福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第1373号
上诉人（原审原告）郑伟强，男，汉族，住泉州市洛江区。
委托代理人谢文笔、隋吉龙，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南安中南大酒店有限公司，住所南安市丰州镇工业区，组织机构代码：61154961-7。
法定代表人姚宝卿，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）黄建设，男，汉族，住南安市。
被上诉人（原审被告）吴银炎，男，汉族，住泉州市丰泽区。
上诉人郑伟强与被上诉人南安中南大酒店有限公司（以下简称中南大酒店）、黄建设、吴银炎承揽合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2013）南民初字第3872号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑伟强的委托代理人谢文笔、隋吉龙到庭参加诉讼。被上诉人中南大酒店、黄建设、吴银炎经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年10月20日，中南大酒店与吴银炎、黄建设就该酒店经营服务问题签订《承包经营合同书》一份，并于同日向南安市公证处提出申请办理公证，南安市公证处于2009年11月9日作出（2009）南证内经字第54号公证书，由被告吴银炎、黄建设共同承包该酒店的经营服务。2009年11月22日，郑伟强与黄建设签订了《班组协议书（油漆组）》一份，约定由郑伟强承包中南大酒店油漆工程施工，双方签订该份协议时，南安中南大酒店未进行楼层加盖，后郑伟强方出具《工程（）算表》一份给被告黄建设，证人郑少阳在该份表格中签名，计算的价格共计206481.02元［其中备注为“半成品”的有：一楼“天棚批底上底漆”数量1817.03㎡，单价12元；二楼“天棚批底上底漆”数量1323.87㎡，单价12元；三楼“天棚批底上底漆”数量1116.08㎡，单价12元；“楼梯批底三遍打磨”数量465㎡，单价8元；“家具塑色（上三遍底漆、打磨）”数量543㎡，单价20元］。郑伟强主张其出具给黄建设的《工程（）算表》中载明的仅是工程进度款，黄建设、吴银炎主张其为郑伟强施工总价款。现双方对工程总量及总价款的问题产生纠纷，且双方至今未对工程进行验收。另查明，胡知祥于2010年4月24日至2010年6月30日对南安中南大酒店七至九楼进行油漆施工。
原审中，郑伟强请求中南大酒店、黄建设、吴银炎立即共同支付工程款143718元及利息（自2011年3月起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），并承担本案的全部诉讼费用。
中南大酒店认为，中南大酒店不是诉争建设工程合同的合同主体，与郑伟强没有任何工程，也没有授权任何人与郑伟强签订合同；2、黄建设与吴银炎共同承包经营中南大酒店，与中南大酒店无关；3、中南大酒店公司没有刻过“南安中南大酒店行政专用章”这个公章，也没有签订过《工程验收函文》。
黄建设认为，中南大酒店装修工程款与中南大酒店无关，中南大酒店所有油漆工程总量并不是在诉状中所述的332218元，并且不是所有的油漆都是由郑伟强进行的施工的。郑伟强承揽的工程确认的款项206480.96元，已支付了198500元，尚欠工程款是7981元，但是郑伟强在中南大酒店消费挂账20016元，折算后，答辩人可以向郑伟强收回12035元。
吴银炎认为，答辩人虽然是与黄建设共同承包经营，但是没有具体参与，同意黄建设的答辩意见。
