四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雅民终字第382号
上诉人（原审原告）杨国芬，女，生于1967年10月10日，汉族，住四川省天全县。
法定代理人黄昌富，系杨国芬之夫。
委托代理人（特别授权）何明磊。
委托代理人陈波，四川融坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨小林，男，生于1959年11月23日，汉族，住四川省康定县。
委托代理人（特别授权）李佐洪，四川天责律师事务所律师
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司甘孜中心支公司，住所地康定县。
负责人赵成勇，系该公司总经理。
委托代理人邓勇军，系中国平安财产保险股份有限公司雅安中心支公司员工。
上诉人杨国芬、杨小林因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司甘孜中心支公司（以下简称：平安财保甘孜中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2013）天全民初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨国芬的委托代理人何明磊、陈波，上诉人杨小林的委托代理人李佐洪，被上诉人平安财保甘孜中心支公司经本院合传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年12月5日22时45分，赵俊驾驶杨小林所有的川V371**轻型厢式货车从雅安方向往泸定方向行驶，行驶至G318线2671KM＋500M处时，因未与前方由杨国芬所骑的自行车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，与杨国芬发生首尾相撞，造成两车受损及杨国芬受伤的道路交通事故。经天全县公安局交通警察大队天公交认字（2012）第L00003号道路交通事故认定书认定：当事人赵俊负此事故的全部责任；当事人杨国芬无责任。杨国芬受伤后，被送往天全县人民医院治疗，于2012年1月16日出院，花去医疗费10995.18元，出院医嘱：建议上级医院进一步检查治疗头昏。同日在天全县中医医院住院治疗，于同年5月22日出院，花去医疗费16137.70元，出院医嘱：建议患者到上级医院检查治疗，同月21日，在雅安市人民医院住院治疗，于同年7月3日出院，花去医疗费15240.20元，出院医嘱：到精神专科进一步检查治疗，如有不适，门诊随访。同日杨国芬在雅安市精神病医院住院治疗，于同月19日出院，花去医疗费2730.08元。2012年7月16日，杨国芬之夫黄昌富委托四川精心司法鉴定所，对杨国芬的精神状态、司法精神病因果关系、伤残程度评定、后期医疗费、误工、护理、营养时限进行评定，该所法医学精神病和临床鉴定意见书鉴定结论：1、精神状态：车祸伤造成杨国芬的脑挫裂伤后综合症；2、因果关系分析：杨国芬车祸伤造成的脑挫伤、脑挫裂伤后综合症的直接原因是车祸；3、伤残程度：车祸造成杨国芬脑挫裂伤后综合症，评定为道路交通事故伤残的Ⅶ（柒）级伤残。4、后期医疗费：共计需要18000-32000元，如果病情变化可能费用增加，以当时具体出具为准。5、以后的误工、护理、营养时间：治疗和康复时间大约需要5年，由于长期慢性化，可能时间更长，花去鉴定费4500.00元。2013年8月22日，平安财保甘孜中心支公司，对杨国芬的伤残等级申请重新鉴定，双方选定四川华西法医学鉴定中心，同年12月13日，该中心作出法技精（2013）字第844号司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨国芬患有头外伤后精神障碍；其伤残等级评定为Ⅶ（柒）级；其护理依赖程度评定为部分护理依赖。
原审另查明，1、2011年12月5日，杨国芬在到雅安富琪精细锆有限公司上班途中，因交通事故受伤。于2012年11月15日，经雅安市人力资源和社会保障局雅人社险（2012）2-1007号认定：杨国芬为因工受伤，赔偿标准应按城镇人口计算。2、杨国芬母亲吕春玉，生于1943年11月11日，共生育四个子女，住天全县仁义乡云顶村三组，系农村居民户。
