江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第5078号
上诉人（原审原告）曾梅，无业。
委托代理人田成海，江苏众耕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州医学院附属医院，住所地徐州市淮海西路**号。
法定代表人徐开林，院长。
委托代理人崔铁军，该院法律顾问。
委托代理人葛韬韬，该院医务处职工。
上诉人曾梅、徐州医学院附属医院（以下简称徐医附院）因医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第1065号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人曾梅及其委托代理人田成海，上诉人徐医附院的委托代理人崔铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年1月3日，曾梅因“皮肤黄染伴发热20余天”入住徐医附院，入院诊断：阻塞性黄疸，胆囊癌？。入院后予保肝、抗炎、抑酸等治疗。2010年1月11日在全麻下行剖腹探查＋大网膜淋巴结活检术。术后病理示：大网膜淋巴结反应性增生。术后予抗炎、保肝、对症支持治疗。2010年1月23日出院。
2010年2月25日，曾梅因左踝部肿痛二十天伴发热一天，胆囊癌术后一月余入住徐州市中心医院。入院后行脓肿切开引流术，引流脓液涂片找抗酸杆菌阳性，胸部CT检查提示双肺弥漫粟粒状阴影，左颈部淋巴结肿大。诊断：肺结核、左踝部结核脓肿、胆囊癌术后腹腔转移。3月11日出院。出院医嘱：1、继续治疗（抗结核）。2、转传染病院。
后曾梅又陆续至新沂市人民医院、中国人民解放军第三0九医院住院进行治疗，中国人民解放军第三0九医院诊断为：颅内结核瘤、血行播散型肺结核、淋巴结结核、踝关节滑膜结核、胆管结核、胆囊肿大、肝功能异常、癫痫发作、胆管引流术后、心律失常。
2012年6月26日，曾梅以徐医附院对其漏诊，延误了××的及时治疗，导致其产生血行播散型肺结核、结核性脑膜炎、踝关节结核、胆管结核、肝功能异常、癫痫、心律失常等损害后果为由诉至法院要求赔偿。原审法院受理后依法委托徐州市医学会进行了医疗事故鉴定，经鉴定，徐州市医学会作出了徐州医鉴（2012）001号鉴定书，分析意见如下：1、××患者入院时的临床症状及相关辅助检查，医方术前诊断阻塞性黄疸明确，有手术××征，行剖腹探查术符合医疗原则。2、医方剖腹探查后，术中怀疑胆囊癌，术后病理活检示（大网膜）淋巴结反应性增生，故诊断胆囊癌依据不足。3、××患者病情发展情况、抗结核治疗效果及外院病历资料记载，胸片、抗酸杆菌阳性、PPD试验强阳性，患者应诊断为××。4、××2010年1月5日徐州医学院附属医院X线（片号：577183）：两肺可见弥漫性模糊粟粒状改变。医方未进一步鉴别是肿瘤转移还是××变，导致患者××的漏诊。结论：本案例构成四级医疗事故，医方负完全责任。对曾梅的医学建议：到专科医院进行××随诊。后原审法院就徐医附院的漏诊行为与曾梅主张的损害后果之间是否有因果关系一事向徐州市医学会发函询问，徐州市医学会回函：“专家鉴定组在徐州医鉴（2012）001鉴定书的分析意见中已分析‘××2010年1月5日徐州医学院附属医院X线（片号：577183）：两肺可见弥漫性模糊粟粒状改变。医方未进一步鉴别是肿瘤转移还是××变，导致患者××的漏诊。’结论为四级医疗事故，医方负完全责任。××患者原有××，医方对患者××存在漏诊的过错”。
2013年8月21日，原审法院作出（2012）泉民初字第949号民事判决，认为××徐州市医学会出具的医疗事故技术鉴定意见结合本案实际情况可确定，曾梅主张××等损害后果均系其原有××，且并未有证据能够证实徐医附院的漏诊行为导致曾梅产生病情恶化等后果，故徐医附院仅对未进一步鉴别是肿瘤还是××变，致曾梅××漏诊存在过错。因此，本院××徐医附院的过错程度结合曾梅的实际病情等因素，酌定徐医附院对曾梅的损失承担30%赔偿责任。
曾梅不服上述判决，提起上诉。徐州市中级人民法院审理后于2014年1月26日作出（2013）徐民终字第2198号民事裁定，以“认定案件基本事实不清”为由将该案发回重审。
