山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民三终字第301号
上诉人（原审原告）：青岛富狮王葡萄酒酿造有限公司。
法定代表人：罗成山，董事长。
委托代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶维平，男，汉族，1966年10月18日出生。
委托代理人：赵桂平，女，汉族，1968年7月2日出生，系陶维平妻子。
上诉人青岛富狮王葡萄酒酿造有限公司（以下简称富狮王公司）因与被上诉人陶维平侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第200号�事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。富狮王公司的委托代理人孙书华，陶维平及其委托代理人赵桂平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富狮王公司在原审中诉称，青岛益民葡萄酒厂注册的注册证号为550209的“狮王及图”商标为山东省著名商标，2008年12月7日经国家工商行政管理总局商标局核准，青岛益民葡萄酒厂将该商标转让给富狮王公司。“狮王”牌全汁葡萄酒在四川省具有很高的知名度，为广大四川民众所认可，在四川省内非常畅销。陶维平原系富狮王公司的业务员，2010年1月至2011年2月期间，陶维平利用担任富狮王公司业务员职务之便，销售假冒“狮王”牌全汁葡萄酒，数额巨大，侵犯了富狮王公司的商标专用权，给富狮王公司造成巨大经济损失和恶劣影响。为维护富狮王公司合法权益，特提起诉讼，请求法院�法判令陶维平立即赔偿富狮王公司经济损失30万元、调查取证费10万元、律师代理费23475元，以上合计423475元，本案诉讼费用由陶维平承担。
原审法院经审理查明，国家工商行政管理局商标局颁发第550209号“商标注册证”，注册人为青岛益民葡萄酒厂，注册商标是“狮王＋图形＋SHIWANG”。2008年12月7日，国家工商行政管理总局商标局出具“核准商标转让证明”，兹核准第550209号商标转让，受让人为富狮王公司。该商标注册有效期已续展到2021年4月29日。
2011年10月31日，山东省平度市人民法院作出（2011）平刑初字第689号刑事判决书，认定陶维平人以盈利为目的，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，判处陶维平有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。该刑事判决书认定陶维平于2010年1月�2011年2月期间，销售假冒“狮王”牌全汁葡萄酒3900余箱，查获其销售的假冒“狮王”牌全汁葡萄酒1234箱。
2013年5月6日，富狮王公司向山东天正平律师事务所支付代理费人民币23475元。
陶维平对其销售明知是假冒“狮王”牌的全汁葡萄酒的行为无异议，对其侵犯了富狮王公司的商标权无异议。
原审法院认为，本案争议的焦点是陶维平赔偿富狮王公司经济损失的数额。
《中华人民共和国商标法》规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法�若干问题的解释》规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品的销售量与该商品单位利润乘积计算，该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标许可使用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
本案中，富狮王公司认为应当认定陶维平销售假冒商品的数量为8234箱，而不是陶维平辩称的5134箱。富狮王公司认为，虽然山东省平度市人民法院（2011）平刑初字第689号刑事判决书认定陶维平销售假冒“狮王”牌全汁葡萄酒3900余箱，并查获其销售假冒“狮王”牌全汁葡萄酒1234箱，但是，这只是平度市公安局根据陶维平的供述进行的部分查证及封存，并不是陶维平实际销售的数量。而陶维平在平度市公安局2013年5月28日的询问笔录中自认销售了7000余箱，且平度市公安局还依法封存了1234箱，共计8234箱，上述证据在山东省平度市人民法院（2011）平刑初字第689号刑事案中均予出示。因此，陶维平销售假冒商品的数量依法应认定为8234箱。
陶维平认为，富狮王公司提供的认定陶维平销售假冒商品的数量为8234箱的证据没有证据来源，如果是从刑事卷中调取的，应当由平度市人民法院加盖阅卷签章，富�王公司无法证明其真实性。刑事判决书认定陶维平销售的数量是3900余箱，且包括平度市公安局封存的1234箱。
