河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第695号
上诉人（原审原告）：河南金建建设有限公司洛阳分公司。住所地：洛阳市高新技术开发区。
负责人：李灵华，该公司经理。
委托代理人：王小春、史跃辉，河南路德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：洛阳正利建筑劳务有限公司。住所地：洛阳市洛龙区。
法定代表人：蹇正，该公司董事长。
委托代理人：张国军，河南成昊律师事务所律师。
上诉人河南金建建设有限公司洛阳分公司（以下简称金建公司洛阳分公司）与上诉人洛阳正利建筑劳务有限公司（以下简称正利公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宜阳县人民法院（2013）宜民二初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金建公司洛阳公公司的委托代理人王小春、史跃辉，上诉人正利公司的法定代表人蹇正及其委托代理人张国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月18日，原告金建公司洛阳分公司与宜阳洛投置业有限公司（以下简称洛投公司）签订《建设工程施工合同》，洛投公司将其宜阳儿童世界（双语国际幼儿园）项目工程中的儿童世界一期（含教学楼、图书馆、办公楼二、三层）及教师公寓的土建及水电安装工程交由原告金建公司洛阳分公司承建。合同签订后，原告金建公司洛阳分公司成立宜阳儿童世界（双语国际幼儿园）工程项目部，项目部负责人为梁天茂。该工程实际上是梁天茂挂靠原告承建的，梁天茂除给原告上缴管理费外，该工程的税金及盈亏全部由梁天茂承担。
2011年12月1日，梁天茂代表金建公司洛阳分公司宜阳国际幼儿园项目部（甲方）与被告正利公司（乙方）签订了《建筑工程劳务施工合同》（未加盖原告公司的印章）。合同约定：该项目部将宜阳国际幼儿园1#、2#园区、图书馆、游泳馆工程的土建、一般装饰（含甲方机械挖土，乙方人工配合；不含防水、护坡、消防、水电安装、土方、门窗制作安装、洁具安装、油漆、内外墙涂料、瓷砖、铁艺、内外墙保温）以大清包的方式交由正利公司完成。结算方式：大清包按建筑面积425元／㎡，其中框架结构300元／㎡，砌墙60元／㎡，内外粉刷65元／㎡，包括上述内容的人工费、机械费、周转材料、机具设备等；＋3.55米以下按1.5层面积计算，屋顶斜屋面按1.5层计算；空洞部分增算建筑面积，总计按五层建筑面积计算；所需建材由甲方提供，乙方垫资施工，施工至阴历春节，付已完工程量80％。合同同时对工程结算、工程质量、争议解决的事项进行了明确约定。合同约定该工程于2011年12月1日前开工，但没约定竣工日期和总工期。
合同签订后被告正利公司依约组织施工。2012年7月，在上述约定工程主体封顶后，被告正利公司与原告金建公司洛阳分公司因劳务费的支付问题发生纠纷，双方终止了合同的履行，7月底正利公司退场。8月13日，梁天茂与被告达成“合约协议”，约定了农民工工资的支付办法，并约定“甲方提出的未完工程量与有缺陷的工程以及空洞部分增算建筑面积等有争议问题随后由法院判决决定”。8月17日，宜阳县人民政府有关领导、有关部门及梁天茂、蹇正对拖欠农民工工资问题进行协调，并形成了《宜阳县人民政府关于宜阳县儿童世界拖欠农民工工资的会议纪要》。8月22日，梁天茂与被告正利公司共同委托洛阳捷信工程造价咨询有限公司对正利公司已完成工程提供造价咨询服务。2013年1月10日，原告向该院起诉，2013年2月5日通过邮寄方式向被告送达了《催告函》、《房屋建筑工程质量整改通知书》（一份一张，不含质量问题清单），2月28日，洛阳市老城公证处出具公证书，公证了原告向被告邮寄送达《催告函》和《房屋建筑工程质量整改通知书》的行为。2月26日，洛投公司与原告签订协议书，约定：乙方（原告）同意甲方（洛投公司）2012年11月25日的“整改通知书”所附质量问题清单所列质量问题；所存在的质量问题由甲方自行组织修复，修复费用由乙方承担，未完工程量由甲方组织施工，乙方不再参与；因质量问题拖延工期，给甲方造成的损失，按罚款通知单150万元由乙方赔偿给甲方，甲方直接从工程款中扣除。
