福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第3733号
上诉人（原审被告）厦门市房屋修建工程公司。
法定代表人陈睿武，总经理。
委托代理人徐礼彬、陆扬捷，福建永时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾凡福，男，1953年5月23日出生，汉族。
委托代理人何欢勇，福建开元大同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨夫昌，男，1980年9月1日出生，汉族。
委托代理人刘雷、张扬，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）方天祥，男，1972年6月21日出生，汉族。
委托代理人ＸＸ，福建旭恒律师事务所律师。
上诉人厦门市房屋修建工程公司（下称房屋修建公司）因与被上诉人曾凡福、杨夫昌、方天祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第5736号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原告曾凡福请求判令被告房屋修建公司与被告杨夫昌、方天祥连带赔偿原告损失，暂计260665.3元。
原审判决查明：
2014年10月28日，房屋修建公司筼筜片区直管公房服务站与方天祥签订《项目施工安全生产目标管理责任书》载明工程名称：石亭路71-79号。
2014年10月28日下午16时，原告曾凡福到福建中医药大学附属厦门中医院就诊，经医学诊断为左桡骨远端粉碎性骨折。2014年11月4日，曾凡福到中国人民解放军174医院就诊，载明入院诊断，左桡骨远端粉碎性骨折，11月13日出院。
2014年12月10日，方天祥出具材料，载明：“关于石亭路71-79号公维金项目：是在2014年10月20日开工，10月27号搭外墙脚手架，在搭外墙脚手架期间，搭架工人曾凡福在10月28号摔伤左手，搭架班组杨夫昌当时没有上报给施工负责人方天祥和现场管理人员谢培斌，是在10月31日才听说工人摔伤左手，事实我问其他搭架工人杨夫昌怎么不在现场，工人才说出此事。后来我主动跟杨夫昌联系是否有此事，我还交代杨夫昌先把工人带去医院治疗，是否是在我工地出事我还需要进一步了解是否有此事，如果是我工地的事，我会帮他分担部分责任，杨夫昌说没事他会处理好此事不会麻烦我，已到中医院包扎上石膏，杨夫昌还说想带工人去老家治疗费用会省点。后来大概是2014年11月我接到市信访办的电话，工作人员问我石亭路71-79号工地是否是我的工地，是否认识曾凡福、杨夫昌……”。
2014年11月28日厦门市人力资源和社会保障局向厦门市劳动保障监察支队发出《协助确认劳动关系执法办案函》，载明曾凡福称其于2014年10月28日在厦门房屋修建工程公司承建的石亭路71-79号屋面漏水及屋檐口老化翻修项目工作受伤一事，因该单位未能按劳动合同法的规定与职工签订书面劳动合同，为职工缴纳社会保险费，在职工发生工伤后，未按规定为员工申报工伤认定、出具劳动关系证明等，请贵支队派员协助，对该用人单位进行执法监察，并要求单位就与曾凡福职工是否存在劳动关系出具证明。
2014年12月15日房屋修建公司出具《说明》，载明：石亭路71-79号施工现场于2014年10月28日上午开始进行搭设外脚手架，据曾凡福个人说他于2014年10月28日上午通过外架班组杨夫昌承包人被安排于刚开工的石亭路71-79号施工现场进行外架搭设工作，并于当天下午3点左右从凳子上摔下，手臂骨折，公司领导、公司职能相关部门管理人员中没有人认识曾凡福，在这件事情发生之前杨夫昌、曾凡福在公司任何人都不认识，他们也从未与公司签订任何协议，其为外班架组承包人杨夫昌个人行为且没有按照公司相关制度、规定进行安全教育考核合格后就直接上岗，我司自接到信访件后就十分重视，专门成立工作小组进行调查、了解事情经过及收集相关凭证，我司对杨夫昌和曾凡福身份及跟公司关系正在调查、了解核实过程中。
