重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝一中法刑终字第00427号
抗诉机关重庆市渝北区人民检察院。
原审被告人李某，博士，上海复地（集团）股份有限公司副总裁兼重庆润江置业有限公司总经理。因涉嫌犯职务侵占罪，2013年12月5日被重庆市公安局捉获，12月6日被刑事拘留，2014年1月10日被执行逮捕。2015年6月4日被取保候审。
辩护人李祖军，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
辩护人王晓英，上海市锦天城律师事务所律师。
原审被告人吴某，重庆润江置业有限公司副总经理兼人事行政部总监。因涉嫌犯职务侵占罪，2013年12月5日被重庆市公安局捉获，12月6日被刑事拘留，2014年1月10日被执行逮捕。2015年6月4日被取保候审。
辩护人罗治波、何玲，重庆中柱律师事务所律师。
重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院起诉指控被告人李某、吴某犯职务侵占罪、虚开发票罪一案，于2015年5月12日作出（2014）渝北法刑初字第01063号刑事判决。以虚开发票罪，对被告人李某、吴某均判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。宣判后，原审被告人李某、吴某未提出上诉，原公诉机关重庆市渝北区人民检察院提出抗诉。本院于2015年6月15日受理后，依法组成合议庭。于2015年8月11日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员李海燕出庭履行职务，原审被告人李某、吴某及其辩护人等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（一）被告人李某时任上海复地（集团）股份有限公司（以下简称“复地集团公司”）子公司重庆润江置业有限公司（以下简称“重庆润江公司”）总经理，负责重庆润江公司全面工作；被告人吴某时任重庆润江公司副总经理兼人事行政部总监，具体分管公司人事工作，人事工作包括员工工资、奖金的发放。
2003年3月4日，复地集团公司颁布《2003-052关于对土地项目拓展中作出决定性贡献的人士实施专项奖励的试行办法》，该文件主要规定：在成功完成项目前期洽谈工作，公司与对方正式签订有关合同并支付合同定金后，将获得本办法规定之专项奖励；专项奖励总金额为项目预期净利润的1-3‰，具体比例视项目规模、信息来源和在项目洽谈中决定性贡献的大小确定；所有核准获发的奖金均分两次发放，其中60％在签订项目合同，且支付合同定金后发放，余额40％在该项目完成开工节点后发放；符合本办法规定之人员可在项目洽谈成功后向项目发展部提出申请，由项目发展部经理审核后填报“对土地项目拓展中作出决定性贡献的人士实施专项奖励申请表”，经有关部门、领导核实后，报集团公司总经理审批；本办法自总经理批准之日起实施，本办法解释权、修订权归总经理室。2008年10月24日，复地集团公司颁布《2008-113号关于人员任用配置机制和考核激励方案颁布实施的通知》，该文件主要规定：“区域／城市公司奖金分为基本管理奖、项目效益奖、资金贡献奖、总裁特别奖，基本管理奖=该公司所有分期项目于当年度可计提基准管理费的累计额-
