天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民三终字第172号
上诉人（原审被告）景如君。
委托代理人刘连贺，天津亚泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）芮长勇。
委托代理人刘连贺，天津亚泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘振祥。
委托代理人闫淑敏，天津市宝坻区148专线法律服务所法律工作者。
上诉人景如君、芮长勇与被上诉人刘振祥因追偿权纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2013）宝民初字第6960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人景如君、芮长勇及委托代理人刘连贺，被上诉人刘振祥及委托代理人闫淑敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，景如君、芮长勇系夫妻关系，共同经营塑钢门窗生意，刘振祥系天津泉州水务有限公司正式职工。2010年10月19日，天津农商银行宝坻宝平支行与景如君、刘振祥分别订立合同编号为100039号《个人最高额授信合同》及《个人最高额抵押合同》，约定，景如君在2010年10月21日至2013年10月20日期间，向天津农商银行宝坻宝平支行申请借款的最高信用额度为28万元，刘振祥以其所有的房产对景如君在《个人最高额授信合同》项下的全部债务提供最高额抵押担保。2010年10月27日，天津农商银行宝坻宝平支行与景如君在100039号《个人最高额授信合同》项下签订了编号为1251010120100342号借款合同，借款金额为28万元，借款月利率千分之五，借款用途为购料，期限自2010年10月28日至2011年10月27日。借款合同订立后，天津农商银行宝坻宝平支行依约向景如君指定的收款人杨福明账号62×××14内以电汇方式提供28万元借款。
一审法院另查，天津农商银行宝坻宝平支行于2012年8月27日起诉之前，刘振祥于2012年8月20日以景如君的名义偿还借款本金2100元、利息2847.55元，另付利息30.36元，合计4977.91元；景如君、芮长勇分别于2010年12月21日、2011年3月23日、2011年6月24日、2011年9月27日、2011年10月28日、2011年12月1日、2011年12月15日、2011年12月31日分六次偿还借款本金199600元、利息21316.98元，以上合计220916.98元。2012年8月27日，天津农商银行宝坻宝平支行因借款人未按期偿还借款本金及利息以金融借款合同纠纷为由将景如君及刘振祥起诉至一审法院，一审法院经审理依法作出（2012）宝民初字5176号民事判决书，判决景如君偿还借款本金78300元及截止到2012年8月20日利息911.07元，刘振祥在抵押物价值范围内承担抵押偿还责任。因景如君、刘振祥未按生效判决履行，天津农商银行宝坻宝平支行依法向一审法院申请强制执行。在强制执行期间，景如君于2013年8月24日被法院扣划12700元，刘振祥交纳了借款本金及利息76195元及执行费890元、保全费812元，共计77897元。该案现已执行完毕。刘振祥共计代偿借款本息及其他费用82874.91元。后因追偿问题，刘振祥与景如君、芮长勇产生纠纷，致呈诉。2014年3月21日，根据景如君、芮长勇申请，一审法院委托的天津市津实司法鉴定中心出具退案通知一份，具体内容为：“经我中心仪器检测发现检材不具备鉴定条件，现将此案退回”。以上事实当事人均无异议，一审法院予以确认。
一审法院认为，当事人从事民事活动应遵循诚实信用原则并对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘振祥主张其代景如君、芮长勇偿还银行借款本息及其他费用82874.91元，并向一审法院提交了（2012）宝民初字第5176号民事判决书及还款凭证等证据材料，并就其代偿还借款的过程做了详细说明，刘振祥主张追偿权，理据充分，应予支持；而景如君、芮长勇系夫妻关系，对夫妻关系存续期间的夫妻共同债务，应当承担连带责任。景如君、芮长勇提出了刘振祥偿还银行借款本息82874.91元系刘振祥实际使用，应由其自行承担，无权向景如君、芮长勇追偿的抗辩意见。一审法院结合当事人双方的当庭陈述、提供的证据材料及已查明的案件事实，具体评判如下：
首先，2010年10月28日景如君与天津农商银行宝坻宝平支行签订的借款合同约定的借款用途为购料，收款人为景如君指定的与其有业务往来的杨福明。