福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第971号
抗诉机关福建省长乐市人民检察院。
原审被告人陈某甲，男，生于福建省长乐市，汉族，高中文化，系长乐市营前街道营前社区居民委员会助理会计，住福建省长乐市。因涉嫌犯贪污罪于2014年2月17日向长乐市人民检察院投案，同日由长乐市人民检察院取保候审，2014年5月5日由长乐市人民法院决定取保候审。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控被告人陈某甲犯贪污罪一案，于2015年6月17日作出（2014）长刑初字第296号刑事判决。宣判后，长乐市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案，福州市人民检察院代理检察员余朝霞、彭祥锋出庭支持抗诉，原审被告人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2011年3月，在福建吴航不锈钢制品有限公司征地所涉坟墓搬迁过程中，经营前社区干部陈某丙、邹某甲（均另案处理）提议并取得陈某乙、林某甲（均另案处理）同意后，被告人陈某甲等营前社区干部与吴航不锈钢制品有限公司的保安林某乙、江某甲、张某甲合谋，通过雇请工人挖假墓、虚增坟墓数量等方式，从营前社区账户上套取相应的坟墓搬迁补偿款私分。其中，被告人陈某甲受陈某乙指使，制作虚假补偿清单，虚增坟墓数量286圹，数额计171600元，并从中分得人民币8000元。案发后，被告人陈某甲退出赃款人民币8000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人陈某甲的供述与辩解，同案人林某甲、邹某甲、陈某丙、陈某丁、林某丙、江某甲、林某乙、张某甲等人的供述，证人林某丁的证言，被调查人员基本情况表，会议纪要及补偿情况，银行回单及记账凭证，坟墓搬迁补偿表，退款收据，抓获经过、户籍证明等证据材料等。
原判认为，被告人陈某甲伙同他人以非法占有为目的，利用职务之便，侵占营前社区财物，涉案金额人民币171600元，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。被告人陈某甲受人指使参与实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人陈某甲自动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或者减轻处罚；被告人陈某甲案发后已退出赃款，可作为对其量刑时综合考量的情节。依照相关规定，判决如下：一、被告人陈某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。二、被告人陈某甲的犯罪所得人民币八千元返还福建省长乐市营前街道营前社区经济合作社。
福建省长乐市人民检察院意见：林某丙在协助人民政府从事土地征收补偿费用的管理工作时，利用职务便利，伙同他人骗取公共财物，应构成贪污罪，一审认定罪名、适用法律有误，导致量刑畸轻，应予纠正。
福州市人民检察院出庭检察员意见：原审被告人陈某甲等人侵占的钱款系吴刚公司的坟墓搬迁款，并不是一审判决中认定的营前社区的集体财产。该款虽在营前社区的集体账户上，但其是吴钢公司通过营前社区补偿给营前社区的村民的，并非营前社区的集体财产；原审被告人陈某甲等人非法占有吴钢公司的财产，利用的是吴刚公司保安的工作便利。原审被告人陈某甲等人以非法占有目的，造假坟墓，虚报坟墓数，是通过吴刚公司保安江某甲等人的工作便利实现的。吴刚公司的保安江某甲等人并非是本公司管理、监督人员，而是利用从事清点坟墓的工作便利，内外勾结，虚报坟墓数，非法占有吴刚公司财产，这种行为是虚构事实，骗取他人财物的诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
原审被告人对一审法院认定的犯罪事实以及定罪量刑均无意见。
二审期间，出庭检察员向法庭提交并经质证了以下新证据：
1、长乐市营前街道的迁坟通告、吴钢技改项目的土地使用权出让金票据等，证实吴钢技改项目的土地出让金已与长乐市政府结算完毕。
2、长乐市人民政府征收土地方案公告及长乐市闽江口片区工业发展服务中心出具的长闽工办（2013）3号关于福建吴钢有限公司用地出让价组成方案的函，该函证实该地块的征地费包括水田、水浇地、旱地、园地、农村道路、田坎、村庄、风景及特殊用地。
经审理查明，原判确认陈某甲犯职务侵占罪的证据系由侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案依据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
关于福州市人民检察院提出原审被告人陈某甲等人侵占的钱款系吴刚公司的坟墓搬迁款，并不是一审判决中认定的营前社区的集体财产的意见，经查，本案原审被告人陈某甲及其他社区干部伙同吴钢公司员工林某乙、江某甲等人，利用他们在监管坟墓数量清点工作上的职务便利，虚构搬迁坟墓数量，将搬迁款从吴钢公司套出、进入营前社区账户，而后原审被告人陈某甲等利用社区干部的职务便利，通过伪造补偿名单将款项从社区账户套出予以私分。而在社区账户中代为保管的吴钢公司财产，也应视为社区的财产，故本院对上述意见不予采纳。
关于福州市人民检察院提出原审被告人陈某甲等人非法占有吴钢公司的财产，利用的是吴钢公司保安的工作便利，因为他们并非该公司管理、监督人员，仅是利用清点坟墓的工作便利，内外勾结，虚报坟墓数，非法占有吴钢公司财产，应认定为诈骗罪的意见，经查，本案吴钢公司的保安人员被授予了代表吴钢公司与营前社区合作清点搬迁坟墓的监管职能，这种职能具备了对吴钢公司支付的坟墓搬迁款数额的监管职能，具有职务之便；且从吴钢公司套出的坟墓搬迁款并未被原审被告人陈某甲等人直接占有，而是进入了营前社区账户，陈某甲等人最终占有搬迁款是利用了作为社区干部的职务之便，因此一审判决认定陈某甲等人利用职务之便，侵占营前社区财物并无不当，本院对该支抗意见不予支持。
本院认为，原审被告人陈某甲伙同他人以非法占有为目的，利用职务之便，侵占单位财物，涉案金额人民币171600元，其行为已构成职务侵占罪，且系数额较大。原审被告人陈某甲受人指使参与实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，案发后已退出赃款，根据原审被告人陈某甲的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，可对其予以从轻处罚，并适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周秀清
代理审判员 林 伟
代理审判员 王奇峰
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 武 林
附相关法律条款
1、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。