黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终554号
上诉人（原审被告）：刘子厚，男，1976年3月21日出生，汉族，无职业，住杜尔伯特蒙古族自治县。
委托诉讼代理人：王忠，黑龙江庆大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈礼英，男，1965年2月7日出生，汉族，无职业，住湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：曲明旭，黑龙江德论律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴镇鲁班路18号。
法定代表人：沈良兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹立新，黑龙江庆法律师事务所律师。
上诉人刘子厚因与被上诉人陈礼英、江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初6309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人刘子厚及其委托诉讼代理人王忠、被上诉人陈礼英委托诉讼代理人曲明旭、被上诉人江中集团委托诉讼代理人尹立新参加了法庭组织的调查活动。本案现已审理终结。
刘子厚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人给付工程款3,006,988.53元的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审鉴定程序违法。一审在没有通知到上诉人的情况下，就进行了鉴定，剥夺了上诉人答辩和提供鉴定资料的权利，更影响鉴定意见的准确性。二、一审认定事实不清。中博信工程造价咨询（北京）有限公司，只向法院提供书面的司法鉴定情况报告书，没有电子版报告，致使无法确定鉴定意见的真实性。书面的报告是可以改动的，只有电子版和书面报告书相互比对，才能确定是否真实。报告书中的许多费用计算的不准确，还有许多费用是不应当计算的，所以一审在没有对司法鉴定情况报告书进行分析和论证的情况下采用了该证据，是事实认定不清。
陈礼英答辩称，一、关于鉴定程序问题，上诉人主张不成立。鉴定意见书的说明第七项（P6)鉴定中特殊情况说明记载：在鉴定过程中鉴定单位无法与刘子厚取得联系，该情况反馈给主审法官，亦无法取得联系。故在鉴定过程中形成的材料只有陈礼英与江中集团签章。鉴定意见书被采信说明人民法院认可该事实。上诉人关于通知问题的上诉理由不成立。在以往的鉴定工作中，一方当事人躲避甚至拒绝配合鉴定工作是一种常见现象，住房城乡建设部发布的国家标准《建设工程造价鉴定规范》针对该现象规定：当事人拒绝参加现场勘察、拒绝在相关资料上签字不影响鉴定工作的进行。二、上诉人主张被剥夺了提供鉴定资料的权利不成立。根据《司法鉴定程序通则》，鉴定材料的真实性、合法性由鉴定委托单位负责。鉴定机构不擅自收取当事人提交的材料，且一审法院第三次庭审就是为完善鉴定材料，当法宫询问二被告是否有证据提交时，二者均答没有。所以上诉人主张提供鉴定材料的权利被剥夺不成立。三、关于司法鉴定意见书的形式问题。根据中国建设工程造价管理协会《建设工程造价鉴定规程》CBCA/GC8-2012规定，鉴定意见书的制作版面和装订应符合鉴定委托人的要求，对鉴定委托人没有提出要求的，应符合下列格式要求：使用A4规格纸张，打印制作。上诉人以没有电子版报告作为上诉理由没有法律依据，不成立。四、关于鉴定意见书的计算问题，意见不明确，上诉理由不成立。请二审法院驳回上诉，维持原判。
