浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行初字第46号
原告徐亚文。
委托代理人姚海�。
被告杭州市萧山区人民政府。
法定代表人李玲。
委托代理人何春雷。
委托代理人胡悦。
原告徐亚文因要求被告杭州市萧山区人民政府（以下简称萧山区政府）履行拆除违法建筑的法定职责，于2013年8月13日向本院提起行政诉讼。本院于8月23日受理，并于2013年8月26日向被告萧山区政府发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年9月25日公开开庭审理了本案，原告徐亚文及其委托代理人姚海梅，被告萧山区政府的委托代理人何春雷、胡悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐亚文起诉称：原告房屋位于坎山镇国庆村村委南、新红公路东。2012年8月，杭州萧山新农包装厂（以下简称新农包装厂）在原告房屋东侧建造车间和仓库，但其建筑与原告房屋楼间距不足4米，且无法办理建设工程规划许可证，故原告多次向杭州市萧山区城市管理综合�政执法局（以下简称萧山执法局）及坎山镇人民政府举报，但两家行政机关一直未履行法定职责。2013年4月9日，原告正式通过信函方式向萧山执法局及坎山镇人民政府举报，要求对新农包装厂违法建筑进行认定和查处。4月17日，萧山执法局作出萧城法责改字（2013）第0014020号《责令改正通知书》（以下简称14020号通知）要求立即停止违法行为，并于4月28日向坎山镇人民政府发出萧城法函字（2013）54号《工作联系函》（以下简称54号联系函）。但新农包装厂仍在继续抢建，坎山镇人民政府至今未采取强制拆除措施。原告认为，根据萧政办发（2010）153号《杭州市萧山区人民政府办公室关于进一步规范违法建筑查处工作的通知》（以下简称153号通知），被告已将查处违法建筑的执法权委托给萧山执法局及镇街，故坎山镇人民政府上述未履行法定职责的行为，应由委托人萧�区政府承担法律责任。原告在坎山镇人民政府未及时履行强制拆除法定职责后，于2013年5月28日向被告发出60号《律师函》，但被告至今仍未对涉案违法建筑进行强制拆除。综上，请求判令被告限期履行法定职责，依法对新农包装厂违法建筑作出拆除的处理；被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提供的证据、依据有：1、《商品住宅购买协议书》，2、《房屋转让协议》，1-2拟证明原告系被告行政不作为的利害关系人；3、《关于要求对杭州萧山新农包装厂违章建筑认定和查处的举报信》，4、萧山执法局《关于“要求对杭州萧山新农包装厂违章建筑认定和查处”举报信的答复意见书》，5、向萧山执法局邮寄举报信的EMS快递单，3-5拟证明原告已就涉案违章建筑要求相关行政部门进行认定和查处，且经有关行政部门认定确系违章建筑；6、60号《律师函》，7、《函》，8、向萧山区政府、坎山镇政府邮寄《律师函》的EMS快递单，6-8拟证明原告向被告及其委托部门坎山镇人民政府提出查处要求，但被告未在法定期限内履行法定职责；9、153号通知，拟证明被告将认定和查处违法建筑的职责授权给相关部门。
以上证据均系复印件。
被告萧山区政府答辩称：一、新农包装厂违法建设一案，相关职能部门正在查处中。原告徐亚文对涉案违法建设向萧山执法局进行投诉后，萧山执法局于2013年4月17日向新农包装厂发出14020号通知，要求当事人在5月16日前改正违法行为，后在4月26日的复查中发现新农包装厂未停止建设，于4月28日致函坎山镇人民政府，要求及时制止。之后萧山执法局于5月8日对新农包装厂未取得建设工程规划许可证进行建设的行为予以立案调查，目前该案仍在调查中。二、被告不存在未履行法定职责的情形。原告认为坎山镇人民政府未采取查封或拆除措施，于2013年5月24日致函被告，要求被告责令坎山镇人民政府依法查处。被告于5月31日致函萧山区供电局和萧山区水务集团，要求对新农包装厂实施停电停水措施，并于6月28日向原告发《函》回复，被告不存在未履行法定职责的情形。三、原告认为被告未对涉案违法建筑进行强制拆除属于行政不作为系理解错误。镇街行使强制拆除权的前提是，职能部门已作出责令停止建设或限期拆除的决定且当事人不自动履行。而本案中萧山执法局对新农包装厂违法建设一案尚在立案调查阶段，并未作出最终处理决定，未到强制拆除阶段。被告在庭审中补充答辩称，即使按照153号通知，被告也是根据城乡规划法第68条的规定依法责成镇街拆除，该责成不是委托，原告诉讼主体错误。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告萧山区政府在法定期限内向本院提供的证据、依据有：1、《关于要求对杭州萧山新农包装厂违章建筑认定和查处的举报信》，拟证明萧山执法局收到原告的举报信；2、2013年4月17日现场笔录，3、2013年4月17日现场勘查照片及现场示意图，2-3拟证明萧山执法局接到举报信后进行调查的事实；4、14020号通知，拟证明萧山执法局对新农包装厂违法建筑予以查处的事实；5、2013年4月18日调查询问笔录，拟证明萧山执法局对新农包装厂违法建筑正在调查的事实；6、54号联系函，拟证明萧山执法局致函坎山镇人民政府要求对新农包装厂违法建设予以制止的事实；7、立案审批表，拟证明萧山执法局对新农包装厂违法建设立案查处的事实；8、违法建筑项目停电工作联系函，9、违法建筑项目停水工作联系函，8-9拟证明萧山区控违拆违领导小组办公室分别致函萧山区供电局、萧山区水务集团要求实施停电、停水措施的事实；10�《函》及交寄整付整寄邮件清单，11、邮件跟踪查询，10-11拟证明被告就60号《律师函》予以回复并邮寄的事实；12、杭政函（2003）149号《杭州市人民政府关于萧山区开展综合行政执法工作的批复》，拟证明萧山区涉及城市规划的行政处罚权已由萧山执法局集中行使。
