广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民六终字第12032号
上诉人（原审原告、被告）卓某某，男。
委托代理人龙某某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）深圳市易×有限公司。
法定代表人李某某，执行董事。
委托代理人宁某某，广东××律师事务所律师。
委托代理人张某某，广东××律师事务所律师。
上诉人卓某某与上诉人深圳市易×有限公司（以下简称易×公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四初字第1787号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理查明，双方劳动关系情况如下：
一、入职时间：2008年3月30日。
二、是否签订劳动合同及时间：双方于2008年4月17日签订期限自2008年3月30日起至2009年3月30日止的劳动合同。
三、工作岗位：汽车销售部××组长。
四、工资标准：基本工资850元／月。
五、工伤保险办理情况：已办2008年7月至10月期间的工伤保险。
六、受伤时间：2008年7月21日。
七、住院及护理情况：2008年7月在深圳市眼科医院进行住院治疗（共计6天）。
八、工伤认定情况：2008年8月20日，深圳市劳动和社会保障局作出深劳社认字（福）（2008）第430864001号工伤认定，认定卓某某的受伤属工伤。该工伤认定已发生法律效力。
九、伤残等级：2008年10月10日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴首字（2008）第213369号《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，评定原告为九级伤残，医疗终结期为2008年9月20日。
十、双方解除劳动关系的时间及原因：2008年10月25日，卓某某以易×公司未依法支付加班工资、克扣工资及降低缴纳社会保险标准和未依法签订劳动合同为由邮寄《解除劳动合同通知书》，要求解除双方的劳动合同关系。
十一、深圳市上年度职工月平均工资：3233元。
十二、申请仲裁时间、请求、裁决结果：2008年10月22日申请仲裁，请求：1、易×公司支付2008年3月30日至2008年10月24日的休息日加班工资7724元及25%经济补偿金1931元（从2008年3月30日至2008年10月24日共28个星期，每周工作六天，计加班28天，每月固定工资3000元，应计加班工资：3000÷21.75×28×2=7724）；2、易×公司支付2008年10月1日至24日工资5000元；3、易×公司支付2008年10月1日至3日加班工资1241元；4、易×公司支付入职后超过一个月未签订劳动合同的双倍工资差额5000元；5、易×公司支付解除劳动合同赔偿金10000元；6、易×公司支付医疗费10800元；7、易×公司支付住院伙食补助费400元；8、易×公司支付鉴定费370元；9、易×公司支付一次性伤残补助金40000元；10、易×公司支付一次性伤残就业补助金40000元；11、易×公司支付一次性工伤医疗补助金10000元；12、易×公司支付克扣的2008年7月至9月工资3630元。2009年3月3日，仲裁委作出仲裁裁决：1、易×公司支付住院治疗期间的伙食补助费210元；2、易×公司支付2008年7月21日至9月20日期间停工留薪期工资差额2127.55元；3、易×公司支付一次性伤残就业补助金15520元及一次性工伤医疗补助金3880元；4、易×公司支付2008年10月1日至10月24日期间的工资3606.90元；5、易×公司支付2008年10月休息日加班工资的25%经济补偿金68.97元；6、易×公司支付解除劳动合同经济补偿金5230元；7、驳回卓某某的其他申诉请求。
十三、需要说明的其它事项：1、易×公司按1531元／月的缴费标准为卓某某办理工伤保险；2、易×公司已支付卓某某工伤治疗期间的医疗费用，但未支付其该期间的伙食补助费；3、2008年11月28日，社保部门就卓某某的工伤作出《深圳市工伤保险待遇行政审批（核准）决定书》，该决定书认定卓某某的工伤保险计发基数为1940元；根据《工伤保险条例》核发了以下的工伤保险待遇：（1）医疗费9123.30元，（2）一次性伤残补助金15520元，（3）鉴定费300元；4、2008年11月8日，易×公司将工伤保险赔付的一次性伤残补助金15520元存入以卓某某的名义开设的银行存折中，但未将存折交给卓某某；5、易×公司每月下旬通过现金的方式支付卓某某工资，2