广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第138号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郭咏芳，女，1962年4月20日出生，台湾地区居民，住广东省中山市。
委托代理人：陈燕维，广东中元（中山）律师事务所律师。
委托代理人：黄佳玲，广东中元（中山）律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：余文华，女，1971年6月2日出生，台湾地区居民，住广东省中山市。
委托代理人：李宏科，广东正日律师事务所律师。
委托代理人：王建伟，广东正日律师事务所实习律师。
上诉人郭咏芳因与被上诉人余文华房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法张民一初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：余文华系中山市火炬开发区南外环路8号凯茵新城10区＊＊幢＊＊＊房［房产证号：021108＊＊＊＊］的所有权人，该房地产抵押给中国工商银行股份有限公司中山分行（以下简称工商银行）。2013年4月21日，余文华（卖方）、郭咏芳（买方）与家家顺公司（经纪方）签订房地产买卖合同一份，约定：卖方拟转让位于中山市火炬开发区南外环路8号凯茵新城10区＊＊幢＊＊＊房，建筑面积为124.38平方米；该房地产处于抵押登记状态，卖方应于签署本合同之日起70个工作日内还清贷款，办妥解除抵押登记手续，并将房地产证原件托管于经纪方或经纪方指定的按揭担保公司处作为办理过户手续之用；该房地产转让总价款为850000元，买方同意本合同签订时向卖方支付定金20000元，本合同签订后3日内，向卖方支付定金65000元；买方须于2013年7月20日之前支付除定金之外的首期款330000元至经纪方指定的银行监管账户；买方须于2013年6月1日之前申请按揭，向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行出具的《同意购房抵押贷款通知书》为准。卖方须无条件配合买方提交申请按揭所需法律文书，双方均不得借故拖延，否则视为违约。若银行承诺发放的贷款不足以支付房款余额的，买方在接到银行或第三方通知后应积极配合，并签署相关文件；卖方应当于收到全部楼款当日将该房地产交付买方；鉴于经纪方已促成买卖双方之间买卖合同的成立，买卖双方应在签订本合同当日向经纪方支付25500元作为佣金，其中买方支付25500元；如任何一方逾期履行义务超过15日的，守约方有权解除合同并选择要求违约方支付转让总价款20%的违约金或承担定金罚则。合同还作了其他约定。签订合同当天，郭咏芳支付余文华现金20000元。2013年4月24日，余文华（卖方、甲方）与郭咏芳（买方、乙方）签订补充协议，约定：1．首期款乙方承诺不低于330000元，首期款超出330000元部分以银行出具的《同意购房抵押贷款通知书》的实际金额为准，3个工作日内多退少补；2．卖方于收齐全部楼款后3个工作日内将该房产交付给买方。签订补充协议当天，郭咏芳将65000元通过银行转账给余文华工商银行的卡号62220320110＊＊＊＊＊＊＊＊，余文华并向郭咏芳出具相应金额的收据。2013年4月25日，余文华向工商银行股份有限公司中山分行营业部申请提前还贷，但未在该银行指定的预约期满后1个月内还款。
2013年7月31日，郭咏芳与经纪方向余文华发出催告函：2013年4月21日您（们）通过家家顺公司的居间服务，与买方郭咏芳签署了出售位于中山市火炬开发区南外环路8号凯茵新城A10区＊＊幢＊＊＊房地产的二手房买卖合同（合同编号：NO.5001003467）。根据合同之约定，您须于2013年7月31日之前办理完本合同物业之解除抵押登记手续，办理交易过户手续。现合同约定的该义务履行期限已届满，为确保上述合同能够得到及时有效的履行，维护合同各方合法权益，特通知您严格履行合同规定的义务，在本函签发之日起7个工作日（即2013年8月9日之前）履行该义务，以确保交易最终完成。2013年8月6日，郭咏芳与经纪方再次向余文华发出告知函，认为余文华未能解除抵涉案房产押登记手续导致在2013年7月20日前无法办理该房地产过户手续，因此郭咏芳才无法在此日期之前除定金外的首期款330000元，并要求余文华于2013年8月15日前履行合同义务。2013年8月29日，郭咏芳委托中元律师事务所律师向余文华发出律师函，要求余文华于2013年9月10日前接受委托人首期款交付、办理该房地产解除抵押登记、交易过户手续，否则视为违约，将通过法律途径维护合法权益，届时，余文华除承担违约责任外，还应赔偿有此给郭咏芳造成的损失，并应承担本案的诉讼费用。2013年9月18日，郭咏芳诉至原审法院，请求判令：1．解除郭咏芳与余文华签订的房地产买卖合同；2．余文华双倍返还郭咏芳170000元；3．本案诉讼费由余文华承担。
