湖北省武汉市新洲区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鄂新洲民商初字第00122号原告武汉金丰达建筑工程有限责任公司。法定代表人丰正强，该公司总经理。委托代理人陈建学，湖北乾泰律师事务所律师。委托代理人曾继海，系公司副总经理。被告陶冶，男，1966年1月5日出生，汉族，广东省东莞市人。委托代理人周利锋，湖北佑军律师事务所律师。第三人武汉市华海建设集团有限公司。法定代表人罗军，该公司董事长。第三人武汉汉钢建筑安装工程公司。法定代表人张良金，该公司总经理。委托代理人陈幼山，系公司会计。原告武汉金丰达建筑工程有限责任公司（以下简称金丰达公司）与被告陶冶、第三人武汉市华海建设集团有限公司（以下简称华海公司）、第三人武汉汉钢建筑安装工程公司（以下简称汉钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月18日立案受理后，依法由审判员张红柳担任审判长，与审判员桂琳、人民陪审员吴银花组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行了审理。原告金丰达公司的委托代理人陈建学、曾继海，被告陶冶的委托代理人周利锋，第三人汉钢公司的委托代理人陈幼山到庭参加诉讼。第三人华海公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金丰达公司诉称，第三人华海公司和第三人汉钢公司承接了武汉市雅苑房地产开发有限责任公司（以下简称雅苑公司）阳逻雅苑一期2、9号楼建筑工程。两第三人将工程转包给原告金丰达公司，原告又转包给被告陶冶。原、被告间签订《建筑工程承包施工合同书》一份，约定由陶冶以包工包料的方式施工，工程造价按每平方米1000元进行结算，金丰达公司收取陶冶7.5%管理税费。被告陶冶作为2号、9号楼实际施工人，承接该工程后组织施工，该工程于2012年1月18日通过了竣工验收，工程造价为：2号楼8231059.10元，9号楼4018744.15元，合计12249803.25元，但该工程造价中包含有建设方提供的工程材料款2778232.14元。建设单位雅苑公司在第三人华海公司和汉钢公司的应付工程款中扣减了材料款2778232.14元，两第三人又在向原告支付的应付款中扣减了上述材料款2778232.14元。被告陶冶作为2、9号楼的实际施工人，采取包工包料的方式承包，实际施工中使用了建设方提供的材料，故材料款2778232.14元应当由被告承担。为维护原告利益，故起诉至法院，请求判令被告承担材料款2778232.14元并向原告支付该材料款，由被告承担本案诉讼费用。原告金丰达公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、企业法人营业执照、组织机构代码。拟证明原告的主体资格。证据二、华海公司与原告签订的建筑工程承包合同书一份，拟证明华海公司将其承包的阳逻雅苑一期2号楼转包给原告。证据三、汉钢公司与原告签订的建筑工程承包合同书一份，拟证明汉钢公司将其承包的阳逻雅苑一期9号楼转包给原告。证据四、原、被告签订的建设工程承包施工合同书一份，拟证明原告将其承包的武钢阳逻雅苑一期2号、9号楼转包给被告。证据五、武汉市新洲区人民法院判决书、武汉市中级人民法院判决书各一份，拟证明原告应支付给被告工程款及违约金共计214万元（未扣减材料款2778232.14元）。证据六、补充协议一份、建设工程造价编审确认表两份，结算表一份，拟证明双方签订补充协议的时间在工程造价确认之前，双方签订补充协议时无法确定工程款数额，并且不清楚工程结算中是否扣除了2778232.14元。被告陶冶辩称，原告诉称中的材料款2778232.14元是真实存在的，但不应返还给原告，原告的起诉实际是要求将材料款2778232.14元从《补充协议》约定的工程款3400000元中予以扣除，且本案中并没有新的证据，因此只能申诉，请求驳回原告的诉讼请求。被告陶冶为支持其抗辩意见，向本院提交了如下证据：证据一、（2013）鄂新洲民初字第00054号民事裁定书和补充协议各一份，拟证明被告曾于2013年4月向法院起诉要求原告及第三人支付工程款500多万元，后原告主动与被告签订补充协议，陶冶才向法院申请撤诉。补充协议是原、被告双方处理工程款、材料款的唯一依据。证据二、武汉市新洲区人民法院判决书及武汉市中级人民法院判决书各一份，拟证明原、被告之间的材料款是否应该扣除是原一、二审的争议焦点，但是一、二审法院都将金丰达的抗辩予以驳回，本案的原告应该申诉，而不是起诉。第三人华海公司未到庭，但向本院提交了江北雅苑工程2号楼结算表一份及1-11号楼钢材使用情况汇总表各一份，拟证明江北雅苑工程2号楼中使用了建设方雅苑公司的材料计款1728892元。第三人汉钢公司述称，我公司承建了江北雅苑4、5、7、9号楼，我公司将9号楼分给原告做，建设方雅苑公司在向我公司支付工程款中扣除了材料款919862.64元，故我公司在支付原告工程进度款时从中扣除了工程材料款919862.64元。