云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字第551号
上诉人（原审原告）陈正祥，男，1953年12月12日生，汉族，初中文化。
上诉人（原审原告）陈浩，男，1980年10月16日生，汉族，大专文化。
二上诉人共同委托代理人刘荣华，精茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）楚雄彝族自治州中医医院。
法定代表人杨本雷，系楚雄彝族自治州中医医院院长。
委托代理人施锦龙，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人陈正祥、陈浩因与上诉人楚雄彝族自治州中医医院（以下简称楚雄州中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2015）楚民初字第1392号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月29日受理后，于2015年11月25日公开开庭审理了本案，上诉人陈正祥、陈浩及其共同委托代理人刘荣华，上诉人楚雄州中医院的委托代理人施锦龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：患者李明芝系陈正祥的妻子，陈浩的母亲。2014年3月29日，李明芝因浮肿、咳嗽、乏力10余天，到禄丰县一平浪中心卫生院检查。同日到禄丰县人民医院传染科住院治疗，经诊断为：1、肝损伤；2、双下肺炎；3、高血脂症。经家属签字确认后，患者于2014年4月12日自动出院，禄丰县人民医院医嘱：1、建议转上级医院进一步确诊及巩固治疗；2、隔期复查。2014年4月14日上午，患者在陈正祥陪同下到楚雄州中医院就医，主诉：胸闷、喘促、咳嗽、咳痰20余日，11时37分时，患者体温为38.3℃，下午15时30分，患者体温仍然为38.3℃。同日，患者入住楚雄州中医院内二科，护理级别为一级护理。2014年4月15日上午，陈正祥陪同患者去彩超室、心电图室做检查，10点02分回到病房，错过医生查房。下午14时30分后，陈正祥向住院医师反映患者发烧情况，医生采取相应措施，下午16时患者的体温达到39.3℃，高烧一直未得到有效控制。当晚20时，医院下发病人病危通知书，诊断为：1、肺纤维化并I型呼吸衰竭；2、肝功能异常查因；3、自身免疫系统疾病待排。21时05分患者李明芝经抢救无效，被宣告死亡。当晚21时50分，陈正祥签字同意对患者李明芝进行尸检，但其后家属放弃对李明芝遗体做尸检。2014年4月17日，楚雄州中医院出具李明芝的死亡证明，死亡诊断：1、肺部纤维化并呼吸衰竭、低氧血糖、多脏器衰竭；2、自身免疫性疾病待查。陈正祥、陈浩向楚雄州医学会申请医疗事故鉴定，并于2014年8月5日预交鉴定费2000元，经州医学会鉴定，楚雄州中医院的诊疗行为不构成医疗事故。经陈正祥、陈浩申请，楚雄州卫生局委托云南省医学会对李明芝病例是否属于医疗事故进行再次鉴定。2015年1月5日，陈正祥预交鉴定费3000元。2015年1月15日，云南省医学会作出云医学会医鉴字（2015）10号鉴定书，认为：1、楚雄州中医院在为李明芝提供医疗服务过程中对李明芝的病情的严重性认识及评估不足，对李明芝病情观察不够仔细，处置不够到位，存在一定过失。2、根据李明芝现有病例及影像学资料，李明芝自身患有严重双肺间质纤维化，同时合并有严重的肺部感染及肝脏等多器官功能损伤，病情危重。根据现有资料，李明芝死亡原因系严重双肺间质纤维化併双肺严重感染，呼吸衰竭。3、楚雄州中医院的上述过失与李明芝的死亡之间也存在一定的因果关系。4、楚雄州中医院的上述过失对李明芝死亡负有轻微责任。结论为：认定患者李明芝的死亡病例属于一级甲等医疗事故，楚雄州中医院承担轻微责任。