该公司当年度实际发生的管理费，年度实际管理费包括人员工资福利、招聘培训费和六项管理费用：车辆、差旅、招待、办公、交通、会务等；奖金分配方案皆需提交集团总裁审核后，再行发放；若有疑义，以集团薪酬考核委员会解释为准。2010年10月20日，复地集团颁布《2010-077号关于停止实施项目拓展专项奖励方案的通知》，该文件主要规定：自此发文公布之日起，将不再实施2003-052号文的项目拓展专项奖励机制。同时，规定了从2010年6月25日至2010年10月20日的过渡实施原则：2010年6月25日之前，完成项目正式合同签订并支付合同定金的项目，仍按2003-052号文的相关规定申请项目拓展专项奖励；对于2010年6月25日至本通知公布之日期间，完成项目正式合同签订并支付合同定金的项目，可按一事一议原则，由集团管理层酌情考虑是否可申请部分项目拓展专项奖金；对于在本通知公布之日后，完成项目正式合同签订并支付合同定金的项目，则不再适用之前公布实施的项目拓展专项奖励制度。”
2010年8月19日，复地集团公司的子公司上海复地投资管理有限公司（以下简称“复地投资公司”）与重庆渝开发股份有限公司（以下简称“渝开发公司”）、重庆朗福置业有限公司（以下简称“朗福公司”）签订《重庆南山黄桷垭项目合作协议》，复地投资公司从渝开发公司取得了朗福公司50％的股权。同时协议还规定，股东任何一方不得从朗福公司调用资金，朗福公司一切费用均在朗福公司列支，计提奖金由朗福公司董事会进行考核发放。因重庆润江公司在取得股权的过程中作出了贡献，按复地集团公司规定，可向相关人员发放项目拓展专项奖励。2010年8月26日，重庆润江公司向复地集团公司作出《关于重庆黄桷垭项目拓展奖金发放的请示》，申请发放黄桷垭项目拓展奖275.475万元，发放时间规定在项目公司首次股权工商变更后发放60％，在项目取得施工许可证时发放40％。按照奖金额度分配方案，重庆润江公司主要经办人员和协助人员分配奖金额度的75％，即206.6万元，其余额度分配给复地集团公司领导及相关条线人员。请示报告由李某签字上报，复地集团公司副总裁曹某在报告中批示：“拟同意，根据以往操作惯例，该项目拓展奖金发放给所在单位人员的部分，应计入其基本管理费中，该原则李某总经理已知晓。”复地集团公司总裁张某乙（兼润江公司法定代表人）和董事长范伟也分别于2010年9月9日、9月13日在请示报告上签字同意。
2010年10月，重庆润江公司依照请示按60％对黄桷垭项目拓展奖123.96万元进行了发放；2011年又按40％对黄桷垭项目拓展奖82.64万元进行了发放。所发拓展奖中，重庆润江公司有12名员工获得拓展奖，同时56名员工每人获得500元生活用品。
在发放206.6万元拓展奖过程中，被告人李某、吴某未按照曹某批示将拓展奖列支在实际发生的基本管理费中，而是采取以重庆润江公司的名义先后与重庆庆华建设工程有限公司、重庆天姿艺术服务有限公司、重庆木槿园林有限公司签订虚假合同、虚开发票的方式，从重庆润江公司复地上城项目的开发成本、销售费用和复城国际项目的开发成本中套取资金发放，其中李某两次共计领取拓展奖91万元，吴某两次领取拓展奖共计9万元。
后在上报年终管理奖时，被告人李某、吴某未按照曹某批示将2010年发放的123.96万元拓展奖和2011年发放的82.64万元拓展奖在重庆润江公司基本管理费中予以扣减，使得复地集团公司在审核中也未发现，在审批年终奖时也未能抵扣该拓展奖206.6万元，该206.6万元资金以年终奖的名义分发给了重庆润江公司全体员工，其中李某在206.6万元中对应分得59.15万元；吴某在206.6万元中对应分得13.8万元。
2012年11月23日，被告人吴某以电子邮件的形式将上述拓展奖发放情况告知了复地集团公司人力资源中心薪资福利助理总监朱某。但没有将206.6万元拓展奖未计入管理费以及在年终管理奖中扣减的情况予以报告。
另查明：2010年度和2011年度由重庆润江公司开发的项目有复地上城和复城国际，2010年度可计提的管理费有复地上城4期、5期、6期和复城国际共四个分期项目；2011年度可计提的管理费有复地上城5期、6期、7期和复城国际共四个分期项目。
