广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1655号
上诉人（原审被告）：张立平。
委托代理人：陈喜，广东海法（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：康笃杰。
原审被告：湖南望新建设集团股份有限公司。住所地：湖南省长沙经济技术开发区星沙北路*号。
法定代表人：周国辉。
原审被告：湖南望新建设集团股份有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市南城区莞太路胜和路段**号恒顺大厦*楼***号。
法定代表人：郭桂荣。
原审被告：周春生。
原审被告：东莞市谢岗镇南面上新村股份经济合作社。住所地：广东省东莞市谢岗镇南面上新村。
负责人：李进贵。
委托代理人：蔡正声，谢岗镇法律服务所律师事务所。
上诉人张立平与被上诉人康笃杰、原审被告湖南望新建设集团股份有限公司（以下简称湖南望新公司）、湖南望新建设集团股份有限公司东莞分公司（以下简称湖南望新东莞分公司）、周春生、东莞市谢岗镇南面上新村股份经济合作社（以下简称上新村股份合作社）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
康笃杰于2013年5月15日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、张立平、周春生向康笃杰支付工程款53189.67元；2、张立平、周春生向康笃杰支付误工补贴款8000元；3、湖南望新公司、湖南望新东莞分公司、上新村股份合作社对工程款53189.67元及误工补贴款8000元承担连带责任；4、本案诉讼费由张立平、湖南望新公司、湖南望新东莞分公司、周春生、上新村股份合作社承担。
原审法院经审理查明：康笃杰与周春生于2010年4月10日签订了一份《建筑工程承包合同》，约定周春生将活动中心大楼的主体与装修工程发包给康笃杰承建，工程价款为1360000元，如工程量减少不减价，如出现超出图纸范围的工程，按实际情况另行计价。康笃杰与张立平、湖南望新公司、湖南望新东莞分公司、周春生、上新村股份合作社均确认该合同并不包括活动中心四层的工程。康笃杰在本案中主张的工程款是活动中心四楼批荡工程的工程款，康笃杰主张活动中心四楼批荡工程是周春生转包给康笃杰的，双方没有签订书面的承包合同，工程完工后，周春生向康笃杰支付了工程款50000元，尚欠工程款53189.67元未支付。张立平、湖南望新公司、湖南望新东莞分公司、周春生、上新村股份合作社则共同主张活动中心四楼工程包括批荡工程是张立平挂靠湖南望新公司东莞分公司承建，张立平再把活动中心四楼工程包括批荡工程发包给康笃杰承建，双方没有签订书面的承包合同。张立平、周春生还主张张立平委托周春生将活动中心四楼工程款50000元支付给康笃杰，工程款已经全部付清。张立平还主张由于活动中心的一至三层工程是由康笃杰实际施工完成的，故后来也将活动中心四楼工程包括批荡工程也发包给康笃杰施工。《建筑工程承包合同》确定的价格是包括活动中心的一至三层工程的主体工程、装修工程，故活动中心四楼工程价格也是包含主体工程与批荡工程的，活动中心四楼批荡工程不需要另外支付工程款，双方没有就四楼批荡工程进行结算。康笃杰则主张批荡工程属于装修工程，并非主体工程，活动中心四楼主体工程价格不包括批荡工程价格。康笃杰与张立平、湖南望新公司、湖南望新东莞分公司、周春生、上新村股份合作社均确认案涉工程已经由东莞市城建办验收合格，其中，上新村股份合作社主张案涉工程于2011年7月12日由东莞市城建办验收合格，于2011年12月13日出租使用。张立平、上新村股份合作社共同确认上新村股份合作社已经向张立平付清活动中心全部工程的工程款。
康笃杰申请对活动中心四楼室内抹灰装修工程的造价进行鉴定，原审法院依法启动司法鉴定程序，摇珠选定东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司作为鉴定机构开展鉴定工作。东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司出具工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为活动中心四楼室内抹灰装饰工程造价为93701.73元，东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司称该造价为含税价。康笃杰及上新村股份合作社对鉴定意见书没有异议。湖南望新公司、湖南望新东莞分公司、张立平、周春生则认为该鉴定造价是含税价，鉴定基础是建立在有资质的施工单位基础上，不能反映工程的真实造价。