原审法院认为，徐医附院对于曾梅患有××存在误诊，并导致误治，扩大了曾梅的损失，徐医附院应承担相应的赔偿责任。同时，曾梅患有××与误诊的胆囊癌确实存在一定程度鉴别诊断的难度及医疗风险，可适当减轻徐医附院的赔偿责任，但徐医附院对曾梅该部分的损失应承担主要赔偿责任，酌定赔偿责任比例为80%。曾梅在其他医院治疗所产生的费用主要用于治疗原发性××，徐医附院的误诊、误治，尤其是剖腹探查手术，延误了对××的正确治疗，特别是手术一定程度加重××的感染和扩散，增加了以后治疗××的难度，故徐医附院对原告曾梅该部分损失亦应承担次要赔偿责任，酌定赔偿责任比例为20%。因本案适用《医疗事故处理条例》计赔，故对于曾梅关于营养费的诉讼请求，不予支持。
关于曾梅在徐医附院处住院所产生的损失。××曾梅提交的医疗费发票、用药清单及住院病案等证据，确认曾梅共产生医疗费25733.64元、住院伙食补助费360元（18元／天＊20天）。结合曾梅的治疗情况，酌定以121元／天为标准、以陪护期40天、误工期50天为限，确认其陪护费4840元、误工费6050元。考虑到曾梅住院救治所需，酌定支持其交通费100元。上述费用合计37083.64元，应由徐医附院承担29666.91元。
关于曾梅后续治疗产生的损失。××曾梅提交的医疗费发票、用药清单及住院病案等证据，确认曾梅共产生医疗费116959.47元、住院伙食补助费4680元（18元／天＊260天）。结合曾梅的治疗情况，酌定以121元／天为标准、以陪护期350天、误工期400天为限，确认其陪护费42350元、误工费48400元。考虑到曾梅住院救治所需并结合其提交的交通费、住宿费票据，酌定支持其交通费6000元、住宿费270元。上述费用合计218659.47元，应由徐医附院承担43731.89元。
曾梅主张精神损害抚慰金10万元，考虑到其病情及徐医附院的过错程度，酌定支持曾梅精神损害抚慰金1万元。原审法院支持的上述费用合计83398.8元。遂依照《医疗事故处理条例》第二条、第五十条之规定，判决：一、徐州医学院附属医院应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿曾梅各项损失83398.8元。二、驳回曾梅的其他诉讼请求。
上诉人曾梅不服上述民事判决向本院提起上诉称：1、经医学会鉴定，徐医附院的医疗行为构成四级医疗事故，医方负完全责任。该鉴定意见足以表明，徐医附院应当对曾梅的全部损失承担100%责任。一审判决以病情诊断存在鉴别难度和医疗风险为由减轻了徐医附院的责任，这是想当然的、没有依据的。××根本不存在诊断难度。徐医附院在一审答辩中已经认可自己存在过错，且自愿承担曾梅在该院治疗期间的费用，这种自认行为对其具有约束力，但原审判决依然减轻了其责任，对此，曾梅无法理解。2、曾梅从徐医附院出院后，被其他医院诊断为××，最后导致颅内结核瘤、血行播散型肺结核、淋巴结结核、踝关节滑膜结核、胆管结核、胆囊肿大、肝功能异常、癫痫发作、胆管引流术后、心律失常等严重后果。在徐医附院治疗期间，曾梅仅是胆结核，并未扩散，由于徐医附院的过错，漏诊和手术致结核扩散，酿成严重后果，给曾梅造成严重损失，徐医附院应当承担全部责任。医疗事故鉴定认定徐医附院负全部责任，不是仅××其对曾梅在该院住院治疗期间产生的费用负全部责任，还包括对曾梅目前的全部损害后果承担全部责任。即便要分开，依照当时的法律规定，对于医疗行为与损害后果之间的因果关系，举证责任也在于徐医附院，其仍然要承担全部责任。3、一审法院确定的1万元精神损害抚慰金过低。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
徐医附院针对曾梅的上诉答辩称：曾梅原本就患有××，徐医附院对此没有作出正确的诊断，构成四级医疗事故并承担全部责任，这里的“全部责任”××的是没有作出正确诊断的责任，而不是治疗费用的全部责任。由于曾梅原本就患有××，无论徐医附院是否作出正确诊断，曾梅都需要出资治疗××，因此，曾梅主张徐医附院承担全部医疗费用是没有事实依据的。通常情况下，构成残疾的才应当支付精神损害抚慰金，四级医疗事故没有造成曾梅残疾，本案不存在精神损害抚慰金的问题。
