西安铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2013）西铁中刑终字第00007号
原公诉机关西安铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）张京博，男，1970年11月21日出生于河南省长葛市，汉族，初中文化程度，个体劳动者，住XX。2001年因犯诈骗罪被河南省长葛市人民法院判处有期徒刑十年，2009年2月1日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2012年6月2日被西延铁路公安处抓获并被刑事拘留，2012年7月9日被逮捕。现羁押于西安铁路公安处看守所（目前正在西安市公安局安康医院就医）。
辩护人王锋，陕西臻理律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘文涛，男，1973年5月18日出生于陕西省城固县，汉族，初中文化程度，XX铁路局XX工务段XX工务工区工长，住XX。2012年6月12日因涉嫌犯国有企业人员失职罪被西延铁路公安处抓获并被刑事拘留，2012年7月9日被逮捕。2013年3月19日被西安铁路运输法院取保候审。
辩护人林彩萍，陕西长华律师事务所律师。
西安铁路运输法院审理西安铁路运输检察院指控原审被告人张京博犯诈骗、行贿、对非国家工作人员行贿罪、原审被告人刘文涛犯国有企业人员失职罪一案，于2013年3月11日作出（2013）西铁刑初字第00007号刑事判决，宣判后，原审被告人张京博、刘文涛不服，向本院提出上诉。本院经二审开庭审理，以事实不清、证据不足为由撤销原判发回西安铁路运输法院重新审判。西安铁路运输法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2013年10月18日作出（2013）西铁刑初字第00050号刑事判决。宣判后，原审被告人张京博、刘文涛提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，陕西省人民检察院西安铁路运输分院指派检察员董小川、代理检察员皇甫荣出庭履行职务。上诉人张京博及其辩护人王锋、上诉人刘文涛及其辩护人林彩萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年3月27日至4月4日，被告人张京博虚构其有收购XX车站货场废旧钢轨手续，并通过XX东车站派出所副所长李XX（已另案处理）从中说情，骗取XX工务工区工长刘文涛的信任后运走废旧轨料770.02吨，价值人民币2528685.68元，销赃得款人民币200余万元，用于偿还个人债务和挥霍。被告人刘文涛身为XX工务工区工长，对XX车站货场内堆放的废旧轨料负有管理责任，因其轻信被告人张京博的谎言，致使货场轨料被骗走770.02吨，价值人民币2528685.68元。2012年3月27日、31日、4月17日，被告人张京博分三次向时任XX东火车站派出所副所长李XX（已另案处理）行贿共计人民币4万元，李XX将该款占为己有。2012年4月18日，被告人张京博向西延铁路公安处处长孙XX行贿人民币10万元，被退还。2012年3月27日，被告人张京博向被告人刘文涛行贿人民币2万元，刘文涛于次日将该款退还。破案后，追回赃款人民币27万元，被告人张京博亲属退赔人民币100万元，均已发还被害单位。上述事实，有报案材料、银行卡交易明细、扣押物品清单、发还赃款领条、证人证言、被告人供述、作案工具等证据在案佐证。据此，原审法院认为，被告人张京博以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家财产，价值人民币2528685.68元，数额特别巨大，侵犯了国家财产所有权，其行为已构成诈骗罪；被告人张京博为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，致使国家利益遭受重大损失，情节严重，侵犯了国家司法机关的正常工作秩序和国家的廉政制度，其行为已构成行贿罪；被告人张京博为谋取不正当利益，向非国家工作人员行贿，数额较大，侵犯了企业的正常管理活动，其行为已构成向非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控被告人张京博犯诈骗罪、行贿罪、对非国家工作人员行贿罪的罪名均成立，应予以数罪并罚。