浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第43号
上诉人（原审被告）：俞玲芬。
委托代理人：赵金飞。
被上诉人（原审原告）：周俊华。
委托代理人：胡益光。
原审被告：江峰。
委托代理人：赵金飞。
上诉人俞玲芬为与被上诉人周俊华、原审被告江峰健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院于2014年12月9日作出的（2014）丽缙民初字第888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年1月19日公开开庭审理了本案，上诉人俞玲芬、原审被告江峰及其共同委托代理人赵金飞、被上诉人周俊华及其委托代理人胡益光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告系缙云中学健身房体育器材管理员。俩被告系母子。原、被告因被告江峰的继奶奶丁艺云收养原告女儿以及关于五云街道下双龙牛扼山原液化汽厂南边砖混结构两层房屋管理使用等问题，曾多次发生矛盾。2014年3月11日13时许，俩被告到缙云中学健身房找原告，双方发生口角，继而发生争执，被告俞玲芬与原告发生了肢体冲突。原告离开健身房向篮球场方向跑，俩被告戳着手指在后面追。原告跑到篮球场门卫处，门卫报警。案经五云派出所处理，未果。原告到缙云县人民医院治疗，经诊断：原告头皮血肿，软组织挫伤，右鼓膜穿孔，鼻外伤。原告的合理损失有：医疗费：12053.46元、误工费96.72元／天×36天＝3481.92元、护理费130元／天×36天＝4680元、住院伙食补助费30元／天×36天＝1080元、交通费酌定30元，共计21325.38元。现原告诉至原审法院要求俩被告赔偿原告医疗费等损失27705.38元。
原审法院审理认为：公民的健康权、身体权受法律保护。俩被告在与原告存在较深矛盾的情况下，主动找到原告工作场所，与原告发生口角、争执，被告俞玲芬进一步与原告发生了肢体冲突，俩被告在原告跑出健身房后仍戳着手指追至门卫室。被告俞玲芬致伤原告身体，应该赔偿原告因此产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等合理损失。原告要求被告赔偿营养费和精神损失费，依据不足，原审法院不予支持。从冲突发生的起因、经过、结果来看，俩被告均存在过错，但原告认为被告江峰致伤其身体的观点，依据不足，故对原告要求被告江峰承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告俞玲芬自本判决生效日即支付原告周俊华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等损失共计人民币21325.38元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告周俊华对被告江峰的起诉。三、驳回原告周俊华的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由被告俞玲芬负担。被告负担的费用限本判决生效日即向原审法院缴纳。
宣判后，俞玲芬不服原审判决，向本院提起了上诉。
上诉人俞玲芬上诉称：上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，具体理由如下：（一）根据所有证据显示，不存在上诉人致伤被上诉人身体的情况，上诉人无需赔偿被上诉人任何损失。被上诉人的受伤主要为耳膜穿孔，一审法院判决认定：上诉人致伤被上诉人身体，应赔偿被上诉人的诉请损失，这一认定纯属法官个人臆断和主观猜测，没有任何事实证据。事实上，并不存在上诉人致伤被上诉人身体这一情况，根据证据显示，亦是如此。首先，根据公安第一时间调查的上诉人与江峰的询问笔录显示，无论在学校的健身房内还是在健身房外，均不存在上诉人打被上诉人的情况，被上诉人额头的伤系被上诉人撞到墙上所致，与上诉人无关；其次，根据公安调查的证人丁某的询问笔录以及被上诉人在庭审中申请出庭作证的两位证人的证言显示，在健身房外也不存在上诉人打被上诉人的情况；再者，被上诉人在公安的两次笔录以及在原审的起诉状和庭审陈述中，均没有提及上诉人打过被上诉人头部。