北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第09207号
上诉人（原审被告）北京爱乐屋建筑节能制品有限公司，住所地北京市海淀区西三旗高新建材城内。
法定代表人赛宝，董事长。
委托代理人石继芳，女，1985年2月24日出生，北京爱乐屋建筑节能制品有限公司人事专员。
委托代理人李弘晟，北京市方正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵志杰，男，1965年6月3日出生。
上诉人北京爱乐屋建筑节能制品有限公司（以下简称爱乐屋公司）因与被上诉人赵志杰劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第16620号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人爱乐屋公司之委托代理人石继芳、李弘晟，被上诉人赵志杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵志杰在一审中起诉称：爱乐屋公司长期克扣拖欠赵志杰2013年5月至2013年12月期间工资，且未与赵志杰签订书面劳动合同。爱乐屋公司违法解除与赵志杰的劳动关系，应支付赵志杰违法解除劳动关系赔偿金。综上，请求法院判决：1、爱乐屋公司支付赵志杰2013年2月1日至2013年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额195118.85元；2、爱乐屋公司支付赵志杰违法解除劳动关系赔偿金22000元；3、爱乐屋公司支付赵志杰未及时足额支付劳动报酬的25%经济补偿金及100%赔偿金共计48779.7元。
爱乐屋公司在一审中答辩称：该案已经仲裁和一审的判决，判决没有生效，正在二审程序中。该判决已经明确本案中赵志杰第一、二项诉求因缺乏仲裁前置程序，故而未予支持。赵志杰的第三项诉求系新提出，也未经仲裁前置程序。综上，爱乐屋公司不同意赵志杰的全部诉讼请求。
一审法院审理查明：赵志杰系华北铝业有限公司内退人员，由华北铝业有限公司为其代扣代缴社会保险。赵志杰与爱乐屋公司签订有期限自2013年1月4日至2015年1月3日的《劳务协议》，其中显示的签订时间为2013年1月4日，约定：赵志杰在系统事业部担任职员职位；爱乐屋公司每月15日前以货币形式向赵志杰提供上月实际出勤日的劳务报酬；但《劳务协议》中未就赵志杰的报酬标准进行约定。2013年1月22日赵志杰填写员工入职登记表，其中显示录用部门为事业部、录用日期为2013年1月4日，薪金一栏确定与待定均未进行勾画。
就赵志杰的入职时间，赵志杰主张其于2013年2月16日正式入职爱乐屋公司开始上班，爱乐屋公司则主张赵志杰于2013年1月4日入职其公司。
就赵志杰的报酬标准及支付情况，赵志杰主张其工资标准为每月11000元，支付方式为一部分由爱乐屋公司支付，一部分由爱乐屋公司系统事业部总经理胡金刚支付，并就此提供银行对账单及证明（载明赵志杰自2014年1月2日始，被聘任为北京嘉联华建筑工程有限公司工程部经理，试用期工资标准为10000／月）予以证明。经查，爱乐屋公司通�银行转账方式于2013年3月11日、3月29日、4月25日、5月22日、6月27日、7月25日、8月23日分别向赵志杰支付3500元，于2013年9月18日向赵志杰支付2221.15元。胡金刚于2013年4月5日、5月22日、7月8日及7月29日分别向赵志杰账户内支付4000元、7500元、3000元、3000元。爱乐屋公司认可证明的真实性，另主张赵志杰的劳务费标准为每月3500元，由其公司支付，胡金刚系其公司系统事业部负责人，胡金刚向赵志杰转账支付款项系个人行为，与其公司无关。爱乐屋公司就其上述主张提供如下证据：1、2013年1月至2013年10月的工资结构表，其中载明赵志杰2013年1月至7月应发工资均为3500元、2013年8月至10月应发工资分别为2271.15元、2660元、3000元；2、2013年1月工资结构表（系统事业部）暂定表，其中显示赵志杰部门一栏为工程经理、胡金刚应发工资“按总经理助理”；3、辞职信，其中载明胡金刚于2013年12月27日“因个人原因”提出离职。赵志杰对前两份证据的真实性不予认可，对辞职信的真实性表示无法确认。
就赵志杰的出勤情况及停止工作时间，赵志杰主张其2013年10月之前均正常提供劳动，2013年11月系请病假，2013年12月正常提供劳动。赵志杰就其上述主张提交如下证据：1、录音资料及文字整理材料。录音的谈话对象为爱乐屋公司总经理孟祥斌和财务经理李玉兰。爱乐屋公司对录音的真实性予以认可，对文字整理材料的真实性不予认可，主张文字整理材料与录音不完全相符。2、诊断证明书四份。其中显示赵志杰在2013年11月5日休3天，2013年11月11日休一周，2013年11月18日休5天，2013年11月25日休3天。爱乐屋公司不认可诊断证明书的真实性，主张系社区服务站开具且不是赵志杰的参保单位。另，爱乐屋公司在另案中认可收到了赵志杰提交的与诊断证明书中病休时间一致的病假条。
