云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆知民初字第412号
原告（反诉被告）封俊。
委托代理人谢自灵，云南锦绣江山律师事务所律师，特别授权代理。
被告（反诉原告）保山恒易商业管理有限公司。
住所：保山市隆阳区保岫西路马里商业中心。
法定代表人李国庆，系该公司经理。
委托代理人闫鑫，云南德天律师事务所律师，特别授权代理。
本诉原告封俊诉反诉被告保山恒易商业管理有限公司（以下简称“恒易管理公司”）租赁合同纠纷一案，于2014年5月21日由保山市隆阳区人民法院受理，并于2014年6月11日受理了反诉原告恒易管理公司对反诉被告封俊提起的反诉，后该院以本诉被告提出争议合同涉及垄断行为的抗辩，而该院无垄断民事纠纷案件管辖权为由将案件移送本院。
本院于2014年10月13日受理后，依法组成合议庭。原、被告向本院提交了相关证据。2014年12月25日，本院公开开庭审理了本案。封俊的委托代理人谢自灵，恒易管理公司的委托代理人闫鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告封俊起诉称：2011年2月12日、13日，其与本诉被告分别签订了三份《保山永昌马里商业中心租赁合同》及合同附件。约定：其租赁本诉被告具有经营管理权的位于马里商业中心四层购物广场用于KTV经营，租期为六年，合同附件明确本诉被告保证其经营的KTV为马里商业中心唯一的KTV项目。合同签订后，其在租赁地点开办“后街KYV量贩”，并依约支付租金，合同已履行三年。2013年6月，马里商业中心进驻一家名为隆阳区品客量贩歌舞厅的商户，也经营KTV。为此，其多次与本诉被告协商，但本诉被告置之不理，仍坚持招租并允许第三方在马里商业区开办KTV。自品客歌舞厅进驻后，开展恶性竞争，免除包房费，减低酒水、小食品价格，造成其经营的KTV营业额直线下滑，严重亏损。本诉被告的行为已经违反了双方合同的约定，侵犯了本诉原告的经营权，并给其带来巨大损失。为维护自身权益，特诉至法院，请求判令：1、确认本诉被告违约并判令本诉被告停止第三方在马里商业中心经营的歌舞厅；2、本诉被告向本诉原告支付违约金73.5万元及经济损失30万元，合计103.5万元；3、本诉被告承担本案诉讼费用。
本诉被告恒易管理公司答辩称：其既没有违约也没有造成本诉原告的经济损失。隆阳区品客量贩歌舞厅是经隆阳区文化广播电视体育局决定招商引资而入驻马里商业中心的项目，系政府行为，属于我国法律规定的“不可抗力”的范畴。同时，本诉被告也未与品客量贩歌舞厅签订任何租赁合同，该商户营业所使用的商铺也不属于被告的管理范围。况且，当事人双方签订的合同附件第五条中约定的“甲方保证乙方所经营的KTV项目为马里商业中心唯一的KTV项目”之内容属于经营者达成垄断协议，该条约定违反了我国反垄断法的有关规定，应依法予以撤销。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
反诉原告恒易管理公司诉称：2011年2月12日、13日反诉原告恒易管理公司与反诉被告封俊签订了《保山永昌马里商业中心租赁合同》3份。约定：反诉原告将其拥有合法出租权的位于马里商业中心四层购物广场的商铺1582.7㎡出租给反诉被告用于商业经营，月租金为人民币47481元，年租金合计569772元。合同期内每两年每平方米房租递增5元，每12个月为一个支付期。反诉被告需在每个支付期届满30日前支付下一期租金，逾期交纳的，按每日100元支付违约金；逾期超过30日，反诉原告有权停止商铺水、电供应；逾期30日仍未足额交纳租金的，反诉原告有权解除合同并收回商铺。2013年12月1日是第三个支付期届满之日，但反诉被告拖欠租金至今，经反诉原告反复催收仍未支付，其行为已经严重违约。故诉至法院，请求判令：1、解除双方当事人之间的租赁合同；2、反诉被告支付反诉原告已拖欠的租金284886元，从2014年7月1日起按每天1582.70元计收租金直至其搬出商铺为止；3、反诉被告支付反诉原告违约金54000元，从2014年7月1日起按每天300元计收违约金直至其搬出商铺为止；4、反诉被告承担本案诉讼费用。
