内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民二终字第48号
上诉人（原审原告、反诉被告）泉州博恒钻井技术服务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街北侧盛荣花园（盛世天骄）3B幢603。
法定代表人史美昭，总经理。
委托代理人蒋少华，职员。
委托代理人王冠军，内蒙古理想律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）苏尼特右旗鑫通工贸有限公司，住所地内蒙古自治区苏尼特右旗赛汉塔拉镇富华小区7#-4-1楼东户。
法定代表人张敏，经理。
委托代理人石建军，副经理。
委托代理人于晓宏，内蒙古德华律师事务所律师。
上诉人泉州博恒钻井技术服务有限公司（以下简称博恒公司）因与上诉人苏尼特右旗鑫通工贸有限公司（以下简称鑫通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区苏尼特右旗人民法院（2014）苏右商初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员王建强、娜日苏参加的合议庭，并于2014年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人博恒公司委托代理人蒋少华、王冠军，被上诉人鑫通公司委托代理人石建军、于晓宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月14日，原告博恒公司（乙方）与被告鑫通公司（甲方）签订了《钻井工程施工合同书》。合同约定由博恒公司承揽鑫通公司的钻井工程，同时合同中对工程概况及双方的权利和义务进行了约定。博恒公司开钻的第一口井为宝地4号，并于2013年5月3日开钻至同年6月24日封井，第二次开钻至同年8月20日博恒公司提出无法钻井，宣布该井报废。鑫通公司为该井垫付投入508042元，双方对该井的费用未进行结算。博恒公司于2013年9月12日开钻宝地6号井至10月14日完井，同年10月15日双方进行了交接手续，并经双方结算，宝地6号井工程总造价为2121760元，现鑫通公司已经支付宝地6号井工程款1100000元，尚欠博恒公司1021760元。此款虽经博恒公司多次索要，鑫通公司以种种理由拒绝支付。博恒公司于2013年12月31日提起诉讼，要求鑫通公司一次性给付施宝地6号井工款1021760元，并承担自2013年10月15日起至付清之日止，按日支付欠款总额的0.01%的滞纳金，同时由鑫通公司承担本案诉讼费用。
另查明，《钻井工程施工合同书》第一章第五条约定：“单井施工从一开至完井结束，整个钻井工期为25天（如加深，可顺延工期）”；第八条第2项约定：“设计井深详见单井工程设计，井深以米为单位”；第五章第十五条第2项约定：“甲方未按合同约定及时支付款项，每天向乙方支付应付款0.01%的滞纳金”；第4项约定：“如果因乙方原因造成全井报废，乙方应赔付由此给甲方造成的实际损失，并在甲方不追加费用的情况下，移井位重打一口井。若是甲方原因、地质复杂原因及不可抗力原因除外”；第9项约定：“除甲方原因外，乙方因单井设备故障而造成停工时间超过三天的或实际工期每超过一天的，按每天20000元向甲方支付违约金，除乙方原因外，因甲方原因造成实际工期超过约定工期的或待命三天的，以后每天按20000元向乙方支付违约金，并赔偿第三方的待工日费”。
原审法院经审理认为，博恒公司与鑫通公司签订的《钻井工程施工合同书》系双方当事人真实意思表示，符合相关法律规定，该院予以确认。合同对双方当事人有约束力，双方当事人应当按合同约定履行自己的义务。博恒公司提供的鑫通公司宝地6号井钻井工程质量竣工结算单，并称鑫通公司尚欠工程款1021760元，鑫通公司认可。该院对该结算单的效力予以确认。博恒公司依据上述《钻井工程施工合同书》和结算单主张剩余工程款1021760元，及按合同约定主张自2013年10月15日起至清偿之日止，按日支付欠款总额0.01%的滞纳金的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。
合同约定“如果因乙方原因造成全井报废，乙方应赔付由此给甲方造成的实际损失，并在甲方不追加费用的情况下，移井位重打一口井。若是甲方原因、地质复杂原因及不可抗力原因除外”。本案中博恒公司移井位重打宝地6号井，而未向鑫通公司主张宝地4号井的钻井费用，不符合常理，据此可认定博恒公司对宝地4号井报废负有责任。鑫通公司提供的宝地4号井钻井支出明细表，符合事实，该院予以采信。故鑫通公司反诉要求博恒公司赔偿宝地4号井的各项损失508042元，符合双方约定和有关法律规定，该院予以支持。
鑫通公司反诉称博恒公司共超时117天，每天20000元违约金，博恒公司应承担违约金2340000元。合同约定“单井施工从一开至完井结束，整个钻井工期为25天（如加深，可顺延工期）”。另合同还约定“设计井深详见单井工程设计，井深以米为单位。”鑫通公司虽提供了各井的钻井工程设计和钻井地质设计，但博恒公司对上述证据不予认可，且鑫通公司提供的钻井工程设计和钻井地质设计没有设计院的公章，该院不予认可，故鑫通公司的该反诉请求，该院不予支持。
鑫通公司提供了天津滨海港东测井有限公司，宝地4号井连斜井眼轨迹图，因天津滨海港东测井有限公司自2008年11月19日成立以来一直未予年检，故其提供的宝地4号井连斜井眼轨迹图及相关数据不具有法律效力，该院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）苏尼特右旗鑫通工贸有限公司于本判决生效之日支付原告（反诉被告）泉州博恒钻井技术服务有限公司剩余工程款壹佰零贰万壹仟柒佰陆拾元（1021760元），并自2013年10月15日起至清偿之日止，按日支付欠款总额0.01%的滞纳金；二、原告（反诉被告）泉州博恒钻井技术服务有限公司于本判决生效之日赔偿被告（反诉原告）苏尼特右旗鑫通工贸有限公司宝地4号井的各项损失伍拾万零捌仟零肆拾贰元（508042元）；三、驳回被告（反诉原告）苏尼特右旗鑫通工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13996元，由鑫通公司负担；反诉案件受理费10618元，由博恒公司4440元，鑫通公司负担6178元。
