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山东省招远市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0685刑初280号
公诉机关招远市人民检察院。
被告人张彩高，男，1957年1月9日出生，汉族，住招远市。2015年9月9日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于招远市看守所。
辩护人杨东山，山东通昌律师事务所律师。
招远市人民检察院以招检公诉刑诉〔2016〕194号起诉书，指控被告人张彩高犯贪污罪、受贿罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案，并依法组成合议庭�公开开庭审理了本案。招远市人民检察院指派检察员刘艳霞出庭支持公诉，被告人张彩高及其辩护人杨东山到庭参加诉讼。现已审理终结。
招远市人民检察院指控：
一、贪污罪
被告人张彩高在担任招远市村镇建设办公室兼招远市村镇建设服务中心主任期间，利用职务之便，于2010年4月至2014年12月，借对外付规划建设费名义，指使该单位出纳李某甲开具阴阳支票、虚列支出，套取单位公款人民币392.4万元，分别存入李某甲和被告人张彩高账户，由张彩高�人控制。
二、受贿罪
被告人张彩高在担任招远市村镇建设办公室兼招远市村镇建设服务中心主任期间，利用职务之便，将该单位的规划测绘工程转包给曹某甲，为曹某甲谋取利益，先后于2010年1月至2013年1月分4次共收受曹某甲的贿赂款共计人民币80万元。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据证实。公诉机关认为被告人张彩高的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款之�定，分别构成贪污罪、受贿罪，提请本院依法判处。
被告人张彩高对起诉指控指使李某甲套取392.4万元及收受徐某某替其外甥所送80万元的事实无异议，但辩解其行为是违反财经纪律，私设小金库，其行为不构成贪污罪和受贿罪。
被告人张彩高的辩护人的辩护意见是，被告人张彩高的行为系违反财经纪律，且其主观恶性小，全部退赃，无前科，如实供述，建议对其从轻处罚。
经审理查明：被告人张彩高自1997年4月起担任招远市村镇建设办公室（下称“村镇办”）主任，同时受委派兼任招远市村镇建设服务中心（下称“服务中心”）主任，服务中心系集体企业，由招远市住房和规划建设管理局出资（前身为招远市城乡规划建设委员会、招远市规划建设管理局）成立。
1、贪污罪
自2010年4月至2012年12月期间，被告人张彩高利用职务之便，借对外支付规划建设费、测绘费等名义，指使服务中心出纳李某甲开具阴阳支票，虚列支出，套取单位公款人民币392.4万元，张彩高将其中222.4万元据为己有。具体分述如下：
(1)2010年6月8日，张彩高指使李某甲虚列向程某某付费，套取公款人民币48.2万元，存入李某甲个人存折内，后由李某甲取现交给张彩高，张彩高将款带离单位据为已有。
(2)2010年10月21日、10月26日，张彩高指使李某甲虚列向曹某乙付费，套取公款人民币40万元，存入李某甲个人存折内，后由李某甲取现交给张彩高，张彩高将款带离单位据为已有。
(3)2011年4月20日，张彩高指使李某甲虚列向曹某乙付费，套取公款人民币60万元，存入张彩高个人账户，由其个人挥霍。
(4)2012年11月16日、2012年12月4日，张彩高指使李某甲虚列向张某甲付费，套取公款人民币74.2万元，存入李某甲个人存折内，后由李某甲取现交给张彩高，张彩高将款带离单位据为已有。
2014年8月，国家审计署对招远市住房和规划建设管理局进行专项审计。同年12月28日，审计人员找张彩高谈话时，张彩高承认套取资金的事实，但拒绝回答相关资金的下落及保管方式。同年12月30日，张彩高向时任招远市住房和规划建设管理局局长王某承认套取公款事实，王某让张彩高将款退给自己单位。同年12月31日，被告人张彩高将现金人民币4025279.26元存入招远市村镇建设服务中心账户。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、确认的下列证据予以证实：
1、证人证言：
(1)村镇办副主任徐某某证实，2011年曹某乙与服务中心相关发票上签字是张彩高要求其补签的。
