吉林省梅河口市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梅民初字第672号
原告刘某某，男，汉族，学生，现住梅河口市。
法定代理人佟帅（系原告母亲），女，汉族，个体，现住址同上。
委托代理人：高秀玉，吉林惠众律师事务所律师。
代理权限：一般代理。
被告王也一，女，汉族，梅河口市百姓家饭店业主，现住梅河口市。
委托代理人：赵雨春，吉林金梅律师事务所律师。
代理权限：一般代理。
委托代理人：王磊，男，百姓家饭店股东，现住梅河口市。
代理权限：一般代理
原告刘某某诉被告王也一生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2013年4月22日收到原告起诉状，于同日立案受理，依法组成合议庭，于2013年6月17日、2013年11月29日、2013年12月18日三次公开开庭进行了审理。原告刘某某的法定代理人佟帅及其委托代理人高秀玉，被告王也一的委托代理人赵雨春、王磊到庭参加诉讼。本案一审现已审理终结。
原告刘某某法定代理人诉称，2013年2月14日，原告跟随母亲等人一同去被告处吃饭，进的305包房，一共13人一同就餐，菜上来后原告母亲开始喂孩子吃饭，正在就餐中原告口渴，原告的母亲便给原告点了一瓶冰糖雪梨饮料，服务员将饮料拿上来打开后放在桌上，原告将其倒到水杯里，由于十分口渴，原告大口的喝下饮料，之后便趴在饭桌上一动不动。原告的母亲见状问原告怎么了，原告哽咽的说“妈妈，辣”，这时原告母亲觉得不对劲，看见原告不停地流口水，原告母亲拿起水杯一闻感觉不是冰糖雪梨，原告的姑姑又闻一下饮料瓶说是消毒液的味道，原告的母亲便把孩子从座位上拽到地下，强抠原告的嗓子，使原告吐了，后紧急将原告送到医院，一些人留在现场报案。原告经抢救及治疗确定为优安静中毒，肠系膜淋巴结炎，在爱民医院住院16天，去省儿童医院和医大医院检查治疗，医生建议去北京进一步治疗，由于支付不起下一步治疗的费用所以迟迟没去。原告伤后舌、口腔、肠、胃、食道等器官均大面积灼伤，原告已不能正常进食，经常腹痛、胃痛、吞咽困难，大便有血并带有粘膜状物质，鼻子时常流血，口腔、舌面仍有大片溃疡。原告认为，被告作为服务场所，应当为消费者提供安全的服务，服务人员将装有优安净的饮料瓶当作饮料给原告饮用，造成原告不可弥补的伤害和后果，为维护原告的合法权益，故诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费3867.4元，住院伙食补助费800元，住院期间护理费3863.68元，出院后护理费25355.4元，后续治疗费108000元，营养费54750元，残疾赔偿金40416.08元，精神损害抚慰金30000元，鉴定费3500元，交通费86张3185元，合计272152.56元，被告已支付20000元。
被告王也一辩称，原告所述与事实不符。原告称饮料是饭店服务员拿来的与事实不符。本案的事实是桌子上的冰糖雪梨瓶，是服务员为消毒餐具方便，用这个冰糖雪梨饮料瓶装了一些，放在窗台窗帘后边的，我饭店对原告不应承担赔偿责任，原告起诉被告无事实和法律依据。原告要求的后续治疗费用没有依据，护理期限和营养费亦无依据，原告只是浅表性胃炎，不会造成进食和吞咽能力受限，鉴定意见认为原告构成10级伤残没有依据。
在开庭审理过程中，本案原告与被告对本案以下事实有争议，本院评判如下：
原告的合理损失数额是多少，被告应否予以赔偿？
