湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂随州中民二终字第00127号
上诉人（原审被告）广水市天润农民专业合作社。
法定代表人石祖梦，理事长。
委托代理人高明国（代理权限：一般代理），湖北英哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖北一峰建筑装饰设计有限公司。
法定代表人杨行元，总经理。
原审被告徐长太，男，1958年1月12日出生，汉族，自由职业。
上诉人广水市天润农民专业合作社（以下简称天润合作社）为与被上诉人湖北一峰建筑装饰设计有限公司（以下简称一峰公司）、原审被告徐长太居间合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第01825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日受理后，依法组成由审判员程朝晖担任审判长，审判员吕丹丹、代理审判员李小辉参加的合议庭，于2014年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人天润合作社的委托代理人高明国，被上诉人一峰公司的法定代表人杨行元到庭参加了诉讼。原审被告徐长太经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告一峰公司诉称：被告徐长太担保我公司与被告天润合作社签订土地整理工程项目居间合同，我公司按合同约定向被告天润合作社交纳定金5万元，被告天润合作社未按合同履行，给我公司造成损失，请求人民法院依法判决二被告双倍返还定金、违约金及利息。
原审被告天润合作社辩称：双方主体不适格，我公司与原告签订的合同无效，我公司收取原告的定金已退还。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告徐长太未作答辩。
原审查明：原告一峰公司与被告徐长太有业务往来关系。2012年6月初，由被告徐长太作担保原告与被告天润合作社签订了土地整理工程项目合同，约定：甲方天润合作社，乙方一峰公司。工程项目：甲方于2013年1月20日向乙方联系介绍位于骆店乡石何村及陈巷镇吉阳村的二宗共计二千多亩土地整理工程项目，保证任何一宗土地中标由乙方进场施工，并将有关与建设方（广水市财政局）订立施工合同的事项向乙方如实报告。1、甲方责任：（1）甲方介绍的土地整理项目工程必须是经上级部门批准的并有批准文号的具体地点土地平整农田改造的工程；（2）必须保证乙方中标并与建设方签订正式的书面施工合同《土地整理项目工程合同》，并协调好双方关系，并保证乙方在2013年1月20日前进场施工（否则视同甲方违约处理）；（3）甲方在乙方与建设签订施工合同中取费标准必须保证按2008年建设工程定额取费，若不能按此定额取费，下调的部分损失由甲方承担（从居间费用扣除）；（6）甲方必须提供担保人，如给乙方造成损失，由担保人承担连带责任。2、乙方责任：（1）甲方介绍工程项目后可以现场勘查确认，一旦签订合同不得反悔或任意将工程转包他人施工；（2）乙方与甲方正式签订居间合同时应当先预付部分居间费用5万元，余款按工程进度比例支付。媒介价款：媒介价款总额按实际施工亩数计算，每亩由甲方提取240元，工程完工后据实结算，双方签合同时，乙方预付订金5万元，乙方再按甲方支付乙方工程款总额20%给居间方。余款于工程结算尾款时一次性支付给居间人。违约金及违约责任：经甲、乙双方约定违约金为10万元，甲方导致施工不能或延误工期，给乙方造成损失的，不得要求支付报酬，如已支付的除双倍返还外，并承担由此带来的全部损失。乙方违约给甲方造成影响的，除按约定双倍给付全部酬金外，确因违约造成损失的应当全额赔偿等条款。被告天润合作社法定代表人石祖梦签字加盖公章，原告一峰公司法定代表人杨行元签字加盖公章，担保人徐长太在该合同中签到愿对上述居间合同负责，2012年6月5日。合同签订后，原告当日从银行向被告天润合作社汇款付定金5万元，被告天润合作社向原告出具收据载明：“今收到，陈巷镇吉阳村土地平整定金伍万元整，广水市天润农民专业天润合作社，石祖梦经手，2012年6月5日，”并加盖公章。后原告多次要求被告天润合作社按双方合同约定履行，被告天润合作社未履行，并于2013年10月31日向原告的法定代表人杨行元个人账号上汇款55000元，而后，原告要求二被告双倍返还定金、违约金及利息，二被告未同意，双方发生纠纷，原告诉至法院。
