北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1519号
上诉人（原审原告）现代美容中心有限公司，住所地香港特别行政区九龙九龙湾启祥道9号信和工商中心6楼。
授权代表冼嘉敏，董事。
委托代理人贾建华，北京市重光律师事务所律师。
委托代理人鲁立，北京市重光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人韩蓄，该委员会审查员。
原审第三人深圳市梦圆皇宫管理顾问有限公司，住所地广东省深圳市福田区红荔路38号群星广场裙楼七层。
法定代表人黄晓惠，执行董事。
委托代理人杨增辉，北京市岳成律师事务所律师。
委托代理人李欣博，女，1988年4月5日出生，北京市岳成律师事务所实习律师。
上诉人现代美容中心有限公司（简称现代美容公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1332号行政判决，向本院提出上诉。本院2014年5月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人现代美容公司的委托代理人鲁立，原审第三人深圳市梦圆皇宫管理顾问有限公司（简称梦圆公司）的委托代理人杨增辉、李欣博到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，书面表示不参加本案庭审，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第3029251号”图形”商标（简称被异议商标）于2001年12月3日申请注册，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定，指定使用在第42类美容院等服务项目上，2005年经商标局核准转让于梦圆公司。第753864号图形商标（简称引证商标）由现代美容公司于1993年11月19日申请注册，核定使用在第3类肥皂等商品上。针对被异议商标，现代美容公司在法定期限内向商标局提出异议。商标局作出（2007）商标异字第02150号商标异议裁定（简称第02150号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。现代美容公司不服商标局的上述裁定，于2007年6月28日向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会于2013年3月4日作出商评字（2013）第06338号《关于第3029251号”图形”商标异议复审裁定书》（简称第06338号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。现代美容公司不服第06338号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标核定使用在第3类肥皂等商品，而被异议商标指定使用在第42类美容院等服务，二者在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面存在差异，并非《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的类似商品和服务，故对现代美容公司关于被异议商标的注册申请违反《商标法》第二十八条的主张不予支持。虽然现代美容公司拥有著作权的作品与被异议商标所使用的图形均为欧洲小天使图形，但由于欧洲小天使图形已经被广泛应用，早已进入共有领域，而两图形在面部五官、身形及翅膀等处存在较多差异，因此被异议商标所用图形与现代美容公司拥有在先著作权的图形并未构成实质近似。因此被异议商标的注册并未侵犯现代美容公司在先著作权。现代美容公司提交的证据均为香港地区的商标使用证据，缺乏被异议商标申请日之前在我国大陆地区在先在第42类美容院等服务上使用被异议商标的证据。因此，被异议商标的注册申请不属于”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第06338号裁定。
现代美容公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第06338号裁定，判令商标评审委员会承担本案一、二审全部诉讼费用。其上诉理由是：原审判决认定事实不清，适用法律不当。商标局在其他案件中认定引证商标与被异议商标的图形构成近似，一审法院对相关证据应予采信。被异议商标与引证商标均为天使图案的图形商标，构图要素及整体结构极为相似。被异议商标指定使用的美容院等服务项目与引证商标核定使用的肥皂等商品从用途、用户、通常效用、销售渠道和销售习惯等方面具有一致性，构成类似商品和服务。现代美容公司与梦圆公司均从事美容服务行业，地域相邻，梦圆公司应当知晓引证商标的存在，其申请注册被异议商标具有明显恶意。故被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。被异议商标的申请注册侵害了现代美容公司的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定。
商标评审委员会、梦圆公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标由深圳市美韵恒贸易有限公司于2001年12月3日申请注册，经商标局初步审定，指定使用在第42类美容院、理发店、按摩、修指甲、蒸汽浴服务上，于2005年经商标局核准转让给梦圆公司。
引证商标由现代美容公司于1993年11月19日申请注册，并于1995年7月7日获准注册，核定使用在第3类肥皂、香料、香精油、化妆品、护肤剂、护肤霜、护肤奶液、护肤凝露、皮肤再生霜、皮肤再生凝露、抗皱纹霜及抗皱纹凝露、润肤露、膏状及胶状的激发皮肤功能的护肤品、防晒护肤剂、护肤膏、护肤乳、护肤胶质、晒黑剂（化妆品）、护发剂、洗发剂、牙膏、牙粉商品上，经续展有效期至2015年7月6日。
