四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终1262号上诉人（原审原告）：郭晓东，男，1976年7月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。被上诉人（原审被告）：宜宾市仁德后勤服务有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区刘臣街56号，统一社会信用代码：91511502782265387F。法定代表人：何山，总经理委托诉讼代理人：赖毅钢，四川长源律师事务所律师。上诉人郭晓东因与被上诉人宜宾市仁德后勤服务有限公司（以下简称仁德公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭晓东上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令仁德公司支付拖欠的加班工资，共计14109.6元；3.判令仁德公司支付2010年8月9日至2011年7月9日和2016年1月至11月的拒不签订劳动合同的双倍工资，共计25740元；4.判令仁德公司支付解除劳动合同的经济补偿金，共计12355元；5.请求仁德公司法定代表人何山到庭质证；6.判令解除郭晓东与仁德公司的劳动关系。事实和理由：一、关于劳动合同的签订和解除。2010年7月9日，郭晓东与仁德公司建立劳动关系，郭晓东被安排至宜宾市第二人民医院总院制氧站从事制氧工作。劳动期间，郭晓东与仁德公司签订了三次固定期限的劳动合同，工作岗位均为制氧岗，工作地点均系宜宾市第二人民医院总院，且各份合同之间期限有重合，分别为：2012年1月1日至2014年2月31日（2012年1月1日签订，缺乏劳动报酬条款）；2012年3月1日至2013年12月31日（2013年3月1日签订，月基本工资960元）；2014年1月1日至2015年12月31（2014年3月25日签订，月基本工资1140元）。第一份劳动合同缺少必要报酬条款，且第二份劳动合同与第一份劳动合同基本无异，且第二份劳动合同签订在后，因此，真正有效的是后两份劳动合同。第二次固定期限劳动合同届满，郭晓东意欲订立固定期限劳动合同，然而仁德公司拒不签订，郭晓东无奈一直于原岗位工作，直至2016年11月25日，仁德公司单方面通知郭晓东：重新安排工作岗位，并于同年12月1日再次单方面通知郭晓东：工作岗位换到中央运输岗，工作地点换到第二人民医院临港院区，郭晓东于收到调换工作岗位通知时直接表示拒绝，并于郭晓东方通知上签收并备注“本人不同意调换工作，劳动合同违法”。根据前两次签订的固定期限劳动合同书之第三条第二款“若乙方不胜任该工作，甲方可调整乙方的岗位并按照调岗后的岗位确定乙方的薪资待遇：如乙方不同意调整，甲方可以提前30日通知乙方解除劳动合同，经济补偿金按国家规定发放”。根据劳动合同规定，工作岗位的调整，应以郭晓东不能胜任为前提，而且郭晓东拒绝岗位调整，应由仁德公司解除劳动合同并支付经济补偿金。本案中，仁德公司先是拒不签订合同继续用工，在郭晓东并无不能胜任工作的情况下，仁德公司再擅自调整郭晓东的工作岗位（由制氧岗换到中央运输岗，地点由交通便利的北大街总院换到交通不便的临港传染病分院），后又以多日不到岗为由，谎称郭晓东单方解除劳动合同，并且拒不支付经济补偿金，迫使郭晓东离职而逃避支付经济补偿。二、关于双倍工资。2014年1月1日-2015年12月31日的劳动合同期满，郭晓东提出订立书面固定期限劳动合同，仁德公司拒绝签订书面劳动合同用工，仅为仁德公司的一种单位行为，郭晓东受迫于生计而屈从，其后仁德公司与制氧站另两位同事补签2016年劳动合同，遮掩其违法行为。自2010年8月9日至2011年7月9日以及2016年1月1日至2016年11月30日，仁德公司拒绝与郭晓东订立书面劳动合同共22个月，依据相关规定，仁德公司应向郭晓东支付二倍工资，扣除已支付的一倍工资后余960×11+1380×11=25740元。仁德公司在劳动仲裁中主张“2014年1月1日-2015年12月31日的劳动合同为无固定期限劳动合同”实属诡辩。另仁德公司所主张“2014年1月1日-2015年12月31日劳动合同的期限条款，因违反劳动合同法而无效，该份合同又变为无固定期限劳动合同”更属无稽之谈。