深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深罗法知刑初字第43号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人史某某
住深圳市龙岗区坂田新围仔村11栋103。因犯假冒注册商标罪，于2012年12月23日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年3月22日刑满释放。因本案，于2015年3月13日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年4月15日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
辩护人董玉琴，广东海埠律师事务所律师。
辩护人郑任浩，广东海埠律师事务所实习律师。
被告人邱某某
户籍所在地湖南省郴州市永兴县马田镇邱家村*组，住深圳市龙华新区风门坳村14巷*栋***房。因犯假冒注册商标罪，于2012年12月23日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年5月22日刑满释放。因本案，于2015年3月13日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年4月15日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
辩护人陈美骄，广东海埠律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检公诉刑诉（2015）882号起诉书指控被告人史某某、邱某某犯假冒注册商标罪，于2015年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院检察员王再昕出庭支持公诉。被告人史某某及辩护人董玉琴、郑任浩，被告人邱某某及辩护人陈美骄到庭参加诉讼。�案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2014年7月份以来，被告人史某某伙同被告人邱某某，租住本市福田区华强北华强电子世界4楼082店铺及本市龙岗区新围仔村11栋103、202房，通过在淘宝网注册“鑫海悦办公设备”网店从事假冒注册商标活动。被告人史某某购入无品牌打印机硒鼓及假冒的惠普商标及包装配件，与被告人邱某某一起进行贴标、组装后，再由被告人史某某通过淘宝网店及商铺对外销售。2015年3月，举报人周某某在本市罗湖区的住所通过淘宝网，以人民币62元的价格向被告人史某某购买了一个惠普Q2612A型硒鼓。同年3月10日，史某某将假冒的惠普硒鼓快递至周某某位于本市罗湖区的住所。周某某在使用硒鼓过程中发现所购商品系假冒后向深圳市公安局罗湖分局报案。2015年3月12日该局民警在�告人史某某、邱某某的商铺内将其二人抓获归案，并从其商铺、住所内缴获用于销售的假冒惠普牌硒鼓25个（经鉴定，均系假冒注册商标的商品，合计价值人民币10114元）以及假冒惠普牌包装盒、标签、包装袋、作案工具一批。经查明，自2014年7月31日至2015年3月12日，被告人史某某、邱某某利用在淘宝网开设的“鑫海悦办公设备”网店，销售假冒惠普打印机硒鼓总销售金额为人民币92138元。
为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据：1、物证：被害人购买的“惠普”打印机硒鼓照片；涉案惠普包装盒、型号标、说明书、硒鼓、包装工具、标贴气泡袋、芯片及中性硒鼓照片。2、书证：受案登记表、立案决定书，搜查证、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，被害人购买“惠普”硒鼓的淘宝订单详情、快递单据，情况说明，“鑫海悦办公设备”淘宝网店销售惠普硒鼓交易记录，淘宝网页面截图，“鑫海悦办公设备”淘宝网店总销售记录，剔除刷信誉部分后的实际销售，新围仔村11号202房房屋租赁合同及收据（复印件），新围仔村11号104房房屋租赁合约、103房房租收据（复印件），采购物品清单（复印件），李某名片及其工作单位资质证明、宣传彩页、迷你宝会员资料及其与邱某某未签完的迷你宝会员服务协议（复印件）、涉案物品移交函，违法犯罪经历核查登记表，邱某某、史某某的身份信息，邱某某、史某某的前科资料，惠普商标注册证、委托鉴定机构资质证明。3、证人证言：证人杨某、罗某、盛某、李某、陈某某的证言，公安机关的抓获经过。4、被害人陈述：被害人周某某的陈述。5、被告人的供述与辩解：被告人邱某某、史某某的供述与辩解。6、鉴定意见：商标鉴定、价格鉴定结论。7、勘验、检查笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片。
公诉机关认为，被告人史某某、邱某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人史某某、邱某某归案后能够如实供述自己的罪行，是坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人史某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人邱某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之�定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人史某某、邱某某判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人史某某对起诉书指控的金额有异议，对起诉书指控的其他事实无异议，承认控罪。被告人邱某某对起诉书指控的事实和罪名均无异议，承认控罪。被告人邱某某向法庭提交了羁押期间书写的《悔过书》。