我公司认为，原、被告签订合同时约定包工包料，如果建设方雅苑公司垫付了材料款，被告就应该支付材料款，原告在支付工程款时应当予以扣减。第三人汉钢公司未提交证据。上述原、被告及第三人提交的证据，各方当事人的质证意见如下：被告陶冶对原告金丰达公司提交的证据一无异议；对证据二、证据三认为和本案没有关联性；对证据四认为原、被告签订的补充协议已将建设工程承包施工合同书废止，因此该合同书和本案没有关联性；对证据五中的民事判决书无异议；对证据六中的补充协议无异议，认为是原、被告双方处理工程款、材料款的唯一依据，对建设工程造价编审确认表两份及结算表一份，认为和本案没有关联性。第三人汉钢公司对原告金丰达公司提交的证据一、三无异议，对其他证据认为和其公司无关，不发表质证意见。原告金丰达公司对被告陶冶提供的证据一的真实性没有异议，认为民事裁定书只能证明陶冶曾起诉过金丰达公司，补充协议是处理工程款的依据，不能达到被告的证明目的；对证据二的真实性没有异议，认为其公司当时只是抗辩，故原审法院不可能处理材料款问题，且文书中没有明确表示是否扣除材料款。第三人汉钢公司对被告陶冶提供的证据一、二认为和其公司无关，不发表质证意见。原告金丰达公司对第三人华海公司提交的证据均没有异议；被告陶冶认为第三人华海公司提供的证据和本案无关，且需要核对原件；第三人汉钢公司认为第三人华海公司提交的证据和其公司无关，不发表质证意见。上述原、被告及第三人提交的证据，经本院审核，分析、评议后认为：原告提交的证据一，被告及第三人汉钢公司均没有异议，本院予以采信；原告提供的证据五为本院和武汉市中级人民法院依职权作出的发生法律效力的法律文书，与被告提交的证据二相同，当事人均没有异议，且文书中查明的内容与原告提交的证据二、三、四、六及被告提交的证据一、第三人华海公司提交的汇总表及结算表内容相互印证，故对上述证据的真实性本院均予以采信。经审理查明，2010年1月6日，原告金丰达公司将从华海公司和汉钢公司承接到的武汉市雅苑房地产开发有限责任公司阳逻雅苑项目一期工程中2、9号商住楼交给被告陶冶承建，并与被告陶冶签订了《建筑工程承包施工合同书》一份。合同中约定，乙方（陶冶）使用甲方（金丰达公司）施工证件承包武钢阳逻雅苑项目一期二、九号商住楼，工程造价为每平方米壹仟元整承包给乙方，另施工过程中，实际发生的增、减量根据定额据实结算；乙方在按图施工确保工程质量的前提下实行包工包料，自主经营，自负盈亏的承包方式；甲方向乙方收取7.5%的管理税费等有关费用缴纳、收费及付款方式、双方权利义务、违约责任等内容。该工程于2012年1月18日通过了竣工验收，工程造价为：2号楼8，231，059.10元，9号楼4，018，744.15元，合计12，249，803.25元。在施工过程中，原告金丰达公司先后向被告陶冶支付工程款共计6，833，662元，下欠工程款5，416，141.25元迟迟未付。被告陶冶曾于2013年5月向本院起诉，要求原告金丰达公司支付工程款5，416，141.25元，后经本院主持调解，双方于2013年6月11日签订《补充协议》一份。《补充协议》约定：“一、甲方（金丰达公司）欠乙方（陶冶）工程余款总金额为3，400，000元；二、甲方于2013年8月16日前向乙方付余款2，400，000元，于2013年9月16日前向乙方付余款1，000，000元。如果逾期不付款或付款不足，则按剩余欠款的10%承担相应违约金；三、如果武汉阳逻江北雅苑一期2、9号楼工程总价款经有关部门审计后低于12，900，000元的95%后，则按低于12，900，000元的95%差额部分扣乙方工程余款。该工程审计过程中，原、被告均应全力配合，相关协调等费用由甲方承担；四、如果工程施工中甲（方）供材部分建设单位要求开具工程款发票，在甲（方）供材价款的基础上建设单位付款低于9%的部分，双方各承担50%，甲方从第二次付款中扣除；五、本协议签订后，双方在此前的所有协议及其他相关签约均废止；六、本协议签订后，由乙方负责在本月15日前到新洲法院撤销（2013鄂新洲民初字第00054号）诉讼案件”。《补充协议》签订后，被告陶冶于2013年6月15日向本院民一庭申请撤诉，本院经审查后，依法准予陶冶撤诉。再查明，金丰达公司、陶冶于2013年6月11日签订《补充协议》后，雅苑公司、华海公司、陶冶于2013年9月10日确定涉案工程总造价为12，249，803.25元（其中：2号楼8，231，059.10元，9号楼4，018，744.15元），含建设方提供的材料款。其后，陶冶、汉钢公司、华海公司确认建设单位提供的材料款为2，778，232.14元（其中：2号楼1，858，369.50元，9号楼919，862.64元）《补充协议》签订后，原告金丰达公司未按约定付款，考虑到该工程严重亏本，陶冶只主张金丰达公司偿付工程款2，400，000元及违约金，并以此数额向本院提起诉讼。