沈阳高新技术产业开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）沈高开行初字第906号
原告姚巨波，男，1954年4月2日出生，汉族，住沈阳市。
被告沈阳市城市管理行政执法局于洪分局（以下简称于洪执法局）。住所沈阳市。
法定代表人朱宪涛，男，局长。
负责人杨为，男，副局长。
委托代理人白清池，女，该局工作人员。
第三人赵东卫，女，1957年11月25日出生，满族，现住沈阳市。
委托代理人刘振利（第三人丈夫），男，1954男5月10日出生，汉族，住址同第三人。
原告姚巨波要求被告于洪执法局履行拆除职责，于2015年12月11日向本院提起行政诉讼。本院于2015年12月14日受理，于2015年12月24日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年1月15日召开了审前会议，于2016年2月1日公开开庭审理了本案。原告姚巨波，被告于洪执法局的负责人杨为及其委托代理人白清池，第三人赵东卫的委托代理人刘振利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姚巨波诉称，第三人赵东卫的房屋于洪区白山路75-4号1门的违法建筑给原告的生活造成了侵害，并破坏国家法治，经（2015）沈高开行初字第134号及（2015）沈中行终字第350号两审生效判决确认，被告负有拆除职责。2015年9月15日，原告向被告邮寄了书面申请，要求被告履行法定职责，将该违法建筑拆除。被告收到申请之后没有履行其职责，现已超过了60日的法定期限，故起诉到法院，要求被告履行法定职责，拆除位于于洪区白山路75-4号1门的违法建筑；赔偿原告经济损失23.65万元。
原告向本院提供如下证据：1、原告姚巨波的申请书及国内挂号信函收据，用以证明原告向被告提出了申请；2、本院（2015）沈高开行初字第134号行政判决书及沈阳市中级人民法院（2015）沈中行终字第350号行政判决书，用以证明被告负有拆除违法建筑的职责；3、交通费票据、加油费票据、邮寄费票据，用以证明原告的损失。
被告于洪执法局辩称，原告要被告履行职责一事，被告一直在履行中，因被告技术所限，现正在咨询有资质及能力的公司进行处理，待条件成熟，才可以实施拆除。被告一直积极的履行法定职责，也积极的寻找有能力的公司进行处理，没有相关的证据能够证明被告给原告造成了损失。原告要求被告赔偿损失，被告认为，原告的损失非被告直接造成，原告的损失有明确的侵权责任人，原告应该提起民事诉讼求偿。原告提交的损失明细中，租金非直接损失，没有相关证据予以佐证；一次性妨害日照补偿费没有鉴定，无法确认是否产生，租金和一次性妨害日照补偿费一起应该向侵权责任人求偿；误工费、交通费、通讯费、复印费等没有相关的事实及法律依据。综上，被告一定积极执行法院判决，积极履行职责，条件成熟即可执行，原告的赔偿请求应予驳回。
被告向本院提供如下证据：1、沈阳市兴安房屋拆除工程有限公司2015年10月30日出具的《关于于洪执法局要求拆除白山路加州花园75-4号1门院内西侧建筑的复函》，用以证明被告履责了；2、原告姚巨波的房屋照片一张，用以证明原告所述挡光情况与事实不符；3、于洪执法局2013年11月1日作出的沈城行执于执罚字（2013）第北1-022号行政执法处罚决定书；4、行政强制执行催告书及送达回证；5、赵东卫的2014年2月3日的申请书；6、沈阳市建设工程质量检测中心出具的《鉴定报告》；上述证据用以证明被告对第三人赵东卫作出了处罚，并履行了催告程序，因第三人赵东卫对房屋进行了鉴定，拆除房屋会对原房屋主体结构安全造成严重影响，第三人申请被告暂停强制执行。
第三人赵东卫述称，我的建筑是违法建筑，违建部分已经同合法的主体建筑不可分割，所以我不同意拆除，我想和原告协商解决。第三人未向法院提供证据。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：对原告提供的证据，1号证据原告出示了证据原件，能够证明原告向被告提出了拆除第三人赵东卫违法建筑的申请，本院依法予以采信；2号证据，因系法院生效裁判，本院依法予以采信；3号证据，因该损失证据与原告所诉被告不作为不具有因果关系，本院依法不予以采信。
