吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2312号上诉人（原审原告）：宋彦彬，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙一凡，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：吴春国，吉林明达伟业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春市柏巢建设有限责任公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：魏广政，总经理。委托诉讼代理人：范国华，该公司职员。被上诉人（原审被告）：绿地集团吉林置业有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：吴庭军，总经理。委托诉讼代理人：王建国，该公司法务。上诉人宋彦彬、上诉人龙一凡、上诉人长春市柏巢建设有限责任公司（以下简称柏巢公司）因与被上诉人绿地集团吉林置业有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1723号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋彦彬及其委托诉讼代理人马仁、上诉人龙一凡及其委托诉讼代理人吴春国、上诉人柏巢公司的委托诉讼代理人范国华、被上诉人绿地公司的委托诉讼代理人王建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋彦彬上诉请求：撤销一审判决第五项，改判支持宋彦彬一审请求的管理费、利润、签证单人工费上调部分合计637808元。事实和理由：宋彦彬与龙一凡、柏巢公司虽未约定管理费的计取方式，但宋彦彬在施工过程中实施了管理，委派了项目经理及相关管理人员，实际支出了管理费用。所以工程款中应当计取管理费。利润是按照人工费的一定比例计取的实际施工人完成分包作业所获的盈利。因定额中的人工费价格远低于实际用工支出，定额中的人工费即便加上利润也不能抵偿实际工人工资。涉案工程已经验收合格，不应扣除管理费和利润。另根据《吉林省建设工程管理费用定额（2009年）》第七条的规定，劳务分包工程管理费和利润应当计取。签证单人工费价差13410元应当计入工程款，因签证单上工作内容基本都是零星用工产生的，一律按42元/天结算有失公平，且与实际支出的人工费相差悬殊。绿地公司单方核算的价格，并不是与宋彦彬协商的结果，适当上调人工费只是减少宋彦彬的损失，并不能完全弥补，故人工费上调部分应当计入工程款。龙一凡辩称：一、宋彦彬请求支持管理费、利润、没有事实和法律依据。1.管理费和利润是以具有资质的企业为主体制定的。宋彦彬既不具备建筑施工企业资质，也不具有劳务分包企业资质，无权获得管理费和利润。2.工程实际由龙一凡和柏巢公司进行管理。二、补充鉴定报告签证单中人工费上调13410元，无事实和法律依据。签证单人工费是由绿地公司在施工过程中确认的，是根据现场实际情况协商确定的，宋彦彬如有异议应当在当时提出，现在要求上调人工费没有依据。三、宋彦彬与龙一凡之间没有书面合同，实际履行中，龙一凡也没有从宋彦彬处获得收益。龙一凡收到柏巢公司给付的工程款时，都是按比例分配的工程款，双方之间不存在事实上的分包关系。龙一凡与宋彦彬同为实际施工人，宋彦彬要求龙一凡承担给付工程款及利息责任没有事实和法律依据。柏巢公司辩称，宋彦彬的上诉请求不应得到支持。宋彦彬系个人，不具备获得管理费、利润等相关费用的法定资格，不能获得管理费、利润。柏巢公司未直接与宋彦彬进行过结算，因此其主张与柏巢公司无关。绿地公司辩称，认可一审判决。龙一凡上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宋彦彬的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决给付宋彦彬工程款及利息没有事实和法律依据。1.涉案工程造价鉴定没有采用宋彦彬在起诉状中明确的“口头约定按照预算定额加签证计算工程造价”的计价方式方法，导致鉴定意见错误。涉案鉴定意见存疑部分工程造价137353元、补充鉴定意见中明确449970元（其中包含330188元税金）全部存疑，不应计入工程总价。故工程造价应为10573578.44元。涉案鉴定意见计算累计价差1701986.55元，按照预算定额加签证计算的价差累计为10573578.44元，减去1701986.55元，应为8871591.89元。2.在涉案鉴定意见中扣除了甲供材，但未扣除水费、电费等费用。一审判决混淆了工程造价与宋彦彬应得工程款之间的差别，在涉案鉴定意见没有扣除甲供材价款的情况下，将工程造价视为宋彦彬应得的工程款。宋彦彬应得工程款应为工程造价扣除甲供材和水、电等费用。