四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）绵刑终字第46号
原公诉机关绵阳市游仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张茂，男，生于1981年12月14日，汉族，大学文化，四川省梓潼县人，无业，住绵阳市涪城区。因本案于2013年12月11日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，2014年1月17日被绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕。现押绵阳市看守所。
上诉人（原审被告人）蒋燕，女，生于1982年4月2日，汉族，大学文化，四川省中江县人，原系四川家福来公司员工，住绵阳市涪城区跃进路。因本案于2013年10月27日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年12月3日被绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人王远鹏，四川锐泰律师事务所律师。
绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控原审被告人张茂、蒋燕犯挪用资金罪；原审被告人张茂犯赌博罪一案，于2014年12月8日作出（2014）游刑初字第129号刑事判决。原审被告人张茂、蒋燕不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭于2015年2月10日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派代理检察员蒲琳出庭履行职务。上诉人张茂、上诉人蒋燕及其辩护人王远鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：被告人蒋燕于2009年6月至案发前在四川家福来公司（公司注册地为绵阳市游仙区东津路27号富乐苑C-1-4-8）工作，并签订正式劳动合同。蒋燕在四川家福来公司工作期间担任该公司临园口电器店三楼收银台收银员，其主要工作职责为：当班期间负责收取客户所交的购买商品款和门店的其他款项，并将当天所收款项（包括现金和刷卡消费）的收据情况录入销售系统、打印销售发票，建立送货档案，并将当日的收银情况制作“收银台对账单”，交给临园口店卖场文员呈报公司财务稽核员。
被告人张茂自2011年7月开始参与以谋取非法利益为目的的网上赌博，2013年2月赌博输掉几万元，便要求蒋燕向他人借款供自己赌博翻本，蒋燕向单位同事借款不成，便提出挪用自己在四川家福来公司收银的钱，二人一拍即合。第一次挪用钱款后，未能及时归还，张茂随后屡次唆使蒋燕将公司所收的部分营业款挪出交由张茂网上赌博，并承诺如果赢了就及时给公司归还回去。被告人蒋燕同意后，遂于2013年2月至10月案发期间，采用将当天所收营业款现金向公司稽核员隐瞒报小、不录入所收营业款票据的方式，陆续将当天所收取的部分营业款现金，通过现金交付张茂或直接打款存入张茂所保管的户名为“蒋燕”的工商银行卡上，共挪用家福来公司资金300余万元供张茂进行网上赌博、吸毒和挥霍。期间，张茂所赢部分赌博资金通过蒋燕所保管的户名为“张茂”的工商银行卡向家福来公司临园口店以刷卡消费的方式向家福来公司偿还部分款项。
2013年10月25日，四川家福来公司临园口店财务稽核员在进行收银账务核算时发现蒋燕上交的“收银台对账单”期末应存金额和盘存的期末应存金额不符，差额巨大，要求与蒋燕对账。被告人蒋燕见挪用资金一事即将败露，遂于当天与被告人张茂共谋，由蒋燕一人承担挪用家福来公司巨额资金的犯罪事实，并谎称张茂始终不知情，以保全张茂。蒋燕于2013年10月26日下午到公安机关投案。经司法鉴定，被告人蒋燕自2013年2月至10月案发时止共挪用家福来公司资金254万余元。
