广西壮族自治区博白县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0923刑初148号
公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
被告人梁华南，男，1974年7月2日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2016年9月27日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
辩护人朱其文，广西顺运律师事务所律师。
辩护人钟美姗，广西顺运律师事务所实习律师。
广西壮族自治区博白县人民检察院以博检公诉刑诉〔2017〕76号起诉书指控被告人梁华南犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、开设赌场罪，于2017年2月24日向本院提起公诉，本院于同月27日立案并依法组成合议庭，分别于同年3月21日、4月19日、5月9日、8月25日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区博白县人民检察院指派代检察员伍晓辉出庭支持公诉，被告人梁华南及其辩护人朱其文、钟美姗、证人梁某1到庭参加诉讼。期间，广西壮族自治区博白县人民检察院以需要补充侦查为由，于2017年5月26日、9月26日建议本院延期审理，并于2017年6月26日、10月26日提请本院恢复审理。现已审理终结。
广西壮族自治区博白县人民检察院指控：
一、贩卖毒品事实
2016年2月16日，被告人梁华南在博白县，出卖1小包（净重0.63克）甲基苯丙胺（俗称冰毒）给梁某2。次日，公安民警在梁华南屋内搜出甲基苯丙胺16小包（净重10.17克）。
二、容留他人吸毒事实
2016年2月16日，被告人梁华南在博白县其屋内，提供毒品甲基苯丙胺并容留梁某2、梁某4等人吸食。次日，公安民警在上述地点查获上述吸毒人员及吸毒品工具一批。
三、开设赌场事实
2015年年底，被告人梁华南在博白县英桥镇杨充村其房屋内开设电子游戏机室供他人进行赌博。2016年2月17日，公安民警对上述游戏机室进行查处，查获梁某2等参赌人员及20台电子游戏机。
对指控的事实，公诉机关提交相应的证据证明，并认为被告人梁华南的行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、开设赌场罪。梁华南是累犯，应从重处罚，且一人犯数罪，应数罪并罚。请求本院适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第三百五十四条、第三百零三条第二款、第六十五条、第六十九条的规定对梁华南定罪处罚。
被告人梁华南对起诉书指控其容留他人吸毒的犯罪事实和罪名没有异议，但辩解称其没有贩卖过毒品给梁某2；游戏机是他人摆放在其家中让人玩的，并不是用来赌博的。
辩护人朱其文提出公诉机关指控被告人梁华南犯贩卖毒品罪、开设赌场罪的事实不清、证据不足，理由：1.查获毒品来源不清；2.称量毒品的称量衡具来源不清，导致称量出来的毒品重量不具合法性；3.证人梁某2证言前后不一，且与其他在案证据相互矛盾，不能作为定案依据；4.案发当晚，被告人梁华南没有到过现场，不具有贩卖毒品的时间；5.游戏机只有2台，且没有扣押在案，亦没有对是否具有赌博功能进行过鉴定，亦没有涉案庄家。
经审理查明：
（一）贩卖毒品事实
2016年2月16日晚上，被告人梁华南在博白县英桥镇杨充村西坡其新做的二层房屋内，出卖1小包（净重0.63克）甲基苯丙胺给梁某2。次日0时许，公安民警在上述地点查获梁某2、梁某4等吸毒人员，并从梁某2身上缴获向梁华南购买的甲基苯丙胺，且在上述地点梁华南居住的房间内搜出甲基苯丙胺16小包（净重10.17克）。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证确认的下列证据予以证明：
1.书证、物证
（1）指认毒品照片，证明吸毒人员梁某3、程某、罗某指认在梁华南家中查获的毒品。
（2）扣押物品、文件清单，证明2016年2月17日，在见证人王某的见证下，公安民警从梁某3、程某、罗某处扣押冰毒两中包（16小包），白色晶体，塑料袋包装，净重10.17克。从梁某2手中扣押毒品一小包，净重0.63克，及从梁华南房间内扣押电子秤一台。
（3）过称笔录及提取送检笔录,证明从梁某2身上搜出的1小包可疑毒品冰毒经称重，净重0.63克，后依法从中提取0.1克封存送检。
（4）过称笔录及提取送检笔录，证明2016年2月17日，公安民警从梁华南家中查获可疑毒品16小包，净重10.17克，并随机选5小包分别从每小包中提取0.1克进行封存送检。
