湖南省浏阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浏民初字第3663号
原告赵金志，女，1973年7月3日出生，佈依族。
委托代理人张景，男，1980年1月7日出生，苗族。
被告浏阳市常丰墙材有限公司，住所地：湖南省浏阳市蕉溪乡常丰村。
法定代表人彭义芳，经理。
委托代理人胡浩，男，1981年2月6日出生，汉族。
委托代理人于漪云，1976年9月12日出生，汉族。
原告赵金志与被告浏阳市常丰墙材有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年8月20日立案受理。依法由审判员蒋瑞兰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵金志及其委托代理人张景，被告浏阳市常丰墙材有限公司的委托代理人胡浩、于猗云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵金志诉称：原告于2012年3月开始随同其夫在被告处工作，期间被告未与原告签订劳动合同，亦没有为原告办理社会保险。2012年10月5日上午9点左右，赵金志在工作时间，其手指不慎被出窑口用来散热的风机绞伤。事故发生后，原告被送往医院进行治疗，被告为其支付了医疗费。2013年2月5日，赵金志向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与原告间存在事实劳动关系。2013年3月10日，该会作出浏劳人仲裁字（2013）第15号仲裁裁决书，裁决浏阳市常丰墙材有限公司与赵金志之间事实劳动关系存在，浏阳市常丰墙材有限公司不服该裁决，向本院提起诉讼，本院判决原告与被告间存在事实劳动关系，现该判决已生效。期间原告依据判决向浏阳市劳动和社会保障局申请工伤认定，经审核后确认原告2012年10月5日的受伤为工伤，并经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤8级伤残。为此请求法院判决：一、确认原、被告的事实劳动关系自2012年10月5日解除，支付解除劳动关系的经济补偿金2960元；二、被告支付原告工伤保险待遇158913元，其中停工留薪待遇65120元，一次性工伤医疗补助金29600元，一次性伤残就业补助金29600元，一次性伤残补助金32560元，住院期间伙食费补助510元，住院期间的营养费1020元，护理费503元；三、被告恶意诉讼，应当支付给原告为诉讼所花费的差旅费、住宿费、生活费、鉴定费等共计20000元，上述三项共计费用181873元。
被告浏阳市常丰墙材有限公司辩称：一、原告在被告处工作受伤是实，受伤后，被告一直和原告诚意的在协商，因协商不成，双方才按照法律程序一级一级来，被告不存在恶意诉讼。被告允许原告在被告处工作是因为考虑原告携带小孩随同其丈夫在被告处打工，其家又系贵州边远地区的农民，经济条件不好，能拿点工资就让她帮忙做点事拿些工资。工资是按计件计算，原告丈夫装窑，原告即开电瓶车，装窑和开电瓶车虽是两个独立的工种，但算一个整体，其中装窑是2.2元／车，开电瓶车在2012年3月至6月是按0.95元／车计算，后来是按0.96元／车计算，原告与其丈夫的工资是由其丈夫一起按3.16元／车结算的。所以计算原告工伤赔偿标准的工资应当按原告结算的实际工资标准计算，而非按原告要求的社会平均工资计算；原告要求的停工留薪期过长，差旅费等要求不合理，不同意支付。
经审理查明：浏阳市常丰墙材有限公司系具备独立用工资格的有限责任公司，公司经营范围为板岩空心砖生产、销售。2012年3月，原告丈夫陆治辉（又名陆治军）电话联系同乡赵开胜，要求赵开胜为其夫妻联系工作，经赵开胜介绍及联系下，原告赵金志夫妻携三个小孩来到被告生产经营所在地。同月3月21日左右，赵金志夫妻开始在被告处工作。双方未签订书面劳动合同，口头约定陆治辉从事装窑的工作，赵金志驾驶电瓶车运送砖坯，两人工资均为计件形式，按月结算。其中，陆治辉的装窑工资是按2.2元／车计算，原告开电瓶车的工资自2012年3月至6月是按0.95元／车计算，之后按0.96元／车计算，原告与其丈夫的工资是由其丈夫陆治辉按3.16元／车与被告结算的。
2012年10月左右，原告赵金志及丈夫被安排到出窑部做事。10月5日上午，原告赵金志在工作时间，其手指不慎被出窑口用来散热的风机绞伤。事故发生后，原告被被告送往医院进行治疗，被告为其支付了医疗费等。出院后原告未再到被告处工作。
