贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民再终字第5号
原审上诉人（一审被告）贵州省黎平八舟河旅游房地产开发有限公司（前身贵州省黎平侗乡旅游开发有限公司）。住所地：贵州省黎平县德凤镇港澳新区***栋。
法定代表人：彭章龙，该公司总经理。
委托代理人：宋元庆，该公司员工。
委托代理人：彭伟，该公司员工。
原审被上诉人（一审原告）宁乡县杨华建筑安装工程有限公司。住所地：湖南省长沙市宁乡县老粮仓镇望北南路。
法定代表人：谢有荣，该公司经理。
委托代理人：郑家林，贵州贵信律师事务所律师。
委托代理人：吴朝辉，该公司员工。
贵州省黎平八舟河旅游房地产开发有限公司（前身贵州省黎平侗乡旅游开发有限公司）（以下简称旅发公司）与宁乡县杨华建筑安装工程有限公司（以下简称杨华公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2009年6月10日作出（2009）黔东民终字第302号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2014年3月18日作出（2014）黔东民申字第2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。旅发公司法定代表人彭章龙、委托代理人宋元庆、彭伟及杨华公司委托代理人郑家林、吴朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年11月4日，一审原告杨华公司起诉至黎平县人民法院诉称：2005年11月4日，原告与被告签订港澳新区土石方工程合同，被告收取了原告l0万元合同保证金。由于被告没有资金，造成合同长期没有得到履行。2006年3月10日，双方协议将原合同转为港澳新区商贸楼工程施工，为此原告承接了港澳新区A-2栋商贸楼工程，原告为此又向被告预付了材料款11万元。原告按期完成商贸楼建设施工，而被告却仅支付原告的建筑材料折款、工程款l42万元，实际尚欠原告约120万元工程款。因被告长期拒付工程款，给原告造成了相关住宿、餐饮、误工、看守等重大经济损失，为此，特提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告根据98定额结算港澳澳新区A—2商贸楼施工工程所欠的工程款120万元支付给原告；2、判决被告返还原告垫付的建筑材料款ll万元、合同保证金l0万元，并承担该款从2006年9月30日起延期返还的利息，按同期银行贷款利率支付利息；3、判决被告支付该120万元工程欠款的利息，按银行贷款利息从2006年9月30日起算；4、判决被告负担因违反合同给原告所造成的相关住宿、餐饮、误工、看守等经济损失9.8万元5、诉讼费由被告承担。一审被告旅发公司辩称：首先，原告承建的港澳新区A一2栋商贸楼至今仅完成主体工程，尚未经过建设部门的质量验收，也没有经双方办理决算手续；其次，原告称被告不按合同约定支付工程款与事实不符，原告所建工程其基础和第一层梁、柱部分是被告建设完成，其在建工程仅完成实际工程量60％，而被告已按其完成工程量定额支付了工程款，原告所诉事实与理由不能成立，请驳回原告的诉讼请求。
黎平县人民法院一审查明：2005年11月3日，原告在被告开发的黎平港澳新区土石方工程项目招标中中标。次日，双方签订了l000万元合同价款的土石方施工合同，同时原告向被告交纳了10万元的合同保证金。该合同签订后长时间未能得到履行。2006年3月10日，原、被告订立《协议书》，在原签订的合同基础上，改调港澳新区工程建设项目商贸楼施工，按贵州省建筑l998年工程定额结算工程款。2006年4月3日，原告承接港澳新区A一2栋商贸楼建设工程。2008年元月2日，原告承建的A一2栋商贸楼主体工程完工，经有关部门验收合格。在此期间，原告又向被告交纳了材料款ll万元，同时，原告向被告陆续领取建筑材料折款、民工工资等项142万元。2008年11月4日，原告以被告拖欠工程款为由，向本院提起诉讼。2008年11月11日，原告向本院提出申请，要求对其承建的港澳新区A一2栋商贸楼主体工程的造价进行审计，本院依法委托黎平县基本建设项目预决算中心进行了审计，审计结果该工程总价为2561103.38元。审计结论书送达后，双方当事人对审计结果均未提出复议申请。
