安徽省合肥市包河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）包刑初字第00404号
公诉机关合肥市包河区人民检察院。
被告人施某，个体户。2013年1月25日因涉嫌伪造、变造公文证件印章被肥东县公安局抓获，次日被宜兴市公安局刑事拘留，同年2月2日被宜兴市公安局取保候审，2014年5月13日经本院决定被执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人储圣桥，安徽易尚律师事务所律师。
合肥市包河区人民检察院以包检公诉刑诉（2014）227号起诉书，指控被告人施某犯职务侵占罪、非法制造发票罪，于2014年5月9日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市包河区人民检察院指派检察员王文广出庭支持公诉，被告人施某及其辩护人储圣桥到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
合肥市包河区人民检察院指控：
施某系无锡市长城电线电缆有限公司业务人员。2009年11月，安徽置地投资有限公司（置地公司）通过施某支付给无锡市长城电线电缆有限公司（长城公司）一张面额为241609.43元的银行汇票，施某没有将该汇票交给长城公司。施某在合肥市包河区水阳江路菱水苑小区通过制售假印章人员，伪造了无锡市长城电线电缆有限公司的印章，加盖于银行汇票之上，私自将汇票背书给潜山县大运汽车贸易有限公司，并通过该公司将汇票兑现。
2009年9月至2010年1月，施某通过制售假发票人员，伪造了18张面额总计为6086277.25元的江苏增值税普通发票，用来与置地公司结算货款。
公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述，证人证言、被害单位职工陈述，鉴定意见等证据材料，据此认为，被告人施某的行为构成职务侵占罪、非法制造发票罪，提请本院依法惩处。
被告人施某对公诉机关指控的基本事实不持异议。
辩护人提出施某的行为不构成职务侵占罪；施某在共同非法制造发票犯罪中系从犯，且涉案的欠款已退还，假发票已被收回并销毁，依法应当从轻或者减轻处罚。
经审理查明：被告人施某自2007年至案发，在无锡长城公司与安徽置地公司间，从事电线电缆供销居间业务。具体是，施某在联系到安徽置地公司有电线电缆需求并谈妥价款后，持长城公司空白的销售合同，由长城公司或置地公司先签字盖章，另一方签字确认后合同生效。合同约定，交易货款有置地公司电汇至无锡长城公司账户。合同履行完毕，施某可从无锡长城公司领取业务差价。2009年11月，长城公司通过施某销售给置地公司一批电缆。期间，置地公司通过施某将一张面额为241609.43元的银行汇票转交给长城公司。施某拿到该汇票后，在合肥市包河区水阳江路菱水苑小区，通过制售假印章人员伪造了无锡市长城电线电缆有限公司的印章，加盖于汇票之上，私自将汇票背书给安徽潜山县大运汽车贸易有限公司，并通过该公司将此汇票兑现。
2009年9月至2010年1月，被告人施某为了能从长城公司拿到更多的业务提成，在合肥包河区陵水苑小区内，通过一个制售假发票的男子，伪造了18张江苏省增值税普通发票，并加盖了私刻的长城公司财务印章，票面金额共计6086277.25元，用来与置地公司结算货款。2011年3月长城公司和置地公司在对账时发现上述假发票，后由施某将假发票领回销毁。
上述事实有以下证据证实：
1、证人吴某甲（长城公司员工）的证言，证实施某于案发前在外替长城公司跑电线电缆业务。施某接到业务后到长城公司拿货，从中赚取差价。施某不是公司在职人员，他的收入就是做业务赚取差价，业务好坏与公司无关。施某不从公司领取工资，公司最近几年的财务账上并没有施某的名字。销给置地公司的电线电缆业务是施某去签订的。合同一般是施某和置地公司联系好销售业务后，到长城公司拿产品销售合同，待长城签字盖章后，将合同拿到置地公司盖章，长城公司则凭合同发货给置地公司。施某也可以用其他电线电缆厂的合同与他的业务单位签订销售合同。置地公司主要是通过电汇的方式把钱打到长城公司账户。其中有241609.43元货款被施某私自结算领走。2011年长城公司到置地对账时发现施某私刻了长城公司财务章，开具600多万的假发票给安徽置地公司。后来施某承认是从市场上购买了假发票，并私刻了长城司的财务章。
2、证人吴某乙（长城公司办公室主任，负责公司人事和日常事务）的证言，证实施某从2007年开始其以长城公司营销员的名义在安徽跑电线电缆业务。施某只是个体供销人员，不是长城公司正式员工，与长城公司没有合同用工关系，没有签过正式的用工合同，与公司之间是平等的业务主体。施某平时了解到对方有电线电缆需求后，和对方公司谈好价钱、付款方式并拟定供货合同，持合同文本到长城公司审核。长城公司审核同意并确认签字后按合同约定给对方发货。施某与长城公司没有正式的用工关系，他接到业务后才以公司的名义与对方发生业务关系。
3、证人费某（安徽置地公司经营部经理）的证言，证实置地公司向长城公司采购过电线电缆，一般都是长城公司授权委托施某来投标。采购款都是付给长城公司，一般是直接汇到长城电缆公司，或者是开汇票给长城电缆公司。2011年长城公司到置地公司对账时发现有几张发票是假的，置地公司联系到施某，施某将假发票拿走了。之前的假发票是施某拿来的。
4、证人舒某（安徽置地公司副总经理）的证言，证实置地公司购买长城公司电线电缆时，公司财务将货款直接打到长城公司账户，或者出具汇票交给施某拿去。每次付款的时候是长城公司的发票先开过来，后来发现有六百多万假发票，假发票被施某拿走了，合肥置地公司留了复印件。
5、证人马某（安徽置地公司财务科职员）的证言，证实安徽置地公司在2009年至2010年间收到长城公司600多万元假发票。