康笃杰还向原审法院提交了一份《协议书》，《协议书》载明甲方为东莞市谢岗镇南面股份经济联合社，乙方为张立平、康杰，《协议书》内容为：“因某些因素导致上新村活动中心工程停工，施工方张立平、康杰补偿施工人员刘权等人生活费及误工补贴共8000元，施工人员等人收到钱后，施工人员刘权等人至2010年10月19日前不得拦路聚众闹事等行为……”协议书的甲方有李盘传的签名、乙方有张立平、康杰的签名，施工人员处有刘权等人的签名。湖南望新公司、湖南望新东莞分公司、张立平确认协议书中的康杰就是康笃杰，但认为协议书中载明康笃杰是付款方不是收款方，且康笃杰也没有证据证明已经将8000元支付给了工人。
原审法院认定上述事实的证据有：《建筑工程承包合同》、《建设工程施工合同》、《协议书》、预算书、鉴定意见书以及原审法院庭前证据交换笔录、庭审笔录等。
原审法院认为：康笃杰以及张立平、湖南望新公司、湖南望新东莞分公司、周春生、上新村股份合作社均主张活动中心四楼工程包括批荡工程由康笃杰实际施工完成，对该事实原审法院予以确认。康笃杰主张周春生将活动中心四楼批荡工程转包给康笃杰承建，但周春生对此予以否认。康笃杰提交的《建筑工程承包合同》约定周春生将活动中心一至三楼工程发包给康笃杰承建，不能据此推定周春生将活动中心四楼工程发包给康笃杰施工，康笃杰提交的《协议书》、预算书亦不能证实康笃杰该主张，原审法院对康笃杰的该主张不予采信。张立平、湖南望新公司、湖南望新东莞分公司、周春生、上新村股份合作社共同主张活动中心四楼工程包括批荡工程是张立平挂靠湖南望新公司东莞分公司承建，张立平再把活动中心四楼工程包括批荡工程发包给康笃杰承建，张立平、湖南望新公司、湖南望新东莞分公司、周春生、上新村股份合作社的该主张对康笃杰有利，原审法院予以采信。
康笃杰作为没有施工资质的个人，其与张立平在事实上成立的建设工程合同应当认定为无效合同，但案涉工程已经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，康笃杰可以请求张立平支付工程价款。张立平主张活动中心四楼工程是主体工程与批荡工程共同计价，但双方并未签订书面的建设工程合同，康笃杰对此亦予以否认，理应由张立平承担举证不能的法律后果，原审法院对张立平的该主张不予采信。由于双方未能对活动中心四楼批荡工程进行结算，原审法院依法启动鉴定程序，委托东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司对活动中心四楼批荡工程进行造价鉴定，东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见书合理合法，应当作为认定本案事实的依据。鉴定意见书载明活动中心四楼批荡工程造价为93701.73元，康笃杰已经收到50000元，故张立平还应向康笃杰支付剩余工程款43701.73元，湖南望新东莞分公司作为张立平的被挂靠者，应对张立平欠付康笃杰的工程款承担连带责任。依据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……”之规定，湖南望新公司作为湖南望新东莞分公司的总公司，湖南望新公司应对湖南望新东莞分公司的前述债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”张立平与上新村股份合作社均确认上新村股份合作社已向张立平付清活动中心四楼工程款，康笃杰又未能提交证据反证推翻该事实，理应由康笃杰承担举证不能的法律后果。故康笃杰请求上新村股份合作社对张立平欠付康笃杰的工程款承担责任，缺乏依据，原审法院不予支持。
康笃杰通过实际施工，获得工程款，理应缴纳相应税款，但税款的缴纳并非人民法院受案范围，故原审法院对湖南望新公司、湖南望新东莞分公司、张立平、周春生提出的税金抗辩不予支持。
关于康笃杰主张的误工补贴款8000元，康笃杰没有提供证据证明其已经向施工人员实际支付了8000元工程补贴款，同时《协议书》也未载明补贴款应由张立平、湖南望新公司、湖南望新东莞分公司、周春生、上新村股份合作社向康笃杰支付，故原审法院对康笃杰要求张立平、湖南望新公司、湖南望新东莞分公司、周春生、上新村股份合作社支付误工补贴款8000元的诉讼主张不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限张立平于判决发生法律效力之日起三日内向康笃杰支付工程款43701.73元；二、湖南望新公司、湖南望新东莞分公司对张立平的上述债务承担连带责任；三、驳回康笃杰的其他诉讼请求。本案案件受理费1330元，由康笃杰负担380元，由张立平、湖南望新公司、湖南望新东莞分公司负担950元。本案鉴定费用6000元，由康笃杰负担1740元，由张立平、湖南望新公司、湖南望新东莞分公司负担4260元。
