湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终178号
上诉人（原审被告）：刘如杰，男，1957年10月10日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
上诉人（原审被告）：湖南浩宇建设有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道迎宾社区小圆盘路。
法定代表人：蔡建军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何光照，湖南先锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周佳勇，湖南先锋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：何平安，男，1982年9月5日出生，汉族，住湖南省安乡县。
委托诉讼代理人：侯青芝（系何平安妻子），住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：李红，常德市法学会法律工作者。
被上诉人（原审被告）：彭珍宝，男，1963年2月3日出生，汉族，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：胡建保，湖南云济律师事务所律师。
上诉人刘如杰、上诉人湖南浩宇建设有限公司（以下简称浩宇公司）因与被上诉人何平安、彭珍宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘如杰、上诉人浩宇公司的委托诉讼代理人何光照、被上诉人何平安的委托诉讼代理人侯青芝、李红、被上诉人彭珍宝的委托诉讼代理人胡建保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘如杰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何平安对刘如杰的全部诉讼请求，并由何平安负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。本诉中何平安诉请事由与其已审结的劳动争议案件中所诉的当事人、诉讼请求完全一致，符合民事诉讼法理论中重复起诉的构成要件，应当驳回其起诉。二、一审判决适用法律错误。何平安已享受工伤保险待遇，且一审判决根本就没有认定刘如杰是何平安的雇主，判令刘如杰承担雇主的民事赔偿责任的事实依据不存在。三、一审判决不符合法律逻辑，法律关系混乱，责任混淆。
浩宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何平安对浩宇公司的全部诉讼请求，并由何平安负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。本案何平安以提供劳务者受害责任纠纷一案启动的诉讼与此前何平安已经提起的劳动争议诉讼，签收二案的当事人相同、诉讼请求相同、赔偿请求的范围一致，本案的诉讼请求包含在前诉的诉请之中。二案也完全是基于同一事实和理由，符合重复起诉法定的构成条件。一审法院应当以裁定形式驳回何平安对浩宇公司的诉请。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决浩宇公司对彭珍宝、刘如杰的赔偿义务承担连带责任没有法律依据。三、一审判决确认赔偿项目所认定的事实错误。一审判决将用工责任与雇主责任混为一谈，雇员的赔偿标准与工伤待遇标准是完全不同性质的担责形式，从法律上讲不具有补充赔偿的可能。
对于刘如杰及浩宇公司的上诉，何平安辩称，一、一审法院没有违反法定程序，本案不存在驳回起诉的情形。二、我国法律并没有禁止主张工伤保险赔偿之后不能另行主张民事赔偿,虽然何平安在原来的诉讼中获得了工伤赔偿，但工伤赔偿只是赔偿了较少部分，没有足额赔偿，通过民事诉讼进行补偿赔偿，法律是允许的。三、浩宇公司和刘如杰均存在违法分包的行为，应承担连带赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘如杰及浩宇公司的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
