山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1923号
上诉人（原审被告、反诉原告）王书林。
被上诉人（原审原告、反诉被告）赵红梅。
委托代理人王原力，系被上诉人配偶。
上诉人王书林因与被上诉人赵红梅物权确认纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10172号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月11日受理。本案受理后，由审判员高中日担任审判长并主审、与审判员陈晓静、代理审判员徐永海共同组成合议庭，于2014年11月19日开庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵红梅在一审中诉称，原告赵红梅2001年购买青岛市市南区东海西路41号×栋东×单元××××户房屋一套，2004年因赵红梅出国工作，考虑到管理该房屋不是很方便，便与家人和舅舅王某甲（被告王书林的父亲）商量，由王某甲全权办理将该房屋过户到他儿子被告王书林名下，由被告王书林顶名。王某甲协助赵红梅的父亲管理出租等事宜，所有与该房有关的房款、租金、装修等全部费用仍由赵红梅承担，由赵红梅占有使用该房屋不变，收益也全归原告赵红梅。直到2013年7月被告王书林与其妻张笑男以假离婚的形式，想一分钱不花，无偿得到该套房屋，把为赵红梅顶名的、在自己名下的该套房屋过户到其妻张笑男名下，过户手续正在办理当中。原告认为，被告的行为严重损害了原告的合法权益，该套房屋被告王书林分文未付。房屋的所有义务从2001年买房至2013年今日，原告赵红梅仍然在履行该房房主的全部义务并行使着该房房主的全部权利。为维护原告的合法权益不受侵害，杜绝被告非法转让原告财产的不法行为，现依法提起诉讼，请求：1、依法确认被告王书林名下，位于青岛市市南区东海西路41号×栋东×单元××××户（青房地权市字第171227号）房屋属赵红梅所有，并依法过户到赵红梅名下；2、诉讼费由被告承担。
王书林在一审中辩称，涉案房屋已经房产行政管理部门确权为王书林所有，原告起诉没有事实和法律依据，并且已超过诉讼时效，不再受法律保护，因此请求驳回原告的诉讼请求。
王书林在一审中反诉称，青岛市市南区东海西路41号×栋东×单元××××户房屋系王书林所有，该房屋于2004年7月核发青房地权市字第171227号所有权证书。但是赵红梅竟然罔顾客观事实和法律规定，自称其“行使着该房房主的全部权利”，并以此为由悍然侵占涉案房屋。2013年12月1日，赵红梅率众强行将涉案房屋的承租人赶走，进而占据使用该房屋，赵红梅的行为已经构成侵权，应当承担相应的法律责任。同时，赵红梅的侵权行为还给王书林造成房屋租金收入损失，对此赵红梅应当承担赔偿责任。故王书林提起反诉，请求：1、判令被反诉人赵红梅立即排除妨害，并赔偿租金损失20000元；2、反诉费由被反诉人承担。
赵红梅在一审中辩称，王书林对涉案房屋不享有任何权益，只是顶名，被告对涉案房屋没有支付过任何钱款。我购买涉案房屋，让被告顶名，涉案房屋一直由我管理和收益，我是涉案房屋的实际拥有者。关于租房的问题，在我提交的证据中，可以看出对于出租房屋都是我一手操作的，原告是涉案房屋的权益人。
原审查明，原告赵红梅与被告王书林系表姐弟关系，被告王书林的父亲王某甲系原告赵红梅的舅舅。
2001年9月30日，原告赵红梅与青岛海悦置业有限公司签订《商品房买卖合同》，原告赵红梅以1345660元的价格向青岛海悦置业有限公司购买青岛市市南区东海西路41号×栋东×单元××××户房屋。原告应于2001年10月12日前支付275600元，余款107万元向中国银行贷款。合同签订后，原告赵红梅依照约定向青岛海悦置业有限公司支付了首付款275600元，并按照约定将其余107万元购房款向中国银行香港路支行贷款。2001年12月14日，原告赵红梅为涉案房屋办理了个人抵押贷款房屋保险，保险费15138元。后原告赵红梅为涉案房屋缴纳交易手续费2140元，测绘费12.5元，手续费32.2元，借抵费1070元，贷款抵押证交易费2145元，房产登记费80元，土地登记费23元，契税20259.01元。2002年12月27日，原告与青岛海悦置业有限公司签订《房屋验收交接表》，原告接收涉案房屋。2003年1月6日，青岛海悦置业有限公司向原告赵红梅开具涉案房屋购房发票两张，购房款合计1350601元。2003年6月26日，青岛市国土资源和房屋管理局向原告核发了该房屋的房屋产权证书，权证字号为青房地权市字第165043号，建筑面积221.41平方米，房地产权利人为赵红梅一人。
原告提供《出口企业退税登记表》、营业执照、民事裁定书各一份，主张2004年原告赵红梅因去外地工作，管理涉案房屋不方便，经与被告的父亲王某甲（原告的舅舅）协商暂将涉案房屋过户至被告王书林名下。被告质证后称，该宗证据只能证明原告赵红梅卖房的原因，无法证明涉案房屋是王书林顶名。
