云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民三终字第118号
上诉人（原审被告）楚雄市鹿城盛世音煌娱乐城。
个体工商户经营者金鑫，男，汉族，大学文化，云南省楚雄市人。
委托代理人陈浩星，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人王化鹏，该协会总干事。
委托代理人张勤、李相周，云南明靖律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人金鑫因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称“中国音像协会”）侵害著作权纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院作出的（2014）楚中民三初字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条的规定，将上诉人金鑫在工商注册登记的个体工商户字号“楚雄市鹿城盛世音煌娱乐城”（以下简称“盛世音煌娱乐城”）列为当事人，并依法组成合议庭，于同年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人盛世音煌娱乐城的经营者金鑫及其委托代理人陈浩星、被上诉人中国音像协会的委托代理人张勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：中国音像协会系依法成立的著作权集体管理组织。2012年3月6日，滚石国际音乐股份有限公司与该协会签订《音像著作权授权合同》，约定将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托该协会管理。《流行歌曲（第二辑）》中收录了滚石国际音乐股份有限公司享有著作权的音乐电视作品，其中包含涉案侵权作品252首（详见一审起诉状附表）。盛世音煌娱乐城由个体工商户金鑫经营，经营范围包括卡拉0K娱乐和预包装食品，经营场所有KTV包间35间，收费按每间包房以消费时间和消费内容计价，其使用的点歌系统中使用了涉案252首音乐电视作品。2014年4月17日，中国音像协会申请昆明市国正公证处对盛世音煌娱乐城的KTV点歌系统中使用了涉案音乐电视作品的经营行为进行了公证，并为此支付了公证服务费、律师代理费以及其他合理费用共计人民币4920元。
一审法院认为，涉案252首音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，受我国《著作权法》的保护。中国音像协会是依法成立的音像著作权集体管理组织，通过《音像著作权授权合同》从滚石国际音乐股份有限公司获得了涉案252首音乐电视作品放映权、复制权，其有权以自己的名义向侵犯涉案音乐电视作品放映权、复制权的侵权人提起诉讼。盛世音煌娱乐城在未经著作权人许可、未支付报酬的情况下，在其经营场所使用涉案音乐电视作品进行经营的行为已构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。”而在本案中，中国音像协会未能提供证据证明其实际损失或侵权人的违法所得，考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和盛世音煌娱乐城侵权行为持续时间、经营档次和规模、本地区经济发展状况以及配合诉讼的程度等因素，依法酌情确定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，作出判决：一、盛世音煌娱乐城于该判决生效之日起立即停止播放并删除涉案252首音乐电视作品；二、盛世音煌娱乐城于该判决生效后十日内赔偿中国音像协会经济损失人民币26000元；三、驳回中国音像协会其他诉讼请求。案件受理费人民币2918元，由中国音像协会承担2334元，由盛世音煌娱乐城承担584元。
盛世音煌娱乐城上诉称，一审判决无事实依据，请求撤销其中第一项、第二项，改判驳回中国音像协会的一审诉讼请求或者发回重审，并由中国音像协会承担本案一、二审案件诉讼费。其理由如下：
第一，经过比对，公证书所附录像资料，无盛世音煌娱乐城经营场所的任何标志、标记和痕迹，是对着不知是在什么地方的播放屏幕而进行的拍摄，不能证实是在上诉人经营的KTV包房内拍摄的，故一审判决认定其构成侵权属于认定事实错误。
第二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。该条规定的核心前提是“经过法定程序公证”，但被上诉人提交的昆明市国正公证处出具的公证书，违反《公证法》第25条、第35条、《公证机构执业管理办法》第10条、《公证程序规则》第13条、第14条、第19条之规定，属跨公证执业区域公证，程序严重违法，该公证书因没有“经过法定程序公证”而违法无效，不能作为认定事实的根据。为此，该娱乐城已于2014年12月4日向云南省司法厅公证处递交了《控告申诉书》，要求省司法厅撤销昆明市国正公证处违法出具的公证书，云南省司法厅受理后正在处理之中。在云南省司法厅的处理决定未作出来之前，昆明市国正公证处作出的公证书属于存疑证据不能采信。但一审判决却在云南省司法厅的处理决定未作出来之前违法采信昆明市国正公证处的违法公证书，导致一审判决认定事实错误，并作出了错误判决，严重损害了上诉人的合法权益。
