盘锦市兴隆台区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兴民一初字第00716号
原告：马春华，男，1950年3月1日生，汉族，盘锦市人，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托代理人：李学军，辽宁维达律师事务所律师。
被告：盘锦广隶机电设备有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。
法定代表人：康玉宝，该公司经理。
委托代理人：陈宝霞，盘锦市兴隆台区工业开发区法律服务所法律工作者。
原告马春华诉被告盘锦广隶机电设备有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，经盘锦市中级人民法院发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马春华及其委托代理人李学军、被告委托代理人陈宝霞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2008年11月份开始受雇于被告，2009年11月3日上午10时左右，因被告建一座小房，原告负责在房子上铺盖石棉瓦，在铺盖过程中，因一块石棉瓦破碎，致使原告从三米左右高的房盖上摔到地面。被告派车将原告送到盘锦市第一人民医院抢救，经诊断为胸椎第11节压缩性骨折，因被告告诉原告不需要手术治疗，回家养伤就行，被告将原告送回家中。原告回家后，因未进行手术治疗，行动困难，为此原告于2011年3月2日向贵院起诉，贵院判决后，被告提出上诉，原、被告仅就医疗费赔偿事项达成调解协议，原告于2012年8月14日在盘锦市第一人民医院住院，诊断为胸11椎体压缩性骨折，住院8天，花费医疗费2527.20元，被告拒不支付原告住院的相关费用，为此，原告提出诉讼，请求法院判决1、被告赔偿原告误工费62，735.20元，放弃医疗费、伙食补助费、护理费等诉求；2、赔偿原告伤残赔偿金46，446.00元，精神损害抚慰金3000元；3、被告承担诉讼费。
被告辩称：1、原、被告间提供劳务者受害责任一案经兴隆台区人民法院（2011）兴民一初字第169号民事判决书和（2012）盘中民二终字第241号民事调解书的最终调解已终结，原告不能就同一事实同一法律关系再次起诉，法院应驳回其起诉。2、如法院认为本案没有终结，那么，原告应将在盘锦市中院调解所取得的21，000元退还被告，被告无义务承担原告等待发生的费用。3、原告的伤残鉴定程度不符合法律规定，依据法律规定，申请鉴定应在一审程序最后一次法庭辩论终结前。原告在（2011）兴民一初字第169号民事诉讼最后一次法庭辩论终结前没有提出司法鉴定申请，已失去了再次主张的权利。4、原告本次治疗的不是胸11椎体压缩性骨折，而是治疗腰椎退行性骨关节病，且医疗费仅花销2527.20元。原告应对被告给付的21，000元予以返还。5、原告对损害的发生，自身存在过错，自己应承担过错责任。原告发生的损害事故不是在工作时间和工作范围内，原告的工作是看管电源开关，而且当时原告是在休病假期间，其来到被告处，在被告的法定代表人不在家，又无人指派的情况下，原告私自上石棉瓦盖踩空摔落造成损害；且原告作为一完全行为能力人，应当有能力预见石棉瓦是承受不住一名成年人的，原告却两脚都踩在石棉瓦上，把石棉瓦踩碎导致自己摔落受伤的，自己存在过错，自己应承担过错责任。
经审理查明：原告马春华于2008年11月开始受被告雇佣在被告处干零活，双方口头约定按日计算报酬，每工作一天支付报酬40元。2009年11月3日上午10时左右，被告公司院内建造一座小房，原告便上房顶铺盖石棉瓦，铺盖过程中，原告将一块石棉瓦踩碎，致使其从二、三米高的房盖上跌落至地面。被告当即将原告送到盘锦市第一人民医院治疗，经诊断为胸11椎体骨折。原告于当日出院后，下午被告又带原告到锦州（解放军）205医院进行了门诊检查，经照像诊断为胸11椎体压缩骨折，腰椎骨质增生。2009年12月4日被告又与原告到锦州（解放军）205医院骨科门诊就诊，行胸腰段正侧位照像检查，印象为胸11椎体楔形改变，考虑为陈旧压缩骨折；胸腰椎骨质疏松、增生。以上治疗费用均系由被告支付的。后原告在自行委托盘锦市第一人民医院法医司法鉴定所对其胸11椎体骨折所需治疗费及伤残等级进行鉴定后，于2011年3月就该两项赔偿请求诉至本院。本院审理过程中，委托鉴定机构对原告胸11椎体压缩性（陈旧性）骨折与跌落有无因果关系、至当时还有无治疗必要及治疗费用进行鉴定。后鉴定机构鉴定原告骨折与跌落有因果关系，当时可手术，亦可保守治疗，其手术医疗费用约36，000元。