陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终7841号
上诉人（原审原告、反诉被告）西安富源长实业有限公司，住所地西安泾河工业园泾渭二路六号。
法定代表人刘甲午，该公司总经理。
委托代理人赵云，陕西博纳新律师事务所律师。
委托代理人包雯妍，陕西博纳新律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）邱风云，男，1982年11月19日出生，汉族，住陕西省子洲县。
委托代理人赵栋，陕西沐邦律师事务所律师。
上诉人西安富源长实业有限公司（以下简称富源长公司）因与被上诉人邱风云商品房预售合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富源长公司委托代理人赵云、包雯研与被上诉人邱凤云之委托代理人赵栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月5日，富源长公司与邱风云签订《商品房买卖合同》一份，约定：邱凤云购买富源长公司位于西安市××单元××商品房××套，用途为住宅，建筑面积106.73平方米，总价款381337元；付款方式为邱凤云应于本合同签订之日即2013年5月5日前向富源长公司支付该商品房总价款的30%作为首付款即人民币121337元（含定金），余款为26万元整，做贷款；交付期限为富源长公司应当在2014年6月30日前将符合约定的商品房交付邱凤云使用；出卖人逾期交房：逾期超过90日后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后360日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。该合同补充协议第二条第4款约定：买受人未能向贷款银行履行其应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人作为担保人承担了担保责任的（包括银行从出卖人保证金账户上直接扣划买受人逾期的月供款等），买受人应在接到出卖人通知之日起10日内除全额返还出卖人代付款及该代付款总额10%的违约金外，并须另按银行同期贷款利率向出卖人支付代付款的赔偿利息。若买受人未按规定时间支付上述款项，出卖人有权选择解除合同，出卖人解除合同的，买受人应当承担出卖人为此付出的全部费用（包括但不限于债权及利息、诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、销售费等），并应按总房款的20%向出卖人支付违约金。同日，邱风云向富源长公司支付首付款121337元，2013年6月24日邱凤云作为借款人与贷款人中国农业银行股份有限公司高陵县支行（以下简称农行高陵支行）、保证人签订《个人住房担保借款合同》一份，约定：邱风云因购买上述房屋向农行高陵支行以按揭贷款方式借款人民币260000元以支付富源长公司剩余房款，且该款由贷款人直接划入富源长公司指定账户，借款担保方式为阶段性保证＋抵押，阶段性保证人自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。2013年7月16日农行高陵支行已按约定向富源长公司支付了全部借款。2016年12月27日、2017年1月24日、2017年2月21日农行高陵支行分别三次向富源长公司发函，称邱风云办理的个人住房按揭贷款已逾期三次、一次或多次，要求富源长公司按约代为偿还，并称其有权直接从上述保证金账户中划扣相关款项。后该行分别于上述日期从富源长公司保证金账户中划贷款本金222707.9元，利息、罚息、复利计4218.24元共计226926.14元，即由富源长公司代邱风云清偿剩余贷款本息，该行亦确认邱风云已于2017年2月21日办理上述借款合同项下贷款结清手续，邱风云予以认可。2014年11月13日富源长公司向邱风云交付了涉案房屋，但未按约为邱风云办理相关产权登记。富源长公司诉称办理注销备案手续的相关费用为80元，第五项诉请中的损失76170.9元指佣金30506.96元，税费25663.9元，律师费2万，以及支付物业费共384元，邱风云对其提供的相关证据均不认可。2014年11月13日邱风云向西安市高陵县房产管理所交纳房屋专项维修资金12808元、向西安市高陵县地方税务局交纳契税5720元及税款滞纳金374.66元、向富源长公司交纳办理房产证及相关费用658.9元。