四川省梓潼县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梓民初字第39号
原告何国菊，女，生于1967年9月16日，汉族，小学文化，四川省梓潼县人。
委托代理人唐建国，四川翠云律师事务所律师。
委托代理人邓波，梓潼县自强法律服务所法律工作者。
被告梓潼县西岩寺管委会。（以下简称“西岩寺管委会”）
负责人谭永辉（又名释理辉）。
被告四川广莲千佛投资管理有限公司。（以下简称“广莲千佛公司”）
法定代表人安然。
被告四川元顺建设工程有限公司。（以下简称“元顺公司”）
法定代表人方相胜。
委托代理人孙学洪，该公司员工。
委托代理人王建根，四川巴蜀律师事务所律师。
被告四川煜洋投资管理有限公司。（以下简称“煜洋公司”）
法定代表人周灿。
委托代理人张勤兵，该公司员工。
被告帅鹏，男，生于1960年1月27日，汉族，初中文化，四川省南部县人。
委托代理人任云峰，四川舟达律师事务所律师。
委托代理人刘亮，四川舟达律师事务所律师。
被告蒲永军，男，生于1965年12月12日，汉族，小学文化，四川省梓潼县人。
原告何国菊与被告西岩寺管委会、广莲千佛公司、煜洋公司、帅鹏、蒲永军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告何国菊的委托代理人唐建国及邓波、被告西岩管委会负责人谭永辉及委托代理人陈启先、被告元顺公司的委托代理人孙学洪、王建根、被告煜洋公司的委托代理人张勤兵、被告帅鹏的委托代理人任云峰及刘亮、被告蒲永军到庭参加诉讼；被告广莲千佛公司经本院公告送达起诉书副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，期至未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告何国菊诉称：2013年梓潼县西岩寺进行了改扩建工程，西岩寺管委会将该工程发包给了广莲千佛公司，广莲千佛公司又将该工程分包给了元顺公司，原告从西岩寺管委会负责人理辉处得知元顺公司在2013年6月前后已将该工程转包给了煜洋公司，煜洋公司派股东帅鹏为该工程的现场负责人，帅鹏并与被告蒲永军签订了混泥土浇筑施工劳务承包合同，被告蒲永军遂找到原告等人从事混泥土浇筑工作。2013年12月27日下午约三点半左右，原告在天王殿干活时，在给共同干活的王全明、王全斌等送开水时不慎从天王殿三楼摔下，造成原告脑内血肿、蛛网膜出血、头骨骨折等，花去医疗费近10万元，被告帅鹏支付7万多医疗费后拒绝赔偿其他费用。
原告是在受蒲永军的雇佣活动中受伤，而被告煜洋公司不具备庙宇施工的相应资质，指派帅鹏将劳务分包给不具有用工资质的蒲永军，梓潼县西岩寺又将改扩建工程发包给不具有相应资质的煜洋公司，而煜洋公司在多次交涉中认为该工程由广莲千佛公司发包给了元顺公司，原告的损失应当由元顺公司及帅鹏承担。原告认为以上被告均存在过错，应当就原告的损失承担连带赔偿责任，为维护原告的合法权益，特具状诉至法院，请求：1、判令四被告赔偿原告各项损失共计514139.15元，其中：医疗费86487.76元、护理费15680元、误工费15680元、住院伙食补助费660元、营养费660元、鉴定费2500元、残疾赔偿金116846元、出院后护理费294153.50元、精神抚慰金20000元、被抚养人生活费34760.51元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告西岩寺管委会辩称：被告西岩寺管委会与原告没有雇佣关系，不应当成为本案的被告，原告的损失应该由元顺公司、帅鹏等主体承担。原告受伤与被告西岩寺管委会没有关系，被告西岩寺管委会不应当承担责任，请求驳回原告对西岩寺管委会的诉讼请求。
被告广莲千佛公司未到庭应诉，也未向本院提交书面答辩意见。
被告元顺公司辩称：原告与被告蒲永军之间形成劳务关系，而该劳务承包合同是被告蒲永军与被告帅鹏签订的，本案的责任主体与元顺公司无关。关于原告的诉请的赔偿金额，由人民法院予以审查。
被告煜洋公司辩称：我公司与原告之间没有雇佣关系，也没有指派帅鹏担任现场指挥，原告的送水服务与建筑活动无关，其受伤与承包方和发包方都没有关系。我公司不认可原告单方面进行的伤情鉴定，申请对原告的伤情由四川华西法医学鉴定中心进行重新鉴定。原告的赔偿请求过高，且无相关依据。
