山西省长子县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）长民初字第603-5号
原告（反诉被告）：王新红，男，1978年12月8日生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人：段宏坤、王伟，山西振坤律师事务所律师。
被告（反诉原告）：刘飞，男，1983年8月27日生，汉族，初中文化。
委托代理人：原利中，长治市劳动法律事务所法律工作者。
原告王新红诉被告刘飞返还原物纠纷一案，本院2012年10月16日受理后，被告刘飞于11月12日提起反诉，本院依法组成合议庭，于2012年12月26日、2013年5月31日、7月5日三次公开开庭进行了合并审理，原告王新红及其委托代理人段宏坤、王伟，被告刘飞及其委托代理人原利中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王新红诉称：2012年2月本案原告和现代融资租赁公司签订了一份融资租赁合同（合同约定的标的物型号为R265LC-7挖掘机一台），双方约定合同期为36个月。在合同期内，该标的物的所有权人为现代融资租赁公司，双方在合同中约定本案原告应承担按期向现代融资租赁公司缴纳租金义务的同时享有对R265LC-7挖掘机占有、使用、收益等权利。2012年5月14日，该挖掘机在签署施工合同的工地正常施工的时候，本案被告在毫无理由的情况下擅自损坏并扣留该挖掘机。原告方第一时间向110报警，但经过110的处理仍没有制止被告的侵权行为，进而该挖掘机实际被被告非法长时间扣留。2012年6月13日，原告安排的看车人通知其挖掘机被被告拖走并不知去向。至此原告便走上了漫漫的寻车之路，因被告的侵权行为给原告造成了巨大的经济损失，并且该损失在不断的扩大当中。
综上所述，原告在以个人能力维权无果的情况下，依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等规定，特向贵院提起诉讼，请求法院维护自己的合法权益。
原告的诉讼请求为：一、请求法院依法判令被告返还原告R265LC-7挖掘机，若该挖掘机毁损或灭失则被告应赔偿等值损失（该挖掘机现估价：70万元）。二、请求法院依法判令被告因侵权给原告造成的误工损失1667元／天（计算至执行结束之日），本案诉讼费由被告承担。
被告刘飞辩称：原告签订的是融资租赁合同，原告仅享有使用权，其请求返还R265LC-7挖掘机主体不适格；原告所述被告在毫无理由的情况下扣留挖掘机与事实不符，是在原告伪造发票，骗取公安人员信任后，将被告的215挖掘机扣走，被告在支付215挖掘机的相关费用后，对该挖机享有权利，原告王新红侵权在先，才导致被告将其挖掘机扣留。本案的过错原因在于王新红，报了110后没有处理，是因为双方有纠纷。综上，原告起诉返还挖机赔偿损失无法律依据，依法应驳回原告的诉请。
被告刘飞反诉称：2009年4月5日反诉人与被反诉人共同出资从山西金天力贸易有限公司购买现代牌215-7C挖掘机一台共同经营。该挖掘机首付款50万元，反诉人和被反诉人各支付25万元，共同经营期间反诉人和被反诉人共同购买了一台破碎锤，之后因为未按合同支付挖掘机款，金天力贸易公司将该挖掘机拖走了。被反诉人与反诉人商量，让反诉人支付了该挖掘机的尾款及利息，再支付被反诉人29万元后，该挖掘机与破碎锤一同归反诉人一人所有。反诉人按照与被反诉人的约定：支付了金天力公司18万元结清了挖掘机本息。之后，反诉人给被反诉人支付了2万元的债权，并给被反诉人出具了一支27万元的欠条，于是反诉人取得了该挖掘机的所有权。现反诉人已经支付了被反诉人95000元欠款，至今尚欠被反诉人175000元。2012年4月15日反诉人的该挖掘机在工地正常施工时，被反诉人将该挖掘机强行拖走。
被反诉人的行为给反诉人造成了巨大的经济损失。为此，反诉人要求被反诉人返还反诉人215-7C挖掘机并赔偿毁损或灭失的等值价值，赔偿反诉人误工损失1833元／天。
针对被告的反诉，原告王新红辩称：反诉人的反诉程序不符合法律规定，与本诉无关。本诉是R265LC-7挖掘机，应驳回反诉请求。反诉人并非215-7C挖掘机的合法占有人，无权请求返还及赔偿损失。
