浙江省温州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）浙03刑终74号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周永波，男，1981年6月3日出生于浙江省永嘉县，汉族，中专文化，经商，户籍地永嘉县。因本案于2017年1月3日被取保候审，同年3月29日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人缪长希，北京大成（温州）律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人叶某1，男，1984年8月18日出生于浙江省永嘉县，汉族，大学文化，经商，住永嘉县。系被害人叶某2之父。
原审附带民事诉讼原告人朱某，女，1988年10月17日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学文化，经商，住永嘉县。系被害人叶某2之母。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察�指控原审被告人周永波犯非法行医罪以及由附带民事诉讼原告人叶某1、朱某提起的刑事附带民事诉讼一案，于2017年12月14日作出（2017）浙0324刑初896号刑事附带民事判决。原审被告人周永波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月9日公开开庭进行了审理，温州市人民检察院指派检察员张某出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人叶某1、朱某，被告人周永波及其辩护人缪长希到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年6月14日，被告人周永波在未取得医师执业资格及医疗机构执业许可证的情况下在浙江省永嘉县瓯北街道龙桥村南街5号注册成立周永波保健按摩店，对外悬挂“福佑宝小儿推拿”进行营业，并在宣传广告中将小儿推拿的经营项目标示为：小儿（0-8周岁）呼吸系统疾病（感冒、发烧、咳嗽、哮喘、咽炎、呼吸道感染、扁桃体炎等）�消化系统疾病（腹泻、积食等）、其他系统疾病等。2016年11月下旬开始，朱某多次带其儿子即被害人叶某2（2014年9月19日出生）到该店内进行小儿推拿。同年12月28日，因叶某2感冒流鼻涕并伴有高烧，朱某连续4天带叶某2到该店内进行推拿治疗。同月31日，周永波在叶某2流涕、发烧、咳嗽的情况下，采用穴位捏脊、针刺放血、外敷咽扁肿痛贴等方式为叶某2进行推拿治疗。推拿结束后，朱某带叶某2返家，在途中叶某2发病，后经抢救无效于当日死亡。经温州医科大学司法鉴定中心法医病理检验，结论为小叶性肺炎，多组织脏器散在点灶性出血，尸表可见多处针眼及皮下出血。
经温州市医学会医学鉴定，叶某2死亡的根本原因是惊厥发作后气道痉挛和胃内容物反流至气管的双重因素导致窒息；无证医周永波本次“推拿操作”不可能引起叶某2猝死；无证医周永波�误对患儿疾病的诊治，其行为与患儿叶某2死亡后果之间存在一定的因果关系，无证医周永波应承担轻微责任。
因双方不服温州市医学会鉴定意见，后经台州市医学会医学鉴定，周永波对叶某2的诊疗行为属于非法行医；周永波推拿操作不可能引起叶某2猝死，叶某2死因符合热性惊厥发作后窒息和误吸后窒息的双重因素导致死亡；周永波自2016年12月28日开始对叶某2推拿治疗4天，在病情无明显好转情况下未对患儿进行转诊，存在一定延误，导致病情进展无法救治而死亡，其行为与死亡后果存在一定的因果关系，周永波承担轻微责任。
另查明，附带民事诉讼原告人叶某1系被害人叶某2之父，原告人朱某系被害人叶某2之母。
上述事实，有经一审举证、质证的被告人周永波的供述，证人朱某、章某的证言，营业执照，永嘉县卫生和计划生育局证明，职业资格证书，电话受理登记单，医疗记录，证据保全决定书及物品清单，现场照片，会员管理系统截图，温州医科大学司法鉴定中心法医病理检验报告，温州市医学会医学鉴定书、台州市医学会医学鉴定书，监控视频，个人工商户营业执照、税务登记证、增值税发票、营业房租赁合同，户口簿，抓获经过、人口信息等证据证实，足以认定。
