文书内容山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终1261号上诉人（原审原告）：淄博大工机械有限公司（以下简称大工公司）。住所地：淄博市淄川区昆仑镇铁路街203号。法定代表人：高先霞，董事长。委托诉讼代理人：王红，该公司员工。委托诉讼代理人：刘胜远，山东康桥（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄博源盛商贸有限公司（以下简称源盛公司）。住所地：淄博市淄川区西过境线中段。法定代表人：刘元生，经理。委托诉讼代理人：刘国鹏，山东联亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕欣欣，山东联亨律师事务所律师。原审第三人：淄博市淄川玉恒物资经销中心（以下简称玉恒中心）。住所地：淄博市淄川区西外环路白庙社区。负责人：张立，执行合伙人。上诉人大工公司因与被上诉人源盛公司、原审第三人玉恒中心买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2014）川商初字第1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大工公司的委托诉讼代理人王红、刘胜远，被上诉人源盛公司的法定代表人刘元生及委托诉讼代理人刘国鹏、滕欣欣，原审第三人玉恒中心的负责人张立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大工公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人重审诉讼请求。2、一、二审诉讼费及与本案相关的所有费用，均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决在“本院认为”中归纳的“交易习惯”错误。首先，上诉人要钢材的交易习惯是先找第三人要货，第三人自己的库存不足时，第三人再从钢材市场上找货包括找被上诉人要货，被上诉人系第三人介绍给上诉人的客户。不存在“被告委托第三人给原告供应钢材”的情况，最多可以认定为“被告委托第三人给被告销售钢材”。其次，上诉人在第三人交付增值税专用发票前，能够根据第三人来要款时上诉人业务员事先替第三人申请付款的付款对象、金额及第三人来上诉人处领款时对应的收款收据来区分对应的做账时记载的供货人，然后再根据支付出去的款项对应收回的收款收据记载的收款单要求提供相对应增值税发票，以完成抵扣、报税和证实记账适用。一审判决得出的“原告在第三人交付增值税专用发票前无法区分该公司给第三人出具收料单的实际供货时被告还是第三人”是错误的。本案第三人与被上诉人未在2009年将27份收料单为上诉人开具增值税专用发票，主张该批货是被上诉人销售给上诉人的，应当计入被上诉人为上诉人的供货。在时隔四年多以后的2013年，上诉人起诉后才主张27份收料单对应的钢材是被上诉人销售给上诉人的，明显与交易习惯不符。二、一审判决在“本院认为”中归纳的“交易习惯”既与重审判决“本院认定”部分认定的“交易习惯”矛盾，也与被上诉人当原告的（2011）川商初字第1676号判决书中认定的“交易习惯”不符，与本案原审（2013）川商初字第262号判决中“本院认为的焦点一”的观点明显不符，更与上诉人所认知的“交易习惯”不符。三、从司法鉴定报告中可以看到2008年至2009年之间没有27份收料单的供货记录，出货1541854.79元没有记载，说明2008年至2009年的这27份收料单所供的货物第三人及被上诉人声称系被上诉人的供货，缺乏证据，没有得到司法鉴定报告的支持。另外，上诉人多次提出，被上诉人曾于2011年起诉了上诉人和第三人（（2011）川商初字第1676号案），被上诉人主张权利300余万元，其向法庭提供的业务往来证据中，根本就没有这宗业务，没有27份收料单总价值1541854.79元的证据。本案原审，被上诉人和第三人都认为（2011)川商初字第1676号案和本案是有关联的，都声称上诉人超付的1511332.16元，第三人尚未交付被上诉人。上诉人多次提出，（2011）川商初字第1676号案判决的160余万元，被上诉人起诉时是有相对应的证据的，而不是本案出具的27份收料单和25份出库单。那个160余万元欠款的形成是第三人从被上诉人公司提其他货物未支付货款而形成的，这160余万元的货物当时一部分卖给了第三人，一部分通过第三人卖给了上诉人，而且这两部分或已经分别为第三人和上诉人开具了增值税专用发票。被上诉人和第三人声称“第三人按判决付给被上诉人货款后，被上诉人再给上诉人开具增值税专用发票就完事了”是不对的。四、上诉人的业务人员能够根据实际情况为实际供货人申请货款，在这个环节就能确定实际供货人是被上诉人还是第三人。根据上诉人的统计，上诉人开具的27份收料单付给第三人的收款收据进行对比，其中有7份收料单对应价值196032.55元，有第三人开具的收款收据能证明已经支付给了第三人。一审判决认定“本案27份收料单的实际供货人是被告，被告已经履行了原告主张的应返还货款的供货义务”是错误的。