吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民三终字第198号
上诉人（原审被告）：于雷，男，1969年11月14日生，现住白城市。
委托代理人：孙立峰，北京大成律师事务所律师。
委托代理人：李桥，男，1952年9月27日生，现住白城市。
被上诉人（原审原告）：李明国，男，1964年8月22日生，现住白城市。
委托代理人：李佩璟，吉林亚非律师事务所律师。
上诉人因建设施工合同纠纷一案，不服洮北区人民法院（2015）白洮民二初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人于雷及其委托代理人孙立峰、李桥、被上诉人李明国委托代理人李佩景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年4月29日原、被告签订《工程施工协议》一份，原告将白城市明珠花园房地产开发有限公司开发的明珠花园4号、5号、13号、14号楼的清工发包给被告。施工协议约定：“甲方李明国；乙方于雷。依照《合同法》《建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵守平等、自愿、公平和诚实信用原则。甲方将明珠花园4#、5#、13#、14#楼承包给乙方，以每平方米290.00元承包给乙方。实际工程款的总额，甲方全部以楼房形式抵付给乙方全部工程款，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况。1、工程名称：白城市明珠花园4#、5#、13#、14#。2、工程地点：白城市税务局南。3、建筑面积：贰万平方米。4、结构形式：4#、13#一层框架，二一六层砖混。5#、14#砖混。二、工程承包范围及内容。1、甲方从总工程内拿出项目有：吊车（不含吊车工）外墙保温、脚手架、水电、门窗、内外墙涂料，卫生间、楼面等防水。2、乙方负责的项目有除甲方拿出7项之外，剩余部分及施工范围内所有项目全部由乙方负责，直至达到验收标准为止。（其余条款略）。”合同签订后，被告按照合同约定进行了施工。被告实际施工面积为：4号楼的建筑面积4174平方米，5号楼的建筑面积4058平方米，13号楼的建筑面积4902平方米，14号楼的建筑面积4859平方米，被告总共施工面积17993平方米，总施工款为5，217，970.00元。原告及白城市明珠花园房地产开发有限公司先后给被告开出住宅房6户、车库2户、门市房2户，共10户。门市户，面积262平方米，单价10，000.00元，共计2，620，000.00元；回迁多层房4户，面积270.71平方米，单价3，415.00元，共计924，474.65元；高层2户，面积214平方米，单价4，100.00元，共计877，400.00元；车库2户，面积44平方米，单价6，280.00元，共计276，320.00元。上述房款合计为4，698，194.65元。被告支付给宋探工程款1，900，000.00元，共支付总价款为6，930，109.00元。被告应施工的总面积为17993平方米，被告尚有部分未完工程。2014年10月13日原告将被告施工的明珠花园未完工程承包给了高雪华。4#、5#、13#、14#楼未完工程承包费为350，000.00元；13#、14#楼裙房，工程量为1916平方米，每平方米350.00元，承包费为670，600.00元。原告给付的工程款已超额支付，原告多次要求与被告进行决算，被告以种种理由拒绝对账。上述事实有原、被告陈述、书证、证人证言为凭，事实清楚，证据充分，本院予以采信。
原审认为：2014年4月29日原、被告签订《工程施工协议》一份，原告将白城市明珠花园房地产开发有限公司开发的明珠花园4号、5号、13号、14号楼的清工发包给被告。该协议是双方在自愿、公平、合法的基础上签定的，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”故，原、被告签订的《工程施工协议》合法有效。按工程施工协议约定，被告应施工的总面积为17993平方米，每平方米单价290.00元，总施工款为5，217，970.00元。被告在施工过程中，有部分未完工程。对未完工程，2014年10月13日原告将被告施工的明珠花园未完工程承包给了高雪华。