本案的事实是：仁德公司于2015年12月31日合同到期后拒不签订劳动合同，以变固定期限劳动合同为无固定期限劳动合同的方式，逃避支付解除合同补偿金和双倍工资。三、关于经济补偿金。理由有二：（一）郭晓东并非主动离职解除合同，而是仁德公司故意调动岗位和地点迫使郭晓东离职，且依据与仁德公司达成的劳动合同条款，郭晓东有权拒绝仁德公司的岗位调整，且拒绝后应当由仁德公司解除合同并支付经济补偿金。（二）依据劳动合同法未足额支付劳动报酬，劳动者有权解除合同且用人单位应支付经济补偿金，郭晓东在仁德公司处常年加班，且加班工资从未足额支付。郭晓东在仁德公司处工作了七年有余（自2010年7月1日至2016年12月1日），依据劳动合同法相关规定，仁德公司应支付郭晓东7个月的工资作为经济补偿金，共计1765（平均工资）×7=12355元。四、关于遗漏的法定休假日的加班工资。郭晓东与仁德公司处系三班倒工作，一天工作24小时，工作一天后休息两天，且于法定节假日加班均无休息，郭晓东对仲裁书中延时加班工资仲裁没有异议，但对法定休假日的三倍工资全部算为1.5倍工资有异议，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》主张仁德公司还应支付补上3186.2元（1456.55元+1729.66元），加上延时加班工资10923.4元，共计14109.6元。被上诉人仁德公司辩称：1.关于加班工资，仁德公司认可仲裁裁决书和一审判决认定的金额；2.关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题，郭晓东的请求已经超过仲裁时效，郭晓东在一审中并未就2010年8月9日至2011年7月9日未签订书面劳动合同的双倍工资提出请求，而且是郭晓东单方拒绝签订书面劳动合同；3.关于经济补偿金问题，解除劳动合同的责任在郭晓东而非仁德公司，本案不符合法律规定的应当给付经济补偿金的标准；4.郭晓东请求仁德公司法定代表人何山到庭质证以及判令解除与仁德公司的劳动关系，该两项诉讼请求不属于郭晓东在一审中提出的诉讼请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回郭晓东上诉请求。郭晓东向一审法院起诉请求：1.判令仁德公司支付拖欠的加班工资，共计14109.6元；2.判令仁德公司支付2016年1月至11月的拒不签订劳动合同的双倍工资，共计15180元；3.判令仁德公司支付解除劳动合同的经济补偿金，共计6110元；4.诉讼费由仁德公司承担。一审法院认定事实：2010年7月9日，郭晓东与仁德公司建立劳动关系，被安排至宜宾市第二人民医院总院制氧站从事制氧工作，工时实行24小时三班倒，上一天休息两天，每月工作240小时，工资通过银行转账支付。仁德公司于2012年、2013年与原告郭晓东签订两次固定期限劳动合同（除上述两次合同外，期间还有另一份合同，但因该合同与上述两份合同存在期限重合问题，故未表述），合同期限自2012年3月1日起至2015年12月31日止。上述合同期满后，双方未再续订劳动合同。郭晓东仍继续在宜宾市第二人民医院总院制氧站从事制氧工作，仁德公司仍继续向郭晓东支付工资。2015年12月11日，仁德公司因郭晓东值班时间不在位，对其处以300元罚款处罚。2016年6月25日，郭晓东的班长李国波向仁德公司领导汇报：制氧班工人郭晓东脱岗后采用手机视频远程监控工作岗位电脑屏幕现场、多次发生该情况、屡教不改，报领导审核处罚。次日，仁德公司领导熊焰决定对郭晓东处以严重警告、罚款200元的处罚，仁德公司领导徐海予以同意准许。2016年11月25日，仁德公司因担心郭晓东的违纪行为可能会造成制氧中断导致严重安全事故，要求郭晓东于2016年12月1日到仁德公司报到，重新安排新的工作岗位。2016年12月1日，仁德公司再次向郭晓东送达书面通知，载明：“经公司研究决定，对你的工作进行岗位调整，请你于2016年12月1日起到临港区报到，从事中央运输工作，并按中央运输工作的要求履行职责。”郭晓东在该通知上签字确认，但写明“由于2014年合同规定，单位提出调换工作，本人可以拒绝调换，由产生的后续事项，按照劳动合同法提出赔偿。”同日，仁德公司将郭晓东的工具箱钥匙、大门钥匙收回。此后，郭晓东因对仁德公司的调岗不服，拒不到新岗位宜宾市第二人民医院临港区报到，并坚持到宜宾市第二人民医院总院找仁德公司领导熊焰、徐海、何山等理论，要求继续在总院上班。