新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终240号
上诉人（原审被告）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司。
住所地：新疆铁门关市和谐路*号政府*楼。
法定代表人：王建民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李丹，新疆天雪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昌吉市新河实业有限公司。
住所地：昌吉市榆树沟经济开发区工业园。
法定代表人：牛磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋彻，新疆巨百律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢德平，男，1963年3月1日出生，现住乌鲁木齐市.
上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称：”环宇公司”）因与被上诉人昌吉市新河实业有限公司（以下简称：”新河实业”）、谢德平买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人环宇公司的上诉请求：请求撤销（2017）新2301民初258号民事判决书，依法改判上诉人环宇公司不承担给付责任。事实和理由：一、一审法院已查明，涉案存在两枚上诉人公司的”3”号印章，且在谢德平自认及上诉人举证后仍认定被上诉人新河公司提交的《合同书》上印章真实性属事实认定错误。二、一审法院最终认定的《合同书》上加盖的”3”号印章不能确定就是谢德平私刻、伪造那枚印章的观点，并非由本案三方当事人主体任意一方提出，而是一审法院审判法官超出当事人诉请及反驳意见范畴外主观臆断、自行延伸假设状况，严重影响环宇公司的诉讼权利以及实体权益。三、环宇公司请求法院对买卖合同上加盖的”新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司”公章与环宇公司真实的公章的一致性进行鉴定，鉴定机构以无法在相关部门处调取环宇公司的相关印章而退回鉴定，与环宇公司的申请事项相违背，同时审判人员把对材料的审查、采信权等审判权推给鉴定人员，属程序违法。综上，上诉人认为一审判决认定事实及法律适用存在错误，为此，请求二审法院支持上诉请求。
被上诉人新河实业认为，1、上诉人对于两枚公章都使用过，一审已经查明，两枚公章对外都有公示效力。公章不能鉴定的责任在上诉人，销售合同上公章对外是有效的。2、军户农村团结小区工程也是环宇公司承建的，最后是谢德平实际施工，谢德平持上诉人的公章以及上诉人的营业执照、安全生产许可证与被上诉人签订合同显然构成表见代理。另，谢德平作为个人没有施工资质，环宇公司对此存在过错，应承担欠款的给付责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢德平对于上诉人的上诉请求表示认可。
被上诉人新河实业向一审法院起诉请求：1、二被告共同给付所欠砖款308284元；2、二被告共同承担欠款损失及违约金61656元；3、本案诉讼、送达等费用由二被告共同承担。
一审法院认定事实：2013年8月13日，被告环宇公司（承包人）与新疆生产建设兵团农业建设第六师军户农场（发包人，以下简称军户农场）签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告环宇公司承建2013年第六师军户农场新建廉租住房建设项目（团结小区20#-25#住宅楼工程）（以下简称团结小区工程）。被告环宇公司在该合同中加盖的公章为”新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（3）”，公章编号为6528010018990，该公章中”（3）”的括号即”（）”印迹略粗，编号字体较细，印章整体形状较小（以下简称该枚公章为3号小公章）。
后被告环宇公司将上述工程转包给新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司（简称神宇公司），神宇公司又将上述工程的部分分包给被告谢德平。
