江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淮中民终字第01936号上诉人（原审被告）江苏镇淮建设集团有限公司。法定代表人李兆斌。委托代理人朱金年，江苏曙东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姚德余，无业。委托代理人沈加楼，江苏淮宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）罗克军，无业。原审被告淮安市楚州实验小学。法定代表人王其明。上诉人江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称镇淮公司）与被�诉人姚德余、罗克军、原审被告淮安市楚州实验小学（以下简称实验小学）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2015年7月11日作出（2014）河新民初字第0251号民事判决。上诉人镇淮公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2012年4月，被告实验小学与被告镇淮公司签订《ＸＸＸ红军小学体育馆建设工程施工合同》一份，约定被告实验小学将ＸＸＸ红军小学体育馆工程发包给被告镇淮公司，承包范围为土建施工及水电安装，合同工期为2012年4月8日至2013年2月1日，合同价款为42524354.14元。2012年3月12日，被告镇淮公司与案外人王殿神签订《内部承包施工协议书》一份，约定被告镇淮公司将ＸＸＸ红军小学体育馆工程内部转包给案外人王殿神，内部承包范围及工程内容为“建筑面积约1500㎡，框架结构/五层。内部承包内容：土建、钢结构、水电及通风空调安装（造价约4252万元，最终按结算）”，工期为2012年3月28日至2013年1月10日。在原审法院对王殿神的谈话笔录中，王殿神陈述“2012年3月12日，被告镇淮公司与我签订《内部承包施工协议书》是真实的。我承接该工程后发现体育馆工程是钢结构，很专业，做不下去，于是找ＸＸ做，ＸＸ也做不下去，ＸＸ又找到被告罗克军，这样我就认识了罗克军；我带被告罗克军找到被告镇淮公司常务副总陶如海，陶如海说被告罗克军做起来后，如果被告实验小学不给被告罗克军钱，被告镇淮公司就给钱。体育馆工程需要大型机械进场，原有道路大型机械进不来，所以需要修筑道路，于是产生临时道路土方开挖、回填工程。临时道路是由被告罗克军做的，但北面道路�我拓宽的，于是被告罗克军支付我拓宽钱”。在原审法院2015年7月9日谈话中，被告镇淮公司称向陶如海核实，陶如海说知道工程是被告罗克军做的，但不是陶如海让罗克军做的，是被告实验小学让被告罗克军做的。2013年9月23日，被告罗克军又与原告姚德余签订《淮安区ＸＸＸ红星小学体育馆临时道路工程施工合同》，约定原告姚德余承包ＸＸＸ红军小学体育馆临时道路项目，内容包括原有道路多余土方内转、临时材料堆放点平整、建筑石料填筑等。合同还约定工程价款以固定总造价方式进行结算，即：内转土方2250m³，每立方15元；填筑建筑石料：碎砖石每立方95元；填建筑垃圾38500元；临时堆放平整：长60米、宽40米，每平方7元，计划16800元；工程款于工程结束一次性付清。原审庭审中，被告罗克军申请证人徐某、马某出庭，两证人陈述了ＸＸＸ红军小学�育馆存在临时道路工程及其参与作业的事实。2013年12月19日的工程现场签证单载明：临时道路工程中挖土方2200m³，碎砖石回填压实2515m³。该签证单施工单位处有“淮安市镇淮建筑工程有限公司ＸＸＸ红军小学体育馆工程资料专用章”（以下简称镇淮公司资料专用章），项目负责人处有“罗克军”签名。原审庭审中，被告罗克军对签名真实性无异议；被告镇淮公司对资料专用章真实性无异议，称该资料章是交给王殿神保管的，但认为该章不能用作结算，加盖是无效的。2014年1月25日，被告罗克军在工程量确认单中再次确认临时道路工程量，确定工程款为327225元，扣除被告罗克军已支付给原告姚德余的26000元，剩余工程款为301225元。原审另查明，被告罗克军作为被告镇淮公司人员参加了2013年8月22日ＸＸＸ红军小学体育馆工程第五十一次工地例会。在原审法院对淮安市工程建设监理有限公司的总监张学明的谈话中，张学明确认了工地例会会议纪要及签到表的真实性。2013年10月25日，被告镇淮公司汇款264000元给被告罗克军；2013年12月11日，被告镇淮公司又汇款200000元给被告罗克军。