广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第71号
上诉人（原审原告）：赵建成，男，汉族，住河南省确山县，公民身份号码：×××5716。
委托代理人：吴国亮，广东道而胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市南海祥盾门业有限公司，住所地：佛山市南海区。
法定代表人：陈世祥，总经理。
委托代理人：姚勇，广东木铎律师事务所律师。
上诉人赵建成与上诉人佛山市南海祥盾门业有限公司（以下简称“祥盾公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，赵建成为河南省农村居民。2013年10月26日，赵建成受外伤后入住珠海市人民医院。2013年10月28日，赵建成自动办理了出院手续，出院诊断为“左根骨粉碎性骨折”，出院医嘱建议消肿后手术治疗，发生医药费1933.44元。珠海市人民××证明书要求住院期间留陪一人。赵建成在珠海出院当天即乘火车回到河南老家。同日即2013年10月28日，赵建成开始入住河南省驻马店市段庄骨科医院治疗，并于2013年10月31日行左根骨粉碎性骨折切开复位内固定术。赵建成住院12天后，即于2013年11月9日出院，发生医药费11919.03元。出院后，赵建成到河南省驻马店市段庄骨科医院看门诊，发生医药费148元。2014年1月12日，赵建成到广东省人民医院复查，发生医药费133.98元。祥盾公司的经营范围为制造、销售防火卷帘门等。祥盾公司的股东为2人，陈世祥占60%的股权，杨某占40%的股权。2013年10月26日，赵建成在印有“佛山市南海祥盾门业有限公司”的名称、地址和联系电话等的空白信签纸上书写一份字据，内容为“赵建成在珠海市扬名广场工地，施工过程中意外书上，导致左脚粉碎性骨折。”同日，证人刘某和祥盾公司的股东杨某作为证明人身份在字据中签名确认。2014年4月30日，赵建成委托广东通济司法鉴定中心对赵建成的伤情、后续治疗费和误工期进行司法鉴定。2014年5月12日，该鉴定中心作为粤通司鉴中心（2014）临鉴字第0902号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、被鉴定人赵建成左下肢功能部分丧失评定为十级伤残；二、被鉴定人赵建成后续治疗费以壹万元人民币为宜；三、被鉴定人赵建成误工期限以九个月为宜。赵建成支付了鉴定费3500元。2014年初，赵建成作为申请人向佛山市南海区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与被申请人即祥盾公司之间存在劳动关系。经仲裁查明：申请人在庭审中主张，其于2013年7月进入被申请人处工作，与被申请人只有口头协议；申请人的职务是安装防火卷帘工人，工作地点是珠海市扬名广场工地，工资是按件计算，没有底薪，也没有固定的发放时间；申请人的工作是由“刘某”通知及安排，工资也是通过“刘某”以现金形式发放，刘某与申请人是工友关系；申请人的工作时间并不固定，也不需要进行考勤，被申请人在珠海市并无股东的办公场所。2014年4月24日，仲裁委员会作出非终局裁决，裁决：申请人与被申请人不存在劳动关系。后赵建成不服上述仲裁裁决书，依法提起民事诉讼。2014年7月31日，佛山市南海区人民法院作出（2014）佛南法民一初字第553号民事判决书，判决：驳回赵建成的全部诉讼请求。赵建成提供的录音光盘及文字资料中，一名姓杨的老板与赵建成在电话中谈论如何赔偿赵建成医疗费等，该名姓杨的老板在谈话中称“赵建成，我告诉你，这个就跟我们协商也好，找那劳动局协商也好，是不是啊，我之前就让你跟小刘商量，说是要多少钱，我都说了让小刘给你几万块钱，是不是啊？说医药费，补点给你……”；该名姓杨的老板又称“医疗费是怎么样，是多少钱我都出，你跟小刘说好是多少钱，然后我出多少钱给小刘让他给你，然后至于我怎么跟小刘说那是我们之间的事情。”证人刘某出庭作证称：证人与赵建成自2010年开始一起在工地上做临时工。祥盾公司的老板杨某、陈世祥找到证人和赵建成，让赵建成和证人一起到祥盾公司的珠海市扬名广场工地施工，称如果愿意就一起干活。祥盾公司约定按件计算工资，工资由杨某、陈世祥通过现金或者汇款方式发放，证人没有向赵建成发放过工资。2013年10月26日，赵建成在给祥盾公司去珠海扬名广场安装卷帘门过程中，意外从梯子上摔下来，导致左脚跟骨粉碎性骨折。