贵州省从江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）从刑初字第86号
公诉机关从江县人民检察院。
被告人宋某军，男，1982年11月28日出生于贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县，苗族，大学本科文化，中共党员，家住从江县丙妹镇，捕前系从江县森林公安局宰便派出所所长，因涉嫌犯徇私枉法罪于2015年4月3日经从江县人民检察院决定拘留，次日由从江县公安局执行刑事拘留，2015年4月13日经黔东南州人民检察院决定逮捕，2015年4月15日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。
辩护人王靖铭，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
从江县人民检察院以从检公诉刑诉（2015）83号起诉书指控被告人宋某军犯徇私枉法罪，于2015年10月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案。从江县人民检察院指派检察员李前进出庭支持公诉，被告人宋某军及其辩护人王靖铭到庭参加了诉讼。现已审理终结。
从江县人民检察院指控，2013年9月，王某东（另案处理）在未办理林木采伐许可证的情况下，2次雇请刘某丙等人将位于从江县加榜乡摆党村“污西坡”（音）的杉树砍伐。
案发后，被告人宋某军带杨某贤、龙某奎、韦某哲到该坡与加榜乡林业站马某明进行现场勘查。王某东得知后，为逃避责任与黄某二（另案处理）、黄某四商量，决定由黄某四顶替王某东，并找蔡某林（另案处理）帮忙，黄某二并打电话问宋某军如何处理王某东在该坡滥伐林木的事，宋某军讲过两天来了再说。
宋某军、蔡某林、杨某贤等人到黄某二家调查时，黄某二再次向宋某军提出如何处理王某东滥伐林木一事，宋某军表示按林业局定的价每立方米800元，以25立方米计算，罚款2万元。黄某二承认该坡是其砍伐。杨某贤和龙某奎在询问黄某二时，蔡某林提出黄某二因在缓刑期内不能做笔录。黄某二就问，能否由黄某四来做笔录。宋某军没有表示反对，予以默认。杨某贤和龙某奎便询问黄某四在该坡滥伐林木的情况。回来的途中，蔡某林向宋某军提出从轻处理黄某二、作行政案件处理。
宋某军得到马某明出具的该坡被滥伐林木的蓄积为19.3985立方米的数据后，将该案作为行政案件处理，于2013年10月28日决定对黄某四罚款2万元。同月31日，黄某四缴纳2万元罚款。事后，宋某军让韦某哲伪造王老科、林老金的询问笔录、终结报告、林业行政处罚决定书等证据材料，以黄某四滥伐林木行政案件结案，致使王某东滥伐林木的行为没有受到刑事追究。经贵州省林业科学研究院司法鉴定中心测量和计算，“污西坡”被滥伐的林木蓄积为60.4954立方米。
为证明其指控，公诉机关提供了相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验辨认笔录等证据证明，认为被告人宋某军身为人民警察，在任从江县森林公安局宰便派出所所长期间，徇情枉法，明知王某东是实际砍伐人可能涉嫌犯罪和黄某四不是违法行为人的情况下，伪造材料对黄某四作出罚款处理，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款的规定，应当以徇私枉法罪追究被告人的刑事责任。
