江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3760号
上诉人（原审原告）白玉妹，女，汉族，1980年10月11日生。
委托代理人姚亮，江苏宁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏点米网络科技股份有限公司（原江苏谋士在仁人才管理咨询股份有限公司），住所地南京市浦口区海峡两岸科技工业园台中路99-109号。
法定代表人周康康，该公司董事长。
委托代理人周洪光，男，该公司员工。
委托代理人刘静，女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）东南大学，住所地南京市玄武区新街口街道四牌楼*号。
法定代表人易红，该校校长。
委托代理人王新绳，男，该校工作人员。
委托代理人陈宝锋，男，该校工作人员。
上诉人白玉妹因与被上诉人江苏点米网络科技股份有限公司（以下简称点米公司）、被上诉人东南大学劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年5月18日作出的（2014）江宁民初字第3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月30日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人白玉妹及委托代理人姚亮，被上诉人点米公司的委托代理人周洪光、刘静以及被上诉人东南大学的委托代理人王新绳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，白玉妹与东南大学后勤服务集团曾签订期限自2006年9月1日起至2007年1月31日止、2007年2月1日起至6月30日止、2007年7月1日起至9月30日止的劳动合同3份，约定白玉妹在后勤岗位，从事服务工作。白玉妹与南京谋士人力资源管理服务有限公司签订期限自2012年7月1日起至2014年6月30日止的劳动合同1份，约定白玉妹从事东南大学后勤服务集团的九龙物业岗位领班工作。
原审另查明，2014年5月22日，江苏省南京市工商行政管理局准予南京谋士人力资源管理服务有限公司企业名称变更为江苏谋士在仁人才管理咨询股份有限公司（以下简称谋士在仁公司）。
东南大学为证明解除与白玉妹的用工关系是有事实依据和合法的，提供以下证据：1.《会议记录本》、东大工会（2010）18号《关于电子科学与工程学院等部门工会换届选举结果报告的批复》和职工代表名单，证明2013年10月30日由职工代表讨论通过的《学生公寓服务管理中心员工手册》（2013年），制定程序合法。2.2013年10月《东南大学后勤服务集团学生公寓服务管理中心工作手册》，其中包括第七章考核与奖惩第（二）项第25条规定组织或参与赌博、打架、斗殴，待岗、调岗、辞退；第29条规定在工作中出现重大失误，影响严重的，待岗、调岗、辞退。3.《学习记录表》，记录由白玉妹分别组织值班员、保洁员、维修人员于2013年12月17日-19日期间学习《学生公寓服务管理中心工作手册》。4.视频资料（2014年3月26日上午白玉妹与赵维兵发生纠纷以致打架的过程），证明白玉妹有违反规章制度的事实。5.2014年4月16日，东南大学向谋士在仁公司发《退工通知单》，内容：“江苏谋士在仁人才管理咨询股份有限公司派遣至公寓中心的劳务人员白玉妹由于严重违纪违规原因，经研究决定于2014年4月17日解除与白玉妹用工关系。工资发放至2014年4月17日”。6.录音资料，证明该事件发生后，给东南大学造成恶劣的影响，考虑白玉妹工作多年，东南大学多次协调，但均因白玉妹与赵维兵就侵权关系中的医疗赔偿无法达成一致意见，白玉妹对东南大学的相关安排不予配合，东南大学才将白玉妹退回。7.2014年4月16日由东南大学总务处学生公寓服务管理中心张贴的《公示》，内容：“2014年3月26日上午10：14分-10：23分在学生公寓梅园8舍值班大厅，白玉妹、赵维兵两人因工作琐事发生口角争吵、动手打骂，严重违纪违规、造成负面影响。