广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第483号
上诉人（原审原告）：阮卿光，男。
被上诉人（原审被告）：河源市华侨旅行社有限公司。住所地：广东省河源市源城区旺源路南边*栋东起第十六卡。
法定代表人：罗雪娥。
委托代理人：陈彦，广东拓孚创展律师事务所律师。
委托代理人：伍素贞，广东拓孚创展律师事务所律师。
原审被告：天安财产保险股份有限公司河源中心支公司。住所地：广东省河源市源城区爱民二街40号�
负责人：袁名林，总经理。
委托代理人：邓剑波，公司员工。
委托代理人：杨细云，公司员工。
原审被告：太平财产保险股份有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市天河路***号之一广晟大厦**楼。
负责人：陈伟光，总经理。
上诉人阮卿光因与被上诉人河源市华侨旅行社有限公司（下称华侨旅行社）、原审被告天安财产保险股份有限公司河源中心支公司（下称天安保险公司）、太平财产保险股份有限公司广东分公司（下称太平保险公司）旅游合同纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日受理，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：阮卿光于2013年11月16日参加华侨旅行社组团的“北京双飞六天纯玩超值游”的活动。同年11月17日2时左右阮卿光被安排入住“北京万程华府国际酒店”，阮卿光冲凉后穿拖鞋走回床时在房内走廊滑倒，被送往北京市健宫医院骨科诊断为“左手肘关节脱位”。从北京回来后，阮卿光在2013年11月26日去河源市源城区人民医院就诊，DR检查报告单诊断意见为“左肘内侧髁旁高密度影—骨碎片与机化性骨炎鉴别；2013年12月18日、2013年12月19日、2014年1月6日三次到河源市中医院就诊，四次共花费医疗费827元。在此期间，阮卿光自己开具了五张“处方笺”，在医师一栏上签署“阮卿光”，由河源恒生药业有限公司长塘药店出具公章，标注金额共3995元。2013年12月19日，阮卿光自行委托广东东江法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行司法鉴定，鉴定意见为“被鉴定人阮卿光入左肱骨内髁撕脱性骨折评定为拾级伤残”。在诉讼期间，华侨旅行社对该鉴定结论不服，向原审法院申请重新委托鉴定。2014年4月4日原审法院委托广东南天司法鉴定所对阮卿光的伤残等级进行重新鉴定，鉴定意见为“被鉴定人阮卿光的损伤尚未达到伤残等级”。阮卿光对该鉴定意见不服，向原审法院申请对该鉴定意见进行复议，2014年5月21日广东南天司法鉴定所作出了复函，对鉴定情况作出了答复。
华侨旅行社在太平保险公司购买了旅行社责任保险，保险期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止；在天安保险公司为阮卿光等14人的北京双飞六天游购买了人身意外伤害保险，保险期限自2013年11月16日起至2013年11月21日止。
原审法院认为，阮卿光参加华侨旅行社组团的“北京双飞六天纯玩超值游”，并由旅游者代表钟晶晶与华侨旅行社签订了合同，双方的旅游合同关系依法成立。阮卿光在入住的北京万程华府国际酒店跌倒受伤，华侨旅行社对阮卿光的损失应予以赔偿。阮卿光虽属农业户口，但根据阮卿光提供的证据可知阮卿光在发生事故时在河源市源城区居住，所以阮卿光的损失应以城镇户口标准计算。阮卿光请求误工34天、伙食补助19天、护理19天，虽然阮卿光没有住院，但源城区人民医院的病历上有建议阮卿光住院治疗，所以阮卿光的请求符合实际情况，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》和《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，阮卿光因此事故造成的损失有：（1）医疗费827元；（2）误工费30226.71元／年÷365天×34天=2815.64元；（3）护理费30226.71元／年÷365天×19天=1573.45元；（4）伙食补助费50元／天×19天=950元；（5）交通费40元，以上五项合计6206.09元。广东南天司法鉴定所的鉴定意见符合法定程序，客观真实，原审法院予以确认，所以阮卿光请求的伤残赔偿补助金不予支持。阮卿光自己署名开�“处方笺”并自行在药店取药，由于没有正规医院开具的医疗发票，不予支持。