广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第987号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市森兴发木业贸易有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区观澜街道四和社区滨河花园9A103-1。组织机构代码：57882240-6。
法定代表人：罗裕惠，总经理。
委托代理人：罗仟，广东迎东律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴明康，男。
委托代理人：柳森晓，广东法广律师事务所律师。
上诉人深圳市森兴发木业贸易有限公司（以下简称森兴发公司）与上诉人吴明康因加工合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法观民初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月11日，森兴发公司与吴明康签订《木材加工承揽合同》，约定森兴发公司委托吴明康加工如意（金玉满堂）十一套件5套，单价人民币20000元（以下币种均为人民币），包含风干、锯木、开料、雕花、包装、木工、油款；由森兴发公司提供原材料完成工作任务，约3吨／套，对不符合要求的原材料应立即通知森兴发公司调换或补齐；吴明康收到材料后要进行烘干，达到做家具制作标准；双方签订合同后，在吴明康开料、风干后先预付20%，余款交货后付清；开料的余料要退回；吴明康违约，则双倍返还预付款；森兴发公司违约则不退还预付款，而因此给吴明康造成之损失亦全额赔偿。
2012年8月16日，森兴发公司向吴明康支付10000元。
2012年9月12日，森兴发公司与吴明康就吴明康提出取消木材加工承揽合同进行协商，吴明康提出的方案为：1、定金1万元减烘干费用7483元，上下车费由吴明康自负；2、开料工资8000元；3、退还开好的料负责上车，按重量计算过磅；4、我厂现存的废料为微凹黄檀算在森兴发公司的数量上。森兴发公司的回复意见为：1、定金1万，吴明康提出合同终止，森兴发公司提出双倍赔偿；2、烘干过程产生的费用7483元，因吴明康过错造成合同终止，由吴明康自付；3、开料工资8000元因吴明康过错造成费用由吴明康自付；4、吴明康退还开好的料及废料与总材料数量的损耗以上网查询该木的损耗标准来计算，多出的木材料由森兴发公司收回，差的木材料以20000元／吨计价，由吴明康赔偿给森兴发公司；5、退还森兴发公司开好的料及废料上车由吴明康负责（注退还木材重量减去损耗后还有相差木材数量补还相差木材数量价格，双方同意按20000元／吨计价）；6、双方协议以小料＋长料=24.62吨，减去已退数减去损耗数按第四条计算。该回复由吴明康签字确认。
2012年9月18日，森兴发公司与吴明康就木材核对明细如下：1、森兴发公司给吴明康微凹黄檀总计24620公斤，其中小料9340公斤，长料15280公斤；2、吴明康退还森兴发公司微凹黄檀（退小料5920公斤、退料6080公斤、已开好的材料2630公斤、1340公斤、其它190公斤，边角料1520公斤，曾司机拖了一车约2170公斤）；3、总计差额4770公斤。一审庭审中，森兴发公司与吴明康确认森兴发公司已于2012年9月17日拉走剩余木材。
森兴发公司一审诉讼请求为：1、吴明康返还森兴发公司双倍定金20000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2012年9月12日至付清时止）；2、吴明康返还森兴发公司材料款共计95400元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2012年9月18日至付清时止）。吴明康反诉请求为：1、森兴发公司再支付拖欠的预付款10000元，已支付的预付款10000元吴明康无须退还；2、森兴发公司赔偿吴明康各项损失44703元。