原告提供卡号为99×××87的深圳发展银行借记卡一张、向该银行卡存款还房贷的小票一宗，经被告当庭核实，该银行卡系涉案房屋的还贷卡，用户名为被告王书林，该卡一直由原告赵红梅控制，且被告王书林不知晓该卡的密码，原告以此主张原告赵红梅系涉案房屋唯一的房屋交款人，自2004年7月被告王书林顶名至2014年，所有的房款及与该房的费用均是由原告赵红梅支付，被告王书林未支付分文款项，被告王书林除顶名外，对该房屋没有付出任何义务。被告质证后称，该借记卡户名是王书林，因此，即使赵红梅往卡内存钱，也只能证明王书林是该卡的所有人，不能证明原告是该卡的所有人。
原告提供《房屋租赁合同》三份、定金条一份、备案证明、东海房购物清单、东海房装修支出、订货单、发票一宗、收据一宗、接收款明细、协议书、收条、家用燃气综合保险投保授权委托书，通过该宗证据可知，2003年7月5日，原告赵红梅将涉案房屋租赁给案外人郑某，租期自2003年7月26日至2006年7月25日；2008年5月份，原告赵红梅对涉案房屋进行装修，装修票据都在原告赵红梅手中；2008年5月10日，原告赵红梅及被告王书林将涉案房屋租赁给青岛好事中制衣集团有限公司，租期自2008年6月1日至2011年5月31日，原告赵红梅在合同上签字，被告王书林由其父亲在合同上代为签字；2010年4月3日，原告赵红梅与案外人王某甲与杨某签订《房屋租赁合同》，原告赵红梅及王某甲将涉案房屋租赁给杨某使用，租金114000元，租期自2010年4月15日至2013年4月14日，原告赵红梅及王某甲在合同上签字，后经协商该租赁合同延续一年。2013年11月15日，原告赵红梅与杨某达成协议，杨某搬离涉案房屋，原告退还杨某88000元；2013年12月19日，原告赵红梅授权案外人办理涉案房屋的家用燃气综合保险。原告赵红梅以此主张涉案房屋一直由原告赵红梅占有使用和收益，被告王书林对涉案房屋没有任何权益享有。被告质证后称，对2003年的租赁合同，因当时的房屋所有权属于赵红梅，赵红梅有权出租；对2008年的租赁合同，当时王书林已经取得涉案房屋的所有权，无法证明原告出租该房屋；至于2008年涉案房屋的装修，是由王书林的父亲及赵红梅的父亲在涉案房屋里帮忙，装修花费及装修的一切事项都记不清楚了；对2010年的租赁合同，因王书林已经取得涉案房屋的所有权，因此该合同与原告无关，涉案房屋的租金有一部分是王书林父亲代收，有一部分是王书林父亲代收后打给原告的；对其余证据不予认可。经当庭与被告父亲王某甲联系，王某甲称房屋租金有一部分是现金，有一部分是银行转账，钱都打在王某甲的银行卡里，至于其银行卡在谁处王某甲拒绝回答。经当庭核实，用户名为王某甲的卡号为62×××56的银行卡在原告赵红梅处，一直由赵红梅控制使用，2010年4月9日、2011年3月11日、2012年3月16日、2013年3月19日案外人杨某分别向该卡汇入114000元，总计456000元，即四年的房屋租金。通过该卡的交易明细，该卡曾多次在珠海市消费交易，与原告的现工作、生活地点相吻合。
原告赵红梅提供水电费发票、有线电视安装费发票、通信费发票、垃圾费发票、物业费电梯费发票、公共事业费收据一宗，主张自2001年原告赵红梅购房至2004年7月让王书林顶名再至2014年，与该房屋有关的全部费用，包括房款、装修、物业、租金等费用均是由原告赵红梅支付，被告王书林并未花费一分钱；原告履行了与该房屋有关的全部付费义务，该房的权利也应当归原告所有。被告质证后称，对证据的真实性无异议，因为原告赵红梅已经收取了涉案房屋的房租，因此用涉案房屋的房租缴纳各种税费是理所应当的。
原告提供照片一组，通过照片可知，2010年2月19日，原告赵红梅持卡号为99×××87的深圳发展银行借记卡向银行还涉案房屋的房屋贷款7000元。被告质证后称，无法证明交款人是赵红梅，也不能证明银行卡的持有人是赵红梅。
原告提供录音六份，其中，（1）2013年8月14日原告父亲赵某及母亲王某乙与被告父亲王某甲的录音，在该录音中，王某甲称，“王书林与其配偶张笑男已经离婚，但是还是居住在一起”；“从买房开始，从原始凭证，你（王书林）一样都没有，除了房产证，什么都没有，什么都不知道”，“你（王书林）爹你娘上了法庭上去作证：这是当初人家赵红梅的房子，是俺外甥的，叫你顶个名，当时他还小”。（2）2013年8月29日原告及原告母亲王某乙与被告王书林的父亲王某甲的录音，在该录音中，“赵红梅：小舅，这套房子每一分钱从01年到04年过户给林林顶名一直到13年的今天，房款全是我付的，这套房子林林一分钱没出就顶个名，就想白白的得到这套房子！这是抢吗？！再说你白纸黑字写下的，你替我保管着，出了事你赔，你忘了？！不是吗？我怎么不可以起诉？你说我说的是不是事实？你说我说的对不对？王某甲：是啊，是啊，你要上法庭，我马上就可以支持你，我和你舅母给你作证，这是红梅的房子，这一点都错不了，你想这么办吗？红梅，你不管向哪里转，转给谁，他不同意你这么办。赵红梅：如果有这么一天，真要打官司。王某甲：你明天要办我马上就支持你，我和你舅母两个人作证。”（3）2013年7月5日被告王书林与王书林的父亲王某甲及王书林的母亲王某丙的录音，在该录音中，“王某甲：你付出多少钱买的房？王书林：我付出了我的顶名”。经当庭播放，被告王书林对该录音的真实性无异议，王书某可该录音是王书林与其父母的对话。后本院将该宗录音证据拷贝给被告，并给被告十天时间落实该宗录音证据的质证意见，但被告并未在规定时间内提交对该宗证据的质证意见。
