安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第00523号
上诉人（原审被告）：合肥湘元工程机械有限公司。
法定代表人：周驰军，董事长。
委托代理人：王新，安徽国运律师事务所律师。
委托代理人：马良景，安徽国运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘银海，男，1957年5月16日出生，汉族，农民。
委托代理人：唐隐。
上诉人合肥湘元工程机械有限公司为与被上诉人潘银海返还原物纠纷一案，不服安徽省潜山县人民法院（2013）潜民一初字第01699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人合肥湘元工程机械有限公司的委托代理人王新，被上诉人潘银海及其委托代理人唐隐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年4月26日，潘银海和合肥湘元工程机械有限公司签订一份《产品买卖合同》，约定潘银海向合肥湘元工程机械有限公司购买一台“三一牌”SY215C-8型的挖掘机一部，价款为82万元，付款方式为银行按揭还款。合同第七条约定：“买受人未按合同及相关补充协议的约定履行完付款、还款义务时，标的物所有权属于出卖人所有。…”随后，双方又签订一份《买卖合同补充协议》，约定潘银海于2009年8月开始偿还银行按揭款。补充协议第8条约定：“如乙方（潘银海）违反买卖合同或银行借款合同中有关付款的约定，连续逾期三期或累计逾期六期以上或逾期金额10万元以上的，或合同约定的付款期限届满而乙方尚未付清所欠款项的，乙方同意将机器送至湘元公司（或银行）或由湘元公司（或银行）直接收回，并按原买卖合同和银行借款合同及本协议关于违约责任的约定承担违约责任。”2012年3月31日，潘银海向合肥湘元工程机械有限公司出具一份格式《还款承诺函》，确定至2012年3月11日，潘银海尚欠银行按揭款178257元，承诺于2012年5月20日前全部还清。该格式承诺函除了潘银海手写的还款计划以外，还载有“如本人未能按上述还款计划按时足额偿还，或没有按时足额偿还未到期的银行按揭款或违反各项合同的其他约定，…本人授权贵公司可以随时随地将机器拖回，并全权委托贵公司对该机器进行变卖或拍卖，本人对变卖或拍卖的价格无任何异议，所得价款优先用于偿还本人所欠贵公司各类款项及未到期银行按揭款，多退少补。并且贵公司取回机器的行为，不构成对本人或第三人的侵权，所有责任由本人承担，…”潘银海在该承诺函上签字时注明“对账为准”。2012年9月29日，合肥湘元工程机械有限公司向潘银海出具一份对账函，确认至2012年9月29日，潘银海尚欠57208.41元银行按揭款未还。潘银海购买上述挖掘机以后，即开展经营业务。2013年8月下旬，合肥湘元工程机械有限公司诉至安徽省肥东县人民法院，请求判令潘银海支付合肥湘元工程机械有限公司为潘银海垫付的已到期的银行按揭款57214.14元及相应利息，案件至今还在审理当中。2013年8月25日，潘银海和安徽省滨江路桥工程有限公司南门口至318连接线工程项目部签订一份《工程挖掘机租赁合同》，约定安徽省滨江路桥工程有限公司南门口至318连接线工程项目部租赁潘银海SY215型挖掘机一部，单价280元／小时（含油费、操作手工资），每天施工不得低于14小时，如有单方违约，支付违约金50000元。合同签订后潘银海将挖掘机开至约定的工地开始施工。2013年8月30日凌晨1点至2点期间，合肥湘元工程机械有限公司未经与潘银海协商自行派员到上述施工工地将潘银海挖掘机拖回合肥湘元工程机械有限公司。案件审理期间，经潘银海申请，原审法院依法作出先予执行裁定，于2013年10月24日将涉讼的SY215型挖掘机从合肥湘元工程机械有限公司拖回安徽省潜山县，潘银海为此支付拖运费2600元。
原审法院认定上述事实的证据主要有：接处警情况登记表、《工程挖掘租赁合同》、收条、对账函、证人证言、起诉状、《产品买卖合同》、《买卖合同补充协议》、《还款承诺函》及各方当事人陈述等。
原审法院认为：本案的焦点系：第一，合肥湘元工程机械有限公司未经和潘银海协商自行将挖掘机从施工工地拖回公司是否构成侵权；第二，如果合肥湘元工程机械有限公司上述行为构成侵权，潘银海主张的各项损失是否符合法律规定。针对第一个焦点问题。合肥湘元工程机械有限公司认为其拖回挖掘机符合约定的依据是双方签订的买卖合同补充协议的第8条及《还款承诺函》的格式内容。对此，潘银海认为其已经按约偿还了银行按揭款，没有违约，故合肥湘元工程机械有限公司拖回挖掘机的条件并未成就，构成侵权。原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第七十五条规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”潘银海以银行按揭的方式从合肥湘元工程机械有限公司购买一台挖掘机，双方虽然约定分期付款，出卖人保留所有权，但至2013年8月30日，双方对于未付款的金额争议仅57214.14元，依照《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第三十六条“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”的规定，即使潘银海违反约定尚欠57214.14元货款，合肥湘元工程机械有限公司也不能私自取回已经售出的挖掘机。