山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2413号
上诉人（原审被告）金乡通运达房地产开发有限公司，住所地金乡县城文峰东路。
法定代表人张素伟，董事长。
委托代理人夏鲁超，山东缗城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。
法定代表人庄清良，董事长。
委托代理人甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张华勋。
委托代理人张建博，河南京港律师事务所律师。
原审被告祝远强。
上诉人金乡通运达房地产开发有限公司、中扶建设有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2014）金民初字第1416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2011年5月18日，被告金乡通运达房地产开发有限公司与被告中扶建设有限责任公司签订建设工程施工合同，由被告中扶建设有限责任公司承包了被告金乡通运达房地产开发有限公司开发的金某县金水左岸花园小区，被告祝远强系上述工程的项目负责人。2011年5月6日，原告张华勋作为乙方（承包方）与作为甲方（发包方）的中扶建设有限责任公司金水左岸项目部签订工程劳务分包施工合同一份，双方约定由原告承包建设金乡县金水左岸小区1号楼，承包范围为“清槽、基础、回填土的机械人工、主体工程劳务、文明施工、安全防护、模板木方、架管扣件机械设备；承包方式为扩大劳务（周转材料与辅材）”，合同价款支付为“1、本合同无预付劳务费，施工到标准层四层按照已完成工程量人工费的80%支付，材料费付工作量的50%，四层以上由乙方按每四层工程量报甲方（两份），甲方自接到结算资料7日内审定完成并返还乙方，付款比例同上，工程主体及二次结构完成10日内支付至结算总值的80%，内外粉刷完成后，付到已完工程量的85%，工程竣工后在质检站验收通过后，上报项目部本工程结算二份，二个工作日内审核无误后再付10%，余款5%待无质量问题、无农民工工资拖欠情况或无上访事件及无地方债务两个月内付清，所付进度款按照甲方比例首先满足人工费，如出现拖欠农民工工资现象，甲方有权付人工费，所有费用在乙方劳务中扣除，并承担项目部相关费用及罚款。2、乙方承包的部分材料必须出具发票，人工费必须完善工资单，按月上报甲方，甲方有权监督发放工人工资，如不及时上报，甲方有权终止工程款支付”。后原告按照合同约定对金乡县金水左岸小区1号楼的土建部分（不含水电、门窗等）进行了工程施工，2013年上半年施工完毕。原告在索要劳务费时，因与被告祝远强无法联系，曾到政府主管部门进行信访。为妥善处理拖欠原告的劳务费，2013年8月13日，被告中扶建设有限责任公司、被告金乡通运达房地产开发有限公司的有关人员与原告三方召开会议，共同商议结算拖欠工程款的方法，形成了各方签名认可的金水左岸项目张华勋劳务队工程款结算会议纪要，其中会议决定的解决方式载明了“3、中扶公司督促祝远强按最终的结算金额向张华勋支付工程款，祝远强不得拖欠工程款，如祝远强不按结算付款方案支付工程款，中扶公司与建设单位共同协商由中扶公司按结算付款方案垫付工程款”。2013年8月27日，原告与被告祝远强签订关于代扣税款的确认单一份，双方确认由被告祝远强代扣税款194400元，如原告提供真实合法的地税发票，被告祝远强代扣的税款应返还给原告；当日，双方签订工程质量保证金及保修金确认书一份，双方约定“乙方（张华勋）应留置工程完成总造价的5%为工程质量保证金及保修金：即8489404.77元×5%=424470.24元（肆拾贰万肆仟肆佰柒拾元零贰角肆分），该款待工程竣工后质检站验收通过后至保修期满，无质量问题、无农民工工资拖欠情况或上访事件及无地方债务两个月内付清”；次日，双方签订信访罚款的确认单一份，双方确认被告祝远强从原告工程款中扣除上访罚款150000元。