本院依据鉴定意见书等证据于2012年4月26日判决被告赔偿原告治疗费36，000元；另因伤残鉴定程序需在治疗终结后才能进行，而原告尚未治疗终结，故对其请求的伤残赔偿金未予支持。被告不服该判决，上诉至盘锦市中级人民法院。后经盘锦市中级人民法院调解，原、被告双方达成了如下调解协议“一、上诉人盘锦广隶机电设备有限公司于2012年7月20日前一次性给付被上诉人马春华人民币21，000元；二、一审案件受理费1800元，由被上诉人马春华承担，二审案件受理费1800元，减半收取900元，由上诉人盘锦广隶机电设备有限公司承担；鉴定费3200元，由上诉人承担；三、本案就此终结，双方再无争议。”后被告按该调解协议向原告给付了21，000元赔偿款。
另查：2012年8月14日原告又进入盘锦市第一人民医院治疗，共住院8天，但并未进行手术，共花费医疗费2527.20。后，其于2012年11月再次将被告诉至本院，要求被告赔偿其误工费及伤残赔偿金和精神损害抚慰金等。本院在原审过程中委托鉴定机构对原告进行了伤残等级鉴定，盘锦市大洼县第一人民医院法医司法鉴定所做出的鉴定意见书认为原告脊柱损伤致使胸11椎体压缩性骨折，其伤残程度为十级。
再查：从原告受伤至2010年3月4日其做第一次伤残鉴定前一日的误工费损失为40元／天×122天＝4880.00元、伤残赔偿金17，713元／年×19年×10%＝33654.70元（按2011年原告第一次起诉时辽宁省城镇居民人均可支配收入计算）。
本院所确认的上述事实，有原、被告陈述、原告住院病志及医疗费收据、（2011）兴民一初字第00169号民事判决书、（2012）盘中民二终字第241号民事调解书等在卷为凭，经当庭质证及本院审查，可以认定。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应由其与接收劳务一方根据过错程度承担责任。本案中，原告系为被告雇佣为被告提供劳务，虽被告主张原告出事时是在未经被告允许的情况下私自上房干活，但被告未提供证据对其主张的该事实予以证明，且其该主张不符合生活常情，而被告亦在原告跌落后将其送至医院治疗，故可认定被告对原告上房干活是知情并且认同的，原告该上房干活行为应认定是为被告提供劳务的行为。原告因此所受伤害，双方应依据各自的过错程度承担相应的责任。被告作为劳务的接受者，对为其提供劳务的人员负有安全管理及教育的义务，同时被告未提供必要的安全生产措施与环境，存在重大过错，而原告对事故的发生主观上无过错，故应由被告对原告的损失承担完全的赔偿责任。另，对被告提出的双方间就原告此次跌落的损失纠纷已经盘锦市中级人民法院调解解决而原告再次起诉属于重复诉讼、以及原告主张伤残赔偿金超过诉讼时效的主张，本院经审理已查明，原告在2011年3月起诉时即要求被告赔偿手术治疗费及伤残赔偿金，本院依据鉴定意见支持了其手术治疗费，但因其尚未手术无法进行伤残鉴定故未支持其伤残赔偿金，后被告不服，上诉至盘锦市中级人民法院，盘锦中院虽在调解中书载明“本案就此终结，双方再无争议”。但因被告上诉仅是就不服本院一审支持的手术治疗费用而为，而从盘锦中院所作的调解书中无法体现出双方有超过一审裁判内容的赔偿项目，而被告亦未提供证据证明双方调解的赔偿项目超过本院一审的裁判内容，故原告本次起诉不违反法律规定，而其伤残赔偿金的主张因其第一次起诉时已要求过，故亦未超过诉讼时效。对被告主张的原告2012年住院治疗的不是跌落造成的损伤而是其原发的腰椎退行性骨关节病，但被告未提供证据对该主张予以证明故本院不予采信。再，对原告要求被告给付精神损害抚慰金的主张，本院结合本案事实并考虑原告在此次事故中并未受到严重精神损害，故对原告该请求不予支持。对被告提出的因原告未手术治疗故应返还被告给付的21，000元手术费用的主张，因双方间医疗费用的争议已经盘锦市中级人民法院调解终结而原告此次起诉亦未再主张该费用，故被告要求原告返还该治疗费用于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
被告盘锦广隶机电设备有限公司赔偿原告误工费、伤残赔偿金共计38，534.70元（误工费4880.00元＋伤残赔偿金33，654.70元）上述款项于本判决生效后10日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1368.00元，由原告承担605.00元，被告承担763.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。
审 判 长 任亚妮
代理审判员 常 林
人民陪审员 张 磊
二〇一四年四月一日
书 记 员 刘亚楠