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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第853号
上诉人（原审被告）于金栋，男，1968年5月6日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市元宝山区平庄镇七家村2组。
委托代理人于艳华，女，1973年11月7日出生，蒙古族，个体工商户，住赤峰市元宝山区平庄镇北七家村2组。
被上诉人（原审原告）吕晓峰，男，1970年11月19日出生，蒙古族，个体工商户，住赤峰市元宝山区平庄镇七家村2组。
委托代理人郭金霞，女，1968年9月26日出生，汉族，农民，住址同上。
上诉人于金栋因合伙协议纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院(2014)元民初字第570号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人于金栋的委托代理人于艳华、被上诉人吕晓峰及其代理人郭金霞均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年10月20日，原、被告共同出资经营煤矸石，双方约定出资比例相同，盈利、亏损平均分担。双方共同出资购买煤矸石600吨，每吨46元，粉矸机4000元、铲车40000元、支付购买铲车费用等，合计77000余元，其中原告投资39243元，被告投资37813元，至2010年10月，因煤矸石价格下降，生意面临困难，原、被告决定解散合伙。经双方协商，铲车折合30000元，粉矸机1200元，处理煤矸石总计14040元（3040元+11000元），上述合伙财产累计45240元，均归被告。被告否认原告的投资数额，但对其亲笔书写的结算清单及录音中对合伙解散的清算过程不能提出相反证据。被告提出垫付26990元，原告否认，且在被告书写的结算清单及录音资料中对此笔费用均未提及。又查，原、被告合伙期间无债权债务，被告主张原告销售部分煤矸石尚未回款，原告否认，被告未举证。
原审法院认为，原、被告合伙经营煤矸石业务，被告对合伙事实予以认可，本院予以确认。原告提出双方投入合伙
资金，有合伙解散时被告书写的清单及双方结算过程的谈话录音证实，应予确认。<最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）>第47条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理”，本案中原、被告合伙时出资均等，合伙解散时应对合伙经营期间财产平均分配。被告提出合伙时约定由原告承担亏损的主张，未提供相应证据证实，不予确认。双方合伙期间虽然亏损，但对于剩余合伙资产，经协商折价后均归属被告，被告应给付原告一半折价款。被告提出自行垫付款，因未提交有效证据证实，原告否认，且在双方解散合伙时谈话记录中未提及，在被告亲笔书写的清单中亦未包含，本院不予确认。原告主张利息，在双方清算时未提出具体给付时间，因此应自原告主张时起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、参照<最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）>第47条、第54条之规定，判决被告于金栋给付原告吕晓峰合伙财产折价款22620元，利息（自2014年2月27日起至本判决生效时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），本息于判决生效后十日内付清。
一审宣判后，上诉人于金栋不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审和改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：原审判决认定事实错误，证据不足，导致使用法律不当。一、上诉人认为本案案由定的是合伙关系纠纷是正确的。但是原审却是按照债权债务关系进行审理和判决。那么，被上诉人既然按照债权债务关系起诉，就应该提交无任何瑕疵、无任何争议的债权凭证，可是，纵观其全案证据，没有一枚证据能够准确、无误的直接证明上
