鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂商终字第99号
上诉人(原审被告)高鹏峰，现住鄂尔多斯市。
上诉人（原审被告）鄂尔多斯市环球建筑安装有限责任公司，住所地鄂尔多斯市。
法定代表人刘峰，该公司经理。
委托代理人高鹏峰，系该公司工作人员。
委托代理人沈成军，系该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）赵培崎，曾用名赵海忠，现住鄂尔多斯市。
委托代理人贾贵君，内蒙古义盟律师事务所律师。
原审被告孙平，现住鄂尔多斯市。
上诉人高鹏峰、鄂尔多斯市环球建筑安装有限责任公司（以下简称环球公司，原审被告）因与被上诉人赵培崎（原审原告）、原审被告孙平建设工程施工合同纠纷一案，东胜区人民法院作出（2012）东法民初字第4246号民事判决，被告高鹏峰、环球公司不服上诉至鄂尔多斯市中级人民法院。2014年3月27日鄂尔多斯市中级人民法院作出(2014)鄂商终字第1号民事裁定，认为一审判决程序违法，撤销东胜区人民法院作出的（2012）东法民初字第4246号民事判决书，发回该院重新审理。东胜区人民法院经重新组成合议庭审理后作出(2014)东民初字第2938号民事判决，现被告高鹏峰、环球公司不服该判决向本院提起上诉。本院受理后，针对上诉人的上诉请求，于2015年8月27日公开开庭进行了审理。上诉人高鹏峰、上诉人环球公司的委托代理人沈成军、高鹏峰到庭参加了诉讼。被上诉人赵培崎及其委托代理人贾贵君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年4月20日，高鹏峰借用环球建筑公司名义和资质，与鄂尔多斯市万兴隆投资有限公司签订建设工程施工合同，承揽了万兴隆投资有限公司建设的万兴隆汽贸商业综合楼土建、暖卫、电器等工程。之后，高鹏峰又将该项目中的水暖、给排水、卫生洁具安装工程人工劳务承包给赵培崎。双方约定每平米人工费单价12元，未订立书面合同。孙平系工地现场负责人。上述工程项目完工后于2008年年底投入使用。
原审法院认为，赵培崎主张，高鹏峰借用环球建筑公司名义承揽工程后又将部分水暖、给排水工程承包给赵培崎。高鹏峰、环球建筑公司不认可，辩称高鹏峰是环球建筑公司员工，工程的承揽及发包都属于公司行为。根据劳动监察部门对高鹏峰所作调查笔录，高鹏峰承认其借用环球公司名义承揽工程；根据人民法院对工程建设方法定代表人所作谈话笔录，建设方法定代表人亦述称高鹏峰挂靠环球建筑公司承揽工程。在工程建设方与环球建筑公司所签《建筑工程施工合同》中，除环球建筑公司及其法定代表人印章外，签有高鹏峰的名字。而高鹏峰、环球建筑公司除公司自己出具的一份证明外，不能提供任何合法、有效的证据证明双方之间存在劳动合同法律关系。因此，该院对赵培崎主张的事实予以认定，对高鹏峰、环球公司辩称不予采信。高鹏峰借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，并将部分工程承包给赵培崎。现工程已实际投入使用数年，高鹏峰应向赵培崎承担工程款给付责任，环球建筑公司应对工程款的给付承担连带责任。孙平系被告聘用的工程管理人员，且赵培崎放弃对其的诉讼请求，故其不承担责任。
关于具体的工程价款，赵培崎提供了一份“水暖安装工程人工结算单”，高鹏峰不认可，辩称这是工程建设方与自己的结算单，与赵培崎无关。结算单中的工程单价即是双方约定的每平米12元，结算单涉及的工程也是赵培崎承包并施工的范围，而结算单中结算的已完成工程量，高鹏峰亦认可。而且，孙平将该结算单复印后签上自己的名字交给赵培崎，因此，该结算单内容能够作为双方的工程价款结算予以佐证。高鹏峰辩称，结算单中的一些给排水工程赵培崎没有做完，自己后来又找了别的人完成，高鹏峰对自己的辩称事由不能提供任何证据予以证明，该院不予采信。根据结算单记载，赵培崎完成的工程量及相应价款为：一期1、塔吊附墙制作4000元，2、围墙（维护）及其他杂工5000元，3、五层部分2970平米×12元/平米=35640元，4、主楼水暖安装18175×12元/平米=218100元；二期5、水暖变更及其他共计121688元-3300元=118388元，6、二次装修费用14300平米×12元/平米=171600元，7、扣除暖气安装14090平米，8、扣除四层、五层卫生间安装58间，8、扣除公共卫生间22间×200元/间=4400元。其中，第7项未做工程58间卫生间，赵培崎称高鹏峰按每间120元核减，高鹏峰未提出异议，该院予以确认。