中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第385号
上诉人（原审原告）迪尔公司，住所地美利坚合众国伊利诺伊州莫林市。
授权代表托马斯·H·格里斯沃德，助理秘书。
委托代理人张家绮，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人王培彦，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张谦，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人迪尔公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2902号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人迪尔公司的委托代理人张家绮、王培彦到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）向本院提交了不出庭声明，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
针对迪尔公司就第7879545号图形商标（简称申请商标）提出的注册申请，2010年8月3日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出ZC7879545BH1号《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。迪尔公司不服，向商标评审委员会申请复审。2013年5月27日，商标评审委员会作出商评字（2013）第15625号《关于第7879545号图形商标驳回复审决定书》（简称第15625号决定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：对申请商标予以驳回。迪尔公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，从商品类别来看，申请商标指定使用的”游泳衣”与第1323478号图形商标（简称引证商标一）核定使用的”游泳衣”、第1713198号”三鹿SANLU及图”商标（简称引证商标二）核定使用的”游泳衣”属于相同商品；申请商标指定使用的”雨衣”与引证商标一核定使用的”雨衣”、引证商标二核定使用的”雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷）”属于相同或类似商品；申请商标指定使用的”服装、内衣、婴儿全套衣、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、腰带”与引证商标一核定使用的”衣物、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、手套、领带、围巾”，引证商标二核定使用的”婴儿全套衣、袜、手套（服装）、领带、腰带”，第53468号”梅花鹿及图”商标（简称引证商标三）核定使用的”西服制服、衬衫（出口商品）”均属于《类似商品和服务区分表》第25类服装、鞋、帽类商品，且在功能上密切关联，均为供人们穿戴，起防寒、保暖、防护等作用，又通常在服装店、服饰店一同销售。因此，申请商标指定使用的”服装、内衣、婴儿全套衣、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、腰带”商品与引证商标一核定使用的”衣物、婴儿全套衣、鞋、帽子、袜、手套、领带、围巾”，引证商标二核定使用的”婴儿全套衣、袜、手套（服装）、领带、腰带”，引证商标三核定使用的”西服制服、衬衫（出口商品）”在功能用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，已构成类似商品。从商标标识来看，申请商标由鹿图形构成，引证商标一至引证商标三均包含有一鹿图形，申请商标中的鹿图形与三引证商标的鹿图形相比较，在构图要素、表现形式、整体外观等方面相近。故申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三分别构成近似商标。迪尔公司在商标驳回复审程序及诉讼中提交的证据尚不足以证明申请商标经过使用已足以与引证商标一、引证商标二、引证商标三相区分。商标评审实行个案审查原则，迪尔公司称在先存在大量含有鹿图形的商标在相同或类似商品上共存的实例不能成为本案申请商标应被核准注册的依据。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第15625号决定。
迪尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第15625号决定，由商标评审委员会重新作出裁定，其上诉理由为：一、申请商标与三引证商标图形部分构成要素、整体外观、呼叫等方面均有较大差距，申请商标与三引证商标均不构成近似商标，原审判决认定事实错误。二、申请商标与三引证商标指定使用的商品不完全构成相同或类似商品。三、迪尔公司提交的证据完全可以证明申请商标经过迪尔公司的广泛使用，相关公众已将申请商标与迪尔公司建立了对应联系，已形成了区别于引证商标的实际市场，不会造成相关公众的混淆和误认。四、原审法院认定其他商标核准注册的情况不是申请商标应予核准注册的依据属于适用法律错误。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
2009年12月2日，迪尔公司在国际分类第25类服装、内衣、婴儿全套衣、游泳衣、雨衣、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、腰带商品上向商标局提出了7879545号图形商标（即申请商标，见下图）的注册申请。
引证商标一（见下图）于1998年7月29日申请注册，1999年10月14日获准注册，商标注册证号为1323478号，核定使用商品为国际分类第25类衣物、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、手套、领带、围巾、雨衣、游泳衣。经续展，该商标专用期限至2019年10月13日止。
引证商标二（见下图）于2000年10月25日申请注册，2002年2月14日获准注册，商标注册证号为1713198号，核定使用商品为国际分类第25类婴儿全套衣、游泳衣、雨衣（包括雨帽，披肩，斗篷）、足球鞋、袜、手套（服装）、领带、腰带、婚纱。经续展，该商标专用期限至2022年2月13日止。
引证商标三（见下图）于1967年12月21日获准注册，商标注册证号为53468号，核定使用商品为国际分类第25类西服制服、衬衫（出口商品）。经续展，该商标专用期限至2023年2月28日止。
2010年8月3日，商标局作出ZC7879545BH1号《商标驳回通知书》，根据《商标法》第二十八条之规定，决定驳回申请商标的注册申请，理由是申请商标与引证商标一至三、第571940号”云鹿YUNLU及图”商标（简称引证商标四）分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
