江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中商终字第0042号
上诉人（原审被告）张公民，男，1953年7月4日出生，汉族。
委托代理人杜江，江苏杜江律师事务所律师。
委托代理人韩万江，江苏杜江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宿迁市金圆五金交电化工有限公司。
法定代表人王宝军，该公司董事长。
委托代理人张培农，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人张公民因与被上诉人宿迁市金圆五金交电化工有限公司（下称金圆五交化公司）证照返还纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2012）宿城商初字第0329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月28日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人张公民及其诉讼代理人杜江、韩万江，被上诉人金圆五交化公司法定代表人王宝军及其委托代理人张培农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金圆五交化公司一审诉称：金圆五交化公司原为国有企业。2000年改制为有限责任公司。改制后成立董事会，由吴继林、李永林、王宝军、徐建良、宋以法、张某及张公民组成，其中张公民为董事长，王宝军为副董事长。2000年12月改制后，因管理问题，公司长期处于混乱状态。董事会、监事会和股东会形同虚设，200多名股东及职工长期无岗位、无工资，生活没有保障。为了理顺关系，公司大部分股东多次要求召开临时董事会，并要求罢免张公民的董事长职务。2006年10月12日，应公司大部分股东的强烈要求，公司董事王宝军、宋以法、徐建良书面向张公民提出召开临时董事会的要求，并于2006年10月14日召开了董事会会议。在会上通过了罢免张公民董事长及选举王宝军为董事长的决议。2006年10月24日，公司将上述决议提交公司股东大会决议并获得通过。因张公民在担任董事长期间控制着公司的印章和营业执照等，会议后为了保证公司的正常运转，金圆五交化公司多次要求张公民将印章和营业执照等返还给公司，但张公民予以拒绝。由于张公民长期控制公司的印章和营业执照，导致公司长期无法正常运转，而且此间张公民借控制印章和营业执照的便利，违反公司规定，损害公司的合法利益。为了维护公司的合法权益，故诉至法院，请求依法判令张公民立即将公司印章及营业执照返还给金圆五交化公司，不得影响金圆五交化公司的正常营业。
张公民一审辩称：1、张公民是金圆五交化公司的法定代表人，其持有公司的印鉴和营业执照符合法律规定，不存在返还的问题；2、王宝军是金圆五交化公司的副董事长，不是公司的法定代表人，因此其在诉状上的签字不能代表公司，只是其个人的意思。综上，请求驳回金圆五交化公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：金圆五交化公司系一家经过改制成立于2001年4月11日的有限责任公司，登记股东人数50人，董事七名，分别为：吴继林、李永林、张公民、王宝军、徐建良、宋以法和张某。公司登记的法定代表人、董事长为张公民。公司章程规定董事长为公司的法定代表人。
2006年10月9日，王宝军、徐建良等金圆五交化公司部分（十分之一以上股权）股东发出《召开临时股东会通知书》，要求在2006年10月24日上午8点召开临时股东会，讨论：进一步明确股东的权利义务及公司经营现状，讨论公司以后发展方向、经营方针。
2006年10月12日，王宝军、张某和徐建良三名董事提议召开临时董事会，并向被告张公民送达了《召开临时董事会通知书》，内容载明：“张董事长：根据《中华人民共和国公司法》及宿迁市金圆五交电化工有限公司章程相关规定，现有十分之一以上股东提议召开临时股东大会一事，鉴于长期不开全员董事会，致使公司多数董事对公司经营状况和相关问题不了解，现由王宝军、张某、徐建良三位董事提议在五日内请安排召开公司临时董事会会议。”
2006年10月13日上午8：30，金圆五交化公司召开了董事会会议，七名董事均到场参加，并请监事会列席。在该次会议上，王宝军提出召开此次会议的目的是研究10月24日的股东大会是否有必要召开及讨论公司的发展和经营方针。
