福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第241号
上诉人（原审原告）周大林。
委托代理人杨启东、潘毅，福建建达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省泷澄建设集团有限公司。
法定代表人陈海瑞，董事长。
委托代理人沈玉忠，福建兴南律师事务所律师。
上诉人周大林因与被上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（下称泷澄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服漳州市中级人民法院作出的（2011）漳民初字第18号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人周大林的委托代理人杨启东、潘毅，被上诉人泷澄公司的委托代理人沈玉忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年3月，泷澄公司中标富濠（龙海）建设开发有限公司（下称富濠公司）开发的“芗鹭温泉人家”一期工程，双方签订了《建设施工合同》，约定合同工期从2007年3月12日至2008年1月7日300天，合同价款4600万元等条款。2007年6月22日泷澄公司与周大林签订《内部承包协议》，就其总承包的“芗鹭温泉人家”一期工程项目以5000万元全部转包给周大林施工，并要求周大林应全面履行泷澄公司与富濠公司所签定的《建设施工合同》和《补充合同》及双方往来书面材料规定的泷澄公司所有职责及条款，周大林承担该工程的一切债权债务，具体承包方式为包工包料。周大林转包后依约履行施工义务。周大林施工期间，泷澄公司支付周大林工程进度款18023993元。2008年1月15日周大林离开施工工地，由泷澄公司继续施工。2009年6月25日，周大林起诉要求确认《内部承包协议》无效，泷澄公司支付拖欠工程款19357420.41元及逾期付款利息。在原审法院对该案重审期间，泷澄公司同意双方签订的合同无效，同时申请对周大林截止2008年1月15日之前所完成的工程量及造价进行鉴定。鉴定机构厦门天业工程项目管理有限公司（下称厦门天业公司）的鉴定结果为工程价款16714720元。
原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当认定无效；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。泷澄公司将工程整体转包给没有施工资质的个人周大林施工的行为，违反了国家法律禁止性规定，因此本案《内部承包协议》依法应认定无效。周大林诉讼请求确认《内部承包协议》无效，重审期间，泷澄公司也同意该《内部承包协议》无效，据此，周大林该诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。周大林已施工的工程后经泷澄公司续工且已经交付使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，周大林诉请泷澄公司支付工程价款，可以支持。但周大林依据《工程进度报表》主张实际完成工程量造价为39647854.15元，如上述分析《工程进度报表》体现的完成工程量造价不是工程的真实进度和真实的工程量，而是泷澄公司及建设单位富濠公司为符合贷款的需要，虚报工程量人为编制的，有公安机关对富濠公司黄某、监理单位吴某的询问笔录，富濠公司的情况说明，富濠公司与泷澄公司的协议书，富濠公司确认函等证据相佐证，况且，周大林截止2008年1月15日之前所完成的工程量及工程价款，经鉴定机构鉴定为16714720元，与周大林向泷澄公司领取的工程款相近。因此，《工程进度报表》中确认的数据不能作为双方工程中间结算的依据，周大林主张实际完成工程量造价为39647854.15元证据不足，要求泷澄公司支付工程款19357420.41元并承担逾期付款利息的诉讼请求缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、周大林与福建省泷澄建设集团有限公司签订的《内部承包协议》无效。二、驳回周大林要求福建省泷澄建设集团有限公司支付工程款19357420.41元并承担逾期付款利息的诉讼请求。案件受理费137944元，由周大林负担；鉴定费58520元由福建省泷澄建设集团有限公司负担。
