内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内07民终429号
上诉人（一审原告）杨忠孝，男，1972年3月28日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人杨忠义（与杨忠孝系兄弟关系），男，1975年12月6日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人李连红，扎兰屯市正阳街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）张立东，男，1976年5月26日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人吕和文，扎兰屯市中央中路法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）郝忠库，男，1971年8月30日出生，汉族，呼伦贝尔得益建筑安装工程公司项目部经理，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
上诉人杨忠孝因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2015）扎民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日受理本案，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审民事程序的规定，组成由审判员刘富宇担任审判长，审判员王子学、李光参加评议的合议庭，于2016年5月6日公开开庭审理了本案，上诉人杨忠孝及其委托代理人杨忠义、李连红，被上诉人张立东的委托代理人吕和文到庭参加诉讼，被上诉人郝忠库经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告郝忠库、张立东雇佣原告杨忠孝在其承包的扎兰屯市文化小区建筑楼房从事刷涂料工作。2014年8月29日上午10时许，原告杨忠孝在工作中将安全带摘下后，手提材料桶在跳板上行走中不慎从七楼掉到二楼缓台上摔伤。原告杨忠孝到扎兰屯市人民医院住院治疗88天，诊断为左侧胫腓骨多处开放性骨折，左侧硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，头皮挫裂伤，双侧多发肋骨骨折，左肺挫伤，右侧液气肿右侧胸壁积气，肺感染，第7胸椎多发骨折，双肺陈旧性结核，左手拇指皮肤裂伤，全身多处皮肤挫裂伤。经司法鉴定机构鉴定，原告所受外伤评九级伤残，需进行二次手术取出内固定物，手术费需9000元或以实际合理费用支付。综上，为了维护原告杨忠孝的合法权益，原告杨忠孝请求判令被告郝忠库、张立东赔偿医疗费85258.32元，误工费83200元（320×260元），护理费9704.64元（88天×110.28元），营养费8800元（88天×100元），伤残赔偿金113400元（28350元×20年×20％），精神抚慰金6000元，鉴定费1500元，交通费404元，后期治疗费9000元，共计245566.96元。另查明，被告张立东、郝忠库已为原告杨忠孝垫付医疗费80500元。
一审法院认为，被告张立东、郝忠库庭审辩称其二人系呼伦贝尔德誉建筑有限公司雇佣的员工和项目经理，但未向一审法院提供相应证据，被告郝忠库要求追加呼伦贝尔德誉建筑有限公司为当事人，但无准确的住所地，下落无法查实。且原告杨忠孝只向被告张立东、郝忠库主张权利。被告张立东、郝忠库雇佣原告杨忠孝为其承包的扎兰屯市文化小区建筑楼房从事刷涂料工作的事实存在，原告杨忠孝在工作过程中受伤，是因为被告张立东、郝忠库对工人的安全提示不到位，安全管理措施不完善，故对造成原告杨忠孝的经济损失应承担50％的赔偿责任。原告杨忠孝安全意识不强，在工作中将安全带摘下，手提材料桶在跳板上向前行走过程中不慎从七楼掉到二楼缓台上，属违章作业，应承担50％的责任。原告杨忠孝的损失核定如下：医药费85258.32元，误工费10260元，护理费9704.64元，住院伙食补助费8800元，伤残赔偿金113400元，精神抚慰金6000元，鉴定费1500元，交通费346元，后期治疗费9000元，共计244268.96元。被告郝忠库、张立东应赔偿此款的50％即122134.48元，扣除被告郝忠库、张立东已垫付的80500元，被告郝忠库、张立东尚应赔偿原告杨忠孝41634.48元，关于原告杨忠孝主张的营养费无医嘱，不予维护。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决，一、被告张立东、郝忠库赔偿原告杨忠孝医疗费等各项损失122134.48元，扣除被告已垫付的80500元，被告尚应赔偿原告41634.48元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人杨忠孝上诉称，上诉人杨忠孝在工作中配有安全帽和安全带，但在取涂料桶时，必须将安全带摘下，才能取涂料桶，因搭建的跳板不稳，导致上诉人杨忠孝从跳板上掉到二楼缓台上。