另查明，在本案立案后，正利公司向该院起诉河南金建建设有限公司、金建公司洛阳分公司、洛投公司，要求支付劳务费1674580.86元及利息。在该案审理过程中，该院依据金建公司洛阳分公司洛阳分公司的申请，对正利公司所承建的工程质量问题进行了司法鉴定。在本案诉讼中，依照金建公司洛阳分公司的申请，委托河南智博建筑设计有限公司制作了修复方案（图纸）、委托河南科技司法鉴定中心对修复方案作了房屋造价司法鉴定书，修复所需费用造价1362492.40元。
原审法院认为：梁天茂是原告金建公司洛阳分公司宜阳幼儿园项目部负责人，其有权代表该公司对外处理该项目的建设事项，梁天茂和正利公司签订的《建筑工程劳务施工合同》的形式和内容均反映是劳务合同，被告正利公司具有劳务承包资质，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。故该合同合法有效。原告认为该合同违反法律规定，系梁天茂自己签订无加盖公司公章，梁天茂和正利公司恶意串通，损害其利益，该合同应属无效的主张不能成立，该院不予支持。原告请求被告赔偿因质量问题整改、修复费用280万元的主张，因原告所提供的证据不能证明其在合同履行过程中已告知被告质量问题具体项目和范围让被告修复，其在起诉后虽然向被告邮寄送达了《催告函》、《房屋建筑工程质量整改通知书》（不含质量问题清单），但也未列明质量问题具体项目和范围。原告在2013年2月26日与洛投公司签订协议书约定质量问题由洛投公司自行组织修复，修复费用由原告承担，但未向该院提交其支付修复费用的证据。鉴于被告所建工程确实存在质量问题，原告的修复费用无法查清，根据本案实际情况，以司法鉴定结论确认的工程质量修复所需费用为基础。结合原、被告双方对工程质量问题应承担的责任，被告对因质量问题给原告造成的损失应予酌情赔偿。关于原告请求被告赔偿“按时保质保量”罚款150万元的诉讼主张，因该协议是原告与洛投公司双方签订，对被告不具有约束力，被告也不予认可，且《建筑工程劳务施工合同》只约定了开工日期，没有约定竣工日期和总工期，故原告的该项诉讼主张理由不足，证据不充分，该院不予支持。本案经本院审判委员会讨论，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、驳回原告河南金建建设有限公司洛阳分公司请求确认《建筑工程劳务施工合同》无效的诉讼请求。二、被告洛阳正利建筑劳务有限公司赔偿原告河南金建建设有限公司洛阳分公司因质量问题整改、修复费用544996.96元。限判决生效后一个月内付清。三、驳回原告河南金建建设有限公司洛阳分公司请求被告洛阳正利建筑劳务有限公司赔偿“按时保质保量”罚款150万元整的诉讼请求。本案受理费41200元、鉴定费445600元，共计486800元，由原告河南金建建设有限公司洛阳分公司负担303291元，被告洛阳正利建筑劳务有限公司负担183509元。
金建公司洛阳分公司上诉称：正利公司在“宜阳儿童世界项目”的劳务施工中存在严重的工程质量问题，应由其承担修复及赔偿责任，一审仅判决其承担工程修复及鉴定费用的40％没有法律及事实依据。一、正利公司的施工存在严重工程质量问题，给上诉人造成重大经济损失。依据正利公司与梁天茂签订的《建设工程劳务施工合同》，由宜阳县质量监督站就正利公司的劳务施工进行检查，发现该工程存在严重质量问题。经上诉人多次要求，正利公司对工程的修复整改置之不理。上诉人依照公证程序向正利公司下发《催告函》，送达整改通知，告知正利公司应在合理期限内完成整改，否则将委托他人整改，由正利公司承担整改费用。但正利公司收到该催告及整改通知后，拒不履行整改义务。上诉人基于此情形，为减少违约损失与洛投公司签订协议书，约定由洛投公司负责自行修复，费用由上诉人承担，并因此向洛投公司承担扣减150万元工程款的罚款责任。由于正利公司否认其工程施工存在质量问题，上诉人申请一审法院就工程质量、工程修复项目及工程修复造价问题委托进行司法鉴定。一审法院指定的司法鉴定单位就工程确实存在严重质量问题依法出具鉴定报告，指定设计单位就工程的修复出具技术设计方案，并就完成修复出具司法鉴定报告，确定修复造价为1362492.40元。上诉人因此支付鉴定费用高达445600元。