宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬东商初字第137号
原告（反诉被告）：宁波大榭开发区日月不锈钢有限公司。
法定代表人：张荷英。
委托代理人：郑炯，浙江和义观达律师事务所律师。
被告（反诉原告）：江西江锂科技有限公司。
法定代表人：张芃。
委托代理人：徐伟，浙江导司律师事务所律师。
原告（反诉被告）宁波大榭开发区日月不锈钢有限公司为与被告（反诉原告）江西江锂科技有限公司买卖合同纠纷一案，于2014年1月3日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，适用普通程序并依法组成合议庭进行审理。在提交答辩状期间，被告提出管辖权异议，本院依法裁定驳回。因不服该裁定，被告提出上诉，宁波市中级人民法院作出（2014）浙甬辖终字第58号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。案件审理中，被告提出反诉，本院依法予以合并审理。本案于2014年4月2日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郑炯、被告的委托代理人徐伟到庭参加了诉讼。经被告（反诉原告）申请，本院依法作出财产保全裁定，并已予执行。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告（反诉被告）宁波大榭开发区日月不锈钢有限公司起诉称：原、被告素有贸易往来。2011年5月24日，原、被告签订《工矿产品订货合同》一份，约定被告向原告提供100吨电解镍板，交货时间为2011年7月5日前发货50吨，同月15日前发货50吨，产品总价暂定为17500000元，最终以发货当月长江有色金属现货市场1#电解镍中间价的算术平均数下浮4%结算。合同另约定：原告需在2011年5月26日前以6个月承兑汇票方式支付17500000元货款给被告，其中20%即3500000元算作定金，若被告在2011年9月10日前仍不能交完所有货物，则需双倍返还定金；若被告延迟发货2天或2天以上，需按未发货值的2‰每天支付违约金；该合同之前，原告在被告处尚余货款2130000元左右，被告需在2011年6月1日前退还给原告，若逾期付款需按2‰每天支付违约金。2011年5月25日，原告依约向被告开具金额为17500000元承兑汇票。2011年8月19日，被告向原告发货20吨，同年9月18日，被告向原告发货35.52吨。原告在收货后发现质量不符合合同约定，遂与被告交涉，并于2011年9月21日向被告发送《通知》一份。2011年10月26日，被告派总经理“李文强”及其工作人员“魏雪”到原告公司对货物进行现场查看，后对原告《通知》中所提的质量问题予以书面确认，并承诺对原告已收的55.52吨电解镍板在三个月内予以等量调换。2012年3月14日，被告向原告退还货款12454415.83元（含该合同之前的余款2130000元）。2012年6月15日，被告向原告支付赔偿款3400000元（该款由他人汇入李归茅账户，后李归茅汇入原告账户）。2012年12月24日，被告向原告支付赔偿款3390000元（该款由分宜大源贸易有限公司汇入原告账户）。原告曾多次要求被告按承诺进行调换，但是被告屡屡推脱，因此请求法院判令：一、解除原、被告于2011年5月24日签订的《工矿产品订货合同》；二、原告要求退还已收55.52吨不合格电解镍板，判令被告返还上述货物货款7281599.50元；三、被告赔偿原告3500000元。审理中，原告明确第二项诉讼请求金额系根据被告所开具的增值税发票累加所得，并陈述第三项诉讼请求中的3500000元既是定金，又是违约金。经释明，原告明确主张的是定金。
被告（反诉原告）江西江锂科技有限公司答辩称：1.原告并无合同解除权。双方合同是部分履行、部分终止，原告在收货后长时间未与被告沟通或主张质量问题，因此原告已接受了货物。即便货物有质量问题，原告亦未在长达两年的时间内未就换货事宜向被告主张，已经超过了合同解除权的合理期限，不应再享有合同解除权。若允许原告解除合同，将严重损害被告的合法利益；2.3500000元赔偿款不成立。被告向原告支付的违约金已经超过同期银行贷款利率四倍，因此被告无需再行赔偿。
