广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛城法刑初字第352号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人柯某甲，男，身份证号码×××1275，汉族，初中文化，原佛山市××城区××区改造工程指挥部治安队队长，住陕西省平利县。2014年11月19日因本案被羁押，次日被刑事拘留，2014年12月4日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人陈宇凯，广东禅信律师事务所律师。
辩护人廖翠华，广东熊何律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2015）322号起诉书指控被告人柯某甲犯贪污罪，于2015年4月21日向本院提起公诉。2015年7月21日，佛山市禅城区人民检察院申请延期审理，并于同年8月21日申请恢复审理。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员饶继姬、李艳平出庭支持公诉，被告人柯某甲及其辩护人陈宇凯、廖翠华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年5月至2014年10月，被告人柯某甲在担任佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部维稳治安队队长期间，利用负责治安队人事和考勤的职务之便，隐瞒治安员陈某、刘某泉、柯某乙的辞职情况不上报，制作虚假出勤记录，冒领上述三人工资共人民币61616元，后将全部赃款用于个人消费。
2014年11月19日，民警到佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部办公室书面传唤被告人柯某甲，并将其抓获归案。
2015年2月12日，被告人柯某甲退回赃款6116元。
针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，并据此认为被告人柯某甲无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物人民币61616元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任；建议判处被告人柯某甲有期徒刑五年以上六年以下。
被告人柯某甲对公诉机关指控的事实无异议，对指控的罪名有异议，辩称其不是国家工作人员，其行为属于职务侵占。
辩护人的辩护意见为：1、佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部不属于合法的国家机构或者国家机关；任职其中的临时工柯某甲既不是国家工作人员，也不是受国家机关、国有公司等委托管理、经营国有财产的人员，指控柯某甲构成贪污罪的主体不适格；涉案款项的来源及性质不明，现有证据不能证实涉案款项系国家财政资金。故公诉机关指控柯某甲犯贪污罪不成立，柯某甲的行为应定性为职务侵占或诈骗。2、公安机关只是初步了解到柯某甲可能有侵占行为，因形迹可疑将其传唤到派出所，而柯某甲在被传唤后，明知他人已经报案却主动到案，没有拒捕行为，且如实供述了自己的犯罪事实，应认定为自首。3、案发后柯某甲已主动全额退赃。综上，请求对被告人柯某甲从轻、减轻处罚，在有期徒刑二年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明，2009年6月，佛山市禅城区政府成立佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部，负责某某片区改造项目，财务上由佛山市禅城区石湾镇街道独立核算。被告人柯某甲系佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部聘请的合同工。2013年5月至2014年10月，被告人柯某甲在担任佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部治安队队长期间，利用负责治安队人事和考勤的职务之便，隐瞒治安员陈某、刘某泉、柯某乙的辞职情况不上报，制作虚假出勤记录，冒领上述三人工资共计人民币61616余元，后将全部赃款用于个人消费。
2014年11月19日，民警在佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部将被告人柯某甲抓获归案。
2015年2月12日，被告人柯某甲退回赃款人民币61616元（该款暂扣于佛山市禅城区人民检察院）。
