山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终3145号
上诉人（原审原告）：大元建业集团股份有限公司，住所地：河北省沧州市运河区永济东路18号。
法定代表人：郝书明，总经理。
委托诉讼代理人：王家月，男，1987年9月2日出生，汉族，该公司员工，住河北省沧州市新华区。
委托诉讼代理人：刘炳江，河北通和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东冠县永盛物流有限公司，住所地：山东省冠县贾镇贾镇街。
法定代表人：王向虎，公司执行董事。
委托诉讼代理人：司志坤，山东鲁衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李新艳，山东鲁衡律师事务所律师。
原审被告：王向虎，男，1976年4月22日出生，汉族，山东冠县永盛物流有限公司执行董事，住山东省冠县。
委托诉讼代理人：司志坤，山东鲁衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李新艳，山东鲁衡律师事务所律师。
上诉人大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）因与被上诉人山东冠县永盛物流有限公司（以下简称永盛公司）、原审被告王向虎建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2017）鲁1525民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
大元公司上诉请求:1、撤销一审判决第二、四项并依法改判，即支持上诉人要求被上诉人承担280万元解除合同违约金和自2015年3月28日起承担逾期付款违约金的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人要求承担解除合同违约金的请求应该支持。上诉人和被上诉人在《建设工程施工合同》专用条款第16.1.1条约定：双方签订合同生效后发包方应在肆拾天内办理好所有施工前期的一切手续（含施工许可证手续）；如在约定时间内未办理好手续，发包方承担一切责任；承包方有权停工，发包方支付停工前已完成工程量的所有款项。因为本条约定的是被上诉人负责办理施工手续，被上诉人是否守约或违约的问题，应由被上诉人承担举证责任。一审法院以上诉人没有提交证据，予以证实被上诉人存在16.1.1条约定的被上诉人违约的情形为由，不予支持上诉人依据专用条款第16.1.3主张解除合同违约金的请求，是错误的。二、上诉人主张的逾期付款违约金应自2015年3月28日起算。双方在《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条注1约定：本工程属于跨年工程，施工季结束即年终，无论工程施工至何种程度，甲方均按已完成工程量的75%计算支付工程款并支付。在专用条款第12.4.1条注2约定：被上诉人未按约定期限付款，逾期一个月后应付款项按同期银行贷款利率的三倍支付给乙方，并开具三个月期所欠工程款额度的银行保函。依据上述约定，被上诉人应至迟于2015年2月18日前向上诉人支付进度款，逾期一月后应按同期银行贷款利率的三倍支付逾期付款违约金。上诉人要求被上诉人自2015年3月28日承担逾期的诉求是符合合同约定的。虽然出具审核报告的时间是2016年5月12日，但审核报告是在工程停工后且双方发生争议后，在政府的协调下双方委托进行的审核，是对2015年2月18日前被上诉人应付工程款数额的确定。逾期付款违约金应自2015年3月28日起算。三、上诉人主张的停工误工费、材料损失费、塔吊及周转材料租赁费等损失是确实发生的费用，涉案工程的第三人也在向上诉人主张相关费用，有的已经进入诉讼程序。一审法院以证据不足为由没有支持上诉人的诉求是错误的，请二审法院重新审查认定。上诉人同时保留在事实确定并取得证据后，要求被上诉人承担相关费用和赔偿其他损失的权利。
被上诉人永盛公司辩称：第一，上诉人上诉请求无事实与法律依据，被上诉人不存在任何违约行为，而上诉人未按合同无故停工，且将涉案工程违法分包给第三人，严重违反了合同约定，因此被上诉人不应承担违约责任，且被上诉人保留向上诉人追究违约责任的权利。第二，被上诉人已支付部分工程款及农民工工资，原审法院未全部扣除被上诉人已支付的相关款项，请求二审法院对被上诉人已支付的工程款及农民工工资数额进行查明。
原审被告王向虎的意见同被上诉人永盛公司的辩称。
