广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东二法虎民一初字第1520号
原告：龙令明，男，1980年2月26日出生，侗族，住贵州省锦屏县。
委托代理人：郭峰，广东国锋律师事务所律师。
被告：卢树标，男，1970年11月29日出生，汉族，住广东省东莞市。
委托代理人：何少华，广东君谋律师事务所律师。
原告龙令明诉被告卢树标劳动争议纠纷一案，本院于2013年9月18日立案受理后，依法由审判员施文峰适用简易程序独任审判，分别于2013年11月4日、2013年11月22日公开开庭进行审理。原告龙令明及其委托代理人郭峰、被告卢树标及其委托代理人何少华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告龙令明诉称：被告为把其位于东莞市虎门镇白沙区五村创兴路的白沙德旺电线厂改建为百合布料仓库，于2012年12月13日，雇佣了原告等几名工人进行装修工程的施工。被告没有对屋顶盖瓦的作业落实好施工安全措施，没有仔细监督施工现场的安全措施，在拆完瓦后没有安装加固条就要求开始进行盖瓦工程。2013年6月1日，原告在屋顶进行盖瓦时，由于屋顶没有安装加固条，且没有必要的安全带等措施保护，不慎从屋顶摔下。被告在事发后马上送原告到东莞市厚街医院诊断治疗。经住院治疗，被诊断为颅脑有外伤、左髌骨及右跟骨粉碎性骨折、左侧桡骨远端骨折、左侧尺骨茎突骨折，并伴有低蛋白血症、轻度贫血，原告分别被评定为工伤十级、工伤九级、工伤九级、工伤七级。对于原告受到的伤害，根据相关规定，被告应承担赔偿责任具体如下：1.原告从2013年6月1日到7月7日住院治疗，共计花费医疗费、住院费、护理费39549.4元。此后花费各类检查治疗费668.83元；共计40218.23元。2.依据诊断证明，在原告骨折愈合后需再次手术，取出内固定，暂定需要的费用为7000元。3.原告因受伤在2013年6月1日入院治疗，在7月7日出院时，医院建议休息六个月。由于原告无固定收入，且不能证明其最近三年的平均收入状况，按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即《2013年广东省人身损害赔偿标准》中建筑装饰业的年平均工资为34763元。因此原告的误工时间从2013年6月1日起，至出院后的半年时间止，误工费共计20954.4元。4.原告从2013年6月1日到7月7日住院，共住院36天，被告应每天支付原告住院伙食补助费50元，共计1800元。5.原告委托了广东链信司法鉴定所对其所受伤害进行伤残评定，评定费1800元。6.原告各类伤残赔偿费：（1）七级伤残的一次性伤残补助金：13个月本人工资；（2）一次性伤残就业补助金：25个月本人工资；（3）一次性工伤医疗补助金：6个月本人工资；总计44个月本人工资。本人工资每天200元，按照每月25个工作日计算，44个月总计220000元。据此，请求人民法院依法判令被告支付原告：1.医疗费、住院费及护理费共计40218.23元；2.因伤入院到休息六个月完毕的误工费20954.4元；3.住院36天的住院伙食补助费1800元；4.伤残评残费1800元；5.七级伤残的一次性伤残补助金：13个月本人工资；一次性伤残就业补助金：25个月本人工资；一次性工伤医疗补助金：6个月本人工资，以上共计44个月本人工资，本人工资每天200元，按照每月工作25个工作日计算，44个月总计220000元；6.二期后续治疗费7000元；7.被告承担本案的诉讼费。在庭审中，原告主张原、被告之间存在劳动关系，当庭申请变更本案案由为“劳动争议纠纷”。
被告卢树标辩称：一、原告将原案由变更为以“劳动争议纠纷”起诉被告，但本案未经劳动仲裁前置程序，程序违法，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第六条规定，请依法驳回。二、被告与原告不存在劳动关系，原告以“劳动争议纠纷”为案由起诉被告是完全无任何事实依据的。原告不能提供任何有效证明材料证明双方存在劳动关系，且证人证言无法证明原、被告之间存在劳动关系。三、2012年6月份“东莞虎门白沙德旺电线厂”尚处于法院查封期，被告不可能进入里面进行改建，更不可能招聘原告进入该处工作。四、原告诉称其是在为被告提供劳动时受伤的也是缺乏事实依据的。被告处从未出现过工伤事故，原告诉称2013年6月1日，是被告马上送其到东莞市厚街医院诊断治疗，但被告肯定从未送过，也不认识原告及其证人。另原告诉称曾到村城建办反映情况，但被告从未接到有关部门向其调查情况的通知。原告的出事地点位于虎门镇白沙村，但原告却被送到厚街医院就医不合常理，不排除在厚街受伤的情况存在。被告于2012年11月1日才正式开始承租原“东莞虎门白沙德旺电线厂”的场地，签约时间也仅是2012年10月26日，故被告不可能2012年6月1日就聘请原告到“东莞虎门白沙德旺电线厂”改建的。五、《广东链信司法鉴定所司法鉴定意见书》程序违法，同时根据出院情况显示原告所提供伤残等级鉴定结论中确认七级伤残位置与本案无任何关联性，原告应依法承担举证不能的不利后果。