浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第798号
上诉人（原审原告）：张定文。
委托代理人：张禹行，浙江欧硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高大勤。
委托代理人：邬国明。
被上诉人（原审被告）：奉化市增辉建筑五金有限公司。
法定代表人：朱增斌。
委托代理人：董国宏，浙江正雅律师事务所律师。
上诉人张定文、高大勤因劳动争议一案，不服浙江省奉化市人民法院于2015年8月3日作出的（2015）甬奉溪民一初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定�行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：张定文于几年前在高大勤及其丈夫杨孝存（现已病故）开办的奉化市奉恒抛光厂工作，在工作期间张定文服从高大勤的管理，报酬也由高大勤负责支付。2014年2月18日，奉化市奉恒抛光厂与奉化市增辉建筑五金有限公司（以下简称增辉公司）签订协议书一份，约定增辉公司将其产品的抛光、拉沙业务交于奉化市奉恒抛光厂，合作期限为2年，即从2014年1月1日至2015年12月30日，协议书还对双方的权利、义务等事项作了约定。2014年5月30日11时03分许，张定文在下班途中被摩托车撞倒，发生交通事故。事故发生后，张定文即被送到医院治疗16天，医疗费张定文自行支付。2014年7月23日，奉化市公安局交通警察大队作出事故认定书，认定张定文在此交通事故中无责。2014年12月1日，张定文曾向奉化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但因被申请人高大勤主体不适格，奉化市劳动人事争议仲裁委员会不予受理。2015年1月21日，奉化市劳动能力鉴定委员会对张定文的伤势按工伤标准鉴定为玖级。另认定，奉化市奉恒抛光厂未经有关部门登记，其厂房也是向增辉公司所租。张定文关于交通事故的赔偿已由奉化市人民法院（2015）甬奉刑初字第544号刑事附带民事判决书确认。
张定文对仲裁裁决不予受理不服，向原审法院提起诉讼，称：2009年7月30日张定文进入增辉公司厂房内工作。2014年5月30日11时03分许，张定文在下班途中被摩托车撞倒，发生交通事故。事故发生后，张定文即被送到医院治疗，医疗费张定文自行支付。2014年7月23日，奉化市公安局交通警察大队作出事故认定书，认定张定文在此交通事故中无责。张定文在与增辉公司确认劳动关系的诉讼中，奉化市人民法院在（2014）�奉溪民一初字第167号民事判决书中认定，增辉公司将业务发包给高大勤及其丈夫杨孝存（现已病故）开办的奉化市奉恒抛光厂（未经有关部门登记），厂房系高大勤向增辉公司租赁，双方一直以来未签订劳动合同，高大勤也未为张定文缴纳养老等社会保险。张定文于2014年12月1日向奉化市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，被以主体不适格为由通知不予受理。张定文认为，高大勤以奉化市奉恒抛光厂名义经营，但未进行工商登记，其非法用工的行为导致张定文无法享受工伤保险待遇，故高大勤应依法承担非法用工赔偿责任。增辉公司将业务发包给未经工商登记的自然人，应与高大勤承担连带赔偿责任，故向法院起诉：一、请求依法判决高大勤支付张定文事故发生后治疗期间的费用及一次性赔偿金共计214282.60元（医药费57452元、护理费13437元、生活费34637.60元、一次性�偿金107496元、住院伙食补助费480元、鉴定费280元、交通费500元）；二、请求依法判决增辉公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三.本案诉讼费由高大勤、增辉公司承担。
高大勤在原审中答辩称：高大勤的丈夫杨孝存租赁增辉公司的厂房，张定文系杨孝存的雇员，张定文于2014年5月30日发生交通事故，其相应的损失应由交通事故责任方张正进行赔偿，而不应该按工伤、劳动关系要求高大勤承担赔偿责任，请求法庭驳回其诉讼请求。
增辉公司在原审中答辩称：增辉公司与张定文从来没有建立过劳动业务关系，在之前的案件中已经陈述得很清楚，张定文的损失不应该由增辉公司来赔偿，希望法庭从事实出发，驳回张定文的诉讼请求。
