黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑民终字第93号
上诉人（原审被告）于金江，男，1975年12月11日出生。
委托代理人潘力峰，黑龙江达升律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）辽宁煤建工程集团有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路118号。
法定代表人李嘉，该公司总经理。
委托代理人刘大川，男，1987年7月12日出生。
委托代理人王丹，女，1982年3月1日出生，该公司职员。
被上诉人（原审原告）靳位东，男，1973年5月21日出生，富锦市联通公司职工。
上诉人于金江、辽宁煤建工程集团有限公司（以下简称辽宁煤建公司）与被上诉人靳位东合伙纠纷一案，佳木斯市中级人民法院于2015年2月15日作出（2014）佳民初字第19号民事判决。于金江、辽宁煤建公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人于金江及委托代理人潘力峰，上诉人辽宁煤建公司委托代理人刘大川、王丹，被上诉人靳位东及委托代理人江丛峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：2012年7月5日，辽宁煤建公司（合同甲方）与于金江（合同乙方）签订施工合作协议书，约定双方就朝阳露天煤矿矿建剥离工程第一标段土方剥离工程进行合作施工，工程地点位于黑龙江宝清露天煤矿剥离施工现场，承包时间自2012年7月1日起（以双方签字盖章之日生效）至工程交接之日，由甲方对现有采场区内进行测量，结果经双方共同确认作为日后对土方工程量的确认。2012年剥离工程量约300万m³，2013年工程量另定。甲方按照完成工程量0.70元／m³收取项目管理费，其他费用包括税金、罚款等由乙方承担。工程款每月结算一次，以实际测量的工程量作为结算依据，甲方取得业主的支付款后，按当月实际完成工作量的90%付款，扣除业主保留的质保金10%，待工程验收合格工程审计通过后，质保金由甲方一次性支付给乙方。双方还约定从6月份工程款中扣除20万元作为保证金，待工程全部竣工审计结束，无安全和债务事故后方可返还。合同中还对双方的其他权利义务及施工安全等进行了约定。
2012年7月1日，辽宁煤建公司（合同甲方）与于金江（合同乙方）签订机械设备转让协议，约定甲方将自有机械设备（含沃尔沃挖机5台、豪沃运输车12辆、水车2辆、柳工装机2台、平地机1台、推土机1台）作价1200万元转让给乙方，甲方在支付乙方生产期结算工程款时逐月扣还。设备款还清后，上述机械设备全部归乙方所有。若乙方连续六个月未完成还款额，甲方有权收回设备。
2012年9月12日，靳位东与于金江签订施工合作协议书，约定双方合作完成朝阳露天煤矿矿建剥离工程中2012年以后土方剥离工程第一标段施工任务。工程土方从2012年8月15日算起，作为日后对土方工程量的确认。煤矿上的一切合作范畴包括器械和车辆等双方共同经营，利润和资产双方各占一半，资产偿还款和保证金各分担50%。工程先期启动资金及向业主上缴的车辆、机械、保证金等先期付款（人民币150万元扣除利息为123万元）由靳位东组织支付，两个月后产生利润，以3分利计息逐月共同偿还，必须在6个月内还清，逾期双方各承担剩余本金和利息的50%。于金江负责工程管理及矿上日常管理，靳位东负责财务管理并指派专门的财务负责人管理矿上一切施工款项（包括于金江与业主的结算款），对票房和资金费用支出和于金江方人员共同管理。辽宁煤建公司副经理郭超于2012年11月12日在施工合作协议书签字。
施工合作协议书签订后靳位东与于金江为进一步明确合作事项补签合作协议，落款时间为2012年7月6日，约定以后同辽宁煤建公司合作的所有施工工程及项目、机械、设备、车辆等，双方共同投资、共同管理，风险共担、利润共享。
在靳位东与于金江签订施工合作协议书前靳位东使用自有钩机已在工地以于金江名义为辽宁煤建公司施工，所得施工款由于金江负责与辽宁煤建公司结算后再返给靳位东。在靳位东与于金江签订施工合作协议书时于金江告知靳位东已向辽宁煤建公司先期支付设备抵押金100万元和工程保证金20万元，施工协议中约定该笔费用由靳位东组织支付。靳位东按照于金江的指示于2012年9月18日至9月28日期间向案外人河振南汇款七笔共计130万元（9月8日10万，9月12日20万，9月17日15万，9月18日60万，9月23日10万，9月28日两笔分别为7万和8万）。2012年9月13日于金江将该130万元连同以前拖欠靳位东的欠款给靳位东出具200万元借据一份，注明款项用途为投资宝清露天煤矿土方及设备款，使用期限6个月。
