福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1448号
上诉人（原审被告）余林妹，女，1949年7月25日生，汉族，住福建省连城县。
委托代理人童文煌，福建启赞律师事务所律师。
委托代理人陈娟娟，女，1972年1月16日生，汉族，住福建省连城县，系被告余林妹女儿。
被上诉人（原审原告）陈生和，男，1950年12月8日生，汉族，住福建省连城县。
委托代理人吴永焕，龙岩市新罗区西城法律服务所法律服务工作者。
上诉人余林妹因与被上诉人陈生和生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2015）连民初字第1622号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余林妹及其委托代理人童文煌、陈娟娟；被上诉人陈生和及其委托代理人吴永焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年1月12日下午，被告余林妹到李齐明的店里充手机话费，站在李齐明店柜台前，面朝西方向，当时原告陈生和在李齐明的店门口站着面朝北，陈生和看到被告在充话费，即走到被告身边，把头和脸凑前靠近被告余林妹颈部和下腮，问被告电话号码是多少，当时原告在家喝了酒，身上带着酒气，被告余林妹本能地做出反应，用左手肘关节把原告陈生和顶了一下。原告陈生和往侧边移了三、四步后坐倒在地上。被告余林妹去扶陈生和扶不动，就先行离开了。原告当日在姑田镇上堡村卫生所治疗，花去医疗费360元，后被送到连城县医院住院治疗，入院诊断：1、左股骨粗隆下骨折；2、左股骨头坏死；3、左股总静脉血栓形成；至2014年1月17日出院，花去医疗费5301.96元，2014年4月25日门诊发票212.10元。出院诊断：1、左股骨粗隆下骨折；2、左股骨头坏死；3、左股总静脉血栓形成；左下肢较右下肢短缩约2CM。建议患者必要时至上级医院进一步诊治。原告陈生和于2014年1月17日前往厦门市第三医院住院治疗。入院诊断：股骨干骨折、酒精性股骨头坏死、高血压，至2014年1月26日出院，花去医疗费36034.39元。因与被告余林妹协商赔偿未果，原告遂诉至法院，请求依法判令：一、被告赔偿原告医疗费52908.45元（含后续医疗费7000元）、住院伙食补助费280元、护理费13288.50元、必要的营养费5200元、残疾赔偿金50600.80元、交通费5000元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2000元等合计人民币136837.75元。二、诉讼费用由被告承担。
另查明，原告出院后于2014年1月27日和其儿媳盛情到连城县公安局姑田派出所报案。龙岩市公安局的岩公刑技鉴（法医）字（2014）L36（补）号《法医学人体损伤程度鉴定书》中的鉴定结论：评定鉴定人陈生和左股骨粗隆下粉碎性骨折的损伤为轻伤一级。原告要求追究被告余林妹的刑事责任，连城县人民检察院的连检诉刑不诉（2014）1011号《不起诉决定书》，认定“连城县公安局认定余林妹的犯罪事实不清、证据不足”，决定对余林妹不起诉。原告陈生和不服，向龙岩市人民检察院申诉，龙岩市人民检察院于2015年2月2日决定维持连城县人民检察院的连检诉刑不诉（2014）1011号《不起诉决定书》。2014年4月22日，原告陈生和自行前往福建鼎力司法鉴定中心进行伤残鉴定，花去鉴定费2000元，福建鼎力司法鉴定中心的闽鼎（2014）临鉴字490号《鉴定书》中的鉴定意见：1、被鉴定人陈生和的伤残等级为九级伤残。2、被鉴定人陈生和取内固定物的费用评定为7000元。3、被鉴定人陈生和的护理时间评定为150天。鉴定意见书第一页倒数第三行第八个字2013年属笔误应该为2014年。
又查明，原告患有“股骨头坏死”十余年的病史，2009年连城县残疾人联合会评定原告陈生和残疾类别为肢体残疾等级（叁级）。
原审判决认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告余林妹在李齐明店铺充话费，原告陈生和酒后靠到被告余林妹的身边问其要电话号码，被告用左手肘关节顶了原告一下，原告陈生和后退几步坐在地上，导致左股骨粗隆下骨折，被告此行为属本能性的自然防卫。且原告陈生和十余年前就已患有酒精性股骨头缺血坏死的腿疾，左下肢较右下肢短缩约2CM，肢体叁级残疾，在两脚站立不均的情况下，特别是在酒后应多注意休息，谨言慎行，不得随意搭讪引起对方反感。因此，原告应对自身左股骨粗隆下骨折造成的损失承担次要责任（40%）。被告余林妹明知原告陈生和存在肢体残疾，应当预见自己的行为可能产生的后果。因其用左手肘关节顶了原告一下，原告后退几步坐在地上，为此被告余林妹应对原告陈生和因其左股骨粗隆下骨折造成的损失承担主要责任（60%）。原审法院酌定原告陈生和与被告余林妹承担责任比例为4：6。原告因其左股骨粗隆下骨折造成的损失包括：医疗费48908.45元（含在姑田上堡卫生所的抢救费360元，连城县医院住院医疗费5301.96元，门诊费212.10元，厦门市第三医院医疗费36034.39元，后续治疗费7000元）；伙食补助费280元；护理费88.59元／天＊150天=13288.50元；必要的营养费1000元（原告未提供证据，本院予以酌情确定）；残疾赔偿金12650.20元／年＊20＊20%=50600.80元；交通费1000元（原告未提供证据，本院予以酌情确定）；鉴定费2000元（原告在庭审中提供该费用的票据，属合理费用，本院予以认定）等共计117077.75元。