针对被异议商标，现代美容公司在法定期限内向商标局提出异议。商标局作出第02150号裁定，裁定：现代美容公司异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
现代美容公司不服商标局的上述裁定，于2007年6月28日向商标评审委员会提出异议复审申请，理由是：一、现代美容公司成立于1991年，是从事美容和健身服务的专业公司，至2002年，现代美容公司在香港九龙等繁华地区设有2l间分店，在新加坡设有3间分店，在同行业中建立了良好的商誉和知名度，成为香港极具知名度和规模的连锁式美容健身中心。二、被异议商标申请注册前，现代美容公司已在我国申请注册了引证商标，且该图形商标于1993年己在香港获准注册，经过现代美容公司对其图形商标大量广告宣传，现代美容公司及其图形商标不仅在香港具有较高知名度，且也为我国大陆公众广为知晓，梦圆公司地处深圳，作为同行，对现代美容公司具有较高知名度的图形商标理应知晓，被异议商标是对现代美容公司商标的抄袭和复制，是不正当竞争行为。三、被异议商标与引证商标构成类似商品和服务上的近似商标。四、现代美容公司的图形商标是由香港专业设计师设计而来，现代美容公司对该商标享有著作权。综上，依据《商标法》第二十八条、第十三条第二款、第三十一条的规定，请求不予核准被异议商标的注册。
现代美容公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：l、现代美容公司网站资料；2、现代美容公司商标注册证；3、现代美容公司商标广告宣传资料及电视广告费帐单；4、梦圆公司广告资料；5、现代美容公司律师信。6、经公证的著作权登记证书，证明引证商标图形系由莫显鸿于1991年5月17日创作完成，并于1991年6月25日在香港首次发表的美术作品天使图案，现代美容公司以职务作品著作权人身份依法享有著作权；7、作品委托设计合同；8、经公证的香港地区的《壹周刊》、《姊妹》、《东方新地》、《东方日报》《太阳报》等多家期刊、报纸对现代美容公司及其提供的美容及相关服务进行宣传的资料等。
梦圆公司答辩主要理由：一、被异议商标自2000年即开始使用，经梦圆公司使用和宣传，已具有较高知名度，在公众中享有极高声誉，引证商标未在我国大陆进行使用和宣传，梦圆公司对该商标并不知悉。二、被异议商标与引证商标并不近似，且各自享有著作权。三、现代美容公司没有充分证据证明引证商标是已经使用并有一定影响的商标。四、被异议商标指定使用的服务与引证商标核定商品不属于类似商品和服务。综上，请求准予被异议商标的注册。
梦圆公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：1、梦圆公司获得的部分荣誉证书，用以证明梦圆公司是诚信守法的企业；2、关于梦圆公司法定代表人的社会职务及新闻报道；3、梦圆公司部分广告宣传资料、广告合同；4、被异议商标设计说明、作品登记证书及带有天使图形的图片，用以证明被异议商标享有著作权；5、梦圆公司在多个类别上的商标注册清单列表及商标注册证，用以证明梦圆公司非常重视商标保护；6、梦圆公司公益活动资料，用以证明梦圆公司具有高度社会责任感；7、梦圆公司网站信息；8、互联网上关于梦圆公司的报道；9、中华全国工商业联合会美容化妆品业商会出具的证明。证据3、7、8、9用以证明梦圆公司及其商标在同行业中具有较高知名度。
商标评审委员会将梦圆公司答辩理由寄送给现代美容公司，现代美容公司又提出以下质证意见：梦圆公司证据或无法证明其商标在现代美容公司商标之前的使用情况或不能推翻现代美容公司在先使用天使图形商标在先设计使用的事实或缺乏相关证据佐证或不具法律效力或与本案无关。现代美容公司于1993分别于香港和我国大陆地区对天使图形进行了注册，现代美容公司在本案中提交了大量宣传使用证据足以证明梦圆公司对现代美容公司天使图形商标理应知晓，被异议商标损害了现代美容公司享有的著作权。请求不予核准被异议商标的注册。
引证商标图形系由莫显鸿于1991年5月17日创作完成，并于1991年6月25日在香港首次发表的美术作品天使图案，现代美容公司以职务作品著作权人身份依法享有著作权；被异议商标图形系由朱兆荣于1999年7月26日首次出版／制作，首次发表时间为2001年5月9日，梦圆公司法定代表人黄晓惠对该图形享有著作权；
现代美容公司证据3、8可以证明在被异议商标申请注册前，香港地区的《壹周刊》、《姊妹》、《东方新地》、《东方日报》《太阳报》等多家期刊、报纸分别于1993年、1996年、1998年、2000年、2001年对现代美容公司及其提供的美容及相关服务进行了大量、公开的宣传，上述证据中显示的商标标识与本案引证商标图形相同；
梦圆公司证据3可以证明梦圆公司最早于2001年5月9日开始持续在深圳晚报、南方都市报、晶报、南方都市报等报纸上刊登了广告，广告中显示有被异议商标标识；
现代美容公司及梦圆公司证据均可以证明，二者在同行业中均是具有良好商誉和一定知名度的企业，双方均对其提供的美容及相关服务进行了大量公开的宣传，在宣传中均体现了各自的天使图形标识。
商标评审委员会于2013年3月4日作出第06338号裁定。该裁定认定：
鉴于被异议商标指定使用的美容院等服务项目与引证商标核定使用的肥皂等商品不属于类似商品和服务，被异议商标与引证商标未构成类似商品和服务上的近似商标，因此，本案的焦点问题可以归纳为：被异议商标的注册是否构成《商标法》第三十一条所指之情形。