张立平不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定张立平将上新村股份合作社的村民小组活动中心（以下简称活动中心）四楼的批荡工程单独分包给康笃杰错误。案涉活动中心的四层楼都是由康笃杰施工建设的，前三层的主体工程与室内抹灰装修工程由康笃杰承包，且工程款也一起核算。活动中心的第四层是临时加建的，为了方便建设，由康笃杰根据前三层的承建方式建造，不能认定康笃杰承建活动中心第四层的承包方式是与其他三层剥离的，康笃杰也无证据证明活动中心第四层的室内抹灰工程是由张立平或者周春生另外分包给他。张立平与康笃杰对工程的建设有口头约定，同时没有证据证明周春生拖欠康笃杰工程款，应认定口头合同有效并已经履行了。（二）原审认定上新村股份合作社向张立平支付活动中心全部工程款错误。《建设工程施工合同》约定的工程不包括批荡工程，故上新村股份合作社按照《建设工程施工合同》支付的工程款不包括批荡工程款，故二审应认定张立平与上新村股份合作社支付批荡工程款承担连带责任。三、原审根据《工程造价司法鉴定意见书》认定张立平支付批荡工程款错误。《工程造价司法鉴定意见书》把四楼室内抹灰装修工程单独进行鉴定不合理，而应将四层楼一起造价鉴定。在康笃杰没有证据证明张立平将活动工程单独分包给康笃杰的情况下，明显是不合理的。《工程造价司法鉴定意见书》得出的只是本案抹灰工程的预算，是一个含税的工程造价，而且按照建筑施工行业的情况，实际施工的投入要比预算造价要低百分之十几甚至百分之三十左右，投入的工程是不含税金的。康笃杰并不是正规的施工单位，鉴定中所提及的有关施工方面的费用在其施工过程中不会产生，如安全文明施工费、防洪工程维护费等。最后康笃杰已明确收到周春生50多万元工程款。据此，请求本院：1、撤销原审判决，驳回康笃杰的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由康笃杰负担。
康笃杰答辩称：案涉工程不是分开计算，是三层一次性计算的，合同有相关约定，张立平上诉理由的第一项没有依据。张立平上诉称工程款与康笃杰无关，后又说有关，自相矛盾。康笃杰确定《工程造价司法鉴定意见书》的真实性，其是按照支付的价格进行施工的。
周春生答辩称：活动中心的第一层到第三层是周春生发包给康笃杰的，而第四层与周春生无关。
上新村股份合作社答辩称：原审判决和张立平均确认了上新村股份合作社已向张立平支付全部工程款项，现今张立平上诉上新村股份合作社没有支付工程款，前后矛盾。康笃杰与张立平之间的工程款问题与我方无关。
湖南望新公司、湖南望新东莞分公司并未提交任何相关证据和答辩意见。
本院经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，康笃杰二审提交付款收据，拟证明其已经付款8000元给工人。张立平、上新村股份合作社均不确认该证据的真实性、合法性、关联性。周春生对上述证据没有意见。康笃杰与张立平均确认批荡工程并未进行结算。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对张立平上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：张立平是否还需向康笃杰支付活动中心四楼批荡工程的工程款。原审法院认定张立平将活动中心四楼主体和批荡工程转包给康笃杰承建，各方对此并未提出异议，本院对此予以确认。因康笃杰与张立平之间并未签订书面的建设工程合同，张立平主张双方约定四楼主体工程和批荡工程共同计价，但张立平并未提供任何证据予以佐证，原审法院对其该主张不予采信正确。康笃杰确认主体工程工程款已经付清，康笃杰与张立平均确认批荡工程并未进行结算，故原审法院依法委托鉴定公司对批荡工程进行造价鉴定依法有据。造价鉴定报告是由有资质的鉴定公司做出，鉴定意见书是在现场勘查的情形下做出，合法合理，张立平也未提交任何证据予以推翻，故原审法院依据鉴定意见书认定批荡工程工程造价为93701.73元并无不当，张立平已付50000元，还应支付43701.73元，原审法院对此认定正确，本院予以维持。张立平和上新村股份合作社在原审中已经确认上新村股份合作社已将四楼全部工程的工程款付清，现张立平上诉主张上新村股份合作社并未付清批荡工程工程款与其在原审中陈述相矛盾，本院依法不予采信。
至于康笃杰二审提交的付款收据，因《协议书》未载明补贴款应由湖南望新公司、湖南望新东莞分公司、上新村股份合作社、张立平、周春生向康笃杰支付，原审法院对康笃杰要求支付补贴款8000元的主张不予采信正确，本院对康笃杰二审提交的付款收据不予采纳。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。张立平的上诉主张没有任何依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费893元，由张立平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑月嫦
审 判 员 黎淑娴
代理审判员 杨 浩
二〇一五年十月十三日
书 记 员 梁玮珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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