江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4300号
上诉人（原审原告）郭后才，男，1963年6月20日生，汉族。
委托代理人吴宝国，江苏马健律师事务所律师。
委托代理人叶志红，江苏天茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京港（集团）有限公司第四港务公司，住所地南京市栖霞区燕子矶乡新生圩。
代表人项小将，南京港（集团）有限公司第四港务公司公司总经理。
委托代理人欧运祥，江苏君远律师事务所律师。
原审第三人南京玉带新世纪装卸搬运有限公司，住所地南京市六合区玉带镇白玉社区。
法定代表人杜茂山，南京玉带新世纪装卸搬运有限公司总经理。
委托代理人盛有金，男，1966年6月6日生，汉族，南京玉带新世纪装卸搬运有限公司职员。
上诉人郭后才、南京港（集团）有限公司第四港务公司（以下简称南京港四分公司）因与原审第三人南京玉带新世纪装卸搬运有限公司（以下简称第三人南京玉带公司）健康权纠纷一案，不服南京市栖霞区（2014）栖迈民初字第566号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭进行审理。上诉人郭后才的委托代理人吴宝国、叶志红、南京港四分公司的委托代理人欧运祥，原审第三人南京玉带公司的委托代理人盛有金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月1日，郭后才与第三人南京玉带公司签订《南京市劳动合同书》，约定双方采用固定期限的方式签订劳动合同，期限从2011年1月1日至2013年12月31日止；第三人南京玉带公司安排郭后才在装卸搬运岗位从事操作工作。2011年3月26日，南京港四分公司与第三人南京玉带公司签订《生产安全管理协议》，约定依据相关法律、法规的规定，遵循平等、公平和诚实信用的原则，明确双方劳务用工在安全生产方面的权利、义务和责任，双方就装卸生产安全管理协商一致意见；严禁违章指挥，及时制止违章作业和违反安全、工艺、劳动纪律的行为；生产现场各自必须配备专兼职的安全管理人员，并持有相关安全生产证书。2011年4月1日，南京港四分公司与第三人南京玉带公司签订《港口业务外包合同》，约定南京港四分公司根据港口生产的需要，将部分装卸运输等业务外包给第三人南京玉带公司；南京港四分公司在生产过程中拥有生产调度指挥权、安全质量、货运质量监督控制权，第三人南京玉带公司在生产过程中拥有生产组织权，第三人南京玉带公司必须接受南京港四分公司对作业进度、作业效率、安全质量、工作质量的监督检查；南京港四分公司提供性能合格的机械设备、通讯设备供第三人南京玉带公司人员操作和使用，并负责对其进行日常保养、维护。
2011年4月27日，第三人南京玉带公司在组织包括郭后才在内的员工进行货物搬运装卸过程中，吊机上的货物包带突然断裂，撞到正在下方作业的郭后才，致使郭后才受伤。郭后才受伤后，即被送往医院进行治疗，其中江苏省省级机关医院2012年10月9日的出院记录中载明，“患者以卧床为主，………，大、小便不能自行控制”。
2011年7月26日，经南京市六合区人力资源和社会保障局认定，郭后才受伤认定为工伤。2013年11月1日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，郭后才受伤构成伤残二级。后郭后才依法享受工伤保险待遇，已领取一次性伤残待遇50168元，现每月领取1876元护理费、2391元伤残津贴。第三人南京玉带公司支付郭后才自2011年5月至2013年2月期间的工资49014元，自2011年4月27日至2013年3月31日期间的护理费、住院伙食补助费、房租、车费及其它费用129755.3元。
2013年10月8日，郭后才起诉南京港四分公司及第三人南京玉带公司，要求南京港四分公司及第三人南京玉带公司连带赔偿郭后才损失。经南京金陵司法鉴定所鉴定，郭后才的损伤构成二级伤残，误工期限、护理期限、营养期限均为1060日，第一次、第二次住院期间以两人护理、第二次出院后以一人护理为宜。上述鉴定费用为2690元。因郭后才与第三人南京玉带公司系劳动关系，故郭后才受伤应按《工伤保险条例》的规定处理，原审法院于2014年5月13日作出（2013）栖迈民初字第713号民事裁定书，驳回郭后才的起诉。郭后才不服上述裁定，上诉至南京市中给人民法院。南京市中院于2014年8月18日作出（2014）宁民终字第3050号民事裁定书，驳回郭后才上诉，维持原裁定。
