山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终798号
上诉人（原审原告）：关某，男，1990年4月28日出生，汉族，无业，住山东省嘉祥县。
委托诉讼代理人：王金鑫，山东阳光桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟鹏，山东阳光桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵某，女，1990年4月22日出生，汉族，无业，住山东省禹城市城区。
委托诉讼代理人：赵贤章，山东韵法律师事务所律师。
上诉人关某因与被上诉人邵某同居关系析产纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2016）鲁1482民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
关某上诉请求：1.请求二审法院依法改判被上诉人返还上诉人102797元；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、被上诉人在上诉人的银行卡内取款102797元是不当得利，应当返还。上诉人与被上诉人原系恋爱关系，2014年10月份上诉人出国打工，被上诉人要求上诉人将两张银行卡放在身边，上诉人在出国打工期间无处消费，就将两张银行卡放在了被上诉人处。上诉人一直叮嘱被上诉人不要动银行卡内的钱，一方面要回国后和公司对账，另一方面要攒钱为将来结婚买房用。但是2016年上诉人回国后，发现自己卡里的钱都被被上诉人取走花掉了。上诉人与被上诉人仅仅是恋爱关系，从未表示过将卡内的十余万元赠与被上诉人，不构成赠予。尽管双方已经订婚，但是并没有在一起共同生活，尤其是上诉人在公海工作期间。第二，双方就彩礼问题达成的协议，与上诉人卡内的存款没有法律上的关系。一审法院认定的电话录音内容，均是上诉人与被上诉人就解除婚约、返还彩礼问题达成的一致意见。上诉人的真实意图是将彩礼返还四万元就不再向被上诉人要求返还其他彩礼钱了。对于上诉人卡内的十余万元现金，是上诉人在公海上辛苦挣来的钱，不可能把这些钱无偿赠与给被上诉人。
邵某辩称，一、被答辩人关某给付答辩人邵某银行卡两张及钱的行为属赠与行为。双方于2010年7月份认识后确立恋爱关系，自2010年12月起一起居住。2011年12月在答辩人邵某因宫外孕住院期间，被答辩人关某在医院照顾伺候并在手术单上家属一栏内签上自己的名字并注明夫妻关系。2012年年底经双方父母同意，按照农村风俗习惯双方在禹城市城区御景山庄饭店举行了定婚仪式。答辩人邵某因宫外孕术后遗留后遗症需长期治疗用药己无法正常工作，无经济来源。2014年10月份被答辩人关某出国打工前自愿将银行卡两张及密码交给答辩人，并再三叮嘱答辩人好好看病吃药照顾好自己养好身体。2016年6月份被答辩人关某回国后，答辩人给了被答辩人13900元作为被答辩人的日常开支和生活花销。后来被答辩人关某发现答辩人邵某整日脸色苍白身体虚弱，担心答辩人有过左侧输卵管切除术导致无法正常生育，因此才向答辩人邵某提出分手。被答辩人关某当初给付答辩人邵某两张银行卡时，一张是工资卡里面没有钱，另一张卡里有一万余元。工资卡是每三个月发一次工资陆续打到卡里的。答辩人邵某平时吃药输水打针又无工作、无经济来源无收入，平时生活花销分二十余次提出都花了。花费开支包括但不限于：1.平时生活开支，2.吃药输水打针养身体，3.给了被答辩人13900元作为被答辩人的日常开支和生活花销，4.平时及过年过节去被答辩人关某的老家看望关某的父母、车费及购买的物品等，5.还账、因流产欠的医药费。综上，被答辩人关某的给付行为依法属于法律上的赠与行为。赠与行为属实践合同，一经履行不能撤销。二、经双方协商一致同意，双方之间再无任何争执。后经双方多次电话、信息等方式协商，被答辩人关某同意答辩人邵某给付其四万元，双方之间就此分手再无任何争执。四万元交付被答辩人后，双方就此事己实际履行完毕。在实际交接履行完毕一个月以后，被答辩人关某又提起诉讼于情于理于法都不符。被答辩人关某的工资卡是每三个月发一次工资（向卡里打一次钱），被答辩人如不同意赠与，随时可以将工资卡挂失或修改密码，由此可见被答辩人关某的行为属赠与行为。三、被答辩人关某在一审起诉状和上诉状中的叙述前后矛盾，前面说给公司算账后面又说后来打工挣的钱。另双方除欠缺婚姻登记外，事实上已经完全具备了事实上的夫妻关系，正是基于这种特殊夫妻关系被答辩人关某才将银行卡和密码交由答辩人邵某保管并让其使用。
