广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东二法刑初字第1258号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人覃基华，男，1989年7月14日出生，汉族，广东省高州市人，小学文化，住高州市。曾因犯抢劫罪于2005年10月10日被广西玉林市中级人民法院判处有期徒刑四年（刑期至2008年10月30日）。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月26日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人张维，广东宝威律师事务所律师。
被告人张某某，曾用名张金荣，男，1988年12月20日出生，广东省高州市人，高中文化，住高州市。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月26日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人汤济源，广东南天星律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2015）1218号起诉书指控被告人覃基华、张某某犯盗窃罪，于2015年7月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派代理检察员曾淑华出庭支持公诉，被害人张某甲，被告人覃基华及其辩护人张维，被告人张某某及其辩护人汤济源等到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以补充侦查为由，于2015年10月19日建议本院延期审理，并于同年11月18日建议恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控称，2014年11月开始，被告人覃基华和被害人张某甲租住在东莞市虎门镇竹洲社区八巷16号，并在该楼的楼顶饲养乌龟。2014年12月8日21时许，覃基华伙同被告人张某某来到上述16号楼楼顶，合力将张某甲龟池房的挂锁钳断，盗走张某甲龟池里石金钱龟（又名“黄喉拟水龟”）85只（约价值580000元）、巴西龟4只（价值79.2元）、草龟2只（价值79.8元）、剃刀龟1只（价值1000元）。另，覃基华还撬开张某甲居住在二楼的房门，盗走张某甲现金约900元及监控主机1部（约1000元）。得手后，覃基华驾车将该批乌龟带至惠来县欲藏匿未果，遂将乌龟又带回东莞市长安镇，让张某某将乌龟带至张某某位于高州市的住处存放。
2014年12月26日18时许，公安人员经侦查在高州市荷花镇抓获覃基华、张某某，并在张某某位于高州市荷花镇向阳街5号的住处缴获石金钱龟73只，草龟2只，巴西龟4只及剃刀龟1只。破案后，缴获的上述乌龟已发还被害人。
公诉机关向法庭出示了到案经过，搜查笔录，扣押、发还清单，价格鉴定表，现场勘查材料，证人王某某、黄某某、张某某、练某某等人的证言，被害人张某甲的陈述，被告人覃基华、张某某的供述与辩解，辨认笔录等证据。据此认为，被告人覃基华、张某某结伙盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被害人张某甲提出，其共计失窃财产包括石金钱龟88只、草龟2只、巴西龟3只、剃刀龟1只，以及监控主机1台、监控警报设备1套、现金2000元；破案后已发还给他石金钱龟72只（其中25只被被告人以小换大、以次换好）、草龟2只、巴西龟5只（包括被告人的2只）、剃刀龟1只；由于所返还的乌龟长时间脱离养殖环境等不利因素，后续死亡达50只。综上，请求责令被告人覃基华、张某某退赔损失共计510500元，包括未追回16只石金钱龟损失128000元、被调换25只损失125000元、后续死亡损失250000元、监控主机损失2500元、监控警报设备损失3000元、现金损失2000元。被害人并提交了东莞市南华公证处（2015）粤莞南华第005032号公证书，拟证明发还的乌龟后续死亡的现状。
