广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民一终字第241号
上诉人（原审被告）张国忠委托代理人陈新棋、郭少洪，均系福建典冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑x琦
法定代理人郑丰明（郑x琦之父），
委托代理人林胜群、李洁彬，均系广东遵道律师事务所律师。
原审被告天安财产保险股份有限公司莆田中心支公司，住所地福建省莆田市荔城区东圳路荣华新苑4幢2、3层。
法定代表人林凌，总经理。
委托代理人陈建新，该司员工。
上诉人张国忠因与被上诉人郑x琦、原审被告天安财产保险股份有限公司莆田中心支公司（以下简称天安财保莆田公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2015）汕阳法民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭进行了审理，上诉人张国忠的委托代理人郭少洪，被上诉人郑x琦的法定代理人郑丰明、委托代理人林胜群、李洁彬到庭参加诉讼。原审被告天安财保莆田公司经本院合法传唤，无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。
原判查明，2012年11月27日16时55分，张国忠雇佣的司机汪双平驾驶闽B093**号重型厢式货车从潮阳往汕头方向行驶，途径汕头市潮阳区324线棉北小棉田路段时，将同向骑自行车从人行横道经过的郑x琦撞倒，造成郑x琦右手、右腿严重受伤。当日，被送至汕头市中心医院住院治疗至2013年12月20日出院，共住院388天。出院诊断：1.右肘关节陈旧性半脱位并肘关节僵硬术后；2.右小腿大面积皮肤撕脱伤修复术后。出院医嘱：上级医院继续进一步治疗，改善功能，修复疤痕创面。
2013年12月25日，郑x琦因“右小腿大面积皮肤撕脱伤术后右足功能障碍1年余”到广东省中医院住院治疗，至2014年1月18日出院，共住院24天。中医诊断：痿证；西医诊断：1.后天性马蹄内翻足，2.腓神经损害，3.肘关节僵硬（右），4.手术史（右小腿大面积皮肤撕脱伤清创探查缝合术＋肌肉修复＋植皮术＋VSD负压吸引术＋右肘关节僵硬松解术＋右肘关节半脱位复位克氏针内固定术），5.慢性浅表性胃炎（慢性浅表性胃窦炎伴胆汁反流）。出院医嘱：1.适寒温，调情志，节饮食；2.定期门诊复查，每日行马蹄畸形矫正，速度2mm／d，分4次矫正，定期换药，不适随诊；3.出院带药。
2014年4月23日，郑x琦因“右侧马蹄内翻足矫正术4月余”到广东省中医院住院治疗，至2014年5月19日出院，共住院26天。中医诊断：取内固定装置；西医诊断：取除外固定装置（右小腿、足外固定支架术后）；2.腓神经损害（右腓总神经损伤）；3.肘关节僵硬（右）；4.慢性浅表性胃炎；5.手术史（右小腿大面积皮肤撕脱伤清创探查缝合术＋肌肉修复＋植皮术＋VSD负压吸引术＋右肘关节僵硬松解术＋右肘关节半脱位复位克氏针内固定术）。出院医嘱：1.避风寒，调情志，慎饮食；全休3个月；2.出院后继续患肢康复治疗，适当进行肌肉功能锻炼，可在家人陪同下，在注意控制活动量，注意安全，防止跌倒；3.定期右下肢疤痕创面及消化道专科治疗，定期骨科门诊复诊，由门诊医生制定下一阶段治疗方案，如有不适，及时就诊；4.出院带药。
2014年5月19日，郑x琦转至广东省工伤康复医院继续住院治疗，至2014年9月5日出院，共住院109天，出院诊断：1.右肘关节陈旧性半脱位并肘关节僵硬术后；2.右小腿大面积皮肤撕脱伤修复术后（1.右侧马蹄内翻足术后；2.右腓总神经损伤）；3.右侧股浅静脉血栓形成（栓塞、慢性期）？出院后建议：1.继续进行患肢功能锻炼；2.右下肢继续佩戴矫形器进行矫形。矫形鞋垫、硅胶小腿套使用寿命约分别为两年、三至四年，为保障正常使用建议定期维修更换矫形辅助器具；3.右足继续接受压力治疗；4.右下肢瘢痕增生明显、必要时可手术治疗；5.右足踇趾甲沟炎继续换药、继续治疗，必要时手术治疗；6.定期复查右下肢血管彩超；7.注意安全、注意运动量、防止跌倒；8.不适随诊。
