广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中一法民五初字第134号
原告：余林，男，1969年7月14日出生，汉族，住四川省梓潼县。
委托代理人：赵子金，系中山市火炬开发区法律服务所法律工作者。
被告：中山市石岐区华丰建材行，住所地中山市石岐区。
经营者：陈星华。
原告余林诉被告中山市石岐区华丰建材行（以下简称华丰建材行）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年3月3日立案受理后，依法由代理审判员王慧娟独任审判，公开开庭进行了审理。原告余林的委托代理人赵子金到庭参加诉讼。被告华丰建材行本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余林诉称：原告于2006年初在被告处入职，担任装卸、搬运工作，双方未签订劳动合同。2012年4月10日15时左右，原告在被告处搬水泥时，被倾倒的水泥砸伤左脚。事故发生后，被告被送往中山市中医院治疗，经中山市中医院诊断为左髋关节前脱位等。2012年12月12日，中山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）作出中人社工认（2012）17874号工伤认定书，认定原告所受的事故伤害为工伤。2013年3月4日，原告的伤情经中山市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2013年3月13日，原告的停工留薪期经中山市劳动能力鉴定委员会确认为7个月。原告与被告就工伤保险待遇协商无果的情况下，依法提起仲裁，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2013）1195号仲裁裁决书。原告不服此裁决，特向法院起诉，请求判决被告向原告支付：1.一次性伤残补助金40454.01元、一次性工伤医疗补助金8989.78元、一次性伤残就业补助金35959.12元；2.停工留薪期工资31464.23元；3.护理费1890元；4.住院伙食补助费945元；5.交通费1000元；6未签订劳动合同的工资差额49443.79元；7.医疗费171.3元；8.劳动能力鉴定费320元；9.本案诉讼费由被告承担。
原告余林对其主张的事实及诉讼请求向本院提交的证据有：1.中劳仲案字（2013）1195号仲裁裁决书及送达回证；2.中山市中医院出具的疾病证明书、出院证明书、住院病程纪录；3.中人社工认（2012）17874号认定工伤决定书；4.中劳鉴（2013）861号劳动能力鉴定书；5.中劳鉴停（2013）216号停工留薪期确认书；6.2011年4月-12月份、2012年2月-3月份的（共十一份）的工资计算表；7.（2013）中中法行终字第126号行政判决书；8.医疗费收费收据原件四张；9.广东省行政事业性收费定额票据原件四张；10.2012年被告的企业机读档案登记资料及营业执照。
被告华丰建材行未提交答辩意见及证据。
经审理查明：华丰建材行系从事建筑材料零售经营个体户，建筑材料的搬运是其日常的业务工作。华丰建材行将其部分搬运工作交由余林带领的班组完成，余林负责其班组人员的工作安排、登记、工资领取及发放等日常管理工作。华丰建材行根据余林统计好其班组工人的搬运量将工资分月统一发放给余林，由余林将工资分别发放给其班组的工人，华丰建材行不对余林班组的工人进行管理。余林没有领取营业执照。2012年4月10日15时许，余林在华丰建材行搬运水泥时，被倾倒的水泥砸伤左脚。事故发生后，余林被送往中山市中医院治疗，经该院诊断为左髋关节关脱位等。2012年12月12日，市人社局作出中人社工认（2012）17874号工伤认定决定书，认定余林于2012年4月10日15时左右在华丰建材行受到的事故伤害为工伤。华丰建材行对该工伤认定决定书不服，向中山市人民政府申请行政复议，中山市人民政府作出中府行复（2013）59号行政复议决定书，维持市人社局作出的工伤认定决定。华丰建材行仍不服，于2013年5月10日起诉至本院，请求撤销市人社局作出的中人社工认（2012）17874号工伤认定决定书，本院于2013年7月18日作出（2013）中一法行初字第141号行政判决，判决驳回华丰建材行请求撤销市人社局作出的中人社工认（2012）17874号工伤认定决定书的诉讼请求。华丰建材行对该判决不服，上诉至中山市中级人民法院，中山市中级人民法院于2013年11月5日作出判决驳回上诉，维持原判。以上事实，由已经生效的（2013）中中法行终字第126号行政判决书予以查证。
另查：余林与华丰建材行未签订劳动合同，华丰建材行未为余林参加社会保险。余林主张其受伤前的月平均工资为4494.89元，并提交2011年4月-12月份、2012年2月-3月份（共十一份）的工资计算表予以证明。余林称该工资计算表是由其统计制作的，全部为手写，没有华丰建材行的盖章确认。中山市中医院出具的出院证明书该员在住院期间特殊表现一栏显示：住院期间曾见家属一人在院陪护。住院病程记录显示余林的住院时间为2012年4月10日至2012年5月7日，住院27天。2013年3月4日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴（2013）861号劳动能力鉴定书和中劳鉴停（2013）216号停工留薪期确认书，鉴定结论为九级伤残，确认余林的停工留薪期为7个月。余林提交医疗费收费收据四张和广东省行政事业性收费定额票据四张证明其为治疗工伤支付医疗费171.3元和支付劳动能力鉴定费320元。事故发生后，余林未回华丰建材行工作。余林在庭审中确认华丰建材行已向其支付家属护理费3240元及生活费16400元，共19640元。
