山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）青行终字第124号
上诉人（一审被告）：胶州市人民政府。
法定代表人：孙永红，市长。
委托代理人：刘云飞，该单位法制办公室工作人员。
上诉人（一审第三人）：胶州市胶东街道办事处（以下简称“胶东办事处”）。
法定代表人：郭晓钟，主任。
委托代理人：王玉琛，该单位工作人员。
委托代理人：林雅璟，该单位工作人员。
被上诉人（一审原告）：孙从福。
委托代理人：孙晓红。
委托代理人：王海平，北京市浩东律师事务所律师。
孙从福诉胶州市人民政府、胶东办事处行政复议决定一案，青岛市黄岛区人民法院已于2014年12月5日作出（2014）黄行初字第86号行政判决。胶州市人民政府、胶东办事处均对该判决不服，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人胶州市人民政府的委托代理人刘云飞，上诉人胶东办事处的委托代理人王玉琛、林雅璟，被上诉人孙从福及其委托代理人孙晓红、王海平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人于2014年10月14日向法院提起行政诉讼，请求撤销上诉人胶州市人民政府作出的胶政复决字（2014）第17号行政复议决定书，责令上诉人胶州市人民政府重新作出行政复议决定。
一审法院查明：原告孙从福系胶东办事处后店口村村民。2011年11月2日，原告与后店口村民委员会签订“土地承包合同”一份，约定：经村两委研究同意将孙从福原来的承包地后面的1.71亩土地承包给其从事养殖业使用，承包期限为50年，自2011年11月1日至2061年10月31日止，承包费每亩200元等内容。后店口村民委员会在合同上加盖公章、原告签字捺印。自2012年10月开始，原告在上述土地上建造房屋9间。一审庭审中原告称建造房屋系为养鸡所用，被告在行政复议决定书中认为涉案房屋为养殖房，用于畜禽养殖。2014年2月18日，第三人以原告非法占用基本农田违法建筑房屋，被国家卫拍查出为由，自行组织人员对原告的房屋进行了强制拆除。原告不服第三人强制拆除行为，于2014年5月23日向被告提出行政复议申请，要求确认第三人强制拆除建筑的行为违法、恢复房屋原貌、赔偿经营损失8万元。被告经审查认为：根据胶东办事处土地利用总体规划图、胶州市国土局关于胶东办事处后店口村村民孙从福反映问题的说明等证据，可以证明原告未经依法批准占用基本农田建房的违法事实，其建设的房屋应当予以拆除，但第三人在实施强制拆除前未按行政强制法规定履行催告、作出强制执行决定等程序，属程序违法，故决定确认第三人的具体行政行为违法。原告不服该行政复议决定向法院起诉。
本案一审审理过程中，被告称未就第三人是否具有拆除原告房屋的行政执法主体资格进行审查，第三人亦未向一审法院提供证据证明其具有拆除原告房屋的行政执法主体资格。
一审法院认为：《行政复议法》第四条规定：“行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。”
本案争议的焦点是被告的行政复议决定仅确认了第三人的具体行政行为程序违法，是否属于事实不清、适用法律错误。对此一审法院认为，1、第三人强制拆除原告房屋属于行政强制执行行为。《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”因此，确认第三人是否“具有行政强制执行权”是确定其行为合法性的前提。对此，第三人在行政复议中引用了《城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，以说明其具有强制拆除原告房屋的行政主体资格。但是，被告和第三人未向一审法院举证证明涉案房屋位于“乡、村庄规划区内”，法院亦无从查明，故第三人不应引用该法条作为其具有强制执行权的依据。2、被告及第三人一直主张涉案房屋占用土地为基本农田。根据《土地管理法》第六十六条的规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”可见，县级以上国土部门是土地管理监督检查的行政主体，但法律并未设定国土部门具有强制拆除违法房屋的主体资格，更未设定作为县级人民政府派出机关的第三人具有该强制执行权。3、综上，被告在行政复议中虽然确认了第三人存在程序违法，但未查明第三人是否具有行政强制执行权等事实问题，导致行政复议决定认定事实不清、适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决撤销被告胶州市人民政府于2014年8月22日作出的胶政复决字（2014）第17号行政复议决定书。被告在法定期限内依法重新作出行政复议决定。本案案件受理费50元，由被告负担。
