云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终3564号
上诉人（原审被告）：唐桂香，女，汉族，1977年12月10日出生，住云南省安宁市，
委托诉讼代理人：洪敏、李兴盛，云南嘉喜律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司昆明市城南支公司，住所地：安宁市财兴盛商业广场4幢17、18、19号房1-2层。
负责人：韩愿飞，经理。
委托诉讼代理人：谢伟超，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：饶毅，该公司员工，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：代学贵，男，汉族，1954年1月8日出生，住云南省安宁市，
委托诉讼代理人：胡文林、詹歆，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：王小洪，男，汉族，1991年3月2日出生，住云南省安宁市，
上诉人唐桂香、太平财产保险有限公司昆明市城南支公司（以下简称：保险公司）因与被上诉人代学贵、王小洪机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人唐桂香上诉请求：撤销一审判决，改判唐桂香不承担赔偿代学贵9089**.77元的责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案事故责任认定书与事实不符，被上诉人代学贵对事故的发生存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被上诉人代学贵应当承担相应的法律责任。二、本案被上诉人代学贵在事故发生时已年满60周岁，在本案中未提交其与用工单位的劳动合同书，未举证证明其仍在上班，上诉人在被上诉人代学贵住院期间已支付了住院期间的护理费，在医嘱中并未嘱咐需要加强营养，也未提交购买残疾辅助器具的发票，故本案被上诉人代学贵主张的误工费、住院期间护理费、营养费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费依法不应当支持，护理费按17年主张不合理。三、被上诉人代学贵提供的鉴定报告系单方委托鉴定，上诉人在一审中当庭表示异议，并申请重新鉴定，一审法院未置可否，二审申请重新鉴定，基于鉴定报告系单方委托鉴定，故对残疾赔偿金和鉴定费不予认可。综上，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人保险公司的上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判上诉人已预付的10000元医疗费在交强险限额项下予以扣除；三、改判上诉人在商业第三者责任险范围内不承担赔偿责任。事实和理由：一、上诉人于2016年3月15日向被上诉人代学贵预付10000元医疗费，一审判决未予扣减，系遗漏案件事实。二、在涉案车辆交强险和商业险保单上已明确记载，肇事车辆系非营运车辆，如用于营业运输或出租并在此期间发生事故，保险人对事故损失不负赔偿责任；且在保单重要提示第三条就此情况提示投保人，投保人唐桂香在投保人处签字，视其对投保内容予以确认。通过一审查明的案件事实，肇事车辆的驾驶员王小洪与唐桂香系雇佣关系，车辆发生事故时正处于送货过程中，性质为营业运输，上诉人对投保人已尽明显提示义务，故根据保险合同的约定，上诉人在商业第三者责任险范围内不承担赔偿责任。综上，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。
保险公司针对唐桂香的上诉辩称：请求法院依法认定。
代学贵针对唐桂香的上诉辩称：上诉请求和事实、理由无事实和法律依据，本案交通事故认定书已经作出明确认定，车辆鉴定显示肇事车辆倒车灯损坏，故代学贵不应当承担责任。一审法院认定的各项费用正确，我方提交的鉴定意见书合法有效，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序和结论符合法律规定，应当作为证据采信。一审判决合法、正确，请求驳回上诉，维持原判。
王小洪针对唐桂香的上诉辩称：同意唐桂香的上诉意见。
唐桂香针对保险公司的上诉辩称：关于保险公司预付的10000元医药费是否扣减由法院进行裁判；关于保险公司请求在商业第三者责任险范围内不承担赔偿责任的请求不能成立，一审判决其在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任符合法律规定，应予维持。
代学贵针对保险公司的上诉辩称：关于保险公司预付的10000元医疗费，保险公司在一审中未提交证据，若二审提交证据以二审认定的为准；关于保险公司请求在商业第三者责任险范围内不承担赔偿责任的请求不能成立，一审判决其在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任符合法律规定，应予维持。
王小洪针对保险公司的上诉辩称：同意唐桂香的答辩意见。
