湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第01364号
上诉人（原审天诚公司）湖南天诚物业管理有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区建湘南路154号。
法定代表人罗时辉，公司总经理。
委托代理人周已中。
委托代理人熊卫东，湖南昌祥律师事务所律师。
上诉人（原审刘永初）刘永初，男，1956年12月17日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区东二环***号家电城*栋1门***号。
委托代理人孙丹，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托代理人周演元。
上诉人湖南天诚物业管理有限公司（以下简称天诚公司）因与上诉人刘永初物业服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第01713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年12月16日，天诚公司通过社会公开招标后与湖南高桥大市场发展有限公司签订了《物业管理服务合同》（前期物业）。该合同约定由湖南高桥大市场发展有限公司选聘天诚公司对湖南高桥大市场家电百货城、日化城、皮具城、新家电城等共计41栋房屋提供前期物业管理服务。合同约定了物业名称及管理范围、物业服务内容、服务费用、物业资料的移交、违约责任等其他事项。其中约定业主应缴纳的物业费用（具体按物价局最终核定的价格标准）住宅1元／平方米／月，门面3元／平方米／月，业主或物业使用人违反合同第六条的规定，未能按时足额交纳物业服务费的，应按应付款每天0.3%的标准向天诚公司支付违约金。合同第二十三条规定，本合同期限自湖南高桥大市场发展有限公司交房之日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。2010年12月30日，湖南高桥大市场发展有限公司向高桥大市场家电百货城、日化城、皮具城、新家电城的业主发布了《公告》：为改善高桥大市场家电百货城、日化城、皮具城、新家电城的居住环境和经营环境，根据《湖南省物业管理条例》和政府对城市管理的要求，上述区域将外聘专业物业管理公司进行管理并实行有偿服务；湖南高桥大市场发展有限公司经面向社会招标，最后确定天诚公司中标，天诚公司将于2011年1月25日进场开始履行职责和提供服务；望所辖区域内的全体业主和物业使用人积极支持，共同配合；天诚公司进场后，湖南高桥大市场发展有限公司对上述区域的管理服务职能随即终止。
其后，湖南高桥大市场发展有限公司向天诚公司移交了相关物业资料，天诚公司也进入上述区域进行了物业管理日常工作。2011年5月12日，湖南省物价局向天诚公司下达价格登记证规定非电梯住宅0.7元／平方米／月，商业用房由合同约定（市场调节价）。天诚公司对业主发布的收费标准为：非电梯住宅0.7元／平方米／月，仓库2.1元／平方米／月，写字楼（办公）1.4元／平方米／月，商业用房（门面）8.5元／平方米／月。天诚公司为此制作了收费公示牌对全体业主进行了公示。2012年11月4日，天诚公司向高桥大市场家电城、日化城、皮具城的业主发布了《公告》：天诚公司自2011年元月25日起，接管高桥大市场家电、日化、皮具城的物管工作。经长沙市物价局核价如下：按商业门面8.5元／平方米／月，办公、商用房2.1元／平方米／月，非电梯住房0.7元／平方米／月的标准收取物业管理费。因法院生效判决按天诚公司提供的物业服务质量对收费标准进行调整，其中商业门面4.5元／平方米／月，办公、商用房1.4元／平方米／月，非电梯住房0.7元／平方米／月的标准收取物业管理费。天诚公司决定从2012年11月4日起按上述收费标准收取物业管理费，并将收费标准和逾期未缴费的滞纳金标准（每天0.3%）在服务区域内公告。经天诚公司多次催收，刘永初至今未交纳相关物业管理费。天诚公司遂于2014年4月17日起诉至原审法院，请求依法裁决。
