广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤15民终276号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：惠州市惠阳区淡水圆通玻璃装饰店。经营场所：广东省惠州市惠阳区淡水河背街***号*楼。
登记经营者：吴文勇，男，1990年1月5日出生，汉族，住广东省陆丰市金厢镇下埔边村三区一巷*号。
委托诉讼代理人：叶石谦，广东东都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：冯仁文，男，1973年2月19日出生，汉族，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：何敏，广东鸿浩律师事务所律师。
上诉人惠州市惠阳区淡水圆通玻璃装饰店（以下简称圆通装饰店）因与被上诉人冯仁文装饰装修合同纠纷一案，不服广东省陆丰市人民法院（2017）粤1581民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人圆通装饰店上诉请求：1.撤销广东省陆丰市人民法院（2017）粤1581民初685号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的原审反诉请求，支持上诉人原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案工程已完工，事实不清，证据不足。2014年11月11日，圆通装饰店与陆丰市玄武山大酒店有限公司（以下简称玄武山酒店）签订了《施工合同》，合同约定：圆通装饰店承包酒店KTV四、五楼室内装饰工程，面积4700㎡；包工包料；工期自2014年11月11日开工至2015年2月10日竣工，共90天；合同对其他事项也作了约定。该合同签订生效后，于2014年11月23日，圆通装饰店与冯仁文签订《室内装修工程施工合同书》，合同约定：圆通装饰店将玄武山酒店KTV四、五楼KTV装饰泥水工程项目由冯仁文施工；约定工程价款[防水22元/㎡(按1.8㎡计算)、贴地砖包材料38元/㎡、墙面砖包材料38元/㎡、人工费沙浆地面18元/㎡]；工期自2014年11月20日开工，至2015年2月4日竣工；如果因冯仁文原因而延迟完工，每日按工费10%作为违约金罚款支付给圆通装饰店。合同生效后，冯仁文却未按双方约定的时间竣工，仍有洗水间124㎡的泥水未完成，至2015年2月10日冯仁文开始不愿意再施工，导致圆通装饰店未能按时完成酒店室内整体工程的装饰，圆通装饰店只好另雇工人继续施工，花费泥水、维修工料费8.4万元。以上事实说明被上诉人未按双方约定的时间完工。一审法院以张仲光是上诉人两份工程施工合同订立时上诉人的委托代理人，以及施工合同中指定张仲光为上诉人驻工地代表，认定未获得上诉人书面授权结算涉案工程款的张仲光与被上诉人结算工程款的行为构成表见代理，确定张仲光与被上诉人之间对涉案工程款的结算产生的法律后果直接归属上诉人，视为双方已对工程款进行结算，从而推定涉案工程已完工，没有事实和法律依据。张仲光虽受上诉人委托代表上诉人签订施工合同及全权负责施工合同的履行，但上诉人并未授权其可代表上诉人进行工程结算，其超出权限结算工程款的行为产生的法律后果不能归属于上诉人，该结算不具备法律效力，不能作为上诉人与被上诉人就涉案工程已结算的依据，不能推定涉案工程已完工。二、张仲光未经上诉人授权结算工程款，故其与被上诉人结算的工程结算单不能作为本案判决依据，故该结算单中结算的数额不能采信。一审法院认定上诉人欠付被上诉人工程款125000元依据不足。
被上诉人冯仁文辩称，在签订工程合同时上诉人及张仲光均为参与签订合同的当事人，且上诉人与玄武山大酒店签订的施工合同中明确约定张仲光为该工地的负责人，全权负责工地的施工、管理等各项工作，在合同履行过程中包括被上诉人在内的其他分项工程负责人都是与张仲光对接工作，上诉人的经营者几乎不在工地，其在工程施工过程中实际已授权张仲光进行工程的各项工作。被上诉人于2015年2月2日竣工，至2015年2月9日，张仲光验收工程合格后与被上诉人进行了工程结算，共同参与结算的还有上诉人的经营者吴文勇的老表吴克清。张仲光现在湖南做工程，本案不能请假到庭作证，但其在2018年5月9日到二审法院参加贺亦明与上诉人的另一合同案件出庭作证后，到被上诉人的委托诉讼代理人何敏的律师事务所接受了何敏律师的询问，就本案相关的事实进行了陈述并形成了笔录，对该事实的情况二审法院亦可致电或通知其另行到庭进行核实。涉案工程已经依法结算，从两张结算单可知总工程款实际为355871元，后经张仲光汇报上诉人，上诉人要求减少为整数，故双方最后协商工程款为345000元。上诉人已经支付220000元，尚欠125000元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
上诉人圆通装饰店向一审法院起诉请求：1.判决确认冯仁文未按《室内装修工程施工合同》约定工期完工的行为违约，并支付圆通装饰店违约金以每日按工费10%（工费28万元×10%×6天）计168000元，并判令冯仁文赔偿圆通装饰店的经济损失84000元；2.本案的诉讼费用由冯仁文承担。
