北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5714号
上诉人（一审原告）黄芝颢，男，1970年6月10日出生，户籍所在地广东省珠海市。
委托代理人陈建文，北京市天平律师事务所律师。
委托代理人谭淼，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人白连江，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人邹明，中国证券监督管理委员会工作人员。
上诉人黄芝颢因行政处罚决定一案，不服北京市第一中级人民法院（2016）京01行初245号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄芝颢的委托代理人陈建文、谭淼，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的委托代理人白连江、邹明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2016年1月20日，证监会作出【2016】9号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定），认定黄芝颢的行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。根据违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，决定没收黄芝颢内幕交易违法所得4155277.22元，并处以12465681.66元罚款。黄芝颢不服，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定。
一审法院判决认为，证券法第七十五条第一款规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。本案中，广东世荣兆业股份有限公司（以下简称世荣兆业公司）收购梁家荣持有的珠海市斗门区世荣实业有限公司23.75%股权的事项，属于证券法第六十七条第二款第（二）项规定的重大事项，构成证券法第七十五条第二款第（一）项规定的内幕信息。该内幕信息的敏感期为2014年3月24日至28日。郑泽涛直接参与该收购事项的商谈，是该内幕信息的知情人。
在涉案内幕信息敏感期内，黄芝颢与知情人郑泽涛多次联系、接触，黄芝颢又在该期间从事与内幕信息有关的世荣兆业股票的交易。从其使用、控制、操作的三个证券账户此期间交易看，在涉案内幕信息敏感期内，黄芝颢从多个账户转入大量资金，全部用于购买世荣兆业股票。在2014年3月24日世荣兆业公司有关股权注入谈判会议结束后不久，“黄芝颢”的账户即开始买入世荣兆业股票。之后的25-27日，“黄芝颢”、“张松彬”、“黄婷婷”三个账户持续买入该股票，交易量较相关账户之前世荣兆业股票的交易量明显放大。黄芝颢买入世荣兆业股票的时点与涉案内幕信息的形成时间、公开过程及其与郑泽涛的联系时点高度吻合。证监会根据上述事实，认定黄芝颢交易世荣兆业股票的行为属于证券法第七十三条规定的“非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动”的行为并无不当。证监会根据黄芝颢行为的性质、情节以及危害程度，在证券法第二百零二条规定的幅度内，对其作出没收违法所得4155277.22元，并处以12465681.66元罚款的处罚亦无不当。虽然郑泽涛未因泄露内幕信息被处罚，但并不影响证监会根据黄芝颢在内幕信息敏感期内与知情人员联系、接触以及从事与内幕信息有关的证券交易行为明显异常等事实，认定其非法获取内幕信息。黄芝颢关于其并不知悉有关内幕信息的主张，缺乏事实依据，不予支持。黄芝颢否认其存在内幕交易行为，但未提供合理的解释说明，亦未提交充足的证据佐证。
证监会在作出被诉处罚决定过程中，履行了立案、调查、告知等程序，并根据黄芝颢的申请，举行了听证会。黄芝颢在接到听证会通知后，未提出延期举行听证的申请，未到场参加听证会，证监会根据《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》第九条第二款的规定，视为其放弃听证并无不当。
《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。本案中，证监会于2016年1月20日作出被诉处罚决定，其于同年2月19日送达给上诉人，不符合上述法律规定的送达期限。证监会主张其作出被诉处罚决定后委托中国证券监督管理委员会广东监管局（以下简称广东监管局）向黄芝颢送达该决定，但在法定举证期限内并未提交其委托广东监管局送达的证据。因在案证据不足以证明证监会在法律规定期限内送达被诉处罚决定，其迟延送达被诉处罚决定的行为构成程序违法。鉴于被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当，上述程序存在的违法之处，并未对黄芝颢的合法权益造成实际损害，故应确认被诉处罚决定的程序违法，但不撤销该决定。据此，一审判决确认作出被诉处罚决定的行为违法；驳回黄芝颢要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求。
