江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终510号
原公诉机关盐城经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡必良，男，1966年7月10日出生于江苏省滨海县，汉族，小学文化，农民，住滨海县。因犯容留他人吸毒罪，于2009年9月3日被滨海县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；因犯盗窃罪，于2014年8月1日被滨海县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元，2015年6月19日刑满释放。因本案，于2016年12月27日被盐城市公安局城南新区分局刑事拘留，2017年1月24日经盐城经济技术开发区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人胡井文，江苏理高律师事务所律师。
盐城经济技术开发区人民法院审理盐城经济技术开发区人民检察院指控原审被告人蔡必良犯诈骗罪一案，于2017年9月27日作出（2017）苏0991刑初80号刑事判决。原审被告人蔡必良不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年1月，刘某（另案处理）为搪塞债主伪造了一份其与上海特建工程有限公司签订的工程分部承包合同。被告人蔡必良从其堂哥蔡某2（另案处理）处得知该合同，遂电话告知被害人黄某1。黄某1对该工程感兴趣，欲转包该工程。后被告人蔡必良陪同黄某1等人到昆山查看了工地，并于当日赴镇江与刘某、蔡某2等人商谈转包工程之事，当日未谈成。黄某1等人离开时委托被告人蔡必良继续与刘某等人洽谈。2016年2月初，被告人蔡必良隐瞒刘某并未与其商定工程转包的真相，谎称已谈妥工程转让事宜，要求黄某1在年前先付人民币80万元。2016年2月5日，黄某1让黄某2在中国农业银行盐城新区支行通过转账的方式将人民币30万元汇至被告人蔡必良银行卡内。当日，被告人蔡必良伪造了一份刘某、蔡某2将工程转包给自己的协议（草稿），并通过微信发给黄某1以骗取其信任。随即被告人蔡必良将该30万元用于还债及个人挥霍。
2016年12月26日，被告人蔡必良经公安机关电话通知到案，首次讯问时未能如实供述自己的罪行。在法院审理过程中，当庭自愿认罪。案发后，被告人蔡必良亲属代为退出赃款及利息共计人民币33万元，已发还被害人，并取得谅解。
原审判决认定的上述事实，被告人蔡必良在开庭审理过程中亦无异议，并有盐城市公安局城南新区分局出具的户籍证明、发破案经过、抓获经过、伪造的协议书、银行卡交易明细清单、被害人提供的谅解书等书证，证人蔡某2、刘某、蔡某1等人的证言，被害人黄某2、黄某1的陈述，被告人蔡必良的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为：被告人蔡必良以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯我国刑法，构成诈骗罪，应予科刑处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人蔡必良曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人蔡必良当庭自愿认罪，可以从轻处罚。案发后被告人蔡必良亲属代为退出全部赃款，并取得被害人谅解，酌情对其从轻处罚。为保护公民财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款的规定，该院判决：被告人蔡必良犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。
上诉人蔡必良上诉提出：黄某1转至其银行卡的30万元，不是其要求黄某1转账的。
蔡必良的辩护人提出以下辩护意见：1.原判认定蔡必良具有非法占有的故意，证据不足，除蔡必良的认罪供述外，无其他证据证明蔡必良有诈骗的故意并实施了诈骗的行为，不能认定蔡必良有罪；2.即使蔡必良构成诈骗罪，其主动投案并如实供述，应当认定为自首。请求对上诉人蔡必良依法改判，并提出请求二审开庭、调取对蔡必良的讯问录音录像、通话记录的申请。
本院二审审理查明的事实和证据与原判相同。原判认定事实的相关证据均经一审庭审质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
本院认为：（一）关于上诉人蔡必良是否构成诈骗罪问题。认定行为人的行为性质，应当综合行为人的主观犯罪故意和客观犯罪行为两个方面即主客观相统一原则进行判定。根据刑法第二百六十六条之规定，构成诈骗罪的关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的，即行为人是否使用欺诈方法骗取他人财物非法占为己有，且没有归还的意图。具体到本案，上诉人蔡必良在侦查阶段多次作出过“要过年没钱用把黄某1的钱骗过来用”的供述，与蔡某2的供述内容相互印证，上述供述证明蔡必良存在以非法占有为目的骗取黄某1钱款的主观故意。其次，从蔡必良的行为方式、损害后果看，蔡必良实施了虚构事实非法获取数额巨大的他人财物案发前不能归还的客观行为。一是被害人黄某1、黄某2转款给蔡必良的证据充分，被害人黄某1、黄某2的陈述与中国农业银行交易清单相互印证，证实黄某1以转账方式给付蔡必良30万元，蔡必良对其收款30万元的行为也予以承认。从蔡必良在侦查阶段多次供述的“其向黄某1提出年前先付80万，黄某1说先打30万元让其先安排下”等内容看，黄某1转至蔡必良银行卡内的30万元是基于蔡必良先行提议，其上诉称不是其要求黄某1转账30万元，并未改变其收到黄某130万元的事实。对蔡必良该上诉理由，本院不予采纳。二是蔡必良虚构事实的证据充分，2016年2月初，上诉人蔡必良向被害人黄某1隐瞒其与刘某、蔡某2就工程转包未达成合意的事实，要求黄某1在年前先支付80万元，在收到被害人黄某1支付的30万元后，为骗取黄某1信任，蔡必良伪造了工程转包协议，上述事实证明蔡必良明知不具备交易条件仍实施欺诈行为，从而使被害人黄某1产生错误认识并交付财产。三是蔡必良在收到该30万元随即用于偿还个人债务等支出的证据充分，经被害人黄某1催告后其虽两次出具保证书，但始终不能归还案涉资金。在案证据表明其从黄某1处取得款项后，不仅没有用于所谓的“项目”，也没有归还给黄某1的意愿和行为，从蔡必良不还款的原因看，案发前其因债务缠身，已不具备偿还能力，据此也可以推断出其具有非法占有案涉资金的故意。综合本案上述事实，可以判定上诉人蔡必良以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的手段，从被害人黄某1处骗取巨额款项，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。蔡必良辩护人提出的蔡必良不具有非法占有的故意的辩护意见以及要求调取讯问录音录像的申请依据不足，本院不予采纳。
（二）关于上诉人蔡必良是否构成自首问题。根据刑法第六十七条之规定，构成自首应当具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。主要犯罪事实首先应当包括定罪事实，而定罪事实关系到行为人是否构成犯罪、构成轻罪还是重罪，如对定罪事实予以否认或者避重就轻的，不能认定为如实供述主要犯罪事实。具体到本案，在公安机关电话通知蔡必良到案前，被害人已向公安机关报案，公安机关已经掌握蔡必良的主要犯罪事实。蔡必良在侦查阶段的首次供述称蔡某2、刘某知道工程转包合同，不符合本案事实，由于该事实是证明蔡必良的行为构成诈骗罪的定罪事实，蔡必良掩盖伪造合同的真相妄图逃避制裁，不能认定为自首。同时，对“如实供述”应当限定在首次讯问时，即投案即供才可成立自首。由于蔡必良在首次接受讯问时隐瞒主要犯罪事实，蔡必良的行为表明投案初期其没有自愿认罪、真诚悔罪，不愿意接受法律制裁，故原判未认定为自首并无不当。蔡必良辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定上诉人蔡必良犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陶爱文
审判员 陈 斐
审判员 陈 杰
二〇一七年十二月四日
书记员 高华明