山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民提第1号
原审上诉人（一审原告）：山西省大同市社会福利开发总公司，住所地：大同市御河南路木桥西。
法定代表人：李瑞峰，该公司经理。
原审被上诉人（一审被告）：王日强，男，汉族，1952年4月1日出生，住山西省朔州市怀仁县南环路富民南巷*栋*号。
原审上诉人山西省大同市社会福利开发总公司（以下简称福利总公司）与原审被上诉人王日强劳动争议纠纷一案，大同市中级人民法院于2010年8月17日作出（2010）同民抗字第11号民事判决，已经发生法律效力。2014年5月16日，本院作出（2012）晋民监字第23号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院提审后，依法组成合议庭对本案进行了审理。在本院审理中，本院依法向王日强、福利总公司邮寄送达了应诉通知书、告知合议庭成员通知书、举证通知书及开庭传票，福利总公司的邮件被邮局退回，理由：地址不详。为此，本院专门赴大同市工商局对福利总公司的公司注册登记情况进行了查询，经查询，该福利总公司系正常年检的企业，注册的住所地为大同市御河南路木桥西，但实际情况是，由于大同市近年来进行了大规模的城市改造，御河南路已不存在，现为御河东、西路，该住所地根本无处查找，给福利总公司留在工商档案里的登记电话打过去，没有应答。故本院依法于2015年3月14日在《人民法院报》上向福利总公司进行公告送达，到期福利总公司仍未出庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
本院经审理查明，原审上诉人福利总公司系从原山西省雁北地区社会福利开发公司变更而来，该公司股东为残疾人基金会，类型为全民所有制。
王日强原系山西省怀仁县晋剧团的职工，系残疾人。1989年1月10日，原山西省雁北地区社会福利开发公司（现福利总公司）与王日强签定《聘用协议书》，聘请王日强到原雁北地区社会福利开发公司工作。协议约定：王日强的月工资暂定为200元，一切福利待遇与原山西省雁北地区社会福利开发公司的固定职工的待遇相同，王日强在怀仁县晋剧团的晋级及其它待遇在聘用期间如有影响，原山西省雁北地区社会福利开发公司负责出面解决，如解决有困难，可办理正式调动手续到原山西省雁北地区社会福利开发公司。1989年1月16日，原山西省雁北地区社会福利开发公司向王日强发聘书，聘任王日强为山西省雁北地区社会福利开发公司怀仁分公司（以下简称怀仁分公司）经理。并以雁社司（1989）第1号文件下文通知怀仁分公司。
1989年9月26日，原雁北地区劳动局以（89）雁劳商调字第74号工人商调联系函函告怀仁县劳动局王日强调往原山西省雁北地区社会福利开发公司事宜。1989年10月10日，怀仁县劳动局以（89）怀劳商调字第64号劳调联系函函告怀仁县文化局，根据工作需要，调王日强到原山西省雁北地区社会福利开发公司工作，速办调动手续。1990年10月19日，原山西省雁北地区社会福利开发公司致函怀仁县晋剧团，愿接收王日强来原山西省雁北地区社会福利开发公司工作，希给予办理调动手续。1990年12月6日，怀仁县文化局向怀仁县劳动局出具意见，同意王日强调至原雁北地区社会福利开发公司。1990年12月7日，怀仁县劳动局向雁北行署劳动局发出（90）怀劳介字第45号集体工人调动介绍信，介绍王日强到原山西省雁北地区社会福利开发公司工作，请接洽分配。此后，王日强的工作档案一直存放在原山西省雁北地区社会福利开发公司。
王日强到任怀仁分公司时，怀仁分公司的原营业执照已失效，1991年4月18日，经工商部门核准，给怀仁分公司颁发了新的法人资格营业执照。同年3月25日，王日强作为怀仁分公司的负责人与原山西省雁北地区社会福利开发公司签定了为期三年的抵押承包合同。合同期从1991年4月1日至1994年3月底。承包经营形式为全员抵押承包。1992年3月，原山西省雁北地区社会福利开发公司以发现怀仁分公司经营有问题，决定对王日强停职审查。1992年5月20日，原山西省雁北地区社会福利开发公司以雁福司（1992）5号文免去王日强同志怀仁分公司经理职务，同时任命苏瑞为怀仁分公司经理。1992年6月16日，怀仁分公司法定代表人由王日强变更为苏瑞。承包期间，王日强未在原雁北地区社会福利开发公司领过工资，王日强被免职后亦未获得工资和福利待遇。
2005年，王日强就其与福利总公司（原山西省雁北地区社会福利开发公司）是否存在劳动关系及工资、福利待遇问题申请大同市劳动争议仲裁委员会仲裁，该委于2005年12月26日作出同劳仲裁字（2005）第74号裁决书，裁决：l、王日强与福利总公司存在劳动关系。2、福利总公司按本单位与王日强同期参加工作的人员给王日强测算工资，并以此给王日强补发1992年4月至今的工资，同时为王日强补缴社会保险。