被告人张京博在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的向国家工作人员行贿4万元和对非国家工作人员行贿2万元的犯罪事实，以自首论，予以减轻处罚。被告人张京博已经着手实行向孙XX行贿10万元的犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张京博在被追诉前主动交代其向国家工作人员行贿和向非国家工作人员行贿的事实，依法予以减轻处罚。被告人张京博曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。案发后被告人张京博委托其亲属主动退赔部分款项，可酌情从轻处罚。被告人刘文涛身为国有企业工作人员，严重失职，致使国家财产遭受特别重大损失，数额达人民币2528685.68元，侵犯了国家对国有企业的资产管理制度，其行为已构成国有企业人员失职罪，应予惩罚。公诉机关指控被告人刘文涛犯国有企业人员失职罪的罪名成立。被告人刘文涛在罪行尚未被公安机关发觉，仅因形迹可疑被公安机关盘问时，主动交代了自己的罪行，应当视为自动投案，系自首，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第一百六十四条第一款、第四款、第一百六十八条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项第二目及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条、第六条之规定，判决：一、被告人张京博犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役六个月；决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人刘文涛犯国有企业人员失职罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，考验期限为二年；三、被告人张京博非法所得赃款人民币一百二十四万五千一百二十九元八角五分，依法予以追缴；四、本案扣押张京博的中国建设银行龙卡通一张（卡号：6227004182400038407）、中国邮政储蓄银行绿卡通一张（卡号：6210985030000446083）、中国建设银行龙卡通一张（卡号：6227002553450204887）、中国农业银行银联卡一张（卡号：6228452050011918110）、河南省农村信用社金燕卡一张（卡号：622991113201406165），以上卡内的款额共计人民币一万三千五百五十五元八角三分，依法予以追缴，发还被害单位；五、本案扣押的中国建设银行卡一张（卡号：436424172370196481）、中国工商银行白金卡一张（卡号：4381260007850309）、中国银行长城电子借记卡一张（卡号：6013828011011854845）、中国农业银行银联卡一张（卡号：6228482901025985018）、许昌市商业银行连成卡一张（卡号：6210355030000998218）、中国建设银行龙卡通一张（卡号：6227004182400038407）、中国邮政储蓄银行绿卡通一张（卡号：6210985030000446083）、中国建设银行龙卡通一张（卡号：6227002553450204887）、河南省农村信用社金燕卡一张（卡号：622991113201406165）、YookbjL998型号手机、金立牌w109型手机各一部、笔记本二个，予以发还被告人张京博；六、随案移送的作案工具单轨车四辆、铁路工作服上衣四件、裤子十三条、马夹三件、帽子二十顶、氧焊枪头一个、氧焊枪软管十五米、户名张京博的中国工商银行牡丹卡一张（卡号：6222081708000344444）、中国农业银行银联卡一张（卡号：6228452050011918110），依法没收，随案备查。
