新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终338号上诉人（原审被告）：新疆仪尔高新农业开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区焉耆县七个星镇。法定代表人：李瑞琴，该公司董事长。上诉人（原审被告）：新疆乡都酒业有限公司，住所地焉耆县七个星镇西戈壁。法定代表人：李瑞琴，该公司董事长。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：马利平，新疆君和信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王海波，男，汉族，1970年2月5日出生，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：陈盈如，新疆柏坤亚宣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屠秋，男，汉族，1968年8月28日出生，住山东省青岛市南区。被上诉人（原审原告）：孙建伟，男，汉族，1964年4月10日出生，住山东省青岛市南区。被上诉人（原审原告）：李强，男，汉族，1977年11月23日出生，住北京市顺义区。以上三被上诉人共同委托代理人：张江嵘，新疆西昭律师事务所律师。上诉人新疆仪尔高新农业开发有限公司（以下简称仪尔公司）、新疆乡都酒业有限公司（以下简称乡都公司）、王海波与被上诉人孙建伟、屠秋、李强因股权转让纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2015）巴民二初字23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人仪尔公司、乡都公司共同委托诉讼代理人马利平、上诉人王海波委托诉讼代理人陈盈如与被上诉人屠秋、孙建伟、李强共同委托诉讼代理人张江嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仪尔公司、乡都公司、王海波上诉请求一致，具体为：1、请求撤销（2015）巴民二初字第23号民事判决第一项，驳回三被上诉人原审起诉的该项诉讼请求；2、请求撤销（2015）巴民二初字第23号民事判决第二项，驳回三被上诉人原审起诉的该项诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、关于三被上诉人在原审起诉仪尔公司、王海波继续履行《关于修改的协议》即创建新疆乡都酒业有限公司章程的诉讼请求，实际上已由新疆高级人民法院（2013）新民二终字第73号判决书及最高人民法院（2014）民申字第702号裁定书认定不能成立，被上诉人原审又提出该诉请属于重复诉讼，因此原审判决按照《5.4协议》再另行创建新疆乡都酒业有限公司章程明显错误；二、原审判决认定乡都酒业公司由中外合资企业变更为内资企业应当按照公司设立条件提交由全体股东共同制定的章程属认定错误。新疆乡都酒业有限公司于2010年11月1日召开股东会对章程进行修订，该股东会决议合法有效且修订章程的内容符合《公司法》规定。综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人屠秋、孙建伟及李强针对仪尔公司、乡都公司及王海波的上诉，答辩称，1、乡都公司的企业性质由港与境内合资的中外合资企业变更为内资企业，应当由全体股东共同制定公司内资企业章程，且乡都公司由中外合资转内资企业后，五名股东共同签署的”关于修改《新疆乡都酒业有限公司章程》协议”，是本案唯一一份由内资企业全体股东共同签订并在工商部门备案的协议，该协议形式要件完全符合法律规定，全体股东共同签订的《5·4协议》是各方股东的真实意思表示，且最高人民法院（2014）民申字第702号民事裁定书在本院认为中也确定该协议有效，因此，仪尔公司和王海波有义务与屠秋、孙建伟、李强依据《5·4协议》约定共同创建制定乡都公司章程；2、根据内资企业设立条件的相关法律法规，内资企业设立章程必须经全体股东共同制定，故仪尔公司与王海波于2010年11月1日制定的《11·1》章程属于无效协议。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院经审理查明，新疆乡都酒业有限公司是于2002年4月，经自治区人民政府对外经济贸易委员会批准并经自治区工商局核准设定的中外合资类型的有限责任公司。