云南省江川县人民法院民 事 判 决 书（2015）江民一初字第63号原告沈德祥，男，生于1964年7月5日，汉族，农民。委托代理人张铁城，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告江川县九溪建筑工程有限公司。法定代表人杨云华，系该公司总经理。委托代理人邓雪艳，女，生于1980年12月21日，汉族，居民，系该公司职工。代理权限：特别授权代理。被告张林文，男，生于1973年5月5日，汉族，农民。委托代理人赵桂凤、赵应参，云南江川星抚法律服务所基层法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。原告沈德祥因与被告江川县九溪建筑工程有限公司（以下简称九溪建筑公司）、张林文建设工程施工合同纠纷一案，于2015年1月20日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月30日公开开庭进行了审理，原告沈德祥及其委托代理人张铁城、被告九溪建筑公司委托代理人邓雪艳、被告张林文及其委托代理人赵桂凤、赵应参到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限3个月。本案现已审理终结。原告沈德祥诉称，2012年8月7日，被告九溪建筑公司通过招投标取得云南省抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理湖滨带建设工程退房安置点—土方工程（以下简称大鲫鱼河退房安置土方工程）的施工承包权。同日，被告九溪建筑公司与发包方江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局签订了建设工程施工合同。该合同签订后，被告九溪建筑公司将其中标取得的大鲫鱼河退房安置土方工程项目转包给被告张林文。2012年8月21日，被告张林文与其签订协议，将大鲫鱼河退房安置土方工程又转包给其，大鲫鱼河退房安置土方工程实际系由其组织人员施工完成。工程完工后，经结算，工程总价款为4868951.89元。在工程即将报送审计前，被告张林文告知其有办法可使报送的工程款不会减少，而向其索要1036000元工程款，故其与被告张林文又于2012年11月10日签订了工程承包协议书，约定被告张林文提取1036000元工程款后，由其直接向江川县环境保护局请求拨付工程进度款和进行工程款结算。大鲫鱼河退房安置土方工程经审计后，工程总价款为2835932.43元。后发包方江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局通过江川县环境保护局支付九溪建筑公司工程款2835932.43元。但截止2014年12月31日止，被告张林文仅支付其工程款1250000元，尚应支付其1585932.43元。故其起诉要求：1.判令江川县九溪建筑工程有限公司与张林文连带支付其工程款1585932.43元；2.诉讼费由二被告负担。被告九溪建筑公司辩称，大鲫鱼河退房安置土方工程系其公司通过招投标方式从江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局取得，其公司与江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局签订大鲫鱼河退房安置土方工程建设施工合同，审计部门确定工程量及审计确定的工程价款后，江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局已通过江川县环境保护局向其公司支付了相应工程款，现尚有835932.43元在其公司账户上，其余款项其公司已支付给了被告张林文。对于原告沈德祥与被告张林文之间的协议，其公司并不清楚。其公司在扣除应收取的税费、管理费后，愿意在剩余款项781346.04元中予以支付。被告张林文辩称，其向被告九溪建筑公司承包取得大鲫鱼河退房安置土方工程后，将该工程的挖填土方及毛石支砌挡墙工程转包给原告沈德祥施工，其已支付了原告沈德祥1270000元工程款。而按照其与原告沈德祥协议约定的价款及审计的结果，其只应支付原告工程款1124247.57元，现其已多支付了原告145752.41元，故请求驳回原告的全部诉讼请求。原告沈德祥针对其诉讼请求，向本院提交如下证据材料：证据一、原告身份证复印件，欲证明其主体资格。经质证，二被告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院对上述证据予以确认。证据二、建设工程施工合同，欲证明被告九溪建筑公司与江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局订立了大鲫鱼河退房安置土方工程建设施工合同。经质证，二被告对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院对上述证据予以确认。证据三、其与被告张林文签订的协议、工程承包协议书，欲证明被告张林文将大鲫鱼河退房安置土方工程转包给其施工。