大元公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告永盛公司于2014年11月3日签订的《山东冠县永盛物流有限公司冷链物流项目建设工程施工合同》；2、判令被告永盛公司向原告支付工程款、违约金和损失费共计10006684元；3、判令被告王向虎在未缴纳出资的范围内对被告永盛公司拖欠的工程款承担补充责任；4、判决原告依据法律规定对涉案工程享有优先受偿权；5、诉讼费用被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月3日被告山东冠县永盛物流有限公司作为发包人与承包人大元建业集团股份有限公司签订建设工程施工合同，工程名称为:山东冠县永盛物流有限公司冷链物流项目;工程地点为：山东省聊城市冠县北二环路北王庄子；工程内容为：山东冠县永盛冷链物流项目园区规划的所有建设内容，包括综合楼、仓储库房等全部施工内容（约85800㎡）；工程承包范围：总体项目规划图纸内所有建设工程的全部施工内容；承包方式：整体工程包工、包料、总体承包；计划开工日期为2014年11月5日（以进场通知书为准），计划竣工日期：2015年12月31日，工期总日历天数422天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，如遇不可抗力及其他非乙方因素造成的工期延误，则工期顺延；签约合同价为：约一亿四千万元（以实际施工决算为准）。建设工程施工合同关于付款周期的约定：本工程综合楼、混凝土结构仓储库房单体工程主体封顶后7日内按已完成工程量的75%拨付工程款。之后按月进度拨付已完成工程量的75%的工程款，工程竣工验收合格后甲方在一月内向乙方支付至工程总价的95%的工程款，钢结构仓储库房乙方进场7日内拨付钢结构库房价款的70%，工程完工后拨至工程价款的95%，其余款作为工程保修金，等保修期满后一次性返还，工程款拨至与乙方全称相符的统一账户。注：1、本工程属于跨年工程，施工季结束即年终，无论工程施工至何种程度，甲方均按已完成工程量的75%计算支付工程款并支付。2、甲方未按约定期限付款，逾期一月后应付款项按同期银行贷款利率的三倍支付给乙方，并开具三个月期所欠工程款额度的银行保函。该施工合同还对违约、保修等事项进行了约定。工程于2014年11月5日开工，至2015年1月25日停工。2016年5月12日受原告大元公司和被告永盛公司的委托，山东舜天兆信工程项目管理有限公司对大元公司实际完成的工程量进行了审核，审核实际完成的工程造价为4707937.31元。庭审中，原告认可综合楼未完成主体封顶工程。庭审中，被告永盛公司明确表示其在答辩状中要求原告承担违约责任的答辩意见不属于反诉，将通过另行起诉的方式主张。山东冠县永盛物流有限公司原注册资本为50万元，于2014年10月27日变更注册资本为2000万元，其中股东王向虎货币出资45万元已到位，1755万元自2014年10月27日公司变更登记起五年内以货币及实物方式缴清；股东郭孝军货币出资5万元已到位，195万元自2014年10月27日公司变更登记起五年内以货币及实物方式缴清。
一审法院认为：原被告双方签订的建设工程施工合同依法成立，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。1、关于合同的解除，原告起诉要求解除施工合同，被告永盛公司同意解除合同，本院予以确认。2、关于原告实际完成的工程量造价，有原被告共同委托山东舜天兆信工程项目管理有限公司对工程量的审核报告，且原被告均无异议，应对审核报告的工程量造价予以确认，即原告大元公司实际完成工程造价4707937.31元。3、关于被告永盛公司已向原告支付的工程款，原告认可30万元，而永盛公司主张已向原告支付了38万元和垫付农民工工资439038元，并提供了收据复印件，对此原告不予认可，被告永盛公司未提交有效证据予以证明，本院对永盛公司的主张不予认可，本院认定被告永盛公司已向原告支付工程款30万元，尚欠4407937.31元。4、关于被告是否承担合同违约金280万元和逾期付款违约金1581866.94元，原告主张被告永盛公司违约行为是永盛公司没有按照合同约定的时间节点（本工程属于跨年工程，施工季结束即年终，无论工程施工至何种程度，甲方均按已完成工程量的75%计算支付工程款并支付）向原告支付进度款，而被告则认为，应在完成综合楼、混凝土结构仓储库房单体工程封顶后的7日内拨付已完成工程量75%的工程款，被告永盛公司不构成违约，本院认为，原被告签订的建设工程施工合同中对于付款周期的约定有两种付款时间节点，备注的付款周期是针对该工程为跨年工程的特殊情况下的约定，应为合法有效，被告永盛公司未依照该约定履行付款义务，违法了合同的约定。