广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终3992号上诉人（原审被告）：刘春琴，女，1965年2月28日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：刘井，广东品安律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玲玲，广东品安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁泽强，男，1966年2月10日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：张文平，广东合邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭顺萍，女，1976年11月15日出生，汉族，住广东省广州市东山区。委托诉讼代理人：张文平，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省石油化工建设集团公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：李光学，总经理。委托诉讼代理人：陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢聪，广东圣和胜律师事务所律师。原审被告：盛天樊，女，1963年7月26日出生，汉族，住湖北省谷城县。原审被告：黄穗东，男，1969年9月19日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人刘春琴、梁泽强、郭顺萍因与被上诉人广东省石油化工建设集团公司（以下简称“省石化建设集团”）、原审被告盛天樊、黄穗东股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2058号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘春琴上诉请求：1.裁定发回一审法院重审本案或依法改判刘春琴无需承担省石化建设集团的债务及利息；2.一、二审诉讼费用由省石化建设集团承担。事实与理由：（一）一审法院违反送达程序，未将具体开庭时间通知到刘春琴，导致刘春琴不能应诉，非法剥夺刘春琴的应诉权。一审法院认定刘春琴“经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为放弃抗辩权利”错误。(二)一审法院引用《公司法解释（二）》十八条一款判决刘春琴（股东）承担盛烨公司债务属适用法律错误。一审法院判令刘春琴对广州盛烨建设有限公司（以下简称盛烨公司）债务承担连带清偿责任的依据是《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十八条第一款的规定，有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。但本案一审法院引用本条规定支持省石化建设集团完全属适用法律错误，理由：1.盛烨公司在2009年已陷入业务停滞状态，在被吊销营业执照之前，就不存在任何资产，因此根本不存在因怠于清算导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失的情形。2.2010年9月1日，在（2010）萝法执民字第252号、（2010）萝法执民字第253号案中，广州市萝岗区人民法院查明盛烨公司名下没有任何可供执行的财产。3.省石化建设集团所涉案件分别在2012年10月23日、2013年3月28日向法院申请强制执行，法院依职权向各银行、房管局、车管所等单位发出协助查询通知书，调查盛烨公司的财产情况，各部门回复结果显示盛烨公司名下没有可供执行的财产。省石化建设集团提供给法院的《执行裁定书》可充分证明盛烨公司名下没有财产这一事实。综上，刘春琴未履行清算义务不必然导致盛烨公司的财产损失，况且本案盛烨公司根本不存在任何财产，在刘春琴未导致盛烨公司财产贬值、流失、毁损或灭失的情况下，一审法院依据该条规定判决刘春琴承担盛烨公司债务属适用法律错误。