广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第486号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族，小学文化，户籍地河南省信阳市光山县，公民身份号码：×××0911。因犯贩卖毒品罪于2013年12月23日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。2014年5月8日刑满释放。因本案于2015年6月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月10日作出（2015）珠香法刑初字第2255号刑事判决，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料和提审上诉人陈某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2015年6月15日18时许，崔某因贩卖毒品被公安机关抓获，并向警察供述其所贩卖的毒品“K粉”系向被告人陈某购买。随后崔某在警方的监控下打电话给被告人陈某向其购买毒品“K粉”。当日22时许，被告人陈某携带100克“K粉”来到本市××路权兴花园门口路段准备交易时，被警察当场抓获。警察从被告人陈某身上查获白色结晶粉末状物质1包（经鉴定，检测出氯胺酮成份，净重98.94克）及用于联络贩毒的红色诺基亚牌手机1部。
另查明，被告人陈某曾因犯贩卖毒品罪于2013年12月23日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.证人崔某的证言及辨认笔录，主要内容为：2015年6月15日，我因贩卖毒品被警察抓获。我的毒品是从一名叫“阿伟”（经查，为被告人陈某）的男子处购买的。我是在酒吧认识他的。在交谈中知道他有K粉，并且说好以后如果找他买毒品的话，就是见面看到货再谈价钱，并说好每次拿1000元至5000元人民币的K粉出来和我交易。2015年6月初，我曾向他买过一次K粉。我们是见面后看有多少货就给多少钱，一般都是几千元的交易量。2015年6月15日，我被抓获后向警察举报了阿伟。我用手机打电话给阿伟，问“你那里有没有货，我想找点玩下”。阿伟说现在没有货，但可以找，在找到后就通知我去珠海市拱北夏湾港三路权兴花园门口附近路段取。当晚20时17分许，阿伟发了一个信息给我，信息内容是“可以了”，意思就是他准备好货了。为了将功赎罪，我配合公安人员在当晚20时40分许到了权兴花园门口路边，之后看到阿伟从夏湾村出来，警察就上前将前来交易毒品的阿伟抓获了，我见到警察当场从阿伟身上搜出一大包K粉。因为现场很多人，不利于交易，所以阿伟出现在路边后，警察就上前把他给抓获了。
我是当着警察的面打电话和阿伟联系的，也是约好到权兴花园门口交易，我只是在电话里说要100克，价钱要见面之后才谈的。
证人崔某辨认出被告人陈某就是卖毒品给其的男子。
2.被告人陈某的供述与辩解，主要内容为：2015年6月15日19时许，阿亮（崔某）打电话给我，问我有没有K粉，他要100克，我就说现在没有，等一下再联系。过了一会，我打电话告诉他，我现有100克K粉并叫他到夏湾港××路权兴花园门口见面。随后我就从家里带上一包用透明塑料袋装着的100克毒品K粉，去到约定的权兴花园门口。我多次打电话给他，他不接听，我就发信息称“可以了”，告诉他我到了。过了一会，就有几名便衣警察把我抓获了，从我身上搜出那包K粉。我去案发现场是想让阿亮试一下这些K粉是真还是假的，不是要卖给他，这包毒品是我打算自己过生日时和朋友一起吸食的。我以前没有卖过毒品给阿亮，也没有叫阿亮帮我试过K粉。我没有与阿亮讲价钱，没有说过要卖给他。
3.抓获经过，证实2015年6月15日19时许，民警抓获贩卖毒品的崔某。崔某供述所贩卖的毒品K粉是其六月初向一名叫阿亮的男子购买的。为争取立功，崔某积极配合民警，当着民警的面打电话给阿伟佯装购买100克毒品K粉，并约定和上次一样在珠海市香××区××路权兴花园门口路段交易。随后民警带着崔某来到约定地点附近伏击。当晚20时30分许，阿伟如约出现在权兴花园门口路段。在崔某的指证下，民警将阿伟抓获。当场从阿伟身上查获K粉一袋，毛重约101克。经查，阿伟全名陈某。
4.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实民警当场从被告人陈某身上查获疑似K粉的白色粉末状物质一袋及红色外壳诺基亚牌手机一部。
5.调取证据通知书、调取证据清单、电话号码开户资料及语音通话记录，证实崔某在2015年6月11日拨打过被告人陈某的电话，双方有过联系。2015年6月15日案发当日双方进行电话联系的情况。
6.现场检测报告书，证实被告人陈某尿液检测结果甲基苯丙胺阴性、氯胺酮阴性、吗啡阴性。
7.户籍资料，证实被告人陈某的身份情况。
8.（2013）珠香法刑初字第2051号刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人陈某曾因犯贩卖毒品罪于2013年12月23日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
9.珠公司化鉴字[2015]1167号理化检验报告书及鉴定意见通知书，证实查获的1袋白色结晶粉末状物质检测出氯胺酮成份，净重98.94克。
