广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第103号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨进杰，。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年3月9日被深圳市公安局龙岗分局取保候审，经深圳市龙岗区人民法院决定，于2015年5月6日由深圳市公安局龙岗分局逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人夏云洲，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
辩护人宋佳，北京德恒（深圳）律师事务所实习律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人杨进杰犯假冒注册商标罪一案，于2015年7月22日作出（2015）深龙法知刑初字第294号刑事判决，原审被告人杨进杰不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人杨进杰组织马某某（另案处理）、刘某某（另案处理）等人在深圳市龙岗区坂田街道中博尚艺电子信息产业园I栋705房生产假冒“S∧MSUNG”注册商标手机，并将龙岗区坂田街道布龙路525号五楼508D房、坂田街道侨联西八巷7号702房作为存放生产处理的假冒注册商标手机及其配件的仓库。2014年10月21日，公安机关在上述生产地点及仓库内共查获假冒“S∧MSUNG”注册商标的三星GTI9190型手机1537部、GTI8190型手机144部、GTI9500型手机46部、相关的手机配件一批及销售单据，并现场抓获马某某。2015年3月9日，被告人杨进杰到公安机关投案。
2015年4月8日，公安机关根据现场查扣的销售单据核实被告人杨进杰的实际销售金额，经统计，GTI9190型手机销售金额共计人民币967718元，GTI8190型手机销售金额共计人民币111278元；据此计算，每部GTI9190型手机的平均销售价格为198元，每部GTI8190型手机的平均销售价格为155元；据此重新核算在被告人处现场缴获的未销售的涉案手机价格，其中GTI9190型手机共价值人民币304326元，GTI8190型手机共价值人民币22320元。经深圳市龙岗区价格认证中心鉴定，现场查获的假冒注册商标的手机中，GTI9500型手机共价值人民币101200元。以上共计人民币1506842元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、缴获的假冒“S∧MSUNG”商标手机1727部；
2、公安机关出具或提取的商标注册证、鉴定书（现场查获的手机均为假冒产品）、扣押清单、租赁合同、销售单据、“关于马某某、杨进杰等人假冒注册商标案涉案物品价格认定的说明”、身份证明、到案经过等，其中“关于马某某、杨进杰等人假冒注册商标案涉案物品价格认定的说明”统计了实际销售金额及平均销售价格；
3、证人龚某元、董某英、代某明、刘某阳、马某某等人的证言，其中龚某元的证言证明被告人杨进杰于2014年3月进驻中博尚艺电子信息产业园I栋705房，由被告人交租；董某英证言证明其将龙岗区坂田街道布龙路525号五楼508D房租给被告人杨进杰；代某明证言证明其于2014年6月将坂田街道侨联西八巷7号702房租给被告人杨进杰的妻子杨某某；马某某的证言证明其于2014年5月入厂，被告人杨进杰是老板，其受被告人杨进杰安排送货；
4、被告人杨进杰的供述和辩解，被告人杨进杰供述其以个人名义组织人生产涉案假冒品牌手机，马某某是2014年5月进入工厂，其安排马某某负责接收生产假冒手机原材料及送货的工作，工厂工人工资均由被告人杨进杰发放；庭审中，被告人杨进杰确认现场查扣的出库单和送货单都是已经实际销售的单据，现场查扣的假冒商标手机没有开单，有部分开具了入库单，被告人否认2014年8月份之前的单据是其所有；
5、现场勘查笔录及照片、辨认笔录等；
6、深圳市龙岗区价格认证中心出具深龙价鉴（2014）4636号涉案财产价格鉴定结论书，鉴定现场查扣的涉案GTI9500型手机被侵权产品市场中间价为人民币101200元。
原审认为，被告人杨进杰无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在生产销售的商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨进杰关于2014年8月份之前的销售单据与其无关的辩解意见，原审认为，被告人杨进杰在公安机关供述其于2014年5月聘请马某某，并安排马某某负责接收生产假冒手机原材料及送货的工作，该供述与马某某的供述相印证，可见被告人杨进杰在2014年8月份之前已在生产假冒注册商标的手机，且涉案单据是从被告人杨进杰租赁的处所缴获，被告人杨进杰确认了2014年8月份之后的单据，对之前的单据无法作出合理解释，故原审认定2014年8月份之前的单据亦属被告人杨进杰所有。被告人该辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。关于被告人及其辩护人提出的涉案物品鉴定结论的辩解辩护意见，按照法律规定，非法经营数额按照实际销售的价格计算，未能查明实际销售价格的按照被侵权产品市场中间价计算，故原审认为，本案应以实际销售平均价格及鉴定结论中的未能查明实际销售价格商品的鉴定价格，重新核算涉案查扣物品的非法经营数额。被告人及其辩护人关于鉴定结论的辩解意见，原审予以部分采纳。关于辩护人提出的销售单据金额不应计入涉案金额的辩护意见，原审认为，本案扣押的销售单据经被告人杨进杰确认是销售假冒商标手机的单据，公诉机关亦补充该部分销售金额作为本案非法经营数额予以认定，故原审依法予以认定，对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人自动投案，如实供述其主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。原审根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：被告人杨进杰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2018年7月5日止。罚金应于本判决生效之日起三个月内缴纳。）
