广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民二终字第160号
上诉人（一审被告）：灌阳县碧玉房地产开发有限公司。住所广西壮族自治区灌阳县。
法定代表人：邓玉玲，该公司董事长。
委托代理人：刘上，嘉沁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：龚先玉，女，住广西壮族自治区灌阳县。
委托代理人：蒋明荣，广西永富律师事务所律师。
一审第三人：曾丽梅，女，住广西壮族自治区灌阳县。
委托代理人：王宏卫，广西桂山律师事务所律师。
一审第三人：邓玉玲，女，住广西壮族自治区灌阳县。
委托代理人：刘上，嘉沁律师事务所律师。
一审第三人：邓国建，男，住广西壮族自治区灌阳县。
委托代理人：刘上，嘉沁律师事务所律师。
上诉人灌阳县碧玉房地产开发有限公司（以下简称碧玉公司）因与被上诉人龚先玉股东资格确认纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2014）灌民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日受理后，依法组成合议庭于2014年9月23日公开开庭审理了本案，上诉人碧玉公司和一审第三人邓玉玲、邓国建的共同委托代理人刘上、被上诉人龚先玉的委托代理人蒋明荣、一审第三人曾丽梅的委托代理人王宏卫出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年6月26日，原告（乙方）与第三人邓国建（甲方）、曾丽梅（丙方）就合作开发灌阳县公安局原看守所房地产项目达成《房地产合作开发协议书》，协议约定：“一、项目概况：灌阳县公安局原看守所占地约4310平方米，规划建筑面积约13500平方米。二、合作形式：甲、乙、丙三方与桂林市独秀房地产综合开发公司合作开发，成立桂林市独秀房地产综合开发公司灌阳分公司。本项目中以蒋树发名义摘牌的县公安局原看守所土地，变更到新成立的公司名下。三、项目资金：本项目中甲方占58﹪股份，乙方占26﹪股份，丙方占16﹪股份。项目的投资按上述的投资比例由三方出资，总额600万元，逾期不交或未交齐的，应对未交的金额数按10﹪的年息标准计付利息，并赔偿由此造成的损失。甲方在本项目中先期支付的240万元，从支付之日起到2011年7月31日止，由本协议中新成立的公司按10﹪的年息标准支付利息给甲方。甲方为此项目前期所做的工作及支出，由本协议中新成立的公司一次性补助4万元给甲方。四、机构的设置和职责分工：为便于合作项目的开发、建设、管理，由甲、乙、丙三方派员共同开发和管理；但具体事务由甲方负责管理，在本项目开发期间，甲方管理的工资为3000元／月，汽油费、误餐费等1000元／月，甲方承担管理上的责任。五、财务会计制度：合作项目所涉及的会计、出纳单独聘请，设立专帐核算处理；设立独立帐户，由甲、乙、丙三方各派一人凭印鉴支取，对合作项目所需资金实行统一管理、统一支出。六、房屋的销售采用统一的《商品房买卖合同》文本。七、竣工验收的报批工作由新成立的公司统一组织。八、合同管理：合同的洽谈根据合同所涉及的内容，由新成立的公司负责。九、利润分配：本项目销售收入在扣除各种税费后的纯利润，按三方的出资比例进行分配。十、三方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务应视为违约，违约方应向另两方赔偿由此产生的一切经济损失。十一、由履行本协议发生的争议，三方协商解决，协商不成的，可向法院起诉。十二、本协议一式三份，三方各执一份，自签订之日起生效。协议生效后，未经另两方许可，任何一方不得向外公开本协议的内容。十三、本协议未尽事宜，经三方共同协商，可另外签订补充协议，补充协议与本协议有同等效力。甲方邓国建签名捺印，乙方龚先玉签名捺印，丙方曾丽梅签名捺印，2011年6月26日。”