上述事实，有由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1、抓获经过。主要内容：2014年11月19日15时许，佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部相关负责人经澜石治安队向澜石派出所反映，怀疑柯某甲有职务侵占的行为，现柯某甲正在指挥部内上班；同日17时许，民警到上述指挥部，指挥部相关人员即叫柯某甲到楼下，说有工作安排，柯某甲下来后民警即对其出示传唤证，并将其带回派出所调查。
2、搜查笔录、扣押清单及物证照片。证实2014年11月19日，侦查人员依法对柯某甲位于佛山市禅城区澜石小学宿舍的住处进行搜查，在柯某甲的床垫下面的一个塑料袋内查获三张卡号分别为62×××82、62×××05、62×××11的光大银行卡。上述三张银行卡均已依法予以扣押。被告人柯某甲对查获的上述银行卡进行了辨认，确认卡号为62×××82的银行卡是陈某的工资卡、卡号为62×××05的银行卡是柯某乙的工资卡、卡号为62×××11的银行卡是刘某的工资卡。
3、佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部出具的《证明》、履历表。主要内容：被告人柯某甲自2010年7月17日至2014年11月19日是某某片区改造工程指挥部聘请的维稳部下属治安队的队长，属合同工，具体负责治安内部的管理、改造片区的日常治安巡逻及配合拆迁工地的有关部门做好治安维稳工作。
4、佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部出具的《关于柯某甲身份的说明》。主要内容：禅城区某某片区改造工程指挥部是禅城区政府成立的临时机构，柯某甲自2010年7月17日至2014年11月19日任指挥部维稳治安队的队长，其工资由指挥部发放，负责维稳治安队的全面工作，包括治安队内部管理、治安人员的人事招聘、解聘和考勤、工资收入的计算、制作考勤及工资表上报给分管领导审批等。
5、缴纳社会保险记录（由佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部办公室提供）。证实某某片区改造工程指挥部在2013年1月至2014年12月期间为被告人柯某甲缴纳社会保险的情况，在2013年6月至2014年12月为刘某缴纳社会保险的情况。
6、组织机构代码证。证实佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部的机构类型为其他机构，代码为69045411-3。
7、《关于成立佛山市禅城区某某片区改造工程领导小组的通知》（佛禅府办（2009）78号）、《关于成立禅城区某某片区改造工程指挥部的通知》（禅澜改领发（2009）1号）、《中共佛山市禅城区委常委会议决定事项》（2009年第十期）。主要内容：2009年5月19日，为贯彻落实佛山市政府关于“三旧改造”统一部署要求，禅城区政府决定成立佛山市禅城区某某片区改造工程领导小组，领导小组下设改造工程指挥部，指挥部设在石湾镇街道办事处。同年6月2日，禅城区某某片区改造工程领导小组决定成立某某片区改造工程指挥部，指挥部下设办公室、普查组、策划组、政策法律组，并列明了相应的人员配置。同年6月8日，禅城区委召开区委常委扩大会议，会议明确某某片区改造项目主体为某某片区改造工程指挥部，财务上由石湾镇街道独立核算。
8、石湾镇街道财政专项资金拨款申请书（填制日期为2013年8月23日）、银行进账单（转账日期为2013年8月27日）。以上材料均由佛山市禅城区石湾镇街道财政局提供，主要内容：专项资金拨款申请书列明了2010年至2013年，石湾街道财政向某某片区改造工程指挥部已拨款的情况，拨款项目包括工作经费、私产补偿款、公产补偿款、安置房建设款、维稳经费、备用、道路建设、保证金；2013年8月23日，某某片区改造工程指挥部申请拨私产补偿款4500万元，拨款申请由街道办和街道财政局审批，后该款于同月27日由石湾镇街道财政局账户转账至石湾镇街道办事处账户。
9、佛山市禅城区石湾镇街道财政局出具的《情况说明》。主要内容：某某片区拆迁改造土地出让金系由禅城区财政局划拨至石湾镇街道财政局，街道财政局再将资金划拨至澜改指挥部。
10、佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部出具的情况说明。主要内容：柯某甲、柯某乙、刘某、陈某的工资均由某某片区改造工程指挥部账号通过银行按规定发放到上述四人的工资卡账户。
