北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3299号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨是，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）福建亚通新材料科技股份有限公司，住所地福建省福清市镜洋工业区。
法定代表人王森，董事长。
委托代理人林少东，福建瑞权律师事务所律师。
原审第三人浙江亚通管业有限公司，住所地浙江省诸暨市店口镇原审解放路167号。
法定代表人何明军，总经理。
委托代理人姚智雅，浙江裕阳知识产权代理有限公司职员。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1019号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第7956826号“恒亚通HOYAT”商标，由浙江亚通管业有限公司（简称浙江亚通公司）于2009年12月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2010年10月6日被初步审定，指定使用商品为第19类：防水卷材，非金属管道，非金属水管，非金属或非塑料的水管阀，建筑用非金属加固材料，非金属建筑材料，铝塑复合管，建筑用塑料管，非金属耐火建筑材料，通风和空调设备用非金属管。
引证商标一系第888869号“亚通ATON及图”商标，由福建亚通新材料科技股份有限公司（简称福建亚通公司）于1994年9月20日向商标局提出注册申请并于1996年10月28日被核准注册，核定使用于第19类商品：非金属排水管，非金属水管，非金属门窗，商标专用权期限截止到2016年10月27日。
引证商标二系第3422245号“亚通科技ATONTECH及图”商标，由福建亚通公司于2002年12月31日向商标局提出注册申请并于2004年11月14日被核准注册，其核定使用于第30类商品：非金属管道，建筑用塑料条，建筑用塑料管，通风和空调设备用非金属管，非金属建筑材料，非金属建筑物，非金属砖瓦，木料，石料，耐火材料，商标专用权期限截止到2014年11月13日。
引证商标三系第1766071号“亚通”商标，由福建亚通公司于2001年1月21日向商标局提出注册申请并于2002年5月14日被核准注册，其核定使用于第30类商品：非金属管道，非金属水管，非金属建筑结构，非金属建筑材料，非金属门，非金属窗，非金属水管槽，建筑用塑料管、板、杆、条，非金属建筑结构，通风或空调设备用非金属管，商标专用权期限截止到2022年5月13日。
被异议商标被初步审定后，福建亚通公司向商标局提出商标异议申请。商标局经过审查于2012年5月15日作出（2012）商标异字第27641号商标异议裁定。该裁定认定：被异议商标与福建亚通公司在先注册的“亚通ATON”等商标已构成部分使用在类似商品上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条的规定，商标局裁定被异议商标在“非金属管道，非金属水管，非金属或非塑料的水管阀，建筑用非金属加固材料，非金属建筑材料，铝塑复合管，建筑用塑料管，非金属耐火建筑材料，通风和空调设备用非金属管”商品上的注册申请不予核准注册，在其余商品上的注册申请予以核准。
浙江亚通公司不服商标局作出的异议裁定，于2012年7月3日向商标评审委员会提出复审申请，其复审的理由为：一、被异议商标与引证商标一至三不构成类似商品上的近似商标。二、“恒亚通”系列商标经过大量使用，已经获得极高的知名度，并曾经被司法机关认定为驰名商标，理应受到合法保护。三、其他含有“亚通”的商标与“恒亚通”在相关类别上已经并存，说明被异议商标也可获得注册。综上，浙江亚通公司请求对被异议商标予以核准注册。浙江亚通公司在评审阶段向商标评审委员会提交了以下证据：1、被异议商标公告。2、浙江亚通公司获得的推荐产品证书、质量服务跟踪企业、绿色建材产品等荣誉证书，产品的检测报告。3、浙江亚通公司产品外观专利设计证书。4、户外广告、路牌广告、墙体广告、电视广告、网络广告等各类广告合同。5、浙江亚通公司与奥运冠军李娜签订的广告形象代言授权。6、商标使用宣传册。7、哈尔滨市中级人民法院（2011）哈民二初字第121号民事判决，该判决认定浙江亚通公司注册并使用在第17类商品上的第8335868号“恒亚通”商标构成驰名商标。福建亚通公司未向商标评审委员会进行答辩，亦未提交相关证据。
