湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民一终字第00249号
上诉人（原审被告）：滁州华顺投资发展有限公司。住所地：安徽省滁州市开发区全椒路***号。
法定代表人：王德录，该公司董事长。
委托代理人：蒋少华，安徽会峰律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：汪东兵。
委托代理人：徐华英，代理权限：特别授权。
委托代理人：孙楚火，黄冈市黄州区东湖法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：湖北保华建设工程集团有限公司。住所地：湖北省黄冈市黄州区西湖一路**号。组织机构代码18031855-X。
法定代表人：孙义华，该公司董事长。
委托代理人：梅怀东，湖北齐安律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人：高雄斌，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人滁州华顺投资发展有限公司（以下简称华顺公司）为与被上诉人湖北保华建设工程集团有限公司（以下简称保华公司）、汪东兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2014）鄂黄州民初字第01320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日立案受理后，依法组成由审判员熊晓明担任审判长，审判员姜亚平、陈孔齐参加的合议庭，于2015年5月14日、2015年12月29日两次公开开庭进行了审理。上诉人华顺公司的委托代理人蒋少华、孙智，被上诉人保华公司的委托代理人梅怀东、高雄斌，被上诉人汪东兵的委托代理人徐华英、孙楚火均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，汪东兵系保华公司雇请的水电工。2011年9月
1日，华顺公司与保华公司签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》，约定由保华公司承建华顺公司开发的滁州御湖花庭一期工程6楼地下车库工程。汪东兵在该工地从事水电施工工作。2013年11月21日下午18时许，汪东兵下班吃完晚饭在宿舍休息时，华顺公司工地现场工程师张俊峰因工地电梯机房配电箱线没有安装好，临时安排汪东兵带上工具盒手电去查看。汪东兵到一楼电梯门口，刚开电梯门，人就摔下负二楼。张俊峰忙喊保华公司工地现场经理张四明，随后汪东兵被送往医院急救。先后在几家医院住院治疗197天，花费医药费322354.88元。2014年7月15日，经湖北中真司法鉴定中心鉴定，汪东兵残疾程度为四级；后期治疗费40000元；误工休息时间为伤后365日，护理依赖程度为部分护理依赖。
汪东兵受伤后，保华公司除在华顺公司借款支付了322354.88元医药费外，其他赔偿部分因协商未果，汪东兵遂诉至法院。
原审另查明，汪东兵受伤住院期间，用去交通费、住宿费共计12043.07元。
原审认为，本案的争议焦点为汪东兵在本案中是劳动关系还是劳务关系，保华公司与华顺公司对汪东兵所受损失如何承担责任？
保华公司是具有资质的建筑企业法人。该公司承接工程项目后，项目经理组织人员进行施工。汪东兵系水电工，与保华公司未签订劳动合同，受该公司临时雇请，在该公司承接滁州御湖花庭工程水电工作，双方形成雇佣劳务关系。
汪东兵在保华公司承建工程项目中，虽与保华公司是雇佣的劳务关系，但亦需遵循工程项目部的相关规定。汪东兵在下班吃完晚饭准备休息时，华顺公司工地现场工程师临时安排要求其查看配电箱线路情况，在查看过程中不幸摔落电梯井受伤。汪东兵受伤系华顺公司在其下班后临时安排工作造成，故华顺公司对汪东兵的受伤应承担主要责任。汪东兵是保华公司的雇佣人员，理应接受保华公司的管理，保华公司与华顺公司《补充协议》约定，保华公司施工人员应接受、配合华顺公司的现场管理，否则保华公司应支付违约金。汪东兵接受华顺公司的临时工作安排，履行的是保华公司的职责，维护的是保华公司的利益，故保华公司对汪东兵所受伤害应承担相应责任。
