广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民二终字第35号
上诉人（一审被告、反诉原告）玉林市弥敦道服装有限公司，住所地玉林市玉州路168号。
法定代表人梁成川，董事长。
委托代理人李健龙、广西渊顺律师事务所律师。
委托代理人卢莉，广西渊顺律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）桂林市盛世精工装饰有限责任公司，住所地桂林市秀峰区滨江路18号4楼4-1。
法定代表人莫文玲，董事长。
委托代理人杨清宴，广西纳百川律师事务所律师。
委托代理人梁懂良，广西纳百川律师事务所律师实习律师。
上诉人玉林市弥敦道服装有限公司（以下简称弥敦道公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第2305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成由审判员张能旺担任审判长，审判员甘伟强、李斌参加的合议庭，于2015年3月12日公开开庭进行了审理。书记员李豪担任法庭记录。上诉人弥敦道公司的委托代理人卢莉，被上诉人桂林市盛世精工装饰有限责任公司（以下简称盛世精工公司）的委托代理人杨清宴、梁懂良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，盛世精工公司是具有室内外装饰设计、施工资质经工商登记的公司，弥敦道公司是经工商登记的公司。双方于2014年2月26日签订《工程装饰装修合同》，约定：由盛世精工公司承包装修弥敦道公司位于玉州区玉州路168号的弥敦道装修工程，工程包干造价为800000元，其中户外部分工程价款为63180元，并约定工程竣工日期为2014年4月18日；因甲方（弥敦道公司）未能按时支付工程预付款、进度款致使施工不能正常进行的，经甲方确认，工期相应顺延；工程预付款在双方签约后两天内，乙方（盛世精工公司）垫付材料款进场，工程进度款随期支付，待工程完工撤场交付使用，尽量保障工程合同价款的80%；工程全部竣工验收合格后，甲方在一个月内无条件付清全部工程款；“如甲方拖欠乙方工程款，甲方应按工程总造价的5%滞纳金赔偿给乙方。”2014年3月12日，双方签订《弥敦道装修项目补充协议》，约定工期延期3天。2014年4月9双方签订《弥敦道工程装修合同的补充协议》，将工程原定造价800000元变更为830000元，确定“歌比利”部分外立面的装修因甲方（弥敦道公司）的不确定因素，该外立面的装修延期6个月，乙方（盛世精工公司）作为包干项目内完成原定合同的装修，甲方需要承担外墙安装辅助设备（脚手架）、人工保险的费用，如6个月后由甲方确定取消“歌比利”部分外墙立面的装修工程，乙方需按照工程量价值7000元计还给甲方；如乙方不能按约定日期完工交付场地给甲方，乙方需按工程总造价的5%／天滞纳金赔偿给甲方。此后，双方又进行了协商，于2014年4月22日签订《弥敦道装修工程最终补充协议》，约定弥敦道公司支付工程款的时间及数额，2014年5月1日至2014年5月15日，甲方在2014年5月15日完工前支付300000元（含4月22-4月30日前支付的62000元），验收完毕后补齐工程总造价80%的余款，工程尾款于2014年5月18日验收完毕后，在2014年8月18日前甲方一次性支付给乙方。盛世精工公司与弥敦道公司签订《工程装饰装修合同》后进场施工。2014年3月，部分工程完工，双方对卫生间化粪池、卫生间主体、顶面喷漆、室外总线、室内总线、室外灯线、室内灯总线、室内水路项目进行了验收，对增项部分：店面墙体加高费用26000元、B-23费用260元、化粪池费用为4760元进行了确认。2014年7月2-8日，双方对弥敦道项目收尾工作进行了验收整改。弥敦道公司认为盛世精工公司未能按时完成装修工程，部分工程一直没有完工，于2014年8月5日向盛世精工公司发出了解除合同通知书，要求解除与盛世精工公司就弥敦道装修工程签订的三份合同。2014年8月25日，弥敦道公司将弥敦道装修工程剩余部分工程交由其他公司进行装修，现弥敦道装修工程已由弥敦道公司正式使用。
因“歌比利”部分外立面工程施工问题，盛世精工公司将钢管外架承包给杨荣得，约定租金为18800元；支付了陈善友焊接外立面铁架人工款2000元。
在施工过程中，弥敦道公司陆续支付了盛世精工公司工程款：2014年3月19日付款50000元、2014年3月26日付款50000元、2014年4月9日付款100000元、2014年4月22日至2014年5月13日共付款112600元、2014年5月22日付款12000元、2014年5月24日付款30000元、2014年5月29日付款8000元、2014年6月3日付款10000元、2014年6月10日付款30000元、2014年6月16日付款10000元、2014年6月23日付款6000元，合计418600元。此外，弥敦道公司还于2014年4月11日交给盛世精工公司员工杨超裕5000元（该款已由杨超裕转交给杨荣得），于2014年6月9日支付杨荣得脚手架超期款8000元。盛世精工公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、弥敦道公司支付工程欠款383840元及滞纳金43051元给盛世精工公司；2、弥敦道公司赔偿因其违约行为给盛世精工公司造成的损失30144元及其逾期利息460元（以30144元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年5月19日起暂计至2014年8月16日，以后计算至本息付清之日止）；3、本案的诉讼费用由弥敦道公司承担。弥敦道公司反诉请求判令：1、盛世精工公司支付违约金150000元给弥敦道公司；2、反诉诉讼费用由盛世精工公司负担。
