浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1467号
上诉人（原审被告）：奚可山，男，1960年7月10日出生，汉族，户籍所在地为浙江省象山县。
委托诉讼代理人：周奇嵩，浙江素豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈良种，宁波市民信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：上海南汇建工建设（集团）有限公司。住所地：上海市惠南镇沪南路****号。
法定代表人：杨永平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈连生，上海市建纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈兵，上海市建纬律师事务所律师。
上诉人奚可山因与被上诉人上海南汇建工建设（集团）有限公司（以下简称南汇建设公司）合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2017年3月28日作出的（2017）浙0225民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年9月29日，南汇建设公司（时名上海南汇建筑总公司）与奚可山签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方为南汇建设公司，乙方为项目部（奚可山）；机场高速污水总管远东大道段二标工程由甲方交由乙方承包施工，工程造价为26591105元，建设单位为上海南汇排水有限公司；乙方指定奚可山为工程项目经理（直接责任人），乙方自行组建项目管理班子和组织、使用劳务人员，按照成本包干、专款专用原则进行项目责任承包，在成本包干部分组织施工，承担本工程所发生的全部费用，合理使用工程款、及时支付各种费用，负责处理和承担债权债务及其他纠纷，不损害甲方利益；本工程乙方的成本包干比例为结算审计价的97.5%等。南汇建设公司在甲方处加盖该公司合同专用章及法定代表人印章，奚可山则在乙方处签名，史方明亦在乙方处签名。2008年3月19日，史方明作为经办人以南汇建设公司机场高速污水总管远东大道段二标的名义与叶文龙签订《顶管及工法桩清包施工协议书》，将案涉工程的顶管工程、顶管工作井、接收井等分包给叶文龙，并加盖该项目资料专用章。2011年1月26日，奚可山、史方明与叶文龙共同出具结算单一份，确认工程结算总价款为5000000元，叶文龙班组已领支1600000元，未付款为3400000元。2013年1月3日，奚可山在该结算单上补充付款情况，载明尚欠款项为1470000元。2013年11月13日，上海市浦东新区人民法院出具（2013）浦民一（民）初字第34232号民事调解书一份，叶文龙与南汇建设公司达成如下协议：南汇建设公司支付叶文龙工程款14700000元及违约金112000元，分三期支付，2013年11月底前支付582000元、2013年12月底及2014年1月25日之前每期支付500000元及逾期付款违约金计算方式等。2013年12月17日，上海市浦东新区人民法院向南汇建设公司发出（2013）浦执预字第14169号通知，要求南汇建设公司于2013年12月25日前履行法律文书确定的义务。2013年12月20日，奚可山与金文进行通话，通话内容概括如下：奚可山表示其未按调解协议确定的时间履行第一期款项，请求金文与叶文龙进行协调推延付款时间至月底，并表示如果与叶文龙协商不成，希望通过向南汇建设公司借款的形式，先由公司垫付该笔款项，之后再由其个人还钱给公司。2013年12月26日，上海市浦东新区人民法院强制扣划南汇建设公司账户款项1866161元。2014年2月15日，奚可山与金文通话，表示愿意来处理款项已从公司扣划的相关事情。2015年12月30日，上海市建纬律师事务所向奚可山通过邮政快递寄送律师函一份，向奚可山主张返还南汇建设公司被上海市浦东新区人民法院强制扣划的1866161元、利息以及其他借款等。该邮政快递收件人姓名为奚可山，收件人地址为浙江省象山县新桥镇下七里村42组7号，该快递以“本人长期在外，无人接收为由”被退回。2017年1月4日，南汇建设公司向该院提起诉讼。
原审原告南汇建设公司于2017年1月4日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告奚可山返还原审原告南汇建设公司1866161元及相应的利息（以1866161元为基数，从2013年12月26日起按同期银行贷款利率计算至实际支付之日）；2.本案诉讼费用由原审被告奚可山承担。
原审法院审理认为：原告南汇建设公司承接了由上海南汇排水建设有限公司发包的机场高速污水总管远东大道段二标工程，又以内部承包的形式分包给不具有施工资质的个人，即被告奚可山实际负责施工，因被告奚可山未提供证据证明其为原告的在册员工或与原告存在直接隶属管理关系，故原、被告签订的《建设工程施工合同》违反了法律规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原、被告签订的《建设工程施工合同》无效，但不影响被告奚可山作为实际施工人依法享有约定结算的工程款，而被告施工过程中产生的人工、材料等费用也应当由被告承担。原告南汇建设公司因案外人叶文龙的起诉致使该公司被上海市浦东新区人民法院扣划执行款1866161元，该款项由被告奚可山在实际施工过程中产生，也由被告与案外人叶文龙进行结算，且被告在与原告的副总经理金文的电话通话中，已明确表示愿意由其个人承担该笔债务，故该笔款项在原告对外承担后应由作为实际施工人的被告予以支付。因原告在明知被告无资质的情况下仍将工程予以分包，对于违法分包的后果应有认知，原告对于上述合同的无效亦有过错，也应承担相应的责任，故对于原告主张的利息损失，由原告自行承担，该院不予支持。
