新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克中民一终字第118号
上诉人（原审被告）：永升建设集团有限公司，住所地克拉玛依市阿山路42号。组织机构代码：71089073-0。
法定代表人：张元清，系公司董事长。
委托代理人：达设强，男。
被上诉人（原审原告）：艾登伟，男。
委托�理人：赵爽，新疆独山子天诚法律服务所法律工作者。
上诉人永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）因与被上诉人艾登伟买卖合同纠纷一案，不服克拉玛依市独山子区人民法院（2014）独民一初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人永升公司的委托代理人达设强、被上诉人艾登伟及其委托代理人赵爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年5月，永升公司中标独山子区污水厂改扩建及配套工程——中水回用项目土建及安装工程，后与独山子区建设局签订建设工程施工合同，并任命公司员工杨秀兰为项目经理。2010年9月，永升公司又与茅胜、ＸＸＸ等人分别签订建筑安装工程内部承包合同，将独山子污水厂工程中的部分工程量分包给茅胜和ＸＸＸ等人承建，茅胜、ＸＸＸ等人并不具备建筑施工企业资质。建筑安装工程内部承包合同第九条“材料供应”条款规定：乙方（即茅胜、ＸＸＸ等人）所用工程主要材料（钢材、商品混泥土等），由甲方（即永升公司）物流公司供料。若生产急需用料，物流公司一时无法组织解决，乙方需要自行采购的，必须事前写出书面报告，上报自购材料计划，由分公司经理签字，物流公司审核签字，报甲方主管领导审批，同意后，方可自行采购。签订内部承包合同后，永升公司聘用茅胜、ＸＸＸ等人为工程的项目副经理，并联合设立独山子污水厂工程项目部，在施工现场共同办公，由项目经理杨秀兰对工程建设及各项目副经理进行管理和监督。
独山子污水厂工程系政府投资建设，发包方要求对保温门、窗等工程材料必须通过招标采购。因工程需要，永升公司委托招标代理公司对钢制保温成品门的采购和安装进行了招�，招标的保温门类型包括钢制保温防盗门、彩钢保温防盗门、特种门、平开保温压型钢板门、变压器室钢门等。招标代理公司向包括克拉玛依市独山子区美尔佳木器厂（以下简称美尔佳木器厂）在内的供应商发出了投标邀请书，艾登伟以其经营的美尔佳木器厂参加了投标并向独山子区政府招标投标监督管理办公室提交了二次报价表，涉及所有招标保温门的种类。2011年7月5日，永升公司向美尔佳木器厂发出成交通知书，确认成交工程范围、成交价、工期等，成交工程范围包括钢制保温防盗门、彩钢保温防盗门、特种门、平开保温压型钢板门、变压器室钢门的采购和安装，成交价与艾登伟提交的二次报价表总额一致，该成交通知书有永升公司项目经理杨秀兰的签名并加盖永升公司独山子项目部的工程专用章。艾登伟接到成交通知书后，按照杨秀兰的指示与茅胜、ＸＸＸ进行了接洽。茅胜请示杨秀兰同意后，于2011年8月与艾登伟签订供货合同一份，约定了艾登伟向茅胜分包的工程供应保温门的规格型号、颜色款式和数量等，双方均同意合同价款按保温门的实际面积计算，另约定：“门安装完成后付款50%，工程交工后付款至94%，二年回访期后付清余款。”“所有门均按钢制保温防盗门制作，原彩钢保温防盗门变更为钢制保温防盗门，价格按钢制保温防盗门进入结算。”茅胜在该条款后补充：“按建设单位批复的单价执行”。由于种种原因，艾登伟未与ＸＸＸ签订供货合同，但艾登伟向ＸＸＸ分包工程所供的保温门也应工程需要均变更为钢制保温门。
2011年11月2日，艾登伟将保温门运抵施工现场后，茅胜委派潘龙交、ＸＸＸ委派徐洹德对保温门的规格型号及数量进行了验收，确认到货的保温门均为“钢制保温防盗门”。艾登伟将保温门安装完毕后，潘龙交于11月15日确认艾登伟供货的面积为86.88㎡”，徐洹德于11月16日确认艾登伟供货的面积为71.398㎡”。茅胜于2011年11月11日向艾登伟付款35000元，艾登伟向茅胜出具收据一张；ＸＸＸ通过银行转账的方式向艾登伟付款30000元。因余款一直未付，艾登伟遂找茅胜和ＸＸＸ索要欠款，但一直未能联系到ＸＸＸ。2013年1月11日，艾登伟与茅胜对其向茅胜供货的部分进行结算后，茅胜又向艾登伟支付19500元，现尚余3000元质保金未付。诉讼过程中，艾登伟及永升公司均未能联系到杨秀兰与ＸＸＸ；独山子污水厂工程现已交付使用。
