河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民二终字第143号
上诉人（原审被告）：中际联发交通建设有限公司。
法定代表人：彭ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：芦铁斌，河北唐正律师事务所。
委托代理人：陈君，河北唐正律师事务所。
被上诉人（原审原告）：唐山金垒建筑工程有限责任公司商品混凝土搅拌站。
负责人：龚振林，该搅拌站总经理。
委托代理人：董平，滦南县倴城滦新法律服务所法律工作者。
上诉人中际联发交通建设有限公司（以下简称中际联发）与被上诉人唐山金垒建筑工程有限责任公司商品混凝土搅拌站（以下简称唐山金垒）因买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市中级人民法院（2014）唐民初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员苗文全担任审判长，代理审判员张建岳、鲍立斌参加评议的合议庭，书记员赵瑞杰担任记录，于2014年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人芦铁斌、陈君，被上诉人的委托代理人董平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月18日，唐山金垒（乙方）与中际联发所属的滦海公路项目经理部（甲方）签订了预拌混凝土买卖合同。主要内容为“……，第二条预拌混凝土的计划数量、结算单价、供货时间，浇筑方式、浇铸工程部位、技术质量要求等内容为：预拌混凝土强度等级c30、预拌混凝土坍落度（㎜）180-220、预拌混凝土单价（含运费）285元／m³、汽车泵泵费25元／m³、地泵泵费20元／m³、冬施期冬施费25元／m³、早强15元／m³、细石15元／m³、p620元／m³、p830元／m³、抗析20元／m³；预拌混凝土强度等级c25、预拌混凝土坍落度（㎜）180-220、预拌混凝土单价（含运费）275元／m³。……第四条价款结算及支付1、甲乙双方约定，本合同所使用的预拌混凝土依据合同约定的单价和甲方现场签字确认的预拌混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算，价款支付根据工程进度，每浇铸2000立方米混凝土后结算一次，最后一次结算应在浇铸完最后一次混凝土后7日内结算清所有款项。2、价款支付期限：乙方为甲方垫付商砼2000立方米，每满商砼2000立方米后7个工作日内甲方为乙方结算商砼款，若甲方原因未能兑现商砼款，乙方有权停止供应商砼，由此所造成的损失由甲方承担。本合同项下的工程因非乙方的原因中途停工或甲方单方面停用乙方预拌混凝土时，甲方应自停用乙方预拌混凝土之日起7日内付清所欠价款。…。第六条违约责任1、甲方违约责任：（1）甲方未按合同约定支付价款，经协商甲方仍未支付的，乙方可暂停供应预拌混凝土，直至解除合同，同时乙方可暂留相关预拌混凝土的资料。（2）甲方未按合同约定履行其他义务的，应按
----向乙方支付违约金，给乙方造成的损失，还应承担赔偿责任。2、乙方违约责任：（1）乙方未按合同约定保质、保量、及时供应预拌混凝土的，应按----
向甲方支付违约金，情节严重的，甲方有权解除合同。（2）经国家授权的质量检验部门确认，因乙方供应的混凝土质量问题造成工程质量事故的，乙方应承担赔偿责任。（3）其他：----”。2013年4月12日，唐山金垒（卖方）与中际联发所属的滦海公路项目经理部（买方）签订了滦海公路项目经理部用混凝土欠款情况一份。主要内容为“自2010年9月18日签订合同使用唐山金垒的混凝土，截止2013年2月25日欠款：1、2011年欠款367928元，2、2012年欠款2051592.5元。以上两项累计欠款为2419520.5元。”。2013年4月12日，唐山金垒（乙方）与中际联发所属的滦海公路项目经理部（甲方）签订了预拌混凝土买卖合同以及预拌混凝土买卖合同（补充约定）。预拌混凝土买卖合同主要内容为“……，第二条预拌混凝土的计划数量、结算单价、供货时间，浇筑方式、浇铸工程部位、技术质量要求等内容为：预拌混凝土强度等级c30、预拌混凝土坍落度（㎜）180-220、预拌混凝土单价（含运费）285元／m³、汽车泵泵费25元／m³、地泵泵费20元／m³、冬施期冬施费25元／m³、早强15元／m³、细石15元／m³、p620元／m³、p830元／m³、抗析20元／m³；预拌混凝土强度等级c25、预拌混凝土坍落度（㎜）180-220、预拌混凝土单价（含运费）275元／m³。……第四条价款结算及支付1、甲乙双方约定，本合同所使用的预拌混凝土依据合同约定的单价和甲方现场签字确认的预拌混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算，价款支付根据工程进度，每浇铸2000立方米混凝土后结算一次，最后一次结算应在浇铸完最后一次混凝土后7日内结算清所有款项。2、价款支付期限：乙方为甲方提供商砼，每满商砼2000立方米后7个工作日内甲方为乙方结算商砼款，若甲方原因未能兑现商砼款，乙方有权停止供应商砼，由此所造成的损失由甲方承担。本合同项下的工程因非乙方的原因中途停工或甲方单方面停用乙方预拌混凝土时，甲方应自停用乙方预拌混凝土之日起7日内付清所欠价款。…。第六条违约责任1、甲方违约责任：（1）甲方未按合同约定支付价款，经协商甲方仍未支付的，乙方可暂停供应预拌混凝土，直至解除合同，同时乙方可暂留相关预拌混凝土的资料。（2）甲方未按合同约定履行其他义务的，应按
