湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）州民一终字第87号上诉人（原审原告）刘军。委托代理人向加清。被上诉人（原审被告）湖南湘江工程建设有限公司。法定代表人余芝云。委托代理人邓美文。被上诉人（原审被告）董建。被上诉人(原审被告)张克。委托代理人高永清。被上诉人（原审被告）花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司。法定代表人麻巴荣。上诉人刘军因与被上诉人湖南湘江工程建设有限公司（以下简称“湘江公司”）、董建、张克、花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司（以下简称“凉毛公司”）民间借贷纠纷一案，不服湖南省龙山县人民法院作出的（2011）龙民重字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月17日通过询问方式审理了本案，上诉人刘军及其委托代理人向加清，被上诉人湘江公司的委托代理人邓美文，被上诉人张克的委托代理人高永清到庭参加询问；被上诉人董建、花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司未参与询问。该案已经审理终结。原审查明，2004年10月23日，被告凉毛公司授权代理人刘红五与被告湘江公司授权的代理人孙际茂、张克签定了《施工承包合同》一份，并加盖双方公司公章。合同约定由被告湘江公司完成花垣县凉水井至保靖县清水坪公路第一合同段工程，合同总价为4205653元。同日，被告湘江公司与被告张克又签订了一份《内部承包协议书》，协议约定，湘江公司同意张克内部承包该项目的施工任务，并聘任张克为项目负责人，全权委托张克执行工程合同的一切责任和义务；张克必须按规范和设计组织施工，不得将工程转包给其他人，并按工程造价的1%给湘江公司上交管理费4万元；由张克对工程质量、安全及工程负全部责任，独立核算，自负盈亏，自理债权债务；湘江公司负责给张克提供相关资质证书和进行工程质量、安全等监督检查。但湘江公司未给张克正式下文任命其为该工程的项目经理或负责人，也未给凉毛公司报送张克为该工程项目经理或者负责人的任何文件。张克取得该工程施工权后，自己没有组织人员对工程进行施工，而是与被告董建协商，将工程交给董建施工，由董建给张克按工程造价的8%支付管理费32万元（董建已给张克实际交管理费26万元）。为了董建能顺利进行施工，张克私刻一枚“湖南湘江工程建设有限公司”公章，以湖南湘江工程建设有限公司的名义，于2004年10月25日向花垣县交通局、花清公路指挥部发函，安排董建为项目经理，张国水为项目技术总工，胡中华、刘培坤为技术员；于2004年11月5日向花垣县交通局出具一份“我单位张克同志作为公司派驻人员，派驻花龙公路壹标段项目部为公司联系人”的证明。在此基础上，董建私刻“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期工程第一标段项目部”印章一枚，“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路第一标段项目部财务专用章”一枚，成立项目部，以项目部的名义对该工程进行施工，完成了大部分的工程量，凉毛公司认可董建为项目实际负责人，支付项目部部分工程款。董建在施工过程中，以支付凉毛公路第一合同段的民工工资和材料、机械款为由，于2005年8月2日向原告刘军借款50万元，借款期限为3个月（2005年8月1日至2005年11月1日），月息3分。如到期未偿还，按月息6分支付违约金。借据落款为“借款人：董建”，并加盖了“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期工程第一标项目部”字样的公章。该借款未进湘江公司的账户，也未进项目部的账户，而是进入了董建的个人账户。刘军为了保证借款的安全，要凉毛公司出具承诺书，承诺书载明借款的用途、该工程总造价和已付款，称有足够的偿还能力，保证从湖南省湘江建设集团有限责任公司交纳的履约保证金及工程款中优先支付（“湖南省湘江建设集团有限责任公司”与湘江公司的全称“湖南湘江工程建设有限公司”不符）。该工程后期，因董建向他人借钱较多，项目部出现混乱，花龙公路改造工程指挥部发函给湘江公司，要求湘江公司协调处理工程中的事务。湘江公司派员协调处理，并通过凉毛公司和花垣县花龙公路改造工程指挥部垫付部分民工工资和材料款。借款到期后，经刘军多次催收，董建一直未偿还。原审法院认为，本案的争议焦点是：董建的借款行为是个人行为还是职务行为？董建向刘军借款应由谁偿还，湘江公司是否应承担偿还借款责任。一、关于董建借款行为性质的认定。从借据上看，虽然借据上盖有“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期工程第一标项目部”的印章，但是借据的落款书写为“借款人：董建”，而不是被告湘江公司，也不是“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期工程第一标项目部”，这就说明董建是以个人名义借款，其行为是个人行为，刘军是给董建个人借款，而不是给湘江公司或者项目部借款。