湖北省蕲春县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂蕲春刑初字第00009号
公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。
被告人邓新民。因涉嫌诈骗罪于2013年11月15日被蕲春县公安局刑事拘留，同年12月21日由蕲春县公安局执行逮捕，2014年1月10日变更为监视居住。本院于2015年3月10日决定取保候审，2016年2月23日决定逮捕。
被告人邓鹏。因涉嫌诈骗罪于2013年11月15日被蕲春县公安局刑事拘留，同年12月21日由蕲春县公安局执行逮捕，2014年2月21日因附条件逮捕期满变更为监视居住。本院于2015年3月10日决定取保候审，2016年2月23日决定逮捕，同年2月24日由蕲春县公安局执行逮捕。现羁押于蕲春县看守所。
辩护人朱建文，湖北衡权律师事务所律师。执业证号14211199610572804。
被告人邓某甲。因涉嫌诈骗罪于2013年11月15日被蕲春县公安局刑事拘留，同年12月21日由蕲春县公安局执行逮捕，2014年2月21日因附条件逮捕期满变更为监视居住。本院于2015年3月10日决定取保候审。
辩护人李宁，湖北永铭律师事务所律师。执业证号14211199710727836。
蕲春县人民检察院以蕲检诉刑诉（2014）180号起诉书指控被告人邓新民、邓鹏、邓某甲涉嫌诈骗罪，于2015年1月5日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。蕲春县人民检察院指派检察员方沙出庭支持公诉，被告人邓新民、被告人邓鹏及其辩护人朱建文、被告人邓某甲及其辩护人李宁到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理结。
蕲春县人民检察院指控，2011年12月至2012年2月，被告人邓新民、邓鹏、邓某甲虚构可以用“铜宝盒”取回孙中山先生生前存在美国花旗银行的八亿美金，以需要现金打通关系，等取出八亿美金之后付高息回报为由，先后骗走黄某现金五十万元，邓新民分得现金三十九万五千元，邓鹏分得现金五万五千元，邓某甲分得现金五万元。之后邓某甲和邓鹏又以同样的手段先后骗取黄某现金二十五万元整，邓鹏用掉其中十二万元，邓某甲用掉其中十三万元。
为指证上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人邓新民、邓鹏、邓某甲的供述；被害人黄某的陈述；证人胡某等人证言；诈骗所用“铜宝盒”等物证；书证等证据材料予以证实。
公诉机关认为，被告人邓新民、邓鹏、邓某甲以非法占有为目的，采取虚构事实的手段多次骗取他人现金，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，对三名被告人提起公诉，请依法判处。
被告人邓新民对指控的罪名及事实均提出异议，辩解意见为：其不认识邓某甲，认识邓鹏。凭“铜宝盒”取回孙中山生前存在美国花旗银行的美金是真实的，该盒子是其花钱从他人手上买来的。邓鹏给了他三十九万五千元，收取该款是为了领取美金所需的启动资金，且已出具借条与邓鹏。因此，其不构成诈骗罪。
被告人邓鹏对指控的罪名及事实均提出异议，辩解意见为：因邓新民为了取得孙中山生前存在美国花旗银行的美金，所以才让其借钱，其没有怀疑，并且钱交给邓新民后他还出具了借条与其，因此没有诈骗的故意。其辩护人意见为：“铜宝盒”能取回孙中山在美国花旗银行的美金是邓新民虚构的事实；从本案的书证材料可证实双方属借贷关系；被告人对在被害人处的借款没有虚构事实，无非法占有的目的；被告人附条件逮捕后检察机关撤销了逮捕决定，再起诉程序不合法。综上，指控被告人犯诈骗罪事实不清，证据不足，被告人不构成诈骗罪。
庭审中辩护人提交赤东镇邓信村委会出具的证明，证实被告人邓鹏品德良好。
被告人邓某甲对指控的罪名及事实均提出异议，辩解意见为：其是被邓新民所骗，因为邓新民承诺给钱其投资，所以相信“铜宝盒”是真实的。没有诈骗被害人，其也是本案的受害人。其辩护人意见为：被告人属于附条件逮捕，后检察机关又撤销了逮捕决定，再予起诉程序不合法；被告人主观上没有虚构事实、隐瞒真相骗取受害人钱财的故意，对“铜宝盒”能取款深信不疑；被告人在受害人处借现金是普通的民间借贷关系，不符合诈骗罪的法律特征。综上，被告人不构成诈骗罪。