3.龙一凡与宋彦彬之间不存在事实上的分包关系，同为实际施工人。并且宋彦彬向龙一凡现场借用包电梯门口大理石80400元，应计算在工程款中。宋彦彬辩称：一、司法鉴定报告没有问题，按照预算定额加签证是造价鉴定的方式，而关于人工费、机械费、材料费会随着建筑经理管理处造价信息进行调差，龙一凡对预算定额加签证的理解存在偏差。涉案工程造价应当按照鉴定报告及补充鉴定报告的鉴定值进行计算。二、宋彦彬、柏巢公司、绿地公司三方已经就工程量进行确认，鉴定机构是依据三方确认的工程量进行鉴定的，工程已经竣工验收合格，再扣除水电费无事实和法律依据。三、龙一凡是工程承包人，其与柏巢公司之间签有承包合同，实际操作中是柏巢公司将工程款拨付给龙一凡，由龙一凡再对实际施工人进行分配。龙一凡在分配过程中有扣款，故其上诉主张无事实和法律依据，应予驳回。柏巢公司辩称，对龙一凡的上诉主张无异议。绿地公司辩称，认可一审判决。柏巢公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判依据柏巢公司与绿地公司之间的建设工程施工合同及补充协议约定的结算方式与实际施工人进行结算。事实和理由：1.宋彦彬以实际施工人身份提起诉讼，理应适用柏巢公司与绿地公司之间签订的建设工程施工合同及补充协议。2.一审判决适用法律错误，会造成柏巢公司与绿地公司之间无法正常结算，导致后续系列诉讼发生。宋彦彬应承担的水费、电费、甲供材超供、招投标代理费、签证扣款、围挡分摊合计250972元，维修扣款与赔偿合计534073元，绿地公司已经直接在应付柏巢公司的款项中扣除。税金、管理费合计1205399元。税金已经由柏巢公司代宋彦彬扣缴，管理费是柏巢公司实际履行合同的部分合同义务。税金和管理费应在应付款中扣除。柏巢公司现在对宋彦彬理应收取的税金和管理费无法取得。宋彦彬辩称：一、宋彦彬是实际施工人，与绿地公司之间不存在合同关系。柏巢公司与绿地公司签订的合同不适用于宋彦彬。二、一审法院适用法律正确，柏巢公司和绿地公司之间依据合同可以正常结算，但柏巢公司主张宋彦彬应当承担各项费用没有事实和法律依据。实际发生的费用已经算清，宋彦彬、柏巢公司、绿地公司三方已经就工程量进行了确认，鉴定机构也是依据三方确认的工程量进行鉴定，再计算维修扣款、签证扣款、围挡分摊没有意义。龙一凡辩称，宋彦彬在起诉状中明确表示双方约定按照预算定额加签证计算工程造价，对此，双方均无异议，故涉案工程应当根据该约定采用预算定额加签证方式结算工程款，但鉴定报告仅对工程造价进行了鉴定。如何结算工程款由法院结合案件进行认定。绿地公司辩称，认可一审判决。宋彦彬向一审法院起诉请求：1.龙一凡给付工程款2245597.44元及利息（利息从2011年7月1日起计算至给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.柏巢公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；3.绿地公司对上述工程款及利息在欠付柏巢公司工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2010年，绿地公司开发吉林世纪城一期国际花都项目，项目地址位于吉林市昌邑区雾淞中路与珲春中街交会处。绿地公司将国际花都项目的三标段发包给了柏巢公司。2010年5月20日绿地公司与柏巢公司签订了《建设工程施工合同》，后又签订《施工承包合同补充协议》,约定合同价款为84979756元。柏巢公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，但其没有实际组织人员施工，2010年6月26日，柏巢公司臻宇分公司和龙一凡签订项目经营承包合同，将该工程以合同价81523419元转包给龙一凡。龙一凡将该工程中的7-4＃楼和7-6＃楼分包给宋彦彬实际施工。宋彦彬施工的7-4＃楼于2010年5月15日开工，2011年6月30日竣工验收合格，7-6#楼于2010年5月15日开工，2011年9月28日竣工验收合格。龙一凡给付宋彦彬包含抵账房屋在内的工程款共计9553112元。审理中宋彦彬申请对其完成的工程造价进行鉴定，经吉林市中级人民法院委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司鉴定，鉴定意见为：宋彦彬施工的绿地世纪城一期国际花都7-4#、7-6#工程造价:不含税金，含管理费、利润工程造价为11327550.44元；不含税金、管理费、利润工程造价为10724341.44元，补充鉴定工程（甲供材保管费、静压力桩机场外运输、7-4#、7-6#铸铁漏水口、外委工程配合费、签证单人工费上调13410元）造价为：含管理费、利润工程造价为471159元；不含管理费、利润工程造价为449970元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的的建设施工合同无效；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中柏巢公司与绿地公司签订的《建设工程施工合同》及《施工承包合同补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，为有效合同。