天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民一终字第278号
上诉人（原审被告）吕志军。
委托代理人冀××，天津市蓟县148专线法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）于士国。
委托代理人陈立忠，天津光明律师事务所律师。
上诉人吕志军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市蓟县人民法院（2013）蓟民初字第6735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕志军及其委托代理人冀××、被上诉人于士国的委托代理人陈立忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院经审理查明，原、被告在劳务市场出劳务时相识。2013年春节后，被告找原告为其建房。2013年4月26日上午7时许，原告与案外人李金、赵海准备给被告家倒房外墙抹灰，挂线，原告上到脚手架上。原告及李金等人均发现脚手架不稳，告知赵海等人采取拉杆等措施固定。赵海在用铁丝固定脚手架时，原告走过来，脚手架倒塌，造成原告掉下来摔伤。后被告将原告送往蓟县中医医院救治，后转往蓟县人民医院住院治疗，诊断为：右跟骨粉碎型骨折，左侧第4、6肋骨骨折，右额顶皮裂伤，轻型颅脑损伤，住院11天。在蓟县中医医院开支医疗费1195.72元，在蓟县人民医院开支医疗费14537.86元，均为被告支付。原告于2013年5月20日，6月3日，6月18日去蓟县人民医院复查，原告支付医疗费509.04元。住院期间被告只护理原告5天，其余均为原告家人护理。因赔偿问题双方不能达成一致意见，原告成讼。在诉讼过程中，原告就其伤情申请伤残等级、误工期、营养期、护理期鉴定。天津市蓟县人民法院委托天津市天盾法医司法鉴定所进行鉴定。2013年11月4日，天津市天盾法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：于士国右足损伤评定为10级伤残，误工期为180天，营养期为90天，护理期为90天，原告开支鉴定费2640元，病历复印费20元。
原审人民法院认为，原告受被告雇佣为被告建房，因脚手架不稳倒塌，原告掉下摔伤，被告作为雇主未尽到安全保障义务，对原告的损害应承担责任。原告发现脚手架不稳，并告知其他人员采取加固措施时，应及时避险到安全地方，待确认安全后再上脚手架行走，而原告未注意安全，在脚手架未加固好时即上脚手架行走，造成脚手架倒塌，原告掉下摔伤，原告存在重大过失，应承担相应责任。对原告的合理损失，双方应按责予以分担。原告对被告支付的医药费15733.58元没有异议，予以确认。原告主张开支医疗费2193.04元，其中在蓟县人民医院开支509.04元，外购药开支1676元，被告对在蓟县人民医院开支的医疗费没有异议，予以确认，对外购药开支被告不予认可，原告亦不能提供医院同意外购药的相关证据及外购药的正式发票，故对原告外购药1676元，不予确认。原告损伤构成10级伤残，误工期180天，护理期90天，营养期90天，有天津市天盾法医司法鉴定所司法鉴定意见书可证实，双方对该鉴定意见书无异议，予以确认。原告现64岁，其伤残赔偿金为21713.60元（13571元×16年×10%），误工费为12402元（180天×68.9元／天），护理费为6201元（90天×68.9元／天），营养费为4500元（90天×50元／天），原告住院11天，其住院伙食补助费为550元（11天×50元／天）。因原告损伤构成10级伤残，故应给付其精神损害抚慰金5000元。原告主张就医交通费500元，未能提供证据证实，被告不予认可，但考虑原告就医及复查的实际情况，酌定为400元。被告主张原告已超过60岁，不应存在误工期及给付误工费问题，因原告是农民，其受伤前一直在劳务市场出劳务，被告认可雇佣原告建房，每天200元，故可认定原告有劳动能力，并且有一定收入，对原告要求给付误工费的请求应予支持，对被告此主张不予支持。被告主张已支付原告住院期间护理费、住院伙食补助费、营养费，未能提供证据证实，原告只认可被告护理5天，其余均不认可，故对被告此主张不予支持。被告护理5天其费用应予核减。被告共计为原告支付16078.08元（医疗费15733.58元＋护理费344.50元）。遂判决：一、由被告吕志军赔偿原告于士国医疗费16242.62元、护理费6201元，误工费12402元，住院伙食补助费550元，营养费4500元，伤残赔偿金21713.60元，精神抚慰金5000元，鉴定费2640元，病历复印费20元，就医交通费400元共计69669.22元的70%，即48768.45元，扣除被告已支付的16078.08元外，再给付32690.37元，于判决生效后3日内给付，其余损失由原告自负；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费198元，由原告承担60元，被告承担138元。
判决后上诉人吕志军不服，以被上诉人完全是由于自己过错导致受伤，上诉人不应当承担责任，被上诉人已经超过了65岁，不应该给付误工费为由上诉来院，要求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，两审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人于士国辩称，上诉人与被上诉人是雇佣关系，雇主应该承担赔偿责任。一审法院考虑了被上诉人是有过错的，所以判决被上诉人承担30%的责任。关于误工费的问题，上诉人与被上诉人平时都在劳务市场等候工作时机，被上诉人具有一定的劳动能力，在一审庭审过程中，上诉人也认可被上诉人是大工，每天200元的工资。被上诉人虽然超过了60岁，但是被上诉人身体健壮，未丧失劳动能力，此次事故造成了被上诉人在一定期限内不能劳动，由于此次事故造成了被上诉人残疾和误工，所以产生的损失应当由上诉人赔偿。一审法院认定的事实清楚，证据充分，判决的各项损失符合相关法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，原审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。
关于上诉人是否承担侵权责任问题，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人受上诉人雇佣为其建房，因脚手架不稳倒塌，被上诉人掉下摔伤，上诉人未尽到安全保障义务，具有过错，应对被上诉人承担赔偿责任。上诉人主张其没有过错不承担侵权责任，但未提供证据予以证实，应承担不利后果，上诉人该项上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
关于误工费问题，误工费是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算。被上诉人受伤前一直在劳务市场出劳务，上诉人认可雇佣被上诉人建房，报酬是每天200元，虽被上诉人超过60岁，但被上诉人有劳动能力，并且有一定收入，原审法院判令上诉人支付被上诉人误工费并无不当，上诉人的该项请求本院不予支持。
综上所述，原审人民法院判决认定事实清楚，案件处理结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费617元，由上诉人吕志军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘应红
代理审判员 王福群
代理审判员 邵 丹
二〇一四年四月十八日
书 记 员 张贝贝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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