邱风云辩称富源长公司未按合同补充协议第二条第4款约定履行通知义务，违约金及损失的主张无法律依据，富源长公司诉称2017通过EMS向邱风云邮寄通知一份，通知邱风云因其已连续超过3个月恶意未还月供，银行强制要求富源长公司回购该房屋，产生的违约责任及相关费用由邱风云本人承担，又向邱风云邮寄挂号信，以及2016年12月13日向邱风云使用的手机号138××××5726发送短信一份，已履行相关通知义务，但邱风云均未如约还款。邱风云辩称富源长公司承担的为阶段性保证，因富源长公司违约致使保证期间延长，富源长公司代为清偿不属于承担保证责任。反诉富源长公司诉请迟延交房违约金10143.6元以按日总款381337元的万分之二，自2014年7月1日至2014年11月13日计算；反诉被告富源长公司辩称，关于迟延交房违约金的主张已超过诉讼时效。庭审中，经本院释明后，富源长公司委托代理人称在第一项诉讼请求中增加“自解除之日返还房屋”之诉请。以上事实，有双方陈述、商品房买卖合同等相关证据在卷佐证。
富源长公司于2017年2月起诉至西安市高陵区人民法院称，2013年5月5日邱风云与富源长公司签订《商品房买卖合同》，购买了富源长公司开发的泾渭花苑2幢1单元7层10705号房屋，并办理了《商品房买卖合同》备案。上述房屋总价款381337元，按约定邱风云于2013年5月5日支付了121337元首付款，余款于2013年7月6日在中国农业银行高陵区支行办理了个人住房按揭贷款。2014年11月13日富源长公司向邱风云交付了房屋，并办理了房屋交接手续。2016年12月27日邱风云逾期不还款，中国农业银行高陵区支行向富源长公司下发《关于邱风云个人住房按揭贷款逾期催收事宜的函》，告知富源长公司邱风云已逾期不还贷3次，按照《一手房贷银企合作协议》约定，若邱风云不按期还本付息，由富源长公司代偿，并有权直接从富源长公司保证金账户划扣。富源长公司收到催款函后与邱风云多次沟通，邱风云拒绝还贷，后富源长公司依农行高陵支行要求代其还款。按照《商品房买卖合同》补充协议约定，买受人未按时支付贷款，出卖人有权选择解除合同，出卖人解除合同的，买受人应当承担出卖人为此付出的全部费用，并应按总房款的20%向出卖人支付违约金。诉至法院，请求依法判令：1、解除《商品房买卖合同》；2、邱风云协助西安富源长公司办理《商品房买卖合同》注销备案手续，承担办理注销备案手续的相关费用80元；3、邱风云向西安富源长公司支付违约金76267.4元；4、确认西安富源长公司代邱风云支付的贷款本金224990.17元从《商品房买卖合同》解除后退还给邱风云的房款中等额抵扣；5、邱风云承担《商品房买卖合同》解除对西安富源长公司造成的损失76170.9元；6、邱风云偿还西安富源长公司代偿银行款226926.14元资金占用利息649.36元（计算至2017年3月14日），承担自2017年3月15日至实际给付之日以银行同期贷款利率计算的资金占用利息；7、邱风云偿还原告代付物业费384元；8、诉讼费由邱风云承担。
邱风云辩称，其不同意解除合同，富源长公司的违约行为致使邱风云无法正常对银行的还贷，责任在富源长公司；因富源长公司过错应承担全部费用；邱风云无违约情形，反倒是富源长公司主张按照协议第二条第四款主张违约金没有任何依据，邱风云并不知富源长公司替其偿还了贷款，富源长公司未向邱风云履行通知义务，在自己承担担保后未通知邱风云，故不承担违约金；对富源长公司代邱风云支付的贷款，因不同意解除合同，且垫付的邱风云不知情，故请求法院依法核实；富源长公司所主张的损失，没有任何依据，邱风云不应承担；因邱风云已全额向富源长公司支付了房款，富源长公司在承担担保责任后未及时通知邱风云，邱风云不知情，应退还邱风云的房款，利息是富源长公司造成的邱风云不应承担。综上，请求法院根据双方的证据依法判决。另，对富源长公司当庭第一项诉讼请求中增加“自解除之日返还房屋”，因富源长公司委托代理人代理权限为一般授权，无权增加该项请求；富源长公司主张的违约金20%过高，请求法院降至5%；第二次庭审中，邱风云表示同意解除合同。
