浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第579号
上诉人（原审被告）：亚都建设集团有限公司。住所地：桐乡市屠甸镇振兴路68号。
法定代表人：张元锋，该公司董事长。
委托代理人：郎元根、吕钟怿，浙江圣文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉兴春晓食品有限公司。住所地：嘉兴市云海路***号。
法定代表人：黄汉标，该公司董事长。
委托代理人：凌晔东、谢良华，浙江君胜律师事务所律师。
上诉人亚都建设集团有限公司（以下简称亚都公司）为与被上诉人嘉兴春晓食品有限公司（以下简称春晓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2012）嘉秀民初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人亚都公司的委托代理人郎元根及被上诉人春晓公司的委托代理人凌晔东、谢良华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2007年11月16日，春晓公司与浙江亚都建设有限公司（诉讼前公司名称变更为亚都建设集团有限公司）签订建设工程施工合同1份，约定：1.亚都公司将其坐落于嘉兴经济开发区云海路的一期工程发包给春晓公司施工，工程承包范围为生产车间（一）、倒班房3及附属工程，开工日期为2007年12月1日，竣工日期为2008年5月31日，合同工期总日历天数为180天，合同价款为10998000元；2.通用条款第32.1条约定工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；第32.4条约定工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；3.专用条款第13.1条约定因设计变更或工程量增加导致此项增加工程款低于现合同价10%以上的工期不顺延；第14条约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担如下违约责任：一期工程内容不能在180个日历天内完成，承担每误期一天支付总结算造价的万分之二的违约金。双方还对其他相关事项作了约定。合同签订后，涉案工程于2008年1月11日实际开工，2009年11月15日竣工，2009年12月1日竣工验收合格。
原审另认定：2010年12月25日，双方对账确认涉案建设工程施工合同固定价为10998000元、钢结构部分增加工程款为268000元。对有争议的土建调整部分（联系单和签证部分）的工程造价，在原审（2012）嘉秀民初字第604号案件审理过程中，经亚都公司申请，该院依法委托鉴定机构评估，确定造价为169472元。以上工程款共计11435472元（不含补充协议所涉配电房和消防水池工程造价）。根据双方认可的付款记录，截至2009年12月1日竣工验收合格之日，春晓公司已支付亚都公司工程款10243352.96元。
春晓公司于2012年7月31日以亚都公司迟延竣工，按约应支付违约金为由，诉至原审法院，请求判令：1.亚都公司支付春晓公司迟延竣工违约金暂定1099800元，具体数额待（2012）嘉秀民初字第604号案件鉴定结论作出后计算；2.亚都公司向春晓公司开具已付款部分的发票（金额3850843.96元）。庭审中，春晓公司确定诉请的迟延竣工违约金为1099800元。
亚都公司在原审中答辩称：1.春晓公司要求亚都公司支付迟延竣工违约金的诉讼请求超过了诉讼时效，应予以驳回，具体理由是：假设亚都公司迟延竣工的情况实际存在，涉案工程按照最终的竣工日期2009年12月1日到春晓公司起诉之日2012年7月31日，已超过两年的诉讼时效。在上述期限内春晓公司从未向亚都公司主张迟延竣工违约责任，所以不存在诉讼时效中断的情形。2.关于延误工期的问题，春晓公司的主张事实上不存在。且即使存在，也不是亚都公司的原因造成的。因为双方约定的合同工期和实际开工日期是有区别的，按照实际开工日期计算，亚都公司应在2008年7月竣工。但是实际完工日期为2008年8月，工程稍有延期是春晓公司增加工程量以及图纸变更造成的。最终验收合格日期之所以晚于约定的竣工日期，系因春晓公司另行分包消防和电气工程等原因所致。亦即亚都公司完工后，春晓公司还进行了其他方面的施工。所以，春晓公司仅根据验收报告确定的时间推算工程逾期情况，将逾期的原因全部归咎于亚都公司，没有任何事实依据。请求法庭驳回春晓公司的诉讼请求。
