广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终8329号上诉人(原审原告)：广州科盈电子有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：许庆荣，该司董事长。委托代理人：辜秋月，广东智洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第三建筑总公司，住所地广东省汕头市潮阳区。法定代表人：黄周才，该司经理。委托代理人：肖守华，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托代理人：林贤德。上诉人广州科盈电子有限公司（以下简称科盈公司）、汕头市潮阳第三建筑总公司（以下简称潮阳三建）因建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民三初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2002年7月18日，科盈公司通过出让方式取得广州市黄埔区南岗镇沧联村广深铁路北、细陂河东面积为24962平方米的土地，规划退缩及道路用地面积为804平方米；规划用途为工业厂房、仓库。2009年9月3日，科盈公司在上述土地上自建房屋建筑面积为13176.06平方米。2011年9月20日，科盈公司取得自编号D栋、D1栋厂房工程的《建设工程规划许可证》（编号为穗规建证【2011】2053号）。潮阳三建建筑资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级企业，承包工程范围为可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金（4068万元）5倍的下列房屋：1、28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；2、高度120米以下的构筑物；3、建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。一、合同约定内容。2012年2月21日，科盈公司作为发包人与作为承包人的潮阳三建签订《广州科盈电子有限公司厂房工程（自编D栋、D1栋）建设工程施工合同》（以下简称合同），第一部分协议书中约定：工程名称为广州科盈电子有限公司厂房工程（自编D栋、D1栋）（以下简称涉案工程），地点为广州市黄埔区云埔工业区东诚片埔南路38号，工程内容为总建筑面积约6048平方米的厂房土建及安装工程（详见发包人提供的工程设计图纸及投标文件）；承包范围为按照发包人提供的施工图纸的内容范围总包干，包工、包料、包质量、包工期、包某、包文明施工、包验收，价格不因市场材料价格人员工资调整和政策性文件下达而调整，土建为总承包单位，总承包的造价预算已包含分包工程的配合管理费。合同工期总天数180日历天（以开工之日起计至递交竣工验收申请报告之日止，具体开工日期以发包人发出的开工令为准）。质量标准为：1、本工程质量验收标准按国家颁发的现行标准，及相应工程的现行施工及验收规范规定的要求进行施工及验收，工程的质量要求达到合格工程，工程所选的材料、配件及其他原材料，须达到国家有关规范的要求，产品应有生产许可证、出厂合格证书，主要工程材料必须先检后用，经监理工程师和发包方代表认可后送检合格后方能使用；2、工程质量不符合设计要求，质量不合格者，发包方可要求承包方停工或返工，返工费由承包方承担，工期不予顺延。合同价款为总合同包干价7850000元（其中安全生产措施费361016.15元已包含在总合同价内）：①上述包干价包括设计图纸中锤击桩桩基础价格（设计桩用量为4675米，每米按单价123元计算，桩基础价格为575025元，此造价在上述包干价中扣除，桩基础按照下述第②双方约定方式最终结算）；②经双方协商约定，本工程桩基础改采用静压桩施工，桩基础的造价根据实际施工的数量算，每米单价在锤击桩每米单价的基础上增加8元（即静压桩131元/米）。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保险责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。在合同第二部分通用条款第1.14条约定，工期指发包人、承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。第1.23条约定，天是指本合同中规定按天计算时间的，开始当天不计，从次日开始计算，时限的最后一天是休息日或者其他法定节假日的，以节假日次日为时限的最后一天，但竣工日期除外。第8.1款第（5）项约定，发包人办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；第8.2条、第8.3条约定，发包人可以将8.1条部分工作委托承包人办理，双方在专用条款内约定，其费用由发包人承担；发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。第13条约定，因约定的原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延，其中包括发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件、设计变更和工程量增加、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时、不可抗力等原因。