福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第971号
上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区。
法定代表人吴朝阳，执行董事。
委托代理人周兵、蒋翠红。
被上诉人（原审被告）长乐市吴航新四季药店，住所地福建省长乐市。
投资人陈锦容。
被上诉人（原审被告）福州子鑫生物技术有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。
法定代表人陈子勤，总经理。
委托代理人郭秀刚，福建闽天律师事务所律师。
上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）因与被上诉人长乐市吴航新四季药店（以下简称新四季药店）、福州子鑫生物技术有限公司（以下简称子鑫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2014）榕民初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人珍视明公司的委托代理人蒋翠红，被上诉人子鑫公司的委托代理人郭秀刚到庭参加诉讼。被上诉人新四季药店经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
2010年1月8日，珍视明公司向国家知识产权局申请名称为“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”的外观设计专利，专利号为ZL20103004××××.2，授权公告日为2010年8月18日，授权公告号为CN301317504S，该专利目前处于有效状态。2012年12月31日，珍视明公司“珍视明”商标（眼药水）被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
新四季药店为个人独资企业，该店于2011年8月31日开业。2013年4月28日，新四季药店从子鑫公司处购进“珍视明滴眼液”10盒，规格为15ml／瓶，单价1.3元，总价13元，生产企业为“北京方圆医药科技有限公司”。2013年6月26日，珍视明公司在新四季药店购得“珍视明滴眼液”2盒，单价为12元，该店为珍视明公司出具了购物小票一张，购物小票上载明：“珍视明滴眼液（469897545）15ml／北京方圆医药科技发展有限公司”，销售小票上盖有“长乐市吴航新四季药店”的红色印章。
子鑫公司为有限责任公司，该公司成立日期为2008年4月22日，营业期限自2008年4月22日至2018年4月21日。该公司经营范围为：生物技术、医药技术、保健品的技术研发、技术咨询及技术转让；一类医疗器械、消毒用品、化妆品、日用品的批发、代购代销；保健食品批发；批发预包装食品（有效期至2015年4月23日）。（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。2013年3月21日，子鑫公司与案外人方圆公司签订《购销合同》，方圆公司授权子鑫公司为福建省福州市的经销商，合同期限为2013年3月20日至2014年3月20日。子鑫公司与方圆公司于同日签订的《质量保证协议书》约定协议期限为：业务活动发生时起至乙方（子鑫公司）所购甲方（方圆公司）产品无质量事故、无知识产权纠纷止。2013年3月21日，子鑫公司向案外人方圆公司购进400盒“珍视明滴眼液”，金额为390元。
2014年3月5日，珍视明公司以新四季药店、子鑫公司销售“珍视明”滴眼液的行为侵犯其名称为“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”的外观设计专利权为由提起诉讼，请求判令：1.新四季药店、子鑫公司立即停止侵犯珍视明公司“珍视明”滴眼液产品外观设计专利权的行为，即召回、封存并销毁涉案产品（涉案产品标注由北京方圆医药科技发展有限公司出品）；2.新四季药店、子鑫公司在《中国知识产权报》上公开向珍视明公司赔礼道歉、消除影响；3.新四季药店、子鑫公司赔偿珍视明公司经济损失人民币10万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；4.本案的诉讼相关费用由新四季药店、子鑫公司承担。
原审法院认为：
专利权人合法取得的专利权受我国法律保护。珍视明公司系本案讼争的中国外观设计专利“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”（专利号：ZL20103004××××.2）的专利权人，该专利目前尚处于有效期内，珍视明公司依法享有实施该专利及禁止他人未经许可，为生产经营目的实施该专利的权利。根据诉辩双方的陈述及法院查明的事实，本案的争议焦点可归纳为：1.新四季药店、子鑫公司是否侵犯珍视明公司外观设计专利权；2.如果构成侵权，相关责任应当如何承担。
