湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00500号
上诉人（原审原告）：熊猫烟花集团股份有限公司，住所地：湖南省浏阳市金沙北路589号。
法定代表人：李民，该公司董事长。
委托代理人：阳立，湖南联合创业律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：张凤，女，汉族，1987年9月14日出生。
原审第三人：武汉市熊猫烟花有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖开发区华光大道慧谷时空1210号。
法定代表人：杨恒伟，该公司总经理。
委托代理人：阳立，湖南联合创业律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人熊猫烟花集团股份有限公司（以下简称熊猫集团公司）为与被上诉人张凤、原审第三人武汉市熊猫烟花有限公司（以下简称武汉熊猫公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人熊猫集团公司及原审第三人武汉熊猫公司的委托代理人阳立、被上诉人张凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月2日，熊猫集团公司聘用张凤担任出纳工作，双方于2012年4月16日签订劳动合同，约定合同期限自2012年4月2日起至2015年4月1日止，试用期3个月；工作地点为武汉及各子公司，张凤基本工资为每月1070元。合同签订后，熊猫集团公司安排张凤至武汉熊猫公司工作。张凤每月平均应发工资数额为2500元。2013年6月17日，熊猫集团公司告知张凤对武汉熊猫公司停止经营，要求张凤到湖南省浏阳市待岗，张凤未予同意。2013年6月18日，武汉熊猫公司向张凤出具一份离职证明书，内容为双方按公司解散，无法继续上班的方式终止劳动关系。武汉熊猫公司向张凤出具该离职证明书时，熊猫集团公司派员在场。同月20日，武汉熊猫公司为张凤出具了员工离职审批表。武汉熊猫公司于该月底停止经营，张凤在武汉熊猫公司工作至2013年6月30日。熊猫集团公司向张凤发放工资、缴纳社会保险费至2013年6月。2013年7月8日，张凤向武汉市劳动争议仲裁委员会递交书面仲裁申请，请求裁决熊猫集团公司支付代通知金2500元、解除劳动合同经济补偿金3750元、2012年5月1日至2013年4月30日期间年终双薪2500元、2012年5月1日至2013年4月30日期间年终双薪5000元、3个月竞业禁止期间的经济补偿2250元、加班费4985元，补缴2012年4月至2012年6月期间社会保险，由武汉熊猫公司承担连带责任。该委于2013年9月6日作出武劳仲东办裁字（2013）第184号仲裁裁决，裁令熊猫集团公司支付张凤解除劳动合同经济补偿金3750元、未提前三十天通知解除而支付一个月工资的代通知金2500元、2013年1月至2013年2月期间的加班费2194元。熊猫集团公司不服，向法院提起诉讼。请求：判令熊猫集团公司不支付张凤经济补偿金3750元、代通知金2500元、加班费2194元。
诉讼中，熊猫集团公司确认武汉熊猫公司为其全资子公司，并确认张凤2013年1月至2013年2月期间延时加班98小时、休息日加班64小时、法定节假日加班24小时的事实，对加班费数额2194元无异议。熊猫集团公司未能提供其对张凤进行调休、补休的证据。
原审法院认为：双方2012年4月2日开始建立劳动关系，双方于2012年4月16日签订的劳动合同合法有效，受法律保护。根据劳动合同的约定，张凤的工作地点为武汉，实际上，熊猫集团公司亦安排张凤至武汉熊猫公司工作。武汉熊猫公司于2013年6月底停止经营，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。本案中，熊猫集团公司于2013年6月17日告知张凤对武汉熊猫公司停止经营，要求张凤到湖南省浏阳市待岗，张凤未予同意，熊猫集团公司即于次日派员在场，由武汉熊猫公司向张凤出具了离职证明书，即熊猫集团公司解除了与张凤的劳动合同。熊猫集团公司诉称其未解除劳动合同与事实不符，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，熊猫集团公司应当向张凤支付解除劳动合同的经济补偿金3750元。由于熊猫集团公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定提前三十日通知张凤以履行预告期程序的规定，或通过向张凤支付与预告期等额工资的形式来代替预先通知的义务，张凤要求熊猫集团公司支付一个月工资2500元作为代通知金，该院予以支持。张凤在工作期间，存在加班的情况，熊猫集团公司对张凤2013年1月至2013年2月期间加班时间及加班费数额2194元均不持异议，但提出其已对张凤的加班进行了调休或补休，因熊猫集团公司未能提供证据予以证实，该院对熊猫集团公司的主张不予采信，其应当向张凤支付上述期间的加班工资2194元。综上，熊猫集团公司的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、熊猫集团公司于判决生效之日起十日内向张凤支付解除劳动合同经济补偿金3750元；二、熊猫集团公司于判决生效之日起十日内向张凤支付一个月工资2500元；三、熊猫集团公司于判决生效之日起十日内向张凤支付2013年1月至2013年2月期间的加班工资2194元；四、驳回熊猫集团公司的诉讼请求。如果熊猫集团公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由熊猫集团公司负担。
