安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第605号
上诉人（原审原告）黄加祥（又名黄家祥），男，1953年9月28日生，汉族。
委托代理人张锐雪，系贵州山全律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）贵州省普定县挂毯厂。
被上诉人（原审被告）刘坤益，男，1953年10月09日生，汉族。
原审第三人普定县建业建安有限责任公司
上诉人黄加祥因与被上诉人贵州省普定县挂毯厂（以下简称挂毯厂）、被上诉人刘坤益、原审第三人普定县建业建安有限责任公司（以下简称建业公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2015）普民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
黄加祥在一审诉称：其原系第三人建业公司职工。1998年12月12日，建业公司与挂毯厂签订了一份《建设工程施工合同》，由挂毯厂发包“挂毯厂综合楼”给建业公司建设。合同约定由乙方（建业公司）承建甲方（挂毯厂）综合楼，工程地点：富强路挂毯厂，工程内容：土建、水电、图纸内的一切工作量，承包方式：包工包料，价款：按九三《定额》及相关文件执行，以实际工程量计算为准，大约650元／平方等。协议经挂毯厂和建业公司签字盖章生效，并经当地工商行政管理部门签章签证后，建业公司信守合同，积极筹备承建挂毯厂综合楼事宜。1998年4月10日，建业公司委托黄加祥全权处理该工程人事、财务及涉及法律方面问题的有关事宜，直至该工程完工和相关问题解决完毕为止。黄加祥接受委托，带领施工队进场，先行垫资进行修建，其作为实际施工人，将挂毯厂的综合楼建造到二层，已按协议全面履行了义务，然而挂毯厂却从未按工程进度支付过任何工程款，导致该综合楼停工至今，形成滥尾楼，过错完全在于挂毯厂。2013年02月28日，双方经协商签订《债务清偿协议》一份，刘坤益认可黄加祥一直按工程进度支付垫资款270000元，加上材料、人工工资及利息共计500000元，双方协商将工程折价500000元清偿。但协议签订后，挂毯厂至今仍未履行义务。为此，请求人民法院依法判决刘坤益、挂毯厂立即支付拖欠的工程价款、人工工资及利息共计500000元，并判决支付2013年02月28日签订《债务清偿协议》之次日起至实际还清之日止的利息（按人民银行同期同类贷款利率计算）。
挂毯厂和刘坤益在一审辩称：我方与第三人建业公司签订《建设施工合同》是事实。该工程是由建业公司拿给黄加祥承建，黄加祥垫付施工工程款是事实。造成该工程款未付的是因黄加祥在建综合楼时不按图施工导致工程主体完成20%就出现了问题，就是对方所说的在主体第二层，黄加祥将面对马场路的锁口梁收进12公分，我厂监督施工的副厂长李祥云（已故）同志发觉后，要求其翻工处理，其停工后一直不翻工处理。1998年11月12日，双方达成了对该项工程问题的处理协议，但黄加祥不按协议履行，视协议如同一张废纸，导致我厂无法履行项目报账手续，为此我方为了项目的实施曾多次要求对方处理，但一直未果，导致世行办以普世行办通字《2000》14号文件通知我厂208万余元的项目取销，工商部门吊销我厂营业执照并处罚。因此，请求依法驳回对方诉讼请求。
第三人建业公司未作陈述。
一审法院审理查明：第三人建业公司于1996年3月6日申请成立，注册号为：522527120106。黄加祥系建业公司职工。挂毯厂属集体企业，1992年经普劳通字（1992）02号文件批准成立，其主管单位系普定县劳动局就业办公室，并由普定县工商局1992年7月11日审批注册登记，注册号为：5225271200101。1996年中国西南扶贫世界银行贷款项目普定县办公室即“世行办”以普世行办字（1996）3号文件将挂毯厂作为扶持对象，该厂通过职工集资和利用世行办的扶贫贷款筹建综合办公楼。1997年12月12日，挂毯厂该将该厂综合楼的建设工程发包给第三人建业公司，黄加祥和刘德友作为建业公司的委托代理人在合同上签名。该《合同》约定：建业公司（乙方）承建挂毯厂（甲方）综合楼；工程地点：富强路挂毯厂；工程内容：土建、水电、图纸内的一切工作量；承包范围：包工包料；价款：按九三《定额》及相关文件执行，以实际工程量计算为准，大约650元／平方等；工程完工时间为：6个月；进度计划：按每月向甲方提供施工进度报表，甲方接到进度报表后二天内批复乙方进度款。预付工程款总金额：乙方先垫资；预付时间及比例：甲方在1998年3月如世行款到位，付乙方工程款的30%，以后按进度付款。之后，黄加祥组织工程队进场施工。