贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终904号
上诉人（原审被告、反诉原告）贵州嘉誉金源房地产开发有限公司，住所地：贵州省黔西县莲城大道支家仙小区。
法定代表人王光桂，系该公司经理。
委托代理人李高远、邓开毅，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）贵州创可房地产策划有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金北路95号富中才智中心1栋。
法定代表人胡娟，系该公司经理。
委托代理人周祥、孟天明，贵州威迪律师事务所律师。
上诉人贵州嘉誉金源房地产开发有限公司（以下简称嘉誉金源房开公司）与被上诉人贵州创可房地产策划有限公司（以下简称创可房开公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2015）黔县民初字第2323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人嘉誉金源房开公司委托代理人李高远、邓开毅，被上诉人创可房开公司委托代理人周祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告创可房开公司诉称：2014年6月3日，创可房公司与嘉誉金源房开公司就黔西“嘉誉*滨河湾”地产项目一期商业部分独家销售及招商事宜签订了《嘉誉*滨河湾商业销售代理合同》。合同签订后，创可房开公司随即按照合同的约定，开展了“嘉誉*滨河湾”地产项目的招商及商业销售代理工作。创可房开公司于2014年8月至11月期间，完成对王世龙、梅平、韩伟三名客户的商铺租赁招商和五套商品房的代理销售工作。其中：王世龙和嘉誉金源房开公司公司于2014年9月11日签订租赁合同，并支付6个月的租金125135元；梅平和嘉誉金源房开公司于2014年10月14日签订租赁合同，并支付6个月的租金545838元；韩伟和嘉誉金源房开公司于2014年11月25日签订租赁合同，并支付12个月的租金224280元。2014年8月15日至9月8日期间，创可房开公司代理销售的五套商品房售房款总计2580929元。按照《嘉誉*滨河湾商业销售代理合同》第5条第4项“招商佣金：商户签订租赁协议并支付租金视为乙方（创可房开公司）招商成功。甲方（嘉誉金源房开公司）应次日支付招商佣金；若商户一次支付十二个月租金，则甲方应一次付给乙方二个月租金作为招商佣金；若商户一次性支付六个月租金，则甲方本次只需支付乙方一月租金，待下次付租金后再付给乙方一月租金。”的约定，创可房开公司在完成上述代理销售工作后，将嘉誉*滨河湾招商佣金结算表和嘉誉*都汇14年（2014年）住宅提成表交付给嘉誉金源房开公司，嘉誉金源房开公司的法定代表人王光桂和销售负责人程启亨、崔梅也在创可房开公司提供的发票和结算表上签字确认。嘉誉金源房开公司分别于2014年11月27日、2015年4月20日出具三份证明，证明创可房开公司承担嘉誉金源房开公司的销售代理工作，并成功引进商家王世龙、梅平、韩伟承租，其招商佣金合计149209元。完成罗兵等5名客户的住房销售工作，其销售提成合计5812元。创可房开公司已经按照合同约定完成了代理销售工作，但嘉誉金源房开公司拒绝支付创可房开公司佣金和提成，故诉至法院，要求判决嘉誉金源房开公司给付创可房开公司佣金和提成款人民币155021元，并从2014年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付完毕止，并承担此次的诉讼费用。
原审被告嘉誉金源房开公司答辩并反诉称：一、嘉誉金源房开公司的佣金和提成款已经支付清楚，嘉誉金源房开公司已经支付了创可房开公司111829元，韩伟和王世龙未签约成功，二人已退款，提成款58235元不应支付，并且嘉誉金源房开公司多支付的15043元应该返还；二、原、被于2014年6月3日签订商业销售合同已协商一致解除，后于2014年12月19日重新签订《嘉誉*滨河湾商业销售代理合同》，现该合同仍在继续履行中，故请求法院驳回创可房开公司的诉讼，同时请求创可房开公司返还多支付的15034元。