原告另提供银行明细及登记证一份，主张原告现系英国美菲尔国际有限公司珠海代表处首席代表，工作地点在珠海，原告多次在平安银行珠海吉大支行和珠海前山支行为涉案房屋偿还房款，因此也可以证明涉案房屋的房款系原告偿还。被告质证后称证据无法证明原告的证明事项。
原告提供被告王书林与其配偶张笑男的《离婚协议书》一份，该协议书中，被告王书林将涉案房屋处分给张笑男，原告主张，被告王书林为了侵占原告的财产通过假离婚的形式将房屋处分给其配偶张笑男，但王书林与张笑男仍在一起居住，被告王书林变相将该房屋据为己有。被告质证后称，对证据合法性有异议，离婚协议书是个人隐私，原告取得离婚协议书的途径应该是非法取得，因此对该证据不予以质证。后被告当庭认可其已经与其配偶离婚，并将涉案房屋处分给其配偶。
原告另提供《公证书》、《承诺书》各一份，《承诺书》的内容为“青岛市市南区东海西路41号×栋东×单元×××户房屋是赵红梅的，因赵红梅原为公司法人，后不在青岛工作，故转让给王书林顶名，王书林只是名义上的房屋所有人，实为赵红梅的，因为此房从购买一直到今都是有赵红梅每月支付房贷及所有费用。04年我保证过如需要过回赵红梅名下时，王书林如不同意，我保证赔你该房损失。保证人：王某甲2013.8.14”。原告以此证明，2004年原告将涉案房屋过户到被告名下时是与被告的父亲进行协商的，都是被告的父亲一手操办的，王书林只是顶名。被告质证后对公证书真实性无异议，对承诺书真实性不能确认，不能确认是否是王某甲亲自签字，即便是王某甲的亲自签字，王某甲的证明已经超出了其代理权限，超出部分对王书林没有任何约束力。
被告提供《房地产权证》、房地产买卖契约、二手房贷款意向书、收费明细表、《青岛市房地产转移登记申请表》、青岛市房地产权属登记审核表、委托书各一份，主张在2004年7月17日，原告赵红梅与被告王书林签订《房地产买卖契约》，原告赵红梅将涉案房屋以147万元的价格出卖给被告王书林，首付款49万元，余款以银行贷款支付，原告赵红梅在契约上签字，王书林由其父亲王某甲代为签字；在2004年7月27日，原告赵红梅与被告王书林签订《青岛市房地产转移登记申请表》，其中王书林由其父亲王某甲代为签字，后青岛市国土资源和房屋管理局向原告核发了该房屋的房屋产权证书，权证字号为青房地权市字第171227号，建筑面积221.41平方米，房地产权利人为王书林，原告以此主张涉案房屋系王书林从赵红梅处合法购买，并且已经由青岛市房产管理部门确认涉案房屋为王书林所有。原告质证后称，无法证明被告购买了涉案房屋，被告并未向原告支付过任何款项，被告只是顶名购买涉案房屋，相关的手续被告都没有实际参与，被告说税费是被告缴纳的，被告应当提供发票。
被告另提供《房屋租赁合同》一份，主张2011年5月20日，被告王书林与青岛环诺投资有限公司签订《房屋租赁合同》，将涉案房屋租赁给青岛环诺投资有限公司，而原告在2013年12月将承租人赶走，给被告造成了损失，原告应当承担损害赔偿责任。原告质证后称涉案房屋不属于被告所有，该合同属于无效合同，同时我与该承租人已经达成了协议，并不是将该承租人赶走，双方是协商解除合同的。
另查明，在本案诉讼过程中的2014年6月5日，被告王书林将其名下的平安银行（原深圳发展银行）卡号为99×××87的借记卡转账销户，重新办理了卡号为62×××26的借记卡，并在2014年7月1日存入7000元用于偿还房屋贷款。现涉案房屋由原告控制使用。
原审认为，公民的民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，青岛市市南区东海西路41号×栋东×单元××××户房屋系原告赵红梅2001年向青岛海悦置业有限公司购买的商品房，原告依约缴纳了房款，后原告赵红梅办理了涉案房屋的房地产权证书，被告对此亦予以认可。
2004年，原告赵红梅与被告王书林签订《房地产买卖契约》，被告王书林以147万元的价格向原告购买涉案房屋，后原告赵红梅与被告王书林的父亲共同将涉案房屋过户到被告王书林名下。原告认为，被告王书林未向原告支付过任何房款，被告只是顶名，因此该契约被告并未实际履行其付款义务，故契约无效，涉案房屋仍属于原告赵红梅所有；被告王书某为，被告与原告就涉案房屋已经签订了《房地产买卖契约》，且办理了产权登记手续，故涉案房屋属于被告所有。因此，本案的争议焦点为2004年原告赵红梅与被告王书林签订的《房地产买卖契约》是否实际履行，是否合法有效。
