江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终127号
原公诉机关江西省龙南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖学朋，男，1981年7月23日出生，汉族，小学文化，无业，家住龙南县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年4月18日被龙南县公安局刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕。现羁押于龙南县看守所。
辩护人陈晖晖、赖俊林，江西公仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赖明烽（外号“高峰”），男，1985年8月1日出生，汉族，初中文化，无业，家住龙南县。因犯盗窃罪、贩卖毒品罪于2010年11月26日被龙南县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金，2014年1月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年4月18日被龙南县公安局刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕。现羁押于龙南县看守所。
上诉人（原审被告人）刘霞，女，1996年3月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省十堰市竹溪县，现租住龙南县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年4月18日被龙南县公安局刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕。现羁押于安远县看守所。
江西省龙南县人民法院审理江西省龙南县人民检察院指控原审被告人廖学朋、赖明烽、刘霞犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月18日作出(2017)赣0727刑初116号刑事判决。原审被告人廖学朋、赖明烽、刘霞不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人廖学朋、赖明烽、刘霞，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2017年2月份的一天，被告人赖明烽在龙某大罗村菜市场将毒品冰毒一小包贩卖给吸毒人员任某，得款200元。
2、2017年4月初的一天，被告人廖学朋在龙某宜居花园门口将毒品冰毒一小包贩卖给吸毒人员任某，得款150元。
3、2017年4月份的一天，被告人廖学朋和赖明烽在龙某水东桥附近将毒品冰毒一小包贩卖给吸毒人员唐某，得款100元。
4、2017年4月16日晚，被告人廖学朋叫被告人刘霞帮其贩卖毒品，次日上午11时许，赖明烽和刘霞将廖学朋提供的55.93克冰毒在龙某华威宾馆贩卖给吸毒人员樊某时被公安民警当场查获。经刘霞提供线索，公安民警于2017年4月22日在廖学朋租住的龙某穗龙创客园B栋6楼8618房间查获冰毒27.09克、氯胺酮3.34克、海洛因1.66克。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人廖学朋、赖明烽、刘霞的供述及辩解，证人樊某、任某、蔡某、赖某、唐某、叶某的证言，辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明、搜查证、搜查笔录及搜查视频、微信资料及音频、称量照片、称量笔录、租赁合同、身份证复印件、现场检测报告书、刑满释放人员通知书、刑事判决书、常住人口信息，电子天平合格证、鉴定文书、检验报告、鉴定机构及鉴定人资格证书等。
原审法院认为，被告人廖学朋、赖明烽、刘霞违反毒品管理法规，向他人有偿转让毒品冰毒，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人廖学朋、赖明烽、刘霞犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对被告人廖学朋、赖明烽的辩解意见，不予采纳。被告人廖学朋、赖明烽、刘霞贩卖毒品数量已超过五十克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，依法应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人廖学朋、赖明烽、刘霞在共同犯罪过程中均积极参与，所起作用相差不大，不宜区分主从犯。被告人刘霞归案后如实供述犯罪事实，且认罪，可从轻处罚。被告人刘霞到案后提供重要线索，得以查获大量毒品，属立功表现，可以减轻处罚。