江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第336号
上诉人（原审被告）北京城建道桥建设集团有限公司，住所地在北京市朝阳区西大望路12号。
法定代表人姚自然，该公司董事长。
委托代理人檀传中，安徽新洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨卫东，男，1972年11月3日生，汉族。
委托代理人李莉，安徽新洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王铁勇，男，1968年4月20日生，汉族。
委托代理人马玲，江苏同安宁律师事务所律师。
委托代理人孙爱国，江苏爱信律师事务所律师。
原审被告张礼荣，男，1966年1月12日生，汉族。
原审被告李茂良，男，1963年3月10日生，汉族。
上诉人北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称城建道桥公司）、杨卫东因与被上诉人王铁勇、原审被告张礼荣、李茂良民间借贷纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄商初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月15日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。李茂良虽然提起上诉，但并未按规定交纳上诉费，本院业已出具（2015）宁商终字第336－1号民事裁定书，按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
王铁勇一审诉称：城建道桥公司承建了安徽省宣城市公共重点工程建设局建设的宣城市体育馆项目后，将该工程内部发包给张礼荣及王铁勇实际施工。王铁勇实际垫付了该工程的材料款、工人工资、设备款等计6365584.37元。2013年4月9日，张礼荣与王铁勇协商一致达成协议，王铁勇退出，由张礼荣为实际施工人，张礼荣退还其垫付的款项6365584.37元，转为张礼荣欠其借款，王铁勇另外再借给张礼荣1634415.63元，张礼荣共计结欠借款800万元；双方对王铁勇已经支付的垫付款项目明细核对无误后签订了借款担保合同，约定借款期限为12个月，月利率为2%，如未能按期还款，承担延付利息后出借人的其他经济损失，承担诉讼费用。城建道桥公司、杨卫东、李茂良提供连带担保。张礼荣于当日出具了借条1份。4月11日，王铁勇将借款1634415.63元汇给张礼荣。2013年7月17日、10月12日，张礼荣两次支付利息各48万元；2014年1月28日，城建道桥公司支付利息48万元。借款到期后，张礼荣未按约归还借款及余下的利息。现要求判令张礼荣归还其垫付的工程款、借款等计800万元及自2014年1月9日起至实际付清之日止按月息2%计算的利息，并支付其律师代理费10万元；城建道桥公司、杨卫东、李茂良与张礼荣承担连带清偿责任。
张礼荣一审未应诉。
杨卫东、李茂良、城建道桥公司一审均辩称：王铁勇的起诉无事实和法律依据，王铁勇不应将合作纠纷与借款纠纷合并处理，主张的利息等费用无事实和法律依据。
原审法院经审理查明，城建道桥公司承建了安徽省宣城市体育馆工程，城建道桥公司将体育馆工程分包给张礼荣进行了施工。张礼荣在该工程施工中，王铁勇为张礼荣垫付了部分材料款、设备款、土方工程款等。2013年4月9日，王铁勇与张礼荣进行了对账结算，出具对账结算单1份，载明：一、王铁勇代张礼荣垫付现金支出合计6795584.37元；二、王铁勇代张礼荣垫付工程款、人工挖孔桩款、购工程用车款等合计55万元；三、合计垫付工程款6795584.37＋55万-133万=6015584.37元；四、张礼荣共欠王铁勇垫付材料款、现金、工人工资、设备款、借款等共计800万元。1、本对账单第一至三条，王铁勇代垫付工程款额合计6015584.37元；2、2013年4月9日王铁勇代垫付工程用现金11万元；3、王铁勇代为投入设备、设施，折价款及进出场材料费等计24万元；4、张礼荣向王铁勇借款1634415.63元，付款方式为2013年4月11日汇款。总计800万元，其中王铁勇代张礼荣垫付宣城体育中心体育馆项目工程款（本条第1至3项）合计6365584.37元，转为张礼荣欠王铁勇的借款；上述对账结算单同2013年4月9日担保书的附件。