6、被告人施某的供述，证实2009年长城公司通过其销售给安徽置地公司一批电缆线，在结算过程中，其将置地公司出具给长城公司的一张面额241609.43元银行汇票，加盖了伪造的长城公司印章，私自将承兑给他人。公章是施某在合肥市包河区水阳江路菱水苑小区花200元找人私刻，章的内容为：无锡市长城电线电缆有限公司。私刻的印章后来还给了长城公司。施某在从置地公司领取汇票时，谎称将汇票交给长城公司。2007年以后施某和长城公司之间不再签订劳务合同，施某自己在外边销售长城公司电缆。为了能从长城公司获得5%的销售货款，施某先后两次请人制作了票面金额共计600余万元假增值税普通发票。发票销售方是长城公司，收货单位为安徽置地公司。2011年置地公司对账的时候发现假发票，后要求施某给他们重新开具了真实的发票。
7、施某写给长城公司的“2009年工作报告”，证实施某为多拿提成，购买假发票及私刻长城公司财务印章的事实。
8、安徽置地公司提供的增值税普通发票复印件，证实票据号为06297308、01123802、01123801、01123829、01123828、01123827、01123837、01123839、01123833、01123818、01123819、01123804、05002549、05002558、05002551、05002552、05002563、05002556增值税普通发票系被告人施某提供，后被施某取走，公司留存了复印件。
9、江苏省宜兴市国家税务局第六税务分局出具的证明，证实长城公司所使用的江苏增值税普通发票均有该局发售，但安徽置地公司提供的上述增值税普通发票不是该局发售。
10、无锡市公安局刑事科学技术研究所物证鉴定书，证实涉案承兑汇票上所加盖的印文“无锡市长城电线电缆有限公司”印章属伪造的。
11、户籍信息证实施某出生日期为1969年9月19日。
12、长城公司出具的“收款收据”证实施某到案后已将涉案的24万多元赃款退还给长城公司。
13、抓获经过证实，被告人施某于2013年1月25日被肥东县公安局众兴派出所抓获。
以上证据经庭审质证属实，证据合法有效且相互印证，足以认定。
关于公诉机关指控被告人施某的行为构成职务侵占的公诉意见。本院认为，刑法规定的职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。该罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。而本案被告人施某并非长城公司员工，在卷有长城公司办公室主任吴某乙、长城公司员工吴某甲的证言予以证实。虽然被告人施某当庭对起诉书指控“其系长城公司业务人员”这一事实不持异议，但从证人证言和被告人所供述的经济关系看，施某表面上是长城公司的业务推销员，实质上是独立于长城公司和置地公司的第三方经济主体，是居于两公司之间，为促成两公司供销合同的签订和履行，并根据事前与长城公司的约定领取业务提成的居间人员。其和长城公司之间不具有管理和被管理的隶属关系。故本案施某的身份不符合职务侵占罪的主体要件。公诉机关指控的此项罪名不能成立，本院不予支持。
关于辩护人提出被告人施某在非法制造发票的共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，被告人施某是通过街头小广告联系到假发票制售人员，并将假发票的种类、金额、单位名称告诉了制假人员。制假人员根据施某的要求将假发票制好后，以票面金额1%的比例收取制假费用。因此，被告人施某既是此次制假犯意的提议者，也是制假行为的具体指导者，虽其未亲自参与假发票的制作过程，但其仍对该犯罪行为负有主要责任，依法应认定为主犯。辩护人此项辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为：被告人施某擅自伪造无锡市长城电线电缆有限公司的印章，其行为已构成伪造企业印章罪，伙同他人擅自制造增值税普通发票，其行为又构成非法制造发票罪。施某犯两罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的部分罪名不当，本院予以纠正。被告人施某案发后如实供述基本犯罪事实，当庭认罪悔罪态度尚好，依法可从轻处罚。鉴于本案涉案钱款已退还被害单位，伪造的增值税普通发票在案发前已被施某领回销毁，没有造成国家税收损失，可酌情从轻处罚。辩护人提出的与以上相同意见，本院予以采纳。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第二百零九条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人施某犯伪造企业印章罪，判处有期徒刑六个月；犯非法制造发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，决定合并执行有期徒刑一年零三个月，并处罚金二万元（刑罚自判决执行之日起计算，先行羁押一日折抵刑期一日，扣除取保前已羁押的9天，即2014年5月13日起至2015年8月3日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 马峰才
人民陪审员 浦丽星
人民陪审员 王立平
二〇一四年九月三十日
书 记 员 董 锐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百八十条【伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪】伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
第二百零九条【非法制造、出售非法制造的发票罪】
伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。