上诉人张京博的上诉理由及其辩护人的辩护意见可归纳为，1、一审判决认定张京博犯诈骗罪事实不清，张京博没有非法占有的主观故意、没有实施隐瞒真相的行为、没有获得刘文涛的信任，其行为不符合诈骗罪的构成要件，应属民事行为；2、一审判决认定发还被害单位的7万元系赃款错误；3、一审判决采信证据不当；4、本案存在非法证据未予排除；5、量刑过重。
上诉人刘文涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见可归纳为，1、一审判决认定刘文涛犯国有企业人员失职罪事实不清，刘文涛对废旧轨料并无管理职责；2、刘文涛的行为不符合国有企业人员失职罪的构成要件；3、量刑过重。
二审中检察人员认为，由于孙XX、晏XX作为本案的证人参与侦查活动，应当回避而没有回避，影响了案件公正，检察机关对本案证据无法评价，案件由法院酌情处理。
经审理查明：
（一）2012年3月27日至4月4日，张京博在没有XX火车站货场废旧钢轨收购手续的情况下，对刘文涛虚构其有收购废旧钢轨手续的事实，并让XX东火车站派出所副所长李XX（已另案处理）从中说情，骗取刘文涛的信任。刘文涛身为XX工务工区工长，对XX火车站货场内堆放的废旧钢轨及扣件负有管理责任。在明知张京博未能提供收购废旧钢轨手续的情形下，刘文涛轻信张京博的谎言，疏于履行查验与看管职责，先后亲自和多次派人将货场大门打开。在此期间，张京博雇佣多名民工、雇用大型拖挂车及吊车，使用氧气切割枪等工具，将XX火车站货场堆放的废旧钢轨及废旧扣件切割运走。其中，废旧钢轨重为755.02吨，价值人民币2479485.68元、废旧扣件重为15吨，价值人民币49200元，共计770.02吨，价值人民币2528685.68元。随后，张京博通过张智慧予以销赃，得赃款人民币200余万元，用于偿还个人债务。破案后，侦查机关扣押上诉人张京博赃款人民币27万元，张京博委托其亲属主动退赔款项人民币100万元，均已发还被害单位。扣押的作案工具随案移送。
认定上述事实的证据有：
1、延安工务段报案材料、西延铁路公安处接受刑事案件登记表、立案决定书等证明，2012年4月17日上午，延安工务段材料科科长张军平等人在XX火车站货场调查废旧轨料时，发现废旧轨料丢失，随即报案。公安机关立案侦查。
2、延安工务段有关旧轨料资产说明，XX火车站货场存放下道旧轨清单、丢失废旧轨料核查统计表、证人孙克忠、张军平的证言证明，XX火车站货场内存放的废旧轨料由西安铁路局延安工务段所有，本次共丢失废旧钢轨755.02吨，废旧扣件15吨，合计770.02吨。
3、西安铁路局物资管理处出具的价格证明证明，2012年3月20日，甘泉北废旧钢轨网上销售均价为人民币3284元／吨；2012年4月18日，潼关-
零口间线路配件废钢网上销售价为人民币3280元／吨。
4、证人周XX的证言证明，2012年3月中旬，他和张京博商定由张京博先行汇款100万元给他作为将来收购XX车站废旧钢轨的预付款，张京博向他支付预付款后，由于他未能取得XX废旧钢轨的收购手续，遂向张京博告知，并于3月26日将100万元预付款汇回到张京博的银行账户。2012年4月17日，他和张军平、田晓鹏一起查看XX火车站货场存放钢轨情况时，发现钢轨丢失，于是就打电话问张京博，张京博说不是他拉的。
5、证人谢国民、郭向伟、马宝安、冯雪恒、屈百虎等人的证言、吊车工作记录等证明，2012年3月27日至4月4日，张京博雇佣多名民工、雇用大型拖挂车及吊车，使用氧气切割枪等工具，将XX车站内货场堆放的废旧轨料切割运往河南省长葛市。
6、证人袁顺国、师青峰的证言证明，2012年3月底，他们协助张京博在XX拉运钢轨，张京博告诉他们在XX拉运钢轨有合法手续，却未出示过。
7、证人李XX的证言证明，2012年3月31日，张京博让他找刘文涛说情，在没有拉运手续的情况下先行拉运钢轨，他答应后去找刘文涛将货场大门打开，让张京博拉运钢轨。
8、证人李凤岐的证言证明，报案后，他打电话问张京博是否到过XX拉钢轨，张京博说没有。
9、证人杨启的证言证明，报案后，张京博告诉他，如若别人问起，就说不知道张京博在XX火车站货场拉运废旧轨料的事情。
10、证人张智慧的证言证明，他与张京博是生意伙伴，2012年2月至4月一直帮助张京博销售废旧钢轨，共计支付张京博货款1000多万元。
11、证人贾菊梅、王伟的证言证明，案发后，张京博曾分别向二人偿还过债务。