3、杨小林所有的川V371**轻型厢式货车，在平安财保甘孜中心支公司投保了交强险和第三者商业保险，事故发生在保险有效期内。4、杨小林在天全县人民医院支付医疗费10728.49元，在天愿医院支付医疗费1154.00元，在天全县中医院支付医疗费16117.70元，杨国芬借支13000.00元，在雅安市人民医院支付医疗费11000.00元，在天全县道路交通事故人民调解委员会交事故保证金20000.00元（杨国芬方已支取），共计支付72000.19元。5、由于杨国芬无法到四川华西法医学鉴定中心，该中心派人到杨国芬住所鉴定，花去鉴定费及出诊费6900.00元。
原审法院认为：杨小林雇请的驾驶员赵俊驾驶川V371**轻型厢式货车与杨国芬发生首尾相撞，造成两车受损及杨国芬受伤的道路交通事故，事实清楚，责任明确。杨国芬因此次交通事故造成的损失，符合法律规定的，予以支持。杨国芬要求误工费计算至重新评残之日，平安财保甘孜中心支公司提出，误工费只能计算至第一次评残日的辩解意见，符合法律规定，予以采纳。杨国芬要求赔偿营养费，无相关证据证实，不予支持。杨国芬要求赔偿其子的被扶养人生活费，因其子已年满十八周岁，不予支持。杨国芬要求赔偿交通费、住宿费，根据本案实情，酌情予以支持。重新鉴定的费用，由平安财保甘孜中心支公司承担。赵俊系杨小林雇请的驾驶员，赵俊在本案中应承担的责任，应由雇主杨小林承担。对杨国芬的具体赔偿项目，依照相关法律规定计算如下：1、医疗费：以医疗机构出具的票据为准，医疗费47229.66元，杨小林已支付39000.19元；2、护理费：杨国芬住院222天，计算标准参照当地医院护工从事护理的劳务报酬为60元／天，即222天×60元／天＝13320.00元。杨国芬经鉴定为部分护理依赖，参照《工伤保险条例》第三十二条第二款规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准按护工标准的50%、40%或者30%，其一次性赔偿的年限为20年，即60元／天×20年×30%＝131400.00元；3、住院伙食补助费：杨国芬住院222天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准20元／天计算，即222天×20元／天＝4440.00元；4、误工费：杨国芬因伤致残，其误工期间应从受伤之日至定残前一日，共224天，杨国芬所在地上一年度平均工资为35873元，即35873元÷365天×224天＝22014.72元；5、残疾赔偿金：杨国芬的伤残等级为七级，其所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为20307元，即20307元×20年×40%＝162456.00元；被扶养人生活费，其母吕春玉现年71岁，赔偿年限为9年，其所在地上一年度农村居民人均年生活费支出为5367元，即5367元×9年÷4×40%＝4830.3元。以上合计167286.3元；6、交通费：根据本案实情酌情支持2500.00元；7、精神损害抚慰金：根据杨国芬的伤情和本案实际确定为15000元；8、后续治疗费：依据鉴定机构出具的鉴定意见确定为25000.00元；9、鉴定费4500.00元。由于杨小林在该事故中负全部责任，其费用应由杨小林承担。以上损失合计428190.68元（不含鉴定费），由平安财保甘孜中心支公司，在机动车交通事故强制保险赔偿限额内赔偿杨国芬120000.00元，余款308190.68元应平安保险甘孜中心支公司在商业第三者责任保险限额内依照保险合同的约定理赔后直接给付杨国芬200000.00元，不足部分由杨小林承担。据此原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、杨国芬因交通事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费等共计428190.68元，由中国平安财产保险股份有限公司甘孜中心支公司于本判决生效后十五日内，在机动车交通事故强制保险赔偿限额内赔偿杨国芬120000.00元，在商业第三者责任保险限额内依照保险合同的约定理赔后直接给付杨国芬200000.00元；二、杨国芬因交通事故造成的损失理赔后余额108190.68元，及鉴定费4500.00元，两项合计112690.68元。由杨小林扣除已垫付的医疗费及借支现金72000.19元后，于本判决生效后十五日内支付杨国芬40690.49元；三、驳回杨国芬的其他诉讼请求。案件受理费11435.00元，由杨国芬承担1435.00元，杨小林承担10000.00元。