而原告主张的合同违约金的计算依据是合同专用条款16.1.1和16.1.3，原告并未提交任何证据予以证实被告存在16.1.1约定的发包人违约的情形【双方签订合同生效后发包方应在四十天内办理好所有施工前期的一切手续（含施工许可证手续）；如在约定时间内未办理好手续，发包方承担一切责任；承包方有权停工，发包方支付停工前已完成工程量的所有款项】，所以原告要求支付协议总价2%的违约金的请求本院不予支持。2016年5月13日经审核对于原告完成的工程量最终确认后被告永盛公司未向原告支付工程款，应从此时起按照合同约定按应付款项同期银行贷款利率的三倍支付逾期付款的违约金,至原告主张的2017年3月28日止。被告未提供证据证明原告转包或违法分包的情形，被告的抗辩理由不能成立。5、关于停工误工费、材料损失费及塔吊周转材料租赁费，被告有异议，原告未提供相关证据予以证明，其提供的“原告为唐山市丰润区安顺建筑器材租赁站”的民事起诉状，不能作为本案定案的依据，原告的停工误工费、材料损失费及塔吊周转材料租赁费的诉讼请求证据不足本院不予支持。6、关于优先受偿权，根据2011年全国法院民事审判工作会议纪要的指导精神，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算，建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。故原告对其施工完成的工程价款4407937.31元范围内享有优先受偿权。7、关于王向虎是否要在未出资范围内对永盛公司债务承担补充赔偿责任。本院认为，原告无证据证明永盛公司“没有实际履行能力”，股东认缴的金额、期限都明确记载于公司章程，王向虎出资期限尚未届满，不能认定其未履行或未全面履行出资义务，不应承担补充赔偿责任。综上，合同解除后，被告应按照原告所完成的工程量支付工程款，并承担逾期违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条之规定，判决如下：一、解除原告大元建业集团股份有限公司与被告山东冠县永盛物流有限公司签订的建设工程施工合同。二、被告山东冠县永盛物流有限公司向原告大元建业集团股份有限公司支付工程款4407937.31元，并按照同期银行贷款利率的三倍支付自2016年5月13日至2017年3月28日期间逾期违约金。三、原告大元建业集团股份有限公司对其施工完成的工程价款4407937.31元范围内享有优先受偿权。四、驳回原告大元建业集团股份有限公司的其他诉讼请求。上述判决义务须于判决生效后的十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81840元，由原告大元建业集团股份有限公司承担34571元，被告山东冠县永盛物流有限公司承担47269元。
二审诉讼中，上诉人大元公司提交以下证据：1、原审被告王向虎代表被上诉人在2016年1月28日出具的一份保证书，保证在2016年2月1日前将农民工工资不少于200万元打入冠县政府相应账户。2、王向虎在书写该保证书时的录像视频，主要拟证明王向虎实际认可在2014年年底春节前应当向上诉人支付合同进度款的事实，但实际上被上诉人没有能力支付，证明上诉人主张的逾期付款违约金应当自2015年3月28日起算。以上两证据拟证明被上诉人应在2015年3月28日之前向上诉人支付工程进度款。3、唐山市丰润区人民法院的判决书一份，判决要求上诉人承担租赁费209205.18元和赔偿损失489415.60元，对该判决上诉人已提出上诉，虽然没有生效，但可以证明上诉人在涉案的工程项目中要额外承担租赁费，并且向第三方承担赔偿损失的事实是客观存在的。判决书与上诉人一审中提交的传票、诉状是互相印证的，相关损失被上诉人应承担。被上诉人永盛公司对以上证据的质证意见为：第一，对证据1真实性有异议，该证据为复印件，无法核实其真实来源，另外该保证书的内容也不能证实是针对本案所涉的项目工程所出具，从内容看系王向虎针对农民工工资所做的一种承诺，与本案上诉人无关。若该保证书真实存在也从侧面印证了上诉人违法转包分包涉案工程。第二，对证据2真实性有异议，该光盘并非录像的原始载体，存在修改编辑的可能性，且内容也无法反映系本案所涉工程。第三，对证据3真实性无异议，但是该判决书并未发生法律效力，其不能作为民事诉讼的有效证据使用，但从该判决的内容中显示上诉人承包涉案工程后，将工程转包给了自然人罗江利，且罗江利又再次将工程转包给了重庆存德公司，这也印证了上诉人违约的事实。根据我国民诉法的相关规定，被上诉人享有先履行抗辩权，上诉人违约在先的情况，被上诉人有权不予支付工程款。原审被告王向虎的质证意见同被上诉人永盛公司对以上证据的质证意见。
