浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瑞商初字第760号
原告（反诉被告）温州华大拍卖有限公司。
法定代表人黄伟仁。
委托代理人朱伟芳（特别授权代理）。
被告（反诉原告）北京平川天植国际科技有限公司。
法定代表人郝树平。
委托代理人贾骐鸣、彭怀江（特别授权代理）。
原告温州华大拍卖有限公司为与被告北京平川天植国际科技有限公司买卖合同纠纷一案，于2015年2月2日向本院起诉。本院于同月5日立案受理后，适用简易程序进行审理。被告北京平川天植国际科技有限公司（以下简称：平川天植公司）在答辩期内提出了管辖权异议，本院于2015年2月16日裁定予以驳回。嗣后，被告平川天植公司于2015年3月13日提起反诉；本院于同月16日予以受理并决定合并审理。在征询双方当事人同意放弃答辩期间及举证期间后，于2015年3月19日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）温州华大拍卖有限公司（以下简称：华大拍卖公司）的法定代表人黄伟仁及其委托代理人朱伟芳、被告（反诉原告）平川天植公司的委托代理人贾骐鸣、彭怀江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）华大拍卖公司诉称：原告华大拍卖公司接受浙江省瑞安市人民政府的委托，于2014年8月29日上午10时整在北京希尔顿会议室举行关于北京市朝阳区xx号楼xx层x号、x号、x号、x号、x号、x号、x号、x号房屋进行拍卖。按照拍卖规则，此次所展示的拍卖标的物被被告平川天植公司竞买所得，合计拍卖总价为18350769元。当日，原、被告双方签订了上述八套房产的《拍卖成交确认书》，同时，根据双方于2014年8月28日签订的《竞买协议》，被告平川天植公司应当在拍卖成交后3日内，即2014年9月1日前付清全部拍卖成交价款与佣金。但是，被告平川天植公司仅按照《竞买协议》的约定缴付竞受保证金240万元外，未支付任何款项。其行为显属违约。期间，原告华大拍卖公司曾以律师函的形式于2014年11月5日、2014年11月25日二次向被告平川天植公司致函催讨及解除《拍卖成交确认书》的告知。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，双方签订的《拍卖成交确认书》已经解除。根据《竞买协议》之约定，被告的行为已经构成违约，原告华大拍卖公司依法有权在解除《拍卖成交确认书》的同时，追究被告平川天植公司的违约责任，对240万元保证金不予退还。为此，原告华大拍卖公司诉至本院，请求判令：1、被告平川天植公司向原告支付佣金862378元；2、被告平川天植公司支付的240万元保证金不予退还；3、本院诉讼费用由被告负担。
原告（反诉被告）华大拍卖公司提供了以下证据：
证据1、原告（反诉被告）华大拍卖公司的企业法人营业执照和被告（反诉原告）平川天植公司的登记资料及组织机构代码证，以证明原、被告的主体身份。
证据2、瑞安市人民政府瑞政发（2014）71号文件、委托拍卖合同，以证明原告接受委托拍卖事项的事实。
证据3、《瑞安日报》、《北京日报》刊登的《拍卖公告》、《拍卖公告》、竞买客户汇总表、《拍卖规则》、竞买报名表，以证明原告依法拍卖的事实。
证据4、委托书、肖毅、杨常青身份证复印件、《竞买协议》、拍卖记录、《拍卖成交确认书》，以证明被告平川天植公司参与拍卖并竞得拍卖标的物的事实。
证据5、被告平川天植公司的说明，以证明被告因资金紧张申请分两批付清拍卖成交款的事实。
证据6、原、被告间来往的律师函，以证明原告华大拍卖公司向被告平川天植公司催付成交款及通知被告平川天植公司《拍卖成交确认书》已经解除的事实和被告平川天植公司未履行支付拍卖成交款的事实。
