河南省平顶山市新华区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫0402行初6号
原告河南省佛光房地产开发有限公司，住所地平顶山市湛河区姚电大道与光明路交叉口新风平安快捷宾馆七楼。组织机构代码：69056109-0。
法定代表人赵亚明，总经理。
委托代理人王红旗，男，1958年10月8日生，汉族，系该公司工作人员，住河南省平顶山市新华区。
委托代理人马延坡，河南大乘律师事务所律师。
被告平顶山市房产管理局，住所地河南省平顶山市新城区清风路与祥云路交叉口。组织机构代码：00545254-0。
法定代表人曹拥军，局长。
委托代理人刘亚丽，女，1973年4月13日生，汉族，系该局工作人员，住河南省平顶山市新华区。
委托代理人李迎春，河南倚天剑律师事务所律师。
原告河南省佛光房地产开发有限公司（以下简称佛光公司）不服被告平顶山市房产管理局（以下简称市房管局）行政处罚决定，于2016年1月11日向本院提起行政诉讼，本院于2016年1月11日立案后，于2016年1月13日向被告市房管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。原告佛光公司委托代理人王红旗、马延坡，被告市房管局委托代理人刘亚丽、李迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为，被告市房管局于2015年8月3日作出平房（行处）罚决字（2015）第0706号《行政处罚决定书》，认定佛光公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下，擅自预售位于益民路南段所开发的“佛光·翠景园”商品房项目，其行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项及《河南省城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第三款之规定。市房管局根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定，决定对佛光公司按严重违法行为标准作出如下行政处罚：1、责令停止违规预售活动；2、没收壹仟壹佰陆拾万零玖仟肆佰捌拾伍元贰角（11609485.2）元整的违法所得；3、处以玖万玖仟（99000）元的罚款。
原告佛光公司诉称，一、市房管局对佛光公司作出的平房（行处）罚决字（2015）第0706号《行政处罚决定书》违反法定程序。2015年8月3日，市房管局同时向佛光公司送达了平房（行处）罚决字（2015）第0706号、第0707号《行政处罚决定书》，所认定的违法事实、适用的处罚依据等均相同，该处罚违反了“一事不再罚”的法定程序，应予撤销。二、主要事实不清，证据不足。市房管局没有证据证明佛光公司有违法销售行为，更没有证据证明佛光公司有11609485.2元的违法所得。三、适用法律法规错误。国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条对房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的处罚种类、处罚幅度作了明确规定。市房管局依据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定，对佛光公司作出处罚，该处罚在法律适用上明显错误，应予撤销。据此，请求：1、依法撤销平房（行处）罚决字（2015）第0706号行政处罚决定书；2、本案诉讼费由市房管局承担。佛光公司未提供证据。
被告市房管局辩称，市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）第0706号《行政处罚决定书》，事实清楚、证据充分，程序合法，应当依法予以维持。一、本案所作处罚不存在违反“一事不再罚”的原则。本案所作处罚与市房管局对佛光公司作出的平房（行处）罚决字（2015）第0707号行政处罚决定所依据的佛光公司违法预售行为的时间、对象、金额、房屋等均非同一个，两次处罚并非针对佛光公司的同一个违法行为。二、本案所作处罚认定事实清楚，证据充分。佛光公司在未取得商品房预售许可证的情况下，违规预售其开发的“佛光·翠景园”项目商品房，与认购人薛统一等76人签订认购协议书并收取认购定金合计11609485.2元是经佛光公司自行认可的不争事实，且有当事人的询问笔录、收据、认购协议书等证据证明，足以认定佛光公司存在违规预售的行为。佛光公司在市房管局责令其限期整改退款后，未整改退款，有听证笔录等予以证实，佛光公司收取款项时未动工建设，不存在开发成本，认定其违法所得为11609485.2元正确无误。三、本案所作处罚适用法律正确。对于佛光公司的违法行为而言，本案是具体的针对某些而非全部当事人的“未取得商品房预售许可证销售商品房”的行为，完全符合《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定的情形。而国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定了对各类擅自预售商品房的行为（不限于未办理预售登记而预售商品房）所应处以的处罚种类、幅度，同时罚款幅度是针对整个违法预售商品房项目的“已收取的预付款”进行处罚。此外，《河南省城市房地产开发经营管理条例》是根据河南省本地的房地产市场的具体情况而制定，本案应当适用《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定。