新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字119号
上诉人（原审被告）：鄯善石材工业园区管理委员会。住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。
法定代表人：王敬辉，该管委会主任。
委托代理人：蔡曼其，男，汉族，系该管委会办公室主任。
委托代理人：新疆同创律师事务所。
被上诉人（原审原告）：中铁物资集团新疆有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。
法定代表人：刘金桥，该公司党工委书记。
委托代理人：刘永莉，女，汉族，系该公司职员。
委托代理人：李福兵，男，汉族，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）：鄯善宏鑫煤业有限责任公司。住所地：新疆维�尔自治区吐鲁番市鄯善县。
法定代表人：吉军，该公司经理。
委托代理人：张春梅，女，汉族，系该公司职员。
上诉人鄯善石材工业园区管理委员会（以下简称石材管委会）因与被上诉人鄯善宏鑫煤业有限责任公司（以下简称宏鑫公司）、被上诉人中铁物资集团新疆有限公司（以下简称中铁新疆公司）企业借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐铁路运输中级法院（2014）乌中民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人石材管委会的委托代理人蔡曼其及新疆同创律师事务所，被上诉人宏鑫公司的委托代理人张春梅，被上诉人中铁新疆公司的委托代理人刘永莉、李福兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月7日，中铁新疆公司与宏鑫公司签订了《煤炭运输合同》，合同编号为：2013-KC-0307，合同约定的主要内容为：1、宏鑫公司委托中铁新疆公司运输煤炭，合同期限从宏鑫公司收到保证金16000000元当日起算，共计170天；2、宏鑫公司在中国银行苏州路支行开设保证金专用账户，账号为：107626747544，由双方共同监管；3、运价25元／吨，每个月的运量为11520吨，每月的运费为288000元，总计运费为1728000元。
2013年3月12日，宏鑫公司收到了中铁新疆公司的运输保证金16000000元，该资金进入合同约定的账户内。合同约定的账户由中铁新疆公司与宏鑫公司协商开户于2012年4月，双方约定该账户由中铁新疆公司与宏鑫公司共同管理。
自2013年3月25日至11月11日，中铁新疆公司共开具了公路普通运输发票和增值税运输发票计18张，运输单价分别为80元／吨、125元／吨、150元／吨，合计金额为3970800元。宏鑫公司庭审陈述，上述发票其全部收�，但由于双方之间系借款关系，故上述费用并非运费，而是宏鑫公司按不同的借款数额向中铁新疆公司支付的利息。宏鑫公司向本院提供了《2013年接收中铁新疆公司发票明细表》及18张发票，该份证据显示发票的开票日期、金额与中铁新疆公司提供的18份发票内容一致，该证据还载明“发票数开具依据”是：宏鑫公司借款额（分别为30000000元、14000000元、16000000元）×0.018，所得数额与发票金额一致。
中铁新疆公司除向法院提供运输发票外，未向法院提供其运输煤炭的其他证据。
2013年10月21日，宏鑫公司向中铁新疆公司出具了《关于第二批运输保证金的还款计划》，宏鑫公司认可其应在2013年8月31日前向中铁新疆公司归还保证金16000000元，并计划于2013年11月20日前归还。中铁新疆公司对宏鑫公司已归还7000000元，尚余9000000元未归还的事实无异议。
2013�3月1日，石材管委会向中铁新疆公司出具了《企业保函》，承诺中铁新疆公司“向宏鑫公司交付的公路运输保证金16000000元，按照合同约定，石材管委会保证监控到期退还，如到期迟退全额运输保证金，造成的损失全由石材管委会承担相关连带责任”。石材管委会是鄯善县人民政府举办的事业法人，其经费来源为政府全额拨款。
2013年1月30日，宏鑫公司与中铁新疆公司签订了《土地抵押合同》，宏鑫公司将其位于鄯善县石化园区南侧的土地抵押给中铁新疆公司，该土地使用权面积为20万平方米，抵押期限为：2013年1月25日至2014年1月24日。该抵押未进行抵押登记。
