四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第692号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苟某，男，汉族，1986年2月3日出生，大学文化，原系成�市青羊区就业服务管理局下属人力资源市场合同制工作人员，住成都市锦江区。2015年1月8日因涉嫌贪污罪被成都市青羊区人民检察院决定刑事拘留，同年1月22日由成都市青羊区人民检察院决定取保候审。2015年9月2日由成都市青羊区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人陈建忠，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
原审被告人罗某，男，汉族，1986年3月7日出生，，大专文化，系成都市才新企业管理有限公司工作人员，住四川省通江县。2015年1月8日因涉嫌贪污罪被成都市青羊区人民检察院决定刑事拘留，同年1月20日由成都市青羊区人民检察院决定取保候审。现未羁押。
辩护人郭玲，四川律治律师事务所律师。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人苟某、罗某犯贪污�一案，于二O一五年九月二日作出（2015）青羊刑初字第462号刑事判决。原审被告人苟某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员龚虹出庭履行职务。上诉人苟某及其辩护人陈建忠、原审被告人罗某及其辩护人郭玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，成都市青羊区就业服务管理局（以下简称青羊区就业局）是财政拨款的国有事业单位。其举办单位是成都市青羊区人力资源和社会保障局。成都市青羊区人力资源市场（以下简称青羊人力资源市场）是自收自支的国有事业单位。其举办单位是青羊区就业局。2008年10月8日、2009年6月1日、2010年10月8日、2013年1月1日，被告人苟某分别与青羊人力资源市场签订了劳动合同。双方在合同中约定的工作岗位（工种）分别是“管理”、“机关后勤”、“企业服�”和“就业服务”。2015年1月7日，青羊区就业局出具证明称“苟某的工作内容系：1、协助职介补贴审核及网上录入，协助（秦某某）电话回访工作；2、协助见习补贴审核、资料收集及汇总报表，协助（秦某某）电话回访工作；3、报离校未就业大学生报表情况，网上录入和回访工作。”2014年10月8日，青羊区就业局以被告人苟某在工作中履职不到位，造成工作失误，给单位带来不良影响为由，解除了与被告人苟某的劳动合同。
另查明，2011年12月12日，被告人苟某与案外人黄晓西共同出资在成都市青羊工商行政管理局注册成立了成都市才新企业管理有限公司（以下简称才新公司）。案外人黄晓西为该公司法定代表人。但被告人苟某是该公司实际日常管理人和实际控制人，独立承担该公司的运营费用和享有该公司的营业收入。2012年底，成都市青羊区人力资源和社会保障局认定才新公司为青羊区高校毕业生就业见习基地。
另查明，被告人罗某于2006年大学毕业后先后在两家公司从事销售工作。2013年年底，被告人苟某和被告人罗某相识。二人熟悉后，被告人苟某邀约被告人罗某到才新公司帮忙。被告人苟某告知被告人罗某才新公司为青羊区高校毕业生就业见习基地，可以由被告人罗某找到一些毕业但未就业的大学生资料报给青羊区就业局，经审核通过后，就可以才新公司的名义领取政府原本发给提供了相关服务的见习基地的见习补贴。被告人苟某告知被告人罗某具体申报流程。二人约定政府发放的见习补贴到帐后双方各分50%。
2014年3月份，按照事先的约定，被告人苟某将才新公司以前做劳务输出业务时留存的一些大学生信息资料（主要包括身份证复印件、毕业证复印件）交给被告人罗某。被告人罗某凭此制作了见习学员花名册，并制作了申请见习补贴的其他资料。同时，为了应付相关部门的电话抽查，被告人罗某购买了多张电话卡，冒充见习大学生接听回访电话。被告人罗某将伪造的9名见习大学生的相关资料（主要包括见习申请表、见习协议、见习大学生的毕业证复印件、见习大学生的身份证复印件、见习工资发放表、见习基地为见习大学生购买的商业保险、见习补贴申请表、见习大学生结业登记表）上报青羊人力资源市场。青羊人力资源市场工作人员秦某某审核了上述书面资料并进行了电话回访。审核通过后，被告人苟某制作了见习补贴汇总表。该汇总表上，申领见习补贴的单位除了才新公司之外，另有成都市葵乐园艺有限责任公司、成都贝格财税咨询有限公司、成都市青羊区新华西路劳动保障所等三家单位。青羊人力资源市场工作人员秦某某在该汇总表上“制表人”处签字。此后又分别经过青羊人力资源市场主任、青羊区就业局领导、青羊区人力资源和社会保障局相关领导、青羊区财政局相关工作人员审核。2014年7月，青羊区财政局向其中的才新公司发放了见习大学生见习补贴48600元。被告人苟某领取到该款后，没有告知被告人罗某，也没有分赃给被告人罗某，而是支付才新公司所欠的房租和其他债务。
2014年6月份，被告人苟某和被告人罗某采用上述相同的犯罪手段，虚构了24名见习大学生的相关资料，企图再次骗取政府财政支付给见习基地的见习补贴129600元。期间，青羊人力资源市场工作人员秦某某曾委托被告人苟某进行电话回访。被告人苟某明知申请材料有假，但仍向秦某某称经过电话回访没有发现问题。秦某某遂在“制表人”处签字后，按照审批流程继续交下一环节审核。此后，青羊区财政局工作人员在电话回访时因发现才新公司提供的见习补贴申领资料有虚假情况而停止发放见习补贴。故二被告人未得逞。
另查明，2015年1月8日0时，被告人苟某和被告人罗某在侦查机关没有采取强制措施之前主动向公安机关交代了犯罪事实。其中，被告人罗某是在接到被告人苟某的电话通知后自行到侦查机关投案交代犯罪事实。
另查明，被告人苟某在侦查阶段向侦查机关退还了犯罪所得48600元。
原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：接受刑事案件登记表、到案经过、被告人苟某的供述、被告人罗某的供述、证人李某某、秦某某、吴某某、黄某某等人的证言、劳动合同、临聘人员工资单、局合同制人员工资表、青羊区就业局出具的关于被告人苟某工资、解聘原因和工作内容的情况说明、关于解聘苟某的通知、事业单位�人证书、高校毕业生就业见习基地申报补贴流程、企业法人营业执照、青羊区人力资源和社会保障局确认见习基地的通知、青年职业见习补贴汇总表、银行转款凭证、见习申请表、见习协议、见习大学生的毕业证复印件、见习大学生的身份证复印件、见习工资发放表、意外伤害保险单、见习补贴申请表、见习大学生结业登记表等。
