广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第81号
上诉人（原审被告）：广州花都东亚酒店有限公司。
法定代表人：徐亦中。
委托代理人：徐聪，女，汉族，1972年3月16日出生，该司员工。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人：王化鹏，该协会总干事。
委托代理人：杨如旺，广东凌信律师事务所律师。
委托代理人：梁敏河，广东凌信律师事务所实习律师。
上诉人广州花都东亚酒店有限公司（以下简称东亚酒店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法知民初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：音集协是经民政部批准，于2008年6月24日成立的社团法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。
2010年11月11日，音集协（合同甲方）与北京海蝶音乐有限公司（合同乙方）签订了《音像著作权授权合同》，合同主要内容包括：“第一条定义解释1、音像节目，受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品。2、放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现音乐电视作品的权利。……第二条授权1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权委托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。……第四条权利管理1、甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。……第九条合同期限本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。”2011年7月6日，北京市长安公证处出具（2011）京长安内经证字第11525号《公证书》，证明公证书内的复印件与原件相符。
2012年12月5日，北京市方正公证处出具（2012）京方正内经证字第15141号《公证书》，根据该公证书记载，2012年11月25日，该公证处的公证人员与音集协的委托代理人一同到广州市花都建设北路91号（外部标有“东亚娱乐城”字样）以普通消费者的身份进入V205包房，公证人员先检查了用于取证的硬盘摄像机，其内无任何相关内容，随后音集协的委托代理人操作包房内安置的歌曲点播机，点播了歌曲《漂》、《天空》、《穿行》、《原野》、《情人》、《那片海》、《天亮了》、《格桑花开》、《雪域光芒》、《喜马拉雅》、《风雨中的美丽》、《委屈》、《空气》、《换季》、《停电》、《笨蛋》、《大小姐》、《平行线》、《我介意》、《这种爱》、《不可思议》、《我的超人》、《第三滴眼泪》、《被风吹过的夏天》、《西界》、《曹操》、《进化论》、《醉赤壁》、《豆浆油条》、《一千年以后》，并对上述歌曲的播放画面进行录像。公证处人员将点播现场录像转刻的光盘予以封存，公证书附有相关银联POS签购单、发票复印件。为此，音集协支付公证费2000元，消费360元。
音集协提供的出版物《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）》，包装封底载明由中国唱片总公司出版、音集协监制，中国标准音像制品编码：ISRCCN-A01-11-374-00／V.J6，并有版权声明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”以及条形码、出版人地址、电话、出品人、责任编辑等。包装内有歌曲目录（内页）及光盘17张，其中歌曲目录载明DVD7中第5首作品《第三滴眼泪》的著作权人为北京海蝶音乐有限公司，演唱者为金莎。光盘DVD7的盘芯清晰蚀刻了SID码。
原审过程中，原审法院将《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）》DVD7中的《第三滴眼泪》与（2012）京方正内经证字第15141号《公证书》记录的东亚酒店点唱机中同名音乐电视作品的内容进行了播放，予以比对。比对结果显示作品名称、演唱者、人物、画面、音乐一致。
另查明，东亚酒店于1998年11月9日成立，经营范围为中餐制售（不含凉菜、生吃海产品、烧卤熟肉、裱花蛋糕等）、国内旅客、境外旅客住宿服务、卡拉OK、零售卷烟、雪茄烟、酒类。
2012年11月23日，东亚酒店与广州市方泉电子科技有限公司签订了《广州市方泉电子科技有限公司客户服务合同》就东亚酒店所拥有的点歌软件系统维护进行约定，主要内容包括广州市方泉电子科技有限公司为东亚酒店电脑点歌系统提供歌库维护、系统检测等。
以上事实有（2011）京长安内经证字第11525号《公证书》、（2012）京方正内经证字第15141号《公证书》、发票、出版物《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）》、《广州市方泉电子科技有限公司客户服务合同》及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：根据我国著作权法的相关规定，本案涉及的音乐电视作品系以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。音集协提供的出版物标明了出版单位的名称、地址、中国标识音像制品编码、出版时间、责任编辑、著作权人、条形码、光盘上标注有清晰的来源识别码（SID码）等信息，为合法出版物，其内页上署名的北京海蝶音乐有限公司为涉案作品《第三滴眼泪》的著作权人。音集协经权利人授权取得了涉案作品的放映权、复制权等权利，并有权以自己的名义提起诉讼。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，对当事人自行或者委托他人取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。东亚酒店虽对（2012）京方正内经证字第15141号《公证书》提出异议，但并未提供相反的证据，原审法院对音集协提供的（2012）京方正内经证字第15141号《公证书》及所附发票依法予以采纳。
