重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第07002号
上诉人（原审被告）：重庆广迪防水工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路36号4-29号。
法定代表人：符昌权，总经理。
委托代理人：刘金娜，重庆天宸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张宗英。
委托代理人：冯昆仑，重庆嘉豪律师事务所律师。
上诉人重庆广迪防水工程有限公司（以下简称广迪公司）与被上诉人张宗英工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年9月17日作出（2015）江法民初字第01658号民事判决，广迪公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理本案后，依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员乔艳组成合议庭，于2016年1月11日进行了询问。上诉人广迪公司的委托代理人刘金娜，被上诉人张宗英的委托代理人冯昆仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张宗英一审诉称：张宗英于2013年3月3日到广迪公司上班，由广迪公司安排在江北区“保利江上明珠”项目部从事防水工作。双方未约定工资，但约定按平方计算。从张宗英实得工资倒推，其工资标准为197元／天。同年4月15日，张宗英在上班时受伤，被送往重庆市×××第一中医院（以下简称九龙坡中医院）住院治疗，住院203天后出院。重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定张宗英为工伤。重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。其后，张宗英为取出内固定再次住院治疗16天。广迪公司未为张宗英购买工伤保险。请求判决解除双方劳动关系；广迪公司支付张宗英工伤保险待遇共计222852.90元，其中包含一次性伤残补助金61710元（5610元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金25506元（4251元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金51012元（4251元／月×12个月）、停工留薪期工资33660元（5610元／月×6个月）、护理费17520元（80元／天×219天）、住院期间伙食补助费1752元（8元／天×219天）、生活津贴15708元（5610元／月×4个月×70%）、鉴定费400元、鉴定检查费1590元、医疗费12994.90元、交通费1000元。
广迪公司一审辩称：对张宗英受伤、初次治疗情况、工伤认定及伤残等级鉴定、未购买工伤保险等事实无异议。张宗英的入职时间是在2013年3月27或28日，双方口头约定试用期工资2500元，转正后3000元。张宗英在职期间，广迪公司尚未向其发放过工资。对张宗英主张的各项工伤待遇：其中一次性伤残补助金，广迪公司认可支付27500（2500元／月×11个月）；一次性工伤医疗补助金我方认可支付22698元（3783元／月×6个月）；一次性伤残就业补助金，由于张宗英距法定退休年龄不足4年，广迪公司认可支付13618.80元（3783元／月×12个月×30%）；停工留薪期待遇认可支付15000元（2500元／月×6个月）；由于张宗英存在过度医疗的情况，其因治疗工伤所需要的住院天数应为127天，故护理费应为6350元（50元／天×127天），伙食补助费应为1016元（8元／天×127天），且过度医疗所产生的医疗费4053元已由广迪公司支付，应从工伤待遇中抵扣；由于张宗英故意拖延治疗时间，导致劳动能力鉴定延后，广迪公司对生活津贴不予认可；同意支付鉴定费400元及鉴定检查费1590元；由于张宗英已主张一次性工伤医疗补助金，广迪公司不应再支付医疗费；不认可交通费。另外，张宗英受伤后，其本人及家属向广迪公司借支了生活费54201元，要求从工伤待遇中抵扣。
