湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂黄石中刑终字第00051号
原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪骏民，男，××年××月××日出生于湖北省孝感市，××族，大学文化，中共党员，原系湖北省楚鹏基础工程有限责任公司总经理，户籍所在地湖北省孝感市孝南广场街建设路163号。因涉嫌犯单位行贿罪于2013年4月27日被刑事拘留，因涉嫌犯单位行贿罪、贪污罪于同年5月10日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。
辩护人游丽红，湖北晴川律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋亚东，男，××年××月××日出生于湖北省云梦县，××族，高中文化，原系湖北省楚鹏基础工程有限责任公司司机。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月4日被取保候审，同月28日因本案被抓获，同月30日刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。
辩护人刘建政，湖北维佳律师事务所律师。
原审被告人陈建刚，男，××年××月××日出生于湖北省孝感市，××族，大学文化，中共党员，原系湖北省楚鹏基础工程有限公司副总经理。因涉嫌犯单位行贿罪于2013年4月24日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于黄石市看守所。
湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人汪骏民犯贪污罪、受贿罪，原审被告人陈建刚、宋亚东犯贪污罪一案，于2013年12月23日作出（2013）鄂大冶刑初字第00463号刑事判决。原审被告人汪骏民、宋亚东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员丁红出庭履行职务，原审被告人汪骏民及其辩护人游丽红、原审被告人宋亚东及其辩护人刘建政、原审被告人陈建刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、贪污事实
2011年8月份左右，湖北省楚鹏基础工程有限责任公司（以下简称楚鹏公司）中标2010年大冶市矿山地质环境治理工程第二标段工程。为此，楚鹏公司成立大冶二标段项目部并将边坡、绿化工程分包给周某施工。2011年10月份的一天，被告人汪骏民到工地检查工作时向二标段项目部经理即被告人陈建刚提出：“能否以宋亚东的名义，从周某的边坡、绿化工程中以给付劳务费的方式套取工程款，然后均分。”被告人陈建刚表示同意。被告人汪骏民回到公司后，将虚报劳务费方式套取工程款均分之事告诉刘某甲、宋某（均另案处理），被告人陈建刚亦将此事告诉被告人宋亚东，三人表示同意参与。2011年12月中旬的一天，周某要求被告人陈建刚给付工程进度款时，被告人陈建刚谎称楚鹏公司有些费用不好处理，需要以劳务费的名义从周某承包工程中走账30万元，周某表示同意。于是，周某出具借支劳务费50万元的借条，经被告人汪骏民审核签字，楚鹏公司财务往周某账户上汇款人民币50万元。2011年12月30日，周某根据事先约定，将其中30万元转汇至被告人宋亚东的银行账户。2012年1月初的一天，在被告人汪骏民办公室，被告人陈建刚向被告人汪骏民征询如何处理套取的30万元时，被告人汪骏民提出：“钱少不够分，以给付黄土供应商柯某工程款的名义套取10万元。”2012年1月中旬的一天，被告人陈建刚根据被告人汪骏民的安排，通过同样的手段，以给付柯某工程款的名义套取人民币10万元。同年1月15日，柯某将上述10万元转汇至被告人宋亚东账户。同年1月17日、19日、20日，被告人宋亚东将40万元分三次取出，经被告人汪骏民安排，被告人汪骏民、陈建刚、宋亚东及宋某、刘某甲各分得人民币8万元。
另查明：楚鹏公司是湖北省鄂东北地质大队下属二级单位，系国有企业。被告人汪骏民于1988年9月到鄂东北地质大队工作，2007年至2009年任楚鹏公司副经理兼党支部书记，2009年2月任楚鹏公司总经理兼党支部书记，2012年11月至案发任楚鹏公司总经理；被告人陈建刚于1996年7月到鄂东北地质大队工作，2008年8月至2011年12月任楚鹏公司市场部副主任，2011年12月至2012年11月任楚鹏公司副经理，2012年11月至案发任楚鹏公司副经理兼党组支部书记。