厦门市国土资源与房产管理局于2014年12月30日作出信访事项处理答复意见书，载明曾凡福，…….经调查厦门市房屋修建工程公司多次协调后，于2014年12月29日最后答复，愿意补贴信访人7万元（含之前已支付的医疗费用3.7万元），如信访人不同意上述处理意见，建议信访人通过法律程序解决。2015年1月21日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案不字（2015）0134号不予受理仲裁申请决定书，载明申请人曾凡福，本委于2015年1月21日收到你的劳动争议仲裁申请，经审查，不符合本委受理条件，本委决定不予受理，理由为：仲裁申请不属于劳动争议。
厦门湖里区江头街道蔡塘社区流动人口管理站的证明载明，曾凡福暂住地址为福建省厦门市湖里区蔡塘村蔡塘社135号，备注2002年4月13日来厦门，发证日期为2014年5月27日。
曾凡福的户口本载明其有一子曾祥胜，公民身份号码342523199012257915。
安徽省广德县邱村镇双岗村村委会及广德县公安局邱村派出所出具证明，载明：兹有我村村民曾祥胜，男，身份证号码342523199012257915，父亲曾凡福，其母在两岁时离家出走，至今无音信，该村民现身患精神分裂症，在当地医院治疗长达5年，家庭非常困难，望相关部门给予帮助。
2015年5月25日经原审法院委托，福建历思司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书认定，被鉴定人曾凡福损伤后遗留的后遗症已构成道路交通事故十级伤残，被鉴定人曾凡福属于部分丧失劳动能力程度。建议被鉴定人曾凡福出院后营养期限为60日。
被告杨夫昌已经支付原告曾凡福医疗费37696元，上述医疗费原告曾凡福并未在本案医疗费中予以主张。
原审争议焦点如下：
1、原告曾凡福与被告之间的关系问题及原告受伤情况。被告房屋修建公司认为并无直接证据证明原告受伤系在被告翻修项目外架搭设过程中受伤，其将项目交方天祥班组承揽，但方天祥未经其同意，擅自将石亭路71-79号项目违法分包给杨夫昌施工。原审法院认为，根据庭审陈述，被告房屋修建公司将石亭路71-79号项目分包给方天祥，方天祥又将该项目的部分施工分包给杨夫昌，曾凡福系杨夫昌雇佣从事搭外墙脚手架的工作。关于原告曾凡福的受伤情况，杨夫昌系曾凡福的雇主，在庭审中杨夫昌承认曾凡福系在石亭路71-79号项目中搭脚手架摔伤，同时方天祥亦承认曾凡福系在石亭路71-79号项目搭脚手架过程中摔伤，结合原告曾凡福提交的出院记录、门诊病历及相关的信访材料，可以认定曾凡福系在石亭路71-79号屋面漏水及屋檐口老化翻修项目搭脚手架过程中摔伤。
2、原告曾凡福的损害赔偿责任如何分担。
原告曾凡福的责任。原告曾凡福在搭脚手架过程中，对从事的雇佣活动应该有慎重的注意义务，却没有采取相应的自我安全保护措施，存在过失，因此对自己的受伤后果也应该承担一定的责任，原审法院认为原告曾凡福自负责任应酌定为10%。
被告杨夫昌的责任。原告曾凡福与被告杨夫昌形成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。被告杨夫昌应当对雇员即原告曾凡福在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。
被告方天祥和房屋修建公司的责任。被告房屋修建公司对被告方天祥是否持有相关合法的资质证件没有尽到合理审查义务，将工程分包给没有资质的被告方天祥，被告方天祥又将工程再次分包给没有资质的杨夫昌，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告房屋修建公司、方天祥应当承担连带赔偿责任。