2006年10月14日上午8：30，董事会继续召开。在开会过程中，王宝军提出“未能发放一次完整工资导致公司成为空壳公司，这与董事长与总经理有着不可推卸的责任”，故建议“免去张公民董事长职务，同意宋以法辞去总经理职务”。张公民对上述意见表示“再作讨论”，同时提议休会并离席，吴继中、李永林二位董事也表示同意并一并离席。王宝军向张公民表示“提议休会只是你个人意见，我们视同你弃权，不会影响会议继续进行”。张公民等三人离席后，徐建良提出“董事长不履行职责，由副董事长代行职权”。该次会议中，徐建良、张某、宋以法均同意王宝军的提议，故徐建良、张某、宋以法、王宝军四人通过表决，形成了董事会决议如下：免去张公民同志金圆五交化公司董事长职务，同意宋以法同志辞去总经理请求，由王宝军同志行使董事长职权，主持全面工作。
2006年10月24日，张公民主持召开临时股东大会。在该次会议上，张公民表示：“本人仍是金圆五交化有限公司法人代表。14日董事会结果无法律依据，无权免去我董事长职务”。形成“宿迁市金圆五金交电化工有限公司第二届第一次临时股东大会决议”，主要内容如下：该次会议应到149人，实到99人，授权委托12人，合计111人，符合法定人数，会议有效。会议期间就部分股东反映最强烈的几个问题进行表决，并以99票赞成12票弃权获得通过：一、免去原董事长张公民董事长职务；……。
另查明，金圆五交化公司的印章（公章和财务印章）分别保管在公司办公室主任郭红军和财务科长欧阳陵处。营业执照张贴于公司内。上述印章和营业执照的支配、使用权为张公民享有。
因王宝军公司认为张公民一直控制金圆五交化公司的印章和营业执照，导致公司无法正常运转，且张公民在掌控印章及营业执照期间存在损害公司利益的违法行为，遂于2011年5月25日与宋以法、徐建良共同诉至宿城区人民法院，要求张公民将印章和营业执照返还给金圆五交化公司。宿迁市宿城区人民法院经过审理，于2011年8月25日作出（2011）宿城商初字第0388号民事判决，认定：“金圆五交化公司于2006年10月14日召开的董事会会议所形成的决议内容并不违反法律、行政法规的规定，应认定为合法有效。据此，张公民已经不再担任公司的董事长，依据公司章程的规定也不再是公司的法定代表人。张公民原在董事会的职权已经转由王宝军行使”，据此判决张公民向金圆五交化公司返还印章和营业执照，并由原告王宝军代为接收。
判决后，张公民不服，向本院提出上诉。本院经过审理，对一审查明的事实予以确认。但认为王宝军、宋以法及徐建良三人作为金圆五交化公司的股东及董事无权以其个人名义提起返还之诉，故裁定撤销（2011）宿城商初字第0388号民事判决，驳回王宝军、宋以法及徐建良三人的起诉。2012年5月4日，王宝军以金圆五交化公司的法定代表人身份再拟诉状并签名，以金圆五交化公司为原告，向原审法院提起诉讼。
再查明，在上述案件一审期间，即2011年5月28日，张公民会同另三位董事吴继中、李永林、张某召开董事会会议，决定“推举张公民同志继续担任”金圆五交化公司董事长。
原审争议焦点为：1、王宝军在诉状中签字并提起诉讼的行为能否代表金圆五交化公司；2、2006年10月14日的董事会决议是否合法有效；3、被告张公民是否负有返还公司印章及营业执照的义务。
对于第一个争议焦点，原审法院认为：金圆五交化公司诉张公民返还证照系侵权之诉，由于印章及营业执照系公司的专属物品，应当由公司根据内部规章制度进行管理和使用，对于非法侵占公司印章及营业执照的行为，应当以公司的名义、以其法定代表人签名的诉状提起诉讼。王宝军主张其通过2006年10月14日的董事会决议被选举为金圆五交化公司的法定代表人，故在其诉状无法加盖公司公章的情况下，其持公司股东会、董事会的决议和授权，在诉状上签名并以公司为原告提起诉讼符合法律规定。
对于第二个争议焦点，原审法院认为，2006年10月14日的董事会决议是在依合法程序召开的董事会会议基础上形成的，内容亦不违反法律规定，应当认定为合法有效。理由如下：1、2006年10月12日，临时董事会的召集人在会前向张公民发出了书面通知，张公民亦按时参加并主持了次日召开的会议，表明其对本次会议的通知程序并无异议。2、在王宝军提议免去张公民董事长职务时，张公民拒绝讨论并提出休会，后与另两名董事离开会场，该行为应当视为其不履行董事长职务，王宝军作为副董事长继续主持会议，并和剩余的三名董事进行表决，该行为系履行职务的正当行为。3、张公民在前述决议作出后并未按照《公司法》第二十二条的规定以临时董事会召集程序不合法为由行使撤销权，而是于2006年10月24日参加并主持了股东大会，之后亦未在法定期限内行使撤销权。现期限已过，被告主张董事会决议违反公司法的规定而无效显然缺乏法律依据。因此2006年10月12日董事会决议程序合法，内容亦不违反法律规定，应认定为合法有效。
