江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7340号
上诉人(原审原告)：袁天荣，男，1955年12月29日出生，汉族。
委托诉讼代理人：左迎春，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏九九递送有限公司，住所地江苏省南京市水西门大街58号24楼。
法定代表人：王文坚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周旸，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：蔡昶昶，江苏朗华律师事务所律师。
上诉人袁天荣与上诉人江苏九九递送有限公司（以下简称九九递送公司）劳动合同、社会保险纠纷一案，南京市建邺区人民法院于2016年7月18日作出（2016）苏0105民初547号民事判决，袁天荣与九九递送公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
袁天荣上诉请求：撤销一审判决第二项，改判九九递送公司支付养老保险待遇损失61510元。对一审判决第一项没有异议。事实和理由：袁天荣一审中请求判决九九递送公司补缴2004年9月至2015年10月的社会保险，如不能补缴，应赔偿袁天荣的保险损失。一审法院以该请求不属于人民法院劳动争议案件的受理范围为由予以驳回。袁天荣认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但一审法院对该项诉讼请求既没有查明事实，即社会保险是否可以补缴，也没有进行释明，而事实上袁天荣自己到南京市人力资源和社会保障局咨询，因为超过法定退休年龄，确实无法补缴，但其不愿意出具任何书面材料。这属于保险不能补缴而造成的损失，属于人民法院审理的范围。
九九递送公司辩称：袁天荣是非全日制用工，九九递送公司没有为其缴纳社会保险的义务。袁天荣在本案上诉中提出保险未能补缴的损失，没有社保部门的证据予以支持，因此，请求驳回袁天荣的上诉请求。
九九递送公司上诉请求：撤销一审判决第一项中关于经济补偿金的内容，改判九九递送公司无须支付袁天荣经济补偿金。对一审判决的2015年9月份工资没有异议。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审中，九九递送公司提交了双方签订的《非全日制（小时工）用工劳动合同》一份，袁天荣当庭认可合同签名的真实性，足以认定缔结非全日制劳动关系是合同双方的真实意思表示。一审庭审中，九九递送公司还申请了相关岗位的两位证人出庭进一步佐证。但一审法院漠视在案书面合同、对相关证人证言做断章取义的理解，导致错误认定双方之间劳动关系的性质。2.一审法院适用法律错误。本案双方当事人之间存在非全日制用工关系，因此，解除劳动合同时，九九递送公司依法无须支付经济补偿金。但一审法院对本案用工性质认定错误，导致错误适用劳动合同法第四十六条，错误支持袁天荣的经济补偿金诉求，损害了九九递送公司的合法权益。
袁天荣辩称：一审法院经过三次开庭，综合双方的证据和意见，最终认定双方之间自2004年9月至2015年10月存在劳动关系，并判决九九递送公司支付经济补偿金，是正确的。请求驳回九九递送公司的上诉请求。
袁天荣向一审法院起诉请求：1.请求判决九九递送公司补缴2004年9月至2015年10月的社会保险，如不能补缴，应赔偿袁天荣的保险损失；2.请求判决九九递送公司支付工作满十年未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资55429元（5039×11）；3.请求判决九九递送公司支付双休日和法定节假日加班工资，其中法定节假日加班工资为13900元（5039/21.75×10×3×2），双休日加班工资96378元（5039/21.75×104×2×2）；4.请求判决九九递送公司支付年休假工资13900元（5039/21.75×10×3×2）；5.请求判决九九递送公司支付解除劳动关系的补偿55429元（5039×11）；6.请求判决九九递送公司支付2015年9月工资4500元。
一审法院认定事实：袁天荣称其2004年9月1日到九九递送公司从事报纸投递等相关工作，双方未签订劳动合同。对此，袁天荣提供了招商银行账户交易明细，该明细反映其第一次领取工资的日期为2004年10月25日。九九递送公司称袁天荣系非全日制用工人员，因非全日制用工可以签订书面劳动合同，也可以口头协议，故双方2004年至2013年期间未签订书面劳动合同。庭审中，九九递送公司提供与袁天荣签订的一份非全日制（小时工）用工劳动合同，约定：合同期限自2015年1月1日至2015年12月31日止；袁天荣同意根据九九递送公司的工作需要，担任报纸征投及订户服务工作；袁天荣按要求完成九九递送公司交派的工作计算工作时间，折算平均每日投递240份扬子晚报，平均每天不超过3.5小时，双休及节假日版数低于56版时不超过2小时，累计每周工作时间不超过24小时；九九递送公司以计件考核的方式支付劳务费，参照标准不低于南京市政策规定的最低小时工资标准。具体计算办法详见绩效考核章程；九九递送公司每月公示工资的构成及金额，袁天荣可查询并提出异议，如有差错必须在工资收到后60天内提出申诉和举证，超过上述时限视为工资结清无任何异议。对此，袁天荣认可该合同落款处的签名，但对落款时间2015年12月存有异议。一审庭审中，九九递送公司称该合同签订时间为2014年12月，落款时间为何是2015年12月已记不清，也不记得该时间是谁写的。
2015年9月29日，袁天荣向九九递送公司发出律师函，内容为：袁天荣于2004年9月1日到九九递送公司工作，九九递送公司未与袁天荣签订劳动合同、未缴纳社会保险、未支付节假日加班工资等，侵害了其合法权益，决定自2015年10月8日起解除与九九递送公司的劳动关系，并要求九九递送公司对其作出相应补偿。