原审法院认为：春晓公司与亚都公司之间签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定有效，对双方当事人具有法律约束力。本案的争议焦点在于亚都公司是否应当按照合同的约定承担工期延误违约责任。首先，关于是否存在工期延误的问题。根据合同约定，春晓公司一期工程合同工期总日历天数为180天（包含附属工程时间），工程竣工验收合格，则承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。涉案工程实际开工日期为2008年1月11日，根据亚都公司盖章确认的涉案工程竣工报告及备案的竣工验收报告，涉案工程竣工日期为2009年11月15日，已实际延误工期495天。
其次，关于工期延误的责任由谁承担的问题。根据建设工程竣工验收的相关程序，工程完工后，施工单位应向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。亚都公司称涉案工程实际完工日期是2008年8月，但实际完工日期与竣工日期并非同一概念。因此，即便涉案工程于2008年8月完工，由于亚都公司并未按照合同约定及相关法律规定及时向春晓公司提交工程竣工报告申请工程竣工验收，该日期也不能作为竣工日期，由此导致的不利后果也应由亚都公司自行承担。亚都公司认为春晓公司将消防、防雷工程另行外包影响其工程进度，以及春晓公司不想早点投产因此拖延验收的抗辩意见，缺乏事实依据，不予采纳。
再次，关于春晓公司主张延误工期违约金是否超过诉讼时效的问题。第一，法律规定的一般诉讼时效期间为二年，自知道或者应当知道权利被侵害时计算。2009年12月1日涉案工程竣工验收合格，其法律意义在于：一方面确定了亚都公司向春晓公司办理结算的前提条件，另一方面确定了工程是否延期竣工。根据双方认可的付款记录，截至2009年12月1日竣工验收合格之日，春晓公司已支付亚都公司的工程款为10243352.96元。除补充协议所涉配电房和消防水池工程价款外，春晓公司尚欠亚都公司工程款1192119.04元，欠款金额高于工期延误违约金的数额。春晓公司完全可以在亚都公司向其主张工程欠款之时主张以工期延误违约金抵扣工程欠款一并结算。鉴于亚都公司并未在当时向春晓公司主张工程欠款，因此春晓公司关于工期延误违约金的实体权利亦未实际受到侵害，故不存在自2009年12月1日开始计算诉讼时效期间的问题。第二，根据合同约定，一期工程内容不能在180个日历天内完成，承包人承担每延期一天支付总结算造价的万分之二的违约金。该约定表明，发包人向承包人主张违约金权利需要满足两个前提条件，一是明确延误的天数，二是确定总结算造价。涉案合同固定价及钢结构增加部分造价于2010年12月25日经双方确认，涉及土建调整部分的工程造价则在诉讼过程中经第三方鉴定评估后才予以确定。在此之前，延误工期违约金的具体数额无法计算，春晓公司并不存在怠于行使权利的问题。综上所述，春晓公司于2012年7月31日起诉主张延误工期违约金，并未超过法定的诉讼时效。亚都公司认为从2009年12月1日开始计算诉讼时效期间，春晓公司的主张已超过诉讼时效的抗辩意见，不符合法律规定，不予采纳。
综上，亚都公司应当按照合同的约定承担工期延误违约责任。春晓公司要求亚都公司支付延误工期违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。春晓公司以低于总结算造价的合同固定价10998000元作为违约金计算基数，系其对自己的民事权利的自主处分，不违反法律规定，予以准许。违约金的计算方式为：10998000元×2／10000×495天=1088802元。另外，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系。春晓公司在本案中提出的开具发票的诉讼请求，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、亚都公司于判决生效之日起十日内支付春晓公司延误工期违约金1088802元；二、驳回春晓公司的其他诉讼请求。案件受理费14698元，财产保全费5000元，合计19698元，由春晓公司负担698元，亚都公司负担19000元。
