北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终694号
上诉人（原审原告）唐国斌，男，汉族，1971年7月19日出生，住四川省成都市金牛区。
委托代理人谢忱，北京市东岩律师事务所律师。
委托代理人王天一，北京市东岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人姚晓东，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人漆世祥，男，汉族，1957年4月28日出生，住四川省德阳市中江县。
上诉人唐国斌因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4174号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐国斌的委托代理人王天一，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人姚晓东于2018年3月26日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：第4618177号“优品行HighClassLine”商标（简称诉争商标）由唐国斌于2005年4月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2008年12月7日核准注册，核定使用在第35类的推销（替他人）、广告等服务上。
商标局于2015年1月15日受理了漆世祥针对诉争商标以无正当理由连续三年不使用为由提出的撤销注册申请。商标局经审查认为唐国斌提供的商标使用证据有效，漆世祥申请撤销理由不能成立，遂作出商标撤三字[2015]第Y006745号决定：诉争商标不予撤销。
漆世祥不服商标局作出的决定，于2015年7月30日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：唐国斌在2012年1月15日至2015年1月14日期间（简称指定期间）内未在核定使用服务上使用诉争商标。诉争商标“优品行HighClassLine”由中文“优品行”和英文“HighClassLine”组成，是一个整体，不能分割使用。诉争商标核定使用的服务分属不同行业，经营模式和消费群体明显迥异，不太可能由同一主体全部提供。因此，请求撤销诉争商标的注册。
唐国斌答辩的主要理由：在案证据可以证明诉争商标在指定期间内进行了真实有效的商业使用。漆世祥主张诉争商标的使用范围不能涵盖所有核定服务，是对唐国斌从事的商业性质以及《类似商品和服务区分表》第35类注册保护目的的误解。诉争商标的显著识别部分为“优品行”，“HighClassLine”缺乏显著性，在实际使用中仅使用显著识别部分仍可视为对诉争商标的使用。诉争商标经唐国斌广泛宣传和使用具有较高知名度。综上，请求维持诉争商标的注册。
在复审阶段，唐国斌向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、商标使用许可授权书、商标使用许可合同备案通知书，载明唐国斌分别许可金牛区居上优品商行、武侯区优品行服装店等使用诉争商标；2、优品行店铺等照片证据；3、广告制作收据、销售发票、返货单；4、优品行裤业连锁加盟协议；5、购销合同；6、荣誉证书；7、优品行网站网页及媒体报道；8、部分优品行店铺统计表。
此外，商标评审委员会还调取了唐国斌向商标局提交的证据，除上述证据外，还包括优品行经营店铺基本信息和优品行裤业连锁店开业宣传报道。
2016年6月23日，商标评审委员会作出商评字[2016]第54980号《关于第4618177号“优品行HighClassLine”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。本案争议焦点为：诉争商标在指定期间是否进行了真实有效的商业使用。
首先，唐国斌提交的许可合同备案通知书、商标使用许可授权书及被许可方营业执照副本、广告制作手机、销售发票、加盟协议、购销合同等证据，或未涉及服务内容，或显示诉争商标被使用在裤子零售及批发服务上，难以认定其系在所核定的推销（替他人）、广告传播等服务上的使用。
其次，唐国斌提交的诉争商标信息、优品行经营店铺基本信息，无法证明诉争商标的实际使用情况；优品行店铺、店招等照片和优惠券等证据，照片本身并未显示时间，且照片和优惠券为自制证据，真实性难以确认，在无其他证据佐证的情况下，难以据此认定诉争商标在指定期间内的使用情况；优品行返货单未在指定期间内，不能证明诉争商标在指定期间的使用情况；荣誉证书和媒体报道或未显示诉争商标，或未涉及诉争商标核定使用的服务，难以证明诉争商标在核定服务上的实际使用情况。综合在案证据均不能单独证明或形成完整的证据链证明在指定期间内，唐国斌对诉争商标进行了真实有效的商业使用。依照2001年商标法第四十四条第四项、2014年商标法第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。