本案中阮卿光曾自行委托广东东江法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，华侨旅行社在本案诉讼期间向本院申请对阮卿光的伤残进行了重新鉴定，双方支付的鉴定费应由各自承担。本案是旅游合同纠纷，天安保险公司、太平保险公司与阮卿光不存在合同关系，仅与华侨旅行社存在保险合同关系，且阮卿光在本案中亦无主张由天安保险公司、太平保险公司承担赔偿责任，故华侨旅行社请求法院直接判令天安保险公司、太平保险公司直接承担责任，不予采纳，华侨旅行社可在承担赔偿责任后另行向保险公司主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十二条及上述法律之规定，判决：（一）华侨旅行社在判决生效后十日内赔偿阮卿光的损失6206.09元；（二�驳回阮卿光的其他诉讼请求。案件受理费3092元，由阮卿光承担1546元，华侨旅行社承担1546元。
上诉人阮卿光不服原审判决上诉称：（一）原审认定事实不清，适用法律有误，判决不公。原审认定钟晶晶与华侨旅行社签订了合同，但没有依照法律规定全面、客观、准确认定阮卿光于11月17日2时在入住的北京万程华府国际酒店跌倒受伤予以赔偿的客观事实，没有确定华侨旅行社存在合同欺诈违约致人身损害的事实，没有按《中华人民共和国侵权责任法》的规定判决华侨旅行社承担侵权责任。对华侨旅行社严重违约欺诈侵权的事实避重就轻，滥用公权认定为“旅游合同纠纷”，阮卿光主张的是“侵权责任纠纷”，应当认定为“侵权责任纠纷”。（二）原审判决有法不依，司法不公。阮卿光一审的诉讼请求为134300元，但原审却认定为213092.5元。原审没有依据法律规定追加当事人。原审认定“被告天安保险河源支公司、太平保险广东分公司与原告不存在合同关系，仅与被告河源华侨旅行社存在保险合同关系”及“原告在本案中亦无主张由被告天安保险河源支公司、太平保险广东分公司承担赔偿责任”不妥，阮卿光不主张权利，不等于没有权利。原审这些认定违反了《民事诉讼法》、《法官法》、《公务员法》等规定。（三）原审委托广东南天司法鉴定所河源分所对阮卿光的伤情鉴定作出的鉴定意见“损伤尚未达到伤残等级中十级伤残”错误。鉴定人在法庭上也没有对阮卿光提出的鉴定内容中的专业性问题作出完整回答。（四）原审对阮卿光自己署名开具“处方笺”并自行在药店取药产生的费用不予支持不当，阮卿光是按法律规定并得到华侨旅行社同意才自行购买药物治疗的，原审以阮卿光没有到正规医院开具医疗发票不予认可，显失�平公正，费用是事实。北京万程华府国际酒店已将赔偿给阮卿光的款付给华侨旅行社，但赔偿款多少没有认定，华侨旅行社至今仍将赔偿款据为已有。综上，原审判决不公，请求改判华侨旅行社赔偿阮卿光的损失43800元。
被上诉人华侨旅行社答辩称：（一）本案争议焦点是阮卿光的损伤是否达到伤残等级。对此，因阮卿光自行委托广东东江法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，华侨旅行社已申请—审法院重新委托鉴定，且阮卿光亦于2014年4月4日签署广东南天司法鉴定所法医学司法鉴定委托协议书，最终鉴定意见为阮卿光未达到伤残等级，且已进行复函。由此可见，广东南天司怯鉴定所出具的鉴定意见应作为本案定案依据，故阮卿光擅自委托鉴定所产生的费用应由其自行承担。又根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外�部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。既然阮卿光未达到伤残等级，故伤残赔偿补助金诉讼依法予以驳回。医疗费用没有充分确凿医疗单据证实，阮卿光没有住院事实，误工费、护理费、伙食补助费及交通费同样没有事实依据。诉讼华侨旅行社对一审判决结果存有异议，但鉴于尽快得以解决纠纷，故未对本案提起上诉，因此原审判决各方负担诉讼费用数额正确，阮卿光的上诉请求华侨旅行社赔偿43800元没有事实与法律依据，应予以驳回，二审费用也应由其承担。（二）关于案由。阮卿光的第二项诉讼请求是“判令被告依法赔偿因合同违约致原告……”。可见阮卿光已确定本案争议纠纷为因合同违约所致的损失，故本案案由为旅游合同纠纷。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若千问题的规定》第二十一条的规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉：旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”因阮卿光提起的旅游合同纠纷当属违约之诉，故精神损害赔偿的主张没有法律依据。又因阮卿光未达到伤残等级，关于伤残赔偿补助金的主张无依据。华侨旅行社在天安保公司购买了旅游人身意外伤害保险、在太平保险公司购买了旅行社责任保险，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定，即使华侨旅行社需承担该赔偿责任，亦应由上述两保险公司直接承担。为此，请求驳回阮卿光的上诉请求。
