福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第220号
上诉人（原审原告）林天泉，男，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
委托代理人郭阿妍，福建岩风律师事务所律师。
委托代理人赵婷婷，福建岩风律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）龙岩市新罗区适中镇中心卫生院，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人廖荣杉，院长。
委托代理人缪锋，福建同荣仁律师事务所律师。
上诉人林天泉因与被上诉人龙岩市新罗区适中镇中心卫生院（发下简称适中卫生院）劳动争议纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新民初字第6533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人林天泉及委托代理人郭阿妍、赵婷婷，被上诉人适中卫生院的委托代理人缪锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，1997年10月，被告适中卫生院招聘原告林天泉为夜间收费员及夜间值班员，并兼任门卫工作，原告林天泉工作期间一直居住生活在适中卫生院。2013年7月19日被告适中卫生院向原告林天泉发出通知：缘于你已经67岁了，超过了法定的工作年龄，经院委会研究，决定终止你在我单位的工作，请于2013年8月20日之前办理移交手续。原告在被告处工作16年。工作期间被告未为原告办理和缴纳社会保险费用。原告自2012年5月开始每月工资为1350元。原告于2013年8月向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认自1997年10月至2013年8月与被告存在劳动关系；被告依法为原告补缴劳动关系存续期间的社会保险费用46413元（1350元／月×18%×191个月）；被告支付劳动关系存续期间的补偿金（按12年计算）16200元（1350元／月×12个月）；被告支付劳动关系存续期间八小时以外的加班费71860元（1350元／月÷30天÷8小时×10小时×3.5年×365天）；被告支付夜班津贴费43800元（8元／日×30日／月×12个月／年×16年）。2013年8月27日，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会作出龙新劳仲不案（2013）35号仲裁裁决书，裁决不予受理原告的仲裁申请。原告于2013年9月9日诉至原审法院，提出了与申请仲裁一致的诉讼请求，请求法院判如所请。另查明，原告林天泉达到法定退休年龄后没有享受养老保险待遇，也没有领取退休金。
原审判决认为，原告林天泉与被告适中卫生院均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。原告林天泉在被告适中卫生院担任夜间收费员及夜间值班员，并兼任门卫工作，且签订书面劳动合同，原告林天泉为被告适中卫生院提供劳动，遵守被告适中卫生院的规章制度并接受其管理，服从被告适中卫生院工作安排，被告适中卫生院亦支付原告林天泉劳动报酬，双方之间成立了劳动关系。《劳动合同法》并未禁止用人单位聘用达到法定退休年龄的人员工作，也没有禁止超过法定退休年龄的人享有劳动权，原告林天泉虽已超过法定退休年龄，但在被告处工作期间与被告形成了事实上的劳动关系，并且原告林天泉达到法定退休年龄后并没有享受养老保险待遇，也没有领取退休金，原告林天泉与被告适中卫生院之间的劳动关系，依法应予保护。被告适中卫生院以原告林天泉已达到法定退休年龄为由解除双方的劳动关系，符合法律规定，但应向原告林天泉支付经济补偿金。双方于2013年8月20日解除劳动关系，原告林天泉已在被告适中卫生院工作16年，被告适中卫生院应支付原告林天泉经济补偿金16200元（1350元／月×12个月）。原告林天泉请求法院判决被告适中卫生院补缴1997年10月至2013年8月的社会保险费用，不属于本院受案范围（本院另行制作民事裁定书），原告林天泉应向相关行政主管部门主张权利。鉴于原告林天泉的工作岗位为夜间收费员及夜间值班员，并兼任门卫工作，且原告林天泉工作期间一直居住生活在适中卫生院，原告林天泉要求被告适中卫生院支付劳动关系存续期间的加班费和夜班津贴费，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条第一款第二项、第四十六条第一款第三项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、原告林天泉与被告龙岩市新罗区适中镇中心卫生院自1997年10月至2013年8月存在劳动关系；二、被告龙岩市新罗区适中镇中心卫生院应于本判决生效之日起十日内支付原告林天泉经济补偿金16200元；三、驳回原告林天泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、减半收取为5元，由被告龙岩市新罗区适中镇中心卫生院负担。
宣判后，原审原告林天泉不服，向本院提起上诉。
