浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终5045号上诉人（原审被告，反诉原告）：磐安县新城区供水有限公司，住所地浙江省磐安县深泽乡上产村。法定代表人：倪席平，总经理。委托诉讼代理人：苏凯，浙江六和律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：杭州华水市政工程有限公司，住所地浙江省杭州市江干区清江路9号。法定代表人：黄小卫，经理。委托诉讼代理人：桑晓伟，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人磐安县新城区供水有限公司（以下简称供水公司）因与被上诉人杭州华水市政工程有限公司（以下简称华水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2016）浙0727民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。供水公司上诉请求：一、撤销（2016）浙0727民初207号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人诉讼请求；三、由被上诉人承担诉讼费用。上诉理由：上诉人认为，原审判决认定事实错误，应依法予以改判。本案中，上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同法律关系，被上诉人起诉的基础性事实为双方鉴定的建设工程施工合同，诉讼请求的基础性规范是合同法。可见被上诉人是基于普通债权向上诉人行使请求权，根据最高人民法院关于民事诉讼时效规定，上诉人在本案可依法援引民事诉讼时效制度作为对抗被上诉人诉讼请求的抗辩理由。涉案建设工程在2009年6月26日竣工验收后，双方就因工程价款结算问题发生争议，经双方协商后于2009年10月委托浙江工业大学建筑规划设计研究院造价咨询有限公司对涉案建设工程结算进行司法鉴定。鉴定机构在出具据鉴定结论后告知双方当事人并将鉴定结果送达给当事人。被上诉人在收到鉴定结果后并未向上诉人及鉴定机构提出书面异议，并且在鉴定结果出具之日，上诉人已经向被上诉人支付工程价款合计843万余元。上诉人认为，涉案建设工程价款已于2010年结清，双方之间并未就工程价款结算发生争议。上诉人同时认为，在本案中，被上诉人并没有提供证据证明在鉴定结论出具之日到被上诉人起诉之日，双方之间就工程价款结算发生的争议处于持续状况。原审法院这一事实认定不清，错误认定工程价款结算发生的争议处于持续状况，进而没有支持上诉人的诉讼时效抗辩，对此应予纠正。综上，上诉人认为原判认定事实错误，应依法予以改判，请求二审法院在查明事实基础上依法支持上诉人的上诉请求。华水公司辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求。上诉人提到本案已经超过诉讼时效，是不成立的，本案起诉前本案工程款结算仍未达成一致，且一审法院查明2009年10月是上诉人单方委托浙江工业大学建筑规划设计研究院造价咨询有限公司对涉案工程进行审计，该结果并未得到被上诉认可，被上诉人在知悉该结果后一直与上诉人沟通交涉，根据双方补充协议约定最后工程款支付条件是经过双方结算，而本案中双方对结算金额未经确认，所以被上诉人认为本案并未超过诉讼时效。上诉人的上诉理由不能成立。请求法院在查明事实基础上驳回上诉人的上诉请求。华水公司向一审法院起诉请求：请求法院判令供水公司支付工程款5749771元及利息（自2009年7月22日起按银行同期贷款利率计算）。庭审中华水公司对供水公司支付工程款金额变更为679万元，工程价款以鉴定结果为准，变更诉讼请求为请求判令供水公司支付工程款3174129元。供水公司向一审法院提出反诉请求，请求判令：一、华水公司返还供水公司多支付的工程款1275364元；二、华水公司向供水公司开具7308636元工程款的增值税专用发票或赔偿供水公司税款损失365431元。庭审中，供水公司当庭申请撤回第一项反诉请求，原审法院予以准许。一审法院认定事实：2007年，供水公司将位于磐安县深泽乡上产村的磐安县新城区供水有限公司的厂区工程、引水管道拦水坝工程、废水池及一体化净水器底座土建工程、厂区管网及零星工程等四部分工程发包给华水公司施工。