山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）晋民申611号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：叶道全，男，1964年1月9日出生，汉族，住浙江省乐清市。
委托代理人：李亚成，浙江禾泰律师事务所律师。
委托代理人：黄伊拉，浙江禾泰律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：中国工商银行股份有限公司太原城建支行。住所地：太原市三墙路裕德东里**号。
负责人：胡国辉，该行行长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西超世纪商贸广场有限公司。住所地：太原市迎泽区*号。
法定代表人：秦晋锋，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：太原银建房屋开发有限公司。住所地：太原市迎泽区迎泽南街鼎元时代中心*座***室。
法定代表人：郝宇龙，该公司董事长。
再审申请人叶道全因与被申请人中国工商银行股份有限公司太原城建支行、山西超世纪商贸广场有限公司及太原银建房屋开发有限公司借款合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2015）并民终字第1109号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。
叶道全申请再审称，（一）二审法院违反我国《民事诉讼法》有关送达诉讼文书应当遵循的规定，致使申请人未能参加庭审，剥夺了申请人行使质证、辩论的权利。
根据我国《民事诉讼法》第八十五条规定，”送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在的，交由他的同住成年家属签收”。第八十八条规定，”直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。”可见，直接送达是法院首先应当采用的送达方式，只有在穷尽直接送达手段之后仍不能送达的情况下，才能采用其他送达方式。可申请人查阅原审案卷后得知，二审法院并没有首先采用直接送达方式，就进行邮寄送达。
退一步讲，即使直接送达不到，也应该按照我国《民事诉讼法》第八十六条规定，让申请人所在的居委会、街道办事处、派出所等单位做一个情况说明，予以证实。但是，二审法院没有进行这些必须完成的送达工作，就以无法送达为由，采用公告送达方式。申请人认为，二审法院没有严格按照我国《民事诉讼法》第八十五条、八十六条、八十八条等规定执行，导致申请人不能参加庭审活动，剥夺了申请人质证、辩论的权利，应当进行再审。
（二）二审法院撤销一审判决，改判再审申请人向被申请人中国工商银行股份有限公司太原城建支行返还借款本息，事实认定及法律适用上均存在明显错误。
从表面上看，本案虽然是一种借款合同法律关系，但事实上，再审申请人与被申请人中国工商银行股份有限公司太原城建支行之间发生的借款关系，与再审申请人和被申请人山西超世纪商贸广场有限公司、被申请人太原银建房屋开发有限公司签订的商品房预售合同密切相关。换句话说，再审申请人之所以向被申请人工行城建支行申请按揭贷款，其目的是为了购买位于太原市××区的案涉商品房。之后，再审申请人没有按《个人购房借款合同》的约定归还借款本息，根本原因是被申请人超世纪公司、被申请人银建公司没有按照《商品房买卖合同》及补充协议的约定交付商品房。二审法院无视这一基本事实，在案件审理过程当中，将必须考虑在内的商品房预售合同关系割裂开来，只是单纯地将本案当成借款合同处理，要求再审申请人承担还款责任，这是完全错误的。再审申请人作为购房人，在支付了大笔购房首付款后，10余年过去了，至今没有取得预售商品房，反而要继续承担按揭贷款的还款责任，二审法院作出这样的判决，显失公平，无疑严重损害了众多购房人的利益。
如上所述，正因二审法院事实认定错误，导致二审判决内容与法律、司法解释的规定明显相悖。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。一、二审法院均己查明，案涉商品房在预售时，被申请人银建公司只是名义上的开发商，实际出售方是被申请人超世纪公司，而到目前为止，被申请人超世纪公司并未取得案涉商品房预售许可证，也没有取得该商品房的权属证书，被申请人超世纪公司作为实际商品房预售出卖人，是根本不可能向再审申请人交付案涉商品房的，所以，根据该司法解释的规定，应当认定再审申请人与被申请人超世纪公司、被申请人银建公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议无效。从而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条规定，解除再审申请人与被申请人工行城建支行签订的个人购房合同借款关系。