一审法院认定事实：2014年11月11日，圆通装饰店（《施工合同》中称为乙方）与案外人玄武山酒店（《施工合同》中称为甲方）签订了《施工合同》。与本案当事人的主张有关联的合同主要内容是：圆通装饰店承包酒店KTV四、五楼室内装饰工程（地点：陆丰市碣石镇新城第一坊一幢），面积4700㎡；包工包料；工期自2014年11月11日开工至2015年2月10日竣工，共90天；合同中第六条第二项第三点载明:“指派张仲光为乙方驻工地代表，全权负责合同履行，按要求施工，保质、保量、按期完成施工任务。如更换人员，乙方应及时通知甲方。”该合同落款甲方签字盖章位置有玄武山酒店的盖章，乙方签字盖章位置除有圆通装饰店盖章及登记经营者吴文勇签名外，在委托代理人处还有张仲光等人的签名。2014年11月23日，圆通装饰店与冯仁文签订《装修合同》，与本案当事人的主张有关联的合同主要内容是：圆通装饰店将玄武山酒店KTV四、五楼装饰泥水工程项目由冯仁文施工；约定工程所涉项目及单价为：防水22元/㎡(按1.8㎡计算)、贴地砖包材料38元/㎡、墙面砖包材料38元/㎡、人工费沙浆地面18元/㎡；工期自2014年11月20日开工至2015年2月4日竣工；《装修合同》第七条第1点载明：如果因冯仁文原因而延迟完工，每日按工费10%作为违约金罚款支付给圆通装饰店，直至工费扣完为止；如果因圆通装饰店原因延迟完工，延迟一日，以装潢项目人工费价款中5%作为误工费支付给冯仁文。第七条第2点载明：在施工中，因工程质量问题，双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调处理，尽快解决纠纷，以继续施工。《装修合同》落款甲方签字盖章位置除有有圆通装饰店的盖章外，在委托代理人处还有张仲光等人的签名；乙方签字位置有冯仁文的签名。2015年2月9日，张仲光与承包人冯仁文进行了工程价款结算，总工程款为345000元。圆通装饰店已支付给冯仁文的工程款220000元。2017年4月10日，陆丰市人力资源和社会保障局就双方当事人之间纠纷进行调解，但双方未能达成一致意见。另查明，圆通装饰店和冯仁文均没有取得相应的建筑施工资质。
一审法院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由于圆通装饰店、冯仁文双方均没有取得相应的建筑工程施工资质，即《装修合同》签订主体圆通装饰店、冯仁文分别存在上述规定第一项、第二项情形，故根据合同法第五十二条第五项的规定，圆通装饰店与冯仁文于2014年11月23日签订的《装修合同》无效。本案的争议焦点是：一、关于涉案工程是否完工，在《施工合同》《装修合同》两份合同中作为圆通装饰店签订合同时的委托代理人张仲光是否有权与冯仁文结算工程款，张仲光经手结算的工程款产生的法律后果是否直接归属于圆通装饰店；二、圆通装饰店是否欠付冯仁文工程款，具体金额是多少。一、关于涉案工程是否完工，在《施工合同》《装修合同》两份合同中作为圆通装饰店签订合同时的委托代理人张仲光是否有权与冯仁文结算工程款，张仲光经手结算的工程款产生的法律后果是否直接归属于圆通装饰店问题。张仲光与冯仁文结算涉案工程款的行为构成表见代理。理由是：本案中，圆通装饰店提供的其中两份证据是《施工合同》和《装修合同》。《装修合同》涉及的工程项目是《施工合同》项下的工程项目的其中一部分。张仲光是《施工合同》和《装修合同》两份合同订立的圆通装饰店方之委托代理人，《施工合同》第六条第二项第三点明确载明，圆通装饰店指派张仲光为圆通装饰店驻工地代表，全权负责合同履行，按要求施工，保质、保量、按期完成施工任务。该条表明张仲光是圆通装饰店驻工地代表身份，张仲光的职责是全权负责《施工合同》履行，按要求施工，保质、保量、按期完成施工任务。张仲光作为圆通装饰店方的签订《装修合同》代理人身份及张仲光作为圆通装饰店驻工地代表身份的双层身份的权利外观，使相对人冯仁文有理由相信张仲光有代表圆通装饰店与冯仁文结算工程款的权利，虽圆通装饰店没有书面授权张仲光结算涉案工程款，应认定张仲光结算工程款的行为构成表见代理。根据合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”即表见代理发生与有权代理同样的法律效果。因此，张仲光与冯仁文之间对涉案工程款的结算产生的法律后果直接归属于圆通装饰店，即张仲光与冯仁文结算涉案工程款，应视为圆通装饰店与冯仁文对工程款进行了结算。基于工程款已结算，可推定涉案工程已完工。圆通装饰店主张冯仁文逾期6天完工，但未能提供相应的证据证明；其主张工程存在质量问题并返修，也未能提供充分的证据证明，故对圆通装饰店主张的上述事实，无法确认。也因此，对圆通装饰店要求冯仁文支付168000万元违约金和赔偿维修费84000元的诉求，不予支持。二、关于圆通装饰店是否欠付冯仁文工程款，具体金额是多少问题。本案中，张仲光与承包人冯仁文进行了工程价款结算，结算的总工程款为345000元。上述第一个问题已述，张仲光在本案中构成表见代理，视为圆通装饰店与冯仁文对工程款进行了结算。故应认定涉案结算的总工程款345000元是圆通装饰店与冯仁文的结算。圆通装饰店主张已支付给冯仁文工程款275000元，但其未能提供冯仁文收到此数额的证据；冯仁文自认收到圆通装饰店的已付工程款220000元,故应当确认圆通装饰店已支付给冯仁文工程款220000元。