辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终03776号
上诉人（原审原告）田华，多多福超市业主，住大连市金州区。
委托代理人田洪贵（上诉人父亲），多多福超市实际经营者。
委托代理人张荣君，辽宁圣邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连医科大学附属第二医院，住所地大连市沙河口区中山路***号。
法定代表人赵作伟，院长。
委托代理人包运东，辽宁新华律师事务所律师。
委托代理人李巍，住大连市沙河口区。
上诉人田华因与被上诉人大连医科大学附属第二医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2015）沙审民初字第00079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人田华及其委托代理人田洪贵、张荣军、被上诉人的委托代理人包运东、李巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田华上诉请求：1、撤销大连市沙河口区人民法院（2015）沙审民初字第00079号民事判决书，依法改判被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金335910元（按6级伤残计算）、医疗费26800元、误工费5320元、护理费1120元、住院伙食补助费400元、交通费600元、精神损害抚慰金3万元，合计400150元；2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人在第一次一审起诉时没有取得“院内不良事件通报单”，以未经上诉人知情和同意违法切除上诉人无病变的脾脏为由上诉的，一审法院按照诊疗过错案由，作出错误判决。被上诉人由夹伤和未履行告知义务两种原因给上诉人的身体造成伤害，均不属于诊疗行为，不能适用《侵权责任法》第五十四条的规定审理本案，应适用《侵权责任法》第三十四条和第五十五条规定，被上诉人应承担无过错民事赔偿责任。2、一审判决书将上诉人的建议书编造成申请书，并将建议书中的要求鉴定项目进行了篡改，伪造成判决书第8页所描述的样子。3、被上诉人改变拟定手术方案，未依法履行告知义务，原审法院认为手术风险告知就是全面履行了告知义务，取得了知情同意权缺乏事实和法律依据。4、上诉人有被重度夹伤的证据，有脾被夹伤破裂出血的伤情证据，有失血性休克代偿期、急诊行剖腹探查的证明因果关系的证据，有未经告知和未经同意违法切除无病变脾脏的事实证据，有《侵权责任法》第七条、第三十四条、第五十五条作为法律依据，上诉人的诉求合法，应予支持。
被上诉人二审辩称：不同意上诉人的上诉请求。事实和理由为：我方认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。医疗纠纷案件本身专业性很强，医院的医疗行为是否存在过错，相关过错与病人损害后果是否有因果关系，需要进行专业性的司法鉴定才能够明确。我国侵权责任法对相关的原则也有具体规定，对于医疗损害案件，医院是否存在过错，相关的责任应由上诉人方承担。由于在原审中，上诉人方不配合一审法院为了查清事实进行相关规定，被上诉人被迫申请进行相关鉴定，也支付了相关的鉴定费用。经过一审法院委托市中院抽签委托相关鉴定后，在鉴定中上诉人方再次发生拒不配合，导致相关鉴定无法继续进行下去。同时，上诉人方反复强调存在所谓的病历修改和伪造等。对这种情况也需要经过第三方司法鉴定进一步明确，特别是即使存在病例部分的修改，而该项病例修改对病人所主张的最终损害后果之间是否存在因果关系及关联度等均需要司法专家鉴定明确。在这种情况下，我方认为一审法院作出判决驳回上诉人的诉讼请求，完全合理。综上，从现有的案件审理情况看，没有证据能证明被上诉人存在相关医疗过错，也没有证据能证明医院的医疗行为或不足与病人所主张的损害后果之间存在因果关系。
