周口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）周行终字第103号
上诉人（一审被告）项城市国土资源局
法定代表人郭剑，男，职务局长。
委托代理人刘应举，男，该局工作人员。
委托代理人王艳兵，男，该局工作人员。
被上诉人（一审原告）河南裕福特房地产开发有限公司（以下简称裕福特公司）
法定代表人仝伟，男，职务经理。
委托代理人何章军，男，该公司办公室主任。
委托代理人王建军，男，该公司办公室副主任。
上诉人项城市国土资源局因土地行政决定一案，不服项城市人民法院（2014）项行初字第00014号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人刘应举、王艳兵，被上诉人裕福特公司的委托代理人何章军、王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月3日项城市国土资源局经项城市人民政府批准，依据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，依法对项城市富民路西侧、梧桐路南、北苑路北侧国有建设用地，宗地编号2013-07号，面积59270平方米进行了公开拍卖，原告以20600万元的报价竞得该地块。原告与被告签订《国有建设用地使用权出让合同》。合同编号：豫（项城）出让（2013）第0070号，原告缴纳的建设用地使用权竞买定金6000万元转为土地出让金。该合同对双方权利义务进行了约定，《合同》第六条：出让人同意在2013年10月1日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到：土地平整、周围基础设施达到三通即：路通、水通、电通的条件。《合同》第十条第（一）项：本合同签订之日起九十日内，受让人一次性付清国有建设用地使用权出让价款。《合同》第三十条：受让人应当按照合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金延期付款超过60日，经出让人催交后不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。《合同》第三十七条：受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。《合同》签订后，原告未在约定期限付清土地出让金，被告于2013年7月5日、9月3日、9月30日、10月2日、10月3日五次向原告发出《催款通知》：要求原告按《合同》第三十条规定履行义务，否则将根据《合同》相关约定，解除与原告签订的《国有建设用地使用权出让合同》收回土地使用权，定金不予退还，并保留追究因违约而造成的其他经济损失的权力。被告项城市国土资源局于2013年12月13日向项城市人民政府提交了项国土资字（2013）43号《关于解除国有建设用地使用权出让合同收回建设用地的请示》文件。被告于2014年4月10日作出项国土资字（2014）38号《关于解除国有建设用地使用权出让合同收回建设用地的决定》，并于2014年4月14日送达给原告。原告在接到被告《催款通知》后，于2013年7月8日、9月5日、10月1日、10月5日、10月12日进行了复函：我单位竞买取得的出让土地上尚有20多个坟头未迁移，受让的土地不具备交付条件，2013年10月6日在对该块土地进行平整挖掘时，意外发现古墓，按照《文物保护法》的规定，必须停止施工，报告文物部门处理。出现了履行合同中的意外事件，请求延期支付土地出让金，直至古墓问题得到处理解决后，支付剩余土地出让金价款。截止庭审前原告共缴纳土地出让金价款20600万元。原告收到项国土资字（2014）38号《关于解除国有建设用地使用权出让合同收回建设用地的决定》后，对此不服提起行政诉讼。
原审另查明，一、项城市文化广电新闻出版局于2013年10月6日向原告发出停工通知书：要求原告停止施工，保护好现场，配合文物考古发掘。二、项城市公安局治安管理大队于2014年3月20日出具证明：因2013年10月9日在原告工地现场发现清代官员墓葬时与当地围观村民发生争执，出警民警维护正常勘探秩序。三、项城市人民政府花园办事处于2014年4月26日出具证明：原告竞买取得宗地上存在20多座坟头，经过大量的协调工作该宗地上的坟头于2014年4月15日全部迁移完毕。