袁天荣提供的招商银行账户交易明细记载：袁天荣第一次领取工资的时间为2004年10月25日，2004年10月至2013年11月，袁天荣的账户号为62×××07，一审庭审中，九九递送公司确认2006年3月至12月袁天荣的工资系其发放；2007年1月18日至2009年12月31日工资付款方显示为九九递送公司，2013年11月27日至袁天荣离职，袁天荣的账户号为62×××92；2013年12月27日至2014年4月28日工资付款方显示为新华日报社，期间九九递送公司也以批量支付款项名义向袁天荣发放相关费用；2014年5月28日至2015年9月25日江苏扬子晚报有限公司以批量支付款项名义向袁天荣发放相关费用，对上述费用袁天荣称系工资，期间九九递送公司也以批量支付款项名义向其发放相关费用。新华日报社所属集团系九九递送公司原股东，江苏扬子晚报有限公司所属公司系九九递送公司现股东，两股东于2015年初进行了股权转让。2014年9月至2015年8月招商银行账户交易明细显示袁天荣的工资分别为：4588.60元、3961.54元、3572.54元、5435.02元、5943.02元、4503.18元、6215.76元、5628.92元、5454.46元、5943.66元、4598.98元、4303.18元（该12个月的平均工资为5012.41元）。
一审庭审中，九九递送公司提供了两位证人，两位证人均系九九递送公司的员工。证人张某称其系投递员，每天凌晨2点半到3点到站里领取报纸，领取报纸时袁天荣在场；每周有一次退报，退报时袁天荣在场并需要抽查；每月有一次或二次月刊交接，袁天荣也要在场，袁天荣还曾带其巡过报摊，袁天荣住在站点，除双方交叉的时间外袁天荣平时干什么并不清楚。证人郭某称其现兼袁天荣原来的工作，其早晨分报安排机动班长做，自己不到场。证人郭某还称其2015年9月被九九递送公司任命为站长，接替袁天荣的工作，九九递送公司口头告知其工作时间为8：30至17：00，中午休息，有双休，如不休息有额外加班费。袁天荣称其仅春节休息、其余时间均上班，但未提供相应的证据。一审庭审中，九九递送公司未提供考勤记录和工资发放记录。2015年10月10日，袁天荣向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决九九递送公司：1.补缴2004年9月至2015年10月的社会保险；2.支付工作满十年未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资55429元；3.支付加班工资110278元（双休日加班工资96378元、法定节假日加班工资13900元）；4.支付未休年休假工资13900元；5.支付解除劳动合同经济补偿金55429元；6.支付2015年9月工资4500元。2015年12月15日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案【2015】2335号仲裁裁决书，裁决九九递送公司支付袁天荣2015年9月工资4500元，驳回了袁天荣的其他申请请求。袁天荣不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
以上事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁裁决书、非全日制（小时工）用工劳动合同、招商银行账户交易明细、律师函、证人证言等证据予以佐证。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点为双方之间是否为非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位主张双方为非全日制用工关系的，应由用人单位对其主张负举证责任，用人单位与劳动者已订立了书面非全日制劳动合同，劳动者主张双方为全日制用工关系的，应由劳动者对其主张负举证责任，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位不提供的除外。九九递送公司认可2006年3月起袁天荣的工资是其发放，但未否认2004年10月25日至2006年3月前袁天荣与其没有劳动关系，且袁天荣提供的招商银行账户交易明细第一次发放工资的时间为2004年10月，按一般企业发放工资的规则，一审法院认定双方劳动关系的起点时间为2004年9月。九九递送公司称2013年11月起因业务变动已将袁天荣所在岗位转到新单位，双方之间的劳动关系已解除，但一审庭审中九九递送公司并未提供相关证据，且新华日报社和江苏扬子晚报有限公司与九九递送公司系关联企业，故认定2013年11月至2014年12月期间，双方之间仍存在劳动关系。2004年9月至2014年12月期间，双方之间未签订劳动合同，一审庭审中九九递送公司也未提供袁天荣系非全日制用工的证据，且本案双方对袁天荣在九九递送公司的工作时间虽说法不一，但九九递送公司提供的出庭作证证人的证言，佐证袁天荣的工作时间为8：30至17：00，故依据证据规则，九九递送公司应承担举证不能的不利后果，一审法院认定期间双方系全日制用工关系。2015年1月起，双方之间虽签有非全日制劳动合同，但因袁天荣的工作性质仍与之前的一样，其工资的发放形式仍是每月发放一次，双方均认可袁天荣为站长，且出庭作证的证人也证明站长的工作时间有双休，若不休息有额外加班费等，显然与非全日制用工的相关情况不符，故一审法院认定2015年1月起双方虽签有非全日制劳动合同，但双方之间仍为全日制劳动用工关系。
