安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一终字第00489号
上诉人（原审被告）：中矿国际淮南机械有限公司，住所地淮南市大通区。
法定代表人：张香亭，该公司董事长。
委托代理人：杨海清，该公司员工。
委托代理人：程华年，安徽汉和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李茂龙，男，汉族，1976年10月8日生，住淮南市大通区。
委托代理人：宫宏伟，安徽志高律师事务所律师。
上诉人中矿国际淮南机械有限公司（以下简称中矿机械公司）因劳动争议纠纷一案，不服淮南市大通区人民法院（2014）大民一初字第00553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人中矿机械公司的委托代理人杨海清、程华年，被上诉人李茂龙及其委托代理人宫宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李茂龙原审诉称：李茂龙因劳动争议于2014年7月向淮南市劳动人事仲裁委员会提起仲裁，该委作出（2014）淮劳仲案字第59号仲裁裁定书。李茂龙认为该裁决认定事实错误。一、李茂龙1996年6月被安徽新集煤电（集团）有限公司（以下简称新集煤电公司）招为员工，公司于2003年1月将李茂龙调到中矿机械公司工作，裁决书违反法律规定不认定1996年至2003年的连续工龄，不认定2012年至2014年工龄于法无据。二、中矿机械公司应支付2010年10月至2014年1月的工资。由于中矿机械公司的过错，李茂龙一直处于无业状态，应支付李茂龙合法工资收入。三、裁决书裁定的赔偿金工资标准为每月800元显然是错误的。请求判令中矿机械公司支付赔偿金61200元（1700元×18个月×2倍）；支付40个月的工资68000元（2010年10月到2014年1月）。
中矿机械公司原审辩称：李茂龙主张的（2014）淮劳人仲案字第59号是错误的，中矿机械公司不应承担相关费用；李茂龙被中矿机械公司减员是因为李茂龙长期不上班，过错在于李茂龙，并不在于中矿机械公司。
原审查明：李茂龙于1996年8月参加工作，2003年1月李茂龙调至中矿机械公司工作。2010年10月20日，中矿机械公司作出中矿机企（2010）70号《关于李茂龙严重违犯企业规章制度的处理决定》，解除双方劳动合同，李茂龙向淮南市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2010年12月10日作出（2010）淮劳仲案字第117号仲裁裁决书，裁决：一、撤销《关于李茂龙严重违犯企业规章制度的处理决定》，恢复申请人原工作岗位；二、被申请人于本裁决生效之日起十五日内，一次性支付申请人2010年8、9月工资及各项补助3400元。中矿机械公司不服提起诉讼，又于2011年7月8日撤回起诉，同日原审法院裁定准许其撤回起诉。2010年12月17日，中矿机械公司调整了李茂龙的工作岗位，但未举证证明实际通知到李茂龙本人。自2010年10月起，李茂龙一直未在中矿机械公司上班。2012年2月，中矿机械公司以李茂龙严重违反企业规章制度为由解除李茂龙的劳动关系，并办理了李茂龙的社会保险减员。李茂龙向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请申请仲裁，该委于2014年8月21日作出（2014）淮劳人仲案字第59号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内，一次性支付申请人赔偿金15200元（800元／月×9.5个月×2倍）；二、驳回申请人的其他仲裁请求。
原审法院归纳本案的争议焦点为：一、中矿机械公司是否应支付李茂龙赔偿金；二、李茂龙自1996-2003年度、2010-2014年度工龄是否应得到计算；三、李茂龙所主张的工资标准是多少；四、李茂龙申请仲裁是否超过仲裁时效。五、中中矿机械公司所主张的李茂龙长期未上班的事实是否存在及原因。
原判认为：关于争议焦点一。因中矿机械公司未提供证据证明其单位制定的《中矿机企字（2010）79号文件》系经过民主程序制定且实际公示，中矿机械公司以该文件的相关规定解除与李茂龙的劳动关系，不符合法律规定。故中矿机械公司应当支付李茂龙赔偿金。关于争议焦点二。李茂龙1996年8月参加工作，有社会保险参保证明的参保时间及缴费情况予以证实；李茂龙自2003年到中矿机械公司工作，也有中矿机械公司举证的劳动合同终止（解除）证明书予以证实；故李茂龙1996年至2003年的工龄应当计算。自2010年10月至2012年2月，李茂龙虽未上班，但双方未解除劳动关系，期间李茂龙的工龄应当计算；但2012年2月起，双方解除劳动关系，李茂龙的工龄不再是计算本案赔偿金的依据。故李茂龙主张的赔偿金计算的时间应自1996年8月计算至2012年2月。关于争议焦点三。