福利总公司对大同市劳动争议仲裁委员会作出的同劳仲裁字（2005）第74号裁决不服，遂起诉至山西省大同市城区人民法院，要求法院撤销此裁决，确认福利总公司与王日强不存在劳动关系。
2006年11月2日，山西省大同市城区人民法院作出（2006）城民初字第262号民事判决，认为：王日强受福利总公司聘用，根据福利总公司经营管理的需要，服从福利总公司的调动，任其下属企业的经理，是在履行与福利总公司的聘用协议，并在履行协议中办理了有关调动手续，福利总公司虽免去王日强的职务，但并未解除双方的聘用协议，双方仍然存在劳动关系。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《中华人民共和国劳动法》第16条之规定，作出了与大同市劳动争议仲裁委员会同劳仲裁字（2005）第74号裁决书裁决内容相同的民事判决。
判后，福利总公司不服，上诉至山西省大同市中级人民法院。
2008年3月31日，山西省大同市中级人民法院作出（2007）同民终字第244号民事判决，认为：王日强与怀仁分公司存在事实上的劳动关系，而在福利总公司，王日强并未提供过任何劳动，福利总公司也未给过王日强任何劳动报酬，故福利总公司与王日强之间不存在事实劳动关系。该院判决：一、撤销原判决的第（一）、（二）项即“王日强与福利总公司存在劳动关系”、“福利总公司按本单位与王日强同期参加工作的人员，测算补交王日强的社会保险”。二、王日强与福利总公司不存在劳动关系；王日强要求补发工资、补交社会保险的请求不予支持。
判后，王日强不服，向大同市人民检察院提出申诉。
2009年4月15日，山西省人民检察院作出晋检民抗字（2009）16号民事抗诉书，认为：山西省大同市中级人民法院（2007）同民终字第244号民事判决认定王日强与福利总公司不存在劳动关系缺乏证据证明。王日强原是怀仁县晋剧团的职工，系残疾人。1989年1月10日，福利总公司（原山西省雁北地区社会福利开发公司）为了增加残疾人比例，与王日强签定聘用协议，聘请王日强到该公司工作，并在协议中表达了调动意向。1989年1月16日，该公司将王日强聘任为怀仁分公司的经理。之后，从1989年9月26日至1990年2月7日，办理了大量的调动手续。可以充分证实，原山西省雁北地区社会福利开发公司不仅有调动王日强的意向，而且履行了全部调动手续。经向劳动部门了解，衡量调动是否成立的关键是看调出单位和调入单位所在地的劳动部门是否出具了商调联系函，如果均有商调联系函，就能够确认已经调动。而劳动部门商调联系函出具的依据是调出（入）单位的调动申请表，调动申请表能够反映申请单位以及上级主管部门的意见。商调联系函发出的事实表明，调出和调入单位及其上级主管部门均已同意王日强的调动。因此，可以认定王日强已实际调入原山西省雁北地区社会福利开发公司。
王日强到任怀仁分公司时，怀仁分公司的营业执照已失效，1991年4月18日，经工商部门核准，颁发法人资格营业执照。由此可见王日强在怀仁分公司是受福利总公司指派而去工作的，后免去其职务也是福利总公司的行为，可以说王日强是代表福利总公司去管理怀仁分公司，一直在为福利总公司工作。王日强是受聘于福利总公司，而非怀仁分公司。因此，王日强与福利总公司存在劳动关系是非常明显。综上所述，山西省大同市中级人民法院（2007）同民终字244号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。
2009年6月15日，本院作出（2009）晋民抗字第18号民事裁定，裁定指令山西省大同市中级人民法院再审本案。
2010年8月17日，山西省大同市中级人民法院作出（2010）同民抗字第11号民事判决，认为：劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动，用人单价向劳动者发放报酬的社会关系。现有证据表明，王日强由怀仁县晋剧团调往原山西省雁北社会福利开发公司过程中，原单位和县区两级劳动部门均为其出具了商调函，但在证明调转过程证据中，没有职工调动审批表，因此表设有调出单位、调入单位和县区两级劳动部门加注意见并加盖公章的相应栏目，故王日强是在办理调转过程中手续尚不完备的情况下，由福利总公司分配到怀仁分公司工作，并被福利总公司聘为怀仁分公司经理。1991年怀仁分公司在工商部门注册登记为企业法人，王日强担任了怀仁分公司的法定代表人。此间，王日强的工资一直由怀仁分公司发放，未与福利总公司建立工资关系，与怀仁分公司建立了事实劳动关系。王日强被免去怀仁分公司经理后，总公司未安排其到福利总公司工作，仍在怀仁分公司工作。福利总公司文件证实，王日强被公司聘为怀仁分公司经理，是福利总公司对怀仁分公司经理人选的决定，并非是福利总公司与王日强的聘用协议。现有证据不能证明王日强已调入福利总公司并和福利总公司建立了事实上的劳动关系。