原审期间，余文华提出反诉称，与郭咏芳签订房地产买卖合同后，其已提供相关材料协助郭咏芳申请银行按揭，并向银行申请提前还贷，但是郭咏芳一直没有支付首期购房款330000元。郭咏芳在没有支付首期款的情况下，要求余文华先办理过户手续，然后才支付首期款。在郭咏芳没有现行履行义务的情况下，余文华有权拒绝办理房屋过户手续。本案合同没有履行是郭咏芳造成的，郭咏芳应承担相应的违约责任。为此，余文华提出反诉，请求判令：1．郭咏芳支付余文华违约金170000元（其中85000元定金不予返还，另外支付违约金85000元）；2．郭咏芳承担本案诉讼费用。
原审庭审中，郭咏芳还提交与余文华的谈话记录、手机短信。谈话记录显示：2013年7月17日，郭咏芳与余文华在家家顺公司办公室就银行贷款事宜进行商议，郭咏芳要求交付首期款后余文华将房屋交付其使用，余文华则担心郭咏芳向银行申请的贷款批不下来，不同意交付。手机短息显示：从2013年7月17日至同月19日期间，郭咏芳要求余文华尽快安排房屋还贷及接受首期款，但余文华未明确表示拒收首期款及不履行解除房屋抵押登记手续；余文华则要求郭咏芳保障其尾款的情况下才给郭咏芳搬进房屋。余文华对此证据均不予确认，并认为彼此的谈话长达2个多小时，但郭咏芳提交的录音只是片段，不能反映当时谈话者的真实意思表示，而手机短信储存在郭咏芳手机里，容易被删除或编辑，不能作为证据使用。
原审法院认为：本案系房屋买卖合同纠纷。郭咏芳与余文华签订的房地产买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效合同。依法成立的合同，受法律保护，合同当事人均应按照合同的约定全面履行义务。根据涉案合同的约定，郭咏芳须于2013年7月20日前支付除定金之外的首期款330000元至经纪方指定的银行监管账户，而余文华应于签署该合同之日起70个工作日内（即2013年7月31日前）还清贷款、办妥解除抵押登记手续，并将房地产证原件托管于经纪方或经纪方指定的按揭担保公司处作为办理过户手续之用。由此可见，郭咏芳是涉案合同约定的先履行一方，在其未先履行其义务时，作为后履行一方的余文华有权拒绝其履行要求，行使先履行抗辩权。郭咏芳主张未先履行义务的原因是多次通过电话、短信通知余文华接受首期款交付，但余文华均称台湾家里有事暂时无法回中山办理。对此原审法院认为，首先，郭咏芳先前支付余文华定金65000元是通过银行转账，郭咏芳应当知道余文华的银行账号，可通过银行转账支付首期款，此外郭咏芳还可以按约定将首期款支付至家家顺公司指定的银行监管账户，故余文华是否因故无法回中山办理接收款项交付并不影响郭咏芳于2013年7月20日前履行支付除定金外的首期款330000元的义务；其次，余文华与郭咏芳于2013年4月21日签订房地产买卖合同后，当月25日就向工商银行股份有限公司中山分行营业部申请提前还贷，已经为履行合同作了准备工作，只要郭咏芳支付首期款，余文华可随时提前归还贷款；再者，合同约定郭咏芳、余文华各自履行义务的时间前后相隔11日，郭咏芳若以余文华因提前还贷需一定的时间去办理相关手续为由提出不安抗辩权，应举证证明11日时间不足以办理解除房屋抵押登记的相关手续，但事实上郭咏芳对此未予举证，对此应承担举证不能的不利后果；最后，郭咏芳提交的谈话记录、手机短信不能证明余文华明确表示或者以其行为表明不履行其义务，故原审法院对郭咏芳的主张不予采信，郭咏芳先行违约，郭咏芳应承担相应的违约责任。郭咏芳、余文华同意解除涉案房地产买卖合同，原审法院予以准许。郭咏芳要求余文华双倍返还定金170000元的请求，与法相悖，原审法院不予支持。涉案合同既约定违约金，又约定定金违约条款，虽然余文华选择前者，但其未有其他损失，余文华依法可不予返还定金85000元，但要求郭咏芳再支付违约金85000元则显失公平，故原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除郭咏芳与余文华于2013年4月21日签订的房地产买卖合同；二、驳回郭咏芳其他的诉讼请求；三、余文华不予返还已收取郭咏芳的定金85000元。本诉案件受理费减半收取为1850元，由郭咏芳负担（该款郭咏芳已预付）；反诉案件受理费减半收取为1850元（该款余文华已预付），由余文华负担925元，由郭咏芳负担925元，郭咏芳负担部分于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。
