广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）贵刑二终字第47号
原公诉机关桂平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某，曾任任桂平市林业局党组书记、副局长。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪于2014年11月12日被逮捕，现羁押于桂平市看守所。
辩护人唐旭彬，广西贵诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某，桂平市林业局林政股副股长兼行政执法队西区组组长。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪于2014年7月18日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审，同年11月12日被逮捕，又于2015年10月27日被取保候审。
辩护人黄永坚，广西桂三力律师事务所律师。
辩护人农丹蕾，广西桂三力律师事务所实习律师。
原审被告人卢某，桂平市林业局木材检查站职工兼行政执法队西区组成员。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪于2014年11月12日被逮捕，2015年3月5日被取保候审。
桂平市人民法院审理桂平市人民检察院指控原审被告人郑某、徐某、卢某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪一案，于2014年11月13日作出（2014）浔刑初字第301号刑事判决。宣判后，原审被告人郑某、徐某、卢某提出上诉，本院于2015年2月15日作出（2015）贵刑二终字第60号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。桂平市人民法院重新审理后，于2015年6月12日作出（2015）浔刑初字第120号刑事判决。宣判后，原审被告人郑某、徐某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭进行审理。贵港市人民检察院指派检察员姜桂莲、潘建东出庭履行职务，上诉人郑某及其辩护人唐旭彬、上诉人徐某及其辩护人黄永坚、农丹蕾、原审被告人卢某到庭参加诉讼。审理期间，经贵港市人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，被告人郑某于2009年2月27日至2014年5月12日任桂平市林业局党组书记，分管该局林政管理和森林公安等工作。被告人徐某于2012年2月10日任桂平市林业局林政股副股长，2013年2月始兼任西区执法组组长。被告人卢某是桂平市林业局西区执法组成员。
2009年4月份，陆某（另案处理）与桂平市西山镇上垌村9队签订承包合同，承包桂平市西山镇上垌村“铁犁沟”岭的林地。2011年至2012年间，陆某为了在其承包的林地上种植杉木，在没有办理砍伐手续的情况下，雇人在其承包的“铁犁沟”岭上砍伐了岭上（上垌村3林班1、2、3、4、5小班）的杂木，砍伐林木的面积达16.58公顷。之后，陆某在该岭上种植了杉木。经鉴定，陆某滥伐林木的蓄积量为280立方米，出材量为124.2立方米。
2013年8月21日至9月4日，国家林业局工作人员到桂平市对森林采伐和林地管理工作进行检查。2013年9月4日，广西壮族自治区林业厅在桂平市组织林业厅林政处领导、贵港市林业局领导、桂平市人民政府分管林业的领导、桂平市林业局全体班子成员及股室负责人等召开“国家森林采伐和林地管理工作检查反馈会”。会上国家林业局人员反馈了在桂平检查工作中发现的问题，其中包括桂平市西山镇上垌村3林班1小班无证采伐问题。会后桂平市林业局成立了“桂平市全国森林采伐和林地管理整改工作领导小组”负责整改工作。
2013年9、10月份，桂平市林业局调查桂平市西山镇上垌村3林班1小班无证伐区案，发现是陆某滥伐位于桂平市西山镇上垌村“铁犁沟”岭的林木。在调查陆某滥伐林木一案过程中，被告人郑某、徐某明知陆某滥伐林木蓄积量为280立方米，出材量为124.2立方米，属数量巨大，依法应当移交司法机关追究刑事责任，但被告人郑某、徐某在陆某的多次求情下，决定采取将陆某在桂平市西山镇上垌村“铁犁沟”岭滥伐林木280立方米的蓄积量分摊到包括陆某本人在内的40个人身上，采取“以罚代刑”的方法掩盖陆某涉嫌滥伐林木罪的事实，而不将陆某移交司法机关处理。并由陆某交清了行政处罚的罚款。随后，被告人徐某指使被告人卢某等人伪造虚假的行政处罚案件材料39份。被告人卢某明知陆某滥伐林木蓄积量巨大，依法应当移交司法机关追究陆某的刑事责任而在被告人郑某、徐某等人决定不移交的情况下，仍然参与伪造虚假的行政处罚案件材料15份。
2013年10月15日，桂平市林业局以浔林报（2013）57号文件向上级汇报整改情况，其中汇报桂平市西山镇上垌村3林班1小班无证伐区整改情况是：桂平市西山镇上垌村3林班1小班无证伐区是该村39个村民从2012年1月以来砍杂柴作为生活燃料，多数为2米左右高，胸径5厘米以下的灌木，极少数为蓄积量的阔叶杂木。村民没有办理采伐手续。共采伐阔叶杂木21.4公顷，蓄积量322.4立方米，采伐地点是西山镇上垌村3林班1、2、3、4、5小班，我市已对相关人员作出了行政处罚，共罚款96630元。
另查明，桂平市人民检察院经过调查发现桂平市林业局有关执法人员涉嫌徇私舞弊不移交陆某滥伐林木刑事案件犯罪，于2014年6月26日找到被告人徐某、卢某并将他们带回检察院问话。被告人卢某如实供述了其犯罪事实，后被告人徐某也如实供述了其犯罪事实。2014年7月29日，桂平市人民检察院干警找到被告人郑某并将其带回检察院问话，后被告人郑某也如实供述了其犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有书证任职文件、户籍证明、行政处罚材料、缴款凭证，证人陆某、赵某证人证言，被告人郑某、徐某、卢某的供述，鉴定意见书等。