2016年12月5日，郭晓东向宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决仁德公司支付工资1941.60元、经济补偿金12355元、5年工作期间的加班工资42480元、两倍工资38830元。2017年2月22日，宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会作出翠劳人仲案字【2016】318号仲裁裁决书（工资仁德公司已在仲裁审理期间支付郭晓东），裁决仁德公司支付郭晓东延时加班工资10923.4元，并驳回了其余的诉讼请求。郭晓东对上述裁决不服诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点为,郭晓东与仁德公司劳动合同解除的时间以及解除原因。具体分析如下：郭晓东与仁德公司之间纠纷产生的原因在于调岗，郭晓东认为其并未存在不胜任工作的情况，仁德公司无故将其调岗至偏远的临港院区且将原先的制氧岗调换至中央运输岗，其不服后拒绝调岗，仁德公司便以其长期不到岗为由单方解除劳动合同。仁德公司认为调动工作地点及工作岗位的原因系郭晓东存在多次违纪行为且屡教不改，而制氧岗工作一旦出现疏忽，可能造成严重事故，出于安全考虑才对郭晓东进行调岗。一审法院认为公司对其员工均有管理权，根据公司的业务需要等原因可以对员工的工作地点进行调整，故本案仁德公司将郭晓东的工作地点调换至宜宾市第二人民医院临港分院并无不当。但是，公司在无正当理由的情况下不得擅自调换员工的工作岗位，因随着经济的发展、社会的进步，社会分工以及公司内的业务分工、岗位职责及技能逐步细化，随意调换员工的岗位不利于员工原有技能的发挥，也不利于工作的顺畅开展。本案中，郭晓东作为制氧岗工人多年且经考试合格经宜宾市质量技术监督局发放相应的资质证书，其工作具有一定专业性，与调换的中央运输岗业务内容及所需技能存在较大差异，郭晓东以此为由拒绝调岗并无不当。但是，因郭晓东在调岗前已经因脱岗行为被处罚多次且屡教不改，对此郭晓东虽认为仁德公司提供的证据系单方制作，其并未签字确认且仁德公司的法定代表人系宜宾市第二人民医院的副院长，二者之间存在利害关系，二者联合制作的相应处罚决定不应被采信，但是一审法院认为，虽仁德公司与宜宾市第二人民医院的关系如郭晓东所述，但是就仁德公司提供的对原告的处罚决定一审法院仍予以采信，理由为：1.从公司对违纪员工处罚的一般形式上看，班长发现问题后向领导汇报并逐级审批，并无不妥，且处罚是否生效也并不以被处罚人是否签字确认为准，该处罚权属公司合法的管理权范畴；2.从常理分析，仁德公司的相关领导以及宜宾市第二人民医院的相关领导恶意串通，故意整治基层制氧岗工人即郭晓东，因郭晓东并未出示相应的动机证据，故几无可能；3.从脱岗行为看，该行为属消极行为而非积极行为，难以固定证据，郭晓东提供的《医用分子筛制氧系统运行记录》虽未反映出其存在脱岗行为，但因郭晓东提供的记录不全、且签名到岗并不能说明值班期间不脱岗，故尚不足以反驳其因多次脱岗而被公司处罚的事实。综上，一审法院认为，仁德公司因郭晓东存在多次脱岗行为且屡教不改而将郭晓东的工作调换至宜宾市第二人民医院临港分院中央运输岗，并无不妥。郭晓东在接到通知后拒不到岗报到，仁德公司认为自郭晓东接到通知后15日内仍不报到上班，属严重违反单位的规章制度，其司可单方解除与郭晓东的劳动关系并无不当。综上，本案郭晓东与仁德公司之间的劳动合同自2016年12月16日由仁德公司单方解除，且系因郭晓东严重违反仁德公司规章制度造成，并无不妥。对郭晓东诉请的加班工资14109.6元，因郭晓东与仁德公司对仲裁裁决的10923.4元均无异议，仅系郭晓东认为法定休假日的工资应按3倍计算而非仲裁裁决的1.5倍计算，故应补算3186.2元，一审法院认为，因郭晓东工时实行24小时三班倒，上一天休息两天，并非常规的每天（包括节假日）上班8小时，故在法定节假日中郭晓东是否上班、具体上班（加班）天数一审法院现无法确定，仲裁裁决中将郭晓东的加班工资统筹计算并按工资的1.5倍计算并无不当，故对郭晓东的该项诉求，一审法院支持为10923.4元。