广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第825号
上诉人（原审原告、反诉被告）新疆海川投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人刘永，董事长。
委托代理人王永财，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
委托代理人陆汝才，广东经纬法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市三水健力宝贸易有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人罗智先，董事长。
委托代理人叶宗坚，广东禅都律师事务所律师。
委托代理人吴富朝，广东禅都律师事务所律师。
上诉人新疆海川投资有限公司�以下简称海川公司）因与被上诉人佛山市三水健力宝贸易有限公司（以下简称健力宝公司）加工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法民二初字第813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、驳回海川公司对健力宝公司的诉讼请求；二、驳回健力宝公司对海川公司的反诉请求。本诉受理费103207元，由海川公司负担；反诉受理费为6309元，由健力宝公司负担。
上诉人海川公司上诉提出：一、原审法院确认的部分事实有误。原审法院认定海川公司与健力宝公司于2011年6月18日签订的《委托加工合同补充协�（二）》第二条约定，海川公司保证每月提供100万箱产品以上产能，全年确保提供600万箱以上产品给健力宝公司，否则健力宝公司有权增加加工合作厂家以加工合同产品。客观事实是海川公司保证每月提供100万箱产品以上产能，全年确保提供600万箱以上产品产能给健力宝公司，否则健力宝公司有权增加加工合作厂家以加工合同产品。产品和产品产能是两个不同概念，原审法院将产品产能认定为产品显属错误。
二、原审法院对违约问题分析认定错误。
（一）原审法院分析认为“海川公司成为健力宝公司在新疆地区的独家饮料加工企业且健力宝公司确保全年提供600万箱以上的加工订单的前提条件是海川公司必须具备合同约定的生产能力，即每月不低于l00万箱的生产能力”，该结论显然错误。首先，双方没有约定健力宝公司确保全年提供600万箱以上的加工订单；其次，将前提条件确定为海川公司必须具备每月不低于l00万箱的生产能力显然错误。《委托加工合同补充协议（二）》第二条约定“海川公司保证每月提供l00万箱产品以上产能，全年确保提供600万箱以上产品产能给健力宝公司……”，由此约定看出，无论每月100万箱，还是全年600万箱，均是健力宝公司对海川公司产能的要求，且要求的着重之处是“全年确保600万箱以上产品产能”。2011年海川公司的实际产量达800余万箱，充分说明海川公司具备全年600万箱以上产品产能，而原审法院选择性适用将每月100万箱以上产能作为前提条件有失公平、公正。另一方面，从该条款字面意思可以理解为海川公司每月提供100万箱产品以上产能，全年l2个月应该是1200万箱，这与“全年确保600万箱以上产品产能”是有矛盾的。涉案合同是健力宝公司提供的格式文本，应当作出对海川公司有利的解释。在合同期内，健力宝公司从未对海川公司的产能提出过任何质疑。
（二）按《委托加工合同补充协议（二）》第三条约定，海川公司阿克苏工厂逾期不能正式投产，海川公司应支付违约金，健力宝公司有权寻找替代工厂加工合同产品，并要求海川公司赔偿相关损失，逾期投产违约金为2010年11月l0日至阿克苏工厂投产期间健力宝公司从乌鲁木齐运往南疆客户的物流费用。从此约定来看，即使阿克苏工厂逾期投产，健力宝公司也就是短期内（2010年11月10日至阿克苏工厂投产期间）委托其他工厂加工合同产品，直至阿克苏工厂投产。这种短期委托行为与增加合作工厂的长期委托行为属不同的法律行为，其原因不同，法律后果不同。事实上，2010年11月，逾期投产事件发生后，健力宝公司并未通知海川公司要终止合同，另行确定替代工厂，而是等待阿克苏工厂正式投产�健力宝公司也从未主张过因逾期投产而遭受的损失，这表明其在当时已对逾期投产事件给予了谅解，并以行为表明不追究违约责任。原审法院置双方约定及客观事实于不顾，将海川公司逾期投产认定为健力宝公司增加合作工厂的合法事由之一，显属错误。
