广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1728号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺荣，女，1965年2月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因本案于2016年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
辩护人吴训年、黄慧，均为广东方正联合律师事务所律师。
原审被告人熊亚伟，男，1990年7月27日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：湖南省双峰县。因本案于2016年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕，2016年12月14日被惠州市中级人民法院决定取保候审。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控被告人贺荣、熊亚伟犯走私普通货物罪一案，于2016年11月22日作出（2016）粤13刑初111号刑事判决。宣判后，被告人贺荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2016年2月份开始，被告人贺荣雇请被告人熊亚伟以及赵某（另案处理）等人，向开粤港两地牌照货柜车的司机收购柴油再转卖给国内的司机，从中牟取差价。期间，熊亚伟负责用油泵将挂粤港两地牌照货柜车油箱内的柴油抽出，存储到事先准备好的油罐。2016年4月15日，惠州海关缉私分局民警查获了储油点，当场查获柴油28.18吨。2016年2月至2016年4月间，被告人贺荣、熊亚伟等人共向开粤港两地牌照货柜车的司机收购柴油147689升，经海关核定，偷逃税款共计人民币290396.07元。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见及被告人供述等证据予以证实。
原判认为：被告人贺荣、熊亚伟违反国家法规，逃避海关监管，直接向走私人非法收购走私进口的货物，偷逃应缴税额较大，其行为均已构成走私普通货物罪。被告人熊亚伟是从犯，依法应从轻处罚。被告人贺荣、熊亚伟均能如实供述并当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第三款、第一百五十五条第（一）项、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的之规定，判决：（一）被告人贺荣犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十五万元。（二）被告人熊亚伟犯走私普通货物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元。（三）扣押的柴油28.18吨及被告人贺荣、熊亚伟的手机予以没收，上缴国库；扣押的其他财物由扣押机关依法处理。
上诉人贺荣上诉及其辩护人辩护提出：上诉人贺荣具有坦白情节，且该坦白情节对认定贺荣的行为构成犯罪起决定作用；上诉人贺荣当庭认罪，认罪、悔罪态度好，且系初犯、偶犯，符合适用缓刑的条件。原判对贺荣量刑过重，请求二审改判贺荣缓刑。
经审理查明：2016年2月份开始，上诉人贺荣在惠州市惠阳区镇隆曙光路边一工棚内准备了油罐、油泵等工具，并雇请原审被告人熊亚伟以及赵某（另案处理）等人，通过派发卡片及电话、信息联系等方式，向开粤港两地牌照货柜车的司机收购其在香港地区加油站加注到货柜车油箱内的柴油，再转卖给国内的司机，从中牟取差价。期间，熊亚伟负责用油泵将挂粤港两地牌照货柜车油箱内的柴油抽出，存储到事先准备好的油罐。2016年4月15日，惠州海关缉私分局民警查获了上述储油点，当场查获柴油28.18吨。2016年2月至2016年4月间，贺荣、熊亚伟等人共向开粤港两地牌照货柜车的司机陈某、谭某、彭某、叶某、罗某、欧某等人（均另案处理）收购柴油147689升，经海关核定，偷逃税款共计人民币290396.07元。
上述事实有以下证据证明：
（一）书证
1.《受案登记表》、《立案决定书》，证明侦查机关依法启动本案的侦查程序。
2．《抓获经过》，证明贺荣、熊亚伟于2016年4月15日因本案被侦查机关抓获的情况。
3．户籍证明材料，证明贺荣、熊亚伟的年龄、身份、住址等情况。
（二）物证
2016年4月15日惠州海关缉私分局侦查人员扣押的成品油、账本、手机等物。
