四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南中刑终字第38号
原公诉机关四川省营山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢秋，男，生于1986年6月22日，汉族，初中文化，无业。2009年9月16日因犯盗窃罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1，000元；2013年9月17日因犯容留他人吸毒罪被营山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4，000元，在南充市监狱服刑期间因发现漏罪于2014年9月2日被押回，并以涉嫌犯贩卖毒品罪被营山县公安局刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕。现羁押于营山县看守所。
上诉人（原审被告人）杨龙，女，生于1988年2月16日，汉族，中专文化，无业。2013年9月17日因犯容留他人吸毒罪被营山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3，000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年6月11日被营山县公安局刑事拘留，同年7月11日被执行逮捕。现羁押于营山县看守所。
辩护人薛强华，四川红彤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张哲川（曾用名“张介”，绰号“张二娃”），男，生于1989年9月14日，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月2日被营山县公安局刑事拘留，同年7月11日被执行逮捕。现羁押于营山县看守所。
辩护人周成，四川品贤律师事务所律师。
四川省营山县人民法院审理四川省营山县人民检察院指控原审被告人谢秋、杨龙、张哲川犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月3日作出（2014）营刑初字第90号刑事判决。原审被告人谢秋、杨龙、张哲川不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南充市人民检察院指派检察员何桂兵出庭履行职务。上诉人谢秋、上诉人杨龙及其辩护人薛强华、上诉人张哲川及其辩护人周成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月的一天晚上，林小辉（已判刑）在营山县城北变电站二楼通过被告人谢秋电话联系将毒品卖给杨文胜（另案处理），之后由被告人杨龙将两袋冰毒（约100克）送到营山县磨子巷廉租房5幢6-1号杨文胜家中，并由被告人张哲川去杨文胜家里收钱，共收取毒资18，500元。谢秋因犯容留他人吸毒罪，于2013年9月17日被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币4，000元，现在监狱服刑；杨龙因犯容留他人吸毒罪，于2013年9月17日被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3，000元，2014年6月11日，杨龙主动到营山县公安局投案；2014年7月2日，张哲川主动到营山县公安局投案。原判认为：被告人谢秋、杨龙、张哲川明知他人非法贩卖毒品，还参与为其联系、送货、收钱，三被告人的行为已构成他人贩卖毒品罪的共犯，均应依法予以处罚。谢秋因犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑一年零六个月，其刑罚尚未执行完毕，依法应当并罚。杨龙因犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年，其在缓刑考验期内被发现漏罪，依法应当撤销缓刑，实行并罚。三被告人在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。杨龙、张哲川主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。谢秋因犯容留他人吸毒罪被抓获后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论，可以从轻或减轻处罚；其因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。据此，根据谢秋、杨龙、张哲川的犯罪事实，性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第六十三条、第六十一条、第第七十条、第七十七条、第六十九条和四十七条的规定，判决：一、被告人谢秋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金5，000元，与前判“被告人谢秋犯容留他人吸毒罪，判处一年零六个月，并处罚金人民币4，000元”实行并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币9，000元；二、撤销本院（2013）营刑初字第95号刑事判决书主文“被告人杨龙犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3，000元”的缓刑考验期；三、被告人杨龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5，000元，与前判“被告人杨龙犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3，000元”实行并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币8，000元；四、被告人张哲川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5，000元。
上诉人（原审被告人）谢秋的上诉理由及辩解意见是：他没有见过本案毒品，不知道毒品数量，也没有刻意介绍杨文胜买毒品，故一审判决量刑过重，请求依法改判。
上诉人（原审被告人）杨龙的上诉理由及辩解意见是：1.原审判决认定毒品数量的证据不足；2.原审法院量刑明显高于公诉机关的量刑建议，没有考虑她具有多个法定从轻处罚情节，属于量刑过重，请求依法改判。其辩护人的辩护意见是：1.本案毒品数量及含量不清，不能以贩卖毒品100克对杨龙定罪量刑；2.杨龙具有从犯、自首、认罪等多个法定或酌定从轻处罚情节，且作用较小，原审量刑过重，建议依法从轻处罚。