（三）《委托加工合同》第十四条第二款第3项约定“若乙方因产量不足或任何原因未能按时供应加工订单上足够数量的货品，乙方须归还属于甲方的一切包装材料，并赔偿甲方因此造成的一切损失，甲方绝对有权透过第三方制造及供应合同产品”。按此约定，当海川公司出现产量不足情况后，健力宝公司就有权要求海川公司归还一切包装材料，终止合同并委托第三者加工合同产品。《委托加工合同》第十七条约定“如任何一方未履行本合同对其加诸之义务，而且在收到另一方以书面通知发生该违约行为之后l0天内仍不纠正该违约行为，无违约方即可向违约方发出终止本合同之书面通知”，按此约定，合同一方违约的，另一方应书面通知要求纠正违约行为，如果违约方不纠正的，守约方有权决定是否继续履行合同。这是双方对违约行为处置措施的特别安排，守约方负有纠正违约行为通知义务。2011年6月，海川公司因各种原因未完成订单量，健力宝公司对此是明知的，并按实际产量结算支付了加工费。健力宝公司未通知海川公司纠正违约行为，也未通知终止合同，其选择继续履行合同，继续下订单由海川公司生产，7月、8月也是如此，直至委托加工合同期满。
（四）海川公司在2011年6至8月未完成订单数量是有原因的，包括健力宝公司下达订单后把部分生产原料调往西安工厂，影响了海川公司的实际生产，以及在生产过程中有成品率不足情况等。原审法院以海川公司个别月份未�成订单为由推定海川公司不具备每月100万箱生产能力是不科学的。生产能力是指在计划期内，企业参与生产的全部固定资产，在既定的组织技术条件下，可能生产的最大产品数量。海川公司所使用的生产设备，一部分是在健力宝公司协助下进行选型购置，一部分是租用健力宝公司的设备。健力宝公司对设备的生产能力是比较清楚的，不能简单地把个别月份产量不足认定为产能不足。双方对产量不足问题在《委托加工合同补充协议（二）》第四条中特别约定“如果乙方不能按时完成甲方的年度订单排产量，则按欠产数量每箱给甲方补偿l元的损失”，按此约定，出现产量不足情况后，健力宝公司的做法应当是按欠产数量索赔损失，而不能以产量不足为由增加合作工厂，该约定是对《委托加工合同》第十四条第二款第3项“若乙方因产量不足或任何原因未能按时供应加工订单上足够数量的货品，乙方须归还属于甲方的一切包装材料，并赔偿甲方因此造成的一切损失，甲方绝对有权透过第三方制造及供应合同产品”的变更。
三、健力宝公司于合同期内在新疆地区委托其他企业加工同类产品明显违约，并给海川公司造成了巨大经济损失。依据《委托加工合同》第十四条约定，在合同期内，健力宝公司不得委托其他企业在新疆地区生产同类产品。健力宝公司与广州达意隆包装机械股份有限公司于2011年9月24日签订协议，由广州达意隆包装机械股份有限公司在新疆投资设立企业为健力宝公司加工运动饮料产品及“第五季”品牌碳酸饮料产品。广州达意隆包装机械股份有限公司于2011年10月20日在新疆五家渠市投资3000万元成立新疆宝隆包装技术开发有限公司，专门从事碳酸饮料制造，2012年新疆宝隆包装技术开发有限公司实际生产碳酸饮料3637470箱。健力宝公司在合同期内在新疆增加合作厂家并付诸实施加工协议，这一行为属明显的违约行为，给海川公司造成了巨大的加工费损失。
综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，判令健力宝公司向海川公司赔偿加工费13567763元；二、本案诉讼费用由健力宝公司承担。
被上诉人健力宝公司辩称：一、海川公司提出的上诉缺乏理据，依法应予驳回。
（一）海川公司认为双方关于产能的约定存在歧义，应作出对其有利的解释，该观点纯属混淆视听，不应采信。
海川公司上诉认为《委托加工合同补充协议（二）》第二条“乙方（海川公司）保证每月提供100万箱产品以上产能，全年确保提供600万箱以上产品产能”的约定中，“每月提供100万箱产品以上产能”与“全年确保600万箱以上产品产能”存在矛盾之处，应作出对海川公司有利之解释，即解释为“全年确保600万�以上产品产能”，而不应以“每月提供100万箱产品以上产能”作为认定海川公司存在违约行为的依据。事实上，健力宝公司委托海川公司加工的健力宝运动饮料以及健力宝“第五季”品牌碳酸饮料具有较强季节性，有明显的销售淡旺季，健力宝公司作为委托方必须要求作为承揽方的海川公司保证单月的“100万箱以上”产能，以满足销售旺季期间的订单加工量。否则，若按海川公司主张的逻辑，双方关于产能的约定只须解释为“全年确保600万箱以上产品产能”，则海川公司可以在前十一个月每月加工10万箱，而在最后一个月加工490万箱，也合乎“全年确保600万箱以上产品产能”的约定，但这样的解释显属错误。在销售旺季时，若海川公司不能保证每月提供100万箱以上的产能，则完全不能达到销售旺季订单加工量的要求，完全不能实现双方订立合同之目的。结合《委托加工合同补充协议（二）》中健力宝公司要在每年销售淡季时给予海川公司2个月的设备检修维护时间（销售淡季）的约定，该协议第二条中约定海川公司保证“每月提供100万箱产品以上产能”（该条款特别强调“新疆海贝尔食品有限公司保证60万箱产品以上、阿克苏工厂保证40万箱产品以上”），与“全年确保提供600万箱以上产品产能”属于合同中两个并列的条件，而并非二选一的条件，违反任何一条即属违约。因此，《委托加工合同补充协议（二）》中关于海川公司“保证每月提供100万箱产品以上产能”的约定已是十分明确。
