重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02811号
上诉人（原审被告）：重庆博众水电建设有限公司，住所地重庆市渝北区两路渝航路三巷29号。
法定代表人：王骅，总经理。
委托代理人：赵英，该公司员工。
委托代理人：刘坤勇，重庆市渝北区洛碛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陆甫均，住重庆市渝北区。
委托代理人：朱启兵，重庆市渝北区统景法律服务所法律工作者。
上诉人重庆博众水电建设有限公司（以下简称“博众水电公司”）与被上诉人劳动合同一案，重庆市渝北区人民法院于2015年1月4日作出（2014）渝北法民初字第00932号民事判决，博众水电公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年6月29日对本案进行了二审询问。上诉人博众水电公司的委托代理人赵英、刘坤勇，被上诉人陆甫均的委托代理人朱启兵参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告陆甫均诉称：1997年4月，陆甫均入职博众水电公司工作，担任塔吊工。入职后至2008年1月，博众水电公司只与陆甫均签订数份临时用工协议，未与陆甫均签订书面劳动合同，也未给陆甫均办理参加社会保险的手续和缴纳社会保险费。直到2008年，博众水电公司才与陆甫均签订书面劳动合同，期满后，博众水电公司未续签，而是强令陆甫均与其全资设立的重庆博众建筑机械租赁有限公司名义订立为期三年的劳动合同一份，该合同未实际履行，陆甫均、博众水电公司仍继续履行原劳动合同的内容。2013年4月，双方就劳动关系事宜产生争议，陆甫均于2013年5月7日向渝北区人民法院起诉，要求确认双方自1997年4月1日至今存在劳动关系。诉讼中，博众水电公司于8月5日指使重庆博众建筑机械租赁有限公司以莫须有的名义单方解除与陆甫均的劳动关系，陆甫均要求继续上班未果。9月15日，贵院判决陆甫均、博众水电公司自1997年4月1日至今存在劳动关系。陆甫均现诉至法院，请求判令：博众水电公司支付陆甫均违法解除劳动合同赔偿金48000元（12月×2000元／月×2）。
一审被告博众水电公司辩称：陆甫均与重庆博众建筑机械租赁有限公司建立了劳动关系，博众水电公司主体不适格；该公司系合法解除。综上，请求驳回陆甫均诉讼请求。
一审法院审理查明：重庆博众建筑机械租赁有限公司（以下简称博众租赁公司）与博众水电公司系关联公司。博众水电公司是博众租赁公司的出资人，二公司住所地相同，法定代表人均为王骅。
2011年1月10日，博众租赁公司与陆甫均签订劳动合同书，约定劳动合同期限为2011年1月1日起至2013年12月31日止，合同第二十四条第（七）款规定，……未经甲方同意，乙方擅自与另一单位签订用工协议或发生用工行为的，甲方有权解除本合同。
2012年11月14日，博众水电公司向陆甫均出具居住证明，载明，兹有我公司职工陆甫均（公民身份号码：××）自1997年4月进入我公司至今连续工作15年以来，一直居住在我公司位于重庆市渝北区渝航路三巷29号的宿舍，无违法违纪现象。陆甫均在居住证明下方手写：此证明子女就学。陆甫均陈述，写这句话是幌子，实为为收集证据。
2013年5月7日，陆甫均向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，要求确认与博众水电公司自1997年4月1日至今存在劳动关系。
一审诉讼中，2013年8月5日，博众租赁公司向陆甫均出具终止（解除）劳动合同通知书，载明，博众租赁公司与陆甫均于2011年1月10日签订了劳动合同书，现根据《中华人民共和国劳动合同法》及国家有关法律、法规的规定，以及《劳动合同法》第三十九条，解除与陆甫均的劳动合同。附考勤表复印件。陆甫均陈述，博众水电公司以博众租赁公司名义与陆甫均解除劳动合同，解除原因是违反租赁公司管理制度和劳动合同约定，陆甫均于2013年8月14日收到该通知。博众水电公司一审庭审中举示博众租赁公司管理制度、会议记录、签到表、考勤表以证明陆甫均旷工故博众租赁公司与其解除劳动合同。2013年10月15日，陆甫均向博众水电公司发出通知书，要求博众水电公司出具解除劳动合同通知书等。
2013年9月15日，重庆市渝北区人民法院作出（2013）渝北法民初字第8840号民事判决书，确认陆甫均、博众水电公司自1997年4月1日至今存在劳动关系。博众水电公司不服，提起上诉。2014年1月2日，重庆市第一中级人民法院作出（2013）渝一中法民终字第05439号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