从原告的起诉看，刘军起诉时，起诉状上所列被告为“湖南省湘江工程建设有限公司凉毛公路第一合同段项目经理董建”和花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司，这就说明刘军从借款开始直到起诉都认为借款人是董建个人，而不是湘江公司。本案审理过程中，刘军才以“董建无力偿还，董建是湖南省湘江工程建设有限责任公司的授权人”为由，申请追加湘江公司为被告。那么董建究竟是不是湘江公司的授权委托人？从整个案件来看，湘江公司没有给董建签发授权委托书，也没有给张克签发授权委托书；安排董建为项目经理的公函，是张克私刻“湖南湘江工程建设有限公司印章，以湘江公司名义伪造公函发给花垣交通局、花清公路指挥部的，张克给花垣县交通局的内容为“我单位张克同志作为公司派驻人员，派驻花龙公路壹标段项目部为公司联系人”的证明也是用其私刻的公章伪造的，所以董建不是湘江公司的授权委托人。董建的借款行为是否构成表见代理？《中华人民共和国合同法》第四十九条对表见代理作了完整的规定，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，董建是以他自己的名义向刘军借款，而不是以湘江公司的名义向刘军借款，即使在借据上加盖的项目部公章也是董建私刻的，董建的行为不符合表见代理的形式要件；原一审两次判决由董建向刘军承担借款偿还责任，刘军和董建均未提出异议，均未主张董建的借款行为构成表见代理，刘军给董建借款不是基于其足以相信董建对湘江公司享有代理权的表象，而是基于完全相信凉毛公司的承诺，董建向刘军借款的行为不符合表见代理的实质要件，所以董建向刘军借款的行为是个人行为，不是职务行为，借款应由董建偿还，湘江公司不应承担借款偿还责任。原告刘军要求董建承担偿还责任的理由成立，本院予以支持。原告刘军要求湘江公司承担借款偿还责任的理由不成立，本院不予支持。如果湘江公司所中标的工程出现工程质量或者安全事故等问题，湘江公司才应承担其对所中标工程管理和监督不到位的法律责任。二、原告刘军申请追加张克为被告的理由是为了查明案件事实，并不要求张克承担责任，所以张克在本案中不承担责任。如果湘江公司认为，张克和董建私刻印章，擅自转包工程，给湘江公司造成了损失，可以另行处理。三、被告凉毛公司给刘军出具的承诺书，不符合担保成立的要件，因此凉毛公司不承担担保责任。原告刘军要求被告凉毛公司承担担保偿还责任的理由不能成立，本院不予支持。但凉毛公司的承诺是刘军同意给董建借款的重要因素，使刘军相信该借款的安全性，因此凉毛公司应按照承诺书的约定履行从工程款中优先支付刘军借款50万元及利息的义务。四、原告刘军要求偿还催收借款所产生的费用，根据本案的实际情况，按催收借款三次计算，酌情支持2000元，由董建偿付。综上所述，被告董建借原告刘军现金50万元属实，应予以清偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百是四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、由被告董建偿还原告刘军借款50万元及利息（利息按月息3分计算，从借款之日起计算至还清之日止），限本判决生效后五日内履行完毕；二、由被告董建偿付原告刘军取款费用2000元，限本判决生效后五日内履行完毕；三、被告花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司应按承诺从工程款中优先支付刘军借款50万元及利息。四、被告湖南湘江工程建设有限公司、被告张克不承担责任。一、二审案件受理费21000元，诉讼保全费5500元，其他诉讼费4000元，共计30500元，由被告董建承担。上诉人刘军不服该判决上诉称：一、原审认定事实不清、证据不足，判决结果缺乏事实依据。身份方面，董建的行为构成表见代理，湘江公司应当承担赔偿责任。借据形式和资金用途方面，借据形式上有项目部印章，董建是经手人，真正借款的是项目部，且借款用在项目上，因此刘军向湘江公司主张偿还借款于法有据。管理方面，湘江公司将工程转给张克，张克又转给董建的行为无效，因该工程项目产生的法律后果应由湘江公司承担，即湘江公司应承担偿还借款责任。张克私自转包工程的行为，给湘江公司造成的损失，可以另行处理。另凉毛公司的承诺是刘军决定借款给董建的重要因素，故应当在其承诺范围内承担还款责任。二、原审程序违法。原审过程中，当事人刘军、董建、花垣县凉毛公司都未到庭，所以原审判决对前列当事人质证的陈述是虚假的。综上，请求二审法院依法撤销原判。被上诉人湘江公司答辩称：一、一审判决程序合法、事实清楚、适用法律正确。上诉人起诉董建和凉毛公司请求连带偿还借款本息，符合法律规定。上诉人以董建借款是湘江公司授权委托为由追加湘江公司为共同被告，经一审查明董建借款并没有湘江公司的授权委托，上诉人的诉请没有事实依据，予以驳回符合法律规定。二、在二审的处理上，由于本案的裁判依据即新的审理民间借贷案件的司法解释（9月1日实施），故建议二审法院依职权依照新的司法解释对利息进行改判。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张克答辩称：一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人要求张克承担责任于法无据，追加张克是为了查明案件事实，并未要求张克承担责任，一审既然没有提出请求，二审法院不应该审理一审并未提出的请求。