爱乐屋公司主张赵志杰正常工作至2013年11月4日，2013年12月赵志杰没有请假也没有出勤。爱乐屋公司就其主张提交如下证据：1、2013年11月、12月考勤汇总表。其中上述两月均无考勤记录；2、2013年11月、12月指纹打卡记录。其中2013年10月29日至2013年10月31日显示有打卡记录，2013年11月1日、11月8日仅有上班打卡记录，11月4日、11月5日仅有下班打卡记录，其余均未显示有打卡记录。赵志杰认可考勤汇总表的真实性，主张无法确认打卡记录的真实性，但认可爱乐屋公司于2013年10月20日通知其打卡。另，赵志杰在另一案件中对2013年11月指纹打卡记录真实性予以认可，并主张该月其请病假，但有几天到岗打卡，所以有部分打卡记录；对2013年12月指纹打卡记录真实性不予认可。
就劳动关系处理情况，赵志杰主张因爱乐屋公司拖欠其工资、无法工作故而双方于2013年12�31日解除劳动关系，但赵志杰认可其没有向爱乐屋公司提出过辞职申请、爱乐屋公司也没有将其辞退；爱乐屋公司则主张因赵志杰不来上班、也不来领取2013年10月的劳务费故而双方于2013年11月5日解除劳务关系。另，赵志杰主张其离职前十二个月的平均工资水平为每月11000元，爱乐屋公司则主张上述款项数额为3500元。
赵志杰曾以要求爱乐屋公司支付工资、未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金等为由向法院提起诉讼，法院于2014年6月11日作出（2014）海民初字第00534号民事判决书，其中认定赵志杰自2013年1月4日入职爱乐屋公司、工资标准为每月11000元，赵志杰在2013年11月系请病假、在2013年12月未正常向爱乐屋公司提供劳动且赵志杰与爱乐屋公司之间系形成劳动关系，但以赵志杰所提未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金之诉求未经仲裁前置程序为由不予处理，最后判决爱乐屋公司支付赵志杰2013年5月至2013年10月期间工资差额40632.88元、2013年11月病假工资1120元、2013年3月至2013年7月双休日加班工资19218.39元、2013年销售费用6370元并驳回赵志杰的其他诉讼请求。爱乐屋公司不服上述判决结果，向北京市第一中级人民法院提起上诉。
赵志杰以要求爱乐屋公司向其支付未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金及拖欠工资经济补偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委出具不予受理案件通知书。赵志杰不服，于法定期限内向法院提起诉讼。
一审法院认定的上述事实，有双方当事人的陈述、劳务协议》、员工入职登记表、华北铝业有限公司人力资源部证明、银行对账单、考勤明细表、考勤汇总表、录音资料、民事判决书及不予受理案件通知书等证据在案佐证。
一审法院判决认定：本案的首要争议焦点在于赵志杰与爱乐屋公司之间关系性质的认定。识别劳动关系及劳务关系主要应考虑以下几方面：一是双方法律关系性质不同。劳动关系应为用人单位与劳动者形成管理与被管理的人身隶属关系；劳务关系为平等主体形成的财产关系。二是关系的稳定性不同。劳动关系双方当事人关系具有稳定性、持续性；劳务关系多为临时性工作，一般以完成特定工作为目的。三是报酬计算及发放方式不同。劳动关系一般以固定周期计算，在该周期内工资构成相对稳定；劳务关系一般以完成一定工作量作为计算依据，结算方式多为即时结清。本案中，赵志杰虽然与爱乐屋公司签订《劳务协议》，但第一，爱乐屋公司对赵志杰进行考勤管理，赵志杰接受爱乐屋公司的工作安排，为爱乐屋公司提供持续劳动，双方存在基于用工管理而形成的人身隶�性。第二，爱乐屋公司按月向赵志杰支付报酬，支付方式具有稳定性和周期性。第三，赵志杰系华北铝业有限公司内退人员，其符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的未达到法定退休年龄的内退人员，具备与爱乐屋公司建立劳动关系的主体资格。有鉴于此，法院认定赵志杰与爱乐屋公司之间系形成劳动关系。
就赵志杰的入职时间，法院根据双方签订的《劳务协议》及员工入职登记表确认赵志杰自2013年1月4日入职爱乐屋公司。就赵志杰的工资标准，爱乐屋公司虽提交有2013年1月至2013年10月的工资表及工资结构表，但上述证据均未显示有赵志杰的签字确认，赵志杰亦不认可上述证据的真实性，故法院对上述证据不予采信。在双方《劳务协议》中未明确约定赵志杰的劳动报酬标准之情况下，爱乐屋公司未能就赵志杰的�资标准提供其他有效证据，应当承担相应法律后果。相反，赵志杰提交的银行对账单可以与其所持工资标准为每月11000元的主张相对应；爱乐屋公司虽主张胡金刚向赵志杰转账支付款项系个人行为，与其公司无关，但爱乐屋公司未能举证证明胡金刚向赵志杰支付款项系用于其他用途，且其公司认可胡金刚系系统事业部负责人。有鉴于此，依据赵志杰提交的银行对账单及其陈述，确认赵志杰的工资标准为每月11000元。