上诉人杨忠孝在工作中没有任何违章行为，一审法院没有查清上述事实，在没有扎实的证据证明下认定上诉人杨忠孝违章作业应承担50%责任的判决错误，应当撤销。关于误工费及误工天数，上诉人杨忠孝系涂料工，受雇佣于被上诉人郝忠库、张立东，每天工资为260元。虽然上诉人杨忠孝的收入不属于固定收入，但收入标准符合建筑市场用工行情，上诉人杨忠孝受伤期间属于建筑工地用工时期，误工费为每天260元是合情合理的。依据《最高人民法院关于〈人身损害赔偿司法解释的理解与适用〉》第二十条规定，误工时间可计算定残日前一天，误工时间应从受伤时间2014年8月29日计算到定残日前一天2015年7月14日，即320天有法律依据。综上，请求二审法院根据相关法律及事实，依法改判，维护上诉人杨忠孝的合法权益。
被上诉人张立东庭审答辩称，一审法院对被上诉人张立东应当承担责任的认定事实清楚、准确。在雇佣关系中，雇主作为雇佣人，通过雇员的劳动获得劳动成果或者收益，同时雇主有义务支付劳动报酬，并提供必要的劳动安全保障措施，如果发生安全事故或其他原因造成雇员人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。但是本案安全措施再到位，也难以保证雇员在实际操作中不出安全事故，被上诉人张立东认为，雇佣关系中的雇主承担什么责任应根据不同情况而定，如果雇员对自身损害后果主观有过错，应当根据过错责任原则，由雇员承担一定责任，否则与民法原则相违背。此次事故，完全是上诉人杨忠孝不遵守劳动章程，在工作中将安全带拿下，才导致事故的发生，上诉人杨忠孝对该事实认可，应承担大部分责任。误工费计算方法是受害人固定收入乘以误工时间，本案双方是雇佣关系，属于临时雇工，每日的收入不属于固定收入，应以杨忠孝前三年的平均工资计算误工费。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人郝忠库庭后提交的答辩意见与被上诉人张立东的答辩意见一致。
二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院应予确认。
二审期间，上诉人杨忠孝提供照片一张，证明上诉人杨忠孝受伤时在医院将安全带剪下，上诉人杨忠孝受伤时佩戴了安全带。经质证，被上诉人张立东认为已经要求所有工人系好安全带，该份证据可以证实上诉人杨忠孝私自将安全带的安全扣解下发生事故。本院对该证据真实性予以采信。
本院认为，本案的争议焦点为：一、误工费的计算是否正确。上诉人杨忠孝主张误工费计算标准应以涂料工日工资260元计算，本院认为涂料工日工资是季节工资，不属于固定工资，因此一审法院以受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算误工费，符合法律规定，对上诉人杨忠孝的该项上诉主张不予维护。关于上诉人杨忠孝主张误工时间应从受伤时间2014年8月29日计算至定残日的前一日2015年7月14日的上诉主张，本院认为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工时间可以计算到定残日的前一天不属于法律强制性规定，人民法院可以根据病历及伤情确定误工时间。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”的规定，一审法院依据住院时间计算误工费并无不当，本院对上诉人杨忠孝的该项上诉请求，不予维护。二、一审法院对责任比例的划分是否合理。被上诉人郝忠库、张立东雇佣上诉人杨忠孝从事扎兰屯市文化小区楼房涂料粉刷工作，上诉人杨忠孝没有证据证实其从跳板掉落受伤的行为是因为施工现场搭建的跳板不稳造成的，事故发生的重要原因是上诉人杨忠孝在工作中藐视安全操作规程，擅自解开安全带、安全扣，造成事故的发生，其自身存在过错。一审法院认定上诉人杨忠孝承担50%的责任，并无不当之处，因此对上诉人杨忠孝主张关于责任比例认定错误的上诉理由，不予维护。
综上，上诉人杨忠孝的上诉理由不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4358.99元，由上诉人杨忠孝负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘富宇
审判员 王子学
审判员 李 光
二〇一六年六月二日
书记员 姜 楠
附：本案所依据的法律、法规
一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算”；
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”；
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。