庭审中辩护人提交如下证据证明其抗辩理由：
邓新民的承诺书一份。证明钱交给邓新民后，其承诺美金取出后投资山庄，所以邓某甲对宝盒取款是深信不疑。
开发山庄的合同书、费用清单、照片等证据。证明邓某甲对被害人无诈骗的故意。
赤东镇童畈村委会出具的证明。证明被告人邓某甲一贯表现较好。
黄某于2015年10月8日出具的收条及谅解书各一份。证实邓某甲积极退赃，取得了被害人谅解。
经审理查明：2011年12月份，被告人邓新民告之被告人邓鹏，用其手中的“铜宝盒”可取回孙中山生前存在美国花旗银行的几亿美金，但需活动经费。在邓鹏明知邓新民所讲系虚构事实的情况下，仍介绍被告人邓某甲认识邓新民并商议此事。经邓某甲联系被害人黄某，邓鹏、邓某甲以用“铜宝盒”取回孙中山在美国花旗银行的美金需要现金打通关系，等取出美金之后付高息回报为由，先后在黄某处以借款的名义获取现金合计五十万元。邓新民分得现金三十九万五千元，并出具给邓鹏、邓某甲一份二百万的借条。邓鹏分得现金五万五千元，邓某甲分得现金五万元。之后邓某甲和邓鹏又以同样的手段先后在黄某处骗取现金二十五万元。以上在黄某处骗取的现金合计七十五万元，由邓鹏、邓某甲出具一份欠一百九十八万元的借条与被害人。被告人邓鹏、邓某甲将共同骗取的资金偿还贷款、购买车辆（江淮牌小车，牌照号鄂J×××××。已被公安机关扣押并随案移送）等支出了。上述款项被害人向邓鹏、邓某甲催讨未果，遂报警。案发后，被告人邓某甲于2013年6月29日主动到蕲春县公安局赤东派出所供述了在被害人处获取七十五万元的事实。蕲春县公安局刑事侦查大队于2013年11月14日将邓新民抓获，同年11月15日将邓鹏、邓某甲抓获。被告人邓新民已退赃五万元，邓鹏已退赃五万一千五佰元，邓某甲已退赃二十一万五千元。被告人邓某甲取得了被害人的谅解。本院依法委托社区矫正机构对被告人邓某甲进行了社会调查，经调查建议对其适用非监禁刑。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、被告人的供述及辩解：
1、被告人邓新民于2013年11月15日至2014年9月15日多次供述。2011年，其和邓鹏想以取出孙中山先生生前存在美国花旗银行5亿美金为由搞点钱，可一直没搞到钱。2011年12月初，邓鹏就带邓某甲到其住处，并称是他堂弟。其对邓某甲说手中有孙中山先生在花旗银行的取款宝盒，现需要40万元活动资金，有了40万活动资金三个月就可以取出钱，到时候三倍返还借钱金额。说完其将一个宝盒和一些扫描件给邓某甲看，并告诉他其认识中央军委唐将军，唐将军鉴定这些东西都是真的，邓某甲很相信。并对邓某甲说如果取出5亿美金后就出钱帮他开发寺庙和山庄。邓某甲说可以帮其借钱，然后他们就把宝盒拿走了。2011年12月底的时候，邓鹏和邓某甲就到其租住的地方，并带来30万元人民币现金给其。邓鹏说这钱是邓某甲从一个熟人手里借的，还有10万过几天就来，并要求其分他们每人5万元好处费，其让他们多借10万，他们每人拿5万，由其来还钱。当天他们没有告诉借钱人的姓名，其也没有问。几天后邓鹏给其的一张银行卡上打了9万5千元。今年五月份的时候，邓鹏打电话说这50万现金是邓某甲从蕲州一个姓黄的女人手里借来的，并叫其尽快还钱，听说这个女的还报案了，这时才知道这50万现金是邓某甲和邓鹏从这个姓黄的女人手里借来的。其拿到的39万5千元给了35万现金杨华去运作取5亿美金的事，另外4万多元自己花了。杨华是其认识的陕西人，人口信息系统里面查询到的杨华都不是其认识的杨华。包中的残疾军人证是2005年在广州买的。手机中的各种诈骗短信是和做诈骗的同行交流时互发的。宝盒是刘思连给其的，邓鹏和邓某甲向黄姓女人借钱时把那个宝盒拿走了，之后一直没有还给其。其在借钱时给邓鹏写了一张借条，借50万元，实收40万元，2012年3月26日前还现金200万元整。取孙中山存款的事是假的，邓鹏好多年前就搞“宝盒”诈骗，之前他跟其借过几次“铜宝盒”，每次两三天就还了，具体骗到钱没有不清楚。这次三个人根本没有商议，因为其根本不知道邓鹏、邓某甲找谁借钱，他们以什么理由找别人借钱也不知道。