赵建成主张：其受伤之前在广东佛山市和珠海市之间工作，从事安装防火卷门等临时工。2013年7月，祥盾公司公司的其中一名老板杨某电话叫刘某到珠海扬名广场的工地安装防火卷帘门，刘某再找赵建成一起去干活。杨某与赵建成谈好工资按件计算，并由杨某安排工作。赵建成的工资部分由杨某现金支付，部分通过刘某帮忙领取。2013年10月26日，赵建成在为祥盾公司安装防火卷帘门时，从梯子上摔下，导致粉碎性骨折。次日，祥盾公司的股东杨某向赵建成支付10000元，当时称是赔偿赵建成医疗费。但在劳动仲裁时，祥盾公司否认认识赵建成和向赵建成支付过医疗费，且包含所支付的10000元在内，祥盾公司仍未与赵建成结清工资报酬。录音资料中的姓杨老板为祥盾公司的股东杨某，小刘为证人刘某。祥盾公司除了认可赵建成提供的录音资料中的小刘应为刘某外，对赵建成上述其他主张均不予认可。祥盾公司当庭表示不申请对录音中的姓杨老板是否为杨某进行司法鉴定，也不认可杨某曾向赵建成支付过医疗费10000元。祥盾公司还当庭表示，祥盾公司既不认识赵建成，也不认识证人刘某。但祥盾公司当庭认可，祥盾公司于2013年7月确认有工地在珠海市扬名广场上施工，当时杨某只是作为证人证实赵建成受伤的事实。
原审法院认为，祥盾公司已当庭否认认识证人刘某的情况下，一方面予以否认录音中与赵建成谈话的“杨老板”是杨某，一方面却又认可录音中的“杨老板”所称的“小刘”即为证人刘某，显然前后相互矛盾。杨某作为祥盾公司公司的其中一名股东，在印有祥盾公司的公司名称、地址和联系电话的信签纸上签名确认赵建成的受伤经过，这与祥盾公司辩称的“赵建成、祥盾公司之间不认识”相互矛盾，却与赵建成主张录音资料中与赵建成谈话的“杨老板”即为杨某相互印证。目前完全可以通过司法鉴定手段甄别出录音中的“杨老板”是否为杨某，但祥盾公司却明确表示不申请鉴定。基于祥盾公司上述种种相互矛盾的说法，原审法院认为，赵建成的主张较祥盾公司的辩称属实的盖然性更高。且在事发时，证实赵建成受伤经过的证人刘某也出庭作证，予以证实赵建成的主张，故原审法院对“赵建成是在祥盾公司雇佣过程中受伤”主张予以采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，赵建成作为祥盾公司的雇员在雇佣活动中遭受人身伤害，祥盾公司作为雇主应当承担相应的赔偿责任。按照相关法律规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费等，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加所需支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金等，赔偿义务人也应当予以赔偿。对于赵建成因本次事故造成的各项损失，原审法院核定各项赔偿项目及金额如下：1.医药费。赵建成因本次事故支付医药费14134.45元（1933.44＋11919.03＋148＋133.98=14134.45），并有相关医疗票据为证，这是本次事故造成赵建成的损失，原审法院予以确认。2.护理费。珠海市人民医院要求赵建成住院期间留陪护一人，有××证明书予以证实赵建成在珠海住院期间即2天需要陪护，按每天护理费150元计算，护理费为人民币300元。赵建成诉请另外的38天的护理费，因没有医嘱证明，原审法院不予确认。3.住院伙食补助费。赵建成共住院14天，按每天住院伙食补助费50元计算，住院伙食补助费为700元（50元／天×14天=700元）。4.误工费。赵建成主张其受伤之前在珠海和佛山之间从事建筑工作，但没有提供相应的证据予以支持，其依法应当承担举证不能的法律后果。因受伤之前具有劳动能力，故原审法院予以酌定误工费按照广东省上一年度的最低工资标准即1380元／月予以计算。赵建成出院后，没有医嘱要求需要休息，赵建成仅依据鉴定意见“误工期限以九个月为宜”而主张9个月的误工时间，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。赵建成住院14天，该期间没有收入，应予以计算误工费，即误工费为644元（1380元／月÷30天×14天＝644元）。5.交通费。赵建成诉请交通费3463.5元，仅提交了多张火车票和长途汽车票，未能证明系本案发生的必要的交通费用。但根据赵建成的住院治疗情况，的确会产生一定的交通费用，原审法院予以酌定交通费为1000元。