中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第57号
上诉人（一审被告）：宁夏金力泰钢结构有限公司。
法定代表人：洪波，该公司总经理。
委托代理人：姜艳芳，吉林创一律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：银川开发区宏建房地产开发有限公司。
法定代表人：陈述清，该公司董事长。
委托代理人：师安宁，北京大成律师事务所律师。
委托代理人：张丽娟，北京大成（银川）律师事务所律师。
上诉人宁夏金力泰钢结构有限公司（以下简称金力泰公司）因与被上诉人银川开发区宏建房地产开发有限公司（以下简称宏建公司）合作、合资开发房地产合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院于2014年11月24日作出的（2014）宁民初字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月26日、2015年6月19日公开开庭审理本案；后另行组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理本案，金力泰公司的法定代表人洪波、委托代理人姜艳芳，宏建公司的委托代理人师安宁、张丽娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年7月20日，金力泰公司通过政府出让的方式，依法取得了贺国用（2004）第461号国有土地使用证范围内的205.55亩工业用地使用权。
2010年11月27日，宏建公司（甲方）与金力泰公司（乙方）签订了《联合开发协议》，约定双方就乙方所属位于贺兰县原工业园区德源路以东、德成路以南约205.55亩工业用地（建设用地范围见贺国用（2004）第461号国有土地使用证）及其地上附着物现状和现有设施设备进行联合开发建设，项目投资约4.72亿元；乙方确保合作资产无抵押及相关债权关系，如乙方抵押行为导致项目相关手续不能正常进行，则视为乙方违约；在以上建设用地范围内，其中100亩地含附着物在内，按现价土地使用性质作价40万元／亩于本协议生效后由甲方以现金（总额4000万元）购买方式一次性付给乙方，该购买部分变更土地使用性质及过户所发生税费补缴由甲方承担；另外的105.55亩作为乙方提供的双方合作建设用地，含地上附着物变更土地使用性质前作价40万元／亩（即工业用地现状条件价），变更土地使用性质所发生税费由乙方承担；以上两种权益组合作为本项目合作原则基础，本协议生效后，双方以乙方为主，甲方协助共同向政府规划部门报批；双方在与政府商定补缴费用时，不致发生重复税费，应将“地产证”办到甲方名下；在甲方购买100亩土地后，剩余105.55亩建设用地范围内，以竣工成品房条件返还给乙方26%，剩余74%由甲方自行支配；不论是甲方购买范围还是乙方参与合作的项目用地，均不单独分隔或另行办理转让手续，全部保留以乙方名义运行，但项目报批材料均侧重甲方条件下的双方名义申报，最终确保《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》办到甲方名下，有利于甲方进行销售、纳税；甲方负责整体项目规划、设计、施工招投标、施工管理、单项工程竣工验收和项目整体综合验收，负责起草项目审报材料，承担前期建安工程费、配套工程费和开工前各项规费，商品房销售营业税、增值税和所得税，负责销售策划和管理，承担乙方委托的销售义务，经手全部客户办证手续和义务，承担单项工程成本核算和总体工程成本核算，在所有成本核算时，乙方随时参与并提供全力配合；乙方负责协调项目建设用地补缴土地出让金及统一税费标准，并承担合作条件下105.55亩土地的补缴税费义务，协调甲方办理各种申报审批手续并将诸许可证办到甲方名下，对协议约定所得成品房有独立使用权和处置权，如委托甲方统一销售时，须向甲方提供明确授权，对委托甲方销售和办理产权证的房产，按税法规定留足费用并由甲方统一完成纳税义务，指派专人参与合作项目的各项（包括财务、进度、质量、销售等）环节管理和相关事项协调工作，负责预售许可证办到甲方名下的协调工作，协调政府已占用10亩土地的补偿工作，如补偿不能落实，合作用地105.55亩的范围相应减少；协议生效后，双方不得以债务关系影响项目前期工作进行，如一方不能履行义务，应及时书面告知对方，由对方及时调整资金计划并完成核缴义务，根据核缴额及协议相关条款调整双方权益比例；乙方转让项目需承担违约责任，甲方不能按工作程序缴纳应缴税费，造成损失由甲方全部承担，乙方隐瞒提供建设用地和企业债务纠纷，导致有关部门查封土地、冻结银行账户、停办项目手续等情况产生的经济责任和民事责任由乙方独立承担，并视同对协议的违约，任何一方违约，均向对方承担项目总投资5%的违约金和不少于已发生资金额15%的年息；补充协议与本协议具有同等的法律效力，乙方提供的建设用地资料为本协议附件，乙方向甲方提供建设用地成本发票或收据（含现状投资成本发票）。2010年11月26日、29日，宏建公司分6笔向金力泰公司转付100亩地含附着物的建设用地补偿款共计4000万元。2011年11月26日，金力泰公司向宏建公司出具收款收据，收到宏建公司现金（补偿费）4000万元。
