四川省绵阳市游仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0704民初2160号
原告赵广华，男，汉族，生于1962年5月11日。
法定代理人杨兴芝，女，汉族，生于1964年2月12日，系赵广华之妻。
委托代理人严国海，李登润，绵阳市游仙区刘家法律服务所法律工作者。
被告广东星艺装饰集团四川有限公司绵阳分公司，住址：绵阳市涪城区临园路东段54号，组织机构代码59999571-X；
负责人熊茂生，该分公司经理；
委托代理人熊少卿，该分公司客服部经理；
委托代理人白洋安，四川弘风律师事务所律师。
被告徐名全，男，汉族，生于1971年5月21日。
委托代理人许怀军，四川临龙律师事务所律师。
原告赵广华诉被告广东星艺装饰集团四川有限公司绵阳分公司（以下简称“星艺装饰绵阳分公司”）、徐名全提供劳务者受害责任纠纷一案。本院受理后，依法由审判员奉兴适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵广华的委托代理人严国海、李登润，被告星艺装饰绵阳分公司委托代理人熊少卿、白洋安，被告徐名全及其委托代理人许怀军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵广华诉称：2014年10月26日，被告星艺装饰绵阳分公司承接了绵阳高新区西山北路XX号宏杰碧芸苑X栋XX号房屋装修工程。在施工过程中，被告雇请原告在工地上做灰工，原告在干活时，从架子上摔下受伤，后经送往医院治疗，诊断为颅内广泛性挫裂伤，左侧急性硬膜下血肿。在住院期间，医疗费用由被告方支付。原告于2016年2月2日出院后，仍呈醒状昏迷。事后经四川民生法医学鉴定所鉴定为一级伤残，护理依赖程度属于完全护理依赖。对于赔偿事宜，经多次协商未果，且被告否认与原告之间的劳动关系。现起诉来院，请求：判令被告赔偿原告受伤的经济损失1295920元[其中，医疗费、后期治疗费50000元；误工费至评残时418天×160元/天＝66880元；护理费：住院期间至评残418天×130元/天＝54340元；后期护理20年×（50元×30天×12月）＝360000元；残疾赔偿金20年×6205元/年＝524100元；精神抚慰金50000元；鉴定费1400元；交通费10000元；营养费：住院期间220天×30元/天＝6600元，后期营养20年×365天×20元/天＝146000元；住院伙食补助费220天×30元/天＝6600元；器材用具费（尿布、导尿管等）20年：20000元，合计1295920元]。
被告星艺装饰绵阳分公司辩称：我公司与原告没有雇佣关系，不应该承担赔偿责任；原告已经另案起诉，要求确认与我公司的劳动关系，经法院审理并判决，确认我公司与原告不存在劳动关系。对于原告陈述的工资结算情况我公司不认可，原告没有在我公司领过工资。
被告徐名全辩称：我不是本案适格被告。原告受伤应该由星艺装饰绵阳分公司赔偿，我是该公司的员工，与公司形成了劳动关系；原告与我在劳动过程中是相同的身份，都是星艺装饰绵阳分公司雇佣的员工；建筑行业属特殊行业，在建筑用工过程中，即使不存在劳动关系，只要转包合同均为无效合同，根据相关法律规定，星艺装饰绵阳分公司也应当承担赔偿责任，请求驳回原告对我的诉请。原告陈述的工资结算情况我不认可，我是班组长，原告是抹灰工，两人同时入职。工资是由现场监理确认，是按照班组长所完成的工作量，按照公司计算劳动报酬的内部规定确认整个班的工价，然后再按大工、小工进行分割，大工大概160元/天，小工按天计算，但工资都是由星艺装饰绵阳分公司发放，原告和我都是大工。班组长对原告工资没有决定权，班组长还会有额外的管理费用。
为证明自己的主张，原告赵广华提供了以下证据：1、照片4张、120受理台出车单、入院证、出院证、门诊病情证明书，证明原告是在工地施工时受伤，后期需手术费5万元；2、仲裁裁定书、中级人民法院判决书，证明原告申请确认劳务关系，中级法院判决确认原告与被告星艺装饰绵阳分公司无劳动关系，但认定原告确实在工地受伤的事实；3、司法鉴定意见书，证明原告为一级伤残，完全护理依赖；4、村社证明，证明从2010年底原告在城镇居住，长期没在老家种地，在城里务工；5、房产证、土地使用证、居住证明，证明原告儿子在城镇买房，原告与儿子一起居住；6、鉴定费票据，证明原告鉴定产生费用1400元。7、证人李XX、殷XX证言。李XX证实：自己系原告赵广华同事，原告住在平政小区内，在星艺装饰绵阳分公司从事抹灰工作，自己与原告一样，均没有与星艺装饰绵阳分公司签订合同，公司也没有给我们买保险，工资由星艺装饰绵阳分公司发给代班的，代班的徐名全再给我们，徐名全没有收我们回扣，工作量是由公司确定的。殷XX证实：自己长期在绵阳务工，从2010年开始进星艺装饰绵阳分公司从事抹灰工作，但没有与公司签合同，也没有买保险，工资是星艺装饰绵阳分公司发给代班的徐名全，徐名全领了再发给我们的。原告是在我之前一直在星艺装饰绵阳分公司做装修，至少有6年了。被告星艺装饰绵阳分公司对原告提供的村委会证明内容的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议，但认为两份裁判文书已经确认原告与星艺装饰绵阳分公司不存在隶属、管理、工资支付关系，不具有相应的雇佣关系；房产不能证明原告在该房居住；两名证人陈述事实不真实，原告在公司上班的事实与客观事实不符。被告徐名全对以上证据的真实性均无异议，认为判决书明确了徐名全是公司员工，不可能与原告形成劳动关系。第二被告只是自然人，不可能形成用工主体，用工主体应该是第一被告；两证人与原告系同事，证言真实可信，两证人离职时间是2014年，是在原告发生事故后离职的。