合同第三部分专用条款第6.2条约定，由承包人协助发包人办理工程质监登记、合同鉴证、施工许可证等一切开工前的审批、申领手续，费用由发包人承担（劳动保险统筹金缴纳费、意外伤害及工伤保险金的费用由承包人承担）。第12.1条约定，本合同价款采用总包干，另有新增的分部分项工程则工程价款按条款第18.1至18.5条及附后说明调整确定。第14条约定，自开工之日起，承包人每月向工程师提交已完工程量报告。第15.1条关于工程款（进度款）支付方式和时间约定，开工后60天（同时桩基础工程完成测试验收）发包人向承包人拨付合同总工程款15%，完成捣浇至二层板面混凝土时拨付合同总工程款15%，工程主体封顶时拨付合同总工程款30%，工程完工（发包方会同监理及有关单位验收合格）时拨付合同总工程款20%，工程取得质监部门出具的工程质量验收意见书后三天内拨付合同总工程款10%，余10%保修期满（以竣工验收之日起计至1年）十五天内付清给承包人；另有新增较大的分部分项工程的工程款支付方式双方另行协商；（第一次至第四次工程款按实际付款金额开具工程发票后支付，第五与第六次工程款要一并开出后才支付第五次工程款，另外如果办理政府单位事项时，需提供发票的，请承包商予以配合提前开出）。第18条约定，工程发生变更时，由承包人提出变更价格，其中18.1约定，合同（投标文件）中已有适用于该变更工程的分项项目名称，则套用该单价乘以88.16%（相应下浮率）计价；18.2条，合同（投标文件）中没有适用于变更情况的单价，但有类似变更情况的分项项目名称，则套用该单价乘以88.16%（相应下浮率）为参考确定价格；18.3，如果合同中没有类似和适用的分项项目名称，以本最新广州定额和施工时期的广州地区市场材料信息指导价格进行计价，并下浮20%为结算价；18.4，采用上述（1）、（2）单价时，高于按（3）方法计得单价，则以（3）方法计得的单价为准，计算变更合同价款；18.5，单项设计变更（含技术联系核定单等）或单项现场签证在2000元（含2000元）以下的费用和设计变更（扣除大于2000元的设计变更项目后）累计的变更（仅指设计变更）费用在10000元（含10000元）内的费用不调整；发包方仅对设计变更（扣除大于2000元的设计变更项目后）累计的变更（仅指设计变更）费用超过10000的部分进行调整；该条的说明部分约定，本工程施工图纸范围内变更的项目，按以上条款第18.1-18.5条计价，本工程项目图纸以外新增的设计图纸（包括厂区道路、绿化、路灯、室外给排水等），则按最新广州定额和施工时期的广州地区市场材料信息指导价格进行预算增加部分的合同造价，以下浮20%为结算价。第20.1条约定中发包人其他违约责任约定，因发包人的原因造成本工程施工过程中停工、窝工，则工期应相应顺延，并赔偿承包人由此造成的经济损失；因发包人的原因造成本工程停建（自停工之日起至一个月计），承包人有权单方终止合同，并向发包人结算前期所建工程的工程造价，发包人需承担承包人因工程停建期间人工、材料、机械等造成的相关经济赔偿责任。第20.2条约定，1、因承包人的原因造成本工程工期延误，从延误的第1天起，每天罚款4000元，逾期超过10天，除罚款外，发包方有权责令承包方撤换项目负责人和其它制裁措施；2、因承包人原因造成工期延误，从延误第2天起，每天罚款4000元，罚款累计至工程造价时，不再罚款，但发包方有权单方终止合同，造成的经济损失由承包方负责，延误30天，发包方除有权单方终止合同外，引起的经济损失由承包方负责，并可要求有关部门对前期所建工程进行质量鉴定，如发现质量问题，直至追究承包方的完全赔偿责任；通用条款第15.1条约定的承包人的违约责任按该条执行；双方还约定了其他违约责任，1、承包人不得转包，否则发包人有权取消承包人资格，如因此造成工程不能按时竣工的，承包人应当按照工期延误的条款承担赔偿责任；2、发包人未按合同约定按期及时支付工程款给承包人的，发包人应承担由此造成的相关责任，并赔偿承包人相关等一切经济损失；3、发包人未按合同约定的时间组织有关部门进行该工程竣工验收和工程结算，造成本工程未能按期竣工并结算的，由发包人承担工期延误等相关经济损失。第27条补充条款第7款中约定，消防、环保、节能等报建、验收和施工许可证办理由承包方协助发包人负责办理，需交纳的相关费用，由发包人负责；第9款约定，桩基础改用静压式施工，管桩直径按设计图纸不变、结算按施工打桩记录（按桩尖至原地坪面长度）计算，经现场监理或发包人指派的工程师签证确认。合同文件中还包括潮阳三建给科盈公司出具的承诺书，其承诺不按照第15.2条的约定向某公司主张安全生产措施费的支付。二、有关新型墙体材料基金返退的事实。2012年3月13日，科盈公司向广州市建筑节能与墙材革新管理办公室预缴新型墙体材料专项基金60475元。《返退新型墙体材料专项基金办事指南》规定，建筑工程在砌体工程批荡前7个工作日，已通知广州市建筑节能与墙体革新管理办公室派人到工地检查核实墙体材料使用情况，申请资料齐全即可办理返退；应提交的材料中包括主体工程验收报告、建筑围护结构（含墙体、幕墙、门窗、屋面）各建筑节能工程分项验收登记表、该工程使用墙体材料的全部采购原始凭证、相应墙体材料的《广州市新型墙体材料确认证》副本复印件。在科盈公司提供的《广州市建筑节能与墙材革新检查情况登记表》上，2012年10月31日检查，内外墙为蒸压加气砼砌块，与建筑节能登记备案情况比较说明一栏中的意见为“本次检查已砌墙约一半，厂房另一半尚未砌块。厂房工程，墙体很少”；同年11月13日工程检查情况为内外墙蒸压加气砼砌块，与建筑节能登记备案情况比较说明一栏的意见为“资料未见”。