山东省枣庄市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）枣行终字第26号
上诉人（原审第三人）徐明经，农民。
委托代理人徐东升，男，1969年2月28日出生，汉族，农民，系上诉人徐明经之子。
委托代理人王历程，山东信雅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐涛，农民。
委托代理人徐明金，男，1964年1月6日出生，汉族，农民，系被上诉人徐涛之父。
委托代理人闫吉虎。
被上诉人（原审被告）枣庄市山亭区人民政府，住所地：山亭区新城府前路13号。
法定代表人李春英，区长。
委托代理人史为国。
原审被告枣庄市山亭区农村经济经营管理局，住所地：山亭区新城府前路群众服务中心5楼。
法定代表人刘福祥，局长。
委托代理人陈永博。
上诉人徐明经因行政许可一案，不服滕州市人民法院（2013）滕行初字第18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐明经委托代理人徐东升和王历程、被上诉人徐涛的委托代理人徐明金和闫吉虎、被上诉人枣庄市山亭区人民政府（以下简称山亭区政府）的委托代理人史为国、原审被告枣庄市山亭区农村经济经营管理局（以下简称山亭区农经局）的委托代理人陈永博到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1998年9月10日，山亭区山城街道办事处西峪村委会（以下简称西峪村委会即现今朴山村委会）作为发包方与第三人徐明经签订了农村集体土地承包合同（合同编号01157004）。合同约定，第三人承包耕地2.85亩，承包期限为30年，自1998年9月1日起至2028年9月1日止。2010年4月1日，发包方西峪村委会向山城街道办事处提交了二轮土地延包经营权证换发申请，并向山城街道办事处提交了农户家庭承包经营情况核查保证书。2010年9月7日，山城街道办事处向被告山亭区政府提交了关于换（补）发农村土地承包经营权证书的申请报告。2012年2月24日，被告山亭区政府向第三人徐明经颁发了农村土地承包经营权证（证号160405000165）。2012年12月10日，原告徐涛以被告颁证程序违法且侵犯其宅基地使用权为由，提起行政诉讼，请求依法撤销被告向第三人颁发的土地承包经营权证。
另查明，因建房需要，原告徐涛于2007年3月12日取得了村镇规划选址意见书。2009年6月22日，山亭区政府颁发了关于山城街道等6个乡镇（街道）19户农民使用集体土地的批复（山政字（2009）26号），许可原告使用本村集体土地204.25平方米建设住宅。因原告与第三人存在土地使用权争议，原告至今未能在该宗土地上建房。
还查明，第三人承包的土地面积现已发生调整，由原农村集体土地承包合同（合同编号01157004）中记载的2.85亩，变更为农村土地承包经营权证（证号16040500165）中记载的1.92亩。同时，第三人的承包地块亦发生调整，其中，农村土地承包经营权证中记载的地块名称为五亩地的0.38亩土地应为土地核查过程中新调整划入的承包地，而该宗土地包含了原告使用的204.25平方米的宅基地，导致出现原告宅基地与第三人承包地的权利冲突。就该宗土地使用权产生争议的事实，原告与第三人均予认可。
原审法院认为，1、关于诉讼主体资格：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。第三人农村土地承包经营权证中确认的部分承包地块包含有原告在先取得的宅基地，造成原告与第三人之间的权利冲突，因此原告与被告的颁证行为具有法律上的利害关系，具备原告主体资格。第三人农村土地承包经营权证中的“发证机关（盖章）”处加盖了被告山亭区政府的公章，被告山亭区农经局是负责审查的业务主管部门，在“填证机关”处出具了同意颁证的审查意见并加盖了单位公章，因此原告不服该颁证行为，起诉被告山亭区政府、山亭区农经局符合法律规定。2、关于起诉期限：被告山亭区政府于2012年2月24日向第三人颁发了农村土地承包经营权证，至原告2012年12月10日提起行政诉讼，不超过2年，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定，原告的起诉未超过法定起诉期限。