根据原告的起诉、被告的答辩以及被告的反诉、原告的答辩，双方无争议的事实为：
2009年4月5日原告王新红与被告刘飞各出资25万元从山西金天力贸易有限公司以融资租赁的方式租赁一台现代牌215-7C挖掘机（以下简称215挖掘机），该挖掘机首付款50万元，欠租金22万元。后因没有按时支付租金，2010年12月，山西金天力贸易公司将该挖掘机拖走，之后刘飞将剩余的租金连同滞纳金共18万元支付给金天力贸易公司，又将该挖掘机开回。2011年1月1日王新红与刘飞达成协议：“关于王新红和刘飞于2009年买挖机125-7后，由于2011年挖机由刘飞接收，接收后刘飞欠王新红挖机款贰拾柒万元（270000）元，在刘飞未还清王新红挖机款之前，刘飞不得转让和买卖，如迟迟不还王新红有权扣回挖机一切后果有刘飞负责。证明人范红飞常向阳欠款人刘飞2011年1月1日”。该协议只有一份，由王新红保存。刘飞认为协议中的“如迟迟不还王新红有权扣回挖机一切后果有刘飞负责”是事后补上去的，并申请对这部分内容的形成时间进行司法鉴定。2013年10月27日因技术原因该鉴定申请被鉴定机构（山西警官高等专科学校司法鉴定中心）退回。此后被告刘飞认为山西警官高等专科学校司法鉴定中心并不是其想委托的鉴定机构，于是又提出重新鉴定申请。本院通过长治市中级人民法院将该申请委托至省高院，省高院认为就目前的技术来说无法鉴定是否与上文形成于同一时间，因此对此鉴定申请不予受理。2014年1月2日本院立案庭将这一情况告知了被告刘飞，但刘飞拒绝在笔录上签字。
2011年3月27日至9月23日刘飞分四次偿还王新红挖掘机款9.5万元。2012年4月15日，王新红将215挖掘机从襄垣县下良镇红土坡扣走，2012年5月14日刘飞将王新红从现代融资租赁有限公司租赁的一台现代牌R265LC-7挖掘机（以下简称265挖掘机）扣走。2012年10月16日原告王新红提起诉讼，同年11月12日被告刘飞提出反诉。
从受理该案到2012年12月26日第一次庭审结束，本院本着发展生产，减少矛盾，化解纠纷的原则在庭前庭后进行了多次调解。2013年1月16日经本院主持调解原被告双方达成如下协议：“原被告双方于2013年1月21日把互扣对方的挖掘机同时送到长子县人民法院。雇板车的费用谁雇谁负担，为了避免在放车过程中出现意外，本庭将派有关人员全程跟踪放车的进程。如果有一方在放车途中出现故意妨害行为，本院将依据新《民事诉讼法》以妨害民事诉讼进行处罚，最高罚款金额可达10万元。另外，本院还告知原被告双方，你们双方的挖掘机在法院放置五天。五天之后双方把属于各自的挖掘机开走，如果挖掘机在各自扣留期间出现毁损，经原被告双方及法院共同指定修理地点，本院在案件中处理有关修车的费用，五天之内如果就钱的问题经本院调解无果，你们双方把属于各自的挖掘机开走，隧即法院就处理你们双方关于钱的问题。在双方关于钱的问题未处理完之前，刘飞的挖掘机不得出卖和转让，并且法院可对该挖掘机采取强制执行措施”。
2013年1月18日-19日山西地区普遍降雪，路面结冰，为了保证运车过程中人员与车辆的安全，经本院协调原被告双方将挖掘机放行的时间改在2013年1月29日。这一天原被告如约将互扣对方的挖掘机拉至法院，本院当即进行了调解，原告王新红表示现在车面目全非，磨损非常严重，其主张的车不要了，要求被告给其70万元。对原告王新红的意见，被告刘飞不予接受。2013年1月31日本院以该两台挖掘机作为生产工具不宜在法院放置，现原被告将属于各自的挖掘机拉走对双方均有利，如果原告认为其的挖掘机损毁严重、面目全非，可以在其后的诉讼中申请司法鉴定，拉走挖掘机并不影响之后诉讼的继续进行。鉴于本院在调解时考虑了双方因合伙购买现代215挖掘机所生债务纠纷这一因素，因此为了使原告的债权能得到一定程度的偿还保障，被告刘飞应提供一定数额的金钱担保，同时刘飞在双方的债务纠纷未了结之前，其的挖掘机不得买卖、转让和用于抵偿债务。并同时做出如下通知：“一、原告王新红在2013年2月6日前将其主张的现代R265LC-7挖掘机从长子县人民法院拉走，逾期该挖掘机毁损、灭失的责任由原告王新红承担，本院不承担任何责任。