贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔东刑终字第332号
原公诉机关镇远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付军，男，1987年10月27日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌诈骗罪，于2013年11月21日被镇远县公安局刑事拘留，经镇远县人民检察院批准，于2013年12月17日被镇远县公安局执行逮捕。现羁押于镇远县看守所。
辩护人余奕，江西中慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐建芬，女，1982年4月8日出生，汉族，中专文化，无业。因涉嫌诈骗罪，于2013年11月11日被镇远县公安局刑事拘留，经镇远县人民检察院批准，于2013年12月17日被镇远县公安局执行逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人杨成，贵州七律律师事务所律师。
原审被告人朱某，女，1987年6月15日出生，汉族，居大学本科，无业。因涉嫌诈骗罪，于2013年11月11日被镇远县公安局刑事拘留，经镇远县人民检察院批准，于2013年12月17日被镇远县公安局执行逮捕。2014年11月10被镇远县人民法院取保候审，现居住其家中。
原审被告人刘某，女，1988年6月13日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌诈骗罪，于2013年11月8日被镇远县公安局刑事拘留，次日被取保候审；2014年2月17日被镇远县人民检察院取保候审；2014年8月8日被镇远县人民法院取保候审，2014年11月6日被镇远县人民法院逮捕。现羁押于镇远县看守所。
镇远县人民法院审理镇远县人民检察院提起公诉的被告人付军、唐建芬、朱某、刘某犯诈骗罪一案，于2014年11月6日作出（2014）镇刑初字第77号刑事判决。宣判后，被告人付军、唐建芬不服，提起上诉，被告人朱某、刘某服判。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判根据张某、林某生、余某的证言、福州某网络信息技术有限公司招商银行账号的交易明细、张某工商银行卡的交易明细、中国工商银行贵州省分行出具的交易明细，被害人邓某、代某的陈述、该二人的银行账单，被告人付军的供述、银行卡明细清单、付军电脑的固定电子证据清单、电子数据检查报告，被告人唐建芬的供述、财付通收支明细、唐建芬电脑的固定电子证据清单、电子数据检查报告、退赃凭证，被告人朱某的供述、朱某电脑的固定电子证据清单，电子数据检查报告、银行卡进账明细、退赃款凭据，被告人刘某的供述、刘某电脑的固定电子证据清单、电子数据检查报告、刘某银行卡、王某银行卡交易明细及四被告人的身份证明等证据认定如下事实：
2013年6月11日至13日，思剑高速公路十九标合同段职工孙某甲在浏览可可联盟诱惑视频裸聊网站页面（“http：／／se.woaini88.com”）时，被网站主播“苏妲己”、“梅川内裤”诱惑诈骗44816元，孙某甲因无法承受心理压力，于2013年6月14日凌晨在镇远县城跳河自杀死亡，本案由此立案侦查。
2012年12月份以来，“mary”等人利用“可可联盟”裸聊网站，通过腾讯QQ招募裸聊主播。期间，“mary”用2337245428等QQ账号先后联系招募了被告人付军、唐建芬、朱某、刘某等人作为网站主播，并向四被告人发送了统一的操作规范及预先制作好的视频，传授了相关诱导方法，操作规范中亦罗列了如何引诱网民充值的诀窍，目的是以承诺进行淫秽色情表演为诱饵，虚构裸聊事实，通过播放预先制作好的非淫秽色情视频，诱骗网民在该网站上充值，从中获取非法收益。而网民则在该裸聊网站注册成为会员并按主播提示充值后，却始终看不到所需要的裸聊视频或者淫秽色情表演。由此获得的诈骗所得，经过第三方支付平台将网民资金汇入福州某网络信息技术有限公司的账户，然后通过该公司账户（张某账户）转入“合作平台”的账户（如蔡某甲、康某、刘某甲、李某超、李某旺、徐某甲、秦某甲等），再由“合作平台”的账户直接或者经他人账户，由“mary”等裸聊网站管理人按不同比例分给四被告人，将款项汇入四被告人的指定账户中。四被告人具体犯罪事实如下：
