江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3295号
上诉人(原审被告)何益平，男，1978年5月16日生，汉族。
委托代理人石志忠，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马广功，男，1980年9月2日生，汉族。
委托代理人杨丽，江苏辛合律师事务所律师。
委托代理人孙华军，江苏辛合律师事务所律师。
原审被告南京巧和工贸有限公司，住所地在南京市浦口区沿江街道新华806号。
法定代表人方和平，总经理。
上诉人何益平因与被上诉人马广功、原审被告南京巧和工贸有限公司（以下简称巧和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理后，依法组成合议庭于2016年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人何益平及其委托代理人石志忠，被上诉人马广工及其委托代理人杨丽到庭参加诉讼。原审被告巧和公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
马广功原审诉称，2014年7月18日，巧和公司将厂房建设发包给何益平，何益平组织马广功及工人在位于浦口区南浦路新化社区北建设厂房，2015年1月21日完工。2015年4月11日，马广功与何益平决算，土建施工总费用486700元，何益平支付393000元，其中235000元是通过马广功代支付给受伤工人王虎军的住院医疗费用，实际支付马广功158000元，尚欠328700元未付。另外马广功还垫付了伤者家属费用17380元、律师费7000元、材料款5000元。请求原审法院判令：1、何益平、巧和公司给付马广功施工劳务费328700元及代垫费用29380元。2、何益平给付施工劳务费44045元。
何益平原审辩称，马广功与何益平存在工程承包关系，何益平承包巧和公司的厂房后将劳务分包给马广功。马广功组织人员施工，工程结束后结算工程款486700元，已支付393000元，尚有没支付的93700元应由何益平承担。马广功在组织施工过程中导致工人伤亡，为便于其处理事务何益平才先行支付工程款，235000元是马广功支付给受伤工人的，与何益平无关，代垫费用29380元不认可，施工劳务费44045元无事实和法律依据。
巧和公司原审未应诉答辩。
原审法院经审理查明，2014年，何益平承包了巧和公司位于南京市浦口区南浦路新化社区北的厂房建设工程，并将工程分包给马广功，工程的承包和分包均无书面协议，马广功与何益平均无施工资质。其后马广功组织工人进行施工，工人的工钱是由马广功不定期发放，马广功计算工程量后与何益平结算。2014年12月16日，施工人员王虎军在厂房建设施工中受伤，后住院治疗，于2015年2月10日死亡。2015年2月14日，经南京市浦口区沿江街道人民调解委员会调解，何益平、巧和公司的法定代表人方和平与受害人王虎军的家属（配偶和子女）达成《调解协议书》，由何益平支付受害人的家属丧葬费、死亡赔偿金、供养家属抚恤金等工亡待遇50万元。《调解协议书》中载明“当事人何益平已经支付了王虎军在医院治疗期间的医药费”。工程完工后，何益平与马广功签订了《决算单》，日期为2015年4月11日，决算费用为486700元。2015年4月24日，何益平与马广功签订了《对账单》，载明了开工至2015年2月1日马广功从何益平处领款的明细，款项合计393000元。马广功提供的《对账单》中注明：“其中医院交贰拾叁万伍仟元整”，何益平提供的《对账单》中注明：“其中工伤事故期间235000元”。双方均认可235000元费用系受害人王虎军在医院治疗期间的费用。马广功认为该款是其代替何益平支付的，何益平则认为应该是发生事故后先行垫付的工程款，至于工程款马广功如何给受害人与何益平无关。何益平对马广功代垫受害人家属在南京开支的费用17383元以及处理受害人事故时的律师费7000元不认可，认为与工程款没有关联性。
马广功还主张与何益平之间其他工程的劳务费用44045元应由何益平支付，何益平对此不认可，马广功未能提供双方结算的证据。
上述事实，有马广功、何益平的陈述，《决算单》、《对账单》、《调解协议书》等证据所证实。
