湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民二终字第00193号
上诉人（原审原告）宜昌奥博文化传媒有限公司。住所地：宜昌市西陵区桃花岭*******号。
法定代表人曹云，该公司董事长。
委托代理人傅佳嵘，该公司职工。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）中国共产党兴山县委员会宣传部。住所地：兴山县古夫镇永安路*号。
法定代表人韩国红，该部部长。
委托代理人彭元国，兴山县人民政府法制办公室主任。特别授权代理。
上诉人宜昌奥博文化传媒有限公司（以下简称奥博传媒公司）因与被上诉人中国共产党兴山县委员会宣传部（以下简称兴山县委宣传部）合同纠纷一案，不服湖北省兴山县人民法院（2014）鄂兴山民初字第00270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月28日立案受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员关俊峰参加的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2009年6月5日，兴山县委宣传部为宣传王忠平典型事迹，以兴宣字（2009）12号文件向宜昌市建局请示，由兴山县委、县人民政府、县委宣传部、湖北省广播电视总台及奥博传媒公司等单位根据王忠平同志生前事迹拍摄数字电影《三峡忠魂》，拍摄概算总投资500万元，由拍摄方负责筹措，恳请宜昌市建设局帮助解决拍摄经费10万元。同时，兴山县委宣传部也向三峡总公司、湖北省移民局等单位请示拍摄《三峡忠魂》经费。三峡总公司同意资助专项经费30万元，并于2009年7月13日向兴山县委宣传部拨付专项经费20万元，余款10万元待影片拍摄完毕后予以拨付。湖北省移民局同意向兴山县委宣传部资助拍摄经费10万元，于2009年8月18日将10万元专项经费拨付给了兴山县委宣传部。2009年9月2日，奥博传媒公司以兴山县委宣传部同意将《三峡忠魂》更名为《三峡汉子》，并以兴山县委宣传部（2009）3号《关于授权宜昌奥博文化传媒有限公司拍摄王忠平数字电影三峡汉子的函》为由，奥博传媒公司于2009年9月21日向国家广播电影电视总局电影管理局申请了影单证字（2009）第712号《摄制电影许可证（单片）》。但双方并未签订书面拍摄合同。2009年9月25日，中国共产党秭归县委宣传部（以下简称秭归县委宣传部）向湖北省委宣传部递交《关于支持拍摄电影的请示》。秭归县委宣传部在取得上级同意后，于2010年3月5日与奥博传媒公司签订联合拍摄数字电影《三峡汉子》的协议。在协议中双方对各自的权利和义务进行了明确约定。2010年8月，奥博传媒公司完成《三峡汉子》数字电影的拍摄工作，其电影的主人公为钟建伟，并获得国家广播电影电视总局电影管理局颁发的电审数字（2010）第268号《电影片公映许可证》。2011年12月22日，奥博传媒公司在三峡大学举办了公映。兴山县委宣传部从《三峡汉子》开机拍摄到公映均未参加。奥博传媒公司请求判令兴山县委宣传部向其支付报酬400000元（其中，三峡总公司资助资金300000元，湖北省移民局资助资金100000元）。
