山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第384号
上诉人（原审被告）焦秀娟，女，1974年10月6日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人张晶晶，山东吕梁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）左涛，男，1971年11月24日出生，回族，济南某纸业有限公司经理，住济南市。
上诉人焦秀娟因与被上诉人左涛民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民重字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月2日公开开庭审理了本案，上诉人焦秀娟的委托代理人张晶晶及被上诉人左涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告左涛与被告焦秀娟系朋友关系。原告左涛陈述，2010年8月25日，被告焦秀娟因资金困难向原告借款10万元，约定借款期限一周，借款月利率5分，因朋友关系且借款时间短，当时没有让被告焦娟打借条，借款期限到期后，被告焦秀娟未归还借款。无奈，2011年1月21日10时左右，原告左涛向被告焦秀娟催要借款时当即对两人的通话情况进行了录音，并向本院提交了一份手机录音资料及根据录音资料整理的书面材料，该录音内容如下：“左：喂，我问问你那钱怎么还？焦：你想怎么治？左：借钱还钱呀，借十万还十万。焦：九万五好吧？左：九万五，利息呢？焦：什么利息，借钱还给利息？左：借钱不给利息呀？焦：俺不给。左：你不给利息吗？说好给利息的。焦：俺不给。左：九万五你有吗？焦：没有。左：你没有怎么治啊？焦：不知道。左：打个借条吧，不难为你了。焦：打条干么？俺不打条。左：别人老找我要钱，焦：你也不一直找我要钱吗？左：要不找人给你要？焦：要吧。左：你什么时间有钱呢？你干的活怎么没钱呢？焦：俺没钱，俺没挣到钱。左：打个条吧？焦：俺不打，俺就是不打。左：你啥时还？焦：啥时有啥时还。左：你打个条，别装疯卖傻。焦：俺不装疯，俺就是不打条。左：那你啥时给？焦：有了就给。左：你当初拿这十万时你可不是这么说的，你可说一星期就还呀，是吧？焦：是呀。左：那一星期你把钱弄哪去了？焦：用了，我用了。左：你这叫骗钱？焦：骗没有，我借的。左：你借的打条呀？焦：打啥条呀。左：挺有意思，你借的那十万元钱，你借的谁的？焦：我就借的你的。左：快还，你真不要脸。焦：我没必要要脸。”对该手机录音，原告左涛还刻制了录音带。
原告左涛还提交一份证人张某的“证明”，述明：“时间2010年8月25日下午3点左右，地点：吴家堡厂内办公室：兹证明：在上述时间地点，左涛将人民币拾万元整交给了焦秀娟，焦秀娟放入包中对左涛说：一星期就还，不用打条了。然后与其朋友开车离开。”在原（2011）槐民初字第455号案件开庭时张某到庭作证陈述是其本人提交的“证明”，并回答了双方提出的问题。被告焦秀娟对证人张某的证言陈述意见：“证人和原告有十多年的朋友关系，而且10万元的用途无法证明，被告曾在原告的公司工作过两年，被告从未向原告借款，证人无法证明10万元是被告借款。”
2011年5月3日，原告左涛向本院提起诉讼，要求被告焦秀娟归还借款10万元。被告焦秀娟对借款10万元的事实不认可，审理中，经开庭质证该手机录音资料及整理录音内容，被告焦秀娟对原告左涛提交的手机录音资料认为，无法听清内容，不是其本人声音，原告整理的录音材料上记载的事实也不是手机录音记载的内容，可能是之前双方交流时谈过的事情，原告拼凑在一起的。经法院询问，原告左涛、被告焦秀娟均向本院递交了司法鉴定申请，要求对左涛提交的手机录音资料中是否是被告焦秀娟本人的对话录音进行鉴定。法院按被告焦秀娟的申请内容进行了鉴定委托，但因被告焦秀娟不交纳鉴定费和差旅费，后经法院催交仍未交纳，故法院作了退鉴处理。案经本院审理，作出（2011）槐商初字第455号民事判决书，判决认为：本案系民间借贷纠纷，原告左涛主张被告焦秀娟借款10万元拒不偿还，但未能提供有效证据加以证实，其要求被告焦秀娟偿还借款10万元的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。判决驳回原告左涛的诉讼请求。
原告左涛不服原审法院判决，提出上诉，经山东省济南市中级人民法院审理认为：左涛主张焦秀娟向其借款10万元，未有借据、收据等反映借贷关系的直接证据证实，其所提交的录音证据、焦秀娟不认可是其本人声音，左涛负有举证证明录音内容系焦秀娟所述的义务，原审中左涛、焦秀娟均申请鉴定，原审应通知左涛按鉴定程序缴纳鉴定费，原审法院技术室基于焦秀娟未缴纳鉴定费退卷处理不当，原审法院分配举证责任有误，导致争议借款事实的认定不清。据此作出（2013）济民五终字第256号民事裁定书，裁定：“一、撤销济南市槐荫区人民法院（2011）槐民初字第455号民事判决书；二、发回济南市槐荫区人民法院重审。”
本案重新立案后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。经开庭播放手机录音证据，声音清楚，并与原告整理的录音书面资料核对，内容基本一致。但被告焦秀娟仍对该录音资料提出不是其本人声音等异议。原告左涛重新提交的鉴定申请书，要求对“手机录音中的女性声音是否是焦秀娟的声音，请求确认原告所提供的录音证据的原始载体及其复制件的同一性；确认原告所提供录音证据的内容。”进行鉴定。法院依法委托鉴定，经法院技术室审查，认为需要被告焦秀娟本人到庭录制比对录音鉴材，否则无法对外进行委托工作。为此，法院发书面通知要求被告焦秀娟限期到庭录制比对录音鉴材，但被告焦秀娟收到通知后一直未到庭录制比对鉴材，为此，法院技术室作了“终止本案鉴定工作”的处理。被告提出在原审时已提交过录音比对鉴材，但法院重新审理时未提交该证据。