宣判后，杨国芬向本院提起上诉并请求：一、医疗费计算。杨国芬在天全县中医医院住院治疗时自己垫付医疗费10500元，杨国芬提交了预付医疗费的预付款收据，但原审认为出院结算票据在杨小林处（出院结算为16117.7元），医疗费就是杨小林支付的，原审的该认定事实错误，因而漏算10500元；二、生活护理费即护理依赖费计算。按照工伤保险条例第三十四条第二款“生活护理费按照生活完全不能处理、生活大部分不能自理或者生活不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%”的规定，雅安地区上年度职工平均工资为32837元／年，生活护理费为197022元（32837元／年×20年×30%），原审判决按护工标准每天60元的30%计算是错误的，原审判决适用条款错误，因而执行赔偿标准错误，此处少算65622元；三、营养费计算。杨国芬提交新旧两份鉴定报告，旧报告载明营养时间最少需要5年，被上诉人只是对旧鉴定报告的伤残等级不服提出重新鉴定，两份鉴定报告伤残等级都是七级，没有冲突，都是有效法定证据，而原审认定事实错误未予支持，此处漏算4400元；四、误工费时间计算。第一次鉴定后，杨国芬处于脑外伤性精神障碍恶化状态，一直误工，重新鉴定增加了部分护理依赖结论，足以证明病情加重，一直误工是事实，第一次鉴定后因被上诉人申请重新鉴定而处于未决状态，重新鉴定后才处于决定状态，因此应计算至第二次鉴定之日的前一日即72728.82元（35873元／年÷365天×740天），原审计算至第一次鉴定的前一日是不合理的，此处少算50714.1元。以上四项内容计算有误，请求二审法院予以改判，上诉金额合计131236.1元。
上诉人杨小林上诉并答辩称：请求将杨国芬的损失金额改判确认为301292.63元，保险公司赔付后杨小林向杨国芬赔付金额4500元。1、杨国芬定残后的护理费，结合两次鉴定意见，应确定为部分护理依赖时间为5年。参照工伤保险条例第三十四条第二款的规定，其护理费应当确定为32850元（60元／天×5年×365天／年×30%），因杨国芬非工伤，护理费用并非工伤保障基金支付，故不能按照统筹地区上年度职工月平均工资标准计算护理费，一审计算护理费的标准是正确的；2、杨国芬受伤前系有固定收入人员，月平均工资2500元，误工费应当为18666.67元（2500元／月÷30天／月×224天），一审判决按上年度职工月平均工资标准计算适用法律不当；3、根据鉴定意见，后续治疗费目前并不确定，应在实际发生后另行处理，一审法院确定为25000元不当。关于漏算的10500元医疗费，预交款收据由杨国芬方持有是事实，但是杨小林拿现金给杨国芳方去交的，没有形成借支款，直接给的现金，没有打条子；关于营养费，本案的所有资料中，并没有杨国芬在治疗期间需加强营养的医嘱，因此一审处理是正确的；误工时间计算至第一次鉴定的时间是符合情理法理的，一审处理是正确的。
上诉人杨国芬答辩称：1、关于护理依赖费，杨小林说是5年时间，是在混淆概念，一审判决确定的护理费是两项，住院期间的护理费是13000元，出院后的护理费是130000元，因此两个护理费是不同概念；2、双方对于参照工伤保险计算是没有异议的，因此按工伤20年来计算也应该没有异议；3、对于固定工资问题，因为要上班10个月才能计算平均工资，杨国芬才去上班4个月，因此一审法院无法计算其平均工资，参照统筹地区基数来计算；4、后续治疗费，一审的处理没有违反原则性问题；5、第一次鉴定时杨国芬的病情还没有恶化，第二次是根据其病情恶化情况作出的大部分护理依赖。
被上诉人平安财保甘孜中心支公司未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩状。
二审中，上诉人杨国芬向本院提交以下证据：1、黄昌富自述，拟证明杨国芬病情恶化情况；2、杨明栋、高永芬、杨信蓉三人的证明，拟证明杨国芬病情恶化情况；3、小河乡秋丰村一组证明，拟证明杨国芬病情恶化情况，因此才做第二次鉴定；4、民事判决两份，拟证明雅安的司法实践中护理依赖都是按二十年计算，住院护理和康复护理不一样。杨小林质证认为，杨国芬的1、2、3项证据是重新鉴定中，鉴定机构采集的信息，已计入重新鉴定意见中，不能再单独作为证据；民事判决书不是证据，与本案无关。本院认为，杨国芬提交的证据均不属于二审新证据，不予采信。杨小林与平安财保甘孜中心支公司未向本院提交证据。
