江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9034号上诉人（原审原告）：南京市下关城市建设开发（集团）有限公司，住所地在南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：徐建，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪令钦，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴明秀，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京华东国际美容美发博览城管理有限公司，住所地在南京市鼓楼区建宁路5号。法定代表人：章少洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏超，江苏友诚律师事务所律师。上诉人南京市下关城市建设开发（集团）有限公司（以下简称下关城建公司）因与被上诉人南京华东国际美容美发博览城管理有限公司（以下简称华东公司）返还垫付款纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初7107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人下关城建公司的委托诉讼代理人汪令钦，被上诉人华东公司的委托诉讼代理人魏超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。下关城建公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持下关城建公司的一审诉讼请求，并由华东公司承担一、二审诉讼费用或发回重审。事实和理由：一、华东公司委派其法定代表人章少洪出席案涉董事会会议。一审判决认定案涉董事会决议对华东公司等股东具有法律约束力，故该决议的实质是在各股东之间达成了根据回购进度按股权比例向南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾公司）出借资金以及股东之间垫付款项事宜的合意，华东公司应按决议的约定履行出借款项的义务，并就下关城建公司为其垫付的部分款项承担还本付息的义务。至于下关城建公司是否需要与图腾公司、华东公司单独签订协议，并无法律强制性要求，故一审判决就此认定“均应另以合同形式对各方权利义务进行明确”并无任何法律依据。二、下关城建公司虽为图腾公司的股东，但并非控股股东，双方之间的经济往来及款项的性质，在不违反法律强制性规定的情况下，应以双方的合意进行认定。图腾公司出具《对账说明》认可下关城建公司向其支付了回购款121214391元，华东公司虽然否认该事实，却未提供反证证明，故对该《对账说明》应予采信。下关城建公司支付的回购款包括四个部分：1.直接支付给图腾公司标注为回购款的2640万元，应予认定。2.直接支付给图腾公司标注为往来款的款项，从会计角度看，往来款的含义比较宽泛，一审判决仅从字面差别就否定该款项为回购款，过于片面。结合该部分款项的支付时间及《对账说明》，可以认定该款项系下关城建公司向图腾公司支付的回购款。3.直接支付给南京市鼓楼区人民法院的诉讼费13390.2元，系因业主起诉图腾公司要求后者回购商铺产生的诉讼费用，案件处理结束后，因图腾公司资金困难，由下关城建公司代为支付，此款项也确系用于回购用途，包含在《对账说明》中，应予认定。4.下关城建公司通过南京大观摩尔企业管理有限管理有限公司（以下简称摩尔公司）付款，共计款项6030万元。其中9笔标注“下关城开回购款”，合计3430万元；3笔标注为往来款，合计2600万元。摩尔公司系图腾公司的全资子公司，也系案涉商场大观天地MALL的管理公司，前述款项由摩尔公司代图腾公司收取并安排用于回购，图腾公司通过《对账说明》予以认可，故应认定该款项系下关城建公司履行案涉董事会决议而支付的回购款。三、根据《对账说明》，截止2016年7月12日，图腾公司因回购产生的资金需求为121214391元，下关城建公司向图腾公司注入了等额资金。根据案涉董事会决议第6条，图腾公司资金困难，各股东同意根据回购进度及时按各自的投资比例借款给图腾公司用于房屋回购款及支付租金、税款等。按下关城建公司持股25.5%的比例计算，应分摊的注入资金额度为30909699.7元，现已超出90304721.3元。