008年9月开始通过银行转帐的方式支付工资；6、卓某某2008年4月至9月的应发工资分别为3240元、6238元、6212元、4389元、4287元、4017元；易×公司提供的工资袋显示，卓某某2008年4月至10月的实发工资分别为：3096元、5736元、5612元、3933元、3905元、3531元、3752元；卓某某对该工资袋没有异议；7、卓某某主张工伤事故发生后，易×公司无故克扣其2008年7月至9月的工资3630元，易×公司对此不予认可，称前述期间的基本工资没有变化，只是提成有所降低，提成根据效益而定；8、易×公司未支付卓某某2008年10月1日至10月24日的工资；9、卓某某主张在职期间休息日共出勤33天（其中2008年3月至6月期间休息日加班15天，2008年7月至9月期间休息日加班15天，10月期间休息日加班3天），另2008年10月1日至3日期间均有上班，但易×公司均没有支付加班工资；易×公司称卓某某休息日加班仅有28天，而不是33天，且支付给卓某某的工资中已包含加班工资，不存在拖欠加班工资的事实；10、卓某某提供2008年8月、9月的工资条，显示卓某某2008年8月的工资结构为：基本工资1000元＋补贴2000元＋提成奖金，应发合计4287元，实发3905元；9月的工资结构为基本工资1000元＋补贴2000元＋提成奖金，应发合计4017元，实发3531元；易×公司对上述工资条没有异议；易×公司提供的2008年4月至9月的工资发放表（没有卓某某的签名）显示卓某某上述期间的工资结构如下：基本工资1000元＋补贴不等＋加班工资＋提成不等，应发数额与上述第6条一致，上述8月至9月的工资发放表内容与卓某某提供的工资条内容一致；上述工资发放表显示易×公司已支付卓某某2008年4月至9月期间的加班费1814元；卓某某对上述工资发放表不予认可；11、易×公司提供一份提成方案及工时汇总表（均没有卓某某签名），卓某某不予认可；12、易×公司提供卓某某2008年3月30日至10月24日的电子考勤记录，卓某某对上述考勤记录予以认可；13、双方在劳动合同中约定：依照绩效考核计酬的人员，其考核计酬的结果中已包含各种加班费及值班等费用；卓某某称其不属于上述人员。
原审人民法院认为，卓某某入职易×公司，双方签订劳动合同，形成劳动合同关系，双方的合法权益均应受到法律的保护。深圳市劳动和社会保障局对卓某某的受伤已作出工伤认定，认定卓某某的受伤为工伤，该认定符合事实和法律规定，予以确认。关于卓某某的诉讼请求。根据双方签订的劳动合同约定，依照绩效考核计酬的人员，其考核计酬的结果中已包含各种加班费及值班等费用；卓某某虽否定其系上述人员，但卓某某提供2008年8月、9月的工资条显示其工资结构中有提成奖金，而提成奖金是要依据绩效考核进行的，在此情况下，应认定卓某某系上述人员。按照易×公司已发的工资数额，并根据双方认可的双休日加班28天的情况，所计算出来的时薪并不低于最低工资标准，故双方约定工资中已包含加班费合法有效。对卓某某主张的2008年3月至2008年10月期间双休日的加班费的请求，不予支持。易×公司未支付卓某某2008年10月1日至10月24日的工资，应予支付。上述工资参照卓某某2008年4月至9月的应发工资平均数4730.50元计算，易×公司应支付原告2008年10月1日至10月24日的工资3914.90元（4730.50÷21.75×18）。如前所述，因卓某某2008年10月应发工资中已包含了加班费，对卓某某主张2008年10月1日至3日加班费的请求，不予支持。易×公司未及时发放卓某某2008年10月的工资（含加班费），本应支付卓某某上述工资25%的经济补偿金，但卓某某对工资部分未提出请求，仅在申诉时提出加班费25%经济补偿金的请求，故易×公司应支付卓某某2008年10月份休息日加班费25%的经济补偿金68.97元。关于卓某某的工伤待遇。根据《广东省工伤保险条例》的规定，本人工资系指工伤职工因工作遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。卓某某、易×公司双方在劳动合同中约定卓某某的月工资为850元，但易×公司已按照1531元／月的缴费标准为卓某某办理工伤保险，故卓某某的月缴费工资标准应为1531元；因1531元低于深圳市2007年职工平均工资百分之六十，应按深圳市2007年职工平均工资百分之六十即1940元作为计算卓某某工伤待遇的标准。易×公司应支付卓某某一次性伤残就业补助金15520元（1940×8）、一次性工伤医疗补助金3880元（1940×2）。对卓某某主张的一次性伤残补助金损失的请求，不予支持。易×公司未支付卓某某住院期间的伙食补助费210元（50×6×70%），应予支付。