河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民一终字第01409号
上诉人（原审被告）河北医科大学第三医院，住所地石家庄市桥西区自强路***号。
法定代表人张英泽，该院院长。
委托代理人梁蕾，河北侯凤梅律师事务所律师。
委托代理人杨金良，该院胸外科主任。
被上诉人（原审原告）程偶妮，无业。
委托代理人杨静，北京燕宏达铁路设备有限公司销售经理。
河北医科大学第三医院（以下简称省三院）因医疗损害责任纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2013）西民三初字第00090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，程偶妮系患者杨平林的妻子。××患者杨平林因吞咽困难到省三院处就诊，经诊断为“食管-
胃底静脉曲张和食管粘膜隆起病变（性质待定）”。2005年10月31日，患者杨平林到省三院处住院治疗。在治疗期间，省三院对患者杨平林进行食管造影检查，结论为“1、食管静脉曲张；2、食管中段占位，不排除Ca。”11月14日，省三院在未作活检的情况下，对患者实施“经胸食管中段癌根治切除＋胃食管弓上吻合术”手术。11月15日，省三院对切除的病变组织标本进行病理检查，检查结论为“送检（上残端）及（食管旁）淋巴结未见癌”。12月24日，患者杨平林出院。2006年5月31日，杨平林因左侧胸壁出现肿物再次到省三院处住院治疗。6月6日，省三院对杨平林实施左侧胸壁肿物切除手术，对切除的病变组织标本进行病理检查的结论为神经内分泌癌。6月19日，经检查发现杨平林纵膈内可见多发肿大淋巴结。6月20日，省三院对程偶妮进行放射治疗。8月3日，杨平林出院。后，杨平林多次到省三院处进行治疗。2007年1月23日，杨平林在省三院住院治疗时，因治疗无效死亡。原一审期间，本院依程偶妮申请委托石家庄市医学会（以下简称市医学会）对省三院的诊疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，市医学会作出结论认为不构成医疗事故。后，程偶妮不服，本院委托河北省医学会（以下简称省医学会）再次进行鉴定，省医学会作出结论认为不够成医疗事故。重审期间，依程偶妮申请，本院委托《北京法源司法科学证据鉴定中心》（以下简称法源中心）对省三院与患者杨平林的诊疗行为××患者杨平林的死亡结果的参与度进行鉴定。2013年9月28日，法源中心出具司法鉴定意见书，载明省三院在对患者杨平林食管中段占位病变诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与患者最终死亡结果之间具有一定因果关系，参与度拟评定为B-
C级（B级-理论系数值10%参与度参考范围1-20%；C级-理论系数值25%参与度参考范围20-40%），是否妥当供法庭审判裁定。
另查明，省三院在向省医学会提供的鉴定材料中，包括医学影像光片3张（食管造影），但在向北京法源司法科学证据鉴定中心提交的材料中缺少该医学影像光片3张（食管造影）。北京法源司法科学证据鉴定中心通知本院要求当事人补交包括上述医学影像光片3张（食管造影）在内的全部医学影像光片。省三院称，保存的上述医学影像光片3张（食管造影）因时间久远找不到。程偶妮方主张，省三院故意隐瞒、拒绝提交上述资料，应当视为其存在过错，应当承担全部赔偿责任。程偶妮在本院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定后，曾申请进行两次手术切除组织切片的病理补充鉴定，本院组织双方进行质证后，程偶妮对组织切片的真实性产生怀疑，撤回了补充鉴定的申请。程偶妮主张的赔偿项目及当事人争议事项：
赔偿
项目
程偶妮
主张
省三院答辩
本院认定及理由
死亡赔偿金费
程偶妮主张451600元
应当按照原一审庭审辩论前上年一度的城镇居民人均可支配收入计算。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“上年一度”指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本案属一审程序，故应当按照本次法庭辩论终结时的上一年度即2013年度河北省城镇居民人均可支配收入22580元计算，杨平林死亡时未满60周岁，死亡赔偿金为22580元／每年×20年=451600元
