广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第2171号
上诉人（原审被告）：山煤国际能源集团吕梁有限公司，住所地山西省孝义市（孝义市食品公司院内）。
法定代表人：侯志林，该公司执行董事。
委托代理人：王旭建，山西晋商律师事务所律师。
委托代理人：谷卫勇，山西晋商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东泰可能源有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：谢银君。
上诉人山煤国际能源集团吕梁有限公司（以下简称吕梁公司）因与被上诉人广东泰可能源有限公司（以下简称泰可公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月4日，吕梁公司（卖方、甲方）与泰可公司（买方、乙方）签订编号SMLL-
GDTK-20140604的《煤炭买卖合同》，约定，第一条：收货人为华电运销公司，交货地点为国投曹妃甸港口，到站港曹妃甸西，合同执行期为2014年6月4日至2014年12月31日，交货数量为五十万吨，此交货数量为意向数量，不作为法律约束条件，具体数量按本合同第六条结算单据中载明的交货数量为准。第二条：品种规格、质量：煤种一为收到基低位发热量5200Kcal／kg混煤、煤种二为收到基低位发热量5500Kcal／kg混煤。第三条：交货方式、运输及风险承担：交货方式为曹妃甸港口场地交货，运输方式为火车运输……第四条：数量和质量检验标准及方法：数量检验标准以曹妃甸公司出据的轨道衡报告计量结果为准。如由于轨道衡故障等特殊原因无法使用轨道衡时，以双方共同认可的某段时间卖方的平均盈亏或其它约定的方法确定（可根据卖方前期发运的连续三列的加权平均亏吨数量作为未计量的该列的亏吨数量）……第五条：煤炭单价及奖罚标准：双方的结算价格是以双方认可的华电运销公司结算单确认的最终成交价格（即扣除港杂费后的结算价格）减去10元／吨，作为卖方给买方的场地交货结算价格（经卖方确认的买方与华电运销公司之间签订的合同、报价单以及结算单的扫描件作为本合同必不可少的附件，10元／吨是买方的固定收益）。热值以第四条的质量检验标准中填写的检验单位出具的列检报告为准……第六条：货款结算方式及结算期限：合同签订后，2014年6月10日前，买方开出六个月银行承兑汇票15000000元作为预付款给卖方，卖方承担贴息费用。当买方支付给卖方的预付款为现金时，卖方给买方保留12元／吨利润。卖方依据双方《确认单》规定的煤种、数量、指定接货港口，发运符合合同约定质量的煤到港口，按港口检验结果和轨道衡数量，以华电运销公司的结算单确认的最终成交价格（即扣除港杂费后的结算价格）减去10元／吨，作为卖方给买方的场地交货结算价格，货款在预付款中抵扣。在预付款不足发运两列煤炭时，由买方和卖方协商并预付下一批货物，在合同结束后，由双方财务多退少补。货物到达指定场地，卖方向买方转移货权。煤炭验收完毕后，买方以书面形式向卖方出具煤炭结算通知单，并提供煤炭进港列检质量检验证书和港口过衡单（漏检的除外），经卖方确认后，卖方按煤炭结算通知单所注明的数量、质量、单价及金额为依据开具增值税发票。根据华电运销公司出具的结算单，经双方确认一致后，买方出具结算单，卖方在收到买方无异议的结算单后，在每月5日-25日期间向买方开具符合税务部门要求的增值税发票。买方的所有支付，采用现金或银行承兑汇票方式，若用银行承兑汇票支付，贴息费用由卖方承担。第七条：违约责任：本合同签订后，买方需在6月10日前将首批预付款付给卖方，卖方须在收到货款后10日内开始发煤，买方确保在2014年6月30日前交付2.4万吨。如果自2014年7月1日起至本合同解除前，在买方预付货款充足的前提下，每月发送煤炭数量不足5万吨（以铁路货票数量为准），卖方对不足部分吨数，向买方支付10元／吨的违约金。如因买方无法接货造成发送煤炭数量不足5万吨，卖方无需支付买方违约金。预付款余额转入下批合同等。