原审法院认为，奥博传媒公司与兴山县委宣传部开始有合作拍摄《三峡忠魂》的意向，但没有最终签订拍摄合同，奥博传媒公司遂与秭归县委宣传部合作拍摄《三峡汉子》。兴山县委宣传部虽于2009年行文兴宣字（2009）12号文件向宜昌市建设局请示拍摄数字电影《三峡忠魂》，从该文件的形式上看，兴山县委宣传部仅向其上级相关部门请示拍摄《三峡忠魂》，并不能以此直接认定兴山县委宣传部应向奥博传媒公司支付拍摄经费。在本案诉讼中，虽然奥博传媒公司提交兴宣函（2009）3号文件拟证实双方之间存在拍摄《三峡汉子》数字电影的合作关系，但因奥博传媒公司未提交该证据原件，且兴山县委宣传部对该证据的真实性不予认可，因此，奥博传媒公司主张其与兴山县委宣传部之间形成委托合同关系并要求兴山县委宣传部支付拍摄经费400000元的证据不足，不应予以支持。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回奥博传媒公司的诉讼请求。原审并同时决定一审案件受理费3650元，由奥博传媒公司负担。
上诉人奥博传媒公司上诉称：1、奥博传媒公司提交的证据《关于奥博传媒公司要求支付数字电影拍摄资金的答复》拟证实其与兴山县委宣传部之间存在合同关系，而原审法院以双方当事人之间只形成合作意向而未签订正式合同为由，驳回奥博传媒公司的诉讼请求，属认定事实错误，适用法律不当。2、在本案诉讼中，虽然兴山县委宣传部提交文件汇编拟证实其单位未对外发送兴宣函（2009）3号《关于授权宜昌奥博文化传媒有限公司拍摄王忠平数字电影的函》，但奥博传媒公司从文件汇编中发现，兴山县委宣传部不但未将兴宣函（2009）3号《关于授权宜昌奥博文化传媒有限公司拍摄王忠平数字电影的函》收入文件汇编之中，而对其认可的兴宣字（2009）12号《关于解决数字电影三峡忠魂拍摄经费的请示》等均不在文件汇编之中，因此，兴山县委宣传部在举证中存在用套号文件方式故意隐瞒对其不利的证据行为。按证据规则第七十五条规定，在兴山县委宣传部有证不举的情况下，应推定奥博传媒公司的主张成立。3、奥博传媒公司是在兴山县委授权其可以联合其他单位加盟拍摄数字电影三峡汉子的情况下，才与秭归县委宣传部签订合同，该合同并不影响双方之间的合作关系。奥博传媒公司请求二审人民法院依法撤销原判，改判兴山县委宣传部向其支付拍摄王忠平先进事迹数字电影专项资金400000元，并由由兴山县委宣传部承担一、二审案件受理费。
被上诉人兴山县委宣传部答辩称：一、奥博传媒公司上诉主张之事实与事实不符。其理由为：1、《三峡忠魂》系由兴山县委宣传部组织兴山县文联、县广播电视台、县建设局等单位共同创作完成，并以兴山县文联作者简兵署名，先后在《香溪河》、《新作家》和《中国报告文学》上发表。2、2009年3月至7月间，奥博传媒公司已将报告文学《三峡忠魂》中王忠平的真实事迹改编为数字电影、在兴山县实地拍摄及使用王忠平真实姓名等事项与兴山县委宣传部联系并进行口头协商（双方未签订书面合同）后，兴山县委宣传部即以拍摄《三峡忠魂》数字电影为由向宜昌市建设局、宜昌市移民局及长江三峡总公司请示并请求资金支持被拒绝后，改由兴山且人民政府向上述单位请示资金支持。3、数字电影《三峡汉子》是奥博传媒公司与秭归县宣传部联合拍摄的，与兴山县宣传部无关。2010年3月，奥博传媒公司与秭归县宣传部签订《联合拍摄数字电影协议》，按协议约定，秭归县宣传部向奥博传媒公司支付拍摄经费550000元，并取得电审数字（2010）第268号《电影片公映许可证》，《三峡汉子》的著作权属于奥博传媒公司和秭归县委宣传部共有。二、兴山县委宣传部取得本案所涉宣传王忠平事迹的经费300000元，系其上级行政部门及对口支援单位向其拨付并用于宣传王忠平事迹的专项经费，该经费的使用已经相关纪检机关调查核实，其对经费的使用正当合理，并无违法行为。奥博传媒公司在本案中要求兴山县委宣传部向其支付该笔经费，系奥博传媒公司故意混淆行政与民事法律关系，奥博传媒公司的上诉理由不能成立。三、《中华人民共和国政府采购法》第四十四条规定，政府采购合同应当采用书面形式。在本案中，虽然奥博传媒公司提交兴山县委宣传部《关于授权奥博传媒公司拍摄王忠平数字电影的函》，拟证实奥博传媒公司与兴山县委宣传部之形成合同关系，但因奥博传媒公司未能提交原件，且兴山县委宣传部的文件登记册中也未发现该文件，因此，奥博传媒公司以该证据主张双方之间形成合同关系的证据不足。综上所述，兴山县委宣传部认为原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理恰当。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
