广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第465号
上诉人（原审被告）：珠海诚传天下文化传播有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：宫艳丹，总经理。
委托代理人：赵国强，广东亚太时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海市香洲叁陆伍粮油行，住所地：珠海市香洲区。
经营者：王汉勇。
委托代理人：张颖敏，广东华信达律师事务所律师。
委托代理人：王春信，系该油行经营者王汉勇的儿子。
上诉人珠海诚传天下文化传播有限公司（以下简称文化公司）因与被上诉人珠海市香洲叁陆伍粮油行（以下简称粮油行）合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民二初字第755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，文化公司斗门分公司系文化公司于2014年8月18日设立的分公司。2014年7月31日文化公司、粮油行签订《借机供货协议》约定，粮油行根据文化公司需要，向文化公司供应玉米、椰油等制作爆米花的原料和销售爆米花所用的三种规格（32、46、85安士）爆米花桶；粮油行免费提供一台14安士以上（含14安士）爆米花机和一台保温柜给文化公司制作爆米花使用，该机器所有权归粮油行所有，合同期内粮油行负责爆米花机器的免费维修，而日常爆米花机的维护和保养工作则由文化公司负责；合同期内，文化公司必须向粮油行购买制作爆米花所需原料及销售爆米花所需纸桶，未经双方协商一致，文化公司不得从其他供货渠道购买，如文化公司从其他渠道购买粮油行所提供的以上商品需向粮油行赔偿其免费给文化公司使用的爆米花机、保温柜及其他损失10万元；合同期限自2014年8月25日至2017年8月25日。《借机供货协议》上注明了文化公司地址为珠海市斗门区江湾中路2号。
《借机供货协议》签订后，粮油行向文化公司提供了一台16安士爆米花机、两台爆米花成品展示保温柜，供文化公司旗下的斗门影院使用。2014年12月底，文化公司旗下的香洲影院开业，文化公司将该16安士爆米花机及保温柜从斗门影院搬至香洲影院使用。2015年2月17日，粮油行将该爆米花机及保温柜从香洲影院取回。
原审法院另查明，粮油行、文化公司又签订《购机合同》约定，文化公司根据经营需要，向粮油行购买KINGPOP牌32安士立柜带、抽油系统式爆米花机，该机零售价格为48000元，鉴于双方友好合作关系，现由粮油行补贴23000元，即文化公司只需付款25000元。《购机合同》签订后，文化公司于2014年9月22日向粮油行支付了人民币25000元。2015年1月5日，文化公司旗下的斗门影院从上海永乐聚河贸易有限公司购买一定数量的玉米粒、椰子油等制作爆米花的原料及三种规格（32oz、46oz、85oz）爆米花桶。2015年2月3日，粮油行以文化公司从其他渠道购买爆米花原料及爆米花纸桶，构成违约为由向文化公司发出《律师函》，要求文化公司不再从其他渠道购买制作爆米花的原料及销售爆米花所需的纸桶。
原审法院认为，本案的争议焦点如下：一、与粮油行签订《借机供货协议》的主体是文化公司还是文化公司的斗门分公司；二、文化公司向上海永乐聚河贸易有限公司购买爆米花原料及爆米花纸桶的行为是否构成违约。一、关于与粮油行签订《借机供货协议》的主体。原审法院认为，《借机供货协议》上签章处加盖的公章为文化公司的公章，而非文化公司斗门分公司的公章，同时，文化公司的斗门分公司尚未成立，故与粮油行订立《借机供货协议》的主体为文化公司。文化公司仅以《借机供货协议》所书写的文化公司地址为由予以抗辩，没有事实依据，不予采信。《借机供货协议》为双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按照约定行使权利、履行义务。