(三)刘春琴作为盛烨公司的股东已尽股东义务，且不存在应承担公司债务的情形。1.根据已经生效的（2015）穗萝法民二初字第55号《民事判决书》查明，刘春琴作为盛烨公司的股东是合法受让盛烨公司股权，支付了合理对价，也不存在出资不到位、抽逃出资情形。2.省石化建设集团与盛烨公司借款纠纷案件发生在刘春琴入股盛烨公司之前，原股东抽逃出资行为也在刘春琴入股盛烨公司之前，刘春琴不存在过错。省石化建设集团与盛烨公司建设工程合同也在刘春琴入股盛烨公司之前，也不存在过错。补充上诉意见如下：（一）一审判决违法缺席判决，严重违反法定程序，依法应当裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重审。1.根据客观事实结合一审案卷，一审期间，刘春琴仅收到三次法院邮寄的司法文书材料。2.刘春琴未有指定代收人，刘春琴本人及同住家属从未收到快递单号为EY05425643CN的邮件。（二）一审判决认定事实错误。如二审法院认为一审法院送达合法且有效，则请求查明本案实体事实部分，依法撤销一审判决第一项，改判刘春琴对（2012）穗天法民二初字第213号民事判决和（2012）穗海法民三初字第1197号民事判决中所欠省石化建设集团的债务及迟延履行利息不承担连带赔偿责任。1.盛烨公司早已清偿了213号和1197号民事判决中所欠省石化建设集团的债务。（1）（2012）穗海法民三初字第1197号民事判决中所欠省石化建设集团的债务，已于2012年在省石化建设集团应向盛烨公司支付的广州娃哈哈恒枫饮料有限公司（一期）新建厂区工程项目剩余应付工程款中予以抵消扣除。（2）（2012）穗天法民二初字第213号民事判决中所欠省石化建设集团的债务，已经省石化建设集团及其下属省石化建设集团第三分公司在广州娃哈哈恒枫饮料有限公司（一期）新建厂区工程项目及广东光泰激光科技有限公司科学城新工厂A/B栋和消防水池及地下泵房工程项目的应付工程款中予以抵消扣除。2.（2012）穗天法民二初字第213号民事判决和（2012）穗海法民三初字第1197号民事判决中所欠省石化建设集团的债务均形成于刘春琴受让盛烨公司的股权之前，应由原股东及梁泽强、郭顺萍承担连带赔偿责任。3.基于梁泽强、郭顺萍出让盛烨公司的股权行为均存在严重的瑕疵，存在无效、被撤销的情形，导致盛烨公司的股东尚不确定，致使盛烨公司因客观原因至今无法由股东自行组成清算组进行清算。（三）一审判决适用法律错误，本案不适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条之规定，案外人盛烨公司未清算，并不归责于刘春琴。1.本案中盛烨公司未在法定期限内开始清算，非因刘春琴主观原因或怠于履行清算义务。首先，刘春琴是否为盛烨公司的股东尚不确定。其次，盛天樊从未出现，仅有刘春琴一人系无法组成清算组。2.本案不适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定。（1）本案中刘春琴从未怠于履行清算义务，而是因客观原因无法履行清算盛烨公司的工作。（2）刘春琴从未怠于履行清算义务，盛烨公司也未发生主要财产、账册、重要文件等灭失的情况。（四）省石化建设集团未及时申请人民法院对盛烨公司进行清算，应对其有此产生的损失自行承担过错责任。被上诉人省石化建设集团答辩称：不同意刘春琴的上诉请求，同意一审判决。答辩意见如下：（一）刘春琴、盛天樊怠于履行清算义务应对公司债务承担连带责任。1.根据工商行政管理部门的相关资料显示，刘春琴、盛天樊为盛烨公司的现任股东，合计持有盛烨公司全部股权；2.根据《公司法》第180条、第183条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第18条规定，公司被依法被吊销营业执照的，其股东作为清算责任人应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算。因股东怠于履行清算义务的，其股东应对公司债务承担连带清偿责任。本案中，盛烨公司于2012年12月13日因“不按照规定接受年度检验”而被吊销营业执照，然而直至今日，盛烨公司仍未能进入清算程序。可见，刘春琴、盛天樊明显怠于履行清算义务，其依法应对公司债务承担连带责任。(二)梁泽强、郭顺萍非法抽逃出资，应对公司债务承担补充赔偿责任。