被告（反诉原告）江西江锂科技有限公司反诉称：2011年5月24日，反诉原、被告签订《工矿产品订货合同》，约定反诉被告向反诉原告购买电解镍板100吨。2011年5月25日，反诉被告向反诉原告开具了一张17500000元承兑汇票。2011年8月19日及2011年9月18日，反诉原告向反诉被告分别发货20吨及35.5205吨。2012年3月14日，依反诉被告要求退还剩余未发货的货款、前述合同项下第十一条所涉的款项2236015.13元以及承担违约金，反诉原告向反诉被告预打款12454415.83元。之后，反诉被告以终止以后的业务合作甚至准备起诉等理由要求反诉原告付款。反诉原告后只能委托张凤英向反诉被告指定的银行账户预打款3400000元，以表明反诉原告愿意进一步协商。而后，双方多次协商确定2012年12月3日反诉原告不得不接受反诉被告的苛刻条件，并于2012年12月24日委托分宜大源贸易有限公司直接向反诉被告转账3390000元，但反诉被告却一直未退还之前支付的3400000元给反诉原告。鉴于双方合同约定的违约金远高于反诉原告的损失，反诉被告亦认可违约金过高，因此应当按照同期银行贷款利率四倍计算违约金。经计算，延迟发货违约金为370315.92元以及延迟退款违约金为2023825.93元，合计2394141.85元。然而反诉被告收到反诉原告预付的19244415.83元，同时反诉被告尚拥有55.5205吨货物，且一直未退还之前收取的3400000元。反诉原告应付金额为17500000元减去已发货货值金额，另加迟延交货违约金、迟延退款违约金；其中就已发货货值按照当月中间价的算术平均值计算，所得金额为8472390.50元；其中就迟延交货违约金，20吨货物违约金计算43天，30吨货物违约金计算73天，5.5205吨货物违约金计算64天，按照银行同期贷款利率4倍计算，所得金额370315.92元；其中就迟延退款违约金，此前所欠2236015.13元退款违约金计算286天，未发货9027609.50元退款违约金计算241天，按照银行同期贷款利率4倍计算，所得金额为2023825.93元。故反诉原告应付金额为11421751.35元，反诉原告已付19244415.83元。因此，反诉被告应当退还反诉原告7822664.48元。因此请求法院判令：反诉被告向反诉原告返还7822664.48元并支付利息2216921.68元（按照银行同期贷款利率四倍，自2012年12月25日暂计至2014年2月28日，以后利息算至实际付清之日止）。审理中，反诉原告向本院书面说明，认为已经交付的20吨以及35吨多的货物双方已经完成结算，在扣除违约金中最终结算金额为增值税发票金额；就未发货部分，双方协商以退款方式解决，最后确定以6倍银行贷款利息结算退款滞纳金，并委托第三方向反诉被告指定收款人打款3400000元，由于反诉被告一直未回传结算清单，因此担心最终对方不承认该笔款项，因此反诉原告要求先退款，再直接付款到反诉被告账号。但是反诉被告要求反诉原告先打款再退款，后在反诉被告回传结算清单的情况下，反诉原告委托分宜大源贸易有限公司将结算清单上的3390000元直接转账到反诉被告账号，但反诉被告却不予退还之前所汇3400000元。
原告（反诉被告）宁波大榭开发区日月不锈钢有限公司答辩称：起诉前应当按照双方当事人的约定计算违约金，而被告所认为的2分利是在提出反诉之后才要求调整的，因此请求驳回反诉原告的反诉请求。
诉讼中，为证明各自诉辩称主张所依据的事实，就本诉和反诉部分，原告（反诉被告）出示了如下证据：
1.《工矿产品订货合同》一份，拟证明原、被告于2011年5月24日签订了《工矿产品订货合同》一份，原告向被告购买100吨电解镍板，以及相关交货期限、货款支付、违约责任约定的事实；
2.承兑汇票一张，拟证明合同签订后，原告依约于2011年5月25日向被告开具了一张期限为6个月，金额为17500000元的承兑汇票的事实；
3.电解板销售清单传真件四张、增值税发票七张，拟证明被告于2011年8月19日向原告发货20吨，于2011年9月18日向原告发货35.52吨，共计发货55.52吨电解镍板的事实；
4.通知一份，拟证明原告于2011年9月21日向被告反映已收55.52吨电解镍板存在诸多质量问题，不符合合同约定，后被告派人来现场查看，对上述质量问题予以确认，并承诺在三个月内换货的事实；
