内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民一终字第389号
上诉人（一审被告）郑朝辉，男，1973年6月18日出生，汉族，无固定职业，现住河北省张北县。
委托代理人李国慧，内蒙古理想律师事务所律师。
委托代理人郑有（系上诉人郑朝辉父亲），男，1942年1月5日出生，汉族，无固定职业，现住河北省张北县。
被上诉人（一审原告）太仆寺旗紫金房地产开发有限公司。住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇国防大街北侧。
法定代表人宋立青，系该公司总经理。
委托代理人靳永春，男，1967年4月1日出生，汉族，太仆寺旗紫金房地产开发有限公司员工，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇。
委托代理人谢合鑫，太仆寺旗紫金房地产开发有限公司法律顾问。
上诉人郑朝辉因与被上诉人太仆寺旗紫金房地产开发有限公司追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2015）太民二初字第12号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月1日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人郑朝辉的委托代理人李国慧、郑有，被上诉人太仆寺旗紫金房地产开发有限公司的法定代表人宋立青及其委托代理人靳永春、谢合鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年5月22日，太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司承建原告太仆寺旗紫金房地产开发有限公司开发的太仆寺旗宝昌镇紫金花园小区住宅楼工程，并签订了“建设工程施工合同”，太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司就此工程成立了第二十三项目部，该项目部与被告郑朝辉于2010年5月24日签订了“建设工程施工合同”，被告席照春承揽了原告开发的紫金花园小区13号、14号楼房的建设工程,合同价款实行固定包死价，综合单价为每平方米900元，合同签订后，被告郑朝辉组织施工人员及施工机具进场施工，在整个施工过程中，太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司未参与涉案工程的经营及工程款的支付，被告郑朝辉已领取的部分工程款是在原告太仆寺旗紫金房地产开发有限公司处直接领取的，此后，被告郑朝辉与原告太仆寺旗紫金房地产开发有限公司因外包部分工程项目、以实物抵顶工程款及税金的承担和已付工程款的数额等问题发生纠纷，因此被告郑朝辉诉至锡林郭勒盟中级人民法院，请求判令原告太仆寺旗紫金房地产开发有限公司应给付工程款并赔偿经济损失，请求判令太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司承担“建安税”。锡盟中级人民法院以（2012）锡中法民一初字第68号民事判决书予以确认。
锡林郭勒盟中级人民法院审理认为，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程的应认定无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，据此判决太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司第二十三项目部与郑朝辉签订的“建设工程施工合同”无效。但是，鉴于该工程由郑朝辉施工完毕，并已交付使用，判决太仆寺旗紫金房地产开发有限公司给付郑朝辉工程款1426546.90元及利息；鉴于太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司未实际参与涉案工程的经营及工程款的支付，郑朝辉所有预支付的工程款均是直接在太仆寺旗紫金房地产开发有限公司处支付，郑朝辉亦未主张由太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司给付工程款，判决太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司不承担给付工程款的责任；对于郑朝辉主张的税金由太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司承担的问题，因诉讼各方在合同中均未明确由谁负担税金，故税金应由当事人按照国家法律的规定缴纳，郑朝辉请求判令太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司承担税金的主张因证据不足，不予支持，判决驳回了郑朝辉的诉讼请求。太仆寺旗紫金房地产开发有限公司不服锡盟中级人民法院（2012）锡中法民一初字第68号民事判决书的判决，上诉于内蒙古高级人民法院，内蒙古高级人民法院以（2013）内民一终字第334号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。