(2)村镇办出纳李某甲证实，自2010年后，张彩高多次安排其以对外支付规划费的名义开具阴阳支票，将钱转到其名下，再将钱提出给张彩高或转到张彩高名下。其中，2010年6月8日以付程某某名义�出48.2万元，2010年10月21日和26日以付曹某乙名义转出40万元，以付李某乙名义转出50万元，2011年4月以付曹某乙名义转出60万元，2012年11月16日以付张某甲名义转出55.65万元，2012年12月4日以付张某甲名义转出18.55万元，2014年3月17日以付张某甲名义转出60万元、2014年4月16日以付曹某乙名义转出60万元，共计392.4万元。2014年12月11日，张彩高让其将折内的85万元存入张彩高妻子胡某某名下，16.6万元存入她名下。账号15-365100460393XXX的存折自开户之日起一直用于单位使用。另证实转入她名下的有50万元支付给了曹某甲，2014年12月事发后，张彩高安排徐某某等交回单位306万元，让她把胡某某名下的85万元及她名下的15万余元存单取现，凑了95万余元交回单位。
(3)程某某、李某�、张某甲、曹某乙均证实，2008年以后他们均未在村镇办承揽过规划、测绘工程，在村镇办公入账的发票、合同等均不是他们本人签字，村镇办的相应付款他们均未收到。
2、书证：
(1)招远市村镇规划合同书、记账凭证、发票、转账支票存根、支票联、收条、中国农业银行进账单、代开发票的相关手续等，证实2011年3月18日，服务中心与张某甲（系张彩高伪造）签订招远市村镇规划合同书，委托张某甲进行村镇规划设计。招远市村镇建设服务中心付款记录为，2012年11月16日付张某甲规划设计费55.65万元，2012年12月4日付张某甲规划设计费18.55万元，2014年3月17日付张某甲村镇规划设计费60万元，共计向张某甲支付134.2万元，但银行记录上述款项均转入李某甲个人在农业银行的账户。
(2)招远市村镇规划合同书、记账凭证、转账支票存根、支票联、发票、银行存款日记账等，证实2010年3月18日，服务中心与李某乙（系张彩高伪造）签订招远市村镇规划合同书，委托李某乙进行招远市村镇规划设计工作。服务中心付款记录为，2010年12月16日，向李某乙付村镇规划费50万元，但银行记录上述款项转入李某甲个人在农业银行的账户。
(3)银行存款日记账、付款记账凭证、转账支票存根联、支票联等，证实服务中心�款记录为，2010年6月8日付程某某新农村规划费48.2万元，但银行记录上述款项转入李某甲个人在农业银行的账户。
(4)付款记账凭证、转账支票存根联、支票联、发票、银行日记账、中国农业银行进账单、招远市村镇规划合同书、测绘合同书、新农村规划合同书等，证实服务中心付款记录为，2010年10月21日、10月26日各向曹某乙付村镇规划工程费20万元，2011年4月20日向曹某乙付村镇规划工程费60万元，2014年4月16日付曹某乙测绘费60万元，但银行记录2011年4月的60万元转入张彩高的个人账户，其余100万元转入李某甲个人在农业银行的账户。
(5)李某甲确认的�号5698账户存取款说明、李某甲活期存款子账户交易明细：证实2010年6月10日，转账存入48.2万元（程某某），2010年10月21日转账存入20万元（曹某乙），2010年10月26日转账存入20万元（曹某乙），2010年12月16日转账存入50万元（李某乙），2014年3月17日，转账存入60万元（标注为村镇规划，张某甲），2014年4月16日，转账存入50万元，转账存入60万元（标注为测绘费，曹某乙）。大额取现为：2011年3月14日，取现50万元；至2014年12月11日，帐内余额为100万余元，同日转取85万元，取现15万余元。卡内余额为0。
(6)李某甲15-36510046046XXXX账户的交易明细、存款、取款凭条，证实2012年11月16日，李某甲开新账户，同日，从服务中心转入55.65万元，2012年12月4日，该账户存入18.55万元。2012年12月9日至2013年2月7日，李某甲先后共分16次将该账户内款取完销户。
(7)审计工作底稿，证实审计人员通过调取会计账簿、会计凭证、财务报表及发票存根，向有关人员谈话，抽查凭证记录，调查其职能设置以及承担职责情况、2010年至2014年财政拨付招远市村镇建设服务中心村镇规划服务费情况，了解掌握张彩高利用职权虚构村镇规划业务虚列支出骗取财政资金332.4万元转入由张彩高实际控制的李某甲名下存折账户。其中2010年6月至2011年11月，张彩高指使李某甲多次密集提取上述账户资金138.2万元，提现后交给张彩高；2012年12月至2013年2月，张彩高亲自以李某甲名义提取上述现金69.86万元占有；2014年12月11日，张彩高指使李某甲将财政资金85万元存入其妻子胡某某名下。