被告人邱某某、史某某均未向法院提交证据。
被告人史某某的辩护人提交一份车辆信息证明，证明车辆属于案外人。
被告人史某�的辩护人认为：1、有坦白情节，其归案后也如实供述，该情节起诉书中也认定。2、关于数额问题，应认定为81443元。3、本案虽有违法行为，但情节较轻，被告人史某某的进货来源是正规的，进货的中性货品是在有授权的商铺进货，硒鼓也是可以正常使用，只是国产的，其外加惠普的包装后加以销售，每个赚取毛差价10来元，而正规的惠普原装硒鼓价格要高7倍之多，也就是说作为两被告人和消费者的买方均是明知该硒鼓并非原装正品，双方都是图廉价，所以销售额中的非法所得所占比例非常小。4、两被告人销售的时间较短只有3个多月，造成的社会危害性相对较小。5、认罪态度较好。6、两被告人的家庭经济较为困难，都是偏远的农村，其二人一直在外打工，案发前又刚刚出狱不久，即使涉及本案但剔除成本后所赚的毛利润也仅够支付房租和日常开支，所以在经济上较为困难。7、因为车辆是案外人，虽然起诉书中没有作为证据提交，他们也没有拿回来，希望有关机关能够退回。
被告人邱某某的辩护人认为：1、被告人因身体问题还有自身文化水平过低，加之犯罪前科记录，无法找到合适的工作，出于生计到被告人史某某处打工，没有主观恶意，其工作也只是打包辅助性工作，并不参与实际的经营管理，在本次共同犯罪中仅仅起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。2、归案后积极配合侦查机关工作，如实供述罪行，属坦白，可从轻减轻处罚。3、涉案物品质量合格，仅为提高销售价格而贴标销售，社会危害性相对较小，销售金额不大，获利较小，依法可以酌定从轻减轻处罚。4、被告人邱某某认罪态度良好有悔罪表现，请求法庭给予从轻处罚。
本院�审理查明：惠普发展公司系第4214858、4214859号注册商标的注册人，该注册商标目前尚在有效期内，且核定使用的商品为第2类商品，包括印刷油墨、复印机用墨、打印机墨盒等商品。
2014年7月以来，被告人史某某租用本市福田区华强北华强电子世界4楼082店铺及本市龙岗区新围仔村11栋103、202房，通过淘宝网店名为“鑫海悦办公设备”的网店，聘用被告人邱某某从事假冒注册商标的活动。具体分工如下：被告人史某某购入无品牌打印机硒鼓及假冒的惠普商标及包装配件，与被告人邱某某一起进行贴标、组装后，再由被告人史某某通过淘宝店及商铺对外销售。被告人史某某注册并经营涉案淘宝店，淘宝店所销售的货款亦由被告人史某某收取。
2015年3月11日，群众周某合报案称3月初在一�淘宝店名为“鑫海悦办公设备”的网店上花人民币55元（另支付运费7元）购买了一款型号为Q2612A的惠普打印机硒鼓，发现是假品。2015年3月12日，公安机关接群众举报称本市福田区华强北华强电子世界4楼082店铺及本市龙岗区新围仔村11栋103、202房内有人涉嫌生产、销售假冒伪劣商品。经侦查，同日，公安机关民警在华强电子世界二店4楼将被告人史某某、邱某某抓获归案，当场缴获以下涉嫌假冒“HP”Q2612A硒鼓15个、假冒“HP”CC388A硒鼓3个、假冒“HP”CE310A硒鼓7个以及假冒惠普硒鼓气泡袋100个、假冒惠普硒鼓标签1000个、假冒惠普硒鼓防伪标200个、封口机1台、胶枪1把、封口胶一批、电脑笔记本一台。
2015年3月12日及3月20日，经惠普发展公司授权的北京新诤信知识产权服务有限公司出具《鉴定证明》，证明前述现场缴获的硒鼓25个并非惠普公司或惠普公司授权的任何单位生产，是冒用惠普公司名称、地址及注册商标的假冒商品。
2015年4月1日，深圳市价格认证中心出具《价格鉴定结论书》，确认上述现场所缴获的硒鼓25个，按被侵权产品市场中间价格，计算得出鉴定价值为人民币10114元。
另查，2011年9月，被告人邱某某组织被告人史某某、案外人张某生产贴有惠普、三星、兄弟品牌标识的墨粉盒、硒鼓并通过网络销售，非法经营额为人民币59113元。被告人邱某某因该案于2012年12月被深圳市龙岗区人民法院以假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑八个月，刑期自2012年9月23日至2013年5月22日止，2013年5月22日刑满释放；被告人史某某因该案于2012年12月被深圳市龙岗区人民法院以假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑六个月，刑期自2012年9月23日至2013年3月22日止，2013年3月22日刑满释放。
经比对，第4214858号、第4214859号注册商标虽不完全相同，但是实质上相同，应当认定第4214858号、第4214859号注册商标实质相同，被告人史某某、邱某某不属于假冒两种商标的情形。现场缴获的产品的标识与第4214858号、第4214859号注册商标，虽不完全相同，但在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成“相同的商标”。同时，上述假冒注册商标的商品与该注册商标核定使用的商品属同一种商品。