2014年7月7日，郭后才向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与第三人南京玉带公司的劳动关系，第三人南京玉带公司补缴其1998年至2008年期间的社会保险费用，并支付其一次性伤残补助金119675元、一次性医疗补助金220202元、一次性就业补助金86166元、伤残津贴1220685元、护理费574440元、××器具费300000元、纸尿裤费135000元、康复费3000000元、被抚养人生活费430830元、房租180000元。后经南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，因第三人南京玉带公司已经支付郭后才一次性伤残补助金及郭后才自发生工伤后至评残期间的护理费及停工留薪期间工资，评残后由工伤保险基金按月支付郭后才伤残津贴及护理费，郭后才部分请求于法无据，故驳回了郭后才的各项请求。
郭后才于2014年8月22日诉至原审法院，请求判令：1、南京港四分公司赔偿郭后才伤残赔偿金（32538元＊20年＊0.9）585684元、精神损害抚慰金（5000元＊9年）45000元、营养费（18元＊1060天）19080元、工资差额［（4000元-2391元）＊12＊10］193080元、护理费差额［（3100元-1876元）＊12月＊27年］396576元、成人纸尿裤（450＊12＊27）145800元，上述费用共计1387910元；2、南京港四分公司承担本案诉讼费。
另查，郭后才受伤前十二个月平均工资为3102元。郭后才受伤时，由谁操作的吊机，郭后才、南京港四分公司以及第三人南京玉带公司均不清楚。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。依据相关法律规定及江苏省高院《关于当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》的相关规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持；对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、××辅助器具费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人赔偿。根据上述规定，劳动者受伤后，同时构成工伤和侵权的，劳动者既可以主张工伤保险待遇，又可以主张侵权赔偿，但是二者之间应为“部分兼得、部分补充”的关系，即劳动者在医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、交通费、辅助器具费、丧葬补助费、鉴定费等财产性质损失赔偿项目中不能兼得，但在人身属性赔偿中，可以同时兼得。在本案中，郭后才与第三人南京玉带公司签订劳动合同，第三人南京玉带公司安排郭后才从事装卸搬运工作，后第三人南京玉带公司与南京港四分公司签订劳务外包协议，南京港四分公司将部分装卸运输等业务外包给第三人南京玉带公司，且双方约定，在生产现场，南京港四分公司与第三人南京玉带公司各派专兼职的安全管理人员。2011年4月，南京港四分公司调度指挥第三人南京玉带公司装卸货物，在第三人南京玉带公司在组织包括郭后才在内的员工进行装卸货物时，货物包带突然断裂，致使郭后才受伤。郭后才受伤后，一方面，因其与第三人南京玉带公司签订有劳动合同，且被认定为工伤，可依法主张工伤保险待遇。郭后才实际上也依法享受了工伤保险待遇。另一方面，南京港四分公司虽将装卸业务外包给第三人南京玉带公司，由第三人南京玉带公司组织其公司员工进行具体的货物装卸工作，南京港四分公司并未参与具体的装卸工作，但其在生产现场应派有安全管理人员，现货物包带断裂，致使郭后才受伤，南京港四分公司并未尽到安全监管的义务，故对郭后才受伤，理应按其过错承担相应的赔偿责任。南京港四分公司作为港口运营公司，其虽可将部分业务外包给他人，但相比较其他一般的物流中转公司，因其作业特殊性，故其对货物中转过程的安全生产管理，应尽到较大的安全监管义务。但郭后才在接驳货物时，包带断裂，造成郭后才受伤，故综合根据庭审查明的事实，酌定南京港四分公司对郭后才的损失承担40%的赔偿责任。