也就是说，所有的证据显示，上诉人都没有打被上诉人，就连上诉人自己都认为上诉人没有打被上诉人头部。但是，一审法院却认为是上诉人导致被上诉人耳膜穿孔等受伤，没有事实依据。（二）被上诉人的住院治疗与上诉人没有关联，上诉人无需赔偿被上诉人任何损失。一审法院认为上诉人应当赔偿被上诉人诉请的损失，但是，根据证据显示，被上诉人的治疗与2014年3月11日当天没有任何关联，具体理由如下：首先，根据所有的证据显示，上诉人均没有打被上诉人的头部，在被上诉人的两次询问笔录中也没有涉及任何上诉人打被上诉人头部的内容。既然没有打到头部，那么当然的不可能伤到被上诉人耳朵，更不可能产生类似耳鼓膜穿孔之类的由剧烈外力引起的外伤。其次，根据被上诉人提供的病例、ct诊断报告单以及出院记录，2014年3月11日当天，被上诉人的检查结果除了右侧额部皮下血肿外，没有任何异常。也就是说，3月11日当天，被上诉人没有任何有关右耳及右耳附近受伤的迹象，也没有耳鸣感受，而额部皮下血肿又系被上诉人自己撞上墙面所致，与上诉人无关。第三，根据“会诊单”记载，被上诉人所谓的耳膜穿孔直至2014年3月14日15时才发现、就诊，如果是3月11日就发生耳膜穿孔，出现“右耳流血”情况的话，在被上诉人住院的情况下早应该在3月11日（星期二）、12日（星期三）、13日（星期四）、甚至14日（星期五）早上，就应该就诊。也就是说，被上诉人在住院的情况下，整整三天，没有要求医生看耳朵，医院也没有对被上诉人耳朵进行任何诊疗，到了第四天被上诉人耳朵发现流血再进行治疗。而外伤性耳鼓膜穿孔的临床表现为：“鼓膜破裂后，可突感耳痛、听力减退、耳鸣，少量出血和耳内闷塞感”。鼓膜破裂均是急性症状，不存在缓慢的“时间连续性和病理发展”，不可能整整三天没有表现、没有发现、也没有治疗。所以，被上诉人的耳鼓膜破裂显然不可能是3月11日发生的。第四，被诉人住院进行的绝大多数的治疗与上诉人无关。根据被上诉人提供的出院记录记载，被上诉人自2014年3月12日开始住院，治疗经过主要有三项：①预防脑血管痉挛、②护胃、③外伤性右耳鼓膜穿孔。其中“预防脑血管痉挛”、“护胃”两项治疗与3月11日当天“右侧额部皮下血肿”没有任何关系，属于预防、调理范畴。而“外伤性右耳鼓膜穿孔”的临床表现如前所述，均是急性的表现，被上诉人在3月14日下午才发现并进行治疗，显然不可能发生于三天前的3月11日。退一万步讲，就算存在被上诉人在公安笔录中所陈述的上诉人有打被上诉人背部，那么，打背部也不可能导致头部等毫无相关部分的受伤。所以，被上诉人住院进行的三项治疗与上诉人没有任何关系，相应的治疗费用，被上诉人无权要求上诉人赔偿。综上，被上诉人的住院治疗与上诉人无关，无权要求上诉人赔偿。（三）即便法院错误地认为上诉人需要承担责任，那么也应当充分考虑被上诉人的过错让被上诉人分担责任。上诉人坚持认为，在本案中上诉人不需要承担任何责任。即便，法院错误的认为上诉人需要承担责任，也应当充分考虑被上诉人的过错让被上诉人分担责任。由于被上诉人数十次撬开上诉人房屋的门锁，上诉人15次报警，并通过被上诉人单位领导找被上诉人调解协商，均未果。上诉人试图亲自找被上诉人协商，但被上诉人一见到上诉人，即出手打上诉人及江峰。故被上诉人存在重大过错，应承担全部责任。（四）被上诉人在所谓的“住院期间”一直上班，不存在误工费。首先，误工费的赔偿，具有补偿性质，计算应当以实际收入减少为前提，但是被上诉人在一审中没有提供任何证据证明其误工损失，其误工费诉请不应支持。其次，据上诉人了解，被上诉人在自称的“住院期间”并未实际住院，而是正常在单位上班，并且正常领取工资；再者，被上诉人每月的工资收入仅为1200元，一审法院认定被上诉人误工损失按96.72元／天计算，显然违背了损失补偿性原则。综上所述，上诉人认为，本案没有任何证据证明，上诉人致伤被上诉人，被上诉人也没有认为上诉人致伤其头部，但一审法院脱离案件事实，主观臆断，认为上诉人致伤被上诉人，被上诉人的治疗与上诉人有关联，纯属脱离事实的推断。民事审判应当以事实为依据，本案结合已查明的事实和有效证据，完全可以认定上诉人不应承担任何责任；如果认为被上诉人提供的证据不足以证明待证事实，那么也应当由被上诉人承担举证不能的后果，而法官不应增加过多的主观推断，引用“概率”来推断本案结果。故上诉人恳请二审法院能够重视本案的细节以及案件的个性，依法依事实依证据、公平公正地审理此案，依法判决撤销缙云县人民法院（2014）丽缙民初字第888号民事判决，并依法改判驳回被上诉人一审的所有诉讼请求或者发回重审。