江中集团答辩称，针对上诉人刘子厚的上诉理由，认为上诉理由不充分，原审没有程序违法、事实认定不清的情况，应该予以维持。对于鉴定问题，原审法院开庭对鉴定检材进行了公开的举证质证；现场勘查有法院人员、鉴定机构人员和江中集团多人到场，而且鉴定机构和法院在无法联系到上诉人时，也几次要求江中集团联系上诉人刘子厚，客观事实就摆在那，不是上诉人说没有参与就可以否定的，在陈礼英工程款的问题上，江中集团一直抱着负责的态度，因为陈礼英为刘子厚施工是江中集团介绍，而且刘子厚承诺的工程款数额也交给了江中集团，江中集团也代付了220万元，鉴定结果还少于我方同期同类工程支付给陈礼英的每平方米180元的价格。但对于江中集团应支付陈礼英多少工程款，刘子厚已经在大庆中院提起诉讼，该诉讼要根据本案的二审结果来确定。因此该案江中集团已经申请中止审理该案，此前刘子厚起诉江中集团也因本案中止了审理，后刘子厚申请撤诉，主审法官杨社娟要求其缴纳诉讼费，其没有缴纳，后法院按撤诉处理。综上，江中集团认为原审事实清楚，证据充分，没有理由不予认可。
陈礼英向一审法院起诉请求：1.判令被告刘子厚给付工程款3,057,988.53元，并承担从工程验收合格之日2013年12月31日至实际给付之日的利息。2.被告江中集团在欠付工程款范围内对原告承担责任。
一审法院认定事实：2012年5月20日，江中集团与刘子厚签订《项目承包责任书》，江中集团将其承包的由大庆市佞金房地产开发有限公司开发的阳光嘉城三期E1-5复式小高层转包给刘子厚，转包范围为“图纸范围内所有内容（发包人外委部分除外）”刘子厚又将该工程的内部装修部分承包给原告，但未签订施工合同，该工程于2013年12月30日竣工并验收合格，刘子厚已经给付原告工程款130万元，江中集团直接给付原告工程款220万元。2013年1月14日，刘子厚出具“承诺书”一份，内容为“本人承包施工的阳光嘉城三期E1-5#楼，所有材料费、人工费等结算尚外欠工程款总额为12,545,544.00元（附材料、机械、租赁、人工费结账表一份）”原告依据该承诺书及统计表起诉至法院，要求按照结账表上记载的陈礼英工程款总金额6,723,000元，减去已付350万元，剩余3,223,000元的数额主张工程款。刘子厚对结账表予以否认，认为该结账表上没有刘子厚的签字，不能作为欠付工程款的依据，法院依法委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司，对涉案的阳光嘉城三期E1-5号楼的人工费进行鉴定，2017年10月9日，该鉴定机构出具《中博信鉴字（2017)413号》鉴定意见书，鉴定结论为工程造价6,557,988.53元，因被告刘子厚与原告对公共部位理石和竣工前的第一次清洁工作是否为陈礼英施工存在争议，2017年11月13日，鉴定机构出具补充说明“其中公共部位理石人工费134,012.55元、竣工前的第一次清洁工作人工费51,000元。同时查明，江中集团与刘子厚之间就涉案工程尚未结算完毕。
一审法院据此认为，本案的争议焦点为：一、关于本案所涉施工合同的效力问题。江中集团承建阳光嘉城三期B1-5#楼工程后，又将工程转包给不具有施工资质的刘子厚，刘子厚又将内部装修部分工程分包给陈礼英进行实际施工，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，江中集团与刘子厚签订的《项目承包责任书》及刘子厚与陈礼英的内部装修口头合同均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陈礼英所实际施工的工程已竣工且已交付使用，故原告陈礼英符合法律规定的诉讼主体资格。二、工程价款的问题。因原告与被告刘子厚未签订书面的施工合同，双方对人工费的标准存在争议，原告所提供的统计表没有刘子厚的签字，故依法委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司对涉案工程款进行依法鉴定。被告刘子厚认为鉴定报告将文明施工费、管理费计算在人工费之内，但鉴定报告第7页明确说明“本案中原告为个人，无施工资质。依据《2010年黑龙江省费用定额》，工程造价中涉及的管理费、利润、规费、安全文明施工费和税金等相关费用未计取。企业管理费涉及金额为443,586.70元。利润涉及金额408,526.10元。税金金额为257,871.50元。以上费用不予计取。”故刘子厚的该项抗辩不予采信；关于刘子厚认为公共部位理石费不在刘子厚的承包范围，但刘子厚与江中集团签订的《项目承包责任书》中约定承包范围“图纸范围内所有内容（发包人外委部分除外）”刘子厚并未提交证据证明公共部位理石不在其承包范围，故对该项抗辩不予采信；关于原告主张的竣工前的第一次清洁人工费，因江中集团与刘子厚在大庆市中级人民法院开庭时提供的付款凭证中三期保洁的施工人为衣永久，故对原告主张的该项费用（鉴定报告中为51,000元）不予支持。