判决宣告后，亚都公司不服，向本院提起上诉称：一、原审对竣工日期的认定有误。监理月报第八期证实，亚都公司于2008年8月25日前已经完成了倒班房3的施工任务，并计划于9月份进行竣工验收；监理月报第九期证实，亚都公司于2008年9月25日完成了车间一的施工任务，并计划于10月份进行竣工验收。春晓公司于2008年5月26日向嘉兴市经济开发区质量监督站出具的申请证实其已经提前对倒班房3工程进入二次装修施工，2008年6月在车间内开始安装生产设备，8月加装了升降机设备，2008年10月24日工程通过消防验收后正式投入生产。这充分说明了涉案工程已经全部竣工并被提前使用的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工日期。因此，法院应认定春晓公司实际占有使用之日为工程实际竣工日期。原审将工程实际验收时间2009年12月1日认定为工程竣工日期，有违事实和法律。二、原审认定工程逾期竣工验收的责任在于亚都公司，存有错误。涉案工程中的电气分部工程由春晓公司直接分包给第三人施工，由于分包单位没有及时将施工资料交给亚都公司，造成工程竣工验收资料不完整而无法进行竣工验收。因此，工程竣工后没有及时进行验收的责任，与亚都公司无关。原审将逾期验收的责任归责于亚都公司没有及时提供竣工验收报告，有违事实。三、原审认定诉讼时效有误。涉案工程于2009年12月1日经验收合格，如春晓公司认为工期延误是亚都公司造成的，则诉讼时效应从验收日期的次日开始计算。原审以工程款未经第三方鉴定导致违约金数额无法计算为由，认定春晓公司诉请没有超过诉讼时效，与法相悖。春晓公司于2012年7月31日起诉时，双方并没有对工程款进行结算，故双方是否已经对工程款进行结算，并不影响春晓公司向法院起诉主张逾期竣工违约金的权利。至于违约金的计算依据，可以按照合同固定价款计算，也可以在起诉的同时向法院申请对工程款进行司法鉴定，并以鉴定结果作为计算违约金的依据。综上，原审认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原判，改判驳回春晓公司的原审全部诉讼请求。
春晓公司在二审中答辩称：对于亚都公司上诉提出的理由，春晓公司在原审中已经提交证据进行说明，原审已经充分论证。关于诉讼时效问题。双方间一直都有支付款项的行为，还有一部分款项至今尚未支付，且双方关于违约金一直存在争议。另外，亚都公司称春晓公司在工程验收之前实际已占有使用，缺乏依据。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。亚都公司所提各项上诉理由在原审中已经提过，但没有提供证据予以证实，亚都公司应当承担举证不能的法律后果。因此，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，亚都公司向本院提供了以下证据：
证据一、《图纸修改申请单》11份，证明春晓公司于2008年5月2日至9月12日期间对涉案工程多次进行设计变更以及增加新的工程量，由此造成的工期延误应当由春晓公司承担责任，同时也说明亚都公司于2008年9月25日前完工系在合理的时间内完工。
证据二、《食品卫生许可证》1份，证明春晓公司于2008年11月3日取得卫生许可证，从而证明春晓公司在2008年10月已经完成了生产设施、设备的安装工作，实际已经占有并使用了涉案工程。
证据三、《2008年度企业年检报告书》一份，证明春晓公司于2008年11月1日正式投产经营，至2008年底实际完成销售收入300多万元，由此证明春晓公司在2008年10月份已经完成了生产设施和设备的安装工作，实际已经占有和使用涉案工程。
证据四、增值税发票存根联发票查询记录一份，证明春晓公司自2008年11月24日起对外销售产品并开具发票，从而证明春晓公司在此之前已经投产的事实。需要说明的是，春晓公司从高要市春晓食品有限公司调拨产品的时间为2008年12月26日。因此，春晓公司在2008年12月26日之前销售的产品属于自己生产的产品，并非调拨的产品。