田华向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告残疾赔偿金335910元（按6级伤残计算）、医疗费19257.11元、误工费5320元、护理费1120元、住院伙食补助费400元、交通费600元、精神损害抚慰金3万元。
一审法院认定事实：2013年2月25日，原告田华以主诉左侧腰部疼痛1年余、加重伴恶心、呕吐10余小时到被告大连医科大学附属第二医院就诊，初步诊断为左肾错构瘤合并出血感染、左肾先天发育异常？当日行剖腹探查术左肾切除、脾脏切除术。原告于2013年3月5日出院，实际住院8天，个人自付医疗费27353.31元、用血互助金7200元。2013年6月14日，沂水县许大胡镇卫生院新型农村医疗合作办公室给原告报销住院费8096.20元。现原告在被告处实际自付的医疗费用为19257.11元。
住院病案首页记载入院时间为2013年2月25日4时；入院记录记载入院日期为2013年2月25日4时12分；首次护理记录记载的入院日期为2013年2月25日4时，入科日期为2013年2月25日4时20分。
手术记录记载：术前诊断为左肾错构瘤破裂出血，术中诊断为左肾错构瘤破裂出血、左重复肾畸形，手术名称为剖腹探查术左肾切术、脾切除术，手术开始时间为19：40，终止时间为23:30，手术历时230分钟，麻醉方式为全麻，送鉴标本为左肾、左肾肿瘤及脾脏。
麻醉记录单记载：术前诊断为左肾错构瘤破裂出血、失血性休克代偿期，拟施手术为左肾区探查、备左肾切除术。麻醉知情同意书由原告的父亲签字。
2013年2月25日X线报告单示：胸廓对称，纵膈居中。双肺纹理清晰，未见异常密度病灶，双肺门影不大。心脏、大血管未见病症。双肋隔角锐利，左侧膈肌抬高。X线诊断：左侧膈肌抬高，建议CT详查，请结合临床。
2013年2月25日3:44:49超声检查报告单示：右肾大小形态正常，皮髓质界限清晰，集合系统未见分离。左肾略增大，位于腹腔偏内侧，部分似跨越腹主动脉，集合系统未见异常，未见异常血流信号。双输尿管未见扩张。膀胱无尿，无法扫查。超声诊断：左肾先天发育异常？请结合临床并随诊。
2013年2月25日15:21:01的超声诊断报告示：右肾大小形态正常，皮髓质界限清晰，集合系统未见分离。左肾区见一高回声为主的混合回声光团，范围约18*10cm，边界欠清，内回声不均匀，内似可见部分正常肾脏组织，其内见少量液性暗区，范围约2.0*1.0cm，内透声尚好，肿物内未见明显血流信号，其周围未见明显游离液性暗区。右输尿管未见扩张。膀胱充盈良好，壁光滑，其内透声性良好，未见异常回声。腹腔未见明显游离液性暗区。超声诊断：左肾区混合性肿物（实质为主，性质待定），建议进一步检查。
2013年2月28日的病理检验报告单记载，送检物及部位为左肾错构瘤+脾脏。临床诊断：左肾错构瘤。大体检查：送检物30×14×8cm，部分包膜，肿物大部分淡黄色，质韧，内含大量凝血块，肿物位于肾上极及肾周脂肪囊内，包绕肾组织，局部与肾境界不清，肾组织9×9×3cm，皮髓质厚2.5cm，界尚清，局部肾盂有扩张，肾实质内可见大小不等的点状灰黄色病灶，直径0.1-0.5cm，灰黄色，无包膜，输尿管长7cm，外径0.3cm，黄色部分局部质软，似为坏死，另见游离脾脏，11×9×3.5cm，大部分被膜，局部粗糙，似为剥离面，切面暗红，质软。病理诊断：1.（左肾）符合血管平滑肌脂肪瘤伴出血、坏死，多灶性，以脂肪组织为主。免疫组化：瘤细胞SMA（+），HMB45部分(+),S-100(-)。2.（左侧）输尿管断端未见肿瘤组织，呈慢性炎。3.（脾脏）部分被膜处出血伴炎性渗出，可见中性粒细胞浸润，请结合临床。