上诉人（原审被告人）张哲川的上诉理由及辩解意见是：原审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法改判。其辩护人的辩护意见是：1.张哲川对贩卖毒品的数量、含量、价格均不知情，仅是帮助收取了赃款，作用非常小；2.一审法院依据中院生效判决认定本案事实，但有新证据表明中院的判决并不客观、真实；3.张哲川协助公安机关抓获同案犯，有立功表现；4.张哲川具有从犯、自首、立功等多个法定或酌定从轻处罚情节，一审量刑过重，建议二审依法改判。
经审理查明：2013年3月的一天晚上，林小辉（已判刑）通过上诉人（原审被告人）谢秋电话联系将毒品卖给杨文胜（另案处理），并由上诉人（原审被告人）杨龙将两袋毒品（约100克冰毒）送到营山县磨子巷杨文胜家中，之后，上诉人（原审被告人）张哲川去杨文胜家中收取毒资18，500元。
同时查明，2009年9月16日，谢秋因盗窃罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1，000元。2013年9月17日，谢秋因犯容留他人吸毒罪被营山县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币4，000元，后被送往监狱服刑；2013年9月17日，杨龙因犯容留他人吸毒罪被营山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3，000元，2014年6月11日，杨龙因涉本案主动到公安机关投案自首；2014年7月2日，张哲川因涉本案主动到公安机关投案自首。
认定上述事实，有经控辩双方在一审、二审期间举证、质证的下列证据予以证实：
（一）受案登记表、立案决定书。证实，本案立案侦查情况。
（二）毒品鉴定意见书。证实，2013年4月，公安机关在林小辉家中扣押三袋毒品，经检验与称重，毒品净重151.1克，均含有甲基苯丙胺成分。
（三）证人证言
1.丁某证实，2013年3月中旬的一天，他到谢秋家里去耍，听见林小辉和谢秋在吵架，原因是前一天晚上卖毒品时，林小辉怕死不敢去，是谢秋的妻子跑去完成的毒品交易，卖了18，500元。林小辉说肖某某向其催账，林小辉要去银行把钱打给肖某某。
2.李某证实，他把一套住房，租给谢秋在使用，租了两年，谢秋和他妻子在该房屋内居住。
（四）同案犯林小辉的供述及辨认笔录。2013年3月，肖某某从广州寄回4袋冰毒，大约是200克，肖某某自己回来取的。肖某某将其中50克卖给了杨宇，剩下的冰毒放在他身上的。2013年3月上旬，他和张哲川、廖某、丁某在谢秋家里耍时，通过谢秋联系杨二娃，由杨龙将2袋冰毒送到杨二娃处，再由张哲川去收的18，500元毒资，张哲川在谢秋家把钱交给他后，他通过农业银行把钱汇给了肖某某。当时因谁去送毒品的事情还发生了争执，最后是杨龙去送的，张哲川去收的钱。林小辉对编号1-10张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出2号照片上的人是杨二娃（杨文胜）。
（五）各上诉人在公安侦查阶段的供述与辨认笔录
1.谢秋的供述及辨认笔录。2013年3月份，他到磨子街那里买了一小袋冰毒回来，在租住的房子里和杨龙、廖某、丁某、林小辉、张哲川一起吸食。在吸食过程中，林小辉说其手上有2个货，1个货50克，想卖出去，他就给杨二娃打电话联系卖毒品的事情，之后杨龙、张哲川、林小辉三人就出去找的杨文胜，他的电话号码是1808691****。谢秋对编号1-10张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出2号照片上的人就是杨二娃（杨文胜）。
2.杨龙的供述及辨认笔录。2013年3月份，张哲川、林三在她家吸毒，吸完后她听大家在说谁去给磨子街的杨二娃送毒品的事情，林三、张哲川等人都不去，她就主动提出去帮林三送冰毒，她出门后，林三和张哲川也跟着自己出来了，她和张哲川一起上的楼，她将毒品交给杨二娃后，杨二娃直接拿了一叠钱给张哲川。回家后，张哲川就把钱交给了林三，林三把钱拿起就走了。2013年5月14日，杨龙对编号1-10张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出2号照片上的人是杨二娃（杨文胜）；2014年6月11日，杨龙对编号1-10张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出2号照片上的人是林三（林小辉）；2014年6月12日，杨龙对编号1-10张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出2号照片上的人是张哲川。
3.张哲川的供述及辨认笔录，2013年3月份，他在谢秋家，谢秋打完电话后叫林三把东西交给一个人，林三说不去，杨龙就主动说她拿去。过了十分钟左右，对方给谢秋打电话叫去拿钱，林三就叫他一起去拿钱。去的路上，林三说卖了两袋毒品给杨二娃，价格是18，500元，他从杨二娃处收到钱后交给了林三。张哲川对编号1-10张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出3号照片上的人是林三（林小辉）。
（六）与本案有关的其他证据
1.户籍信息。证实，案发时，谢秋、杨龙、张哲川均已年满十八周岁，具有完全刑事责任年龄。
2.成都市武侯区人民法院（2009）武侯刑初字第617号刑事判决书。证实，谢秋因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民1，000元。
3.四川省营山县人民法院（2013）营刑初字第95号刑事判决书、到案经过及取保候审决定书。证实，谢秋因犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币4，000元，其于2013年4月24日被抓获归案；杨龙因犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年，其于2013年4月24日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕，2013年9月18日被取保候审。
4.本院（2014）南中刑初字第10号刑事判决书。证实，林小辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币40，000元，该判决已经生效，其确认的法律事实有：2013年3月的一天晚上，林小辉通过谢秋（另案处理）联系杨文胜（另案处理），由谢秋的妻子杨龙（另案处理）去送货，张哲川去收钱，将两袋冰毒（约100克）以18，500元的价格卖给杨文胜。
5.通话记录，证实，谢秋与杨文胜在2013年3月2日22：56有电话联系。
