四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2055号
上诉人（原审原告）：袁万碧，女，汉族，1970年11月8日生，身份证住址重庆市永川区。
委托代理人：侯国君，四川旺川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川相如房地产开发有限公司,住所地四川省蓬安县相如街道办事处相如大道南四街。
法定代表人：罗友伟，董事长。
委托代理人：岳涛，公司员工。
委托代理人：任伟，公司员工。
上诉人袁万碧因与上诉人四川相如房地产开发有限公司（下称相如房产公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2016）川1325民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2015年3月3日，袁万碧与相如房产公司在西充县晋城镇城北新区“新城壹号”售房部签订了一份《商品房买卖合同》及《补充协议》，合同约定：袁万碧购买相如房产公司开发的“新城壹号”3幢商住楼第20层X号预测面积104.17平方米住房一套，总价款35万元；付款方式为分期付款；相如房产公司应当于2015年12月31日前交房，交付的房屋应当具备已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表以及有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；交房逾期超过90日后，袁万碧有权退房，袁万碧退房的，相如房产公司应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照袁万碧全部已付款的1%向袁万碧支付违约金。《补充协议》约定：袁万碧在签订合同当日首付房款21万元，余款7万元在2015年9月15日付清，尾款7万元在交房时付清；袁万碧未按以上约定时间付款，相如房产公司有权单方解除合同且有权在袁万碧已付款中扣除总房款10%的违约金后，将余款退还，并将房屋另行销售。合同及协议签订后，双方申请公证，西充县公证处于2015年3月4日制作了（2015）西证字第1157号《公证书》，对双方所签订的上述合同进行了公证。在合同签订之前，袁万碧于2014年12月11日向相如房产公司支付购房定金10000元，2015年2月25日向相如房产公司支付房款20万元、公证费200元、维修基金4166.80元，合同签订后，袁万碧于2015年9月18日向相如房产公司支付房款70000元。2016年4月8日，袁万碧以相如房产公司逾期交房已满98天，且商住楼尚未竣工，交房遥遥无期为由向相如房产公司发出解除《商品房买卖合同》书面通知书，该通知书送达到相如房产公司后，相如房产公司未予处理，袁万碧遂诉至法院。
相如房产公司在庭审辩论终结时尚未向法庭提交案涉商品房的建筑工程竣工验收备案表及其他具备交房条件的相关资料。庭审中，相如房产公司以袁万碧未按照补充协议约定的交款时间而迟延三天交付第二笔款属于违约，以及未在2015年12月31日交房时间交付尾款亦属违约为由主张先履行抗辩权和同时履行抗辩权，认为袁万碧违约在先，不应当解除商品房买卖合同。
袁万碧2016年5月3日向法院起诉称：2015年3月3日，袁万碧与相如房产公司签订了《商品房买卖合同》，购买相如房产公司开发的位于西充县晋城镇环城大道的新城壹号第20层X号住房。袁万碧按约定交付了房款合计284366元，相如房产公司按约定应在2015年12月31日前交房，但至今已逾期90天，仍未交房。合同第十三条约定：“逾期交房超过90日后，买受人有权退房”，出卖人应当退还全部已收款并承担违约责任。袁万碧已经向相如房产公司发函解除合同，相如房产公司拒不回应，为此，诉至法院，请求判令解除袁万碧与相如房产公司签订的《商品房买卖合同》；判令相如房产公司立即退还袁万碧全部购房款284366元，并从款交付之日按年利率24%向袁万碧支付资金利息。
相如房产公司辩称：1、依照合同约定，退房前提是买受人向出卖人送达退房通知，但相如房产公司至今未收到袁万碧任何退房通知或解除合同通知；2、袁万碧诉请返还的284366元称其全部为购房款不是事实，依照《补充协议》袁万碧应交购房款35万元，目前只交了28万元，另外4366元中200元是交公证处的公证费，4166元则是交房管局的维修基金；3、袁万碧本身违约在先，一是第二次付款7万元应于2015年9月15日支付，而其实际于2015年9月18日支付，其应当承担的违约金未承担，二是尾款7万元应于交房时付清，但袁万碧仍无意付清尾款，因此，相如房产公司可以依法行使先履行抗辩权和同时履行抗辩权，而拒绝其请求；4、袁万碧要求按年利率24%计算已付购房款资金利息于法无据。综上，请求驳回袁万碧的全部诉讼请求。