在原审诉讼阶段，唐国斌向法院提交了以下证据：1、金牛区居上优品商行个体工商户信息，显示其经营者为唐国斌，经营范围为“服装服饰批零兼营”；2、商品委托销售合同；3、重庆市骄侣服饰有限公司的工商信息、该公司名下的商标档案信息及其于2016年出具的经销商授权书；4、金牛区居上优品商行单方开具的服务费收据；5、店铺及产品吊牌照片。
北京知识产权法院认为：本案实体问题适用2001年商标法，本案相关程序问题适用2014年商标法。本案中，除服务费收据外，唐国斌在复审阶段和诉讼中提交的所有证据均是诉争商标在服装商品上的使用，并非是在其核定使用服务上的使用，且在案证据至多仅能证明经唐国斌授权的金牛区居上优品商行等店铺的主营业务是零售、批发各类品牌的服装，并为销售上述产品进行了宣传，宣传对象为“优品行”。而诉争商标核定使用的“推销（替他人）”等服务，是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发的方式直接向消费者出售商品（服务），以价格差获取商业利润的情形。这是因为“推销（替他人）”是通过向他人提供建议、策划、宣传、咨询等服务赚取服务费，而零售、批发的经营者则是通过赚取商品差价的方式牟利，而非提供某种服务，因此零售、批发不属于“推销（替他人）”等服务。此外，唐国斌提交的收据虽然载明其收到石狮市星港服饰有限公司支付的策划销售服务费三万元，但是该收据为自制证据，既无对方的签字盖章确认，也无发票、转账凭证等实际履行证据，单凭该收据不能证明唐国斌已实际提供了策划销售服务。因此，在案证据不能证明诉争商标在指定期间在推销（替他人）、广告等全部核定使用服务上进行了商标法意义上的使用，诉争商标在上述服务上的注册应予撤销，被诉决定相关认定正确，予以确认。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回唐国斌的诉讼请求。
唐国斌不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由是：唐国斌于指定期间内在“推销（替他人）、广告”等服务上对诉争商标进行了实际使用。原审判决认定事实不清，适用法律错误。
商标评审委员会和漆世祥服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，且有诉争商标档案、商标局作出的决定、被诉决定、当事人提交的相关证据材料及其陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
另查一，诉争商标核定使用的全部服务为：进出口代理、拍卖、推销（替他人）、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、广告传播、广告代理、广告、广告材料出租、广告宣传栏的制备、广告设计。
另查二，唐国斌在商标评审阶段提交的多份优品行裤业连锁加盟协议，内容系加盟商在特定区域加盟“优品行”品牌，设立“优品行”连锁加盟店或专柜；唐国斌在商标评审阶段提交的2014年12月25日签订的购销合同，内容系金牛区居上优品商行购买重庆市骄侣服饰有限公司的骄侣品牌服装。唐国斌在原审诉讼阶段提交的与福建珍贵鸟服饰有限公司、重庆骄侣服饰有限公司的商品委托销售合同，其中约定委托事项包括提供销售咨询建议、提供策划、组织、宣传、促销等服务。
以上事实，有诉争商标档案、唐国斌提交的证据材料等在案佐证。
本院认为：2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
根据唐国斌提交的在案使用证据，部分证据或者不在指定期间内，或者未显示时间，或者未显示诉争商标，上述证据均不能证明诉争商标的使用情况。唐国斌提交的在指定期间内诉争商标的使用证据，其中加盟协议不属于诉争商标指定使用的服务，购销合同仅证明金牛区居上优品商行系零售服装，商品委托销售合同虽然约定了策划、宣传、促销等服务，但唐国斌并未提交对于上述委托事项实际履行的证据。此外，如同原审判决认定，第35类上的推销（替他人）服务不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品，以价格的差异获取商业利润的情形，而是指为他人销售商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务。综合在案证据，不能证明唐国斌在核定使用的“推销（替他人）、广告、进出口代理”等服务上使用了诉争商标。商标评审委员会和原审法院对此认定正确。唐国斌的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。唐国斌的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由唐国斌负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孔庆兵
审判员 亓 蕾
审判员 吴 斌
二〇一八年四月二十七日
书记员 何 雅