6.到案经过、情况说明。证实，谢秋因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年零六个月，现在南充市监狱服刑，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月2日被押解回营山县看守所；杨龙于2014年6月11日，主动到营山县公安局禁毒大队接受调查；张哲川于2014年7月2日主动到营山县公安局投案。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢秋、杨龙、张哲川明知林小辉贩卖毒品，还帮忙为其联系买家、送货与收钱，其行为均已构成贩卖毒品罪，应予惩处。谢秋曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内又故意再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚；谢秋因犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑，其刑罚执行期间被发现漏罪，应当数罪并罚；杨龙在缓刑考验期内被发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。谢秋因犯容留他人吸毒罪被抓获后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论，可以从轻或减轻处罚；杨龙、张哲川主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，谢秋、杨龙、张哲川均起辅助作用，系从犯，但谢秋通过电话主动帮忙联系买家，在从犯中作用最大，杨龙主动要求帮忙送毒品，作用次之，张哲川受林小辉安排，帮忙收取毒资，作用最小，本院将根据各自的情节、作用，在量刑时作出明确的区分，故谢秋关于“他没有刻意介绍杨文胜购买毒品，原判量刑过重”的辩解意见，与查明的事实不符，不予采纳。杨龙及其辩护人和张哲川及其辩护人关于“杨龙、张哲川作用较小，且具有从犯、自首、立功等法定从轻情节，原判量刑过重”的辩解、辩护意见，与查明的事实相符，应予支持。各上诉人及其辩护人关于“一审认定上诉人贩卖毒品的数量为100克左右冰毒证据不足”的辩解、辩护意见，经查，谢秋与同案犯林小辉均供述贩卖毒品的数量为100克左右，且有本院原生效判决予以佐证，足以认定，故对该辩解、辩护意见，不予采纳。张哲川辩护人关于“张哲川协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现”的辩护意见，经查，张哲川虽为抓获谢秋提供了线索，但不具备立功的基本条件，故该辩解、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，但对部分被告人的量刑不当，本院依法予以改判。据此，根据上诉人谢秋、杨龙、张哲川的犯罪事实，性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十五条、第七十条、第七十七条、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省营山县人民法院（2014）营刑初字第90号刑事判决的第一项，即：被告人谢秋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币5，000元，与前判“被告人谢秋犯容留他人吸毒罪，判处一年零六个月，并处罚金人民币4，000元”实行并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币9，000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2021年4月23日止。）
（罚金限在判决生效后十日内缴纳。）
二、撤销四川省营山县人民法院（2014）营刑初字第90号刑事判决的第二、三、四项，即：撤销营山县人民法院（2013）营刑初字第95号刑事判决书主文“被告人杨龙犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3，000元”的缓刑考验期；被告人杨龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5，000元，与前判“被告人杨龙犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3，000元”实行并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币8，000元；被告人张哲川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5，000元；
三、上诉人（原审被告人）杨龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5，000元；撤销原犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3，000元的缓刑部分。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币8，000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期148日。即自2014年6月11日起至2020年1月15日止。）
（罚金限在判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）张哲川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5，000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月2日起至2019年7月1日止。）
（罚金限在判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 锐
审 判 员 宋 峰
代理审判员 蒲勇君
二〇一五年二月三日
书 记 员 刘天龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑罚处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上，海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻或者减轻处罚。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。