被告人宋某军辩称：一、自己没有犯罪的主观故意，因为2013年自己并不认识王某东；二、自己没有明知王某东是实际砍伐人，也没有人提到过王某东的名字，在2014年初，王某东和王胜希因为涉嫌非法出售国家重点保护植物，是由自己本人承办查处的，不存在对王某东徇私的可能；三、蔡某林是自己的业务指导领导，当时他说砍伐人是黄某二两兄弟，自己和其他干警也去调查作笔录了，只因为当时他说让黄某四做笔录，而黄某四也自己承认了，所以想到二人是一起砍树，做一个笔录就可以，自己只是服从蔡某林，但是不表示默认他的行为；四、并没有让马某明修改被滥伐林木的蓄积。故自己并不构成徇私枉法罪。
其辩护人的辩护意见是：一、宋某军并不明知王某东为实际砍伐人，不可能对其徇情枉法；二、宋某军得到的情报黄某四就是“污西坡”林木滥伐人，并且黄某四本人也承认自己就是砍伐人，并非如起诉书所说的黄某四不是违法行为人，而伪造材料对其罚款；三、宋某军没有犯罪的故意，不存在徇情枉法的故意；四、宋某军对黄某四作出罚款处罚是有依据的，没有伪造材料的故意；五、宋某军工作表现一向很好，曾荣立三等功一次，多次获得嘉奖，自2011年至2014年连续四年被单位评为优秀。故被告人宋某军并不构成徇私枉法罪。
经审理查明，2013年9月，王某东（另案处理）在未办理林木采伐许可证的情况下，2次雇请刘某丙等人将位于从江县加榜乡摆党村“污西坡”（音）的杉树砍伐。
案发后，被告人宋某军带从江县森林公安局宰便派出所干警杨某贤、龙某奎、韦某哲到该坡与加榜乡林业站马某明进行现场勘查。王某东得知后，为逃避责任与黄某二（另案处理）、黄某四商量，决定由黄某四顶替王某东，并找蔡某林（另案处理）帮忙，黄某二并打电话问宋某军如何处理“污西坡”被滥伐林木的事，宋某军讲过两天来了再说。
宋某军、蔡某林、杨某贤等人到黄某二家调查时，表示按林业局定的价每立方米800元，以25立方米计算，罚款2万元。黄某二承认该坡是其砍伐。杨某贤和龙某奎在询问黄某二时，蔡某林提出黄某二因在缓刑考验期内不能做笔录。黄某二就问，能否由黄某四来做笔录。宋某军没有表示反对，予以默认。杨某贤和龙某奎便询问黄某四在该坡滥伐林木的情况并制作笔录。回从江县城的途中，蔡某林向宋某军提出从轻处理该案、作行政案件处理。
宋某军得到马某明出具的该坡被滥伐林木的蓄积为19.3985立方米的数据后，将该案作为行政案件处理，于2013年10月28日决定对黄某四罚款2万元。同月31日，黄某四缴纳2万元罚款。事后，宋某军让韦某哲完善该案的证据材料，以黄某四滥伐林木行政案件结案，致使王某东滥伐林木的行为没有受到刑事追究。经贵州省林业科学研究院司法鉴定中心测量和计算，“污西坡”被滥伐的林木蓄积为60.4954立方米。
为证明该指控事实成立，公诉机关向法庭出示下列证据佐证：
1、户籍证明，证实宋某军出生于1982年11月28日，已达到刑事责任年龄。
2、任职文件和人民警察证，证实2013年4月22日任从江县森林公安局宰便派出所所长；人民警察证，证实宋某军的警察身份。
3、程序性文书，证实案件办理程序的合法性。
4、黔东南州人民检察院文件，证实专案组成员情况。
5、到案经过，证实通知宋某军于2015年4月2日20：30接受询问；3日对其询问，并对其传唤；4日对其刑事拘留。
6、黄某四行政案件卷宗，证实：一是黄某四因为滥伐林木被行政处罚的事实，结合其他证据，证明该案为错案；二是说明办案人员没有请示林业局领导而作为行政案件处理；三是结合鉴定意见、证言等其他证据，该案属于刑事案件，但因人为的原因而作为行政案件处理。四是说明办案人员对没有违法行为的人进行行政处罚，对明知王某东是有罪的人而故意不使其受到刑事追究。
7、吴某红提供的林权证，证实从江县加榜乡摆党村“污西坡”的林权属于摆党村一、二组。
8、黄某二的刑事判决书，证实其被判处有期徒刑二年，缓刑三年期限至2015年12月26日。证实黄某二是在缓刑考验期内。
