驳 回 裁 定
（2015）民申字第2653号
原审法院各方当事人
环资庭第三合议庭15
中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
（2015）民申字第2653号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川彭山大东方实业有限公司。住所地：四川省彭山县凤鸣镇凤鸣中路***号。
法定代表人：宋俊英，该公司经理。
委托代理人：王靖普，该公司工作人员。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何斌。
委托代理人：李春宏，四川达宽律师事务所律师。
委托代理人：周怡，四川达宽律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杜高建。
委托代理人：李春宏，四川达宽律师事务所律师。
委托代理人：周怡，四川达宽律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：许微波。
委托代理人：李春宏，四川达宽律师事务所律师。
委托代理人：周怡，四川达宽律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：宋明春。
一审被告：袁义芳。
再审申请人四川彭山大东方实业有限公司（以下简称大东方公司）因与被申请人何斌、杜高建、许微波及一审被告、二审上诉人宋明春，一审被告袁义芳合同纠纷案，不服四川省高级人民法院（2013）川民终字第707号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
大东方公司申请再审称：（一）二审判决认定两份《合作开发协议》（以下分别简称合作协议一、合作协议二）是《解除合同协议书》解除的原因，其有效与否不影响《解除合同协议书》的法律效力明显构成认定事实与适用法律错误。1.合作协议二中袁义芳的签字系宋明春私自代签，袁义芳对此不知情事后也未追认。因此，合作协议二未成立且无效。在此情况下，《解除合同协议书》也应当是未成立且无效的。2.《解除合同协议书》签订时，何斌、袁义芳不在现场，事后亦未追认。宋明春的签字系事后被欺骗补签，宋明春不应当承担责任。3.合作协议一明确约定的拟合作开发的土地已用于抵押。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第九十一条、《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百九十一条的规定，合作协议一未成立且无效。4.根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产管理法）第三十九条的规定，因涉案土地开发未达25%，故合作协议一未依法成立且无效。5.二审判决将本案合同关系偷换为借款合同，按照法律和司法解释的规定，即便是借款合同也是无效的。因两份合作协议及《解除合同协议书》均依法未成立且无效，二审判决大东方公司承担资金占用费及违约金均不能成立。（二）两份合作协议无法履行是许微波、何斌、杜高建没有开发资金所致，且1250万元并未付给大东方公司，二审判决大东方�司承担责任不能成立。事实上，大东方公司为此损失达100万元。（三）袁义芳与汪庆九的另案尚未作出判决，一、二审法院就本案作出判决是错误的。（四）本案中四川美联胚胎生物工程有限公司（以下简称美联公司）是重要当事人，而且案件结果与美联公司有关，二审遗漏美联公司参加诉讼错误。（五）二审中大东方公司多次申请调取证据均未被采纳；多次提交重要证据均未被理睬；何斌、杜高建、许微波提交未经质证且为伪造的证据二审法院予以采信；一审法院没有书面告知合议庭组成人员，审判组织不合法且未回避，剥夺了大东方公司辩论和申请回避的权利；二审判决超出当事人诉讼请求；二审法院未经当事人申请强制执行即主动执行，均违反了法律规定。大东方公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第五项�第六项、第七项、第九项、第十一项、第十三项的规定申请再审。
何斌、杜高建、许微波提交意见称：大东方公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为：（一）关于两份合作协议的效力问题。2010年12月11日，何斌、杜高建、许微波分别与大东方公司、袁义芳（四川美联公司）签订两份合作协议，宋明春作为保证人。协议第8条约定，作为提供土地一方的大东方公司、袁义芳（四川美联公司）不承担经营风险而收取固定利益。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，两份合作协议属于土地使用权转让合同。
