陕西省千阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0328刑初44号
公诉机关千阳县人民检察院。
被告人陈江涛，男，1974年5月16日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化程度，农民，住湖北省仙桃市。2016年9月20日因涉嫌诈骗罪被千阳县公安局刑事拘留，同年10月14日被依法逮捕，现羁押于千阳县看守所。
辩护人于林，陕西秦川律师事务所律师。
被告人陈江涛诈骗一案，由千阳县人民检察院于2016年11月16日以千检刑诉（2016）29号起诉书，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭审理了本案。千阳县人民检察院指派代理检察员王德凤出庭支持公诉。被告人陈江涛及其辩护人于林到庭参加诉讼。现已审理终结。
千阳县人民检察院指控，2012年11月，被告人陈江涛伙同张某1（已被判处刑罚）窜至湖北省恩施市，纠集张某2、杨某、刘某、张某3（均已被判处刑罚）等，由被告人陈江涛与张某1、张某2三人做“股东”，在陈江涛租赁的房屋内实施诈骗活动。首先，被告人通过dbl语音网关将其拨打的电话号码改为公安机关的电话号码；其次，由一人冒充公安机关人员向被害人手机拨打电话，称被告人银行卡被犯罪分子用来洗钱，为保证银行卡内的资金安全，让被害人将存款转到他们提供的安全账户内；然后，由另一人冒充银监科长进一步取得被害人的信任，将银行卡上的存款转到其提供的账户；最后，由陈江涛与张某1提取现金并分赃。冒充警察拨打诈骗电话得逞的人分赃款的15%，剩余部分除去开支，由被告人陈江涛和张某1按作用大小再分配给其他人。2012年11月21日，刘某冒充咸阳市公安局人员向被害人张某手机拨打电话，张某2冒充银监科长，张某按照张某2的提示将102000元现金转入指定账户。被告人陈江涛与张某1将银行扣除手续费后剩余的101985元支取。被告人陈江涛与张某1、张某2、刘某、杨某、张某3将诈骗所得予以私分。
公诉机关认为，被告人陈江涛伙同他人以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，请求依法惩处。并提供了书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述，鉴定意见，勘验、检查笔录、电子数据等证据以佐证指控的犯罪事实。同时认为被告人陈江涛具有自首和赔偿被害人部分损失的情节，建议对被告人陈江涛判处有期徒刑三年至五年并处罚金。
被告人陈江涛对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议，其当庭辩解，他和张某1等人在湖北省恩施市实施诈骗时用于作案的住房是他联系承租的，实施犯罪所用的设备是张某1、张某2提供的。他虽然与张某1、张某2是犯罪团伙的“股东”，但他没有直接参与诈骗，只是负责买菜和做饭。有一次，张某1带他到银行由他操作取过20000元现金。因自己的犯罪行为给社会和被害人造成的损害，表示歉意，请求法庭从轻处理。辩护人认为对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。但认为被告人陈江涛在本次犯罪以前无前科且系初犯，被告人具有自首和退赔全部赃款弥补被害人损失的情形。希望法院能本着宽严相济的刑事法律规定，对被告人适用缓刑。
经审理查明，2012年11月，被告人陈江涛伙同张某1（已被判处刑罚）窜至湖北省恩施市，纠集张某2、杨某、刘某、张某3（均已被判处刑罚）等，由被告人陈江涛与张某1、张某2三人做“股东”，在陈江涛租赁的房屋内实施诈骗活动。首先，被告人通过dbl语音网关将其拨打的电话号码改为公安机关的电话号码；其次，由一人冒充公安机关人员向被害人手机拨打电话，称被害人银行卡被犯罪分子用来洗钱，为保证银行卡内的资金安全，让被害人将存款转到他们提供的安全账户内；然后，由另一人冒充银监科长进一步取得被害人的信任，将银行卡上的存款转到其提供的账户；最后，由陈江涛与张某1提取现金并分赃。冒充警察拨打诈骗电话得逞的人分赃款的15%，剩余部分除去开支，由被告人陈江涛和张某1按作用大小再分配给其他人。
