山东省济南市市中区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）市民重初字第981号
原告摩托罗拉系统（中国）有限公司，住所地天津经济技术开发区。
负责人MICHAELHAOJIANG（蒋浩），董事长。
委托代理人钟钢，北京市中博律师事务所律师。
被告李玉刚，男，1970年10月24日生，汉族，无业，住济南市
委托代理人米莎（系被告李玉刚之妻），女，无业，住济南市。
被告山东省外企人力资源服务中心，住所地济南市。
法定代表人颜波，总经理。
委托代理人卢军，山东国栋律师事务所律师。
原告摩托罗拉系统（中国）有限公司（以下简称摩托罗拉公司）与被告李玉刚、山东省外企人力资源服务中心（以下简称外企服务中心）劳动争议纠纷一案，本院于2012年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月9日、2013年1月17日、2015年6月17日三次公开开庭进行了审理。原告摩托罗拉公司法定代表人MICHAELHAOJIANG（蒋浩）的委托代理人钟钢，被告李玉刚的委托代理人米莎，被告外企服务中心法定代表人颜波的委托代理人卢军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告摩托罗拉公司诉称，原告并非被告李玉刚的用人单位或用工单位，双方并未建立事实上和合同上的劳动关系，原告无需就李玉刚提起的诉讼请求的事项承担任何责任。被告外企服务中心为履行其与摩托罗拉公司的工程服务合同，安排被告李玉刚从事了外企服务中心为其指定和具体安排的工作内容。李玉刚只是代表外企服务中心向摩托罗位公司提供工程服务，原告与李玉刚之间根本不存在劳动关系。请求法院确认原告与被告李玉刚之间不存在劳动关系；原告无须向被告李玉刚支付2010年12月工资10600元；原告无须向被告李玉刚支付解除劳动合同经济补偿金74730元。
被告李玉刚辩称：原告与被告外企服务中心的蜂窝系统协议不论其性质如何，不适用于本案，对劳动者而言这是两个机构之间的私下协议，不影响我与原告的事实劳动关系，协议上并没有我签字认可，从证据上看不具有法律效力。原告诉状中称我是由外企服务中心录用还是原告录用事实不明确，其实事实很明确，2000年4月4日我们参与面试通过协议是由原告人员签字，原告拿不出我与外企服务中心的协议，而且我的面试时间早于我和外企服务中心之间的签字时间，从侧面可以看出原告是和外企服务中心之间签订协议来欺骗劳动者。我的面试时间是2000年4月1日，从2000年6月份开始发工资，直到2010年12月一直在原告处工作，中间没有任何中断。我的养老保险也都是由原告交纳，即使原告认为外企服务中心是借用他们的名义交保险，这也是原告与外企服务中心之间的关系，不应成为妨碍劳动者维护权益的理由。从我提供的证据来看，包括我的薪资报酬、我的工作安排都是由原告确定，这足以证明我与原告之间存在事实上的劳动关系。此外，根据劳动法和相关司法解释，劳动派遣工只适用于短暂性、辅助性等岗位，原告的主张与法律相抵触。
被告外企服务中心辩称：我中心与李玉刚不存在劳动合同关系，李玉刚到原告处工作是由原告于2000年3月在齐鲁晚报上发出的招聘广告，李玉刚自己去应聘，录用也是由原告自己决定的。李玉刚的出差、工资也都是由原告自己来处理，李玉刚的工作也是原告业务的一部分。原告招聘录用李玉刚在先，我中心与原告签订协议在后。原告与我中心签订协议的目的是为了逃避对李玉刚在劳动法上所负的义务。单从协议看也不能认定李玉刚与我中心存在劳动关系。判断是否存在劳动关系应当根据劳动法和劳动部的相关规定，看由谁招聘录用，工资由谁发放，从事的是谁的工作。从目前情况看，李玉刚是与原告存在劳动关系。原告称我方是其分包商，李玉刚与我方存在劳动关系的理由不能成立。我方只是启动人力资源服务，而不是分包商，而且李玉刚也未在协议中签字，不能认定其是我中心的职工。李玉刚不能在原告处工作，工资不能发放，保险不能交纳，都不是我们能决定的，而是原告公司的原因。李玉刚的社会保险是由原告在社保机构开户，我方只是代缴，原告将工资或者社保费用支付到我中心后，我们才履行代缴义务。
