嘉兴市秀洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉秀民初字第560号
原告：湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司。住所地：杭州市拱墅区三六零空间大厦*幢****室。
代表人：徐琼，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：许琳，浙江君胜律师事务所律师。
被告：杭州华奥房地产代理有限公司。住所地：杭州市下城区昌化路**号恒定酒店****室。
法定代表人：贾丽梅，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：毛晓伟，浙江泽厚律师事务所律师。
被告：嘉兴数码科技广场置业有限公司。住所地：嘉兴市中山西路****号丽晶广场****室。
法定代表人：林连贞，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：赖文珍，系该公司员工。
委托代理人（特别授权代理）：姜润龙，系该公司员工。
原告湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司与被告杭州华奥房地产代理有限公司（以下简称杭州华奥公司）、嘉兴数码科技广场置业有限公司（以下简称嘉兴数码公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月18日立案受理。依法由审判员李卫东担任审判长，代理审判员封景、人民陪审员沈忠贤组成合议庭，于2015年8月12日第一次公开开庭审理，原告委托代理人许琳、被告委托代理毛晓伟到庭参加诉讼，被告嘉兴数码公司法定代表人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。后本院另行组成合议庭，于2016年1月27日第二次公开开庭进行审理，原告代表人王徐良及委托代理人许琳、被告委托代理人毛晓伟、赖文珍、姜润龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，2014年4月22日，原告与被告杭州华奥公司签署了《江南数码港项目工程承包框架协议》，约定由原告对地下室顶板5条伸缩缝、顶板6个区块防水层（约180平方）、侧壁1块、底板5条伸缩缝（约140米）进行漏水修补。合同价款暂定为200万元，具体金额以实际计算为准。原告据该协议向被告杭州华奥公司缴纳了保证金20万元、项目管理费5万元，后依约对相关工程进行了施工。2014年11月16日，上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司受被告杭州华奥公司委托，对工程量及金额进行了造价审核，出具了《关于嘉兴数码港广场项目防水维修的造价建议书》，工程造价实核结果为1836769.60元（含管理费及税金）。被告杭州华奥公司按约应于2014年11月15日支付之前已完成工程量的80﹪的进度款，但被告杭州华奥公司分文未付，其行为已构成违约，应按原告已付保证金的20﹪支付原告违约金，并立即退还原告已缴所有保证金，本合同取消。但截止原告诉讼前被告杭州华奥公司对所欠原告款项分文未付。被告嘉兴数码公司系该项目业主单位，涉案工程系被告嘉兴数码公司委托被告杭州华奥公司代理对外发包和管理，按照代理与被代理人的民事法律关系，被告嘉兴数码公司应对被告杭州华奥公司的债务承担连带付款责任。故提起诉讼，要求被告杭州华奥公司支付原告工程款1746769.60元，返还保证金20万元及管理费5万元，支付违约金4万元、逾期付款利息69250元（按年息5.1﹪自2014年11月16日起暂算至2015年7月15日，此后仍按此利率计算至判决确定的履行期间止），合计2106019.60元，被告嘉兴数码公司对被告杭州华奥公司的上述债务承担连带付款责任，本案诉讼费由两被告承担。
被告杭州华奥公司答辩称，工程款金额需要进行工程量和造价审计后才能确认；原告与我方签订了工程承包框架协议，但未签订建设工程施工合同，原告先存在违约行为，我方认为无需承担违约责任，并保留对原告追究违约责任的权利。
