广东省揭阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤52民终584号
上诉人（原审原告）：刘木枝，男，1946年出生，汉族，住广东省揭西县。
委托诉讼代理人：高瑞光（系刘木枝外甥），住广东省揭西县。
委托诉讼代理人：黄宝琼，揭阳市法律援助处律师。
被上诉人（原审原告）：高苏爱，男，1939年出生，汉族，住广东省揭西县。
委托诉讼代理人：蔡佳盛，广东冠法律师事务所律师。
上诉人刘木枝因与被上诉人高苏爱土地承包经营权纠纷一案，不服广东省揭西县人民法院（2015）揭西法京民初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘木枝上诉请求：1.撤销一审判决，改判高苏爱停止对刘木枝依法承包土地的侵害、恢复耕种状态，返还其代耕的7坵水田（面积3.952亩：旱高煅1.028亩、旱高煅0.68亩、学校边0.247亩、大塝埔0.371亩、胡秋垅0.502亩、屋长0.124亩、旱龙一丘水田1亩）给刘木枝经营；2.判决高苏爱承担一审及二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致作出的判决错误。1.一审法院认为“根据刘木枝持有承包土地使用证上所记载的内容无明确的承包土地四至范围，无法确认刘木枝享有诉争土地的土地承包经营权，且该承包土地使用证也没有加盖人民政府的公章，效力存疑”是错误的。刘木枝持有的承包土地使用证是在第一轮土地承包中政府统一颁发的，合法有效，具备法律效力，刘木枝享有使用证项下的土地的合法承包经营权。一审法院在审理查明中对“1985年1月31日前刘木基在揭西县五经富镇文联村民委员会（以下简称文联村委会）茅园村分得承包土地7块共3.479亩，1985年1月31日由原茅园村会计陈x厘填写承包土地使用证”这一事实予以认可，一审法庭调查的事实也证明了当时承包土地使用证是由村从人民政府统一领取空白的土地使用证，回村由村干部填写，而且村民一直是按承包土地使用权证登记的土地范围进行经营管理，这是客观存在的不争的事实。2.一审法院认为“故在刘木枝的土地承包使用证记载内容模糊不明且效力存疑的情形下，有关刘木枝、高苏爱哪一方有权使用诉争土地的问题，刘木枝应当先向人民政府要求明确其承包地四至范围，确定诉争土地属于刘木枝承包地范围，再向人民法院提起诉讼。故本案刘木枝无权要求高苏爱退还土地”是错误的。本案系土地承包经营权纠纷，不是确权之诉，而且自始至终高苏爱没有主张其有权使用诉争的土地，一审期间高苏爱答辩称其没有为刘木枝代耕讼争土地，所以一审认为“刘木枝、高苏爱哪一方有权使用诉争土地的问题，刘木枝应当先向人民政府要求明确其承包四至范围，确定诉争土地属于刘木枝承包地范围，再向人民法院提起诉讼”是没有任何事实依据的。刘木枝提供的承包土地使用证、文联村委会确认土地四至范围、刘木枝实地测量土地面积的平面图等证据证实享有承包土地使用证项下的土地承包经营权。一审法院对文联村委会出具的证明的效力不予确认是站不住脚的。村委会作为村民自治组织，管理本村的事务，对村民一直耕种了几十年的土地的四至范围是最清楚的，所以村委会出具承包地的四至是最权威最有效的证据。3.一审法院认为“刘木枝起诉高苏爱代耕其承包土地，双方没有签订书面协议，且高苏爱否认代耕刘木枝之承包土地，刘木枝未能提供其他证据加以佐证高苏爱代耕其承包土地。因此，对刘木枝主张的诉讼请求，证据不足，不予支持”是错误的。高苏爱代耕刘木枝承包地虽然没有签订书面协议，但是经两人口头协商，高苏爱拒绝返还土地引发纠纷，刘木枝向村委会和司法所申请调解，刘木枝提交有村委会和司法所证明，能充分证实两人因承包地发生纠纷，刘木枝提供了充足的证据证明高苏爱侵权的事实。一审判决对这两份真实有效的证据不予以采纳，偏听高苏爱的一面之词，导致作出错误的认定。4.