2007年3月30日，双方就引水管道及源头拦水坝工程签订《施工承包合同》一份，约定：承包范围：承包人就本合同工程内容的施工造价、质量、材料、安全、其他所有费用、文明标化施工及相应风险等实行全面总价承包，即一次性包工包料；总工期为52天（其中拦水坝工程为35天）；质量标准：合格；合同价款为124万元，其中架空管642545元、地埋管473455元、拦水坝124000元，最终价款结算：引水管道工程量按实际架空管长度和地埋管长度分列签证计算，架空管单价按642.55元/米结算，地埋管单价按676.36元/米结算，拦水坝为12.4万元总价一次性包死价。2007年4月16日，双方就废水池及一体化净水器底座土建工程签订《施工承包补充合同》一份，约定：承包性质：包工包料；工期为20日历天（以废水池拆模完毕之日为准，不含保养期）；质量标准：合格；工程款支付办法：开工后先支付预付款5万元，待项目完工后留5%作保证（二年内），其余款项一次性结算。工程款结算办法：（1）参照乙方原预算，完工按以下方法结算：工程量计算及直接费计价按图纸，按“浙江省市政工程2003预算定额”、“浙江省建设工程2003计价规则”计算；（2）主要材料价外差：以“金华市4月份信息价”为参考；（3）费率及费用：综合费用以工程直接费的10%计取，施工组织措施费和规费等不予计取，税金按工程类别及定额标准计取。2007年8月13日，双方就水厂工程签订《施工承包合同》一份，约定：工程承包范围：承包人就本合同工程内容的施工造价、质量、材料、安全、其他所有费用、文明标化施工及相应风险等实行全面总价承包，即一次性包工包料；工期为169日历天；合同价款：暂估合同金额1200万元；最终价款结算方法：（1）工程量计算及直接费计价：按照施工图纸，按“浙江省市政工程2003预算定额”、“浙江省安装工程2003预算定额”、“浙江省建筑工程2003预算定额”、“浙江省建设工程2003计价规则”等规定计算，工程量增减按实签证计算；（2）主要材料价确定：除合同商定的材料价外，其他以金华市2007年8月至2008年1月信息价平均值下浮4%计算，无价材料和暂定价材料双方协商签证计算；（3）费率及费用计算：参照“浙江省建设工程2003施工取费定额”的标准和计算程序，结合本工程类别及乙方企业等级按合同约定标准计取，技术措施费等其他费一律免计优惠。2007年8月20日，双方签订《磐安新城区供水（水厂）工程施工承包合同补充（一）》就工程款支付办法作出调整：1、开工时乙方支付甲方工程履约保证金50万元；2、开工时甲方预付乙方工程款50万元，9月30日甲方再预付乙方工程款50万元；3、工程款结算：甲方按乙方施工进度工程量的70%，每月结算一次；4、工程完工验收后甲方支付乙方70%工程款，其余30%工程款甲方一年内付清。厂区管网及零星工程双方未签订书面合同，以施工联系单等进行结算。工程竣工后，华水公司将四部分工程造价送交供水公司审核，其中厂区工程送审价为11342076元、引水拦水坝工程送审价1270176元、废水池及一体化净水器底座土建工程送审价为291792元、厂区管网及零星工程送审价259727元，合计13163771元。供水公司于2009年10月委托浙江工业大学建筑规划设计研究院造价咨询公司审计，2010年5月，该公司审核征求意见，审核价为7308636元。华水公司未确认审核意见，双方至今未进行结算。合同履行期间，供水公司累计支付华水公司工程款8434000元。经华水公司申请，原审法院委托，2017年1月23日，浙ＸＸ正建设项目管理有限公司出具了关于磐安县新城区供水工程实际工程造价《司法鉴定报告》一份，主要结论如下：磐安县新城区供水工程的厂区工程、引水拦水坝工程、废水池及一体化净水器底座土建工程、厂区管网及零星工程共四部分送审总金额为13163771元，鉴定工程造价为9641866元（未包括厂区工程中的技术措施费）。由于对厂区工程中的合同条款技术措施费（脚手架、模板）有不同理解，故单独列出措施费（脚手架、模板）为322263元。另查明，磐安县新城区供水工程已于2009年6月26日竣工验收合格并投入使用。一审法院认为，一、关于涉案工程的总价款认定问题。