2011年8月2日，金力泰公司（委托方）、宏建公司（担保方）与银川亨利通商务信息咨询服务有限公司（受委托方、以下简称亨利通公司）签订了《委托协议书》，约定由亨利通公司协助金力泰公司、宏建公司办理案涉土地由工业用地变更为商住地的变性工作。
另查明，双方在签订《联合开发协议》时，金力泰公司已于2010年3月9日将案涉地块抵押给黄河银行海宝支行，借款1000万元，该借款已于2013年9月17日全部偿还。2013年12月30日，金力泰公司又将案涉地块抵押给工商银行宁夏分行，借款2000万元至今未还。
宏建公司于2014年3月11日向一审法院起诉，请求：1.判令解除宏建公司、金力泰公司于2010年11月26日签订的《联合开发协议》；2.判令金力泰公司向宏建公司返还转让款4000万元；3.判令金力泰公司向宏建公司支付违约金4300万元；4.判令金力泰公司承担本案诉讼费用。
金力泰公司答辩称，宏建公司的主张缺乏事实依据，《联合开发协议》无效，金力泰公司仅应返还本金。
一审法院认为，本案系因宏建公司、金力泰公司签订的《联合开发协议》而引发，故对该协议的法律效力问题应优先予以审查。经查，案涉地块系金力泰公司于2004年7月20日依法取得，并办理了相应的国有土地使用证，依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护，金力泰公司将其名下的100亩地块及附着物以4000万元价款转让给宏建公司变更土地使用用途后进行开发，并将其自留的105.55亩地块亦变更土地用途后，委托宏建公司同时进行整体项目开发，双方按比例共享开发权益。《联合开发协议》虽约定了合作项目用地全部保留以金力泰公司名义进行，但同时约定项目报批材料均侧重宏建公司名义申报，最终确保《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》办到宏建公司名下，有利于宏建公司进行整体项目规划、设计、施工招投标、施工管理、工程竣工验收和项目整体综合验收、承担前期建安工程费、配套工程费和开工前各项规费、销售、税费，该两种约定自相矛盾，且因金力泰公司不具备房地产开发资质，案涉合作项目用地只能以宏建公司的名义进行开发。案涉地块位于银川市德胜工业园区，该园区已有将工业用地变更为商住地的先例，且案涉地块的相邻土地已被案外人在取得政府管理部门批准后开发成商住楼，至于本案工业用地转换为商住用地，是否获得政府主管部门批准，并不影响双方签订的《联合开发协议》的效力。故金力泰公司认为案涉土地使用权性质的相关变更法律手续未及时办理，违反了《中华人民共和国土地管理法》和国务院办公厅《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》的相关规定，据此认为《联合开发协议》为无效协议，依据不足。双方签订的《联合开发协议》是经缔约方协商后的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
协议签订后，宏建公司分别于2010年11月26日和29日向金力泰公司为案涉项目的100亩地块及附着物陆续支付土地转让款4000万元，金力泰公司出具收据，并在收据中注明收到宏建公司交来现金（补偿款），且金力泰公司亦认可该款系购买100亩案涉地块及附着物的转让款，上述事实足以表明双方为联合开发房地产，金力泰公司对其部分建设用地使用权进行了转让，故本案系带有部分转让建设用地使用权的合作、合资开发房地产合同纠纷。
因双方缔结《联合开发协议》的本意是宏建公司支付4000万元对价购买100亩土地使用权（含附着物），金力泰公司收取价款后转让该土地使用权及附着物，并由宏建公司连同金力泰公司自留地块进行整体开发。但事实证明，金力泰公司在未告知其已将案涉地块设定了抵押权不得转让的情况下，仍与宏建公司签订了《联合开发协议》，并约定将其100亩地块转让给宏建公司，并收取了宏建公司支付的4000万元土地转让款，但金力泰公司收取款项后并未按约定解除抵押权，致使《联合开发协议》至今无法履行，据此金力泰公司在签订《联合开发协议》时就已首先构成违约，并最终导致本案纠纷的产生。宏建公司以金力泰公司隐瞒设定抵押权事实，金力泰公司名下的土地使用权须在消除抵押权的法律障碍后才能流转，存在合同目的不能实现为由，主张解除合同，要求金力泰公司返还4000万元土地转让款，且金力泰公司亦同意解除合同，故宏建公司主张解除合同，要求返还土地转让款的诉求理由成立，一审法院予以支持。