1.(2015)穗萝法民二初字第55号《民事判决书》显示梁泽强、郭顺萍构成抽逃出资，同时盛烨公司现因无财产可供执行而不能清偿债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第14条规定，梁泽强、郭顺萍应在其抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。2.梁泽强虽辩称其已就(2015)穗萝法民二初字第55号《民事判决书》提出抗诉，但并未能提供相关证据予以证明。同时该份法律文书现已生效且并未被依法裁定撤销或更正，根据《民事诉讼法》第69条及相关规定，该份判决文书应作为审判依据及认定事实。（三）刘春琴、盛天樊、梁泽强、黄穗东、郭顺萍均应对涉案债务承担相应清偿责任。刘春琴、盛天樊、梁泽强、黄穗东、郭顺萍在不同时期作为盛烨公司股东，并无相关证据显示其在公司设立及股权转让过程中已按申报缴付出资额或实际支付股权转让价款。对于梁泽强、郭顺萍如此巨额的抽逃出资行为，其他股东显然应当知悉，不排除其提供了相应的协助。同时，盛烨公司至今仍未能清算的责任也应由各股东共同承担。另补充：一审判决已经履行必要的送达程序，这从刘春琴向一审法院提交证据和答辩状可反映。公司法所规定的股东责任是指相应的时间节点在工商部门登记的具体的股东，在本案中，盛烨公司被吊销营业执照时的股东就是刘春琴和盛天樊，一审判决两人承担股东责任符合公司法的规定。从盛烨公司被吊销营业执照至今已经5年，刘春琴未采取任何措施进行救济，故无法清算的责任应由刘春琴承担。梁泽强、郭顺萍共同答辩称：对于刘春琴主张的股权转让无效或可撤销的情形的案件，一审已经作出判决【（2016）粤0104民初42191号】，驳回了刘春琴撤销股权转让合同的诉请。刘春琴受让股权后有参与盛烨公司的经营管理，不是虚名股东。黄穗东称不认识刘春琴，与刘春琴没有关系。对刘春琴的上诉不发表意见。上诉人梁泽强、郭顺萍上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.一、二审案件受理费、公告费不由梁泽强、郭顺萍承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。一审判决以(2015)穗萝法民二初字第55号案为依据，认定梁泽强、郭顺萍作为盛烨公司股东期间抽逃出资1950万元，这一认定与事实不符。事实上，梁泽强、郭顺萍已全面履行了出资义务。1.2006年4月左右，梁泽强通过广州市置峰实业有限公司向盛烨公司转款5760131元。2.2007年，梁泽强个人为盛烨公司垫资1945033元。3.2006～2008年，陈文斌还梁泽强个人欠款590余万元，该款项全部转入盛烨公司。4.2015年9月，梁泽强、郭顺萍代盛烨公司向广州越秀区国家税务局代缴了所得税、滞纳金、罚金共计6455653.55元。梁泽强、郭顺萍已向广东省人民检察院申请对(2015)穗萝法民二初字第55号案抗诉。(二)一审判决适用法律不当。《公司法》第一百八十条规定公司解散的原因，《公司法》第一百八十三条规定公司解散事由出现后清算事实，均与本案无关。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》(法释【2011】3号)第十二条第一项已被最高人民法院审判委员令第1607次会议决定删除。被上诉人省石化建设集团答辩称：不同意梁泽强、郭顺萍的上诉请求，同意一审判决。与对刘春琴的答辩意见一致，另补充：梁泽强、郭顺萍在上诉状中曾提到有4笔款项转入盛烨公司，可证明其已经履行出资义务。省石化建设集团对此不确认。梁泽强有抽逃出资的事实已经有生效判决作出认定。尽管对方陈述了款项往来的情况，但并未举证证明。即使这些款项往来是真实的，也无法判断背后交易的性质。必须强调的是，判断股东是否履行出资义务，是以公司在工商登记出资或增资的时间点为准。公司经营过程中的款项往来不能认定为梁泽强、郭顺萍履行出资义务的依据，最多是股东和公司之间的债权债务关系。省石化建设集团和恒枫公司之间的仲裁案件与本案无关，如盛烨公司有应收账款，可另行解决。本案无需调取仲裁裁决，不需审查与梁泽强、郭顺萍权利范围无关的事项。刘春琴答辩称：梁泽强、郭顺萍抽逃出资的事实已有生效判决作出认定，故两人应在抽逃出资范围内承担连带责任。