山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1429号
上诉人（原审被告）：王悦东，个体劳动者。
委托代理人：衣春红，山东鲁润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘光旭，无业。
委托代理人：刘日明，山东正韬律师事务所律师。
原审被告：王忠德。
上诉人王悦东因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2014）栖城民初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告潘光旭诉称，二被告雇佣原告从事铝合金门窗的加工与安装。2011年4月11日下午，二被告安排原告在文化小区安装铝合金门窗时原告不慎从三楼摔下，致原告受伤住院治疗，经诊断原告全身多处骨折。事发后，原告多次找二被告协商解决赔偿事宜，但双方未达成一致，故原告诉至法院，请求依法判令二被告共同赔偿原告的伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、交通费等各项损失共计213196元。诉讼费由被告承担。
庭审中，原告自愿申请撤回对被告王忠德的起诉。
原审被告王悦东辩称，原告的主张无事实依据，应提供证据证明。
原审法院经审理查明，王悦东雇佣潘光旭为其从事铝合金门窗加工、安装。2011年4月11日中午，原告接到被告的电话，到栖霞市文化小区马更海的三楼家中安装铝合金窗。当时，有原告、被告王悦东及被告雇佣的另一名雇员在场，在安装过程中，原告不慎从窗户内摔至楼下，当日，原告被送至栖霞市人民医院治疗，原告在庭审中确认被告王悦东已为其支付全部住院医疗费。
原告受伤后于2013年12月4日自行委托烟台富运司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该所对其伤情作出鉴定意见：潘光旭损伤综合评定为八级伤残，产生鉴定费1500元；2014年2月25日，原告自行委托烟台富运司法鉴定中心对其因伤产生的误工时间及护理时间进行鉴定，该机构出具如下鉴定意见：1、潘光旭伤后休治（误工）时间为6个月。2、潘光旭伤后需护理3个月（住院期间2人护理，余时间1人护理），产生鉴定费600元。被告王悦东对原告自行委托上述机构所作的鉴定有异议，申请重新鉴定，原审法院委托烟台信恒翔司法鉴定所对原告的伤残、误工时间、护理期限重新进行鉴定，但在合理期限内被告拒交鉴定费，烟台信恒翔司法鉴定所于2014年12月10日终止重新鉴定。
原告为证明其主张向法庭提交一份与王悦东的谈话录音，包含如下内容：“潘：你看那个伤残赔偿的事咱俩哪么弄，想找个时间找个场谈谈。王：你谈谈我都和你说了得，那么你都不同意那么哪么弄。潘：你那么咱俩再商量商量，关键我跟你干了十年关系这么好。王：你非得说，我该说来我都和你说了，也不是说没说过，这样东西，我对你说说你这么样得。潘：我跟你干了十处了，十一年了哥，你说，出这样营生你也不愿意是我也不愿意是不是，反你倒点霉，我遭点罪，不来，是吧。王：说吧。潘：说哪天咱坐一堆商量商量，行不行。王：商量你说哪么商量法。潘：我11年4月受伤，你说那个不到1年你说叫我回去干活，我就回去干，来你说吧，咱就凭良心说，你这刚回去干活和这些时候重活是不是一点都不能干，你也看在心里，看在眼里面，咱也知道咱现在的身体就是不大行现在，反出点营生，谁也不希望、不愿意得，是不是，你说什么时候咱坐一堆谈谈。王：行，那你什么意思，反正就是说咱俩还是咱俩电话说的这些营生得。潘：明天有功夫？王：明天不行，明天得给老牟去望望办弄那个来，医院那一套。潘：老牟那还没摆弄好啊？潘：啊，你谁不上火，摊上这样营生，换位思考，我知道你也上火，是我也上火，反正这个营生都不希望发生是不是。王：嗯，行，你等那个吧，等我把老牟这块忙活完得。潘：今是星期三，你等要是咱俩要是说跟这谈的时候，怎么谈，咱找个律师就正八当的，找个中间人行不行。王：行，你等那个吧，等我把这块忙活完得，忙活完咱俩联系，看什么时间都有时间，好啊。潘：谈正八当要是一次性能解决好，就解决好他，是不是，不用，哎，我和你说咱俩不用为个钱到时候弄得说也不像样得，是吧。”原告以此录音证明原告为被告所雇佣且是在为被告干活的过程中受伤的事实。被告对此提出异议，不认可，认为从该录音资料上无法证实原告是受被告雇佣受伤，原告与被告合伙关系还是合作关系无法确认，关于原告受伤及双方协商的事宜均无法证实，且原告受伤是从平房上摔下来的，并非跟被告干活受伤所致。原告以此为由向原审法院起诉请求二被告共同赔偿原告的伤残赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、交通费等各项经济损失共计213196元。