2013年8月28日，原告与被告祝远强对原告施工的工程款进行了决算，并共同签名出具了张华勋劳务队完成金乡县“金水左岸1号楼”工程款决算书，双方确认，被告应支付原告工程款8489404.77元，被告已支付给原告7229332元，应扣款合计为163707.53元；应预留及罚款金额合计768870.24元，其中1、按合同要求应预留款项：于工程竣工验收后无质量问题、无农民工工资拖欠情况或上访事件及无地方债务两个月内付清，应预留金额为424470.24元（8489404.77元×5%）；2、应预留材料款代扣税金194400元（3600000元×5.4%）；3、应扣上访罚款150000元；扣除上述款项后，被告尚欠原告工程款为327495元（8489404.77元-7229332元-163707.53元-768870.24元）。同时，在上述工程决算书中双方还注明了“中扶建设有限责任公司与金乡通运达房地产开发有限公司于2011年5月18日签订了金水左岸花园小区施工合同，该工程由甲方（祝远强）承包经营施工、独立核算、自负盈亏，所有工程款均由甲方自主分配，工程引发的所有经济责任及借款均由祝远强个人承担”的内容。2013年8月28日，原告收到被告支付的工程结算尾款327495元。2013年春节前，被告祝远强向原告支付工程款80000元。后原告因向被告索要拖欠的预留及罚款款项688870.24元未果，遂于2014年7月16日诉讼来院。另查明，原告施工的工程现已由被告实际使用。因工程款支付问题，被告金乡通运达房地产开发有限公司与被告中扶建设有限责任公司尚在诉讼过程中。原告诉讼中要求被告支付的工程款系双方在张华勋劳务队完成金乡县“金水左岸1号楼”工程款决算书约定的第四项应预留及罚款合计768870.24元，其中包括按合同要求应预留款项424470.24元、应预留材料款代扣税金194400元、应扣上访罚款150000元，对于上述约定应预留材料款代扣税金、应扣上访罚款，原告以其是在受到胁迫的情况下无奈签订并非其真实意思表示为由，于2014年7月15日向法院提起撤销权纠纷之诉，现该案尚未审结。
原审法院认为，被告金乡通运达房地产开发有限公司与被告中扶建设有限责任公司签订建设工程施工合同，将其开发的金某县金水左岸花园小区发包给被告中扶建设有限责任公司，中扶建设有限责任公司金水左岸项目部又与原告张华勋签订工程劳务分包施工合同，由原告承包了部分劳务施工，事实清楚，由于中扶建设有限责任公司金水左岸项目部系被告中扶建设有限责任公司设立的临时机构，不具有法人资格，因此其应承担的民事责任依法应由被告中扶建设有限责任公司承担。虽然在原告与被告祝远强签署的工程款决算书中注明了被告祝远强系本案工程的承包人，且由被告祝远强与原告办理了工程款结算事宜，但被告中扶建设有限责任公司在工程款结算会议纪要中亦认可“如祝远强不按结算付款方案支付工程款，中扶公司与建设单位共同协商由中扶公司按结算付款方案垫付工程款”，因此，被告中扶建设有限责任公司应与被告祝远强共同对未按结算付款方案支付的工程款承担偿付责任。被告金乡通运达房地产开发有限公司作为建设工程的发包人依法应在未付工程价款范围内承担付款责任。由于原告已另案对应预留材料款代扣税金、应扣上访罚款提起撤销权诉讼，故对其该部分诉讼请求本案不予处理。对于被告预留的工程款424470.24元，双方约定应由被告于工程竣工验收后无质量问题、无农民工工资拖欠情况或上访事件及无地方债务两个月内付清原告，现原告施工的工程已由被告实际使用，应视为原告对被告施工工程验收合格的认可，同时，被告中扶建设有限责任公司、祝远强亦未能举证证明原告在双方签订工程款结算书后存在拖欠农民工工资、上访事件及遗留地方债务的违约行为，因此，原告要求被告支付预留工程款424470.24元，证据充分，应予以支持，对于被告祝远强已经支付的80000元，应予以相应扣减，即被告应返还原告预留工程款344470.24元。被告中扶建设有限责任公司、祝远强关于已向原告支付全部工程款的辩解，与本案查明的事实不符，不予采纳。对于原告要求被告按照月息1分支付自2013年8月28日起至起诉之日止的欠款期间利息的诉讼请求，由于原告未能举证证明本案工程的实际交付之日为2013年8月28日，因此，原告的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中扶建设有限责任公司、祝远强于判决生效之日起十日内偿付原告张华勋预留工程款344470.24元。二、被告金乡通运达房地产开发有限公司对上述第一项偿付款项在未付工程价款范围内承担付款责任。三、驳回原告张华勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10789元，由原告张华勋负担4322元，被告中扶建设有限责任公司、祝远强负担6467元。
