福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第341号
原公诉机关福建省平潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，汉族，1978年3月31日出生于福建省平潭县，初中文化，工人，住福建省平潭县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月12日被平潭县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
辩护人谢贤云、叶立立，福建名仕律师事务所律师。
福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控原审被告人李某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月5日作出（2014）岚刑初字第28号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员李琦、鄢宝梅出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人谢贤云、叶立立到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年3月31日凌晨2时31分许，被告人李某某在平潭县城关山水酒店房间内向吸毒人员翁某某贩卖2克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并收取人民币440元。同年4月5日晚6时26分许，翁某某在山水酒店房间内，使用手机联系李某某购买甲基苯丙胺，后李某某将2克甲基苯丙胺送至翁某某的房间，并收取人民币440元。2013年7月11日晚9时许，吸毒人员于某联系李某某购买甲基苯丙胺，后李某某提议双方在平潭县潭城镇馨竹大酒店附近交易。当晚11时许，李某某在约定地点等候交易时被抓获，公安民警从李某某身上扣押到疑似毒品的白色晶体物品2包，净重共计2.525克。经鉴定，查获到案的白色晶体中均检出�基苯丙胺成份。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人翁某某证言及辨认笔录，证实2013年3月31日凌晨2时许，他在平潭山水酒店房间休息，他用手机号码159××××6777联系李某某手机号码137××××6333，李某某说其也在该酒店，他便叫李某某送2克甲基苯丙胺，李某某送货到房间，他支付了毒资440元，李某某离开后，他躲在房间吸毒。4月5日晚6时许，他在山水酒店房间又向李某某购买2克甲基苯丙胺，并付给李某某毒资440元。经辨认相片，确认李某某。
2、证人于某证言及辨认笔录，证实2012年12月，他通过朋友认识李某某，得知李在平潭地区长期贩毒。2013年7月10日晚，他因涉嫌贩毒被抓获，并向公安机关提供李某某贩毒线索。7月11日晚，在公安民警在场的情况下，他用手机短信与李某某联系购买甲基苯丙胺，李某某通知他到平潭县潭城镇馨竹大酒店门口的路边交易，后�警带他到约定地点，经他指认，民警抓获正在等待交易的李某某，从其身上搜出部分毒品。经辨认相片，确认李某某。
3、扣押清单、扣押决定书及扣押物品照片，证实公安民警从李某某身上查扣到疑似“冰毒”的白色晶体状物品2包，重量分别为约2.3克和0.7克、白色直板西维牌手机1部。
4、福建省毒品上缴清单，证实扣押到案的2.5克甲基苯丙胺已上缴。
5、手机短信内容及指认笔录，证实被告人李某某使用137××××6333的手机号码与于某使用的187××××2465手机号码联系毒品交易时的短信内容，并经李某某、于某辨认确认。
6、手机通话清单，证实被告人李某某使用137××××6333的手机号码与翁某某使用159××××6777的手机号码通话情况，以及2部手机处于同一基站的情况。
7、呈请控制下交付报告书及侦查报告，证实侦查人员经法定程序审批后，对被告人李某某实施抓捕的过程。
8、现场检测报告书及照片，证实经现场对李某某进行甲基安非他明检测试剂检测，其尿液检测结果呈阳性。
9、福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴（2013）382号检验报告，证实经取样0.025克检验，查获到案的2包疑似“冰毒”的白色晶体状物品均检出甲基苯丙胺成份。
10、到案经过，证实公安机关抓捕被告人李某某的经过。
11、讯问笔录、侦查报告及平潭县人民法院（2013）岚刑初字第283号刑事判决书，证实被告人李某某向公安机关提供线索，并协助公安机关抓捕贩毒人员吴振先，以及吴振先被定罪处刑的情况。
12、被告人李某某在侦查阶段供述，2013年7月11日晚10时许，他在平潭馨竹酒店门口买汉堡，于某发短信说其朋友要去工地，想买5克甲基苯丙胺，他告知于某自己身上只有3克甲基苯丙胺，于某回复同意后，他通知于某到馨竹酒店门口附近取。他在等候时被公安民警抓获，放在裤子口袋的甲基苯丙胺被扣押。他只是把身上3克的甲基苯丙胺借给于某，不是贩卖，也没有向翁某某贩卖毒品。
原审法院认为，被告人李某某违反毒品管理法规，明知是毒品而多次贩卖，贩卖甲基苯丙胺6.52克，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重。被告人李某某归案后提供线索，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，查证属实，属立功，同时考虑部分涉案毒品系在控制下交付，未流入社会等情节，依法予以从轻处罚。依法判决如下：一、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五千元。二、扣押在平潭县公安边防大队的作案工具白色直板西维牌手机1部予以没收。
