江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民初431号
原告：江苏建设控股集团有限公司，住所地常州市钟楼区新闸镇新龙路23号。
法定代表人：杨大伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨佳文，江苏乐天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈婷，江苏乐天律师事务所实习律师。
被告：常州新世纪商城有限公司，住所地常州市北大街2-8号。
法定代表人：吴建卫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王世良，江苏良筑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余存冬，江苏良筑律师事务所律师。
原告江苏建设控股集团有限公司（以下简称江苏建设）与被告常州新世纪商城有限公司（以下简称新世纪商城）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月22日、2017年1月25日公开开庭进行了审理。原告江苏建设的委托诉讼代理人杨佳文、被告新世纪商城的委托诉讼代理人王世良、余存冬均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告江苏建设诉称，2014年5月15日，我公司与被告签订了建设工程施工合同，由我公司负责被告商场二期改扩建内部装修工程的施工。由于其他施工单位未能如期完成作业面的移交，导致我公司无法如期开工，造成巨大的窝工、浪工。经我公司努力，仅用了69天就达到了竣工要求，确保了被告的如期开业。按双方间的合同约定，被告应在收到竣工结算资料后的60天内予以审计完成，并出具审核意见，超过规定时限即视为认可。2014年11月21日，我公司递交了完整的竣工结算资料，但被告既未提出异议，又未回复。现诉至法院，要求判令：1.确认双方间的建设工程施工合同按原告的送审价结算；2.被告支付16021408.37元（其中工程款12953511.6元、零星工程款397562元、误工损失及额外赶工补偿费2670334.77元）；3.被告承担自2015年1月22日起至实际付款之日止的利息；4.原告对讼争工程享有优先受偿权；5.被告承担诉讼费。诉讼中，原告申请撤回第2项诉请中的零星工程款397562元、误工损失及额外赶工补偿费2670334.77元的主张，即第2项诉请变更为要求被告支付工程款12953511.6元。
被告新世纪商城辩称，1.原告未提供完整的竣工结算资料，导致无法审计。2.讼争工程属于应招标的项目，且属于常州二建建设有限公司（以下简称二建公司）总包的范围。二建公司无权转让中标项目，也不具备讼争工程的发包资格，故二建公司与原告间签署的合同应为无效合同。“发包人逾期不答复所承担的法律后果”的前提是合同要有效。3.2015年2月2日，我公司委托的审计机构已将审核意见拷贝给了原告，仅三方就审核意见有达不成一致的地方，故我公司已在60日内完成了审核。4.2015年2月13日，双方几乎可以确定最终造价。因我公司在检修过程中发现竣工图与现场不一致，才另行委托审计公司就该部分进行重新审核。5.原告对影响工期的情况应有充分预计。我公司从未要求原告赶工，更未承诺提前完工给予补偿、奖励，故原告主张的误工损失和赶工费不存在。6.由于原告的原因导致工程未结算，不具备付款条件，也不存在支付利息问题。