湖南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湘高法刑一终字第25号
原公诉机关湖南省株洲市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘志锐（绰号“胖子”），无业。因涉嫌犯运输毒品罪于2012年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。
辩护人张剑，湖南卓进律师事务所律师。
辩护人覃艳丽，湖南卓进律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓英池，农民。因涉嫌运输毒品罪于2012年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。
上诉人（原审被告人）刘兵，无业。因犯贩卖毒品罪于2001年9月2日被湘潭市岳塘区人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金五千元，2008年12月24日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2012年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。
湖南省株洲市中级人民法院审理湖南省株洲市人民检察院指控原审被告人刘志锐、邓英池、刘兵犯贩卖毒品罪一案，于2013年10月18日作出（2013）株中法刑一初字第11号刑事判决。原审被告人刘志锐、邓英池、刘兵不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
株洲市中级人民法院审理认定：2012年7月，被告人刘志锐向被告人刘兵表示能买到毒品，刘兵即拿了17000元给刘志锐去广东帮其购买毒品。2012年8月25日，刘志锐打电话给株洲的刘兵后与邓英池租用一台黑色现代小汽车携带毒品麻古前往株洲。在株洲市天元区9581宾馆9703房内，刘志锐拿出5包麻古放在茶几上，刘兵将其中2包（400粒）印有“炭焙浓香型铁观音”字样的装有麻古的茶叶袋放入随身携带的挎包内。2012年8月26日下午，刘志锐和邓英池一起将放在包里的剩余麻古藏匿在9703房内一单人沙发夹层内。8月27日凌晨，公安机关接到举报对9703房进行搜查，从刘兵的包中搜出麻古253粒，从书桌上茶叶袋内搜出麻古200粒，在沙发上一绿色茶叶袋内搜出麻古200粒，冰毒8.28克。2012年9月21日，公安干警将刘志锐带到9581宾馆9703房，经刘志锐指认，在一单人沙发夹层搜出24包印有“炭焙浓香型铁观音”字样的茶叶袋和两包蓝色塑料袋包装袋，共有麻古633.3克（约7000余粒）。经鉴定，在2012年8月27日从株洲市天元区9581宾馆9703号房间查获的麻古含甲基苯丙胺、咖啡因等成分；冰毒含甲基苯丙胺成分。在2012年9月21日从株洲市天元区9581宾馆9703号房间查获的麻古含甲基苯丙胺和咖啡因成分。上述事实有搜查笔录和扣押物品清单、物证照片和收缴现场视频资料、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、被告人的供述等证据证明。据此，株洲市中级人民法院判决：一、被告人刘志锐犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人邓英池犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币五万元。三、被告人刘兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。
上诉人刘志锐上诉及其辩护人辩护提出：涉案毒品为他人所有，在共同犯罪中属从犯；涉案毒品含量低且没有流入社会，没有造成危害，没有构成贩卖毒品的既定事实；系初犯、偶犯，请求依法公正判处。
上诉人邓英池上诉提出：在毒品犯罪中属从犯，请求从轻处罚。