12、延安工务段《关于印发﹤延安工务段物资管理办法﹥的通知》（延工材（2011）59号）证明，2011年6月17日，延安工务段下发文件规定，废旧轨料实行三级（段、车间、班组）责任管理。
13、黄陵工务车间会议记录证明，2012年3月18日，该车间明确要求各工务工区加强工区废旧料管理工作。
14、张京博在公安机关的供述证明，2012年3月下旬，他在九燕山把钢轨拉完后，周XX问他说XX火车站的废旧钢轨要不要，他说要。过了两天周XX让他先把预付款打过去，他随后向周XX支付了100万元预付款。过了几天，周XX打电话告诉他董事会没有通过让他再等等，随后周XX把100万元预付款打回到他的账户。他等了几天没有消息，就到XX火车站堆放钢轨现场，随后他去找XX工务工区工长刘文涛，告诉刘文涛他把XX火车站站台上的废旧轨料都买了，刘文涛问他有没有手续，他说有但现在还没有拿来。他后来说先修路，让刘文涛把货场大门打开，他给了刘文涛2万元钱。第二天刘文涛就把2万元钱还给他并不再开门。之后，他联系到XX东车站派出所副所长李XX，让李XX说服刘文涛打开大门。后来他组织民工将货场站台上堆放的废旧钢轨全部切割成8米长短，拉走两堆。还在站台下拉了20根50型钢轨和部分60型钢轨，加上10多吨扣件，总计有720-730吨左右。拉运钢轨的车有19-20辆，每车载重35-38吨之间。这些钢轨他全部交给张智慧处理，这批轨料张智慧向他汇款200多万元，他用来还债了。
15、刘文涛的供述证明，2012年3月27日，张京博来工区找他说其准备拉运XX火车站货场的旧钢轨，因张京博未能提供手续，他没有开门。后来张京博说先修路不拉钢轨，他就给张京博打开了货场大门，张京博遂将2万元钱塞进他的衣服口袋里。他心里不踏实，第二天就把2万元钱退还张京博并把门锁了。3月31日，XX东火车站派出所所长李XX找他说张京博肯定会有手续，先让拉货，他才将大门打开。作为工区工长，他知道铁路部门卖钢轨时，他应该接到上级的通知，由工务段派材料科的人、料库的人、财务科的人一同到工区，给他看批文，他才能允许拉货。
另有陕西西延铁路有限公司关于出售废旧钢轨的会议纪要、废钢轨买卖协议、周XX身份证明及委托书、陕西地方铁路工程公司关于处理废旧钢轨及配件的决定、周XX购买钢轨发票、延安工务段旧轨发货数量总统计表、情况说明；犯罪嫌疑人归案情况说明、拘留证、被关押人员体检检查专用表、看守所收押登记、西延铁路公安处刑警支队情况说明；提取笔录、辨认笔录、扣押物品清单、发还赃款领条、张京博银行卡交易明细、工商银行汇款凭证、农业银行业务回单、取款凭条；延安工务段延工劳（2011）字第003号刘文涛任用通知、作案工具单轨车四辆、铁路工作服上衣四件、裤子十三条、马夹三件、帽子二十顶、氧焊枪头一个、氧焊枪软管十五米、户名张京博的中国工商银行牡丹卡一张（尾号4444）、中国农业银行银联卡一张（尾号8110）等证据。上述证据相互印证，足以证实。
（二）2012年3月27日，张京博为感谢时任XX东火车站派出所副所长李XX应允为其在XX火车站货场拉运废旧钢轨及扣件提供帮助，在李XX办公室送给李XX人民币1万元，李XX将该款占为己有。
认定上述事实的证据有：
张京博的供述证明，2012年3月27日下午，他在XX东火车站派出所李XX的办公室给李XX说，以后需要他帮忙协调拉运废旧轨料的事情，然后从包中拿出1万元钱给李XX，李XX先推脱不要，他就把钱放在李XX的办公桌上，李XX没有说什么。
2、证人李XX的证言与张京博的供述相互印证。
（三）2012年3月31日，张京博为表示对刘文涛为其打开货场大门的感谢，将人民币1万元交给李XX，让他将钱转交给刘文涛，李XX未将此事告知刘文涛，张京博随后让李XX自己将钱留下，李XX将该款占为己有。
认定上述事实的证据有：
1、张京博的供述证明，2012年3月31日，他在XX火车站货场给了李XX一万元让他转交给刘文涛，表示对刘文涛打开货场大门的感谢。后来李XX给他说刘文涛不要，他说没要你就拿着吧，也就是给李XX了。
2、证人李XX的证言证明，2012年3月31日，张京博给了他1万元，让他转交给刘文涛。他未将此事告诉刘文涛，张京博随后让他自己把钱留下。