协议签订前，原告龚先玉由其妹夫邓业荣已分别于2010年8月25日向第三人邓国建账户内存入现金60万元；2010年9月13日给付邓国建现金70万元，合计130万元。协议签订后，第三人曾丽梅由其丈夫邓海生分别于2011年8月5日向第三人邓国建账户存入30万元；2011年11月25日向邓国建账户存现金36万元；2011年10月25日向第三人邓国建之妻邓玉玲账户存入现金27万元，合计93万元。2012年4月16日，原告的委托人其妹妹龚先萍（乙方）与第三人邓国建之妻第三人邓玉玲（甲方）、第三人曾丽梅（丙方）签订协议书，协议约定：“一、甲、乙、丙三方共同投资开发灌阳县公安局原看守所宗地，至2012年2月29日止，甲、乙、丙三方一共投入现金542.23万元，其中甲方投入314.49万元，占58﹪股，乙方投入140.98万元，占26﹪股，丙方投入86.76万元，占16﹪股。……五、甲、乙、丙三方因本协议书中的房地产开发项目而共同成立的灌阳县碧玉房地产开发有限公司，公司在广西灌阳农村合作银行营业部的开户账号为：325412010106593479，该账号是公司的唯一对外账号，该账号由甲、乙、丙三方共同设置印鉴进行管理，如未经甲、乙、丙三方一致同意，任一方擅自将本协议中房地产开发项目中的收入存入其他账号，除退出该笔违规资金外，并按存入资金金额的双倍赔偿给另两方等内容。”协议有甲、乙、丙三方签字和盖手印，并加盖有灌阳县碧玉房地产开发有限公司的公章。2013年3月19日，上述甲、乙、丙三方再次签订协议书，协议约定：“一、乙方和丙方将盛世108楼盘（灌阳县公安局原看守所用地）的开发建设全部承包给甲方，一切事宜由甲方全权负责。……（九）灌阳县碧玉房地产开发有限公司为甲、乙、丙三方共有的公司、公司公章由乙方代管，任何一方都有权以本公司名义并使用公章进行其他的房地产开发经营活动，乙方作为法人代表，对甲方或丙方的开发经营活动有出具法人授权委托书的义务，其他方无权干涉。甲方、丙方需盖碧玉公司公章时，提前两天通知乙方，乙方须配合，乙方每拖延一次，甲方、丙方可在利润分配时扣除1000元作为违约金，如乙方拒绝或故意拖延时间，给甲方、丙方造成的损失的，乙方除按伍万元／每次的标准赔偿甲方或丙方的损失外，甲方或丙方有权拒绝乙方上述本协议中的任何要求而不视为违约。甲、乙、丙任一方如因上述经营管理活动有损碧玉公司利益的行为，除由本人承担相应责任外，并按壹佰万元每次的标准赔偿给碧玉公司等内容。”甲方有龚先萍的签名捺印，乙方有邓玉玲签名捺印，丙方有曾丽梅签名捺印。在本案审理过程中，一审法院依法通知龚先萍作为原告参加诉讼，龚先萍称，2012年4月16日、2013年3月19日在协议上签字是受原告龚先玉的委托签订的，龚先萍本人不具有原告的资格，不作为原告进行诉讼，其于2014年7月3日向一审法院申请撤回起诉。另查明，碧玉公司于2011年8月12日设立，并办理了工商营业执照，公司注册资金100万元，登记股东为邓国建、邓玉玲夫妻二人，各出资50万元，有验资证明，夫妻二人各占50﹪股份。碧玉公司章程载明的股东也只有邓国建、邓玉玲夫妻二人。2011年10月17日第三人邓国建、邓玉玲夫妻分别转让公司48﹪的股权给蒋树发，碧玉公司办理了变更登记，法人代表为蒋树发，公司出资变更为蒋树发出资96万元，第三人邓国建、邓玉玲各出资2万元。2012年4月28日蒋树发又将碧玉公司96﹪股份转让给邓国建、邓玉玲，碧玉公司办理了变更登记，公司法人代表变更为邓玉玲，碧玉公司股东变更为邓国建、邓玉玲二人，双方各出资50万元。在上述注册登记、变更公司过程中，第三人邓国建、邓玉玲未向工商机关提交原告龚先玉、第三人曾丽梅与其签订的共同设立房地产公司的协议和相应的说明，原告龚先玉及第三人曾丽梅未参与公司的上述注册、登记、变更活动。