3、关于原告曾凡福主张的各项赔偿。
关于医疗费，原告主张因治疗花费医疗费901.3元，且提供了门诊病历、出院记录、入院记录及发票为证，原审法院对原告关于医疗费的主张予以认可。
关于护理费，原告主张护理费为630元。本案中原告共住院9天，因此其护理费为9×70=630元。
关于伙食补助费。原告共住院9天，按照每天60元的标准计算应为540元。
关于营养费，原告主张其营养费为5000元，原审法院根据原告的伤情及医疗情况，综合评定原告的营养费为3000元。
关于误工费，原告主张误工费为32742元，被告房屋修建公司认为原告已经达到退休年龄，不应支持。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，原告的收入应该按照建筑行业工人的平均工资为标准进行计算，原告的误工费为214天×（3534×12÷365）=24863.8元。
关于交通费，被告房屋修建公司认为原告未提交交通费发票，不应予以支持。原审法院认为原告虽然主张交通费但是并未提交相关交通费用票据，原审法院不予支持。
关于鉴定费，原告因鉴定支出鉴定费2000元并提供发票，原审法院予以支持。
关于伤残赔偿金，根据原告提交的证据厦门湖里区江头街道蔡塘社区流动人口管理站的证明备注原告曾凡福2002年4月13日来厦门，暂住地址为湖里区蔡塘村蔡塘社135号，故原告主张按照按照厦门城镇居民人均可支配收入41360元每年的标准计算，原审法院予以支持。原审法院认为经过福建历思司法鉴定所出具鉴定意见书，载明曾凡福的伤残等级评定为10级，因此原告的伤残赔偿金为41360元×18年×10%=74448元。
关于被扶养人生活费，原审法院认为根据原告提交的户口簿及相关证明，被扶养人生活费为子女曾祥胜11228元（11228×10%×20年÷2）。
关于精神损害抚慰金，原告受伤后构成10级伤残，确实承受一定的精神痛苦，被告应给予适当抚慰，综合考虑原告的伤残等级并参照本地区一般标准，原告的精神损害抚慰金为5000元。
综上，原告共遭受的损失为117611.1元（未包含精神损害抚慰金）。按照上述认定的责任承担比例，扣除原告曾凡福自负的10%责任，被告杨夫昌应承担105849.99元，原告的精神损害抚慰金为5000元，故被告杨夫昌共应承担110849.99元。被告方天祥、房屋修建公司应当就上述被告杨夫昌应向原告曾凡福承担款项承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杨夫昌、方天祥、厦门市房屋修建工程公司应于判决生效之日起十日内支付原告曾凡福110849.99元；二、驳回原告曾凡福的其他诉讼请求。
宣判后，房屋修建公司不服，向本院提起上诉。
上诉人房屋修建公司上诉请求改判驳回被上诉人曾凡福对其连带赔偿的请求。理由：
一、原审判决认定曾凡福是在厦门市石亭路71-79号屋面漏水及屋檐口老化翻修项目中的外架搭设过程中受伤，缺乏事实依据。首先，仅有曾凡福单方面陈述，而无其它任何直接证据予以证实。曾凡福既未能提供有关现场目击证人证词，也无法提供110报警记录或者现场急救等相关证据材料。其次，杨夫昌系曾凡福所谓的雇主，在无力承担赔偿款项的情况下，不排除杨夫昌配合曾凡福故意作虚假陈述的可能性。再次，方天祥出具的书面材料说明中并未确认曾凡福确系在上述工地受伤，其只是间接从杨夫昌处听说曾凡福在工地受伤的情况。第四，曾凡福提交的信访材料也只能说明事发后其向相关部门信访的情况。因此，依现有证据根本不足以证实曾凡福是在厦门市石亭路71-79号屋面漏水及屋檐口老化翻修项目中的外架搭设过程中受伤。
二、原审判决仅认定曾凡福对其损失自负10%的责任，该责任比例明显过低。根据曾凡福自述受伤的经过，曾凡福作为成年人，应当尽充分的注意义务，因疏忽大意导致自己从距地面仅高约40多厘米的塑料方凳上跌落致左手受伤的后果，应自行承担次要责任。杨夫昌作为接受劳务的一方，在明知曾凡福已61岁，根本不适合从事建筑工地高空工作的情况下，仍雇佣其从事外架搭设工作，且未采取足够的安全保障措施避免事故的发生，亦存在重大过错。故应认定曾凡福自负40%的责任，杨夫昌承担60%的赔偿责任为宜。