合同签订后，泰可公司于2014年6月6日向吕梁公司付款10000000元，6月10日向吕梁公司付款5000000元，共计15000000元。关于吕梁公司发货的情况，泰可公司表示吕梁公司分别于2014年6月27日发送一列数量8360吨的煤炭给泰可公司，于7月9日发送一列数量8393吨的煤炭，于8月25日发送一列数量8325吨的煤炭，吕梁公司向泰可公司交付上述煤炭后，向泰可公司开具了结算金额共计10624333.23元的山西增值税专用发票。泰可公司为证实吕梁公司发送煤炭给泰可公司并向泰可公司开具货款发票的事实，出示了在供货单位处盖吕梁公司财务专用章、购货单位处盖泰可公司合同专用章的山煤吕梁公司结算确认单三份以及多张山西增值税专用发票。第一张结算确认单记载的结算日期为2014.07，品名为煤，结算数量8360吨，结算单价406.28元／吨，结算金额3396500.80元；第二张结算确认单记载的结算日期为2014.07，品名为煤，结算数量8393吨，结算单价428.26元／吨，结算金额3594386.18元；第三张结算确认单记载的结算日期为2014.09，品名为煤，结算数量8325吨，结算单价436.45元／吨，结算金额3633446.25元。
此外，泰可公司为证实吕梁公司分批交付煤炭的事实，还出示了盖有曹妃甸公司过衡专用章的《轨道衡衡重报告》两份以及包头方源公司与原、吕梁公司共同盖章确认的《货权转移证明》三份。《轨道衡衡重报告》载明的时间分别为2014年7月10日、8月26日，对应所记载的净重吨数分别为8393吨、8325吨。落款日期为2014年6月30日的《货权转移证明》载明，2014年6月27日由山煤吕梁公司委托包头方源公司代理发运煤炭（品种：沫煤，发站：新街，计划号：00707560，发站车次：CFJ264，首号：4141169，尾号：4141896，到站：曹妃甸西，货票发货人：包头方源公司，货票收货人：广州珠江电力燃料有限公司，到港后进入华电运销公司堆位）；该煤炭货权由山煤吕梁公司变更为泰可公司等。落款日期为7月14日的《货权转移证明》载明，2014年7月9日由山煤吕梁公司委托包头方源公司代理发运煤炭（品种：沫煤，发站：新街，计划号：CY113602，发站车次：CFJ266，首号：4142882，尾号：41410735，到站：曹妃甸西，发货人：包头方源公司，收货人：广州珠江电力燃料有限公司），该煤炭货权由山煤吕梁公司变更为泰可公司等。落款日期为2014年8月26日的《货权转移证明》载明，2014年8月25日由山煤吕梁公司委托包头方源公司代理发运煤炭（品种：沫煤，发站：新街，计划号：117368，发站车次：CF940，首号：4384557，尾号：4367370，到站：曹妃甸西，发货人：包头方源公司，收货人：广州珠江电力燃料有限公司），该煤炭货权由山煤吕梁公司变更为泰可公司等。
庭审过程中，泰可公司表示因吕梁公司于2014年6月27日向泰可公司发送的8360吨煤炭是吕梁公司向泰可公司发送的第一批煤炭，吕梁公司在发送后未向泰可公司提供相应的《轨道衡衡重报告》，但双方对该批货物数量确认的结算单、吕梁公司开具的增值税发票以及《货权转移证明》均证实吕梁公司交付此批煤炭的事实。此外，泰可公司向吕梁公司所购煤炭是为履行其向华电运销公司的供货义务。为此，泰可公司提供了其与华电运销公司分别于2014年6月24日、7月4日签订的《煤炭买卖合同》两份、华电运销公司采购结算单（铁路）三份、华电运销公司向泰可公司支付货款的付款凭证、泰可公司向华电运销公司开具的广东增值税专用发票等证据。泰可公司称根据吕梁公司的发货数量，扣除全部货物的结算金额10624333.23元后，泰可公司在吕梁公司处的预付货款尚有余额4375666.77元，在泰可公司预付货款充足的前提下，吕梁公司2014年7月发送煤炭数量8393吨，少于合同约定41607吨；2014年8月发送煤炭数量8325吨，少于合同约定41675吨，根据双方合同关于违约金的约定，吕梁公司需向泰可公司支付2014年7月违约金416070元、8月违约金416750元，违约金合计832820元。
泰可公司向原审法院起诉请求：1.吕梁公司向泰可公司支付2014年7月违约金416070元、8月违约金416750元，合计832820元；2.本案受理费由吕梁公司负担。
原审法院认为：泰可公司与吕梁公司签订的《煤炭买卖合同》是双方当事人的真实意思表示、内容没有法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。《煤炭买卖合同》明确约定泰可公司需在6月10日前将首批预付款付给吕梁公司，吕梁公司须在收到货款后10日内开始发煤，如果自2014年7月1日起至合同解除前，在泰可公司预付货款充足的前提下，每月发送煤炭数量不足5万吨，吕梁公司对不足部分吨数，向泰可公司支付10元／吨的违约金。泰可公司于6月10日前依约将首批预付款15000000元支付给吕梁公司，吕梁公司在泰可公司预付款充足的前提下本应从2014年7月1日起至合同解除前每月发送煤炭数量不少于5万吨，但吕梁公司于2014年7月发送煤炭数量8393吨，差41607吨达到5万吨；2014年8月发送煤炭数量8325吨，差41675吨达到5万吨。