2013年12月27日，陆甫均以博众水电公司为被申请人，向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求博众水电公司支付违法解除劳动合同赔偿金和未休年休假工资。2014年1月9日，该委出具超期未作出受理决定证明书。2014年1月13日，陆甫均诉至重庆市渝北区人民法院。
一审诉讼中，博众水电公司针对一、二审法院作出的确认劳动关系的判决向重庆市高级人民法院提起再审，2014年6月19日，该院作出（2014）渝高法民申字第00411号民事裁定书，裁定驳回博众水电公司的再审申请。
陆甫均陈述，其后，陆甫均向劳动监察部门投诉博众水电公司出具解除劳动合同通知书，博众水电公司出具了落款为2013年8月5日的终止（解除）劳动合同通知书。该通知书载明：陆甫均，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《劳动合同书》第二十四条第七款约定，重庆博众水电建设有限公司与你解除劳动合同关系。附重庆博众建筑机械租赁有限公司（以下简称博众租赁公司）管理制度、会议记录、考勤表以及重庆市渝北区建筑安全管理站2012年办理使用证登记台账。陆甫均陈述，陆甫均起诉的违法解除劳动合同赔偿金以该通知书为依据。博众水电公司陈述，该通知书是对博众租赁公司出具解除通知的补充，陆甫均系与博众租赁公司存在劳动关系，解除所依据的《劳动合同书》是陆甫均与博众租赁公司2011年1月10日签订的《劳动合同书》。
一审庭审中，博众水电公司同意以打卡工资1380元／月作为陆甫均诉讼请求的工资计算基数，陆甫均对每月平均打卡应得工资为1380元／月无异议，但认为除此之外还有现金发放的工资，认为应以行业工资作为诉讼请求的计算基数。
一审法院认为，生效判决书确认了陆甫均、博众水电公司之间存在劳动关系，经投诉博众水电公司向陆甫均出具了落款为2013年8月5日的解除通知，陆甫均主张双方劳动关系于2013年8月5日解除，一审法院予以支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，博众水电公司未举示充分证据证明陆甫均与其他单位建立劳动关系，故博众水电公司以此为由解除劳动合同违法，应向陆甫均支付违法解除劳动合同赔偿金。陆甫均认为有现金发放工资，但未举示证据，一审法院不予采信；陆甫均、博众水电公司对每月平均打卡应得工资1380元无异议，一审法院以此作为诉讼请求的工资计算基数。结合陆甫均的工作年限1997年4月1日至2013年8月5日，则博众水电公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金为45540元（1380元／月×16.5月×2倍）。
2015年1月4日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、被告重庆博众水电建设有限公司在本判决生效后十日内支付原告陆甫均违法解除劳动合同赔偿金45540元；二、驳回原告陆甫均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院不予收取。
博众水电公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第00932号民事判决，依法改判。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、2011年1月10日后，博众租赁公司与陆甫均签订了劳动合同，与陆甫均存在劳动关系的也是博众租赁公司，与博众水电公司没有任何关联。2、2012年11月14日博众水电出具的证明，实际是为方便陆甫均子女就学。3、解除劳动关系通知书系博众租赁公司出具，博众水电公司并未向陆甫均出具任何通知，也不应认定博众水电公司违法解除。至于博众租赁公司是否存在违法解除，与博众水电公司无关。故，请求二审法院依法支持博众水电公司的上诉请求。
被上诉人陆甫均答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。