被告人赖明烽在原盗窃罪、贩卖毒品罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之贩卖毒品罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应从重处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条、第五十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人廖学朋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。二、被告人赖明烽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。三、被告人刘霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。四、随案移交作案工具手机三部、电子秤一部予以没收。
上诉人廖学朋上诉提出，第四起犯罪事实中，赖明烽和刘霞贩卖的毒品不是其提供的；公安机关在创客园查获的该部分毒品，应当以非法持有毒品罪定罪，不应认定为贩卖毒品罪。原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
其辩护人提出，原审判决认定上诉人廖学朋参与第二起、第四起犯罪事实证据不足；第四起犯罪事实是在公安机关诱惑侦查下发生的，系犯意引诱，依法应当从轻处罚；公安机关在创客园内查获的毒品，因赖明烽与刘霞也有房间钥匙，且廖学朋否认租住于此，不能认定这些毒品是廖学朋的，就算是廖学朋的，该部分毒品应以非法持有毒品罪定罪量刑；原审判决量刑过重，请求二审在查清事实后从轻处罚。
上诉人赖明烽上诉提出，第三起事实中，其不知道廖学朋是贩卖毒品；第四起事实中，其只是开车送刘霞去宾馆，没有贩卖毒品。因此，其与廖学朋、刘霞不构成共同犯罪。原审判决量刑过重，请求二审改判其三年以下有期徒刑。
上诉人刘霞上诉提出，其贩卖的毒品是廖学朋提供的，其是帮廖学朋贩卖毒品，起传递作用，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。
关于上诉人廖学朋的辩护人提出廖学朋参与第二起犯罪事实证据不足的问题。经查，（1）上诉人赖明烽在侦查阶段的供述，证实2017年4月初的一天，其和廖学朋在宜居花园玩，任某打电话给其要买150元冰毒，其告诉廖学朋有人要150元冰毒，廖学朋说他身上有货可以交易，任某就来宜居花园门口从廖学朋处购买了一袋150元的冰毒。（2）证人任某的证言及辨认笔录，证实2017年4月初的一天，其打电话给赖明烽说要买150元冰毒，赖明烽说他身上没货，要其先去宜居花园门口，在宜居花园门口，赖明烽带着廖学朋过来，其以150元从廖学朋处买了一小包冰毒，同时证人任某依法辨认出上诉人廖学朋。综上，上诉人赖明烽与证人任某对于廖学朋参与第二起犯罪事实的交易时间、地点、数量、价格、对象等细节的陈述均能相互印证；二审提审期间，上诉人廖学朋对第二起犯罪事实亦无异议。上诉人廖学朋的辩护人的该点辩护意见，与查明的事实不符，不能成立。
关于上诉人廖学朋提出第四起犯罪事实中，赖明烽与刘霞贩卖的毒品不是其提供的；辩护人提出认定廖学朋参与第四起犯罪事实证据不足；上诉人赖明烽提出其在第四起犯罪事实中，与同案人不构成共同犯罪的问题。经查，（1）上诉人赖明烽在侦查阶段的供述，证实2017年4月16日晚上，其与廖学朋及女友、刘霞一起在欲香天下吃饭，廖学朋叫刘霞帮他打听下有什么人需要毒品，刘霞说有人需要毒品就会介绍给廖学朋，饭后，廖学朋在回去的车上又让刘霞和其帮忙卖毒品，其和刘霞答应了，后来廖学朋和刘霞去了刘霞龙都的租住房，其开车去了工业园。次日早上，其开车去了刘霞的住处，上午11时许，刘霞接到定南女子的电话，定南女子说到了龙南，刘霞叫定南女子去华威宾馆开一个房间，然后刘霞让其去文化广场开车，他们一起打车去文化广场，其开车送刘霞去龙都华威宾馆。刘霞去华威宾馆交易毒品他是知情的，刘霞与定南女子联系后，怕对方不安全，还故意拖延时间开车过去，刘霞交易时还带了平时会存放毒品的黑色挎包。（2）上诉人刘霞在侦查阶段的供述，证实2017年4月16日晚，其与赖明烽、廖学朋、廖学朋女朋友一起在欲香天下吃晚饭时，廖学朋叫其帮他贩卖冰毒。晚饭后其回到租住房，打电话问樊某要不要冰毒，她说要。其就用微信联系廖学朋问“50个有没有”，廖学朋语音回复说有。过了一会儿，廖学朋拿来一包东西给其，说有“50多克”，其就用电子称重称了确实不止50克。然后将冰毒包好装在黑色手提包内。2017年4月17日早上，赖明烽打电话叫其开门让他进来睡觉，一直睡到上午11时许，樊某打电话说她来了龙南要买冰毒，当时赖明烽还睡在床上，其就带着黑色手提包，叫赖明烽一起搭出租车到文化广场，在文化广场赖明烽开到廖学朋的车带其到华威宾馆，在宾馆里准备将50克冰毒卖给樊某的时候，被公安民警当场查获，并查获了手提包里的冰毒。