2013年2月5日，赵金志向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告间存在事实劳动关系。2013年3月10日，该会作出浏劳人仲裁字（2013）第15号仲裁裁决书，裁决浏阳市常丰墙材有限公司与赵金志间事实劳动关系存在，浏阳市常丰墙材有限公司不服该裁决，于2013年4月5日向本院提起诉讼。2013年6月26日，本院判决原、被告间存在事实劳动关系，浏阳市常丰墙材有限公司不服提起上诉，后维持原判，现该判决已生效。赵金志在浏阳市常丰墙材有限公司上诉期间即持本院判决向浏阳市劳动和社会保障局申请了工伤认定，浏阳市人力资源和社会保障局受理后于2013年8月5日作出工伤认定的决定书。浏阳市常丰墙材有限公司不服该工伤认定书，于2013年10月向本院提起以浏阳市人力资源和社会保障局为被告，赵金志为第三人的行政诉讼，本院经审查后中止了行政诉讼，后在事实劳动关系的终审判决生效后对行政诉讼恢复审理，并于2014年3月10作出行政判决书，判决驳回了浏阳市常丰墙材有限公司要求撤销浏阳市人力资源和社会保障局作出的浏工伤认字（2013）2－011号《认定工伤决定书》的诉讼请求，后浏阳市常丰墙材有限公司不服该判决，提起上诉，经上诉审理后驳回上诉，维持原判。2013年12月，赵金志伤情经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤8级伤残。
另查明，原告工作期间，被告未为其办理工伤保险。2012年湖南省统计局公布的2011年度职工月平均工资为2960元。原告受伤后，被告除支付原告医疗费外，另支付现金600元。
经审核，原告工作期间的月工资分别为：2012年3、4月两月工资为1349元（1420车×0.95元／车），5月工资为1582.23元（1665.5车×0.95元／车），6月工资为1582.7元（1666车×0.95元／车），7月工资为1669.44元（1739车×0.96元／车），8月工资为1324.8元（1380车×0.96元／车），9月工资为879.36元（916车×0.96元／车），上述7月的月平均工资为1198.22元（8387.53元÷7个月）。
上述事实，有双方当事人陈述，仲裁不予受理通知书、民事裁定书，工资统计表，工作记录表等证据证实，经庭审核实，足以认定。
本院认为，被告聘用原告从事驾驶电瓶车工作，双方形成事实上的劳动关系。2012年10月5日原告在工作过程中受伤，并经工伤认定为八级伤残，应当依法享受工伤保险待遇。原告受伤前的实际月平均工均仅为1198.22元，低于2011年度湖南省统计局公布的职工月平均工资2960元的60%，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，应按照湖南省公布的职工平均工资的60%作为计算原告工伤待遇的本人工资，即1776元／月。因此原告可获得的8级工伤待遇有：一次性伤残补助金19536元（1776元／月×11个月），一次性工伤医疗补助金17760元（1776元／月×10个月），一次性工伤就业补助金17760元（1776元／月×10个月），停工留薪期工资21312元（1776元／月×12个月），住院伙食补助费510元（17天×30元／天），住院期间的护理费850元（参照人身损害赔偿标准50元／天计算17天），上述各项费用共计77728元。原告要求的营养费在工伤保险待遇中没有事实和法律依据，本院不予支持。
原告受伤经治疗出院后，在法律规定的停工留薪期过后，至今没有再到被告处工作，亦未向被告提出继续工作的意思表示，应当认定其自行解除了与被告的劳动关系，其情形不符合应当给付解除劳动关系经济补偿金的情形。故原告要求被告给予解除劳动关系经济补偿金的请求，本院不予支持。原告要求被告支付诉讼所支出的差旅费、交通费、鉴定费等请求，因其未向本院提供相关证据证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条和《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、浏阳市常丰墙材有限公司于判决生效之日起十日内给付赵金志一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费等工伤保险待遇共计77728元（已支付600元，还应支付77128元）；
二、驳回赵金志的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
本案受理费10元，减半收取5元，由浏阳市常丰墙材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日之内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 蒋瑞兰
二〇一四年十月九日
书记员 熊婧怡
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
二、《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
三、湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十九条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工资，八级为10个月的本人工资，九级为8个月的本人工资，十级为6个月的本人工资。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。