2013年8月15日，靳位东与于金江双方签订协议，确认双方对辽宁煤建公司土方剥离工程投资总额为440万元，其中靳位东投资250万元，于金江投资190万元。并约定以后同辽宁煤建公司结算由双方共同协商付款，单方同意无效。
2013年年末朝阳露天煤矿矿建剥离工程第一标段施工任务完成。2014年4月10日于金江给靳位东出具通知书，认为朝阳露天煤矿矿建剥离工程一期工程于2013年12月30日施工全部结束，协议自动终止，由于施工过程中靳位东投资不连续投资额度不足，合作矛盾过多，特通知解除双方签署的一切施工合作协议。由双方进行结算，不尽事宜双方协商并由法院裁决。
截至2013年10月份辽宁煤建公司共从工程结算款中分期扣留靳位东、于金江偿还设备款合计3971877元，2013年11月、12月结算应扣留设备款1423959元，已扣留30万元，最终结算时再扣留1123959元，合计扣留设备款共计5395836元。因设备转让款没有还清，现设备由辽宁煤建公司控制。截至2013年10月份辽宁煤建公司共从工程结算款中分期扣留靳位东、于金江质保金合计3675025元，2013年11月、12月结算应扣除留保金692377元，合计扣留质保金共计4367402元。2013年10月份以前的工程款（不包括扣留的设备款及质保金）辽宁煤建公司已支付完毕，2013年11月、12月施工期间，辽宁煤建公司应支付结算工程款（扣除设备款及质保金）4221069元，已付工程款645406元，尚欠工程款3575663元。
另查明，2012年7月24日辽宁煤建公司以扣2012年6月份施工结算款的方式收取于金江工程保证金20万元。2014年5月18日靳位东针对100万设备保证金没有实际出资缴纳问题向于金江电话询问，于金江表示同意给靳位东返回50万元。在双方合作期间，于金江未经靳位东同意曾向辽宁煤建公司借款50万元，辽宁煤建公司在2013年7月至10月结算时分期扣回。2013年11月、12月施工期间，双方尚欠应付债务3906799元（其中11月份1812811元，12月份2093988元）。
靳位东一审诉称：靳位东与于金江于2012年9月12日签定施工合作协议书，约定共同合作施工朝阳露天煤矿矿建剥离工程一标段土方剥离工程，发包方辽宁煤建公司对靳位东与于金江合作施工的具体事宜包括对辽宁煤建公司的义务予以确认。由于靳位东与于金江在2012年9月12日之前就开始合作并投资，所以靳位东与于金江补签了一份协议，约定从2012年7月6日之后案涉工程的机械、设备、车辆等双方共同投资、共同管理，风险共同承担，利润共同分享。之后靳位东与于金江开始履行施工协议。现靳位东与于金江合作施工的朝阳露天煤矿矿建剥离工程一标段土方剥离工程已经施工完毕，于金江终止了与靳位东的合作关系。但是于金江并未按照施工合作协议书的约定将合作期间投资和收益支付给靳位东。辽宁煤建公司在本案中按照发包协议收取了靳位东与于金江合伙交纳的质保金、设备款、保证金及尚有未付的施工款。在案涉工程完工后，辽宁煤建公司应当支付但没有支付上述款项，这笔款项属于靳位东与于金江合伙对辽宁煤建公司的债权，辽宁煤建公司在案涉工程施工完毕后有义务支付该笔款项，虽经靳位东多次找于金江和辽宁煤建公司催要，于金江和辽宁煤建公司拒不支付。另于金江从靳位东借款140万元未按期给付靳位东。根据《民法通则》及《合同法》相关规定，在合伙终止后，于金江和辽宁煤建公司有义务将靳位东的投资款和收益等与合伙相关的款项及利息支付给靳位东，对欠靳位东的140万元借款及利息于金江负有给付义务。为维护自己的合法权益，特起诉请求：一、判令于金江和辽宁煤建公司共同给付合伙投资、收益款共计7957124元；二、请求于金江立即给付靳位东借款1400000元；三、请求判令于金江及辽宁煤建公司给付上述款项的利息（合伙投资收益款7957124元从2013年12月30日起按银行同期贷款利率计算利息由于金江和辽宁煤建公司支付，1400000元借款中800000元从2013年3月13日起按银行同期贷款利率计算利息由于金江支付，另600000元从2013年3月13日起按月利率2%计算利息由于金江支付）。
于金江一审辩称：在合伙没有清算之前，无法确定双方具体出资金额及利润，因此靳位东的诉讼请求不应得到支持。靳位东诉讼的案由是合伙纠纷，靳位东诉请的借款不应该在本案中合并审理。应驳回靳位东的诉讼请求。