依据上述规定，劳动者受伤后，同时构成工伤和侵权的，对于医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、交通费、辅助器具费等财产性质损失赔偿项目中不能兼得，但对于人身属性赔偿，可以同时兼得。郭后才关于伤残等级赔偿金585684元、精神损害抚慰金45000元的请求，于法有据，予以支持。对于郭后才主张的营养费，因郭后才享受的工伤保险待遇中，未包括此项费用，故对于郭后才要求按照1060天计算营养费，于法有据，予以支持，营养费具体数额为19080元。对于郭后才主张护理费，根据司法鉴定意见书、郭后才享受的工伤待遇中生活护理费发放数额、第三人支付护理费数额，酌定为11125元。对于郭后才主张的误工费，根据司法鉴定意见书、庭审查明的事实，法院核定为60500元（3102元／月×1060天-49104元）。至于郭后才主张的成人纸尿裤费用，此部分费用应为××辅助器具费，依据相关法律规定，辅助器具的更换周期和赔偿期限应参照配制机构的意见确定，但考虑到本案的特殊性，再参照郭后才的伤情及医院的出院记录，将此部分费用酌定为96140元（450元／月×12个月×20年-11860元）。本案中，郭后才的损失为817529元，结合南京港四分公司应承担的责任比例，南京港四分公司应支付郭后才的赔偿数额为327011元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，原审法院判决：南京港（集团）有限公司第四港务公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿郭后才人身损害损失人民币327011元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币7326元，由南京港四分公司负担1000元，郭后才负担6326元。鉴定费2690元，由南京港四分公司负担1076元，郭后才负担1614元。
宣判后，郭后才与南京港四分公司均不服，分别向本院提起上诉。
郭后才上诉并辩称，一、上诉人因他人侵权行为受伤致残，且上诉人无过错，南京港四分公司没有按合同约定履行安全监管义务，对上诉人在工作中受伤负有责任，一审判决南京港四分公司承担40%的责任对上诉人显失公平；二、一审法院认定的关于工资损失数额、护理费差额及成人纸尿裤的费用过低；三、诉讼费用承担不合理。请求：1、依法撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人××赔偿金、精神抚慰金、营养费、工资差额、成人纸尿裤费用及鉴定费共计1387910元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
南京港四分公司上诉并辩称，一、原审判决认定事实不清。几次庭审中郭后才都承认确实收到了由第三人转移支付的384247.2元，第三人提供了书面的情况说明，证明第三人支付给郭后才的上述384247.2元的费用系由南京港四分公司委托其支付给郭后才的，在最后一次庭审的时候郭后才的代理人也明确认可收到了上述费用，只是不能确认这笔费用是由南京港四分公司所支付的，这也很正常，因为南京港四分公司不是郭后才的用人单位，南京港四分公司不可能直接与郭后才发生支付关系，但是一审法院数次庭审查明的事实在判决书中没有体现，如果南京港四分公司承担侵权责任，这384247.2元应当予以扣除，一审法院对该的事实未予认定；二、南京港四分公司并未对郭后才构成侵权，原审法院认定南京港四分公司对郭后才构成侵权系适用法律错误。一审认定南京港四分公司构成侵权的理由是南京港四分公司与南京玉带新世纪公司签订的生产安全管理条例，其中有约定南京玉带公司要派专职的监管人员在场，实际上南京港四分公司委派的兼职监管人员一直在场，在一审中第三人也证实了南京港四分公司已经履行了定点巡查的合同义务，但一审法院无视庭审所查明的事实，在认定侵权的时候认定事实不清。另外，原审法院认定侵权构成要件存在错误，根据南京港四分公司与南京玉带公司签订的安全生产管理协议，一审法院所认定的各自派专兼职的管理人员，这是合同义务，并不是法定义务。