广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑三终字第93号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕泽新，曾用名吕卓儒。因涉嫌诈骗于2013年11月5日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人黄泰飞，广西君桂律师事务所律师。
辩护人耿东祥，广西君桂律师事务所实习律师。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控被告人吕泽新犯诈骗罪一案，于2015年5月20日作出（2014）南市刑二初字第20号刑事判决。吕泽新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2011年12月，被告人吕泽新称可以帮助被害人黄某丙的女儿黄某甲在南宁市找到工作，收取黄某丙10万元并找到李某、韦敏，吕泽新将5万元转给韦敏，韦敏于次日转账5万元给李某，因无法办成，韦敏将4.5万元转到吕泽新账户。吕泽新在明知无法办理的情况下，假冒广西烟草专卖局“吕处长”发送手机信息欺骗黄某丙，2012年9月再次骗取黄某丙6万元。2013年12月9日，吕泽新家属将16万元归还给黄某甲。
原判认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、受案登记表及立案决定书。证实黄某丙于2013年11月2日报案称被吕泽新诈骗16万元人民币，同日公安局立案侦查。
2、吕泽新62×××17的工商银行卡开户信息、交易明细及相关交易凭证。证实2011年12月22日，收到余荣安转账5万元，2011年12月23日收到班某能汇款5万元，2012年9月27日收到黄某丙汇款6万元。
3、吕泽新62284830749343216、韦敏6228480831196144818账户银行流水单。证实2012年3月18日吕泽新将5万元转给韦敏，韦敏于次日转5万元给李某、2012年5月15日转4.5万元到吕泽新32**账户。
4、吕泽新涉案银行卡的交易记录。证实黄某丙汇到吕泽新账户内的资金多用于吃饭、娱乐、购物刷卡消费和提现。
5、广西烟草专卖局关于吕泽新诈骗案的复函。证实未查询到黄某甲考生相关信息，该局主要领导不认识吕泽新，2008年12月至2013年1月，吕郁全为该局人事处处长，2013年1月至今，林华丽为该局人事处处长，吕、林二人不认识吕泽新。
6、黄某丙、黄某甲手机信息照片。证实吕泽新向黄某丙虚构事实并以“吕郁荃处长”发来虚假信息。
7、还款单据及收条。证实2013年12月9日，卢某归还黄某甲人民币16万元。
8.被害人黄某丙书写的《案件情况说明》。证实吕泽新已经退还全部款项，黄某丙认为吕泽新的行为不构成犯罪。
（二）证人证言
1、黄某甲证实，2011年底吕泽新称可以安排其进入广西烟草局工作，期间其父亲还给其转发了一条来自于烟草局“吕处长”的手机信息，称免试入职已在办理。
2、班某能证实，2011年底时，黄某丙向其借款并请其帮汇5万元到吕泽新的工行账号。
3、李某证实，2012年五六月份，吕泽新找到其宏俊人力资源咨询公司的韦敏，说花钱帮一个女孩进烟草公司工作，韦敏找到其，其又找到冯庭礼操作。吕泽新将5万元转账给韦敏，韦敏将该款转给其，其又转账给冯庭礼。后事情未操作成，韦敏最终把钱退给吕泽新。
（三）被害人陈述
被害人黄某丙陈述，其同学吕泽新称帮黄某甲进建行工作，2011年12月22日其通过余荣安户名汇款5万元给吕泽新，次日又向班某能借款汇5万元给吕泽新。2012年4月吕泽新称广西烟草局招人，问是否让黄某甲去，其答应。2012年9月27日，其汇6万元给吕泽新。三次汇给吕泽新16万元都是汇到吕泽新62×××17的账户内。吕泽新一直搪塞其，并让黄某甲花两千元参加中介搞的工行培训，期间曾收到一个自称是烟草局人事处“吕处长”的短信。