二审诉讼中，被上诉人永盛公司提交以下证据：1、被上诉人已支付的相关款项的单据（大元建业项目部的收条共22张），总计258205.42元；2、被上诉人支付的劳务费用共计（四个班组以及包工头罗庆树）24张收条以及支付钢筋工韩巨刚劳务费1万元（系转账，没有收条），合计397652元。上诉人大元公司质证意见为：对被上诉人提交的两份证据均不认可，因为上诉人公司与被上诉人在合同专用条款第12.4条明确约定，被上诉人付款应当将工程款拨付至上诉人公司全称相符的统一账户，被上诉人提交的两份证据均没有上诉人公司工作人员的签字，也没有上诉人公司的公章，因此与上诉人公司无关。另外，上诉人注意到被上诉人提交的证据中有两张电费收据，总金额高达48000多元，明显与本案无关，因此法院不能认定。原审被告王向虎对上述证据没有异议。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人永盛公司是否存在合同专用条款约定的违约情形，应否承担解除合同违约金；二、被上诉人永盛公司逾期支付工程款的违约金应从什么时间起算；三、上诉人大元公司主张的被上诉人永盛公司应向其支付停工误工费、材料损失费、塔吊及周转材料租赁费等损失应否得到支持；四、被上诉人永盛公司尚欠上诉人大元公司工程款应为多少。
关于焦点一，上诉人大元公司主张的被上诉人永盛公司应承担解除合同违约金280万元的计算依据是合同专用条款16.1.1和16.1.3，大元公司并未提交有效的证据证明永盛公司存在合同专用条款约定的发包人违约的情形，故对其该项主张，本院不予支持。
关于焦点二，永盛公司逾期支付工程款的违约金应从2016年5月13日起算。理由如下：大元公司与永盛公司签订的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第四条规定：“签约合同价为人民币约壹亿肆仟万元整（以实际施工决算为准）”；第三部分合同专用条款12.1合同价格形式中规定“其他价格形式：可调价格”。从中可以看出，永盛公司与大元公司关于涉案工程的施工价款不能直接确定。在未确定工程施工价款的情况下，永盛公司无法向大元公司支付相应价款。2016年5月12日，山东舜天兆信工程项目管理有限公司对涉案建设工程进行了审核，最终确定了工程造价。本院有理由认定永盛公司应在涉案建设工程造价确定后向大元公司支付价款。因此，永盛公司逾期支付工程款的违约金应从2016年5月13日起算。大元公司所主张的逾期付款违约金应自2015年3月28日起算，本院不予认可。
关于焦点三，关于停工误工费、材料损失费及塔吊周转材料租赁费，被上诉人永盛公司有异议，一审中上诉人大元公司未提供相关证据予以证明，其提供的“原告为唐山市丰润区安顺建筑器材租赁站”的民事起诉状，不能作为本案定案的依据；大元公司二审中提交的唐山市丰润区人民法院的判决书并未生效，亦不能作为本案定案依据。大元公司主张的停工误工费、材料损失费及塔吊周转材料租赁费证据不足，无法得到支持，大元公司可待证据充分后，再行主张权利。
关于焦点四，永盛公司尚欠大元公司工程款应为4407937.31元。理由如下：山东舜天兆信工程项目管理有限公司于2016年5月12日出具了涉案工程的审核报告，该份报告有永盛公司和大元公司的签字盖章，合法有效，且是当事人真实意思的表示，对该报告表示实际完成工程造价为4707937.31元，本院予以认可。永盛公司主张已向大元公司支付了38万元和垫付农民工工资439038元，大元公司认可了其中30万元，对该30万元的支付，本院予以认可。永盛公司为证明已向大元公司支付了38万元和垫付农民工工资439038元而提交了收据复印件，并未提供原件，且不能做出合理说明，永盛公司提供的证据不足，对其主张的已向大元公司支付了38万元和垫付农民工工资439038元，本院不予认可。因此，本院认定永盛公司尚欠大元公司工程款4407937.31元。
综上所述，上诉人大元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38297元，由上诉人大元建业集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 孙久强
审 判 员 孔繁奎
二〇一八年二月二十四日
法官助理 李昭鹏
书 记 员 郭 静