安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01179号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司，住所地安徽省滁州市中都大道中安大厦。
法定代表人：吕正民，公司总经理。
委托代理人：黄路东，公司员工。
被上诉人（原审原告）：谢友祥，男，1969年5月25日出生，汉族，工人，住安徽省滁州市南谯区。
委托代理人：王学胜，安徽省滁州市南谯区腰铺镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：苏俊山，男，1956年3月29日出生，汉族，住上海市浦口东新区。
被上诉人（原审被告）：李斌，女，1962年7月20日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司（以下简称“太平洋财保滁州中心支公司”）因与被上诉人谢友祥、苏俊山、李斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2014）琅民一初字第01474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月12日15时11分许，苏俊山驾驶皖m×××××小型普通客车沿滁州市清流路由东向西行驶至清流路与菱溪路平交路口旁路段时，与右转弯的谢友祥驾驶的皖m×××××普通两轮摩托车相撞，造成谢友祥受伤，两车部分损坏的交通事故。本起事故苏俊山与谢友祥负事故的同等责任。事发当日谢友祥即到滁州市第二人民医院治疗，入院诊断为闭合性脑损伤（重度）等，于2013年10月8日出院，共住院57天，出院医嘱：休息三月、陪护一人等；谢友祥又于2013年11月15日到滁州市中西医结合医院住院治疗，于2013年12月13日出院，住院28天，出院医嘱：加强营养，休息二月等；谢友祥又于2014年2月15日到滁州市中西医结合医院就诊，医嘱：休息二周等；谢友祥又于2014年3月1日到滁州市中西医结合医院就诊，医嘱：休息二周等；谢友祥又于2014年3月18日到滁州市中西医结合医院就诊，医嘱：休息一周等。谢友祥于2014年7月7日到南京医科大学脑科医院就诊，医嘱：休息14天。谢友祥因本起事故共花费医药费123193元。后谢友祥于2014年5月27日委托安徽金盾司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见：谢友祥重度颅脑损伤致轻度智力缺损，日常生活有关的活动能力部分受限，远距离活动受限的伤残等级为八级；左额颞顶部颅骨缺损区域面积为110平方厘米的伤残等级为十级，花费鉴定费800元。太平洋财保滁州中心支公司申请对谢友祥伤残等级进行重新鉴定并对谢友祥因本起交通事故造成的医疗费关联性、合理性及非医保用药进行鉴定，后本院委托了南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见：谢友祥在滁州市第二人民医院、滁州市中西医结合医院住院期间的治疗、用药针对其颅脑损伤及其并发症，用药属合理范畴。送检材料中复方氯已定含濑液、果糠注射液，琥珀酰明胶、核黄素磷酸钠注射液、潘托唑钠为非医保用药，共计900.65元，花费鉴定费3600元。谢友祥不愿意对伤残等级重新进行鉴定。
另查明，苏俊山驾驶的李斌所有的皖m×××××小型普通客车在太平洋财保滁州中心支公司投保了交强险和保险金额为20万元的三者险（不计免赔）。谢友祥是农业户口，谢友祥自2011年10月31日起即居住在滁州市恒丰西路58号32幢2单元502室，谢友祥从事木工职业。太平洋财保滁州中心支公司已向谢友祥支付了10000元医药费，李斌已向谢友祥支付了21000元的费用。谢友祥因本起事故修理摩托车用去998元。2013年度建筑业平均工资122.4元／天。
原审法院认为：综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案的争议焦点为：谢友祥主张的各项赔偿项目费用是否合理。本案发生的交通事故致使谢友祥受伤，苏俊山负该事故的同等责任。谢友祥有权要求侵权人赔偿相关费用。谢友祥虽然是农业户口，但其在城镇居住一年且有相对稳定的工作和收入，故其伤残赔偿金应按城镇标准赔偿。太平洋财保滁州中心支公司主张扣除非医保药物费用900.65元，因该费用没有超过交强险医药费用限额1万元，对其该项要求不予支持。虽然谢友祥单方作了伤残鉴定，但太平洋财保滁州中心支公司没有提供有效证据证明谢友祥单方所作的伤残鉴定需依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》重新鉴定，故原审法院认可谢友祥提供的鉴定意见书。谢友祥主张的合理费用为：医药费123193元，误工费25826元（122.4元／天×211天），护理费12250元（70元／天×175天），住院伙食补助费2550元（30元／天×住院85天），营养费3630元，交通费1000元，伤残赔偿金154001元（24839元／年×（30%＋1%）×20年］，精神抚慰金19200元，鉴定费800元，摩托车修理费998元，以上费用共计343448元。因皖m×××××小型普通客车在太平洋财保滁州中心支公司投保了交强险和保险金额为20万元的三者险（不计免赔），苏俊山与谢友祥负事故的同等责任，总费用312448元首先应由太平洋财保滁州中心支公司在交强险中赔偿120998元（医疗费限额10000元＋伤残赔偿限额中赔偿11万元和财产赔偿限额中赔偿998元），余下费用222450元（343448元-120998元）由太平洋财保滁州中心支公司在三者险中赔偿111225元（222450元×50%），故太平洋财保滁州中心支公司共应赔偿给谢友祥201223元（交强险120998元＋三者险111225元一太平洋财保滁州中心支公司已支付10000元医药费-
