浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙甬行初字第65号
原告余姚市信诚广告有限公司，住所地余姚市阳明西路66号4楼。
法定代表人王吉江。
委托代理人胡维朗（特别授权代理）。
委托代理人蔡普（特别授权代理）。
被告余姚市人民政府，住所地余姚市兰江街道北兰江路1号。
法定代表人奚明。
委托代理人谢建文。
委托代理人桑建明。
第三人余姚市城市管理行政执法局，住所地余姚市城区最良路4号。
法定代表人茅建刚。
委托代理人宋姚军。
原告余姚市信诚广告有限公司不服被告余姚市人民政府于2015年3月5日作出的余行复决字（2014）55号行政复议决定，向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月27日受理后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因余姚市城市管理行政执法局与案件处理结果有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年4月30日、6月5日、6月23日三次公开开庭审理了本案。被告的委托代理人谢建文参加了三次庭审，原告的委托代理人胡维朗、蔡普分别参加了前两次庭审和最后一次庭审。第三人的委托代理人宋姚军参加了后两次庭审。本案现已审理终结。
2015年3月5日，被告作出余行复决字（2014）55号行政复议决定。该复议决定认定，2004年12月29日，原告提出户外广告登记申请，要求在杭甬高速公路余姚段（夏巷村）设置单立柱广告牌，规格为“6m×18m×12m”，广告发布期限“2004年12月29日至2014年12月30日”。后余姚市西南街道夏巷村村民委员会在原告的户外广告登记申请书中盖章并作出“同意”的意见，但该户外广告登记申请书中的“核准登记事项”栏为空白。2013年11月15日，被告在余姚日报上刊登关于户外广告专项整治的通告，要求广告业主对未经许可擅自设置的、未按照许可内容设置的、超过许可期限设置的以及未按照城市容貌标准设置的四类户外广告于2013年12月15日前自行改正或者拆除，逾期不改正的将依法予以强制拆除。2014年7月10日，第三人的执法人员对涉案广告牌进行现场勘查。2014年7月15日，第三人向原告发送《接受调查询问通知书》。2014年7月18日，第三人作出（2014）余行兰限拆第13号《限期拆除通知书》一份，认为涉案广告牌未经有关管理部门批准，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，故责令原告在2014年7月22日前自行拆除，逾期则强制拆除。2014年7月29日，第三人将涉案广告牌拆除，其残值暂时交由他人代为保管。另，根据原告自行估价，涉案广告牌造价为168771元。第三人系经浙江省人民政府批准后依法成立的、在余姚市行政区域内开展城市管理相对集中行政处罚权工作的行政执法主体，其职责之一为依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定对违反规划管理规定的行为实施行政处罚。该复议决定认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，而当事人在行政机关规定的期限内不履行义务且在法定期限内不提出行政复议或者提起诉讼的，行政机关依法予以强制执行，并需经过催告、公告、限期自行拆除等程序，且当事人亦得有陈述、申辩的权利。第三人在拆除原告设置的广告牌时，并没有履行上述催告、公告等程序，显然该行为违反法律规定。由于国家赔偿是对公民、法人或者其他组织的合法权益受到国家机关和国家机关工作人员的侵害而遭受损失的赔偿，故原告主张赔偿需要其合法权益的相关证明。涉案广告牌未办理建设规划许可证，也未经广告管理部门批准设置，并不属于合法设施，不具有合法权益，原告要求赔偿的主张无相应的事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，决定如下：一、确认第三人于2014年7月29日拆除原告位于余姚市兰江街道夏巷村杭甬高速左侧用地范围外桩号为263K＋550M的广告牌的行为违法；二、驳回原告的其他复议申请。
原告诉称，其设置的涉案广告牌位于杭甬高速263K＋550M左侧用地范围外（属余姚市兰江街道夏巷村刘黄自然村）。第三人强制拆除了该广告牌，原告不服，向被告申请复议，要求确认第三人拆除涉案广告牌的行为违法，并要求第三人赔偿其经济损失168771元。被告对原告的复议请求作出确认上述强制拆除行为违法并驳回原告其他复议请求的复议决定。该复议决定认定涉案广告牌不属于合法设施，不支持原告的赔偿请求，且不认定第三人无强制执行权，属于认定事实不清，适用法律错误。原告认为，涉案广告设置属于合法物权，被告应当决定给予原告赔偿。请求法院撤销被告作出的被诉行政复议决定第二项，并责令被告重新作出支持原告赔偿请求的行政复议决定。在庭审中，原告明确其诉讼请求为要求法院撤销被告作出的被诉行政复议决定，并责令被告重新作出行政复议决定。
原告为证明其主张，在起诉时向本院提供了《行政复议书》、余行复立字（2014）47号《行政复议延期审理通知书》、余行复决字（2014）55号《行政复议决定书》及（2014）甬余行初字第45号《行政判决书》打印件共四份证据。
被告辩称，第三人强制拆除涉案广告牌的行为违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关程序规定，被告据此确认该行为违法，认定事实清楚，适用法律正确。涉案广告牌不属于合法设施，原告对其不具有合法权益，原告要求赔偿的主张无相应的事实和法律依据，被告对该赔偿请求不予支持，并无不当。被告依法受理原告的复议申请、延长审理期限、作出复议决定并送达相关法律文书，程序合法。原告的诉讼请求不成立。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为证明被诉行政行为合法，在举证期限内向本院提供了以下证据：《宁波市户外广告登记申请书》；余政办发（2013）134号《宁波市人民政府办公室关于印发余姚市户外广告专项整治行动实施方案的通知》、余姚日报刊登的余政告（2013）5号《余姚市人民政府关于余姚市户外广告专项整治的通告》、甬改拆办（2013）42号《关于印发〈宁波市开展公路沿线违法建筑专项拆除整治工作实施方案〉的通知》；现场检查（勘查）笔录、照片、《接受调查询问通知书》、（2014）余行兰限拆第13号《限期拆除通知书》及送达回证；《高炮残值情况说明》、《项目：两面高炮预算清单》；余政发（2009）116号《余姚市人民政府印发关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施办法的通知》；余行复立字（2014）47号《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》、《行政复议延期审理通知书》、余行复决字（2014）55号《行政复议决定书》及文书送达回证。