在现行法律当中也找不到发包人必须在承包人的现场派住安全管理人员，履行安全监督管理责任，因此派入兼职的安全员是合同义务，但一审法院却把合同义务认定为法定义务，认为南京港四分公司要对郭后才承担侵权责任。南京港四分公司不是人身损害赔偿司法解释中的第三人，因为南京港四分公司与南京玉带公司之间是合法的业务分包关系，即使南京港四分公司违法分包给第三人，也只是由南京港四分公司承担工伤保险的连带责任，而不是承担侵权责任。综上所述，原审法院判决南京港四分公司对郭后才承担侵权责任无事实依据，请求撤销一审判决，改判驳回郭后才原审全部诉讼请求。
南京玉带公司辩称，请求法院依法判决。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，南京港四分公司在本案所涉搬运工作中委派了其与玉带公司约定的安全员，并向法院提交安全员工作记录。南京港四分公司陈述吊装带系连云港中土物产国际贸易有限公司事先配备，涉案货物包装袋系连云港中土物产国际贸易有限公司提供，断裂的吊装带是缝在中土公司包装袋上。
上述事实，有劳动合同、生产安全管理协议、港口业务外包合同、病历、诊断证明书、住院记录、出院记录、工伤认定书、伤残补助进账明细、费用明细单、司法鉴定意见书、民事裁定书、鉴定费发票、劳动仲裁书、安全日志、装卸作业计划表、谈话笔录、当事人陈述及庭审笔录等证据予以证实。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、郭后才受伤是否是因南京港四分公司的过错或者侵权所致，南京港四分公司应否承担相应的赔偿责任；2、原审法院对郭后才受伤后的损失数额认定是否准确。
本院认为，公民的人身权、财产权依法受到保护，侵害公民人身权或财产权，应当承担相应的赔偿责任。
双方争议的第一个焦点：郭后才受伤是否是因南京港四分公司的侵权所致，南京港四分公司应否承担相应的赔偿责任。南京港四分公司作为涉案港口经营人，虽然将搬运工作分包给南京玉带公司，仍应对港口作业安全负责，包括对发包的吊装业务存在安全管理的义务，由于其未尽到安全监管义务，使吊装的包装带断裂致郭后才受伤，存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。南京港四分公司以南京玉带公司是《生产安全管理协议》、《港口业务外包合同》一方当事人，郭后才不是该协议一方当事人，郭后才是南京玉带公司员工，受伤后也依法享受了工伤待遇，郭后才不能以该协议约定主张南京港四分公司没有履行合同义务要求赔偿，且南京港四分公司也未对郭后才构成直接侵权为由，其不应赔偿郭后才受伤造成的损失的理由不能成立，原审法院判决其承担40%的赔偿责任并无明显不当。
双方争议的第二个焦点：原审法院对郭后才受伤后的损失数额认定是否准确。郭后才主张的营养费19080元、工资差额193080元、护理费差额396576元、成人纸尿裤145800元均是依据生活经验估算，并未能提供相应证据，郭后才上诉认为原审法院酌定数额过低，二审中并未提供相应证据，郭后才该上诉理由不充分，原审法院依法酌定的数额基本适当，对郭后才的上诉，本院不予支持。
关于南京港四分公司上诉中主张的南京玉带公司在处理郭后才工伤纠纷中支付赔偿款中有384247.2元系其公司垫付，如法院判决其公司承担赔偿责任上述款项应在本案中抵扣。对此，本院认为，上述384247.2元也是南京玉带公司从南京港四分公司借取后以自己名义支付给郭后才用于支付工伤赔偿费用，南京玉带公司与郭后才工伤纠纷与本案不属一个法律关系，郭后才收取上述款项与南京港四公司之间不存在直接关系，故南京港四分公司要求在其给郭后才的赔偿款中抵扣没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币7326元，鉴定费2690元，合计10016元，由南京港四分公司负担4380元，郭后才负担5636元；二审案件受理费7326元，由南京港四分公司负担1690元，郭后才负担5636元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 左自才
代理审判员 王长春
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 苏 娟