(8)服务中心入账的付款记账凭证、转账支票存根、发票、记载的明细账及张彩高在中国农业银行开卡、转款、销卡的手续，证实2011年4月19日，张彩高在中国农业银行办理了622848026225117XXXX号银行卡，其以开具阴阳支票形式，以曹某乙名义从招远市村镇建设服务中心转60万元到该账户。2012年4月23日至2012年9月2日支付货款、购买保险等花费，取现金33119.74元销户。(其中购车花费207800元，支付保费8313元，税款17060元，共计233173元；余款用于买房。)
4、被告人张彩高在审计人员对其查询时，承认自2012年11月起通过李某甲采取票根、支票联收款人不一致的方式套取公款332.4万元的事实，但拒绝回答赃款下落，只称在单位仓库放了20万元现金，拒绝解释钱是自己保管还是财务保管等问题。后在侦查人员对他讯问时对指使李某甲套取392.4万元的事实无异议，但辩解除买房买车花销60万元外，余款他准备用于将来服务中心改制。套取公款的事，他没有向住建局的主要领导和分管领导汇报过，李某甲不知道钱的用途，他和徐某某说过套取公款的事，但未说过套取了多少钱。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人张彩高在担任招远市村镇建设办公室兼招远市村镇建设服务中心主�期间，利用职务之便，套取单位资金归个人所有，其行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控贪污的数额有误，应当予以纠正。公诉机关指控被告人张彩高的贪污数额为392.4万元，被告人及其辩护人认为张彩高的行为系违反财经纪律，不构成贪污罪。经查，张彩高指使李某甲套取332.4万元存入李某甲个人账户，系违反财经纪律私设小金库，不能当然认定被告人张彩高具有非法占有的目的。但张彩高指使李某甲提现后带离单位个人保管162.4万元及转入张彩高个人账户进行消费的60万元，共计222.4万元已脱离单位控制，处于张彩高个人控制之下，应认定张彩高已非法占有，其行为构成贪污罪；曹某甲在招远市村镇办承揽工程，村镇办理应支付工程款，该款从小金库中支付并不能改变该工程款的性质，故2011年3月14日支付曹某甲的50万元，不能认定系被告�张彩高的贪污数额；被告人张彩高放在李某甲个人账户内且进行过理财的100万元及放在该单位仓库内的现金20万元，公诉机关提供的证据认定已由张彩高实际控制的证据不足，亦不应认定为张彩高的贪污数额。
二、受贿罪
2009年4月份左右，曹某甲在村镇办实习时得知该村镇办负责乡村规划工程，便找时任村镇办兼服务中心副主任的舅舅徐某某，让徐某某找被告人张彩高商量，承包服务中心的部分乡村规划工程，被告人张彩高在徐某某找他后同意。自2009年至2014年期间，曹某甲多次从服务中心承揽村镇规划工程，并通过徐某某送给张彩高钱财，被告人张彩高于2010年至2013年期间，先后四次收受曹某甲委托徐某某转交的贿赂款共计人民币80万元。其中2010年12月9日收受30万元存单，2011年初收受现金10万元，2012年初收受现金10万元，2012年12月收受现金30万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、确认的下列证据予以证实：
1、青岛赛维数字信息有限公司法定代表人马某某证实，2011年及2014年，徐某某借用其单位资质和银行卡帮外甥曹某甲在服务中心承揽测绘工程，后徐某某让他到招远地税局开了张70万元的发票。2013年年底，徐某某找他代签了一次合同，发票是徐某某去办理的。
2、书证：
(1)工程造价咨询结论表、招远市村镇规划合同书、2013年村镇规划编制情况等，证实2011年、2012年及2013年招远市村镇规划测绘费审定工程造价等。
(2)测绘合同，证实2013年3月1日，服务中心与青岛赛维数字信息有限公司签订测绘合同，约定测绘范围系招远市辖区60个村，每个村庄单价1万元，工程总价款为60万元。
(3)向曹某甲付款的往来款、专�基金明细账、收款凭证、付款凭证、业务委托书、转账支票等，证实服务中心记账，2009年11月13日付曹某甲村镇规划费40万元，2010年12月付李某乙规划费50万元，转入李某甲账户于2011年3月14日付给曹某甲，2012年10月付曹某甲规划费70万元。
(4)招远市人民检察院调取证据通知书、从国税局调取的发票存根联及申请代开发票的材料，证实2009年10月30日，曹某甲申请代开服务中心付曹某甲40万元的发票；2010年11月23日，李某乙申请代开服务中心付村镇规划工程50万元的发票；2011年3月16日，曹某乙申请代开服务中心付村镇规划服务费60万元的发票；2011年12月19日，青岛赛维数字信息有限公司申请代开服务中心付工程款70万元的发票；2012年9月13日，徐某某申请代开服务中心付曹某甲工程款70万元的发票。