邱风云反诉称，2013年5月5日双方签订房屋买卖合同，邱风云于2013年5月5日向富源长公司交付首付款121337元，于2013年7月6日通过向银行贷款的方式向富源长公司支付剩余的房款。房款付清后，因富源长公司迟延履行合同义务，并未按照约定交付房屋，致使邱风云无法及时清偿银行贷款。富源长公司在未向邱风云进行过任何通知的情况下，竟向法院提起诉讼要求解除合同，严重损害了邱风云的合法权益，特提起反诉，请求依法判令：1、确认富源长公司单方解除合同的行为属于违约行为；2、富源长公司退还在抵扣其代付贷款后邱风云的购房款，并按照贷款合同中约定的贷款利息率支付利息以381337元为基数，自2013年7月6日起直至完全清偿之日止；3、富源长公司退还邱风云所缴纳法人房屋维修基13000元；4、富源长公司承担违约赔偿责任；5、本案的诉讼费用由富源长公司承担。庭审中，经法庭释明并要求邱风云明确其反诉请求，邱风云称反诉请求中第二项要求退还抵扣后的购房款为154410.86元，第四项违约赔偿责任包括迟延交房违约金10143.6元、契税5720元、办房产证费用658.9元。
富源长公司针对反诉辩称，1、邱风云按揭购买涉案房屋，因邱风云多次逾期偿还按揭贷款，导致富源长公司承担了保证责任，代邱风云向贷款银行偿还贷款226926.14元，双方签订的补充协议第2条第4款约定买受人未能向贷款银行履行义务，致使出卖人承担了担保责任的，买受人应返还代付款、违约金等，否则出卖人有权解除合同并要求损失和违约金。富源长公司依据约定请求解除购房合同合理合法。2、邱风云第2项请求支付利息，对此富源长公司不认可。因为邱风云逾期偿还按揭贷款，导致富源长公司为其向银行代偿了贷款，富源长公司多次要求，邱风云拒绝偿还代付贷款，富源长公司才提出解除合同。合同解除是邱风云的过错造成的，邱风云的过错行为给自己造成的损失应当自行承担。同时，邱风云占有房屋3年，合同解除邱风云还应当赔偿占有期间房屋占用费用。富源长公司同意抵扣代付贷款、赔偿金、违约金后剩余款项由法院判决；3、邱风云第3项诉讼请求要求富源长公司退还房屋维修基金，因富源长公司没有收取其维修基金，不是退还义务方，不同意其请求。4、对邱风云第4项请求，富源长公司按约定向邱风云通知收房，因邱风云原因逾期收房，且邱风云已于2014年11月收房，其要求逾期交房违约金，已经超过诉讼时效，违约系邱风云造成的，对违约金按万分之二主张不同意，契税同上述意见，办证费用由法院判决。
原审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中双方之间签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，依法有效。邱风云逾期未向农行高陵支行履行还款义务，导致富源长公司承担了担保责任，代邱风云向农行高陵支行清偿了贷款本息，富源长公司亦向邱风云履行了相关通知义务，邱风云未依约向其支付代付款，依据该合同补充协议第二条第4款约定，富源长公司诉请解除《商品房买卖合同》，于法有据，邱风云亦同意解除，原审法院予以支持。《商品房买卖合同》解除，依约邱风云应协助富源长公司办理《商品房买卖合同》注销备案手续，并承担相关费用80元，至于已交房屋因富源长公司未主张返还，庭审中本院释明后，富源长公司虽诉请增加该项请求，但富源长公司委托代理人为一般授权，邱风云辩称其无行使该项诉讼权利，本案视为未主张，可另案主张。富源长公司代邱风云向农行高陵支行偿付了贷款本息226926.14元，邱风云认可，且有相关证据证实，富源长公司诉请确认其代邱风云支付的贷款226926.14元从《商品房买卖合同》解除后退还给邱风云的房款中等额抵扣，邱风云对此予以认可，并提供与此相应的反诉请求，本院依法一并处理，上述确认请求已无实际意义，本院不予支持。富源长公司诉请邱风云依据该合同补充协议第二条第4款约定按总房款的20%支付违约金76267.4元，邱风云辩称违约金20%过高，请求法院降至5%，因富源长公司未提供充分有效证据证明邱风云违约造成的实际损失，且农行高陵支行在其保证金中划扣的贷款本金222707.9元，利息、罚息、复利计4218.24元，上述利息损失远低于富源长公司请求的违约金数额，综合双方合同实际履行情况，以及该合同补充协议第二条第4款“…买受人应在接到出卖人通知之日起10日内除全额返还出卖人代付款及该代付款总额10%的违约金外…”之约定，邱风云应支付富源长公司违约金按总房款10%计算即38133.7为宜。富源长公司诉请邱风云承担《商品房买卖合同》解除对其造成的损失30506.96元，其中佣金30506.96元，富源长公司虽提供与康帅房地产代理销售合同、报销单、结算表、收条作为相关证据，但该证据不足以证明为涉案房屋所产生的损失，不予支持；税费25663.9元，富源长公司提供的相关证据无法证明合同解除后富源长公司再行销售该房时仍需交纳相关税费，不应作为损失认定；律师费20000元，虽富源长公司提供了相关证据予以证明，但其已主张了违约金，且违约金数额明显已超过该项损失，依法不予支持。