11、银行账户用户资料及交易流水、签认材料。证实（1）陈某账号为62×××82的中国光大银行卡自2013年2月至2014年10月的交易记录，其中2013年5月16日至2014年10月24日，共计有15笔工资收入，合计36758.60元，自2013年5月21日至2014年10月24日共取款或消费36716元；（2）柯某乙账号为62×××05的中国光大银行卡自2013年3月至2014年10月的交易记录，其中2014年6月3日至10月24日，共计有6笔工资收入，合计13252元，自2014年6月3日至10月24日共取款13200元；（3）刘某账号为62×××11的中国光大银行卡自2013年3月至2014年10月的交易记录，其中2014年6月3日至10月24日，共计有6笔工资收入，合计12034.84元，自2014年6月3日至10月24日共取款12000元。（4）上述三个账号的工资收入在账户流水摘要一栏显示为“安保费”，中国光大银行佛山分行注明交易流水中摘要为“安保费”的资金均由账号38×××48转入。
被告人柯某甲对上述交易流水进行了签认，确认其从2013年5月至2014年10月共冒领了陈某15个月的工资，确认其冒领了柯某乙2014年5月至10月共6个月的工资，确认其冒领了刘某2014年5月至10月共6个月的工资。
刘某对其上述光大银行卡的交易流水进行了辨认，确认2014年6月至10月的转出金额共计12000元均非其本人支取。柯某乙对其上述光大银行卡的交易流水进行了辨认，确认2014年6月至10月的转出金额共计13200元均非其本人支取。陈某对其上述光大银行卡的交易流水进行了辨认，确认2013年5月至2014年10月的提款均非其本人提取。
12、中国光大银行更换印鉴申请书、证明、关于某某片区改造资金支出签名授权委托书、中国光大银行非薪资类代发业务合作协议书、说明书（均由中国光大银行佛山分行提供）。主要内容：38×××48账号的户名是佛山市禅城区石湾镇街道办事处；佛山市禅城区石湾镇街道办事处委托中国光大银行佛山分行承办其指定收款人员安保费的代发业务。
13、巡逻班考勤表（由佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部办公室提供）。主要内容：2014年4月17日至9月16日，刘某、柯某乙、陈某的出勤情况。被告人柯某甲对上述考勤表进行了签认，确认上述考勤表系其为了冒领刘某、柯某乙、陈某的工资而假冒该三人签名制作的假出勤表。证人陈某对上述考勤表进行了辨认，确认考勤表内“陈某”的签名均不是其本人所签。
14、工资表（由佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部办公室提供）。证实2013年1月至2014年9月治安队人员的工资情况。
15、考勤表。主要内容：某某片区改造工程指挥部保安队一班、二班、三班和后勤班11月3日至11月16日的考勤情况，在考勤表中队长签名一栏均有“柯某甲”的签名。
16、户籍材料。证实被告人柯某甲的身份情况。
17、暂扣财物收据。证实被告人柯某甲于2015年2月12日退回赃款人民币61616元（该款暂扣于佛山市禅城区人民检察院）。
（二）证人证言
1、证人蔡某（某某片区改造工程指挥部办公室副主任）的证言。主要内容：2014年11月，我单位的保安向我反映工资表上有几名保安常年不在工作岗位，我就比对工资表和考勤表，发现工资表上有三名保安的名字是考勤表上没有的，这三人分别是刘某、陈某、柯某乙，其中刘某、陈某已经辞职了，何时辞职我现在还没确定，柯某乙一直没有在保安队上班。该三人每月工资约2200元，工资都是转账发到其本人的银行卡。保安队工资发放的流程是由保安队长柯某甲统计保安名单，每个月与其他单据一起报给梁某甲签名，然后再报镇负责人签名，然后街道再发钱，柯某甲还提供保安考勤表给梁某甲审核。柯某甲平时负责保安队的人事和考勤、保安队员的招聘和辞退以及将辞职人员名单上报指挥部。
当时是领导叫我跟进、调查这件事的，领导还交代我在事情未查实之前不要跟其他人说，所以我没有跟柯某甲本人或者其他人说过这件事。民警到我们单位抓获柯某甲前，我们没有跟柯某甲说过民警将要到场调查。当天我们单位开集体大会，直到民警的车到单位门口时，柯某甲也不知道是什么事情，民警当时也只是跟他说有工作问题要向他了解情况，然后就将他带走了。
2、证人梁某甲（某某片区改造工程指挥部一负责人）的证言。主要内容：近来有保安向我反映保安考勤表名单与工资表名单有出入，我就核对了保安考勤表和工资表名单，发现工资表上的名单有三个人是考勤表上没有的，这三人分别是刘某、陈某、柯某乙。经调查发现上述三人已经辞职。我单位保安队队长是柯某甲，他负责保安队的人事和考勤、保安队员的招录和辞职。保安队发放工资的流程是由柯某甲负责统计保安人数，制作工资表上报我签名，我签名后再将工资表上报街道，街道再将工资发放到相应人员的工资卡里。工资表每月一报，考勤表每周一报，考勤表是报当周值班保安名单。保安辞职手续由柯某甲一人负责，即保安将辞职书交给柯某甲，柯某甲再将辞职书上报指挥部负责人，指挥部再将保安辞职情况上报街道，街道再注销辞职保安的工资卡。
