湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘12刑终379号
原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜友红，男，1967年7月15日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，农民，住湖南省新化县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月24日被溆浦县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于溆浦县看守所。
湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人姜友红犯盗窃罪一案，于2016年10月24日作出（2016）湘1224刑初224号刑事判决。原审被告人姜友红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省溆浦县人民法院判决认定：被告人姜友红与钟某（在逃）均系湖南省娄底市新化县桑梓镇农民，二人商议一起去骗他人财物。2016年4月21日，二人驾车来溆浦县低庄镇，约定由钟某寻找合适的骗钱对象，被告人姜友红驾驶车辆接应。在低庄镇街上，钟某以还唐某1儿子的钱为由将刚从邮政储蓄银行出来的唐某1骗上姜友红驾驶的小车。在车上，钟某假装捡到一装有大额现金（冥币）的钱包，让坐在身旁的唐某1不要声张。不久，被告人姜友红假装接到丢钱包的朋友的电话，称钱包里有大额支票，询问钟某及唐某1是否发现钱包，在得到二人否定回答后，被告人姜友红让钟某及唐某1拿出自己身上的财物清点，唐某1遂将自己随身携带的11200元现金和存折取出。为表明未捡到支票转账，钟某假意先报出自己的银行卡密码交由姜友红“验证”，随即被害人唐某1也报出自己的邮政银行存折密码让姜友红“验证”存折里是否转进了大额款项，然后钟某将唐某1骗下了车，采取调包的方法取得了唐某1的银行存折及11200元现金。随即，被告人姜友红和钟某先后在中国邮政储蓄银行溆浦县双井镇支行、观音阁镇支行共取走了唐某1存折里的57400元。事后，被告人姜友红分得人民币33600元，钟某分得人民币35000元。
2016年4月24、4月26日，被害人唐某1分别从被告人姜友红及钟某家属手中领取到退回的赃款33600元、35000元。
上述事实有经一审庭审质证、认证且查证属实的下列证据予以证明：
1、被害人唐某1的陈述，证明：2016年4月21日，他在低庄镇邮政银行用存折取了1万元钱，加上他身上1200元，总共有11200元现金。他走到低庄茂源宾馆前面时，走来了一个30多岁的男子，对唐某1说他借了唐某1儿子两千元钱，要把钱还给他，还说身上钱少了，让唐某1同他一起去取。于是唐某1就随该男子上了一辆灰色的小车，二人都坐在后排上。车子往花桥方向开了不远，男子就见到一个黑色钱包，问是否是唐某1的，唐某1看到里面有钱，说不是他的，男子就叫唐某1不要做声，等一下一起分钱。男子就将钱包自己拿起。车子开了不多远，司机就接了个电话，说他朋友钱包掉在车上，里面有银行卡等东西，问他们捡到了吗。骗他上车的男子就示意他不要做声，他们都说没有捡到。司机就要他们把身上的东西都拿出来，骗他上车的男子就把捡到的包藏在座位下面，还将身上的手机和一张银行卡交给司机，司机就问密码，司机打电话问这张卡在这一个小时里是否有进账，之后就将银行卡退给骗他上车的男子。司机又要唐某1把东西也拿出来给他看，唐某1就将11200元现金和手机、存折都拿出来，把密码也告诉了司机，司机也给银行打电话问存折上是否打进钱了，后来也把东西退给了他。骗唐某1上车的男子就让他把东西放在一个白色蛇皮袋子里。司机搜完他们的身后，没有搜到掉的钱包，就要把他们带到他朋友那里去。车子开到花桥白田时，司机就讲掉钱包的人只要他们帮他证明一下，就可以报销。他们就让唐某1拿着蛇皮袋子下车等，然后就调转车头往回开。唐某1等了几分钟，打开袋子发现里面不是他的东西，他发现上当了，就到花桥邮政银行询问，得知有人从他的存折上取走了49000元，于是他马上到花桥派出所报案了。他存折上一共57442.67元钱，被人于2016年4月21日在双井镇取走了49000元钱，在观音阁取走了8400元。
2、证人证言：
(1)证人李某(中国邮政储蓄银行溆浦县双井镇支行的工作人员)的证言，证明：2016年4月21日下午3时左右，她正在上班，来了一个男子穿灰色上衣，头上戴一顶黑帽子，一副眼镜。拿着折子要她取49000元。银行取款在5万元以下的是不需要身份证的。
(2)证人谢某(中国邮政储蓄银行溆浦县观音阁镇支行工作人员)的证言，证明：2016年4月21日有人取钱的经过她没有印象了，但看了监控视频，发现当时有一个带着黑色鸭舌帽的男子在她手上取了8400元。
(3)证人唐某2和的证言，证明：2016年4月21日下午4时左右，他父亲唐某1给他打电话说被人诈骗了，唐某1说自己在低庄街上被一个30多岁的男子骗上车，之后以掉包的方式骗走其银行存折和密码，取走其银行卡里面的现金57400元，身上的11200元也被骗走。他们是以欠他钱的方式将他父亲骗上车的，他根本不认识他们这些人。
(4)证人伍某,4的证言，证明：2016年4月24日她在溆浦县公安局听他哥哥姜友红说，他在溆浦这边骗了一个老人68600元钱，他分得33600元，他们家属已经将钱赔给了老人。
