江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第1204号
上诉人（原审被告）山西康源蜂业有限公司，住所地在山西省运城市垣曲县城上官工业园区。
法定代表人姜宝乐，该公司董事长。
委托代理人马飞廷。
委托代理人姚江红，山西五龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中视荧影（北京）广告有限公司南京分公司，住所地在江苏省南京市雨花台区共青团路二村19幢608室。
代表人王坚，该分公司总经理。
委托代理人王继强，江苏三法律师事务所律师。
原审被告姜宝乐。
委托代理人马飞廷。
上诉人山西康源蜂业有限公司（以下简称康源公司）因与被上诉人中视荧影（北京）广告有限公司南京分公司（以下简称中视荧影南京分公司）、原审被告姜宝乐广告代理发布合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2013）雨商初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月18日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人康源公司的委托代理人马飞廷、姚江红，被上诉人中视荧影南京分公司的委托代理人王继强、原审被告姜宝乐的委托代理人马飞廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中视荧影南京分公司一审诉称：2012年3月21日，中视荧影南京分公司与康源公司签订广告代理发布合同，约定：中视荧影南京分公司代理康源公司在中央电视台七套《法制编辑部》栏目发布广告；广告为5秒全年，每月付十二分之一，合同约定广告款为380000元。合同签订后，中视荧影南京分公司依约履行了代理发布义务，康源公司尚欠广告款316668元。双方合同约定违约金为合同总价的20%，即76000元，另合同约定一方违约其法定代表人承担连带责任。中视荧影南京分公司多次催要广告款，未果。故诉至法院，请求判令：一、康源公司支付中视荧影南京分公司广告款316668元；二、康源公司支付中视荧影南京分公司违约金76000元；三、姜宝乐对康源公司的上述债务承担连带责任；康源公司、姜宝乐承担本案诉讼费用。
康源公司一审辩称：中视荧影南京分公司的法定代表人未在广告代理发布合同上签字，故该合同未成立、未生效，康源公司不存在违约。合同没有约定广告片播放内容和起止时间，根据中视荧影南京分公司提供的证明材料，康源公司委托代理人特别注明：“播出片子和时间由我公司与贵公司王坚经理最后定为准。”中视荧影南京分公司经理王坚始终没有与康源公司商定，故欠缺合同履行条件。中视荧影南京分公司擅自播放广告，是其单方行为，由此造成的相关费用，康源公司不承担任何责任。
姜宝乐与康源公司答辩意见一致。
中视荧影南京分公司为证明其主张，向原审法院提交了如下证据：1、营业执照副本、组织机构代码证以及2012年广告代理证，证明原告中视荧影南京分公司主体适格。2、广告代理发布合同一份，该合同甲方处由康源公司盖章确认，同时由其法定代表人姜宝乐签字确认，乙方处由中视荧影南京分公司盖章，以及其委托代理人周俊生的签名，证明双方存在代理发布合同关系，以及双方的权利义务。3、2012年3月23日广告审片合格确认函，以及2012年4月9日由康源公司负责人贾龙龙出具的证明，证明内容为康源公司在央视播放的五秒广告经修改后同意再次播出，播出时间以新的广告播出时间算起，现修改的版本内容已确认。两份证据证明中视荧影南京分公司修改后的广告片已经康源公司确认。4、播出通知，由中视荧影南京分公司于2012年4月20日向康源公司发出的播出通知，通知内容为：贵公司的五秒广告于2012年4月22日起在央视七套法制编辑部栏目播出，并确定了具体的时间。5、邮寄单以及邮寄单的跟踪记录，证明中视荧影南京分公司已按合同第七条约定，在广告播出前以书面形式通知康源公司，康源公司收到了该通知，未提出任何异议，并且在播出后支付了两个月的广告款。6、播出证明，由中国农业电影电视中心广告部做出的播出证明，内容与播出通知一致。该证据证明该广告已在合同约定的相关栏目予以播出。7、杭州朝睿市场研究有限公司出具的“山西康源蜂业有限公司”电视广告跟踪监测报告一份，证明中视荧影南京分公司于2012年4月22日至2013年6月1日，代理康源公司在CCTV-7播出五秒广告112次。
经质证，康源公司对证据1、2、3的真实性无异议。康源公司对证据2的证明目的不予认可，认为合同第九条约定：自签字盖章起生效，因未签字故合同未生效，第六条约定：法定代表人需承担连带责任，所以双方的法定代表人都必须签字，合同才生效；康源公司认为证据3证明康源公司对于3月23日制作的广告不满意，中视荧影南京分公司同意予以修改。该份证明的前半部分是由中视荧影南京分公司书写，交由康源公司的委托代理人贾龙龙签字，贾龙龙在证明后注明“播出片子及时间由我公司与贵公司王坚经理最后定为准”，故康源公司对于中视荧影南京分公司所制作的广告并没有最终认可；原审法院对上述证据1、2、3的真实性予以确认，对证据的关联性将综合其他证据综合认证。康源公司对证据4、5的真实性不予认可，该通知的签收时间为2012年4月24日，证明未经过康源公司同意，中视荧影南京分公司擅自播出了广告；证据4播出通知是由中视荧影南京分公司出具并盖章，证据5邮寄单系原件，根据邮寄单上的单号在邮政系统查询的跟踪记录显示该邮件已于2012年4月24日由康源公司员工贾龙龙签收，故原审法院对证据4、5的真实性、合法性、关联性予以确认。证据7系有资质的杭州朝睿市场研究有限公司出具的监测报告原件，原审法院对其真实性、合法性、关联性予以认可，康源公司认同原审法院对该证据的意见。
