四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第145号
上诉人（原审被告）黄俊，男，汉族。
委托代理人陈杰（特别授权），四川月城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赖康华，女，汉族。
委托代理人陈杰（特别授权），四川月城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）凉山州华新信用融资担保有限公司，住所地四川省西昌市胜利路光彩小区民主党派楼。
法定代表人黄俊，总经理。
委托代理人陈文勇（特别授权），四川月城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何舟扬，男，汉族。
委托代理人任立玺（特别授权），遂宁市射洪县太和法律服务所法律工作者。
上诉人黄俊、上诉人赖康华、上诉人凉山州华新信用融资担保有限公司（以下简称华新担保公司）因与被上诉人何舟扬民间借贷纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2013）遂中民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人黄俊、上诉人赖康华的委托代理人陈杰、上诉人华新担保公司的委托代理人陈文勇，被上诉人何舟扬的委托代理人任立玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年至2012年，黄俊向何舟扬借款430万元，并向何舟扬出具了3张《收条》（200万、200万、30万）。经多次催收，均未能偿还。2012年9月21日黄俊向何舟扬出具《借条》一张，载明：“今借到何舟扬人民币1600000元，大写壹佰陆拾万元整，借款人黄俊”，并捺手印。当日，经双方协商签订了《借款合同》。合同约定：“甲方（出资代表人）何舟扬。乙方（借款人）黄俊。丙方（担保方华新担保公司）。第一条、借款种类及用途。乙方因生产需要，向民间出资代表人（甲方）借入流动资金，用于短期周转。第二条、借款金额、期限及利率。乙方向甲方借款人民币伍佰陆拾万元整（小写5600000元），期限12个月，月利率2.4%，实行按月付息，到期一次性归还本金和支付结欠利息。借款期内为固定利率，不作调整。第三条、借款的担保。一、丙方愿为乙方向甲方借款提供连带责任保证担保。若借款到期借款人未履行还款义务，未归�本合同项下的借款本金和支付结欠利息，丙方自愿承担连带清偿责任，即代乙方归还所借甲方的本金和支付结欠利息。丙方担保的期限至本合同项下本金、利息及相关费用偿清时止。二、乙方自愿以家庭资产为丙方的担保提供连带责任保证反担保。乙方的反担保已获得其父母、配偶、子女等财产共有人的同意并充分授权。第四条、借款交付。因乙方原向甲方的借款人民币伍佰陆拾万元整，已逾期未归还，故签订合同后，等同其借款如额交付。第五条、借款期限和利息起计日的确定。借款期限为12个月，即从2012年9月26日起到2013年9月25日止。利息起计日和借款起止日均以此为准。第六条、利息支付。乙方应于每月26日向甲方支付本笔借款的月利息，并转入甲方指定银行帐户。借款到期时，乙方应将借款本金和结欠利息一次性全额转入前述银行账户，且不得逾期。第七�、合同主体方的权利和义务。一、借款人的权利和义务。（一）按照本合同第一条、第四条之约定取得和使用借款；（二）按时足额还本、付息；（三）有权要求甲方对提供的有关财务资料以及生产经营方面的商业秘密予以保密，但合同另有约定的除外。二、出资人的权利和义务。（一）甲方作为出资人代表，有权在放款期内随时了解借款人资金使用情况；（二）借款人出现影响借款安全的因素时，出资人可以提前收回借款本金、利息、违约金；（三）借款期限内，在借款人无违约行为的情况下，出资人应保证借款人用款使用期满，不得要求提前还款；三、担保人的权利和义务。（一）若借款到期乙方未能按时归还本金和支付结欠利息时，丙方须承担连带清偿责任；（二）担保人履行了代偿借款本金、利息义务后，有向乙方追索的权利。第八条违约与责任。一、借款人、担保人违约与责任：（一）乙方应按约定按时足额付息，未按约定支付利息视为违约，甲方除应向乙方收取约定利息外，乙方第一次违约应按约定利率应付利息的30%向甲方支付违约金，乙方第二次违约应按约定利率应付利息的50%向甲方支付违约金，乙方第三次违约甲方可提前收回全部本金、利息及违约金。第九条、出资人违约与责任。第十条、合同的生效、变更、解除和终止。一、本合同经各方签字、盖章后生效。至本合同项下借款本金、利息、违约金及相关应付费用清偿完毕之日终止。二、有下列情形之一的，甲方有权解除合同，并要求乙方提前归还借款本金，结清利息，并按本合同的约定支付违约金和赔偿损失：（一）乙丙方发生歇业、解散等情形。（二）乙丙方主体资格发生变更。（三）本合同项下之担保人发生变化且乙方未能按甲方要求另行提供担�。（四）乙方转移借款用途，多次发生欠付利息或其它严重违约行为”。出资代表人何舟扬、借款人黄俊、赖康华（黄俊妻子）、担保人华新担保公司均在《借款合同》上予以签字、盖章、捺手印。同日，何舟扬、黄俊、华新担保公司签订了《补充协议》，约定借款利率除月息2.4%，还应按月分别支付1%和0.6%的居间费、手续费。何舟扬、黄俊、华新担保公司在《补充协议》上签字、盖章、捺手印。