黎平县人民法院一审认为，原、被告经协议，将双方原所订立的土石方工程合同转为商贸楼建设施工没有重新履行招投标法定程序，该协议属无效协议。原告承建的港澳新区A一2栋商贸楼主体工程于2008年元月2日经有关部门验收合格，其工程造价经黎平县基本建设项目预决算服务中心审计为2561103.38元，被告仅支付原告工程款l42万元，尚欠原告工程款ll41103.38元，原告要求被告支付工程款120万元，本院部分支持1141103.38元；原告主张退回其预交的合同保证金及材料款21万元并赔偿所欠款项的利息损失，证据充分，理由正当，且于法有据，本院予以支持，但利息起算应从主体工程验收合格之次日起计算，即从2008年元月3日起计息。原告请求赔偿误工、住宿等经济损失，没有提供有效证据证明，本院不予支持。被告辩称原告所建工程未经竣工验收，且按其工程量已足额付清工程款，但被告未有向本院提供相关证据证明，故其辩称理由本院不予采信。为此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第l条第3项、第2条、第16条、第l7条及《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定。黎平县人民法院于2009年2月22日作出（2008）黎民初字第578号民事判决：一、被告贵州省黎平侗乡旅游开发有限公司支付原告宁乡县杨华建筑安装工程有限公司工程款1l41103.38元；二、被告贵州省黎平侗乡旅游开发有限公司退还原告宁乡县杨华建筑安装工程有限公司预交的合同保证金、材料款计21万元；三、被告贵州省黎平侗乡旅游开发有限公司赔偿原告宁乡县杨华建筑安装工程有限公司上列l、2项款项利息损失：计息本金l351103.38元，利息计算起止日为2008年元月3日起至计息本金还清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。上列l—3项，限被告贵州省黎平侗乡旅游开发有限公司于本判决生效后即日付清。四、原告宁乡县杨华建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费l8372元，由被告贵州省黎平侗乡旅游开发有限公司负担。
旅发公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原判使用证据不当，因上诉人所交的证据未予严格审查，错误的使用被上诉人的证据，上诉人所主张的4万元收据，是“长沙春天星绿化园林有限公司”与其无并联性。程序及认定事实错误，因原判采用单方申请结算结论，未有上诉人参加，故该结论不仅程序违法，且与客观事实相去甚远。该工程至今没有完工，怎么得出工程验收报告，上诉人支付的是l60多万元，而不是140多万元。请求撤销原判。杨华公司答辩称：上诉人称交有若干证据，纯属假话，对4万元的证据在庭审时是认可的，不是被上诉人交的，收据怎么在被上诉人手上，上诉人的法人在收条上注明退款，后此款转入承建的港澳新区A一2幢商品房材料预付款，理应归还。据协议，被上诉人是包工包料向上诉人承建港澳新区A一2幢商品房，主体完工后，上诉人为拖欠工程款，故意不进行工程决算，诉讼后，上诉人也是同意决算的，并没有单方申请，上诉人没有证据证实已支付l60万，而142万是有证据的。故原判正确，请求维持。
本院二审查明：上诉人旅发公司未经招投标等合法程序，就于2005年11月3目给被上诉人杨华公司送达了“中标通知书”，双方据此于2005年11月4号签定了一千万元“港澳新区”土石方工程的《建设工程施工合同》，“合同”签定时，旅发公司向杨华公司收取了该“工程”的10万元“合同保证金”。旅发公司于2005年12月19日书面通知杨华公司于2006年1月10日进场施工，到期后未能进场施工，旅发公司又于2006年2月18日通知杨华公司进场，但到2006年3月9日前多次延期，旅发公司仍不能依约让杨华公司进场施工。双方在原签订的合同基础上，于2006年3月10日又重新订立《协议书》，改调港澳新区A一2商贸楼给杨华公司施工，约定按贵州省建筑l998年工程定额结算工程款。2006年4月3日杨华公司即承接港澳新区A一2栋商贸楼建设工程。2008年元月2日，旅发公司又收取杨华公司材料款ll万元（含4万元由绿化工程保证金转为材料款），杨华公司在承建的A一2栋商贸楼主体工程中向旅发公司陆续领取建筑材料折款、民工工资等项142万元。该商贸楼主体工程完工并经有关部门验收合格后，因旅游公司未能按合同约定支付工程进度款，导致该合同无法履行。杨华公司诉至法院后，法院即委托相关中介机构对港澳新区A一2栋商贸楼主体工程进行审计决算，决算结果出来后，即该工程造价为2561103.38元，扣除杨华公司领取的款项后，旅发公司尚欠杨华公司工程款1141103.38元，原审法院即将该结论书送达了杨华公司和旅发公司，双方对该决算结果未提异议或提出复议申请。