原审法院认为，尽管富狮王公司提供的陶维平在平度市公安局2013年5月28日的询问笔录的证据中，陶维平自认其销售了7000余箱假冒“狮王”牌全汁葡萄酒，但在山东省平度市人民法院（2011）平刑初字第689号刑事案中，平度市人民检察院指控陶维平于2010年1月至2011年2月期间，销售假冒“狮王”牌全汁葡萄酒3900余箱，平度市人民法院已予以确认，并认定平度市公安局在富狮王公司客户处查封1234箱假冒“狮王”牌全汁葡萄酒。由于富狮王公司不能证明其提供的陶维平在平度市公安局2013年5月28日的询问笔录证据的真实性，因此，在富狮王公司不能提供其他证据的情况下，原审法院无法确认陶维平供述的真实性。原审法院认为，应当认定陶维平销售了假冒“狮王”�全汁葡萄酒3900余箱。
关于富狮王公司认为陶维平应赔偿其以1234箱“狮王”牌全汁葡萄酒更换客户处的1234箱假冒“狮王”牌全汁葡萄酒的损失问题。富狮王公司认为，其为维护富狮王公司的市场及客户的利益，富狮王公司以其生产的1234箱“狮王”牌全汁葡萄酒向客户更换了平度市公安局依法封存的假冒“狮王”牌全汁葡萄酒1234箱，该损失应由陶维平承担。原审法院认为，富狮王公司证明更换假货的证据是其提供的3份证明材料和3张收条，由于出具证明材料的客户未出庭作证，而收条的签字人不在客户名单中，原审法院无法查明事实，在陶维平对上述证据有异议不予认可的情况下，原审法院对该证据不予确认。
综上，对于陶维平在本案中所应承担的赔偿数额，原审法院认为，虽然富狮王公司出具了一份“狮王”牌全汁葡萄酒单位利润的计算证明，但由于是富狮王公司单独出具的，原审法院无法采纳。在无法查明注册商标商品或者侵权商品的单位利润的情况下，原审法院依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。本案中，原审法院考虑陶维平侵权行为的性质、陶维平销售侵权商品的数量、后果，以及富狮王公司注册商标的声誉，商标使用的范围，富狮王公司为制止侵权行为的合理开支等因素综合确定陶维平赔偿富狮王公司经济损失人民币5万元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条第一、二款、第十七条之规定判决，一、陶维平于本判决生效之日起十日内赔偿青岛富狮王葡萄酒酿造有限公司经济损失人民币五万元；二、驳回青岛富狮王葡萄酒酿造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费�民币7652元，由青岛富狮王葡萄酒酿造有限公司负担人民币3189元，陶维平负担人民币4463元。青岛富狮王葡萄酒酿造有限公司申请诉讼保全费人民币2770元，由陶维平负担。青岛富狮王葡萄酒酿造有限公司已向原审法院预缴案件受理费、申请诉讼保全费，陶维平于本判决生效之日起10日内按照负担的数额直接向青岛富狮王葡萄酒酿造有限公司给付。
上诉人富狮王公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判陶维平赔偿损失共计30万元，一、二审案件受理费由陶维平承担。理由为：1、原审法院认定陶维平销售假酒的数量为3900余箱错误，陶维平实际销售了9200箱假酒。根据山东省平度市人民法院（2011）平刑初字第689号刑事案件卷宗，陶维平在公安局询问笔录中自认销售假冒商品数量是7000余箱；该案公安局关于证人的询问笔录可以证明陶维平实际销�了9200箱假酒，分别销售给陈某500箱、陈某某2000箱、李某某400箱、尚某某1300箱、黄某某5000箱。2、原审法院认定损失5万元过低。3、富狮王公司为李某某等人更换了1234箱真酒，该项损失，陶维平应予赔偿。4、富狮王公司支出的交通费29240元、住宿及差旅费18804元属于合理开支，律师代理费23475元符合国家规定，陶维平应予赔偿。5、富狮王公司在原审中申请法院调取山东省平度市人民法院（2011）平刑初字第689号刑事案卷，原审法院未调取程序违法。
被上诉人陶维平当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，并无错误之处。理由为：山东省平度市人民法院（2011）平刑初字第689号刑事认定陶维平销售的假酒数量是3900余箱，其中包括公安局查获的1234箱假酒。原审法院据此认定本案假酒数量为3900余箱正确。公安局询问笔录中涉及的9200箱有一部分是真酒。陶维平销售假酒违法所得低于5万元，富狮王公司要求的律师费和调查取证费用，原审判决已予考虑，富狮王公司要求30万元赔偿没有依据。