结合吕梁公司的发货数量，在扣除结算金额3633446.25元后，泰可公司在吕梁公司处的预付货款尚有余额4375666.77元。因此，在泰可公司预付货款充足的前提下，根据合同对不足部分吨数吕梁公司应向泰可公司支付10元／吨违约金的约定，吕梁公司需向泰可公司支付2014年7月违约金416070元、8月违约金416750元。吕梁公司经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，应承担缺席审理的不利后果。泰可公司据此主张要求吕梁公司支付上述违约金，合法有据，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，于2015年7月1日判决：一、该判决发生法律效力之日起十日内，吕梁公司向泰可公司支付2014年7月违约金416070元；二、该判决发生法律效力之日起十日内，吕梁公司向泰可公司支付2014年8月违约金416750元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费12128元，由吕梁公司负担。
上诉人吕梁公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）吕梁公司未完成2014年7月、8月每月交付5万吨煤炭的原因是泰可公司的下游华电公司所致，吕梁公司不存在违约情形。吕梁公司于2014年6月4日与泰可公司签订《煤炭买卖合同》（合同编号：SMLL-
GDTK-20140604），吕梁公司在收到泰可公司预付款后积极组织货源，安排发运，但由于市场疲软，下游接货单位华电煤业集团运销有限公司库存居高，接货困难，每月仅接煤炭一列。在后续的洽谈与合作中，泰可公司也认同华电煤业集团运销有限公司无法接货为不可抗力，因此吕梁公司不存在其违约情形。（二）泰可公司未按约定预付货款，应承担不能供煤责任，根据吕梁公司与泰可公司签订的《煤炭买卖合同》（合同编号：SMLL-
GDTK-20140604）第六条第三款约定：在预付款不足发运两列煤炭时，由买方和卖方协商并预付下一批货款。至2014年8月25日发运完毕后，泰可公司预付款余额仅400余万元，不足两列煤炭款。虽经吕梁公司多次催促，泰可公司迟迟未向吕梁公司预付下一批货款，因此泰可公司违约在先，应承担2015年8月不能供煤的责任。（三）关于原审判决时间，2015年7月10日原审法院作出判决，而原审法院最后一次法庭询问是2015年7月9日，但泰可公司又涂改了时间为2015年7月10日，判决时间与庭询时间相同。本案原审开庭三次，前两次均未提前三日送达开庭传票，因此原审程序违法。综上，吕梁公司上诉请求：1．撤销（2015）穗越法民二初字第193号判决；2．将本案发回原审法院重审或改判驳回泰可公司的诉讼请求；3.本案原审、二审诉讼费由泰可公司承担。
被上诉人泰可公司答辩称：1.原审法院依法传唤，吕梁公司无正当理由未到庭参加诉讼，放弃自身诉讼权利，应承担缺席审理的不利后果，原审法院依法作缺席审理，并作出判决，程序正当，吕梁公司声称原审法院未向其送达起诉状、开庭传票，导致其无法按时参加庭审对原审法院开庭一事毫不知情，完全不符合事实。2.吕梁公司在上诉状中声称其未完成2014年7月份、8月份每月交付5万吨煤炭的原因是泰可公司的下游接货单位华电煤业集团运销有限公司库存居高，接货困难，吕梁公司未提供证据证明，且吕梁公司所述不符合事实，吕梁公司未完成交货数量完全是因为吕梁公司备货不足所致。且吕梁公司声称泰可公司认同华电煤业集团运销有限公司无法接货为不可抗力，完全没有事实依据，泰可公司从未作出上述承诺。退一步讲，纵使吕梁公司发货不足系华电煤业集团运销有限公司所致，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。吕梁公司需向泰可公司承担发货不足的违约责任。3.吕梁公司在上诉状中声称是泰可公司未按约定预付货款，导致其发货不足，完全是歪曲事实，泰可公司按合同约定预付货款，且货款充足，合同第六条第6.3款约定：在预付款不足发运两列煤炭时，由买方和卖方协商并预付下一批货款。合同中并未约定预付款不足两列，即为预付货款不充足，吕梁公司2014年8月份仅于2014年8月25日发送一列，泰可公司向吕梁公司预付货款余额人民币4375666.77元，预付货款余额足够吕梁公司发送一列煤炭，泰可公司预付货款充足，吕梁公司却没有发送符合合同约定数量的煤炭，应当按合同约定承担违约责任。