江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第02565号上诉人（原审原告）江苏欣荣科技发展有限公司，住所地江苏省张家港市锦丰镇三兴务本村（沿江公路8号）。法定代表人张永东，该公司董事长。委托代理人杨永清，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。委托代理人金子。上诉人（原审被告）何仙洪。委托代理人徐峰，浙江金众律师事务所律师。上诉人江苏欣荣科技发展有限公司（简称欣荣公司）、何仙洪因劳动争议纠纷一案，均不服江苏省张家港市人民法院（2013）张民初字第2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年2月3日，何仙洪进入欣荣公司工作，双方签订了一份《全日制劳动合同书》，约定：劳动期限自2009年3月10日起至2012年3月10日止；从事国际贸易销售工作，经批准属于实行不定时工作制的岗位，双方依法执行不定时工作制规定；何仙洪的每月工资为2500元等。同时，时任欣荣公司的总经理李智明还在《全日制劳动合同书》上手写以下内容：提成比例，20万元以下3%、20万至50万元3.5%、50万元至80万元4%、80万元至100万元5%，以美元到款为计算标准；欣荣公司提供各项保险4000元／年，午餐费10元／人.天，手机话费250元／月.人，汽车补贴250元／月等。2013年7月5日，何仙洪向欣荣公司发出律师函，内容为：目前，因贵司未给委托人缴纳社保、拖欠工资，委托人有权依法解除劳动关系；贵司需依法支付委托人（何仙洪）拖欠的剩余提成332353元，2013年4月和5月工资4700元，经济补偿金122166元，汽车油贴，未签订劳动合同的另一倍工资等。欣荣公司于2013年7月6日收悉了该函。因欣荣公司拒绝了何仙洪的要求，何仙洪即向仲裁委申请仲裁，要求确认其与欣荣公司在2012年3月11日至2013年5月17日存在劳动关系，欣荣公司支付其2012年度业务提成差额332353元及拖欠工资的25%经济补偿金83088元，2013年4月至5月的基本工资4700元及拖欠工资的25%经济补偿金1175元，经济补偿金122166元，2012年7月18日至2013年3月10日的双倍工资差额204687元，汽油补贴12000元，并要求欣荣公司为其缴纳2009年2月3日至2013年5月17日的社会保险。欣荣公司未去仲裁委开庭，后仲裁委于2013年9月6日作出张劳人仲案字［2013］第601号仲裁裁决书，裁决如下：1、确认何仙洪与欣荣公司在2012年3月11日至2013年5月17日存在劳动关系；2、欣荣公司支付何仙洪2012年度的业务提成差额332353.00元、2013年4月至5月的工资4700.00元、2012年7月18日至2013年3月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额160390.25元、何仙洪2011年7月19日至2013年5月17日的汽车油贴6035.00元，上述共计503478.25元；3、欣荣公司为何仙洪补缴2011年7月19日至2013年5月17日期间的社会保险费，所需费用由双方按规定共同承担，并驳回了何仙洪其他的仲裁请求。欣荣公司不服，为此，引起诉讼。原审庭审中，欣荣公司一开始否认其与何仙洪自2012年3月11日至2013年5月17日存在劳动关系，后又承认与何仙洪的劳动关系延续至2013年4月止，并承认自2012年3月11日至2013年4月前每月发放何仙洪基本工资3000元，但却称2012年度的业务提成已经发放完毕，故不同意支付业务提成差额以及双倍工资差额、汽车油贴等。何仙洪明确表示劳动关系仅要求原审法院确认至2013年3月10日止，且表示2013年4月、5月的未付工资、2011年7月19日至2013年5月17日的社会保险费均予以放弃，但仍要求欣荣公司支付其2012年度的业务提成差额332353.00元、2012年7月18日至2013年3月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额160390.25元以及2011年7月19日至2013年3月10日的汽车油贴5000元（250元每月并以20个月计）。有关2012年业务费提成的问题。何仙洪提供了2013年2月5日的一份《2012年度个人销售表》（以下简称《销售表》），该《销售表》记载了该年度共有六份合同系何仙洪经手，且到位资金共计8711420.48元人民币。《销售表》的末尾注明欧元、美元对人民币的汇率分别为1：8、1：6.3。欣荣公司的财务王怡在表下方签了字，并注明“除现金2000美金以外，其他金额已全部到账”。欣荣公司对王怡的签字不存异议，但称：《销售表》上的XR-110711、111031、120214三份与伊朗的公司发生的合同业务不是何仙洪经办的，是我公司委托的伊朗代表与伊朗客户签订的，但伊朗代表的名字需要核实，另外合同均在伊朗形成；何仙洪不是经办人，何仙洪只是翻译而已；另外，《销售表》是何仙洪打印好了给王怡，但王怡对业务经办不知情，仅仅是核对应收款到账情况而已，故上述三笔业务（金额分别为欧元736886.56元、119002元、334700元）何仙洪不能进行提成。