原判另查明：被告人张茂于2011年7月至案发期间，参与网络赌博。期间2011年底至2012年下半年因经营火锅店中止了网上赌博，2012年下半年因火锅店转让，张茂无任何职业，便在梓潼县长期租住宾馆，专注网上“时时彩”、“打牛牛”等网络赌博，并将被告人蒋燕从四川家福来公司所挪资金及张茂向他人借款用于网络赌博。经查，被告人张茂仅2013年1月至案发前期间个人参与赌博时，其账户往来资金已逾1000万元。
原判还查明，四川家福来公司对临园口店收银员交账、交款的财务管理规定是：绵阳市商业银行的收款工作人员于每天下午4点到临园口店的收银台将当天收取的销售款现金收取，并存入公司的专用账户。因临园口店的停止营业时间是晚上8点，下午4点至晚上8点期间，收银员收取的销售款由收银员存放在门店一楼收银台的保险柜内，同时制作“收银台对账单”，并交给卖场文员呈报公司财务稽核员，并于第二天再交由商业银行的收款工作员存入公司的专用账户。
原判认定的上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
（一）挪用资金罪
1．移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、拘留逮捕材料、搜查证及搜查笔录、情况说明、扣押决定书及扣押清单、人口基本信息；
2.报案材料及相关资料，证实家福来公司发现蒋燕可能涉及挪用公司资金并报案的相关情况；
3.被告人蒋燕、张茂的到案经过，证实蒋燕系自己到侦查机关投案，张茂系侦查机关传唤到案。
4.蒋燕的考勤说明及记录，证实蒋燕自2013年7月下旬连续上班至10月23日，没有休假。
5.电脑截图打印件，证实从蒋燕处扣押的笔记本电脑上下载有“天际娱乐平台”客户端、“UC在线”博彩网站客户端。
6.张茂和蒋燕的离婚协议书，证实二人于2012年6月26日签订该离婚协议。
7.收条，证实蒋燕的亲属代蒋燕退还家福来公司现金50000元人民币。
8.借条，证实张茂从王某敏处借得人民币50000元，从石某处借得300000元。
9.张茂、尹某坤、陈某身份证在宾馆开房记录，证实张茂常年住在梓潼县宾馆，偶尔在绵阳宾馆居住。
10.蒋燕尾号7627的账户收入ATM交易记录，证实该账户自2013年1月至案发，共存入239笔，共2029400元，其中74笔共234400元在梓潼支行存入，其余均在绵阳各支行存入。
11.蒋燕与张茂QQ电子勘验数据，证实本案犯意的提起者是蒋燕，张茂问明白怎样挪用资金的情况。
12.证人马某证言，证实自己知道张茂在网上打“时时彩”。张茂带蒋燕咨询过自己挪用资金的事情，当时张茂说蒋燕是他前妻，他打算和蒋燕复婚，钱是蒋燕所挪用，蒋燕说她挪去炒了黄金，自己建议蒋燕去自首。
13.证人石某证言，证实张茂给他说张茂在开网站挣钱，张茂用其父母的房产证作抵押在他这里借30万元，年底还45万。
14.证人陈某证言，证实张茂给她说他离婚了，在搞工程，与自己发展成了同居男女朋友关系，平时住在梓潼县聚源大酒店，张茂一个月开支大概在一万元左右。自己看到张茂用一台红色DELL牌笔记本电脑在网上耍“斗牛牛”等游戏。尹某坤是张茂的小弟。张茂说他一直在用蒋燕的银行卡。
15.证人白某证言，证实张茂长年在自己工作的聚源酒店开房居住。
16.证人侯某证言，证实自己在稽核公司账目时发现蒋燕手中的对账单差异数额特别大，要求蒋燕与自己进一步核对，蒋燕当时说有事，后来就找不到人。
17.证人杨某艳证言，证实自己听说蒋燕挪用了公司销售款。
18.证人蒋某敬证言，证实蒋燕犯罪的事实自己作为父亲并不知情，工资一个月2000多元，平时生活简朴。自己也不清楚蒋燕夫妇离婚的事。张茂给自己说蒋燕挪用了公司上百万的钱用于炒黄金，现在亏损还不起，蒋燕已经投案自首。自己只知道张茂在2013年4月按揭买了一辆标致508轿车，首付6万多，车总价19万多。他二人也没有给家里拿过钱。