被告嘉兴数码公司答辩称，我公司未与原告签订任何建设工程施工合同，原告所谓工程承包框架协议的签订，以及工程转包的事实我公司均不知情，其要求我公司承担连带责任无事实和法律依据；我公司没有委托杭州华奥公司对外发包工程，仅与杭州华奥公司签订了《股权转让框架协议书》，将江南数码港项目股权作价2.9亿元，分六期付清股款，但杭州华奥公司一期也未支付，不能成为我公司股东，也无权将该项目工程发包给原告；江南数码港项目工程经招投标由温州中城建设集团有限公司（以下简称温州中城公司）总承包，该公司已完成项目的97﹪，仅剩绿化和道路的整修装饰，不存在补漏问题；原告未依法在建设行政主管部门备案登记，属违法施工，法律不予保护。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
原告为证明其主张，举证如下：
证据一，《江南数码港项目工程承包框架协议》一份。由被告杭州华奥公司（甲方）与原告（乙方）于2014年4月22日签订，双方约定同意将业主单位嘉兴数码公司的江南数码港项目地下室防水补漏工程由原告进行补漏施工，包括地下室顶板5条伸缩缝、顶板6个区块防水层（约180方）、侧壁1块、底板5条伸缩缝（约140米）需要进行漏水修补，工程合同价暂定为200万元，具体金额以实际结算为准，原告同意向被告杭州华奥公司缴纳20万元的保证金，并按项目实际决算款价的5﹪交纳项目总包管理费10万元；原告承诺于本协议签订后3日内安排人员进场施工，被告杭州华奥公司于2014年11月15日支付原告之前已完成工程量的80﹪进度款，竣工验收合格后15天内支付到已完成工程量的85﹪，被告杭州华奥公司收到工程决算单后90天内完成决算审核，并在45天内支付至工程决算价的95﹪，余款5﹪作为保修金，最终以正式合同为准；双方还就违约责任等项作出约定。以证明原告分包了涉案工程，被告杭州华奥公司为发包代理方，被告嘉兴数码公司为发包方（业主），双方就原告承包施工工程的付款方式等权利义务作出了约定。
被告杭州华奥公司对该证据真实性、合法性无异议，但认为框架协议约定正式的建设工程施工合同签订后会取代框架协议，由于正式的建设工程施工合同未能按约签订，原告方已先行违约，不存在我方违约的事实。
被告嘉兴数码公司对该证据的三性均有异议，认为江南数码港工程由温州中城公司承建，原告所谓防水补漏工程属于土建工程，被告杭州华奥公司无权签订这个工程承包框架协议，也未进行备案；根据该协议要求，正式的施工合同没有签订，有关工程量也没有上报代建单位和监理单位，故该协议是违法的、无效的。
证据二，《收款收据》一份、《银行交易凭证》两份（均为复印件）。以证明原告依工程承包框架协议于2014年4月22日向被告杭州华奥公司交纳保证金20万元，于5月16日交纳管理费5万元的事实，管理费5万直接汇款至被告杭州华奥公司法定代表人贾丽梅个人帐户。
被告杭州华奥公司对该证据的三性均无异议，认为该证据证明原告未按约在协议签订后3日内交纳保证金，违约在先。
被告嘉兴数码公司对该证据的真实性无异议，认为该证据证明被告杭州华奥公司在没有支付股权转让费的情况下，向其他施工企业收取的保证金与我方无关，至于工程款需要由监理鉴证，经过鉴定需要由我方承担的，则由我方承担。
证据三，《江南数码港广场工程项目造价咨询建议书》一份。由上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司接受被告杭州华奥公司的委托，并根据杭州华奥公司嘉兴数码科技广场项目部的安排，对该项目的防水维修（2#、3#、5#、7#、8#）的造价进行了初步审核，并于2014年11月16日出具了该造价咨询建议书，载明审核结果为1836769.60元（包含管理费与税金，与上报的造价口径一致）。以证明原告施工的防水维修工程造价金额。
被告杭州华奥公司对该证据的真实性、合法性无异议，该建议书系我方委托第三方所作的工程预算凭据，而非工程决算，由于没有相应工程联系单，不能证明造价咨询建议书中的施工内容均由原告施工，双方未签订施工合同，是事实施工关系，我方也组织施工人员进行部分施工。
被告嘉兴数码公司认为该证据与其无关联性，对真实性亦有异议，不能排除被告方将总承包单位温州中城公司的施工内容计入该造价咨询建议书中，故意增加成本。