对于第三个争议焦点，原审法院认为，营业执照是确认公司独立以自己名义享有权利、承担义务的主体资格的法律凭证，公章是公司对外进行活动的能够代表公司进行意思表示的法律凭证，二者均是公司的专用物品。公司股东、董事、经理及其他人侵占公司印鉴、财务账册的，公司可以侵占者为被告要求返还，公司公章被侵占，公司应以其法定代表人签名的诉状起诉。根据查明的事实，张公民是金圆五交化公司印章及营业执照的实际控制人。其已经在2006年10月14日的董事会决议中被免去董事长职务，显然没有权利占有、支配、使用公章及营业执照。故张公民负有将金圆五交化公司的印章及营业执照返还给该公司的义务。
对于2011年5月28日的董事会决议，系张公民在金圆五交化公司提起诉讼后，且在未通知和召集王宝军及宋以法、徐建良三人的情况下，会同公司董事吴继忠、李永林和张某召开。该行为系恶意规避《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，属相互串通，损害他人的合法权益，故其作出的决议应认定为无效。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十八条、第一百一十条第二款、第一百一十一条第二款、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，原审法院判决：张公民于本判决生效之日起十日内向宿迁市金圆五金交电化工有限公司返还印章及营业执照。
张公民不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，认定“金圆五交化公司的印章（公章和财务印章）分别保管在公司办公室主任郭红军和财务科长欧阳陵处”错误，实际是从2011年9月开始公章、执照等在公司副总经理赵ＸＸ处保管。二、张公民作为公司的法定代表人，其持有公司的印章和营业执照于法有据。1、2006年10月12日召开的董事会，因王宝军等人在会上采取突然袭击的方式罢免张公民董事长职务，故2006年10月14日董事会决议违反公司法及金圆五交化公司章程无效，张公民仍是公司的董事长。董事会会议记录显示，会议前一阶段由张公民主持，主要讨论公司管理和财务处理；会议后一阶段由副董事长王宝军主持，讨论事项为罢免董事长张公民，此议题显属会议中临时提议，并不是召集会议时通知董事讨论的议题范围，且在董事长张公民提议休会后，张公民及二名董事表示同意休会并离席，此时董事会会议已经结束，其后由副董事长王宝军主持的会议应当属于一个新的董事会会议，该次会议只有四名董事出席，不符合公司章程规定的五分之三要求，因而没有法律效力。2、2011年5月25日董事会决议又选举张公民为公司董事长。张公民、吴继忠、李永林、张某四名董事推举张公民继续担任董事长，并形成董事会决议，该决议有效。其后，无任何股东在法定期间提起撤销之诉。原审法院认定该次董事会系恶意规避《公司法》规定，相互串通，损害他人合法权益而无效，没有任何法律依据，适用法律错误。三、王宝军在诉状上签名并提起诉讼的行为不能代表公司意志，不是公司真实意思表示。王宝军于2012年5月4日拟诉状并签名，以金圆五交化公司为原告，起诉张公民返还公司证照。事实上王宝军此时并没有公司董事长、法定代表人的身份，只具有公司普通股东的身份。诉状也没有加盖公司公章，更无公司法人机关的授权书，却以公司名义提起诉讼，只能视为其个人假借公司名义提起的诉讼，不能代表公司意志，不是公司真实意思表示。
综上，原审法院适用法律错误，张公民为金圆五交化公司董事长、法定代表人，请求二审法院撤销原审判决。
上诉人为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：