原告代学贵向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计1,311,937.87元；2、案件受理费由三被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月24日，被告王小洪驾驶车牌号为云Ａ×××××五菱牌轻型厢式货车，由安宁市柳树小区驶往安宁市百花东路南侧隆达汽修厂卸货，当其卸完货倒车过程中，所驾车货箱后端右侧与行人原告相撞，至原告代学贵重伤二级，造成伤人道路交通事故。事故发生后，原告被先后送至安宁市人民医院五次，共计住院140天，原告支付医疗费1,097元。治疗终结后，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，原告大小便障碍伤残等级为三级，肢体障碍伤残等级为四级，需要后期治疗费20,000元，护理依赖程度评定为大部分护理依赖。本起事故经交警认定，被告王小洪承担事故的全部责任，原告无责任。被告唐桂香系云Ａ×××××五菱牌轻型厢式货车的所有权人，该车辆在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任险。被告王小洪与被告唐桂香系劳务雇佣关系。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第四十八条：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。”的规定。本案中，被告王小洪作为一名合格的交通参与者，在驾驶机动车上路行驶时，应当遵守交通安全法规，谨慎驾驶机动车，若因违反交通法规发生交通事故并造成人身损害的，应当按照我国侵权责任法及相关司法解释承担相应的赔偿责任。
一、针对原告代学贵的各项诉请，具体分析认定如下：
1、住院费1,097元，有原告提交的相关医疗费予以证实，但原告提交的2016年12月16日所开具的金额为348.4元的单据发生在鉴定日2016年12月12日之后，故该笔费用应当计算在后期治疗费用里。故对于原告的住院费依法支持748.6元。
2、误工费30,160元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告提交的用工证明未被一审法院所采信，一审法院认为原告的误工费应当按照城镇居民家庭人均全年可支配收入26,373元/年计算，计算至定残前一天应当为323天×（26,373元÷365天）＝23,338.3元。
3、住院期间护理费5,130元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，有原告提交的相关护理费收条予以证实，故依法予以支持。
4、护理费640,551.2元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，原告提交的鉴定意见书载明，原告因此次交通事故达到大部分护理依赖，且原告主张按照居民服务行业在岗职工年平均工资计算一人的护理费用也符合法律的规定，故对于该项主张依法予以支持。
5、交通费3,250元，酌情支持1,000元。
6、住院伙食补助费14,000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定并参照《2016年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》中关于国家机关工作人员出差补助为100元/天的标准，原告主张的该项费用符合法律规定，依法予以支持；
7、住宿费19,760元，原告主张的为住院期间家属照看所产生的费用，但在该案中已经计算了护理费，不应重复计算住宿费，故对于该项主张依法不予支持。
8、营养费14,000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，原告未提交相关医嘱证明证实其住院期间需要加强营养，故对原告的该项主张应当计算为30元/天×140天＝4,200；
9、残疾赔偿金390,056.67元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，原告的该项主张符合法律规定，依法予以支持。
10、残疾辅助器具费4,000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，原告未能提交相关购买单据予以证实，但结合原告因此次事故所达到的伤残等级来看，原告确实需要相关的残疾辅助器具，故酌情支持3,000元。
11、被抚养人生活费117,833元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条及《中华人民共和国婚姻法》第二十条的规定，夫妻有相互扶养的义务，结合原告所提交的其配偶杨常芬系精神一级残疾的证据，原告的该项主张符合法律规定，依法予以支持。
12、精神损害抚慰金50,000元，结合原告所达伤残等级且该起事故系被告王小洪承担全部责任，原告并无责任，故酌情支持17,000元。
13、后续治疗费20,000元，有原告提交的鉴定意见书予以证实，依法予以支持。
14、鉴定费2,100元，有原告提交的鉴定费票据予以证实，依法予以支持。
综上所述，因此次交通事故给原告造成的损失为：住院费748.6元、误工费23,338.3元、住院期间护理费5,130元、护理费640,551.2元（含被告唐桂香已支付的10,000元）、交通费1,000元、住院伙食补助费14,000元、营养费4,200元、残疾赔偿金390,056.67元、残疾辅助器具费3,000元、被抚养人生活费117,833元、精神损害抚慰金17,000元、后续治疗费20,000元、鉴定费2,100元，共计1,238,957.77元。
二、本案中各被告应当如何承担责任，具体分析认定如下：