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年5月15日，被告新世纪商城（××）与原告江苏建设（××）签订了一份建设工程施工合同，其中载明：工程名称为常州新世纪商城有限公司二期改扩建内部装修工程（一、二标段）；工程内容为新世纪北楼目前营业区域1-8楼及新建区域1-8装修；承包范围为1-8层（除卫生间、电梯前室、东南角小门及老楼拆除）的设计图纸范围内的装饰工程，含门厅及1-2层玻璃橱窗；开工日期为2014年6月1日；竣工日期为2014年8月25日；合同价款（暂定）1115万元；监理单位委派焦桂英，发包人委托的职权为质量、工期、投资控制、信息管理、合同管理和安全文明施工监督等（详见本工程监理合同）……；发包人派驻工地的工程师张纪国、储剑，职权是主持施工现场发包人工作；项目经理为蒋小培、曹怀清；承包人每月20日将上月完成的工程量报表报送工程师确认……承包人有关签证资料报送监理工程师后，发包方、监理工程师必须在七天内给予办理，逾期不办理签证的，则视为认可该部分签证内容，同时由此导致工期延误的由发包人承担相关责任并顺延工期；承包人在工程竣工前7天向发包人提出竣工验收申请，并提交竣工验收资料。发包人在收到竣工验收申请后3天内确认竣工验收时间，并安排、组织竣工验收工作。如发包人不进行竣工验收就投入使用的，则视同工程已竣工。承包人应提供全套竣工图纸1套，并提交竣工图电子文档一份。竣工验收后向发包人提供完整的竣工结算资料。发包人收到承包人的工程结算资料后60天内予以审计完成，并出具审核意见，超过前款固定时限即视为认可；本合同价款采用可调价格合同……；合同签订进场施工后10天内，发包人按合同总价的10%向承包人支付工程预付款。工程量过半，7日内支付合同金额的30%。工程完工后，7日内付至审定实际完成工程量总金额的60%。发包人自接到承包人递交的竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60日内由审计部门完成工程结束审计，工程结束审计结束出具审定单后14天内付至审定价的90%。留审定价的10%作为质量保修金并根据合同约定返还（质量保修金在质保期内无利息）。室内装饰工程质量保修期两年。发包人在工程竣工质量验收通过之日起满一年后一周内支付工程质量保证金金额的50%，满两年后一周内结清余款。2014年6月17日，讼争工程实际开工。目前，讼争工程已竣工验收，并已投入使用。被告也于2014年6月12日支付1115000元，于2014年7月30日支付3345000元，于2014年8月28日支付100万元，于2014年9月30日支付394万元，总计已支付940万元。2014年11月21日，张纪国在送审资料目录的签收人栏签名。该送审资料目录反映移交的资料有：工程结算书1份、工程量计算书1份、工程结算资料1份（包含施工合同、招标文件、工程签证等）、竣工图84页、工程联系单1份、结算送审承诺书1份。其中：工程结算书明确的总金额为22353511.6元。2014年12月2日，原告出具一份关于委托方提供资料清单的回复函，列明：合同、补充协议无，结算中已提供；招标文件（含清单、答疑、纪要）无，结算中已提供；投标文件（含中标通知书）无，投标费率已提供，中标通知书另提供；送审结算书、工程量计算书、单价换算、材料分析及汇总资料等有；设计交底、设计变更、签证、材料报验有；竣工验收凭证无，另提供；甲供材、设备明细无，另提供；会议纪要、文函无，另提供；施工单位计价手册无，另提供；（含类别及文明施工费核定）无，执行合同为费率招标。如需核定，待总承包单位验收后方可核定；竣工图纸（含设计变更图纸）有；送审结算书电子版无，另单独刻盘提供。该回复函上有“吴建新20**.12.9”字样。2014年12月10日，原告出具了一份关于“结算审计工作的推进”的工程联系单，载明：常州新世纪商城二期室内装饰工程已按合同要求完成施工内容，并顺利移交建设方投入使用，我公司于2014年11月21日将该工程结算资料报送建设方，同时于2014年12月4日根据建设方要求提供了结算增补资料。现年终将近，考虑到年底材料供应商及劳务人士工资的发放带来的资金压力，望建设方尽快协调安排结算审计工作。监理方、被告均在该联系单上加盖了公章。储剑还在该联系单上注明“根据合同约定执行”，并签名。2014年12月30日，储剑签收了新世纪结算送审承诺书（增加部分），并注明“及时转交审计，待审计单位核实后，如需补资料，再进行补充”。