19.证人尹某坤证言，证实张茂平时在网上耍“时时彩”、“打牛牛”、“打渔”，张茂没空时还让自己帮张茂打。张茂打赌博游戏用的蒋燕的7627的银行卡，还用过他和他女朋友的卡。张茂耍这些游戏的钱大部分应该是蒋燕给张茂的，张茂赢了输了都要给蒋燕打电话，给她说转了多少多少钱，有时输了也打电话给蒋燕，让她转多少多少钱，反复这样。张茂开始用一个红色笔记本电脑，后来7月的时候用一个银色的电脑。张茂在梓潼的时候耍了一个女朋友叫陈某，张茂平时还要吸冰毒。张茂每个月至少开支20000元左右，张茂自己给自己买GUCCI的钱包、皮带那些，可能花了几万。蒋燕每天在上班，没时间耍赌博游戏，是张茂在耍。
20.证人汪某蓉证言，证实张茂夫妇平时关系不是很和睦。他们给张某华的卡打款85500元，应该是蒋燕还自己的钱。
21.证人任某蔓证言，证实自己听蒋燕说张茂没有正式工作，在网上搞赌博挣钱。
22.证人刘某证言，证实2013年2月左右蒋燕向自己借款3万元，自己没同意。
23.证人王某敏证言，证实张茂在自己处借得12.5万元，还了一些，是用蒋燕的卡累计8次归还，现还欠4万没还。
24.证人王某军证言，证实自己向张茂借过五万元，现已还清，是用蒋燕的卡给自己转的账。
25.被告人蒋燕的供述及辩解：尹某坤在梓潼帮张茂做事，张茂给尹某坤发工资，他们一起住在聚源宾馆。张茂说家里没有宽带，为了能在网上赌博，所以去宾馆住。他用于赌博的钱都是她挪用公司的收银款，他都知道。她一般在综合市场和汉龙桥附近的工商银行ATM机把钱存进她7627的卡，有时张茂回绵阳，她给他拿现金，都是四、五万，有时是张茂让尹某坤到绵阳找她拿钱。刚开始是她提出挪了公司三万元给他，后来他让她先把这事情瞒着，让她陆续从公司挪用钱给他赌博。2013年底公司清账，她给张茂说瞒不住了，张茂就急忙从梓潼赶过来和她商量对策，还找了一个警察问。那个警察教她让她去自首，不要说是赌博所挪用，是炒黄金所用。张茂私下给她说让她把事情扛下来，把卡还给了她，说钱是她在用，卡也在她手里，以后警察侦查的时候能误导他们。她想到家里还有老人和小孩要人照顾，如果两人都进去就没人照顾他们，所以她愿意把事情扛下来。后来通过宣传政策，她还是愿意说真实的情况出来。尹某坤知道张茂参与赌博的钱基本是她拿给张茂，但是应该不知道这钱是她挪用公司的钱。他们在2013年3、4月份的时候把房子卖了还给了公司，还差几十万，他们已经没有存款了，张茂就说继续从公司挪钱，让他去赌博回本，让她放心，一定能还上。她想反正还欠公司的钱，只能再挪点让张茂去翻本。
26.被告人张茂供述及辩解：他清楚蒋燕挪用公司钱的事情，这事他们有过商量和沟通，后来她同意了，就挪她收取的货款交给他耍“时时彩”，他从6月份开始耍“打牛牛”。他用的网银是蒋燕的银行卡，尾号是7627。他总共买了200多万的欢乐豆，赢了几十万，“打牛牛”输了200多万。有时他回绵阳，蒋燕直接把从公司拿出来的钱以现金的方式给他，如果他在梓潼，她就用ATM机存到7627的卡上，这张卡一直是他在用。他的1036的卡交给蒋燕在用。他估计她拿的公款大概200多万。家福来查账发现了蒋燕挪钱的事，他们就商量蒋燕一个人把事扛了，他在外面把儿子和父母照顾好。
（二）赌博罪
1.移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、拘留逮捕材料、搜查证及搜查笔录、情况说明、扣押决定书及扣押清单、人口基本信息、查询财产通知书及银行回复材料、蒋燕个人在工行的开户资料及交易明细。
2.张茂支付宝账户5月至12月交易明细打印件，证实其在支付宝上购买欢乐豆等游戏币400余万元。
3.情况说明，交易情况，蒋燕尾号为7627及尾号为8230的账户转账收入、支出统计，张茂尾号为1036的账户收入统计表，账号8230及账号7627的交易明细及交易对手部分账号开户资料和对端账号，证实张茂使用蒋燕开户的银行卡用于赌博的资金流转情况。
4.证人尹某坤、陈某的证言及蒋燕的供述，证实张茂平时在耍赌博游戏。
5.被告人张茂的供述及辩解，证实自己平时没有工作，在打赌博游戏。
6.电脑截图打印件，证实从蒋燕处扣押的笔记本电脑上下载有“天际娱乐平台”客户端、“UC在线”博彩网站客户端。
