江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终3005号
上诉人（原审被告）：江苏久泰置业有限公司，住所地靖江市开发区建安路骏龙科技大厦（十三层）。
法定代表人：张玲芳，总经理。
委托诉讼代理人：刘路（特别授权），系该公司员工。
上诉人（原审被告）：江苏骏龙建设有限公司，住所地靖江市季市镇长安市南路153号。
法定代表人：张浩银，总经理。
委托诉讼代理人：陆迎春（特别授权），江苏中毅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：靖江市骏宇贸易有限公司，住所地靖江市斜桥镇江平路西18号。
法定代表人：顾灿彬，总经理。
委托诉讼代理人：葛文东（特别授权），江苏ＸＸ华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰州市百代装饰工程有限公司，住所地泰州市海陵工业园街区联合办公室。
法定代表人：沈阳，总经理。
委托诉讼代理人：杨元峰（特别授权），上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐志勇（特别授权），上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。
上诉人江苏久泰置业有限公司（以下简称久泰公司）、江苏骏龙建设有限公司（以下简称骏龙公司）、靖江市骏宇贸易有限公司（以下简称骏宇公司）因与被上诉人泰州市百代装饰工程有限公司（以下简称百代公司）建设工程合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2015）泰海民初字第3422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2017年1月11日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人久泰公司的委托诉讼代理人刘路、上诉人骏龙公司的委托诉讼代理人陆迎春、上诉人骏宇公司的委托诉讼代理人葛文东和被上诉人百代公司的委托诉讼代理人杨元峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人久泰公司上诉请求：撤销一审判决，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，久泰公司已经向骏�公司付清了全部款项，根据上述司法解释，久泰公司不应当重复承担向被上诉人付款的义务，更不应当对该付款义务承担连带责任。因此，一审判决久泰公司在欠付工程款的范围内承担连带责任没有任何事实及法律依据，请求二审法院依法撤销该项判决。
被上诉人百代公司辩称，发包人久泰公司在欠付工程款的范围内对实际施工人百代公司承担连带责任是法律规定，久泰公司在一审中也没有提供证据证明其不欠付工程款。
上诉人骏龙公司上诉请求：撤销一审判决第二项，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：最高人民法院对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所作的进一步说明中指出：“转包合同、违法分包合同关系中的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则。”骏龙公司与骏宇公司之间�仅签订了施工合同，而且骏龙公司已按合同约定向骏宇公司付清了全部款项，根据上述司法解释，骏龙公司不应当重复承担向被上诉人付款的义务，更不应当对该付款义务承担连带责任。因此，一审判决骏龙公司对骏宇公司的付款义务承担连带责任没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法撤销该判决。
被上诉人百代公司辩称，骏龙公司实际以骏宇贸易的名义与百代公司签订合同，骏宇公司是和工程施工没有实际关联的企业，骏龙公司这样的做法是为了从法律上逃避自身的责任，骏宇公司除了与百代公司签订合同，但实际上所有的建设工程的履行都是骏龙公司，其应当直接向百代公司履行支付价款的义务，其通过骏宇公司进行转包证明该公司主观上存在恶意。此外，也没有证据证明骏龙公司已经向骏宇公司付清了全部工程款项。