两份检查情况登记表均由二名检查人员签名。后因科盈公司未提供符合要求的申请资料，导致该基金不能返退。三、与开工有关的事实。2012年5月25日，科盈公司向潮阳三建发出工程开工令，内容为“经研究认为，你方已经完成了工程实施前的准备工作，并满足了开工条件”，同意潮阳三建于2012年5月28日起进场开始施工。2012年6月26日，广州市黄埔区建设局向某公司发出《建设工程停工整改通知书》，因该公司正在兴建的广州科盈电子有限公司厂房工程（自编D栋、D1栋）在未取得施工许可证的情况下，现已完成桩基础工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，要求该工程立即停工整改，待领取施工许可证并报告监督站后方可复工。2012年7月5日，广州市黄埔区建设局向某公司颁发涉案工程的《建设工程施工许可证》，同日，潮阳三建提出开工申请报告，监理公司及科盈公司均同意开工。同月8日，科盈公司领取该证原件的复印件。四、施工过程及工程量变更。2012年5月30日至6月30日的施工月报完成的主要施工项目为：1、桩基础压桩；2、桩基静载与办理桩基检测（因桩基检测方案质监站要求各单位同意盖章后方能做检测）；3、基础测量放线与A-1～5轴土方开挖，垫层浇筑；4、6月21-25日雨天停工；5、6月26-30日因未领到施工许可证安监站要求停工。施工人员14人，施工管理3人，各班组管理人员3人，资料员1人，电焊工2人，电工2人，杂工3人。2012年7月1-31日的施工月报记载7月1-9日因未领到施工许可证现场无法土方开挖，10日正式施工，23-27日因台风暴雨停工；施工人员共14人，其中施工管理3人，各班组管理人员3人，资料员1人，电焊工2人，电工2人，杂工3人。2012年8月1-31日的施工月报记载当月有5天因下雨停工，实际工作日为26天。同年9月1-30日的施工月报记载2天下雨停工，2天因设计院没有出具盖有设计出图专用章的正式变更通知单，致使1-8×A-E轴二层梁板钢筋无法验收停工；中秋放假1天，实际工作日为25天；该月报未记载实际施工人数。10月1-31日的施工月报记载该月国庆放假1天，下雨停工1天，实际工作日为29天。11月1-30日的施工月报记载，下雨停工8天，实际工作日为22天。12月1-31日施工月报记载下雨停工6天，实际工作日为25天，存在的主要问题为：外墙砖粘贴分部工程，因潮阳三建按外墙纸皮砖市场常规排版给予厂家生产，并于当月17日材料进场，但因科盈公司要求按旧有厂房C栋外墙砖无序排版粘贴，造成进场后的纸皮砖运回厂家重新排版，推迟15天后才能进场。2012年5月4日的《图纸变更（工作联系）通知单》（图号：通知JS-01、JS-06）中，对JS-01图中4个项目进行变更；同年12月12日，潮阳三建在GD22011703号《工程签证单》提出9项工程变更项目，监理单位的意见为“请业主审批”，科盈公司未签署任何意见，仅加盖公章；同年12月24日，潮阳三建提出《工程变更估算表》（编号GD22022101），列明上述两次项目变更的工程量增减、价款的增减以及计价方式，增加价款109740.52元，工期增加16天（“16”为打印字体），但后来手写变更为8天，潮阳三建、科盈公司以及建立单位均在该表上加盖公章确认。2013年1月1-31日施工月报记载该月实际工作日为30天。2月1-5日施工月报记载2月4日春节放假，实际施工3天。3月15日的施工情况汇报记载，当月14日主体结构工程验收合格，至14日全部完工，实际工作日为14天。五、竣工验收过程。2013年3月20日，潮阳三建以工作联系单方式申请工程竣工验收，监理单位签署意见为“情况属实，同意验收，请业主审核”。科盈公司的李某乙喜在该单上签名并加盖公章。同年4月24日，科盈公司对涉案工程进行初步验收，并提出该工程存在的13项问题。6月18日，潮阳三建在该书面初步验收结果上添加“以上项目已全部维修完成”意见，并加盖该司公章；同日，潮阳三建向某公司提交工程竣工初步验收申请书，要求科盈公司对涉案工程进行复检。双方当事人均确认对涉案工程进行了复检，但未办理书面复检手续，科盈公司主张复检完成日为6月23日，并在该日接收了涉案工程，也未办理交付接收手续。潮阳三建不确认在6月23日复检并交付，主张科盈公司在同年5月底已经使用涉案工程，但未提交相关证据。科盈公司陈述称其于2013年7月1日开始使用涉案工程。同年10月31日，涉案工程经建设单位科盈公司、监理单位、总承包单位潮阳三建、勘查单位、设计单位联合进行竣工验收，并出具竣工验收报告，竣工验收结论为：经核查该工程技术资料和质量保证资料基本齐全，符合规范和设计要求，达到质量验收标准；经参建各方现场检查验收，工程质量符合验收规范要求，验收组一致同意该工程通过验收，工程质量评定为合格。六、城建档案归档情况。2013年9月10日，广州市城市建设档案馆向科盈公司发出穗建档预验字【2013】227号《建设工程档案预验收认可书》，预验收意见为该工程档案经预验收，基本符合要求，建设单位须在规划验收后按照有关规定补齐相关文件，进一步完善工程档案并向市城建档案馆申报正式验收和报送工作。潮阳三建提交的《城建档案移交目录》，其中《城建档案移交书》载明，科盈公司于2013年11月28日向广州市城市建设档案馆移交了涉案工程的城建档案，该馆在同年12月16日盖章确认。在该档案第001卷目录的第21项为建设工程施工许可证，第024卷目录的第14项为建设工程规划验收合格证及附件，该档案的所有目录中无预拌砂浆使用报告。七、双方就交付相关资料、支付工程款及工期延误等事项的磋商过程。