河北省张家口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）冀07民终40号
上诉人（原审被告）：鹤壁市鼎盛房地产开发有限公司崇礼区分公司，住所地河北省张家口市崇礼区西湾子镇东沟门。
法定代表人：齐新贵，系该公司负责人。
上诉人：（原审被告）：鹤壁市鼎盛房地产开发有限公司，住所地河南省鹤壁市淇滨区华府天下1号商业楼。
法定代表人：王龙泽，系该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：杨强，崔勤海，河南豫声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张财，男，1964年1月8日出生，汉族，住河北省张家口市崇礼区。
委托诉讼代理人：田树平，河北纵腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：栗政有，男，住河南省鹤壁市淇滨区。
被上诉人（原审被告）：淇县尚呈房地产开发有限公司，住所地河南省淇县朝歌镇朝歌北路西段107国道西侧。
法定代表人：王桂香，系该公司经理。
上诉人鹤壁市鼎盛房地产开发有限公司崇礼区分公司（以下简称鼎盛公司）、鹤壁市鼎盛房地产开发有限公司崇礼区分公司（以下简称鼎盛崇礼分公司）因与被上诉人张财原审被告栗政有、淇县尚呈房地产开发有限公司（以下简称尚呈房开）房屋买卖合同纠纷一案，不服张家口市崇礼区人民法院（2017）冀0733民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎盛公司、鼎盛崇礼分公司的委托诉讼代理人杨强、崔勤海，被上诉人张财的委托诉讼代理人田树平到庭参加诉讼。
鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司上诉请求：撤销原审判决，改判给付张财借款7100000元，驳回张财的其它诉讼请求或发还原审人民法院重新审理。2.判决张财承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审人民法院严重违背民事诉讼程序规定，上诉人及原审其他被告的诉讼权益未依法得到保障。1.张财在一审提起诉讼时，请求人民法院判决继续履行商品房买卖合同，交付房屋。而在诉讼过程中，张财将诉讼请求变更为解除合同，退还价款、赔付利息及赔偿其所付房款。原审人民法院在接到张财的变更诉讼请求申请后，未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款规定，重新给鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司及原审其他被告指定举证期限，而是直接缺席开庭判决，故一审程序存在严重瑕疵。2.张财在一审诉讼中，请求鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司及原审其他被告返还购房款9750800元，在缺席开庭时，变更为7100000元。一审法院应依法通知本案的其他当事人向法庭提交证据和另行给予答辩期限。而不能按照先前确定的开庭时间直接缺席开庭。据此，一审中鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司及原审被告的权益未依法得到保障。二审法院应依法予以纠正。二、原审人民法院认定事实错误1.本案的事实为：鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司与路卫芳签订的认购协议约定的交房日期为2015年9月15日。鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司于2015年2月12日在张家口市崇礼区卫芳的商品房作了贷款抵押。2016年12月28日，出卖给路卫芳的商品房通过建设工程竣工验收并备案。鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司与路卫芳签订的认购协议约定的交房日期到后，由于办理了抵押及尚未竣工验收，无法依约向路卫芳履行交房义务。2016年12月28日验收备案后，鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司要求路卫芳依约签订《商品房买卖合同》但路卫芳认为其购买的房产设定了抵押债权，拒绝签订正式合同和接受房产。2017年6月11日，鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司与张财协商，因路卫芳购买的房屋设定了抵押，路卫芳拒绝接受交付。由张财借给鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司7100000元用于偿还路卫芳的购房款及利息。鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司与路卫芳解除订购协议，由张财作为购买人，三方在协商一致的情况下，达成了转让协议。鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司将路卫芳购买的房屋交付给张财管理使用，作为借款的保证。2.原审认定鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司未按照约定向张财交付房屋的事实错误。2017年6月15日，张财将7100000元给付路卫芳后，就将房屋交付张财。3.原审认定鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司与张财签订的转让协议为有效的商品房买卖合同错误。首先，鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司与路卫芳解除合同之后，对其返还的购房款及利息7100000元，是借张财的款。双方存在的基础法律关系为借贷。退一步讲，双方之间形成了事实上商品房买卖合同关系，该标的物上设定了抵押，依据《城市房地产抵押管理办法》第49条的规定，应为无效合同。三、原审人民法院适用法律错误1.双方之间实际法律关系为借贷，原审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出裁判明显错误。2.即便双方形成了买卖合同关系，鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司也不存在故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，原审亦不能使用上述司法解释作为裁判依据。