原审法院认为，中南大酒店与黄建设、吴银炎于2009年10月20日签订的《承包经营合同书》，该合同经南安市公证处公证，内容真实、合法，系双方当事人的真实意思体现，合同合法、有效，依法应受法律保护，合同约定，黄建设、吴银炎共同承包南安中南大酒店的经营服务，承包期限自2009年10月15日至2024年10月14日止，期限15年整，并同意黄建设、吴银炎对酒店进行加建及内外装修费用，承包期间产生的一切债权债务由黄建设、吴银炎承担等等。2009年11月22日，郑伟强与黄建设就中南大酒店装修的油漆工程签订的《班组协议书（油漆组）》一份，合同内容真实、合法，系双方当事人的真实意思体现，该合法、有效，依法应受法律保护，郑伟强没有相关建筑施工资质，因其承包该酒店油漆工程施工而产生的纠纷，应按承揽合同纠纷来处理，故审理中，经释明，将原案由建设工程合同纠纷变更为承揽合同纠纷。关于郑伟强主张中南大酒店、黄建设、吴银炎共同承担债务的问题，因三被告皆系独立民事主体，没有证据证明三被告存在利用合法形式逃避债务的行为，黄建设与郑伟强签订上述油漆施工合同的行为，在酒店承包经营期内，系黄建设对其与吴银炎合伙承包经营中南大酒店的事务进行管理的行为，根据合同主体相对性原则，故该合同的权利与义务应由黄建设、吴银炎共同承担，与中南大酒店无关。审理中，郑伟强申请对其负责施工的中南大酒店室内装修中油漆项目工程进行工程量鉴定，因双方对工程施工范围存在争议，且郑伟强方无法提供其施工范围工程的相关证据，故郑伟强的鉴定请求，不予支持，郑伟强也表示无异议。关于郑伟强施工的油漆工程总价款问题，因双方至今未对该工程进行验收，酒店已投入使用，郑伟强也无法提供相关施工图纸等资料证明其施工情况，审理中，双方皆未对该《工程（）算表》中列明的项目及单价表示异议，确认就郑伟强与黄建设签订该份油漆施工合同时已存在的楼层的油漆工程款，应以黄建设提供的原告方出具的《工程（）算表》作为计算郑伟强油漆施工的工程款的依据。关于黄建设主张该《工程（）算表》中注明“半成品”是由他人另行补充施工，但未能提供相关证据来证明其主张，黄建设承担举证不能的责任，故该《工程（）算表》列明“半成品”的项目皆应视为郑伟强施工完成至“成品”。另外，郑伟强主张酒店增建后的楼层的油漆全部由其施工，对于酒店增建的楼层的油漆施工，黄建设不予认可的部分，应由郑伟强承担相应的举证责任，鉴于审理中郑伟强仅提供由郑伟强方自行制作的《工程量计算书》和证人郑少阳、郑明佳的证言的，其证据力小于黄建设提供由胡知祥进行施工的证据，郑伟强应承担举证不能的责任，故郑伟强主张酒店增建后的楼层的油漆也是其施工的，该主张不予采纳。综上，郑伟强油漆施工的工程款应为221442元［（1817.03＋1323.87＋1116.08）×（13-12）＋465×（10-8）＋543×（38-20）＋206481.02=221442），扣除郑伟强已领取的款项198500元，尚欠款项22942元未支付，黄建设、吴银炎应予以支付。鉴于郑伟强已于2010年间施工完成，双方至今未进行验收，中南大酒店已于2010年间投入使用，应视为工作成果已交付，黄建设、吴银炎未按照合同约定支付尚欠款项，现郑伟强主张支付逾期付款利息的请求，予以支持，但关于郑伟强主张应支付的逾期付款利息的计算方法，应根据法律规定，并结合双方合同约定及郑伟强的诉讼请求来确定。确定黄建设、吴银炎应支付的逾期付款利息的计算方法，应以尚欠的工程款22942元为基数计算，起算时间应从2011年3月1日起计至本判决确定的付款之日止，利率应按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。关于黄建设、吴银炎主张郑伟强的油漆施工存在质量问题，鉴于油漆施工未经验收，酒店已投入使用，且黄建设、吴银炎未能提供相关证据来证明，故对主张郑伟强的油漆施工存在质量问题，不予支持。关于黄建设主张郑伟强在中南大酒店消费的账单应抵扣工程款，郑伟强明确表示不同意其抵扣工程款，鉴于该消费结账单体现的是双方服务合同领域的纠纷，与本案属不同法律关系，故对该消费款项的问题，不予审查，方可以依法另行主张。中南大酒店经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、黄建设、吴银炎应于本判决生效后十日内支付郑伟强尚欠油漆施工款项人民币22942元及其逾期付款利息（自2011年3月1日起计至本判决确定的付款之日止，利率应按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、驳回郑伟强其他诉讼请求。案件受理费3174元，由郑伟强负担2800元，黄建设、吴银炎负担374元。