本院以（2014）鄂新洲阳民商初字的00003号案件立案受理后，在该案的诉讼过程中，金丰达公司抗辩称，《补充协议》无效，涉案工程需进行工程款结算，待结算完毕后确认工程款数额，即使按照《补充协议》结算，也应扣除雅苑公司垫付材料款及相关费用（2号楼1，858，369.50元、9号楼940，862.64元、质保金5%）。该案经审查后认为金丰达公司作为建筑公司，在与陶冶达成《补充协议》时，应当考虑到材料款、管理费等内容，金丰达公司与陶冶双方既然达成了协议，说明金丰达公司已考虑到上述因素，《补充协议》第4条中对材料款的约定系双方处理材料款的依据，金丰达公司在该案诉讼中未提交有关材料款票据，可另行处理。故对金丰达公司要求其在下欠陶冶工程款中扣除材料款和相关费用的辩称意见不予支持，并据此作出（2014）鄂新洲阳民商初字的00003号民事判决书，判决金丰达公司向陶冶支付工程款1，900，000元，并支付逾期付款违约金240，000元，驳回了陶冶的其他诉讼请求。后金丰达公司不服该判决，认为陶冶在涉案工程中使用的材料应自行支付货款，且原一审法院认为《补充协议》中考虑到材料款、管理费等内容缺乏事实依据，向武汉市中级人民法院提起上诉，该院以（2015）鄂武汉中民终字第00053号案件立案受理后，将金丰达公司主张的建设方垫付的材料款2，778，232.14元是否应从3，400，000元工程款中扣除作为该案的争议焦点，并最终认定金丰达公司的上诉主张缺乏事实依据，作出（2015）鄂武汉中民终字第00053号民事判决书，驳回了金丰达公司的上诉，维持了原判。2015年5月18日，原告金丰达公司以被告陶冶作为阳逻雅苑项目2、9号楼的实际施工人，在施工过程中使用了由建设方提供的材料款2，778，232.14元，建设方从第三人华海公司和汉钢公司的工程款中扣减了该款项，两第三人又从支付给金丰达公司的工程款中扣减了该款项为由，向本院提起诉讼，请求判令被告陶冶承担工程材料款2，778，232.14元并向其公司返还该材料款项。因原告金丰达公司并未向陶冶支付（2014）鄂新洲民商初字第00003号生效判决书中确认的工程款，经本院当庭释明，原告金丰达公司变更诉讼请求为请求判令被告承担材料款2，778，232.14元并向原告支付该材料款。双方均表示不再重新指定举证期限。本院认为，原、被告于2013年6月11日签订的《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效协议。原、被告双方均应按《补充协议》的约定履行义务。《补充协议》已经将原、被告间在此之前的所有协议及其相关签约予以废止，因此《补充协议》应当作为原、被告处理涉案工程款项的依据。原告金丰达公司作为建筑公司，在与被告陶冶签订《补充协议》时，应当考虑到材料款及管理费等内容。现《补充协议》并未约定涉案工程中的由建设方垫付的材料款应当由被告陶冶承担，原告在本案审理过程中，也未提交协议第四条约定的有关的材料款票据，应当承担举证不能的法律后果。另本院作出的（2014）鄂新洲阳民商初字第00003号民事判决书与湖北省武汉市中级人民法院作出的（2015）鄂武汉中民终字第00053号民事判决书均是发生法律效力的法律文书，该两份文书中对金丰达公司与陶冶签订的《补充协议》约定的内容是否将材料款2，778，232.14元从3，400，000元工程款中进行了扣减进行了说理论证，最终认定《补充协议》是原、被告结算工程款项的依据，不应将材料款2778232.14元从3，400，000元工程款中予以扣减，是此，该诉争材料款已在原相关案件中进行过审理。现原告金丰达公司再次向本院起诉要求判令被告陶冶承担材料款2，778，232.14元并向其公司支付该材料款，尽管本案中，有两第三人参加诉讼，但该第三人均为无独立请求权第三人，本案与（2014）鄂新洲阳民商初字第00003号陶冶诉金丰达公司建设工程施工合同纠纷一案，当事人实质相同，诉讼标的均是建设工程施工合同关系，原告金丰达公司的起诉实质是重复起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，据此，原告金丰达公司不应向本院起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告武汉金丰达建筑工程有限责任公司的起诉。本案受理费29026元，本院不予收取。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院，上诉人在提交上诉状时预交案件受理费29026元，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户
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市中院诉讼费分户；账号：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。审判长张红柳审判员桂琳人民陪审员吴银花二〇一五年七月十四日书记员邬小丹