2013年8月8日、10月14日，潮阳三建的员工蔡某收取科盈公司交付的施工许可证副本、《建设工程规划验收合格证》。2013年11月26日，科盈公司向潮阳三建发出工程联络单一份，其中要求潮阳三建支付工期延误共计164天（截至2013年6月23日）、每日4000元的罚款656000元；提供新型墙体采购进项发票；同时告知潮阳三建，新型墙体材料专项基金在科盈公司的应付工程款中扣除，待潮阳三建提供相应票据后，如非因其原因导致该款项不能退款的，再行支付。潮阳三建于次日收到该工程联络单，并于同年12月6日回复，称工程施工期延误罚款不合理，其施工人员于2012年3月17日进场，科盈公司未尽到合同约定的建设单位应负的责任，包括因科盈公司不缴纳建设工程劳保金导致不能办理施工许可证，工程开工后被黄埔区质量和安全监督局通知停工；潮阳三建为带征企业不需要材料发票，所以无法提供新型墙体采购进项发票，如科盈公司需要材料发票，税费由其承担。同月17日，科盈公司再次向潮阳三建发出工程联络单，称工期延误罚款从2012年5月30日开工日计算至2013年6月23日，施工许可证与开工时间完全没有关系，科盈公司不接受其提出的罚款异议；不同意支付新型墙体采购进项发票的税款，该税款与潮阳三建提供发票之间没有必然联系，要求潮阳三建提供新型墙体采购进项发票。潮阳三建收到该工程联络单。2014年7月22日、11月6日，潮阳三建收到科盈公司催要工程验收备案登记材料原件和新型墙体材料专项基金返退所需材料的函件二份（其中一份无标题，另一份标题为关于申请支付工程款的报告的回复），其中关于申请支付工程款的报告的回复称，科盈公司依约应付合同造价的90%的工程款为7065000元，已付6691853.9元、代付工程水电费130127元，实际应付余额为243019.1元。同年11月12日，科盈公司向潮阳三建发出关于申请支付工程款报告的回复，由于潮阳三建没有提供上述竣工验收、返退新型墙材所需材料，且未归还建设工程规划验收合格证、建筑工程施工许可证（副本）和广州市建设工程档案验收合格书，拒绝支付剩余工程款并核算最终的工程款。潮阳三建确认收到该回复。2014年3月10日，科盈公司向潮阳三建发出律师函，要求潮阳三建在收到该函三个工作日内向其提交涉案工程的竣工验收合格证明文件，潮阳三建确认收到该函。2015年1月15日，科盈公司的李某乙喜签收潮阳三建交付的涉案工程资料为：1、预拌砂浆使用报告（复印件），2、干混砂浆购销合同（原件），3、干混砂浆发票（原件），4、干混砂浆M10检验报告SJ12204（复印件，原件在档案馆），5、干混砂浆M7.5检验报告SJ12205（复印件，原件在档案馆），6、单位（子单位）工程质量竣工验收记录（复印件，原件在档案馆），7、蒸压加气混凝土砖块发票编号02778239、02778240二份（复印件，原件在档案馆），8、广州市建筑节能与墙材革新管理办公室穗墙建函【2012】27号《免节能备案》一份（复印件），9、建基节能分部工程质量验收登记表（建筑围护结构部分）、该工程使用墙体材料（已付发票）、相应墙体材料《广州市新型墙体材料确认证》，广州市建筑节能与墙材革新管理办公室穗墙建函【2012】27号《免节能备案》已经注明相关原件存放在广州市城市档案馆。八、科盈公司确认扣减工期情况。科盈确认扣减的工期为2012年7月23-27日台风5天、8月下雨5天、9月5天（下雨2天、待检2天、中秋放假1天）、10月2天（下雨1天、放假1天）、11月下雨8天、2013年2月春节放假7天、工程追加工期8天共计40天。因本案纠纷，科盈公司于2015年1月26日向原审法院提起诉讼，请求判令潮阳三建：1、向某公司交付建设工程规划验收合格证原件、建设工程施工许可证原件、工程款已按合同支付的证明原件（建设单位、施工单位双方法人签名并加盖公章）、预拌砂浆使用报告原件；2、交付工程主体验收报告、建筑围护结构（含墙体、幕墙、门窗、屋面）各建筑节能工程分项验收登记表、相应墙体材料的《广州市新型轻体材料确认证》副本复印件（加盖供货单位公章），并赔偿科盈公司新型墙体材料基金损失60475元；3、赔偿工期延误164天、每天罚款4000元的损失共计656000元。潮阳三建原审答辩不同意科盈公司诉讼请求。原审法院认为：科盈公司与潮阳三建签订的《广州科盈电子有限公司厂房工程（自编D栋、D1栋）建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约全面、诚信履行。关于科盈公司要求潮阳三建提供竣工验收资料的诉讼请求。潮阳三建在工程竣工验收完毕后，已经以科盈公司的名义将涉案工程的全部建设资料提交广州城市建设档案馆归档，科盈公司也在《城建档案移交书》上盖章确认，其中的档案资料包括科盈公司诉请的建设工程施工许可证、建设工程规划验收合格证。该两项建设资料均已提交广州市城市建设档案馆归档，科盈公司作为该档案的移交单位和涉案工程的建设单位，如需使用该档案，可以从广州市城市建设档案馆调取；潮阳三建作为施工单位，施工完毕后依法将建设工程档案移交档案馆归档后无上述资料留存，科盈公司要求其再次提供原件，无法律和事实依据。关于科盈公司请求潮阳三建提交建设单位、施工单位法定代表人签名并加盖公章的工程款已按合同支付的证明原件，因涉案工程的款项尚未按照合同约定付清，双方当事人对合同款项存在争议，且潮阳三建已经在原审法院就涉案工程支付起诉科盈公司【案号为（2015）穗黄法民三初字第75号】，故科盈公司要求潮阳三建提供上述付款证明无事实依据。故对科盈公司的上述两项请求不予支持。关于科盈公司要求潮阳三建提供预拌砂浆使用报告，潮阳三建在庭审中已经确认该报告原件在其手中，科盈公司作为建设单位在办理竣工验收备案手续过程中需要该资料，潮阳三建无权扣留该报告，应当将该报告交付科盈公司，故科盈公司的该请求予以支持。