四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第524号
上诉人（原审原告、反诉被告）何君。
委托代理人何春。
委托代理人鲜涛。
上诉人（原审被告、反诉原告）南充市鑫鸿物业管理有限公司。
法定代表人许碧清。
委托代理人冯知凡。
上诉人何君因与上诉人南充市鑫鸿物业管理有限公司（以下简称鑫鸿公司）合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆民初字第3555号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人何君及其委托代理人何春、鲜涛，上诉人鑫鸿公司的委托代理人冯知凡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，“金西门服饰商城”系南充市骏达房地产开发有限公司投资打造的并委托鑫鸿公司管理，对外招商经营服装的场所，2011年12月11日，何君作为乙方与鑫鸿公司作为甲方经协商签订了《金西门服饰商城经营管理协议》以及附属的《经营秩序和经营行为的管理约定》等多份协议。其中，《经营管理协议》第一条约定“本协议期限自2012年5月1日至2013年4月30日止”、第二条约定“乙方何君的经营位置位于南充市顺庆区双福街71号，骏达金西门服饰商城二楼F幢11、12号，面积（含公摊）约为28.72平方米”，协议另对双方的权利、义务等进行了约定。同时，《经营管理协议》第五条费用标准及缴纳办法第一项设施设备使用费约定：“乙方应交纳的设施设备使用费为每年12，832元，每年支付一次，每一年届满前15日交纳”，第五条第四项经营保证金又约定：“在签订本协议时，乙方向甲方缴纳经营保证金10，000元，如乙方在经营期间自觉遵守本协议及各项管理规定，并于经营期满之日起三日内将经营位置完好退还甲方，则甲方应无息足额退还乙方所缴纳的保证金”，第10.4条又约定：“合同有效期内乙方若有违反以下事项之一者，乙方同意甲方扣除其所缴纳的保证金，同时，愿意对甲方造成的相关损失进行赔偿，并提前解除合同”，第10.4.7约定“乙方未按照本约定时间入场装修或开业经营的”，在协议附件（一）《经营秩序和经营行为的管理约定》第八条又约定：“严格遵守规定营业时间，按时开门营业，并遵循”、第八条第三项约定：“不得擅自歇业”。同日，双方又签订《补充协议》一份，约定：“一、合同期限三年，商铺编号F幢11、12号，单价2.5元／天／平米，12号2.4元／天／平米，三年不变；二、免收第一年物业管理费，第二、三年标准为2元／平米／月；三、第一年设施设备使用费优惠50％，第二年设施设备使用费优惠15％，第三年不优惠；四、第一年期满前一个月内，乙方凭合同和缴款凭据与甲方重签第二年《经营管理协议》，政策按本协议规定条款执行；五、本协议为《经营管理协议》的有效补充，如本协议内容和《经营管理协议》有冲突的地方，以补充协议为准”。
又查明，《补充协议》签订后，何君缴纳了保证金一万元及第一年优惠后的设施设备使用费12，832元，鑫鸿公司出具了收款收据后何君入场经营服装。后由于政府改造人民南路等情况，商城经营效果不好，何君经营至2013年5月后便停止经营，何君未书面通知鑫鸿公司解除合同，在双方未达成一致意见的情况下便撤场离开了商场，鑫鸿公司为保护店内的设施设备，对其已腾空的店铺实行上锁管理。后双方为保证金10，000元等发生纠纷，遂诉来法院。
原审法院认为：1、双方签订的《金西门服饰商城经营管理协议》中虽然约定期限为一年，但当天双方又签订《补充协议》明确约定合同期限为三年，《补充协议》第四条虽附加了“第一年期满前一个月内，乙方凭合同和缴款凭据与甲方重签第二年《经营管理协议》，政策按本协议规定条款执行”的条款，但该条款属于《补充协议》附加给合同相对方的附属义务，而非对合同期限的重新约定，而且对双方约定的设施设备使用费的优惠政策也能分析、判断印证合同期限为三年，故何君诉称的双方签订合同期限为一年的理由不能成立，不予支持；2、依法成立生效的合同，除非具备合同法规定的解除条件和符合合同约定的解除条件不得解除。