6.残疾赔偿金。赵建成的伤残等级被评定为十级，原审法院予以确认。赵建成为农村户籍，但没有提供相应的证据证明其有固定收入和在城镇连续居住一年以上，故应当根据《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》中的广东省农村居民人均纯收入11669.3元／年的标准予以计算20年，再乘以10%的伤残比例，即残疾赔偿金为23338.6元（11669.3元／年×20年×10%＝23338.6元）。7.鉴定费。赵建成委托司法鉴定而支出鉴定费3500元，有单据为证，原审法院予以确认。8.后续治疗费。赵建成因骨折已行内固定手术，根据医学常识和鉴定意见，赵建成必然还需要进行取出内固定手术。且鉴定意见认定后续治疗费人民币10000元，符合目前的医疗费用水平，故赵建成诉请后续治疗费10000元，理据充分，原审法院予以确认。综上，赵建成因本次事故造成的损失为：医疗费14134.45元、护理费300元、住院伙食补助费700元、误工费644元、交通费1000元、残疾赔偿金23338.6元、鉴定费3500元、后续治疗费10000元，合计53617.05元。因此，祥盾公司应赔偿赵建成以上各项损失合计53617.05元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、祥盾公司于判决生效之日起五日内向赵建成赔偿医药费14134.45元、护理费300元、住院伙食补助费700元、误工费644元、交通费1000元、残疾赔偿金23338.6元、鉴定费3500元和后续治疗费10000元，合计53617.05元；二、驳回赵建成的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1600元，由赵建成负担300元，由祥盾公司负担1300元。
一审判决后，赵建成不服，向本院提起上诉，请求：1、将原审判决第一项中误工费改判为41164.47元、护理费改判为6000元；2、判令祥盾公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、赵建成在医院手术期间及手术后，误工的事实是不容否定的，不能以医院医嘱的不完善，就忽视基本事实的存在，而且司法鉴定书明确了误工期限以九个月为宜，因此应当计算赵建成的误工费的时间为九个月，计算标准为建筑行业的平均工资。二、赵建成在手术住院期间，必然需要护理，应当计算40天的护理费6000元。祥盾公司在一审判决后，仍拒不积极履行赔偿义务，无奈，赵建成只能上诉，请求二审法院支付赵建成全部上诉请求。
祥盾公司答辩称，赵建成的上诉没有法律依据，双方没有任何法律关系，请求法院驳回赵建成的上诉请求。
一审判决后，祥盾公司亦不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，驳回赵建成的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由赵建成负担。事实与理由：一、原审判决查明事实不清。原审判决在记载刘某的证词时，遗漏记载了刘某与赵建成之间是老乡关系。在证人出庭作证时，原审法院为何不审查证人与赵建成之间是否存在雇佣关系；从证人刘某的证词来看，赵建成为何不将刘某作为被告进行民事诉讼要求其承担赔偿责任；因此，依据本案的事实，完全可能出现证人与赵建成之间实施恶意串通，作出不实的证词。二、原审判决认定事实不清。1、原判决书认定杨某是祥盾公司的股东，因而其具有代理权，杨某的行为即是祥盾公司的行为，如此认定，没有事实依据。2、一审法院在判决书中认定记载：“被告已当庭否认认识证人刘某的情况下，一方面予以否认录音中与原告谈话的‘杨老板’是杨某，一方面却又认可录音中的‘杨老板’所称的‘小刘’即为证人刘某，显然前后相互矛盾。”原判决如此认定，是一种断章取义、自我理解的行为。从赵建成提供的《手机通话录音》中，可以清晰地看到赵建成在该《手机通话录音》中，已注明“杨”即是杨某，“赵”即是赵建成，在文字上以“小刘”字样的记载，这样记载是赵建成很明显的特告知他人“小刘”即是刘某。因此，祥盾公司在一审法庭上陈述：“这里所说的‘小刘’应该指的是刘某吧！”。祥盾公司如此陈述，是按赵建成的《手机通话录音》的意思进行陈述，前后并不存在矛盾，这一事实，有一审庭审时的视频可证。3、一审法院以《手机通话录音》作为本案证据，以认定本案事实，是不合法的行为，违反了1995年3月6日法复（1995）2号《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的规定；依据该《手机通话录音》的内容，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定。综上，祥盾公司依据以上的上诉理由，特向二审法院提出上诉，请求二审法院撤销原判决，驳回赵建成的全部诉讼请求，以维护祥盾公司的合法权益。
