新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终106号上诉人(原审被告):徐小红，男，1978年2月5日出生，汉族，无职业。上诉人(原审被告):陈少妮，女，1987年2月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：徐小红（系徐小红丈夫），男，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区。被上诉人(原审原告):王兴顺，男，1956年7月23日出生，汉族。原审被告:薛金萍，女，1987年9月20日出生，汉族。上诉人徐小红、陈少妮因与被上诉人王兴顺、薛金萍民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院(2016)新0102民初6244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐小红，上诉人陈少妮的委托诉讼代理人徐小红，被上诉人王兴顺，原审被告薛金萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐小红、陈少妮上诉请求：1、请求撤销乌鲁木齐市天山区人民法院(2016)新0102民初6244号民事判决，并依法改判；2、请求王兴顺承担本案的诉讼费用。事实及理由：2015年7月10日我向王兴顺借款335000元，我同时出具借条，2015年7月11日，王兴顺用银行转账方式给我方存入335000元。2018年8月30日，我向王兴顺出具借条210000元，但这笔借款王兴顺实际未给付，故原审认定事实错误。我在一审法院领取传票时向法院留了我的电话，我在开庭前已经到达法院，王兴顺却骗我到车里谈庭前调解，但王兴顺的代理人却在开庭，法院没有给我打电话，也没有问没有到庭的原因，没有了解情况就按缺席审理，原审法院审理程序有误。请求二审法院依据事实，依法裁决。王兴顺答辩称，徐小红欠了很多钱，当时徐小红成立公司没有钱，就让公司法人王有利和我谈，我当时分了三次给付对方。房租、装修条件、家具、设备都是我支付的。我把钱交了，公司也成立了，徐小红没有给我股份，本案210000元不是一次性给徐小红的，是三笔钱加在一起由徐小红给我打了一张条子。薛金萍答辩称，本案的21万元借款情况我不清楚。王兴顺向一审法院起诉请求：1.判令第一、第二被告归还借款两笔共545000元；2.判令第一、第二被告承担利息302876.80元（335000元*月息1.61%*5个月=26967.5元+3天*179.8元/天=539.3元，计27506.8元。承担逾期利息每日3‰*【270天（2015.12.10-2016.9.10）+（4天）】*335000元=1005元/天*274天=275370元），交通费82125元，律师费70000元，合计1000000元；3.判令第三被告承担本案的担保连带责任。一审法院认定事实：2015年7月10日，王兴顺（甲方）与徐小红、陈少妮（均为乙方）签订一份借款协议，约定：一、甲方用自有资金给乙方出借人民币335000.00元整（大写：叁拾叁万伍仟元整），月利息1.61%，以乙方所签借款收条及银行转账凭证为据。二、借款期限为5个月，自2015年7月10日至2015年12月9日。借款期限届满时，乙方应将上述借款一次性还清。三、乙方应承担按期偿还全部借款的义务。借款期限届满，乙方不能归还借款本息，又未与甲方达成延期还款协议的，从逾期之日起至借款全部偿还前，乙方除偿还全部借款之外，还应承担下列费用：（1）按每日千分之三支付逾期的未清偿部分的借款利息和违约金；（2）执行费、诉讼费；（3）律师代理费等实现债权的一切费用。四、乙方不按期偿还借款，自愿以个人所有的合法财产作担保，向甲方偿还借款以及逾期利息、违约金及实现债权的一切费用。五、本协议经甲、乙双方签字后生效，各方应自觉遵守。如发生纠纷协商解决，协商不成通过诉讼。六、本协议一式三份，甲、乙双方各持一份，公证处留存一份。2015年7月10日，徐小红向王兴顺出具借条一份，载明：“今借到王兴顺人民币335000元（叁拾叁万伍仟元），用期2015、7、10-2015、12、10。借款人：徐小红，2015、7、10。”薛金萍作为见证人在该借条上签名。后徐小红在薛金萍签名前擅自添加“担保人”字样。2015年7月11日，王兴顺在中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐钱塘江路支行从其本人银行卡（卡号：62×××74）向徐小红银行卡（卡号：62×××37）转账存入335000元。2015年8月30日，徐小红向王兴顺出具借条一份，载明：“今借到王兴顺人民币现金210000元（贰拾壹万元整），借期2015、8、30，因办理移民公司短期使用，等公司盈利后归还（本借条长期有效）。借款人：徐小红，2015、8、30。”