2、被告人邓鹏于2013年11月15日至同年12月25日的供述：他们是2011年12月底开始用邓新民提供的孙中山取款宝盒的方法骗取黄某手上75万元钱的。邓新民在他的出租房告诉其宝盒取款的事，后来将此事告诉邓某甲并带他去见邓新民，邓新民同样介绍宝盒取款之事，并承诺如果他们搞到50万，三个月后还150万，取款成功后帮邓某甲开发山庄和寺庙。其当时感觉有点假不敢搞，邓新民说保证事成之后兑现承诺，并应他们要求暂时给每人5万好处费。另邓新民将宝盒给他们让借款的时候给别人看。后邓某甲带其到黄某住处，转述宝盒取款之事并出示宝盒，后提出借款，承诺三个月内按三倍还，黄某当时不相信，邓某甲说这事稳得很，于是黄某拿出30万元给他们，他们给她打了张150万元的借条，黄某说另20万过几天给。之后他们将30万现金交给邓新民，邓新民给他们打了张200万的借条。四五天后，黄某的另20万给了，其往邓新民的卡上打了9.5万，给了5万邓某甲，自己5.5万。2012年元月份，邓某甲的侄孙邓耀文叫邓某甲想办法搞点钱，于是其和邓某甲又到黄某的家中以解冻美金的事分三次共拿了25万。加上2011年底的50万，一共从黄某那里拿了75万。后来在黄某手中拿的25万元邓新民不知道。通过宝盒获取的35万元均由其和邓某甲用于还贷款、买车、修水库大坝等用掉。
2000年左右其和胡某的父亲胡银汉一起搞过“宝盒”诈骗，一直到2004年才收手，但没搞到钱。2011年下半年，邓鹏在火车站碰到邓新民，聊起“宝盒”的事，之前他们就认识，都知道对方搞过“宝盒”诈骗，邓新民给其看了一个宝盒，其觉得做工很好，邓鹏就叫邓某甲去找人以这个宝盒名义搞钱，并对邓某甲说：“你放心去找人借钱，出了事邓新民能搞定”，因为邓新民对其说出了事能搞定。这样邓某甲就放心大胆去找人“借钱”了。
3、被告人邓某甲于2013年11月15日至同年12月26日的供述：邓鹏在听了邓新民宝盒取款的事后，带邓某甲到邓新民处谈宝盒取款之事，并在邓新民提出三倍偿还借款和给予好处的条件下，邓鹏、邓某甲带走铜宝盒去向别人借款，后从黄某手中借走50万元。邓新民分得39万5千元，邓鹏5万5千元，邓某甲5万元。借款均有借条，借条总额度为150万元。后在邓新民不知情的情况下，邓鹏、邓某甲分三次又从黄某手中借走25万元。所借得的总款项中邓鹏、邓某甲的钱二人共同用于各种事情花完。
二、被害人陈述：
被害人黄某的陈述；2011年年12月份，邓鹏和邓某甲对其讲宝盒取款的事，称款取出后有人投资一个亿到他们开发的山庄。谁借钱他们去运作此事就借一还三倍，只需三个月的时间。其当时将信将疑，邓某甲怕其不相信，还带其到他的金龟寺去看，该寺的大厅上挂了一幅山庄规划图，便相信了此事。后分几次给了50万与邓鹏和邓某甲，他们出具了借条。2012年邓鹏和邓某甲又以取款需要资金分三次借了25万元，并出具了借条。2013年3月份，其要求他们还钱，他们一直往后拖。后其将之前的借条收回，他们重新出具了一份欠198万元的借条与其。经他人提醒，才知道自己被骗了。其只认识邓某甲，不认识邓鹏。
三、证人证言
1、证人李某（邓某甲之妻）的证言：证实邓某甲家中存放有铜宝盒和山庄规划图，以及邓新民出具的借条，并称事后因黄某过去闹而知道邓某甲骗钱之事。
2、证人胡某的证言：证实邓鹏早在1996年认识了在外面搞诈骗的胡银汉（胡某之父），后跟随胡银汉从事孙中山宝盒诈骗多年，花光了胡银汉的积蓄但没骗到钱。胡银汉去世前让胡某找邓鹏要钱，邓鹏说搞到钱后会还一些给胡某。2012年初，邓鹏送给胡某一辆价值八、九万元的小车。事后胡某听说该小车是邓鹏从黄某那里骗钱买的，听说骗了黄某70多万元。
3、证人邵某的证言：证实2012年2月25日，邓某甲和他堂哥一起前来为邓耀文还款4万元。
4、证人丁某的证言：证实2011年11月底，邓鹏、邓某甲到其广告店制作山庄规划图的事实。
5、证人邓某乙的证言：证实代邓新民退还赃款5万元的事实。
五、物证
1、铜宝盒、家书、山庄规划图等物证。证实被告人诈骗所用的作案工具。
六、书证
1、2013年3月9号，邓某甲、邓鹏出具给黄某的198万元借条。
2、2013年5月，邓某甲出具给黄某的两份保证书。
3、邓鹏、邓某甲借款单笔明细，及保证付款的承诺。
4、2013年3月，邓鹏出具给黄某的还款保证两份。
5、邓新民出具给邓鹏、邓某甲的借条（金额200万元，载明用存款盒作抵押。）
6、作案用假家书、委托书、任职令、军官证、授权书等物证照片。
7、扣押清单（邓某甲退赃款135000元日期：2014.3.6）
8、扣押清单（邓鹏退赃款21500元日期：2014.3.3）
针对被告人及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于被告人属于附条件逮捕，后检察机关又撤销了逮捕决定，再予起诉程序是否合法的意见。