上诉人骏宇�司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判；重新确定一审诉讼费用的承担比例，二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，骏宇公司与被上诉人在合同中约定“二、施工工期：自现场具备施工条件甲方书面通知乙方进场之日起35个工作日。”被上诉人进场时间是合同签订后即2013年5月20日进场，被上诉人应当在2013年6月25日竣工，然一审判决书称“案涉工程于2015年10月5日通过专项验收”，显见被上诉人严重违约，一审判决认定“合同签订后，原告按约完成施工任务”属事实认定不清。其次，合同约定“付款方式（1）外墙保温腻子层工程量全部完成付15%；（2）所有反射隔热涂料工程量全部完成验收后付15%；（3）工程竣工交付后付20%；（4）年底付20%，余款分二次付清（2014年底付15%，2015年底付15%。）”由于“案涉工程于2015年10月5日通过专项验收”，则（2014年底付15%，2015年底付15%。）之前的约定已经失去了适用的前提条件，合同约定也应该相应顺延。由于被上诉人反复停工，骏宇公司不得不在2014年和2015年均提前支付工程款，但一审判决骏宇还要承担逾期利息没有事实依据。一审判决既然认定双方合同无效，应不存在违约责任问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也只规定可参照合同约定支付工程款，没有规定可以主张逾期利息，且被上诉人明知骏宇公司没有资质，仍然与骏宇公司签订合同，对造成合同无效后果也有过错，一审判决骏宇公司承担全部责任于法无据。如果一审判决坚持适用违约责任条款，那么被上诉人延期交付外墙保温工程，一审法院也应当按照延期天数，判决被上诉人向骏宇�司支付相应的违约金。最后，骏宇公司从未签收过被上诉人的工程结算资料，一审判决认定“2014年10月前”被上诉人向骏宇公司提交工程结算资料，骏宇公司收到后未提出审核意见，不符合事实。“工程决算书”系被上诉人单方编制，不仅存在重复计算，且数量、价格等均有出入，骏龙公司在一审中已予指出，被上诉人作为主张权利的一方，应负说明、证明责任，一审判决以骏龙公司为提高充分证据证明其主张为由不予采纳，与“谁主张谁举证”原则相悖。二、一审判决程序违法。一审判决称，骏宇公司的应诉手续或开庭传票多次无法送达，不是事实。一审法院在2016年5月之前从未联系过骏宇公司，使骏宇公司无法及时进行应诉准备，主张自己的权利，这对骏宇公司而言极其不公，请求二审法院对此进行审核。
被上诉人泰州市百代装饰工程有限公司辩称�第一，虽然百代公司和骏宇公司合同属于无效，但是应当参照合同约定计算工程价款，因工程价款产生的逾期利息属于孳息的范围，依法应予保护，一审法院依据尚欠工程款并结合合同约定的付款实际分阶段计算逾期利息，有事实和法律依据。第二，关于涉案工程造价，由于一审时骏宇公司、骏龙公司无法送达，故百代公司委托入选了江苏省高级人民法院司法鉴定名录中的鉴定机构对案涉工程的施工面积及工程造价出具了审批报告，后骏宇公司对该报告提出了重新鉴定的申请，但又主动撤回了鉴定的申请，并向法院提供了当时有百代公司报给骏宇公司的结算资料，该结算资料的结算结果是比百代公司委托的审计部门确定的工程造价数额是低的，一审法院支持了由骏宇公司提交的数额较低的工程价款，应该说是保护了骏宇公司。总之，百代公司认为一审法院就工程造价款的确认以及逾期利息的计算，并无不当，应予维持。
百代公司向一审法院起诉请求：判令骏宇公司、骏龙公司连带给付百代公司工程款3839616.63元及从2016年2月16日，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际给付之日止的利息，久泰公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担给付义务，诉讼费用由骏宇公司、骏龙公司、久泰公司承担。事实和理由：久泰公司将泰州市海陵区朝晖锦苑北区1#-18#工程发包给骏龙公司，骏龙公司以骏宇公司名义将其中的保温工程分包给百代公司，并于2013年5月签订了外墙施工合同及补充合同，对工程价款的结算、付款方式及其他相关权利义务进行了明确约定，合同签订后，百代公司完成了全部保温工程，房屋也已实际交付入住。但骏宇公司并未按约支付工程款，百代公司在2014年2月向骏宇公司提交了决算资料，但骏宇公�一拖再拖，至今未完成决算，骏宇公司行为违反诚实信用原则。