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理过程中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。二审审理查明事实与一审认定事实基本一致。另查明，本案借款约定的月利率3分和逾期借款月利率6分，已超过同期同类银行贷款利率的四倍，明显过高。本院认为，本案的争议焦点为：一、龙山县人民法院是否存在程序违法；二、董建的行为是否构成表见代理，湘江公司是否应当承担对刘军的还款责任。争议焦点一，龙山县人民法院是否存在程序违法。刘军认为其与董建、凉毛公司均未参与原审庭审活动，故不存在质证意见，但本案涉及2005年龙山县人民法院一审审理、2006年龙山县人民法院重审、2007年湘西州中级人民法院终审，2009年湖南省高级人民法院裁定发回龙山县人民法院重审等多次审理，刘军等人在案件的审理过程中，均就案件的证据材料发表了质证意见；重审一审审理中，董建、刘军、凉毛公司经合法传唤均未到庭参加诉讼，故龙山县法院以刘军、董建、凉毛公司原多次审理过程中的质证意见为依据，并无不妥；故上诉人提出原审程序违法的主张不能成立。争议焦点二，董建的行为是否构成表见代理，湘江公司是否应当承担还款责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条明确规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。结合本案分析：1.湘江公司由始至终未向董建授权，湘江公司与董建之间无直接联系，拟派董建为项目经理的文书加盖的湘江公司印章是伪造的，项目部的印章系董建私刻，湘江公司对于董建的行为并未在事后对董建的行为予以追认，因此董建对外借款属于无权代理行为，符合表见代理要求行为人无代理权的构成要件。2.董建实施了代理行为。湘江公司虽主张其中标后未发施工令、也未派员参与施工，但董建对该中标工程进行施工，并组建项目部，以项目部名义对外进行借款且用于工人工资等工程开支，符合表见代理中行为人为代理行为的构成要件。3.出借人刘军是善意的，有理由相信董建具有代理权。首先湘江公司中标是众所周知的，形成权力外观；其次董建持有项目部公章，并与业主凉毛公司进行计量核算等行为，刘军不可能也没有理由知道董建所持公章是其私自刻制的；再者刘军的压路机本身在工地施工，董建在工地上进行组织管理长达一年之久，刘军有理由董建具有项目经理的身份；同时刘军借款时要求业主凉毛公司出具承诺书，业主凉毛公司作出相应承诺，故刘军已尽到注意义务，属于善意的相对人，符合表见代理中相对人有理由相信行为人有代理权的构成要件。综上，董建的行为已经构成表见代理，上诉人主张董建的行为构成表见代理的理由成立，湘江公司应当依法承担还款责任。另由于本案涉及的借款约定利息明显过高，超出法律保护范围，故依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》依法确定利息按照年利率24%计算。综上，一审认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律不当，实体处理欠妥，上诉人的上诉理由部分成立，依法予以支持。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持龙山县人民法院（2011）龙民重字第2号民事判决第三项“被告花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司应按承诺从工程款中有限支付刘军借款50万元及利息”；二、改判龙山县人民法院（2011）龙民重字第2号民事判决第一项“由被告董建偿还原告刘军借款50万元及利息（利息按月息3分计算，从借款之日起计算至还清之日止），限本判决生效后五日内履行完毕”为“被上诉人湖南湘江工程建设有限公司偿还上诉人刘军借款50万元及利息（利息按年利率24%从借款之日起计算至还清之日止），限本判决生效后五日内日履行完毕”；三、改判龙山县人民法院（2011）龙民重字第2号民事判决第二项“由被告董建偿付原告刘军取款费用2000元，限本判决生效后五日内履行完毕；”为由被上诉人湖南湘江工程建设有限公司偿付上诉人刘军取款费用2000元，限本判决生效后五日内履行完毕”；四、改判龙山县人民法院（2011）龙民重字第2号民事判决第四项“被告湖南湘江工程建设有限公司、被告张克不承担责任”为“原审被告张克不承担责任”。如未按本判决指定的期间履行期间给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费21000元，诉讼保全费5500元，其他诉讼费4000元，共计30500元，由湖南湘江工程建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  龙声波审判员  向 昉二〇一六年七月十一日书记员  龙 丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。……第二十九条借贷双方对逾期利息有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。……