一审法院审理认为，原告与第三人邓国建、曾丽梅签订的《房地产合作开发协议书》实为设立公司的合同，该协议系三方当事人的真实意思表示，合法有效，根据协议约定，三方共同出资设立桂林市独秀房地产综合开发公司灌阳分公司，2010年8月25日、9月13日原告分两次共出资人民币130万元。2012年4月16日、2013年3月19日三方签署两份补充协议，三方认可原告出资140.98万元，占26﹪股份，两份补充协议认可三方成立的公司为被告碧玉公司，第三人邓玉玲作为法定代表人在两份补充协议上签名并加盖公司公章，应视为公司行为。公司在工商登记虽登记企业股东为第三人邓玉玲、邓国建二人，但其实质是包括原告和第三人曾丽梅在内的股东出资设立。出资人出资份额均具体明确，且约定按投入比例分成，公司章程及工商登记虽未记载原告的股东身份，但在公司成立前后原告均以股东身份参加公司的经营管理，行使股东权利，2013年3月19日公司股东协议将房地产的开发承包给原告建设，原告和第三人曾丽梅实际行使了股东权利，原告与邓玉玲、曾丽梅签订的两份补充协议并加盖了公司公章，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，可以认定公司知晓并认可原告股东代表身份，故应认定原告为公司的股东。股东出资的工商登记其性质仅为行政管理措施，未经登记不影响原告对公司出资行为及对其股东资格的认定，因此，该院对被告及第三人邓玉玲、邓国建的辩解意见不予采纳。原告的出资性质在补充协议确定是总投资的一部分，被告主张是购地款，但被补充协议所推翻，该院认为原告出资属投资性质，因此对被告的辩解意见亦不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条、《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款、《中华人民共和国合同法》第四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条第（一）项、第二十四条之规定，依法判决：确认被告灌阳县碧玉房地产开发有限公司股权中26﹪为原告龚先玉所有，由第三人邓国建、邓玉玲在本案判决生效之日起十日内至工商管理部门将上述股权变更登记至原告龚先玉的名下。案件受理费100元，由被告灌阳县碧玉房地产开发有限公司负担。
上诉人碧玉公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、2011年6月26日被上诉人和第三人邓国建、曾丽梅签订的《房地产合作开发协议书》是龚先玉的妹夫邓业荣代为签订和捺印的，合作款也是邓业荣支付的，共同合作开发的当事人是邓业荣而不是龚先玉；2、2014年4月16日签订的《协议书》是龚先萍以自己的名义与第三人邓玉玲、曾丽梅签订的，身份信息和签名一致，没有任何证据证明龚先萍是在代其姐龚先玉签订协议，龚先萍事后的单方解释不能否认协议书的效力，也不能逃避合作人的责任和义务。一审判决认定该协议是龚先玉与邓玉玲、曾丽梅签订，没有事实和法律依据；3、根据一审查明的事实，碧玉公司系邓国建、邓玉玲夫妻二人出资成立，注册资金100万元，被上诉人主张其个人出资130万元，要求确认占公司26%的股份，权利义务明显不对等，也违反《中华人民共和国公司法》的变更规定。一审判决认定被上诉人为邓国建、邓玉玲夫妻二人成立的碧玉公司的股东，明显认定事实错误；4、一审判决认定，被上诉人与第三人邓国建、曾丽梅签订的《房地产合作开发协议书》三方共同出资设立桂林市独秀房地产综合开发公司灌阳分公司，2012年4月16日、2013年3月19日三方又签署两份补充协议确认三方成立的公司为碧玉公司与事实不符。首先，协议签订的主体各不相同，三份协议的当事人不同；其次，被上诉人的出资投入只在灌阳县公安局原看守所房地产项目上，各方当事人对投资、占股都有明确约定，没有一分钱投在碧玉公司的账户上；再次，2013年3月19日，邓玉玲、曾丽梅将看守所宗地开发建设承包给龚先萍，是因为龚先萍是该项目股东，一审将其承包商认定为龚先玉，并因此认定被上诉人龚先玉就是碧玉公司股东，认定事实与庭审核实证据之间有根本性的矛盾。