原审法院认为，中铁新疆公司与宏鑫公司之间名为运输实为企业借贷。双方之间虽然签订了《煤炭运输合同》，但是由于宏鑫公司辩称该合同未实际履行，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，中铁新疆公司应提供证据证明《煤炭运输合同》已实际履行。中铁新疆公司仅向法院提供了公路运输发票以证明自己的主张，未再提供其他证据佐证运输煤炭的事实，因此中铁新疆公司未能提供充足的证据证明《煤炭运输合同》已实际履行，对中铁新疆公司的该主张不予支持。宏鑫公司辩称其是借助中铁新疆公司的资金优势开展煤炭销售业务，中铁新疆公司亦未提供证据予以反驳，且中铁新疆公司已将16000000元汇入宏鑫公司账户，故中铁新疆公司与宏鑫公司之间是企业借贷关系，中铁新疆公司汇入宏鑫公司的16000000元是宏鑫公司向中铁新疆公司的借款。中铁新疆公司与宏鑫公司虽然不具备从事金融业务的资质，双方之间仍发生了借贷关系，根据本案查明的事实，中铁新疆公司并非以资金融通为常业，双方之间发生的实质上是一种为生产经营所进行的临时性资金拆借行为，这一行为不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，应当认定为有效。双方当事人对宏鑫公司已还款7000000元，尚余9000000元借款未归还的事实无异议，故宏鑫公司应向中铁新疆公司返还借款9000000元。截止到2013年11月11日中铁新疆公司收到的3970800元是宏鑫公司支付的借款利息，因双方当事人对此事实无异议，故予以认定。宏鑫公司自2013年11月12日起一直占用9000000元资金至今，应当支付占用期间的利息，对中铁新疆公司主张宏鑫公司支付借款本金9000000元利息的诉讼请求予以支持，但利率应以银行同期贷款利率为准。根据《中华人民共和国担保法》第八条的规定，石材管委会作为国家机关不得为保证人，因此本案的担保合同无效。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三条的规定，石材管委会违反法律规定提供担保，因此给债权人造成损失的，应当根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定承担相应的责任。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，石材管委会明知不能对外担保，仍向中铁新疆公司出具保函，故石材管委会存在过错，其应承担宏鑫公司不能清偿部分的二分之一。石材管委会在向中铁新疆公司承担赔偿责任后，可以向宏鑫公司追偿。本案中铁新疆公司与宏鑫公司签订的抵押合同，因未登记，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六条第（五）项的规定，该担保合同无效，对中铁新疆公司主张的抵押担保不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第五条、第七条、第八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三条、第六条第（五）项、第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：1、宏鑫公司于本判决生效后十日内向中铁新疆公司归还借款本金9000000元及利息（利息自2013年11月12日起至2014年10月10日止，按银行同期贷款利率计算）；2、石材管委会对宏鑫公司不能清偿部分的二分之一承担责任；3、驳回中铁新疆公司其他诉讼请求。案件受理费82311.50元，由宏鑫公司负担。
石材管委会不服上述判决，向本院上诉称，一、我�出具《企业保函》担保的对象是涉案运输合同中的相关权利义务，原审认定的中铁新疆公司与宏鑫公司之间是企业借贷行为。其二者之间实际发生的借贷行为是对我委的欺骗，该行为致使合同权利义务发生重大变化，导致我委担保的法律关系发生根本性改变，我委对此并不知情，故不应再承担任何担保责任。二、既然认定中铁新疆公司与宏鑫公司之间是企业借贷关系，就不应计算利息。根据相关法律法规规定，禁止企业间借贷，既然是禁止，更谈不上利息的计算。三、中铁新疆公司与宏鑫公司在2013年1月30日签订《土地抵押合同》，宏鑫公司将其位于鄯善县石化园区南侧的土地抵押给中铁新疆公司，我委仅知道宏鑫公司以自己的土地向债权人作了抵押担保，但该抵押未办理登记、风险加大的情况未告知我委。我委在不知情的情况下，向中铁新疆公司出具了《企业保�》，为宏鑫公司的债务作了担保。综上，原审适用法律不当，请求二审法院在查清事实的基础上依法撤销原审判决第二项，改判我委不承担责任，一、二审诉讼费用由中铁新疆公司及宏鑫公司承担。