原判认为，被告人郑某、徐某、卢某身为行政执法人员，徇私舞弊，伪造虚假材料，改变刑事案件性质，对依法可能判处三年以上有期徒刑的犯罪案件不移交，他们的行为已触犯刑律，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。被告人郑某、徐某、卢某能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人郑某、徐某起主要作用，是主犯，依法应按照他们所参与的全部犯罪处罚。被告人徐某属共同犯罪中罪责相对被告人郑某较轻的主犯，可相对于被告人郑某从轻处罚。被告人卢某起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚，鉴于被告人卢某参与伪造的15份行政处罚材料，是在被告人徐某的安排下完成，被告人卢某属犯罪情节轻微，依法可以对被告人卢某免予刑事处罚。根据被告人郑某、徐某、卢某犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人郑某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人徐某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年。三、被告人卢某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
上诉人郑某上诉称，1、其是桂平市林业局党组书记，没有担任行政工作职务的职责，不具备林业行政执法资格，不符合徇私舞弊罪的犯罪主体；2、不追究陆某的刑事责任是桂平市林业局单位行为，不应由其承担单位犯罪行为的法律后果；3、其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚；4、其具有自首情节。请求二审法院改判。
上诉人郑某的辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人徐某上诉称，1、郑某是林业局的党组书记，履行职务时代表单位，且林业局以单位名义作出行政处罚，故对陆某的处理行为是单位行为；2、其系在郑某的安排指使下参与该案，起次要作用，属从犯；3、其系自首且具有揭发同案犯的立功表现情节。一审法院量刑过重，请求二审法院改判。
上诉人徐某辩护人黄永坚提出了相同的辩护意见，还辩称，上诉人徐某如实供述犯罪，并主动揭发同案人的犯罪行为，具有自首情节，依法应从轻或减轻处罚。
贵港市人民检察院的出庭意见为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。唯认定将陆某在桂平市西山镇上垌村“铁犁沟”岭滥伐林木280立方米的蓄积量分摊到包括陆某本人在内的40个人身上错误，应是将280立方米的蓄积量分摊到包括陆某本人在内的39个人身上，对一审法院认定错误的部分予以纠正。
对于上诉人郑某、徐某及各自辩护人提出的上诉、辩护意见，综合评判如下：
1、对郑某及其辩护人提出郑某是桂平市林业局党组书记，没有担任行政工作职务，不具备林业行政执法资格的辩解及辩护意见，经查，案发时郑某担任桂平市林业局党组书记，负责包括森林资源林政管理、林业生产，并分管森林公安等工作，是在具有行政执法权的行政机关中从事公务的人员，具备行政执法主体资格，属于行政执法人员，符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成主体，对上诉人及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见不予采纳。
2、对上诉人郑某、徐某及二上诉人的辩护人提出不将陆某滥伐林木一案移交司法机关的行为是单位行为的辩解及辩护意见，经查，陆某滥伐林木行为发生并由鉴定人员作出鉴定意见后，上诉人郑某、徐某以及陆某到郑某办公室商量处理滥伐林木案件事宜，在陆某的请求下，郑某、徐某私自同意并决定通过行政处罚的方式处理陆某滥伐林木一案，并指使卢某等人伪造虚假的行政处罚材料，不将陆某滥伐林木案移交刑事处理，上述事实，有上诉人郑某、徐某、原审被告人卢某的多次稳定供述予以证实，并有陆某供述予以印证，足以认定。综上，上诉人郑某、徐某决定将陆某不移交刑事案件处理并没有经过林业局决策机构讨论决定，不代表单位意志，不是单位行为，对上诉人郑某、徐某及各自辩护人提出的该部分辩解及辩护意见，不予采纳。
3、对上诉人郑某及其辩护人提出郑某具有自首情节及上诉人徐某及其辩护人提出徐某有自首、立功情节的辩解及辩护意见，经查，二上诉人均没有主动投案，并且经侦查机关掌握犯罪线索依法传唤后进行多次讯问才如实供述犯罪事实，故二上述人不具备自首的构成要件；关于徐某提出其具有揭发同案犯的立功表现的辩解意见，经查，徐某到案后如实供述其自身及同案人的犯罪事实，不属于立功范畴，故对二上诉人及各自辩护人提出的上述辩解及辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人郑某、徐某及原审被告人卢某身为行政执法人员，徇私舞弊，故意伪造虚假行政处罚材料，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，三人的行为已经触犯刑律，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。在共同犯罪中，郑某、徐某参与密谋，共同决定将陆某滥伐的林木蓄积量分摊到39个人身上进行行政处罚，徐某并指使他人伪造相关虚假的行政处罚材料，二人均起主要作用，均是主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚；卢某明知陆某滥伐林木蓄积量巨大应当依法移交司法机关追究刑事责任的情况下，仍然在徐某的安排下参与伪造虚假的行政处罚材料，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。对上诉人郑某及其辩护人唐旭彬、上诉人徐某及其辩护人黄永坚提出的郑某、徐某在共同犯罪中起次要作用，是从犯的辩解及辩护意见，不予采纳。上诉人郑某、徐某及原审被告人卢某到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判定罪准确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。对贵港市人民检察院的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋开航
审 判 员 陈 坚
代理审判员 杨华卿
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 李家合