北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第14356号
上诉人（原审被告、原告）北京中通大盈物流有限公司，住所地北京市朝阳区黑庄户乡双树村大咸路东侧。
法定代表人邵晟，总经理。
委托代理人骆道好，北京市融智律师事务所律师。
委托代理人于美娜，女，1980年9月21日出生，北京中通大盈物流有限公司职员。
上诉人（原审第三人）北京中通北祥快递服务有限公司，住所地北京市通州区新华北街75号（中联科技园）。
法定代表人王吉雷，总经理。
委托代理人骆道好，北京市融智律师事务所律师。
委托代理人蔡丽丹，女，1988年4月3日出生，北京中通北祥快递服务有限公司职员。
被上诉人（原审原告、被告）李志新，男，1981年12月8日出生。
委托代理人曹凤伟，北京市凯泰律师事务所律师。
上诉人北京中通大盈物流有限公司（以下简称大盈公司）、上诉人北京中通北祥快递服务有限公司（以下简称北祥公司）因与被上诉人李志新劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第01148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日受理后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官田璐、法官魏志斌参加的合议庭，于2014年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人大盈公司的委托代理人于美娜、骆道好，上诉人北祥公司的委托代理人骆道好，被上诉人李志新的委托代理人曹凤伟到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
李志新在一审中起诉称：李志新自2009年9月14日入职，从事长途司机工作，月工资为底薪加提成，签订了劳动合同，但大盈公司未依法缴纳社会保险。李志新每周工作七天，无休息日和法定节假日、年假。2012年7月26日，李志新以大盈公司未依法缴纳社会保险、克扣工资、不支付加班工资等原因，解除劳动合同关系。李志新起诉至法院，请求判令支付李志新：1.2009年9月14日至2012年7月26日期间休息日加班工资76800元、法定节假日加班工资9600元；2.2012年6月1日至2012年7月26日期间工资5250元；3.2010年9月15日至2012年7月26日期间工龄工资2200元；4.2009年9月至2012年7月期间未缴纳养老保险赔偿金9571.8元及一次性生活补助费2034元；5.2009年9月14日至2012年7月26日期间未休年休假工资7200元；6.2011年年终奖1200元；7.2012年1月1日至2012年7月26日期间以风险抵押金名义克扣的工资3500元；8.2012年2月克扣的工资983元、2012年5月克扣的工资100元；9.2011年7月1日至9月30日期间防暑降温费300元；10.解除劳动合同经济补偿10500元。
大盈公司在一审中答辩称：不同意李志新的诉讼请求。关于加班工资，大盈公司从未安排李志新加班，其已依法享有了相应的休息权利。关于2012年6、7月工资，大盈公司已足额发放。关于工龄工资，李志新的主张无法律依据和合同依据。关于社会保险，李志新系外埠人员，并非强制缴纳，且已经在工资中予以补偿。关于年休假，李志新已经实际享有了年休假，行业惯例是年休假和寒假或者暑假一并使用。关于年终奖，李志新的主张没有事实和法律依据。关于风险抵押金，大盈公司已经退还。关于工资差额，大盈公司已足额支付。关于防暑降温费，没有法律和合同依据。关于解除劳动关系补偿金，李志新擅自、单方解除劳动合同，无故不到岗和长期旷工，不应得到补偿金，大盈公司也不同意解除劳动关系。
大盈公司在一审中起诉称：大盈公司不服仲裁裁决，起诉至法院，请求判令大盈公司不支付李志新：1.2012年6月1日至7月26日工资3747.12元、2012年2月及2012年5月从工资中克扣的低速罚款1083元、2012年1月1日至2012年7月26日期间以风险抵押金为由克扣的工资3500元；2.解除劳动合同经济补偿6000元；3.2009年9月至2011年6月期间养老保险损失3518.8元及失业保险一次性生活补助费678元；4.2011年1月1日至2012年7月26日未休年休假工资1471.26元。
李志新在一审中针对大盈公司的起诉答辩称：大盈公司的诉讼请求没有法律依据，请求驳回大盈公司的诉讼请求。
北祥公司在一审中述称：李志新在仲裁阶段未列北祥公司为当事人，也未向北祥公司主张实体权利，因此在诉讼阶段追加北祥公司为当事人不符合法律规定。同时，北祥公司认为李志新的诉讼请求已超过了仲裁时效和诉讼时效。