且如本案法院判决省石化建设集团的债权成立，则应当在梁泽强、郭顺萍抽逃出资的范围内优先予以清偿。如梁泽强、郭顺萍的答辩意见所称，213号和1197号民事判决均是因恒枫公司建设项目业主方资金中断而引发的纠纷，但省石化建设集团已于2011年底及2012年初就已收到恒枫公司基于2009杭仲字第310号裁决书所支付的剩余工程结算款，且在之后，2012年7-8月期间，刘春琴受梁泽强指派，代表盛烨公司到省石化建设集团处，与恒枫公司建设工程的省石化建设集团的负责人陈楷铭就该工程进行对账及核销省石化建设集团已向盛烨公司支付的款项及代付的款项，其中包括了1197号民事判决所判定的全部金额，各方也在省石化建设集团该数额对应的付款凭证上签字确认。另外，根据213号民事判决中省石化建设集团的4份借款合同，其中均明确约定按本合同规定的条件以预防工程款的形式向盛烨公司发放借款，联营工程应收工程款小于借款或盛烨公司逾期归还该笔借款时，省石化建设集团有权在盛烨公司的工程款中直接划扣，盛烨公司不得有异议。基于上述事实及借款合同的约定，本案省石化建设集团诉请的213号和1197号民事判决的债权实际上已在省石化建设集团应向盛烨公司支付的工程款中全部予以抵扣。盛烨公司不存在上述欠款。据此，刘春琴向法院申请调取并责令省石化建设集团提交恒枫公司建设工程的收付款资料，以证明盛烨公司于2012年从省石化建设集团应付的工程款中向省石化建设集团返还了1197号案所判令的3562578元。另外，近期刘春琴在与省石化建设集团的员工陈楷铭的电话沟通中，陈楷铭也确认已抵消1197号案的混凝土欠款。原审被告黄穗东答辩称：对梁泽强、郭顺萍的上诉没有意见。原审被告盛天樊未到庭参加诉讼，亦未提供答辩意见。省石化建设集团向一审法院起诉请求：1.刘春琴、盛天樊、梁泽强、黄穗东、郭顺萍共同对盛烨公司的债务16958834.44元（暂计至2015年7月21日，应计至清偿之日止）承担连带清偿责任；2.刘春琴、盛天樊、梁泽强、黄穗东、郭顺萍共同承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：广州盛烨建设有限公司（以下简称盛烨公司）是一家自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2002年3月18日，原名“广州市甄威装饰设计工程有限公司”，由梁泽强和黄穗东共同出资设立，梁泽强出资40万元占80%股份，黄穗东出资10万元占20%股份，梁泽强为法定代表人兼执行董事，黄穗东任监事。2002年3月14日，广东协和合伙会计师事务所出具验资报告，证明截止2002年3月14日止，广州市甄威装饰设计工程有限公司已收到梁泽强和黄穗东投入的资本50万元。2003年7月10日，广州市甄威装饰设计工程有限公司股东会决议将黄穗东所持公司20%的股份转让给郭顺萍，并由郭顺萍任公司监事。同日，广州市甄威装饰设计工程有限公司申请公司变更登记。2005年6月，广州市甄威装饰设计工程有限公司更名为盛烨公司。（2015）穗萝法民二初字第55号案查明以下事实：2006年6月15日，盛烨公司股东会决议拟将注册资本50万元增资至1000万元，由梁泽强增资至900万元、郭顺萍增资至100万元，增资后梁泽强占90%股份、郭顺萍占10%股份。2006年6月26日，广州灵智通会计事务所出具验资报告，证明截止至2006年6月26日盛烨公司已收到梁泽强和郭顺萍缴纳的新增资本950万元。验资后次日即2006年6月27日，盛烨公司将538万元付予广州至胜防水补强工程有限公司，将90万元付予广州市派纳电子贸易有限公司，将350万元付予广州利臻贸易有限公司，又于2006年6月28日将2万元付予广州市派纳电子贸易有限公司，四笔付款合计980万元。2008年5月26日，盛烨公司股东会决议将公司注册资本1000万元增资至2000万元，梁泽强增资至1900万元，增资后梁泽强占95%股份，郭顺萍占5%股份。2008年5月27日，广州灵智通会计师事务所出具验资报告，证明截止至2008年5月27日盛烨公司已收到梁泽强缴纳的新增资本1000万元。验资后次日即2008年5月28日，盛烨公司将1000万元付予广州市塔木斯贸易有限公司。