同时查明，2009年6月5日，兴山县委宣传部向宜昌市建设局递交兴宣字（2009）12号《关于解决数字电影三峡忠魂拍摄经费的请示》，以兴山县委、县人民政府、县委宣传部、湖北省广播电视总台、奥博传媒公司共同将王忠平生前先进事迹拍摄数字电影《三峡忠魂》为由，要求宜昌市建设局帮助解决拍摄经费100000元。2009年8月18日，湖北省移民局作出鄂移财峡（2009）83号《关于安排三峡库区移民经费暂存款利息的通知》，其内容为：“宜昌市移民局，你局《关于转报兴山县委宣传部请求解决电影拍摄经费的请示》（宜市移文（2009）43号）收悉。经研究，决定从省本级三峡库区移民经费暂存款利息中安排对口支援工作经费10万元，专项用于王忠平同志先进事迹电影摄制工作。请抓紧落实”。
2009年9月25日，秭归县委宣传部向湖北省委宣传部递交秭宣（2009）32号《关于支持拍摄电影的请示》，其主要内容为：秭归县宣传部、奥博传媒公司根据三峡库区广大移民工作者清政廉洁、呕心沥血、勇于奉献的典型事例创作拍摄《三峡汉子》，该片已由奥博传媒公司向国家广电总局申报立项备案，领取了电影（单片）拍摄许可证，拟于十月底开机，由国内新锐导演执导、知名演员担纲主演。该片属非商业性主旋律公益影片，拍摄资金280万元。国务院三峡办和省移民局有意对该片给予支持，为使优秀移民工作者的代表人物形象顺利银屏，恳请省委宣传部给予支持并与省移民局协调联合拍摄该片。2009年10月14日，中共湖北省委宣传部作出《关于拍摄电影有关事宜的回复》，支持秭归县委宣传部拍摄电影《三峡汉子》，要求秭归县委宣传部与湖北省移民局直接联系拍摄电影《三峡汉子》的事宜。2009年10月19日，秭归县委宣传部向湖北省移民局递交秭宣（2009）36号《关于联合拍摄电影的请示》，请求省移民局参与其联合拍摄《三峡汉子》并给予资金支持。2009年12月3日，秭归县委宣传部与奥博传媒公司共同向湖北省移民局递交秭宣（2009）39号《关于资助电影拍摄经费的请示》，其主要内容为：拟拍摄的电影《三峡汉子》，是根据湖北省移民局、湖北省作家协会共同汇编出版的《世纪大搬迁》提供的素材而精心创作的。该片讲述了基层移民干部钏建伟在三峡工程大移民的工作中，为平息外迁移民因争房基而发生的械斗，为“钉子户”移民的搬迁、为困难移民的安置、为移民公路的建设累得病倒，最后牺牲在工作岗位上的感人故事。因这类移民题材的影视剧非商业性主旋律公益剧目，走市场化运作有一定困难。已播出的反映移民题材的电视剧《国家行动》因得到了重庆市政府相关部门的巨额经费支持才得以顺利走向荧屏。《三峡汉子》数字电影本着低成本、高质量的摄制要求，其摄制经费200万元。现秭归县委宣传部、奥博传媒公司等单位筹资120万元，恳请省移民局支持经费80万元，共同参与拍摄该片。
2010年3月5日，奥博传媒公司与秭归县委宣传部签订《联合拍摄数字电影协议》，约定：一、秭归县委宣传部义务。1、协助奥博传媒公司共同向省移民局请示资助该片的部分摄制经费。2、协助奥博传媒公司联系协调拍摄外景的场地等事宜，其涉及经费由奥博传媒公司承担。3、协助奥博传媒公司按进度拨付省移民局专项补助经费。奥博传媒公司前期拍摄准备拨付20万元，摄制组人员进场拍摄外景拨付资金25万元，后期制作拨付资金15万元。4、协助奥博传媒公司向省、市宣传部门对该片的送审工作。二、奥博传媒公司的责任。1、负责剧本创作，并向国家广电总局电影局申报立项备案。