因正利公司就其不合格工程施工拒不履行修复整改义务，上诉人因此向洛投公司承担1362492.4元的修复费用，承担了150万元的违约罚款责任，并支付了445600元的巨额鉴定费用，其行为给上诉人造成巨大经济损失。二、一审法院判令正利公司仅按修复造价的40％承担工程整改的修复责任，没有事实及法律依据。首先，正利公司作为本项目工程的劳务施工人，其施工因存在严重质量问题，应当向上诉人承担修复责任及违约赔偿责任。因其在合理期限内怠于履行修复义务而产生的鉴定、修复费用，应当依法由正利公司承担。其次，正利公司收到整改通知书后没有采取任何整改措施是客观事实，工程质量缺陷的存在不会因书面整改通知书是否列明具体项目和范围而增加或减少。上诉人已向正利公司依法送达整改通知，该通知未列明质量问题的具体项目和范围不是减免正利公司承担整改责任的合法理由。再次，正利公司施工质量不合格是严重的违约行为，其拒不承担整改责任而引起洛投公司对上诉人的150万元违约罚款，系其违约行为给上诉人造成的直接经济损失，正利公司作为该违约情形的责任人应当向上诉人承担赔偿责任。三、一审判决正利公司承担鉴定及诉讼费用的比例过低，严重损害上诉人的合法权益。本案的司法鉴定是在正利公司否认其施工存在工程质量问题的前提下，为确认案件事实及确定修复责任及费用进行的，鉴定结果印证了正利公司的施工存在严重工程质量问题，并由法院委托设计单位就完成工程质量修复进行设计及确定修复费用。上诉人的主张通过法院的指定鉴定得到确认，正利公司作为质量责任人应当承担上述鉴定费用。一审法院依据鉴定结论认定正利公司施工存在质量问题，应承担修复责任，却仅判令其承担少部分鉴定费用，有失公允。四、上诉人与正利公司签订的《建筑工程劳务施工合同》应为无效合同。本案中正利公司与梁天茂恶意串通，超出国家定额，大幅提高劳务费价格，以明显高于当时的市场价格签订了《建筑工程劳务施工合同》，严重损害了上诉人的合法权益，应当依法认定该《建筑工程劳务施工合同》为无效合同。综上所述，请求：一、依法撤销一审判决；二、依法确认上诉人与正利公司签订的《建筑工程劳务施工合同》为无效合同；三、改判正利公司承担修复费用1362492.40元、承担工程质量罚款150万元；四、由正利公司承担本案工程质量鉴定费445600元及一、二审诉讼费用。
正利公司答辩称：答辩人不服一审判决也提起了上诉，除坚持上诉意见外，答辩意见如下：一、关于合同效力问题。一审中已查明金建公司洛阳分公司的工作人员梁天茂系该工程的实际承包人，也是该工程的负责人，因此金建公司洛阳分公司称梁天茂和答辩人串通违背常理。且答辩人完全拥有施工资质，双方签订的合同不是无效合同。二、关于鉴定费用问题。在一审中金建公司洛阳分公司提出对该工程的修复方案和修复造价进行鉴定，答辩人提出河南省司法厅规定严禁司法鉴定机构作出此类鉴定，而且一审法院的技术处已经退回了金建公司洛阳分公司的鉴定申请，而本次法院采信的鉴定报告是在另一个诉讼中进行的鉴定，费用不应该由答辩人承担。
正利公司上诉称：一、金建公司洛阳分公司提出的质量异议法院不应支持。本案中，因为金建公司洛阳分公司拖欠劳务费引发民工上访，在政府的协调下双方解除了劳务合同，上诉人退出了工地，金建公司洛阳分公司接收工地后进行了后续施工。双方在政府协调下共同委托进行了工程款鉴定，金建公司洛阳分公司支付了部分工程款后，上诉人向宜阳县人民法院提起了工程款诉讼。随后，金建公司洛阳分公司以工程质量存在问题提起诉讼引发本案。上诉人比金建公司洛阳分公司向宜阳县法院提交诉状的时间要早，但因为一审法院的原因先给金建公司洛阳分公司立案，本案完全是金建公司洛阳分公司在上诉人提起工程款诉讼后的恶意诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。金建公司洛阳分公司接收工程后进行了后续施工并已经投入使用，因此其提出质量异议法院不应支持。一审中，上诉人要求鉴定机构出庭接受质询，法院告知随后进行，在鉴定人没有接受质询的情况下认定鉴定结论实属错误。二、一审判令上诉人承担544996.96元修复费用，缺乏法律依据和证据支持。《合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”如果建设工程质量存在问题，应当是先进行维修、返工、改建，而非直接进行鉴定要求赔偿。一审判决已经认定金建公司洛阳分公司提交的《催告函》、《房屋质量整改通知书》等证据不能证明质量问题的具体项目和范围。