被告人汪骏民在接受检察机关调查大冶市国土资源局党委副书记、副局长程思违纪案件时，主动交代检察机关尚未掌握的共同贪污、个人受贿犯罪事实；被告人陈建刚在接受调查时，主动交代检察机关尚未掌握的共同贪污犯罪事实。案发后，被告人汪骏民退赃人民币14.8万元，被告人陈建刚退赃人民币8万元，被告人宋亚东退赃人民币8万元。
上述事实有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、线索来源、侦破及上述被告人归案情况说明。
2、户籍证明，证实上述被告人的基本情况。
3、鄂东北地质大队文件、干部履历表，证实汪骏民于2007年至2009年任楚鹏公司副经理兼党支部书记，2009年2月任楚鹏公司总经理兼党支部书记，2012年11月至案发任楚鹏公司总经理。
4、鄂东北地质大队文件、干部履历表，证实陈建刚于2008年8月至2011年12月任楚鹏公司市场部副主任，2011年12月至2012年11月任楚鹏公司副经理，2012年11月任楚鹏公司副经理兼党组支部书记。
5、鄂东北地质大队纪律检查委员会证明，证实宋某于2010年4月至2012年7月任楚鹏公司总工程师。
6、鄂东北地质大队纪律检查委员会证明，证实2011年汪骏民、陈建刚等人没有向大队纪委上交礼品、礼金或有价证券。
7、楚鹏公司证明，证实宋亚东于2011年9月份至2012年11月在大冶二标项目做临时工，发放司机岗位工资。
8、鄂东北地质大队纪律检查委员会证明、会议记录、情况汇报、收条、收据、登记表，证实2013年4月30日，宋某、刘某甲、陈建刚向大队纪委上交人民币8万元；2013年5月6日，陈建刚向大队纪委上交人民币3.1万元。
9、鄂东北地质大队事业单位法人证书、楚鹏公司企业法人营业执照、资质证书，证实楚鹏公司系国有企业，为地质灾害治理工程甲级施工单位。
10、中标通知书、施工合同，证实2011年9月13日，楚鹏公司中标2010年大冶市矿山地质环境治理工程第二标段工程，工程地点为有色公司铜绿山铜铁矿。
11、黄土供应协议，证实柯某以大冶铜山工程工贸有限公司的名义向楚鹏公司大冶2010年度矿山地质环境治理工程第二标段工程供应黄土。
12、预付账款明细，证实楚鹏公司向周某、柯某给付工程款情况。
13、记账凭证、单据整理标签、大冶铜绿山矿山环境治理项目民工工资发放明细表，证实楚鹏公司财务为处理周某借支的200多万元工程款，通过一张98万余元增值税发票和造假的民工工资表进行平账。
14、中国工商银行股份有限公司大冶支行出具周某、宋亚东账户明细表，证实2011年12月30日，周某收到楚鹏公司给付人民币50万元，当天，周某将30万元汇入宋亚东工商银行账户。2012年1月15日，柯某将10万元汇入宋亚东工商银行账户。
15、记账凭证、单据整理标签、借据、付款通知书、客户回单，证实2011年12月19日，柯某向楚鹏公司借款人民币184688元，预付黄土款；2011年12月19日，柯某向楚鹏公司借款人民币416840元，预付挖机、铲车、渣土运输费用。
16、邹足仙的中国工商银行银行账户明细，证实2012年1月21日，邹足仙账户存入人民币8万元。
17、张某甲建设银行账户明细，证实2012年1月份，张某甲银行账户存入人民币8万元。
18、收据，证实2012年1月20日，陈建刚在孝感市联邦家居品牌店购家具花去人民币40310元。
19、证人宋某的证言，证实2011年9月份的一天，他与汪骏民到大冶工地检查工作，在车上，汪骏民称：“大家常年在外，工作辛苦，工资不高，凑点钱购买一台喷播机，在二标段工程周某承包喷播工程赚点钱。”他表示同意。过了一段时间，汪骏民在办公室向他提出：“合伙承包工程的事搞不成了，大家这么辛苦，想办法以劳务费的名义将公司的钱套出来，一人分一点。”他表示同意。2012年春节前，宋亚东打电话说：“安排分你的8万元，已经拿过来，什么时候给你？”他问：“是什么钱？”宋亚东说：“汪总在工程中以劳务费的名义安排的40万元。”他听后知道是汪骏民此前提出的搞钱之事。随后，宋亚东称钱放在陈建刚那里，让他找陈建刚拿。过了一会儿，陈建刚打电话让他去拿钱。过了两天，他回到单位，陈建刚约他到宿舍楼下将一个布袋交给他，里面装有人民币8万元。他回家后将钱交给其妻保管。
20、证人刘某甲的证言，证实2011年11月的一天，汪总（汪骏民）在办公室对他说：“我们五个人从周某那里搞点钱分。”他点头表示同意。过了一段时间，他驾车送汪总到二标段检查工作时，宋亚东在二标段项目部对他说：“我们五个人准备到周某那里搞点钱分。”他说：“好。”又过一天，他送汪总到二标段去，宋亚东在工地对他说：“我们五个人到周某那里去搞钱，对你有一份。”他没说什么。汪骏民等人以劳务费、工程费的名义套取的钱，然后从周某那里走的账，此事是汪骏民拍板。陈建刚是二标段项目部经理，办这件事方便。宋亚东是临时工，从公司套出来的钱由其经手分，不容易被人发觉。