本院二审认为，上诉人旅发公司为套取被上诉人杨华公司的“工程保证金”，违法将尚不存在的一千万元“港澳新区”土石方工程发包给杨华公司，因旅发公司没法履行该土石工程，将原土石方工程转为商贸楼建设施工，但仍没有重新履行招投标法定程序，故《建设工程施工合同》和《补充协议》均属无效合同。造成合同无效的主要过错方系旅发公司，杨华公司对此也有过错责任。杨华公司请求旅发公司支付工程款和请求返还其预交的“合同保证金”及“材料款”及赔偿所欠款项的利息于法有据，应予支持。关于旅发公司的上诉理由，经查，旅发公司收取长沙春天星绿化园林有限公司4万元“合同保证金”与杨华公司是否具有关联性，事实是旅发公司在没法让杨华公司进行“港澳新区”土石方工程施工的情况下，又称其有680万的“绿化工程”，要杨华公司来做，因杨华公司没有绿化资质，杨华公司即邀约长沙春天星绿化园林有限公司与其共同开发该项目，杨华公司为能承揽该工程又向旅发公司交纳了4万元的“合同保证金”，因无此“绿化工程”，旅发公司的法人彭章龙于2006年3月29日签字将该款转入杨华公司的材料款，后又于2008年1月12目签字同意将此款退还杨华公司，可见该款旅发公司已认可是杨华公司的，该票据的持有人也是杨华公司，且在原审开庭时对此并没有提出异议；审计结论是原审法院依法委托相关机构进行的，该结果出来后，原审法院已即时送达了双方当事人，双方在法定期限内对该决算结果并未提出异议或提出复议申请，应视为对该结论的认可，且旅发公司现对该结论也没有事实或证据证明该结论有何不当；称已支付杨华公司160万元的工程款，但却没有提供任何证据。旅发公司的上诉理由因缺乏证据事实而不成立，其请求本院不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，审判程序合法，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定。本院于2009年6月10日作出（2009）黔东民终字第302号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18372元，由旅发公司负担。
本院再审过程中，原审上诉人称：1、原审判决证据不足，草率下判，原审认定被申请人向申请人领取的建筑材料折款、民工工资等款项为142万元，实际被申请人领取的款项为165.84425万元，有领条为证，在执行过程中被申请人已认可；2、原审判决认定被申请人已完成主体工程有误，事实是基础工程是申请人完成的，被申请人修建的工程为四层及第五层一部分，顶层有部分是其他工程队完成；3、结算违反法定程序，申请人不知情，该报告采用设计图进行结算，没有询问具体的施工情况，该结算没有扣除顶层的部分造价，没有按照合同结合黎平建筑市场材料的实际价格调差，在材料款上价格差距很大。4、我公司也是受害者，对方在没有算账、主体工程才完工情况下就起诉，造成我方重大损失，他们所说违约金、误工不真实。我们对一二审判决一直不服，一直在申请抗诉。请求撤销一二审判决，公正审判，一二审诉讼费由被申请人承担。原审被上诉人杨华公司辩称：申请人所说的都不能成立，依法不应当支持，本案经过了两审终审，并在执行当中进行了和解，从程序上都进入了执行阶段，已经通过了执行和解，双方都认可的事实，就不应该再审了。
本院再审查明：原审上诉人贵州省黎平八舟河旅游房地产开发有限公司的前身为贵州省黎平侗乡旅游开发有限公司（简称旅发公司），贵州省黎平侗乡旅游开发有限公司于2008年12月23日变更为贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司，又于2012年4月16日变更企业名称为现在的贵州省黎平八舟河旅游房地产开发有限公司。2005年11月4日旅发公司与杨华公司签订了l000万元“港澳新区”土石方工程的《建设工程施工合同》，合同签订时，旅发公司收取了杨华公司该“工程”的10万元“合同保证金”。该合同签订后长时间未能得到履行。2006年3月10日，旅发公司与杨华公司重新订立《协议书》，约定：双方在原签订的合同基础上，改调港澳新区商贸楼给杨华公司施工，参照贵州省建筑1998年工程定额结算工程款，结合黎平建筑市场材料的实际价格调差；签订协议时，杨华公司须向旅发公司预交材料款10万元。