证据一、金圆五交电公司工商登记信息，显示：至2013年2月18日公司法定代表人为张公民；证据二、金圆五交化公司章程第二十四条规定，股东会由董事长主持和召集，董事长因特殊原因不能履行时由董事长指定的副董事长或其他董事主持。第二十九条规定，董事会由五名董事组成，每届任期三年，可以连选连任，董事会设董事长一名，第三十二条规定，形成董事会决议的董事是五分之三；证据三、宿迁市中级人民法院（2003）宿中民二终字第059号民事判决书；证据四、证人张某的录音录像，张某是公司董事会成员，因病不能到庭作证。
上诉人提供上述证据证明：证据一证明金圆五交化公司法定代表人为张公民，王宝军不能以个人签字的方式代表公司行使诉权；证据二证明2006年10月14日的董事会出席董事不足五分之三，因此该决议无效。证据三证明董事会开会中如果发生休会就不能继续开会，继续开会形成的决议无效，且会议只能由董事长主持，其他人无权决定会议的继续召开和结束，不能采用突然袭击的方式提出董事会决议方案。证据四证明公司董事会成员张某因病不能到庭作证，上诉人张公民是金圆五交化公司的法定代表人。
被上诉人金圆五交化公司答辩称：一、上诉人在担任法定代表人期间掌握印章和执照是合理合法的，但在2006年10月14日公司董事会形成决议免去张公民董事长职务后，其仍然掌握公司证照没有法律依据。二、2006年10月14日公司董事会会议中提出罢免张公民董事长职务时，张公民提出休会，应当注意到，仅仅是休会，不是会议的结束，张公民在休会期间离席，拒绝参加会议，视为其对权利的放弃，并不影响会议的继续进行，因为会议的继续召开从程序和人数上都符合规定；2006年10月14日公司董事会形成决议后上诉人一直没有提出异议，所以该董事会决议合法有效。三、2006年10月24日，张公民主持参加了公司股东大会，股东大会也形成了相关的决议，对此上诉人也从未行使过撤销权，所以形成的决议具有法律效力，张公民在上诉状中称2011年董事会决议又选举其为董事长，首先该次董事会会议不符合法定程序和章程的规定，且从其表述说明其对此前被罢免一事已经予以认可，否则不是“又选举”的问题；其次该会议的召开是在双方的矛盾不可调和已经诉讼到法院诉讼期间形成的，所谓的决议不具有法律约束力；四、公司董事会和股东会选举王宝军为公司法定代表人，作为法定代表人从事职务行为对外代表公司，是法律的规定，王宝军在不能控制印章和公司相关证照的情形下在诉状上签名代表公司是合法的。综上，公司董事会和股东会已经形成决议，上诉人已经不是公司的法定代表人，其控制印章和证照损害公司利益，影响了公司的正常运转，所以原审法院判决上诉人返还证照是正确的，请依法驳回上诉，维持原判决。
被上诉人金圆五交化公司对张公民提交新的证据发表质证意见认为：证据一、金圆交电化工公司工商登记信息真实，该登记信息没有变更，是因为张公民拒不返还公司证照和印章，该信息不能证明张公民是金圆五交化公司董事长；证据二金圆五交化公司章程真实，但张公民和王宝军都参加了2006年10月14日的董事会会议，并形成了决议；公司章程规定董事会由五人组成，实际上董事会有七人，应当以实际为准；张公民认可10月14日的董事会七名董事全部参加，参加的人数及做出决议的人数符合公司章程规定，公司章程没有规定形成决议需要达到五分之三，而是多数通过即有效，张公民中途离席不能影响董事会决议的效力。证据三宿迁市中级人民法院（2003）宿中民二终字第059号民事判决书客观真实，但所述董事会会议董事长宣布会议结束，本案为董事长中途宣布休会，休会意味会议要继续进行，两案董事会召开的形式截然不同；且该判决中所述也没有要求董事长主持召开，因此，该判决书与本案没有关联性；证据四来源不合法，证人应当出庭接受质证，上诉人没有证据证明张某具有法律规定的不能出庭的情形，因此，对此份证据不予认可。且召开董事会时张某正在南京医院看病，王宝军受其他董事委托就董事会召开问题征求意见，张某要求参加会议，他回宿迁后我们就召开了董事会，有三次的会议记录能证明张某参加了会议。
本院对上诉人提交的上述证据作如下认证：因被上诉人对上诉人提交的证据一、证据二、证据三的真实性、合法性均无异议，本院予以确认；因被上诉人对证据四证人张某录音录像的真实性提出异议，上诉人未能证明张某具有法律规定的不能出庭的情形，本院对该证据证明效力不予确认；证据三宿迁市中级人民法院（2003）宿中民二终字第059号民事判决书与本案缺乏直接关联，本院对其关联性不予认定。
经审理，本院对原审法院认定的除公章、营业执照保管人以外的事实予以确认。