一审法院审理查明：李志新主张于2009年9月14日入职，并提交了2010年9月14日与大盈公司签订的《劳动合同书》，约定岗位工资2000元，合同记载的大盈公司地址为北京市朝阳区黑庄户乡双树村大咸路东侧，法定代表人陈加海；2011年9月与大盈公司签订的《劳动合同书》，约定岗位工资1800元，合同记载的大盈公司法定代表人王吉雷。大盈公司和北祥公司认可证据的真实性，并提交了2009年9月14日李志新与北祥公司签订的《劳动合同书》，合同记载的北祥公司地址为北京市朝阳区豆各庄乡西马各庄村100号，法定代表人陈加海。李志新认可证据的真实性。
李志新主张从事北京市内运输工作，无休息日和法定节假日，公司先后采取签字划勾、指纹的方式记录考勤，出车有登记表。为此，李志新提交了《车队管理制度》、案外人仲裁裁决书、2012年5、6月考勤表、部分《市内出车记录登记表》、包裹票予以佐证。大盈公司和北祥公司不认可《车队管理制度》、2012年5、6月考勤表、《市内出车记录登记表》和包裹票的真实性，认可仲裁裁决书的真实性，主张通过与李志新核实后在电脑上记录考勤，并提交了2010年10月至2012年7月《考勤表》打印件予以佐证。李志新不认可《考勤表》的真实性，并提出对《考勤表》的形成时间进行鉴定。大盈公司称《考勤表》原始记录未保存，无法提供。
李志新主张工作至2012年7月26日，因为大盈公司未依法缴纳社会保险、未及时足额支付工资和加班费而提出辞职。为此，李志新提交了《解除劳动关系通知书》及快递详情单予以佐证。大盈公司和北祥公司认可证据的真实性，但称未收到，主张李志新工作至2012年7月27日自动离职。
大盈公司主张已支付李志新20**年6、7月工资，提交了2011年12月、2012年3月、5月、6月、7月发放工资银行明细予以佐证。证据显示各月工资数额分别为3100元、2650元、2501元、2701元、3421元。李志新认可证据的真实性，当庭撤销第2项诉讼请求。同时，李志新当庭撤销第7项诉讼请求，当庭撤销第8项诉讼请求中关于支付2012年5月克扣的工资100元的请求部分。李志新主张2012年春节前后休息了10天，但公司克扣了工资983元，提交工资条予以佐证。证据显示扣发的为事假工资。大盈公司和北祥公司不认可证据的真实性。
李志新系农业户口。经查询，大盈公司为李志新缴纳了2010年1月至2010年9月的养老保险，未缴纳失业保险。
为了证明有工龄工资、年终奖和防暑降温费的规定，李志新提交了规章制度予以佐证。大盈公司和北祥公司不认可证据的真实性。
庭审中，李志新主张在职期间工作内容、工作地点没有变化，大盈公司和北祥公司经营场所、投资人和法定代表人混同，员工也混同，同时向两个公司提供劳动，要求大盈公司和北祥公司承担连带责任。另查，2010年6月大盈公司注册地址由北京市朝阳区豆各庄乡西马各庄南变更为北京市朝阳区黑庄户乡双树村大咸路东侧；陈加海、胡向亮、王吉雷、赖梅松、邵晟、王德新现在或者曾经是大盈公司的股东，陈加海、王吉雷和邵晟先后担任大盈公司法定代表人。陈加海、赖梅松、王吉雷、胡向亮现在或者曾经是北祥公司的股东，陈加海和王吉雷先后担任北祥公司法定代表人；北祥公司在2008年6月6日因在北京市朝阳区豆各庄乡西马各庄村村南从事经营活动，被工商部门予以行政处罚。
2012年7月27日，李志新申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，陈述称大盈公司对其低速罚款983元。2013年12月11日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2012）第09816号裁决书，裁决大盈公司支付李志新20**年6月1日至7月26日工资3747.12元、2012年2月及2012年5月从工资中克扣的低速罚款1083元、2012年1月1日至2012年7月26日期间以风险抵押金为由克扣的工资3500元、解除劳动合同经济补偿6000元、2009年9月至2011年6月期间养老保险损失3518.8元及失业保险一次性生活补助费678元、2011年1月1日至2012年7月26日未休年休假工资1471.26元、公章鉴定费用、驳回李志新的其他仲裁请求。李志新和大盈公司均不服仲裁裁决，起诉至一审法院。
一审法院判决认定：大盈公司主张工作至2012年7月27日，而李志新主张工作至2012年7月26日，该院不持异议。根据2009年9月14日的《劳动合同书》，可以认定李志新的入职时间为2009年9月14日。