某某片区改造工程指挥部维稳部的职能主要是解决拆迁范围内治安、信访等不稳定因素问题，主要工作人员包括保安员都是指挥部招聘，然后委托派出所管理。我不清楚指挥部如何向公安机关举报柯某甲的事情，但柯某甲当时应该不知道单位已经和派出所沟通了此事。民警到我单位抓获柯某甲前，单位应该没有跟柯某甲说过民警要到场调查。因为事先领导跟我说过，先不要惊动柯某甲，等公安机关过来带走他再处理。
3、证人梁某乙（某某片区改造工程指挥部保安队副队长）的证言。主要内容：我从2010年7月份进入某某片区改造工程指挥部保安队工作至今，保安队队长是柯某甲，他负责保安队的人事和考勤，工资报表和考勤表都是由柯某甲一人办理。陈某、柯某乙、刘某都是我们保安队的保安，我只认识陈某，他是在2013年4月份离职的，柯某乙、刘某我不熟悉，也不知道他们的具体离职时间，因为保安离职手续都是柯某甲一人办理的。我们有签劳动合同。
4、证人覃某（某某片区改造工程指挥部保安队工作人员）的证言。主要内容：我从2010年开始到保安队工作，柯某甲是2012年到保安队做中队长的，他负责保安队日常的人事和考勤，保安的招录和解聘都是他一人经办的。保安辞职时将辞职书交给柯某甲，然后柯某甲将辞职书上报指挥部领导，指挥部再将辞职保安名单上报街道，街道就会撤销辞职保安的工资卡，保安辞职后一般都是自己拿着工资卡。陈某是2012年11月进入保安队工作的，大概2013年3月份离职。我不认识柯某乙和刘某。
5、证人柯某乙的证言及辨认照片。主要内容：我从2012年年初开始到佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部保安队工作，主要按照保安队长柯某甲的安排，负责路面巡逻和固定岗位的治安工作，并于2014年5月初离职。我辞职时柯某甲要我交辞职信和工资卡给他。我辞职后大约过了十几天，柯某甲打电话问我工资卡密码，我就将密码告诉他了。我每月工资约2200元，离职至今，我再没有接触过上述工资卡，且2014年6月之后我也没有支取过工资。离职时我的工资卡基本没有钱了。我和刘某是同一个月辞职的。证人柯某乙对卡号为62×××05的中国光大银行卡进行了辨认，确认该卡就是其交给柯某甲的工资卡。
6、证人刘某的证言及辨认照片。主要内容：我从2012年12月底开始到佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部保安队工作，主要负责治安巡逻工作，并于2014年五一节期间离职。我收到了2014年5月初存入我光大银行卡的工资，但从2014年6月开始我就没有支取过了。我辞职时柯某甲要我将辞职信和工资卡一起交给他，他还问了我工资卡的密码，我就将辞职信和工资卡交给了柯某甲，并将卡的密码告诉了他。离职之后，我就没有再接触过我的工资卡了。我每月工资约2100元，离职时工资卡里已基本没钱。柯某乙也是保安队的保安，他是跟我差不多时间离职的。证人刘某对卡号为62×××11的中国光大银行卡进行了辨认，确认该卡就是其交给柯某甲的工资卡。
7、证人陈某的证言。主要内容：我于2012年到某某片区改造工程指挥部保安队工作，是办公室文员，后于2013年4月初离职。我当时将离职申请书交给了柯某甲，然后回老家结婚。十几天后（还是4月份），我回到指挥部给同事派喜糖，柯某甲就问我能不能把我光大银行的工资卡给他用，我觉得自己已离职，没有工资打入该卡了，就在澜石小学指挥部保安队所在的旧教师办公室将卡交给了柯某甲，柯某甲还问了我的银行卡密码。我每月工资约2000元，从我将银行卡交给柯某甲后，我就没有再接触过上述工资卡了。2013年4月，我一个朋友汇到我上述卡里的结婚礼金600元我收到了，2013年5月开始，我没有再支取过工资。
（三）监控录像及录像截图。证实被告人柯某甲于2014年10月24日用刘某、柯某乙、陈某的工资卡在汾××路靠××马路的建设银行柜员机取款的具体过程。被告人柯某甲对取款录像截图进行了辨认、确认。