对于原告提交的录音证据，其中2013年7月5日被告王书林与王书林的父亲王某甲及王书林的母亲王某丙的录音被告当庭认可是被告说的，其余录音被告在法律规定时间内未提交相应的质证意见，且未提供相应的证据予以反驳，因此，对录音证据的真实性依法予以认可。通过庭审双方提交的书面证据及原告提交的录音证据可知，2004年原告需要将其名下的涉案房屋转移至他人名下，后经原告与被告父亲王某甲协商，在被告父亲王某甲的保证下，原告将其名下的涉案房屋转移至被告王书林名下，时年被告王书林23岁，办理转移过户的手续均由原告与被告的父亲一手办理，被告王书林并未出面。根据双方签订的《房地产买卖契约》，涉案房屋交易总房款为147万元，其中首付款为49万元，被告称该49万元均系在被告家中现金给付，2004年49万元是数额巨大的，如此数额的现金在家中存放，与常理不符，且被告并未提供证据证明其或其父母有该出资能力；同时根据被告认可的录音证据，被告王书某可其对涉案房屋并未有任何出资，只是顶名，因此，对王书林所称的该房屋首付款49万元系现金支付的说法被告无证据证明，依法不予认可。同时，被告王书林也并未提供证据证明其余房款98万元被告已经向原告支付，因此，结合被告王书某可的录音，原审认为，2004年原告赵红梅与被告王书林签订《房地产买卖契约》时，被告王书林并未向原告赵红梅支付任何款项，即被告王书林并未履行实际的付款义务，因此，该《房地产买卖契约》的效力依法不予认可。
同时，通过原告提供的证据和被告当庭陈述可知，涉案房屋的还贷银行卡（被告王书林名下）在原告赵红梅处，由原告控制，被告王书林并不知晓该卡的密码，自该房屋购买至2014年6月，涉案房屋的贷款均是由原告赵红梅偿还；涉案房屋的租金收益卡（被告王书林父亲王某甲名下）亦在原告赵红梅处，由原告控制，租金等收益均由原告赵红梅花费和使用；自涉案房屋购买至今涉案房屋所缴纳的各项水电、通信、装修等费用均是由原告赵红梅支付；涉案房屋签订的租赁合同也都有原告赵红梅出面签字，而被告王书林并未本人亲自签字，综上，截止2014年6月被告王书林并未对涉案房屋的房屋贷款进行过偿还，都是由原告偿还的；租金的相关收益也都是由原告收取并使用的，被告王书林并未收取或使用；涉案房屋的相关水电、通信、装修等费用也都是原告赵红梅支付的，因此，原审认为，青岛市市南区东海西路41号×栋东×单元××××户房屋系原告赵红梅出资购买，被告王书林并未实际出资，亦未对涉案房屋有过实际的管理或控制，故，原告赵红梅为涉案房屋的实际权利人，应确认涉案房屋产权归原告所有，被告应协助原告办理房产过户手续，即原告的诉讼请求证据确实充分，符合法律规定，予以支持。
被告王书林反诉请求原告排除妨害，并赔偿租金损失20000元，因涉案房屋实际权利人为原告赵红梅，因此，被告的请求于法无据，依法不予支持。据此判决：一、位于青岛市市南区东海西路41号×栋东×单元××××户房屋归原告（反诉被告）赵红梅所有。二、被告（反诉原告）王书林于本判决生效之日起三十日内协助原告（反诉被告）赵红梅办理青岛市市南区东海西路41号×栋东×单元××××户房屋的产权过户手续。三、驳回被告（反诉原告）王书林的诉讼请求。案件受理费100元，反诉费150元，由被告王书林负担，因原告已预交100元，被告王书林于本判决生效后十日内付给原告100元。
宣判后，王书林不服，上诉至本院。
上诉人王书林上诉称：一、本案《房地产买卖契约》合法有效，签约双方已实际履行完毕。2004年7月17日，上诉人王书林与被上诉人赵红梅签订《房地产买卖契约》。上诉人按照合同约定将首付款49万元现金付给被上诉人，余款98万元在中国农业银行青岛市分行市北区第二支行以二手房屋贷款方式付给被上诉人。在上述手续完备的条件下，双方申请办理房地产转移登记，获得房地产主管部门核准登记。并核发《房地产权证》以证明涉案房屋系王书林所有。由此可见，双方签订的《房地产买卖契约》符合合同法规定。且双方均已自愿履行完毕。履行过程中被上诉人没有提出任何异议。因此该《房地产买卖契约》合法有效。订立履行合同过程中的签名，是委托代理人所为。但这并不影响合同的合法有效性。原审法院认为王书林并未向赵红梅支付任何购房款是极大的错误。现有的证据足以证明王书林通过银行贷款已支付给赵红梅98万元购房款。请求二审法院对此予以确认。合同法对认定无效合同有明确规定，本案《房地产买卖契约》不存在法定无效合同的事由，因此，原审法院不予认可《房地产买卖契约》效力，完全违背法律规定。二审法院应当予以纠正。并确认《房地产买卖契约》的合法有效性。二、原审法院在证据质证、审查认定方面存在明显瑕疵。1、视听资料未经过法庭质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则”）第四十七条规定：“证据应该在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。被上诉人提供的六份录音证据，其中有五份没有经过法庭质证。原审法院仅将该六份录音的复制品拷贝给上诉人，以便于在此后组织庭审质证时节省时间（录音长达6小时），但原审法院却以上诉入在十日之内没有提交书面质证意见为由，径自采信录音证据。违反证据规则的规定。书面质证意见也应当在庭审质证时提交。但原审法院并没有安排组织庭审质证。致使上诉人丧失了质证的权利。2、原审法院对视听资料没有辨别真伪。