中山市劳动争议仲裁委员会于2013年3月28日立案受理了余林的仲裁申请，余林请求裁决华丰建材行支付：1.一次性伤残补助金40454.01元、一次性工伤医疗补助金8989.78元、一次性伤残就业补助金35959.12元；2.停工留薪期工资31464.23元；3.护理费1890元；4.住院伙食补助费945元；5.交通费1000元；6.未签订劳动合同的工资差额49443.79元；7.医疗费171.3元；8.劳动能力鉴定费320元；9.本案诉讼费由被告承担。该会于2014年2月10日作出中劳仲案字（2013）1195号仲裁裁决，裁决华丰建材行向余林支付：一、工伤待遇（包括一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费及医疗费）差额共31612.3元；二、驳回余林其余的诉讼请求。余林不服该裁决，诉至本院。
本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷。华丰建材行将其部分搬运工作交由余林带领的班组完成，余林负责其班组人员的工作安排、登记、工资领取及发放等日常管理工作。华丰建材行根据余林统计好其班组工人的搬运量将工资分月统一发放给余林，由余林将工资分别发放给其班组的工人，华丰建材行不对余林班组的工人进行管理。双方未签订劳动合同，华丰建材行也没有为余林参加社会保险。从双方的人身依附关系、劳动报酬的支付方式及劳务专属性等角度来看，余林和华丰建材行之间形成的是承包关系。关于余林受伤前的工资标准问题，余林主张其受伤前的月平均工资为4494.89元，并提交2011年4月-12月份、2012年2月-3月份的（共十一份）的工资计算表复印件予以证明。但该份证明由余林单方面制作，且没有华丰建材行的签名盖章确认，故本院对该份证据不予采信。在双方对余林工资标准无法一致确认又未能提供确切证据证明的情况下，可参照中山市劳动和社会保障局发布的2012年度的中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中所列明的相应工种或者类似工种的工资中位数予以认定。因此，根据余林的工种（搬运工）对照《中山市2012年部分职位（工种）工资指导价位》物流业从业人员搬运工的指导价的中位数（2457元／月），应认定余林工伤前的工资标准为每月2457元。现针对余林的诉讼请求，本院作如下分析：
一、华丰建材行是否应向余林支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、医疗费、护理费及交通费。华丰建材行是个体工商户，是合法的用人单位，其将搬运工作承包给不具备用人单位资格的余林。2012年4月10日15时许，余林在华丰建材行搬运水泥时，被倾倒的水泥砸伤左脚。市人社局认定余林此次受到的事故伤害为工伤，事实清楚，可予确认。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款关于“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”的规定，具有用工主体资格的华丰建材行应承担工伤保险责任。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条第一款、第三十四条的规定，华丰建材行应向余林支付一次性伤残补助金22113元（2457元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金19656元（2457元／月×8个月）、一次性医疗补助金4914（2457元／月×2个月）、停工留薪期工资17199元（2457元／月×7个月）、住院伙食补助费945元（35元／天×27天）、劳动能力鉴定费320元、医疗费171.3元。根据余林提交的出院证明书该员在住院期间特殊表现一栏显示：住院期间曾见家属一人在院陪护。住院病程记录显示余林的住院时间为2012年4月10日至2012年5月7日，住院27天。因余林是腿部受伤行动不便且存在住院的情形，出院证明书也证明在余林住院期间有家属一人陪护，本院对余林要求华丰行支付护理费的诉讼主张予以支持，故华丰建材行应向余林支付护理费1890元（70元／天×27天）。至于余林主张的交通费，因余林未提交相关的交通费票据为证，其该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。
二、华丰建材行是否应向余林支付未签订劳动合同的工资差额49443.79元。因为华丰建材行与余林之间是承包关系而不是劳动关系，双方不符合《劳动合同法》第二条、第十条关于建立劳动关系需签订劳动合同的规定，故本院对余林的该项诉讼请求予以驳回。
综上，华丰建材行应向余林支付一次性伤残补助金22113元（2457元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金19656元（2457元／月×8个月）、一次性医疗补助金4914（2457元／月×2个月）、停工留薪期工资17199元（2457元／月×7个月）、住院伙食补助费945元（35元／天×27天）、劳动能力鉴定费320元、医疗费171.3元、护理费1890元，以上合计67208.3元。因余林确认华丰建材行已向其支付家属护理费3240元和生活费16400元，共19640元的事实，该款项应在余林的工伤保险待遇中予以扣除。因此，华丰建材行应向余林支付的上述待遇差额为47568.3元（67208.3元-19640元）。华丰建材行经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其主动放弃举证、质证和抗辩的权利，并承担相应的诉讼风险。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、被告中山市石岐区华丰建材行于本判决生效之日起三日内向原告余林支付工伤待遇差额合计47568.3元。
二、驳回原告余林的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担（原告已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 王慧娟
二〇一四年四月十八日
书记员 徐淑榆