张礼荣在对账结算单上签字。当日，张礼荣向王铁勇出具借条1份，载明借到王铁勇800万元，利息按2%。杨卫东在该借条的担保人处签字，并载明李茂良签字后方可有效，次日李茂良也在担保人处签字。当日，张礼荣还向王铁勇出借情况说明1份，载明宣城市体育馆项目前期材料款、工程款及现金合计800万元由王铁勇垫付，同时还证明宣城体育馆项目挖孔桩、钢管租赁、瓦工钢锄工木工凝土、活动板房合同由王铁勇所签，是张礼荣委托其所签订，今后该项目盈利与否与王铁勇无关。同日，王铁勇与张礼荣、杨卫东、李茂良、城建道桥公司签订借款担保合同1份，载明鉴于出借人王铁勇于2013年4月9日向借款人张礼荣提供借款800万元，且双方于2013年4月9日就该笔借款签订了借款合同（该借款合同附件后），依据上述借款合同该笔借款期限为12个月，利率为月息2%。担保人已了解并同意上述借款合同所有条款，应出借人的要求，担保人同意为上述借款提供担保，现向出借人保证如下：利息三个月结算一次；本担保人保证借款人全面履行借款合同，如借款人未能按借款合同规定偿付到期应付款项，包括本金、利息、罚息、违约金和赔偿金（以下称到期应付款项），不论何种原因造成，对此到期应付款项的本金、利息、罚息、违约金和赔偿金，担保人保证按下述规定承担连带偿付责任和连带赔偿责任；如果借款人未能按借款合同如数偿付上述到期应付款项，出借人有权直接向担保人索偿；违约责任为借款人如到期未能全部还款自愿承担总借款的5%的违约金；本担保合同自保证人和出借人签字之日起生效；本担保合同有效期为借款人全部结清时终止；在执行本担保书过程中如有争议，应通过友好协商解决，如协商不能，应向出借人所在地有管辖权的人民法院提起诉讼；如担保单位不能偿还，由担保人个人偿还。同日，王铁勇在该担保合同的出借人栏签名，张礼荣在借款人栏签字，杨卫东在担保人栏签字，城建道桥公司的宣城体育馆工程项目经理部在担保人栏盖章，杨卫东在签名后加写了备注“李茂良签字后方可有效”。次日，李茂良在担保人栏以下签名。王铁勇于2013年4月11日通过中国民生银行将对账结算单上所载的借款1634415.63元汇入张礼荣的账户。2013年7月7日、10月12日，张礼荣通过汇款各支付给王铁勇48万元、48万元。2014年1月28日，城建道桥公司汇款支付给王铁勇48万元。后四原审被告未再还款。2014年4月，王铁勇向原审法院提起诉讼，要求张礼荣归还借款并偿付借款利息，由杨卫东、李茂良、城建道桥公司承担连带责任。
原审法院另查明，王铁勇为该案诉讼支付律师代理费10万元。因张礼荣下落不明，原审法院依法公告送达诉状副本、举证通知单、应诉通知书及开庭传票，逾期，张礼荣未到庭应诉。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，王铁勇为张礼荣承建的工程垫付了部分费用，后又借款给张礼荣，双方经结算，张礼荣自愿将该垫付款、借款全部转化为向王铁勇的借款，系双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，是合法有效的，应受法律保护。张礼荣在借款到期后未按约归还借款系违约行为，应承担违约责任。故对王铁勇要求张礼荣归还借款及相应利息的请求，原审法院予以支持。杨卫东对该借款提供了连带责任担保，应承担担保责任。李茂良在张礼荣出具给王铁勇的借条上作为担保人予以签字，后又在借款担保书上签字，可以认定李茂良也为张礼荣的该借款提供了连带责任的担保。故对李茂良辩称其在借款担保上签字的是证明人的行为，不是担保人的理由，与事实不符。原审法院不予采信。企业法人的分支机构未经法人的书面授权提供担保的，保证合同无效。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，城建道桥公司的下属分支机构宣城市体育馆工程项目部在借款担保合同上担保人栏盖章，为张礼荣的该笔借款提供担保。该分支机构提供担保未获得城建道桥公司的授权，故城建道桥公司的项目部为张礼荣的借款提供的担保合同无效。王铁勇知道城建道桥公司的分支机构未获得城建道桥公司书面的担保授权，而与城建道桥公司的该分支机构签订担保合同，王铁勇也有过错，故城建道桥公司应对债务人张礼荣不能清偿部分的二分之一承担民事赔偿责任。王铁勇就要求四原审被告支付律师代理服务费的请求未能提供证据，原审法院不予支持。