原审法院以非法行医罪，判处被告人周永波有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；暂扣于永嘉县卫生和计划生育局的采血针等物，均予以没收；被告人周永波赔偿附带民事诉讼原告人叶某1、朱某各项损失共计人民币20万元；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
原审被告人周永波上诉称，根据医学会的鉴定，自己推拿的行为不可能引起被害人叶某2猝死；自己有明确告诉家长，有体温的话要去医院；�某2的母亲朱某从按摩结束后到打120急救电话，中途有2个小时的时间，并不是像朱某证言所称离开店里十分钟后叶某2就失去知觉；证人邵某一直在现场，且其与自己的妻子仅是顾客关系，其证言应予采信；自己有保健按摩的营业执照，按摩师资格、中医保健师资格、中医执业医师证，对其不能认定为非法行医。周永波当庭称，对原判认定的事实和罪名没有意见，原判对其量刑过重，请求从轻改判；对原判判令的附带民事赔偿金额没有意见。
周永波的辩护人辩称，（1）证人朱某、章某关于周永波要求她们不要给叶某2吃药、去医院的证言，基于二人与叶某2的亲属关系不应予以采信；两份医学会的鉴定均明确周永波的推拿操作不可能引起叶某2的猝死，本案系意外事件；证人邵某的证人证言符合客观事实，应予采信，因此一审认定的事实不清、证据不足。（2�叶某2的死亡与周永波的行为没有因果关系，原判认定周永波非法行医情节严重属于适用法律错误。（3）附带民事赔偿的金额没有事实和法律依据，应驳回附带民事诉讼原告人的诉请。（4）原判判处的罚金金额过高。综上，请求改判周永波无罪或对其适用缓刑。
出庭的检察员认为，周永波在未取得医生执业资格的情况下，对叶某2使用了针刺、贴咽扁肿痛贴的诊疗方法，属于非法行医的行为；虽然周永波的行为不是造成叶某2死亡的直接原因，但其行为延误了叶某2的病情，可以认定为其他情节严重的情形，原判定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
原审附带民事诉讼原告人叶某1、朱某当庭发表意见称，原判对周永波量刑过轻；愿意就附带民事部分进行调解。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以�认。证人邵某在一审庭审中作证称自己在周永波对叶某2按摩结束后听到周永波对叶某2的家长说要带孩子去医院检查，但从店内调取的监控视频显示该时间段内邵某并未出现在周永波、朱某等人的附近，因此其证言的真实性存在疑义，原判对邵某的证言未予采纳并无不当。
本院认为，上诉人周永波在未取得医生执业资格的情况下开展诊疗活动，情节严重，其行为已构成非法行医罪。本案先后经过两次医学鉴定，均认定周永波的行为与叶某2的死亡结果存在一定的因果关系，周永波承担轻微责任，根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（五）项的规定，属于非法行医“情节严重”的情形，周永波及其辩护人的相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。周永波的非法行医行为与叶某2的死亡结果存在一定的因果关系，依法应承担民事赔偿责任。在本院审理期间，被告人的家属与原审附带民事诉讼原告人叶某1、朱某达成调解，已代为赔偿叶某1、朱某的经济损失人民币20万元并获得谅解，结合周永波在本案中的情节、作用，可对周永波适用缓刑。原判定罪准确，审判程序合法，判令的民事赔偿金额适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省永嘉县人民法院（2017）浙0324刑初896号刑事附带民事判决的第二、三、四项，即暂扣于永嘉县卫生和计划生育局的采�针等物，均予以没收；被告人周永波赔偿附带民事诉讼原告人叶某1、朱某各项损失共计人民币20万元；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
二、撤销浙江省永嘉县人民法院（2017）浙0324刑初896号刑事附带民事判决的第一项，即被告人周永波犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元。
三、上诉人（原审被告人）周永波犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。罚金款限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 琼
审 判 员 周坚国
审 判 员 孙彭聃
二〇一八年三月三十日
代书记员 林艮艮