7.电脑、手机照片，证实张茂平时耍赌博游戏的情况。
原判依据上述事实和证据，认为被告人张茂唆使身为公司财务人员的蒋燕利用职务之便，挪用公司巨额资金供其从事非法活动，且案发后仍无法归还，二人的上述行为均构成挪用资金罪；被告人张茂以获取非法利益为目的，长期以赌博为主要收入来源，其行为还构成赌博罪。被告人蒋燕在犯罪后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚。被告人蒋燕家属代为退出部分赃款，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三百零三条第一款、第六十九条、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张茂犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年；犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人蒋燕犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。三、继续追缴被告人张茂、蒋燕违法所得赃款二百四十九万元，退赔被害单位四川家福来公司。
上诉人蒋燕及其辩护人所持上诉理由和辩护意见是：1.依据上诉人与张茂QQ聊天记录，证实本案最初实施挪用资金的时间并非系最初犯意的提出，且并非上诉人提出，原判对此的认定事实不清，证据不足。2.原判认定上诉人的自首情节成立，且上诉人父母代其退赔款项5万元，但原判未依法对其从轻、减轻处罚。3.上诉人在本案中仅起从属和辅助的作用，系从犯，应从轻、减轻或者免除处罚。请求二审撤销原判，对上诉人从轻判处3-5年的刑罚。
上诉人张茂书面上诉的主要理由是：1.上诉人所作出的第四次、第五次讯问笔录中的有罪供述，涉嫌侦查机关办案人员刑讯逼供，该有罪供述的笔录应当依法予以排除。2.上诉人与蒋燕之间无挪用资金犯罪的共同意思联络。3.本案所涉鉴定报告的鉴定方法不客观、科学，不能作为证据使用。4.原判认定上诉人犯赌博罪的事实不清，证据不足。5.上诉人在被采取强制措施期间，如实供述了侦查机关尚未掌握的本人赌博的行为，应属自首。原判对其量刑畸重，请求二审撤销原判，依法改判。本案二审庭审中，上诉人张茂对原判事实认定不持异议。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定一致，本院予以确认。
另查明，上诉人蒋燕的父亲于2013年11月20日代其退还家福来公司现金人民币50000元。
本院认为：上诉人张茂唆使身为公司财务人员的上诉人蒋燕利用职务之便，挪用公司巨额资金供上诉人张茂从事非法活动，且案发后亦无法予以归还，上诉人张茂、蒋燕的行为均构成挪用资金罪；上诉人张茂以获取非法利益为目的，长期以赌博为主要收入来源，其行为还构成赌博罪。原判对此认定正确。依据二上诉人QQ电子勘验数据，证实本案最初犯意的提起系上诉人蒋燕，上诉人蒋燕及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见不能成立。上诉人张茂教唆上诉人蒋燕挪用其公司资金，上诉人蒋燕身为其公司财务人员，明知上诉人张茂将其挪用的资金系用于从事非法活动，而仍挪用其公司巨额资金，故上诉人蒋燕及其辩护人所持蒋燕系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立。对于上诉人张茂所持其具有自首情节的上诉理由，经查，上诉人蒋燕在归案后，供述了其挪用的资金系上诉人张茂用于了赌博，侦查机关遂传唤其到案接受调查，故上诉人张茂对此的上诉理由亦不能成立。原判依据上诉人张茂、蒋燕的具体犯罪事实和情节，对其作出的定罪量刑并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭 红
审判员 代 艳
审判员 杨春芳
二〇一五年三月十九日
书记员 甘 霖