该决议仅确定了费用预算及支出的方法，并未将2016年12月31日作为股东之间结算的时点，故不必等到2016年12月31日判断下关城建公司注入资金是否超过持股比例。2016年4月11日，图腾公司向华东公司发出催款函，要求其按股权比例出借回购资金2302万元。华东公司接函后并未提出任何异议，故下关城建公司的诉讼请求应当得到支持。四、下关城建公司与图腾公司系独立法人，图腾公司的回购款是否实际支付给业主，并非本案争议焦点。一审中，下关城建公司申请追加图腾公司作为第三人参加诉讼，被一审法院驳回。图腾公司参加诉讼，有利于查明相关款项的性质、用途以及是否实际支出等问题。一审法院既不准许追加图腾公司为第三人，又以下关城建公司无证据证明相关回购款已实际支付给业主，进而驳回下关城建公司的诉讼请求不当。五、根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百五十七条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法司法解释）第二百五十六条的规定，下关城建公司与华东公司之间就1.2亿元回购款的性质、金额、比例等存在极大分歧，不属于能够适用简易程序审理的案件。根据民事诉讼法第一百六十三条的规定，一审法院应当依法转为普通程序审理。一审法院在一次开庭以后径行作出判决，严重违反了法定程序。华东公司辩称，一、董事会决议仅为一个意向，仅对图腾公司回购业主房屋的款项来源提出建设性的意见，但对具体的回购款项的数额、出借时间、出借期限等事项，均需借款方与出借方再行协商确定，董事会决议不具有合同效力，在各方就借款条款未能达成一致前，不存在垫付或返还的关系。所谓代垫也需双方就代垫所涉权利义务协商一致，不能强加给华东公司，这种强买强卖的行为违背了华东公司的意愿，对华东公司不发生效力。图腾公司向华东公司出具的《关于请求资金支持的函》属于要约邀请，在图腾公司与华东公司就借贷所涉权利义务未达成一致意见的情况下，并未形成有效的借款合同，故该函对华东公司不具有约束力。下关城建公司对其主张负有举证责任，不属于法院依职权主动调查的范围。二、1.下关城建公司支付给图腾公司的款项中仅有11笔的用途为回购款，金额为2640万元；其他款项用途为往来款。财务人员在付款单据上注明的款项用途并非随意而为，即使往来款的含义比较广泛，但并不必然就是回购款。另外，第一笔款项100万元的付款时间为2016年3月28日，早于案涉董事会决议作出的时间，而案涉《对账说明》记载自2016年3月29日，下关城建公司累计投入资金121214391元，故该款项与本案无关。2.下关城建公司支付给摩尔公司的12笔款项，合计6030万元。摩尔公司与图腾公司系两个独立的企业法人，支付给摩尔公司的款项不能等同于支付给图腾公司，并且其中有3笔合计1000万元标注用途为还款，说明下关城建公司与摩尔公司之间存在借款关系。图腾公司无权将支付给摩尔公司的款项自认为下关城建公司为履行案涉董事会决议而支付的回购款项。三、根据案涉董事会决议第5条，回购款不少于2.98亿元，税款暂计920万元，应付业主的租金为1820万元，前述金额合计32540万元，为图腾公司所需回购资金，根据下关城建公司的持股比例，其需支付的出借款为8297.7万元，但其实际支付了2640万元，其并未超出股权比例出借资金。董事会决议还约定以上费用以截至2016年12月31日的实际发生额为准，故该时间为所有款项数据的结算点，时间未到，一切都是待定数，下关城建公司在2016年7月提起本案诉讼与董事会决议的内容不符。下关城建公司向一审法院起诉请求：华东公司返还垫付款2788万元及利息（利息分段计算，自实际垫付之日起至实际偿还之日止，按年息12%标准计算，详见利息计算明细单），并由华东公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2003年10月8日，香港正中发展有限公司（以下简称正中公司）、下关城建公司、江苏永利投资发展有限公司（后更名为华东公司）、南京农垦产业（集团）有限公司（以下简称农垦公司）投资设立图腾公司，注册资本为2050万美元，后增资至2600万美元，各股东持股比例分别为正中公司持股31.5%、下关城建公司持股25.5%、华东公司持股23%、农垦公司持股20%。图腾公司章程第十条规定，四方商定，在竞拍土地时资金不足，四方将按各自投资比例注入资金，项目建设过程中如遇资金不足，则由四方按比例注入或由合营公司向银行申请贷款解决；第二十条规定，董事会是公司是高权力机构，讨论决定公司的一切重大事宜。