另查明，2006年11月26日，张公民向宿迁市宿城区人民法院起诉确认2006年10月14日董事会会议作出的关于免去张公民董事长的决议无效，但在庭审中，因张公民拒绝宣读诉状及陈述诉讼请求被宿迁市宿城区人民法院按自动撤回起诉处理。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、2006年10月14日的董事会决议是否合法有效；二、2011年5月28日的董事会决议选举张公民为金圆五交化公司的董事长是否合法有效；三、王宝军能否代表金圆五交化公司提起对张公民的诉讼。
对于第一个争议焦点问题，本院认为：2006年10月14日的董事会决议是在依合法程序召开的董事会会议基础上形成的，内容亦不违反法律规定，应当认定为合法有效。理由如下：首先，此次董事会会议符合公司法和公司章程关于临时董事会会议召集程序的规定，7名董事也均参加了会议，董事参与权和表达权得到了保障。其次，王宝军等人关于罢免张公民董事长职务的提议未在会前合理期间内通知全体董事，应认定该提议为临时提议，属于程序瑕疵，但决议形成后，张公民虽然在法定期间内对金圆五交化公司提起诉讼，请求法院确认该董事会决议无效，但是，宿迁市宿城区人民法院认为，原告张公民在庭审中拒绝宣读诉状及陈述诉讼请求的行为，是一种消极的诉讼行为，该行为直接导致庭审活动无法进行，属于原告对其诉讼权利的放弃，其法律后果等同于拒不到庭或未经许可中途退庭，裁定按原告张公民自动撤回起诉处理。之后张公民未再起诉请求撤销2006年10月14日的董事会决议。故该董事会决议的瑕疵不影响董事会决议效力的认定。再次，如董事长可以随意提议休会，对董事长不利的决议将不会出现，故张公民提议休会，应认定其不履行董事长职责，张公民等3名董事离席行为，应认定为放弃行使表决权利。最后，判断董事会决议效力，也应考量如董事会会议程序正当，表决结果是否相同。本案中，如董事会会议正常进行，决议结果也应是一致的。综上，应认定该决议合法有效。
对于第二个争议焦点问题，本院认为：2011年5月28日董事会决议应认定不成立。此次董事会决议是张公民等4名董事在诉讼期间作出的，会议未通知王宝军等3名董事参加，参会人数未达到公司章程要求，故应认定该决议存在重大瑕疵，达到了连决议是否存在都无法认可的程度，应认定决议不存在。该种情形也不适用民法通则关于恶意串通、损害第三人利益的民事行为无效的规定，因公司法是特别法，在公司法对董事会决议效力有明确规定的情况下，应优先适用公司法的规定。同时，公司董事会意思冲突是常态，如引入恶意串通、损害第三人利益的规定认定董事会决议效力，将可能导致司法对公司自治的不当干预。该决议也不属于可撤销决议，《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，股东请求法院撤销公司瑕疵决议的期间是自公司决议作出之日起60日，该期间为不变期间，如认定该决议属于可撤销决议，将极可能导致股东丧失对具有重大瑕疵的董事会决议的撤销权。
对于第三个争议焦点问题，本院认为：金圆五交化公司诉张公民返还证照系侵权之诉，由于印章及营业执照系公司的专属物品，应当由公司根据内部规章制度进行管理和使用，对于非法侵占公司印章及营业执照的行为，公司是唯一拥有诉权的合法当事人，应当以公司的名义提起诉讼。
在现有的法律框架下，公司的诉讼代表权专属于公司法定代表人，而本案实质即为解决公司法定代表人问题。根据《中华人民共和国公司法》及金圆五交化公司章程规定，董事长为公司的法定代表人。在名义上法定代表人与实质法定代表人发生冲突时，应以实质的法定代表人作为公司的诉讼代表人。王宝军通过合法有效的2006年10月14日的董事会决议被选举为金圆五交化公司的董事长，即为公司实质的法定代表人，故虽然因本案未决之原因王宝军无法在诉状上加盖公司印章，但其仍有权代表金圆五交化公司提起本案对张公民的诉讼。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由上诉人张公民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 焱
代理审判员 魏良军
代理审判员 孙艳艳
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 陈 静
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