山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1752号
上诉人（原审被告）：李春焰，农民。
委托代理人：范钦锋，山东龙博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭子坤，居民。
委托代理人：姜军，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人李春焰因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2014）龙龙民初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李春焰及其委托代理人范钦锋，被上诉人郭子坤及其委托代理人姜军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告郭子坤原审诉称，原告是龙口市海岱吉盛木材加工部的工人，从事木材加工工作在据台上挂钩。2013年10月1日原告在被告开办的龙口市海岱恒顺木材加工厂临时雇佣期间，右腿被锯掉，被送到烟台龙矿中心医院救治，诊断为：1、右下肢离断伤，2、失血性休克，3、右外侧胸壁裂伤，4、右肋骨骨折，治疗7天后转入解放军第一○七医院继续治疗，住院163天后出院。原告遵医嘱于烟台市康达义肢矫形器有限公司处进行右髋部功能锻炼及右下肢支具配置。原告伤情经鉴定：因外伤致残程度为三级；十级。被告在原告治疗及康复锻炼期间支付了相关治疗费220219.28元及部分生活费用12800元。后因各方就赔偿事宜无法达成一致意见，故原告提起诉讼，请求：一、判令被告赔偿原告因人身损害造成的损失2139016.6元，具体为：伤残赔偿金463529.6元（28264元×20年×82%）及被抚养人原告母亲樊树琴生活费42096元（17112元÷4人×12年×82%）、住院伙食补助费5100元（170天×30元）、住院及评残前护理费28651元（28264元÷365天×200天＋28264元÷365×170天）、误工费29190元（53270元÷365天×200天）、鉴定费2000元、××用具费1581250元（更换费用115000元×12次＋维修费用115000元×5%×35年），扣除被告先行垫付的生活费12800元，合计2139016.6元；二、诉讼费用由被告承担。
原审被告李春焰辩称，对原、被告之间临时雇佣关系无异议，被告在法律规定的合理范围内承担责任，原告所主张的护理费、误工费、××赔偿金、辅助器具费用过高。
原审法院审理查明，原告�子坤系龙口市海岱吉盛木材加工部的工人，从事木材加工工作，在锯台上挂钩。被告李春焰系龙口市海岱恒顺木材加工厂（个体工商户）的经营者。2013年9月30日，原告受被告临时雇佣到被告开办的龙口市海岱恒顺木材加工厂进行木材加工，仍然从事挂钩工作，工资按每米4.5元计算。10月1日下午15：00左右，原告在工作期间，已经将木头固定在跑车上，因发现电锯门开了，原告在电锯未停止工作的情况下去关电锯门（即拿木头别在电锯门上），此时跑车从后面将原告推到电锯处，致原告右腿被锯掉。原告受伤后随即被送往烟台龙矿中心医院治疗，入院诊断为：1、右下肢离断伤，2、失血性休克，3、右外侧胸壁裂伤，4、右肋骨骨折。原告住院7天，门诊花费725元，住院花费65228.28元。后原告转入中国人民解放军第一○七医院继续治疗，住院163天，花住院费154991元。上述�疗费合计220944.28元，均由被告垫付。
原告住院期间由其妻子岳桂琴和其姐姐郭毓秋护理，出院后由岳桂琴护理，二人均无固定工作，系非农业户籍。期间，被告共支付原告生活费12800元，原告同意从请求总额中扣除。
2014年4月14日，原告个人委托烟台正贺司法鉴定所对其“伤残等级、误工时间、护理情况”进行鉴定，鉴定机构于2014年4月20日作出鉴定，意见为：1、被鉴定人郭子坤因外伤致残程度为三级；十级。2、建议被鉴定人伤后误工时间至评残之日。3、建议被鉴定人伤后住院期间2人护理，出院后1人护理至评残之日。鉴定费2000元由原告预交。庭审中，被告对该鉴定意见中的伤残等级有异议，并申请进行重新鉴定。本院委托威海恒源司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人郭子坤符合五级伤残。鉴定费1500元由被告预交。
庭审中，原告提交烟台市康达义肢矫形器有限公司证明，内容为：1、郭子坤因工作造成大腿截肢，建议安装假肢国产普通适用型，中档价格11.5万。2、假肢的安全使用期与更换期为3年。3、假肢每年维修2－3次，每年维修费为假肢总价格的5%。被告对该证明有异议，申请对原告安装假肢费用及更换期限进行鉴定。经原审法院委托，德林义肢矫型器（北京）有限公司烟台分公司出具证明，内容为：1、装配标准：建议装配以下国产普通适用型假肢，价格为72000元；2、赔偿周期及年限：在正常情况下使用，以上假肢使用寿命为伍年，患者佩戴该假肢后，需在本厂专业的训练场地康复训练60天。假肢调整维修费用每年约占假肢总价的3%，患者需要终生佩戴假肢，赔偿期限应计算到75周岁。鉴定费5000元由被告预交。