民诉法第七十一条规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪。被上诉人提供的6份录音资料均为复制品，原审法院没有对该复制品与原始载体核对无误，即确认其真实性及证明力，违反民诉法和证据规则的规定。3、审判员在开庭时与案外人电话联系取证，没有证据效力。原审法院审判人员在开庭时，与案外入员王某甲电话联系了解案情，但对双方的谈话内容审判人员却只字未吐露，也没有记录在案，但却在判决书中引述电话内容，使人难辨电话内容的真伪，造成对上诉人不利的因素。审判人员开庭时以电话联系的方式调取证据，且不记入开庭笔录，却又作为判决书中加以认定，原审法院审判人员的行为缺乏法律依据，其所调取的证据非法。应予排除。4、原审法院没有载明《二手房贷款意向书》、《收费明细》、两份《委托书》的证明事项，显失公平公正。现指正如下：《二手房贷款意向书》证明上诉人已获得银行贷款资格，并办理抵押贷款，以银行贷款形式支付购房款。《收费明细》证明上诉人缴纳了申请房地产转移登记所产生的税费等费用。《委托书》1是经过公证处公证的法律文书，证明上诉人委托其父王某甲代为办理签订《房地产买卖契约》过户登记、贷款等手续。《委托书》2是经过公证处公证的法律文书，证明以下事项。上诉人委托徐某某于2006年7月一次性还清中国农业银行青岛市分行市北区第二支行的二手房贷款。并撤销房屋抵押。同时证明上诉人通过银行贷款方式支付的购房款，已全部清偿完毕。上诉人委托徐某某向深圳发展银行申请抵押贷款，即原审法院认定的卡号为99×××87借记卡，该笔贷款尚有80余万元须有上诉人偿还。5、应原审法院要求，上诉人提供代理人王某甲已存入银行的房屋租金明细及说明。用以证明被上诉人使用的银行卡开户人是王某甲，以及王某甲将房屋租金转入该银行卡。但原审法院既未安排开庭质证，又未在判决书中载明，显然违背法律规定。6、原审法院对于上述证据的质证、审查确认存在明显重大瑕疵，甚至有违法律规定。请求二审法院重新依法审查确认。三、被上诉人不是涉案房屋的权利人。1、涉案房屋自2O03年以来，一直对外出租，自上诉人购买该房屋后，承租人均要求与涉案房屋的权利人或其委托的代理人签订房屋租赁合同，房屋租金也要求支付给权利人或其委托代理入。所以自2008年起至2010年止所签订的两份租房合同是由上诉人的代理人与承租人签订，房屋租金由代理人代为收取。被上诉人签字与否，丝毫不影响房屋租赁的效力，更不能证明被上诉人是涉案房屋的管理人或者权利人。目前上诉人不主张出租房屋，而被上诉人则无权出租，涉案房屋处于空置状态。由此可见，上诉人始终行使涉案房屋的处分管理权。2、上诉入通过收取房屋租金来偿还银行贷款维持涉案房屋消费。用来收取租金的银行卡户所有人是上诉人的委托代理人王某甲。被上诉人自2003年出租房屋所得即转入该银行卡号中。为方便起见，王某甲将该银行卡交由被上诉人使用。2008年以后该房屋由上诉人出租，并延续以前形成的习惯，继续指定承租人将租金汇入该银行卡户，由被上诉人从该银行卡户中将部分房屋租金转存偿还上诉人的银行贷款。由此可见，被上诉人偿还的银行贷款，其资金来源于上诉人的房屋租金所得，是代为上诉人偿还银行贷款。然而，原审法院却认为是被上诉人用自己所有的资金偿还银行贷款，实在是认定事实错误。3、上诉人每年需偿还银行贷款约84000元，房屋租金能够收取110000元以上，除偿还银行贷款外，尚有部分余额，余额作为房屋的维修、装修等零杂费用的支出。由于被上诉人使用存有租金的银行卡，所以这部分费用均由被上诉人支付。所支付费用的资金来源是房屋租金。原审法院认为涉案房屋所支付的费用是被上诉人以自己的资金支付，明显属于认定事实错误。4、原审法院认为涉案房屋系被上诉人购买，并以此为由认定被上诉人是涉案房屋的实际权利人，但是被上诉人早已于2004年将房屋出卖给上诉人，并已获得卖房所得利益，其后并未出资赎回，因此。原审法院确认被上诉人为涉案房屋的权利人，没有事实和法律依据。四、被上诉人侵占涉案房屋所造成的损失，应予赔偿。由于被上诉人不是涉案房屋的权利人，不持有《房地产权证》，根本不能出租使用该房，但其却将房屋门锁调换。致使房屋长期空置，给原告出租房屋造成障碍及租金利益损失。对此，被上诉人应当承担相应的法律责任。请求二审法院支持上诉人的反诉请求。五、原审法院仅凭主观想象即认定49万元巨额现金在家中存放不符合常理，结合上诉人认可的录音推定上诉人未出资购房。这种片面的推论显然是错误的。首先上诉人对录音认可的只是自己的声音，对录音的真实性及被上诉人所要证明的事项并不认可，其次《房屋买卖契约》规定首付款是49万元，上诉人必须提前准备好，而且这笔巨款放在家里最安全。也符合常理。至于首付款的来源不外乎上诉人及家人为购买结婚用房而积攒的资金。这是绝大多数购房人的资金来源渠道，无须赘言。按照《房屋买卖契约》规定，上诉人只有在付清全部购房款后，才能办理过户手续。上诉人和被上诉人已经共同申请办理过户手续，且发放房产证书予以确认。由此可以证明上诉人己付49万首付款，余款98万元也已付清。否则，被上诉人不会依照约定办理房屋过户手续。六、综上所述，原审法院判决没有按照民诉法和证据规则的规定审理本案，没有组织安排原被告双方开庭质证全部证据，没有辨别视听资料的真伪，没有全部不漏地审查确认上诉人提供的证据，因此必然导致认定事实错误，请求二审法院查清事实后依法改判，以实现上诉人的上诉请求。