另查明，一、刘永初在长沙市雨花区高桥大市场家电百货城2栋有114号门面，面积为16.61平方米；有507号住房，面积为112.71平方米。二、刘永初涉案门面及住房的建设单位和物业出售单位为原湖南高桥房地产开发有限公司（2005年4月20日该公司变更为湖南高桥大市场药材有限公司）。2010年7月28日，湖南高桥大市场药材有限公司将其所开发的高桥大市场家电百货城中所开发的楼盘物业全权委托湖南高桥大市场发展有限公司管理或统一招聘、选聘物业公司管理。三、2011年9月9日，湖南高桥大市场发展有限公司出具《情况说明》：2010年12月16日，湖南高桥大市场发展有限公司通过公开招标的方式选聘了天诚公司为高桥大市场家电百货城、日化城、皮具城、新家电城的物业管理公司，并签订了《前期物业管理合同》。2011年1月25日起，天诚公司依约开展日常物业服务。四、2011年9月23日，湖南高桥大市场发展有限公司出具《情况说明》：湖南高桥大市场发展有限公司于2010年4月份向市场的全体业主、经营户下发了湖南高桥大市场管理公约，天诚公司依法经招标投标接管了湖南高桥大市场日化城、皮具城、家电城物业管理工作，以后与业主、经营户都应该接受公约的约束，并作为临时管理规约实施。湖南高桥大市场发展有限公司和天诚公司签订的物业管理合同与公约具有同等的法律效力。五、天诚公司提供物业服务的区域，已由法院生效判决确定商业门面按4.5元／平方米／月，办公、商用房按1.4元／平方米／月，非电梯住房按0.7元／平方米／月的标准收取物业管理费。六、本案审理期间，天诚公司将违约金的标准明确为以三个月的物业管理费为基数按每天3‰的标准支付。
上述事实，有《物业管理服务合同》（前期物业）、补充协议、委托函、湖南高桥大市场发展有限公司出具的《公告》和《情况说明》、《湖南高桥大市场管理公约》、湖南省服务价格登记证、长沙市公共性物业服务收费公示牌、湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中民三终字第2595号民事判决书、湖南省高级人民法院（2013）湘高法民申字第271号民事裁定书、湖南省高级人民法院（2014）湘高法民再终字第124号民事判决书、催收通知单、（2012）湘长雨民证字第451号公证书、房屋产权情况、当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，天诚公司与湖南高桥大市场发展有限公司签订的《物业管理服务合同》（前期物业）系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。由于高桥大市场家电百货城、皮具城、日化城至今未成立业主委员会，未自行选聘物业服务企业。因此，前期物业服务合同对各业主和物业使用人具有约束力。（1）关于物业管理费。天诚公司按《物业管理服务合同》的约定提供了物业管理服务，刘永初作为高桥大市场家电百货城2栋的业主，接受了天诚公司提供的物业管理服务，应当按照《物业管理服务合同》的约定按时交纳物业管理费，但至今未交纳，已构成违约，应承担支付物业管理费及违约金的责任。天诚公司向服务区域内业主和物业使用人发布公告：商业门面按4.5元／平方米／月，办公、商用房按1.4元／平方米／月，非电梯住房按0.7元／平方米／月的标准收取物业管理费。刘永初涉案门面面积为16.61平方米，按每平方米4.5元标准计算物业管理费；刘永初涉案住房面积为112.71平方米，按每平方米0.7元标准计算物业管理费，刘永初应每月支付物业管理费153.64元（16.61平方米×4.5元／平方米＋112.71平方米×0.7元／平方米）。故从2011年1月25日起至2014年3月24日止，刘永初累计应支付天诚公司物业管理费5838.32元（153.64元／月×38月）。天诚公司要求刘永初支付物业管理费5827元，原审法院予以支持。（2）关于违约金。湖南高桥大市场发展有限公司与天诚公司在合同中约定，业主或物业使用人未能按时足额交纳物业服务费用的，应按应付款每天0.3%的标准向天诚公司支付违约金。本案审理期间，天诚公司将违约金的标准明确为以三个月的物业管理费为基数按每天3‰的标准支付，该违约金标准仍过高，原审法院调整为以三个月的物业管理费460.92元（153.64元／月×3月）为基数按同期同类银行贷款利率的标准支付。天诚公司要求刘永初支付违约金1000元，对其主张超过部分，原审法院不予支持。