湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）永中法刑一终字第179号
原公诉机关永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍勇波，绰号“波奶仔”，男，1980年5月10日出生，汉族，湖南省祁阳县人，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月11日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于永州市冷水滩看守所。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控的被告人伍勇波犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年九月三十日作出（2014）永冷刑初字第125号刑事判决。宣判后，被告人伍勇波不服，于2014年10月6日提起上诉。本院于2014年10月22日收到一审法院移送的案卷并于同日立案受理。永州市人民检察院于2014年10月30日至2014年11月30日调阅案卷。本院受理后，依法由审判员卢勇担任审判长，与审判员黄宁、周艳君组成合议庭，于2014年12月22日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员刘海艳担任庭审记录。湖南省永州市人民检察院指派代理检察员杨正海出庭履行职务。上诉人伍勇波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2014年3月20曰，被告人伍勇波在永州市疾病控制中心招待所206房贩卖3粒麻古（0.27克）和一些冰毒给吕某甲，得赃款300元。
2、2014年3月22日的下午，被告人伍勇波在永州市疾病控制中心招待所305房贩卖2粒麻古（0.18克）给张某甲，得赃款100元。
3、2014年4月3日晚9时，被告人伍勇波在永州市疾病控制中心招待所206房贩卖1粒麻古（0.09克）和一些冰毒给吕某甲，得赃款100元。
4、2014年4月9日下午4、5时，被告人伍勇波在永州市疾病控制中心招待所306房贩卖1粒麻古（0.09克）和一些冰毒给刘某甲，得赃款100元。
5、2014年4月10日凌晨1时左右，被告人伍勇波在永州市疾病控制中心招待所306房贩卖1粒麻古（0.09克）和一些冰毒给刘某甲，得赃款100元。
6、2014年4月10日凌晨3、4时左右，被告人伍勇波在永州市冷水滩区舜德摩尔电脑城2211房贩卖4粒麻古（0.36克）和一些冰毒给吕某甲，得赃款300元。
2014年4月10日，被告人伍勇波在永州市疾病控制中心招待所306房被抓获归案，并当场缴获麻古4.13克、冰毒5.78克、电子称1台。
原判认定上述事实的证据有：1.证人刘某甲的证言证实，她在永州市疾病控制中心办公楼副楼招待所上班，于2014年4月9日下午4、5点左右，向住在永州市疾病控制中心办公楼副楼招待所3楼306房的一个叫“波仔”的男子购买了100元的毒品麻古1粒及一小袋的冰毒；10日凌晨1时左右又向他购买了100元的毒品麻古1粒及一小袋的冰毒；2.证人张某甲的证言证实，2014年3月22曰晚8点左右，他住在永州市疾病控制中心招待所303房，喝了酒，想吸食毒品，就到永州市疾病控制中心招待所206房找到伍勇波，给了伍勇波100元，伍勇波卖了1粒麻古和一小包冰毒（约0.2克）；4月3日晚9点左右，他在永州市疾病控制中心招待所307房，也喝了酒想吸食毒品，就到永州市疾病控制中心招待所206房找到伍勇波，给了伍勇波100元，伍勇波卖了1粒麻古和一小包冰毒（约0.2克）给他；3.证人吕某甲的证言证实，2014年3月20日的一天下午，“波仔”发信息给他叫他去玩，他知道是去吸毒，于是他就到了其所住的永州市疾病控制中心招待所203或206房找到伍勇波，吸食了3粒麻古和一些冰毒（约1克），给了伍勇波300元；3月26日下午，“波仔”发信息给他又叫他去玩，他就到了其所住的永州市疾病控制中心招待所305房找到伍勇波，吸食了2粒麻古和一些冰毒（约0.5克），给了伍勇波300元；4月3日左右的一天傍晚，他打“波仔”的手机，问清其在永州市疾病控制中心里面的招待所，他喊伍勇波卖300元货（指麻古和冰毒）给他，他过去拿，后开车到了招待所门口，“波仔”拿了4粒麻古和1克冰毒给他，他付了300元钱；4月9日晚凌晨零点过几分到了冷水滩舜德摩尔电脑城2211房，他发信息给“波仔”，喊其卖300元货（指麻古和冰毒），“波仔”将麻古和冰毒送了过来，是4粒麻古和l克冰毒，他数了300元给“波仔”；4.