虽然金建公司洛阳分公司在诉讼中提起了修复方案和修复费用的鉴定，但该鉴定程序违法，河南省司法厅明令禁止鉴定机构进行修复方案和加固方案的鉴定，并且宜阳县法院技术科已经退回了司法鉴定。但原承办人偏袒金建公司洛阳分公司，执意要做司法鉴定，该司法鉴定严重违法。对于原承办人有失公正的违法行为，上诉人申请其回避审理本案，一审法院已经准许，但一审法院继续采信该违法鉴定报告实属错误。金建公司洛阳分公司没有对上诉人施工的工程进行过修复，并且工程已经招收学生投入使用，建设工程不存在质量问题，否则也不可能通过验收交付使用。一审判决上诉人承担544996.96元修复费明显错误。综上所述，请求依法撤销一审判决，改判驳回金建公司洛阳分公司的诉讼请求。
金建公司洛阳分公司答辩称：一、正利公司引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，认为法院不应当受理本案是对法条的错误理解。该工程是因为双方发生了工程款纠纷，在工程没有竣工时，经过政府的协调提前解除了施工合同，不属于该司法解释规定的情形。双方在解除合同关系的过程中，对于工程存在的质量缺陷、虚报建筑面积等争议达成了书面协议，约定上述争议需经过法院确定解决。在正利公司拒绝承担其施工缺陷修复责任的情况下，答辩人有权诉请法院确认其应承担的修复费用。二、一审法院对工程质量的鉴定以及修复方案即修复费用的鉴定，程序是合法的。鉴定机构本身具有合法的鉴定资质，鉴定范围限于双方确认的正利公司的施工范围。鉴定结论客观地反映了正利公司施工范围内鉴定时可视部分的施工质量缺陷，正利公司引用河南省司法厅的相关规定是断章取义。一审法院依据该鉴定结论判决正利公司承担赔偿责任是正确的。三、正利公司的施工因为存在质量缺陷而导致未通过工程质量验收，正利公司收到答辩人口头以及书面的限期修复通知后始终没有履行修复义务，因此导致了答辩人承担修复责任以及150万元的违约责任。依据《合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，正利公司作为实际施工人应当依法承担赔偿答辩人损失的责任。四、关于梁天茂与正利公司恶意串通的问题，梁天茂在一审时出具证言对签订合同的过程进行了详细的陈述，并不存在有违常理的情形。客观情况是，梁天茂在承包合同中违反规定增加建筑面积的计算以及超出市场定价约定劳务费标准，真正的受害人是答辩人。梁天茂现在已隐藏踪迹，导致答辩人为此付出惨重代价。综上，请求依法驳回正利公司的上诉，支持金建公司洛阳分公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于金建公司洛阳分公司主张本案所涉的《建筑工程劳务施工合同》应为无效合同的问题。梁天茂是金建公司洛阳分公司该项目部负责人，其有权代表该公司对外签订合同及处理与该项目相关的事宜，正利公司具有劳务承包资质，双方签订的《建筑工程劳务施工合同》符合法律规定。金建公司洛阳分公司认为梁天茂与正利公司恶意串通，所签订的合同价格明显高于市场价格，并无充分证据予以证明。故原审法院对金建公司洛阳分公司主张《建筑工程劳务施工合同》为无效合同的诉讼请求未予支持，并无不当。
关于本案所涉工程是否存在工程质量问题。2012年8月13日梁天茂代表金建公司洛阳分公司与正利公司达成的《合约协议》中载明：“甲方提出的未完工工程量与有缺陷的工程以及空洞部分增算建设面积等有争议问题随后由法院遵照甲方与乙方签订的施工合同由法院判决决定……”，说明当时双方在协商工程款支付问题时，金建公司洛阳分公司对正利公司所施工的工程提出了质量问题。2012年11月23日宜阳县建筑工程质量监督站所作的《房屋建筑工程质量整改通知书》也证明了涉案工程存在一定的质量问题。虽然在正利公司与金建公司洛阳分公司因劳务费支付问题发生纠纷而退场后，金建公司洛阳分公司又组织人员进行了施工，但一审法院委托对正利公司所施工的工程质量进行鉴定时，委托鉴定范围中明确载明：“仅对肉眼能看到的外在质量进行司法鉴定，对已隐蔽的工程质量及未隐蔽工程的内在质量不鉴定”。鉴定机构经过现场勘查、测量等，鉴定结论认定正利公司所施工的工程存在质量问题。综合以上证据，一审认定涉案工程存在质量问题并无不当。正利公司称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。金建公司洛阳分公司在接收工程后进行了后续施工并已经投入使用，因此其提出质量异议法院不应支持。对此，本院认为，本案并非双方在合同约定的全部工程建设完毕后等待验收时，发包方擅自使用该工程。而是双方因劳务费支付问题发生纠纷在正利公司退场后，为确保工程如期完工，金建公司洛阳分公司又组织人员进行了后续施工，与该司法解释规定的情形不同。正利公司的该抗辩理由，本院不予采信。