熊猫集团公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决并改判支持其原审全部诉讼请求。事实与理由：1、原审判决认定熊猫集团公司解除了与张凤的劳动合同关系，且需要向张凤支付加班费属于事实错误。首先，武汉熊猫公司向张凤出具离职证明时，虽有熊猫集团公司员工在场，但该员工仅负责代为传达熊猫集团公司对武汉熊猫公司停止经营、员工分流安置的通知，不具有代表熊猫集团公司与武汉熊猫公司员工解除或终止劳动合同关系的职权。武汉熊猫公司向张凤出具的离职证明书不具有法律效力。熊猫集团公司未向张凤出具任何解除劳动关系的文件，不能认定双方之间的劳动关系已经解除。因熊猫集团公司并未解除与张凤的劳动合同关系，无需向张凤支付经济补偿金，更不应承担代通知金的赔偿责任。其次，熊猫集团公司安排张凤加班系企业工作需要，且双方早有约定，并在事后进行了补休，无需向张凤支付加班费。原审法院认定熊猫集团公司未提供已经调休的证据，实际情况是张凤等员工离职时拿走了武汉熊猫公司的全部考勤记录，却只向法院提交了涉及其加班部分的记录，记载有武汉熊猫公司调休记录的考勤表却没有提交，武汉熊猫公司因缺失考勤表，自然无法对此举证。此无法举证的不利后果，不应由熊猫集团公司承担。2、原审判决在错误认定合同解除、未调休假期的情况下，判令熊猫集团公司承担赔偿责任，显属适用法律错误。
张凤答辩认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人武汉熊猫公司述称其意见与熊猫集团公司的上诉意见一致。
本院查明：武劳仲东办裁字（2013）第184号仲裁裁决书裁决熊猫集团公司支付张凤的加班费为2194元。熊猫集团公司在原审庭审表示对张凤加班应获得加班费的金额无异议，但表示已就加班进行了调休、补休。张凤在熊猫集团公司工作期间，熊猫集团公司委托武汉熊猫公司直接向张凤支付工资并为其缴纳社会保险，然后由武汉熊猫公司再与熊猫集团公司进行结算。自2013年7月始，熊猫集团公司及武汉熊猫公司再未向张凤支付工资，也未为其缴纳社会保险。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审应对当事人的上诉请求进行审理。结合双方当事人的诉辩内容，本院综合评判如下：
一、熊猫集团公司与张凤的劳动合同关系是否已经解除的问题。本案中，熊猫集团公司系武汉熊猫公司的母公司，二者之间为关联关系。在张凤与熊猫集团公司劳动关系存续期间，张凤实际由熊猫集团公司派驻在武汉熊猫公司工作，且熊猫集团公司将本应由自己履行的工资支付及社会保险缴纳义务委托给武汉熊猫公司代为履行，武汉熊猫公司基于母公司的该委托关系及双方的关联关系，对张凤实际进行用工管理、向张凤支付工资并为其缴纳社会保险。上述行为表明，熊猫集团公司与武汉熊猫公司在对张凤的用工上存在着委托管理关系，即熊猫集团公司委托武汉熊猫公司对张凤进行用工管理。2013年6月18日，武汉熊猫公司在熊猫集团公司派驻员工在场的情况下，向张凤出具离职证明书并终止劳动关系。根据熊猫集团公司的上诉状中的陈述，该员工负责代为传达熊猫集团公司对武汉熊猫公司停止经营、员工分流安置的通知，故应当认定武汉熊猫公司系受熊猫集团公司的委托作出解除与张凤劳动关系的意思表示。而熊猫集团公司及武汉熊猫公司自2013年7月始未再向张凤支付工资、未为张凤缴纳社会保险的事实，亦印证了熊猫集团公司所作出的解除与张凤劳动合同的意思表示。因此，熊猫集团公司主张其与张凤劳动合同尚未解除的理由不能成立。基于熊猫集团公司实际解除了与张凤的劳动合同，其情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项用人单位可以额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的规定，同时，依据该法第四十六条的规定熊猫集团公司还应向劳动者支付经济补偿。原审法院判决熊猫集团公司向张凤支付一个月工资2500元及解除劳动合同经济补偿金3750元正确。
二、熊猫集团公司是否应向张凤支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，熊猫集团公司应对其主张的已对张凤的加班安排了调休或补休的事实提供证据加以证明，因该公司未提交证据证明其主张的事实，亦未提交证据证明张凤掌握有相关证据，故该公司应当承担向张凤补发加班费的责任。原审庭审中，熊猫集团公司认可加班费应计算为2194元，故本院对原审该判项予以维持。
综上，熊猫集团公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由熊猫烟花集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 黄大庆
审判员 陈蔚红
二〇一四年七月七日
书记员 章 雯