（四）辨认笔录
辨认笔录证实，黄某丙、班某能、黄某甲辨认出吕泽新是以帮找工作为由诈骗黄某丙的人。
（五）被告人的供述和辩解
吕泽新供述，2011年底，黄某丙让其在南宁市帮黄某甲找工作，黄某丙将10万元汇给其，其将5万元给了中介公司，剩下5万自己用掉了。在黄某丙的多次追问下，其买来电话卡，冒充烟草局的“吕处长”给黄某丙发短信。黄某丙又汇几万元给其。
二、2013年4月，被告人吕泽新向被害人罗某谎称认识广西国土厅领导，可以帮忙办理贵港市土地性质变更，并假冒国土厅副厅长秘书“小杜”、国土厅下属测量协会会长“邓强”与罗某通电话、发短信联系，编造正在办理的假象，提供虚假的国土厅文件。罗某又将文件转发给同样想办理土地性质变更的被害人蒙某等人。2013年5月至10月，吕泽新以办理土地变性为由，骗取罗某124万元、蒙某155万元、岑某乙65万元、梁某90万元，共计人民币434万元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1.受案登记表。证实罗某于2014年3月10日向南宁市公安局刑侦十大队报案，称被吕泽新以办理土地变性为由，骗取其470多万元钱。
2.罗某提交的土地勘测报告、贵港发改局文件、行政行可决定等行政文件。证实吕泽新冒充国土厅秘书“小杜”通过187××××0007@139.com邮箱发给罗某相关文件。
吕泽新签字确认上述文件系其通过邮件发给罗某。
3、付款单据。证实罗某向吕泽新、卢某账户汇款12笔计141万元；谭某向卢某账户汇款3笔计60万元；粱富向卢某账户汇款1笔计90万元；岑某乙、蒙某、陈丽娟、岑某甲向吕泽新、卢某账户汇款计224万元。
4、银行流水对账单、存款凭证。证实罗某、谭某、蒙某、陈丽娟、黄某乙、岑某乙、岑某甲、梁某等人汇款到吕泽新、卢某银行账户内的钱款数目、日期等。
（二）证人证言
1.肖某证实，2013年6月份，吕泽新称贵港有荒地要变更成工业用地，还通过邮箱发来一些土地材料，其咨询了国土局信息中心。2013年7月5日，吕泽新让其和马禄华一起到贵港看地，2013年9月20日左右，国土局的朋友回复称这块土地可以按照正常程序审批，其即告知吕泽新，报价是1.2万每亩。吕泽新汇10万元到其工行账号，但因违反规定，其不予理会。2013年11月初，卢某称吕泽新需要花钱请律师，听吕泽新说有给过其10万元，其就将5万元现金交给她。
2.卢某证实肖某将5万元现金交给其本人。
3.黄某乙证实，2013年7月19日其按蒙某委托，汇10万元到卢某账户，用于办理土地变性。
4.岑某甲证实，受岑某乙委托，其于2013年9月12日通过其账号汇20万元到吕泽新账户，2013年9月17日汇20万元到卢某账户，用于办理土地变性。
5.谭某证实，其代梁某分别于2013年6月17日、19日、20日汇款30万元、10万元、20万元到卢某的银行账户，共汇款60万元，用于办理土地变性。
（三）被害人陈述
1.被害人罗某陈述，2013年6月3日，其接到吕泽新的电话称可以帮助办理土地变性，报价每亩14万元，每亩要2万元好处费。2013年6月5日，自称是副厅长秘书的“小杜”打电话给其让准备好资料和办理的费用。2013年6月7日，吕泽新打电话称这是广西最后一次办理这类业务，要先付30%的费用并提供卢某62220221020000145567的工行账号，说卢某是广西高速公路财务部部长，是区国土厅领导的家属。到2013年6月25日止，其和其他办理土地变性的被害人一共汇191万元到吕泽新提供的卢某账户。2013年6月19日，自称是国土厅土地估价协会会长的“邓强”发短信给其，让其放心，告诉其相关的文件材料都在他那里，想看文件要1.4万元每亩。2013年7月初，其和岑某乙陪同肖某、“马处长”去看地。2013年8月19日，其等人汇了20万元给吕泽新，吕泽新发相关文件给其，其把文件发给三个办理土地变性的朋友，他们前后汇了473万元给吕泽新。