就赵志杰与爱乐屋公司劳动关系的处理情况。本案中，双方当事人均认可劳动合同已经解除，但对于劳动合同的解除原因各执一词。因赵志杰认可其未向爱乐屋公司提出辞职申请、该公司亦未将其辞退，而爱乐屋公司亦未能提交证据证明曾在赵志杰请休病假之后及时通知赵志杰上岗，也即双方当事人均未能提供充分证据证明自己的主张，鉴于双方均无意�续履行劳动合同，视为由负有管理责任的爱乐屋公司提出、双方协商一致解除劳动合同，故爱乐屋公司应按照赵志杰的工作年限及工资标准支付其解除劳动合同经济补偿金11000元。
就赵志杰主张2013年2月1日至2013年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额一节。本案中，赵志杰与爱乐屋公司签订有期限自2013年1月4日至2015年1月3日的《劳务协议》，该份合同的名称虽为劳务协议，但内容实为劳动合同，故法院对于赵志杰的上述诉讼请求不予支持。
本案中，赵志杰要求爱乐屋公司支付25%经济补偿金的诉讼请求于法无据，法院不予支持；其要求爱乐屋公司支付100%赔偿金的诉讼请求未经行政前置处理程序，故法院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，据此判决：一、北京爱乐屋建筑节能制品有限公司于本判决生效后七日内支付赵志杰解除劳动合同经济补偿金一万一千元；二、驳回赵志杰的其他诉讼请求。
爱乐屋公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：1、依法撤销一审判决第一项，驳回赵志杰的起诉；2、一、二审案件受理费由赵志杰承担。上诉理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为爱乐屋公司与赵志杰为劳动关系，而非劳务关系，没有事实与法律依据。一审法院认定爱乐屋公司与赵志杰协商一致解除劳动合同，爱乐屋公司应向赵志杰支付解除劳动合同经济补偿金，没有事实与法律依据。一审法院认定赵志杰工资标准为每月11000元，没有事实及法律依据。一审判决于前一案二审判决前作出，对前一案二审法院的判决制造影响。
赵志杰答辩称：赵志杰同意一审判决，不同意爱乐屋公司的上诉请求及理由。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。2014年9月25日本院作出（2014）一民中终字第6736号民事判决，该生效判决中认定爱乐屋公司与赵志杰之间系劳动关系，赵志杰月工资标准为11000元。本院审理本案期间，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
以上事实有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：赵志杰自2013年1月4日入职爱乐屋公司。赵志杰虽然与爱乐屋公司签订的系《劳务协议》，但爱乐屋公司对赵志杰进行考勤管理，赵志杰接受爱乐屋公司的工作安排，为爱乐屋公司提供持续劳动，同时爱乐屋公司按月向赵志杰支付劳动报酬，支付方式具有稳定性和周期性。赵志杰虽系华北铝业有限公司的内退人员，但其符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的未达到法定退休年龄的内退人员，其具备与爱乐屋公司建�劳动关系的主体资格。另外人民法院的生效判决业已认定爱乐屋公司与赵志杰之间系劳动关系。鉴于上述情况，本院认定赵志杰与爱乐屋公司之间形成劳动关系。现爱乐屋公司上诉主张双方之间是劳务关系而非劳动关系，依据不足，本院不予支持。
赵志杰主张其月工资标准为11000元，其向原审法院提交的银行对账单可以与其主张的工资标准相对应。而爱乐屋公司虽不认可赵志杰的上述主张，但未能就赵志杰的工资标准提供充分有效的证据，故应当承担相应法律后果。且人民法院的生效判决已认定赵志杰的月工资标准为11000元。现本院亦按照上述标准予以认定。
本案中，双方当事人均认可劳动合同已经解除，但对于劳动合同的解除原因各执一词。爱乐屋公司上诉主张系赵志杰主动解除双方之间的劳务关系，赵志杰对此主张予以否认，但双方均未能就其主张向本院提供相应证据予以证明。鉴于双方均无意继续履行劳动合同，原审法院视为由负有管理责任的爱乐屋公司提出、双方协商一致解除劳动合同，本院对此认定不持异议。故爱乐屋公司应按照赵志杰的工作年限及工资标准依法向其支付解除劳动合同经济补偿金11000元。爱乐屋公司上诉不同意向赵志杰支付上述经济补偿金的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由赵志杰负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由北京爱乐屋建筑节能制品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
审 判 员 文武平
代理审判员 张 瑞
二〇一四年十二月二日
书 记 员 刘 佳