（二）海川公司认为健力宝公司从未主张阿克苏工厂逾期投产的损失，表明健力宝公司已对海川公司的违约行为予以谅解。海川公司自认存在违约行为，但却又认为健力宝公司选择继续履行合同足以“行为表明不追究违约责任”，这是其一厢情愿的主观臆断，根本不能成立。
合同法第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，无论是“增加合作工厂”抑或是“主张损失赔偿”，均属于健力宝公司可以并列或选择行使之合同权利，对于海川公司接连出现逾期投产、产能不足的违约情形，健力宝公司当然有权在追究其违约责任的同时选择继续履行合同，亦有权在增加合作工厂的同时选择继续履行合同。故此，在海川公司违约的情况下，健力宝公司有权增加合作工厂，亦有权选择继续履行合同并追究海川公司的违约责任，两者并行不悖，不成为争议。
（三）海川公司认为当出现产量不足情况后，健力宝公司应按欠产数量索赔损失，而不能以产量不足为由增加合作工厂，该上诉理由亦不能成立。海川公司在《民事上诉状》中自认其存在产量不足之行为，如前所述，当海川公司出现产量不足的情况，增加合作工厂既是健力宝公司的合法权利，亦是避免损失扩大的必要救济措施。海川公司认为健力宝公司只能“按欠产数量索赔损失”，于法无据，于理不合，根本不能成立。
二、本案中，根据合同约定，当阿克苏工厂逾期投产时，健力宝公司有权增加合作工厂；当海川公司出现产能不足时，健力宝公司同样有权增加合作工厂。
（一）阿克苏工厂逾期投产，健力宝公司有权增加合作工厂。《委托加工合同补充协议（二）》约定“乙方（海川公司）保证阿克苏工厂在2010年11月l0日前正式投产……逾期不能正式投产加工合同产品，甲方有权寻找替代工厂加工合同产品”。根据原审法院查明及海川公司自认的事实，阿克苏工厂于2011年1月31日才正式投产，即海川公司已违反其在合同中作出的阿克苏工厂应于2010年11月l0日前投产的承诺，逾期投产达80天（产能损失约达100万箱），海川公司明显存在逾期投产的在先违约行为。在此情况下，无论从合同约定抑或从保证产品投放市场避免损失的角度，健力宝公司均当然享有增加合作工厂的权利。
（二）海川公司产能不足，未能按合同约定加工产品，明显构成违约，健力宝公司有权增加合作工厂。
《委托加工合同》第十四条第二款第3项明确约定“若乙方因产量不足或任何原因未能按时供应甲方加工订单上足够数量的货品……甲方绝对有权透过第三者为甲方制造及供应上述配方之合同产品”。《委托加工合同补充协议（二）》约定“乙方保证每月提供100万箱产品以上产能……，否则甲方有权增加加工合作工厂”。海川公司在一审期间确认健力宝公司于2011年6月至8月向其下订单数量为104.5万箱�98万箱、88万箱，但其实际加工产品数量为75.9451万箱、86.9767万箱、86.6632万箱，即海川公司实际加工产品数量不符合订单数量要求，亦与海川公司需保证每月100万箱以上产能的约定不符，其产能不足的事实不容置疑。根据《委托加工合同》、《委托加工合同补充协议（二）》的上述约定，健力宝公司享有增加合作工厂之权利。事实上，正是由于2010年年底阿克苏工厂的逾期投产，以及鉴于海川公司在2011年6月、7月、8月连续产能不足之事实，健力宝公司不得不考虑增加合作工厂，以满足市场销售产品的需求。即是说，本案中健力宝公司另行委托第三方进行加工同类产品符合合同约定，亦是为保证产品市场供应量、避免出现更大损失的合理救济措施。
（三）基于海川公司的在先违约行为，考虑到合同期限即将届满，健力宝公司按合同约定另行委托第三方进行加工，属于�理合法之行为。况且，即使委托第三人另行加工，健力宝公司亦保证给予海川公司不低于合同约定的450万箱每年的订单数量，并无任何过错。
