浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第149号
上诉人（原审被告）谭金灿。
委托代理人ＸＸＸ、李东升，浙江九重天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）项秀忠。
委托代理人樊秀伟，浙江宝国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龚碧联。
委托代理人朱纪华，杭州市义蓬法律服务所法律工作者。
上诉人谭金灿因与被上诉人项秀忠、龚碧联提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧义民初字第639号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：龚碧联因家庭装修需要联系谭金灿做木工，谭金灿召集多人一起到龚碧联家中从事木工工作。施工期间，谭金灿负责人员调度和现场指挥，并提供了切割机、气泵等施工工具。2013年4月14日，项秀忠第一天到龚碧联家做木工活。因龚碧联对已完工的电视柜不满意，要求谭金灿进行修改，于是谭金灿指派项秀忠负责处理。因切割需要，龚碧联提供家中存放的角磨机一台交给谭金灿，谭金灿移除角磨机上的防护罩后交给项秀忠使用。在切割木板过程中，项秀忠手持的角磨机因受力发生反转，旋转片割伤项秀忠右手臂。后，项秀忠被急送萧山第四医院住院治疗，期间行“右前臂开放伤清创＋尺神经吻合＋尺侧腕屈肌肌腱吻合＋石膏托固定术”，出院诊断为：1.右前臂开放伤伴肌腱断裂；2.尺神经损伤；3.右尺骨中下段不全性骨折；4.慢性乙型病毒性肝炎。共计住院14天。2013年6月，项秀忠为他人从事轻微木工工作达十七八天，后因身体不能承受，回家休息。2013年7月1日至同年7月14日，项秀忠因“右前臂切割伤术后疼痛、麻木伴活动受限3月余”再次入武警杭州医院住院治疗，于2013年7月3日行“右前臂尺神经松懈、右腓肠神经游离移植术＋肌腱松解＋血管吻合术”。项秀忠的伤情基本稳定后，于2014年2月27日委托求正鉴定所对其伤残进行司法鉴定。经鉴定，求正鉴定所确认项秀忠右腕关节活动功能丧失达25%以上，达到右腕关节功能障碍伤残等级十级，计算其右手指活动功能丧失达其双手指功能的20%以上（40%以下），评定其右手指活动功能障碍达九级伤残，综合评定其右手指活动功能障碍达九级残疾。建议误工时间为180日左右，护理时间为120日左右，营养时间为120日左右。项秀忠于2014年4月28日诉至原审法院，请求判令谭金灿、龚碧联连带赔偿项秀忠医疗费20355.96元（22355.96元—2000元）、误工费19800元（180天×110元／天）、护理费12100元（110天×110元／天）、营养费6000元（120天×50元／天）、鉴定费2040元、残疾赔偿金64424元（16106元／年×20年×20%）、精神抚慰金8000元，合计132719.96元。庭审中，项秀忠基于浙大鉴定中心的鉴定结论，变更诉讼请求为：要求谭金灿、龚碧联连带赔偿项秀忠医疗费20355.96元（22355.96元—2000元）、误工费19800元（180天×110元／天）、护理费9900元（90天×110元／天）、营养费3000元（60天×50元／天）、鉴定费2040元、残疾赔偿金64424元（16106元／年×20年×20%）、精神抚慰金8000元。
在本案诉讼期间，龚碧联对项秀忠的伤残情况提出异议，并申请重新鉴定。后各方共同选定浙大鉴定中心对项秀忠的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间及医疗费合理性等问题进行司法鉴定。2014年9月24日，原审法院收到浙大鉴定中心的鉴定意见书。经评定，浙大鉴定中心维持项秀忠九级伤残等级鉴定，建议误工时间为180日（包括住院时间）、护理时间为90日（包括住院时间）、营养时间为60日，并确认项秀忠随案所送门诊及住院医药费基本合理。另查明，龚碧联已支付项秀忠医疗费2000元。
