浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第655号
上诉人（原审被告）：杨冬水。
委托代理人：周兴，浙江鼎联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡正富。
委托代理人：张宝明，浙江中英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡杏兵。
被上诉人（原审被告）：林仙球。
两被上诉人委托代理人：赵旭海，浙江桔洲律师事务所律师。
上诉人杨冬水因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2014）台黄民初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨冬水的委托代理人周兴、被上诉人胡正富的委托代理人张宝明、被上诉人胡杏兵和林仙球共同的委托代理人赵旭海到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院审理认定，被告胡杏兵和林仙球系合伙关系，两人在沙埠镇老邱家太湖山庄山上移植杨梅树并予以出售，胡杏兵通过谢启增叫来原告胡正富等一批工人帮助搬运。2013年3月17日，被告胡杏兵打电话给被告杨冬水，向杨冬水租赁一辆70小型挖土机，并由杨冬水配备驾驶员胡春学，价格为1200元／天。3月18日，被告胡杏兵认为挖土机太小，挖得太慢，让杨冬水换了一辆90小型挖土机，价格为1500元／天。3月19日上午11时许，挖土机的吊臂吊杨梅树装车时，挖土机不慎倾倒，导致吊装中的杨梅树倒下压伤正在装车的原告。原告受伤后，被送至台一医住院治疗27天（2013年3月19日至2013年4月15日），出院诊断为腰1椎体爆裂性骨折伴脱位、截瘫、左肋骨骨折、左气胸、头部软组织挫裂伤。2013年3月22日和23日，原告胡正富因用血需要，向台州市黄岩区献血管理办公室缴纳押金2200元。后至一一七医院住院治疗11天（2013年4月15日至2013年4月26日），出院诊断为腰1椎体骨折伴截瘫、左侧6-10肋骨骨折、腰1两侧横突、腰2、3右侧横突骨折、胸11右侧附件骨折、双侧胸腔积液。2013年7月8日，原告选择向雇主胡杏兵、林仙球主张权利并向该院提起诉讼，要求雇主支付医疗费69159.98元。该院于2014年1月8日作出（2013）台黄民初字第1030号民事判决，判决由被告胡杏兵、林仙球共同赔偿原告胡正富损失人民币65295.98元（不含用血押金2200元）。2013年10月17日，台州市博爱医院司法鉴定所作出台博医司鉴所（2013）临鉴字第696号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1、胡正富于2013年3月19日因高坠伤致腰1椎体爆裂性骨折伴脱位，截瘫，伤后行手术治疗，现遗截瘫，双下肢肌力0-1级伴大小便失禁以及存在的左侧6-10肋骨（共5肋）骨折，构成人体损伤二级伤残。2、其因存在截瘫致①进食②大、小便③翻身④穿衣、洗漱⑤自我移动五项生活自理范围大部分不能自理，需依赖他人帮助，构成二级护理依赖（大部分护理依赖）。该所又作出台博医司鉴所（2013）临审字第344号法医学审查意见书，评定原告的误工时间为损伤之日（2013年3月19日）至评残日前一日（2013年10月16日），护理时间为损伤之日（2013年3月19日）至评残日前一日（2013年10月16日），营养时间为3个月。另查明：原告胡正富与李才翠系夫妻关系，两人于2006年6月4日育有一子，取名胡俊杰（曾用名胡家宏）。审理中，原告承认被告杨冬水已经支付人民币3000元。原告胡正富主张的赔偿项目及金额，该院根据有关法律、法规规定，结合本案实际情况，确认合理部分如下：一、医疗费：原告主张2304.64元（含用血押金2200元），经审查医疗费票面金额104.64元，该院予以确认。另外，原告用血之日为2013年3月22日和23日，至今已过一年，故该院对此费用亦予以确认。二、残疾赔偿金：原告主张302792.8元（16106元／年×20年×94%），根据鉴定意见书，台州市博爱医院已经将原告的两个九级伤残予以吸收，以最高级二级伤残定级，评定原告构成人体损伤二级伤残，因此，合理的残疾赔偿金为289908元（16106元／年×20年×90%）。