张财向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司返还购房款7100000元，赔偿房款一倍损失7100000元，合计14200000元，并支付利息139840.42元（按照中国人民银行同期贷款利率年利率4.35％，从2017年6月15日计算至2017年11月28日），2017年11月28日以后的利息计算至实际给付日；2、栗政有、淇县尚呈房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任；3、案件受理费、诉讼保全费等一切诉讼费用由四被告共同承担。事实和理由：2014年11月1日，鼎盛崇礼分公司与路卫芳签订书面“认购协议”约定：一、路卫芳购买鼎盛崇礼分公司开发的崇礼区西塆子镇商业新区金世界步行街7#楼第3-4层40间，面积1950.16平方米，每平方米5000元，房款总额9750800元（含地下室）。二、分三期付款，认购书签订后路卫芳付款2700000元；2015年9月15日交房；房屋经验收后付购房款20%，签订购房合同；房屋贷款办结后付清购房款；购房款包含电梯一层房间的地下室62.32平方米。2017年6月11日，经鼎盛公司同意，路卫芳将上述房屋转让给张财，三方签订“转让协议”明确路卫芳将购买鼎盛公司开发的7#楼3层、4层的40间公寓房、一楼大厅及地下室共计9750800元转让给张财。鼎盛崇礼分公司与张财重新签订买卖合同，鼎盛崇礼分公司至今未予办理房屋交接及产权凭证。张财于2017年9月13日向崇礼区人民法院申请诉前财产保全。后栗政有、尚呈房开承诺还款。各被告至今未履行其义务。请求，依法判决鼎盛崇礼分公司、鹤壁市鼎盛房地产开发有限公司立即继续履行与原告张财签订的房屋买卖合同，交付房屋。如果不能交付房屋，返还购房款9750800元（庭审时更正为7100000元），赔偿房款一倍损失7100000元，合计14200000元，并支付利息；栗政有、尚呈房开对以上返还购房款赔偿购房款一倍损失及利息负连带责任；案件受理费、诉讼保全费等一切诉讼费用由四被告共同承担。
鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司、栗政有、尚呈房开一审中未在法定答辩期内提交书面答辩状，经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。
一审法院经审理认定事实如下：2014年11月1日，鼎盛崇礼分公司为甲方即出售方与路卫芳为乙方即认购方签订了书面“认购协议”，就乙方认购的房屋位置、面积、价格、总款数、乙方向甲方付款次数、时间、甲方向乙方就所认购的房屋交付时间；违约责任及发生纠纷解决的方式；双方的权利义务等事项进行了详细的约定。同日双方又签订了甲方将电梯一层房间之下的62.32平方米地下室无偿赠与乙方的协议书。上述两协议签订后，乙方共向甲方先后付购房款4875000元。之后由于甲方不能按合同约定履行其义务，乙方经鼎盛公司、张财同意，将其所认购的房屋转让给张财，三方于2017年6月11日签订了转让协议，该协议除上述房屋的面积、价格、房屋的总款数等和原来一样外，还就乙方已付的购房款及利息共计7100000元，由张财付给路卫芳，用于抵顶张财的购房款等事项进行了约定。张财于2017年6月15日已将7100000元付给了路卫芳，路卫芳为张财出具了收条，7100000元中4875000元为路卫芳的购房款，2225000元是张财替鼎盛公司向路卫芳支付的利息。鼎盛崇礼分公司是鼎盛公司的分公司，至今未将上述房屋交付张财。2017年9月17日李东生及张财为甲方，栗政有为乙方签定了协议书，就鼎盛公司、鼎盛崇礼分公司在开发崇礼房地产项目过程中所发生的民间借款及房屋不能交付的退房款由乙方栗政有自有的河南省鹤壁市淇滨区的某“花园”拆迁补偿款总额的20％—40％代上述两公司支付借款和不能交付退房款。尚呈房开以其“幸福家园项目”20％—40％的售房款代上述两公司支付借款及房屋不能交付的退房款等事宜进行了约定。李东生、张财、栗政有以及尚呈房开法定代表人王桂香均在该协议书上签字捺印。鼎盛公司已将张财购买的上述房屋向张家口崇礼区农村信用联社股份有限公司作了抵押借款，该房屋至今仍在抵押中。
一审法院认为，路卫芳与鼎盛崇礼分公司于2014年11月1日签订的“认购协议”及张财于2017年6月11日与鼎盛公司、路卫芳三方签订的“转让协议”真实自愿，合法有效。张财按照协议约定履行了义务，但鼎盛公司、鼎盛崇礼分公司未按照协议的约定向张财交付房屋。因上述房屋至今仍在抵押中，张财认为其所购买的房屋已不可能交付，故对张财放弃要求继续履行合同交付房屋的请求予以支持。对其要求鼎盛崇礼分公司、鼎盛公司返还购房款7100000元及赔偿已付购房款一倍即7100000元的诉讼请求，予以支持。对其要求鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司承担从2017年6月15日起至2017年11月28日止的利息139840.42元（按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算）的诉讼请求予以支持。对2017年11月28日以后的利息计算至实际给付日的诉讼请求予以支持。对要求栗政有、尚呈房开对上述款项承担连带偿付责任的诉讼请求予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决如下：
鼎盛公司、鼎盛崇礼区分公司于本判决生效之日起十日内一次性偿付张财已付的购房款、赔偿款、利息共计人民币14339840.42元，2017年11月28日以后的利息计算至实际给付日。被告栗政有、淇县尚呈房地产开发有限公司对上述款项承担连带偿付义务。
案件受理费107839元、财产保全费5000元，由鹤壁市鼎盛房地产开发有限公司崇礼区分公司、鹤壁市鼎盛房地产开发有限公司负担，栗政有、淇县尚呈房地产开发有限公司承担连带责任。
本院查明事实与一审法院查明事实相同。
本院认为，涉案房产原是由路卫芳所购，路卫芳退出买卖合同之后由张财购买，但与张财形成买卖合同的是路卫芳还是鼎盛房开一审并未查清。且张财原系鼎盛公司经理，其对涉案房产抵押一事是否知情，鼎盛公司是否故意隐瞒了涉案房屋存在抵押一事一审未查清。本案发还重审后，还应当一并核实张财如何支付的大额购房款，以及是向路卫芳支付的购房款还是向鼎盛公司支付的购房款、如何支付的购房款、路卫芳与鼎盛公司是否存在其他关系。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销张家口市崇礼区人民法院（2017）冀0733民初1028号民事判决；
二、本案发还张家口市崇礼区人民法院。
二审案件受理费61500元，退还鹤壁市鼎盛房地产开发有限公司。
审判长 姜 兵
审判员 成 进
审判员 姜建龙
二〇一八年三月二十九日
书记员 王璐璐