原审法院认为：原告与被告天润合作社所签订的《土地整理工程项目居间合同》并由被告徐长太作担保，是双方当事人的真实意思表示，其内容未违背法律禁止性规定，双方应遵照执行，被告天润合作社未按该合同履行，应承担违约责任，虽被告天润合作社已返还定金5万元，现原告请求判决被告天润合作社双倍返还定金符合法律规定，其请求法院予以支持。但原告请求判决二被告承担违约金及利息，按照合同法规定双方约定有双倍返还定金及违约金条款的只能选择一项的规定，且被告天润合作社已多退5000元应视为资金利息，故其请求法院不予采信，应予以驳回。被告天润合作社辩称，双方主体不适格，我公司与原告签订的居间合同无效，我公司收取原告的定金已退还。故我公司不应承担原告的损失，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。原审法院认为，被告天润合作社虽无平整土地资质，但该项法律并未有禁止性规定，该合同的内容未违反法律规定，损害他人利益，系有效合同，虽退款55000元，但按双方合同约定定金应双倍返还，故被告天润合作社还应返还定金50000元，被告天润合作社所辩称的理由不能成立，法院不予采信。被告徐长太在原告与被告天润合作社所签订的合同中进行担保，对被告天润合作社返还定金应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第四十四条、第六十条、第一百一十五条、第一百一十六条、第四百二十四条、第四百二十五条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十九条、第八十九条、第九十条之规定，判决：一、被告广水市天润农民专业合作社于判决生效之日起十日内返还原告湖北一峰建筑装饰设计有限公司定金50000元；二、被告徐长太对被告广水市天润农民专业合作社返还湖北一峰建筑装饰设计有限公司定金承担连带清偿责任；三、驳回原告湖北一峰建筑装饰设计有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由原告湖北一峰建筑装饰设计有限公司负担800元，被告广水市天润农业专业合作社负担1200元。
上诉人天润合作社不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。1、原判认定双方约定了定金没有事实依据。本案合同第二条仅约定了预付款伍万元元，第三条虽约定预付“订金”伍万元，但与“定金”是两个不同的法律概念。上诉人虽然在出具收据时使用了“定金”一词，只是法律认识错误，依据本案合同的本意，上诉人收取的伍万元款项应认定为预付款。2、原判认定上诉人违约错误。首先，本案合同签订后，上诉人为争取涉案土地平整项目在做好前期工作后，并向广水市财政局农发办申报竞标，因被上诉人没有平整土地工程的资质，广水市财政局农发办没同意其竞标。原判采信原审被告徐长太虚假且前后不一的陈述，认定上诉人违约错误；其次，本案合同中约定的“保证中标”条款与居间合同的法律特征不符，且违反了建筑法关于招投标的法律强制性规定，属于“客观履行不能”，应认定无效条款，不能作为上诉人违约的依据。3、原判程序违法。1、原审法院2013年12月4日向上诉人送达民事诉状，却在2013年12月20日开庭审理，剥夺了上诉人30天的举证期限及权利；2、原审仅审判员一人独任审理，但判决书上却出现了两名陪审员的名字；3、原审被上诉人的诉讼请求是判决“双倍返还居间费”，原判却将其诉讼请求偷换成“双倍返还定金”，还将被上诉人诉讼主张“预付居间费订金5万元”的事实，偷换成“交纳定金5万元”，超出了被上诉人的诉讼请求，亦程序违法。三、原判适用法律错误。原判双倍返还定金与合同法第四百二十五条规定的居间合同承担责任的方式不符，属适用法律错误。四、原判将上诉人诉前多退还的5000元作居间费的资金利息处理错误。上诉人多退的5000元是当事人双方对未促成合同成立而自愿协商的结果，既然被上诉人不守信用提起诉讼，应将该5000元退还。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，并判令被上诉人退还上诉人多付的5000元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人一峰公司辩称：1、本案双方居间合同不仅约定了居间费用，还约定了预付定金和双方应当承担的违约责任。虽然合同中写的是订金，只是笔误，但实质内容是定金，上诉人在出具收据时已明确更正为“定金”；2、上诉人的行为违约。上诉人以上级不同意竞标为由，认为履行了居间合同义务不合实际，如果不能保证中标，何必签约呢，且合同签订后上诉人自始至终未与我公司联系，徐长太是本案当事人之一，他的证言应该采信；3、上诉人认为保证中标在法律上站不住脚，但如果不是上诉人的“保证中标”条款打动了我公司，我公司也不会同意签订合同，即便该条款是陷阱条款，也是上诉人设下的陷阱，即便该条款无效，也只能说明是上诉人一方不诚信，也不能全盘否定整个合同的效力，更不能让作为受害一方的我公司受到伤害，否则，按照上诉人逻辑，他们任意表态，滥签合同，搞不到工程也不需要承担责任，也不符合法律本意；4、原审判决双倍返还定金符合事实和立法及合同本意，不存在偷换之说。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人天润合作社为支持其上诉理由，向本院提交如下证据：