（三）勘验检查笔录
《现场勘验检查笔录》、《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《称重单》、《油品进仓单》，证明2016年4月15日，惠州海关缉私分局侦查人员对惠州市惠阳区镇隆镇曙光路边一非法储油点进行搜查，发现油罐4个、成品油28.18吨、收款收据31本、账本6本、旧电脑2台、黑色三星手机1部，侦查机关依法扣押了上述物品。侦查人员同时扣押了熊亚伟苹果6手机1部，扣押贺荣苹果6PLUS手机1部。
（四）鉴定意见
1．《取样笔录》、《检验报告》，证明从案发现场的4个油罐中提取4份油品样品，经检验均为0#柴油。
2．深关计税字（1604）02081号《涉嫌走私案件偷逃税款计核证明书》、《计税情况说明》，证明经深圳海关审单处审核，本案所走私的柴油偷逃税款共计人民币290396.07元。
（五）证人证言及辨认笔录
1．赵某（贺荣儿子）证言：我2015年2月至2016年3月在我母亲贺荣位于205国道“佛山陶瓷店”后面的收油点负责收油、送油。我们收的是香港货柜车走私拉过来的柴油，这些车辆都是两地牌照，一个牌照是以“粤Z”开头，一个牌照是香港车牌，大概以人民币3.5元至4元向他们收购，具体我也不太清楚，而且价格是不断变动的。我知道这些柴油是走私油，因为这些柴油价格远比国内市场价低。我们油点只收港油。每部港车来卸油的时候我和熊亚伟都将油先卸约半矿泉水瓶油出来看一下，确认是港油之后才会收。港油相比其他的柴油，颜色是绿色的，而且味道很浓。一开始我母亲贺荣就到路口给路过的港车司机发收油的名片，之后我母亲贺荣经常会发信息给那些港车司机，告诉港车司机过来放这些港车走私过来的油。这些港车每次过来惠州都是从香港加满油，到惠州往返会剩下一些柴油，他们就把这些用剩下的柴油卖给我们。港车司机把车开到我们收油点后，由我和熊亚伟把油管插到油箱抽油，然后由贺荣和熊亚伟将油款以现金方式交付给港车司机，然后记账，在笔记本上登记日期、车牌、卸油升数和金额。
民警在贺荣收油点查获的账本记载的是2月份到案发时贺荣油点收购港车走私柴油的情况，该账本有四项内容，分别记载了港车来贺荣油点卸油的时间、港车车牌、卸油升数、金额，账本一般由贺荣和熊亚伟记录。我已在该账本的复印件上签名确认、并解释了具体内容。
证人赵某辨认了侦查机关在本案收油点查获的登记笔记本，确认是2016年2月至4月15日收购柴油的记录。
证人赵某辨认出贺荣、熊亚伟；辨认出邹某、彭某、欧某、陈某、陈某1、叶某、谭某、罗某系到本案收油点卸油的港车司机。
2．彭某（港车司机）证言：我是车牌号SR2×××（粤Ｚ×××××港）车的司机，在香港过来大陆之前，我将港车油箱加满油，然后开回惠州，在惠州清关后返回香港之前，我留下返程的柴油，就将余下的柴油卖给惠州的油点。我去过的有四个油点，其中一个是惠州仲恺陈江205国道佛山陶瓷店后面的一个油点，油点的老板是贺荣。通常都是贺荣打电话给我，叫我去她那里卸油，每次卸油1100到1200升左右，都是贺荣的员工熊亚伟拿油管插到我这个港车的油箱里面抽油出来，抽完后再付油款给我。贺荣知道我卖给她的油是从香港来的，因为我跟她讲过这些柴油是从香港直接过来的，她有时候也问我香港那边柴油价格是多少。
证人彭某辨认出贺荣是本案收油点的老板；辨认出赵某、熊亚伟是该收油点的员工；指认了去贺荣收油点的路途、现场；辨认了其卖油给贺荣的交易记录。
3．欧某（港车司机）证言：我2015年10月开始开货柜车做中港运输。在香港来大陆之前，我把港车PU××××的油箱加满港油，然后开到惠州，在惠州清关后返回香港之前，我留下返程的柴油，就将剩下的港油卖给惠州仲恺陈江205国道佛山陶瓷店后面的一个油点，老板是一个女的，我平时都叫她“肥婆”，具体名字我不知道。通常都是“肥婆”打电话给我，问我有没有从香港拉货过来，如果我拉货到惠州就会把港车开到她那里卸油，卖油给她，每次卸油大概是1000升左右。每次我到“肥婆”油点，都是在那的小伙子帮我抽油，抽完后“肥婆”会给我钱，如果“肥婆”不在就是那个小伙子付我油款。“肥婆”肯定知道我卖的是从香港走私过来的油，因为我是开港车的司机，她知道我从香港加的会员油便宜，她会问我什么时候开车从香港过来，让我每次从香港拉货过来的时候把港油卖给她，而且我还告诉过她我的油是香港买的以及买油的价格。给我油款的小伙子也知道，因为我开的是两地牌的货柜车，他每次都看到我开港车来，又帮我抽油，而且我也和他说过我从香港加油以及加油的价格。
证人欧某辨认出贺荣是本案收油点的老板（“肥婆”）；辨认出熊亚伟是该收油点的员工；指认了去贺荣收油点的路途、现场；辨认了其卖油给贺荣的交易记录。
