新疆维吾尔自治区伽师县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）伽民初字第436号
原告：倪国良。
委托代理人：邹君，新疆叶尔羌律师事务所律师。
被告：鲍云芳。
委托代理人：白光军，新疆驼铃律师事务所律师。
原告倪国良诉被告鲍云芳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月9日、5月12日、7月24日、8月8日公开开庭进行了审理。原告倪国良及其委托代理人邹君、被告鲍云芳及其委托代理人白光军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告倪国良诉称，2011年10月9日，新疆五牛建筑安装工程有限公司（以下简称五牛公司）喀什分公司项目经理即被告鲍云芳与原告签订《建筑工程承包合同》，约定被告以包工包料的方式将五牛公司承建的伽师县卧里托格拉克乡（三乡）3村、18村村委会办公室工程发包给原告进行施工。上述2栋办公室工程共计1085.55平方米，工程款合计976995元。2012年4月20日，被告又与原告签订《建筑工程承包合同》，约定被告以包工包料的方式将五牛公司承建的伽师县古勒鲁克乡（九乡）卫生院附属工程发包给原告进行施工，该工程总价为740000元。合同签订后，原告购买材料设备，组织人员施工，但被告未按合同约定支付相关工程款。到2012年年底，导致农民工因工资被拖欠而上访停工，被告又将原告工地的部分设备材料拿走。故诉至法院，请求：1、依法判令解除原、被告于2011年10月9日、2012年4月20日签订的两份《建筑工程承包合同》；2、依法判令被告支付所欠工程款20万元（以评估结果为准）；3、依法判令被告赔偿原告材料设备款126517元；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告鲍云芳辩称，1、原告未按合同履行，在2012年6月擅自停工，合同实际已经解除。2、被告已将原告完成工程部分的工程款支付完毕。3、原告要求被告赔偿材料及设备款与事实不符，是原告使用被告的材料及设备。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告倪国良就其诉称的事实向本院提供以下证据：
第一组证据：1、2011年10月9日《建筑工程承包合同》，2、2012年4月20日《建筑工程承包合同》；拟证明原被告双方存在合同关系、工程内容及工程总价款。
经质证，被告对真实性没有异议。本院对上述两份合同的真实性予以认定。
第二组证据：1、2013年1月1日伽师县人力资源和社会保障局《限期整改指令书》（复印件），2、2013年1月5日原告给伽师县人力资源和社会保障局的回复（复印件）；拟证明被告未按约定向原告支付工程款，导致原告拖欠农民工工资，造成农民工上访，至2012年8月底原告因无法正常施工而停工。
经质证，被告对真实性没有异议，但主张上述证据只能证明原告拖欠农民工工资，不能证明被告拖欠原告的工程款。本院对上述证据真实性、合法性及关联性予以认定，但不能实现原告的证明目的。
第三组证据：1、2012年9月15日由原告自己记录，并有实际施工人员签字捺印的《关于伽师县3乡3村、18村大队部工程二包所完成工程量记录》，2、由原告自己记录，并有实际施工人员签字捺印的《关于伽师县9乡卫生院附属工程二包所完成工程量记录》；拟证明原告实际完成的工程量。
经质证，被告对真实性、合法性及关联性均不予认可，主张签字的人系原告的工人，双方有利害关系，对其中记载的工程量也不认可。因该组证据系原告自己记录，在其上签字工人均系原告雇佣，与原告有利害关系，且这些工人所证明的内容对原告有利，故本院对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认定。
第四组证据：由原告自己记录，并有实际施工人员签字捺印的《伽师县3乡3村、18村工程、9乡工地乙方设备甲方用了全部拿走清单》，拟证明被告占用原告价值126517元的材料设备。
经质证，被告对真实性、合法性及关联性均不予认可，主张签字的人系原告的工人，双方有利害关系，且被告实际并未占用原告任何材料设备。因该组证据系原告自己记录，在其上签字工人均系原告雇佣，与原告有利害关系，且这些工人所证明的内容对原告有利，故本院对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认定。
