江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民初字第0015号
原告昆山市鑫阳新型建筑材料厂，住所在昆山市鑫阳路*号。
法定代表人杨志峰，厂长。
委托代理人周凯，江苏高枫律师事务所律师。
被告沈剑锋。
委托代理人周广桂，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托代理人陆羽乔，江苏擎天柱律师事务所律师。
被告陈亚希。
委托代理人杨青，江苏唯是律师事务所律师。
被告吕初凤。
原告昆山市鑫阳新型建筑材料厂与被告沈剑锋、陈亚希、吕初凤返还原物、赔偿损失纠纷一案，本院于2014年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日、2015年1月30日、2015年10月12日公开开庭审理了本案。原告昆山市鑫阳新型建筑材料厂的委托代理人周凯、被告沈剑锋及其委托代理人周广桂、被告陈亚希及其委托代理人杨青、被告吕初凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告昆山市鑫阳新型建筑材料厂诉称：2006年11月6日，昆山市鑫阳新型建筑材料厂法定代表人杨志峰与陈亚希等人签订一份《借款协议》，约定杨志峰向陈亚希借款136万元，借款期为18个月，沈剑锋、沈广道对上述借款提供担保。此后，杨志峰向陈亚希实际借款100万元，并已归还20万元，尚欠80万元未能按约归还。2008年6月25日，杨志峰将自己拥有的一辆型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车交给沈剑锋等人使用、收益，每年的使用费参照市场价抵扣其剩余借款。根据扬州市中级人民法院审理相关案件查明的事实，上述泵车由沈剑锋、陈亚希、吕初凤于2008年6月从杨志峰所在公司提走。该泵车系昆山市鑫阳新型建筑材料厂于2007年购置，价格350万元，年租金按照市场价格计算最低为100万元。2008年9月23日，杨志峰因涉嫌非法吸收公众存款罪被昆山市公安局逮捕，2009年5月18日被昆山市人民法院判处有期徒刑6年6个月，2012年5月24日被假释。假释后，杨志峰先后与沈剑锋、陈亚希、吕初凤联系返还泵车和结算租金事宜，但是均未果。为维护自己的合法权益，故诉至人民法院，请求依法判令：1、沈剑锋、陈亚希、吕初凤返还其牌照苏E×××××、型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车一辆；2、沈剑锋、陈亚希、吕初凤支付自2008年6月25日至2014年6月24日的混凝土泵车使用费3727501元；3、沈剑锋、陈亚希、吕初凤对上述请求所涉债务承担连带责任；4、沈剑锋、陈亚希、吕初凤承担本案诉讼费。
被告沈剑锋辩称：其与本案所涉混凝土泵车无关，昆山市鑫阳新型建筑材料厂将其列为本案被告，主体上有误，希望法庭查清该泵车的去向，并根据该泵车使用费的具体数额抵消其担保债权。
被告陈亚希辩称：其与沈剑峰担保合同纠纷案件经过法院审理后，清楚地证明其没有占有、使用和管理本案讼争的泵车，故其不应作为本案的被告，希望法庭依法作出公正判决。
被告吕初凤辩称：本案所涉型号的泵车在其处，但是该泵车系沈剑锋交给其，故昆山市鑫阳新型建筑材料厂应起诉沈剑锋。
原告昆山市鑫阳新型建筑材料厂为支持其主张，主要提供以下证据：
1、型号ZLJ5391THB125-44混凝土泵车的机动车销售统一发票（注册登记联）、车辆购置完税证明（副本），证明本案所涉混凝土泵车系昆山市鑫阳新型建筑材料厂购买；
2、扬州市中级人民法院（2011）扬商终字第0035号民事判决书、江苏省高级人民法院（2012）苏商再提字第0022号民事判决书，证明本案所涉混凝土泵车于2008年6月25日被沈剑锋等三人开走，至今未予归还；
3、江苏五星资产评估有限责任公司出具的评估报告书，证明自2008年6月25日至2014年6月24日，昆山市鑫阳新型建筑材料厂委托评估的型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车使用费的市场价值为3727501元。
上述证据经出示，被告沈剑锋质证意见为：1、机动车销售统一发票（注册登记联）、车辆购置完税证明（副本）的真实性没有意见；。2、扬州市中级人民法院（2011）扬商终字第0035号民事判决书第5页查明的事实仅是吕初凤单方面的谈话笔录，且市中院也没有认定，故不能作为追究沈剑锋和陈亚希的证据。吕初凤承认是其占有该泵车，昆山市鑫阳新型建筑材料厂应该起诉吕初凤而不应该将沈剑锋作为被告，故扬州市中级人民法院（2011）扬商终字第0035号民事判决书、江苏省高级人民法院（2012）苏商再提字第0022号民事判决书这二份证据不能支持昆山市鑫阳新型建筑材料厂的主张。3、江苏五星资产评估有限责任公司出具的评估报告书没有异议，且不申请重新鉴定。
