江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中知民终字第0002号
上诉人（原审原告）金建华。
委托代理人葛宪明，南通市崇川区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）南通市通州区住房和城乡建设局，住所地南通市通州区行政中心5楼。
法定代表人周鉴，局长。
委托代理人张家楠、季国新，江苏金平川律师事务所律师。
原审第三人南通市易流网络科技有限公司，住所地南通市复兴街8号。
法定代表人沙冬明，总经理。
上诉人金建华因与被上诉人南通市通州区住房和城乡建设局（以下简称通州住建局）、原审第三人南通市易流网络科技有限公司（以下简称易流公司）侵害著作权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通知民初字第00220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人金建华及其委托代理人葛宪明、被上诉人通州住建局的委托代理人季国新、第三人易流公司的法定代表人沙冬明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：
金建华以南通市通州区行政中心（以下简称通州行政中心）大楼为主题材拍摄了一幅作品，并取名为《南通市通州区行政中心》。
通州住建局为南通市通州区行政管理机关，以自己的名义在互联网上设立了网站，网页上有首页、政务公开、城建动态、政策法规、公告公示、便民服务、公众参与、办公平台等栏目。网站栏目栏的上方照片标注有“南通市通州区住房和城乡建设局”字样，涉案讼争的通州行政中心大楼照片置于上述照片的右方。在本案审理期间，通州住建局已删除了其网页上使用的讼争照片。
易流公司接受通州住建局的委托，制作、维护涉案网页。2011年6月7日、2012年11月1日，通州住建局分别向易流公司支付网页制作、维护费2000元、800元。易流公司当庭表示，其现在不清楚讼争照片的取得来源途径，也未对涉案使用行为向著作权人支付报酬。
经当庭审查、比对：1、金建华主张的享有著作权的照片为以通州行政中心主楼为主题材，并包括主楼前方绿化带及两侧附楼等在内的侧前方全景照片；讼争照片仅为通州行政中心主楼的主体主要部分，周边配有其他建筑等，在整幅照片中占比较小。2、金建华的照片系从大楼的右侧前方拍摄；讼争大楼照片系从侧前方拍摄。3、讼争照片与金建华的照片，朝向不同，但将其中一幅照片旋转180度后，两幅照片展示的角度相当。4、金建华照片上大楼右侧窗户与讼争照片大楼左侧窗户，两者的闭合状况相同。
另查明，易流公司曾为原通州市交通局制作的网页上亦使用有涉案照片，后易流公司与金建华间达成和解，并于当日签订协议，约定：金建华将拍摄的照片提供给易流公司，可以向易流公司收取费用（具体照片面议），易流公司使用金建华提供的照片可制作网站、广告等商业用途，金建华不可追究易流公司的责任。
原审认为，金建华主张的享有著作权的照片，在题材的选取、取景的角度、拍摄的时间和技巧等方面，展示了拍摄者的个性和智力创造力，系拍摄者精心设计拍摄而成，具有一定的独创性，已构成我国著作权法所保护的作品。金建华为证明其是涉案摄影作品的作者，提交了整幅摄影作品、作品创作说明及照片底版光盘，在无相反证据时，应认定金建华系涉案摄影作品的作者，并依法享有作品的著作权，他人在不具有合理使用和法定许可情形下，未经金建华的许可，不得行使应当由金建华行使的作品权利，否则就构成对金建华著作权的侵犯，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
本案的争议焦点为：一、通州住建局网页上使用的讼争照片，是否来源于金建华的照片；二、通州住建局及易流公司是否侵犯了金建华对涉案作品享有的著作权；三、涉案侵权行为的赔偿主体及金额。对此，法院分别评判如下：
一、通州住建局网页上使用的讼争照片来源于金建华的涉案照片。
