辽宁省辽阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）辽阳行终字第00010号
上诉人（原审原告）王洪强。
委托代理人祝忠凤。
委托代理人黄丽红，辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）辽阳县人民政府。
法定代表人马德勇，县长。
委托代理人徐安岩，辽阳县人民政府法制办主任。
委托代理人许锡范，辽宁白塔律师事务所律师。
原审第三人辽阳县首山镇人民政府。
法定代表人曹忠伟，镇长。
委托代理人李海，辽阳县首山镇人民政府信访办工作人员。
上诉人王洪强诉被上诉人辽阳县人民政府不履行给予征地补偿法定职责一案，白塔区人民法院作出（2014）辽阳白行初字第48号行政判决。王洪强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人祝忠凤、黄丽红，被上诉人辽阳县人民政府委托代理人徐安岩、许锡范，原审第三人辽阳县首山镇人民政府委托代理人李海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年辽阳县人民政府决定对马伊屯村进行城中村改造，在全村范围实施征收。原告王洪强的宅基地及口粮田在本次征收范围内。2011年5月10日原告王洪强与首山镇马伊屯村民委员会签订了土地被征占补偿协议书，原告被征占口粮田1.2亩，得到征地补偿费柒万捌仟元。对于原告其它土地，未达成补偿协议，被告也没有作出裁决。原告申请被告履行法定职责作出裁决，被告不予答复，故向本院提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定，征地的补偿和安置工作属于被告辽阳县人民政府的职责范围。本案中，被告辽阳县人民政府征收属于原告王洪强的土地，应当给予补偿。对补偿标准有争议的，被告应依法裁决，被告未履行上述职责，不符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（三）项之规定，判决被告辽阳县人民政府于本判决生效之日起六十日内依法履行法定职责。案件受理费50元，由被告辽阳县人民政府承担。
上诉人王洪强诉称，请求：1、依法撤销辽阳市白塔区法院（2014）辽阳白行初字第48号行政判决；2、依法确认征收马伊屯村土地行为程序违法，征收补偿方案违法。理由：一、原审判决未对征收行为和安置补偿方案的合法性予以审查。（一）本次征收行为程序违法。1、马伊屯村村民代表大会记录的会议内容和人数违反《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十一条、第二十二条、二十四条规定。2、辽县政发（2011）82号和马伊屯城中村改造房屋征收决定公告，违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条、十二条规定，没有进行听证会。3、征地听证告知书送达程序系伪造。4、2011年5月10日的征地补偿协议书违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》。征地行为以及补偿标准在没有经过合法程序予以确认的法定情形下，与村民签订补偿协议违反法律规定。5、被上诉人于2011年10月征占上诉人的集体土地使用权而没有依法补偿，违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定，应当先补偿后搬迁。6、此次征收行为使大量农民失地，没有给农民合理合法安置，违反《土地管理法》第四十七条规定。7、国有土地使用权批准时间早于建设用地规划许可证的取得时间，违反《城乡规划法》第三十七条规定。（二）本次征收补偿标准违法。1、辽县城改发（2011）2号和辽县城改发（2012）1号安置补偿方案由辽阳县马伊屯城中村改造工作领导小组做出。违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条规定。2、辽县城改发（2011）2号和辽县城改发（2012）1号安置补偿方案违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条规定。没有在征收前予以不少于三十日的社会公告。3、安置补偿方案自相矛盾。4、征地告知书中的补偿标准违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条规定。其依据的《城市房屋拆迁管理条例》已废止。因旧城区改造需要征收房屋的，其补偿标准应当召开听证会，并以市场价格为补偿依据。上诉人的承包地与宅基地、自留地在同一宗地内，应当按照同地同价的标准补偿，被上诉人采取两种标准补偿，侵害了上诉人的权益。（三）原审认定上诉人与被上诉人没有补偿争议与事实不符，直到今日，上诉人没有收到被上诉人违法征收其集体土地使用权而给付的合法的补偿费用。二、征收目的与事实不符。1、辽县政发（2011）82号文件登记的征收目的为马伊屯村改造，但事实现为商业性开发。2、被上诉人提供的3份土地使用权证书登记的使用权类型为“划拨”，但实际用途违反《土地管理法》第五十四条规定，现为商业性开发使用。