因此，合肥湘元工程机械有限公司和潘银海签订的买卖合同补充协议的第8条及《还款承诺函》中关于合肥湘元工程机械有限公司有权取回机器的约定，依照《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，在本案中应为无效约定。故合肥湘元工程机械有限公司自行取回潘银海正在施工的挖掘机的行为违反法律规定，侵犯了潘银海合法的财产权益。潘银海要求判令合肥湘元工程机械有限公司立即返还被其拖走的三一牌挖掘机的诉讼请求，予以支持。对于第二项争议焦点，潘银海提交一份《工程挖掘机租赁合同》作为计算损失的主要依据，质证时合肥湘元工程机械有限公司对该份证据的真实性提出了异议，且申请法院予以司法鉴定，但经书面通知，未缴纳鉴定费用，应视为放弃鉴定申请。结合2013年8月30日所诉挖掘机被取回时的情形，依法对潘银海提交的该份租赁合同予以认定。潘银海据此主张每天的纯收入为2800元，结合朱志放等证言，原审法院依法认定潘银海SY215型挖掘机在施工状态下的每小时油耗为100元，挖掘机被取回误工55天（自2013年8月30日至2013年10月24日），全部工程经营损失为138600元【14小时／天×（280元－100元）／小时×55天】；自肥东县至潜山县的拖车费2600元，予以认定；潘银海主张的租赁合同违约金50000元，虽然潘银海提交《工程挖掘机租赁合同》中有相关约定的内容，但该违约损失非必然且已经发生的经济损失，故对该50000的主张不予支持；对于潘银海主张的交通费、误工费及实现物权费用3000元的诉讼请求，无证据证明，不予支持。据此，判决如下：一、被告合肥湘元工程机械有限公司于本判决生效后立即返还被其取回的属于原告潘银海的三一牌SY215型挖掘机一部（已经先予执行）；二、被告合肥湘元工程机械有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告潘银海挖掘机经营及其他损失合计141200元；三、驳回原告潘银海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，及先予执行申请费1000元，合计3300元，由原告潘银海负担300元，被告合肥湘元工程机械有限公司负担3000元。
合肥湘元工程机械有限公司不服，上诉称：1、双方当事人签订的《产品买卖合同》、《买卖合同补充协议》中约定，条件成就时，合肥湘元工程机械有限公司有权直接收回挖掘机，潘银海出具的《还款承诺函》中亦作出同样承诺，上述约定均属当事人意思自治行为，因此，原判认定《买卖合同补充协议》第八条及《还款承诺函》中的相应内容为无效的格式条款，进而认定合肥湘元工程机械有限公司拖回挖掘机的行为构成侵权，认定事实错误。2、合肥湘元工程机械有限公司对潘银海提交的《工程挖掘机租赁合同》的真实性持有异议，原审法院采信该租赁合同，并据此计算挖掘机经营损失，缺乏事实和法律依据。即使该合同是真实的，因潘银海没有采取适当措施避免损失扩大，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，潘银海无权就扩大的损失要求赔偿，应按市场租金2万元的标准租赁挖掘机。3、原审法院适用《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第三十六条及《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，适用法律错误。4、原审法院对潘银海当庭申请变更诉讼请求以及庭审后申请证人出庭作证均予以准许，程序违法。综上，请求撤销原判，改判驳回潘银海的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人潘银海负担。
潘银海二审庭审辩称：1、合肥湘元工程机械有限公司擅自拖走挖掘机，该行为构成侵权。2、合肥湘元工程机械有限公司拖走挖掘机时正处挖掘机工作阶段，因此造成的损失有据可查。3、原审法院依法通知合肥湘元工程机械有限公司第二次开庭，该公司无正当理由未到庭参加诉讼，原审程序合法。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新证据，对原审证据亦未提出复核意见。二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。
本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1、原判认定合肥湘元工程机械有限公司拖回挖掘机构成侵权，法律依据是否充分，合肥湘元工程机械有限公司上诉主张其基于合同约定拖回挖掘机，行为合法，该上诉理由能否成立；2、对因拖回挖掘机造成的损失，原判计算有无事实及法律依据；3、原判程序是否合法。
围绕上诉人的上诉请求及理由，第一，拖回挖掘机的行为是否构成侵权。针对潘银海的诉讼请求，合肥湘元工程机械有限公司抗辩称其拖回机器符合双方当事人的约定，并提交合同及《还款承诺函》。其中，《产品买卖合同》第七条约定，买受人未按合同及补充协议的约定履行付款、还款义务时，标的物的所有权属于出卖人所有。《买卖合同补充协议》第八条以及《还款承诺函》中关于“授权该公司可以随时随地将该机器拖回，并全权委托该公司对机器进行变卖或拍卖”的约定，均系对取回权的进一步明确，因上述条款明显加重对方责任，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，确定该条款无效，并无不当。合肥湘元工程机械有限公司作为出卖人，应依法行使取回权。本案中，案涉机器价款为82万元，潘银海仅欠合肥湘元工程机械有限公司为其垫付的按揭款57214.4元，已经支付的款项超过案涉机器总价款的75%，合肥湘元工程机械有限公司再行拖回已经售出的挖掘机，显然违反《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第三十六条之规定，不属于合法行使取回权。因此，合肥湘元工程机械有限公司无正当理由擅自拖回已经售出的挖掘机，构成侵权。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。
