上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3355号
上诉人(原审被告)：奚锦昌，男，1951年3月2日出生，汉族，住上海市崇明区。
委托诉讼代理人：马荣飞(系奚锦昌女婿)，住上海市崇明区。
委托诉讼代理人：黄铁，上海市申江律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：黄飞，男，1962年9月13日出生，汉族，住上海市崇明区。
委托诉讼代理人：张白云，上海市恒远律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：黄苏生，男，1958年4月22出生，汉族，住上海市崇明区庙镇启瀛村汇河****号。
上诉人奚锦昌因与被上诉人黄飞、被上诉人黄苏生健康权纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2017)沪0151民初10824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
奚锦昌上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人仅承担30%的赔偿责任。事实和理由：上诉人认为本案黄苏生、黄飞等承揽的是整个楼房装修及旁边三间小屋的翻建，三间小屋先拆除当然属于承揽范围；上诉人及其配偶年事已高才将工程都交给黄苏生、黄飞等承揽，但作为房主留在现场监督装修质量、工程进度合情合理，原审法院以此认定双方为雇佣关系是不正确的；基于承揽关系，上诉人仅承担选任不当的责任，更何况黄飞是有经验的泥水匠，完全有能力对自身的安全进行评估，但实际上，现场黄飞等什么防范措施都没有做，原审法院判令上诉人承担90%的责任是不恰当的，上诉人最多仅应承担30%的赔偿责任。
黄飞答辩称：本案中，拆除小屋并非上诉人让黄苏生修建的范围，是临时增加的项目，所以临时让黄苏生帮忙拆除，上诉人是雇主，原审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄苏生答辩称：对承揽关系的概念不清楚，但黄苏生仅按天数收费，小工人民币(以下币种均为人民币)150元，大工200元，本人只领自己的一份钱，也可能帮其他人代领；对于房屋材料，黄苏生也不负责购买，只是帮上诉人去看看材料质量，付钱收货都是上诉人的事情。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄飞向一审法院起诉请求：判令奚锦昌、黄苏生赔偿医疗费25,170.60元、住院伙食补助费250元、辅助器具费260元、残疾赔偿金51,040元、误工费21,600元、护理费5,400元、营养费2,700元、交通费500元、衣物损失费500元、鉴定费1,950元、律师代理费5,000元，合计114,370.60元。
一审法院认定事实如下：奚锦昌系房屋业主，其家庭居住之楼房需要装修建造，楼房旁边的小屋需要拆除，因此，其需要施工人员。奚锦昌便去联系黄苏生。黄苏生及黄飞均是农村闲散泥工，同在老板范新手下工作。在征得老板范新同意后，黄苏生带了几名同事便去为奚锦昌打工，其中也有黄飞。施工人员的报酬根据施工人员出勤天数计算，大工每工为200元，小工每工为150元。黄苏生和其他施工人员同工同酬，并没有多拿报酬。2016年4月24日下午，黄飞正在为奚锦昌房屋外墙贴面砖，被奚锦昌老婆叫走，让其和黄苏生、施亚洲、陶锦培、杨卫忠及奚锦昌夫妇一起把奚锦昌架在楼房旁小屋上的水泥桁料从山墙上卸下来。黄飞当时站立于陈旧的、用泥土批缝的砖墙上，因为山墙松动，西头桁料头突然下落及工作人员配合不当等多方面原因，致黄飞从山墙二架处跌下受伤，当即被奚锦昌等人送往上海新华医院崇明分院，因“左桡骨远端骨折”于2016年4月24日至5月1日住院治疗。2017年3月5日至3月10日因行内固定取出术，在上海新华医院崇明分院第二次往院。后经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心法医鉴定，其验伤结论为“被鉴定人黄飞左上肢高坠伤，后遗功能障碍，相当于道路交通事故。损伤后共需休息180天，护理90日，营养90日。”
一审法院另查明，把奚锦昌架在楼房旁小屋上的水泥桁料从山墙上卸下来，此施工项目黄飞本来没参与，因当时在场的施工人员杨卫忠感觉危险不敢攀登墙体，黄飞才被奚锦昌老婆叫来，攀登山墙进行作业并最终摔伤的。
一审法院又查明，黄飞受伤后，奚锦昌已支付黄飞20,000元。
