山东省淄博市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）淄民一终字第377号
上诉人（原审被告）：淄博特西尔工贸实业有限公司（以下简称特西尔公司）。住所地：淄博高新区高创园*座***室。
法定代表人：台玛娅，董事长。
委托代理人：田京华，男，淄博张店腾飞法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：山东鲁喜高能轻钢有限公司（以下简称鲁喜公司）。住所地：淄博市周村区正阳路陈桥路段路西。
法定代表人：梁新美，董事长。
委托代理人：朱训利，山东淄明律师事务所律师。
上诉人特西尔公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院（2012）新民初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人特西尔公司的委托代理人田京华，被上诉人鲁喜公司的委托代理人朱训利到庭参加诉讼。
原审判决认定：2008年4月，原告鲁喜公司与被告特西尔公司签订建设工程施工合同，约定原告承建被告“德国工贸园”1号仓库、2号仓库、1号厂房、5号厂房（钢结构部分）；合同开工日期为2008年4月5日，竣工日期为2008年6月5日；在确认计量结果后14天内，被告应向原告支付工程款（进度款），按约定时间被告应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；被告不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，原告可停止施工，由被告承担违约责任；合同价款采取固定总价合同方式确定，计算总价为323.89万元／-设计变更、现场签证；工程款支付方式和时间为分期付款，各单体工程根据现场施工进度独立进行审核支付，付款时间为各单体钢结构主体框架安装完付各单体总价的30%，各单体屋面板安装完付各单体总价的25%，各个单体墙体板安装完付各个单体总价的25%，各个单体工程竣工验收并结算后付至各个单体工程总价的95%，留5%作为工程质保维修金，质保期满、无待解决质量问题结清余款。上述合同签订后，原告对工程进行施工，完成1号厂房、5号厂房的钢结构施工，并对1号仓库按设计预埋地脚螺栓168个，被告支付原告工程款（进度款）875000.00元。此后，原、被告就工程款（进度款）的支付产生争议，原告诉至法院，要求解除双方订立的施工合同；被告支付原告拖欠的工程款302560.00元；被告赔偿原告经济损失293284.00元；诉讼费用由被告承担。
庭审过程中，双方一致同意解除双方签订的建设工程施工合同。原告申请对其已完成的工程造价进行鉴定，山东仲泰工程造价咨询有限公司接受委托后作出淄博仲泰鉴定（2012）工程鉴字第11号鉴定报告。该鉴定报告认定：原告已完成工程量部分鉴定工程造价为1138401.37元，其中1号钢结构仓库为4384.05元，1号钢结构厂房为507127.94元（合同费用573300.00元扣减未完成部分66172.06元），5号钢结构厂房为626889.39元（合同费用为700700.00元扣减未完成部分73810.61元）；原告提出的停工误工费因没有双方或监理单位确认的资料，鉴定单位无法界定，鉴定报告未予计算；原告提出的已经制作完成但未安装的部分钢结构的损失，因该制作好的钢结构原告自行处理，制作数量和损失数量无法认定，双方也没有确认资料，鉴定报告未予计算。原告对鉴定报告无异议，认可鉴定报告的鉴定结果。原告主张按鉴定报告认定的工程款数额1138401.37元，扣除被告已支付的工程款875000.00元后，原告变更诉讼请求为要求被告支付拖欠工程款263401.00元。被告对该鉴定报告有异议，主张按照常规鉴定应对工程进行测量，而鉴定报告没有任何证据证明鉴定机构对工程进行了测量，鉴定的工程造价明显高于实际工程造价，该鉴定报告的鉴定程序和结果都是错误的，被告要求撤销该鉴定报告，并要求重新鉴定。原审法院将被告要求通知鉴定机构后，淄博仲泰工程造价咨询有限公司出具关于（淄博仲泰鉴定（2012）工程鉴字第11号）鉴定报告二次现场勘查复核的说明，该复核说明称鉴定部门依照法定程序第二次对涉案现场进行勘查复核，二次勘查结果与第一次勘查结果相同，原、被告也未提交新的证据资料，鉴定单位对鉴定报告进行复核，认定原鉴定报告结论客观公正，鉴定结果计算正确，鉴定报告无需调整。原告对该说明无异议。被告主张鉴定单位未按要求进行评估，也没有对工程进行现场测量，被告对该说明不予认可。原告主张自己已完成涉案工程中1号和5号厂房的钢结构施工，被告将1号和5号厂房的门窗包给他人进行施工，地面属于土建部分，不在合同约定的原告施工范围内，被告对上述事实无异议。原告主张由于被告资金不到位，1号和5号厂房的钢结构施工于2008年10月份完工，依照约定被告应付至工程款的95%。原告承认涉案的1号、5号厂房及1号仓库钢结构工程均未进行竣工验收。被告认可1号、5号厂房钢结构工程于2008年10月完工，主张自己已按合同进度超额付款。原告主张被告未按合同约定支付工程款，要求被告支付逾期利息126432.00元（本金302560.00元，按月息1%从2009年1月1日计算至2012年12月31日计48个月）。被告主张自己已按合同支付工程款，不应支付原告逾期利息。原告主张已按合同制作了1号仓库的钢架，该钢架共计57吨，所用钢材每吨6350.00元，总价361950.00元，由于被告未按合同约定付款，1号仓库的钢架并未架设。1号仓库钢架不能使用，按废材处理每吨价值3000.00元，扣除按废材处理的价款171000.00元后，被告给原告造成的损失为190950.00元。原告称做好的钢架现有一部分改作他用，还有一部分留在原告厂里。被告对此不予认可，原告也未对此提供相应证据。原告主张由于被告资金不到位，致使原告方工人三次停工，造成原告误工损失7200.00元（三次共计60个工，按每个工120.00元计算），但原告未提供证据证明误工损失的证据，被告对原告主张的误工损失亦不予认可。