因陈生和的受伤必然给原告带来精神上的损害，结合被告的过错程度及当地平均生活水平，原告主张精神损害抚慰金6000元过高，原审法院酌情确定2000元。以上共计人民币119077.75元。原告诉讼请求中罗列的医疗费4000元，因未提供相关医疗票据，原审法院不予认定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告余林妹应赔偿原告陈生和因其左股骨粗隆下骨折所造成的损失：医疗费48908.45元；住院伙食补助费280元；护理费88.59元／天＊150天=13288.50元；必要的营养费1000元；残疾赔偿金12650.20元／年＊20＊20%=50600.80元；交通费1000元、精神损害抚慰金2000元；鉴定费2000元等共计人民币119077.75元的60%计71446.65元，该款应于判决生效后三十日内一次性支付；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2849元，由原告陈生和负担1362元；由被告余林妹负担1487元。
宣判后，被告余林妹不服，向本院提起上诉。
上诉人余林妹上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律不当，导致本案错误判决。一、被上诉人因自己惹是生非，寻衅滋事，明知自己有三级残疾，还喝醉酒后借酒醉侵犯上诉人人身，实为调戏上诉人，在被上诉人问上诉人电话号码的时候，乘店主转身过去充话费，见无其他人，迅速侵袭上诉人的敏感部位，上诉人才会本能地把被上诉人摆开，上诉人的行为纯属自然防卫和正当防卫，所以上诉人并无过错，不应承担本案的赔偿责任。一审法院在庭审判决中也认定上诉人是本能的自然防卫行为，防卫行为当然不应承担后果。二、即使法院认定上诉人存在过错，被上诉人的伤情本身就存在了，所花去的医疗费也并不是本案争议后的实际治疗费，该医疗费大部分是医治其双侧股骨头坏死的医疗费，应予扣除。三、被上诉人的九级伤残也不存在，因为被上诉人本身是股骨头坏死的残疾人，且左下肢较右下肢缩短约2CM，其残疾等级并非本案争议发生所造成。请求二审法院：一、依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、涉诉一、二审费用全部由被上诉人陈生和承担。
被上诉人陈生和答辩称，一、上诉人上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回；二、被上诉人一审中所罗列的5000元费用是在受伤之后出于治疗需要而乘坐救护车以及术后零星费用等费用支出，尽管没有医院票据，但这是客观事实，请求二审予以支持该费用；造成被上诉人受伤本质原因是上诉人主观心理判断、行为实施等方面存在过错，其应对被上诉人损失承担全部责任，请求二审予以纠正，改判上诉人承担全部赔偿责任。
经审理查明，上诉人余林妹、被上诉人陈生和对一审判决查明认定的部分事实有异议。上诉人余林妹认为：（一）对被上诉人医疗费用金额的认定不合理，且被上诉人陈生和不存在九级伤残；（二）上诉人只是用手碰了一下被上诉人，而不是用左手肘关节把被上诉人顶了一下；（三）将被上诉人的护理天数认定为150天也不合理。被上诉人陈生和认为：被上诉人当时只是靠近上诉人问电话号码，而不是靠近被告余林妹颈部和下腮。本院对各方当事人无异议的事实依法予以确认。
二审诉讼中，上诉人余林妹向本院提交壹份司法鉴定申请书，请求本院指定司法鉴定机构对本案被上诉人陈生和外伤至左股骨粗隆下骨折医疗费用合理性及造成残疾等级外伤参与度进行鉴定。被上诉人陈生和向本院提交壹份“抽签现场情况记录”，证明一审时上诉人曾申请重新鉴定，但在摇号以及缴纳鉴定费用时，上诉人又拒绝到摇号现场以及拒绝交鉴定费用。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上诉人余林妹在李齐明店铺充话费，被上诉人陈生和酒后靠到上诉人余林妹的身边问其要电话号码，上诉人用左手肘关节顶了被上诉人一下，被上诉人陈生和后退几步坐在地上，导致左股骨粗隆下骨折。上诉人余林妹明知被上诉人陈生和存在肢体残疾，应当预见自己的行为可能产生的后果。其用左手肘关节顶了被上诉人一下，该行为虽属自然行为，但导致被上诉人后退几步坐在地上，造成被上诉人左股骨粗隆下骨折的后果。为此上诉人余林妹应对被上诉人陈生和因其左股骨粗隆下骨折造成的损失承担主要责任。被上诉人陈生和明知自己十余年前就已患有酒精性股骨头缺血坏死的腿疾，左下肢较右下肢短缩约2CM，属肢体叁级残疾。被上诉人在两脚站立不均的情况下，特别是酒后更应该多注意休息，谨言慎行，不得随意搭讪引起对方反感。因此，被上诉人应对自身左股骨粗隆下骨折造成的损失承担次要责任。原审法院酌定上诉人余林妹与被上诉人陈生和承担责任比例为6：4，并无不当。上诉人申请对被上诉人陈生和外伤至左股骨粗隆下骨折医疗费用合理性及造成残疾等级外伤参与度进行鉴定，该鉴定申请上诉人在一审中已提起，最终因其拒绝缴纳鉴定费用而未能进行，应视为其自愿放弃诉讼权利。被上诉人在上诉期限内未提交上诉状，视为其自愿放弃诉讼权利，其在二审中提出的上诉人应支付乘坐救护车以及术后零星费用共计5000元及由上诉人承担全部赔偿责任的请求本院不予审理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人余林妹的上诉，维持原判。
二审案件受理费2848.27元，由上诉人余林妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 林 发 富
代理审判员 邹 晖
二〇一六年一月十八日
书 记 员 魏闽杰（代）