宣判后，周大林不服，向本院提出上诉称，第一、一审法院在认定讼争工程的工程量造价数额上存在认定事实错误。第二、一审判决中对上诉人实际完成的工程量造价数额的认定存在适用法律错误。第三、鉴定报告因存在鉴定方法及程序不合法，该鉴定报告不能作为案件的认定依据。第四、被上诉人提出其实际收到开发商支付的进度款项中应当扣除1600万元没有事实和法律依据。第五、一审判决采信以下证据错误，不能作为定案依据：（1）漳州市公安局制作的询问笔录；（2）富濠公司的《情况说明》存在矛盾和虚假内容；（3）富濠公司与泷澄公司的《协议书》是虚假的；（4）富濠公司的《确认函》是虚假的；（5）《内业资料》、《监理内业资料》是伪造的证据。请求：1、依法撤销漳州市中级人民法院（2011）××民初字第××号民事判决；2、依法改判支持上诉人的原审全部诉讼请求；3、依法判令被上诉人承担本案的一审和二审的诉讼费用。
被上诉人泷澄公司答辩称，鉴定报告的鉴定方式及程序合法，应当作为定案依据。上诉人提供的报送银行的工程进度报表是上诉人为了使自己的工程款能够尽快拨付，与建设单位共同制作虚假的工程量文件，不能作为认定实际工程的依据。开发商支付的工程款应该扣除。原审采纳的证据合法有效。公安机关对吴某、黄某、吴某等人的询问笔录可信度是较高的，即使公安机关的办案程序存在瑕疵，也不影响其证明效力。主要理由：（1）所有证人与泷澄公司没有利害关系；（2）如果在公安机关依法介入该案时出具虚假证词，他们可能要面临承担刑事责任风险，从逻辑上推在当时情况下他们的口供是真实的；（3）目前并无任何法律规定当事人不能向公安机关调取相关笔录作为证据使用，调取笔录并作为证据使用本身是合法的。（4）上诉人对证据《情况说明》、《协议书》、《确认函》、《监理内业资料》的真实性提出质疑，认为是虚假的或伪造的，至今却无法提供其他证据反驳，应承担举证不能的后果。相反，上述证据与本案其他相关证据均能互相印证形成完整证据链，否定上诉人的观点。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求：依法驳回其上诉。
本案在审理中，双方当事人对以下事实没有异议，本院予以确认。
1、2007年3月，泷澄公司中标富濠公司开发的“芗鹭温泉人家”一期工程，双方签订了《建设施工合同》，约定合同工期从2007年3月12日至2008年1月7日300天，合同价款4600万元等条款。
2、2007年6月22日泷澄公司与周大林签订《内部承包协议》，就其总承包的“芗鹭温泉人家”一期工程项目以5000万元全部转包给周大林施工，并要求周大林应全面履行泷澄公司与富濠公司所签定的《建设施工合同》和《补充合同》。周大林承担该工程的一切债权债务，具体承包方式为包工包料。
3、周大林转包后依约履行施工义务。
4、2008年1月15日周大林离开施工工地，由泷澄公司继续施工。
5、2009年6月25日，周大林向原审法院起诉要求确认《内部承包协议》无效，判令泷澄公司支付拖欠的工程款19357420.41元及逾期付款的利息。
6、原审法院审理期间，泷澄公司同意双方签订的合同无效，同时申请对周大林截止2008年1月15日之前所完成的工程量及造价进行鉴定。
7、原审法院委托厦门天业公司进行鉴定，鉴定结论为周大林完成的工程价款16714720元。
双方当事人争议焦点问题是：1、厦门天业公司出具的工程造价鉴定报告是否能够作为定案依据。2、本案讼争工程的造价是多少，上诉人实际完成的工程量是多少。3、上诉人实际收到被上诉人支付的工程款数额是多少。对此，本院予以查明分析并作出判断。
一、关于厦门天业公司出具的工程造价鉴定报告是否能够作为定案依据的问题
上诉人周大林认为，厦门天业公司鉴定报告因存在使用伪造证据作为鉴定依据、鉴定方法及程序不合法，该鉴定报告不能作为案件的认定依据。（1）鉴定依据中有未经质证的证据。在鉴定结论出具前，双方当事人提交给法院质证的证据清单中根本未见“招标文件”、“设计修改通知单”、“工程量清单报价表”等证据，但《工程造价鉴定报告》中“鉴定依据”中第1点提及“招标文件、…设计修改通知单、工程量清单报价表等”。（2）《工程造价鉴定报告》中采取的鉴定方法存在违法或没有合法依据的事实。《工程造价鉴定报告》中“鉴定说明”提及根据时间跨度按比例计算分项工程量，鉴定机构对采取该计算方法没有说明合法依据。（3）鉴定机构在鉴定过程中未做到客观、真实、完整、全面。《工程造价鉴定报告》中“鉴定结果”提及“根据从龙海市档案馆调取的内业资料及竣工图计算工程价款”表明鉴定机构只对被上诉人提供的内业资料进行鉴定，而不对上诉人一方提供的证据材料进行鉴定。（4）一审阶段的鉴定机构直接依据漳州市公安局制作的询问笔录而否定上诉人提交的鉴定证据，并单方采纳被上诉人的证据进行鉴定的行为实质是“以鉴代审”，依据相关法律规定，对于证据的采纳或认定的职权属于法院，鉴定机构在鉴定过程中无权就证据的“三性”作出认定。因此，上诉请求二审法院对讼争工程项目重新委托第三方进行鉴定。