被上诉人赵红梅辩称：1、上诉人王书林与被上诉人赵红梅之间对本案的涉案房屋市南区东海西路41号×栋东×单元××××户。虽有表面的买卖形式但双方并未实际履行。事实是上诉人王书林为赵红梅顶名。上诉人王书林提出交付了该房98万的房款，在事实上也不成立。因为该房自2001年赵红梅买下之后，到2004年7月所有款项都是赵红梅支付的。从2004年7月王书林开始顶名到2014年的6月本案一审诉讼期间。所有银行按揭款项也全部是赵红梅付的。也就是到2014年的六月。王书林对涉案房屋一分钱都没有支付。哪来的98万付款？王书林拿不出一张或一次支付房款的付款凭证。一审时赵红梅大量的支付房款证据及支付银行按揭款项的支付凭证已经证明该事实，并记录在卷。2、上诉人上诉称一审证据质证、认定有瑕疵是错误的。本案的视听证据质证合法，该证据当庭播放。合议庭向王书林发问（这是不是王书林你的声音。这是不是你说的……），王书林当庭确认是自己的声音，是自己所说。并当庭做了肯定回答。另，合议庭清楚的告知王书林对视听资料十天以内提交书面质证意见。王书林面对事实无言以对。没有提交该证据的质证意见。王书林自己不提交该证据的书面质证意见。并不影响一审法院采纳该证据。3、上诉人称答辩人赵红梅不是涉案房屋的权利人。上诉人王书林的观点错误。首先；自该房从2001年答辩人赵红梅买下，到2004年过户给王书林让王书林顶名，到2014年6月一审庭审中。在此十几年里房款首付和银行按揭还贷，王书林没有支付过一分钱的房款。该房款首付及银行的全部还贷按揭款，全部是答辩人赵红梅支付的。该事实已经被答辩人提交的一系列证据所证实。无可辩驳。王书林仅有银行登记顶名的记录，仅有房产顶名登记的记录。其次。该涉案房屋自2001年赵红梅买下时至今已近十四年之久。该房一直是赵红梅使用、占有、收益，从物业到水电，从装修到出租等等，所有费用全部是赵红梅支付。所有收益全部是赵红梅所有。也就是说，在这十几年里王书林对该房屋无任何关系。该房的收益、使用、管理与付费。都与王书林无关。所以王书林只是登记顶名。该房的权利人是赵红梅。上诉人王书林的父亲王某甲白纸黑字书面担保并确认该房款全部是赵红梅付的，该房不是王书林的。王书林只是顶名。诸多事实全都说明王书林的上诉观点是错误的。
二审中，上诉人王书林申请本院向中国农业银行股份有限公司青岛市北第二支行调取了以下证据：
1、《收款证明》。内容为：今收到王书林购买市南区东海西路41号×栋东×单元××××户的房屋首期付款人民币49万元。落款时间为：2004年7月8日。
2、《住房转按揭贷款协议书》。该协议书甲方为中国农业银行青岛市市北区第二支行。乙方（售房人）为赵红梅。丙方（购房人）为王书林。丁方为青岛青麟房地产经纪有限公司。该协议书规定，丙方（王书林）须将98万元贷款授权甲方（农行）支付给丁方（青岛青麟房地产经纪有限公司），视为丙方（王书林）向乙方（赵红梅）支付的购房款。
3、《记账凭证》。内容：王书林转按揭贷款1笔。金额：98万元。贷方户名：青岛青麟房地产经纪有限公司。时间：2004年7月26日。
上诉人王书林以上述证据证明：上诉人王书林在购买涉案房屋时，是严格按照《房地产买卖契约》中规定的条款履行的，所有房款已经全部付清，是合理合法取得涉案房屋的。
二审中，上诉人王书林提交以下新的证据：
1、账号为80×××71-0、签发日期为2004／07／13、数额为495000元的被上诉人赵红梅在青岛市商业银行的存款记录。
以此证明被上诉人赵红梅已经收到了上诉人王书林支付的购房首付款49万元。
2、上诉人王书林在2004-2006年期间在中国农业银行的还贷凭证。
以此证明王书林的银行贷款完全是自己偿付的。
3、从工商局调取的王书林与杨某于2011年5月20日签订的《房屋租赁合同》。
以此证明赵红梅提交的同一份合同上，除了有王书林和杨某的签名外，还有赵红梅的后填上的签名，明显是伪造的假证据。此证据证明了王书林是涉案房屋的实际控制人。
4、《承诺书》复印件。证明的内容是：一审中赵红梅提交了一份《承诺书》，内容是王书林承诺是为赵红梅顶名，所有房款是赵红梅支付，房屋属于赵红梅所有。在二审中，本证据未出现在卷宗内，赵红梅称丢失了，如此重要的证据丢失了的说法不成立，这是一份伪造的假证据，此证据证明顶名的说法不成立。
综合上述证据欲证明的内容是：上诉人王书林已完全按照房屋买卖合同的约定，向赵红梅付清了全部房款，根本不存在顶名。所谓顶名买房，又叫借名买房、隐名买房、隐名股份，是指实际出资人（借名人）借用他人的名义购买房屋，将房屋登记在他人名下，并约定由实际出资人享有房屋权益。也就是说顶名买房实际是出资人借用他人名义，与第三方签订房屋买卖合同。而一审判决是认定上诉人并未支付购房款，建立在顶名的前提下作出的，显然与上述证据不相符。
被上诉人赵红梅对上述证据的质证意见是：