被告陈亚希质证意见为：1、机动车销售统一发票（注册登记联）、车辆购置完税证明（副本）的真实性没有意见，泵车确实是昆山市鑫阳新型建筑材料厂购买。2、扬州市中级人民法院（2011）扬商终字第0035号民事判决书第5页查明的事实被昆山市鑫阳新型建筑材料厂偷换了概念，市中院查明的是吕初凤证实的这一情况，但该节事实法院并未作出认定，结合江苏省高级人民法院（2012）苏商再提字第0022号民事判决书中第三个争议焦点，没有任何证据证明涉案泵车交给陈亚希，由其占有、使用，故其不应承担相应的责任。3、江苏五星资产评估有限责任公司出具的评估报告书系昆山市鑫阳新型建筑材料厂单方委托，且超过了法律规定的举证期限，该评估报告不能作为证据使用；该评估报告中的内容错误百出，如评估使用费中还包含了利息等；本案所涉泵车在2008年6月25日前已经被法院查封，其合法使用不存在，故该评估报告无效，且不再申请重新鉴定。
被告吕初凤质证意见为：1、本案所涉混凝土泵车的发票，其看不懂，且对昆山市鑫阳新型建筑材料厂是否实际控制该泵车持有异议。2、虽然该混凝土泵车在其处，但是泵车系其接到沈剑锋电话到高速路口处，随同该泵车回到扬州，故该泵车系沈剑锋交给其。因此，昆山市鑫阳新型建筑材料厂应先向沈剑锋要求返还泵车，沈剑锋再向其要求返还。3、江苏五星资产评估有限责任公司出具的评估报告书的结论与其没有任何关系，不对此申请重新鉴定。
被告沈剑锋为支持其主张，主要提供以下证据：
1、杨志峰于2008年6月25日出具的说明，证明杨志峰因资金周转困难，将其所有的一辆型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车交给陈亚希使用，以泵车使用款抵偿沈剑锋、沈广道担保的借款；
2、夏邦如、万建存于2008年6月26日出具的说明，证明将型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车从昆山开到扬州交给陈亚希。
上述证据经出示，原告昆山市鑫阳新型建筑材料厂质证意见为：2008年6月，杨志峰与沈剑锋、陈亚希协商后，将一辆型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车交给沈剑锋等人使用、收益，每年的使用费参照市场价抵扣其剩余借款。因沈剑锋等人未带驾驶员，故杨志峰让夏帮如、万建存（吕初凤随行）将该泵车送至扬州。
被告陈亚希质证意见为：杨志峰出具的说明不是其真实意思表示。对夏邦如、万建存的说明，原扬州市维扬区人民法院2010年第0166号民事判决书认定夏邦如、万建存均陈述未将该泵车直接交给陈亚希，也未与其办理车辆交接手续，且二证人系杨志峰所属单位员工，与杨志峰有利害关系，其证明效力极低，故两驾驶员的证言不能证明杨志峰将泵车交给陈亚希。
被告吕初凤质证意见为：其在江苏省高级人民法院审理沈剑锋与陈亚希一案时提交了一份《关于沈剑锋借款情况的说明》，该说明即为其质证意见。
诉讼中，昆山市鑫阳新型建筑材料厂委托江苏五星资产评估有限责任公司对本案所涉沃尔沃混凝土泵车自2008年6月25日至2014年6月24日的使用费进行评估。2014年9月25日，江苏五星资产评估有限责任公司出具一份《昆山市鑫阳新型建筑材料厂委托评估混凝土泵车使用费的评估报告书》，评估结论为“截至评估基准日2014年6月25日，昆山市鑫阳新型建筑材料厂委托评估的混凝土泵车使用费的市场价值为3727501元。”2014年11月26日，江苏五星资产评估有限责任公司因出具的评估报告书在“摘要”、“评估方法”的文字叙述中出现笔误，向昆山市鑫阳新型建筑材料厂提交一份《关于苏五星评报字（2014）231号报告书笔误事宜》。该笔误事宜经质证，各方当事人均没有意见。
另，本院（2011）扬商终字第0035号民事判决书在事实部分称“另查明，吕初凤证实其于2008年6月与陈亚希、沈剑锋一道从杨志峰所在公司提走型号为ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车一辆。因杨志峰欠其借款未还，吕初凤途中将该泵车开至安徽老家至今。”
本案的争议焦点为：一、苏E×××××、型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车一辆是否由沈剑锋、陈亚希和吕初凤共同返还？二、本案所涉混凝土泵车的使用费如何确定？该费用是否由沈剑锋、陈亚希和吕初凤共同支付并相互承担连带责任？