原审还查明，王殿神没有施工资质，形式上以内部转包方式，实际是挂靠被告镇淮公司，以被告镇淮公司名义对外施工。被告罗克军亦无施工资质。ＸＸＸ红军小学体育馆工程基本竣工，虽未竣工验收，但已实际投入使用。被告镇淮公司与被告实验小学之间的工程款尚未结清，也未进行审计结算。另，原审法院走访了淮安市三个正在建筑施工的工地及淮安市住建局造价处，以了解本案中原告姚德余与被告罗克军合同约定的临时道路工程价是否合理。工地回复总体意见为：土方挖掘费用不算高；碎石回填，�果回填的是石料，每立方95元也算正常，但如果回填的都是建筑垃圾，则每立方95元就高了。市住建局造价处称：定额价并不作为市场价，具体当事人之间的价格，根据实际情况，当事人之间应该有具体约定。原告姚德余诉称，被告实验小学将ＸＸＸ红军小学体育馆工程发包给被告镇淮公司，被告镇淮公司将工程又分包给被告罗克军，被告罗克军将其中的临时道路土方开挖、回填工程又分包给原告。原告完成工程后，经与被告罗克军结算工程款为327225元，被告罗克军已支付26000元，剩余款项301225元被告一直未支付。故请求法院判令被告罗克军承担给付剩余工程款301225元的责任，被告镇淮公司与实验小学承担连带责任。被告罗克军辩称，被告实验小学将ＸＸＸ红军小学体育馆工程发包给被告镇淮公司，被告镇淮公司将工程又转包给王殿神，王殿神�不下去，经ＸＸ找到罗克军做。罗克军当时就对王殿神说不跟他个人做，要做跟镇淮公司做。于是王殿神带罗克军到被告镇淮公司陶如海办公室，陶如海说只要罗克军能把工程做起来，被告镇淮公司就和罗克军签合同，就给罗克军钱。由于该工程是钢结构工程，需要大型机械（履带吊车）进场，而原有道路不能满足大型机械进场要求，于是被告镇淮公司的陶如海、被告实验小学的王其明校长和罗克军三人就决定把道路重做，当时陶如海说这件事就由罗克军来负责，然后罗克军就找了原告姚德余做这个临时道路土方开挖、回填工程。罗克军已支付26000元给原告姚德余，剩余301225元是因为被告镇淮公司、实验小学未支付工程款，所以未能支付。被告镇淮公司辩称，原告姚德余诉称的临时道路土方开挖、回填工程项目压根不存在，原告姚德余称被告镇淮公司将�工程发包给被告罗克军也不是事实，被告镇淮公司与被告罗克军之间不存在任何承包合同关系。请求法院驳回原告姚德余的诉请。被告实验小学经原审法院传票传唤无正当理由未到庭，亦未提交答辩状。在原审法院对该校的谈话笔录中，该校称体育馆工程只承包给被告镇淮公司，没有承包给其他公司，更不可能承包给个人；目前工程基本竣工，已投入使用，但工程款尚未结清。该校还称ＸＸＸ红军小学教育集团旗下有被告实验小学和ＸＸＸ红军小学，2012年时ＸＸＸ红军小学还没有取得法人资格。原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有�质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告实验小学将ＸＸＸ红军小学体育馆工程发包给被告镇淮公司；被告镇淮公司又将该工程以内部转包的形式让没有资质的王殿神施工；由于钢结构工程王殿神做不下去，其经ＸＸ又找到被告罗克军；被告罗克军为做钢结构工程又找到原告姚德余具体做临时道路工程，现体育馆基本竣工且已投入使用，故被告罗克军对原告姚德余主张的工程款承担给付责任，被告镇淮公司承担连带给付责任。因被告镇淮公司与被告实验小学之间工程款尚未结清，故被告实验小学在未付被告镇淮公司工程款的范围内对上述债务承担连带付款责任。关于工程价款。原告姚德余与被告罗克军签订的《淮安区ＸＸＸ红星小学体育馆临时道路工程施工合同》约定，工程价款以固定总造价方式进行结算，即：内转土方2250m³，每立方15元；填筑建筑石料：碎砖石每立方95元；填建筑垃圾38500元；临时堆放平整：长60米、宽40米，每平方7元，计划16800元。原告姚德余认为该合同价款是经过原告姚德余与被告罗克军协商且经被告镇淮公司、实验小学认可的，应以合同约定确定工程价款。被告罗克军称，工程价款得到被告实验小学校长王其明、被告镇淮公司常务副总陶如海认可。被告镇淮公司辩称，临时道路工程不存在，其工程价款当然也不存在；即使存在，也与其公司无关。原审法院认为，原告姚德余提供的工程现场签证单中，被告罗克军、镇淮公司对挖掘土方量及回填碎砖石量予以确认，且土方挖掘、回填石料价格与市场价格相较也较为合理，回填建筑垃圾部分系原告姚德余与被告罗克军协商的固定价，不违反市场规则，故原审法院对原告姚德余主张的价款予以确认。原审庭审中原告姚德余为了便于纠纷解决自愿将碎石回填单价每立方米让步20元，原审法院认为原告姚德余这一行为不违反法律规定，予以照准。