2014年10月14日，郑x琦到汕头市中心医院复诊，影像学（DR）报告影像意见及建议：考虑右侧腓骨慢性骨髓炎。
审理过程，依郑x琦申请，依法委托广东韩江法医临床司鉴所对郑x琦伤情等进行鉴定，该所于2015年1月26日作出韩江司鉴所（2015）临鉴字第010409号司法鉴定意见书，鉴定意见为：郑x琦伤残程度评定为三级伤残、八级伤残各1处；后续治疗费3000元；康复费3000元；配置及更换残疾辅助器具费21600元；营养费2700元；护理期限为790天，四次住院547天配护理人员2名，出院后康复前期243天配护理人员1名。2015年2月21日该所补充作出韩江司鉴所（2015）临鉴字第010409／1号补充鉴定意见书，评定郑x琦定残后的护理依赖程度为需要部分护理依赖。
汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字（2012）第B00050号道路交通事故认定书，认定汪双平应承担事故的全部责任，郑x琦无责任。
事故发生后，郑x琦于2012年12月13日诉至法院，汕头市潮阳区人民法院对已经发生的损失（计算至2013年10月10日）作出了（2012）汕阳法民一初字第506号民事判决书，判决认定：医疗费307503.5元、护理费41527元、住院伙食补助费15850元、交通费3000元、住宿费1380元、郑x琦购置轮椅、椅子、拐杖1405元共370665.50元。该判决同时认定，郑x琦在住院期间，张国忠已垫付给郑x琦医疗费276154.45元。并判决天安财保莆田公司赔偿370665.50元，该判决已发生法律效力。
另查明，天安财保莆田公司承保了该肇事车辆的机动车交通事故责任强制保险、第三者责任险。机动车交通事故责任强制保险中死亡伤残赔偿限额为11万元、医疗费用赔偿限额为1万元；第三者责任险保险限额为100万元，不计免赔率。事故发生在保险期限内。上述二险抵除（2012）汕阳法民一初字第506号判决赔偿的数额后，交强险赔偿限额还余62688元，第三者险赔偿限额还余686646.5元。
广东省2014年度人身损害赔偿计算标准：汕头市城镇居民人均有可支配收入为22206.1元；国有农业行业在岗职工年平均工资为21891元／年；伙食补助费为100元／每人每天；国有居民服务业在岗职工年平均工资50856元／年。
原审法院认为，本次交通事故造成的部分损害已经人民法院审理判决并发生了法律效力，该判决认定的相关事实可作为本案认定事实的依据，本案只对2013年10月11日后发生的各项费用进行处理。本案争议的主要焦点有二个，一是郑x琦的残疾赔偿金标准认定的问题，二是鉴定意见是否合法有效的问题。对于第一个问题，郑x琦是农村居民，但郑x琦的住所地或其主张的租住地均为棉北街道所在的居民社区，郑x琦住所地属于城区范围，故郑x琦是居住在城镇的居民，其赔偿标准应按城镇居民的标准计付；对于第二个问题，根据被告方的质证意见，鉴定所已对法院发函的内容进行了补充说明。该鉴定意见是法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，指定并委托具备资格的鉴定机构进行鉴定作出的结论，委托程序合法，鉴定结论不存在鉴定人员不具备资格、鉴定程序严重违法、结论明显依据不足、不能作为证据使用等必须重新鉴定的情形。鉴定机构已对被告方提出的鉴定依据及使用的技术手段、过程等质疑进行了充分说明，因鉴定意见涉及特定领域的专门知识和科学技术，非普通人常识所能了解，且被告方未能提出足以反驳的相反证据和理由，故鉴定结论的证明力予以确认。
郑x琦因交通事故，身体健康受到损害，依法应得到赔偿。根据（2012）汕阳法民一初字第506号判决，张国忠一方应承担本事故的全部责任，郑x琦在本次事故中无责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，郑x琦本次事故造成的损失应由天安财保莆田公司在机动车交通事故责任强制险各分项赔偿限额范围内先予以赔偿。对于超过强制保险各分项赔偿限额部分的责任可由天安财保莆田公司在第三者责任险赔偿责任内赔付，不足部分由张国忠赔偿，张国忠已垫付的医疗费276154.45元可予抵扣。关于对赔偿项目和各项赔偿标准的确定，由于本案属道路交通事故损害赔偿纠纷案件，依法应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。本案法庭辩论终结为2015年3月18日，郑x琦请求按照广东省2014年度人身损害赔偿标准计算相关费用，可予照准。