2012年11月21日，刘某冒充咸阳市公安局人员向被害人张某手机拨打电话，张某2冒充银监科长，张某按照张某2的提示将102000元现金转入指定账户。被告人陈江涛与张某1将银行扣除手续费后剩余的101985元支取。被告人陈江涛与张某1、张某2、刘某、杨某、张某3将诈骗所得予以私分，其中被告人陈江涛分得赃款24000元。
另查，在本案审理过程中，被告人陈江涛的家人通过司法机关向被害人张某退赔现金24000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证，有下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表证明千阳县公安局立案侦查的事实。
2、被害人张某陈述证明，2012年11月21日早上10时左右，她的手机（152××××7395）接到一个自称是咸阳市110指挥中心的陈警官打来的电话（0293322××××），说他们破获了一起贩毒案，发现有人用她的身份证在光大银行办理了一张银行卡，卡上有300多万元，涉嫌贩毒洗钱，他们要冻结她的所有银行卡，并说在她的卡上装了跟踪系统，让她去农业银行，按他们说的步骤操作，给她的农行卡装一个跟踪系统，就不用冻结了。她去农行取款机前，按他们的电话提示，操作完成，随后把家里三张存单共14万元都存到她的农行卡里。并在他们的要求下，将卡里的102000元分两次转到他们指挥中心的监测账户（622848326152747××××，户名为华某）里。后回拨0293322××××查证时，才发觉被骗了的事实。
3、到案经过证明，被上网追逃的被告人陈江涛于2016年9月20日，向湖北省仙桃市干河水陆派出所主动投案并供述了自己犯罪行为的事实。
4、中国农业银行账户明细查询单证明，2012年11月21日，“622848326152747××××”账户转入现金100000元，后被分次提取的事实。
5、证人张某1（共同作案人）证言证明，2012年11月20日左右，刘某冒充警察，张某2冒充银监局科长，骗了陕西宝鸡千阳县一个女的102000元，是他和陈江涛分四次用农行卡取的钱，他俩取钱时曾用的卡名有华某、平某、曾某、杨某1等其中的一张卡，千阳这102000元是用谁名字的卡取的，他记不清了。取出来后给刘某分了15000元，他和陈江涛、张某2每人分了27000元（认定为24000元），给陈某和“小伊”200元，其余的用来支付开销的事实。
6、证人杨某（共同作案人）证言证明，2012年11月的一天，在湖北恩施土司路陈江涛租住的房子，刘某冒充警察，张某2冒充银监局科长成功诈骗了一名受害者102000元钱。张某1、陈江涛分给他500元，后张某1、陈江涛又给他6000元，让他到恩施市学院路租房子的事实。
7、证人刘某（共同作案人）证言证明，2012年11月21号，他冒充陕西省某个公安局的警官，给一个女的打电话，说她的银行卡涉嫌一起贩毒洗钱案，需要对其银行卡进行冻结。他从被害人口中得知她有102000元现金，其中2000元存在银行卡内，100000元是定期存款。因被害人很相信他的话，随后他就把被害人的电话转给冒充银监局科长的张某2，后骗取被害人102000元。后来给他分了10100元的事实。
8、证人张某3（共同作案人）证言证明，2012年11月20日，他和张某2、张某1、陈江涛、杨某、小杨等9人乘车来到恩施市。第二天他到土司路租房时，刘某等已开始打电话工作了，陈江涛把那印有冒充警察说话的台词给他，让他和杨某练习，下午1点时，刘某冒充警察、张某2冒充银监局科长，骗了陕西千阳一个女的102000元。陈江涛将钱取出后，给刘某按15%分了15300元，给他和杨某、小杨、老陈、小尹、陈某每人200元，给杨某4000元让另租房子，剩余的钱被张某1、陈江涛、张某2分配的事实。
9、证人张某2（共同作案人）证言证明，2012年11月21日中午，张某1、张某2、杨某、刘某、张某3等人在陈江涛租的房子里，刘某冒充陕西咸阳市公安局的警官，给千阳县一个叫张某的女的打电话，说她的身份信息被人盗用，办理的银行卡涉嫌贩毒洗钱，要冻结她的所有存款，并且让他冒充银监局的科长，设法让张某到自动取款机前，通过安全条码将张某的钱安全保护起来。张某按照他的提示将2000元转到陈江涛提供的农行账户上。后来他说可以帮张某申请一个安全账户，这样张某就可以在银监局的监管下使用，让张某将100000元转到另一个农行账户，半小时内这笔资金会返还到她的账户上。不到十分钟，十万元已到他们账上，张某1和陈江涛取回102000元，他和陈江涛、张某1各分24000元，刘某15300元，杨某分了6500元，其他人分了多少他记不清楚了，其余用于他们生活开支了的事实。
