广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终8850号
上诉人（原审被告）：吴仕祥，男，1975年9月5日出生，汉族，住广东省高要市。
委托诉讼代理人：李杰升，广东华鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余明星，男，1972年10月23日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：吴东霞，广东国智律师事务所律师。
原审第三人：佛山市三坊房地产中介服务有限公司盐步分公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇盐步穗盐东路花地湾雍景豪园荟景台1-2座首层5号商铺，统一社会信用代码914406053347804301。
法定代表人：张培文。
上诉人吴仕祥因与被上诉人余明星、原审第三人佛山市三坊房地产中介服务有限公司盐步分公司（以下简称三坊公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初4774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴仕祥上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.本案一、二审案件受理费由余明星负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.按照双方签订的《买卖合同》约定：签订本合同时支付五万元作为定金。但余明星签订合同当天只支付了1万元定金，其没有按时足额支付5万元定金已经构成违约。2.吴仕祥已经在2017年3月24日通过三坊公司转告余明星立即解除合同，三坊公司作为经纪方负有如实转告余明星解除合同的义务和职责，至于三坊公司是否有通知到余明星与吴仕祥无关。3.余明星是在吴仕祥已经通知三坊公司转告其解除合同后于2017年3月26日向吴仕祥支付剩余的4万元定金，是余明星单方向吴仕祥支付的，并未经过吴仕祥的同意，该行为不能视为吴仕祥同意继续履行合同，事后吴仕祥已经在2017年3月29日将定金退还到余明星的银行账号上。4.张某的证人证言不应予以采信。张某关于中介费的陈述与余明星的主张相互矛盾，且张某并不是交易过程的直接经办人，其所陈述的事实不足采信；张某在一审庭审中出示的短信电话号码不是吴仕祥本人的电话号码。5.一审法院没有综合考虑余明星首先违约及市场客观价格的情况下机械地按10%比例对违约金进行判决错误，余明星主张的违约金应不予支持或予以减少。6.余明星主张的中介费不应得到支持，在签订合同当天余明星没有向三坊公司支付中介费，余明星是在吴仕祥通知其解除合同后才向三坊公司支付中介费的，是余明星与三坊公司恶意串通的结果，属于擅自扩大损失，与吴仕祥无关。
被上诉人余明星辩称，1.双方是在2017年3月23日晚上签订《买卖合同》的，但实际上签订合同的结束时间是2017年3月24日。2.余明星没有在约定时间内交付定金是客观原因造成的。3.吴仕祥是在2017年3月29日通知余明星解除合同的。4.余明星没有违约行为，一审对违约金的判决正确。
原审第三人三坊公司在二审期间未出庭参加诉讼，亦未陈述意见。
余明星向一审法院提出诉讼请求：1.余明星、吴仕祥签订的编号NO.0001678《买卖合同》自起诉之日即2017年4月10日解除；2.吴仕祥向余明星支付违约金268000元并赔偿余明星中介费20200元；3.案件诉讼费用由吴仕祥负担。
一审法院查明：位于佛山市南海区大沥镇盐步穗盐东路1号景裕嘉园5栋1705房（以下简称案涉房产）登记的买受人为吴仕祥，已办理预抵押登记。