被告（反诉原告）平川天植公司辩称：1、同意支付佣金，但佣金要在被告（反诉原告）已经支付的240万元款项中偿付。2、被告（反诉原告）已经支付的240万元保证金，在扣除了应当支付的佣金后，余款应当返还。理由是：（1）“保证金”的性质是违约金，不是定金，不适用定金罚则。（2）240万元保证金扣除86.2378万元佣金后作为违约金，高于实际损失的部分应当返还。3、为此，反诉原告平川天植公司提出反诉请求：判令反诉被告华大拍卖公司退还竞买保证金150万元。
被告（反诉原告）平川天植公司没有举证。
原告（反诉被告）华大拍卖公司提供的证据，均已经送达，并经庭审出示、质证。被告（反诉原告）质证认为：证据1、2、5、6均无异议。证据3、4中的《拍卖公告》、《拍卖规则》、《竞买协议》、《拍卖成交确认书》有异议，包括：（1）没有给被告（反诉原告）以足够时间去了解拍卖标的物，且拍卖标的的土地增值税远超被告（反诉原告）的预期。（2）原告（反诉被告）对限制被告（反诉原告）权利和加重被告（反诉原告）义务的内容，没有特别提示，以至于造成被告（反诉原告）误拍。本院认为：被告（反诉原告）的异议不足以推翻《拍卖公告》、《拍卖规则》、《竞买协议》、《拍卖成交确认书》的合法性，本院不予采纳，而对原告（反诉被告）提供的证据均予以采信。
经审理，本院认定：原告（反诉被告）受浙江省瑞安市国有资产管理办公室的委托，于2014年7月31日分别在《瑞安日报》、《北京晚报》上刊登《拍卖公告》，对权属登记于瑞安市人民政府办公室名下的、座落于北京市朝阳区xx楼xx层xx室至xx室共八套房产予以公开拍卖。《拍卖公告》还载明了报名时间、地点；标的物展示时间、地点；拍卖方案和其他事项。其中，其他事项载明：有意竞买者须于2014年8月28日下午5时前将竞买保证金（每套30万元）汇入原告（反诉被告）的账户。成交者，保证金冲抵成交款；不成交者，保证金于2014年9月1日起无息退还；拍卖佣金按每套成交额收取。2014年8月28日，被告（反诉原告）在原告（反诉被告）订立的《拍卖规则》上签名，并加盖印章。《拍卖规则》载明的内容有：“拍卖成交后，买受人应当与拍卖人当场签订《拍卖成交确认书》和其他需要签署的文件。《拍卖成交确认书》上买受人名称须与竞买人申请登记表上的申请从一致；买受人应按标的规定的付款期限付清全部款项和拍卖佣金；拍卖保证金可冲抵成交价款；逾期不付清者，拍卖人有权认定买受人违约，其保证金转为违约金，不予返还。拍卖人在征得委托人不同意后进行重新拍卖。重新拍卖的成交价低于本次成交价的，原买受人须补足差额，并承担第一次拍卖中本人及其委托人应当支付的佣金。拍卖人保留相关的法律追索权（注：成交价款中不包括买受人在办理标的权属登记、变更手续所发生的关联税、费）”。报名时间截止后，共有被告（反诉原告）和另一自然人报名参加竞买，但被告（反诉原告）没有按《拍卖公告》确定的时间交纳拍卖保证金。2014年8月29日上午10时，原告（反诉被告）对上述拍卖标的举行了拍卖会进行拍卖。被告（反诉原告）以每平方米17450元的价格应价成交。成交后，被告（反诉原告）在原告（反诉被告）拟定的8份标的分别为北京市朝阳区农光南里1号楼16层1601室至1608室的《拍卖成交确认书》上以买受人的名义签章。《拍卖成交确认书》约定：被告（反诉原告）须于2014年9月1日前付清全部拍卖款；未付清拍卖款的，除保证金转为违约金而不予退还外，还应根据《中华人民共和国拍卖法》第三十九条之规定承担违约责任，并赔偿由此造成的经济损失。2014年8月29日至2014年9月1日，被告（反诉原告）共向原告（反诉被告）交付款项240万元。2014年9月10日，被告（反诉原告）出具《说明》称“已交保证金240万元”。后因被告（反诉原告）没有按照《拍卖成交确认书》在2014年9月1日前付清全部成交款而酿成纠纷，并多次以《律师函》协商未果。至今，被告（反诉原告）没有向原告（反诉被告）交付拍卖佣金，且拍卖标的在原告（反诉被告）再次组织拍卖过程中流拍。