4#、5#、13#、14#楼未完工程承包费为350，000.00元；13#、14#楼裙房，工程量为1916平方米，每平方米350.00元，承包费为670，600.00元。被告实际工程款为4，197，370.00元。按照原、被告签订的工程施工协议约定：“实际工程款的总额，甲方全部以楼房形式抵付给乙方全部工程款。”原告及白城市明珠花园房地产开发有限公司先后给被告开出住宅房6户、车库2户、门市房2户，共10户。门市户，面积262平方米，单价10，000.00元，共计2，620，000.00元；回迁多层房4户，面积270.71平方米，单价3，415.00元，共计924，474.65元；高层2户，面积214平方米，单价4，100.00元，共计877，400.00元；车库2户，面积44平方米，单价6，280.00元，共计276，320.00元。上述房款合计为4，698，194.65元。被告支付给宋探工程款1，900，000.00元，共支付总价款为6，930，109.00元。故，原告多支付被告工程款为2，732，739.00元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”被告多收取原告工程款2，732，739.00元，事实清楚，证据充分，故，原告主张被告返还多支付被告的工程款为2，732，739.00元请求，符合法律规定，本院予以支持。因该多支付的施工款是以房屋抵顶的，故，被告应以收取的房屋返还为宜。关于被告抗辩主张：“原告不具有起诉的主体资格，本案所涉工程是由吉林省环球建筑工程公司承包并发包给被告，本案的原告与本案不具有法律上的利害关系，也就不具备提起诉讼的主体资格，应当驳回原告的本次起诉。”被告该主张与事实不符。2014年4月29日原、被告签订《工程施工协议》一份，约定了施工事项，并实际施工。故，被告主张依法无据，本院不予支持。关于被告抗辩主张：“被告按照与环球公司签订的协议所取得的房屋均系开发单位明珠花园开发公司以及环球公司认可被告施工的内容以后所拨付的房屋，不存在超额拨付的事实。环球房地产拨付给被告的房屋总价尚未确定，仍欠一部分工程款没有支付，无论是本案的原告还是环球公司均无权要求被告返还房屋。”开发单位明珠花园开发公司与环球公司签订的建设工程施工协议，是明珠花园开发公司与环球公司的发包关系。本案是原告与被告建筑施工清包关系。被告对其主张未向法庭提供证据，证明与环球公司签订包清工的证据，故，被告的该抗辩主张，于法无据，本院不予支持。
综上，本院为保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条和《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决如下：
一、被告于本判决生效后立即返还原告多支付的工程款2，732，739.00元。
二、上述款项的返还，被告以原告抵顶的宅房6户、车库2户、门市房2户中的房屋返还，以抵顶时的价格计算，按多退少补方式结算。
宣判后不服于雷不服，上诉称：依法撤销（2015）白洮民二初字第45号民事判决，驳回上诉人的全部诉讼请求。主要理由为：（一）被上诉人不具备诉讼主体资格，本案所涉及的工程系白城市明珠花园房地产开发有限公司所开发，明珠公司将工程发包给吉林省环球建筑工程有限公司，被上诉人只是环公司的代表，房屋系明珠公司所有，上诉人不具备诉讼主体资格。（二）上诉人向被上诉人返还所谓多支付的工程款没有任何依据。每次拨付房屋均系根据上诉人的施工进度确定，不存在超额拨付事实，上诉人只收到明珠公司拨付的六套房屋，均有书面确认，原审判决认定上诉人收到十套房屋与事实不符。（三）原审判决超出诉讼请求判决，原审被上诉人当庭表示要反返还174万元，并明确要求返还13号与16号门市房，原审判决返还270万元，并以十套房屋偿还，超诉讼请求。
被上诉人辩称：请求维持一审判决。
根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩本院归纳本案争议焦点问题是:1、被上诉人是否具备本案诉讼主体资格？2、上诉人应否返还被上诉人工程款及数额如何确定？双方对本院归纳的争议焦点均无异议。
上诉人为证实自己的主张向本院提交2015白洮重审初字第39号民事判决一份。证明被上诉人李明国是环球公司的代理人，并非工程的发包人及承包人，李明国不具备提起本次诉讼的主体资格。
被上诉人质证称：判决还没有生效，据李明国了解，环球公司因为一审缺席，已经办理了上诉手续，因此，判决未生效，不能证明上诉人要证明的问题。