被告帅鹏辩称：一、被告帅鹏与原告之间无雇佣关系，不应成为本案适格被告。在提供劳务者受害责任纠纷案件中，承担责任的主体只能是与原告建立有劳务关系的相对方。而确定劳务关系应首先看提供劳务一方是否为接受劳务一方所选任，并在从事劳务活动时受接受劳务一方的指挥和监督，即双方是否有从属关系；其次是否一方提供劳务，另一方支付报酬。本案原告系被告蒲永军选定，其劳务报酬也是从被告蒲永军手中领取，故与其形成雇佣关系的雇主是蒲永军。被告帅鹏与原告并不相识，不是被告蒲永军的合伙人，未与原告建立劳务关系，被告帅鹏也未代表煜洋公司担任工地现场负责人，更不是所谓混凝土施工劳务工程的发包方，不应在本案中成为被告。二、承担侵权责任的前提是存在过错，原告的伤害系自己不慎造成，故原告对自己的伤害至少应承担50%以上的过错责任。根据原告在诉状中的陈述，其实在下午三点左右给干活的人送开水时不慎从天王殿三楼摔下致伤，从其摔伤的时间来看是在白天，光线较好，地点是三楼，原告上楼应有安全意识，在这种条件下，只要原告稍微尽到适当的谨慎义务，是绝对不可能发生安全事故的，原告陈述其摔伤的原因也是因为自己的“不慎”造成，而非来自外力因素侵害，现原告无证据证明其他责任人在此次事故中存在过错，故原告对自己的伤害应自行承担50%以上的过错责任。三、原告不是西岩寺工地的工作人员，其送水行为不是履行建筑工程有关的劳务行为。西岩寺工地无开水房，原告系从其他地方烧水后，送给工地的劳务人员，原告所从事的送水服务与建筑工作无关，不是与建筑工作有关的劳务行为，工地的发包方或者建筑方均不应对其伤害承担责任。四、原告的伤残等级鉴定结论系其单方面委托形成，应当由法院委托西南地区最权威的鉴定机构四川华西法医学鉴定中心重新鉴定，以准确确定其伤残等级及损失情况。五、原告所提的赔偿请求过高，且无法律依据，不受法律保护。综上，被告帅鹏与原告无劳务雇佣关系，不应成为本案适格被告，原告不是工地劳务工作人员且自身存在重大过错，应减轻责任方的赔偿责任，请求依法驳回原告对被告帅鹏的诉讼请求。
被告蒲永军辩称：我是和帅鹏签订了协议后，隔三岔五去浇筑混泥土，我住的离西岩寺比较近。
经审理查明：2012年10月8日，被告西岩寺管委会与被告广莲千佛公司签订了投资合作协议书，双方合作开发“梓潼县西岩寺极乐堂等”项目，工程项目范围包括极乐堂（地藏殿）、钟楼、鼓楼、云梯、道路、绿化、灯光。双方约定：西岩寺管委会用项目所需土地所有权出资，广莲千佛公司负责项目工程建设资金的全额出资；双方对项目共同经营管理，项目利润按西岩寺管委会40%、广莲千佛公司60%的比例分配。2013年1月12日，被告广莲千佛公司与被告元顺公司签订建设工程施工合同，被告广莲千佛公司将梓潼县西岩寺寺院改造扩建工程项目发包给被告元顺公司，约定由元顺公司承建双方签署认可的实际施工图纸所表述的全部内容的建筑（含基础）、装饰、雕塑和安装工程，自合同签订之日起五日内开工。2014年1月13日，被告西岩寺管委会与被告煜洋公司签订投资合作协议书（一），将与被告广莲千佛公司于2012年10月8日签订的《投资合作协议书》作废，将西岩寺二期扩改建工程全部改为与被告煜洋公司合作投资开发，将被告西岩寺管委会的全部权利义务转移给被告煜洋公司。被告蒲永军从被告帅鹏手中承包了西岩寺寺院改建工程的混凝土浇筑劳务工程，并雇请原告等人一起从事具体的混凝土浇筑的劳务工作。2013年12月27日下午，原告和被告蒲永军等人在西岩寺寺院改建工程的天王殿浇筑混凝土，时至下午三点多，因众人口渴，原告遂去为被告蒲永军等人取饮用水，在送水过程中时，原告不慎从天王殿的三楼摔下，当场受伤昏迷。原告随即被送往绵阳市第三人民医院住院治疗，经诊断：1、左额颞叶脑挫裂伤伴脑内血肿；2、左额颞顶急性硬膜下血肿；3、右侧颞顶硬膜外血肿；4、外伤性蛛网膜下腔出血；5、右侧颞顶骨粉碎性骨折；6、右侧颅中窝顶骨折；7、右侧3-7肋骨骨折；8、双肺肺挫伤；9、左眉弓及右顶头皮挫裂伤。经住院治疗32天后出院，出院医嘱：1、休息叁月，如有不适及时就诊；2、建议处理右侧锁骨骨折；3、如有条件继续高压氧治疗、脑功能康复锻炼等；4、神经外科、骨科等门诊随访；5、出院带药。