2017年3月23日，余明星（买方）、吴仕祥（卖方）、三坊公司（经纪方）签订《买卖合同》（以下简称案涉合同），约定吴仕祥将案涉房产作价2680000元转让予余明星，涂销抵押按揭付款：签订本合同时支付50000元作为定金，本合同签订后60天内支付部分楼款（含定金）1200000元整，卖方收款当日即时向抵押银行申请涂销抵押手续，涂销抵押所产生的一切费用由卖方负责支付，1480000元由买方申请以银行按揭贷款方式支付，买方应在签订本合同后60个工作天内办妥按揭贷款申请手续，卖方应全力协助买方办理相关手续；卖方不能按本合同约定将该物业售予买方的，应向买方支付该物业成交价的10%作违约金，卖方并须退回买方已付的所有费用；买方不能按本合同约定买入该物业或者因违约而无法买入该物业的，应向卖方支付该物业成交价的10%作违约金；基于买卖双方独家委托经纪方买卖该物业，且经纪方已促成买卖双方签了本合同，买卖双方同意，买方于本合同签订之日向经纪方支付40200元作为咨询及中介服务费，如买方或卖方违约导致交易不能进行或者交易取消的，则违约方须赔偿另一方已支付的咨询及中介服务费；等等。
上述合同签订后，余明星支付定金50000元予吴仕祥。
2016年3月26日，三坊公司出具收款收据，确认收到余明星支付的中介咨询服务费20200元，付款方式为现金，经办人为张某。
2017年3月29日上午11:38，吴仕祥向余明星转账50000元。
余明星出示的短信截图内容有：1.2017年3月29日17:42，“吴先生你好！听中介讲你想取消合同不卖这个房子了，确认有这回事吗？”；2.2017年3月30日12:27，“吴仕祥先生你好！对于你单方面的违约行为本人不予接受，要求你继续按合同履约，否则一切法律后果由你承担。”；3.“吴仕祥先生你好：我是三坊地产的莫小姐，关于你佛山市盐步穗盐东路1号景裕嘉园5栋1705方的物业，现你单方违约，买方不同意。以下是律师提醒：…请吴仕祥考虑清楚！请尽快与我司工作人员联系！谢谢”。
余明星出示的录音内容有：A“你好，你是吴仕祥先生吗”。B“啊，是啊”。A“我是买你那个房子的那个余先生，这样的，我就想跟你确认一下你是不是想取消这个合同不卖了”。B“啊，是啊”。A“那你知不知道根据合同的话你这是违约的哦”。B“我想问下我怎么去违那个约”。
余明星于2017年4月10日提起本案诉讼，本案应诉材料于2017年4月22日送达予吴仕祥。诉讼中，余明星申请张某出庭作证，一审法院经审查后予以准许。证人张某作证陈述“我方收到吴仕祥发送的短信称合同取消，我方告知吴仕祥合同不能单方取消，我把情况告知买家，买家不同意取消合同，要求继续交易”，并出示了短信原本，短信发送时间为2017年3月29日上午11:50，发送内容为：1.吴仕祥2017年3月29日向余明星转账50000元的中国农业银行转账回单照片、2.“交易除消”，回复内容为“合同是不能单方面取消的”。
一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。余明星、吴仕祥及三坊公司于2017年3月23日签订的《买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，各方均应按照合同约定履行义务。
余明星主张吴仕祥于2017年3月29日单方解除合同，并出示了短信截图、录音予以证明，证人张某也作证证明系吴仕祥单方提出解除合同，虽然吴仕祥对余明星出示的短信截图及录音、证人张某的证言不予确认，但未提供相反证据予以推翻，且上述证据、证人证言已形成证据链，一审法院对上述证据及证人证言予以采信。吴仕祥辩称余明星、吴仕祥于2017年3月29日前已协商解除合同并退回定金，后双方同意继续履行合同，余明星未再支付定金予吴仕祥，系余明星违约，但吴仕祥未提供相应证据证明其主张，一审法院不予采纳。余明星、吴仕祥于2017年3月23日签订房屋买卖合同，余明星向吴仕祥支付了定金50000元，吴仕祥于2017年3月29日退回余明星定金并提出解除合同，余明星在合同履行过程中并不存在根本违约行为，故吴仕祥无权解除合同。吴仕祥单方提出解除合同，明确不履行案涉合同，构成根本违约，余明星享有解除合同的权利。合同自通知到达对方时解除，余明星向一审法院提起诉讼请求解除案涉合同，本案应诉材料于2017年4月22日送达予吴仕祥，一审法院据此确认案涉合同中关于余明星、吴仕祥权利义务约定的条款于2017年4月22日解除。余明星请求确认案涉合同于2017年4月10日解除，一审法院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉合同因吴仕祥违约而解除，吴仕祥应承担违约责任。案涉合同约定卖方不能按合同约定将物业售予买方的，应向买方支付物业成交价的10%作违约金。