湖北省天门市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂9006刑初136号
公诉机关湖北省天门市人民检察院。
被告人许明，渔业生产人员。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月11日被天门市公安局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
辩护人金晓葵，湖北鹰之歌律师事务所律师。
被告人刘某甲，渔业生产人员。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月11日被天门市公安局刑事拘留，同年4月3日被取保候审，同年10月21日经本院决定对其取保候审。
辩护人何红霞，湖北鹰之歌律师事务所律师。
天门市人民检察院以天检公诉刑诉（2015）308号起诉书指控被告人许明、刘某甲犯贩卖毒品罪，于2016年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天门市人民检察院指派检察员谢蕾出庭支持公诉，被告人许明及其辩护人金晓葵、被告人刘某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年至2015年期间，被告人许明从他人处购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）及甲基苯丙胺晶体（××）后，伙同被告人刘某甲（系被告人许明的妻子）在位于荆门市掇刀区天门市荷花垸特1号1区的家中多次贩卖毒品。
2015年3月10日21时许，被告人许明指使被告人刘某甲在其家中向吸毒人员张某贩卖甲基苯丙胺片剂11片，被公安民警当场查获。尔后，民警从其家中查获甲基苯丙胺片剂176片，甲基苯丙胺29包。
经天门市公安局称量，被查获的甲基苯丙胺片剂净重17.46克，被查获的甲基苯丙胺净重6.88克。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，以上被查获的物品中均检验出毒品甲基苯丙胺成分。
公诉机关为支持上述指控，向本院提交了相关的证据材料。公诉机关认为，被告人许明、刘某甲非法向他人贩卖毒品，其二人的行为已构成贩卖毒品罪，要求本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，追究被告人许明、刘某甲的刑事责任。
被告人许明辩称，其所持有的毒品都是用来自己吸的，除了这一次，之前从来没有贩卖过毒品。
被告人许明的辩护人金晓葵提出如下辩护意见：1、公诉机关指控2011年至2015年间被告人许明伙同被告人刘某甲多次贩卖毒品证据不足；2、公诉机关指控二被告人被抓现行的犯罪事实属于侦查机关特情引诱和“钓鱼执法”，其取得证据的方式不合法，该证据属无效证据；3、公诉机关指控被告人许明涉嫌贩卖毒品罪定性错误，被告人许明应认定为非法持有毒品罪。
被告人刘某甲辩称，其没有贩卖过毒品，2015年3月10日晚上，其只是按许明的授意帮其递了一下红色药片。
被告人刘某甲的辩护人何红霞未到庭参加诉讼，但其向本院提交了辩护词，并提出如下辩护意见：1、公诉机关指控2011年至2015年间被告人许明伙同被告人刘某甲多次贩卖毒品证据不足；2、公诉机关指控被告人被抓现行的犯罪事实属于侦查机关特情引诱和“钓鱼执法”，其取得证据的方式不合法，该证据属无效证据；3、被告人刘某甲按被告人许明的授意将11片麻果交给张某，是基于夫妻间的亲密关系，属于代为给付，并无共同贩卖的合意；4、被告人刘某甲系初犯，依法应酌情从轻处罚。
经审理查明：2015年3月10日21时许，被告人许明指使被告人刘某甲（系被告人许明的妻子）在其位于荆门市掇刀区天门市荷花垸特1号1区的家中以500元向吸毒人员张某贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）11片，被天门市公安局多宝派出所民警当场抓获，并从张某身上搜出疑似毒品的甲基苯丙胺片剂11片（净重1.03克），疑似毒品的甲基苯丙胺晶体（俗称“××”）1袋（净重0.09克），从二被告人家中搜出疑似毒品甲基苯丙胺片剂共176片（净重16.43克）和疑似毒品甲基苯丙胺晶体共29包（净重6.79克）。
经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，上述被查获的疑似毒品物中均检验出甲基苯丙胺毒品成分。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实。
被告人许明、刘某甲的户籍证明，证明被告人许明、刘
玉玲的基本情况。
天门市公安局扣押清单、检查笔录、毒品称量记录、查获毒品及吸毒工具的照片、说明，证明2015年3月10日21时许，被告人许明、刘某甲在其位于荆门市掇刀区天门市荷花垸特1号1区的家中以500元向吸毒人员张某贩卖甲基苯丙胺片剂时，被天门市公安局多宝派出所民警当场抓获，并从张某身上搜出疑似毒品的甲基苯丙胺片剂11片（净重1.03克），疑似毒品的甲基苯丙胺晶体1袋（净重0.09克），从二被告人家中搜出吸毒工具及疑似毒品甲基苯丙胺片剂共176片（净重16.43克）和疑似毒品甲基苯丙胺晶体共29包（净重6.79克）的事实。
证人张某的证言，证实其于2015年3月10日21时许以500元从被告人许明、刘某甲手中购买毒品甲基苯丙胺片剂11片的事实。
