江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1534号
上诉人（原审被告）史菊俊。
委托代理人喜讯，金坛市金诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）卞春平。
委托代理人储庆华，江苏天择律师事务所律师。
上诉人史菊俊因与被上诉人卞春平保证合同纠纷一案，不服江苏省金坛市人民法院（2014）坛民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
卞春平诉称，2012年2月20日，经史菊俊介绍，江某以做生意为由向卞春平借款人民币40万元，史菊俊为上述款项连带责任保证。后江某及史菊俊至今未还。现卞春平诉至本院要求：1、判令史菊俊给付卞春平借款人民币40万元；2、由史菊俊承担本案诉讼费。
史菊俊辩称，实际借款人是江某，借款合同为主合同，保证合同为从合同，卞春平应该先起诉江某而非史菊俊；江某已经向卞春平支付了部分借款，应于实际借款数额中予以扣除；借据中并没有注明对利息的支付，借款从2012年3月起已经开始部分归还，主债务实际已经开始履行，根据法律规定，卞春平并没有要求史菊俊承担保证责任，根据法律规定，史菊俊的保证责任已免除。请求法院驳回卞春平的诉讼请求。
原审经审理查明，2012年2月20日，江某向卞春平出具借条一份，载明：“今借到卞春平人民币肆拾万元正（400000）。借款人：江某。担保人：史菊俊。2012.2.20”。卞春平妻子陈小琴在该借条落款处下方写有：“12年3月19日已付第一个月利息捌仟元正（8000）。”
原审另查明，2012年10月16日、2012年11月29日，卞春平通过中国工商银行卡分别转账125万元、20万元至江某账户内。2012年11月28日、2012年12月3日，江某通过中国工商银行卡分别转账20万元、176000元至卞春平账户内。2012年12月1日江某通过中国工商银行卡分两次转账95万元、15万元至卞春平账户内。
原审再查明，2012年11月15日、2013年1月23日、2013年2月15日、2013年2月19日、2013年3月23日，江某通过中国农业银行卡分别转账4000元、4000元、4000元、11500元、8000元至卞春平账户内。
2014年1月6日，原审法院作出（2014）坛民诉保字第10号民事裁定，依法查封史菊俊名下坐落于金坛市金城镇白凉亭5幢208室房屋1套（申请保全价值人民币44万元）。
原审庭审过程中，史菊俊向法庭提交由江某本人书写的情况说明一份，主要内容为：因经营业务需要，向卞春平借款40万元，并由史菊俊作为借款担保人；借款时三方约定借款期限为8个月；2012年3月其即向卞春平支付部分借款，合计8万元；剩余部分尚未能归还。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。江某向卞春平借款并出具借条，可以证明双方借贷关系成立的事实，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效。史菊俊在借条担保人处签名，可以认定史菊俊为江某与卞春平之间的借款提供担保。史菊俊辩称卞春平应当起诉江某而非史菊俊本人，原审法院认为，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。史菊俊该辩称没有法律依据，不予认可。对于史菊俊辩称借期为8个月，卞春平已向借款人催要，故史菊俊的保证责任已被免除，原审法院认为，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满起计算。本案的借条中没有约定主债务的履行期限，史菊俊虽于庭审中提交江某的情况说明但不足以证明其观点，本院不予采信，史菊俊应对其保证范围内承担保证责任。关于实际还款数额，卞春平庭审中陈述2012年3月19日、2012年11月15日、2013年1月23日、2013年2月15日、2013年3月23日，江某已分别归还8000元、4000元、4000元、4000元、8000元，合计人民币28000元，但认为上述5笔还款均为归还利息。卞春平陈述借款当时口头约定月息2分，但未提供相应证据予以佐证，不予采信，上述5笔还款应认定为归还40万元借款内。卞春平庭审中陈述江某于2013年2月19日通过中国农业银行转账11500元至卞春平账户内，但认为该款应为香烟款。卞春平主张香烟款但未提供相应证据予以佐证，不予采信，该款也应计入归还40万元借款内。对于双方当事人庭审中提交的中国工商银行账户明细对账单，可以看出自2012年2月20日后，卞春平于2012年10月16日、2012年11月29日分别汇给江某125万元、20万元，江某又于2012年11月28日、2012年12月1日、2012年12月1日、2012年12月3日分别汇给卞春平20万元、95万元、15万元、176000元。卞春平陈述上述款项均为史菊俊通过江某账户向卞春平借款并按时归还借款，并未提交相应证据，不予采信。结合史菊俊庭审中提交江某的情况说明中载明：“从2012年3月起，我已经向卞春平支付了部分借款，合计为8万元”及史菊俊庭审中陈述：“与借款人电话核实……当时借款时说好借新债还旧债”，史菊俊辩称2012年12月1日、2012年12月3日江某通过中国工商银行向卞春平分别汇款15万元及176000元，合计326000元应属于归还40万元借款内，明显不符合常理且无证据佐证，不予采信。综上，借款人江某已于2012年3月19日、2012年11月15日、2013年1月23日、2013年2月15日、2013年2月19日、2013年3月23日分别向卞春平归还8000元、4000元、4000元、4000元、11500元、8000元，合计人民币39500元，尚欠360500元借款未还。史菊俊承担保证责任后，可以向债务人江某追偿。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用《﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：1、史菊俊于本判决生效之日起10日内返还卞春平借款人民币360500元。2、驳回卞春平其他诉讼请求。
