河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汴民终字第1457号
上诉人（原审原告）开封宾馆。
法定代表人荣继风，总经理。
委托代理人夏雷，办公室副主任。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）王萍，女，汉族。
委托代理人孙爱兰，开封市龙亭区法律援助中心律师。代理权限为一般代理。
上诉人开封宾馆因与被上诉人王萍劳动争议纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第227号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明，2005年3月28日，开封宾馆将其五号楼承包给中山嘉丽居酒店管理有限公司，王萍于2005年7月经人介绍到中山嘉丽居工作。2011年7月30日承包合同到期后，开封宾馆继续留用王萍，岗位是客房服务员，双方没有签订劳动合同，开封宾馆没有为王萍缴纳社会保险，没有为王萍安排带薪年休假。2013年11月29日开封宾馆下发《通知》（开宾办（2013）12号）决定解除其与王萍的劳动关系，但未送达王萍。2013年12月，王萍接到开封宾馆工作人员口头通知，因效益不好解除双方的劳动关系。双方因代通知金、经济补偿金、失业赔偿金等事项产生纠纷，王萍向开封市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年2月26日，开封市劳动人事争议仲裁委员会作出汴劳人仲裁字（2014）第004、005号裁决书。裁决开封宾馆于裁决书生效后十五日内支付王萍以下费用：1、退还2011年8月至2013年12月24日个人垫缴的养老保险（以开封市社会保险事业管理局测算数额为准），个人缴纳部分应由申请人（王萍）承担；2、补缴2011年8月至2013年12月24日的社会医疗保险费（以开封市社会医疗保险中心测算数额为准）；3、支付经济补偿金2875元；4、支付解除劳动合同代通知金1150元；5、支付带薪年休假工资793.05元；6、支付2011年8月至2013年12月24日的失业保险赔偿金（以开封市失业保险办公室测算数额为准）。
另查明，开封宾馆自1995年1月参加机关事业单位社会保险，自1995年1月至2014年3月共欠缴保险费5764394.67元。自2009年1月至2014年4月未缴纳失业保险。
还查明，王萍系外贸皮毛公司职工，2000年6月至2001年5月进入开封市再就业服务中心托管。王萍的养老保险费用自2011年8月至2013年都由其个人缴纳。其中，王萍于2013年6月19日缴纳了2013年1月至2013年6月的养老保险费1646.40元。于2014年2月8日交纳了2013年7月至2013年12月的养老保险费1893.60元。
原审认为，双方虽未签订书面劳动合同，但王萍自2011年8月至2013年12月一直在开封宾馆工作，双方构成事实上的劳动关系，开封宾馆作为用人单位应当为劳动者交纳社会保险。根据《社会保险法》第十条、第十二条的相关规定，开封宾馆应当退还王萍2011年8月至2013年12月24日个人垫缴的社会保险费，个人应缴纳部分由王萍承担。根据《社会保险法》第二十三条的相关规定，开封宾馆应当为王萍补缴2011年8月至2013年12月的医疗保险费。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的相关规定，开封宾馆应当支付王萍经济补偿金2875元（1150元×2.5个月）。根据《劳动合同法》第四十条的相关规定，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，所以开封宾馆应当支付王萍解除劳动合同代通知金1150元。关于带薪年休假工资，王萍的情形符合《带薪年休假条例》第三条、第五条的相关规定，予以支持，开封宾馆应支付王萍带薪年休假工资793.05元（5天×52.87元×3倍）。我国《失业保险条例》第十四条规定：按规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的失业人员可以领取失业保险金。王萍满足享受失业保险待遇的情形，开封宾馆应支付王萍2011年8月至2013年12月24日的失业保险赔偿金。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、第二十三条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判决生效后10日内，开封宾馆支付王萍2011年8月至2013年12月24日个人垫缴的养老保险费（以开封市社会保险管理局测算数额为准），个人应缴纳部分由王萍承担。二、本判决生效后10日内，开封宾馆支付王萍2011年8月至2013年12月24日的失业保险赔偿金（以开封市失业保险办公室测算数额为准）；开封宾馆为王萍补缴2011年8月至2013年12月24日的社会医疗保险费（以开封市社会医疗保险中心测算为准）。三、本判决生效后10日内，开封宾馆支付王萍经济补偿金2875元、解除劳动合同代通知金1150元、带薪年休假工资793.05元，以上共计4818.05元。四、驳回开封宾馆的诉讼请求。案件受理费10元，由开封宾馆负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
开封宾馆上诉称：1、在王萍从2011年8月至2013年12月在开封宾馆工作期间，双方已口头约定王萍按照临时性用工管理，不签订劳动合同，工资按天计算，无带薪休假，各项社保费用个人承担，且在王萍工作的两年期间，均未提出异议，故开封宾馆不应支付王萍失业保险金等费用。2、开封宾馆于2013年3月起给王萍发放200元养老保险补助。3、开封宾馆连年亏损。按照劳动合同法的相关规定，单位因经营性困难解除劳动关系不需要支付经济补偿金。开封宾馆于2013年11月29日正式下发通知终止保洁员工作，故开封宾馆不应支付王萍经济补偿金、解除劳动合同代通知金、带薪年休假等相关费用。
王萍答辩称：1、我国法律没有规定临时工与正式工之分。2、承担劳动者的社会保险费用是用人单位的法定义务，双方不能协议进行。3、开封宾馆发放的200元养老金补助不能免除其为王萍缴纳养老保险金的义务。4、开封宾馆上诉称其在2013年11月29日已正式下达通知终止保洁员工作，但没有送达王萍，王萍不知情，故应支付代通知金等相关费用。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险。在王萍就职于开封宾馆的两年时间内，开封宾馆未给王萍缴纳基本养老保险，故王萍先行垫付的单位应承担养老保险费部分，开封宾馆应予以返回。用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，并计入基本养老保险统筹基金，开封宾馆并未向基本养老保险统筹基金缴纳费用，其于2012年3月起给王萍每月发放200元养老保险补助并不能免除其应承担部分，故开封宾馆上诉称双方口头约定在王萍工作期间各项社会保险由个人承担，而开封宾馆不应承担王萍的养老保险费的上诉理由没有法律依据，不能成立。
用人单位可以解除劳动合同，但需提前三十日以书面形式通知劳动者本人，开封宾馆虽在2013年11月29日下通知终止保洁员工作，但该通知并未送达到王萍，故原审判令开封宾馆支付王萍代通知金1150元符合法律规定。
关于社会医疗保险的问题，根据社会保险部门的实际执行情况，医疗保险不能补缴，故原审判决开封宾馆为王萍补缴2013年1月至2013年12月24日的社会医疗保险不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持开封市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第227号民事判决第一项、第三项、第四项。
二、变更开封市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第227号民事判决第二项为“本判决生效后10日内，开封宾馆支付王萍2011年8月至2013年12月24日的失业保险赔偿金（以开封市失业保险办公室测算数额为准）。”
三、驳回开封宾馆的其他上诉请求。
一、二审案件受理费10元有开封宾馆负担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕喃
审判员 薛国胜
审判员 李翠莲
二〇一四年十月二十日
书记员 李菲菲