一审法院认定事实：2012年4月11日、2012年4月19日，久泰公司与骏龙公司分别签订两份建设工程施工合同，由久泰公司将坐落于泰州市海陵区朝晖锦苑（保障房）北区1#-18#楼及地下车库工程发包给骏龙公司承建。后骏龙公司将上述工程外墙保温工程分包给骏宇公司，2013年5月19日，百代公司（乙方）与骏宇公司（甲方）签订外墙施工合同一份，约定由百代公司承接1#-18#外墙保温工程，工程内容为：外墙保温腻子隔热反射涂料工程，承包方式为包工包料、包质量、包进度、包检测（含相关费用）、包验收。外墙保温体系施工最后结算以实际施工验收面积为准，甲方应在相应工程结束后及时对实际面积实测确认，工程价款计算方式：外墙保温系统综合单价为80元/㎡，工程量按实结算，综合单价不变，�款方式为：外墙保温腻子工程量全部完成付15%，所有反射隔热涂料工程量全部完成验收后付15%，工程竣工交付后付20%，年底付20%，余款分二次付清（2014年底付15%，2015年底付15%），保修期为一年。后百代公司与骏宇公司又签订外墙施工补充合同一份，约定工程内容为：1、保温腻子（18mm厚+真石漆），用于门面原石材幕墙处，单价为105元/㎡；2、仅做反射涂料，不做保温腻子，用于外立面线条，单价为29元/㎡；3、普通涂料，用于屋面构架，单价为16元/㎡（此价格不包括批腻子，批腻子另加6元/㎡）；4、外保温由15mm调整至18mm，结算价另加8元/㎡(包含所有费用)，包验收。付款方式参照原合同付款方式。施工过程中的一切安全风险由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。该工程监理单位为江苏誉达项目管理有限公司。合同签订后，百代公司按约�成施工任务，案涉工程于2014年10月5日通过专项验收，现上述工程已实际交付使用。骏宇公司支付工程款4700000元后，余款未付，因各方就工程余款的给付未能达成一致意见，致百代公司涉讼来院。
另查明，2014年10月前，百代公司向骏宇公司提交上述工程之结算资料，骏宇公司收到后，未提出审核意见。2014年10月8日，因其他分包单位对外墙饰面造成污染，应骏宇公司的要求，百代公司对受损部分进行修复，签证单确定工程价格为46000元。另骏宇公司无外墙保暖工程施工资质。
审理中，百代公司在诉状中请求支付工程余款为2734133.97元，后因在诉讼中，久泰公司、骏龙公司、骏宇公司之应诉手续或开庭传票多次无法送达，本案遂采取公告送达方式送达，百代公司基于久泰公司、骏龙公司、骏宇公司消极应诉和久泰公司、骏龙公司、骏宇公司收取工程�工结算资料后并未签收回执，为避免诉讼过于迟延并履行举证义务，在公告期内自行委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行评估，并自行提供了委托评估的相关材料，2016年5月30日，江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司作出评估报告一份，载明朝晖锦苑1#-18#外墙涂料工程评估价为8539616.63元。百代公司遂将诉讼请求变更为请求骏宇公司支付工程余款3839616.63元，骏宇公司到庭后提出异议，申请法院对案涉保温工程重新进行评估，后骏宇公司以其已找到百代公司的竣工决算资料为由将上述申请撤回。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、百代公司与骏宇公司之间的建设工程施工合同是否有效；二、百代公司之诉请应否支持。
关于争议焦点一，依照法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施�人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案骏龙公司从久泰公司处承包朝晖锦苑1#-18#工程后，将外墙保暖工程发包给不具备资质的骏宇公司，骏宇公司又将上述工程违法分包给百代公司，骏龙公司与骏宇公司之间的分包合同与骏宇公司与百代公司之间的转包合同均依法无效。