9、现场勘验检查笔录，证实2015年4月22日从江县检察院对从江县加榜乡摆党村污西坡被滥伐林木的现场进行勘查的情况，其中遗留伐桩206个。
10、鉴定意见，证实经贵州省林业科学研究院司法鉴定中心于2015年5月8日鉴定，王某东2013年在从江县加榜乡摆党村污西坡被滥伐林木株数为206株，蓄积为60.4954立方米、材积为36.2972立方米。该案应属于刑事案件。
11、证人邓某红的证言，证实其不知道黄某四滥伐林木案件的情况。
12、证人张某荣的证言，证实其不知道黄某四滥伐林木案件的情况。
13、证人刘某丙的证言及辨认笔录，证实2013年农历8、9月，到“污西坡”帮王某东砍树的事实。
14、证人唐某贵的证言及辨认笔录，证实2013年农历8、9月，到“污西坡”帮王某东砍树的事实。
15、证人唐某荣的证言及辨认笔录，证实2013年农历8、9月，到“污西坡”帮王某东砍树的事实。
16、证人吴某华的证言，证实2013年农历8、9月，到“污西坡”帮王某东砍树的事实。
17、证人王某地的证言及辨认笔录，证实2013年农历8、9月，到“污西坡”帮王某东砍树的事实。
18、证人王某东的证言及辨认笔录，证实自己滥伐林木后，请黄某二帮忙处理。黄某二委托蔡某林后，将滥伐林木案件作罚款2万元处理。
19、证人黄某二的证言，证实2013年农历8、9月，王某东无证砍树被公安机关发现后，让自己找蔡某三（蔡某林）帮忙，并同意拿一万元送。自己打电话给蔡老三，把王某东无证砍伐一二百棵杉树的事跟他讲，他讲，是宋所长在管，要跟宋所长和马站长讲，把方量搞小点才好处理。之后自己打电话问宋所长，讲那天你们去看的材，是朋友王某东砍的，你看怎么处理。他讲到时来了再说。得两天后，蔡老三、宋所长、小杨，其他二人不认识来到自己家。自己问王某东这事怎么办，宋所长讲，到坡上看来了，有25-30立方米，是要坐牢的。自己问，能不能把事情搞小点，罚点款。宋所长才讲就按林业局的定价每立方800元罚款，25立方是2万元。自己就打电话给王某东，把情况跟他讲，他也同意，还让自己帮他做笔录。自己才讲有案底，让老四帮。王某东问过老四后，才跟自己讲同意让老四帮做笔录。自己就跟蔡老三、宋所长讲，王某东不敢来，自己在监外执行，老四帮他做笔录可以不。宋所长同意后，宋所长和小杨就给他做笔录。做笔录后，自己交2万元罚款，单子是黄某四名字。后来自己也买东西送给蔡老三和宋所长。
20、黄某四的证言，证实王某东滥伐林木后，其与王某东和黄某二商量后由其承担滥伐林木的责任。也证实宋某军在明知其不是实际砍伐人后仍然对其作出行政处理。
21、马某明的证言及辨认笔录，证实到现场勘查的情况和根据宋某军的要求，将污西坡被滥伐林木的蓄积写成19.3985立方米。
22、赵某祥的证言，证实经辨认检尺单，记码写赵贵祥不是我签字的。这张单子不清楚。
23、蔡某林的证言，证实对黄某四调查取证过程，以及蔡某林、宋某军等人明知黄某四不是砍伐人而让黄某四作为违法人处理，并提出让宋某军从轻处理黄某二。
24、杨某贤的证言，证实杨某贤、龙某奎、韦某哲三人和蔡某林、宋某军调查污西坡林木被滥伐的情况。在蔡某林提出作为行政案件处理，宋某军虽然没有表态。但在刚边做笔录时，在黄某二告知实情的情况下，对黄某四做笔录及罚款处理。同时证实在回来的途中，蔡某林向宋某军提出从轻处理黄某二的要求。
25、韦某哲的证言，证实杨某贤、龙某奎、韦某哲三人和蔡某林、宋某军调查污西坡林木被滥伐的情况。在蔡某林提出作为行政案件处理，宋某军虽然没有表态。但在刚边做笔录时，在黄某二告知实情的情况下，对黄某四做笔录及罚款处理。同时证实在回来的途中，蔡某林向宋某军提出从轻处理黄某二的要求。在作为行政案件处理后，让韦某哲伪造部份材料完善卷宗。
