安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终375号
上诉人（原审被告）：安徽江城实业有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：方千文，该公司董事长。
委托代理人：杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽天强建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。
法定代表人：高翔，该公司董事长。
委托代理人：沈曙光，安徽银佳律师事务所律师。
委托代理人：金贻璠，安徽银佳律师事务所实习律师。
上诉人安徽江城实业有限公司（简称江城公司）因与被上诉人安徽天强建设有限公司（简称天强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭进行了审理。江城公司的法定代表人方千文及其委托代理人杨伟，天强公司的委托代理人沈曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年4月2日，天强公司与江城公司签订了《建设工程施工合同》，由天强公司承建江城公司3#厂房、科技楼工程，工程内容：土建、安装；承包范围：包工包料；开工日期2011年5月28日，竣工日期2011年11月28日；合同价款1580万元。合同专用条款部分第23.2条约定“本合同价款采用固定总价合同方式确定”，第26条约定了工程款支付的方式和时间“每月月底进度款审核确认后付70%，工程完工后按决算书付至合同价的95%，余款待审计完毕后付至总价款的95%，余款5%待竣工验收备案满一年后付清”。后天强公司按约进行施工，并于2012年10月28日同江城公司的法定代表人方千文签订了《安徽江城实业决算单》，其中合同总价1580万元，变更增加价款27.5万元（水泥路面、化粪池等、科技楼窗补贴），合计1607.5万元。2012年11月30日，天强公司根据《决算单》的内容编制了《工程决算书》并邮寄给了江城公司，江城公司方伟签字确认收到。后因江城公司迟迟未全额支付工程款，天强公司遂诉至原审法院，请求判令：1、江城公司给付天强公司工程款1173.9万元，并按照合同约定给付逾期付款违约金至实际给付之日止（自2012年10月29日起，按照同期银行逾期贷款利率9.225%计算，至起诉时为2436576.18元）；2、由江城公司承担案件全部诉讼费用。
原审中，天强公司自认已收到工程款433.6万元，双方当事人对涉案工程没有办理竣工验收手续以及该工程由法院对外出租的事实予以确认。
原审认为：（一）天强公司与江城公司于2011年4月2日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，是合法有效的合同。虽然合同中约定合同价款采取固定总价，但是双方于2012年10月28日签订的《安徽江城实业决算单》中对涉案工程总价款进行了明确约定，为合同总价加上变更增加部分，上述约定应视为双方对原合同相关内容所做的变更，因此涉案工程的总价款应为1607.5万元。江城公司辩称该《决算单》和天强公司单方面制作的《决算书》时间先后顺序错误，不符合常理，因此《决算单》是虚假的，该辩解意见与客观事实不符，原审法院未予采信。（二）《建设工程施工合同》中约定了“工程完工后按决算书付至合同价的95%，余款待审计完毕后付至总价款的95%，余款5%待竣工验收备案满一年后付清”的付款方式，现根据庭审查明的事实，涉案工程目前被法院对外出租，故该工程虽未办理竣工验收手续，但基于上述对外出租使用的事实，应当认定该工程已经符合合同约定的付款条件，因此江城公司应支付的工程款为1501万元（1580万元×95%）。天强公司自认已经收到工程款433.6万元，江城公司对天强公司的该项自认并无异议，因此原审法院对天强公司自认的事实予以确认，故江城公司仍需支付给天强公司的工程款为1067.4万元。（三）天强公司按照合同约定要求江城公司支付违约金，符合法律规定，应予以支持。因双方在合同中对违约金的计算方式没有明确约定，现天强公司主张从双方签订《安徽江城实业决算单》的第二日（2012年10月29日）起，按照中国人民银行同期逾期贷款利率9.225%计算违约金，符合相关法律规定，原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项之规定，判决：1、江城公司于判决生效之日起十五日内给付天强公司工程款1067.4万元；2、江城公司自2012年10月29日起至判决确定的给付之日止，以1067.4万元为基数，按照中国人民银行同期银行逾期贷款利率9.225%向天强公司支付利息。3、驳回天强公司安徽天强建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。案件受理费106853元(天强公司预付)，由天强公司负担9695元，江城公司负担97158元。