原告主张，原告在被告饭店喝下的雪梨瓶装的优安净是被告饭店的服务员拿上来的。根据《消费者权益保护法》第7条及《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第6条的规定，被告方作为餐饮业，在其整个经营场所内的任何位置都不应当存放用饮料瓶装的优安净，而这个装优安净的饮料瓶从外观上看保存非常完好，商标位置又高，而优安净的颜色又与冰糖雪梨非常相似，两者完全可能混淆，所以出现这次悲剧事件。原告年仅四岁，正是身体发育成长阶段，由于被告的过错使原告食道、胃、肠道都受到了严重的灼蚀，伤后不能正常进食，直接影响营养的吸收，营养费是必然费用。原告伤后一直不能上幼儿园，需要专人看护，其护理时间应确定在吉林公正司法鉴定中心作出鉴定之日后三个月，即出院后护理期限7个月。原告自3月2日出院至鉴定之日7月2日为四个月，依据原告平日服用的各种药物以及鉴定机构认为原告需要服用的药物，结合药物的使用说明，可以计算出原告每月用药至少需1132.1元，而事实上原告的伤目前尚未治愈，胃炎也不可能痊愈，这一点医学上也无法确定，所以鉴定结论中后续治疗费5000元远远不足以治疗原告的后续伤情。原告伤后一直不能正常进食，胃肠食道消化腺的操作直接影响营养的吸收，伤后营养费是必然产生的费用。原告正处于成长发育阶段，需要大量充足的营养，这些补品每月1000多元的费用，受伤至今营养费已超出10000元，鉴定机构鉴定6000元，不符合实际情况。原告的伤经两次鉴定分别为5级和10级，但是原告的伤害后果隐藏在体内，希望法院切实考虑原鉴定意见。对于原告的精神抚慰金，请法院依据案件的具体情况，结合原告的年龄、被告的过错程度、被告的经济能力方面支持原告的请求。
在开庭审理过程中，原告刘某某法定代理人向本庭提供以下证据；1、证人刘某某在食药局和公安机关的笔录各1份，笔录记载2013年2月14日原告刘某某随父母去被告饭店就餐时饮用了服务员送上来的冰糖雪梨后发生呕吐并被送往医院抢救；2、张某某笔录1份，证明刘某某2013年2月14日晚在百姓家饭店吃饭时喝的冰糖雪梨是服务员送上来的；3、现场照片1张，证明当时餐桌上的具体情况，餐桌上的冰糖雪梨就是服务员送上来的；4、证人陈某某出庭作证，证明原告在被告饭店点的冰糖雪梨，喝下后发现是优安净，导致原告受伤；5、证人窦某某出庭作证，证明原告喝的装了优安净的冰糖雪梨是被告饭店的服务员拿来的；6、原告幼儿园出具的证明1份，证明原告受伤后一直没上幼儿园；7、爱民医院病历1份，证明原告此次伤害在爱民医院住院的事实，证明住院时间及护理级别；8、吉林大学第一医院门诊手册1份及彩超化验单各1份；9、长春市儿童医院门急诊病历1份，附用药说明书6份，儿童医院开的4种药品，用药收据6张，以上用药是儿童医院病历中建议服用的药物，并能证明后续治疗费用；10、爱民医院门诊手册1份，报告单1份，证明原告继续检查治疗；11、照片6张，证明原告因此次伤害后果非常严重；12、北京儿童医院门诊病历；13、医疗费票据15张3867.4元，交通费3185元，北京住宿费218元，鉴定费票据3500元，复印费票据23元；14、吉林津科司法鉴定意见书1份，证明原告的伤残等级为5级，后续治疗费每月3000元，护理期限3年，营养费每天50元；15、吉林公正司法鉴定中心鉴定意见书1份，因对此份鉴定结论有异议，故申请吉林公正司法鉴定意见中心鉴定人员刘某某出庭质询，证明公正司法鉴定中心的鉴定意见不符合原告的实际伤情损失。
被告王也一对原告提供的证据质证意见如下：1、对于刘某某和张某某的笔录有异议，刘某某是原告亲属，有利害关系，张某某的证词与刘某某等其他当时在场人的证词存在矛盾，不应采信；2、现场照片与本案无关，不能证明本案的争议焦点；3、幼儿园的证据与原告要证明的事实之间没有必然的因果关系，因为原告可以选择别的幼儿园，证明不了原告不来上学的原因；4、证人陈某某没有证实饮料是怎么到餐桌上的，所以证明不了本案事实；5、证人窦某某的证言与其他在场人的证人说的不一致，而且证人跟原告父母是朋友关系，其证言不应予以采信；6、对于原告在各医院的住院病历及门诊病历的真实性均无异议，对医疗费票据的真实性无异议，但并不能证明原告的病情，部分检验化验结果结论无法证明跟本