其职取主要包括：决定和批准总经理提出的重要报告（如生产规划、年度营业报告、资金、借款等）；批准年度财务报表、收支预算、年度利润分配方案；通过公司的重要规章制度等。2016年3月29日，图腾公司召开董事会，形成（2016）1号董事会决议，下关城建公司法定代表人徐建作为图腾公司副董事长主持该次董事会，华东公司法定代表人章少洪（又名章庆洪）出席。董事会决议的内容有六项：一、全体董事听取了潘瑞鸿对大观天地MALL商铺回购事宜的汇报，一致同意回购，认可回购方案（详见附件）；二、回购价格按照回购条款，按原价回购，特殊情况授权总经理办公会酌情处理；三、图腾公司此前应付未付的租金等费用，按照约定支付；四、应纳税款，授权总经理办公会协调，尽量争取减免，不能减免的，由图腾公司承担；五、回购资金预估超过2.98亿元，2016年内回购资金约1.6亿元；图腾公司应付契税、印花税暂计920万元；应付业主租金含违约金不少于1820万元，以上各项费均以截止2016年12月31日的实际发生额为准；2017年1月1日，如有继续回购而金额未超过以上额度的，可继续使用；如超出以上额度则另行召开董事会决议；六、图腾公司资金困难，各股东同意根据回购进度及时按各自的投资比例借款给图腾公司用于房屋回购价款及支付租金、税款等，无力借款的，则由其他股东代垫，并由各股东之间自行结算，利率按年息12%计算。董事会决议同时附有《关于回购房屋的通告（代“大观天地MALL商铺回购方案）》。章少洪等出席会议的董事在该董事会决议上签名。2016年4月11日，图腾公司向华东公司发送《关于请求资金支持的函》，主要内容是：根据2016年3月29日董事会决议，经测算，在2016年4月7日前有63户业主回购，回购资金为9707万元，契税291万元，印花税10万元，资金需求量为10008万元，其后产生的回购资金支持另行致函请款。按照各股东的持股比例，各股东本次需要提供资金支持的数额分别为下关城建公司2552万元；正中公司3152万元、华东公司2302万元、农垦公司2002万元，请各股东在2016年4月18日前将上述资金汇入图腾公司账户。逾期未支付的，视同向其他超股权比例实际支付款项的股东借款，借款利率为年利率12%。2016年6月14日，下关城建公司向华东公司寄送律师函，要求返还垫付款6178万元及资金费用1232万元。2016年3月28日至7月8日，下关城建公司分34次向图腾公司、摩尔公司支付款项合计121214391元。其中支付给图腾公司款项用途标注为回购款的共计11笔，金额为2640万元；支付给图腾公司款项用途标注为往来款的共计9笔，金额为3450万元，支付一审法院诉讼费的有2笔，金额为13390.20元，其他12笔支付给摩尔公司，金额共计6030万元。2016年7月12日，图腾公司向下关城建公司出具《对账说明》，主要内容是：自2016年3月29日董事会决议作出后至2016年7月12日，因回购业主房屋，下关城建公司累计向图腾公司支付121214391元，按照股权比例，下关城建公司出借资金为30909669.70元，其他90304721.30元部分为代其他股东垫付，根据董事会决议，下关城建公司应与其他股东自行结算，利率按12%计算。一审法院另查明，摩尔公司系图腾公司的全资子公司。二审中，双方当事人对以上事实的认定均不持异议，本院依法予以确认。一审法院认为，图腾公司系中外合资企业，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题，董事会依据法律规定和公司章程行使职权。根据图腾公司章程，董事会有权批准和决定公司借款事项。2016年3月29日，图腾公司召开董事会，就回购业主房屋及回购款筹集渠道形成决议，华东公司作为图腾公司股东，派员出席董事会并在董事会决议上签名，故2016年3月29日形成的（2016）1号董事会决议对华东公司具有法律约束力，华东公司认为（2016）1号董事会决议超出董事会职权范围，对华东公司不产生效力的意见，一审法院不予采纳。下关城建公司是否向图腾公司出借回购款，出借数额是否超出其股权比例，是否有权向华东公司要求返还，是本案审理的关键。下关城建公司作为图腾公司股东，向图腾公司出借款项，应当与其签订借款合同或其他类似合同，双方未签订合同，根据图腾公司出具的《对账说明》和下关城建公司提供的付款凭证，款项用途标注为回购款的部分仅为2640万元，其他款项用途为往来款、代垫诉讼费用以及支付给摩尔公司的款项，华东公司不予认可是支付回购款。