贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兴刑终字第105号
原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗生飞，男，1972年5月3日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，农民。
上诉人（原审被告人）皮永宽，男，1982年4月11日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，农民。
原审被告人李连芳，男，1976年8月14日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，农民。因犯非法经营罪于2011年4月5日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，同年5月17日被取保侯审，同年10月20日被逮捕；于2012年2月10日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，同年2月20日释放。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月24日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于兴义市看守所。
原审被告人范科敏，女，1981年11月6日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，农民。因犯非法经营罪于2010年9月7日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，同年11月26日被取保侯审；于2011年1月25日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月24日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于兴义市看守所。
原审被告人邹某某，男。
贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人李连芳、范科敏、罗生飞、皮永宽、邹某某犯非法经营罪一案，于2014年3月20日作出（2014）黔义刑初字第5号刑事判决。原审被告人罗生飞、皮永宽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员吴正忠出庭履行职务，上诉人罗生飞、皮永宽及原审被告人李连芳、范科敏、邹某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年1月24日，被告人李连芳驾驶桂LE73**金杯面包车准备将其收购的29担烟叶运输到广西百色销售，途经汕昆高速公路板坝收费站时被安龙县烟草专卖局查获。该29担烟叶价值53310.70元。
2013年1月期间，被告人李连芳、范科敏合伙，在云南省富源县富村等地非法收购烟叶823担，分别存放于兴义市乌沙镇乌沙村四组范科敏家及乌沙镇窑上村六组（原新发村）张某某家。同年2月6日，李连芳以12600元的运费雇请被告人皮永宽驾驶贵E025**号东风牌大货车；通过被告人邹某某以14000元的运费雇请被告人罗生飞驾驶贵E002**号霸龙大货车准备运输烟叶到广西靖西销售。当晚，李连芳、范科敏、邹某某、皮永宽、罗生飞等人在范科敏家、张某某家装载烟叶后将车开到兴义市马岭镇富民化工厂后面一石料厂内停放，伺机运输到广西靖西销售。2月7日11时40分，被兴义市烟草专卖局查获，在皮永宽的贵E025**号东风牌大货车上查获烟叶407担，价值748188.10元，在罗生飞的贵E002**号霸龙大货车上查获烟叶416担，价值764732.80元。
被告人罗生飞于2013年2月8日到兴义市烟草专卖局交代了犯罪事实，并于同日按通知时间到案接受讯问；被告人皮永宽于2013年2月19日到兴义市烟草专卖局交代了犯罪事实，同年3月28日按通知时间到案接受讯问；被告人邹某某于2013年6月17日到兴义市公安局投案自首。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十三条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十二条，第七十三条，第七十七条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、撤销广西壮族自治区田东县人民法院（2011）东刑初字第182号刑事判决对李连芳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分；撤销贵州省兴义市人民法院（2011）义刑初字第39号刑事判决对范科敏非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳四万元）的缓刑部分；二、被告人李连芳犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百五十六万元；与原犯非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一百五十八万元；三、被告人范科敏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币一百五十一万元；与原犯非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳四万元），数罪并罚，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币一百六十一万元（已缴纳四万元）；四、被告人罗生飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万四千元；五、被告人皮永宽犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万三千元；六、被告人邹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；七、随案移送的机动车行驶证（桂LE73**）一本、金立手机一部、NOKIA2020手机一部、SIM卡一张没收上缴国库；银行卡三张随案保存；暂存于兴义市烟草专卖局的烟叶823担、贵E025**东风牌大货车（发动机号：69552302）一辆、贵E002**大货车（发动机号：G4717500075，车架号：L004970）一辆、桂LE73**金杯面包车（发动机号：044063）一辆以及暂存于安龙县烟草专卖局的烟叶29担，没收上缴国库。
宣判后，原审被告人罗生飞、皮永宽不服，均以“没收车辆不当，罚金过重”为由，分别提出上诉。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实，充分，量刑及罚金适当，建议维持原判。
经审理查明：原判认定原审被告人李连芳两次非法经营烟叶852担计42600公斤，价值1566231.60元；原审被告人范科敏一次非法经营烟叶823担计41150公斤，价值1512920.90元；上诉人罗生飞、原审被告人邹某某一次非法经营烟叶416担计20800公斤，价值764732.80元；上诉人皮永宽一次非法经营烟叶407担计20350公斤，价值748188.10元的事实清楚。据以认定事实的证据，有一审判决书已分项列述的查获烟叶、车辆的扣押物品文件清单及相关书证，户籍证明，李连芳、范科敏的前科刑事判决书及被采取强制措施相关证据，估价意见，证人证言，五被告人供述等证据，并经一、二审庭审举证、质证，五被告人均无异议，查证属实。在二审中，罗生飞提交罗生金书面证言证实贵E002**号霸龙大货车是罗生飞购买。本院对上述事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人罗生飞、皮永宽、原审被告人李连芳、范科敏、邹某某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，五人的行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，有下列情形之一的应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，五人非法经营数额均在二十五万元以上，属“情节特别严重”。在共同犯罪中，李连芳、范科敏无证收购烟叶准备运往外地销售，并雇请罗生飞、皮永宽为其非法运输，起主要作用，系主犯；罗生飞、皮永宽为谋取非法利益为李连芳、范科敏运输烟叶，起次要作用，系从犯；邹某某帮李连芳雇请罗生飞运输烟叶，起次要作用，系从犯，且有自首情节；罗生飞、皮永宽被通知到案后如实供述犯罪事实，系坦白。李连芳、范科敏归案后自愿认罪；李连芳、范科敏在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销原判缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。综合以上情节及悔罪表现，对邹友祥、罗生飞、皮永宽应减轻处罚，考虑符合宣告缓刑条件，应宣告缓刑。罗生飞、皮永宽所提“没收车辆不当，罚金过重”的上诉理由，经查：罗生飞、皮永宽为赚取运输费，分别驾驶本人所有的车辆为他人运输烟叶，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条及第二百二十五条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当没收，一律上缴国库；违反国家规定，非法经营扰乱市场秩序，“情节特别严重”的，在判处刑罚的同时，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产，因此，原判决判处罚金和没收用作犯罪的车辆上缴国库符合法律规定，故该上诉理由不能成立，不予采纳。出庭检察员建议维持原判符合本案事实和法律规定，予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 龙晓鹰
代理审判员 简 坤
代理审判员 唐 娟
二〇一四年七月九日
书 记 员 夏玮健