浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3054号
上诉人（原审被告）杭州市红十字会医院。
法定代表人何革，院长。
委托代理人赵丽华、叶青松，浙江天卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘清联。
委托代理人荣继祥，浙江法校律师事务所律师。
原审被告中国人民武装警察部队浙江省总队杭州医院。
法定代表人黄永高，院长。
委托代理人赵丽华、叶青松，浙江天卫律师事务所律师。
原审被告浙江大学医学院附属第二医院。
法定代表人王建安，院长。
委托代理人徐江陵，国浩律师集团（杭州）事务所律师。
上诉人杭州市红十字会医院（以下简称杭州红会医院）因与被上诉人潘清联、原审被告中国人民武装警察部队浙江省总队杭州医院（以下简称武警杭州医院）、浙江大学医学院附属第二医院（浙医二院）医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第257号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，上述三家医疗机构均向本院申请医疗损害鉴定，本院予以准许。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年7月18日，潘清联因车祸致伤，被送入绍兴县中心医院治疗，后又在浙医二院、武警杭州医院、杭州红会医院等处治疗。其中：2010年9月15日在浙医二院住院，行“左侧颅骨缺损修补＋脑室腹腔分流术”，10月6日出院后，当天转回绍兴县中心医院；10月9日至10月29日在武警杭州医院住院康复治疗，并于10月21日、22日、24日三次输注血浆；2010年10月29日再次到浙医二院，于11月2日行“右额颞部颅骨缺损钛板修补术”，11月15日出院；当日转武警杭州医院住院康复治疗，至2011年3月15日出院；2011年9月19日至9月28日及2011年10月22日至10月31日两次在杭州红会医院住院治疗。潘清联在2010年9月16日第一次到浙医二院住院时，住院病案首页记载其××抗体为阴性；在武警杭州医院住院期间，于2010年10月9日、11月15日两次住院病案首页记载其××抗体均为阴性；在2011年9月19日到杭州红会医院第一次住院时，其住院病案首页记载××抗体为阴性，但在第二次住院后，于10月25日送检血样××抗体为阳性。另查明，潘清联自受伤后，生活不能自理，时有癫痫发作，由护工王某对其提供护理。在潘清联被确诊患有××后，王某也到杭州第六医院检查，经查其××抗体也为阳性。王某遂以生命权、健康权、身体权纠纷起诉潘清联要求赔偿【（2012）杭萧瓜民初字第64号案件】。此后，双方达成调解协议，潘清联赔偿王某精神抚慰金、后续治疗费等共计120000元。此后，潘清联仍由王某护理，每月护理费4000元。潘清联的一审诉讼请求为：判令武警杭州医院、浙医二院、杭州红会医院赔偿护理费480000元、精神损害抚慰金100000元、后续治疗费50000元、经济损失120000元，以上合计750000元。
原审法院认为：医疗损害责任作为一种具体的侵权责任形态，需要满足医疗机构及其医务人员有过错、患者在该诊疗活动中受到损害的事实及医务人员行为和损害事实之间存在因果关系等条件。潘清联在杭州红会医院第一次住院期间（2011年9月19日至9月28日）检测××抗体为阴性，此时距潘清联在浙医二院处末次住院已达10个月，已远远超过了××窗口期；潘清联在武警杭州医院末次输血时间为2010年10月24日，距离其于2011年9月份在杭州红会医院检测××抗体为阴性的时间也已远远超过××窗口期；之后潘清联在武警杭州医院住院系康复治疗，从其出院至其到杭州红会医院检测××抗体为阴性的时间也已超过××窗口期。本案中并无直接证据证明浙医二院及武警杭州医院存在不符合医疗规范的行为，及两家医院的行为导致潘清联感染××病毒。现潘清联要求武警杭州医院与浙医二院承担医疗损害责任，无事实根据及法律依据，不予支持。