东亚酒店通过其点唱机系统向消费者提供自娱性演唱服务，其行为主要涉及著作财产权中的放映权。放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。将音集协享有著作权的涉案作品与经公证的东亚酒店放映的同名作品的内容进行比对，两者在演唱者、人物、画面、音乐等方面相同。东亚酒店主张其从广州市方泉电子科技有限公司购买歌曲点唱系统，歌库有合法来源，且歌曲为免费点唱，不应承担侵权赔偿责任。原审法院认为，东亚酒店提供的《广州市方泉电子科技有限公司客户服务合同》仅可证明其点歌系统为广州市方泉电子科技有限公司安装、维护，并不能证明其在经营场所内放映点歌系统内的歌曲获得了权利人的许可，故对东亚酒店的该抗辩，不予采纳。虽东亚酒店主张歌曲为免费点唱，但其未经权利人许可在其经营场所公开放映音集协享有著作权的涉案音乐电视作品，且未支付报酬，该行为侵犯了音集协管理的涉案作品的放映权，东亚酒店依法应当承担停止侵权、赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用的法律责任。
关于赔偿数额，由于音集协未能就其因东亚酒店侵权所受损失及东亚酒店获利金额进行举证，不能确定音集协的实际损失和东亚酒店的违法所得，原审法院考虑作品类型、侵权行为性质及后果、东亚酒店经营情况等，依法确定赔偿数额。公证和取证消费的支出为音集协制止侵权行为支付的合理开支，东亚酒店应予以赔偿，但该合理开支为三十部作品的共同支出，且音集协已就三十部作品分别提起诉讼，东亚酒店据本案实际支出情况赔偿。原审法院综合考虑上述情形，酌情确定东亚酒店应赔偿音集协的经济损失为1100元（含合理开支）。音集协诉请中超出上述认定部分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、二十六条的规定，判决如下：一、东亚酒店有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止侵权，并从歌曲库中删除作品《第三滴眼泪》；二、东亚酒店有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿音集协经济损失1100元（含合理开支）；三、驳回音集协的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由东亚酒店负担。
东亚酒店不服，提起上诉称，一、音集协在进行公证时，未通知东亚酒店人员到场，也没有出示任何证件等，该取证行为属于钓鱼执法；二、音集协未将版权歌曲营业性收费标准进行公示，而东亚酒店内所有的歌曲都是免费提供给客人点唱的，未收取任何费用，音集协要求我方赔偿没有任何依据，原判赔偿数额过高；三、音集协只针对花都的十多间场所索赔，没有全面向所有场所进行合理收费，不公平、不合理。据此，东亚酒店上诉请求：维持原审判决第一项、第三项，变更原审判决第二项为：东亚酒店赔偿音集协经济损失及合理开支500元。
音集协答辩称，原审法院认定事实是清楚，适用法律是正确的，请求驳回东亚酒店的上诉请求。东亚酒店的上诉请求均不成立，音集协在原审起诉前已经通过律师函并到场要求赔偿版权费，但东亚酒店均不予理会，导致本案诉讼；音集协的网站上均有版权收费的标准，国家版权局每年都有缴纳版权使用费的标准，东亚酒店作为一间经营时间很长的场所，完全可以通过各个渠道了解收费的标准，东亚酒店也参加过花都文广新局组织的缴纳版权费费用的会议，但是至今仍未缴纳版权使用费。因此，东亚酒店的上诉理由不成立，请求驳回。
本院二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点是本案公证取证行为是否违法、东亚酒店是否应承担本案赔偿责任以及本案赔偿数额是否合理。
关于本案公证行为是否合法的问题。东亚酒店上诉称本案公证人员在进行证据保全公证时未表明身份、未通知其到场，故该公证行为不合法。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条﹤javascript：SLC（127326，8）﹥规定，“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”，根据上述司法解释的规定，公证人员在进行证据保全公证时无需向涉嫌侵权的一方当事人表明身份，故，东亚酒店该项上诉理由，缺乏依据，本院不予支持；同时，由于对本案公证行为的异议东亚酒店至今未提供相反证据予以反驳，本案公证书及所附发票等依法应当作为本案证据采信，原审证据采信并无不当。
关于东亚酒店是否应承担本案赔偿责任的问题。东亚酒店上诉称其提供的歌曲点唱服务是免费的，故其不应承担本案赔偿责任。本案中，东亚酒店通过其点唱机系统提供了涉案作品的点唱服务，即在点播设备上对不特定的观众公开放映了涉案作品，该行为系未经权利人许可以放映的方式公开再现涉案作品的行为，东亚酒店侵犯了音集协对涉案作品享有的放映权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项的规定，无论东亚酒店提供的点唱服务是否收费，其均依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
关于本案赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法﹤javascript：SLC（37087，0）﹥第四十八条﹤javascript：SLC（37087，48）﹥第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，由于音集协未能就其因东亚酒店侵权所受损失及东亚酒店获利金额进行举证，不能确定音集协的实际损失和东亚酒店的违法所得，原审法院综合考虑本案作品类型、侵权行为性质及后果、东亚酒店经营情况、本案为系列案之一等，酌情确定东亚酒店应赔偿音集协的经济损失为1100元（含合理开支）并无不当。
综上所述，东亚酒店的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，酌情确定的经济损失赔偿额适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州花都东亚酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚麒天
审判员 彭 盎
审判员 邓永军
二〇一四年二月十七日
书记员 韩亚圻
林煜媛