理由为：摄影作品体现了摄影者的个性，即使针对同一个拍摄对象，不同的摄影者在取景角度，拍摄的光圈、快门和曝光等方面，会作出诸多体现其个性化的选择，由此产生的作品也必然很少完全相同。本案中，根据审理查明的事实，金建华的照片与讼争照片均以通州行政中心主楼为题材。虽然两者反映的大楼朝向不同，但针对本案特定的拍摄对象，从技术层面上仅凭影印出的照片，并不足以证明两者不是从同一角度拍摄的。法院将涉案其中一幅照片旋转180度后进行比对，两幅照片中展示的大楼角度是相当的。另，涉案照片大楼为高层建筑，大楼中窗户的闭合状况并非一成不变的，在特定的时间段，窗户的闭合状况会根据使用人的需要而在瞬间发生变化，而讼争照片大楼左侧窗户与金建华照片上大楼右侧窗户，两者的闭合状况完全相同。因此，在通州住建局及易流公司未提供其使用的讼争照片具有合法来源途径等相反证据的情况下，应认定两者照片相同，讼争照片系来源于金建华的涉案照片。
二、通州住建局及易流公司侵犯了金建华对涉案作品享有的著作权。
通州住建局对争议焦点二的辩称意见为，其使用涉案照片属于国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，且金建华与易流公司签订有许可使用协议，易流公司已取得金建华的使用许可。易流公司辩称，易流公司与金建华签订有许可使用金建华照片的合同。法院评判认为：1、仅凭金建华与易流公司签订的协议，无法认定金建华已授权易流公司在通州住建局的网页上使用讼争照片，易流公司亦当庭确认其未将涉案使用情况告知金建华。退一步讲，即使金建华在签订协议时向易流公司提供了涉案照片，但根据协议约定，易流公司也未向金建华支付相应的报酬。因此，通州住建局及易流公司提出的此项辩解主张不能成立。2、关于通州住建局是否属合理使用问题。我国著作权法第二十二条第一款第（七）项规定，国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。据此，法院认为，构成合理使用有严格的条件限制，国家机关使用的作品不仅应当是已经发表的作品，使用的目的是为执行公务，而且使用的必要程度、方式、范围、内容等均应合理。通州住建局作为行政机关，虽然负有住房建设管理的行政职能，但从网页设置的栏目看，其设立网站的目的在于宣传、展示其工作任务和政策法规，公开政务信息和城建动态，提供便民服务等，因此，在网页中使用金建华的涉案作品，并非从事制定政策、完成职能任务所必要，且在使用涉案作品时，未通过适当的方式指明作者姓名和作品名称，亦未举证证明涉案作品已发表，故通州住建局使用涉案作品的行为，不符合我国著作权法上规定的合理使用情形，侵犯了金建华对涉案作品的著作权。易流公司作为讼争网页的制作方，未征得金建华的许可，在网页上擅自使用金建华的作品，侵犯了金建华对涉案作品的信息网络传播权。
三、易流公司应对涉案侵权行为承担相应的民事责任。
我国著作权法规定，侵犯他人著作权应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。据此，法院认为：1、庭审中，金建华确认在本案审理期间，通州住建局网页上已删除了讼争照片，并当庭表示在本案中不再要求判令停止侵权，法院予以照准。2、通州住建局设立的网站系政府住房建设管理的公开信息平台，亦向法院提供了涉案网页的制作者，且无证据证明通州住建局对讼争行为存在过错，依法可免除其涉案侵权赔偿责任及消除影响、赔礼道歉的责任。3、易流公司作为讼争网页的制作者，未提供其使用的讼争照片的合法来源，应向金建华承担消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。关于消除影响、赔礼道歉的方式，金建华请求判令在讼争的网站上消除影响，赔礼道歉。法院综合考虑讼争网站的使用性质、使用对象及通州住建局对讼争行为不存在过错等因素，判令易流公司在南通地区公开发行的报刊上消除影响，并赔礼道歉。关于赔偿金额的确定，我国著作权法规定了三种赔偿数额的计算方法，即按照金建华的损失、通州住建局的获利计算和采取定额赔偿的方式，讼争网站为非营利性网站，金建华选择适用定额赔偿的方式计算赔偿数额，依法有据，法院照准。关于金建华主张的合理维权费用，虽然金建华未提供证据证明实际的费用支出，导致法院无法确定具体的费用项目和金额，但金建华为涉案维权实际需支出一定的费用系客观事实，对金建华主张的合理费用，法院在确定赔偿金额时予以酌定。