重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中区法民初字第13484号
原告黄世祥，男，1989年10月3日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人金生平，重庆瑞正律师事务所律师。
委托代理人金斌，重庆瑞正律师事务所实习律师。
被告重庆和之吉饮食文化有限公司，住所地重庆市渝中区临江路89号4楼，组织机构代码20332153-3
法定代表人王和声，董事长。
委托代理人潘为平，男，1945年2月1日出生，汉族，住重庆市渝中区。
委托代理人褚兴龙，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
原告黄世祥与被告重庆和之吉饮食文化有限公司（以下简称“和之吉公司”）经济补偿金纠纷一案，本院受理后，依法由审判员徐春鹏独任审判，适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理，书记员徐艳彬担任法庭记录。原告黄世祥及其委托代理人金生平、金斌，被告和之吉公司的委托代理人潘为平、褚兴龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄世祥诉称，原告于2014年10月25日到被告处工作，担任厨师。在2014年10月至2015年2月期间，原告的工资为3500元／月，从2015年3月开始，原告的工资涨为3700元／月。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。2015年7月20日，被告以生意不好为由，口头通知原告从2015年7月21日起回家休息，单方面强行对原告放假、停工，也不向原告发放生活费，被告未向原告提供劳动条件，也未向原告出具任何书面手续。原告于2015年7月21日开始未到被告处上班，被告拖欠原告2015年7月工资3700元。2015年8月1日，原告以被告未依法缴纳社会保险、不提供劳动条件、拖欠工资等理由被迫与被告解除劳动关系，并对被告进行了书面通知。现原告诉至法院，请求判令被告立即向原告支付解除劳动合同的经济补偿金3611元。
被告和之吉公司辩称，原、被告于2014年10月25日建立劳动关系属实，但因原告旷工并聚众罢工，严重违反了被告的规章制度，故被告在2015年7月31日将原告除名；原告以被告未提供劳动条件、未依法缴纳社会保险、无故拖欠工资为由解除与被告的劳动关系不能成立，因此被告不应向原告支付经济补偿金。
经审理查明，2014年10月25日，黄世祥进入和之吉公司工作，担任厨师。2015年3月1日，和之吉公司与黄世祥签订了期限至2018年2月28日止的《劳动合同书》。2014年10月至2015年2月期间，和之吉公司每月向黄世祥发放3500元，由基本工资3000元、社会保险300元和职务津贴200元构成；从2015年3月开始，和之吉公司每月向黄世祥发放3700元，基本工资3000元、社会保险300元和职务津贴400元构成。和之吉公司每月17日左右通过现金形式向黄世祥发放上月工资。从2015年7月21日开始，黄世祥未继续到和之吉公司上班。和之吉公司未向黄世祥发放2015年7月的工资。双方劳动关系存续期间，和之吉公司未为黄世祥参加社会保险。
2015年8月1日，黄世祥通过快递形式向和之吉公司寄出了《被迫解除劳动合同通知书》，以和之吉公司未提供劳动条件、无故拖欠工资、未依法缴纳社会保险费为由，要求解除与和之吉公司之间的劳动关系。和之吉公司称未收到该份通知书，黄世祥也未举示快递签收回执证明和之吉公司签收该份通知书的事实。
2015年9月8日，黄世祥以和之吉公司为被申请人，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求和之吉公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金3611元。2015年9月16日，该院出具编号为2015-1189的《证明》，证明黄世祥的申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。黄世祥遂以本案的诉讼请求诉至本院。