证据四，《银行交易凭证》两份（复印件）。以证明被告杭州华奥公司于2015年3月31日和5月10日分别支付原告工程款5万元和4万元，款项直接付至原告副总经理梁绍耀的个人银行帐户；被告杭州华奥公司支付工程款的行为也说明其认可原告在造价咨询建议书中的施工量和工程价款。
被告杭州华奥公司对该证据真实性、合法性无异议，称第一笔款项5万元用以退还原告保证金，第二笔款项用以支付工程款，原告实际施工至2014年10月下旬，此前未再施工，故其工程量以及实际工程决算金额均未确认。
被告嘉兴数码公司质证称，对该证据不知情。
证据五，《工程施工联系单》一份（复印件）。载明原告全部施工工程量，并由被告杭州华奥公司项目经理ＸＸ于2014年11月10日签字确认，以证明原告的施工工程量。
被告杭州华奥公司质证称，该证据并非原件，不能与证据三造价咨询建议书相联系，原告仅作部分施工，其余工程量由我方施工完成。
被告嘉兴数码公司质证称，对该证据不知情。
被告嘉兴数码公司为反驳原告的主张，举证如下：
证据六，《股权转让框架协议书》（复印件）一份。该协议书以嘉兴数码公司为目标公司，由被告嘉兴数码公司的股东温州市中厦房地产开发有限公司（甲方一，占股份比例45﹪）、温州华尔控股有限公司（甲方二，占股份比例35﹪）、温州俊奇经济发展有限公司（甲方三，占股份比例20﹪）作为转让方，被告杭州华奥公司作为受让方（乙方），于2014年1月30日签订。协议书载明股权转让价格包括乙方需通过目标公司偿还甲方一、甲方二及关联人借款5008万元及利息（截止2013年12月底为1100万元），乙方应付甲方款项16892万元，上述款项合计23000万元，支付方式为第一期1000万元于2014年2月20日前在甲方配合乙方签订装修施工合同和市政景观施工合同后支付，第二期4000万元于3月30日前支付，第三期5000万元于5月30日前支付，第四期3000万元于8月30日前支付，第五期2000万元于9月30日支付，第六期8000万元于10月30日前支付；乙方支付款项至1亿元时，甲方至少转让80﹪的股权，但乙方需将已受让的股权质押给甲方，以担保后继付款义务，乙方全额支付本协议项下的款项后，甲方需解除股权质押和转让100﹪股权；协议自甲方一、甲方二、乙方签署后生效，协议生效后乙方组织新施工人员于2014年2月10日进场施工，之后工程合同的签订、管理、工程款的支付由乙方为股东的项目公司负责，不影响本协议项下的股权转让及作价；目标公司项目工程按现状施工进度于2014年2月10日由甲方向乙方移交，并由乙方为股东的目标公司承担支付本协议生效后发生的工程款和后继施工；双方还就股权转让交易程序、违约责任等项作了约定，甲方三未在协议上签字盖章。以证明被告杭州华奥公司没有权利作为发包方对外发包工程，其也没有施工资质，还不是嘉兴数码公司的股东，即使成为股东也不能这样操作。
原告对该证据真实性无异议，并称根据该协议江南数码港工程尚有消防水电、公共装修等部分未施工；该协议载明的生效条件并非股权转让款是否支付，而是经甲方一、甲方二和乙方签署后生效，故被告杭州华奥公司有权将涉案工程发包原告施工。
被告杭州华奥公司对该证据的真实性、合法性均无异议，并称其即根据该协议的约定进场施工。
证据七，《工作联系单》两份。以证明被告就原告擅自进场施工于2014年4月16日以工作联系单的方式向原告提出警告：1、禁止无施工图纸进入室外工程施工；2、禁止无施工方案进入地下室外墙防水工程施工；3、禁止现场使用自拌混凝土；4、现场水电消防后期施工必须取得工程部、项目部和原施工班组共同认同并签订施工协议方可进行，否则不可进行施工，否则造成一切不良后果由原告负全部责任。2014年4月25日再次以工作联系单的方式通知原告：“现场地下室顶板原设计不能承受大型车辆负载，现通知贵方，所有地下室顶板禁止大型施工车辆驶入，否则造成任何损失由贵公司负全部责任”。该函发给了原告副总经理姜伟。
原告质证称，该证据系被告嘉兴数码公司单方出具，我方不知情，且落款日期有改动，当时原告已进场施工，嘉兴数码公司应予制止，也要将函发至我方。
被告杭州华奥公司质证称，从未收到过该两份工作联系单。
本院为查明案件事实，依职权调取以下证据：
证据八，《建设工程施工合同》一份。向嘉兴市秀洲区建设工程管理处调取，由被告嘉兴数码公司（发包人）与温州中城公司（承包人）于2008年10月25日签订，载明嘉兴数码公司将嘉兴数码科技广场1～9号楼及地下室土建、安装工程发包给温州中城公司，合同开工日期为2008年11月7日，竣工日期为2011年4月5日，合同价款暂定19160万元，“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”，双方并就工程款的支付、竣工验收结算、违约责任等项作了约定。
