江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1658号
上诉人（原审被告）：铜山县彭源劳务派遣有限公司，住所地徐州市铜山新区衡山路4-13号。
法定代表人：单长法，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡昊，江苏达谕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐州矿务集团有限公司夹河煤矿，住所地徐州市西北郊。
法定代表人：杨茂田，该矿矿长。
委托诉讼代理人：马付林，该矿劳资科科长。
委托诉讼代理人：张宜群，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：拾景旺，男，1964年2月12日出生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：谢晓阳，江苏清韵律师事务所律师。
上诉人铜山县彭源劳务派遣有限公司（以下简称彭源公司）、徐州矿务集团有限公司夹河煤矿（以下简称夹河煤矿）因与被上诉人拾景旺劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人彭源公司的委托诉讼代理人蔡昊、夹河煤矿的委托诉讼代理人马付林、张宜群，被上诉人拾景旺及其委托诉讼代理人谢晓阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人彭源公司的上诉请求：1、依法改判彭源公司与夹河煤矿自2007年12月1日起签订的劳务派遣协议有效，改判彭源公司与拾景旺自2007年12月1日起签订的劳动合同有效，改判拾景旺同彭源公司之间存在劳动关系或将本案发回重审；2、由夹河煤矿和拾景旺承担诉讼费用。事实和理由：1、彭源公司与拾景旺之间存在劳动合同关系，双方自2007年12月1日起共签订了4次劳动合同，每次期限均为两年，充分说明被上诉人同意并认可与彭源公司建立劳动合同关系，且双方的劳动合同均已经履行完毕。2、拾景旺主张合同无效已经超过了仲裁时效，仲裁时效的起算点应当自合同订立时起算计算一年，故2015年之前的合同均已超过仲裁时效。3、在2012年12月28日的劳动合同法修正案中，才对劳务派遣临时性、辅助性、可替代性的特点进行了详细解释。彭源公司与拾景旺之间的劳动关系在过渡期前已经终止，符合立法的本意。4、彭源公司与拾景旺签订的劳动合同是在双方平等自愿的基础上订立的，无胁迫行为，拾景旺在合同履行完毕后又反悔，违背诚实信用原则。
被上诉人夹河煤矿认可彭源公司的上诉意见。
被上诉人拾景旺答辩称，一审法院认定事实清楚，拾景旺长期在夹河煤矿从事井下一线采煤工作，属于特殊工种，应对该类型工种的职工进行特殊保护，对该工种适用劳务派遣，明显违反法律规定。
上诉人夹河煤矿的上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、由拾景旺承担诉讼费用。事实和理由：1、夹河煤矿与彭源公司的劳务派遣协议不存在以合法形式掩盖非法目的的情形。一审判决认定基本事实不清。拾景旺自2004年12月1日起至2007年11月30日止、自2007年12月1日起至2015年11月30止，分别经铜山县劳动保障代理服务所、彭源公司派遣至夹河煤矿处工作。一审判决基于拾景旺在一审庭审中提供的职业健康检查表载明的信息就认定其于2002年2月已至夹河煤矿工作不当。上述职业健康检查表载明的信息是拾景旺自己填写，不足以证明其于何时起至夹河煤矿处工作。2、劳动派遣协议、劳动合同已于2015年11月30日终止，且夹河煤矿已履行了派遣协议的全部义务，故一审法院确认夹河煤矿与彭源公司自2007年12月1日至今签订的劳务派遣协议无效，并确认彭源公司和拾景旺自2007年12月1日至今签订的劳动合同无效，均适用法律错误。3、原审判决确认上诉人与拾景旺从2007年12月1日起至今存在劳动关系，缺乏法律依据。
上诉人彭源公司认可夹河煤矿的上诉意见。
被上诉人拾景旺答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。夹河煤矿将其主营业务以劳务派遣的方式将劳动用工风险转嫁给彭源公司，以达到其规避法律强制性规定的目的。拾景旺工作期间在工作岗位没有变动的情况下，仅变更了劳务派遣合同的签订主体。
拾景旺向一审法院起诉请求：1、依法判决彭源公司与夹河煤矿自2007年起至今签订的劳务派遣协议无效；2、依法判决彭源公司与拾景旺自2007年起至今签订的劳动合同无效；3、依法判决确认拾景旺从2007年12月起与夹河煤矿存在劳动关系。