原审法院认为：森兴发公司与吴明康签订《木材加工承揽合同》系双方真实的意思表示，符合法律规定，合法有效，双方加工承揽关系成立，依法应受法律保护。关于双倍返还定金的问题。根据吴明康签字确认的2012年9月12日双方就终止合同事项签署的文字材料，系吴明康提出解除双方签订的承揽合同。现吴明康主张系森兴发公司的原因提出解除承揽合同缺乏事实和法律依据，对该项主张该院不予采信。由于吴明康的原因解除双方签订的承揽合同，吴明康依法应根据双方协议的约定承担双倍返还预付款的违约责任。关于返还材料费的问题。虽然双方对交接的木材料重量进行了确认，但双方亦确认木材料在加工过程中存在自然损耗，现森兴发公司无证据证明涉案木材加工过程中自然损耗的程度及标准，亦无证据证明造成木材料重量差额的原因系因吴明康的过错，其要求吴明康返还材料款95400元缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于吴明康反诉给付预付款的请求。因吴明康违约，其要求森兴发公司再支付拖欠预付款及要求无须返还预付款10000元的请求缺乏法律依据，该院不予支持。关于吴明康反诉各项损失的请求。双方对吴明康因锯木及烘干而产生的费用7483元予以确认，森兴发公司应向吴明康支付实际履行合同过程中所产生的该项费用7483元。而其他的各项损失请求因吴明康未举证证明，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、吴明康于判决书生效之日起三日内向森兴发公司双倍返还预付款20000元；二、森兴发公司于判决书生效之日起三日内向吴明康支付锯木及烘干费7483元；三、驳回森兴发公司的其他诉讼请求；四、驳回吴明康其他的反诉请求。如未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，自判决给付之日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1304元，保全费1097元，合计2401元，由森兴发公司负担1984.88元，由吴明康承担416.12元；反诉受理费458.80元，由森兴发公司负担62.76元，由吴明康负担396.04元。
上诉人森兴发公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第二、三项判决，改判由吴明康返还森兴发公司材料款95400元及利息（按照人民银行同期贷款利率自2012年9月18日至付清时止）。事实和理由如下：一、一审法院认定木材的差额有4770公斤，却驳回森兴发公司要求吴明康返还木材款的诉讼请求，判决不当。（一）森兴发公司提供给吴明康用于加工的木材远远超过约定的木材，且双方约定的是包料加工，吴明康称因要求补料未果而解除合同站不住脚。首先，木材加工的行规是加工商实地勘察木头，然后根据木头材质和加工物计算加工所需材料总额与定作方达成一致包干加工。按照行业常规，定做一套如意十一件套沙发，用料只需两吨多。因此，双方合同约定原材料3吨／套，5套共15吨。加工商为了能更有把握完成订单，一般在报材料需求额的时候都会尽可能多报，且会尽量节省木头，因为包干加工完成后多出的木头由加工商自行支配。本案中，吴明康是实地查看森兴发公司提供的木材后与森兴发公司签订《木材加工承揽合同》，约定做5套“如意金玉满堂”沙发，约3吨／套，且约定“承揽方要计算准确所用原材料，原材料总体承包。”森兴发公司本来只需向吴明康提供15吨的原材料就已经足够。但森兴发公司担心材料如有不够会影响加工进度，为赶货及免去双方的麻烦，且基于对吴明康的信任，森兴发公司向吴明康共提供了24620公斤原材料。但同时双方在《木材加工承揽合同》中约定“开料的余料要退回。”从森兴发公司提交的《木材核对明细》中也可以看出，吴明康最后退回的未加工的料就有12000公斤（小料5920＋退料6080=12000公斤），现有的料都未用，又怎么可能还要求森兴发公司补料。可见，吴明康所称材料不够提出解除合同，不能自圆其说。违约并提出解约的是吴明康，一审判决已经作出认定，违约责任应由吴明康承担。（二）双方已经确定木材的差额为4770公斤，对于差额的木材应按照20000元／吨来计算。在诉讼之前，森兴发公司与吴明康已商定好善后处理原则，即退料、补差，差额按20000元／吨计算，经过双方退料确认差额为4770公斤，这一点，双方在庭审及一审法院的判决中已经予以确认。但是一审并未对这4770公斤木料损失作出判决，这显然不合适。这4770公斤木料去了哪里只有吴明康才说得清楚。但无论这4770公斤木料去了哪里，吴明康都应该赔偿损失。（三）除非因正常损耗，吴明康才可以不承担赔偿责任。本案中4770公斤木料是否是正常损耗呢首先，对吴明康说的“森兴发公司提供的木材太烂，空心很多，材质欠佳、长料太少”、“即使自然存放，也会重量减少”，作如下分析：1、通常制作如意沙发配料是两吨短料、一吨长料，就吴明康向法院提供的证据就可以看出，森兴发公司提供的木料写明长料的就有八吨多，而写明树堆的六吨多木料有半数以上也是长料，别说做五套沙发，做八套的长料都有余。