四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终10391号上诉人（原审被告）：四川胜邦建筑工程劳务有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金府路503号1幢4层。法定代表人：刘登燕，总经理。委托诉讼代理人：敖美华，四川川商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈军，男，汉族，1985年10月10日出生，住四川省双流县。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）胡建明，男，汉族，1969年9月24日出生，住重庆市云阳县。四川胜邦建筑工程劳务有限公司（以下简称胜邦公司）因与陈军、胡建明劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第4579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胜邦公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判胜邦公司不向陈军支付475302.79元。事实及理由：1.胜邦公司与陈军不存在劳动关系，陈军系胡建明雇佣的工人；2.即使认定双方存在劳动关系，工伤职工只有在与用人单位解除劳动关系后才能主张一次性工作医疗补助金及伤残就业补助金，而陈军在本案一审过程中撤回了解除与胜邦公司劳动关系的诉讼请求，故双方劳动关系并未解除，胜邦公司无须支付一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金；3.一审确认的陈军的工资过高。陈军自2013年5月24日至7月27日在工地从事幕墙安装，根据行业习惯，陈军的工资是按实际工作天数计算，并非按月支付工资，工资也是由胡建明支付。一审未采纳胜邦公司及胡建明所提供的证据及质证意见，未考虑行业习惯，且在陈军提交的工资单存在严重瑕疵情况下，认定陈军月平均工资7612.5元明显错误；4.一审认定的的护理费80元／天过高，该费用应为60元／天更符合实际；5.陈军住院期间，胡建明已向其支付了7500元现金作为住院伙食费用，该费用应予以扣除。陈军答辩称，一审认定事实清楚，适用法律清楚，请求驳回鸿达安装队上诉请求。陈军向一审提起的诉讼请求为：陈军与胜邦公司劳动关系解除；胜邦公司支付陈军一次性伤残补助金173600元、一次性工伤医疗补助金51681元、一次性伤残就业补助金206724元、停工留薪期工资130200元，支付陈军住院期间伙食补助费6576元、护理费31120元，支付陈军劳动能力鉴定费300元、鉴定检查费280.60元、诊医疗费1740.55元、住院期间医疗费7637.64元、续医疗费。胜邦公司一审的诉讼请求为：胜邦公司无须向陈军支付一次性伤残补助金等合计492192.79元一审法院认定以下事实：2013年7月27日，陈军在成都市纱帽街国际金融中心工地做幕墙装修时，不慎被倒下的玻璃砸中受伤。当日，陈军被送往成都市第二人民医院住院治疗，于2013年10月16日出院。成都市第二人民医院于2013年10月16日为陈军出具的《住院病人出院病情证明书》载明：“出院诊断：1、左小腿骨筋膜室综合征减张术后肉芽创面；2、左胫腓骨近端粉碎性开发性骨折；3、左膝关节脱位；4、左小腿骨筋膜室综合征……”。2014年3月31日，陈军因“左胫腓骨近端粉碎性开发性骨折后7+月”再次至成都市第二人民医院住院治疗，于2014年5月9日行左胫骨上段粉碎性骨折术后骨折不愈合切开复位植骨内固定术，左1、2趾屈肌腱切断术，于2016年2月24日办理出院手续。成都市第二人民医院于2016年2月24日为陈军出具的《出院病情证明书》载明：“出院医嘱及建议：1、继续休息3月，加强康复训练……3、每半年复查，骨折完全愈合后可考虑取出内固定装置”。2014年6月18日，经胜邦公司提出申请，成都市人力资源和社会保障局为陈军出具《认定工伤决定书》，认定陈军受到的前述事故伤害为工伤。2014年11月6日，陈军至成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为要求胜邦公司支付陈军住院期间欠付的医疗费120000元。2015年1月21日，成都市劳动人事争议仲裁委员会就前述劳动仲裁案作出成劳人仲委裁字（2015）第170号《仲裁裁决书》，裁决如下：胜邦公司在仲裁裁决书生效后5日内一次性以现金形式支付陈军医药费87896.39元。胜邦公司向陈军履行了成劳人仲委裁字（2015）第170号《仲裁裁决书》中的医药费87896.39元。2015年1月20日，成都市劳动能力鉴定委员会为陈军作出《成都市劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为：陈军的工伤致残程度六级。陈军因前述劳动能力鉴定支付了鉴定费300元、鉴定检查费280.6元。