关于争议焦点一，本院认为，苏E×××××、型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车应当由吕初凤予以返还。具体理由为：
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。
本案中，根据型号ZLJ5391THB125-44混凝土泵车的机动车销售统一发票（注册登记联）、车辆购置完税证明（副本），可以证实苏E×××××、型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车一辆系昆山市鑫阳新型建筑材料厂所有。
诉讼中，吕初凤自认本案所涉混凝土泵车在其处并称当日其是在接到沈剑锋的电话赶到昆山高速路口处后，随同该泵车回到扬州，故该泵车系沈剑锋交给其，返还泵车也应由沈剑锋向其主张方行。经查，对上述主张，除吕初凤陈述外，并无其他证据充分佐证，且沈剑锋对此也不予认可，因此，吕初凤在明知该辆泵车系昆山市鑫阳新型建筑材料厂（杨志峰）所有的情况下，仍然坚持由沈剑锋向其主张返还泵车的请求，没有事实和法律依据，对其辩称本院不予采信。
至于昆山市鑫阳新型建筑材料厂主张应由沈剑锋、陈亚希和吕初凤共同返还本案泵车一节，经查，根据昆山市鑫阳新型建筑材料厂提供的证据，结合当事人的庭审陈述，尚不能充分证明本案所涉泵车已经被沈剑锋、陈亚希占有，故昆山市鑫阳新型建筑材料厂请求判令沈剑锋、陈亚希与吕初凤共同返还本案所涉泵车无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，公民的合法财产受法律保护，而财产权的取得，不得违反法律规定。由于吕初凤并非合法占有本案所涉泵车，故本案所涉泵车应由吕初凤予以返还。
关于争议焦点二，本院认为：本案所涉混凝土泵车经江苏五星资产评估有限责任公司评估后，沈剑锋、陈亚希和吕初凤质证后均未提出重新鉴定，其评估结论确定的数额即“截至评估基准日2014年6月25日，昆山市鑫阳新型建筑材料厂委托评估的混凝土泵车使用费的市场价值为3727501元。”应作为确定本案所涉沃尔沃混凝土泵车自2008年6月25日至2014年6月24日使用费的依据。
本案中，吕初凤自认其将本案所涉混凝土泵车开至其安徽老家，其作为泵车的实际占有人，应当承担该混凝土泵车在其占有时间的相应损失。沈剑锋并未实际占有、使用本案所涉混凝土泵车以及从中获益，其不应负担该泵车使用费。根据杨志峰出具的说明、泵车驾驶员夏邦如和万建存出具的说明、万建存当庭作证的证词，原、被告的陈述，结合该泵车在昆山高速路口时陈亚希等人在场以及其当日在扬州的事实，可以证实本案所涉泵车实际交付人为陈亚希。因此，其应当对该混凝土泵车在吕初凤占有时产生的损失承担连带责任。
综上，昆山市鑫阳新型建筑材料厂主张吕初凤返还其所有的混凝土泵车，并由其和陈亚希承担该泵车使用费，于法有据，本院予以支持；其主张由三名被告共同返还本案泵车以及对泵车使用费承担连带责任，证据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条、第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、吕初凤于本判决生效之日起十日内返还昆山市鑫阳新型建筑材料厂所有的苏E×××××、型号ZLJ5391THB125-44沃尔沃混凝土泵车一辆；
二、吕初凤于本判决生效之日起十日内给付昆山市鑫阳新型建筑材料厂本案混凝土泵车自2008年6月25日至2014年6月24日期间的使用费3727501元，陈亚希对该使用费承担连带责任；
三、驳回昆山市鑫阳新型建筑材料厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费69200元、诉讼保全费5000元，合计74200元，由原告昆山市鑫阳新型建筑材料厂负担4200元、被告吕初凤负担70000元（本案受理费昆山市鑫阳新型建筑材料厂已预交，吕初凤应负担的费用于本判决生效之日起十日内给付昆山市鑫阳新型建筑材料厂）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时依照《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费69200元。（开户行：南京市农行山西路支行；帐号：03×××75）。
审 判 长 周冰
代理审判员 韩凯
代理审判员 吕露
二〇一五年十一月六日
书 记 员 任群