另查明，原告的母亲樊树琴有四个子女，分别为郭毓秋、郭子乾、郭毓贤、郭子坤。原告因外出打工，与其妻子在龙口市龙港街道河口于家村居住五年。
原审法院认为，原告郭子坤受被告李春焰临时雇佣到被告开办的龙口市海岱恒顺木材加工厂工作，二者之间形成雇佣关系。本案争议焦点为：一、法律适用及责任承担问题。原告主张本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害司法解释）第十一条规定的“雇员雇主关系”无过错归责原则，被告承担全部赔偿责任；被告主张本案适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十五条规定的“个人劳务关系”过错归责原则，原告自行承担主要责任，被告仅负部分赔偿责任。原审法院认为，我国侵权责任法属上位法，亦属新法，在侵权责任法有规定的情况下，应首先适用侵权�任法的规定，在侵权责任法无规定的情况下，仍应适用人身损害司法解释。侵权责任法第三十五条的规定只有在两个自然人之间形成劳务关系时才适用。本案被告虽为个人，但实际上其是龙口市海岱恒顺木材加工厂的经营者，原告是为该加工厂提供劳务，因该加工厂系个体工商户，有字号且非个人，故不能适用侵权责任法中“个人之间形成劳务关系”的规定。因侵权责任法中没有明确规定个人与单位之间形成劳务关系后人身受到损害的情形，故仅能适用人身损害司法解释第十一条的规定，即原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告开办的龙口市海岱恒顺木材加工厂作为雇主应当承担赔偿责任，因个体工商户非独立承担责任的主体，故应由其经营者即被告李春焰承担责任。另一方面，原告作为完全民事行为能力人，应当预见到电锯未停止运转时去关锯门可能存在的风险，但因其疏忽大意或轻信能够避免而未采取相应的措施，而且其从事挂钩工作多年，应主动了解正确的操作规程，以确保自身的安全，故原告对其损害的发生自身存在重大过失。依据过失相抵原则，可以适当减轻被告的赔偿责任。综上，被告赔偿原告各项损失的80%为宜。二、原告主张的各项费用是否合理。1、关于伤残赔偿金。原告庭前个人委托烟台正贺司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，被告不予认可且向法院申请重新鉴定，依据新的鉴定意见，原告构成五级伤残，且原告系城镇户籍，虽然外出打工期间居住在农村，但其收入来源并非土地，仍应按城镇标准计算伤残赔偿金，故原告伤残赔偿金数额应为：28264元×20年×60%＝339168元。2、关于被抚养人生活费。原告已经提供证据证明其母亲樊树琴年龄已超过60周岁，为城镇户籍，没有经济收入，共四个子女，确实需要原告承担赡养义务。因原告伤残等级达到一定程度，右大腿自后臀部斜向前内侧以下缺如，明显影响其劳动能力，故被告应当赔偿原告被抚养人生活费，数额为17112元÷4人×12年＝51336元。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被抚养人生活费计入××赔偿金，故原告的××赔偿金总额为339168元＋51336元＝390504元。3、关于住院伙食补助费5100元于法有据，法院予以支持。4、关于护理费。根据烟台正贺司法鉴定所鉴定意见，原告伤后住院期间需两人护理，出院后1人护理至评残之日，被告对此未提出异议，护理情况据此确定。原告主张其由妻子岳桂琴、姐姐郭毓秋护理，符合常理，但原告未提供证据证明二人工资减少的情况，亦未举证证明二人护理前从事工作的情况，依据人身损害司法解释第二十一条，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，故原告住院期间护理费应为50元×170天×2人＝17000元，出院后至评残之日护理费应为50元×31天＝1550元，总计18550元。5、关于误工费。根据烟台正贺司法鉴定所鉴定意见，原告的误工时间至评残之日，被告对此未提出异议，误工时间据此确定为200天。关于误工费标准，原告主张按照上一年度国有经济同行业制造业标准计算，被告不予认可，原审法院认为，原告已经提供证据证明其受伤前在龙口市海岱吉盛木材加工部工作，但未提供证据证明其受伤前的年平均收入，根据人身损害司法解释第二十条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故原告主张按照制造业计算误工费，法院予以支持，数额为53270元�365天×200天＝29189元。