2013年3月13日，黄俊向何舟扬出具《借条》一张，载明：“今借到何舟扬人民币200000元，大写贰拾万元整，借款人黄俊”，并捺了手印。当日，黄俊、何舟扬、华新担保公司签订借款担保合同（以下仍称《借款合同》）一份，借款50万元，除借款金额外，合同内容与560万元《借款合同》一致，出资代表人何舟扬、借款人黄俊、担保人华新担保公司均在《借款合同》上予以签�、盖章、捺手印。同日，何舟扬、黄俊、华新担保公司签订了《补充协议》，约定借款利率除月息2.4%外，每月13日还应支付业务顾问费0.8%，融资手续费0.8%。何舟扬、黄俊、华新担保公司在《补充协议》上予以签字、盖章、捺手印。因借款人黄俊、赖康华未按合同约定付息，何舟扬起诉请求判令黄俊、赖康华偿还借款本金610万元并按约定支付利息、居间费、顾问费、手续费，并支付违约金，华新担保公司承担连带清偿责任。
另查明，华新担保公司工商登记成立时间为2011年6月14日，2012年7月31日法定代表人杜小莉变更为胡兵，2013年1月14日法定代表人胡兵变更为本案黄俊。
原审法院认为：黄俊、赖康华向何舟扬借款610万元，有双方当事人签订的两份《借款合同》及3份《收条》、两份《借条》相互印证，能够证实自2010年1月5日起至2013年3月13日止，黄俊、赖康华夫妻共�向何舟扬借款610万元，华新担保公司在两份《借款合同》予以签章，对该610万元借款承担连带保证责任的事实清楚，证据充分，应予以确认。按照双方签订的合同约定，借款人黄俊、赖康华应每月支付借款利息，否则视为违约，出借人可提前收回全部借款本金、利息。黄俊、赖康华自借款之日起拒不支付利息，不履行合同义务，何舟扬请求黄俊、赖康华承担偿还借款610万元，并支付利息，华新担保公司对借款本息承担连带保证责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。但是，原被告双方既在合同中约定的借款利息为月息2.4%，又另约定了其它变相的利息（居间费、业务顾问费、手续费）和违约金（如借款人未按照合同约定支付利息，第一次违约应按约定利率应付利息的30%、第二次违约应按约定利率应付利息的50%向出借人支付违约金），上述关于利息与违约金的约�超过了同期银行贷款利率的4倍，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护”的规定，对何舟扬诉求的利息与违约金依法酌情调整为同期银行贷款利率的4倍。被告赖康华虽然仅在560万《借款合同》中签字、捺手印，但2013年3月13日50万元借款系赖康华与黄俊夫妻关系存续期间债务，赖康华应与黄俊共同偿还。华新担保公司在560万、50万《借款合同》上以连带保证责任人身份签章，根据《担保法》第十八条之规定，被告华新担保公司对黄俊、赖康华的债务应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第六条的规定，判决如下：由黄俊、赖康华共同偿还何舟扬借款610万元及利息（560万元利息从2012年9月26日起至付清之日止，50万元利息从2013年3月13日起至付清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算），限本判决生效之日起十五日内付清，由凉山州华新信用融资担保有限公司承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59400元，诉讼保全费5000元，共计64400元，由黄俊、赖康华共同负担。
宣判后，黄俊、赖康华向本院上诉称：请求撤销原判，发回重审或依法改判。庭审中明确改判内容为：黄俊和赖康华共同返还430万元及利息（其中400万元的利息从2012年9月26日计算至诉请之日，30万元的利息从2013年3月13日计算至诉请之日，按人民银行贷款基准利率2倍计算）。事实与理由：一、一审法院漏列当事人。根据三方签订的《借款合同》可知，何舟扬只是出资代表人，不是借款人，主张权利的主体应为借款人，出资人不能代替借款人主张权利，实际借款人才有权主张权利。二、一审判决错误。黄俊的借款额是430万元，不是610万元，430万元演变成610万元是建立在月息4分的基础上叠加而成，按月息4分计算并折算为本金之行为系不合法的行为，应予纠正。其二，610万元中本金仅430万元，余下的180万元系利息，利息再按4分息计利息，是典型的“利滚利”，应依法予以纠正。三、一审法院判令按银行同期同类贷款基准利率的4倍计算欠款利息，虽不违法，但仍然偏高，且不利于金融秩序的稳定，建议按两倍处理。