----向乙方支付违约金，给乙方造成的损失，还应承担赔偿责任。2、乙方违约责任：（1）乙方未按合同约定保质、保量、及时供应预拌混凝土的，应按----
向甲方支付违约金，情节严重的，甲方有权解除合同。（2）经国家授权的质量检验部门确认，因乙方供应的混凝土质量问题造成工程质量事故的，乙方应承担赔偿责任。（3）其他：----”。预拌混凝土买卖合同（补充约定）的主要内容为“一、甲乙双方约定事项：1、甲方必须提前准备好泵车、罐车停放、操作空间、如有困难双方协商和平解决。2、工地因停电或其他原因导致浇铸中段，由此造成的损失由甲方承担。3、甲方有权派人监磅抽查。4、甲方使用商砼超出《预拌混凝土使用申请单》的混凝土量时，乙方提供按合同单价补方一次，以后每补方一次加收运费300元（满载按合同价格不加收运费）。5、若再使用其他混凝土材料，另按规定加价。二、合同附件中商砼单价说明：商砼单价以c30等级单价为基准，每上升一个等级混凝土单价增加20元／m³，每下降一个等级混凝土单价减少10元／m³，合同附件中商砼单价为不含税价。若再使用其他混凝土材料，另按要求加价”。2013年7月10日，唐山金垒与中际联发所属的滦海公路项目经理部确认的唐山金垒的对账单共计七份，金额分别为40410元、253960元、350972.5、76170元、142035元、200760元、11805元。2013年8月31日，唐山金垒与中际联发所属的滦海公路项目经理部确认的唐山金垒的对账单共计5份，金额分别为89555元、348750元、196595元、18810元、19902.5元。2013年11月8日，唐山金垒与中际联发所属的滦海公路项目经理部确认的唐山金垒的对账单共计2份，金额分别为257265元、43320元。2013年11月24日，唐山金垒与中际联发所属的滦海公路项目经理部确认的唐山金垒建筑的对账单共计1份，金额为29407.5元。上述对账单均加盖了唐山金垒与中际联发所属的滦海公路项目经理部的印章。
中际联发所属的滦海公路项目经理部共计拖欠唐山金垒混凝土款2079717.5元。在此期间中际联发所属的滦海公路项目经理部已经给付了唐山金垒混凝土款70万元，中际联发所属的滦海公路项目经理部实际拖欠唐山金垒混凝土款1379717.5元。
原审法院认为，2010年9月18日、2013年4月12日，唐山金垒与中际联发所属的滦海公路项目经理部签订的预拌混凝土买卖合同、预拌混凝土买卖合同（附件）、预拌混凝土买卖合同（补充约定）、以及唐山金垒与中际联发所属的滦海公路项目经理部签订的滦海公路项目经理部用混凝土欠款情况，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。中际联发所属的滦海公路项目经理部拖欠混凝土欠款共计3799238元，事实清楚，证据确实充分，其未能够按照上述合同的约定给付唐山金垒相应的混凝土款，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。因双方在所签订的预拌混凝土买卖合同中对于任何一方违约如何承担违约责任，没有具体明确的约定，该院依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，对于应当给付唐山金垒的利息应为：以混凝土款本金2419520.5元为基数，自2013年3月7日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息至实际给付之日止，以及以混凝土款本金1379717.5元为基数，自2013年11月30日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息至实际给付之日止。因中际联发所属的滦海公路项目经理部不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，故滦海公路项目经理部的相应民事行为所产生的民事责任，应当由中际联发承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、中际联发给付唐山金垒混凝土款3799238元及利息（利息为：以混凝土款本金2419520.5元为基数，自2013年3月7日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息至实际给付之日止和以混凝土款本金1379717.5元为基数，自2013年11月30日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息至实际给付之日止之和）。于本判决生效后十日内履行；二、驳回唐山金垒的其他诉讼请求。案件受理费人民币37194元、保全费5000元、公告费780元，共计42974元。由中际联发负担。
中际联发不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决违反法定程序，首先，中际联发系法人，有明确的注册地址和办事机构，无论是直接送达和邮寄送达，均能将起诉材料和开庭传票送达，但一审法院却采用公告送达，导致中际联发未能出庭，从而对2010年9月18日《预拌混凝土买卖合同》签订主体认定错误提供了便利条件，实际中际联发未与唐山金垒签订此合同，而是与滦南县地鎏商品混凝土有限公司签的合同；其次，一审遗漏当事人，依法应当追加宋学起等人为共同被告或第三人参与诉讼，但却故意遗漏，明显违法；（二）中际联发已将涉案工程分包给宋学起等人，从一审判决表述的15份对账单也能看出，该15份对账单有12份付款单位是个人，只有3份是付款单位中际联发，中际联发仅对此三份对账单61115元承担给付责任。