原判认为，被告人苟某利用工作原因获取相关信息，伙同被告人罗某，虚构为离校未就业大学生提供见习服务的事实，骗取国家的见习补贴款，数额巨大，二被告人的行为已经构成诈骗罪。其中犯罪既遂金额为48600元，犯罪未遂金额为129600元。对于犯罪未遂，依法对二被告人减轻处罚。公诉机关指控二被告人犯贪污罪，因被告人苟某是与国有事业单位签订劳动合同从事辅助性服务性劳动的人员，不属于在国有事业单位中从事公务�人员，同时，被告人苟某不是利用主管、管理、经手公共财物的便利进行犯罪行为，而主要是利用工作原因所获取的政策信息的便利进行犯罪行为的，故二被告人的行为构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人苟某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人罗某起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。二被告人在侦查机关尚未采取强制措施之前，主动到侦查机关投案，如实供述了犯罪事实，构成自首，依法对二被告人从轻处罚。二被告人无前科，且被告人苟某主动退赃，酌情予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条、第二十五条、二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人苟某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千�；被告人罗某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金三千元；被告人苟某和被告人罗某的犯罪所得48600元没收上缴国库。
宣判后，原审被告人苟某不服，提出上诉。上诉人苟某及其辩护人提出，上诉人苟某在共同犯罪中不是起主要作用，且具有未参与第二次129600元见习补贴的资料申报，劝告罗某投案自首，悔罪态度好等一审法院未考虑的减轻情节，请求依法改判，对上诉人苟某减轻处罚并适用缓刑。
二审审理查明事实及证据与一审认定的事实及证据一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人苟某及原审被告人罗某，虚构为高校毕业生提供就业见习的事实，共同骗取国家的见习补贴款178200元的行为已构成诈骗罪，且系数额巨大。其中，诈骗既遂的金额为48600元，诈骗未遂的金额为129600元。在诈骗共同犯罪中，上诉�苟某起主要作用，系主犯；原审被告人罗某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人苟某及原审被告人罗某在犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人苟某到案后，协助司法机关抓捕原审被告人罗某，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人苟某及原审被告人罗某均无前科，且上诉人苟某在案发后积极退赃，可酌情予以从轻处罚。
对于上诉人苟某及其辩护人所提上诉人苟某在共同犯罪中不是起主要作用，且具有未参与第二次129600元见习补贴的资料申报，劝告罗某投案自首，悔罪态度好等一审法院未考虑的减轻情节，请求依法改判，减轻对上诉人苟某的处罚并适用缓刑的意见，本院认为，首先，从所起作用而言，上诉人苟某及原审被告人罗某的共同犯罪行为主要是利用上诉人苟某在青羊区人力资源市场工作获取的政策信息及上诉人苟某所实际控制的成都市才新企业管理有限公司来实施，且第一次诈骗所得赃款48600元亦全部被上诉人苟某一人所掌控、支配，故上诉人苟某在本案是起主要作用；其次，上诉人苟某的供述、原审被告人罗某的供述及证人秦某某的证言等证据能够相互印证，证实在申报第二次129600元虚假见习补贴时，申报材料中虚构的见习大学生的商业保险单系由上诉人苟某提供给原审被告人罗某的，且上诉人苟某在明知第二次申请材料为假的情况下，仍告知青羊区人力资源市场的工作人员秦某某经过电话回访无问题。由上，可见上诉人苟某系积极参与了第二次虚假见习补贴的申领的；最后，上诉人苟某归案后，按照司法机关的安排，打电话劝原审被告人罗某自首，原审被告人罗某在接到上诉人苟某的电话后主动归案，上诉人苟某的该行为是协�司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，系立功。综上，上诉人苟某伙同原审被告人罗某骗取国家的见习补贴款178200元，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，属诈骗数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。综合本案案情，原判根据上诉人苟某系主犯、具有犯罪未遂、自首及主动退赃等情节对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元，已属较大幅度的从轻处罚。同时，根据上诉人苟某的犯罪事实及犯罪情节，对其确不宜适用缓刑。因此，原审判决虽对上诉人苟某立功的情节未予认定有误，但对上诉人苟某的量刑系在法定的量刑幅度内，原判量刑并无不当，应予维持。故上诉人苟某及辩护人所提前述上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和�刑法》第六十八条的规定，上诉人苟某协助司法机关抓获原审被告人罗某的行为系立功，原判未认定上诉人苟某有立功情节有误，本院予以纠正。但鉴于原判量刑总体适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 忠
代理审判员 韩莉萍
代理审判员 陈 娜
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 何 芳