被告谢德平在施工上述工程过程中于2013年8月22日与原告签订了《合同书》一份，谢德平在签订该合同时向原告出示提供了环宇公司的营业执照和安全生产许可证复印件，该合同由被告谢德平在需方落款法定代表人或委托代理人处签字并加盖了”新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（3）”公章，公章编号为6528010018990，该公章中”（3）”的括号即”（）”印迹略细，编号字体较细，印章整体形状较大（以下简称该枚公章为3号大公章）。该合同约定由原告向被告供应空心砖和实心砖，原告负责将红砖送至军户农场团结小区；原告将货物送完地下室和一层后付清全部砖款，待四层封顶后付清全部砖款（一个月之内）；违约方向本合同对方支付合同总金额的20%的违约金。
2015年7月23日，被告谢德平向原告出具欠条一张，载明：今有军户农场团结小区工地欠新河砖厂2013年-2014年度用红砖款共计678284元，已付270000元，剩余408284元。2016年1月7日，谢德平向原告支付100000元现金，尚欠308284元未付。
另查，2015年7月1日，被告环宇公司在新疆都市报刊登公告称：兹有环宇公司在自查中发现公司所属军户农场团结小区20#-25#楼项目部人员谢德平私刻公司公章一枚用作对外联系，其本人称已销毁该伪造公章，公司令其做出书面检查和承诺，并对其做出经济处罚，对其本人保留进一步追究法律责任的权利，同时公告其以伪造公章签订的任何协议于合同为非法并无效，产生任何后果与本公司无关。
同日，谢德平也在新疆都市报刊登声明称：本人谢德平以环宇公司名义承建军户农场团结小区20#-25#楼项目，因本人为了方便自己，私刻了单位的公章，本人这种行为带来的一切不良后果由本人承担，与公司无关。
再查，在本案一审2016年8月11日开庭时，被告环宇公司的会计作为委托代理人出庭质证时，对于涉案《合同书》中加盖的公章是否为环宇公司的公章当庭表示无法确认。
又查，在本案审理过程中，因环宇公司认可其曾刻制使用过一枚3号公章，就是3号大公章，并在库尔勒市公安局备案过。遂申请鉴定涉案《合同书》中加盖的3号公章的与其真实公章的一致性。本院受理后遂委托新疆恒正司法鉴定中心进行鉴定。后被告环宇公司提供了2013年8月13日的建设工程施工合同，但原告对该合同中的3号公章真实性不认可。后经双方同意，本院于2017年5月3日通知原告、被告及鉴定人一起到军户农场调取鉴定所需样材，经当场调阅原件，对于2013年8月13日的建设工程施工合同中的3号公章的真实性，环宇公司认可，原告不认可；对于2014年9月11日被告环宇公司向军户农场出具的《致函》中的3号公章的真实性，原告认可，环宇公司不认可。因未找到双方均认可的3号公章作为鉴定样材，故环宇公司申请到库尔勒市公安局调取备案公章。后本院于2017年7月5日通知原告、被告及鉴定人一起到库尔勒市公安局调取鉴定所需备案3号公章印模。2017年7月6日，库尔勒市公安局向本院书面答复，经查询，新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（3）号公章（编号为6528010018990）未在公安局备案。后本院于2017年8月3日告知被告环宇公司，如在2017年8月8日前还找不到双方认可的鉴定所需的比对样材，导致鉴定程序无法继续进行，将承担不利后果。后被告环宇公司向法庭称其3号公章在五家渠市建设局备案使用过。后本院于2017年8月10日通知原告、被告及鉴定人一起到五家渠市建设局和档案局调取鉴定所需样材，经查询，五家渠市建设局和档案局均未找到加盖有3号公章的材料。同日，新疆恒正司法鉴定中心向本院出具《终止鉴定告知书》，称现因多次前往指定的调档地点均未找到同名样本印文，致使鉴定工作无法继续进行，根据司法鉴定程序通则第二十九条第一款之规定可以终止鉴定，将此案退回。
一审法院认为，本案的争议焦点为2013年8月22日《合同书》的相对人是谁。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案被告抗辩涉案合同书中加盖的其公司公章为假，除口头反驳外未提供其他具有充分证明力的证据予以佐证，而根据原告举证及庭审查明的情况来看，原告提供的证据具有较高的证明力，原告主张被告环宇公司系合同相对人的事实的存在具有高度可能性，一审法院对该事实予以确认。故一审法院认为本案《合同书》的相对人为原告与被告环宇公司，理由如下：