10.物证及现场照片，证实案发现场及查获的毒品、作案工具情况。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人陈某违反国家对毒品的管理规定，贩卖少量毒品，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人陈某曾经因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且其是再犯贩卖毒品罪，亦是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，以被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元。随案移送的作案工具红色诺基亚牌手机一部，予以没收，上缴国库。
针对原判决，上诉人陈某提出如下上诉意见，1.崔某电话联系其，并没有明确表明要向其购买毒品。其以为崔某是要求其提供毒品，供大家共同吸食玩乐。因此，本案事实不清，证据不足，其不构成贩卖毒品罪；2.本案存在特情犯意引诱和数量引诱，依法应当从轻处罚；3.涉案毒品尚未完成交易，属于犯罪未遂。据此，请求二审法院查清事实，予以改判。在本案二审期间，陈某又提出，1.公安机关在其被抓获至送交看守所之前，曾对其采用打耳光、脚踢等非法收集证据的手段，其是在意识不太清醒的情况下作出的供述，该证据属非法证据。2.其在看守所期间，曾写过一份检举材料，检举向其贩卖毒品的“阿超”。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人陈某提出的上诉意见，本院综合评判如下：
第一、关于上诉人陈某是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，本案系在公安机关监控下，为抓捕向崔某贩卖毒品的人员，而安排崔某打电话向陈某联系购买毒品K粉。上诉人陈某应约携带毒品到约定地点贩卖毒品的事实，分别有证人崔某的证言和现场伏击民警梁少锋、陈浩圣的证言予以证实，且两组证人证言能够相互印证。同时，伏击民警当场查获了陈某随身携带前来贩卖的K粉。珠海市公安局吉大派出所出具的情况说明，亦证实崔某主动协助公安机关抓捕向其贩卖毒品的陈某。故，上诉人陈某贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分。对上诉人提出其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由，本院不予采纳。
第二，关于本案是否存在特情犯意引诱和数量引诱的问题。经查，根据上诉人陈某的供述，在崔某打电话向陈某联系毒品之前，陈某已购得案发时伏击民警在其身上查获的毒品K粉。而且，崔某打电话向陈某联系100克K粉时，陈某并未拒绝，且在较短时间内即应允有相应品种和数量的毒品可售，并携带毒品前往约定地点与崔某进行交易。上述事实表明，在崔某协助侦查机关抓捕陈某之前，陈某已持有待售的毒品，明显具有贩卖毒品的主观犯意，且双方约定交易的毒品数量并未超出陈某事前实际持有的毒品数量。故，本案不存在犯意引诱和数量引诱的情形。对上诉人提出本案存在特情犯意引诱和数量引诱的上诉理由，本院不予采纳。
第三，关于本案是否属于犯罪未遂的问题。关于贩卖毒品罪的既遂标准，司法实践上采用“进入交易环节说”，即贩卖毒品罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，无论行为人是否已将毒品卖出获利或者是否已实际转移毒品并交易完毕。本案中，上诉人陈某携带毒品来到约定地点即被伏击民警抓获，虽然毒品交易没有完成，但已进入到实质交易环节，根据毒品犯罪相关理论，应认定为犯罪既遂。对上诉人提出其属于犯罪未遂的上诉理由，本院不予采纳。
第四、关于上诉人陈某在移送看守所羁押之前的供述是否可以采信的问题。根据刑事诉讼法的相关规定，对于当事人在一审结束前收集到相关非法证据的线索或者材料，未申请人民法院排除非法证据，而在二审时才提出的，人民法院不再启动非法证据排除程序，但应纳入二审综合审查中一并解决。本案中，陈某提出的非法证据线索，其在审查起诉、一审期间从未提出过，目前也无证据材料能证实陈某曾被刑讯逼供。综合本案中陈某的多份供述分析，上诉人陈某于2015年6月15日20时30分左右在案发地被伏击民警抓获。次日16时被拘留，22时被羁押于珠海市第一看守所。陈某在被抓获至送看守所羁押前，在珠海市公安局吉大派出所做过一份供述。其中，陈某对崔某何时、用何种方式与其联系毒品事宜，毒品种类，双方约定的见面地点，被查获的毒品数量，双方联系所使用的电话号码，其使用的作案工具和所持毒品的来源等供述，与其羁押于看守所之后所做的多份供述基本吻合。且该供述在一审期间，经法庭当庭举证、质证，可以作为认定陈某有罪的证据。故，上诉人提出其在被移送看守所羁押之前的供述属非法证据的上诉理由，不院不予采纳。
第五、关于上诉人陈某是否曾写过检举材料的问题。经查，根据珠海市公安局案审监管支队监所管理大队出具的《复函》证实，该队并未收到过上诉人陈某在看守所羁押期间的检举、揭发材料。故，对上诉人提出的该点上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 贺 心
代理审判员 李 莉
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 梁春花
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。