对上述证据，春晓公司质证后认为：对证据一的真实性、合法性、关联性有异议，同时也不属新的证据，这些联系单涉及的都是附属工程，附属工程对工期延误没有影响，故即使是真实的，也不能证明亚都公司的主张；证据二所载的具体日期看不清，故不能作进一步确认，如果是真实的，和本案也没有关联性。春晓公司作为被招商引资进入嘉兴的企业，开发区领导为完成指标，在亚都公司没有按期完工的情形下，允许春晓公司先办理证件，也合乎常理，不能证明工程竣工之前春晓公司已经提前使用的事实；对证据三，真实性以工商登记为准，为完成当地政府业绩要求，春晓公司从高要市调拨产品进行销售。故该年检报告不能证明亚都公司所主张的事实；对证据四的真实性没有异议，但对关联性有异议，增值税发票不能证明亚都公司将未竣工的厂房交付春晓公司使用，春晓公司系通过调拨自己总公司的产品进行销售。
春晓公司向本院提供了以下证据：
证据一、广东增值税专用发票15份及送货单15份，证明春晓公司销售的货物均从“高要市春晓食品有限公司”调拨，自己并未生产。
证据二、增值税专用发票认证发票查询记录一份，补强证明证据一广东增值税专用发票所证明的事实，证明上述发票已经核销，同时也证明为了完成政府年度GDP的计划要求，春晓公司通过调拨总公司的产品及向外采购产品进行销售。
对春晓公司提供的证据，亚都公司质证后认为：对证据一的真实性、合法性及关联性均有异议，从发票载明的内容看，购货单位与销货单位为同一人，每张发票面额均是10万元，且送货单没有送货人单位，故发票可能是虚假的。如果是真实的，春晓公司收到发票后应当向相关部门进行抵扣，故春晓公司应当提供抵扣联。另外，春晓公司提供的发票及送货单所涉总价款108万元，而2008年其销售额超过300万元，故即便是真实的，也不能证明320万元货物都是从高要市调拨的，故不能否认春晓公司自己已生产的事实；对证据二的真实性没有异议，但认为不能证明春晓公司所主张的待证事实，该证据只能证明春晓公司购买货物所开发票的抵扣核销时间，并不能证明这些货物已经在2008年12月26日进行销售，更不能证明春晓公司在此之前销售的产品是从其他公司调拨的事实。
本院认证认为：亚都公司提供的证据一，均系施工方亚都公司向建设方春晓公司提出的图纸修改申请单，但其上仅有施工方的签字，并无建设方春晓公司的签字确认，且春晓公司对三性均有异议，故本院不予认定；亚都公司提供的证据二、三来源于工商备案登记档案，加盖有档案公章，本院对真实性、合法性予以认定，对待证事实的证明力将在裁判理由部分予以阐述；亚都公司提供的证据四，加盖有相关部门的业务章，春晓公司对真实性无异议，本院对真实性、合法性予以认定，对待证事实的证明力将在裁判理由部分结合上述证据一并分析；春晓公司提供的证据一广东增值税专用发票均系原件，证据二增值税专用发票认证发票查询记录也能与发票相互对应，二者能够相互印证，本院予以采用，但待证事实应以证据内容为准。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审主要争议焦点在于：一、涉案工程的工期是否延误；二、如工期延误，责任在哪方；三、春晓公司的诉请是否超过诉讼时效。
一、关于工期是否延误的问题。
双方对工程实际开工日期（2008年1月11日）无异议，争议点在于竣工日期。春晓公司认为应以竣工验收报告记载的竣工日期为准，亚都公司认为因春晓公司在竣工验收前已提前使用，故应以工程交付占有的日期认定竣工日期。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
因涉案工程经竣工验收，亚都公司主张验收前春晓公司擅自使用的，亚都公司负有举证证明责任。对此，亚都公司提供了监理日记、《食品卫生许可证》、《2008年度企业年检报告书》、增值税发票存根联发票查询记录等一系列证据予以证明。对亚都公司提供的证据，应作如下分析：首先，根据《食品卫生许可证管理办法》第十一条、第十二条之规定，任何从事食品生产经营活动的单位和个人申请卫生许可证的，必须具有与食品生产加工相适应的厂房、设施、设备和环境。《食品卫生许可证》记载的地址为涉案工程所在地，颁发日期系2008年11月2日，再结合监理月报第九期记载的内容（双方约定的工程承包内容于2008年9月25日已施工完毕），可以推定《食品卫生许可证》颁发时涉案工程已经基本完工，具备相应厂房及设备。春晓公司辩称《食品卫生许可证》系通过其他手段获得，但并未提供证据证明，故其辩称不能成立；其次，企业年检报告载明开业投产日期为2008年11月1日，2008年度损益表载明截至2008年12月31日主营业务收入为328万余元，增值税发票存根联发票查询记录记载春晓公司自2008年11月24日起对外销售产品并开具发票，可以相互印证证明春晓公司于2008年11月已开始投产。