1998年4月4日，建业公司向黄加祥作出授权委托书，授权处理与挂毯厂承建工程的一切事宜。1998年12月1日，挂毯厂代表廖前龙、李祥云与建业公司代表黄加祥、刘德友在挂毯厂办公室就建设工程一直未完工进行协商，达成了《关于普定县挂毯厂综合楼办公室基建问题联席会议纪要》，黄加祥、刘德友自愿停止工程建设，对黄加祥、刘德友所建的工程在本月20日前请相关专家进行评定折价，费用由黄加祥、刘德友负责，评定后若挂毯厂应补黄加祥、刘德友工程款，由厂方负责，若20日前未评定，何方责任何方负责。2000年10月20日世行办下达普世行办（2000）14号文件以普定县挂毯厂违反项目实施程序而不再作为世行项目实施。2003年1月25日，挂毯厂因未参加年检被普定县工商局吊销其营业执照。2004年8月13日黄加祥、挂毯厂及建业公司一致向普定县建设局申请对黄加祥和刘德友所建的工程量进行评估。2004年9月29日普定县建设局作出了《建安工程价值评估书》，评估普定县挂毯厂办公楼已建工程价款总额为247949.59元。2008年2月24日，黄加祥和挂毯厂的法定代表人刘坤益共同达成协议书，内容“协议书建设方：刘坤益（甲方）施工方：黄家祥（乙方）甲乙双方就普定挂毯厂房屋建设（未完工）结算问题进行协商，结果如下：一、甲方承诺付给乙方已完工程款总计160000元，甲方处理土地房屋时支付。二、双方签字生效，各持一份”双方在协议上签字，并有在场人杨国泰、李祥云签字。因挂毯厂未处理土地房屋，其未支付工程款160000元给黄加祥，2013年2月28日，黄加祥拟写了内容为：1997年12月12日普定县挂毯厂（经营人，刘坤益，厂已注销）与普定县建业建安公司（已注销）签订了施工合同，乙方（实际垫资人）按合同规定履行了义务（已修建二层），但甲方的原因一直未按工程进度支付垫资款，垫资款27万元、材料、人工工资、加上银行同期贷款利息折价50万元清偿，同时甲方配合办理相关手续的《债务清偿协议》，刘坤益在该协议上签名捺印。2013年12月9日，建业公司法定代表人黄发源向黄加祥出具情况说明“原我公司与被告挂毯厂签订的工程施工合同，虽约定是公司垫资承建，但实际垫资人是黄加祥，由于公司已注销，该合同权利为黄加祥享有”。
同时查明，黄加祥所修建的挂毯厂工程至今未交付给挂毯厂，现工程第一层商铺已被他人占用。挂毯厂和建业公司现处于吊销状态。
一审法院认为：建业公司与挂毯厂签订建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，予以确认。双方签订合同后，黄加祥和刘德友代表第三人对工程进行施工，并由黄加祥全额垫资工程建设，这是双方当事人均认可的事实，予以确认。由于挂毯厂的经济性质系集体，其修建综合楼的资金来源是以厂内部分职工集资和世行办扶贫贷款，因黄加祥承建该工程未与挂毯厂及时对接，导致违反世行办贷款的程序致使项目被取消，工程款无法按工程进度支付，加之各方对工程质量的争议，导致工程停工，并且黄加祥未对其所修建的工程进行管理，也未移交给挂毯厂，致使工程成烂尾楼，第一层商铺被他人占用。现黄加祥以《债务清偿协议》为据向挂毯厂和刘坤益主张工程款及利息50万元，因工程合同是挂毯厂和第三人所签订，而《协议》是以刘坤益和黄加祥为甲、乙方，虽然挂毯厂和第三人建业公司营业执照被吊销，但两公司尚存在，并且该《债务清偿协议》是黄加祥拟写好后到刘坤益住处要求刘坤益所签的，双方签订《债务清偿协议》目的是为了排除他人对工程项目中铺面的占用，而且黄加祥对500000元陈述不清，工程款是多少、人工工资是多少、利息是多少也分不清项，并且刘坤益辩称该行为是其个人行为，不代表被告挂毯厂，不是其真实意思表示，并提供2008年2月24日协议书反驳黄加祥该请求，证明双方对工程已进行结算，工程款是160000元，而且是处理房屋土地后再支付，黄加祥对该协议也无异议，并认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，法院对黄加祥的主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告黄加祥的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告黄加祥承担。