（四）2012年4月17日，张京博在得知延安工务段发现废旧钢轨和扣件丢失并已向西延铁路公安处黄陵火车站派出所报案后，再次找到李XX，谎称其在XX火车站货场可能多拉了钢轨，让李XX去黄陵火车站派出所为其疏通关系，并送给李XX人民币2万元。李XX遂到黄陵火车站派出所了解相关情况，而后告知张京博。李XX将该款占为己有。
认定上述事实的证据有：
1、张京博的供述证明，2012年4月17日，他得知延安工务段发现钢轨丢失后给李XX打电话，让李XX去黄陵火车站派出所把事情压一下，把这件事在不上升到案件的情况下摆平。后来他给了李XX2万元让他去帮忙活动，李XX说他去试试看，后来再没提过这事。
2、证人李XX的证言与张京博的供述相互印证。
（五）2012年4月18日，张京博在得知延安工务段发现废旧钢轨和扣件丢失并已向西延铁路公安处黄陵火车站派出所报案后，在绥德找到西延铁路公安处处长孙XX，希望孙XX能帮忙将案件压住，不予刑事立案，并给予孙XX人民币10万元表示感谢，被孙XX拒绝并将该款退还。
认定上述事实的证据有：
1、张京博的供述证明，2012年4月18日，他得知延安工务段发现钢轨丢失报案后，对李XX说要去绥德找孙XX将案件压一下，李XX就派他们所里的一个姓马的民警给他领路一起去。到了孙XX住的宾馆，他对孙XX说他的一个表弟在XX货场拉钢轨的时候多拉了二、三百吨，这个事情能不能活动一下，孙XX说这个事情他办不了，谁拉走的让谁来投案自首。后来他把十万元钱放在房间里的凳子上就走了。他的车刚走出绥德，孙XX派人将他追上，把十万元钱还给了他。他当时开的白色宝马越野车。
2、证人孙XX的证言证明，2012年4月份左右，他在绥德检查工作时，张京博到宾馆找到他说别人在陕北拉钢轨时拉多了，希望他能把案子压两天，他拒绝了张京博的要求。后来，他从卫生间出来的时候，发现沙发上有一包钱，就让张洋、晏XX开车把钱退还给张京博。
3、证人张洋的证言证明，2012年4月18日下午，他陪孙XX在绥德检查时，孙XX让他和晏XX开车把一个手提袋还给了一个姓张的河南人，那个人开着白色宝马越野车。
4、证人李XX的证言证明，延安工务段报案后，张京博对他说要去绥德找孙XX将案件压一下，他就派所里的马利给张京博领路一起去。
5、证人马利的证言证明，李XX让他陪张京博一起去绥德，途中张京博在一个工商银行取了十万元钱。到绥德后，张京博让他在一个宾馆里休息，大约一、两个小时后，张京博接他一起返回。张京博当时开了一辆白色宝马越野车。
（六）2012年3月27日，张京博在没有收购废旧钢轨手续的情况下，为了达到从XX火车站货场拉走废旧钢轨的目的，给予XX工务工区工长刘文涛人民币2万元，请求刘文涛打开货厂大门为其拉运钢轨提供便利。刘文涛收受该款并打开大门后，于次日将2万元退还张京博。
认定上述事实的证据有：
1、张京博的供述证明，2012年3月27日，他告诉XX工务工区工长刘文涛他把XX火车站货场里的废轨料买了，但手续还没拿来，希望刘文涛能先让他拉货。刘文涛没有同意，他就说准备先修一下路，不拉货。刘文涛同意后，他给了刘文涛2万元钱，就开始组织民工干活。第二天，刘文涛把货场大门锁了，并把2万元退还给他。
2、刘文涛的供述与张京博的供述相互印证。
另查明，扣押张京博的银行卡内余额为13555.83元。
本案的综合证据有，李XX、孙XX的主体身份证明、河南省长葛市人民法院（2002）长刑初字第176号刑事判决书、河南省新郑监狱刑罚执行科出具的档案材料、张京博委托亲属主动退赔的证明材料、张京博、刘文涛的户籍证明等。
上诉人张京博的辩护人当庭出示的用以证明周XX证言虚假的通话清单，本院对该证据的真实性予以认定，但该证据仅能证明周XX与张京博的通话次数有所出入，尚不足以证明周XX证言其他内容虚假，故对其证明目的不予确认；上诉人张京博的辩护人当庭出示的用以证明周XX系重要证人及本案侦查程序违法的二审庭审笔录，本院对该证据的真实性予以认定，但该证据仅证明二审期间检察人员认为周XX系重要证人及本案涉嫌侦查程序违法，法院对该情况未予认定，故对其证明目的不予确认；上诉人张京博的辩护人当庭出示的用以证明李XX、刘文涛明知张京博没有拉运手续的西安铁路运输法院（2012）西铁刑初字第00097号刑事判决书，本院对该判决书的真实性予以认定，但该判决书仅证实李XX明知张京博没有收购手续，不能证明刘文涛明知该情况，对其证明目的不予确认；上诉人张京博的辩护人当庭出示的用以证明本案案发时间为2012年3月26日的证人屈百虎、左秀梅证言，本院对该证据的真实性予以认定，但综合全案其他证据，一审法院认定本案案发时间为2012年3月27日正确，对其证明目的不予确认。
