湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第305号
上诉人（原审原告）谷柏妹。
委托代理人周小明，湖南辰辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南灵官花炮行有限公司，住所地湖南省安仁县灵官镇。
法定代表人唐家祥，该公司董事长。
委托代理人唐卫吉，该公司经理。
委托代理人张毓，该公司法律顾问。
上诉人谷柏妹与上诉人湖南灵官花炮行有限公司（以下简称灵官花炮行）提供劳务者受害责任纠纷一案，双方当事人均不服湖南省安仁县人民法院（2014）安民初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人谷柏妹的委托代理人周小明，上诉人灵官花炮行的委托代理人唐卫吉、张毓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月起，灵官花炮行雇佣谷柏妹为门卫，上班时间为24小时，每月工资1200元。2013年11月11日18时许，谷柏妹离开厂区，当行驶至S320线85KM＋500M时，被案外人李炳生驾驶的无牌普通二轮摩托车撞倒，造成谷柏妹受伤的交通事故。事故发生后，谷柏妹被送往灵官红十字医院住院1天、安仁县人民医院住院77天。谷柏妹于2014年5月19日经郴州市永乐司法鉴定所作出鉴定意见伤残等级属三级，护理依赖为完全护理依赖。灵官花炮行支付医药费28，000元、肇事司机李炳生支付48，000元。谷柏妹诉至法院，请求：判令灵官花炮行赔偿医药费、伤残赔偿金、护理费用等经济损失共计489，335元。谷柏妹为农村户籍人员，有关损害赔偿费用应当根据受诉地法院农村居民的相关标准计算。湖南省2013年在岗职工从事农、林、牧、渔业年平均工资23，441元／年，湖南省2013年农村居民人均纯收入8372元／年，湖南省2013年农村居民人均生活消费支出6609元／年。国务院《工伤保险条例》第二十二条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。谷柏妹年龄71岁，其妻刘芹清65岁，双方共同育有四个成年子女。
原审法院认为，灵官花炮行雇佣谷柏妹为门卫，双方已形成雇佣关系。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。据此，雇工在工作时间、工作场所因履行雇佣活动而受到的损害方由雇主承担责任。谷柏妹在值班期间未因工作原因而离开厂区发生交通事故不符合上述条件，故谷柏妹不能要求灵官花炮行赔偿。但谷柏妹可以请求雇佣关系以外的第三人承担赔偿责任。灵官花炮行虽然在此次事故中没有过错，但作为雇佣关系中劳务的受益者，应对谷柏妹的损害给予一定的经济补偿。谷柏妹的合理损失认定如下：1、医疗费，谷柏妹只提供安仁县人民医院的费用清单，并未提供相应的正式票据，对谷柏妹的医药费不予支持；2、住院伙食补助费，1560元（20元／天×78天）；3、误工费4800元（1200元／月×4）；4、残疾赔偿金60，278元（8372元×9×80%）；5、精神损害抚慰金40，000元；6、交通费因未提供相应发票，不予支持；7、护理依赖费，因鉴定机构的鉴定意见为完全护理依赖，可参照《工伤保险条例》相关标准酌定谷柏妹的残后护理费117，205元（23，441元×10／年×50%）；8、后期治疗费30，000元；9、被扶养人生活费19，827元（6609元×15÷5），上述合计273，670元。酌定由灵官花炮行一次性补偿谷柏妹30，000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：“一、被告湖南灵官花炮行有限公司于本判决生效后十日内一次性补偿原告谷柏妹30，000元，扣除已经支付的28，000元，实际应支付2000元；二、驳回原告谷柏妹的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8640元，由原告谷柏妹负担8000元，由被告湖南灵官花炮行有限公司负担640元。”
上诉人谷柏妹不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、灵官花炮行每天安排上诉人工作24小时的行为严重违反了劳动法，一审法院却予以肯定；二、一审判决认定上诉人未因工作原因离开厂区与事实不符，上诉人在台风来临之时，为了工作需要去购买手电筒属工作原因；三、事发时间为2013年11月11日18时许，正值下班时间，即使上、下班途中也应按工伤处理；四、上诉人是水泥厂退休职工，是城镇户口，应按城镇标准计算赔偿金额；五、上诉人在工作中受伤，雇主应承担赔偿责任；六、上诉人的经济损失为469，335元，生活需人护理，后期治疗费用无着落。