一审法院审理查明：2013年3月，张宗英到广迪公司从事防水工程施工工作，广迪公司未为其购买工伤保险。同年4月15日，张宗英在广迪公司“保利江上明珠”项目工地作业时受伤，当即被送往重庆市×××医院（重庆市第十二人民医院，以下简称中山医院）住院治疗。同年4月16日，张宗英出院，并于同日到九龙坡中医院继续住院治疗，直至同年11月5日出院，住院203天。张宗英在中山医院住院产生的医疗费8289.12元，在九龙坡中医院住院产生的医疗费96897元，合计105186.12元，已由广迪公司支付。张宗英住院期间，广迪公司未安排人员进行护理。
2013年10月29日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定张宗英1.骨盆粉碎性骨折；2.右跟骨粉碎性骨折；3.右足第2跖骨骨折；4.失血性贫血（中度）；5.全身多处软组织伤；6.脑震荡属于工伤。2014年1月13日，张宗英向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级及生活护理依赖等级鉴定，并交纳了鉴定费400元。该委受理后，组织医疗卫生专家进行了鉴定。张宗英支付了鉴定检查费1590.60元。同年5月20日，该委作出《劳动能力鉴定结论通知书》，评定张宗英伤残等级为八级，一般医疗依赖，无护理依赖。
2014年6月10日，张宗英就解除劳动关系、工伤保险待遇向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因该委逾期未受理，张宗英遂于同年6月30日诉至一审法院。一审法院受理后，立案号为（2014）江法民初字第05590号（以下简称前案）。广迪公司于同年7月3日派员到一审法院领取了前案起诉状副本等应诉材料。审理中，一审法院根据广迪公司申请，委托重庆法正司法鉴定所对张宗英的医疗期进行司法鉴定。该鉴定所作出鉴定结论，认为张宗英的医疗时限（住院）以2013年4月16日至同年8月21日认定为宜，难以解释2013年8月21日以后住院医疗时限延长的合理性。一审法院于2014年10月24日、11月11日开庭对前案进行了审理。2014年11月20日，张宗英撤回前案起诉。
2014年12月1日至同年12月17日，张宗英因取内固定到九龙坡中医院住院治疗16天，产生医疗费12824元。
2015年1月8日，张宗英再次就解除劳动关系、工伤保险待遇向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因该委逾期未受理，张宗英遂于同年1月21日诉至一审法院。
一审法院另查明，张宗英在九龙坡中医院住院的2013年8月22日至同年11月5日期间，共产生床位费、住院诊疗费、护理费、电空调费、临时陪伴床位费等固定费用共计4053元，药品及治疗费800余元。
一审法院还查明，张宗英受伤后，其与丈夫施福全以生活费等名义向广迪公司借支24笔共计54201元。其中，施福全于2014年1月27日出具的《领（借）款申请单》载明的用途为××病人”，金额为21000元。一审庭审中，张宗英陈述其需要两人护理，该笔21000元系广迪公司支付的护理费，其在本案只主张了一人的护理费，不同意从工伤待遇中抵扣。
一审庭审中，广迪公司为证明张宗英在试用期内受伤，试用期工资为2500元，还举示了2012年、2013年工资发放明细表，其中并无张宗英的相关记录。张宗英对该证据的真实性无法确认，认为与本案无关联性。因该证据中并未记载张宗英的工资标准和发放情况，与本案缺乏关联性，一审法院不予采纳。
一审法院认为，张宗英受伤后，依法进行了工伤认定和劳动能力鉴定，应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。因广迪公司未为其办理工伤保险，应当由广迪公司承担支付各项工伤保险待遇的义务。张宗英因工受伤，享有法定解除权。因解除权为形成权，自解除通知到达对方时产生解除的法律后果。张宗英前案中已提出解除劳动关系的请求，故应当认定双方劳动关系已于2014年7月3日，即广迪公司在前案中收到一审法院送达的起诉状副本之日解除。
双方对于张宗英的入职时间存在争议，应当由广迪公司承担举证责任。广迪公司未举示相关证据，一审法院采纳张宗英的主张，认定双方于2013年3月3日建立劳动关系。张宗英于2013年4月15日受伤，受伤前实际工作时间不足12个月，其实际工作期间的平均工资应由广迪公司承担举证责任。广迪公司未能举示合法有效的证据证明其主张的试用期及工资标准，一审法院对广迪公司的该项主张不予采纳。张宗英对其主张的平均工资也仅有其陈述，无相应证据佐证，一审法院对张宗英的主张亦不予采纳。对张宗英受伤前实际工作期间的平均工资，一审法院按2013年度社平工资4252元／月进行计算。