《江苏省工资支付条例》第十二条规定：劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。第五十一条规定：用人单位对工资支付承担举证责任。本案中九九递送公司未提供其工资发放的记录，故一审法院以袁天荣提供的招商银行账户交易明细认定九九递送公司发放工资的情况。2015年9月，袁天荣提供了劳动，九九递送公司理应按双方约定的工资标准支付其工资。一审庭审中，九九递送公司称2015年9月工资没有发放，根据袁天荣提供的招商银行账户交易明细，其离职前12个月的平均工资为5012.41元，故对袁天荣要求九九递送公司支付2015年9月工资4500元的请求予以支持。
《江苏省工资支付条例》第十七条规定：“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，袁天荣未提供其存在加班事实的证据，故对袁天荣主张加班工资的请求不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因九九递送公司未依法为袁天荣缴纳社会保险，袁天荣因此提出解除劳动合同并要求支付经济补偿符合相关法律规定，故对袁天荣要求支付解除劳动合同经济补偿予以支持。袁天荣2004年9月到九九递送公司，2015年10月8日提出解除劳动合同，故对袁天荣要求九九递送公司支付11个月工资的经济补偿予以支持，袁天荣离职前12个月的平均工资为5012.41元，故九九递送公司应支付经济补偿5012.41元×11个月=55136.51元。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，袁天荣2004年9月即到九九递送公司工作，2014年12月前双方一直未签订劳动合同，根据规定视为双方已订立无固定期限劳动合同，故对袁天荣要求支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求不予支持。袁天荣要求九九递送公司补缴社会保险和支付年休假工资的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，不予理涉。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第六十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条、第十七条、第五十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：
一、九九递送公司于判决生效之日起三日内支付袁天荣2015年9月工资4500元、解除劳动合同经济补偿金55136.51元；二、驳回袁天荣的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，予以免交。
二审期间，九九递送公司认为一审法院认定事实有遗漏，九九递送公司提出，证人郭某担任投递站长，而袁天荣担任的是零售站长，后者的工作时间短，每天不可能超过四小时，证人郭某担任投递站长的工作时间，并非袁天荣的工作时间。九九递送公司对一审法院认定的其他事实以及袁天荣平均工资5012.41元不持异议。袁天荣对一审法院认定的事实没有异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。
本案的争议焦点为：1.袁天荣在九九递送公司是否从事非全日制工作；2.九九递送公司应否支付经济补偿金；3.九九递送公司应否支付养老保险待遇损失。
关于第一个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。该法第七十二条第二款规定：非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。此系立法对非全日制用工的基本定义。本案中，袁天荣于2004年9月到九九递送公司工作，未签订劳动合同，直至2015年1月双方签订了一份非全日制劳动合同。九九递送公司主张双方之间一直是非全日制用工，而袁天荣则不予认可。因此，要判定双方是否属于非全日制用工，需要根据用工的实际情况以及举证责任的分配来确定。根据九九递送公司的陈述，其根据报纸数量计算袁天荣的劳动报酬，因为报纸量大，所以袁天荣的工资每月都有四、五千元，工资一个月发放一次。袁天荣担任站长一职，住在九九递送公司提供的站点内。证人郭某一审出庭陈述，其与袁天荣不在一起，看不到袁天荣的工作情况，对于袁天荣白天和晚上的工作内容和时间并不清楚，其大约2004年转为全日制劳动合同，每月可拿到工资5000多元。证人张某则陈述袁天荣除了日常等待分发报纸、退报、半个月或一个月领取并交接刊物等工作外，尚有巡摊等工作。综合当事人陈述及证人证言等证据，并从袁天荣所任职务、工资数额及其支付情况等分析，可以认定袁天荣从事全日制工作。同时，从举证责任角度分析，作为用人单位，九九递送公司应当提供考勤记录以及工资构成明细，以证明袁天荣的工作时间未超过法律所规定的非全日制用工的界限，但其并未提供相关的证据，依法应承担不利的法律后果，对九九递送公司关于非全日制用工的主张，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。本院认为，如前所述，因袁天荣在九九递送公司从事全日制工作，而九九递送公司未依法为袁天荣缴纳社会保险，袁天荣由此提出解除劳动合同并主张经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定，应依法承担支付经济补偿金的义务。九九递送公司关于无须支付经济补偿金的上诉理由，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，袁天荣一审中关于社会保险的起诉请求为：判决九九递送公司补缴2004年9月至2015年10月的社会保险，如不能补缴，应赔偿其保险损失。由于该项诉讼请求并不具体、明确，不符合上述法律规定，一审法院未予处理，结果并无不当。
综上，上诉人袁天荣与上诉人九九递送公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一六年十一月二十一日
书记员 尹 琪