案有因果关系；长春市儿童医院的门诊病历建议用药部分根本看不出来写了什么，证明不了本案事实，对于原告提供的证明后续治疗费用的用药说明书6份，儿童医院开的4种药品，用药收据6张不应予以采信；7、对于原告的鉴定结论有异议，我方已申请重新鉴定；8、交通费要求过高，依据法律规定只应保护患者及护理人员正常往返费用；9、对于吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见有异议，并对鉴定人刘某某的出庭答疑有异议，认为原告的伤情不构成10级伤残，营养费及后续治疗费也过高。
被告王也一主张，原告称饮料是我店里服务员拿来的与事实不符，这个饮料瓶子里装的消毒液是服务员为消毒餐具方便，用这饮料瓶装了一些，放在房间窗台窗帘后边的，且只装了半瓶。作为一个服务员不可能给客人拿一个半瓶的饮料，原告的母亲打开饮料瓶时也应该能发现这只是个半瓶的饮料，故原告说是服务员拿的装了消毒液的饮料拿上餐桌不符合情理。因此基于本案事实，被告不应对原告的损失承担责任。
被告针对自己的主张提供以下证据：1、百姓家饭店购货票据1张，证明我饭店购销的是康师傅牌的冰糖雪梨，没有购进原告所饮用的娃哈哈冰糖雪梨；2、证人谷某某，证明我的饭店没有娃哈哈品牌的冰糖雪梨，而且那个饮料是半瓶的，不可能是我们拿的；3、证人王某某出庭作证，证人系饭店305包房服务员，证明原告喝的冰糖雪梨并不是我拿去的，而是原本放在窗台上的优安净，而且我们店里某某直没有娃哈哈这个牌子的冰糖雪梨；4、证人王某某出庭作证，证明原告喝的优安净不是服务员拿进去的；5、证人林某某出庭作证，证明原告就医经过。
原告对被告提供的证据质证意见如下：1、对于被告提供的购货单无异议，但只能证明此次进的货，不能证明被告饭店没有这种饮料，也不能证明饮料不是服务员拿来的；2、证人谷某某当时不在现场，而且她的身份是百姓家饭店经理，与被告有利害关系，不符合作证条件；3、证人王某某实际也是当事人，她说的与事实不符；4、证人王某某是饭店吧台经理，不符合作证条件，而他说饭店没有进过娃哈哈冰糖雪梨，可是饭店里恰恰就有；5、对证人林某某证言无异议。
本庭针对案件事实调取梅河口市新华派出所及市食品药品监督管理局卷宗。原告针对卷宗材料质证意见如下：1、对未出庭的宋某某笔录没有异议；2、对于食药局对案件的集体讨论记录及案件终结报告有异议，本案对于原告所喝的饮料瓶消毒液来源公安局都没有查清事实，因此我们认为食药局直接作出的结论是不正确的，食药局只是根据被告的陈述从行政管理角度对被告进行了处罚。
被告对卷宗材料质证意见如下：1、对未出庭的宋某某笔录有异议，其内容不能证明原告所主张的事实；2、对于食药局对案件的集体讨论记录及案件终结报告部分有异议，没有完全说清楚饮料瓶的来源。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，原告主张在被告饭店用餐过程中，误服装在饮料瓶中的消毒液致中毒受伤，被告对于损害事实无异议，且由本市食品药品监督管理局对被告依法作出处罚，因此，对于原告在被告饭店饮用食品致害的事实本院予以采信。原告主张饮料系服务员拿进包房递给原告的母亲，进而原告进行了饮用，原告应针对自己的主张举证证明。原告提供证人刘某某、张某某、陈某某、窦某某、宋某某的证言证明自己的主张；本院认为，证人陈某某、宋某某的证言陈述对于原告所饮用的“冰糖雪梨”是怎么到餐桌上的并未注意，因此对于原告的主张无证明力，本院不予采信；证人刘某某、张某某与原告系亲属关系，证人窦某某是原告父母的好友，证人证言具有倾向性，而原告除证人证言外未提供其他任何证据佐证，仅凭借原告提供的证人证言无法认定原告所主张的事实；被告提供购货票据证明其饭店中并无“娃哈哈”牌冰糖雪梨，但事实上这瓶装有消毒液的“娃哈哈”冰糖雪梨确实出现在了饭店包房内，因此该购货票据与本案事实并无关联性，对该证据本院不予采信；被告提供的谷某某、王某某、王某某三位出庭证人均为其饭店员工，与被告有利害关系，证言同样具有倾向性，对于三位证人的证言，本院不予采信。