第五组证据：原告书写记账清单2份（复印件），拟证明被告向原告分15次支付959719.8元工程款，其中三乡已付工程款为440719.8元，九乡已付工程款为519000元。
经质证，被告无异议。本院对上述证据真实性、合法性及关联性予以认定。
第六组证据：喀什日照灯饰电器商行收据一张，拟证明原告于2012年7月20日支付太阳能路灯定金2400元，至此时双方合同仍未解除，原告仍在履行合同。
经质证，被告对真实性无异议，但对原告的证明目的不予认可。本院对上述证据的真实性予以认定。
第七组证据：钢筋工张某某的证言，系伽师县公安局对张某某所做询问笔录（复印于倪国良拒不支付劳动报酬罪案卷），拟证明三乡3村、18村两项工程，1080个平方钢筋部分的工程全部完工。
经质证，被告对真实性无异议，但主张张某某所述完成1080个平方钢筋工作，既包括原告组织施工期间完成的部分，也包括原告擅自停工后，被告组织施工期间完成的部分；故对原告的证明目的不予认可。本院对上述证据的真实性予以认定，但不能实现原告的证明目的。
第八组证据：木工曹某的证言，系伽师县公安局对曹某所做询问笔录（复印于倪国良拒不支付劳动报酬罪案卷），拟证明支模板工作全部完成。
经质证，被告对真实性无异议，但主张曹某完成的木工工作均系原告擅自停工后，被告组织施工期间完成的部分；故对原告的证明目的不予认可。本院对上述证据的真实性予以认定，但不能实现原告的证明目的。
第九组证据：伽师县人力资源和社会保障局制作的工资清单（复印于倪国良拒不支付劳动报酬罪案卷），拟证明因被告未按合同约定支付相关工程款，原告无法继续施工而停工。
经质证，被告对真实性无异议，对原告的证明目的不予认可；并主张这些工人所完成的工作，既包括原告组织施工期间完成的部分，也包括原告擅自停工后，被告组织施工期间完成的部分。本院对上述证据的真实性予以认定，但不能实现原告的证明目的。
第十组证据：证人文某某证言，拟证明其于2012年在伽师县三乡3村干活，给谁干的不清楚，原告没有给其发过工资，被告给其发过生活费，工资是当年年底在伽师县人力资源和社会保障局领取的。
经质证，原、被告对证人证言均无异议。本院对上述证据的真实性予以认定。
第十一组证据：证人托某某证言，拟证明其给原告看过工地，在原告提供的第四组证据中材料设备清单上签过字，该证人主张看不懂清单上的记载内容。
经质证，原、被告对证人证言均无异议。本院对上述证据的真实性予以认定。
第十二组证据：昌吉市新友和体育工贸有限公司2012年7月23日收条，拟证明原告购买健身器材支付16000元货款。
经质证，被告不予认可，主张不是正规发票。因被告未提出实质性异议，本院对上述证据真实性、合法性及关联性予以认定。
第十三组证据：九乡卫生院附属工程《增补工程签证单》，拟证明九乡卫生院附属工程除合同约定内容外，原告还完成增加工程：1、围墙拆除机械费1100元，垃圾外运及清理人工费3000元；2、厕所基础工程开挖后，又移位人工费1200元；3、化粪池开挖后因土质、地下水情况，移位增补机械费1140元；4、前新砌铁艺围墙加高40公分墙体，墙面砖人工费15000元；5、锅炉房、门卫房墙体从240厚增至370厚，工程加价13551元；6、原3米道路改为4米砼道路，工程加价40553.4元。被告也应向原告支付增补部分工程款。
经质证，被告不予认可，主张该部分增加工程系原告私自与九乡卫生院约定，未经被告同意，并且这部分工程已在九乡卫生院评估报告中予以计算。因被告主张上述增补工程已包含在评估报告项目之内，且原告未有充分证据证明上述增补工程应另行计算，故本院对上述证据的真实性予以认定，但不能实现原告的证明目的。
第十四组证据：被告签字捺印的《卧里托格拉克乡3村、18村工地搬去材料清单》一份及《销售清单》一份，拟证明被告于2012年9月20日搬走手车5个、木材1车、起重机1个、电钻1个、锹9个、搅拌机2个及剩余钢筋；其中搅拌机每台价值15200元。
经质证，被告主张上述材料清单系复印件，但承认其上签名为本人所签；并主张上述材料清单中所列材料设备为被告所有；对上述销售清单关联性不予认可。因被告未提出实质性异议，本院对上述证据的真实性予以认定。
被告鲍云芳就其辩称的事实向本院提供以下证据：