二、被告刘飞在2013年2月6日前将其主张的现代215-7C挖掘机拉走，并提供8万元作为履行双方合伙购买该挖掘机所生债务纠纷的担保，在双方的债务纠纷未了结之前，被告刘飞的挖掘机不得买卖、转让和用于抵偿债务；如果刘飞不拉走或者不能提供担保导致该挖掘机不能如期拉走，由此造成该挖掘机毁损、灭失的责任由被告刘飞承担，本院不承担任何责任。三、拉走挖掘机所需雇车费用由原被告各自承担”。通知下发后王新红拒绝将车拉走，理由是如果刘飞把265弄坏了怎么办？刘飞的意见是同意拉走车，但短期内没有能力弄上8万块钱。2013年2月1日经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：“一、经双方同意法院指定停车场，双方定于2013年2月4日将车停放在指定的停车场（漳源北路东侧污水处理厂路东），雇板车的费用由原被告各承担50%；二、停车的费用265由王新红负责，215由刘飞负责；三、从双方将车拉至法院到双方将车各自拉回的费用由双方自行承担；如没有国家注册的鉴定机构。由法院指定一家有权威的修理机构进行鉴定；四、这两辆挖掘机自鉴定机构取证后或者鉴定机构认为双方提出的申请不能鉴定之后，法院保证215由刘飞拉走，265由王新红拉走；在关于215挖掘机的纠纷未解决之前，刘飞不得将215挖掘机转让或买卖；关于被告刘飞欠原告王新红钱的事情在本案中可以调解，如调解不成可另行起诉；五、双方应于2013年2月26日前提出鉴定申请，逾期不提出的视为放弃申请鉴定，逾期不提出的本院将于2013年2月27日将双方的车辆各自放行；六、在按照本调解书将车辆放行之前的经营损失由双方自行负担，法院不负担任何责任；七、2013年2月4日原被告有任何一方不到庭，不影响本院将两辆挖掘机拉至指定的停车场；八、本调解协议经双方签字后立即生效。调解书于2013年2月4日上午发给原被告双方”。2013年2月4日上午，原被告将两台挖掘机拉至双方约定的停车场，并与停车场达成如下四方协议：“关于王新红与刘飞返还原物纠纷一案，2013年2月1日下午本院组织原被告双方对你停车场进行了现场勘测，原被告双方及本院均同意将双方争议的现代215-7C挖掘机（以下简称215）和现代R265LC-7挖掘机（以下简称265）停放在你停车场等待鉴定机构进行鉴定取证，2013年2月4日原被告双方争议的215、265挖掘机已停放于你停车场，停放期间每台挖掘机每天收取停车费15元，你停车场需履行妥善、完好（以存入时的状态为准）保管挖掘机的义务。在停放期间王新红和刘飞可以进入停车场监督车辆的存放情况，长子法院东田良法庭也会不定时监督车辆的存放情况，但在进行监督时只准看，不准动，不得进入驾驶室，更不得发动挖掘机，可以对监控录像进行拷贝。将来该两台挖掘机的放行需凭本院的书面放行通知和本院的有关工作人员前来尚可放行（包括在执行阶段），除此之外任何单位和个人不得将这两辆挖掘机放行”。
2013年2月25日原被告均向本院提出了鉴定申请，王新红共提出了两项鉴定请求：1、申请鉴定本案中现代R265LC-7挖掘机现所剩价值；2、申请鉴定侵权人非法使用现代R265LC-7挖掘机造成该机的贬值损失。刘飞的鉴定请求为：请求人民法院对申请人所有的现代牌215-7C挖掘机使用性能进行司法鉴定。2013年3月6日本院就鉴定涉及的相关问题向原被告行使释明权：“第一项，鉴定费用的支付，谁提出鉴定申请谁先垫付；第二项，诉讼有风险，鉴定增加费用负担；第三项，本院重申：在双方将挖掘机拉走前，本院不承担挖掘机的经营损失和毁损灭失的责任；第四项，如果双方未按鉴定机构的通知支付鉴定费，本院视为未提出鉴定申请”。就以上本院行使的释明事项，原被告均拒绝在调查笔录上签字。3月11日本院在办理原被告二人的鉴定申请事项时，王新红的第二项鉴定请求被告知不能鉴定，当天本院征询王新红的意见，王新红表示既然不能鉴定就不鉴定第二项了，光鉴定第一项。此后，就王新红的鉴定申请原被告共同指定了鉴定机构（长治市诚信资产评估有限公司）。刘飞的鉴定申请因申请鉴定的具体事项不明确而无法鉴定。