广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第148号
上诉人（原审被告）：湛江经济技术开发区旅游局。
法定代表人：周耿，局长。
委托代理人：邓映君，广东展望律师事务所律师。
委托代理人：沈国强，该局干部。
被上诉人（原审原告）：吴日护。
上诉人湛江经济技术开发区旅游局（下简称旅游局）因与被上诉人吴日护劳动合同纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2013）湛开法民一初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黎振华担任审判长，审判员张庆华、代理审判员钟斯宁参加的合议庭对本案进行了审理。书记员朱浩光担任记录。上诉人旅游局的委托代理人沈国强、邓映君到庭参加诉讼，吴日护经传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告吴日护向原审法院起诉称：1、旅游局不但不履行生效判决书所确定的义务，反而于2011年10月17日给吴日护发送《解除劳动关系通知书》，又于2011年10月28日在《湛江日报》刊登通知，要求吴日护等十人到旅游局单位协商劳动关系事宜，旅游局违法解除吴日护劳动关系，违反法律规定。2、据了解湛江市最低工资标准2010年3月到2011年2月为710元，2011年3月至2012年10月为850元；依法待岗生活费按最低工资的80%计算。根据（2010）湛中法民一终字第675号民事判决书确认的事实，吴日护2010年3月以后的待岗生活费，旅游局还应给付。标准如下：2010年3月至2011年2月710x80%x12=6816元；2011年3月至2012年10月850x80%x20=13600元；合计：20416元。吴日护于2012年10月8日向湛江开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2012年11月12日，该仲委作出湛开劳人仲案（2012）53-56号仲裁决定书。认为吴日护申请仲裁的问题属企业改制的历史遗留问题，不属劳动争议，决定撤销案件。吴日护不服该决定，诉至法院，请求：1、确认旅游局违法解除吴日护劳动关系无效；2、判令旅游局支付给吴日护2010年3月至2012年10月待岗生活费20416元。
原审被告旅游局辩称：一、本案不是劳动争议案件，本案的纠纷是在政府主导和审批下企业改制所遗留的问题，不是履行劳动合同过程中所产生的纠份，应由政府有关部门按企业改制的有关政策规定处理，湛江经济技术开发区人民法院无权审理此案。二、本案的争议不适用《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》。因为吴日护与旅游局之间不存在劳动关系。三、旅游局向吴日护发出《解除劳动关系通知书》，是为解决水厂历史遗留问题的行政决定，不是解除其与旅游局的劳动关系，其与旅游局从来没有劳动关系，因此，该《解除劳动关系通知书》不是劳动法上的用人单位与职工解除劳动关系通知书，其不能作劳动争议进行处理。四、是否向吴日护支付生活费，是旅游局作为行政管理部门的行政管理职权，不是在履行与吴日护的劳动合同，其不能作劳动争议进行裁判。
原审法院审理查明：1995年2月，吴日护进入东海试验区旅游局自来水厂工作，月工资600元。吴日护在该厂正常工作至1999年7月。为清偿债务，1999年2月，作为湛江市东海龙海天自来水厂主管部门的东海旅游局作出《关于用自来水厂和浴室抵支工程款的决定》。该决定经东海岛试验区管委会批复同意，东海旅游局自行清产核资，1999年12月24日，东海旅游局与钟绍龙签订一份《龙海天自来水厂浴室买卖合同》，合同约定由东海旅游局将自来水厂和浴室包括土地、厂房、建筑物及设备等折价出卖给钟绍龙经营。自来水厂和浴室交付之前的债权债务由东海旅游局承担。2000年3月3日，自来水厂以企业效益差为由办理了注销登记。自来水厂注销后，东海旅游局通知吴日护等人回家等候安排新工作，吴日护遂回家待岗。2010年2月2日，吴日护等人向湛江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出湛劳仲案字（2009）13号仲裁决定书，驳回申请人吴日护等人的全部请求。吴日护不服该决定，于2009年3月30日诉至湛江市麻章区人民法院，该院作出（2009）麻法民一初字第318号民事判决书，旅游局不服该判决，提起上诉，2010年1月20日，湛江市中级人民法院作出（2010）湛中法民一终字第4号民事裁定书，准许旅游局撤回上诉。2010年2月2日，吴日护又向湛江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2010年2月10日，该仲裁委员会作出湛劳仲案字（2010）31-33号逾期未受理证明。2010年2月25日诉至麻章法院，麻章法院作出判决：1、限旅游局在判决生效之日起10日内支付1999年7月至2000年3月工资5400元及经济补偿1350元给吴日护；2、限旅游局在判决生效之日起10日内支付2000年4月至2010年2月止的生活费共计40371.2元给吴日护。