(5)徐某某卡号为622202150600480XXXX的银行卡交易明细，证实该账户于2010年1月27日开户，2010年1月29日取款30万元。
(6)徐某某存款30万元的相关书证，证实2010年1月29日，徐某某从其卡内转出30万元，但将存款户名张彩高误写为徐某某而申请重新办理，存款户名改为张彩高。2011年3月26日，张彩高将该30万元取出后又存入,2013年4月13日张彩高以“购房用”为由将该30万元取出。
(7)招远市财政拨付服务中心村镇规划服务费的文件、支付申请划款凭证、财政直接支付汇总清算额度通知单、财政专项资金直接支付审批表等材料，证实自2010年至2014年，招远市财政通过重点建设项目办公室向服务中心拨款共计490万元，分别为2010年拨款110万元，2011年拨款140万元，2012年拨款90万元，2013年拨款110万元，2014年拨款40万元。
(8)曹某甲622700219168654XXXX账户的交易明细，证实2012年4月28日，该账户现金存入45000元（同日马某某账户622848026257616XXXX取款45000元）。
(9)曹某甲银行卡取款凭条及进账单、交易明细等书证，证实曹某甲账户交易情况。
(10)曹某甲从马某某622848026257616XXXX卡内取款的凭条，证实曹某甲从马某某账户取款情况。
3、涉案人供述：
(1)曹某甲供述，2009年底-2012年底，他为承揽规划、测绘工程，通过徐某某向张彩高行贿四次共计80万元。他没有规划、测绘资质，徐某某帮他借用过青岛赛维数字信息有限公司的资质。他让徐某某给张彩高送钱，是为了感谢张彩高把规划工程给他做，也为了将来继续承揽工程。
(2)徐某某供述，2009年至2012年期间，他通过张彩高为曹某甲在村镇办、服务中心承揽过测绘和规划工程。为表示感谢，曹某甲先后四次通过他送给张彩高80万元。另证实按照规定，规划和测绘项目应进行招投标且不允许进行再转包。
4、被告人张彩高对受贿80万元的犯罪事实供认不讳，并与其他证据相吻合。
本院认为，被告人张彩高在担任招远市村镇建设办公室兼招远市村镇建设服务中心主任期间，利用职务便利，为他人承包工程提供方便，非法收受钱款，其行为构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张彩高及其辩护人关于张彩高的行为系违反财经纪律，不构成受贿罪的辩护意见，不符合事实和法律规定，本院不予采纳。
2015年9月8日被告人张彩高被传唤到案。同年9月16日，检察干警在张彩高家中扣押现金人民币10万元，房屋所有权证、国有土地使用证、机动车登记证、车辆保险发票、护照等。
上述事实，还有公诉机关提交并经法庭质证、确认的下列证据予以证实：
1、证人证言：
(1)招远市住建局副局长李某丙、纪委书记吕某某均证实，他们分管招远市村镇办期间，均不知张彩高有虚列工程套取公款的行为。2014年底，国家审计署发现张彩高套取公款的行为，张彩高辩称是为了服务中心企业发展用。另证实张彩高没有说过收受别人财物的事，村镇办和服务中心所做村镇规划的专家评审费用可正常列支。
(2)招远市住建局原局长王某证实，2014年年底，国家审计署审计住建局有关账目，张彩高告诉其在村镇办套取了200多万元想交到局里，其答复让张彩高交到自己单位。
(3)刘某甲证实，其是张彩高的专职司机，2014年�底招远市住建局安排其担任招远市村镇建设服务中心法定代表人，但实际负责人仍是张彩高。2012年4月，张彩高到烟台购买了一辆北京现代ix35，车主用的是张彩高女儿张某乙的名字，保险及车款均是张彩高刷卡支付，该车由张彩高一直使用，号牌为鲁FZHXXX。
(4)张彩高之女张某乙证实，其未买过房和车。其名下的现代135（车牌号鲁FJHXXX）是其父母买的，其亦不知道父母在烟台市富甲逸品买房事。
(5)张彩高之子张某丙证实，2013年8月其参加工作后，收入除个人花费外都是其母亲帮他打理，其个人没有到银行操作过大量存款。
2、书证
(1)审计署驻济南特派员办事处移送处理书、情况说明、山东省人民检察院交办函、烟台市人民检察院交办案件线索通知书，证实该案系审计署驻济南特派员办事处在日常工作中发现张彩高涉嫌犯罪线索，于2015年5月28日将移送山东省人民检察院，后山东省人民检察院将犯罪线索移交烟台市人民检察院，烟台市人民检察院将犯罪线索移交招远市人民检察院处理。