富源长公司诉请邱风云偿还代偿银行款226926.14元资金占用利息649.36元，自代偿之日至2017年3月14日按同期银行贷款利率计算，本院予以支持；又诉请自2017年3月15日至实际给付之日以银行同期贷款利率计算的资金占用利息，邱风云向本院提起反诉，请求在退还的购房款时折抵代偿款，本院仅支持计算至折抵之日。根据2017年3月13日西安永大物业管理服务有限公司证明，自2014年11月13日邱风云收房，富源长公司代邱风云支付三个月物业费共计384元，富源长公司诉请邱风云支付，于法有据，本院予以支持。本案富源长公司并不存在单方解除合同之行为，对邱风云请求确认富源长公司违约，不予支持。因邱风云已通过支付首付款及银行按揭贷款方式于2013年7月16日向富源长公司支付了所涉房屋的购房款381337元，合同解除后，富源长公司应退还上述购房款，抵扣富源长公司代偿的贷款本息226926.14元，富源长公司仍需退还邱风云购房款154410.86元；邱风云请求富源长公司按照贷款合同中约定的贷款利息率以381337元，自2013年7月6日起直至完全清偿之日计算支付利息，双方对此并无约定，本院不予支持。邱风云请求富源长公司退还所缴纳法人房屋维修基金13000元，富源长公司未收取该款，亦不是退还义务人，可向相关义务人主张。邱风云请求富源长公司承担违约赔偿责任，其中迟延交房违约金10143.6元，富源长公司向邱风云交付房屋为2014年11月13日，邱风云未提交有关诉讼时效中止、中断的证据，其主张已超诉讼时效，于法无据，本院不予支持；因富源长公司未依约向邱风云办理相关产权登记，买卖合同解除后，确给邱风云造成契税5720元、办房产证费用658.9元的损失共计6378.9元，富源长公司应予赔偿。邱风云辩称富源长公司承担的阶段性保证，因富源长公司违约未办理相关权属登记，导致保证期间延长，富源长公司保证期间已过，保证责任免除，代邱风云清偿并非担保责任，本案所涉房屋产权证并未办理，亦未完成抵押登记，依约保证期间未届满，对邱风云辩称本院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起解除西安富源长实业有限公司与邱风云于2013年5月5日签订的《商品房买卖合同》，邱凤云协助西安富源长实业有限公司办理《商品房买卖合同》注销备案手续，并承担相关费用80元；二、邱风云于本判决生效之日起十日内支付西安富源长实业有限公司违约金38133.7元、物业费384元；三、邱风云于本判决生效之日起十日内支付西安富源长实业有限公司代付款226926.14元资金占用利息649.36元（自代偿之日至2017年3月14日），并按自2017年3月15日至本判决生效之日止，按银行同期贷款利率支付资金占用利息；四、自本判决生效之日起，抵扣西安富源长实业有限公司代偿的贷款本息226926.14元，西安富源长实业有限公司退还邱风云剩余购房款154410.86元；五、西安富源长实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿邱风云损失6378.9元；六、驳回西安富源长实业有限公司的其它诉讼请求。七、驳回邱风云的其它反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7010元，减半收取3505元，西安富源长实业有限公司承担1505元，邱风云承担2000元，且在履行本判决时直付西安富源长实业有限公司。西安富源长实业有限公司已预交的7010元，本院退付3505元。反诉案件受理费1990元，减半收取995元，西安富源长实业有限公司承担，且在履行本判决时直付邱风云。邱风云已预交的1990元，本院退付995元。
宣判后，富源长公司不服，向本院提起上诉称，一、一审认定事实不正确，一审遗漏案件重要事实。因被上诉人不及时提交相关材料，不配合办证，导致涉案房产证未能办理，故说明自上诉人发出通知之后，不能办证的原因归转被上诉人一方。二、一审适用法律错误。一审判决按照总房款10%计算违约金错误，房屋买卖合同中明确约定因被上诉人原因造成上诉人承担保证责任解除合同的，被上诉人应承担20%的违约责任，对于上诉人的销售佣金损失、税费损失、律师费损失、上诉人提供了相应的证据进行佐证，双方明确约定，因被上诉人原因，上诉人解除合同，被上诉人应赔偿销售佣金、律师费；三、一审判决上诉人承担被上诉人契税损失5720元不正确，因被上诉人违约造成契约解除，交易消灭，造成的契税损失是因被上诉人自身原因造成的。对于诉讼费，双方签订的合同中明确约定因被上诉人原因上诉人履行了保证责任选择解除合同时诉讼费由被上诉人承担，一审判决诉讼费、反诉费由上诉人承担违反合同约定。上诉请求：一、将判决第二项改为邱风云支付西安富源长实业有限公司违约金76267.4元、物业费384元。二、请求撤销判决第五项并驳回邱风云要求西安富源长实业有限公司赔偿损失的请求；三、请求撤销判决第六项，判令邱风云赔偿西安富源长实业有限公司损失76170.95元(销售佣金30506.96元、税费25663.99元、律师费20000元)。四、诉讼费7010元、反诉费1990元、上诉费由邱风云承担。