1、关于银行转按揭贷款过程。赵红梅房屋由王书林顶名，赵红梅委托代理公司，办理银行之间转按揭的。中行到农业银行转按揭过程--
青岛青麟房地产经纪有限公司（以下称青麟公司）担保抵押贷款方式是：第一步：2004年7月15日受赵红梅委托，青麟公司与赵红梅签订了协议书，赵红梅为办理其青岛市市南区东海西路41号×栋东×单元××××户的房产转按揭业务，委托青麟公司办理全套转按揭手续。（见赵红梅与青麟公司协议书正本，赵红梅持有）。2004年7月15日赵红梅支付青麟公司上述转按揭代理费收据。（见2004年7月15日由青麟公司及徐某某经理盖章及签收的收款收据正本，由赵红梅持有）。第二步：青麟公司在委托协议签订并收妥代理费后，2004年7月23日由青麟公司主持并安排农行，王书林与青麟公司签订了个人住房转按揭合同。青麟公司向农行担保此转按揭合同的实施和付款保障，合同确定青麟公司担保时间2004年7月15日青麟公司出具担保函之日起（见2004年7月23日个人住房转按揭合同正本，赵红梅持有）。第三步：因青麟公司用自有现金，担保王书林向农行贷款98万元，2004年7月25日农行将98万放贷给王书林农行账号38×××09。（见农行2004年7月25日借款凭证复印件及赵红梅持有的该账号王书林名下的存折正本）。第四步：上述98万由王书林农行上述账号转至青麟公司账上。（青麟公司经办人徐某某经理证明）。第五步：为了办农行的转按揭，需要还清中行的按揭房款。青麟公司提出自己的98万现金，2004年7月27日存至赵红梅第一次房贷银行中行账上。同时（见赵红梅名下并由其持有中行还贷存折正本）。第六步：2004年7月27日赵红梅存入其中行还贷存折43000元，加上青麟公司的98万加在一起，偿还完中行所有房贷及利息共计1024422.26元，青麟公司完成在中行撤押并缮证。第七步：赵红梅将房产证更名至王书林名下，再以该证贷款在王书林的名下。由王书林挂名顶名，该款贷出后。青麟公司收回自己名下。此过程王书林分文未付。只是配合签署有关转按揭文件，只是形式上的，挂名的，只是为了完成银行转按揭固定流程的需要，王书林没有实质性付款。
2、关于转按揭过程中的赵红梅在农行49万元收条。更名转按揭合同确定的房款是147万，其中农行贷了98万，首付49万。实际上这49万是假的，形式上的，并没有实质付款和按形式上的住房转按揭贷款协议书规定的条款操作，因是假的付款方式，按青麟公司要求，是赵红梅在青麟公司办公室写的，是为完善农行转按揭手续写给青麟公司的，是为了把农行转按揭的流程走下来，因为农行二手房转按揭贷款要有这个赵红梅本人首付收条。该收条写完直接放入青麟公司卷内，并由青麟公司交给农行存档，以完成转按揭材料齐备的全过程，该收条并未经王书林之手。49万房款也未真实付过，这个49万是不存在的，只是个假手续而已。
3、关于2004年7月13日赵红梅在青岛商业银行49.5万款项的存、取情况。赵红梅本人青岛商业银行某帐号在2004年7月13日有一笔49.5万元人民币的虚进虚出款项的记录，并没有实际款项的存入及提取。
该款项是赵红梅在20004年为申请英国签证而办理的银行货币资金能力的证明，赵红梅本人的护照号为G××护照最后一页由英国大使馆盖章并注明的拒签日期2004年8月16日及签证号454235，大使馆2004年8月16日拒签信及译文，2004年7月2日英国公司出具的邀请函，签证代办公司提供的英国签证的申请资料及资信资料要求文件明细等足以说明。
十年前银行做无现金存入的银行记录或验资证明是常事，此只是银行的进出账记录没有实际的资金进出账.此事实由商业银行经办人秦某某证明，并签证代办公司的经办人刘某某提供证明，及该虚进虚取的经办人青岛奥亚艾莎会计魏某某证明。
该款项与本案无关。与上诉人王书林没有丝毫关系。该款项与2004年7月17日后上诉人王书林提出在自家中向赵红梅支付49万的区别：首先，王书林在一审庭审笔录中清楚的确认，在2004年7月17日后把49万现金交给赵红梅。由此可见，赵红梅为办理赴英签证，在2004年7月13日青岛商业银行49.5万虚存虚取行为，与王书林提出的，根本不存在的49万首付款无任何关系。其次，王书林既然确认他在2004年7月17日后给了赵红梅49万现金。而为了办银行转按揭由青麟公司持有的赵红梅收款的收据发生在2004年7月8日，可见王书林所谓的付款与收款收据之间自相矛盾。有违常理的是；赵红梅不收款就先写下收款收据。这可能吗？可见收款收据只是为了办理银行转按揭，按青麟代理公司的要求出具的格式化的，形式上的收款收据。并不存在49万付款问题。再者，王书林确认2004年7月17日后在自己家里，付给赵红梅首付款49万现金。按常理王书林应该持有赵红梅收款后的收据，王书林没有。因为王书林所有付款事实是虚假的。是编造的。所以，出现了王书林自己主张的事实中，互相矛盾，漏洞百出，不能自圆其说。也正因为如此，王书林才东拼西凑张冠李戴。编造了一个不合常理的49万假付款过程。
二审中，上诉人王书林申请证人王某甲出庭作证。证人王某甲述称：被上诉人提交的录音不是我的本意，那是在受到一定的胁迫的情况下说的话。录音中曾经说过的“顶名”，意思是我和上诉人的母亲年龄都大了买房贷不了款，必须要有人顶名，要不然就是我的名字了。付款49万元是事实。将自己招商银行卡给被上诉人，是租房子的人用招商银行卡打房租方便。