彭珍宝辩称，一、彭珍宝虽然没有提出上诉，但仍认为一审法院判决彭珍宝承担赔偿责任没有法律依据。何平安的损失已通过司法程序获得了工伤赔偿，现在基于同一伤害事实再次提起诉讼没有法律依据。二、彭珍宝虽然名义上与刘如杰、浩宇公司签订了承包合同，但彭珍宝实际上也是为刘如杰、浩宇公司提供劳务，那么实际上何平安是在为刘如杰、浩宇公司提供劳务时受伤，即使何平安还能获得提供劳务者受害责任的侵权赔偿，也应当是刘如杰、浩宇公司进行赔偿，与彭珍宝没有关系。三、一审判决计算的赔偿相关损失偏高。请求法院依法判决。
对于刘如杰的上诉，浩宇公司没有异议。
对于浩宇公司的的上诉，刘如杰辩称，刘如杰本身就是浩宇公司的项目经理，不应当承担责任。
何平安向一审法院起诉请求：要求彭珍宝、刘如杰、浩宇公司连带赔偿何平安的经济损失1990860元（后期治疗费7000元、误工费74400元、护理费3000元、终身护理费776448元、住院伙食补助费3000元、残疾赔偿金519084元、何嘉慧生活费78979元、何美静生活费131631元、王新娥生活费175509元、何长明生活费175509元、精神抚慰金45000元、法医鉴定费1300元），并由彭珍宝、刘如杰、浩宇公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：浩宇公司是经常德市鼎城区工商管理局注册登记的从事房屋建筑工程施工等业务的有限责任公司。2014年3月，刘如杰以挂靠浩宇公司的模式承接了常德邵商置业有限公司开发的邵商名郡国际城商住工程13#、14#楼建设工程，浩宇公司先与常德邵商置业有限公司签订《建设工程施工合同》，再与刘如杰签订《项目管理目标责任书》，将13#、14#楼交由刘如杰组织施工。2014年3月16日，刘如杰以名郡国际13#、14#楼项目部的名义与彭珍宝签订《名郡国际13#、14#楼木工施工承包合同》，将名郡国际13#、14#楼工程中的全部模板工程分包给彭珍宝。何平安受彭珍宝招用，在工地从事木工工作，按完成的工作量从彭珍宝处领取报酬，浩宇公司为何平安在常德市鼎城区工伤保险处交纳了工伤保险。2014年7月14日，何平安在名郡国际14#楼5楼用铁丝吊装模板时，因铁丝脱落、模板倒塌受伤。何平安受伤后，先后到常德市第一人民医院、湖南博爱康复医院住院治疗，共住院188天。2014年8月25日，常德市人力资源和社会保障局作出常人社工伤认字﹝2014﹞2-145号《认定工伤决定书》，认定何平安受伤为工伤。2015年6月3日，常德市劳动能力鉴定委员会对何平安的伤情作出常劳鉴字﹝2015年﹞214号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为伤残贰级，大部分护理依赖。2016年5月23日，常德市政弘司法鉴定所对何平安的伤情作出常政司鉴﹝2016﹞临鉴字第164号鉴定意见书，鉴定意见为：1、何平安的损伤评定为二级伤残；2、住院治疗，误工损失时间2年，护理人数1人，终身大部分护理依赖，截止鉴定之日起所产生的医疗费用按实际所需（详见发票），择期行内固定取出术，需住院治疗2周，费用约7000元左右。此次鉴定费用为1300元。2015年8月3日，何平安因工伤保险待遇、未签订书面劳动合同的二倍工资纠纷，向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年9月25日，常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）鼎劳人仲82号《仲裁裁决书》，《仲裁裁决书》送达后，何平安向本院提起诉讼。本院认定何平安与浩宇公司间劳动关系不成立，但浩宇公司应当对何平安的损失承担用工主体责任，判决浩宇公司支付何平安停工留薪期工资42462元，住院期间护理费31062元。另查明，何平安已享受下列工伤保险待遇：1、报销医疗费用；2、领取一次性伤残补助金；3、每月领取伤残津贴；4、每月领取1人护理费；5、按每天10元的标准领取住院伙食补助费880元。何平安现有3名需扶养对象：1、父亲何长明现年60周岁，系城镇居民，何长明现有2名子女；2、大女儿何嘉慧现年10周岁，系城镇居民；3、小女儿何美静现年3周岁，系城镇居民。湖南省2015年城镇居民人均消费性支出19501元。刘如杰、彭珍宝均没有建筑业从业资质。何平安未获得赔偿的损失为375041元（护理费3000元、住院伙食补助费3000元、被扶养人生活费322741元、精神抚慰金45000元、法医鉴定费1300元）。