根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，张宗英八级伤残应享受一次性伤残补助金为11个月的本人工资。故广迪公司应支付张宗英一次性伤残补助金46772元（4252元／月×11个月）。
重庆市2013年度社平工资为4252元／月，张宗英主张按4251元／月计算工伤待遇，系对其权利的处分，一审法院予以确认。张宗英于1967年12月1日出生，双方劳动关系解除时，距离张宗英的法定退休年龄3年以上不足4年。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，广迪公司应支付张宗英6个月本市上年度职工月平均工资金额的一次性工伤医疗补助金25506元（4251元／月×6个月），和12个月本市上年度职工月平均工资按30%计算的一次性伤残就业补助金15303.60元（4251元／月×12个月×30%）。
双方对张宗英的停工留薪期为6个月并无争议。广迪公司应支付张宗英停工留薪期工资25512元（4252元／月×6个月）。
张宗英于2014年1月13日申请劳动能力鉴定，鉴定机构于同年5月20日作出鉴定结论。期间，广迪公司应按不低于病假待遇的标准向张宗英支付生活津贴。张宗英按4个月主张生活津贴，是对其权利的处分，一审法院予以确认。故广迪公司应支付张宗英鉴定期间生活津贴11905.60元（4252元／月×4个月×70%）。广迪公司关于张宗英过度医疗导致劳动能力鉴定延后，不应享受生活津贴的抗辩意见，由于劳动能力鉴定是否延后，与劳动能力鉴定期间的生活津贴没有必然联系，故广迪公司该项抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。
根据张宗英的伤情和治疗情况，其因取出内固定在2014年12月1日至17日住院治疗，是治疗工伤所必然产生的。故该部分医疗费应由广迪公司承担。张宗英主张产生医疗费12994.90元，但其举示的住院医疗费票据载明金额仅为12824元。对张宗英主张的医疗费，一审法院按有证据证明的12824元予以支持；对没有证据证明部分，一审法院不予支持。
前案中进行了医疗期限鉴定，得出医疗期限为2013年4月16日至同年8月21日的鉴定结论。该鉴定结论是在诉讼过程中产生，鉴定机构和鉴定人具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，一审法院予以采纳。由于张宗英在2013年4月15日受伤后先在中山医院住院治疗了1天，加上在九龙坡中医院住院的合理期限127天，以及2014年12月1日至17日因取出内固定住院治疗16天，一审法院认定张宗英住院期间应享受住院伙食补助费的住院天数为144天。广迪公司应支付张宗英住院伙食补助费1152元（8元／天×144天）。
张宗英主张其住院期间需要两人护理，但未举示相应证据，一审法院对其主张不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合张宗英的伤情，一审法院认定张宗英在初次住院期间的128天合理医疗期限内需要一人护理，护理费标准按80元／天计算，故广迪公司应支付张宗英住院期间护理费10240元（80元／天×128天）。张宗英取内固定的第二次住院期间由于已经超过停工留薪期，广迪公司无需再安排人员进行护理，故无需支付护理费。
广迪公司同意支付鉴定及鉴定检查费1990元，一审法院对张宗英该项请求予以支持。
张宗英受伤后未到统筹地区外就医，广迪公司对交通费亦不认可。张宗英主张的交通费缺乏法律依据，一审法院不予支持。
关于广迪公司要求抵扣已支付的54201元的问题。张宗英对收到广迪公司支付的54201元并无异议，只是认为其中一笔款项21000元是支付的护理费，不应抵扣。从广迪公司举示的《领（借）款申请单》内容上看，张宗英丈夫施福全在领款用途栏注明为××病人”，并未注明护理费，广迪公司亦不认可，故仅凭现有证据不能认定该笔款项是广迪公司额外支付的护理费。本院对张宗英该项主张不予采纳。广迪公司已支付张宗英的54201元应当从本案工伤待遇中抵扣。广迪公司该项抗辩意见成立，一审法院予以支持。
根据前案医疗期限的鉴定结论，张宗英在九龙坡中医院住院的2013年8月22日至11月5日期间超过了合理的医疗期限。从九龙坡中医药住院一日清单载明的费用项目上看，该期间段仅有少量药品及治疗费，绝大部分费用是床位费、住院诊疗费、电空调费等固定费用，足以认定张宗英存在过度医疗的情形。故该期间产生的床位费、住院诊疗费、护理费、电空调费、临时陪伴床位费等住院固定费用4053元应由张宗英自行承担。由于该次住院所有费用已有广迪公司支付，该款应当在张宗英本案工伤待遇中抵扣。广迪公司该项抗辩意见成立，一审法院予以支持。
