浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍诸刑初字第1363号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人宣建浪，浙江省诸暨市，农民。2015年2月12日因赌博被诸暨市公安局行政拘留十二日。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月13日被诸暨市公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人何云明，浙江博凡律师事务所律师。
被告人蒋美霞，浙江省诸暨市，农民。2005年12月7日因犯赌博罪被杭州市下城区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。2014年3月23日因赌博被诸暨市公安局行政拘留十二日。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月12日被诸暨市公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人毛炬东，浙江振邦律师事务所律师。
被告人斯建国，男，1971年10月31日出生于浙江省诸暨市，公民身份号码3306251971********，汉族，初中文化，农民，住
诸暨市东白湖镇新上泉村29号。2012年8月15日因犯赌博罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2014年3月23日因赌博被诸暨市公安局行政拘留十二日。2014年9月27日因嫖娼被诸暨市公安局行政拘留十日。2015年2月12日因赌博被诸暨市公安局行政拘留十一日。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月16日被诸暨市公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人石哲伟，浙江信顺律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2015）1302号起诉书指控被告人宣建浪、蒋美霞、斯建国犯诈骗罪，于2015年10月19日向本院提起公诉。本院于次日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员何琼等出庭支持公诉，被告人宣建浪、蒋美霞、斯建国及各自的辩护人何云明、毛炬东、石哲伟均到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
2014年12月至2015年2月期间，被告人宣建浪、蒋美霞、斯建国等人通过下药、设假赌局的方式对宣某己、孙某、王中琦、骆某实施诈骗。三被告人确定被害人后，先将具有甲基苯丙胺成分的药物掺入饮品中让被害人服下，再哄骗被害人参与与赵某乙、宣某丁、朱某、蒋某甲、蒋某乙、王某乙、宣某甲、蔡某、“小外地”（均另案处理）等人伪装的赌局，上述人员相互配合，以“出老千”的方式对被害人实施杀赌。其中被告人宣建浪参与四次，被告人蒋美霞参与三次，被告人斯建国参与二次。具体如下：
1、2014年12月23日晚，被告人宣建浪、蒋美霞、王某乙、“小外地”，在本市浦阳之星酒店一棋牌室内，通过上述方法相互配合对宣某己实施杀赌诈骗，非法获利20.5万元，实际骗得15.5万元。
案发后，被告人蒋美霞、宣建浪、王某乙分别退还宣某己3.6万元、6.5万元、1.3万元，宣某己对上述人员的行为表示谅解。
2、2015年1月24日，被告人宣建浪、蒋美霞、斯建国及赵某乙、蔡某，在本市金荷宫浴场一棋牌室内，通过上述方法相互配合对孙某实施杀赌诈骗，非法获利11.1万元，实际骗得11.1万元。
3、2015年2月5日，被告人宣建浪、斯建国及蒋某甲、蒋某乙、朱某、宣某甲，在本市金荷宫浴场一棋牌室内，通过上述方法相互配合对王中琦实施杀赌诈骗，非法获利37万元（其中被告人斯建国与王中琦商定帮其归还欠宣某甲的4万元赌债），实际骗得5000元。
案发后，已从被告人宣某甲处追缴赃款5000元。
4、2015年2月10日，被告人宣建浪、蒋美霞及赵某乙、宣某戊、宣某甲，在本市水立方浴场560房间内，通过上述方法相互配合对骆某实施杀赌诈骗，非法获利18.5万元，实际骗得10万元。
案发后，已追回10万元赃款发还骆某，骆某对被告人宣建浪、蒋美霞等人的行为表示谅解。
经绍兴市公安司法鉴定中心鉴定，王中琦、骆某血样中检出甲基苯丙胺成分。
为证明上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人宣建浪、蒋美霞、斯建国以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以诈骗罪追究其刑事责任，部分系共同犯罪。三被告人诈骗犯罪既有既遂又有未遂，达到同一量刑幅度，以诈骗既遂处罚。故对上述各被告人应分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定处罚。