长治市诚信资产评估有限公司于2013年4月17日对王新红申请鉴定的挖掘机进行了现场实物鉴定取证，此后本院在确认鉴定机构不再需要鉴定取证的情形下，于2013年4月28日作出（2012）长民初字第603-3号通知书：“从2013年5月6日起，王新红将现代265-7挖掘机拉走，刘飞将现代215-7C挖掘机拉走，停车费按2013年2月4日与停车场达成的协议执行。逾期不拉后果自负”。为了防止在放车过程中出现不必要的争执，本院决定在同一天对两辆挖掘机实行先后放行。在先予放行215挖掘机的过程中，遭到王新红及其家人的阻拦，放车行为被迫中止，并且王新红的父母在停车场整天看215挖掘机，以防止本院将该挖掘机放行。2013年5月7日王新红将265挖掘机拉走。2013年5月14日、15日被告刘飞的家人来到法院，要求本院将215挖掘机放行，并且整天不进食，15日中午215挖掘机得以放行。
庭审过程中原被告均表示，挖掘机的保养费用不确定，与工作时间有关。雇佣司机的费用原告王新红表示265挖掘机每月为5000元左右，被告刘飞表示215挖掘机每月为4000元至5000元。
本案争议的焦点为：1、被告刘飞提起反诉是否成立；2、被告刘飞是否应当返还原告王新红所主张的现代牌R265LC-7挖掘机并赔偿毁损或灭失的等值损失。原告王新红是否应当返还被告刘飞所主张的现代牌215-7C挖掘机并赔偿毁损或灭失的等值损失；3、被告刘飞是否应当按每天1667元的标准赔偿原告王新红经济损失，原告王新红是否应当按每天1833元的标准赔偿被告刘飞经济损失。
围绕争议的焦点，原被告双方进行了举证、质证。原告王新红提供了以下证据材料：
1、金融往来确认通知函、租金还款通知单、租赁起租通知函、租金偿还计划表、融资租赁合同明细表、现代融资租赁有限公司发票，以证明原告所主张的现代R265LC-7挖掘机系其从现代融资租赁有限公司以分期付款的方式租赁得来。
2、《挖掘机租赁合同》一份（主要内容：甲方宁夏天斧机械化工程有限公司，乙方王新红。甲、乙双方就甲方租用乙方的现代265挖掘机进行作业施工，经协商达成以下事项。一，租金每月为50000.00元／月，根据现场管理人员双方签字的工作时间为准，每月保养和维修时间不得超3天，如超过3天，将按双倍租金扣还甲方），以证明被告刘飞将R265LC-7挖掘机扣押，造成原告不能履行与宁夏天斧机械化工程有限公司签订的合同，以致于造成经营损失。
3、宁夏天斧机械化工程有限公司证明材料一份（兹证明王新红于2012年3月20日于我单位签订挖掘机租赁合同，月租为5万元∕月。由于与其他人产生纠纷，挖掘机于2012年5月13日拖离工地，导致无法正常施工。由于施工进度问题，后经王新红介绍由杨公谨的挖机进入工地，代替王新红实际履行施工合同。杨公谨施工时间从2012年5月20日至2012年10月29日。以上情况与事实一致）。
4、证人杨公谨的当庭证言（主要内容如下：“问：你证明什么问题。答：证明新红介绍我到天斧公司干活。问：为什么介绍你去干活。答：他可能没有车）。
以上2、3、4项证据材料拟共同证明原告每天损失1667元。
5、协议书一份［主要内容为：关于王新红和刘飞于2009年买挖机125-7后，由于2011年挖机由刘飞接收，接收后刘飞欠王新红挖机款贰拾柒万元（270000）元，在刘飞未还清王新红挖机款之前，刘飞不得转让和买卖，如迟迟不还王新红有权扣回挖机一切后果有刘飞负责。证明人范红飞常向阳欠款人刘飞2011年1月1日］，以证明被告刘飞的欠款金额，以及如还不了有处罚措施。
6、长治市诚信资产评估有限公司资产评估报告一份，以证明截止2013年4月17日R265LC-7挖掘机的剩余价值为512200元。
7、山西奥杰资产评估有限公司资产评估报告书一份（该报告的部分内容如下：“第4页物理状况：委估机器设备为2010年1月出厂的现代R265LC-7型挖掘机，截止评估基准日前曾进行修理，使用状况良好。第6页（二）现场调查根据资产评估明细表填报的内容，因委估资产已不在委托人王新红的控制范围，故评估人员及委托人王新红无法对实物进行核实，评估人员仅对委托方提供的资料进行了查看，并对委估资产进行了调查、了解”），以证明截止2012年6月20日R265LC-7挖掘机的价值为697150元。