依据《联合开发协议》约定，金力泰公司确保合作资产无抵押及相关债权关系，如金力泰公司抵押行为导致项目相关手续不能正常进行，则视为金力泰公司违约。据此约定，金力泰公司应确保案涉地块无抵押关系，或金力泰公司于协议签订后，立即偿还银行借款，解除抵押关系。经查，在《联合开发协议》签订后，金力泰公司既未完成案涉地块的解除抵押权工作，也未完成案涉地块的交付，显然已构成违约。依据违约方向对方承担项目总投资（4.72亿元）5%的违约金和不少于已发生资金额15%的年息的违约责任及违约金的约定，以及当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少和当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决的法律规定，本案中因金力泰公司怠于履行合同，导致项目开发不能进行，金力泰公司应当承担由此造成的损失。金力泰公司除与亨利通公司签订了《委托协议书》，约定由亨利通公司协助金力泰公司办理案涉地块由工业用地变更为商住用地的变性工作外，至今从未积极配合宏建公司办理项目开发手续，对于案涉地块的抵押，金力泰公司更是怠于偿还银行贷款，撤销抵押权，且在银行贷款到期后，仍将案涉土地再次设定了抵押权，致使案涉地块至今抵押于银行，不能进行项目开发，因此，金力泰公司主观过错明显，构成根本违约，应承当违约责任。但考虑到宏建公司在签订协议，履行支付土地转让款中，对案涉地块是否涉及抵押问题未尽到合理的审查注意义务，宏建公司亦应承担部分责任，故一审法院依据《联合开发协议》履行的实际情况，当事人可以获得的预期利益和当事人的过错程度，结合当事人的请求，认定《联合开发协议》约定的项目总投资5%的违约金和不少于已发生资金额15%的年息属约定过高，酌情对约定的违约金予以调整，金力泰公司应支付的违约金为自2010年11月27日至2014年2月20日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，符合民法的公平原则，据此，宏建公司关于违约金的部分诉求成立，一审法院予以支持，其余部分予以驳回。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条、第十九条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除双方2010年11月27日签订的《联合开发协议》；二、限金力泰公司于判决发生法律效力之日起十五日内将4000万元土地转让款偿还给宏建公司；并向宏建公司支付违约金32107067元（自2010年11月27日至2014年2月20日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；三、驳回宏建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费456800元，由金力泰公司负担409750元，由宏建公司负担47050元。诉讼保全费5000元，由金力泰公司负担。宣判后，金力泰公司提起上诉。
金力泰公司上诉称，（一）《联合开发协议》约定的开发土地系法律禁止进行商住房开发的工业用地，违反了法律、行政法规的效力性、强制性规定，应认定无效。一审判决认定案涉土地所在的银川德胜工业园区已有将工业用地变更为商住地的先例，缺乏依据。（二）金力泰公司与宏建公司约定土地变性后进行联合开发，因违反法律规定不能履行，合同目的不能实现。（三）案涉土地在《联合开发协议》签订前即公开登记抵押，且金力泰公司履行了告知义务。宏建公司未举证证明系因案涉土地抵押导致项目手续不能正常进行。（四）一审判决金力泰公司按照银行利率的四倍承担共计32107067元违约金，有失公正，本案并非民间借贷纠纷，适用四倍利率缺乏法律依据。（五）金力泰公司在二审诉讼期间补充上诉理由称，合同无法继续履行的原因是银川市国土资源部门错划土地，导致合作开发土地四至出现争议。上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回宏建公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由宏建公司承担。