反诉被告封俊答辩称：双方当事人订立的租赁合同不具备解除条件，反诉被告对租赁场地投入大量资金装修且一直正常经营，现反诉原告违约在先，又提出解约要求是没有事实和法律依据的。欠缴租金虽是事实，但正是因为反诉原告违约在先，反诉被告在反诉原告停止违约行为之前拒绝支付租金是合理行使履行抗辩权，不适用违约条款。并且，反诉原告对违约金的计算和2014年之后的租金、违约金计收方式均无依据。综上，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。
本院认为，本案争议的问题是：一、涉诉租赁合同及争议条款是否有效；二、合同双方是否存在违约行为，如是，应如何承担责任。
为证实其本诉主张及反诉抗辩，封俊向本院提交了以下证据：1、当事人身份证复印件；2、租赁合同及附件；3、营业执照、工商登记证明及撤诉裁定书；4、照片及宣传单；5、视频资料；6、消防队笔录；7、司法鉴定意见书；8、鉴定费收据；9、律师函。
为证实其本诉抗辩及反诉主张，恒易管理公司向本院提交了以下证据：1、招商引资协议；2、租赁合同及附件；3、撤诉裁定书；4、房租催收通知；5、照片及视频资料。
根据庭审和质证，本院确认法律事实如下：2011年2月12日、13日恒易管理公司与封俊签订了3份《保山永昌马里商业中心租赁合同》，约定恒易管理公司将其拥有合法出租权的位于马里商业中心四层购物广场的商铺（实租面积1582.7㎡）出租给封俊用于商业经营。合同及附件共同对租赁范围、期限、商铺状况；租金及相关费用；装修、维修与保养；合同的变更、中止；违约责任、免责条件及争议解决方式作出约定。其中合同附件第⑤条约定“甲方（即恒易管理公司）保证乙方（即封俊）所经营的KTV项目为马里商业中心唯一的KTV项目。”随后，封俊对商铺进行装修，开办了后街KTV量贩。2013年，隆阳区品客量贩歌舞厅进驻马里商业区，开始装修并试营业。封俊认为恒易管理公司未全面履行合同附件第⑤条约定的管理义务，故自2013年12月1日起拒付租金。
另查明，马里商业中心的商铺经由开发商开发、建设后公开出售。之后，部分业主将其享有所有权的商铺托管给恒易管理公司出租。其余业主则自主管理出租事宜。本案中，隆阳区品客量贩歌舞厅租用的经营场所并非恒易管理公司代管的商铺。
对于本案争议的问题，本院作如下评判：
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。经合同双方合意形成的有效条款对双方当事人均有拘束力。2011年2月12日、13日恒易管理公司与封俊签订的3份《保山永昌马里商业中心租赁合同》主体适格、内容合法，但就合同附件第⑤条之约定“甲方（即恒易管理公司）保证乙方（即封俊）所经营的KTV项目为马里商业中心唯一的KTV项目”，根据审理查明的事实，恒易管理公司并未控制马里商业中心全部商铺的出租权，也就意味着，恒易管理公司事实上不能保证有权控制超出其出租管理范围的商铺，合同附件第⑤条之目的自始不能实现。
恒易管理公司在对本诉的抗辩中指出合同附件第⑤条之约定涉嫌垄断协议，因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效。亦即恒易管理公司援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款关于违反法律、行政法规强制性规定的合同条款无效之规定主张涉案合同部分无效。对此，本院认为，《反垄断法》所称的垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。根据协议双方所居市场地位的不同，垄断协议可具体分为横向垄断和纵向垄断两种形式。就横向垄断协议而言，其行为主体是相互对立的竞争方，通过经营者共同实施市场行为达到排除、限制竞争的目的，多表现为达成横向垄断协议的经营者因具有共同的目的而形成的一致对外的协议、决定或其他协同行为（且多表现为默示方式）。相反的，纵向垄断协议的本质是上游经营者对下游经营者经营自由的限制，通过随附于双方交易合同中对下游经营者实施特定行为的要求来实现。如上游经营者要求下游经营者仅在一定地域内销售产品或设定主要责任区；也可能表现为利益转移协议，即如果在其他下游经营者的地域内销售产品，那么就要交出部分利润，或者支付相应费用。本案中，恒易管理公司作为铺面出租者与租赁铺面从事经营活动的封俊显然不属于存在竞争关系的同类经营者，如此双方也就不可能通过明示或默示的方式达成排除同业竞争的横向垄断协议，而从纵向垄断协议的定义来看，其损害的并非是双方协议之外潜在竞争者的利益，而是作为下游经营者的协议当事人一方之经营利益。