因协议中约定的工程单价、工程款支付内容，与被告九溪建筑公司与江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局订立的建设施工合同中的工程单价、工程款支付内容不一致，该两份协议均为无效协议，但该工程实际系其施工完成，应按照被告九溪建筑公司与江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局订立的建设工程施工合同中的结算方式结算工程款。经质证，被告九溪建筑公司认为因其公司并未与原告沈德祥签订过任何合同，其公司亦不清楚上述两份协议的内容，上述协议对其公司没有约束力，故对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；被告张林文对协议的真实性、合法性、关联性无异议，认为双方在该协议中对工程单价已进行了明确约定，双方应按该协议约定的单价进行结算，但对工程承包协议书的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，上述协议的双方为原告沈德祥与被告张林文，原告沈德祥与被告张林文对双方签订过上述协议的事实予以认可，为此，本院对该两份证据的真实性予以确认。证据四、审计决定书、审计定案认定表，欲证明大鲫鱼河退房安置土方工程经审计后的工程总价款为2835932.43元。经质证，二被告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院对上述证据予以确认。证据五、工程结算书、支票存根、发票、进账单，欲证明大鲫鱼河退房安置土方工程经其与被告张林文结算后的工程款为4868951.89元，但经审计后确认的工程价款仅为2835932.43元，而且江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局已通过江川县环境保护局将2835932.43元款项支付给了被告九溪建筑公司。经质证，二被告对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院对上述证据予以确认。证据六、工程量签证单、工程结算书、图纸，欲证明大鲫鱼河退房安置土方工程系由其负责施工完成。经质证，被告九溪建筑公司对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为该工程并非全部由原告施工完成；被告张林文对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为该工程并非全部由原告负责施工完成，其也对部分工程进行了施工。本院对上述证据真实性予以确认。被告张林文针对其答辩主张，向本院提交如下证据材料：证据一、收据1份、收条2份，欲证明其除了支付了原告工程款1250000元外，还支付过原告20000元，其实际已支付了原告工程款1270000元，但原告并未向其出具收取20000元的收据。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，对收到被告张林文支付的工程款合计1270000元的事实予以认可；被告九溪建筑公司对该组证据真实性及被告张林文的陈述均无异议。本院对上述证据真实性予以确认。证据二、收据4份、收条1份、证明1份，欲证明大鲫鱼河退房安置土方工程并非全部由原告负责施工，其中的沟盖板工程是其负责施工完成的。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，但对沟盖板工程系由被告张林文负责施工的事实无异议；被告九溪建筑公司对该组证据的真实性无异议。本院认为，原告沈德祥虽对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，但认可大鲫鱼河退房安置土方工程中的浇灌沟盖板工程系被告张林文施工完成，故本院对大鲫鱼河退房安置土方工程中的浇灌沟盖板部分工程系被告张林文施工完成的事实予以确认。证据三、云南省抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理湖滨带建设工程退房安置点—土方工程审核说明，欲证明大鲫鱼河退房安置土方工程已经审计部门审计，工程量应以审计部门审计确定的工程量为准。经质证，原告及被告九溪建筑公司对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，均认可审计部门审定的工程量，并同意按照审计部门审定的工程量进行结算。本院对上述证据予以确认。证据四、云南省抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理湖滨带建设工程退房安置点—土方工程工程量清单，欲证明大鲫鱼河退房安置土方工程的工程量，及签证增加的工程量系其施工完成。经质证，原告认为上述证据中所记载的工程量与审计部门审计认定的工程量一致，故对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对被告张林文的证明目的不予认可，认为被告张林文仅对签证增加的工程量中的浇灌盖板工程进行了施工，其他工程均系其施工完成；被告九溪建筑公司对上述证据载明的工程量予以确认，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院认为，因原告、被告九溪建筑公司对该组证据的真实性无异议，本院予以确认。