1、被告人付军使用型号为G460EX的联想牌笔记本电脑登陆QQ昵称为“丁丁”的账号（xxx9989xxx），与“可可联盟”下QQ昵称为“mary”的账号（xxx2337245xxx）进行联系，于2013年6月份至9月份期间，在“可可联盟”网站下使用“mary”事先准备好昵称为“萝莉·御女范”的账户担任主播，利用美女视频、挑逗性语言等手段，以提供一对一裸聊为名，引诱网站的注册会员充值，对会员进行诈骗。付军按诈骗金额30%的比例领取收益，获利190789元。付军提供以其母亲谢某甲的名字开户办理的卡号为622202151201xxxxxx的工商银行卡，作为裸聊资金结算的账号，所得分成分别由开户名为宋某、刘某乙、秦某乙、梁某甲等人汇入卡中，这些打款人付军均不认识。
2、被告人唐建芬分别使用型号为7757的联想牌笔记本电脑和台式电脑登陆QQ昵称为“宝宝”的账号（xxx0803xxx），与“可可联盟”下QQ昵称为“mary”的账号（xxx7245xxx）进行联系，于2013年6月份至10月份期间，在“可可联盟”网站下使用“mary”事先准备好昵称为“小情人”的账户担任主播，利用美女视频、挑逗性语言等手段，以提供一对一裸聊为名，引诱网站的注册会员充值，对会员进行诈骗。唐建芬按诈骗金额27%的比例领取收益，获利149741元。唐建芬提供账号为9708xxxxx的财付通，作为裸聊资金结算的账号，所得分成全部汇入该账号中。
3、被告人朱某分别使用型号为G450的联想牌笔记本电脑和型号为C325r2的联想牌台式一体机电脑登陆QQ昵称为“11寂寞de女人”的账号（xx10555xxx），与“可可联盟”下QQ昵称为“mary”的账号（xxx7245xxx）进行联系，于2013年7月份至9月份期间，在“可可联盟”网站下使用“mary”事先准备好昵称为“小骚女”的账户担任主播，利用美女视频、挑逗性语言等手段，以提供一对一裸聊为名，引诱网站的注册会员充值，对会员进行诈骗。朱某按诈骗金额25%、27%的比例领取收益，获利8051元。朱某提供以其名字开户办理的卡号为62220231000xxxxxxxx的工商银行卡，作为裸聊资金结算的账号，所得分成分别由开户名为宋某、刘某乙、秦某乙等人汇入卡中，这些打款人朱某均不认识。（朱某自述其使用巨某银行卡时，当中有46404元是在其他裸聊网站取得的非法收入，并愿意上缴。）
4、被告人刘某分别使用型号为MS-1451的微星牌笔记本电脑和台式电脑登陆QQ昵称为“莫强求”的账号（xxx8122xxx，该账号经常变更昵称名），与“可可联盟”下QQ昵称为“mary”的账号（xxx7245xxx）进行联系，于2013年5月份至8月底期间，在“可可联盟”网站下使用“mary”事先准备好昵称为“白雪诱惑”的账户担任主播，利用美女视频、挑逗性语言等手段，以提供一对一裸聊为名，引诱网站的注册会员充值，对会员进行诈骗。刘某按诈骗金额25%的比例领取收益，获利1800元。刘某提供以其名字开户办理的卡号为62220231000xxxxxxxx的工商银行卡，作为裸聊资金结算的账号，所得分成分别由开户名为宋某、刘某乙、秦某乙、梁某甲等人汇入卡中，这些打款人刘某均不认识。（宋某、刘某乙、秦某乙、梁某甲汇给刘某的款项有118126元。）
案发后，被告人唐建芬自愿向镇远县公安局退缴了赃款9700元，其家属石某又于2014年3月24日向镇远县人民检察院退缴赃款23000元；被告人朱某自愿向镇远县公安局退缴了赃款54555元。
另查明，2014年6月3日，被告人刘某向四川省邻水县公安局检举揭发外号叫“四哥”的人（实名：游某）涉嫌毒品犯罪，并协助公安机关于2014年6月18将游某抓获，同时抓获陶某等人，查获毒品800克。