2015年2月12日，陈军又至成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、陈军与胜邦公司劳动关系解除；2、胜邦公司支付陈军一次性伤残补助金173600元；3、胜邦公司支付陈军一次性工伤医疗补助金54000元；4、胜邦公司支付陈军一次性伤残就业补助金216000元；5、胜邦公司支付陈军停工留薪期工资130200元；6、胜邦公司支付陈军住院期间伙食补助费6224元；7、胜邦公司支付陈军护理费31120元；8、胜邦公司支付陈军劳动能力鉴定费300元、鉴定检查费280元、门诊医疗费2600元；9、陈军的后续医疗费由胜邦公司承担；10、胜邦公司支付陈军医疗费20378.19元。2015年5月29日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2015）第1040号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、陈军与胜邦公司之间劳动关系解除；二、胜邦公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付陈军一次性伤残补助金121800元；3、胜邦公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付陈军一次性工伤医疗补助金47640元；4、胜邦公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付陈军一次性伤残就业补助金190560元；5、胜邦公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付陈军停工留薪期间工资91350元；6、胜邦公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付陈军住院期间伙食补助费6224元；7、胜邦公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付陈军护理费24660元；8、胜邦公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付陈军劳动能力鉴定费300元、检查费280.6元、门诊医疗费1740.55元；9、胜邦公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付陈军住院期间医疗费7637.64元；10、驳回陈军的其他仲裁请求。陈军、胜邦公司在领取前述仲裁裁决书后，均对仲裁裁决不服，陈军先在法定期限内诉至一审法院，该案案号为（2015）金牛民初字第4579号，随后胜邦公司也在法定期限内诉至一审法院，该院将胜邦公司的起诉并入（2015）金牛民初字第4579号案件审理。2015年3月2日，陈军向胜邦公司邮寄了一份《离职通知书》，其上载明：“我因工伤向胜邦公司提出解除劳动关系。通知人：陈军。”胜邦公司于2015年3月2日收到了前述《离职通知书》。2015年12月28日，经一审法院委托四川求实司法鉴定所对陈军的后续医疗费进行鉴定，四川求实司法鉴定所作出川求实鉴(2015)临床鉴7614号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人陈军的后续医疗费共计约人民币15000元。”陈军支付了前述鉴定的鉴定费1160元。另查明，胜邦公司在中国人寿保险股份有限公司购买了建筑工程团体意外伤害保险，保险金额3000000元，并购买了附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，保险金额300000元。2016年3月14日，陈军自认了其已从保险公司处获得赔偿款60000元（医疗费项目）的事实。陈军的日工资为350元。陈军第一次住院的医疗费是由胡建明全部支付。陈军第二次住院后产生医疗费共计120967.03元（包含已实际发生的后续医疗费）。胜邦公司除支付了成劳人仲委裁字（2015）第170号《仲裁裁决书》认定的第二次住院后医药费中的87896.39元外，还支付了陈军第二次住院后医疗费中的10500元。陈军还自行支付了门诊医疗费1740.55元。庭审中，陈军撤回了要求解除与胜邦公司劳动合同的诉讼请求。胡建明与胜邦公司一致确认双方之间系挂靠关系，陈军是胡建明聘用的工人。陈军、胜邦公司、胡建明一致认可陈军的曾用名为胡刚。胡建明、胜邦公司认可陈军的停工留薪期按12个月计算。上述事实有身份证、工商登记信息、住院病人出院病情证明书、出院病情证明书、认定工伤决定书、仲裁裁决书、成都市劳动能力鉴定结论、离职通知书、法医学鉴定意见书、商业保险合同、医疗费票据、鉴定费票据以及当事人陈述一致的事实在案佐证。一审法院认为，因陈军的伤情经成都市劳动和社会保障局认定为工伤，并经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，故陈军应按六级伤残的标准享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，因胜邦公司将其承包的工程转包给没有资质的胡建明，故胡建明、胜邦公司应对陈军因工伤所受的损失承担连带赔偿责任。因陈军的工资系按日发放，每天350元，故按照每月工作天数21.75天计算为每月7612.5元（350元×21.75天）。