北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终1560号
上诉人（原审原告）：北京中铁信达经贸有限公司天健宾馆，营业场所北京市西城区广安门外南街63号。
负责人：李银林，总经理。
委托诉讼代理人：张冬青，男，北京中铁信达经贸有限公司天健宾馆职员。
委托诉讼代理人：赵玉兰，女，北京中铁信达经贸有限公司天健宾馆职员。
被上诉人（原审被告）：王秋云，女，1963年10月4日出生，汉族，户籍地江苏省丹阳市。
委托诉讼代理人：崔秋娜，湖北法正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐建平，男，1966年3月7日出生，汉族，户籍地江苏省丹阳市。
委托诉讼代理人：崔秋娜，湖北法正大律师事务所律师。
上诉人北京中铁信达经贸有限公司天健宾馆（以下简称天健宾馆）因与被上诉人王秋云、徐建平保证合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初9960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月04日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天健宾馆上诉请求：1.撤销一审法院判决，并依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由王秋云、徐建平承担。事实与理由：一、案件事实认定有误。一审判决认定“《还款承诺书》是以民间借贷的形式，意图掩盖应追究刑事责任的犯罪行为，且违反法律规定，应属无效。”2015年，在天健宾馆自查过程中，发现王秋云、徐建平的儿子徐滨在未告知天健宾馆领导同意情况下使用资金132万元，对于徐滨这种侵权行为，经过天健宾馆和王秋云、徐建平及徐滨协商，于2015年10月30日签订《还款承诺书》，天健宾馆和王秋云、徐建平于2015年10月30日签订《担保合同》。天健宾馆是国有企业，徐滨侵占天健宾馆132万元的行为，一方面从民法角度侵犯了天健宾馆的财产权；另一方面从刑法角度，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性。天健宾馆签订的《还款承诺书》是基于民事财产权利，追讨被侵占的财产，在《还款承诺书》中明确载明“徐滨在未告知单位领导的情况下”，不存在也没有证据证明天健宾馆意图掩盖徐滨的犯罪事实。民事追责是为了保护天健宾馆的民事权利，而刑事追责是为了打击犯罪。二者不能相互替代。因此，天健宾馆签订的《还款承诺书》不违反法律规定，而是天健宾馆极力挽回损失的一种合法手段，应当受到法律的保护。二、案件适用法律有误。一审法院判决根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，认定《还款承诺书》无效。《中华人民共和国民法通则》第三条规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。天健宾馆依据上述法律规定，为维护国有资产的安全和完整，向侵权人追讨被侵占的合法财产，符合法律规定。天健宾馆没有掩盖徐滨的犯罪事实，一审法院判决仅根据《还款承诺书》和《担保合同》就主观推测天健宾馆、徐建平、王秋云企图掩盖犯罪事实，不利于保护国有资产的安全和完整。
徐建平、王秋云辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确。本案中签订的《还款承诺书》、《担保合同》及《承诺书》中明确表示“借用”单位资金、“还款行为”、“我单位放弃追究徐滨法律责任”、“我单位配合其办理相关手续，不在其个人档案留本案任何信息”等，充分表明了天健宾馆欲将（2016）京0102刑初583号刑事判决书中认定的贪污款项非法转换成借款的意图。而被非法占有的公共财物，首先，在刑事判决中已责令徐滨进行退缴赃款，发还天健宾馆；其次，即使退赃未能弥补损失，被害单位若欲行使其民事权利也应针对徐滨，而非在刑事案件之前对国家财产进行私自处分。
徐滨在职期间利用职务便利，多次采取侵吞、骗取等手段非法占有天健宾馆报销款、房屋租金等共计人民币775981.34元，其行为已构成贪污罪，侵犯了国家公共财物，应予以惩处，并依法退缴赃款。但天健宾馆却在发现这一事实后，私自与徐滨及徐建平、王秋云签订了《担保合同》及《还款承诺书》，意图以合法形式掩盖非法目的，非法将徐滨侵占国家公共财物的行为转化为借款，并利用徐建平、王秋云为人父母的迫切心情，承诺在徐建平、王秋云出售担保房产并优先偿还天健宾馆“欠款”后，即放弃追究徐滨法律责任，以欺诈、胁迫的手段要求徐建平、王秋云作为担保人签订上述合同。因此，该案中通过签订《担保合同》及《还款承诺书》而成立的“借贷”、“担保”两个法律关系，因主债权债务关系即借款关系无效，其担保关系也应归于无效。综上，上述两合同违反了法律规定，损害了国家利益，均属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的应认定为无效的情形。因此，一审判决中认定《还款承诺书》以民间借贷的形式意图掩盖应追究刑事责任的犯罪行为而无效并无不妥。
天健宾馆向一审法院提出诉讼请求：1.徐建平、王秋云承担连带保证责任，向天健宾馆归还借款132万元；2.徐建平、王秋云承担该案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月30日，徐滨向天健宾馆出具《还款承诺书》，载明其在未告知单位领导的情况下，借用单位资金132万元，承诺于2016年12月31日前还清全款。徐滨的父母徐建平、王秋云愿意以其拥有的财产提供保证，包括徐建平名下位于江苏省丹阳市新桥镇群楼村第十一村民小组的房产。落款有徐滨、徐建平、王秋云签字。同日，徐建平、王秋云与天健宾馆签订担保合同，约定由徐建平、王秋云为徐滨签订的还款协议书提供连带责任保证，保证期间为2015年10月30日至2017年1月31日。以徐建平名下位于江苏省丹阳市新桥镇群楼村第十一村民小组的房产提供抵押担保，抵押期间为2015年10月30日至2017年1月31日，以房屋的拍卖、折价、租金或拆迁补偿款偿还欠款。