本院二审查明：（2013）渝一中法民终字第05439号民事判决书查明了以下事实：2008年1月1日至今，博众水电公司每月通过银行转帐的方式向陆甫均支付工资；2010年1月1日至今，博众水电公司均是以陆甫均为其公司员工的名义为陆甫均建立和缴纳养老保险。2013年7月15日，博众水电公司为陆甫均发放了高温补贴。2001年2月10日、2002年3月2日，原重庆水电建设总公司（后更名为博众水电公司）与陆小军（陆甫均的曾用名）分别签订了共两份《零时用工劳动协议》。博众水电公司向重庆市第一中级人民法院提交书面说明，确认陆甫均与博众水电公司自2008年1月1日至2011年1月1日期间存在劳动关系。
二审中，博众水电公司与陆甫均均对一审判决计算的违法解除劳动关系的赔偿金的计算方式及金额均无异议，但博众水电公司坚持认为其不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。
为了证明其上诉请求，博众水电公司举示了以下证据：1、渝北区劳动保障监察限期整改指令书一份，拟证明博众水电公司根据劳动监察部门的要求给被陆甫均出具解除劳动合同通知书，博众水电公司做出解除劳动合同通知是基于劳动行政部门要求，双方解除劳动关系是合法的。2、重庆市检察院一分院受理通知书及抗诉申请书一份，拟证明博众水电公司对（2013）渝一中法民终字第05439号民事判决有异议，申请检察院抗诉。3、2012年办理使用证登记台账原件，证明被上诉人在2012年与重庆渝安建筑机具租赁公司建立了劳动关系，结合双方签订的劳动合同，上诉人有权解除劳动合同。陆甫均经质证后认为：1、对渝北区劳动保障监察限期整改指令书真实性无异议，但不能达到博众水电公司的证明目的，博众水电公司出具解除劳动合同通知是基于博众水电公司以其出资设立的博众租赁公司名义向陆甫均做出的，违反了法律规定，因此陆甫均才向劳动监察部门投诉；2、对一分检受理通知书及抗诉申请书真实性无异议，对博众水电公司提出抗诉及检察院受理的事实无异议，但是其抗诉理由不能成立，且5439号案已由重庆高院再审，已经驳回再审申请。3、登记台账不属于二审中的新证据，证据无法反映上诉人取得该证据的具体时间，无法界定是否属于新证据，并且我方与渝安公司并无劳动关系。据陆甫均了解，该塔吊是重庆远伍建筑机械设备租赁有限公司的，只是由渝安公司安装，重庆远伍建筑机械设备租赁有限公司只是将证借走用于备案，且是无偿借用，陆甫均一直在博众水电公司上班。
陆甫均在二审中举示了重庆远伍建筑机械设备租赁有限公司出具的证明，拟证明2012年8月27日重庆远伍建筑机械设备租赁有限公司借用陆甫均的操作证用于登记备案，陆甫均未在该工地担任指挥人员的工作，我公司与陆甫均无劳动关系。博众水电公司质证后认为，其将在一周内核实该证据后书面回复法庭，否则视为博众水电公司认可该证据的真实性、合法性、关联性。但博众水电公司一直未提交对该证据的书面质证意见。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于程序问题。虽然博众水电公司对（2013）渝一中法民终字第05439号民事判决有异议，申请检察院抗诉，检察院已经受理。但（2013）渝一中法民终字第05439号民事判决现为生效判决，即使检察院受理博众水电的申请，但尚未决定是否提起抗诉。在（2013）渝一中法民终字第05439号民事判决尚未进入审判监督程序前，本案不符合中止的法定事由，不能中止诉讼。
关于博众水电公司与陆甫均是否存在劳动关系的问题。已经发生法律效力的（2013）渝一中法民终字第05439号民事判决已经认定陆甫均与博众水电公司存在劳动关系，且劳动监察部门核实后，发出渝北区劳动保障监察限期整改指令书，责令博众水电公司向陆甫均出具了2013年8月5日的解除劳动关系通知书。故一审法院认定双方当事人存在劳动关系，且劳动关系于2013年8月5日解除，并无不当。
关于解除劳动关系的赔偿金的问题。二审中，博众水电公司举示了登记台账，拟证明陆甫均与其他公司存在劳动关系。但在陆甫均称，其只是借证使用，且未收取过任何费用。劳动关系的建立有人身属性及经济属性。从人身属性上，劳动者需根据用人单位的指令，为用人单位提供实际的劳动；从经济属性上，劳动者付出劳动后，用人单位应支付相应的劳动报酬。本案中，博众水电公司未举示充分、有效的证据证明陆甫均与其他公司存在具有劳动关系，故博众水电公司以未经其同意，陆甫均擅自与另一单位签订用工协议或发生用工行为，遂解除与陆甫均的劳动关系，无事实和法律依据，博众水电公司应予承担违法解除劳动劳动的赔偿金。
综上，由于一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆博众水电建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 张 魏