根据《工伤保险条例》、《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》的规定，一审认定陈军的工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金121800元，根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资”的规定，一次性伤残补助金为121800元（7612.5元×16个月）。2、一次性工伤医疗补助金51681元、一次性伤残就业补助金206724元，根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》中“职工因工致残被鉴定为5、6级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为六级伤残12个月。一次性伤残就业补助金标准为6级伤残48个月”的规定，因陈军是在2015年3月2日与胜邦公司解除的劳动合同，故按2014年成都职工月平均工资标准，陈军的一次性工伤医疗补助金为51681元（51681元/年÷12个月×12个月），一次性伤残就业补助金为206724元（51681元/年÷12个月×48个月）。3、停工留薪期工资91350元，按照每月7612.5元的标准，陈军的停工留薪期工资为91350元（7612.5元×12个月）。4、住院伙食补助费6576元，根据陈军的住院情况，陈军按照每天16元计算411天合理，一审予以认定。5、护理费31120元，根据陈军的住院情况，陈军按照每天80元计算389天合理，一审予以认定。6、劳动能力鉴定费300元、鉴定检查费280.60元、后续医疗费鉴定鉴定费1160元，本项费用陈军有票据证明，一审予以认定。7、门诊医疗费1740.55元，本项费用陈军有票据证明，一审予以认定。8、第二次住院后医疗费22570.64元，第二次住院产生的120967.03元有票据证明，在扣除胜邦公司已支付87896.39元和10500元后，为22570.64元。9、后续医疗费，该项费用有鉴定结论证明，但该费用已实际在第二次住院后发生，故不再重复计算。综上，在扣除保险公司已经赔付陈军的60000元医疗费后，胜邦公司、胡建明还应支付陈军475302.79元（一次性伤残补助金121800元+一次性工伤医疗补助金51681元+一次性伤残就业补助金206724元+停工留薪期工资91350元+住院伙食补助费6576元+护理费31120元+劳动能力鉴定费300元+鉴定检查费280.60元+后续医疗费鉴定鉴定费1160元+门诊医疗费1740.55元+第二次住院后医疗费22570.64元-60000元）。胜邦公司主张还支付了陈军生活费7500元，因其未出示证据证明，故一审对此不予认定。据此，一审依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四、第三十六条之规定，判决：一、胜邦公司、胡建明于判决生效之日起三日内连带向陈军支付475302.79元；二、驳回陈军的其他诉讼请求；三、驳回胜邦公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，诉讼保全费3020元，共计3030元，由胜邦公司负担。二审中，胜邦公司提交一份“说明”，内容为成都国际金融中心塔四幕墙工程项目发生的人工工资纠纷事宜与胜邦公司无关，由熊军、胡建明承担一切责任，其中有胡建明、熊军二人签名及捺印，并加盖胜邦公司公章。该证据拟证明，胜邦公司将该工程转包给胡建明、熊军，二人系合伙关系，本案相应的工伤赔偿责任应由胡建明、熊军与胜邦公司共同承担责任。陈军对该证据三性均不认可。本院认为，熊军并非本案当事人，其与胡建明是否合伙承包了案涉工程也不影响胜邦公司应当承担的责任，故对该“证明”不予采纳。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，1.陈军所受伤害已经行政部门认定为工伤，胜邦公司作为用人单位应当承担陈军的工伤赔偿的责任。胜邦公司与陈军是否存在劳动关系并非本案应当审理的内容，双方是否构成劳动关系不影响胜邦公司应当承担工伤赔偿责任的事实，故对胜邦公司主张与陈军不存在劳动关系的问题本院不作审查。2.陈军受伤后未再回胜邦公司工地工作，并且在本案仲裁审理中也明确提出了解除双方劳动关系的主张，胜邦公司认为双方劳动关系尚未解除无事实依据，本院不予采纳。3.关于陈军工资标准的问题。陈军提交的《（6）月份（四川胜邦建筑工程）劳务队工资发放清单》中显示其日工资350元，该工资清单上加盖了胜邦公司公章，且一审一名证人出庭陈述工资清单上的签字为其本人签字，可以证明陈军主张的日工资350元属实。对工资清单上胜邦公司公章的真实性，一审中胜邦公司当庭予以认可，二审中其申请对公章进行鉴定，但未对其改变陈述作出合理解释，且一审证人已经证明清单上签名属实，故本院不同意胜邦公司提出的鉴定申请。胜邦公司主张陈军日工薪过高，但未提交相反证据予以证明，本院不予采信。4.一审确定的护理费标准为每天80元，符合实际情况，胜邦公司主张护理费标准过高不成立；胜邦公司主张扣除胡建明已向陈军支付的7500元生活费，但未举证证明已支付该费用，陈军也不认可，故本院不予采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川胜邦建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 史 洁审判员 冯 燕审判员 罗健文二〇一六年十二月七日书记员 何鸿卓