（二）2010年10月至2012年期间，被告人李某、吴某经过共谋，在重庆润江公司发放上述黄桷垭项目拓展奖，以及黄桷坪项目拓展奖和李某2010年度其申请用于抵扣购房款而暂不发放的年终奖100万元的过程中，经李某同意，由吴某具体实施，以重庆润江公司或重庆复信置业有限公司名义与重庆庆华建设工程有限公司、重庆天姿艺术服务有限公司、重庆木槿园林有限公司签订虚假合同，虚开发票套现，虚开金额共计582.32万元，其中2011年5月1日前虚开发票金额132.2172万元，2011年5月1日后虚开发票金额450.1028万元。所套现的582.32万元资金用于发放拓展奖、年终奖，其中包括李某的黄桷垭项目及黄桷坪项目拓展奖185万元、年终奖100万元，吴某的黄桷垭项目及黄桷坪项目拓展奖20.05万元。
2013年10月10日，复地集团公司向重庆市公安局经济犯罪侦查总队举报重庆润江公司总经理李某、副总经理吴某以签订虚假合同、虚开发票的方式套现发放拓展奖，并列支在开发成本中，年终申报管理奖时未按领导批示予以扣减。同年11月1日公安机关以涉嫌职务侵占立案侦查，同年12月5日，被告人李某、吴某被抓获归案。
上述事实，有经一审举证、质证并予以确认的接受刑事案件登记表、举报材料、立案决定书、抓获经过、户口信息表，李某、吴某的劳动合同书、任职文件、企业法人营业执照及关于重庆公司和润江公司称谓的情况说明、相关人员的任职证明，重庆南山黄桷垭项目合作协议、复地集团公司《2003-052号关于对土地项目拓展中作出决定性贡献的人士实施专项奖励的试行办法》、复地集团公司《2008-113号关于人员任用配置机制和考核激励方案颁布实施的通知》、复地集团《2010-077号关于停止实施项目拓展专项奖励方案的通知》，关于重庆黄桷垭项目拓展奖奖金发放的请示、重庆黄桷垭项目拓展奖金额度分配方案、南山项拓展奖分配汇总表，区域／城市公司2010年度分期项目应计基本管理奖基数表、区域／城市公司2010年度分期项目基本管理奖（拟发）、2011年年终奖发放申请呈批件、2011年度重庆城市公司基本管理费核定表、复地集团公司出具的关于重庆公司相关项目结盘时间的说明、复地集团公司财务管理中心内控执行总经理张文凝出具的并加盖复地集团公司公章的说明、复地集团公司副总裁兼人力资源部总经理高某出具的并加盖复地集团公章的说明，有关李某、吴某2010年和2011年虚构合同套现和获得管理奖金的情况说明，2010年和2011年年终奖金分配明细表及银行转款记录、2010年至2013年薪资明细台账审核意见、复地集团公司有关部门的情况说明等，有关山屿城（黄桷垭）拓展奖金206.6万元和李某年终奖金100万元成本及费用列支情况的说明以及廖某、涂某、罗某、蒋某、廖某乙、夏某的情况说明、张某乙的说明，重庆润江公司与重庆木槿园林有限责任公司签订的复城国际苗木采购合同、与重庆天姿艺术服务有限公司签订的组织现场活动协议、与重庆庆华建设工程有限公司签订的复地上城零星挡墙工程合同及相关财务付款凭证，无锡、南京等城市公司拓展奖发放案例，关于重庆黄桷坪项目（花屿城）拓展奖金发放的请示报告及奖金分配汇总表、关于重庆黄桷坪第二批次土地拓展奖金发放的请示及分配明细，重庆润江公司与重庆庆华建设工程有限公司签订的黄桷坪地块土地整治工程合同和黄桷坪地块零星工程合同、与重庆木槿园林有限责任公司签订的复地上城五期苗木采购协议，重庆复信置业有限公司与重庆木槿园林有限责任公司签订的复地花屿城项目苗木采购协议，以及相关财务付款凭证，吴某提供的重庆拓展奖汇报电子邮件发送记录，李某2010年度剩余年终奖100万元通过签虚假合同和虚开发票的方式领取的相关书证，复地集团公司2012年度绩效奖金审计报告、2012年度