姜宝乐的质证意见与康源公司一致。
康源公司、姜宝乐就其抗辩向原审法院提交以下证据：
8、康源公司员工贾龙龙的证人证言，证明中视荧影南京分公司提供的是空白格式的合同，中视荧影南京分公司并没有在合同上签字盖章。9、康源公司员工白云的证人证言，证明康源公司于2012年6月通知中视荧影南京分公司停止广告播放，中视荧影南京分公司负责人同意停止播放。10、催要函，证明康源公司要求中视荧影南京分公司将签字并盖章后的合同书及相关资质提供给康源公司。11、2012年5月15日、同年6月19日两次以传真形式向中视荧影南京分公司发出广告停止播放通知，证明中视荧影南京分公司制作的广告没有经过康源公司确认，系擅自播放。
经质证，中视荧影南京分公司对证据8、9的合法性不予认可，证人应出庭作证，贾龙龙、白云均为康源公司员工，其为康源公司所出的证明没有证明效力。因中视荧影南京分公司提交的证据1广告代理发布合同已有双方的签字盖章确认，证据8不能证其证明目的，与本案没有关联性。中视荧影南京分公司未收到过邮件、传真、电话等停播通知，证据9的证明目的不予认可。与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的证据，原审法院结合其他证据综合认证。中视荧影南京分公司对证据10、11的真实性、合法性不予认可，认为中视荧影南京分公司未收到过该催要函与停播通知。该两份通知的时间为2012年5月15日、同年6月19日，该时间段内播出的广告片及广告片的费用，康源公司已按期支付，与康源公司要求停播相矛盾，原审法院结合其他证据综合认证。
原审法院经审理查明：2012年3月21日，中视荧影南京分公司与康源公司签订广告代理发布合同一份，合同约定：康源公司委托中视荧影南京分公司负责广告制作播出事宜；播出长度和周期为五秒全年；播出频道及节目选择为CCTV-7《法制编辑部》栏目；栏目播出时间为首播周日21：17-22：07、重播周六13：22-14：12；播出标准为中央电视台现行播出技审标准，广告制作播出费用380000元；付款方式为广告开播后，每月底付全款的十二分之一，全款共分12次付清；本着诚实信用原则，中视荧影南京分公司应按照合同约定的广告播出长度、栏目播出时间及次数播出康源公司广告，康源公司则应按照合同约定的时间和金额支付广告制作播出费用。如任何一方违约，法定代表人需承担个人连带责任，应向对方支付违约金（合同总标的的20%）及差旅费用和律师费用；如遇中央电视台重大事件及不可抗拒因素调整节目时间，按调整后的时间执行。中视荧影南京分公司、康源公司在合同上加盖了公章，康源公司的法定代表人姜宝乐在合同上签名确认。2012年4月9日，康源公司的委托代理人贾龙龙出具证明，对修改后的广告内容进行确认，同意再次播出，播出时间以新的广告播出时间算起。2012年4月22日起至2013年6月1日，中视荧影南京分公司已代理康源公司在中央电视台CC**-7《法制编辑部》栏目发布全年广告，共计54期，实播112频次。康源公司于2012年5月、6月分别支付了当月的报酬31666元，共计已支付报酬63332元，尚欠中视荧影南京分公司报酬316668元。
本案一审的争议焦点为：一、双方签订的广告代理发布合同是否生效；二、在合同履行中，康源公司是否应当承担违约责任；三、姜宝乐是否应当对康源公司的债务承担连带责任。
原审法院认为：一、中视荧影与康源公司之间签订的广告代理发布合同合法有效。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案所涉广告代理发布合同，有中视荧影南京分公司与康源公司的盖章及各自委托代理人的签字，该合同自双方签字或盖章时成立并生效。合同第六条约定，如甲方双方任何一方违约，法人代表须承担个人连带责任，应向对方支付违约金及差旅和律师费用。该条款是对合同以外的第三人设置债务负担，应当得到第三人的同意确认，康源公司的法定代表人姜宝乐在合同上签字，表示对该条款的认可，该条款对其产生拘束力。中视荧影南京分公司的法定代表人虽未在合同上签字，但已按照合同履行义务，故不影响合同的成立与生效。
二、中视荧影南京分公司系有资质的广告经营者，已按照双方合同约定，履行了全部义务，康源公司未能按约支付报酬应承担本案违约责任。案外人贾龙龙系康源公司签订、履行合同的委托代理人，有权认可、确定广告片的内容，其于2012年4月9日出具的证明中，载明：“山西康源蜂业有限公司在央视播放的五秒广告经修改后，同意在次播出，播出时间以新的广告播出时间算起，现修改的版本内容已确认。（播出片子时间由我公司与贵公司王坚经理最后定为准。）”中视荧影于2012年4月20日寄出播出通知，通知康源公司广告片的播出时间，康源公司于2012年4月24日签收该通知后，并没有对广告片的播出提出异议，且于2012年5月23日、同年6月27日两次支付该月应付的广告款。虽然案外人贾龙龙在证明中备注“由我公司与贵公司王坚经理最后定为准”，但是康源公司在收到播出通知后并未提出异议，且实际履行了合同义务，中视荧影南京分公司有理由相信康源公司认可了广告片的制作和播出。中视荧影南京分公司已经按约履行了合同义务，康源公司未按约支付报酬，应当承担本案的违约责任。中视荧影南京分公司主张康源公司支付按合同总标的20%计算的违约金共计76000元，原审法院予以支持。