关于第7项扣除暖气安装，双方对暖气安装的单价有争议，双方就争议的未作工程造价提供了同一家鉴定机构作出的结论不一的两份鉴定报告予以佐证。根据原审案件材料显示，案件原审中，根据赵培崎申请，人民法院委托鄂尔多斯市东审工程造价咨询事务所有限责任公司对赵培崎未施工的暖气造价进行鉴定，鉴定机构于2011年1月10作出鉴定报告，结论为建筑平米造价2.2元/平米。2011年1月18日，高鹏峰出具鉴定申请书，提出鉴定的2.2元/平米结论与实际不符等理由，申请对暖气安装、卫生洁具安装、雨水管安装、给排水管安装在工程总价格12元/平米中各自所占比例及实际施工量进行鉴定。2011年8月10日，鄂尔多斯市中级人民法院以申请人未按期缴纳鉴定费为由将鉴定案退回该院。2011年10月13日，高鹏峰、环球公司、孙平再次提交“重新进行司法鉴定申请书”，申请对暖气安装、卫生洁具安装、雨水管安装、给排水管安装在工程总价格12元/平米中各自的单位价格及实际施工量进行鉴定。2012年7月5日，东审公司再次做出鉴定报告，结论为鄂尔多斯市万兴隆商贸综合楼按原施工图纸安装工程暖气安装、卫生洁具安装、雨水管道安装、给排水管安装，以上各项人工费平米造价为6.18元（建筑面积18175平米）。其中1、采暖人工费65092元，人工费平米造价为3.58元/平米；2、给排水人工费47234元，人工费平米造价为2.6元。2012年9月25日，双方在庭审中出示了两次鉴定报告书并相互质证。根据案情，合同单价双方已有约定，赵培崎完成的工程量已经结算，两项内容无鉴定必要，能够作为定案依据的鉴定结论就是赵培崎未作暖气安装工程的单价，故两次鉴定内容属同一事项。而高鹏峰申请的后一次鉴定属于对原鉴定结论的重新鉴定。根据法律规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证后方可对其作出认证。而当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，需提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院方可准许：鉴定机构或人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，赵培崎申请人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论尚未进行质证认定，高鹏峰亦未提供证据证明该鉴定存在重新鉴定的法定情形，即对同一事项进行重新鉴定缺乏法律依据。程序公正是实体公正的基石，在程序不当的情况下作出的鉴定结论即使再合理亦不应当作为定案依据。故该院对被告申请作出的鉴定结论不予采信，赵培崎申请作出的鉴定结论，高鹏峰、环球公司虽有异议，但不能提供足以反驳的证据予以推翻，该院对该鉴定结论予以认定。结算单第7项扣除暖气安装的单价按照2.2元/平米计算。依照结算单，高鹏峰应给付原告工程款510370元，核减双方认可的已付工程款309000元，下欠201370元。高鹏峰、环球公司辩称，施工的工程存在质量问题，又重新找人进行了维修。但对其主张不能提供合法有效的证据证明，且工程已投入使用，故该院对高鹏峰、环球公司的辩称理由不予采信。
赵培崎请求高鹏峰、环球公司支付下欠工程款的利息10244.48元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件关于适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。当事人对欠付工程价款利息计算标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，双方对工程价款利息未作约定，亦未履行规范的竣工验收、结算手续。赵培崎施工的工程于2008年11月份开始试营业，高鹏峰、环球公司应从工程交付使用后履行给付工程款的义务，如未及时履行，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付迟延履行的利息，直至实际给付之日止，但不能超过原告请求的数额。
双方不能向法院提交相关鉴定费的票据，鉴定费支出情况无法查实，该院对鉴定费用不予调整。