因张礼荣下落不明，原审法院依法公告送达诉状副本、举证通知单、应诉通知书及开庭传票，逾期，张礼荣未到庭应诉，可以缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十条第一款、第二十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、张礼荣归还王铁勇借款800万元及利息（自2014年1月9日起，按月息2%计算至判决生效确定的给付之日止），均于判决发生法律效力之日起10日内付清。杨卫东、李茂良对张礼荣的该债务承担连带清偿责任。二、城建道桥公司对张礼荣所欠王铁勇的上述债务在张礼荣不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。三、驳回王铁勇的其他诉讼请求。本案应收案件受理费计73460元，财产保全费5000元，合计78460元，由王铁勇负担2300元，由张礼荣负担76160元。
宣判后，城建道桥公司、杨卫东均不服，向本院提起上诉。城建道桥公司请求撤销原审判决，依法改判驳回王铁勇对其原审诉讼请求并由王铁勇负担本案一、二审诉讼费用。主要理由有：1、原审判决将王铁勇与张礼荣之间合作结算的欠款混同为借款并判决担保人承担责任，系加大担保人的责任。没有证据表明担保人已被告知所担保的债务是由合作结算的欠款转化而来的借款，故原审判决第一项中的金额应变更为1634415.63元。2、城建道桥公司并未作出担保的意思表示，也未授权项目经理部为他人借款提供担保。项目经理部仅系城建道桥公司下属的具体施工部门，没有对外提供担保的资格，原审判决城建道桥公司承担的责任没有事实及法律依据。3、案涉借款担保合同约定的借款期限内的月利率为2%，借款人的违约责任为如到期未能还款承担总借款的5%的违约金，原审判决的利息没有事实及法律依据。
杨卫东请求撤销原审判决，依法改判其仅就王铁勇向张礼荣支付的1634415.63元借款承担担保责任，并由王铁勇负担本案一、二审诉讼费用。主要理由同城建道桥公司第1、3项。
被上诉人王铁勇答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回两上诉人的上诉请求。主要理由有：1、两上诉人明知案涉工程款转为借款的事实以及提供担保的事实。城建道桥公司承建的案涉工程实际是杨卫东以城建道桥公司的名义施工，杨卫东实际控制工程的全部款项，之后再分包给张礼荣施工。王铁勇在实际施工中垫付了工程款，经双方多次协商并结算，在征得杨卫东同意后，将张礼荣无法归还的垫付款转化为借款，三方在借款担保合同上签字确认。2013年4月10日，担保人李茂良也签字确认愿意担保。同日下午，由工程项目部任总（具体名字不详）向城建道桥公司汇报后同意在担保人栏内加盖项目部的印章。2、案涉借款担保合同明确载明借款期间的月利率为2%，王铁勇主张的是利息损失，并未主张借款担保合同约定的违约金。3、项目部是城建道桥公司设立的非法人资格的分支机构，其提供担保的责任应当由城建道桥公司承担。4、承担连带责任的杨卫东应当与主债务人张礼荣共同承担本案一审的诉讼费用。
原审被告李茂良述称：同意两上诉人的意见，坚持认为其与王铁勇、案涉工程项目无关，没有理由向王铁勇提供担保。且在案涉借款担保合同首部及落款处的担保人栏内签字的是杨卫东，合同正本一式三份，出借人、借款人和保证人各执一份，也可以推导出担保人只有一人。
原审被告张礼荣未提供述称意见。
二审诉讼中，各方当事人均未提交新证据，且对原审法院查明的事实不持异议，本院依法予以确认。
本院经审理查明：原审诉讼中，王铁勇提供了2013年4月9日情况说明、案涉工程项目现金日结账6份、对账结算单等，落款处除张礼军签名以外，均注明“此单为2013年4月9日担保800万元的对账附件用”字样，拟证明垫付款转化为借款的事实。城建道桥公司、杨卫东、李茂良质证认为，上述证据上仅有张礼军的签字，而张礼军下落不明、无法核实证据的真实性，对王铁勇与张礼军之间的合作事宜并不清楚，该证据与本案无关。
另查明，杨卫东是城建道桥公司案涉工程项目的负责人，经李茂良介绍认识张礼军。受张礼军委托，城建道桥公司于2014年1月28日支付给王铁勇48万元，该款系工程借款800万元的利息。
以上事实，有情况说明、现金日结账6份、对账结算单、付款委托单及原审法院及本院庭审笔录为证。