关于被告刘子厚主张的该工程存在罚款50万元，应当予以扣除的主张，因未提供证据，不予支持；关于刘子厚主张的诉讼时效问题。因江中集团代付220万元工程款，并且于2016年11月17日出具情况说明，认可尚有部分款项未予原告结清。故原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。综合以上论述，确定原告的工程款为6,506,988.53元（6,557,988.53-51,000=6,506,988.53），扣除已经支付的350万元，刘子厚尚欠原告3,006,988.53元。该工程的竣工之日为2013年12月30日，故利息的起算时间为2013年12月31日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。三、江中集团的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的。人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由此，被告江中集团应在未支付工程款的范围内承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘子厚于本判决生效后十日内支付原告陈礼英工程款3,006,988.53元及利息（以3,006,988.53元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年12月31日计算至实际给付之日）;二、被告江苏江中集团有限公司对上述款项在未付工程款范围内承担责任。案件受理费32,854元、鉴定费10万元，由二被告承担。
本院二审期间，刘子厚向本院提交如下证据：1.情况说明两份、付款凭证两份、欠据一份，上述证据系在刘子厚诉江中集团（2016）黑06民初91号案件中，江中集团向法院提交的。欲证明一审中江中集团和刘子厚提供的刘子厚外欠款明细总额是一致的，人数是不一致的，本组证据证明江中集团代刘子厚付给债权人三笔款项530800元，这说明江中集团提供的刘子厚外欠款总额中陈礼英的数额不准，说明江中集团提供的刘子厚外欠明细表是虚假的。2.刘子厚待发往来统计表一张，欲证明2013年由江中集团付给所有工人工资明细一份，2013年，江中集团已按刘子厚出具的及表格全部发放，并且在2016年10月份，由刘子厚补签了情况说明及收据。
陈礼英质证称，对证据1，没有见过该三份证据，也没有参与刘子厚与江中集团的诉讼，且该证据均系复印件，对真实性不予认可，该组证据与陈礼英无关。对证据2，该份往来统计表不是新证据、无签名盖章，所以该份统计表没有证明力，不能证明本案事实。
江中集团质证称，对证据1真实性无异议，在（2016）黑06民初91号案件中，双方在2016年12月19日证据交换时江中集团出示的第四份证据包含了一张承诺书，该承诺书系刘子厚为江中集团出具的，刘子厚当时的质证意见是对真实性和证明问题均没有异议，之所以今天出示这份证据，刘子厚的证明意图是否认这份承诺书，从而体现其自行制作的附表的真实性，而针对此次涉案人张文祥虚假诉讼一案，在大庆中院驳回起诉前，开发区公安分局已经立案侦查，因此上诉人所要证明的问题是用其提供的虚假证据来证实，该组证据与本案没有关联。对证据2的真实性无异议，对证明问题有异议，上诉人所叙述的不符合实际，在（2016）黑06民初91号案件中，江中集团在交换时出示这份证据证实的问题是根据刘子厚的承诺，合同的约定及事后的补充认可不是完全依据刘子厚向江中集团提供的承诺书来发放的，而且对该数额在庭审笔录中及后续的庭审笔录中刘子厚是认可的，当初出示这份证据时，并不是像刘子厚所述的根据他的承诺书，因为本案中存在两份承诺书，一份是刘子厚提交的，另一份是江中集团提交的经过原件核对的，而且在该次庭审中刘子厚对承诺书的真实性和证明问题均无异议，江中集团反复强调承诺书的意义在于刘子厚将属于陈礼英的工程款后期制作附表时转移到了张文祥身上。