以上证据均系复印件。
庭审时，原告对被告提供的证据1-11的三性均无异议，但对证据2-11的证明对象有异议，认为不能证明被告已经履行法定职责。被告对原告提供的证据1-2的真实性有异议，表示由法院审核原件，对证据3-8的三性均无异议。
经庭审举证、质证，本院对证据作如下确认：原告庭后提供了证据1-2的原件，对真实性本院予以确认。被告提供的证据2-11能够证明待证事实，予以采信。原告提供的证据9和被告提供的证据12系规范性文件，不作认证。对当事人无异议的其他证据，予以采信。
经审理查明，2013年5月28日，浙江海浩律师事务所律师姚海梅根据王志根、方关林、樟水娟、汪关铨、徐亚文的委托向萧山区政府邮寄60号《律师函》，认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》、《行政强制法》等相关规定，县级人民政府以及城乡规划主管部门是认定、查处、强制拆违的主体；现萧山区政府已通过153号通知，将查处违章建筑的执法权委托给萧山执法局及镇街等部门，而坎山镇政府未依153号通知第二条第四款的规定履行法定职责，构成行政不作为。萧山区政府作为委托人，应当承担受托人行政不作为的法律责任。萧山区政府收到60号《律师函》后，于2013年6月25日作出《函》，回复如下：“你所代表王志根、方关林、樟水娟、汪关铨、徐亚文等五人提出的要求对新农包装厂违章建筑进行认定和查处一事，根据《中华人民共和国城乡规划法》有关规定，萧山�法局已作出《责令改正通知书》并立案调查，坎山镇政府也要求该厂停止违法行为等待处理。为避免新农包装厂继续违法施工，2013年6月5日对该厂已实施停水停电措施。后续相关职能部门将继续按照法律规定对该违法建筑进行调查处理。”徐亚文认为其以60号《律师函》的形式向萧山区政府提出了履行法定职责的申请，但萧山区政府未履行，故提起本案诉讼。
另查明，萧山执法局在对新农包装厂建设行为进行调查的过程中致函杭州市规划局萧山规划分局（以下简称萧山规划分局）。2013年5月24日，萧山规划分局作出《关于坎山镇杭州萧山新农包装厂违法建设的复函》，函告萧山执法局：新农包装厂的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，由于土地权属等问题，不予补办建设工程规划许可证，请按有关规定予以查处。
本院认为，根据《中华人�共和国城乡规划法》第六十四、六十八条的规定，对于城市规划区内的违法建设，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门行使处罚职权；依法应当强制拆除的，由县级以上地方人民政府行使责成有关部门拆除的职权。据此，县级以上地方人民政府应履行的是责成下级部门拆除而非直接拆除的法定职责。原告徐亚文认为被告萧山区政府是强制拆违的主体，并将该项职权委托给镇街，坎山镇政府未履责的法律责任应由被告萧山区政府承担的主张，没有法律依据。同时，根据《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款的规定，“城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日�书面责成有关部门强制拆除。”据此，被告萧山区政府要履行责成拆除的法定职责，亦应以城乡规划主管部门已对违法建筑作出责令限期拆除的决定并已向本级人民政府报告为前提。本案中，至原告徐亚文提起本案诉讼时，相关职能部门对其举报的违法建设仍在调查过程中，被告萧山区政府责成有关部门强制拆除的条件尚不具备。综上，原告徐亚文要求被告萧山区政府履行法定职责的诉讼请求，没有事实和法律依据。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告徐亚文的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告徐亚文负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。并向浙江省高�人民法院预交上诉案件受理费50元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：190001010400065750000515001，开户银行：农行杭州市西湖支行）。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 王丽娜
代理审判员 唐莹祺
二〇一三年十一月九日
书 记 员 汪金枝