2009年4月26日，香港蓝熊猫发展有限公司与王海波签订股权转让协议，将香港蓝熊猫发展有限公司持有的乡都酒业公司25%股权转让给王海波，同年6月16日，新疆巴音国有资产公司分别与屠秋、孙建伟、李强签订股权转让协议，将巴音公司持有的乡都酒业公司26%股权转让给屠秋23%、孙建伟2.6%、李强0.4%，股权转让后，乡都酒业公司的股权结构为仪尔公司持有49%、王海波25%，屠秋23%，孙建伟2.6%，李强0.4%。2010年5月4日，乡都酒业公司全体股东以准内资企业股东的身份签订了”关于修改《新疆乡都酒业有限公司章程》协议（简称5.4协议）”，同日，根据《5.4协议》又起草了新的乡都酒业公司章程（简称5.4章程），《5.4章程》除王海波外，仪尔公司法定代表人李瑞琴、屠秋、孙建伟、李强均签字确认。2010年11月1日，乡都酒业董事长李瑞琴提议，召开了股东大会，股东仪尔公司代表（49%股权）、股东王海波（25%股权）出席股东会，并形成股东会决议，决议内容：全面修改公司章程，通过修改后的公司章程与公司章程修正案等，该通过的新修改章程将原章程十五条内容删除，明确了股东之间转让不需要其他股东同意，其他股东也无优先权，修改后的章程（简称11.1章程）写明”自公司股东签字盖章之日起生效（该章程仅有仪尔公司、王海波两方的盖章签名）”，同日，乡都酒业公司委托白萍填写并报送有限责任公司变更登记申请书及变更相关资料，该申请书中变更事项为：公司类型、股东、监事、董事。2010年12月7日，焉耆县工商行政管理局核准乡都酒业公司公司类型、股东、监事、董事变更登记的申请，并将乡都酒业公司正式登记为内资企业，重新核发营业执照。股东为仪尔公司、王海波、屠秋、孙建伟、李强，持股比例49%、25%、23%、2.6%、0.4%，同时乡都酒业公司将2010年11月1日的股东会决议、章程修正案及新届董事、监事进行备案登记。2010年12月21日，仪尔公司与王海波依据《11.1章程》，签订了股权转让协议，王海波向仪尔公司转让其持有乡都酒业公司25%股权，即仪尔公司取得乡都酒业公司74%股权，并于同日在焉耆回族自治县工商局办理了股权转让、章程修改等变更登记手续，屠秋、孙建伟、李强获知后，表示反对，并以仪尔公司与王海波的股权转让协议侵占其三人权益为名，于2012年4月25日向一审法院起诉，要求：1、确认仪尔公司与王海波转让协议无效；2、确认屠秋、孙建伟、李强依据公司章程，在乡都酒业公司股东王海波25%的股权转让中按照出资比例行使优先购买权，判令仪尔公司向三原告返还8.67%股权（其中屠秋应受让7.67%股权，孙建伟应受让0.87%股权，李强应受让0.13%股权），并由仪尔公司依据股权转让合同支付相应对价。2012年12月17日，巴州中级人民法院以（2012）巴民二初字第12号民事判决书，判决：1、新疆焉耆仪尔高新农业开发有限公司与王海波于2010年12月21日签订的股权转让协议无效；2、驳回屠秋、孙建伟、李强的其他诉讼请求。诉讼各方均对该一审判决不服，提出上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2013年12月17日作出（2013）新民二终字第73号民事判决书，判决：1、维持巴州中级人民法院（2012）巴民二初字第12号民判决第二项；2、撤销（2012）巴民二初字第12号民事判决书第一项，即”仪尔公司和王海波于2010年12月21日签订的股权转让协议无效”；3、驳回屠秋、孙建伟、李强”要求确认2012年12月21日签订的《股权转让协议》无效”的诉讼请求。屠秋、孙建伟收到该二审判决书后不服，向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院于2014年7月7日作出（2014）民申字第702号民事裁定书，裁定驳回屠秋、孙建伟的再审申请。2015年5月，屠秋、孙建伟、李强以企业无共同制定的章程及2011年利润未分配、《11.1章程》无效为由，向一审法院提起诉讼。另查明：2012年5月29日乡都酒业公司向各股东出具《关于2011年度利润分配的议案》，议案中载明：2011年乡都酒业公司可供股东分配的利润35103565.1元，其中2011年度可供股东分配的利润21654246.8元，2011年初未分的利润15614742.98元，公司2011年度不进行利润分配。再查明：最高人民法院（2014）年民申字第702号民事裁定书，在本院认为中：...3、从现有证据看，《5.4协议》不存在无效情形，...乡都酒业公司已据《5.4协议》起草了新的章程即《5.4章程》，即《5.4协议》的第二项内容已得以履行...。4、由于欠缺王海波的签名，《5.4章程》并未生效；5、公司章程必须由全体股东签名盖章后方能生效，...《11.1章程》作为股东之间、股东与公司之间的协议并未生效，...仪尔公司和签订案涉股权转让协议之时，乡都酒业公司并无有效的公司章程，王海波转让案涉股权需直接依照公司法的股权转让一般规定进行......。