5.农行大额支付入帐通知书一份，拟证明被告于2012年3月14日向原告退还12452215.83元的事实；
6.农行个人结算业务申请书复印件、收费凭证复印件、大额支付入帐通知书各一份，拟证明被告于2012年6月15日通过他人向原告赔偿3400000元，于2012年12月24日通过分宜大源贸易有限公司向原告赔偿3390000元的事实。
上述证据经庭审出示，被告（反诉原告）对证据1的真实性没有异议，但违约金过高；对证据2的真实性没有异议；对证据3分别交付的货物没有异议，增值税发票的确是开过的，但只是暂定价，最后需要结算，所以发票上的金额并不是结算金额；对证据4的真实性没有异议，但是当时通知写的是实际查验，只是用肉眼判断电解镍的质量，对于镍的含量是否不符合标准的规定及其他各项指标是否达到标准是无法用肉眼判断的，双方也没有找专业的检测机构进行检查。所以这只是对表面现象的一个认识，而不能认定为双方已经通过专业的检测机构进行了检测。关于等量交换，双方一直没有做，从2011年10月26日到庭审为止已经超过两年，从时时效来说也已经超过。原告要求换货的话需要先把原来的货退回，但是被告不能确定原告是否还保存着当时被告所交付的货物。另外，通知上做了一些单方添加，原来的打字写的是35吨，但是却加上了“和8月份收到的20吨”；对证据5、6的真实性没有异议。
被告（反诉原告）江西江锂科技有限公司提供如下证据：
1.付款凭证一份，拟证明反诉原告直接向反诉被告支付12454415.83元的事实；
2.委托书及付款凭证各一份，拟证明反诉原告委托张凤英向反诉被告指定的银行账户转帐3400000元的事实；
3.委托书一份，拟证明反诉原告委托分宜大源贸易有限公司向反诉被告的账户支付3390000元；
4.长江有色金属现货市场关于电解镍的市场现货价格（7月、8月、9月）打印件三份，拟证明反诉原告交付的货物1#电解镍，8月份的现货中间价为166663.04元，9月份的现货中间价为154619.05元；
5.2014年1月份的价格表打印件一份，拟证明与涉案货物的同类型货物的价格跌到了90000多元，相差很多的事实；
6.结算清单三份，拟证明55吨货物的结算单价以及增值税发票金额的来源，双方关于2236015.13元逾期退款违约金的计算及货款违约金的计算，前述标准均按照银行贷款利率的六倍，另可证明被告支付给原告款项的依据。
上述证据经庭审出示，原告（反诉被告）对证据1、2、3的真实性均没有异议。对证据4、5，虽然是网上拉出来的，但是应当以网上下载的为准。对证据6，真实性不予确认，未进行过结算。
2014年8月11日，本院前往原告所在地宁波市北仑区江南中路256号厂区内勘验现场镍板。原、被告对勘验笔录所载明记录无异议。原告称现场并非全部的剩余货物，其余货物已经卖给江苏兴化的第三方，对方货款尚未支付。被告认为现场货物并非被告所提供，上无其特有的商品标识。
听取双方举证、质证意见并结合双方庭审陈述，本院认证如下：对原告提供的证据1、2、3、5、6的真实性、合法性及关联性予以确认，对原告提供的证据4，因被告对通知正文部分手写部分“和8月份收到的20吨”提出异议，现原告并无证据证明该手写部分为双方认可，故对该证据中的该手写部分不予确认，对其余部分予以确认。对被告提供的证据1、2、3予以确认，对被告提供的证据4、5，与本案并无关联，本院不予确认。对被告提供的证据6，虽被告称该证据为传真件，但其真实性无法核对，又无证据佐证，且原告对真实性不予认可，因此本院对该证据不予确认。
经审理查明：2011年5月24日，原、被告签订《工矿产品订货合同》一份（以下简称“讼争合同”），约定原告向被告购买电解镍板100吨，规格牌号为符合gb／t6516-1997ni99.96牌号标准，单价以发货当月长江有色金属现货市场1#电解镍中间价的算术平均数下浮4.0%作为最终结算价，多余货款按100吨合同价发货，少于货款100吨也按合同价补足，交货时间为2011年7月5日前发货50吨，同月15日前发货50吨。该合同第二条约定，以gb／t6516-1997ni99.96牌号标准验收，如有质量问题，货到验收后十五天内提出，由被告负责在5天内调换，不能调换的则按未全部交货处理。