新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵一民终字第43号
上诉人（原审被告）阿克苏宝盛果品有限公司。
法定代表人张俊祥，董事长。
委托代理人田XX，阿克苏宝盛果品有限公司副总经理。
委托代理人侯XX，新疆民祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）阿克苏基岩混凝土工程有限责任公司。
法定代表人周健，董事长。
委托代理人韩X，新疆和远律师事务所律师。
原审被告阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司。
法定代表人席新利，董事长。
委托代理人张X，新疆制衡律师事务所律师。
原审第三人汤振明，男，1969年出生。
上诉人阿克苏宝盛果品有限公司（以下简称宝盛果品公司）与被上诉人阿克苏基岩混凝土工程有限责任公司（以下简称基岩公司）、原审被告阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司（以下简称松鹤公司）、原审第三人汤振明分期付款买卖合同纠纷一案，宝盛果品公司不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2013）阿克苏垦民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝盛果品公司的委托代理人田XX、侯XX，被上诉人基岩公司的委托代理人韩X，原审被告松鹤公司的委托代理人张X到庭参加诉讼；原审第三人汤振明经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，被告宝盛果品为了建冷冻库与第三人协商，由第三人承担承建任务，但由于第三人没有相应的资质于是就找到了被告松鹤公司挂靠，松鹤公司同意并按照招投标程序参与投标后，于2010年3月28日与被告宝盛果品签订了建设工程施工合同；2010年3月30日，第三人与被告宝盛果品签订一份承包协议，约定：被告宝盛果品的保鲜库（实际系冷冻库）工程由第三人完成等事项；2010年4月6日，因该工程需要第三人以被告松鹤公司的名义与原告签订了商品混凝土购销合同，合同约定：原告向被告宝盛果品保鲜库工程提供各种型号的混凝土总价款为823880元，第三人支付560000元，剩余263880元至今未支付。商品混凝土购销合同第十八条约定：“本合同履行前或履行过程中，任何违约一方的，应当支付违约金，数额为合同总价款的8%，由于违约而造成损失的，由违约方全部承担一切损失。”原告根据该款之规定主张违约金65910.4元（823880元×8%）。原告在向第三人及被告松鹤公司索款过程中，2011年7月7日第三人与被告松鹤公司副总经理吴XX向原告出具一份保证书，保证在2011年8月8日将剩余货款支付完毕，如逾期除支付货款还支付违约金及银行贷款利息；被告松鹤公司以该保证书不是公司出具的，也没有给副总经理授权为由不予认可。2012年1月9日，被告宝盛果品为了工程备案需要向被告松鹤公司出具承诺书一份，内容为：“由你单位汤振明承建的我公司冷库土建工程，因该工程工程款未支付给贵公司，为此该工程所发生的经济纠纷、债权债务由我公司与汤振明共同承担，与阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司无关。现因工程需交验及备案，希望贵公司为该工程的备案给予办理施工单位提供的相关手续，以便使该工程尽快备案，取回民工工资保证金为民工支付工资及债权债务。”原告庭审中表示对被告松鹤公司及被告宝盛果品、第三人之间债务转让当时是口头同意的。第三人汤振明除了对上述建设工程施工合同确定的冷冻库工程施工外，还对合同外办公室等工程进行了施工，增加的工程所用的混凝土包括在原告提供的823880元内。
原审认为，原告与第三人之间签订的《商品混凝土买卖合同》是双方真实意思表示，内容合法有效。第三人收到原告的商品混凝土系列产品后应按照合同约定的时间支付全部货款，但第三人未能按照合同约定的时间支付全部货款。原告依合同约定要求支付剩余货款263880元的诉讼请求符合法律规定。被告松鹤公司允许第三人挂靠，并以其名义对被告宝盛果品保鲜库工程进行施工，社会及其善意第三人（原告）对第三人职务行为的身份认知存有合理的信赖。因此，在该工程施工过程中对外产生的债权债务应由被告松鹤公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让第三人”之规定，被告宝盛果品与第三人出具承诺书愿意接受被告松鹤公司在本案争议工程中的债权债务，并得到了原告的同意，该债权债务的转移符合法律规定，因此，原告请求的混凝土款应由被告宝盛果品与第三人按照承诺共同承担支付义务。第三人未按照合同约定的付款期间履行付款义务属违约，原告按照合同约定要求按照合同总金额8％支付违约符合法律规定。原、被告及第三人之间未约定支付逾期付款利息，第三人与吴XX出具给原告的保证书未得到被告松鹤公司的认可或授权，该保证书不具有法律效力，原告也未提供其他证据证实债务人支付违约金后不足于弥补损失，故对原告要求支付利息的诉讼请求不予支持。二被告及第三人辩称的违约金按照实际欠款金额计算的理由无证据证实，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第一百一十四条、第一百五十九条，第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、被告阿克苏宝盛果品有限公司与第三人汤振明共同支付原告阿克苏基岩混凝土工程有限责任公司商品混凝土款263880元及违约金65910.4元；二、驳回原告阿克苏基岩混凝土工程有限责任公司其他诉讼请求。
