河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终528号
上诉人(被申请人、原审被告)：杜贺喜，男，汉族，1977年8月28日出生，住河南省鹤壁市淇滨区。
委托诉讼代理人：刘俊玉，河南世纪唐人律师事务所律师。
被上诉人(再审申请人、原审被告)：河南科兴建设有限公司，住所地郑州市郑东新区祭城安置区（东-1安置区）庙张小区14号楼7单元61号。
法定代表人：董海丝。
委托诉讼代理人：韦贵朋，金博大律师事务所律师。
被上诉人(被申请人、原审原告)：张民胜，男，汉族，1965年1月5日出生，住河南省滑县新区。
委托诉讼代理人：李希根，河南金太阳律师事务所律师。
上诉人杜贺喜与被上诉人河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）、张民胜建设工程合同纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院于2014年6月4日作出（2010）金民二初字第4188号民事判决，已经发生法律效力。科兴公司于2015年11月12日向该院提出再审申请。经该院审判委员会讨论决定，于2016年5月31日作出（2016）金民申字第11号民事裁定，再审本案。该院于2017年11月3日作出（2016）豫0105民再13号民事判决，杜贺喜不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杜贺喜上诉请求：1、撤销河南省郑州市金水区（2016)豫0105民再13号民事判决书第一项判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判令科兴公司支付上诉人张民胜工程款171640.33元。上诉人杜贺喜认为工程开工前支付给张民胜的3万元也应当从该工程款中扣除。上诉人杜贺喜作为科兴公司在鹤壁市石林供水工程第五标段清水池工程的委托代理人，为保证张民胜的工人尽快进场，代表公司于2009年12月19日支付给张民胜工人进场费3万元。上诉人认为该3万元是工程预付款，与本案建设工程具有关联性，应当依法扣除。
被上诉人科兴公司辩称，我公司认可原判决认定的基本事实，另外，上诉人借支给被上诉人张民胜施工所用的3万元借款，被上诉人张民胜也已收到，该借款被上诉人张民胜应当偿还，应从其本案应得工程款中扣除。
被上诉人张民胜辩称，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，二审应维持原判。1、本案是建设工程合同纠纷，上诉人上诉所称的是民间借贷纠纷，与本案不是同一法律关系；2、上诉人在一审中未提出独立诉讼请求，上诉人无权提起上诉；3、上诉人是否曾借给过被上诉人张民胜3万元不属于本案审理范围，在签订本案施工合同前，被上诉人张民胜与上诉人早已认识，上诉人借过被上诉人张民胜的钱，被上诉人张民胜没有借过上诉人的钱，至今上诉人仍欠被上诉人张民胜几万元没有偿还。
张民胜向一审法院起诉请求：1、被告科兴公司立即给付原告工程款343000元；2、被告支付逾期利息及罚息（从起诉之日起计算）。
一审法院认定事实：被告科兴公司中标了鹤壁市石林供水工程中的第五标段清水池工程，原告实际施工了上述工程，上述事实已经鹤壁市山城区人民法院（2012）山民初字第1314号民事调解书确认。2009年12月31日，被告杜贺喜代表被告与原告签订转包合同一份，主要约定被告科兴公司将石林乡一清水池工程转包给原告，施工地点为李古道，工程包工包料，被告科兴公司从总工程款中提取1％的管理费，3.33％的税费，10％提成，其余款项全归原告等。后被告科兴公司未全额向原告支付工程款，尚余343000元至今未付，酿成诉讼。