原审法院认为，争议焦点为：一、楚雄州中医院在对李明芝的诊疗过程中是否存在过失？二、对陈正祥、陈浩损失的赔偿责任如何分担？针对争议焦点一，原审法院认为，根据云医学会医鉴字（2015）10号鉴定书认定，楚雄州中医院在为李明芝提供服务的过程中，对李明芝病情的严重性认识及评估不足，对其病情观察不够仔细，处置不够到位，存在一定过失。且楚雄州中医院的上述过失与李明芝的死亡之间存在一定的因果关系，对李明芝死亡负有轻微责任。故楚雄州中医院在对患者李明芝的治疗过程中存在过失，应当承担赔偿责任。针对争议焦点二，原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。楚雄州中医院在患者李明芝的治疗过程中存在过错，负有轻微责任，应按其过错程度承担陈正祥、陈浩经济损失30%的责任。根据《2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，陈正祥、陈浩因李明芝死亡造成的经济损失为：丧葬费27184元（54368元／年÷12×6个月）、死亡赔偿金485980元（24299元／年×20年）、鉴定费5000元、家属因办理丧葬事宜的费用酌情支持4590元（510元／天×3天×3人）（参照云南省国家机关工作人员2015年度出差标准），共计522754元。因陈正祥、陈浩诉请的丧葬费为10416元，死亡赔偿金为416640元，按其诉请予以支持，陈正祥、陈浩因李明芝死亡造成的经济损失为436646元，由楚雄州中医院承担30%，计130994元。对陈正祥、陈浩精神抚慰金的诉请，酌情支持10000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，医疗机构在医疗损害案件中的责任承担方式为赔偿损失，陈正祥、陈浩要求楚雄州中医院赔礼道歉、停止侵害、排除妨碍、消除危险的诉请，非医疗损害的责任承担方式，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、由楚雄彝族自治州中医医院赔偿陈正祥、陈浩经济损失436646元的30%，共计130994元，其余部分由陈正祥、陈浩自行承担；二、由楚雄彝族自治州中医医院支付陈正祥、陈浩精神抚慰金10000元；三、驳回陈正祥、陈浩的其他诉讼请求。案件受理费3310元，由陈正祥、陈浩承担2480元（已交）；由楚雄彝族自治州中医医院承担830元（未交）。
原审判决宣判后，陈正祥、陈浩及楚雄州中医院不服，均向本院提起上诉。上诉人陈正祥、陈浩的上诉请求为：撤销云南省楚雄市人民法院（2015）楚民初字第1392号民事判决，依法改判支持陈正祥、陈浩的一审诉讼请求，具体包括：1、由楚雄州中医院赔偿陈正祥、陈浩各项损失合计562048元；2、由楚雄州中医院就其存在的以下过错行为，在“春城晚报”连续五日刊登道歉信，向陈正祥、陈浩赔礼道歉：（1）保安导医、内二科违规收治患者并致其死亡的行为；（2）在处理该医患纠纷中，楚雄州中医院冷漠对待患者家属的态度；（3）在庭审过程中，楚雄州中医院院长未出庭应诉；3、诉讼费用由楚雄州中医院承担。其事实和理由为：一、原审判决部分事实认定不清。原审判决认定：“2014年4月14日上午，患者在陈正祥陪同下到楚雄州中医院就医，主诉……。同日，患者入住该医院内二科，护理级别为一级护理”。但上诉人原审陈述的是“在楚雄州中医院门诊大楼前，李明芝夫妻被该院保安引至住院部内二科，陈正祥向医师陈述了患者病情及就诊经历，医师吩咐保安带陈正祥预交相关费用。患者入住楚雄州中医院内二科，被定为一级护理。内二科是脑病、肾病科”。根据卫生部颁发的《医院工作制度与人员岗位职责》之规定，明确了医院的“门诊制度”及“分诊流程”。楚雄州中医院的保安导医及内二科擅自收治患者的行为，违反了部门规章，也违反了《侵权责任法》第58条第1款之规定（过错推定）。