中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第962号
上诉人（原审原告）美商NBA产物股份有限公司，住所地美利坚合众国纽约州美国NY10022纽约市。
法定代表人阿雅拉·多伊奇，高级副总裁及知识产权法律顾问。
委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
委托代理人陈颖，北京天平专利商标代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨磊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人陈玉参，原东莞市长安华歆牛排餐厅业主。
上诉人美商NBA产物股份有限公司（简称美商NBA公司）因商标异议复审行政诉讼纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第2431号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年3月28日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
针对美商NBA公司就陈玉参申请注册的第1957268号“华歆牛排及图（指定颜色）”商标（简称被异议商标）提出的商标异议复审申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年2月24日依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条之规定，作出商评字（2011）第00875号《关于第1957268号“华歆牛排及图（指定颜色）”商标异议复审裁定书》（简称第875号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。美商NBA公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
本案中，美商NBA公司提交的其他商标的商标注册证与第1037925号“CHICAGOBULLS及图”商标（简称引证商标）是否驰名没有直接关联；由于驰名商标的个案审查原则，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的其他裁定与本案也无直接关联，且上述部分裁定仅认定美商NBA公司的“公牛图样”商标具有一定的知名度，并没有认定其已构成驰名商标。综合美商NBA公司提交的在案证据，并不足以证明在被异议商标申请日之前，引证商标在中国境内已成为广为相关公众知晓的驰名商标。而且，引证商标核定使用的服务与被异议商标指定使用的服务在服务的目的、内容、方式等方面相差很大。因此，被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
关于被异议商标是否侵害了美商NBA公司的在先著作权问题。根据谁主张谁举证的基本原则，美商NBA公司要证明其拥有“公牛图形”的著作权，应该提交充分的相应证据，否则应承担不利后果。本案中，美商NBA公司提交的证据仅能证明其是“公牛图形”系列商标的商标权人，在没有其他证据佐证的情况下，并不能必然推断美商NBA公司为“公牛图形”的著作权人。而且，商标局作出的其他案件的裁定，并不能成为美商NBA公司当然为“公牛图形”的著作权人的证据。因此，美商NBA公司提交的在案证据不足以证明被异议商标侵害了其在先著作权。
关于被异议商标是否以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的问题。美商NBA公司没有提交其在被异议商标指定使用的“餐厅”等类似服务上进行使用的证据，因此美商NBA公司无法证明其在“餐厅”等类似服务上拥有已经使用并有一定影响的商标。因此，美商NBA公司提交的在案证据不足以证明被异议商标以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第三十一条的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第875号裁定。
美商NBA公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第875号裁定，其主要上诉理由为：一、美商NBA公司成立于1964年，是世界闻名的NBA篮球联赛的组织经营者。美商NBA公司的“公牛图形”商标在全世界包括中国广泛使用和注册，并广为中国的相关公众所熟知，当属驰名的商标标志。二、被异议商标是针对美商NBA公司驰名商标“芝加哥公牛队队徽”的恶意复制，陈玉参的行为侵犯了美商NBA公司芝加哥公牛队队徽“公牛图形”标志的在先著作权。陈玉参的行为违反了诚实信用原则，被异议商标的申请注册和使用完全可能引发不良影响。依照《商标法》第十三条二款、第三十一条、第四十一条一款，《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，被异议商标不应被核准注册。
商标评审委员会、陈玉参服从原审判决。
经审理查明：
第1957268号“华歆牛排及图（指定颜色）”商标（即被异议商标，见下图）由东莞市长安华歆牛排餐厅于2001年6月4日向商标局提出注册申请，指定使用在第42类“餐厅”服务上。2002年7月14日，该商标初审公告在第839期《商标公告》上。
被异议商标（指定颜色）
第1037925号“CHICAGOBULLS及图”商标（即引证商标，CHICAGO放弃专用权，见下图）由美商NBA公司于1995年12月19日向商标局申请注册，1997年6月21日核准注册，核定使用在第41类文娱、体育活动的服务等服务上。经续展，专用期限至2017年6月20日止。
引证商标（涉案“公牛图形”）
针对被异议商标，美商NBA公司在法定期限内向商标局提出商标异议申请。商标局于2006年7月26日作出（2006）商标异字第02077号裁定，认为美商NBA公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
