浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙嘉商终字第292号
上诉人（原审被告）：安徽省根源光大节能建材有限公司。
法定代表人：周松桂。
委托代理人：唐民松、肖鑫。
被上诉人（原审原告）：平湖根源光大节能建材有限公司。
法定代表人：郭永华。
被上诉人（原审原告）：上海兴贸玉米发展有限公司。
法定代表人：郭永华。
两被上诉人共同委托代理人：孙培奉。
原审被告：周松桂。
委托代理人：唐民松、肖鑫。
上诉人安徽省根源光大节能建材有限公司（以下简称安徽根源公司）因与被上诉人平湖根源光大节能建材有限公司（以下简称平湖根源公司）、上海兴贸玉米发展有限公司（以下简称兴贸公司），原审被告周松桂股东出资纠纷一案，不服平湖市人民法院（2013）嘉平商初字第1082号民事判决，于2014年5月15日向本院提起上诉，本院于2014年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人安徽根源公司、原审被告周松桂的的共同委托代理人唐民松、肖鑫，被上诉人平湖根源公司、兴贸公司的共同委托代理人孙培奉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年4月9日，兴贸公司与安徽根源公司签订《合作协议书》，约定投资设立平湖根源公司，注册资本5000万元，兴贸公司出资4000万元，占80%，安徽根源公司出资1000万元，占20%；兴贸公司协助筹集平湖根源公司发展所需要的资金，安徽根源公司负责向平湖根源公司有偿提供生产的全部技术以及后续升级技术；任何一方未如期足额出资的，每逾期一个月，应向平湖根源公司缴付违约金额2%的违约金。
2011年5月25日，平湖根源公司成立，郭永华担任董事长，周松桂担任董事、总经理。2011年6月15日，平湖根源公司通过股东会决议，将公司注册资本增至15000万元，增资部分兴贸公司和安徽根源公司按出资比例认缴，增资部分的出资期限为营业执照变更之日起两年内缴清。
2012年1月3日，兴贸公司和安徽根源公司签订《补充协议书》，约定增加的10000万元注册资本分两次到位，于2012年3月前到位5000万元，2012年6月前到位5000万元。其中安徽根源公司认缴的增资2000万元，兴贸公司保证由其母公司借款给安徽根源公司，上述借款由安徽根源公司与兴贸公司母公司签署《借款合同》，兴贸公司负责将该借款在章程规定的时间内汇至安徽根源公司帐户，由安徽根源公司用于支付增加的注册资本。如借款不能及时到位，兴贸公司不得追究安徽根源公司的违约责任。同时约定该协议是《合作协议书》的补充，与《合作协议书》具有同等法律效力。
至今，安徽根源公司尚欠平湖根源公司注册资本1000万元，兴贸公司保证其母公司提供给安徽根源公司的2000万元借款，尚有1000万元未到位。
原审法院审理认为：股东出资义务是指股东根据公司章程的规定向公司足额缴纳认缴的出资额或足额交付认购的股款的给付义务。它是股东在公司的设立或增资过程当中最基本的义务，其实质上就是股东为取得股权而应向公司所承担的支付对价的义务。股东出资义务既是基于发起人之间签订的投资协议而产生的一种约定义务，又是基于公司章程和公司登记记载而产生的一种法定义务。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳各自认缴的出资额，股东不按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。本案中，安徽根源公司未按约定期限缴纳1000万元注册资本，兴贸公司以股东名义，平湖根源公司以公司名义，共同请求安徽根源公司向平湖根源公司履行出资1000万元的义务，符合法律规定，予以支持。安徽根源公司以案外人未向其借款为由抗辩法定出资义务，于法无据，不予采纳。
关于安徽根源公司是否应承担迟延出资违约责任问题，原审认为，出资违约责任的权利义务主体系股东之间，平湖根源公司对未按时出资的股东不享有主张违约责任的权利。虽然兴贸公司和安徽根源公司在2011年4月9日《合作协议书》对瑕疵出资违约金进行了约定，但在2012年1月3日《补充协议书》中兴贸公司作出了因借款不能及时到位，不得追究安徽根源公司违约责任的承诺，后面约定效力高于前面约定，故兴贸公司不得因安徽根源公司未借到出资款致使迟延出资追究其违约责任。而且，平湖根源公司与兴贸公司在庭审中明确陈述关于违约金的诉请是平湖根源公司提出的，而平湖根源公司不享有主张迟延出资违约责任的权利。综上，平湖根源公司主张安徽根源公司支付违约金320万元的诉请，于法无据，不予支持。