被告人覃基华、张某某均当庭表示认罪，但二人均对数额及价值认定提出异议，认为涉案乌龟不值这么高的价钱。覃基华还辩解称，当时一共拿走70多只石金钱龟，其中26只是他自己饲养的，他也没有盗窃现金；所盗乌龟已经发还给张某甲，后续死亡存在疑问，不需要赔偿被害人。
被告人覃基华的辩护人提出，盗窃乌龟后没有买卖及交换，现场查获的石金钱龟为73只，覃基华供述其中26只是其本人所有，而被害人对于乌龟失窃数量的陈述却前后不一，因此起诉书对盗窃石金钱龟的数量及价值认定违背事实；物价部门已经对涉案石金钱龟出具了参考价格，公诉机关仍以被害人陈述认定价值没有依据；被盗乌龟均已发还，对被害人没有产生损失。
被告人张某某的辩护人提出，本案应当以起获的乌龟数量即80只认定盗窃数量，结合物价部门的核定价格，本案盗窃数额未达特别巨大，应以盗窃数额巨大认定量刑；张某某系被覃基华纠集参与作案，是初犯，坦白认罪，案发后已经追缴回赃物，应当予以从轻处罚。
经审理查明，2014年11月开始，被告人覃基华和被害人张某甲合租住在东莞市虎门镇竹洲社区八巷16号，并在该楼的楼顶分设龟池房饲养乌龟。覃基华起意盗窃张某甲的乌龟后，联系被告人张某某一起作案。2014年12月8日21时许，覃基华、张某某驾驶一辆租赁的雪佛兰小汽车来到上述16号楼伺机盗窃。覃基华用钥匙打开该楼的大门，带张某某上到楼顶，用一把铁钳将张某甲龟池房的挂锁钳断，让张某某入内捡装乌龟后，覃基华则用钥匙打开自己的龟池房，将自己饲养的乌龟装入行李袋后，再进入张某甲的龟池房与张某某一起装张某甲龟池里的乌龟。二人用两个行李袋将乌龟装好搬至一楼后，覃基华又上楼拆下张某甲房内的监控主机1部（价值不详），和自己的监控主机1部。随后，二人将两袋乌龟和两台监控主机搬出放在覃基华女友黄某某租赁来的一台雪铁龙小汽车后尾箱内，随后驾车离开现场。回到东莞市长安镇霄边社区路边会合后，覃基华将乌龟从雪铁龙车转移到雪佛兰车尾箱，与黄某某连夜驾车前往惠来县欲藏匿该批乌龟。由于在惠来县藏匿未果，覃基华次日又驾车将乌龟从惠来县带回长安镇，让张某某将乌龟带至张位于高州市的住处存放。
2014年12月26日18时许，公安人员经侦查在高州市荷花镇抓获覃基华、张某某，并在张某某位于高州市荷花镇向阳街5号的住处缴获石金钱龟（又名“黄喉拟水龟”）73只（价值352500元）、巴西龟4只（价值79.2元）、草龟2只（价值79.8元）、剃刀龟1只（价值1000元）。同年12月30日，公安机关将缴获的上述共计80只乌龟全部发还给张某甲。两台监控主机被覃基华抛弃无法找回。
以上事实，有经当庭出示、质证的以下证据证实：
（1）被害人张某甲的陈述，称他和覃基华一起在虎门镇竹洲社区八巷16号四楼的楼顶饲养乌龟，每人两个龟池。2014年12月9日凌晨3时许，他回到竹洲社区八巷16号住处，发现二楼卧室门锁被撬坏，视频监控主机也不见了。他叫上雷雨一起上四楼，发现他的龟池门锁被撬坏，养在里面的石金钱龟被盗。他怀疑是覃基华所为，因为覃基华有大门钥匙，覃的龟池门锁也没有被撬。覃基华在和他一起养龟期间曾卖过一部分石金钱龟给其他人，卖后覃的龟池里还剩有7、8只断尾的石金钱龟。对于其本人被盗乌龟数量，第一次称被盗85只石金钱龟，共价值约58万元；第二次称被盗90只石金钱龟，共价值约63万元；第三次称被盗92只龟，包括85只石金钱龟、4只巴西龟、2只草龟、1只剃刀龟。
（2）证人王某某的证言，证实2014年12月9日凌晨3时许，她和男朋友张某甲回到竹洲社区八巷16号住处，发现二楼卧室门锁被撬坏，视频监控主机和抽屉里的900元现金被盗。后上到四楼，发现张某甲的龟池门锁被撬坏，养在里面的90只石金钱龟被盗。但旁边覃基华的龟池门锁没有被撬坏，三楼覃的住处也没有被翻动痕迹。
（3）证人王某甲（王某某的妹妹）的证言，证实张某甲二楼房间被撬，监控主机和四楼养的85只石金钱龟被盗走。三楼住的是和张某甲一起养龟的“陈生”。“陈生”养龟的情况她不清楚。