根据法医鉴定结论，结合各方当事人意见等其他证据，依照法律相关规定，一审法院确认黄飞各项经济损失如下：
医疗费24,777.80元、住院伙食补助费250元(20元×12.5天)、辅助器具费260元、残疾赔偿金51,040元(25,520元×20年×10%)、误工费21,600元(120元×180天)、营养费2,700元(30元×90天)、护理费5,400元(60元×90天)、交通费300元、鉴定费1,950元、律师代理费3,000元。
一审法院认为，本案是一起雇工在雇佣劳动中身体受到伤害的赔偿纠纷案件。其中根据施工人员出勤天数给他们发工资的房主，即奚锦昌是雇佣关系当中的雇主。黄苏生及黄飞等全体施工人员，均是雇员。奚锦昌与黄苏生之间，不存在工程承包或承揽关系(黄苏生向奚锦昌出租毛竹，属于另一种关系，因与黄飞跌伤无关，故此处不作讨论)。原因在于工程总量及工程总价均没有明确，且奚锦昌夫妇也一起参与施工作业，这些情况均与承包或承揽不符。奚锦昌与黄苏生除了雇主与雇工关系外，还存在着代理关系，即奚锦昌与黄苏生联系，由黄苏生代理他召集和组织施工人员。至于其他的代理内容，双方没有明确，在工资报酬上也没有体现出来。因此，工程的真正组织者及指挥者为雇主。黄飞在卸水泥桁料的过程中摔伤，这与施工方案的确定、当时在场的全体人员的配合、安全防范措施的应用等多种因素有关。因此，作为雇主的奚锦昌及当时在场的全体施工人员均与此有着关联。但是除了黄飞，其他施工人员的责任，根据法律规定可由雇主替代。所以本案中的侵权责任人，应该是奚锦昌。再从代理角度看，代理人实施代理行为后由被代理人承担民事责任。所以黄苏生在本案中不承担责任。黄飞受伤自己也有一定过错，因此其本人也应承担相应的责任。黄飞的过错，将其同另一施工人员杨卫忠进行比较后，就能体现出来。因为杨卫忠的安全意识强于黄飞。如果黄飞感觉危险也不愿攀上山墙，本案伤害事故也许就能避免。另外，衣物损失费500元因不属本案赔偿范围，故本案中黄飞该项请求不能支持。判决：一、奚锦昌于判决生效之日起十日内赔偿黄飞医疗费、住院伙食补助费、辅助器具费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、律师代理费共计100,150.02元。扣除奚锦昌已经支付的20,000元，奚锦昌再应支付黄飞80,150.02元；二、黄飞的其余诉讼请求不予支持。
对当事人二审争议的事实，本院确认如下：原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人奚锦昌坚持认为其与黄飞不存在雇佣关系，而是与黄苏生存在承揽关系。但是，一方面，从已经查明的双方对报酬的约定方式来看，黄苏生和黄飞所获取的报酬均对应于各自所付出的劳务，而非他们完成的劳动成果；另一方面，承揽关系中，承揽人的工作是相对独立性的，不存在如雇佣关系中受到雇主的监督和管理，但从上诉人在一审、二审中陈述的事发经过以及解释其为何在施工现场等措辞来看，上诉人仍然保有对工程进度和施工方案一定的监管权力。从上述两方面来看，本案显然缺乏承揽关系的显著特征。更何况，从黄苏生所获取的报酬、所具备的技能，以及各方陈述中反映出来的黄苏生其实对施工现场并不具有人员、工作内容等方面的支配权，黄苏生并不符合承揽人这一法律主体的各项特征。综上，上诉人奚锦昌关于本案系承揽关系的上诉理由，不能成立，本院不予采信。至于上诉人所提出的责任比例问题，由于本案事故的发生虽然与黄飞自身的安全意识不强有关系，但更为主要的原因在于，当时黄飞等所从事的旧屋拆除工作本身具有相当大的安全隐患，上诉人无论是基于房屋权利人的身份还是雇主身份，均具有较大过错。原审法院酌情确定的责任比例，并无明显不当，本院予以确认。综上，上诉人要求改判其仅承担30%赔偿责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院依据已经查明的事实和在案证据所作的判决，并无不妥，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,303元，由上诉人奚锦昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵俊
审判员 周喆
审判员 熊燕
二〇一八年五月十七日
书记员 夏歆
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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