广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第986号
上诉人（原审原告）佛山市顺德区和展家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人刘开相，总经理。
委托代理人刘怀，广东法盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李启廉，男，汉族，1967年7月18日出生，住江西省赣州市。
委托代理人王祖滢，广东南天星律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区和展家具有限公司（以下简称和展公司）因与被上诉人李启廉劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，判决如下：“一、原告佛山市顺德区和展家具有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告李启廉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额41547.5元；二、原告佛山市顺德区和展家具有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告李启廉支付司法鉴定费7000元；三、驳回原告佛山市顺德区和展家具有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取5元（原告已垫付），由原告佛山市顺德区和展家具有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
和展公司不服上述判决，向本院提起上诉称：和展公司不服原审判决。原审法院对未签劳动合同的原因、平均工资、司法鉴定费用承担等事实认定和适用法律明显有错，请求二审法院予以改判。理由如下：
第一，原审法院对未签劳动合同的事实认定错误。和展公司与李启廉之间已经签订了劳动合同，劳动合同被李启廉借用而没有归还，和展公司无须承担未签订劳动合同二倍工资差额。原审法院认为《劳动合同借用签收单》的抬头是“包装组工具清单”，且与日常收据常用形式、习惯不符，时间有差异为由而认定该证据存在严重瑕疵，无法证明李启廉借用劳动合同的事实。原审法院对和展公司提供的《劳动合同借用签收单》证据不予釆信是极其错误的，明显是有意偏袒李启廉。理由如下：1.虽然《劳动合同借用签收单》的抬头是“包装组工具清单”，但是内容不一定由形式来决定，即文件抬头并不直接决定影响证据的具体内容。该证据清晰表明了“两夫妻签订了劳动合同”，且在2013年10月15日借用。2.虽然与日常收据常用形式、习惯不符，但双方是基于劳动关系而相互信任，所以在李启廉借用劳动合同后，和展公司并没有要求李启廉补签名字，而是补签了半个括号，并且李启廉当时表示完全认可。3.虽然前后时间不一致，但领取工具在前，借用劳动合同在后是符合事实的。4.2013年10月15日借用劳动合同与李启廉在2013年10月中旬让和展公司为其出具《个人职业和收入证明》，并请假回家向全南县农村信用合作联社贷款买房的事实情节是相吻合的。以上都证明了《劳动合同借用签收单》是合理、合法的证据，是完全可以被采信的。但一审法院却强调其他理由和借口而不予采信，很明显是偏袒李启廉。本来，包括李启廉在内的所有员工都已签署劳动合同。而且和展公司己经将该份劳动合同（职工那一份）送达给了李启廉。李启廉在2013年10月15日以向全南县农村信用合作联社贷款为由，不但骗取和展公司为其出具虚假的《个人职业和收入证明》，还谎称自己那份劳动合同己经遗失，要求暂借和展公司保存的那份劳动合同。和展公司是为了帮助李启廉贷款，轻信了李启廉的言辞，而将劳动合同借予李启廉。致使和展公司现在无法找到并提供该份劳动合同（公司保留的那份），是李启廉没有归还给和展公司。但是，和展公司己经将该份劳动合同借给了李启廉，李启廉特意不出示，反而以未签订劳动合同为借口，向和展公司索要双倍工资差额。请二审法院法院查明事实，予以改判，驳回李启廉的请求。
第二、原审法院对平均工资的认定也是错误的，并且采纳了鉴定程序不合法、鉴定结论有瑕疵的鉴定意见书。李启廉的每月平均工资并非李启廉诉称的4155元，而是2000元左右。首先，李启廉以向全南县农村信用合作联社贷款为由，骗取和展公司为其出具《个人职业和收入证明》，在骗取和展公司盖章后（空白证明），5000元等所有文字都是李启廉自己填写上的，并不是和展公司真实意思的表示；其次，对于《个人职业和收入证明》，和展公司只是为了帮助李启廉向全南县农村信用合作联社贷款而出具的，只对信用社贷款有效，而对李启廉是无效的；再次，其每月工资数额5000元并不符合实际，极具夸大性，应该以李启廉每月实际工资为准。最后，通过李启廉每月代为签署领取夫妻两人的工资表清晰反映了李启廉的每月平均工资是2000左右元。和展公司在一审时一再强调：仲裁委员会釆纳鉴定程序不合法、鉴定结论有瑕疵的鉴定意见书是非常错误的。关于广东弘正司法鉴定所作出的（2014）文鉴字第0302号鉴定意见书，和展公司对该份鉴定意见书的真实性、合法性、关联性都有异议：1.鉴定程序不合法，不符合鉴定的程序和规则：依据《司法鉴定程序通则》的规定，对于有争议的司法鉴定，要么争议双方共同协商指定鉴定机构；协商不成的，可采用抽签选定鉴定机构。而本案中的鉴定意见书是李启廉和仲裁委员会共同选定的，没有经过和展公司的同意或者抽签选定。其鉴定程序明显不合法，不符合鉴定的程序和规则。2.鉴定结论具有重大瑕疵，不能作为判案的依据。在一审庭审中，李启廉也认可了以上鉴定不合程序的情节，既然庭审己经查明的事实，一审法院仍然采信程序不合法的鉴定书，是非常错误的。