3、案发后，在公安机关组织的混合辨认中，唐某1指认出被告人姜友红就是诈骗其钱财时开车的司机，钟某就是骗其上车诈骗其钱财的男子；被告人姜友红指认出钟某就是和他一起骗一老人68000多元的人；李某指出被告人姜友红就是2016年4月21日在银行凭存折取49000元钱的男子；钟某的妹妹钟再云对12张男子照片进行辨认，其指认出6号照片上的人就是其亲哥哥钟某，其指认照片上的人与被告人姜友红指认出的钟某均为同一人。有辨认笔录在卷佐证。
4、扣押物品清单1份、扣押物品照片1套，证明公安人员在抓获被告人姜友红时还扣押了被告人等人在作案当天所驾驶的车辆，从车辆后备箱内查获了被告人等人作案所用的白色蛇皮袋、钱包及钱包内的冥币（100张）和黑色运动帽等物，且对上述物品作了拍照，照片经被告人姜友红当庭辨认无误。
5、相关书证：
(1)户籍管理记关出具的户籍资料1份，证明被告人姜友红犯罪时已到达完全刑事责任年龄的事实；
(2)被害人唐某1出具领条2份，证明唐某1于2016年4月24日、4月26日分别从钟某、姜友红家属手中领取到35000元、33600元的事实；
(3)中国邮政储蓄银行账户交易明细1份，证明唐某1账户4月21日在溆浦县双井镇支行、观音阁镇支行先后被取走49000元、8400元的情况；
(4)溆浦县公安局出具抓获经过1份，证明被告人姜友红系被抓获归案的事实。
6、被告人姜友红的供述与辩解，证明：2016年4月20日下午4点多钟左右，钟某给他打电话，说一起出去骗钱，他们商量随机寻找诈骗对象，将对象骗上车后，就用事前准备好的装有假币钱包做诱饵，说是他朋友掉在车上的，钱包里面有几千元现金和十多万元支票。钟某就假装捡到这个钱包，然后他就和被骗对象商量不要声张，等一下一起分钱。他就假装接到朋友的电话，说钱包里的支票是可以通过手机转账的，要他们将自己的银行卡和密码告诉他，他要去查一下他们卡里是不是有钱进账。钟某就做表率交出银行卡和密码，被骗对象也交出银行卡和密码。之后由钟某将被骗对象支下车，他就去银行取钱。2016年4月21日15时左右，他们两个通过这个办法，在溆浦县低庄镇街上骗到一个老年人上车，之后用这个办法得到老人的银行卡和密码，将他支下车后，他分别在花桥邮政银行和观音阁邮政银行取了49000元、8400元现金，加上老年人身上的11200元现金，他们总共骗得68600元。他分得33600元，钟某分得35000元。
该院认为，被告人姜友红以非法占有为目的，伙同他人，采取秘密的手段窃取公民财物达68600元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人姜友红与其同伙事前共同预谋犯罪，在犯罪过程中实施了假扮司机骗取被害人密码、去银行取钱的行为，事后又共同分赃，其行为积极主动，是主犯。案发后，被告人姜友红能坦白供述所犯事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人姜友红家属主动退赔了被害人的经济损失，可以酌情从轻处罚。据此，判决：被告人姜友红犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
上诉人姜友红上诉提出：1、他的行为应属于诈骗，不属于盗窃，不构成盗窃罪；2、他在作案过程中起次要作用，应属于从犯，故请求二审法院从轻判处。
经审理查明：二审查明的事实与一审查明的事实一致，一审判决中采信的经庭审质证的认定本案事实的证据，本院均予以确认。
本院认为，上诉人姜友红以非法占有为目的，伙同他人采取秘密的手段窃取他人现金68600元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。在共同犯罪中，姜友红行为积极主动，起主要作用，是主犯。案发后，姜友红能如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。上诉人姜友红家属主动退赔了被害人的经济损失，可以酌情从轻处罚。姜友红上诉提出其行为应属于诈骗，不属于盗窃，不构成盗窃罪的理由，经查，姜友红伙同钟某采取欺骗手段取得被害人存折密码，后又采取秘密手段（调包）窃取被害人的存折及随身携带的现金，随即利用之前骗取的密码及窃取的存折到银行支取了被害人的现金，本案中被害人并不是因姜某的欺骗行为而产生错误认识继而将随身携带的存折及现金交于姜友红等人，姜友红之前骗取被害人存折密码的目的就是为了实施后来的盗窃，其行为已完全符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任，故对该上诉理由本院不予采纳。上诉人姜友红还提出其在犯罪过程中起次要作用，应认定为从犯，请求从轻处罚的理由，经查，姜友红与其同伙事前共同预谋犯罪，且其在犯罪过程中实施了假扮司机骗取被害人密码、去银行取钱的行为，事后又共同分赃，在共同犯罪过程中行为积极主动，起主要作用，是主犯，故对该上诉理由本院亦不予采纳。
综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莫劲枝
代理审判员 肖光申
代理审判员 李紫阳
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 蒋艳群
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
三人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）、原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）、原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）、原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。