4．陈某（港车司机）证言：我2004年之后一直从事两地货柜运输，开的是两地牌牵引车，车牌号是粤Ｚ×××××港（香港车牌SZ2××××）。我在香港上水的货柜车会员油站加油后过关到惠州，再将香港的会员油卖给“阿达”及“肥婆”。一般“肥婆”每个礼拜都会用她自己的手机发信息问我能不能把油卖给她，我如果来惠州，就会先提前联系她，如果她那里收油，我就把油卖给她，如果遇上下雨天或“肥婆”收的油已经满了，我就会把油卖给“阿达”。“肥婆”的收油点在惠州陈江地区205国道旁，外面有个招牌写了“佛山陶瓷”。
证人陈某辨认出贺荣是本案收油点的老板（“肥婆”）；辨认出熊亚伟是该收油点的工人；指认了去贺荣收油点的路途、现场；辨认了其卖油给贺荣的交易记录。
5．谭某（港车司机）证言：我是祥兴运输公司的司机，开的是粤Ｚ×××××港（香港车牌SS7×××）两地牌牵引车。在惠州海关停车场的时候有油点的负责人（我觉得那是负责人）过来派卡片给我，叫我卖油给他们。一共有两个人给我派了卡片，一个叫“达仔”，一个是比较肥的，具体叫什么名字我不清楚了（我只知道他是“湖南婆”手下的一个员工）。我卖油之前就会打电话问他们收不收油，如果收就约时间过去卖油给他们。我卖的是香港柴油。“湖南婆”是一个油点的老板，收油点在惠州陈江地区，是一条旧路，她那外面有个招牌写了“佛山陶瓷”字样。
证人谭某辨认出贺荣是本案收油点的老板（“湖南婆”）；辨认出熊亚伟是该收油点的工人；指认了去贺荣收油点的路途、现场。
6．叶某（港车司机）证言：我开的港车车牌号为RY5×××（粤Ｚ×××××港）。在香港来大陆之前，我将我开的港车油箱加满油，然后开回惠州，在惠州清关后返回香港之前，我留下返程的柴油，就将余下的柴油卖给惠州仲恺陈江205国道佛山陶瓷店后面的一个油点，油点的老板是贺荣。通常都是贺荣打电话给我，叫我去她那里卸油，每次卸油1100到1200升左右，每次都是贺荣的员工熊亚伟拿油管插到我这个港车RY5×××的油箱里面抽油出来，抽完后再付油款给我。2016年一共送了10次左右。卖给贺荣油点的价格不是固定的，大概是人民币3.1元/升左右。一开始是贺荣油点的员工熊亚伟到海关查验场里面派卡片给我，告诉我他们那里收油，我可以把货柜车的柴油拉到他们那里卖给他们。贺荣知道我卖给她的柴油是从香港来的，因为我是开香港货柜车的司机，她知道我从香港那边加油宜，就让我把货柜车往返后用剩下的柴油卖给她，她也经常跟我说她知道香港那边的油价，所以要求我卖港油给她价格不能高，而且她有时候没油了，也会让我帮忙叫其他港车去她那里卸油。
证人叶某辨认出贺荣是本案收油点的老板；辨认出熊亚伟是该收油点的员工；指认了去贺荣收油点的路途、现场；辨认了其卖油给贺荣的交易记录。
7．罗某（港车司机）证言：我两年前开始开货柜车做中港运输，车牌号是SA3×××。在香港过来大陆之前，我把车的油箱加满油，然后开到惠州，在惠州清关后返回香港之前，我留下返程的柴油，就将剩下的港油卖给惠州的油点。一个油点在惠州仲恺陈江205国道佛山陶瓷店后面，老板是一个女的，我平时都叫她“老板娘”，具体名字我不知道。还有一个油点是惠州仲恺大道新华泰修理厂内，老板是“阿达”。通常都是“老板娘”打电话给我让我卖油给她。每次都是“老板娘”油点那两个小伙子帮我抽油，抽完后就给付我油钱，通常都是其中一个小伙子给我油款。“老板娘”肯定知道我卖给她的油是从香港走私过来的，因为我是开港车的司机，她知道我从香港加的会员油便宜，她会问我什么时候从香港过来，让我每次从香港拉货过来的时候把港油卖给她。给我支付油款的小伙子应该也知道，因为我开的是两地牌的货柜车，他每次都看到我开港车来，又帮我抽油，应该是知道我从香港来的。
证人罗某辨认出贺荣是本案收油点的老板（“老板娘”）；辨认出熊亚伟、赵某是该收油点的员工；指认了去贺荣收油点的路途、现场；辨认了其卖油给贺荣的交易记录。
（五）上诉人、原审被告人供述与辩解及辨认笔录
1．上诉人贺荣供述：2016年2月的时候，我知道205国道陈江段“佛山陶瓷店”后有一个废弃的工棚，就简单收拾了一下开始收购柴油。最开始的时候我是在其他的收油点向那些送油的港车司机直接提出高价收购，一般是比其他的收油点高出1毛/升，慢慢地就熟悉了，之后就通过手机短信息和微信等方式联系招揽港车司机来给我这里送油。联系的手机就是被扣押的玫瑰金IPHONE6SPLUS手机，号码136××××4247，手机里面有我发给港车司机，让他来我这里放油的信息，还标明了价格。警察在我收油点办公场所缴获的账本是我记录自2016年2月到2016年4月15日收油和卖油的情况，其中记录的就是我收购港车司机的车载柴油的日期、车牌号码、购买的数量和具体的金额。
