重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第06201号
上诉人（原审被告）重庆长联建筑劳务有限公司，住所地重庆市大渡口区新山村街道文体路126号2-7-2号。
法定代表人杜子荣，该公司总经理。
委托代理人肖东来，重庆东文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱如华。
委托代理人崔宁宁，重庆志同律师事务所律师。
上诉人重庆长联建筑劳务有限公司（以下简称“长联公司”）因与被上诉人朱如华经济补偿金纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第00105号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，朱如华的曾用名为朱华。朱如华于2012年2月1日受长联公司指派到案外人重庆长安建设工程有限公司（以下简称“长安建设公司”）从事临时性、辅助性工作，派遣期3年。长联公司向朱如华发放工资截止于2014年1月。朱如华于2014年9月29日以长联公司未与其签订劳动合同，未购买社会保险为由，向长联公司提出解除劳动关系，并向长联公司邮寄送达了《解除劳动关系通知书》。长联公司于2014年9月30日签收了该邮件。朱如华2013年2月的工资为1160元、2013年3月的工资为3648元、2013年4月的工资为4815元（4140元＋675元）、2013年5月工资为4549元、2013年6月工资为4815元、2013年7月工资为4100元、2013年8月工资为3892元、2013年9月工资为3727元、2013年10月工资为2901元、2013年11月工资为4030元、2013年12月工资为2996元、2014年1月工资为2609元。
朱如华以长安建设公司作为被告诉至重庆市渝北区人民法院（以下简称“渝北区法院”），请求判令长安建设公司支付其非法辞退的赔偿金52000元（4000元／月×6.5个月×2），或在赔偿金不能得到支持的情况下由长安建设公司支付经济补偿金26000元。渝北区法院以（2014）渝北法民初字第07533号判决驳回了朱如华的诉讼请求。
朱如华作为申请人于2014年10月11日向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年12月15日作出渡区劳人仲案字（2014）第465号《超期未结案件证明书》。朱如华遂诉至法院。
朱如华一审诉称，2008年9月11日，其进入长联公司上班，工种为小工，约定月工资4000元，双方没有签订劳动合同，长联公司也未给朱如华购买社保。朱如华先后被安排在长安五厂、鱼嘴工厂、礼家发动机厂、黄茅坪工厂上班。朱如华与长联公司虽未签订书面的劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，现由于长联公司没有按照法律规定与朱如华签订劳动合同，也未给购买社保，长联公司的违法行为严重侵害了朱如华的合法权益，特诉至法院请求判令：1、解除朱如华与长联公司劳动关系；2、长联公司支付朱如华经济补偿金26000元（4000元／月×6.5个月）（2008年9月11日至2014年9月28日）。
长联公司一审辩称，1、长联公司与朱如华于2012年2月建立劳务派遣关系；2、朱如华的起诉遗漏了必要诉讼人、用工单位重庆长安建设工程有限公司；3、朱如华已向渝北区法院起诉主张经济补偿金，该院已驳回朱如华的诉讼请求，现再次起诉，构成重复诉讼；4、朱如华已于2014年1月与长联公司解除劳动关系。
一审认为，本案争议的焦点之一是朱如华与长联公司之间劳动关系的存续期间。朱如华认为其于2008年9月11日进入长联公司上班，于2014年9月29日向长联公司提出解除劳动关系。而长联公司认为双方于2012年2月建立劳动关系，于2014年1月解除劳动关系。本案中，朱如华举示了工作证用于证明双方劳动关系从2008年9月11日建立，但朱如华举示的工作证中载明的发证时间为2013年5月1日。而长联公司举示了与长安建设公司于2012年1月28日签订的《劳务派遣合同》，并陈述朱如华系长联公司派遣到长安建设公司工作，工作期间为2012年2月1日至2015年2月1日，长安建设公司在渝北区法院生效判决书中亦陈述朱如华系长联公司派遣到长安建设公司工作的员工。结合朱如华在向渝北区法院作出的自2007年9月1日进入长安建设公司上班的陈述，而长联公司成立于2008年9月11日，故依法确认朱如华与长联公司之间的劳动关系建立于2012年2月1日。长联公司认为双方于2014年1月解除劳动关系，朱如华自行从单位离职。但长联公司举示的证据不足以证明朱如华自行离职的事实，长联公司亦未向朱如华发出解除劳动关系的通知。朱如华于2014年9月29日向长联公司发出了解除劳动关系的通知，长联公司亦于2014年9月30日收到，长联公司虽辩称未收到该解除通知书，但朱如华举示了EMS特快专递的邮寄单及回执，依法确认长联公司已于2014年9月30日收到了朱如华送达的《解除劳动关系通知书》，长联公司的辩称意见不成立。依法确认双方之间的劳动关系于2014年9月30日解除，故对朱如华要求解除与长联公司之间劳动关系的诉讼请求，依法确认双方于2014年9月30日解除劳动关系。
