天津市津南区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民一初字第243号
原告杜金社，男。
委托代理人赵新友，河南熙盛律师事务所律师。
被告林洪祥，男。
原告杜金社与被告林洪祥提供劳务者受害纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杜金社及其委托代理人赵新友到庭参加诉讼。被告林洪祥经本院公告送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜金社诉称，2011年4月8日被告雇佣原告维修厂房屋顶，在执行雇佣事务过程中因被告未采取任何防护措施致使原告从屋顶跌落到地致伤，经鉴定伤残等级为九级。故请求判令被告赔偿原告医疗费31554.6元、误工费15488.79元、护理费15488.79元、住院伙食补助费1650元、营养费1650元、交通费3900元、伤残赔偿金47564元、被抚养人生活费7397.5元、鉴定费600元、精神损害抚慰金10000，以上费用合计135293.68元，扣除被告曾赔付现金45000元，应赔偿90293.68元；诉讼费由被告承担。
被告林洪祥未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩状。
原告为证明其主张，向法庭提交如下证据：
1、司法鉴定意见书1份，以此证明原告构成Ⅸ级（九级）伤残。
2、天津市大港医院住院预交金收据3张、住院明细1张、门诊病历1册、住院病案1册，以此证明原告在天津市大港医院花费医疗费及住院治疗情况。
3、河南省平舆县新型农村合作医疗住院补偿票据1张、门诊收费票据3张、门诊病历1册、住院病案1册，以此证明原告第一次手术在平舆县人民医院花费医疗费22816.12元及治疗情况。
4、河南省平舆县人民医院住院收费票据1张，门诊收费票据2张、门诊病历1册、住院病案1册，以此证明原告第二次手术在平舆县人民医院花费医疗费7622.5元及治疗情况。
5、天津市大港区中塘医院门诊专用收据1张，以此证明原告曾支付医疗费用90元。
6、交通费票据粘贴页3张，以此证明原告的交通费用。
7、河南省驻马店市中心医院门诊收费票据1张，以此证明原告支付鉴定费600元。
8、河南省平舆县人民医院诊断证明书2张，以此证明原告休假情况。
9、户口簿复印页5张，以此证明被抚养人情况。
10、林洪祥与邢志友签订的赔偿协议1份，以此证明林洪祥赔偿原告45000元。
11、录音光盘1张及录音整理材料1份，证明原告对于被告曾给付其45000元并不知情。
12、（2012）南民一初字第1708号民事判决书1份，以此证明原告与他人为被告提供劳务修理房顶的事实。
被告林洪祥未向法庭提供证据，亦未到庭参加诉讼，本院视其为放弃质证权。
本院对双方提交的证据经过审查分析后认为，原告提交的证据1、5、7-10符合证据的客观性、合法性、关联性，对其证明效力本院予以确认。证据2、3、4中没有收费单位公章的收据不具有合法性、真实性，对其证明效力不予确认，另证据3中的住院费票据原告已核报新型农村合作医疗，对于报销的额度应在医疗费总额中减去，其他证据符合证据的相关规则，对其证明效力予以确认；原告证据6票据号码连号且不能证明与就医之间存在关联性，故对其证明效力本院不予确认；证据11，因被告未出庭，无法核实其真实性，且根据录音内容亦无法达到原告的证明目的，故对其证明效力本院不予确认。
本院根据认定的证据，结合庭审情况认定如下事实：
原告杜金社与案外人邢志友系同乡，原告的哥哥杜小旗与邢志友系连襟，三人均在天津从事屋顶烫油毡工作，并经常在一起结伴干活。2011年4月7日被告林洪祥给邢志友打电话，要求邢志友为其坐落于天津市津南区八里台镇毛家沟村的厂房屋顶烫油毡。邢志友通知了原告及杜小旗。2011年4月8日晨，原告及邢志友、杜小旗各自带着自己的工具到被告林洪祥处为其厂房屋顶烫油毡。下午2时许，三人均站在厂房屋顶上烫油毡时，一阵大风刮过，将部分厂房屋顶掀开，原告从屋顶跌落在地上。原告当即被送往天津市大港医院住院治疗，其伤情被诊断为腰2椎体爆裂骨折；腰2椎体两侧横突；左侧椎板及下腰3右侧横突骨折。2011年4月9日，邢志友、杜小旗与林洪祥协商赔偿事宜，由邢志友与林洪祥签订了赔偿协议书，约定林洪祥一次性给付原告45000元，以后无论发生任何问题，杜金社与林洪祥无关。林洪祥将45000元钱交给了邢志友与杜小旗，2011年4月12日邢志友、杜小旗将此款及协议书交给了原告，原告离开了天津市大港医院回家乡治疗。原告支付了大港医院的住院押金1300元，大港医院的其他治疗、检查费用均由林洪祥支付。2011年4月13日原告到河南省平舆县人民医院住院治疗，行“L2椎体压缩性骨折切开复位内固定术”，2011年4月26日出院，医疗总费用为22666.12元，其中新型农村合作医疗给予原告住院补偿4686.2元，原告实际支付医疗费17979.92元。原告委托河南省驻马店申正法医临床司法鉴定所对其进行伤残等级评定，该机构于2011年7月22日做出司法鉴定意见书，原告伤残等级评定为Ⅸ级（九级），原告支付给河南省驻马店市中心医院鉴定费600元。2012年3月21日至2012年4月4日原告到河南省平舆县人民医院行内固定取出术，支付医疗费7588.5元。查明原告被扶养人情况：长女杜瑞娜，出生于1997年4月10日；二女杜瑞杰，出生于1998年7月10日；长子杜家东，出生于1998年7月10日。
