江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第631号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵区海陵南路295号。
负责人：李翔，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：葛存宗，江苏天庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：严敏，男，汉族。
委托代理人（特别授权）：严长俊，江苏环溪律师事务所律师。
原审被告：方慧萍，女，汉族。
委托代理人（特别授权）：杨平晓，系方慧萍之夫。
原审被告：杨平晓，男，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安财保泰州支公司）因与被上诉人严敏，原审被告方慧萍、杨平晓机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2013）泰兴民初字第2658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审查明，2012年9月7日12时34分许，严敏驾驶苏M×××××二轮摩托车由北向南行驶至兴化市张郭镇同济路与朝阳路交叉路口时，与方慧萍驾驶的由西向东行驶的苏M×××××轿车相撞，致严敏受伤、双方车辆受损。兴化市交巡警大队认定严敏负事故的主要责任、方慧萍负事故的次要责任。事发后，严敏被送往兴化市人民医院住院治疗，后又于2013年10月入兴化市戴南人民医院行二次手术，两次共住院31天，产生住院医药费16763.08元，门诊医药费2969.8元，合计19732.88元，其中杨平晓垫付13383.34元，其余6349.54为严敏自付。2013年12月12日，泰州市第二人民医院司法鉴定所对严敏伤残等级及三期期限出具司法鉴定意见书，认为：1、严敏交通事故致锁骨骨折的伤残等级为十级；致肋骨骨折的伤残等级为十级。2、严敏的误工期限为120日，护理期限为60日，营养期限为60日。
原审另查明，杨平晓为苏M×××××轿车的所有人，其与方慧萍为夫妻关系。苏M×××××轿车在平安财保泰州支公司投保交强险和不计免赔率商业险，交强险的责任限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。商业险责任限额为300000元，事故发生在保险期限内。
案件审理过程中，平安财保泰州支公司对严敏的伤残等级申请重新鉴定，严敏认为本案鉴定系法院委托，鉴定程序及内容均合法，不同意重新鉴定。严敏对其肋骨骨折情况解释称当时戴南人民医院是用X光检查出有三根骨折，而泰州市第二人民医院是通过效果更好的三维重建CT片检查出有五根肋骨骨折，为减少讼累，自愿放弃肋骨骨折的伤残等级。
原审认为：公民的健康权受法律保护，严敏因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。（一）关于本案的责任承担。根据《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条的规定，本案方慧萍驾驶的车辆在平安财保泰州支公司同时投保了交强险和商业险，在保险期间内，被保险机动车发生交通事故造成的损害，应先由平安财保泰州支公司在交强险范围内予以赔偿。不足部分，由平安财保泰州支公司在商业险范围内根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿；（二）关于严敏的损失，逐一认定如下：1.医疗费19732.88元有相关医疗文证予以佐证，应予认定。2.住院伙食补助费，严敏住院31天，每天18元，应为558元。3.严敏主张营养费1200元不违反法律规定，予以采纳。4.严敏主张护理费70天×80元／天=5600元因不超过法律规定，予以支持。5.误工费，根据上一年度农业行业在岗职工平均工资25361元计算120天，为8337.86元。6.严敏之伤经鉴定构成两个十级伤残，现其自愿放弃肋骨骨折的伤残等级，按一个十级主张残疾赔偿金27196元不违反法律规定，予以支持，对平安财保泰州支公司重新鉴定的申请不予支持。7.严敏主张精神损害抚慰金3000元不超过法律规定，予以支持。8.严敏主张交通费1000元偏高，根据合理使用、乘坐公交车辆的原则，结合严敏的医疗地点及病情，酌情认定为600元。以上各项损失合计为66224.74元，由平安财保泰州支公司在交强险医疗项目内先行赔偿10000元，伤残项目内赔偿44733.86元，超过交强险的部分在商业险范围内承担30%，即（19732.88元＋558元＋1200元-10000元）×30%=3447.26元。综上，平安财保泰州支公司应赔偿严敏58181.12元。因杨平晓已为严敏垫付13383.34元，应在本案中予以返还，故平安财保泰州支公司需在上述赔偿款中支付严敏44797.78元，返还杨平晓13383.34元。平安财保泰州支公司辩称应扣除20%的非医保用药，因经释明后未能举证证明严敏的医疗费用中哪些系非医保用药、此类药品在医保范围内的替代药品及两者之间的差价，因此不予采纳。至于方慧萍、杨平晓要求严敏承担其车辆损失的抗辩意见，因该损失赔偿涉及到严敏所驾驶车辆的承保保险公司，经释明后方慧萍、杨平晓同意另行主张，故本案不予理涉。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款之规定，作出判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司于本判决生效后二十日内赔偿原告严敏各项损失58181.12元，其中支付原告44797.78元，返还被告杨平晓垫付款13383.34元；二、驳回原告严敏的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费1390元，鉴定费1560元，合计2950元，由原告严敏负担450元，被告杨平晓、方慧萍负担500元（此款被告已负140元，其余由原告垫付，限被告在上述返还款中支付原告360元），被告中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担2000元（此款原告已垫付，限被告在履行上述判决义务时一并给付原告）。
