广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇中法刑一终字第54号
抗诉机关（原公诉机关）怀集县人民检察院。
原审被告人何栢洪，男，汉族，小学文化，个体户，住肇庆市端州区。2010年7月19日因犯盗窃罪被阳江市江城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，2010年7月21日因缓刑释放（已羁押217天）。因本案于2013年5月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押在怀集县看守所。
辩护人吴达良，广东七星律师事务所律师。
怀集县人民法院审理怀集县人民检察院指控原审被告人何栢洪犯盗窃罪一案，于2014年4月2日作出（2013）肇怀法刑初字第168号刑事判决。宣判后，怀集县人民检察院不服，提出抗诉。肇庆市人民检察院于2014年6月26日作出肇检诉支刑抗（2014）5号支持刑事抗诉意见书，认为怀集县人民检察院抗诉正确，予以支持。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，肇庆市人民检察院检察员彭勇妍出庭履行职务，原审被告人何栢洪及其辩护人吴达良出庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年5月15日20时许，被告人何栢洪驾驶车牌号码为粤H476**大众宝来牌小轿车携带作案工具从肇庆端州区窜到怀集县怀城镇红光路旧商业局内的嘉源矿业有限公司的楼房，攀爬上该楼房的围墙，剪烂窗户的防盗网进入失主伍某演的卧室，盗走了该卧室保险柜内的金色奥运纪念章1枚、“嫦娥一号”成功发射纪念金条和中国人民解放军建军80周年纪念金条各2根、金链2条、金戒指2个以及现金人民币4万元。
2013年5月16日，被告人何栢洪将2条金链以及2只金戒指拿到肇庆市端州区一间金银回收店进行销赃，得赃款人民币18300元。同日，被告人何栢洪将盗窃所得的“嫦娥一号”成功发射纪念金条和中国人民解放军建军80周年纪念金条各2根交给其前妻周某（已判刑）进行窝藏。后来，被告人何栢洪将盗窃所得的1枚金色奥运纪念章以及部分现金交给肇庆市封开县金装镇的梁某（另案处理）进行销赃。
案发后，公安机关在现场卫生间不锈钢防盗网等处提取到粘取物等痕迹物证。
2013年5月19日，公安机关在肇庆市端州区将被告人何栢洪抓获。
2013年5月23日，公安机关将被告人何栢洪交给周某窝藏的“嫦娥一号”成功发射纪念金条和中国人民解放军建军80周年纪念金条各2根起回，并于2013年8月2日发还给失主伍某演。
经广东省肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，现场卫生间不锈钢防盗网提取的粘取物与被告人何栢洪血样的基因分型一致。
经怀集县物价局价格认证中心鉴定，被盗的“嫦娥一号”成功发射纪念金条2根共价值人民币18850元，中国人民解放军建军80周年纪念金条2根共价值人民币18850元。
综上，被告人何栢洪盗窃价值共计人民币77700元。
原判认定上述事实的证据有被害人伍某演的陈述；证人阮某芳等人的证言；现场勘验、检查笔录；鉴定意见；扣押物品清单、发还物品清单等书证；被告人何栢洪的供述和辩解等。
原判根据上述犯罪事实和证据认为，被告人何栢洪无视国家法律，以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人何栢洪犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持，但指控被告人何栢洪盗窃数额特别巨大不当，应予纠正。鉴于被告人何栢洪能如实供述自己的罪行，且其家属代其退出了部分赃款，有悔罪表现，可从轻处罚；被告人何栢洪在缓刑考验期间犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、撤销（2010）城法刑初字第216号对被告人何栢洪判处缓刑的刑事判决。二、被告人何栢洪犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民三万元，连同原判决犯盗窃罪判处有期徒刑三年，总和刑期九年，并处罚金三万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金三万元（已缴）。三、被告人何栢洪退出的赃款人民币40000元，待判决发生法律效力后退回被害人伍某演。