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。朱如华因长联公司未与其签订劳动合同，也未给其购买社会保险，而向长联公司发出解除劳动关系的通知，并要求长联公司向其支付经济补偿金。因长联公司对“其是否已经依法与朱如华签订劳动合同，并为朱如华购买社会保险”的事实负有举证证明的责任，审理中，长联公司举示的证据不足以证明其履行了上述义务，应当承担不利的法律后果，朱如华主张的解除事由符合支付经济补偿金的情形。对于长联公司辩称长安建设公司作为用工单位应为本案必要诉讼人，且应当是支付经济补偿金主体的意见，因无相应法律依据，其辩称意见不成立。对于长联公司辩称朱如华已就经济补偿金向渝北区法院起诉，再次向大渡口区法院提起诉讼，系重复起诉的意见，因朱如华向渝北区法院提起诉讼时，所起诉的被告及所依据的事实均与本案不同，渝北区法院虽已对该案作出判决，但朱如华本次起诉并不违反“一事不再理”的法律原则，长联公司的辩称意见不成立。现双方当事人对长联公司举示的《工资表》的真实性均无异议，并一致确认长联公司给朱如华发放工资的时间截止于2014年1月，依法予以确认。因双方的劳动关系于2014年9月30日解除，根据《工资表》的记载，朱如华在双方劳动关系解除前12个月的月平均工资为3603.5元【（1160元＋3648元＋4815元＋4549元＋4815元＋4100元＋3892元＋3727元＋2901元＋4030元＋2996元＋2609元）÷12月=3603.5元】，故朱如华要求长联公司支付经济补偿金26000元（4000元／月×6.5个月）（2008年9月11日至2014年9月28日）的诉讼请求，依法支持其中2012年2月1日至2014年9月28日的经济补偿金10810.5元（3603.5元／月×3个月），对超出部分，依法不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、朱如华与重庆长联建筑劳务有限公司于2014年9月30日解除劳动关系；二、重庆长联建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付朱如华经济补偿金10810.5元；三、驳回朱如华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由重庆长联建筑劳务有限公司负担（此款朱如华已预交）。
长联公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人在渝北区法院提起诉讼时自认其于2014年1月21日后不再工作，应当视为从即日起已自行离职，一审以2014年9月作为双方劳动关系解除时间不当。2、被上诉人主张的经济补偿金，已于2014年以用工单位为被告提起诉讼，现再次起诉，构成重复诉讼。3、本案系劳务派遣用工，依法应将用工单位重庆长安建设工程有限公司作为共同被告，一审遗漏诉讼主体错误。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的全部请求。
被上诉人朱如华二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，恳请维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，针对上诉人的上诉请求、理由和事实，结合被上诉人的答辩意见，本案上诉争议焦点为：一、上诉人与被上诉人劳动关系解除的时间。二、被上诉人的起诉是否构成重复诉讼。三、一审是否遗漏必须参加诉讼的主体。对此，分别评析如下：
一、上诉人与被上诉人劳动关系解除的时间问题。
经查，被上诉人受上诉人的派遣从2012年2月1日开始到案外人长安建设公司工作，派遣期限为3年。上诉人虽然认为被上诉人在2014年1月离职，但上诉人未举示被上诉人的离职申请等书面证据，即使被上诉人从2014年1月起未在长安建设公司上班，亦未回上诉人处工作，但上诉人并未向被上诉人行使解除劳动关系的权利，导致双方之间的劳动关系仍然存续，直到2014年9月30日，上诉人收到被上诉人发出的《解除劳动关系通知书》，此时，双方劳动关系因劳动者一方提出解除而终止，故一审以此作为双方劳动关系解除的时间并无不当，上诉人的该上诉理由不成立。
二、被上诉人的起诉是否构成重复诉讼。
根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条之规定，构成重复起诉应同时满足三个条件：一是后诉与前诉的当事人相同；二是后诉与前诉的诉讼标的相同；三是后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。而被上诉人虽然曾以长安建设公司为被告向渝北区法院提起诉讼，但因其起诉的主体长安建设公司与本案其起诉的主体长联公司并非同一单位，故两案的当事人不同，并不构成重复起诉，上诉人的该上诉理由与法律规定不符，本院不予支持。
三、一审是否遗漏必须参加诉讼的主体。
上诉人提出，本案为劳务派遣用工产生的争议，依法应将用工单位长安建设公司作为共同被告。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条之规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。本案中，被上诉人起诉要求上诉人支付经济补偿金，属于劳动者因履行劳动派遣合同产生劳动争议的范围，且该争议内容并不涉及接受单位，因此，接受单位长安建设公司并非法律规定的必要共同诉讼当事人，可以不参加本案诉讼。上诉人的该上诉理由与法律规定不符，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆长联建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一五年十二月一日
书 记 员 张坤