本案中，《委托加工合同》从2007年12月l8日订立，至2012年12月18日届满。基于合同履行过程中海川公司存在上述在先违约行为，健力宝公司享有另行委托第三方进行加工之权利，考虑到合同期限即将届满，健力宝公司于2011年底与第三方建立委托加工关系，属于合理合法之行为。根据原审法院查明的事实，健力宝公司与第三方签订协议后，于2011年、2012年所给予海川公司的订单量分别为991.9万箱、662.7万箱（海川公司承认其实际加工量分别为800万箱、546万箱，亦存在未按订单量加工之事实），均未低于合同约定之450万箱每年的标准，即健力宝公司并未违背保证海川公司订单数量的承诺。即是说，健力宝公司在海川公司产能不符合�单要求以及合同约定的情况下，另行委托第三方加工合同产品的行为在客观上并未影响海川公司依据合同约定所能获得的预期利益，对此健力宝公司没有任何过错。相反，由于海川公司的违约行为，已在客观上造成了健力宝公司的实际损失，海川公司本应对此予以赔偿。
综上所述，海川公司提出的上诉缺乏理据，依法应予驳回。海川公司未能按合同约定加工产品的行为已构成违约，健力宝公司根据合同约定有权另行委托第三方加工同类产品。原审法院对此认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当，应予维持。恳请二审法院依据事实与法律，判决驳回海川公司的全部上诉请求。
双方当事人在二审期间没有向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于健力宝公司是否存在违约行为。
一、关于《委托加�合同补充协议（二）》所约定的海川公司保证每月提供100万箱产品以上产能、全年确保600万箱以上产品产能的问题。海川公司上诉主张上述两个条件的着重之处在于全年600万箱以上产品产能，而健力宝公司则认为上述两个条件为并列关系，违反任何一个条件即属违约。对此，首先，从约定的内容看，健力宝公司要求海川公司保证每月提供100万箱产品以上产能，且特别明确新疆海贝尔食品有限公司须每月保证60万箱以上，阿克苏工厂须每月保证40万箱以上，由此看出，健力宝公司对海川公司的月产能提出了明确具体的要求。其次，从合同约定的上下文来看，若健力宝公司在签订合同时仅考量海川公司的全年产品产能，则其无需另行与海川公司对每月产品产能作出特别约定。最后，从健力宝公司在每年销售淡季预留给海川公司2个月设备检修维护期之约定来看，健力宝公司所委托加工的碳酸饮料产品存在销售淡季及旺季之季节性特质，故健力宝公司对海川公司的每月产品产能作出特别约定符合其委托加工产品之需求特性。综上分析，海川公司的主张缺乏理据，本院不予采信。
二、关于海川公司主张2011年6月份健力宝公司调配原料导致其该月不能足额生产的问题。健力宝公司确认其曾在5月份调配过原料，但其否认该调配行为对海川公司的产能造成影响，且在本案中也无证据显示该行为影响海川公司的实际生产能力。由于双方均确认同年7、8月份健力宝公司未调配原料，但海川公司所加工的产品数量仍未达到健力宝公司的下单数量，故据此可反映出健力宝公司调配原料之行为并未影响到海川公司的生产能力。海川公司的该部分主张依据不足，本院不予支持。
三、关于健力宝公司另寻替代工厂加工产品是否违约的问题。健力宝公司于2011年6月、7月、8月向海川公司下订单的数量为104.5万箱、98万箱、88万箱，但海川公司的实际加工产品数量为75.9451万箱、86.9767万箱、86.6632万箱，由此看出海川公司未能完成订单任务，也未能达到所约定的每月产品产能100万箱的生产能力。另外，健力宝公司于2011年和2012年均向海川公司下达的订单量为991.9万箱和662.7万箱，符合《委托加工合同补充协议（二）》中关于加工量不低于450万箱的约定，但海川公司在2011年和2012的实际加工量为800万箱和546万箱，均未能完成健力宝公司下达的订单数量。基于上述事实，因海川公司存在每月产品产能不足100万箱及阿克苏工厂逾期投产的违约行为，故根据双方签订的《委托加工合同补充协议（二）》第二条、第三条之约定，健力宝公司有权增加加工合作厂家或寻找替代工厂加工合同产品。在海川公司于2011年6月至8月均未能完成订单�情况下，健力宝公司，于2011年9月与广州达意隆包装机械股份有限公司签订《委托加工合同》委托该公司进行加工并未违反合同约定。海川公司认为健力宝公司未主张逾期投产损失及选择继续下单履行合同表明其不追究违约责任，因健力宝公司并未就此作出明确放弃追究违约责任的意思表示，并以增加加工合同厂家的实际行为表明其对海川公司违约行为的不认可，故海川公司的主张缺乏依据，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费103207元，由上诉人新疆海川投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 麦嘉潮
审判员 刘 坤
审判员 王 琰
二〇一四年十二月一日
本件原本�对无异
书记员 林 静