该合同第七条约定，原告须在2011年5月26日前以6个月承兑方式支付17500000元货款不贴息，该货款中17500000元中的20%作为履行合同的定金，如合同顺利履行，则该定金直接冲货物。如原告违约，则该定金不能抵充货物。若被告在2011年9月10日前仍不能交完该合同项下全部数量的货物，则视为被告违约，被告应双倍返还定金。该合同第八条约定，若被告延期发货，且延迟发货超过2天或2天以上的视为违约，按未发货价值2‰／天计算违约金。该合同第十一条约定，双方确认就2010年12月28日签订的《工矿产品订货合同》（合同号grmj101228-1#），被告还有余款约2130000元，6月1日之前用现款方式退款至原告，如果延迟退款，则按照2‰／天计算违约金。该合同另就其它事宜进行了约定。
2011年5月25日，原告向被告开具金额为17500000元承兑汇票。2011年8月19日，被告向原告发货20吨，同年9月18日，被告向原告发货35.5205吨。
2011年9月21日，原告向被告发送《通知》一份，载明在9月20日收到的35吨电解镍存在六点缺陷，未能达到6516-1997标准。
2011年9月28日，被告向原告开具合计金额为2898929.60元的增值税专用发票3张，载明电解镍板重量合计20吨。2011年10月20日，被告向原告开具合计金额为4382669.90元的增值税发票4张，载明电解镍板合计重量35.5205吨。
2011年10月26日，被告工作人员李文强于该通知上注明：“经我司派员到贵司库房实地查验，情况基本属实，并与贵司充分协商一致，拟在三个月内对该批有异议的货物做等量换货处理，由此给贵司带来的不便，敬请谅解”。
2012年3月14日，被告向原告退还货款12454415.83元。2012年6月15日，被告通过张凤英账户向原告指定收款人李归茅支付3400000元。2012年12月24日，被告通过分宜大源贸易有限公司向原告支付3390000元。
2014年8月11日，本院前往原告所在地宁波市北仑区江南中路256号厂区内勘验镍板。经勘查，现场共有镍板约232张，随机取样称重其中的三张，重量分别为68.50公斤、61公斤、70公斤，外观并无包装、灰尘堆积、较为陈旧、无商业标识，有部分镍板周边存在起泡现象。
审理中，原、被告确认：1.就讼争合同尚未交货的电解镍板已经全部退款，就该部分货物的买卖关系已解除；2.讼争合同第十一条约定的欠款金额为2236015.13元，已全部退清。
本院认为，本案原、被告就双方存在买卖合同关系及相关交货、付款事实均无异议，然存有如下四项争议焦点：一、原告是否享有合同解除权；二、原告行使合同解除权是否超过合理期间；三、被告应否承担双倍返还定金中的3500000元；四、被告反诉原告返还款项有无依据。
就争议焦点一，就讼争合同中未交货部分，双方确认已协商一致解除；就已交货部分，其主要争议在于质量问题。针对原告提供的2011年9月21日《通知》，被告对其中载明的手写部分“和8月份收到的20吨”不予认可，而原告亦未提供进一步证据证明该手写部分形成时间在被告工作人员2011年10月26日同意更换货物之前，故本院依法确认存有质量问题的为被告于2011年9月18日所发35.5205吨电解镍板。根据讼争合同约定，该批电解镍板应于2011年7月15日前发货，现被告发货本属迟延，所交货物质量又存有问题，且未在其承诺的三个月内予以更换，因此原告自2012年1月27日起就该批35.5205吨电解镍板享有合同解除权。因原告未就前述35.5205吨电解镍板之迟延履行致使另20吨电解镍板的交付不能实现合同目的的事实进行举证，故原告就2011年8月19日发货的20吨货物不享有合同解除权。
就争议焦点二，首先，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。根据诚信原则，为保障交易安全，避免权利长期处于一种不确定的状态，合同解除权的行使应当在合理的时间内。法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。虽然法律并未规定买卖合同的解除权行使期限，但依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定，在对方当事人未催告情况下，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。