天津市东丽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽刑重字第2号
公诉机关天津市东丽区人民检察院。
被告人姚文清，男，汉族，高中文化，公司职工，户籍地天津市东丽区。因本案于2014年4月4日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于天津市东丽区看守所。
被告人ＸＸ，男，满族，初中文化，无业，户籍地辽宁省绥中县。因本案于2014年4月4日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于天津市东丽区看守所。
被告人王莽，男，满族，初中文化，无业，户籍地辽宁省绥中县。因本案于2014年4月4日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于天津市东丽区看守所。
被告人何松茂，男，1982年3月19日出生于天津市，汉族，中专文化，无业，户籍地天津市东丽区。因本案于2014年4月9日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于天津市河东区看守所。
辩护人魏学文，天津魏学文律师事务所律师。
天津市东丽区人民检察院以津丽检刑诉（2014）442号起诉书指控被告人姚文清、ＸＸ、王莽、何松茂犯聚众斗殴罪，于2014年7月28日向本院提起公诉。本院于2014年9月4日作出（2014）丽刑初字第447号刑事判决书，天津市东丽区人民检察院以原审判决认定事实错误、适用法律不当、对被告人何松茂量刑畸轻为由，提出抗诉。天津市第二中级人民法院于2014年12月24日作出（2014）二中刑终字第419号刑事裁定书，以原审判决认定部分事实不清，需要调查核实为由，裁定撤销原判决，发回本院重新审判。本院于2015年1月16日立案受理，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市东丽区人民检察院指派代理检察员王秀鹏出庭支持公诉，被害人曹春江及其委托代理人北京盈科（天津）律师事务所律师张风水、被告人姚文清、被告人ＸＸ、被告人王莽、被告人何松茂及其辩护人魏学文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年1月间，刘文锁（另案处理）因与被害人曹春江素有矛盾，为报复、泄愤，指使胡振生（另案处理）纠集被告人ＸＸ及冯九龙（另案处理），预谋殴打被害人曹春江，因故未果。同年3月11日，被告人姚文清在刘文锁的指使下，纠集被告人ＸＸ、王莽预谋殴打被害人曹春江。同年3月13日16时许，被告人何松茂在刘文锁的指使下，为被告人姚文清等人指认了被害人曹春江位于本市东丽区新立街宝元村4-14-16号的住处。当日19时许，被告人姚文清等人在本市东丽区驯海路柴锅鸡饭店门前发现了被害人曹春江的本田轿车。22时许，被告人何松茂受刘文锁的指使到饭店指认被害人曹春江，后被告人姚文清驾车拉载被告人ＸＸ、王莽至宝元村村口，被告人ＸＸ、王莽尾随离开饭店的被害人曹春江至其住处附近，持钢管殴打被害人曹春江头部、腿部等部位，致使被害人曹春江头皮血肿、右肩关节前脱位、右腓骨中段骨折及右肱骨大结骨骨折等身体多处损伤，经鉴定被害人曹春江头部的损伤程度为轻微伤，肢体的损伤程度为轻伤一级。
针对指控事实，公诉机关向本院出示宣读了被害人曹春江的陈述、证人曹楠、曹春惠的证言、案件来源及抓获经过的说明、通话记录、扣押清单、四被告人户籍证明、被告人姚文清、被告人ＸＸ、被告人王莽、被告人何松茂和刘文锁的供述、辨认笔录、被害人曹春江的伤情鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人姚文清、ＸＸ、王莽、何松茂结伙持械聚众斗殴，造成一人轻伤的后果，应当依聚众斗殴罪追究其刑事责任。鉴于四被告人在犯罪中的作用相当，根据现有证据对被告人何松茂不应作为从犯处理。诉请本院依法判处。
被告人姚文清、ＸＸ、王莽对公诉机关指控的事实及证据均无异议。被告人何松茂对公诉机关指控的事实无异议，但认为同案行为人刘文锁供述系其主动提议殴打曹春江不真实。
被告人何松茂的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，但认为被告人何松茂系受刘文锁指使，安装和更换GPS虽属实，但在犯罪中没有使用，且被告人何茂松不明知其他被告人持械殴打被害人，在共同犯罪中系从犯，且不属于持械聚众斗殴，归案后被告人何松茂认罪态度较好，又系初犯，应从轻处罚。其认为被害人曹春江补充陈述内容不真实，提供了被告人何松茂2014年6月6日供述及刘文锁2014年10月11日供述笔录。