经审理查明，2000年3月27日的《齐鲁晚报》广告版第7版刊登一则招聘广告，内容为：“（摩托罗拉公司标志）MOTOROLA诚聘现有山东省外事服务中心受摩托罗拉（中国）电子有限公司山东分公司蜂窝系统工程部委托，经济南市人才交流中心批准，代为招聘下列人员：●BSC&BTS工程师11名要求：大专以上学历，电子、通讯或计算机专业。英语国家四级以上，阅读能力较强。计算机使用熟练。熟悉GSM系统及其工作原理。有两年相关工作经验者优先。有团队工作及吃苦耐劳的精神，工作积极性强。能适应经常出差、加班的工作……有意者请在见报日一周内带身份证、1寸照片一张、学历证书原件及复印件和中英文简历到山东省外事服务中心报名。”2000年5月26日、2001年1月12日，摩托罗拉（中国）电子有限公司（甲方）与山东省外事服务中心（乙方）先后签订两份《蜂窝系统工程服务协议》，协议约定：“鉴于甲方系蜂窝系统设备制造商，其需要向中国境内的不特定多数用户提供蜂窝电话系统设备及相关服务；又鉴于乙方具有提供蜂窝系统安装人力资源的能力；又鉴于因蜂窝系统建设需要大量人力，所以甲方希望乙方向其提供相应的工程技术人员及其它相关服务。基于前述原因，且本着公平、诚实信用的原则，协议双方现就下列事项达成协议如下：第1条服务项目乙方应根据本协议条款之规定，向甲方提供本协议项下附件二所列各项服务。具体的服务项目，届时由甲方根据其具体需要随时指定，且不受任何甲方项目及地域的限制。第2条非劳动合同关系甲乙双方都认为本协议不是使乙方任何参与本协议约定的服务人员，与甲方建立起任何形式的劳动合同关系，甲方不负责向乙方的服务人员提供摩托罗拉公司雇员所享受的各种福利及保险，而乙方应负责向其服务人员提供所需要的各种福利和保险。乙方应承担其服务人员的人事管理，而甲方仅负责本协议期内的工程组织管理。第3条人员选取及资格认定……3.2甲方根据工程服务的要求择优选择乙方人员（选取的名单见附件一：乙方工程服务人员名单）。选取人员将由甲方按照需要提供适当的岗前培训，完成岗前培训并由甲方考核合格的人员将最终获得服务资格。3.3甲方有权对下列问题作出单方面决定：资格培训的安排（包括内容及时间）、考试内容及方法、评判的原则及标准。3.4除非甲方特别许可，乙方无权调整、改变提供本协议现定的工程服务人员。乙方应保证报送并获得资格的人员能随时接受甲方的安排与调遣……第五条乙方的责任与义务5.1乙方工程师为甲方完成甲方指定的工程服务内容。有关详细工作内容由甲方派工单指定。乙方工程服务人员的工作职责范围见附录Ⅱ。乙方服务人员必须严格遵守甲方的规章制度、工作程序及标准，执行甲方的最大限度地使甲方客户满意的原则，为客户提供优质服务……”。协议附件一“乙方工程服务人员名单”中载明了相关人员的姓名、级别及身份证号。协议附件四“价格与支付条款”部分约定：“1、本协议中所指的服务费系指甲方依本协议向乙方支付的服务报酬。服务费包括但不限于，甲方签发的派工单所规定的金额和其他必要的费用。除此之外，甲方不再另行给付乙方任何补偿或费用。2、服务费的费用将与甲方派遣的服务内容有关。服务费标准见条款8。甲方将根据工程的需要用派工单的形式指定每次派工的服务内容、预计工程量及由甲方根据派工内容核定的服务费预估。乙方确认后应书面通知甲方。3、乙方完成规定的工程服务并通过甲方的验收程序后，双方应依据甲方签发的派工单进行结算，若乙方依本协议实际向甲方提供的服务与前述派工单不符时（包括超出或低于的情况），双方应以乙方实际依本协议完成的工作量进行结算……8、服务费标准：每月固定服务费：培训期（6个月）：大专：RMB3325／人本科RMB4125／人资格认证后（6个月后）1级：RMB4525／人2级：RMB4825／人3级：RMB5125／人差旅费：离开驻地出差：RMB300每天每人出差补贴。”2001年8月1日至2009年1月1日期间，摩托罗拉（中国）电子有限公司（甲方）与山东省外企服务有限公司（乙方）先后签订数份《蜂窝系统工程服务协议》及变更协议。2009年7月1日至2010年12月31日期间，摩托罗拉（中国）电子有限公司（甲方）与山东省外企人力资源服务中心（乙方）先后签订数份《蜂窝系统工程服务协议》及变更协议。上述协议除了每月固定服务费的标准和乙方工程服务人员名单外，其它内容基本相同，各份协议在时间上相互衔接。被告李玉刚在除了2000年5月26日协议之外的其它上述协议的乙方工程服务人员名单中。被告外企服务中心对山东省外事服务中心、山东省外企服务有限公司与摩托罗拉（中国）电子有限公司所签订的《蜂窝系统工程服务协议》及变更协议予以认可，并认为其与摩托罗拉（中国）电子有限公司的合同关系是从上述两公司延续下来的。