广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤08刑终77号
抗诉机关广东省湛江市赤坎区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶国新，男，1975年9月27日出生于广东省湛江市区，汉族，大专文化，原湛江市城市管理行政执法局直属分局规划中队队长，户籍地湛江市霞山区，住霞山区。因涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪于2014年6月10日被湛江市赤坎区人民检察院取保候审，2015年8月20日被湛江市赤坎区人民法院取保候审。
广东省湛江市赤坎区人民法院审理广东省湛江市赤坎区人民检察院指控原审被告人叶国新犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二0一六年十二月二十三日作出（2015）湛赤法刑初字第164号刑事判决。宣判后，湛江市赤坎区人民检察院、被告人叶国新均不服，分别提出抗诉、上诉。审理期间，湛江市人民检察院以抗诉不当为由决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:湛江市城市管理行政执法局直属分局规划一中队负责赤坎区的违法建设查处工作，被告人叶国新从2007年11月至2010年6月期间担任该中队队长。
湛江市赤坎区中华路24号原是局部2层砖木结构房屋（权属人是潘某、潘俊耀），2009年10月20日，湛江市城市规划局赤坎分局批准将该房屋按原面积、原层数维修加固。2009年底的一天，叶国新在巡查中发现该房屋存在拆除重建加层的违建行为，于是制止其施工并发停工通知书。承建该房屋的工头庞某（另案处理）找到叶国新，要求关照并表示事后予以感谢，叶国新答应，让庞某抓紧施工以免群众举报难以处理。2010年6、7月，在该违建房屋建至6层封顶后的一天晚上，庞某在湛江市开发区重庆侨足浴城的包房内送给叶国新感谢费4万元现金。
2014年6月9日，叶国新投案自首，湛江市赤坎区人民检察院于次日立案侦查，叶国新归案后退清全部赃款4万元人民币。
以上事实，有经一审庭审质证、认证的如下证据证明：
（一）物证书证
1.指定管辖决定书，到案经过、立案决定书，主要内容为：2014年6月9日，叶国新向湛江市赤坎区人民检察院投案自首，同月10日，湛江市人民检察院指定叶国新一案由赤坎区人民检察院管辖，赤坎区人民检察院于同日立案侦查。
2.户籍资料，主要内容为：叶国新19**年9月27日出生。
3.人事档案，主要内容为：叶国新从2007年11月至2010年6月担任湛江市城市管理行政执法局直属分局规划一中队队长。
4.湛城执通[2010]36号《关于调整直属分局查处违法建设职能的通知》，主要内容为：原由直属分局在赤坎区、霞山区范围内负责行使的查处违法建设的职能分别移交赤坎分局、霞山分局负责。在2010年7月1日前正式移交。
5.湛机编[2010]54号《湛江市城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》（2010年12月31日），主要内容为：湛江市城市管理行政执法局的主要职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章的行政处罚权。设直属分局、赤坎分局等派出机构。
6.粤府[2004]36号《关于在湛江市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，主要内容为：湛江市城市管理行政执法局为市人民政府负责集中行使行政处罚权的行政机关。具体职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章的行政处罚权。
7.中华路24号房屋的有关资料，主要内容为：中华路24号房屋所有权人是潘某，原是二层砖木结构。湛江市规划局赤坎分局于2009年10月20日准许其按原面积、原层数维修加固。
8.违法查处档案，主要内容为：2009年10月26日、同年12月9日、2010年1月18日、同年5月4日、同年5月6日，市执法局直属分局先后向中华路24号房屋发出责令停建通知书、责令拆除违建通知书。
9.暂扣财务收据，主要内容为：叶国新已于2014年6月10日向检察机关退赃4万元。
（二）证人庞某的证言，主要内容为：2010年3月份左右，潘树明请我帮他重建中华路原侨联旧址的一栋房屋，房屋原先是一层砖瓦结构，规划部门审批只能维修加固，但是潘某要求建六层，这样就属于违建。开工后建至二层时，邻居就开始举报，市直属分局第一规划中队的叶国新队长带人过来处理，并发了停工通知书，要求当事人到市执法局接受谈话。过了几天，我去谈话时找到叶国新，希望其给予关照，叶国新说看日后情况再说。过后，我继续抢建，但邻居把这件事放大至湛江市委，市领导很重视，为此叶国新又几次带队过来处理，拆除违建设施，使我无法正常抢建。我几次请叶国新吃饭，要求他帮我，并表示日后会“感谢”（指送钱）他，叶国新同意帮我，表示日后会“灵活处理”，不会影响我抢建。同年7、8月份的一天晚上，在房屋差不多封顶了（最后建到五层半封顶），我约叶国新在重庆侨足浴城的包房内把装有4万元的黑色塑料袋交给了叶国新，他客气几下收下了。