二、文化公司向上海永乐聚河贸易有限公司购买爆米花原料及爆米花纸桶的行为是否构成违约。粮油行认为，文化公司未经双方协商一致，擅自向上海永乐聚河贸易有限公司购买爆米花原料及爆米花纸桶，其行为构成违约。文化公司认为，文化公司与粮油行签订了《购机合同》，向粮油行购买的爆米花机是用于文化公司斗门分公司（斗门影院），《借机供货协议》约束的也是文化公司斗门分公司，在文化公司向粮油行购买了一台32安士的爆米花机用于斗门店后，《借机供货协议》终止。对此，原审法院认为，《购机合同》并未约定终止《借机供货协议》的履行，且在《购机合同》签订后，文化公司并未将16安士的爆米花机及保温柜退还给粮油行，而是搬至香洲影院继续占有、使用，故文化公司辩称《借机供货协议》终止缺乏事实依据，不予采纳。粮油行之所以免费提供16安士的爆米花机和保温柜供文化公司使用，是出于独占向文化公司销售爆米花原料和爆米花纸桶的目的。文化公司只要使用《借机供货协议》约定的16安士的爆米花机，无论是在斗门影院，还是在香洲影院，都不得从其他供货渠道购买爆米花原料及爆米花纸桶。文化公司于2015年1月4日从其他供货渠道购买爆米花原料及爆米花纸桶，供斗门影院使用。虽然此时文化公司的斗门影院使用的是向粮油行购买的32安士的爆米花机，并未使用粮油行免费提供的16安士的爆米花机，但文化公司仍在香洲影院使用粮油行免费提供的16安士爆米花机，且尚在《借机供货协议》的有效期内，因此，文化公司仍然负有不得从其他渠道采购爆米花原料及爆米花纸桶的义务。文化公司未与粮油行协商一致，擅自向上海永乐聚河贸易有限公司购买爆米花原料及爆米花纸桶，其行为已构成根本违约，致使粮油行订立合同的目的不能实现。因此，粮油行诉请解除《借机供货协议》，依据充分，予以支持。粮油行诉请文化公司支付违约金，具有合同依据，予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、解除粮油行与文化公司于2014年7月31日签订的《借机供货协议》；二、文化公司于判决生效之日起十日内向支付违约金人民币100000元。如果文化公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币1150元，由文化公司负担。
文化公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审未能查明借机供货协议中设定的违约情形前提，未能查清借机供货协议与购机合同之间的区别和联系，于是出现了将毫无关联的购机合同框架下正常的商业行为认定为借机供货协议中的违约行为属事实认定不清。二、一审判决无视借机供货协议与购机合同适用主体、内容、责任的合同相对性，无视借机供货协议约定的16安士功率爆米花机的独立、唯一特点，无视供货协议的真实意思表示，而是想当然的将借机供货协议所约定的违约情形无限扩大，将原本借机供货协议中指定的爆米花机理解为公司名下所有可能制作用爆米花的其他不同品牌乃至全部的爆米花机，严重违背了基本的商业理论。三、在被上诉人根本不能证明上诉人使用16安士功率爆米花违反借机供货协议向其他渠道采购原料的情况下，一审判决牵强的采信购机合同所采购的爆米花机向其他渠道采购原料的证据，严重违反证据的关联性原则。
粮油行答辩称，一、一审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审查明事实，驳回被答辩人的上诉请求。1、《借机供货协议》是答辩人与被答辩人签订的，答辩人起诉被答辩人主体适格。被答辩人由始至终没有分清楚被答辩人作为总公司与斗门分公司的关系，斗门分公司是被答辩人的一个分支机构，也是被答辩人的一个组成部分，斗门分公司无论在经济上或者法律上都不具有独立性，斗门分公司不具有法人资格，其一切的行为后果及责任都有总公司承担，也就是说斗门分公司违约等同于被答辩人违约，被答辩人应当承担违约责任。2、被答辩人在一审中多次强调《借机供货协议》是答辩人与斗门分公司签订的，也承认斗门分公司擅自从上海永乐贸易有限公司购买制作爆米花原料，退一步来讲，即使签订的主体是斗门分公司，斗门分公司违约，被答辩人作为总公司，也应当承担违约责任。3、被答辩人一直混淆《借机供货协议》与《购机合同》的关系，事实上，《购机合同》与本案没有任何关联，也从未终止《借机供货协议》，《购机合同》是在《借机供货协议》友好合作的基础上签订的，答辩人才会补贴23000元给被答辩人，被答辩人认为签订《购机合同》终止《借机供货协议》没有提交任何证据证明，也不符合交易的习惯及生活的常理。综上所述，答辩人与被答辩人签订的《借机供货协议》合法、有效，被答辩人违约，应当按照约定承担相应的违约责任。
经核，原审查明的《借机供货协议》和《购机合同》签订及其履行情况属实，本院予以确认。
双方在一审提交电话通话录音多节，内容反映，粮油行提出因双方达不成协议决定拉走机器（上述爆米花机、保温柜），文化公司也同意将机器退回粮油行。粮油行在电话中还提交保温柜价值12500元并要求文化公司赔偿。
