南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通商初字第01166号
原告江苏千叶建设有限公司，住所地无锡新区菱湖大道228号天安智慧城A1楼1206室。
法定代表人丁宏伟，董事长。
被告江苏静园环艺建设工程有限公司，住所地句容市华阳镇杜家山西104国道北侧1166KM牌处。
法定代表人袁静，董事长。
原告江苏千叶建设有限公司与被告江苏静园环艺建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年12月5日受理后，被告在法定期限内提起管辖权异议，本院于2015年1月裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。后本院依法组成合议庭于2015年3月25日、5月26日、9月15日、12月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王建明、被告委托代理人王玉龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年12月8日，原、被告订立绿化合同一份，约定被告根据原告的要求为位于南通市“锡通科技产业园”的竹松路路段进行景观绿化建设，合同总价为189.86万元，开工日期2012年12月8日，竣工日期2013年1月8日（另约定香樟路以东在2013年1月7日前完工，其他路段顺延10日完工）。合同订立后，原告按约履行了相应的义务，至起诉之日，原告已向被告支付工程款1234730元，但被告在合同履行过程中严重违约，工程现场苗木大量枯死、竹类及乔木成活率低，原告多次书面通知被告整改，但被告置之不理，原告无奈只能自行整改，由此产生了相应的苗木材料费、人工费、机械费等费用，造成原告巨大损失。另根据现场统计，被告实际完成的工程量只有613888元，被告存在偷工减料、敷衍施工的行为。故请求法院依法判令1、解除原、被告之间绿化合同；2、被告返还原告已支付的工程款620842元；3、被告赔偿原告损失224050元。
原告针对其主张向法庭提交以下证据：
1、2012年12月8日绿化合同一份，证明原告将竹松路景观工程发包给被告施工的事实；
2、付款清单一份，证明原告为被告垫付农民工工资50625元，原告总付款为1285355元；
3、2014年5月监理通知单及现场照片，证明被告施工质量存在问题，监理单位向被告发出整改要求，被告未能及时整改；
4、原、被告之间的往来函件5份，证明被告认可工程存在质量问题，但未进行整改；
5、2013年1月30日南通市通州区张芝山镇社会矛盾纠纷调处中心、锡通科技产业园规划建设环保局出具的证明及清单一份，证明原告代被告付农民工工资42120元；
6、工程请款单、周某出具的收据各一份，证明原告为被告垫付农民工工资；
7、2015年2月17日建行交易回单及周某出具的付款说明各一份，证明原告为被告垫付农民工工资50625元；
8、工程联系单、竹松路绿化工程补苗与人工数量统计表1份、苗木签收单7份，证明因被告拒绝对不合格工程整改，原告自行修复，购买苗木等相应材料，雇佣人工、机械，花费巨大；
9、工程零工单、点工单5份及相应照片，证明原告自行整改的事实；
10、江苏静园环艺建设工程有限公司竹松路（2号桥-
梧桐路）绿化工程实际完工量（截止2014年5月20日），证明被告对合同标的的实际投入只有613887.69元；
11、申请证人周某出庭作证，证明被告施工过程中偷工减料及原告代被告垫付工人工资的事实。周某陈述其于2012年开始为被告位于竹松路的绿化工程带班做工直至2014年12月，期间原告也让其到竹松路干活，有4万余元，后丁宏伟将该款打到其卡上，现该项目由原告接管，2015年1月19日开始其为原告做工，2014年12月7日被告与其结帐确认尚欠工资50625元，该款已由原告给付，2013年5月的2610元是袁静给的，其帮袁静干活；
12、投标总价1份，证明该项目的招标价与投标价。
