吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）吉01行终259号
上诉人（原审被告）长春市工商行政管理局南关分局，住所地长春市南关区长春大街479号。
法定代表人王世国，局长。
负责人刘治军，该局副局长。
委托代理人张恩宇，该局企业注册科科长。
委托代理人胡立光，吉林胡立光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟晓东，男，1950年11月29日出生，汉族，长春市孟氏整骨孟晓东骨伤门诊部业主，住址长春市南关区。
被上诉人（原审原告）孟大勇，男，1960年6月10日出生，汉族，长春市南关区孟氏整骨诊所业主，住址长春市南关区。
被上诉人（原审原告）孟庆楹，女，1956年7月9日出生，汉族，长春市南关区孟庆楹中医骨科诊所业主，住址长春市南关区。
三被上诉人共同委托代理人刘曼丽，吉林金证律师事务所律师。
第三人（原审第三人）孟宪铎，男1939年7月9日出生，汉族，南关区孟宪铎孟氏接骨骨伤科诊所业主，住址长春市南关区。
上诉人长春市工商行政管理局南关分局因与被上诉人孟晓东、孟大勇、孟庆楹、第三人孟宪铎工商行政登记一案，不服长春市南关区人民法院于2016年5月10日作出的（2015）南行初字第95号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长春市工商行政管理局南关分局的委托代理人张恩宇、胡立光，被上诉人孟晓东、孟大勇、孟庆楹的委托代理人刘曼丽到庭参加诉讼。第三人孟宪铎经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告孟晓东、孟大勇、孟庆楹系亲属关系，三人以同姓长辈祖传医术对外从事骨科诊疗服务。2000年3月三人共同申请了“孟氏整骨”服务商标，2001年三原告分别在被告长春市工商行政管理局南关分局进行了工商登记，名称为：长春市孟氏整骨孟晓东骨伤门诊部、长春市南关区孟氏整骨诊所、长春市南关区孟庆楹中医骨科诊所。2003年3月以原告孟庆楹为注册代表人又申请了“孟氏”服务商标。另查：第三人孟宪铎曾在长春市南关区平治街开办个体骨科诊所，2001年3月第三人孟宪铎在被告长春市工商行政管理局南关分局处办理了名为“长春市南关区孟宪铎中医骨科诊所”的个体工商户营业执照，2001年5月第三人孟宪铎向国家工商总局商标局申请“孟氏接骨及图”商标，该申请经初审于2003年7月予以公示，2003年7月第三人孟宪铎向被告长春市工商行政管理局南关分局申请将长春市南关区孟宪铎中医骨科诊所变更为“孟氏接骨南关区孟宪铎中医骨伤科诊所”，对此，三原告以在先字号和商标专用权人的身份向被告长春市工商行政管理局南关分局提出异议，2006年4月被告长春市工商行政管理局南关分局将第三人孟宪铎办理的变更登记执照收回，2007年4月被告长春市工商行政管理局南关分局又将上述执照返还给第三人孟宪铎。因三原告认为第三人孟宪铎办理的“孟氏接骨及图”商标与其“孟氏整骨”商标近似，遂向国家工商总局商标局提出异议，2007年5月国家工商总局商标局作出裁定对“孟氏接骨及图”商标不予批准注册。2007年9月三原告发现第三人办理的“孟氏接骨”南关区孟宪铎中医骨伤科诊所的营业执照已由被告长春市工商行政管理局南关分局返还给第三人，遂于2008年8月向长春市中级人民法院提起行政诉讼，以企业名称构成近似为由要求撤销被告长春市工商行政管理局南关分局为第三人孟宪铎办理的名称为《“孟氏接骨”南关区孟宪铎中医骨科诊所》的工商营业执照，2008年11月19日长春市中级人民法院作出（2008）长行初字第14号行政判决书，判决确认被告长春市工商行政管理局南关分局为第三人孟宪铎办理的上述企业名称变更登记行为无效，本案被告长春市工商行政管理局南关分局及第三人孟宪铎不服向吉林省高级人民法院提起上诉，吉林省高级人民法院于2009年3月3日作出（2009）吉行终字第6号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。另：经第三人孟宪铎申请2012年8月28日国家工商总局商标局为第三人孟宪铎办理了第8618653号商标注册证，商标为“孟宪铎孟氏接骨”，规定服务项目为饮食营养指导。2014年6月27日被告长春市工商行政管理局南关分局为第三人孟宪铎办理了名称为：“南关区孟宪铎孟氏接骨骨伤科诊所”的营业执照。因第三人孟宪铎办理的工商登记名称中有“孟氏接骨”与三原告注册在先的名称登记中的“孟氏整骨”字号近似，四个字中有三个字相同，三原告提起行政诉讼。