黄芝颢不服一审判决，向本院提起上诉。诉称：一、被诉处罚决定认定事实不清、证据不足，适用法律错误，程序违法。证监会在一审中所提交的证据不能证明黄芝颢构成证券法第二百零二条规定的内幕交易行为。黄芝颢在行政程序及一审程序中作出合理说明并提交相关证据，能够证明其不存在内幕交易行为。黄芝颢非证券法第二百零二条规定的“证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人”。证监会调查程序违法、听证程序违法、行政处罚决定送达程序违法。二、一审判决认定事实错误。一审法院未全面审查原、被告双方的证据，认定事实错误。一审判决对证据的认定不合法。三、证监会作出行政处罚前，已经将案件移交公安机关，由公安机关立案侦查，证监会不具备行政处罚法定条件，不应进行行政处罚。综上，请求撤销一审判决第二项内容或者依法改判；判决撤销被诉处罚决定。
证监会答辩认为，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，说理清楚准确。二、黄芝颢所提出的诉讼理由缺乏事实和法律依据，不能成立。被诉处罚决定合法，应予维持。三、黄芝颢所提出的在内幕信息敏感期内交易“世荣兆业”的解释理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
一审证据材料均已随案移送本院，经审查核实，本院认为黄芝颢提交的证据2-1、2-2、2-3、2-4、3-6、3-7、6-1以及证人黄某1、黄某2提供的证言与本案不具有关联性，本院不予采信。但上诉人提交的1、2-5、3-1、3-2、3-3、3-4、3-5、证据5、证据6-2以及李宋灵、张海彬、庄炳伟提供的证言均不能达到上诉人的证明目的，本院对上诉人主张的证明目的不予确认。本院同意一审法院的其他认证意见。黄芝颢在二审中向本院提交了新证据《证监会近期向公安部移送22起涉嫌犯罪案件》及其附件，证监会对其真实性认可，本院予以采纳。证监会在二审中提交证据《委托送达函》纸质件及电子件打印本，因无正当理由未在一审中提及高，本院不予采纳。对本案事实的认定，本院与一审法院一致。
本院认为，证券法第七十三条规定，禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。根据证券法第二百零二条的规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。本案的争议焦点在于：一、现有证据能否证明黄芝颢构成内幕交易；二，证监会行政程序是否合法。
关于黄芝颢是否构成内幕交易以及法律适用是否正确的问题。本案内幕信息敏感期起点为2014年3月24日下午1时左右世荣兆业公司有关股权注入谈判会议结束后，郑泽涛为内幕信息知情人。在案证据能够证明，黄芝颢于2014年3月24日13:57:57以及13:58:26与郑泽涛通话两次，于当日14:34:14开始买入“世荣兆业”股票并持续买入至3月27日，内幕信息敏感期内交易量明显放大。2014年3月27日，世荣兆业公司向深圳证券交易所申请临时停牌，当日黄芝颢与郑泽涛有电话联系，次日世荣兆业股票开始停牌。黄芝颢在内幕信息公开前与内幕信息知情人联络，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，黄芝颢对此不能作出合理说明，亦不能提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。证监会认定黄芝颢的行为构成内幕交易，具有事实和法律根据。黄芝颢在一审庭审中认可被诉处罚决定认定其交易所得的计算依据，证监会根据其违法行为的性质、情节以及危害程度，在法定的处罚种类和幅度内对黄芝颢作出行政处罚决定，并无不当。
关于证监会行政处罚程序是否合法的问题。证监会在作出被诉处罚决定过程中，履行了立案、调查、告知等程序，并根据黄芝颢的申请，举行了听证会。黄芝颢称其在阅卷权利无法获得保障的情况下，无法参加听证，并非放弃听证等诉讼意见，缺乏事实和法律依据，证监会根据《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》第九条第二款的规定，视为其放弃听证并无不当。关于被诉处罚决定的送达程序超过法定期限的问题，证监会主张是因为采取了委托送达的方式，但证监会无正当理由未在法定期限内向一审法院提交有关委托送达的证据，一审法院认定该送达超过法定期限构成程序违法正确。鉴于证监会作出被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当，上述程序问题未对黄芝颢的合法权益造成实际损害，因此一审法院确认证监会作出被诉处罚决定的程序违法，但不撤销该决定并驳回黄芝颢撤销被诉处罚决定诉讼请求，该判定并无不当。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。黄芝颢的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人黄芝颢负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡华峰
审 判 员 支小龙
审 判 员 贾宇军
二〇一七年六月五日
法官助理 韩国良
书 记 员 周 晶