原审法院审理认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。就本案查明的事实，袁万碧、相如房产公司双方的合同中约定了出卖人逾期交房90日后，买受人有权退房，此为双方约定的合同解除条件，相如房产公司在合同约定的交房时间已逾期90天的情况下，袁万碧依法享有行使合同解除的权利。事实上，袁万碧在相如房产公司逾期交房的第98天向相如房产公司发出解除合同通知，且通知已到达相如房产公司，自通知到达相如房产公司之日即2016年4月10日，双方所签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》已经解除。而相如房产公司在接到解除通知之日起三个月内未依法提出异议，故，袁万碧主张的合同解除已经生效。相如房产公司主张的先履行抗辩权和同时履行抗辩权属于对合同履行过程中请求权的抗辩，而合同解除权属于形成权，因此，相如房产公司的抗辩主张不能对抗袁万碧依法享有的合同解除权。若相如房产公司需追究袁万碧的违约责任，可以另行主张。袁万碧要求相如房产公司退还已交付的购房款并赔偿损失，符合合同法第九十七条规定，但袁万碧已交付的款项中属于购房款的金额为28万元，维修基金和公正费应当属于损失。按照双方的合同约定，相如房产公司应当自接到袁万碧的解除合同通知之日起30日内退还已收房款并按1%承担违约责任，逾期后则应当承担资金占用费，袁万碧主张按24%计算资金占用费无事实和法律依据，法院不予支持，应当按逾期付款的违约责任承担资金占用费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按何种标准计算问题的批复》之规定，判决：一、袁万碧与四川相如房地产开发有限公司于2015年3月3日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》自合同解除通知到达四川相如房地产开发有限公司之日的2016年4月10日解除；二、四川相如房地产开发有限公司于判决生效后十日内退还袁万碧已交付的购房款28万元并向袁万碧支付违约金2800元；三、四川相如房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔付袁万碧已支付的公证费200元及维修基金4166.80元；四、四川相如房地产开发有限公司于判决生效后十日内向袁万碧支付28万元从2016年5月10起至判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算的资金占用费；五、驳回袁万碧的其他诉讼请求。案件受理费5565元，减半收取2783元，由四川相如房地产开发有限公司承担，袁万碧已经预交，四川相如房地产开发有限公司在履行义务时一并向袁万碧支付。
宣判后，上诉人袁万碧，上诉人相如房产公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人袁万碧请求二审法院撤销原审判决第二项即“四川相如房地产开发有限公司于判决生效后十日内退还袁万碧已交付的购房款28万元并向袁万碧支付违约金2800元”，改判由“相如房产公司按年利率24%的标准向袁万碧支付已交款284366元的资金占用利息损失。资金占用利息逐笔分别计算，至直付清为止”，并由四川相如房地产开发有限公司负担一、二审案件受理费。主要事实与理由：袁万碧与相如房产公司签订的《商品房合同》第十一条第一项约定“出卖人应当在2015年12月31日前向买受人交付该商品房”，第十三第第1（2）项约定“逾期交房超过90日后，买受人有权退房”，袁万碧在相如房产公司逾期交房98天后向相如房产公司送达了解除通知，系解除合同条件成就时袁万碧依法行使的合同解除权，解除合同合法有效。2、根据合同法第九十七条和《商品房买卖合同》第十三条第（2）款，相如房产公司应当在合同解除后30日内全部退还袁万碧的购房款284366元（定金1万元，房款27万元，公证费200元，维修基金4166元），并赔偿袁万碧已交款284366元的资金占用利息损失。3、《商品房买卖合同》第十三条第（2）款是相如房产公司单方拟定，并反复适用的格式条款，不应当适用此条计算违约金，原审判决违约金2800元不能弥补袁万碧的资金利息损失，往返车辆损失及误工损失和律师费损失。4、本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，按照年利率24%的标准计算已交款284366元资金占用期间的利息损失。综上，请求二审法院支持上诉人袁万碧的上诉请求。