原审法院审理认为：非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。因高大勤及其丈夫杨孝存（现已病故）以未经工商登记的奉化市奉恒抛光厂名义经营，所以张定文与高大勤、杨孝存构成非法用工关系。张定文在下班途中发生交通事故，根据相关法律规定，可按工伤标准要求非法用工的主体高大勤及其丈夫杨孝存赔偿各项经济损失。因杨孝存已死亡，故赔偿责任主体为高大勤。因增辉公司与高大勤之间构成加工承揽关系，双方并未形成承包经营关系，故张定文要求增辉公司承担连带责任的请求，无法律依据，原审法院不予支持。因医药费、护理费、住院伙食补助费、交通费等费用张定文已在奉化市人民法院刑事附带民事判决书中获得支持，本案不再予以赔偿。张定文诉请的一次性赔偿金、治疗期间的生活费及�定费应予支持。一次性赔偿金、治疗期间的生活费的标准按2014年宁波市全社会在岗职工平均工资53748元计算。张定文的合理经济损失为：1.一次性赔偿金107496元（53748元／年×2）；2.鉴定费280元；3.治疗期间的生活费为53748元／年÷12个月×1个月﹦4479元（治疗时间根据张定文的门诊病历、医疗费发票、治疗经过结合张定文的伤情，原审法院酌情认定为一个月）。为此，原审法院依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、《工伤保险条例》第十四条、《浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知》浙政发（2009）50号文件的规定，作出判决：一、高大勤应在判决生效后十日内支付给张定文一次性赔偿金107496元、鉴定费280元、治疗期间的生活费4479元，合计112255元。二、驳回张定文的其它诉讼请求。如果高大勤未按判决指定的�间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审原告张定文、原审被告高大勤均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
张定文上诉兼答辩称：一、被上诉人高大勤、增辉公司应当承担医疗费57452元、护理费4996元、住院伙食补助费480元、交通费300元。上诉人张定文与案外人张正因交通事故提起刑事附带民事赔偿一案，奉化市人民法院已依法作出判决。该案中，张正被判处有期徒刑一年零八个月，其当庭表示无经济来源不具有赔偿能力，其父母也表示家庭经济困难无力支付赔偿款项。根据《浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知》（浙政发（2009）50号）的规定，扣除医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费的前提是“如职工获得侵权赔偿”，本起事故中，侵权人明确无赔偿能力，因此上诉人无法从侵权人处获得赔偿，故上述费用在本案中不应扣除。此外，依据社会保险法第十三条之规定：“医疗费用应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付”。若被上诉人高大勤依法进行工商登记并为上诉人缴纳法定的社会保险，则上诉人依法可以享受医疗保险待遇，不致发生医疗费损失，故被上诉人高大勤具有过错，应当承担赔偿责任。二、原审法院认定上诉人张定文治疗期间生活费为一个月宁波市全社会在岗职工月平均工资的标准过低。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定的在鉴定之前的治疗期间，应包括�院治疗、后期门诊治疗以及后期医嘱休养康复期间。对于张定文而言，一个月的治疗时间无法使其伤势得到恢复，因此，原审法院对治疗期间认定有误，应当按照张定文实际治疗、康复的时间作为计算标准。3.被上诉人增辉公司应当承担连带赔偿责任。依据劳动合同法第九十四条之规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”上诉人张定文认为，“给劳动者造成损害”是指所有损害劳动者的合法权益的情形，不仅仅是身体健康的损害。本案中，被上诉人高大勤不具有合法用工主体资格而招用劳动者，导致上诉人不能享受劳动保障、法定社会保险等待遇，损害了劳动者的合法权益，符合“给劳动者造成损害”的要件，因此，作为发包方的增辉公司应当承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院：1.依法改判被上诉人高大勤支付上诉人张定文事故发生后治疗期间费用及一次性赔偿金共计205641.60元；2.依法改判被上诉人增辉公司承担连带赔偿责任。
上诉人高大勤答辩兼上诉称：数年前，增辉公司为节省运输成本，提高工作效率，以厂房租赁方式出租给杨孝存，由杨孝存承接增辉公司抛光、拉沙业务。考虑到自己仅是承接增辉公司生产的产品之加工业务，故杨孝存未向工商管理部门办理登记手续。因张定文与杨孝存是同乡，故杨孝存将承接的加工产品，交由张定文抛光、拉沙。待加工完毕后，将产品交由杨孝存，再由杨孝存将产品交由增辉公司。高大勤对杨孝存工作管理之事项从不过问。据了解，张定文抛光、拉沙作业时，由自己决定作业时间，也不需要杨孝存管理，杨孝存与上诉人约定，加工报酬于年底结算支付。杨孝存因身患疾病，2014年2月�在各大医院住院治疗。期间，均由高大勤陪护，直至同年5月离开人世，高大勤在六安老家为其办理了后事。在此期间，张定文不受高大勤或杨孝存的约束，自由在外工作，张定文还承认自己在2014年2月28日至2014年3月26日在增辉公司工作过的事实。高大勤认为，杨孝存虽承接增辉公司业务，但该加工业务由张定文等人作业，期间也不受杨孝存约束，不存在上、下班时间的规定，性质实际系承揽关系。原判认定非法用工与事实不符。综上，请求二审法院撤销原判、发回重审或予以改判。