被告人宣建浪、蒋美霞、斯建国对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，均请求从轻处罚。
被告人宣建浪的辩护人何云明对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，庭审中提出如下辩护意见：1、被告人宣建浪不是主要犯意的提起者和组织者，在犯罪中所起的作用相对较轻；2、被告人已经全部退赃，取得多数被害人的谅解；3、被告人能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现；4、被告人无前科，系初犯；5、本案是通过赌博实施犯罪活动的，被害人自身参与赌博存有一定过错。综上，请求对被告人宣建浪从轻处罚。
被告人蒋美霞的辩护人毛炬东对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，提出如下辩护意见：1、被告人蒋美霞在归案后能如实交代犯罪事实，认罪态度较好；2、案发后被告人蒋美霞及其亲属能积极退赃，并取得被害人的谅解，一定程度上减轻了社会危害性；3、被告人蒋美霞的孩子年幼，需要有人照顾。综上，请求对被告人蒋美霞从轻处罚。
被告人斯建国的辩护人石哲伟对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，提出如下辩护意见：1、对孙某实施的犯罪行为，斯建国与蒋美霞等人之间没有犯意联络。斯建国系蒋美霞打电话叫来凑牌局的，到了金荷宫浴场碰面以后就没有联系。斯建国不知道这是一场有预谋的杀赌行为。其是在看到宣建浪分钱后才意识到是杀赌，其是被动参与的，并认为其没有分到钱就不是犯罪。故在该次犯罪中其是从犯，应当从轻处罚；2、对王中琦实施的犯罪行为中，斯建国系未遂，认罪态度较好。综上，请求对被告人斯建国从轻处罚，在三年以下的量刑幅度内量刑。
经审理查明：
2014年12月至2015年2月期间，被告人宣建浪、蒋美霞、斯建国等人通过下药、设假赌局的方式对宣某己、孙某、王中琦、骆某实施诈骗。三被告人在确定被害人后，先将含有甲基苯丙胺成分的药物掺入饮品（包括红酒、饮料）中让被害人服下，再哄骗被害人参与与赵某乙、宣某戊、朱某、蒋某甲、蒋某乙、王某乙、宣某甲、蔡某、“小外地”（均另案处理）等人伪装的赌局进行赌博。上述参赌人员相互配合，以“出老千”的方式对被害人实施杀赌。其中被告人宣建浪参与四次，被告人蒋美霞参与三次，被告人斯建国参与二次。具体如下：
1、2014年12月23日晚，被告人宣建浪、蒋美霞、王某乙、“小外地”，在本市浦阳之星酒店一棋牌室内，通过上述方法相互配合对宣某己实施杀赌诈骗，非法获利20.5万元，实际骗得15.5万元。
案发后，被告人蒋美霞、宣建浪、王某乙分别退还宣某己3.6万元、6.5万元、1.3万元，宣某己对上述人员的行为表示谅解。
该节事实由公诉机关提供的被告人蒋美霞、宣建浪的供述，同案犯王某乙的供述，被害人宣某己的陈述，证人张某、范某、俞某、宣某甲的证言，广发银行信用卡对账单，交通银行信用卡电子对账单，工行汇款凭单、宣建浪工行交易明细，范某的牡丹灵通卡交易明细，宣某己建设银行卡客户交易查询、农村合作银行交易明细、中国银行交易明细、农业银行交易明细，俞某农业银行交易明细，收条、谅解书，辨认笔录、照片等证据予以证实，三被告人对公诉机关提供的证据经质证均无异议，本院予以确认。
2、2015年1月24日，被告人宣建浪、蒋美霞、斯建国及赵某乙、蔡某，在本市金荷宫浴场一棋牌室内，通过上述方法相互配合对孙某实施杀赌诈骗，非法获利11.1万元，实际骗得11.1万元。
案发后，被告人宣建浪已经向诸暨市公安局工业新城派出所退缴赃款人民币1万元。
该节事实由公诉机关提供的被告人宣建浪、蒋美霞、斯建国的供述，同案犯赵某乙、蔡某的供述，被害人孙某的陈述，证人赵某甲的证言，孙某在农村信用合作社、农业银行的交易明细，辨认笔录、照片等证据予以证实，三被告人对公诉机关提供的证据经质证均无异议，本院予以确认。
3、2015年2月5日，被告人宣建浪、斯建国及蒋某甲、蒋某乙、朱某、宣某甲，在本市金荷宫浴场一棋牌室内，通过上述方法相互配合对王中琦实施杀赌诈骗，非法获利37万元，实际骗得5000元。在该笔37万元中的4万元被告人斯建国曾与王中琦商定，由斯建国帮其支付给宣某甲，但需要在斯建国拖欠王中琦的债务中抵扣。基于宣建浪、斯建国等人的犯罪行为，被告人斯建国与王中琦就该笔4万元款项的代偿以及抵扣债务的相关约定均属无效。
案发后，已从被告人宣建浪处追缴赃款5000元。
经绍兴市公安司法鉴定中心鉴定，王中琦的血样中检出甲基苯丙胺成分。