3、驳回吴日护其他诉讼请求。旅游局不服该判决提起上诉，湛江市中级人民法院于2010年12月20日作出（2010）湛中法民一终字第675号民事判决：驳回上诉，维持原判。2011年10月17日，旅游局作出《解除劳动关系通知书》，并邮寄给吴日护。2011年10月28日旅游局在《湛江日报》刊登通知，要求吴日护等十人到旅游局协商劳动关系事宜。2012年10月8日，吴日护向湛江经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认旅游局违法解除吴日护劳动关系无效；2、判令旅游局支付吴日护2010年3月至2012年10月待岗生活费20416元。2012年11月12日，该仲委作出湛开劳人仲案（2012）53-56号仲裁决定书，认为吴日护申请仲裁的问题属企业改制的历史遗留问题，不属劳动争议，决定撤销案件。吴日护不服该决定，诉至原审法院。原审法院于2013年9月26日以（2013）湛开法民一初字第85号裁定书裁定中止本案的审理，现中止情形已消失。
另查明：湛江企业职工最低工资标准为：2010年3月至2011年2月为710元；2011年3月至2012年10月为850元。案经调解，双方当事人不能达成协议。
原审法院认为：本案是劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩及提供的证据，本案争议的焦点问题是：本案是否属政府主导下企业改制遗留问题；旅游局是否解除了吴日护的劳动关系；吴日护请求旅游局支付生活费20416元是否有事实与法律依据。
一、关于本案是否属政府主导和审批下企业改制所遗留的问题。企业改制是指依法改变企业原有的资本结构、组织形式、经营管理模式或体制等，使其在客观上适应企业发展的新的需要的过程。参照国办发（2003）96号关于规范国有企业改制工作的意见：“（一）批准制度。……国有企业改制涉及财政、劳动保障等事项的，需预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理机构协调审批；……（九）维护职工合法权益。国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。其中，职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。改制为非国有的企业，要按照有关政策处理好改制企业与职工的劳动关系。……”旅游局没有任何证据证明东海旅游局出卖自来水厂给钟绍龙经营后，依照上述意见履行了责任，所以旅游局认为本案是政府主导和审批下企业改制遗留的问题，没有事实与法律依据。
关于旅游局是否解除了吴日护的劳动关系的问题。吴日护与东海试验区旅游局自来水厂的劳动关系已经（2010）湛中法民一终字第675号生效民事判决书作出认定。据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，2011年10月31日，旅游局在《湛江日报》刊登通知，只是要求吴日护等十人到旅游局单位协商劳动关系事宜，旅游局没有提供任何证据证明已解除与吴日护的劳动关系，庭审中吴日护、旅游局都认为未实际解除劳动关系。据此，旅游局解除吴日护劳动关系的事实根本不存在，吴日护该项请求依法应予驳回。
三、吴日护请求旅游局支付生活费20416元是否有事实与法律依据。龙海天自来水厂被注销后，该厂的权利义务继受人湛江经济技术开发区旅游局（原湛江市东海岛经济开发试验区旅游局）未对职工进行安置，也未书面明确拒绝支付吴日护待岗生活费，据《广东省工资支付条例》第三十五条关于“…用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，旅游局应支付给吴日护待岗生活费，且吴日护2010年2月之前的生活费已由（2010）湛中法民一终字第675号民事判决书作出判决确定给付，据此，吴日护要求旅游局支付2010年3月至2012年10月待岗生活费20416元（具体计算为：2010年3月至2011年2月700x80%x12=6816元；2011年3月至2012年10月850x80%x20=13600元；），符合法律规定，依法应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、参照《广东省工资支付条例》第三十五条、四十四条之规定，判决：一、湛江经济技术开发区旅游局应在判决生效后十天内支付给吴日护2000年3月至2012年10月待岗生活费20416元；二、驳回吴日护其他诉讼请求。案件受理费10元，由湛江经济技术开发区旅游局负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人旅游局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、首先、旅游局与吴日护之间没有直接的劳动关系，即没有事实劳动关系和劳动合同关系，与其有直接劳动关系的是湛江市东海龙海天自来水厂，但由于此前相关判决表述不明，造成旅游局在承接处理湛江市东海龙海天自来水厂的历史遗留问题时，被认为是吴日护的用人单位，旅游局在2011年10月17日向吴日护发送了《解除劳动关系通知书》、2011年10月28日在《湛江日报》刊登了通知。