赵建成答辩称，祥盾公司的主张完全不尊重客观事实，请求二审法院予以驳回。
二审期间，双方当事人均无新的证据提交。
本院经审理查明：一、赵建成向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会诉称其与刘某均为祥盾公司到珠海市扬名广场安装防火卷帘，其工作是由刘某通知及安排，工资也是通过刘某以现金形式发放，刘某与其之间是工友关系。祥盾公司主张从该陈述可知赵建成是由刘某所雇佣，但同时称祥盾公司不认识刘某，也没有将工程承包给刘某。二、赵建成提交了手机通话录音整理文本，并在该文本上注明“杨（杨某）”、“赵（赵建成）”，但并未注明录音谈话中所记载的“小刘”是谁，而祥盾公司向原审法院提交落款时间为2014年10月20日的《案情陈述》中有如下表述：该手机通话录音中所称的“小刘”，被告认为这个“小刘”应该是刘某”。三、赵建成在二审法庭调查之时陈述：其爬上梯子去安装卷帘门，当时空间非常狭窄，赵建成因站不稳，摔下来导致左脚粉碎性骨折。
原审查明的其他事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，结合证据，本案二审存在几个争议焦点，本院逐一评判如下：
一、关于赵建成是否在为祥盾公司提供劳务的过程中受伤的问题。审核赵建成所提交的证据，本院认为，在赵建成提交的抬头为祥盾公司的信笺纸上，刘某和杨某均作为证明人签名作证，证明2013年10月26日赵建成是在珠海扬名广场工地施工过程中受伤，杨某为祥盾公司的股东，而刘某亦出庭作证，且有赵建成与杨某的通话录音，这几份证据相互印证，有相当的证明效力。相反，祥盾公司的抗辩主张均不能成立，首先，祥盾公司主张证人刘某与赵建成有利害关系，然而原审法院并非仅凭证人证言单独定案；其次，祥盾公司主张杨某仅是祥盾公司股东，其不具有代理权，然而原审法院亦未对杨某是否具有代理权进行评判，而仅是认为杨某作为祥盾公司股东，在无其他相左的证据之下，杨某处理祥盾公司雇员之事故的盖然性更高；再者，祥盾公司主张未经对方当事人同意而私自录制的电话录音属于非法证据，不能定案依据的问题，对此最高人民法院虽然在1995年颁布的《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中作出了未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的意见。但随着时代的发展，最高人民法院在2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条规定，“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。从上述规定可见，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，除非是严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的，否则应当作为证据予以审查。本案中，赵建成提交的通话录音，虽是私自录制但未严重侵害他人合法权益、未违反法律禁止性规定，亦不属于以严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，原审法院予以采信，并无不当。且该录音亦不属于祥盾公司所主张的“当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可”。综上，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条的规定，原审法院审核赵建成提供的证据并结合相关的事实，认为赵建成是在为祥盾公司提供劳务的过程中受伤，具有高度可能性，因此认定该事实存在，并无不当，本院予以维持。