庭审中，黄世祥陈述，在2015年7月20日，和之吉公司以生意不好为由口头要求其从7月21日起回家休息，并申请了证人杨成琼、叶英（均为另案原告）出庭作证。和之吉公司不认可黄世祥的说法，也不认可证人证言的真实性，称黄世祥从2015年7月22日起无故旷工。
和之吉公司陈述，黄世祥入职时与和之吉公司协商一致，和之吉公司不为其购买社会保险，由黄世祥自行购买，和之吉公司每月以现金形式将应由用人单位承担的社会保险费用支付给黄世祥，因此黄世祥每月工资里包括了社会保险费300元。黄世祥认可其工资里包括社会保险费300元的事实，但称不清楚社会保险费的性质。
和之吉公司举示了《关于我司近期人事纠纷过程的重要事记》、和司（质改）字（2015）第9号《通知》、《关于2015财年直营店奖惩考核试行办法》、《考勤表》、《关于和之吉·江北店人事纠纷证人问询笔录》4份、《证明材料》、订餐记录、和司（质改）字（2015）第14号《通知》、《对和司（质改）字（2015）第14号文件的答复意见》、和司（质改）字（2015）第21号《通知》、《和之吉考勤及奖惩管理办法》、照片、《报案材料》、《报案登记》，并申请证人和之吉公司员工刘小东、伍娅、潘枫出庭作证，拟证明在2015年7月22日，黄世祥参与罢工，无故旷工十天，和之吉公司在征得工会委员会同意的情况下，依据规章制度的规定对黄世祥作出除名的处理；因黄世祥档案丢失，和之吉公司将该除名决定在公告栏中进行了公示。黄世祥不认可前述证据的真实性，称其没有旷工，也没有收到和之吉公司的除名决定。
上述事实，有《收件回执》、《证明》、《被迫解除劳动合同通知书》、《劳动合同书》等证据以及原、被告双方的陈述在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”解除劳动关系须以意思表示的方式进行。本案中，原、被告之间存在劳动关系，且原、被告均认可双方之间的劳动关系已解除，但对解除时间和解除原因存在分歧。原告主张已于2015年8月1日向被告邮寄送达了《被迫解除劳动合同通知书》，故劳动关系于2015年8月1日解除，但原告未举示证据证明被告已签收该通知书的事实；被告虽主张已于2015年7月31日通过在店内公告栏公示的方式向原告送达了和司（质改）字（2015）第21号《通告》，开除了原告，但原告于2015年7月21日起未再店内上班，故被告开除原告的意思表示并未送达原告。而被告确实未为原告参加社会保险，因此，本院认为，原、被告双方之间的劳动关系应自原告作出的《被迫解除劳动合同通知书》到达被告之日亦即2015年10月10日本案起诉状副本、证据副本送达被告之日解除。
第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，原告解除与被告之间的劳动关系的事由为被告未提供劳动条件、无故拖欠工资、未依法缴纳社会保险费。首先，被告是否未提供劳动条件的问题。原告主张被告以生意不好为由口头要求其自2015年7月21日起回家休息，未提供劳动条件，原告因此才从2015年7月21日起未再回单位上班，但未举示充分的证据予以证明，故原告关于被告未提供劳动条件的主张不能成立。其次，被告是否无故拖欠工资的问题。双方认可被告于每月17日左右通过现金形式向原告发放上月工资，故原告2015年7月工资的发放时间为2015年8月17日左右，原告自2015年7月21日起未再回被告处上班，并于2015年8月1日即提出解除与被告的劳动关系，而此时尚未到达发放2015年7月工资的时间，故原告关于被告无故拖欠工资的主张不能成立。最后，被告是否未依法缴纳社会保险费的问题。被告没有为原告办理社会保险，但每月以现金形式支付给原告社会保险费300元，原告已经实际领取且未曾提出异议，故本院认为原告以实际行动同意由被告将其应当承担的社会保险费以现金形式发放给原告，而不再为原告办理社会保险，故原告虽然能以被告未为其办理社会保险为由单方解除与被告之间的劳动关系，但根据诚实信用原则，不再适宜适用上述经济补偿金制度。因此，原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告黄世祥的诉讼请求。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告黄世祥负担。
本判决为终审判决。
审判员 徐春鹏
二〇一六年一月十四日
书记员 徐艳彬