收油点老板就我一人，我表弟熊亚伟是我请来帮我打工的，他是2016年2月18日来收油点工作的。收油点买卖油的价格是我定下来后告诉熊亚伟，具体收油的钱和卖油的钱都是我去操作，如果我不在他就帮我负责一下。当时约定赚到钱就给他多一些，赚的少就给他少一些，但是到目前为止还没有给过他工资。
2016年4月15日下午2点左右，我朋友打电话给我，告诉我说我们家油点那里有很多警车，出事了，我表弟熊亚伟也被警察给抓了，还有好多人围观，我觉得很害怕，就把我手机中的手机卡拿出来，掰断扔掉了，直接去了我女儿那里。
贺荣辨认了侦查机关在本案收油点查获的账本，确认是其收油和卖油的记录；辨认出熊亚伟。
2．原审被告人熊亚伟供述：我今年2月份左右到位于205国道陈江段“佛山陶瓷店”后的这个仓库工作，这个仓库的老板是贺荣，她是我表姐。仓库没有名字，也没有挂牌，存放有水管、拖拉机、柴油等。我主要是负责看管仓库的东西，包括油，每月工资4000到5000元，4000元保底，到目前为止没有提成。平时有一些两地牌的港车到我们仓库，但这些车只是过来问一下我们收不收油，还有一些是带奶粉过来给贺荣的。
熊亚伟辨认出贺荣就是其所在油库的老板。
关于上诉人贺荣上诉及其辩护人辩护所提意见，本院综合评析如下：
关于贺荣及其辩护人所提贺荣具有坦白情节，且该坦白情节对认定贺荣的行为构成犯罪起决定作用的意见，经查，贺荣雇请熊亚伟、赵某等人，向开粤港两地牌照货柜车的司机收购柴油再转卖给国内司机牟利的事实，除贺荣的供述外，还有多名证人的证言及现场查获的成品油、账本、手机等物证、书证等证据予以证实，贺荣及其辩护人所提该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于贺荣及其辩护人所提原判量刑过重，应对贺荣适用缓刑的意见，经查，上诉人贺荣偷逃应缴税额290396.07元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应当认定为“偷逃应缴税额较大”，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，依法应当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原判考虑到贺荣具有坦白情节，认罪、悔罪态度好，且系初犯、偶犯，已对贺荣从轻处罚，所处刑罚适当。贺荣及其辩护人所提原判量刑过重，应对贺荣适用缓刑的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为：上诉人贺荣、原审被告人熊亚伟违反国家法规，逃避海关监管，直接向走私人非法收购走私进口的货物，偷逃应缴税额较大，其行为均已构成走私普通货物罪。原审被告人熊亚伟系受上诉人贺荣雇请参与走私，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。上诉人贺荣、原审被告人熊亚伟均能如实供述自己的罪行，且认罪、悔罪态度好，依法可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。贺荣上诉及其辩护人辩护所提意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第三款、第一百五十五条第（一）项、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 莉
审 判 员 王晓文
审 判 员 刘伟宏
二〇一六年十二月二十七日
法官助理 陈韶妍
书 记 员 刘 莹
陈伟红
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
第一百五十五条下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：
（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；
（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。
走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：
（一）犯罪集团的首要分子；
（二）使用特种车辆从事走私活动的；
（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；
（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；
（五）聚众阻挠缉私的。