唐山金垒答辩称：唐山金垒与中际联发之间存在买卖关系，已提交了2010年9月18日《预拌混凝土买卖合同》，同时还提交了欠款2419520.5元证据，有滦海公路项目经理部印章，也有项目经理部工作人员签名，足以证明买卖关系和2013年4月12日欠款2419520.5元的事实；关于中际联发提到的12份对账单记载付款单位中有宋学起等人，这些人均是项目部的工作人员，不是工程分包方，故欠款事实合法，且宋学起等人不具备被告主体资格，不应列为被告参加诉讼。一审法院审理此案，不存在程序违法。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。
另查明：二审审理期间，中际联发提出申请，要求对《预拌混凝土买卖合同》和对账单上印章的真实性及加盖时间进行鉴定。经向本院技术室咨询，技术室答复只能对印章的真实性鉴定，无法对印章的加盖时间进行鉴定。本院于2014年12月2日将答复告知了中际联发，向其释明，如果中际联发仍同意鉴定，应当于7日内提交鉴定所需的检材并缴纳鉴定费用，逾期视为放弃鉴定的权利。中际联发在规定的期限内没有向本院提供检材和缴纳鉴定费用，也未提供反证否定印章的真实性。
本院认为，本案争议的焦点有三个，一是一审是否违反法定程序，二是双方是否签订并履行了2010年9月18日的合同，三是中际联发有异议的12份对账单是否对中际联发具有约束力，是否应由其付款。
关于一审是否违反法定程序的问题。第一，关于一审法院送达起诉书及开庭传票的效力。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。…受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人。其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收…；”第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以…或者邮寄送达…；”第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”。法院在送达诉讼文书时，首先应由工作人员到被告的住所地直接送达诉讼文书，直接送达有困难的，可邮寄送达，采用上述送达方式仍无法送达的，采用公告送达。本案一审2013年12月9日立案后，原审法院于2013年1月6日将起诉状及开庭传票通过特快专递邮寄送达中际联发住所地，但被邮政部门以中际联发迁移新址不明退回，由此能证明直接给中际联发送达诉讼文书有困难，且采用邮寄方式亦无法送达，故一审法院采用公告送达诉讼文书的方式并无不妥。第二，关于一审应否追加宋学起等人为本案当事人的问题。本案中唐山金垒依据与中际联发之间签订的合同主张权利，宋学起等人不是该合同的签约方且中际联发始终未举出将工程分包给宋学起等人的证据，根据合同的相对性原则，中际联发要求追加宋学起等人为本案当事人的请求没有依据。故中际联发上诉所提的一审判决违反法定程序的的理由不能成立。
关于双方是否签订并履行了2010年9月18日的合同，中际联发上诉称，其当日未与唐山金垒签订合同，而是与滦南县地鎏商品混凝土有限公司签订合同。二审庭审中唐山金垒提供了当日与中际联发签订的合同，以证实双方2010年9月18日签订了《预拌混凝土买卖合同》。中际联发虽不认可合同书上加盖的滦海公路项目经理部合同印章的真实性，提出要求对该印章的真实性及加盖时间进行鉴定的申请，但中际联发未在本院指定的时间内提供检材并缴纳鉴定费用，也未提交反证否认唐山金垒的书证，而且，唐山金垒提供的2013年4月12日其与中际联发所属滦海公路项目经理部签订的欠款说明，不仅印证了双方于2010年9月18日签订了合同，同时也印证唐山金垒履行了该合同。故对中际联发上诉所提的双方之间没有签订并履行了2010年9月18日的合同的上诉理由不予采信。
关于中际联发持有异议的12份对账单是否对中际联发具有约束力，是否应由其付款的问题。二审诉讼中，对盖有滦海公路项目经理部印章的15份对账单，中际联发仅认可其中3份对账单，对其它的12份对账单不认可，提出中际联发将部分工程转包给宋学起等人，该12份对账单对应的款不应由其付款。如前所述中际联发始终未提供将工程分包给宋学起等人的证据，不能证明其分包工程的事实。且与唐山金垒签订预拌混凝土买卖合同的相对方是中际联发的滦海公路项目经理部而非宋学起等人，15份对账单上均加盖了滦海公路项目经理部的印章，因此，即使存在分包工程的事实，也不影响中际联发对15份对账单记载的货款所承担的全部给付责任。故中际联发上诉所提的不应承担12份对账单货款的理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37194元由中际联发交通建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗文全
代理审判员 张建岳
代理审判员 鲍立斌
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 赵瑞杰