关于正利公司是否应赔偿金建公司洛阳分公司涉案工程因质量问题的整改、修复费用问题。原审法院认定，因金建公司洛阳分公司所提供的证据不能证明其在合同履行过程中对存在的质量问题及时告知正利公司，并通知正利公司及时进行修复。金建公司洛阳分公司虽然向正利公司邮寄送达了《催告函》、《房屋建筑工程质量整改通知书》，但系在本案起诉后才送达，而且并未列明质量问题具体项目和范围。金建公司洛阳分公司在2013年2月26日与洛投公司签订协议书约定质量问题由洛投公司自行组织修复，修复费用由金建公司洛阳分公司承担，但金建公司洛阳分公司并未提交其已实际支付修复费用的证据。鉴于正利公司所建工程确实存在一定质量问题，根据本案实际情况，原审法院以司法鉴定结论确认的工程质量问题修复所需费用为基础，酌情判令正利公司赔偿金建公司洛阳分公司因质量问题整改、修复费用544996.96元并无不当。关于正利公司称河南省司法厅明令禁止鉴定机构进行修复方案和加固方案的鉴定，并且一审法院技术科已经退回了司法鉴定申请，原审法院又执意鉴定，故一审鉴定程序违法问题。对此，本院认为，原审法院曾委托鉴定机构对《修复建筑工程质量整改通知书》涉及问题设计修复方案，对无法修复部分列出拆除范围、拆除方案及重新施工方案，并对上述方案的工程造价进行司法鉴定。该院技术科以“设计修复方案、拆除方案及重新施工方案不属于鉴定机构的鉴定范围”为由退回了该鉴定申请。后鉴定机构告知原审法院：“由于省司法厅鉴定管理局明令禁止鉴定机构作修复加固方案，只能由原设计单位或有资质的设计单位出具修复加固方案，故修复费用的鉴定只能等有修复加固方案后才能继续进行。”一审法院据此委托本案所涉项目的原设计单位河南智博建筑设计有限公司对存在的质量问题设计了修复加固方案。该修复方案一审法院组织金建公司洛阳分公司与正利公司进行了质证，并将双方质证意见及时告知了河南智博建筑设计有限公司。针对正利公司提出的鉴定资质、设计资质问题及设计师资格问题，该公司均予以了书面答复，并称其公司仅是对施工中存在的质量问题进行修复加固方案设计，不存在司法鉴定资质问题。后一审法院委托鉴定机构对河南智博建筑设计有限公司提供的加固图纸所作的修复方案进行了修复造价鉴定，程序并无不当。且原审法院仅以该鉴定结论确定的修复造价为参考依据，根据案情，酌定由正利公司承担了544996.96元的修复费用，而非将鉴定结论所确定的1362492.40元全部修复费用由其承担。关于诉讼费及鉴定费负担问题，原审法院根据金建公司洛阳分公司与正利公司对工程质量问题修复费用承担的责任比例，综合考虑案情，对诉讼费分担问题所作的处理，符合法律规定。
关于金建公司洛阳分公司称正利公司应支付其因涉案工程质量问题拖延工期而承担的150万元罚款的主张，金建公司洛阳分公司是依据2013年2月26日其与洛投公司签订的协议书提出的该主张，但该协议是金建公司洛阳分公司与洛投公司所签订，是金建公司洛阳分公司与洛投公司之间就工程质量问题协商后形成的意见，正利公司并未参与该协议的协商，金建公司洛阳分公司不能据此协议将其承担的义务转由正利公司承担。而且该协议内容是否实际履行，金建公司洛阳分公司并未提供充分证据予以证明。同时，金建公司洛阳分公司与正利公司所签订的《建筑工程劳务施工合同》中只约定了开工日期，没有约定竣工日期和总工期。故一审未支持金建公司洛阳分公司的该诉讼请求并无不当。综上所述，原审判决并无不当，金建公司洛阳分公司与正利公司的上诉主张，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28905元，由河南金建建设有限公司洛阳分公司负担17343元，由洛阳正利建筑劳务有限公司负担11562元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一六年七月二十一日
书记员 刘 丰