一法院认为，盛世精工公司是具有装修资质的公司，其与弥敦道公司签订的《工程装饰装修合同》、《弥敦道工程装修合同的补充协议》、《弥敦道装修工程最终补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且合同主体适格，合同内容符合有关法律规定，属于有效合同。
弥敦道公司没有按照与盛世精工公司的约定如期在2014年5月15日前支付工程款300000元，并至盛世精工公司要求解除合同之前未足额支付，弥敦道公司已先行违约，盛世精工公司有权顺延工期。正外立面由于行政原因未能施工，双方已协商一致暂停施工。侧外立面由于弥敦道公司不按期支付工程款的违约行为，致使工程无法施工，盛世精工公司实施先履行抗辩权停止施工符合《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，不属违约。弥敦道公司书面通知盛世精工公司解除双方签订的合同，盛世精工公司没有提出异议，双方签订的三份合同已经解除。合同解除后，盛世精工公司已经实施的工程应得到工程款。根据盛世精工公司提供的分项验收单及弥敦道公司提供的现场录像、照片，可以看出弥敦道工程的室内装修部分已基本完成，弥敦道公司现已经实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”的规定，弥敦道公司不能以工程未经验收不予支付工程款给盛世精工公司。盛世精工公司请求判令弥敦道公司支付尚欠工程价款应予支持。盛世精工公司应得的工程价款为包干造价830000元加上工程增项价款31020元，减除未施工的户外部分价款63180元，即797840元；减除弥敦道公司已支付的工程进度款418600，弥敦道公司尚欠盛世精工公司工程款应为379240元。根据双方签订的《工程装饰装修合同》、《弥敦道装修工程最终补充协议》，弥敦道公司拖欠盛世精工公司工程款，盛世精工公司请求弥敦道公司按合同工程总造价的5%赔偿滞纳金，不违反法律规定，该院予以支持，弥敦道公司应支付滞纳金43051元给盛世精工公司。盛世精工公司虽与杨荣得签订了租用脚手架合同约定租金18800元，但该租金是否交付没有证据予以证实，因正外立面施工的支出该院确认为2000元。盛世精工公司主张的其余损失因没有提供充足的证据予以证实。该院不予支持。盛世精工公司请求以经济损失30144元为基数自2014年5月19日起计付逾期利息没有法律依据，该院不予支持。
弥敦道公司主张反诉盛世精工公司存在违约行为没有事实和法律依据，该院不予采纳，弥敦道公司反诉请求盛世精工公司支付违约金该院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、弥敦道公司支付工程欠款379240元给盛世精工公司；二、弥敦道公司支付滞纳金43051元给盛世精工公司；三、弥敦道公司赔偿经济损失2000元给盛世精工公司；四、驳回盛世精工公司的其他诉讼请求；五、驳回弥敦道公司的反诉请求。本诉受理费4081元（盛世精工公司已预交），由盛世精工公司负担681元，弥敦道公司负担3400元；反诉受理费1650元（弥敦道公司已预交），由弥敦道公司负担。
上诉人弥敦道公司不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定至2014年5月15日，弥敦道公司没有支付工程款300000元给盛世精工公司就构成违约是错误的。因为该笔300000元工程款是进度款，不是预付款。根据补充协议约定，被上诉人必须在2014年5月15日全部完工并作出验收通知给上诉人，上诉人才须支付完该笔300000元工程款，被上诉人在合同约定的竣工期限内没有完成侧外立面的装修工程，已构成违约。上诉人已根据合同约定按工程合同价款的80%支付了工程款431600元给被上诉人，上诉人并没有违反合同约定。2、根据合同约定，被上诉人在工程完工后，必须提交书面竣工报告给上诉人，然而被上诉人没有任何证据证明其已提交书面竣工验收报告给上诉人，上诉人参与工程质量和施工进度监督的工作人员的签字不能作为验收合格的依据，上诉人并没有授权工作人员对工程的验收权利。落款时间也是在2014年7月28日，超过了合同约定的竣工日期，证明被上诉人没有在合同约定的2014年5月15日竣工。至于约定顺延工程竣工日期，是因诸多原因，经双方友好协商，并非因为上诉人没有按时支付工程款所致。3、上诉人支付给被上诉人的工程款应为431600元而非一审判决确认的418600元，上诉人于2014年4月11交给盛世精工公司员工杨超裕的5000元和2014年6月9日支付杨荣得脚手架超期款8000元，该两笔款项亦属上诉人支付给被上诉人的工程款。4、因被上诉人违约，上诉人请其他公司制作了外立面的装修，总价是43万多元，被上诉人对内部装修还有2万多元的工程没有完工，因此，被上诉人未完成的工程量是463630元，而不是一审判决认定的63180元。5、一审判决适用法律错误，由于被上诉人盛世精工公司先期违约，上诉人为了把损失降到最低，不得已与另一公司签订合同，对盛世精工公司未完工的工程继续装修。被上诉人盛世精工公司不能按合同约定的时间完成工程，故本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定要求上诉人支付余下的工程款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求予以撤销，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人支付上诉人违约金150000元。