以上二个评估报告拟共同证明265挖掘机被扣押导致该挖掘机价值贬损为184950元（697150元-512200元）。
对原告王新红提供的证据材料，被告刘飞的质证意见为：1、对第1项证据的真实性没有异议，但根据融资租赁的特点，原告不享有该挖掘机的所有权，仅享有使用权，因此原告请求返还挖掘机主体不适格。
2、当初写协议时，最后一句是刘飞不得转让和买卖，后面的一句话是后来补上去的。
3、杨公谨的证言证明是原告王新红介绍其到工地，而不是原告所述的雇车。本案系事出有因，在王新红将215挖掘机从下良工地扣留，多次协商未果的情况下导致被告扣车，原告有过错，应驳回原告主张损失的诉讼请求。
4、对长治市诚信资产评估有限公司评估鉴定意见书的真实性无异议，但原告必须提供相应的证据证明刘飞扣留挖掘机期间进行无节制的使用导致挖掘机的损失，也就是说由于被告无节制的使用与挖掘机毁损之间的因果关系，鉴定书的第4页第9项由于鉴定机构没有对所鉴定的标的物的动力和运转进行测试，仅通过肉眼和外观进行了鉴定，因此剩余的价值不予认可，对鉴定结果不予认可。
5、山西奥杰公司的资产评估报告是原告单方委托相关机构进行的评估，按照规定，如需要委托应当通过人民法院，原被告协商同意指定一个鉴定机构，因此对该评估报告的真实性、合法性、证明力均不予认可。
被告刘飞提供了以下证据材料：
1、工程机械租赁合同一份［主要内容：甲方山西武乡涌泉生态农业经济开发有限公司，乙方刘飞。经甲乙双方协商一致，甲方向乙方租赁215-7型挖掘机一台（包含操作人员）。第一条施工任务甲方工地石块挖掘及破碎。第二条租金的支付月租金人民币伍万伍仟元整（55000元，不包含税）每天工作不少于16小时，甲方负责施工期间所有柴油费用。合同签订日期：2012年4月8日。第三条租用期限3、负责操作人员的工资及设备维护费用（注：每月有一天保养车时间）］，以证明原告将215挖掘机扣押，造成被告与武乡涌泉生态农业经济开发有限公司签订的施工合同无法履行，以致于造成经济损失。
2、证人范红飞的当庭证言（主要内容如下：问：你证明什么问题。答：我证明双方写的有个协议，有个车给了刘飞了，被告刘飞给王新红钱，记不清多少钱，事情是我参与的。问：协议写了几份。答：协议写了一份，在王新红哪儿。问：写了协议后双方有无纠纷。答：要钱的事，写了协议后，刘飞给了新红八、九万元钱，钱没有通过我。问：给钱是否写有期限。答：没有，写的是尽快。原告代理人问：没有说给钱期限，你如何理解尽快给。答：大概就是不超过年吧，一年多吧。原告代理人问：是否说过一年之内给清。答：说过来，记不清了）。
3、证人杜贵文的当庭证言（主要内容如下：问：你证明什么问题。答：原被告因车发生纠纷后，我从中间说过，原来说让新红弄，他也没那么多钱，刘飞也没那么多钱，后公司把车拖走了，他们中间自己也说了，我跟上去长治交钱来，说通的时候我不在，车开出来后刘飞弄上车，后来在我家写的协议，由刘飞给王新红27万，车归刘飞。原告代理人问：说给新红27万，如给不了怎么办。答：记不清了。被告代理人问：当时在你家达成协议后，是否说多长时间还清钱。答：没说）。
对被告刘飞提供的证据材料，原告王新红的质证意见为：1、合同签订的时间是4月8日，履行的时间是4月25日，从合同可以看出公章是后盖的，不应当认定；如果按合同约定4月25日进工地，原告扣车是4月15日，被告有时间采取补救措施；215挖掘机比265小，损失不可能比265多；挖掘机是双方共同经营的，原告有权处分，不存在侵权。2、被告刘飞提供的两个证人都说协议是在自己家写的，综合来说是第二个证人杜贵文说谎话，证言不可采信。
在举证期限内，应被告刘飞的申请，本院前往襄垣县下良派出所和山西金天力贸易公司调取了原告王新红扣押215挖掘机和购买该挖掘机的相关材料：
1、襄垣县公安局下良派出所的证明材料［主要内容如下：2012年4月15日我所接110指令称：刘飞报警称其的挖掘机在下良镇红土坡被人抢走了，要求出警，接警后我所民警立即赶赴现场，我所民警到达现场后，经调查，王新红（长子县大堡头崇仁村人）叫人将挖掘机开走，王新红现场出具挖掘机发票和合同（发票与合同购买人均为王新红，我所民警查看挖掘机铭牌车号和发票均一致），称其与刘飞（长子县慈林镇西张沟人）有债务关系，刘飞与其共同购买的挖机，但刘飞欠王新红购机款未给，所以王新红将挖掘机开走，现场未发生打架及其他事情，因该案牵扯债务问题，我所告知其二人到人民法院诉讼］。