原审查明：创可房开公司为经国家工管理部门登记注册成立的企业法，其经营范围为房地产代理、营销及策划，房地产经纪，市场营销、策划及调研；广告设计、制作、代理及发布，其法定代表人为胡娟。2014年6月3日，创可房开公司（乙方）与嘉誉金源房开公司（甲方）就黔西“嘉誉*滨河湾”地产项目一期商业部分独家销售及招商事宜签订了《嘉誉*滨河湾商业销售代理合同》。合同约定，按乙方所销售商铺的合同金额1.5%支付基本佣金，招商佣金商户签订租赁协议并支付租金视为乙方招商成功，甲方应于次日支付招商佣金；若商户一次性支付十二个月租金，则甲方应一次支付给乙方二个月租金作为招商佣金；若商户一次性支付六个月租金，则甲方本次只需支付给乙方一个月租金（该租金作为佣金），待下次商户付支付租金后再支付给乙方一个月租金（该租金作为佣金），且自合同签订后八个月内，由甲方每月支付1万元给乙方作基础费用，后期由甲方在乙方的佣金中扣除。合同同时约定若因甲方原因造成退房，乙方不退佣金。合同签订后，皮焕艳、刘发贵、刘之莉、罗兵、陈永福、王世龙、梅平、韩伟分别与嘉誉金源房开公司签约。2014年11月6日，嘉誉金源房开公司确认王世龙、梅平户首付佣金111829元，佣金尾款为111829元，2015年4月20日，嘉誉金源房开公司确认王世龙、梅平户的招商佣金为111829元。2014年11月27日、11月28日，嘉誉金源房开公司确认韩伟户佣金为37380元。2014年9月18日，嘉誉金源房开公司确认罗兵、陈永福、皮焕艳、刘发贵、刘之莉户的销售提成合计为3815元（其中陈永福、罗兵无均为0元），后于2014年12月18日，嘉誉金源房开公司确认陈永福户提成金额为1019元，2015年1月24日，嘉誉金源房开公司确认罗兵户提成金额为978元。2015年4月20日，嘉誉金源房开公司再次确认罗兵、陈永福、皮焕艳、刘发贵、刘之莉五户的销售提成共计5812元。以上合计266850元（111829＋111829＋37380＋5812）。
另查明，2014年7月18日，嘉誉金源房开公司向创可房开公司法定代表人胡娟支付10000元，2014年8月27日支付10000元、2014年9月30日支付13815元、2014年12月2日支付78014元，以上共计111829元。2014年12月19日双方经协商一致同意解除2014年6月3日签订的《嘉誉*滨河湾商业销售代理合同》，并就营销策划、销售代理等事宜重新签订了《综合销售代理服务合同》。2015年7月2日，王世龙、韩伟以嘉誉金源房开公司逾期未交房为由申请退租，后双方协商一致解除租赁合同。
原审认为：创可房开公司（乙方）与嘉誉金源房开公司（甲方）于2014年6月3日就位于黔西“嘉誉*滨河湾”地产项目一期商业部分独家销售及招商事宜而签订的《嘉誉*滨河湾商业销售代理合同》对代理费用的支付、工作的开展、付款方式、佣金的支付、退房的处理等事项进行了约定。该合同的内容确定了双方之间为委托与被委托关系。该约定是双方当事人的真实意思表示，未违反国家相关法律的规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定，履行合同义务。本案中，虽然韩伟、王世龙户已退租金，但退租的原因为嘉誉金源房开公司未按期交房，根据2014年6月3日合同中关于“商户签订租赁协议并支付租金则视为招商成功”及“如因甲方原因造成退房，乙方不退佣金”之约定，韩伟、王世龙户招商成功，嘉誉金源房开公司应按约定支付佣金。虽然双方约定解除了2014年6月3日签订的《嘉誉*滨河湾商业销售代理合同》，但根据《合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”之规定，创可房开公司在合同解除前已完成了罗兵等5户的销售及梅平、王世龙等3户的招商工作，则嘉誉金源房开公司依法应给予相应的报酬。由于嘉誉金源房开公司通结算、出具证明的方式确认创可房开公司的佣金及提成款共计266850元，其结算、出具证明的行为是对创可房开公司进行房屋销售、商铺招商行为的认可，现嘉誉金源房开公司已支付了111829元，尚欠155021元（266850-111829），应全额支付。嘉誉金源房开公司辩称（反诉称）2014年6月3日签订的《嘉誉*滨河湾商业销售代理合同》已经解除，双方之间已形成了新的合同关系，且王世龙、韩伟户因退租，属于签约不成功的情形，故多支付给创可房开公司的佣金应予返还，因该抗辩主张及反诉请求的内容不符合合同约定及法律规定，且嘉誉金源房开公司提供的证据仅能证明其已支付了