依据《中华人民共和国》民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》一百零九条、二百六十三条、二百七十二条三款、二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件关于适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第四十七条之规定，判决如下：一、高鹏峰于本判决书发生法律效力后十日内给付偿赵培崎工程款201370元及利息（从2012年12月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息总额不得超过10244.48元）；二、鄂尔多斯市环球建筑安装有限责任公司承担连带给付责任；三、孙平不承担责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;案件受理费2263元，由高鹏峰、鄂尔多斯市环球建筑安装有限责任公司负担。
上诉人高鹏峰向本院提出上诉请求：一、请求撤销（2014）东法民初字第2938号判决，依法改判驳回被上诉人赵培崎的诉讼请求；二、请求判令由被上诉人赵培崎承担本案一、二审的诉讼费。理由是：一、《水暖安装工程人工结算单》不应当作为原、被告之间的结算依据；二、一审法院在认定被上诉人赵培崎一期实际完成的工程量，及结算价款上存在错误；三、一审法院认定上诉人高鹏峰与上诉人环球公司之间的关系是挂靠关系是错误的。
上诉人环球公司向本院提出上诉请求：一、请求撤销（2014）东法民初字第2938号判决，依法改判驳回被上诉人赵培崎的诉讼请求；二、请求判令由被上诉人赵培崎承担本案一、二审的诉讼费。理由是：一、《水暖安装工程人工结算单》不可以作为原、被告之间的结算依据；二、一审法院在认定被上诉人赵培崎一期实际完成的工程量，及结算价款上存在错误；三、《鄂东审发（2012）第34号》鉴定书是通过鄂尔多斯市中级人民法院的程序依法进行的，一审法院认定违法是错误的。
被上诉人赵培崎认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
经审理查明，2007年4月20日，被告高鹏峰借用被告环球建筑公司名义和资质，与鄂尔多斯市万兴隆投资有限公司签订建设工程施工合同，承揽了万兴隆投资有限公司建设的万兴隆汽贸商业综合楼土建、暖卫、电器等工程。之后，被告高鹏峰又将该项目中的水暖、给排水、卫生洁具安装工程人工劳务承包给原告赵培崎。双方约定每平米人工费单价12元，未订立书面合同。被告孙平系工地现场负责人。上述工程项目完工后于2008年年底投入使用。
另查明，上诉人高鹏峰给付了被上诉人赵培崎工程款共计309000元（包括建设方直接支付给被上诉人赵培崎的110000元）。
本院认为，关于工程价款，上诉人高鹏峰与被上诉人赵培崎之间没有签订任何结算依据。被上诉人赵培崎提交的“水暖工安装工程人工结算单”，上诉人高鹏峰、环球公司均不认可，认为结算单是建设方出具给环球公司的，是建设方与环球建筑之间的结算依据，不是高鹏峰与赵培崎之间的结算依据，同时对工程量也有异议，本院认为，虽然结算单是建设方出具的，但该结算单是孙平复印后又签署其姓名交给赵培崎的，并且结算单上的工程实际都是由赵培崎实际施工并完成的，故本院认为结算单可以作为双方之间结算的依据。根据结算单记载，赵培崎完成的工程量及相应价款为：“一期1、塔吊附墙制作4000元，2、围墙（维护）及其他杂工5000元，3、五层部分2970平米×12元/平米=35640元，4、主楼水暖安装18175×12元/平米=218100元；二期8、扣除公共卫生间22间×200元/间=4400元。5、水暖变更及其他共计121688元-3300元=118388元，6、二次装修费用14300平米×12元/平米=171600元，7、扣除暖气安装14090平米，8、扣除四层、五层卫生间安装58间，9、扣除公共卫生间22间×200元/间=4400元。”其中第5项扣减3300元后为118388元，因其为手写上去的，同时没有其他证据证实是双方的合意，本院不予支持。关于二次装修工程量为14300平米，未安装暖气的工程量为14090平米，双方没有异议。对于上述两项的工程平米造价，被上诉人申请鄂尔多斯市东审工程造价咨询事务所有限责任公司作出的鄂东审发（2012）第34号鉴定报告对案涉工程暖气安装、卫生洁具安装、雨水管道安装、给排水管安装各项内容的人工费的平米造价进行鉴定结论为上述各项内容人工费的平米造价为6.18元。故二次装修的费用按上述鉴定结论计算出价款为：14300㎡×6.18元=88374元。对于未安装暖气的工程单价，鄂尔多斯市东审工程造价咨询事务所有限责任公司作出的鄂东审发（2011）第01号鉴定报告对赵培崎为施工的暖气安装工程平米造价进行鉴定后认定每建筑平米造价为2.2元/平米。故未安装暖气的工程价款为：14090㎡×2.2元/㎡=30998元。第8项未做工程58间卫生间，上诉人在一审中称被上诉人按每间120元核减，被上诉人未提出异议，本院予以确认。综上，依照结算单，上诉人高鹏峰应给付被上诉人赵培崎工程款430444元，核减双方认可的已付工程款309000元，下欠121444元。