对郭晓东诉请的支付2016年1月至11月的拒不签订劳动合同的双倍工资15180元，因据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，拒不签订劳动合同双倍工资的起算时间系自用工之日起超过一个月不满一年期间，而本案郭晓东用工之日应为2010年7月9日，计算未签订劳动合同双倍工资的起止时间应为2010年8月9日至2011年7月9日，而非郭晓东诉称的2016年1月至11月，故对郭晓东提出的该项诉请，一审法院不予支持。对郭晓东诉请的经济补偿金6110元，具上述分析，因本案仁德公司单方解除劳动合同的原因系郭晓东连续15日未按公司安排到新岗位报到致严重违反用人单位的规章制度，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项之规定，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的需支付经济补偿金的范围。虽然郭晓东与仁德公司在2012年、2013年签订的劳动合同中第三条第2项约定“若乙方不胜任该工作，甲方可调整乙方的岗位并按调整后的岗位确定乙方的薪资待遇；如乙方不同意调整，甲方可以提前30日通知乙方解除劳动合同，经济补偿金按国家规定发放。”，但是，如上述分析，本案劳动合同的解除并非提前30日通知解除，且本案并不符合支付经济补偿金的范围，故对郭晓东诉请的经济补偿金，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、仁德公司于判决生效之日起10日内支付郭晓东加班工资10923.4元。二、驳回郭晓东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由仁德公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：1.郭晓东向本院提交录音光盘，拟证明郭晓东曾多次找到仁德公司要求签订劳动合同，但是仁德公司拒绝与其签订劳动合同，而且仁德公司调整其工作岗位不符合法律规定。仁德公司质证认为，该光盘内容的真实性无法确认，而且该录音内容与本案无关。该录音内容不能达到郭晓东陈述的证明目的，对其证明内容本院不予采信。2.郭晓东向本院提交《宜宾市第二人民医院医用分子筛制氧系统运行记录》，拟证明郭晓东在2015年12月11日和2016年6月25日不存在不在岗的情况。仁德公司认为该记录郭晓东在一审中已经提交，只是两个时间段的记录，不能达到其证明目的。该记录系电子表格，签名均为打印字体，无法核实其来源，真实性存疑，本院不予采信。本案经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1.仁德公司是否应当支付郭晓东经济补偿金；2.仁德公司是否应当支付郭晓东未签订书面劳动合同的双倍工资；3.郭晓东的加班工资如何计算。一、关于仁德公司是否应当支付郭晓东经济补偿金的问题。关于仁德公司是否应当支付郭晓东经济补偿金，取决于仁德公司作出的调整郭晓东工作岗位和地点的行为是否合法。用人单位调整劳动者工作岗位和地点，属于对劳动合同主要内容的变更，一般应经劳动者同意。若劳动者工作岗位和地点虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，用人单位作出岗位调整的目的是正当的，调整后的岗位为劳动者能力上所能胜任，工资待遇等劳动条件方面无不利变更，可以认定用人单位的单方调岗行为不构成权利滥用，属于用人单位合法行使用工自主权，劳动者有服从调岗的义务。本案中，仁德公司作出调整郭晓东工作岗位和地点的决定缘于郭晓东脱岗且经教育不改，严重影响制氧站安全运行。仁德公司于2015年12月11日作出关于郭晓东值班时间不在岗的处罚通知，该通知载明处罚内容且有班长李国波和相关领导的签字；2016年6月25日的脱岗照片上有班长李国波的签字和关于脱岗情况的说明，亦有相关领导的签字和批注的处罚内容；处罚通知和脱岗照片形式完备，郭晓东虽主张仁德公司提交的处罚通知和脱岗照片系公司单方捏造，但郭晓东在宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会的庭审中陈述其确实受到过仁德公司的处罚，且郭晓东关于仁德公司与宜宾市第二人民医院相关领导恶意串通、故意对其进行整治的主张并未作出合理说明，也未出示相应的证据，综合双方证据，本院认定仁德公司调整郭晓东工作岗位和地点的行为是为确保制氧站安全运行，工作岗位和地点的调整具备必要性和正当性。