第一组证据：伽师县人力资源和社会保障局于2013年2月4日给本院出具的《关于对新疆五牛建筑安装工程有限公司承建的伽师县3乡3村、18村、及9乡卫生院工程拖欠农民工工资的情况说明》（复印于倪国良拒不支付劳动报酬罪案卷），拟证明原告完成伽师县三乡3村、18村的工程部分，经被告邀请建筑公司、监理公司及评估公司评估，工程价款为461826元，被告已支付440000余元；原告完成伽师县九乡卫生院附属工程的工程部分，经被告邀请建筑公司、监理公司及评估公司评估，工程价款为545268元，被告已支付519000元。
经质证，原告对真实性无异议，但对被告的证明目的不予认可，主张该份证据不能真实反映原告完成的工程量。因原告未提出实质性异议，且该份证据系国家机关致本院的公文书证，故本院对上述证据的真实性、合法性及关联性予以认定。
第二组证据：1、2012年7月28日原告出具的收条一张，2、2012年8月8日喀什日照灯饰电器商行刘某出具的收条一张；拟证明被告于2012年7月28日支付原告九乡卫生院附属工程材料款4万元，于同年8月8日支付太阳能路灯剩余货款12000元。
经质证，原告无异议。本院对上述证据真实性、合法性及关联性予以认定。
第三组证据：1、新疆五牛建筑安装工程有限公司于2012年9月11日出具的证明（关于三乡3村、18村原告完成工程量情况），2、喀什地区建厦工程监理中心于2012年9月8日出具的证明（关于三乡3村、18村原告完成工程量情况），3、新疆天宇祥辉价格评估有限责任公司《伽师县三乡18村和3村大队部已完成工程估价报告书》，4、新疆天宇祥辉价格评估有限责任公司《关于伽师县九乡卫生院内锅炉房、车库、附着物价格评估报告书》；拟证明在原告擅自停工后，被告邀请建筑公司、监理公司对原告完成的工程量进行了确认，并由评估公司进行了评估，三乡工程评估金额为461826元，九乡工程评估金额为545268元。
经质证，原告对该组证据均不予认可；主张两份证明是在空白纸张上先盖章后打印或手写的，故由此得出的评估报告也不具证据效力。经审核，上述两份关于三乡工程原告完成工程量的证明，确系在空白纸张上先盖章后补充证明内容的，故对该两份证明及新疆天宇祥辉价格评估有限责任公司由此作出的《伽师县三乡18村和3村大队部已完成工程估价报告书》本院不予认定；但因原告对新疆天宇祥辉价格评估有限责任公司《关于伽师县九乡卫生院内锅炉房、车库、附着物价格评估报告书》未提出实质性异议，本院对其真实性、合法性及关联性予以认定。
第四组证据：经被告申请本院予以调取的九乡卫生院附属工程审计报告（伽审报（2013）74号），拟证明该工程已经竣工验收审计，但审计价格不能反映原、被告各自完成的工程量。
经质证，原告对真实性无异议，主张不能反映原、被告各自完成的工程量。本院对上述证据的真实性予以认定。
第五组证据：经被告申请本院予以调取的1、伽师县卧里托格拉克乡（三乡）人民政府2014年7月23日证明，2、伽师县建筑工程质量安全监督站2014年7月24日证明；拟证明三乡3村、18村两项工程未经有关单位竣工验收合格，现三乡18村的工程质量出现问题。
经质证，原告对真实性无异议，但主张不能反映三乡3村、18村两项工程是否经竣工验收合格，且是否验收合格不影响原告要求被告支付已完成的工程款。本院对上述证据的真实性予以认定。
本院依职权调取以下证据：1、伽师县卧里托格拉克乡（三乡）人民政府与五牛公司于2011年9月23日签订的《建设工程施工合同》，工程内容为三乡3村、18村村委会办公室施工工程；2、伽师县古勒鲁克乡（九乡）卫生院与五牛公司于2012年3月14日签订的《建设工程施工合同》，工程内容为九乡卫生院附属设施施工工程。原、被告对上述证据均无异议。本院对上述证据的真实性、合法性及关联性予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定以下事实：
2011年9月23日，被告鲍云芳借用五牛公司建筑施工资质，与伽师县卧里托格拉克乡（三乡）人民政府签订了《建设工程施工合同》，工程内容为三乡3村、18村村委会办公室施工工程。同年10月9日，被告与原告倪国良签订《建筑工程承包合同》，以包工包料的方式将上述工程发包给原告进行施工；双方约定工程总面积为1085.55平方米，每平方米均价为900元，工程总价为976995元；双方还对施工时间、工程款支付及其他权利义务、违约责任进行了约定。
2012年3月14日，被告借用五牛公司建筑施工资质，与伽师县古勒鲁克乡（九乡）卫生院签订了《建设工程施工合同》，工程内容为九乡卫生院附属工程。同年4月20日，被告与原告签订《建筑工程承包合同》，以包工包料的方式将上述工程发包给原告进行施工；双方约定工程总价为740000元；双方还对施工时间、工程款支付及其他权利义务、违约责任进行了约定。