证据一、工程明细表一份，主要内容为：2012年3月1日，广水市骆店乡石何村民委员会作为申报单位、天润合作社作为承办单位共同编制的土地平整项目明细，并经广水市骆店乡人民政府签字盖章同意申报。证明目的：上诉人在签订本案居间合同前已经争取到涉案土地平整项目，且涉案土地平整项目是真实的。
证据二、广水市骆店乡石何村民委员会及广水市农业综合开发办公室的证明一份，主要内容为：2013年12月22日，广水市骆店乡石何村民委员会出具证明称：该村2013年土地整理项目，原由天润合作社申报，经广水市骆店乡人民政府同意承接，并经全体群众签字同意后报广水市财政局农发办。在项目招标中，天润合作社和他投标的一峰公司都不符合条件承接该项目。并注明：有关群众签字是石祖梦做工作，招标中石祖梦向市财政局提交了一峰公司的营业执照及资质证。2013年12月24日，广水市农业综合开发办公室在该证明上盖章签字证明情况属实，该单位未中标。证明目的：上诉人履行了居间合同的居间义务。
证据三、一峰公司的企业法人营业执照副本和资质证书复印件各一份，证明目的：一峰公司不具有平整土地工程的经营范围和资质条件。
证据四、徐长太的证明一份，主要内容为：其介绍天润合作社与一峰公司签订了居间合同，天润合作社为履行合同找了关系，并花了钱，但由于土地平整非常规范，国家政策性强，而一峰公司资质不符，致使未能承接该工程。事后，天润公司在征得一峰公司同意后，返还了一峰公司5万元并支付了5000元利息。证明落款时间为2013年12月27日。证明目的：上诉人履行了居间合同义务，被上诉人未中标的原因是其资质不符。
被上诉人一峰公司二审未提交新证据。
经庭审质证，被上诉人一峰公司对上述天润合作社提交的证据一的真实性有异议，认为属事后虚补的；对证据二的真实性亦有异议，认为该证据一审时未提交，是上诉人开庭后自己找的证据，印章的真实性有待核实；对证据三的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为签订合同时上诉人只称有法人资格就可以做，没说要相应资质；对证据四的真实性有异议，认为与徐长太之前亲笔书写的证明不一致，且徐长太未出庭作证。
对上述上诉人天润合作社提交的证据三的真实性，被上诉人一峰公司无异议，本院予以采信。对上述天润合作社提交的证据一、证据二，一峰公司虽有异议，但未提供相反证据予以反驳，本院对该二份证据的真实性亦予采信。对上述证据一、证据二、证据三的证明目的，本院结合在案其它证据和相关法律规定，将在下文予以评判。对上述天润合作社提交的证据四，因原审被告徐长太先后提交了两份内容不一致的证明，且一、二审均未出庭应诉和陈述，故对该证明，本院不予采信。
经审理查明：原判认定的事实属实。
本院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”和第四条“任何单位和个人不得将依法必须招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标”的规定，本案涉案土地整理工程项目属于必须进行招投标的工程项目，本案《土地整理工程项目居间合同》因约定“必须保证乙方中标并与建设方签订正式的书面施工合同”，违反了上述法律的禁止性规定，合同无效。因合同无效，合同关于订（定）金条款或违约金条款的约定亦无效。根据天润合作社和一峰公司双方合同约定适用《湖北省土地开发整理工程项目招标管理暂行办法》的规定及保证中标的内容，说明在签订本案居间合同时，双方当事人均明知本案涉案土地整理工程项目属于必须进行招投标的项目，故对本案合同无效双方均存在过错，天润合作社因该合同取得一峰公司的5万元预付款应予返还，双方各自所受的其它损失应各自承担。根据上述事实和法律规定，另因本案诉前天润合作社已返还一峰公司的5万元预付款，并赔偿了5000元的利息损失，一峰公司原审诉请天润合作社双倍返还居间费10万元，并承担利息和违约金，本院不予支持。原审判决适用法律错误，导致判决结果错误。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第01825号民事判决；
二、驳回被上诉人湖北一峰建筑装饰设计有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2000元，由被上诉人湖北一峰建筑装饰设计有限公司负担。二审案件受理费1175元，由被上诉人湖北一峰建筑装饰设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程朝晖
审 判 员 吕丹丹
代理审判员 李小辉
二〇一四年九月十九日
书 记 员 李国才