关于争议焦点二，虽百代公司与骏宇公司之间的建设工程施工合同无效，但案涉朝晖锦苑外墙保暖工程已竣工验收，并已实际交付使用，作为实际施工人的百代公司有权向骏宇工程主张工程款。关于工程款的具体数额，根据法律规定，合同双方有约定，应按照约定处理。本案百代公司与骏宇公司在外墙施工合同、外墙施工补充合同对外墙保暖工程的工程款单价和计算方法有明确约定，应当作为确定骏宇公司应付工程款的依据。百代公司完工后，向骏宇公司提交了结算总价为7304546.14元的结算报告，骏宇公司在合理的期限内未提出异议，该结算报告应当作为确定百代公司工程款的依据；百代公司提交工程结算报告后，另行增加工程价46000元和增项工程66568.26元，骏宇公司并无异议，上述款项亦应当计入骏宇公司应付百代公司工程款中，综上所述，骏宇公司应向百代公司支付工程款合计人民币7417114.4元，扣减骏宇公司已支付的4700000元，骏宇公司实欠百代公司工程款人民币2717114.4元；百代公司与骏宇公司合同中明确约定，工程款给付方式为：外墙保温腻子工程量全部完成付15%，所有反射隔热涂料工程量全部完成验收后付15%，工程竣工交付后付20%，年底付20%，余款分二次付清（2014年底付15%，2015年底付15%），未约定逾期付款利率。故依照上述约定，骏宇公司应在2014年12月31日前将工程款付至85%，骏宇公司尚有到期工程款1436171.46元未付，现百代公司主张从2015年2月16日起算逾期利息，符合法律规定，依法应予支持；剩余15%的工程款1280942.94元骏宇公司应在2015年12月31日前给付，现百代公司主张从2016年1月1日开始起算逾期利息，亦符合法律规定，逾期利息均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际给付之日止。骏龙公司将案涉工程转包给不具备资质的被告骏宇公司，依法应对骏宇公司的上述给付义务承担连带责任。久泰公司作为工程的发包人，依法在欠付骏龙公司工程款范围内承担连带责任。百代公司要求按其委托的江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司之报告给付工程余款，与其向被告提交的决算资料所提交骏宇公司审核的工程价款不相符，且系单方委托，法院对此不予采纳；骏宇公司辩称，结算资料中有部分工程款存在重复计算的问题，未提供充分证据证明其主张成立，其抗辩法院不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，一审判决：一、靖江市骏宇贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付泰州市百代装饰工程有限公司工程款人民币2717114.4元及逾期利息（其中1436171.46元，从2015年2月16日开始起算，余款1280942.94元从2016年1月1日开始起算，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际给付之日止）；二、江苏骏龙建设有限公司对靖江市骏宇贸易有限公司的付款义务承担连带责任；江苏久泰置业有限公司在欠付江苏骏龙建设有限公司工程款的范围内承担连带给付责任；三、驳回泰州市百代装饰工程有限公司其他的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人骏宇公司提交一份委托富邦永晔（北京）工�顾问有限公司对案涉工程的工程造价进行审核结算的资料，用以证明：案涉工程的审核结算价格为6324279.86元，与被上诉人百代公司提供的工程结算书中的价格相差很大，对照该份结算资料与被上诉人提供的单方结算书可以发现工程量（面积）、保温层厚度之间存在重大误差，说明被上诉人在施工过程中存在偷工减料的行为，被上诉人提供的单方结算书不能作为定案依据。被上诉人百代公司质证认为：第一，该证据从证据形式上不符合法律规定，没有看到鉴定机构和鉴定人员相关资格证书；第二，该证据是上诉人骏宇公司在诉讼期间单方委托，与法律规定不符合，而其在一审期间，有充分时间可以申请对工程造价进行鉴定，其却放弃申请鉴定的权利，并且主动提供了竣工决算资料，所以，该证据无论从形式还是内容上都不能作为定案的依据。上诉人久泰公司、骏龙�司未对该份证据发表质证意见。
二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一、被上诉人百代公司是否按约完成施工任务；二、上诉人骏宇公司是否应当支付被上诉人百代公司逾期利息；三、案涉工程造价如何确定；四、原审判决程序是否违法；五、上诉人骏龙公司是否应当对骏宇公司的付款义务承担连带责任；六、上诉人久泰公司是否应当在欠付上诉人骏龙公司工程款的范围内承担连带责任。
