年7月19日，陆某从该小区物业公司领取了该卡，作为桂A×××××车出入该小区时使用。
12、证人陆某的证言，证实2013年5月份，陆某通过“就哥”（玉其就）认识了陈先军，二人关系类似兄妹。陈先军帮其在英华路东盟世纪村租赁了6栋1单元803房居住，并帮其支付了部分费用，其给了陈先军一把该房的钥匙。从6月份开始，陈先军就经常驾驶尾号为507（即本案被查车辆）的黑色尼桑轿车接送其或者带其出去玩。2013年8月21日21时许，陈先军电话联系其出去游玩。约22时左右，陈先军驾驶尾号为507的黑色尼桑车到其住处，其随身携带一个黑色皮包上车。陈先军开车从琅东上高速后，用其手机设定导航目的为灵山县的路线，其不久睡着。当其睡醒后发现已经在一条小路上，大概行驶了约3小时到了一个县城后（灵山县），陈先军放其在路边吃宵夜并跟其说出去一下，过会儿来接其。其在夜宵摊等了约十几分钟后，陈先军外出回来接其返回南宁。后到达江南区平西小区，其将黑色皮包和手机放在副驾驶位置，下车到玉其就的住处上厕所。期间，其听到车门响以为陈先军会上来，就一直等，后因未见陈先军跟着上来，就在玉其就家睡觉直到被公安机关抓获。陈先军曾带过玉其就和唐某到其住处吃饭，其曾经看见陈先军在其住处吸食毒品，在该房搜出的5颗“麻古”是陈先军的。
陆某的辨认笔录及指认笔录、照片，证实①陆某经过对一组12张不同男性照片的辨认，辨认出7号就是其所说的“军哥”，经查“军哥”是陈先军。②陆某对陈先军驾驶的车辆桂A×××××车进行了指认。并对公安机关从其住处搜查到的毒品称量过程进行了指认。
13、证人玉其就的证言及辨认笔录照片，证实2013年8月22日3时许，其在吃宵夜时接到其朋友“大头”（陈先军）的电话，闲聊几句挂断。当日5时许，其再次接到“大头”的电话，但发现打电话的是陆某，说要到其和唐某的住处借厕所。不久，陆某来到其住处上厕所。后陆某说是“大头”开车搭陆某过来的。之后，陆某坐在其和唐某的床边休息，当其再次醒来时，发现陆某睡在唐某身边，其随后就起床去上网。11时许，公安人员上来敲门，陆某不让开门，后被公安人员当场将其三人控制在房内。
玉其就从12张男性相片中辨认出2号照片中的男子就是陈先军，外号叫“大头”、“军爷”。
14、证人唐某的证言及辨认笔录、照片，证实陆某当晚到其和玉其就的住处上厕所的经过。
唐某从12张男性相片中辨认出2号照片中的男子就是陈先军，外号叫“军爷”。
15、证人陈某的证言，证实本案涉案车辆系南宁市顺途汽车服务公司的，2013年6月17日，该公司将桂A×××××车租赁给一名叫龙雪琦的男子，租期一个月，龙雪琦所留的两个电话号码为：137××××5400、182××××4529，其中的137××××5400经常联系不上，182××××4529（陈先军的号码）可以联系。租期过后，租赁公司经常拨打后一电话与租车人联系。
16、证人李某、梁某、黄某的证言，证实案发当时凌晨5时左右，被告人陈先军离开汽车走向南宁市江南区平西小区7栋2单元楼梯口后准备折返时，公安民警即上前抓捕陈先军并依法进行搜查。
17、南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴化字（2013）1035号检验鉴定报告，证实从桂A×××××车驾驶座位置下搜出冰毒可疑物（净重114.6克）中检出甲基苯丙胺、K粉可疑物（净重436克）中检出氯胺酮、麻古可疑物（共50粒、净重5.4克）中检出咖啡因；在副驾驶座位上一个黑色皮包内搜出冰毒可疑物（净重384克）中检出甲基苯丙胺、麻古可疑物（共150粒、净重16.45克）中检出甲基苯丙胺和咖啡因，从陈先军身上搜出的冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺。
18、南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴化字（2013）1499号检验鉴定报告，经检验重量为114.6克的甲基苯丙胺含量为77.5％；重量为384克的甲基苯丙胺含量为79.8％。
19、南宁市公安局物证鉴定所南公（刑）鉴（痕）字（2013）155号枪支鉴定书，证实从桂A×××××汽车查获的仿六四式枪支经检验是以火药燃烧产生能量发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。
20、南宁市公安局兴宁分局物证鉴定室南公（兴）鉴（痕）字（2013）15号手印鉴定书，证实本案从桂A×××××车上查获一张桂A×××××车辆出入卡上检出陈先军左手食指所留的指纹。
21、刑事判决书、释放证明，证实2011年2月24日，陈先军因犯贩卖毒品罪，被南宁市江南区人民法院判处有期徒刑六个月。2011年3月5日取保候审被释放。
22、南宁市公安局兴宁分局禁毒大队情况说明，证实兴宁分局禁毒大队在抓获陈先军后，立刻对桂A×××××号日产汽车进行了勘验检查，技术员除在车内的通行卡中检出有指纹外，在全车的其他部位均未能检出有可用指纹，也未检出其他的生物检材。后对查获的毒品可疑物进行了称重和提取送检，之后即将包装物送交该分局刑事侦查综合大队进行检测，在毒品包装物中均未检测出有指纹和生物检材；在陈先军驾驶的桂A×××××号汽车上缴获仿六四式手枪一支，因该手枪上有油污，不满足对该枪作指纹鉴定的条件，故未对该枪做指纹提取及指纹鉴定，只做了枪支定义鉴定。
23、视听光盘，证实侦查机关取证时制作了视频录像。