2013年11月11日，商标评审委员会经过审查作出商评字（2013）第105951号《关于第7956826号“恒亚通HOYAT”商标异议复审裁定书》（简称第105951号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三在呼叫、组成等方面存在一定差异，即使双方商标共存于类似商品，亦不会造成相关公众的混淆误认，被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条规定。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
福建亚通公司不服商标评审委员会作出的第105951号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。
北京市第一中级人民法院认为，在被异议商标完全包含有引证商标一至三中主要识别部分“亚通”的情况下，上述商标若共存于“非金属水管”等相同或类似商品上，易使相关公众产生上述商标具有一定联系或属于系列商标的理解，造成对商品来源的混淆误认。故被异议商标与引证商标一至三构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反《商标法》第二十八条的规定。其他“亚通”商标并存的事实不能作为本案被异议商标可以获得注册的当然依据。浙江亚通公司在评审阶段提交的证据不足以证明被异议商标经过大量宣传、使用，而足以避免相关公众混淆误认情况的发生。商标评审委员会关于被异议商标未违反《商标法》第二十八条的认定错误。福建亚通公司另主张浙江亚通公司申请注册被异议商标的行为属于对其在先使用并有一定影响商标的抢注，违反诚实信用原则，损害公平竞争的市场秩序，违反《商标法》第三十一条的有关规定，但福建亚通公司在评审阶段并未向商标评审委员会进行答辩，也未提出过被异议商标违反了《商标法》第三十一条规定的评审理由，该理由也非第105951号裁定的评审理由，故福建亚通公司该诉讼主张并非本案的审查范围。综上，福建亚通公司提出的部分诉讼理由成立，其有关撤销第105951号裁定的诉讼请求应予支持。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第105951号关于第7956826号“恒亚通HOYAT”商标异议复审裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对浙江亚通管业有限公司就第7956826号“恒亚通HOYAT”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：被异议商标与各引证商标均未构成近似商标。
福建亚通公司与浙江亚通公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、第105951号裁定、浙江亚通公司向商标评审委员会提交的证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年11月11日依据2001年10月修订的《商标法》作出第105951号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，首先，被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面相同或类似，二者已经构成类似商品。其次，被异议商标的中文部分为“恒亚通”，其中的“恒”具有“长久，永恒”之意，而“亚通”并非汉语中的固有词汇或固定搭配，且不具有其他特殊含义，因此被异议商标中的“恒”用来修饰“亚通”，其显著性较弱。引证商标一至三均含有“亚通”或完全由“亚通”构成，且文字与被异议商标中的“亚通”相同。因此，在被异议商标完全包含引证商标一至三中主要识别部分“亚通”的情况下，上述商标若共存于“非金属水管”等相同或类似商品上，易使相关公众产生上述商标具有一定联系或属于系列商标的理解，造成对商品来源的混淆误认。再次，虽然含有其他“亚通”文字的商标在相关类别上有共存现象，但本案中被异议商标和引证商标一至三均含有足以使相关公众造成混淆误认的因素，因此其他“亚通”商标并存的事实不能作为本案被异议商标可以获得注册的当然依据。最后，浙江亚通公司在评审阶段提交的荣誉证书为企业质量、服务等荣誉，并非其“恒亚通”商标因使用所获得的荣誉；浙江亚通公司提交的各种广告数量较少，尚不足以证明其“恒亚通”商标经过宣传在全国范围内具有较高知名度而足以与引证商标相区分；浙江亚通公司提交的司法判决中所认定的驰名商标是其注册在第17类商品上的“恒亚通”商标，而并非本案的被异议商标，亦不能佐证本案被异议商标具有较高知名度，故浙江亚通公司在评审阶段提交的证据不足以证明被异议商标经过大量宣传、使用，而足以避免相关公众混淆误认情况的发生。因此，原审法院认定被异议商标与各引证商标均已构成相同或近似商标是正确的，商标评审委员会有关被异议商标与各引证商标均未构成相同或近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 李燕蓉
审判员 唐 明
二〇一四年十一月十七日
书记员 张见秋