2.被害人蒙某陈述，2013年5月份其知道岑某乙有办法办理土地变性，6月份开始，其按照岑某乙提供的卢某账户前后汇款124万元，汇到岑某乙账户31万元，其中有8万元是通过妻子陈丽娟在2013年6月24日汇款，10万元是通过朋友黄某乙于2013年7月19日汇款。
3.被害人岑某乙陈述，2013年5月时，蒙某找其办理土地变性，其南宁的朋友黄渊明说找吕泽新就行。后吕泽新短信联系其，让需要办理土地变性的把钱汇至卢某尾号5567的账户。蒙某于2013年6月13日汇款17万、6月18日汇款30万、6月24日通过其转汇15万、通过蒙某老婆陈丽娟汇款8万、6月25日通过其代垫付20万，7月份约汇了69万元到卢某账号。9月12、17日，其通过大哥岑某甲分两次将40万元汇到吕泽新账户，9月12日其本人汇5万元给吕泽新。9月29日，蒙某又通过其转汇16万元到卢某的账户。前后汇到吕泽新、卢某账户约224万元。
4．被害人梁某陈述，其是通过罗某等人知道吕泽新可以办理土地变性，其也想办理贵港市悦邦制衣厂的土地变性，并按照他们提供的账号于2013年9月6日给卢某账号汇款30万元。其委托朋友谭某分别在2013年6月17日、19日、20日将共计60万元汇到卢某尾号5567的账户内。
（四）被告人的供述和辩解
吕泽新供述，2013年5月份，罗某联系其办理贵港的几块土地变更性质为工业用地的事务，其想从中牟利，告诉罗某还有没有办理土地变更的人，可以统一办理。2013年6月中旬，其对罗某说土地变性办理费用1.4万元一亩，其买了一张电话卡冒充自治区国土厅副厅长秘书“小杜”发短信给罗某，骗罗某说吕老板托副厅长办的事情没有问题。至2013年6月底，罗某等人汇了190多万元给其。罗某等人提出想查看相关文件，其冒充国土厅下属的土地测量协会会长“邓强”，告诉罗某想看相关文件必须花钱，并将在网上找的盖有国土厅印章的文件发给罗某。2013年7月初，其让肖某到贵港联系罗某看地考察，罗某对其和其假扮的“小杜”、“邓会长”的话深信不疑，前后一共汇了400多万元人民币给其。其假冒小杜号码是187××××0007，假冒邓强号码是138××××3828。
原判认为，被告人吕泽新以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物共计449.5万元，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，吕泽新归还黄某丙16万元，并取得黄某丙的谅解，可以酌情从轻处罚。经查，吕泽新诈骗罗某124万元、诈骗蒙某155万元、诈骗岑某乙65万元、诈骗梁某90万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第五十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人吕泽新犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人吕泽新继续退赔被害人罗某经济损失124万元、蒙某经济损失155万元、岑某乙经济损失65万元、梁某经济损失90万元。
吕泽新上诉提出：1、其与黄某丙案发前已就退款达成一致，由于被害人未能提供正确的银行账号退款未成功，黄某丙没有主动报案，是公安机关调查其来往账找到黄某丙才立案的，其无非法占有黄某丙钱款的目的，一审未调取其与黄某丙商量退款的短信记录。2、一审认定其诈骗罗某等人的事实不清，2013年6月14日前，罗某给22万元并派人送材料上来，还出示了一张730万元的信用社汇单，说是跨行汇款需七日才能到账，让其先垫资办理土地变性，其按罗某的要求垫资办理，可是到了七天后款未到账，其才发现罗某所展示的是假汇款凭据，为了敦促罗某偿还其之前垫支的土地变更费用，其才以“小杜”、“邓会长”的名义和罗某联系，到2013年9至10月，具体办理人员说由于其他原因事项不能办理了，但罗某为了能拿80万元的中介费，以跳楼自杀相威胁，逼其一定要办理，由于罗某的原因导致退款未成，至于其他被害人，其均不认识，所作的供词不利于其。3、公安民警拿打好的笔录引诱其签字，对于其在2013年9至10月催促罗某来南宁取回相关款项的陈述不予记录，请二审对非法证据予以排除。综上，请二审法院依法改判。