上诉人刘兵上诉提出：属非法持有毒品，不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：2012年7月，上诉人刘志锐通过薛某（另案处理）认识了上诉人刘兵，并一起在湘潭市雅美酒店开房吸食毒品。刘志锐向刘兵表示能买到毒品，刘兵即拿了17000元钱给刘志锐去广东帮其购买毒品。2012年8月25日，刘志锐在广州打电话告知刘兵，准备带毒品来株洲，同时电话联系上诉人邓英池一起前往株洲。二人租乘一台黑色现代小汽车携带毒品于当晚10时许到达薛某在湘潭市岳塘区柏丽古玩市场8栋603号的租房。8月26日凌晨1时许，薛某叫朋友开车将自己和刘志锐、邓英池从湘潭送到株洲市天元区9581宾馆刘兵所开的9703房。在房内，刘志锐拿出5包“麻古”放在茶几上，刘兵将其中2包（400粒）印有“炭焙浓香型铁观音”字样的装有“麻古”的茶叶袋放入随身携带的挎包内。随后，刘志锐、刘兵、薛某一起吸食刘兵随身携带的“冰毒”与刘志锐带来的“麻古”的混合物。8月26日下午，刘志锐和邓英池一起将包里剩余的“麻古”藏匿在9703房内一单人沙发夹层内。8月27日凌晨，公安机关接到举报对9703房进行搜查，从刘兵的包中及身上搜出“麻古”253粒，重约22.13克；从书桌、沙发上搜出“麻古”400粒约35.95克，冰毒8.28克。刘志锐被羁押后，同监人郭某得知刘志锐将几千粒“麻古”藏在9581宾馆9703房，向看守所的管教干部进行了举报。9月21日，公安干警将刘志锐带到9581宾馆9703房，经刘志锐指认，在一单人沙发夹层搜出24包“麻古”，重633.3克。经鉴定，两次搜出的麻古均含甲基苯丙胺、咖啡因成分，冰毒含甲基苯丙胺成分。
综上，刘志锐、邓英池共计贩卖含甲基苯丙胺的毒品“麻古”约704.24克，其中卖出“麻古”约34.99克，被收缴“麻古”约669.25克。刘兵非法持有含甲基苯丙胺的毒品“麻古”253粒约22.13克，“冰毒”8.28克。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1．搜查笔录和扣押物品清单。证明2012年8月26日23时，侦查人员对株洲市天元区9581宾馆9703号房间及房内人员随身携带物品进行了搜查。在房间书桌上发现一茶叶袋，内装疑似毒品麻古200粒，在房内沙发上一绿色茶叶袋内发现疑似毒品麻古200粒及疑似冰毒8.28克，在刘兵的包内发现疑似麻古253粒；2012年9月21日23时，侦查人员将刘志锐带至株洲市天元区9581宾馆9703号房间，对该房间进行了再次搜查。在房间沙发底座布套内发现白色塑料包裹的包装物一个，打开包装的塑料薄膜，内有2个蓝色带封口的包装袋，清理其中一袋，内有红色药丸885粒。发现蓝色塑料带封口包装袋5个，打开封口，5个包装袋内共有24小包用“炭焙浓香型铁观音”包装的小袋，打开其中一小袋，经清点内有218粒红色药丸。公安机关对以上毒品予以扣押。
2．疑似毒品称量登记。证明2012年8月26日从株洲市天元区9581宾馆9703号房间查获麻古重量为58.83克，冰毒重量为8.28克，其中从刘兵的包内搜查的疑似麻古253粒，约重22.13克；2012年9月21日从株洲市天元区9581宾馆9703号房间查获的麻古重量为633.3克。
3．物证照片和收缴现场视频资料。证明侦查人员在抓获刘志锐、邓英池、刘兵时对收缴的毒品进行了拍照，并对2012年9月21日的收缴毒品行动进行了现场同步录像。
4．株洲市公安局刑事科学技术研究所株公物鉴（理化）字（2012）271号、337号《物证检验报告》及长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字（2013）8、433号《物证检验报告》鉴定意见。证明经对2012年8月27日从株洲市天元区9581宾馆9703号房间查获的麻古和冰毒进行成分及含量鉴定，麻古含甲基苯丙胺、咖啡因成分，甲基苯丙胺含量为7%，冰毒含甲基苯丙胺成分；经对2012年9月21日从株洲市天元区9581宾馆9703号房间查获的麻古进行成分及含量鉴定，麻古含甲基苯丙胺和咖啡因成分，甲基苯丙胺含量为1.9%。