柏巢公司臻宇分公司和龙一凡签订项目经营承包合同，因龙一凡不具备建筑施工资质，故项目经营承包合同无效。龙一凡与宋彦彬虽然没有签订书面建设工程施工合同，且宋彦彬无施工资质，但宋彦彬作为实际施工人已经履行了合同义务，龙一凡作为发包人也已经接受，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，宋彦彬与龙一凡之间的建设工程施工合同成立。但宋彦彬没有建筑施工资质，故该合同因违反法律的强制性规定而无效。龙一凡应承担给付工程欠款的责任，柏巢公司承揽工程后将该工程全部转包给没有资质的自然人，实质上是龙一凡借用柏巢公司臻宇分公司的资质承揽工程。建筑行业中借用资质行为为法律所禁止，柏巢公司出借资质并收取一定的管理费用，具有收益并对无效合同具有过错，其应当对龙一凡欠付的工程款承担连带责任。绿地公司和柏巢公司至今未结算，绿地公司应在欠付柏巢公司工程价款范围内对宋彦彬承担责任。关于欠付工程款的数额以及利息损失问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案宋彦彬作为实际施工人，其承揽的建设施工合同无效，但其已实际履行了义务，其所完成的工作成果已经和建筑物结为一体，其所实际施工的工程已经竣工验收合格并交付使用，其主张支付工程价款应予支持。柏巢公司和绿地公司之间的建设工程施工分包合同中约定了定额的计算标准,但是柏巢公司与宋彦彬之间未有施工合同，龙一凡和宋彦彬之间也未有施工合同，柏巢公司与绿地公司的建设工程施工合同的约定对宋彦彬没有约束力。故柏巢公司、龙一凡、绿地公司抗辩应按照2000年吉林省定额标准计算工程量无事实及法律依据。双方对工程款的支付数额以及计算标准没有明确约定，故可按客观事实，依据吉林恒源工程管理服务有限责任公司作出的吉恒鉴字（2015）第009号和司法鉴定报告》以及吉恒鉴字（2015）第024号《补充报告》中确定的工程款数额予以部分确定。对鉴定报告中工程造价的鉴定值采用不含税金、管理费、利润的数据。因为建筑企业收取税金、管理费和利润均要求建筑施工企业具备相应的资质为前提，有资质的企业为其维护其业务正常生产经营，必然要有管理人员，可收取相应的管理费和利润。本案宋彦彬是自然人，其既不具备建筑施工企业的资质、也不具备劳务分包资质，故其主张的工程款不应计取税金、管理费和利润。同时龙一凡、柏巢公司在和宋彦彬结算工程款时也无权扣除相应的税金、管理费和利润。管理费是应由具有施工资质的企业承担的，正常发生的费用，柏巢公司不应将自己应承担的管理费用分摊给其分包的无施工资质的实际施工人，故对龙一凡及柏巢公司主张扣除宋彦彬应分摊的管理费不予支持。对于补充报告中的甲供材保管费、静压力桩机场外运输、铸铁漏水口、外委工程配合费，上述费用均属于安全文明施工过程中客观产生的必要的费用，一审法院予以支持。对签证单人工费上调部分一审法院不予支持，因双方在签证时已经对人工费进行了核算确认，故不应通过鉴定予以调整。综合各项费用，柏巢公司应付宋彦彬7-4＃楼、7-6＃楼总工程款为11160901.44元（7-4＃、7-6＃工程造价10724341.44元＋工程造价补充报告449970元-人工费上调13410元），减去已付工程款9553112元，柏巢公司共计欠付宋彦彬工程款1607789.44元。关于欠付工程款利息计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。宋彦彬与龙一凡、柏巢公司未约定欠付工程价款利息的计付标准，应视为没有约定，依照法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。宋彦彬承建的7-4＃楼在2011年6月30日、7-6＃楼在2011年9月28日经吉林市建设工程质量监督站竣工验收合格，并已实际交付给发包方。因宋彦彬承建的两栋楼的竣工验收时间不同，且两栋楼的工程款无法具体分割，一审法院酌情从2011年9月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支持欠付工程款的利息损失。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、龙一凡于判决生效后三日内给付宋彦彬工程款1607789.44元；二、龙一凡于判决生效后三日内给付宋彦彬欠付工程款的利息，利息以1607789.44元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2011年9月29日起计算至工程款付清之日止；三、柏巢公司对上述第一、二项承担连带给付责任；四、绿地公司对上述第一、二项在欠付柏巢公司工程款范围内承担责任；五、驳回宋彦彬的其他诉讼请求。