10、证人张某4证言证明，2012年11月，张某1叫他去湖北恩施市打电话骗钱。在那里参与诈骗的人有张某1、陈江涛等人的事实。
11、证人张某5证言证明，2012年11月份的一天，他和张某1闲谈时张某1提起了打电话骗钱的事情。他听后，主动要求参加。26日，张某1带他到湖北恩施市，他见到了陈江涛等人在用打电话的方式进行骗钱的事实。
12、被告人陈江涛供述证明，2012年10月份的一天，张某1打电话找他说实施电信诈骗。此后，张某1叫来了张某2、张某4、张某3、张某5、杨某，他叫来了刘某和陈某，他们组成电信诈骗团伙。在湖北恩施市土司城旁边租赁了房间，安装了电信设备，张某1给他们进行了分工，拨打1号线的人冒充公安机关人员，拨打2号线的人冒充银监局人员，其他人予以配合，大家就实施了诈骗活动。2012年11月份的一天，刘某用篡改为公安机关号码的1号线的网络电话冒充公安人员给陕西省千阳县一个被害人打电话，说被害人的身份信息被贩毒分子在银行开户，涉嫌洗钱。为证明被害人清白，需要被害人将自己的现金转入安全账户。然后让被害人打114查询，以证实他们使用的电话号码是否为公安机关的电话，通过这一方式骗取了被害人的初步信任。然后，张某2用2号线冒充银监局的人员，向被害人予以了证实，进一步骗取了被害人的信任。最后，在张某2的提示下，被害人按照提示的方式将现金转入他们的账户。现金进入他们的账户后，他和张某1在车站旁的一个农业银行支取了105000元（含本案102000元）现金。因他和张某1、张某2是股东，他们每人分得现金23000元（认定为24000元），刘某按15%，分得15000元左右，其他人各分得几百元的事实和如实供述的情形。
13、证人黄某（男，45岁，IP号为210.22.12.61服务器的所有人）证言证明，2009年他和袁某一起商量做VOIP业务，前后大约有一百多个用户，他记得有一个叫“乐酷-
in”的用户，是因为在2012年的11、12月前后，深圳联通公司给他发来一个让他查询一条语音数据的信息，他查了之后是“乐酷-
in”的用户给他传过来的，当时他就感觉可能传过来的语音有问题，但没有太注意。“乐酷-
in”提供给他的是一个叫“莫某”的名字，别的他不清楚。VOIP业务有透传功能，它的用户可以任意改变显示的号码，甚至可以改成公安局、法院等政府部门的号码的事实。
14、证人袁某（男，45岁，系IP号为210.22.12.61服务器的技术维护人员）证言证明，2009年他和黄某一起做VOIP业务，给有服务器的客户提供可以透传的VOIP线路，再将他们传过来的数据落地接入联通或其他运营商的电话网络。他们传送的都是用户的语音数据，这些数据用户可以进行改号，根据用户的要求可以显示成任意的号码，他们将用户传过来的数据和号码用他们的透传线路传送出去，接入联通的电话网络。因为这个数据量很大，里面可能干什么的都有。包括之前他们接过几次联通公司的查询，其中千阳那笔语音数据是他们登记为“乐酷-
in”的用户传过来的。该用户的真实身份他不知道，只知其QQ号码是290549917，昵称是“飞上巅峰”，手机号码是1301456****”的事实。
15、证人艾某（男，43岁，深圳联通公司××分公司集客室主任）证言证明，2009年，一个自称孙超的人来公司办理了IDC服务器托管业务，并交纳了相关费用。实际上这个服务器是一个叫黄某的让他们托管的事实。
16、证人杨某2（男，40岁，系IP号为210.22.12.61服务器的技术维护人员）证言证实，2009年前后，他和黄某相识，后黄某希望他对黄租用他们公司终端下路给予特别照顾。在黄某使用过程中，他发现终端线路前端有网络电信的数据，他就告诉黄某要小心一些，因为这个是他们公司禁止的行为。2012年有两个外地的公安机关查询过语音数据的来源，可能涉及到诈骗犯罪。经查询就是从黄某的服务器传过来的，由于他和黄某熟悉才没有关停网络终端的事实。
17、“关于对硬盘镜像数据分析调查报告”证明，2013年5月31日，中山市××网络科技有限公司工作人员周某、王某、林某根据千阳县公安局所提供的硬盘镜像数据（即中山××公司IP为113.106.27.210/112.90.57.210的服务器所导出），以2012年11年21日千阳县受害人15291757395号码为例分析，证实持有编号为7077（网关）的犯罪嫌疑人张某1等犯罪团伙通过篡改电话号码进行诈骗，篡改电话号码后的语音数据首先进入中山××公司（周某）的服务器，传输到IP为210.22.12.61的服务器（黄某），并将整个诈骗数据传输过程用语言及图像形象进行描绘的事实。