抗诉机关怀集县人民检察院抗诉认为：一审判决只认定部分盗窃数额判处被告人何栢洪有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。但对被告人何栢洪盗窃的价值人民币338000元的北京20**年奥运会火炬接力纪念章一枚不予认定属认定事实错误。被告人何栢洪以非法占有为目的盗窃伍某演价值人民币338000元的北京20**年奥运会火炬接力纪念章一枚的事实，既有被害人伍某演的陈述，被告人何栢洪的供述，又有被害人购买该纪念章时的发票证实。证据互相印证且形成完整的证据链。可见，事实清楚，证据确实充分。特提出抗诉，请依法判处。
肇庆市人民检察院认为：（一）一审判决认定事实错误，何栢洪盗窃总金额为人民币415700元，而不是一审判决认定的77700元。公诉机关指控何栢洪从伍某演卧室盗取了价值人民币338000元的北京20**年奥运会火炬接力纪念章1枚，既有被害人伍某演的陈述，被告人何栢洪的供述，又有被害人购买该纪念章时的发票等书证证实。证据互相印证且形成完整的证据链条。事实清楚，证据确实充分，应予以认定。（二）被告人何栢洪盗窃总金额为人民币415700元，根据广东省检察院、省法院确定的标准，肇庆地区盗窃罪数额特别巨大为40万元以上，对被告人何栢洪应处十年以上有期徒刑。一审判决以盗窃罪判处何栢洪有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。量刑不当。怀集县人民检察院的抗诉理由成立，应予以支持。
原审被告人何栢洪表示服判，其辩解称：其盗得的纪念章没有北京奥运火炬接力纪念的字样与伍某演所陈述和发票上所讲的那一枚2008年北京奥运纪念章不是同一枚。其辩护人为其辩护称：由于被盗的金色圆形纪念章没有提取到实物，无法对实物的质材、形状及大小进行检验、鉴定；该被盗物品被告人何栢洪的供述与被害人陈述在大小和形状的描述均不一致；且相关书证无法证实其与被盗物品一致，不具客观真实性，不能形成完整的证据链。因此，检察机关的抗诉书认为被告人何栢洪盗窃了伍某演价值为人民币338000元北京20**年奥运会火炬接力纪念章一枚的事实不清，证据不足。请求二审法院驳回起诉，维持一审判决。
经审理查明，2013年5月15日20时许，原审被告人何栢洪携带作案工具并驾驶车牌号码为粤H476**的大众宝来牌小轿车从肇庆市端州区窜到怀集县怀城镇红光路旧商业局内的嘉源矿业有限公司的楼房，之后攀爬上该楼房的围墙，剪烂窗户的防盗网进入二楼伍某演的卧室，盗走了该卧室保险柜内的北京20**年奥运会火炬接力纪念章一枚（经鉴定价值人民币338000元）、“嫦娥一号”成功发射纪念金条和中国人民解放军建军80周年纪念金条各2根（经鉴定共价值人民币37700元）、金链2条、金戒指2个以及现金人民币4万元。
2013年5月16日，原审被告人何栢洪将盗窃所得的“嫦娥一号”成功发射纪念金条和中国人民解放军建军80周年纪念金条各2根交给其前妻周某（已判刑）进行窝藏。
2013年5月19日，公安机关在肇庆市端州区将原审被告人何栢洪抓获。
2013年5月23日，公安机关将原审被告人何栢洪交给周某窝藏的“嫦娥一号”成功发射纪念金条和中国人民解放军建军80周年纪念金条各2根起回，并于2013年8月2日发还被害人伍某演。
综上，原审被告人何栢洪盗窃的财物共价值人民币415700元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）现场勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场图及现场照片证实：案发现场位于怀集县怀城镇红光路嘉源矿业有限公司大楼二楼伍某演卧室，公安民警对案发现场进行勘查并在现场卫生间地面发现分别标有“北京20**年奥运会火炬接力纪念章”、“中国人民解放军建军80周年纪念金条”等字样的两个首饰盒及在现场卫生间不锈钢防盗网等处提取到粘取物等痕迹物证。
（二）鉴定意见
1、肇公（司）鉴（DNA）字（2013）193号《法医物证检验鉴定书》证实：经鉴定，被盗现场卫生间不锈钢防盗网粘取物与原审被告人何栢洪血样的基因分型一致。
2、怀价鉴（2013）G-094号《价格鉴定结论书》证实：经怀集县物价局价格认证中心鉴定，被盗的北京20**年奥运会火炬接力纪念币重1000克，价值人民币338000元；“嫦娥一号”成功发射纪念金条2根重50克，共价值人民币18850元；中国人民解放军建军80周年纪念金条2根重50克，共价值人民币18850元。
（三）书证
1、指认现场照片、指认现场笔录证实：原审被告人何栢洪指认作案现场及销赃现场的情况。
2、广贺高速怀集南出口视频截图证实：原审被告人何栢洪驾驶粤H476**的大众宝来牌小轿车出入广贺高速怀集南出口的情况。
3、扣押物品清单、发还物品清单证实：公安机关于2013年5月23日扣押了“嫦娥一号”成功发射纪念金条和中国人民解放军建军80周年纪念金条各2根，并于2013年8月2日发还给被害人伍某演。