原审法院认为，该案属买卖合同纠纷，涉案合同的内容虽然包含保温门的采购和安装，但安装行为依附于买卖行为而发生，且合同价款以保温门的规格型号和面积为计算依据，符合买卖合同的构成要件。双方当事人的争议焦点为：艾登伟与永升公司之间是否存在买卖合同关系，永升公司是否应向艾登伟支付剩余货款。
艾登伟供货的保温门为发包方指定的招标采购工程材料，其参加了由永升公司委托招标代理公司组织进行的招标投标活动并中标，永升公司也向艾登伟发出成交通知书，对艾登伟中标独山子污水厂工程保温门采购及安装工程进行了确认。《中华人民共和国合同法》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”艾登伟参加投标活动的行为即是向永升公司发出要约，永升公司经评标后，确认艾登伟中标并向艾登伟发出成交通知书的行为即是承诺，此时，艾登伟与永升公司的保温门采购及安装合同已经成立并生效。
公司的告知义务，故艾登伟有理由相信茅胜、ＸＸＸ能够代表永升公艾登伟参加规范化的投标活动并接到永升公司发出的成交通知书后，形成了已经与永升公司达成保温门买卖合同关系的内心确认，并按照永升公司项目经理杨秀兰的指示与茅胜、ＸＸＸ就合同履行事宜进行了接洽。茅胜、ＸＸＸ的身份为项目副经理，并与杨秀兰在施工现场联合办公，受杨秀兰的管理和监督，二人未向艾登伟明示其工程分包人的身份，亦未向艾登伟告知履行合同可能导致的后果，永升公司也不能证实其已向艾登伟履行了茅胜、ＸＸＸ无权代表永升司与其履行保温门买卖合同，茅胜、ＸＸＸ的行为符合表见代理的构成要件。艾登伟与茅胜签订的供货合同虽然只对成交通知书项下的部分内容进行了约定，亦在供货时对部分保温门的种类进行了变更，但并非对中标结果的改变，更未背离成交通知书的实质性内容，茅胜与艾登伟签订供货合同、向�登伟支付货款、ＸＸＸ向艾登伟支付货款均是代永升公司履行合同义务的行为，所产生的后果应由永升公司承受。潘龙交、徐洹德对保温门进行验收系受茅胜、ＸＸＸ委派，故验收结果对茅胜、ＸＸＸ有效。
关于永升公司所提其与茅胜、ＸＸＸ二人签订有建筑工程内部承包合同，合同中对承包经营方式、工程材料采购等都进行了明确约定，茅胜、ＸＸＸ自行采购的工程材料与永升公司无关，应由二人向艾登伟承担付款义务的辩解意见，经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”茅胜、ＸＸＸ并无建筑施工企业资质，故永升公司与茅胜、ＸＸＸ等人签订的建筑安装工程内部承包合同违反法律禁止性规定，属无效合同，不能对抗善意第三人，对永升公司所提此项辩解意见，不予采纳。
关于永升公司所提ＸＸＸ是否欠付艾登伟货款、欠付多少货款，艾登伟均无法证实的辩解意见，经查，艾登伟向永升公司供货的规格型号、数量及面积等在工程竣工验收证明书中均有记载，且双方对工程竣工验收证明书的真实性均予认可，故结合二次报价表可以计算出双方买卖合同的数额。艾登伟虽然未能举证证实永升公司已向其付款的数额，尤其ＸＸＸ向其支付的30000元没有其他证据予以印证，但艾登伟的自认系其对自身权利的处分，而永升公司若提出已向艾登伟支付全部货款或部分货款的主张，应提供证据加以证实，永升公司亦未举证证实ＸＸＸ已经向艾登伟付款的数额，故对永升公司的该项辩解意见，不予采纳，对艾登伟主张ＸＸＸ已向其支付30000元货款的事实及数额，予以确认。