原审法院认为，原告左涛与被告焦秀娟之间的借款行为属民间借贷行为。原告左涛要求焦秀娟归还借款10万元，虽未有借据、收据等反映借贷关系的书据，但其提交的与被告焦秀娟通话的手机录音资料，比较清楚的证实了被告焦秀娟向原告左涛借款95000元，没有打条，至今未归还的事实。庭审中，为查清本案关键证据原告左涛提交的“手机录音资料”真伪，根据原告左涛提交的重新鉴定申请书，依法进行了委托，但被告焦秀娟拒不到庭录制声音比对鉴材，致使无法比对该“手机录音资料”的真实性。被告焦秀娟拒不到庭配合法院查清录音事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可推定该主张成立。”据此规定，被告焦秀娟既然对有关其本人的录音证据有异议，负有到庭提供其本人声音作比对鉴材的举证责任，但被告焦秀娟无正当理由拒不到庭提供比对鉴材的，可以推定原告左涛提供的该“手机录音资料”真实有效，予以采信。应认定被告焦秀娟向原告左涛借款95000元至今未还，事实成立，证据确实充分。现原告左涛诉讼请求被告焦秀娟归还借款95000元合法有理。被告焦秀娟辩称是“婚外情赠与的款”，没有证据证明，证据不足，不予支持。
原告左涛在诉状中陈述被告焦秀娟是借款10万元，只有口头陈述，同时在开庭中陈述借款10万元其中包括利息5000元，被告焦秀娟在通话中只认可借款95000元，也不认可存在借款利息的约定，原告左涛又无其它证据证明利息的存在，该5000元的借款利息不予认定。证人张某的“证明”及本人到庭陈述认为是借款10万元，因被告焦秀娟对证人证言提出异议，认为左涛与证人是十多年的朋友关系，证言有利害关系，法院认为该异议成立，不能证明是借款10万元的事实。因此，原告左涛要求被告焦秀娟归还借款10万元中除法院已确认的借款95000元外，其余借款5000元证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款、第七十五条的规定，经本院审判委员会研究决定判决：一、被告焦秀娟欠原告左涛借款95000元，自判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告左涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，财产保全费920元，合计3220元，由原告左涛负担120元，由被告焦秀娟负担3100元。
上诉人焦秀娟不服原审判决上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。本案中，并没有借据、收据等反映借贷关系的直接证据，一审法院以本案唯一证据手机录音资料认定双方存在借贷关系，但对于借款时间、借款用途、借款交付方式等事实均未查清。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，…有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。一审诉讼过程中，上诉人对本案的手机录音资料提出异议，一审法院以上诉人未到庭提供比对鉴材为由作出终止本案鉴定工作的处理，未对其合法性、真实性做出鉴定，并且，该录音资料没有其他证据佐证，不应确认其证明力。一审过程中，被上诉人提供的证人作证称见到被上诉人将10万元现金交给上诉人，而在被上诉人整理的录音资料中涉及借款金额95000元，两份证据对此说法矛盾，录音资料的真实性是有瑕疵的。请求：一、依法撤销原审判决，改判上诉人不承担还款责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人左涛答辩称：原审判决认定事实清楚，要求维持原判。上诉人从我这借走10万元，有人证有录音。因其以前借过钱，所以没有让其打借条，录音中说的95000元很清楚，5000元是预扣利息。一审法院没有支持利息，只判了95000元。从一审开始上诉人就不出面，如果没有借，上诉人为什么不出面，肯定是理亏。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案左涛主张向焦秀娟出借10万元其中包括利息5000元，焦秀娟未写借据、收据，对此左涛提供其与焦秀娟通话的手机录音并申请对录音中的女声是否是焦秀娟进行鉴定，此时左涛已基本完成了举证责任。焦秀娟对借款事实及手机录音资料予以否认，亦未在原审法院规定的期限内到法院录制比对鉴材，导致鉴定工作无法进行，焦秀娟应承担举证不能的不利后果。在原审中，上诉人对被上诉人提供的证人证言提出异议，原审法院认为该异议成立，对证人证言未予采信。综上，上诉人的上诉不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实、适用法律并无不当，本院应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人焦秀娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓菲
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 杨婷婷