河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终2048号上诉人（原审原告）:沧州市德源汽车贸易有限公司,地址:沧州市经济开发区石港路48号，统一社会信用代码91130901792674141H。法定代表人:李双平，总经理。委托代理人:刘春媚，单位职员。委托代理人:朱凤森，河北东方伟业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏维艳，女，1983年11月5日出生，汉族，住沧州市运河区。委托代理人：宫经亮，河北经航律师事务所律师。上诉人沧州市德源汽车贸易有限公司（以下简称德源公司）上诉人夏维艳因劳动争议纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀0902民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。德源公司的上诉请求：请求撤销一审判决第三项，依法改判德源公司不向夏维艳支付经济补偿金37838.15元；并由夏维艳承担本案诉讼费用。主要事实和理由：夏维艳于2009年11月到德源公司工作，岗位为人事行政经理，2016年3月7日，双方签订无固定期限劳动合同。2016年5月份开始，夏维艳因工作岗位调整问题与单位产生矛盾。2016年6月14日，夏维艳提出辞职，单位当即表示同意。在夏维艳提出辞职并获得单位同意之前十二个月内，其月平均工资为5405.45元月。由于德源公司工资需要报请上级公司审核，故采取下发薪制，每月15日发放上个月工资。夏维艳辞职时，5月份工资尚未发放，不存在无故拖欠夏维艳5月份工资的事实。因此，双方之间的劳动合同解除，是因夏维艳作为劳动者单方面辞职，而不是双方协商解除。而夏维艳单方辞职是因为工作岗位调整产生矛盾所致，而不是因为上诉人拖欠工资。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，夏维艳作为劳动者单方辞职不属于支付经济补偿金的范围。夏维艳的上诉请求：撤销一审判决并依法解除双方的劳动合同；请求依法判决德源公司支付经济补偿金44100元并给付拖欠的2016年5份工资4580元、2016年6月1号-14号工资2290元、2016年1-5月份预留工资6300元、6年7个月每月因单休产生的加班费132000元;请求依法判决德源公司总经理陈燕保当庭道歉；全部诉讼费用由德源公司承担。其主要事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、对于本案的加班费问题，一审法院曲解了劳动合同法解释第九条规定。德源公司在劳动仲裁和一审期间均认可职工的考勤记录保存两年，夏维艳也三次要求法庭责令提供考勤记录，一审法院答复休庭后考虑是否要求被上诉人提供该证据，但一审并未就此问题做出答复，而是将举证不能的责任直接归于夏维艳。众所周知，职工个人不可能掌握单位的考勤记录。用人单位保存劳动者考勤记录不得少于2年，用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等都属于用人单位掌握的证据，夏维艳不可能掌握该证据，依法应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。请求依法判决被上诉人支付上诉人6年7个月每月因单休产生的加班费132000元；2、一审判决被上诉人支付上诉人经济补偿金37838.15元，数额错误，应支付经济补偿金44100元。夏维艳2016年1-5月份年薪预留工资为6300元，也应发放；3、一审判决认定德源公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，应该支付夏维艳2016年5月份工资4580元，而对6月份14天应得劳动报酬2290未提及；4、夏维艳于2009年10月份开始在德源公司处工作并领取工资，而养老保险金却从2010年5月份开始缴纳，故应补缴该部分养老保险金；5、德源公司单方面强行变更劳动合同已经涉嫌违法，其总经理利用手中职权采取侮辱、排挤的手段以达到让夏维艳离职的目的，违反了法律规定，应当庭给夏维艳道歉；6、德源公司存在多项违法和违约行为。德源公司向一审法院起诉请求：请求依法判决德源公司不向夏维艳支付经济补偿金37838.15元；诉讼费用由夏维艳负担。一审认定事实,夏维艳于2009年11月入职德源公司工作，并于2010年4月1日正式签订书面劳动合同。2016年5月份开始，双方因工作岗位调整问题产生矛盾，2016年5月份工资德源公司未及时发放，2016年6月14日夏维艳向德源公司提出解除劳动合同，德源公司同意解除。后夏维艳申请劳动仲裁，提出以下请求：1、依法解除双方的劳动合同：2、德源公司支付经济补偿金44100元：3、支付给夏维艳拖欠的5月份工资4580元，同时支付1至5月份预留工资6300元；4、支付夏维艳6年7个月每月因单休产生的加班费122727元；5、补足从2010年1月至2016年6月份的养老保险金。该案经沧州市经济开发区劳动人事争议仲裁委员会受案并审理后,作出沧开发劳人仲案裁字[2016]037号仲裁裁决书，裁决内容为：一、双方劳动合同关系于2016年6月14日解除；二、德源公司支付夏维艳2016年工资4580元；三、德源公司支付夏维艳经济补偿金37838．