第二，损失计算有无事实及法律依据。对于合肥湘元工程机械有限公司拖回挖掘机造成的损失，潘银海提交《工程挖掘机租赁合同》以作为损失计算依据，合肥湘元工程机械有限公司虽对该份合同的真实性提出异议，但结合挖掘机被取回的情形，原审法院对该份租赁合同予以采信，并无不当。合肥湘元工程机械有限公司上诉称同类挖掘机的月租金2万元∕月，但未能提供挖掘机市场价格的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应承担不利后果。因此，原审法院采信租赁合同，并作为损失计算依据，并无不当。合同约定，租赁单价为280元∕小时（此价格包含油费、操作手工资，不含税）。其中，油费方面，潘银海一审期间申请三位证人出庭作证，原判法院综合考虑证人的身份、知识情况等因素，对证人证言予以采信，酌定按施工状态下每小时油耗为100元计算，并无明显不当。对于操作手工资，潘银海虽称操作手每月工资定额，与是否施工无关，但在一、二审期间均未提交证据证明其在挖掘机被拖走期间所发放的操作手工资，该部分应从其所主张的经营损失中予以扣除。结合租赁合同关于安排两位操作手的约定及朱志放等关于操作手月工资6000元的证人证言，二审酌定按6000元∕月计算应扣除的操作手工资计22000元。因此，潘银海因挖掘机被拖走期间造成的经营及其他损失为141200元-22000元=119200元。
第三，原判程序是否合法。首先，变更诉讼请求问题。起诉时，潘银海请求判令合肥湘元工程机械有限公司赔偿因侵权行为造成的经济损失2万元（具体赔偿数额待作出司法财产损失评估后确定）。案件审理中，合肥湘元工程机械有限公司依据（2013）潜民一初字第01699号民事裁定书返回了诉争挖掘机，潘银海以损失已经明确为由，在举证期限届满前递交变更诉讼请求申请书。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。潘银海的申请符合上述规定，原审法院予以准许，程序并无不当。其次，逾期举证问题。第一次庭审后，潘银海申请证人出庭作证以证明挖掘机的生产情况及油某虽属逾期举证，但因涉及案件基本事实，原审法院经审查后予以准许，并组织第二次庭审，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款之规定，程序并无明显不当。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十条，《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第三十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省潜山县人民法院（2013）潜民一初字第01699号民事判决第一、三项，即“被告合肥湘元工程机械有限公司于本判决生效后立即返还被其取回的属于原告潘银海的三一牌SY215型挖掘机一部（已经先予执行）”、“驳回原告潘银海其他诉讼请求”；
二、变更安徽省潜山县人民法院（2013）潜民一初字第01699号民事判决第二项“被告合肥湘元工程机械有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告潘银海挖掘机经营及其他损失合计141200元”为“上诉人合肥湘元工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人潘银海挖掘机经营及其他损失合计人民币119200元”；
三、驳回上诉人合肥湘元工程机械有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元及先予执行申请费1000元，合计3300元，由合肥湘元工程机械有限公司负担3000元，潘银海负担300元。二审案件受理费2300元，由上诉人合肥湘元工程机械有限公司负担2000元，被上诉人潘银海负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章伏虎
审 判 员 江 韵
代理审判员 潘 红
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 许德智
附相关法律条款：
《中华人民共和国民法通则》
第七十五条第二款公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。
《中华人民共和国合同法》
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》
第三十六条第一款买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三十四条第三款当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十五条第二款人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；