3、关于颁证行为是否合法：根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第七条、《山东省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第二十三条的规定，实行家庭承包的，应按下列程序办理农村土地承包经营权证：（一）发包方向乡（镇）人民政府报送土地承包方案、承包方及承包土地的详细情况、土地承包合同等材料；（二）乡（镇）人民政府完成审查、登记、造册工作，并报县（市、区）农业行政主管部门；（三）县（市、区）农业行政主管部门对乡（镇）人民政府申报材料予以审核，符合条件的，报县级人民政府颁发农村土地承包经营权证。本案中，被告山亭区农经局没有审查到地块名称为五亩地的0.38亩土地上存在着土地使用权争议这一事实，导致被告山亭区政府在颁证时将该宗争议土地确认为第三人的承包地，因此，对该宗土地的确认行为应视为审查事实不清、认定证据不足。综上，被告与第三人称原告不具备诉讼主体资格及原告的起诉超过起诉期限的辩解理由不能成立，不予采信。原告请求撤销被告向第三人颁发的农村土地承包经营权证，与其有利害关系的部分，依法应予支持。鉴于原告与第三人仅就承包地块中的五亩地部分产生争议，对其他承包地块没有争议，可只判决撤销该证记载中的五亩地部分。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销被告山亭区政府向第三人徐明经颁发的农村土地承包经营权证（证号160405000165）中记载的五亩地部分，案件受理费50元，由被告山亭区农经局承担。
上诉人徐明经不服一审判决，向本院提出上诉称，一审判决事实不清，证据不足，判决结果错误。理由是：一、争议的土地是上诉人的责任田，自1998年以来一直由上诉人占有、使用；二、上诉人农村土地承包经营权证合法有效，不应撤销；三、被上诉人徐涛提供的证据违法，不应作为有效证据使用，一审判决没有对其合法性进行审查。请求二审法院依法查清事实作出合理裁判。
被上诉人徐涛辩称，被上诉人所持有的《村镇规划选址意见书》和《关于山城街道办事处等六个乡镇（街道）19户农民使用集体土地的批复》【山政字（2009）26号】合法有效，能够证明政府许可被上诉人徐涛使用本村204.25平方米土地建住宅，证明被上诉人徐涛经审批、申报程序合法取得宅基地使用权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人山亭区政府二审没出具书面答辩意见，其答辩意见同一审一致。
原审被告山亭区农经局认为其办理的农村土地承包经权证合法。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实基本一致。
另查明，上诉人徐明经的土地承包经营权证中记载的地块名称为五亩地的0.38亩土地，在二轮土地延包换证前是其责任田，一直由其占有、使用。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册确认土地承包经营权。”因此，土地承包经营权的设立，只需发包方与承包方达成意思表示上的一致，法律不要求该项物权的设立以登记为要件。
地方人民政府向土地承包经营权人发放土地承包经营权证是法律赋予人民政府的法定义务，人民政府发放土地承包经营权证并登记造册确认土地承包经营权人的土地承包经营权，目的在于确定土地关系，保护农民土地承包经营权，促进土地承包经营权人依法、自愿、有偿流转。因此，上诉人徐明经基于其与村委会的土地承包经营合同取得的土地承包经营权自合同生效时成立，并非基于被上诉人山亭区政府向其发放土地承包经营权证取得。被上诉人徐涛提供的《村镇规划选址意见书》和《关于山城街道办事处等六个乡镇（街道）19户农民使用集体土地的批复》【山政字（2009）26号】，不能产生对抗上诉人徐明经享有的土地承包经营权的效力。被上诉人徐涛依据政府批准其使用集体土地的有关文件，主张被上诉人山亭区政府向上诉人徐明经发放农村土地承包经营权证的具体行政行为违法，请求撤销被上诉人山亭区政府向上诉人徐明经发放的土地承包经营权证的主张，没有法律依据。原判决认定事实基本清楚，但适用法律、法规错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销滕州市人民法院（2013）滕行初字第18号行政判决；
二、驳回被上诉人徐涛的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元均由被上诉人徐涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 李曙光
审判员 张昌民
审判员 温 涛
二〇一四年五月十二日
书记员 赵倩文