原告对该证据的三性质证无异议，但认为在该合同所附《承包人承揽工程项目一览表》的“设备安装内容”一栏中无地下室防水修补工程，而总承包单位温州中城公司没有防水工程施工资质，从此角度来看被告嘉兴数码公司的发包也是违法的，也证明了地下室防水修补工程后续由原告施工的原因。
被告杭州华奥公司对该证据的三性亦质证无异议，但认为不能证明2014年2月10日之后江南数码港工程仍由温州中城公司施工，温州中城公司在股权转让框架协议签订后已退出施工。
被告嘉兴数码公司对该证据的三性均质证无异议，认为温州中城公司具有特级资质，股权转让框架协议中载明的公共部分装修等工程是竣工验收时才做的，消防只是整改，剩余部分施工很少，没有大规模的施工；被告杭州华奥公司管理人员于2月10日进场，但未支付股权转让款，也没有签订正式的施工合同，还持股权转让框架协议对外收取保证金；被告杭州华奥公司所谓的施工即为拆除原有工棚，并未对房屋进行施工，因为其未支付股权转让款，我方就发函不允许其施工。
经审查，本院对本案证据认证如下：
两被告对原告提供的证据二收款收据和银行交易凭证，原告及被告杭州华奥公司对被告嘉兴数码公司提供的证据六股权转让框架协议质证无异议，上述证据能够证明原告支付被告杭州华奥公司相关款项，以及有关嘉兴数码公司股权转让框架协议签订的事实。被告杭州华奥公司对原告提供的证据一、证据四质证无异议，该证据能够证明江南数码港项目工程承包框架协议的签订，以及杭州华奥公司支付原告5万元和4万元款项的事实。证据三造价建议书系原告单方委托，且未载明委托鉴定的材料、鉴定的依据、鉴定过程、鉴定人员资格等基本要素，不符合鉴定结论作为证据的形式要件，本院不予采信。证据五工程施工联系单系复印件，真实性无法确认，不予采信。证据七工作联系单由被告嘉兴数码公司出具，原告与被告杭州华奥公司均称未收到，被告嘉兴数码公司也未能提供有关送达的证据，故本院亦不予采信。证据八系本院向建设行政管理部门调取的备案合同，各方当事人均无异议，具有证明效力。
根据确认有效的证据，结合当事人的陈述，本院认定案件事实如下：
2008年10月25日，被告嘉兴数码公司与温州中城公司签订《建设工程施工合同》，约定嘉兴数码公司将其开发建设的嘉兴数码科技广场（江南数码港）1～9号楼及地下室土建、安装工程发包给温州中城公司施工，并就开工竣工日期、分包、合同价款、工程款的支付、竣工验收结算、违约责任等项作了约定。
2014年1月30日，被告嘉兴数码公司的股东温州市中厦房地产开发有限公司（甲方一）、温州华尔控股有限公司（甲方二）、温州俊奇经济发展有限公司（甲方三）作为转让方，与作为受让方的被告杭州华奥公司（乙方）就被告嘉兴数码公司全部股权转让事宜签订《股权转让框架协议书》，约定股权转让价格为23000万元，包括乙方需通过目标公司偿还甲方一、甲方二及关联人借款5008万元及利息（截止2013年12月底为1100万元），乙方应付甲方转让款项16892万元，乙方于2014年2月20日前在甲方配合其签订装修施工合同和市政景观施工合同后支付第一期股权转让款1000万元；协议自甲方一、甲方二、乙方签署后生效，协议生效后乙方组织新施工人员于2014年2月10日进场施工，之后工程合同的签订、管理、工程款的支付由乙方为股东的项目公司负责，不影响本协议项下的股权转让及作价；目标公司项目工程按现状施工进度于2014年2月10日由甲方向乙方移交，并由乙方为股东的目标公司承担支付本协议生效后发生的工程款和后继施工；双方还就股权转让交易程序、违约责任等项作了约定，甲方三未在协议上签字盖章。此后，嘉兴数码科技广场项目工程未能按约办理移交手续，相关装修施工合同和市政景观施工合同亦均未能按约于2月20日前签订，被告杭州华奥公司亦未向被告嘉兴数码公司支付任何股权转让款项。
