青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第194号
上诉人（原审被告）马二力，男，撒拉族，生于1966年6月27日，化隆县回族自治县人。
被上诉人（原审原告）赵凤英，女，藏族，生于1929年5月21日，化隆回族自治县人。
被上诉人（原审原告）赵秀英，女，藏族，生于1955年4月2日，化隆回族自治县人。
被上诉人（原审原告）赵云（曾用名赵力加），男，汉族，生于1957年5月20日，化隆回族自治县人。
委托代理人马占仓，青海马海军律师事务所律师。
第三人赵振兴，男，汉族，生于1932年5月10日，化隆县经济和商务局退休干部。现住平安区。
上诉人马二力因与被上诉人赵凤英、赵秀英、赵云、第三人赵振兴土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服化隆回族自治县（以下简称化隆县）（2015）化民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马二力，被上诉人赵凤英、赵云及其委托代理人马占仓，第三人赵振兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年12月27日，第三人赵振兴与被告签订了《契约》一份。协议约定赵振兴将自己名下的庄廓一座连同庄廓内房屋十间及庄廓内外树木共作价32000元卖给马二力，立约当日先收20000元，余款在2007年10月1日前一次交清即可入住，如逾期不付，则卖方有权收回房屋庄廓不予退款。原告赵风英、赵秀英、赵云共同使用的自留地1.7亩土地由买方马二力转包耕种，并负责履行贡什加有关义务（如挖渠、堵水、交水费等）。另查明：1、原、被告争议的土地1.7亩地为原告方的自留地；2、第三人赵振兴与原告赵凤英是夫妻关系，在房屋购买协议签订过程中，原告赵凤英、赵振兴的女儿赵秀慧都在场；3、2013年12月3日双方发生矛盾，原告方要求被告返还1.7亩自留地；4、被告马二力系化隆县初麻乡塔么村村民，非该县甘都镇贡什加村村民；5、就协议上签订的1.7亩土地转包一事，双方当事人均未向土地发包人（化隆县甘都镇贡什加村村民委员会）申请征得同意，也无化隆县甘都镇政府土地主管部门相关批准文件。
原审法院认为，本案第三人赵振兴和被告马二力签订的《契约》主要内容是庄廓及房屋买卖，同时附加了土地承包经营权的转包内容，其一个合同具有两种法律关系。本案原告主张被告归还1.7亩土地使用权，即该契约当中的第二种法律关系。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第二款规定，转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。发包方和承包方应当签订承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。第十五条第二款规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案被告马二力非化隆县甘都镇贡什加村村民，故本案原告方无权转包土地给被告，其转包行为违反法律规定，属无效民事行为。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故对原告赵凤英、赵秀英、赵云要求确认土地承包经营权转包合同无效以及被告返还1.7亩土地的请求，本院予以支持。关于被告对房屋和土地买卖的辩解理由与协议内容不符，且不符合法律规定，其辩解理由不成立，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、赵振兴与被告马二力签订的合同中就土地承包经营权转包内容无效；二、被告马二力将位于化隆县甘都镇贡什加村的赵振兴转包的1.7亩承包土地返还给原告赵凤英、赵秀英、赵云（限于本判决生效后30日内返还）。本案诉讼费100元，由原告方承担。
马二力不服上述判决，提起上诉称，上诉人与被上诉人签订房屋庄廓买卖和耕地转包的事实有证据证明，并征得了该村村干部同意，村里的义务工都是由我承担的；第三人赵振兴与我签订契约时，赵凤英在场；在所有的转让费中，包括土地的转包费；一审法院判决曲解法律，判决结果与法律规定相悖。故请求二审法院依法撤销原判，认定土地转包有效，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人赵凤英、赵云及其委托代理人辩称，原判认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人和被上诉人纠纷中涉及的土地系代耕。根据法律规定，农村土地向同一经济组织成员以外的人转包，须经村委会等的同意，被上诉人将土地转包给上诉人，违反了上述规定，转包协议无效。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人赵振兴述称：原判认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审一致，二审予以确认。
本案二审的焦点是上诉人和被上诉人签订的土地转包协议是否有效，上诉人马二力是否应当返还转包的1.7亩土地。
本院认为，首先，本案中，从查明的事实看，被上诉人赵凤英和第三人赵振兴系夫妻关系，赵振兴在与上诉人马二力签订《契约》时，被上诉人赵凤英就在现场，对《契约》中的土地转包事项是明知的，且在事后长达七年的时间里未提出异议，故赵振兴的行为应视为代理赵凤英与马二力签订的契约的行为。根据法律关于代理的规定，赵振兴代理的后果应当由被代理人赵凤英承担。因此，土地转包协议的双方为适格主体。
其次，根据本案中上诉人和被上诉人签订的契约中关于土地转包的约定及被上诉人将1.7亩土地交由上诉人耕种至今的事实，足以证明合同双方当事人就土地流转一致达成转包协议的事实。故上诉人和被上诉人对1.7亩土地的转包是双方当事人真实的意思表示。
再次，转包并不为《中华人民共和国农村土地承包法》所禁止，除非该转包合同违反了法律的禁止性规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，“通过家庭取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”该法三十九条第一款规定“承包方可以在一定期限内将部分或全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方和发包方关系不变”。农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定，“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。受让方应当具有农业经营能力”。上述规定表明，土地承包经营权可依法流转，流转的方式包括转包、出租等；作为土地的承包方可以将土地承包经营权在一定期限内转包给第三人；在土地承包经营权的流转中，受让方并不局限于同集体经济组织内部的其他农户，可以是符合法律和有关规定，具有农业经营能力的其他个人和组织。因此，本案中，作为具有农业经营能力的农民，马二力作为土地经营权流转的受让方并无不可。原审法院关于“被告马二力与原告非同一集体经济组织成员，原告无权转包土地给被告马二力，违反法律规定，属无效民事行为”的认定适用法律错误，应予纠正。
第四，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“承包方依法采取转包、出租、互换或其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”，该规定表明，土地承包经营权流转合同是否备案，对合同的效力并不产生影响，备案并非法律强制性规定。另，《农村土地承包经营权流转管理办法》附则部分第三十五条第二款对转包的概念所作的解释，实际只是对转包这一名词作的定义，并未涉及相关权利义务，该条款并非法律禁止性或效力性条款。故原审法院对原审原告代理人提出的“本案中双方当事人采取转包的流转方式流转1.7亩土地的承包经营权的行为，违反法律行政法规的强制性规定的代理意见符合相关法律规定，应予采信”的理由无法律依据，亦应予以纠正。
第五，本案是一起因农村土地承包经营权流转而产生的民事纠纷，并未涉及农村集体经济组织发包土地给本集体经济组织以外的第三人的问题，故原审法院适用《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，系适用法律不当，本院应予纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。上诉人关于转包土地的协议有效的上诉理由成立，被上诉人关于转包土地的协议无效的辩解理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国土地承包法》第三十二条、第三十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销化隆回族自治县人民法院（2015）化民初字第21号民事判决；
二、驳回被上诉人赵凤英、赵秀英、赵云的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计200元，由被上诉人赵凤英、赵秀英、赵云承担。
本判决为终审判决。
审判长 林 海
审判员 马 秀 英
审判员 霍成伯十月二十九日
书记员 杨 玉 蓉