原审法院判决后，郑伟强不服，向本院提出上诉称：1、一审认定本案与中南大酒店无关是错误的。2009年10月12日之前，黄建设系中南大酒店的出资人及法定代表人。在刚转移出资后，就签订承包协议，该协议不真实，没有向外公告，对善意第三人发生效力。中南大酒店现法定代表人与黄建设存在利害关系。2、一审提交的《工程验收函》，盖章确认是中南大酒店行政专用章。中南大酒店自己提供的证据也出现了收银专用章。这一事实证明中南大酒店存在刻制专用章的事实。而从黄建设提供的《费用报支凭证》，可以认定领取款项须经中南大酒店管理人员确认并经黄建设确认才能支付。上述事实均可以证明中南大酒店与本案存在关联性。二、原审认定工程的七楼至九楼不是郑伟强施工是错误的。1、《施工组织方案》、《安全技术交底》是由中南大酒店保存。原审将兴证责任分配给郑伟强是错误的。2、原审否认证人郑少阳的证言是错误的。黄建设提供的《费用报支凭证》，是由郑少阳签字确认后才能支付。这一事实可以证明郑少阳受雇于黄建设。原审不认定郑少阳的证言是错误的。3、共黄建设提供的证人胡知祥的证言不属实，其证据存在冲突。三、工程量应按郑伟强提供的《工程量计算书》进行计算。中南大酒店、黄建设在未完全竣工的情况下，已实际使用建设工程。在郑伟强的多次要求下，才出具所谓的《工程验收函文》，但中南大酒店、黄建设故意不结算。对此，中南大酒店应负不利后果。实际上没有验收。《班组协议书》明确约定中南公司、黄建设应提供《施工组织方案》、《安全技术交底》，中南大酒店有义务提供。根据最高人民法院的规定，若中南大酒店拒绝提供，应承担不利的后果。而郑伟强作为工程的实际施工人，其提交的工程量具有可靠的来源，可以作为定案的依据。综上，一审法院认定事实错误，请求撤销原审判决，改判支持郑伟强的诉讼请求。
中南大酒店、黄建设、吴银炎未作书面答辩。
本案当事人争议的焦点为：1、中南大酒店是否应承担责任。2、郑伟强实际施工的工程量是多少。
当事人对上述争议焦点的意见如同其诉辩主张。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，1、2009年11月22日，郑伟强与黄建设就南安中南大酒店装修的油漆工程签订的《班组协议书（油漆组）》一份，合同内容真实、合法，系双方当事人的真实意思体现，该合同合法、有效。2、在该合同的内容上，明确注明是对中南大酒店进行装修，说明郑伟强是清楚合同的相对方是黄建设，而签订合同的当事人又是郑伟强与黄建设。如果是中南大酒店，则应是由中南大酒店签订合同。因此，原审判决中南大酒店不承担责任是正确的。3、郑伟强认为，合同签订后，中南大酒店又加盖了三楼，其中的油漆工事也是由郑伟强施工的。但在双方签订合同时，尚没有加盖的三层楼，合同中也没有具体注明加盖的三层楼由郑伟强施工。相反黄建设已提供了其他部分是由胡知祥施工的证据。因此，对于郑伟强主张增加的部分是由其施工，因未能提供相应的证据加以证明，其主张不能成立。4、郑伟强认为，本案工程量应按郑伟强提供的《工程量计算书》进行计算。但该《工程量计算书》系郑伟强自行制作，并未经黄建设、吴银炎的确认，不能作为认定郑伟强具体施工量的证据。综上，郑伟强的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予采纳。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费3174元，由上诉人郑伟强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何冠雄
审 判 员 肖一虹
代理审判员 戴剑萍
二〇一四年六月三日
书 记 员 吴 洋
附页：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。