宏建公司答辩称，（一）《联合开发协议》不违反任何法律、行政法规的强制性、效力性规定。该协议仅对“申请变更”作出约定，并非“擅自改变建设用地性质”。（二）金力泰公司与亨利通公司存在委托关系，亨利通公司未完成土地用途的变更，应由金力泰公司承担责任。（三）《联合开发协议》签订时，金力泰公司隐瞒案涉开发用地即存在抵押的事实，构成民事欺诈；其在2013年12月将案涉开发用地二次抵押，导致合同目的无法实现，构成严重违约。（四）贺兰县德胜工业园区存在以工业用地变更为住宅建设用地的先例是当地众所周知的事实，而且一审判决并非仅以此先例作为判决依据。（五）一审判决适用“四倍利息”的处理方式，系采纳金力泰公司诉讼代理人的诉讼意见。本案自2010年至今6年，宏建公司的4000万元相当于让金力泰公司无偿使用，“四倍利息”是适当的。（六）金力泰公司二审期间补充的证据可以证明合同目的无法实现，应予解除。请求驳回金力泰公司的上诉，维持原判。
本院二审查明：2005年1月6日，金力泰公司与宁夏回族自治区贺兰县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，该合同第十七条约定：“在出让期限内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。”第二十四条约定：“土地使用权转让、出租、抵押的，转让、出租、抵押双方应在相应的合同签订之日起30日内，持本合同和相应的转让、出租、抵押合同及《国有土地使用证》，到土地行政管理部门申请办理土地登记。”
2011年6月13日，金力泰公司向贺兰县国土资源局申请变更土地使用权性质。2013年6月25日，金力泰公司因与其他公司的国有土地使用权证地界重复以及贺兰县消防大队占用土地问题向贺兰县人民政府提出补足土地面积的申请。2015年3月16日，贺兰县国土资源局出具《关于宁夏金力泰钢结构有限公司用地的核实情况》确认，金力泰公司205.55亩工业用地中的10亩被贺兰县消防大队占用，其中70.94亩土地使用权属于银川市兴庆区，2001年8月银川市国土资源局将70.94亩土地以用途为农用地出让给银川维维北塔乳业股份有限公司，出让期限30年。金力泰公司实际用地124.61亩，差80.94亩。
2015年10月9日庭审中，金力泰公司的法定代表人称，2012年政府约同双方现场勘探，发现政府出让土地的四至有误，金力泰公司要求宏建公司撤资，宏建公司同意，但是双方对4000万元的利息不能达成一致意见，故搁置至今。宏建公司不予认可，主张2013年5月发现案涉土地存在抵押，与金力泰公司协商过退款，但金力泰公司一直不签订书面协议，故2014年起诉。
本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、《联合开发协议》的性质和效力问题；二、《联合开发协议》是否应予解除以及解除后合同当事人的责任负担问题。
关于《联合开发协议》性质问题。宏建公司与金力泰公司签订的《联合开发协议》主要内容包括，金力泰公司出地，宏建公司出资，双方在金力泰公司享有土地使用权的工业用地上合作开发房地产，实行统一规划、分段实施的开发原则，最终收益分成方式为双方按照投资比例分配开发所建成品房。具体操作路径为，宏建公司以4000万元支付讼争100亩土地转让、变性及过户发生的税费，另105.55亩作价每亩40万元，变性及税费由金力泰公司承担；以金力泰公司为主，宏建公司协助共同申办变性手续；《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》等房地产开发手续，办到宏建公司名下，便于整体市场销售、保障客户权利和纳税关系。即，先实现工业用地变性为开发用地，再办妥开发手续，最终实现开发目标。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。共担风险是合作开发房地产合同的根本特征。《联合开发协议》符合上述司法解释规定的合作开发房地产合同法律特征，应认定为合作开发房地产合同。一审判决认定案涉合同性质为带有部分转让建设用地使用权的合作、合资开发房地产合同，定性不准，本院予以纠正。
案涉合作开发房地产合同实行统一规划，分段开发、分段承担责任和享受权利原则，即，近期目标为实现工业用地变性，远期目标为实现商品房开发。分步履行的开发合同约定中存在大量的缺失和不确定内容，尚需随合同履行进程而填充、明确、细化主合同内容，才能接续履行以实现合同目的。此间，需要缔约双方协调配合、办理政府行政审批手续、缴纳有关规费；需评估城市整体规划和项目规划是否变化、国家和地方政府房地产政策及行情动态变化情况等，能否实现合同目的存在着很大变数。据此，讼争项目隐含的商业风险远大于一般合作开发房地产项目。