2013年2月25日17时45分，原告父亲在病危（重）通知书上签字。同日，原告父亲在手术（操作）知情同意书上签字，该同意书记载拟行手术（操作）：左肾区探查、备左肾切除术。风险告知第4项：本手术属于探查性质，依据术中情况决定手术具体方式，术中损伤邻近器官、组织、血管、神经等，造成术后功能障碍，如脾脏损伤，并发大出血时，脾切除可能；损伤肠管，导致术后肠瘘；损伤胰腺，引起胰瘘，引起腹膜炎可能……；第17项：患者家属要求尽可能保肾手术，如行肿瘤剜除或肾部分切除，可能出现残肾功能不良，继发出血，肾动脉狭窄，高血压，感染，肾纤维化，必要时二次手术，肾切除。
2013年2月25日14时许，原告在被告处做X线检查时被门夹伤腹部。被告作出的院内不良事件通报单记载：2013年2月25日14时，原告在做X线检查时被门夹伤。事发后处理：监测生命征象加强护理防范、予慰问及支持、急救。事件发生造成的结果为重度：需额外的探视评估或观察外，尚须特别的处理导致住院、延长住院或延后原有排程。事件发生有关因素为设备资源因素。
2013年2月25日4时的临时医嘱单记载医嘱中有一项为双肾增强CT，医师签名、执行护士签名栏内均有签字，执行时间填写4时；5时37分首次病程记录的诊疗计划中记载查下腹部增强CT以明确诊断；10时病程记录记载的诊疗计划中记载查下腹部增强CT以明确诊断。病历中未见双肾增强CT的检查结果。
2013年2月25日15时30分的病程记录中记载：患者于14：00自诉左侧腰部疼痛较前明显加重，不能耐受，无恶心、呕吐，无胸闷、憋喘，查体见面色苍白，左侧季肋区膨隆，BP160/100mmhg,P96次/分，给予地佐辛10mg肌注后，疼痛不能缓解，急查超声提示左侧季肋区一约17×10cm肿物，内可见一大小约2×1cm低回声（出血可能）……,考虑错构瘤急性破裂出血可能性大，给予血凝酶注射剂2U静推止血，羟乙基淀粉1000ml，维持循环容量，积极备血，暂给予红细胞悬液（B+型）600ml补充血容量，并请介入科会诊以协助诊治，注意监测患者生命体征、尿量变化，改Ⅱ级护理为Ⅰ级护理，必要时需行剖腹探查术。
在本案一审过程中，原告申请法医司法鉴定，并选取北京明正司法鉴定中心进行鉴定。在鉴定过程中原告撤回司法鉴定的申请，经一审法院释明后，原告仍不申请继续进行司法鉴定，被告表示愿意配合进行司法鉴定，并预先缴纳了鉴定费。2015年2月9日，北京明正司法鉴定中心作出司法鉴定不予受理通知书，该通知书记载：“原告对鉴定不配合，不认可病历材料作为鉴定依据”，北京明正司法鉴定中心以“鉴定材料不完整、不充分”为由不予受理。
本案在重审过程中，就法医司法鉴定问题向原告释明，并将该举证责任分配给原告，但原告坚持认为其举证责任已完成，应由被告承担申请司法鉴定的举证责任。2016年1月20日，被告在法庭审理过程中表示，依据《侵权责任法》之规定，申请司法鉴定的举证责任应由原告承担。但考虑案件的审理时间较长，在原告不申请司法鉴定的前提下，由其申请司法鉴定。2016年1月21日原告向本院递交鉴定申请，鉴定事项为：1.大连医科大学附属第二医院在本次对田华医疗行为中是否存在过错？与田华目前主张的损害后果是否存在因果关系，如存在因果关系，一并确定该过错责任程度；2.因不当医疗行为，致田华目前状况是否构成伤残以及伤残等级；3.是否需要护理，是否需要加强营养；4.田华本次医疗合理休治时间。一审法院通过大连市中级人民法院司法技术处委托北京天平司法鉴定中心进行鉴定。2016年3月3日，北京天平司法鉴定中心致函本院：我中心于2016年3月1日下午召开听证会，原告提出被告病历中存在五处造假，不良事件通报单中三处造假，中心经研究决定将该案退回。2016年3月22日，一审法院再次向原告释明，其所主张的脾脏摘除与被告门夹伤存在因果关系、被告医疗行为存在过错的举证责任在原告，应通过法医司法鉴定认定，但原告仍坚持认为申请法医司法鉴定的举证责任在被告，不申请法医司法鉴定。
一审法院认为，本案争议焦点是：一、被告是否篡改、伪造病历；二、被告是否剥夺了原告知情同意权；三、被告医疗行为是否存在过错以及原告的损害后果与被告的医疗行为之间是否存在因果关系；四、原告脾脏摘除与在被告大连医科大学附属第二医院住院治疗期间被门夹伤是否存在因果关系。