被上诉人赵红梅否认对证人存在胁迫行为。
二审中，上诉人王书林提交其父亲王某甲出具的“说明”一份，内容为：赵红梅向法庭提交了一份承诺书写于2013年8月14日，落款人为王某甲，但这份承诺书不是我写的，也不是我本人签名，完全是赵红梅伪造的，我将追究赵红梅的法律责任，请青岛市中级人民法院彻查该份承诺书的真伪，依法处置。
本院当庭向上诉人王书林释明，该承诺书真实性的证明责任在上诉人，若对此进行司法鉴定，需要上诉人在庭后7日内提交书面申请，否则视为举证不能。上诉人王书林没有如期提交鉴定申请，并明确表示不要求对承诺书的真实性进行鉴定。
2014年11月14日，本院对在涉案《个人住房转按揭合同》保证担保人处签字的、原青岛青麟房地产经纪有限公司法定代表人徐某某（身份证号码：××）进行了调查取证。其述称：青麟公司是王书林、赵红梅《个人住房转按揭合同》保证担保人，自己作为该公司法定代表人在上述合同上签了字，并亲自经手办理了银行的转按揭贷款手续。现银行留存的赵红梅签字的49万元“收款证明”是赵红梅在青麟公司签的，这是银行为了办理转按揭业务要求这么办的，是银行的标准格式，至于付没付款我不清楚。
对此，上诉人赵红梅认为，徐某某证明的内容属实。被上诉人王书某为，我付49万元的时候，徐某某不在场，该不能作为证据。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本案经调解，当事人未能达成一致意见。
本院认为，第一，合同的成立应当是双方当事人的真实意思表示，并就约定的内容达成合意。双方提交的证据证实，2004年，被上诉人赵红梅为规避债务风险需将其名下的涉案房屋转移至他人名下，经与上诉人王书林的父亲王某甲协商，在王某甲出具保证书的情况下，被上诉人赵红梅将其名下的涉案房屋转移至上诉人王书林名下，由上诉人王书林顶名。由此可见，双方签订《房地产买卖契约》的真实目的是由上诉人王书林作为名义上的房屋所有权人，并未就房地产买卖达成合意，故《房地产买卖契约》缺乏成立的要件，未对双方产生有约束力的房屋买卖合同法律关系。第二、《房地产买卖契约》签订后，双方未履行合同内容，即被上诉人赵红梅未向上诉人王书林交付房屋，上诉人王书林也未向被上诉人赵红梅支付房款，没有实际占有和使用该房屋。
上诉人王书林的上诉理由及二审中提出的新的证据，不足以推翻原判认定的上述事实：一是，被上诉人赵红梅持有的《个人住房转按揭合同》正本、账号38×××09的存折正本及支付青麟公司转按揭代理费收据、青麟公司法定代表人徐某某的证明等证据足以证明，被上诉人赵红梅是涉案《个人住房转按揭合同》的实际借款人，贷款系由被上诉人赵红梅支付的；二是，上诉人王书林一审庭审时陈述，是双方签订《房地产买卖契约》之后，即2014年7月17日之后将49万元的首付款交付被上诉人赵红梅的，且在该款交接后，被上诉人赵红梅为上诉人王书林出具收款收条的。而被上诉人赵红梅在青岛商业银行49.5万元的存款记录是2004年7月13日，中国农业银行股份有限公司青岛市北第二支行档案中的《收款证明》的落款时间是2004年7月8日。上述三个时间点逻辑上相互矛盾，加上一审判决的其他相关理由及二审青岛青麟房地产经纪有限公司法定代表人徐某某的证明，本院认为，涉案49万元首付款与被上诉人赵红梅在青岛商业银行的49.5万元存款记录存在关联性的证据不足。中国农业银行股份有限公司青岛市北第二支行档案中的《收款证明》也不能证明涉案49万元首付款的实际给付情况。三是，上诉人王书林否认一审中自认的录音证据及原判依法认定的录音证据，但却未能提出确凿充分的证据予以证明，该录音证据应当成为证明案件事实的有效证据；上诉人王书林之父王某甲出具“说明”一份，否定2013年8月14日“承诺书”系由其书写，但却在本院指定的期限内未能履行证明责任，故该“承诺书”同样是证明案件事实的有效证据。上述证据均是证明被上诉人赵红梅主张成立的关键性证据，应予采信。
综上，原判基于涉案房屋系由被上诉人赵红梅从青岛海悦置业有限公司取得、被上诉人赵红梅与上诉人王书林就该房屋签订《房地产买卖契约》后，上诉人王书林并未履行实际付款义务、房屋贷款均由被上诉人赵红梅偿还、房屋租金收益均由被上诉人赵红梅花费和使用、房屋装修及水电等相关费用均由被上诉人赵红梅缴纳等客观事实，依照《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，认定涉案房屋青岛市市南区东海西路41号2栋东1单元1001户归被上诉人赵红梅所有，事实依据充分。原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人王书林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高中日
代理审判员 陈晓静
代理审判员 徐永海
二〇一五年三月十三日
书 记 员 岳峰婷
速 录 员 于 雪