绩效奖金审核意见书、复星地控审计部关于扣回重庆公司240.78万元绩效奖的说明，会计师事务所审计报告以及复地集团2009-51号《分期项目效益奖预提及奖惩暂行规定》，2010-45号《关于2010年度分期项目基准管理费公布及集团考核激励机制优化的通知》，2011-002号《关于实施复地集团新考核激励机制的通知》，工商登记材料，即复星集团、复地集团公司、复地投资公司、朗福公司、重庆润江公司及朗福公司的2009年-2012年度的年检报告，证人曹某、高某、廖某、苏某、朱某、张某、王某、胡某、何某、尹某的证言，被告人李某、吴某的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为：被告人李某、吴某让他人为重庆润江等公司虚开发票，数额450.1028万元，将套取的资金用于公司发放奖金，李某是公司总经理、吴某是分管人事（负责员工工资、奖金发放）的副总经理。李某作为单位直接负责的主管人员，吴某作为直接责任人员，其行为均构成虚开发票罪。公诉机关指控李某、吴某构成职务侵占罪的罪名有误，不予支持。本案共虚开发票共计582.32万元，其中2011年5月1日前虚开发票132.2172万元，5月1日后虚开发票450.1028万元，因虚开发票罪系2011年5月1日施行的刑法修正案（八）新增罪名，故根据刑法第十二条的规定，对2011年5月1日前虚开发票132.2172万元的行为不以犯罪论处，虚开发票的犯罪数额应认定为450.1028万元。
被告人李某、吴某在实施虚开发票犯罪中无明显的主次之分，本案不宜划分主、从犯。其到案后均如实供述了虚开发票的事实，可以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百零五条之一、第三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之的规定，判决：被告人李某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元；被告人吴某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。
抗诉机关重庆市渝北区人民检察院提出如下意见：1、原判将被告人李某、吴某职务侵占的事实改变定性为虚开发票罪，系事实认定有误而导致的定性错误；2、原判将被告人李某、吴某虚开发票的自然人犯罪认定为单位犯罪，系法律适用错误。
重庆市人民检察院第一分院出庭履行职务的检察员提出支持刑事抗诉的相关意见如下：1、原审被告人李某、吴某以虚开发票的方式骗取单位206.6万元的行为构成职务侵占罪，原审判决以虚开发票罪认定确有错误。2003年复地集团公司52号文设立拓展奖，独立于绩效奖。2008年复地集团公司113号文规定再增设管理奖，即实行管理费包干，该管理奖就是基本管理费减去实际管理费，复地集团公司在2008年设定基本管理费时做过测算，基本管理费中包含实际发生的拓展奖，这也是曹某在2010年9月批示给重庆润江公司按惯例列入基本管理费的原因，复地集团公司当时已经在酝酿取消拓展奖，重庆润江公司的这笔拓展奖在酝酿文件中属需“一事一议”才能发放的范畴。李某、吴某违反113号文件和复地集团公司批复，将本应在基本管理费中列支的拓展奖206万余元，通过虚构合同套现私分，并将该款列入开发成本，未列支在基本管理费中，也未在集团核定审批当年度基本管理费时予以申报，而是以虚构的基本管理奖骗得集团核准并发放该基本管理奖，造成重复支付该笔“拓展奖”。李某从中获得91万元，吴某从中获得9万元，该206万元是李某、吴某利用职务实施侵占单位财物的职务侵占行为；2、李某、吴某虚开发票的手段行为是为了不执行重庆润江公司法定代表人、董事长张某乙的批复而实施的，违背单位法定代表人的意志，具有对单位班子成员隐瞒虚构合同、伪造合同发起人签名等行为，是其个人行为而非单位行为。