当事人在诉讼过程中应当妥善保存相关证据的原件或者原始载体。李志新对大盈公司提交的《考勤表》提出异议，并申请对电子《考勤表》原始载体进行形成时间的鉴定，大盈公司以未保存原始载体为由，未向法院提供。《考勤表》处于真伪不决的状态，大盈公司应当承担相应的不利后果。故该院对于存疑的《考勤表》难以采信。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。大盈公司提交了《考勤表》，说明对李志新有考勤，但在该《考勤表》存疑的情况下，未进一步的举证，应当承担不利后果。该院对于李志新主张加班的合理部分予以采信。同时，根据法律规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。李志新于2012年7月27日申请劳动仲裁，其未举证证明2010年7月28日之前的加班费未支付，故对于李志新主张支付2009年9月14日2010年7月27日期间加班费的请求，该院不予支持。综上，具体李志新的休息日和法定节假日加班费数额，由该院依法酌定。
李志新一审期间当庭撤销第2项诉讼请求、第7项诉讼请求及第8项诉讼请求中关于支付2012年5月克扣的工资100元的请求部分，该院不持异议。对于大盈公司主张不予支付2012年6月1日至7月26日工资3747.12元、2012年1月1日至2012年7月26日期间以风险抵押金为由克扣的工资3500元及2012年5月克扣的工资100元的请求，该院予以支持。关于2012年2月克扣的工资983元，《北京市工资支付规定》第二十二条规定，劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。故李志新主张退还，不符合法律规定，该院不予支持。对于大盈公司主张不予支付，该院予以支持。
李志新提交的规章制度无公司印章或者签字确认，该院不予采纳。李志新据此主张支付工龄工资、年终奖和防暑降温费，该院不予支持。
李志新系农业户口。大盈公司和北祥公司未为李志新缴纳2009年9月至2009年12月及2010年10月至2011年6月期间的养老保险，未缴纳失业保险，应当赔偿李志新未缴纳养老保险赔偿金1833.2元及2009年9月14日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险一次性生活补助费678元。大盈公司主张不予支付，该院不予支持。李志新主张之后未缴纳养老和失业保险的赔偿金，应当通过社会保险行政部门处理，该院在本案中不予处理。
大盈公司和北祥公司主张已安排李志新休年休假，但其提交的《考勤表》不能反映出已休年休假，且《考勤表》存疑，故该院对于其主张不予采信。李志新于2009年9月14日入职，其2010年9月14日至2012年7月26日期间应享有的年休假天数经折算后为8天。根据相关的证据及相关月份风险抵押金，核算出李志新月平均工资为3175元。故大盈公司应当支付李志新未休年休假工资2336元（3175元／21.75＊8天＊2）。大盈公司主张不予支付，该院不予支持。
大盈公司和北祥公司存在未支付加班工资、未依法缴纳社会保险等情形，李志新据此提出解除劳动关系，大盈公司应当支付解除劳动关系经济补偿。计算经济补偿的工资标准应当考虑加班费在内。李志新主张的数额10500元，不高于法律规定，该院予以支持。大盈公司主张不予支付，该院不予支持。
李志新与北祥公司2009年签订的《劳动合同书》记载的地址曾为大盈公司的注册地址，且工商部门对北祥公司的行政处罚也表明北祥公司在该地址实际经营，大盈公司和北祥公司在股东和法定代表人上存在交叉。李志新的工作内容和地点未发生变化。结合上述情况、双方当事人的陈述及两公司先后与李志新签订劳动合同的情况，可以认定两公司存在混同用工，北祥公司应当对以上给付义务承担连带责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，李志新的仲裁请求和本案的诉讼请求均涉及北祥公司，且在本案审理过程中明确要求北祥公司承担连带责任，北祥公司与大盈公司混同用工，劳动关系最终于2012年7月26日解除，李志新随即申请仲裁，其各项请求未超过仲裁时效。