上诉人史菊俊不服原审判决，向本院提起上诉称：江某确认其合计分三笔向卞春平借款185万元，目前有证据证明的还款数额为1515500元。史菊俊作为担保人，对江某的借款数额以及还款数额在案件审理前不清楚，在案件审理中也是逐步了解。江某在一审中提供了情况说明，确认还款8万元；并提供银行流水证明2012年12月1日、2012年12月3日分别还款15万元和17.6万元，合计32.6万元，总计还款40.6万元。江某认为已经还清所借的40万元。对于8万元的还款证据，由于江某归还了151.55万元借款，8万元还款完全可以包含其中。卞春平并无证据证明哪一笔还款对应哪一笔借款。退一步说，江某向卞春平借185万元，还款151.55万元，两者之间的差额为334500元，也就是说本案中江某已经归还6.55万元。一审判决以江某还款8万元的情况说明来否定江某“借新债还旧债”的陈述，违反了最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法共和国ngh0无证据佐证，本院应证据，本院﹥若干问题的解释（二）》第二十条的规定。江某的全部债务为185万元，无论江某的其他还款是否在主观上确认为本案还款，一审法院都应将32.6万元的还款优先抵充已经到期的债务。如果优先抵充，本案的借款已经全部还清。另外，根据担保法第二十六条关于保证期间的规定，江某的主要还款时间是在2012年11月与12月，可以证明江某的情况说明中所涉及的借款借期为2012年10月基本成立。卞春平到2014年1月才向史菊俊主张权利，根据法律规定，史菊俊的担保责任已经免除。综上，请求：1、撤销原审判决第一项；2、重新认定上诉人应承担的还款数额，同时依法免除上诉人作为担保人的担保责任；3、本案诉讼费由被上诉人分担。
被上诉人卞春平未作书面答辩，庭审中口头答辩称：1、就史菊俊是否承担担保责任的问题，就保证期间，本案中借条未约定还款期限，卞春平也未给宽限期，故史菊俊无证据证明该款的还款期限，所以不适用该规定。史菊俊所谓借新债还旧债，应由史菊俊承担举证责任。2、还款数额的问题，江某在一审中陈述还款8万元，则本案还款数额的争议是在0-8万元之间。史菊俊主张还款数额超过8万元，应由其举证证明。史菊俊认为江某通过工行办理的转账是归还40万元的借款，应由其举证。江某通过农行的还款，其中有一笔4000元明确是利息。综上，请求二审法院维持原判。
二审中，鉴于双方当事人对原审查明事实均未提出异议，本院对原审查明事实依法予以确认。
二审中，上诉人史菊俊提供证人江某到庭作证。江某作证称，第一笔借款是在2012年向卞春平借款40万，当时卞春平、史菊俊和我在场，卞春平提出要史菊俊担保，史菊俊问我借款用多长时间，我说最多七八个月，但是没有约定还款期限。时间到了，史菊俊经常问我，我说很快就会还掉。后来我跟卞春平说到需要投资生产，卞春平说他正好有一笔资金，我说给我用一下，短期用大约一个月以后就把前面的钱还掉。然后卞春平借给我125万，没有约定还款时间和利息。当时卞春平说还钱的时候要先把前面的钱还了，我也同意了。我借后面的钱的目的也是为了还前面的钱。我还了一次20万，又借过来用了。卞春平家里有个账本，还钱的时候借条不改动，由卞春平记账。史菊俊问我的时候，我告诉她还得差不多了。后来史菊俊找到我，说卞春平的40万我没还，他准备起诉我了。我印象中我欠卞春平的总债务应该还有30万出头，我就给史菊俊写了个书面材料，说还了8万元。2012年10月到2013年通过银行卡转给卞春平的钱都是归还的40万的欠款。有一笔4000元的用途说明可能是因为用网银转账时，里面有各种附言说明，是我随便点的。我与卞春平的整个借贷往来没有约定利息，实际也没有付过利息。我跟卞春平还存在其他与本案无关的交易往来。对上述证言，史菊俊无异议，卞春平不予认可，主张江某上述陈述与其在一审中向史菊俊出具的书面说明互相矛盾，其陈述的可信度不高。
本院认为，就原审法院判决上诉人史菊俊就本案借款360500元承担还款责任是否正确的问题。本案中，上诉人史菊俊在江某向被上诉人卞春平借款40万元的借条上作为保证人签字，鉴于双方并未明确约定保证形式，且无证据表明卞春平就诉争借款曾给予江某宽限期，史菊俊主张保证期间已过，无事实依据，其在本案中应就诉争借款承担连带保证责任。就本案诉争借款已归还数额的认定问题，史菊俊在一审中提供江某的书面说明，主张已还8万元，但对此未能提供证据佐证；二审中，史菊俊提供江某到庭作证，主张江某共向卞春平借款185万元、还款1515500元，且江某与卞春平口头约定还款时先还本案诉争的40万元借款。江某的证言与其在一审中陈述的还款情形不一致，对该证言卞春平予以否认，且史菊俊就还款顺序未能提供其他证据予以佐证；此外，江某在二审中陈述其通过银行转账给卞春平的款项均用于归还本案诉争借款，而其最后一次通过银行转账向卞春平归还款项的时间为2013年3月，与其陈述其与卞春平约定还款时先还诉争债务，互相矛盾；对江某的证言，本院不予采信。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务”之规定，诉争债务并未约定还款期限、且该笔借款还有连带责任担保，史菊俊在本案一、二审中均未能举证证明江某向卞春平的其他借款到期时间晚于本案诉争借款或有担保的借款数额大于本案诉争借款，史菊俊该主张无事实依据。原审法院结合原审中双方当事人所提交的银行帐户往来记录等证据及当事人的陈述，认定本案中江某向卞春平借款40万元后，尚有360500元未还，史菊俊应作为连带责任保证人对该欠款承担还款责任，并无不当。原审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人史菊俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 顾 佳
二〇一四年十一月五日
书 记 员 朱 赤