出具的现场勘验笔录证实勘查被告人伍勇波所住永州市疾病控制中心招待所306房和从被告入伍勇波身上收缴了麻古、冰毒的情况；5.出具的扣押物品决定书和刑事照片、称量记录证实扣押麻古4.13克、冰毒5.78克及电子秤1台的情况；6.出具的电话详单证实被告人伍勇波贩卖毒品时与买毒人员相互联系的情况；7.出具的永州市公安司法鉴定中心永公物鉴（理化）字（2014）198号物证检验报告鉴定：送检的红色药丸检材检出有甲基苯丙胺和咖啡因成份，白色检材检出有甲基苯丙胺成份；8.出具的永州市公安局冷水滩分局称量记录和情况说明证实扣押被告入伍勇波贩卖的麻古45粒，重4.13克，每粒重约0.09克；9.出具的辨认笔录证实证人刘某甲、张某甲、吕某甲辨认出被告人伍勇波即是贩卖麻古和冰毒给他们的人；10.出具的户籍证明、抓获经过证实被告人伍勇波的出生情况，犯罪时已成年，且被抓获归案；11.出具的讯问笔录及同步录音录像视频资料证实被告人伍勇波在公安机关供认从他身上搜出4.13克麻古、5.78克冰毒，还从他的住处搜出了1台电子秤等物，他卖了2次毒品给满花，分别是2014年4月9日下午4、5点钟和10日凌晨1点多钟，都是在永州市疾病控制中心招待所，每次卖了1粒麻古和一些冰毒，每次100元；张某甲从他这里拿了一些毒品，是一天晚上，在永州市疾病控制中心招待所房间，拿了2粒麻古，讲好100元，但一直没有给；吕老三（即吕某甲）从他处买了3次毒品，第一次是3月份的一天下午，在永州市疾病控制中心招待所的一个房间里向他买了300元毒品，他给了其3粒麻古和一些冰毒；第二次也买了300元毒品，给了其3粒麻古和一些冰毒；第三次即4月9号晚7、8点钟，他发短信叫其去玩，到了凌晨2、3点钟时，对方回短信叫他送300元毒品到舜德摩尔电脑城22楼，他就拿了4粒麻古和一些冰毒给吕老三。
原判认为，被告人伍勇波多次贩卖毒品，数额达10克多，其行为已构成了贩卖毒品罪。被告人伍勇波贩卖毒品10克多，其中有4.13克麻古、5.78克冰毒合计9.91克毒品是从他的住处搜出，系未遂，依法可予以减轻处罚。被告人伍勇波多次贩卖毒品，数额达10克多，其中有9.91克毒品系贩卖未遂，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十三条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人伍勇波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币八千元。
宣判后，被告人伍勇波以原判认定事实不清，证据不足，量刑过重为由提起上诉。请求二审撤销原判，依法改判，其具体理由为：一、其贩卖给吕某甲、张某甲、刘某甲的毒品数量不足十克；二、公安机关在抓获他时从其身上搜出的麻古4.13克，冰毒5.78克不能认定为贩卖。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，审判程序合法，应予维持。
二审查明的事实及证据与一审查明的事实及证据相一致，本院予以确认。
本院认为，被告人伍勇波多次贩卖毒品，其行为已构成了贩卖毒品罪。其在上诉中提出“公安机关在抓获他时从其身上搜出的麻古4.13克，冰毒5.78克不能认定为贩卖”的观点，由于被告人伍勇波系以贩养吸的被告人，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之精神，其被查获的数量应认定为其犯罪的数量，且公安机关当场缴获其所持有的毒品时还当场发现用于贩卖毒品的电子称一台，故公安机关在抓获他时从其身上搜出的麻古4.13克，冰毒5.78克应当认定为贩卖的数量，其上诉理由不能成立。原判根据犯罪的事实、性质、情节，对其判处有期徒刑四年十一个月量刑适当，对出庭检察员要求维持原判的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一四年十二月二十二日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。