上诉人胶州市人民政府不服一审判决，上诉称：按照《城乡规划法》的规定，乡、镇政府对乡、村庄规划区的违法建筑有强制拆除权，而上诉人胶东办事处系街道办事处，是否有强制权显而易见。一审法院可以直接对案件事实进行认定，不存在进一步查清的问题。上诉人胶州市人民政府已确认胶东办事处程序违法，其是否有强制执行权并不影响对案件的定性，重做复议决定徒增当事人讼累。上诉人胶州市人民政府并未援引《城乡规划法》第六十五条和《土地管理法》第六十六条的规定，而是引用《行政强制法》的规定认定胶东办事处未履行法定程序，故不存在“复议决定适用法律错误”的问题。根据《行政复议法》的规定，在作出确认违法的决定时，违反法定程序、超越职权和滥用职权属于并列情形，上诉人有权予以选择。因此，以主体不适格为由确认胶东办事处违法可能较为合理，但并不意味着确认胶东办事处程序违法的决定不合法。综上，请求二审法院撤销一审判决，诉讼费由被上诉人承担。
上诉人胶东办事处不服一审判决，上诉称：根据胶州市人民政府的相关规定及《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被上诉人在接到通知后，表示自愿拆除，并写了自行拆除保证书，但是被上诉人并未按照保证书的要求拆除。综上，根据法律规定及政府文件，上诉人组织由综合执法中队、国土所、村镇建设中心等有职能部门组成的拆违法工作组，负责对卫片显示的违章建筑及其他违章建筑进行全面拆除。可见，上诉人具有拆除的主体资格。上诉人有充分证据证明被上诉人占用的土地为基本农田，但一审法院仍不确认这一事实违法。请求二审法院撤销一审判决，发回重新审理，确认被上诉人占用基本农田的违法事实，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人孙从福答辩称：涉案土地原为晒粮场，其用途为养殖用地，为设施农用地，不是基本农田。被上诉人所建养殖用房，符合设施农用地的利用用途，不需要审批，上诉人称非法建房没有法律依据。《城乡规划法》第六十五条指向的权力主体为乡、镇政府，而上诉人胶东办事处为市政府的派出机构，不符合该法律规定。上诉人胶东办事处违法事项属于土地管理部门的职责，其越权行为明显违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
一、本案中，被上诉人孙从福一审起诉请求撤销上诉人胶州市人民政府作出的胶政复决字（2014）第17号行政复议决定，人民法院应围绕被诉具体行政行为的合法性进行审查。上诉人胶州市人民政府向一审法院提交的胶州市国土资源局关于原告反映问题的说明、胶州市胶东街道土地利用总体规划图、1604号图斑土地勘测定界图与上诉人胶东办事处向一审法院提交的卫星拍摄图片截取图等证据，已形成完整的证据链，能够充分证明被上诉人建设的房屋所占用土地为基本农田，被诉复议决定认定被上诉人占用基本农田建房的事实成立。山东省国土资源厅的答复意见确认涉案“土地性质为农用地，现状为设施农用地”，这与涉案土地利用总体规划为基本农田并不相矛盾，土地“现状为设施农用地”并不能改变土地利用总体规划中确定的土地用途，故被上诉人以此等证据来主张其所占土地非基本农田不能成立。
二、《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定，“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”《基本农田保护条例》第十七条规定，“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”根据以上规定，在基本农田上建房是法律、行政法规明令禁止的行为。被上诉人在基本农田上建设房屋明显违法，依法应予拆除。但上诉人胶东办事处实施强制拆除行为，不符合《中华人民共和国行政强制法》所规定的程序。故上诉人胶州市人民政府确认强制拆除行为违法，并无不当。一审法院撤销被诉复议决定欠妥，依法应予纠正。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄行初字第86号行政判决；
二、驳回孙从福请求撤销胶政复决字（2014）第17号行政复议决定、责令胶州市人民政府重新作出行政复议决定的诉讼请求。
一、二审案件诉讼费共计100元均由孙从福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国宁
审 判 员 蒋金龙
代理审判员 林 桦
二〇一五年四月三日
书 记 员 刘 佳