(2)招远市住房和规划建设管理局、招远市村镇建设办公室、招远市村镇建设服务中心的组织机构代码证、招远市村镇建设服务中心非公司法人信息、企业法人营业执照、城乡规划编制资质证书、测绘资质证书、企业变更情况及工商登记材料，证实招远市住房和规划建设管理局系机关法人，招远市村镇建设办公室系事业法人，招远市村镇建设服务中心系企业法人。招远市村镇建设服务中心为集体所有制，成立于1994年1月24日，经营范围为省内村镇规划、测绘等，主管部门为招远市住房和规划建设管理局，由招远市规划建设管理局全额投资。1997年6月26日，该服务中心主任由刘某乙变更为张彩高，产生方式系委派。该服务中心具有城乡规划编制资质和测绘资质。
(3)招远市住房和规划建设管理局出具的证明，证实招远市村镇建设办公室系全民自收自支事业单位，具�组织、指导和督促本市村镇规划的编制、报批，负责组织技术力量协助政府对村镇规划进行审查等工作。组织协调本市各镇（办、区）村镇规划、建设、管理工作，负责本市村镇房屋产权、产籍管理，组织村镇建设综合开发工作等工作。村镇建设办公室下辖村镇建设服务中心。服务中心现有专职人员10名，外聘人员7人，与村镇建设办公室合署办公，人员混岗使用。村镇建设服务中心主要职责系为村镇规划建设提供技术服务，负责村镇规划、设计、测绘、工程测量、控制测量、地形测量、建筑工程测量、线路工程测量等业务。
(4)招远市住房和规划建设管理局出具的证明、文件、会议记录，证实被告人张彩高于1997年4月至今，任招远市村镇建设办公室主任，1994年1月至2014年12月，兼任招远市村镇建设服务中心主任。2014年12月18日，招远市住房和规划建设管理局免去张彩高的招远市村镇建设服务中心主任的职务，任命刘某甲为该中心主任。
(5)被告人张彩高的人口信息，证实其作案时已达完全刑事责任年龄。
(6)银行存款日记账、收款记账凭证、现金缴款单等，证实2014年12月31日，招远市村镇建设服务中心账户存入现金共计人民币4025279.26元。
(7)招远市人民检察院扣押决定书及扣押清单、山东省非税收�通用票据，证实2015年9月16日，招远市人民检察院在张彩高家中扣押现金10万元，房屋所有权证、国有土地使用证、机动车登记证、车辆保险发票、护照等。
(8)招远市人民检察院协助查询存款/汇款/股票/债券/基金份额通知书及账户查询情况表、个人业务交易单、中国工商银行个人业务凭证，证实张彩高赃款处理情况。
(9)李某甲中国农业银行（尾号3975）取款凭条、胡某某中国农业银行账户存款凭条，证实2014年12月11日，李某甲从其尾号3975的账户中取出85万元，存入胡某某名下；另取款156663.95元，将3975账户销户；2014年12月25日，李某甲从胡某某中国农�银行15366200440020422XXXX款85万元，2014年12月25日，李某甲向单位账户内存入850115.69元，2014年12月27日，李某甲向单位账户存入10万元。
3、搜查笔录
(1)招远市人民检察院搜查证及搜查笔录，证实反贪人员于2015年9月8日在见证人丛某某、刘某丙在场的情况下，依法对西苑学校家属楼2单元XXX户进行了搜查。
(2)招远市人民检察院搜查证及搜查笔录，证实反贪人员于2015年9月16日在见证人刘某丙在场的情况下，依法对西苑学校家属楼2单元XXX户住所进行�搜查，在卫生间天花板上发现10万元现金，在卧室床下发现房产证、护照、机动车登记证书。
上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人张彩高在审计署工作人员对其谈话时，承认了犯罪事实，后向单位领导承认其犯罪事实，并将赃款全部退回，故其行为符合犯罪嫌疑人向其所在单位投案的情况，应当视为贪污罪的自动投案，应认定为自首。被告人张彩高归案后如实陈述其受贿的犯罪事实，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第二、三款、第三百八十五条第一�、第三百八十六条、第九十三条第一、二款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张彩高犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十一年，并处人民币六十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2026年9月8日止；罚金于判决生效后15日内向本院缴纳。）
二、扣押在案的赃物由扣押机关依法处理。
三、赃款人民币10万元予以没收，由招远市人民检察院于判决生效后10日内上缴国库。
四、未追缴的赃款人民币70万元，责令被告人张彩高退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨蕴健
人民陪审员 滕敬远
人民陪审员 孙竹生
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 王晓霞