华新担保公司向本院上诉请求撤销原判，发回重审或依法改判。庭审中其将上诉请求变更为请求撤销原判中由华新担保公司承担连带责任的内容，驳回何舟扬对华新担保公司的诉讼请求。其理由是：一、讼争债务系黄俊在华新担保公司担任董事、董事长之前的个人债务以及案外人汇通信用融资担保有限公司（以下简称汇通公司）甘孜分公司与何舟扬之间的债务。讼争债务产生时间是2010年12月和2011年元月，且2010年12月的200万元借款是汇通公司甘孜分公司向汇通公司遂宁分公司的负责人何舟扬所借。上诉人单位成立的时间是2011年6月14日，黄俊之妻赖康华在上诉人单位投资500万元，占上诉人单位9.9%的股权。上诉人单位股东于2012年12月召开会议，决议由黄俊等人担任董事，推选黄俊为董事长、兼法定代表人。2013年1月4日，工商核准黄俊为法定代表人。二、华新担保公司在《借款合同》、《补充�议》上的盖章行为，华新担保公司的其他股东和董事不知情，系黄俊利用职务之便而为，依法应当认定担保行为无效，华新担保公司不应承担责任。何舟扬为了保证借给黄俊和汇通公司甘孜分公司的债权得以收回，于2012年9月26日找到黄俊结算400万元借款的利息，由于尚差160万元利息，何舟扬于当日要求黄俊先是书写160万元的借款，然后拿出《借款合同》，让黄俊想办法让华新担保公司在《借款合同》上签字。直至2012年12月5日，因黄俊担任董事和董事长后控制了华新担保公司印章，才在日期为2012年9月26日的《借款合同》上补盖印章。2013年3月13日，针对另一笔到期的30万元借款，黄俊再次利用职务之便加盖了华新担保公司的印章。黄俊的行为违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会�议”、第一百四十八条第二款“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四条“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”之规定，应当认定为无效，华新担保公司不应承担任何责任。三、假定华新担保公司的担保行为有效，华新担保公司也不应该承担连带责任。《借款合同》约定若借款人连续三次违约，出借人可以提前收回本息（没有谈及担保人是否应承担连带责任）；若借款人借款到期没有付清本息的情况下，担保人自愿承担连带责任。本案中，何舟扬选择提前收回本息，故即使担保行为有效，华新担保公司也不应该承担连带责任。
何舟扬针对黄俊、赖康华、华新担保公司的上诉综合答辩认为：一、原审是根据两份《借款合同》、3份《收条》、两份借据，作为定案依据，610万元借款是真实的。二、上诉人是独立民事行为的人，没有收到钱是不会打《借条》。三、民间借贷利率可以高于银行的利率，不得超过同期银行贷款利率的4倍，原审按照4倍利率进行计算是正确的。针对华新担保公司不应该承担连带责任的问题，原审确定的连带责任是正确的，是根据公司在两份《借款合同》中签字，公司不承担担保责任的条件不具备。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，黄俊、赖康华、华新担保公司对原审法院查明的事实除对160万和20万元的借款是否实际支付以及认为《借款合同》和《补充协议》是何舟扬和黄俊、赖康�签订的，华新担保公司当时没有盖章以及原判归纳的何舟扬的诉讼请求有异议以外，对原审法院查明的其余事实无异议。何舟扬对原审法院查明的事实均无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
另查明：何舟扬诉讼请求为判令黄俊、赖康华、华新担保公司立即偿还借款本金610万元及利息，并支付违约金。
二审审理中，在本院指定的举证期限内，赖康华、黄俊提交了以下新证据：1.2011年7月12日中国建设银行客户回单原件。2.中国农业银行结算业务申请书复印件。以上证据拟证明从借款之日到签订《借款合同》之内，黄俊按月息4分支付利息，每个月产生了172000元利息，从出具《借条》到签订《借款合同》总共利息是360万元，已还利息180万元。
华新担保公司对黄俊、赖康华提交的证据三性均无异议。
何舟扬质证认为：对证据1真实性没有异议，汇款人�全称华正发与本案无关。对证据2真实性有异议。
华新担保公司提交了以下新证据：1.2012年12月5日股东会决议，载明推举黄俊为公司法定代表人及董事长；2.黄俊保管的2012年9月21日《借款合同》和《补充协议》原件，该原件上没有华新担保公司盖章。以上证据拟证明黄俊担任董事长后利用职务之便加盖。
黄俊、赖康华对华新担保公司提交的证据三性均无异议。
何舟扬质证认为：对证据1真实性有异议，一审中就应该提出，时间笔迹有改动，出席股东会人员的签名中成都兴润达投资有限公司与本案《借款合同》和借款主体没有关联性。证据2是否盖章以及通过董事会决定与否，是公司管理问题，与本案没有关系。
对以上证据原件的真实性本院予以确认，对合法性、关联性和证明力综合全案证据评述。