宣判后，郭咏芳不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案合同的先履行义务一方为余文华，原审判决对案件的认识和判断停留在合同文本的文字层面，没有对实际履行过程中的先后履行顺序作出正确的理解和认定，判决认定郭咏芳违约属事实不清、适用法律错误。本案双方因签订房地产买卖合同而互负债务，应根据合同的约定及二手房买卖合同的交易习惯确定双方履行合同的先后顺序。1.余文华应当先为履行。（1）合同第二条第二款约定“该房地产处于抵押状态，卖方应于签署本合同之日起70个工作日内还清贷款，办妥解除抵押登记手续，并将房地产证原件托管于经纪方…”，该条款明确约定余文华收取定金后，应于2013年7月31日前办妥交易房产还清贷款、解除抵押登记手续，并将房地产证原件托管于经纪方，即完全履行上述卖方义务。（2）郭咏芳已于2013年4月24日向余文华支付定金85000元，该定金是双方履行合同的担保，余文华收取定金后理应于4月24日作为时间起点，至7月31日前办妥归还贷款、解除抵押登记、托管房地产权证的相关义务。（3）涉案房地产在工商银行贷款，余文华提交的工商银行受理回执显示，余文华办理归还贷款、解除抵押登记需要不少于两个月的时间，并且需持身份证原件及存折亲自办理。根据合同约定及交易习惯，余文华必须在2013年6月1日前向银行提出还贷申请，否则，不能按合同约定的时间履行卖方义务。2.应当先履行义务的余文华不履行卖方义务，应承担双倍返还定金的责任。（1）余文华曾于2013年4月向工商银行申请还贷，但没有履行。余文华提交的受理回执证明2013年4月25日，经纪方协助余文华到工商银行咨询办理提前还贷事宜，工商银行书面告知余文华“本申请有效期为预约期满后一个月内”即余文华须在一个月内5月26日前办理提前还贷手续。还清贷款后30个工作日内将有关契证退还余文华，且必须由余文华本人持身份证明原件至柜台办理。该受理回执证明的事实与经纪方提供的信息相互印证，但是余文华没有在5月26日及此后一个月内办理还贷手续。（2）原审郭咏芳提交的谈话录音证实7月17日双方商谈履行合同事宜，余文华仍未履行提前还款、解除抵押登记的合同义务。（3）直至7月18日，余文华仍以东亚银行（中国）有限公司（以下简称东亚银行）贷款合同无保障为由，拒绝履行还贷义务。余文华以自己的行为表明其在7月31日前不能履行卖方提前还款、解除抵押登记、托管房地产权证的义务。（4）在余文华怠于履行卖方义务的情况下，郭咏芳分别于2013年7月31日、8月6日进行催告，但余文华仍没有履行提前还贷义务。因此，余文华已构成根本违约，郭咏芳依据合同法第六十七条作为后履行义务一方有权拒绝向余文华支付首期款。余文华应双倍返还定金。二、原审判决认为郭咏芳可以直接将楼款汇入余文华账号或支付至经纪方指定的银行监管账户，这一认定无视合同约定的付款条款，亦与交易习惯相悖。首先，合同没有约定指定账号交收楼款。其次，合同备注栏双方手写字体约定双方协商一致同意交易过程中所有楼款（含定金）双方自行交接。原审推断郭咏芳可以将楼款支付至经纪方监管账户错误。最后，原审判决认定郭咏芳应当知道余文华的银行账号，可通过银行转账支付首期款更与事实相悖。双方没有约定余文华收取定金的账号用于收取首期款。二手房买卖对普通老百姓而言是一宗重大交易，涉及的手续较为复杂、繁琐。郭咏芳在无法联系到余文华，而余文华也没有提前还贷的情况下，不可能贸然将房款汇进未经确认的账户。原审认定郭咏芳没有将首期款存入余文华的账号或提交经纪方指定的银行账号监管属于违约严重背离事实。三、原审认为郭咏芳应承担11日时间不足以办理解除房产抵押登记相关手续的举证责任错误。余文华向工商银行申请还贷的受理回执明确办理提前还贷、解除抵押登记需要不少于两个月的时间，从中可以看出短短的11天余文华无法完成提前还贷、解除抵押登记等手续。余文华应承担11天能办理上述手续的举证责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、三项，改判余文华双倍返还郭咏芳定金170000元；余文华承担本案全部诉讼费用。