关于争议焦点一，本院认为，虽上诉人骏宇公司与被上诉人百代公司约定施工工期为“自现场具备施工条件甲方（骏宇公司）书面通知乙方（百代公司）进场之日起的35个工作日”，但上诉人骏宇公司并未能提供证据证明其何时书面通知被上诉人百代公司进入施工现场，也没有证据证明双方合同签�之日即为百代公司施工开始之时，故其认为被上诉人百代公司未按约完成施工任务的上诉理由无相关事实依据，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，一审庭审中，被上诉人百代公司提供的“建筑节能工程施工质量专项验收报告”中载明案涉工程于2014年10月5日通过专项验收，讼争各方对此均无异议。而百代公司与骏宇公司合同中明确约定工程款给付方式为：“（1）外墙保温腻子工程量全部完成付15%；（2）所有反射隔热涂料工程量全部完成验收后付15%；（3）工程竣工交付后付20%；（4）年底付20%，余款分二次付清（2014年底付15%，2015年底付15%）。”故依照该约定，骏宇公司应在2014年12月31日前将工程款付至85%，骏宇公司尚有到期工程款1436171.46元未付，百代公司主张从2015年2月16日起算逾期利息，并无不当；剩余15%的工程款1280942.94元骏宇公司应在2015年12月31日前给付，百代公司主张从2016年1月1日开始起算逾期利息，亦符合法律规定，故对上诉人骏宇公司的该项上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，本案中，因被上诉人百代公司与上诉人骏宇公司在外墙施工合同、外墙施工补充合同中对外墙保暖工程的工程款单价和计算方法有明确约定，故应依据该约定来确定案涉工程造价。百代公司施工完成后，向骏宇公司提交了结算报告（工程总价7304546.14元），骏宇公司在合理期限内并未提出异议，另，该结算报告系由骏宇公司在一审庭审中作为工程造价认定的依据主动提交给法院并且对其真实性完全认可，现在一审判决对其不利的情况下又进行否认，严重有悖诚信诉讼原则，故对该上诉请求不予支持。关于上诉人骏宇公司在二审中提交其委托富邦永晔（北京）工程�问有限公司对案涉工程的工程造价进行审核结算的资料，因该资料并非法定的鉴定机构、鉴定人员依照法定的程序对案涉工程所作的鉴定，且系诉讼期间骏宇公司的单方委托，故对该份结算资料的真实性、合法性均不予认可。关于上诉人骏宇公司要求对案涉工程造价进行鉴定的申请，首先，在一审期间，骏宇公司曾向法院提出要求对案涉工程造价进行鉴定的申请，后又主动提出以百代公司提交的结算报告作为确定涉案工程的依据，并撤回了鉴定申请，其次，现有证据并不能否认以该结算报告作为涉案工程造价的合理性、合法性，基于诚实信用之原则，故对该鉴定申请依法不予准许。
关于争议焦点三，本院认为，一审法院在受理该案后，依照被上诉人百代公司提供的地址，随即邮寄送达起诉状副本、证据材料、应诉通知书等相关材料，但多次无法送达，遂于2016年2月23日进行了公告送达，依法保障了久泰公司、骏宇公司和骏龙公司诉讼权利行使，符合相关法律规定，上诉人骏宇公司的该上诉请求不能成立。
关于争议焦点四，本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案中，上诉人骏龙公司从上诉人久泰公司处承包工程后，又将案涉工程违法分包给没有外墙保暖工程施工资质的上诉人骏宇公司，该分包合同无效，一审法院认定骏龙公司对骏宇公司的付款义务承担连带责任，并无不当，上诉人骏龙公司的上诉请求于法无据，本院不予采纳。
关于争议焦点五，本院认为，最高人�法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，久泰公司作为工程的发包人，在一审、二审中均未能提供证据证明已经完全结清欠付上诉人骏龙公司的工程款，故上诉人久泰公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人江苏久泰置业有限公司、江苏骏龙建设有限公司、靖江市骏宇贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费112551元，由上诉人江苏久泰置业有限公司、江苏骏龙建设有限公司、靖江市骏宇贸易有限公司共同负担（均已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 旭
代理审判员 鲁兵兵
代理审判员 陈其海
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 李雅婷