增加部分的结算书明确金额为397562.42元。此后，原告未再补充过送审资料，被告也未再要求原告补充过送审资料。2015年1月23日，原告向被告发出了关于工程款支付的函，载明：常州新世纪商城有限公司二期改扩建装修工程（一、二标段）已于2014年9月5日交付使用，开张营业，并已办理了竣工验收手续。本公司于2014年11月21日提供贵公司竣工结算资料进行工程审计，至今已超过60天。目前又临近春节，急需支付工程人工费、材料费，恳请贵公司根据施工合同条款第32.4条的约定尽快按照结算款支付工程款。2015年3月19日，原告又向被告发出了律师函，要求被告按送审价支付至90%。2015年3月25日，被告向原告发出了沟通函，载明：因贵公司在审计之初提交的竣工结算材料不完整，导致审计延期，而贵公司在此间一直在不断补充审计材料，对此我方对贵司的合作态度表示感谢。我司亦一直保持与贵司即审计单位之间的沟通，并非如律师函中所述“石沉大海、渺无音讯”。在2015年2月28日，我司相关负责人与贵司董事长及项目负责人进行协调沟通，并达成一致意见：于2015年4月出具审计结果。合同价款约定为壹仟壹佰壹拾伍万元，我司至今已向贵司支付玖佰四拾万元工程款，我司不会拖欠贵司任何应付账款，还请贵司本着友好协商之态度，与我司保持充分沟通，以将此事完满了结。2015年3月30日，原告再次复函被告，表示不同意被告函中内容。2015年4月9日，被告又致函原告，载明：春节前后，我司对新世纪商城1-8楼装修工程审计核查，并核对施工图及贵司提供的竣工图，发现有些部位既未按施工图施工，又与贵司提供的竣工图不一致，造成结算价与实际造价不符。同时发现使用的材料与标书、合同、竣工图等中载明的不一致，存在降低标准的情况。为此，我司希望自2015年4月17日起会同贵司、监理、审计部门一并至现场逐一核对确定，早日完成、完善竣工决算资料，尽早达成一致意见。
另查明，2011年11月7日，被告（××）与二建公司（××）签订了一份建设工程施工合同，载明：工程名称为新世纪商城北楼改扩建工程；承包内容为框架结构十八层，地下两层，建筑面积53740平方米；承包范围为施工图范围内土建工程（土石方、桩基、支护、房屋结构、室内装饰、外墙装饰、建筑幕墙、金属门窗）；工期为788天；合同价款为68973033元。2011年11月8日，被告向二建公司发出了中标通知书，通知二建公司为新世纪商城北楼改扩建工程土建工程的中标人。2014年6月5日，二建公司（××）与原告（××）签订了一份建设施工专业分包合同，载明：分包工程为常州新世纪商城有限公司二期改扩建工程（装修）；承包范围为装饰施工图范围内的装饰工程（土建范围内的装饰工程）；合同价款为1100万元。2014年6月16日，常州市建设工程招标投标办公室向二建公司出具了建设工程直接发包备案书，同意新世纪商场北楼改扩建工程室内装饰（公共部位）工程采取直接发包方式。2014年6月3日，二建公司向原告发出了工作联系单，载明：一、常州新世纪北楼改扩建装饰工程由建设方单独招标，与中标方江苏建设控股集团有限公司直接签订装饰施工合同并执行，工程款由建设方按照装饰工程施工合同直接支付予贵公司。二、根据建设方要求，贵公司与我方签订总分包施工合同，仅供合同备案登记使用。三、根据建设方要求，该装饰工程纳入我方土建总包管理，并由贵公司支付我方3%管理费，由贵公司与我方签订总包配合管理协议。该联系单还注明附：建设单位联系单“关于新世纪北楼改扩建装饰工程的说明”。所附说明系被告出具给二建公司的，载明：一、常州新世纪北楼改扩建装饰工程由建设方招标，与中标方江苏建设控股集团有限公司及上海惠怡另行签订装饰施工合同。工程款由我方按照装饰工程施工合同直接支付予装饰中标单位。二、装饰中标单位与贵方签订的总分包施工合同，仅供合同备案登记。三、该装饰工程纳入贵方土建总包管理，支付土建总包单位1%管理费、2%配合费，装饰中标方与贵方签订总包配合管理协议。2012年7月25日，就常州新世纪二期改造工程-