综上，请求维持市房管局的行政行为。市房管局提供的证据材料有：1.行政执法委托书；2.行政执法证复印件（3份）；3-12.薛统一、陈菊萍、刘青、李素娜、周彦芳、贾刚、马矿民、张国付、王玉铭、李永利的询问笔录、身份证复印件、收款收据和佛光·翠景园认购协议书；13.案件调查受理登记表；14-54.刘秀琴、邢志刚、李君超、贺红力、宋珊珊、张爱平、韩改花、陈彦平、王光辉、贾留芳、郭赛赛、张自美、马锦、马玲、薛松、祝俊义、王巧云、黄长峰、郭晓广、罗春平、马献良、杨军垒、翟四海、李良杰、申延峰、韩赛鸣、常玉、孙军贺、邹长霞、田艳丽、黄小平、刘红丽、段亚东、吴云凯、李新棚、王留军、王永辉、买蓬飞、刘熠、李爱菊、张月娥的询问笔录、身份证复印件、收款收据、佛光·翠景园认购协议书；55.平房函（2015）11号函；56-69.王文飞、徐朝亮、何米娜、张晓亮、郜建宇、姚世淼、王慧勤、张有强、唐豪、邵新生、王军峰、王冬冬、王红丽、魏建霞的询问笔录、身份证复印件、收款收据、佛光·翠景园认购协议书；70.行政案件立案审批表；71.责令立即（限期）改正违法行为通知书；72.送达回证；73-83.姜亚非、薛静、李海红、刘永霞、王博、赵拴波、孙令宇、任大平、贾庆春、侯彩云、罗慧改的询问笔录、身份证复印件、收款收据、佛光·翠景园认购协议书；84.责令立即（限期）改正违法行为核查单；85.送达回证；86.行政处罚事先告知书；87.送达回证；88.行政处罚听证告知书；89.送达回证；90.听证申请书；91.听证通知书；92.送达回证；93.听证笔录；94.听证会报告书；95.案件调查终结报告；96.案件集体讨论记录；97.报请集体研究案件；98.违法案件处理审批表；99.行政处罚决定书；100.送达回证。以上证据证明平顶山市房地产监察大队具有执法主体资格，佛光公司存在违规预售行为以及执法程序合法。
经庭审质证，佛光公司对市房管局提供的证据的真实性均无异议，但认为无法证实市房管局具有执法主体资格、市房管局认定非法所得证据不足、适用法律错误且裁量过重。
本院对上述证据认证如下：市房管局提供的证据真实有效，佛光公司对市房管局提供的证据的真实性均无异议，本院予以采纳。
经审理查明，2015年5月25日薛统一等人陆续向市房管局投诉，称佛光公司在未取得商品房预售许可证的情况下预售其所开发的位于益民路南段的“佛光·翠景园”项目，并提供了投诉人与佛光公司签订的《佛光·翠景园认购协议书》和投诉人向佛光公司交纳认购定金的收款收据。市房管局于2015年6月3日立案。2015年6月5日，市房管局向佛光公司送达了《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令佛光公司立即停止预售活动，在三日内退还所收取的首付房款。佛光公司在规定的时间内未予退还。2015年6月25日，市房管局向佛光公司送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，告知其陈述、申辩和要求听证的权利。2015年7月17日，市房管局依佛光公司的申请举行了听证会，听取了佛光公司的质辩意见。2015年8月3日市房管局根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定对佛光公司作出平房（行处）罚决字（2015）第0706号《行政处罚决定书》，并于当日向佛光公司送达。佛光公司对该处罚决定不服，故引起诉讼。佛光公司当庭陈述平房（行处）罚决字（2015）第0706号《行政处罚决定书》与平房（行处）罚决字（2015）第0707号《行政处罚决定书》所涉购房人和认购房屋不同。
本院认为，一、平房（行处）罚决字（2015）第0706号《行政处罚决定书》与平房（行处）罚决字（2015）第0707号《行政处罚决定书》所涉购房人和认购房屋不同，不属于对同一个违法行为给予两次罚款的行政处罚。二、《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的行为，法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的，从其规定；未作规定的，依照本条例规定执行。”本案中，国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的处罚机关、处罚种类、处罚幅度已经作了规定，市房管局对佛光公司作出的《行政处罚决定书》与上述规定相悖。佛光公司请求撤销市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）第0706号《行政处罚决定书》的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告平顶山市房产管理局于2015年8月3日作出的平房（行处）罚决字（2015）第0706号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告平顶山市房产管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 张 菲
审 判 员 史保兴
人民陪审员 姚秋娟
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 崔 倩
附：本判决所适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。