迪尔公司不服，向商标评审委员会申请复审，并提交以下证据：1、第1291001号”JOHNDEERE”商标信息打印页；2、淘宝网销售标示”JOHNDEERE”及鹿图形标识商品的网页打印页；3、有关引证商标二使用情况的网上检索结果；4、报送清单。
2013年5月27日，商标评审委员会作出第15625号决定，认定：引证商标四已丧失商标专用权，故该商标不再构成申请商标获准注册的在先权利障碍。申请商标图形与引证商标一图形、引证商标二主要识别部分之一的图形、引证商标三主要识别部分之一的图形在构图要素、表现形式、整体外观等方面相近。申请商标与引证商标一、二、三已分别构成近似商标。申请商标指定使用的服装、雨衣、领带等商品与引证商标一核定使用的婴儿全套衣等商品、引证商标二核定使用的雨衣等商品、引证商标三核定使用的西服制服等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一、二、三在上述商品上已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。迪尔公司提交的申请商标图形与其他商标组合使用的情况，不能证明申请商标经使用已经可以与引证商标一、二、三明确区分。因此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
在本案原审审理过程中，迪尔公司向原审法院提交了其未在商标驳回复审程序中提交的以下6份证据：
1、迪尔公司自行印制的该公司成立175周年暨入华35周年宣传册。
2、迪尔公司与北京意飞巅企业策划有限公司签署的许可协议及摘译。
3、北京意飞巅企业策划有限公司出具的《声明》及其公司的营业执照。《声明》出具于2013年7月10日，其中载明：北京意飞巅企业策划有限公司于2011年10月开始销售标有小鹿图形商标的服装，截止目前合计销售7799件。
4、2013年6月北京意飞巅企业策划有限公司开具的涉及T恤、棒球帽、电脑包等商品的增值税发票，该证据未显示申请商标。
5、2012年12月、2013年4月标示有”JOHNDEERE”及鹿图形标识的服装等商品的宣传单、促销单。
6、约翰迪尔中国服务零件季刊。
本案原审审理过程中，迪尔公司称其在商标驳回复审程序中提交的证据2及在诉讼过程中提交的6份证据可以证明申请商标经使用足以与各引证商标相区分。
本案二审诉讼过程中，迪尔公司向本院提交了4组新证据：1、迪尔公司向原审法院提交的参考材料，包括著作权登记证书、商标档案；2、《幸福之路-
我与约翰迪尔的故事》；3、另案商标异议裁定书；4、另案民事判决。商标评审委员会认为上述证据均不能证明迪尔公司的相关主张。本院认为，上述证据并非申请商标的使用证据，与本案缺乏关联性，对上述证据本院不予采信。
上述事实，有申请商标档案、引证商标一至引证商标三的商标档案、商标局ZC7879545BH1号《商标驳回通知书》、第15625号决定、商标评审委员会提交的引证商标三的注册信息、迪尔公司在商标驳回复审程序中及本案诉讼中提交的证据及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩主张，本案二审的审理焦点为申请商标与引证商标一、二、三是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，从而属于《商标法》第二十八条规定的应予驳回申请的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。人民法院审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，申请商标指定使用的”游泳衣”与引证商标一核定使用的”游泳衣”、引证商标二核定使用的”游泳衣”属于相同商品；申请商标指定使用的”雨衣”与引证商标一核定使用的”雨衣”、引证商标二核定使用的”雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷）”属于相同或类似商品；申请商标指定使用的”服装、内衣、婴儿全套衣、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、腰带”与引证商标一核定使用的”衣物、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、手套、领带、围巾”，引证商标二核定使用的”婴儿全套衣、袜、手套（服装）、领带、腰带”，引证商标三核定使用的”西服制服、衬衫（出口商品）”均属于《类似商品和服务区分表》第25类服装、鞋、帽类商品，且在功能上密切关联，均供人们穿戴，起到防寒、保暖、防护等作用，又通常在服装店、服饰店一同销售。因此，原审法院及商标评审委员会认定申请商标指定使用的”服装、内衣、婴儿全套衣、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、腰带”商品与引证商标一核定使用的”衣物、婴儿全套衣、鞋、帽子、袜、手套、领带、围巾”，引证商标二核定使用的”婴儿全套衣、袜、手套（服装）、领带、腰带”，引证商标三核定使用的”西服制服、衬衫（出口商品）”在功能用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，已构成类似商品正确，本院应予支持。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，申请商标由鹿图形构成，引证商标一至引证商标三均包含有一鹿图形，申请商标中的鹿图形与三引证商标的鹿图形相比较，在构图要素、表现形式、整体外观等方面相近。故原审法院及商标评审委员会认定申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三分别构成近似商标正确，本院应予支持。
迪尔公司在商标驳回复审程序及诉讼中提交的证据并非单独对申请商标进行使用的证据，相关证据尚不足以证明申请商标经过使用已足以与引证商标一、引证商标二、引证商标三相区分，迪尔公司的相关主张不能成立，本院不予支持。
迪尔公司还提交证据意图主张大量含有鹿图形的商标在相同或类似商品上共存，根据商标审查一致性原则，申请商标亦应核准注册。但商标授权审查因个案事实情况不同而可能结论各异，故其他商标的核准注册情况与本案中申请商标能否获准注册无必然联系，原审法院认定其他商标被核准注册不能成为本案申请商标应被核准注册的依据正确。迪尔公司相关主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，申请商标已分别与三件引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，属于《商标法》第二十八条规定的应予驳回的情形，商标评审委员会及原审法院认定相关认定正确，本院应予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。迪尔公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审、二审案件受理费各人民币一百元，均由迪尔公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 潘 伟
二〇一四年五月十五日
书 记 员 郭雪洁