一审宣判后，原审被告人杨进杰不服，认为一审认定事实不清，证据不足，程序失当，量刑明显过重，请求撤销一审判决，对其从轻处理。
杨进杰主要上诉理由为：一、一审判决认定事实错误。1、出库或送货单据上显示的只是机型，并没有显示有与S∧MSUNG商标相同的商标，一审判决在没有将出库或送货单据的商品所使用的标识与注册商标进行比对并确认相同的情况下，认定出库或送货单据的商品假冒了S∧MSUNG注册商标，并以此核算非法经营数额进行量刑错误。2、现场查扣的手机零件中并没有组装GT19500型手机的零件，上诉人及同案人员也均否认组装过GTI9500型手机。实际上，GTI9500型手机仅是上诉人朋友封箱放在上诉人处的，上诉人并不知道封箱内是假冒手机。因此，一审判决将现场查扣的GTI9500型手机计入本案非法经营数额错误。二、一审判决程序失当。公安机关出具的《起诉意见书》与公诉机关出具的《起诉书》均未将出库或送货单据金额认定为非法经营数额，一审判决将出库或送货单据显示的数额计入非法经营数额进行判决违反我国刑事诉讼法规定。三、上诉人仅负责组织人员将印有S∧MSUNG商标的手机配件进行组装，然后提供给其他人员进行销售并从中收取5元／部的组装费用，没有实施印制S∧MSUNG注册商标的行为，主观恶性较小。且本案涉案的假冒注册商标手机均存储于仓库，没有进入市场流通环节，应按假冒注册商标罪未遂处理，社会危害程度相对较小。一审没有考虑上述因素导致量刑过重。
上诉人杨进杰的二审辩护人提出：一审判决仅仅依据出库单或送货单就认定上诉人假冒注册商标证据不足，出库单或送货单的相关金额不应计入本案非法经营数额；现场查扣的GTI9500型手机并非上诉人假冒注册商标组装制造，其价值也不应计入本案非法经营所得；公安机关出具的起诉意见书与公诉机关出具的起诉书均未将出库或送货单据金额认定为非法经营数额，一审判决不应超出公诉机关的指控范围进行判决；上诉人主观恶性小，有投案自首情节，涉案假冒注册商标手机没有进入市场流通环节，社会危害程度小，一审判决对上诉人量刑过重。请求二审依法改判，对杨进杰从轻处理。
本院审理查明：三星电子株式会社经中华人民共和国国家商标局核准取得“”商标注册，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日，核定使用商品（第9类），包括电话机、手提电话、智能电话等。
本院查明的其他事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人杨进杰未经“”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币1506842元，情节特别严重，其行为已构成了假冒注册商标罪，应依法予以惩处。
关于上诉人杨进杰假冒三星手机非法经营数额认定问题。上诉人杨进杰假冒三星手机包括其已经销售部分以及现场当场查获部分。已经销售假冒三星手机包括销售金额为人民币967718元的GTI9190型手机以及销售金额为人民币111278元的GTI8190型手机，现场查获的假冒三星手机包括GTI9190型手机1537部、GTI8190型手机144部、GTI9500型手机46部。上诉人杨进杰及辩护人认为不能根据出库或送货单据认定已经销售假冒三星手机金额，且其对现场查获的46部GTI9500型手机不知情，故亦不应计入非法经营数额。对此，本院认为，记载假冒手机销售情况的出库单、送货单系由公安机关在案发现场当场查获，出库单、送货单完整记载了所销售手机型号（9190、8190）、单价、数量、销售金额，上诉人杨进杰及同案马某某对上述出库单、送货单一一辨别，每页签字，确认上述单据是销售所生产的假冒手机所填写的单据的复印件，单据上所写名称及规格9190就是假冒的三星GTI9190型手机，8190就是假冒的三星GTI8190型手机，上述单据均系杨进杰经手。上述单据与马某某、杨进杰供述亦能够相互证实。46部GTI9500型手机系公安机关于案发现场当场查获，被当场抓获的同案犯马某某对该46部手机系假冒三星手机作出供述，并在扣押清单上签字确认，该46部GTI9500型手机经鉴别系假冒三星手机，上诉人辩称其对46部GTI9500型手机不知情，与事实不符。原审对上诉人杨进杰假冒三星手机非法经营数额认定客观有据，上诉人杨进杰辩解没有事实及法律依据，本院不予采信。
关于一审将出库单、送货单所涉金额计入非法经营数额是否违反刑事诉讼法的规定。经查，在本案审理过程中，公诉机关对案件事实进行了补充查证，并于第二次庭审补充提交了公安机关出具的“关于马某某、杨进杰等人假冒注册商标案涉案物品价格认定的说明”，对出库单、送货单及公安机关依据现场查扣的单据对实际销售金额所作统计进行质证，公诉机关并明确出库单所涉销售金额应计入非法经营数额，故上诉人及辩护人所称一审在公诉机关未起诉的情况下将出库单、送货单金额计入非法经营数额与事实不符，本院不予采信。
根据我国刑法以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下七年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。原审法院依据上诉人杨进杰的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对其判处有期徒刑三年二个月并处罚金人民币66万元，并无不当。原审对上诉人杨进杰系投案自首已作认定，且已据此依法对杨进杰从轻处罚。本案没有新的影响定罪量刑的事实，上诉人主张原审量刑过重缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 邓 婧
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 周灵均（兼）
附相关法律条文
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。