广东省梅州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）梅中法刑终字第46号
原公诉机关广东省蕉岭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄＊＊，2013年9月30日因涉嫌犯贪污罪经广东省梅州市人民检察院决定，当日被广东省梅州市公安局刑事拘留，同年10月12日经广东省梅州市人民检察院决定，同日被广东省梅州市公安局取保候审。
辩护人陈美英、叶柏明，广东诚优律师事务所律师。
广东省蕉岭县人民法院审理广东省蕉岭县人民检察院指控原审被告人黄＊＊犯贪污罪一案，于2014年3月5日作出（2014）梅蕉法刑初字第7号刑事判决。原审被告人黄＊＊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省梅州市人民检察院指派检察员侯建筠出庭履行职务，上诉人黄＊＊及其辩护人陈美英、叶柏明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人黄＊＊在担任梅州市建筑工程质量安全监督检测站站长期间，于2006年至2008年春节、中秋及2009年春节前，以对相关单位进行节日宴请、发慰问金等公务活动的名义从该站的“账外账”中提取人民币3万元，四年间共计提取人民币21万元。黄＊＊将上述21万元中的14万元用于进行节日宴请、发慰问金等公务活动，剩余7万元被其占为己有。2013年9月30日黄＊＊主动向梅州市人民检察院投案，并退回赃款人民币7万元。另外黄＊＊还有违法所得人民币216000元，已经由侦查机关予以追缴。
上述事实，有公诉机关提供的被告人黄＊＊的身份证复印件、质监站单位性质、职能文件、被告人黄＊＊职务任免、履历文件，暂扣财物收据，归案情况说明，2002年-2009年质监站“账外账”未入账情况表，2002年-2009年质监站“账外账”提取资金银行取款凭证、证人证言等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人黄＊＊身为国家工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为已构成贪污罪。被告人黄＊＊在案发后主动到检察机关投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法予以减轻处罚。被告人黄＊＊归案后积极退赃，酌情予以从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：1、被告人黄＊＊犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。2、被告人黄＊＊犯罪所得赃款人民币70000元，予以没收，此款由侦查机关上缴国库。3、被告人黄＊＊另有非法所得人民币21.6万元，予以没收，此款由侦查机关上缴国库。
上诉人黄＊＊及其辩护人上诉提出，原判认定事实有误，量刑不当，该案发生时间较长，凭证人及上诉人黄＊＊的回忆，犯罪数额上可能有偏差。原判认定上诉人黄＊＊犯贪污罪的事实，只有其本人的供述，没有其他证据证实。原判认定2007年9月、2008年中秋、2009年1月，上诉人黄＊＊从出纳张＊＊处各拿3万元，明显证据不足。原判认定“本案中存放‘账外账’的银行账户多达10个，2002至2009年该‘账外账’的资金达人民币3255295.34元，不存在无钱交给被告人的说法”及“被告人及证人在侦查机关的供述均稳定、真实，能够互相印证，与其他证据也能形成完整的证据链，符合此类案件审理的证据规则”，属认定事实错误。上诉人黄＊＊有投案自首，积极退赃，达到免刑条件，请求二审法院改判上诉人黄＊＊免予刑事处罚。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，上诉人黄＊＊的犯罪事实清楚，证据确实、充分。根据质监站“账外账”资金的银行存折取款记录显示，不能证实证人张＊＊于2007年中秋前、2008年中秋前、2009年春节前三次各交付给上诉人黄＊＊3万元，结合上诉人黄＊＊的辩解及证人张＊＊证言的变化，认定上诉人黄＊＊贪污该三笔公款中的3万元属证据不足，不能认定，应认定上诉人黄＊＊贪污公款4万元，建议二审法院依法改判或发回重审。
经审理查明，上诉人黄＊＊在担任梅州市建筑工程质量安全监督检测站站长期间，于2006年春节、中秋节前、2007年、2008年春节前以对相关单位进行节日宴请、发放慰问金等公务活动的名义从该站的“账外账”中共提取现金人民币12万元。上诉人黄＊＊将其中8万元用于节日宴请、发放慰问金等公务活动，其余4万元被上诉人黄＊＊占为己有。