关于争议焦点之一。子鑫公司认可珍视明公司当庭提交的两盒“珍视明”滴眼液（包装盒中对应的两个面以蓝色为底色）为子鑫公司批发销售给新四季药店的产品。子鑫公司批发销售和新四季药店销售的“珍视明”滴眼液，属于眼药水，与诉争的外观设计专利产品属于同种商品，具备可比性。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案专利的简要说明中指出该专利的设计要点在于图案和色彩，涉案专利的主视图主要由“珍视明”三个字、“E字视力表”以及包括滴眼液的产品名称、含量等在内的文字描述部分构成，上端的“珍视明”三个字所在位置底色为红色、字体为白色，下端的“E字视力表”底色为白色、字体为黑色，其他文字描述部分，除了“珍视明”三个字下方以红色为底色和以白色为字体颜色的三小块文字描述外（这三小块文字上横划着两条线），底色与字体颜色均与“E字视力表”相同。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被控侵权产品主视图相比于涉案专利主视图，多了“方圆医药”的商标以及以红色为底色和以白色为字体颜色的“外”字，缺少涉案专利中被两条横线划过的三小块文字描述，其他部分均为黑色字体和白色底色。通过被控侵权产品与涉案专利的对比可以看出，二者较为突出的部位均为“珍视明”及“E字视力表”，属于在产品正常使用时容易被直接观察到的部位；此外，二者主视图主要部分的底色均为白色，且在“四味珍层冰硼滴眼液”、“用于青少年假性近视、视力疲劳”的文字描述上完全一致，二者在整体视觉效果上看为近似的外观设计。（见主视图）
专利主视图被控侵权产品主视图
被控侵权产品的后视图不同于涉案专利的后视图，但被控侵权产品后视图与被控侵权产品主视图完全一样。（见后视图）
专利后视图被控侵权产品后视图
综上，从整体视觉效果上看，被控侵权产品的外观设计主视图与涉案专利主视图构成近似；且被控侵权产品的后视图和主视图完全相同，被控侵权产品的后视图的整体视觉效果亦近似于涉案专利主视图。根据涉案专利及被控侵权产品的实物，一般消费者在产品正常使用时容易直接观察到的部位是涉案产品的主视图及后视图，被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计在视觉效果上相近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围，故被控侵权产品的外观设计落入了涉案专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。子鑫公司及新四季药店在未经权利人许可的情况下擅自销售与涉案专利近似的外观设计产品，构成对珍视明公司外观设计专利权的侵害。
关于争议焦点之二。在构成侵权的前提下，新四季药店、子鑫公司均应首先停止销售涉案侵权产品。没有证据证明新四季药店知道其所销售的“珍视明”滴眼液为侵权产品，且新四季药店提供了涉案产品的合法来源，依据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，则新四季药店可免于承担赔偿责任。子鑫公司作为涵盖生物、医药等技术的研发以及一类医疗器械、消毒用品、保健食品批发等经营项目在内的公司，不仅需要对产品来源方的主体资格进行审查，还需要对购进的产品是否侵害他人知识产权尽到合理的注意义务。子鑫公司在购进涉案产品时没有尽到合理的注意义务，应承担赔偿责任。
关于侵权赔偿数额应当如何计算的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案双方均未提供权利人因侵权受到的损失、侵权人的获利以及可参照的专利许可使用费的有效证据，则法院对赔偿数额进行酌定。此外，因珍视明公司已就新四季药店、子鑫公司销售本案的“珍视明”滴眼液产品的行为在（2014）榕民初字第359号案件中提起侵害商标权纠纷诉讼，且法院已在该案中对子鑫公司的侵权行为确定了赔偿责任，故酌定本案子鑫公司应就其侵权行为赔偿珍视明公司经济损失人民币3000元（包含合理费用）。珍视明公司诉请判令新四季药店、子鑫公司公开赔礼道歉、消除影响，因本案未涉及侵害珍视明公司的人身权利，且珍视明公司未提交证据证明新四季药店、子鑫公司的批发、销售行为造成珍视明公司商誉的重大损失，故对珍视明公司的该项诉请不予支持。
综上所述，珍视明公司系外观设计专利“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”（专利号：ZL20103004××××.2）的专利权人，其所合法持有的专利目前处于有效期内，其合法权利受中国法律的保护。子鑫公司侵犯珍视明公司的外观设计专利权，依法承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任；新四季药店侵犯珍视明公司外观设计专利权，应承担停止侵权的责任，其经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、长乐市吴航新四季药店自判决生效之日起，立即停止销售侵犯江西珍视明药业有限公司享有外观设计专利权（专利号：ZL20103004××××.2）的“珍视明”滴眼液，并销毁库存的侵权产品；二、福州子鑫生物技术有限公司自判决生效之日起，立即停止销售侵犯江西珍视明药业有限公司享有外观设计专利权（专利号：ZL20103004××××.2）的“珍视明”滴眼液，并销毁库存的侵权产品；三、福州子鑫生物技术有限公司自判决生效之日起五日内赔偿江西珍视明药业有限公司的经济损失人民币3000元（已包含合理费用）；四、驳回江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2300元，由江西珍视明药业有限公司负担1000元，福州子鑫生物技术有限公司负担1300元。
原审法院宣判后，珍视明公司不服，向本院提起上诉。
珍视明公司上诉称：