刘永初辩称，湖南高桥大市场发展有限公司管理公约发布程序违法；天诚公司与湖南高桥大市场发展有限公司签订《物业管理服务合同》的主体不合法；天诚公司作为物业公司，其实质没有承担相应的物业管理职责；刘永初与原湖南高桥房地产开发有限公司签订的《售房合同》已经长沙市公证处公证，补充协议明确规定：湖南高桥房地产开发有限公司应在市场内西南角指定一个容纳三百辆车的停车场交刘永初使用，但该公司没有交付停车场给刘永初使用，法院应当依职权追加其为无独立请求权的第三人参加本案诉讼。原审法院认为，湖南高桥大市场药材有限公司作为建设单位和物业出售单位，其将开发的楼盘物业全权委托湖南高桥大市场发展有限公司管理或统一招聘、选聘物业公司，湖南高桥大市场发展有限公司接受委托发布管理公约，并不违反法律规定；其与天诚公司签订《物业管理服务合同》的主体亦适格；对于天诚公司物业管理的区域，已由法院生效判决按其提供的物业服务质量对收费标准进行了调整，刘永初再以天诚公司没有承担相应的物业管理职责为由拒付物业费，原审法院不予支持。刘永初与原湖南高桥房地产开发有限公司签订的《售房合同》约定湖南高桥房地产开发有限公司应在市场内西南角指定一个容纳三百辆车的停车场交刘永初使用，刘永初辩称该公司没有依约交付，要求法院依职权追加其为无独立请求权的第三人参加本案诉讼，因其与本案不属同一法律关系，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《物业管理条例》第四十二条之规定，判决：一、刘永初应于本判决生效之日起三日内支付天诚公司湖南天诚物业管理有限公司物业管理费5827元（从2011年1月25日起至2014年3月24日止）及违约金（从2011年4月25日起至2014年3月24日止以460.92元为基数按同期同类银行贷款利率的标准计算）；二、驳回天诚公司的其他诉讼请求。本案受理费50元，由刘永初负担。
上诉人天诚公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决在刘永初未主张调整违约金的情况下，擅自调低双方在《物业管理服务合同》中约定的违约金标准，程序严重违法；二、由于刘永初长期拖欠物业服务费，天诚公司是实际损失已远高于双方约定的违约金，在约定违约金尚不能弥补天诚公司实际损失的情况下，一审判决调低违约金，明显违反公平和诚实信用原则；三、根据《合同法》和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的相关规定，刘永初若主张调整违约金，还需要对约定违约金过分高于造成的损失承担举证责任，而刘永初在一审中并未提出任何证据证明该主张。综上，一审判决不公，请求二审法院依法改判：一、依法改判违约金计算标准，以三个月的物业管理费460.92元为基数按每日3‰的标准支付至实际付款之日为止；二、本案一审、二审案件受理费均由刘永初承担。
上诉人刘永初不服一审判决，上诉称：一、原审法院没有查清案件基本事实。2001年，高桥家电城、日化城、皮具城业主成立了业主委员会筹备小组，并取得了高桥街道办事处及长沙市房管局的大力支持，但因作为开发商的湖南高桥大市场发展有限公司拒不配合，导致业主委员会没能成立。原审法院对该事实没有核实清楚，导致对整个案件的法律适用存在错误。天诚公司通过公开招标的方式与湖南高桥大市场发展有限公司签订《物业管理服务合同》的行为是否有效，一审法院并没有明确认定。二、湖南高桥大市场药材有限公司、湖南高桥大市场发展有限公司应该作为案外第三人参加诉讼，其是否参加诉讼将对案件的法律适用至关重要。三、天诚公司承担高桥市场物业管理以来，一直没有承担相应的物业管理职责，导致高桥所有业主对被上诉人的物业服务不认可。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判刘永初不需要向天诚公司支付物业管理费5827元及违约金，并判令由天诚公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。
上诉人刘永初答辩称，一、物业公司私自成立，没有成立业主委员会，不存在物业管理；二、高桥市场和开发市场门面房屋已经写清的300个停车位如何处理？三、成立物业公司，罗映红（物业开发商）给了几千万房屋维修基金属实吗？四、没有市场消防设施；五、天诚公司和业主之间不存在物业合同关系；六、天诚物业公司之前对此批一审物业合同判决都已认可，没有提出上诉。
