云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云06民终313号上诉人（原审原告）何永超，男。委托代理人徐宏跃，男。被上诉人（原审被告）昭通市昭阳区永安煤矿。负责人王光友，该公司执行事务合伙人。上诉人何永超因与被上诉人昭通市昭阳区永安煤矿劳动争议纠纷一案，不服昭通市昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第1233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的事实是：2012年9月何永超到昭阳区永安煤矿工作，双方未签订书面劳动合同，昭阳区永安煤矿未为何永超购买工伤保险及相关的保险待遇。2012年11月10日，何永超在井下三水平作业时被运输皮带绞伤双膝，当天即被送往嵩明县骨科医院住院治疗，此后分别转至中国人民解放军43医院骨科、昆明市第三人民医院、中国人民解放军昆明总医院住院治疗共计479天，昭阳区永安煤矿为其支付了部分医疗费用。住院479天期间，昭阳区永安煤矿按20元每天支付了375天的生活补助费。何永超出院后未到昭阳区永安煤矿上班。2013年12月9日，经昭通市人力资源和社会保障局作出昭人社工（2013）1828号《工伤认定决定书》认定：何永超受伤为工伤。2014年5月19日，经昭通市劳动鉴定委员会作出评定：何永超的伤残为8级。何永超不服，向云南省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。2014年8月5日，云南省劳动能力鉴定委员会作出了云劳鉴（2014）716号鉴定结论，确定何永超的伤残达六级，未达到护理等级。2014年9月6日，经昭通市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，何永超的伤需后续治疗费12000元。后何永超向昭通市昭阳区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，2014年12月22日，昭阳区劳动仲裁委员会受理了何永超的仲裁申请，但一直未作出仲裁裁决。2015年2月6日，何永超向法院提起诉讼，因未主张是否解除劳动合同撤回起诉。2015年8月7日，何永超再次起诉来院，请求判决一、解除双方的劳动合同关系；二、由昭通市昭阳区永安煤矿为何永超购买2012年9月至2015年9月的各项社会保险，包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，个人缴纳部分由昭通市昭阳区永安煤矿通知何永超按期支付；三、判令昭通市昭阳区永安煤矿支付何永超各种费用合计人民币873791元。原审人民法院经审理认为，何永超在昭阳区永安煤矿做工过程中受伤致残，因此昭阳区永安煤矿应当按照工伤保险待遇项目和标准向何永超支付相关费用；关于何永超主张的解除劳动合同关系，因昭阳区永安煤矿一直未与何永超签订书面劳动合同，同时未为何永超缴纳相关社会保险，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，故何永超主张解除劳动合同符合法律规定，依法应予支持。关于何永超的工资标准，因昭阳区永安煤矿未举证证明其工资收入，故只能以何永超提交的二份工资花名册计算其月平均工资，因何永超只提交了完整的1个月的工资花名册，故只能以5769元作为何永超的月工资收入。因昭阳区永安煤矿一直未与何永超解除劳动合同关系，故其它项目的计算标准应为解除劳动关系时统筹地上年度即昭通市2014年职工平均工资为基数。根据何永超所受的伤，其所主张的赔偿项目应为：1、关于何永超主张的护理费7680元，因昭阳区永安煤矿已安排人员护理，剩余的64日未安排人员护理，应当支付相关费用，根据昆明护理人员的收费标准，何永超主张的120元每天并无不当，故全部予以支持；2、关于何永超主张的后续治疗费用12000元，虽有鉴定机构的鉴定意见书，但根据《工伤保险条例》的相关规定，并无后续治疗费用的赔偿项目，何永超也不能提供已产生12000元医疗费用的相关证据，故不予支持；3、关于何永超主张的辅助器具费2120元，虽有二份证据是收款收据，但该费用系何永超受伤后产生的合理费用，故予以支持；4、关于何永超主张的停工留薪期间待遇，参照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。