借款合同签订后，天津农商银行宝坻宝平支行按照约定将借款28万元以电汇方式将该笔款项提供给了杨福明，这种情况下，应视为景如君已实际使用了28万元借款；而收款人杨福明与景如君、芮长勇存在业务关系，且与刘振祥没有任何关系，景如君、芮长勇主张刘振祥实际使用银行贷款28万元中的9万元，但根据景如君、芮长勇提供的现有证据证实刘振祥曾发生交通事故及养殖蚂蚱需要资金9万元与本案没有直接关系，并不足证实刘振祥实际使用了银行借款9万元之事实；其次，景如君、芮长勇当庭陈述的杨福明将28万元汇到芮长勇个人账户上后，刘振祥分三次从景如君、芮长勇处拿走9万元，且关于刘振祥使用多少钱并没有提前协商过，就是刘振祥需要多少就使用多少，剩下的景如君、芮长勇使用，此与景如君、芮长勇提交的书面答辩意见中“当时被告芮长勇与原告刘振祥约定，借款28万元由芮长勇使用19万元，原告使用9万元”不一致，且景如君、芮长勇称刘振祥从其处取走的9万元，属于数额巨大，依日常生活经验法则应当有刘振祥为其出具书面的收条或借据，而景如君、芮长勇陈述因与刘振祥系同村村民，而未要求刘振祥出具书面证据与常理不符，也有悖于交易习惯；最后，2012年8月27日天津农商银行宝坻宝平支行起诉之前，景如君、芮长勇共计偿还借款本金199600元、利息21316.98元，已经超出了其所述使用19万本金；如果确系景如君、芮长勇所述的刘振祥使用9万元，景如君、芮长勇使用19万元，其在起诉之前自愿偿还超出其使用数额的借款，亦与常理不符；虽景如君、芮长勇主张其中部分款项系刘振祥偿还，但未提交任何证据，且刘振祥予以否认，一审法院不予支持；同时，一审法院已生效的（2012）宝民初字第5176号民事判决书，已经确定所有贷款均系景如君所用。
综上，一审法院对景如君、芮长勇的抗辩意见不予采信。对景如君、芮长勇再次要求对录音证据是否为刘振祥妻子李杰所述进行鉴定的申请，因鉴定机构已经明确检材不具备鉴定条件，景如君、芮长勇再次申请属于对同一鉴定项目的重复申请，一审法院依法不予准予；本案经调解未果，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项之规定，判决如下：被告景如君、芮长勇于判决生效后十日内偿还原告刘振祥人民币82874.91元；案件受理费1872元，已减半收取936元，由景如君、芮长勇承担。
上诉人景如君、芮长勇不服一审法院判决，请求二审法院：1.撤销一审判决，驳回被上诉人刘振祥的原审诉讼请求；2.两审诉讼费用由被上诉人刘振祥承担。事实及理由：1.天津市宝坻区人民法院（2012）宝民初字第5176号民事判决判令景如君承担还款义务是正确的，但是一审法院借此来认定本案的款项应该由二上诉人来偿还给被上诉人明显是对案件事实认定不清。2.在一审的两次庭审中，被上诉人对在中友公司投资9万元养殖蚂蚱和撞伤案外人刘卫珍的事实前后陈述不一致，一直在对案件事实做虚假陈述。3.本案原审判决程序违法，被上诉人认为上诉人在一审提供的录音证据不是其妻子李杰的声音，被上诉人应该举证证明录音材料中没有其妻子的声音，而一审法院却让上诉人去鉴定该份录音证据中有无被上诉人及其妻子的声音，原审对双方当事人的举证义务和举证责任的承担的认定是错误的。
被上诉人刘振祥辩称，上诉人在一审答辩中明确承认芮长勇经营塑钢门窗缺少资金，才向银行借款的，而不是因为被上诉人所需。关于借款的使用情况，上诉人在一审提交的答辩状中称双方约定刘振祥使用9万元，与上诉人在一审的庭审中陈述，贷款来后刘振祥想用多少就用多少，剩下的归上诉人使用，前后陈述不一致，说明上诉人关于被上诉人使用借款9万元的说法是虚假的。被上诉人养殖蚂蚱是于2010年9月27日将全款交付给了中友公司，而银行向上诉人提供的借款时间是2010年10月28日，很明显被上诉人投资的蚂蚱款并不是银行提供的借款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人景如君、芮长勇提供录音证据一份，拟证明案外人天津农商银行宝坻宝平支行信贷员杜学文可以证实被上诉人曾经答应给芮长勇打八万元借款欠条的事实。被上诉人认为该证据不属于新证据，不发表质证意见。本院认为，该视听资料的真实性首先要经当事人予以确认方能认定，而该视听资料中的一方当事人，即案外人天津农商银行宝坻宝平支行信贷员杜学文拒绝出庭作证，使该证据的真实性无法得以确认，本院对该证据不能采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，业已生效的天津市宝坻区人民法院（2012）宝民初字第5176号民事判决书，判令景如君向贷款银行承担还款义务，刘振祥承担抵押担保责任，已表明贷款人是景如君，刘振祥是抵押担保人。现被上诉人刘振祥基于抵押担保责任代上诉人景如君偿还了银行借款本息及其他费用82874.91元，有理由向上诉人景如君及其丈夫芮长勇主张追偿权。
二上诉人为证明其主张的被上诉人刘振祥使用了部分借款的事实，分别在一审、二审中提供了视听资料。鉴于被上诉人对一审中的视听资料持有异议，且因检材不具备鉴定条件而未能作出鉴定结果，致使一审法院以证据不足驳回了二上诉人的抗辩，不存在错误分配举证责任之情形。二上诉人在二审中提交的视听资料，因证人拒绝出庭作证，致使无法确认该证据的真实性，对此二上诉人仍应承担举证不能的法律后果。
综上，二上诉人提供的证据均不能证实被上诉人刘振祥使用了部分借款之事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，一审法院判决上诉人景如君、芮长勇偿还被上诉人刘振祥82874.91元之处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人景如君和芮长勇的上诉主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1872元，由上诉人景如君、芮长勇承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 捷
代理审判员 魏晓川
代理审判员 张振超
二０一四年八月十三日
书 记 员 李兴明
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；