2、负责向省移民局争取资助该片的部分摄制经费。3、负责该片所缺资金的筹措投资。4、负责该片的组织、拍摄、制作、发行、播出等全面工作。三、秭归县委宣传部的权利。1、在片尾“联合摄制”栏目内冠名。2、相关人员在“策划”、“监制”等栏目内冠名，并由奥博传媒公司支付报酬。3、秭归县委宣传部向奥博传媒公司提供国家广电总局电影局审查合格的高清数字电影光盘十套。其他未尽事宜，由双方协商解决。合同签订后，秭归县委宣传部分三次通过银行电汇方式向奥博传媒公司支付摄制经费15万元、20万元和25万元，共计60万元。2010年4月28日，奥博传媒公司在秭归县茅坪镇中坝子村举行《三峡汉子》数字电影开机仪式，正式拍摄数字电影《三峡汉子》。2010年7月30日，奥博传媒公司取得国家广播电影电视总局电影管理局颁发的电审数字（2010）第268号《电影片公映许可证》，确认《三峡汉子》的出品单位为奥博传媒公司，摄制单位为奥博传媒公司和秭归县委宣传部，片长为90分钟，声音制式为SRD、幕幅1：1.78，发行范围为国内外发行，影片排次号为00116839。2010年8月3日，奥博传媒公司取得国家广播电影电视总局电影管理局颁发影数技字（2010）第410号《电影片（数字）技术合格证》，确认片名为《三峡汉子》，出品单位为奥博传媒公司，制作单位为北京数字领地媒体科技有限公司，电影片（数字）技术合格证为电审技字（2010）第403号，声画技术质量为B，技审片长为90分钟，声音制式为5.1，幕幅为1.78：1。
2012年10月9日，兴山县人民政府作出兴政函（2012）125号《关于宜昌奥博传媒有限公司信访问题的复查意见》，认为奥博传媒公司与兴山县委宣传部在联合制作《三峡忠魂》数字电影过程中，虽然双方存在口头约定，但因奥博传媒公司在履行口头协议过程中，奥博传媒公司又与秭归县委宣传部签订了拍摄《三峡汉子》的合同，且其拍摄的《三峡汉子》不是兴山县委宣传部委托奥博传媒公司拍摄的《三峡忠魂》，因此，对奥博传媒公司要求兴山县委宣传部支付拍摄《三峡汉子》的经费的理由不能成立，不予支持。2013年10月9日，宜昌市人民政府作出（2013）55号《关于宜昌奥博传媒人限公司信访事项的复核意见》，认为兴山县人民政府兴政函（2013）83号《关于宜昌奥博传媒有限公司信访问题的复查意见》认定事实清楚，适用法律法规政策依据正确，有关解释明白无误，决定维持兴山县人民政府对奥博传媒公司提出的信访事项的复查意见。在本案诉讼中，兴山县委宣传部提交的2009年度《文件材料汇编》中不存在兴宣函（2009）3号《关于授权宜昌奥博传媒有限公司拍摄王忠平数字电影的函》。而《文件材料汇编》登记的兴宣字（2009）3号为《深入学习实践科学发展观活动实施方案》。2014年7月6日，奥博传媒公司向原审法院申请，要求对兴宣函（2009）3号《关于授权宜昌奥博传媒有限公司拍摄王忠平数字电影的函》上加盖兴山县委宣传部公章的真伪进行鉴定。2014年10月30日，湖北中真司法鉴定所出具《关于对兴山县人民法院委托文书司法鉴定需调取原件的情况说明》，以原审法院未提交原件，对原审法院委托的鉴定不予受理。
本院认为：1、奥博传媒公司与兴山县委宣传部在合作拍摄数字电影《三峡忠魂》的过程中虽未签订书面合同，但奥博传媒公司提交的兴宣字（2009）12号《关于解决数字电影三峡忠魂拍摄经费的请示》及《关于宜昌奥博传媒有限公司信访问题的复查意见》可以证实双方之间在合作拍摄王忠平生前先进事迹数字电影《三峡忠魂》的过程中已达成了口头意向协议，且在本案诉讼过程中，兴山县委宣传部对双方合作拍摄《三峡忠魂》的事实予以认可。因此，应认定双方当事人之间对拍摄王忠平生前先进事迹数字电影《三峡忠魂》事宜达成了口头协议。