美商NBA公司不服上述裁定，于2006年8月25日向商标评审委员会申请复审，其主要复审理由：美商NBA公司的“公牛图形”商标在全世界包括中国广泛使用和注册，为世界驰名商标。被异议商标是对美商NBA公司在先注册商标和芝加哥公牛队队徽“公牛图形”的抄袭，其注册和使用必将在消费者中造成混淆和误认，损害消费者和美商NBA公司的合法权益，违反了《商标法》第十三条的规定。美商NBA公司商标中的“公牛图形”是享有版权的美术作品，被异议商标损害了美商NBA公司享有的在先权利，同时构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，违反了《商标法》第三十一条的规定。综上，美商NBA公司请求不予核准被异议商标的申请注册。
美商NBA公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、显示有美国NBA篮球职业联赛29支球队队徽图样的英文资料复印件，其中包括芝加哥公牛队的队徽“公牛图形”。
2、美商NBA公司“公牛图形”标志在中国的部分商标注册证复印件，包括：第746751号公牛图形商标（第16类）、第1059939号“CHICAGOBULLS及图”商标（第9类）、第1113065号“CHICAGOBULLS及图”商标（第25类）、第1148338号“CHICAGOBULLS及图”商标（第18类），以及第1037925号“CHICAGOBULLS及图”商标（第41类）。
3、显示有“公牛图形”标志实际使用情况的芝加哥公牛队英文网站页面打印件。
4、其他商标公告信息复印件及商标局异议裁定书复印件。
2006年12月19日，商标评审委员会将美商NBA公司提交的《商标异议复审申请书》副本及有关证据材料寄送给东莞市长安华歆牛排餐厅。东莞市长安华歆牛排餐厅在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
为进一步查明案件事实，商标评审委员会于2009年9月21日向美商NBA公司发出《商标评审案件补充证据通知书》，要求其提交享有著作权的证据。
2009年10月23日，美商NBA公司向商标评审委员会补充提交了复审理由，并补充提交了以下主要证据：
5、其他商标案件异议复审裁定书或异议裁定书复印件，其中商标评审委员会作出的商评字（2009）第6207号《关于第1654979号图形商标异议复审裁定书》（简称第6207号裁定），已生效。第6207号裁定中认定：美商NBA公司的“公牛图形”（即本案涉案“公牛图形”）商标早于被异议商标（该案）申请注册日之前便已在中国注册，在无相反证据的情况下，可以认定美商NBA公司对“公牛图形”享有在先著作权。
6、NBA产物股份有限公司注册证书（英文）、存档收据（英文）复印件及对应中文译文，相关证书（英文）复印件与对应中文译文，有当地公证员于2008年7月18日进行的公证，但无我驻美使领馆认证。该证据与美商NBA公司在行政诉讼中提交的于2011年5月9日经过公证认证的美商NBA公司的章程内容相同，该章程中记载：第二条：公司的业务范围如下：……（13）通过购买、租借、交换、投资或其他方式获得国家篮球协会以及此类协会各个成员、其他同篮球运动或其他任何运动相关或不相关的任何其他队组、俱乐部、团队、协会或其他组织成员有关的各种名称、标志、徽章、符号、图案、颜色及其他识别标志的所有权；单独或同他人一起，以任何身份，包括但不限于赞助人、无限责任或有限责任合伙人……，用有、持有、使用上述名称、标志、徽章、符号、图案、颜色及其他识别标志并进行商业推广，或进行因此附带发生或相关的所有活动…（15）代表篮球运动或其他任何运动、代表国家篮球协会的成员俱乐部、其他任何同篮球运动相关或不相关的队组、俱乐部、团队、协会或组织开展和参与广告活动和推广活动……（16）申请、获得、注册、取得、持有、使用、运营、介绍、确定、让渡和处理同美国或其他地方的专利许可证或有关或凭该专利许可证持有的服务标志、商标、商号、版权、专利、发明……用于或从属于任何业务；运用、开发、授予相关许可证或以其他方式利用任何此类商标、商号、版权、专利、发明……。
7、美国版权局网站上下载的几份英文网页资料打印件，其中部分附有中文译文，但未进行公证认证。
2010年3月26日，商标评审委员会将美商NBA公司于2009年10月23日提交的补充理由及证据材料寄送给东莞市长安华歆牛排餐厅，东莞市长安华歆牛排餐厅在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2011年2月24日，商标评审委员会作出第875号裁定，认定：本案审理的焦点应为：一、被异议商标的注册申请是否违反了《商标法》第十三条、第三十一条之规定。
关于焦点问题一，商标评审委员会认为，现有证据尚不足以认定美商NBA公司“公牛图形”商标在被异商标申请注册日前已构成驰名商标，美商NBA公司关于被异议商标的注册申请侵犯其已构成驰名的“公牛图形”商标的理由不能成立。
关于焦点问题二，商标评审委员会认为，《商标法》第三十一条所述“在先权利”包括著作权。根据举证责任分配的原则，主张对某一作品享有著作权的当事人负有相应的举证责任。本案中，现有证据虽然能够表明美商NBA公司是“公牛图形”商标的权利人，但是，商标权的归属并不必然表明注册商标图形作品著作权的归属。在美商NBA公司未能提供充分证据证明其享有先于被异议商标申请日形成的在先权利的情形下，美商NBA公司关于被异议商标的注册申请损害其著作权的理由仍不能成立。关于被异议商标的注册申请是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。在案证据不足以证明美商NBA公司的商标在中国大陆地区已经在先使用并达到有一定影响的程度，故不予支持。
美商NBA公司关于东莞市长安华歆牛排餐厅违反诚实信用原则，且申请注册被异商标的手段和目的具有不正当性和欺骗性的理由，缺乏事实根据，不能成立。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
另查，陈玉参为东莞市长安华歆牛排餐厅业主，据中华人民共和国广东省东莞市工商行政管理局于2011年12月14日提供的“个体户机读档案登记资料”显示，东莞市长安华歆牛排餐厅已于2008年1月30日注销，注销原因为“其他，因连月亏本，现申请注销，债权债务已全清”。