辽宁煤建公司一审辩称：1、本案案由为合伙纠纷，辽宁煤建公司与于金江签订协议，形成合作关系，合作完成项目工程，根据合同相对性，辽宁煤建公司并未与靳位东形成任何书面合伙协议，与靳位东无任何法律及事实关联。至于靳位东与于金江间的约定及经济纠纷，需根据二者签订的协议解决，无辽宁煤建公司任何权利义务，辽宁煤建公司与于金江间按协议结算款项与本案靳位东无任何关联。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》的规定，受诉法院对与靳位东与于金江争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿义务的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。靳位东提出的有关辽宁煤建公司诉求没有事实依据和法律依据，辽宁煤建公司不应作为本案无独立请求权第三人参加诉讼。2、辽宁煤建公司与于金江是合作关系，与靳位东不存在权利义务关系，辽宁煤建公司在本案中不应承担任何责任。
原审法院判决认为，于金江与辽宁煤建公司签订了施工合作协议书，从施工合作协议书内容看，协议明确辽宁煤建公司按照完成工程量收取项目管理费，按时结算工程款，其他费用包括税金、罚款等由于金江承担，并约定承包时间自2012年7月1日起至工程交接之日止，协议中并没有共享利润、共担风险的内容，故协议名称虽然为施工合作协议，但实质是工程转包法律关系。此外于金江与辽宁煤建公司另行签订了设备转让协议，双方之间又建立了设备买卖法律关系。
靳位东与于金江签订书面施工合作协议书并补签合作协议，约定了出资及所有施工工程及项目、机械、设备、车辆等由双方共同投资、共同管理，风险共担、利润共享。上述协议内容是双方之间真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，故双方之间形成合伙法律关系。辽宁煤建公司副经理郭超在施工合作协议书签字，说明这种合伙关系得到辽宁煤建公司的确认和认可。靳位东与于金江签订施工合作协议第二天，于金江给靳位东出具借据，双方之间又形成个人借款法律关系。
2014年4月10日，于金江给靳位东出具通知书，解除了合伙关系。依照法律规定，合伙关系终止时，合伙人应对合伙期间的债权债务等财产事宜进行清算处理。因靳位东、于金江就合伙清算事宜无法达成一致，故靳位东提起诉讼符合法律规定。靳位东与辽宁煤建公司虽未直接签订书面协议，但靳位东与于金江合伙协议履行的内容与辽宁煤建公司有关，双方针对合伙债权债务的处理也与辽宁煤建公司有关，故案件的处理结果与辽宁煤建公司有法律上的利害关系，其应作为第三人参加本案诉讼。
关于靳位东与于金江合伙清算具体事宜：一、合伙投入问题。2013年8月15日靳位东与于金江双方签订协议，确认双方投资总额为440万元，其中靳位东投资250万元，于金江投资190万元，法院按双方协议认定各自出资数额。关于靳位东主张另15万元汇款也应计入投资总额问题，因该15万元汇款是施工合作协议签订前汇出的，在2013年8月15日投资额度确认协议中没有提及，另外2012年9月13日于金江给靳位东出具的借据中也包含以前的欠款，故对靳位东要求将该15万元汇款计入投资总额的主张不予支持。关于100万元设备保证金于金江没有实际出资缴纳问题，在靳位东向于金江电话询问时于金江表示同意给靳位东返回50万元，可在合伙利润分配时予以解整。二、合伙财产及收益分配问题。截至2013年底矿建剥离工程一期工程结束，辽宁煤建公司共从于金江工程款中扣回设备款5395836元，该部分款项或相应价值的设备属于合伙财产。因设备款尚未还清，设备仍由辽宁煤建公司控制，故对设备无法占有和分割，靳位东只能对设备价款进行分割，但应参照企业固定资产折旧年限考虑折旧因素，因靳位东、于金江在2012年和2013年共计施工12个月，故设备价款应折旧10%，折旧后设备价款为4856252.40元。施工期间辽宁煤建公司扣留于金江质保金4367402元，尚欠于金江2013年11月、12月份工程款3575663元没有支付，另外工程保证金20万元没有返还。上述各项合计12999317.40元属于靳位东、于金江对辽宁煤建公司拥有的债权，该债权构成包括双方投资转化及收益在内的全部合伙财产。扣除双方投资440万元，剩余部分8599317.40元属于靳位东、于金江合伙的收益应予分配，按照约定双方应各自分得50%即4299658.70元。因于金江未实际缴纳设备保证金100万元并同意返给靳位东50万元，故应从其合伙收益分配中分给靳位东50万元，另于金江擅自在辽宁煤建公司处借款50万元，造成双方合伙收益减少50万元，应从其合伙收益分配中再分给靳位东25万元。调整后靳位东应分得收益5049658.70元，于金江应分得收益3549658.70元。双方应得的收益加上各自的投资，靳位东应分配的财产价款为7549658.70元，于金江应分配的财产价款为5449658.70元。关于靳位东分得设备款是否影响于金江与辽宁煤建公司设备买卖合同履行问题，辽宁煤建公司共扣回设备款5395836元，于金江应从辽宁煤建公司处取回的合伙财产共计5449658.70元，于金江应得款项大于所扣设备款数额，辽宁煤建公司若想继续履行买卖合同，可以在于金江应分得款项中进行财务调整。