源盛公司辩称：一、交易习惯中表述的“被告委托第三人给原告供应货物”的意思是：不是被上诉人直接给上诉人供货，而是由第三人把被上诉人的货送给上诉人。关于交易习惯中表述的“原告以第三人交付给原告的增值税专用发票记载的供货人是被告或第三人，对应将发票及上述对应数额的收料单一并计入对应的被告或第三人往来财务应付款账目”。重审庭审中，上诉人也认可在收到增值税发票前无法区分，第三人能够区分。被上诉人没有给上诉人开具增值税专用发票的原因是第三人一直欠货款不支付。如果第三人不欠被上诉人货款，被上诉人就不会欠开该27份收料单的增值税专用发票。二、上诉人在上诉状中引用了三份判决书的认定。其中，（2011）川商初字第1676号判决书已经生效，其认定与本案重审判决并不矛盾，均认定先送货后付款。（2013）川商初字第262号判决已经被撤销，重审判决正在审理。三、一审法院在重审判决时充分采纳了鉴定报告的意见。（2011）川商初字第1676号判决第三人应当付给被上诉人1607284.64元是长期积累的欠款，27份收料单涉及的1541854.79元只是被上诉人没有开发票，与第三人欠货款多少没有关系。四、第三人从被上诉人处提货，第三人要确认出库单，第三人送货后根据出单的出库情况，第三人八上诉人出具的收料单交付给被上诉人，被上诉人开具发票时附上上诉人开具的收料单。至于上诉人与第三人如何结算，被上诉人从不参与。被上诉人与上诉人不发生直接的结算关系。本案的27份收料单实际供货人是被上诉人。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。玉恒中心述称：一、关于7份收料单，时间跨度长，涉及数额大，可能有这种情况。我（单位）有被上诉人的收据，不管用我单位的收据还是用被上诉人的收据到大工结算，大工公司都是把钱付给我单位。那些货是被上诉人单位提（供）的，被上诉人很清楚，我（单位）也很清楚。但这么多年发生的总数并不错，这种情况与被上诉人没有关系。二、关于300多万元发票的问题。我（单位）不欠上诉人300多万元发票。这一问题，上诉人在一审法院起诉了我，我也已经应诉。实际情况是，上诉人还欠我17多万元的货款。我已在一审法院起诉了上诉人，这两个案件正在审理中。大工公司向一审法院起诉请求：1、判令被告源盛公司返还货款1511332.16元；2、被告承担本案的诉讼费、保全费及其他一切费用。一审法院认定事实：自2002年1月至2014年12月间，原、被告之间建立了钢材购销业务，未签订书面协议；在此期间原告大工公司共计支付被告货款68970179.96元，被告已经给原告供应67458847.80元的钢材并且已经开具相应增值税发票。现被告持有的27份收料单，系原告于2008年1月7日至2009年12月20日出具的，由第三人交予被告，收料单载明的供货方为第三人，钢材数额为1541854.79元。原、被告及第三人具体交易习惯为：原告需要钢材时，将所需钢材的规格、型号通知第三人，被告处有所需钢材的，第三人从被告处提货，被告自行制作出库单，第三人的经办人在出库单上签字，同时再给被告书写收货条，载明钢材的规格、数量和价格。第三人在被告售价的基础上每吨加部分差价由被告方车辆送至原告大工公司，原告大工公司给第三人玉恒中心出具收料单，收料单中载明供货方为第三人玉恒中心。第三人从原告处结算款项时，开具被告方的收款收据与大工公司结算，所结款项再由第三人与被告结算。关于发票的开具由第三人将收料单交被告要求其开据相应数额的增值税发票，开具后第三人将发票及收料单交给大工公司入账。第三人将差价作为自己的收益。另查明，经原告的申请，该院委托淄博博华会计司法鉴定所对原、被告、第三人的账目进行审计，原告提供了1998年至2014年12月31日凭证、往来账簿；被告提供2005年至2011年12月31日凭证、往来账簿，2008年1月5日至2009年12月20日25份出库单，2008年1月7日至2009年12月20日27份收料单；第三人未提供账簿。经鉴定，涉及27份收料单的鉴定结论为：“源盛公司销售大工公司的钢材是通过玉恒中心经办的，货款也有玉恒中心转收；大工公司的收料单供货单位大部分写为玉恒中心（大工公司的账目显示供货方为第三人的为63535383.35元，供货方为被告的为3923464.45元），同时玉恒中心也向大工公司销售货物；源盛公司销售大工公司货物的记账科目未单独列示，计入应收账款玉恒公司明细科目。因此源盛公司提供的大工公司27份收料单，在没有证明其债权关系的其他会计资料的支持下，不能充分确定是否为源盛公司的债权。另外，大工公司的账目显示自1998年1月1日至2014年12月31日购进第三人玉恒中心42770756.22元钢材，增值税发票为第三人开具，收料单的供货单位为第三人。”一审法院认为，被告源盛公司并不否认在与原告长期发生买卖业务中共计从原告处收到的货款总数与被告为原告开具的增值税专用发票总金额之差即为本案争议的货款1511332.16元。本案原、被告双方争议的焦点问题是：被告从第三人处取得并持有未开具增值税专用发票的27张收料单真实的实际供货人是被告，还是第三人的问题。如果是被告，被告即履行了本案争议货款的供货义务，原、被告之间的债权债务随即消灭；否则，被告即应承担相应的法律责任。