被告星艺装饰绵阳分公司为证明与原告没有雇佣关系，提供了如下证据：1、星艺装饰绵阳分公司员工名册，证明公司工程部所有员工，原告不在工程部员工之列，也没有两证人名字；2、被保险人名册，证明原告也未在星艺装饰绵阳分公司投保的被保险人名册内，两名证人也没有在被保险人之内。原告认为星艺装饰绵阳分公司所举员工名册系自己内部书写，真实性存疑，保险人员名单的真实性也有异议；被告徐名全认为员工名册无任何人签字，也无公司印章，对三性均有异议；保险人员名单有员工签字，但里面所签工人都是代班班组长或者公司各部门固定员工，上面我的身份是工人，能证明与公司是劳动关系。保险名单上没有证人与原告，只能证明公司违反了劳动法的规定，对保险单真实性无异议。
被告徐名全未提供证据。
通过双方的举证、质证，本院对原告赵广华及被告星艺装饰绵阳分公司所举证据的真实性予以确认。根据双方提供的证据，再结合双方当事人陈述意见，本院认定以下事实：
被告星艺装饰绵阳分公司承接了绵阳高新区西山北路XX号宏杰碧芸苑X栋XX号住房的装修工程。在施工过程中，星艺装饰绵阳分公司安排该公司员工徐名全负责灰工施工。徐名全又叫来长期合作的原告赵广华一起进行刮灰作业。2015年6月22日中午，原告赵广华在前述房屋进行刮灰作业时坠落受伤，经四川绵阳四0四医院诊断为“多发性大脑挫裂伤、左侧额颞急性硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、右侧颞骨骨折”。原告赵广华于2015年6月22日住院治疗，2016年2月2日出院，出院证明记载“仍呈醒状昏迷，有自动睁眼，能经口进食，不能言语及配合查体”，出院医嘱载明“1、院外继续恢复脑功能，神经康复等治疗；2、行颅骨缺损修补术”。原告之妻杨兴芝自行委托四川民生法医学司法鉴定所对赵广华之损伤作伤残等级及护理依赖程度评定，2016年8月19日出具鉴定意见载明“一、赵广华因意外事故致严重颅脑损伤，按道路交通事故伤残评定标准评定为一级伤残；二、赵广华因意外事故致严重颅脑损伤，其护理依赖程度属于完全护理依赖”，产生鉴定费1400元。2016年8月15日，四川绵阳四0四医院出具门诊病情证明书，载明“患者目前需行颅骨缺损修补术，建议来我科住院，预计住院及手术费用约伍万元（50000.00元）”。
原告赵广华于2015年11月26日向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2015年11月24日，该委出具仲裁载决书，裁决确认赵广华与星艺装饰绵阳分公司之间劳动关系成立。星艺装饰绵阳分公司不服仲裁裁决，向绵阳市涪城区人民法院起诉，该院于2016年3月17日作出（2015）涪民初字第6076号民事判决书，该判决认定“赵广华应当是原告的员工徐名全未报经公司擅自约请的人员”，判决：星艺装饰绵阳分公司与赵广华不存在劳动关系。经原告上诉，绵阳市中级人民法院以（2016）川07民终字第1211号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。
庭审中，原告赵广华称，前期医疗费用是由第一被告支付，第二被告经手，金额不清楚，但票据里有原告自己支付的24000元，故增加诉讼请求金额24000元；被告星艺装饰绵阳分公司称，现场木制人字梯是由徐名全在工地现场制作的，当时是原告和徐名全一起站在梯子上摔下去的。原告怎么到工地的我们不清楚，事故后通过管理人员熊王斌，我们才知道这件事，按公司要求熊监理是每天要到现场去，工作是工地上施工管理。我们承认抹灰不可能一个人完成，但公司名册上有很多抹灰工，并没有原告。熊监理在法院做过证人笔录，他说出事之前熊监理没有见过原告，如果见到了是要清出去的。事后公司借给第二被告14万元；被告徐名全称，事故发生时，工程已经做了10多天了，原告赵广华在一楼往地下室转拐外，站在木质人字梯搭的木板上给楼梯顶抹灰，因人字梯一根横木脱了，原告就摔下来了，先摔到楼梯基层，后坠入地下室，当时现场还有一对帖石膏线的，出了事我就给项目负责人熊王斌打了电话，熊监理几乎天天都要到现场来，看到原告了的。这个人字梯是星艺装饰绵阳分公司的。事后是公司工程部经理拿钱给我，我付给医院，一共有204500元，这个钱有公司给的10多万，具体不清楚，其他是原告自付和我帮着借给原告的，我借给原告4万多。
审理过程中，原告赵广华提供住院费票据，载明金额204500元。