诉人欠其多少钱，原审最终确定的债务数字仍然是来源于案件审理中对合伙财产的列举和计算，而且是原审在合伙人均有争议的情况下对双方财产的单方面认定，既无事实依据，又无法律依据。二、既然双方均认可合伙关系，共同经营煤矸石生意，那么，存放煤矸石的场地不交租金谁又能无偿提供给双方使用，原审判决既然认定了合伙事实，却否定了合伙关系存在的前提，没有存放煤矸石的场地双方又如何从事合伙生意，将存放煤矸石的场地投入费用排斥在合伙投资之外系明显偏袒被上诉人，是错误的，上诉人的场地租赁费用应当在合伙财产中给予扣除。三、双方合伙存放煤矸石的场地费用系合伙必须具备的合伙财产，既然该费用没有出现在被上诉人提交的所谓清算协议中，也没有出现在被上诉人的录音中（对此原审双方无争议），那么就证明这个清单根本就不是散伙清算协议，事实上双方也根本没有进行合伙清算，原审在没有任何充分、有效的证据进行支持的情况下，在上诉人强烈反对、否认经过散伙清算的情况下认定被上诉人提交的计算草纸系散伙清算协议，系认定事实错误，证据不足。四、一审判决认定事实不清主要表现在：1、双方的合伙关系是如何解除，通过什么方式解除，在整个庭审过程及判决中均未提及和认定。2、双方的出资具体数额，盈余亏损情况以及准确数额均未查实，在含糊不清的情况下，仅凭被上诉人提供的具有明显瑕疵的证据予以认定，系事实不清。3、对上诉人提出的由其支出的各项费用，在未经核实且没有考虑实际情况、仅凭对方的质疑就否定了上诉人的主张和证据，系认定事实不清。五、被上诉人所提交的所谓散伙协议清单，系一张没有用途说明、没有明确指向性、内容复杂混乱、不具体、不完整的临时记录单，原审法院将其作为散伙清算清单给予认定，即是认定事实不清，证据不足。
六、被上诉人既主张散伙结算是在2010年10月末，又主张该录音形成于2013年10月3日，而原审法院认定该录音是对双方结算过程的录音，显然是错误的认定。并且录音中上诉人从没有任何肯定性语气确定本案中被上诉人所主张的事情，因此，对于该录音不能达到上诉人所要证明的目的，原审不应采信。综上所述。本案应进行合伙清算，并非是普通的债权债务关系，上诉人所主张的土地租赁费用、雇佣人员支出的费用、清场支付的运输费应当作为合伙财产给予扣除，原审法院判决认定的事实错误，请求二审法院支持上诉人的上述主张。被上诉人答辩服判。
二审审理时，上诉人于金栋申请证人李永堂、王青出庭作证，李永堂证明于金栋租赁其场地放煤矸石，王青证明于金栋找其清理过场地。被上诉人质证认为李永堂家根本进不去车，李永堂在那院子里种菜他媳妇卖菜。被上诉人不认识王青，也未见其清理过场地。本院认证，被上诉人对该二人的证人证言有异议且证人在一审中无正当理由未出庭作证，仅凭李永堂和王青的证言并不能证明上诉人因与被上诉人合伙经营煤矸石租赁、清理场地的事实，故不能作为有效证据采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，二审审理中双方对于曾经合伙经营煤矸石生意的事实均无异议。2009年10月20日，上诉人于金栋与被上诉人吕晓峰一起共同出资经营煤矸石，双方约定出资比例相同，盈利、亏损平均分担。双方共同出资购买煤矸石600吨，每吨46元，粉矸机4000元、铲车40000元、支付购买铲车费用等，合计77000余元，其中吕晓峰投资39243元，于金栋投资37813元，至2010年10月，因煤矸石价格下降，生意面临困难，双方决定解散合伙。经双方协商，铲车折合30000元，粉矸机1200元，处理煤矸石总计14040元（3040元+11000元），上述合伙财产累计45240元，均归上诉人于金栋，该事实有吕晓峰在原审中提出合伙解散时上诉人于金栋书写的清单及双方结算过程的谈话录音证实，二审本院亦予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人于金栋在一、二审中对其亲笔书写的结算清单及录音中对合伙解散的清算过程不能提出相反证据予以否定。<最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）>第47条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理”，本案中上诉人与被上诉人合伙时出资均等，合伙解散时应对合伙经营期间财产平均分配。双方合伙期间虽然亏损，但对于剩余合伙资产，经协商折价后均归属上诉人，上诉人于金栋应给付被上诉人吕晓峰一半折价款。上诉人于金栋上诉称其在经营煤矸石时租赁场地并清理场地的主张，因其不能提供充分证据予以证实，本院对此不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费365元，由上诉人于金栋承担；邮寄费40元，由上诉人于金栋、被上诉人吕晓峰各承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鹿春林
代理审判员 苏力德
审 判 员 牛占龙
二〇一四年六月二十日
书 记 员 郭 宇