三、姜宝乐系康源公司的法定代表人，其在广告代理发布合同上签字确认，应当按照合同约定对康源公司的上述债务承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十三条之规定，原审法院判决：一、山西康源蜂业有限公司、姜宝乐于判决生效之日起十日内，支付中视荧影（北京）广告有限公司南京分公司价款316668元；二、山西康源蜂业有限公司、姜宝乐于判决生效之日起十日内，支付中视荧影（北京）广告有限公司南京分公司违约金76000元。如山西康源蜂业有限公司、姜宝乐未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7190元，由山西康源蜂业有限公司、姜宝乐承担。
康源公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回中视荧影南京分公司的诉讼请求。其理由如下：1、2012年4月9日的证明是中视荧影南京分公司的委托代理人写好证明内容，让康源公司的代理人贾龙龙签字确认，康源公司的代理人对其所写内容不同意，故在该证明的下方写明：“播出片子及时间由我公司与贵公司王坚经理最后定为准”。该标注是对广告发布代理合同“播放片子及时间”的补充约定。是对中视荧影南京分公司“播出时间以新的广告播出时间算起”的否定。原审法院认定康源公司同意再次播放错误。2、原审法院以康源公司两次支付广告款认定康源公司未提出异议，且实际履行合同，并认定中视影荧南京分公司有理由相信康源公司认可广告片的制作和播出错误。在此期间，康源公司用电话、传真等方式对广告片的内容及播放时间提出了不同意播出的意见，并要求对方停止播放。中视荧影南京分公司答应停止播放，但称需要时间。康源公司考虑到既成事实，并给予两个月的时间让其停止播放，同时分批支付了两个月的广告款。但七月份康源公司发现广告仍在播放，随即电话通知中视荧影南京分公司终止合同，并停止支付广告费用以表明终止合同。原审判决康源公司支付对方恶意扩大的十个月广告费316668元错误。3、中视荧影南京分公司在没有经过康源公司确定广告内容和播出时间的情况下，擅自播放构成违约，应由中视荧影南京分公司承担违约责任。原审判决康源公司支付78000元违约金错误。综上，原审判决认定事实错误，判决结果有失公正，请求撤销原判，改判驳回中视荧影南京分公司的诉讼请求。
被上诉人中视荧影南京分公司答辩称：1、双方在2012年4月9日对播放的时间和内容进行了重新确认，并由康源公司的代理人贾龙龙签字确认。2012年4月20日，中视荧影南京分公司通过邮寄方式通知了康源公司播出时间，该通知康源公司已经签收，广告播出后康源公司支付了5月份和6月份的款项，双方的合同系正常履行。中视荧影南京分公司履行合同过程中从未收到康源公司要求停播的电话或书面通知，中视荧影南京分公司履行合同行为是适当的。2、双方合同约定，法定代表人承担个人连带责任，康源公司的法定代表人已经签字，因此姜宝乐应当承担责任。3、合同约定任何一方违约应当支付合同总价的20%的违约金，即78000元，康源公司构成违约，应支付违约金。
原审被告姜宝乐同意上诉人康源公司的意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且双方均未向本院提供新的证据，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：中视荧影南京分公司播出广告是否经过康源公司的同意。
本院认为：康源公司与中视荧影公司签订的广告代理发布合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案中，就广告的播出时间及内容，康源公司的委托代理人贾龙龙在2012年4月9日的证明上签字确认，其虽在证明中备注“播出片子及时间由康源公司与中视荧影南京分公司王坚最后定为准”，但其后中视荧影南京分公司已将播出通知邮寄给康源公司，康源公司主张收到的邮件中仅有广告样片没有播出通知，但并未提供证据证明。康源公司虽主张已对播出广告提出异议，但现有证据并不足以证明其观点。结合其后广告已经实际播出，且康源公司已经实际支付部分广告费的事实，本院认为，中视荧影南京分公司播出广告已经过康源公司的同意。康源公司未按合同约定向中视荧影公司支付广告费用，构成违约，应按合同约定支付剩余广告费用并承担违约金。综上，上诉人康源公司的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7190元，由上诉人康源公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
代理审判员 张 静
代理审判员 李 剑
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 蒋 伟
速 录 员 朱秋萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。