安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字第00382号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢继任，男，1965年5月4日出生于安徽省萧县，汉族，中共党员，住萧县。因涉嫌犯贪污罪于2008年3月14日被萧县人民检察院决定刑事拘留，同月24日被萧县人民检察院决定取保候审，2014年5月27日被萧县人民检察院决定刑事拘留，同年6月9日被宿州市人民检察院决定逮捕，次日被萧县公安局执行逮捕。现押于萧县看守所。
辩护人朱安英，安徽烁光律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人谢继任犯贪污罪一案，于2014年8月20日作出（2014）萧刑初字第00260号刑事判决。原审被告人谢继任不服，提出上诉。检察机关经阅卷出具书面意见，建议本院不开庭审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判依据《户籍证明》、《发破案及到案经过》等书证、证人梁某等人证言、被告人谢继任供述与辩解等证据认定：2003年至2006年，被告人谢继任在任萧县林业局副股长、股长期间，利用职务之便，伙同他人采取虚报退耕还林补助款的方式，骗取国家退耕还林补助款7.04万元。
原判认为：被告人谢继任身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人虚报退耕还林80亩，骗取国家退耕还林补助款7.04万元，其行为构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条之规定，认定被告人谢继任犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人谢继任违法所得人民币三万五千二百元予以追缴（已缴纳）。
谢继任上诉及辩护人辩护称：1、原判定性错误，谢继任没有利用职务上的便利，其行为不构成贪污罪，应以诈骗罪定罪处罚；2、谢继任没有与梁某共同贪污以张某名义冒领的退耕还林补助款；3、谢继任于2008年3月即已到案，本案不应适用当时尚未出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（简称《两高意见》）中关于自首的有关规定，其行为构成自首。4、谢继任实际分得赃款2.33万元，原判判令追缴其赃款3.52万元不当。
经审理查明：2003年至2006年，上诉人谢继任在担任萧县林业局营林股副股长、股长期间，利用职务之便，伙同原萧县刘套镇林业员梁某（已判刑）采取虚报退耕还林补助款的方式，骗取国家退耕还林补助款7.04万元，其中以张某之名虚报退耕还林40亩，以李某之名虚报40亩，谢继任分得2.33万元。2008年案发后，谢继任经梁某向萧县人民检察院退回赃款2.33万元。本案一审期间，谢继任亲属向安徽省萧县人民法院缴纳赃款1.19万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
一、书证
1、《萧县刘套镇财政所证明》、《萧县刘套镇财政所退耕还林现金、粮食补助发放花名册》、《萧县刘套镇财政所会计凭证》证明，2003年、2004年，张某、李某的退耕还林补助款分别为每年9450元、8400元；2005年、2006年分别为每年10350元、9200元，四年共计发放张某3.96万元，发放李某3.52万元。张某、李某的退耕还林补助款均被领取，其中2005年、2006年该款系通过刘套镇信用社发放。
2、《信用社取款凭证》证明，2006年2月3日，以李某名义领取8300元；2007年1月11日，以李某名义领取1万元。
3、《（2010）萧刑初字第00218号萧县人民法院刑事判决书》证明，（1）同案人梁某与他人共同骗取冒领退耕还林补助款十五余万元，梁某分得赃款5.17万元，其中包括与谢继任共同贪污退耕还林补助款分得的赃款3.52万元，后梁某将所得赃款全部退回。（2）梁某因犯贪污罪被判处刑罚的情况。
4、《户籍证明》证明，谢继任1965年5月4日出生于安徽省萧县。
5、《林业局职务证明》证明，1999年-2004年，谢继任任萧县林业局营林股副股长，2004年9月，谢继任任该股股长，2008年1月21日，谢继任萧县林业局副主任科员。
6、《发破案及到案经过》证明，谢继任贪污一案，由萧县人民检察院反贪局在办理梁某贪污案中发现，于2008年3月14日电话通知谢继任到案，当日谢继任到案后对自己的犯罪事实供认不讳。
7、《收据》证明，2008年3月12日，梁某向萧县人民检察院退赃8万元。
二、证人证言
1、梁某（曾用名张永）证明，他是萧县林业局职工，负责经办刘套镇退耕还林工作。2002年底至2003年初，他以刘套镇赵楼村张某的名义上报45亩退耕还林，其中虚报了40亩、由于谢继任知道他虚报亩数，他对谢继任说得款他们一人一半。谢继任没有到虚报的40亩退耕还林地实地察看。2003年，他第一年领取张某的退耕还林补助款后送给谢继任5000元；第二年，他和谢继任商定以他妻子李某的名义再虚报黄河故道河滩地40亩，该补助款下来后归谢继任所有。2004年，他领取李某退耕还林补助款后交给了谢继任，后来他把补助款的存折交给了谢继任，以后的补助款都是谢继任领取的。2008年3月12日，萧县人民检察院因虚报退耕还林补助款调查他，他告诉谢继任，他准备退赃8万多元。但他只有4.3万元，后谢继任交给他4.56万元。