本案在事实方面的争议焦点为：被告人史某某、邱某某人假冒注册商标犯罪的非法经营数额。
本案中，公诉机关指控被告人史某某、邱某某犯罪所涉的非法经营数额包括两部分，其一为已经销售的商品，金额为92138元。其二为现场缴获的25件商品，经深圳市物价局鉴定中心按被侵权产品市场中间价格计算，鉴定价值为人民币10114元。
关于已经销售的商品金额。公诉机关用以指控的证据是公安机关从被告人电脑上导出“鑫海悦办公设备”网店的销售记录显示，自2014年7月31日起至2015年3月12日止，该店销售的交易记录为“惠普”品牌打印机硒鼓的销售金额为人民币92138元。但是被告人史某某、邱某某在公安机关所做的讯问笔录及在庭审中均稳定供述是从2014年12月起开始销售假冒“惠普”品牌打印机硒鼓，鉴于被告人史某某、邱某某供述稳定，且被告人史某某、邱某某均供述存在销售无品牌硒鼓的情形，因此从有利于被告人的角度，本院认定被告人史某某、邱某某从2014年12月起销售假冒“惠普”品牌的硒鼓。“鑫海悦办公设备”网店的销售记录从2014年12月1日起计算被告人的销售金额，该部份金额经统计为人民币81443元。
关于现场缴获的25件未销售商品的价值。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本解释所称的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售�均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据淘宝网店的销售记录，可以查明假冒HPQ2612A实际销售价格为每个人民币55元，假冒HPCC388A的实际销售价格为每个人民币60元，假冒HPCE310A的实际销售价格为每个人民币125元，因此，应按照实际销售价格来计算未销售商品的价值，总计为人民币1880元。
认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、被告人的供述、赃物照片及价格鉴定结论书等予以佐证。
本院认为，被告人史某某、邱某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在注册商标核定使用的商品上使用了与第4214858、4214859号注册商标相同的标识，非法经营数额达人民币83323元（81443＋1880=83323），情节严重，两被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关关于被告史某某、邱某某的行为已构成假冒注册商标罪之指控，事实清楚，证据确实充分，应予以支持。被告人史某某、邱某某共同实施了假冒注册商标的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人史某某进货、组装及销售、聘请并安排人员工作等主要犯罪活动，起主要作用，为主犯；被告人邱某某受史某某聘用从事犯罪活动，起次要作用，是从犯，辩护人关于被告人邱某某是从犯，在共同犯罪中所起作用轻微的辩护意见成立，本院予以采纳，依法应当从轻处罚。被告人邱某某因犯假冒注册商标的商品罪于2012年12月被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年5月22日刑满释放；被告人史某某因犯假冒注册商标的商品罪于2012年12月被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年3月22日刑满释放。两人均属于被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪�子，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条第一款，判决如下：
一、被告人史某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币45，000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月13日起至2016年9月12日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人邱某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并�罚金人民币5000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月13日起至2016年3月12日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、没收现场缴获的假冒“HP”Q2612A硒鼓15个、假冒“HP”CC388A硒鼓3个、假冒“HP”CE310A硒鼓7个以及假冒惠普硒鼓气泡袋100个、假冒惠普硒鼓标签1000个、假冒惠普硒鼓防伪标200个、封口机1台、胶枪1把、封口胶一批、电脑笔记本一台。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 娟
人民陪审员 张文钊
人民陪审员 刘玉红
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 杨 丽