本院认为，上诉人张京博以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家财产，价值人民币2528685.68元，数额特别巨大，侵犯了国家财产所有权，其行为已构成诈骗罪；张京博为谋取不正当利益，向司法工作人员行贿，致使国家利益遭受重大损失，情节严重，侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性，其行为已构成行贿罪；张京博为谋取不正当利益，对非国家工作人员行贿，数额较大，侵犯了企业的正常管理秩序，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，应数罪并罚。上诉人刘文涛身为国有企业的工作人员，严重失职，致使国家财产遭受特别重大损失，数额达人民币2528685.68元，侵犯了国有企业财产权益，其行为已构成国有企业人员失职罪，应依法惩处。
张京博在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的向国家工作人员和非国家工作人员行贿的犯罪事实，以自首论，予以减轻处罚。张京博已实行向孙XX行贿的犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。张京博曾因犯诈骗罪被判处有期徒十年，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。案发后，张京博委托其亲属主动退赔部分款项，可酌情从轻处罚。
对于上诉人张京博及其辩护人提出的一审判决认定张京博犯诈骗罪事实不清，张京博没有非法占有的主观故意、没有实施隐瞒真相的行为、没有获得刘文涛的信任，其行为不符合诈骗罪的构成要件，应属民事行为的上诉理由和辩护意见，经查，张京博为收购XX火车站货场废旧钢轨与周XX订立口头合同，并给周XX汇预付款人民币100万元，周XX在未能取得XX钢轨购买手续后将该情况告知张京博，并于2012年3月26日将预付款人民币100万元退回到张京博的银行账户，要约、承诺随预付款的退返而解除，至此该口头合同终止。然而，张京博在明知周XX没有收购废旧钢轨手续且张京博本人也未取得收购手续的情况下，以非法占有为目的，采用行贿的方法取得李XX的帮助，进而通过虚构已打通关系，购买手续随后就到的谎言取得钢轨管理者刘文涛的误信，拉运货场废旧轨料770.02吨并予以销售，赃款用于偿还个人债务。以上事实足以证明张京博主观上以非法占有为目的，客观上采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国有财产管理人的信任，骗得国有财产价值人民币2528685.68元，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。对于上诉人张京博及其辩护人提出的一审判决认定发还被害单位的7万元系赃款错误的上诉理由和辩护意见，经查，本案涉案金额达人民币2528685.68元，至今仍未全部追回。该7万元系张京博归案时侦查机关从其身上所扣押，系张京博个人财产，一审判决认定该7万元为赃款予以追缴并无不当，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。对于上诉人张京博及其辩护人提出的一审判决采信证据不当的上诉理由和辩护意见，1、关于周XX证言虚假，二审必须出庭作证的意见，经查，本院于2012年12月16日收到张京博的辩护人申请证人周XX出庭作证的申请后，已于当日电话通知证人周XX出庭作证，周XX称因其在外地照顾病重妻子，无法到庭，其在公安机关所作证言客观真实。且周XX不属于必须出庭作证的证人，其未到庭作证亦有正当理由，符合法律规定。