4、广州市广百股份有限公司销售发票及《关于顾客购买火炬接力金章的情况说明》证实：被害人伍某演于2008年6月11日在广州市广百股份有限公司天河中怡店佳盛珠宝专柜购买了一枚北京20**年奥运会火炬接力纪念金章，该件纪念金章销售价格是338000元。
5、（2013）肇怀法刑初字第160号刑事判决书证实：周某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被怀集县人民法院判处刑罚的情况。
6、阳江市江城区人民法院刑事判决书及阳江市看守所的出所人员信息证实：原审被告人何栢洪于2010年7月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（已缴），并于2010年7月21日释放。
7、《到案经过》证实：公安机关于2013年5月19日抓获被告人何栢洪的事实。
8、原审被告人何栢洪的常住人口信息证实：原审被告人何栢洪的具体身份情况。
（四）被害人陈述
被害人伍某演的陈述：2013年5月16日8时许，伍某演接到公司员工陈某年的电话，得知其在怀集县怀城镇旧商业局内的嘉源矿业有限公司的房间被人入室盗窃。经清点被盗的财物有：北京20**年奥运火炬接力纪念章1枚、金项链2条、金手链1条、金戒指4只、“嫦娥一号”成功发射纪念金条和中国人民解放军建军80周年纪念金条各2根、人民币10万多元。
被盗的2008年北京奥运会火炬接力纪念金章是2008年6月11日其在广州市广百商场买的，该枚纪念章是圆形的，直径约10厘米，厚度约10至12毫米，是金色的，重量是1000克，该枚纪念章全国总发行2008枚，每一枚都有唯一的编号，其购买的编号是0473，其当时是以338000元的价钱买的，现其保存有购买该枚纪念章的有关鉴定证书及购买发票。该纪念章自2008年买回后一直存放在被盗现场的保险箱内，没有挪动过，也没有给别人看过。
（五）证人证言
1、证人阮某芳的证言：2013年5月16日8时许，阮某芳准备去老板伍某演的卧室搞清洁，发现房间内东西很凌乱，去到后墙面的小巷发现地上撒有很多五十元面额的人民币，知道是被入室盗窃了，之后立即报警。
2、证人周某（被告人何栢洪的前妻）的证言：2013年5月16日许，何栢洪在肇庆端州区人民中路波尔多餐厅附近交给其4根金条。同年5月19日公安机关对其住处搜查后，次日其将该4根金条交给胞弟周某刚保管。
3、证人周某刚的证言：2013年5月20日7时许，周某在肇庆星湖附近交给其一袋首饰。2013年5月23日17时许，其就将该袋首饰交给朋友江某光保管。
4、证人江某光的证言：2013年5月23日18时许，周某刚将一个纸皮箱放在其家中，但没有告诉其里面有什么东西，约十几分钟后公安民警就来到并扣押了该纸皮箱。
5、证人刘某（被告人何栢洪的同居女友）的证言：何栢洪于2013年5月15日7时许外出，到了5月16日晚上才回来，回来后其见到何栢洪的臀部及大腿后内侧有伤口，伤口看上去好像是被划伤的。
（六）原审被告人供述和辩解
原审被告人何栢洪的供述：2013年5月15日20时许，其驾驶号牌粤H476**的大众宝来轿车携带作案工具到怀集县县城步行街，将车停放好后步行到附近的小巷内，然后爬上小巷旁边的围墙，沿着旁边的旧房子的屋顶爬到一幢楼的窗口，用液压剪剪断防盗网，进入一个房间内，从该房间内的抽屉内盗走几沓全新的面额五元、十元、五十元的现金约四万多元，并从放在该抽屉中的保险柜钥匙打开一个保险柜，打开后看到里面放有一些金链、金戒指，其就直接将这些金链、金戒指放入裤袋内，接着看到该柜里放有两个小盒子，其直接将两个小盒子拿出来到洗手间内拆开盒子，见到其中一个里面放有4条金色长方形条状物，另一个放有1个金色圆形的纪念章。其直接将这些物品放入放现金的挂包里。其共盗走2条金链、2只金戒指、1个金色圆形奥运纪念章及4条金色条状物。在盗窃过程中发觉其在爬窗时被划伤左大腿并流血。之后按原路逃离现场，直接驾车返回肇庆市端州区家中。其将所盗得2条金链、2只金戒指以人民币18300元卖给肇庆市端州区一间金银回收店，将4条金色条状物交给其前妻周某，将金色纪念章及现金交给封开县的梁某，叫梁某帮忙卖掉。
盗窃的纪念章是和其它金饰分开放在保险柜内的，有一个长方形盒子装的，纪念章是圆形的，直径约7、8厘米，重约1.5斤，两面均有图案的，其中一面有奥运纪念章字样的。4条金色长方形条状物共重约60克，每条上均有图案的，长约3、4厘米。
抗诉机关、原审被告人何栢洪及其辩护人争议的焦点问题主要是认定何栢洪盗取伍某演价值人民币338000元的北京20**年奥运会火炬接力纪念章1枚的证据是否确实、充分。对抗诉机关、原审被告人何栢洪及其辩护人提出的意见，综合评析如下：