护理费
程偶妮主张一人护理，护理费按照每日67元计算233天，共计15704元。
不认可
××患者杨平林的病情，确需人员护理，故应当认定一人护理的费用，程偶妮主张的标准符合实际情况，本院予以支持，省三院应当赔偿67×233=15704元。
住院伙食补助费
程偶妮主张住院伙食补助费11650元
不认可
住院伙食补助费为50元／天×233天=11650元。
电话费、误工费
患者女儿杨静的电话费450元、参加庭审的误工费1943.9，患者杨平林的误工费2万元
不认可
对患者女儿电话费和参加庭审的误工费不属于法定的赔偿项目，本院不予支持，程偶妮主张患者的误工费，但未提交相关证据予以证实，本院不予支持。
受害人亲属办理丧葬事宜交通费
国内亲属交通费500元，患者儿子杨峰往返美国和石家庄的交通费7622.2元
应当包含在丧葬费中，且杨峰的机票均是英文，且国外证据应当经大使馆认证，不予认可
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条中，受害人死亡的赔偿项目包括受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费且该项与丧葬费并列，故程偶妮的主张，本院予以支持，杨峰的机票没有经中国驻美国大使馆认证，但××常识，本院酌情认定为6000元，故交通费总计6500元，省三院应当赔偿6500元。
6、精神损害抚慰金
精神损害抚慰金8万元
结合省三院在诊疗行为中的过错程度，不认可8万元。
××省三院在诊疗行为中的过失程度，及鉴定意见书给出的参与程度，酌定为8000元。
丧葬费
丧葬费7354
不认可
2013年度河北省职工年平均工资为42532元，丧葬费为43532÷2=21766元。
交通费
交通费497.5元
程偶妮提交的都是患者女儿杨静往返北京和石家庄的票据，不是患者本人就医的票据
××《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，程偶妮主张患者女儿往返北京和石家庄的费用，不应支持。××患者六次到省三院医院就诊的事实，本院酌情认定为400元。
被抚养人生活费
被抚养人生活费44000元
不认可
程偶妮现有两个孩子，均已成年具备劳动能力，故省三院应当赔偿患者杨平林负担的部分被抚养人生活费，本院酌情认定为40%，2013年度河北省城镇人均消费性支出为13641元每年，故省三院应当赔偿13641元每年×20年×40%=109128元。
医疗费
医疗费
221442.98元
认可医疗费的具体数额
患者六次住院分别自负医疗费为10808.07元、8707.3元、1992.53元、1259.94元、1824.13元、3473.67元、5648元，共计33713.64元，
其他医疗费
其他医疗费7935.47元
不认可
××患者在省三院处花费的其他费用，应当予以支持，××患者在其他单位购买的药品，××药品的用途可以认定系为治疗其疾病所用，应当予以支持，××病历打印费用，不应支持，故其他医疗费用为7935.47-153=7782.47元。
程偶妮上述损失总计
658244.11元、精神损失费8000元
原审认为，省三院对患者杨平林的诊疗行为是否存在过错是双方当事人的争议焦点，程偶妮主要认为省三院对患者病情诊断和术前诊断均为食道癌，但对手术中切除的组织进行病理诊断却不是癌症，省三院此次手术并没有将癌变组织切除，造成癌细胞扩散至患者右腋下，并最终造成患者死亡。省三院认为，患者第一次手术虽然术前诊断为食道癌，但是经过术后病理诊断证实不是癌症。患者死亡原因系神经内分泌癌，是原发病症不是食道癌扩散所致。××省三院未能向北京法源司法科学证据鉴定中心提交医学影像光片3张（食管造影）的行为，是否属于故意隐瞒病历材料，不能简单认定。一方面，在本院委托河北省医学会在对省三院的医疗行为进行鉴定时，省三院提交了该病历材料，而河北省医学会的鉴定结论为不构成医疗事故，因此不能认定省三院存在故意隐瞒病历材料的行为。