李斌已支付了21000元的费用）。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条和《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司于判决生效后十日内一次性赔偿原告谢友祥201223元；二驳回原告谢友祥的其他诉讼请求。案件受理费1545元，由原告谢友祥负担295元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担685元，被告苏俊山和被告李斌共同负担565元。鉴定费3600元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担。
太平洋财保滁州中心支公司上诉称：原审认定谢友祥误工费损失25826元，属于认定事实错误，谢友祥在原审中虽然提供证据证明其有工作但并不能说明其发生交通事故就存在误工损失，原审没有考虑谢友祥的实际情况；原审精神抚慰金属于认定事实错误，保险公司在原审时就已经提出申请对谢友祥的伤残等级进行重新鉴定，但谢友祥坚决不同意进行重新鉴定，从而导致法庭无法对谢友祥的伤情重新进行认定，故谢友祥应当承担举证不能的法律后果，在谢友祥不构成伤残的情况下，保险公司也不应当赔偿计算损害抚慰金。
谢友祥答辩称：其向原审法庭提供的医院诊断证明以及滁州中院认定的事实劳动关系证明，能够证明谢友祥的误工损失；保险公司认为谢友祥的鉴定意见属于单方委托作出的，根据省高院有关指导意见，本事故中谢友祥可以单方委托作出司法鉴定，保险公司没有提交本案司法鉴定存在瑕疵的证据，故保险公司的此项上诉理由不能成立；智商鉴定后，谢友祥将相关材料交由安徽金盾司法鉴定所，保险公司如有异议，应在原审时提出申请，要求鉴定人员到庭接受质询，保险公司没有申请对其权利的放弃；原判精神抚慰金数额有事实与法律依据；鉴定费与诉讼费应当由上诉人承担，另外本案虽保险公司与保险相对人订立了保险合同，本案是人身损害赔偿纠纷，不是保险合同纠纷，所以原判上诉人承担诉讼费与鉴定费有事实与法律依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
苏俊山、李斌未提供书面答辩意见。
本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、原判支持谢友祥误工费损失是否正确；2、原判依据本案的鉴定意见支持谢友祥的伤残赔偿金以及精神损害抚慰金是否正确。
关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，谢友祥没有举证证明其实际误工损失，也没有证明其最近三年的平均收入，仅提供证据证明其从事的是木工行业，故原审法院按照2013年建筑行业平均收入44677元／年，即122.4元／天计算谢友祥的误工费损失并无不当，对太平洋财保滁州中心支公司的此项上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点2，谢友祥委托安徽金盾司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，安徽金盾司法鉴定所于2014年7月24日作出（2014）临鉴字第294号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：谢友祥重度颅脑损伤致轻度智力缺损，日常生活有关的活动能力部分受限，远距离活动受限的伤残等级为：ⅶ（八）级；左额颞顶部颅骨缺损区面积为110平方厘米的伤残等级为：x（十）级。太平洋财保滁州中心支公司以该鉴定意见系谢友祥单方委托作出及谢友祥能够参加庭审活动由，认为谢友祥不构成伤残，对伤残等级鉴定意见不予认可，虽然谢友祥在原审法院准许太平洋财保滁州中心支公司申请对其伤残等级重新鉴定情况下不予配合。但经核实，谢友祥单方委托的鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形之一，即：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故安徽金盾司法鉴定所（2014）临鉴字第294号法医临床司法鉴定意见书能够作为本案定案依据使用，原审决定予以采信，并无不当。谢友祥因本起事故致一个八级和一个十级伤残，原审依据本案实际情况及事故责任划分情况，计算谢友祥的残疾赔偿金154001元（24839元／年×（30%＋1%）×20年］及精神损害抚慰金19200元有事实和法律依据，应予确认。太平洋财保滁州中心支公司认为谢友祥残疾赔偿金及精神损害抚慰金不存在的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。太平洋财保滁州中心支公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费806元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司金虎
代理审判员 苏春琴
代理审判员 杨 娟
二〇一五年十月十二日
书 记 员 周 杨
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；