湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民四终字第204号
上诉人（原审原告）张伟冬，男，汉族，1965年8月26日出生，住湖南省株洲市芦淞区。
委托代理人邓龙，湖南百杰律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，提起反诉或上诉，领取相关文书等。
委托代理人邓楚昊，湖南百杰律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，提起反诉或上诉，领取相关文书等
被上诉人（原审被告）湖南天禹设备安装有限公司，住所地湖南省株洲市石峰区铜藕路9号。
法定代表人杨炳泉，系该公司总经理。
委托代理人熊省龙，湖南一星律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉或申请撤诉等诉讼权利。
委托代理人周伟，男，汉族，1968年4月17日出生，湖南省长沙县人，住湖南省长沙县黄花镇，系被告湖南天禹设备安装有限公司项目负责人，代理权限为一般代理。
上诉人张伟冬因与被上诉人湖南天禹设备安装有限公司（以下简称天禹公司）建设工程合同纠纷一案，不服株洲市石峰区人民法院（2014）株石法民一初字第960号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人张伟冬及其委托代理人邓龙、邓楚昊，被上诉人天禹公司的委托代理人熊省龙、周伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定事实：2013年5月，被告湖南天禹设备安装有限公司承接了湖南桂阳金煌管道燃气有限公司的郴州市桂阳县珍珠大道至银星公司燃气管道安装工程，周伟为天禹公司该项目部现场负责人。2013年5月19日，周伟与原告张伟冬签订《工程安装协议书》，将该工程7公里管道安装的劳务部分分包给原告张伟冬，协议约定工期90天（有效工期不包括土方，下雨及甲方影响的时间），并由张伟冬负责焊条、焊丝、氧气、焊机、乙炔氩气、劳保用品和实用的机具。协议签订后，原告张伟冬即组织了相关设备带领劳务班组进场施工，自2013年5月22日起至7月26日完成了约一半的管道安装工程。由于燃气管道施工与桂嘉公路改造工程污水管网存在交叉，不能整体施工，2013年9月15日，湖南桂阳金煌管道燃气有限公司向被告发出通知，天禹项目部暂时放假，待现场行条件成熟后再通知进行施工。被告公司接到该通知后，遂通知原告暂停施工。2013年10月8日，湖南桂阳金煌管道燃气有限公司又向被告发出通知，要求天禹项目部尽快组织工人进场施工，被告遂又通知原告，要求其劳务班组复工，但原告因故未能按要求进场复工。2013年11月24日，湖南桂阳金煌管道燃气有限公司派人到株洲，与天禹项目部现场负责人周伟一起与原告协商进场复工事宜未果，原告仍未能进场复工。2013年12月5日，被告公司天禹项目部与案外人唐学军签订《工程安装（劳务）协议书》，将上述管道安装工程未完成部分交由唐学军承包，唐学军完成了剩余部分工程，并与被告进行了结算。2014年8月28日，被告公司与原告就管道安装工程工程款、设备费用等事宜组织召开了协调会，在此协调会上，原告提出了设备费用40000元的主张。经过协调，周伟同意支付原告75800元人工费用并已履行完毕，但是双方就设备费用未能达成一致意见。此后，因原、被告就设备费用一直未能协商一致，原告遂诉至原审法院要求被告天禹公司赔偿其损失115200元和承担诉讼费。
另查，原告在进场施工时，组织的设备机具有：逆变焊机4台、普通焊机2台、机装箱1个、烘干机1台、空压机1台、面包车一辆、后三轮摩托车一辆、氩氟焊机一台，其中面包车车牌号为湘BE92**，车辆所有权人为原告张伟冬。2014年12月25日，经原审法院到湖南省郴州市桂阳县进行现场勘察，原告方上述设备（含面包车、三轮车和其他施工设备）仍遗留在施工现场，现全部设备、机具已由原告运回。