二、原审判决对楚雄州中医院的过错行为未予认定，具体包括以下方面：1、对楚雄州中医院未尽说明告知义务的过错行为未予认定。在原审过程中，陈正祥、陈浩向法庭诉称，楚雄州中医院收治患者时，未告知内二科为脑病、肾病科，误导患者入住该科室就医治疗，此行为侵害了患者的健康期待利益。2、对楚雄州中医院未尽合理诊疗义务的行为未予认定。楚雄州中医院作为三甲医院，是患者获得合理诊疗的前提与保障，但遗憾的是内二科擅自收治患者的行为，使得患者未获得合理诊疗的救治。3、对楚雄州中医院医疗行为的过错性未予认定。楚雄州中医院诊断患者为肺部纤维化，在患者发热的情况下，使用“补肺益气胶囊”违反了用药禁忌，该药无有效期、无生产批号，属劣药，且楚雄州中医院所用的药与肺间质纤维化的治疗路径不符，其用药治疗指向的是治疗肺炎。三、原审判决对患者病历证据未予认定。楚雄州中医院的病历中缺失三份医学记录：1、缺失门诊病历，证明内二科破坏门诊、分诊制度的事实存在；2、缺失会诊记录，证明内二科非专科治疗，又未邀请专科医生对患者进行会诊，不但延误了患者治疗的最佳时机，还违反了“合理诊疗义务”的规定，其行为具有主观过错性；3、缺失死亡病例讨论记录，证明内二科未对发生医疗事故的原因进行反省，给患者家属造成巨大精神伤害。四、原审判决错误适用“医疗事故技术鉴定书”的证明力。医疗事故技术鉴定属于行政鉴定，其适用范围是为医疗行政部门在解决医疗事故纠纷中提供技术服务，在司法诉讼过程中，应当适用司法鉴定证明医疗过错。五、原审判决事实认定混乱。1、原审判决未予认定患者肺炎及肺部纤维化之间的关系，要么是禄丰县医院误诊；要么是楚雄州中医院误诊，要么是肺部纤维化是肺炎的转化。2、原审判决认定2014年4月15日10点02分患者回到病房，错过医生查房，而病历资料的“首次病程记录”中显示：“2014年04月15日，09：30杨岘副主任医师查房记录”，原审未予认定该份病历的真实性，如该份病历系伪造，则推定楚雄州中医院具有过错。六、原审判决法律适用错误。《医疗事故处理条例》是《医疗事故技术鉴定书》产生的法律依据，云南省医学会出具的鉴定，是原审判决认定并适用的唯一证据，原审以该鉴定书模糊、原则的过失代替了本应由法律、法规、部门规章对楚雄州中医院具体行为过错性的评价。因原审判决错误适用了鉴定书，导致其法律逻辑混乱，原审判决罗列了《侵权责任法》，却没有适用《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”中所规定的“过错责任”及“过错推定责任”对楚雄州中医院的具体行为的过错性进行评价。综上所述，由于楚雄州中医院诸多行为的过错性，给陈正祥、陈浩造成了伤害，也给社会公共医疗安全造成潜在的危险，希望二审法院能支持上诉人的诉求。
上诉人楚雄州中医院的上诉请求为：一、撤销云南省楚雄市人民法院（2015）楚民初字第1392号民事判决，改判楚雄州中医院按医疗过错轻微责任赔偿陈正祥、陈浩经济损失432056元的10%，共计43205.6元（死亡赔偿金416640＋丧葬费10416元＋鉴定费5000元）×10%=43205.6元，并驳回陈正祥、陈浩的其他诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由楚雄州中医院与陈正祥、陈浩按责任赔偿比例承担。其事实和理由为：一、原判决划分责任承担比例不当。《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条规定，医疗责任程度分为完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任。在司法实践中，对于医疗责任赔偿比例可按照主要责任承担60%-90%的损失；次要责任承担20%-40%的损失；轻微责任承担10%的损失。故楚雄州中医院在医疗服务过程中已尽到与医疗水平相当的诊疗义务并履行了相应的告知义务，只应承担10%的赔偿责任，即43205.6元。