2008年11月11日，盛烨公司股东会决议同意梁泽强将其所持42%的股份转让给刘春琴，郭顺萍将其所持5%的股份转让给刘春琴，转让后梁泽强占53%股份，刘春琴占47%股份。同日，盛烨公司申请公司变更登记，申请将公司股东变更为梁泽强、刘春琴，将公司法定代表人名称变更为刘春琴。该判决书认定：梁泽强、郭顺萍的行为已构成抽逃出资。2010年9月9日，盛烨公司股东会决议同意梁泽强将其所持53%的股份转让给盛天樊，转让后盛天樊占53%股份，刘春琴占47%股份。同日，盛烨公司申请公司变更登记申请，申请将公司住所变更为天河区假日南街6号之4305房，将公司经营范围变更为一般经营项目，将股东变更为刘春琴、盛天樊。2012年1月9日，省石化建设集团以借款合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，要求盛烨公司返还借款及利息，一审法院经审理于2012年8月10日作出（2012）穗天法民二初字第213号民事判决书，判决盛烨公司于判决发生法律效力之日起十日内向省石化建设集团返还借款800万元；盛烨公司于判决发生法律效力之日起十日内向省石化建设集团支付利息（从2008年5月7日起至2008年6月15日止，以500万元为本金；从2008年6月16日起至2008年8月27日止，以700万元为本金；从2008年8月28日起至判决确定的给付之日止以800万元为本金；均按中国人民银行同期贷款利率计付）；案件受理费82650元，由省石化建设集团负担1410元，由盛烨公司负担81240元。该判决生效后，盛烨公司未履行判决义务，省石化建设集团于2012年10月23日向一审法院申请强制执行。经一审法院采取多方执行措施后，未发现盛烨公司的下落及可供执行的财产，且省石化建设集团也无法提供，该案目前暂无法执行。一审法院于2013年12月16日作出（2012）穗天法执字第5157号执行裁定书，裁定：终结（2012）穗天法执字第5157号案件本次执行。省石化建设集团以建设工程施工合同纠纷为由向广州市海珠区人民法院提起诉讼，要求盛烨公司支付损失3592287元及利息，广州市海珠区人民法院经审理于2012年11月21日作出（2012）穗海法民三初字第1197号民事判决书，判决盛烨公司于判决发生法律效力之日起10内向省石化建设集团返还3562578元（含材料款2988944.75元及该款项的利息437000.25元、一审案件受理费31709元、案件执行费32924元、鉴定费72000元）及支付从2011年1月28日至付清上述款项之日的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；该案受理费37069元，由省石化建设集团负担543元，盛烨公司负担36526元。该判决生效后，盛烨公司未履行判决义务，省石化建设集团于2013年3月28日向广州市海珠区人民法院申请强制执行。经执行暂未发现盛烨公司名下有可供执行的财产，省石化建设集团在举证期限内也未能提供盛烨公司可供执行的财产线索或线索，该案暂不具备可执行的条件。广州市海珠区人民法院于2013年10月23日作出（2013）穗海法执字第1390号执行裁定书，裁定：（2013）穗海法执字第1390号案终结本次执行。2012年12月13日，盛烨公司因不按照规定接受年度检验，被依法吊销营业执照。2015年8月25日，省石化建设集团提起本案诉讼。一审法院认为，关于刘春琴、盛天樊应否就案涉公司债务承责的问题。《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条规定，公司因依法被吊销营业执照的原因解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，有限责任公司的清算组由股东组成。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条第一款规定，有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。盛烨公司于2012年12月13日被吊销营业执照，刘春琴、盛天樊作为该公司的主要股东，应当依法在公司被吊销营业执照后组织清算，但刘春琴、盛天樊怠于履行清算义务，至今未依法组织清算，违反了上述公司法及其司法解释的相关规定，现刘春琴、盛天樊经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为放弃抗辩权利，一审法院认定刘春琴、盛天樊应当对盛烨公司的债务承担连带清偿责任。