本次事故造成郑x琦的损失有：
1.医疗费105731.99元（按有效票据金额计算，郑x琦提交的凯德药店的单据4单，因字迹模糊无法证明与本案相关联，故不予采纳）；
2.住院伙食补助费23000元，住院230天，为100元／天×230天=23000元；
3.护理费共596952.49元（包括定残前护理费及定残后护理费）：定残前护理费88392.49元，至定残前护理期限为473天，其中住院230天，结合病情，住院期间护理费用计算标准参照国有居民服务业在岗职工年平均工资50856元／年，护理人数依照鉴定意见为2人／每天，出院后在家治疗需要护理243天，护理人数为1人，护理费用酌定为100元／每人每天，故护理费用为50856元／年÷365天×230天×2人＋100元×243天=88392.49元；定残后护理费508560元，护理费应计算至受害人恢复生活自理能力时止，郑x琦定残后根据鉴定意见，终身生活需要部分护理依赖，结合伤残及年龄等情况，确定护理级别为50%，护理期限确定为20年，故定残后的护理费为50856元／年×20年×50%=508560元；
4.残疾赔偿金373062.48元，郑x琦伤残为三级伤残一处、八级伤残一处，其伤残计算系数为84%，故残疾赔偿金为22206.1元／年×20年×84%=373062.48元；
5.后续治疗费3000元；
6.康复费3000元；
7.营养费2700元；
8.残疾辅助器具费21600元；
9.精神损害抚慰金45000元；
10.交通费5000元，根据郑x琦住院治疗情况，本案酌定交通费为5000元；
11.住宿费990元，郑x琦提供的14年9月1日、2014年9月2日收据二单共130元，因无法证明与本案相关联，不予认定；
12.购买日常护理用品费149元，郑x琦提供的付款单位非郑x琦本人及亲属的日常用品发票2单共173元因无法证明与本案关联，故不予认可；
13.鉴定费3100元，鉴定费用系郑x琦进行伤残鉴定及后续治疗费评估等支出的费用，属于处理事故的费用之一，故鉴定费应予赔偿。
上述13项共1183285.96元，应先从机动车交通事故责任强制保险各分项的赔偿限额内赔付；超出交强险部分由天安财保莆田公司在第三者责任险限额内赔付，不足部分再由张国忠负担；（2012）汕阳法民一初字第506号判决中天安财保莆田公司已于交强险限额内赔付郑x琦57312元、第三者责任险限额内赔付313353.50元，故本案天安财保莆田公司在交强险限额内赔付62688元、第三者责任险限额内赔付686646.5元，共749334.5元；超出的433951.46元，由张国忠赔付，张国忠已垫付的医疗费276154.45元，可予抵扣。郑x琦提出（2012）汕阳法民一初字第506号判决履行过程中，保险公司没有全部按判决履行，本判决应将上次未履行部分增加在保险限额内赔付，因该主张属于（2012）汕阳法民一初字第506号判决履行的问题，与本案无关，故不予支持；天安财保莆田公司提出医药费中应扣除非医保用药，但没有提供证据证明其主张，故不予支持。郑x琦各项诉讼请求中超出部分，因缺乏事实依据或法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、天安财保莆田公司应于判决生效之日起10日内赔付郑x琦749334.5元；二、张国忠应于判决生效之日起10日内赔付郑x琦157797.01元；三、驳回郑x琦的其它诉讼请求。案件受理费22139元，减半收取为11070元，由郑x琦负担4634元，由张国忠负担6436元。
上诉人张国忠不服原审判决上诉称：原审法院不但剥夺了当事人协商选择鉴定机构的机会，而且没有采用摇号方式随机选择确定鉴定机构，却指定鉴定机构，违反《最高人民法院对外委托鉴定、检验、评估、拍卖等工作管理规定》第十二条之规定，程序违法。