（5）办案说明，证明2016年2月17日，公安民警在博白县英桥镇杨充村西坡梁华南新建的二层房屋的二楼靠近楼梯口的第一间房间（由梁华南居住）查获16小包毒品，因梁华南不在现场，就由在该处参与赌博和吸食毒品的梁某3、程某、罗某见证搜查毒品的过程，扣押毒品清单也由梁某3、程某、罗某签字确认。
2.证人证言
（1）证人梁某1的证言，证明梁华南在2015年年底在其新屋开设了游戏机室，其从初二开始帮梁华南管理游戏机室。只要是在该游戏机室赌博的人都可以有免费的毒品冰毒吸食，冰毒是梁华南拿过来的，玩游戏机赌博的人只要想吸食冰毒梁华南都会给一点吸食，多的话就要向他买。每天都有十几个人参与赌博和吸毒，最少都有七八个人，其被公安机关抓获的当天就有十五六个人在该处吸食冰毒。2月17日凌晨零时，其看见亚爆（梁华南）卖了一包冰毒给梁某2。
（2）证人梁某3的证言，证明梁华南平时住在二楼靠近楼梯口的第一间房。公安民警从该房间搜出用料袋装好的晶体状的东西是冰毒，一个电子秤是梁华南用来秤冰毒的。其曾见梁华南用该电子秤秤冰毒。只要是在梁华南游戏机室打游戏赌博的人都可以得到梁华南免费提供的一点毒品冰毒吸食，多的话就要向他买。
（3）证人梁某2的证言，证明2016年2月16日，其在梁华南开设的游戏机室里参与赌博，并向梁华南购买了毒品冰毒，所买的毒品冰毒放在口袋，被公安人员搜去了。当天凌晨其还在梁华南家一楼吸食毒品冰毒。梁华南在游戏机室旁边设了一间小房给到该游戏机室赌博的人吸食毒品，梁华南免费拿点冰毒出来放在小房的茶几上给参与赌博的人吸食，还把冰毒卖给吸毒的人。
（4）证人程某的证言，证明二楼靠近楼梯口的第一间房是梁华南所住的房间，梁华南进出该房间都会锁门，别人进不去。在该房里公安民警搜出料袋装好的晶体状的冰毒，和一把电子秤。
3.鉴定意见
理化检验报告，证明从梁某2处扣押的可疑毒品中检出甲基苯丙胺。从梁华南二楼房间内扣押的可疑毒品中随机选取5份检材送检，均检出甲基苯丙胺。
（二）容留他人吸毒事实
2016年2月16日，被告人梁华南在博白县英桥镇杨充村西坡其新做的二层房屋内，提供毒品甲基苯丙胺并容留梁某1、梁某3、梁某2、梁某4、程某、梁某5、刘某、黎某、梁某6、冯某2、雷某、梁某7等人吸食。次日0时许，公安民警在上述地点查获上述吸毒人员及吸管、吸瓶等吸毒工具一批。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证确认的下列证据予以证明：
1.物证、书证
（1）提取尿液笔录、毒品现场检测报告书，证明经提取梁某1、梁某3、梁某2、梁某4、程某、梁某5、刘某、黎某、梁某6、冯某2、雷某、梁某7的尿液进行检查，检出梁某1、梁某3、梁某4、程某、梁某5、刘某、黎某、梁某6、冯某2、雷某、梁某7尿液甲基苯丙胺呈阳性；梁某2吗啡、甲基苯丙胺呈阳性。
（2）扣押物品、文件清单及照片，证明公安民警在梁华南住宅内查获了吸食毒品工具吸瓶、吸管及铝箔纸。
2.证人证言
（1）证人梁某1、梁某3、梁某2、梁某4、程某、梁某5、刘某、黎某、梁某6、雷某、冯某1、梁某7的证言基本一致，均证明梁华南在新屋开设了游戏机室。只要是在那里打游戏赌博的人都可以吸食梁华南提供的免费毒品冰毒。案发当日其等人在梁华南家里游戏机室旁边的房间里吸食梁华南提供的毒品甲基苯丙胺，后被公安民警抓获。
（2）证人罗某的证言，证明其吸食的毒品是屋主梁华南提供的，梁华南在游戏室旁边专门留一间房间给来赌钱的人吸食毒品。该栋楼房是梁华南一个人居住，他居住的房间是二楼楼梯口的第一间。
3.被告人的供述与辩解
被告人梁华南供述，2015年5月份其在博白具凤山镇至英桥镇杨充村公路右边新建一幢二层楼的房子。后在该房子开设游戏机室供人参赌，以每天150元的工资聘请梁某1帮忙管理。平时到游戏机室参赌的人员均可在其中的一间房间吸食毒品。其之所以让参赌人员在游戏室吸毒，是为了吸引更多的人前来赌博，从而多赚钱。2016年2月16日9时许，其到游戏机室，看到刘某、程某、梁某6、冯某2、黎某、梁某9、梁某7、梁某4等人及一些不认识的人在该处吸食毒品与玩游戏机赌博。其居住在二楼楼梯口旁的笫一间房，除了其之外，其家人均没有在该新房住。
4.辨认笔录
证人梁某3、梁某2、梁某1的辨认笔录，证明梁某3、梁某2、梁某1均辨认出梁华南就是在自建的楼房容留他人吸食毒品的人。
另查明，2007年5月22日，被告人梁华南因犯抢劫罪，被湛江市中级人民法院判处有期徒刑十年，2013年12月11日刑满释放。有刑事判决书，释放证明书予以证明。
本案综合性证据：
1.受案登记表、立案决定书，证明案件来源。
2.抓获经过，证明2016年9月27日凌晨，公安民警在梁华南家老屋抓获梁华南。
3.户籍证明，证明梁华南出生于1974年7月2日。