首先，《商标法》第三十一条所指”损害他人现有的在先权利”的情形，是指损害了他人在先取得的除商标权以外的其他在先权利，包括：商号权、著作权、外观设计专利权、姓名权等。本案中，现代美容公司主张被异议商标的注册损害了其在先享有的著作权，是否构成对现代美容公司在先著作权的侵犯的适用要件之一为：系争商标与现代美容公司在先享有著作权的作品相同或者实质性相似。本案中将被异议商标与引证商标相比较，两图形虽然在绘画风格、描述的客体等方面有一定相同性，但二者相同的部分主要取材于已进入公有领域，任何人均可以以此为基础创作的欧洲天使图案，而两图形在天使图形面部五官的设计、身体造型等细节上存在差异，两图形在细节上的差异，体现了各自创作者的独立创作。因此，两图形均属于具有独创性的美术作品。现代美容公司证据3、6、7、8及梦圆公司证据3、4亦可以证明被异议商标与引证商标均构成著作权法意义上的作品，各自享有著作权。因此，被异议商标与现代美容公司主张著作权的天使图形未构成作品意义上的实质性近似。现代美容公司认为被异议商标的注册损害了现代美容公司在先著作权的主张，不能成立。其次，适用《商标法》第三十一条所指的”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，须以现代美容公司的商标在我国大陆地区使用并具有知名度为要件。因现代美容公司提交的证据均不能体现其商标在我国大陆地区的使用情况，即现有证据不足以认定现代美容公司的商标已在我国大陆地区使用并具有一定的知名度和影响力。因此，被异议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所指的”以不当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
另，现代美容公司还以《商标法》第十三条第二款的规定主张其权利，但现代美容公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，引证商标已达到驰名商标所应有的相关公众广泛知晓程度和较高声誉。故现代美容公司上述主张不能成立。
依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定如下：被异议商标予以核准注册。
现代美容公司不服第06338号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并提交4份新证据：1、商标局（2009）商标异字第06955号商标异议裁定；2、第3495191号商标初审公告；3、商评委复审受理通知书；4、商标异议申请书。一审法院对于上述4份新证据，均不予采信。现代美容公司在一审庭审中及庭后提交的代理意见中，均明确表示放弃关于被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款规定的主张。
现代美容公司向本院提交以下证据：1、商标评审委员会作出的商评字（2013）第145717号《关于第3495191号图形商标异议复审裁定书》；2、本院作出的（2011）高行终字第584号行政判决书，用以证明被异议商标与引证商标构成使用在类似商品或者服务上的近似商标。商标评审委员会及梦圆公司对上述证据的真实性不持异议，对其要证明的事实不予认可。
以上事实有第06338号裁定、被异议商标和引证商标档案、异议复审申请书、双方当事人在异议复审阶段及诉讼阶段提交的相关证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商品与服务构成类似，是指商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆，一般应当考虑商品与服务之间联系的密切程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性。引证商标核定使用在第3类肥皂等商品上，而被异议商标指定使用在第42类美容院等服务上，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面不具有必然的关联性。现代美容公司未提交证据证明引证商标在我国大陆地区具有一定的影响，致使相关公众容易将使用被异议商标的服务误认为来源于现代美容公司。因此，被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的商品不构成类似商品或者服务，被异议商标的注册不违反《商标法》第二十八条的规定。现代美容公司的该项上诉理由不能成立。
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该项规定的”在先权利”包括在先著作权。
现代美容公司与梦圆公司均提交了对各自作品享有著作权的证据，虽然现代美容公司的图形作品创作完成在先，但是双方各自的作品均取材于欧洲小天使图形，该题材及人物形象均属于公有领域，在此基础上允许各自进行加工创作，独立享有著作权。被异议商标图形与引证商标图形在面部五官、身形及翅膀等处存在较多差异，并未构成实质近似，因此，被异议商标的注册并未侵犯现代美容公司享有的在先著作权，不违反《商标法》第三十一条的规定。
商标评审遵循个案审查原则，应当结合个案证据及相关事实进行认定，其他案件的认定结论对本案不具有法定效力。现代美容公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决及商标评审委员会作出的第06338号裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。现代美容公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由现代美容中心有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年六月十日
书 记 员 张见秋
书 记 员 孙鑫鑫