何君认为鑫鸿公司对商场管理不当，推广不力，致使商场经营惨淡，继续经营只会增加损失，鑫鸿公司的行为已构成了根本性违约，合同无法继续履行的主张，但未提交鑫鸿公司根本性违约的相关证据加以佐证，其诉请要求解除合同的理由不能成立，不应得到支持，但鉴于案涉合同的履行事实上处于终止状态，鑫鸿公司反诉也一并要求解除双方的《经营管理协议》和《补充协议》，双方均已达成协议解除合同的合意，故对双方签订的《金西门服饰商城经营管理协议》及《补充协议》应予以解除；3、鉴于何君未能提交鑫鸿公司根本性违约的证据，不能证明鑫鸿公司的违约行为导致合同无法继续履行，而何君在合同期限未届满的情况下，擅自撤场终止了经营，其行为已违背了双方合同的约定，构成了违约，应承担违约责任；4、由于合同终止系何君违约行为所致，按双方签订的合同第10.4条和第10.4.7条约定，不应退还何君经营保证金人民币10，000元，但是结合本案的事实，考虑其给鑫鸿公司造成的实际损失，该公司有减少损失的义务，以及经营保证金在一方违约时，根据合同约定具有惩罚性的性质，何君已实际经营一年的具体情况等综合因素，且考虑何君要求退还其经营保证金人民币10，000元，实际已包涵了对鑫鸿公司将保证金全部不予退还而作为惩罚性违约金过高的主张，法院酌定在何君赔偿给鑫鸿公司因违约造成的实际损失后，可下调由鑫鸿公司退还何君经营保证金4，000元；5、现在何君的擅自撤场终止经营和合同未终止致使鑫鸿公司的铺面及经营场所不能对外招租，处于闲置状态，不能实现其经营目的，根据《经营管理协议》第10.4条的约定：“合同有效期内乙方若有违反以下事项之一者，乙方同意甲方扣除其所缴纳的保证金，同时，愿意对甲方造成的相关损失进行赔偿，并提前解除合同”的约定，何君应当弥补其终止履行合同至解除合同的判决生效时止给鑫鸿公司造成的实际损失，故该公司要求何君承担设施设备使用费14，647元、物业管理费459元，至2013年12月31日的请求，其时间跨度与法院解除合同的判决生效时间大致相等，予以支持。
综上所述，何君因其违约行为，既对鑫鸿公司承担了实际损失，又承担了相应的惩罚性违约金，对鑫鸿公司反诉要求其承担违约金1万元的请求，不应支持。判决：一、解除原告（反诉被告）何君与被告（反诉原告）南充市鑫鸿物业管理有限公司于2011年12月11日签订的《金西门服饰商城经营管理协议》和《补充协议》；二、本诉被告南充市鑫鸿物业管理有限公司退还本诉原告何君经营保证金4，000元；三、反诉被告何君给付反诉原告南充市鑫鸿物业管理有限公司2013年5月1日至2013年12月31日的设施设备使用费14，647元，2013年5月1日至2013年12月31日的物业管理费459元；四、驳回本诉原告何君的其它诉讼请求；五、驳回反诉原告南充市鑫鸿物业管理有限公司的其它诉讼请求；以上款项品迭后，何君给付南充市鑫鸿物业管理有限公司人民币11，106元。以上款项限本判决生效后五日内给付。如未按本判决履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25元，反诉案件受理费214元，共计239元，由本诉原告何君负担119.5元，本诉被告南充市鑫鸿物业管理有限公司负担119.5元。
宣判后，何君和鑫鸿公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人何君请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，并驳回鑫鸿公司的反诉请求，由该公司承担一、二审诉讼费用。理由：1、自己搬离时已经将案涉商铺腾空，没有需要保护的店内设施设备，鑫鸿公司将该商铺上锁，实质就是收回商铺，自行占有使用，而不是一审查明所称的鑫鸿公司将腾空的商铺实行上锁管理。2、《补充协议》第一条虽约定了商铺的三年的经营期限，但该协议第四条同时约定“第一年期满前一个月内，乙方凭合同和缴款凭据与甲方重新签订《经营管理协议》，”该内容赋予了当事人选择是否续签合同的权利，即在第二年是否签订合同要看当事人的意思表示，不能将该内容认定为是附属义务，从而认定合同期限是三年。同时，由于《补充协议》是格式条款，双方当事人对该协议的第一条、第四条的内容理解不一致时，应作出不利于提供格式条款一方即鑫鸿公司的解释。一审认定案涉商铺的合同期限是三年错误。3、双方当事人在《金西门服饰商城经营管理协议》中约定的经营期限是一年，自己是在合同到期的情况下撤的场，不存在违约行为，一审认定自己未提交鑫鸿公司根本性违约的证据错误，鑫鸿公司应返还自己1万元经营保证金。4、自己搬离商铺，鑫鸿公司对该商铺上锁，双方当事人对合同的解除在此时已经达成合意，而此时鑫鸿公司并无任何损失。即使有损失，一审判决鑫鸿公司只退还自己4，000元的保证金，也体现了对该公司的赔偿。一审中关于设施设备使用费、物业管理费的支付认定错误。