综上，经计算临时道路工程价款为276925元，扣除被告罗克�已支付的26000元，应付工程款为250925元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告罗克军于本判决生效后十五日内一次性支付原告姚德余工程款250925元，被告镇淮公司对上述债务承担连带付款责任；二、被告实验小学在未付被告镇淮公司工程款的范围内对上述债务承担连带付款责任。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5818元，由被告罗克军、镇淮公司各半负担（原告姚德余已垫付，被告负担部分于给付工程款时一并给付）。一审宣判后，上诉人镇淮公司上诉称：1.上诉人未将涉案工程交由罗克军施工，罗克军的所有行为后果与上诉人无关。涉案工程由王殿神实际施工。据王殿神介绍，其在上诉人不知情的情况下，将工程转包给ＸＸ施工，后又由ＸＸ联系罗克军，罗克军协助ＸＸ进行工地现场管理。罗克军并非涉案工程的实际施工人，他不能代表上诉人，更无权以上诉人名义与他人签订工程施工合同。罗克军只能代表ＸＸ处理涉案工程相关问题，其行为后果应由ＸＸ承担。2014年1月21日罗克军书写的承诺书上有ＸＸ的签字核准，足以证明没有ＸＸ的许可，罗克军的承诺是无效的。故本案应追加ＸＸ作为共同被告参与诉讼才能查清事实并明确责任主体。2.临时道路工程不在上诉人承包施工的工程范围之内。从上诉人与实验小学签订的施工合同中可以看出，上诉人承包施工的工程范围内没有临时道路工程；罗克军2013年12月19日制作的工程现场签证单没有得到建设单位实验小学的签章认可；罗克军个人向王殿神支付了部分临时道路施工工程费，上述三点充分说明所谓的临时道路工程只是罗克军的个人行为，与上诉人承建的工程没有任何牵连，原审判令上诉人承担临时道路工程款的连带责任错误。3.罗克军与涉案工程有关的所有行为均未得到上诉人的授权许可，与上诉人无关。4.原审主动为当事人调查取证，有失执法公正，获取的相关材料不应作为认定本案事实的证据。原审对案外人王殿神、张学名、陶爱忠、陈士元及其他建筑工地和建筑造价机构进行调查取证并制作笔录，违反法律规定，故意偏袒一方当事人，损害了另一方当事人的合法权益。5.原审适用法律不当。原审判令上诉人承担连带责任缺乏法律依据。综上，请求撤销原判，改判驳回�上诉人姚德余对上诉人的诉讼请求。被上诉人姚德余辩称，涉案工程系姚德余实际施工完成，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人罗克军辩称：1.镇淮公司当时同意将涉案工程给罗克军施工并按照投标价进行结算；2.罗克军与王云鹤签订了钢结构施工合同，约定了工程量及价格，并进行了结算，表明罗克军实际施工了钢结构工程；3.罗克军出具给镇淮公司的承诺书以及镇淮公司付款给罗克军的条据表明罗克军直接与镇淮公司联系，相关责任由镇淮公司直接承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告实验小学未作答辩。二审经审查，对原审查明的事实予以确认。二审另查明，2015年5月18日原审法院与上诉人镇淮公司的委托代理人朱金年、陈玉才（镇淮公司法务部主任）进行谈�，谈话笔录载明陈玉才陈述“姚德余起诉的工程与我公司承建的工程没有关系，姚所做的工程是道路工程，我公司承保的工程项目中没有道路工程，姚的工程应是校方直接发包的。卷宗中有工程量签证单，当时罗克军、姚德宇不具备工程承包资格，校方不同意个人结算，校方要求挂靠我公司，听罗克军说，要求我公司出具工程量签证单，让罗找校方签字，然后在进行结算。校方认可的工程量然后把工程款打给我们，我们才会与罗结算”。2015年7月9日，镇淮公司的委托代理人陈玉才在回答法院提问“镇淮公司，（罗克军陈述是你公司的陶如海找罗克军到工地上做的），是这样吗？”时陈述“我们和陶如海核实了，陶如海说知道是罗克军做的，但不是他让罗克军做的，是学校让罗克军做的”；在回答法院提问“工程量签证单不是你公司盖了资料章吗？”时陈述“签证单是罗克军做的，拿到学校，但学校不认罗克军个人，让我们公司盖个章，就盖了资料章。如果罗克军和学校结到账，学校给我公司钱，我公司就给罗克军钱，如果结不到帐，就跟我公司没有关系”。本案争议焦点为：一、被上诉人姚德余施工的临时道路工程的付款责任主体应如何认定；二、被上诉人姚德余施工的临时道路工程的价款应如何认定；三、原审程序是否违法。本院认为，关于争议焦点一，被上诉人姚德余施工的临时道路工程的付款责任主体应如何认定问题。