对此春晓公司虽然提供了反驳证据（增值税发票及送货单），以证明其销售商品均系向外单位采购或调配而非自己生产，但该证据所涉金额仅100多万元，春晓公司也无证据证明其他销售产品的来源，故不足以反驳亚都公司的主张；再次，春晓公司的营业执照记载厂房地址为涉案工程所在地，春晓公司也未证明他处还有厂房，可以认定春晓公司用于生产加工的厂房系涉案工程。综上，亚都公司提供的证据能相互印证，形成完整的证据链，可以确信春晓公司在竣工验收前已使用涉案工程厂房生产的事实具有高度可能性，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第一款之规定，可以认定该事实存在。至于工程转移占有的具体日期，根据亚都公司提供的现有证据，可以确认的转移占有的最早时间系2008年11月1日，在亚都公司未能举证证明早于该日已转移占有的情形下，本院依现有证据认定竣工日期为2008年11月1日。双方签订的建设工程施工合同约定，合同工期总日历天数为180天（包含附属工程时间），该工程于2008年1月11日开工，至2008年11月1日竣工，已延期116天。
二、关于工期延误的责任。
亚都公司未按期完工，按约应承担相应的违约责任。亚都公司主张不承担工期延误责任，则应举证证明存在工期可顺延情形或因发包方过错导致延期等免责事由。但亚都公司并未提供充分有效证据予以证明。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，负有举证证明责任的亚都公司未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。故原审认定亚都公司承担工期延误的责任，向春晓公司支付延期竣工违约金，并无不当。
三、关于诉讼时效的问题。
亚都公司认为自竣工验收合格之日2009年12月1日起算，春晓公司的诉请已经超过诉讼时效。对此，本院认为，合同约定工期延误的，承包人承担每误期一天支付总结算造价的万分之二的违约金。而竣工验收合格时，涉案工程的总结算造价并未确定，导致工期延误违约金无法确定，春晓公司亦无法主张违约金。2012年亚都公司诉请春晓公司支付工程款一案中，工程造价才予确定，故2012年7月31日春晓公司提起本案诉讼，并未超过二年诉讼时效。原审认定未超过诉讼时效正确，但理由有误。原审认为因春晓公司可向亚都公司主张工期延误违约金与欠付工程款的抵销，故春晓公司未意识到其权利被侵害，但主张抵销只是债权实现的方式，与春晓公司能否行使债权请求权无关，春晓公司债权请求权的发生时间不因主张债务抵销而变化，故主张抵销与否不应影响诉讼时效的起算，二审对原审的该项理由予以纠正。
关于违约金的金额，春晓公司以低于总结算造价的合同固定价10998000元作为违约金计算基数，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以准许。故亚都公司应承担的违约金金额为：10998000元×2／10000×116天=255153.6元。
综上，亚都公司的部分上诉理由成立，本院对其上诉请求部分予以支持。本案因亚都公司在二审中提供新证据，导致本院对工期延误时间作了重新认定，并据以对判决结果作出变更，不属于原审错判。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第一款的规定，判决如下：
一、变更嘉兴市秀洲区人民法院（2012）嘉秀民初字第1006号民事判决第一项为：亚都建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付嘉兴春晓食品有限公司延误工期违约金255153.6元；
二、维持嘉兴市秀洲区人民法院（2012）嘉秀民初字第1006号民事判决第二项，即：驳回嘉兴春晓食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14698元，财产保全费5000元，合计19698元，由嘉兴春晓食品有限公司负担698元，亚都建设集团有限公司负担19000元。二审案件受理费14698元，由嘉兴春晓食品有限公司负担11253元，亚都建设集团有限公司负担3445元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 ＸＸ芳
代理审判员 章玉萍
二〇一五年八月十九日
书 记 员 郑 茜