2014年4月22日，被告杭州华奥公司（甲方）与原告（乙方）签订《江南数码港项目工程承包框架协议》一份，双方约定同意将业主单位嘉兴数码公司的江南数码港项目地下室防水补漏工程由原告进行补漏施工，包括地下室顶板5条伸缩缝、顶板6个区块防水层（约180方）、侧壁1块、底板5条伸缩缝（约140米）需要进行漏水修补，工程合同价暂定为200万元，具体金额以实际结算为准，原告同意向被告杭州华奥公司缴纳20万元的保证金，并按项目实际决算款价的5﹪交纳项目总包管理费10万元；原告承诺于本协议签订后3日内安排人员进场施工，被告杭州华奥公司于2014年11月15日支付原告之前已完成工程量的80﹪进度款，竣工验收合格后15天内支付到已完成工程量的85﹪，被告杭州华奥公司收到工程决算单后90天内完成决算审核，并在45天内支付至工程决算价的95﹪，余款5﹪作为保修金，最终以正式合同为准；双方还就违约责任等项作出约定。上述协议签订当日，原告支付了被告杭州华奥公司保证金20万元，后又于5月16日支付被告杭州华奥公司管理费5万元。
2014年11月16日，上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司接受被告杭州华奥公司的委托，并根据杭州华奥公司嘉兴数码科技广场项目部的安排，对该项目的防水维修（2#、3#、5#、7#、8#）的造价进行了初步审核，出具了审核结果为1836769.60元（包含管理费与税金）的《江南数码港广场工程项目造价咨询建议书》。
《江南数码港项目工程承包框架协议》签订后，相关正式施工合同终未能依约签订。后被告杭州华奥公司于2015年3月31日和5月10日分别支付5万元和4万元。原告向杭州华奥公司主张工程款未果，遂成讼。
本院认为，嘉兴数码科技广场1～9#楼及地下室工程系由被告嘉兴数码公司开发建设，温州中城公司为该工程土建、安装的承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，并已报嘉兴市秀洲区建筑工程管理处备案，该建设工程施工合同合法有效。此后被告杭州华奥公司虽与被告嘉兴数码公司的三个法人股东签订了《股权转让框架协议书》，就嘉兴数码公司100﹪股份转让被告杭州华奥公司事项作出相关约定，但该协议并未得到被告嘉兴数码公司全部股东的一致同意，尚未生效。协议签订后有关装修施工合同和市政景观施工合同未能签订，被告杭州华奥公司亦未按期支付股权转让款，故《股权转让框架协议书》并未实际履行。被告杭州华奥公司在未取得被告嘉兴数码公司股份的情形下，无权代表嘉兴数码公司对外发包工程，也不能以嘉兴数码公司股东的名义对外发包工程，故其与原告签订《江南数码港项目工程承包框架协议》无效；原告疏于对被告杭州华奥公司分包工程主体资格的审查，具有过错，其关于涉案工程系被告嘉兴数码公司委托被告杭州华奥公司代理对外发包和管理，两者系代理人与被代理人的民事法律关系的主张缺乏依据，本院不予采纳。由于原告未能提供证明其进场节点、工程量以及工程造价的有效证据，被告嘉兴数码公司也未作确认，原告关于工程款、违约金、逾期付款利息损失的诉讼请求本院难以支持，但被告杭州华奥公司基于无效协议收取的保证金、管理费依法应返还原告，被告杭州华奥公司已付原告的款项可予扣减，即被告杭州华奥公司尚应返还原告保证金、管理费的金额为16万元（20+5-5-4）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告杭州华奥房地产代理有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司保证金及管理费16万元；
二、驳回原告湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司的其他诉讼请求；
三、驳回原告湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司对被告嘉兴数码科技广场置业有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费23648元，由原告湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司负担21648元，被告杭州华奥房地产代理有限公司负担2000元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院（后附页）。
审 判 长 李卫东
代理审判员 封 景
人民陪审员 姚松令
二〇一六年三月十六日
书 记 员 吴雪青