另外，原告儿子胡俊杰出生于2006年6月4日，定残日为2013年10月17日，故合理的被抚养人生活费58212元（11760元／年×11年÷2人×90%）。三、误工费：原告主张25864元（122元／天×212天），根据鉴定意见，原告的误工时间为损伤之日（2013年3月19日）至评残日前一日（2013年10月16日），计212天，原告主张符合法律规定，该院予以确认。四、护理费：原告主张25864元（122元／天×212天），根据鉴定意见，原告的护理时间为损伤之日（2013年3月19日）至评残日前一日（2013年10月16日），计212天，该费用符合法律规定，该院予以确认。五、后续护理费：原告主张356240元（122元／天×365天×10年×80%），根据鉴定意见书，原告构成二级护理依赖，根据本案实际和原告伤情，该院酌情考虑5年，之后原告若有需要，可另行主张。故合理的后续护理费为178120元（122元／天×365天×5年×80%）。六、住院伙食补助费：原告主张1148元（38天×30元／天），符合法律规定，该院予以确认。七、鉴定费：原告主张2900元，该费用有票据为凭，该院予以确认。八、营养费：原告主张2700元，根据鉴定意见书，原告的营养时间为3个月，故该院予以确认。九、精神损害抚慰金：原告主张50000元，根据原告伤情和本案实际情况，该院酌情考虑45000元。以上费用合计人民币632020.64元。
原审法院审理认为，原告胡正富受雇于被告胡杏兵和林仙球，在为其提供劳务过程中，因挖土机倾倒不幸被倒下的杨梅树压伤，事实清楚。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告在（2013）台黄民初字第1030号案件中选择请求作为雇主的被告胡杏兵和林仙球承担赔偿责任，未对杨冬水提出主张，不影响本案中原告的选择权。被告杨冬水出租挖土机并配备驾驶员胡春学给被告胡杏兵和林仙球，与胡杏兵、林仙球形成承揽关系。虽然杨冬水与胡杏兵、林仙球协商的1200元／天或1500元／天的报酬里包含胡春学的工钱，但胡杏兵、林仙球并未直接与胡春学发生关系，胡春学应为杨冬水雇佣。胡春学作为有挖土机操作证的专业人员，其应熟知挖土机操作规范，挖土机在其操作下发生倾倒，其对事故负有过错，即使如被告杨冬水陈述系塌方导致挖土机倾倒，胡春学作为专业人士，在作业前应对土质状况和施工环境进行充分评估，进而选择恰当的路线和地点进行作业，其评估不足和选择失误的行为是导致本次事故发生的重要原因，存在较大过错，杨冬水就其过错承担转承责任。被告胡杏兵与林仙球系合伙关系，明知将70挖土机换成90挖土机在杨梅山上作业存在危险性，仍予以租赁，且对施工现场未尽到安全保障和监管义务，其行为是导致本次事故发生的另一原因，亦存在过错，应共同承担相应责任。原告胡正富没有过错。该院根据本案实际情况，认定被告杨冬水承担60%的责任，被告胡杏兵和林仙球承担40%的责任。原告的合理损失为632020.64元，被告杨冬水应赔偿379212.38元，扣除其已支付的3000元，尚应支付376212.38元，被告胡杏兵和林仙球应赔偿252808.26元，同时，被告胡杏兵和林仙球应对被告杨冬水承担的379212.38元承担连带责任（可追偿）。对原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决如下：一、被告胡杏兵、林仙球共同赔偿原告胡正富损失人民币252808.26元。二、被告杨冬水赔偿原告胡正富损失人民币376212.38元；被告胡杏兵、林仙球承担连带责任。三、驳回原告胡正富其他的诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11445元，由原告胡正富负担2060元，由被告胡杏兵、林仙球负担3754元，由被告杨冬水负担5631元。
