江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1640号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
代表人娄伟民。
委托代理人戴云涛，江苏宏邺律师事务所律师。
委托代理人卢苏南，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙少芳，女，1956年10月12日生，汉族，个体工商户。
委托代理人张建宏，江苏同盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贾庆彬，男，1969年9月16日生，汉族，驾驶员。
被上诉人（原审被告）南京市粮油汽车运输有限公司，住所地江苏省南京市建邺区恒山路183号。
法定代表人陈志宗，南京市粮油汽车运输有限公司总经理。
委托代理人贾庆彬，男，1969年9月16日生，汉族，驾驶员，住安徽省阜南县王店孜乡高庄村贾庄*号*户。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保分公司）因与被上诉人孙少芳、贾庆彬、南京市粮油汽车运输有限公司（以下简称汽车运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3840号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月20日公开开庭进行了审理，上诉人人保分公司的委托代理人卢苏南、被上诉人孙少芳的委托代理人张建宏、被上诉人贾庆彬暨汽车运输公司的委托代理人贾庆彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月29日6时40分左右，贾庆彬驾驶苏A×××××小型客车沿南京市四平路由北向南行驶至建宁路路口，变道超越前方等信号灯的车辆向东左转弯过程中，遇孙少芳骑电动自行车在道路北侧的非机动车道上由西向东逆向行驶。贾庆彬因疏忽观察，其所驾车右前侧撞到孙少芳骑的电动车左侧，致孙少芳倒地受伤，造成交通事故。经交警大队认定贾庆彬承担事故主要责任，孙少芳承担事故次要责任。事发后孙少芳到南京医科大学第二附属医院住院治疗，入院诊断胸椎爆裂性骨折伴截瘫，于11月5日进行胸12椎体爆裂性骨折切开复位术＋人工骨植入术＋椎弓根钉内固定术＋椎管减压术，于2014年1月21日出院。
2014年7月15日，孙少芳诉至法院，要求判令贾庆彬、汽车运输公司、人保分公司赔偿其各项损失共计307940.38元。
一审中，孙少芳申请伤残等级等鉴定，法院委托南京医科大学司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2014年10月23日出具司法鉴定书，鉴定意见为孙少芳胸12椎体粉碎性骨折构成九级伤残。孙少芳误工期限自受伤之日起至本次定残前一日止，护理期限以180日为宜，营养期限以120日为宜。
另查明，苏A×××××车辆所有人登记为汽车运输公司，由贾庆彬承包经营，该车已在人保分公司投保了交强险、商业三责险（限额30万）、未投保不计免赔险。人保分公司垫付孙少芳医疗费5000元，贾庆彬垫付孙少芳医疗费8000元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案系道路交通事故引发的人身损害纠纷。经南京市公安局交通管理局第六大队认定贾庆彬承担事故主要责任，孙少芳承担事故的次要责任，法院予以采信。苏A×××××车辆系汽车运输公司所有，由贾庆彬承包经营。该车辆已在人保分公司投保交强险、商业三责险（限额30万）、未投保不计免赔险。人保分公司先在交强险范围内承担赔偿责任，超过交强险部分，由机动车方承担80%的赔偿责任。鉴于汽车运输公司未投保不计免赔险，人保分公司在商业三责险享有15%的免赔率。
南京医科大学司法鉴定所系有资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见书，程序合法，内容真实有效，法院予以采信。
关于孙少芳的损失，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。陪护床费不属医疗费范畴，法院认定医疗费113610.48元、住院伙食补助费1700元（20元×85天）、营养费2160元（18元×120天）。人保分公司主张非医保用药，未提供证据，法院不予采信；根据孙少芳的伤情及护理依赖程度，法院认定护理费19400元（住院85天护理费12750元、出院后护理费6650元：70元×95天）、酌定交通费320元（含救护车费用120元）；孙少芳主张误工费标准不足，参照相同行业工资标准计算，误工费35947.12元（36650元÷365天×358天）。本起事故造成孙少芳九级伤残，孙少芳主张残疾赔偿金130152元（32538元×20年×0.2）、精神损害抚慰金10000元，符合规定，法院予以支持。
综上，孙少芳上述损失合计313289.6元，由人保分公司在交强险范围赔偿孙少芳120000元，在商业三责险范围内赔偿孙少芳131436.93元（193289.6元×80%×85%），合计251436.93元，扣除人保分公司垫付孙少芳医疗费5000元，实际由人保分公司支付孙少芳246436.93元；由贾庆彬赔偿孙少芳23194.75元（193289.6元×80%×15%），扣除贾庆彬垫付孙少芳医疗费8000元，实际由贾庆彬支付孙少芳15194.75元，汽车运输公司承担连带赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款之规定，原审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告孙少芳246436.93元；二、被告贾庆彬于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告孙少芳15194.75元，被告南京市粮油汽车运输有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告孙少芳的其他诉讼请求。