2、王新红给派出所出具的机动车销售统一发票（该发票为复印件，发票代码114001021298，发票号码00487257，购货人王新红，车辆类型挖掘机，厂牌型号R215-7C，身份证号码／组织机构代码140428197812089233，车辆识别代号／车架号码H21C72911C，发动机号码152／112／1950，价税合计柒拾贰万元整，小写￥720000.00）。
3、工矿产品租赁合同一份。
4、山西金天力贸易有限公司的证明（兹证明我公司于2009年4月5日售出现代牌215-7C挖掘机。机号为H21C72911C生产厂家：江苏现代。此挖掘机我公司未出具发票）。
5、本院对山西金天力贸易有限公司经理田玉涛的调查笔录（主要内容：他们俩合作买车的时候我还不在公司，挖掘机是以分期付款的方式买的，拖车的时候我回来的，去拖车时是在王新红的村，拖车是在2010年年底，我们去后王新红也在场，王新红同意拖，刘飞的妻子不同意拖。我们给煤球场出了停车费后，我们把车拖到了公司，后来王新红和刘飞协议，由刘飞付完钱把车弄走，当时刘飞付了十八万，我们出的有手续，刘飞一次性付的十八万，车没有开发票，最后一笔钱是刘飞出的，他们双方协议双方同意才能开发票，所以至今没有开过发票。刘飞付了十八万后我们给他开了收据，刘飞付完钱后我公司把和王新红签的合同给了刘飞一份。现在挖掘机的发票还没有开出来）。
在调查取证过程中本院出示了王新红给下良派出所出具的机动车销售统一发票，田玉涛表示，这个发票不是其公司出具的，其公司出具的发票号码为00487257的发票的购货人为张永忠，车辆类型是装载机，并提供了该发票的复印件（发票代码114001021298，发票号码00487257，购货人张永忠，车辆类型装载机，厂牌型号955，身份证号码／组织机构代码140402196802023216，车辆识别代号／车架号码9550239，发动机号码1508116****，价税合计贰拾玖万伍仟元整，小写￥295000.00）。
对本院依申请调取的证据材料，原告王新红的质证意见为：1、对派出所的证据没有异议，但程序上应有负责人签字；2、对215挖掘机没有出具发票认可，但不能否认公司提供的发票复印件，应由公司承担责任；3、田玉涛应到庭作证，田玉涛陈述其是后来的，当时证人还没有来，是他公司的人给的，否则王新红作为自然人不可能知道发票信息，不能否认金天力公司给过发票复印件。
被告刘飞的质证意见为：田玉涛的笔录和证明材料相互印证，证明金天力公司没有出具发票。原告陈述是公司工作人员提供的，应说明是哪个员工提供的，这充分证明王新红伪造了发票。
庭审过程中，原告王新红对刘飞与山西武乡涌泉生态农业经济开发有限公司签订合同的真实性提出异议，本院对该公司的工作人员付宏亮进行了调查取证，主要内容如下：（问：关于刘飞与王新红返还原物纠纷一案，庭审中刘飞出具了与你公司签订的工程机械租赁合同，王新红对合同的真实性提出异议，现在你看一下合同的复印件，是不是与你公司签订的合同。答：是与我公司签订的合同，我有与刘飞签订的合同的原件，你们看一下。这个合同签订后，刘飞来施工了没有。答：他原来就在这儿干过，签了合同以后他回去弄车了就没有来。问：你看一下我们带的合同的复印件与你的原件是否一样。答：一样，章就是公司的章）。
对本院依职权调取的证据材料，原告王新红的质证意见为：对真实性没有异议，但针对本案来讲，施工合同不能证明被告的具体损失，被告诉讼请求中的损失不认可，因为原告扣215挖掘机是基于附条件生效的合同，所以说既便协议是真实的，损失也不应由原告承担，因为原告是基于合同扣的车，合理合法。
被告刘飞的质证意见为：没有异议。
本院根据原被告双方的举证、质证以及当庭陈述，依照证据规则，对其争议的焦点综合分析判定如下：
（一）被告刘飞提起反诉是否成立