（4）证人董某某（小名雷雨，王某甲的男友）的证言，证实2014年12月9日凌晨0时许，他曾回到竹洲社区八巷16号住处，发现巷子里停着一台开着车头灯的小车，二楼大厅地上有一个锁头。他没太在意，换了衣服出门。3时许回来，发现张某甲的乌龟被偷了。住在三楼的男子也有养龟，但养了多少及具体情况他不清楚。
（5）证人黄某某的证言，证实覃基华曾向她借钱购买乌龟，覃与张老板一起在竹洲社区八巷一栋出租房合伙养龟。2014年12月6日、7日，她先后帮覃基华租了雪佛兰、雪铁龙两台小汽车。租下雪铁龙后，她按照覃的吩咐到竹洲社区八巷楼下等，当时是“小龙”帮忙开车。后来覃基华和张某某抬了两个袋子丢在雪铁龙车尾箱，“小龙”就开车到长安厦边一处地方等覃基华。期间，她才发现覃放在车尾箱里的是乌龟。覃基华赶来后，将乌龟从雪铁龙车搬到雪佛兰车上，然后两人一起开车到惠来。覃想将车上的乌龟放到她惠来家里养，她不同意。第二天，他们又开车将乌龟带回长安。在从长安到惠来以及返回长安期间，覃基华没有动过车上的乌龟。
（6）证人黄某甲的证言，证实2014年农历10月份，黄某某曾和一名男子驾车到惠来，当时他们住在鳌江镇一宾馆，期间没有见到也没有听说过乌龟的事情。
（7）证人张某某的证言，证实2014年12月9日凌晨，他和张某甲宵夜后各自回去，不久就接到张某甲的电话称养在楼顶的乌龟被偷了。当天下午，他打电话告诉和张某甲一起养龟的覃基华，但他不知道张某甲和覃基华被盗多少乌龟。
（8）证人练某某的证言，证实他于2014年10月底在虎门镇一车库处向一张姓男子购买石金钱龟仔时，通过张认识了和张一起养龟的男子，随后于11月6日、26日两次在虎门一小区一栋楼房的楼顶共向该男子购买了18只石金钱龟，该男子的龟池里应该还有20来只石金钱龟，其中有一些是断尾或跛脚的。他此前共三次向张姓男子购买了14只石金钱龟仔、4只次品（断尾）石金钱龟。
（9）证人张某乙的证言，证实2014年12月26日14时许，张某某让他帮忙将3箱龟搬到五楼楼顶龟池里，搬了两箱之后警察就来了。这批乌龟是石金钱龟，大概共有70多只。
（10）证人张某丙的证言，证实他儿子张某某在家里六楼顶楼天台上打铁棚、砌水池养龟，他以为是买回来的。当天警察在天台上找到54只龟，在一楼一个塑料箱里找到21只龟。
（11）现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实失窃现场东莞市虎门镇竹洲社区八巷16号、起赃现场高州市荷花镇向阳街5号的情况。
（12）搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2014年12月26日从张某某住处高州市荷花镇向阳街5号共扣押石金钱龟73只、草龟2只、巴西龟4只及剃刀龟1只。
（13）发还清单及照片，证实2014年12月30日已将查扣的上述石金钱龟73只、草龟2只、巴西龟4只及剃刀龟1只全部发还给张某甲。
（14）东莞市水产技术推广站出具的参考意见、东莞市物价局价格认证中心出具的涉案财产价格核定表，证实本案缴获的乌龟的品种、案发日公开市场成交价格，其中石金钱龟（又名“黄喉拟水龟”）73只共计70.5公斤，核定总价为352500元；巴西龟4只共计1.98公斤，核定总价为79.2元；草龟2只共计1.33公斤，核定总价为79.8元，剃刀龟1只0.36公斤，核定总价为1000元。
（15）电话通话清单，证实覃基华、张某某、黄某某之间在2014年11月1日至12月26日期间的通话情况。
（16）租车材料，证实涉案雪佛兰、雪铁龙小汽车的租赁及期间的路线情况。
（17）常住人口信息表及刑事判决书，证实覃基华、张某某的人口信息资料，及覃基华曾被判刑的情况。
（18）到案经过，证实公安机关经侦查于2014年12月26日18时许在高州市荷花镇潭坡茂地冲村路口抓获覃基华，在该镇向阳街5号抓获张某某，同时缴获乌龟80只。
（19）东莞市南华公证处（2015）粤莞南华第005032号公证书（2015年5月28日），证实张某甲向该处申请对位于东莞市虎门镇竹洲社区八巷16号房屋内存放的乌龟及周围状况进行保全证据公证，该处于2015年5月18日派员前往上述房屋，在现场监督下，张某甲对现场进行了拍照。照片显示，现场房间地面上有69只大小不一的乌龟，其中11只为正常体色，其余体色发白，疑似死亡。
