广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第25号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司。
被上诉人（原审原告）肖玲，女。
原审被告陆安定，男。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司诉被上诉人肖玲、原审被告陆安定机动车交通事故责任纠纷一案，不服大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民一初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年3月10日，原审原告肖玲向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、二被告连带赔偿原告医疗费等各项损失共计371043.9元；2、本案的诉讼费用由被告负担。各项目具体如下：1.医疗费1000元；2.后续治疗费1万元；3.营养费3000元；4.住院伙食补助费8550元；5.残疾赔偿金120906.84元；6.被扶养人生活费161253.72元；7.交通费2000元；8.护理费17100元；9.误工费24733.33元；9.精神抚慰金2万元；10.伤残鉴定费2500元。主要的事实和理由：2013年8月1日，被告陆安定驾驶粤BX**号车行驶经大亚湾西区上田路段时，因违规超车，碰撞丘XX驾驶的搭载原告的二轮摩托车，造成原告、丘XX受伤及两车损坏的交通事故。大亚湾交警大队作出陆安定承担事故全部责任的认定。原告当日在惠阳区三和医院住院治疗，后转入惠阳区人民医院住院治疗，最后再次转入惠阳区三和医院住院治疗，三次住院合计171天，诊断为右侧股骨中段粉碎性骨折，至2014年1月23日出院。医嘱：出院后建议休息三个月，每个月复查X光一次，直至骨折愈合，出院后如观察3-4个月骨折无愈合，需二次手术治疗。原告于2014年2月21日由广东淡澳法医临床司法鉴定所鉴定为玖级伤残，后续治疗费1万元。粤BX**号车在被告平安保险惠州公司投保了交强险及商业第三者责任险100万元含不计免赔。
保险公司辩称：1.病历显示，原告右膝关节可曲屈90度，不符合《道路受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》第4.9.9.i规定的“一肢功能丧失25%”以上的情形，并且在鉴定过程中未按照法医检查规范对原告的右膝关节活动度进行测量，其鉴定结论不具有可采性。2.后续治疗费不清，对于是否完态取出螺钉惠阳区三和医院和淡澳鉴定所出具的意见不一致。3.原告2013年9月11日从惠阳三和医院康复出院后再住进惠阳区人民医院然后再进入惠阳三和医院的原因不清，对于在惠阳区人民医院92天住院伙食补助费及陪护费应自行承担。4.无护理费的收入证明，建议60元／天计算。5.被抚养人生活费无事实依据，原告父亲肖XX属国土局大亚湾分局退休人员，其母亲黎XX也享有退休养老金，请求法院驳回原告此项诉请。5.误工损失，没有相关证据证明原告因事故受伤而减少收入，即使要计算按照202天计算。6.精神损害抚慰金，原告评定的9级伤残鉴定意见存在瑕疵不可采信，根据审判实践，即使要计算在8000元左右为宜。7.交通费未见与就医实践、路途相吻合的票据，建议在800元内酌情。8.门诊医疗费1000元没有相关票据，请求法院驳回。9.平安保险惠州公司不承担案件受理费、鉴定费。平安保险惠州公司还向法院提交了重新鉴定申请书申请对原告的伤残进行重新鉴定。
平安保险惠州公司未向法庭提交证据。
陆安定经本院传票传唤未到庭，视为放弃抗辩权。
原审法院查明的事实
原审法院查明：2013年8月1日，陆安定驾驶粤BX**号车行驶经大亚湾上田路段时，因违规超车，碰撞丘XX驾驶的搭载原告的二轮摩托车，造成原告、丘XX受伤及两车损坏的交通事故。同年8月10日，大亚湾交警大队做出道路交通事故认定书，认定陆安定负事故全部责任，肖玲不负事故责任。
事故发生后，原告被送往惠阳区三和医院住院治疗，后转入惠阳区人民医院住院治疗，最后再次转入惠阳区三和医院住院治疗共171天，诊断为右侧股骨中段粉碎性骨折。至2014年1月23日出院，医嘱：出院后建议休息三个月，每个月复查X光一次，直至骨折愈合，出院后如观察3-4个月骨折无愈合，需二次手术治疗。原告于2014年2月21日由广东淡澳法医临床司法鉴定所鉴定为玖级伤残，后续治疗费10000元。原告支付鉴定费2500元。被告平安保险惠州公司于2014年4月10日向本院提交了重新鉴定申请书申请对原告的伤残进行重新鉴定，经本院摇珠确定委托广东西湖司法鉴定所重新鉴定，于2014年8月4日出具的司法鉴定意见书的鉴定结论是原告的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；原告的右侧股骨中段粉碎性骨折，骨折愈合不佳，构成九级伤残。