111829元，对于已结算但未支付的部分，嘉誉金源房开公司提供的证据并不能证明属于免于支付的情形。故其抗辩（反诉）主张依法不予支持。虽然双方未明确约定违约责任，但嘉誉金源房开公司未及时履行给付义务，占用了创可房开公司的资金，确给创可房开公司造成了一定损失，故占用资金造成的损失按中国人民银行同期贷款利率计算较为适宜，起算时间为起诉之日即2015年7月10日。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由本诉被告贵州嘉誉金源房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付本诉原告贵州创可房地产策划有限公司佣金提成款人民币155021元；并以155021元为基数从2015年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费至实际给付完毕止；
二、驳回反诉原告贵州嘉誉金源房地产开发有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费3520元，反诉案件受理费175元，共计3695元，由被告（反诉原告）贵州嘉誉金源房地产开发有限公司负担。
上诉人嘉誉金源房开公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：一、一审认定事实不清，对被上诉人主张的佣金存在重复计算。上诉人一审主张的佣金和提成款为155021元，但一审法院计算被上诉人应支付的佣金和提成款为266850元，其中对王世龙等商户佣金重复计算，多计算了111829元。且王世龙和韩伟二人未签约成功，该二人已退款，佣金不应计算和支付。所以，上诉人多支付被上诉人佣金15043元。上诉人一审提出反诉，但一审未予以处理。二、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人签订两份合同，2014年6月3日签订第一份合同，由于被上诉人无法履行，双方终止第一份合同。2014年12月19日又重新签订第二份合同，第二份合同5.3.3对佣金的支付作了约定，但一审不管招商成功与否都计算佣金。且一审法院引用合同法第405条进行判决时，只引用前部分，对后部分当事人有约定的按其约定，也就是说当事人另外签订合同的，要按其约定。一审法院引用双方已终止的合同，显然是错误的，望二审予以改判。
被上诉人创可房开公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我公司完成合同约定的义务，上诉人应按约定支付佣金。
二审另查明：2014年6月3日，嘉誉金源房开公司（甲方）与创可房开公司（乙方）就黔西“嘉誉*滨河湾”地产项目签订《嘉誉*滨河湾商业销售代理合同》。第二条代理费用，1.基本佣金，按乙方所销售商铺的合同金额1.5%支付基本佣金；2.溢价分成，乙方向甲方提交销售底价，甲方认可并签字盖章。高于销售底价的溢价部分，按乙方10%，甲方90%分成；3.招商佣金，若甲方需要乙方参与招商，按该商户2个月租金支付给乙方招商佣金。第四条付款方式，4.招商佣金，商户签订租赁协议并支付租金视为乙方招商成功。甲方应于次日支付招商佣金；若商户一次性支付十二个月租金，则甲方应一次支付给乙方二个月租金作为招商佣金；若商户一次性支付六个月租金，则甲方本次只需支付给乙方一个月租金，待下次商户付支付租金后再支付给乙方一个月租金。第五条权利义务第4项关于退房的处理，1.若因甲方原因造成退房，乙方不退佣金。
2014年11月6日，嘉誉金源房开公司确认的《嘉誉*滨河湾招商佣金结算表》载明，王世龙与上诉人2014年9月10日签订租赁合同，租赁上诉人B栋1、2层各219.535平方米，1层月租金12074元，2层月租金8781元。付款方式为分2期支付，王世龙首付6个月的租金，尾款付款时间为入场装修。该结算表还载明王世龙1层首付佣金12074元，佣金尾款12074元；2层首付佣金8781元，佣金尾款8781元。梅平龙与上诉人2014年10月14日签订租赁合同，租赁上诉人A栋1层210.66平方米和6、7、8三层（整层）2940平方米，1层月租金14533元，6、7、8三层月租金76440元。付款方式为分2期支付，梅平首付6个月的租金，尾款付款时间为入场装修。该结算表还载明梅平1层首付佣金14533元，佣金尾款14533元；6、7、8三层首付佣金76440元，佣金尾款76440元。佣金情况为王世龙、梅平户首付佣金111829元，佣金尾款为111829元。同时，该结算表载明，招商佣金，成功签约提取2个月租金总额作为招商佣金；招商佣金的支付，客户一次性缴纳满12个月租金提取2个月租金总额作为招商佣金，客户选择分两期交付租金的，按客户交款节点每次提取1月租金。