原告本次在绵阳市第三人民医院共花去住院费费用74069.62元，已由被告帅鹏全部支付。原告出院后继续接受门诊治疗，并于2014年4月11日再次在绵阳市第三人民医院住院治疗一天后出院，花去住院费用210.57元。原告在绵阳市第三人民医院共花去门诊费用3376.60元。2014年4月13日，原告因脑外伤后综合症到梓潼县中医院住院治疗，住院3天后于2014年4月16日出院，花去医疗费2578.83元。2014年8月29日，原告因脑外伤后遗症及继发性癫痫到梓潼县人民医院住院治疗，7天后于2014年9月5日出院，花去住院费用2893.93元。后陆续到梓潼县人民医院进行门诊治疗，花去门诊费用1706.50元。2014年10月期间，原告因脑部在广东省深圳市盐田区人民医院进行门诊治疗，花去门诊费用1311.20元。原告在绵阳市中心医院接受门诊治疗花费门诊费263.60元。2014年6月27日，原告通过被告蒲永军委托四川民生法医学司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，该鉴定所于2014年7月4日出具川民司（2014）临鉴字第708号法医学鉴定意见书，原告伤情评定为一项四级伤残及两项十级伤残；护理依赖程度属于部分护理依赖；误工时限从受伤之日起至本次定残前一日为止；护理时限从受伤之日起至定残前一日为止，1人护理。原告为此次鉴定花去鉴定费2500元。第一次庭审中，被告帅鹏对原告提交的（2014）临鉴字第708号法医学鉴定意见书不服，申请对原告伤残等级按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准重新进行鉴定。在本院主持下，共同选定并委托了四川西科大司法鉴定中心对原告伤残等级进行重新鉴定，该鉴定中心于2015年3月9日出具西科大司（2015）临鉴字第074号法医学鉴定意见书，原告的颅脑损伤伤残等级评定为七级伤残；胸部损伤伤残等级评定为十级；左上肢损伤伤残等级评定为十级。
另查明：煜洋公司于2013年9月13日成立，成立时法定代表人为安然，营业期限至2013年12月12日止。2013年11月18日，煜洋公司通过股东会决议，决议补足实收资本500万元，股东出资由安然、帅鹏、张勤兵、伍小龙分别出资40%、30%、25%、5%，营业期限变更为永久，并向工商登记部门申请了变更。2014年8月30日，原告以被告煜洋公司为被申请人，向梓潼县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认原告与煜洋公司之间存在劳动关系，煜洋公司在仲裁委庭审中陈述被告帅鹏是煜洋公司的监事。本院庭审中，被告元顺公司称其与被告广莲千佛公司签订建设工程施工合同后，因被告广莲千佛公司一直未支付任何工程款项，被告元顺公司并未实际参与西岩寺项目的任何施工，对此，原告认可被告元顺公司自2013年5月开始就未再参与工程管理和施工。原告与被告蒲永军系夫妻关系。原告系梓潼县长卿镇潼江村二组人，其父亲何安富生于1939年9月18日，其母亲申洪香生于1950年10月5日，父母均健在。除原告外，何安福、申洪香夫妇还生育有何强国、何秀国二子女。
以上事实，有原、被告陈述记录、原告身份证复印件、各被告工商登记信息、住院病历资料、门诊病历资料、住院费及门诊费发票、司法鉴定意见书、被告煜洋公司工商登记变更存档资料（股东会决议、股东出资信息等）、梓潼县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录复印件、被告西岩寺管委会与被告广莲千佛公司签订的投资合作协议书复印件、被告广莲千佛公司与被告元顺公司签订的建设工程施工合同、被告西岩寺管委会与被告煜洋公司签订的投资合作协议书（一）复印件等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：原告受被告蒲永军雇请作为梓潼县西岩寺二期扩改工程的混凝土浇筑工人，在西岩寺天王殿工程浇筑混凝土过程中，因向其他共同施工人员送饮用水的过程中从三楼摔下致伤残的事实无争议。