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国公司法>；若干问题的规定（三）》第23条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定”。被上诉人一审未向法院提供任何已经向碧玉公司出资或认缴出资的证明，没有参与碧玉公司的发起和设立，没有按碧玉公司的章程依法缴纳出资，而一审判决将邓业荣在项目上的投资作为被上诉人向碧玉公司的出资明显错误。碧玉公司系邓国建、邓玉玲夫妻二人设立的二人公司，各占50﹪股份。根据《中华人民共和国公司法》第七十二条的规定，股东向股东以外的人转让股份，应当经过其他股东过半数同意。邓玉玲、龚先萍、曾丽梅在协议中约定碧玉公司是三人设立，属于三人共有，未征得股东邓国建的同意，且未支付相应对价，其转让行为无效。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人龚先玉的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人龚先玉答辩称，一、2011年6月26日签订的《房地产合作开发协议书》中的合同方乙方龚先玉对该协议内容是予以认可的，协议约定为开发灌阳县公安局原看守所房地产项目成立公司运作，并约定该土地变更到新成立的公司名下，而现在该土地就是在上诉人公司名下。2012年4月16日签订的《协议书》及2013年3月19日《协议书》都是被上诉人委托其妹龚先萍签名办理，碧玉公司的注册资金的交纳及开发出资是被上诉人委托妹夫邓业荣支付，因此，被上诉人龚先玉是本案的当事人，一审判决认定协议是龚先玉与邓玉玲、曾丽梅所签正确；二、2012年4月16日、2013年3月19日的两份补充《协议书》明确约定上诉人碧玉公司是三方为开发项目共同成立的共有公司，龚先玉占公司26%的股份，碧玉公司也加盖公章予以确认。因此，龚先玉是上诉人碧玉公司的股东证据充分；三、被上诉人已委托妹夫邓业荣分别于2010年8月25日、9月13日给付邓国建60万元和70万元，其中16万元为成立上诉人碧玉公司的注册资金，剩余的为开发地产项目的投资，被上诉人已实际履行了出资义务并行使了作为股东管理公司的权利，一审依法判决被上诉人拥有上诉人公司26%股权符合事实及法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审诉讼费由上诉人承担。
二审期间，上诉人碧玉公司在二审开庭前提出如下申请：1、请求对2011年6月26日邓建国、龚先玉、曾丽梅签订的《房地产合作开发协议书》上“龚先玉”的签名和指纹进行鉴定。其主张该签名和手印不是龚先玉本人的，是邓业荣的，邓业荣才是该房地产合作项目的真正合伙人；2、请求对龚先玉出具的二份委托书的书写时间进行鉴定。其主张二份委托书出具的时间在委托事项之后补写，龚先萍于2012年4月16日、2013年3月19日签订协议时没有受龚先玉委托，是龚先萍的个人行为，与龚先玉无关。
本院认为，关于上诉人申请对《房地产合作开发协议书》上“龚先玉”的签名和指纹进行鉴定问题。2011年6月26日，三方签定的《房地产合作开发协议书》约定成立的公司不是上诉人碧玉公司，协议上的签名和捺印是否是龚先玉所为，对本案的事实认定不能起到决定性作用。故，上诉人对《房地产合作开发协议书》上“龚先玉”的签名和指纹进行鉴定的请求理由不充分，本院不予支持。关于上诉人申请对龚先玉出具的二份委托书的书写时间进行鉴定问题。龚先萍已明确说明2012年4月16日、2013年3月19日在三方协议上签字是受龚先玉的委托签字，协议的权利义务均由龚先玉承担，龚先玉对此也予以认可。因此，委托书只是形式，其出具的时间先后不能否定委托事实。故，上诉人请求对龚先玉出具的二份委托书的书写时间进行鉴定的申请，本院不予支持。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