第三、原审法院判决7000元的鉴定费由和展公司承担没有事实和法律依据，而且违反了法定程序。对于鉴定费7000元，李启廉在劳动仲裁阶段没有提出该项仲裁请求，而仲裁委却予以裁决，违反了不告不理的原则和程序。而且，该份鉴定意见书的鉴定程序不合法、鉴定结论有瑕疵。所以，7000元的鉴定费由和展公司承担没有事实和法律依据。请求法院予以驳回李启廉的诉讼请求。
综上，和展公司上诉请求：1.依法改判和展公司无须向李启廉支付二倍工资差额41547.5元和司法鉴定费7000元，合计48547.5元；2.上诉费用由李启廉承担。
李启廉答辩称：和展公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回和展公司的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案二审仍存在下列争议焦点：
一、关于鉴定及其费用负担问题。本案在仲裁过程中，和展公司提交了李启廉的考勤卡兼工资卡，但李启廉对此有异议并申请鉴定，仲裁委员会在双方当事人未能达成一致的情况下，指定了具备鉴定资质的广东弘正司法鉴定所对该些考勤卡兼工资卡进行了司法鉴定并无不当。和展公司对鉴定过程及结论虽有异议，但未能提供确凿充分的理据推翻该份司法鉴定书，原审法院予以采信正确。经鉴定“2013年4月至10月李启廉、李启廉的7张考勤卡上的手写工资数额均有变造、篡改数字及添加小数点的痕迹”。据此原审法院对该些证据不予采信正确。
双方讼争鉴定费用系因对和展公司提交证据中的考勤卡兼工资卡进行司法鉴定而产生，而司法鉴定结论确认该些考勤卡兼工资卡上的手写工资数额有变造、篡改数字及添加小数点的痕迹，故由和展公司应对此承担不利后果和鉴定费用正确；因14000元的鉴定费为李启廉与陈小香二案共同支出，原审法院确认和展公司应向李启廉支付鉴定费7000元（14000元×50%）合理，本院予以维持。
二、和展公司是否应向李启廉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。和展公司主张双方已经签订了劳动合同，只是劳动合同被李启廉借走，没有归还，致使和展公司无法提供，故此和展公司无需支付二倍工资差额；而李启廉主张双方从未签订过书面劳动合同。就此和展公司向法院提交了《包装组工具清单》一份，拟以此证明双方签订的劳动合同被李启廉借走未归还，李启廉对此不予确认。经查，该《包装组工具清单》原为李启廉借用工具的签收清单，在李启廉签收的一系列工具名目之后另添加写有“两夫妻签订劳动合同、2份、10月15号借用”内容，还加了“）”。和展公司称因李启廉借合同当时没有借据，其公司负责该项工作的人员找出《包装组工具清单》由该负责人添加了“两夫妻签订劳动合同、2份、10月15号借用”的内容，“）”为李启廉所写。本院认为，首先，该《包装组工具清单》后添加的内容没有李启廉另行签名确认，李启廉及其妻子陈小香对此均不予认可，而和展公司又没有其它证据佐证，该证据不足以证明其主张，因此对此举证不能的不利后果应由和展公司承担。其次，和展公司该说法有悖常理，没有借据完全可以当即书写一份，何必找出原来的《包装组工具清单》另行添加。故此，原审法院对于和展公司主张李启廉或陈小香借走书面劳动合同的事实不予采信正确，本院予以确认。
李启廉于2013年2月28日入职和展公司工作，双方建立劳动关系，本应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但直至双方劳动关系解除时和展公司仍未与李启廉签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，和展公司应向李启廉支付2013年3月28日至2013年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。
三、关于工资数额的争议。双方对于李启廉每月工资数额主张不一，和展公司提交了李启廉的考勤卡兼工资卡，李启廉对此有异议。经鉴定“2013年4月至10月李启廉、陈小香的7张考勤卡上的手写工资数额均有变造、篡改数字及添加小数点的痕迹”，故该证据不具有证明力。同时，和展公司作为用人单位，既无法解释李启廉的工资构成及计算方式，亦无提供相应工资台帐佐证李启廉的工资数额，和展公司应承担举证不能的责任。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，原审法院采信李启廉在法院的应诉要素表中的主张认定其工资数额妥当。因和展公司与李启廉双方确认李启廉的工资系与另案陈小香合并发放，再由李启廉与陈小香自行分配，且李启廉明确主张由李启廉与陈小香各占50%，故和展公司应向李启廉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额为41598.24元（6599元／月×50%÷31天×4天＋11490元／月×50%＋13266元／月×50%＋9557元／月×50%＋10594元／月×50%＋7151元／月×50%＋6500元／月×50%＋6777元／月×50%＋9209元／月×50%＋7801元／月×50%）。又因仲裁裁决该数额为41547.5元，李启廉并未对此起诉，视为服裁，故原审法院确认和展公司应向李启廉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额41547.5元正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，和展公司上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区和展家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一四年十一月十八日
书记员 林嘉欣