经教育没有认识到自身错误，中心办公会研究决定，两同志自2014年4月17日起予以退回谋士公司。”白玉妹对上述证据质证后认为，证据1的真实性没有异议，但该奖惩条例是由中心办公会制订，没有经过全体职工或职工代表大会，会议记录本上署名的都是领导，并没有基层职工代表，且与经过民主程序制定的规章制度不一致，因此该证据违反劳动合同法第4条的规定，并不能证明奖惩条例是经过民主程序制订的。证据2、3的真实性无异议，但该员工手册不能作为处理劳动争议的依据，而经过民主程序制订的东南大学后勤集团的员工手册（2008年）才合法，该手册对只有恶意生事打群架3人以上的才属于违反规章制度的行为，其行为不构成违反规章制度。证据4的真实性没有异议，且能证明赵维兵就发生冲突有重大的过错，应承担主要责任，赵维兵多次辱骂其，在冲突发生前用手指着其，而其一直保持克制状态，赵维兵有扔记录本拍桌子的行为，其两次主动向后避让，而其在制止赵维兵时被赵用一把金属椅子砸伤，在冲突后，赵维兵又挑衅，其只是制止赵维兵辱骂的行为，并没有对他人身体产生伤害的主观意识，其行为不属于打架斗殴。证据5、6的真实性无异议，但与事实不符。证据7的真实性无异议，其在东南大学的墙上看到张贴的，又在4月22日收到的。谋士在仁公司对于东南大学提供的证据的真实性均无异议。
谋士在仁公司为证明解除与白玉妹的劳动合同是合法的，提供以下证据：1.《劳动合同书》，其中第10条第4款规定白玉妹因出现《劳动合同法》第三十九条规定情形及违反实际用工单位依法制定的劳动规章被实际用工单位退回的，谋士在仁公司有权依照法律规定与白玉妹解除本合同。2.2014年4月18日，其公司的《工会函》，内容：“我单位派遣员工白玉妹、赵维兵，因工作琐事发生争吵继而动手打架的事件，严重违反用工单位东南大学后勤集团规章制度，被退回我单位。我单位依据相关法律法规、《劳动合同》，对白玉妹、赵维兵予以解除劳动合同处理，特此通知工会。”3.2014年4月21日张贴的《公示》，内容：“白玉妹同志现为我单位派遣至东南大学九龙湖校区学生公寓梅园5-8舍领班，赵维兵同志为我单位派遣至东南大学九龙湖校区学生公寓梅园5-8舍维修工。2014年3月26日上午10：14分-10：23分在学生公寓梅园8舍值班大厅，两人因工作琐事发生口角争执，最后发展到动手打架，严重违纪违规，造成不良影响。事发后其对2人多次批评教育并进行调解，但2人依然不认识到自身错误，经研究决定，本公司与白玉妹、赵维兵两人以严重违反公司规章制度解除劳动关系。”4.《解除劳动合同通知书》，内容：“因你严重违反公司规章制度原因，根据《劳动合同法》第39条第2款的规定，决定从2014年4月25日起与你解除劳动合同。”白玉妹质证后，对证据1的真实性无异议，证据2的真实性有异议，可能事后补的。对证据3、4的真实性无异议，但其认为该解除通知是对方单方解除劳动合同，不符合法律规定的条件和程序。首先，在劳务派遣之前与其建立劳动关系的是东南大学后勤服务集团，其员工手册明确记载只有恶意生事打群架才属于违反规章制度的行为，且该员工手册是经过民主程序职工代表大会通过的，对其有约束力。而解除其所依据的奖惩条例是部门规定，该规定的制定没有经过民主程序。因此，其行为未严重违反用人单位的规章制度，且用人单位在解除劳动合同前没有通过工会，在程序上也违法。东南大学对上述证据的真实性均无异议。
白玉妹提供《东南大学后勤服务集团员工手册》（2008年6月），证明其中第四十六条的规定是“恶意生事，参与打群架（三人以上）”才属严重违反规章制度的行为，白玉妹的行为不符合该条件，不属于严重违反规章制度，谋士在仁公司解除违法。东南大学对该证据的真实性无异议，认为该规定是面对整个后勤服务集团的，而其提交的工作手册仅是针对学生公寓管理中心，面对和服务的对象是学生中心，对服务质量提出更高的要求，因此两者奖惩并不完全一致，也不矛盾。其次，即使按照该员工手册第46条，其中第2条也规定不服从领导安排的，也是处3级处分，其亦是有权将白玉妹退回派遣单位的。