宣判后，上诉人金乡通运达房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判。主要理由：一、原审法院确定案由错误。根据一审查明的事实，张华勋仅仅是为涉案的工程提供劳务，不是分包工程，因此本案的案由应该是建设工程劳务施工合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。二、在涉案工程未经质检站验收通过，且处在质保期内时，原审法院判决支付张华勋质量保证金是错误的。根据中扶建设有限责任公司与张华勋签订的施工合同书以及《金水左岸项目张华勋劳务队工程款结算会议纪要》，张华勋应该留置工程完成总造价的5%为工程质量保证金及保修金。该款待工程竣工后质检站验收通过后至保修期满，无质量问题、无农民工工资拖欠或上访事件及地方债务两个月内付清。但是涉案的工程至今没有被质检站验收通过。根据《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条之规定，建设工程实行质量保修制度，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。质保期的最低期间为2年。但是，2013年8月27日双方签订的工程质量保证金及保修金确认书至上诉之日还没有超过两年。原审法院判令支付，明显错误。三、原审法院适用法律错误。1、原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令上诉人在中扶建设有限责任公司未支付工程款范围内承担责任，所适用的法律是错误的。上述司法解释所称的实际施工人提起诉讼，是指工程存在转包、违法分包的情况下，实际施工人提起诉讼如何处理的问题，而本案不存在工程转包和分包的情形，张华勋只是带领施工队提供劳务，不是实际施工人。2、涉案房屋虽然部分实际交付，但是交付不代表验收合格，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，认定工程交付后就应该支付工程质保金，属适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判，驳回张华勋对上诉人的诉讼请求。
中扶建设有限责任公司辩称，我们同意通某公司的上诉意见。一、实际上房屋并未通过验收，我们与张华勋约定的付款条件是通过竣工验收之后才付款，一审判决是不对的。二、5%的质保金未到期，判决给张华勋也是错误的。
被上诉人张华勋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
原审被告祝远强未作书面陈述。
上诉人中扶建设有限责任公司亦不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、原审判决认定事实错误。中扶建设有限责任公司、祝远强已经向被上诉人张华勋支付完毕全部工程款。在上诉人提交2013年8月28日的《收据》中明确记载“本工程的所有款项祝远强与我全部结清，我已领完该工程的全部工程款。”张华勋在该收据上签名捺印。同时，涉案工程并未竣工验收，也不符合约定的支付条件。二、原审判决适用法律错误。1、原审法院对本案没有管辖权。在2013年8月28日，祝远强与被上诉人张华勋签订的《共同声明》中明确约定：双方因此发生纠纷由北京市海淀区人民法院诉讼解决。因此，金乡县人民法院对本案的审理属无权审理。2、本案应当中止诉讼。在本案审理之前，被上诉人张华勋对2013年8月28日《结算书》中的内容提出了撤销之诉。上诉人认为根据法律规定，本案需要以另外一个案件的审理结果为依据，故本案应中止诉讼。
