山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1413号
上诉人（原审被告）：淄博宙灿机械有限公司。住所地：淄博市周村区南郊镇李家工业园。
法定代表人：焦新玲，经理。
委托诉讼代理人：姚凯，该公司职工（特别授权代理）。
委托诉讼代理人：胡继业，山东靖安律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：山东泰达板业有限公司。住所地：博兴县经济开发区。
法定代表人：王永兵，董事长。
委托诉讼代理人：刘超，山东威海卫律师事务所律师（特别授权代理）。
原审被告：山东同汇机械有限公司。住所地：淄博市博山区颜北路***号。
法定代表人：周涛明，董事长。
上诉人淄博宙灿机械有限公司（以下简称宙灿公司）因与被上诉人山东泰达板业有限公司（以下简称泰达公司）、原审被告山东同汇机械有限公司（以下简称同汇公司）买卖合同纠纷一案，不服博兴县人民法院(2013)博民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人宙灿公司上诉请求：撤销(2013)博民初字第96号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实及理由：1.鉴定中，并没有通知上诉人到场，程序违法。鉴定时，鉴材非原始状态，消声器已从罗茨风机出风口卸下，放置在风机车间，而且双方于2012年4月6日签订合同，2015年3月20日进行鉴定检查，涉案风机及配件系铸铁铸造，长时间闲置，鉴材已被破坏，也已超过涉案风机一年的质保期。因此，山东产品质量司法鉴定中心出具司法鉴定意见书不能证实本案事实，一审判决认定涉案产品存在质量问题错误。2.一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定：“……对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”从涉案合同及鉴定意见书意见看，涉案产品即使存在质量问题也只是配件消声器存在问题，该部分完全可以通过更换来处理；而且涉案产品是上诉人根据被上诉人的要求进行制作的，非普通的工业品买卖合同。《中华人民共和国消费者权益保护法》对于定作的产品不允许退货，而且退货的商品应当完好，现在上诉人产品已经被拆卸的七零八落，已无价值。因此，本案被上诉人请求退货无法律根据。3.一审程序违法。本案自2013年立案，至2016年4月20日收到判决书，历时3年有余，已超过法定审限。
被上诉人泰达公司辩称，1.涉案合同签订后，2012年4月17日，同汇公司将罗茨鼓风机安装完毕并试机。在试机中，罗茨鼓风机出现问题，风机内壁有杂物脱落，造成气刀堵塞，影响镀锌板质量等级，而且变频器也不是合同约定“西门子”品牌。同汇公司派技术人员到现场处理，返厂处理后，仍有杂物脱落。经调查，涉案罗茨鼓风机系宙灿公司生产，维修人员也是宙灿公司的。我方提出退货，同汇公司及宙灿公司置之不理，我方不得已向其他厂家购买罗茨鼓风机一套，安装后至今正常使用。现拆除的涉案罗茨鼓风机放置在泰达公司车间内无法使用。2.法院向山东产品质量司法鉴定中心寄送（2014）博法技委字第68号鉴定委托函，2014年4月11日，山东产品质量司法鉴定中心回复认为涉案产品鉴定较为复杂，需先派出技术人员对涉案设备进行现场情况探查，才能确定是否受理。经探查后，该鉴定中心于2014年11月17日受理该鉴定事项并于2015年3月30日出具司法鉴定意见书。博兴人民法院技术室通知同汇公司、宙灿公司、泰达公司，鉴定机构于2015年3月20日上午10时、3月25日下午13时30分到泰达公司拆验罗茨鼓风机系统，因此鉴定程序合法。3.2013年3月14日，博兴县人民法院受理本案，2013年3月17日，宙灿公司签收起诉状副本及相关法律文书并于2013年4月2日提出管辖权异议。2013年4月10日，博兴县人民法院驳回宙灿公司的管辖权异议，2013年12月12日，滨州市中级人民法院裁定，驳回宙灿公司上诉，维持原裁定。案卷返回博兴人民法院后，技术室向山东产品质量司法鉴定中心寄送（2014）博法技委字第68号鉴定委托函，2015年3月30日该鉴定中心出具司法鉴定意见书，2016年4月5日本案一审判决，一审程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告同汇公司未到庭也未提交书面陈述意见。
山东泰达板业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告退回两被告罗茨风机一台，两被告返还原告货款190000元；2.两被告赔偿原告因气刀堵塞造成的产品质量降低所致损失118885.20元；3.案件受理费、财产保全费、其他诉讼费用由两被告负担。
一审法院认定事实：2012年4月6日，原告泰达公司与被告同汇公司签订《工业品买卖合同》，约定原告购买同汇公司罗茨风机一台，合同标的200000元，其中10000万元作为质保金自合同届满（一年期）付清，合同自供方即被告同汇公司收到预付款时生效。同日，原告与被告宙灿公司签订《工业品买卖合同》，约定原告购买宙灿公司罗茨风机一台，合同标的200000元，其中10000元作为质保金自合同届满（一年期）付清，合同自供方即被告宙灿公司收到预付款时生效。原告分别于2012年4月6日、2012年5月9日分两笔通过山东农村合作银行和中国建设银行向被告宙灿公司转账汇款60000元和130000元，共计190000元。经原告申请，依法委托山东产品质量司法鉴定中心对涉案的罗茨风机进行鉴定。2015年3月30日，该中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：目前状态下，该罗茨风机腔体内壁未发现明显的脱落杂物，消声器内壁存在脱落杂物。风机在运行过程中，该消声器内壁脱落杂物进入气刀处容易造成气刀堵塞，影响镀锌板质量。原告支付鉴定费24200元。