综上，圆通装饰店尚欠冯仁文工程款125000元（结算的总工程款为345000元,其中圆通装饰店已支付给冯仁文工程款220000元）。依法该尚欠工程款125000元圆通装饰店应付还冯仁文。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、惠州市惠阳区淡水圆通玻璃装饰店与冯仁文于2014年11月23日签订的《室内装修工程施工合同书》无效；二、本判决生效之日起十五日内，惠州市惠阳区淡水圆通玻璃装饰店向冯仁文支付工程款125000元；三、驳回惠州市惠阳区淡水圆通玻璃装饰店的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5080元（惠州市惠阳区淡水圆通玻璃装饰店已预交），由惠州市惠阳区淡水圆通玻璃装饰店负担。反诉案件受理费1400元（冯仁文已预交），由惠州市惠阳区淡水圆通玻璃装饰店负担（惠州市惠阳区淡水圆通玻璃装饰店应于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳）。
二审中，被上诉人提交其委托诉讼代理人何敏于2018年5月9日向张仲光进行的调查笔录一份，拟证明被上诉人已于2015年2月2日完成涉案工程，于2015年2月9日经过验收并进行了工程款结算。上诉人认为张仲光作为证人未能出庭作证，对其调查笔录中的证言不予质证。本院认为，该笔录形成于本案一审判决后，应属于新证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，应当出庭作证的证人，因路途遥远，交通不便不能出庭作证的，可以通过书面证言等方式作证。张仲光在广东省外工作，确因工作及路途遥远等原因不能出庭作证，其接受被上诉人的委托诉讼代理人的调查询问所作陈述，应视为书面证言。张仲光系本案上诉人承接玄武山大酒店四、五楼KTV装饰装修工程的驻工地代表，全权负责人合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按其完成施工任务，即被上诉人等的工程施工安排、工程进度及质量均受张仲光监督，故张仲光应是本案涉案工程进度及质量的直接知情人。张仲光在接受调查中所作陈述与被上诉人一审提供的证据能够相互印证，形成完整的证据链，故被上诉人提交的该份证据，本院予以采纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人承包的装饰装修工程已交付发包人玄武山大酒店使用，工程款已经付清。
本院认为，本案上诉人圆通装饰店向玄武山大酒店承包酒店四、五楼室内装饰工程，应属装饰装修合同。上诉人将该工程中的泥工部分分包予被上诉人而发生的合同纠纷，仍应属装饰装修合同纠纷。一审法院确定本案案由为建设工程设计合同纠纷不妥，应予纠正。
根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.被上诉人冯仁文是否违约并应否承担违约责任的问题；2.上诉人圆通装饰店是否拖欠被上诉人工程款并应否支付的问题。
关于被上诉人冯仁文是否违约并应否承担违约责任的问题。上诉人圆通装饰店主张被上诉人冯仁文未按合同约定期限完成涉案工程，构成违约，且因其工程未完工导致上诉人另请他人完成工程造成经济损失，被上诉人冯仁文应按合同约定承担违约责任及赔偿损失。对于被上诉人在合同约定期限内未完成工程的主张，上诉人未提供证据予以证明，对于上诉人另外聘请工人完成涉案工程的主张，上诉人在一审提交的刘俊杰于2015年2月25日出具的“今收到吴文勇玄武山大酒店四、五楼KTV泥水维修工料费捌万肆仟元”的《收款收据》，没有刘俊杰身份证明及双方签署的合同相佐证，且《收款收据》不属法律规定可单独采信的合法票据，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人圆通装饰店的上述主张，理据不足，不予支持。
关于上诉人圆通装饰店是否拖欠被上诉人工程款并应否支付的问题。张仲光系本案上诉人承接玄武山大酒店四、五楼KTV装饰装修工程的驻工地代表，全权负责人合同履行，且张仲光作为上诉人的委托代理人与被上诉人签署分包工程合同，被上诉人的工程施工、工程进度及质量均受张仲光安排及监督，故被上诉人冯仁文有理由相信张仲光有权进行工程款结算。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代表行为有效”的规定，即使本案上诉人未专项委托张仲光与工程施工方借款工程款，张仲光与被上诉人的结算行为已构成表见代理，该结算行为有效。故上诉人主张该结算行为无效的主张，理据不足，不予支持。上诉人圆通装饰店应支付拖欠工程款125000予被上诉人冯仁文。
综上所述，上诉人圆通装饰店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6480元，由上诉人惠州市惠阳区淡水圆通玻璃装饰店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 施伟强
二〇一八年六月二十七日
法官助理 詹维敏
书 记 员 杨清隆