5．尿样检测报告。证明株洲市公安局天元分局马家河派出所于2012年8月27日对刘兵、刘志锐、邓英池的新鲜尿液进行甲基苯丙胺类毒品筛选试验，刘兵、刘志锐结果呈阳性，邓英池结果呈阴性。
6．辨认笔录。证明证人薛某从12张不同男性正面照中辨认指出的4号邓英池、5号刘兵、12号刘志锐就是她于2012年8月26日在株洲市天元区9581宾馆9703房间见到的三人。
7．证人薛某的证言。证明2012年8月25日晚上10点多，刘志锐和邓英池坐一台黑色的汽车到了她湘潭租住的地方，邓英池单肩挎了一个男士挎包，挎包里很多麻古。在湘潭吃完夜宵后，她朋友赵乐乐开车于26日凌晨把她们三人送到了株洲9581酒店，她与刘志锐、邓英池一起直接进了刘兵已经登记的9703号房。她们进来时，刘兵已经在房内等候了。在宾馆房间，刘志锐和她吸食了毒品。
8．证人舒某某的证言。证明2012年8月26日晚上，刘兵打电话叫她去吸食麻古，她一人到了株洲市天元区泰山路的“9581”酒店的9703房。当时，房间有刘兵，还有另外二个男的，其中一个男的在房间的睡房内吸食麻古和冰毒，另外一个坐在房间的客厅内。后来，刘兵把她叫到房间里采用烫烧的方式吸食麻古和毒品。
9．证人郭某的证言。证明他关押在看守所时，刘志锐告诉他还有9000粒麻古还没有跟办案单位说清楚。刘志锐叫他出去后把这些麻古卖了。
10．证人陈某的证言。证明2012年9月19日，看守所12监在押人员郭某向他反映，刘志锐在9581宾馆还藏有毒品。他当即向株洲市公安局监管支队反映了该情况。
11．株洲市天元区9581酒店客房押金单。证明2012年8月25日，客人李梅聪缴纳了800元押金入住该酒店9703房。
12．上诉人刘志锐的供述。证明2012年7月，他通过株洲华天宾馆的坐台小姐“小倩”（薛某）认识了刘兵，刘兵问他在广东那边能否搞到“冰毒”，他讲应该可以，刘兵就要他带自己去广东。后来刘兵吸毒上了头去不了，就把钱给他要他去帮自己进货。当时他正好没有钱回去，就拿了刘兵给他的17000元回了广东。他拿了钱回广东后没有去联系“冰毒”的事，不久刘兵一直打电话催他要货（冰毒），他一直拖着没有去买。后来“小倩”也打电话给他讲刘兵追着要钱和货的事。于是，在2012年8月24日上午他打电话给一个叫“杨老板”的人要麻古。在等候“杨老板”的人送货时，他因为没有路费就打电话给邓英池，要邓带2000多元钱陪他一起去湖南，邓英池同意并与他见面会和后，他告诉了邓等候拿麻古的事。他拿了“杨老板”的人送的四包用装茶叶的纸袋子密封的麻古及一包蓝色塑料袋装着的麻古后，就将麻古装进了随身携带的挎包内。之后，他与邓英池一起去广州南站准备坐高铁来株洲，但排队的人很多，又害怕被查到，于是就决定包车去株洲。在火车站附近他们租了一台黑色的现代小轿车，和这名司机谈好2800元租车到株洲，邓英池当时付了2000元钱给司机后出发了。8月24日晚上23时左右，他们到了湘潭，他和“小倩”（薛某）联系上了并到了“小倩”的租房。后来“小倩”打电话给刘兵，刘兵说在株洲市天元区的9581宾馆等。之后，他们坐“小倩”叫来的车于8月26日凌晨到了株洲9581酒店9703号房。在宾馆房内，他从包里拿了4袋茶叶纸袋子包装的麻古和1袋蓝色塑料袋装的麻古出来放在客厅桌上，刘兵闻了一下大袋里的麻古后说不行，又开了一小包茶叶袋的麻古闻了一下，说这个好一些。然后他、刘兵、“小倩”就将打开的麻古和刘兵带来的冰毒混着吸食。大概吸食到凌晨2时左右，“小倩”就走了。刘兵于26日上午离开房间然后回到酒店后告诉他，在桌子上拿了二包麻古，一包是开了封的，一包没开封的。刘兵走后，他和邓英池将包里剩余的麻古藏在房间客厅靠麻将机的单人沙发布套里。另外还留有3袋茶叶袋麻古放在外面。后来刘兵打电话叫了一个女的来和他们一起吸食麻古，没多久，公安机关的就来了。