（见第702号民事裁定书第4-5页）综上，一审法院认为，本案的争议焦点：一、乡都酒业公司章程是否应由仪尔公司、王海波及屠秋、孙建伟、李强共同依据《5.4协议》创建；二、仪尔公司、王海波于2010年11月1日制定的乡都酒业公司章程修正案（即11.1章程）是否无效；三、屠秋、孙建伟、李强向仪尔公司、王海波、乡都酒业公司主张赔偿应分配利润是否符合法律规定，其诉讼请求应否得到支持。关于争议焦点一：乡都酒业公司于2010年由外资企业变更为内资企业是否应当由全部股东共同创建章程，根据乡都酒业公司向公司登记机关报送的变更申请资料及焉耆县工商行政管理局作出的准予变更的通知和工商局登记的乡都酒业公司备案档案，均载明乡都酒业公司由外资企业变更为内资企业的变更事项含”公司类型”。依据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第十七条：***中方投资者获得企业全部股权的，***向企业原登记机关申请变更登记。第十九条：因企业投资者股权变更而使中方投资者获得企业全部股权的，在申请变更登记时，企业应按拟变更的企业类型所设立登记要求向登记机关提交文件...。《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十四条公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记...；《中华人民共和国公司法》第二十三条设立有限责任公司，应当具备条件之一股东共同制定公司章程...第八十七条：有关外商投资企业的法律对其登记另有规定，适用其规定......等规定。据此，2010年乡都酒业公司由外资公司变更内资公司应当在向公司登记机关申请变更登记时按《公司法》规定的公司设立条件提交由全体股东共同制定的章程，2010年5月，作为内资企业的准股东签订了《5.4协议》，约定对原外资企业的章程进行修订，但修订的《5.4章程》因王海波未签名而未生效。时至目前，乡都酒业公司尚无由仪尔公司、王海波、屠秋、孙建伟、李强共同制定的章程。一审法院认为，《5.4协议》是协议各方签订的真实意思表示，应对各方具有约束力，《5.4协议》反映了当时协议签订各方对共同修订乡都酒业公司章程的一致意愿，根据乡都酒业公司由外资变更为内资企业，必须由股东按公司设立条件共同制定公司章程的法律规定，故屠秋、孙建伟、李强主张仪尔公司、王海波依据《5.4协议》共同创建乡都酒业公司章程的请求符合法律规定，本院予以支持，章程制定是股东的权利义务，屠秋、孙建伟、李强主张乡都酒业公司共同制定章程请求不妥，一审法院不予支持。争议焦点二：仪尔公司、王海波于2010年11月1日制定的《11.1章程》中载明：”经五方协商一致，......公司股东签字盖章之日生效。”等内容，但《11.1章程》目前仅有仪尔公司、王海波签字盖章，不具有约定的生效条件，故未生效，作为乡都酒业公司由外资企业转内资企业，《11.1章程》的制定不符合《公司法》第二十三条、第二十五条、《公司登记管理条例》第三十三条、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第十七条、第十九条之规定，故《11.1章程》无效。争议焦点三：屠秋、孙建伟、李强向仪尔公司、王海波、乡都酒业公司主张赔偿应分配利润的是否符合法律规定，其诉讼请求应否得到支持。根据《公司法》第四条、第三十七条之规定，公司股东有权享有资产收益和按照出资比例分取红利，屠秋、孙建伟、李强举证的2012年5月29日乡都酒业公司向各股东出具《关于2011年度利润分配的议案》，证实：2011年乡都酒业公司可供股东分配的利润35103565.1元，其中2011年度可供股东分配的利润21654246.8元，2011年初未分的利润15614742.98元。《公司法》第三十七条之规定，公司的利润分配方案是由股东会审议，乡都酒业公司《关于2011年度利润分配的议案》不是股东会的决议，况且，《关于2011年度利润分配的议案》中明确”公司2011年度不进行利润分配”。除该议案外，仪尔公司还举证乡都酒业公司有关2011年度利润不分配的股东会决议，故屠秋、孙建伟、李强主张2011年度应分配利润证据不足，其三人要求仪尔公司、王海波、乡都酒业公司共同向其三人赔偿应分配利润的9126926.92元的请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。判决：一、新疆焉耆仪尔高新农业开发有限公司、王海波继续履行《关于修改协议》即创建新疆乡都酒业公司章程。二、确认2010年11月1日新疆焉耆仪尔高新农业开发有限公司、王海波签订《新疆乡都酒业有限公司章程修正案》无效。三、驳回屠秋、孙建伟、李强其他诉讼请求。