白玉妹提交医疗费发票、病历、疾病诊断证明，证明2014年3月26日其与赵维兵发生冲突后受伤应认定为因工受伤，治疗的医疗费2261.1元应由东南大学、谋士在仁公司支付。东南大学、谋士在仁公司对该证据不予质证，认为白玉妹不属于工伤的情形，白玉妹应向侵权人索赔，与劳动争议无关。
上述事实，有《会议记录本》、东大工会（2010）18号批复、职工代表名单、《学生公寓服务管理中心员工手册》、《东南大学后勤服务集团学生公寓服务管理中心工作手册》、《学习记录表》、视频资料、《退工通知单》、《劳动合同书》、《工会函》、《公告》、《解除劳动合同通知书》、医疗费发票、病历、疾病诊断证明及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，白玉妹与谋士在仁公司签订劳务派遣合同，双方建立劳动关系。劳动合同约定白玉妹因出现劳动合同法第三十九条规定情形及违反实际用工单位依法制定的劳动规章被实际用工单位退回的，谋士在仁公司有权依照法律规定与白玉妹解除本合同。白玉妹被派遣至东南大学后勤工作，东南大学为实际用工单位，故白玉妹必须遵守东南大学制定的各项规章制度。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据东南大学提供的《会议记录本》、东大工会（2010）18号批复、职工代表名单等证据，可以证明《东南大学后勤服务集团学生公寓服务管理中心工作手册》经过民主程序制定，并已告知白玉妹，能够作为处理双方之间劳动争议的依据。东南大学对于员工“组织或参与赌博、打架、斗殴，待岗、调岗、辞退”的要求正当。白玉妹作为领班带领其班组人员对该工作手册进行了学习，白玉妹应遵守。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据东南大学提供的视频资料、白玉妹当庭陈述等证据，可以证明白玉妹在与他人发生矛盾后，未能冷静处理、妥善解决矛盾，以致发生打架的后果，且打架事件发生后，东南大学要求白玉妹调岗处理，白玉妹不同意，东南大学作出退回谋士在仁公司的决定并无不当，谋士在仁公司依据与白玉妹签订的《劳动合同》的约定，在通知工会后作出与白玉妹解除劳动合同的决定，并无违法之处，故白玉妹要求支付违法解除赔偿金的请求，原审法院不予支持。白玉妹与他人发生矛盾受伤，并未认定为工伤，亦不符合工伤认定条件，其要求东南大学、谋士在仁公司承担因工伤所致的医疗费于法无据，原审法院不予支持。补缴社保不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，对白玉妹补缴社保的请求原审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第十条、第三十九条、第四十三条、第六十五条、《工伤保险条例》第十四条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条之规定，原审判决：驳回白玉妹的诉讼请求。本案应收案件受理费10元，原审法院予以免收。
原审宣判后，上诉人白玉妹不服，向本院提起上诉称：1.谋士在仁公司以上诉人严重违反公司制度为由解除劳动合同违法。（1）上诉人的行为并没有严重违反用人单位的规章制度。东南大学在原审提交的视频资料能够证明：案外人赵维兵对白玉妹进行了殴打，就发生动手的争执有重大的过错，应承担主要责任。赵维兵脾气暴躁、多次用脏话骂白玉妹，白玉妹在冲突之前一直保持克制状态。在视频的10.19.15秒赵维兵有扔记录本拍桌子，并用手指和骂白玉妹的行为，与赵维兵同去的同事也觉得赵维兵过分并在视频的10.19.52秒制止赵维兵。在赵维兵用手指向白玉妹辱骂时，白玉妹在视频10.19.42秒和10.19.53秒时两次主动向后避让。在赵维兵多次无事生非用手指指着白玉妹辱骂的情况下，白玉妹在制止赵维兵时，被赵维兵用一把金属椅子砸伤。在冲突之后（视频的10.24.20秒），赵维兵又挑衅惹事来到值班室用手指向白玉妹辱骂。