山东省临邑县人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁1424民初190号
原告刘来超。
委托代理人崔长升，山东德联邦律师事务所律师
被告临邑梦之旅户外运动俱乐部。（以下简称梦之旅俱乐部）
法定代表人鞠应征。
被告鞠应征。
两被告共同委托代理人张波，山东德洲律师事务所律师。
被告卞维华。
委托代理人卞晓强。
被告寇小娟。
被告师传友。
被告中国大地财产保险股份有限公司临邑支公司（以下简称大地财险临邑支公司）。
法定代表人夏贞明，经理。
委托代理人景传禄，系该公司职工。
原告刘来超与被告梦之旅俱乐部、鞠应征、卞维华、寇小娟、师传友、大地财险临邑支公司旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告梦之旅俱乐部及被告鞠应征的委托代理人、被告大地财险临邑支公司的委托代理人到庭参加诉讼，被告卞维华、寇小娟、师传友经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告诉称，2015年9月16日，原告根据被告梦之旅俱乐部、鞠应征网上发布的“长清马山景区一日游”消息，报名参加被告梦之旅组织的9月20日旅游活动，2015年9月20日12时42份许，原告乘坐被告租用登记车主为被告寇小娟，被告卞维华驾驶的鲁N×××××号中型普通客车沿马山景区路由西向东下坡行驶过程中，碰撞王百春驾驶的处于停驶状态的鲁A×××××号小型轿车，后冲入山坡地中，造成原告受伤。济南市公安局交通警察支队长清大队出具济（长清）公交认字（2015）第092002号道路交通事故认定书，认定被告卞维华负事故全部责任，原告不负事故责任。原告认为，原告与被告梦之旅俱乐部及鞠应征形成旅游合同关系，两被告选择无营运资质的车辆，明显存在过错，被告卞维华、寇小娟、师传友无营运资质却从事运输，且对事故发生负全部责任，原告认为各被告对原告构成共同侵权，根据侵权责任法相关规定，各被告对原告的损失互负连带责任。为维护原告的合法权益，请求依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费等暂定费用120000元，诉讼费由被告承担。庭审中，原告要求按旅游合同纠纷审理，将诉讼请求变更为291168.88元。
被告鞠应征、梦之旅俱乐部辩称，梦之旅俱乐部的性质是非营利性社会服务活动组织；2015年9月16日，并非鞠应征梦之旅俱乐部组织的旅游活动，更不存在营利行为，而是参与者“AA制”的自助游玩，包括在山上摘桃，也是费用自负；自助游玩的车辆并非鞠应征、梦之旅俱乐部租用，而是旅游参与者“AA制”共同租用，鞠应征只是联系人；鞠应征与梦之旅俱乐部不存在合同关系，更不存在合同违约，没有赔偿义务；原告在乘车时发生交通事故受伤，纯属单纯交通事故，原告应主张侵权赔偿，鞠应征梦之旅俱乐部不是侵权主体，不适用侵权赔偿的主体资格；鞠应征、梦之旅俱乐部曾经发布“AA制”自助游免责声明，报名参加视为同意免责声明；鞠应征于2015年9月23日借给原告刘来超5000元，原告应予返还。
被告卞维华辩称，请求法院重新认定交警事故责任认定书各方责任，把遗漏责任人路边行人及鲁A×××××驾驶人所有人及其投保的保险公司追加；应由明知刹车有故障却安排出车的雇主承担民事赔偿责任；为了各伤者的利益，建议伤者以人身侵权及人身损害为案由起诉受益人组织车辆选定人“梦之旅”。
被告寇小娟未答辩。
被告师传友未答辩。
被告大地财险临邑支公司辩称，我方已经与原告达成协议，请法院确认协议的效力。
经审理查明，2015年9月20日，驾驶人卞维华驾驶鲁N×××××号中型普通客车沿马山景区路由西向东下坡行驶过程中，碰撞王百川驾驶的处于停驶状态的鲁A×××××号小型客车，后冲入山坡地中，造成刘来超受伤。经济南市公安局交通警察支队长清大队出具济（长清）公交认字（2015）第092002号道路交通事故认定书，认定被告卞维华负事故全部责任，原告不负事故责任，被告卞维华驾驶制动不良的机动车上道路行驶、未确保安全驾驶是导致事故发生的原因。原告、被告鞠应征、梦之旅俱乐部认可该事故认定书。
事发后，原告入住中国人民解放军济南军区总医院、长清区人民医院住院治疗11天，支出医疗费123044.91元；原告伤情经德州恒信法医司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、1、刘来超左髋关节获得功能部分受限，一肢丧失功能达10%以上评定为十级伤残；2、刘来超右膝关节活动功能部分受限，一肢丧失功能达10%以上评定为十级伤残；二、刘来超因伤需护理120日，住院期间需2人护理，院外需1人护理；三、刘来超因伤误工时间为270日；四、刘来超需择期取左髋关节及右股骨远端骨折、右胫骨平台内固定物（三处），费用20000元（或按实际发生额确定）。原告受伤前在山东一飞药业有限公司工作，月平均工资为5659元，因受伤工资停发；原告住院期间由父亲刘维国及姐姐刘来玉护理，院外一人护理。刘来玉系临邑县中意茶庄的经营者，护理费按上一年度同行业标准计算，护理时间120天。经查2014年德州市同行业标准年收入59583元。刘维国系城镇户口。原告因鉴定而支出鉴定费用2000元。
另查，被告临邑梦之旅户外运动俱乐部系经临邑县民政局登记设立的民办非企业单位，法定代表人为鞠应征，业务范围为组织俱乐部会员，开展以徒步、登山、漂流、滑雪等户外运动，同时在会员中开展户外安全培训活动。被告鞠应征通过QQ群发布长清马山游玩通知。2015年9月23日，被告鞠应征向原告转款5000元。被告梦之旅俱乐部为原告在大地财产临邑支公司投保大地欢乐游意外伤害险，旅游意外伤害保额为20万元，意外医疗限额为5万元。事故发生在保险期间。2016年6月14日，被告保险公司与原告协商后，向原告支付保险赔偿款65000元，其中伤残赔付20000元，医疗费45000元。