原判认为：被告人付军、唐建芬、朱某、刘某在分别被“mary”招募为裸聊网站主播并经传授裸聊诈骗方法后，明知网民充值后仍不能进行裸聊或者观看淫秽色情表演的情况下，诱骗不特定的网民进入裸聊网站进行充值，骗取资金，在短时间内，被告人付军按30%的比例获取了190789元的分成，即诱骗网民充值了约635963元，数额达到特别巨大；被告人唐建芬按27%的比例获取了149741元的分成，即诱骗网民充值了约554596元，数额达到特别巨大；被告人朱某按25%、27%不等的比例获取了8051元的分成，即诱骗网民充值了至少29819元，数额达到较大；被告人刘某按25%的比例获取了1800元的分成，即诱骗网民充值了约7200元，数额达到较大，上述四被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持，但指控被告人付军、唐建芬的诈骗金额不符，应予以纠正。被告人付军、唐建芬、朱某、刘某分别由“mary”招募，从四被告人的供述及电脑电子数据检查报告可以看到，四被告人分别与“mary”有实施诈骗行为的沟通与谋划，意图通过诱骗网民充值，骗取网民资金，达到按一定比例分配诈骗所得资金即非法占有他人财产的目的，但四被告人彼此之间并不认识，也没有犯罪意思联络，四被告人互不构成共同犯罪，但四被告人与“mary”等人共同实施危害社会的行为是确实的。因四被告人并非犯意的提起者、犯罪行为的组织者、管理人，亦不能主导诈骗所得资金的分配，四被告人处于被管理地位，其仅按相应的操作规范进行诈骗，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，但四被告人应对各自诈骗的犯罪总额承担刑事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，本案被告人付军、唐建芬诈骗数额达到数额特别巨大，故依法应对被告人付军、唐建芬处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；被告人朱某、刘某诈骗数额达到较大，依法应处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案中，被告人付军、唐建芬、朱某、刘某系利用互联网针对不特定的网民实施诈骗，在量刑时酌情减少从轻幅度。鉴于四被告人系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；四被告人在归案后能如实供述犯罪事实，在庭审中亦自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚；本案网民即不特定的被害人在网页上浏览到裸聊网站的情况下，为能观看裸聊网站或者主播假许的诱惑内容而参与其中，主观有一定过错，可酌情减少四被告人的刑罚量。被告人唐建芬、朱某分别主动退赃，可酌情从轻处罚；被告人刘某在取保候审期间向邻水县公安机关检举揭发游某，并协助公安机关抓获游某、陶某等人，查获800克毒品，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，可以认定为重大立功，依法可以减轻或者免除处罚。
为打击网络犯罪活动，肃清不良网络文化，维护国家管理秩序，保护公民生命财产安全，震慑犯罪，根据被告人付军、唐建芬、朱某、刘某的犯罪事实、犯罪性质、情节、诈骗行为对社会的危害程度、悔罪态度及具备的量刑情节，本院决定对四被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人付军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元。
二、被告人唐建芬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元。
三、被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元。
四、被告人刘某犯诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金四千元。
五、依法没收被告人朱某退缴的诈骗犯罪所得8051元，由镇远县公安局上缴国库；被告人唐建芬退缴的诈骗犯罪所得32700元，分别由镇远县公安局、镇远县人民检察院上缴国库。