如果法院认为旅游局解除了湛江市东海龙海天自来水厂与吴日护的劳动关系，就是解除旅游局与吴日护的劳动关系，那么旅游局也已经履行完毕相关的解除合同手续，原审法院遗漏了吴日护的诉讼请求，二审法院应当在判决书明确表述，并发回重审。其次、由于此前相关判决的表述错误，旅游局作为主管部门，无法作为一个正常的用工单位与吴日护解除劳动合同，只能从主管部门的角度解除了湛江市东海龙海天自来水厂与吴日护的劳动关系，从2011年10月17日向吴日护发送了《解除劳动关系通知书》起，其与旅游局不再有劳动方面的任何关系，无须向吴日护支付生活费。其三、在此前相关判决作出后，旅游局积极处理湛江市东海龙海天自来水厂历史遗留问题，并依法作出了《解除劳动关系通知书》，己经履行自己的义务，吴日护于1995年4月入厂，1999年12月离厂，现回来无理取闹，要求旅游局继续支付生活费，是骗取财政资金。二、本案不是劳动争议案件，原审法院参照国办发（2003196号《关于规范国有企业改制工作的意见》处理本案是适用法律错误。三、本案的争议不适用《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》、《广东省工资支付条例》，本案中，旅游局与吴日护之间没有劳动合同，吴日护是湛江市东海龙海天自来水厂的临时工，因其本人长期酗酒严重影响工作，于1998年11月份其被单位辞退，随即离开该厂，这些事实在其工资表上可以充分体现，吴日护的工资是临时工工资，在1998年11月份该厂的工资表上已经没有他名字。而该厂的改制时间是在1999年12月，湛江市东海龙海天自来水厂未改制之时吴日护已经离开了该厂，现在其假冒湛江市东海龙海天自来水厂的职工与其他职工一起通过多次的虚假诉讼欺骗法院，骗取财政资金。上诉请求：1、撤销（2013）湛开法民一字第89号民事判决，依法作出正确判决；2、本案一、二审的诉讼费用由吴日护承担。
上诉人旅游局为其上诉主张在本院二审期间提供了如下证据：工资表，证明吴日护在1998年11月被单位辞退。上诉人旅游局申请证人黄春成出庭作证，黄春成证明吴日护是湛江市东海龙海天自来水厂临时工，1998年11月已经辞职离开。
被上诉人吴日护没有答辩，在本院二审期间没有提供证据。
本院对上诉人旅游局为其上诉主张在本院二审期间提供的证据及证人证言，审核认为，该证据不属新证据，本院不予采信。
本院查明：原审判决查明事实清楚，本院予确认。
另查明：旅游局在原审庭审中确认，没有与吴日护解除劳动关系，没有办理手续。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据当事人的上诉意见，本案争议的焦点问题是：旅游局与吴日护是否仍存在劳动关系？旅游局是否应支付给吴日护2010年3月至2012年10月待岗生活费20416元。
关于旅游局与吴日护是否仍存在劳动关系的问题。湛江市麻章区人民法院（2010）麻法民一初字第146号民事判决已经发生法律效力。该判决认定旅游局与吴日护存在劳动关系，并判令旅游局支付给吴日护1999年7月至2000年3月留守企业期间的工资5400元及经济补偿金1350元，支付给吴日护2000年4月至2010年2月生活费40371.2元。旅游局对其所发的《解除劳动关系通知书》，在本案答辩认为该《解除劳动关系通知书》不是解除其与吴日护的劳动关系，不是劳动法上的用人单位与职工解除劳动关系的通知书；2011年10月31日，旅游局在《湛江日报》刊登通知，要求吴日护等十人到旅游局协商劳动关系事宜，该通知刊登在所发出的《解除劳动关系通知书》之后，只通知协商办理有关劳动关系相关事宜，并没有明确解除劳动关系，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，旅游局没有提供其已解除与吴日护的劳动关系的相关证据，依法应承担举证不能的法律后果，旅游局在原审庭审上又明确表示没有与吴日护解除劳动关系。据此，应认定旅游局与吴日护的劳动关系尚未解除，双方仍存在劳动关系。
关于旅游局是否应支付给吴日护2010年3月至2012年10月待岗生活费20416元的问题。湛江市麻章区人民法院（2010）麻法民一初字第146号民事判决判令旅游局支付给吴日护2000年4月至2010年2月生活费40371.2元。吴日护诉请旅游局支付2010年3月至2012年10月待岗生活费符合相法律规定，原审判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予以维持。上诉人旅游局的上诉理由不成立，本院不予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湛江经济技术开发区旅游局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎振华
审 判 员 张庆华
代理审判员 钟斯宁
二〇一四年九月十二日
书 记 员 朱浩光
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。