第一、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案涉及的供货地点团结小区项目系由被告环宇公司承建，被告谢德平在工地负责施工，原告在与被告谢德平洽谈合同时，被告谢德平向原告出示提供了被告环宇公司的营业执照及安全生产许可证复印件，并在合同中加盖了被告环宇公司的3号公章，故原告有理由相信被告谢德平是代表被告环宇公司与其签订的合同。即便被告环宇公司未刻制过3号大公章，被告谢德平使用该印章与原告签订合同的行为也构成表见代理。原告提供的《合同书》中加盖的环宇公司3号大公章对被告环宇公司具有约束力。
第二、原告签订本案合同时已经尽到了审慎注意义务。在本案一审2016年8月11日开庭时，对于涉案《合同书》中加盖的公章是否为环宇公司的公章，被告环宇公司的会计作为委托代理人出庭质证时当庭表示无法确认。二审庭审时，法庭询问被告环宇公司法人身份证明书上的公司印章与合同书中的印章是否是同一枚印章，被告环宇公司代理人回答是否是备案的3号公章肉眼无法判断。在一审法院走访调查过程中，作为团结小区的发包人军户农场及新疆盛亚房地产开发有限公司，也表示在建设工程施工合同履行过程中从未发现或注意到存在大小不一的两枚3号公章。综上情况，不论是被告环宇公司会计、还是被告环宇公司律师、还是与被告环宇公司存在合同关系的军户农场等，均无法当场识别出3号公章的真实性，那么对于原告一个未曾使用过环宇公司3号公章的人来说，原告也无法在签订合同时辨认出加盖的环宇公司3号公章是否是环宇公司认可的3号公章。如果要求原告在签订合同时必须辨认出该加盖的公章是否属于环宇公司认可的真实公章未免过于苛刻，也不符合实际，公章印迹的真实性与一致性只有专业的鉴定机构通过专业技术手段才能认定。
第三、被告环宇公司抗辩合同书中加盖的3号公章为被告谢德平私刻的公章，虽然谢德平曾认可其私刻过被告环宇公司的公章，但未明确认可其私刻的是环宇公司的3号公章。在二审法庭询问合同书中公章如何加盖时，被告谢德平称盖的哪里的章子、谁加盖的、怎么加盖的均记不清了。故被告环宇公司未提供证据被告谢德平伪造的是哪一枚公章，亦未提供证据证实合同书中加盖的3号公章系被告谢德平伪造的公章，被告环宇公司应对此承担举证不能的责任。
第四、被告环宇公司在庭审中多次陈述其公司刻制过一枚3号公章，且该3号公章在库尔勒市公安局备案过，但经一审法院查询，被告环宇公司所称的该3号公章根本未在库尔勒市公安局备案过。一审法院在调取鉴定样材时，在军户农场保管的资料中发现了被告环宇公司使用两枚大小不一样的3号公章加盖过的资料，一份为被告环宇公司与军户农场签订的建设工程施工合同，一份为2014年9月11日被告环宇公司向军户农场发出的致函。以上事实足以说明被告环宇公司在同一个施工项目中向有关单位同时使用过至少两枚大小不一样的3号公章。因被告环宇公司未备案其使用的3号公章，则被告环宇公司使用或者认可使用其非备案公章，其行为效力同样具有公示效力，无权对其非备案公章的使用效力作出选择性认可。
综上，被告环宇公司承建了军户农场团结小区工程，由被告谢德平在该工地实际负责施工，即便谢德平实际上可能未获得被告环宇公司的授权签订合同，但在签订合同时被告谢德平及被告环宇公司向原告表现出来的一系列行为及被告环宇公司刻制有3号公章的事实让原告有理由相信被告谢德平与其协商签订合同系代表被告环宇公司，原告对此在主观上善意且已尽到了审慎的注意义务，可以认定为表见代理。被告环宇公司系本案合同书的相对人即需方，其应依据合同承担付款责任。
根据谢德平出具的欠条，原告共计向被告供应价值678284元红砖，扣除已支付的370000元，剩余红砖款308284元应由被告环宇公司向原告支付。被告谢德平在一审、二审及本案庭审中均抗辩本案货款应由其支付，此系被告谢德平对其权利的自由处分，自愿偿还本案债务，一审法院予以确认。故本案欠付红砖款由被告环宇公司、谢德平共同向原告支付。
关于原告主张的违约金。买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。则被告应当在双方对账后及时支付货款，被告未付款的行为属于违约，应承担违约责任。双方合同约定按照合同总金额的20%计算违约金，原告主动减按欠付货款金额的20%计算违约金符合双方合同约定及法律规定，一审法院予以支持。被告应向原告支付违约金61656元（308284元×20%）。