被上诉人盛世精工公司答辩称：上诉人存在先期违约的行为，根据补充协议第3项约定，上诉人保证在2014年5月15日工程完工前支付30万元工程款，但上诉人仅支付了112600元，构成严重违约。被上诉人在完成内部装修的基础上，实施先行抗辩权停止后面的施工、顺延工期，不属违约。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人提供了以下证据：1、玉林市晨风广告有限公司（以下简称晨风公司）营业执照。证明后续工程装修公司资格。2、弥敦道正面广告牌工程预算表。证明外正面的装修预算。3、图片。证明户外正面还未装修。4、弥敦道雨篷结算表。证明室内未装修工程为28860元。以上证据证明盛世精工公司未完成的本案工程量为463630元。
被上诉人盛世精工公司质证认为：对证据1晨风公司营业执照的真实性无法确定，且与本案没有关联性；对证据2、4认为是上诉人与第三方达成，与本案没有关联性；对证据3认为正面未装修是事实，但该部分并未计算在工程款中。
被上诉人盛世精工公司没有提供新的证据。
本院认为，上诉人提供的证据与本案没有关联性，不能作为定案依据。
经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，盛世精工公司与弥敦道公司签订的《工程装饰装修合同》、《弥敦道工程装修合同的补充协议》、《弥敦道装修工程最终补充协议》合同主体适格，均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，依法应确认为合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。根据最终补充协议第3项约定，上诉人必须在2014年5月15日工程完工前支付30万元工程款给被上诉人，但上诉人并没有按协议履行付款义务，已构成违约。上诉人称该笔30万元工程款是进度款，不是预付款，被上诉人必须在2014年5月15日全部完工并作出验收通知给上诉人，上诉人才须支付完该笔工程款。经查，上诉人的该项主张与最终补充协议的约定不符，本院不予支持。上诉人称因被上诉人没有进行外立面的装修，其请晨风公司制作外立面的装修总价是43万多元，被上诉人对内部装修还有2万多元的工程没有完工，因此，被上诉人未完成的工程量是463630元，而不是一审判决认定的63180元。对此，本院认为，根据《预算书》载明本案装修工程合同总造价800880元，其中户外部分即是63180元，因此，一审判决认定未施工的户外部分价款为63180元正确，予以维持。双方认可未施工部分即是户外部分，内部装修因上诉人已实际使用，所以应认定为已竣工验收合格。至于上诉人2014年4月11日交给杨超裕的5000元和2014年6月9日支付杨荣得的8000元，该两笔款项均是外立面装修所用脚手架超期款，根据补充协议约定，外墙安装辅助设备（脚手架）的费用由上诉人承担，晨风公司在后来装修外立面的时候也实际使用了该脚手架，该两笔款项并非上诉人支付给被上诉人的工程款，所以，一审判决上诉人欠被上诉人的工程款应为379240元正确，本院予以维持。根据合同约定，如上诉人拖欠工程款，应按工程总造价的5%滞纳金赔偿给被上诉人，一审判决上诉人支付滞纳金43051元给被上诉人正确，本院亦予维持。上诉人请求被上诉人支付违约金150000元没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人盛世精工公司请求上诉人弥敦道公司赔偿损失没有事实依据，一审判决上诉人弥敦道公司赔偿经济损失2000元给被上诉人盛世精工公司不当，本院依法予以纠正。
综上所述，一审除判决上诉人弥敦道公司赔偿经济损失2000元给被上诉人盛世精工公司不当，应予纠正外，其他判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第2305号民事判决第一、二、五项；
二、撤销玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第2305号民事判决第三、四项；
三、驳回被上诉人桂林市盛世精工装饰有限责任公司的其他诉讼请求。
一审本诉受理费4081元（盛世精工公司已预交），反诉受理费1650元（弥敦道公司已预交），二审受理费11462元（弥敦道公司已预交），合计17193元。由上诉人弥敦道公司负担16050元，被上诉人盛世精工公司负担1143元。
上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 张能旺
审判员 甘伟强
审判员 李 斌
二〇一五年四月十日
书记员 李 豪