贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终1807号
上诉人（原审被告）曾时玉，男，1963年3月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。
委托代理人耿立兵，贵州教学律师事务所律师，执业证号：15201201510952393。
被上诉人（原审原告）曾思林，男，1947年9月21日出生，汉族，住贵�省贵阳市乌当区。
委托代理人黄晓渝，贵阳市乌当区新添法律服务所法律工作者，执业证号：32401011100849。
被上诉人（原审第三人）宋兴祥，男，1981年11月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。
被上诉人（原审第三人）宋连先，男，1952年10月4日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审第三人）涂明芬，女，1952年12月23日出生，汉族，住址同上。
上诉人曾时玉与被上诉人曾思林、宋兴祥、宋连先、涂明芬提供劳务者受害纠纷一案，贵州省贵阳市乌当区人民法院于2015年8月28日作出（2015）乌当民初字第00293号民事判决，上诉人曾时玉对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，第三人宋兴祥与被告曾时玉口头约定：由第�人宋兴祥出材料，被告曾时玉包工，一共修建高约90厘米、长18米的围墙，并且打地皮，工钱一共1800元。原告与被告系寨邻关系。2014年5月31日，原告曾思林、被告曾时玉以及另一寨邻周吕平一起来到第三人宋兴祥家修建围墙，约中午时分，原告在为刚砌好的围墙外加刮一层水泥时，从围墙外高约3米多的地方摔到地上受伤。2014年5月31日，原告被家属送至贵阳医学院附属医院急诊科住院治疗，入院诊断为：1、创伤失血性休克；2、多发伤；住院20天，用去医疗费人民币53705.48元，后转至贵阳市乌当区新天医院住院治疗，住院20天，用去医疗费人民币3300.56元。2014年11月5日经贵阳医学院法医司法鉴定中心“鉴定意见书”鉴定为：曾思林因高坠至脾脏切除肋骨骨折属七级伤残。被告在原告受伤住院期间支付了原告12000元，此后，原告起诉请求：1、判令被告与第三人连带赔偿原告医疗费57066.04元，住院生活补助费1200元，护理费3200元，伤残赔偿金28256.80元，交通费500元，营养费1200元，法医鉴定费700元等费用共计92062.84元；2、案件受理费由被告承担。
原判认为，本案争议的焦点为：1、原告与被告之间是否存在雇佣关系；2、第三人宋兴祥在本案中是否应承担赔偿责任。根据第三人宋兴祥与被告的口头约定，第三人宋兴祥是将修建围墙的工程以第三人宋兴祥出材料，被告曾时玉包工的形式拿给被告来做，由第三人宋兴祥直接支付被告价款。被告与原告以及另一做工人周吕平一起到第三人宋兴祥家修建围墙，原告与第三人宋兴祥并没有直接的联系，由此可认定被告与原告之间是存在雇佣关系的，雇佣关系中雇工在从事雇佣工作遭受到人身损害，雇主应当承当赔偿责任。故被告应对原告从事雇佣工作遭受到的人身损害承担赔偿责任。原�所主张的医疗费57066.04元，住院生活补助费1200元，护理费3200元，伤残赔偿金28256.80元，交通费500元，营养费1200元，法医鉴定费700元等费用共计92062.84元应由被告承担，扣除被告已支付的12000元，被告还应支付原告80062.84元。第三人宋兴祥与被告之间“一方提供材料并支付一定价款由另一方完成具体的工作任务”的形式，应属加工承揽关系。加工承揽关系中，承揽人在完成工作中造成自身损害，定做人不承担责任。故第三人宋兴祥在本案中不承担责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告曾时玉赔偿原告曾思林医疗费57066.04元、住院生活补助费1200元、护理费3200元、伤残赔偿金28256.80元、交通费500元、营养费1200元、法医鉴定费700元，合计92062.84元，扣除被告已支付的12000元，下余80062.84元限被告曾时玉于本判决生�之日起三十日给付；二，驳回原告曾思林的其他诉讼请求。案件受理费2100元，由被告曾时玉承担。
一审宣判后，曾时玉不服，向本院提起上诉称，2014年5月经宋兴祥与上诉人协商，将其围墙和打地皮承包给上诉人修建，双方口头约定，包工不包料，工程价款为1800元，从这一客观事实来看，上诉人与宋兴祥之间是典型的建筑施工合同，但是原判却认定为加工承揽关系，明显适用法律错误。事发当日，上诉人与被上诉人曾思林及案外人周吕平均为宋兴祥修建围墙，到饭点大家均叫被上诉人曾思林吃饭休息，等所砌围墙干后在粉敷水泥，但被上诉人曾思林不听，在明知刚砌的围墙不牢固的情况下执意进行粉敷，在粉敷过程中由于用力过猛将围墙抵垮导致其摔倒在地受伤。说明被上诉人曾思林对其受伤结果存在明显的过错，被上诉人曾思林应对自己的损失承担�要责任，同时宋兴祥将工程承包给上诉人也存在一定的过错，对被上诉人曾思林的损失，依法也应承担一定的赔偿责任。但原判判决被上诉人曾思林的损失由上诉人一人承担，明显适用法律错误，显失公平。请求撤销原判，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人曾思林答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判决，驳回上诉人的上诉人请求。
被上诉人宋兴祥、宋连先、涂明芬未答辩。
二审查明的事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、询问笔录、住院记录、出院记录、医疗费发票、鉴定意见书等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾时玉与被上诉人宋兴祥协商，由宋兴祥出材料，上诉人曾时玉包工，修建宋兴祥的围墙及�地皮，工程价款为1800元。宋兴祥与上诉人曾时玉之间“一方提供材料并支付一定价款由另一方完成具体的工作任务”的形式，符合加工承揽的特征，故上诉人曾时玉与被上诉人宋兴祥之间为承揽关系。上诉人曾时玉完成承揽事务过程中，邀约曾思林去做工，因此，曾思林与上诉人曾时玉之间形成个人之间提供劳务的关系。本案曾思林在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，应当根据提供劳务和接受劳务双方的过错各自承担责任。被上诉人曾思林作为完全民事行为能力人，对施工操作环境危险性是清楚的，对刚修筑围墙不稳定因素也应当是清楚的，而曾思林在对刚修筑围墙的粉敷中，其自身对上述因素的疏忽大意，造成刚修筑围墙垮塌而自身从围墙内侧掉到围墙外侧的高坎下受伤，应当认定自身存在重大过失。对于上诉人曾时玉作为承揽人，在完成承揽事务时，应尽到安全保障义务，对提供劳务者的不当行为应当及时制止，而上诉人明知曾思林操作不当也不加以制止，对导致事故发生也存在过错。本案综合过错程度，认为曾时玉与曾思林各承担50%的责任为宜。由于本案上诉人曾时玉与被上诉人宋兴祥之间为承揽关系，没有证据表明被上诉人宋兴祥对选任或指示有过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的�定，被上诉人宋兴祥、宋连先、涂明芬不承担责任。根据曾时玉与曾思林的责任比例，本案上诉人曾时玉应赔偿曾思林各项损失共计34031.42元（92062.84元×50%-12000元＝34031.42元）。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院部分采信。原判适用法律部分有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2015）乌当民初字第00293号民事判决的第二项；
二、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2015）乌当民初字第00293号民事判决的第一项为：曾时玉于本判决生效之�起30日内赔偿曾思林各项损失共计34031.42元。
如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2100元，由曾时玉负担1050元，由曾思林负担1050元；二审案件受理费2100元，由曾时玉负担1050元，由曾思林负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 姜彦宏
代理审判员 衷进全
二〇一六年六月一日
书 记 员 张 江