另一方面，医疗行为是否构成医疗事故与是否存在医疗过错的标准并不一致，不构成医疗事故不能证实不存在医疗过错，因此上述医学影像光片3张（食管造影）对医疗过错的鉴定具有参考价值，省三院未能提交该病历材料应当承担不利的诉讼后果。综合以上两个方面，虽不能认定省三院存在隐瞒病历的情形，但可以在认定省三院医疗过错程度予以加重××。参考北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见书、河北省医学会出具的鉴定结论，本院酌情决定省三院赔偿程偶妮主张的各项损失的40%，即658244.11×40%=263297.64元，另需赔偿精神损害抚慰金8000元，共计271297.64元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条之规定，原审判为：一、自本判决生效之日起十日内，河北医科大学第三医院赔偿程偶妮各项损失271297.64元；二、驳回程偶妮的其它诉讼请求。本案受理费9800元，原一审鉴定费6000元，重审鉴定费12000元，共计27800元，原告程偶妮负担16680元，被告河北医科大学第三医院负担11120元。
判后，省三院上诉的主要理由是：本次医疗纠纷和案件争议的最终结果均发生在《侵权责任法》颁布实施之前，××《最高法院关于适用﹤侵权责任法﹥若干问题的解释》的规定，不适用于本案，原判××《侵权责任法》进行判决，适用法律错误。上诉人对患者杨平林诊断清楚、正确，有××理资料予以证实。我院的诊断、治疗符合现行诊疗常规，有石家庄市医学会、河北省医学会两次《医疗事故技术鉴定书》予以证实。患者死亡原因是第一次手术后原发的皮肤神经内分泌癌晚期转移以及肝硬化所致的多脏器功能衰竭，与我院的诊疗行为之间不具有因果关系。皮肤神经内分泌癌是原发疾病，不是转移癌症，原审法院认定第二次左侧皮肤神经内分泌癌与第一次住院存在因果关系显属错误。本案发生时间在2006年，按照当时的法律，本案应当做医疗事故技术鉴定，而不应当按照《侵权责任法》的规定做司法鉴定，《北京法源司法科学证据鉴定中心》司法鉴定程序违法，没有法律依据，其鉴定结论不能作为案件证据使用。请求：撤销原判，依法改判。
经审理查明，原审查明治疗过程及鉴定情况属实。
另查明，桥西法院受理该案后，2007年10月11日委托市医学会对省三院的诊疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，市医学会的分析意见为，××医患双方提供的鉴定资料，专家组成员分析意见及结论如下：1、患者杨林平诊断：乙肝后肝硬化失代偿期-
门静脉高压（食管胃底静脉曲张、腹水），食管胃粘膜异位症，神经内分泌癌多发转移，肺部感染合并呼吸功能衰竭。2、××患者的症状、食管造影及胃镜检查等结果有手术适应症。3、××××、2006年6月16日、2007年1月5日胃镜结果、手术记录及相关检查结果证实存在××变已切除。4、术前诊断食管占位病变、食管癌与术后病理结果不一致在医学上是允许的。5、2006年6月16日胃镜检查结果证实2006年6月2日CT显示的食管胃吻合口上方的肿物为食管腔外纵膈淋巴结压迫所致。6、神经内分泌癌与切除××变是两种疾病。7、患者死亡原因是神经内分泌癌晚期多发转移、乙肝后肝硬化失代偿期。鉴定结论为：××《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条，本病历不构成医疗事故。该鉴定作出后，程偶妮不服，2008年5月14日桥西法院又委托省医学会进行鉴定，省医学会分析意见为：1、××患者、症状、上消化道造影、胃镜检查诊断为食管占位病变、乙型病毒性肝炎后肝硬化、门脉高压症、食管胃底静脉曲张成立。2、因食管胃底静脉曲张，胃镜活检风险较大，为避免引起大出血，术前未行胃镜活检并无不当。3、患者因食管占位病变××食管癌，食管胃底静脉曲张，术中诊断食管癌，行食管癌根治、食管胃弓上吻合术，符合手术治疗规范。4、左胸壁神经内分泌癌与第一次住院治疗的疾病无关。5、患者的死亡原因系神经内分泌癌晚期转移所致的多脏器功能衰竭。鉴定结论：××《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等），本医疗争议不构成医疗事故。