河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终1214号
上诉人（原审原告）：叶祖卫，男，1968年4月30日出生，汉族，住南皮县。
委托诉讼代理人：郭秀明，河北宏天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宫业宏，男，1953年6月1日出生，汉族，住南皮县。
上诉人（原审被告）：郑向新，男，1970年5月15日出生，汉族，住南皮县。
二上诉人委托诉讼代理人：宫经亮，河北经航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南皮县穆三拨新民居管委会。
负责人：郑向新。
上诉人叶祖卫、上诉人宫业宏、郑向新因与被上诉人南皮县穆三拨新民居管委会建设工程合同纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2016）冀0927民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人叶祖卫及其委托诉讼代理人郭秀明、上诉人宫业宏、郑向新及其委托诉讼代理人宫经亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶祖卫上诉请求：一审叶祖卫请求给付数额为4347066元，但一审判决给付1263642元，少判3038424元，因此请求撤销一审判决，改判支持叶祖卫的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由宫业宏、郑向新承担。事实和理由：1、一审判决对双方约定的违约金50万元不予确认错误。该50万元违约金在2013年10月15日的还款协议第二条有明确约定，在2014年10月23日的还款协议第一条又有说明和确认，一审判决不予确认没有道理。2、一审判决认定宫业宏、郑向新所购门款为289000元错误。对于室内防盗门应由叶祖卫在工程价款中出资购买，但宫业宏、郑向新擅目购进，未经叶祖卫认可，市场总价为230000元，其购进总价289000元，价格高出市场价格59000元。一审判决仅凭宫业宏、郑向新提交的一张普通收据，就认定其购进总价289000元有失公正和严肃。3、一审判决不予支持利息2499524元错误。双方对延期付款履行有约定，约定为年息30%，且宫业宏、郑向新拖欠近4年时间，给叶祖卫造成巨大经济损失，一审判决不予支持于法无据。
宫业宏、郑向新辩称：叶祖卫的上诉理由没有事实根据和法律依据。
宫业宏、郑向新上诉请求：驳回叶祖卫的全部诉讼请求。事实和理由：1、2014年10月23日的还款协议是双方对工程款的一个最终确认，其中包含了50万元违约金。协议签订后我方支付叶祖卫201万元。叶祖卫的施工质量低劣，不到一年，外墙大面积脱落，叶祖卫不维修，我方垫付了3万余元维修，而且还在陆续维修中，所以剩余5万元作为维修保证金没有支付给叶祖卫。上述事实证明我方并没有违约，一审判决依据2014年10月23日的还款协议判决我方支付给叶祖卫20万元违约金没有事实根据。2、基础施工合同是我方和河北盛德建筑工程有限公司签订，河北盛德建筑工程有限公司将工程违法分包给叶祖卫个人施工，所以叶祖卫与我方签订的协议中约定的利息和违约金条款都是无效的，故140万元利息及20万元违约金没有法律依据。3、本案应追加河北盛德建筑工程有限公司为被告，河北盛德建筑工程有限公司是本案的合同主体，要承担相应的法律义务，河北盛德建筑工程有限公司至今尚欠我方420余万元的增值税发票没有开具。一审法院要我方另行起诉致使我方的合法权益无法主张。
叶祖卫辩称：1、门款应按照市场价格230000元计算，不应按289000元计算；500000元的违约金应当计入应付款中，2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，已明确施工人的债权地位，因此该三份协议所约定的违约金不受建筑承包合同效力的影响。宫业宏、郑向新以建筑承包合同效力来推翻还款协议的违约责任，混淆了法律关系，是错误的认识。3、宫业宏、郑向新主张140万元垫资利息无效，不能成立。1400000元垫资利息数额是经双方确认，是双方真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条，当事人对垫资和垫资利息有约定的，人民法院应当予以支持。4、宫业宏、郑向新主张我方收到的201万元是在2014年10月23日协议中的欠款，不能成立。5、本案双方达成的三份还款协议充分证明是宫业宏、郑向新欠我方款项，三份还款协议债权债务主体相对明确，至于盛德公司没有开具税票，不影响本案债权债务关系的成立，法律也没有规定债务必须和税票捆绑。
南皮县穆三拨新民居管委会未答辩。
叶祖卫向一审法院起诉请求：依法判令被告给付其工程款2415043元及利息、违约金200000元。诉讼过程中，叶祖卫变更诉讼请求为要求被告方给付工程款1847542元、利息2499524元。