（四）被告人柯某甲的供述。主要内容：2010年7月17日至2014年11月19日，我在禅城区某某片区改造工程指挥部维稳部保安队当队长，工作职责主要是安排保安队的日常工作，负责保安管理、招聘、离职、考勤等工作。如果保安辞职，他们就将离职表交给我，由我上报给主管领导梁某甲。保安队分四个班，一、二、三班的考勤由三个班的班长负责并报给我，巡逻班的考勤由我负责，刘某、柯某乙、陈某均是巡逻班的。每个月我将考勤表原件报给梁某甲，将考勤表复印件提供给保安队内勤伦春燕，伦春燕据此制作工资表。2013年年底，伦春燕休产假，由我自己制作工资表后上报给梁某甲。2014年3月左右，伦春燕休产假回来后就由她制作工资表，再由我上报给梁某甲，梁某甲再报给上级发放保安工资。保安队的工资是某某片区改造工程指挥部发的。刘某、柯某乙、陈某离职后，我隐瞒他们已离职的情况，制作虚假的出勤记录，致使内勤根据考勤情况制作的工资表中有他们三人的名单。2014年约有四次，梁某甲在有保卫任务点名时发现少了三个保安，我每次都骗他说刘某、陈某、柯某乙值夜班，白天休息。后来梁某甲发现每次都是这三个人，就发现我冒领工资的问题。
2014年5月，刘某说要离职，我叫他把离职表给我，并叫他把光大银行工资卡留给我，我还问了他工资卡的密码，其实按照离职的正常手续是不需要上交工资卡的。之后我没有将刘某的离职情况上报给上级领导，并每月虚报他的出勤。每个月发工资当天，我拿着刘某的工资卡到澜石二马路工商局对面的广发银行或附近的建行、工行柜员机提取现金。至案发，我冒领了刘某工资约12000元。柯某乙也是在2014年5月离职的。柯某乙离职当天将离职表交给我，我叫他把工资卡留给我。大概过了一天，柯某乙在保安队宿舍将他的光大银行工资卡交给我，我还问了他银行卡的密码。之后，我采取上述同样的方法冒领了柯某乙工资约13200元。2013年4月，陈某离职，后回老家结婚。4月底，陈某返回禅城，我打电话给他，叫他把他的光大银行工资卡拿给我用。后陈某在澜石小学将工资卡交给我，我同时问了他工资卡的密码。之后该张工资卡一直由我自己使用，至案发，我采取上述同样的方法冒领了陈某工资共3万多元。
关于本案的定性问题。本院认为，被告人柯某甲的行为构成职务侵占罪而非贪污罪，理由如下：（1）佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部是禅城区政府为了某某片区改造项目专门成立的临时机构，被告人柯某甲系该指挥部聘用的合同工，根据相关规定，受国家机关聘用、委托实际履行行政管理职能的非在编人员也视为刑法中的“国家机关工作人员”；本案中被告人柯某甲作为治安队长负责保安员的离职、考勤等工作并非属于履行国家机关赋予的行政管理职能，而是履行该指挥部的内部管理权。（2）被告人柯某甲作为指挥部治安队的队长，没有主管、管理、经营、经手公共财物及财政资金的权力，其隐瞒保安员已辞职的事实不上报并制作虚假考勤表的行为不属于从事公务的行为，不能认定为贪污罪中利用职务上便利的行为。综上，被告人柯某甲的行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪，而应当定性为职务侵占罪。被告人柯某甲及其辩护人的相关辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人柯某甲利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，共计人民币61616余元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，但罪名不当，本院予以纠正。被告人柯某甲归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人柯某甲已退回赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人柯某甲有期徒刑五年至六年的量刑意见不当，本院不予采纳。辩护人提出被告人柯某甲有自首情节的辩护意见，经查，现有证据不能证实被告人柯某甲有主动归案的行为，辩护人的该项辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。辩护人以被告人柯某甲主动全额退赃为由，请求对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人柯某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月19日起至2015年12月18日止。）
二、被告人柯某甲退回的赃款人民币61616元退赔给佛山市禅城区某某片区改造工程指挥部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈碧芳
审 判 员 彭颖颖
人民陪审员 徐佳荣
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 刘泳蕾
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。