首先，关于被告是否篡改、伪造病历问题。《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，原告主张被告篡改、伪造病历资料，并列举了病历记载与客观事实相互矛盾之处。针对原告的6点质疑，被告当庭辩称对原告病志的记录以及疾病的诊断均本着客观真实的原则反映诊疗过程，被告的抗辩意见符合常理亦符合医学科学规律，故原告主张被告篡改、伪造病历缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
其次，关于被告是否剥夺了原告知情同意权的问题。庭审查明，被告在对原告施行手术前已将手术的方案、手术存在的风险通过手术（操作）知情同意书的形式向原告亲属交代，且有原告父亲田洪贵签字。另外，病危（重）通知书亦有原告父亲田洪贵的亲笔签名，故原告主张被告剥夺原告知情同意权缺乏事实依据，一审法院不予支持。
最后，关于第三和第四个焦点问题，《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人身体造成损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”原告田华因病到被告处住院治疗发生在2013年2月25日，其与被告之间医疗损害责任纠纷、身体权纠纷应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。依据该法，证明被告医疗行为有过错、原告损害结果与被告医疗行为之间存在因果关系以及被门夹伤与原告脾脏摘除存在因果关系的举证责任均在原告。通过以上对第一和第二个争议焦点问题分析，被告不存在伪造、篡改原告病志，在为原告诊疗过程中也履行了风险告知义务，并未剥夺原告的知情同意权。在此前提下，原告认为被告的医疗行为有过错，且损害后果与医疗行为之间存在因果关系、认为脾脏摘除与被门夹伤有因果关系，均应通过法医司法鉴定解决。庭审中，经反复释明原告坚持不申请法医司法鉴定，被告虽然申请法医司法鉴定，但因原告对病历资料真实性有异议导致退鉴。故无据认定被告医疗行为存在过错、原告的损害后果与被告的医疗行为之间存在因果关系以及原告的脾脏摘除与被门夹伤存在因果关系。
综上，原告主张被告医疗行为有过错，侵害其身体权，请求被告赔偿经济损失缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告田华的诉讼请求。案件受理费7300元（原告已预付），由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据当事人双方一审提供的证据以及庭审陈述意见，一审法院认定事实属实。
本院认为：根据上诉人主张，上诉人认为是夹伤和未履行告知义务两种原因给上诉人的身体造成伤害，并且不属于诊疗行为。本案的实际情况是上诉人的脾被摘除是在被上诉人处诊疗过程中发生的，上诉人主张的未履行告知义务，被上诉人对此已经予以答辩并提供相应证据，是否属于依法履行了告知义务，应经过鉴定确定；另外，上诉人在被上诉人处诊疗时虽有被夹的记录，但此次被夹所产生的后果不清楚，亦应通过鉴定来确定。一审在上诉人不同意申请鉴定的情况下，被上诉人为配合查清事实两次申请鉴定，上诉人在庭审时曾对被上诉人提供的诊疗资料的真实性未提出异议，后在鉴定时又提出被上诉人存在伪造病历的情形，在现有证据不足以证明被上诉人提供的资料确为伪造的情况下，因被上诉人的原因导致鉴定不能，无法确定上诉人主张的损害与上诉人主张的原因之间是否存在因果关系以及如果存在关系应承担的责任比例。因此原审驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，田华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由田华负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 潇
审判员 苏 娓
审判员 郑福一
二〇一六年八月十一日
书记员 罗蔓兰