（20）被告人覃基华的供述、辩解及辨认笔录，覃基华对同案人张某某进行了辨认，并供述称，他和张某甲一起在虎门镇竹洲社区八巷16号房屋养龟，每人一个龟池房。他起意偷张的石金钱龟后，多次打电话联系张某某上来虎门一起偷龟。为了出行方便，他让女友黄某某租了雪佛兰、雪铁龙两台小车。2014年12月8日21时许，他和张某某驾驶雪佛兰小汽车来到上述16号楼，用钥匙打开大门，带张某某上到楼顶。他用一把铁钳将张某甲龟池房的挂锁钳断，让张某某入内捡装乌龟，自己则用钥匙打开自己的龟池房，将自己饲养的乌龟装入行李袋后，再进入张某甲的龟池房与张某某一起装张某甲龟池里的乌龟。装满两个行李袋后搬至一楼，他又上楼拆下张某甲和自己的监控主机各一台。随后，二人将两袋乌龟和两台监控主机搬出放在雪铁龙小汽车后尾箱内。回到长安镇霄边社区路边，他将乌龟从雪铁龙车转移到雪佛兰车尾箱，然后驾车与黄某某前往惠来县欲藏匿该批乌龟。由于在惠来县藏匿未果，第二天，他又驾车将乌龟带回长安镇，租了一台车让张某某带回高州家中存放。12月26日18时许，他和黄某某在高州市荷花镇下车后就被抓了。
他自己共养了34只石金钱龟（其中21只是断尾的）和3只巴西龟，卖了4只给张某甲。偷龟当天剩下4只小的石金钱龟和3只巴西龟没有带走，他用行李袋装走自己的26只石金钱龟后，再到张某甲的龟池房和张某某一起装张某甲的乌龟，具体数量当时没有数。从惠来带回长安后，张某某数了一下，说是一共82只龟，其中包括他自己的26只石金钱龟。从偷出来直至缴回，他没有转卖或者转送过给他人。
覃基华指认了作案现场和缴回的赃物石金钱龟等。
（21）被告人张某某的供述、辩解及辨认笔录，张某某对同案人覃基华进行了辨认，并供述称，覃基华打了很多次电话让他到虎门一起抓（偷）龟，并答应到时分十几二十只给他。当天他跟着覃基华到虎门镇竹洲社区八巷16号房屋楼顶，覃用一把铁钳剪开龟池房的挂锁，让他进去抓龟，覃自己去了另一边。过了十几分钟，覃提着一个行李袋进来，与他一起将龟装进袋子里。装了两袋后，他们抬到一楼，覃又上楼在二楼一个房间拆东西，后来知道覃拆走了两台监控主机。他们将两袋龟放进覃女友开来的雪铁龙小汽车后尾箱内，回到长安镇霄边社区路边，又从雪铁龙车转移到雪佛兰车尾箱，然后覃基华驾车与女友一起前往惠来县。第二天，覃基华又将乌龟拉回长安镇，在锦厦新村一出租房，他又见到那两袋龟，当时数了一下是80只。后来覃基华租了一台车让他带回高州家中先养着。他先将龟放在张某乙家，等他家中的龟池建好后，12月26日下午，他在往龟池搬运这批龟时，警察来到当场查获。其中1只龟死了，拉回高州时是79只，他自己还买了2只草龟放在一起。这批龟从偷出来直至缴回，他自己没有，也没有听说或见到覃基华转卖或者转送过给他人。
张某某指认了作案现场和缴回的赃物石金钱龟等。
另查明，在本案审理期间，被告人张某某的亲属与被害人张某甲自行达成赔偿协议，代张某某赔偿张某甲2万元，并已支付完毕。张某甲出具谅解书，表示被盗石金钱龟等已经归还给他，张某某又积极做出赔偿，对张某某的行为表示谅解，请求予以减轻或者免除处罚。该事实有赔偿协议书、刑事谅解书附案为证。
基于本案证据及据此查明的事实，就控辩双方争议的焦点问题分析如下：
一、关于被盗乌龟的数量及价值问题。首先，根据覃基华、张某某的供述及证人黄某某等证人的证言，涉案乌龟自12月8日晚被盗至12月26日被缴回，没有发生转卖或者转送等异动的情况，除张某某证实死了1只，自己又买了2只草龟外，乌龟的数量没有发生其他变化。在没有相反证据的情况下，应当以缴获的乌龟数量，并结合张某某的陈述，来认定覃基华、张某某当天从案发现场16号楼顶龟池房带走的乌龟总数量，即石金钱龟74只、巴西龟4只、剃刀龟1只。其次，覃基华称当天带走的石金钱龟中，有他自己的26只，该供述与张某某证实的覃基华先到旁边后再提着袋子到张某甲龟池的情况，张某某证实覃基华的乌龟一起被盗的情况，练某某证实覃基华的龟池里应该还有20来只石金钱龟的情况，可以相互印证。