13．上诉人邓英池的供述。证明2012年8月25日上午八、九点的时候，刘志锐（“胖子”）打电话给他说要带点毒品去湖南，叫他一起去，还向他借2000元路费，答应到了株洲之后还。之后，他们一起到了广州高铁站准备坐高铁来株洲，但是人很多，于是他们以2800元的价格租了一台黑色现代小汽车去湖南，他一上车就给了司机2000元钱。25日晚上11时许，他们先到了湘潭，刘志锐联系了他的一个叫“小倩”（薛某）的女朋友，“小倩”带他们到了她租房里。刘志锐、“小倩”二人在房间拿出挎包里的“麻古”吸食，刘志锐还拿了一些麻古给“小倩”。之后，“小倩”联系一台车送他们到了株洲天元区9581酒店9703房。当时房间里有一个黑瘦的男人（刘兵），在房间里刘志锐当着他们三个人的面就把挎包打开，从里面拿了4袋茶叶纸袋子包装的麻古和1袋蓝色塑料袋装的麻古出来放在客厅桌上，然后那个黑瘦男人先打开蓝色塑料袋内的麻古闻了下，说这个不行。“胖子”后来就把茶叶袋装的麻古打开给那个黑瘦男子闻了下，他说还可以。黑瘦男子把茶叶袋子装的麻古倒在桌子上点数，他们点数的时候“胖子”就说这一包是200粒，那个男的说就算是200粒也要数一下。点完数之后黑瘦男子从他自己的黑色挎包里拿了几个蓝色的小袋子，分了大概三四袋将200粒麻古全部装进去了。当时那个黑瘦男子拿了点冰毒并从茶叶袋内拿了几粒麻古出来和刘志锐、“小倩”三人一起吸食。第二天下午，刘志锐讲他要出去买东西要带包走，叫他帮忙一起将包里剩下的麻古全部藏在客厅一个单人沙发底下的布套里。麻古是用4个蓝色带封口的塑料袋包装，其中有几个袋里是用茶叶袋装的麻古，每个茶叶袋中有多少麻古，他不是很清楚。另外，他们从广州带到湖南的麻古都装在刘志锐的这个挎包里，他背了那个包，感觉不是很重。麻古是刘志锐的，他是来帮刘志锐的忙。
14．上诉人刘兵的供述。证明2012年7月左右的一天晚上，他和朋友“小倩”（薛某）吃夜宵的时候认识了“胖子”刘志锐，当天晚上他们三人在湘潭市美雅酒店开了一间房一起吸食毒品。吸完毒以后，刘志锐就跟他说如果要毒品可以再找刘志锐。他当时头发晕，想着赶快回去，就把身上的17000元钱都给了刘志锐，叫刘志锐从广东带点毒品给他。过了几天他清醒之后就打电话给刘志锐，刘志锐要他放心，说要么给钱给他，要么给毒品给他。他基本天天打电话催刘志锐要货（毒品），刘志锐每次都说在广东，不在株洲，对于拿了他17000元钱的事还有毒品的事每次都岔开回避。2012年8月25日，他接了刘志锐的电话说带了毒品过来，刘志锐的朋友小倩也打了一个电话要他开一间房给刘志锐。他便在株洲市天元区9581酒店用前女友的会员卡开了9703号房。8月26日凌晨快一点的时候，刘志锐、小倩和一个不认识的瘦瘦的男的到了酒店。刘志锐进房后就从包里拿出一个蓝色的塑料袋，袋子里装着红色的药丸，刘志锐告诉他这里面是500粒麻古。他当时就打开袋子闻了下，发现袋子里的麻古香味不够浓。刘志锐又从包里拿出了一包茶叶袋子（茶叶袋是咖啡色，袋子上有炭焙浓香型铁观音的字样），刘志锐把茶叶袋子撕开一包，袋子里是红色的药丸麻古，刘志锐告诉他带了四包这样的麻古，每包里面是200粒。之后，他有事先离开宾馆，顺便拿了2包麻古放在包里，其中一包是刘志锐撕开的。按照每粒35到40元，两包麻古大概就是17000元钱。当天中午他回宾馆后，刘志锐跟他说没钱回去了，是不是可以帮忙把带过来的毒品麻古卖给别人赚点钱，并说带过来的毒品是从别人那里赊来的，还没给钱。他想起拿了刘志锐两包麻古，如果刘志锐要卖的话肯定瞒不住，就跟刘志锐说刚才拿了两包麻古，刘志锐就说他们两个人的这笔账就这么清了，他知道刘志锐的意思是他之前给刘志锐的17000元钱就抵了这两包麻古。
15．湘潭市岳塘区人民法院（2001）岳刑初字第118号刑事判决书及释放证明证明，2001年9月2日，刘兵因贩卖毒品罪被判处有期徒刑十年，并于2008年12月24日刑满释放。