2013年5月27日桥西法院通过我院法医室委托《北京法源司法科学证据鉴定中心》对省三院与患者杨平林的诊疗行为××患者杨平林的死亡结果是否具有因果关系及参与度进行鉴定，法源鉴定中心分析意见为：省三院在对患者的诊疗过程中，对其疾病的初步诊断具有医学依据；且鉴于其肝脏疾病和食道静脉曲张病情，在征求患者方意见的基础上术前未进行病历活检、拟定开胸探查术等诊疗措施基本符合医疗规范。但在食道占位性肿瘤性质的明确诊断方面，医院术前未行CT检查、术中未行快速病历检查以及术后病历未描述肿块诊断，表明医院的诊疗工作存在过错。××患者肿瘤性质的及时诊断明确、术后早期接受相应的放化疗医疗行为具有不利的影响作用。法源中心的鉴定结论为：省三院在对患者杨平林食管中段占位病变诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与患者最终死亡结果之间具有一定因果关系，参与度拟评定为B-
C级（B级-理论系数值10%参与度参考范围1-20%；C级-
理论系数值25%参与度参考范围20-40%），是否妥当供法庭审判裁定。一审法院提到的影像光片3张（食管造影）在开庭时双方均认可现仍在法源中心，原审认为省三院未提交给法源中心与实际情况不符。
再查明，原判对被扶养人程偶妮的扶养费数额计算错误。2013年度河北省城镇人均消费性支出为13641元每年，程偶妮2013年已年满64周岁，程偶妮有两个子女，故程偶妮的被扶养费应为13641元×16年÷3×20%=14550.4元。程偶妮的各项损失数额共计563666.33元（不包含精神抚慰金）。
本院认为，该案事实最终结果发生在2007年1月份，当时《侵权责任法》尚未实施，原判依据《侵权责任法》进行判决，适用法律错误，对省三院的该项上诉理由，应予采信。诉讼期间，一审法院虽然依程偶妮申请委托石家庄市医学会和河北省医学会对省三院的诊疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，两级医学会均作出结论认为不构成医疗事故，但不构成医疗事故并不一定在诊疗过程中不存在医疗过错。《民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。为了查明案件事实，原审法院对省三院与患者杨平林的诊疗行为××患者杨平林的死亡结果是否具有因果关系及参与度进行鉴定，并不违反法律规定。《北京法源司法科学证据鉴定中心》出具司法鉴定意见书，应当作为定案依据。省三院认为，该案发生在《侵权责任法》实施之前，不应当做司法鉴定，《北京法源司法科学证据鉴定中心》出具司法鉴定意见不应作为定案依据，没有法律依据；该辩称理由，不应予以采信。××石家庄市医学会和河北省医学会及《北京法源司法科学证据鉴定中心》出具鉴定意见分析，省三院对患者杨平林的治疗基本符合医疗规范，只是在术中检查和病历描述方面存在一定过错，对延误患者放化疗存在一定关系，综合《北京法源司法科学证据鉴定中心》给予的参与度的参考意见，本院认为省三院承担20%的赔偿责任较妥，即563666.33元×20%=112733.27元，加上赔偿精神损害抚慰金8000元，共计120733.27元。《北京法源司法科学证据鉴定中心》的鉴定意见中，也未提到因省三院未提供医学影像光片而影响鉴定结果，原判以省三院未提供医学影像光片而加重承担责任，与实际情况不符，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2013）西民三初字第00090号民事判决。
二、自本判决生效之日起十日内，河北医科大学第三医院赔偿程偶妮各项损失120733.27元。
三、驳回程偶妮的其它诉讼请求。
本案一审受理费9800元，原一审鉴定费6000元，重审鉴定费12000元，共计27800元，程偶妮负担22240元，省三院负担5560元；二审诉讼费9800元，程偶妮负担7840元，省三院负担1960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秀云
代理审判员 李 曼
代理审判员 寻 亚
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 王 超