4.现场勘验笔录、现场图、现场照片、指认照片，证明案发现场位于博白县英桥镇杨充村西坡梁华南新做的二屋房屋。房屋最下层是杂物室，上层分二小层，二小层共有上下四间房间。从铁皮大门进去，最左第一间是游戏机赌博室，内放有二台游戏机，进门第一台游戏机十个坐位，第二台游戏机十个坐位。游戏机右边房间是电视机房，进门右边是一张喝茶的桌子，在桌子上放了有七瓶矿泉水瓶做的吸毒工具，在房屋地上丢了锡纸和吸管等物。沿楼梯上到二层第一间是梁华南常住房间，在该房间内的桌子上，有一条叠好的粉色的毛巾，在上面发现一包疑是毒品的物品，在左边的壁柜下层也发现一包疑是毒品的物品。二包疑是毒品的物品用透明塑料袋包装，拆开二包透明塑料袋，从内倒出十六小包同样是透明塑料袋包好的疑是毒品的物品。
针对被告人梁华南及其辩护人朱其文提出的辩解和辩护意见，综合评析如下：
1.关于被告人梁华南是否贩卖毒品给梁某2的问题。
经查，（1）证人梁某2、梁某1所作证言虽然对于梁某2向被告人梁华南购买毒品价格有出入，但均证明2016年2月16日晚上或是次日凌晨时许，梁华南在游戏机室贩卖了1包毒品甲基苯丙胺给梁某2，梁华南亦供述其当晚曾到过游戏机室，且公安民警从梁某2处扣押了1小包净重0.63克的甲基苯丙胺。证人梁某1出庭作证，亦是说以在侦查阶段所作证言为准。上述证据来源合法、内容客观真实，足以认定。（2）侦查人员对从被告人梁华南住处和梁某2处扣押的毒品当场进行了拍照并封装，且标注了相关特征，之后在公安机关办案场所内，在见证人李某的见证下，分别进行过秤，并对秤量过程进行了拍照，制作了过称笔录。侦查人员对查获毒品的称量是依法定程序进行，且称量结果客观、科学，对称量所得数量，应依法予以采信。（3）根据“最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》”的规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。因此，对于从梁华南住处所查获的10.17克甲基丙苯胺应认定为梁华南贩卖毒品的数量。（4）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》于2016年7月1日实施，而本案案发时间是2016年2月16日，故辩护人朱其文提出本案涉案毒品数量应按上述规定进行称量等无法律依据。综上所述，被告人梁华南及其辩护人朱其文提出梁华南不构成贩卖毒品罪的辩解和辩护意见与查明事实不相符，不予采纳。
2.关于被告人梁华南的行为是否构成开设赌场的问题。
经查，涉案游戏机未依法扣押，亦未对游戏机是否具有赌博功能进行鉴定，根据公诉机关提供的现有证据无法证明涉案游戏机是否具有赌博功能。故被告人梁华南及其辩护人朱其文提出梁华南的行为不构成开设赌场罪的辩解和辩护意见与查明事实和法律规定相符，依法采纳。
本院认为，被告人梁华南违反国家毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖、为他人吸食毒品提供场所，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人梁华南犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的罪名成立，但指控被告人梁华南犯开设赌场罪的事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人梁华南一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人梁华南归案后如实供述容留他人吸毒的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。梁华南曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决如下：
被告人梁华南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，执行有期徒刑十年五个月，并处罚金人民币一万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年9月27日起至2027年2月26日止。罚金在本判决生效后一个月内一次缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 何俊强
审 判 员 沈洁虹
人民陪审员 张志勇
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 汤学强
李琼玉附：本案适用的法律规定及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。……
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：
（1）一次容留多人吸食、注射毒品的；
……
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。
第十一条第一款自判决指定的期限届满第二日起，人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的，应当强制其缴纳。