关于被上诉人赵培崎请求上诉人支付下欠工程款的利息10244.48元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件关于适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。当事人对欠付工程价款利息计算标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，双方对工程价款利息未作约定，亦未履行规范的竣工验收、结算手续。赵培崎施工的工程于2008年11月份开始试营业，高鹏峰应从工程交付使用后履行给付工程款的义务，如未及时履行，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付迟延履行的利息，直至实际给付之日止，但不能超过赵培崎请求的数额10244.48元。
关于上诉人高鹏峰与上诉人环球公司之间的关系。上诉人认为一审法院认定上诉人高鹏峰与上诉人环球公司之间的关系是挂靠关系是错误的。本案一审时被上诉人赵培崎主张，上诉人高鹏峰借用环球公司名义承揽工程后又将部分水暖、给排水工程承包给赵培崎。上诉人高鹏峰、环球建筑公司均不认可，辩称高鹏峰是环球建筑公司员工，工程的承揽及发包都属于公司行为。根据劳动监察部门对高鹏峰所作调查笔录，高鹏峰承认其借用环球公司名义承揽工程；根据人民法院对工程建设方法定代表人所作谈话笔录，建设方法定代表人亦述称高鹏峰挂靠环球公司承揽工程。在工程建设方与环球公司所签《建筑工程施工合同》中，除环球公司及其法定代表人印章外，签有高鹏峰的名字。而高鹏峰、环球公司除公司自己出具的一份证明外，不能提供任何合法、有效的证据证明双方之间存在劳动合同法律关系。因此，本院对上诉人的主张不予采信。上诉人高鹏峰借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，并将部分工程承包给被上诉人赵培崎。现工程已实际投入使用，上诉人高鹏峰应向被上诉人赵培崎承担工程款给付责任，上诉人环球建筑公司应对工程款的给付承担连带责任。原审被告孙平系环球公司聘用的工程管理人员，且被上诉人放弃对其的诉讼请求，故其不承担责任。
综上，原审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，判决如下：
一、维持鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第2938号民事判决的第二项，即“鄂尔多斯市环球建筑安装有限责任公司承担连带给付责任”；维持第三项即“孙平不承担责任。”
二、变更鄂尔多斯市东胜区人民法院(2014)东民初字第2938号民事判决的第一项，即“被告高鹏峰于本判决书发生法律效力后十日内给付原告赵培崎工程款201370元及利息（从2012年12月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息总额不得超过10244.48元）；”为“上诉人高鹏峰于本判决书发生法律效力后十日内给付被上诉人赵培崎工程款121444元及利息（从2008年12月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息总额不得超过10244.48元）。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;
一审案件受理费2263元，由上诉人高鹏峰、鄂尔多斯市环球建筑安装有限责任公司负担1408.27元，被上诉人赵培崎负担854.73元。
二审案件受理费4526元，由上诉人高鹏峰、鄂尔多斯市环球建筑安装有限责任公司负担2816.55元，被上诉人赵培崎负担1709.45元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺晓艳
审 判 员 魏敬乾
代理审判员 郝 蓉
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 胡全伟
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。