因商品房买卖合同关系无效或解除，从而产生按揭贷款合同关系纠纷的，为减少讼累、节约司法成本，司法实践中都是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定一并处理，直接判令出卖人承担购房人在按揭贷款合同项下的责任。2016年第14期的《人民司法（案例）》当中，就刊载了上海市闵行区人民法院（2012）闵民五（民）初字第2083号、上海市第一中级人民法院（2013）沪一中（民）终字第325号的类似判决。本案一审判决没有判令再审申请人承担归还借款本息的责任，虽然没有明确阐明所适用的法律，但是其注意到了本案的客观事实和实际法律关系，作出的判决结果符合本案的实际情况，也吻合最高人民法院司法解释的规定，应当予以维持。
综上，三被申请人为了转嫁风险，在明知案涉商品房不具备预售条件的情况下，三方恶意串通，通过虚假宣传和虚假贷款的手段，促使再审申请人与被申请人超世纪公司、被申请人银建公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议，应当认定无效，从而导致再审申请人与被申请人银建公司签订的《个人购房借款合同》目的无法实现，应当予以解除。二审判决存在违反法律规定、剥夺申请人辩论权利，证据未经质证，认定的基本事实缺乏证据等情形，申请人的再审申请符合我国《民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（四）项、第（六）项、第（九）项等规定，依法申请再审，以维护再审申请人的合法权益。
本院经审查认为，再审申请中叶道全向本院提交的住址是浙江省乐清市××道，与太原市杏花岭区人民法院邮寄送达的地址完全一致。再审申请人叶道全的住址位于浙江省乐清市××道，太原市杏花岭区人民法院采用邮寄送达的方式显然更为合理。在法院将起诉书、应诉通知书、诉讼风险提示书、举证通知书及开庭传票等通过法院专递邮寄送达浙江省乐清市××道全之后，叶道全本人签收但未到庭参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”因此，法院没有剥夺申请人质证、辩论的权利。
原审法院查明，2003年9月28日银建公司与叶道全签订了2份《商品房买卖合同》，合同约定：出卖人银建公司取得了位于桥东开发小区编号M区的土地使用权，经批准该地块上建设商品房，暂名超世纪商贸广场；叶道全买受该地块第M区1号1层1050号，1层1196号房，该商品房用途为营业，付款方式为合同签订之日买受人支付总房价款的40％，余款由银行提供十年按揭贷款；此外，叶道全、银建公司及超世纪公司就叶道全与银建公司签订的上述购房合同签订有补充协议，协议约定：超世纪公司委托银建公司以银建公司名义协助其销售商贸广场商铺，银建公司只负责签订售房协议，售后责任、物业管理及偿还银行按揭贷款的责任均由超世纪公司负责，叶道全对此知情并认可；若叶道全不能如期偿还银行购房按揭贷款，由超世纪公司承担相关连带责任，银建公司以超世纪广场项目的所有权作为被告超世纪公司向银行承担责任的保证。由此可知，叶道全在购房之前即全部知道银建公司与超世纪公司之间在涉案商品房上的合作方式及关系。现申请人叶道全以超世纪公司未取得商品房预售许可证及权属证书为由认为超世纪公司未交付涉案商品房，再审申请人与被申请人超世纪公司、被申请人银建公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议无效，继而自己不应承担还款责任的主张不能成立。申请人叶道全与城建支行签订的《个人购房借款合同》是当事人的真实意思表示且不违反法律规定，真实有效。叶道全作为借款人，有义务对借款本息承担清偿责任。综上，申请人的再审申请不符合我国《民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（四）项、第（六）项、第（九）项的规定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回叶道全的再审申请。
审判长 耿转成
审判员 杨 超
审判员 郭丽娟
二〇一七年七月十四日
书记员 冯春燕