广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第205号
上诉人（原审原告）：韶关市公汽小汽车出租有限公司。
法定代表人：容兆明，总经理。
委托代理人：李韶生，该公司员工。
委托代理人：陈晓琴，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聂海军，男，1989年1月14日出生，汉族。
委托代理人：冯水清，广东金韶律师事务所律师。
上诉人韶关市公汽小汽车出租有限公司（以下简称出租车公司）因与被上诉人聂海军劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。因本案案情复杂，经本院院长同意延长审理期限三个月，现已审理终结。
本院经审理查明：2011年9月22日，聂海军的哥哥聂某与出租车公司签订《承包合同》，约定由聂某承包出租车公司车牌号为粤F×××××的出租车，承包期限为2011年9月22日至2014年9月29日。《承包合同》第十条第（二）项第5点约定：承包方在承包期内不得私自转包或擅自将承包车辆交与第三人使用。因各种原因需聘请司机临时顶班的，首先在发包方提供的机动顶班司机中聘用；承包方推荐的临时顶班驾驶员，需经发包方审核合格批准后方可上岗。第十七条约定：承包方或驾驶本合同承包车辆的副班司机有下列情况之一时，发包方可单方面解除本合同，收回或要求归还承包车辆：……8、承包方未经发包方同意将车辆转交他人驾驶的或私自将车辆转让承包合同的。此后，出租车公司与聂某以及曾某签订了《劳动合同》，双方协商同意由聂某为主班司机，曾某为副班司机。出租车公司管理制度文件汇编第二章中关于驾驶员临时顶班制度第四点规定：凡公司同意临时上岗的顶班司机，期限不能超过15天，确须延期的，要回公司办理延期手续。第五点规定：没有按以上规定私自聘用临时顶班司机的，一经发现对车辆承包人按车辆承包合同的约定予以处理。
2012年6月14日，聂某因特殊情况不能上岗，向出租车公司申请并推荐聂海军作为自己的顶班司机。出租车公司经审查，同意聂海军作为顶班司机。此后，聂海军没有办理延期手续，也没有再办理过顶班手续。出租车公司认为其公司仅同意聂海军作为临时顶班司机，而且按照出租车公司管理制度，公司同意临时上岗的顶班司机，期限不超过15天，确须延期的，要回公司办理延期手续。
2012年9月9日，粤F×××××号出租车发生交通事故，驾驶人为聂海军，出租车公司为车辆办理了保险索赔手续。出租车公司认为保险公司的理赔并不需要核实事故司机是否是出租车公司的员工。
2013年4月4日18时18分，聂海军向韶关市公安局武江分局西联派出所报案称：2013年4月4日17时30分许，聂海军驾驶粤F×××××的出租车将一名女乘客载至韶关市武江区西联镇阳山市场附近停车时，被后面多名骑摩托车的男子以其急刹车为由对其进行殴打，经法医鉴定，聂海军为重伤。聂海军称该案至今未侦破。
之后，聂海军向韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认其与出租车公司存在劳动关系。在仲裁庭审期间，聂海军陈述其工资是由主班司机聂某和副班司机曾某支付的，工资是以现金的形式发放，按出勤天数计算，每日100元。该院审查后认为，聂海军于2012年6月14日办理顶班手续。虽顶班手续是有期限的，但2012年9月9日粤F×××××出租车发生交通事故后，出租车公司在为粤F×××××出租车办理保险索赔手续时，知道聂海军为车辆驾驶人，而并没有采取什么措施，这是对聂海军提供劳动的默许。聂海军与出租车公司之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，事实劳动关系成立。因此，该院于2013年6月24日作出韶浈劳人仲案字（2013）52号仲裁裁决，裁决聂海军与出租车公司存在劳动关系。