关某向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告返还原告银行卡中的现金103090元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告关某与被告邵某于2010年底相识并自由恋爱。2011年1月份原、被告开始同居。2012年底经双方父母同意按照农村风俗在禹城市城区御景山庄饭店举行订婚仪式。在订婚之前于2011年12月7日，被告邵某因宫外孕住进山东省禹城市人民医院进行手术至12月13日出院，原告关某以邵某丈夫的名义在法定监护人栏签字，注明两人关系为夫妻关系。2014年8月份，原告关某出国打工，于2016年6月份结束劳务后回国，期间两人有电话联系。在原告关某出国前，原告关某将自己在山东省威海市开立的中国农业银行的工资卡以及在中国邮政储蓄银行办理的银联卡交于被告邵某。在此之前，原告关某已将两个卡的密码告知被告邵某。在原告关某出国打工期间，被告邵某用中国邮政储蓄银行卡自2014年10月31日起至2014年11月30日止先后6次在德州市禹城市营业网点取款，合计14900元；自2015年2月4日起至2016年7月31日止先后16次用中国农业银行的银行卡共计取款87997元，去除被告邵某存入的100元，合计102797元。2016年7月份，被告邵某给原告关某打生活费款两次，共计13900元。2016年7月底，原告关某提出与被告邵某分手。关于分手原因，原告称“2016年7月27号左右分手，我先提出的分手。不是我不要她，是因为她要求买房子，她不嫁给我。我要是想结婚但是她提出的要求我办不到。”，被告称“2016年7月份分手。分手是他提出来了，因为我宫外孕不能生孩子，左输卵管切除，他嫌弃我。”庭审中，双方均提供有关于分手这一话题的电话录音，原告方提供1份，被告方提供4份，均经过庭审质证，双方对其真实性无异议。从双方2016年7月28日、7月31日、8月1日、10月21日五次电话录音看，原告关某曾于7月28日向被告邵某要银行卡，后双方又商量由被告邵某退还人民币4万元，双方即解除婚约，“咱们就这样算了”“打过去之后就没事了”“咱俩没事了”。2016年7月31日、2016年8月1日原告关某分两次收到邵某汇款4万元。2016年10月12日，原告诉来一审法院，要求：1、请求依法判决被告返还原告银行卡中现金103090元；2、本案诉讼费用由被告承担。案经调解，双方当事人不能达成一致意见。
一审法院认为，本案的争执焦点是：被告邵某在原告关某的银行卡内取款102797元并使用的行为是不当得利还是赠与？原告关某与被告邵某自2010年底相识并自由恋爱。2011年1月份原、被告开始同居。2012年底经双方父母同意按照农村风俗在禹城市城区御景山庄饭店举行订婚仪式。在订婚之前于2011年12月7日，被告邵某因宫外孕住进山东省禹城市人民医院进行手术至12月13日出院，原告关某以邵某丈夫的名义在法定监护人栏签字，注明两人关系为夫妻关系。原、被告的关系除没有进行婚姻登记之外，已经完全具备了事实上的夫妻关系的内容。基于原、被告之间的特殊的人身关系，原告关某将自己的银行卡包括密码交由被告邵某保管并掌握使用，符合一般常人所能理解和接受的常识范围。被告邵某作为原告关某的未婚妻，已经具有事实上的同居关系，其掌握原告关某的工资卡及银行卡并使用其中款项，并不与情理相悖。且2016年7月28日，原告关某提出与被告邵某分手，被告邵某在与原告关某通话时，当原告关某提出“把订婚的钱和彩礼钱给我吧，行不行，咱们就算了”时，被告邵某提出“那怎么给我说法呢”，原告关某提出“我就要这些了”。其后在7月31日、8月1日、10月21日的三次电话录音中双方均商量了由被告邵某付给原告关某4万元，双方就分手了，原告关某并没有再就银行卡一事向被告邵某提出要求。以上事实表明，双方已对于分手事宜协商一致并已得到实际履行。被告邵某在长达近两年的时间内分22次提取使用原告关某银行卡内款项102797元的行为，双方已做事实上的赠与处理。原告要求返还已经赠与的款项无事实与法律依据，于情理不合，在被告邵某已身患××生育功能受限的情况下再索取本案款项，与社会公序良俗亦不相符合，对原告诉讼请求一审法院不予支持。判决：驳回原告关某对被告邵某的诉讼请求。案件受理费1180元，由原告关某负担。