（三）被告人叶国新的供述与辩解，主要内容为：我在2010年担任执法局直属分局第一规划中队队长的时候，因为工作上负责查办处理赤坎中华路一栋违建房屋的施工，在此过程中庞某找我疏通关系，并于2010年6、7月份在开发区重庆侨足浴城的包房内送给我人民币4万元。
（四）现场照片，主要内容为：涉案违建房屋的现场情况。
据以上事实和证据，原审法院认为，滥用职权罪是以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为构成要件，本案中，被告人叶国新的行为并未“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”,亦未造成恶劣的社会影响，其行为不构成滥用职权罪。被告人叶国新身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物人民币4万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人叶国新案发后主动投案自首，积极退赃、真诚悔罪，依法可从轻或者减轻处罚并宣告缓刑。综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决：1、被告人叶国新犯受贿罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万元。2、暂扣被告人叶国新所退的赃款四万元人民币予以没收，上缴国库。
一审宣判后，湛江市赤坎区人民检察院不服，以原审判决量刑标准不统一，量刑失衡，导致对叶国新量刑过重，适用刑罚明显不当为由提出抗诉。案经湛江市人民检察院阅卷审查，湛江市人民检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉。
上诉人叶国新上诉的主要观点为：一审判决量刑过重，叶国新受贿数额较少，且具有自首、积极退清赃款、无前科、以往工作表现优秀、其行为亦没有造成严重的损失后果和恶劣影响等情节，属犯罪情节较轻，符合刑法和司法政策规定的免予刑事处罚的情况，综上，请求二审法院撤销原判，对其免予刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人叶国新在担任湛江市城市管理行政执法局直属分局第一规划中队队长期间，利用职务之便收受违建房屋承建商庞某（另案处理）贿赂款人民币4万元，叶国新明知他人有具体请托事项接受他人贿赂，并在受贿后承诺对庞某承建的房屋予以关照，放松监管，导致庞某承建的一栋二层本应仅维修加固的房屋在违法状态中顺利重建至六层封顶，以及叶国新于2014年6月9日到检察机关投案的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
本院认为，湛江市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予准许。上诉人叶国新在担任湛江市城市管理行政执法局直属分局第一规划中队队长，负责巡查和处理赤坎辖区的违法建设工作期间，利用职务之便，非法收受他人贿赂款人民币4万元，数额较大，受贿后违法为行贿人谋取不正当利益，其行为构成受贿罪。上诉人叶国新自动投案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚，此外，其于侦查阶段积极退清赃款，依法亦可酌情从轻处罚。叶国新受贿后放松监管，导致行贿人承建的违建房屋在违法状态中顺利建成，其受贿后的违法行为所导致的危害结果、不良社会影响目前仍然无法消除。综合考量叶国新受贿的数额、情节，受贿后的违法行为所导致的危害结果、社会影响，其犯罪情节已经不能认定为犯罪情节较轻或者犯罪情节轻微，故虽然其具有自首、退赃情节，依法亦不能对其免予刑事处罚，依法对其可从轻处罚并适用缓刑。原审判决对其量刑时已经充分考虑其受贿的数额、自首、退赃情节以及认罪、悔罪态度，对其量刑在法定刑期幅度之内，量刑适当，并无不妥。叶国新上诉提出原审量刑过重，要求撤销原判，改判对其免予刑事处罚的理由不充分、据理不足，不予支持。综上,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许湛江市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉人叶国新的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李非白
审判员 何素兰
审判员 许广恩
二〇一七年六月十四日
书记员 廖春康
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款第（一）项和第三款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款和第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款和第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
第一条第一款根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十一条第二款上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。