一审判决认为“本案应当根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，由人民政府先行处理，明确诉争土地属于刘木枝的承包地范围，刘木枝再以土地承包经营权纠纷向法院提起诉讼”属于适用法律错误。本案刘木枝提交有承包土地使用证、村委会证明、司法所证明等诸多证据提起侵权之诉，法院也是以土地承包经营权纠纷为案由进行审理，而不是确权之诉。刘木枝持有承包土地使用证并享有该使用证项下的土地承包经营权，无需再由政府确权，因此一审判决适用《土地管理法》第十六条是错误的。二审期间，刘木枝称2016年11月12日茅园村进行土地确权登记，刘木枝在一审提交的土地使用证所载7坵田中没有争议的3坵（大塝埔、胡秋垅、屋长）已经确权登记，这3块地不需高苏爱返还，其他4块土地被高苏爱占有，是涉案土地。
高苏爱辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律准确、裁决客观公正、合理合法。刘木枝的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。理由如下：刘木枝在上诉状中的陈述严重违背客观事实。1.一审判决认为“根据刘木枝持有的承包土地使用证上所记载的内容无明确的承包土地四至范围，无法确认刘木枝享有诉争土地的土地承包经营权，且该承包土地使用证也没有加盖人民政府的公章，效力存疑。刘木枝应当先向人民政府要求明确其承包地四至范围，确定诉争土地属于刘木枝承包地范围，再向人民法院提起诉讼”是正确的。首先，《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》（2003年11月14日农业部令第33号）第二十八条规定：“农村土地承包经营权证由农业部监制，由省级人民政府农业行政主管部门统一组织印制，加盖县级以上地方人民政府印章。”加盖人民政府印章是强制性规定，也是农村土地承包经营权证合法有效的前提条件和必要条件。本案刘木枝提供的所谓承包土地使用证并没有依法加盖人民政府的公章，这是不争的事实。其次，根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第六条的规定，土地承包经营权证应注明具体四至、编号、承包期限和起止日期。本案讼争的土地四至不明确，仅能说明是某一地段、某一片的土地，尚未能明确确权，且根据法庭调查，讼争的部分土地已被所在村用于建造村道和公路，讼争土地使用权现在也正在重新确权登记，客观上存在争议。二审期间对方也提到了正在确权的这一点。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。对土地使用权归属问题有争议的，应当由行政机关确认，而不是通过诉讼解决。另外，土地确权是乡级人民政府或者县级以上人民政府、国土部门的法定职责，并非人民法院的职责，人民法院无权也无义务对存在争议且四至不明确的土地使用权进行确权。故本案依法应先由乡级人民政府或者县级以上人民政府明确讼争土地的四至并进行确权，否则可能因此侵犯他人或集体的合法权益。最后，本案系土地承包经营权纠纷，人民法院裁判的依据和前提系讼争土地权属清楚、四至明确。本案中刘木枝仅提交一份由其代理律师绘制并由村委会盖章的平面图拟证明讼争土地的具体地点四至及面积，但该村委会并没有对讼争土地进行现场勘查、丈量，更没有尽到必要的调查，明知作为证明人的村民随荣已过世4、5年的情况下仍加盖委员会公章，且村委会也无权对土地进行确权，也无权随意确定土地的四至，刘木枝更无权自行实地测量土地的面积。除此之外本案没有任何证据证明讼争土地权属清楚、四至明确。2.高苏爱并没有为刘木枝代耕讼争土地。刘木枝诉称高苏爱代耕其承包地的说法明显与客观事实不符，完全是其杜撰出来的。高苏爱在本村已取得相关土地（责任田）承包经营权，根本无需代耕他人的土地。刘木枝诉称“与高苏爱两人口头协商代耕讼争土地，刘木枝向村委和司法所申请调解”与客观事实不符，高苏爱并没有与刘木枝协商代耕土地的事宜，村委和司法所从来也没有通知高苏爱参与调解，二份证明并不能证明高苏爱侵权，刘木枝也没有任何证据证明高苏爱侵权。一审判决认定“刘木枝主张的诉讼请求，证据不足，不予支持”是正确的。综上所述，刘木枝的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院查明本案事实，依法驳回刘木枝的上诉请求。另外，刘木枝二审期间补充的主张也缺乏事实和法律，应由其承担不利后果。