摩托罗拉（中国）电子有限公司与外企服务中心均未与李玉刚签订书面劳动合同。被告李玉刚自2001年1月开始在摩托罗拉（中国）电子有限公司工程项目中提供技术服务，工作至2010年12月。2011年6月，外企服务中心向李玉刚支付了2010年12月份工资。被告李玉刚2010年1月至12月份平均工资高于济南市2009年度职工月平均工资的三倍。被告李玉刚的社会保险帐户在摩托罗拉济南分公司名下开办，但在社会保险费申报表的缴费单位一栏加盖有外企服务中心公章，缴费基数为10968元／月。2011年1月，被告李玉刚（申请人）以摩托罗拉济南分公司（第一被申请人）与外企服务中心（第二被申请人）为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系、支付工资、经济补偿金等，并要求摩托罗拉济南分公司与外企服务中心承担连带责任。该委经审理作出（2011）济劳人仲裁字第31号裁决书，裁决：“1、申请人与第一被申请人解除劳动合同；2、第一被申请人支付申请人2010年12月份工资10600元；3、第一被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金74730元；4、对申请人的其他请求，不予支持。”摩托罗拉济南分公司不服该裁决，在法定期限内诉至本院。
另查明，2009年度济南市社会平均工资为2491元／月。
又查明，摩托罗拉（中国）电子有限公司于2011年7月30日经天津市工商局核准变更名称为摩托罗拉系统（中国）有限公司，摩托罗拉济南分公司于2012年7月13日经济南市工商局核准办理了注销登记手续。摩托罗拉公司表示认可摩托罗拉济南分公司在本院的全部诉讼活动，摩托罗拉济南分公司与本案相关的所有权利义务都由摩托罗拉公司概括承受。
再查明，外企服务中心所提交的《民办非企业单位登记证书》载明，外企服务中心的业务范围为：办理外国驻鲁机构雇员招聘手续，提供劳务派遣、人事代理与人力资源项目服务，外事信息咨询及翻译服务等。
关于李玉刚的工资发放问题，是由摩托罗拉济南分公司每月向外企服务中心发出派工单，并根据派工单的记载向外企服务中心支付工程技术服务费。派工单中载明了服务人员姓名、级别、人数、到达城市、月固定服务费单价及总额、市内外交通补助单价及总额、交通费单价及总额、手机费单价及总额等内容。派工单中的服务费数额，是根据双方在《蜂窝系统工程服务协议》附件中约定的固定服务费、交通补助和差旅费标准，结合每月服务人员的人数、级别、出差人数和天数等情况计算得出的。外企服务中心根据摩托罗拉济南分公司发出的派工单制作工资明细，并通过自己的账户为李玉刚发放工资。
关于李玉刚工资的具体计算，被告外企服务中心陈述其是将摩托罗拉济南分公司每月支付的服务费分解为以下几个项目：一是单位和个人应缴纳的五险一金，二是人身意外保险，三是购买和维护电脑的费用，四是作为员工福利的体检费，五是外企服务中心收取的服务费，六是李玉刚本人的工资（包括按级别计算的固定服务费和差旅费、交通费、手机话费），第六部分是由外企服务中心发放给李玉刚本人，上述各部分的标准和比例都是由摩托罗拉济南分公司事先规定好的。为证明其主张，被告外企服务中心向本院提交下列证据：1、中国农业银行联行来账凭证一份，日期为2011年2月23日，付款人名称为摩托罗拉（中国）电子有限公司，收款人名称为山东省外企人力资源服务中心，交易金额为124834元。2、体检费单据一份，日期为2012年3月1日，金额为32834元，姓名为山东外企，该单据加盖有中国人民解放军济南军区总医院门诊收费专用章。3、电子银行转账凭证（回单联）一份，付款人为山东省外企人力资源服务中心，收款人为戴尔（中国）有限公司，金额为56000元，用途为购电脑。4、摩托罗拉（中国）电子公司雇员工资计算表及差旅费计算表各一份，制表日期均为2010年12月28日，月份为11月，工资计算表中丁廷立、李英建、李玉刚三人的税前工资均为8378元，实发工资均为7028.79元，差旅费表中丁廷立的差旅费为8400元，往返路费为1884元，话费为400元，李英建的差旅费为6900元，往返路费为2412元，话费为400元，李玉刚的差旅费为7800元，往返路费为1471元，话费为400元。原告对中国农业银行联行来账凭证的真实性无异议，认为该款是原告支付给被告外企服务中心的服务费，所对应的派工单号是NP5294508；电脑是由外企服务中心购买的，与原告无关；对工资计算表及差旅费计算表的真实性有异议，不予认可。被告李玉刚表示对上述情况不清楚，不予质证。