汪东兵所受伤害，其损失认定的理由及数额如下：1、医疗费322354.88元。保华公司已支付。2、误工费24958.93元。汪东兵系建筑水电工，其误工时间自受伤之日起至定残前一日止，即2013年11月22日起至2014年7月14日止，共235天。误工损失计算为38766元／年÷365天×235天=24958.93元。3、护理费260080元。汪东兵经鉴定为残疾程度为四级，护理依赖程度为部分护理依赖。护理费标准应以居民服务、修理和其他服务业为依据，即护理费损失计算为26008元／年×0.5（部分护理依赖×20年护理期限）=260080元。4、交通住宿费12043.07元。汪东兵受伤住院，其亲属护送往返多家医院治疗，花费交通住宿费合情合理，依法应予以支持。5、住院伙食补助营养费9850元。汪东兵受伤住院，理应增加营养，其请求9850元应予以支持。6、残疾赔偿金320684元。汪东兵残疾程度四级，其残疾赔偿金计算为22906元／年×20年×70%=320684元。7、后期治疗费4万元。汪东兵受伤经鉴定后期治疗费为40000元，对该部分依法应予以支持。8、残疾辅助器具费800元。对汪东兵实际支出费用，依法应予以支持。9、精神损害抚慰金8000元。汪东兵遭受损伤，给本人及亲属造成精神损害，其主张的精神损害抚慰金8000元，依法应予以支持。10、被抚养人生活费。因汪东兵主张残疾赔偿金已经涵盖了被抚养人生活费，被抚养人只能要求就该残疾赔偿金进行析分，而无权向侵权人主张，故对汪东兵主张的被抚养人生活费部分，依法不予支持。11、鉴定费2000元。汪东兵因伤进行了司法鉴定，对其鉴定费用依法应予以支持。遂判决：一、确认汪东兵各项损害赔偿合计为960770.88元。二、华顺公司赔偿汪东兵各项损失576462.53元（960770.88元×60%）。三、保华公司赔偿汪东兵各项损失384308.35元（960770.88元×40%），已支付的医疗费322354.88元予以抵减，还应赔偿61953.47元。四、驳回汪东兵其他诉讼请求。上述给付义务限华顺公司、保华公司于判决生效后十五日内清偿完毕。
上诉人华顺公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、汪东兵在保华公司处工作已将近一年，双方不应是雇佣关系而是劳动关系；2、汪东兵是在履行保华公司与上诉人签订的合同范围内的职责过程中受伤的，该职责范围系保华公司的合同义务，故上诉人不应对汪东兵的损失承担赔偿责任。请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人汪东兵在二审期间向法庭提交书面的答辩状答辩称：1、答辩人与保华公司之间未签订书面的劳动合同，双方之间应为雇佣关系，雇佣期间为项目工程开工时始至竣工时止；2、华顺公司作为工程的发包人和受益人，在本案中应承担赔偿责任。3、原审对答辩人的伤残赔偿金计算有误，不支持其被抚养人生活费部分不当。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人保华公司在法定期限内未向法庭提交书面的答辩状，庭审时口头答辩称，本案事故发生在下班期间，且受害人汪东兵不是受该公司的指派，亦非行使公司的职务，故该公司不应承担赔偿责任。但基于各种原因，该公司没有上诉，故该公司在二审中不应承担更多的责任。
双方当事人在二审中均未向法庭提交新的证据。