26、龙某奎的证言，证实杨某贤、龙某奎、韦某哲三人和蔡某林、宋某军调查污西坡林木被滥伐的情况。在蔡某林提出作为行政案件处理，宋某军虽然没有表态。但在刚边做笔录时，在黄某二告知实情的情况下，对黄某四做笔录及罚款处理。同时证实在回来的途中，蔡某林向宋某军提出从轻处理黄某二的要求。
27、被告人供述与辩解，证实蔡某林向自己提出从轻处理黄某二后，因蔡某林是师傅和领导，把蓄积在20立方米为作为行政案件处理的意见告诉马某明，并根据马某明提供的蓄积，对黄某四作出罚款2万元的处理。在处理完毕后安排龙某奎、韦某哲完善材料归档。
上述证据，被告人及其辩护人对第1、2、3、4、5、7、8、9、10、13、14、15、16、17、18、22、27号证据无异议，上述证据均系侦查机关依法收集取得，各证据之间相互关联、互为印证，构成完整的证据锁链，与本案待证事实具有关联性，足以证实被告人宋某军徇私枉法的犯罪事实，且经当庭质证，予以采信。对第6号证据的证明目的被告人及其辩护人对真实性无异议，但以被告人当时并不知道实际砍伐人是王某东为由提出异议，该证据真实反映了“污西坡”案被被告人作为行政案件处理的事实，被告人误以为黄某二是实际砍伐人，为免于其在缓刑考验期内违法犯罪被收监，同意让黄某四顶替接受处罚，被告人是否知道王某东是实际砍伐人，并不影响其徇私枉法的定性，故对该份证据予以采信；对第11、12号证据，被告人以邓某红没有分管权限，不必给他汇报、自己已口头给张某荣汇报为由提出异议，对邓某红的证言，与本案的定罪量刑无关联，不予采信，对张某荣的证言，由于被告人的异议理由并无其他相关证据予以佐证，故异议理由不成立，对张某荣的证言予以采信；对第19、20、23、24号证据被告人及其辩护人以被告人认为是黄某四砍伐为由提出异议，经查，被告人在“污西坡”案发时就已从蔡某林、马某明等人处获知该坡是黄某二砍伐的，被告人在其供述中也认可其认为是黄某二两兄弟砍伐的，故被告人及其辩护人的异议理由不成立，对第19、20、23、24号证据予以采信；对第21号证据，被告人及其辩护人以被告人不知砍伐人是谁，且被告人未指使马某明修改数据为由提出异议，综合全案证据来看，并无证据证实马某明提供的材积数据是由被告人指使得来的，至于数据的来源不得而知，故被告人的异议理由成立，对第21号证据不予采信；对第25号证据，被告人及其辩护人以被告人未指使编造假材料为由提出异议，经查，证人韦某哲系被告人宋某军的下属，虽被告人未明确要求其编造假材料，但被告人指示韦某哲完善卷宗，韦某哲未找到当事人，之后编造假笔录、假签名的事实被告人是清楚的，但其作为案件承办者并未表示反对，故被告人及其辩护人的异议理由不成立，对第25号证据予以采信；对第26号证据，被告人以蔡某林问自己如何处理，自己表示要等材积数据出来后再决定为由提出异议，综合其他证人证言来看，被告人在蔡某林提出将“污西坡”案当做行政案件处理的要求后是默认的，故该异议理由不成立，对第26号证据予以采信。
被告人宋某军的辩护人庭审中提供下列证据：
1、“关于被告人宋某军的工作表现情况说明”、“2011年度、2012年度、2013年度、2014年度机关事业单位工作人员年度考核登记表”、“州森公（2014）20号文件”、“个人奖励审批表”“奖状复印件”，证实被告人在平时工作中表现积极。
2、《从江县森林公安局工作规则》的通知，证实从江县公安局大队长指导员的工作职责。
3、从江县森林公安局2012年度民警辖区划片情况表，证实从江县公安局大队长指导员的工作职责。
4、从森公专议（2013）1号，证明砍树在20方以下用于建房可以作行政处罚。