原、被告签订上述两份合同后，原告购买材料设备，组织人员分别对上述工程进行施工。在履约过程中，双方因工程款的支付产生纠纷，至2012年8月上述工程均出现停工现象。同年9月，被告接手完成上述工程剩余部分。至此，被告已向原告支付三乡工程款440719.8元，九乡工程款519000元。同月20日，被告从三乡3村、18村工地搬走手车5个、木材1车、起重机1个、电钻1个、锹9个、搅拌机2个及剩余钢筋。
2012年11月，被告委托评估公司对原告完成工程量进行了价格评估。同月9日，新疆天宇祥辉价格评估有限责任公司作出新天宇祥辉价评（估）字（2012）第166号价格评估报告书——《关于伽师县九乡卫生院内锅炉房、车库、附着物价格评估报告书》。该报告书中列明伽师县九乡卫生院附属工程包括：1、锅炉房，2、厕所，3、车库，4、警卫室，5、化粪池，6、彩钢车棚，7、花砖地面，8、砖围墙，9、铁艺围墙，10、铁大门，11、水泥地坪，12、路沿石。评估结论为545268元。原告主张其完成的施工部分，除上述列明12项项目外，还包括：1、铁大门为两个（评估报告只算了一个）；2、自来水安装（从门卫检查井施工至锅炉房及自来水龙头安装完毕，自来水的检查井为4个）；3、暖气管管道开挖及暖气管双管施工安装40米（施工完毕，包括一个检查井）；4、购买健身器材，但未安装。被告在庭审过程中，也予以认可。双方对上述四项项目当庭进行议价，确认前三项价格为19984元。另原告购买健身器材支付16000元。
另查明，2013年11月20日，伽师县审计局出具伽审报（2013）74号《审计报告》，审计项目为伽师县医院改造与援建工程（乡镇卫生院改造）竣工决算审计，其中包括九乡卫生院附属工程的竣工决算审计；审定价为933579.36元，已支付工程款814080元。至2014年7月24日，三乡3村、18村村委会工程尚未经有关单位竣工验收合格。
再查明，在上述工程的施工过程中，原、被告陆续拖欠31名农民工工资225416元；其中原告给29名农民工出具了工资证明，金额为209516元，被告给2名农民工出具了工资欠条，金额为15900元。2013年1月，农民工因拖欠工资问题上访至伽师县人力资源和社会保障局，该局于同年1月1日作出伽人社监令字（2012）第57号、第58号《劳动保障监察限期整改指令书》，要求原、被告各支付上述31名农民工工资225416元的50%，即112708元。被告在限期内支付完毕，原告逾期仍拒不支付。同月7日，伽师县人力资源和社会保障局向伽师县公安局经侦大队移交倪国良拒不支付劳动报酬一案。同月9日，伽师县公安局作出伽公（经）立字（2013）018号立案决定书，决定对倪国良拒不支付劳动报酬案立案侦查。在刑事案件的侦查过程中，伽师县人力资源和社会保障局与伽师县公安局经侦大队协调，被告到伽师县三乡人民政府领取62482元支付给工人。剩余50226元，由原告亲友在刑事立案后结清。同年2月25日，被告人倪国良犯拒不支付劳动报酬罪一案，由伽师县人民检察院以伽检刑诉（2013）19号起诉书，向本院提起公诉。本院经审理，于同年3月18日，作出（2013）伽刑初字第37号刑事判决书，判决被告人倪国良犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金三千元。该判决已发生法律效力。
本院认为：本案的争议焦点如下，一、原告倪国良与被告鲍云芳于2011年9月23日、2012年3月14日签订的两份《建筑工程施工合同》的效力。二、被告是否应当向原告支付工程款。三、原告申请评估事宜的处理。四、被告是否应当向原告支付材料设备款。
关于原、被告于2011年9月23日、2012年3月14日签订的两份《建筑工程施工合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，被告借用五牛公司资质与伽师县三乡人民政府、九乡卫生院签订《建设工程施工合同》后，又以包工包料方式将整体工程转包给没有施工资质的原告个人，原、被告于2011年9月23日、2012年3月14日签订的两份《建筑工程施工合同》无效。无效的合同，自始没有法律约束力，故经本院予以释明后，原告仍坚持要求解除原、被告所签订的两份《建设工程施工合同》的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告是否应当向原告支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告要求被告支付工程款包括九乡卫生院附属工程及三乡3村、18村村委会办公室工程。