被上诉人泷澄公司认为，鉴定报告的鉴定方式及程序合法，应当作为定案依据。上诉人提出的厦门天业公司出具的《工程造价鉴定报告》存在着鉴定依据中有未经质证的证据，与事实不符。鉴定依据提及的招标文件、设计修改通知书、工程量清单报表等证据均已经过双方质证后提交鉴定机构。鉴定机构于2012年7月16日作出了明确意见回复，针对上诉人提出的内业资料存在分项检验批验收时间不一致的情况，被上诉人也已于2012年11月1日作出了详细的情况说明。上诉人要求对讼争工程项目重新委托第三方鉴定，缺乏法律依据，程序不合法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》第27条的规定，只有存在鉴定机构人员没有资质、程序违法、鉴定结论依据不足等情形法院才准予重新鉴定。
本院认为，从2011年4月18日原审法院质证情况看，送检的材料中确实没有“招标文件”、“设计修改通知单”、“工程量清单报价表”。但是这些证据在鉴定结论质证中可以补充质证，在二审中亦未提及“招标文件”、“设计修改通知单”、“工程量清单报价表”不真实的抗辩，《工程造价鉴定报告》中“鉴定说明”提及根据时间跨度按比例计算分项工程量，上诉人虽提出异议，但未说明该计算方法不合理的理由。工程进度表能否作为定案依据是本案争议的问题之一，但是，鉴定机构没有根据《工程进度表》作出鉴定结论只是表明鉴定机构的态度，不能因此认为鉴定采信了公安机关的笔录，有以鉴代审以及仅采泷澄公司的证据进行鉴定的现象。上诉人周大林关于厦门天业公司鉴定结论不能作为定案依据的理由不能成立。
二、关于上诉人实际完成的工程量是多少的问题
上诉人周大林认为，上诉人提交的《工程进度报表及实际付款情况》是在上诉人实际施工过程中经相关单位审核确认所形成的签证、付款记录等书面文件组成，其是按照工程合同约定程序形成的合法、有效的关于工程进度的原始证明文件，这些文件实质属于“施工过程中形成的签证文件”，因此，本案中在双方当事人对工程量有争议的情况下，该证据应当作为认定工程量的唯一有效依据，其内容和结果完全可以真实客观体现当时的工程量结果。从证据来源及效力看，被上诉人提交的关于上诉人实际完成的工程量造价数额“证据”应当低于双方当事人申请法院向银行调取的《工程进度报表及实际付款情况》。从双方当事人提交的关于工程量的证据对比来看，被上诉人提交的“证据”中有一部分（即一审其提供的公安机关对富濠公司黄某、监理单位吴某的询问笔录，富濠公司的情况说明、富濠公司与泷澄公司的协议书，富濠公司的确认函等证据）都不是当时施工现场所形成，另一部分（即龙海市档案管调取的内业资料、监理内业资料等）这些文件也不能客观反映施工现场的情况，而是属于后期被上诉人为案件的诉讼而单方面编制的间接证据或是传来证据，甚至有虚假证据，根本无法真实客观体现上诉人实际完成的工程造价。
被上诉人泷澄公司认为，报送银行的工程进度报表不能作为实际工程量的依据。理由是：首先，工程进度报表，多处存在自相矛盾及漏洞，体现在以下四点：1、该份报表反映的2007年9月4日（报送时间）工程量只有《单位工程费汇总表》，根本就没有工程进度报表，存在漏洞。2、该份报表反映的2007年11月（报送时间）工程量不但没有《单位工程费汇总表》，而且也没有工程进度报表。3、该份报表体现的工程进度竟然在同一月份出现两次报送时间（2007年6月15日及2007年6月25日）这与现实的工程款拨付自相矛盾，而且同一个月不可能产生两个工程量（一个是5555611.09元，另一个是8624710.01元），并且这两个工程量的报送时间仅仅相差10天，这与施工队的施工能力完全不符。4、该份报表反映的2007年6月25日工程量是8624710.01元与2007年7月8日报送的工程量是1650000元，两份报表工程量不一样，但所依附的《单位工程费汇总表》项目名称、汇率、金额都是一模一样的，只是业主与监理单位的审核意见不一样而已。其次，建设单位、上诉人、被上诉人在施工现场的工作人员及管理人员在公安机关询问及法院庭审调查均证实该进度报表就是为了获取银行贷款而制作的。最后，被上诉人提供的监理内业资料、《工地例会会议纪要》、《工程质量验收记录》、北京建友咨询公司作出的《工程造价审核意见书》及厦门天业公司出具《工程造价鉴定报告》均与上诉人提供的工程进度报表相矛盾。
