广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第183号
上诉人（原审原告）：广州葛氏国际运输代理有限公司。
法定代表人：葛晓旭，该公司经理。
委托代理人：徐晓彦，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州远鸿国际货运代理有限公司。
法定代表人，王革。该公司总经理。
委托代理人：偏忠，男，该公司职员。
委托代理人：莫燕妮，女，该公司职员。
上诉人广州葛氏国际运输代理有限公司（以下称葛氏公司）因被上诉人广州远鸿国际货运代理有限公司（以下称远鸿公司）进出口代理纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，葛氏公司以远鸿公司未履行合同，要求远鸿公司赔偿从货物到达广州后将货柜拖车到黄埔码头的拖车费1200元，停车费35元，码头收取的进场费20元，广东中外运黄埔仓库收取的过磅费40元和包干费225元、集装箱公司收取的提柜费20元，换单费20元，退柜产生的进场费20元，货柜从码头拖至物流园的退柜费2620元，拖车费600元，装车费800元，广州拖回江西的拖车费3800元为由，诉至原审法院。
对于货物内容，葛氏公司主张为氯化铵，远鸿公司则主张双方商谈的货物为硫化铵；对于委托费用，葛氏公司主张为3800元，远鸿公司则主张为2700元。对于葛氏公司主张的氯化铵出口是否需要出口许可证的问题，葛氏公司主张其不清楚氯化铵出口是否需要出口许可证，而远鸿公司则主张氯化铵出口需要出口许可证，且应由货主方提供。对于其货物由江西运送至广州是否经过远鸿公司通知，葛氏公司主张远鸿公司代理人莫燕妮通知其可以将货物送至广州，但未能提供证据证实。
葛氏公司的原审诉讼请求：1、远鸿公司赔偿葛氏公司损失9400元；2、远鸿公司支付本案诉讼费。
原审法院认为，葛氏公司向原审法院起诉，以远鸿公司未履行合同为由，要求远鸿公司承担赔偿责任，远鸿公司不承认双方形成合同关系，因双方未签订书面的合同，故应由葛氏公司对双方存在合同关系进行举证，对于货运代理合同，货物及委托费用应为进出口代理合同内容的主要部分，上述合同内容葛氏公司均未提供证据证实，无法证实双方就进出口代理合同关系进行磋商且达成合意；同时，葛氏公司也未能提供证据证实其经远鸿公司指示将货物运送至广州，无法证实双方通过实际履行的方式形成合同关系。现葛氏公司提供的证据不足以证实双方存在合同关系，故其诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回葛氏公司的诉讼请求。案件受理费50元，由葛氏公司负担。
上诉人葛氏公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判法院认定案件事实错误。1、双方当事人存在事实上的出口报关代理合同关系。因双方是同行，平时确认代理报关的具体内容均使用网上QQ联系，正是因为双方没有书面合同，葛氏公司才通过录音录像方式搜集到了案件主要事实，从该份视听资料的内容来看，远鸿公司经办员工莫燕妮，亲口确认了以下事实和内容：（1）远鸿公司曾在近一年时间内以3800元的报关价格代理葛氏公司出口报关过氯化铵和硫化铵，且一直是走很顺利，没有退柜情况发生。（证据原话：莫燕妮：因为已经有隔了一段时间没有报过这种货了，后来接过来之后我就重新找人确认了，报关行说能报，接过来之后是氯化氨不是硫化铵。李某：我当时写给你的单上的货名上是氯化铵。莫燕妮：我知道你给我的单上是氯化铵，但我搞不懂突然之间又不行……徐晓彦：这样的，这个客户也是我认识的，我们当时认为你是可以走的。莫燕妮：原来是走的很顺的。李某：原来我们走过一年了，以前的报关费是3800元。莫燕妮：现在海关经常是变来变去）。（2）远鸿公司同意为葛氏公司报关，并向船务公司订了仓，葛氏公司将委托报关的货物从江西拖至广州黄埔港码头，交由远鸿公司安排在码头的相关人员，但当天被海关退柜。莫燕妮确认是因自己工作失误导致葛氏公司损失，只同意在以后的合作中以更低的价格挽回葛氏公司的损失。（证据原话：莫燕妮：说真的，我们领导（公司）肯定不会承担这些费用的，这些如果你要弄的话，只能是我私人掏的。徐晓彦：不管因为什么原因，你是你们公司的员工，你的行为属于公司行为。莫燕妮：他（公司）不会这样看的，但是操作起来就不是这个样子了，看我们以后怎么弄，或者把我的底价给你，你把你的量给我，我跟领导认识多年，我知道的。