原审法院认为：本案诉辩的主要争议焦点之一是谁是项秀忠的实际雇主，谭金灿抑或是龚碧联。对此，谭金灿辩称，其与其他工友都是做点工的，所有人的劳务报酬均为185元／工，其提供的工具是按5元／天收取租费，故其未从其他工友身上牟利，项秀忠的雇主应为房东龚碧联。龚碧联辩称，装修工程是以22895元的价格发包给谭金灿的，项秀忠及其他从业人员均由谭金灿召集，并由谭金灿负责安排工作，故龚碧联与谭金灿之间系承揽关系，项秀忠的实际雇主为谭金灿。原审法院认为，雇佣与承揽的最大区别在于，雇佣关系中，雇主对雇员享有选任、指挥、监督、管理的权利和义务，雇主处于支配的主导地位，雇员处于被支配的从属地位，基于雇佣之间的人身依附关系，雇主能够在选任、指挥、监督、管理等多个环节采取积极的预防措施，减少甚至避免雇员发生事故。而承揽关系中，定作人与承揽人之间并无人身依附性，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人通常由自己安排劳务活动，以劳动成果换取对价，并承担劳务过程中可能产生的风险和损失。联系到本案，项秀忠及案外人李仙营、王铁明、王友康与房东龚碧联并不相识，均是由谭金灿同意或召集到龚碧联家中从事木工工作。施工期间，谭金灿提供施工所需的主要工具，并负责调度施工人员，安排和管理项秀忠等人的具体工作，房东龚碧联对施工成果的意见也主要与谭金灿进行交涉。工程完结后，由谭金灿出面与龚碧联进行结算，项秀忠等人的劳务报酬由谭金灿直接支付，在整个过程中，项秀忠等人与房东龚碧联之间并不发生直接的联系。从以上三个阶段表明，谭金灿对项秀忠等人员享有选任、指挥、管理等权利，双方之间符合人身依附的法律特征，构成雇佣关系。而龚碧联支付谭金灿劳务报酬的前提条件显然是基于木工装修已完工的事实，而非谭金灿等人提供的单纯劳务活动。至于谭金灿在收取全部劳务报酬后，是以等额形式下发给其他劳务者，或者提取相应佣金后再分发给实际劳务者，仅是谭金灿等人内部结算方式的不同，而价款的结算方式并不影响各方当事人之间的法律关系，也不影响雇主对雇员面临的劳动风险所应尽到的安全防范和注意义务。综合以上几点，从外在表象上看，项秀忠与谭金灿之间形成了人身依附关系，符合雇佣关系的基本特征，谭金灿系项秀忠雇主。本案的争议焦点二，项秀忠主张各项损失的合理性问题。经审核，项秀忠因本次事故造成的合理损失有：1、医疗费17646.96元；2、误工费，项秀忠主张110元／天合理，误工时间为180日，计误工费19800元（110元／天×180天）；3、护理费，项秀忠主张110元／天合理，护理时间90天，计9900元（110元／天×90天）；4、营养费，根据项秀忠伤情，原审法院酌情认定40元／天，营养时间为60日，计2400元（40元／天×60天）；5、××赔偿金，项秀忠主张按2013年度浙江省农村居民人均纯收入16106元／年计算，结合项秀忠构成九级伤残的事实，计64424元（16106元／年×20年×20%）；6、鉴定费，结合重新鉴定的变更情况，原审法院酌情认定为1020元。以上各项物质损失合计115190.96元。精神损害抚慰金根据项秀忠的伤残情况及过错程度酌情认定6000元。本案争议焦点三，各方当事人的过错程度。本案割伤项秀忠的是一台角磨机，而角磨机的设计原理是利用高速运转的砂轮对物体表面进行打磨，本身不适合用于切割。因为打磨时所受到的反作用力是平行的，只要压力在一定范围内就不会导致砂轮的骤停。而切割的反作用力是垂直于物体表面，角磨机的手柄本身不利于操作者用手直接抵住反作用力的方向，故锯片一旦“砍”入太深，导致割片骤停，力量反弹时，手柄便很难控制，容易割伤。因此，房东龚碧联作为长期从事泥工工作的人员，且其家中也备有一台角磨机，应当了解角磨机的工作原理。基于以上认知，房东龚碧联提供角磨机用于切割木材，应视为主观存在过失，原审法院酌情认定其承担项秀忠损失的20%赔偿责任。谭金灿作为木工装修的承揽者，为图方便，借用房东的角磨机进行木材切割，并在移除角磨机的安全罩后交由项秀忠操作，忽视安全保障，应当对作为雇员的项秀忠所受损失承担主要赔偿责任，原审法院酌情认定为50%。项秀忠长期从事木工工作，对可能产生的施工风险应当有所认知，项秀忠操作时过于自信的心理状态也是导致事故发生的一个原因，同时，项秀忠在遭受损伤后，在未充分休养和调理痊愈的情况下，于2013年6月期间到他人处施工，致使损伤进一步加重，扩大了损失，也应当自担相应的过错责任，原审法院酌情认定为30%。承上观点，原审法院认为，在房屋装修过程中，房主将房屋装修工程交由个体包工头负责，包工头再召集具体施工人员从事装潢工作，具体施工人员在建设过程中因施工活动遭受人身损害的，应当根据各方当事人的过错大小或者原因力比例确定各自应承担的赔偿责任。