一审认定楚雄州中医院具有一定过错，负有轻微责任，却要求楚雄州中医院承担30%的赔偿责任，明显不当。二、原判适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确定楚雄州中医院承担精神抚慰金不当。根据该解释第十一条的相关规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中患者李明芝因医治无效死亡，上诉人存在一定过失负有轻微责任，过错程度较低，并无恶意手段和行为，且不存在获利情况，故上诉人不应承担精神抚慰金。同时如适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，那么，死亡赔偿金已作为精神抚慰金的形式承担。综上，一审判决适用法律不当，请求二审法院改判支持楚雄州中医院的诉讼请求。
上诉人陈正祥针对楚雄州中医院的上诉，答辩称：根据相关证据证明楚雄州中医院对患者李明芝进行诊疗时存在违规、违法行为，导致患者死亡，存在重大过错，应对该起医疗事故承担全部赔偿责任，应按一审诉请全额赔偿。
上诉人陈浩针对楚雄州中医院的上诉，答辩称：一、楚雄州中医院认为应当参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》之规定，只承担10%的赔偿责任，答辩人认为存在两点法律适用错误：1、上诉人只承担10%的赔偿责任，其前提是原判决适用了医疗事故技术鉴定书作为过错认定的唯一依据，而适用鉴定书本身就存在法律适用的逻辑混乱。因此，楚雄州中医院只承担10%的赔偿责任没有任何法律依据；2、该《暂行办法》只是2002年卫生部颁发的部门规章，不论是从上位法高于下位法、还是从新法优于旧法的法理判断，该案的判决都应当适用《侵权责任法》，而不是此类部门规章。二、楚雄州中医院保安导医及内二科擅自接收患者，本身就存在利益输送的逐利机制，收治患者后未尽到说明告知义务和合理诊疗义务，病历中缺少门诊记录、会诊记录和死亡病例讨论记录，医师查房记录涉嫌伪造，在治疗过程中使用禁忌药品，在抢救过程中违法使用盐酸吗啡注射液，以及在患者死亡后医院在处理过程中的一系列态度，均证明了楚雄州中医院医疗行为的过错性，故楚雄州中医院应当承担相对人的精神抚慰金。
二审中，经征询各方当事人对原审认定事实的意见，上诉人陈正祥、陈浩对一审认定的事实有以下异议：1、对“经家属签字确认后，患者于4月12日自动出院”有异议，自动出院不属实，是医院强行要求出院的；2、对“2014年4月14日上午，患者在陈正祥陪同下到被告州中医院就医”有异议，事实上是通过医院保安导医及内二科医生的安排下，在未经门诊分诊的情况下入住专科治疗脑病、肾病的内二科；3、对“原告陈正祥签字同意对患者李明芝进行尸检”有异议，事实是陈正祥主动提出要求尸检，不是医院要求尸检；4、遗漏认定在陈正祥向住院医师反映患者发烧情况后，医生采取了何种具体措施，这些措施是否能有效缓解患者体温的升高；5、遗漏认定患者如何在医院导医引导下就诊入住内二科的过程；6、遗漏认定楚雄州中医院在服务患者的过程中采取的具体医疗措施，服用药物，查房及护理情况。对其余认定事实无异议。上诉人陈正祥、陈浩提出的异议，本院将结合本案的争议焦点综合评判。上诉人楚雄州中医院对原审认定事实无异议。对各方当事人均无异议的一审认定的其他事实本院予以确认。
二审中，上诉人陈正祥、陈浩向本院提交了以下证据：1、楚雄州中医院光荣榜照片三份，欲证明楚雄州中医院医德缺失，在内二科发生医疗事故的情形下仍将该科室及相关医生作为先进科室及优秀工作者进行表彰；2、盐酸吗啡注射液说明书，欲证明楚雄州中医院使用该药属职业违法行为。
经质证，楚雄州中医院对陈正祥、陈浩提交的证据1的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，对欲证明的内容不予认可；对证据2的三性均不认可。