上诉人鑫鸿公司请求撤销一审判决的第二、三、四、五项，驳回何君的诉讼请求，改判支持鑫鸿公司的诉讼请求，设施设备使用费、物业管理费依约计算至判决生效之日止。理由：1、何君在合同有效期内擅自关门离场的行为系违约行为，应支付违约金1万元。2、一审判决鑫鸿公司退还何君的部分经营保证金违反了双方的合同约定。3、何君在合同有效期内擅自关门离场导致鑫鸿公司无法将其承租的摊位另行出租，空置至今，因此，何君应承担的设施设备使用费、物业管理费应依约计算至判决生效之日止。
二审庭审中，何君一方提供了日期为2013年4月9日，落款为鑫鸿公司的《租金收取政策》一份。该《租金收取政策》第2条的内容为“按《经营管理协议》中确定的第一年的收费标准的50%交纳设施设备使用费”。《租金收取政策》上无鑫鸿公司加盖公章。何君一方以此想证明就连鑫鸿公司自身都未执行《补充协议》，从而证实双方当事人之间的合同期限是一年。
另查明，案涉商铺在何君搬出后至今空置。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，上诉人徐丽与上诉人鑫鸿公司签订的《金西门服饰商城经营管理协议》中对案涉商铺的合同期限约定为1年，同一天签订的《补充协议》对案涉商铺的合同期限约定为3年，依据双方当事人在《补充协议》第五条有关“本协议为《经营管理协议》的有效补充，如本协议内容和《经营管理协议》有冲突的地方，以补充协议为准”之约定，在上述两份协议对案涉商铺的合同期限约定不一致时，应以《补充协议》为准，而《补充协议》第一条就载明了案涉商铺的合同期限为三年。同时，从常理分析，如合同期限为1年，那么在《补充协议》中无需对第二、三年的设施设备使用费和物业管理费标准进行约定。至于该补充协议第四条有关“第一年期满前一个月内，乙方凭合同和缴款凭据与甲方重新签订《经营管理协议》，政策按本协议规定条款执行”的约定，是对双方重签第二年《经营管理协议》的时间和所需手续的一个明确，并非对合同期限的重新约定。因此，一审认定案涉商铺的合同期限为三年并无不当。
二审庭审中，何君提供了2013年4月9日鑫鸿公司《租金收取政策》，首先该《租金收取政策》上无鑫鸿公司加盖的公章。其次，该《租金收取政策》上的内容是针对缴纳第二年租金的商户在租金上的一种优惠，在该收取政策上明确了在2013年4月25日前不到金西门服饰商城管理办公室办理缴费手续，交清费用，按原来签订的《经营管理协议》中约定的标准缴纳租金，这些明确的内容均可以看出该政策并非是对合同期限的变更。同时，作为收取租金的鑫鸿公司通过该优惠政策将第二年租金降低，是对其自身权利的一种处分，且该处分行为未损害缴纳第二年租金的经营户的利益。故上诉人何君通过该《租金优惠政策》上对租金的优惠欲证明鑫鸿公司自身都没按照《补充协议》执行，也说明案涉双方当事人之间的合同期限是一年的上诉理由不成立，本院不予支持。
无论是从何君起诉状中诉称的内容，还是在审理过程中的陈述都可以看出导致撤场的主要原因是由于其在商铺的经营过程中所获得的收益并未如预期的理想，继续经营将增加损失。而鑫鸿公司作为对案涉商铺进行统一经营管理的物业管理有限公司，商铺经营户在经营过程中遇到的市场风险并非是该公司所能实际控制和掌握的。上诉人何君在一、二审中提出鑫鸿公司根本性违约，但并未向法院提供确实充分的证据予以证明。因此，何君在合同期限未届满的情况下的擅自撤场，该行为已构成了违约，理应承担违约责任。上诉人何君有关案涉商铺的合同期限为一年及自己是在合同期限届满后才撤场，不存在违约行为的上诉理由均不成立，本院不予支持。