5、张某荣的询问笔录，第二页中张局长说了一句话是因为从江地域宽广，所以可以一些案件办理后找领导补签。证实办理案件后可以找领导补签，领导对这个案件也是认可的。
6、王某东犯非法出售、毁坏国家重点保护植物案的刑事判决书，因为该案的承办人是宋某军，证实了宋某军对王某东依法追究了其刑事责任。
上述证据经庭审质证，公诉机关对证据的真实性没有异议，但提出第一、二、三组证据的形式要件不符合证据要求，对第四、五组证据的证明目的有异议，对第六组证据的关联性提出异议。对第一、二、三组证据，虽证据形式上存在瑕疵，但证明的内容能与本案相印证，可作为本案的参考证据；对第四、五组证据，会议纪要并不能成为被告人不追究实际砍伐人的依据，办案之后让领导补签字也不能认定领导已认可并允许该行为，故对第四、五组证据不予采信；对第六组证据，被告人宋某军接到线索认定黄某二是实际砍伐人，最后却同意让黄某四来顶罪做笔录，不论其当时是否明知王某东是实际砍伐人，均不影响其构罪，该份证据与本案并无太大关联，不予采信。
庭审后，被告人宋某军向本院提交了一份情况说明，证实加榜乡林业站马某明出具的19.3985立方米的木材检尺报告并非自己指使的。
上述证据经质证，公诉人对被告人的情况说明没有异议，且表示被告人宋某军曾和马某明通话，该通话记录反应确不是被告人指使马某明将数据改小。对上述证据，本庭予以确认，作为证据适用。
本院依法调取如下证据：
1、证人黄某二于2015年11月19日在黄平县看守所作的证言，证实从江县森林公安局干警发现“污西坡”的树被砍之后，就和加榜林业站的马站长去现场查看，因为自己和森林公安局的蔡某林（又名蔡老三）熟悉，于是王某东打电话叫自己帮忙，于是自己打电话给蔡老三说树是自己砍的，同时也打电话给宋某军说树是自己和朋友一起砍的，请他处理轻点。之后蔡老三、宋某军、杨某贤、龙某奎、韦某哲到自己家中处理此事，给自己做笔录，做到一半的时候蔡老三突然说自己还在缓刑考验期，不能做笔录，于是临时换黄某四做笔录，蔡老三说这话的时候，宋某军他们几个森林公安的干警都在场，做笔录的当天就交了2万元的罚款给宋某军他们，逢年过节的时候都会送礼品给蔡老三和宋某军，为了以后他们能多关照自己一点。
2、证人蔡某林于2015年11月19日在凯里市看守所作的证言，证实自己曾和宋某军、杨某贤、龙某奎、韦某哲到过从江县刚边乡黄某二家中，处理“污西坡”被滥伐一事。在黄某二家后，干警们准备给黄某二做笔录，自己说了句“黄某二还在缓刑考验期呢”，之后黄某二就问怎么办，并提议换黄某四来顶替做笔录，自己见宋某军没有说话，自己也没说话，于是干警们就给黄某四做笔录了，但回从江的路上并没有指使宋某军对该案从轻处理，在去黄某二家之前宋某军他们就已经决定将“污西坡”案做行政案件处理了。
上述证据经质证，对于第1号证据，被告人宋某军及其辩护人以黄某二并未告知其是黄某二和他的朋友砍树，而是黄某二和他的兄弟砍树，罚款时间不是去做笔录的当天、黄某二的笔录仅是做了基本信息、被告人没有收取黄某二送的礼品，是被告人花钱请黄某二购买的为由提出异议。经查，砍树的人无论是黄某二和其朋友还是黄某二和他的兄弟，但事实上被告人宋某军都应当知道有黄某二，最后却在笔录未作完之时换黄某四接受处理作笔录，该性质符合本罪的构成要件，故被告人及其辩护人该部分的异议理由不成立，不予采信。被告人宋某军等人是在2013年10月28日到黄某二家对黄某四做的调查笔录，黄某四于2013年10月31日缴纳2万元罚款，确不是同一日；综合全案证据，不能充分证明黄某二赠送了礼品给被告人宋某军，被告人及其辩护人该部分的异议理由成立，予以确认。