综上，省石化建设集团主张刘春琴、盛天樊对（2012）穗天法民二初字第213号民事判决和（2012）穗海法民三初字第1197号民事判决确定的盛烨公司的债务承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。关于黄穗东应否就案涉公司债务承责的问题。根据查明的事实，黄穗东依法按照持股比例实际出资，并已于2003年7月10日将所持股份转让给郭顺萍，其后黄穗东非盛烨公司的股东，且案涉盛烨公司的债务也未在黄穗东作为股东期间发生。故省石化建设集团主张黄穗东就案涉盛烨公司的债务承担连带清偿责任无事实及法律依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。关于梁泽强、郭顺萍应否就案涉公司债务承责的问题。根据庭审查明的事实，梁泽强、郭顺萍抽逃出资1950万元的事实业已经生效裁判文书确认。上述（2012）穗天法民二初字第213号民事判决和（2012）穗海法民三初字第1197号民事判决中确定的盛烨公司的债务均发生在梁泽强、郭顺萍担任股东期间，故梁泽强、郭顺萍应在抽逃出资范围内对盛烨公司的债务承担补充赔偿责任。故省石化建设集团要求梁泽强在抽逃出资1860万元本息范围内，郭顺萍在抽逃出资90万元本息范围内对案涉盛烨公司的债务承担补充赔偿责任于法有据，一审法院予以支持。刘春琴、盛天樊经一审法院合法传唤逾期未到庭应诉，依法可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，一审法院于2016年9月6日作出判决：一、刘春琴、盛天樊对（2012）穗天法民二初字第213号民事判决和（2012）穗海法民三初字第1197号民事判决中所欠省石化建设集团的债务及迟延履行利息承担连带赔偿责任；二、梁泽强在抽逃出资1860万元本息范围内对（2012）穗天法民二初字第213号民事判决和（2012）穗海法民三初字第1197号民事判决中所欠省石化建设集团的债务及迟延履行利息承担补充赔偿责任；三、郭顺萍在抽逃出资90万元本息范围内对（2012）穗天法民二初字第213号民事判决和（2012）穗海法民三初字第1197号民事判决中所欠省石化建设集团的债务及迟延履行利息承担补充赔偿责任；四、驳回省石化建设集团的其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费123550元、公告费500元，合计124050元，由刘春琴、盛天樊、梁泽强、郭顺萍负担（公告费500元已由省石化建设集团预付有关单位，刘春琴、盛天樊、梁泽强、郭顺萍于判决生效之日起十日内径付省石化建设集团）。二审期间，刘春琴向本院提交了下列证据：证据1、2，广州市萝岗区人民法院（2010）萝法执字第252-253号执行裁定书、广州市萝岗区人民法院（2013）萝法执字第327号执行裁定书，拟证明盛烨公司于2010年即被广州市工商局吊销前已无任何财产，亦停止经营；证据3、4，2017年5月12日刘春琴与陈楷明(省石化建设集团第三分公司副经理)的通话录音、2017年4月26日刘春琴与梁泽强的通话录音，拟证明：1.盛烨公司早已于2012年从省石化建设集团应付的工程款中向省石化建设集团返还了(2012)穗海发民三初字第1197号判决书判令返还的3562578元；2.梁泽强是盛烨公司的实际控制人。梁泽强、郭顺萍对此发表质证意见称：刘春琴提交的证据1、2与本案没有关联性。对刘春琴提交的证据3、4拟证明内容1无异议，对证明内容2有异议，无任何证据证明梁泽强是盛烨公司之实际控制人。刘春琴怠于行使股东及法定代表人之权利，致盛烨公司与省石化建设集团之间往来款项不清，造成讼累。省石化建设集团对此发表质证意见称：刘春琴提交的证据1、2不属于法定的新证据，因为在本案一审前已经发生，而且不能证明刘春琴的证明目的。公司的资产状况需通过清算程序才能明确，执行裁定书不能代替刘春琴的法定清算义务。对证据3“2017年5月12日上诉人刘春琴与陈楷明的通话录音”，针对该份录音，省石化建设集团向陈楷明进行了核实，其对该此通话内容已无印象，因此省石化建设集团无法确认该份通话录音的真实性，对其证据的三性均不予认可。