法庭调查过程中，被告（反诉原告）对向原告（反诉被告）支付佣金862378元无异议；双方当事人一致确认《竞买协议》和《拍卖成交确认书》已经解除，但对违约责任持不同意见。
本院认为，本案的争议焦点是：被告（反诉原告）向原告（反诉被告）交付的240万元款项的性质及是否应当返还。一、双方当事人订立的《竞买协议》、《拍卖成交确认书》没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在其他应当无效的情形，因而合法有效，受法律保护。双方一致同意予以解除，本院予以采纳，并确认《竞买协议》、《拍卖成交确认书》已经解除。二、该240万元款项虽然没有按《拍卖公告》规定的截止时间前缴纳，但是，（1）原告（反诉被告）在收到该240万元款项后向被告（反诉原告）出具了收取保证金的收据，被告（反诉原告）收取收据后无异议；（2）被告（反诉原告）于2014年9月10日向原告（反诉被告）出具的《说明》也称该款为保证金，由此说明，双方当事人对被告（反诉原告）延迟缴纳保证金曾有一个协商一致的过程。对于经双方当事人协商一致的由被告（反诉原告）迟延缴纳保证金的行为，并不损害国家、社会公共利益，也没有第三人主张损害其利益，该行为合法有效，本院予以采纳，并确认该240万元款项为竞买保证金，与未迟延缴纳具有同等法律效力。三、该240万元保证金是否退还，应当由原告（反诉被告）及其委托人共同协商确定。原告（反诉被告）主张不予退还的，则不必退还。理由是：（一）根据《中华人民共和国担保法》第二条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式确保债权实现，可以依照本法规定设定担保”，并不是“必须”或者“应当”“依照本法规定设定担保”。故法律并没有禁止以保证、抵押、质押、留置和定金方式以外的其他方式来确保合同的履行。双方当事人约定以保证金的方式来确保合同的履行，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，符合“法无禁止则自由”的司法原则，本院予以支持。（二）240万元金额低于《中华人民共和国担保法》第九十一条规定的最高定金额，即合同总额的20%，在数额上属于合情合理范畴，没有违反公序良俗，不应当认为是“对赌”金。（三）《竞买协议》和《拍卖成交确认书》已经双方协商一致已经解除，但被告（反诉原告）在解除合同前具有违约行为，被告（反诉原告）存在的违约行为是导致原告（反诉被告）要求解除合同的原因，原告（反诉被告）不存在违约行为。理由是：1、接受被告（反诉原告）迟延缴纳保证金，是双方协商一致的结果。故原告（反诉被告）在被告（反诉原告）未足额缴纳保证金前接受被告（反诉原告）参与竞拍没有过错。2、被告（反诉原告）没有在《拍卖成交确认书》约定的2014年9月1日前付清拍卖款构成违约，尽管：（1）2014年9月10日被告（反诉原告）对没有付清拍卖款进行说明，但该说明只能证明被告（反诉原告）对自己的违约行为进行自认，且无证据证明原告（反诉被告）对该说明予以接受并容忍被告（反诉原告）的违约行为；（2）事后双方当事人对拍卖相关文件的合法性等相互指责，但都不能改变2014年9月1日前被告（反诉原告）没有付清拍卖款的事实。（四）被告（反诉原告）存在违约行为，而原告（反诉被告）不存在违约行为，依照《拍卖成交确认书》的约定，原告（反诉被告）有权不予返还。理由是：1、《拍卖成交确认书》是被告（反诉原告）参与原告（反诉被告）的拍卖程序后，双方当事人形成的具有最高效力的法律文件，虽然该《拍卖成交确认书》已经解除，但其中内容是本院处理双方当事人之间基于该合同而发生的权利义务关系的合同依据。2、根据《拍卖成交确认书》约定的内容，即保证金转为违约金并不予退还。该约定是本院确认原告（反诉被告）不必退还保证金的合同依据。