同时，张某甲庭审中承认其中有几只是覃基华的，但没有覃说的那么多；以及张某甲主张其领回的石金钱龟中有25只被调换，则进一步证实了覃基华供述的真实性。因此，应当采信覃基华的辩解，即其中26只石金钱龟为其本人所有，本案张某甲被盗窃数量应该认定为石金钱龟48只、巴西龟4只、剃刀龟1只。公诉机关认定的石金钱龟85只，以及2只草龟，依据不足。第三，被害人就其主张的涉案石金钱龟的价值，没有提供相应的有效价格证明。涉案乌龟已缴回，就其价值问题，东莞市水产技术推广站、东莞市物价局价格认证中心依法出具了核定意见，应当予以采信。公诉机关对其中的巴西龟、剃刀龟采信价格鉴定意见，予以支持；但对其中的石金钱龟的价值认定未采信价格鉴定意见，不合常规，应予纠正。综上，本案被盗乌龟的价值应认定为石金钱龟48只价值231840元，巴西龟4只价值79.2元，剃刀龟1只价值1000元，总计232919.2元。
二、关于被盗视频监控主机的价值问题。根据法律及相关司法解释的规定，盗窃的数额，按照下列方法认定：被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。本案被盗视频监控主机没有缴获实物，被害人亦未提供有效价格证明，估价机构对相关物品的价格无法鉴定，因此，公诉机关认定该监控主机价值1000元，被害人主张该监控主机价值2500元，均依据不足。本院根据现有证据，依法不认定其具体价值。
三、关于被盗现金问题。覃基华、张某某均否认在案发现场盗取现金，公诉机关认定盗窃现金900元，以及张某甲主张失窃现金2000元，证据不充分，本院不予支持。
四、关于张某甲申请责令退赔损失问题。经查，除死亡1只石金钱龟外，其余被盗石金钱龟等均已缴回。张某甲已于2014年12月30日从侦查机关领取上述石金钱龟（其中包括属于覃基华的部分），没有证据显示张某甲领取时石金钱龟有异常情况，其当时应当而却并没有向侦查机关说明其中有25只已被调换，个中缘由令人起疑。直至近五个月之后，张某甲才申请进行证据保全公证，主张领回的石金钱龟大批死亡。对于公证书所涉乌龟与本案所涉石金钱龟的同一性，以及死亡原因、是否被调换等，目前均无法查证。因此，张某甲申请被盗石金钱龟数量损失、品质损失、后续死亡损失，均依据不足。
本院认为，被告人覃基华、张某某以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人覃基华、张某某犯盗窃罪，罪名成立，本院予以支持；但认定涉案财物数额特别巨大，与事实不符，本院予以纠正。被害人张某甲申请责令退赔损失，依据不足，理由不充分，本院不予支持。
二被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且涉案赃物已经缴回，均可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人覃基华策划、纠集同案人并积极实施作案，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某某被纠集后参与作案，起次要作用，是从犯，且其亲属代为赔偿被害人，并获谅解，依法应当减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告人覃基华犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2019年12月25日止。罚金在判决生效后30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
二、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2016年12月25日止。罚金在判决生效后30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王明泉
人民陪审员 梁焕弟
人民陪审员 吴金媛
二〇一六年二月十七日
书 记 员 邓慧晶
徐淑媚
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