下关城建公司与图腾公司是否还有其他性质的款项往来，不能排除，摩尔公司是图腾公司全资设立的子公司，但在法律上，摩尔公司与图腾公司是两个独立的企业法人，不能完全混同，支付给摩尔公司的款项不能等同于支付给图腾公司，即该部分是否系履行（2016）1号决议而支付的回购款项，尚不能确定。图腾公司已确认的121214391元，暂不论支付给摩尔公司的6030万元图腾公司是否有权确认，其他款项是否作为回购款已实际支付给业主，目前尚无证据支撑，亦不能确定其实际的回购款是否超出其持股比例。同时，出借款项、垫付款项均系合同行为，董事会决议不能代替合同，包括下关城建公司与图腾公司的借款合同、下关城建公司与华东公司以及正中公司、农垦公司的垫付合同，在董事会决议之外，均应另以合同形式对各方的权利义务进行明确。下关城建公司没有证据证明其与华东公司之间已就垫付金额等其他事项达成一致，根据（2016）1号董事会决议，所有数据应以2016年12月31日的实际发生额为准。下关城建公司现提出返还请求，与该董事会决议不符。故下关城建公司要求返还垫付款并分段支付利息的请求，缺乏证据支撑，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款规定，判决：驳回下关城建公司的诉讼请求。一审案件受理费193350元，因适用简易程序减半收取96675元，保全费5000元，合计101675元，由下关城建设公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华东公司对图腾公司与摩尔公司共同出具的情况说明及图腾公司出具的情况说明所加盖的公章的真实性不持异议，对审计报告的真实性不持异议，故本院对前述证据依法予以确认。华东公司对下关城建公司提供的图腾公司与业主签订的回购合同及关于租金的协议，以及人民法院判决书、调解书；截止2016年7月12日图腾公司向已签订回购合同的业主支付回购款及租金的财务凭据；图腾公司2008年-2015年期间的利润表、利润分配表的真实性不予确认，但并未提供反驳证据证明，故本院对该部分证据依法予以确认。本院经审理查明，图腾公司2006年3月26日章程第七条规定，合营公司的经营范围是：合营公司成立后，通过竞拍等方式取得土地使用权后，进行商品房开发、建设、销售、租赁及配套服务，合营公司首选项目是南京市下关区静海寺商业街的开发；第二十二条第二项规定，召开董事会会议的通知应包括会议时间和地点、议事日程，且应当在会议召开的15日前通知全体董事。下关城建公司主张其支付的款项为121214391元，由三个部分组成：1.下关城建公司直接向图腾公司支付了5886万元，其中，2640万元标注用途为回购款，3246万元标注为往来款。第一笔100万元，支付时间为2016年3月28日，其他款项的支付时间均在2016年4月8日之后。2.下关城建公司支付给摩尔公司的款项为6030万元，包括款项用途标注回购款的3740万元，标注还款的1000万元和标注往来款的1290万元，支付时间均在2016年6月7日至同年7月28日期间。3.下关城建公司为图腾公司与业主的诉讼直接向人民法院付款2054391元，包括下关城建公司于2016年3月31日为房号为1177的业主支付的回购款及诉讼费1349427元（1213709元+127245.3元+8473元），于同年5月13日为房号为1247的业主支付的回购款704963.7元及诉讼费（700046.5元+4917.2元）。其中，诉讼费合计13390.2元（8473元+4917.2元）。2014年12月8日，图腾公司召开董事会，形成（2014）2号董事会决议，内容为：本次董事会会议由副董事长章庆洪主持，根据大观天地MALL当前经营状况，董事会专题研究图腾公司后续经营及债权债务的处置等相关事宜，各位董事经过讨论，审议通过如下协议：一、与会董事一致认可，图腾公司未来数年的经营收入，扣除其税款及日常经营所需开支后，剩余部分对于归还银行贷款本金和利息与返租租金仍有很大缺口，需要各投资方继续投入资金帮助其归还银行贷款本息及返租租金。与会董事一致同意，应避免因图腾公司不能归还到期本息而被银行等债权人起诉，也不能因拖欠返租租金导致群体事件，故每年应当归还的银行本息、返租租金及其他资金缺口，应由投资各方按照投资比例，借款给图腾公司、维持图腾公司正常经营及清偿各类债务。投资各方借给图腾公司的款项，属于股东借款。各投资方借给图腾公司的资金，在图腾公司经营状况发转时或处置资产时，优先于利润分配或资产分配予以偿还，在各投资方之间则按借给图腾公司的资金比例优先偿还。