出租车公司不服上述仲裁裁决，于2013年7月3日向原审法院提起诉讼，诉称：出租车公司与聂海军的哥哥聂某以及曾某签订了《劳动合同》并办理相关手续。经双方协商同意由聂某为主班司机，曾某为副班司机，并由聂某与出租车公司签订《承包合同》，承包出租车公司车牌号为粤F×××××的出租车。根据出租车公司规章制度，以及《承包合同》约定，出租车司机由于个人原因需要临时找人顶班的，必须向公司申请，经公司同意，并办理相关手续才能顶班。2012年8月24日韶关市交通运输综合行政执法局发布“韶交局执（2012）61号”文，明确规定从2012年10月1日起，有出租车驾驶员从业资格的司机，必须办理注册后才能从事出租车驾驶工作。事实上，根据韶关市“巩卫创文”的要求，公司在2013年3月28日召开每月例会时已经宣布，所有出租车不得找人临时顶班，已经办理临时顶班的也全部作废。然而，2013年4月4日17时30分许，聂某未经出租车公司同意，也未办理任何相关手续，私自将粤F×××××号出租车交由聂海军驾驶，与人发生冲突，导致聂海军受伤。聂海军于是以与出租车公司存在劳动关系为由，向韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院提出申请，要求确认与出租车公司存在劳动关系。浈江区劳动人事争议仲裁院在没有任何有效证据证明双方存在劳动关系的情况下，违反法律规定作出认定。因此，为了维护出租车公司的合法权益，请求法院依法确认出租车公司与聂海军不存在劳动合同关系。
出租车公司于一审期间向原审法院提交以下证据：一、韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院韶浈劳人仲案字第（2013）52号仲裁裁决书，拟证实本案经过了劳动仲裁前置程序。聂海军对该证据没有异议，并认为仲裁已确认双方存在劳动关系。二、出租车公司与聂某签订的《承包合同》、公司规章制度（节选），拟证实：1、临时顶班需要办理手续，并且临时顶班时间不超过15天。2、聂海军发生事故时没有与出租车公司办理临时顶班手续，与出租车公司不存在劳动关系。聂海军对承包合同没有异议，但不认可出租车公司的证明内容，聂海军是经过考核合格批准上岗的。对于公司规章制度，聂海军认为其是长期顶班，不是临时顶班，从2012年6月14日开始就一直顶班，顶班时发生过交通事故，也是出租车公司保险报案的。三、2012年8月24日韶关市交通运输局综合行政执法局韶交局执（2012）61号《韶关市区出租汽车驾驶员从业资格注册实施办法》（试行）、《2013年3月份公汽出租公司安全学习会议记录》，拟证实：1、从2012年10月1日起，有出租车从业资格的驾驶员，必须办理从业资格注册后才能从事出租车驾驶。2、出租车公司在3月28日安全会议上已经明确停止办理临时顶班手续。3、聂海军发生事故时不可能是经出租车公司同意顶班的，双方不存在劳动关系。聂海军认为其从业资格证是办理过注册的，而出租车公司的会议记录是出租车公司单方制定，对真实性有异议，停止办理顶班也不代表废止顶班，只是从4月开始不再办理。
聂海军于一审期间向原审法院提交以下证据：一、聂海军的身份证明及从业资格证，拟证实聂海军的主体资格。出租车公司对该证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，不能证实聂海军具有出租车驾驶员的身份，因为韶关交通运输局要求从业资格证必须注册后才能驾驶出租车。二、聂某、曾某出具的证明，邹利民等出租车公司的员工证明，拟证实聂海军与出租车公司具有事实劳动关系。出租车公司对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，证人聂某、曾某与聂海军存在利害关系，聂海军是受聂某、曾某的聘请，不是受出租车公司的聘请，而且聂某还是聂海军的委托代理人。邹利民等人的证明是聂海军打印好让大家签名的，不知道是否真实意思表示，而且与本案没有关联性。三、韶关市公安局武江分局西联派出所出具的情况说明，拟证实聂海军履行职务时受伤。出租车公司对该证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，只能证明发生事实的过程，不能证明是履行职务的行为，派出所也没有权利认定职务行为。四、出租车公司的保险索赔证明，拟证实出租车公司认可聂海军的事实劳动关系，确认是其员工。出租车公司认为对该证据的关联性有异议，聂海军临时顶班是事实，临时顶班不代表可以长期随意顶班，顶班必须办理手续。之前发生的事故是出租车公司对权利的处分，不能作为承担义务的依据。五、仲裁笔录，拟证实聂海军与出租车公司存在事实劳动关系。出租车公司对该证据的真实性没有异议，但对关联性及证明目的有异议，证明聂海军是受聂某、曾某聘用，与出租车公司没有关系。