宣判后，杨冬水不服，向本院提起上诉称：一、本案适用程序错误。本案一审起诉时，胡正富选择的是向雇主胡杏兵、林仙球主张赔偿责任，在一审第一次开庭辩论结束之后，胡正富才主张追加上诉人为被告，要求其承担共同赔偿责任。而上诉人的身份、作用在（2013）台黄民初字第1030号民事判决中早已明确，不存在在审理过程中发现的情况，因此在本案第一次庭审之后，胡正富即已失去要求追加被告的程序性权利。而且这种追加行为，导致了法律关系发生根本性的改变。因此，一审法院同意追加，并基于胡正富的申请追加，程序上是违法的。据了解，要求追加上诉人为本案一审被告并非胡正富本人的真实意思表示，是受他人压迫所致，因此关于追加的要求是无效的。二、一审认定事实错误。上诉人与胡杏兵、林仙球之间并非承揽关系，一审法院的认定是错误的。上诉人仅是将挖机出租于胡杏兵，所指的配一人，指的是介绍一个挖机驾驶员给承租人，而并非连人带机的出租。挖机驾驶员的费用结算是与胡杏兵之间自行结算的，与上诉人无关，更谈不上是上诉人雇佣了胡春学。在挖机不存在故障的情况下，作为出租方的上诉人不应当承担任何责任。上诉人出租挖机是按天计费，并不是以完成劳动成果取得报酬，上诉人收取的是固定的租金。因此，上诉人出租挖机的行为并不符合以完成劳动成果取得劳动报酬这一承揽的基本特征。挖机施工过程中，是受到胡杏兵、林仙球的指挥的，因此这一特征并不符合承揽所要求的独立完成工作成果这一特征。至于挖机的倾倒是否是胡春学的责任，没有相关机构作出责任认定，不能仅凭后果即推导出胡春学存在较大的过错。实际上胡杏兵等人要求冒险作业，其主观过错是非常明显的。如果要分配责任，也应当由胡杏兵、林仙球承担大部分责任。上诉请求：一、撤销台州市黄岩区人民法院（2014）台黄民初字第526号民事判决，并依法改判；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。
胡正富辩称，一审判决不存在程序问题，事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
胡杏兵、林仙球辩称，对一审判决认定的事实基本无异议，对一审判决认定的承揽关系认可，一审适用程序正确。上诉人应承担全部责任，答辩人不存在任何过错，不应承担任何责任。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审中当事人之间的争议焦点在于：一、一、程序方面，原审法院根据胡正富的申请追加上诉人作为本案一审被告是否程序违法。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案被上诉人胡正富受雇于被上诉人胡杏兵、林仙球，在为其提供劳务过程中受伤，故可以请求上诉人承担赔偿责任，也可以请求被上诉人胡杏兵、林仙球承担赔偿责任。根据本案事实及上述法律规定，原审法院根据被上诉人胡正富的申请，追加上诉人参加本案诉讼并不存在程序违法；二、上诉人杨冬水与被上诉人胡杏兵、林仙球间是否成立承揽关系，承担责任的比例分配是否恰当。上诉人认为其与被上诉人胡杏兵、林仙球间仅仅是挖机租赁关系，并不成立承揽关系。本院审查认为，上诉人将挖机出租给被上诉人胡杏兵、林仙球并配备驾驶员胡春学，双方约定1200元／天或1500元／天的报酬里虽包含了胡春学的工钱，但胡杏兵、林仙球并未直接与胡春学发生关系，故胡春学应认定为上诉人的雇员，1200元／天或1500元／天实际上是被上诉人胡杏兵、林仙球支付给上诉人挖机和驾驶员的报酬，综上，原审法院认定上诉人与被上诉人胡杏兵、林仙球之间成立承揽关系正确。关于本案责任比例的确定问题，本院审查认为，胡春学作为具备挖机操作证的专业技术人员，对本案事故的发生存在更大的过错，而被上诉人胡杏兵、林仙球对本案事故的发生也存在过错。鉴于上述实际情况，原审法院确定由上诉人承担60%的赔偿责任并由被上诉人胡杏兵、林仙球承担40%的赔偿责任并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原判正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11445元，由上诉人杨冬水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 黄 磊
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 马 里