浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第625号
上诉人（原审原告）谢莉莉。
委托代理人（特别授权代理）陈瑶杰。
被上诉人（原审被告）上虞市卧龙天香华庭置业有限公司。
法定代表人王希全。
委托代理人（特别授权代理）李卫彬。
上诉人谢莉莉因商品房销售合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2014）绍虞民初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月24日，原告谢莉莉与被告上虞市卧龙天香华庭置业有限公司（以下简称卧龙公司）签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定原告向被告购买天香华庭香榭居12幢302号商品房，该商品房的合同约定建筑面积为199.08平方米，双方约定按照建筑面积计算商品房价款，该商品房的总价款为1869267元。该合同第六条第一款约定，“当事人选择建筑面积作为计价方式时，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下方式处理：1.面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；2.面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付款退还给买受人，并按银行同期活期存款利率付给利息。”该合同附件八第八条第一款约定，“当产权登记面积与合同约定面积的误差达到合同的退房条件时，买受人有权在出卖人的通知送达后15日内决定是否接受该房屋。如买受人未在上述期限内将退房的书面通知送达出卖人，则视为买受人接受该房屋。双方按产权登记面积结算房价款，多退少补。”同时，该合同还约定，出卖人应当在2013年12月31日前将符合各项使用条件的商品房交付买受人。合同签订后，原告谢莉莉已按约支付1869267元购房款。双方另约定原告向被告购买车位一个，原告已支付70000元的购车位款。2013年12月30日，被告卧龙公司通过邮政特快专递向原告谢莉莉寄送《卧龙·天香华庭入伙通知书》、《卧龙·天香华庭入住须知》各一份，告知原告办理交房手续的时间为2014年1月1日下午13：00-16：45，住房实测面积为206.26平方米，与预售面积差7.18平方米，应补房款56055元。2013年12月31日原告谢莉莉签收该信件。2014年1月24日，原告谢莉莉向被告卧龙公司提交《退房通知书》，要求退房。因双方未就退房事宜达成一致意见，故成讼。
原审法院认为：本案的争议焦点在于，一、本案《浙江省商品房买卖合同》附件八第八条第一款是否系合法有效、约定明确的合同条款；二、原告谢莉莉的退房条件是否成就，其退房请求是否应予支持。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，《浙江省商品房买卖合同》附件八第八条第一款符合格式条款的上述法律特征，应属于格式条款。同时，《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，原告谢莉莉虽诉称上述条款系格式条款，但并未说明上述条款存在免除被告责任、加重原告责任、排除原告主要权利的情形，该院综合分析认为，合同法第四十条规定的“无效格式条款”是指该格式条款含有在通常情况下对方当事人不应当承担的合同义务。商品房买卖合同系双务合同，本案《浙江省商品房买卖合同》附件八第八条第一款约定的是在产权登记面积与合同约定面积误差比绝对值超过3%时，给予买受人一定的考虑期间，允许买受人在合理期间内提出退房要求，其目的是督促商品房买受人及时受领房屋，该条款符合正常的交易习惯和诚实信用原则，并不属于合同法第四十条规定的“无效格式条款”。本案原告谢莉莉虽主张对该格式条款应作出对被告不利的解释，但事实上原、被告双方对该格式条款的理解并不存在争议，该条款的约定当属明确，不存在两种以上解释，由此该院依法确认《浙江省商品房买卖合同》附件八第八条第一款系合法有效、约定明确的合同条款。关于争议焦点二，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据本案《浙江省商品房买卖合同》附件八第八条第一款约定，当产权登记面积与合同约定面积的误差达到合同的退房条件时，买受人有权在出卖人的通知送达后15日内决定是否接受该房屋。如买受人未在上述期限内将退房的书面通知送达出卖人，则视为买受人接受该房屋。双方按产权登记面积结算房价款，多退少补。被告卧龙公司于2013年12月30日通过邮政特快专递向原告谢莉莉寄送《卧龙·天香华庭入伙通知书》、《卧龙·天香华庭入住须知》各一份，告知原告所购商品房的实测面积为206.26平方米，与预售面积差7.18平方米，应补房款56055元。该通知于2013年12月31日送达原告谢莉莉。依据该通知，原告所购商品房的产权登记面积与合同约定面积发生差异面积误差比绝对值已超出3%，但原告谢莉莉直至2014年1月24日才向被告卧龙公司提交书面的《退房通知书》，显已超过合同约定的退房期间，应当视为原告已接受该房屋。该院依法对原告的退房请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第四十条、第四十一条、第六十条第一款之规定，判决：驳回原告谢莉莉的诉讼请求。本案受理费21623元，减半收取10812元，由原告谢莉莉负担。
上诉人谢莉莉不服原审判决，提出上诉称：一、双方签订的《浙江省商品房买卖合同》第六条及附件八补充协议中均有明确约定：“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意……面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。”对于“商品房交付后”买受人有权退房的理解，上诉人认为房屋交付完成并不代表合同已经履行完毕，所以即使在买受人接受房屋后发现房屋面积误差达到退房要求仍可提出退房请求，那么在房屋交付前买受人当然也可以提出退房请求，事实上上诉人至今仍未接受房屋，但一审法院却忽略了对这两条约定的认定。二、在双方签订的附件八补充协议第12条关于合同解除第4款约定：“买受人行使合同约定的单方面解除合同的权利时，应在知悉有权解除合同之日起30日内书面通知出卖人。”该条约定的是买受人单方面解除合同的程序，即在知悉权利后30日内书面通知。