邱风云辩称，一审判决认定事实正确，其于2014年11月13日已经按照上诉人的要求向上诉人缴纳了办理房产证相关费用658.9元，当天也交了契税共5720元，先要交契税和大修基金，交了以后才能去他们公司办收房手续。所以不存在被上诉人不配合上诉人办证的问题。房屋房产证的办理并不影响他项权证的办理，但是上诉人并未按照合同约定办妥登记，私下延长了自己的担保期间，在未征得其同意下，承担了保证义务，过错责任不在其。一审法院判令其承担10%的违约金已经足够弥补上诉人的损失。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实。
本院认为，邱风云与富源长公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，合同合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。邱风云系按揭贷款支付的购房款，因其逾期向农行高陵支行履行还款义务，导致富源长公司承担了担保责任，代邱风云向农行高陵支行清偿了贷款本息，富源长公司亦向邱风云履行了相关通知义务，依据该合同补充协议第二条第4款约定，富源长公司诉请解除《商品房买卖合同》于法有据，邱风云亦同意解除，故原审法院判令解除双方签订的《商品房买卖合同》正确，富源长公司承担担保责任，代邱风云向农行高陵支行偿付了贷款本息226926.14元，应从退还给邱风云的房款中扣除。邱风云并应承担富源长公司代付款资金占用利息。富源长公司诉请邱风云依据该合同补充协议第二条第4款约定按总房款的20%支付违约金76267.4元，邱风云辩称违约金20%过高，请求法院降至5%，因富源长公司未提供充分有效证据证明邱风云违约造成的实际损失，故原审酌情将违约金降至10%并无不当。至于富源长公司上诉称依据双方签订的补充协议约定，因邱风云原因导致合同解除，邱风云应赔偿公司销售佣金、律师费、税费一节，对于律师费损失，富源长公司提供了其与陕西鼎乾律师事务所委托代理合同及律师事务所出具的税务发票，对该20000元代理费损失本院予以认定。对于富源长公司提出的佣金损失，富源长公司提供的系与杨帅个人签订的房地产代理销售合同及杨帅所出具的收条两份，无银行转款凭据，故富源长公司称其为销售邱风云所购房屋支付的销售佣金30506.96元，证据不足，本院不予认定。富源长公司要求邱风云承担其税费损失25663.99元无法律依据，本院不予以支持。买卖合同解除后，确给邱风云造成契税5720元、办房产证费用658.9元的损失共计6378.9元，富源长公司应予赔偿。据此，原审判决应予部分变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初591号民事判决第一、三、四、五、六、七项；
二、变更西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初591号民事判决第二项为：邱风云于本判决生效之日起十日内支付西安富源长实业有限公司违约金38133.7元、物业费384元，律师费20000元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7010元，减半收取3505元，由西安富源长实业有限公司承担1505元，邱风云承担2000元，在履行本判决时直付西安富源长实业有限公司。西安富源长实业有限公司已预交的7010元，原审法院退付3505元。反诉案件受理费1990元，减半收取995元，由西安富源长实业有限公司承担，且在履行本判决时直付邱风云。邱风云已预交的1990元，原审法院退付995元。
上诉案件受理费7187元，由西安富源长实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 静
审 判 员 高 玮
代理审判员 侯新省
二〇一七年八月十四日
书 记 员 王晓平