针对谷柏妹的上诉，灵官花炮行答辩称：一、谷柏妹第一项上诉理由一审时没有提出，一审法院不予审理是合法的；二、答辩人厂里专门配备了手电筒，谷柏妹不是在工作中受伤；三、谷柏妹陈述24小时上班，现在又主张下班途中受伤，相互矛盾；四、谷柏妹确实是水泥厂退休职工；五、谷柏妹不是在工作中受伤；六、谷柏妹系退休职工，并没有因为交通事故而减少收入。请求二审驳回谷柏妹的上诉。
上诉人灵官花炮行亦不服原审判决，向本院提起上诉，认为一审判决上诉人承担责任既无事实依据，也无法律依据，请求二审撤销原判。事实与理由：一、上诉人所交纳的28，000元是保证金而非医疗费；二、一审认为上诉人是“雇佣关系中劳务受益者”错误，谷柏妹在工作时间擅自离开工作场所办理私事发生交通事故，不能认定为从事雇佣活动；三、一审法院适用法律错误，案外人李炳生和谷柏妹均有过错，依法应承担相应责任。本案不适用无过错原则，亦不适用雇员受害赔偿的法律规定。
针对灵官花炮行的上诉，谷柏妹答辩称：一、灵官花炮行的上诉不能成立，灵官花炮行交纳的28，000元不是保证金而是医疗费，灵官花炮行不是交通事故肇事者，不存在交纳保证金的问题；二、双方已经形成雇佣关系，灵官花炮行没有提供任何证据证实谷柏妹是办理私事；三、灵官花炮行安排谷柏妹24小时上班，违反劳动法，谷柏妹有权下班回家；四、灵官花炮行没有证据证明配发了手电筒，即使配发了手电筒，在手电筒损坏的情况下，谷柏妹也可以出门购买手电筒；五、一审法院适用法律正确，谷柏妹有权选择起诉接受劳务者。请求二审驳回灵官花炮行的上诉。
本案二审查明：1、谷柏妹一审起诉时称：“…造成厂区停电…因值班需要，我从厂区到灵官镇买手电…”。2、2013年11月14日，安仁县公安局交警大队事故中队对摩托车司机李炳生问话，李炳生陈述：“…天很黑了，路上有路灯，不过有的地方被路旁的树挡住了，视线不好。”3、2014年3月21日，安仁县公安局交警大队对谷柏妹的同事罗高学问话：“事发当天晚上谷柏妹是因为什么事情外出？”罗高学回答：“我不知道。”4、一审时灵官花炮行提供了国网湖南安仁县供电公司出具的证明，内容为：“2013年11月11日（整天），灵官镇辖区未停电。”5、一审庭审时，法庭询问：“原告当时为何外出？”谷柏妹一方回答：“因为当时厂里停电，原告外出到灵官街上买手电。”一审庭审时，谷柏妹申请证人阳春莲出庭，灵官花炮行询问阳春莲：“事故发生时什么时候回去的，当时是否有电？”阳春莲回答：“天黑了，在我下班时还是有电的。”灵官花炮行申请证人黄定红出庭，黄定红陈述：“厂里有手电，不需要员工自己购买。”6、二审庭审时，谷柏妹一方陈述，没有人给钱也没有人安排谷柏妹去买手电。灵官花炮行未提交交纳28，000元是保证金的凭证。7、谷柏妹是退休工人。除了谷柏妹的农村户籍身份外，本院二审对一审法院查明的其它事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是谷柏妹是否在提供劳务过程中受伤。其一，谷柏妹起诉称其在停电时去灵官镇买手电，但未提供充分证据，其申请的证人阳春莲出庭亦未陈述有停电事实。谷柏妹同事罗高学在接受交警部门询问时，对谷柏妹因何事外出也不知情。二审时，谷柏妹也陈述没有人给钱或安排其去买手电筒。其二、灵官花炮行一审时提交了电力部门的证明，证明事发当天事发区域没有停电。案外人摩托车司机李炳生在接受交警部门询问时也称事发时有路灯，亦即没有停电。综上分析，谷柏妹称事发当天厂区停电，去灵官镇购买手电筒一事只有其单方陈述，无其它证据佐证，灵官花炮行的证据反而可以证实事发当时没有停电。故谷柏妹称停电去购买手电筒的理由证据不足，本院不予采纳。谷柏妹无充分证据证实系因提供劳务而导致本案损害，谷柏妹请求雇主承担赔偿责任证据不足，本院不予支持。至于灵官花炮行上诉称其交纳的28，000元系保证金，因未提交相关证据，本院对该上诉理由不予采纳。原审法院结合本案实际情况，酌定由灵官花炮行补偿而不是赔偿谷柏妹30，000元，属法官合理自由裁量权，无明显不当，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人谷柏妹预交8640元，由上诉人谷柏妹负担。上诉人湖南灵官花炮行有限公司预交550元，由上诉人湖南灵官花炮行有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 杨利平
代理审判员 邵毅波
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。