且即使录音内容是真实的，其所反映的事实也不能支持刘春琴的观点：（1）录音记录第1页第7-10行内容可见，刘春琴表示省石化建设集团要求重新对数，陈楷明表示只是听说过，结合双方后续对话内容可知，双方并未确认省石化建设集团已实际完成对数的事实；（2）录音记录第2页第9-10行、倒数第5-6行内容可见，刘春琴所述的工程实际并未完成相关汇总及结算，同时各方也未曾对相关借款等费用进行清算。（3）录音记录第3页第15-18行内容可见，由于盛烨公司内部原因，双方并没有就工程完成结算，同时也表明陈楷明的职位及权限并无权代表省石化建设集团做出任何决策。（4）录音记录第4页倒数第9行、第5页第6-17行、第6页第6-11行及倒数第4-5行内容可见，陈楷明已多次表示本案的相关争议处理并非由其负责。（5）本份录音证据反映出另一更重要的事实是：梁泽强虽已出让盛烨公司的股份，但其配偶盛天樊仍为公司股东，盛烨公司的事务仍需由梁泽强决策、跟进。因此对于刘春琴指认梁泽强为公司实际控制人的事实应予以确认。综上，该份录音记录并无法证明盛烨公司已还款。首先，虽然涉案工程款项进行了部分核对，但并未进行汇总、清算，关于借款部分款项也未曾进行核对，至今仍无法确认工程款项的具体金额；其次，录音内容由头至尾均未提及同意就各款项进行抵扣的问题；再者，陈楷明也多次表示此事并非其负责跟进、主导，其并无权就款项的结算、抵扣进行决策。对证据4“2017年4月26日上诉人刘春琴与梁泽强的通话录音”，由于该份录音的相对方为刘春琴及梁泽强，省石化建设集团无法就其真实性进行核对，该证据的真实性应由梁泽强进行确认。但该份录音记录的内容可反映如下问题：（1）录音记录第3页中刘春琴表示“你只有找化建把数对清楚了来，以前对的数给我扣除”，可见刘春琴、梁泽强均明确知悉各款项的抵扣并未获得省石化建设集团的确认；（2）该份录音记录同样反映了梁泽强仍在负责处理盛烨公司业务，其为盛烨公司的实际控制人。从该两份录音记录可见，其并无法证明刘春琴关于款项已支付或抵扣的主张，但确实从另一侧面表明了梁泽强为盛烨公司实际控制人的事实。二审中，刘春琴向本院提交调查取证申请书，申请本院向省石化建设集团、省石化建设集团第三分公司调取“广州娃哈哈恒枫饮料有限公司（一期）新建厂区工程”的收付款资料，以佐证盛烨公司已于2012年省石化建设集团应付的工程款中向省石化建设集团返还了（2012）穗海法民三初字第1197号判决书中判令返还的3562578元。郭顺萍向本院提交调查取证申请书，申请本院前往杭州市仲裁委员会调取省石化建设集团与广州娃哈哈恒枫饮料有限公司工程款结算纠纷一案的仲裁裁决书，以证明省石化建设集团于2016年收取了工程款但未将其中应予盛烨公司的1700余万元予以返还。另查明，刘春琴于2015年8月28日向一审法院签署当事人送达地址确认书，一审法院按刘春琴确认的送达地址于2016年1月11日向刘春琴邮寄开庭传票，该邮件于2016年1月13日投递并签收，签收人：他人收。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据各方当事人的意见，本案二审审理的争议焦点是：一、一审法院向刘春琴送达是否符合法定程序；二、刘春琴应否就案涉公司债务承担责任；三、梁泽强、郭顺萍应否就案涉公司债务承担责任。关于一审法院向刘春琴送达是否符合法定程序问题。一审法院已按刘春琴确认的送达地址向其邮寄开庭传票，该邮件已投递并由他人签收，依法视为送达。刘春琴无正当理由拒不到庭应诉，一审法院对其作缺席判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定。刘春琴关于一审法院违反送达程序，本案应发回重审的上诉理由不成立。关于刘春琴应否就案涉公司债务承担责任问题。刘春琴、盛天樊作为盛烨公司的股东，该公司于2012年12月13日被吊销营业执照，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条规定，公司因依法被吊销营业执照的原因解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，有限责任公司的清算组由股东组成。