15元；四、驳回夏维艳其他仲裁请求。该仲裁裁决书作出后，德源公司认为该裁决书错误，起诉至法院，要求不向夏维艳支付经济补偿金37838．15元。一审认为，对于原、被告双方于2016年6月14日解除劳动关系，双方无异议，予以确认。原告德源公司认可2016年5月份工资4580元未向夏维艳支付，故原告德源公司应当给付夏维艳2016年5月份工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中夏维艳于2016年6月14日辞职，德源公司未及时向夏维艳支付2016年5月份工资，夏维艳要求德源公司支付经济补偿金，符合法律规定。因原告未提交被告的工资明细，故按照夏维艳提交的借记卡账户历史明细计算出夏维艳离职前月工资标准为5405．45元，夏维艳在原告公司工作6年8个月，故应支付经济补偿金37838．15元。对于原告称工资采用下发薪制于下个月15日发放上个月的工资，故不应支付经济补偿金的主张，理据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。依此规定，劳动者应承担提供初步证据证明存在加班事实的责任，否则劳动者就应该承担举证不能的法律后果。本案中，夏维艳未就加班事实提交证据材料，因此关于加班费的主张，理据不足，不予支持。夏维艳要求原告德源公司提供加班证据无法律依据。夏维艳工作期间德源公司为其缴纳了社会保险，但夏维艳认为养老保险缴纳基数不足要求补缴的请求，不属于仲裁及诉讼受理范围，被告可通过其他途径依法行使自己的权利。《劳动法》第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五内向人民法院提起诉讼。”该规定对当事人行使司法救济权的期间进行了限制，夏维艳在2016年11月11日领取了仲裁裁决书，在同年12月30日在本案审理期间提出了反诉，不服该仲裁裁决书，一审认为该反诉不符合相关法律规定，故本案不予受理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三》第九条，遂判决：一、原、被告劳动合同关系于2016年6月14日解除；二、原告沧州市德源汽车贸易有限公司支付被告夏维艳2016年5月份工资4580元；三、原告沧州市德源汽车贸易有限公司支付被告夏维艳经济补偿金37838．15元；四、原告沧州市德源汽车贸易有限公司不向被告夏维艳支付2016年1至5月份预留工资6300元及加班费122727元。上述内容限本判决生效后十日内履行完毕。本案受理费5元，由原告承担。本院审理过程中,夏维艳提供了德源公司已离职的原工作人员苏文强、朱春刚的证人证言。苏文强证言的主要内容：其于2016年2月19日在德源公司离职，其在该公司工作期间，是单休，每周轮休一天，夏维艳也存在这种加班情况；朱春刚证言的主要内容：其在2016年2月28日在德源公司离职，其在该公司工作期间是单休。德源公司对上述证言的质证意见：因为一审及仲裁时二位证人均未出庭，亦未申请，不发表质证意见。德源公司提供了2015年1月至2017年4月的考勤表，并称该表系其考勤人员做的记录。夏维艳认为，该考勤表系假的，并口头申请对考勤表手写内容、字迹书写时间、是否是本人书写鉴定。本院认为，双方当事人于2016年6月14日解除劳动关系的事实，均无异议，故本院予以认定。关于德源公司是否应给付夏维艳经济补偿金及数额、是否应给付夏维艳主张的2016年1、5月份的预留工资6300元、是否应补足夏维艳主张补交养老保险金的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”针对该问题，一审法院按照法定程序，对双方提供的证据全面、客观地进行了审核，已经依照法律规定公开了判断的理由和结果，对该判断本院予以支持，即上诉人德源公司的上诉理由、夏维艳的关于该问题的上诉理由不成立，本院不予支持。关于德源公司是否应给付夏维艳加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三》（以下简称解释）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，夏维艳提交了德源公司离职人员苏文强、朱春刚的证人证言，用以证明其工作期间存在加班。德源公司认为，该证言在一审及仲裁期间均未提供，不发表质证意见，并提交考勤表。夏维艳认为该考勤表系伪造，并口头申请鉴定，但双方均未提交比对样本。根据解释第九条之规定，仅依据苏文强、朱春刚的证言不足以证明加班事实的存在，故夏维艳的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于夏维艳上诉称德源公司应给付其2016年5月份工资4580元，一审判决已认定，且德源公司对此未上诉，故夏维艳的该项上诉主张，本院不再涉及。关于夏维艳上诉称德源公司应给付其2016年6月1号-14号工资2290元及总经理陈燕保应当庭道歉的问题，由于夏维艳在劳动仲裁时并未主张，故本院二审程序不予审理。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由二上诉人均担。本判决为终审判决。审判长  胡希荣审判员  郭景岭审判员  王兰英二〇一七年六月五日书记员  刘书慧