因辽宁煤建公司控制相关车辆设备，靳位东取回合伙分配款不损害辽宁煤建公司的利益，辽宁煤建公司与于金江也可就买卖合同履行问题另行协商或诉讼解决。关于质保金、剩余工程款及保证金是否具备给付条件问题，于金江与辽宁煤建公司的合同中虽约定“甲方取得业主的支付款后，按当月实际完成工作量的90%付款，10%质保金待工程验收合格工程审计通过后由甲方一次性支付给乙方，工程全部竣工审计结束无安全和债务事故后方可返还保证金”，但案涉工程已于2013年年末施工完毕，且土方剥离工程没有质保期限，工程质量以现场即时验收为准，工程竣工后辽宁煤建公司应及时与业主单位进行工程审计，结合案件情况，法院确定合理结算期间为六个月，拖延审计或不及时主张权利是不正当阻止向施工方付款条件成就，依据法律规定视为付款条件已成就，故质保金、剩余工程款及保证金具备给付条件，自2014年7月1日起应支付利息。三、合伙债务问题。截至2013年年末靳位东、于金江双方尚欠合伙应付债务3906799元没有给付。按照靳位东与于金江之间的协议，该债务双方应各承担50%即靳位东、于金江各负担1953399.50元。
关于靳位东与于金江间借款是否属实问题，首先于金江给靳位东出具了200万元借据，结合靳位东提供的视听资料中河振南的陈述、向河振南汇款的凭证、双方签订合作协议前靳位东曾给于金江汇款及合作前靳位东的钩机以于金江名义施工由于金江协助结算的事实，可以认定借款的事实存在。其次靳位东与于金江于2012年9月12日签订合作协议，次日于金江出具借据，从时间顺序上看如果单纯是投资款于金江不可能给靳位东出具借据。第三双方在2013年8月15日投资额度确认协议中也没有否定该笔借款行为。综上靳位东与于金江之间借款的事实存在。
关于靳位东向于金江主张的借款数额问题，于金江出具借据中的数额为200万元，但其中包含靳位东与于金江签订合作协议中约定的先期付款123万元，该123万元靳位东认为属于双方对合伙的共同出资，双方各占61.5万元，抹掉零头后计算双方各出资60万元，扣除该60万元后靳位东向于金江主张的借款数额为140万元。靳位东的自认行为没有加重反而减轻了于金江的责任，对靳位东的此种自认行为法院予以确认，但靳位东主张61.5万元按60万元计算没有依据，对靳位东主张的借款数额应按138.5万元予以支持。关于利息计算问题，因双方的借款行为属于自然人之间的借款，在借据中没有约定利息，视为不支付利息，但自超过约定偿还期限之日即2013年3月13日起应支付利息。靳位东主张区分额度按不同标准计算利息没有法律依据，应按银行同期贷款利率标准支付利息。
关于辽宁煤建公司是否有义务给付靳位东及于金江合伙财产的问题，于金江与辽宁煤建公司签订了施工合作协议，靳位东与于金江又签订了合伙协议，辽宁煤建公司又书面同意靳位东与于金江合伙从事土方剥离工程，靳位东由此成为施工合同的当事人之一，靳位东要求辽宁煤建公司给付合伙分配财产的请求应予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第一百零八条、﹤最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见（试行）﹥第54条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，判决：一、靳位东应分得合伙财产分配款7549658.70元；二、于金江于本判决生效之日起十日内给付靳位东借款1385000元及利息（自2013年3月13日起按银行同期同类贷款利率计算到本判决确定的自动履行期限的最后一日）；三、靳位东、于金江合伙应付债务3906799元靳位东与于金江各负担50%即1953399.50元；四、辽宁煤建公司于本判决生效之日起十日内给付靳位东合伙财产分配款7549658.70元并支付其中剩余工程款及质保金部分的利息【剩余工程款及质保金部分为3971532.50元{（质保金4367402元＋工程款3575663元）／2}，利息自2014年7月1日起计算到本判决确定的自动履行期限的最后一日，按银行同期同类贷款利率计算】；五、驳回靳位东的其他诉讼请求。案件受理费77300元由靳位东承担30017.50元，由于金江承担47282.50元，财产保全费5000元由于金江承担。