另，依原告的申请，原审法院对事发当日安装铝合金门窗的业主马更海进行了调查，在调查笔录中其陈述原告潘光旭受本案被告王悦东雇佣从事铝合金安装工作多年，且在当日为其安装门窗时发生意外从三楼摔下。
原审法院依据原告提供栖霞市人民医院的住院病历二份、原告的家庭成员户口本、录音光盘及文字材料一张、烟台富运司法鉴定中心的鉴定意见书二份及鉴定费票据二张、交通费票据一组及双方的当庭陈述、被告向法庭提供栖霞市翠屏街道城关村委会出具的证明复印件一份认定上述事实。
原审法院对原告潘光旭遭受的人身损害所造成的损失认定如下：1、原告主张伤残赔偿金154530元（按照2013年山东省人身损害赔偿标准：25755×20×0.3）。原告提供烟台富运司法鉴定中心于2013年12月12日对潘光旭因此次受伤的伤情所作的伤残等级评定，经评定其伤残等级为八级，被告王悦东对此提出异议，申请重新鉴定，但在法院指定的期间内经通知未及时交费，亦未作出合理的理由说明，视为自行放弃鉴定申请。原告委托的鉴定机构系有相应资质的鉴定机构出具，故原审法院对原告提供该鉴定意见书予以认定，对原告的该主张予以支持。2、原告主张鉴定费2100元。原告因伤申请烟台富运司法鉴定中心对其伤残程度及护理日期、误工时间作出鉴定，原告提供该机构出具的鉴定费票据，原审法院对该费用予以支持；3、原告主张误工费21600元。（按照2013年山东省人身损害制造业赔偿标准：120×180）。原告因伤住院2次共住院23天，并当庭提供烟台富运司法鉴定中心出具的意见书一份，作出如下鉴定意见：1、潘光旭伤后休治（误工）时间为6个月；2、潘光旭伤后需护理3个月（住院期间2人护理，余时间1人护理），原审法院对该鉴定意见予以采纳，原告的请求合理原审法院予以支持；4、原告主张护理费7973.28元。（按照2013年山东省人身损害赔偿标准：25755÷365×113），原告潘光旭伤后需护理3个月，原告住院共23天，住院期间2人护理，其余时间1人护理，原告的户籍为城镇居民，结合2013年山东省人身损害受害赔偿标准，原告的请求合理，原审法院予以支持；5、原告主张被抚养人生活费26033.7元。按照2013年山东省人身损害赔偿标准：15778×11÷2×0.3）；原告因伤致八级伤残而影响其自身的劳动能力，导致收入来源降低，其女潘泳利2006年4月24日出生，未满18周岁，需要抚养，原告提供的户口本显示其女亦为城镇居民，结合山东省2013年人身损害赔偿标准计算，其请求合理，原审法院予以支持。6、原告主张交通费500元。原告提供车票及出租车票一组，被告提出异议认为原告主张车票是从烟台到栖霞的，但其中7张车票是从桃村到栖霞的，4张栖霞至中桥的，1张栖霞至臧家庄的，而剩余的车票票面价值是7元、8元也与栖霞至烟台的标价不符，故均不认可，原审法院认为，被告的异议成立，原告应提供与票面价值相符的车票，而其提供的不符，原审法院不予认可。原审法院根据本案案情酌情认定200元。7、住院伙食补助费460元。原告住院23天，结合山东省2013年人身损害赔偿标准按每天20元计算，即23×20=460元，原告的请求合理，原审法院予以确认。
原审法院认为，庭审中，虽王悦东的委托代理人辩称，不认可原告的录音，该录音无法证实原告系受雇于被告王悦东为其干活而受伤的事实，但庭审后其本人未对此加以确认，亦未要求对此申请鉴定，故原审法院对录音的真实性予以确认，被告对原告潘光旭的伤残、误工时间及护理期限的鉴定均不予认可，要求申请重新鉴定在规定的期限内又不及时交纳鉴定费用，原告对其伤残等级、护理期限、误工时间所作的鉴定系具有相关资的鉴定机构作出，故原审法院对上述鉴定意见书的内容予以确认，结合原告向法庭提供的其他证据及原审法院对安装铝合金窗的用户所作的调查笔录，能够证明原告为王悦东提供劳务，双方之间存在雇佣关系的事实，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，王悦东作为雇主缺乏相应的安全生产条件，应承担相应的赔偿责任。潘光旭作为一个具有完全民事行为能力和相应劳动能力的成年人，在施工过程中，未尽到安全注意义务，其自身有过失，可以减轻雇主的赔偿责任。应承担相应的责任。