《金西门服饰商城经营管理协议》第10.4约定“合同有效期内乙方若有违反以下事项之一者，乙方同意甲方扣除其所缴纳的保证金，同时，愿意对甲方造成的相关损失进行赔偿，并提前解除合同”，第10.4.7约定“乙方未按照本约定时间入场装修或开业经营的”，在协议附件（一）《经营秩序和经营行为的管理约定》第八条第三项又约定：“严格遵守规定营业时间，按时开门营业，并遵循：……3、不得擅自歇业”，上述内容表明，本案涉及到的由何君缴纳的1万元经营保证金既具有了履约保证金的性质又具有违约金的性质。由于何君在合同履行过程中的的违约行为导致合同终止，本不应退还其缴纳的经营保证金，但一审法院综合考虑到何君已实际经营一年，且其提出的应由鑫鸿公司退还1万元经营保证金的要求，实际包含了对鑫鸿公司将不予退还全部经营保证金而作为惩罚性违约金要求其承担的抗辩，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，酌定何君因违约行为承担一定的违约金后，由鑫鸿公司退还其经营保证金4，000元并无不当。上诉人何君认为自己没有违约，鑫鸿公司应全部退还1万元经营保证金的理由不成立，本院不予支持；上诉人鑫鸿公司认为一审判决其退还何君部分经营保证金违反了双方合同约定的上诉理由亦不成立，本院不予支持。
关于设施设备使用费和物业管理费的问题。在何君撤场以后，案涉铺面处于一直闲置状态，鑫鸿公司也未能对外招租，不能实现其经营目的，上诉人何君认为自己是在合同期满后撤场，不应再承担此后的设施设备使用费和物业管理费的理由不成立。一审判决根据当事人在《金西门服饰商城经营管理协议》第10.4条关于“合同有效期内乙方若有违反以下事项之一者，乙方同意甲方扣除其所缴纳的保证金，同时，愿意对甲方造成的相关损失进行赔偿，并提前解除合同”的约定，判决何君赔偿其在合同期限未届满的情况下因擅自撤场，终止履行合同而给鑫鸿公司造成的损失即承担设备使用费和物业管理费至合同解除时止并无不当。何君作为原告在起诉时要求解除双方签订的经营管理协议和补充协议，鑫鸿公司在2013年10月28日向一审法院提出反诉时的一项诉讼请求也是要求解除上述协议，因此应认定为在鑫鸿公司提起反诉之日双方当事人实际对案涉合同的解除就已达成合意。故一审判决认定何君应承担在撤场以后的设施设备使用费和物业管理费的起算时间是从2013年5月1日算至一审判决生效的时间即2013年12月31日止有误，本院对此予以纠正，上诉人何君在撤场以后应承担的设施设备使用费和物业管理费的计算时间应从2013年5月1日起至2013年10月31日止。鑫鸿公司在一审起诉时要求将该部分费用算至2013年12月31日，现要求算至二审判决生效之时，理由不成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆民初字第3547号民事判决第一、二、四、五项即“解除原告（反诉被告）何君与被告（反诉原告）南充市鑫鸿物业管理有限公司于2011年12月11日签订的《金西门服饰商城经营管理协议》和《补充协议》”、“本诉被告南充市鑫鸿物业管理有限公司退还本诉原告何君经营保证金4，000元”、“驳回本诉原告何君的其它诉讼请求”、“驳回反诉原告南充市鑫鸿物业管理有限公司的其它诉讼请求”；
二、变更南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆民初字第3555号民事判决第三项“反诉被告何君给付反诉原告南充市鑫鸿物业管理有限公司2013年5月1日至2013年12月31日的设施设备使用费14，647元，2013年5月1日至2013年12月31日的物业管理费459元；”为“上诉人何君给付上诉人南充市鑫鸿物业管理有限公司2013年5月1日至2013年10月31日的设施设备使用费10，985元和物业管理费344元”；
以上款项限在本判决生效之日起五日内给付。
如未按本判决履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费25元，反诉案件受理费214元，共计239元，由何君负担119.5元，南充市鑫鸿物业管理有限公司负担119.5元；二审案件受理费427元，由何君负担213.5元，南充市鑫鸿物业管理有限公司负担213.5元。
本判决为终审判决。
审判长 杨辉
审判员 郭锐
审判员 田娟
二〇一四年七月二十二日
书记员 郑宇