关于2008年7月21日至2008年9月20日停工留薪期工资差额的问题。卓某某的工资中除基本工资外，大部分为补贴和提成，而双方在劳动合同中已约定原告的月工资为850元，根据易×公司提供的工资表和卓某某提供的工资条，易×公司支付给卓某某的工资已超过双方约定的工资标准，易×公司不存在少发卓某某工资的问题，对卓某某主张上述期间的停工留薪期工资差额2127.55元的请求，不予支持。因易×公司不存在未依法支付加班工资、克扣工资及未依法签订劳动合同的情形，卓某某以此为由要求解除双方劳动合同关系没有事实和法律依据，对卓某某主张的解除劳动合同经济补偿金的请求，不予支持。综上，易×公司无须支付卓某某停工留薪期工资差额2127.55元，无须支付卓某某解除劳动合同的经济补偿金5230元，易×公司的其他诉讼请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十九条、第五十七条第二款，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决：一、易×公司支付卓某某2008年10月1日至10月24日的工资3914.90元；二、易×公司支付卓某某2008年10月休息日加班费25%的经济补偿金68.97元；三、易×公司支付卓某某一次性伤残就业补助金15520元；四、易×公司支付卓某某一次性工伤医疗补助金3880元；五、易×公司支付卓某某住院期间的伙食补助费210元；上述第一至第五项款项，易×公司应于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；六、易×公司无须支付卓某某停工留薪期工资差额2127.55元；七、易×公司无须支付卓某某解除劳动合同的经济补偿金5230元；八、驳回卓某某的其他诉讼请求；九、驳回易×公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由易×公司负担（已预交）。
上诉人卓某某不服，提起上诉。请求：1、维持原判第五项、第九项；2、撤销原判第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项；3、易×公司支付2008年10月1日至24日正常工作日工资资3914.9元；4、易×公司支付2008年10月1日至3日加班工资1241元（3000元÷21.75天×3天×3倍=1241元）；5、易×公司支付停工留薪期间（2008年7月21日至2008年9月20日）工资差额2127.55元；6、易×公司支付解除劳动合同经济补偿金5230元；7、易×公司支付2008年3月30日至2008年10月24日的休息日加班工资7724元及25％经济补偿金1931元（从2008年3月30日至2008年10月24日共28个星期，每周工作六天，计加班28天，每月固定工资3000元，应计加班工资：3000元÷21.75天×28天×2倍÷7724元）：8、易×公司支付一次性伤残补助金损失24480元（8个月×5000元-15520元）；9、易×公司支付一次性伤残就业补助金40000元（8个月×5000元）；10、易×公司支付一次性工伤医疗补助金10000元（2个月×5000元）。事实和理由：
1、一审判决驳回卓某某停工留薪期间（2008年7月21日至2008年9月20日）工资差额2127.55元违反法律规定。《广东省工伤保险条例》第二十三条规定：”职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要［深中法2006（88）号］第十五条”停工留薪期内的\'原工资福利待遇\'按劳动者工伤前三个月应发工资的平均数确定”。
卓某某受伤之前三个月（即2008年4月、5月、6月）应发工资分别为：3240元、6238元、6212元，平均5230元，因此，卓某某2008年7月21日至2008年9月20日停工留薪期间的应发工资应为11001.03元（7月：5230元÷21.75×9=2164.14元；8月：5230元；9月；5230元÷21.75×1.5=3606.89元），而易×公司只支付卓某某2008年7月21日至2008年9月20日停工留薪期间的应发工资8873.48元（7月：4389元÷21.75×9=1816.14元；8月：4287元；9月：4017元÷21.75×15=2770.34元），少支付卓某某2008年7月91日至2008年9月20日停工留薪期间应发工资2127.55元（11001.03元-8873.48元=2127.55元）。
因此，一审判决驳回卓某某停工留薪期间（2008年7月21日至2008年9月20日）工资差额2127.55元是明显违反法律规定的。