经查，怀仁分公司作为独立企业法人现已不做任何经营，也未进行关闭前的清算，福利总公司作为怀仁分公司的主管单位，负有对怀仁分公司的管理之责，王日强作为分公司职工又系残疾人，在分公司已不经营的情况下，社会福利总公司理应承担起社会责任，在力所能及的情况下对王日强生活给予实际救济，在政策规定范围内，解决怀仁分公司职工的后顾之忧。抗诉机关所提抗诉理由，不能成立。本案不具有再审改判条件。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百九十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十条之规定，该院判决：维持该院（2007）同民终字第244号民事判决。
2014年5月16日，本院作出（2012）晋民监字第23号民事裁定，裁定本案由本院提审。
以上事实，有雁北地区劳动局、怀仁县劳动局、怀仁县文化局出具的雁社司（1989）第1号文件、（89）雁劳商调字第74号工人商调联系函、（89）怀劳商调字第64号劳调联系函、原山西省雁北地区社会福利开发公司致怀仁县晋剧团函、怀仁县文化局向怀仁县劳动局出具意见、（90）怀劳介字第45号集体工人调动介绍信、怀仁分公司的营业执照、《抵押承包合同》、原山西省雁北地区社会福利开发公司《聘用协议书》、聘书、雁福司（1992）5号文、大同市劳动争议仲裁委员会仲裁同劳仲裁字（2005）第74号裁决书、山西省人民检察院作出晋检民抗字（2009）16号民事抗诉书等证据材料及裁决书、抗诉书等在案佐证，为本案事实。
本案争议的焦点为原审被上诉人王日强与原审上诉人福利总公司之间是否存在劳动关系。
本院认为：1、衡量调动是否成立的关键是看调出单位和调入单位所在地的劳动部门是否出具了商调联系函，如果均有商调联系函，就能够确认已经调动。本案中，从王日强原调出单位所在地的劳动部门到王日强调入单位所在地的劳动部门出具的商调函、劳调联系函、调动介绍信的事实表明，调出和调入单位及其上级主管部门均已同意王日强的调动，而且，均是同意王日强调至原山西省雁北地区社会福利开发公司（现福利总公司），加上王日强的工作档案始终存放在原山西省雁北地区社会福利开发公司，因此，可以认定王日强已实际从怀仁县晋剧团调入原山西省雁北地区社会福利开发公司（现福利总公司）。
从1989年1月16日，原山西省雁北地区社会福利开发公司（现福利总公司）向王日强发聘书，聘任王日强为怀仁分公司经理，并以雁社司（1989）第1号文件下文通知怀仁分公司，到1992年3月，原山西省雁北地区社会福利开发公司（现福利总公司）以发现怀仁分公司经营有问题，决定对王日强停职审查并于1992年5月20日以雁福司（1992）5号文免去王日强怀仁分公司经理职务，同时任命苏瑞为怀仁分公司经理的事实经过，可以看出，王日强是受原山西省雁北地区社会福利开发公司（现福利总公司）指派而去怀仁分公司工作的，王日强是代表总公司即原山西省雁北地区社会福利开发公司去管理怀仁分公司，王日强在怀仁分公司工作业绩的好坏，也是由总公司来评价，故其一直是在为总公司工作。另，从王日强的档案一直由原山西省雁北地区社会福利开发公司（现福利总公司）保管来看，该档案既没有移交给怀仁分公司管理，也没有王日强已调入怀仁分公司的记载，显然，王日强始终是福利总公司的员工。
王日强未在原山西省雁北地区社会福利开发公司（现福利总公司）领取过劳动报酬，主要是因为王日强在怀仁分公司工作期间属于承包经营，福利总公司免去其怀仁分公司经理职务后又拒付其工资所致，这也是王日强申请劳动仲裁和进行本案诉讼的主要原因。因此，原审法院以王日强未在原山西省雁北地区社会福利开发公司（现福利总公司）领取过劳动报酬为由认定王日强未与福利总公司建立劳动关系，显然与本案事实不符，本院予以纠正。
4、根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人人格，不独立承担民事责任，其民事责任由总公司承担。故原审法院称福利总公司作为怀仁分公司的主管单位，只负有对怀仁分公司的管理之责，在分公司已不经营的情况下，社会福利总公司理应承担起社会责任，在力所能及的情况下对王日强生活给予实际救济，在政策规定范围内，解决怀仁分公司职工的后顾之忧的认定显然于法相悖，本院予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销山西省大同市中级人民法院（2010）同民抗字第11号民事判决和（2007）同民终字第244号民事判决；
二、维持山西省大同市城区人民法院（2006）城民初字第262号民事判决。
本案原一审、原二审案件受理费共计320元，由原审上诉人山西省大同市社会福利开发总公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭建岗
审判员 门 华
审判员 高 耀
二〇一五年八月二十六日
书记员 刘 杰