二审调查中，粮油行委托代理人王春信陈述，其在与文化公司签订借机供货协议时，与文化公司签约人口头约定，随着文化公司的其他三家影院开业，粮油行会继续免费提供另三台机器供影院使用，文化公司继续向粮油行采购原料。
本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的焦点是对涉案《借机供货协议》的解除和后果如何认定的问题，现分别评判如下：
一、《借机供货协议》的解除
2015年2月3日，双方因履行合同发生争议，粮油行委托律师向文化公司发函称“逾期未书面与本律师联系，叁陆伍粮油行将收回免费提供给您司使用的爆米花机、保温柜，……。”其后，文化公司没有书面与该律师联系。另根据双方提交的电话录音，粮油行提出因双方达不成协议决定拉走机器（上述爆米花机、保温柜），文化公司也同意将机器退回粮油行。2015年2月17日，粮油行从文化公司旗下香洲影院搬走《借机供货协议》项下16安士爆米花机和保温柜各一台。
以上事实表明，粮油行和文化公司均同意粮油行搬走《借机供货协议》合同标的即粮油行提供给文化公司免费使用的机器，而该机器的搬走直接产生了双方不履行合同主要债务的后果。我国《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。为此，本院认定，2015年2月17日，粮油行与文化公司协商一致并搬走机器的行为产生了约定解除合同的法律后果。
二、解除合同的后果
根据粮油行委托代理人王春信的陈述，其在与文化公司签订借机供货协议时口头约定，随着文化公司的其他三家影院开业，粮油行会继续免费提供另三台机器供影院使用，也即文化公司向粮油行采购原料和纸桶的前提条件是粮油行向文化公司免费提供机器。然而，双方此后没有再签订其他的《借机供货协议》，反而在上述协议签订两个月后，于2014年9月另签订了《购机合同》，由粮油行直接向文化公司出售了一台32安士爆米花机，而该合同并没有将必须向粮油行采购原料和纸桶作为文化公司的合同义务。为此，本院对文化公司有权就其购买的爆米花机自行采购原料和纸桶的抗辩意见予以采纳。
根据双方的通话录音和粮油行搬走机器的单据可知，上述文化公司购买的机器由该公司旗下斗门影院使用，因此斗门影院在2015年1月5日向上海永乐聚河贸易有限公司采购爆米花原料和纸桶的行为不能认定为违约。据此，对于粮油行请求认定文化公司违约并按照《借机供货协议》约定赔偿粮油行各项损失10万元的请求，本院不予支持。
我国《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
根据双方签订的《购机合同》内容，32安士爆米花机原价48000元，粮油行基于《借机供货协议》约定的双方3年合作合同关系补贴23000元销售，现双方将原履行期限为3年的合同在履行6个月后提前解除，粮油行获利必然减少，为此，本院采纳粮油行的意见将此补贴价款23000元作为粮油行的损失判令由文化公司予以赔偿。另，2014年7月31日《借机供货协议》签订后，粮油行实际向文化公司交付了爆米花机一台和保温柜两台，该行为可视为双方在合同履行过程中对原约定合同标的的变更。粮油行于2015年2月17日取走了爆米花机和保温柜各一台，此后文化公司占用粮油行另一台保温柜至今，由于双方合同已经解除，文化公司应将此保温柜予以退还。综合考量粮油行未主张返还财产而是要求赔偿损失、该保温柜已经使用一年之久已发生价值贬损、双方提交的电话录音协商该保温柜价值12500元等事实，本院将此保温柜价款12500元作为损失判令由文化公司予以赔偿。上述两项损失共计35500元。
综上，原审认定事实和适用法律有误，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民二初字第755号民事判决第一项；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民二初字第755号民事判决第二项；
三、珠海诚传天下文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向珠海市香洲叁陆伍粮油行赔偿损失35500元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，由珠海诚传天下文化传播有限公司、珠海市香洲叁陆伍粮油行各负担575元。二审案件受理费2300元，由珠海诚传天下文化传播有限公司、珠海市香洲叁陆伍粮油行各负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一五年十月三十日
书 记 员 孔祥凤