2、一审判决驳回卓某某解除劳动合同经济补偿金5230元同样违反法律规定。
根据上述事实，由于易×公司少支付卓某某停工留薪期间（2008年7月21日至2008年9月20日）工资差额2127.55元及未支付相关加班工资，其行为已违反劳动、工伤法律规定，卓某某被迫于2008年10月25日以书面形式通知易×公司解除劳动合同，易×公司应当支付卓某某解除劳动合同经济补偿金5230元，一审判决驳回卓某某解除劳动合同经济补偿金5230元是违反法律规定的。
3、一审判决没有支持卓某某加班工资是错误的。
卓某某每月标准工资为3000元（基本工资1000元＋固定补贴2000元）。入职以来，卓某某平均每个星期只休息一天，每月休息日加班4-5天，但易×公司一直没有支付卓某某休息日加班工资，因此，一审判决没有支持卓某某加班工资是错误的。
4、一审判决没有按卓某某的实际工资作为计算工伤待遇的基数是错误的。
由于易×公司没有按照卓某某的实际工资（卓某某受伤前的月平均工资为5230元）为卓某某缴纳社会保险费用，导致卓某某工伤后受到经济损失，该损失应由易×公司承担。
易×公司答辩称：1、卓某某不存在停工留薪工资的问题，因卓某某治疗6天后就上班了。2、相应的也不存在少发放工资的问题。3、合同约定工资中包括了加班费，所以不存在拖欠加班费的问题。4、关于工伤保险待遇基数的问题，原判认定正确。
上诉人易×公司亦不服原判，提出上诉，请求：1、撤销原判第一至五项；2、驳回卓某某的全部诉讼请求；3、卓某某承担本案所有诉讼费用。事实及理由：
1、卓某某2008年10月份的工资数额，易×公司早就已经计算出来，并通知卓某某前来办理离职结算手续，但卓某某并未前来办理，因此易×公司没能付出工资。工资未能发放的过错不在易×公司处，而是因为卓某某拒不配合所致。因此，易×公司无须支付经济补偿金。
2、易×公司制定有严格的安全作业规定，并一直张贴在车间处。卓某某违规操作（未佩戴电焊防护眼镜），自身存在过错，应减轻或者免除易×公司的赔付责任。同时，卓某某受伤时并没有人在场，过了几天他才向公司报告。易×公司并不确切知道其受伤原因。公司人员为了协助其办理工伤赔付，出具了虚假的证人证言。以上事实均有相关人员出具的证明及说明予以佐证。原本易×公司一番好意希望能让卓某某顺利享受工伤保险待遇，但孰料卓某某违背事实，提出无理诉请。因此，易×公司无须支付卓某某伤残就业补助金及工伤医疗补助金。
卓某某的答辩意见与其上诉状的观点一致。
经审理查明，原判查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：双方于2008年3月30日签订的劳动合同约定：”四、劳动报酬……（五）甲乙双方对工资的其他约定：基本工资以外部分按公司有关文件、劳动合同与合约条款执行。依照绩效考核计酬的人，其考核计酬结果中已包含各种加班费及值班等费用。””十三、双方认为需要约定的其他事项……5、甲方已将公司各种规章制度与绩效考核标准告知乙方，乙方表示接受。”卓某某于2008年10月25日向易×公司发出《解除劳动合同通知书》，表明因公司欠付加班费、克扣工伤后的工资和未按实际工资缴纳社会保险费用等向易×公司提出解除劳动合同。2008年4-9月份卓某某的平均应发工资为4730.5元，平均实发工资为3653.16元。
本院认为，上诉双方订立劳动合同关系，卓某某因伤治疗并解除与易×公司劳动关系从而请求相关待遇和补偿，应依法判处。双方争议的焦点问题包括：1、易×公司是否应当支付卓某某停工留薪期间的工资差额；2、易×公司是否应当支付卓某某自2008年3月30日至2008年10月24日的休息日加班工资；3、易×公司是否存在没有及时支付2008年10月份工资的违法行为以及是否应当支付2008年10月份未付加班工资的经济补偿金；4、卓某某的眼部受伤是否构成工伤以及易×公司应否因此支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金；5、是否应当以实际支付的工资为计算工伤待遇的标准；6、易×公司是否应当支付解除劳动合同经济补偿金。
关于焦点问题一，本院认为，查明的事实表明，双方均确认卓某某受伤后除住院6天治疗以外，其余时间均上班工作，但卓某某自受伤当月之后的工资均不低于3000元，而卓某某的工资构成包括底薪和提成，其中的底薪已确保其工资待遇不低于最低工资标准，提成部分则以工作绩效核算，因此，在受伤后基本工资待遇保持不变的情况下，提成工资的减少不构成易×公司降低其工资收入的理由，故而亦不应构成《广东省工伤保险条例》第二十三条规定的”因工伤需要暂停工作接受工伤治疗”而需要保障原工资待遇的情形。原审判决根据查明的事实认定卓某某的实得工资超过约定工资，从而不存在易×公司因卓某某受伤而减少其工资待遇的情形，原判上述认定并无不当，依法应予支持，易×公司不需支付卓某某停工留薪期的工资差额。
