中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1989号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山西馨悦房地产开发有限公司,住所地山西省太原市尖草坪区胜利西街10号汇丰苑小区朝晖组团2幢4层8号。法定代表人：王馨悦，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭可淳，山西国士律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山西大学,住所地山西省太原市坞城路**号。法定代表人：贾锁堂，该校校长。委托诉讼代理人：侯珏，该校法律事务办公室科长。再审申请人山西馨悦房地产开发有限公司（以下简称馨悦公司）因与被申请人山西大学建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2016）晋民终65号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。馨悦公司申请再审称：一、原判决认定双方签订的《山西大学学生综合服务大楼项目BOT协议》（以下简称《BOT协议》）未生效，适用法律错误。我国法律、行政法规没有规定案涉《BOT协议》需要批准、登记，《事业单位国有资产管理暂行办法》属于部门规章，二审法院依据该规章认定《BOT协议》未生效适用法律错误。二、�判决对馨悦公司主张的各项损失未全部认定有失公平公正。关于项目前期策划、设计、技术咨询及投标书等制定费，馨悦公司已支付45万元，该费用系为案涉工程所发生，应当予以赔偿；关于方案、初步设计图设计费，馨悦公司选择非项目招标设计部门是经中标设计单位指定、经山西大学同意的，且设计费发票向山西大学出具，并由馨悦公司实际支付，该费用应当予以赔偿；关于法律顾问费，是为项目的顺利实施与北京中伦文德太原律师事务所签订《法律顾问合同书》并支付的18万元法律顾问费，该费用应当予以赔偿；关于人员工资、购买办公家具、办公用品、日常所需消耗品、招待费、办公费、差旅费等费用，均经过山西大学审核同意后支付，均为项目真实支出，二审法院酌情支持部分费用，有失法律严肃性；关于建设资金被占用期间的利息损失，馨悦公司在履�《BOT协议》过程中，向共同管理的项目公司银行账户汇入4000万元，经山西大学同意支取了1755.1319万元，由于山西大学的单方违约造成剩余2244.8681万元和已支出部分的利息损失，均应予以赔偿；关于已缴纳的相关税费，山西大学代为垫付100万元工资系山西大学单方原因导致农民工上访所致，馨悦公司缴纳了5.735万元企业所得税和附加税，该笔税金应由山西大学承担；关于可得利益，经山西同利房地产经纪有限公司出具的《山西大学学生综合服务大楼项目投资收益评估报告》证实，在山西大学单方违约情形下，馨悦公司的预期收益损失为14808.42万元，馨悦公司依据合同法的相关规定暂先主张1500万元，应当予以支持。综上，馨悦公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求撤销原判决，改判《BOT协议》合法有效，山西大学向馨悦公司支付因其违约造成的直接经济损失512.407704万元，可得利益损失1500万元。山西大学提交书面意见称：原判决认定《BOT协议》未生效，事实清楚且适用法律正确，对案涉项目终止建设的原因及损失认定无误，馨悦公司的再审申请应当予以驳回。本院认为，根据馨悦公司提出的再审申请事由，本案审查主要涉及以下问题：一、二审判决认定《BOT协议》成立但未生效是否错误原审已查明，就山西大学新建学生综合服务大楼项目，山西大学已经报经山西省发展和改革委员会核准，并通过招投标方式确定馨悦公司为中标企业，双方遂签订《BOT协议》，主要约定该项目的投资、运营方式为：馨悦公司投资建设，不动产所有权归山西大学所有，馨悦公司进行为期30年的经营管理，经营期满后将不动产移交山西大学。该《BOT协议》系双方�事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形，应为有效之合同。但二审判决依照《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十一条（事业单位利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等应当进行必要的可行性论证，并提出申请，经主管部门审核同意后，报同级财政部门审批。