上述两笔借款，徐小红、陈少妮均未偿还，王兴顺遂诉至法院，提出上述诉讼请求。一审庭审中，王兴顺提供交通费票据725张（共计金额7374元），称其向徐小红索款发生的交通费。王兴顺提供新疆施安律师事务所收据一份，用以证明因本案诉讼聘请律师支出律师代理费70000元。一审另查明，徐小红、陈少妮系夫妻关系，2015年8月30日的借款210000元发生在夫妻关系存续期间。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，徐小红、陈少妮于2015年7月10日向王兴顺借款335000元、徐小红于2015年8月30日向王兴顺借款210000元未还的事实，有王兴顺与徐小红、陈少妮签订的借款协议、徐小红、陈少妮向王兴顺出具的借条及王兴顺提供的工商银行汇款凭证予以证实，予以确认。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故本案王兴顺与徐小红、陈少妮在借款协议中约定月利息1.61%，逾期不还从逾期之日起按每日千分之三支付未清偿部分借款的利息和违约金的内容不符合法律规定，超出部分不予支持。徐小红、陈少妮应给付王兴顺借款利息88520.40元【（335000元×1.61%÷30天×152天，2015年7月11日至2015年12月9日）＋（335000元×2%÷30天×274天，2015年12月10日至2016年9月10日）】。王兴顺虽然提供金额为7374元的交通费票据725张（原告主张82125元），但王兴顺未能举证证明系因向索款发生的交通费，故对王兴顺要求徐小红支付交通费82125元的诉讼请求，不予支持。律师代理费系双方合同约定，予以支持，由徐小红、陈少妮给付王兴顺70000元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。本案涉及的债务形成于徐小红与陈少妮婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务。故陈少妮应对上述债务承担共同清偿责任。薛金萍虽然在2015年7月10日借条上签名，因其签名前“担保人”字样是由徐小红擅自添加的，不能表明薛金萍自愿为该笔借款提供担保。同时王兴顺亦未举证证明薛金萍为2015年8月30日的借款210000元提供担保，故对王兴顺要求薛金萍对上述两笔借款承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。遂判决：一、徐小红、陈少妮偿还王兴顺借款545000元；二、徐小红、陈少妮给付王兴顺借款利息88520.40元【（335000元×1.61%÷30天×152天，2015年7月11日至2015年12月9日）＋（335000元×2%÷30天×274天，2015年12月10日至2016年9月10日）】；三、徐小红、陈少妮给付王兴顺律师代理费70000元。四、驳回王兴顺要求徐小红、陈少妮支付索款交通费82125元的诉讼请求；五、驳回王兴顺要求薛金萍承担连带保证责任的诉讼请求。二审中庭审中，徐小红、陈少妮提交农业银行、建设银行的交易明细，证明当初开办公司的时候，我有转账记录，钱是从我卡上转出的，对方所说的21万是没有实际产生，我在2015.8.13日曾用农行的卡给被上诉人转款13万元。王兴顺发表质证意见，我对证据的真实性认可，对证明的问题不认可。这个13万元是还款刘文华的钱，当时是我担保的。8万元是还款广汇房产的，与本案无关。本院认为，债务应当清偿。本案王兴顺提供的由徐小红、陈少妮出具的借款协议及借条可以证实，王兴顺与徐小红、陈少妮之间存在债权债务关系，作为债务人的徐小红、陈少妮理应向债权人王兴顺清偿到期债务。关于本案的120000元借款是否实际支付的问题。王兴顺称210000元借款是通过现金直接交付徐小红，且徐小红于2015年8月30日向王兴顺出具借条中明确记载借到王兴顺人民币现金210000元，且约定了借款用途系办理移民公司短期使用等公司盈利后归还（本借条长期有效）。徐小红作为完全民事行为能力人，应当知晓出具借条的法律后果，徐小红二审期间所提交的证据，只能证明徐小红在2015年8月前后的时间段，其银行有存款，并不能证明其没有向王兴顺借款的上诉主张，故对于徐小红的上诉理由，本院不予采信。综上，一审法院认定210000元借款已实际支付王兴顺并无不当，本院予以维持。因此，对于徐小红的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，徐小红、陈少妮的上诉请求不能成立；应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4450元，由上诉人徐小红、陈少妮负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 蔡 联审 判 员 肖 炜代理审判员 潘 涛二〇一八年一月三十日书 记 员 金志诚