因何永超未提供“伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”的证明，故何永超的停工留薪期间待遇只能按照12个月计算，应为：5769元/月×12月＝69228元；5、关于何永超主张的一次性伤残补助金，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条的规定：“职工因工致残被鉴定为五级至六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：六级伤残为16个月的本人工资；故何永超的一次性伤残补助金应为：5769元/月×16月＝92304元；6、关于何永超主张的一次性伤残就业补助金，参照云南省《工伤保险条例》实施办法第十二条的规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位按照解除或者终止劳动关系时统筹地上年度职工月平均工资为基数发给一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金，具体标准为：（一）一次性伤残就业补助金：五级30个月、六级26个月；（二）一次性工伤医疗补助金：五级12个月、六级10个月。”因何永超起诉时才提出要求与昭阳区永安煤矿解除劳动关系，故该标准只能按照2014年度昭通市城镇职工平均月工资3684元计算，应为：3684元/月×26月＝95784元；7、关于何永超主张的一次性工伤医疗补助金，故何永超主张的一次性工伤医疗补助金应为：3684元/月×10月＝36840元；8、关于何永超主张的一次性赔偿金239010元，根据《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》（即云南省人民政府131号文件）的原规定，应当给予补偿。但根据云南省高级人民法院云高法（2015）116号文件的规定，从2015年7月13日起，该文件已不再适用，故对何永超的该项请求不予支持；9、关于何永超主张的住院伙食补助费及交通补助费，因何永超主张了交通费，故不应再支持交通补助费。其住院伙食补助费应参照2012年度机关单位人员出差的伙食补助50元每天计算，减去何永超在原庭审中认可的已付375天，每天20元，实际应为：479天×50元—375天×20元=16450元；10、关于何永超拒付医疗费产生的相关费用22880元，何永超只能提供的门诊费收据1343元、救护车费用2500元，共计3843元，虽救护车费用不是正式发票，但应系何永超受伤产生的必要费用，故予以支持；其余主张没有相应证据予以佐证，不予支持；11、关于何永超主张的工伤认定费、伤残鉴定费、劳动仲裁费及相关费用，因何永超只提交了3张鉴定费发票，对劳动能力鉴定的二张发票共计800元属合理的开支，予以支持；对昭通市第一人民医院出具的后续治疗费评估费1400元，因《工伤保险条例》中并无该项规定，故不予支持，其余主张无证据予以证明，不予支持；12、关于何永超主张的昭阳区永安煤矿拒付医疗费用产生的汽车、火车等车费11430元，因何永超未提供相应证据，故不予支持；综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条、参照云南省《工伤保险条例》实施办法第十二条之规定，判决：一、解除何永超与昭通市昭阳区永安煤矿的劳动关系；二、由昭通市昭阳区永安煤矿按照社保部门的要求为何永超补交2012年9月至2015年8月的养老保险手续，个人应缴部分由昭通市昭阳区永安煤矿从应付何永超的款项中代扣代缴；三、由昭通市昭阳区永安煤矿在本判决发生法律效力之日起30日内支付何永超门诊费1343元、鉴定费800元、救护车费用2500元、住院伙食补助费16450元、外地就医交通费3840元、辅助器具费2120元、护理费7680元、一次性伤残补助金92304元、一次性工伤医疗补助金36840元、一次性就业补助金95784元、停工留薪期内工资69228元合计人民币328889元；三、驳回何永超的其他诉讼请求；一审判决后，何永超不服提起上诉，请求：维持原判第一、二项，撤销原判第三项，改判被上诉人赔偿上诉人相关费用832027元。其上诉理由是：1、原判计算上诉人的工资、停工留薪期间待遇及一次性伤残补助金有误。因上诉人提交的工资5679元仅为21天工资，按月应计算为8241元，上诉人主张每月7000元计算，一审以5679元计算相关项目错误。2、原判未支持后续治疗费12000元不当。根据鉴定意见，上诉人仍需后续治疗费12000元。3、原判计算停工留薪期间待遇不当。上诉人受伤住院479天，停工留薪期间应以24个月计算。4、原判不支持伤残赔偿金239010元不当。云南省高院会议纪要损害了弱势群体权益。5、原判计算上诉人的伙食补助费及交通费应按开庭时间2015年标准计算，原判适用2012年的标准计算错误。6、原判未支持被上诉人拒付医药费造成的损失22880元不当。