仁德公司拟调整郭晓东到宜宾市第二人民医院临港分院中央运输岗位工作，郭晓东能够胜任该岗位，工资待遇也未明显降低，调整后的工作地点与原工作地点均属本市城区范围内，工作岗位和地点的调整具备合理性。仁德公司调整郭晓东工作岗位和地点的行为属于合法行使用工自主权，郭晓东不服工作岗位和地点调整而连续无故缺勤15天以上，已构成严重违纪，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：······（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，仁德公司有权单方解除与郭晓东的劳动关系，仁德公司自郭晓东无故缺勤后已停止支付其工资，故已实际解除与郭晓东的劳动关系。我国的经济补偿金，是指在劳动者无过错的情况下，用人单位解除和劳动者的劳动关系时，依照法律规定按照一定标准向劳动者支付的补偿。本案中，仁德公司解除与郭晓东劳动关系缘于郭晓东不服从公司工作岗位和地点调整而旷工，仁德公司以郭晓东严重违纪而与其解除劳动关系，属于劳动者过错导致劳动关系解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，仁德公司不应向郭晓东支付经济补偿金。二、关于仁德公司是否应当支付郭晓东未签订书面劳动合同的双倍工资问题。仁德公司与郭晓东建立劳动关系的时间应为2010年7月9日，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，应认定仁德公司与郭晓东于2011年7月8日已订立无固定期限劳动合同，即法律通过强制设定无固定期限劳动合同的方式对仁德公司用工一年后仍不与郭晓东签订书面劳动合同的行为进行惩罚，基于公平原则，仁德公司无需承受2011年7月8日以后与郭晓东未签订书面劳动合同的双倍工资惩罚，郭晓东要求仁德公司支付2016年1月至11月未签订书面劳动合同的双倍工资不符合法律规定，本院不予支持。三、关于郭晓东的加班工资如何计算的问题。郭晓东和仁德公司对于仲裁确定的延时加班工资10923.4元均无异议，本院予以确认。郭晓东主张仲裁和一审漏算了法定休假日的加班工资，应当按照3倍计算法定休假日的加班工资而非延时加班工资的1.5倍，即应补算2012年至2015年法定休假日加班工资3186.2元。郭晓东从事制氧工作，具体负责看守制氧监控屏幕并记录，工时实行24小时三班倒，上24小时休48小时，郭晓东实际每月工作时间为240小时，每月超时73.36小时，但不能据此推导每个法定休假日必然存在在岗加班的事实。另，郭晓东主张的法定休假日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，郭晓东应当就存在法定休假日加班的基本事实承担举证责任，但郭晓东未提交证据证明其法定休假日必然存在加班的事实，故郭晓东主张应当补算的法定休假日加班工资证据不足，仲裁裁决中将郭晓东的加班工资统筹计算为延时加班工资并无不当，故对郭晓东的该项上诉请求，本院不予支持。仲裁实际漏算郭晓东2010年7月9日至2012年4月30日期间的加班工资，鉴于郭晓东在诉讼过程中未主张该期间的加班工资，一审法院对该期间加班工资不予计算并无不当。郭晓东关于仁德公司法定代表人何山到庭质证的主张不属于独立的诉讼请求，本院不予审查，且仁德公司已委托赖毅钢律师作为诉讼代理人参加诉讼，法定代表人何山并非必须出庭。郭晓东上诉请求判令仁德公司支付2010年8月9日至2011年7月9日未签订书面劳动合同双倍工资以及请求判令解除与仁德公司劳动关系的主张已超越郭晓东在一审中起诉的请求范围，属于郭晓东在二审中新增加的独立诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，本案经本院组织调解而未达成调解协议，仁德公司也未同意本院就该请求一并审理，因此，以上两项诉讼请求不应在本案二审中一并判决。综上所述，上诉人郭晓东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郭晓东负担。本判决为终审判决。审判长  范志平审判员  越太强审判员  陈伟林二〇一七年九月一日书记员  陈 曦