上诉人李某某及其辩护人的诉辩意见，原审判决认定上诉人李某某在平潭县城关山水酒店房间内两次将合计4克的甲基苯丙胺贩卖给翁某某的事实不�，证据不足，除翁某某的证言外，无其它直接证据证实李某某与翁某某之间在山水酒店房间内两次交易毒品的事实。上诉人李某某将2.525克甲基苯丙胺贩卖给于某，上诉人在等待交易时即被抓获，属于犯罪未遂。上诉人李某某到案后向办案机关提供重要线索，从而得以侦破吴振先贩卖毒品的案件，属重大立功。建议法院撤销原判，对上诉人李某某依法从轻处罚。
福州市人民检察院出庭检察员意见：虽然上诉人李某某贩卖毒品给翁某某的直接证据仅有证人翁某某的证言，但从上诉人李某某与翁某某之间的通话清单、翁某某与“小霞”的短信照片等间接证据所证实的内容来看，均可印证翁某某的证言，故现有证据足以认定上诉人李某某贩卖毒品给翁某某的事实。
经审理查明：2013年7月11日晚9时许，吸毒人员于某联系上诉人李某某购买甲基苯丙胺，后李某某提议双方在�潭县潭城镇馨竹大酒店附近交易。当晚11时许，李某某在约定地点等候交易时被抓获，公安民警从李某某身上扣押到疑似毒品的白色晶体物品2包，净重共计2.525克。经鉴定，查获到案的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、证人于某的证言及辨认笔录，证实2012年12月，他通过朋友认识李某某，得知李在平潭地区长期贩毒。2013年7月10日晚，他因涉嫌贩毒被抓获，并向公安机关提供李某某贩毒线索。7月11日晚，在公安民警在场的情况下，他用手机短信与李某某联系购买甲基苯丙胺，李某某通知他到平潭县潭城镇馨竹大酒店门口的路边交易，后民警带他到约定地点，经他指认，民警抓获正在等待交易的李某某，从其身上搜出部分毒品。
证人于某通过照片辨认出上诉人李某某。
2、扣押清单、扣押决定书及扣押物品照片�证实公安民警从李某某身上查扣到疑似“冰毒”的白色晶体状物品2包，重量分别为约2.3克和0.7克、白色直板西维牌手机1部。
3、福建省毒品上缴清单，证实扣押到案的2.5克甲基苯丙胺已上缴。
4、手机短信内容及指认笔录，证实被告人李某某使用137××××6333的手机号码与于某使用的187××××2465手机号码联系毒品交易时的短信内容，并经李某某、于某辨认确认。
5、呈请控制下交付报告书及侦查报告，证实侦查人员经法定程序审批后，对被告人李某某实施抓捕的过程。
6、现场检测报告书及照片，证实经现场对李某某进行甲基安非他明检测试剂检测，其尿液检测结果呈阳性。
7、福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴（2013）382号检验报告，证实经取样0.025克检验，查获到案的2包疑似“冰毒”的白色晶体状物品均检出甲基苯丙胺成份。
8、到案经过，证实公安机关抓捕�告人李某某的经过。
9、讯问笔录、侦查报告及平潭县人民法院（2013）岚刑初字第283号刑事判决书，证实被告人李某某向公安机关提供线索，并协助公安机关抓捕贩毒人员吴某某，以及吴某某被定罪处刑的情况。
10、上诉人李某某的供述，证实2013年7月11日晚，他在平潭馨竹酒店门口贩卖冰毒给于某的事实。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某违反毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量达2.525克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李某某归案后提供重要线索，并协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，属立功，依法予以从轻处罚。原审判决认定上诉人李某某在平潭县城关山水酒店房间内两次将合计4克的甲基苯丙胺贩卖给翁某某的事实，仅有证人翁某某的证言，上诉人李某�与翁某某在2013年3月31日及4月5日的两次通话记录虽处同一基站，但无法证实二人之间的联系是为交易毒品，亦无法反映翁某某所称的毒品交易的克数，因此，原判认定上诉人李某某实施上述两起贩卖毒品，事实不清，证据不足，不予认定。上诉人李某某及其辩护人有关此节的诉辩意见，予以采纳。上诉人李某某到案后协助公安机关抓获的其他贩毒的犯罪嫌疑人，根据其涉案毒品数量，该犯所涉案件不属于可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，故上诉人李某某的行为不属于重大立功，上诉人李某某及其辩护人有关上诉人李某某的行为属重大立功的诉辩意见不予采纳。上诉人李某某为贩卖毒品而携带毒品进入交易现场，其行为已构成贩卖毒品罪既遂，上诉人李某某及其辩护人关于上诉人李某某的行为属于犯罪未遂的诉辩意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十八条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省平潭县人民法院（2014）岚刑初字第28号刑事判决第二项即扣押在平潭县公安边防大队的作案工具白色直板西维牌手机一部予以没收；
二、撤销福建省平潭县人民法院（2014）岚刑初字第28号刑事判决第一项即被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五千元；
三、上诉人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月12日起至2014年9月11日止，罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 云 平
代理审判员 程 颖
代理审判员 郭 翔
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 欧阳晓晴
附本案适用法律条款的内容
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人�物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……