综上，对于导致原告受伤的这瓶装有消毒液的“娃哈哈冰糖雪梨”是否系被告饭店服务员拿给原告母亲的，原告并未举出充分证据证明，且原告母亲承认在她打开饮料之前瓶盖就是打开的，并认为到饭店吃饭时酒水都应该是开好的；本院认为，根据日常到饭店就餐常识，应为服务员将酒水拿到餐桌上后，在询问客人后或客人提出要求后方可打开，原告母亲所述并不符合常识情形。因此，原告主张致害饮料系服务员直接拿到餐桌上的事实，本院不予支持。被告作为饮食服务场所，应当保证其所提供的食品安全无害。人们到饭店就餐时，会对店内所有带有食品标识的食物存有信任感，尤其在本案中，服务员甚至将装有消毒液的瓶子（并且商标标识完好）放在了就餐包房内，无形中更增加了危险程度，对于原告误服消毒液，被告应承担主要责任；而原告作为一名4岁儿童，是无民事行为能力人，原告的父母在原告就餐过程中疏于监管，对于原告误服消毒液受伤，亦有部分责任。综合本案情形，本院认为，以原告承担责任比例的30%，被告承担责任比例的70%为宜。对于原告的损失，原告的病历及医疗票据等被告对真实性无异议，本院予以采信；原告主张对公正司法鉴定中心所出具的鉴定结论有异议，并申请了鉴定人员出庭接受质询，被告亦有相同主张；本院认为，吉林公正司法鉴定中心系原、被告双方共同选择的鉴定机构，并经通化市中级人民法院依法委托，对原告的伤情进行司法鉴定，其鉴定结论亦由专业人员依法作出。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员、协商不成的，由人民法院指定。”第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中原、被告双方虽对鉴定结论提出异议，但未提供任何证据支持自身主张，仅以双方的自行推断，即认为原告的伤残等级、营养费、后续治疗费均不合理，且原、被告亦均不主张重新鉴定，因此，对于原、被告的主张本院不予支持，对于公正司法鉴定中心的鉴定意见书，本院予以采信。原告的损失应为：医疗费3560.4元；住院16天，住院伙食补助费为800元（16天×50元）；住院期间一级护理3天，二级护理13天，经鉴定护理期限3个月（自原告受伤之日起计算）为宜，因鉴定人员庭审答疑时称，并没有具体的国家标准确定护理期限，鉴定机构是参照人员误工损失日评定准则作出的结论，因此对于原告受伤后在市中心医院住院期间的护理费本院酌情予以支持，原告护理费应为13160.66元［（3天×2人＋13天＋90天）×120.74元］；原告的伤残等级经鉴定为10级，残疾赔偿金为40416.08元（20208.04元×20年×10%）；精神损害抚慰金适当给付3000元为宜；经鉴定后续治疗费为5000元，因庭审鉴定人员答疑时称，此后续治疗费是从公正司法鉴定所接受委托为原告鉴定时为起算日，即自原告2013年3月2日出院，至2013年7月2日鉴定结论作出之前，此四个月的后续治疗费并未包含在5000元内，鉴定人员称5000元亦为根据原告基本的3种用药及检查费用等，估算出后续治疗费约为5000元，原告主张此前四个月每月实际用药约为1100元，并提供六张购药发票，本院认为，这六张票据上所购买药品中的“磷酸铝凝胶”系梅河口市中心医院出院诊断书中医嘱用药，而“参芪健胃颗粒”也是治疗胃部疾病药品，此两种药品符合原告病情用药，本院予以支持。