刘木枝向一审法院起诉请求：1.依法判决高苏爱停止对刘木枝依法承包土地的侵害，恢复耕种状态，返还其代耕的7坵水田（面积3.478亩：旱高煅1.028亩、旱高煅0.68亩、学校边0.247亩、大塝埔0.371亩、胡秋垅0.502亩、屋长0.124亩、旱龙一丘水田1亩）给刘木枝经营。2.依法判决高苏爱承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：刘木枝提供的承包土地使用证的户主为“刘木基”。刘木基原系揭西县五经富镇文联村委茅园村（原揭西县五经富区陈江乡茅园村）的农户。1985年1月31日前刘木基在揭西县五经富镇文联村委会茅园村分得承包土地7块共3.478亩，1985年1月31日由原茅园村会计陈x厘填写承包土地使用证，该证没有加盖人民政府的公章,没有明确的承包土地四至范围。
另查明：刘木枝在二审提交的揭西县公安局五经富派出所开具的证明，证明“刘木枝”与“刘木基”系同一人，其系讼争土地承包土地使用证上的户主，刘木枝户籍于1990年5月10日从揭西县五经富镇茅园村迁入海丰县鲘门镇鲘门社区居民委员会，户口性质为非农业户口，2010年6月7日刘木枝户籍从广东省海丰县鲘门镇鲘门社区居民委员会迁入揭西县五经富镇文联村委茅园村x号，现揭西县五经富镇文联村委茅园村没有叫刘木基名字的人。
以上事实，有刘木枝、高苏爱的身份证、户籍证明、揭西县公安局五经富派出所证明、海丰县鲘门镇鲘门社区居民委员会证明、文联村委会证明和询问笔录以及当事人陈述笔录等证据在卷为凭，足资认定。
一审法院认为，本案系土地承包经营权纠纷，本案在立案时将案由定为返还原物纠纷表述不当，应予更正。刘木枝主张高苏爱侵占了其土地，应首先举证证明其具有争议土地的土地承包经营权。根据刘木枝持有承包土地使用证上所记载的内容无明确的承包土地四至范围，无法确认刘木枝享有诉争土地的土地承包经营权，且该承包土地使用证也没有加盖人民政府的公章，效力存疑。故在刘木枝的土地承包使用证记载内容模糊不明且效力存疑的情形下，有关刘木枝、高苏爱哪一方有权使用诉争土地的问题，刘木枝应当先向人民政府要求明确其承包地四至范围，确定诉争土地属于刘木枝承包地范围，再向人民法院提起诉讼。故本案刘木枝无权要求高苏爱退还土地。另对于刘木枝提供文联村委会于2015年6月24日在刘木枝自绘的涉案承包土地四至草图盖章确认情况属实的证据一份的证明效力问题，由于刘木枝提供的承包土地使用证显示的时间为1985年1月31日，而现在刘木枝所在的村委会据刘木枝要求在没有现场勘查的情况下对30年前的承包土地四至范围予以证实，显然是刘木枝为了本次诉讼需要而准备的证据，并不是当时的村委会证实的原始证据，故对该份证据的证明效力一审法院不予确认。本案应当根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或县级以上人民政府处理”的规定，由人民政府先行处理，即由人民政府先明确发包人是否将面积及四至清楚的土地承包给当事人，明确诉争土地属于刘木枝的承包地范围，刘木枝再以土地承包经营权纠纷向法院提起诉讼。另刘木枝起诉高苏爱代耕其承包土地，双方没有签订书面协议，且高苏爱否认代耕刘木枝之承包土地，刘木枝未能提供其他证据加以佐证高苏爱代耕其承包土地,刘木枝也未能提供证据证明高苏爱将其学校边的土地转让给他人建房。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张有责任提供证据”的规定，刘木枝应承担举证不能的法律后果。因此，对刘木枝主张的诉讼请求，证据不足，不予支持，一审法院应予以驳回。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条、第十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回刘木枝的诉讼请求。案件受理费50元，由刘木枝负担。