本院认为：华新担保公司原上诉请求为撤销原判，发回重审或依法改判，庭审中变更为撤销原判中由华新担保公司承担连带责任，驳回何舟扬对华新担保公司的诉讼请求。华新担保公司新的上诉请求放弃了部分原上诉请求，没有超出原上诉请求的内容，属于当事人对自己权利的处分，不违反法律法规的强制性规定，本院予以准许。
一、关于本案是否漏列当事人的问题
赖康华、黄俊上诉主张认为原判遗漏了当事人，理由是《借款合同》载明何舟扬只是出资代表人。本院认为，《借款合同》载明的合同一方当事人为何舟扬，括号注明何舟扬的身份是出资代表人，本案审理的范围是出借人何舟扬与借款人黄俊、担保人华新担保公司之间的权利义务关系。何舟扬与出资人的内部关系不影响何舟扬对外以自己的名义向借款人提起诉讼。因此原判并未遗漏必须参加诉讼的当事人。
二、关于本案的借款本金是多少的问题
黄俊、赖康华上�主张本案借款本金只有430万元，160万元和20万元的《借条》都是利息转化而来，并提交了2011年7月12日中国建设银行客户回单原件和农业银行结算业务申请书回单复印件。因中国建设银行客户回单上载明的付款人为华正华，不能证明与本案借款有关联性，且金额为17.2万元。农业银行结算业务申请书回单为复印件，又无其他证据相互印证，且载明的申请人为甘孜州宏达物流有限责任公司，金额为51.6万元，以上证据不能证明黄俊、赖康华关于在签订《借款合同》前已经还了180万元利息的主张。原审法院认定160万元和20万元的借款的依据有《收条》、《借款合同》、《补充协议》。黄俊、赖康华认为610万元的借款是由430万元的本金加上按月息4分计算的利息，但仅有其陈述和推断，没有举出充分证据证明，应当承担举证不能的责任。本院对其该项上诉主张不予支持。
三、�于华新担保公司是否应当承担连带责任的问题
华新担保公司提交的华新担保公司的股东会决议以及未加盖华新担保公司印章的《借款合同》和《补充协议》，不能证明何舟扬持有的《借款合同》和《补充协议》上加盖的华新公司印章系事后黄俊擅自补盖。由于《借款合同》及《补充协议》上加盖了华新担保公司公章，华新担保公司对上述公章的真实性均不持异议，故该加盖公章的行为应视为华新担保公司的真实意思表示。
关于华新担保公司提出的黄俊的行为违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”、第一百四十八条第二款“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若�问题的解释》第四条“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”之规定的问题，本院认为，在《借款合同》和《补充协议》签订之时，黄俊并非华新担保公司的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、经理等，且该担保行为是否经股东会或者股东大会决议属于华新公司内部程序，不能对抗善意的合同相对人。华新担保公司既不能证明何舟扬与黄俊恶意串通损害华新担保公司利益，也不能证明本案《借款合同》、《补充协议》上华新公司的印章系黄俊在担任华新公司法定代表人之后加盖、华新担保公司的担保的意思表示系黄俊担任法定代表人之后作出，故本案不适用以上法律、司法解释关于担保合同无效的规定。本案华新公司的担保行为应当有效。
因黄俊未按期支付约定利息，何舟扬于《借款合同》未到期即起诉至人民法院。本案审理中，两份《借款合同》均已到期，黄俊仍未偿还本案借款本金及利息，按照《借款合同》中关于借款到期借款人未履行还款义务，未归还本合同项下的借款本金和支付结欠利息，华新担保公司自愿承担连带清偿责任，即代黄俊归还所借何舟扬的本金和支付结欠利息的约定，担保人华新担保公司应当就本案借款本金及利息承担连带责任。
故上诉人华新担保公司关于担保行为无效，或即使有效其也不应承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于利息应当如何计算的问题
根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不�超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护”的规定，如果当事人约定的利息高于银行贷款利息四倍的，人民法院对超过人民银行贷款利率4倍的利息不予保护，在4倍以内的利息，当事人可以依法取得。故原审法院按4倍计息并无不当，本院予以维持。上诉人黄俊、赖康华主张应按两倍计息，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59400元，由黄俊、赖康华、凉山州华新信用融资担保有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 李永晴
代理审判员 蔡源原
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 胡 晓