一审法院查明的事实中，杨国芬对杨小林支付天全中医院16117.7元医疗费持有异议，对其余部分无异议，杨小林对一审查明事实均无异议，对双方均无异议的事实部分，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、关于杨国芬持有预交款收据的天全中医医院的医疗费10500元是否系杨小林支付。因天全中医医院的医疗费16117.7元由杨小林结算，杨国芬持有预交款收据的10500元医疗费必然属于其中一部分，杨小林二审庭审中辩称系将现金给杨国芬方后，由杨国芬方交到医院，没有形成借条，因杨国芬不予认可，杨小林不能举证证明曾给付过杨国芬方现金10500元，应承担举证不能后果，在无相反证据推翻的情况下，应推定持有预收款票据的杨国芬交纳了10500元的医疗费。原审作为杨小林的已垫付款从赔偿款中予以扣除，系处理不当，本院予以纠正，应从原审确定的垫付费用72000.19元中予以扣除，故杨小林的垫付费用为61500.19元。
二、关于护理依赖费。参照《工伤保险条例》第三十四条第二款“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，计算为197022元（32837元／年×20年×30%），原审计算错误，本院予以纠正。
三、关于营养费。对杨国芬的损害后果，先后存在四川精心与四川华西两份司法鉴定意见书，四川华西鉴定意见书系被上诉人对杨国芬伤残等级不服提起的重新鉴定结果，四川精心鉴定意见书中除伤残等级外的其它鉴定事项仍然具有效力，根据四川精心鉴定意见书中关于营养时限的表述，本院酌情确定为2000元。
四、关于误工费的计算时间及标准。杨国芬第一次伤残鉴定时，其伤残的事实已经确定，被上诉人仅是对伤残等级存有异议而申请重新鉴定，这种鉴定程序方面的事宜并未改变作为鉴定内容的伤残等级，原审计算到第一次伤残鉴定日前，并按城镇居民标准依法计算为22014.72元，并无不当，本院予以维持。
五、关于后续治疗费。二审庭审后，杨小林撤回后续治疗费的上诉请求，本院予以准许，视为杨小林对原审后续治疗费按25000元认定的认可。
对于原审确定的杨国芬医疗费47229.66元、护理费13320元、住院伙食补助费4440元、残疾赔偿金167286.3元、交通费2500元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费4500元，双方均未提出异议，本院予以确认。故杨国芬的损失合计500312.68元。因被上诉人对一审判决其在交强险及商业险内支付上诉人杨国芬损失320000元并未提出上诉，视为对一审该判决内容的认可，二审予以确认，扣除被上诉人支付的320000元后，杨小林应支付杨国芬损失180312.68元，再扣除杨小林已垫付的费用61500.19元后，杨小林实际还应支付杨国芬118812.49元。
综上，原判认定事实部分不清楚，适用法律部分错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、维持四川省天全县人民法院（2013）天全民初字第509号民事判决第三项即“驳回杨国芬的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省天全县人民法院（2013）天全民初字第509号民事判决第一项即“杨国芬因交通事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费等共计428190.68元，由中国平安财产保险股份有限公司甘孜中心支公司于本判决生效后十五日内，在机动车交通事故强制保险赔偿限额内赔偿杨国芬120000元，在商业第三者责任保险限额内依照保险合同的约定理赔后直接给付杨国芬200000元”及第二项即“杨国芬因交通事故造成的损失理赔后余额108190.68元，及鉴定费4500.00元，两项合计112690.68元。由杨小林扣除已垫付的医疗费及借支现金72000.19元后，于本判决生效后十五日内支付杨国芬40690.49元”；
三、由中国平安财产保险股份有限公司甘孜中心支公司于本判决生效之日起十五日内，在机动车交通事故强制保险赔偿限额内赔偿杨国芬120000元，在商业第三者责任保险限额内直接给付杨国芬200000元；
四、由杨小林在本判决生效之日起十五日内赔偿杨国芬180312.68元，扣除杨小林已垫付费用61500.19元后，杨小林实际还应赔偿杨国芬118812.49元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费705元（系杨小林缴纳），由上诉人杨小林承担；二审案件受理费2925元（系杨国芬缓缴），由上诉人杨国芬承担；一审案件受理费按原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 羊 平
审 判 员 陶明刚
代理审判员 叶正刚
二〇一四年六月五日
书 记 员 蒋瑞佳