三、原审判决上诉人与杨夫昌、方天祥对曾凡福所受损害承担连带赔偿责任，缺乏事实及法律依据，而且，判决主文中却又判定上诉人承担共同赔偿责任，明显自相矛盾。1、上诉人与杨夫昌之间不存在直接的工程承揽或承包关系。根据上诉人提交的证据可证实，厦门市石亭路71-79号屋面漏水及屋檐口老化翻修项目是由上诉人所属员当片区直管公房服务站直接交由方天祥班组承揽施工的，但方天祥未经上诉人同意，擅自将该项目外架搭设工程违法分包给杨夫昌承揽施工。2、根据上诉人下属单位筼筜片区直管公房服务站与方天祥签订的《项目施工安全生产目标管理责任书》第三条第1项“乙方（即方天祥）应按有关规定，采取严格的安全防护措施，否则由于自身安全措施不力而造成事故的责任或因此而发生的费用由乙方承担”之规定，该项目工程施工期间发生的安全生产事故责任应由方天祥自行承担。而且，上诉人早在2014年5月10日即发文各服务站、工程部及施工班组，禁止在建筑工程施工过程中使用竹脚手架，以保证现场施工安全。但方天祥未经上诉人同意，擅自将厦门市石亭路71-79号屋面漏水及屋檐口老化翻修项目中的外架搭设工程违法分包给杨夫昌承揽施工，且对杨夫昌违规使用竹脚手架搭架未予及时有效制止，存在明显过错。2、根据方天祥所作的书面情况说明，其与杨夫昌口头约定：搭架工人的自身安全由搭架方（即杨夫昌）自行承担一切责任。据此，曾凡福所受损害，除由其自负部分责任外，其余应由杨夫昌承担赔偿责任，方天祥承担连带赔偿责任，而上诉人不应承担任何责任。
四、原审认定曾凡福所受损伤为十级伤残有误，上诉人要求重新鉴定。由于鉴定人员在对曾凡福左腕关节活动受限进行体格检查的几个指标如背伸、掌屈、尽偏、桡偏均是主观性指标，而非客观性指标，曾凡福有意不按其实际可活动能力配合检查的可能性极大，也就是说其极有可能达不到十级伤残程度。因此，对曾凡福十级伤残的鉴定结论，上诉人不予认可，请求二审法院对曾凡福伤残程度委托鉴定机构进行重新鉴定。
五、原审判决认定曾凡福的部分赔偿项目标准、金额，缺乏事实及法律依据。1、曾凡福受伤时已达法定退休年龄，主张误工费缺乏事实及法律依据，不应予支持。2、原审判决仅凭厦门湖里区江头街道蔡塘社区流动人口管理站的证明认定曾凡福在受伤前已在厦门市连续工作、生活、居住一年以上不当。首先，曾凡福诉称其于2002年就来厦门打工，但其仅提供发证日期为2014年5月27日有效期限为一年的暂住证，自发证日期起至事故发生时仅为五个月时间，不满一年，且无其他证据可以证明曾凡福在受伤前已在厦门市连续工作、生活、居住一年以上。流动人口管理站的证明备注曾凡福2002年4月13日来厦门，这只是曾凡福本人的陈述。因此，不能按厦门市城镇居民标准计算曾凡福的残疾赔偿金。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“上一年度是指原审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定，即便按厦门市城镇居民标准计算曾凡福的残疾赔偿金，也只能按2014年度厦门市城镇居民人均可支配收入39625元计算，残疾赔偿金为39625元X18年X10%=71325元，而不能按2013年度厦门市城镇居民人均可支配收入41360元作为计算标准。第三，曾凡福的户口性质是农村户口，应按农村户口标准计算残疾赔偿金，即按2014年厦门市农村居民人均纯收入16220元作为残疾赔偿金的计算依据。因此，曾凡福伤残十级，其残疾赔偿金最多仅为29196元（18年X10%X16220元）