被告刘飞提起反诉是否成立，关键在于判断反诉与本诉之间是否具有牵连性。所谓反诉与本诉的牵连性，是指反诉请求与本诉请求有同一事实上或法律上的联系或基于诉讼标的的同一或主观权益上的联系，由于这种联系，反诉请求与本诉请求就可以相互排斥、抵消、吞并。从事实上的牵连性看，被告扣押265挖掘机是因为原告扣押了215挖掘机，原告扣押215挖掘机起因于双方曾合伙购买该挖掘机以及合伙解散后双方签订的《协议书》，中间具有原因上的引起与被引起关系，因此具有事实上的牵连性。从原被告的诉讼请求看，原告要求被告返还其的265挖掘机并赔偿损失，被告要求原告返还其的215挖掘机并赔偿损失，被告提起反诉的目的是要达到抵消或吞并本诉诉讼请求的目的，具有主观权益上的牵连性。因此本院认为被告刘飞提起反诉成立。
（二）被告刘飞是否应当返还原告王新红所主张的现代牌R265LC-7挖掘机并赔偿毁损或灭失的等值损失；原告王新红是否应当返还被告刘飞所主张的现代牌215-7C挖掘机并赔偿毁损或灭失的等值损失。
265挖掘机系原告王新红以融资租赁的方式得来，王新红对该挖掘机拥有合法占有、使用和收益的权利，被告刘飞扣押该挖掘机属于对原告以上权利的侵犯，因此被告刘飞应当返还。关于215挖掘机，2011年1月1日的《协议书》标志着原被告合伙的解散，作为合伙解散的结果，原告王新红取得了27万元的债权，被告刘飞则取得了215挖掘机的所有权，原告扣押该挖掘机属于对刘飞享有该挖掘机所有权的侵犯，因此原告王新红应当返还。但根据本院2013年2月4日（2012）长民初字第603-1号民事调解书，原被告各自主张的挖掘机已于2013年5月7日、15日分别开回，双方的该项诉讼请求已经实现。
关于原被告各自主张的若该挖掘机毁损或灭失则对方赔偿等值损失。215挖掘机和265挖掘机并未灭失，原被告的该项请求不予支持。关于毁损，原告提供了山西奥杰资产评估有限公司和长治市诚信资产评估有限公司两份资产评估报告，原告欲以该两份评估报告所评估的265挖掘机在不同时间（2012年6月20日和2013年4月17日）剩余价值的差额来证明该挖掘机被毁损的程度。本院认为，山西奥杰资产评估有限公司的评估报告为2012年6月20日265挖掘机的剩余价值，而在同年的5月14日该挖掘机已经被被告扣押，该评估报告也载明评估时265挖掘机不在原告王新红的控制范围，无法对实物进行核实。但该挖掘被扣押时的状态怎样原告没有提供相应的证据，山西奥杰资产评估有限公司仅凭查看原告提供的资料和对该挖掘机进行调查、了解所作出的评估报告与2013年4月17日经过评估机构对265挖掘机进行现场实物取证所作出的评估报告不具有可比性，因此该两份评估报告所评估的265挖掘机在不同时间剩余价值的差额不能反映265挖掘机被毁损的程度，对原告的该项诉讼请求不予支持。被告刘飞没有证据证明原告对215挖掘机进行了毁损，被告的该项诉讼请求同样不予支持。
（三）被告刘飞是否应当按每天1667元的标准赔偿原告王新红经济损失，原告王新红是否应当按每天1833元的标准赔偿被告刘飞经济损失
这就涉及到王新红扣押215挖掘机的合法性问题。从双方签订协议的背景分析，该协议产生于双方合伙经营215挖掘机，该协议的产生表明原被告合伙的解散，作为合伙解散的结果，该挖掘机的所有权归被告刘飞，原告王新红则享有了27万元的债权。协议中“在刘飞未还清王新红挖机款之前，刘飞不得转让和买卖”是作为对王新红实现27万元债权的担保，并且至今刘飞并未对该挖掘机为买卖和转让行为，刘飞对该项约定并未违反。关于“如迟迟不还王新红有权扣回挖机一切后果有刘飞负责”，被告刘飞对该项约定不予认可，虽然被告刘飞曾提出司法鉴定申请，后因技术问题而被鉴定机构退回，被告刘飞没有证据证明该项约定是嗣后补上去的，因此本院认为该项约定为原被告当时的约定。被告刘飞从2011年3月27日至9月23日已陆续归还原告王新红9.5万元，正如证人范红飞所言，该协议中并未约定还款期限，属于约定不明，因此不能认为刘飞属于迟迟不还，即王新红扣押215挖掘机的条件并未成就。