被上诉人余文华答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确。1.合同第二条第二款明确约定了双方履行合同的先后顺序，在郭咏芳没有履行合同义务的情况下，余文华根据合同法第六十七条的规定，有权拒绝郭咏芳的履行要求。2.合同约定郭咏芳支付首期款的时间与余文华还清银行贷款的时间都是一个时间段，而不是一个时间点。故双方各自履行合同义务均有较大的活动余地，二个限期的最后期限相差多少日对合同履行并无多大障碍。余文华已于2013年4月25日向银行申请了提前还贷，并与郭咏芳口头约定，郭咏芳支付首期款33万元后余文华即回中山办理相关还款及房屋交易手续。因此，本案合同最终未能履行，是由于郭咏芳没有履行其先行支付首期款造成，郭咏芳应承担相应的违约责任。二、郭咏芳上诉状中的陈述完全与事实不符。签订合同后，郭咏芳称其首期款暂时未准备好，但在一个月内到位。余文华因工作原因于5月返还台湾，后曾多次联系郭咏芳询问是否将首期款汇至其账户，但郭咏芳一直推托。同时要求余文华办理提前还贷及房产过户手续，余文华当然拒绝。2013年7月上旬，郭咏芳才告知余文华首期款准备好了，称要帮余文华还贷，但要求先将房屋交付，余文华未同意，郭咏芳又改为要求余文华还贷并过户后才支付首期款。上述事实从郭咏芳提交的短信、录音资料中得以印证。综上，郭咏芳及经纪方一直错误认为余文华应当先解除房屋抵押登记并将房屋过户至郭咏芳名下，郭咏芳才支付首期款，这种认识显然与合同约定背道而驰。请二审法院依法驳回郭咏芳的上诉请求。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：2013年6月25日，东亚银行向郭咏芳出具贷款批核通知书，同意贷款435000元。本院依法向东亚银行个人贷款业务部客户经理叶正平询问郭咏芳申请按揭贷款情况，叶正平称该行办理二手房按揭贷款业务的流程为，由客户提交整套按揭申请资料，经审核后出具贷款批核通知书即同贷书，客户收到同贷书及办理房产证过户后向银行提交新的房产证，随后签订贷款合同公证及办理抵押登记，银行收到他项权证后向贷款人放款。东亚银行已经向郭咏芳出具同贷书，而郭咏芳没有提供新的房产证。大约在2013年7月左右，郭咏芳与卖方曾到东亚银行咨询贷款情况，其向双方详细解释了二手房按揭贷款流程并出示了转账扣款授权书、房地产抵押贷款提款通知书等材料，卖方主要担心划款、收款的问题。如果贷款批下来，东亚银行先将该款划入郭咏芳账户，根据郭咏芳签订的转账扣款授权书，当天马上将该款转入卖方账户。双方对划款流程是清楚的。其不清楚什么原因郭咏芳不能提供新的房产证。二审期间，本院发函至工商银行询问该行提前还贷流程及余文华是否申请还贷。该行复函称：一、我行受理个人住房贷款提前还款需由借款人本人办理，由借款人在我行个人信贷中心前台提出申请，我行现场受理后，出具受理回执，由提出申请日起1个月后逢周三到我行办理还款手续，我行不再另行通知，于预约期满后，由借款人本人携带受理回执、身份证、借款合同、房地产权证、供款存折或卡前来我行归还贷款，不得由他人代办。从受理提前还款申请到注销抵押登记手续，需要时间约2个月。二、余文华于2013年4月25日向我行提出提前归还我行全部个人住房按揭贷款的申请，而实际归还我行按揭贷款的时间为2014年10月8日，并于2014年12月28日在我行签领已注销抵押的房地产权证。三、余文华在还清我行个人贷款后，将房地产权证原件交到我行国土部门办理注销抵押登记手续，我行在收到房地产权证之日起30日内将已办理注销抵押手续的有关房地产权证原件退还余文华本人。
经质证，郭咏芳对工商银行的复函真实性、合法性、关联性确认，认为该复函明确个人住房贷款提前还款应由借款人本人办理，由银行受理申请的一个月后逢周三办理，从受理提前还贷申请到注销的抵押登记手续需要约两个月。本案中，余文华至少应当于2013年6月1日之前向工商银行提出申请才可以按照合同约定履行义务，而合同约定郭咏芳交付首期款的时间是2013年7月20日之前，由此可以判断余文华为先履行义务一方。该复函可以证实余文华违约。对证人叶正平证言真实性、合法性、关联性予以确认，证明郭咏芳履行了申请按揭贷款的义务。余文华认为，上述证据不属于法院依职权调取证据的范围。对工商银行复函的真实性无异议，证明余文华2013年4月25日已经申请提前还贷，且该申请一直有效。事实上余文华后来还款到注销抵押登记也仅用了30日，所以只要郭咏芳支付了首期款，合同履行没有问题，余文华不存在违约行为。对证人叶正平证言的真实性无异议，余文华对郭咏芳申请按揭贷款程序没有提出任何疑问，本案按揭没有成功是郭咏芳没有履行先行义务造成。
本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷。郭咏芳与余文华签订的房地产买卖合同是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守约定，诚信履行合同义务。现双方争议的焦点为何方违约。