关于李玉刚的社会保险缴纳情况，被告外企服务中心陈述其是根据原告派工单中确定的每个人的服务费金额按照社保的标准计算出应交纳的保险费及福利待遇，然后由其代原告交至社会保险经办机构。在被问到为何在摩托罗拉济南分公司的社会保险费申报表中缴费单位一栏加盖自己单位公章时，被告外企服务中心陈述其是作为代缴方盖的章，因为原告的公章不在外企服务中心处，不可能每月缴费时都拿原告的章去盖。本院根据被告外企服务中心的申请到济南市社会劳动保险事业办公室调取了摩托罗拉济南分公司社会保险档案中的社会保险登记表，该登记表中的单位名称为摩托罗拉（中国）电子有限公司济南分公司，缴费单位公章一项加盖有摩托罗拉（中国）电子有限公司济南分公司公章。
关于李玉刚由谁录用问题，被告李玉刚陈述其是在齐鲁晚报上看到招聘广告后，经电话询问，于2000年4月4日带着相关材料到原告在华能大厦的办公地点进行了面试，面试人员是原告公司当时的经理，后来有人打电话通知面试合格，工资是和原告公司经理协商确定的，此后就在华能大厦进行了培训，自2001年1月份正式开始工作。面试时原告公司的负责人说李玉刚的工资由外服公司代发，保险由他们代缴，当时李玉刚理解为原告公司是外企，不能直接用工，可能需要走外服公司的人事代理程序用工。
原告认为根据《蜂窝系统工程服务协议》，原告要考核外企服务中心提供的服务人员是否有资格从事相应的服务，在原告与外企服务中心签订服务协议之前，原告的技术部门预先对相关受聘人员进行接触考核，符合条件后，原告才会将其列入接受培训人员名单。
关于李玉刚的行政管理、工资级别的评定及工资的支付系由谁决定问题，原告陈述根据《蜂窝系统工程服务协议》第三条的规定，原告提供岗前培训，根据考核情况来分级别，并将评判结果发给外企服务中心，所有的日常管理和考勤都是由外企服务中心负责。被告李玉刚陈述其每到一处出差，都由原告公司在当地的经理将出勤及工作情况反馈给原告。被告外企服务中心陈述原告给其的派工单中注明了人名和级别，其只需要按照每个人的级别，根据派工单确定的金额发放就可以了。
庭审中，被告李玉刚明确表示要求原告支付解除劳动合同经济补偿金74730元，被告外企服务中心承担连带责任。
以上事实，有招聘广告、《蜂窝系统工程服务协议》、变更协议、仲裁裁决书、派工单、银行凭证、体检费单据、工资及差旅费计算表、社会保险初始登记表、工商登记材料及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案当事人的主要争议焦点是李玉刚与摩托罗拉公司存在劳动关系还是与被告外企服务中心存在劳动关系，及李玉刚主张的解除劳动关系的经济补偿金应由谁承担。
关于劳动关系的确认。虽然摩托罗拉公司和外企服务中心均未与李玉刚签订劳动合同，但根据以下事实可以认定外企服务中心与摩托罗拉公司之间系劳务派遣关系，外企服务中心是用人单位，摩托罗拉公司是实际用工单位，李玉刚与外企服务中心之间存在事实劳动关系。1、自2001年1月至2010年期间摩托罗拉公司先后与山东外事服务中心、山东省外企服务有限公司及外企服务中心签订数份《蜂窝系统工程服务协议》及变更协议，上述协议除了每月固定服务费的标准和工程服务人员名单外，其它内容基本相同，各份协议在时间上相互衔接，李玉刚均在上述协议中的工程服务人员名单中。外企服务中心对山东外事服务中心、山东省外企服务有限公司与摩托罗拉公司所签订的《蜂窝系统工程服务协议》及变更协议予以认可，并认为其与摩托罗拉公司的合同关系是从上述两公司延续下来的。上述协议均约定：鉴于甲方（摩托罗拉公司）系蜂窝系统设备制造商，其需要向中国境内的不特定多数用户提供蜂窝电话系统设备及相关服务；又鉴于乙方具有提供蜂窝系统安装人力资源的能力；又鉴于因蜂窝系统建设需要大量人力，所以甲方希望乙方向其提供相应的工程技术人员及其它相关服务。协议第2条约定：双方都认为本协议不是使外企服务中心任何参与本协议约定的服务人员，与摩托罗拉公司建立起任何形式的劳动合同关系，摩托罗拉公司不负责向外企服务中心的服务人员提供摩托罗拉公司雇员所享受的各种福利及保险，而外企服务中心应负责向其服务人员提供所需要的各种福利和保险。