本院二审期间，上诉人关某围绕上诉请求依法提交了关某与邵某于2016年7月30日、8月4日（通话两次）的通话录音三份，关某与邵某的父亲于2016年8月4日的通话录音一份，用以证明双方协商时关某并未放弃工资卡中的工资。被上诉人邵某围绕上诉请求依法提交了证据一至四、门诊处方笺四份，证据五、邵某与关某父亲于2017年1月11日的通话录音一份，证据六、邵某与关某于2016年7月28日的通话录音一份，证据七、平齐证明一份，证据八、刘勤证明一份，证据九、门诊处方笺一份，证据十、QQ截图及关某上网记录一组。证据一至四、七至九用以证明消费情况，证据五、六用以证明本案争议钱款系赠与，证据十用以证明关某在国外可以上网。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
对当事人二审期间提交的证据本院审核认定如下：上诉人关某提交的四份证据，被上诉人邵某对真实性无异议，本院予以采纳。被上诉人邵某提交的证据六、十，上诉人关某对真实性无异议，本院予以采纳。邵某的证据一、二、三、四、九不能显示钱款是否已经实际支付，不能实现其证明目的；证据五，因关某的父亲无权处分关某的财产，所以不能实现邵某的证明目的。证据七、八属于证人证言，因证人无法定理由未到庭作证，所以本院不予采纳。
二审诉讼期间，上诉人关某认可，曾向邵某发送短信，表示放弃向邵某主张返还中国邮政储蓄银行银行卡中存款的权利。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一审法院判决驳回上诉人关某的诉讼请求是否正确。第一，上诉人关某与被上诉人邵某于2011年1月开始同居，2012年底举行订婚仪式。2011年12月7日邵某进行手术前，关某以邵某丈夫的名义在知情同意书等文书上签名。双方于2016年7月分手。虽然关某与邵某没有办理结婚登记，但双方已经以夫妻名义共同生活，构成同居关系。同居关系解除后，双方对同居期间的部分财产问题未能达成一致，因此产生的纠纷属于同居关系析产纠纷。一审法院对本案纠纷性质的认定不当，本院依法予以纠正。
第二，关某、邵某同居关系解除时，双方对同居期间的财产问题进行过协商，就订婚时给付的彩礼等财产的处理达成了一致意见并且已经履行完毕，本院不再进行处理。对邵某从中国邮政储蓄银行银行卡中取走的14900元，上诉人关某认可，在协商时已经放弃了该部分权利，所以本院不再进行处理。2015年2月4日至2016年7月31日，邵某在关某的中国农业银行银行卡（因该银行卡用于收取关某的工资，所以以下简称“工资卡”）中共取款87997元，扣除邵某存款100元、2016年7月支付关某生活费13900元后，剩余73997元。双方认可，除工资卡中的取款外再无其他财产争议，所以该余款73997元为双方存在争议的钱款（由于主要是关某的工资，所以以下简称“工资款”）。
第三，被上诉人邵某主张上诉人关某已经通过协商放弃了工资款，关某则予以否认。从双方的通话录音看，在邵某向关某支付四万元钱款并将工资卡交付关某之前，关某一直在向邵某主张返还工资卡，在收到工资卡并查询到存款被取走后，关某立即向邵某追问钱款的去向，此时邵某没有以诸如“关某已经放弃该部分权利”的理由进行回应，而是称“一分没动”、“一直没用”，可见之前关某并不知晓邵某取走工资款的事实、双方并未对工资款的处理进行过协商并达成一致意见。
第四，关某主张返还的工资款是在双方同居期间取得的，属于关某和邵某的共同财产，应当共同分割。邵某主张工资款已经全部被用于治病、偿还债务等消费，但不能证明实际支出的情况，故对其主张不予支持。本院参照山东省2015年城镇居民人均消费支出标准，综合考虑邵某的个人情况计算其支出，扣除支出后粗算余款为34000元，其中的一半17000元应当由邵某支付给上诉人关某。
综上所述，关某的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误、适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销山东省禹城市人民法院（2016）鲁1482民初2277号民事判决；撤销山东省禹城市人民法院（2016）鲁1482民初2277号民事判决；
一半，邵某于本判决生效后十日内将其中的17000元交付关某；三、驳回关某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付
驳回关义如的其他诉讼请求。驳回关义如的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
67.5元；二审案件受理费2356元，由邵某负担225元，由关某负担2131元。本判决为终审判决。审判长王子超审判员姜南审判员郭依静
本判决为终审判决。
审判长 王子超
审判员 姜 南
审判员 郭依静
二〇一七年七月十三日
书记员 王婷婷