2013年9月30日，上诉人黄＊＊主动向梅州市人民检察院投案，并退回全部赃款。上诉人黄＊＊另有违法所得人民币21.6万元，已经由侦查机关予以追缴。
上述事实，有经一、二审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、立案决定书，证实2013年9月30日侦查机关对上诉人黄＊＊涉嫌犯贪污罪一案决定立案侦查的事实。
2、证人张＊＊的证言，证实2002年至2008年间，有时的春节、中秋节，时任质监站站长的黄＊＊会交待其从质监站的“账外账”资金中提取现金给他。2004年8月，其休产假，该年的中秋节、2005年春节其都没有上班，没交过钱给黄＊＊，那时“账外账”的资金由出纳杨＊＊代管。2007年中秋节，其提取了2万元给黄＊＊，其实当时其保险柜里没有那么多钱，没有多拿1万元给黄＊＊，并不是3万元。还有2008年的中秋节，其没有拿钱给黄＊＊，当时银行账户上也没有取款记录，也可以证实当时其没有交钱给黄＊＊。2009年春节，其从银行账户取款3万元，是交给住建局单位的，没有将钱交给黄＊＊。当时是混淆了，误以为是给黄＊＊了，是其弄错了。其实2007年中秋节其只拿了2万元给黄＊＊，2008年中秋节、2009年春节其都没有拿钱给黄＊＊。证人张＊＊还证实，1997年7月至案发时其在质监站负责会计工作，其中1998年底质监站成立宏厦建设工程监理事务所，其兼任会计；2005年12月宏厦建设工程监理事务所转制为宏厦建设工程监理有限公司后，至2013年1月其仍兼任会计。其任质监站会计期间，曾用过“张＊＊”和“张＊＊”的名字，在记账凭证中的“张＊＊”和“张＊＊”都是其本人。开具发票或收据时，有时也会用“张玲”。梅州市住房和城乡建设局建设工程质量安全监督检测站从1997年7月其接任会计时就设立有“账外账”。“账外账”资金的收入主要是试验费、检测费、验桩费、以及质监费和安监费。设立“账外账”的目的是为了少交税款，以及领导能够更好地支配使用这些资金。“账外账”的资金是由客户到质监站财务室交纳试验费、检测费以及质监费和安监费时，开具给对方正式发票的收入，就计入质监站会计账；开具给对方收据的这部分收入金额便计入“账外账”。“账外账”的资金大部分由其负责收取，其不在财务室时，由出纳杨＊＊代收，然后交还给其。“账外账”的资金由其负责管理，收到“账外账”资金时有时直接存入其个人名义开立的10个银行账户，有时直接用于支出，结余的金额其才把钱存入银行，支出的时候直接从银行支取现金。“账外账”的收支是由其负责，收入情况记录账本由其保管，但时任站长黄＊＊指示，定期将“账外账”的会计凭证和账本进行销毁，所以2001年至2012年的“账外账”的会计凭证和账本在核对完后被销毁。
3、证人温＊＊的证言，证实2002年12月至2009年底负责办公室工作。当时按照局党组的决定，质监站要上交3万元给局里统筹使用。大约是2009年1、2月份的一天，张＊＊到其办公室交给其3万元，后来这笔款项用于局里老干部、驻地军队等春节慰问开支了。
4、质监站单位性质、职能相关文件7份，证实梅州市建设局建设工程质量安全监督检测站系事业单位法人，法定代表人黄＊＊。
5、上诉人黄＊＊职务任免、履历文件13份，证实上诉人黄＊＊于2001年11月至2009年8月任梅州市建设工程质量安全监督检测站站长；2009年8月至案发时任梅州市建设局副局长。
6、暂扣财物收据1份，证实梅州市人民检察院已暂扣上诉人黄＊＊涉案款项286000元。
7、自首情况说明，证实上诉人黄＊＊于2013年9月30日主动到梅州市人民检察院反贪局投案，主动向检察机关如实交代其任职期间涉嫌犯贪污罪的全部犯罪事实，属自首。
8、身份证明，证实上诉人黄＊＊的出生年月日及案发时已达负完全刑事责任年龄。
9、2002年-2009年质监站收费差额情况表、试验费明细及收取验桩费、质监费、安监费未入会计账情况表，证实经证人张＊＊辨认并签名确认。
10、2002年-2009年张＊＊从梅州市住建局质监站“账外账”资金中提取现金支付给黄＊＊的有关银行取款凭证，经证人张＊＊辨认并签字确认。其中2006年1月13日取款5.5万元；2006年9月26日取款3万元；2007年1月31日取款4万元；2007年2月6日取款2万元；2007年9月10日取款2万元；2008年1月18日取款3万元；2008年1月28日取款2万元；2009年1月12日取款3万元。