2006年4月3日杨华公司即承接港澳新区A一2栋商贸楼建设工程。2006年4月9日、29日旅发公司分别收取杨华公司材料款l万元、6万元共计7万元，杨华公司以长沙春天星绿化园林有限公司名义交纳的4万元“合同保证金”也于2006年3月29日经旅发公司签字同意转入杨华公司的材料款。杨华公司承接港澳新区A一2栋商贸楼建设工程后，在其他施工队伍已经基本完成基础部分工程的情况下进行施工，施工所需建筑材料绝大部分由旅发公司提供。其中，杨华公司向旅发公司领取红砖315720块，均价0.25元∕每块（注：再审中旅发公司提供的明细表统计中，2010年11月25日的83000块金额2075元是代付红砖运费，不是实际领取）；领取钢材205054.62公斤，均价3.185元∕每公斤（注：再审中旅发公司提供的明细表统计中，2007年11月11日的1046.67公斤应为104.67公斤）；领取水泥447.6吨，均价339元∕每吨。双方约定在结算时抵扣。截止2008年12月31日前，杨华公司在承建的A一2拣商贸楼主体工程中向旅发公司陆续领取建筑材料折款、民工工资及旅发公司代付费用抵扣等款项合计l656367.5元（注：不含2010年11月25日旅发公司代付的红砖运费2075元）。2008年元月2日，该商贸楼主体工程基本完工，主体结构分部（子分部）工程经质量验收合格，但内、外墙粉刷和楼梯围栏等没有完工。
黎平县人民法院受理本案后，根据杨华公司申请并提供资料，委托黎平县基本建设项目预决算服务中心对杨华公司已完成的港澳新区A一2商贸楼主体工程部分进行审计结算。黎平县基本建设项目预决算服务中心作出的《建筑工程结算审计书》决算工程造价总价为2561103.38元。该《建筑工程结算审计书》已送达双方当事人。双方当事人对审计结果均未提出复议申请。该《建筑工程结算审计书》对建筑材料进行了材料价差调整，即对定额价低于市场价部分进行调差，调差金额计入工程总价，其中：钢材按市场价3800元∕吨调差，调差数量为221.562吨；水泥按市场价450元∕吨调差，调差数量为563.501吨；红砖按市场价350元∕千块调差，调差数量为262.565千块。该《建筑工程结算审计书》第七分部对楼地面防潮层进行了核算，核算金额32892.42元，计入杨华公司完成的工程总价。再审中，经本院组织双方现场核查，双方确认楼地面防潮层杨华公司实际没有做。本案二审判决生效后进入执行程序，在执行期间，2010年11月25日旅发公司代杨华公司支付红砖运费2075元，2013年2月6日旅发公司代杨华公司支付民工工资40085元，杨华公司在黎平县人民法院领取旅发公司交来的执行兑现款19万元（其中：2010年2月9日领取2万元、2010年6月21日领取3万元、2010年10月21日领取2万元、2011年1月30日领取7万元、2011年7月4日领取5万元），杨华公司在天柱县人民法院领取旅发公司交来的执行兑现款40万元（其中：2012年8月14日领取5万元、2012年8月20日领取5万元、2012年11月8日领取5万元、2013年1月31日领取10万元、2013年7月8日领取5万元、2013年9月9日领取10万元）。旅发公司不服一二审判决，一直向各有关机关申诉。
本院再审认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”旅发公司发包的工程建设项目不属于这一法律规定的工程建设项目范畴，没有履行招投标程序，并未违反法律禁止性规定，2005年11月4日旅发公司与杨华公司签订的“港澳新区”土石方工程的《建设工程施工合同》和2006年3月10日旅发公司与杨华公司订立《协议书》均属于有效合同。因《建设工程施工合同》实际没有履行，双方经协商而订立《协议书》，改调港澳新区商贸楼给杨华公司施工，随后杨华公司即承接了港澳新区A一2栋商贸楼建设工程，这一行为是双方对合同约定的变更，《协议书》应当得到履行。2008年元月2日，该商贸楼主体工程基本完工，主体结构分部（子分部）工程经质量验收合格，对于杨华公司完成的工程量所得的工程款，旅发公司有义务据实支付，逾期，则属于违约。因《协议书》没有约定逾期付款违约金的标准，从公平原则出发，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。杨华公司为履行合同而交纳的21万元“合同保证金”和材料款也应在2008年元月2日前退还，逾期，也应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。