原审被告天安保险公司答辩称：原审判决正确，请求维持原判。
原审被告太平洋保险公司未答辩。
本院审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，阮卿光依据与华侨旅行社的旅游合同关系向法院起诉，诉称华侨旅行社没有按旅游合同的约定提供四星级的住宿标准，导致其在房内走廊滑倒受伤，请求华侨旅行社承担赔偿责任，阮卿光与华侨旅行社是旅游合同关系，原审认定为旅游合同纠纷正确。阮卿光认为是侵权责任纠纷没有事实和法律依据。本案二审争议的问题是：（一）阮卿光的伤情鉴定问题；（二）阮卿光的损失问题。结合各方当事人的诉辩意见，本院作如下评判：
（一）阮卿光的伤情鉴定问题。
阮卿光在向一审法院起诉前，自行委托广东东江法医临床司法鉴定所对其进行伤残等级鉴定，广东东江法医临床司法鉴定所是依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》的规定，作出的鉴定意见是：被鉴定人阮卿光入左肱骨内髁撕脱性骨折评定为拾级伤残。广东东江法医临床司法鉴定所是�院选定的司法鉴定机构，具备司法鉴定资质。因阮卿光并非因劳动工伤造成的伤残，故广东东江法医临床司法鉴定所依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》的规定对阮卿光的伤情作出鉴定意见，与事实不符，广东东江法医临床司法鉴定所对阮卿光的伤情作出鉴定意见不能作为其请求赔偿依据，阮卿光要求按广东东江法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见标准予以赔偿不予采纳。
原审根据华侨旅行社的申请，委托广东南天司法鉴定所对阮卿光的伤情进行鉴定。广东南天司法鉴定所也是本院选定的司法鉴定机构，具备司法鉴定资质。原审委托程序和鉴定程序没有不当之处。鉴定意见是：被鉴定人阮卿光的损伤未达到伤残等级。阮卿光没有充分的证据证实广东南天司法鉴定所的鉴定意见不当。广东南天司法鉴定所作出的鉴定意见可作为本案判决的依据。
（二）阮卿光的损失问题。
原审认定阮卿光的损失有医疗费827元、误工费2815.64元、护理费1573.45元、伙食补助费950元、交通费40元，五项合计6206.09元。华侨旅行社没有上诉，此五项损失合计6206.09元予以确认。
阮卿光要求其自己署名开具“处方笺”并自行在药店取药产生的费用3995元由华侨旅行社负责赔偿。因阮卿光确实是受伤，且是关节脱位、骨折等，处方笺有河源恒生药业有限公司长塘药店盖章确认，故对此项费用3995元本院予以认可，华侨旅行社对此项费用3995元应当予以赔偿。
另根据广东南天司法鉴定所鉴定意见书及医院的检查诊断，足以证实阮卿光是关节脱位、骨折等事实。阮卿光因受伤委托鉴定、起诉等支付了一定的费用，这些费用与本案有关，本院综合考虑本案的案情，酌情判决华侨旅行社赔偿阮卿光6000元。
上述阮卿光的损失三项合计共16201.09元，由华�旅行社予以赔偿。
综上，阮卿光的上诉理由部分成立，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第52号民事判决第一项、第二项。
二、被上诉人河源市华侨旅行社有限公司于本判决发生法律效力之日起10目内赔偿上诉人阮卿光的各项损失16201.09元。
三、驳回上诉人阮卿光的其它诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费95元，由上诉人阮卿光负担。上诉人阮卿光多预交了二审案件受理费800元由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 袁国生
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 高小宝