关于被告申请鉴定的问题。一审法院认为，被告作为与涉案争议公章有关的真实公章的所有权人和使用人，在其不认可涉案争议公章与其公司真实公章的一致性并申请公章鉴定的情况下，其负有向法庭提供双方均认可的其公司的公章印模资料，以便比对鉴定查明案件真相。在本案审理过程中，因环宇公司认可其曾刻制使用过一枚3号公章，就是3号小公章，并称在库尔勒市公安局备案过。但经一审法院向库尔勒市公安局核实，该局向一审法院书面答复新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（3）号公章（编号为6528010018990）未在公安局备案过。后经被告申请，一审法院在军户农场和五家渠市建设局和档案局均未能调取到双方均认可的公章印模。基于以上原因，新疆恒正司法鉴定中心以”多次前往指定的调档地点均未找到同名样本印文，致使鉴定工作无法继续进行，根据司法鉴定程序通则第二十九条第一款之规定可以终止鉴定”为由向一审法院出具《终止鉴定告知书》，将此案退回。被告作为鉴定申请人，未能提供鉴定所需的样材，导致鉴定被退回，被告环宇公司应对此承担举证不能的责任，被告环宇公司的抗辩意见一审法院不予采信。遂判决：一、被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司、谢德平共同向原告昌吉市新河实业有限公司给付红砖款308284元；二、被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司、谢德平共同向原告昌吉市新河实业有限公司赔偿违约金61656元。
二审期间，上诉人环宇公司向本院提交《合同书》复印件一份，拟证实涉案合同上加盖的印章与谢德平私刻印章是同一枚，本案的合同关系是谢德平个人，与环宇公司无关。
经质证，被上诉人新河实业对该证据的真实性及关联性均不认可。认为上诉人提供的证据不属于新的证据，一审已经对印章的真假组织鉴定，因上诉人的原因鉴定中止。后果应由上诉人承担。谢德平构成表见代理应当承担责任。被上诉人谢德平对该证据的真实性、关联性、合法性均认可。
因上诉人提供的《合同书》与被上诉人新河实业原审提供的《合同书》除底部谢德平手填写部分以外一致，对该份合同除谢德平填写部分之外的内容真实性予以认定。
被上诉人新河实业、谢德平在二审中均未提供证据。
本院二审查明事实与一审查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，首先，被上诉人谢德平作为被上诉人环宇公司在军户农场团结小区20#-25#楼项目部人员，持有上诉人环宇公司营业执照和安全生产许可证，与被上诉人新河实业签订《合同书》。被上诉人新河实业有理由相信被上诉人谢德平系代表上诉人环宇公司签订该合同，且该合同盖有”新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（3）”公章。其次，上诉人环宇公司在以往的对外业务中亦使用过规格为”新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（3）”的公章。上诉人环宇公司认为被上诉人新河实业与被上诉人谢德平签订的《合同书》上公章系伪造，举证责任在上诉人。在上诉人环宇公司申请鉴定的过程中，其应当提供双方认可或公权力机关登记备案的样材作为检材，上诉人无法提供合格的检材。其应当承担举证不能的法律后果。故，本案合同的相对方应当认定为上诉人环宇公司与被上诉人新河实业。
另，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据以上法律规定，即使被上诉人谢德平没有代理权或超越代理权，但在被上诉人新河实业在签订合同过程中因被上诉人谢德平的身份及持有的相应材料有理由相信其所代表的是环宇公司，上诉人环宇公司应当承担合同的给付责任。
综上所述，上诉人环宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6849元，由上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊健健
审 判 员 马玉文
审 判 员 王 鑫
二〇一八年四月八日
法官助理 宋雪倩
书 记 员 石 雪