四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2237号
上诉人（原审被告）北京特石新型建材有限公司。住所地：北京市东城区东四十一条**号合盛宾馆***室。
法定代表人傅永俊，总经理。
委托代理人廖江涛，北京盈科（成都）律师事务所律师。
委托代理人郑眯，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都锦绣岷江城市建设开发有限公司。住所地：四川省新津县五津镇希望城。
法定代表人邱米林，董事长。
委托代理人陶洁，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人陶伟，泰和泰律师事务所律师。
上诉人北京特石新型建材有限公司（以下简称特石公司）因与被上诉人成都锦绣岷江城市建设开发有限公司（以下简称锦绣公司）装修合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2012）新津民初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年8月19日，锦绣公司作为甲方与特石公司作为乙方签订《大陆希望集团.成都亚特兰蒂斯黄金时代项目印象石（caststone）协议书》一份。合同原总价款人民币
5739253元。工程价为包干价，即包含（开模费、生产材料费、产品内置预埋件费、产品二次设计深化费、安装人工费、出厂检验费及现场抽检费、样板费、损耗、成品保护、包装、运输及运输保险费、税金、安全文明施工费、施工措施费、水电费）。工程付款按照下列方式支付：1、合同签订生效后三日内，甲方向乙方支付样板岛印象石产品总价款的30%，即人民币1721775.90元；2、进场施工7天内支付本标段印象石（caststone）工程合同价的30%，扣减样板岛1号楼A1法式、2号楼B型意式及3号楼乔治亚式印象石（caststone）工程合同46万元，需支付人民币1261775.9元；3、每月甲方向乙方支付至已完成工程量85%的进度款（分批施工、分批付款、预付款在进度款中按比例批次扣除）；4、单栋印象石（caststone）施工完毕，经验收合格后7天内付至结算款的95%；5、预留5%为保修款，保修期满后按照《印象石（caststone）质量保修书》中的规定结算。合同签订后，双方协商将工程款作如下变更：合同约定价格为含税价格，支付方式为承兑汇票。甲方承诺不开发票，并承诺以现金或即时转账方式支付乙方工程款，不以银行承兑汇票支付。针对甲方承诺乙方将同意原单价下浮7.5%。经下浮后，总价款为人民币5308809元。合同还约定本合同单价是锦绣公司承诺将约300户别墅交给特石公司承包为前提条件的优惠报价。
合同对交货方式的约定为：本合同约定的交货方式为乙方送货，乙方不能按时开始送货，应当于不迟于协议书约定的开始供货日期前三天，以书面形式向甲方提出延期开始供货的理由和要求，甲方同意后供货期相应顺延。甲方不同意而乙方未按时交货的，乙方应承担全部责任。交货前三天，乙方应书面知会甲方具体到货的时间，甲方负责准备场地和组织交货验收人员。乙方接受甲方对供货期调整、暂停供货、恢复供货以及增加供货安装的要求，具体方式为：甲方提前十五天发出有甲方盖章并有甲方代表签发的书面通知，乙方项目经理进行书面确认后即可进行。
合同对安装施工的约定：1、本合同签订后10天内乙方应向甲方提交本合同项下的施工组织设计，内容包括施工措施、施工方案、工期计划、劳动力安排等，得到甲方批准后方能实施。2、甲方应督促总包单位按计划及时交付安装工作台面给乙方，否则工期顺延和赔偿乙方由此产生的其他损失。3、安装进度按照经甲方批准的印象石（caststone）工程安装计划执行。4、乙方按经批准的工期计划施工，如需使用总承包单位搭设的井架、室外电梯、脚手架等，甲方应及时协调总承包单位使用，否则工期顺延。
合同对验收的约定：计量方法：乙方按照合同内印象石（caststone）清单供货、安装。甲方接受材料的数量计量以安装验收合格的数量为准，产品的核算方式是以印象石（caststone）产品展开面积为计量方法。
合同对结算的约定：每栋供货并安装验收合格后7天内，乙方向甲方递交真实、合法、有效的竣工资料及竣工图、验收证明、结算报告及完整的结算资料，经审查合格后方能办理结算。乙方未能向甲方递交每栋建筑印象石（caststone）验收证明，结算报告及结算资料，造成结算不能正常进行或结算价款不能及时支付的责任由乙方承担。
合同对违约责任的约定：1、若乙方部份或全部不履行合同义务或履行不符合合同约定标准或甲方要求，经甲方书面限期改正仍不改正的，甲方有权解除本合同，由此，造成的经济损失，甲方有权在给乙方的任何款项中提取补偿；若甲方不履行合同义务或拒绝付款、延迟付款，乙方同样有权解除本合同，并有权要求甲方补偿因此而产生一切经济损失。2、因甲、乙单方面原因擅自终止本合同时，应向对方支付本合同价款的10%的违约金。3、若甲方未能与乙方签订约定约300户别墅印象石（caststone）工程合同，甲方必须在15个工作内支付样板楼增加的模具费用（印象石展开面积＊1200元／平方米）及产品二次设计深化费（10%的合同总价）。
合同签订后，2010年8月26日锦绣公司通过网络银行向特石公司转账支付首期预付款人民币1592642元。此后双方在履行协议过程中就图纸的深化问题、施工场地问题、施工墙面强度问题等进行多次协商。均无果，因此，特石公司未在合同约定的时间内进场施工，直到2013年12月3日双方为此召开专门会议，达成如下一致意见：1、特石安装完成在2011年1月中旬左右；2、7C1已到一部分货大概1／3左右，下一批大概5-6天左右，基本两批可到完；3、8A2大概分三批到货，7C1货供完才能供8A2的货；4、会所大概12月20日可到货，现在还没加工，模具已成型；5、12月底7C1、8A2会所大概可以供货85%左右；6、8A2大概12月中旬供货到现场；7、7C1、8A2大概12月底安装完成；8、特石施工进度计划明天交到我工程部。