而且双方约定每套3吨的原材料是吴明康在实地察看过森兴发公司的木材后，自行开出的数目，且亦是吴明康亲自至森兴发公司处拉货，吴明康对森兴发公司木材的质地、长短非常清楚。2、木材的空心与否不影响木材重量的计算，本案中森兴发公司在计算木材差额为4770公斤的时候已经将木材的边角废料计算在内，相反木材空心的话吴明康在加工的时候反而会少锯几刀，产生的木屑会更少。3、森兴发公司提供给吴明康的木料是放置过一段时间的木料，八九月正是深圳潮湿多雨季节，木料在这个季节的重量是增加还是减少是很难确定的。（四）如果认定本案中4770公斤的差额均系损耗不符合常理，且显失公平。一审中森兴发公司提交的证据《木材核对明细》中，提及森兴发公司向吴明康提供的木材共计24620公斤，其中小料9340公斤，长料15280公斤，退回已经开好的料有4160公斤，退回未开的料有12000公斤（小料5920公斤＋退料6080公斤=12000公斤），边角料共计3690公斤（1520公斤＋2170公斤=3690公斤），总计差额4770公斤（24620公斤-4160公斤-12000公斤-3690公斤=4770公斤）。从以上的数据可以看出森兴发公司在计算木材差额的时候将开料过程产生的边角废料均已计算进去，所谓的损耗就是木材在烘干过程中消耗的水分和锯木过程中产生的木屑。那么，如果4770公斤全部算损耗的话，则吴明康用12620公斤的木材（总额24620-未开料12000公斤=12620公斤），只能开出4160公斤的板材，烘掉的水分和木屑就有4770公斤。这显然不合常理。二、一审法院以“森兴发公司无证据证明涉案木材加工过程中自然损耗的程度及标准，亦无证据证明造成木材料重量差额的原因系因吴明康的过错”为由未支持森兴发公司要求返还材料款的诉讼请求系适用法律错误。按照“谁主张谁举证”的一般证据规则，森兴发公司主张吴明康须按照20000元／吨的价格返还4770公斤差额的木材款共计95400元，并提供了证据证明木材的差额是4770公斤，且双方约定以20000元／吨来计算。至此，森兴发公司已完成了其举证责任。而吴明康主张该4770公斤的差额均系加工过程中的自然损耗，则吴明康应当就其加工过程中木材的损耗量举证。况且，吴明康系木材加工行业的专业人士，更能对木材加工过程中的自然损耗程度及标准提供科学的比对数据。因此，本案中应当由吴明康对加工木材一般正常损耗进行举证，以支撑其认为4770公斤木材差额均系自然损耗的主张，否则应该承担举证不能的法律后果。故一审法院将证明木材自然损耗程度及标准的举证责任分配给森兴发公司系适用法律错误。三、本案其他情况。关于木材的加工一直都存在监管空白，定作方和加工方为了减少争端一般都是由加工方包料，定作方支付加工费。因此，加工方很会估算定作物所需的木头，并且尽量多报一点，接单后尽量慎用原材料，剩余部分亦是其盈利的一部分。本案中正是因为森兴发公司与吴明康约定“开料的余料要退回”，导致吴明康无法赚取所谓的“剩余余料”，才会产生木材短少的问题，从而进一步引申出用12620公斤材料才加工出4160公斤板材，损耗水分和木屑就达到4770公斤的可笑之说。森兴发公司愿意再提供1吨微凹黄檀交由吴明康，在法院及同行人员见证下计算出该木材经烘干、开据、刨压后的损耗，从而给行业确定一个标准。
针对森兴发公司的上诉，吴明康辩称：森兴发公司的上诉请求不能成立，没有任何证据支持其上诉请求。
上诉人吴明康不服一审判决，向本院提起上诉，请求支持吴明康的反诉请求。事实与理由如下：原判决认定事实不清，适用法律错误。一、涉案承揽合同是由森兴发公司在合同履行期间无故提出终止的，吴明康从未提出取消合同，更未提出取消合同的方案。首先，该涉案“回复”及“方案”，系森兴发公司单方炮制后，送达给吴明康并骗取吴明康的签名，但签名也仅表达了吴明康收到该回复，并不能表明吴明康同意森兴发公司提出的方案。其次，按常理分析，吴明康作为加工方，将木料加工至一半时，没有理由会主动提出终止合同并赔偿对方损失。原审认定吴明康提出终止合同是违背事实的，证据明显不足。二、原审对吴明康对木料进行开料、刨压、弯料等工序所花费的费用只字不提，遗漏了对吴明康反诉请求赔偿损失的审查处理。三、涉案承揽合同在履行中，违约方系森兴发公司。森兴发公司除了向吴明康支付拖欠的预付款10000元外，己支付的10000元不应退回。
本院二审审理查明：原审法院所查事实属实，本院予以确认。
二审时，本院就木料自然损耗的标准询问森兴发公司及吴明康。吴明康表示该标准难以统计；森兴发公司表示在森兴发公司回复吴明康取消承揽合同的方案时，关于涉案木材的耗损双方都说不清楚，所以森兴发公司在回复意见中注明“以网上查询数据为准”，但双方在网上查询时并没有这方面的数据。森兴发公司自认按照木材重量的20%计算自然损耗。