余明星请求吴仕祥支付违约金268000元（2680000元×10%），符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。案涉合同约定违约方须赔偿另一方已支付的咨询及中介服务费，余明星提供了三坊公司出具的收据，确认余明星已支付中介咨询服务费20200元，故余明星请求吴仕祥支付中介咨询服务费20200元，符合合同约定。一审法院予以支持。吴仕祥辩称余明星迟延3日支付定金，应向吴仕祥支付违约金，该违约金应与吴仕祥应支付的款项相抵扣，但吴仕祥并未提起相应的反诉请求，一审法院在本案中不予支持。
三坊公司经一审法院合法传唤未到庭，不影响案件的审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、确认余明星与吴仕祥及三坊公司于2017年3月23日签订的《买卖合同》中关于余明星、吴仕祥权利义务约定的条款于2017年4月22日解除；二、吴仕祥应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金268000元予余明星；三、吴仕祥应于判决发生法律效力之日起十日内支付中介咨询服务费20200元予余明星；四、驳回余明星的其他诉讼请求。案件受理费2811.5元，由吴仕祥负担。
二审期间，上诉人吴仕祥向本院提交了录音光盘及文字说明稿，拟证明余明星未按时支付4万元定金，因为限购政策出台余明星要求修改合同条款，吴仕祥通过中介方提出解除合同，中介方也同意之案件事实。本院经核查认证如下，因余明星对该证据的真实性未予以反驳，本院确认其真实性。
二审期间，余明星、三坊公司未向本院提交新证据。
经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点系：1.双方当事人在合同履行过程中违约责任的认定即吴仕祥应否向余明星支付违约赔偿金；2.如吴仕祥系违约方，则违约金具体金额如何确定；3.吴仕祥应否向余明星赔付相应的中介费。
首先，关于双方当事人在合同履行过程中违约责任的认定问题。吴仕祥上诉称由于余明星没有按时足额支付定金5万元，违约在先，其后双方基于佛山市出台限购政策的新情况，经协商一致后共同决定解除案涉合同，因此案涉合同的解除并非其单方违约所导致，对于余明星所主张的违约金，应不予支持或者予以减少。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。由此可见，对于合同的解除，我国现行法律有着严格的规定，只有符合上述法律规定的情况下，合同当事人才可以依法行使解除权。本案中，虽然余明星迟延支付合同定金，但只是属于履行瑕疵，并非根本性合同违约行为，亦不足以导致合同不能履行或合同目的不能实现，并不具备上述关于合同解除权行使的条件，吴仕祥并不能以此主张解除案涉合同，其拒绝继续出售案涉房屋的行为已经构成了根本违约，理应依照合同约定承担相应的违约责任。吴仕祥的该项上诉主张理据不足，本院不予支持。
其次，关于吴仕祥应否向余明星支付违约赔偿金具体金额的确定问题。如前所述，由于吴仕祥的行为已经构成了根本违约，依法应按合同约定，向余明星支付案涉房屋成交价的10%即268000元作为违约赔偿金。虽然吴仕祥主张该违约金过高，但结合吴仕祥的违约程度，并考虑到合同履行过程中案涉房屋价格上涨之因素，从公平角度出发，一审判决的处理并无不当。至于吴仕祥称因余明星亦存在违约行为，两者的违约金亦予抵扣的问题，由于吴仕祥在本案中并没有提出相应的反诉请求，要求余明星承担违约赔偿责任，故此对于其该项请求，本院亦不予支持。
最后，关于吴仕祥所主张的中介服务费的赔付问题，由于该费用系余明星一方的客观支出，且双方当事人在合同中亦有明确约定，一审判决的处理亦无不当，本院予以维持。吴仕祥的该项主张理据不足，本院不予支持。
综上，吴仕祥的上诉请求缺乏理据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5320元，由上诉人吴仕祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余珂珂
审 判 员 李 虹
代理审判员 黄玉凤
二○一七年十一月十六
异
书记员李嘉敏