对被告的证据，1-4号证据因具有真实性，本院予以采信；5号证据，因第三人赵东卫无异议，本院予以采信；6号证据，因系第三人赵东卫自己委托的评估鉴定，且原告有异议，本院不予采信；
经审理查明，姚巨波与赵东卫均系于洪区加州阳光花园的业主。因姚巨波举报赵东卫违法建设房屋，于洪执法局于2013年11月1日对赵东卫作出沈城行执于执罚字（2013）第北1-022号行政执法处罚决定，该处罚决定认定赵东卫未取得《建设工程规划许可证》，擅自在自家的房屋（于洪区白山路75-4号1门）建设砖混结构三层房屋，建筑面积130平方米，对赵东卫作出责令停止违法行为，限十五日内拆除违法建设房屋。赵东卫对该处罚决定未申请复议，亦未提起诉讼。该处罚决定已发生法律效力。2013年11月29日，于洪执法局对赵东卫作出《行政强制执行催告书》，并于2013年12月6日送达赵东卫。2014年2月3日，赵东卫向于洪执法局提出申请，要求暂停强制执行，理由是强制拆除违法建筑会对原房屋主体结构安全造成严重影响，正在找建设工程质量进行检测鉴定。2014年6月10日，沈阳市建设工程质量检测中心受赵东卫个人的委托，对赵东卫的于洪区白山路75-4号1门房屋作出沈建质检（鉴）字（2014）第148号《鉴定报告》，结论是“该工程原主体结构在承重墙体上增开、扩大门、窗洞口及局部承重墙拆除，导致承重墙截面减小削弱了其承载能力，并且边缘约束构件被破坏，不满足竖向承载及抗震要求，影响主体结构安全，存在安全隐患，应及时进行处理。”2015年9月15日，姚巨波向于洪执法局书面申请，要求于洪执法局履行拆除赵东卫违法建筑的职责，并赔偿其损失23.65万元。2015年10月30日，沈阳市兴安房屋拆除工程有限公司向于洪执法局出具《关于于洪执法局要求拆除白山路加州花园75-4号1门院内西侧建筑的复函》，称“对拆除该建筑的要求超过我公司技术标准，请贵局作出谨慎考虑”。至此，于洪执法局未能拆除赵东卫的违法建筑。姚巨波提起诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为；第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告于洪执法局对第三人赵东卫建设的违法建筑已作出沈城行执于执罚字（2013）第北1-022号行政执法处罚决定，该行政处罚决定已发生法律效力，故依据上述法律规定，拆除第三人赵东卫的违法建筑是被告于洪执法局的法定职责。被告应在第三人赵东卫不自行拆除的情况下，应依法强制拆除第三人赵东卫的违法建筑。现被告未能按照上述法律规定履行职责属于不作为，原告姚巨波要求被告履行拆除第三人违法建筑的职责有事实根据和法律依据，本院予以支持。第三人赵东卫称拆除违法建筑会影响原有建筑结构，存在安全隐患，对此，本院认为，第三人赵东卫建设违法建筑，其应对自己的违法行为承担相应的法律后果，其以拆除违法建筑影响原有建筑安全为由不能对抗国家法律，故第三人的观点不能成立。对于原告姚巨波提出的赔偿请求，因原告姚巨波提出的租金损失、一次性妨害日照补偿费、误工费、交通费、通讯费、复印费等损失均不属于《中华人民共和国国家赔偿法》的赔偿范围，故该请求本院不予支持，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十二条、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、责令被告于洪执法局于本判决生效之日起两个月内依法履行拆除第三人赵东卫违法建筑的法定职责。
二、驳回原告姚巨波的其他诉讼请求。
案件受理费50元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 刘 静
代理审判员 何 岩
代理审判员 葛睿飞
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 肖 姝
本判决依据的法律规定
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第二十二条原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。
最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。