四川省蓬溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蓬溪刑初字第88号
公诉机关蓬溪县人民检察院。
被告人刘鑫，男，1986年9月18日出生于四川省蓬溪县，汉族，高中文化。2014年2月26日因涉嫌犯诈骗罪被蓬溪县公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕，现羁押于蓬溪县看守所。
辩护人宋春蓉，四川法锐律师事务所律师。
蓬溪县人民检察院以蓬检刑诉（2014）79号起诉书指控被告人刘鑫犯信用卡诈骗罪、诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭审理了本案。公诉机关四川省蓬溪县人民检察院指派代理检察员吴兰芳出庭支持公诉，被告人刘鑫及其辩护人宋春蓉到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关蓬溪县人民检察院指控，2012年6月，被告人刘鑫在中国邮政储蓄银行蓬溪县支行办理信用卡两张，2012年11月至2014年2月，被告人刘鑫多次恶意透支信用卡，累计人民币21035.22元，用于赌博和个人消费，经银行多次催收未归还。
2012年9月至2013年8月，被告人刘鑫以蓬溪县国资办的名义，用自己或者朋友帮忙签单的方法，多次在金橡酒窖、朋来商贸行、蓬溪土特产经销部拿酒，并将所拿到的酒低价变卖，用于赌博及个人消费。经鉴定，被告人刘鑫所拿的酒共计价值人民币267326元。公诉机关认为被告人刘鑫的行为应当以信用卡诈骗罪、诈骗罪追究刑事责任，提请本院依法判处，并建议对其在四年六个月至五年六个月间量刑。
被告人刘鑫对指控的事实及罪名无异议。
辩护人宋春蓉的辩护意见是：1、对公诉机关指控的诈骗罪名无异议，但金额只能以在杨某某经营的蓬溪土特产经销部所拿的酒的价值46932元认定为犯罪金额，在金橡酒窖以及朋来商贸行所拿的酒都是通过结算并由被告人刘鑫出具了欠条的，是民事行为，不应认定为犯罪金额；2、被告人刘鑫在金橡酒窖以及朋来商贸行拿酒是以个人名义，私人用酒，没有虚构事实的行为，不构成诈骗罪；3、刘鑫在银行卡上的累积还款金额五万余元，而消费金额仅四万余元，而且每月都有还款记录，表明被告人有还款能力，没有非法占有的故意，不属于恶意透支的情形。同时公诉机关不能提供银行的书面催收记录送达到被告人刘鑫的证据，被告人刘鑫不构成信用卡诈骗罪；4、被告人刘鑫到案后如实供述，认罪悔罪态度好，退还了部分赃款，且属初犯、偶犯，应当对其从轻处罚。
经审理查明，2012年5月10日，被告人刘鑫在中国邮政储蓄银行蓬溪县支行申办信用卡（金卡）一张，卡号为6228110008646309，并于同年6月29日激活该卡。2012年6月24日，被告人刘鑫再次在中国邮政储蓄银行蓬溪县支行申办信用卡（旅游卡）一张，卡号为6228110030612964。2012年11月以来，被告人刘鑫在无还款能力的情况下，多次恶意透支信用卡，累计人民币21035.22元（本金），用于赌博和个人消费，经银行多次电话催收未归还。
2012年下半年，被告人刘鑫在蓬溪县国有资产管理委员会办公室（以下简称国资办）担任合同制驾驶员期间，因接待需要，多次在梅某经营的金橡酒窖、李某经营的朋来商贸行拿烟、酒等物品，并由国资办报销。2012年9月至2013年6月，被告人刘鑫用自己签单的方法，多次在金橡酒窖拿酒，并低价将酒变卖，所得现金用于赌博及个人消费。该批酒总价值（零售价）为170354元。
2013年2月至7月，被告人刘鑫分两次在朋来商贸行签单拿走舍得酒18件，并低价将酒变卖，所得现金用于赌博及个人消费。经蓬溪县物价局价格认证中心鉴定，该批酒价值人民币50040元。
2013年8月3日至13日，被告人刘鑫以国资办的名义，以自己签单以及委托朋友签单的方式在杨某某经营的蓬溪土特产经销部拿走舍得酒17件，蓬山特曲2件，并低价将酒变卖，所得现金用于赌博及个人消费。经蓬溪县物价局价格认证中心鉴定，该批酒价值人民币46932元。
上述事实，公诉机关出示了下列证据：
1、蓬溪县公安局的受理案件登记表、立案决定书、对被告人采取强制措施的拘留证、逮捕证、取保候审决定书等，证明案件的侦破程序合法。
2、被告人供述笔录，被害人杨某某、李某、梅某等人的陈述笔录，证人陈某某、苏某某、薛某某、王某、曾某、张某、李某甲、邓某某、张某某、郑某某等人的证言笔录，蓬溪县物价局价格认证中心的鉴定意见，送货清单，劳动合同，及相关证明，被告人申办信用卡的相关资料及交易明细表、银行催收明细表等，证明被告人的犯罪事实。
3、被告人的户籍资料、侦查机关的到案情况说明等，证明被告人的主体身份情况及相关量刑情节。
被告人刘鑫及其辩护人质证认为，李某及梅某的陈述不真实，刘鑫是以个人名义拿酒，不是假冒国资办的名义。
本院对证据评议认为，公诉机关出示的证据取证程序合法，证据本身客观、真实，与本案待证事实相关，具有合法性、真实性和关联性，应作为本案证据使用。对被告人及其辩护人提出异议的被害人陈述，本院结合其他证据认定本案事实。
本院认为，被告人刘鑫以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，其行为构成信用卡诈骗罪；采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。对辩护人关于被告人不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，经查，被告人刘鑫在无还款能力的情况下，多次利用信用卡透支，累计透支本金21035.22元，并经银行多次催收未归还，符合信用卡诈骗罪的构成要件，辩护人的该辩护意见本院不予采信；对于辩护人关于被告人刘鑫诈骗金额认定方面的辩护意见，从本案事实看，被告人刘鑫在被害人处拿到酒以后，立即以低价转卖，套取现金用于个人挥霍或者赌博，不论被告人是以自己的名义或假冒单位的名义拿酒，从其处理酒的方式看，本院能够认定其采用了虚构事实的方式及具有非法占有他人财产的故意。辩护人的该辩护意见本院不予采信。被告人刘鑫到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，可以酌情从轻处罚。对被告人刘鑫所犯二罪，应当数罪并罚决定执行的刑期。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人刘鑫犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元。总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币40000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即：自2014年2月26日起至2020年2月25日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。）
二、对被告人刘鑫犯罪所得赃款、赃物予以追缴，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 勇
审 判 员 青小丁
代理审判员 薛 惠
二〇一四年十二月五日
书 记 员 吕小云
附：《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。