上述事实有原告提交的住院病历、医疗费票据、用药明细、鉴定意见书、户口本复印件、营业执照复印件、工资表、停发工资证明、银行交易明细、大地欢乐游意外伤害保险单、梦之旅俱乐部章程、长清区人民法院民事判决书、交易明细及庭审笔录为证，本院予以确认。
本院认为，一、关于原、被告之间是否形成旅游合同关系的问题。被告梦之旅俱乐部通过微信群、QQ群发布旅游信息，是以散客拼团的方式组织旅游活动的旅游经营者，原告支付费用，并按照被告规定的路线及方式参与该次出行活动，双方形成事实的旅游合同关系。二、关于原告受到伤害，被告应否承担责任的问题。被告梦之旅俱乐部提交免责声明，证明参与者同意如发生意外伤害，责任自负，原告不认可，认为该条款属于无效条款且没有原告的签字确认，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条“旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。”俱乐部的免责声明属于以格式条款的方式作出排除或者限制参与者权利、减去或者免除经营者责任的不公平、不合理规定，内容无效。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条“旅游经营者、旅游辅助服务者，未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”，原告在参与旅游途中，因车辆制动不良受到人身伤害，系被告梦之旅俱乐部未尽到安全保障义务，应依法对原告损失承担责任。被告梦之旅俱乐部的《章程》“第二十六条本单位经费来源（一）、（三）……（一）开办资金；（二）政府资助；（三）在业务范围内开展服务活动的收入……”说明其具有营利性质，且该俱乐部系被告鞠应征出资设立的独资法人，未提供证据证明该俱乐部财产独立于个人财产，应当对该俱乐部的债务承担连带责任。被告卞维华系此次旅游出行的驾驶司机，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，被告卞维华不承担责任。车辆所有人系被告寇小娟，对事故发生及原告受伤没有过错，依法不承担责任。被告师传友系车辆所有人寇小娟的丈夫，依法不承担责任。因原告在被告大地财产临邑支公司投保意外伤害险，事故发生在保险期间，被告保险公司应当对原告合理损失依法予以赔偿。三、关于原告主张的损失数额问题。1、医疗费123044.91元，二次手术费20000元，有原告提交的病历、用药明细、医疗费票据及司法鉴定意见书为证，且被告无异议，本院予以采纳；2、误工费48057.30元，有原告提交的停发工资证明、工资表及银行交易明细为证，被告虽不认可，但未提交反驳证据，对原告主张的误工费48057.30元，本院予以采纳；3、护理费20753.87元，护理人刘来玉的护理费按2014年度同行业的标准计算，护理人刘维国依法按城镇护工标准计算，本院依法予以采纳；4、住院伙食补助费依法计算为1100元；5、营养费依法计算为330元；6、残疾赔偿金依法计算为70132.80元；7、鉴定费2000元，有原告提交的鉴定费票据为证，本院予以采纳；8、交通费750元，有原告提交的票据为证，被告认为数额过高，考虑到往返济南至临邑的交通事实，本院将交通费酌定为500元；9、精神抚慰金5000元，因原告主张的是旅游合同纠纷，要求精神抚慰金于法无据，本院不予支持。故，原告的损失本院确定为276726元。原告主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费均在医疗限额内，参照交强险条例予以赔付；四、关于原告与大地财险临邑支公司达成的赔偿协议的效力问题。该协议没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。但依据合同法第五十四条的规定，被告梦之旅俱乐部投保的保险合同保额为25万元，双方协议赔偿65000元，对于投保人梦之旅俱乐部来说，客观上加重了危险负担，显失公平。庭审中，原告要求被告保险公司赔偿25万元，说明原告对该协议反悔，并未放弃要求保险公司在保险限额内赔偿的诉求。被告梦之旅俱乐部亦要求保险公司赔偿25万元，但在该协议依法未被撤销的情况下，不能判决被告保险公司承担继续赔偿责任，导致本院无法确定各被告对原告所受损失应承担的具体责任。本案中，本院对该协议亦不能主动撤销，故应由原告或者被告梦之旅俱乐部对该协议提起撤销之诉后再行处理。故本院认为，原告的诉讼请求不明确，依法驳回原告的起诉。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》、第十条、第六十条、第五十四条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，裁定如下：
驳回原告的起诉。
案件受理费2700元退还原告。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时按照本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于德州市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李成军
代理审判员 王海燕
人民陪审员 杨春红
二〇一六年八月十八日
书 记 员 董 祺
注：申请执行的期限为两年。