原审认为：本案系建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点在于：1、被告是否构成违约，2、本案诉争租赁费用是否客观发生。对于第1个争议焦点，根据本院查明的事实，原告在被告通知要求复工以及发包方协调要求复工的情况下，因其自身原因均未按要求进场复工，原告自己存在过错和违约行为，原告因其在先的违约行为，导致被告与案外人唐学军另行签订《工程安装（劳务）协议书》，从而在实际上解除了原、被告之间《工程安装协议书》，此间被告并不构成违约，故原告要求被告赔偿损失的请求于法无据。对于第2个争议焦点，首先本案原告提供的《租赁合同》，如前述证据认证分析，其内容真实性无法确定，原审法院不予采信；其次根据涉案租赁物中的面包车系原告所有、收款收据确定收取租赁费96000元而此款并未实际收付、原被告双方在2014年8月28日协调时，原告提出的全部租赁费用金额尚只有40000元、租赁物90天的租赁期间的租金价格已接近购买新的设备价格等情况综合判断，原审法院无法确认原告所主张的租赁费损失客观存在。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张伟冬的诉讼请求。本案案件受理费2604元，减半收取1302元，由原告张伟冬承担。
宣判后，张伟冬不服上述原审判决，向本院提起上诉。
上诉人张伟冬诉称：一、原审法院以主观判断、走访了解为由，对上诉人与湖南省工业设备安装管件厂签订的《租赁合同》不予采信，属于认定事实缺乏证据，严重程序违法，涉嫌枉法裁判。1、原审法院对涉案租赁合同未予采信理由是通过走访了解，但是原审庭审过程中没有提出对案情事实进行调查，也没有向双方当事人说明调查的内容事项，该项调查证据并没有经当事人双方质证，原审法院在判决书中仅凭一句走访了解而否定张伟冬与湖南省工业设备安装管件厂的租赁合同和设备租赁事实，属于严重的程序违法，明显的枉法裁判。2、原审庭审中，上诉人已就为何设备出租范围有上诉人所有的面包车进行了解释，被上诉人对此主张没有反驳。上诉人将自己的面包车写入出租范围是为了租赁合同的履行，即运送租赁设备，所收取的面包车租赁费用远远低于市场价格，原审法院仅凭此瑕疵否定整个租赁合同效力，显然违法法律规定，不利于合同当事人利益保护；3、原审法院认定上诉人张伟冬承租设备的租金不合理，已接近购买新的设备，但这只是原审法院的主观判断没有任何事实依据；4、至于管件厂出具的收款收据中涉及的数额还没有支付的问题。上诉人与管件厂是统一一次性清结，管件厂出具收据是为了之后的对账结算，该收据的出具恰恰证实上诉人与管件厂租赁的真实性。原审法院对此租赁协议和租赁事实不予认可，会损害第三人管件厂的利益。二、被上诉人存在明显违约行为，原审认定上诉人违约在先缺乏证据支持。原审以发包方出具的《证明》认定被上诉人已通知上诉人复工是错误的，该证明属于证人证言，出具证明的发包方与被上诉人有利害关系，因此该证据不能单独作为认定案件事实的依据，且证明所记载的人员未出庭作证。综上，请求二审法院依法改判，即撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失共计115200元。
被上诉人天禹公司辩称：一、原审认定事实清楚，证据确凿，依法驳回张伟冬虚假诉讼完全正确。二、本案所涉租赁合同，租赁费用表，收款收据均系上诉人伪造，其诉称的115200元设备租赁费损失根本不存在，原审对这些证据均未采纳并无不当；2、上诉人提交的收款收据不真实，96000元租赁费并没有实际发生；3、租赁合同的时间和内容证明，该租赁合同是上诉人处于诉讼目的在事后伪造的虚假“合同”。三、上诉人是因自身原因未能按《通知》要求进场复工，本身存在明显过错，已构成严重违约。综上，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人张伟冬申请证人温琪作证，拟证实上诉人与湖南省工业设备安装公司管件厂（以下简称管件厂）的租赁合同以及管件厂出具的收款收据是真实性的。被上诉人天禹公司申请证人付宏亮作证，拟证实发包方湖南桂阳金煌管道燃气有限公司（以下简称金煌管道公司）于2013年10月8日发出复工通知后，多次向天禹公司催促复工，因上诉人张伟冬拒不进场复工，金煌管道公司曾到株洲市来催促天禹公司和张伟冬进场施工的事实。对于证人温琪的证言，被上诉人天禹公司质证认为，证人温琪所述上诉人张伟冬在管件厂处开具的收款收据是为做账之用是虚假的，租赁的八样设备没有一样是张伟冬的是假话，且温琪不能证明上诉人张伟冬主张的租赁设备是出租方管件厂所有，综上，对证人温琪证言的三性均有异议。对于证人付宏亮的证言，上诉人张伟冬质证认为，付宏亮作为发包方的人员，其与被上诉人天禹公司有利害关系，其证言只能证明原审发包方金煌公司出具的证明系付宏亮制作，但对于证明记载的内容不具有补强效力，对付宏亮证言的真实性、合法性和关联性均存在异议。