兴山县委宣传部以双方违反《中华人民共和国政府采购法》第四十四条规定，双方未签订书面合同为由，不承认其与奥博传媒公司之间就拍摄数字电影《三峡忠魂》王忠平生前先进事迹达成口头协议的理由不能成立，本院不予支持。2、奥博传媒公司要求兴山县委宣传部支付拍摄《三峡汉子》经费400000元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。其理由为：第一，兴山县委宣传部兴宣字（2009）12号《关于解决数字电影三峡忠魂拍摄经费的请示》证实，兴山县委宣传部与奥博传媒公司口头协议约定拍摄数字电影《三峡忠魂》主要是根据兴山县文联创作的报告文学《三峡忠魂》（主要讲述王忠平生前在三峡移民搬迁中的先进事迹、真人真事）进行拍摄。而在本案中，奥博传媒公司拍摄的《三峡汉子》主要是根据湖北省移民局、湖北省作家协会共同汇编出版的《世纪大搬迁》所提供的素材而创作拍摄，该影片主要讲述移民干部钟建伟在三峡大移民中为移民搬迁、解决移民困难而牺牲在工作岗位上的感人故事。二者虽均讲述的是移民搬迁故事，但二者所依据的拍摄剧本、主人公及故事情节存在本质区别，不属于同一影片。第二，在本案诉讼中，奥博传媒公司虽提交兴宣函（2009）3号《关于授权宜昌奥博传媒有限公司拍摄王忠平数字电影的函》（复印件）拟证实双方之间存在拍摄《三峡汉子》之事实，但在兴山县委宣传部提交的2009年度《文件材料汇编》中登记的兴宣字（2009）3号为《深入学习实践科学发展观活动实施方案》，根本不存在兴宣函（2009）3号《关于授权宜昌奥博传媒有限公司拍摄王忠平数字电影的函》。同时，原审法院也依据奥博传媒公司的申请，将兴宣函（2009）3号《关于授权宜昌奥博传媒有限公司拍摄王忠平数字电影的函》上的公章的真伪进行司法鉴定，但因奥博传媒公司未能提交证据原件，致使鉴定机关对该证据上加盖公章的真伪无法作出正确的鉴定结论，其申请被鉴定机关退回。因此，奥博传媒公司提交的兴宣函（2009）3号《关于授权宜昌奥博传媒有限公司拍摄王忠平数字电影的函》不能作为认定本案事实的依据。根据谁主张谁举证的原则，现因奥博传媒公司在本案中所举证据均不能证实其已完成拍摄的《三峡汉子》与其未完成拍摄义务的《三峡忠魂》为同一影片，更不能证实奥博传媒公司对《三峡忠魂》的剧本、片名、主人公王忠平的姓名及拍摄地点的变更得到兴山县委宣传部的同意或者授权。因此，应由奥博传媒公司对上述事实承担举证不能的法律后果。第三、奥博传媒公司与秭归县委宣传部签订《联合拍摄数字电影协议》的行为系平等民事主体之间的民事行为，兴山县委宣传部并不是该协议的相对人，因此，该协议对兴山县委宣传部没有约束力。第四、国家广播电影电视总局电影管理局颁发的电审数字（2010）第268号《电影片公映许可证》、影数技字（2010）第410号《电影片（数字）技术合格证》等证实，《三峡汉子》的摄制单位分别为奥博传媒公司、秭归县宣传部和北京数字领地媒体科技有限公司，并非兴山县委宣传部。更进一步证实兴山县委宣传部不是《三峡汉子》的合作拍摄单位。
综上所述，奥博传媒公司与兴山县委宣传部之间就拍摄《三峡忠魂》数字电影事宜形成口头协议法律关系，但因奥博传媒公司并未实际履行双方口头协议约定的义务，兴山县委宣传部有权拒绝向奥博传媒公司支付《三峡忠魂》的拍摄经费。奥博传媒公司上诉要求兴山县委宣传部支付《三峡汉子》数字电影拍摄经费400000元的证据不足，本院不予支持。本案经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元（宜昌奥博文化传媒有限公司已预交），由宜昌奥博文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑一
审 判 员 胡建华
代理审判员 关俊峰
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 张鹏炜