艾登伟与茅胜就部分保温门的价款进行了核算，双方均确认尚余3000元质保金未付，永升公司对该数额亦予认可，对此，予以确认。艾登伟与茅胜在供货合同中约定了二年的质保期，根据潘龙交对保温门的验收时间计算，现已满二年的质保期间，永升公司在此期间亦未向艾登伟提出质量问题，故质保金已具备支付条件。艾登伟虽未与ＸＸＸ进行核算，但徐洹德受ＸＸＸ的委派对保温门的面积进行了确认，故该部分保温门的价款应结合工程竣工验收证明书及二次报价表综合认定。尚未核算的保温门共13樘，其中10樘的规格型号与二次报价表一致，故该10樘保温门的价款为46976.4元，另3樘门不在二次报清价表的范围，故只能根据相近的规格型号确定单价。结合二次报价表，确认2樘规格型号为1480㎜×2080㎜的保温门单价�1250元／㎡，1樘规格型号为1480㎜×2650㎜的保温门单价为780元／㎡，3樘门共计10755.16元，故尚未结算的保温门价款总额为57731.56，扣除ＸＸＸ已经支付的30000元，永升公司还应向艾登伟支付27731.56元。
综上，艾登伟的诉讼请求部分成立，予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第二十一条、第二十五条、第四十四条、第五十二条、第一百三十条、第一百五十八条、第一百五十九条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款、第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、永升建设集团有限公司向艾登伟支付欠付货款3000元和27731.56元，合计30731.56元，于该判决生效后十日内付清。二、驳回艾登伟的其他诉讼请求。
原审法院宣判后，上诉人永升公司向本院提起上诉称，1、《成交通知书�并不是被上诉人与上诉人发生保温门采购及安装合同成立并生效的合同。《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。上诉人发出的《成交通知书》是向被上诉人发出其已中标的书面凭证。至于被上诉人是否愿意与上诉人继续履行中标通知书规定的内容，只有30日内看其是否愿意与上诉人签订《买卖合同》了。2、茅胜、ＸＸＸ与被上诉人实施、履行的保温门采购及安装合同成立并生效。本案《供货合同》“需方”单位名称是新疆克拉玛依市永升建设集团公司高建16队，由队长茅胜签名，该《供货合同》没有上诉人及项目部的印章或项目经理杨秀兰的签字；3、茅胜、ＸＸＸ与被上诉人实施、履行的《供货合同》，不构成对上诉人的表见代理行为。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发（2009）40号】第四条关于正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为第13项规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”《成交通知书》既有项目部经理杨秀兰的签字，又有项目部印章，而《供货合同》并无上诉人及项目部的印章或项目经理杨秀兰的签字。在被上诉人与茅胜、ＸＸＸ履行合�、索款、收款长达一年多时间里，被上诉人从未找过上诉人公司，充分说明被上诉人知道茅胜、ＸＸＸ是施工工地中的实际施工人，不是上诉人的代理人。4、一审遗漏了必须参加诉讼的当事人，ＸＸＸ、茅胜应当被追加为共同诉讼人。综上，请求二审法院查明事实，予以改判。
被上诉人艾登伟答辩称，被上诉人积极地想和上诉人签订合同，因为上诉人的原因未签订合同。茅胜在一审中作证，证明其是在杨秀兰同意后才与被上诉人签订合同，其行为符合表见代理的构成要件，表见代理行为成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查，艾登伟与茅胜签订《供货合同》时间为2011年8月。2011年9月24日，艾登伟出具承诺书，内容为“我承诺我单位供给永升高建16队的钢制保温门，钢制保温门总价格下浮6%，税收由永升高建16队代缴。”
本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系，上诉人是否应向被上诉人支付剩余货款。虽然《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立，但这是《中华人民共和国合同法》的一般规定，该法第十条、第三十二条同时规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”既然法律明确要求建设工程合同必须采用书面形式，因此，建设工程合同应当自招标人和中标人在正式的合同书上签字或盖章时成立，而不应是在中标通知书发出时合同成立。中标通知书的发出，并不意味着合同的成立。