原审法院认为，根据国家工商行政管理总局《企业名称登记管理规定》第六条即“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者相似……”及第三十条即“……个体工商户的名称登记管理参照本规定执行。”的规定，三原告与第三人孟宪铎均在被告长春市工商行政管理局南关分局工商管理辖区内开办骨伤科诊所，属于同行业个体工商户，原告孟晓东、孟大勇已于2001年在被告长春市工商行政管理局南关分局处进行了个体工商户名称登记，在其名称登记中均以自己的注册商标“孟氏整骨”、“孟氏”做为名称字号体现在登记的个体工商户名称中，在上述个体工商户及所登记的字号为“孟氏整骨”、“孟氏”工商户名称存在的情况下，被告长春市工商行政管理局南关分局又为第三人孟宪铎办理了其名称中字号为“孟氏接骨”的个体工商户登记。其名称字号“孟氏接骨”与原告孟晓东、孟大勇所登记的个体工商户名称中字号“孟氏整骨”四个字中有三个字相同，构成所登记个体工商户名称近似，因此被告长春市工商行政管理局南关分局为第三人孟宪铎办理上述个体工商户登记行政行为违反国家工商行政管理局《企业名称登记管理规定》第六条的规定，应确认无效。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决确认被告长春市工商行政管理局南关分局为第三人孟宪铎登记为南关区孟宪铎孟氏接骨骨伤科诊所的登记行政行为无效。
上诉人长春市工商行政管理局南关分局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。被上诉人孟晓东、孟大勇、孟庆楹在原审的诉讼请求是“要求撤销被告长春市工商行政管理局南关分局于2014年6月27日为孟宪铎颁发的南关区孟宪铎孟氏接骨骨伤科诊所个体工商户营业执照。”但是原审判决确认登记行政行为无效，适用的是《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”，显然这不是确认行政行为无效的法律依据，而是在确认无效后采取补救措施或者赔偿损失的依据。判决确认行政行为无效，应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”，但是，此条规定显然不适用于本案，而且适用此条规定的条件是“原告申请确认行政行为无效”。本案中，原告并没有申请确认行政行为无效，而是以登记违法为由要求撤销登记。在此情况下，原审判决适用法律错误，应予纠正。二、原审判决将国家工商行政管理总局《企业名称登记管理规定》第六条的规定作为确认上诉人行政行为违法的依据，也属适用法律错误。《企业名称登记管理规定》是1991年7月22日国家工商行政管理局令（第7号）公布，于1991年9月1日实施的。当时我国没有个体工商户名称登记的相关规定，所以在《企业名称登记管理规定》中第三十条规定：“在登记主管机关登记注册的事业单位及事业单位开办的经营单位的名称和个体工商户的名称登记管理，参照本规定执行。”这是符合当时的法制建设状况的。但是2008年12月31日，国家工商行政管理总局令（第38号）《个体工商户名称登记管理办法》公布，自2009年4月1日起施行。2011年9月30日国家工商行政管理总局令（第56号）公布了《个体工商户登记管理办法》，于2011年11月1日起施行。其中，第十一条规定：“个体工商户申请使用名称的，应当按照《个体工商户名称登记管理办法》办理。”按照《中华人民共和国立法法》第九十二条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”上述三个行政规章都是同一机关指定的，其中《个体工商户登记管理办法》和《个体工商户名称登记管理办法》均为特别规定，同时也是新的规定，《企业名称登记管理规定》属于一般规定和旧规定，应当不再适用。因此，原审判决适用《企业名称登记管理规定》第六条确认上诉人登记行为违法，属于适用法律错误，应予改判。按照《个体工商户登记管理办法》和《个体工商户名称登记管理办法》的规定，没有禁止或者不予核准个体工商户名称近似的规定，故上诉人长春市工商行政管理局南关分局为原审第三人孟宪铎办理的变更登记并无不当，应当依法驳回三被上诉人的诉讼请求。
被上诉人孟晓东、孟大勇、孟庆楹辩称，原审判决适用法律正确，上诉人长春市工商行政管理局南关分局的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人孟宪铎未到庭进行答辩，亦未提供书面的答辩状。