关于焦点问题二，本院认为，查明的事实表明，上诉双方约定卓某某的工资标准，并约定以绩效计酬的人员工资中包含加班费等，卓某某的实发工资经原审人民法院查核包含提成奖金，经核算其时薪亦不低于最低工资标准，故原判认定双方约定的工资已包含加班工资合法，据此对卓某某的上述请求不予支持并无不当，依法应予支持。
关于焦点问题三，本院认为，查明的事实表明，卓某某先于2008年10月22日提起劳动仲裁，请求裁决10月1日至24日工资，后于同月25日向易×公司提出解除劳动合同。由此可见，其提出该项请求时尚未与公司解除劳动合同，10月份工资亦尚未到支付期限。尽管该笔工资因双方发生争议至今尚未支付和领取，但并不能因此认为易×公司未依法及时支付2008年10月1日至24日的工资，故卓某某请求判令公司支付该笔工资理据充分，但原判据此判令公司支付2008年10月份工资中加班工资部分的经济补偿金人民币68.97元的理由不符合本案的事实，不能成立，易×公司未支付该笔工资并不违反法律规定，不需为此支付包括2008年10月份加班工资在内的25%经济补偿金，原判关于易×公司支付卓某某10月份未付加班工资的经济补偿金人民币68.97元的判决应予撤销。
关于焦点问题四，本院认为，查明的事实表明，涉案《工伤认定书》及《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》出具后，双方均未就此提出异议或复议申请，鉴定结论均已生效，卓某某所受伤害为工伤，伤残等级亦已确定，故易×公司所提出的否定构成工伤和减轻责任等意见均缺乏理据，不能成立，应依照《广东省工伤保险条例》的相关规定支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
关于焦点问题五，本院认为，查明的事实表明，双方解除劳动关系前，易×公司为卓某某缴纳社会保险的月缴费工资为1531元；现有证据证明的2008年4-9月份卓某某的平均应发工资为4730.5元，平均实发工资为3653.16元，均高于月缴费工资。鉴于易×公司未按应发工资为卓某某申报缴纳社会保险，易×公司应当承担因此给卓某某造成的工伤保险待遇损失，即应以应发平均工资为标准，依照《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，并应向卓某某支付因未按应发工资缴纳社会保险给其带来的社会保险待遇上的损失，即一次性伤残补助金的差额。上述三项分别应为：一次性伤残就业补助金4730.5元×8个月=37844元；一次性工伤医疗补助金4730.5元×2个月=9461元；一次性伤残补助金差额4730.5元×8个月-15520元=22324元。原审判决未适用此标准，系适用法律不当，依法应予纠正。
关于焦点问题六，本院认为，查明的事实表明，卓某某向易×公司提出因公司存在违法行为而解除合同，但本案经审理未查明易×公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条规定的应向劳动者支付经济补偿的违法行为，故原审判决判令易×公司不需支付卓某某所主张的解除劳动合同经济补偿金并无不当，易×公司无需支付该项经济补偿金。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第五十条和《广东省工伤保险条例》第二十三条、第二十六条、第二十九条的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四初字第1787号民事判决第一、五、六、七、八、九项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四初字第1787号民事判决第二、三、四项；
三、上诉人深圳市易×有限公司支付上诉人卓某某一次性伤残就业补助金37844元；
四、上诉人深圳市易×有限公司支付上诉人卓某某一次性工伤医疗补助金9461元；
五、上诉人深圳市易×有限公司支付上诉人卓某某一次性伤残补助金差额22324元。
上述款项上诉人深圳市易×有限公司应自本判决生效之日起十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币15元由上诉人深圳市易×有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 黄 鹤
审 判 员 李 祥
代理审判员 李 原
二〇〇九年十一月二十三日
书 记 员 吕欣（兼）