反观讼争合同，该合同为商事主体所订立的纯粹的商事合同；该合同的标的物属工业生产中普遍流通使用的有色金属原材料；该合同的标的物价格行情具有即时性、波动性等特点。因此，相对商品房买卖合同而言，讼争合同对交易的安全性、稳定性要求更高。进而，法律规定的讼争合同解除权行使期限相较商品房买卖合同所规定的期限而言，应当更短。根据前述分析，原告自2012年1月27日起就涉案35.5205吨电解镍板享有合同解除权，而其直至2014年1月方起诉解除，时间间隔近两年，已经超过解除权行使的合理期限，其解除权已罹消灭。其次，经勘查，原告要求退还的大部分货物已经转售他人、不在现场，同时亦难以辨别现场货物是否为被告所售，因此原告要求解除合同并退还相应的货物，已处于履行不能的状态。综上，原告主张解除讼争合同、返还货款的诉讼请求，本院不予支持。
就争议焦点三，根据我国法律规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。虽然被告主张2012年6月15日、2012年12月24日被告向原告所支付的款项有替代性，仅有3390000元为双方最终结算的违约金，但并无有效证据予以证明，本院不予采信。前述款项金额与双方约定的定金数额并不相同，且无其余证据证明其涉及定金，故本院认定前述款项并非定金的返还或双倍定金的支付。因此，依据讼争合同之约定，本院依法确认该两笔款项性质为违约金。在原告已经接受被告支付的违约金情况下，若再行主张定金，显然有悖法律规定，故原告主张适用定金罚则由被告支付定金3500000元的诉请，本院不予支持。
就争议焦点四，就已发货货值，被告自行开具的增值税发票金额远低于按照被告反诉中所述方法计算所得金额，现原告对增值税发票金额予以认可，且被告亦在审理中确认增值税发票金额为双方结算金额，故本院确认被告已发货的55.5205吨货物货值为7281599.50元。关于被告主张按照银行同期贷款利率调整计算的违约金，现双方约定的延迟退款、延迟交货违约金计算标准为日千分之二，该标准确实过高，被告依照法律规定有权请求人民法院予以调整为按照同期银行贷款利率四倍计算。在被告请求调整后，部分款项的支付丧失了合同依据，但本院认为该部分金额被告无权主张返还。首先，所谓不当得利，系指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。但超过同期银行贷款利率四倍计算的违约金，本为当事人真实意思表示一致之结果，故被告按约支付难谓“不当”。其次，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。在被告请求调整违约金计算标准前，其依据该条款所支付的违约金，原告有权予以保留。否则，一则无异于鼓励交易主体自食其言、违背承诺并从中渔利，二则严重损害交易安全，破坏市场秩序。因此，在被告请求调整前，双方约定的违约金之债权系具有请求权能及保有权能的完全债权，而在被告请求调整后，前述违约金债权仅丧失了其请求权能，但并不影响其保有权能，超过调整后标准的债权构成自然之债，被告已经支付的款项不得主张返还。因此，被告反诉主张返还其自愿支付的部分违约金，于法无据，有悖诚信，本院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十四条第（三）项、第九十五条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）宁波大榭开发区日月不锈钢有限公司的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）江西江锂科技有限公司的反诉请求。
案件受理费86590元，反诉案件受理费41019元，财产保全受理费5000元，合计诉讼费132609元，由原告（反诉被告）宁波大榭开发区日月不锈钢有限公司负担86590元，由被告（反诉原告）江西江锂科技有限公司负担46019元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：37×××92；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 李 勤
代理审判员 顾 亮
人民陪审员 张志君
二〇一四年十月二十二日
代书 记员 王亚争