湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘04刑终字第36号
原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某甲，男，1978年3月22日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，农民，住邵东县石株桥乡横铺子村2组4号。因犯聚众斗殴罪于2012年3月5日被江苏省淮安市清河区人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2015年8月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。
上诉人（原审被告人）罗某乙，男，1956年9月15日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，农民，住邵东县石株桥乡连兴村2组5号。因犯贩卖毒品罪于2010年6月8日被湖南省邵东县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2015年9月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。
上诉人（原审被告人）邹某，男，1985年5月22日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，住祁东县黄土铺镇留余村5组。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2015年8月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。
湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人罗某甲、罗某乙、邹某犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十二月二十八日作出（2015）祁刑初字第339号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某甲、罗某乙、邹某不服，提出上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查和讯问原审被告人，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年8月22日下午，一个外号叫“驼子”(主体不详)的男子通过电话联系被告人罗某乙后，从河北白沟通过物流公司邮寄海洛因到邵东县给被告人罗某乙，要被告人罗某乙帮其贩卖，被告人罗某乙害怕被发现，便要被告人罗某甲去邵东县物流公司代为领取送到其家中。途中被告人罗某甲打开包裹发现是治疗糖尿病的药，便偷偷留下1瓶藏在自己身上。事后，被告人罗某甲知道是毒品，准备贩卖，便于8月24日将该毒品带至祁东县黄土铺镇“喜来”宾馆306房间。被告人罗某乙拿到海洛因后，没有找到合适的买家，故未卖出，便将海洛因藏于自家后面的山上。2015年8月27日凌晨3点左右，“驼子”找到被告人罗某乙将海洛因提走。2015年9月1日下午，祁东县公安局民警在邵东县石株桥乡连兴村将被告人罗某乙抓获，并在罗某乙家中搜出10多个治疗糖尿病的药瓶和10个用来装海洛因的空糖尿病药瓶。
2015年8月份被告人罗某甲、邹某通过手机QQ和微信相互联系了贩卖毒品的事情后，被告人邹某于2015年8月24日用1300元钱从罗新财(已上网追逃)处购得冰毒15克，从东莞市带回至祁东县黄土铺镇与被告人罗某甲在“喜来”宾馆306房间商量贩卖，由被告人罗某甲找吸毒人员李军购买，因价格问题未成交。2015年8月26日下午，祁东县公安局民警接到群众举报后，在306房间将邹某和罗某甲查获，当场从被告人邹某身上搜出冰毒10.67克，从被告人罗某甲的挎包里搜出海洛因43.65克。经鉴定，从被告人邹某身上搜出的疑似冰毒物净重10.67克，并从中检出甲基苯丙胺成分；从被告人罗某甲的挎包里搜出的疑似海洛因物净重43.65克，并从中检出海洛因成分。
上述事实，有检查、搜查、提取笔录，扣押物品清单及照片，货运单，理化鉴定书，毒品收缴专用收据，现场检测报告书，通话详单，QQ、微信聊天记录，住宿登记表，辨认笔录，证人刘应忠的证言，刑事判决书，被告人罗某甲、罗某乙、邹某的供述等证据证实。
据此，原判认为：被告人罗某甲、罗某乙、邹某违反国家毒品管理法规，明知是毒品予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人罗某甲与邹某构成共同犯罪，罗某甲除对自己贩卖的毒品海洛因43.65克负责外，还应对邹某贩卖的毒品冰毒10.67克负责。被告人罗某甲系累犯，应当从重处罚。罗某乙贩卖毒品的数量应按罗某甲自己贩卖毒品的数量认定。被告人罗某乙系毒品犯罪的再犯，应从重处罚。被告人罗某甲、罗某乙、邹某归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。侦查机关从被告人罗某甲身上缴获的毒品数量应认定为罗某甲、罗某乙贩卖毒品犯罪的数量。从被告人邹某身上缴获的毒品数量应认为罗某甲、邹某贩卖毒品犯罪的数量，但考虑到被查获的毒品尚未流入社会,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定；对被告人罗某甲还应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第六十五条之规定；对被告人罗某乙还应适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定；对被告人罗某乙、邹某还应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，判决：一、被告人罗某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元；二、被告人罗某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；三、被告人邹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。
上诉人罗某甲提出，其系持有毒品，不构成贩卖毒品罪，且持有的数量为43.65克，邹某的10.67克毒品与他无关。
上诉人罗某乙提出，罗某甲说邮包中有毒品，他便退了回去，罗某甲私自截留毒品，他不清楚，摇头丸是从戒毒所带回来用于戒毒的药品，一审量刑过重。
上诉人邹某提出，购买的冰毒系用于自己吸食，罗某甲贩卖毒品与他无关。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，二审过程中没有新的证据，对原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人罗某甲、罗某乙、邹某为牟取暴利，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因或甲基苯丙胺（“冰毒”），其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，罗某甲贩卖毒品数量大，罗某乙、邹某贩卖毒品数量较大。除罗某甲隐瞒罗某乙偷留下的毒品海洛因外，罗某乙通过“驼子”取得的其他物品，尚缺乏证据证实，其他物品系毒品及毒品的相关类型、数量等情况，故根据证据存疑有利于被告人的刑法原则，仅应将罗某甲偷留的海洛因计入罗某乙的犯罪数量。另罗某甲与邹某就贩卖毒品甲基苯丙胺10.67克构成共同犯罪，在共同犯罪中，罗某甲、邹某均起主要作用是主犯。罗某甲是累犯，应依法从重处罚。罗某乙系毒品犯罪的再犯，应依法从重处罚。罗某乙、邹某到案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可依法从轻处罚。罗某甲、邹某贩卖的部分毒品未流入社会,可酌情从轻处罚。罗某甲提出，其系持有毒品，不构成贩卖毒品罪，且持有的数量为43.65克，邹某的10.67克毒品与他无关。经查，证明罗某甲贩卖毒品事实的证据，除有罗某甲的供述外，尚有检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单及照片、毒品收缴专用收据、理化鉴定书、通话详单、QQ及微信聊天记录、辨认笔录和罗某乙、邹某供述等证据，上述证据已形成证据链条，足以认定，且罗某甲就毒品甲基苯丙胺10.67克已与邹某形成共同贩卖的犯意，其辩解邹某的10.67克毒品与他无关，无事实和法律依据，故对罗某甲的上述辩解意见，本院不予采纳。罗某乙提出，罗某甲说邮包中有毒品，他便退了回去，罗某甲私自截留毒品，他不清楚，摇头丸是从戒毒所带回来用于戒毒的药品，一审量刑过重。经查，罗某乙的辩解意见与查明的事实不符，且一审已综合考量罗某乙所具有的量刑情节，判处的刑罚符合法律规定，故对罗某乙的上述辩解意见，本院不予采纳。邹某提出，购买的冰毒系用于自己吸食，罗某甲贩卖毒品与他无关。经查，邹某的辩解与客观事实不符，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁晓亮
审 判 员 李雁宾
代理审判员 朱 瑶
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 王晓冬
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