山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）晋民申字第69号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：临汾市海强房地产开发有限公司。住所地：山西省侯马市合欢街**号。
法定代表人：买应江，该公司董事长。
委托代理人：谭志怀，山西光普律师事务所律师。
委托代理人：荆军，山西光普律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：翼城县建筑安装工程有限责任公司。住所地：山西省翼城县红旗街***号。
法定代表人：耿建斌，该公司董事长。
委托代理人：路秋江，男，汉族。
再审申请人临汾市海强房地产开发有限公司（以下简称临汾海强房地产公司）因与翼城县建筑安装工程有限责任公司（以下简称翼城建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临汾市中级人民法院（2013）临民终字第395号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
临汾海强房地产公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据2008年12月8日四方达成的《世纪佳园回迁楼工程结算会议纪要》，双方争议的款项性质为质保金，并非工程进度款。建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“建筑工程质量保修，是指对房屋建筑竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。”根据以上规定，质保金的目的就是督促施工方尽保修义务，二审判决将申请人预留的质保金认定为工程进度款没有根据。国家规定质保金应当在工程竣工两年后支付。2010年2月6日在质保期内申请人支付被申请人质保金5万元，当时被申请人承诺2010年5月1日前维修完，但时至今日未进行维修。根据施工合同的约定，工程进度款延期支付，按日千分之二承担违约责任，而逾期支付质保金双方并未约定违约责任，且申请人逾期支付质保金是因被申请人拒绝履行维修义务造成的。临汾市中级人民法院（2013）临民终字第393号判决证实，被申请人所施工的工程存在质量缺陷，被申请人有义务履行维修责任。申请人未支付的46.25万元不是拖欠的工程进度款，而是预留的质保金，不存在违约。该质保金逾期未付的原因是被申请人在质保期内拒绝履行维修义务，构成违约，因此不存在无故拖延拒付的问题，理应在被申请人履行工程质量保修义务后支付。国家规定的预留质保金的时间为两年，二审判决计算利息的时间是从申请人预留质保金1年2个月后开始计算，提前了10个月；二审判决按银行同期贷款利率的四倍计付利息缺乏事实根据。（二）原判决适用法律确有错误。申请人与被申请人于2007年7月1日与2007年9月5日分别签订了《世纪佳园工程建设施工（回迁楼）合同》。二审判决认定2007年9月5日双方签订的合同是经过备案的招投标合同，双方应该严格履行该合同。2008年12月8日，由侯马市建设局主持，在侯马市晨光工程造价咨询有限公司的参与下，申请人与被申请人达成了《世纪佳园回迁楼工程结算会议纪要》，对工程交付与工程款结算等问题进行了约定。申请人严格履行施工合同与会议纪要的内容，除了扣除约定的质保金外，工程款已经全部付清，因而不存在拖欠工程款的问题，二审判决按照拖欠工程款违约条款计算违约金适用法律错误。本案的案由为建设工程施工合同纠纷，而不是借贷纠纷，二审判决按银行同期贷款利率的四倍计付违约金没有法律依据。（三）申请人另案起诉被申请人因工程质量问题应当承担维修费用及违约责任，法院判决支持了申请人的诉讼请求。被申请人施工的工程，在质保期内出现房顶渗水等质量问题，由于被申请人拒绝维修，申请人为此垫付了维修费，给申请人造成了损失。申请人另案起诉被申请人，临汾市中级人民法院（2013）临民终字第393号二审判决维持了侯马市人民法院（2012）侯民初字第955号一审判决，由被申请人承担77198元维修费，并承担违约责任。申请人逾期支付质保金是被申请人拒绝履行保修义务造成的，责任在被申请人。综上所述，申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求人民法院对本案进行再审，依法撤销原判决，支持申请人的再申请求。
