连云港市海州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第00396号
原告连云港光成土石方工程有限公司，住所地连云港市海州区艺北街站南巷8-1号二单元201室。
法定代表人杨数，总经理。
委托代理人魏光成，董事长。
委托代理人顾金国，公司法律顾问。
被告谢亚民。
被告江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇花园路与富华路交叉处。
法定代表人唐金利，公司董事长。
委托代理人陈唐宽，总经理。
两被告共同委托代理人王军强，江苏苍梧律师事务所律师。
原告连云港光成土石方工程有限公司（以下简称光成公司）诉被告谢亚民、江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告光成公司的委托代理人魏光成、顾金国、被告谢亚民、帝都公司的委托代理人陈唐宽及共同委托代理人王军强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告光成公司诉称，2010年10月18日，被告谢亚民挂靠在帝都公司利用帝都公司资质承建中茵名都三期三标段工程，谢亚民将其中的37、43、48、52号的土石方及水电安装工程分包给原告施工。原告按照双方约定完成该工程，原告一共完成工程量3282807元，两被告一共给付工程款914000元，剩余工程款2368807元，被告一直未给付。为维护原告合法权益，特具状起诉，请求判令被告给付原告工程款773848元，诉讼费用由被告承担。
被告谢亚民辩称，对数字不予确认，被告实际支付工程款已经超过合同约定。
被告帝都公司辩称，被告谢亚民挂靠应该由谢亚民承担，我公司不承担。
经审理查明，2010年10月18日，被告谢亚民以帝都公司中茵名都三期三标项目部名义与原告签订协议书，约定，谢亚民（甲方）将承建的中茵名都三期三标36#、37#、43#、48#、52#楼的土石方工程发包给光成公司（乙方）挖运。工作内容：按施工图及专家评审挖土方案要求，规范施工，承台、地梁尺寸挖至所有砼垫层底标高。土方运至业主要求地点堆放，边坡修整。工程量由乙方按图直接与项目部决算工程量，付款根据大合同执行。甲方收取包括管理费5%的费用，其他费用按照施工合同执行，由乙方承担，与甲方不发生任何关系。同日，双方还签订一份协议，约定：谢亚民将承建的中茵名都三期三标36#、37#、43#、48#、52#楼的水电安装发包给光成公司施工，工作内容：按水电图、修改图、国家规范及省、市强规要求进行预埋、安装。预留洞的二次吊模灌浆。承包方式：双包，包工、包料、包进度、包安全、包质量、包文明施工。工程量由乙方按图直接与项目部决算工程量，付款根据大合同执行。甲方收取包括管理费6%的费用，其他费用按照施工合同执行，本区域所有的水电检测费用均由乙方承担。双方还就其他内容进行了约定。
合同签订后，原告即组织人员进行施工，并于2013年5月份完工，并验收交付使用。诉讼中，双方一致确认两份协议书中约定的36号楼土石方、水电安装不是被告谢亚民发包给原告施工，而是被告帝都公司直接发包给原告，该工程的款项不在本案原告主张的范围之内。
另查明，中国建设银行股份有限公司苏州分行受连云港中茵房地产有限公司（以下简称中茵公司）委托，对中茵名都住宅小区三期37#、43#、48#、52#楼土建、安装工程进行审计，2015年7月6日出具审计报告，认为：37#楼土方工程审定金额为378470.25元、43#楼土方工程审定金额为36786.14元、48#楼土方工程审定金额为29460.08元、52#楼土方工程审定金额为34812.87元，37#、43#、48#、52#楼安装工程审定价为2741042.21元。
诉讼中，被告谢亚民陈述已给付原告工程款2954200元，原告对于收到2354200元没有异议，对于被告提供的2013年2月1日20万元收据不予认可，认为没有收到该笔款项；对于中茵公司代付的40万元，原告认为该笔款项系被告谢亚民偿还魏光成个人（系原告光成公司董事长，涉案工程具体由其负责）借款，不属于本案工程款。
上述事实，有原、被告当庭陈述，原告举证的协议书、付款明细、收据、工程决算审核报告、承诺书、委托书、借条、被告举证的协议书、付款证明、工程业务联系单、施工方案等以及本院调取的银行支票存根、进账单在案予以证实。
本院认为，承包人未取得建筑施工资质或超越资质等级，与发包方签订的建设工程施工合同为无效合同。本案被告帝都公司承包中茵名都三期三标段工程后，将工程分包给不具备施工资质的被告谢亚民，谢亚民又将部分工程转包给原告光成公司，因此，原告光成公司与谢亚民、谢亚民与帝都公司之间签订的协议均为无效协议。原告光成公司作为中茵名都三期三标段37#、43#、48#、52#楼土方、水电安装工程的实际施工人，在其施工的工程已竣工并验收交付使用的情况下，依法享有按照其实际施工的工程量主张工程款的权利，被告谢亚民与帝都公司应连带给付原告工程款。因发包方已委托鉴定机构进行审计，审计价为土方工程479529.34元、水电安装工程2741042.21元，扣除相应的管理费，谢亚民应给付原告工程款3032132.55元。至于被告已付款项，因2013年2月1日的20万元收据系原告公司会计于宝珍出具，且被告也提供了款项来源系中茵公司开具的转账支票，原告又未能做出合理解释，故本院认定原告已收到该20万元工程款；对于中茵公司代付的40万元，该笔款项系受被告谢亚民委托支付，原告举证的承诺书中也明确载明谢亚民指示中茵公司付40万元37号楼安装工程款给承包人魏光成，且原告陈述的借条原件尚在魏光成处，不符合已偿还借款的一般常理，故原告辩称该40万元系偿还魏光成个人借款依据不足，本院不予采纳，该笔款项应认定为给付工程款。综上，被告已给付原告工程款2954200元，被告谢亚民、帝都公司还应给付原告工程款77932.55元。至于被告辩称的还应扣除水电费，因其提供的明细系36号楼水电费，未在本案处理范围内。
综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告谢亚民、江苏帝都建设工程有限公司于本判决生效后十日内连带给付原告连云港光成土石方工程有限公司工程款77932.55元。
二、驳回原告连云港光成土石方工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费11540元（原告已预交），由原告负担10380元，由被告谢亚民、江苏帝都建设工程有限公司连带负担1160元，被告负担部分于给付上述款项时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费11540元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。
审 判 长 张玖铭
代理审判员 钱 永
人民陪审员 蒋 玲
二〇一六年二月二日
书 记 员 张 冉
附：法律条文及上诉须知
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法地五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
………
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
上诉须知
根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自上诉人递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院。逾期未交纳或者未将缴纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。
收款人：连云港市中级人民法院
账号：44×××94
开户行：连云港市农业银行苍梧支行