本院审理查明，一审期间刘木枝提供了一份由文联村委会加盖印章确认情况属实的平面图。该平面图记载了“屋长”等6处土地的四至情况，平面图的“证明签名”处有高x生、高x密、随荣、陈x兴、高x云等名字。证人高某出庭陈述：高某与刘木枝是房亲关系。高某以旱龙一坵水田（面积约1亩，没有依据）与刘木枝位于硬子龙的水田对换耕作。平面图中“证明签名”处的“随荣”是高某代签，随荣是高某的弟弟。文联村委会主任接受审判人员调查时陈述：不清楚当时承包土地如何分配。刘木枝代理律师出示示意图（即上述平面图）要求文联村委会盖章确认，经询问高某（老队长）、高x生（与刘木枝同一组分田）两人，他们两人证实该图是真实的，村委会主任才在该图上盖村委会的印章。村委会没有茅园村分田给村民的详细四至及面积的档案，这些都由各村片（村民小组）自行保管。平面图中的随荣已去世4、5年了。
二审期间，刘木枝称涉案土地的发包方是茅园村小组，该小组现在的负责人是高苏爱。审判人员要求高苏爱到庭接受询问，高苏爱的代理人称高苏爱年老体弱无法到庭。高苏爱代理人陈述：高苏爱是协助村委会管理茅园村的人员。茅园村没有印章，不是经联社，也没有保管分田档案或相关材料。高苏爱没有承包土地使用证。高苏爱一审提交的粮食任务征收分户表只体现了缴纳农业税的记录，不能体现高苏爱现占有、使用土地的名称、四至、面积。
本院认为：刘木枝主张高苏爱代耕其承包地不予返还、将代耕地中的“学校边”土地转让给他人建房并据此提出诉讼请求，依法应对其主张提供证据加以证明。刘木枝的承包土地使用证没有记载相关土地的四至情况，为证明涉案土地的四至情况，刘木枝提供了由文联村委会盖章确认情况属实的平面图。文联村委会没有关于茅园村分田给村民的详细四至及面积的档案，文联村委会主任不清楚承包土地如何分配，其仅询问高某、高x生后就在刘木枝代理人提供的平面图上盖章确认情况属实，故本院认为文联村委会确认该平面图情况属实的依据不足，不能依据文联村委会确认平面图情况属实而采纳该平面图。平面图所载证明人均没有出庭作证接受当事人的质询，该平面图证明力较小；平面图所载相邻土地的坐落情况没有证据可予证明，根据该平面图也不能确认涉案土地的具体位置。文联村委会及司法所出具证明证实刘木枝与高苏爱因承包地发生过纠纷，但并没有确认高苏爱侵害了刘木枝的土地承包经营权。综上，依据刘木枝提供的证据不能确定涉案土地的具体位置，故不能确定高苏爱现占有、使用的土地是刘木枝承包土地使用证所载土地，高苏爱也没有提供证据证明其承包土地的四至情况，关于高苏爱现占有、使用的土地是否刘木枝承包土地使用证所载土地的争议属于土地使用权争议，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”的规定，当事人对该争议协商不成应先由人民政府处理，该争议不属人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销揭西县人民法院（2015）揭西法京民初字第49号民事判决；
二、驳回刘木枝的起诉。
一审案件受理费50元，退还刘木枝；刘木枝预交的二审案件受理费50元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢树君
审 判 员 黄小贺
代理审判员 郑宋玲
二〇一七年一月五日
书 记 员 方敏君
附二审裁定适用法律条文：
《中华人民共和国土地管理法》
第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。
单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。