被害人及其曹春江委托代理人认为，被告人何松茂系为帮助该村石传江而打击报复被害人，其系犯罪的首要分子，在案件中是具体实施者，归案后无悔罪表现，不如实供述犯罪事实，应从重处罚。
经审理查明，2014年1月间，刘文锁（另案处理）因与被害人曹春江有矛盾，为报复、泄愤，纠集胡振生（另案处理）、被告人姚文清、被告人何茂松预谋殴打被害人曹春江。为了确定被害人曹春江的行踪，刘文锁伙同被告人何松茂购买了GPS定位仪，由被告人何松茂将GPS定位仪安装在被害人曹春江车辆上以便监视曹春江行踪，期间被告人何松茂曾更换GPS电池。但因故殴打未果。至同年3月，刘文锁仍意图实施殴打，遂在3月11日，通过被告人姚文清纠集了被告人ＸＸ来津殴打被害人曹春江，并允诺事后给钱，被告人ＸＸ遂纠集被告人王莽一同来津。当月13日16时许，被告人何松茂在刘文锁的指使下，为被告人姚文清等人指认了被害人曹春江的住处。当日19时许，被告人姚文清驾车载被告人ＸＸ、王莽二人在本市东丽区驯海路柴锅鸡饭店门前发现了被害人曹春江的本田轿车，遂电话通知了刘文锁。被告人何松茂遂在刘文锁的授意下前往该饭店查看被害人是否在饭店，在确认被害人曹春江在饭店后，被告人何松茂通过电话告诉了被告人姚文清，指明了被害人的体貌特征。22时许，被告人姚文清驾车载被告人ＸＸ、王莽至被害人回家的必经之路等待，待被害人出现时，被告人ＸＸ、王莽蒙面带帽，持被告人姚文清事先准备的钢管殴打被害人曹春江头部、腿部等处，致使被害人曹春江头皮血肿、右肩关节前脱位、右腓骨中段骨折及右肱骨大结骨骨折等身体多处损伤，经鉴定被害人曹春江头部的损伤程度为轻微伤，右肩关节前脱位的损伤构成轻伤二级，右腓骨中段骨折及右肱骨大结骨骨折的损伤构成轻伤一级。次日中午，刘文锁出资2万元，被告人何松茂将该款交给被告人姚文清等人，被告人ＸＸ得款人民币13500元，被告人王莽得款人民币6500元。
被告人ＸＸ、姚文清、王莽于2014年4月4日先后被抓获归案，被告人何松茂于2014年4月9日被抓获归案。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被害人曹春江的陈述，2014年3月13日晚上8点左右，
我和家人、朋友共八人到本市东丽区驯海路柴锅鸡饭店吃饭，离开时已经晚上10点左右了，我和曹春惠等人一起步行回家，在宝元村中道的十字路口分开了，快走到家门口时，就有两个蒙面人用棍子打我，打了不到一分钟，他俩就跑了。
2、证人证言
证人曹楠的证言，该证人系被害人曹春江女儿。证明内容，2014年3月13日晚上10时30分，其开门发现父亲曹春江被打了，就报警了，并把打人者遗落在现场的一部手机交给了警方。
证人曹春惠的证言，该证人系被害人曹春江的叔伯兄弟。证明2014年3月13日晚8点左右其与曹春江在柴锅鸡饭店吃饭，期间遇到何松茂也到该饭店吃饭，并向我们敬酒。饭后其与曹春江步行回家，在十字路口分手，其刚到家就接到曹春江的电话称被人打了。
3、同案行为人刘文锁供述，其因与曹春江有矛盾意图报复而与何松茂商议殴打曹春江，何松茂负责曹春江的行踪。何松茂购买了GPS并安装在曹春江的车上。自己通过“生子”找的小姚，小姚又具体联系了两个人。当时何松茂带着小姚等人到曹春江家认门。后小姚在驯海路发现了曹春江的车，自己就通知何松茂，何松茂到饭店确认曹春江在场后，通知了小姚。打人后，小姚等人要钱，其通过何松茂给了两万元。
4、案件来源及抓获经过的说明。证明被告人ＸＸ、姚文清、王莽于2014年4月4日先后被抓获归案，被告人何松茂于2014年4月9日被抓获归案。
5、通话记录，证实案发当天被告人姚文清、何松茂与刘文锁三人之间多次通话。
6、扣押清单，证明证人曹楠将被告人王莽遗留在现场的一部黑色诺基亚直板手机交予公安机关，公安机关将手机扣押。
7、四被告人户籍证明，证实四被告人的身份情况。
8、辨认笔录，记载被告人姚文清辨认出被告人ＸＸ、王莽、何松茂以及刘文锁、“生子”（胡振忠）。被告人ＸＸ辨认出被告人姚文清、王莽、何松茂以及刘文锁、胡振忠。被告人王莽辨认出被告人ＸＸ、姚文清。被告人何松茂辨认出被告人姚文清、ＸＸ以及刘文锁、“生子”（胡振忠）。
9、被害人曹春江的伤情鉴定意见，结论为被害人曹春江头部的损伤程度为轻微伤，肢体的损伤程度为轻伤一级。