关于科盈公司要求潮阳三建交付新型墙体材料基金返退资料及赔偿损失656000元的诉讼请求。根据双方当事人之间的函件以及相关文件的往来情况，双方当事人就新型墙体材料基金返退需由潮阳三建提交的材料一直进行磋商，潮阳三建提供了返退该基金所需的部分材料，双方最终没有磋商成功的原因在于科盈公司拒绝支付新型墙体材料采购发票的税款；虽然科盈公司在往来函件中要求潮阳三建承担因无法提供采购发票导致的基金损失，但双方就此未达成一致意见，即关于新型墙体材料专项基金不能返退的损失承担未达成协议；而且，双方当事人在合同中未约定新型墙体材料专项基金返退内容，也未约定潮阳三建应当提供返退该基金的所需材料，该项内容属于合同外义务，另根据2015年1月15日科盈公司李某乙喜签收的工程资料清单显示，潮阳三建已经将与新型墙体材料专项基金返退所需的部分资料已经交付科盈公司，对不能提交原件的资料已经注明了原件存放地点，履行了配合义务。鉴于双方当事人就该项基金返退应当承担的义务以及不能返退的损失承担未达成协议，科盈公司请求潮阳三建提交相关资料并承担该部分损失无事实和法律依据，不予支持。关于迟延竣工损失的赔偿。1、开工日期。双方当事人在合同中并未约定明确、具体的开工日期，故至少应当在具备法律规定的条件后才能符合建设工程的开工条件。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”即，领取施工许可证是建设单位的义务，也是建设工程开工的必需条件。2015年7月5日，广州市黄埔区建设局向科盈公司发出编号为440112201207050201号《建筑工程施工许可证》，即从该日起涉案工程符合法定开工条件；同日，潮阳三建提出开工申请，并获监理单位和科盈公司的同意，故涉案工程的实际开工日期为2012年7月5日。2、实际竣工日期。2013年3月20日，潮阳三建通过工作联系单向监理单位和科盈公司提出竣工验申请，至同年6月18日，系科盈公司对涉案工程进行内部初检及潮阳三建进行维修的过程；后根据潮阳三建的申请，双方对涉案工程进行复检，因双方当事人均无书面证据证实复检情况和具体时间，而科盈公司主张系在6月23日进行复检，符合常理，予以采信。在正式竣工验收前，科盈公司确认潮阳三建于2013年6月23日交付涉案工程，其后未经竣工验收即投入使用，其确认该日为工程竣工日期；综合考虑涉案工程的建设及科盈公司的实际使用情况，2013年6月23日前的初检、维修和复检过程应当包含在合同工期之内，其后科盈公司未经竣工验收即实际使用涉案工程，视为其已经接受涉案工程并认可工程质量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，确认2013年6月23日为转移占有涉案工程及实际竣工验收合格日。3、涉案工程的实际施工时间。根据双方当事人提交的证据，各方批准开工申请的时间为2012年7月5日，至实际竣工验收日2013年6月23日共计354天，其中除扣减40天工期外，根据科盈公司提交的2012年7月、12月的施工月报记载，7月1-9日“因未领到施工许可证现场无法土方开挖”而停工，该停工系因发包人科盈公司的原因导致，依约应当顺延工期，即2012年7月5-9日应在潮阳三建的实际工期中予以扣除，12月份因下雨停工6天亦应予扣减；而潮阳三建无证据证实存在其他可以扣除或者顺延工期的情形，故潮阳三建实际施工时间为303天，超过合同约定工期123天。依约应赔偿科盈公司工期延误损失123天×4000元/天=492000元。关于施工许可证发放前的工期不计入合同工期。根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，办理施工许可证是建设单位的法定义务，也是建设工程开工的必需条件。合同第三部分专用条款第6.2条约定由发包人即科盈公司办理施工许可证。穗府办（2009）48号《广州市建设工程劳动保险金管理办法》第六条第二款规定“基本金由建设单位支付给施工企业”，第九条第一款规定“建设单位在办理施工许可证前，应当向施工企业支付基本金，并将基本金存入施工企业劳保金银行账户”，支付劳保金基本金是建设单位的义务。参照《广州市建设工程劳动保险金管理办法》的规定，缴纳劳保金是建设单位的义务，科盈公司未按照有关规定缴纳劳保金导致无法办理施工许可证的责任应自行承担。综上，科盈公司取得施工许可证前的期间不应计算至潮阳三建的合同工期内。科盈公司主张开工日期为2012年5月30日的意见，不予采信。关于潮阳三建主张工程完工日即2013年2月5日为递交竣工验收申请报告之日及外墙纸皮砖推迟15天粘贴应从工期中扣除的意见。根据潮阳三建提交给科盈公司的施工月报，潮阳三建在2013年3月14日仍进行施工，并记录了施工内容，说明在该日之前涉案工程并未完工，潮阳三建2013年2月5日完工无事实依据，不予采信。根据科盈公司提交的2012年12月的施工报告，外墙纸皮砖推迟15天粘贴系因其要求按旧有厂房C栋的无序排版方式粘贴导致，但根据施工月报记载的施工情况，该推迟粘贴并未导致潮阳三建停工，故其请求从合同工期中扣除上述推迟的15天无事实依据，不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，于2016年3月23日作出如下判决：一、被告汕头市潮阳第三建筑总公司在本判决生效之日起10内向原告广州科盈电子有限公司交付预拌砂浆使用报告原件；二、被告汕头市潮阳第三建筑总公司在本判决生效之日起10内向原告广州科盈电子有限公司支付工期延误赔偿款492000元；三、驳回原告广州科盈电子有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10964元，原告广州科盈电子有限公司负担3068元，被告汕头市潮阳第三建筑总公司负担7896元。