被上诉人增辉公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人张定文以劳动合同法第九十四条规定为依据，要求被上诉人增辉公司承担连带赔偿责任的理解是错误的。张定文混淆了本案的财产租赁合同与企业承包合同二者的法律关系，二者有明显区别：1.适用法律�同。财产租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益、承租人支付租金的合同，属于合同法上明确规定的典型合同之一。财产租赁合同纠纷由合同法调整。企业承包经营合同则不是合同法明确规定的一类合同，内容上分别有几类不同于典型合同的特点。如企业承包经营合同、建筑工程承包合同、农村土地承包经营合同等，如发生纠纷，由不同的相应法律调整。2.对象不同。财产租赁合同的对象是有形的财产。企业承包经营是以一定的生产经营任务为标的，对象是经营成果等。因此，上诉人张定文的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人张定文、高大勤，被上诉人增辉公司均未向本院提供新的证据。
二审期间，上诉人高大勤对原审法院认定的“在工作期间张定文服从高大勤的管理”这一事实有异议，认为张定文服从的是杨孝存的管理。本院认为，根据高大勤的陈述，奉化市奉恒抛光厂系家庭小作坊，高大勤有负责将增辉公司的产品拉到厂里加工，因此，本院有理由相信高大勤与杨孝存一并参与了对奉化市奉恒抛光厂的经营管理，故高大勤的上述异议缺乏依据，本院不予采信。另，上诉人张定文及被上诉人增辉公司对原审认定的事实无异议。本院经审理查明的事实与原审判决载明的认定事实一致，予以确认。
本院认为：本案中，上诉人高大勤认为其丈夫杨孝存仅是将承接的加工业务交由上诉人张定文作业，并不对张定文进行管理，双方之间实质系承揽关系。但本院认为，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的法律关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立完成主要工作，而上诉人张定文是在奉�市奉恒抛光厂租赁的厂房工作，劳动条件、劳动工具均由该厂提供，因此，双方并不符合承揽关系的特征。由于上诉人张定文是由上诉人高大勤的丈夫杨孝存（已故）招用，并为高大勤夫妇经营的奉化市奉恒抛光厂工作，而该厂又未经工商登记，故该厂与张定文之间系非法用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，劳动者为不具备合法经营资格的用人单位付出劳动的，该单位或者其出资人应当向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。同时，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，非法用工单位人员受到事故伤害的，该单位应当支付一次性赔偿。因上诉人张定文系在下班途中遭遇交通事故受伤且已被认定为工伤，故上诉人高大勤应当给予上诉人张定文一次性赔偿，且该赔偿的基数是单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，故原审法院以2014年宁波市全社会在岗职工平均工资为基数计算正确，高大勤认为应当按照浙江省职工平均工资计算缺乏依据。对于上诉人张定文主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等费用，因已在奉化市人民法院刑事附带民事判决中获得支持，原审法院在本案中不再予以支持并无不当。对于上诉人张定文主张的治疗期间的生活费，原审法院依据张定文的门诊病历、医疗费发票，伤情及治疗经过酌情认定治疗时间为一个月亦无不当。又因增辉公司仅是将抛光、拉沙业务交由奉化市奉恒抛光厂制作，该厂自行承担职工工资、生产产品所需要的设备、原材料和辅助材料费用、办公费用及场地、房租租金等，故增辉公司与奉化市奉恒抛光厂之间并未形成承包关系，因此张定文要求增辉公司承担连带责任的主张于法无据。
综上，上诉人张定文、高大勤的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 陈士涛
代理审判员 龚 静
二〇一五年十月八日
代书 记员 许玲儿