计算赔偿金的工资标准应是劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，因李茂龙自2010年10月至解除劳动关系的2012年2月期间未上班也未领取工资，李茂龙所举工资表是2010年8月、9月、10月的工资表且其真实性不能得到证实，而淮南市劳动争议仲裁委员会于2010年12月10日作出的（2010）淮劳仲案字第117号仲裁裁决书，裁决的也是李茂龙2010年8月、9月的工资及各项补助，并非李茂龙在劳动合同解除或者终止前12个月计算工资标准的期间，故李茂龙的工资标准以淮南市大通区2011年最低工资标准每月800元计算较为合适。关于争议焦点四。因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中矿机械公司虽然认为超过仲裁时效，但并未提供证据证明李茂龙收到解除劳动关系书面通知，故李茂龙申请仲裁未超过仲裁时效。关于争议焦点五。中矿机械公司所主张的李茂龙长期未上班的事实因李茂龙认可，故该事实存在，但双方所举证据均不能证明李茂龙未上班的真实原因。综上所述，李茂龙主张中矿机械公司支付赔偿金61200元（1700元×18个月×2倍）的诉讼请求，部分支持，即李茂龙工资标准按每月800元计算，赔偿金计算时间自1996年8月至2012年2月，计25600元（800元×16个月×2倍）。李茂龙主张支付40个月的工资68000元（2010年10月到2014年1月），因工资是用人单位向劳动者支付的劳动报酬，工资分配应当遵循按劳分配原则，李茂龙自2010年10月起未实际在中矿机械公司上班，故该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、第八十七，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：一、被告中矿国际淮南机械有限公司于本判决生效后十日内给付原告李茂龙赔偿金25600元。二、驳回原告李茂龙的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中矿国际淮南机械有限公司负担。
宣判后，中矿机械公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院在认定事实与判决基础上相互矛盾。一审法院认定李茂龙自2010年10月起未在中矿机械公司上班，同时又确认双方存在劳动关系相互矛盾，用工关系的存在是劳动关系存在的前提条件。自2010年10月起，李茂龙就没有为中矿机械公司提供劳动，双方不存在用工关系，劳动关系自然也不存在。李茂龙先违反了双方签订的劳动合同，终止了用工关系导致双方的劳动合同无效。因李茂龙原因导致劳动关系终止，中矿机械公司依法不用承担赔偿责任。二、李茂龙严重违反单位的规章制度。李茂龙从2010年10月开始长期不到中矿机械公司上班，时间长达数年之久，李茂龙自己也认可。李茂龙不上班的举动严重违反单位的规章制度，该制度符合劳动法律法规，一直公开沿用多年。中矿机械公司依据单位规章制度和劳动法律法规进行处理，依法不应承担责任。据李茂龙自述，李茂龙于1996年参加工作，2003年从新集煤电公司调入淮南新集石油化工机械有限责任公司。但李茂龙2010年因严重违反单位规章制度被除名，后李茂龙伙同他人抢夺单位公章，李茂龙利用中矿机械公司没有公章的时机申请仲裁，中矿机械公司因为没有公章无法应诉。后在当地政府部门的协调下，李茂龙等归还了公章。中矿机械公司遂向法院起诉，后出于人道主义考虑，撤回了针对仲裁的诉讼请求，安排李茂龙到中矿机械公司上班，后经中矿机械公司多次通知，李茂龙不去上班，导致双方劳动关系终止。2014年1月份，李茂龙伙同他人，拿着相应的手续到中矿机械公司办理工作调回原单位手续，但在手续办理过程中，中矿机械公司的工作人员王萍发现李茂龙提供的档案接收函和辞职手续字迹逐渐变浅，李茂龙造假被发现后，伙同他人抢夺档案和提供的手续。此事有中矿机械公司的工作人员林怀庆、王萍作证。其后，中矿机械公司得知李茂龙已经调回新集集团公司工作。既然是调回原单位，中矿机械公司不应承担赔偿费用。退一步讲，即使赔偿也不应承担李茂龙到中矿机械公司之前时间段的赔偿。三、对于李茂龙提供的证据四，中矿机械公司对该证据的真实性不予认可。曾口头提出要做鉴定，一审法院未做鉴定，并确认中矿机械公司对该证据的真实性无异议，该证据是虚假的，要求做鉴定。四、对李茂龙提交的证据八，因超过举证期限，中矿机械公司不予质证，并不代表中矿机械公司认可该证据的真实性，因此，不应作为证据采纳，而一审在未进行核实的情况下，采信超过举证期限的证据有失公平。另外，缴纳社保不代表实际参加工作，自然人也可以缴纳社保费用，更可以委托其他单位代缴，社保年限不一定等于工龄，一审法院应当查清。综上，请求本院撤销一审判决，改判驳回李茂龙的诉讼请求。
李茂龙辩称：一、中矿机械公司认为双方之间存在劳动关系和李茂龙未上班是矛盾的，中矿机械公司一直在为李茂龙缴纳劳动保险，所以李茂龙未上班和用工关系是两个概念。二、中矿机械公司称李茂龙违反单位规章制度，客观事实是李茂龙于2010年申请仲裁后，中矿机械公司对李茂龙进行打击报复，导致李茂龙无班可上。三、关于中矿机械公司提及的证据，一审法院未做鉴定，对方口头提出鉴定，但对方没有书面提出，也未缴纳鉴定费用，表明对方承认放弃鉴定了。五、李茂龙提供的证据八客观真实。