原审被告人李某及其辩护人提出如下意见：1、上海复星高科技集团有限公司（以下简称“复星集团公司”）和重庆润江公司均属独立人格、是承担独立责任的法人，它们之间不存在任何关系，重庆润江公司的行为不可能损害复星集团公司的利益，因此，复星集团公司不是本案被害人；2、一审不存在将“职务侵占罪”改变定性为“虚开发票罪”的事实认定错误，公诉机关举示的证据不足以证明李某的行为构成职务侵占罪。复地集团公司2003-52号文件正式设立拓展奖，目的为了奖励那些在土地项目拓展中作出重要贡献的团队和个人，其奖金来源是“项目预期净利润的1-3‰”。2008-113号文件才正式规定管理费，设立拓展奖的时间早于基本管理费，因此，不可能将拓展奖计入基本管理费，同时，该113号文件规定了年度实际管理费包括人员工资福利费用、办公场地费用、人员招聘和内部专项培训、集团其他各项管理费的总额等方面费用，没有规定将拓展奖列入年度管理费。其次，该113号文件也没有取消拓展奖，因为复地集团公司在2010年10月20日才发文2010-077号文件取消拓展奖专项奖励方案的通知。本案所涉的206.6万元黄桷垭项目的拓展奖申请的时间为2010年8月26日，曹某批准的时间为2010年9月13日，而规定“一事一议”原则的2010-077号文件的时间为2010年10月20日，该拓展奖也不适用“一事一议”原则；3、曹某的批示是错误的，李某等人未将黄桷垭项目拓展奖计入重庆润江公司的基本管理费是正确的。根据2008-113号文件规定，年度基本管理费根据单个分期项目决定，没有项目就没有管理费，黄桷垭项目是朗福公司的项目，而非重庆润江公司的，重庆润江公司没有这笔管理费，就不可能计入重庆润江公司的基本管理费中，即使按照曹某的批示执行，该206.6万元也应该计入朗福公司的管理费，但复地集团公司从来没有给朗福公司拨付过基本管理费，曹的批示没办法执行；4、重庆润江公司工资、奖金的审核、发放决定权在复地集团公司，复地集团公司人员也参与山与城项目275.475万元（其中内含206.6万元）拓展奖的分配，李某等人不存在将拓展奖“隐瞒”的犯罪事实。李某、吴某等人采取签订虚假合同、虚开发票的方式将拓展奖提现并发放，目的是为了规避个人所得税，其主观没有非法占有的故意；5、虚开发票以重庆润江公司名义进行，并经相关决策权的负责人集体沟通，体现了公司的意志，虚开发票所得收益由大多数员工分享，该笔奖金所涉重庆润江公司和复地集团公司人员约50-60人，故虚开发票的行为是单位犯罪，李某作为单位的直接负责的人员应承担刑事责任。建议二审驳回抗诉，维持原判。
原审被告人吴某及其辩护人提出如下意见：1、吴某没有侵占公司财产的故意，黄桷垭项目拓展奖发放是依据复地集团公司2003-052号文件，由重庆润江公司投资部门负责人廖某申请，并经重庆润江公司李某总经理签字同意，上报复地集团公司副总裁曹某等领导审批同意的，吴某对拓展奖的发放没有决定权和影响力。吴某与李某没有共谋隐瞒拓展奖的发放，复地集团公司领导曹某、集团财务部门、法务部均有领取拓展奖。吴某于2012年11月通过电子邮件向复地集团公司汇报了2010年-2012年拓展奖的发放情况；2、黄桷垭拓展奖发放依据2003-052号文件，该文件针对对象为复地集团公司职能部门、项目公司、合资合作单位，说明拓展奖是根据每个项目独立实施的奖励，文件没有将拓展奖列入基本管理费的规定。2008年至2010年间绩效奖发放是预提，项目结算后再扣除已发掉的金额。黄桷垭项目归属朗福公司，拓展奖应当在朗福公司的该项目中扣除，而不应当进入润江公司2010年基本管理费。