内部装饰，被告与常州广信造价事务所有限公司（以下简称广信公司）签订了建设工程造价咨询协议书，委托广信公司全过程跟踪审计（包括各专业工程预算的审核及委托人安排的其他造价咨询服务）、结算审核（本项目所涉及的所有结算审核）。
因双方就付款事项未能达成一致意见，江苏建设将新世纪商城
诉至常州市中级人民法院（以下简称常州中院），常州中院于2015年4月8日立案受理，案号为（2015）常民初字第55号（以下简称55号案件）。常州中院认为，根据该案审理情况，尚无法确定江苏建设所提出的主张能够获得支持的具体金额，而进行司法鉴定需要一定的时间，如待相关鉴定结论出具后再行处理，势必对江苏建设正当权利造成重大影响。鉴于该案实际情况，2016年1月13日，常州中院对事实清楚部分先行作出判决：新世纪商城于判决生效之日起十日内支付给江苏建设工程款100万元。江苏建设对此判决不服，向江苏省高级人民法院（以下简称省高院）提起上诉。2016年10月13日，省高院以“本案不符合先行判决的条件，先行判决方式严重违反法定程序”为由，将本案发回重审。
又查明，在55号案件的审理过程中，新世纪商城提供了竣工图和2张照片，以此证明：江苏建设的竣工图与现场严重不符。江苏建设质证认为：对竣工图真实性没有异议，但对照片不认可，不能实现新世纪商城的证明目的。新世纪商城还提供6张会客单、3本该公司人员自行记录会议记录，以此证明：江苏建设于2015年2月2日前收到了审核意见，还于2015年2月2日、4日开会讨论审核意见。江苏建设质证认为：均是新世纪商城方人员单方制作，真实性不予认可。2015年1月22日，其公司人员是去催要工程款。新世纪商城又提供QQ传输记录3页、初审修改意见，以此证明：2015年2月3日前，审计部门已完成审核意见。2015年2月13日，双方协商后，审计机构出具的审核价格是17356531.45元。江苏建设质证认为：对QQ传输记录不认可。未见过初审修改意见，且该初审修改意见没有盖章，无出具单位、主体、责任人，完整性存在问题，不具证明力。新世纪商城再提供了1份建设工程造价咨询合同（系新世纪商城与常州信达房地产评估造价咨询有限公司新北区公司签订的，无落款时间）、1份工程咨询初步意见（系常州中信造价咨询有限公司秦斌出具，无落款时间）、1份工程结算编制成果分析说明（系常州信达房地产评估造价咨询有限公司新北区公司出具，无落款时间），以此证明：发现竣工图和施工现场不符后，其公司另行委托进行审计，但审计机构给出了“资料不真实、不完整”的结论。江苏建设质证认为：落款时间都没有，真实性不认可。秦斌是常州中信造价咨询有限公司的员工，却以常州信达房地产评估造价咨询有限公司新北区公司名义出具成果分析，自相矛盾。
另外，在55号案件中，新世纪商城提供证人季某、周某、祁某到庭作证。季某陈述：我是蓝豹集团的审计部经理。2015年2月2日、4日，我参加了双方关于初审中有异议部分的讨论、协商。自己还约双方于2月7日协商，但这次未参加。初审价格是1760多万元。会议中提到了16张签证单无甲方签字的事。整个过程，吴建新也参与了。2月4日结束后制作了一份会议纪要，在2月7日给双方看的。因为双方要回去讨论，故未签字。2014年12月4日，江苏建设将资料给了现场，12月9日联系外审的。审计已有初稿，2015年1月底就出来了，2月2日通知了江苏建设，没有出审定稿。周某陈述：我是新世纪商城所属的普灵仕集团的。2015年2月3日，领导让我看一下技术方面的问题，我就联系了吴建新。吴建新通过QQ将文件发给了我。祁某陈述：我是从事委托审计工作的，也曾为新世纪商城方提供过服务。审计的流程是，先与委托方签订咨询合同，接收建设方提供的备案工程资料，也就是结算送审资料。其次是初步审核，对资料完整性进行审核，对计价规定、合同、图纸或一些现场资料进行工程审核。完成后会列举一些问题，并将初稿发给建设方或施工方，由他们核对。再次，与施工方进行核对，对列举的问题由各方协商。最后，如果各方没有任何问题，就出具审核结果。如果双方没有达成一致意见，不能出审定单，只能出初审意见。