关于诉讼时效问题，首先，根据被告奚可山与原告的副总经理金文的第二次电话通话录音中，双方所说的“新年好”、“上班了”等语词可知，该次通话的时间应在2014年的农历春节假期之后（最早在2014年2月7日），又因通话中被告奚可山明确表示愿意处理原告被法院扣划的款项，诉讼时效应从此时中断并重新开始计算。其次，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的，应当认定为《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力。该院认为，“应当到达”是指权利人主张权利的意思表示并未真正到达相对人，但依据法律规定或者当事人约定的合理方式，在通常情形下，该意思表示能够到达债务人。在该情形下，如果权利人有积极主张权利的内心效力意思以及行为，即使该主张未实际到达债务人，只要债权人有证据证明其曾对债务人发出该意思表示，就应当认定权利人向债务人主张了权利，诉讼时效中断。本案中，原告以向奚可山户籍所在地邮寄律师函的方式主张权利，收件人名称及地址均无错误，虽因其住处无人接收导致邮件退回，但应认定该邮件在通常情形下应当到达奚可山，具有诉讼时效中断的效力。故该院认为，因原告南汇建设公司于2017年1月4日向该院提起诉讼，未超过诉讼时效，对于被告提出的诉讼时效抗辩，该院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告奚可山于判决生效之日起20日内赔偿原告上海南汇建工建设（集团）有限公司损失1866161元；二、驳回原告上海南汇建工建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21595元，减半收取10797.50元，由被告奚可山负担。
宣判后，原审被告奚可山不服，上诉至本院，称：1.原审判决违反不告不理原则。被上诉人在原审要求上诉人返还相应的款项以及利息，原审却判决上诉人赔偿被上诉人相应的款项，明显违背不告不理的原则。2.本案是以项目部名义签订的内部承包合同，原审认定为个人承包，不符合合同的约定。3.上诉人对被上诉人在原审提供的录音真实性有异议，原审直接对录音证据进行认定，违反证据认定规则。4.本案已超过诉讼时效。被上诉人明知奚可山居住在上海，却将快递邮寄至奚可山户籍所在地，同时亦未填写奚可山的手机号码，导致奚可山没有收到该快递，故不能产生诉讼时效中断的效力。5.原审违反专属管辖规定，应裁定撤销原判并移送有管辖权的法院。本案系建设工程施工合同纠纷，应由不动产工程所在地法院专属管辖。请求二审法院撤销原判，依法改判。
南汇建设公司答辩称：1.上诉人非被上诉人公司的员工，故双方签订的合同应属无效。2.录音是合法真实有效的，原审中虽然上诉人代理人对录音的真实性提出了要与当事人奚可山庭外进行核实后再与法庭确定，但是在原审判决之前上诉人未向原审法院提出过书面异议以及申请鉴定，应当视为其对录音证据真实性的认可。3.关于诉讼时效的问题。原审判决明确债权人以书信方式送达或者应当到达债务人的，都应当认定为当事人一方已经提出了要求，就产生了诉讼时效中断的效力。上诉人提出其长期居住在上海，但是上诉人长期居住在上海的事实并没有书面通知被上诉人。经被上诉人查询，上诉人居住证所办的地址是虚假的，且上诉人的居住信息已被删除。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。
上诉人在二审审理期间提供如下证据：1.营业执照、公司证明、电话费支付凭证、手机截屏图文，拟证明上海移动手机号码136××××0607自2008年8月启用至今仍正常使用，该号码登记用户为上海浦森建筑工程有限公司，实际使用人为奚可山的事实。2.临时居住证、居住证，拟证明奚可山至少自2007年10月10日起离开原户籍所在地并一直居住在上海的事实。
被上诉人经质证后，对证据1真实性不认可，且认为与本案没有任何关联性。对证据2的真实性没有异议，但是不能证明上诉人经常居住地在上海的事实，上诉人应当提供公安机关出具的证明来证实其经常居住地。
本院经审查后，认为上诉人提供的上述证据非二审中的新证据，本院不予认定。
被上诉人在二审审理期间未向本院提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》虽指定上诉人为涉案工程的项目经理，但上诉人未能提供相应证据证明其系被上诉人公司的在册员工或者被上诉人在资金、技术、设备、人力等方面给予上诉人支持，故涉案工程实际系由被上诉人以内部承包的形式分包给不具有施工资质的上诉人个人。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定，应属无效。上诉人称涉案合同为内部承包合同，与事实不符，本院不予支持。涉案工程实际由上诉人组织施工，故施工过程中产生的人工、材料等费用也应当由上诉人承担。被上诉人因案外人叶文龙的起诉致使该公司被上海市浦东新区人民法院扣划执行款1866161元，该款项由上诉人在实际施工过程中产生，也由上诉人与案外人叶文龙进行结算，且上诉人在与被上诉人的副总经理金文的电话通话中，已明确表示愿意由其个人承担该笔债务。故被上诉人在对外承担该笔款项后请求作为实际施工人的上诉人予以返还，应予以支持。上诉人虽对被上诉人在原审提供的录音证据的真实性有异议，但未能提供其他反驳证据。原审法院根据录音内容涉及的通话人身份、时间、交谈的内容以及与其他证据可以相互印证的情况下，对录音证据予以认定，并无不妥。原审法院根据被上诉人在原审提供的第二份录音证据以及被上诉人委托上海建纬律师事务所向上诉人发送的律师函，认定被上诉人的起诉并未超过诉讼时效，应属合理。上诉人主张被上诉人的起诉已经超过诉讼时效，依据不足，本院不予支持。本案系被上诉人向上诉人要求返还相应款项的合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，故原审法院受理本案并未违反专属管辖规定。被上诉人在原审起诉要求上诉人返还相应款项，原审却判决上诉人赔偿被上诉人相应款项，确实存在一定的瑕疵，本院对此予以纠正。但原审判决在说理部分均系以上诉人返还款项进行分析，故本院认为原审判决条文虽在文字表述上有瑕疵，但并不影响本案的实体处理，并未违背不告不理原则。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21595元，由上诉人奚可山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 郑 辉
代理审判员 李春燕
二〇一七年七月十一日
书 记 员 陆 琼