经查：三被告人因涉嫌诈骗罪被检察机关批准逮捕，后予以撤销逮捕，公安机关并未决定撤销案件，而是对三被告人变更强制措施为监视居住。检察机关现提起公诉程序合法。
2、关于被告人邓某甲是否构成自首的问题。
经查，案发后，被告人主动到蕲春县公安局赤东派出所交代了在被害人处获取七十五万元的事实经过。后于2013年11月15日被蕲春县公安局刑事侦查大队在其家中抓获。在抓获过程中，邓某甲无反抗行为，并积极配合侦查工作。庭审时对罪名提出异议，但对主要犯罪事实予以认可，对行为性质的辩解不影响自首的成立。因此应认定具有自首情节。
3、关于被告人邓新民是否构成诈骗罪，以及诈骗金额的认定。
经查：“铜宝盒”的持有者是邓新民。从其供述中可证实，用宝盒可支取美金是虚构的事实。其虚构的上下线人物以及作案工具进一步佐证是为了非法占有而骗取他人财物。其行为构成诈骗罪。被告人邓鹏、邓某甲第一次共计在被害人处拿取五十万，虽然邓新民只分得三十九万五千元，但其知情，属共同犯罪。之后邓鹏、邓某甲又在被害人处拿取二十五万元邓新民不知情，不应计算在犯罪金额中。因此被告人邓新民犯罪金额为五十万元。
4、关于被告人邓鹏是否构成诈骗罪，以及诈骗金额的认定。
经查：从被告人邓新民的供述以及证人胡某的陈述中可证实，被告人邓鹏之前就用“宝盒”诈骗过他人财物。其应明知“铜宝盒”可支取孙中山美金是虚构的事实。第一次在被害人处拿取五十万元后，又伙同被告人邓某甲以同样的手段拿取二十五万元。所分得的款项予以挥霍。虽然出具了借条与被害人，但是不影响犯罪构成。因此其行为构成诈骗罪，犯罪金额为七十五万元。
5、关于被告人邓某甲是否构成诈骗罪，以及诈骗金额的认定。
经查：当邓新民及邓鹏向邓某甲介绍“铜宝盒”的事时，其对该虚构的事实是否明知，以及主观上是否具有诈骗的故意，证据不充分。故对指控的第一起犯罪事实的五十万元不承担刑事责任；在邓新民不知情的情况下，被告人邓某甲和邓鹏又以同样的手段在被害人处骗取二十五万元，并将该款挥霍。此时被告人邓某甲主观上就有骗取被害人钱财的故意。因此被告人邓某甲的犯罪金额应为二十五万元。
本院认为，被告人邓新民、邓鹏、邓某甲以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物。被告人邓新民犯罪金额为五十万元，被告人邓鹏犯罪金额为七十五万元，数额特别巨大；被告人邓某甲犯罪金额为二十五万元，数额巨大。应以诈骗罪追究三被告人刑事责任。公诉机关指控罪名成立，依法应予惩处。被告人邓某甲具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。三被告人退还部分赃款，被告人邓某甲取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。蕲春县社区矫正机构经调查后建议对被告人邓某甲适用非监禁刑，根据被告人邓某甲的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。综合三被告人犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条、第六十七条、第七十二条的规定，判决如下：
一、被告人邓新民犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，具体见执行通知书）。
二、被告人邓鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月24日起至2027年11月17日止。先行羁押96天已折抵刑期）。
三、被告人邓某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、公安机关扣押的涉案财产牌照号为鄂J×××××江淮牌小车发还被害人（以执行时的实际价值计入已退赔数额）。
五、责令被告人邓新民、邓鹏、邓某甲退赔被害人七十五万元（已发还部分在总额中扣减，详见清单）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 升
审 判 员 张双全
人民陪审员 詹钧名
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 刘 昱