宣判后，人保分公司不服该判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，依法改判。其理由为：1、原审判决未依法依约扣除非医保用药费用，无论在交强险范围内，还是在商业三者险范围内，上诉人仅需参照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额；2、精神损害赔偿数额应根据侵权人的过错程度确定，原审法院未按责任分摊精神损害抚慰金；3、孙少芳事发时已满59周岁，且系农村户口，经营部的实际经营人是其丈夫，不是其本人，孙少芳所提供证据并不能证明其因本次事故导致的误工损失，原审法院按照行业标准判决赔偿误工费无依据；4、孙少芳为农村居民，其未能提供证明可按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的证据，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。
被上诉人孙少芳答辩称，1、关于非医保用药，人保分公司一审时并未出具保险条款，应视为其放弃举证的权利，且该上诉请求针对的是侵权人贾庆彬，与孙少芳无关；2、孙少芳有权请求在交强险中优先支付精神损害抚慰金，孙少芳经鉴定为九级伤残，原审法院酌定精神损害抚慰金10000元并不违反相关法律规定；3、孙少芳系从淮安农村来南京从事经营的个体工商户，营业执照虽以其丈夫名义领取，但全体家庭成员均参与经营，孙少芳具有劳动能力，其因事故遭受的损失远远超过原审判决的误工费；4、孙少芳虽为农村户口，但其在南京生活工作多年，并提供了暂住证、营业执照、房产证等证据足以证明可按城镇居民标准计算残疾赔偿金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人贾庆彬、汽车运输公司答辩称，非医保用药系医院认为伤者有使用必要才开具，保险公司不予赔付非医保用药不合理。服从一审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人人保分公司提供审核报告一份，该报告对孙少芳临床用药医保范围及用药合理性、必要性审核后，认定孙少芳非医保用药费用为22545.65元，可替代医保用药为2166.96元，汽车运输公司应承担非医保费用的80%，即18036.52元。
经质证，孙少芳不予认可该审核报告，认为人保分公司在一审中未举证证明非医保用药明细，应视为已放弃相关举证权利，且仅凭该审核报告不足以证明应扣除非医保用药部分。贾庆彬、汽车运输公司亦不认可该审核报告。
以上事实，有南京医科大学第二附属医院入院记录、出院记录、检查报告单、疾病诊断证明书、医疗费发票、户口本、个体工商户营业执照、组织机构代码证、暂住证、南京医科大学司法鉴定所司法鉴定意见书以及当事人陈述等证据予以证明。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、交强险及商业三者险内是否应予扣除非医保用药费用；2、原审法院认定的误工费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金是否正确。
关于争议焦点1，交强险及商业三者险内是否应予扣除非医保用药费用。关于交强险内非医保用药，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，孙少芳因案涉交通事故受伤所支付的医疗费用，人保分公司应在交强险限额范围内予以赔偿，其要求扣除非医保用药，于法无据。关于商业三者险内非医保用药，保险合同中按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额的约定系减轻保险公司责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，应当由人保分公司举证证明向投保人尽到提示和明确说明义务。人保分公司在一、二审期间均未能提供投保人签字或盖章的保单、投保人声明等证据证实其向投保人尽到上述义务，故该条款依法不发生法律效力。同时，人保公司提供的审核报告系其单方出具，未经专业机构鉴定，孙少芳、贾庆彬、汽车运输公司对此亦不予认可，该审核报告不足以证明与非医保用药疗效相同或者近似的医保用药的名目及计价金额。人保分公司要求在交强险和商业三者险内按医疗费总额20%的比例扣除非医保用药费用的上诉请求，无事实、法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，原审法院认定的误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金是否正确。本案中，孙少芳主张误工费66381元，但并未提供证据证明误工期间实际减少的收入，结合其提供的营业执照、组织机构代码证等证据，可以认定孙少芳与其丈夫共同在南京金桥装饰城佳丽五金建材经营部从事经营活动，原审法院根据上一年度江苏省零售业从业人员平均工资计算其误工费并无不妥。关于残疾赔偿金，孙少芳虽为农村户口，但在南京生活居住满一年以上，并有相对固定的职业和收入，主要收入来源于城镇，人保分公司主张应按农村居民标准计算残疾赔偿金，无事实依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，孙少芳因本次交通事故受伤，经鉴定构成九级伤残，考虑侵权人过错程度、损害后果、本地平均生活水平等因素，原审法院酌定精神损害抚慰金10000元基本适当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人人保分公司的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人人保分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 王长春
代理审判员 沈 廉
二〇一五年四月十五日
书 记 员 冯 莹
速 录 员 苏 娟