一、原审法院确定3千元赔偿过低。新四季药店、子鑫公司销售的所谓由北京方圆医药科技发展有限公司生产的“珍视明”滴眼液实为三无产品，没有真实的生产厂家，外包装所有标注均为虚假。新四季药店作为专业的医药医保定点药方的经营者，其销售的涉案产品实为医药类商品，消费群体为广大青少年学生。新四季药店购进涉案商品时应当严格审查涉案产品的合法来源，其为了获取利益，以低价从子鑫公司购进三无产品，同时也销售珍视明公司的正牌产品，新四季药店、子鑫公司主观故意明显。一审法院错误理解及适用《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，商标侵权与专利侵权是两个不同法律关系，仅判赔3千元势必造成假冒伪劣药品的泛滥。
二、珍视明公司关于赔偿金额的诉请未超出《中华人民共和国专利法》中酌定赔偿的规定，珍视明公司维权产生的诉讼费应全部由新四季药店、子鑫公司承担。
综上，请求撤销原审判决第三项，改判新四季药店、子鑫公司赔付珍视明公司损失人民币3万元，并由其承担一、二审全部诉讼费用。
子鑫公司答辩称：
一、珍视明公司针对子鑫公司向新四季药店批发销售的同一产品，同时提起商标侵权诉讼和专利侵权诉讼，一审法院在商标侵权案中已判决子鑫公司承担2万元赔偿，本案中判决子鑫公司承担3千元赔偿。在珍视明公司没有证据证明其实际损失的情况下，一审法院根据涉案产品的实际价值所判决的金额，已经能够弥补珍视明公司所谓的侵权损失。更何况，本案中，子鑫公司认为涉案产品的外包装与珍视明公司的专利不相同也不近似，但为息事宁人，不浪费诉讼资源，子鑫公司愿意支付一审判决确定的金额，并不再销售相关产品。珍视明公司纯粹从追求经济利益的角度出发，上诉要求改判赔偿3万元的经济损失，没有事实和法律依据。
二、子鑫公司向新四季药店批发销售的滴眼液拥有正规合法的来源，已经尽到合理的注意义务，没有侵权的主观过错，不应承担赔偿责任。在一审法院已判赔3千元的情况下，珍视明公司进一步要求改判赔偿金额毫无根据。
综上，珍视明公司的上诉理由不能成立，应当维持原判，驳回其上诉请求。
新四季药店未提交答辩意见。
本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。
本院另查明：
珍视明公司以新四季药店、子鑫公司为共同被告，同时向原审法院提起了商标、外观设计专利侵权之诉，在商标侵权诉讼中，原审法院认定子鑫公司侵犯珍视明公司“珍视明”注册商标专用权，并判决子鑫公司赔偿珍视明公司经济损失（含合理费用）2万元。
以上事实有（2014）榕民初字第359号民事判决书在案佐证。
本院认为：
珍视明公司向中华人民共和国国家知识产权局申请并获得专利号ZL20103004××××.2“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”外观设计专利的专利权，该专利至今有效，珍视明公司的合法权益应受法律保护。
根据原审查明事实，虽然涉案商品并非以药品类别申报审批的方式进入市场流通领域，但普通消费者能够接触、购买到涉案商品的途径与药品销售渠道并无不同，从普通消费者认知与常识的角度看，此类产品无异于药品。涉案商品直接使用于人体，与消费者的身体健康息息相关，而且，我国相关法律法规及部门规章对人体用产品的生产、流通和销售也有着严格的规定。相应地，在民事诉讼中，应对从事药品等人体用产品销售的销售商施加相较于其他普通商品的销售者更高的审查注意义务。本案中，没有证据证明新四季药店销售过珍视明公司的产品，主观上明知或应知涉案商品系侵犯他人知识产权的商品，新四季药店还提供了子鑫公司的企业执照、涉案商品的购货清单及发票等证据，子鑫公司亦对涉案商品系其销售给新四季药店的事实予以确认。故新四季药店销售被控侵权产品的行为符合合法来源抗辩的成立条件。原审法院援引《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，认定新四季药店可免于承担赔偿责任并无不当。珍视明公司关于应判令新四季药店承担连带赔偿责任的上诉请求依据不足，不予支持。
关于本案赔偿数额的问题。由于难以准确确定珍视明公司因被侵权所遭受实际损失或者子鑫公司因侵权获利的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，人民法院可以依职权采取法定定额赔偿的方法确定本案的损害赔偿数额。原审法院在确定具体赔偿数额时，综合考虑了珍视明公司的损害赔偿主张，法定定额赔偿方法应考虑的各种主客观因素以及另案中珍视明公司诉子鑫公司侵犯其“珍视明”注册商标专用权的诉讼请求已得到部分支持的情况，所确定子鑫公司赔偿珍视明公司的经济损失和为制止侵权行为支出的合理费用的数额是适宜的。珍视明公司关于原审法院确定的赔偿金额过低的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于案件受理费的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案珍视明公司的诉讼请求并未得到全部支持，属于部分胜诉、部分败诉的情形，原审法院确定由子鑫公司负担多数诉讼费用，实际上已经考虑了珍视明公司主张的侵权行为成立和子鑫公司的主观过错等因素，故原审法院所确定案件受理费的分担数额并无不妥。珍视明公司的有关上诉主张，不予支持。
综上所述，珍视明公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币475元，由上诉人江西珍视明药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨健民
审 判 员 张宏伟
代理审判员 张丹萍
二〇一四年九月二日
书 记 员 吴广强