外企服务中心应承担其服务人员的人事管理，而摩托罗拉公司仅负责本协议期内的工程组织管理。2、外企服务中心的业务范围为办理外国驻鲁机构雇员招聘手续，提供劳务派遣、人事代理与人力资源项目服务，外事信息咨询及翻译服务等，具有劳务派遣的经营范围。3、李玉刚系看到山东省外事服务中心以摩托罗拉公司招工的名义在相关报刊发布的招聘信息后前去面试的，摩托罗拉公司相关负责人对李玉刚进行了面试，并告知其工资由山东省外事服务中心发放，保险亦由山东省外事服务中心代缴。4、自2001年1月至2010年12月李玉刚一直在摩托罗拉公司工程服务项目中提供技术服务，摩托罗拉公司济南分公司根据协议约定每月向外企服务中心发出派工单，并根据派工单的记载向外企服务中心支付工程技术服务费。派工单中载明了服务人员姓名、级别、人数、到达城市、月固定服务费单价及总额、市内外交通补助单价及总额、交通费单价及总额、手机费单价及总额等内容。派工单中的服务费数额，是根据双方在《蜂窝系统工程服务协议》附件中约定的固定服务费、交通补助和差旅费标准，结合每月服务人员的人数、级别、出差人数和天数等情况计算得出的。外企服务中心根据摩托罗拉济南分公司发出的派工单，将摩托罗拉公司支付的服务费分化为派工单载明的服务人员的工资、社会保险和福利、购买和维护设备的费用及外企服务中心应收取的服务费，然后通过银行转账方式支付服务人员的工资，缴纳服务人员的社会保险，购买和维护服务人员需要的设备，并定期组织服务人员查体。因此，李玉刚工资的来源是由摩托罗拉济南分公司以服务费的名义支付给外企服务中心后，再由外企服务中心支付给李玉刚。李玉刚的社会保险虽然开户单位是摩托罗拉济南分公司，但亦是由外企服务中心实际缴纳。虽然摩托罗拉济南分公司和外企服务中心均未与李玉刚签订劳动合同，但根据以上事实可以认定外企服务中心与摩托罗拉公司之间系劳务派遣关系，外企服务中心是用人单位，摩托罗拉公司是实际用工单位，李玉刚与外企服务中心之间存在事实劳动关系。虽然李玉刚社会保险的开户单位与实际缴纳单位不一致，但并不影响上述事实的认定。摩托罗拉公司主张的其与外企服务中心之间系服务合同关系，及外企服务中心主张的其与摩托罗拉公司之间系人事代理关系，均与事实不符，本院不予支持。
关于李玉刚主张的解除劳动关系的经济补偿金由谁承担的问题。外企服务中心与摩托罗拉公司签订的《蜂窝系统工程服务协议》于2010年12月31日到期终止后，外企服务中心作为用人单位未能继续为李玉刚安排工作岗位或支付生活费，李玉刚遂于2011年1月以摩托罗拉公司和外企服务中心拖欠工资和差旅费为由申请劳动仲裁，要求解除事实劳动关系、支付拖欠工资和差旅费等。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条规定：“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。”本案中外企服务中心作为用人单位，未与李玉刚签订书面劳动合同，自2010年12月31日后未再给李玉刚安排工作岗位，亦未能及时支付李玉刚2010年12月份的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，外企服务中心与李玉刚的劳动关系于2010年12月31日解除，外企服务中心应当支付李玉刚相应的解除劳动合同经济补偿金。解除合同时施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据上述规定，摩托罗拉公司应对李玉刚解除劳动合同经济补偿金承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条之规定，判决如下：
一、被告山东省外企人力资源服务中心于本判决生效之日起十日内支付被告李玉刚解除劳动合同经济补偿74730元（2491元×3倍×10个月）。
二、原告摩托罗拉系统（中国）有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告山东省外企人力资源服务中心负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审判长 范晓静
审判员 姜光军
审判员 宫淑英
二〇一五年九月十七日
书记员 李 洋