江城公司不服上述判决，上诉称：1、天强公司仅是实际施工人朱国武挂靠的公司，并非本案实际施工单位，本案施工合同其实是江城公司与南京三珠建筑安装工程有限公司签订的，由项目负责人朱国武负责施工。2、案涉工程至今仍为在建工程，未办理分部分项工程的验收手续，合同约定的工程款支付义务未到期，原审判决江城公司支付剩余全部工程款无事实依据。3、案涉工程没有任何竣工验收资料，工程质量不符合竣工验收标准，依法不能支付工程价款。4、实际施工人朱国武在工程施工过程中，以支付材料款名义，从江城公司法定代表人方千文、股东方安平处借款数百万元，应当从支付的工程款中扣除。故请求：1、依法撤销原判，改判驳回天强公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由天强公司承担。
天强公司辩称：1、根据双方签订的施工合同和来往函件、结算资料，案涉工程施工主体是天强公司，其他人只是参与施工的人。2、工程备案验收手续依法由建设单位组织实施，但江城公司在实际接受并使用该工程牟利的情况下，始终怠于履行自己的义务，原审判令其支付工程款符合相关法律精神。3、江城公司法定代表人及其他人向朱国武出借款行为，属于民间借贷，与本案无直接关联性。综上，江城公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。
二审中，江城公司作为新的证据向法庭提交：证据1、13份借条和收条复印件。证明：朱国武在施工期间通过借款和打收条的形式总共从方千文、方安平处收到735万元，该款应从工程款中扣除。证据2、两份《建设工程施工合同》。证明：签订合同主体虽是江城公司和天强公司，但实际施工人是朱国武。天强公司质证：对证据1，无从核实出借人和借款人之间是否存在实际的借款关系，且从证据形式看，有的是朱国武具名借款，有的朱国武为担保人，符合民间借贷特征，故与本案不具有关联性。对证据2的真实性不持异议。该《建设工程施工合同》恰恰证明了天强公司是案涉工程施工主体，且合同中明确注明工程款支付账户，佐证了江城公司内部人员与朱国武之间的借款与工程无关。本院认证：证据1系名为“朱国武”出具的借据及收条，在无其他证据证明朱国武系案涉工程实际施工人情况下，不能确定该借款与本案具有关联性，即达不到江城公司的证明目的。天强公司对证据2两份《建设工程施工合同》的真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。该两份合同，一份是江城公司与天强公司为涉案3#厂房、科研楼工程施工签定的，在委托代理人处有“朱国武”签名；另一份是江城公司与南京三珠建筑安装工程有限公司为1#、2#厂房工程签订的施工合同，在法定代表人处签名的是“朱国文”。从该两份合同载明的内容，不能得出两项工程实际施工人为朱国武的结论，江城公司证明目的不能实现，本院不予确认。
天强公司所举证据与原审相同，江城公司质证意见同原审，本院认证意见与原审一致。
本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，综合当事人双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、天强公司能否主张案涉工程款；2、案外人朱国武从方千文、方安平处借款应否在工程款中抵扣。
（一）关于天强公司能否主张案涉工程款。江城公司上诉认为天强公司不是案涉工程的履行主体，工程未经验收，工程质量不符合验收标准，天强公司不能主张案涉工程价款。经查，江城公司在二审提供的《建设工程施工合同》载明，发包人为江城公司，承包人为天强公司，工程名称为3#厂房、科研楼工程，即本案的工程。在江城公司未能举证证明案涉工程系由他人进行实际施工的事实，原判认定天强公司为案涉工程履行主体符合合同约定和法律规定，本院予以确认。案涉工程虽未经竣工验收，但工程已投入使用，根据最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”在建设方江城公司未能积极履行组织竣工验收义务情况下，应认定该工程符合竣工条件，原审认定案涉工程符合合同约定的付款条件，并无不当，本院予以维持。天强公司在原审中已举证证明工程经分部分项验收，质量符合要求，故江城公司关于工程质量不符合验收标准，不应支付工程款的理由亦不能成立。
（二）关于案外人朱国武从方千文、方安平处借款应否在工程款中抵扣。江城公司上诉认为朱国武系案涉工程实际施工人，其法定代表人及其他股东向朱国武的借款应从工程款中扣除。但江城公司在二审中所举证据，仅能证明朱国武与方千文、方安平之间存在借款关系，不能证明该借款用于案涉工程，或天强公司对朱国武有相关授权，故不能认定上述借款与案涉工程具有关联性。且江城公司在本院指定的期间内，亦未能通知朱国武到庭说明情况，其应承担举证不能的法律后果。本院对其该项上诉主张，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。江城公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费97158元，由安徽江城实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严慧勇
审 判 员 王依胜
代理审判员 李周洋
二〇一六年六月六日
书 记 员 陈 茜
附相应法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。