关于赔偿金额，法院根据涉案摄影作品的创作难易程度、艺术价值、稿酬标准、合理使用费，侵权行为的主观过错、性质、方式、时间和范围及非营利性使用等因素，酌情确定赔偿数额。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条的规定，原审判决：一、易流公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿金建华经济损失（含金建华为维权所支出的合理费用）800元。二、易流公司自判决发生法律效力之日起三十日内在《南通日报》上刊登消除影响、赔礼道歉的声明，内容须经法院审核。如易流公司在规定的期限内不予刊登，则由金建华起草声明，其内容须经法院审核后，在《南通日报》上刊登，费用由易流公司承担。三、驳回金建华的其他诉讼请求。
金建华上诉称：1、通州住建局对网络信息的发布不仅未尽到审查义务，还向侵权网站提供维护资金帮助他人侵权，应当承担侵权责任。而且，通州住建局网站系委托易流公司所作，易流公司受托行为产生的法律后果，也应由委托人通州住建局承担。2、易流公司侵犯了本人的违约权、知情权、复制权、署名权、修改权、保护作品完整权、报酬权、传播权、人身权和财产权等9项权利，原审法院仅认定易流公司侵犯了作品的信息网络传播权不正确。原审判决金额过低，本案应在5000元至50万元的范围内裁判。3、因原审判决错误，二审中本人新产生了诉讼费、误工费、交通费、代理费，均应由通州住建局负担。综上，请求撤销原判，改判通州住建局承担侵权责任或将本案发回重审。
被上诉人通州住建局答辩称：1、我局使用的讼争照片有合法来源，且事先已经询问易流公司是否侵权，尽到了合理注意义务。2、金建华在原审中明确主张适用法定赔偿，原审法院根据其照片拍摄的难易程度、艺术价值、稿酬标准、合理使用费及侵权的过错、性质、方式、时间、范围和非营利性使用等因素酌情确定赔偿数额，符合法律规定。3、金建华主张的维权费用应以一审辩论终结前实际发生的为准，其主张的的二审代理费不应支持。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人易流公司答辩称：我公司没有恶意侵犯金建华的权益，与金建华的协议虽不完善但因其电话号码变动无法协商，我公司愿支付一定的合理使用费。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，金建华明确表示认可原审判决易流公司承担的责任，上诉要求通州住建局承担责任。
金建华在二审中提供金额为3000元的律师代理费发票一张，主张二审期间新发生的律师代理费应由通州住建局承担。通州住建局质证认为，金建华没有提供委托代理合同，而且代理费过高，其诉讼请求应以一审为限。易流公司同意通州住建局的意见。
本院认为，通州住建局将其网站设计交由易流公司并向其支付报酬，是向易流公司购买为其提供网站设计和维护的服务，双方之间是承揽关系。通州住建局网站使用的讼争照片中的通州行政中心大楼部分截取自金建华拍摄的照片，而易流公司在为通州住建局制作、维护网站之前，曾与金建华就该照片的使用达成过协议，可以认定通州住建局网站讼争照片的截图是易流公司从金建华拍摄的照片上截取的，实际侵权人是易流公司。金建华没有证据证明易流公司使用被控侵权照片制作网站时通州住建局知情，并且放任其使用或者继续要求其使用，即没有证据表明通州住建局对其网站使用的照片存在过错，因此通州住建局无须承担赔偿损失的民事责任。本案纠纷发生以后通州住建局已经将讼争照片删除，故通州住建局亦无须再承担停止侵权的民事责任。易流公司的行为侵害了金建华的著作权，应承担相应的法律责任，因金建华在二审中明确表示认可原审关于易流公司的判决、其只是针对通州住建局上诉，其主张的二审诉讼产生的代理费、误工费、交通费等无法律依据，综上，对金建华的上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由金建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁绍云
代理审判员 姜安安
代理审判员 王作杰
二〇一五年六月九日
书 记 员 姚晨蕾