如股东不能执行上述约定，公司将尽快再次召开董事会研究解决办法。二、与会董事一致同意，投资方下关城建公司在本次会议召开前借给图腾公司资金1.48亿元，由出借资金的投资方下关城建公司与图腾公司签订借款协议。董事会同时在此授权图腾公司将资产、权益抵押给借款投资方下关城建公司，并同意下关城建公司在法律允许的范围内对所抵押的资产、权益进行适当的变通处置。董事会进一步明确，在图腾公司经营状况发转时或处置资产时，下关城建公司的借款优先于利润分配或资产分配予以偿还。三、与会董事一致同意，投资方华东公司以往从图腾公司借款本息，应于2015年11月30日前争取还清，最迟须于2016年6月30日前还清。投资方农垦公司以往从图腾公司的借款本息，应尽上报主管部门，确定还款计划。四、与会董事一致同意，解决图腾公司的资金问题的首选方案为股东及债权整体转让，转让底价现定为11亿元（含银行贷款），各股东可分别寻找买家，以期尽快完成转让。出席会议董事：林乃轩、魏学明、徐建、马玉龙、吴捷、汤建华、章庆洪、郑兰英，列席：陈建榕、汪朝霞、韩奇、马彪。2015年12月28日，图腾公司召开董事会，形成（2015）4号董事会决议，内容为本次董事会由公司副董事长徐建主持，经董事会研究，通过如下决议：一、全体出席董事听取了图腾公司（含下属各子公司）2015年度工作总结，2016年工作计划后期再向董事会另行汇报。二、鉴于图腾公司目前的经营收入无法覆盖支付业主返租租金及银行贷款本息，资金缺口较大，公司应积极筹集资金解决问题，对于暂时无力归还欠款的债权人应做好解释工作，保持公司内外稳定的经营秩序。图腾公司此前已发生因资金缺口导致返租业主群体事件，引发激烈的社会矛盾，为避免再次发生类似事件，董事会再次明确，后续经营过程中如再遇到资金不足支付业主返租租金和支付银行贷款本息等相关困难时，各股东方应按投资比例投入资金以解决问题。如2016年5月31日前仍无法解决资金问题，将按照《中华人民共和国公司法》及公司章程相关规定办理。三、图腾公司股东方华东公司所欠公司借款本息合计3917.79万元（利息计算截止2015年12月31日），其借款行为已经得到董事会的认可，华东公司委派的董事章少洪于2014年12月8日在董事会决议中承诺，力争在2015年11月底还清，最迟不迟于2016年6月30日之前还清，但实际上华东公司至今未还任何款项。图腾公司目前资金紧张，故董事会要求华东公司最迟于2016年10月31日之前全部还清借款本息（应包括2015年12月31日之后的利息）；若华东公司仍不按照董事会前述要求还款，则图腾公司将通过司法途径予以解决，同时，超出股权比例投入资金的股东有权向其追偿垫付资金及利息损失（按银行同期短期流动资金贷款利息计算）。四、董事会同意公司副董事长章少洪先生辞去主持图腾公司日常工作的管理职务，并于2015年12月31日前与接任的相关管理人员完成工作的交接，同时须确保相关工作的平稳过渡。五、董事会同意公司副董事长徐建不再兼任公司总经理职务，聘任下关城建公司委派的潘瑞鸿为图腾公司总经理，全面负责图腾公司及下属各子公司的运营及管理工作。六、关于章少洪主持图腾公司期间的待遇问题，鉴于其主持图腾公司工作系股东方推荐，董事会聘任，经研究，董事会现就其相关待遇问题决议如下：章少洪于2008年2月经董事会决议聘任全面主持图腾公司工作，但当时董事会未就其待遇问题形成明确意见，根据章少洪按期提出的申请报告，综合考虑多方面的因素，董事会现同意给章少洪合并核发薪水1500万元（计算时间截止至2015年12月31日）。七、鉴于农垦公司已决定转让其持有的公司股权，董事会同意农垦公司按国有股权转让规定，依法办理转让事宜，将其持有的图腾公司20%的股权挂牌转让；其他股东放弃同等条件下的优先受让权，可自己决定是否参与摘牌受让。出席会议的董事为：林乃轩、魏学明、徐建、汤建华、马玉龙、吴捷、章少洪，列席：陈建榕、潘瑞鸿、汪朝霞。图腾公司董事中，林乃轩系图腾公司法定代表人，与魏学明、黄志勇均系受正中公司委派代表其出任图腾公司董事；汤建华、徐建系受下关城建公司的委派出任图腾公司董事，徐建系下关城建公司法定代表人；章少洪、郑兰英系受华东公司的委派出任图腾公司董事，章少洪系华东公司法定代表人；马玉龙、吴捷系受农垦公司的委派出任图腾公司董事。2016年11月20日，江苏纵横会计师事务所有限公司接受图腾公司委托，出具纵横所审字（2016）2—095号《专项审计报告》，载明：对图腾公司、摩尔公司与股东下关城建公司及各客户之间的相关专项资金往来情况进行专项审计。