山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第538号
上诉人（原审原告）于治义。
委托代理人陈祥华，山东天蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东高速轨道交通集团有限公司岚山管理处，住所地日照市岚山区岚山东路1号。
诉讼代表人王佳林，主任。
委托代理人刘树鹏。
上诉人于治义因与被上诉人山东高速轨道交通集团有限公司岚山管理处（以下简称“岚山高速轨道管理处”）劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2014）岚民一初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，于治义离职前系岚山高速轨道管理处坪涛铁路道口的道口工，工作职责为当火车通过时，劝阻车辆及行人遵守道口秩序，维护铁路交通安全。每上班24小时休息48小时，夜班期间可以休息，每月从岚山高速轨道管理处领取劳务费。于治义于2013年3月15日离开岚山高速轨道管理处，双方未签订劳动合同，岚山高速轨道管理处未为于治义缴纳各项社会保险金。
另查明：山东省财政厅每年均下达给省地方铁路局当年度铁路道口安全管理经费预算指标，其中含有监护人员劳务费补助，该笔经费经山东省地方铁路道口安全委员会拨付给岚山高速轨道管理处，由岚山高速轨道管理处发放道口监护员的劳务费。
庭审中，于治义提供上岗证、从业资格证、工资存折、民事判决书、道口工值班记录本、安全通报等证据证明其与岚山高速轨道管理处双方系劳动关系，道口工和监护员并非同一工种，岚山高速轨道管理处应支付其相应加班费用等，岚山高速轨道管理处对上述证据的真实性无异议，但主张于治义劳务补助并非岚山高速轨道管理处支付，而是由山东省财政厅将财政拨款下拨到地方后由岚山高速轨道管理处按照省人民政府规定的金额支付给于治义，因此岚山高速轨道管理处与于治义之间不存在劳动关系，道口工和监护员从事的是同一种工作、同一种岗位，其工作职责是监督和保护铁路道口行车安全，依照国家规定，其为社会公益性工作，不同于普通劳动关系，不应支付其加班费用等，岚山高速轨道管理处提供山东省铁路部门、财政厅出具的通知及于治义的劳务费明细表、证人证言证明。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、仲裁裁决书、工作证、银行明细、民事判决书、当事人陈述等。
原审认为：道口监护员一般就近从道口附近村庄的村民中选聘，值班时间具有一定的弹性，一般为单独值班，不同于企业的集体劳动。道口监护员从事的是义务与有偿相结合的工作，既尽社会义务，又可获得政府部门发放的劳务补助，其劳务补贴由省财政厅统一下拨至地方铁路后，再由岚山高速轨道管理处向于治义发放劳务补贴。
于治义系坪涛铁路道口道口工，根据其工作岗位及工作性质可知，实际与道口监护员承担相同的工作职责，仅称谓上存在区别。坪涛道口离于治义家很近，非全脱产工作，每上24小时休48小时，夜班期间可以休息，每月从岚山高速轨道管理处领取劳务费，该劳务费由省财政厅拨款，由岚山高速轨道管理处发放，于治义与岚山高速轨道管理处之间符合劳务关系的一般特征，于治义基于劳动关系存在而主张的诉讼请求，原审法院不予支持。于治义主张服装押金600元，但未提供证据证实，且岚山高速轨道管理处予以否认，对该诉讼请求，原审法院不予认可。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（（2005）12号）第一条之规定，原审判决驳回于治义的诉讼请求。案件受理费10元，由于治义负担。
上诉人于治义上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系。铁路道口分为有人看守道口和无人看守道口，道口监护员是指在铁路无人看守道口安排的看护人员，上诉人所在道口系有人看守道口，上诉人的职位是道口工而非道口监护员，上诉人根据被上诉人的安排，优先保证工作时间，而非原审法院认定的上诉人的工作是有偿和义务相结合的工作性质。上诉人的诉讼请求合法合理。请求二审法院撤销一审判决，查清事实后依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人岚山高速轨道管理处辩称：上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，上诉人从事的工作由省道口安全管理部门安排，被上诉人根据省道口安全管理部门的委托对道口监护员进行管理，其劳动报酬由山东省财政厅拨付，根据被上诉人营业执照注明的经营范围看，上诉人的道口监护行为不是被上诉人单位的业务组成部分；被上诉人一审中已提交文件证明道口工、监护道口工、道口监护员、监护员、值班道口工、值班监护员等称谓不同，其工作内容相同；根据《山东省铁路道口安全委员会关于加强监护员管理有关问题的通知》规定，道口监护管理部门与道口监护员是劳务关系，而不是上诉人所主张的事实劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中被上诉人提交以下证据：证据1，岚山高速轨道管理处营业执照和山东高速轨道交通集团有限公司企业法人营业执照；证据2，情况说明，证据1和证据2用以证明道口监护工作不是被上诉人单位的业务组成部分；证据3，被上诉人坪栏铁路监护道口一览表，用来证明被上诉人现有监护道口的情况；证据4，关于拆除潘家村道口有关事宜的通知，用来证明潘家村道口已经于2014年5月15日拆除。经二审质证，本院对上述证据确认如下：对于证据1、4，因与本案不具有关联性，对其证明效力，本院不予认可，对于证据2、3，因系被上诉人单方制作的证据，对其证明效力，本院不予认可。