另查明：原告为申请鉴定支付鉴定费20000.00元。
原审法院认为，原告鲁喜公司与被告特西尔公司签订的建设工程施工合同实际已终止履行，且双方均同意解除该合同。因此，对原告要求解除该合同的诉讼请求，应予准许。本案争议的焦点问题为：一、被告欠付原告工程款的数额；二、原告主张的逾期利息有无事实及法律依据；三、原告主张的钢架损失及误工损失有无事实及法律依据。
关于第一个焦点问题。原告已于2008年10月完成1号、5号厂房的钢结构施工及1号仓库地脚螺栓的施工。经原告申请，淄博仲泰工程造价咨询有限公司作出淄博仲泰鉴定（2012）工程鉴字第11号鉴定报告及二次现场勘查复核说明。被告对上述鉴定报告及说明有异议，主张鉴定报告程序违法，鉴定结果错误，但被告未提供证据证实其主张，故应认定上述鉴定报告及说明形成程序合法，结论客观公正，对其效力予以确认。依据上述鉴定报告，原告完成的工程价款合计1138401.37元，被告已支付原告工程款875000.00元，尚欠原告工程款263401.37元（原告只主张263401.00元），因此，对原告要求被告支付工程款263401.00元的诉讼请求，予以支持。
关于第二个焦点问题。原告完成1号、5号厂房的钢结构工程价款为1134017.33元，按照合同约定，原告完成1号、5号厂房钢结构施工（上述厂房的门窗由被告委托他人制作，地面属于土建，不在合同范围内，扣除门窗及土建部分，合同约定的钢结构部分原告已完工），该工程竣工验收前，被告应付至上述厂房各单体总价的80%，即应支付工程款907213.86元，而被告仅支付工程款875000.00元，未按合同约定付足相应进度款。依据合同约定，被告不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，原告可停止施工，由被告承担违约责任。因此，被告未按约定及时付款，应支付原告相应的逾期利息。原、被告在合同中并未约定被告迟延支付工程款时违约金的计算方法，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，原告按月息1%计算逾期利息，不符合法律规定，不予支持。依法确定被告应支付原告逾期付款利息60687.59元（本金263401.00元，按银行同期三至五年期贷款年利率5.76%，从2009年1月1日计算至2012年12月31日共计48个月），对原告多主张的部分，不予支持。
关于第三个焦点问题。原告主张已为被告制作1号仓库的钢架，由于被告未按期付款导致工程停工，1号仓库的钢架无法使用，要求被告赔偿原告相应的损失190950.00元，但是原告未提供证据证明自己已制作好1号仓库的钢架，亦未证实被告因此给原告造成190950.00元的钢架损失，且原告在开庭过程中又主张1号仓库的钢架有一部分已被原告改作他用。因此，对原告要求被告赔偿其1号仓库钢架损失190950.00元的诉讼请求，证据不足，不予支持。原告主张由于被告资金不到位给原告造成误工损失7200.00元，其未提供证据证实，对该项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、解除原告山东鲁喜高能轻钢有限公司与被告淄博特西尔工贸实业有限公司签订的建设工程施工合同。二、被告淄博特西尔工贸实业有限公司于判决生效后十日内支付原告山东鲁喜高能轻钢有限公司工程款263401.00元。三、被告淄博特西尔工贸实业有限公司于判决生效后十日内支付原告山东鲁喜高能轻钢有限公司逾期利息60687.59元。四、驳回原告山东鲁喜高能轻钢有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9758.00元、诉讼保全费3520.00元、鉴定费20000.00元，由被告淄博特西尔工贸实业有限公司负担27222.00元，由原告山东鲁喜高能轻钢有限公司负担6056.00元。
特西尔公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由为：一、上诉人于2008年4月与被上诉人签署了关于德国工贸园仓库和厂房的建设工程施工合同，总金额323.89万元，建筑项目为1#仓库、2#仓库、1#厂房、5#厂房。合同规定的开工日期为4月5日，竣工日期为6月5日。后因纠纷起诉于淄博高新技术产业开发区人民法院，在一审庭审中上诉人提交为被上诉人垫付代办证费3260.00元以及代缴的建筑工程团体人身意外伤害险5820.00元及民工工资保证金45000.00元、工程交易费540.00元的证据，根据双方签订的合同及相关法律规定，该费用应当由被上诉人承担，在一审法院审理过程都未予以确认，却径直作出判决，显然是不考虑客观事实。二、根据双方签订合同第十条35项1.2款之规定应扣除被上诉人工程总造价的百分之三，一审也未予以认可并作出说明不当。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审查明事实，依法作出公正处理。
被上诉人鲁喜公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，判决并无不当，上诉人的上诉请求，应依法驳回。上诉人称的各项费用，按照合同约定和法律规定，应当由上诉人承担。一审中，上诉人未提起反诉，对此一审不应进行审理。上诉人所主张扣除3%的问题，因上诉人与被上诉人签订合同系固定价格合同，合同中已经做了3%的优惠，因此总价款再扣除3%不符合合同约定。
本院认为，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销淄博高新技术产业开发区人民法院（2012）新民初字第431号民事判决。
二、发回淄博高新技术产业开发区人民法院重审。
审 判 长 李兴民
代理审判员 姜修娟
代理审判员 侯 康
二〇一四年十二月一日
书 记 员 宋金来