本院认为，刘子厚所提交的证据来源为江中集团在另案中向法院所提交的，虽陈礼英抗辩为不了解证据的真实性，但江中集团未对证据的真实性否认，且上述证据形式上不存在违反法律规定之处，故本院对上述证据的真实性予以采信。对上述证据的证明内容，本院分别认证如下：证据1，江中集团质证意见为当时其出示了多份证据而刘子厚仅选出其中对自己有利的证据在本案中提交，因刘子厚与江中集团均未补充其他证据证明双方之间的结算情况，故在本案中无法确定刘子厚与江中集团的结算是否实际完成。但证据1系在刘子厚与江中集团之间针对工程款结算事宜的约定与履行，与本案原审原告陈礼英无关，刘子厚或江中集团均无权凭该证据反驳陈礼英要求支付工程款的诉求，故证据1与本案无实质上的关联性，本院对证据1的证明内容不予采信。对证据2，其中虽有包括“陈礼英抹灰人工费”在内的19人次的项目费，但未体现本案所争议的陈礼英实际应得工程款数额及项目，故本院对该证据的证明内容仍不予采信。
江中集团向本院提交：（2017）黑06民终2692号民事判决书、高公立告字[2017]第548号立案告知书，欲证明涉及本案刘子厚向法庭提供的承诺书后附表将张文祥加入到表内，并与张文祥合伙制作了虚假的施工协议，用此协议张文祥提起诉讼，在公安机关立案后大庆中院又驳回了张文祥的诉讼请求。
刘子厚质证称，对（2017）黑06民终2692号民事判决书真实性没有异议，对证明问题有异议，此判决书张文祥已经委托律师要求再审，江中集团说刘子厚与张文祥虚假诉讼是不存在的。对高公立告字[2017]第548号立案告知书不清楚，公安局的两份证据是复印件，不予认可，该两份证据与本案无关，建议法庭不予采信。
陈礼英质证称，对以上证据均无异议。
本院认为，（2017）黑06民终2692号民事判决书因系人民法院依法制作的裁判文书，虽系复印件，但刘子厚、陈礼英均未主张其中存在与原件不一致的内容，故本院对江中集团提交的（2017）黑06民终2692号民事判决书复印件的真实性予以采信；同理，本院亦对高公立告字[2017]第548号立案告知书及受案回执的真实性予以采信。对上述证据的证明内容，本院认为，江中集团提交的证据仅能够证实张文祥曾经以实际施工人身份向刘子厚、江中集团起诉要求支付工程款，后被人民法院驳回其诉讼请求；以及江中集团曾向公安机关报警请求对张文祥虚假诉讼进行立案侦查。未体现与本案有实质上的关联性，且在刘子厚二审向本院提交的刘子厚代发往来统计表中亦未体现张文祥施工内容，故本院对上述证据的证明内容不予采信。
本院认为，对于陈礼英曾在涉案工程中付出实际施工一事，刘子厚与江中集团均未否认，且自刘子厚所提交的代发往来表中亦能体现。故陈礼英作为涉案工程的实际施工人，享有其付出劳务的工程款的请求权。江中集团、刘子厚作为违法转包的转包人，应当承担向陈礼英支付尚欠工程款的给付义务。刘子厚本次向本院提起上诉的主要理由是一审过程中鉴定程序违法，对此本院认为，刘子厚在一审过程中对于中博信工程造价咨询（北京）有限公司所作中博信鉴字[2017]413号鉴定意见书的质证意见包括：1.鉴定机构不具备司法鉴定资质,2.文明施工费、管理人员费用等不应计入人工费,3.公共部位理石费及竣工前清洁费不应计算。并无鉴定机构程序违法的质证意见，应当视为刘子厚对中博信工程造价咨询（北京）有限公司鉴定程序合法的认可。现刘子厚在无充分理由的情况下，二审中主张鉴定过程存在程序违法，本院对其该项请求不予支持。关于刘子厚主张鉴定报告仅有纸质版而无电子版、内容不属实等请求，因其在一审过程中已经对鉴定结论进行了质证，且未依法向一审法院提出重新鉴定的请求，故本院二审对刘子厚的上述陈述不予支持。
综上，刘子厚的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30,856元，由上诉人刘子厚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周广彬
审 判 员 孙文斌
审 判 员 刘振影
二〇一八年四月十九日
法官助理 杨 阳
书 记 员 赵 爽
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；