21、证人周某的证言，证实2011年10月份，他承包大冶市矿山地质环境治理工程第二标段工程中的部分绿化、边坡工程。2011年12月30日，楚鹏公司转入工商银行账户50万元，其中20万元是他的工程款，另外30万元，他通过工行网上银行汇到宋亚东的账户。这件事是陈建刚安排他做的，陈建刚对他说：“其公司财务有些费用不好报销，需要以这种方式走账。”因为不要他出钱，所以他同意了。他只是按照陈建刚的安排将这笔钱从工程款中走账，然后将钱汇到宋亚东的账户上。这30万元，不是给付宋亚东的信息费或介绍费，也不是他的工程款，是楚鹏公司的钱。
22、证人柯某的证言，证实2011年9月16日，他以大冶铜山工程工贸有限公司的名义向楚鹏公司大冶2010年度矿山地质环境治理工程供应黄土。2011年底，在二标段项目部办公室，陈建刚说：“项目部有些费用不好处理，需要以土方工程款的名义从他账上走10万元。”他表示同意。过了几天，他到楚鹏公司财务办理10万元的走账手续。钱到账户后，他打电话告诉陈建刚。随后，根据陈建刚的安排，他与宋亚东到大冶开发区工行营业厅，将10万元转入宋亚东账户。这10万元不是他的工程款，是楚鹏公司的钱。
23、证人董某的证言，证实他是楚鹏公司主管会计，李某甲是二标段项目部报账员。楚鹏公司的账目有点混乱。2012年底，公司财务年度扎账时，汪骏民让他将劳务承包人借支的钱冲平，以应付大队财务检查。其中，周某借支的200多万元工程款没有发票平账，这200多万元借支款，他通过施工队承包人江联和找供应商开出一张98万余元的增值税发票和造假的民工工资表平账。民工工资表是他制作的，然后找公司办公室周金舫、技术部文某在民工工资表签字。
24、证人李某甲的证言，证实2012年12月份，为应付鄂东北地质大队的考核，楚鹏公司进行年度财务扎账，因为之前公司承接工程的分包商向楚鹏公司领取一定数额的资金，这些人没有向楚鹏公司提供发票平账，在公司财务主管董某的安排下，以工程分包商提供的发票和制作一些假民工工资表进行平账。2011年11月22日103号凭证和104号凭证的民工工资发放表是虚假的。
25、证人文某、邹某的证言，证实2012年12月，公司年度扎账，一些工程承包人向楚鹏公司领取了资金，没有向公司提供发票，在公司财务主管董某安排下，他们制作临时工工资表平账，他在临时工工资表上签了字。
26、证人田某、邹足仙、张某甲、张某乙（分别是陈建刚、宋某、刘某甲、宋亚东的妻子）的证言，证实2012年1月份的一天，陈建刚、宋某、刘某甲、宋亚东各自拿了8万元回家，这8万元分别用于日常开支、还账或存入银行。
27、被告人汪骏民、陈建刚、宋亚东的供述，供认上述犯罪事实。
二、受贿事实
1、2010年11月份，被告人汪骏民利用担任楚鹏公司总经理的职务之便，将公司资质借给湖北省孝昌县花园镇明华村村民丁某承接中铁大桥局一公司郑焦城际铁路桩基工程。2011年10月份，丁某与倪明仁来到汪骏民的办公室，送给被告人汪骏民人民币8000元以示感谢，被告人汪骏民予以收受。
2、2010年4月份，被告人汪骏民利用担任楚鹏公司总经理的职务之便，将公司资质借给武汉基础公司退休职工万某承接武汉市硚口裕亚俊园楼盘基坑支护工程。2011年11月份工程结束前，万某来到汪骏民的办公室，送给被告人汪骏民人民币1万元以示感谢，被告人汪骏民予以收受。
3、2011年，被告人汪骏民利用担任楚鹏公司总经理的职务之便，将本公司承接大冶市2011年度矿山地质环境治理工程第四标段中的地基加固劳务工程，转包给湖北第一探矿工程大队下岗职工黄某施工。2013年1月份的一天，黄某要求汪骏民帮忙结算32万元工程款，以便支付民工工资，汪骏民签字同意。随后，黄某来到汪骏民办公室，送给被告人汪骏民人民币1万元以示感谢，被告人汪骏民予以收受。2013年4月份，大冶市纪委工作人员找陈建刚谈话时，被告人汪骏民将人民币1万元退还黄某。
4、2013年1月份，被告人汪骏民利用担任楚鹏公司总经理的职务之便，将公司资质借给湖北华迪工程勘察院承接荆州南国城市广场二期基坑支护工程。2013年2月份，在汪骏民的办公室，湖北华迪工程勘察院院长刘某乙送给被告人汪骏民人民币1万元以示感谢，被告人汪骏民予以收受。
5、2013年初，被告人汪骏民利用担任楚鹏公司总经理的职务之便，帮助公司安庆分公司经理李某乙继续承包该分公司。2013年春节后，在被告人汪骏民家门前，李某乙送给被告人汪骏民两瓶红酒及人民币1万元以示感谢，被告人汪骏民予以收受。
6、2011年10月份，被告人汪骏民利用担任楚鹏公司总经理的职务之便，将公司资质借给楚鹏公司第九工程处主任朱某承接武汉市结核病防治所新建结核病控制大楼项目基坑支护工程，并同意朱某少交管理费。2013年3月份，在汪骏民办公室，朱某送给被告人汪骏民人民币2万元以示感谢，被告人汪骏民予以收受。