上诉人林天泉上诉称，一审判决认定的上诉人与被上诉人建立劳动关系16年及16年按最高补偿12个月的经济补偿金符合法律规定，上诉人对此没有异议。关于延长劳动时间、月班津贴应该依法补偿，但因时间太长久，由于时效问题，请求按法律规定，在法律的框架下，先由人民法院调解协商解决，实在调解不了的，再依法请求判决。一审认为上诉人居住在医院，值班就不能计算津贴，可以无限地延长劳动工时，上诉人认为这一认定是不对的。上诉人不但夜班延长到近13个小时，而且早上8点至中午11点，接下来中午11点半到下午他们来上班，交接后才下午休息3个钟头，接着到下午5点（夏天是5点半）又要上班。按劳动法、劳动合同法，应补偿。上诉人有证据证明，不但夜间在超时上班，白天也有上班，因为上诉人要急于补缴社会保险，所以不想拖延时间，才作出用调解协商的部分解决补偿问题。但也要在法律的框架下、在人民法院主持公道的前提下完成。特请求二审法院支持上诉人提出的要求被上诉人支付加班费和夜班津贴的诉讼请求。对于补缴社会保险费问题，如调解不成，上诉人将另案起诉社会保险费用。
被上诉人适中卫生院答辩称，一、答辩人认为应该分两个阶段说，一个是上诉人在60周岁之前是属于劳动关系，但是60周岁后就应该不属于劳动关系了，上诉人退出劳动岗位，只能是劳务关系。一审法院不加区分，笼统认定为劳动关系是没有法律依据的。二、答辩人认可一审法院对社会保险问题的处理意见。没有办理社保的过错在于上诉人本身，被上诉人没有任何过错。三、答辩人自始至终不存在违法解除劳动合同的情况，在60周岁后不存在劳动关系，故答辩人与上诉人解除劳务合同关系无需支付上诉人经济补偿金。四、关于一审法院对加班费和节假日工资问题的判决，答辩人是认可的。上诉人的工作岗位是午、夜班收费员，即正常时间下班后就由上诉人接班到正常班有人来接班为止，如果有病人晚上来看病，就由上诉人收费，没有人来看病，上诉人就可以看电视、睡觉，即使是节假日也不例外，其工作性质决定了是睡班制而不是8小时工作制。不能以常规的工作时间来衡量，同时上诉人与被上诉人之间的劳务关系决定了不可能是正常班的八小时，而是包含了整个八小时之外的所有工作时间在内，不存在加班费及节假日工资的问题，因此，上诉人要求被上诉人支付加班费、节假日工资无依据。同理，上诉人要求被上诉人支付夜班津贴亦无依据。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，上诉人林天泉除认为：1、一审遗漏查明上诉人除了担任夜间收费员及夜间值班员，白天也担任值班员，白天中午十一点半到两点半、下午五点半到第二天八点也担任收费员工作；2、上诉人住所在适中卫生院的生活区，在上班期间不能离开收费室，不能离开工作岗位，对原审判决查明认定的其他事实无异议。被上诉人适中卫生院对原审判决查明认定的事实无异议。针对上诉人提出的异议，被上诉人认为从1997年开始在适中卫生院上班始终是轮流上班，不是一个人一直在上班，上诉人所说的白天上班其实是白天正常班的班后收费员。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，林天泉自1997年10月至2013年8月在适中卫生院上班，被上诉人对林天泉在60岁之前与其之间构成劳动关系无异议，只是认为60岁之后与其之间构成劳务关系。在林天泉超过法定退休年龄后，林天泉未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不能依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定按劳务关系处理，仍应认定构成劳动关系。因此，一审认定林天泉与适中卫生院自1997年10月至2013年8月存在劳动关系，事实和法律依据充分，本院予以维持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人主张每天加班10小时的事实，只有其陈述而无其他证据予以证明，而且上诉人的辅助性、时间灵活的工作性质决定了其午、夜班收费及兼任门卫值班尚不足以认定其每天加班10小时，此外，并不存在必须给予上诉人夜班津贴费的合同依据及强制性法律规定，因此，对于上诉人要求被上诉人支付劳动关系存续期间八小时以外的加班费71860元、夜班津贴费43800元的诉讼请求，原审判决未予支持并无不当，本院予以维持。被上诉人适中卫生院并未就经济补偿金提出上诉，其在二审时主张其无需支付上诉人经济补偿金，不属于二审审理范围，本院不予审查。对于补缴社会保险费问题，上诉人林天泉在本案上诉过程中未再对原审法院驳回其要求适中卫生院补缴社会保险费的起诉提出异议，并表示若调解不成，上诉人将另案起诉社会保险费用，据此，本院依法对原审裁定予以维持，并不再另行制作民事裁定书。综上，原审判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人林天泉的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人林天泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 智 勇
审 判 员 徐 苏 闽
代理审判员 陈 水 柏
二〇一四年四月十日
书 记 员 郑晶（代）