由于黄桷垭项目没有基本管理费，只有绩效奖，按照曹某的批复，拓展奖是没有办法进入黄桷垭项目的基本管理费，吴某依此认为只能从黄桷垭项目结算的绩效奖中扣除并无不当，截止到案发，该项目尚未核算绩效奖，客观上不具备扣除206万元拓展奖的条件。吴某没有侵占公司财产，黄桷垭拓展奖属于合法奖金，吴某按照分配方案获得9万元奖金合法；3、虚开发票罪为重庆润江公司单位犯罪，不是李某、吴某的个人行为，以虚开发票方式发奖金由投资部门提出，经李某总经理同意，安排吴某办理，吴某系从犯，起辅助作用。建议二审维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据一致。本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某在重庆润江公司担任总经理，负责重庆润江公司的全面工作，以及原审被告人吴某在担任该公司副总经理，负责员工工资、奖金发放等工作期间，共谋让他人为重庆润江公司虚开发票，数额450.1028万元，并将套取的资金用于其公司奖金的发放等，李某作为单位直接负责的主管人员，吴某作为直接责任人员，其行为均构成虚开发票罪。本案虚开发票共计582.32万元，其中2011年5月1日前虚开发票132.2172万元，5月1日后虚开发票450.1028万元，因虚开发票罪系2011年5月1日施行的刑法修正案（八）新增罪名，故根据刑法第十二条的规定，对2011年5月1日前虚开发票132.2172万元的行为不以犯罪论处，虚开发票的犯罪数额应认定为450.1028万元。李某、吴某在实施虚开发票犯罪中无明显的主次之分，本案不宜划分主、从犯。李、吴到案后均如实供述了虚开发票的事实，可以从轻处罚。
关于抗诉机关等提出2003年复地集团公司052号文设立拓展奖，独立于绩效奖。2008年复地集团公司113号文规定再增设管理奖，即实行管理费包干，该管理奖就是基本管理费减去实际管理费，基本管理费中包含实际发生的拓展奖。李某、吴某违反113号文件和复地集团公司批复，将本应在基本管理费中列支的拓展奖206万余元，通过虚构合同套现私分，并将该款列入开发成本，未列支在基本管理费中，也未在集团核定审批当年度基本管理费时予以申报，而是以虚构的基本管理奖骗得集团核准并发放该基本管理奖，造成重复支付该笔“拓展奖”。李某从中获得91万元，吴某从中获得9万元，该206万余元是李某、吴某利用职务实施侵占单位财物的职务侵占行为，构成职务侵占罪，原审判决以虚开发票罪认定错误的意见，经查，复星集团公司属于台港澳法人独资公司，复地集团公司是复星集团公司绝对控股的子公司，复地投资公司是由复地集团公司全额出资成立的子公司。重庆润江公司是由复地集团公司和复地投资公司出资成立的子公司。2009年10月，渝开发公司与复地投资各占股50％成立了朗福公司。其中，重庆润江公司在重庆开发的有复地上城、复城国际等项目，朗福公司在重庆开发的项目为黄桷垭山与城项目。重庆润江公司曾先后以花屿城项目、山与城项目向复地集团公司申请发放项目的拓展奖。复地集团公司对于拓展奖等奖金发放主要涉及三个文件规定，即2003年-052号；2008年-113号文件；2010年-077号文件。2003年-052号文件是关于对土地项目拓展中作出决定性贡献的人士实施专项奖励的试行办法，拓展奖主要奖励在土地项目拓展中做出重要贡献的团体或个人，该办法没有规定拓展奖应当计入何种费用中。2008年-113号文件是关于人员任用配置机制和考核激励方案颁布实施的通知，该通知的考核激励机制规定了城市公司奖金计算，城市公司奖金有基本管理奖、项目效益奖、资金贡献奖；基本管理奖＝基准管理费－实际管理费。项目效益奖、资金贡献奖也规定有相应的计算公式，并规定了年度实发奖金的计算方式，年度实发奖金的计算与基本管理奖存在关联性，基本管理奖的多少影响年度实发奖金的多少。