于金江不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回靳位东的诉讼请求。理由为：一、一审法院违反民事诉讼法基本原则。1、靳位东的诉讼请求为给付合伙投资及收益款，一审法院将合伙纠纷案件直接判为合伙清算，违反不告不理原则。2、一审法院将借款纠纷及合伙纠纷作为一个案由审理，程序错误，应在靳位东变更诉讼请求时告知另案起诉。二、一审法院认定事实错误。1、于金江与靳位东2013年8月15日签订的是协议书而非投资额度确认书，一审法院根据该协议书认定于金江与靳位东的出资额错误，应查明实际履行情况或委托审计后确定出资额。2、一审法院未对200万元借款支付方式进行审查，直接认定借款事实存在错误，靳位东无证据证明其已经履行了给付借款的义务，一审法院既认定200万元包括130万元支付给河振南的汇款及其他欠款，又认定该200万元中包括靳位东的61.5万元出资，自相矛盾。3、一审法院认定130万元为于金江让靳位东给案外人河振南的并按欠款处理错误。一审法院已经查明9月8日、12日、17日三笔汇款，却在判决书中认定靳位东按照于金江的指示于2012年9月18日至28日期间向案外人河振南汇款七笔共计130万元存在矛盾。且一审法院认定最后汇款日为9月28日，又认定于金江与2012年9月13日将该130万元连同以前拖欠的欠款给靳位东出具200万元借据一份，与常理不符。一审法院认定于金江与靳位东于2012年9月12日签订合作协议，次日于金江出具借据，同时认定9月8日汇款是受于金江指示汇出的，合作协议未签订就已支付汇款与常理不符，认定事实错误。该200万元借据一审法院认定为130万连同以前欠款，但注明款项用途为投资宝清露天煤矿土方及设备款，存在矛盾。靳位东向河振南汇款并非于金江指示，200万元的借款并未实际履行。4、一审法院在未经司法鉴定的情况下自行对设备款进行折旧不当。且已扣缴的设备款已通过会计审计核销，无法对设备款进行分割，一审法院分割设备款不当。设备属于合伙利润，靳位东应就主张的合伙利润承担举证责任。5、一审法院认定2013年12月、11月工程款及设备扣款为合伙财产错误。工程款结算单中的数据不是最终结算数额，未经审定，且工程款仅为结算款项，只有在扣除相应税款及费用后，所剩金额才为合伙财产。于金江与靳位东签订的协议书约定合作期限为2012年8月15日至2013年8月15日，一审法院认定2013年12月、11月工程款及设备扣款为合伙财产错误。6、一审法院认定20万元质保金为合伙财产错误。该20万元保证金在于金江与靳位东签订合伙协议前已由于金江交付辽宁煤建公司，应认定为于金江的个人财产而非合伙财产。7、一审法院认定100万元设备保证金错误，根据于金江与辽宁煤建公司签订设备转让协议后签订的抵押协议，无需再交纳设备保证金。8、一审法院认定工程合理结算期间错误。我国法律法规没有工程合理结算期间的规定，辽宁煤建公司多次向发包方提出工程审计，至今未得到答复，一审法院确定合理结算期间并对质保金进行分割错误。三、一审法院适用法律错误。根据民法通则规定，合伙人对合伙债务承担连带责任，一审法院对债务承担进行了分割不当。且已认定合伙债务存在，依据法律规定只有在对债务进行清偿后才可以对合伙的财产进行分割。
靳位东答辩称：一、一审法院审理程序合法。靳位东一审起诉时诉讼请求是给付投资款和收益款，是将合伙债务已经刨除后计算的净收益，一审法院将合伙财产和债务分开计算与靳位东的诉讼请求并不矛盾，也不违反不告不理原则。于金江与靳位东200万借款中是包含投资款的，而且大部分款项是与合伙投资有关，而不是单纯的借款。不与合伙纠纷案一并审理，无法查清案件事实。于金江称借款纠纷与合伙纠纷不是一个案由，不能在一个案件中一起审理的观点是错误的。二、于金江认为一审判决认定事实错误理由不能成立。1、2013年8月15日靳位东与于金江签订的《协议书》包括两方面内容，一部分是对协议签订之前双方各自投资情况的确认，另一部分是对协议签订之后的事宜及双方权利义务的约定。于金江认为该协议书并非投资协议确认书与事实不符。2、现有证据可以证明200万借条存在并实际履行。该借条的构成包括：于金江和靳位东2012年9月12日签订《施工合作协议书》第六条约定的靳位东需要筹集的启动资金共150万元，实际靳位东筹集123万元。从2012年9月8日起，靳位东应于金江的要求，把合伙运作的资金（设备抵押金和保证金）打入河振南的帐户。9月13日前已打入河振南帐户30万元。靳位东担心打入河振南帐户于金江不认账出现纠纷，在9月13日让于金江出具200万元借据，包括于金江以前欠靳位东的70万元。于金江并未按施工合作协议约定时间归还所筹借投资款，经协商将其中120万元作为双方共同投资，各60万元，因此靳位东起诉时仅要求偿还140万元。3、一审判决认定靳位东按于金江要求向河振南汇款130万元有证据证实。一审判决认定的从9月18日至9月28日显系笔误。靳位东与于金江的谈话视频资料可以证实靳位东按照于金江的要求将130万元汇入河振南帐户，河振南在收到后全部转交于金江。这笔钱如果是股份转让款，河振南不可能全部交给于金江。4、关于合伙期间机械设备折旧问题，靳位东认为不应计算折旧。合伙期间使用的设备和车辆，系于金江与靳位东合伙之前从辽宁煤建公司处购买，合伙后，于金江将所购买的设备和车辆作为实物出资投入合伙使用，根据民通意见规定，退伙时只返还本金，不计算利息，投入的实物只返还原物，不计算折旧。