中铁新疆公司答辩称，本案事实清楚，我公司与宏鑫公司之间的合同合法有效，并各自履行了义务。原审判令石材管委会承担担保责任有明确的法律依据。吉军在石材管委会出具保函期间同时担任宏鑫公司的法定代表人，其具有双重身份，对出具保函是知情的，应按照保函的内容承担连带保证责任。
宏鑫公司答辩称，我公司与中铁新疆公司签订运输合同时对方要求提供担保，双方虽然签订了土地抵押合同，但未进行土地抵押的情况未告知石材管委会，后期运输合同转变为企业借贷并未向石材管委会进行告知。我公司对石材管委会的上诉请求予以认可。
二审庭审中，中铁新疆公司提交三份网上信息资料：1、《吐鲁番地区近期干部任免信息》，2、《新疆石材市场为全国石材开启更广阔的前景》，3、《新疆石材行业产品的推介会在京成功举办》，用于证明吉军被任命为石材管委会工委书记，其同时亦是宏鑫公司的法定代表人，吉军具有双重身份，涉案保函出具的时间在其任职期间，对该担保行为及出具保函的行为是知情的。
石材管委会对上述三份证据的真实性不予认可，认可涉案保函出具时吉军系其工委书记，但工委书记是党的职务并非行政职务，吉军既不是该委的负责人也不是法定代表人。宏鑫公司同意石材管委会对上述三份证据的质证意见，认可吉军在公司任职。
因上述证据均系网上公开的信息，故本院上述证据的真实性予以确认。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院另查明，宏鑫公司陈述吉军自2009年起担任宏鑫公司法定代表人至今；石材管委会陈述吉军从2009年开始被任命为该委工委书记，至2013年5月被免职。
本院认为，中铁新疆公司与宏鑫公司之间虽签订了《煤炭运输合同》，但根据本案现已查明的事实，双方实际发生的是企业借贷行为，原审认定双方间名为运输实为企业借贷，对此中铁新疆公司亦未提出上诉。本案中无证据证明中铁新疆公司是以资金融通为常业，经营放贷业务，并以放贷收益作为企业主要利润来源的。故原审认定双方间的借贷行为应为有效，并无不当。本案中，石材管委会以涉案合同性质改变及未办理土地抵押登记其不知情为由上诉称其不应承担担保责任。首先，吉军既是宏鑫公司的法定代表人又是石材管委会的工委书记，对其具有双重身份的事实宏鑫公司及石材管委会均无异议。石材管委会系政�的一级管理机关，工委书记虽然不是其法定代表人，但亦属其主要领导之一。故本院对石材管委会有关不知情的上诉理由不予支持。无论石材管委会对合同性质是否知晓，《企业保函》出具后，原《煤炭运输合同》的内容并未发生改变，故石材管委会以此要求免责的理由依法不能成立。其次，石材管委会在涉案《企业保函》中向中铁新疆公司承诺承担连带责任，与涉案土地抵押办理抵押登记手续无关，抵押登记手续是否办理均不影响其应当承担保证人的保证责任。再次，《中华人民共和国担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，石材管委会作为国家机关不得为保证人，其违反法律规定提供担保存在过错；同时，中铁新疆公司作为债权人明知石材管委会不得为保证人，仍接受其出具的涉案《企业保函》，亦存在过错。故，原审依据上述法律规定及事实，判令石材管委会对宏鑫公司不能清偿部分的二分之一承担责任，并无不当。另外，中铁新疆公司与宏鑫公司就涉案借款约定利息的行为不违反法律的规定，石材管委会关于不应计算利息的上诉理由依法不能成立。
综上，石材管委会的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35015.2元，由石材管委会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛惠娟
代理审判员 李东风
代理审判员 陈建红
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 斯 琴