辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）盘中刑二终字第00092号
原公诉机关辽宁省大洼县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹某，男，1979年11月8日出生，汉族，大专文化，现住营口市站前区。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月7日被营口港公安局刑事拘留，同年1月10日被取保候审。因案件改变管辖，以涉嫌犯贪污罪，于同年2月17日被大洼县人民检察院取保候审，同年4月29日被大洼县人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1982年7月30日出生，汉族，中专文化，现住营口市站前区。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年1月7日被营口港公安局刑事拘留，同年1月10日被取保候审。因案件改变管辖，以涉嫌犯贪污罪，于同年2月17日被大洼县人民检察院取保候审，同年4月29日被大洼县人民法院取保候审。
辽宁省大洼县人民法院审理大洼县人民检察院指控原审被告人尹某、赵某某犯贪污罪一案，于2014年9月24日作出（2014）大洼刑初字第00141号刑事判决。原审被告人尹某、赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市人民检察院代理检察员伊心、张进秋出庭履行职务，上诉人尹某、赵某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，盘锦港集团有限公司由隶属于营口市人民政府国有资产监督管理委员会的营口市资产经营公司出资经营，该公司为国有独资企业。
2011年9月，被告人尹某、赵某某在分别担任盘锦港一公司汽车运输部车队副队长、调度员工作期间，利用职务上的便利，多次将本单位236升零号柴油送给统计员郑某。经盘锦市价格认证中心鉴定，涉案柴油价值人民币1681.50元。
2013年4月至5月，被告人尹某、赵某某在分别担任盘锦港一公司汽车运输部车队队长、技术员工作期间，利用职务上的便利，尹某多次让赵某某将本单位换季攒下的零号柴油1620升过滤后卖给个体车主栾某某，所得赃款6000元，尹某分得4500元，赵某某分得1500元。经盘锦市价格认证中心鉴定，涉案柴油价值人民币11391元。案后赃款已被收缴。
经营口市站前区司法局审前社会调查，建议对被告人尹某、赵某某适用非监禁刑。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人郑某的（盘锦港汽运公司统计员兼文书）证言证明：大约2011年10月份，尹某让赵某某分五、六次把单位的柴油加到其私家车里，每次使用25公斤的白色方桶加2桶。
2、证人栾某某的证言证明：2013年3、4月份，尹某和他说，车队换季攒了一些油质不好的柴油，过滤后可以使用，价格便宜，后多次让赵某某将过滤好的柴油给他送过来，给了赵某某三次柴油款，共计6000元，装油时，尹甲帮忙加过油、抬过油桶。
3、证人蒋某的（盘锦港汽运公司车队调度员）证言证明：2011年9月中旬某天上午，在尹某办公室，郑某当着尹某的面对他说，她看到燃供公司的加油车来给我们车队的作业车加油，并让给她的私家车加点油，郑某的这些话，尹某也听到了，尹某没反应，他就以为尹某是默许了，于是，给郑某长城哈佛H5柴油牌吉普车加了30多升0号柴油。十多天后的一天晚上7点多钟，郑某给他打电话，让从作业车辆的油箱里抽2桶油给她，之后，他让修理工王某某到车队修理库取了2个白色空桶（25升／桶）和胶皮管，同王某某一起到停车场，在作业车的油箱里抽了2桶油，并让王将2桶油放到车队的修理库里，第二天，其帮郑某把2桶油放在她车后备箱里。
4、证人王某某的（仓库保管员）证言证明：2011年9月份，赵某某、蒋某让他从汽运车辆的油箱里抽过油，每次都使用的是25公斤白色塑料桶，总计六次，其中赵某某四次，每次两桶，蒋某二次，一次两桶，一次一桶。
5、证人刘某某的证言证明：2011年9月1日至2013年1月18日期间，任车队队长，车队在冬天换季时大约有4桶库存油，由尹某和车间主任蒲某某保管。2013年1月份之前这些油还在库里没动。
6、证人尹甲的证言证明：2013年4月份的一天下午，帮栾某某把2桶（25公斤／桶）柴油加到他驾驶的通勤车油箱里。半个月后的一天下午，又帮栾某某把4桶柴油加到他通勤车油箱里。2013年5月份的一天，在汽运公司车队南面的机具场地内的小门附近，帮栾某某抬5桶柴油放到通勤车的行李箱里。过了十天左右，同一地点，帮赵某某抬5桶柴油放到通勤车行李厢里。