综上，广迪公司应支付张宗英一次性伤残补助金46772元、一次性工伤医疗补助金25506元、一次性伤残就业补助金15303.60元、停工留薪期工资25512元、鉴定期间生活津贴11905.60元、医疗费12824元、住院伙食补助费1152元、住院期间护理费10240元、鉴定及鉴定检查费1990元，合计151205.20元，扣除已支付的54201元和应抵扣的4053元，广迪公司还应支付张宗英工伤待遇92951.20元。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款、第三十七条、第六十二条第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款之规定，判决：一、确认张宗英与重庆广迪防水工程有限公司之间的劳动关系于2014年7月3日解除。二、重庆广迪防水工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付张宗英工伤保险待遇92951.20元（含一次性伤残补助金46772元、一次性工伤医疗补助金25506元、一次性伤残就业补助金15303.60元、停工留薪期工资25512元、鉴定期间生活津贴11905.60元、医疗费12824元、住院伙食补助费1152元、住院期间护理费10240元、鉴定及鉴定检查费1990元，合计151205.20元，并已扣除重庆广迪防水工程有限公司已支付的54201元和因过度医疗产生的费用4053元）。三、驳回张宗英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由重庆广迪防水工程有限公司负担。
广迪公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案上诉费由张宗英承担。主要事实和理由：一、一审法院认定张宗英与广迪公司解除劳动关系后产生的医疗费、住院伙食补助费由广迪公司承担系事实错误。张宗英与广迪公司的劳动关系已于2014年7月3日解除，张宗英于2014年12月1日住院产生的费用不应由广迪公司承担。二、一审法院认定张宗英鉴定期间的生活津贴为11905.60元是事实错误。张宗英于2014年1月13日申请劳动能力鉴定，但4月19日才去做鉴定，因其自身原因导致鉴定期间延长的生活津贴不应由广迪公司承担。张宗英鉴定期间生活津贴最多只能按照其元工资待遇计算两个月。三、一审法院认定张宗英原工资待遇按照4252元／月计算是事实错误。张宗英试用期工资为2500元／月，转正后为3000元／月，其受伤时仍在试用期，工资应按照2500元／月计算，故其停工留薪期工资和一次性伤残补助金应按2500元／月为基数计算。
张宗英答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回广迪公司的上诉请求。
二审询问中，双方当事人均明确表示对原判的第一判项，以及第二判项中关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间的护理费、鉴定费和鉴定检查费的判决内容无异议。
二审中双方当事人均无新证据向本院提交。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，广迪公司未为张宗英办理工伤保险，张宗英因受工伤应享受的工伤保险待遇应由广迪公司承担。关于张宗英的工资标准，广迪工资虽主张张宗英试用期的工资标准为2500元／月，但并未就其主张举证证据予以证明，一审法院按照2013年重庆市社平工资4252元／月进行计算，并无不妥。关于张宗英的鉴定期间的生活津贴，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”张宗英于2014年1月13日申请劳动能力鉴定，至鉴定机构于同年5月20日作出鉴定结论，一审法院结合张宗英的诉请，支持了四个月的生活津贴，并无不妥。关于张宗英2014年12月1日至17日住院治疗产生的医疗费和住院伙食补助费，因张宗英此次住院治疗系取内固定，系对前期治疗行为的延续，且该费用亦实际发生，一审法院予以支持，并无不妥。
综上，广迪公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆广迪防水工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 万 怡
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 陈 胜