虽然潘清联在杭州红会医院住院治疗期间无输血以及其他众所周知的感染××的途径，本案中也无直接证据表明杭州红会医院的医疗措施存在致使潘清联感染××病毒的可能，但双方形成医患关系的事实以及潘清联系在该医院住院治疗期间被检测出感染了××病毒，鉴于潘清联损失的客观事实，对潘清联的损失由杭州红会医院适当予以分担，原审法院酌情确定为70000元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杭州红会医院于判决生效之日起七日内支付潘清联补偿款70000元。二、驳回潘清联的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4150元，由潘清联负担3763元，杭州红会医院负担387元。
宣判后，杭州红会医院不服，向本院提出上诉称：一、一审认定事实不清。一审法院没有查清潘清联感染××的真正原因，案件基本事实不明，导致责任追究错误。二、一审适用法律错误。医疗损害责任属特殊侵权类型，应该按照侵权责任法第五十四条的相关规定，适用过错责任原则确定医疗机构的赔偿责任。侵权责任法第二十四条规定的公平原则不适用于本案。退而言之，即使适用公平原则，也应该由案涉所有医疗机构，包括绍兴县中心医院和护工王某，共同分担损失。杭州红会医院与武警杭州医院、浙医二院均按照医疗规范对潘清联实施了相关医疗行为，唯一的区别就是杭州红会医院根据规范的要求，在潘清联第二次住院治疗期间对其进行血检，并检出××病毒。杭州红会医院依法执业，严格执行医疗规范，应当是免除责任的有利证据，而非承担责任的理由。一审法院也认定并无证据证明杭州红会医院的医疗行为存在过错，且与损害后果存在因果关系。一审法院枉顾以上事实，判令杭州红会医院补偿70000元，显然错误。三、一审法院确定补偿款70000元依据不足。潘清联请求赔偿护理费、精神损害抚慰金、后续治疗费等损失，但其并未提交有效证据证明损失的存在。即使存在护理费，也是车祸导致潘清联肢体××生活不能自理，与××无关。××患者常规不需要护理，只有在临终晚期才需要护理。××作为特殊传染病，医疗费依法由国家承担，因此不存在后续医疗费的损失。也没有证据证明潘清联存在精神损害。潘清联和护工几乎同时检测出××，潘清联系卧床、生活不能自理的病人，外出活动受限，护工在多家医院从事护理工作，感染几率高，护工先感染后传染给潘清联的可能性较大。综上，请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回潘清联的一审诉请；2.一、二审诉讼费由潘清联承担。
被上诉人潘清联口头答辩称：一审对案件基本事实认定清楚，但判令杭州红会医院分担损失70000元明显偏少。潘清联出于精力、财力及息诉的考虑没有上诉，并不代表认同一审判决，一审未认定武警杭州医院和浙医二院的赔偿责任错误。第一、一审适用过错责任归责原则错误。本案系医疗侵权纠纷，潘清联在案涉三家医疗机构住院期间感染××毒，只有血液传播一种途径，但有两种可能：一是医院器械、敷料等消毒不严格，导致病毒感染，这种情况下，根据侵权责任法第五十四条的规定应适用过错责任原则；二是输入了不合格的血液导致感染××毒，如果是这种情形，则根据侵权责任法第五十九条的规定，医疗机构应承担无过错责任。第二、一审关于××窗口期的论述错误。国际上通常认为，感染××的窗口期为半年，但这是针对一般人群而言的。潘清联是一个经多次抢救治疗、大量用药、××病人，其免疫能力有别于常人，免疫应答的时间肯定要长于正常人，因此不能简单适用窗口期理论来确定武警杭州医院、浙医二院无责。而且，三家医院申请医疗损害鉴定，但因故鉴定不能，即医学会的专家也不敢用窗口期理论来对本案作出判断。实际上，只要对提供血源的献血人员进行HIV抗体检测就可以明确是否是血液传播，但武警杭州医院、浙医二院均不能完成上述证明责任，故应该承担赔偿责任。综上，请求驳回杭州红会医院的上诉请求。