原告因伤产生的医疗费王悦东已支付。误工费21600元、护理7973.28元、伤残赔偿金154530元、被扶养人生活费26033.7元、鉴定费2100元、住院伙食补助费460元、交通费200元共计212896.98元，原告自身有过错，应承担30%的赔偿责任，被告王悦东应负担70%的赔偿责任即212896.98元×70%=149027.88元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：被告王悦东于判决生效后十日内一次性赔偿原告潘光旭各项损失149027.88元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4498元，由原告潘光旭负担1217元，被告王悦东负担3281元。
宣判后，上诉人王悦东不服，向本院提起上诉称，一、一审法院程序违法。一审法院违反法定程序取得的证据不能做为定案的证据，一审法院违法取证，是明显偏坦被上诉人。根据最高人民法院民事诉讼证据的若干规定第十六条的规定，除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。一审法院在一审中出示的法庭调查马更海的调查笔录时，上诉人提出异议，让一审法院说明证据的来源，一审法院讲是依职权调查取得，并不是被上诉人申请取得。当庭，上诉人对于该证据提出异议，并不认可。而一审法院在判决书中事实查明部分认定该证人笔录时讲是依原告的申请取得，判决书认定的事实明显与法庭查明的事实不符。一审法院取证程序明显违法。二、一审法院认定事实错误。在一审中，被上诉人并没有有效证据可以证实被上诉人与上诉人之存在雇佣关系。1、上诉人并不是从事铝合金门窗的加工、安装。而一审法院查明被上诉人为上诉人雇佣从事铝合金门窗的加工、安装，是没有任何证据可以证实的。一审法院对于上诉人从事何种职业，是否存在雇工的事实完全没有查清。一审法院对于上诉人从事何种工作，是否存在雇佣，没有任何证据可以证实。2、从被上诉人的提供的录音证据，只能反映出被上诉人受伤了，关于被上诉人怎么受伤，是否为上诉人所雇佣受伤无法证实。且一审中上诉人提供了被上诉人让村委开具的证明，证明其是在平房上摔下受伤的，与本案主张的受伤经过完全不一致。请求二审法院查明事实依法改判或发回重审，由本案被上诉人承担上诉的费用。
被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求维持。
二审中，针对原审法院调查孙明辉的笔录，被上诉人称：我们在一审第一次开完庭以后提出调查的申请，但是否提出书面的调查申请，因为太长时间了，想不起来了，孙明辉是马更海的妻子，我们申请的是调查马更海，当时马更海在做手术，孙明辉和马更海是一个单位的，所以一审法院调查了孙明辉。经本院审查，原审卷宗中没有被上诉人关于请求法院调查的申请书，而且在一审庭审对调查笔录质证时，原审法院宣布是法院根据案情需要进行的调查；关于栖霞翠屏街道城关村委会出具的证明，被上诉人称：在一审开庭时被上诉人才知道有这个证明，上诉人和被上诉人是一个村的，开证明是为了新农合报销用的。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，原审审法院未经本案当事人书面申请，对孙明辉进行了调查，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条的规定，对孙明辉的调查笔录不能作为证据使用。但原审中，被上诉人提供了与上诉人的电话录音，从录音的内容结合被上诉人向法庭提供的其他证据，能够证明被上诉人为上诉人王悦东提供劳务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审认定本案上诉人与被上诉人之间形成劳务关系，并根据被上诉人自身具有的过错，由被上诉人本人承担30%的责任，由上诉人承担70%的责任是正确的。综上，上诉人关于原审在收集证据方面违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的主张本院予以采纳，但该瑕疵不足以影响本案基本事实的认定，原审判决结果正确，故原审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4498元，由上诉人王悦东负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 罗春光
审判员 刘光锐
二〇一五年九月二十八日
书记员 王 琪