宣判后，宝盛果品公司不服一审判决，上诉称：一、原审认定事实错误，上诉人出具给原审被告的承诺书是应用于双方的工程竣工验收，不是对被上诉人与原审被告之间债权债务转让的承诺，与被上诉人没有任何关系，不能作为债务承担的依据；二、上诉人已经付清了原审被告保鲜库工程的合同内工程款，且上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，汤振明欠被上诉人的混凝土款与上诉人无关；三、上诉人给原审被告出具的承诺从未征求过被上诉人的同意，对被上诉人不发生法律效力，原审适用《中华人民共和国合同法》第88条，属于适用法律错误。综上，请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人在法庭辩论中辩称，即使上诉人承担债务转让的责任，也应在其未付原审被告松鹤公司的工程款189206的范围内承担。
被上诉人答辩称，原审认定事实和适用法律没有错误，应当予以维持。
原审被告称，上诉人与原审第三人出具的承诺书对于债权债务的承担经过被上诉人的同意，原审被告与上诉人、原审第三人转让债权债务的行为合法有效，原审判决符合法律规定，应当予以维持。
二审中上诉人提交证据有：1、2013年4月17日与汤振明对账单一份。证实经上诉人与原审第三人汤振明在2013年4月17日对账，汤振明承建的上诉人的冷库工程决算价格为5545884.78元，上诉人已付款5356678.76元，尚有189206元没有支付。被上诉人、原审被告均认为，该对账单系上诉人与汤振明对账书写，由于汤振明未到庭无法证实其真实性。本院认为，该对账单对账时间系原审审理期间，在原审汤振明到庭应诉的情形下，上诉人并未向法庭提交，并请求质证；二审提交该证据不符合新证据的形式要件；且该对账单真实性无法得到确认，对真实性本院不予认可，对该证据不予采信。2、汤振明2011年12月7日出具的证明一份。证实汤振明承建的上诉人的冷库工程，还负有部分维修义务，且没有计算维修费用。被上诉人、原审被告认为，该证据与本案没有关联性。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，不予采信。
被上诉人没有提交新的证据。
原审被告对原审中提交的2011年8月15日宝盛果业有限公司土建工程结算审查书作出说明，认为按照该决算书，上诉人冷库工程的决算价格为7903100元，即使原审第三人汤振明收到上诉人支付的工程款5356678.76元，未支付部分尚有2500000余元，因此上诉人主张在189206元内承担责任，没有事实依据。上诉人认为该结算书不能作为证据使用，其冷库工程汤振明只承建了部分。本院认为，该结算书经上诉人、原审被告盖章确认，对其结算价格应当予以认定，原审被告主张的理由成立。
二审审理查明的事实和一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点主要有三个：一是上诉人与原审第三人向原审被告出具的承诺书是否构成债务转移。本案中的债务转移应当是指原审被告松鹤公司将其负担的对被上诉人基岩公司的债务，转移由上诉人宝盛公司和汤振明承担。债务转移首先应当查明的是基础的债权债务关系是否存在？即松鹤公司与基岩公司的债务关系是否存在。原审第三人以原审被告的名义与被上诉人签订了商品混凝土购销合同，被上诉人按照合同约定履行了供货义务，但原审第三人尚欠货款263880元未支付；原审第三人挂靠原审被告松鹤公司，以其名义签订了商品混凝土购销合同，因此该债权债务应由原审被告松鹤公司承担。松鹤公司对其系被上诉人基岩公司的债务人的认定未提出上诉，亦表示其并无异议，本院认定原审被告松鹤公司欠付被上诉人基岩公司货款263880元。其次，上诉人与原审第三人向原审被告出具的承诺书是否具有明确的债务转移的意思表示？该承诺书虽然系上诉人为取得工程备案资料向原审被告出具，但其内容中明确表达了由上诉人与原审第三人共同负担冷库工程所产生债权债务，原审被告松鹤公司脱离债权债务关系的意思表示，该承诺书应当视为松鹤公司就其负担的对基岩公司债务的转移与上诉人和原审第三人达成合意；而该承诺书对债务转移的债权人名称、债务数额均没有进行约定，应该理解为上诉人和原审第三人同意对冷库工程中出现的不特定债权人和不特定数额的债务及附属违约义务承担责任。最后，即是该债务转移是否生效？依照《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。被上诉人基岩公司和原审被告松鹤公司明确表示，原审被告松鹤公司就承诺书有关内容向债权人被上诉人基岩公司进行告知，并取得了债权人被上诉人基岩公司的同意，因此该债务转移成立且生效。第二个焦点问题是上诉人是否在其欠付原审被告松鹤公司的工程款范围内承担责任。上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，主张在欠付工程款范围内承担责任。从本案案由看，是一起分期付款买卖纠纷形成的债务转移案件，不适用该法条；从主张权利的主体看，本案是债权人向债务人及负担转移债务的第三人主张债权，不符合法律适用的主体条件；从案件事实看，上诉人并没有证据证实其欠付原审被告的工程款范围。因此，对上诉人认为其在欠付工程款的范围内承担责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。第三个焦点是法律适用问题。上诉人认为应当适用《中华人民共和国合同法》第八十条，而该法条是对债权转让的规定，不符合本案事实，上诉人的该项请求，本院不予支持。综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6650元，由上诉人阿克苏宝盛果品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李俊锋
代理审判员 徐 敏
代理审判员 张 婕
二〇一四年六月三十日
书 记 员 陈敬伦