证人许某的证言，证实被告人许明系吸毒人员，且曾经贩卖过毒品的事实。
武汉市公安毒品司法鉴定中心毒品检验鉴定书，证实2015年3月10日21时许天门市多宝派出所民警从张某身上搜出的疑似毒品的甲基苯丙胺片剂11片、疑似毒品的甲基苯丙胺晶体1袋，从二被告人家中搜出的疑似毒品甲基苯丙胺片剂共176片和疑似毒品甲基苯丙胺晶体共29包，均检验出甲基苯丙胺毒品成分的事实。
被告人许明、刘某甲的供述与辩解，证实2015年3月10日21时被告人许明指使被告人刘某甲在其家中以500元向张某贩卖甲基苯丙胺片剂11片，且被告人许明系吸毒人员的事实。
以上证据，来源合法，内容客观真实，能够证明本案的事实，本院依法予以确认。
关于公诉机关指控的2011年至2015年期间二被告人在家中多次贩卖毒品的事实，经查，虽然公诉机关提供了证人邓某、××、万某、夏某的证言予以证明，但被告人许明、刘某甲对以上事实均予以否认，以上证人证言无其他证据予以佐证，不能形成证据链，因此公诉机关该项指控证据不足，应不予认定，对二被告人及其辩护人提出的关于此节的辩护意见，本院予以采纳。
关于公诉机关指控的二被告人共同贩卖毒品24.34克的事实，经查，根据证人张某的证言、二被告人的供述及公安机关出具的毒品称量记录、搜查笔录、扣押清单等证据，证明2015年3月10日21时被告人许明指使被告人刘某甲在其家中以500元向张某贩卖甲基苯丙胺片剂11片（净重1.03克）的事实，对于从证人张某身上搜出的甲基苯丙胺晶体（净重0.09克），没有证据证实系二被告人贩卖给张某的，不应认定为二被告人的贩卖数量；被告人刘某甲是在被告人许明的指使下实施贩卖毒品行为，其在共同犯罪过程中，起辅助作用，系从犯，应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚，因此，被告人许明贩卖毒品的数量为24.25克，被告人刘某甲参与贩卖毒品的数量为1.03克。
关于被告人许明提出的其毒品均是用来自己吸食的辩解意见及其辩护人提出的被告人许明应认定为非法持有毒品的辩护意见，经查，根据证人张某、许某的证言、二被告人的供述以及天门市公安局出具的扣押清单、检查笔录等相关证据证实，被告人许明以贩卖为目的而购买毒品，且实施了贩卖行为，被告人许明为吸毒人员，属以贩养吸。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等车查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四款的规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食的部分不计入在内。”因此公诉机关从二被告人家中搜出的毒品应计入其贩卖毒品的数量，故对被告人许明及其辩护人关于此节的辩护意见，本院不予采纳。
关于二辩护人提出的公诉机关指控二被告人被抓现行的犯罪事实属于侦查机关特情引诱和“钓鱼执法”，其取得证据的方式不合法，该证据属无效证据的辩护意见，经查，根据公安机关查获的毒品、出具的发破案经过和二被告人的供述及证人许某、张某的证言等证据证实，被告人许明、刘某甲以贩卖为目的而购买毒品，已持有毒品待售，且已实施了贩卖毒品行为，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第六条第二款规定“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。故本案不存在特情引诱，因此对二辩护人关于此节的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人刘某甲及其辩护人提出的被告人刘某甲按被告人许明的授意将11片麻果交给张某，是基于夫妻间的亲密关系，属于代为给付，并无共同贩卖的合意的辩护意见，经查，根据证人张某的证言及二被告人的当庭供述，证实2015年3月10日21时被告人刘某甲在被告人许明的指使下交给张某11片麻果，并收取现金500元的事实，被告人刘某甲明知是毒品而有偿贩卖，属于贩卖毒品的行为，故对被告人刘某甲及其辩护人关于此节的辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人许明、刘某甲违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其二人的行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人许明起主要作用，系主犯，被告人刘某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。根据被告人刘某甲的犯罪情节以及天门市社区矫正工作管理局的建议，可以对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人许明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人许明的刑期自2015年3月11日起至2024年3月10日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、扣押在案的毒品24.34克，予以没收；扣押在案的违法所得人民币500元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 唐 阳
审 判 员 张国龙
人民陪审员 肖以智
二〇一六年六月三十日
书 记 员 陈 鹏