被上诉人二审中未提交新证据。
经二审查明的事实除与一审相同外，本院另查明，被上诉人主张向上诉人抵付工程款的10套房屋，其中有六套由明珠公司和被上诉人李明国共同与上诉人于雷签订了房屋抵款买卖协议，有四套是由明珠公司和被上诉人分别与李明智、高雪华各签两套房屋买卖抵款协议。
根据双方争议的焦点，结合本案事实，本院综合评判如下：
关于被上诉人主体是否适格问题，因《工程施工协议》是李明国个人所签订，李明国对工程具有发包及结算等权利，双方的权利义务关系也是于雷与李明国个人所签订，后期工程结算也由李明国个人所支付，因此李明国作为实际工程施工人具有诉讼主体资格。
双方于2014年4月29日签订了《工程施工协议》，约定了被上诉人李明国将白城市明珠花园4#、5#、13#、14#楼的相关工程承包给上诉人，约定每平方米290.00元，施工面积为17993平方米，工程价款合计应为5217970.00元，在一、二审中被上诉人均认可上诉人未施工工程量为350000.00元，上诉人对此亦无异议，因此由上诉人实际完成的工程量应为4867970.00元。关于被上诉人所主张的其用10套房屋交付给上诉人以抵顶工程款，但从其提交的抵顶工程款的房屋买卖协议看，只有六套是明珠公司和被上诉人李明国共同与上诉人于雷签订了房屋抵款买卖协议，另外四套是由明珠公司和被上诉人分别与李明智、高雪华各签两套房屋买卖抵款协议。这四套房屋并没有与上诉人于雷签订抵顶工程款的买卖协议，协议中没有约定于雷的权利义务关系，也没有于雷的签字，协议主体并不是于雷。因此根据上诉人与被上诉人双方签订的施工合同，不应认定该四套房屋支付给了上诉人，被上诉人可另行主张。另根据双方与明珠公司三方的的房屋销售协议，房屋是由明珠公司抵付给李明国的工程款后再由李明国抵付给上诉人于雷，由三方直接签订协议，按三方约定，房屋价格按明珠公司销售价计算，因此根据明珠公司提供的与被上诉人李明国以楼房抵付工程款的计算标准，确定该六套房屋的抵付价款为：13号楼北侧南数20号131平方米商服，价格1310000.00元（10000.00元/平×131平）；13号楼16号131平方米商服，价格1310000.00元（10000.00元/平×131平）；13号楼南侧东数1、2号共计44平方米车库，价格276320.00元（6280.00元/平×44平）；35号楼东数2单元501室107平方米商业楼，价格382348.45元（3573.35元/平×107平）；4号楼2单元404室68.57平方米回迁楼，价格234134.32元（3414.53元/平×68.57平）。以上合计3512802.77元。另外被上诉人其他抵顶给上诉人并支付给宋炭的工程款187万元（实际190万元，预留3万保证金），以上由被上诉人支付给上诉人的工程款共计5382802.77元。除去实际施工工程价款4867970.00，上诉人多收取了工程款514832.77元，应当予以返还。
综上，原审判决认定基本事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）白洮民二初字第45号民事判决；
二、上诉人于雷于本判决生效后立即返还被上诉人李明国多支付的工程款514832.00元。
三、以上款项从被上诉人抵顶给上诉人的6户楼房中以单户楼房为单位，按多退少补以人民币互找差价的方式进行返还（房屋价格：13号楼北侧南数20号131平方米商服，价格1310000.00元[10000.00元/平×131平]；13号楼16号131平方米商服，价格1310000.00元[10000.00元/平×131平）；13号楼南侧东数1、2号共计44平方米车库，价格276320.00元[6280.00元/平×44平]；35号楼东数2单元501室107平方米商业楼，价格382348.45元[3573.35元/平×107平]；4号楼2单元404室68.57平方米回迁楼，价格234134.32元[3414.53元/平×68.57平]）。
四、如以上6户房屋因上诉人合法处置而不能履行返还义务时，则以等价人民币予以返还。
一、二审案件受理费56800.00元，由上诉人负担10831.76元，被上诉人负担45968.24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
审 判 员 姜文林
代理审判员 苏 波
二〇一五年十一月三日
书 记 员 赵惠子