被告对上述证据质证认为证据1真实性无异议；证据2付款清单不予认可，被告认可收到119万元；证据3中的监理通知单真实性予以认可，被告已安排人员进行养护，照片真实性不予认可；证据4真实性无异议；证据5真实性无异议，对手写部分不予认可，该款项不是垫付，原告也是工程承包方；证据6不予认可，不能证明是原告交给周某的；证据7真实性无异议；证据8、9、10真实性均不予认可；证据11能证明被告施工过程中没有偷工减料；证据12真实性认可。
本院认证认为，被告对原告提交的证据1、4、5、7、11、12及证据3中的监理通知单真实性无异议，上述证据的真实性本院予以认定；证据2系被告自制清单，不予认定，被告认可收到119万元，此系被告自认，本院予以确认；证据3中的部分照片有标志，能证明拍摄地点，真实性予以认定，部分照片不能反映拍摄地点，证明力不予认定；证据6真实性予以认定；证据8、9、10本院结合其他证据另作认证。
被告辩称，原告将工程违法转包给被告，应为无效合同，原告无权向被告提起诉讼，被告已经完成施工并通过了甲方验收，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告针对其抗辩向法庭提交以下证据：
1、中标通知书一份，证明江苏景然园林建设有限公司（以下简称景然公司）是讼争工程的中标单位；
2、施工合同一份，证明本案原、被告均不是该工程的承包单位；
3、竣工验收证明一份，证明被告施工的工程已经南通锡通科技产业有限公司验收。
原告对上述证据的真实性均无异议，但认为证据2与本案无关，证据3仅是完工证明，不代表工程符合要求。
本院认证认为，原告对上述证据的真实性无异议，证据的真实性本院予以确认。
经审理查明，锡通科技产业园竹松路绿化景观工程由景然公司中标承建，合同总价款为4824720.63元（含景观土方、景观绿化、景观铺装）。后景然公司将工程交原告施工。2012年12月8日，原告（合同业主方）与被告（合同承包方）订立绿化合同一份，约定工程名称为锡通科技产业园内的竹松路（2号桥-
梧桐路）景观（绿化），施工内容为根据原告提供的绿化施工图纸，承包方提出完整的施工方案经业主审定，按照业主方审定后的绿化施工方案进行施工，组织采购所需苗木须经业主委派的代表确认、签证，负责绿化种植后的保养及管护，管护期二年，自工程竣工后起算，购买苗木品种、规格、数量、单价见施工清单和标书；2012年12月8日开工，2013年1月8日竣工，合同总造价为按清单内2233655.770.85=189.86万元一次包定。如苗木数量适当调整，按实际栽植品种、数量、按清单综合单价计付；付款方式为工程结束当年支付总额的40%，其中合同签订后支付10万元，中分带绿化完工后支付20万元，次年年底前再支付总额的30%，第三年年底前经验收合格后再支付总额的30%。本合同工程缺陷责任期为竣工后二年，自2013年1月8日开工至2015年1月8日止。合同下方备注：香樟路以东的绿化工程必须在2013年元月7日前完工，其它顺延10天。
合同订立后，被告按约施工。施工结束后，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位对工程进行了验收，并出具了竣工验收证明，验收结论为合格。
2014年5月17日，南通正元工程项目管理有限公司向原告发出监理通知单，认为竹松路景观工程存在以下问题：1、有60多棵玉兰、5棵雪松、两棵香樟已枯死或半死不活，未及时更换；2、凤尾竹成片死亡，必需重新种植；3、草皮部分杂草丛生，草皮死亡过半，必须重新种植；4、红叶石楠等小苗部分枯死未补植到位；5、整形修剪不到位。要求施工单位一周内提出整改方案并报监理业主，一个月内将有关问题整改到位。
2014年5月22日，原告代理人具函被告，认为被告承接的“南通竹松路（2号桥-
