吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑终字第288号
原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘凤霞，女，1965年5月4日出生，吉林省蛟河市人，汉族，中专文化，无职业，住吉林市丰满区。因涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪，于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，同年5月18日被取保候审；同年9月8日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人常斌彬，吉林江城律师事务所律师。
辩护人高君，吉林江城律师事务所律师。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控被告人刘凤霞犯虚开用于抵扣税款发票罪一案，于2015年9月9日作出（2015）昌刑初字第169号刑事判决。宣判后，刘凤霞不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员李娜、李倩出庭履行职务，上诉人刘凤霞及其辩护人常斌彬、高君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘凤霞个人经营货物运输。2013年1月至6月间，刘凤霞在没有实际发生货物运输的情况下，利用其弟刘某甲实际经营的蛟河市鸿运物流公司持有的吉林省吉林市公路、内河货物运输业统一发票为张家港市保税区吉峰进出口有限公司虚开用于抵扣税款的发票24张，并按票面金额收取5%的费用，虚开发票金额5863320.95元，抵扣税款410433.17元，非法获利人民币48619.95元。案发后，抵扣的税款已被追缴。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、张家港保税区国家税务局稽查局税款抵扣证明及公路、内河货物运输业统一发票，载明蛟河市鸿运物流有限公司开具的货运发票24份，发票金额：5863230.95元；抵扣税款410433.17元。
2、吉林市运输管理处情况说明，载明吉林地区没有蛟河市鸿运物流有限公司的道路运输经营许可证。
3、企业法人营业执照、组织机构代码证、公司名称核准变更登记通知书、税务登记证、变更税务登记表、房屋借用协议书、房屋产权证明，载明蛟河市鸿运物流有限公司情况。
4、姚某甲出具的说明，载明蛟河市鸿运物流有限公司开出的乙二醇发票全部为虚开。
5、公安机关出具的关于蛟河市鸿运物流有限公司涉嫌虚开用于抵扣税款发票案假资金链的情况说明及银行流水等金融凭证，载明刘凤霞虚开用于抵扣税款发票虚假资金链的情况。
6、蛟河市地方税务局出具的证明，载明蛟河市鸿运物流有限公司在2012年至2013年给张家港保税区吉峰进出口有限公司开具了多笔公路、内河货物运输业统一发票等相关情况。
7、辨认照片，载明刘甲辨认出刘凤霞情况。
8、江苏省张家港市人民法院刑事判决书，载明张家港保税区吉峰进出口有限公司已退出全部申报抵扣的税款。
9、案件提起及抓捕经过，载明案件提起及被告人抓捕情况。
10、常住人口登记表，载明刘凤霞身份信息。
11、证人刘甲证言，证实其前夫叫姚甲，儿子叫姚某甲，二人在张家港市创办了吉峰进出口有限公司，姚某甲是法人。2013年1月到5月，姚某甲让其在吉林帮忙找公司代开发票。其联系了蛟河市鸿运物流有限公司并找到刘凤霞，她表示同意，但要按照开票金额的5%收取税金。姚某甲提供开票信息，刘凤霞按照开票信息内容开具运输发票，其邮寄给姚某甲。其记不清开了多少份，约有几百万元钱。姚某甲将开票金额款项通过吉峰公司账户汇入蛟河鸿运公司账户，刘凤霞将开票款扣除后，以她个人账户将余款汇回其个人银行卡，后其再将这笔款转到吉峰公司的账户。是刘凤霞要求这样做的。以此种形式先后共汇款5次，蛟河鸿运公司开具发票共24张，其中6张是真的。第一次是刘凤霞全额转款给其，她没有扣除购票费，其共给刘凤霞30余万元购票费。丁醇和二甲苯是由蛟河鸿运公司运输，乙二醇没有发生实际运输。因为蛟河鸿运公司有数额限制不能开太多运输发票，后其又找到北联公司，开票费是4%。
12、证人刘某甲证言，证实其从2011年6、7月开始经营蛟河市鸿运物流公司，没有办理更名。在2015年过年时，其才知道其姐刘凤霞利用该公司为吉峰进出口公司虚开发票。2013年1月，刘凤霞称着急开发票，故将其公司的税控盘、发票及发票专用章取走。刘凤霞以前曾以其公司名义给别人运过货。刘凤霞称有钱汇入鸿运公司账户，让其将该笔钱转到她的银行卡，其就让妻子孙某甲汇了款。
13、证人孙某甲证言，证实其大约从2000年开始在鸿运公司工作，负责购买运输发票（能抵扣的）、报税、到银行汇款转账等工作。是刘某甲让其将款项汇入刘凤霞的农行卡。
14、证人姚某甲证言，证实张家港保税区吉峰进出口有限公司成立于2009年8月，其是法人代表，刘甲是股东。其让母亲刘甲按其提供的公司信息（作为收货方）找运输公司开具运输发票。2013年1月至7月，刘甲在吉林联系了三家运输公司为其公司虚开运输发票，其中有蛟河市鸿运物流有限公司。蛟河市鸿运公司在2013年开具的运输发票均没有发生实际运输业务。其公司曾向天津运送过货物，但是运费由对方支付，运输发票都开给他们了。
15、证人吴某某证言，证实其系天津市金有化工商贸有限公司的业务经理。向其出示的00013218、00013217、00013367、00045044、00045122发票是由其公司用来抵扣的，而不是由吉峰公司拿去抵扣，吉峰公司已为其公司开具了运输发票，所以其不清楚这几张运输发票是怎么回事。