2012年12月7日，特石公司向锦绣公司提交《成都亚特兰蒂斯——黄金时代项目（一期）印象石分项工程生产、发货、安装计划》。具体内容如下：1、7C1意式一层2010年12月7日至14日生产；2010年12月12日至13日发第一批货，16日至17日发第二批货；2010年12月14日至28日为安装期间。2、8A2乔治亚式一层2010年12月9日至22日生产；2010年12月15日至16日发第一批货，20日至21日发第二批货，24日、25日发第三批货；2010年12月17日至31日为安装期间。3、会所2010年12月11日至2011年1月10日生产；2010年12月20日至21日发第一批货，24日至25日发第二批货，30日至31日发第三批货，2011年1月4日至5日发第四批货，9至10日发第五批货，14至15日发第六批货；2010年12月23日至2011年1月25日为安装期间。4、7C1意式二层2010年12月16日至26日生产；2010年12月19日至20日发第一批货，23至24日发第二批货，28至29日发第三批货；2010年12月22日至2011年1月5日为安装期间。5、8A2乔治亚式二层2010年12月16日至26日生产；2010年12月19日至20日发第一批货，24至25日发第二批货，28至29日发第三批货；2010年12月22日至2011年1月6日为安装期间。2010年12月8日，锦绣公司项目部唐隆审核同意以上方案。但此后，特石公司仍未按计划生产、发货、安装。双方就安装墙面强度是否符合要求发生分歧。为了证明墙面符合要求，锦绣公司于2010年12月23日申请四川省建筑工程质量检测中心对其强度进行抗拔力检测试验，2010年12月24日该检测中心出具检测报告。结论意见为：委托要求抗拔力大于或等于1.5KN，实测抗拔力10.4KN、8.6KN、10.9KN，试验后混凝土及锚栓无宏观裂缝及滑移现象。2010年12月29日，锦绣公司向特石公司发出通知，要求其按进度施工，特石公司仍未按进度施工。2011年1月30日，锦绣公司向特石公司发出《关于解除〈成都亚特兰蒂斯•黄金时代项目印象石（caststone）工程合同〉的通知》，要求单方解除合同。特石公司未以书面形式向锦绣公司提出异议，也未在三个月内向人民法院起诉，以确定解除合同通知的效力。此后，锦绣公司将该工程交由第三方承建，现该合同已无继续履行的客观条件。
另查明，特石公司不具备建筑工程装修装饰工程专业承包企业资质。
原审原告锦绣公司在原审中的诉讼请求是：1、双方当事人于2010年8月19日签订的《合同书》已解除；2、特石公司返还锦绣公司已预付款人民币1592642元，以及按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至实际清偿之日止；3、特石公司支付违约金82000元及赔偿损失3200元；4、特石公司承担案件全部诉讼费。
原审法院审理认为，首先是本案案由和合同纠纷性质的认定。由于涉案合同涉及的法律关系较复杂，包含了设计、定作、安装环节。就工程内容及合同条款约定来看，主要是特石公司按照锦绣公司确认的图纸进行产品的设计、生产和加工并安装在建筑物上，该工程主要是对建筑物的外墙线条、门窗进行美化和装饰，不涉及建筑物的主体结构施工，根据《最高人民法院民事案件案由规定》，该合同符合装饰装修合同纠纷的基本特征，因此，应认定为装饰装修合同纠纷。
其次对合同效力的认定。1、据审理查明的情况看，工程承包人特石公司不具备建筑工程装修装饰工程专业承包企业资质。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，该规范属于法律的强制性规定。2、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定违反国家法律、法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。即在认定合同是否因违反强制性规定而无效时，应当看该合同违反的是否属于效力性强制性规定。效力性强制性规定是指法律法规明确规定违反此类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益的规范。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定是强制性规定，但未直接规定违反即无效，说明要认定其是否属于效力性规定，还要应当审查如果继续履行是否损害国家或者社会公共利益。3、由于本工程系大面积小区工程，未来将出售商品房给社会不特定公众，因此建筑物质量的好坏将直接影响到社会不特定公众的利益。特石公司不具备相应的建筑工程装修装饰工程专业承包企业资质，其承揽的工程质量将无法得到保证，继续履行该合同将损害社会公共利益。综上所述，双方当事人签订的合同系装饰装修合同，依照《中华人民共和国建筑法》的第二十六条之规定，工程承包人应当具备装修装饰工程专业承包企业资质，由于该工程质量的好坏将影响社会公共利益，因此继续履行该合同将损害社会公共利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五项之规定，双方当事人签订的《大陆希望集团•成都亚特兰蒂斯黄金时代项目印象石（caststone）协议书》合同无效。庭审中特石公司认为“其虽然不具备装修装饰工程专业承包企业资质，但特石公司已将该工程施工部分分包给了具有相应资质的企业，因此合同有效”，该抗辩理由于法无据，原审法院不予支持。