且此时泰可公司已与吕梁公司协商下一批预付货款的支付，再退一步讲，吕梁公司整个8月份至25日前仅发送一列，即使泰可公司向吕梁公司支付下批次货款，吕梁公司也无法完成合同约定量。关于原审判决时间的问题，最后一次的庭询时间只是原审法院要求我方去原审法院补交文件材料。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方在二审阶段的诉辩陈述，本案争议焦点是：1.原审是否存在程序违法；2.吕梁公司未完成7月、8月交付煤炭数量是否因泰可公司的下游企业所致而可免责；3.吕梁公司未交足当月的煤炭是否因泰可公司未按约支付足额预付款所致。
关于原审是否程序违法问题。经查阅原审卷宗，原审法院已于2015年1月26日依法送到了涉案应诉材料及开庭传票，于2015年3月16日上午第一次开庭审理程序合法。鉴于吕梁公司不依法应诉且无正当理由缺席第一庭审，已表明吕梁公司自动放弃了一审应诉答辩及出庭的的诉讼权利。原审法院决定于2015年7月2日第二次开庭系第一次开庭的延续，其已于2015年6月26日寄出开庭传票，虽然吕梁公司于2015年6月29日才签收，但并未实质性影响其诉讼权利的行使。2015年7月10日对泰可公司作了一份询问笔录系对泰可公司的单方询问而非开庭，吕梁公司以原审判决程序违法要求发回重审并无事实依据，本院不予支持。
关于吕梁公司交付的煤炭未达到约定数量是否因泰可公司的下游企业所致的问题。吕梁公司主张泰可公司下游接货单位因库存居高而接货困难，泰可公司对此予以否认，吕梁公司对其主张未提供证据证明，故该上诉意见本院不予采纳。
关于吕梁公司未交足当月煤炭数量是否系泰可公司未按约支付足额预付款所致的问题。该争议具体涉及到对合同7.1条款的理解，该条中“买方预付货款充足”，泰可公司一方主张只要有足够一列煤炭的预付货款就满足适用该条款的条件；吕梁公司一方则主张是当月有5万吨煤的预付款才满足该条款的适用条件，退一步讲也应当理解为有两列煤炭的预付款才满足适用条件。对此，本院认为，根据双方在合同中约定的履行方式来看，双方采用的是连续交易、单笔结算的方式，买方先预付货款卖方后交运货物。且从合同6.3条款中“在预付款不足发运两列煤炭时，由买方和卖方协商并预付下一批货款”的约定来看，吕梁公司发货是以泰可公司已预付两列煤炭的货款为前提，实际操作则是在不足两列预付货款的情况下吕梁公司不会发货，在补足了两列预付货款的情况下吕梁公司发一列货，结余不足两列货款后要等泰可公司补足两列预付货款后再发货，从而使得这种“连续交易、单笔结算”的方式稳定进行。因此，判断吕梁公司是否违约并适用违约条款，要根据其保有泰可公司预付货款的变动情况动态考量。2014年7月份，吕梁公司仅在7月9日发运一列煤炭至泰可公司后，结余预付货款余额为8009113.02元，仍具备两列煤炭货款充足的条件，但吕梁公司并未在当月继续发运煤炭，致使这种连续交易暂时中断，最终未能达到5万吨的交货数量，吕梁公司构成违约已符合适用违约条款的条件，原审判决支付7月份的违约金416070元正确，本院予以维持。2014年8月份，吕梁公司在8月25日发运一列煤炭后，预付货款余额4375666.77元，已不足两列煤炭的货款，故吕梁公司未继续发货不构成违约，泰可公司主张八月份的违约金无据，原审判决仅以当月未达到5万吨交货数量的客观事实即认定吕梁公司违约而支持泰可公司的该部分主张不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，处理不当，依法予以纠正。吕梁公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第193号民事判决第一项；
二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第193号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人广东泰可能源有限公司其他诉讼请求。
本案原审案件受理费12128元，由上诉人山煤国际能源集团吕梁有限公司负担6059元，由被上诉人广东泰可能源有限公司负担6069元；二审案件受理费12128元，由上诉人山煤国际能源集团吕梁有限公司负担6059元，由被上诉人广东泰可能源有限公司负担6069元。
本判决为终审判决。
审判长 王天喜
审判员 国平平
审判员 张纯金
二〇一六年二月二十五日
书记员 郑志豪
张罗澜