上述款项已经由原告预交，原告同意由被告在履行本判决时将其应承担部分直接支付给原告。判后，科盈公司和潮阳三建均不服原审判决，分别向本院提起上诉。科盈公司上诉事实及理由如下：一、涉案工程延误天数为164天，潮阳三建应当向某公司赔偿工期延误损失656000元。1、施工许可证发放前的工期应当计入合同工期。首先，涉案工程实际开工日期为2012年5月30日。依据《建设工程施工合同》第一部分协议书第三条关于开工日期的约定，具体开工日期以发包人发出的开工令为准。同时根据科盈公司向潮阳三建发出的开工令及潮阳三建依据施工情况所提交的施工月报可以确定，涉案工程的开工日期为2012年5月30日。其次，未取得施工许可证并不导致工程停工。施工许可证属于建筑法对于开工的程序规定，是否取得施工许可证与是否实际开工之间并无直接联系。涉案工程的开工日期应以实际开工日期为准。潮阳三建对于实际开工日为2012年5月30日是认可的。潮阳三建对实际开工之日并未取得施工许可证的事实是清楚的，同时依据其向某公司提交的施工月报也显示其按照实际开工日期进场并正常施工。最后，施工许可证延迟取得的责任在潮阳三建。依《建设工程施工合同》第三部分专用条款6.2的约定，承包人潮阳三建没有依约承担相应的费用，同时不协助提供劳保金账户及以完成办理施工许可证的前置条件而导致施工许可证延迟办理，其应当承担责任。2、关于工期损失的计算。依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款20.2约定，由于潮阳三建的原因造成工期延误的天数为164天，据此计算潮阳三建应当向某公司赔偿工期损失656000元。二、潮阳三建有义务向某公司提供新型墙体材料基金返退相应资料，否则应承担赔偿责任。双方签订的建设工程施工合同约定工程承包范围为总包干，包干内容包括包工、包料及保质量等，即相应的工程所用材料由承包人负责购买并使用于工程中。根据广东省的相关规定，涉案工程在办理工程施工许可时，应提交已缴纳新型墙体材料专项基金的凭证及资料。科盈公司多次致函潮阳三建要求其提供相关资料，但其直到2015年1月15日才提交部分资料，而相应的基金返退申请已经超过了申请时间，导致该专项基金无法退款。三、潮阳三建有义务向某公司提交涉案工程的竣工资料及文件。在涉案工程中，潮阳三建以办理竣工验收为由向某公司借走涉案工程的资料原件而不归还，导致涉案工程至今仍无法办理竣工验收备案。依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款19.2约定，潮阳三建作为施工单位，有义务向某公司提交涉案工程的竣工资料及文件。若上述文件如潮阳三建所陈述的已经归档，则应提供由归档单位所出具的收取原件的证明文件。在庭审中潮阳三建亦亲口证实建设工程施工许可证副本原件并未提交归档。综上，科盈公司上诉请求撤销原审判决第三项，改判支持其全部诉讼请求，并判令由潮阳三建承担本案全部诉讼费用。针对科盈公司的上诉，潮阳三建答辩称：请求法院驳回科盈公司全部诉讼请求。一、按照合同约定的时间，潮阳三建并于2013年3月20日向某公司提交了竣工验收申请，科盈公司未对涉案工程组织验收，视为验收合格，即2013年3月20日为工程竣工验收之日，一审将6月23日视为竣工验收之日没有客观反映真实情况。二、科盈公司没有及时缴交工人工资保证金及劳保金，导致未能取得施工许可证原件，导致潮阳三建不能及时进场施工，责任应由科盈公司承担。三、根据潮阳三建提交的证据清单，科盈公司于2013年8月9日才将涉案工程施工许可证正副本交付潮阳三建。办理竣工验收备案的手续是科盈公司的义务，但由于科盈公司怠于履行该义务且没有取得施工许可证原件，因此不能取得竣工验收备案，产生的责任不在潮阳三建。从2012年7月6日符合法定开工条件至2013年3月20日竣工验收之日，总工期为253天，扣除不能施工的日期46日，合同约定的施工天数180天，实际施工天数207天，潮阳三建最多延误的时间是27天。因延误工期造成的违约金为10.8万元。如果涉案工程按竣工时间为2013年2月5日计算，那么施工天数为215天，扣除不能施工的天数为45天，实际施工天数164天，符合合同约定，潮阳三建不应承担违约责任。合同第三条约定以开工之日计至递交竣工验收申请报告之日止，潮阳三建已于2013年3月20日向某公司及监理公司递交了竣工验收申请报告，则视为科盈公司未按照合同约定的时间进行竣工验收。潮阳三建于规定时间完成了涉案工程，不存在延误工程的问题。科盈公司要求潮阳三建交付的预拌砂浆报告原件，潮阳三建没有该义务，所以科盈公司上诉请求没有合同依据。潮阳三建上诉事实及理由如下：一、原审判决要求潮阳三建交付预拌砂浆使用报告原件没有依据。首先，双方没有书面或口头约定潮阳三建必须将拌砂浆使用报告原件交给科盈公司。其次，多年来科盈公司一直没有依约履行其应按时支付工程款义务，那么其应在支付完工程款后才有权向潮阳三建主张此权利。二、原审判决潮阳三建向某公司支付工期延误赔偿492000元是错误的。1、潮阳三建支付赔偿款没有依据。合同中没有约定工期延误损失的计算依据，只是约定了工期延误的罚款，而科盈公司没有罚款权利，故该约定无效。《建设工程施工合同》第31页20.2根据工期延误时间不同进行了不同的设计，从该约定看科盈公司亦没有罚款的权利。在前述情形下，科盈公司对延误工期给其造成经济损失，应当予以举证，否则其主张不应得到支持。