6、关于××辅助器具费。原告提供的烟台市康达义肢矫形器有限公司的证明被告不予认可，并申请原审法院委托其他机构进行重新鉴定。按照德林义肢矫型器（北京）有限公司烟台分公司出具的证明，原告需要安装及更换假肢的费用为72000元×7次＝504000元，维修费用为72000元×3%×35年＝75600元，总计579600元。综上，原告的各项损失合理数额为：伤残赔偿金390504元、住院伙食补助费5100元、护理费18550元、误工费29189元、××辅助器具费579600元、医疗费220944.28元，合计1243887.3元，被告应当承担80%，即995109.8元，扣除被告已经垫付的医疗费220944.28元、生活费12800元，被告还应赔偿原告761365.5元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，原审法院于2015年6月3日判决：一、被告李春焰于判决生效后十日内赔偿原告郭子坤各项损失761365.5元。二、驳回原告郭子坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24001元，原告郭子坤承担15502元，被告李春焰承担8499元。司法鉴定费8500元，原告郭子坤承担2000元，被告李春焰承担6500元。
宣判后，上诉人李春焰不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人是受上诉人临时雇佣的，应适用侵权责任法的相关规定，按照各自的过错责任进行赔偿，而不应适用劳动法的相关规定；2、××辅助器具费�偿年限过高，应按照二十年的标准计算，配置机构的意见不是法定鉴定机构，其意见只能作为参考；3、原审判决被扶养人生活费51336元，超出了被上诉人的诉请42096元；4、被上诉人从事挂钩工作多年，在电锯未停止工作的情况下，上诉人去关电锯门（即拿木头别在电锯门上），对事故的发生应承担主要过错责任。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人郭子坤则以原审判决正确为由进行了答辩。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人主张原审判决对被上诉人的被扶养人生活费数额计算错误，被上诉人的被扶养人生活费应计算为42096元，对此被上诉人表示认可。
本院经审理查明的其他案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系�提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人受雇于上诉人到上诉人开办的龙口市海岱恒顺木材加工厂从事挂钩工作，被上诉人在工作期间已将木头固定在跑车上，因发现电锯门开了，在电锯未停止工作的情况下，上诉人去关电锯门（即拿木头别在电锯门上），此时跑车从后面将被上诉人推到电锯处，致被上诉人右腿被锯掉，事实清楚，证据充分。上诉人作为雇主理应对被上诉人所受到的损害承担赔偿责任。被上诉人作为完全民事行为能力人，其从事挂钩工作多年，应当预见到电锯未停止运转时去关锯门可能存在的风险，但因其疏忽大意或轻信能够避免而未采取正确的操作方法，对造成自身损害的发生存在重大过失，依据过失相抵原则，可以适�减轻上诉人的赔偿责任。原审判决上诉人赔偿被上诉人各项损失的80%，并无不当，但对被上诉人的被抚养人生活费计算错误，法院依法予以纠正。被抚养人生活费数额为17112元÷4人×12年×82%＝42096元。上诉人对此上诉理由成立，本院依法予以支持。上诉人其他上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（三）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省龙口市人民法院（2014）龙龙民初字第421号民事判决；
二�上诉人李春焰于本判决生效后十日内赔偿被上诉人郭子坤各项损失753937.54元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24001元，二审案件受理费8499元，共计32500元，由上诉人李春焰负担16000元，被上诉人郭子坤负担16500元；一审司法鉴定费8500元，由上诉人李春焰负担6500元，被上诉人郭子坤负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建伟
审 判 员 丁 伟
代理审判员 王莉莉
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 林斐斐