且于金江在一审时并未主张折旧，因此无论从实体还是程序上投入的设备均不应计算折旧。5、一审判决认定2013年11月和12月工程款、设备款及质保金是合伙财产是正确的。该部分工程款结算单是辽宁煤建公司提供的，在实际履行中，也是按照该结算单进行结算的，根据于金江与辽宁煤建公司的协议，并没有支付工程款需要审计的约定，于金江上诉称该结算单数据不是最终数据错误。6、20万元保证金属合伙财产，靳位东有权分得一半。根据双方签订的施工合作协议约定，工程先期费用由靳位东支付，待产生利润后双方共同偿还此款。20万元保证金属于工程先期费用，靳位东有权分得该财产。7、关于100万元设备保证金于金江在与靳位东的通话中已经明确予以承认，一审法院认定正确。8、虽然于金江与辽宁煤建公司转包协议中约定，工程审计通过后，质保金由辽宁煤建公司一次性支付给于金江。但该工程于2013年末已经施工完毕，至今已经长达一年半之久，辽宁煤建公司仍未进行审计工作。且本案的工程为土石方剥离工程，不需要验收。辽宁煤建公司未及时组织审计，一审法院行使自由裁量权将结算期确定为6个月是合理的。辽宁煤建公司将案涉工程转包给没有资质的个人于金江，该转包行为无效，对于工程审计后支付质保金的约定也是无效的，不能作为于金江不支付质保金的依据。三、对于双方合伙债务的承担，对外承担连带责任，并不影响合伙人在内部按份承担责任。而且根据民通意见规定，合伙人退伙时应对合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务进行分割，一审判决对合伙期间的债务进行分割有法律依据。
辽宁煤建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求发回重审或改判辽宁煤建公司不承担责任。理由为：一、一审法院认定法律关系错误。一审法院认定辽宁煤建公司与于金江是工程转包关系没有事实依据；仅凭辽宁煤建公司副经理郭超在施工合作协议书上签字，靳位东就成为辽宁煤建公司与于金江承包关系当事人没有事实及法律依据；辽宁煤建公司与靳位东没有关联，一审法院不应追加辽宁煤建公司为本案第三人。二、一审法院认定辽宁煤建公司给付靳位东合伙财产没有依据。1、本案的业主神华集团有限公司为国有公司，付款行为需要经过审计等严格程序，辽宁煤建公司与于金江的合作协议中关于付款方式及保证金有明确规定，需要等待业主审计放款、工程审计合格，才能支付于金江相关款项。本案工程现仍处于审计借贷，业主至今仍未完成审计放款，一审法院自行认定合理结算期为六个月没有法律依据，突破了国家审计的限定及合同的约定。2、一审法院认定靳位东与于金江合伙期间使用辽宁煤建公司已交付的工程车辆所累积的合伙财产，但只认定辽宁煤建公司和于金江协商解决，相当于靳位东无偿使用辽宁煤建公司的工程车辆，显失公平。辽宁煤建公司扣除购车款是合同约定，一审法院将此扣款作为靳位东与于金江的合伙资产予以分割，没有事实及法律依据。3、一审法院关于应付工程款认定证据不足。给付工程款需要国家审计，记载于账目上的工程款不是最终实际发生的工程款，一审法院在认定事实时规避审计付款环节错误。三、一审法院存在程序瑕疵，未经评估机构评估，自行认定工程车辆残值，违反程序。四、一审法院关于保证金、合伙资产等认定没有事实依据，靳位东与于金江的合伙财产不在辽宁煤建公司，辽宁煤建公司未收到靳位东的任何财产。案涉工程未审计结束，辽宁煤建公司处也没有案涉工程的任何款项，一审法院认定合伙财产在辽宁煤建公司处没有事实及法律依据。
靳位东答辩称：一、一审判决认定法律关系正确。辽宁煤建公司与于金江签订的施工合作协议书，虽名为施工合作协议书，但从其内容所依据的权利义务看，应为转包关系，一审判决认定二者之间法律关系为转包关系正确。辽宁煤建公司称其单位副经理郭超无权在于金江与靳位东的合作协议上签字，其理由不能成立。郭超是辽宁煤建公司的负责人，其对外签订合同是履行职务的一种表现。于金江与辽宁煤建公司签订的施工合作协议书及设备转让协议，都是郭超代表公司签字的。于金江与辽宁煤建公司签订的施工合作协议禁止于金江以任何形式转包分包，靳位东作为合伙人，为保证其享有合伙人权利，在靳位东与于金江签订合伙协议时征得了辽宁煤建公司负责人郭超的同意和确认，辽宁煤建公司称于金江与靳位东合伙协议与其无关的理由不能成立。靳位东与于金江合伙期间向辽宁煤建公司交纳质保金、设备款、保证金，辽宁煤建公司对此款项负有向合伙人返还和支付的义务，一审法院依据靳位东申请追加辽宁煤建公司为第三人合理合法。二、一审法院判令辽宁煤建公司给付靳位东合伙财产有事实及法律依据。1、虽然在于金江与辽宁煤建公司转包协议中约定工程审计通过后10%质保金由辽宁煤建公司一次性支付给于金江。但该工程2013年末已经施工完毕，至今长达一年半，辽宁煤建仍未进行审计工作。