3、被上诉人提供的三份土地使用权证书登记的使用权面积的数量总和与建设项目选址意见书和建设用地规划许可证登记的用地面积数量不符。三、原审法院适用法律错误。本案是国家征收集体土地引发的案件，应先审查征收行为和安置补偿方案的合法性问题，应当适用《中华人民共和国村民委员会组织法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》和《土地管理法实施条例》等法律规定审查该行政行为的合法性。在被上诉人提供的证据不足以证明该征收行为和补偿方案合法的情形下，人民法院应当依法确认该征收行为以及补偿方案不合法。原审法院应当对上诉人提出的补偿事项依法予以支持，即对上诉人所有的集体土地使用权等权益按照市场价值依法予以补偿。
上诉人庭审中增加上诉请求即依法撤销辽阳县人民政府（2011）82号马伊屯城中村改造房屋征收决定。理由：一、本次行政行为中行政主体和审批权限方面的问题。（一）征地审批权限违反《土地管理法》第四十五条规定，存在超权限审批。（二）征收公告早于征地公告时间，不符合征地审批程序。（三）征收公告中征收部门实际是征收实施单位，没有明确的征收部门。二、本次行政行为中程序方面的问题。（一）征地公告早于征地批复，征地审批程序违法。（二）征地行为审批前没有建设项目用地预审报告、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案。（三）征地行为中，没有依法进行征地补偿、安置方案公告前的前置程序。（四）征收决定程序违法。1、征收决定前，房屋征收部门应当发布调查公告，通知有关部门停止办理有关房屋手续，并将调配查情况公示。2、征收决定前，被上诉人没有拟定征收补偿方案（草案），并向被征收人公布，并进行相应的听证会，以征求公众意见，违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十、十一条规定。3、本案的征收补偿方案发布时间早于征地公告。违法发布征收房屋补偿方案。4、征收补偿方案的补偿依据不合法。补偿标准应当以市场价格为依据。5、本案的风险评估报告系首山镇人民政府作出，主体不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条规定。6、没有金融机构出具的补偿资金足额到位的资金证明。（五）国有土地使用权划拨批准时间早于建设项目选址意见书时间，违反《城乡规划法》第三十六条规定。三、本次行政行为中关于事实方面的问题。（一）征地行政行为和征收行政行为的决定违反法律规定。1、本案中，没有证据证明征地行为和征收房屋的行政行为符合公共利益的需要。2、被上诉人没有提供证据证明本次征收决定符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定的情形。2007年批准包括上诉人在内的村民集体宅基地使用权时，统一规划要求上诉人等建造同样新式房屋。本次征收上诉人所有的房屋不属于落后城区及危旧改造项目，没有进行征收的必要。3、本次征收决定不符合国民计划和社会发展计划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。4、被上诉人作为作出征收决定的人民政府，应当按照先征收补偿后搬迁的原则。但被上诉人违法强行征收，没有对上诉人依法补偿。四、关于上诉人的集体宅基地使用权问题。上诉人2007年依法取得864平方米的宅基地使用权与2.8亩的口粮田处于同宗地内。上诉人又于2007年11月30日取得辽阳县城乡规划管理处核发的建设工程规划许可证，并缴纳了耕地占用税。上诉人被告知由于动迁不能建房，因此上诉人始终未建房。上诉人没有共他住房因此与老人住在一起共同生活。上诉人所有的宅基地和口粮田在未取得任何补偿的情况下，被上诉人违法征占（被上诉人的行政征收行为系违法），进行商业性开发。上诉人在一审诉前多次要求安置补偿，被上诉人多次做出处理决定后又撤销，始终未对上诉人进行依法补偿。上诉人现失去唯一宅基地使用权和口粮田，没有获得安置补偿。与上诉人同年取得宅基地使用权的其他村民在获得补偿时，被上诉人没有按照同一标准（村民建造的房屋同一质量标准、建筑面积和格局）。被上诉人作为一级政府，在争取建设政绩的同时应当首先考虑人民利益，保障其最基本的生存条件。综上，望二审法院撤销原审判决，依法确认征收行为程序违法，征收补偿方案亦违反法律规定，撤销辽阳县政府（2011）82号马伊屯城中村改造房屋征收决定。