18、现场勘查笔录证明，千阳县公安局民警在见证人吴钰源、李翔的见证下，前往深圳××国际大厦4楼联通机房对涉案服务器进行勘查。发现目标服务器在机房IDC机架NO.018柜放置，为1U单硬盘机架式服务器。服务器硬盘品牌HITACHI,硬盘容量320GB,S/N:MT23631S,MLC:BA3013。因侦查需要，不能直接将服务器原盘封存，侦查人员将服务器断电关闭，服务器下架后，使用专业硬盘刻录机对该服务器硬盘全部内容进行逐扇区对拷。目标硬盘（品牌：Seagate;硬盘容量：500GB，S/N:Z3T606DD,P/N:1BD142-302.）为普通台式机硬盘，对拷完毕后，将服务器原始硬盘复位，服务器运转，目标盘予以封存的事实。
19、电子数据鉴定意见书（二份）证明，从送检的目标盘（3寸SATA接口硬盘1个，S/N:5RX8PSC6）导出VOSDB数据库的数据表156个。文件压缩为“VOSDB数据库表.rar”，该文件MD5效验值为：2E9C06399580B8040922F5A3B1BD145C；从送检的目标盘（5寸SATA接口硬盘1个，S/N:MT23631S）中VOSDB数据库中按日期命名的数据表共1325个，数据表中“callergatewayh323id”字段值为“乐酷-
in”的数据记录共1140108条，根据EXCEL表文件容量分段导出29个EXCEL文件的事实。
20、电子数据证明，2013年3月21日、8月13日，侦查人员经陕西省公安厅电子数据鉴定中心对查封的数据进行索引，该内容与被害人提供的证据和陈述内容相符的事实。
21、刑事判决书证明，千阳县人民法院（2014）千刑初字第00011号刑事判决书已认定了被告人陈江涛参与犯罪的罪行和其他在案被告人已被判处刑罚的事实。
22、警务信息综合应用平台网页打印件证明，被告人陈江涛，男，汉族，生于1974年5月16日，住址湖北省仙桃市复州大道30号，公民身份号码429004197405160015的事实。
23、在逃人员登记信息表证明，被告人陈江涛因刑事拘留在逃，被千阳县公安局于2013年7月25日上网追逃的事实。
24、扣押、发还清单载明，被告人陈江涛于2016年12月12日向千阳县公安局上缴退赔款24000元，被害人张某于2016年12月13日从千阳县公安局领取现金24000元的事实。
上述证据来源合法、客观真实，均能相互印证，且确实、充分，案件事实清楚，足以认定。
本院认为，被告人陈江涛伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实等方法，骗取他人财物，犯罪数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈江涛在共同诈骗犯罪中，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈江涛负案在逃后能主动向公安机关投案，归案后又能如实供述自己的犯罪事实，应当依法认定为自首，可依法从轻处罚，在案件审理过程中，被告人的家属代替其退赔了被害人的部分损失，可以酌定从轻处罚。辩护人关于对被告人陈江涛适用缓刑的辩护意见，因被告人陈江涛系犯罪集团的主犯，不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第一项之规定，判决如下：
一、被告人陈江涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自二〇一六年九月二十日起至二〇二〇年三月十九日止），并处罚金人民币20000元（限判决生效后三日内一次缴纳）；
二、被告人陈江涛退交的违法所得24000元发还被害人（侦查机关已发还），其余共同犯罪所得19162元，依法追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨定强
审 判 员 张 伟
人民陪审员 杨银科
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 赵侠霞
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院
关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。