为此，欣荣公司提供了编号分别为XR-11071、11031、120214的三份合同，签订时间分别为2011年7月11日、10月31日、2012年2月14日。何仙洪经质证后称：上述合同主要条款和金额没有异议，但合同的买卖双方与真实的合同不符，故对合同的真实性有异议；其中欣荣公司提供的XR-11071的合同，卖方是伊朗代理的章与签字，买方没有看到有盖章，但我身边保留的XR-11071合同的复印件中，卖方是欣荣公司法定代表人的签字以及欣荣公司方章，买方是签字并盖章的；欣荣公司提供的XR-11031的合同与我保留的真实的XR-11031合同的原件（有欣荣公司的骑缝章）不相一致，该份合同证明卖方一栏有欣荣公司的单证章以及欣荣公司法定代表人的外甥朱建波的名字，买方栏则有伊朗公司的章与签字，而欣荣公司提供的合同买方一栏身份不详；对于欣荣公司提供的XR-120214合同，与前两份合同的质证意见一致，只不过我没有对应真实合同的复印件；另外，欣荣公司所提供的上述合同的右上角的电子邮箱Nina198123@hotmail.com即为我的电子邮箱。欣荣公司承认电子邮箱Nina198123@hotmail.com为何仙洪的电子邮箱，对何仙洪提供的XR-11031合同原件真实性也予以认可，但称何仙洪有该份合同的原件是因为何仙洪是其聘请的翻译。何仙洪对翻译一事予以否认，称劳动合同上明确表明其从事国际贸易销售工作而不是翻译。因欣荣公司自认其所提供的三份合同均形成于伊朗，故原审法院责令其限期提供我国驻伊朗使领馆的认证证明来确认上述合同的真实性，但到期欣荣公司未能提供。另，原审审理中，双方确认欣荣公司已支付的2012年业务提成为2013年4月17日支付的103218元。何仙洪称：2012年我经手的合同到款共计8711420.48元，按照合同约定的5%计算业务提成为435571元，扣除欣荣公司已支付的103218元，差额332353元未支付。欣荣公司对此不予认可。有关工资差额的问题，何仙洪称：考虑时效问题，我的未签订合同的双倍工资差额自2012年7月18日起计算至2013年3月10日，并以每月基本工资3000元计算7个月22天为23200元，再加上2012年7月18日起计算至2012年12月31日期间的2012年度业务提成181487元（以2012年度全年的业务提成435571元的十二分之五计算）元，合计204687元，但我方认可仲裁委最终裁决的双倍工资差额160390.25元。欣荣公司对此也不予认可。另，对于何仙洪主张的汽油补贴5000元，欣荣公司称已经支付过了。原审法院责令其限期提供相应凭证，但到期未能提供。上述事实，有《全日制劳动合同书》、合同、《销售表》、名片、《情况说明》、银行卡交易凭证、仲裁裁决书以及原审庭审笔录等证据为凭。原审原告欣荣公司的诉讼请求为：要求确认双方于2012年3月至2013年5月之间不存在劳动关系、欣荣公司不应支付其2012年的业务提成差额332353元、2013年4月至5月的工资4700元、2012年7月18日至2013年3月10日的双倍工资差额160390.25元、汽油补贴6035元。原审法院认为，法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。欣荣公司与何仙洪原签订的劳动合同于2012年3月10日到期，未再续签劳动合同，但双方已当庭确认自2012年3月11日至2013年3月10日期间双方仍存在事实上的劳动关系，且欣荣公司上述期间也每月发放何仙洪基本工资3000元，因此，何仙洪主张自2012年7月18日至2013年3月10日期间的双倍工资于法有据，原审法院予以支持。该期间共计7个月22天，按照双方确认的基本工资3000元计算，欣荣公司还应支付的双倍工资差额应为23200元。有关2012年度业务提成的金额，欣荣公司的财务人员王怡已经签字确认何仙洪2012年度的业务到款金额为8711420.48元并扣除未到账的2000美元（按照《销售表》上的美元汇率1：6.3计算，2000美金折合人民币12600元），则到款金额实际为8698820.48元人民币，折合1380765.16美元（并已四舍五入），故欣荣公司理应按照双方合同约定的条款给付何仙洪业务提成款。根据双方合同约定，“20万元以下3%、20万至50万元3.5%、50万元至80万元4%、80万元至100万元5%，以美元到款为计”，故上述业务提成款应以1380765.16美元为基数按照上述约定分段计算为57538.258美元［20万美元x3%＋30万美元（20万美元至50万美元之间的部分）x3.5%＋30万美元（50万美元至80万美元之间的部分）x4%＋580765.16美元（80万美元以上部分）元x5%”］，折合人民币应为362491.03元（已四舍五入）。欣荣公司虽提出王怡仅为财务人员并不清楚业务经办情况以及《销售表》中有三份与伊朗客户的合同不属何仙洪经办的抗辩，原审法院认为，财务人员本身就负有审核员工所有费用是否合理的职责和义务，故欣荣公司的抗辩有悖于事实，原审法院不予采信；而涉及的三份与伊朗客户的合同，欣荣公司所提供的合同未经相关使领馆的认证，故真实性尚缺乏充分的证据予以证实，但退一步讲，如果合同是真实的，三份合同所注明的联系邮箱也恰恰就是何仙洪的电子邮箱，考虑到涉外贸易中双方的交易过程往往以电子邮件为载体，故上述合同恰好能够证明欣荣公司其实也默认何仙洪为业务的经办人，且双方的劳动合同明确何仙洪从事的工作系国际贸易销售，因此，原审法院有理由相信何仙洪确为上述业务的经办人，其要求相应的业务提成合理正当。