上诉人相如房产公司请求二审法院撤销原审判决，改判驳回袁万碧的诉讼请求，并由袁万碧负担一、二审案件受理费。主要事实与理由：一、相如房产公司逾期交房并非违约，而是因不可抗力的免责事由造成。相如房产公司与袁万碧签订的《商品房买卖合同》第25条约定“因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。”袁万碧购买的商品房所属楼盘“新城壹号”，因紧邻小区的5号次干道征地及工程规划调整的问题，导致工期受到严重影响。对此，相如房产公司2015年10月即向全体业主发出告知函，袁万碧并未提出异议。故相如房产公司逾期向袁万碧交房系不可抗力事由造成，不应承担违约责任。二、袁万碧并未向相如房产公司送达解除合同通知。相如房产公司未收到袁万碧送达的解除合同的通知，袁万碧快递文件的内容也无从查证，录相光盘是袁万碧自行制作，存在经过剪辑、合成伪造等技术处理的可能性，且无其他证据相印证，录相光盘不能作为证据使用。综上，请求二审法院支持相如房产公司的上诉请求。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为1、相如房产公司是否收到袁万碧《解除商品房买卖合同通知》；2、相如房产公司是否违约、应当如何承担违约责任。
关于相如房产公司是否收到袁万碧《解除商品房买卖合同通知》的问题。2016年4月8日袁万碧通过申通快递向相如房产公司法定代表人罗友伟送达《解除商品房买卖合同书》，此通知书于2016年4月10日向相如房产公司罗友伟送达，罗友伟拒收。罗友伟虽然拒绝签收邮件，但从申通快递详情单载明邮寄文件的名称《解除商品房买卖合同书》，罗友伟便应当知道袁万碧邮寄文件的主要内容及要求解除商品房买卖合同的目的，应当认定《解除商品房买卖合同书》2016年4月10日到达相如房产公司。既然《解除商品房买卖合同书》到达相如房产公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，《商品房买卖合同》自《解除商品房买卖合同书》到达相如房产公司之日2016年4月10日起生效。故原审判决袁万碧与相如房产公司2015年3月3日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》自2016年4月10日解除正确。
关于相如房产公司是否违约、应当如何承担违约责任的问题。本院认为，即便相如房产公司主张因紧邻小区的5号次干道征地及工程规划调整的问题导致工期受到严重影响的事实成立，也不属于民法通则规定的不可抗力事由，不能因此免除相如房产公司应承担的违约责任。袁万碧与相如房产公司签订的《商品房屋买卖合同》约定“相如房产公司应当于2015年12月31日前交房”，截止本案原审法庭辩论终结前，相如房产公司仍未向法院提交涉案商品房的建筑工程竣工验收及其他具备交房条件的相关资料，即涉案商品房仍不具备交房条件，故相如房产公司违反了合同约定的交房义务，构成违约。《商品房屋买卖合同》约定“交房逾期超过90日后，袁万碧有权退房，袁万碧退房的，相如房产公司应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照袁万碧全部已付款的1%向袁万碧支付违约金。”袁万碧主张应当按照24%的标准承担违约责任，即是认为约定违约金过低，请求上调违约金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第十六条“…当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的实际损失确定违约金数额。”那么袁万碧的实际损失便是所交购房款的利息损失，本院酌定由相如房产公司按照银行贷款基准利率标准承担袁万碧交付房款之日起自收到之日期间的资金利息。
综上所述，原审认定事实清楚，部份适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项关于“原判决认、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决是、裁定方式依法改判、撤销或者变更”规定，判决如下：
一、维持四川省西充县人民法院（2016）川1325民初1059号民事判决第一项、第三项；
二、撤销四川省西充县人民法院（2016）川1325民初1059号民事判决第二项、第四项、第五项；
三、四川相如房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还袁万碧购房款28万元；
四、由四川相如房地产开发有限公司按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率对28万元购房款承担资金利息直至付清之日止（其中1万元从2014年12月11日起计算；20万元从2015年2月25日起计算；7万元从2015年9月18日起计算）；
五、驳回袁万碧的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2783元，由四川相如房地产开发有限公司负担；二审案件受理费5565元，由四川相如房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 唐晓兰
审判员 石 炜
二〇一六年十一月十日
书记员 赖姝伶