本案中，面积误差退房是合同约定的买受人单方面解除合同的权利，被上诉人在2013年12月31日向上诉人发出的入伙通知书、入住须知，通知载明了上诉人所购房屋的实际面积，于是上诉人得知面积误差超过3%，及时于2014年1月24日书面通知被上诉人退房，故上诉人的退房程序及期限完全符合双方之间的合同约定。三、补充协议第8条第1款虽规定买受人在收到出卖人面积误差通知起15天内需书面提出退房要求，不然则视为买受人接受房屋，但上诉人认为该条与主合同包括补充协议相关条款均存在矛盾，且限制了买受人的退房权利，应当认定该条款无效。再者，如果该条有效，那么既然是针对面积误差的处理，该条所指出卖人的通知应当是专门就面积误差而发出的告知通知，其与交房通知应是完全不同的性质。一审过程中，上诉人收到的入伙通知书、入住须知应属交房通知，其内容及目的在于通知买受人交房事宜而非房屋面积问题，故上诉人由交房通知中得知面积问题要求退房不应受15天期限的限制。另作为房产公司要求买受人接收房屋应给予买受人必要的准备时间。而本案中被上诉人于2013年12月30日取得工程备案登记，2013年12月31日发出交房通知，要求买受人于2014年1月1日接收房屋，这根本没有给买受人必要的准备时间，显然是房产公司为了避免交房违约，剥夺了上诉人包括提出退房在内的权利。四、涉案房屋在未取得施工许可证的情况下施工完成，是非法施工。综上，请求依法撤销（2014）绍虞民初字第422号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人上虞市卧龙天香华庭置业有限公司答辩称：一、对合同中明确约定的、买方有权单方面提出退房的要件的理解。买方有权单方面提出退房共有以下几种情况：1、第六条约定的面积误差比绝对值超过5%；2、第十条约定的逾期交房超过90日；3、第十一条约定的规划设计的变更；4、第十二条约定的房屋经鉴定有严重质量问题；5、第十六条约定的不能办理权属证书超过180日；6、第十七条约定的符合《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十八条第一款规定的退房条件。买方单方面提出退房的时间要求约定有两种：1、规划设计变更（第十一条）和面积误差超过3%（补充协议附件八第八条）的，买方应在卖方通知到达之日起15日内决定是否退房，未在上述约定期限内答复的视为接受；2、补充协议（附件八）第十二条第四款之约定。双方在合同及附件中关于买方单方面解除合同（退房）的实质要件和程序要件的约定，内容明确，合法有效。对1、3两项重要事项约定15日答复时间，与补充协议（附件八）第十二条第四款对其它事项约定30日答复时间并不矛盾。二、对如何认定本案法律事实的理解。本案中，双方对房屋面积超过约定3%，符合合同约定退房的实质要件并无争议。争议的是被上诉人在什么时间通知上诉人及上诉人应当在15日还是30日内答复被上诉人。2013年7月26日，被上诉人通过邮政特快专递，专门发函通知上诉人，其所购房屋面积超过约定，单方面退房条件已成就，可以在15日内提出退房，否则视为接受。上诉人于7月30日签收了该函件，但无任何意思表示。2013年12月30日，被上诉人专函通知上诉人接收房屋，上诉人才于2014年1月24日提出退房。一审中，被上诉人提供了7月26日发函的函件和邮政局提供的上诉人亲笔签字的签收单，上诉人在质证时否认收到了函件，对其笔迹认为“好象是，记不得了”。被上诉人向法院申请调取原件或进行鉴定，但原判认为该两项证据系被上诉人单方制作，不予认定。一审法院以2013年12月30日的《入伙通知书》作为被上诉人履行了告知义务，上诉人超过15日作出退房决定，视为接受房屋，从而判决驳回上诉人诉讼请求。被上诉人认为已充分履行了合同约定义务，两次告知上诉人面积超过约定，应及时行使合同赋予的单方面退房的权利。上诉人要求退房的根本原因是现在房价下降了。上诉人认为被上诉人未取得施工许可证，可以向相关部门进行举报，被上诉人手续是齐全的。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人谢莉莉在二审中提交证据如下：竣工验收备案表复印件1份及照片打印件2张，要求证明在备案文件中载明开工日期是2013年6月6日，但该时间讼争房屋已经施工完毕了，在房屋施工时被上诉人未取得施工许可证。被上诉人质证认为：上述证据系复印件，不予认可，与本案无关联性。本院经审查后认为，上诉人提交的上述证据系复印件，不符合有效证据的形式要件，且亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审中的新的证据，故不予认定。
被上诉人上虞市卧龙天香华庭置业有限公司在二审中未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据上诉人谢莉莉起诉主张要求退房的依据为其向原审法院提交的《浙江省商品房买卖合同》，其中第六条面积确认及面积差异处理第1项载明，当事人选择【建筑面积】【套内建筑面积】（本条款中均简称面积）作为计价方式时，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下方式处理：①面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。②面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。根据该条款载明内容，双方当事人约定系以产权登记面积与合同约定面积作为确定商品房面积是否发生误差及误差比绝对值的基数。根据《商品房销售管理办法》第四十五条第四款之规定，产权登记面积是指房地产行政主管部门确认登记的房屋面积。上诉人谢莉莉诉请主张其所购商品房产权登记面积与合同约定面积误差比绝对值超过3%，并据此要求退房，应对该节事实承担举证责任，但上诉人谢莉莉并未提供证据证明讼争商品房经房地产行政主管部门确认登记的产权登记面积数，因此，上诉人主张讼争商品房的产权登记面积与合同约定面积误差比绝对值超过3%缺乏事实依据，上诉人据此要求退房依据并不充分，本院不予支持。原审法院认定上诉人所购商品房的产权登记面积与合同约定面积发生差异面积误差比绝对值已超出3%有误，本院予以纠正，但原审判决实体处理并无不当，故可予维持。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，故本院对上诉人提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21623元，由上诉人谢莉莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一四年八月六日
书 记 员 陆琪瑜