江苏省常熟市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）熟民初字第0256号
原告常熟市虞城建筑安装工程有限公司，住所地常熟市虞山镇谢桥大街137号。
法定代表人唐耀定，董事长。
委托代理人孙善伟，江苏新开利律师事务所律师。
委托代理人刘雷。
被告常熟市立新内衣辅料厂，住所地常熟市支塘镇支北村。
投资人周建光，厂长。
委托代理人杨建东。
委托代理人李建昌。
原告常熟市虞城建筑安装工程有限公司（以下简称虞城建筑公司）诉被告常熟市立新内衣辅料厂（以下简称立新辅料厂）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月4日受理后，依法适用简易程序进行审理。于2013年3月6日、6月24日、7月12日公开开庭进行了审理。后，本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2013年11月29日、2014年3月4日、3月13日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人孙善伟、刘雷，被告的委托代理人杨建东、李建昌到庭参加全部诉讼。本案审理过程中，被告立新辅料厂向本院提起反诉，后申请撤回反诉，本院已予准许。本案现已审理终结。
原告虞城建筑公司诉称：2011年6月15日，原告向被告发出承接被告生产车间E厂房建设工程的报价文件。6月17日，被告向常熟市招标办递交《直接发包申请及核实情况》，拟定将上述工程发包给原告总承包。经备案，被告向原告发出《承接工程通知书》，确定单体工程名称为生产车间E，面积（规模）为2800平方米，结构类型及层次为框架三层，承包范围为桩基、土建、水电、商品砼、门窗、防水和涂料，承包总造价为265万元。6月22日，原告与江苏明福建设工程有限公司签订分包合同，将桩基工程分包给明福公司，分包工程造价为23.61万元。7月6日，原被告签订《建设工程施工合同》，7月20日通过备案。7月30日，原被告签署《地基与基础部分工程质量验收报告》，表明由原告总承包的合同地基与基础部分（即桩基项目）完成施工和验收。12月3日，原被告等签署《主体分部工程质量验收报告》，工程主体分部（即土建项目）完成施工和验收。根据原告编制的《工程结算书》，原告在2012年1月18日前已完成合同工程量折合造价为2047392.07元，合同外增加项目工程量折合造价为135009元，两项合计人民币2182401.07元。根据2012年1月8日原被告达成的《关于立新内衣附房洽谈意见》及同日被告确认该附房工程“按全部完成工作量结算价”之各项人工费测算，被告应付原告该附房工程材料款为242400元。扣除被告已给付原告的工程款160万元，被告尚结欠原告工程款人民币824801.07元。故请求判令被告立即支付原告工程款人民币824801.07元，并负担本案诉讼费用。
后，原告虞城建筑公司以本案所涉建筑工程施工合同系固定单价合同而非固定总价合同，根据工程造价鉴定意见，变更诉讼请求为请求判令被告立新辅料厂立即支付未付工程款人民币1572006.09元，支付合同外增加工程的工程款人民币160078.98元，支付附房（一诺医疗）工程的材料费人民币135635.22元，合计人民币1867720.29元，并承担本案诉讼费用。
本案诉讼中，虞城建筑公司认为：立新辅料厂所称的2011年4月21日签订的合同，已经被双方于2011年7月6日签订的备案合同所替代，可视为后签合同对先前合同的变更。开竣工的时间在合同上所写并不等于实际开竣工时间，开工时间应由甲方即建设单位下达开工通知书，建设单位未下开工通知书，就应以双方对地基与基础分部工程质量验收报告上确定的开工时间为准。既然双方已经在地基与基础分部工程质量验收报告上确定了实际开工时间，立新辅料厂以2011年4月21日合同约定的开工时间为实际开工时间，显然与事实不符。
被告立新辅料厂辩称：立新辅料厂已按2011年4月21日签订的《建筑工程施工合同》的约定，至2011年12月21日止支付了工程款人民币175万元，余款在工程竣工之日起两年内分批付清，但工程至今未完工。如扣除未完工部分的工程造价及代原告支付的钢材款，原告应退还被告多收的工程款及代付款。根据原被告2011年4月21日签订的《建筑工程施工合同》约定，合同工期自2011年5月21日至10月21日，每延期一日施工方虞城建筑公司需支付违约金人民币500元，至2012年12月31日双方解除合同止，虞城建筑公司共延误工期446天，计违约金人民币22.3万元。故虞城建筑公司需赔偿立新辅料厂延误工期违约金人民币22.3万元。
经审理查明：宋云芳无建筑资质，挂靠在虞城建筑公司承建本案有关建设工程。2011年4月21日，宋云芳以虞城建筑公司（乙方）的名义，与立新辅料厂（甲方）签订《建筑工程施工合同》，约定：虞城建筑公司承建立新辅料厂的生产车间E，工程内容框架（三层），承包方式双包（包工包料，包水电、桩基），开工日期2011年5月12日，竣工日期2011年10月12日，质量等级合格，工程造价265万元。工期延误一天乙方支付违约金每天500元，工期提前一天甲方应向乙方支付金额每天1000元。施工单位进入甲方现场具备施工条件后，甲方付30万元，桩基打好后付20万元，基础浇好后付30万元；一层完好后甲方付30万元，二层完好后甲方付30万元，房子封顶后甲方付45万元，余款在2012年付50％，2013年付50％。双方并约定按图纸施工，如在施工中有增加或减少工程量，按实增加或减少，不在图纸内的工程量另行计算。