一审法院认定事实：涉案工程的总价为19087542元，被告方已给付原告方19110000元及统筹金30000元、被告管委会不具有法人资格。对双方有争议的证据和事实，认定如下：（一）、原告叶祖卫是否具有本案诉讼主体资格。原告叶祖卫认为其系本案涉案工程的实际施工人，故主体合格，提交了以下证据加以证明：1、盛德公司出具的准予变更登记通知书一份。该通知书记载了南皮县工商行政管理局于2015年9月25日准予河北盛德建筑工程集团有限公司变更为盛德公司。被告方对该通知书无异议，依法予以认定。2、盛德公司于2016年6月2日出具的情况说明一份。该情况说明记载了盛德公司将其承包的穆三拨新世纪家园住宅楼的第1、2、3号楼的工程均交给了原告叶祖卫施工、管理等，同意该工程的所有权利义务均由原告叶祖卫享有、承担。被告方认可原告叶祖卫与盛德公司之间的关系属于公司内部法律关系，但对该情况说明不予认可，认为盛德公司是本案的重大利害关系人，没有资格出具证据，作为合同的相对方无权单方面将自己的全部权利和义务转让给第三人。被告方未提交证据证明该情况说明不具有真实性，故对该情况说明予以认定，该情况说明能够证明原告叶祖卫系本案涉案工程的实际施工人。3、2013年4月12日管委会与盛德公司签订的补充协议及2014年10月23日被告宫业宏与原告叶祖卫签订的还款协议，补充协议系被告郑向新与原告叶祖卫作为管委会与盛德公司的代表签订的。该两份协议系双方真实意思表示，被告方亦对其真实性均无异议，故对该两份协议予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”综上原告叶祖卫作为本案的诉讼主体适格。（二）、原告叶祖卫要求被告给付的工程款、利息。1、原告关于工程款1847542元的计算依据是19087542元总价、1400000元垫资利息及700000元违约金共计21187542元，减去被告方已给付的工程款19110000元、统筹金30000元及门款230000元共计19370000元。原告提交了以下证据加以证明：双方于2013年4月12日签订的补充协议、于2013年10月15日签订的还款协议、于2014年10月23日签订的还款协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”故对双方约定的原告垫资利息1400000元予以认定。被告方未提交证据证明双方于2014年10月23日签订的还款协议违反法律规定，故对双方约定的违约金200000元予以认定。关于双方于2013年10月15日签订的还款协议，原告主张该协议系王跃华代替被告郑向新签字，被告方不予认可，原告未提交充足的证据证明被告郑向新授权王跃华代替其签字，王跃华亦未佐证，而双方对对方提交的王跃华出具的书面证明均不予认可，故对该还款协议依法不予认定。关于被告方已给付第三方的门款，被告方主张该门款为289000元并提交了南皮县步阳门业出具的收据一份加以证明，原告主张按市场价230000元计算，但原告对其主张未提交证据加以证明，故对原告的主张不予支持，该门款以被告方主张的数额为准。综上，被告方应给付原告工程款为19087542元+1400000元+200000元-19110000元-30000元-289000元=1263642元。2、原告要求的利息2499524元。原告计算该利息的依据是双方签订的补充协议中的第一款第三项的约定，内容为“工程全部完工后三日内甲乙双方办理结算手续，结算完成后15日内将工程款全部付清，如不能付清，余款自结算完毕之日起按年息30%计息，最迟到2013年12月31日结清。”被告方对原告关于利息的约定及按被告方给付工程款的时间分段计算方式均不予认可，原告关于该利息的计算亦于法无据，故对原告主张的利息不予保护。
一审法院认为，原告作为涉案工程的实际施工人具有本案的诉讼主体资格，双方的建设工程合同亦应得到保护。原告为被告方的涉案工程进行了施工，被告方应及时将工程款1263642元结清。法律规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”被告方拖欠原告的工程款给原告造成了一定的经济损失，被告方应给付原告一定数额的利息以弥补该损失，原告未提交证据证明交付日及竣工结算日，因此原告要求的利息以按中国人民银行同期贷款利率计算，自本案立案之日即2016年5月16日起至付清工程款之日止为宜。被告管委会因不具备法人资格，故原告要求被告管委会承担责任的主张理据不足，应依法不予支持。
一审法院判决：一、被告宫业宏、郑向新于本判决生效后三日内给付原告叶祖卫工程款1263642元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年5月16日起至付清工程款之日止）。二、驳回原告叶祖卫对被告宫业宏、郑向新的其它诉讼请求。三、驳回原告叶祖卫对被告南皮县穆三拨新民居管委会的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27721元，由被告宫业宏、郑向新承担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。二审法院查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，关于宫业宏、郑向新应给付叶祖卫工程款及违约金的数额问题。