上诉人博恒公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决以博恒公司重打6号井而不主张4号井的费用，不符合常理，推断博恒公司在4号井的钻探中有过错，进而判决博恒公司承担赔偿费用，显属错误；2、宝地4号井的报废是由于鑫通公司提供的地质资料不全导致，博恒公司为了尽快拿到工程款，尽量减少损失而作出的无奈妥协，原审法院以此推断属博恒公司的责任，实属不公平。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回鑫通公司的一审全部反诉请求。
上诉人鑫通公司不服原审判决，向本院上诉称，1、博恒公司对宝地4号井报废负有责任，应赔偿鑫通公司的各项损失及违约金。钻井施工款并不是鑫通公司故意拖欠，不应承担滞纳金；2、宝地4号井报废是事实，博恒公司移井位为鑫通公司重打6号井也是事实。根据合同的约定，造成钻井工期的延误，博恒公司应承担每天20000元的违约金也是明确的，原审判决对此事实予以了错误的认定，并作出了错误的判决结果。综上，请求二审法院依法撤销原判第（一）项中“自2013年10月15日起至清偿之日止，按日支付欠款总额0.01%的滞纳金”的判决结果，并改判博恒公司支付鑫通公司违约金234万元，及一审反诉费、二审上诉费。
本院经审理查明，本院审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，还查明，根据博恒公司企业法人营业执照记载的经营范围，其公司性质为：钻井技术服务，而非兼有建筑施工性质，且其尚未依法取得建筑施工企业资质。
本院认为，博恒公司与鑫通公司签订的《钻井工程施工合同》，因博恒公司未依法取得建筑施工企业资质而承揽该项工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，为无效合同，对此双方均存在过错责任。原审判决认定合同合法有效，属适用法律不当，应予纠正。本案根据二审双方诉争内容，争议焦点为，1、宝地4号井报废的原因及责任在哪方；2、博恒公司应否承担宝地4号井的实际损失及违约金；3、鑫通公司应否承担逾期给付宝地6号井工程款的违约金。
首先、关于宝地4号井的责任问题。虽然宝地4号井因坍塌无法启动司法技术鉴定，查明该井报废的真正原因，但根据庭审已查明的事实，对此博恒公司应负主要责任，因其明知未取得施工资质而承揽该项工程，应当拒绝而不拒绝鑫通公司提供的不具有合法性打井资料进行施工，故其应当承担该井报废的主要赔偿责任。鑫通公司亦应为此承担相应的责任。
其次、关于博恒公司应否承担宝地4号井的损失问题。根据博恒公司诉求事项，其只主张移位后6号井的工程款，而不主张4号井的实际投入损失，应视为其对4号井投入损失的放弃，但就此不能免除对鑫通公司损失部分的赔偿责任。鑫通公司所主张的4号井相关费用损失为508042元，根据双方过错责任情况，由博恒公司承担457237.80元，鑫通公司自行承担50804.20元。鑫通公司依据该合同第五章第十五条第9目的约定向博恒公司主张逾期完工违约金234万元，因双方签订的《钻井工程施工合同》为无效合同，故其依据该条款主张违约金，于法无据，对此本院不予支持。
第三，关于鑫通公司应否承担6号井的滞纳金问题。博恒公司移位后重打的6号井，双方已形成“宝地6井钻井工程质量竣工结算单，该单记载工程总价为212.1760万元”，就此减去之前已付的工程款110万元，余欠102.1760万元。鑫通公司对此不持异议，但只是认为原审判决其承担欠款滞纳金有误。博恒公司为此依据该合同第五章第十五条第2目的约定，主张上述余欠款的滞纳金，同属于法无据，对此本院不予支持。
综上，上诉人博恒公司、上诉人鑫通公司上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区苏尼特右旗人民法院（2014）苏右商初字第1号民事判决第三项；
二、上诉人泉州博恒钻井技术服务有限公司与上诉人苏尼特右旗鑫通工贸有限公司签订的《钻井工程施工合同》，为无效合同；
三、变更内蒙古自治区苏尼特右旗人民法院（2014）苏右商初字第1号民事判决第一项为，上诉人苏尼特右旗鑫通工贸有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人泉州博恒钻井技术服务有限公司工程款1021760元；
四、变更内蒙古自治区苏尼特右旗人民法院（2014）苏右商初字第1号民事判决第二项为，上诉人泉州博恒钻井技术服务有限公司于本判决生效后十日给付上诉人苏尼特右旗鑫通工贸有限公司宝地4号的各项费用损失457237.80元，鑫通公司自行承担50804.20元；
五、驳回上诉人博恒公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费13996元，反诉费10618元，二审本诉部分上诉费13996元，反诉部分上诉费10618元，共计49228元，由博恒公司负担40%即19691.20元，鑫通公司负担60%即29536.80元。
本判决为终审判决。
审判长 肖有才
审判员 娜日苏
审判员 王建强
二〇一四年九月二十五日
书记员 程鹏皎
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”；第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，撤销或者变更”。