原、被告及第三人之间在长期发生的买卖业务过程中实际形成的交易习惯是：被告委托第三人给原告供应钢材，第三人也同时以自己单位名义为原告供应钢材，原告收到钢材后均以第三人单位为供货人出具收料单，并据此结算货款，原告以第三人交付给原告的增值税专用发票记载的供货人是被告或第三人，对应将发票及上述相应数额的收料单一并记入对应的被告或第三人往来财务应付款账目。从上述交易习惯分析得出，原告在第三人交付增值税专用发票前无法区分该公司给第三人出具收料单的实际供货人是被告还是第三人，原告只能根据第三人交付的增值税专用发票上记载的供货人对应记账并确定实际供货人。根据原告接受上述交易习惯和财务记账习惯的事实，本案第三人认可本案27张收料单的实际供货人是被告，被告持有上述收料单再开具相应数额的增值税专用发票通过第三人交予原告，原告即应当记入财务应付账款，原、被告收支账目即可平账。综上，本案27张收料单的实际供货人是被告，被告已经履行了原告主张的应返还货款的供货义务，双方债权债务已经清结；原告主张被告源盛公司应返还超付钢材款1511332.16元的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告淄博大工机械有限公司的诉讼请求。案件受理费18402.00元，财产保全费5000.00元，司法鉴定费80000.00元，共计103402.00元，由原告淄博大工机械有限公司负担。二审中，上诉人提供被上诉人的工商登记材料一宗，拟证明被上诉人未进行过企业改制；被上诉人提供其法定代表人刘元生与淄川区城南镇人民政府协议书一份，拟证明企业改制情况。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：以上两份证据，均与本案争议焦点无关，且上诉人对被上诉人2005年之前的账目没有异议，故本院对以上证据均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张应提供证据。本案中，上诉人提供了2002年至2014年间，其与被上诉人、第三人之间的全部账目，并经审计机构予以确认。被上诉人和原审第三人对上诉人总的付款数没有异议，被上诉人对从上诉人处收到的货款总数与被上诉人为上诉人开具的增值税专用发票总金额之差，即本案争议的货款1511332.16元，亦不持异议。即上诉人已经就货款存在超付完成了举证责任。在此情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，应由被上诉人就其履行供货义务承担举证责任。被上诉人主张已经履行了对应的供货义务，并提供了27份收料单予以证明。但该组证据与其观点存在矛盾之处，尚不足以证实该27份收料单系被上诉人的供货，理由如下：首先，淄博博华会计司法鉴定所作出的博华司鉴字【2015】第11号对此的表述为：“源盛公司提供的淄博大工机械有限公司二十七份收料单，在没有证明其债权关系的其他会计资料的支持下，不能充分确定是否为源盛公司的债权。”其次，对比27份收料单和25份出库单，可以发现以下内容：1、收料单共包含67项，出库单共包含65项，所差的2项应系原审第三人从其他途径或者以自有货物提供给上诉人。2、除了上述2项差异外，在共65项供货中，除7项收料单单价比出库单单价低，6项收料单单价与出库单单价相同外，其余52项均为收料单单价高于出库单单价。3、从货值看，27份收料单的的总价为1541854.79元，25份出库单的总价为1483883.37元。综合以上几点，若上述27份收料单属于被上诉人，则归属于原审第三人的价差及其另外所供2项货物的价值，是否也应支付给被上诉人？这与原审第三人玉恒中心在三者关系中既担任中间贸易商，有时也担任源盛公司的受托方事实不符。第三，在2012年12月份执行（2011）川商初字第1676号民事判决时，原审第三人才将上述27份收料单交给被上诉人。也就是说，在被上诉人起诉原审第三人和上诉人拖欠货款一案中，并没有也不可能以上述27份收料单为证据，而只能是依据上述25份出库单。现被上诉人主张27份收料单也是应由其所有的供货凭证，则对同一供货，被上诉人具有了两份供货凭证。综上所述，源盛公司现有证据不能证明其已经履行了差额为1511332.16元的供货，应承担举证不能的法律后果。大工公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2014）川商初字第1249号民事判决；二、被上诉人淄博源盛商贸有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人淄博大工机械有限公司货款1511332.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18402.00元，财产保全费5000.00元，司法鉴定费80000.00元，共计103402.00元，由淄博源盛商贸有限公司负担;二审案件受理费18402.00元，由被上诉人淄博源盛商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏坤明审 判 员  马士军审 判 员  翟雪利二〇一六年十月二十六日代理书记员  张文琪