为查清案件事实，本院要求李茂龙提供其于1996年开始即在新集集团公司工作及后来被调至中矿机械公司工作的证据，李茂龙于庭后向本院提交《国投新集能源股份有限公司职工调整工资审批表》（国投新集能源股份有限公司以下简称新集集团公司）原件和《安徽新集煤电（集团）有限公司职工调动工作通知单》各一份，证明李茂龙的工作调动情况。中矿机械公司质证称，李茂龙确系从新集集团公司调至中矿机械公司工作，但具体的调动时间不清楚，可以从中矿机械公司的财务账中查明。本院经审查认为《国投新集能源股份有限公司职工调整工资审批表》能够证明李茂龙自1996年开始即在新集集团公司上班，《安徽新集煤电（集团）有限公司职工调动工作通知单》虽系复印件，但中矿机械公司对李茂龙系从新集集团公司调至中矿机械公司工作的事实予以认可，对该二份证据予以确认。
双方当事人二审所举证据与一审相同，相对方质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
除一审查明的事实外，本院二审另查明：中矿机械公司原名为淮南新集石油化工机械有限公司，于2009年更名为中矿机械公司。李茂龙于1996年到新集集团公司工作，中矿机械公司于2001年被新集集团公司收购改制，李茂龙后被新集集团公司调至中矿机械公司工作。
根据中矿机械的上诉理由及请求和李茂龙的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：一、一审法院对一审判决书中列明的李茂龙提供的证据四和证据八予以采信是否正确；二、中矿机械公司解除与李茂龙之间的劳动合同是否违法，应否支付李茂龙的经济赔偿金，如应支付，经济赔偿金的数额应如何确定。
针对本案焦点，本院评判如下：
关于争议焦点一。中矿机械公司对李茂龙一审提交证据四，即劳动合同终止（解除）证明书的真实性不予认可，但经审查一审庭审笔录，中矿机械公司在对该份证据发表质证意见时表示对该份证据的真实性予以认可，并由其代理人签字确认，一审法院对该份证据的真实性予以确认并无不当。中矿机械公司上诉提出对该证据不予认可并申请鉴定，依据不足，本院不予准许。关于李茂龙一审提交的证据八，即社会保险参保证明，中矿机械公司以该证据超期举证为由，对该证据不予质证。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条的规定，对当事人因过意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳；但该证据与案件基本事实相关的，人民法院应当采纳。中矿机械公司无证据证明李茂龙就该证据延期举证存在故意或重大过失，且该证据与李茂龙从事工作的起始时间这一基本事实有关，一审法院采信该证据并无不当。
关于争议焦点二。1、劳动关系解除是否违法。经审查，中矿机械公司于2012年2月17日以李茂龙自2010年10月起，即不到中矿机械公司上班，严重违反单位规章制度为由，单方解除了与李茂龙之间的劳动关系。但中矿机械公司未能举证证明李茂龙不去上班系由李茂龙的单方原因造成的；且中矿机械公司据以解除劳动关系的文件系由中矿机械公司单方制作，未经过民主程序；中矿机械公司也无证据证明其将解除劳动合同的通知送达给李茂龙了。故中矿机械公司单方解除与李茂龙之间的劳动关系系违法解除，应依法向李茂龙支付经济赔偿金。2、关于赔偿金的计算年限及数额。从本院二审查明的事实看，李茂龙从1996年开始到新集集团公司工作，2001年新集集团公司收购了中矿机械公司，后李茂龙从新集集团公司调至中矿机械公司工作，中矿机械公司应视为新集集团公司的关联企业。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除或终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作”：……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的……本案李茂龙先与新集集团公司订立劳动合同，后被调至中矿机械公司，并与中矿机械公司订立劳动合同，符合上述司法解释规定的劳动者可以要求把原用人单位的工作年限合并计算为新的用人单位的工作年限的条件。在李茂龙提出合并计算工作年限请求的情况下，一审法院按照1996年至2012年的时间段，计算经济赔偿金年限有事实和法律依据。
另外，中矿机械公司虽二审当庭提出李茂龙的请求已过诉讼时效，但未在上诉期限内提出，中矿机械公司的该项主张不能视为上诉理由。退一步讲，即使视为上诉理由，中矿机械公司不能证明解除通知是否送达及送达的时间，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，中矿机械公司关于诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当，中矿机械公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由中矿机械公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 伟
审 判 员 石兴辉
代理审判员 海 涵
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 王晓珊
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。