庭审中，本院对诉辩双方提供的证据进行了审查，并组织双方进行了质证，认为全部证据来源合法，与本案具有关联性，能够证明本案相关事实，具有证明效力，本院予以采信，作为认定上述事实的依据。
本院认为，被告人姚文清为帮助刘文锁报复、泄愤，在刘文锁的指使下纠集被告人ＸＸ预谋殴打被害人，被告人ＸＸ被纠集后又纠集了被告人王莽，被告人王莽在被告人ＸＸ的纠集下积极参与，与被告人ＸＸ共同使用被告人姚文清准备的钢管殴打被害人，致被害人身体多处骨折，造成轻伤后果。被告人何松茂在刘文锁的指使下，为确定被害人行踪在被害人汽车上安装GPS定位装置并更换电池，且为被告人姚文清等人指认被害人，使得被告人姚文清、ＸＸ、王莽持械殴打被害人行为得以实现，四被告人之行为均构成聚众斗殴罪，且系持械聚众，系共同犯罪，依法均应予以处罚。在共同犯罪中，被告人姚文清受到他人指使后积极纠集被告人ＸＸ并准备工具、跟踪被害人。被告人ＸＸ受到被告人姚文清纠集后，又纠集被告人王莽并与其一同使用钢管实施殴打行为。被告人王莽受到被告人ＸＸ纠集后，积极参与使用钢管殴打被害人。被告人何松茂积极查找被害人行踪并为被告人姚文清、ＸＸ、王莽指认被害人。四被告人在共同犯罪中地位作用基本相当，不应区分主从，应根据其各自行为予以处罚。被告人姚文清、ＸＸ、王莽、何松茂归案后均认罪态度较好，均可从轻处罚。公诉机关指控意见正确，本院予以采纳。
被告人何松茂之辩护人认为被告人何松茂认罪态度较好的意见正确，予以采纳。对于不属于持械聚众、系从犯的意见，被告人何松茂事先与刘文锁就殴打被害人曹春江形成了共同的犯意，明知刘文锁纠集他人具体实施，仍积极寻找被害人行踪并指认被害人，被告人何松茂主观上对犯罪的实施具有故意，而对被告人姚文清采用何种手段方法，是否使用器械殴打被害人具有放任的故意，亦应按持械聚众斗殴罪追究其刑事责任；在本次犯罪中刘文锁积极提议，被告人何松茂、姚文清、ＸＸ、王莽各自按照分工实施，各人在共同犯罪中地位相当，均应对全部犯罪后果负责，辩护人该辩解意见不当，不予采纳。
被害人曹春江及其委托代理人认为被告人何松茂系为石传江出头率先提议殴打被害人系首要分子的意见，根据现有证据，首先被告人何松茂对此情节一直予以否认。其次，同案行为人刘文锁虽对殴打被害人的提议及动机进行过不同的陈述，但其归案后首次供述与被告人何松茂供述一致，虽此后供述改变了首次供述内容，供述为被告人何松茂为石传江出头，找其殴打曹春江，但在刘文锁案庭审中，刘文锁又改变了这一供述，称系其与曹春江有个人恩怨而找到被告人何松茂，要求其提供曹春江行踪信息。最后，被害人曹春江在被殴打后多次证言中均未涉及该观点，在刘文锁改变了首次供述后，公安机关对被害人曹春江进行补充询问时，被害人首次提出怀疑自己被打与反映石传江相关问题有关。综上根据公诉机关提供的证据，不足以证实被告人何松茂是为石传江出头，率先提出殴打被害人曹春江，不足以证实被告人何松茂系聚众斗殴的组织者，而足以证实被告人何松茂积极参与聚众斗殴，系积极参加者。
综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人姚文清犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月4日起至2018年10月3日止）
被告人ＸＸ犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月4日起至2018年10月3日止）
被告人王莽犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月4日起至2018年4月3日止）
被告人何松茂犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月9日起至2017年4月8日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 魏 宇
代理审判员 马 新
人民陪审员 邢维田
二〇一五年三月十六日
书 记 员 李 陆
本判决所依据的相关法律、法规
一、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
二、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
三、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。