实际上科盈公司早在2013年6月就将厂房出租给他人经营使用，根本不存在经济损失的说法。2、潮阳三建不存在工期延误的情形。《建设工程施工合同》约定工期总天数为180日历天，但潮阳三建并没有超过该期限。首先，虽然广州市黄浦区建设局于2012年7月5日作出《建筑工程施工许可证》，但双方认可的2012年7月施工月报记载“7月1-9日因未领到施工许可证现场无法土方开挖”，由此可见7月9日前未领到施工许可证，应当认定工程开工日为2012年7月10日。其次，工期结束日期应为合同约定的“递交竣工验收申请报告之日止”，即涉案工程完工日期为2013年2月5日。理由：一是，从工作联系单、监理工作报告均认定工程完工时间为2013年2月5日；2月份、3月份施工月内容均显示工程已完工。二是，科盈公司主张2013年6月23日才完成工程初步验收不是事实，更不能依此日期作为提交工程竣工申请报告的日期。一方面，工作联系单可以证明2013年3月20日所有分部工程经质监部门及业主、监理各单位统一验收合格，潮阳三建已向某公司申请项目工程竣工验收；另一方面，2013年4月24日“初验”实际上是科盈公司的多次验收中的一次，并非第一次。另外，提交工程竣工验收申请报告日期和双方进行有关检验的日期有区别，前者需在广州市建设档案馆发出后才可进行，而要取得《建设工程档案预验收认可书》必须取得工程施工许可证原件，但在2013年6月23日科盈公司仍未取得工程施工许可证原件。3、涉案工程施工过程中可扣减的工期为47天，分别为：2012年7月台风5天，8月下雨5天，9月5天，10月2天，11月8天，12月6天，2012年1月16天。原审判决没有认可2013年1月可扣减16天是错误的。1月份元旦是法定节假日，必须放假；因科盈公司要求按旧厂房外墙砖无序排板粘贴，造成潮阳三建进场后的纸皮砖运回厂家重新排板，致使外墙纸皮砖推迟15天后才能进场，该15天期限应当予以扣除。综上，潮阳三建上诉请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回科盈公司全部诉讼请求。针对潮阳三建的上诉，科盈公司答辩称：科盈公司不同意潮阳三建上诉请求，潮阳三建没有事实及法律依据。一、承包人向发包人提供工程技术资料是承包人的义务，在建设工程施工同中也明确约定了工程竣工验收后承包人应当向发包人提供竣工资料，具体的合同依据为专用条款第9条19.2，承包人拒绝向发包人提供相应的竣工资料没有事实及法律依据。二、建设工程施工合同对于工期延误的违约责任进行了明确约定，对于所约定的违约金标准并无违反法律规定，该项条款合法有效，合同各方均应严格遵守。三、关于涉案工程的开工日期为2012年5月30日，竣工日期为2013年6月23日是有事实依据的，包括发包人的开工令和承包人的施工月报。发包人于2013年4月24日向潮阳三建提交的内部初步验收结果，该结果承包人还手写了2013年6月18日并标注以上项目已经全部维修完成，同时加盖潮阳三建项目章、2013年6月18日潮阳三建向某公司出具的工程竣工初步验收申请书。以上证据经双方确认，具有真实可靠性，可相互印证，对其主张的事实有证明力，完全可以证明工程施工情况，潮阳三建主张的开工日期及竣工日期与实际施工事实违背，与自身提交的资料矛盾，对其主张的开工日期及竣工日期无事实依据。2013年3月20日所谓的申请竣工验收报告实际为内部初步验收的初步联系单，并非申请竣工验收报告，潮阳三建所提出的实际为混淆概念。四、关于工期扣减问题，科盈公司对于应扣减的工期已经严格按照施工月报、实际施工情况、工作签证单及合同的约定进行扣减和增加，经计算，工期164天符合实际情况和合同约定、法律规定。潮阳三建在上诉状提出的外墙砖皮推迟进场是否应扣减工期的问题。根据潮阳三建提供的施工月报，2012年12月正常施工25天，下雨停工6天，可见砖皮推迟进场的情况仅仅是对于工程某个部位施工的情况，不影响工程进度，同时也并非其他工序的前置工序，实际上不可能造成停工。潮阳三建将推迟进场等同于停工是混淆概念。关于外墙砖皮试样，潮阳三建应按照科盈公司要求生产，其生产错误而进场产生的责任应由其承担。关于工期顺延的约定，合同约定了应在规定时间内提出报告，如存在顺延情况，应有经监理确认的工作签证，并且潮阳三建早应就此问题与科盈公司交涉。这也从侧面证实并不存在停工、工期顺延的情况。经审理查明，本院确认一审查明事实，且双方当事人均无新证据提交本院。科盈公司二审庭询中明确放弃要求潮阳三建需要交付的主体工程验收报告、建筑围护结构（含墙体、幕墙、门窗、屋面）各建筑节能工程分项验收登记表、相应墙体材料的《广州市新型轻体材料确认证》副本复印件（加盖供货单位公章）的诉讼请求，仅要求潮阳三建赔偿60475元的新型墙体材料基金损失。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对科盈公司与潮阳三建双方上诉请求及答辩意见，分析如下：本案二审的争议焦点为：一、科盈公司要求潮阳三建交付竣工验收资料的请求应否予以支持；二、科盈公司要求潮阳三建赔偿新型墙体材料专项基金损失60475元应否予以支持；三、关于工期延误时间的确定及工期延误赔偿款的计算。首先，科盈公司要求潮阳三建交付竣工验收资料的请求应否予以支持。关于建设工程施工许可证及建设工程规划验收合格证，依原审查明的事实，潮阳三建于施工完毕后依法将建设工程档案以科盈公司名义移交广州市城市建设档案馆归档，《城建档案移交目录》中的《城建档案移交书》载明，科盈公司于2013年11月28日向广州市城市建设档案馆移交了涉案工程的城建档案并加盖公章确认，广州市城市建设档案馆于2013年12月6日亦加盖公章确认。