基于原审法院以上评述，项秀忠诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。龚碧联代理人提出项秀忠受伤地点不在龚碧联家中的抗辩意见，经原审法院向龚碧联本人询问，其对项秀忠在其家中受伤的基本事实无异议，故该项抗辩意见原审法院不予采信。谭金灿、龚碧联关于己方无责的抗辩意见，与庭审查明的事实不符，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、谭金灿赔偿项秀忠因本次事故造成的合理物质损失115190.96元的50%计57595.48元及精神损害抚慰金4000元，合计61595.48元，此款限谭金灿于判决生效之日起十日内付清；二、龚碧联赔偿项秀忠因本次事故造成的合理物质损失115190.96元的20%计23038.19元及精神损害抚慰金2000元，扣减龚碧联已支付的2000元，尚需支付23038.19元，此款限龚碧联于判决生效之日起十日内付清；三、驳回项秀忠的其余诉讼请求。如谭金灿、龚碧联未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2850元，减半收取1425元，由项秀忠负担430元，由谭金灿负担724元，由龚碧联负担271元。
宣判后，谭金灿不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人龚碧联即房东之间为承揽关系，系认定事实、适用法律错误。上诉人与其他工友，包括被上诉人项秀忠即伤者，均受雇于房东龚碧联，为其提供家庭装修劳务，因此，上诉人与龚碧联之间形成个人劳务关系。以下事实可以印证：1、二者之间并未签订书面协议，故二者的法律关系只能依据具体客观事实进行判断。一审中龚碧联辩称是承揽关系，并未提供证据证明，谭金灿认为该项抗辩不实事求是，故在庭后质问龚碧联，并进行了录音。龚碧联在录音中称：“这不是包，是接头，做活肯定要有接头人的，是你接头的，是这种事情。大家都要说清楚的，你是接头人，我们是跟你说的接头的。我们看了你做活的两户人家都做的很好，我们就叫你们来做了。”上述录音是在庭后无对抗的自由状态下录制，且双方是亲友关系，该陈述更为可信。可见，龚碧联亦认可双方并非承揽关系，谭金灿仅仅是装修活动的接头人。2、龚碧联辩称其将装修工程以22895元的价格发包给上诉人，也不足采信。结合案涉装修工程的实际情况，若确属发包，发包价格精确到千元较为合理，精确到百元尚可接受，精确到个位数则严重违反常理。这从侧面说明该价格并非发包价格，而是按照每天185元的工时价结合具体工时数在工程完工后计算所得，亦印证了双方并非发包工程产生的承揽关系，而是按照口头约定的“点工”产生的单纯劳务关系。3、上诉人与其他工友包括项秀忠，在装修活动中均按“点工”计算劳务报酬，每人每天185元，同工同酬，使用他人工具的需另付工具租费每天5元，可见上诉人与其他工友在劳务活动中经济收益平等，并未从其他工友处获取额外利益，因此，一审关于承揽关系的认定缺乏依据。二、项秀忠系工友李关良向房东龚碧联推荐，取得龚碧联同意后才参与到装修过程中。上诉人在受伤当日见到项秀忠之前，对此并不知情。因此，一审判决认定项秀忠系上诉人选任缺乏依据。三、项秀忠受伤当日上午，龚碧联因对已完工的电视柜不满意，指派上诉人切割整改，并提供了其自备的角磨机一台，上诉人遂使用该角磨机切割电视柜。此间项秀忠出现，主动要求替上诉人完成切割任务，龚碧联当时也在场，上诉人此时才第一次见到项秀忠，意识到其系龚碧联另外雇请的工友，遂将角磨机交给项秀忠，由其继续切割，之后伤害事故发生。故一审判决认定上诉人从龚碧联处取得角磨机后，指派项秀忠使用角磨机切割电视柜，系认定事实错误。另，一审判决认定上诉人移除角磨机保护罩后交给项秀忠使用，也缺乏事实依据。四、考虑到房东不熟悉木工工作，结合当地农村家庭装修市场的普遍情况，可知，接受房东委托，根据装修工期和质量要求，代房东灵活选择装修工人，并代房东进行工作安排和监督管理，系“接头人”的应有之义。因此，上诉人作为接头人，为房东龚碧联选任装修工人，并在装修工作中进行安排管理，均属龚碧联授权和指示范围内的事项，并未超出龚碧联雇佣上诉人的工作范围，由此产生的工作成果由龚碧联享有，相应后果亦应由其承担，故应由龚碧联承担对项秀忠的赔偿责任，上诉人无需承担。综上，一审判决因错误认定上诉人与龚碧联之间系承揽关系，从而得出了上诉人对项秀忠承担主要赔偿责任的错误结论，请求二审法院：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人项秀忠在一审中对上诉人提出的全部诉讼请求（较一审判决减少61595.48元）。2、本案上诉费用由两被上诉人承担。