上述事实有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、湖北省鄂东北地质大队关于楚鹏公司资质管理情况说明、2011年度-2012年度挂靠项目汇总表、支护工程、钻孔灌注工程桩施工合同、荆州南国城市广场二期基坑支护工程合同、郑焦城际黄河大桥钻孔灌注桩施工劳务分包合同、合作经营协议书、协议书、记账凭证、发票，证实丁某、万某、黄某、刘某乙、朱某借用楚鹏基础工程有限责任公司资质承接工；李某乙继续承包楚鹏公司安庆分公司。
2、会议记录，证实2013年1月26日，华迪工程勘察院开会同意送给汪骏民1万元以示感谢。
3、证人丁某、万某、黄某、刘某乙、朱某的证言，证实他们向楚鹏公司借资质承接有关工程，事后向汪骏民送钱以示感谢的事实。
4、证人李某乙的证言，证实2013年春节后，他到汪骏民家拜年，为感谢汪骏民让他继续承包安庆分公司，他送给汪骏民两瓶红酒及1万元现金。
5、被告人汪骏民的供述，供认上述犯罪事实。
原判认为，被告人汪骏民、陈建刚身为国有企业的管理人员，利用职务之便，伙同被告人宋亚东采取虚报工程劳务费、虚增工程土方量的手段，套取公款人民币40万元私分，其行为已构成贪污罪；被告人汪骏民利用担任国有企业总经理的职务之便，为他人谋取利益，收受有关单位或个人贿赂人民币6.8万元，其行为已构成受贿罪，依法应当对被告人汪骏民数罪并罚。在共同贪污犯罪中，被告人汪骏民、陈建刚起主要作用，系主犯；被告人宋亚东起次要作用，系从犯，依法应对被告人宋亚东从轻或减轻处罚。被告人汪骏民、陈建刚在接受检察机关调查时，均如实供述检察机关尚未掌握的犯罪事实，应认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。案发后，被告人汪骏民、陈建刚、宋亚东全额退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款之规定，以被告人汪骏民犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币三万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币八万元；以被告人陈建刚犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；以被告人宋亚东犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。上述被告人退赃款人民币30.8万元，予以追缴。
原审被告人汪骏民上诉提出，原判以贪污罪对其定罪不当，其伙同陈建刚、宋亚东等人套取工程款的目的是为楚鹏公司成立的大冶二标段项目部的成员发放福利，并不是为个人谋取私利，故应以私分国有资产罪对其定罪处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人宋亚东上诉提出，其仅是楚鹏公司的司机，不构成贪污罪的主体身份，其没有合谋共同贪污，分得的赃款8万元是工程劳务承包人周某给付的介绍费。其辩护人提出宋亚东的行为应构成私分国有资产罪，请求对其从轻、减轻处罚。
黄石市人民检察院认为，一审判决认定的事实清楚，证据充分，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人汪骏民犯贪污罪、受贿罪，原审被告人陈建刚、宋亚东犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人汪骏民及其辩护人和上诉人宋亚东的辩护人提出汪骏民、宋亚东套取工程款的行为应定私分国有资产罪的上诉理由及辩护意见，经查认为，本案中，原审被告人汪骏民、陈建刚伙同原审被告人宋亚东等少数人为谋取私利，利用职务之便，通过虚增工程劳务费、虚增工程量的手段，秘密骗取公款共同贪污，其行为不符合私分国有资产罪规定的以单位的名义，集体私分国有资产的法律构成要件，原判以贪污罪对上述原审被告人的定罪准确，故上诉人汪骏民及其辩护人、上诉人宋亚东的辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人宋亚东提出的其不构成贪污罪的主体身份，分得赃款8万元是工程介绍费的上诉理由，经查认为，上诉人宋亚东与身为国有企业的管理人员汪骏民、陈建刚等人互相勾结，共同贪污人民币40万元，其分得赃款8万元依法应以贪污罪的共犯论处，原判根据其系从犯的情节，已对其减轻处罚，上诉人宋亚东的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一四年五月十九日
书 记 员 付 晓