2016年1月7日，徐滨因涉嫌犯贪污罪被羁押，同年1月22日被逮捕。2016年9月21日，北京市西城区人民检察院以京西检公诉刑诉（2016）524号起诉书指控徐滨犯贪污罪，向该院提起公诉。2016年11月7日，该院作出（2016）京0102刑初字583号刑事判决书，认定判决如下：一、被告人徐滨犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人徐滨退缴赃款人民币775981.34元，发还北京中铁信达经贸有限公司。三、随案移送的硬盘、优盘六个附卷作为证据使用，中国建设银行卡一张予以没收。
一审法院认为，根据双方的意见，本案争议焦点集中在以下两个方面：1、《还款承诺书》及《担保合同》是否有效；2、徐建平、王秋云是否应当承担民事责任。
首先，根据已经生效的（2016）京0102刑初字583号刑事判决书认定的事实，徐滨身为国家工作人员，在担任天健宾馆财务副经理期间，利用职务便利，采取截留、侵吞、套取等手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，并非民间借贷的民事法律行为。而且在本案的审理过程中，天健宾馆也没有提交任何证据材料证明徐滨与天健宾馆之间存在其他借贷的民事法律行为，所以天健宾馆主张其与徐滨之间存在借贷事实不能成立。本案中涉及的《还款承诺书》是以民间借贷的形式，意图掩盖应追究刑事责任的犯罪行为，且违反了法律规定，应属无效。天健宾馆明知其与徐滨之间并不存在借款事实，而且徐滨的行为有可能涉嫌刑事犯罪，依然与徐滨签订《还款承诺书》，与徐滨的父母徐建平、王秋云签订《担保合同》，其主观上存在明显的过错。根据法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，因此该案诉争的保证合同应属无效。
第二，根据徐建平、王秋云在庭审过程中的陈述，其明知徐滨的行为涉嫌刑事犯罪，有可能被追究刑事责任的情况下，为掩盖徐滨的犯罪行为，与天健宾馆签订《担保合同》。虽然为人父母的迫切心情属人之常情，可以理解，但其行为在主观上存在隐瞒犯罪事实的意图，在客观上违反了法律规定，因此也具有一定的过错。根据法律规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。依照《还款承诺书》的内容，徐滨自认非法占有天健宾馆资金132万元，后经刑事判决书认定，徐滨应退缴赃款775981.34元，其余款项未作出处理。综合考虑上述各种因素，该院酌定徐建平、王秋云在10万元的范围内向天健宾馆承担相应的民事责任；超出此范围的诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项、《中华人民共和国担保法》第五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、判决书生效后十日内，徐建平、王秋云给付北京中铁信达经贸有限公司天健宾馆十万元；二、驳回北京中铁信达经贸有限公司天健宾馆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系天健宾馆依据其与徐建平、王秋云签订的《担保合同》、其与徐滨、徐建平、王秋云签订的《还款承诺书》向徐建平、王秋云主张连带保证责任的保证合同纠纷。
《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
根据生效刑事判决认定的事实，徐滨身为国家工作人员，在担任天健宾馆财务副经理期间，利用职务便利，采取截留、侵吞、套取等手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，该生效刑事判决第二项判决，责令徐滨退缴赃款人民币775981.34元，发还北京中铁信达经贸有限公司（天健宾馆的上级单位）。天健宾馆认可在刑事判决执行过程中，其已经收到部分发还的款项，且天健宾馆亦认可刑事判决认定的徐滨退缴赃款775981.34元包含在其在民事案件中主张的132万元中。在本案的审理过程中，天健宾馆亦未提交任何证据证明徐滨与天健宾馆之间存在其他借贷的民事法律行为，故天健宾馆主张其与徐滨之间存在借款关系的事实，本院难以认定。本案中涉及的《还款承诺书》是以民间借贷的形式，意图掩盖应追究刑事责任的犯罪行为，违反了法律强制性规定，应当被认定为无效。因此本案所涉保证合同即《担保合同》、《还款承诺书》（载有保证条款）应属无效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。天健宾馆明知其与徐滨之间并不存在借款事实，而且徐滨的行为有可能涉嫌刑事犯罪，依然与徐滨、徐建平、王秋云签订《还款承诺书》，与徐建平、王秋云签订《担保合同》，其主观上存在明显的过错；徐建平、王秋云的行为在主观上存在隐瞒犯罪事实的意图，在客观上违反了法律的强制性规定，因此也具有一定的过错。一审法院依照《还款承诺书》的内容，结合生效刑事判决书认定的徐滨应退缴赃款的数额，酌定徐建平、王秋云在10万元的范围内向天健宾馆承担相应的民事责任，并无不当之处。
综上，天健宾馆的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15780元，由北京中铁信达经贸有限公司天健宾馆负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李丽
审 判 员 罗珊
审 判 员 王朔
二〇一八年三月二十九日
法官助理 代濛
书 记 员 李雪