上诉人徐医附院不服上述民事判决向本院提起上诉称：1、徐医附院虽对曾梅患胆囊癌的诊断依据不足，但依照鉴定意见，剖腹探查的手术××征是有的，剖腹探查术符合医疗原则，该部分费用应由曾梅自担。鉴定意见明确分析“××2010年1月5日徐医附院X线（片号：577183）：两肺可见弥漫性模糊粟粒状改变。医方未进一步鉴别是肿瘤转移还是××变”、××患者原有××，医方对患者××存在漏诊的过错”。对此，徐医附院愿意对漏诊行为承担相应责任。由于××是一种慢性和缓发传染病，除少数发病急促外，临床上多呈慢性状态。曾梅在徐医附院治疗20余天，医院的漏诊行为并未对其预后治疗造成重大影响，故徐医附院只应对因漏诊行为对曾梅造成的损害部分承担责任。曾梅住院期间的主要费用是治疗其原发××的，主体费用应由曾梅自行负担，一审判决判令徐医附院承担80%责任明显过高。2、××《传染病防治法》的规定，××属于法定传染病，××人应当到专科医院接受治疗，且国家对肺结核的治疗有免费政策。曾梅被确诊患肺结核后未到专科医院治疗，延误了××治疗，扩大了损失，包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费等应当由曾梅自行承担，原审法院判令徐医附院对曾梅后续治疗的费用承担20%责任于法无据。3、陪护费、误工费的期限应××住院天数或法医鉴定确定，费用的确定标准应当有相应依据，一审法院对陪护费、误工费的的计算均缺乏事实依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持徐医附院的上诉请求。
曾梅针对徐医附院的上诉答辩称：××医疗事故鉴定书，徐医附院承担的责任是全部责任，该院称其仅承担漏诊责任，与鉴定意见不符。徐医附院的漏诊造成曾梅损失的扩大，耽误了最佳治疗时机，其应当对曾梅在该院治疗及后续治疗的全部损失承担全部责任。曾梅也曾到传染病医院就诊，但被告知必须转院治疗。对于误工期和陪护期，鉴定不是必经程序。徐医附院的上诉理由不能成立。
经双方当事人确认，本案二审争议的焦点为：一、徐医附院在本案中应如何向曾梅承担民事责任。二、精神损害抚慰金、误工费、陪护费如何确定。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于徐医附院在本案中应如何向曾梅承担民事责任问题。依照徐州医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》及其向原审法院的回函答复，曾梅在去徐医附院就诊之前就患有××，××是其原有××；徐医附院在诊疗活动中对曾梅行剖腹探查术符合医疗原则，其过错在于未对X线所显示的“两肺可见弥漫性模糊粟粒状改变”进一步进行鉴别，进而确定究竟是肿瘤转移还是××变，导致对曾梅××的漏诊。因此，徐医附院在对曾梅诊疗过程中，其医疗行为是部分失当（漏诊××）而非全部失当，对于曾梅在该院治疗所发生的费用及损失，徐医附院应××过错情况对其失当的诊疗行为承担民事责任，而非承担全部民事责任。曾梅在徐医附院治疗所产生的费用及损失合计为37083.64元，原审法院××本案具体情况确定徐医附院对此承担80%责任，并无不当。对于曾梅后续在其他医疗机构治疗所产生的费用及损失，徐医附院应承担因其漏诊而延误曾梅及时治疗的责任，但××是曾梅的原有××，该部分费用及损失主要还是应当由曾梅负担，原审法院判令徐医附院承担其中的20%责任，与其过错程度相适应，并无不妥。
二、关于精神损害抚慰金、误工费、陪护费如何确定问题。曾梅所患××，徐医附院对该××的漏诊致曾梅未及时获得正确治疗，这是曾梅病情扩散、病痛增加的一个原因，原审法院综合本案具体情况酌情确定精神损害抚慰金为1万元，符合《医疗事故处理条例》的规定。××患者因病、因伤等不能参加正常劳动造成的费用损失，陪护费则是××患者在治疗、康复过程中需要专人陪护所产生的费用损失。××患者的病情及治疗、康复情况，参照患者就诊的医疗机构所出具的意见，综合认定误工和陪护期间。曾梅自2010年1月起在徐医附院住院治疗，在从该院出院后的近两年时间里，曾梅又陆续多次前往位于新沂、徐州、北京等地的医疗机构治疗××等××，综合曾梅的病情及其治疗情况，原审法院认定本案误工期为450天（50天＋400天）、陪护期为390天（40天＋350天）符合客观事实。参照一审法庭辩论终结前本地上年度职工平均工资情况，原审法院以121元／天为标准来计算误工费和陪护费，亦符合《医疗事故处理条例》的规定。因此，曾梅与徐医附院分别关于精神损害抚慰金和误工费、陪护费的上诉理由均不能成立。
综上，曾梅、徐医附院的上诉请求均缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3892元，由上诉人曾梅负担3158元，上诉人徐州医学院附属医院负担734元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
代理审判员 曹 健
代理审判员 周美来
二〇一六年五月三十日
书 记 员 王宣淇