2012年3月5日原告曾向本院起诉本案被告林洪祥要求其承担雇主赔偿责任。庭审中，原告陈述其与邢志友、杜小旗经常在一起结伴干活，作业工具自备，工钱均分。后原告以案件出现新情况，需进一步调查取证为由申请撤诉，本院口头裁定准许其撤诉。2012年6月19日原告以同一事实向本院起诉邢志友，要求其承担雇主赔偿责任，本院于2012年10月12日作出（2012）南民一初字第1708号民事判决书，以原告与邢志友之间不存在雇佣关系为由，驳回原告诉讼请求。原告不服，上诉至天津市第二中级人民法院，后因拒交诉讼费用，该院作出（2012）二中民四终字第777号民事裁定书，裁定按撤回上诉处理。现原告再次以同一事实起诉被告林洪祥，要求其承担雇员受害的雇主赔偿责任。
另查明，林洪祥给付被告烫油毡的费用600元，原、被告与杜小旗各得200元。
本院认为：（一）关于原、被告之间是否存在雇佣关系。雇主承担赔偿责任的前提是双方之间存在雇佣关系，且雇员在从事雇佣活动中受害。所谓雇佣法律关系，是指受雇人利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的法律关系。本案中，原告与邢志友、杜小旗为被告林洪祥的厂房屋顶烫油毡，其各自自带工具，按照被告要求完成的工作量领取报酬，在提供劳动中不受被告的支配和控制，亦对于被告不具有人身依附性，双方不应属于雇佣关系，而系承揽合同关系。所谓承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。对于烫油毡的工作，除需付出劳动力外，还需一定的技术以及专业的工具，原告与杜小旗、邢志友长期从事该工作，各自备有工具，视工作量的大小决定是否个人完成或结伴共同完成，本案中被告亦未雇佣原告，而是先找到邢志友，邢志友因个人无法单独完成该工作故而找到原告与杜小旗共同完成，被告林洪祥向其支付报酬为的是换取屋顶烫好油毡的劳动成果，而非简单的劳动力，故本院认为原、被告之间系承揽合同关系。
（二）被告应否承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告林洪祥要求原告及邢志友、杜小旗三人为其厂房屋顶烫油毡，该工作需高空作业并具有一定危险性，被告作为定做人应确保房屋稳固，为承揽人提供较为安全的作业环境。原告在作业过程中，因被告厂房不够牢固，部分厂房屋顶被大风掀开，导致站在该处的原告从屋顶跌落致伤，故被告对于原告的损害应当承担相应的赔偿责任，以50%为宜。另被告林洪祥曾就原告受伤事宜与案外人邢志友达成协议，赔偿原告45000元，以后原告发生任何问题均与被告无关，本院认为邢志友在没有原告出具任何委托手续的情况下，以原告的名义与被告林洪祥达成赔偿协议，属无权代理行为。该协议为无效协议，对原告不具有法律约束力。故被告林洪祥仍应对原告的损害承担相应的赔偿责任。
（三）对于原告此次主张的损失，本院评析如下：①医疗费25674.42元，有原告提交的医疗费票据为凭，原告第一次于平舆县人民医院就医发生的费用其中新型农村合作医疗给予原告住院补偿4686.2元，应当在医疗费中减去，另原告于大港医院就医未能提供有效票据，对此本院不予支持。②误工费，原告于2011年7月21日就其伤情进行伤残鉴定，可见其伤情已基本恢复趋于稳定，故其误工时间应自事发之日2011年4月24日至定残前一日2011年7月21日及第二次住院治疗14天，共计118天，原告未能提供证据证明其原告未提交充分证据证明其工资标准，故参照天津市2012年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准25149元／年计算为8130.36元；③护理费，原告未能提供证据证明护理人员的实际工资，故参照天津市上一年度居民服务业标准25149元／年，计算原告事发之日至第一次于平舆县人民医院住院治疗18天及第二次住院治疗期间16天1人护理，为2342.65元；④住院伙食补助费，原告三次住院共计33天，参照天津市国家机关工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算为1650元；⑤营养费，结合原告伤情，酌情考虑为800元；⑥伤残赔偿金，原告系农民，根据原告的伤残等级，其伤残系数为20%，参照天津市上一年度农村居民人均可支配收入标准年13571元计算，伤残赔偿金为52284元（13571元×20年×20%）；⑦被扶养人生活费，根据原告被扶养人情况，按照本市上一年度农村居民人均生活消费支出标准8337元／年，结合原告伤残等级，被扶养人生活费共计8337元；⑧精神损害抚慰金，根据当地生活水平结合原告的伤残等级等因素，对于原告10000元的主张，本院予以支持；⑨交通费，由于原告向法庭提供有效票据，但综合考虑原告自天津回河南平舆继续治疗及在当地治疗的情况，酌情考虑为600元；⑩鉴定费600元，有票据为凭；上述损失共计为110418.43元。被告林洪祥应对上述损失承担50%的赔偿责任，即55209.22元，因被告已赔偿原告经济损失45000元，故还需赔偿原告损失10209.22元。被告林洪祥经本院公告送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视其为放弃抗辩权。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
被告林洪祥于本判决生效后十日内赔偿原告杜金社各项经济损失共计10209.22元。
案件受理费351元，由被告林洪祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，向天津市第二中级人民法院缴纳上诉费，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 刘德伟
审 判 员 国 艳
代理审判员 闵 杰
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 林鹏志
速 录 员 张喜娟