刘春琴、盛天樊作为盛烨公司股东，怠于履行清算义务，未依法组织清算，且盛烨公司被吊销营业执照至今已近5年，刘春琴没有证据证明盛烨公司仍能清算，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。一审法院认定刘春琴、盛天樊应当对盛烨公司的债务承担连带清偿责任正确，本院予以维持。但一审法院引用《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十八条第一款欠妥，本院予以纠正。股东须履行清算义务，为公司法明确规定，刘春琴以盛烨公司被吊销营业执照前已无财产、（2012）穗天法民二初字第213号民事判决和（2012）穗海法民三初字第1197号民事判决中所欠省石化建设集团的债务均形成于刘春琴受让盛烨公司的股权之前为由，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任，缺乏依据。工商登记资料显示刘春琴、盛天樊为盛烨公司现任股东，刘春琴主张梁泽强、郭顺萍出让盛烨公司的股权行为存在严重的瑕疵，盛烨公司股东尚不确定，另一股东盛天樊从未出现等，均不能成为刘春琴不履行清算义务的正当理由。至于刘春琴主张盛烨公司早已清偿了（2012）穗天法民二初字第213号民事判决和（2012）穗海法民三初字第1197号民事判决中所欠省石化建设集团的债务，首先，盛烨公司与省石化建设集团之间的债务数额，已经生效判决所确认。且省石化建设集团对刘春琴提交的通话录音所要证明的款项返还并不确认。其次，本案审查的是刘春琴是否应对上述民事判决中所欠省石化建设集团的债务承担连带责任，盛烨公司是否偿还了涉案债务或在有关工程款中进行了抵扣，不属于本案审理范围。对刘春琴上述主张，本院不予采纳。关于梁泽强、郭顺萍应否就案涉公司债务承担责任问题。（2015）穗萝法民二初字第55号民事判决至今未被撤销，梁泽强抽逃出资1860万元、郭顺萍抽逃出资90万元的事实已经该生效裁判文书确认。且一审中梁泽强、郭顺萍对验资之后立即对外支付1980万元的原因及依据，均无合理解释，其上诉状中提及的四笔款项，与本案并无关联，不能证明梁泽强、郭顺萍未抽逃出资。虽然2014年修正后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条已把修正前“将出资款项转入公司账户验资后又转出”条款删除，但根据该条款第二项规定，股东抽逃出资也包括“通过虚构债权债务关系将其出资转出”的行为。梁泽强、郭顺萍的行为符合上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第二项规定的情形，应当认定为抽逃出资。上述（2012）穗天法民二初字第213号民事判决和（2012）穗海法民三初字第1197号民事判决中确定的盛烨公司的债务均发生在梁泽强、郭顺萍担任股东期间，故梁泽强、郭顺萍应在抽逃出资范围内对盛烨公司的债务承担补充赔偿责任，一审法院对此处理正确，应予维持。但一审判决引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第一项不妥，本院予以纠正。对刘春琴、郭顺萍的调查取证申请，首先，刘春琴、郭顺萍不能证明其所申请调查收集的证据属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条所规定的因客观原因不能自行收集的证据。其次，如前所述，本案审查的是刘春琴及梁泽强、郭顺萍是否应对（2012）穗天法民二初字第213号民事判决和（2012）穗海法民三初字第1197号民事判决中盛烨公司所欠省石化建设集团的债务承担责任问题，盛烨公司在判决后是否偿还了涉案债务或在有关工程款中进行了抵扣，不属于本案审理范围。故对刘春琴、郭顺萍的申请，本院不予接纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人刘春琴、梁泽强、郭顺萍的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费247100元，由上诉人刘春琴负担123550元，由上诉人梁泽强、郭顺萍负担123550元。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一七年八月四日书记员  尤志华陶智斌