2014年10月23日宫业宏与叶祖卫就涉案工程的工程款事项达成一致意见并签订还款协议，根据该协议至2014年10月23日宫业宏、郑向新欠叶祖卫工程款2415043元,至2015年5月1日前全部还清。还款协议签订后，宫业宏、郑向新于2014年10月27日给付叶祖卫工程款201万元，叶祖卫为宫业宏、郑向新出具了201万元的收条，但双方对该201万元是否包含在2014年10月23日还款协议的2415043元之内存在争议，叶祖卫主张该201万元与2014年10月23日达成的还款协议无关，201万元是其与宫业宏达成还款协议之前宫业宏承诺给付的工程款，因此就没有将201万元写入2014年10月23日的还款协议之中，宫业宏则主张201万元包括在2415043元之中，但双方均未提供充分证据证明该201万元是否与2014年10月23日的还款协议有关，因此本案只能依据双方确定的工程款数额、已给付工程款数额、垫付款数额以及是否支持垫资利息等几个方面来确定宫业宏、郑向新应给付叶祖卫工程款的数额。因双方对总工程价款19087542元、已给付工程款19110000元、垫付统筹款30000元无异议，依法予以认定。关于宫业宏、郑向新垫付门款的数额，宫业宏、郑向新一审提供了南皮县步阳门业出具的收据，证明门款数额为289000元，叶祖卫对该数额不予认可，主张门款数额应按市场价格230000元计算，但一、二审叶祖卫对其主张的门款数额均未提供证据予以证明，因此对宫业宏、郑向新垫付门款的数额应按289000元计算。对叶祖卫主张的垫资利息、违约金及余款按年息30%计算利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，根据河北盛德建筑工程有限公司出具的情况说明，证实叶祖卫是借用河北盛德建筑工程有限公司的资质与郑向新代表的南皮县穆三拨新民居管委会签订建筑施工合同，叶祖卫是涉案工程的实际施工人，因此应当认定该建筑施工合同无效。但双方已经结算并达成还款协议，证明叶祖卫施工的工程已经竣工验收，叶祖卫作为实际施工人请求支付工程款，应当予以支持。对于垫资利息，根据宫业宏、郑向新认可的2013年4月12日的补充协议和2014年10月23日的还款协议，其中2013年4月12日的补充协议第一条工程造价及结算第2项约定：叶祖卫个人垫资利息140万元一并计入结算，证明双方认可将叶祖卫的个人垫资利息计算到工程结算中，且2014年10月23日的还款协议中双方也认可包括140万元的垫资利息，因此叶祖卫的垫资利息140万元应当计算在拖欠的工程款之中，该款应当予以支持。因合同无效，因此对叶祖卫要求支付违约金50万元、20万元、余款按年息30%计算利息的请求，依法不予以支持。但宫业宏、郑向新拖欠叶祖卫工程款，给叶祖卫造成一定损失，一审判决自本案立案之日2016年5月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息符合法律规定，但截至日期应为本判决确定的履行期限届满之日止。以上，宫业宏、郑向新应给付叶祖卫工程款数额为：工程价款19087542元＋垫资利息1400000元－已付工程款19110000元－统筹款30000元－门款289000元＝1063642元。
关于本案是否应追加河北盛德建筑工程有限公司为被告的问题。虽然本案建筑施工合同是河北盛德建筑工程有限公司与南皮县穆三拨新民居管委会签订，但根据河北盛德建筑工程有限公司出具的情况说明，证实叶祖卫是借用河北盛德建筑工程有限公司的资质进行施工，叶祖卫是涉案工程的实际施工人，叶祖卫作为本案原告向宫业宏、郑向新主张权利，符合法律规定。对于宫业宏、郑向新主张的河北盛德建筑工程有限公司尚有420万元增值税发票没有开具以及涉嫌逃税问题，不属于本案审理的范围，河北盛德建筑工程有限公司不是本案必须参加诉讼的当事人，因此对宫业宏、郑向新要求追加河北盛德建筑工程有限公司为被告的主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持南皮县人民法院（2016）冀0927民初1126号民事判决第二项、第三项；
二、变更南皮县人民法院（2016）冀0927民初1126号民事判决第一项为：宫业宏、郑向新于本判决生效后十日内给付叶祖卫工程款1063642元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年5月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止）。
如果未按本判决确定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息
一审案件受理费27721元，由叶祖卫负担24542元，郑向新、宫业宏负担3179元。二审案件受理费47272元，由叶祖卫负担37480元，郑向新、宫业宏负担6380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 珍
代理审判员 程玉玉
代理审判员 槐倩颖
二〇一七年七月十一日
书 记 员 王 畅