一审宣判后，黄加祥不服，向本院提起上诉称：1、一审中挂毯厂提交的证据普定县办公室2000年10月20日《关于转发〈黔世行扶（2000）21号通知〉的通知》的内容已经证实，违反世行办理贷款程序致使项目被取消的原因是挂毯厂违反项目实施程序，是其与世行之间的问题，且该通知是2000年下发，而其承建该工程是1997年年底至1998年上半年，挂毯厂始终未支付工程款导致上诉人无力再建，是对方过错导致工程烂尾，且在上诉人提交的2004年8月13日由挂毯厂、建业公司、黄加祥三方共同申请评估的《申请》以及2004年12月25日挂毯厂出具的一份《说明》中已经载明工程无法继续施工的原因是挂毯厂资金不到位，而一审法院不顾以上事实，认定是上诉人未与挂毯厂对接导致违反世行贷款程序，是颠倒是非，认定事实错误；2、本案工程至今已有17年，在此期间挂毯厂从未提出质量异议，该工程早已被挂毯厂的工人占用、出租，也未出现任何质量问题，挂毯厂现在提出质量问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对挂毯厂的抗辩不应支持；3、上诉人与刘坤益在2013年2月28日签订的《债务清偿协议》，是当时上诉人多次向其主张权利，而挂毯厂一直未予履行付款义务，一审认定是刘坤益个人行为，但刘坤益是挂毯厂的法定代表人，上诉人不找他又去找谁，况且当时挂毯厂已经处于停业状态，一审认定是刘坤益个人行为不当。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的请求。
挂毯厂、建业公司、刘坤益均未答辩。
各方当事人在二审均未提交新证据。
本院经审理，确认一审查明事实。
本院认为：本案涉案工程的实际施工人是黄加祥，建业公司授权其全权处理工程事务，可以认定黄加祥系借用该公司资质进行工程建设，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，本案的建设工程施工合同应为无效。合同无效后，双方产生不当得利返回请求权，在建设工程中，实际施工人的该请求权演化为工程价款支付请求权，也就是说，对于实际施工人，并不排除其请求发包人支付工程价款的权利。
2008年2月24日由黄加祥与刘坤益签订的《协议书》载明，在挂毯厂处理土地后支付黄加祥工程价款160000元，但并未实际履行；后双方又于2013年签订了《债务清偿协议》，约定以该工程折价500000元清偿挂毯厂所欠工程价款；但在一审2015年6月8日庭审中，双方陈述该《债务清偿协议》是为排除他人对本案所建房屋占用而签订的，因此该《债务清偿协议》所涉内容并非双方真实意思表示，不符合合同成立生效的要件，应为无效，故双方债权债务并非如上诉人称为500000元。
2004年由黄加祥、刘坤益、建业公司共同申请普定县建设局作出的评估报告中，本案建设工程价款总额为247949.59元，虽然刘坤益自认黄加祥垫资为270000元，但黄加祥陈述为20多万，且黄加祥并未提交其所垫款项的证据，本院认为应以第三方作出的评估报告认定黄加祥垫资款为宜，即黄加祥的垫资款为247949.59元；同时，因该工程并未竣工，而未竣工的原因，黄加祥主张是挂毯厂拖欠工程款，并用其提交的《协议书》、《债务清偿协议》以及申请普定县建设局进行工程评估的《申请书》中各方当事人签字确认的内容予以证实，挂毯厂抗辩称是因工程质量有问题导致停工以及被世行取消贷款资格，但其提交的证据未予证明此点，并且该工程已被挂毯厂工人占用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，对于挂毯厂的抗辩理由不予采信。
对于利息如何计算的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”的规定，欠付工程款的，利息从应付工程价款之日给付，黄加祥、刘坤益、建业公司在2004年已经共同申请普定县建设局对涉案工程进行了评估，对该行为应当认定为各方当事人在此刻已经决定对各方债权债务进行结算，故本院认为应从评估结果出具之次日起算，即2004年9月30日。
综上，一审认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省普定县人民法院（2015）普民初字第74号民事判决；
二、由贵州省普定县挂毯厂在本判决生效之日起十五日内支付黄加祥工程垫资款247949.59元及利息。（利息以247949.59元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2004年9月30日起计算至本债务清偿完毕之日止）；
三、驳回黄加祥的其余诉讼请求。
一审案件受理费4400元，由黄加祥承担2000元，贵州省普定县挂毯厂承担2400元；二审案件受理费8800元，由黄加祥承担4000元，贵州省普定县挂毯厂承担4800元。
如果债务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 杨 虹
代理审判员 ： 黄 光 美
代理审判员 ： 黎 福 伟
二〇一五年十月三十日
书 记 员 ：罗爽（代）