11、上诉人黄＊＊的供述，证实其于2001年11月至2009年8月任梅州市建设工程质量安全监督检测站站长，2009年8月至案发时任梅州市建设局副局长。在2006年春节、中秋节前、2007年、2008年春节前期间，其叫财务人员张＊＊从质监站的“账外账”中提取各3万元现金交给其使用。春节、中秋节是比较大的节日，有时逢节日会向相关部门、单位进行慰问，比如吃饭、发慰问金等公务活动支出，提取的现金主要是用于这些公务支出，还有剩余部分就由其个人支配使用。以上4个节日提取现金共计人民币12万元，其中用于相关部门节日公务开支等支出的费用合计8万元，其余4万元供其个人支配使用。每次提取现金时，均以“慰问费”名目在“账外账”中支出，是否有剩余就没有再在“账外账”中详细记载。每次从“账外账”中提取现金都是先由张＊＊填写好自制凭证，再由两名副站长作为证明人和审核人在凭证上签名，最后经其签名审批后，以慰问费名目出账。上述节日慰问费用，张＊＊及两名副站长均不清楚每次的具体支出数额的，因为上述节日慰问一般是其自己去的，钱也是其自己支配。质监站的“账外账”资金主要由收取的试验费、检测费、监理费、东莞公司上交的管理费等部分组成。上诉人黄＊＊还供述，经其仔细回忆，2007年的中秋节、2008年的中秋节以及2009年的春节这三个节日，其没有从财务处领取9万元，因为那时单位的“账外账”里没有钱了。
本院认为，上诉人黄＊＊身为国家工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，其行为已构成贪污罪。上诉人黄＊＊及其辩护人上诉提出，原判认定事实有误，量刑不当，该案发生时间较长，凭证人及上诉人黄＊＊的回忆，犯罪数额上可能有偏差。原判认定上诉人黄＊＊犯贪污罪的事实，只有其本人的供述，没有其他证据证实。原判认定2007年9月、2008年中秋、2009年1月，上诉人黄＊＊从出纳张＊＊处各拿3万元，明显证据不足。原判认定“本案中存放‘账外账’的银行账户多达10个，2002至2009年该‘账外账’的资金达人民币3255295.34元，不存在无钱交给被告人的说法”及“被告人及证人在侦查机关的供述均稳定、真实，能够互相印证，与其他证据也能形成完整的证据链，符合此类案件审理的证据规则”，属认定事实错误。上诉人黄＊＊有投案自首，积极退赃，达到免刑条件，请求二审法院改判上诉人黄＊＊免予刑事处罚。经查，本案经二审开庭审理，证人张＊＊出庭作证，证实从2006年至2008年间，其共交付现金给上诉人黄＊＊12万元，并未在2007年的中秋节、2008年的中秋节、2009年的春节前各交3万元给上诉人黄＊＊，其中2007年9月10日取款2万元是用于公务活动，2008年中秋节前后未有银行取款记录显示，2009年1月12日取款3万元已交给梅州市住房建设局温＊＊用于公务活动。经向证人温＊＊查证，温＊＊亦证实在2009年春节前收取了证人张＊＊交款3万元用于公务活动。出席二审法庭的检察机关对该事实予以认可。综上，原判认定上诉人黄＊＊贪污上述3笔公款中的3万元，证据不足，应从上诉人黄＊＊贪污的犯罪数额中剔除，对上诉人黄＊＊及其辩护人的辩护意见予以采纳。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，上诉人黄＊＊的犯罪事实清楚，证据确实、充分。根据质监站“账外账”资金的银行存折取款记录显示，不能证实证人张＊＊于2007年中秋前、2008年中秋前、2009年春节前三次各交付给上诉人黄＊＊3万元，结合上诉人黄＊＊的辩解及证人张＊＊证言的变化，认定上诉人黄＊＊贪污该三笔公款中的3万元属证据不足，不能认定，应认定上诉人黄＊＊贪污公款4万元，建议二审法院依法改判或发回重审。经查，出席二审法庭的检察机关出庭意见与本案相关证据能相互印证，应予认定，对该出庭意见予以采纳。原判认定上诉人黄＊＊犯贪污罪的事实有误，量刑不当，应予纠正。鉴于上诉人黄＊＊犯罪后能投案自首，积极退清赃款，有悔罪表现，犯罪情节轻微，可依法免予刑事处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省蕉岭县人民法院（2014）梅蕉法刑初字第7号刑事判决第一项中对被告人黄＊＊的定罪部分及第三项。
二、撤销广东省蕉岭县人民法院（2014）梅蕉法刑初字第7号刑事判决第一项中对被告人黄＊＊的量刑部分及第二项。
三、上诉人黄＊＊犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、上诉人黄＊＊犯罪所得赃款人民币40000元，予以没收，此款由侦查机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 刘庆新
审判员 黄清波
审判员 范宜佳
二〇一四年五月二十二日
书记员 丘素红