一审法院认为，本案的主要争议焦点有两个：一是涉案的买卖合同是否成立并生效；二是被告同汇公司与被告宙灿公司是否构成违约及违约责任的承担。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……”本案中，原告与被告同汇公司签订《工业品买卖合同》，约定原告购买同汇公司罗茨风机一台，合同自供方即被告同汇公司收到预付款时生效。该合同为附生效条件的合同，生效条件为“供方收到预付款”，根据原告的陈述，原告并未向被告同汇公司支付预付款，也未提供相关的证据证明其已向被告同汇公司交付预付款。因此，该合同虽然已经成立但并未生效。原告与被告宙灿公司签订《工业品买卖合同》，该合同亦为附生效条件的合同，生效条件为“供方收到预付款”，原告于合同签订当日向被告宙灿公司打款60000元，合同已经成立并生效，该合同双方主体适格，意思表示真实有效，且不违反相关法律规定，应认定为合法有效的合同，双方均应受该合同的约束。关于焦点二，原告泰达公司与被告同汇公司签订的《工业品买卖合同》成立但未生效，原告要求被告同汇公司承担违约责任，不予支持。根据山东产品质量司法鉴定中心的鉴定情况，被告宙灿公司生产的风机消音内壁存在脱落杂物，该杂物进入气刀处容易造成气刀堵塞，从而影响原告镀锌板的质量。因此，对原告要求被告宙灿公司承担违约责任的主张，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”原告与被告宙灿公司签订的《工业品买卖合同》，对违约责任约定不明确，并依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定仍不能确定，原告可以合理选择要求对方承担退货的违约责任。原告要求退货并要求被告返还货款的主张，符合法律规定，予以支持。关于原、被告对对方主张的异议问题。1.被告同汇公司与被告宙灿公司对山东产品质量司法鉴定中心鲁质司鉴中心[2015]鉴字第NZ040077号司法鉴定意见书的异议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，被告并未提供任何证据证明其主张，故对被告该项异议不予支持。2.关于原告主张损失的认定。原告在庭审过程中提交流水线原始记录台账一份，用以证明原告的损失，被告同汇公司及被告宙灿公司认为该台账系原告单方制作，不具有客观性，不能证明原告的真实损失。原告未提交其他相应的证据予以佐证其实际损失，故对原告上述主张依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定判决：一、被告淄博宙灿机械有限公司返还原告山东泰达板业有限公司货款190000元；二、原告山东泰达板业有限公司退还被告淄博宙灿机械有限公司罗茨风机一台；三、驳回原告山东泰达板业有限公司对被告山东同汇机械有限公司的诉讼请求及其它诉讼请求。上述判决确定的义务于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5933元，由被告淄博宙灿机械有限公司负担3649元，原告山东泰达板业有限公司负担2284元；财产保全费1270元、鉴定费用24200元由被告淄博宙灿机械有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了2016年4月拍摄的罗茨风机照片两张，本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方均无异议。一审判决认定事实正确。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是关于涉案设备是否存在质量问题，被上诉人请求退货并返回货款能否成立；一审程序是否违法。关于设备质量问题，一审时，经被上诉人申请，法院委托山东产品质量司法鉴定中心对涉案设备进行了鉴定并出具司法鉴定意见书,鉴定意见为消声器内壁存在脱落杂物，风机运行中杂物脱落进入气刀处容易造成气刀堵塞，影响镀锌板质量。上诉人主张应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，但该法仅适用消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，涉案设备系为生产所需，不应适用该法，一审判决适用《中华人民共和国合同法》正确。涉案设备存在质量问题，被上诉人要退还货物并由上诉人退还货款，符合法律规定，应予支持。上诉人主张涉案鉴定程序违法，其并没有参与现场勘验，但经审查，一审法院技术部门分别于2015年3月13日和2015年3月23日向上诉人的授权的代理人发送了现场勘验通知书两次并由上诉人签收，因此上诉人在收到文书后未到现场参与勘验，视为其对权利的放弃，对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于一审程序问题，一审中上诉人提出管辖权异议及被上诉人申请鉴定，该案两次中止，中止期间不计入审限，经审查一审程序并未违反法律规定。
综上所述，上诉人宙灿公司的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人淄博宙灿机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 琦
审 判 员 王合勇
代理审判员 邵佳宁
二〇一六年九月一日
书 记 员 张 玲