摩尔公司系图腾公司下属全资子公司，于2008年6月24日成立，法定代表人为潘瑞鸿，注册资本为200万元。2016年1月1日至2016年7月12日，图腾公司共计收到下关城建公司的回购资金121214391元，其中：由下关城建公司汇入图腾公司的银行账户的金额为5886万元（详见附表一），汇入摩尔公司银行账户金额为6030万元（详见附表四），下关城建公司代付金额为2054391元（包括代付1177业主90%回购款1213709元、代付1177房款135718.3元、代付1247租金和诉讼费704963.7元，详见附表三）。2016年1月1日至2016年7月31日，图腾公司（含摩尔公司）共支付业主房款、租金及各项税费140888766.67元（详见附表五），支付业主房款135323352.4元，支付业主房租2661262.52元，支付各项税费2904151.75元。摩尔公司代付688122152.41元。图腾公司2016年1月1日至2016年7月31日与股东下关城建公司及各客户之间的相关专项资金往来情况是完整、真实的。在该审计报告附表五中，详细列明了专项资金款项支付明细，包括商铺号、商铺姓名、支付金额、支付时间、支付方式、图腾公司记账凭证编号、用途、备注了实际支付人。2016年11月1日，图腾公司向下关城建公司出具《情况说明》，载明根据图腾公司（2016）1号董事会决议，下关城建公司在2016年7月8日期间向图腾公司投入回购资金121214391元，其中：支付给图腾公司标注为回购款的共11笔，金额为2640万元；支付给图腾公司标注为往来款的共9笔，金额为3450万元；用于支付回购款案件诉讼费共计2笔，金额为13390.2元；支付给摩尔公司的资金共12笔，金额为6030万元。图腾公司确认，上述款项均是在（2016）1号董事会决议项下支付给图腾公司用于回购房屋用途的资金，且图腾公司也实际用于回购业主房屋。2016年11月3日，摩尔公司、图腾公司共同向下关城建公司出具《情况说明》，载明自2016年5月30日至2016年7月8日期间，下关城建公司共计向摩尔公司支付款项6030万元，此款系摩尔公司代图腾公司收取的大观天地MALL房屋回款，此款已实际用于回购房屋，并附12次付款清单，注明了支付时间及每次支付的具体金额。本院归纳本案争议焦点为：1.章少洪在2016年3月29日董事会决议中签字的行为，是否应由华东公司承担相应的法律后果，华东公司应承担何种法律后果；2.下关城建公司向图腾公司支付或者通过摩尔公司转账代付，以及通过法院支付给业主款项，是否系履行案涉2016年3月29日董事会决议的行为，即其支付的款项性质是否属于回购款、租金或契税、印花税；3.就前述下关城建公司支付的回购款，是否代华东公司进行了垫付，是否有权要求华东公司结算，即要求华东公司返还垫付款项并承担相应的利息。关于第1个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条第一款规定，合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。图腾公司系中外合资经营企业，其不设股东会，最高权力机构是董事会，可以决定图腾公司一切重大事项，董事会成员均由各合营者，即正中公司、下关城建公司、华东公司、农垦公司分别委派，代表各合营者的意见。华东公司委派的人员为章少洪、郑兰英，章少洪出席了图腾公司2016年3月29日召开的董事会，并在（2016）1号董事会决议上签字确认。章少洪作为图腾公司的董事，其在图腾公司董事会中的意思表示源于华东公司，也代表华东公司，更以华东公司的意志为转移，其在董事会决议中签字的行为系对华东公司权利的处分，并不能基于其个人身份或其他身份行使图腾公司董事的职责权利。图腾公司的章程已载明合营公司首选项目即为案涉大观天地MALL项目，图腾公司在实际经营过程中亦已开发了该项目。图腾公司的注册资本仅为2600美元，并不足以完成该项目的开发、运营、回购等事宜，对此，2014年12月8日、2015年12月28日两次董事会中均有反映。该两次董事会均形成了董事会决议，说明图腾公司的资金缺口问题以及为防止因此导致返租业主群体事件，需要各投资方按照投资比例继续投入资金帮助图腾公司解决该问题。此外，章少洪曾于2008年2月至2015年12月28日期间担任图腾公司副董事长，主持图腾公司的日常工作，章少洪的这一身份与权利同样来源于华东公司作为投资方而享有的对公司经营管理的权利。华东公司投资成立图腾公司伊始即清楚成立的首要目的为开发大观天地MALL项目，并在其委派人员章少洪主持图腾公司期间实施了开发行为。