16、证人王某证言，证实其是吉峰公司单证员。该公司不涉及运输。其不知道从吉林邮寄过来的运输发票是怎么回事。
17、证人穆某某证言，证实其在吉峰公司做合同、跟单及发票工作。吉峰公司是不需要运输的。吉峰公司收到的发票都拿到会计那里抵扣税款。
18、证人葛某证言，证实其是刘甲的朋友。其汇给张家港市公安局帐户内的791559元是其帮刘甲退的钱款，该笔钱是吉峰公司虚开的运输发票抵扣的税金。
19、证人张某某证言，证实其是吉峰公司业务员。公司业务都不需要运输，都是货权转移。运输发票是邮寄到吉峰公司的。
20、被告人刘凤霞供述，供认其有三辆运输危险品的货车，均靠挂在吉林市正欣货物运输有限公司。2012年末，其与刘甲合租一个办公室，其曾给刘甲运过货。刘甲询问其能否给她多开发票，刘甲答应给其票面金额的5%。从2013年1月到6月，其给刘甲开具的发票货物名称均是乙二醇，金额约有三、四百万元。其收取票面金额的5%，交税务局3.7%左右，实际收1.3%，其得了约4、5万元钱。其骗弟弟刘某甲说急用发票，故将他公司（蛟河市鸿运物流公司）的税控盘、发票及发票专用章取走。刘甲向其要鸿运公司的账户，她将钱汇入鸿运公司账户后，其让刘某甲将该笔钱汇入其自己的农行卡，后其扣掉费用后再汇入刘甲的工行卡里。先后共计汇款五次，第一次其并未收取费用。从第三次开始，其感觉到刘甲是让其虚开发票，但为了赚点钱，也就开了。其明白刘甲是为躲避税务局查账才这样转账。
原审法院认为，被告人刘凤霞为他人虚开用于抵扣税款发票，致使国家税款被骗取410433.17元，属于有其他特别严重情节，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。公诉机关指控罪名成立。关于刘凤霞及其辩护人提出的对非法获利数额有异议的观点，因公安机关出具的关于蛟河市鸿运物流有限公司假资金链条的情况说明及相关金融往来凭证与证人刘甲证言证实第一次刘凤霞是全额转款给她，没留买票费、刘凤霞供述其第一次将钱全额转刘甲了，发票的税钱其交了能够相互印证，认定刘凤霞虚开00013227、00013224、00013226发票未收取5%的开票费用且缴纳相应税款，故刘凤霞非法获利数额为48619.95元；关于辩护人提出的刘凤霞没有虚开用于抵扣税款发票罪的主观故意的观点，因张家港保税区国家税务局稽查局税款抵扣证明及相关证据与证人刘甲证言能够相互印证，证实刘凤霞为他人虚开用于抵扣税款发票，收取高额手续费，具有虚开用于抵扣税款发票罪的主观故意，故此观点不予采纳；关于辩护人提出的刘凤霞有终止犯罪的主观故意和行为的观点，因证人刘甲证言证实其找其他公司开发票的原因是蛟河鸿运公司因为有数额限制，不能开太多发票且其他公司开票费比蛟河鸿运公司的少与刘凤霞供述，其在知道虚开发票的情况下，为了能赚点钱，也就开了发票能够证实刘凤霞无终止犯罪的主观故意和行为，故此观点不予采纳；关于辩护人提出的起诉书认定的虚开发票的金额、抵扣税款数额有误的观点。因张家港保税区国家税务局稽查局税款抵扣证明、吉林市运输管理处出具的情况说明与证人姚某甲证言、刘凤霞供述能够相互印证，证实刘凤霞的运输车辆靠挂在吉林市正欣货物运输有限公司，蛟河市鸿运公司未与吉峰公司、天津市金有化工商贸有限公司、天津市星发防火材料厂有过实际货物运输，故蛟河市鸿运物流有限公司向吉峰公司开具的24张发票均为虚开，故此观点不予采纳。经本院审判委员会研究决定，根据本案的事实、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定﹥的若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决：一、被告人刘凤霞犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人刘凤霞的违法所得四万八千六百一十九点九五元予以追缴，上缴国库。
上诉人刘凤霞及其辩护人认为：刘凤霞没有虚开用于抵扣税款发票罪的主观故意；其第一次为刘甲开具发票时没有收取任何开票费用，故此次数额应在虚开数额中予以扣除；本案涉案抵扣的税款已被追缴，刘凤霞的行为并未给国家税款造成实质损失，故原审量刑畸重，请求二审法院改判其缓刑。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为，上诉人刘凤霞为他人虚开用于抵扣税款发票，致使国家税款被骗取410433.17元，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪且属于具有特别严重情节。关于上诉人刘凤霞及其辩护人所提刘凤霞没有虚开用于抵扣税款发票罪的主观故意的意见，经查，刘凤霞在明知没有实际发生货物运输的情况下，其利用蛟河市鸿运物流公司持有的货物运输业统一发票为吉峰公司开具用于抵扣税款的发票，此行为依法能够认定其具有为他人虚开发票的主观故意，故其上诉理由不能成立，本院不予支持；关于刘凤霞及其辩护人所提第一次虚开发票数额应予扣除的意见，经查，“以营利为目的”并不是本罪构成的主观必要条件，故此项上诉理由不能成立，本院不予支持；关于刘凤霞及其辩护人所提原审量刑畸重的意见，经查，刘凤霞之犯罪行为致使国家税款被骗取30万元以上，此行为依法属于具有特别严重情节，应判处十年以上有期徒刑，且无法定从轻、减轻处罚情节，故原审量刑并无不当，本院对此项请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 栾红英
二〇一五年十二月二日
书 记 员 赵越超
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