原审民事判决书送达后，平安财保泰州支公司不服，向本院提起上诉，诉称：一、根据保险合同约定，严敏住院治疗期间的非医保用药应扣除；二、原审判决确定的护理费、误工费标准偏高；三、尽管严敏自愿放弃肋骨骨折的伤残等级赔偿，但其锁骨骨折根据相关部门的解释和规定是不能定残，故对严敏伤残等级的鉴定结论不应采信或重新鉴定。另严敏负事故的主要责任，原审支持严敏3000元精神损害抚慰金不妥。
被上诉人严敏答辩称：一、平安财保泰州支公司主张医疗费中应扣减非医保用药，但其未能提供证据证明哪些系非医保用药、此类药品在医保范围内的替代药品及两者之间的差价，应承担举证不能的法律后果；二、伤残等级鉴定是原审依法委托鉴定机构进行的，鉴定为两个十级伤残合理合法。平安财保泰州支公司申请重新进行鉴定，我不同意，并对肋骨骨折进行了解释说明。后经劝说，为减少讼累，我放弃一个十级伤残的赔偿；三、原审判决认定的护理费、误工费及精神损害抚慰金标准符合相关法律规定；四、我收到的上诉状副本中无平安财保泰州支公司的印章，说明上诉非平安财保泰州支公司的真实意思表示，其上诉主体不适格。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，平安财保泰州支公司的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告方慧萍、杨平晓述称：希望维持原审判决。
原审查明的事实有当事人陈述、道路交通事故认定书、出院记录、医疗费票据、鉴定意见书、机动车保险单等证据证明，本案当事人也均未提出异议，本院予以确认。本案当事人争议焦点为：一、保险合同约定的非医保用药的认定与处理；二、交通事故造成被上诉人严敏护理、误工费损失标准及精神损害抚慰金数额的认定；三、对被上诉人严敏伤残等级进行鉴定的结论能否作为本案有效证据使用。
本院认为：原审被告方慧萍驾驶的苏M×××××轿车在上诉人平安财保泰州支公司同时投保交强险和商业三者险，发生交通事故致被上诉人严敏身体受伤、财产受损后，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，上诉人平安财保泰州支公司对被上诉人严敏的经济损失应先在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分根据商业三者险合同的约定予以赔偿，原审判决上诉人平安财保泰州支公司承担赔偿责任正确。
对于争议焦点一，本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案上诉人平安财保泰州支公司原审诉讼中抗辩主张对被上诉人严敏赔偿的医疗费用中依照保险合同约定应扣减非医保用药费用，既未提供证据证明已向投保人明确说明按保险合同约定其只按照国家基本医疗保险的标准核定赔偿医疗费用，对国家基本医疗保险可报比例之外的费用免除其赔偿责任，也未提供证据证明医疗费用中非医保用药的种类，同种类型治疗功效的药品和金额，即不能证明被上诉人严敏使用非医保用药的部分不属治疗必要，上诉人平安财保泰州支公司应当承担举证不能的法律后果，原审对上诉人平安财保泰州支公司的抗辩主张不予采纳并无不当。现上诉人平安财保泰州支公司持相同理由提起上诉，但仍未能提供证据证明，对其该上诉请求不应支持。
对于争议焦点二，本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条规定，受害人无固定收入，又不能举证证明最近三年平均收入状况的，误工费可参照所在地相同或相近上一年度的平均工资计算。护理人员有收入的，护理费参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，护理费参照当地护工从事同级别护理的劳务人员报酬标准计算。精神损害抚慰金数额应根据侵权人的过错程度、损害后果、侵权人的经济赔偿能力及当地的平均生活水平等因素确定。被上诉人严敏无固定收入，诉讼中未能举证证明最近三年平均收入状况，也未能举证证明护理人员的收入状况，原审参照上一年度农业行业在岗职工平均工资计算其误工费，参照当地护工从事同级别护理的劳务人员报酬计算其护理费符合上述司法解释规定。被上诉人严敏因交通事故致肋骨、锁骨两处骨折，经鉴定构成两个十级伤残，原审据此依照上述司法解释规定确定精神损害抚慰金数额为3000元并无不当。上诉人平安财保泰州支公司单纯以被上诉人严敏负事故主要责任为由，上诉认为原审确定的精神损害抚慰金数额不妥理由不充分。
对于争议焦点三，本院认为，经被上诉人严敏申请，原审委托泰州市第二人民医院司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定程序合法。上诉人平安财保泰州支公司对鉴定结论提出异议后，被上诉人严敏自愿放弃肋骨骨折的伤残等级赔偿系对自身民事权利的处分，因不违反法律、法规强制性规定，也不损害他人利益，应予准许。对于交通事故造成被上诉人严敏锁骨骨折，鉴定机构结合专科检查治疗后的情况，评定为十级伤残并无不当，应作为认定事实的有效证据使用。上诉人平安财保泰州支公司并未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定提供证据证明存在重新鉴定的情形，对其重新鉴定申请不应采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人平安财保泰州支公司上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1390元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一四年七月八日
书记员 田 扬