华东公司在前述两次董事会中也认可图腾公司的开发资金存在缺口，解决的方法就是由投资方按投资比例继续投入资金。案涉2016年3月29日董事会决议中，各投资方同意根据回购进度及时按其投资比例借款给图腾公司用于房屋回及支付租金、税款等，如其无力借款，则由其他投资方代垫，并由各投资方之间自行结算，利率按年息12%计算。与前两次董事会决议内容相比较，前两次董事会决议仅记载对于图腾公司的资金缺口，需要各投资方继续投入资金解决，但各投资方并未明确承诺投入资金；而在本次董事会决议中，一方面是各投资方明确承诺借款给图腾公司以帮助图腾公司解决资金问题，各投资方与图腾公司之间成立借款关系，系各投资方行使管理合营公司事务的意思表示；另一方面是如有投资方无力借款，则由其他投资方代垫，由其按年息12%与代垫方结算，被垫款方与代垫方成立代垫关系，系各投资方之间创设权利义务关系的意思表示。基于此，该董事会决议在各方之间产生拘束力。而这种企业间借贷亦非要式合同，故一审判决认定案涉2016年3月29日的董事会决议对华东公司具有法律约束力，有事实及法律根据，应予维持。华东公司抗辩称2016年3月29日董事会决议对其并无约束力的意见，缺乏事实及法律根据，本院不予支持。至于华东公司称其公司的其他董事不认可章少洪的签字行为，此系华东公司内部事务，并不具有对抗该董事会决议的效力，本院对华东公司的该意见亦不予采纳。依据该董事会决议，华东公司明知需要继续投入资金且也承诺借款给图腾公司，但在案涉董事会之后并未向图腾公司继续投入资金，在其他投资方实际投入资金的情况下，华东公司应按该董事会决议的内容基于代垫关系与实际投入方进行结算。至于图腾公司出具的《关于请求资金支持的函》，系该公司依据前述董事会决议要求各投资方按决议内容履行的函件，并非向华东公司借款而发出的要约邀请，故对华东公司的该抗辩意见，本院不予采纳。关于第2个争议焦点，本院认为，第一，对于在案涉2016年3月29日董事会召开之前由下关城建公司直接支付给图腾公司的往来款100万元，该款项的支付时间2016年3月28日，即该董事会召开的前一天。根据图腾公司的章程规定，董事会的召开应提前15日将议事日程通知全体董事，故对于该董事会的表决事项，下关城建公司应在董事会召开前的15日即已知晓，其在召开之前即向图腾公司支付款项，视为其以实际行为提前作出同意向图腾公司借款帮助其解决资金缺口问题的意思表示，并在第二天的董事会决议中予以确认，且图腾公司对下关城建公司支付该款项系为履行该董事会决议亦予认可，故对下关城建公司主张该款为履行该董事会决议的款项的意见，本院予以采纳。第二，对于下关城建公司支付给图腾公司用途标注为回购款的款项，结合案涉专项审计报告，该部分已实际用于向业主支付回购款、租金及契税，故本院对该部分款项予以确认。对于下关城建公司支付给图腾公司用途标注为往来款的款项，本院认为，该款项是否为回购款应从款项的实际用途来判断。根据款项的支付时间以及专项审计报告书可以确认，相应的款项已实际用于图腾公司的房屋回购，对此，图腾公司亦出具说明予以确认，故可以认定该款项的性质为回购款。第三，对于下关城建公司支付给摩尔公司的款项，下关城建公司称因图腾公司涉讼而担心账户被法院查封，故将部分款项通过摩尔公司代收代付。根据专项审计报告，摩尔公司已代图腾公司支付了6800万余元回购款、税款、租金等，摩尔公司系图腾公司的全资子公司，在图腾公司因涉讼而致账户有被查封的可能时为图腾公司代收代付款项符合常理。根据下关城建公司提供的证据，虽然部分款项用途标注为还款、往来款，但因款项确实用于图腾公司回购房屋而支出的款项、税款及租金，图腾公司、摩尔公司均对款项的性质系用于房屋回购的用途予以确认。华东公司对此虽不予认可，但亦未能提供证据反驳，故对于该部分款项应认定为下关城建公司为图腾公司支付的回购款。第四，因图腾公司未能按约向业主支付回购款及租金，有部分业主向人民法院提起诉讼。下关城建公司为帮助图腾公司解决诉纠纷，根据人民法院的生效文书直接向人民法院付款2054391元，其中2041000.8元款项的用途为支付回购款或租金，图腾公司确认系下关城建公司代其支付，故该部分款项的性质可予确认。对于其他的13390.2元诉讼费用，因案涉2016年3月29日董事会决议对所需回购款构成有明确的约定，并不包括诉讼费，而该款项系因图腾公司未能支付回购款而致，属于其公司运营成本，并不属于下关城建公司根据董事会决议需要代图腾公司支付的款项，下关城建公司自愿代付，与本案无关，对其该部分诉讼请求，本院不予支持。