第三，盛世音煌娱乐城经营的KTV量贩，接受当地文化行政主管部门的管理和监督，中国音像协会如果认为该娱乐城在经营中侵犯了其著作权，应该向当地文化行政主管部门投诉处理，中国音像协会未向当地文化行政主管部门投诉处理而直接起诉，属程序违法，一审法院未驳回中国音像协会起诉的做法不当。
第四，在没有有效证据证明盛世音煌娱乐城侵权，以及中国音像协会也没有提供任何损失依据的前提下，一审判决依据错误的事实认定，判决盛世音煌娱乐城赔偿中国音像协会经济损失26000元，这种损失计算方法缺乏合理性、公平性和客观性，与楚雄市地处边疆，经济落后，又是少数民族欠发达地区，人均消费支出较低等客观实际不相符，纯属不切合实际的错误计算，请求二审法院明察，纠正一审的错误判决。
本院经审理查明：一审判决认定盛世音煌娱乐城未经许可，擅自在其经营场所对公众播放涉案音乐作品252首的事实，有昆明市国正公证处出具的公证书、保全证据摄录光盘、付费凭证等证据予以证明，本院予以确认。
对双方当事人在二审阶段所争议的四个问题，本院分别评判如下：
一、关于公证保全的侵权证据是否摄录于盛世音煌娱乐城经营场所的问题，本院认为，由昆明市国正公证处出具的公证书，对保全证据的时间、地点、过程等内容都作了记录，可以证明保全证据摄录于盛世音煌娱乐城经营场所内。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条的规定，对已为有效公证文书所证明的事实无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。盛世音煌娱乐城虽对保全证据的摄制地点持有异议，但并未提供证据加以推翻，故对该公证书所证明的事实，本院予以确认。
二、关于昆明市国正公证处所作的公证是否属于异地公证的问题，本院认为，根据《中华人民共和国公证法公证程序规则》第二十六条的规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证。本案就是由中国音像协会委托云南明靖律师事务所办理公证，而云南明靖律师事务所地处昆明市，该律师所向昆明市国正公证处申请公证不属于异地公证；相应地，昆明市国正公证处接受云南明靖律师事务所的申请，对涉案证据进行保全公证并未违反公证程序规则。
三、关于中国音像协会直接向人民法院起诉是否属于程序违法的问题，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第五十五条的规定，著作权纠纷可以调解，也可以根据书面仲裁协议或者合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁；当事人没有书面仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。本案，中国音像协会由于事先没有同盛世音煌娱乐城订立合同条款，事后也没有达成书面仲裁协议，因此直接向人民法院起诉，符合民事诉讼法的规定，盛世音煌娱乐城提出中国音像协会程序违法的上诉理由不成立。
四、关于中国音像协会经济损失和合理费用的计算问题，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，对权利人的经济损失和侵权人的违法所得均无法证明的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予人民币50万元以下的法定赔偿额。本案，一审判决既综合了侵权行为的情节，同时又综合了当地经济文化发展的情况，符合著作权法的规定。
综上所述，中国音像协会依据合同取得著作权的作品，受法律保护。盛世音煌娱乐城未经许可，擅自在经营场所对公众播放中国音像协会集体管理的作品，其行为侵犯了中国音像协会的著作权和与著作权相关的权利，依法应当承担相应的侵权责任。盛世音煌娱乐城的上诉理由均不成立，本院不予采纳。一审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费人民币450元，由上诉人楚雄市鹿城盛世音煌娱乐城负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如上诉人楚雄市鹿城盛世音煌娱乐城未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如其不自动履行本判决，被上诉人中国音像著作权集体管理协会可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内，向一审法院申请强制执行。
审 判 长 任志祥
审 判 员 吴福智
代理审判员 唐建华
二〇一五年十二月一日
书 记 员 罗 燕