被上诉人项秀忠二审辩称：项秀忠是受上诉人的雇佣到龚碧联处干活，一审的庭审调查印证了双方的关系符合雇佣法律关系的特征，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
被上诉人龚碧联二审辩称：虽然上诉人与龚碧联之间没有订立书面合同，但根据一审的庭审调查可以认定上诉人与龚碧联之间为承揽关系。所有的工程款都是由上诉人进行结算，和项秀忠一起干活的工友均受上诉人的召集、管理和控制，工作的分工由上诉人安排，工作所需要的工具也由上诉人提供，据此足以认定上诉人与龚碧联之间存在承揽关系，上诉人的上诉理由不能成立。故一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于各方关系的认定。
（一）龚碧联与谭金灿之间的关系。龚碧联称其将木工装修发包给谭金灿，双方之间形成承揽关系；谭金灿则认为其系接受龚碧联的委托管理木工装修的相关事宜，与其他工人同工同酬，双方之间为雇佣关系。对此，本院认为，案涉木工装修工程由谭金灿组织人员进行施工，人员调度、工作安排均由谭金灿负责，施工所需的主要工具亦由其提供，故从施工过程看，谭金灿与龚碧联之间并不存在管理与被管理的人身依附关系。另，龚碧联与谭金灿系在案涉工程完结后进行结算，说明双方结算的前提是木工装修工程已完工，谭金灿向龚碧联交付的是工作成果。综上分析，龚碧联与谭金灿之间符合承揽法律关系的特征。至于谭金灿主张与其他工人同工同酬一节，首先，其他工人的劳务报酬系由谭金灿与龚碧联结算后再行发放，根据现有证据尚不足以认定谭金灿未从案涉工程中获取额外利益，其次，谭金灿是否与其他工人相同报酬系其内部利益分配问题，不影响对外法律关系的性质，故本院对该项上诉意见不予采纳。
（二）谭金灿与项秀忠之间的关系。本案中，谭金灿对案外人李仙营、王铁明、王友康、李关良等人由其召集至龚碧联家中从事木工工作并无异议，现谭金灿虽否认项秀忠亦由其召集，但根据其一审庭审中关于“东家叫我干活，我分叫几个人去干活”、“（每天干活的人）不固定”的陈述，结合项秀忠称其是由案外人李关良介绍去谭金灿处干活，本院认为，项秀忠至龚碧联家中从事木工工作虽非谭金灿直接召集，但已得到谭金灿的同意。又因谭金灿所承揽的木工装修工程包括了人员调配，故在谭金灿未举证证明龚碧联与项秀忠之间就雇佣关系进行接触的情形下，本院对谭金灿关于项秀忠系龚碧联直接雇佣的主张不予采信。另，谭金灿在一审庭审中陈述“我想原告是几十年的老师傅了，经验比较丰富，所以才叫他去改柜子的”，据此可以认定项秀忠系受谭金灿的指派修改电视机柜。故从已查明的案件事实看，项秀忠为谭金灿所选任，由谭金灿安排工作，按日计酬，原审法院认定双方之间构成雇佣关系，符合案件事实，本院予以确认。
二、关于责任比例的承担。
根据谭金灿一审庭审中的相关陈述“磨光机（角磨机）当时是有保护罩的，为了割得深一点，才把保护罩拿掉的”、“是我拿掉的，但是我拿的时候原告也是看到的”，谭金灿自认其移除了角磨机的保护罩，故其上诉对原审法院的该项事实认定提出异议依据不足，本院不予采信。谭金灿借用的角磨机本身不适宜于木工切割，具有潜在的不安全因素，其将该机器交由项秀忠使用前又移除了保护罩，进一步增加了危险程度，足以说明谭金灿作为接受劳务者未提供安全有效的工具，安全保障措施不力，导致项秀忠在工作中受伤，理应承担相应的赔偿责任。原审综合各方的过错程度及本案的具体情况，判令谭金灿承担50%的责任、龚碧联承担20%的责任、其余30%由项秀忠自负并无不当。
综上，上诉人谭金灿的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1340元，由谭金灿负担。谭金灿于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 徐亚萍