被上诉人周俊华答辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确，希望二审法院维持原判。上诉人提出的四个方面的上诉理由不能成立，不符合客观事实。（一）根据原审的证据，不存在上诉人无需对被上诉人的损失承担责任的理由。在一审当中，被上诉人申请出庭作证的证人证言以及向公安部门调取的询问笔录均可以证明上诉人致伤被上诉人的事实。因此，上诉人提出的第一个上诉理由不能成立，不符合客观事实。（二）一审中，被上诉人的伤势有相关证据予以证实，并且在一审诉讼过程中，存在上诉人曾经提出鉴定申请，最后还是放弃鉴定的情况。因此，被上诉人的伤情与上诉人有直接关系，是上诉人造成的。（三）关于本案的过错分摊问题，上诉人殴打被上诉人，被上诉人是没有任何过错的，尽管在发生涉案争执之前，双方有其他原因存在矛盾，但涉案争执是上诉人到被上诉人上班地方所产生的，所以，上诉人认为被上诉人有过错，在本案当中要分摊责任的观点也是不能成立的。（四）被上诉人受到伤害之后到医院治疗36天，是没有再上班了。关于为什么住院期间被上诉人领取工资的问题，由于被上诉人是缙云中学体育器材管理员，是临时工，被上诉人在住院期间找其他人员给予100元每天的工资代替其上班，学校方就按原来的标准发放工资，所以被上诉人在住院期间产生了误工费。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告江峰答辩称：同意上诉人俞玲芬的上诉意见。一审判决驳回周俊华对江峰的起诉是正确的。
二审中，原审被告江峰未向本院提供新的证据。
上诉人俞玲芬向本院提供了浙江省缙云中学临时工工资发放清单两份，待证被上诉人周俊华的每月工资为1200元，周俊华在住院期间均正常上班并领取工资的事实。对上述证据，被上诉人周俊华质证认为：对于两份工资发放清单的真实性没有异议，但不能待证上诉人所主张的两个待证事实，工资发放清单上的1200元并不是被上诉人的全部收入，还有一些其他补贴并不列在工资清单当中，被上诉人正常上班的收入不止1200元，被上诉人受伤后住院期间以及两次庭审的误工时间都是被上诉人找他人代替其上班，并支付100元一天的工资的。原审被告江峰质证认为：没有意见，如果被上诉人住院了36天，缙云中学是不可能同意被上诉人这样长期找人代替上班的。
被上诉人周俊华向本院提供了浙江省缙云中学出具的证明一份，待证周俊华系缙云中学体育器材管理员，负责健身房日常工作及全校体育器材管理工作，2014年3月11日至2014年4月17日住院期间，由周俊华本人请人代替其工作，学校没有另外安排人。对上述证据，上诉人俞玲芬、原审被告江峰质证认为：对该份证据，在形式上没有异议，但对内容有异议，该证据是证人证言，且该份证据不属于新证据。
为查清本案事实，本院依职权调取了浙江省缙云中学出具的周俊华2013年3月—2014年4月工资情况表一份。对上述证据，上诉人俞玲芬、原审被告江峰质证认为：对该工资情况表真实性没有异议，但被上诉人相应的误工损失应按住院期间的工资1200计算。被上诉人周俊华质证认为：该工资表上的工资是学校发放给被上诉人的工资，但在被上诉人住院期间，被上诉人找人以每天100元工资代替其上班，所以被上诉人是有误工损失的。
本院经审查认为：上诉人俞玲芬提供的两份工资发放清单系被上诉人所在单位出具，被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，结合本院依职权调取的工资情况表，本院认定被上诉人周俊华受伤前一年（即2013年3月至2014年2月）的月平均工资为1345.5元。被上诉人周俊华提供的证明符合单位证明的形式要求，且内容系与单位职能相关的事实，本院予以采信。