上诉人到相关部门反映情况，产生了相关的住宿、伙食补助费、交通费以每人每天520元计算44天为22880元。7、原判为支持工伤认定费、伤残鉴定费、劳动仲裁及相关费用44563元不当。8、原判未支持因被上诉人拒付医药费等产生的相关费用11430元不当。被上诉人昭阳区永安煤矿未作上诉答辩。在本案二审诉讼过程中，上诉人对原审认定事实无异议，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本院争议焦点是：原判是否恰当。关于此焦点问题。上诉人何永超认为，原判计算上诉人的工资、停工留薪期间待遇及一次性伤残补助金有误；原判未支持后续治疗费12000元不当；原判计算停工留薪期间待遇不当；原判不支持伤残赔偿金239010元不当；原判适用2012年标准计算上诉人的伙食补助费及交通费不当；原判未支持被上诉人拒付医药费造成的损失22880元不当；原判未支持工伤认定费、伤残鉴定费、劳动仲裁及相关费用4563元不当；原判未支持因被上诉人拒付医药费等产生的相关费用11430元不当。关于原判计算上诉人的工资、一次性伤残补助金是否恰当的问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，由于用人单位昭阳区永安煤矿未举证证明月缴费工资，一审以何永超提交的工资花名册5769元作为上诉人何永超的月工资收入并无不当。由此一审以此标准计算何永超一次性伤残补助金并无不当。关于原判未支持后续治疗费是否恰当的问题。上诉人认为后续治疗费有鉴定机构的鉴定意见需取内固定物，应予支持。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。但从工伤医疗待遇的项目上看，并没有包括后续治疗费这一项目，且本案中双方已判决解除劳动关系，一审法院判决单位赔偿了一次性工伤医疗补助金，一次性工伤医疗补助金是为解决劳动者劳动合同解除后，劳动者可能产生的医疗费用，对劳动者所作的预先补助，故后续治疗费已包括在一次性工伤医疗补助金中。因此，一审法院不予支持并无不当。关于原判计算停工留薪期间待遇是否正确的问题。上诉人认为其住院479天，停工留薪期间应计算24个月。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”本案中，由于上诉人何永超在一、二审诉讼中，均未提交延长停工留薪期间的证据，故一审以12个月计算停工留薪期间待遇并无不当。关于原判不支持伤残赔偿金是否恰当的问题。上诉人认为云南省高院会议纪要损害了弱势群体权益，应支持一次性伤残赔偿金。本院认为，自2010年国务院《工伤保险条例》修订后，工伤保险数额已大幅提高，情况已发生变化，不应再根据《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》判令支付一次性伤残赔偿金。因此，一审未支持一次性伤残赔偿金并无不当。关于原判适用2012年标准计算上诉人的伙食补助费及交通费是否恰当的问题。本院认为，上诉人何永超是2012年11月受伤住院，其伙食补助及交通费于当时产生，故一审法院参照2012年机关单位人员出差的伙食补助50元每天计算并无不当。关于原判未支持被上诉人拒付医药费造成的损失22880元是否恰当的问题。本院经审查认为，针对上诉人的该主张，一审对上诉人提交的门诊费用及救护车费用已判决支持，对上诉人主张的因被上诉人拒付医疗费向有关部门反映问题产生的住宿、伙食补助、交通费以每天520元计算的主张，虽然二审中提交了相关音频、视频，但该证据不属新证据，本院不予审查，故一审未支持被上诉人拒付医药费造成的其余损失并无不当。关于原判未支持工伤认定费、伤残鉴定费、劳动仲裁及相关费用是否恰当的问题。本院经审查认为，对上诉人的该主张，一审对上诉人提交的有鉴定费发票的800元鉴定费已判决支持，对其余费用因未提交相关证据证明，一审不予支持并无不当。关于原判未支持因被上诉人拒付医药费等产生的相关汽车、火车费用11430元是否恰当。本院经审查认为，虽然上诉人提交了客车、火车等相关发票，但一审对有具体乘车时间和乘车日期的车旅费已判决支持，对没有具体日期的其余发票不予采信不支持并无不当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律恰当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何永超负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审 判 长  马 春审 判 员  杨胜洪代理审判员  徐玉龙二〇一六年四月八日书 记 员  罗 杨