在这一过程中，白玉妹并没有产生对他人身体造成伤害为目的的主观意识，白玉妹仅仅是制止赵维兵用手指向自己辱骂的违法行为，因此白玉妹并未与赵维兵打架。（2）上诉人白玉妹签阅的规章制度为东南大学后勤服务集团的员工手册，依据员工手册第46条第3款的规定，只有恶意生事，参与打群架（三人以上）才属于严重违反规章制度的行为。显然该员工手册是以当事人的主观恶意和造成的不良影响来区分一般争执和恶意滋事打架的。而谋士在仁公司解除劳动合同依据的奖惩条例由中心办公会制定，没有经过职工代表大会或者全体员工讨论等民主程序，违反了劳动合同法第四条的规定。该奖惩条例对于打架这样一个笼统的行为处理结果是待岗、调岗、辞退。即使白玉妹参与打架并不一定要辞退，只有恶意生事，参与打群架（三人以上）才属于严重违反规章制度的行为，用人单位才可以辞退上诉人。（3）谋士在仁公司单方解除劳动合同，没有事先将理由通知工会。谋士在仁公司提供了一张通知书，但出具人是谋士在仁公司的工会。该通知书不应由工会自己出具。在形式上看，该通知书是事后补作，且是工会向自己发出的通知书。谋士在仁公司并未举证证明其事先将单方解除劳动合同的理由通知工会。上诉人作为一位在工作中一直敬业并连续多年受到表扬嘉奖的服务岗位女职工，在自己管理的修理工赵维兵多次对东南大学的学生服务请求消极怠工后，要求赵维兵履行好工作职责并无不当。当赵维兵伤害上诉人白玉妹的人格和身体后，白玉妹作出正当反应，用人单位却以上诉人违反公司规章制度为由解除劳动合同，与国家的法律及法律精神相违背。2.上诉人是因为工作原因造成赵维兵不满，在工作场所遭受其殴打，造成的医疗费应该由单位承担。综上，请求二审法院撤销原判，改判谋士在仁公司、东南大学支付其违法解除赔偿金75024元并承担劳动关系存续期间其因工受伤发生的医疗费2261.1元。
被上诉人点米公司答辩称：1.关于赔偿金的问题，白玉妹被退回点米公司后，点米公司根据劳动合同的约定，依据白玉妹严重违反规章制度，报经工会同意，作出解除劳动合同处理，不应当支付赔偿金。2.关于医疗费的问题，白玉妹的受伤事实没有经过工伤认定，点米公司不予认可，应该向侵权方主张，与点米公司无关。请求二审法院驳回白玉妹的上诉请求。
被上诉人东南大学答辩称：1.关于白玉妹与赵维兵的打架事实，从东南大学在原审提交的视频资料来看，白玉妹作为学生公寓的领班，与他人发生矛盾后没有冷静处理，先动手打人。即便赵维兵存在言语不当，白玉妹也不应该先动手，白玉妹对这次事件负有不可推卸的责任。2.《学生公寓服务管理中心工作手册》第七章第25条及第29条明确规定，组织或者参与打架的，或者在工作中出现重大失误影响严重的可以辞退。该工作手册经过民主程序制定，白玉妹作为学生公寓的领班也带头组织学习，因此能够作为处理双方争议的依据。3.打架事件发生后，东南大学按照上述工作手册的规定，要求白玉妹调岗，经过多次沟通，白玉妹都明确表示不同意调岗。东南大学为维护学生公寓管理中心的正常工作，无奈之下才作出将白玉妹退回派遣单位的决定。4.白玉妹先动手打人，而后发生打架事件，不属于工伤保险条例规定的应认定为工伤的情形，白玉妹无权要求东南大学认定其工伤，并赔偿因打架导致的医疗费。另外，白玉妹已经在一审中将医疗费票据取回，走医疗保险程序报销，实际上是已经撤回了这项诉请。请求二审法院驳回白玉妹的上诉请求。
本院庭审中，上诉人白玉妹对原审查明的事实不持异议，被上诉人点米公司与东南大学对原审查明的事实亦不持异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院另查明，2014年6月16日，白玉妹向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求谋士在仁公司、东南大学支付其违法解除赔偿金75024元（按照南京市2013年度职工平均工资每月4689元计算，工作年限8年，支付16个月）、补缴从2006年9月至2008年3月的社会保险费、承担劳动关系存续期间其因工受伤发生的医疗费2261.1元。该仲裁委员会于2014年8月13日作出宁宁劳人仲案定字[2014]第1303号仲裁决定书决定终结审理。后白玉妹向原审法院起诉，诉讼请求同仲裁请求。