本案二审争议的焦点：一、一审对被上诉人主张的佣金是否存在重复计算；二、第三人与上诉人解除租赁合同并退租金，上诉人是否应承担支付佣金的义务。
本院认为：关于焦点一，双方主要针对王世龙与梅平招商佣金尾款111829元应否纳入被上诉人主张佣金范围。如果应纳入被上诉人主张佣金范围，一审计算上诉人应支付被上诉人佣金数额正确；否则，一审计算上诉人应支付被上诉人佣金数额错误。根据双方签订的《嘉誉*滨河湾商业销售代理合同》第四条付款方式中关于招商佣金的支付方式及《嘉誉*滨河湾招商佣金结算表》关于招商佣金的支付内容，可以看出被上诉人招商他人承租上诉人商业用房以承租人缴纳年租金是一次性支付租金还是分期支付租金作为提取被上诉人招商佣金的计算标准，具体为一次性支付年租金的，提取2个月租金作为被上诉人招商佣金；分期支付租金的，先提取1个月租金作为佣金，待承租人下次付支付租金后再支付给一个月租金作为佣金。也就是说佣金的提取与商业用房承租人是否缴纳租金联系在一起。按照《嘉誉*滨河湾招商佣金结算表》，王世龙与梅平分两期缴纳租赁费用，第一期已实际缴纳。按照《嘉誉*滨河湾商业销售代理合同》第四条付款方式的约定，上诉人应向被上诉人支付招商佣金。在王世龙与嘉誉金源房开公司解除租赁合同及梅平未缴纳第二期租金时，根据合同被上诉人主张上诉人支付王世龙及梅平佣金尾款前提不成立。一审将《嘉誉*滨河湾招商佣金结算表》载明的佣金尾款111829元作为上诉人应支付给被上诉人的佣金金额计算错误，本院予以纠正。其中梅平户应支付的佣金被上诉人可待梅平实际向上诉人支付第二期租赁费用后另案诉讼解决。故上诉人应支付给被上诉人的佣金金额应为王世龙、梅平第一期租赁费用1个月租金111829加上韩伟户佣金为37380元再加上罗兵、陈永福、皮焕艳、刘发贵、刘之莉五户的销售提成5812元，以上合计155021元（111829元＋37380元＋5812元=155021元）。上诉人已经支付被上诉人佣金111829元，现尚欠被上诉人佣金为43129元（155021元-111829元=43129元）。
关于焦点二，《嘉誉*滨河湾商业销售代理合同》关于招商佣金的计算方式和退房的处理约定，王世龙、韩伟已与上诉人签订租赁合同并向上诉人支付租金，被上诉人对王世龙、韩伟招商成功，上诉人依约应向被上诉人支付招商佣金。2015年7月2日，王世龙、韩伟以嘉誉金源房开公司逾期未交房为由申请退租，后双方协商一致解除租赁合同。王世龙、韩伟与嘉誉金源房开公司协商一致解除租赁合同的原因系嘉誉金源房开公司逾期未交房，根据销售代理合同的约定，被上诉人有权不退佣金。上诉人关于被上诉人对王世龙、韩伟未签约成功，该二人已退款，佣金不应计算和支付的上诉理由违反《嘉誉*滨河湾商业销售代理合同》的约定，本院不予支持。上诉人认为2014年6月3日合同已被2014年12月19日合同解除，应以后一份合同作为确定双方权利义务的依据，因12月19日的合同在解除6月3日合同时未对6月3日合同当事人权利义务作明确处理，也就是说被上诉人基于6月3日合同完成的招商和销售代理清理结算并未在12月19日合同体现，被上诉人依据6月3日合同主张佣金符合《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省黔西县人民法院（2015）黔县民初字第2323号民事判决第二项；
二、撤销贵州省黔西县人民法院（2015）黔县民初字第2323号民事判决第一项，改判为由上诉人贵州嘉誉金源房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付被上诉人贵州创可房地产策划有限公司佣金提成款43129元；并以43129元为基数从2015年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费至实际给付完毕止。
一审案件受理费3695元，二审案件受理费3695元，共计7390元，由上诉人贵州嘉誉金源房地产开发有限公司承担2400元，被上诉人贵州创可房地产策划有限公司承担4990元。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 陈红梅
审判员 徐 洪
二〇一六年六月七日
书记员 詹 淼