第三人述称，涉案广告牌系违法构筑物，拆除后的广告牌残值现由第三人委托他人保存，第三人已经通知原告提取，但原告未提取。原告现向第三人主张赔偿，应不予支持。请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人未向本院提供证据。
经庭审质证，第三人对被告提供的证据均无异议。原告除了对被告提供的《宁波市户外广告登记申请书》、《项目：两面高炮预算清单》、余行复立字（2014）47号《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》、《行政复议延期审理通知书》、余行复决字（2014）55号《行政复议决定书》及文书送达回证无异议以外，对被告提供的其他证据的合法性均有异议。被告、第三人对原告提供的（2014）甬余行初字第45号《行政判决书》打印件的关联性有异议，对原告提供的其他证据均无异议。
经审理查明，原告、被告和第三人对被拆除的涉案广告牌位于余姚市兰江街道夏巷村杭甬高速左侧用地范围外（263K＋550M），该广告牌属于原告设置的事实均无异议。2004年12月29日，原告提交了涉案广告牌的户外广告登记申请书，要求在杭甬高速公路余姚段（夏巷村）设置单立柱广告牌，规格为“6m×18m×12m”，广告发布期限“2004年12月29日至2014年12月30日”。后余姚市西南街道夏巷村村民委员会在上述户外广告登记申请书中盖章并作出“同意”的意见，但该户外广告登记申请书中的“核准登记事项”栏为空白。2014年7月18日，第三人作出（2014）余行兰限拆第13号《限期拆除通知书》，认为涉案广告牌未经规划行政主管部门批准，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令原告在2014年7月22日前自行拆除，逾期则强制拆除。2014年7月29日，第三人强制拆除了原告的涉案广告牌。原告不服该拆除行为，向被告申请行政复议。2015年3月5日，被告作出被诉行政复议决定。
以上事实有《宁波市户外广告登记申请书》、（2014）余行兰限拆第13号《限期拆除通知书》以及涉案行政复议材料等证据予以证实。
本院认为，根据查明的事实，第三人在原告可以行使救济权利的法定期间内强制拆除涉案广告牌，亦未履行催告、公告程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定。鉴于第三人强制拆除涉案广告牌的行为不具有可撤销内容，应当确认第三人强制拆除涉案广告牌的行政行为违法。
国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿。本案中，被告认定涉案广告牌不属于原告合法权益的的事实理由有二，一是未办理建设规划许可证，二是未经广告管理部门批准设置。对此，虽然《中华人民共和国城乡规划法》和《宁波市市容和环境卫生管理条例》就未办理规划审批手续和未经批准设置的户外广告设施有强制拆除的相关规定，但是，在没有证据证明涉案广告牌处于规划区且必须办理建设规划许可证或者位于宁波市内城市、镇的建成区，建成区以外的经济开发区、产业园区、旅游景区、风景名胜区，以及市、县（市）人民政府确定实行城市化管理的其他区域等重要事实的情况下，仅根据涉案广告牌未办理建设规划许可证和未经广告管理部门批准设置这两项事实理由，尚不足以认定涉案广告牌属于法律、法规规定应当被强制拆除的户外广告设置，也就是说，仅凭上述两项事实理由难以认定涉案广告牌整体不属于原告的合法权益。因此，被告认定被拆除的涉案广告牌不属于原告合法权益的主要事实欠缺，理由不足。被告以上述两项事实理由驳回了原告要求赔偿的复议请求，属于认定事实不清，主要证据不足，适用法律、法规错误。另外，无论涉案广告牌设置是否必须拆除，广告牌的制作材料都属于原告的合法财产，且该制作材料不是实施强制拆除必然遭受的损失。庭审中，各方当事人对拆除后的涉案广告牌残值尚处于第三人控制中的事实均予以认可，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，即使涉案广告牌设置必须拆除，第三人强制拆除该广告牌的违法行为给原告造成的合法损失并不包括涉案广告牌的整体价值，第三人也应当返还原告的合法财产（即涉案广告牌残值），不能返还的，应当作出相应赔偿。
综上，本院认为，被告作出确认第三人强制拆除涉案广告牌行为违法的行政复议决定，并无不当。但被告在被诉行政复议决定中作出涉案广告牌未办理建设规划许可证，也未经广告管理部门批准设置，不属于合法设施，不具有合法权益的认定，缺乏证据支撑，主要证据不足，适用法律、法规错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、驳回原告余姚市信诚广告有限公司要求撤销被告余姚市人民政府于2015年3月5日作出的余行复决字（2014）55号行政复议决定第一项的诉讼请求；
二、撤销被告余姚市人民政府于2015年3月5日作出的余行复决字（2014）55号行政复议决定第二项；
三、责令被告余姚市人民政府于本判决生效之日起60日内对原告余姚市信诚广告有限公司提出的行政赔偿请求重新作出行政复议决定。
本案案件受理费50元，由被告余姚市人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农业银行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；帐号：19000101040006575401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈信根
审 判 员 孙 雪
人民陪审员 王钟鸣
二〇一五年九月七日
代书 记员 王 静