对于大鲫鱼河退房安置土方工程具体是由原告还是被告张林文施工完成，结合本院对被告张林文提供的证据二的认证意见，本院采信原告对该证据的质证意见。证据五、证人赵某出庭作证的证言，欲证明赵某拉沙到本案所涉工程施工现场，其共计支付给赵某沙款13580元。经质证，原告对该证人证言不予认可；被告九溪建筑公司对该证人证言无异议。本院认为，上述证据与本案待证事实间无关联性，本院不予评判。证据六、证人岳某某出庭作证的证言，欲证明其将大鲫鱼河退房安置土方工程转包给原告沈德祥，双方约定了挡墙包工包料的单价为每立方米140元，土石开挖为每立方米17元，土石回填为每立方米8.55元，余土就地平整为每立方米3.14元。经质证，原告认为证人并未陈述土石方开挖单价为每立方米17元，土石方开挖单价在被告张林文与其签订的协议中已明确约定为每立方米29.3元，对证人岳某某的其他陈述无异议；被告九溪建筑公司对该证人证言无异议。本院认为，该证人的陈述被告提供的证据四中所记载的相关工程单价能相互印证，本院对该证人证言的真实性予以确认。为查明案件事实，本院依法向江川县环境保护局调取了下坝火炮厂搬迁地块2（土石方）方量计算图，该图载明本案诉争工程项目中的挖土方量为17670.8立方米，填土方量为7636立方米。经质证，原告沈德祥、被告九溪建筑公司、被告张林文对该证据真实性、合法性、关联性均无异议，对上述证据所载明挖填土方量予以认可。本院对上述证据予以确认。综合原、被告的庭审陈述和举证、质证意见，以及本院的认证意见，本院确认本案以下法律事实：被告九溪建筑公司系从事房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程、土石方及环保工程施工的企业。2012年8月7日，江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局与被告九溪建筑公司签订建设工程施工合同，约定江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局将“大鲫鱼河退房安置土方工程”项目发包给被告九溪建筑公司施工。后被告九溪建筑公司将该工程项目转包给被告张林文施工。2012年8月21日，被告张林文与原告沈德祥签订协议，约定被告张林文将“大鲫鱼河退房安置土方工程”项目转包给原告沈德祥施工，该工程的土石方方量单价为每立方米29.3元，毛石支砌挡墙单价为每立方米140元。2012年11月10日，被告张林文与原告沈德祥签订工程承包协议书，约定被告张林文将“大鲫鱼河退房安置土方工程”项目发包给原告沈德祥后，被告张林文不再管理工程的组织施工；被告张林文提取103.6万元工程款后，工程进行过程中的工程进度款与工程结算由原告沈德祥直接与县环保局进行；工程款税金及交纳被告九溪建筑公司的管理费用由原告沈德祥承担。原告沈德祥按上述协议约定，组织人员进入“大鲫鱼河退房安置土方工程”现场进行施工，完成了该项目工程的土石方清挖、场地土石方回填、余土就地平整、支砌毛石挡墙。此外，原告沈德祥还对施工过程中增加的25项工程进行了施工，除第16项、第20项即厚度10cm以外现浇混泥土沟盖板为被告张林文完成施工外，其余23项均为原告沈德祥完成施工，被告九溪建筑公司对增加的25项工程进行了签证。“大鲫鱼河退房安置土方工程”项目竣工后，江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局与被告九溪建筑公司就“大鲫鱼河退房安置土方工程”进行了结算，并于2013年3月22日出具工程结算书，该工程结算书载明工程合同价款为1092942.39元，变更增加工程价款为1235850.25元，签证增加工程价款为2540159.25元，上述三项工程款合计4868951.89元。2014年7月25日，云南玉力测绘地理信息咨询服务有限公司对该工程方量进行测绘后，制图说明该工程经测绘计算，挖方量为17670.8立方米，填方量为7636立方米。2014年12月9日，玉溪市审计局对包括该工程在内抚仙湖大鲫鱼流域环境综合治理工程的进行审计后，作出关于抚仙湖大鲫鱼流域环境综合治理工程竣工决算和投资绩效的审计决定，该审计决定载明“大鲫鱼河退房安置土方工程”送审结算价款为4868951.89元，审计审定的工程价款为2835932.42元，核减2033019.46元。另经玉溪市审计局审核，“大鲫鱼河退房安置土方工程”的土石方清挖工程量为17670.8立方米，综合单价为每立方米37.51元；场地回填土方量为7636立方米，综合单价为每立方米8.55元；余土就地平整为7500立方米，综合单价为每立方米3.14元；平毛石挡墙为5173.05立方米，综合单价为每立方米268.67元；增加的25项工程审定的价款合计为507862.01元，另外增加工程中第16项、第20项即“厚度10cm以外现浇混泥土沟盖板”工程价款分别为18320.83元、3229.66元。“大鲫鱼河退房安置土方工程”已经验收合格并交付使用，江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局则通过江川县环境保护局账户，向被告九溪建筑公司拨付了工程款2835932.42元。