原审法院认为：该案系劳动争议纠纷。双方对未签订书面劳动合同的事实没有异议，该院予以确认。现争议的焦点在于聂海军与出租车公司之间是否存在事实上的劳动关系。对此，该院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该案中，聂海军于2012年6月14日经出租车公司同意办理了顶班手续，虽出租车公司诉称顶班手续是有期限的，但在2012年9月9日，聂海军驾驶粤F×××××出租车发生交通事故，出租车公司在为该车办理保险索赔手续时，知道聂海军系该车驾驶人，却未采取任何措施，应视为出租车公司对聂海军提供劳动的默许。因此，出租车公司与聂海军之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，应认定事实劳动关系成立。出租车公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，于2013年12月2日作出（2013）韶浈法民一初字第664号民事判决：一、韶关市公汽小汽车出租有限公司与聂海军存在劳动关系；二、驳回韶关市公汽小汽车出租有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由韶关市公汽小汽车出租有限公司负担。
出租车公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律错误，判决结论错误，应当依法改判。对劳动关系的确认，首先需判断双方有无建立劳动关系的合意，而本案中，显然不存在双方建立劳动关系的合意。出租车公司事先事后均无与聂海军订立劳动关系（无论是书面劳动合同关系还是事实劳动关系）的意思表示，也从未授权他人代为聘请聂海军，出租车公司对于意外发生时聂海军在驾驶案涉出租车都毫不知情。原审法院认定聂海军与出租车公司之间存在事实劳动关系显属认定事实错误。出租车公司是一家规范经营的企业，对其所聘请的所有司机均依法签订劳动合同，并按劳动法律法规的规定参加社保，且车辆以承包的方式经营，相关的费用由承包人承担，出租车公司无任何逃避建立合法劳动关系的主客观需求或必要。按照原审法院的裁判逻辑，意味着出租车的承包人可以任意将出租车交给其他人驾驶，而出租车公司却没有合理的方法防控风险，要被迫承受与该毫不知情的人已建立劳动关系，承担用人单位所有责任的不利后果，显然这样的风险对任何一家企业均是无法承受的。如果原审判决得以维持，则必将给出租车行业带来灭顶之灾。请求二审法院撤销原审判决，改判确认出租车公司与聂海军之间不存在劳动关系，一、二审案件受理费由聂海军负担。二审调查、询问期间，出租车公司补充上诉意见称：1、西联派出所的《情况说明》不能证明聂海军是在驾驶出租车期间因履行职务受到伤害。原审法院认定“聂海军驾驶粤F×××××的出租车将一名女乘客载至韶关市武江区西联镇阳山市场附近停车时，被后面多名骑摩托车的男子以其急刹车为由对其进行殴打。”认定该事实只有聂海军的一面之词，是孤证，证据不足。聂海军就该事实所提供的证据是西联派出所的《情况说明》，但该《情况说明》所写的内容除聂海军的伤情部分外，关于事发经过均是引用聂海军的陈述，除此之外，并无其他证据，也无公安机关的侦查结论，或人民检察院起诉书或法院的刑事判决予以确认。出租车公司认为，《情况说明》只能反映聂海军的单方面说法，无其他客观证据相互印证，不能以聂海军的单方面说法予以确定案件事实。2、聂海军提供的所谓员工《证明》不能作为认定案件事实的依据，不能证明聂海军与出租车公司存在事实劳动关系。（1）落款为聂某和曾某的《证明》。首先，在证明上签名的曾某，未提供其聘请聂海军的证据，也未出庭作证，接受出租车公司的质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，曾某的证明不应作为认定案件事实的依据。其次，在该证明上签名的聂某，已丧失证人资格，其所出证明也不应作为认定案件事实的依据。聂某是本案中聂海军的诉讼代理人也是聂海军的亲兄弟，其在本案诉讼中是以维护委托人聂海军的利益为目标，其已丧失作为证人应某的客观公正的立场，其所出证明也不能作为认定案件事实的依据。第三，《证明》的内容不真实。《证明》中称粤F×××××主副班司机聘请聂海军作为机动司机并通过出租公司的批准，但无其他证据相印证。事实上，聂某仅为聂海军申请过一次临时顶班，临时顶班时间不得超过15日，显然，该证明内容与事实不符。（2）落款为邹利民等人的《证明》。在该《证明》上签名的21人，无一人出庭作证，接受法庭或出租车公司的质询，该证明依法不应作为认定案件事实的依据。《证明》中所写内容也不能证明出租车公司与聂海军之间存在劳动关系。证明中写明“故申请了公司的同意，于2012年6月交了有关顶班人员聂海军从业证明和驾驶证经公司备案，当时出租车公司的工作人员刁朗文已收了聂海军顶班的相关手续。”