另查明，被告陆安定驾驶的粤BX**号小型轿车在被告平安保险惠州公司处投保了交强险和100万元不计免赔率的商业第三者责任保险，出事故时均在保险期限内。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：被告陆安定驾驶被告胡名来所有的粤BX**号小型轿车碰撞丘XX驾驶载着原告的二轮摩托车，造成原告受伤的交通事故的事实清楚，原审法院予以确认。大亚湾交警部门作出陆安定负事故全部责任的交通事故认定书认定事实清楚、适用法律正确，应当作为本案认定各方责任的依据。被告平安保险惠州公司作为粤BX**号小型轿车的交强险承保公司，应当在交强险的限额内对原告承担赔偿责任。交强险不足赔付部分，由被告陆安定向原告赔偿，由被告平安保险惠州公司在商业第三者责任险100万元的限额内对原告承担先行赔付责任。关于原告伤残的重新鉴定问题，原告的第二次重新鉴定的结论，原告无异议。经原审法院传票传唤被告陆安定进行对第二的重新鉴定的结论进行质证，被告陆安定未到庭，视为放弃质证权利。被告平安保险惠州公司提出抗辩，理由不充分，原审法院不予采纳。因此，原告的第二次伤残评定应当作为本案认定原告伤残的依据。医疗费问题，原告无相关的票据为证，依法不予认定；护理费问题，原告对护理人员的收入举证不充分，不应作为计算依据，应当按医院意见、实际发生事实、鉴定意见综合确定，即全程1人按171天以80／天计算；误工费问题，原告诉称其是大亚湾国土资源局的合同工，月薪2800元，经原审法院核实，予以支持，误工天数被告平安保险深圳公司辩称应当计算到评残前一日为197天，依法予以支持。被扶养义务人数问题，根据原告提供的肖X的残疾人证为智力贰级，属于智力重度残疾，原审法院予以认定原告父母仅由原告来抚养，但年赔偿总额累计不能超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，因此最多只能计算20年。
原审法院根据原告诉请的损害赔偿项目范围，结合双方举证情况，原告损失经核定共计276608.91元（详见附表）。首先由被告平安保险惠州公司在交强险12万元的限额内向原告赔偿部分残疾赔偿金12万元。交强险不足赔付部分为156608.91元，由粤BX**号车方承担，该款由被告平安保险惠州公司在商业第三者责任险100万元限额内向原告赔偿。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应自本判决生效之日起五日内在交强险医疗费用及死亡伤残12万元的限额内向原告肖玲赔偿12万元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应自本判决生效之日起五日内在商业第三者责任险100万元限额内向原告肖玲赔偿156608.91元；三、驳回原告肖玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1178元（原告已交），由被告陆安定、中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司共同负担，在支付赔偿款时一并支付给原告肖玲。
当事人二审的意见
上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，本案被上诉人的父亲为国土局退休人员，其母亲亦享有退休养老金，两人均有稳定的收入来源，因此被上诉人的父母不属于未成年人，也不属于丧失劳动能力又无其他生活来源的情形，两人不符合被扶养人的基本要件。原审法院判决肖XX、黎XX的被扶养人生活费存在事实不清和适用法律不当。
被上诉人肖玲答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
原审被告陆安定经本院依法传唤，未到庭参与诉讼及提交答辩意见，不影响本案的审理。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院于2015年1月26日向惠州市社会保险基金管理局发函查询黎XX养老保险待遇情况，该局于2015年1月30日复函：“黎XX，未在我市领取城镇职工基本养老保险金；在我市大亚湾经济技术开发区领取城乡居民基本养老保险待遇，首次领取待遇时间2014年4月，金额为113.07元”。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。经交警部门认定陆安定负事故全部责任，邱XX、肖玲不负事故责任。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：
关于被扶养人生活费的问题。被上诉人的父亲肖XX为惠州市XXX局的退休人员，享受退休待遇，故其不符合被扶养人的条件，不应对其计算被扶养人生活费，原审法院对此认定有误，应予纠正；被上诉人的母亲黎XX虽然购买了城乡居民基本养老保险，但其领取的养老金不足以维持正常的生活，其仍主要依靠被上诉人赡养，故应当对其计算被扶养人生活费。黎XX于1954年2月6日出生，事故发生时年满59周岁，其被扶养人生活费按20年计算，原审法院计算的被扶养人生活费金额无误，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2356元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 曾求凡
代理审判员 张佳誉
二〇一五年二月九日
书 记 员 何 珂
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。