另查明，2014年4月24日，太仆寺旗地方税务局出具“房开企业纳税流程”，其中第三项，“建安税由施工队缴纳，也可以由房开企业代缴，建安税税率为总工程造价的5.93%”。2014年6月6日，太仆寺旗地方税务局给太仆寺旗紫金房地产开发有限公司13#、14#楼该项目部负责人郑朝辉下达了太地税管字（2014）002号“催缴税款通知书”，“限于2014年6月15日前缴纳税款472498.00元，并从税款滞纳之日2011年12月16日起至缴纳税款当日止，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”。此“催缴税款通知书”由太仆寺旗紫金房地产开发有限公司靳永春代收。2014年6月17日，太仆寺旗地方税务局给太仆寺旗紫金房地产开发有限公司下达了“催缴税款函”，“你单位开发建设的紫金花园小区13#、14#住宅楼工程的建安税472498.00元，应于2011年12月15日前缴纳，但是至今未缴纳。根据《中华人民共和国税收征收管理办法》规定，你单位具有扣缴义务。现责令你单位于2014年6月20日前依法一次性扣缴上述税款。所产生的税款滞纳金从税款滞纳之日2011年12月16日起至缴纳税款当日止”。2014年8月1日太仆寺旗紫金房地产开发有限公司以8张“税收缴款书（银行经收专用）”代缴了紫金花园小区13#、14#住宅楼工程的建安税472498.00元，2014年8月1日太仆寺旗地方税务局出具“证明”，“兹证明太仆寺旗紫金房地产开发有限公司于2014年8月1日缴纳建安税472498.00元，楼盘号为：紫金花园小区13#、14#住宅楼，依据税法规定建安税应由施工方承担”。
一审原告太仆寺旗紫金房地产开发有限公司以被告郑朝辉为该工程的实际施工方即“建安税”的纳税主体，其已将郑朝辉应缴纳的472498元建安税款代缴为由，于2015年2月3日诉至法院，请求判令被告郑朝辉偿还原告为其代缴的”建安税”款472498元。
该院认为，本案争议的焦点为：原告开发的宝昌紫金花园小区13号、14号住宅楼工程的“建安税”由谁承担的问题。2010年5月22日，太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司承建原告太仆寺旗紫金房地产开发有限公司开发的太仆寺旗宝昌镇紫金花园小区住宅楼工程，并签订了“建设工程施工合同”，太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司就此工程成立了第二十三项目部，该项目部与被告郑朝辉于2010年5月24日签订了“建设工程施工合同”，被告郑朝辉承揽了原告开发的紫金花园小区13号、14号住宅楼工程建设，合同签订后，被告郑朝辉组织施工人员及施工机具进场施工，在整个施工过程中，太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司未参与涉案工程的经营及工程款的支付，被告郑朝辉已领取的部分工程款是在原告太仆寺旗紫金房地产开发有限公司处直接领取的。锡盟中级法院根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程的应认定无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此判决“太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司第二十三项目部与郑朝辉签订的“建设工程施工合同”无效。但是，鉴于该工程由郑朝辉施工完毕，并已交付使用，判决“太仆寺旗紫金房地产开发有限公司给付郑朝辉工程款1426546.90元及利息；鉴于太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司未实际参与涉案工程的经营及工程款的支付，郑朝辉所有预支付的工程款均是直接在太仆寺旗紫金房地产开发有限公司处支付，郑朝辉亦未主张由太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司给付工程款，判决太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司不承担给付工程款的责任；对于郑朝辉主张的税金由太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司承担的问题，因诉讼各方在合同中均未明确由谁负担税金，故税金应由当事人按照国家法律的规定缴纳，郑朝辉请求判令太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司承担税金的主张因证据不足，不予支持，判决驳回了郑朝辉的诉讼请求。太仆寺旗紫金房地产开发有限公司不服锡盟中级人民法院（2012）锡中法民一初字第68号民事判决书的判决，上诉于内蒙古高级人民法院，内蒙古高级法院以（2013）内民一终字第334号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。上述事实属实，该院予以确认。对于被告郑朝辉关于本案原告主张追偿“建安税”无事实和法律依据问题的抗辩，虽然两级法院判决太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司第二十三项目部与郑朝辉签订的“建设工程施工合同”无效，但是判决太仆寺旗紫金房地产开发有限公司给付郑朝辉工程款及利息，判决太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司不承担给付工程款的责任，即不承担法律上的相关责任，而且郑朝辉请求判令太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司承担税金的主张，因证据不足被驳回。当事人双方的权利和义务要根据公平原则来确定，即享受权利也要承担义务，权利义务是不可分离的。根据《中华人们共和国营业税暂行条例实施细则》第十条的规定“除本细则第十一条和第十二条的规定外，负有营业税纳税义务的单位为发生应税行为并收取货币、货物或者其他经济利益的单位，但不包括单位依法不需要办理税务登记的内设机构”,第十一条的规定“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人”。因此，太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司不是“建安税”的纳税人，没有缴纳“建安税”的义务。相反实际施工人郑朝辉是纳税人,应当承担纳税义务。