24、上诉人陈先军的供述及指认笔录、照片，供述称其本人吸食冰毒，2013年8月22日5时许在南宁市江南区平西小区7栋2单元楼下被公安人员抓获。公安人员在其身上缴获两包冰毒净重0.87克，一串钥匙和一台索尼牌手机（手机号码：182××××4529）。根据钥匙上的汽车钥匙找到停放在平西小区8栋楼下靠近7栋方向的一部黑色日产牌轿车，车牌号桂A×××××。在该车的驾驶室位置下面找到两个黑色袋子，其中一个袋子里面装着透明色像冰糖一样的物品（疑似冰毒）114.6克，和一包红色圆形药片（麻古可疑物）150粒，净重16.45克，另一包袋子内装着像白色面粉的物品（疑似K粉）净重436克。在副驾驶位置上的一个黑色皮包内，查获冰毒384克及红色药片50粒净重5.4克。并当其的面称重和提取检验样品送鉴定。在驾驶位置和扶手箱中间的夹缝中查获一把六四式手枪及六发子弹。在车上还查获一个名叫玉其就的驾驶证，上面的相片是其的相片。另外还查扣了一张建行卡和一张农行卡，以及2013年8月21日高速路车辆通行费收据一张及电子秤一台。在查获的黑色皮包中发现陆某的身份证。陈先军被抓获后对称量毒品的过程进行了指认。
对上诉人以及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，综合分析如下：
1、对于上诉人陈先军上诉提出桂A×××××号小车上的毒品和手枪均不是其的理由以及辩护人提出陈先军从归案到一审、二审阶段均否认公安机关从陈先军租赁的汽车上查获的毒品和枪支是陈先军的，且案发当晚同车的女友陆某也证实没有看到车上有毒品和枪支，桂A×××××号小车是陈先军与其朋友二人合租，不止陈先军一人开过该车，不能单凭车上出入卡的指纹认定车上的毒品和枪支为陈先军所有，一审认定的事实不清、证据不足，请求撤销原判，以陈先军承认并从陈先军身上搜查到的实际毒品数量定罪量刑的辩护意见。经查，证人陆某、玉其就、陈某的证言、公安机关的抓获经过、车辆通行费收据及高速路收费站视频资料等证据，证实案发当晚，陈先军驾驶桂A×××××号小车在南宁市与灵山县之间往返及陈先军返回南宁的时间。搜查笔录、照片、以及鉴定报告能够证实公安机关当场从陈先军的身上及其驾驶的桂A×××××号小车查获到毒品及枪支，并当着陈先军的面对毒品进行称量和取样，毒品的种类、含量及枪支的鉴定结果也及时告知陈先军。本案认定陈先军运输毒品、非法持有枪支的事实清楚，证据来源合法，真实有效，已形成了完整的证据链条，足以认定。上诉人陈先军以及辩护人前述的理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2、对于陈先军上诉提出其是下车上楼再下楼时被公安机关抓获的理由以及辩护人提出公安机关出具的受案登记表和抓获经过记载的陈先军被公安机关抓获的时间不一致，案发当晚，陈先军曾停车上楼一段时间，下楼时才被公安机关抓获。在陈先军停车上楼的这段时间，不排除有他人打开车子，将毒品和枪支放入该车陷害陈先军的可能的辩护意见。经查，证人陆某、玉其就、唐某的证言证实陆某搭载陈先军的车子于案发当晚5时许到达南宁市江南区平西小区玉其就与唐某的出租屋。证人李某、梁某、黄某的证言、受案登记表与高速路收费站视频资料等证据，证实公安机关抓获陈先军的时间为2015年8月22日5时许，上诉人陈先军以及辩护人前述的理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
3、对于辩护人提出公安机关早已对陈先军进行跟踪布控并录像，但却不对搜查过程进行录像，或者邀请其他无利害关系的小区工作人员在场见证，且没有对从车上查获的枪支和毒品外包装做指纹鉴定，不排除查获的毒品和枪支系他人所有的可能的辩护意见。经查，公安机关提供的视听资料包括勘验现场的录像，且现场勘验检查中邀请了居住在南宁市兴宁区华强路84号的无利害关系人严中博作为现场勘验检查见证人。公安机关出具的情况说明，证实公安机关勘验检查时没有从查获的枪支和毒品外包装上发现指纹，辩护人的辩护意见与经庭审查证属实的现场勘查笔录、照片及录像、公安机关出具的情况说明有矛盾，且又不能提供证据或者线索。辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予采信。
4、对于辩护人提出公安机关查获毒品的位置在驾驶室离合器和脚刹之间，明显不符常理的辩护意见。经查，现场勘查录像及照片证实公安机关在驾驶室查获的毒品，放置位置为驾驶座与离合器、脚刹之间的位置，不影响驾驶。辩护人前述辩护意见不成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人陈先军违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以运输，其行为已构成运输毒品罪。陈先军违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。陈先军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯运输毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。陈先军一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判根据陈先军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其所作出的判决，罚当其罪。陈先军的上诉理由以及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。广西壮族自治区人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏雪刚
代理审判员 徐晓丹
代理审判员 雷 敏
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 林建成