黎平县基本建设项目预决算服务中心作出的《建筑工程结算审计书》决算工程造价总价为2561103.38元，该《建筑工程结算审计书》是本案认定杨华公司承接了港澳新区A一2栋商贸楼建设工程应得工程款的基础证据，但，对于审计书中的核算有误部分应当予以合理扣减。首先，《建筑工程结算审计书》中对建筑材料的材料价差调整部分有误，钢材按市场价3800元∕吨调差，调差数量为221.562吨；水泥按市场价450元∕吨调差，调差数量为563.501吨；红砖按市场价350元∕千块调差，调差数量为262.565千块。而实际上，杨华公司向旅发公司领取红砖315720块，均价0.25元∕每块；领取钢材205054.62公斤，均价3.185元∕每公斤；领取水泥447.6吨，均价339元∕每吨。也就是说，杨华公司用于港澳新区A一2商贸楼主体工程建设的材料中，红砖全部是旅发公司提供、钢材205054.62公斤是旅发公司提供、水泥447.6吨是旅发公司提供，这些材料不用向市场购买，不应进行调差处理。误差情况分别为：钢材误差金额126108.83元（计算公式：审计分析的市场价3800元∕吨－旅发公司供货均价3185元∕吨×旅发公司供货量205.055吨），红砖误差金额26256.50元（计算公式：审计分析的市场价350元∕千块－旅发公司供货均价250元∕千块×审计分析用量262.565千块），水泥误差金额49683.60元（计算公式：审计分析的市场价450元∕吨－旅发公司供货均价339元∕吨×旅发公司供货量447.6吨），三大主材价差调差合计误差202048.93元，应从杨华公司工程造价总价中予以扣减。其次，该《建筑工程结算审计书》第七分部对楼地面防潮层进行了核算，核算金额32892.42元，计入杨华公司完成的工程总价，再审中，经本院组织双方现场核查，双方确认楼地面防潮层杨华公司实际没有做，故该32892.42元工程价款应从杨华公司工程造价总价中予以扣减。杨华公司承接港澳新区A一2栋商贸楼建设工程应得的工程造价款应为2326162.03元（2561103.38元－202048.93元－32892.42元）。在一审判决前，杨华公司在承建的A一2拣商贸楼主体工程中向旅发公司陆续领取建筑材料折款、民工工资及旅发公司代付费用抵扣等款项合计l656367.50元。故到一审判决时，旅发公司尚欠杨华公司的工程款应为669794.53元（2326162.03元－l656367.50元）。一二审判决对杨华公司应得的工程造价款及杨华公司向旅发公司陆续领取建筑材料折款、民工工资及旅发公司代付费用抵扣等款项金额认定有误，导致判决结果有误。且适用法律也有不当之处。本院再审予以改判。在执行期间旅发公司代杨华公司支付的红砖运费2075元、民工工资40085元和杨华公司领取旅发公司交来的执行兑现款59万元应当在本案执行过程中予以抵扣。至于杨华公司请求赔偿住宿、餐饮、误工、看守等经济损失，在一二审及再审中都没有提供有效证据证明，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）黔东民终字第302号民事判决和黎平县人民法院（2008）黎民初字第578号民事判决；
二、由贵州省黎平八舟河旅游房地产开发有限公司在本判决生效后五日内支付工程款669794.53元和退还合同保证金、材料款210000元给宁乡县杨华建筑安装工程有限公司，并承担该两种款项的逾期付款利息，利息从2008年元月3日起计至本金还清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；在本案执行期间贵州省黎平八舟河旅游房地产开发有限公司代宁乡县杨华建筑安装工程有限公司支付的红砖运费2075元、民工工资40085元和宁乡县杨华建筑安装工程有限公司已领取的执行兑现款590000元应当予以抵扣。
三、驳回宁乡县杨华建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计36744元由贵州省黎平八舟河旅游房地产开发有限公司承担22047元，由宁乡县杨华建筑安装工程有限公司承担14697元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 石修华
审判员 张春森
审判员 郭荣华
二〇一四年七月八日
书记员 罗 维