根据合同法第四十五条规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。一审法院根据本案实际情况将结算期确定为6个月是合理的。辽宁煤建公司将案涉工程转包给没有资质的个人于金江，该转包行为无效，对于工程审计后支付质保金的约定也是无效的，不能作为辽宁煤建公司不支付质保金的依据。2、于金江从辽宁煤建公司购买机械设备是在于金江与靳位东合伙之前，靳位东只是作为合伙人一起与于金江还设备款，而不是与于金江共同购买设备。共同归还的设备款系合伙期间累积的财产，靳位东有权要求分割。该设备仍在辽宁煤建公司手中，靳位东取回设备款不损害辽宁煤建公司利益。3、一审判决认定给付工程款证据充分。靳位东提供的工程款结算依据是辽宁煤建公司制作的，并按该记账凭证实际支付。辽宁煤建公司在本案诉讼过程中仍按照该记账凭证进行支付，其以未经神华公司审计为由称该记账凭证不准确，不能成立。三、关于本案设备评估问题，由于案涉相关设备是于金江在与靳位东合伙前购买，后来投入合伙当中使用，合伙终止后，该设备由于金江自行处置。根据民通意见54条规定，合伙人退伙时分割合伙财产，对于投入合伙使用的财产，只返还实物，不计算折旧。且本案一审时辽宁煤建公司与于金江并未主张折旧，不应对设备进行折旧。四、一审法院关于保证金和合伙资产的认定有事实依据。靳位东与于金江在合伙期间所支付的设备款、质保金及应付工程款等款项均属合伙期间积累的财产，但因上述款项在辽宁煤建公司处，辽宁煤建公司有义务给付上述款项，一审判决并无不当。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。
另查明，辽宁煤建公司与于金江签订的《施工合作协议书》及《机械设备转让协议》中，辽宁煤建公司副经理郭超均作为辽宁煤建公司代表人签字，两个协议加盖的均为辽宁煤建公司宝清项目部的公章。于金江与靳位东签订的合作协议（落款时间为2012年7月6日）上亦加盖了辽宁煤建公司宝清项目部公章。
原审判决认定靳位东按照于金江的指示于2012年9月18日至9月28日期间向案外人河振南汇款七笔共计130万元（9月8日10万，9月12日20万，9月17日15万，9月18日60万，9月23日10万，9月28日两笔分别为7万和8万）。经查，靳位东七笔汇款期间应为2012年9月8日至9月28日，原审法院判决认定事实存在错误，本院予以纠正。
本院认为，关于一审法院审理范围及案由问题。于金江与靳位东的合伙关系解除后，合伙人应对合伙期间的投入及债权债务进行清算处理。靳位东诉讼请求为给付合伙投资及收益款，而不进行合伙清算无法确定合伙收益。因此，可以认为靳位东的诉讼请求包括了对合伙进行清算的主张，于金江认为原审法院判决超越当事人诉讼请求的上诉主张不能成立。于金江与靳位东之间的借款注明款项用途为案涉工程土方及设备款，与双方合伙纠纷具有关联性，属同一诉讼程序中，同一原告向同一被告提出多个诉讼标的，原审法院合并审理并无不当。
关于辽宁煤建公司应否作为本案第三人参加诉讼问题。辽宁煤建公司副经理郭超在于金江与靳位东签订的《施工合作协议书》上签字同意合作，于金江与靳位东签订的合作协议上加盖了辽宁煤建公司宝清项目部公章。辽宁煤建公司认为郭超不能代表辽宁煤建公司，加盖的是宝清项目部的公章而非辽宁煤建公司公章，因而否认辽宁煤建公司知晓与于金江、靳位东之间的合伙关系。但辽宁煤建公司与于金江签订的施工合作协议及设备转让协议中，郭超均作为辽宁煤建公司代表人签字，两个协议加盖的均为辽宁煤建公司宝清项目部的公章。因此，辽宁煤建公司上诉主张对于金江、靳位东之间的合作不知情，与其无关，不能成立。于金江与靳位东的合伙财产在辽宁煤建公司处，合伙收益均由辽宁煤建公司控制，原审法院追加辽宁煤建公司作为本案第三人并判决其承担给付责任并无不当。
关于于金江与靳位东之间200万元借款事实认定问题。于金江不否认200万元借条的真实性，仅主张该款没有实际得到。但其未收回借条，仅以一审认定不清来证明200万元借款没有发生证据不足，不能支持。靳位东主张借款，有给案外人河振南汇款凭证、证人证言、与于金江的通话记录相佐证，可以形成证据链条，原审法院认定200万元借款事实成立有事实及法律依据。于金江与靳位东签订的施工合作协议书明确约定工程先期启动资金及向业主上缴的车辆、机械、保证金等先期付款（人民币150万元扣除利息为123万元）由靳位东组织支付，两个月后产生利润，以3分利计息逐月共同偿还。因此，对于200万元借款中的123万元，双方约定共同偿还，应视为对于该部分先期付款为双方共同投资。施工合作协议书签订在前，投资确认协议签订在后，签订投资确认协议时并未对200万元借款另作处理，可以推定投资确认协议确认的双方投资额应包括双方各自投资的先期付款部分。原审法院认定于金江归还靳位东61.5万元之外的借款138.5万元并无不当。