本院认为，根据双方当事人签订的《内部承包协议》及泷澄公司与富濠公司签订的《建设工程施工合同》中的约定，“承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人在每月25日，向监理工程师提交已完工程量的报表一式四份。监理工程师收到报表后七天内审核确认，若监理工程师对承包人所报工程量有异议，承包人应协助监理工程师对已完工工程量进行核实并重新核报。若承包人拒绝协助监理工程师对已完工程量进行核实或不重新核报，则以监理工程师核实的工程量为依据。”《工程进度报表及实际付款情况》是报送银行的文件，与合同约定计算工程量的文件不同，因此，《工程进度报表及实际付款情况》不能作为计算工程量的依据。
三、关于上诉人实际收到被上诉人支付的工程款数额是多少的问题
上诉人周大林认为，上诉人仅收到16423975元工程进度款，而不是原审法院认定的18023993元。其余的1600018元不是转入上诉人个人账户中，也没有证据证明该款经上诉人授权确认转入第三人账户中。1、富濠公司与被上诉人于2007年7月1日订立涉及1600万元的协议书属于伪造的虚假证据，不能作为证据使用及定案依据。2、富濠公司在2009年8月11日出具涉及该1600万元的《确认函》也是虚假的，根本不存在该函件上所谓的“将1600万元工程款资金返还给富濠公司”的事实；3、被上诉人提供的涉及1600万元转账记录的证据是属于其他法律关系，与本案无关，不能作为本案讼争中的工程款。
被上诉人泷澄公司认为，从泷澄公司提供的借款单、吴某的笔录及银行的对账单、查询单等证据充分证明了泷澄公司实际支付给上诉人工程款是18023993元。
本院查明，上诉人与被上诉人关于被上诉人泷澄公司已实际支付工程款的争议，相差为1600018元。也就是说该讼争的1600018元是否应当计入已付的工程款。被上诉人泷澄公司认为1600018元由周大林领取后，泷澄公司代其转入其他账户用于代周大林支付材料款等。其提供的证据是借款单、吴某的笔录及银行的对账单、查询单。
本院认为，被上诉人泷澄公司举证的证据21《借款单》共有9张，合计18023993元。其中属于周大林的借款单是2张，金额1516640元；属于吴某的签名的借款共有7张，金额16507553元。上诉人提供的证据七共收到10笔款项，共计16423975元，并有银行对账单和查询单。将被上诉人提供的证据借款单与上诉人提供的证据对照，不同的是：1、上诉人承认6月22日和7月23日、8月29日收到5943096元。2、被上诉人提供的借款单8月29日有两张借款单，金额为6497270元。而上诉人提供的证据是34156元，相差了6463114元。3、被上诉人提供的2007年12月14日的借款单为1316640元，而上诉人的证据是1036640元，相差28万元。总共金额相差1600018元。从借款单的记载看，支付的方式为“银行”、并非现金，但是被上诉人主张已支付的工程款以借款单为证据，并未提供转账凭证。除与上诉人提供的证据转账凭证对应外，其他没有相应的转账凭证，因此，被上诉人未提供完整的证据证明其支付了18023993元工程款。原审法院仅以其中五次付款与原告举证的证据7《银行对账单、查询单》能够相对应认定全部的借款单真实可靠缺乏依据。
综上所述，本院认为，上诉人周大林与被上诉人泷澄公司签订的《内部承包协议》是非法转包的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案讼争工程周大林施工的部分经验收，并已经交付使用。上诉人周大林有权向泷澄公司主张工程价款。本案讼争工程价款经鉴定机构鉴定为16714720元，周大林已收到工程款16423975元，尚有290745元未结。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持漳州市中级人民法院（2011）漳民初字第18号第一项；
二、撤销漳州市中级人民法院（2011）漳民初字第18号第二项；
三、福建省泷澄建设集团有限公司应于本判决生效后十日内向周大林支付工程款290745元，从2009年7月7日起按银行同期同类贷款逾期利息标准计算至实际执行之日止；
四、驳回周大林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费137944元，由周大林负担130000元，由福建省泷澄建设集团有限公司负担7944元。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘炳荣
审 判 员 林 毅
代理审判员 黄 曦
二〇一五年一月十五日
书 记 员 许舒可
附法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。