在本案原审庭审中，美商NBA公司表示：一、其要求认定驰名商标的是第1037925号“CHICAGOBULLS及图”商标，即引证商标；二、被异议商标侵害其在先权利为美商NBA公司的“公牛图形”在先著作权；三、美商NBA公司没有提交在第42类“餐厅”上对“公牛图形”商标进行使用的证据。
在本案原审审理过程中，商标评审委员会向原审法院出具一份说明，内容为“至出具本说明时止，被异议商标未发生主体、地址变更、转让事宜，商标所有人仍然为东莞市长安华歆牛排餐厅”。
上述事实，有被异议商标和引证商标的商标档案、（2006）商标异字第02077号裁定、第875号裁定、《异议复审申请书》、《商标评审案件补充证据通知书》、美商NBA公司在商标评审程序提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第十三条第二款、第三十一条的规定。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。认定驰名商标应当根据《商标法》第十四条的规定，综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。
判断被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第十三条第二款规定的不予注册并禁止使用的情形，应同时考量以下两个因素：一、在被异议商标申请注册日之前，引证商标已在中国大陆达到驰名程度；二、被异议商标与引证商标的近似程度、被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的商品是否具有一定的关联，足以误导公众，致使引证商标注册人的利益可能受到损害。
对驰名商标的认定实行个案审查原则。本案中，美商NBA公司提交的其他商标的商标注册证与引证商标是否构成驰名商标无直接关联，且商标局作出的部分裁定仅认定美商NBA公司的“公牛图样”商标具有一定的知名度，并没有认定其已构成驰名商标。综合美商NBA公司提交的在案证据，并不足以证明在被异议商标申请日之前，引证商标在中国境内已构成《商标法》第十四条规定的驰名商标。因此，商标评审委员会及原审法院认定被异议商标的申请注册并未违反了《商标法》第十三条第二款的规定正确。
《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
《商标法》第三十一条规定的“在先权利”系指除注册商标权以外的其他在先民事权利或民事权益，包括在先著作权。美国及中国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，根据公约约定应对公约成员国国民的作品依本国著作权法予以保护。美商NBA公司为美国公司，“公牛图形”即是美国全国篮球联赛芝加哥公牛队的队徽亦是美商NBA公司在先注册的引证商标，该图形具有独创性及美感，属于《中华人民共和国著作权法》所称美术作品，应受到保护。根据谁主张谁举证的基本原则，美商NBA公司主张其拥有该美术作品的著作权，应提交证据予以证明。本案中，众所周知，芝加哥公牛队是美国全国篮球联赛的球队俱乐部之一，美商NBA公司在异议复审过程中提交的公司注册章程虽未经过中国驻美国使领馆的认证，但其内容与美商NBA公司在诉讼中提交的经过公证认证的公司章程相同，可以初步证明美商NBA公司对其协会所属球队俱乐部的服务标志、商标、商号、版权享有权利；引证商标的申请日在被异议商标申请日之前，可以证明“公牛图形”的创作完成时间在被异议商标申请日之前，上述证据可以初步证明美商NBA公司是“公牛图形”美术作品的著作权人，在无相反证据的情况下，本院推定美商NBA公司是“公牛图形”美术作品的著作权人，商标评审委员会及原审法院认定美商NBA公司提交的证据不足以证明美商NBA公司为“公牛图形”的著作权人不妥，本院予以纠正。被异议商标虽然包括文字“华歆”，但其图形部分所占比例较大，该图形与美商NBA公司享有在先著作权的“公牛图形”美术作品在构图方式、表现手法、整体效果等方面极为近似，已构成实质性相似。陈玉参未提交任何证据证明其已获得“公牛图形”著作权人许可，故被异议商标的申请注册侵犯了美商NBA公司对“公牛图形”享有的在先著作权，属于《商标法》第三十一条规定的情形，原审法院及商标评审委员会相关认定有误，本院予以纠正。
在原审诉讼中，美商NBA公司明确表示没有提交在第42类“餐厅”服务上对“公牛图形”商标进行使用的证据，因此美商NBA公司无法证明其在“餐厅”等类似服务上拥有已经使用并有一定影响的商标。商标评审委员会及原审法院认定被异议商标的申请注册不属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形正确。
因本院采信的美商NBA公司进行公证认证的公司注册章程证据系在诉讼中提交，故本案诉讼费用由美商NBA公司承担。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，适用法律亦有不当，本院予以撤销。美商NBA公司关于被异议商标的申请注册侵犯其在先著作权，属于《商标法》第三十一条规定的情形的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、中华人民共和国最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院作出的（2011）一中知行初字第2431号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2011）第00875号《关于第1957268号“华歆牛排及图（指定颜色）”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第1957268号“华歆牛排及图（指定颜色）”商标重新作出异议复审裁定。
本案一、二审案件受理费各人民币一百元，均由美商NBA产物股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 吴 斌
代理审判员 孔庆兵
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 李 静