2011年5月13日，立新辅料厂领取《建设工程规划许可证》。2011年6月15日，虞城建筑公司出具《报价单》，载明对立新辅料厂提供的生产车间E工程（桩基、土建、水电、商品砼、门窗、防水、涂料）工程图纸，愿以人民币265万元承包该工程图纸范围内全部内容，工期为220日历天。2011年6月17日，立新辅料厂出具《承接工程通知书》，确认承包单位为虞城建筑公司，项目名称生产车间E，承包总造价265万元，计划开竣工日期2011年6月18日至2012年1月23日，220日历天。6月22日，虞城建筑公司分包涉案工程的桩基工程经备案，桩基工程由江苏明福建设工程有限公司施工。7月6日，立新辅料厂与虞城建筑公司签订《建设工程施工合同》，明确工程名称生产车间E（2800平方米）框架3层，工程内容土建226.36万元（含商品砼28.49万元）、水电15.03万元，承包范围房屋建筑工程施工总承包，开工日期2011年7月20日（实际开工日期以开工报告为准），竣工日期2012年2月24日（按实际开工日期顺延竣工日期），合同工期总日历天数220日历天。合同价款采用固定单价合同。合同签订后，在开工一周前先预付工程备料款20％，基础完成后付20％，主体完成中再付20％，竣工设计验收再付10％，余款在工程竣工日起两年内分批付清。如有甲供材，付款中按比例扣回。
2011年4月21日合同签订后，当月28日，涉案车间E经规划放线。同年7月2日至7月9日桩基工程施工完毕，7月11日至7月14日经单桩竖向抗压静载试验检测合格。
2011年7月30日，立新辅料厂、虞城建筑公司、设计单位共同出具《地基与基础分部工程质量验收报告》，确认立新辅料厂生产车间E地基与基础分部工程质量通过验收，施工起止日期2011年7月2日至2011年7月29日。2011年12月3日，前述三家单位共同出具《主体分部工程质量验收报告》，确认立新辅料厂生产车间E主体分部工程质量通过验收，施工起止日期2011年7月30日至2011年12月3日。
2012年1月8日，立新辅料厂与虞城建筑公司经商谈，签署《关于立信内衣附房洽谈意见》，确认了协商时双方的主张，但双方对附房的施工、款项支付等虽经协商未达成一致意见。
2012年3月23日，立新辅料厂向本院提起诉讼（即本院（2012）熟民初字第0228号案件），要求虞城建筑公司继续履行双方于2011年4月21日签署的建设工程施工合同确定的义务，后变更为要求解除双方间的建设工程施工合同。经本院主持调解，双方自愿达成协议：“一、解除原被告间的建设工程施工合同。二、被告常熟市虞城建筑安装工程有限公司向原告常熟市立新内衣辅料厂交付在被告处的原告报送建设工程档案需要的档案资料。前述资料被告在原告报送档案资料备案前交付。三、原告常熟市立新内衣辅料厂撤回要求被告赔偿逾期竣工损失的主张，由原被告另行处理。四、案件受理费减半收取人民币1500元，由原告负担。”
立新辅料厂在与虞城建筑公司签订2011年4月21日的《建筑工程施工合同》的当日，给付虞城建筑公司工程款人民币30万元（由宋云芳收取并出具收条，后由虞城建筑公司于2011年11月18日补开收款收据）。立新辅料厂在同年7月11日给付虞城建筑公司20万元、8月1日给付20万元、8月15日给付10万元、9月27日给付45万元、11月18日给付20万元、12月21日给付15万元，均由虞城建筑公司开具收款收据。同年9月6日，宋云芳收取人民币15万元，并出具《借条》：“今借到周建光人民币壹拾伍万元正￥150000.00在下次二层砼浇完付款时扣除。今欠人：宋云芳2011.9.6”。前述款项合计人民币175万元。诉讼中，双方对宋云芳于2011年9月6日收取的人民币15万元是否为工程款意见不一，虞城建筑公司认为9月6日的15万元是宋云芳个人借款而非工程款，仅认可收到立新辅料厂工程款人民币160万元。立新辅料厂则认为已向虞城建筑公司交付工程款175万元（包括由宋云芳出具借据的15万元在内）。在检察机关调查宋云芳伪造公司印章案时，虞城建筑公司法定代表人唐耀定在2012年10月10日确认立新工地整个工程款是265万元，宋云芳拿走了45万元；虞城建筑公司在2012年10月12日确认已收立新辅料工程款175万元。
2012年7月12日，虞城建筑公司单方出具《工程结算书》，认为立新辅料厂生产车间E（已完工程）工程造价为2047392.07元，生产车间E土建增加项目工程造价为135009元。
本院就涉案的厂房、附房的工程价款委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司进行了评估鉴定，鉴定机构做出了苏造价鉴13-05-13号工程造价鉴定报告，确认涉案工程合同价为4308089.15元（其中幕墙161713.67元），已完工部分的工程造价为3172006.09元，未完工部分的工程造价为1135794.11元（其中幕墙161713.67元），合同外增加、减少工程造价为160078.98元，附房（一诺医疗）工程造价258583.35元。