（3）证人樊某的证言，证实2017年4月16日晚上，其被公安机关询问时，刘霞打电话给其询问要不要冰毒，当时其说要，并和刘霞在微信上聊天讲“我没有那么多钱，50个多少钱一个”刘霞回答“100元”，并约好在龙南县城交易。次日，其配合定南县公安局民警来到龙南，准备在龙都购物中心“阿财宾馆”门口交易，后来其又按照刘霞要求在华威宾馆开好房间，在与刘霞交易过程中被公安机关抓获了。（4）微信资料、微信聊天记录、微信视听资料证实2017年4月16日23时21分，樊某在微信上问刘霞“我没有那么多钱，50个多少钱一个”，刘霞回答“100”；同日23时34分，刘霞在微信上问廖学朋“50个有没有”，廖学朋语音回答“有”。综上，上述事实能够相互印证，证实2017年4月16日晚，廖学朋叫刘霞帮其贩卖毒品，当晚刘霞向樊某谈妥交易50个冰毒后，刘霞通过微信联系廖学朋要了50个冰毒，次日上午，赖明烽明知刘霞要向他人贩卖毒品，开车送刘霞去龙威宾馆，将廖学朋提供的55.93克冰毒贩卖给樊某。上诉人廖学朋、赖明烽、刘霞对于该55.93克毒品，构成贩卖毒品罪的共同犯罪。上诉人赖明烽、廖学朋及辩护人的该点上诉理由、辩护意见与查明的事实不符，不能成立。
关于上诉人赖明烽提出第三起犯罪事实中，其不知道同案人贩卖的是毒品，不构成共同犯罪的问题。经查，（1）上诉人赖明烽在侦查阶段的供述，证实2017年4月份的一天，其和廖学朋在一起，廖学朋接到外号叫“瘸脚”的女子（唐某）说要买冰毒的电话，他开车将廖学朋送到水东市场桥边，廖学朋将一包冰毒给唐某，收了100元钱。（2）上诉人廖学朋的供述，证实2017年4月份的一天，其和赖明烽在网吧玩，有个女的打电话要买冰毒，并讲好在水东市场桥边交易，其就叫赖明烽开车带他去了约定地点交易，其卖了一小包冰毒给那个女的，收了100元。（3）证人唐某的证言，证实2017年4月份的一天，其向廖学朋约好在水东市场桥边交易购买冰毒，赖明烽开车带着廖学朋来到水东市场，其以100元价格从廖学朋处购买了一小包冰毒。综上，上述证据能够相互印证，证实2017年4月份的一天，上诉人赖明烽明知廖学朋要贩卖毒品给唐某，仍开车带廖学朋前去与唐某交易，上诉人赖明烽与廖学朋在第三起犯罪事实中构成共同犯罪。上诉人赖明烽的该点上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。
关于上诉人廖学朋的辩护人提出第四起犯罪事实存在犯意引诱的问题。经查，2017年4月16日晚，上诉人廖学朋叫刘霞帮其贩卖毒品后，刘霞主动电话联系樊某，询问樊某是否需要毒品，樊某提出要交易50克冰毒后，刘霞立即联系廖学朋，廖学朋表示有货可以交易，并于次日进行了实际交易。综上，在与樊某交易前，上诉人廖学朋已经具备实施贩卖毒品的主观意图，且已经持有毒品待售，依法不构成犯意引诱。上诉人廖学朋的辩护人提出的该点辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立。
关于上诉人廖学朋的辩护人提出在创客园查获的毒品认定为廖学朋私藏证据不足；即便是廖学朋的，也应按非法持有毒品罪定罪的问题。经查，证人赖某的证言、租赁合同、身份证复印件、上诉人赖明烽、刘霞的供述与搜查笔录、搜查视频、称重笔录及照片能够相互印证，证实龙某穗龙创客园B栋6楼8618房间的实际租住人是廖学朋，民警于2017年4月22日在该房间查获冰毒27.09克、氯胺酮3.34克、海洛因1.66克。依照法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。综上，上诉人廖学朋的辩护人的该点辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人廖学朋、赖明烽、刘霞违反毒品管理法规，向他人贩卖毒品冰毒50克以上，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人廖学朋、赖明烽、刘霞在共同犯罪过程中均积极参与，所起作用相当，不宜区分主从犯。上诉人赖明烽在原盗窃罪、贩卖毒品罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之贩卖毒品罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人刘霞归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人刘霞到案后提供重要线索，得以查获大量毒品，属立功表现，依法可以减轻处罚。关于上诉人赖明烽、刘霞、廖学朋及辩护人提出原审判决量刑过重的问题。经查，经查，原审判决根据上诉人廖学朋、赖明烽、刘霞的犯罪事实、性质以及在共同犯罪中的作用、对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。上诉人赖明烽、刘霞、廖学朋及辩护人以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐晓敏
审 判 员 李 平
审 判 员 肖建国
二〇一八年三月二十日
代理书记员 李泽斌