恒易管理公司与封俊之间的主合同目的是经营场所的租赁与租金的收取，双方不存在上、下游的供销关系，且该合同附件约定也并未给合同的任一方设置经营区域限制（恒易管理公司的经营区域取决于其控制租赁权的商铺数量）或利益转移要求，故涉案合同也不符合纵向垄断协议的相关要素。同时，即便该合同附件的约定可以实现，也不会造成封俊所经营的KTV项目在一定区域内形成市场垄断（毕竟，恒易管理公司能够提供的仅仅是营业场所而非全部或大部分经营资源）。且某一商业体的管理者对其管理范围内的同类经营者数量作出适当引导，使其与客流量、消费结构、服务需求、发展现状和未来规划相适应，是对资源合理配置的理性选择，与反垄断法维护市场竞争秩序、充分发挥市场配置资源的作用之立法目的并不相左。故，恒易管理公司的反垄断抗辩不成立，本院不予支持。综上，双方当事人订立的主合同条款有效成立，并在较长时间内得到了适当的履行，合同附件第⑤条之目的自始不能实现，但并不影响主合同目的的实现，在合同期限届满前无解除事由的，则当事人双方应继续、全面地履行合同。
其次，就双方当事人在履行过程中是否存在违约的问题。封俊基于其对合同附件第⑤条的通常理解和合理信任，致使其在发现马里商业区内存在其他KTV经营者时作出恒易管理公司违约的判断，并以拒付租金的方式做出不安抗辩并无不当，故本院对恒易管理公司主张的逾期付款违约金不予支持，封俊仅需在合理期限内补足怠交的租金以保证合同的继续履行。至于恒易管理公司，因不能证明其在缔约时已就其不能控制马里商业中心全部商铺出租权的事实对封俊加以充分告知和合理说明，而其表现出的经营行为及承诺足以使封俊对其经营做出错误的预期和判断，进而对其作出缔结合同的决策有影响。由此，恒易管理公司因其怠于告知与订立合同有关的重要事实的行为负有缔约过失责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”根据上述法律规定，并鉴于合同附件第⑤条的目的客观上不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款之规定，封俊也无权要求恒易管理公司履行该合同附件约定内容的客观事实，如封俊能够提供确实、有效的证据证实因该误解所造成的经济损失的，恒易管理公司应承担损害赔偿责任。但，从封俊提交法庭的证据来看，其所主张的经营损失产生于其与案外人正常的商业竞争中，而非恒易管理公司的缔约过失行为，故本院对其主张的赔偿数额不予采纳，并根据恒易管理公司之缔约过错程度及影响酌情判处其承担20000元的损害赔偿责任。
综上所述，原告及反诉原告的诉讼请求均部分成立，本院对其合理部分予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第一百一十条之规定，判决如下：
一、确认原告封俊与被告保山恒易商业管理有限公司于2011年2月12日、13日签订的三份《保山永昌马里商业中心租赁合同》有效，但合同附件第⑤条事实上不能履行，当事人双方应当继续履行余其合同条款；
二、本诉被告保山恒易商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付本诉原告封俊损害赔偿金人民币20000元；
三、反诉被告封俊于本判决生效之日起十五日内支付拖欠反诉原告保山恒易商业管理有限公司的租金人民币284886元；
四、驳回本诉原告封俊的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告保山恒易商业管理公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费人民币14115元，由本诉原告封俊承担人民币13832.7元，由本诉被告保山恒易商业管理公司承担人民币282.3元；反诉案件受理费人民币3191.64元，由反诉原告保山恒易商业管理公司承担人民币510.64元，由反诉被告封俊承担人民币2681元。
如不服本判决，当事人可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
审判长 蔡 涛
审判员 沈 男
陪审员 叶昆雁
二〇一五年一月二十九日
书记员 胡人予