本院认为，上诉人刘志锐、邓英池明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人刘兵明知是毒品而购买并持有，其行为构成非法持有毒品罪。刘志锐、邓英池共同贩卖含甲基苯丙胺的毒品“麻古”五十克以上，系共同犯罪。在共同犯罪中，刘志锐负责联系毒品并纠集邓英池一起贩毒，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；邓英池听从刘志锐的安排，参与贩毒，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。刘兵非法持有含甲基苯丙胺的毒品十克以上不满五十克，且曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。刘志锐上诉及其辩护人辩护提出：“涉案毒品为他人所有，在共同犯罪中属从犯。”经查，刘志锐收受他人购毒款后在广东购买毒品，伙同邓英池携带毒品到株洲进行交付、贩卖，有邓英池、刘兵及刘志锐本人的供述，证人薛某、舒某某的证言，收缴的毒品物证等证据证实，足以认定在共同贩卖毒品犯罪中，刘志锐起了主要作用，系主犯，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。刘志锐上诉及其辩护人辩护还提出：“涉案毒品含量低且没有流入社会，没有造成危害，没有构成贩卖毒品的既定事实；系初犯、偶犯，请求依法公正判处。”经查，原判量刑已考虑刘志锐系初犯、偶犯及涉案毒品大部分未流入社会等情节，虽然刘志锐贩卖的毒品大部分因被侦查机关缴获而未流入社会，但已构成贩卖毒品罪的既遂，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。邓英池上诉提出：“在毒品犯罪中属从犯，请求从轻处罚。”经查，原判根据邓英池在共同犯罪中的作用和地位认定其为从犯，已经对其减轻处罚。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘兵上诉提出：“属非法持有毒品，不构成贩卖毒品罪。”经查，刘兵将购毒款交给他人前往广东购买毒品的事实有其本人和上诉人刘志锐的供述及收缴的毒品等物证证据证明，足以认定，但认定其将购买的毒品用于贩卖的证据不足。故其上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对刘志锐、邓英池的定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，对刘志锐适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款；对邓英池适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十七条；对被告人刘兵适用《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第六十五条第一款、第三百五十六条，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市中级人民法院（2013）株中法刑一初字第11号刑事判决的第一、二项，即“被告人刘志锐犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人邓英池犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币五万元”。
二、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2013）株中法刑一初字第11号刑事判决的第三项，即“被告人刘兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元”。
三、上诉人刘兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月27日起至2019年8月26日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周治华
代理审判员 唐玉玲
代理审判员 余俊杰
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 李哲丽