上述理由的法律依据是《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十二条、第九十三条第一款、第九十八条和《中华人民共和国担保法》第二条第一款。被告（反诉原告）认为：根据《中华人民共和国拍卖法》第三十九条的规定，原告（反诉被告）已经选择了要求被告（反诉原告）承担违约责任，就应当根据《中华人民共和国合同法》关于违约责任的规定处理，原告（反诉被告）再行拍卖所产生的法律后果与被告（反诉原告）无关。现被告（反诉原告）没有提供证据证明所造成损失的额度，被告（反诉原告）自愿支付违约金37622元（即：保证金240万元减要求返还的150万元减应当支付的佣金862378元）已经足以赔偿原告（反诉被告）所造成的损失。本院认为：根据原告（反诉被告）的起诉状，原告（反诉被告）已经选择了要求被告承担违约责任的方式；又依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”中的“等”字表明，可以在《中华人民共和国合同法》规定的违约责任方式之外，确定其他方式承担违约责任；再根据《拍卖确认书》的约定，可以确定双方当事人约定的承担违约责任的方式是“不予返还保证金”。因此，被告（反诉原告）认为只需要给予原告（反诉被告）37622元作为违约金承担违约责任，其理由不成立，本院不予支持。本院确定原告（反诉被告）不必返还保证金，也不违反《中华人民共和国拍卖法》第三十九条规定。
本院还认为，佣金是被告（反诉原告）在拍卖成交后依据《拍卖公告》、《拍卖规则》和《竞买协议》应当向原告（反诉被告）缴纳的约定佣金，而保证金如上所述是为了确保《拍卖成交确认书》的履行而予先确定的金额。因此，佣金和保证金分别存在于两个相对独立的法律关系中，未经协商一致不能互相替代。因此，被告（反诉原告）应当向原告（反诉被告）支付的拍卖佣金，未经包括委托人在内的当事人协商一致的前提下，不应当在保证金中扣减。现无证据证明包括委托人在内的当事人已经对拍卖佣金直接在保证金内扣减已经协商一致，被告（反诉原告）应当另外支付。
据上分析，对原告的诉讼请求，本院应当予以支持。对反诉原告的诉讼请求，本院不应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十二条、第九十三条第一款、第九十八条，《中华人民共和国担保法》第二条第一款、《中华人民共和国拍卖法》第三十九条的规定，判决如下：
一、被告北京平川天植国际科技有限公司于判决生效后十日内偿付原告温州华大拍卖有限公司拍卖佣金862378元。款交本院转付。
二、被告北京平川天植国际科技有限公司交付至原告温州华大拍卖有限公司的拍卖保证金240万元不予返还。
三、驳回反诉原告北京平川天植国际科技有限公司的诉讼请求。
本案本诉受理费32899元，减半收取16449元，由被告北京平川天植国际科技有限公司负担（被告负担的受理费，定于判决书生效之日起10日内向本院缴纳；原告应当自判决书生效之日起10日内来本院退回预交的受理费用32899元）。反诉受理费18300元，减半收取9150元，由反诉原告北京平川天植国际科技有限公司（反诉原告应当自判决书生效之日起10日内来本院退回预交的受理费用9150元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费，其中本诉部分32899元；反诉部分18300元，款汇温州市中级人民法院，收款单位：温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013。逾期按自动撤回上诉处理）。
审判员 朱李江
二〇一五年三月二十五日
书记员 吕 力