虞城建筑公司未能提供生产车间E工程的开工通知、施工日志。虞城建筑公司未能提供与涉案附房相关的建设工程施工合同，仅提供了涉案附房的《建筑工程设计图纸》，图纸载明建设单位为常熟市一诺医疗用品有限公司，工程项目综合用房。
上述事实，有双方当事人先后于2011年4月21日、7月6日签订的建设工程施工合同、建设工程规划许可证、分部工程验收报告，收款收据、借条，《工程结算书》、工程造价鉴定报告，庭审笔录等附卷佐证，本院予以认定。
本案争议焦点：双方当事人实际履行的是2011年4月21日签订的合同还是2011年7月6日签订并经备案的合同，虞城公司已完工部分工程的实际造价，立新辅料厂实际向虞城公司交付的工程款总额。
本院认为：本案所涉的两份建设工程施工合同，开工日期、竣工日期、工期、付款时间及付款比例等均不相同。双方当事人对实际开工日期、工期等说法不一，也未能提交开工报告（开工通知）、施工日志等证据。对照立新辅料厂的付款情况等与2011年4月21日的建设工程施工合同的约定基本一致，与2011年7月6日的建设工程施工合同的约定差距较大。故本院认定原被告是依2011年4月21日签订的建筑工程施工合同在实际履行。
当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的合同内容不一致的，除法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程外，应当以实际履行的合同为结算根据。2011年4月21日的建设工程施工合同为固定总价合同，约定的工程总造价为人民币265万元。双方约定的“如在施工中有增加或减少工程量，按实增加或减少，不在图纸内的工程量另行计算”，是对增减工程量的计算。本案审理过程中，根据定额鉴定，涉案工程合同价为人民币4308089.2元，已完工部分的工程造价为人民币3172006.09元，未完工部分的工程造价为人民币1135794.11元（其中幕墙为人民币161713.67元），合同外增加、减少工程造价为人民币160078.98元。故根据合同约定的工程总价为人民币265万元按比例计算，原告虞城建筑公司已完工部分工程造价为人民币1951301.3元，未完工部分工程造价为人民币698698.7元，合同外增加工程造价为人民币98474.69元。故本院认定立新辅料厂实际应给付虞城建筑公司工程款人民币2049775.99元（即1951301.3元＋98474.69元）。
原告虞城建筑公司所称的“附房”，虞城建筑公司提交的《建筑工程设计图纸》反映附房的建设单位为“常熟一诺医疗用品有限公司”。立新辅料厂提交的《建设工程施工合同》复印件反映附房建筑的甲方为常熟市立新内衣辅料厂，乙方为宋云芳。因涉及到本案当事人之外的其他主体，故本案不予理涉，当事人可另行主张。
在检察机关调查时，虞城建筑公司法定代表人唐耀定确认立新工地整个工程款是265万元，宋云芳拿走了45万元，虞城建筑公司确认已收立新辅料工程款175万元，与立新辅料厂所称的向虞城建筑公司交付工程款过程及款项（人民币175万元）一致。故本院认定虞城建筑公司已收到立新辅料厂交付的工程款人民币175万元。
综上所述，本院认为：没有资质的实际施工人宋云芳借用有资质的建筑施工企业虞城建筑公司名义，与立新辅料厂签订的合同无效。因宋云芳（虞城建筑公司）施工部分工程已经验收合格，故可按双方实际履行的合同结算工程款。虞城建筑公司与立新辅料厂实际履行的双方于2011年4月21日签订的建设工程施工合同约定工程合同总价为人民币265万元，虞城建筑公司已完成（包括合同外增加部分）工程造价为人民币2049775.99元，立新辅料厂已支付工程款为人民币175万元，故立新辅料厂仍应给付虞城建筑公司工程款人民币299775.99元。因涉及到本案当事人之外的其他主体，故本案对原被告诉争的附房工程款不予理涉，当事人可另行主张。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、被告常熟市立新内衣辅料厂于本判决生效之日起十日内给付原告常熟市虞城建筑安装工程有限公司工程款人民币299775.99元。如采用转账方式支付，请汇入原告常熟市虞城建筑安装工程有限公司指定的账户；或汇至常熟市人民法院，开户行：中信银行常熟东南经济开发区支行，账号：73×××17。
二、驳回原告常熟市虞城建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币21610元、鉴定费人民币70000元，合计人民币91610元，由原告常熟市虞城建筑安装工程有限公司负担人民币88142元，由被告常熟市立新内衣辅料厂负担人民币3468元（原告同意其预交诉讼费中人民币3468元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院，开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99）。
审 判 长 高栋明
人民陪审员 张丽云
人民陪审员 郭 敏
二〇一四年六月十三日
书 记 员 陈晓娜