大东方公司认为合同未成立或无效的主要法律依据，一是涉案土地开发未达到房地产管理法第三十九条规定的“完成开发投资总额百分之二十五以上”的条件；二是涉案土地已设定抵押，违反了担保法第四十九条关于“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”及物权法第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定。本院认为，首先，物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”涉案土地是否符合房地产管理法及担保法、物权法规定的转让条件�仅影响物权变动的效力而非合同的效力。其次，担保法第四十九条和物权法第一百九十一条规定的目的，是为了保护抵押权人的权利，而非规范抵押物转让合同的效力。再次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，合同只有违反效力性强制性规定才能产生无效的法律后果。而房地产管理法第三十九条的规定是管理性规定而非效力性强制性规定。大东方公司依据上述法律规定主张合同无效不能成立。此外，因两份合作协议均系土地使用权转让合同，故大东方公司以本案如认定为借款合同则应为无效的申请再审理由亦不能成立。袁义芳在一审庭审中未否认其在合作协议二上签字的真实性，大东方主张合作协议二因袁义芳未签字�未生效或无效与事实不符，本院不予支持。
（二）关于《解除合同协议书》的效力问题。2012年1月，大东方公司、袁义芳（四川美联公司）、何斌、杜高建、许微波、宋明春签订《解除合同协议书》，约定解除两份合作协议，并由大东方公司、袁义芳（四川美联公司）、宋明春返还何斌、杜高建、许微波三人已经支付的1250万元，并支付资金占用费至2012年6月30日，否则还将承担开发款及利息总额20%的违约金。经二审查明，袁义芳在《解除合同协议书》上的签字系宋明春代签，且袁义芳事后未予追认。对于袁义芳未签字的后果，本院评判如下：
1.《解除合同协议书》约定的内容为解除两份合作协议。其中，合作协议二的当事人一方为袁义芳。在袁义芳未签字确认的情况下，不能认为当事人已经就合作协议二的解除达成一致。但由于合作协议一的当事人各方均在《解除合同协议书》书上签字确认，故应当认定合作协议书一已经协商解除。
2.何斌、杜高建、许微波已经支付的1250万元收款人为大东方公司及宋明春，大东方公司出具收据确认。结合1250万元没有超出合作协议一约定的1300万元转让价款的事实，上述付款行为应当视为对合作协议一的履行。大东方公司一审中已经认可收到1250万元，现又称该笔款项系支付给宋明春于己无关，本院不予采纳。鉴于合作协议一已经解除，故二审判决大东方公司、宋明春按照《解除合同协议书》的约定返还何斌、杜高建、许微波的合作开发款1250万元及利息、违约金并无不当。至于大东方公司主张何斌于《解除合同协议书》签订时未在现场，因何斌已在协议上签字，并依据该协议提起诉讼，应当认定为对协议的认可。大东方公司又称宋明春系被骗签订《解除合同协�书》，但不能提供证据证明，本院不予采信。
（三）关于大东方公司申请再审其他理由是否成立的问题。1.二审法院据以作出判决的依据，是由两份合作协议、《解除合同协议书》及何斌、杜高建、许微波的1250万元付款凭证等一系列证据所证明的本案事实。而大东方公司再审申请提交的大东方公司房地产开发资质证明文件、抵押合同、“损失”证明、彭山县发展局文件等新证据均不足以推翻上述事实。2.袁义芳与汪庆九的另案纠纷与本案并无直接关联性，本案判决无需等待该案的判决结果。涉案土地抵押手续不涉及当事人各方权利义务，1250万元转账的事实已经大东方公司确认。大东方公司申请调取上述证据均无必要。大东方公司以本案证据系伪造、未经质证及应当调取的证据未予调取的申请再审理由不能成立。3.何斌、杜高建、许微波起诉的主张包括利�和违约金。一、二审判决亦是按照上述诉讼请求判决支付相关款项，没有超出诉讼请求。4.一、二审法院审判组织组成并无违反法律规定的情形，且已告知了当事人合议庭组成人员，各方当事人均当庭表示不申请回避。此外，一、二审法院在庭审中并未剥夺当事人的辩论权利。美联公司并非必须参加诉讼的当事人，一、二审法院未追加其参加诉讼并无不当。5.大东方公司主张一、二审审判人员在审理本案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判等行为，但未能提供刑事判决书等证据证明，本院不予采纳。大东方公司的其他申请再审理由均无事实和法律依据，不能成立。
综上，大东方公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项、第十一项、第十三项规定的情形。依照《中�人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回四川彭山大东方实业有限公司的再审申请。
审 判 长 刘小飞
代理审判员 吴凯敏
代理审判员 叶 阳
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 魏 然