二、关于责任承担问题。如上所述，本院确认赵建成在为祥盾公司提供劳务的过程中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，有接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》施行后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定已经被上述条文所取代。因此，原审法院此处适用法律有误，本院予以纠正。赵建成在提供劳务的过程中受到损害，依法应根据其与祥盾公司各自的过错承担相应的责任。鉴于祥盾公司对于赵建成受伤的过程未有任何陈述，在无其他证据佐证的情况下，本院采信赵建成本人陈述，确认其是在爬上梯子安装防火卷帘门的过程中，因站不稳而摔下来。无论防火卷帘门的安装是否需要特殊的上岗资质，但至少安装防火卷帘门有一定的危险性，祥盾公司应指派经过培训的熟练工人完成并提供相应的安全保障措施，而祥盾公司未能举证证明其在选任上、培训上、安全保障上均已尽责任，因此本院认定其具有过错，且该过错是涉案事故发生的重要原因之一；而赵建成作为一名完全民事行为能力人，未能较好地预判风险以及稳妥操作，自身亦有一定的过错，因此，本院根据案情酌定祥盾公司承担80%的责任，赵建成承担20%的责任。
三、关于各项赔偿数额。原审法院认定医疗费为14134.45元、住院伙食补助费700元、交通费1000元、残疾赔偿金23338.6元、鉴定费3500元、后续治疗费10000元正确，本院径行予以维持。关于护理费，本院认为赵建成在驻马店段庄孙全贵骨科医院住院期间，虽然该医院未有医嘱证明赵建成需护理，但是赵建成进行的是“左根骨粉碎性骨折切开复位钛板内固定术”，其住院期间行动不便，需要护理应是客观事实，因此对此期间的护理费亦应予以支持。综上，本院认为赵建成两次住院共计14天的护理费均应得到支持，其应得的护理费为2100元（150元×14天＝2100元）。原审法院对此处理过苛，本院予以调整。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿那个案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确认。”本案中，根据医疗机构的病历及疾病证明书等，原审法院确认赵建成的误工时间为14天，于法有据，但是鉴于可以确认赵建成是在为祥盾公司安装防火卷帘门过程中受伤，所以赵建成要求依据为建筑行业的平均工资来计算其误工损失，于法有据，本院以2014年建筑安装业的年平均工资标准37869元作为赵建成的误工费的计算基数，其误工费应为37869元÷365天×14天=1452.51元。广东通济司法鉴定中心所作鉴定虽认为“赵建成误工期限以九个月为宜”，但该鉴定并非医疗机构的治疗意见，不足以证实其实际误工达9个月。本院对其此节诉请不成立，本院予以驳回。综上，赵建成的各项损失为医疗费为14134.45元、住院伙食补助费700元、交通费1000元、残疾赔偿金23338.6元、鉴定费3500元、后续治疗费10000元、护理费为2100元、误工费1452.51元
，共计56225.56元。祥盾公司应承担80%共计44980.45元。
综上所述，赵建成的上诉请求部分有理，本院对有理部分予以支持；祥盾公司关于无需承担责任的诉请无理，本院予以驳回；原审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，未能依法区分接受劳务方与提供劳务方双方的过错并以此判定责任，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1910号民事判决第二项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1910号民事判决第一项为：佛山市南海祥盾门业有限公司于本判决生效之日起五日内向赵建成赔偿医药费等共计44980.45元；
三、驳回赵建成的其他上诉请求；
四、驳回佛山市南海祥盾门业有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为1600元，由赵建成负担320元，祥盾公司负担1280元；二审案件受理费2096元，由赵建成负担956元，祥盾公司负担1140元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年三月三十日
书 记 员 叶洁莹