双方之间所签订的几份工程承包合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，对双方均有法律约束力。双方在合同中对各项工程的价款及结算方式有明确约定，均应遵守。现因双方未对工程总价依约进行最终结算，经华水公司申请，原审法院依法委托浙ＸＸ正建设项目管理有限公司对案涉工程实际工程造价进行了司法鉴定，该鉴定报告可作为认定工程总造价的合法依据。另结合合同中各项条款约定内容及建筑行业的实际情况，厂区工程中的技术措施费（脚手架、模板）322263元，属于必要的施工支出，且金额较大，直接作为免除费用不符合双方当事人订立合同的目的，有违公平合理。二、关于本案诉讼时效问题。因涉案工程竣工验收后，双方至今未按合同约定进行结算，供水公司认为本案已过诉讼时效的意见不能成立。三、关于利息的起算时间。根据双方签订的《磐安新城区供水（水厂）工程施工承包合同补充（一）》第4条“工程完工验收后甲方支付70%工程款，其余30%工程款甲方一年内付清”的约定，结合所欠工程款的具体金额，应付工程价款之日为2010年6月26日前，故利息起算之日应为2010年6月27日。四、对于供水公司要求华水公司开具发票的诉讼请求。原审法院认为该项反诉请求不属于民事诉讼范围。综上，华水公司的诉讼请求部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。供水公司申请撤回第一项诉讼请求，予以准许。另华水公司在庭审过程中自愿放弃部分诉讼请求没有违反相关法律规定，也没有侵害第三人的利益，予以准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、供水公司应于判决生效后十日内支付华水公司所欠工程款1530129元并支付利息（自2010年6月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行日止）。二、驳回华水公司的其他诉讼请求。三、驳回供水公司的反诉。本诉案件受理费32193元，减半收取16097元，诉讼保全费5000元，鉴定费129000元，合计150097元，由华水公司负担72356元、供水公司负担77741元；反诉案件受理费6781元，减半收取3391元，诉讼保全费5000元，合计8391元，由供水公司承担。限于判决生效后七日内缴纳。二审中，当事人均没有提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，从供水公司的上诉请求及事实、理由看，并结合华水公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为华水公司的起诉是否已超过诉讼时效。供水公司虽曾于2009年10月委托浙江工业大学建筑规划设计研究院造价咨询公司审计，审核价最终确认为7308636元，但该审计系供水公司单方委托，未经华水公司确认，且供水公司亦认为该审核价偏低，故该审核并非双方对工程价款的结算依据。至于供水公司向华水公司发送的《关于磐安县新城区供水工程（厂区及取水工程）结算审核征求意见的函》（以下简称《征求意见函》）中载明“如有异议请与2010年5月22日前在附表中签注详细意见并附相关依据，逾期不反馈意见，视同认可”的内容，并不能约束华水公司，因为行为人以默示作出意思表示的，只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案华水公司的沉默能否可作为认可《征求意见函》的意思表示，双方在合同中对此并没有约定，也不符合双方的交易习惯，且《征求意见函》中载明“如无异议请于所附表中签注‘同意’意见”，故华水公司的沉默并不能视为其同意《征求意见函》的意思表示。华水公司与供水公司签订的《施工承包合同》约定，工程款待完工结算清后1年内付清，但由于双方在本案起诉之前未进行工程价款的结算，故华水公司的起诉并未超过诉讼时效。综上所述，供水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21860元，由上诉人磐安县新城区供水有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕 强审 判 员  陈荣飞审 判 员  赵 娟二〇一七年十一月三十日代书记员  蒋 丹??-8-???-7-?