各方当事人在二审期间提出的证据及质证意见与原审一致，并未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、个体工商户依法享有名称权，个体工商户的名称登记应当依照《个体工商户名称登记管理办法》进行。同时，根据《企业名称登记管理规定》第三十条，即“在登记主管机关登记注册的事业单位及事业单位开办的经营单位的名称和个体工商户的名称登记管理，参照本规定执行。”的规定，个体工商户的名称登记管理，亦应参照《企业名称登记管理规定》执行。《企业名称登记管理规定》第六条第一款规定：“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。”参照该条规定，个体工商户名称在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业个体工商户名称相同或者近似。本案中，2001年被上诉人孟晓东、孟大勇、孟庆楹在上诉人长春市工商行政管理局南关分局处分别进行了个体工商户登记，名称为长春市孟氏整骨孟晓东骨伤门诊部、长春市南关区孟氏整骨诊所、长春市南关区孟庆楹中医骨科诊所，其中孟晓东、孟大勇的个体工商户登记字号名称中均含有“孟氏整骨”。2014年6月27日上诉人长春市工商行政管理局南关分局为第三人孟宪铎办理个体工商户登记，登记的字号名称为“南关区孟宪铎孟氏接骨骨伤科诊所”，该字号中含有的“孟氏接骨”与在先登记的“孟氏整骨”相近似，违反了《企业名称登记管理规定》第六条第一款的规定，故上诉人长春市工商行政管理局南关分局为第三人孟宪铎办理个体工商户登记并颁发营业执照行为不当。
关于上诉人长春市工商行政管理局南关分局主张本案不适用《企业名称登记管理规定》的规定。虽然1991年《企业名称登记管理规定》发布时，《个体工商户名称登记管理办法》尚未发布，个体工商户名称登记参照企业名称登记管理进行，但2008年《个体工商户名称登记管理办法》发布后，国务院于2012年发布《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，对1991年发布的《企业名称登记管理规定》部分条款进行修订。根据2012年修订后的《企业名称登记管理规定》第三十条的规定，个体工商户的名称登记管理，亦应参照《企业名称登记管理规定》执行。据此，上诉人长春市工商行政管理局南关区分局提出《企业名称登记管理规定》属于旧规定，不适用于个体工商户名称登记管理的主张，本院不予支持。
二、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”由此可见，适用确认无效判决类型除行政行为存在重大且明显违法情形外，应以原告提出为前提。本案中，被上诉人孟晓东、孟大勇、孟庆楹的诉讼请求系要求撤销上诉人长春市工商行政管理局南关分局为第三人孟宪铎颁发的登记字号为“南关区孟宪铎孟氏接骨骨伤科诊所”个体工商户营业执照，故本案应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，适用撤销判决情形。原审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决确认上诉人长春市工商行政管理局南关分局为第三人孟宪铎登记为南关区孟宪铎孟氏接骨骨伤科诊所的登记行政行为无效不当，应予纠正。
综上，上诉人长春市工商行政管理局南关分局提出原审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条不当的理由成立，本院予以支持，本院对原审判决方式予以纠正。上诉人长春市工商行政管理局南关分局主张本案不应适用《企业名称登记管理规定》理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2015）南行初字第95号行政判决；
二、撤销上诉人长春市工商行政管理局南关分局为第三人孟宪铎登记为南关区孟宪铎孟氏接骨骨伤科诊所的个体工商户登记。
二审案件受理费50元，由上诉人长春市工商行政管理局南关分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 光
代理审判员 高婧明
代理审判员 亓晓鹏
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 张 博