梧桐路）绿化施工合同”进行施工后，经过两次交工都未通过验收，现场存在“苗木大量枯死、草坪杂草丛生、竹类及乔木没有按清单要求种植且成活率极低”等问题，要求被告在2014年5月31日前按甲方要求进行整改，并保证通过验收。5月28日，被告回复原告，认为被告在施工中严格按合同要求施工与管理，不存在函中所言内容，被告一直安排固定人员常驻竹松路项目部进行养护与管理，目前所需补植的苗木会在缺陷期内栽植完毕，公司会在缺陷期（2015年1月8日）内按合同约定履行应承担的责任与义务。同年6月13日、6月26日，原告代理人再次向被告发送律师函，认为甲方及监理单位多次向原告提出整改要求，原告也多次要求被告按照甲方要求进行整改，但被告一直置之不理。要求被告立即按照合同及甲方要求进行改造以保证能够顺利通过验收，如被告在接到函件之日起2日内仍未动工采取补救措施，则视为被告同意由原告代为施工，由此产生的施工、采购等费用及其损失由被告承担。7月1日，被告回复原告代理人，认为监理单位所提出的问题，被告正利用目前所处梅雨季节积极补植施工。
2015年2月17日，原告法定代表人丁宏伟向周某付款50625元，周某于2015年2月18日出具收款说明，载明：因江苏静园环艺建设工程有限公司袁静所欠我2014年度竹松路施工班组人工费未付清，今收到江苏千叶建设有限公司代表袁静代付人工费50625元。
审理中，原告陈述因施工过程中出现问题，原告仍在养护，要到2016年4月、5月才能移交，该项目审计尚未完成。
原告围绕第三项诉讼请求提交的工程联系单、竹松路绿化工程补苗与人工数量统计表盖有“南通正元工程项目管理有限公司工程项目专用章”及顾某签字。统计表载明了2013年11月、12月及2014年9月、10月苗木的数量及价格、机械费以及2014年8月、9月人工费用，上述费用合计224050元。统计表上红叶石楠为22000株，香樟8株，白玉兰145株，雪松51株，还有广玉兰、桂花、茶花等等，但与5月17日监理通知单确定的存在问题有差异，未有草皮、凤尾竹。苗木签收单、工程零工单、点工单均系原告制作，反映了签收的苗木数量规格、人工工数及金额。原告提交的江苏静园环艺建设工程有限公司竹松路（2号桥-
梧桐路）绿化工程实际完工量（截止2014年5月20日）系原告制作，盖有“南通正元工程项目管理有限公司工程项目专用章”及顾某签字，载明了竹松路绿化工程苗木的清单数量、实际数量、成活数、死苗数及成活苗木的价款。原告主张按实际存活苗木的价款扣除2年养护费用计算被告实际完工量为613887.69元，原告已支付价款1234730元，被告应返还原告620842元。
审理中，本院向顾某调查，其陈述其为南通正元工程项目管理有限公司监理工程师，竹松路景观绿化工程由南通正元工程项目管理有限公司监理，其参与了该项目，最初场地平整、苗木进场、种植均正常，但后期养护不到位，苗木死亡较多，2014年5月监理单位发通知后，施工方对死亡苗木进行了更换补栽，实际补栽数量大于通知上的数量，但是原告补栽还是被告补栽，其不清楚，后施工单位有统计表要求监理盖章，但统计表上具体更换、补栽数量、规格等监理未核实过。
审理中，本院根据原告申请对2014年5月17日监理通知单所列存在问题进行清除、补栽、养护的价款进行司法鉴定，南通新天工程项目管理有限公司于2015年12月22日出具工程造价咨询报告，结论为2株香樟价款为1917.14元，60株白玉兰的价款为27220.80元，5株雪松的价款为2832.45元，900丛凤尾竹价款为56007元，4762平方米天堂草价款为47048.56元，1568.75平方米（30株／平方米）红叶石楠价款为162365.63元，整形修剪费用19143.24元。
审理中，原告变更第三项诉讼请求为要求被告赔偿原告因整改不合格工程产生的损失273100元（在原诉讼请求基础上增加了49050元，主要为2014年3月6日至6月23日、2014年9月26日至11月22日期间种苗木、拔草、浇水、修剪等人工费及2014年12月24日购苗木的费用），增加诉讼请求为要求被告支付原告代被告履行合同而产生的养护费5万元。因原告该增加、变更诉讼请求未在法定期限内提出，本案中不予处理，原告可另案主张。
另查明，被告于2015年2月向本院提起诉讼，要求景然公司、原告及南通锡通科技产业有限公司给付工程款1495705.77元。
本院认为，本案争议焦点为1、合同效力；2、被告有无履行养护义务；3、原告主张返还价款、赔偿损失能否成立。