根据庭审所查明的被告王小洪所驾肇事车辆云Ａ×××××号车在被告太平财产保险有限公司昆明市城南支公司投保了交强险及商业三者险，事故发生在保险期限内，因此原告的损失应当先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，故应当先由保险公司在交强险医疗费项下赔偿原告后期治疗费10,000元，在伤残赔偿项下赔偿原告110,000元，共计120,000元，剩余损失为1,238,957.77元-120,000元＝1,118,957.77元。又因被告王小洪承担事故的全部责任，故剩余损失应当由保险公司在商业三者险范围内予以赔偿，对于被告保险公司所提出的因肇事车辆系在货物运输的过程中发生的事故，但投保人唐桂香在购买保险时表示该车辆为非营运，因此按照保险条款的约定，保险公司应当免赔，但庭审中被告保险公司未能提交相关证据证实已经向投保人尽到明示该条款的义务，因此一审法院认为该条款应当属于格式条款，且属于免除自己责任，加重对方义务的条款，保险公司无法证实其已明确告知投保人该条款内容的情况下，双方当事人应受该条款的约束，故对于保险公司的抗辩主张依法不予采纳。应当由保险公司于商业险项下赔偿原告损失200,000元后剩余损失为1,118,957.77元-200,000元＝918,957.77元。
又根据庭审所查明的，被告王小洪与唐桂香系雇佣关系，且事故发生时王小洪正在执行唐桂香所安排的运输任务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此就保险公司赔偿后所剩余的损失918,957.77元，应当由被告唐桂香进行赔偿，扣除唐桂香已经垫付的10,000元护理费后，唐桂香还应当赔偿原告908,957.77元。又因本次伤害是因交通事故所引发，且事故中被告王小洪应承担全责，因此一审法院认为就给原告造成的损失，被告王小洪存在重大过失，因此应当与被告唐桂香承担连带的赔偿责任。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告太平财产保险有限公司昆明城南支公司于本判决生效之日起30日内一次性赔偿原告代学贵人民币320,000元。二、由被告王小洪、唐桂香于本判决生效之日起30日内赔偿原告代学贵人民币908,957.77元。三、驳回原告代学贵的其他诉讼请求。案件受理费人民币16,607元，减半收取8,303.5元由被告王小洪、唐桂香连带承担（并入第二款一并执行）。
保险公司在二审中向本院提交其为代学贵在昆明市延安医院预付10000元医疗费的凭证，欲证明其为代学贵垫付了10000元的医疗费。各方当事人质证后无异议，本院依法予以确认。代学贵在二审中向本院提交《残疾人证》，欲证明代学贵在本次事故中导致脑外伤，进而造成智力残疾一级的严重后果。各方当事人质证后，对证据的真实性认可，但对证据的关联性不予认可。经本院审查后认为，代学贵未对一审判决不服提起上诉，其在二审中提交的《残疾人证》欲其证明的内容与二审审查结果之间无关联性，故对其证明内容不予确认。
上诉人唐桂香对一审判决认定的“护理依赖程度评定为大部分护理依赖”该部分案件事实有异议，认为一审判决是依据代学贵单方委托鉴定机构所作鉴定意见书进行的认定，因唐桂香对该鉴定意见有异议且申请重新鉴定，故认为该部分事实认定不当，对其余案件事实无异议。上诉人保险公司对一审判决认定案件事实无异议，但认为遗漏认定肇事车辆系在营业性运输过程中发生事故及遗漏认定保险公司在代学贵住院期间垫付10000元医疗费的事实，提交了垫付10000元医疗费的凭证。被上诉人代学贵对一审判决认定案件事实无异议。被上诉人王小洪对一审判决认定的案件事实同意上诉人唐桂香的异议观点。经本院审查，上诉人唐桂香在一审中并未向一审法院申请重新鉴定，其向本院申请鉴定不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，故依法不予准许。各方当事人对一审判决认定案件事实有异议的部分及保险公司认为遗漏认定肇事车辆系在营业性运输过程中发生事故的事实因未提交证据证明，故本院不予确认。二审审理另查明，保险公司于2016年3月5日向昆明市延安医院垫付代学贵神经外科29床-303费用10000元，王小洪为代学贵垫付医疗费8000元，唐桂香为代学贵垫付医药费263406.71元（含王小洪为代学贵垫付医疗费8000元）、住院期间护理费51120元（含一审法院已扣减的护理费10000元）、住宿费4531元。其余案件事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。
代学贵在二审审理期间向本院申请对唐桂香价值600000元的财产采取诉讼保全，并提供相应担保，本院于2017年7月24日裁定依法查封、扣押、冻结唐桂香限额600000元的财产。
围绕各方当事人的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点是：一、被上诉人代学贵在此次事故中是否存在过错？二、上诉人保险公司预付10000元医疗费是否应当在交强险限额项下扣减和是否应在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任？三、被上诉人代学贵主张的误工费、住院期间护理费、营养费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、护理费、残疾赔偿金和鉴定费是否应当得到支持？
本院认为，一、关于被上诉人代学贵在此次事故中是否存在过错的问题。本案上诉人唐桂香主张被上诉人代学贵未靠路边行走、未确认安全后通行，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，应对损害后果承担过错责任。经一、二审审理查明，本次故事已经《道路交通事故认定书》认定被上诉人王小洪负全部责任，被上诉人代学贵无过错。《道路交通事故认定书》作出后，被上诉人王小洪也未对《道路交通事故认定书》申请复核，上诉人唐桂香也未提交证据证明《道路交通事故认定书》认定的事实与案发之时的事实有出入，在无证据推翻《道路交通事故认定书》的前提下，一审法院依据该事故认定书确定责任并无不当。综上，本案被上诉人代学贵在此次事故中不存在过错，上诉人唐桂香的上诉主张不能成立，依法不予支持，一审判决并无不当，应予维持。