7、户籍证明证实：被告人尹某、赵某某犯罪时达到刑事责任年龄。
8、盘锦港务集团有限公司工作关系证明证实：被告人尹某、赵某某系盘锦港集团有限公司第一分公司汽车运输部正式职工。
9、企业法人营业执照、组织机构代码证、工商登记、营口市国资委证明及盘锦港港埠一公司文件证明：盘锦港集团有限公司的公司类型系法人独资、公司成立于2009年3月5日，出资开办单位为营口市资产经营公司，隶属于营口市人民政府国有资产监督管理委员会等事实。
10、汽车运输部门职责、工作标准和任职条件。
11、盘锦港船舶燃供公司出库单、盘锦业务车队加油明细表证明：盘锦港船舶燃供公司为盘锦业务车队提供柴油及使用情况。
12、盘锦港集团有限公司丢失情况说明证实：营口港汽运公司五部于2013年7月正式归入盘锦港集团公司后，经对资产进行盘点发现五部零号柴油有亏损。
13、关于涉案赃款的情况说明、返款的情况说明证明：被告人尹某、赵某某非法占有的柴油，经鉴定后价值人民币13723元，此款已由营口港公安局盘锦分局收缴，于2014年1月20日将赃款中的11391元返还给盘锦港集团有限公司。
14、调查评估意见书证明：被告人尹某、赵某某符合社区矫正条件，营口市站前区社区矫正管理局建议对二被告人适用非监禁刑。
15、案件来源、抓获经过证明：案件的侦破、揭发情况。
16、被告人尹某的供述证明：2011年10月份左右，让赵某某帮郑某弄些零号柴油给郑某，每次抽出来的柴油他都让放在汽运车队的维修车间里，然后告诉郑某去取，每次基本上两桶，具体次数记不清了。2013年3、4月份，让赵某某将单位换季攒下来的零号柴油卖给栾某某，所得款6000元，自己分得4500元，赵某某分得1500元。
17、被告人赵某某的供述证明：2011年9月份左右，尹某让他给郑某弄过四次柴油，都是让王某某在车队的车里抽的，每次两桶（25公斤／桶）。2013年3、4月份，尹某让他将单位的零号柴油卖给栾某某，栾某某三次共给6000元，此款分两次给尹某，尹某给其1500元，给栾某某加油时尹甲帮过忙。
原审法院认为，被告人尹某、赵某某身为国家工作人员，利用职务便利，以窃取为手段，非法占有公共财物，价值人民币13072.50元，其行为构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人尹某作用主要，系主犯，被告人赵某某作用次要，系从犯，应从轻处罚。二被告人如实供述犯罪事实，案后退回全部赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚，结合营口市站前区司法局建议对二被告人适用非监禁刑的意见，本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第七十二条一款，第七十三条二、三款，第六十七条三款，第六十四条之规定，认定被告人尹某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
上诉人尹某及赵某某的上诉理由：其二人为职务侵占，应判处免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定上诉人尹某、赵某某利用职务上的便利，将本单位柴油卖给他人，所得赃款占为己有的事实清楚，证据确实充分。认定事实的证据均经原审法院庭审质证，二审期间二上诉人均未提出新的证据，本案事实和证据均未发生变化，故对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，尹某、赵某某身为国家工作人员，利用职务便利，以窃取为手段，非法占有公共财物，价值人民币13072.50元，其行为构成贪污罪。关于二上诉人提出“其二人为职务侵占，应判处免予刑事处罚”的上诉理由。经查，根据法律规定，国家工作人员包括在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，上诉人尹某依岗位职责管理公共财物，应视为国家工作人员。虽然上诉人尹某、赵某某辩称其在犯罪时不是盘锦港集团有限公司的正式职工，但盘锦港集团有限公司出具的情况说明证明营口港汽运公司五部于2013年7月正式归入盘锦港集团公司，并且证明二上诉人均系盘锦港集团有限公司第一分公司汽车运输部正式职工，故对二上诉人的上诉理由不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李智琼
代理审判员 郭安福
代理审判员 李 春
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 马 兰