出审定单必须双方均认可。初审意见只是一个阶段性成果，不是审计结论。出具审定单证明审定合同完成了，最终完成以审定单为准。审计结果必须以出具审定单为唯一的形式。如果发现竣工图与现场不一致，肯定会去现场，且建设方、施工方必须陪同。如是看不到的部位，要双方提供原始资料，诸如工序报验单、现场影像、照片资料等。如无，则由监理方、建设方、施工方开现场会，共同回忆如何施工的。必须以真实情况进行结算。在后期如发现隐蔽工程与竣工图不一致，肯定会对审计稿进行调整。江苏建设质证意见为：季某、周某系新世纪方员工，不能反映客观事实。祁某不具有专家身份，且与新世纪商城方存在业务往来，公正性、客观性存在瑕疵。且关于必须三方同意才出具审计意见的观点是错误的。
在55号案件中，经新世纪商城申请，常州中院向吴建新进行了调查。吴建新陈述：我公司的工作实际是给新世纪商城提供咨询服务。我参与了讼争工程的决算审计。2015年2月12日左右，双方曾组织过讨论、确认，其根据讨论的情况及时进行调整。这种讨论一直有，只要其有疑问，新世纪商城就组织讨论、协调，审计公司也同步进行调整。后，我将该稿拷贝给了江苏建设的工作人员。2015年2月13日，我应新世纪商城的要求，将该稿发给了新世纪商城。2015年2月14日，我又被叫去被告处进行解释。后来，新世纪商城没有反馈意见。过了春节，新世纪商城通知我将送审资料还回，我才知道新世纪商城又找了他方复核。审核过程中，资料是齐全的。2015年2月14日时，审核进行到现场核实结算，就是双方调整的争议还没有解决。因为当时双方均要回去汇报，没有反馈意见，然后就说要复核了。目前，我公司就讼争工程出具的是过程核对稿，金额约为1735万元，不能说这是初审稿，最终结果还没出来。江苏建设决算书价格是2200万余元，因为审核工作还没有完成，差距在哪要看最终的咨询报告。审核过程中，江苏建设曾提到16张签证单。仅有监理方签字。我曾要求新世纪商城予以明确，并在明确后将相关内容计入了工程造价。我公司提供的是咨询服务。施工方将材料给建设方，建设方给我，我不会接收施工方的材料。我会与施工方对照合同，对量、价逐一核实。到现场核实都要建设方陪同。最后，我将咨询意见提供给建设方，咨询意见就是审定单、咨询报告，并抄送施工方。我的工作就是服务，就双方的争议进行解释、沟通，让双方尽可能达成一致，双方均认可其审定意见后在审定单上盖章确认，然后我再出咨询报告、审定单。如果出现极端情况，某一方不同意，其会出咨询意见书，审定单会注明初稿，并会缺不同意方的盖章。在此过程中如涉及隐蔽工程，以签证为准。如果自己有疑问，会与建设方、施工方一同到现场核实，如从检修口进行判断、界定。对吴建新的陈述，江苏建设予以认可。新世纪商城则认为：“初审稿”与“核对稿”仅是概念理解上的差异，实质内容是一致的。江苏建设的结算价虚高，1700万元更接近真实。对吴建新关于审计流程的陈述基本认可。最初一稿的价格应是1760万元，形成于2015年2月2日，后双方一直在力求寻找最终价格。之所以后又委托第四方进行审计是发现江苏建设提供的图纸与现场存在严重出入，故才委托第四方根据现场情况进行重新鉴定，责任在江苏建设。
关于讼争工程价款问题，在55号案件中，2016年1月4日，新世纪商城陈述：鉴定机构给出的金额是1730万元。竣工图和现场不符。工程价款应在1100万元以上，具体金额不能确定。我公司曾委托另外一家审计单位根据现场审核造价，但需要双方到现场核对，故未出具具体价格。如一定要给个金额，应该就是1150万元。这个数字有争议，具体在1150万元基础上上浮多少，不确定。
在本案的审理过程中，原告认为本案的竣工时间为2014年9月5日，即被告的商场试营业之日，同时原告称其实际施工面积为14830.75平方米，按照合同约定原告应承担每平方米6元的设计费，对此款项同意扣除14830.75×6﹦88984.5元。对此，被告认为，涉案工程实际使用时间为2014年8月28日，该工程总包施工面积为40153平方米，扣除卫生间等未装修部分，原告实际施工面积在35000平方米左右。同时被告认可涉案工程的监理公司及跟踪审计的公司均是由其所委托，在发现竣工图和实际施工图纸不一致时，其公司曾经与监理公司沟通过，但对于为何在未与原审计公司沟通的情况下就擅自委托其他审计公司重新审计，被告未能给出合理解释，同时就其在发现问题后与监理公司沟通的事项未提交证据。