翼城建安公司提交意见称：（一）关于合同问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。2007年9月5日双方签订的施工合同是经过备案的招标、投标合同，二审判决采信该合同是合法的。（二）关于申请人所欠的工程款与质保金的关系问题。被申请人认为二审判决认定的事实是正确的，理由是质保金是从工程款中预留出来的，质保金本身就是工程款的一部分，质保金的返还时间为一年。财政部、建设部财建（2004）369号文件第四条对工程价款结算有明确的规定，即保留5％左右的质量保证金，待工程交付使用一年质保期到期后清算。申请人在质保金到期后未返还给被申请人，质保金就自然成为工程款。合同第33条第3款明确约定：工程结算价款每拖延一天，按欠款数额的千分之二支付违约金并支付利息。一、二审判决将46.25万元认定为工程款，判决申请人承担违约金是正确的。（三）关于工程竣工日期与结算、验收、保修的问题。根据合同约定，该工程开工日期为2007年9月5日，竣工日期为2008年9月5日。实际被申请人施工的回迁楼工程是2008年7月15日竣工的，被申请人于2008年7月15日就向申请人提交了竣工报告和竣工结算报告。申请人于2008年7月20日给被申请人支付工程完工款70万元，于2008年7月25日给被申请人出具了竣工验收证明书。被申请人于2008年7月15日提交竣工报告和竣工结算报告后，申请人一直拖延到2008年12月23日才进行验收，严重违约、违法。由于申请人拖延验收，应该以被申请人提交验收报告之日为竣工日期。被申请人于2008年12月27日提交整改报告后，申请人未组织复验就全部使用，对其主张工程质量不符合约定的理由不应支持。申请人本应在收到工程结算报告后的28日内给予答复，却一直推迟到2008年12月8日才出了一个世纪家园回迁楼工程结算会议纪要，严重违约、违法。根据以上情况，被申请人的竣工日期应该是2008年7月15日，而不应是2008年10月30日，申请人的违约责任不能免除，被申请人的保修责任也应因工程未经竣工验收擅自使用而免去一切保修责任。（四）关于世纪佳园工程结算会议纪要的问题。结算会议纪要上的2008年10月30日完工，一不符合事实，二与法律相悖，本案实际完工日期是2008年7月15日。一是申请人已按合同约定在2008年7月20日就把完工款70万元付给了被申请人；申请人于2008年7月25日向侯马建设局质量监督站出具了竣工验收报告，向被申请人出具了竣工验收证明书，认定为合格工程。为了达到推迟支付工程款的目的，申请人至今未组织工程竣工验收。二是工程完工竣工日期应该由参建五方来决定，会议纪要上的四家单位无权决定完工、竣工日期。工程结算会议纪要上所说的支付工程款利息不予考虑，指的是当时所发生的欠款323.75万元利息，不是指事后所发生的46.25万元利息，事后发生的46.25万元的利息应该支付给被申请人。工程结算会议纪要上说的认定结果为最终结果，指的是工程结算总价1025万元的最终结果，并不是工程竣工验收的最终结果。世纪佳园回迁楼工程结算会议纪要只能作为工程结算总价1025万元的结果以及当时所发生的欠款323.75万元的利息不予考虑的结果，并不是完工及竣工验收以及事后发生的46.25万元利息的最终结果。（五）关于申请人提出的工程质量问题和维修责任问题。一审判决认定翼城建安公司对工程存在的问题进行了整改并出具了整改报告，海强房地产公司在未组织有关人员进行复验即陆续交给住户入住使用，主要责任在海强房地产公司，根据《最高人民法法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，其上诉称翼城建安公司未尽维修义务的理由不能成立。原判决有理有据，合理合法，判决完全正确。申请人再提工程质量问题毫无意义，其理由也无需辩驳。综上所述，申请人欠被申请人46.25万元工程款及相应的违约金是不争的事实，申请人的再审理由不能成立，请求人民法院驳回申请人的再审请求，维持原判。
本院认为，本案在再审立案审查期间争议的焦点是：双方在施工合同与会议纪要中未对返还质量保证金作出约定，临汾海强房地产公司逾期返还质量保证金，翼城建安公司能否适用施工合同中逾期支付工程款违约责任条款主张权利。
根据契约自由原则，由于双方在施工合同与会议纪要中未对返还质量保证金作出约定，临汾海强房地产公司逾期返还质量保证金的行为不构成违约，自然不存在违约责任与违约金的问题。二审判决将质量保证金混同于工程款，认定临汾海强房地产公司逾期返还质量保证金的行为构成违约，应当支付违约金，认定事实错误。
临汾海强房地产公司逾期返还质量保证金的行为违反建筑行业规范，应当适用建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第十条的规定。二审判决将临汾海强房地产公司逾期返还质量保证金的行为适用施工合同中逾期支付工程款违约责任条款，适用法律错误。
双方在会议纪要中明确约定，会议纪要签订之日起十日内交付工程、结算工程款，因而将会议纪要签订之日即2008年12月8日确定为竣（交）工日期较为妥当。工程竣（交）工后两年，即到2010年12月7日，占质量保证金比例较大的专业工程保修期满后，临汾海强房地产公司应当将剩余的质量保证金返还给翼城建安公司。二审判决将2010年2月7日确定为返还质量保证金的时间，缺乏依据。
综上，临汾海强房地产公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：
一、指令临汾市中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 袁惠兰
审 判 员 李克恭
代理审判员 闫成先
二〇一五年六月十二日
书 记 员 殷晓鹏