本院认为：关于是否应返还4770公斤木料价款的问题，双方确认吴明康交还森兴发公司的木料（含小料、长料、已开好的料、边角料）重量与森兴发公司交给吴明康的木料重量相比，少了4770公斤。双方亦确认木料加工过程中存在自然损耗，但关于木料自然损耗的标准双方约定不明，亦未就木料自然损耗的标准形成补充协议。吴明康称4770公斤的差额均系木料自然耗损，吴明康应对其主张承担相应的举证责任，且吴明康系木材加工方，清楚木材加工过程中的损耗，亦有能力举证证明，但吴明康并未举证证明4770公斤差额全部为木料自然损耗。一审法院认为应由森兴发公司举证证明涉案木料加工过程中的自然损耗，举证责任分配不当，应予纠正。根据双方核对的木材明细，经吴明康刨压后开好的木料为4160公斤，如按吴明康所称木材自然损耗为4770公斤，那么涉案木料的自然损耗量高于刨压后开好的木料重量，与常理不符。鉴于涉案木料的确存在因风干、锯木、烘烤等原因发生自然耗损的情形，且森兴发自认按照木材重量的20%计算自然损耗，本院酌定按照已开好木料加工前重量的20%计算木材自然损耗，即自然损耗为2524公斤（12620公斤×20%）。扣除该2524公斤自然耗损的木料外，吴明康应还应返还森兴发公司的木料为2246公斤（4770公斤-2524公斤=2246公斤）。按照森兴发公司回复意见中的“差额木料以20000元／吨”的计价标准计算，吴明康应支付森兴发公司木料款44920元。
关于10000元预付款应否双倍返还的问题，双方签订的《木材加工承揽合同》约定，吴明康违约，则吴明康应双倍返还预付款；森兴发公司违约，则吴明康不退还预付款。根据2012年9月12日，森兴发公司与吴明康处理涉案承揽合同取消后善后事宜过程中，吴明康提出方案的内容，涉案承揽合同系吴明康提出解除。虽然，吴明康表示涉案承揽合同系因森兴发公司提供的木料不够而解除，但是根据《木材加工承揽合同》的约定，森兴发公司本应按照每套沙发需要原材料约3吨的标准提供给吴明康，涉案5套沙发所需木料约为15吨，而森兴发公司实际提供了24620公斤木料给吴明康，远多于双方合同中约定的15吨木料，故吴明康关于因森兴发公司违约而解除合同的理据不足。涉案承揽合同系因吴明康原因而解除，一审法院判决吴明康应向森兴发公司双倍返还预付款20000元，处理恰当，本院对此予以维持。
关于吴明康主张的损失44703元的问题，森兴发公司确认吴明康因锯木及烘干而产生的费用7483元，且退回森兴发公司的部分木料已加工成板材，该部分费用应由森兴发公司承担。关于吴明康主张的工人工资、电费、租金、机器耗损等损失，因吴明康违约，且吴明康未能提供证据证明上述费用系因加工涉案木材而产生，对该部分损失应由吴明康自行承担。
综上，上诉人森兴发公司的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。上诉人吴明康的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实不清，适用法律欠妥，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法观民初字第393号第一、二、四项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法观民初字第393号第三项；
三、上诉人吴明康应于判决生效之日起三日内向上诉人深圳市森兴发木业贸易有限公司支付木料款人民币44920元；
四、驳回上诉人深圳市森兴发木业贸易有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1304元，保全费1097元，合计2401元（已由深圳市森兴发木业贸易有限公司预交），由吴明康负担1349元，深圳市森兴发木业贸易有限公司负担1052元。反诉案件受理费458.8元，由吴明康负担396.04元，深圳市森兴发木业贸易有限公司负担62.76元。吴明康上诉部分的二审案件受理费1667.6元（已由吴明康预交），由吴明康负担；深圳市森兴发木业贸易有限公司上诉部分的二审案件受理费2357.7元（已由深圳市森兴发木业贸易有限公司预交），由吴明康负担1108元，深圳市森兴发木业贸易有限公司负担1249.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
审 判 员 吴 心 斌
代理审判员 郭 平
二〇一四年一月八日
书 记 员 姚聃（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。