六、继续追缴被告人付军诈骗所得190789元、被告人唐建芬诈骗所得117041元、被告人刘某诈骗所得1800元，上缴国库。
七、依法没收被告人付军的作案工具联想牌笔记本电脑一台（型号为G460EX）、被告人唐建芬的作案工具联想牌笔记本电脑一台（型号为7757）及台式电脑一台、被告人朱某的作案工具联想牌笔记本电脑一台（型号为G450）及联想牌一体机电脑一台（型号为C325r2）、被告人刘某的作案工具微星牌笔记本电脑一台（型号为MS-1451）及台式电脑一台，上缴国库。
上诉人付军的上诉理由为：一、对一审判决认定的涉案金额有意见，认为其一不应将该网站的所有收入定性为诈骗所得，其二不应将上诉人银行卡中所有资金定性为诈骗所得，其三原审法院以提成比例的方式来还原上诉人诈骗数额有失妥当；二、本案中无具体的受害人指认上诉人具有诈骗行为，上诉人仅为该网站所招聘的主播人员，在本案中所起作用轻微，社会危害性小。因此，请求撤销一审判决，改判上诉人三年有期徒刑并适用缓刑。
其辩护人以相同理由为付军辩护，同时提出付军为初次犯罪，归案后积极认罪、悔罪，建议法院对付军从轻、减轻处罚。
上诉人唐建芬的上诉理由为：一、一审判决认定上诉人主观上存在与他人共谋骗取他人钱财的故意，是没有证据支持的；二、一审判决认定上诉人的犯罪金额554596元，特别巨大，是没有证据支撑的主观定罪。首先上诉人财付通里的资金有的是合法收入。其次，一审根据唐建芬的供述的佣金提出比例27%，推算上诉人唐建芬的诈骗金额为554596元，看似符合逻辑，实际是错误的。再次，本案没有受骗网民的控诉或控告材料，没有证据证明诈骗公司账户与上诉人发生银行转账业务。三、一审判决量刑过重，不符合罪刑相适应的原则。上诉人系初犯、从犯，无犯罪前科，认罪态度好，积极退赃，本案受害人存在一定过错。四、一审判决认定上诉人唐建芬的刑期错误。上诉人被刑事拘留的时间是2013年11月7日，2013年11月11日是被镇远县公安局从重庆市转到凯里市看守所拘押。一审以在凯里市拘押的时间作为刑期计算起点时间，显然是错误的。综上，请求改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。
其辩护人也以相同意见为上诉人唐建芬辩护，并建议对上诉人作出有罪认定不予处罚的判决。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，且上述事实有经法庭举证、质证，认证属实的四被告人的供述、张某、林某生、余某的证言、福州某网络信息技术有限公司招商银行账号的交易明细、张某工商银行卡的交易明细、中国工商银行贵州省分行出具的交易明细，被害人邓某、代某的陈述、该二人的银行账单，被告人付军的供述、银行卡明细清单、付军电脑的固定电子证据清单、电子数据检查报告，被告人唐建芬的供述、财付通收支明细、唐建芬电脑的固定电子证据清单、电子数据检查报告、退赃凭证，被告人朱某的供述、朱某电脑的固定电子证据清单，电子数据检查报告、银行卡进账明细、退赃款凭据，被告人刘某的供述、刘某电脑的固定电子证据清单、电子数据检查报告、刘某银行卡、王某银行卡交易明细及四被告人的身份证明等证据予以证实。二审中，上诉人及辩护人均未向本院提交新的证据。另外查明，宋某、刘某乙、秦某乙、梁某甲汇给刘某的款项虽然达118126元，但鉴于刘某辩称其中有因“mary”喜欢她而送给她的十余万元，故本院综合有关证据，从存疑有利于被告人认定的原则，仍维持原判对刘某诈骗及由此获利金额的认定。为此，本院对一审认定的事实及采用的证据予以确认。
针对本案的焦点问题，本院评判如下：