一审法院认为，因被告杜贺喜在鹤壁市山城区人民法院（2012）山民初字第1314号案件中系被告科兴公司的委托代理人及原告施工事实已经生效调解书确认，故对被告杜贺喜代表被告科兴公司与原告签订的转包合同予以确认；原告为实际被告科兴公司承包的石林乡供水池工程施工人，被告科兴公司应将工程款支付原告；被告科兴公司经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃其答辩、举证等诉讼权利；综上，原告要求被告科兴公司支付其343000元工程款的诉讼请求该院予以支持。因原告无证据证明其与被告科兴公司约定付款时间及违约责任，故对原告要求被告科兴公司支付逾期付款利息的诉讼请求该院不予支持。被告杜贺喜签订合同的行为系职务行为，不应承担付款责任，故原告对被告杜贺喜的诉讼请求该院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南科兴建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告张民胜工程款343000元。二、驳回原告张民胜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6445元，由被告科兴公司负担。此款原告已预交，不再退回，由被告科兴公司在履行本判决规定给付义务时一并付清。
一审法院再审查明：1、2009年8月原审被告科兴公司中标了鹤壁市石林供水工程中的第五标段清水池1215平方米工程，工程总造价为1660850.34元。2009年12月31日，原审被告杜贺喜经过原审被告科兴建设公司的同意与原审原告张民胜签订了转包合同，将工程转包给与原审原告张民胜，张民胜实际施工了上述工程，转包合同主要约定科兴公司将石林乡一清水池工程转包给原审原告，施工地点为李古道，工程包工包料，原审被告杜贺喜从总工程款中提取1％的管理费，3.33％的税费，10％提成，其余款项全归原审原告等。
2、2010年5月21日，原审原告张民胜取得了约定的40﹪工程款，即664340.14元。2010年8月23日，原审原告张民胜为支付工人工资在被告处出具手续借款60000元。2009年11月6日，科兴建设公司与鹤壁市海洋砼业有限公司签订《海洋砼业预拌混凝土购销合同》，混凝土款为291000元。2012年6月鹤壁市水务集团代张民胜支付钢筋款152870元。根据张民胜与杜贺喜签订的转包合同第一条的约定，杜贺喜应得上述工程总造价中的237999.87元。杜贺喜已经得到150000元还有87999.87元未得到。2013年11月7日，张民胜因拖欠王瑞明借款被起诉，鹤壁水务集团代张民胜承担了83000元款项。以上款项共计1489210.01元。
一审法院再审认为：根据已经生效的鹤壁市山城区人民法院作出的（2012）山民初字第1314号民事调解书，原审被告杜贺喜是原审被告科兴公司的委托代理人，对原审原告张民胜与原审被告杜贺喜签订的转包合同予以确认，原审原告张民胜为原审被告科兴公司承包的石林乡供水池工程实际施工人，工程总造价为1660850.34元，原审被告科兴公司应将扣除掉1489210.01元后的剩余款项171640.33元支付原审原告。原审被告杜贺喜称其曾经借给原审原告张民胜3万元，张民胜同意用该工程款款项偿还，证据不足，该院不予支持。原审被告科兴公司没有证据证明其代扣代缴了应当由张民胜承担的工程税税款，故对该税款款项该院不予支持。因原审原告无证据证明其与原审被告科兴公司约定付款时间及违约责任，故对原审原告要求原审被告科兴公司支付逾期付款利息的诉讼请求该院不予支持。原审被告杜贺喜签订合同的行为系职务行为，不应承担付款责任，故原审原告对原审被告杜贺喜的诉讼请求该院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原审被告河南科兴建设有限公司于本判决生效后十日内支付原审原告张民胜工程款171640.33元。二、驳回原审原告张民胜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6445元，由原审原告张民胜负担3220元，原审被告科兴建设公司负担3225元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张民胜为科兴公司承包的石林乡供水池工程实际施工人，工程总造价为1660850.34元，科兴公司应将扣除掉1489210.01元后的剩余款项171640.33元支付张民胜。杜贺喜上诉称其支付给张民胜工程预付款3万元，应从工程款中扣除。因证据不足，原审法院对杜贺喜主张的3万元也应当从该工程款中扣除不予支持，并无不当。
综上所述，杜贺喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人杜贺喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾建新
审判员 黄智勇
审判员 曹逢春
二〇一八年三月九日
书记员 胡 枭