三个医院四次的出院记录上都能够明确看出郑x琦右肘关节、右腕关节是有功能的、有肌力的并且恢复的越来越好。但韩江鉴定所却评定郑x琦的右侧肩关节、肘关节、腕关节三大关节丧失功能程度的比例均为100%，该结论明显是错误的。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.8.10条a款的规定，必须是双手丧失功能30%以上才构成8级伤残，但郑x琦左手并没有损伤，评定为8级是错误的。即使右上肢丧失功能100%也已经包括了右手功能丧失，怎么能重复计算评残？
护理期、护理依赖的评定应当适用公安部新的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》、《人身损害护理依赖程度评定》。但是韩江鉴定所却仍然按照旧的地方标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定准则》及《人身损害护理依赖程度评定》进行评定。法律规定护理期限最长不超过二十年，即使要计算出院后的护理期限，也应当计算在最长护理期限内，而不能另行评定再另行计算。住院547天全部全程两人护理也不合常理，先期若需要两人护理，后期就不应该是两人护理。定残后的护理费是家庭生活护理，因此应当以国有农业行业在岗职工年平均工资21891元进行计算，而不能按50856元／年的标准进行计算。
另外，本案是交通事故人身损害赔偿案件，属于侵害人身权案件，因此应当按照侵害人身权案件收取案件受理费。
综上所述，原审法院的判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法撤销原判第二项，并改判由天安保险莆田公司直接返还给张国忠垫付的费用276154.45元。
被上诉人郑x琦答辩称：一审法院对郑x琦的伤残等级、护理期、护理人数、护理依赖程度不进行重新鉴定的决定是正确的，有充分的事实与法律依据。《鉴定意见书》鉴定程序合法，适用法律正确，鉴定意见客观合理合法。郑x琦的伤情之严重，令其因此多次徘徊于生死边缘，住院547天，手术十余次，且每次手术都是大型手术，日夜需要护理，护理人员需要3-4名；而郑x琦出院后康复前期的护理期间243天包括四次住院间隔的时间，同样需要护理。张国忠脱离案件事实，提出的上诉意见缺乏事实与法律依据，请二审法院依法驳回。
原审被告天安财险莆田公司答辩称，支持张国忠关于重新评定郑x琦伤残等级、护理期、护理人数、护理依赖程度的诉讼请求，保险公司在保险限额承担责任。
案经本院审理查明，原判认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争点是司法鉴定的合法性问题。首先，对于鉴定机构的选取，2012年修正的民事诉讼法规定先由当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。本案郑x琦提出司法鉴定申请时声明不进行协商，原审法院指定具备相应资格的广东韩江法医临床司法鉴定所进行鉴定，程序合法。
其次，对于鉴定结论的实质审查，鉴定意见书包含委托人名称、委托鉴定的内容、委托鉴定的材料、鉴定的依据及使用的科学技术手段、对鉴定过程的说明、明确的鉴定结论、对鉴定人鉴定资格的说明、鉴定人员及鉴定机构签名盖章等内容。鉴定意见书送达当事人后，张国忠对其中认定伤情、适用标准、护理评定提出异议，鉴定机构对其质疑做出书面答复。鉴定意见书及答复一审开庭时均当庭质证。
可见，该鉴定意见从委托、鉴定、到送达、质证，均符合法律的规定，可作为郑x琦定残、定损依据。
对于张国忠提出的诉讼费用收取问题，本案不单涉及人身损害赔偿责任、还涉及保险赔偿责任，原审法院按诉讼标的依《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项计收受理费合法有据。
综上，上诉人张国忠上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7809元由上诉人张国忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 王泽鹏
审判员 吴晓如
审判员 陈丽娜
二〇一五年八月二十六日
书记员 吴 妍