金乡通运达房地产开发有限公司辩称，关于管辖权的问题，答辩期内中扶公司提出管辖权异议，但经一审二审法院裁定，认为金乡县人民法院有管辖权。其他的同意中扶公司的意见。
被上诉人张华勋辩称，一、上诉人所称2013年8月28日的收据，该款实际上是1号楼工程决算书中第五项结算清楚全款额度327495元，其中并不包括第四项424470.24元和代扣税款和上房罚款。收据中所谓的全部结清是除了工程预留部分、税金部分和上房罚款部分的结清。二、1号楼，上诉人已经接收并实际使用，上诉人在一审时，当庭也予以了认可。根据审理建设工程施工合同的司法解释第13条之规定，视为质量合格，上诉人应当支付工程欠款。三、关于管辖问题，本案的管辖权经金乡县人民法院和济宁市中级人民法院审理已作出终审裁定，无需重新审理。四、被上诉人提起的撤销之诉与建设工程施工纠纷之间无必然联系，建设工程施工合同的审理无需撤销之诉的审理结果为依据，一审审理事实清楚，程序合法。
原审被告祝远强未作书面陈述。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题有四个：一、中扶公司、祝远强是否应向张华勋支付预留款项；二、本案是否存在中止诉讼的情形；三、通某是否应承担责任及承担何种责任；四、关于管辖权的问题。针对第一个焦点问题，在张华勋与中扶建设有限责任公司金水左岸项目部签订的工程劳务分包施工合同中，双方对于价款支付方式约定：“本合同无预付劳务费，施工到标准层四层按照已完成工程量人工费的80%支付，材料费付工作量的50%，四层以上由乙方按每四层工程量报甲方（两份），甲方自接到结算资料7日内审定完成并返还乙方，付款比例同上，工程主体及二次结构完成10日内支付至结算总值的80%，内外粉刷完成后，付到已完工程量的85%，工程竣工后在质检站验收通过后，上报项目部本工程结算二份，二个工作日内审核无误后再付10%，余款5%待无质量问题、无农民工工资拖欠情况或无上访事件及无地方债务两个月内付清……”。2013年8月28日，张华勋与祝远强对张华勋施工的工程款进行了决算，并共同签名出具了张华勋劳务队完成金乡县“金水左岸1号楼”工程款决算书，在该决算书中，已付劳务费备注：双方确认付款已超过合同约定的85%（即7215994.05元）。结合张华勋与中扶建设有限责任公司金水左岸项目部签订的工程劳务分包施工合同、张华勋劳务队完成金乡县“金水左岸1号楼”工程款决算书，以及祝远强在2013年春节前向张华勋又支付工程款80000元的事实，本院认为，涉案工程已经实际交付使用，祝远强已支付张华勋超过85%的工程款，且张华勋与祝远强对涉案工程款决算已过两年，中扶建设有限责任公司、祝远强均未举证证明张华勋在双方签订工程款结算书后存在拖欠农民工工资、上访事件及遗留地方债务的违约行为。据此，张华勋要求支付预留工程款的主张，于法有据，应予支持。针对第二个焦点问题，本院认为，张华勋对涉案工程款决算书中应预留材料款代扣税金及应扣上访罚款提起的撤销权诉讼，与本案预留工程款之诉系相对独立的两个法律关系，撤销权诉讼不影响本案的审理，本案不存在中止诉讼的法定情形。针对第三个焦点问题，本院认为，金乡通运达房地产开发有限公司作为建设工程的发包人，应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，在未付工程款范围内承担付款责任。针对第四个焦点问题，本院认为，中扶建设有限责任公司提出的管辖权异议，已经一审、二审裁定处理完毕，金乡县人民法院依法对本案具有管辖权。综上，上诉人金乡通运达房地产开发有限公司、中扶建设有限责任公司的上诉理由于法无据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12934元，由上诉人金乡通运达房地产开发有限公司负担6467元，上诉人中扶建设有限责任公司负担6467元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 许贵梅
二〇一五年十二月四日
书 记 员 楚亭亭