2、程某证明，2002年到2006年，刘套镇退耕还林资金发放共5次，其中2002年的是刘套镇中心粮站发放，后来的是财政所发放，2003年、2004年发放的是现金，2005年、2006年他经办时发放的是存折。他们根据林业站报的底册，再由县农税局把在册的资金发到财政所，然后他们将资金发放到户，领钱人需签字、按手印，但也有代领情况。张永曾代领张某补助款10350元，李某补助款9200元。后他们到赵楼村了解，发现该村没有这二个人。
3、刘某证明，他负责以现金形式发放2002年、2003年补助款，程某负责以存折方式发放2005年、2006年补助款。他们是根据林业部门提供的退耕还林现金、粮补发放花名册，逐一发放的。
4、赵某证明，他们村没有叫张某、李某的人。
三、上诉人谢继任供述，1999年，他担任萧县林业局营林股副股长，2004年起担任营林股股长。退耕还林业务由萧县林业局营林股具体负责。梁某之所以和他一起虚报退耕还林补助款，是因为梁某负责上报等工作，营林股负责审核、把关。2002年，梁某找到他说梁某以张某的名义虚报40亩，得款算他们两个人的，他同意了。2002年和2003年的补助款，梁某送给他5000元。在第二次申报中，他们又以李某的名义虚报40亩。2004年、2005年，梁某分别给他9000元，他共计得款2.33万元。后来梁某告诉他虚报补助款败露了，梁某要去检察院退钱，梁某向他借钱，他借给梁某4.56万元，并对梁某说他分得钱款就不要还他了。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于谢继任及辩护人提出谢继任没有利用职务上的便利，其行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查：依据《退耕还林条例》“县级以上地方人民政府林业、财政、农业等部门在本级人民政府的统一领导下，按照《退耕还林条例》和规定的职责分工，负责退耕还林的有关工作”的相关规定，萧县林业局具有负责本辖区内退耕还林工作开展的职责；结合谢继任的供述及梁某的证言，足以认定谢继任在担任萧县林业局营林股副股长、股长期间，利用营林股具体负责退耕还林的工作职权，伙同他人虚报冒领退耕还林补助款，显属利用职务上的便利，骗取公款，其行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪对其定罪处罚。故谢继任该上诉理由及辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于谢继任及辩护人提出谢继任没有与梁某共同贪污以张某名义虚报的退耕还林补助款的上诉理由及辩护意见，经查：梁某证明，由于他虚报45亩时，谢继任知道，他对谢继任说得款他们一人一半。谢继任没有到虚报的退耕还林地实地察看。2003年，在他第一年领取张某的退耕还林补助款后送给谢继任5000元。第二年，他和谢继任商定以他妻子李某的名义再虚报黄河故道河滩地40亩；谢继任供述，2002年，梁某找到他说梁某以张某的名义虚报40亩，得款算他们两个人的，他同意了。2002年和2003年的补助款，梁某送给他5000元，后来在第二次申报中，他们以李某名义虚报了一份退耕还林补助款。上述证据相互印证，足以认定谢继任与梁某商议后，共同实施了虚报冒领以张某名义申报的退耕还林补助款的行为，应以共同犯罪论处。故谢继任该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于谢继任及辩护人提出谢继任于2008年3月即已到案，本案不应适用《两高意见》中关于自首的有关规定，其行为构成自首的上诉理由，经审理认为：《两高意见》系最高人民法院、最高人民检察院就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理提出的具体意见，该意见应适用于法律的整个施行期间。虽然谢继任于2008年3月即被办案机关电话通知到案，并供述了犯罪事实，但该案审理系在《两高意见》发布之后，原判依据《两高意见》的相关规定，认定谢继任在司法机关掌握其贪污事实，电话通知其到案接受调查后到案的行为不属自动投案正确。谢继任在一审庭审中未能如实供述其伙同梁某虚报冒领以张某名义申报的退耕还林补助款的主要贪污犯罪事实。谢继任既不属自动投案，又未如实供述其主要犯罪事实，其行为不符合自首构成要件。故谢继任该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于谢继任及辩护人提出原判判令追缴谢继任赃款3.52万元不当的上诉理由及辩护意见，经审理认为：谢继任与梁某共同贪污退耕还林补助款7.04万元事实清楚，且梁某因本案事实退赃3.52万元，谢继任与梁某对本案剩余3.52万元赃款仍具有退赃义务，原判判令追缴谢继任赃款3.52万元并无不当。故谢继任该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人谢继任身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人虚报退耕还林80亩，骗取国家退耕还林补助款7.04万元，其行为构成贪污罪。谢继任全部退还赃款，可酌情对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。谢继任的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 王晓红
代理审判员 祁 磊
二〇一四年十一月三日
书 记 员 孙洁洁