法律、行政法规另有规定的，依照其规定）、第二十五条（事业单位处置国有资产，应当严格履行审批手续，未经批准不得自行处置）之规定，认为案涉《BOT协议》属于应当经批准才生效的合同，理由是山西大学作为财政全额拨款的事业单位，其所占用土地为国家所有的教育划拨用地属于国有资产，利用该土地开发建设经营性项目所得收益亦属于国有资产，案涉项目由山西大学自筹资金建设方式变更为BOT方式应当重新报请政府部门履行审批手续，但至一审法庭辩论终结前仍未办理。馨悦公司对于二审判决的上述认定提出异议。对此，本院经审查认为，对于《BOT协议》是否未生效的问题应当严格依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条之规定进行审查，只有在“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”而未办理的情况下才能据此认定协议未生效。而二审判决适用的《事业单位国有资产管理暂行办法》系财政部颁布的部门规章，不属于法律、行政法规范畴，故《BOT协议》即便违反该办法也不属于前述法律及司法解释规定的合同未生效之情形。因此二审判决依据《事业单位国有资产管理暂行办法》认定案涉《BOT协议》成立但未生效，适用法律错误，本�予以纠正。但考虑到本案《BOT协议》的履行情况，尤其是双方已经以实际行动表明不再继续履行并签订了《协议书》，而协议解除与协议未生效对于馨悦公司主张损失的认定问题并无实质性影响，因此就该问题无提起再审之必要。二、二审判决对于馨悦公司主张的各项损失的认定是否错误《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”据此，馨悦公司在《BOT协议》解除之后有权就其因履行《BOT协议》所受到的损失要求赔偿。因《BOT协议》的履行系通过项目公司进行，为准确认定项目投入情况应当对项目公司的财务状况进行司法会计鉴定，但因馨悦公司原审中不同意山西大学的鉴定申请，故其主�的损失能否得到支持只能根据其提交的证据进行审查。关于项目前期策划、设计、技术咨询及投标书制定等费用，系《BOT协议》签订前馨悦公司为参与投标所支出的费用，根据招标文件关于“投标人应承担其投标书编制与递交所涉及的一切费用，不管投标结果如何，招标人及招标代理公司对上述费用不负任何责任”的约定，该费用并非因履行《BOT协议》而产生的损失，且馨悦公司原审中也未提供银行付款凭证等能够充分证实该费用已实际支付的证据，因此原判决认定上述费用应由馨悦公司承担有事实依据和合同依据，并无不当。关于方案、初步设计图设计费，系馨悦公司与项目设计中标单位之外的第三方签订设计合同产生的费用，馨悦公司该行为违反《BOT协议》的约定，且付款凭证与《建设工程设计合同（一）》约定的付款方式不符，无法证明该费用已实际发生�故原审未予支持并无不当。关于法律顾问费，馨悦公司提供了《聘请法律顾问合同书》以及18万元的付款凭证，但该费用的支付时间是在项目停工之后，且付款凭证所载明的付款时间与《聘请法律顾问合同书》所约定的付款时间不一致，无法充分证实《聘请法律顾问合同书》与《BOT协议》履行的关联性，不属于因履行协议产生的必要的直接损失，故原审未予支持并无不当。关于人员工资、购买办公家具、办公用品、日常所需消耗品、招待费、办公费、差旅费等费用，原审已查明，馨悦公司员工工资表载明的相关情况与劳动合同约定并不一致，馨悦公司并未提供充足证据证实其所主张费用的支出票据完全属实且与项目建设存在关联，基于此原判决综合考虑本案情况，参照财政部《基本建设财务管理规定》酌定该部分费用为20.9676万元，并无不当。关于建设资金被占用期间的利息损失，馨悦公司主张对于已支出的1755.1319万元的利息损失应由山西大学赔偿，但考虑馨悦公司对于《BOT协议》不能继续履行也存在一定过错，在原判决已支持2244.8681万元资金占用期间利息损失的情况下，对该部分未予支持，并无不当。关于已缴纳的相关税费，系馨悦公司收到山西大学支付的工程款后应当依法缴纳的税费，原审认定由馨悦公司承担，并无不当。关于可得利益损失，考虑《BOT协议》的实际履行情况以及双方已经解除该协议的事实，原判决未予支持，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除法律后果的规定，亦无不当。因此，馨悦公司申请再审主张原判决未支持其全部损失的理由，均不能成立。综上，馨悦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和�民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回山西馨悦房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  梅 芳审 判 员  杨立初审 判 员  刘慧卓二〇一七年十一月二十九日法官助理  范怡倩书 记 员  汤艳飞