二审中，富狮王公司为证明陶维平销售了9200箱假酒，向本院提交了山东省平度市人民法院（2011）平刑初字第689号刑事卷宗中的公安局询问笔录10份及破案经过1份。经庭审质证，陶维平对上述证据的真实性不予认可，并认为以上证据已被（2011）平刑初字第689号刑事判决所驳回，陶维平销售的9200箱酒部分为真酒，并非全是假酒。本院认为，由于富狮王公司提交的上述证据系来源于法院刑事案件卷宗，故对其真实性予以确认。经审查，公安局询问笔录可以证明陶维平以富狮王公司经销商的身份向陈某某、李某某、尚某某、黄某某等人多次推销过“狮王”牌全汁红葡萄酒，公安局经查验陶维平最后一次供货，查获了共计1234箱假酒。因此，在富狮王公司未进一步提交相关佐证的情形下，上述证据无法证明陶维平经销的所有批次“狮王”牌全汁红葡萄酒均为假酒。富狮王公司关于陶维平销售了9200箱假酒的主张证据不足，不能成立，本院不予支持。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：原审法院判令陶维平赔偿富狮王公司经济损失及合理维权支出共计5万元是否适当。
首先，关于陶维平销售假酒数量的问题。富狮王公司上诉主张2010年1月至2011年2月期间，陶维平至少销售了9200箱假酒，并提交了陶维平刑事案件卷宗中的公安局询问笔录和破案经过。对此，本院认为，山东省平度市人民法院在（2011）平刑初字第689号刑事案件中对上述证据已经进行了审查，对相关事实进行了确认，认定2010年1月至2011年2月期间，陶维平销售假冒“狮王”牌全汁葡萄酒�量为3900余箱。因此，在无相反证据的情形下，本案陶维平同期销售假酒数量应以生效判决所确认的事实为准。而富狮王公司主张陶维平销售假酒9200箱证据并不充分，公安局询问笔录和破案经过不能证明陶维平经销的所有批次酒水均为假冒产品，无法得出陶维平经销的“狮王”牌全汁葡萄酒全部为假酒的唯一结论，不能推翻（2011）平刑初字第689号刑事判决关于陶维平销售假冒“狮王”牌全汁葡萄酒3900余箱的事实认定。原审法院据此认定本案陶维平销售假冒“狮王”牌全汁葡萄酒数量为3900余箱，事实清楚，证据确凿，应予维持。
其次，关于富狮王公司主张的更换假酒损失问题。富狮王公司上诉主张其向李某某等人更换了1234箱真酒，并提交了证人证言和收条。对此，本院认为，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。本案中，因证人未能到庭，证人身份和证言内容、收条的真实性均无法确认，上述证据缺乏证明效力，不能作为认定案件事实的依据。原审法院对上述证据未予采信并无不当。富狮王公司的相关主张缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。
最后，关于富狮王公司主张的合理维权费用问题。富狮王公司上诉主张其为维权支出交通费29240元、住宿及差旅费18804元以及律师费23475元。本院认为，权利人为调查、制止侵权行为所支付的各种开支，只要是必要合理的，均应予以赔偿。经审查，本案富狮王公司调查取证行为发生在2011年，但富狮王公司提交的大部分票据发生在2013年，与本案缺乏关联关系，故原审法院未予全部支持，并无不当。具体分述如下：1、关于富狮王公司提交的13张机票，其中2张发生在2011年4月27日和10月10日，合计6760元，乘机人员为富狮王公司员工冷希刚，应认定为本案合理维权支出。其余10张机票有8张发生在2013年3月25日至4月3日期间，非本案维权费用；有3张时间虽为2011年10月10日，但富狮王公司认可乘机人员并非其员工，与本案无关。2、关于富狮王公司提交的住宿费发票，均发生在2013年，且部分发票付款单位并非富狮王公司，与本案无关。3、关于富狮王公司主张的律师费23475元，系富狮王公司按42.15万元标的额计算所得，在富狮王公司不能证明其损失数额确为42.15万元的情形下，应仅对其中合理部分予以支持。综上，原审法院在认定赔偿数额时将富狮王公司为制止侵权行为支出的合理费用一并考虑在内，认定富狮王公司损失数额为5万元基本适当，应予维持。富狮王公司二审主张30万元赔偿数额缺乏事实法律依据，本院不予支持。
此外，关于富狮王公司主张的原审法院程序违法问题。本院认为，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。经审查，本案中，富狮王公司并未向原审法院提交书面申请，并且其主张调取的刑事案件卷宗也并非当事人不能自行收集的证据。因此，富狮王公司主张原审法院未依其申请调取证据，缺乏事实法律依据，不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人富狮王公司的上诉主张缺乏事实法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人青岛富狮王葡萄酒酿造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张 亮
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 石 青