关于周松桂是否应对安徽根源公司出资承担连带责任问题，原审认为，周松桂作为平湖根源公司董事、总经理，安徽根源公司法定代表人，其应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务，如果安徽根源公司系因周松桂未尽忠实和勤勉义务而使出资未缴足，周松桂应承担相应责任。但安徽根源公司未缴纳出资的原因系兴贸公司和安徽根源公司因借款缴纳出资产生争议，并非周松桂未尽忠实和勤勉义务导致，故平湖根源公司与兴贸公司要求周松桂对安徽根源公司缴纳出资承担连带责任的诉请，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百四十八条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、安徽根源公司于判决生效后十日内向平湖根源公司缴纳注册资本金1000万元；二、驳回兴贸公司、平湖根源公司本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101000元，财产保全费5000元，合计诉讼费106000元，由兴贸公司、平湖根源公司负担19200元，安徽根源公司负担86800元。
宣判后，安徽根源公司不服，向本院提起上诉称：2012年1月3日，安徽根源公司与兴贸公司签订的《平湖根源光大节能建材有限公司补充协议书》是双方真实意思表示，合法、有效。补充协议明确约定，安徽根源公司缴纳的注册资金来源于兴贸公司的借款，且约定借款未到位前，不能追究安徽根源公司的违约责任。在原审诉讼过程中，兴贸公司曾向安徽根源公司发函表示兴贸公司协调上级公司后同意出借资金给安徽根源公司，但是在安徽根源公司回函并提供银行账号后，却未得到兴贸公司回复。因此，依据双方约定，兴贸公司、平湖根源公司的原审诉请，无事实及法律依据，请求二审撤销原判，依法改判。
平湖根源公司、兴贸公司共同答辩称：原审认定事实正确，安徽根源公司应依法履行出资义务，其出资义务不能因借款不到位而免除。请求二审法院驳回安徽根源公司的上诉请求。
周松桂答辩称：同意安徽根源公司意见。
本案二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系股东出资纠纷，双方对于安徽根源公司至今未缴纳1000万元出资并无异议，二审主要争议焦点是安徽根源公司是否需要向平湖根源公司缴纳该出资款。首先，根据2011年4月9日安徽根源公司与兴贸公司签订的《合作协议书》及2012年1月3日双方签订的《补充协议书》的约定，筹集出资款主要由兴贸公司负责，安徽根源公司出资款的主要来源系兴贸公司协调筹集的兴贸公司母公司的借款，现由于兴贸公司无法为安徽根源公司筹得出资款，导致安徽根源公司至今未缴纳涉案出资款，故安徽根源公司未足额出资，主观上并非故意。其次，2014年4月13日，安徽根源公司以平湖根源公司为被告、兴贸公司为第三人，已向原审法院起诉要求解散平湖根源公司【（2014）嘉平商初字第485号案件】，公司一旦解散，必然进入清算程序，在清算过程中，安徽根源公司与兴贸公司作为股东，其各自义务的履行情况，以及平湖根源公司自身经营情况，方可以得到更明确客观的体现，届时，平湖根源公司和兴贸公司可根据清算后的公司盈亏情况，再行决定是否应向安徽根源公司追索其出资责任。综合上述理由，为保障股东及公司的合法权益，更稳妥地处理双方纠纷，本案应暂行驳回平湖根源公司、兴贸公司的起诉。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，裁定如下：
一、撤销平湖市人民法院（2013）嘉平商初字第1082号民事判决；
二、驳回平湖根源光大节能建材有限公司、上海兴贸玉米发展有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马蕾
代理审判员 王浩
代理审判员 陈敏
二〇一四年八月七日
书 记 员 吴宵