关于于金江向辽宁煤建公司购买的设备及设备款分割问题。于金江与辽宁煤建公司签订设备转让协议虽然在与靳位东签订合伙协议前，但于金江与靳位东签订的施工合作协议书明确约定，煤矿上的一切合作范畴包括器械和车辆等双方共同经营，利润和资产双方各占一半，资产偿还款和保证金各分担50%。从该约定可以看出，双方对于机械设备是共同经营的，利润与资产双方均分。且双方在投资确认协议中，对该部分财产并未作为于金江的投入，靳位东认为该设备、车辆等为于金江入伙时以实物形式投入的财产，与事实不符。该设备款虽然由工程款扣除而来，但由于辽宁煤建公司与于金江的设备转让合同未履行完毕，该合同是否继续履行及设备归属尚未明确，该设备款不能作为合伙期间累积的财产进行分割，应在靳位东、于金江与辽宁煤建公司的设备转让协议法律关系中解决。原审法院对设备款扣除折旧后进行分割不当，本院予以纠正。
关于2013年11月、12月工程款应否属于合伙财产及辽宁煤建公司应否给付问题。于金江认为与靳位东约定合伙期限到2013年8月，将2013年11月、12月工程款认定为合伙财产错误。但于金江与靳位东在约定的合伙期限到期后，继续进行合伙经营，积累的财产应归合伙人共有，原审法院将其作为合伙财产予以分割正确。辽宁煤建公司与于金江的合同中约定“甲方取得业主的支付款后，按当月实际完成工作量的90%付款”，并未约定给付工程款需要经过审计，法院依职权确定6个月合理结算期间并无不当。辽宁煤建公司超过合理结算期间后仍未与业主进行结算，不能以此为由拒绝给付该部分工程款。原审法院判决辽宁煤建公司给付于金江、靳位东2013年11月、12月剩余工程款并自合理结算期间届满后即2014年7月1日起支付利息并无不当。
关于案涉工程质保金是否应予分割问题。辽宁煤建公司与于金江签订的施工合作协议书约定质保金待工程审计通过后一次性支付给于金江，但案涉工程已经结束一年半之久，辽宁煤建公司未举示证据证明该工程存在安全和债务事故，亦未与业主进行审计工作，应视为质保金已具备返还条件。案涉工程质保金虽从工程款中预留，但负有对工程质量进行担保的功能，与工程款性质不同，辽宁煤建公司与于金江签订的协议中并未约定案涉工程的质保期限，原审法院判决质保金与工程款一并于合理结算期限后计算利息依据不足，对于质保金部分的利息本院不予支持。
关于20万元保证金是否应作为合伙财产予以分割问题，该保证金虽然在于金江与靳位东签订合伙协议前交给辽宁煤建公司，但于金江与靳位东签订的施工合作协议书中约定先期付款由双方共同偿还，因此该20万元保证金应视为合伙财产并予以分割。
关于100万元设备保证金是否应在合伙利益分配时予以调整问题，于金江称已向辽宁煤建公司交纳100万元保证金，但该款没有实际交纳。2013年8月15日双方确认投资总额为440万元，其中靳位东投资250万元，于金江投资190万元，该确认投资额中包括于金江未实际交付的100万元保证金，即在认定投资总额为440万元的情况下于金江侵占合伙投资100万元，在合伙收益分配时应予以调整，原审判决于金江从其合伙收益分配中分给靳位东50万元并无不当，
关于合伙债务分担问题。合伙人虽然对合伙债务承担连带责任，但不影响合伙终止时对合伙债务按约定比例进行分割，合伙债务分割后，各合伙人对外仍承担连带责任，对于超出其承担部分，可以向其他合伙人追偿。于金江认为只有在合伙债务清偿后才能对合伙财产进行分割的主张不能成立。
综上，根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持佳木斯市中级人民法院（2014）佳民初字第19号民事判决第二项、第三项、第五项；
二、变更佳木斯市中级人民法院（2014）佳民初字第19号民事判决第一项为：靳位东应分得合伙财产分配款5121532.50元；
三、变更佳木斯市中级人民法院（2014）佳民初字第19号民事判决第四项为：辽宁煤建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付靳位东合伙财产分配款5121532.50元，并支付其中剩余工程款1787831.50元（工程款3575663元／2）部分的利息（自2014年7月1日起计算到本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、驳回于金江、辽宁煤建工程集团有限公司其他上诉请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费171882.50元，由靳位东负担88245.28元，于金江负担58999.27元，辽宁煤建工程集团有限公司负担24637.95元。财产保全费5000元，由于金江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
审 判 员 魏 伟
代理审判员 王成慧
二〇一五年十一月九日
书 记 员 文 佳