二审审理过程中，上诉人俞玲芬申请对被上诉人周俊华右耳鼓膜穿孔发生时间以及与上诉人行为有无因果关系、被上诉人周俊华在本案中治疗的必要性以及诉请的医疗费与右耳鼓膜穿孔有无关联性进行鉴定。本院经审查认为，2014年9月24日，上诉人俞玲芬的特别授权代理人赵金飞向原审法院明确表示不申请鉴定，同日，原审法院向上诉人俞玲芬送达举证通知书，再次告知上诉人俞玲芬在举证期限届满前提出鉴定申请，但一审审理过程中，上诉人俞玲芬并未提出鉴定申请，现上诉人俞玲芬提出鉴定申请，本院不予准许。
二审经审理另查明，2013年3月至2014年2月，周俊华的月平均工资为1345.5元。2014年3月11日被上诉人周俊华受伤后住院治疗期间，其请人代替其工作，2014年3月、4月照常领取工资。上诉人周俊华的合理损失有：医疗费12053.46元、误工费1614.6元、护理费4680元、住院伙食补助费1080元、交通费30元，共计19458.06元。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：2014年3月11日，被上诉人周俊华在公安机关对其所作的第一份询问笔录中就明确主张其头部有好几个肿块；同日，缙云县人民医院门诊病历记载“拳击伤致头昏痛……初步诊断：头部外伤，脑震荡”；2014年4月17日，缙云县人民医院出院记录记载“入院日期：2014年3月12日……入院情况：打伤头痛、头昏、背痛；鼻梁疼痛，右耳鸣……”。可见，被上诉人周俊华受伤当天就已经提出其头部受伤的事实，次日就已经感觉到鼻梁疼痛、右耳鸣等情况，结合在争执现场，只有上诉人俞玲芬、被上诉人周俊华、原审被告江峰三人，且原审被告江峰也认可上诉人俞玲芬与被上诉人周俊华之间发生过扭打，而各方当事人对原审判决认定江峰并未殴打被上诉人周俊华的事实均未提出异议，原审法院认定被上诉人周俊华的伤情与上诉人俞玲芬的行为之间存在因果关系并无不当，上诉人俞玲芬提出的其不存在致伤被上诉人周俊华身体的行为，不需要赔偿被上诉人周俊华相应损失的主张，本院不予支持。关于上诉人俞玲芬是否需要承担全部责任的问题，上诉人俞玲芬与被上诉人周俊华虽然之前存在矛盾，但现有证据并不足以证明双方在之前矛盾纠纷中的过错情况。而本次纠纷，系上诉人俞玲芬与原审被告江峰在当天13时许，被上诉人周俊华的非正常上班时间，主动找到被上诉人周俊华的工作场所，与被上诉人周俊华发生口角、争执过程中产生。期间，现有证据虽不足以证明原审被告江峰存在伤害被上诉人周俊华的行为，但在人数方面，上诉人俞玲芬方存在一定优势，且证人也亲眼看到了上诉人俞玲芬与原审被告江峰在被上诉人周俊华跑出健身房后仍戳着手指追至门卫室。从冲突的结果来看，冲突导致被上诉人周俊华身上存在多处伤势，而现有证据并不足以证明上诉人俞玲芬与原审被告江峰因本次纠纷受到过伤害。综合上述情况分析，原审法院认定上诉人俞玲芬承担全部责任并无不当。上诉人俞玲芬提出的被上诉人周俊华应当分担责任的诉讼主张，本院不予支持。关于被上诉人周俊华受伤后是否存在误工费的问题，误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人误工期限内因无法从事正常工作而实际减少的收入。本案中，被上诉人周俊华受伤后照常领取工资，系其请人代工的结果，将导致其实际收入的减少，故上诉人应当赔偿其相应的误工费。但在被诉人周俊华的工作岗位和工资待遇明确的情况下，依据96.72元／天的标准计算误工费过高，本院依据被上诉人周俊华受伤前一年的月平均工资1345.5元确定其误工费为1614.6元（1345.5元／月÷30天×36天）。原审法院确定的误工费过高，本院予以调整。综上，原判决认定部分事实有误，实体处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销缙云县人民法院（2014）丽缙民初字第888号民事判决。
二、上诉人俞玲芬于本判决生效之日起十日内支付被上诉人周俊华各项损失合计19458.06元。
三、驳回被上诉人周俊华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，减半收取200元，由上诉人俞玲芬负担140元，由被上诉人周俊华负担60元；二审案件受理费400元，由上诉人俞玲芬负担360元，由被上诉人周俊华负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小兰
代理审判员 毛向东
代理审判员 刘 斐
二〇一五年三月十九日
代书 记员 郑丽珍