本院认为：原告劳动争议诉讼中，涪城区人民法院现已生效的（2015）涪民初字第6076号民事判决书确认了原告与被告星艺装饰绵阳分公司不存在劳动关系。被告徐名全系星艺装饰绵阳分公司员工，任公司抹灰班班组长，并非工程承包人或分包人，在履行单位职务过程中，未报经公司，擅自约请原告在被告星艺装饰绵阳分公司工地从事抹灰工作，星艺装饰绵阳分公司明知抹灰工作不能一个人完成、且对承包的工地施工现场有义务进行监督管理，另再综合证人证言及被告徐名全陈述显示，原告持续在被告星艺装饰绵阳分公司工地工作多年，事发前在此工地连续工作多日，其项目负责人称未看到原告不合常理，对其辩称不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”的规定，被告徐名全擅自约请原告从事劳务的行为应视为徐名全的公司职务行为，原告有理由相信自己受被告徐名全要约为星艺装饰绵阳分公司的工地提供劳务，系有被告星艺装饰绵阳分公司对被告徐名全的授权，故原告与被告星艺装饰绵阳分公司之间形成劳务关系，应由被告星艺装饰绵阳分公司承担接受劳务一方的责任，对原告受伤应承担主要赔偿责任；被告徐名全作为公司员工，是否有以公司名义雇请他人属二被告内部管理事宜，被告星艺装饰绵阳分公司承担责任后，可以向相关责任人追偿因越权代理行为而遭受的损失。原告在提供劳务过程中，未尽到对施工工具安全注意义务，导致自己受伤，应自行承担次要责任，现对原告主张的损失分析确认如下：
一、医疗费204500元：原告认可住院费用中，除自己支付的医疗费24000元外，其余费用二被告已垫付，被告徐名全称自己和公司共计向医院支付了204500元，与原告提供的住院票据金额一致；
二、后期治疗费50000元：参考医院医嘱，对其后期颅骨修补治疗费用确认为50000元；
三、误工费47930.13元：原告因受伤存在持续误工，可从受伤之日计算至定残日前一天即2015年6月22日至2016年8月18日，共计423天。原告从事装修抹灰工作，工作不具有稳定性，并非年平均收入，故其主张的160元/天过高，应予调整，参考本地上年度从事建筑业年平均工资41,357/年÷365＝113.31元；
四、护理费（住院至评残日护理费50760元，后期护理费825240元）：住院期间至评残共计423天，原告严重颅脑损伤，护理费标准按120元/天，计算为423天×120元/天＝50760元；原告现54岁，因残疾不能恢复生活处理能力，经鉴定属完全护理依赖，故后期护理费应按120元/天为标准，护理期限应以20年为限，因前期已确定护理天数423天，故剩余天数为18年零307天，计算为6877天×120元/天＝825240元；
五、残疾赔偿金524100元：原告目前在城镇务工，结合小区证明、村社证明、房产证及证人证言，足以确认原告目前在城镇居住，应按城镇标准计算为：26205元/年×20年×100%；
六、精神抚慰金：酌情认定20000元；
七、鉴定费：1400元；
八、交通费500元：原告属严重颅脑损伤，其陪护家属因就医必然产生此费用，酌情认定；
九、营养费4500元：住院期间共计225天，因原告醒状昏迷，能经口进食，故酌情按20元/天计算，出院后营养费因无医疗机构意见故不予支持；
十、住院伙食补助费4500元：住院225天，标准20元/天；
十一、残疾辅助具费20000元：原告现为一级伤残，呈醒状昏迷状态，日常生活、活动靠家人护理，其主张的尿布、导尿管应属日常必要辅助护理器具，原告主张的20年20000元在合理范围内，故酌情予以确认。
以上确认的原告损失金额共计1753430.13元。应由被告星艺装饰绵阳分公司作为接受劳务一方，承担70%责任即1227401.09元，原告自行承担30%责任即526029.04元。因原告认可除自付医疗费24000元，其他医疗费金额由二被告垫付，那么已获得的医疗费180500元，应在被告星艺装饰绵阳分公司承担的损失金额中品迭扣除，余额为1227401.09元－180500元＝1046901.09元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，判决如下：
一、被告广东星艺装饰集团四川有限公司绵阳分公司于本判决生效之日起十五日内向原告赵广华赔偿医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、后期护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾辅助具费共计1046901.09元；
二、驳回原告赵广华对被告徐名全的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案减半征收案件受理费8232元，由原告赵广华负担1112元，被告广东星艺装饰集团四川有限公司绵阳分公司负担7120元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审判员 奉 兴
二〇一六年十二月十六日
书记员 刘竹君