2015年5月20日，江苏省南京市工商行政管理局准予江苏谋士在仁管理咨询股份有限公司企业名称变更为江苏点米网络科技股份有限公司。
以上事实有宁宁劳人仲案定字[2014]第1303号仲裁决定书、《公司准予变更登记通知书》及双方当事人陈述予以证实。
本案的争议焦点为：1.点米公司与白玉妹解除劳动合同是否合法；2.白玉妹要求东南大学、点米公司支付因工受伤的医疗费2261.1元是否具有事实和法律依据。
本院认为，关于第一项争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”本案中，点米公司与白玉妹签订的劳动合同中第九条及第十条明确约定，白玉妹必须遵守实际用工单位合法有效制定的各项规章制度，会议纪要等各种文件、规定，实际用工单位的规章制度是合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。白玉妹如违反实际用工单位依法制定的劳动规章被实际用工单位退回的，点米公司有权依法与其解除劳动合同。因此，本案应着重审查白玉妹是否存在违反其实际用工单位即东南大学规章制度的行为。
关于东南大学制定的规章制度是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”现东南大学主张其将白玉妹退回点米公司的规章制度依据为《东南大学后勤服务集团学生公寓服务管理中心工作手册》，并提交《会议记录本》、职工代表名单、东大工会（2010）18号文及学习记录表等证据，能够证明《东南大学后勤服务集团学生公寓服务管理中心工作手册》经职工代表大会讨论通过，同时以组织学习的方式告知白玉妹，属于合法制定的规章制度。
关于白玉妹是否存在严重违反规章制度的行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，东南大学在原审中提交的视频资料足以证明白玉妹存在动手打人的行为，白玉妹主张该行为的起因是案外人赵维兵存在辱骂其的行为，目的是制止赵维兵，但不能否定其存在动手打人的客观事实。现《东南大学后勤服务集团学生公寓服务管理中心工作手册》第七章第25条规定，参与打架，东南大学即有权作出待岗、调岗、辞退决定。本案中，东南大学已对其作出调岗，但双方并未协商一致，故东南大学对其参与打架的行为作出退回用工单位的决定，符合其规章制度的规定，点米公司有权依照双方劳动合同的约定与白玉妹解除劳动合同。
关于点米公司与白玉妹解除劳动合同是否已履行通知工会的程序。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，点米公司在原审提交的《工会函》能够证明点米公司于2014年4月18日履行将与白玉妹解除劳动合同的决定和理由通知工会的手续，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。
综上，点米公司于2014年4月21日张贴《公示》以白玉妹严重违反公司规章制度为由与白玉妹解除劳动合同，具有事实和法律依据，原审法院对白玉妹要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持，认定事实清楚，适用法律正确。
关于第二项争议焦点，《工伤保险条例》第三十条第一款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。”本案中，白玉妹未提供任何证据证明其经社会保险行政部门认定为工伤，其要求点米公司、东南大学支付“因工受伤”医疗费2261.1元，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
综上，上诉人白玉妹的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 尹 琪