被上诉人辽阳县人民政府辩称，一、上诉人上诉期间变更诉讼请求，没有法律依据，不应予以支持。上诉人在起诉时，诉讼请求是确认辽阳县人民政府不予给付征收土地补偿安置款的行为违法。上诉人在上诉期间变更诉求，没有法律依据，不应审理其上诉请求。上诉人变更的诉讼请求不属于本案审理范围，上诉人没有在知道答辩人征地及发布征收补偿方案之日起，法定期限内主张权利，已超过起诉期限。因此，应驳回上诉人的上诉请求。二、答辩人本次征收行为程序合法。1、答辩人征收行为，依法经该村民代表大会通过，符合《中华人民共和国村民委员会组织法》相关规定。2、答辩人辽县政发（2011）82号文件《关于对马伊屯城中村改造房屋征收决定》和《马伊屯城中村改造房屋征收决定公告》完全符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条的规定，答辩人已征求村委会和68名村民代表的意见，均放弃听证，无需举行听证会。答辩人在该《房屋征收决定》和《房屋征收决定公告》上明示，如不服该决定和公告，可以提起行政复议和行政诉讼的期限，但无人在法定期限内提起行政复议和行政诉讼。该决定和公告已发生法律效力。上诉人无权对生效决定提起诉讼。3、上诉人提出征地听证告知书送达程序系伪造，这不是事实。听证告知书送达回证上有村委会领导签字和村委会盖章，并有被征求意见的68名村民代表签字，送达回证日期有笔误，但绝非伪造。4、上诉人提出2011年5月10日的征地补偿协议书违法。这一节没有事实和法律依据。根据已发生法律效力的《房屋征收决定》和《房屋征收决定公告》，双方自愿签订《征地补偿协议书》符合相关法律规定。5、上诉人提出2011年10月征地没有依法补偿，没有事实依据。上诉人提出无理补偿要求，不符合补偿相关规定。是上诉人不去领取合理补偿费，并非答辩人不给补偿。6、上诉人提出没有给农民合理合法安置，这不是事实。该村被征地农民除上诉人拒绝合理合法安置补偿，提出不合理、不合法的要求，其余均给予合理合法安置补偿。7、上诉人提出国有土地使用权，批准时间早于建设用地规划许可证的取得时间，违反《城乡规划法》第三十七条规定，这是错误的。根据《城乡规划法》第三十七条规定，以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，……核发建设用地规划许可证。因此，国有土地使用权被批准后，取得建设用地规划许可证是合法的。三、上诉人提出本次征收补偿标准违法，没有事实和法律依据。1、辽阳县马伊屯城中村改造工作领导小组，是答辩人为此次征收而成立的机构，该领导小组的行为就是答辩人的行为。该领导小组有权作出补偿方案。2、辽县城改发（2011）2号和辽县城改发（2012）1号安置补偿方案发至动迁户每户手中，征求意见。做到家喻户晓人人皆知。答辩人进行问卷调查，被调查的54名村民代表，百分之百对此次动迁表示满意。3、答辩人先后作出三份补偿方案，根据具体情况进行调整和补充，并非自相矛盾。4、征地告知书中的补偿标准，是依据《土地管理法》和《辽宁省人民政府办公厅关于实施征地区片综合地价标准的通知》（辽政办发（2010）2号）文件规定执行的。并非依据《城市房屋拆迁管理条例》，上诉人要求承包地和自留地按照同价补偿，并要求补偿100万元，没有事实和法律依据。四、上诉人提出没有收到被上诉人给付合法补偿费用，与事实不符。上诉人于2011年4月19日，已领取承包地1.2亩补偿款78000元（每亩补偿款6.5万元），没有提出任何异议。五、上诉人提出来征收目的与事实不符，没有事实依据。1、此次征收目的，是城中村改造，并非商业开发。2、根据《土地管理法》第五十四条第（二）项规定，城市基础设施用地和公益事业用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得。因此，划拨取得该土地使用权，符合法律规定。3、上诉人提出的三份土地使用证登记的总面积、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证登记的用地面积数量不符的问题，是不存在的。总面积15.7948公顷等于157948平方米，是完全相同的。综上所述，答辩人依据省政府办公厅关于在沈阳经济区城际连接带规划建设新城新市镇通知精神，在马伊屯村进行城中村改造，建设新城。经省政府批准办理了农用地转用手续。并依据《土地管理法》，参照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定，进行房屋征收及安置补偿符合法律规定。上诉人拒绝领取按规定发放的土地补偿款，请二审法院撤销原判，驳回上诉人的诉讼请求。
原审第三人辽阳县首山镇人民政府辩称，与一审答辩意见一致。
二审法院经审理查明的事实与一审法院基本一致。
本院认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，被上诉人具有行使本案被诉行政行为的职权。本案中，被上诉人就征地补偿未能与上诉人达成协议，亦未对征地补偿做出处理。故，被上诉人未完全履行对上诉人进行征地补偿安置的法定职责，原审法院判决被上诉人履行法定职责正确，应予维持。关于上诉人上诉提出：1、依法确认征收马伊屯村土地行为程序违法，征收方案违法；2、撤销辽阳县人民政府辽县政发（2011）82号马伊屯城中村改造房屋征收决定，不属于本案审查范围，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由没有事实及法律依据，本院不予支持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王洪强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘大钧
代理审判员 马伯乐
代理审判员 石 月
二〇一五年七月二十日
书 记 员 佟晓琳