上诉人天诚公司答辩称，一、一审法院对合同的认定符合法律规定合法性，经雨花区法院、长沙市中级法院和湖南省高级法院均已认定有效；二、高桥公司为第三人，于本案无关联性，不应追加；三、刘永初不缴纳物管费，不符合法律规定，物业管理是为了全体业主的权益。
在二审审理过程中，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点在于：一、刘永初是否应该向天诚公司支付物业管理费5827元及违约金；二、违约金的计算标准。
一、关于是否支付物业管理费及违约金问题。天诚公司与湖南高桥大市场发展有限公司签订的《物业管理服务合同》（前期物业）系双方的真实意思表示，无法律规定的无效情形，合法有效。由于高桥大市场家电百货城、皮具城、日化城至今未成立业主委员会，未自行选聘物业服务企业。因此，前期物业服务合同对各业主和物业使用人具有约束力。天诚公司按合同约定提供了物业管理服务，刘永初作为高桥大市场家电百货城2栋的业主，接受了天诚公司提供的物业管理服务，应当按照合同的约定按时交纳物业管理费，但至今未交纳，已构成违约，应承担支付物业管理费及违约金的责任。天诚公司向服务区域内业主和物业使用人发布公告：商业门面按4.5元／平方米／月，办公、商用房按1.4元／平方米／月，非电梯住房按0.7元／平方米／月的标准收取物业管理费。刘永初涉案门面面积为16.61平方米，按每平方米4.5元标准计算物业管理费；刘永初涉案住房面积为112.71平方米，按每平方米0.7元标准计算物业管理费，刘永初应每月支付物业管理费153.64元（16.61平方米×4.5元／平方米＋112.71平方米×0.7元／平方米）。故从2011年1月25日起至2014年3月24日止，刘永初累计应支付天诚公司物业管理费5838.32元（153.64元／月×38月）。天诚公司要求刘永初支付物业管理费5827元，原审法院予以支持并无不妥。
二、关于违约金计算标准问题。湖南高桥大市场发展有限公司与天诚公司在合同中约定，业主或物业使用人未能按时足额交纳物业服务费用的，应按应付款每天0.3%的标准向天诚公司支付违约金。在一审审理期间，天诚公司将违约金的标准明确为以三个月的物业管理费为基数按每天3‰的标准支付。原审法院认为该违约金标准仍过高，将其调整为以三个月的物业管理费460.92元（153.64元／月×3月）为基数按同期同类银行贷款利率的标准支付。本院认为，以三个月的物业管理费为基数按每天3‰的标准支付违约金，该标准过高，依法应当适当降低。但原审法院将其调整为以三个月的物业管理费460.92元（153.64元／月×3月）为基数按同期同类银行贷款利率的标准计算的违约金明显低于由刘永初的违约行为所造成的天诚公司的实际损失，应予以纠正。如果按一审判决0.186‰的标准支付违约金，由于该违约成本低，将不利于促使所有业主按时缴纳物业管理费。天诚公司在一审诉讼请求中，请求法院依法判令刘永初立即支付违约金1000元。本院认为，应当以天诚公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，判决以三个月的物业管理费460.92元（153.64元／月×3月）为基数按每天1‰的标准支付违约金（不超过1000元）。
综上，原审判决认定事实清楚，但部分判处不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第01713号民事判决第二项；
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第01713号民事判决第一项；
三、刘永初应于本判决生效之日起三日内支付天诚公司湖南天诚物业管理有限公司物业管理费5827元（从2011年1月25日起至2014年3月24日止）及违约金（从2011年4月25日起至2014年3月24日止以460.92元为基数按每天1‰的标准计算，且不超过1000元）。
本案二审案件受理费50元，由上诉人刘永初承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹支粮
代理审判员 黄 琦
代理审判员 曾庆军
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 刘 兴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。