在二审诉讼中，上诉人陈正祥、陈浩向本院申请调取2014年4月15日前后三天楚雄州中医院内二科的医师排班表及内二科医师杨岘、冯波的执业资格证，欲证实医师查房病历是否系伪造，以及该两名医生是否具有医治肺病与肝病的资格，是否有资质在病历上签字及出具与自己职业范围内有关的医学文件。经本院向楚雄州中医院调取，楚雄州中医院称排班表一般在报完当月考勤后就不再保存，2014年4月的医师排班表已无法提供，故本院仅调取到杨岘、冯波的医师执业证书各一份。
经质证，陈正祥、陈浩对本院调取的两份执业证书认为，两名医生属中医执业范围，不具有治疗患者李明芝的技术，他们出具的死亡证明也与职业不相符。楚雄州中医院对两份执业证书无异议。
上诉人楚雄州中医院二审无新证据提交。
本院认为，上诉人陈正祥、陈浩提交的证据1与本案不具有关联性，不予评判；证据2不能证实其欲证明的事实，故对其欲证明内容不予认可。本院调取的两份医师执业证书证实两名医师均具有医师执业资格，执业范围为中医专业，双方当事人对证据的三性均无异议，本院予以采信。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、楚雄州中医院在对患者李明芝进行诊疗的过程中是否存在过错？2、楚雄州中医院对陈正祥、陈浩的经济损失承担赔偿责任的比例应为多少？3、楚雄州中医院在本案中是否应承担赔礼道歉的责任？
针对争议焦点1，本院认为，本案纠纷发生后，曾先后经楚雄州医学会及云南省医学会进行鉴定，根据云医学会医鉴字（2015）10号鉴定书认定，楚雄州中医院在为李明芝提供医疗的过程中，对李明芝病情的严重性认识及评估不足，对其病情观察不够仔细，处置不够到位，存在一定过失，且上述过失与李明芝的死亡之间存在一定的因果关系，对李明芝死亡负有轻微责任。故能够认定楚雄州中医院在对患者李明芝的诊疗过程中存在过错，楚雄州中医院对此也不否认。上诉人陈正祥、陈浩主张原判错误适用医疗事故技术鉴定书的证明力，认为在诉讼过程中应适用司法鉴定来证明医疗过错，但其并未提交过相应的鉴定意见，故对云医学会医鉴字（2015）10号医疗事故技术鉴定书的证明力予以确认。
针对争议焦点2，本院认为，楚雄州中医院在对患者李明芝的诊疗过程中存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故楚雄州中医院应对此次医疗事故给陈正祥、陈浩造成的经济损失承担赔偿责任。一审已参照人身损害的相应赔偿标准对各项损失进行了认定，陈正祥、陈浩除认为精神抚慰金认定过低外，对其余损失的认定均无异议。结合云南省医学会的医疗事故技术鉴定书中对李明芝死亡原因及楚雄州中医院在诊疗过程中的过失行为与李明芝死亡结果之间的责任分析，所得出的结果为楚雄州中医院负轻微责任，故一审按楚雄州中医院存在的过错程度进行的责任划分比例及支持10000元精神抚慰金并无不当，对陈正祥、陈浩要求由楚雄州中医院按其一审诉请予以全额赔偿的主张及楚雄州中医院提出只应承担10%的赔偿责任、不应支付精神抚慰金的主张均不予支持。
针对争议焦点3，本院认为，赔礼道歉并非医疗损害责任的承担方式，故对陈正祥、陈浩要求由楚雄州中医院承担赔礼道歉责任的主张不予支持。
综上所述，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。上诉人陈正祥、陈浩及上诉人楚雄州中医院的上诉理由均不能成立，对双方的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3010元，由上诉人陈正祥、陈浩承担2205元，由楚雄彝族自治州中医医院承担805元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 邱德英
审判员 刘 莹
审判员 王丽娟
二〇一五年十二月十八日
书记员 曾琳媛