一审案件诉讼费75688.5元，由屠秋、孙建伟、李强负担75588.5元，由焉耆仪尔高新农业开发有限公司、王海波、新疆乡都酒业有限公司负担100元。双方当事人二审期间均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、原审原告屠秋、孙建伟、李强要求继续履行《5.4协议》没有事实及法律依据。理由如下：第一，仪尔公司、王海波、屠秋、孙建伟、李强于2010年5月4日签订《关于修改的协议》（以下简称《5.4协议》），《5.4协议》第三项约定：”经上列五方协商一致，特对甲方、新疆巴音国有资产经营有限公司、香港蓝熊猫发展有限公司于5月4日签订的《新疆乡都酒业有限公司章程》做出如下修改”，从协议第四项开始即为具体修改的条款及内容。另外从仪尔公司、王海波、屠秋、孙建伟及李强五方当事人于2010年5月4日制定的《新疆乡都酒业有限公司章程》（以下简称《5.4章程》）的内容来看，与上述《5.4协议》要求修改的章程内容一致，由此可认定，乡都公司已依据该协议对公司章程进行了修改，故《5.4协议》中关于要求五方当事人按照协议修改乡都公司章程的约定已履行完毕。上述事实的认定即《5.4协议》的履行及效力在双方当事人因确认合同无效纠纷一案的审理中，亦已经本院（2013）新民二终字第73号民事判决作出认定，即”《5.4协议》的目的不是重新制定一个符合非外商投资企业性质的乡都公司的公司章程而是对中外合资经营企业性质的乡都公司的公司章程进行非实质性的修改，针对该公司章程而言，《5.4协议》并不具有独立性，而是附从于该公司章程，在该公司章程被终止的情况下，《5.4协议》没有单独存在的前提和必要，也没有单独存在的意义和价值。”最高人民法院（2014）民申字第702号民事裁定亦作出认定，”《5.4协议》第一项内容......，不具有需要履行的内容。......《5.4协议》的第二项内容已得以履行。”第二、原审原告屠秋、孙建伟、李强在原审中要求仪尔公司及王海波继续履行《5.4》协议的诉讼请求已不符合客观事实，《中华人民共和国公司法》（2005）第二十三条第三款规定：”股东共同制定公司章程”，依据该规定，公司章程应当由公司内部股东共同制定，而本案上诉人王海波已于2010年12月21日将其享有乡都公司的全部股权转让给仪尔公司，且该转让行为已经生效判决确认合法有效。至此，王海波已不再具有乡都公司的股东身份，亦不具有制定乡都公司章程的权利及义务。二、关于《11.1》章程是否无效的问题。有限公司章程的作用主要是补充或者排除公司法的适用，在不违反法律强制性规定的前提下，应尊重公司当事人根据公司特征、经营需要确定公司章程的具体条款，但公司章程必须经由全体股东签名盖章后方能生效，本案《11.1》章程中第60项亦规定：”将章程的第六十二条修改为：第六十二条，本章程自公司股东签字盖章之日起生效。”但《11.1》章程中仅有股东仪尔公司及王海波的签名，因此《11.1》章程作为股东之间，股东与公司之间的协议并未生效。该章程的相关规则亦不能约束公司股东。依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，民事法律行为应当具备的条件之一就是意思表示真实。现乡都公司股东屠秋、孙建伟、李强均要求确认《11.1》章程无效，即是对该章程的效力不予追认，故《11.1》章程因并非公司股东的真实意思表示而应认定为无效。综上，原审判决要求仪尔公司及王海波继续履行《关于修改协议》即创建新疆乡都酒业公司章程的判决内容认定事实及适用法律均有误，本院予以纠正。原审确认《11.1》章程无效并无不当，本院予以维持。上诉人仪尔公司、乡都公司及王海波的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2015）巴民二初字23号民事判决第二、三项，即”二、确认2010年11月1日新疆焉耆仪尔高新农业开发有限公司、王海波签订《新疆乡都酒业有限公司章程修正案》无效。三、驳回屠秋、孙建伟、李强其他诉讼请求。”；二、撤销巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2015）巴民二初字23号民事判决第一项，即”一、新疆焉耆仪尔高新农业开发有限公司、王海波继续履行《关于修改协议》即创建新疆乡都酒业公司章程”。一审案件受理费75688.5元，二审案件受理费300元，合计75988.5元，由屠秋、孙建伟及李强负担75688.5元，由新疆仪尔高新农业开发有限公司、新疆乡都酒业有限公司、王海波负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  张疆华审 判 员  崔 瑜代理审判员  陆建蔚二〇一七年九月三十日法官 助理  李毓莹书 记 员  杜春婷