原审被告武警杭州医院答辩称：一审判决武警杭州医院不承担责任符合法律的规定。潘清联只能证明感染××的损害后果，但没有明确引起××的真正原因，也不能证明案涉三家医疗机构存在过错，且与损害后果有因果关系，故应当承担举证不能的不利后果。认可杭州红会医院的上诉请求和理由。综上，请求二审法院依法裁判。
原审被告浙医二院答辩称：一审针对浙医二院的诊疗行为认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审认定浙医二院的诊疗行为与潘清联感染××毒的损害后果之间无因果关系正确，浙医二院的治疗行为没有不符合规范之处，且与潘清联的损害后果没有任何法律、事实上的关联。浙医二院与其他医院没有任何关联，在浙医二院的行为合理合法的情况下，不应与其他医院一起承担责任。杭州红会医院的上诉主张与浙医二院无关，不发表意见。综上，一审针对浙医二院的判决是正确的。
二审中，根据武警杭州医院的申请，本院向浙江省血液中心依法调取献血登记表、制备入待检库清单、机采制备清单、初检清单、初检结果原始记录、复检清单、复检结果原始记录、血液储存温度记录、发血清单等证据材料一组共18页。经质证，各方当事人对该组证据的真实性均无异议，本院对该组证据的证据效力予以确认。
根据杭州红会医院、武警杭州医院、浙医二院的申请，本院委托杭州市医学会进行医疗损害鉴定，鉴定对象为××患者潘清联的治疗过程中的行为是否会导致其感染××毒，如有，则明确责任程度。经鉴定，杭州市医学会出具杭州医鉴（2014）0077号医疗损害鉴定书。经质证，杭州红会医院、武警杭州医院、浙医二院对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。潘清联发表质证意见如下：鉴定人未在鉴定报告上签名，证据形式不合法；××患××无责任，根据法律规定，输入不合格血液造成损害的归责原则为无过错责任原则；鉴定报告认为××窗口期通常为2-6周（99.99%在12周内），该结论依据不明，有资料表明窗口期应为2-13个月。患者使用大量抗生素药物，免疫能力受到极大破坏，免疫应答时间存在个体差异，不能以通常的××窗口期来排除输注血浆感染爱滋病的可能性；输血感染××应通过追溯性排查进行确定。综上，该鉴定报告不能作为本案的定案依据。本院认为，上述鉴定主体适格，程序合法，鉴定材料真实，鉴定意见符合科学性的要求，故本院予以采信。
其他当事人均未向本院提交证据材料。
根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，武警杭州医院为潘清联输注的血浆系浙江省血液中心提供，该中心对案涉三份血浆实行全项、双人、双试剂检测，检测结果均为合格。2011年9月19日和10月22日，潘清联因“反复阴囊肿胀”先后两次入住杭州红会医院结核科和泌尿外科，入院后予抗结核、护肝、控制癫痫等治疗。潘清联在二审中自认，其自2011年3月15日从武警杭州医院出院，至2011年9月19日入住杭州红会医院，六个月时间在家休养，期间曾到诊所输液。潘清联护工王某于2011年11月15日HIV抗体确认检测呈阳性。
案涉医疗损害鉴定意见分析认为，××是由人类免疫缺陷病毒（HIV）引起的全身传播性疾病，目前公认的传播途径主要是性接触、血液接触和母婴传播。××患者在三家医院均接受过输液，在浙医二院二次行颅骨钛板修补，在武警杭州医院接受过三次血浆输注。目前临床输液均为一次性输液皮管、针具，使用前经严格消毒灭菌，不会导致××的感染，也无依据证明三家医院有重复使用输液针具情况，故由三家医院输液（污染的针具）致患者××感染可以排除。患者在浙医二院行颅骨钛板修复手术，钛板也为一次性使用，使用前经严格消毒灭菌，手术在手术室内进行，手术前手术室常规消毒，目前无依据证明患者××的感染。患者2010年10月21日在武警杭州医院接受过输血，此后多次HIV检测均为阴性，最后一次距输血约11个月，远大于通常2-6周的窗口期（99.99%感染HIV者在12周之内），故因三次输血浆导致患××的感染无法得到支持。患者2010年11月19日在武警杭州医院有左侧睾丸脓肿，外科医生建议局部引流、换药。目前医院引流换药所用器械均为高温消毒，不会导致××的感染，目前也无证据证明武警杭州医院有使用未经消毒的换药包。××患者在杭州红会医院有过除输液外的其他侵入性手术，无依据可证明、××患者的可能。据此，鉴定意见为××患者××感染的问题上均无过错。