被告九溪建筑公司向被告张林文支付了该项工程的工程款2000000元，被告张林文向原告沈德祥支付工程款共计1270000元。因原告沈德祥与被告张林文对工程款的结算发生争议，被告九溪建筑公司对剩余工程款835932.42元未再支付。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的……”本案中，被告九溪建筑公司将其承包的“大鲫鱼河退房安置土方工程”项目转包给被告张林文后，被告张林文又将该工程转包给原告沈德祥，被告九溪建筑公司与被告张林文、被告张林文与原告沈德祥之间虽然就该工程项目的施工、工程价款计算等达成了协议，但因原告沈德祥及被告张林文并未取得承建本案诉争工程的建筑资质，被告九溪建筑公司与被告张林文之间的建设工程转包合同、被告张林文与原告沈德祥之间的协议和工程承包协议书违反了上述规定，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告九溪建筑公司与被告张林文之间的建设工程转包合同、被告张林文与原告沈德祥之间的协议和工程承包协议书虽为无效，但因原告沈德祥已组织人员对“大鲫鱼河退房安置土方工程”进行了施工，而且该工程项目已经江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局验收合格后交付使用，江川县抚仙湖大鲫鱼河流域环境综合治理工程管理局也将相应的工程款支付给了被告九溪建筑公司，为此，原告沈德祥作为“大鲫鱼河退房安置土方工程”的实际施工人，要求参照合同约定支付工程价款的请求应予支持，而且因“大鲫鱼河退房安置土方工程”系被告九溪建筑公司未经发包人的允许转包给被告张林文后，被告张林文又转包给原告沈德祥的，被告九溪建筑公司、张林文作为转包人，应对原告沈德祥诉请的工程价款承担连带偿还责任。关于原告沈德祥完成施工的“大鲫鱼河退房安置土方工程”的价款问题。原告沈德祥在对“大鲫鱼河退房安置土方工程”施工过程中，其完成了土石方清挖、场地土石方回填、余土就地平整、平毛石挡墙工程，被告张林文对此无异议，并且原告沈德祥与被告张林文均同意上述四项工程的工程量按审计审定的工程量即土石方清挖17670.8立方米、场地回填土方7636立方米、余土就地平整7500立方米、平毛石挡墙为5173.05立方米结算工程款；对土石方清挖、平毛石挡墙工程的结算单价，原告沈德祥与被告张林文在协议中已约定了土石方单价以每立方米29.3元计算，毛石支砌挡墙单价以每立方米140元计算，故应以双方协议确定的单价结算相应的工程款，对场地回填土方、余土就地平整工程项目单价双方未进行约定，应分别按审计审定的综合单价8.55元、3.14元结算相应的工程款。被告张林文主张其与原告在协议中约定的土石方单价每立方米29.3元是包括了土石方清挖、场地回填土方及余土就地平整三项工程单价，因其主张与审计认定的工程单价不一致，而且其提供的证据也不足以证实其主张，故本院不予采信。由此，原告沈德祥施工完成的上述4个项目的工程款应为：土石方清挖17670.8立方米×29.3元=517754.44元；场地土石方回填7636立方米×8.55元=65287.8元；余土就地平整7500立方米×3.14元=23550元；平毛石挡墙5173.05立方米×140元=724227元，合计为1330819.24元。对于增加的25项工程中，原告沈德祥已负责施工完成了除第16项和第20项即“厚度10cm以外现浇混泥土沟盖板”外的全部工程，并且经玉溪市审计局审定的工程价款合计为507862.01元，其中第16项和第20项“厚度10cm以外现浇混泥土沟盖板”价款分别为18320.83元、3229.66元，两项合计21550.49元，因此，原告沈德祥在增加的工程项目中完成施工的工程款应为486311.52元。综上，原告沈德祥对大鲫鱼河退房安置土方工程完成施工部分的工程款总额应为1817130.76元（1330819.24元＋486311.52元），扣除被告张林文已支付其的工程款1270000元，被告张林文、九溪建筑公司尚应连带支付原告沈德祥工程款547130.76元。据此，原告要求被告江川县九溪建筑工程有限公司、张林文连带支付其工程款1585932.43元的诉讼请求，本院予以部分支持，即支持547130.76元。为维护原、被告双方当事人的合法民事权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条之规定，判决如下：一、被告张林文、江川县九溪建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内连带支付原告沈德祥工程款547130.76元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19072元（原告已预交），由原告负担9801元，由被告张林文与江川县九溪建筑工程有限公司连带负担9271元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。审 判 长  张钦奕审 判 员  罗 敏人民陪审员  毕洪生二〇一五年九月二十三日书 记 员  梁艳华