其中，九乡卫生院附属工程经竣工验收审计，故对原告要求被告支付九乡卫生院附属工程完工部分工程款的诉讼请求，本院予以支持。原告完成工程部分经被告评估价格为545268元，被告已支付519000元，尚欠26268元；另双方经议价确认的原告完成的上下水、暖气工程、外加一个铁艺大门及购买的健身器材价格为35984元，上述共计62252元，被告应当支付给原告。至于原告主张九乡卫生院附属工程除合同约定内容外，原告还完成以下增加工程：1、围墙拆除机械费1100元，垃圾外运及清理人工费3000元；2、厕所基础工程开挖后，又移位人工费1200元；3、化粪池开挖后因土质、地下水情况，移位增补机械费1140元；4、前新砌铁艺围墙加高40公分墙体，墙面砖人工费15000元；5、锅炉房、门卫房墙体从240厚增至370厚，工程加价13551元；6、原3米道路改为4米砼道路，工程加价40553.4元。因被告主张上述增补工程均包含在评估报告项目之内，且原告未有充分证据证实上述增补工程应另行计算，故本院对原告该部分主张不予支持。关于三乡3村、18村村委会办公室工程，因未经竣工验收合格，故本院对该部分不予处理，原告可待工程竣工验收合格后，另行起诉予以解决。
关于原告申请评估事宜的处理。原告在立案阶段书面申请对九乡卫生院附属工程及三乡3村、18村村委会办公室工程原告完成工程量及工程款予以评估。关于九乡卫生院附属工程，因双方已对工程项目达成了共识（即《关于伽师县九乡卫生院内锅炉房、车库、附着物价格评估报告书》中所列明的十二项），又对铁门、上下水工程、暖气管道工程及健身器材当庭进行了议价，达成了共识。虽然，被告对天宇祥辉价格评估公司新天宇祥辉价评（估）字（2012）第166号价格评估报告书——《关于伽师县九乡卫生院内锅炉房、车库、附着物价格评估报告书》中工程的数量及单价提出异议，但未能举证证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质、或鉴定程序严重违法、或鉴定结论明显依据不足，故本庭对原告九乡卫生院附属工程的工程量及工程款的评估申请不予准许。因三乡3村、18村村委会办公室工程未经竣工验收合格，原告可待工程竣工验收合格后，另行起诉予以解决，故本院对原告三乡3村、18村村委会办公楼工程量及工程款的评估申请在本案中不予处理。
关于被告是否应当向原告支付材料设备款126517元的问题。当事人对自己提出的主张有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对原告主张被告赔偿其材料设备款126517元的诉讼请求，原告向本院提供了以下两组证据：一、《伽师县3乡3村、18村工程、9乡工地乙方设备甲方用了全部拿走清单》（原告第四组证据），因该证据系原告自己记录，在其上签字工人均系原告雇佣，与原告有利害关系，且这些工人所证明的内容对原告有利，故本院对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认定。二、《卧里托格拉克乡3村、18村工地搬去材料清单》（原告第十四组证据），因被告承认其上签名为本人所签，未提出实质性异议，本院对上述证据真实性予以认定；对被告主张其中所列材料设备为被告所有，因没有证据予以证明，故对被告答辩意见本院不予支持。经当庭议价，双方对价格确认如下：手车每个300元（5个），起重机每台18**元（1台），电钻每个500元（1个），锹每个18元（9个），搅拌机每台120**元（2台）。故被告应当支付原告材料设备款27962元。对于木材和钢筋，可待原告有证据证明实际数量后，另行起诉予以解决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告鲍云芳于本判决生效之日起十日内给付原告倪国良工程款62252元，材料设备款27962元，以上共计90214元；
二、驳回原告倪国良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6198元，由原告倪国良负担4500元，由被告鲍云芳负担1698元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。
审 判 长 赵 杨
代理审判员 陶新芳
代理审判员 曹 寅
二〇一四年八月十一日
书 记 员 丛 瑞