参照鉴定人员意见及原告的实际用药情况，酌情支持此四个月后续治疗费4000元，后续治疗费合计9000元；鉴定结论对于原告的营养费意见为“约需人民币6000元左右”，因原告正处于身体发育阶段，为其健康成长考虑，其营养费酌情保护7000元；原告主张的鉴定费3500元，系其诉讼前自行委托津科司法鉴定中心鉴定所发生的费用，本院并未采信该份鉴定结论，因此对鉴定费3500元，本院不予保护；原告主张交通费3185元，其中含四次去长春的费用共1600元，数额合理，本院予以支持，去北京的费用1185元，因原告提供了其父母佟帅、刘忠伟去北京的火车费两张均为267元，参照此价格，其回程车票数额亦应为267元／人，故北京的火车交通费应为1068元（267元×4），市内交通费15元，合计1083元，对于在梅河口市内就医交通费交通费共计2783元；北京住宿费218元，本院予以支持；复印费23元，本院予以支持。被告应按责任赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、后续治疗费、交通费、住宿费、病历复印费共计76961.14元的70%，即53872.80元，赔偿精神损害抚慰金3000元，合计56872.80元，被告已给付20000元，还应支付36872.80元。
经过庭审中对无争议事实的归纳和本院综上认定的证据，可证明本案如下事实：2013年2月14日，原告刘某某随父母一起到被告王也一所经营的梅河口市百姓家饭店就餐。就餐过程中误服饭店服务员放在包房内装在“娃哈哈”冰糖雪梨饮料瓶中的消毒液，发生呕吐现象，原告家人紧急将原告送往医院治疗，经诊断为优安净中毒，肠系膜淋巴结炎。原告先后就医于梅河口市中心医院、长春儿童医院、北京儿童医院、吉林大学第一医院。2013年7月2日，经司法鉴定为原告刘某某已构成10级伤残，后续治疗费用（自2013年7月2日起算）约需5000元，护理期限（自受伤之日起计算）3个月，营养费约需6000元。现原告起诉来院，要求被告赔偿医疗费3867.4元，住院伙食补助费800元，住院期间护理费3863.68元，出院后护理费25355.4元，后续治疗费108000元，营养费54750元，残疾赔偿金40416.08元，精神抚慰金30000元，鉴定费3500元，交通费86张3185元，合计272152.56元，被告已支付20000元，还应支付252152.56元。
本院认为，原告在被告饭店就餐过程中，被告未尽到安全保障义务，对酒店服务员缺乏系统严格的管理及培训，而服务人员随意将消毒液灌注在标识完好的饮料瓶中，致使原告误服受伤致残，造成不可弥补的损失，被告对此具有不可推卸的责任，对原告的损失应承担主要赔偿责任；而原告年仅四周岁，其父母在监护过程中麻痹大意，对孩子照顾不周，亦有部分过错在身，原告的监护人应承担次要责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人员或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权。”据此，本院判决如下：
一、被告王也一赔偿原告刘某某医疗费3560.4元、住院伙食补助费800元、护理费13160.66元、残疾赔偿金40416.08元、营养费7000元、后续治疗费9000元、交通费2783元、住宿费218元、病历复印费23元，合计76961.14元的70%，即53872.80元，赔偿精神损害抚慰金3000元，共计56872.80元，被告已先行给付原告20000元，还需支付36872.80元，于本判决生效后立即付清；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费2880元，由原告刘某某法定代理人负担2380元，由被告王也一负担500元，被告负担部分，于本判决生效后立即给付原告。
被告到期不履行本判决确定的给付义务，原告向本院申请执行的期间为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审 判 长 ：王吉玲
审 判 员 ： 陈 婧
审 判 员 ：赵玉坤
二〇一四年三月六日
代理书记员 ：张所颖