六、被告无须向原告支付医疗费、住院费及护理费共计40218.23元。被告与原告不存在任何法律关系，原告以劳动争议纠纷为案由起诉被告是错误的。七、被告无须向原告支付因伤入院至休息六个月完毕的误工费20954.4元。建筑装饰业也是原告自称的，无任何证据予以证明。原告用此计算平均工资是错误的。另虽《出院记录》医嘱其全休半年，但同时医嘱“骨折愈合后方可下地负重活动”。原告2013年9月10日就做司法鉴定，虽被告不确认原告所作鉴定，但据此可认定原告以行动“自认”2013年9月10日已愈合，无需再休息。误工时间原告计至出院后6个月是错误的。八、被告无须向原告支付住院伙食补助费1800元。九、被告无须向原告支付伤残评残费1800元。《广东链信司法鉴定所司法鉴定意见书》是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作为标准鉴定，与原告诉称劳务关系或雇佣关系均无关联性，并且该鉴定程序违法。十、被告无须向原告支付七级伤残一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金总计220000元。十一、被告无须向原告支付二期后续治疗费用7000元。
经审理查明：原告主张其于2012年6月入职被告处，担任电焊工。2013年6月1日，原告在屋顶进行盖瓦时，不慎从屋顶摔下，经东莞市厚街医院治疗，被诊断为颅脑有外伤、左髌骨及右跟骨粉碎性骨折、左侧桡骨远端骨折、左侧尺骨茎突骨折，并伴有低蛋白血症、轻度贫血。后经广东链信司法鉴定所司出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人龙令明身体多处损伤伴骨折致功能障碍，其伤残等级达七级。被告抗辩称，双方不存在劳动关系；被告正式承租案涉场地的时间是2012年10月26日，而在被告之前的东莞虎门白沙德旺电线厂是在该场地经营，如果原告是10月之前入职，原告应当起诉的主体是东莞虎门白沙德旺电线厂。
后原告向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请劳动仲裁，该庭于2013年11月18日作出（2013）第82号《不受理通知》，主要内容如下：“经调查，东莞市虎门镇原德电缆厂未在工商行政管理局注册登记，你不能出示东莞市虎门镇原德电缆厂企业法人代表或者负责人的资料。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第三条，东莞市虎门镇原德电缆厂作为本案被诉人主体不适格。建议到人民法院依法申诉。”
在诉讼过程中，原告申请了证人龙某某、谢某某、蓝某某出庭作证，三证人在庭审中述称与原告之间是工友，工作工具电焊机是自带，工资按日计算。被告申请了证人张某某出庭作证，在庭审中述称在被告工地没有发生事故。
以上事实，有原告提供的施工现场相片、诊断证明书、手术记录、出院记录、费用清单、医疗收费票据、鉴定费发票、《司法鉴定意见书》、《不受理通知》、证人证言，被告提供的居委会证明、证人证言以及本院庭审笔录等附卷为证。
本院认为：综合原告的起诉和被告的答辩，本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在劳动关系。
首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告主张原、被告之间存在劳动关系，应提供相应的证据予以证明。其次，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”综合原告提供的证据，本院分析如下：一、原告提供的现场施工照片，仅能证明被告的施工现场或原告的工作场所，无法证明原、被告之间存在劳动关系；二、原告申请证人出庭作证，根据证人陈述的内容，证人为原告的工友，工作方式是自带电焊机等工具，工资按日计算，不符合一般劳动关系的特征；三、即使原告有可能在被告的工地上工作，亦无法以此推断原、被告双方存在劳动关系；四、原告并未举证证明被告存在对原告实行劳动关系中的用工管理等事实。综上所述，原告诉请原、被告之间存在劳动关系，证据不足；原告基于劳动关系的各项工伤赔偿诉讼请求，没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。
综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第十二条、第十七条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告龙令明的全部诉讼请求。
本案诉讼费5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 施文峰
二〇一三年十二月十六日
书记员 李苑芬
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