一审法院认为，何平安从事雇佣活动受伤，本案的焦点问题如下：一、何平安未获得赔偿的损失为多少？1、后期治疗费0元，何平安的医疗费应由工伤保险处从工伤保险基金中支付，在本案中不计入何平安的损失；2、误工费0元，在何平安诉浩宇公司劳动争议一案中，法院已判决浩宇公司向何平安支付自受伤之日至定残日止的停工留薪期工资42462元，何平安的该项损失已得到赔偿，在本案中不计入何平安的损失；3、护理费3000元，何平安自受伤之日起就需要护理，截止定残前一日，护理日为324天，在何平安诉浩宇公司劳动争议一案中，法院已判决浩宇公司按186元／天的标准向何平安支付了167天住院期间护理费31062元，何平安未得到赔偿的护理费为（324-167）天×186元／天＝29202元，现何平安只要求赔偿3000元，本院予以确认；4、终身护理费0元，何平安的终身护理费应由工伤保险处从工伤保险基金中支付，在本案中不计入何平安的损失；5、住院伙食补助费3000元，本院酌情确定住院伙食补助费按50元/天计算，但在工伤保险处已领取的住院伙食补助费应予扣除，何平安共住院188天，住院伙食补助费为188天×50元／天＝9400元,何平安已领取住院伙食补助费880元，其未得到赔偿的住院伙食补助费为9400元-880元＝8520元，现何平安只要求赔偿3000元，本院予以确认；6、残疾赔偿金0元，何平安进行工伤认定后，工伤保险处向其支付了一次性伤残补助金，何平安还按月领取伤残津贴，其该项损失已得到赔偿，在本案中不计入何平安的损失；7、被扶养人生活费322741元。⑴何嘉慧生活费70203元，湖南省2015年城镇居民人均消费性支出为19501元，何嘉慧现年10周岁，其生活费应按8年、城镇居民标准计算，应为19501元×8年÷2×90﹪＝70203元；⑵何美静生活费131631元，湖南省2015年城镇居民人均消费性支出为19501元，何美静现年3周岁，其生活费应按15年、城镇居民标准计算，应为19501元×15年÷2×90﹪＝131631元；⑶何长明生活费175509元，湖南省2015年城镇居民人均消费性支出为19501元，何长明现年60周岁，有2名子女，其生活费应按20年、城镇居民标准计算，应为19501元×20年÷2×90﹪＝175509元；根据规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故被扶养人生活费为19501元×8年＋19501元×7年×90﹪＋19501元×5年÷2×90﹪＝322741元；8、精神抚慰金45000元，考虑何平安的伤残程度，本院确定精神抚慰金的赔偿金额为45000元；9、法医鉴定费1300元，凭正规的法医鉴定费票据，本院予以确认。综上，何平安未获得赔偿的损失为375041元。二、彭珍宝、刘如杰、浩宇公司是否应承担赔偿责任？何平安受彭珍宝招用，在工地从事木工工作，按完成的工作量从彭珍宝处领取报酬，双方形成了雇佣关系，彭珍宝为雇主，何平安为雇员，何平安受伤，彭珍宝应承担雇主赔偿责任。浩宇公司先与常德邵商置业有限公司签订《建设工程施工合同》，再与刘如杰签订《项目管理目标责任书》，将13#、14#楼交由没有建筑业从业资质的刘如杰组织施工，刘如杰又将全部模板工程分包给同样没有建筑业从业资质的彭珍宝，浩宇公司、刘如杰存在违法转包、分包的行为，按照法律规定，应对彭珍宝的赔偿义务承担连带赔偿责任。三、何平安自身是否过错？何平安在施工过程中用铁丝吊装模板，因铁丝脱落、模板倒塌受伤，其未尽安全注意义务，自身存在重大过错，可适当减轻彭珍宝的赔偿责任，以承担30%的责任为宜，彭珍宝承担70%的责任。四、本案是否是重复诉讼？2015年8月3日，何平安因工伤保险待遇、未签订书面劳动合同的二倍工资纠纷，向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会裁决后，何平安向本院提起诉讼。本院认定何平安与浩宇公司之间劳动关系不成立，但应当对何平安的损失承担用工主体责任，判决浩宇公司支付何平安停工留薪期工资42462元，住院期间护理费31062元。在劳动者与用人单位劳动关系不成立的情况下，法律规定用人单位承担用工主体责任，这是法律赋予劳动者的一种特殊救济措施，用人单位承担用工主体责任后，并不影响劳动者向真正的雇主就未得到赔偿的损失另行主张权利。