经各方当事人确认，二审归纳本案的争议焦点为：1、案涉借款担保合同的债务金额究竟是800万元还是163万余元；2、原审法院在借款担保合同有关于违约金约定的情况下，按照月息2%判决支付利息是否正确；3、城建道桥公司因为项目部在担保人栏加盖了印章而被判令对张礼荣不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任有无事实及法律依据。
本院认为：1、案涉借款担保合同的债务金额应当认定为800万元。借款担保合同载明出借人与借款人双方于2013年4月9日就该笔借款签订了借款合同，并以括号形式标注“该借款合同附件后”的字样，即使王铁勇与张礼军对账结算当时，杨卫东、李茂良不在现场，但两人在借款担保合同上签字时，应当知悉借款合同存在附件的事实。原审诉讼中，王铁勇举证的情况说明、案涉工程项目现金日结账及对账结算单均注明是2013年4月9日担保800万元的对账附件，已经明确借款担保合同800万元的具体组成，并有张礼军的签字确认。城建道桥公司、杨卫东、李茂良以张礼军下落不明，无法核实为由不认可前述证据的真实性，但王铁勇提供的证据均系原件，杨卫东、城建道桥公司在与张礼军的工程事务往来上不乏由张礼军签字确认的请款单证，如果主张前述证据中张礼军的签名系伪造，可以通过申请司法鉴定的方式提供反证，但城建道桥公司、杨卫东、李茂良并未提供相应的反证，本院对前述证据的真实性予以确认；城建道桥公司、杨卫东、李茂良否认前述证据与本案的关联性，但未提供证据证实借款担保合同载明的附件指向其他内容，故就前述证据与本案的关联性亦可确认。城建道桥公司、杨卫东上诉主张事先并不知悉王铁勇垫付的工程款转化为借款的理由不能成立。
2、案涉借款担保合同约定的借款期内利息为月息2%，保证责任范围中包括到期应付款项的本金、利息、罚息、违约金和赔偿金，虽然同时约定了借款人逾期未还款自愿承担总借款5%的违约金，但王铁勇并未据此主张该项违约金给付责任。合同法第一百零七条规定的违约责任包括赔偿损失，故自借款逾期以后，王铁勇要求按照期内利息计算至款项实际付清之日止，其实质是要求赔偿资金被占用的损失，具有相应的事实及法律依据。
3、案涉工程项目部为城建道桥公司的职能部门，依法不得作为保证人。担保法第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。分支机构与职能部门均是企业法人设立的下属单位，区别在于分支机构领取了营业执照，可以在核准的范围内从事一定的独立经营活动，而职能部门则是企业法人的内设机构，并不单独领取营业执照。据此，案涉工程项目部无论是否经过企业法人的特殊授权，均不得以自己的名义对外从事保证活动，其所订立的保证合同应认定为无效。王铁勇作为债权人，曾参与案涉工程实际施工，应当知道案涉工程项目部仅系城建道桥公司的职能部门，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款的规定，因此造成的损失由债权人自行承担，原审法院视案涉工程项目部为企业法人的分支机构并适用该司法解释的第十七条第一、三款判令城建道桥公司在张礼荣不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任，系认定事实及适用法律错误，本院应予纠正。
综上，城建道桥公司、杨卫东上诉主张原审判决的借款本金数额及利息错误的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持；城建道桥公司上诉主张其并未提供担保，原审法院判令其承担相应的赔偿责任欠缺法律依据的理由成立，本院予以支持。针对原审判决，王铁勇并未提起上诉，故就其在上诉答辩中主张保证人应就本案诉讼费用承担连带责任的意见，本院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄商初字第70号民事判决第一项及诉讼费用的负担；
二、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄商初字第70号民事判决第二、三项；
三、驳回原审原告王铁勇的其他诉讼请求。
二审案件受理费73460元，由上诉人杨卫东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一五年四月二日
书 记 员 李丽玲
附法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十八条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。