1、被害人伍某演陈述其被盗的物品中有“嫦娥一号”成功发射纪念金条和中国人民解放军建军80周年纪念金条各2根及北京20**年奥运火炬接力纪念章1枚等物品。上述的4根金条在案发后已起回，印证了被害人伍某演陈述的真实性。原审被告人何栢洪亦多次供述其在伍某演卧室盗取的物品中包含1枚奥运会纪念章，上述供述内容与被害人伍某演的陈述互相印证。足以证实原审被告人何栢洪从伍某演处盗取1枚奥运会纪念章的事实。
2、现有证据足以证实原审被告人何栢洪从伍某演处盗取的奥运纪念章就是伍某演所陈述的北京20**年奥运会火炬接力纪念章。
（1）原审被告人何栢洪供述其盗窃奥运纪念章的位置是在何某演卧室的保险柜内与伍某演所陈述被盗的2008年北京奥运纪念章当时所放的位置相吻合。另外，原审被告人何栢洪供述其是在现场卫生间内拆开一个盒子后拿走里面的1枚纪念章，这一细节与现场照片所反映的现场卫生间地面的一个首饰盒上标有“北京20**年奥运会火炬接力纪念章”字样亦相吻合。
（2）原审被告人何栢洪供述及被害人伍某演陈述该枚纪念章为金色圆形，有“奥运纪念章”字样，两人描述该枚纪念章的显著特征相同。至于该枚纪念章的直径具体是几厘米、重是多少，被害人讲直径约10厘米，重1000克；被告人部分供述直径7-8厘米，重1.5斤，部分供述直径5-6厘米，重1斤，被害人和被告人的讲法虽然不尽一致，但两人的讲法差异不大，由于每个人对物品目测能力不同，存在一定差异是正常的。原审被告人何栢洪供述其所盗的4条金色长方形条状物共重约60克，而经鉴定该4条金条共重100克，亦证实被盗物品实际的重量与原审被告人何栢洪的供述存在一定差异的合理性。
3、原审被告人何栢洪盗取的奥运纪念章的价值为338000元。
被害人伍某演购买该奥运纪念章时保留的广州市广百股份有限公司的销售发票及该公司《关于顾客购买火炬接力金章的情况说明》相互印证，证实原审被告人何栢洪盗取的北京20**年奥运会火炬接力纪念章的购买价格为338000元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项规定“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。”购物发票作为被盗物品的有效价格证明，可以用来认定盗窃的数额。而且该纪念章为999纯金，不存在折旧或大幅贬值的问题。另外，经怀集县物价局价格认证中心鉴定，该枚纪念章的鉴定总价亦为338000元，该鉴定结论是由具有法定资质的鉴定机构和鉴定人依法作出的，且鉴定程序合法，应予采信。
综上所述，原审被告人何栢洪盗取被害人伍某演价值人民币338000元的北京20**年奥运会火炬接力纪念章1枚的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。
本院认为，原审被告人何栢洪无视国家法律，以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，且其家属代其退出了部分赃款，有悔罪表现，可以从轻处罚。原审被告人何栢洪在缓刑考验期间犯新罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。原判定罪准确，审判程序合法，但对原审被告人何栢洪盗窃被害人伍某演价值人民币338000元的北京20**年奥运会火炬接力纪念章的犯罪事实不予认定不当，应予以纠正。检察机关提出的抗诉理由成立，应予采纳。原审被告人何栢洪及其辩护人提出的辩解、辩护意见，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持广东省怀集县人民法院（2013）肇怀法刑初字第168号刑事判决第一、三项以及第二项中对被告人何栢洪的定罪部分。
二、撤销广东省怀集县人民法院（2013）肇怀法刑初字第168号刑事判决第二项中对被告人何栢洪的量刑部分。
三、原审被告人何栢洪犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，连同前因犯盗窃罪被判处的有期徒刑三年，并处罚金二万元，总和刑期十三年，并处罚金五万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金五万元（已缴）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原羁押217日，即自2013年5月19日起至2023年10月13日止。）
本判决为终审判决。
审判长 蓝燕琴
审判员 孟智华
审判员 颜国军
二〇一四年八月六日
书记员 梁锦华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。