无效合同自始没有法律约束力，因此该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的赔偿责任。因此原审法院对锦绣公司要求特石公司退还预付款的诉讼请求予以支持。庭审中，原审法院依法向锦绣公司作了释明，告知其可以变更诉讼请求，锦绣公司在原审法院指定的时间内没有变更，原审法院对锦绣公司要求确认合同已解除的诉讼请求不予支持。由于双方当事人签订的《大陆希望集团•成都亚特兰蒂斯黄金时代项目印象石（caststone）协议书》合同无效，因此锦绣公司主张违约金的诉讼请求原审法院不予支持。合同已完成部分只有7C1的部分工程，锦绣公司自愿以7C1全部工程款计算特石公司已完工部分，属于权利人自行处分自己的权利，原审法院予以支持。因此，原审法院认定特石公司应当收取7C1全部工程款人民币151486.27元。
综上所述，原审法院对锦绣公司要求确认合同已解除的诉讼请求不予支持。锦绣公司已支付了特石公司工程款人民币1592642元，扣除特石公司已完工部分价款人民币151486.27元后，特石公司应当返还锦绣公司人民币1441155.73元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项，第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：1、特石公司于判决生效后十日内，退还锦绣公司工程款人民币1441155.73元；2、驳回锦绣公司其他诉讼请求。如特石公司未按判决确定的时间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19982元，由特石公司承担19000元，锦绣公司承担982元。
宣判后，特石公司不服原审判决向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、原审法院受理的（2012）新津民初字第1419号案件与本案基于同一纠纷提起诉讼，两案当事人相同，诉讼标的相同，故两案应当合并审理。但原审法院却分成两案进行判决，增加当事人讼累，故原审审理程序错误；2、双方当事人间的法律关系应当定性为承揽合同关系而非装饰装修合同关系。同时，装饰装修行为并非建筑行为，不应适用《中华人民共和国建筑法》，但原审判决认定双方当事人系装饰装修合同关系及适用《中华人民共和国建筑法》，属法律适用错误；3、案涉合同只是对房屋部分门窗、罗马柱、花瓶栏杆柱等构件进行简单安装，并不需要装饰装修工程专业承包资质。同时，依据《国务院关于第一批行政审批项目的决定》［国发（2002）24号］的内容，目前已不存在装饰装修工程专业承包资质要求；4、原审判决认定事实错误。原审判决对于模具费与图纸设计费，特石公司已完成图纸设计、模具生产、及印象石的等事实不予认定。综上，特石公司认为原审判决错误，故提起上诉并请求：撤销原判，驳回锦绣公司的诉讼请求。一、二审案件诉讼费用由锦绣公司承担。
被上诉人锦绣公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。即使合同有效，也是特石公司严重违约导致合同解除。
本院查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。
本院认为，本案的主要争议焦点是案涉合同的性质及效力。
建筑装饰装修是指为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表及内部进行装饰处理的工程建筑活动。本案中，双方当事人所签订的合同所涉及的内容很多，就合同内容及条款的约定分析，主要是特石公司按照锦绣公司的要求进行设计、生产、运输装饰装修材料并将该装饰装修材料在建筑物上进行安装。从合同订立的目的看，锦绣公司需要装饰装修材料已安装完毕的结果，故双方合同约定所涉及的对装饰装修材料的设计、生产、运输等是为了安装而进行的手段行为，将装饰装修材料安装在建筑物上而形成装饰的整体结果才是目的行为。因此，本案的合同性质应当定性为装饰装修合同，原审判决对此认定正确，本院予以维持。
建筑装饰装修属于工程建筑活动，依照《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，应当受《中华人民共和国建筑法》的调整。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”，第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，因特石公司并不具备装饰装修工程专业承包企业资质，故其与锦绣公司所订立的合同属无效合同。原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。
在合同性质及合同效力的问题确定后，依据无效合同的处理原则，原审所作出的处理结果并无不当，本院予以维持。
特石公司认为，依据《国务院关于第一批行政审批项目的决定》的规定，目前已不存在装饰装修工程专业承包资质要求。对此，本院认为，《中华人民共和国建筑法》属于法律，而《国务院关于第一批行政审批项目的决定》属于国务院规范性文件，故法的适用上应当优先适用《中华人民共和国建筑法》，故特石公司该主张不能成立，本院不予支持。
综上，特石公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费17770元，由北京特石新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宿 波
代理审判员 张 琦
代理审判员 何广智
二〇一四年六月九日
书 记 员 宋 扬