证明中所陈述的行为显然不可能21个人一起所为，也不可能均亲眼见到，因此，证明的内容同样也有失客观公正。3、本案双方当事人均无建立劳动关系的意愿和行为，出租车公司协助办理粤F×××××号车保险理赔的手续，不能作为推定出租车公司认可其与聂海军之间存在劳动关系的依据。粤F×××××号车属于出租车公司所有，由聂某承包。根据承包合同，该车辆在承包期间的风险是由聂某承担，若出租车公司不协助聂某理赔，则聂某将蒙受损失。保险公司理赔并不以驾驶员为出租车公司员工为前提，出租车公司出于帮助聂某减轻经济损失的立场，协助其办理保险理赔，显然与是否建立新的劳动关系没有关联性，不能视为出租车公司同意或默许与聂海军建立劳动关系的依据。更重要的是，即使是在2012年9月保险理赔后，聂海军也从未提出过要与出租车公司签订劳动合同。出租车公司是一家管理规范的企业，严格依法保障职工的劳动权利，所有的职工均参加了社会保险，聂海军的哥哥聂某即是公司职工，办理了全部的社保手续，聂海军对此非常清楚。如果聂海军有意与出租车公司建立劳动关系，则其应当办理相关手续，参加养老、工伤、医疗等保险。但是，聂海军从未提出过这些要求，显然，其无意与出租车公司建立劳动关系。4、聂海军不具有出租车驾驶员的上岗资格。作为行业惯例，每一辆出租车上均设置有当班司机的“出租车驾驶员上岗证”，可表明驾驶者的身份，如果聂海军要成为出租车驾驶员，那么聂海军应当向出租车公司申请批准同意并向韶关市道路运输行业协会申领上岗证。作为粤F×××××号车的正副班司机，只有聂某和曾某两位拥有上岗证。显然，聂海军并未向出租车公司申请批准同意，即使聂海军有私下临时替聂某顶班的行为，出租车公司也并不知情，更不可能同意。5、是否存在劳动关系，应当是客观独立的认定标准，并不因为是否发生伤害而改变。而本案中，即使聂海军确实有临时顶班的行为，也不应认定其与出租车公司之间存在劳动关系。劳动关系最本质的特征是劳动者与用人单位之间存在身份上、行为上、经济报酬上的从属性、稳定性和依赖性。退一万步，即使聂海军确实替聂某临时顶班，其也不是出租车公司单位的一员。作为顶班人其不依靠出租车公司的收入来维持自己和家人的生活，在身份上、行为上和经济上与出租车公司并不存在从属性和依赖性；顶班人随时可以离开，当聂某上班时，聂海军则必须离开，且不享有劳动法上要求经济补偿等任何权利。因此，聂海军与出租车公司之间不具有劳动关系的特性。如果仅因存在顶班行为就认定顶班人与单位之间存在劳动关系，这一推论过程无疑是非常荒谬的。综上所述，尽管出租车公司也对聂海军受到伤害的遭遇非常同情，但法院不能将没有事实和法律依据的劳动关系强加给出租车公司。
出租车公司在二审期间向本院提交了以下证据：一、人员变更登记表（车号153），拟证明聂某及曾某入职时办理变更登记的情况，证明聂某知悉出租车公司对驾驶员变更登记的办理手续，但聂某并未申请过聂海军入职。聂海军认为该证据不属于新证据，不能作为定案依据，而且认为这些材料是事后补的，无法保证真实性。二、出租车公司2013年3、4月社保缴纳明细表，人员变更登记表（车号64、118、44、117、146、49、46、10、41、60、159、144、145、121），拟证实出租车公司一直正常办理出租车驾驶员的人员变动登记，为出租车驾驶员完善社保手续，但未收到过关于聂海军要求入职的申请。聂海军对该证据的意见与第一份证据的意见一致。三、韶关市长宝信息科技有限公司《证明》，拟证明出租车公司委托长宝公司定期发送员工会议通知，且出租车的正副班司机均能收到，但聂海军从未参与过会议，也从未接受过出租车公司的管理。聂海军对该证据的意见与第一份证据的意见一致。四、韶关市道路运输行业协会出具的《关于市区出租车企业聘用驾驶员及聂海军有关问题情况说明的函》，拟证实聂海军不具有出租车驾驶员上岗资格。五、韶关市交通运输局出具的《关于市区出租汽车驾驶员从业资格注册有关问题的函》、韶关市交通运输局综合行政执法局出具的《关于加强出租车驾驶员管理的通知》，证明聂海军不具有出租车营运的资质。聂海军对上述两组证据的真实性没有异议，但是合法性有异议，聂海军认为行业协会、交通运输局针对聂海军的事情为出租车公司向法院发函，目的是干预和影响司法。另外，行业协会的共约是2013年4月1日才开始实施的，聂海军在当年4月4日就出事，整个报送过程还没有完成，不具有约束力。六、中国人民财产保险股份有限公司韶关市北江支公司出具的《证明》，证明车辆理赔不要求驾驶员是出租车公司员工，有合法驾照即可。聂海军认为保险公司的证明与本案没有关联性，即使不约定驾驶员理赔，但说明出租车公司当时就知道驾驶员是聂海军，但并没有采取任何措施，实际上就是默认这种劳动关系的成立。