本案的争议焦点之一在于原告是否是在提供劳务活动期间受伤的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，原告受被告蒲永军雇请，在浇筑混凝土期间，受被告蒲永军指示，去为浇筑混凝土的其他雇员取饮用水，属于从事雇主指示的其他劳务活动，原告受伤属于在提供劳务活动期间致使自身受伤。本案的争议焦点之二在于原告从事送水时从钢管爬上三楼导致其从三楼摔下一楼，其自身是否存在过错，过错参与度为多少。本案中，原告从事的是高空作业，应当备有相应的安全措施，其在一手提水的情况下爬钢管更加剧了危险程度，原告作为完全民事行为能力人应当意识到其高危性，原告在没有采取任何安全措施的情况下一只手提水爬钢管导致自己坠落致伤，其自身具有一定过错，综合认定其过错参与度为30%。本案的争议焦点之三在于应由哪些责任主体承担原告的损害后果。原告受被告蒲永军雇请，作为原告的直接接受劳务主体，被告蒲永军对原告的损害后果理应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告蒲永军作为劳务分包的雇主，没有相应的资质，那么将混凝土浇筑劳务分包给被告蒲永军的主体应当与被告蒲永军承担连带责任。通过证人证言、原告受伤后被告帅鹏在积极支付医药费及参与协商等可以确定，被告蒲永军确从被告帅鹏手中承包了混凝土浇筑的劳务活动。被告帅鹏虽在庭审中不认可其是煜洋公司的股东，认为其行为是基于与广莲千佛公司的法定代表人安然的私人关系，而在工地义务帮工，但是根据被告煜洋公司的工商登记变更存档资料可以看出，被告帅鹏确属煜洋公司的股东之一，被告帅鹏在工地的管理行为系履行职务的行为，其行为后果应当由煜洋公司承担。虽然被告煜洋公司于2014年1月13日与被告西岩寺管委会签订投资合作协议书，约定与被告西岩寺管委会合作投资人由被告广莲千佛公司变更为被告煜洋公司，但是被告煜洋公司成立及变更时其法定代表人是安然，与广莲千佛公司的法定代表人安然系同一人，被告广莲千佛公司与被告煜洋公司系关联公司，原告受伤时被告帅鹏在参与管理，且是由被告帅鹏将混凝土劳务分包给被告蒲永军，由此可见被告煜洋公司在原告受伤时已实际参与施工及现场管理，被告煜洋公司将混凝土劳务分包给没有资质的被告蒲永军，应当与被告蒲永军承担连带责任。被告煜洋公司与被告广莲千佛公司均由其共同法定代表人安然发起成立，原告受伤时被告广莲千佛公司也在实际参与工程施工和管理，应当对原告的损害后果承担连带赔偿责任。综合农村居民生活及消费水平、各方过错程度等因素确定原告的总损失为216544.66元，其中：医疗费86410.25元、护理费13160元（188天×70元）、误工费15040元（188天×80元）、住院伙食补助费645元（43天×15元）、营养费645元（43天×15元）、鉴定费2500元、残疾赔偿金69476元（7895元×20年×44%）、精神抚慰金8000元、被抚养人生活费20668.41元（父亲何安富：6127元×6年×44%÷3=5391.76元；母亲申洪香：6127元×17年×44%÷3=15276.65元）。即被告蒲永军应对原告总损失的70%（即151581.26元）进行赔偿，被告广莲千佛公司、煜洋公司承担连带赔偿责任。被告帅鹏先行支付的74069.62元，应在向原告赔偿的金额中予以扣减，故还应向原告赔偿各项损失77511.64元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告蒲永军于本判决生效后三十日内赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计77511.64元；
二、被告广莲千佛公司、被告煜洋公司对上述第一项的损失承担连带赔偿责任；
三、驳回原告何国菊的其他诉讼请求。
如三被告未按本判决指定的期间履行偿还义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4482元，原告何国菊负担3807元，三被告共同负担675元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审 判 长 史 晋
人民陪审员 何永华
人民陪审员 何安强
二〇一五年十月十一日
书 记 员 李春波
附：适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。