本院认为，潘清联要求三家医疗机构对其感染××毒的损害后果承担赔偿责任，主要理由为：其曾在浙医二院两次接受手术，存在器械感染可能；在杭州红会医院两次住院，存在院内感染可能；在武警杭州医院住院期间三次输注血浆，存在输血感染可能。对此本院认为，根据现有的医学科学研究成果，目前公认的××的传播途径主要为性接触、血液传播和母婴传播三种途径。根据潘清联的诉讼主张，本案的审查对象仅涉及血液传播的问题。根据查明的事实，浙医二院为潘清联先后行“左侧颅骨缺损修补＋脑室腹腔分流术”和“右额颞部颅骨缺损钛板修补术”，手术用钛板系一次性使用，术前手术器械和钛板均经过严格消毒灭菌，手术室也经过常规消毒，基于此，潘清联认为可能通过手术器械感染××毒的主张依据不足，本院不予支持。潘清联两次入住杭州红会医院，第一次入院HIV检测呈阴性（检测时间2011年9月20日），第二次检测呈阳性（检测时间2011年10月25日），虽然潘清联感染××毒系在杭州红会医院检测发现，但考虑到患者从感染到形成抗体尚有一段窗口期，且在该医院并未实施侵入性手术治疗的实际情况，故不能当然据此得出潘清联系在杭州红会医院院内感染××毒的结论。原审法院以潘清联在杭州红会医院检测发现感染××毒为由判令其承担补偿责任，事实和法律依据均不充分，本院予以纠正。杭州红会医院的相关上诉理由成立，本院予以采纳。此外，三家医疗机构输液均采取一次性输液皮管和针具，不存在反复使用输液针的情况，输液感染××毒的可能性也可以排除。
关于武警杭州医院输血感染××毒可能的问题，本院认为，案涉三份血浆均系浙江省血液中心提供，根据本院调取的证据材料显示，浙江省血液中心对该三份血浆的采集、检测、储存、分离、包装、运输和供血等程序均符合法律规定，该中心已按照相关规范的要求对三份血浆实行全项、双人、双试剂检测，检测结果均为合格。因此，现有证据可以证明，该三份血浆并不属于《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条所规定的“不合格”的血液。潘清联要求对三份血浆的献血者进行追溯性检测，依据不足，本院不予支持。武警杭州医院为潘清联输注血浆，血液来源正规合法，输注方法和程序也无不当，不存在过错。潘清联在武警杭州医院输注三份血浆的最迟时间为2010年10月24日，至其被发现感染××毒（2011年10月25日）间隔一年时间，远超鉴定意见认定的感染××毒窗口期一般为2-6周，99.99%在12周以内的时间。鉴定意见认为可以排除潘清联在武警杭州医院输血感染的可能，该意见符合科学性的要求，因此，潘清联主张其系在武警杭州医院输血感染××毒，该主张与当前的医学科学研究认识不符，故本院不予支持。潘清联认为其大量输注抗生素药物导致免疫力低下，可能导致窗口期延长，该主张事实和科学依据均不充分，本院也不予支持。综上，根据在案有效证据，可以排除潘清联在案涉三家医疗机构感染××毒的可能，潘清联要求三家医疗机构承担赔偿责任的诉讼主张不能成立。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第257号民事判决；
二、驳回潘清联的全部诉讼请求。
一审案件受理费4150元，由潘清联负担。二审案件受理费1550元，由潘清联负担。潘清联于本判决生效后十日内将二审案件受理费1550元缴纳至本院（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68），杭州市红十字会医院于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 朱小萍
代理审判员 石清荣
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 周 佳