一审法院认定事实：拾景旺于2002年3月到夹河煤矿处工作，夹河煤矿未与其签订书面劳动合同。2004年12月1日，铜山县劳动保障代理服务所（甲方）与夹河煤矿（乙方）签订劳务派遣协议，约定由甲方招用采掘工人劳务派遣至夹河煤矿从事井下采掘工作，甲方与招用的采掘工人签订劳动合同，派遣工的劳务报酬由夹河煤矿按月支付给本人，养老、失业、工伤和医疗保险由甲方负责办理，乙方按照协商的比例和人数向甲方支付相关费用，协议期限为2004年12月1日至2005年11月30日。拾景旺为甲方招用的采掘工人之一被派遣至夹河煤矿从事采掘工作。该合同期满后，双方又分别于2005年12月1日、2006年12月10日两次续签劳务派遣协议，内容与2004年12月1日签订的劳务派遣协议基本一致，协议期限为2005年12月1日至2006年11月30日、2006年12月1日至2007年11月30日。在上述劳务派遣期间，拾景旺与铜山县劳动保障代理服务所签订了三份劳动合同，每份劳动合同期限均为一年，合同约定拾景旺同意甲方要求劳务派遣至（夹河）煤矿从事井下采掘工作，其每月缴纳的社会保险统筹费用由煤矿代发工资时扣除，合同期满，按照工作年限每满一年发给养老统筹金1000元。2007年12月1日，夹河煤矿（乙方）又与彭源公司（甲方）签订劳务派遣协议，约定由甲方招用劳动者派遣至乙方从事井下采掘工作，劳务派遣协议期限为2007年12月1日至2009年11月30日，甲方必须与被派遣劳动者签订两年的固定期限劳动合同，派遣工的劳务报酬由夹河煤矿按月支付给本人，养老、失业、工伤和医疗保险由甲方负责办理，乙方按照协商的比例和人数向甲方支付相关费用，并按照50元/人×月的标准向甲方支付派遣服务费。拾景旺又成为彭源公司招用的采掘工人之一被派遣至夹河煤矿从事采掘工作。该劳务派遣协议期限届满后，双方又于2009年12月1日、2011年12月1日、2013年12月1日三次续签劳务派遣协议，每份劳务派遣协议期限均为两年，至2015年11月30日终止。在上述劳务派遣期间，彭源公司（甲方）自2007年12月起与拾景旺（乙方）共签订四份劳动合同，每份劳动合同的期限均为两年，合同约定乙方同意按甲方要求，劳务派遣至夹河矿从事采掘工作，上述劳动合同期限届满后，双方未再续订。夹河煤矿于2015年12月安排包括拾景旺在内的职工进行离岗时职业病检查，该职业健康检查表载明的信息显示拾景旺的工龄为13年10个月。拾景旺于2016年1月11日向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以不符合受理条件为由，决定不予受理。拾景旺不服，提起诉讼，形成本诉。
另查明，夹河煤矿是经核准注册成立的企业，其经营范围是原煤开采、洗煤、筛选混煤、选煤、耐火土开采、普通货运、经营本企业自产的非金属产品、经营本企业的进料加工和“三来一补”业务、土木工程建筑、物业管理、采矿技术服务、劳务服务（包括采掘工程承包、煤炭合作开采、项目合作开发）。彭源公司成立于2007年11月30日，注册资本300万元，经营范围为劳务派遣、劳务输出、劳务外包、职业指导、职业介绍、职业培训。铜山劳动保障服务代理所成立于2003年6月12日，注册资本50万元，经营范围劳动保障事业服务代理、境内劳务派遣服务。
一审法院认为，夹河煤矿与彭源公司签订的劳务派遣协议应为无效合同，其理由如下：第一，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”拾景旺在夹河煤矿从事的是采掘（掘进）工作，从夹河煤矿的经营范围看，该岗位应属于夹河煤矿的主营业务，结合拾景旺在夹河煤矿的工作时间（2002年3月至2015年12月），可以认定拾景旺所在的工作岗位不符合临时性、辅助性、替代性的性质，不应采用劳务派遣的用工形式，夹河煤矿与彭源公司签订的劳务派遣协议违反了法律的强制性规定，应当无效。第二，根据职业健康检查表及工会会员证，可以证实拾景旺于2002年3月即到夹河煤矿工作，双方已形成事实劳动关系。夹河煤矿在未与拾景旺解除事实劳动合同，亦未改变拾景旺工作岗位的前提下，先后与铜山县劳动保障代理服务所、彭源公司签订劳务派遣协议，接受拾景旺以劳务派遣工的身份在原工作岗位上工作直到2015年12月。上述事实足以证明拾景旺原本是夹河煤矿招用的劳动者，其之所以在2007年12月成为劳务派遣工系夹河煤矿为逃避用工主体责任而采用劳务派遣用工所造成的，该劳务派遣用工方式属于以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。