提交归档的城建档案卷内目录中包含了建设工程施工许可证及建设工程规划验收合格证。科盈公司如需查看建设工程档案可直接从广州市城市建设档案馆申请查阅和调取。因此，科盈公司向潮阳三建主张交付建设工程施工许可证及建设工程规划验收合格证没有事实依据，原审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。关于交付工程款已按合同支付的证明原件问题，因涉案工程款尚未依合同付清，科盈公司要求潮阳三建提供该份材料并无事实依据，原审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。关于交付预拌砂浆使用报告的问题，依原审查明的事实，《城建档案移交目录》中并无记载预拌砂浆使用报告，潮阳三建在庭询中也确认预拌砂浆使用报告原件仍在其手中。科盈公司作为建设单位，在工程完工后要求施工单位潮阳三建交付该份材料合法合理，应予支持。潮阳三建提出涉案合同并无约定关于该份材料的交付义务且科盈公司未付清工程款而拒绝交付的抗辩不成立。原审认定潮阳三建应将预拌砂浆使用报告交付科盈公司并无不当，本院予以维持。第二，科盈公司要求潮阳三建赔偿新型墙体材料专项基金损失60475元应否予以支持。科盈公司称其于2012年3月13日缴纳了新型墙体材料专项基金60475元，但工程完工后因潮阳三建未提供返退新型墙体材料基金所需材料而致使该项基金最终未返退。综观双方签订的建设工程施工合同，双方当事人在合同中并未约定新型墙体材料专项基金返退内容及无法返退的责任分担，也未约定潮阳三建有义务提供返退该基金的所需材料。同时，依原审查明的事实，双方往来函件中显示就该事宜相互磋商后系因科盈公司拒绝支付新型墙体材料采购发票的税款而告终。另就新型墙体材料专项基金无法返退的损失分担问题，双方亦未能达成一致协议。因此，科盈公司要求潮阳三建赔偿新型墙体材料专项基金损失60475元的主张无事实依据，原审不予支持并无不当，本院予以维持。第三，关于工期延误时间的确定及工期延误赔偿款的计算。其一，依合同约定，涉案工程工期总天数为180日历天（以开工之日起计至递交竣工验收申请报告之日止）。根据《中华人民共和国建筑法》第七条之规定，建筑工程开工前建设单位必须向建设行政主管部门申领施工许可证。本案中，涉案工程于2012年7月5日取得施工许可证，同时潮阳三建于该日提出开工申请报告，并获监理公司及科盈公司同意。故原审认定从该日起涉案工程符合法定开工条件，且2012年7月5日为涉案工程的实际开工日期并无不妥，本院予以维持。科盈公司主张2012年5月30日为工程开工日期不符合法律规定，本院不予采纳。其二，关于工程竣工验收的时间，潮阳三建主张2013年3月20日向某公司及监理单位递交竣工验收申请为工程竣工时间。但依原审查明的事实，2013年3月20日至2013年6月18日期间，潮阳三建仍就科盈公司反映的涉案工程存在的问题开展维修工作，并于2013年6月18日再次向某公司提交工程竣工初步验收申请书要求复检。双方均确认对涉案工程进行了复检，但未办理书面复检手续。科盈公司主张涉案工程系在2013年6月23日复检，并于该日接收涉案工程。由此可见，在此期间，涉案工程并未完工。科盈公司主张的工程复检时间符合常理，该司亦确认交付工程日期2013年6月23日即为工程竣工日期。因潮阳三建上诉称涉案工程于2013年2月5日完工与实际施工事实并不相符，故本院不予采信，原审认定2013年6月23日前的初检、维修及复检过程应当包含在合同工期内并无不妥，以此采信科盈公司主张复检及交付工程的日期为2013年6月23日亦无不当。同理，潮阳三建主张2013年3月20日向某公司及监理单位递交竣工验收申请为工程竣工时间也不能成立。科盈公司接收涉案工程后未经竣工验收即实际使用，应当视为其认可了工程质量。据此，原审认定2013年6月23日为转移占有涉案工程及实际竣工验收合格日合法合理，本院予以确认。其三，关于涉案工程的实际施工时间，自符合法定开工日2012年7月5日起至实际竣工验收日2013年6月23日止，共计354天，其中除扣减40天工期外，原审根据科盈公司提交的施工月报认定2012年7月5-9日因未领到施工许可证而停工5天及2012年12月份因下雨停工6天均应予以扣减，符合工程实际施工情况，本院予以维持。潮阳三建主张2013年1月份因外墙砖皮推迟15天进场应扣减15天工期，但该推迟粘贴项目并未导致潮阳三建停工，且施工月报记载2013年1月份实际施工日为30天，故潮阳三建要求扣减15天工期的主张无证据证实，原审不予支持并无不妥。潮阳三建实际施工时间为303天，超过合同约定工期123天。合同第三部分专用条款第20.2条约定的工期延误损失为“每天罚款4000元”，该条款实质上是双方对于违约责任的约定，系双方意思自治的结果，并不违反法律规定。对潮阳三建上诉认为科盈公司没有处罚权的主张，本院不予采纳。据此，原审认定科盈公司工期延误损失123天×4000元/天=492000元并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。科盈公司与潮阳三建上诉请求与理由，均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13347元，由上诉人广州科盈电子有限公司负担4667元，由上诉人汕头市潮阳第三建筑总公司负担8680元。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  郑怀勇审判员  李 静二〇一六年八月二十九日书记员  林嘉丽