辩护人提出：1、吕泽新与被害人是同学，吕泽新实际上也在想办法帮黄某丙女儿找工作，吕泽新得到黄某丙的谅解，应宣告无罪或者免予刑事处罚。2、一审认定吕泽新诈骗罗某等人的事实不清，应疑罪从无，宣告该部分不构成诈骗罪。3、罗某用假汇款凭据让吕泽新先行垫钱办理土地变性的事实没有查清，吕泽新要求调取其被抓以前要求退款给罗某的短信未调取，应进一步核实。4、对于吕泽新申请排除非法证据的请求，应进行审查。5、一审量刑过重，即使要对吕泽新定罪量刑，也不应判处无期徒刑，应在有期徒刑内量刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定的证据来源合法，并经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。
对于吕泽新上诉提出其没有非法占有黄某丙钱款的故意及辩护人提出该行为应宣告无罪或者免予刑事处罚的意见，经查，吕泽新虚构事实并隐瞒真相，诈骗黄某丙既遂后退赃，其行为已构成诈骗罪，可以酌情从轻处罚。对于吕泽新上诉及辩护人提出罗某展示假银行汇款凭证给吕泽新看，要求吕泽新先行垫支土地变更费用的意见，经查，无证据证实罗某有出示假银行汇款凭证的行为，在卷证据充分证实罗某本人及罗某介绍的贵港方被害人共计汇款434万元到吕泽新提供的账户内，至今无法追回，故上诉人的这一主张与其诈骗犯罪的事实不相符，本院对上诉人“假汇款凭证”的说法不予采信。对于吕泽新上诉及辩护人提出排除非法证据的请求，经查，公安阶段制作的笔录均由吕泽新本人签名，吕泽新认为其在2013年9至10月催促罗某来南宁取回款项的陈述公安人员不采纳也不记录在笔录里，故要求二审作为非法证据予以排除，经查，公安机关审讯过程中并无违法取得被告人供述的行为，对上诉人的这一主张不予采纳。对于辩护人提出一审认定事实不清，证据不足应疑罪从无等意见，经查，吕泽新骗取他人钱款有其本人的供述、银行汇款材料、提供的发改局等相关部门文件、假冒他人给被害人发短信等证据充分予以证实，所骗取钱款的具体数额清楚，对于贵港方被害人款项的去向未交代清楚且不归还，吕泽新具有非法占有他人财物的主观犯意，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对于吕泽新上诉及辩护人提出一审量刑过重，应对吕泽新改判为有期徒刑的意见，经查，吕泽新诈骗数额特别巨大且大部分款项未归还，应从严处罚，原判量刑适当。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕泽新以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，共计骗取他人钱款449.5万元人民币，数额特别巨大，其行为触犯刑律，构成诈骗罪。案发后，吕泽新取得其中一名被害人黄某丙的谅解，部分具有可以酌情从轻处罚的情节，但吕泽新诈骗数额特别巨大，且大部分赃款未归还，造成被害人重大损失，应从严处罚。对吕泽新上诉及辩护人提出的意见，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓崇荣
代理审判员 钟大裕
代理审判员 李俊思
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 林建成