本院经审理查明，2011年9月1日，华顺公司与保华公司签订了《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》，约定由保华公司承建华顺公司开发的滁州御湖花庭一期工程6号楼和一期地下车库工程。双方在上述合同中约定，保华公司施工人员应接受、配合华顺公司的现场管理，否则保华公司应支付违约金。同时约定，“……二、工程承包内容与范围：……2、安装：……③供电前段自配电房出线，后端专业分包部分接至完成该点的控制箱（柜），非专业分包按图纸内容完成；……”本案事故发生当晚九时许，华顺公司工地现场工程师张俊峰在公安机关的询问笔录中陈述，2013年11月21日下午18时许，汪东兵下班吃完晚饭在宿舍休息。张俊峰接到电梯安装队一姓杨的师傅的电话，说他在工地楼顶电梯机房，并说配电箱线路没接好。张俊峰说他带汪东兵上去检查一下，于是临时安排汪东兵带上工具盒手电去查看。汪东兵到一楼电梯门口，用钥匙打开电梯，并用手扒开电梯门，下意识地用膝盖顶电梯门，电梯门一开，汪东兵就摔下负二楼。同时，华顺公司在二审中表示，即使人民法院认为该公司在本案中不应承担民事赔偿责任，该公司仍愿意出于人道主义给予汪东兵60000元的补偿。另，汪东兵与其妻共育有一男一女，女汪美玲生于2003年12月17日，子汪智文生于2008年10月18日。本院查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一汪东兵与保华公司之间法律关系的认定；二各方当事人在本案中责任的认定。针对上述争议焦点，本院作如下陈述：
一是关于汪东兵与保华公司之间法律关系认定的问题。因原审认定汪东兵与保华公司之间系雇佣关系，而汪东兵和保华公司对原审判决均未提起上诉，故应视为汪东兵和保华公司对该事实部分的认可。华顺公司上诉虽提出汪东兵和保华公司之间系劳动关系，但未向法庭提交证据予以证实，且工作时间的长短并非是区分劳动关系和雇佣关系的依据，故华顺公司认为汪东兵在保华公司处工作已将近一年，双方不应是雇佣关系而是劳动关系的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二是各方当事人在本案中责任的认定问题。1、关于汪东兵是否系从事雇佣活动中受伤。本院认为，应认定汪东兵系在从事雇佣活动中受伤的，其理由如下：首先，按照华顺公司与保华公司所签《补充协议》之约定，保华公司施工人员应接受、配合华顺公司的现场管理。故汪东兵应接受华顺公司负责现场管理的工程师张俊峰的安排和指派。保华公司答辩时称汪东兵因系接受张俊峰的指派，非接受其公司指派，从而非履行职务受伤的理由与双方所签订的《补充协议》不符，本院不予支持；其次，按照事发当晚华顺公司负责工地现场管理的工程师张俊峰在公安机关的询问笔录中的陈述，汪东兵是在去查看工地楼顶电梯机房的配电箱线路途中，在乘坐电梯时不慎落下电梯井受伤的。该询问笔录已明确说明汪东兵系去检修电梯机房前端配电箱线路从而受伤，虽在事发后包括庭审中各方对汪东兵因何受伤陈述不一，但因事发时只有张俊峰和汪东兵在场，且汪东兵系在接受张俊峰的指派，张俊峰理应知道因何指派汪东兵，同时，该询问笔录系事发后三小时许张俊峰在公安机关所作陈述，距离出事时间更短，公信力更高，更能客观真实反映事故发生经过。故本院理应认定汪东兵系因接受张俊峰指派，前往检修电梯机房前端配电箱线路途中受伤；再次，按照华顺公司与保华公司所签合同的约定，华顺公司已将涉案工程的土建和水电安装等非专业部分工程全部发包给保华公司施工，没有任何第三方参与上述非专业部分工程的施工，且华顺公司作为上述工程的发包方而非施工方，该公司无需参与上述工程的实际施工，即汪东兵如果系从事上述工程非专业部分工程的施工，其只能是从事保华公司职责范围内的事务，不可能是华顺公司或任何第三方工作范围内的事务；又次，按照华顺公司与保华公司所签《补充协议》“供电前段自配电房出线，后端专业分包部分接至完成该点的控制箱（柜），非专业分包按图纸内容完成”约定，可见，专业分包部分始自配电房出线，配电房出线之前端应属于非专业分包部分，同时，电梯机房控制柜前端线路包含配电箱线路，故配电箱线路铺设及维修不应属于专业分包部分，而应属于《补充协议》中约定的施工方业务范畴。本案中汪东兵受伤正是基于去从事检修上述线路，故应认定汪东兵是在从事雇佣活动过程中受伤的。