扣除欣荣公司已支付的103218元外，业务提成的差额应为259273.03元（362491.03元-103218元）。至于何仙洪提出的2012年7月18日至2012年12月31日期间的业务提成也应作为二倍工资的主张，原审法院认为，法律规定的未签订书面劳动合同应当向劳动者支付的二倍工资，属于对用人单位的惩罚性赔偿条款；该案中，何仙洪每月有基本工资3000元，但其业务提成并非属于每月的固定收入，且不以自然月为期限条件，存在不确定性，故不应平均分摊计入每月。因此，根据该案的实际情况，业务提成不宜认定作为未签订书面劳动合同应当向劳动者支付的二倍工资中的另一倍工资，故对于何仙洪的该项请求，原审法院碍难支持。另外，关于2011年7月19日至2013年3月10日期间的汽车油贴5000元，欣荣公司虽称已经支付给何仙洪，但又未提供支付凭证，视为没有支付，故该款欣荣公司应支付给何仙洪。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条等法律规定，判决：一、确认欣荣公司与何仙洪在2012年3月11日至2013年3月10日存在劳动关系；二、欣荣公司当支付何仙洪2012年度的业务提成差额259273.03元、2012年7月18日至2013年3月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23200元、2011年7月19日至2013年3月10日的汽车油贴5000元，上述合计287473.03元，于判决生效后10日内履行。如果欣荣公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，欣荣公司、何仙洪均不服，向本院提起上诉。欣荣公司上诉理由为：欣荣公司财务人员核实的业务清单并不能证明这些业务均由何仙洪经办，仅仅是证明有这些业务，欣荣公司财务人员并不知道这些业务究竟是由何人完成；何仙洪提供的业务清单中，其中与伊朗人客户的三份合同并不是何仙洪经办的，何仙洪的身份仅仅是提供翻译服务工作。双方之间的业务提成已经结算完毕，欣荣公司已经支付何仙洪业务提成十余万元，欣荣公司无需再支付何仙洪业务提成。请求依法改判欣荣公司无需支付何仙洪2012年业务提成差额259276.03元。何仙洪上诉理由为：何仙洪对发生业务的到款总额没有异议，但对一审法院采用累进制的计算方式存在异议，应按照到款总额的5%计算业务提成。业务提成作为工资的组成部分应当计算二倍工资。本院审理查明事实与原审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是2012年度业务提成问题。欣荣公司认为其中XR-110711、111031、120214三份销售合同不是何仙洪经办的，何仙洪仅是翻译而已，欣荣公司对此应承担举证责任。但欣荣公司在原审法院指定的合理期限内并未提供证据予以证明。其次，欣荣公司作为合同的保管者，有义务保证合同的完整性，但欣荣公司所提供的XR-110711、111031、120214三份合同与何仙洪提供的合同原件或复印件不一致，而何仙洪提供的合同原件或复印件均有欣荣公司及对方的签字及盖章，形式上更加完备。第三，双方在劳动合同上明确约定何仙洪系从事国际贸易销售工作，XR-110711、111031、120214三份销售合同亦在其工作范畴之内，且未有证据证明何仙洪在该三份合同签订过程中从事的是翻译工作。况且，欣荣公司财务人员签字确认2012年度共有六份合同系何仙洪经手，到位资金共计8711420.48元。由上，欣荣公司认为XR-110711、111031、120214三份合同系伊朗代理人经办的理由，不予采信。欣荣公司应按照其财务人员确认的资金数额根据合同约定计算销售提成。关于销售提成的计算方式。双方在劳动合同中明确约定提成比例的计算方式为，20万元以下3%、20万至50万元3.5%、50万元至80万元4%、80万元至100万元5%，以美元到款为计算标准。该表述方式实际为累进制的计算方式，原审法院据此计算销售提成，具有相应依据。何仙洪认为其资金到账额超过了100万元，故应全部按照5%计算销售提成的理由，不予采信。双方在劳动合同到期后并未终止劳动关系，也未续签书面劳动合同，欣荣公司应支付何仙洪未签订书面劳动合同二倍工资差额。业务提成是根据何仙洪的业务资金到位情况核算的，业务提成是否存在及多少并不固定，存在不确定性，而且，未签订书面劳动合同二倍工资差额是对用人单位惩罚性的赔偿条款。故何仙洪要求将销售提成计入未签订书面劳动合同二倍工资差额的理由，不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，上诉人欣荣公司、何仙洪的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人欣荣公司、何仙洪各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  施 伟审 判 员  徐 辉代理审判员  王小丰二〇一四年九月十七日书 记 员  张 韵