被上诉人曾凡福答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审证据和各方陈述足以证明曾凡福确实是在石亭路71-79号受伤，杨夫昌和方天祥对此均予以确认，曾凡福向各个部门信访要求解决，信访部门也有批示，上诉人有异议应提供相反证据。二、原审认定责任比例适当。曾凡福生活困难，只靠打工收入，应当赔偿误工费。三、原审判决由各被告承担连带责任符合法律规定的。上诉人在原审未提出重新鉴定申请，现又对伤残等级提出异议，曾凡福不予认可。
被上诉人杨夫昌答辩称：曾凡福在事发工地受伤是真实的，周边的店家都可以证明。赔偿责任问题，由法院依法裁量。
被上诉人方天祥答辩称：根据上诉人提交的《项目施工安全生产目标管理责任书》，上诉人对施工人员有监督管理权并未尽到监督义务，应当就曾凡福的受伤承担赔偿责任。方天祥仅仅是居间服务，并未参与施工，不应当对曾凡福的损害承担赔偿责任。
经审理查明，就原审判决查明事实部分，各方当事人没有异议，本院予以确认。
二审中，曾凡福就残疾赔偿金的计算标准，同意按照2014年厦门市城镇居民人均可支配收入标准39625元计算。
本院认为：原审法院查明认定曾凡福系在涉讼的翻修项目施工中受伤，房屋修建公司虽持有疑义，并未有相反证据足以推翻这一事实，故本院维持原审判决的认定。
关于责任认定问题。杨夫昌实际承揽涉讼的翻修项目外架搭设工程，因此负有安全管理义务，但在施工中未采取足够的安全保障措施，导致雇工曾凡福受伤的后果，原审认定杨夫昌承担90%的赔偿责任是适当。房屋修建公司作为发包人，分包给不具备相应资质的方天祥，方天祥又将工程转包给不具备相应资质的杨夫昌个人，方天祥、房屋修建公司依法应对杨夫昌的过错承担责任，原审法院认定方天祥、房屋修建公司均承担连带赔偿责任是正确的，但原审判决主文的表述不妥，本院予以变更。
关于赔偿问题。1、伤残等级。原审法院依法委托鉴定机构对曾凡福的伤残等级进行鉴定，房屋修建公司对鉴定结论不予认可，在原审并未申请重新鉴定，也没有确切的证据证明鉴定结论存在问题，现又上诉请求重新鉴定，本院不予采纳。2、误工费。查明的事实表明，曾凡福并未享受退休待遇，仍依靠打工谋生及抚养孩子，故原审判决认定曾凡福因受伤存在误工损失并无不当。3、残疾赔偿金。曾凡福原审提交的证据可以证明其事发前一直在厦门市工作、生活居住，房屋修建公司并没有相反证据予以否认，原审按厦门城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金并无不当。二审中，曾凡福对于房屋修建公司主张按2014年度厦门市城镇居民人均可支配收入39625元计算残疾赔偿金没有异议，本院对残疾赔偿金调整为39625元×18年×10%=71325元，加上原审确定的其他赔偿项目，则曾凡福的各项赔偿数额为114488.1元。杨夫昌承担90%的赔偿责任，赔偿金额为103039.29元；杨夫昌还应支付曾凡福精神损害抚慰金5000元，故杨夫昌共应承担108039.29元。方天祥、房屋修建公司应当就上述杨夫昌的赔偿承担连带赔偿责任。
综上，原审判决除对残疾赔偿金标准认定有误及判决主文表述不当外，其他事实认定并无不当，房屋修建公司的相应上诉不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第5736号民事判决；
二、杨夫昌应于本判决生效之日起十日内支付曾凡福108039.29元；
三、方天祥、厦门市房屋修建工程公司对本判决第二项承担连带赔偿责任；
四、驳回曾凡福的原审其他诉讼请求；
五、驳回厦门市房屋修建工程公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1654元，由上诉人厦门市房屋修建工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 陈文琳
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。