聂海军答辩称：聂海军在2013年4月4日受伤时与出租车公司之间存在事实劳动关系，足以确认，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。出租车公司的二审请求不能成立，应予驳回。具体理由如下：一、聂海军与出租车公司存在事实劳动关系，出租车公司是知情的。聂海军作为被招用的驾驶员，是得到出租车公司允许的，在首次顶班时办了登记，在之后继续上班的过程中，出租车公司没有异议，应该视为出租车公司的一员。出租车公司是粤F×××××出租车所有人，符合劳动法上所说的用人单位的主体资格，聂海军作为被招用的驾驶员，年龄在16周岁一60周岁之间，不属非法用工或童工情形，也不属于退休养老范围，是具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者，具备了从业资格，在出租车营运过程中，也是以出租车公司的名义进行营运，受到出租车公司规章制度管理和约束。聂海军还有一起共事的员工共同证明，并在较长时间里从事了该工作，应该视为出租车公司的一员。二、聂海军履行职责，出租车公司也是知情的。聂海军驾驶出租车过程，曾发生过两起交通事故，均是聂海军向公安、保险、出租车公司报案，出租车公司均予以认可。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对于原审法院判决中，双方未提出上诉的部分，本院不予审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：出租车公司与聂海军是否存在劳动关系。
关于出租车公司与聂海军是否存在劳动关系的问题。由于出租车公司与聂海军均认可双方并未签订书面劳动合同，因此，本案要分析双方是否存在事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本院认为，判断双方是否成立事实劳动关系，关键要考虑是否具备以下两个特征：一、劳动行为是否已经发生。即劳动者是否按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有。本案中，聂海军虽然办过一次顶班手续，但是按照出租车公司的规章制度，每次顶班的期限最长只有15天，聂海军顶班超过15天后并未回公司办理延期手续或者再次申请顶班，也没有证据显示是出租车公司要求其持续顶班的。因此，聂海军在顶班期限届满后，虽然仍在继续开出租车公司的出租车，但是其继续开出租车的行为不能认定为是按出租车公司的要求所发生。二、劳动者与用人单位之间是否形成从属关系，包括人格上的从属性和经济上的从属性。即劳动者是否成为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并获得劳动报酬和有关福利待遇。劳动者是否将其人身在一定限度内交给用人单位，与用人单位形成从属关系。本案中，虽然出租车公司的主要业务就是经营出租车，但是聂海军驾驶出租车的行为并没有证据显示是出租车公司安排的，也没有证据显示聂海军接受过出租车公司的管理和监督，其劳动报酬是聂某和曾某以现金形式支付的，聂海军也没有证据证实其在出租车公司获得过劳动报酬或者享受过福利待遇。因此，聂海军与出租车公司之间并没有形成人格上或经济上的从属关系。虽然聂海军在驾驶出租车发生交通事故后，出租车公司为车辆办理了保险索赔手续，也知道聂海军是该车的驾驶人，但是仅以此作为认定双方具有劳动关系的理由并不充分。因此，本院认为，原审法院认定聂海军与出租车公司之间存在劳动关系的事实和法律依据均不充分，本院予以纠正。出租车公司主张其与聂海军并不存在劳动关系的事实和法律依据充分，本院予以支持。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。出租车公司的上诉主张理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第664号民事判决。
二、韶关市公汽小汽车出租有限公司与聂海军不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，均由韶关市公汽小汽车出租有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 李 罡
代理审判员 刘 茜
二〇一四年六月三十日
书 记 员 何海祥