案件受理费41490元，由宋彦彬负担19210元，由龙一凡、柏巢公司共同负担22280元。保全费5000元，鉴定费66000元，合计71000元，由龙一凡、柏巢公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，补充鉴定工程造价：含管理费、利润的工程造价471159元中含税金351035元；不含管理费、利润工程造价449970元中含税金330188元。本院认为，柏巢公司基于其与绿地公司签订的建设工程施工合同及补充协议与龙一凡签订项目经营承包合同，将包括涉案工程在内的建设工程转包给龙一凡。龙一凡将其中7-4#楼、7-6#楼工程交由宋彦彬实际施工。柏巢公司与龙一凡结算工程款，龙一凡与宋彦彬结算工程款。故本案能够认定龙一凡与宋彦彬之间存在事实建设工程施工合同关系，宋彦彬为实际施工人。因龙一凡、宋彦彬均无相关施工资质，故柏巢公司与龙一凡之间签订的项目经营承包合同无效，龙一凡与宋彦彬之间的事实建设工程施工合同关系亦无效。李铁华实际完成的涉案工程已经竣工验收合格，比照有效合同结算工程款于法有据，应予支持。建设工程管理费和利润，是工程价款的组成部分，涉案工程由宋彦彬实际完成施工，相关管理费和利润依法应由宋彦彬获得，即工程造价应当采用鉴定意见中不含税金，含管理费、利润的工程造价11327550.44元。亦因涉案工程由宋彦彬实际完成，且实际存在外委工程，必然发生施工配合费用。现绿地公司已经以柏巢公司名义核算出涉案工程配合费用，而柏巢公司、龙一凡均未举证证明相关施工配合工作系由其本人或他人完成，故该款项应由宋彦彬获得，即68315元。关于甲供材保管费、静压力桩机场外运输费、7-4#楼、7-6#楼铸铁漏水口等三项费用，宋彦彬未能提供充分证据证明实际发生且应计入工程款中，故不应支持。关于人工费上调，一审不予支持理由充分，并无不当，在此不再赘述。关于税金，鉴定机构在出具鉴定意见时将税金单列项计入补充鉴定工程造价（存疑）中，并注明税金应由谁代缴，由法院审核后确定。本院认为，按照相关规定，税金应由具备建筑施工资质的承包单位负责缴纳，宋彦斌无权获取，故应当在应付工程款中予以扣除。综上，龙一凡应付宋彦彬7-4＃楼、7-6＃楼总工程款为11395865.44元（7-4＃、7-6＃工程造价11327550.44元＋工程造价补充报告中外委工程配合费68315元），减去已付工程款9553112元，柏巢公司共计欠付宋彦彬工程款1842753.44元。龙一凡与宋彦彬之间未就工程结算计价方式和计价方法作有明确约定，涉案司法鉴定采用实际施工期间适用的2009定额以及实际施工期间的材料价格信息作为计价标准并无不当。龙一凡上诉主张的宋彦彬现场借用包电梯门口大理石价款未在一审中提出，且在二审中未能提供明确的计算依据，本院不予确认。当事人可另行处理。柏巢公司就其主张的各项分摊费用及维修扣款与赔偿费用未能提供证据予以证明，本院不予支持。综上，宋彦彬、龙一凡上诉理由合理部分，本院予以支持。柏巢公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律不当，本院对判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1723号民事判决；二、龙一凡于本判决生效后三日内给付宋彦彬工程款1842753.44元及利息（以1842753.44元为基数，从2011年9月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款付清之日止）；三、长春市柏巢建设有限责任公司对本判决第二项确定的龙一凡的给付义务承担连带给付责任；四、绿地集团吉林置业有限公司对本判决第二项确定的龙一凡的给付义务在欠付长春市柏巢建设有限责任公司工程款的范围内承担给付责任；五、驳回宋彦彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41490元，鉴定费66000元，合计107490元，由宋彦彬负担60732元，龙一凡、柏巢公司共同负担46758元，保全费5000元由龙一凡、柏巢公司共同负担；宋彦彬预交的二审案件受理费10178元由龙一凡、柏巢公司共同负担；龙一凡预交的二审案件受理费19270元，由宋彦彬负担3012元，由龙一凡负担16258元；长春市柏巢建设有限责任公司预交的二审案件受理费19270元，由长春市柏巢建设有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 玖审 判 员  任宝君代理审判员  赵翠霞二〇一七年九月十三日书 记 员  那译心