故该院对于北祥公司提出的述称意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项、第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、第九条之规定，判决：一、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付李志新加班工资16000元；二、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付李志新20**年9月至2009年12月及2010年10月至2011年6月期间未缴纳养老保险赔偿金1833.2元及2009年9月14日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险一次性生活补助费678元，共计2511.2元；三、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付李志新未休年休假工资2336元；四、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付李志新解除劳动关系经济补偿
10500元；五、北京中通北祥快递服务有限公司对以上给付义务承担连带责任；六、北京中通大盈物流有限公司无需支付李志新20**年6月1日至2012年7月26日期间工资3747.12元，无需支付2012年2月及2012年5月低速罚款1083元，无需支付2012年1月1日至2012年7月26日风险抵押金3500元；七、驳回李志新的其他诉讼请求；八、驳回北京中通大盈物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，大盈公司、北祥公司均不服一审法院上述判决，分别向本院提起上诉。
大盈公司的上诉理由是：1.李志新主张的每周工作7天，无任何休息和休假，没有任何有效证据，且根本不符合事实和逻辑。李志新没有证据证明其存在加班的事实，中通公司不应支付其加班工资。一审法院酌定李志新加班工资没有依据。2.李志新擅自、单方解除劳动合同、无故不到岗和长期旷工，中通公司无需支付其解除劳动合同经济补偿金。3.中通公司已经安排其休假，故无需支付李志新工资和未休年假工资。综上，请求撤销一审法院判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判中通公司无需支付李志新加班工资16000元；未休年休假工资2336元；2009年9月至2009年12月及2010年10月至2011年6月期间未缴纳养老保险赔偿金1833.2元及2009年9月14日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险一次性生活补助费678元，共计2511.2元；解除劳动关系经济补偿
10500元。一、二审案件受理费由李志新承担。
李志新针对大盈公司的上诉理由答辩称：大盈公司的上诉请求和事实理由没有事实和法律依据，应当依法驳回其上诉，维持一审判决。一审判决认定大盈公司和北祥公司存在混同用工的事实没有错误，据此追加北祥公司具有法律依据。
北祥公司的主要上诉理由是：1.李志新应当就存在加班等事实问题承担举证责任，李志新没有证据证明其存在加班的事实，北祥公司不应支付其加班工资。一审法院酌定李志新加班工资没有依据。2.一审法院无理追加北祥公司作为第三人没有法律依据，属于严重审理程序违法。3.李志新向北祥公司主张权利已经超过了法律规定的仲裁时效和诉讼时效，不应得到支持。综上，请求撤销一审法院判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，改判北祥公司无需支付李志新加班工资16000元；未休年休假工资2336元；2009年9月至2009年12月及2010年10月至2011年6月期间未缴纳养老保险赔偿金1833.2元及2009年9月14日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险一次性生活补助费678元，共计2511.2元；解除劳动关系经济补偿10500元一、二审案件受理费由李志新承担。
李志新针对北祥公司的上诉理由答辩称：北祥公司的上诉意见没有法律依据。不告不理原则是民诉法的基本原则，但劳动争议适用法律属于特殊原则。一审法院认定大盈公司和北祥公司之间存在混合用工，并要求北祥公司承担连带责任，没有任何错误。关于时效问题，一审法院适用法律正确，李志新认为不存在诉讼时效问题。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《劳动合同书》、《考勤表》、《解除劳动关系通知书》、京朝劳仲字（2012）第09816号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：关于李志新入职离职时间一节。大盈公司主张李志新工作至2012年7月27日，而李志新主张其工作至2012年7月26日，本院不持异议。同时，一审法院依据李志新与大盈公司2009年9月14日签订的《劳动合同书》，认定李志新的入职时间为2009年9月14日具有相应的事实依据，本院予以确认。