对于第2号证据，被告人及其辩护人以去黄某二家调查的当天并未得到木材检尺报告，尚未决定将此案作为行政案件处理，被告人当时问黄某四得知黄某四是砍伐人为由提出异议，经查，被告人宋某军等人是在2013年10月28日到黄某二家对黄某四做的调查笔录，同日作出林业行政处罚决定，黄某四于2013年10月31日缴纳2万元罚款，不排除是在作了调查后于同日作出的行政处理决定，故被告人及其辩护人该部分的异议理由成立；但被告人在庭审中多次供述其得到线索是黄某二及其兄弟砍伐的“污西坡“，综合全案证据，当时被告人等人确以为黄某二参与了砍伐，但由于黄某二在缓刑考验期内，碍于蔡某林的情面，未对其追究责任，故被告人及其辩护人该部分的异议理由不成立，不予采纳。上述两份证据，被告人及其辩护人无异议的部分予以采信，作为本案证据使用。
本院认为，被告人宋某军在“污西坡”案案发时，并不知道实际砍伐人是王某东，误认为是黄某二，但为了不让在缓刑考验期内的黄某二受到处罚，同意让黄某四顶替接受处罚；同时，被告人宋某军依据加榜乡林业站出具的报告认定“污西坡”案件未达到刑事标准，但当时测算的19.3985立方米与实际的60.4954立方米差距甚大，作为长期做林木工作的被告人来说，不可能不清楚该案已达到刑事处罚标准却又默许蔡某林提议的将此案作为行政案件处理，且也将该案作为了行政案件处理，上述行为符合徇私枉法罪的构成要件。被告人宋某军身为司法工作人员，在任从江县森林公安局宰便派出所所长期间，徇情枉法，在得到线索认为黄某二及其兄弟是“污西坡”林木的砍伐人时，明知被滥伐的林木蓄积已经超过20立方米，却仅对黄某四作出行政处罚，并授意下属干警补造行政案件材料，致使实际砍伐人王某东不受追诉，非实际砍伐人黄某四受到行政处罚，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款的规定，构成徇私枉法罪。公诉机关指控被告人宋某军犯徇私枉法罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以确认。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中明确规定：“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。”，被告人宋某军在检察机关立案侦查之前，接到检察机关的电话后，主动到检察机关接受调查，并如实供述其犯罪事实。侦查人员电话通知被告人宋某军到检察院机关接受调查，但未对其采取任何强制措施，侦查机关虽在2015年3月27日办理了询问通知书，但该通知是在第一次询问被告人时，即2015年4月2日晚才送达给被告人的，被告人完全有是否归案的选择余地，而其最终作出归案的决定，正是其投案的主动性，应认定其有自首情节。庭审中，被告人虽作无罪辩解，但能如实供述其全部犯罪事实。《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》已明确答复：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，本案中，被告人犯罪的主观恶意不深，并未造成恶劣的社会影响，属情节较轻，又具有自首情节，且其平时工作表现一贯良好，可以对其免除处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：
被告人宋某军犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 潘俊崇
审 判 员 张 倩
人民陪审员 梁胜江
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 邱春娅