2、各方当事人责任的认定。因事故发生时，汪东兵系按照华顺公司与保华公司双方所签合同的约定，接受、配合华顺公司的现场管理人员张俊峰的管理和安排，从事的是保华公司合同范围内的工作，故华顺公司在本案中不应承担赔偿责任。华顺公司认为该公司不应承担民事赔偿责任的上诉理由成立，本院依法予以支持。但华顺公司在二审中表示，即使该公司在本案中不应承担民事赔偿责任，但出于人道主义该公司仍自愿给予汪东兵60000元的经济补偿。上述承诺系该公司作为一个企业履行的社会责任，人民法院应予倡导和褒扬，该承诺亦系该公司真实意思的表示，依法应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因汪东兵受伤时所从事的是雇主保华公司合同范围内的工作，故依据上述法律的规定，保华公司作为雇主依法应对汪东兵的损失承担民事赔偿责任。但汪东兵系完全民事行为能力人，在从事雇佣活动过程中理应尽到安全注意义务，因其疏忽大意，致使本案事故的发生，故依据上述法律的规定，应认定其在事故中存在过错，依法应减轻雇主保华公司的责任。结合案件的实际情况和双方当事人在本案的过错程度，在扣减华顺公司自愿承担的60000元补偿款后，本院酌情由保华公司承担80%的责任，汪东兵自身承担20%的赔偿责任。
对汪东兵的各项损失认定如下：1、医疗费322354.88元。保华公司已支付。2、误工费24958.93元。汪东兵系建筑水电工，其误工时间自受伤之日起至定残前一日止，即2013年11月22日起至2014年7月14日止，共235天。误工损失计算为38766元／年÷365天×235天=24958.93元。3、护理费260080元。4、交通住宿费12043.07元。5、住院伙食补助营养费9850元。6、后期治疗费4万元。7、残疾辅助器具费800元。8、精神损害抚慰金8000元。9、残疾赔偿金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发（2010）23号）第四条规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”按照上述规定，侵权责任法实施以后，被抚养人生活费应纳入到残疾赔偿金或死亡赔偿金范畴中。故原审法院认为，因汪东兵主张的残疾赔偿金已涵盖了被抚养人生活费部分，被抚养人只能要求就该残疾赔偿金进行析分，而无权向侵权人主张，系是对法律的错误理解，依法应予纠正，且对被抚养人生活费部分不予支持，不利于对未成年人的基本生存权的保护。汪东兵的残疾赔偿金为366842元，其计算方法为（22906元／年×20年×70%）＋【（6280元／年×8年×70%）＋（6280元／年×13年×70%）】÷2＝366842元。10、鉴定费2000元。除去精神损害抚慰金8000元，汪东兵的总损失为1038928.88元。扣除华顺公司自愿承担的60000元，按照责任比例，保华公司应承担783143.10元，加上精神损害抚慰金8000元，保华公司共应支付汪东兵791143.10元，扣除该公司已支付的医疗费322354.88元，保华公司还应支付汪东兵468788.22元。
综上，上诉人华顺公司部分上诉理由成立，本院依法予以支持；原审认定部分事实不清，实体处理不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2014）鄂黄州民初字第01320号民事判决；
二、由湖北保华建设工程集团有限公司赔偿汪东兵各项损失及精神抚慰金共计468788.22元（该公司先前垫付的医疗费322354.88元已扣减）；
三、由滁州华顺投资发展有限公司补偿汪东兵各项损失60000元；
四、驳回汪东兵其他诉讼请求。
上述给付义务，限本判决生效后10日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13407元，由湖北保华建设工程集团有限公司负担10000元，由汪东兵负担3407元；二审案件受理费3182元，由湖北保华建设工程集团有限公司负担2000元，由滁州华顺投资发展有限公司负担1182元。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓明
审判员 姜亚平
审判员 陈孔齐
二〇一六年一月十九日
书记员 陈 杰