本院二审查明的案件事实与原审一致。
本院认为：
本案的争议焦点是：1、上诉人于治义与被上诉人岚山高速轨道管理处之间是否存在劳动关系；2、被上诉人应否支付上诉人法定节假日加班费、带薪年休假工资、延时加班费及经济补偿金；3、被上诉人应否返还上诉人服装押金600元。
关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，本案被上诉人与劳动者之间的劳动用工关系，应当适用上述法律规定。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。原审上诉人提交了上岗证、从业资格证、培训合格证、工资存折、民事判决书、道口工值班记录本、安全通报等证据证明上诉人系被上诉人处的道口工，其与被上诉人之间存在事实劳动关系。被上诉人否认双方之间存在劳动关系，认为道口工与监护员系同一工种的不同称谓，监护员的劳务费经山东省地方铁路道口安全委员会拨付给被上诉人，由被上诉人发放给监护员，但被上诉人并未提交充分有效的证据证明上诉人的报酬发放来源及途径，即被上诉人并不能提供充分有效的证据证明上诉人系道口监护员。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证原则，被上诉人对此应承担举证不能的法律责任。故被上诉人关于“上诉人的劳务费经由山东省地方铁路道口安全委员会发放，不是由被上诉人发放”的辩称不成立。一审中上诉人提交的上述证据可以证明，上诉人于2003年9月至被上诉人处工作，其在工作中接受被上诉人的劳动管理、培训及考核，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，其劳动是被上诉人业务的组成部分，上诉人于2013年3月15日辞职，故上诉人于治义与被上诉人山东高速轨道交通集团有限公司岚山管理处之间自2003年9月至2013年3月15日存在事实劳动关系。上诉人关于其与被上诉人存在事实劳动关系的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于第二个争议焦点问题。对于上诉人主张加班费的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人于治义既没有提交证据证明其存在加班的事实，也没有提交证据证明用人单位掌握其加班事实存在的证据，所以对于上诉人要求被上诉人支付法定节假日加班费及延时加班费的主张，本院不予采纳。
对于上诉人要求被上诉人支付带薪年休假工资问题，根据《企业职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定“……职工享有带薪年休假权利，……用人单位不安排职工休年休假又不依照本条例及本办法规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该用人单位支付年休假工资报酬外，用人单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不执行支付年休假工资报酬、赔偿金行政处理决定的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行……”，故上诉人请求带薪年休假工资不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，本案不予处理。
对于上诉人要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案上诉人虽主张其于2013年3月15日辞职，但无法提供证据证明其系因《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定中原因之一辞职，故其辞职不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形。上诉人关于要求被上诉人支付经济补偿金的主张不成立，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点问题。被上诉人是否应返还上诉人服装押金600元的问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人虽主张被上诉人收缴其服装押金600元，要求被上诉人返还，但未提供证据证明其主张，且被上诉人不认可存在服装押金。故对于上诉人要求被上诉人返还服装押金600元的主张，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销山东省日照市岚山区人民法院（2014）岚民一初字第251号民事判决；
二、上诉人于治义与被上诉人山东高速轨道交通集团有限公司岚山管理处于2013年3月15日解除事实劳动关系；
三、驳回上诉人于治义的其它诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人山东高速轨道交通集团有限公司岚山管理处负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚 华
审判员 刘玉玉
审判员 高月玉
二〇一五年十二月三日
书记员 裴凤文