一、关于付军、唐建芬涉案金额的问题。1、关于付军的诈骗金额的问题。经查，一审通过核对张某银行账户的交易明细、四被告人所持银行卡账户的交易明细、财付通账户明细以及中国工商银行贵州省分行出具的交易明细，结合四被告人的供述及电子数据检查报告，查实汇给付军、朱某、刘某的人共同汇款人有宋某、刘某乙、秦某乙，此外，梁某甲亦是付军、刘某的共同汇款人。从朱某的供述中进一步得知，朱某在可可联盟网站从事裸聊诈骗所得的收益均由宋某、刘某乙、秦某乙汇入。结合汇款的时间截点、非常规的汇款频率及汇款额度、汇款对象等因素加以分析认证，加之被告人均不认识汇款人，能够证实宋某、刘某乙、秦某乙、梁某甲等人系被告人在可可联盟网站从事裸聊诈骗所得分成的直接汇款人。以此根据付军在使用的其母亲谢某甲的卡及付军本人的卡统计出宋某、刘某乙、秦某乙、梁某甲支付给付军的款项为190789元，并根据付军的分成比例30%，计算出其诈骗网民充值的金额为635963元（190789元／30%）。2、关于唐建芬的诈骗金额的问题。经查，2014年1月6日14时48分至16时08分办案人员将唐建芬账号为970xxxxxx的财付通的收支明细拿给唐建芬核对，经唐建芬确认该账号与“mary“进行资金结算的时间为2013年6月3日至同年10月10日及50元以内的收入是他做代购别人给的提成，50元以上的都是她实施裸聊诈骗的收入，总金额有15万元左右。庭审时唐建芬亦供述其做主播时按27%的比例分成，得到接近15万元。经统计其财付通2013年6月3日至同年10月10日50元以上的收入共为149741元，与被告人唐建芬的供述相互吻合。因此，唐建芬实施诈骗行为诱惑网民充值的金额约为554596元（149741元／27%）。一审法院在被告人付军、唐建芬的分成比例与获得的赃款确定的情况下，依据数学公式或逻辑推理计算其犯罪金额并无不妥。
二、关于上诉人唐建芬是否有与他人共谋骗取他人钱财的故意。经查，上诉人唐建芬虽然与QQ昵称为“mary”的人不相识，但是唐建芬通过其QQ昵称为“宝宝”的账号（xxx0803xxx）与“mary”进行联系，并使用“mary”事先准备好昵称为“小情人”的账户担任主播，按照“mary”传授的相关诱导方法，以承诺进行淫秽色情表演为诱饵，虚构裸聊事实，通过播放预先制作号的非淫秽色情视频，诱骗网民在该网站上充值，并按27%的比例与“mary”进行分成，获取收益。这些事实有被告人唐建芬的供述及被告人的笔记本电脑和台式电脑的固定电子数据清单、电子数据检查报告予以证实。以上证据及其事实足以证明被告人唐建芬与“mary”有共谋骗取他人钱财的故意。
三、关于唐建芬拘留时间的问题。经审阅卷宗，唐建芬的第一份讯问笔录是2013年11月11日5时7分，上面记载“现依法对你执行拘留，你是因为什么事被刑事拘留的”。另外，镇公（刑）拘字（2013）93号贵州省镇远县公安局拘留证经上诉人唐建芬签字确认的拘留时间是2013年11月11日04时。上述两份证据就唐建芬拘留的时间问题能够相互印证，且经一审庭审质证，被告人唐建芬对上述两份证据并无异议。唐建芬二审提出的拘留时间为2013年11月7日并无材料反映。因此，对其该意见不予采纳。
本院认为：被告人付军、唐建芬、朱某、刘某在分别被“mary”招募为裸聊网站主播并经传授裸聊诈骗方法后，明知网民充值后仍不能进行裸聊或者观看淫秽色情表演的情况下，诱骗不特定的网民进入裸聊网站进行充值，骗取资金，其中被告人付军涉案金额635963元，数额特别巨大；被告人唐建芬涉案金额554596元，数额特别巨大；被告人朱某涉案金额29819元，数额较大；被告人刘某涉案诈骗金额7200元，数额较大，四被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。被告人付军、唐建芬、朱某、刘某由“mary”招募，通过互联网与“mary”就实施诈骗行为进行沟通与谋划，并按比例分配诈骗所得资金，与mary构成共同犯罪。四被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻、减轻处罚。四被告人互不相识，亦没有犯罪意思联络，四被告人之间不构成共同犯罪。被告人刘某具有重大立功情节，可以减轻或免除处罚。一审法院根据被告人付军、唐建芬、朱某、刘某的犯罪情节、社会危害性、所起作用、悔罪态度等情节，依法对四被告人减轻、从轻处罚，量刑适当。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗安武
代理审判员 吴 萍
代理审判员 邓红霞
二〇一五年二月二日
书 记 员 肖 遥