对于两位证人的证言，证人温琪虽然作为管件厂的职员承认张伟冬有从其厂拖走涉案租赁设备，但是温琪对这些租赁设备是否系管件厂所有的回答相互矛盾，对于张伟冬与管件厂签订的租赁合同内容以及租金如何计算、支付等，温琪亦表示不清楚。另温琪在作证时提到张伟冬系管件厂职工，张伟冬原审提交收款收据不是管件厂财务所出具，而是销售科开具，收款收据记载的租金张伟冬并没有支付至管件厂，基于以上温琪证言所述张伟冬与管件厂的关系以及未收租金等事实，本院认为温琪的证言不能证明张伟冬主张的其与湖南省工业设备安装公司管件厂的租赁合同有实际履行，即已产生了租金损失，故对上诉人张伟冬主张证人温琪证言的证明目的，本院不予采信。对于证人付宏亮的证言，原审时被上诉人已经提交发包方金煌管道公司出具的证明证实该公司的总经理付宏亮、法人代表邱卫国和办公室主任廖义生三人到株洲，与被上诉人项目负责人周伟与上诉人张伟冬协调，要求其组织工人复工。为保证原审该份证明的真实性，本院依法要求被上诉人对该份证明的证明力予以补强。被上诉人遂申请了证人总经理付宏亮出庭，并让金煌公司法定代表人邱卫国确认了证明系公司出具的真实性。由于证人付宏亮的证言已证实2013年11月24日发包方金煌管道公司人员到株洲与被上诉人、上诉人协商复工之事，且根据上诉人张伟冬陈述亦认可2013年11月24日见到金煌管道公司人员的事实，其只是认为当天并没有提复工的事情，因此从证据盖然性考虑，被上诉人天禹公司提供的金煌管道公司证明和证人付宏亮证言更具有证明力，该两份证据与被上诉人其他证据已相互印证被上诉人天禹公司通知上诉人张伟冬复工的事实，本院对此予以采信。
二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。上诉人张伟冬要求被上诉人天禹公司赔偿其2013年11月至2014年10月设备租金损失共计115200元，主要是认为被上诉人天禹公司未通知上诉人及时复工，导致上诉人租赁第三人管件厂的设备一致闲置在工地，从而产生租金损失，因此本案二审争议焦点是上诉人要求被上诉人赔偿115200元设备租金损失的诉请是否支持？现分析如下：
被上诉人天禹公司原审时已经提交工程发包方金煌管道公司于2013年10月8日通知被上诉人天禹公司复工的通知，该通知上诉人张伟冬在一、二审也予以了提交。虽然被上诉人天禹公司不能提交通知上诉人张伟冬复工的书面通知，但被上诉人天禹公司提交的金煌管道公司出具的证明和证人付宏亮的证言，证实天禹公司曾口头通知、催促张伟冬复工，发包方金煌管道公司为此参与了二者复工协调。因上诉人张伟冬未提交证据反驳被上诉人天禹公司的证据和证明通知复工的事实，根据举证责任，上诉人张伟冬应承担举证不利的法律后果，因此原审法院认定本案系上诉人张伟冬违约，即接到天禹公司复工通知后未开工的事实并无不妥，本院予以支持。本案既然是上诉人张伟冬接到被上诉人天禹公司复工要求后未及时开工，那么上诉人主张滞留工地的设备即使有损失，依据合同法的违约责任规定，该损失也应由上诉人张伟冬自行承担。此外，上诉人张伟冬提交与管件厂的设备租赁合同、收款收据以及证人温琪证言等证据之间相互矛盾，2013年11月至2014年10月期间的租金张伟冬亦未实际支出，因此上诉人张伟冬提交的证据也不能证实其主张的115200元租赁费损失客观存在。综上，上诉人张伟冬主张被上诉人天禹公司违约未通知其复工，导致所租赁设备滞留工地产生租金损失，被上诉人天禹公司应赔偿上诉人租金损失115200元的理由不成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案依法予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2604元，由上诉人张伟冬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
代理审判员 陈 强
代理审判员 谢晓红
二〇一五年七月十八日
书 记 员 文 宇
附：本案适用的法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。