其二，从双方签订此协议的目的分析，原告王新红签订此协议的目的是保障其27万元债权的顺利实现，并不是为了其将来能扣回挖掘机。王新红在襄垣县下良镇扣住此挖掘机时，被告刘飞报了警，公权力机关已经介入，此时王新红本应当止步，完全可以通过诉讼的途径寻求其27万元债权的实现，但王新红却采取了相反的方式用一张虚假的机动车销售发票骗取了公安机关的信任。诚然王新红抗辩该发票系其从山西金天力贸易公司获取，但金天力贸易公司已经证明根据双方的约定，该公司并未出具过215挖掘机的发票，而且经过本院的调查核实，可以认定王新红向公安机关出具的是一张用装载机的发票伪造的一张挖掘机的发票，不管该发票系金天力贸易公司伪造，或者王新红伪造，抑或王新红与金天力贸易公司共同伪造，但王新红应当知道，没有刘飞的同意，金天力贸易公司不会出具215挖掘机的发票，即便是金天力贸易公司伪造，原告王新红也不应当去主动索取。因此，不管这张假发票系谁伪造，在取得这张虚假发票的过程中王新红均有过错。如果没有王新红用虚假的发票骗取公安机关的信任，王新红不可能将215挖掘机扣押，也就不会导致此后265挖掘机被刘飞扣押。原告王新红在用简便经济的方式能够主张其权利的情况下，本院不支持其通过扣押生产工具的方式主张权利。
215挖掘机被扣押起因于双方的协议，在215挖掘机被扣押后，如果通过正当的私力救济方式无法解决双方的纠纷，被告刘飞应当选择诉讼的方式，但其却选择了以暴制暴的扣押对方挖掘机的方式，这种方式为法律所禁止，刘飞扣押265挖掘机当然属于侵权行为。
原被互相扣押对方的挖掘机客观上导致双方无法履行与承租方签订的租赁合同，造成原被告经济损失是必然的。双方为了证明自己的损失，均提供了与挖掘机的承租方签订的租赁合同，但庭审过程中原被告均不能确定挖掘机的保养费用。而雇佣司机的费用，原被告也不能确定，原告王新红认为265挖掘机每月为5000元左右，被告刘飞认为215挖掘机每月为4000元至5000元。同时从原被告与挖掘机的承租方签订的租赁合同看，原告王新红和挖掘机的承租方约定每月保养和维修时间不得超3天，如超过3天，将按双倍租金扣还承租方。被告刘飞则与承租方约定每月有一天的保养时间。但原被告的挖掘机每月需要保养几天，这和挖掘机的性能、技术状态以及司机的操作水平有关，这些不确定因素直接影响挖掘机的工作时间，进而直接影响租金。因此，就原被告各自提供的证据无法确认原被告挖掘机每月租金的净收益是多少，导致这两台挖掘机被扣押期间的经营损失也无法确定，故本院对原被告要求对方赔偿损失的诉讼请求均不予支持。
综上所述，原告王新红扣押215挖掘机侵犯了被告刘飞对该挖掘机享有的所有权，被告刘飞扣押265挖掘机侵犯了原告王新红对该挖掘机享有的占有、使用和收益的权利，原被告主张对方返还，予以支持，但双方的该项诉讼请求经本院调解已经实现。原被告提供的证据均不能证明对方对自己的挖掘机毁损到什么程度，而且两台挖掘机也未灭失，对双方的该项请求不予支持。原被告所主张的损失本院无法确定，也不予支持。本案经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第二百四十一条、第二百四十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告刘飞返还原告王新红一台现代牌R265LC-7挖掘机（已返还），原告（反诉被告）王新红返还被告（反诉原告）刘飞一台现代牌215-7C挖掘机（已返还）；
二、驳回原告王新红的其他诉讼请求，驳回被告（反诉原告）刘飞的其他反诉请求。
本诉案件受理费10800元减半收取5400元，由被告刘飞负担；反诉案件受理费3800元由原告（反诉被告）王新红负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长治市中级人民法院。
审 判 长 胡建枝
人民陪审员 郭艳丽
人民陪审员 侯爱芝
二〇一四年三月十二日
书 记 员 任丽琴
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国物权法》第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
第二百四十一条基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。
第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。