关于争议焦点1，被告认为绿化工程属建设工程中的市政工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，原告违法将绿化工程转包给被告，应当确认为无效。本院认为，建设工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程、新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等，本案中原、被告绿化合同的标的是道路的景观绿化，属于道路建设的配套项目，法律关系应认定为建设工程分包合同关系，应当适用建设工程施工合同的法律规范，原告将其从景然公司转包来的绿化景观工程中的绿化项目分包给被告，违反了建筑法的禁止性规定，依法应确认为无效。
关于争议焦点2，证据规则规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案合同履行过程中，被告栽种的苗木了出现了死苗、养护不到位的情形，后由谁进行更换补栽双方各执一词。原告针对其主张提交了监理单位盖章的工程联系单、苗木签收单、工程零工单及点工单，而被告对其主张的更换补栽事实未提供任何证据，周某的收据能证明被告也在养护，但不能证明被告已养护到位。因此，从证据优势角度，本院认定原告主张的事实成立，即由原告对死苗进行了更换补栽，被告未能按合同约定履行更换补栽义务因此造成原告损失，应承担相应的赔偿责任。
关于原告主张返还价款赔偿损失能否成立。被告施工结束后，绿化景观项目已经建设单位、设计单位及监理单位验收合格，并出具了竣工验收证明书，现原告认为被告未能按中标清单数量进行施工，在被告持有异议的情况下，仅以原告制作的实际完工量清单尚不能认定该事实，虽然清单上有监理盖章签字，但监理顾某明确对原告制作的清单上的具体数量未核对，故以该证据证明被告实际完工量依据尚不充分。苗木栽种后因气候、养护等原因会出现死苗，即使现场存活苗木数量与中标清单数量不符，也不能当然认定被告未按中标清单数量施工，且审理中，原告陈述绿化项目尚在养护期，尚未向建设方移交，审计也尚未完成，即建设方尚未最终确认工程量，故本案中以现有证据无法认定原告主张的被告实际完工量，原告要求被告返还该部分价款本院难以支持。原告主张返还价款中除原告主张的被告未施工部分，还包含被告已实际施工但出现死苗的工程价款，原告主张赔偿损失是指原告更换补栽死苗及养护的费用，对于死苗的更换补栽，原告既主张减少价款，又主张赔偿损失显然是重复主张，本院释明后原告确认主张赔偿损失。原告主张更换补栽苗木的型号、规格、数量的统计表被告持有异议，虽有监理公司项目部盖章，但监理未具体核实，证明力难以认定，故本院仅能以2014年5月17日监理通知单上所列确认该事实。原告主张损失的统计表对草皮、凤尾竹未主张，本案中对该两项损失不予处理，原告可另案主张。原告主张补栽红叶石楠22000株，根据咨询报告36株／平方米，每平方米103.50元，计63250元。补栽香樟、白玉兰、雪松及整形修剪的费用按咨询报告认定，上述合计为114363.63元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：
一、限被告江苏静园环艺建设工程有限公司于本判决书发生法律效力后十日内赔偿原告江苏千叶建设有限公司损失114363.63元；
二、驳回原告江苏千叶建设有限公司其他诉讼请求。
案件受理费21888元，鉴定费12000元，合计33888元，由原告负担19301元，由被告负担14587元（被告负担部分已由原告代垫，待执行时由被告一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时按照不服一审判决部分的上诉请求数额向该院交纳案件受理费（该院开户行：中行西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：4782）。
审 判 长 俞妙琴
审 判 员 张海清
人民陪审员 李素琴
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 吴 菊