第五，华东公司主张下关城建公司支付的案涉款项系履行其向图腾公司借款1.48亿元的义务。该1.48亿元借款发生于2014年，根据2014年12月8日图腾公司董事会决议记载，与会董事一致同意，投资方下关城建公司在本次会议召开前借给图腾公司资金1.48亿元，由出借资金的投资方下关城建公司与图腾公司签订借款协议。从该董事会决议内容来看，下关城建公司已履行了出借1.48亿元的义务，图腾公司亦对此予以确认，华东公司虽对此不予以认可，但并未能提供证据反驳，故本院对其该意见不予采纳。综上，下关城建公司上诉主张的回购款中121201000.8元（121214391元-13390.2元）部分，本院依法予以确认。关于第3个争议焦点，本院认为，案涉2016年3月29日董事会决议虽然规定各项费用以截至2016年12月31日实际发生额为准，2017年1月1日之后，如有继续回购而金额未超过以上额度的，可继续使用，如超出以上额度则另行召开董事会决定。该条规定系对图腾公司使用投资方所投入资金最高金额的限制以及明确超额后处置问题，并非对下关城建公司主张返还代垫款项权利的限制。图腾公司于2016年4月11日向华东公司出具了《关于请求资金支持的函》，要求华东公司按董事会决议的内容付款，但华东公司一直未按前述董事会决议向图腾公司投入资金。依据该董事会决议，在华东公司无力支付的情况下，应由其他投资方代垫。在实际履行中，至2016年7月12日，下关城建公司向图腾公司支付了121201000.8元，而下关城建公司的投资比例为25.5%，其应付金额为27270225.2元，其余多付款项系为其他投资方代垫。华东公司的投资比例为23%，依此计算，由下关城建公司代垫金额为27876230.2元，华东公司应按前述董事会决议中的内容与下关城建公司进行结算，并承担按12%年利率标准计算的利息。前述董事会决议并未对返还代垫款的时间作以约定，故下关城建公司有权随时主张。该董事会决议亦未约定自垫付之日起计算利息，故应自下关城建公司提出主张之日起计算。下关城建公司于2016年7月21日提起本案诉讼主张华东公司返还截至2016年7月12日发生的代垫款项，故利息应自2016年7月21日起算至实际清偿之日止，下关城建公司主张自垫付之日起分段计算利息，本院不予支持。另外，下关城建公司要求追加图腾公司为本案第三人，因下关城建公司为证明其诉讼主张，已提交了图腾公司出具的情况说明，以及审计报告等证据，而追加第三人的目的即为查明案情，故现已无必要追加图腾公司为第三人。一审法院适用简易程序审理，并在一次开庭后径行裁判，均符合法定程序，并无不当。故，对下关城建公司的相应上诉意见，本院不予支持。综上所述，下关城建公司的上诉请求部分成立，应予支持。因二审中下关城建公司提供了新的证据，致一审认定事实有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条第一款，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初7107号民事判决；二、南京华东国际美容美发博览城管理有限公司于本判决生效之日起十日内向南京市下关城市建设开发（集团）有限公司支付27876230.2元及利息（以12%年利率为标准，自2016年7月21日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回南京市下关城市建设开发（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理193350元减半收取96675元，保全费5000元；二审案件受理费193350元，合计295025元，由上诉人下关城建公司负担425元，由被上诉人华东公司负担294600元（此款已由下关城建公司预交，华东公司在支付判决款项时一并加付）。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  曹廷生审判员  董岩松二〇一六年十二月二十七日书记员  陈 丹附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。正副总经理（或正副厂长）由合营各方分别担任。合营企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项，应当依法通过订立合同加以规定。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。