关于茅胜与艾登伟签订《供货合同》，茅胜的行为是否构成表见代理的问题。表见代理是代理人无代理权、超越代理权或代理权终止的代理，合同相对人必须是善意无过失的，且有理由相信其有代理权。本案永升公司承包独山子污水厂工程后，专门成立了项目部，项目部经理为杨秀兰。茅胜作为永升公司的内部承包人，接受杨秀兰的监督。在茅胜与艾登伟签订的《供货合同》中，“需方”单位名称为“新疆克拉玛依市永升建设集团公司高建16队”，只有队长茅胜本人签字，并未盖有永升公司项目部印章，也未有项目部经理杨秀兰的签字。
从该合同的形式上看，“需方”单位新疆克拉玛依市永升建设集团公司高建16队，与永升公司并无隶属关系，“需方”实为并无资质的工程分包人茅胜，因此不能认定合同相对人是永升公司。从该合同�订和履行的事实来看，艾登伟与茅胜签订《供货合同》时间为2011年8月，并于2011年9月24日向永升公司高建16队出具承诺书，承诺供给永升公司高建16队的钢制保温门总价格下浮6%，税收由永升公司高建16队代缴。2011年11月2日，艾登伟将保温门运抵施工现场。根据上述艾登伟与茅胜签订合同、商谈变更保温门价格、税收缴纳问题、交付保温门的内容、时间顺序，可以认定艾登伟与茅胜就合同签订、变更、履行问题进行了充分协商，对合同相对人是永升公司高建16队队长茅胜的事实也是明知的。
茅胜在一审庭审时出庭作证称，其作为永升公司的内部承包人，是以“单体项目内部承包人”身份与艾登伟签订的《供货合同》，货款也是由其本人支付。上述供货合同、承诺书等证据与茅胜的证言相互印证，可以证实茅胜并无代理永升公司与艾登伟签订合同的意思表示，而艾登�也从未主张茅胜的行为系无代理权、超越代理权或代理权终止的代理。艾登伟作为完全民事行为能力人，明知合同相对人是永升公司高建16队长茅胜，因此，认定茅胜的行为构成表见代理，并无事实依据，原审法院认定茅胜的行为构成表见代理，显属错误，本院依法予以纠正。
至于艾登伟认为杨秀兰和茅胜是上、下级关系，茅胜及其雇佣人员潘龙交的行为系职务行为，其出售的保温门全部用于永升公司承包的独山子污水厂工程，则永升公司与其存在合同关系，永升公司应当向其支付货款的主张，因茅胜是永升公司内部承包人，经济独立核算，并非永升公司任职员工，与永升公司并无人身隶属性，其与艾登伟签订合同并非按照职务要求代表单位履行职责，而是其个人行为，故对艾登伟认为茅胜、潘龙交的行为系职务行为的主张，本院依法不予支持。
关于艾登伟与ＸＸＸ之间的关系，因艾登伟未提供书面合同，ＸＸＸ本人也未出庭作证，仅凭艾登伟提供的ＸＸＸ的雇佣人员徐洹德签字的竣工验收证明书，不能确认艾登伟与ＸＸＸ之间的权利义务，更不能认定ＸＸＸ的行为代表杨秀兰或永升公司，故对艾登伟认为ＸＸＸ、徐洹德的行为系职务行为的主张，本院依法不予支持。
综上，艾登伟在中标后，与永升公司未签订书面合同，茅胜与其签订的《供货合同》既不能认定为表见代理关系，也不能认定为职务行为，故其认为与永升公司存在合同关系、永升公司应向其支付货款的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。永升公司的上诉请求于法有据，应予支持。原审法院认定事实、适用法律、判决结果均有错误，应予改判。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华�民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销独山子区人民法院（2014）独民一初字第429号民事判决。
二、驳回被上诉人艾登伟的诉讼请求。
一、二审案件受理费1375元，由被上诉人艾登伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 杰
审判员 张 薇
审判员 顾秀伟
二〇一五年七月十七日
书记员 周 亮