第三，夹河煤矿与彭源公司的劳务派遣关系自2007年12月1日开始，此时劳动合同法已经颁布，此后劳动合同法经历了施行及修改，夹河煤矿应当知道其采用的劳务派遣用工形式违反了法律的规定，但依然与彭源公司签订劳务派遣协议，而未按照劳务派遣的硬性规定纠正自身违法劳务派遣协议，可见夹河煤矿违法使用劳务派遣工的意图明显，其主观上存在明显过错；第四，基于以上理由，夹河煤矿与彭源公司的劳务派遣协议无效，那么拾景旺与彭源公司签订的劳动合同亦应该为无效，劳动关系仍应存在于原用工单位与劳动者之间，即拾景旺与夹河煤矿存在劳动关系。综上所述，夹河煤矿以合法的劳务派遣用工形式掩盖逃避用工主体责任的非法目的，且违反了法律的强制性规定，其与彭源公司签订的劳务派遣协议应当无效，由此导致拾景旺与彭源公司所签订的劳动合同无效，拾景旺与夹河煤矿建立劳动关系。因此，拾景旺要求确认自2007年12月1日起与夹河煤矿存在劳动关系的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。关于夹河煤矿提出的其仅是分支机构，不能独立承担民事责任的抗辩理由，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”夹河煤矿已经依法取得了营业执照，具备用工主体资格，且拾景旺的诉讼请求在性质上仅为确认之诉，故夹河煤矿的该抗辩理由不能成立，法院不予采纳。遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十六条的规定判决：一、夹河煤矿与彭源公司自2007年12月1日起至今签订的劳务派遣协议无效。二、确认彭源公司与拾景旺自2007年12月1日起至今签订的劳动合同无效。三、确认拾景旺从2007年12月1日起与夹河煤矿存在劳动关系。
二审期间，上诉人夹河煤矿向本院提交：夹河煤矿财务转账凭证五份，证明在签订派遣协议之前，虽被上诉人在夹河煤矿从事采煤业务，但其属于承包人灌云联采公司、铜山柳泉联采公司的劳务人员，被上诉人均是与这两家公司成立劳动关系，与夹河煤矿没有劳动关系。上诉人彭源公司质证认为，真实性无法确认。被上诉人拾景旺质证认为：1、对该证据的真实性无法确认。2、该证据与本案没有关联性，被上诉人是由夹河煤矿直接招聘，工作由夹河煤矿进行分配，工资由夹河煤矿直接发放，直至离开夹河煤矿。该证据也不能看出被上诉人与上述两家公司存在劳动关系。
本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于被上诉人提起仲裁是否超过仲裁时效的问题。拾景旺提起的系确认合同效力及确认法律关系的仲裁，不存在仲裁时效的问题，故彭源公司关于拾景旺提起仲裁超过仲裁时效的上诉意见，本院不予采纳。
关于被上诉人至夹河煤矿处工作的时间如何确定的问题。被上诉人提供的职业健康体检表载明了被上诉人的工龄、职业史起始时间，同时结合被上诉人的工会会员证可以证明被上诉人的入职时间为2002年3月。上诉人夹河煤矿主张上述职业健康体检表显示的个人信息系被上诉人个人填写，不应作为认定被上诉人入职时间的依据。因健康检查系被上诉人离职时，由夹河煤矿组织安排的健康检查，检查表中涉及的职工工龄等个人信息应由夹河煤矿提供或确认，故夹河煤矿的该上诉意见不予采纳。一审认定的被上诉人的入职时间并无不当。
关于夹河煤矿与彭源公司的劳务派遣协议是否有效及夹河煤矿是否与被上诉人直接成立事实劳动关系的问题。首先，被上诉人自2002年3月至夹河煤矿处工作时，双方即建立事实劳动关系。二审期间，夹河煤矿向本院提交其向案外人的转账凭证，拟证明在签订派遣协议之前，虽被上诉人在夹河煤矿从事采煤业务，但其属于接受转账的采煤队的劳务人员，与夹河煤矿没有劳动关系。上述转账凭证仅显示夹河煤矿存在转账事实，但不能证明夹河煤矿与接受转账的采煤队之间的法律关系，亦不能证明被上诉人与该采煤队之间建立劳动关系。其次，在被上诉人工作岗位未发生变化且夹河煤矿未履行解除与被上诉人劳动关系及支付经济补偿金义务的情况下，夹河煤矿又通过与铜山县劳动保障代理服务所及彭源公司等劳务派遣机构签订劳务派遣协议的方式继续使用被上诉人。再次，被上诉人从事的工作内容为采掘，该岗位属于夹河煤矿主营业务的工作岗位，同时结合被上诉人在夹河煤矿的工作时间，可以认定被上诉人所在的工作岗位不符合法律规定的临时性、辅助性及替代性的工作性质。综合上述因素来看，夹河煤矿通过劳务派遣的方式使用被上诉人，在程序及实体上均违反法律规定，应认定夹河煤矿与彭源公司的劳务派遣协议无效，夹河煤矿与被上诉人之间成立事实劳动关系。
综上，上诉人夹河煤矿与彭源公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 高艳华
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一七年五月十八日
书记员 金宇婷