关于合同效力问题。考察合同效力的主要依据是合同约定内容。从涉案合同内容看，案涉合同并未违反法律效力性强制性规定。金力泰公司上诉主张，订约双方约定变更土地性质，违反《中华人民共和国土地管理法》等法律规定，应认定无效。双方协议变更讼争用地性质并履行法定出让、补缴费用、过户、行政审批等程序，符合法律规定。至于约定内容能否全面实际履行，是考量合同应否解除或终止的因素，并不能因此认定合同无效。金力泰公司与贺兰县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》第十七条和第二十四条明确约定，变更土地用途或转让土地均应报贺兰县国土资源局批准，说明该宗土地变更用途或转让并非禁止，可以通过申报批准而实现。金力泰公司关于协议无效的主张，缺乏法律依据，不能成立。
关于《联合开发协议》是否解除以及解除合同后果问题。宏建公司诉请解除合同，金力泰公司同意，一审法院亦判决解除合同。对此，本院予以认可。导致案涉合同无法继续履行的原因是多方面的，包括合同当事人一方违约、双方当事人怠于履行合同义务、合同约定不明、政府出让土地四至存在争议等综合原因。具体分析如下：一是《联合开发协议》约定变性后用于房地产开发的205.55亩土地中的80.94亩因出让环节存在误差出现用地红线四至争议，且尚未解决。二是案涉合同有关“以谁名义开发”等合作开发合同必备的核心条款约定不明。《联合开发协议》约定，合作项目用地全部保留以金力泰公司名义运行；还约定，项目报批材料均侧重宏建公司名义申报，最终确保《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》办到宏建公司名下，有利于宏建公司进行整体项目规划、设计、施工招投标、施工管理、工程竣工验收和项目整体综合验收、承担前期建安工程费、配套工程费和开工前各项规费、销售、缴纳税费。上述约定内容冲突，难以履行。三是双方在履约中未尽到信赖与协助义务。合作开发合同本质特征是信赖与协作。本案双方履行合同中，未积极沟通协调，及时化解履行合同中出现的困难。《联合开发协议》第四条第一款约定，协议生效后，如一方不能履行义务，应及时书面告知对方，由对方及时调整资金计划并完成核缴义务，根据核缴额及协议相关条款调整双方权益比例。金力泰公司早在2012年已经知道讼争土地地界存在争议，但其并未举证证明及时告知宏建公司。宏建公司交付款项后土地用途一直未变更，其亦未尽协助义务。对此，双方均有责任，也是案涉合同不能全面实际履行的原因之一。四是签订《联合开发协议》时，金力泰公司已将案涉土地抵押，其主张已以口头形式告知宏建公司，但并无证据佐证。更为甚者，抵押借款债务清偿后金力泰公司又将讼争土地抵押，其行为已构成违约，并影响协议全面实际履行。
上述多重原因导致案涉合同不能履行，双方均有过错，解除合同所产生的损失应根据过错分担。一审判决认为因金力泰公司怠于履行合同义务，导致项目开发不能进行，金力泰公司应当承担因此造成的损失。本院认为，一审判决认定合同目的不能实现的原因不够全面，应予修正。综合各方当事人过错、结合本案实际，本院酌定金力泰公司向宏建公司返还4000万元投资款并按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计息。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实和适用法律部分有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁民初字第2号民事判决第一项、第三项；
二、变更宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁民初字第2号民事判决第二项为：宁夏金力泰钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内返还银川开发区宏建房地产开发有限公司4000万元，并按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算利息，自2010年11月27日至本判决确定的给付之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费456800元，由宁夏金力泰钢结构有限公司负担350000元，银川开发区宏建房地产开发有限公司负担106800元。诉讼保全费5000元，由宁夏金力泰钢结构有限公司负担。二审案件受理费456800元，由宁夏金力泰钢结构有限公司负担350000元，银川开发区宏建房地产开发有限公司负担106800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯小光
审 判 员 张 纯
代理审判员 谢爱梅
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 徐 上