该通知没有涉及拓展奖的相关内容规定。2010年-077号文件是关于停止实施项目拓展专项奖励方案的通知，该通知规定集团自此发文公布之日（2010年10月20日）起，将不再实施项目拓展奖奖励机制，并规定了项目在2010年6月25日前以及至该通知公布之日的期间、之后等不同节点，适用或者不再适用拓展奖机制等五种不同情形的过渡原则，该五种情形中只有最后的一种情形才明确规定拓展奖专项奖励从该项目的年度管理费中支出。本案涉及职务侵占的山与城项目拓展奖275.4万余元于2010年8月26日申请，属于过渡原则的第二种情形，即按照“一事一议”原则申请项目的拓展奖专项奖励，该情形没有明确规定拓展奖要从年度管理费中支出。该事实与复地集团公司副总裁兼人力资源中心总经理高某证实集团没有书面规定拓展奖要从管理奖或绩效奖内扣除相印证。另复地集团公司审计监察部总经理袁某出具的关于2010年-077号规定的说明证实，在2010年-077号文件取消拓展奖文件前，拓展奖是单独列支的专项奖，与管理奖和绩效奖并列，复地集团公司的南京、无锡地方公司拓展奖在2010年6月25日前均可单独计入工资薪酬科目。综上，在2010年-077号文件颁布实施之前，拓展奖应当是独立于管理奖、绩效奖之外的专项奖励。复地集团公司领导曹某对重庆润江公司书面请示山与城项目拓展奖发放作出批示并要求该拓展奖发放给单位人员的部分计入其基本管理费中，该批示内容与复地集团公司文件的规定以及实际操作执行存在冲突，因为山与城项目属于朗福公司开发的项目，朗福公司系复地集团公司与渝开发公司各占股50％而成立的公司，朗福公司有自己的章程以及奖金发放制度，财务独立，其性质不同于复地集团公司的城市公司重庆润江公司，也没有项目的基本管理费，因此，该拓展奖无法计入其管理费中。将山与城项目拓展奖计入重庆润江公司对应开发的复地上城等项目的管理费中，这与复地集团公司规定的一个项目对应设定一个基本管理费相悖，并会造成重庆润江公司复地上城等项目对应的基本管理费减少，损害重庆润江公司该项目对应的年度奖金等利益，明显不合理。李某、吴某的供述证实，山与城项目拓展奖发放的申请经集团批准同意发放，其认为曹某的批示与集团文件相矛盾，山与城项目拓展奖不应该计入重庆润江公司项目的基本管理费中，其准备等山与城项目结算后再从项目利润中抵扣，其采取虚构合同、虚开发票套现的目的是为了逃避个人所得税。其供述采取上述方法套现是为了逃避缴纳个人所得税的事实，与证人胡某、何某、尹某证实其知道重庆润江公司为了避税而与其签订虚假合同、开具发票的证言相印证，且该206.6万余元拓展奖以及未扣除该206.6万元所产生的年终奖，由重庆润江公司绝大多数或者全体职工予以分配，因此，现有证据不足以证明李某、吴某主观上具有将本单位财物非法占为己有的故意。综上，李某、吴某的行为不构成职务侵占罪。
关于抗诉机关等提出李某、吴某虚开发票的行为系个人犯罪，不属单位犯罪的意见，经查，李某作为重庆润江公司总经理、吴某作为分管人事工作的副总经理，负责其公司员工的工作、奖金的发放，其为了逃避缴纳个人所得税，让相关合作单位与其签订虚假合同，系以重庆润江公司的名义进行，虚开的发票计入其单位财务账，套取的现金以拓展奖、年终奖名义发放给其公司绝大多数员工或者全体员工，虽然员工获得的奖金多少各不相同，但并非李某、吴某个人获取了利益，故李某、吴某虚开发票的行为属于单位犯罪，李某、吴某应当作为单位的直接负责人的主管人员和直接责任人员追责。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 但 斌
代理审判员 陈其琨
代理审判员 夏玉杰
二〇一六年六月七日
书 记 员 崔树刚