根据诉辩双方当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：被上诉人请求确认占上诉人公司26%的股份是否有事实和法律依据。
本院认为，2011年6月26日，被上诉人龚先玉与第三人邓国建、曾丽梅签订《房地产合作开发协议书》，约定为共同投资开发灌阳县公安局原看守所房地产项目而成立桂林市独秀房地产综合开发公司灌阳分公司，先期被上诉人已委托其妹夫邓业荣分别于2010年8月25日、9月13日共给付邓国建人民币130万元，后该分公司未能成立，但该出资并未退回给被上诉人。2011年8月12日，上诉人碧玉公司注册成立，注册股东只有邓国建和邓玉玲夫妻二人。2012年4月16日、2013年3月19日，被上诉人的委托代理人龚先萍与邓玉玲、曾丽梅分别签订协议书，认定为共同投资开发灌阳县公安局原看守所房地产项目而成立的碧玉公司，被上诉人为碧玉公司的股东，并占26%的股份，并约定被上诉人参与对公司的公章、财务会计制度等公司的经营管理行为，第三人邓玉玲作为法定代表人在两份补充协议上签名并加盖公司公章，应视为公司进行了确认。因此，纵观全案事实，可以认定被上诉人在履行2011年6月26日与第三人邓国建、龚先玉签订的《房地产合作开发协议书》所投入的资金，因约定的公司未能成立，为继续开发约定的项目，已另行成立新的公司即碧玉公司，根据2012年4月16日、2013年3月19日的三方协议可以看出，被上诉人对碧玉公司的成立已认缴出资，也已实际出资，并实际行使了股东权利。故，被上诉人主张其为上诉人公司股东，并占26%的股份的诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。上诉人辩称，碧玉公司成立的注册资金为100万元，由邓国建和邓玉玲各出50万元，股东只有邓国建和邓玉玲夫妻二人，被上诉人未出资，不是股东。根据上诉人公司成立的时间看，2011年8月12日，上诉人碧玉公司注册成立之前，被上诉人已转款30万元给邓国建和邓玉玲账户，用于成立公司以开发灌阳县公安局原看守所房地产项目，成立的碧玉公司确实也只是开发了灌阳县公安局原看守所房地产这一个项目。因此，不能确定邓玉玲、邓国建出资的100万元不包含被上诉人的出资。而且，2012年4月16日、2013年3月19日的协议进一步确认被上诉人在碧玉公司的股东资格及出资比例。虽然2012年4月16日、2013年3月19日协议的签订人都是龚先萍，但由于龚先玉和龚先萍均明确说明是受龚先玉委托所为，其权利义务均由龚先玉承担，基于2011年6月26日协议的初衷，本案的权利义务人应为龚先玉。故，上诉人主张被上诉人未出资，不是其股东的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案被上诉人龚先玉的诉讼请求是确认其为上诉人碧玉公司占26%股份的股东，本案为确认之诉，而一审判决除确认被上诉人的股东资格外，一并判决第三人邓玉玲、邓国建在本案判决生效之日起十日内至工商管理部门将上述股权变更至原告龚先玉的名下为判非所诉，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更广西壮族自治区灌阳县人民法院（2014）灌民初字第24号民事判决：“确认被告灌阳县碧玉房地产开发有限公司股权中26﹪为原告龚先玉所有，由第三人邓国建、邓玉玲在本案判决生效之日起十日内至工商管理部门将上述股权变更登记至原告龚先玉的名下。”为：“确认被上诉人龚先玉为上诉人灌阳县碧玉房地产开发有限公司股东，占该公司26﹪的股份。”
一审案件受理费100元、二审案件受理费50元，合计150元，由上诉人灌阳县碧玉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑文波
代理审判员 朱孟儒
代理审判员 王 艳
二〇一四年十月十二日
书 记 员 聂思祺