周XX的证言中，虽所述案发后其与张京博通话次数有所出入，但在证实案件起因、经过等内容方面均能够与本案其他证据相互印证，故其证言主要内容符合本案实际情况，一审法院予以采信并无不当；2、关于XX火车站货场存放下道旧轨清单统计错误的意见，经查，上诉人张京博及其辩护人未能向法庭提交相关证据予以证明，一审法院采信该证据并无不当；3、关于西安铁路局出具价格证明主体不适格的意见，经查，铁路废旧轨料属于铁路专有物资，西安铁路局物资管理处作为专有物资管理机构对铁路专有物资出具价格证明并无不当；故对以上上诉理由和辩护意见不予采纳。对于上诉人张京博及其辩护人提出的本案存在非法证据未予排除的上诉理由和辩护意见，1、关于上诉人张京博在2012年6月2日所做的三份有罪供述存在疲劳审讯、变相肉刑、未按规定送交看守所羁押的意见，经查，2012年5月16日，公安机关对张京博涉嫌诈骗犯罪立案侦查并办理了拘留手续，同年6月2日，公安机关在安康将张京博异地抓获，并于3日送往安康铁路看守所羁押，6月6日送往西安铁路看守所羁押。收押前，经体检检查张京博身体无明显外伤，各项指标正常。收押前对张京博所做的三次讯问，每次讯问时间及间隔时间符合法律规定，以上事实均证实公安机关没有对张京博采取变相肉刑或者疲劳审讯的非法手段收集证据。且上诉人张京博在本案中系异地拘留，并无证据证明张京博在到达管辖地后未立即送交看守所羁押，故该三份供述不属于非法证据；2、关于孙XX、晏XX应予回避的意见，经查，孙XX、晏XX系西延铁路公安处侦查人员，二人在公安机关立案侦查的张京博诈骗、刘文涛国有企业人员失职一案中履行侦查职责，系职务行为，而张京博为逃避侦查，采用贿赂手段欲收买孙XX，被孙XX严拒和训斥，因而二人在检察机关立案侦查的张京博行贿、对非国家工作人员行贿一案中履行证人义务，故孙XX、晏XX在不同案件中分别承担侦查职责和履行证人义务并不违反法律规定，无需回避。故对以上意见不予采纳；3、关于现场勘查照片属于非法证据的意见，经查，现场勘验检查笔录中载明附有“现场勘验检查制图1张；照相40张”。一审开庭前，经庭前会议确认将现场勘验检查笔录作为非法证据予以排除，则现场勘查照片应一并排除。该意见符合本案实际，予以采纳。对于上诉人张京博及其辩护人提出的量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，张京博在本案中确有自首、犯罪未遂、家属主动退赔等量刑情节，一审法院在量刑时已对此予以充分考虑，并结合案件事实及其累犯情节综合量刑，原判量刑适当，符合法律规定，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
对于上诉人刘文涛及其辩护人提出的一审判决认定刘文涛犯国有企业人员失职罪事实不清，其对废旧轨料并无管理职责的上诉理由和辩护意见，经查，延安工务段在案发前已下发相关文件，对废旧轨料实行段、车间、班组三级管理，其下属部门黄陵工务车间亦开会明确各工区对废旧轨料负有管理职责，刘文涛作为工务工区工长应当对废旧轨料负有管理职责，且其供述证明其明知拉运钢轨的流程及要求，但疏于履行查验和看管职责，最终造成国有财产损失，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。对上诉人刘文涛及其辩护人提出的刘文涛的行为不符合国有企业人员失职罪构成要件的上诉理由和辩护意见，经查，刘文涛系西安铁路局延安工务段XX工务工区工长，应属国有企业工作人员，符合本罪的主体要件；刘文涛虽无犯罪故意，但其在本案中确有疏于管理的过失，符合本罪的主观要件，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。对于上诉人刘文涛及其辩护人提出的一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，刘文涛在本案中确有自首情节，且其在一审宣判前，认罪态度好，一审法院在量刑时已充分考虑，故原判量刑适当，符合法律规定，对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。唯原审判决采信应予排除的现场勘查照片、未经庭审举证质证的证人张龙刚的证言有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 博
审 判 员 蒋蒙蒙
代理审判员 睢 涛
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 苗 忱