本院认为，原告在案件的审理过程中撤回部分诉请，不违反法律规定，本院应予准许。就本案的实体问题，本院分析如下：一、关于诉争合同。本案所涉工程系大型购物商场内部的装饰装修工程，涉及公众安全，依法属于必须招投标的工程。而本案被告通过招投标将整体工程发包给二建公司后，又将其中的部分装饰工程直接发包给原告，对外则以二建公司分包方式出现，并办理相关备案手续，规避了招投标法的强制性规定，应属无效。鉴于诉争工程已经实际验收合格，并投入使用，故被告应参照双方约定结算工程款给原告。二、关于原告交付结算材料的时间。2014年11月21日，原告向被告送达了结算资料，并由被告员工张纪国签收。但根据2014年12月2日原告出具的回复函，可以判断原告送交的结算资料尚有遗漏。2014年12月10日，原告出具了关于“结算审计工作的推进”的工程联系单，其中明确“2014年12月4日根据建设方要求提供了结算增补资料”。监理公司及被告均在该工程联系单中加盖了公章，同时被告员工储剑注明“根据合同约定执行”。结合被告委托跟踪审计的审计单位经办人吴建新也认为结算资料齐全的陈述，可认定原告最终交付结算资料的时间为2014年12月4日。三、关于被告有无按约完成审计的问题。按照合同约定，被告应在2015年2月4日前完成审计，出具审核意见，但直至2015年2月10日左右，被告并未出具审核意见，且其又委托他人重新审计。据此，可以确定被告并未按约出具审核意见，责任在被告。参照双方之间合同的明确约定，应视为被告对原告提出的结算价22353511.6元予以认可。鉴于被告认可涉案工程实际投入使用时间为2014年8月28日，故应将该时间作为涉案工程的竣工之日。目前，合同约定的质保金给付期限已过，故质保金应一并予以返还。关于原告应承担的设计费用，双方对于原告实际施工面积意见不同。本院认为，根据2014年6月原告及监理单位加盖了印章的《开工报告》中载明的“涉案工程建筑面积为35000平方米”的内容可见，被告的意见更具有合理性，故本院采信被告的意见，确定原告的实际施工面积为35000平方米，设计费用为21万元。扣除被告已经支付的940万元，设计费用21万元，被告还应向原告支付工程款12743511.6元。关于原告主张对讼争工程享有优先受偿权的主张，涉案工程竣工日期为2014年8月28日，故江苏建设应在2015年2月28日前主张优先受偿权，上述55号案件的起诉日期为2015年4月8日，已经超过了法定的时限，故对该项诉请，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款之规定，判决如下：
一、常州新世纪商城有限公司于本判决生效之日起十五日内支付江苏建设控股集团有限公司12743511.6元及逾期付款的利息（其中10508160.44元自2015年2月18日起至实际给付之日止，1117675.58元自2015年9月5日起至实际给付之日止，另有1117675.58元自2016年9月5日起至实际给付之日止,按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；
二、驳回江苏建设控股集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费127529元，由常州新世纪商城有限公司负担101437元，江苏建设控股集团有限公司负担26092元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉至江苏省高级人民法院。
审 判 长 卢文忠
审 判 员 袁海燕
审 判 员 是飞烨
二〇一七年一月二十五日
见习书记员 方 栋