徐晓彦：莫小姐，你们联系哪家深圳公司报送的莫燕妮：叫南洋的公司。徐晓彦：后期（南洋）又说报不了是吧莫燕妮：是，当时我问过他氯化铵。他们也没说这个不行，以前他们两个货都可以报关的。李某：我在提前一个星期前就告诉莫小姐是否可以报，等可以报我才拖柜的。莫燕妮：我当时没有留意，在没有装柜单上我就订仓了，两个以前都可以，谁知道装柜时他们却告诉我这个不行。莫：你这样子吧，你先记着这个账，以后看你那里有什么单，我帮你弄一下。李某：这是我们之间的聊天记录，（连同其他票据）一共22张。莫燕妮：看完没有表示任何异议…）。综上可知，葛氏公司已实际履行了委托事务，将约定的货物运至黄埔码头交于远鸿公司指定的第三方报关公司，第三方报关公司与葛氏公司无直接联系。在整个过程中，远鸿公司未向葛氏公司或货主要求提供出口氯化铵的许可证。二、原审法院适用法律错误。根据我国民事诉讼证据若干规定第二条规定，远鸿公司对于反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。同时第六十八条规定，只要不侵害他人合法权益，不违反法律禁止性规定的方法取得的证据，都可以作为认定案件事实的依据。本案中，双方虽因依行业惯例没有签订书面合同，但葛氏公司通过录音录像的方式搜集到的录音录像资料，从获得的方式和内容上看，没有侵犯他人合法权益和社会公共利益，对案件事实真相起到相应的证明力，依法应予以采纳。远鸿公司反驳答辩称退柜原因是因葛氏公司及货主未向其提供必要的出口文件，但远鸿公司并未提供任何证据证实其向葛氏公司主张索要过上述资料，从双方的录音录像资料中可知，远鸿公司已经明确承诺可以报关，且也已经自行向船务公司订了仓，葛氏公司后将报关货物拖至广州码头，在录音录像资料中远鸿公司对出口许可证只字未提。故对远鸿公司原审抗辩应当不予支持。葛氏公司认为，葛氏公司为了维护自身合法权益，在双方没有签订书面合同的情况下通过正当途径搜集到的录音录像资料充分证明了案件的全部事务，因远鸿公司在履行代理报关义务过程中出现失误导致葛氏公司遭受一定的经济损失的事实确凿无疑。上诉请求：1、撤销原判，改判远鸿公司支付葛氏公司损失9400元。2、远鸿公司支付一、二审诉讼费。
被上诉人远鸿公司答辩称：1、我司为国际货代企业未取得进出口经营权。2、我司为该批货品的代理任务是代理该货主办理与我司经营范围有关的：订船、订舱、及国际货运业务。我司无权代理出口业务。3、该单进出口业务的最终失败完全是由于该批货主及其代理企业（葛氏公司）未能向报关行及进出口公司提供相关的国家要求提供的必要出口文件（两用物项和技术出口许可证）所致而造成的出口失败。4、该单业务从始至终货主及代理企业均未向我司提供任何有效合法的合作、委托等文件，所以这只是同行间的帮忙、协作行为并非正式合同关系。5、该单业务已于2012年4月已完结。6、葛氏公司的律师在未表明律师身份的情况下，以及声称其是业务介绍人身份下私自与当事人私聊情况下偷录的录音、录像按我国诉讼法的规定是不能作为证据使用。7、对方的音像记录在我当事人的审验后指出有多处删除、拼接之处，故对方有伪造证言之嫌。请求驳回葛氏公司的上诉。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审双方争议的焦点是葛氏公司与远鸿公司是否成立进出口代理合同关系，远鸿公司是否存在违约行为。葛氏公司认为其与远鸿公司之间成立进出口代理合同关系，远鸿公司未能成功代理出口其委托出口的氯化铵构成违约，为此提供了其事后与远鸿公司员工的录音录像资料予以证实。对此，本院认为，经查，葛氏公司提供的录音录像资料属事后双方的谈话录音，录音中有反映双方之前进行磋商的部分内容，但双方是否已就合同内容协商一致及双方的具体权利义务约定，该录音证据并无直接反映，葛氏公司未能提供其他证据证明双方成立合同关系及权利义务的具体约定，故葛氏公司关于双方成立进出口代理合同关系、并认为远鸿公司存在违约行为的主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人广州葛氏国际运输代理有限公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州葛氏国际运输代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一四年三月十三日
书 记 员 张剑文
简胜燕