原判认为，原告与被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》是双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则订立的。双方履行合同的权利义务是平等的，履行合同过程中，被告作为行政合同的一方具有监督管理的职能，在合同履行中处于主导地位，应严格按照法律、行政法规及合同约定的内容履行其权利义务，方能更好地对合同相对方尽监管职责。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。本案双方当事人签订的《国有建设使用权出让合同》履行时间是：原告于合同签订之日起九十日内，一次性付清土地出让价款，被告于2013年10月1日前交付出让宗地，双方签订合同的时间为2013年7月3日，证实履行合同是双方同时履行的。被出让的宗地上存在二十多座坟头，并发现古墓，相关职部门依法下达停工通知等情况，该宗地未达到合同约定的“土地平整、三通”土地交付条件。原告收到被告发出《催款通知书》时复函陈述其不能按时缴纳土地出让金的意见，原告按照《合同法》的相关规定行使抗辩权，以保护其自身利益。被告根据《合同》第三十条的规定的于2014年4月10日作出项国土资字（2014）38号《关于解除国有建设用地使用权出让合同收回建设用地的决定》。庭审查明2014年4月15日，该宗地上坟头全部迁移完成，方达到《合同》约定的土地交付条件。原告现已全部按《合同》约定的交纳土地出让价款义务。解除合同：“因行政合同相对方当事人违约，使行政合同的履行成为不必要，行政主体有权解除合同”。从本案双方当事人履行合同义务情况可以看出双方当事人均未在《合同》规定的期限内完全履行义务，均有违约行为。但原告、被告双方还实际履行着该合同，尚未达到解除合同实质要件。被告作出的《解除国有建设用地使用权出让合同收回建设用地的决定》时，在其未完全按合同约定履行土地交付义务，没有充分注意到原告在履行合同过程中出现的意外事件（停工），被告应对原告复函陈述事由做出正当处理。故被告作出的被诉具体行政行为事实不清、主要证据不足，依法应予撤销。本院对原告的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决撤销被告项城市国土资源局于2014年4月10日作出的项国土资字（2014）38号《关于解除国有建设用地使用权出让合同收回建设用地的决定》。
上诉人项城市国土资源局不服一审判决上诉称，被诉决定是根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》和双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》的约定作出的，是依法履行职责的体现，应依法予以维持。双方合同约定期限内上诉人被上诉人没有依照合同约定缴清全部土地出让金，我单位多次催要，并下发催款通知，截止到2014年4月4日被上诉人一共缴纳了17600万元的土地出让金，仍未缴清剩余土地出让金，我方认为被上诉人已无支付能力，其行为属于违约行为，遂报经市政府同意，作出解除合同收回用地的决定，作出该决定是依法履行法定职权的行为，是合法行为。关于该地的地上附着物的情况，我局在2011年8月和12月，就已经依法将地面坟、井的附着物的补偿款足额支付给了办事处。该地在施工过程中发现清朝干尸古墓，根据文物保护法的规定，建设单位施工前应当先向文物部门申请文物勘探。被上诉人在施工前没有申请勘探，擅自施工挖掘出清朝干尸古墓，致使施工行为被文物部门叫停，与我局没有关联。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，维持被诉决定。
被上诉人裕福特公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案中虽然上诉人与被上诉人的纠纷在性质上应归属于国有土地使用权出让合同的纠纷，但作为国有土地行政管理职能的国土部门以行政决定的形式解除合同并收回国有建设用地使用权，并在该决定中告知了裕福特公司不服该决定可以提起诉讼或申请行政复议的权利，从该决定的形式及具体内容来看，可以认定上诉人作出该决定的行为是单方履行行政职权的行为，对该行为不服，被上诉人可以提起行政诉讼。
上诉人在交付土地时，土地上仍有20多座坟未迁移，在2014年4月15日方才清理完毕。所以可以认定该土地没有达到“土地平整、三通”交付条件，上诉人存在违约行为。并且在上诉人违约的情况下，被上诉人提出抗辩的同时还在陆续的向上诉人缴纳土地出让金，在被诉决定作出之前被上诉人缴纳了绝大部分的土地出让金（全部出让金为20600万元，此时缴纳额为17600万元），上诉人不顾自身违约的情况，在被上诉人履行了绝大部分义务情形下，作出解除出让合同收回建设用地使用权，并且对6000万元竞买保证金不予退还，并对该地块重新出让的决定，不尊重客观事实，违背公平、诚信的合同法律原则，显示公正，应属滥用职权的行为，依法应予以撤销。综上，一审判决撤销被诉行政决定是正确的，依法应予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人项城市国土资源局承担。
本判决为终审判决。
审判长 任成飞
审判员 胡文建
审判员 郭金华
二〇一四年八月十九日
书记员 朱雪华