原审法院认为，巧和公司将厂房建设工程发包给没有施工资质的何益平，何益平将工程包给没有施工资质的马广功，工程的承包和分包均属于违法而无效。马广功作为实际施工人组织人员进行了施工，并与何益平进行了结算，何益平应当承担给付马广功工程款的责任，巧和公司应当承担连带责任。关于235000元医疗费用，在马广功与何益平、巧和公司确认的《调解协议书》中已明确“何益平已经支付了王虎军在医院治疗期间的医药费”，且工亡损失均由何益平支付，并且《对账单》中列明的235000元系支付给受害人的医疗费用，因此可以认定该笔费用系何益平通过马广功支付的费用，不应当视为何益平支付给马广功的工程款。因此，何益平尚欠马广功的工程款为：486700元－393000元＋235000元=328700元。关于代垫费用29380元，何益平不认可；关于施工劳务费44045元，何益平不认可且双方并未结算，因此对马广功的该诉讼请求原审法院不予支持。巧和公司原审未应诉答辩，依法应缺席判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、何益平于判决生效之日起七日内给付马广功工程款328700元，巧和公司承担连带还款责任；二、驳回马广功的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费7332元、公告费600元，由何益平、巧和公司负担。
何益平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不准。何益平与马广功之间存在劳务分包关系，何益平承包了巧和公司的厂房建设工程后，将部分工程转包给了马广功。马广功在组织施工过程中，管理不善、安全工作不到位从而导致人员伤亡，何益平支付了部分工程款，让马广功用于垫付受伤工人的医疗费用，本案也是在工程款范围内支付，应认定此款为工程款，不应认定为何益平单独自行承担受伤工人的医疗费。工人受伤时临近春节，何益平为化解矛盾而迫于多方压力不得不接受《调解协议书》。二、马广功作为劳务承包人，对其组织施工过程中造成的人员伤亡负有更大责任。马广功与何益平对垫付的医疗费用有争议可以另行诉讼界定责任。三、工程结束后，马广功与何益平进行了结算，确认工程款为486700元，已经支付393000元，还有剩余款项93700元没有支付，此款应由何益平承担，与巧和公司无关，不应判令巧和公司承担连带责任。综上，请求查明事实，依法改判何益平支付马广功工程款93700元。
马广功辩称，何益平的上诉请求没有事实和法律依据，马广功只是为巧和公司与何益平提供了劳务，所以工地上发生工亡事故的责任应由何益平与巧和公司之间承担，与马广功没有直接的关系，且何益平与工人家属已经达成了和解协议，确认了责任的承担主体。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。
巧和公司二审期间未到庭亦未答辩。
上诉人何益平对原审法院查明的事实没有异议，被上诉人马广功对原审查明的“将工程分包给原告马广功”有异议，认为马广功并不是分包工程，只是组织人员提供了劳务。本院依法对原审查明事实中双方当事人均无异议的部分予以确认。
本案二审争议焦点为，涉案的235000元医疗费用是否应当从何益平欠付给马广功的工程款中扣除。
何益平认为，235000元是其提前支付给马广功的工程款。马广功在分包工程施工的组织人，何益平没有对施工人员进行过组织或管理，其结算对象也是马广功，且何益平从未明确向马广功表示235000元由何益平承担。
马广功认为，235000元是何益平通过马广功支付的王虎军在医院治疗期间的医疗费用，马广功没有施工资质，工地上发生了工伤事故，应当由发包人和承包人承担相应的责任。
本院认为，23500元医疗费用不应当包含在何益平已支付马广功的工程款中，理由如下：一、2015年4月，何益平与马广功虽书面确认何益平已支款393000元，但亦在该支款393000元后备注“其中工伤事故期间235000元”、“其中医院交贰拾叁万伍仟元整”。故该393000元并非全部为工程款；二、何益平与马广功均认可该235000元系王虎军在医院治疗期间的费用；三、何益平主张该235000元系其在工程款范围内支付的费用，用于马广功垫付王虎军的医疗费用，而根据何益平与王虎军亲属签订的《调解协议书》，王虎军在医院治疗期间的费用由何益平支付，而何益平未能举证证明该235000元已计入其应支付马广功的工程款中。
何益平与马广功于2015年4月就涉案工程决算后确认土建施工总费用为486700元，后双方又书面确认何益平已支款393000元，但如前所述，其中的235000元不应计入何益平已支付马广功的工程款中，故原审法院认定何益平尚欠马广功的工程款为328700元（486700元-393000元+235000元），并无不当。
综上，何益平的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7332元，由上诉人何益平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 朱亚芳