浩宇公司向何平安承担用工主体责任后，何平安有权就其余损失要求彭珍宝、浩宇公司、刘如杰承担雇主赔偿责任，本案不属重复诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十一条、第二十三条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决：一、彭珍宝向何平安赔偿精神抚慰金45000元;二、何平安的其余损失330041元，由彭珍宝赔偿231028元;三、刘如杰、湖南浩宇建设有限公司对彭珍宝的赔偿义务承担连带赔偿责任；四、驳回何平安的其他诉讼请求。上述给付义务，由彭珍宝、刘如杰、湖南浩宇建设有限公司于本判决生效后十日内支付。案件受理费22718元，减半收取11359元，由何平安负担9769元，彭珍宝、刘如杰、湖南浩宇建设有限公司共同负担1590元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：何平安受伤致残后，提起诉讼要求浩宇公司向其支付相应工伤待遇。虽然法院认定浩宇公司与何平安之间不成立劳动关系，但认定由于浩宇公司存在违反法律规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人的情形，因此判决浩宇公司应根据相关规定承担用工主体责任。浩宇公司在该案中承担的用工主体责任为用人单位应依法承担的工伤保险责任，浩宇公司向何平安支付了停工留薪工资42462元、住院期间护理费31062元。此外，工伤保险基金向何平安支付了已发生的医疗费用、一次性伤残补助金47575元、并按月向何平安支付伤残津贴及护理费。彭珍宝作为雇请何平安从事木工工作的雇主，一直未对何平安受伤致残所遭受的损失承担赔偿责任。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为刘如杰及浩宇公司是否应对彭珍宝的赔偿义务承担连带赔偿责任。何平安受彭珍宝雇请从事木工工作受伤后，被认定为工伤并进行了劳动能力鉴定，何平安认为自己应与浩宇公司之间存在劳动关系，因而提起劳动仲裁申请并不服仲裁裁决向人民法院提起诉讼，要求认定何平安与浩宇公司之间存在劳动关系并由浩宇公司承担相应责任。人民法院虽认定浩宇公司与何平安之间不成立劳动关系，但由于浩宇公司存在违反法律规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人的情形，因此判决浩宇公司应根据相关规定承担用工主体责任。此次诉讼中，何平安提起的为劳动争议之诉，最终浩宇公司承担的用工主体责任也只是用人单位依法应承担的工伤保险责任，并未对何平安遭受的全部损失进行赔偿。而本案系何平安基于彭珍宝与自己之间的雇佣关系而提起的侵权之诉，与之前提起的劳动争议之诉的诉讼标的并不完全相同，何平安有权要求其雇主彭珍宝对自己没有得到赔偿的其他损失承担赔偿责任。因此，刘如杰及浩宇公司认为何平安系重复诉讼，应当驳回其起诉的上诉主张不能成立，本院不予采纳。根据查明的案件事实，浩宇公司与他人签订《建设工程施工合同》后，又与刘如杰签订《项目管理目标责任书》，将相关工程交由刘如杰组织施工，刘如杰再与彭珍宝签订《名郡国际13#、14#楼木工施工承包合同》，将名郡国际13#、14#楼工程中的全部模板工程分包给彭珍宝，而何平安系受彭珍宝雇请从事木工工作时受伤致残，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，判决彭珍宝对何平安没有得到赔偿或未得到足额赔偿的护理费3000元、住院伙食补助费3000元、被扶养人生活费322741元、法医鉴定费1300元承担70%的赔偿责任，并赔偿何平安精神损害抚慰金45000元，并由违法转包、分包人浩宇公司、刘如杰对此承担连带赔偿责任符合法律规定，比例并无不当，彭珍宝对此也未提出上诉，本院予以确认。刘如杰及浩宇公司认为其承担连带责任没有法律依据的上诉理由不能成立，本院对其要求驳回何平安对刘如杰、浩宇公司全部诉讼请求的上诉主张不予支持。
综上所述，刘如杰、浩宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10882元，由上诉人刘如杰、湖南浩宇建设有限公司各负担5441元。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 张 利
二〇一七年四月七日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。