根据《中华人们共和国营业税暂行条例》第一条的规定“在中华人们共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”在整个施工过程中，被告郑朝辉组织施工人员及施工机具进场施工，太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司未参与涉案工程的经营及工程款的支付，被告郑朝辉所有预支付的工程款均是直接在太仆寺旗紫金房地产开发有限公司处支付。被告郑朝辉作为实际施工人应该是该工程的纳税人，具有缴纳“建安税”的义务，涉案“建安税”应当由被告郑朝辉缴纳。被告郑朝辉关于本案原告主张追偿“建安税”无事实和法律依据的抗辩理由不成立，该院不予支持。对于被告郑朝辉关于本案原告主体不适格问题的抗辩，被告认为，锡盟中级法院（2012）锡终法民一初字第68号民事判决书判令建安税“由当事人按照国家的法律规定缴纳”，并未判令由被告郑朝辉缴纳，至今被告郑朝辉也未收到税务机关的任何缴税通知。认为自己不是“建安税”的纳税主体，没有缴纳“建安税”的义务，拒绝缴纳，涉案的“建安税”应当由由宝昌建安公司缴纳。被告还认为，代缴或扣缴建安税必须由法律、行政法规的规定，现行的法律、法规没有规定建安税由建设单位代缴或扣缴的规定，所以原告没有权利向被告主张税金，即使是原告缴纳的税金，也不符合法律规定。“税收缴款书”仅仅是的收据，原告如果缴纳税款，必须出具完税凭证，“税收缴款书”不能代替完税凭证，原告未向法庭提供完税凭证是刻意回避“建安税”的纳税主体。事实上，原告以“税收缴款书（银行经收专用）”走的银行帐户划转代缴的“建安税，以“税收缴款书（银行经收专用）”缴纳“建安税”是缴税其中的一种形式，“税收缴款书（银行经收专用）”是缴税凭证之一。原告代缴“建安税”是为了办理“房屋产权证”，若不缴纳“建安税”，就不能办理“房屋产权证”。既然被告郑朝辉是“建安税”的纳税人，涉案的“建安税”应当由被告郑朝辉缴纳。被告郑朝辉关于自己不是缴纳主体，没有缴纳“建安税”的义务，涉案的“建安税”由宝昌建筑安装工程有限责任公司缴纳的抗辩理由不成立，该院不予支持。既然被告郑朝辉承建了该工程，缴纳“建安税”是其法定义务，因当事人双方在“建设工程施工合同”中均未明确约定“建安税”由谁负担，原告替被告代缴了“建安税”，原、被告之间产生了特定的债权债务关系，“建安税”应当由被告郑朝辉负担。被告郑朝辉认为“建设工程施工合同”约定的施工单价非含税单价，因被告不能提供证据证明，该院对此不予采信。原告向被告追偿“建安税”有事实和法律依据，而原告已代为被告缴纳了“建安税”472498.00元，被告郑朝辉应予返还给原告。该院对原告提交证据材料,经庭审举证、质证、认证,符合客观性、真实性、关联性，具有证明力，该院予以采信，对原告的诉讼请求予以支持。据此判决：一、太仆寺旗宝昌镇紫金花园小区13号、14号住宅楼建设工程的“建安税”由被告郑朝辉承担。二、被告郑朝辉于本判决生效后十日内给付原告太仆寺旗紫金房地产开发有限公司代缴的“建安税”472498.00元。宣判后，一审被告郑朝辉不服，向本院提出上诉，其上诉的主要理由是：根据上诉人与被上诉人太仆寺旗紫金房地产开发有限公司签订合同及履行合同的事实，上诉人不应当承担建安税，上诉人与太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司签订的合同，因此太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司为纳税主体，其应当参与诉讼，原审程序违法，请求驳回被上诉人太仆寺旗紫金房地产开发有限公司的诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，本案的争议焦点即建筑安装税的承担及原审程序是否违法。因上诉人郑朝辉与被上诉人太仆寺旗紫金房地产开发有限公司、太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司之间就税金承担问题在合同中并未明确约定，故该税金应由当事人按照国家法律规定缴纳。《中华人们共和国营业税暂行条例实施细则》第十一条规定：“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人”。《住房城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》建标【2013】44号附件一规定：建筑安装工程费按照费用构成要素划分为人工费、材料（包含工程设备）费、施工机具使用费、企业管理费、利润、税费和税金组成。税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加。本案中，虽然太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司将工程转包给上诉人郑朝辉施工，但太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司并未实际参与工程的经营及工程款的支付，故一审法院未将太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司追加为本案当事人参与诉讼并无不当，又因上诉人郑朝辉的工程款均在被上诉人太仆寺旗紫金房地产开发有限公司处支取，故相关税金理应由上诉人郑朝辉承担。现被上诉人太仆寺旗紫金房地产开发有限公司已将相关税金代上诉人郑朝辉缴纳，故其有权向上诉人郑朝辉追偿，上诉人郑朝辉上诉主张的根据上诉人与被上诉人太仆寺旗紫金房地产开发有限公司签订合同及履行合同的事实，上诉人不应当承担建安税，上诉人与太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司签订的合同，因此太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司为纳税主体，其应当参与诉讼，原审程序违法，请求驳回被上诉人太仆寺旗紫金房地产开发有限公司的诉讼请求的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8387元由上诉人郑朝辉承担。
本判决为终审判决。
审判长 王建强
审判员 景 超
审判员 黄 涛
二〇一五年七月十八日
书记员 图 娅