二、关于保险公司预付10000元医疗费是否应当在交强险限额项下扣减和是否应在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任的问题。首先，经二审审理查明，保险公司预付了10000元的医疗费，各方当事人对此无异议，故应在交强险限额项下扣减，本院对此予以更正。其次，上诉人保险公司主张肇事车辆云Ａ×××××号车辆虽在保险公司投保了商业第三者责任险，但因投保人唐桂香在购买保险时表示该车辆为非营运，而车辆发生事故时正在营运期间，故根据保险条款的约定，保险公司应当免赔。对此，投保人唐桂香辩称，在车辆行驶证中已载明车辆的使用性质是“货运”，投保人向保险公司购买保险时必须提交车辆行驶证，故保险公司应当知道车辆的使用性质。从保险合同来看，在保险公司约定的免责条款部分未尽重要提示说明义务（比如：字体加黑、加粗、下划线、字体大小、色彩不同等），未与上、下行文之间形成明显区别，在投保人处虽有唐桂香签名，但并不足以证明保险公司对免责条款尽到提示说明义务，该条款属于格式条款，保险公司未举证证明其已明确告知投保人该条款内容的情况下，保险公司应当承担举证不能的不利后果。据此，上诉人保险公司应当在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，保险公司的该项上诉理由不能成立，依法予以驳回，一审判决并无不当，依法予以维持。
三、关于被上诉人代学贵主张的误工费、住院期间护理费、营养费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、护理费、残疾赔偿金和鉴定费是否应当得到支持的问题。首先，关于上诉人唐桂香为此次事故垫付费用的问题。本案中上诉人唐桂香为被上诉人代学贵垫付医疗费263406.71元（其中8000元系被上诉人王小洪垫付），住院期间护理费51120元，住院期间住宿费4531元。除住院期间护理费有10000元是包含在被上诉人代学贵起诉的住院期间护理费外，被上诉人代学贵对其住院期间护理费、医疗费均未在本案中主张，住宿费虽主张但未得到支持。故，一审判决仅扣除唐桂香垫付10000元护理费符合法律规定，依法予以维持。其次，关于误工费。虽然被上诉人代学贵已年满60周岁，但发生本次事故时代学贵确有固定工作、固定收入，代学贵因此次事故受伤后不能继续上班，故会产生误工费，一审判决支持其误工费并无不当，依法予以维持。第三，关于被扶养人生活费。虽然被上诉人代学贵已年满60周岁，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国婚姻法》第二十条的规定，夫妻之间有相互扶养的义务，现被上诉人代学贵的配偶杨常芬系精神一级残疾，故一审判决支持被扶养人生活费并无不当，依法应予维持。第四，关于护理费的问题。被上诉人代学贵经鉴定机构鉴定为大部分需要护理依赖，一审判决按照17年计算未违反法律规定，故一审判决支持护理费于法有据，依法予以维持。第五，关于住院期间护理费、营养费、残疾辅助器具费。结合被上诉人代学贵院医嘱及伤残等级，以上三项费用均属于必须支出的费用，一审判决支持于法有据，依法予以维持。第六，关于残疾赔偿金和鉴定费。上诉人唐桂香主张因其不认可鉴定意见书，故对这两项费用有异议。但经二审查明，上诉人唐桂香在一审中并未对该鉴定意见书申请重新鉴定，也未提交证据证明鉴定意见书存在法律规定应当重新鉴定的情形，故上诉人的该项上诉主张不能成立，依法不予支持，一审判决依据该鉴定意见书支持前述两项费用并无不当，依法予以维持。
综上所述，上诉人唐桂香的上诉请求不能成立，依法应予驳回；上诉人保险公司的上诉请求部分成立，依法予以改判。一审判决认定事实不清，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初384号民事判决第二项“由被告王小洪、唐桂香于本判决生效之日起30日内赔偿原告代学贵人民币908,957.77元”；
二、撤销云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初384号民事判决第三项“驳回原告代学贵的其他诉讼请求”；
三、变更云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初384号民事判决第一项“由被告太平财产保险有限公司昆明城南支公司于本判决生效之日起30日内一次性赔偿原告代学贵人民币320,000元”为“由上诉人太平财产保险有限公司昆明城南支公司于本判决生效之日起30日内一次性赔偿被上诉人代学贵人民币310,000元”;
四、驳回被上诉人代学贵的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人唐桂香的上诉请求；
六、驳回上诉人太平财产保险有限公司昆明城南支公司的其他上诉请求。
一审案件受理费8303.5元，由上诉人唐桂香、被上诉人王小洪共同承担。二审案件受理费17339元，由上诉人唐桂香承担12889元，由上诉人太平财产保险有限公司昆明城南支公司承担4450元。本案保全费5000元，由上诉人唐桂香承担。
本判决为终审判决。
审判长 熊金华
审判员 晏云锋
审判员 宋 婕
二〇一七年八月十四日
书记员 石 瑾