该节事实由公诉机关提供的被告人斯建国、宣建浪的供述，同案犯宣某戊、蒋某甲、蒋某乙、朱某、宣某甲的供述，证人王某甲的证言，借款借条、证据保全清单、收缴物品清单、追缴物品清单，查询信用卡交易明细，尿液样本提取笔录、尿液检测报告，辨认笔录、照片等证据予以证实，三被告人对公诉机关提供的证据经质证均无异议，本院予以确认。
4、2015年2月10日，被告人宣建浪、蒋美霞及赵某乙、宣某戊、宣某甲，在本市水立方浴场560房间内，通过上述方法相互配合对骆某实施杀赌诈骗非法获利18.5万元，实际骗得10万元。
案发后，已追回10万元赃款发还骆某，骆某对被告人宣建浪、蒋美霞等人的行为表示谅解。
经绍兴市公安司法鉴定中心鉴定，骆某的血样中检出甲基苯丙胺成分。
该节事实由公诉机关提供的被告人宣建浪、蒋美霞的供述，同案犯赵某乙、宣某戊、宣某甲的供述，被害人骆某的陈述，证人宣某乙的证言，骆某的工行银行卡交易短信截图及交易明细，支付宝转账截图，工行POS机转账截图，招商银行信用卡转账截图，宣建浪、宣某甲的银行卡明细，扣押决定书、扣押物品清单、发还清单，被害人谅解书，尿液样本提取笔录、尿液检测报告，辨认笔录、照片等证据予以证实，三被告人对公诉机关提供的证据经质证均无异议，本院予以确认。
另，公诉机关为证实三被告人的犯罪事实，还提供了证人宣某丙的证言，搜查笔录、搜查证，户籍证明，抓获经过，刑事判决书，行政处罚决定书，情况说明、逮捕证、取保候审决定书，通话记录，绍兴市公安司法鉴定中心鉴定报告等证据，三被告人经质证均无异议，本院亦予以确认。
本院认为，被告人宣建浪、蒋美霞、斯建国以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且部分系共同犯罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在三被告人实施的诈骗犯罪中，既有既遂，又有未遂。其中被告人宣建浪参与犯罪的既遂金额为37.1万元，未遂金额为50万元；被告人蒋美霞参与犯罪的既遂金额为36.6万元，未遂金额为13.5万元；被告人斯建国参与犯罪的既遂金额为11.6万元，未遂金额为36.5万元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”的规定，三被告人的既遂部分均已经达到浙江省执行诈骗罪“数额巨大”的标准，故对三被告人均在刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”对应的量刑幅度内量刑。被告人斯建国的辩护人提出斯建国在对被害人孙某实施诈骗犯罪的过程中，与蒋美霞等人之间没有犯意联络，不属于共同犯罪的辩护意见，本院认为，根据被告人斯建国、蒋美霞以及同案犯蔡某的供述，斯建国在到达金荷宫浴场之前虽不知道蒋美霞、宣建浪等人的犯罪计划，但在到达犯罪现场后看到宣建浪给各个参赌人分钱进行犯罪预备时，其采取了默许和放任的态度，且打电话约人参与赌局，自身亦参加与孙某一起进行的赌博活动，故其在主观上存在放任犯罪结果发生的罪过，客观上与其他被告人一起实施了具体的犯罪行为，应依法认定为共同犯罪。因此，对辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。对其余辩护人各自提出的从轻处罚的辩护意见，本院根据各被告人的犯罪情节、前科记录、认罪悔罪态度、案发后各自的退赃表现等在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人宣建浪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年二月十三日起至二〇二一年八月十一日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人蒋美霞犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年二月十二日起至二〇二一年八月十一日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人斯建国犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年二月十六日起至二〇一八年八月十一日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人宣建浪退缴的赃款人民币10000元，由扣押机关诸暨市公安局返还被害人孙元龙。
五、继续追缴违法所得，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 魏岩岩
人民陪审员 石莎娜
人民陪审员 朱赛飞
二〇一六年一月五日
书 记 员 赵 霞
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。