合同第二条约定“卖方应于签署本合同之日起70个工作日内还清贷款，办妥解除抵押登记手续，……”，双方确认“70个工作日内”即指2013年7月31日前。第四条第（二）项约定“买方须于2013年7月20日之前支付除定金之外的首期款人民币330000元至经纪方指定的银行监管账户…..。买方须于2013年6月1日之前申请按揭，向银行提交抵押贷款申请的相关资料”。同时，经本院向涉案房屋抵押权人工商银行调查，该行复函称，从受理提前还款申请到注销抵押登记手续需要约2个月的时间。本院认为，虽然合同约定卖方提前还款及注销抵押登记与买方支付首期款的履行期限截止时间有先后之分，但合同并未明确约定郭咏芳先行支付首期款，余文华收到首期款后再申请提前还款及注销抵押登记，且余文华也未能举证证明即使郭咏芳于约定期限届满日（2013年7月20日）支付首期款，其也能在7月31日之前履行提前还贷及注销抵押登记，结合工商银行复函及二手房交易习惯，本院认为余文华于2013年4月25日向工商银行提出提前还贷申请后，未偿还贷款致使涉案房屋至合同约定期限届满前（2013年7月31日）未注销抵押登记，已构成违约。余文华称双方口头约定郭咏芳先偿还首期款后其再办理提前还贷等手续，郭咏芳予以否认，故其主张享有先履行抗辩权的意见，本院不予采纳。
合同第四条第（二）项约定“买方须于2013年7月20日之前支付除定金之外的首期款人民币330000元至经纪方指定的银行监管账户”，备注条款又约定“买卖双方协商一致交款过程中所有楼款（含定金）双方自行交接”。本院认为，根据二手房交易惯例，余文华履行申请提前还贷及注销抵押登记合同义务需要一定履行期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，先履行的一方有确切证据证明另一方不能或不会作出对待履行的情况下，有权中止履行。郭咏芳在其履行期限届满之前，可以以余文华不能或不会履行提前还贷及注销抵押登记行使不安抗辩权。但是，《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条规定先履行一方行使不安抗辩权负有举证证明存在法律规定的中止履行的情况及及时通知对方的义务。根据郭咏芳原审提交的经纪方工作人员的证明及其庭审陈述，双方于2013年7月17日曾见面商议交易事宜，因余文华担心东亚银行按揭款不会打入其账号，不愿配合去银行办理还款手续导致解除抵押登记手续未完成。郭咏芳原审提交7月17日电话录音及7月17日至7月19日手机短信记录拟证明余文华拒收首期款，因余文华对该两份证据的真实性不予确认，故本院不予采信。本院认为，因没有证据证实7月20日之前郭咏芳已通知对方中止履行，正当行使抗辩权，故其未按合同约定于7月20日之前支付首期款亦构成违约。郭咏芳上诉认为其享有先履行抗辩权的意见，本院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，如前所述，郭咏芳、余文华均构成违约，故余文华主张没收郭咏芳定金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持，郭咏芳请求双倍返还定金的主张，本院亦不予支持。鉴于双方对原审判令解除合同均无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，余文华收取的85000元定金应予以返还。
综上，上诉人郭咏芳的上诉有理部分，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。原审判决认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法张民一初字第685号民事判决第一项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法张民一初字第685号民事判决第二项、第三项；
三、被上诉人余文华于本判决发生法律效力之日起七日内返还上诉人郭咏芳定金85000元；
四、驳回上诉人郭咏芳的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人余文华的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3700元，减半收取为1850元（郭咏芳已预交），由郭咏芳负担925元，余文华负担925元（余文华于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳其负担部分的受理费）；反诉案件受理费3700元，减半收取1850元，由余文华负担；二审案件受理费3700元（郭咏芳已预交），由郭咏芳负担1850元，余文华负担1850元（余文华于本判决生效之日起七日内向本院交纳其负担部分的受理费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 林 俊