关于加班工资一节。大盈公司认可存在《考勤表》的原始记录，但不能提交《考勤表》的原始记录。在李志新对大盈公司《考勤表》的真实性不予认可的情况下，大盈公司提交的考勤表不能作为认定李志新工作时间的证据。根据双方劳动合同及当事人陈述，李志新的工作岗位是司机。众所周知，司机从事运输工作，其工作性质决定每次往返期间的工作时间必然超出法定的一般工作时间。据此可以得出李志新存在加班事实的初步确信。基于上述判断，大盈公司应当对安排李志新倒休的事实承担证明责任。在大盈公司提交的《考勤表》不能作为认定事实的依据，且大盈公司没有提交证据证明其安排李志新倒休的情况下，一审法院认定李志新存在加班，理由正当，本院予以确认。由于李志新的工作特性，李志新外出时间不宜全部认定为加班时间，一审法院考虑往返装卸车期间可以适当休息的情况以及大盈公司已经按照公里数支付提成等因素，综合确定李志新加班费数额，理由正当，本院予以确认。大盈公司关于李志新不存在加班事实的上诉主张，显然违背常理，且没有事实依据，本院不予支持。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。一审法院未支持超出2年期间的加班工资，李志新未提起上诉，本院不持异议。
关于未休年假一节。用人单位依法对劳动者休假的事实承担证明责任。大盈公司主张李志新享受了年休假，应当提供证据予以证明。大盈公司没有提交有效证据证明其主张的事实，应当承担不利的法律后果。一审法院依照证明责任，认定李志新未休年假的事实，并按照李志新平均工资作为计算标准，理由正当，本院予以确认。大盈公司关于无需支付未休年假工资的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。
关于未缴养老、失业保险赔偿金一节。用人单位依法应当为劳动者缴纳社会保险。大盈公司没有为李志新交纳养老、失业保险，应当承担相应的法律责任。李志新的身份为外地农民工，大盈公司应当依法支付未缴养老保险的赔偿金以及未缴纳失业保险一次性生活补助费。大盈公司关于无需支付未缴养老保险赔偿金、未缴纳失业保险一次性生活补助费的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于解除劳动合同经济补偿一节。大盈公司存在未及时足额支付工资、加班工资及未依法缴纳社会保险等情形，李志新据此提出解除劳动关系，大盈公司依法应当支付解除劳动关系经济补偿金。大盈公司关于无需支付解除劳动合同经济补偿金的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于北祥公司是否应当承担连带责任、是否超过仲裁时效以及追加北祥公司是否违法一节。李志新分别与北祥公司、大盈公司先后签订《劳动合同书》，李志新工作期间的工作内容和地点均未发生变化。大盈公司和北祥公司在股东和法定代表人上存在交叉。一审法院综合分析上述事实，认定北祥公司、大盈公司存在混同用工的事实，理由正当，本院予以确认。大盈公司、北祥公司利用关联关系，交叉混换与李志新签订劳动合同的行为，侵害了李志新的合法权益，大盈公司、北祥公司应当一体就实体给付义务承担连带责任。基于前述判断，李志新对大盈公司、北祥公司主张权利的仲裁时效，应当自其与大盈公司、北祥公司一方劳动合同解除、终止之日起算。2012年7月26日劳动关系解除后，李志新随即申请仲裁，其各项请求未超过仲裁时效。北祥公司关于李志新超过仲裁时效的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。一审法院依照司法解释的规定，追加北祥公司作为第三人参加诉讼，符合法律规定，本院予以确认。北祥公司关于一审法院追加其为第三人程序违法的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上，大盈公司、北祥公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由李志新和北京中通大盈物流有限公司负担5元（均已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京中通大盈物流有限公司、北京中通北祥快递服务有限公司负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
代理审判员 田 璐
代理审判员 魏 志 斌
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 张禾书记员付哲