被上诉人罗克军作为涉案工程中的钢结构工程的实际施工人，因钢结构工程的施工需要修建临时道路而将临时道路工程交由被上诉人姚德余施工，故被上诉人罗克军对于姚德余施工的临时道路工程的欠款应承担付款责任。该临时道路工程于2013年12月19日进行了签证，工程现场签证单上有罗克军签字，同时加盖了镇淮公司资料专用章。镇淮公司对资料专用章真实性无异议，称该资料章是交给王殿神保管的，但认为该章不能用作结算，加盖是无效的；后来又陈述“签证单是罗克军做的，拿到学校，但学校不认罗克军个人，让我们公司盖个章，就盖了资料章。如果罗克军和学校结到账，学校给我公司钱，我公司就给罗克军钱，如果结不到帐，就跟我公司没有关系”；还陈述“姚的工程应是校方直接发包的。卷宗中有工程量签证单，当时罗克军、姚德宇不具备工程承包资格，校方不同意个人结算，校方要求挂靠我公司，听罗克军说，要求我公司出具工程量签证单，让罗找校方签字，然后在进行结算。校方认可的工程量然后把工程款打给我们，我们才会与罗结算”。本院认为，综合镇淮公司对现场签证单的三次陈述内容及罗克军、王殿神所�述的内容，足以认定现场工程签证单的资料专用章系镇淮公司所盖，当时约定相关款项由学校付给镇淮公司后再由镇淮公司付给罗克军，故涉案的临时道路公司虽在镇淮公司与实验小学的合同中没有体现，但确已实际发生，镇淮公司对此亦予以盖章认可，该临时道路工程可以认定为镇淮公司的合同外增加项目，故镇淮公司对罗克军欠付姚德余的工程款应承担连带责任，实验小学与镇淮公司之间工程款尚未结清，亦应在欠付镇淮公司工程款范围内对上述债务承担连带责任。上诉人镇淮公司认为应当追加ＸＸ参与诉讼以便于查清事实明确责任主体。本院认为，罗克军主张其经介绍后直接与镇淮公司发生工程施工关系，王殿神对此予以认可，镇淮公司亦陈述临时道路工程的签证单是罗克军制作并由镇淮公司加盖资料专用章，其间并未涉及ＸＸ，故上诉人镇淮公司要求追�ＸＸ参与诉讼证据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，被上诉人姚德余施工的临时道路工程的价款应如何认定问题。被上诉人姚德余与被上诉人罗克军就临时道路工程签订的施工合同中对于工程价款的结算方式明确作出约定，2013年12月19日的签证单中对于工程量已进行了签证，2014年1月25日的工程量价确认单按照合同约定及签证的工程量进行了价款结算。本院认为，原审在参考咨询其他建筑企业及淮安市造价管理处相关数据的基础上结合施工合同、签证单、工程价量确认单以及被上诉人姚德余的自愿让步（将碎石回填单价每立方米让步20元），对被上诉人姚德余主张的价款予以确认并无不当，本院予以确认。关于争议焦点三，原审程序是否违法问题。上诉人镇淮公司主张原审法院主动找案外人调查取证，程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款规定“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括…（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的”。本院认为，涉案的临时道路工程仅有姚德余和罗克军的合同及结算条据，而镇淮公司对该欠款依法应承担连带责任，原审审慎起见，主动就结算价款是否合理问题调查咨询其他建筑工地及淮安市造价管理处，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款第（四）项的规定，并不违法，本院予以确认。原审法院还向案外人王殿神、陶如海（实验小学执行校长）、陈士元、张学明（监理公司总监）等人了解工程发承包施工及结算状况。本院认为，上诉人镇淮公司原审中主张其将工程交由王殿神施工，被上诉人罗克军称其经王殿神介绍到镇淮公司承接涉案工程，因涉及案外人应否参与诉讼问题，实验小学亦未到庭应诉，原审主动调查相关人员，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款第（五）项的规定，亦不违法，本院亦予确认。上诉人主张原审程序违法证据不足，本院不予支持。综上，上诉人镇淮公司的上诉请求证据不足，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5818元（上诉人镇淮公司已预交），由上诉人镇淮公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一六年六月七日书 记 员  钟 蓉