广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民一终字第1959号
上诉人（原审原告）：东莞极盛电子有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇华南工业区。
法定代表人：权石雄，该公司董事长。
委托代理人：罗建林，广东百朋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市百思特劳务派遣有限公司。住所地：广东省东莞市东坑镇东坑村创基路**号。
法定代表人：谢荪，该公司总经理。
委托代理人：蒋四清，广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人：王洋，广东旗峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州省贵阳市商贸学校。住所地：贵州省贵阳市中华北路**号银海大厦**楼。
校长：杨小平。
委托代理人：许敏辉，贵州名恒律师事务所律师。
上诉人东莞极盛电子有限公司（以下简称为极盛公司）因与被上诉人东莞市百思特劳务派遣有限公司（以下简称为百思特公司）、贵州省贵阳市商贸学校（以下简称为商贸学校）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
极盛公司因本案于2013年4月9日向原审法院提起诉讼，请求判令百思特公司、商贸学校向极盛公司赔偿损失136014.30元。
原审法院经审理查明，2010年4月15日，极盛公司与百思特公司签订了《劳务派遣协议》，约定由百思特公司向极盛公司输送100名年满16周岁以上30周岁以下，持有真实有效身份证件，初中学历的操作工，劳务人员工资按时薪计算，从周一到周日不分时段每小时工价统一按每小时6.80元计算，极盛公司保证劳务人员每月上班不低于260小时，否则按260小时计算工资。合同又约定，极盛公司与百思特公司任何一方因故意行为或重大过失给对方造成直接损失，过错一方将承担相应的赔偿责任。同时双方约定，无论在任何情况下，双方将互免对方对于无论何时或由何种原因引起的任何性质的各自预期利润的损失、偶然或间接损失、损害的责任等。
张清云生于1995年8月14日，为贵州省平坝县第二中学学生。2010年4月14日，张清云与商贸学校签订了《勤工助学顶岗实习协议书》，约定由商贸学校送张清云至实习企业顶岗实习，每月工资不低于1000元（每月上班不低于26天，每天工作时间不低于10小时）。同时，商贸学校向张清云提供了一张“熊敏”的户籍证明，让张清云冒名顶替熊敏到南方企业进行实习。2011年4月21日，商贸学校与百思特公司签订了《实习协议书》，约定由商贸学校向百思特公司的派遣企业输送26名年满16周岁以上25周岁以下（以身份证登记为准）的学生作为实习生。如商贸学校以欺诈的行为向百思特公司输送未满16周岁的童工，所产生的一切后果由商贸学校和实习学生自行承担。
根据上述合同，张清云于2010年4月21日冒名“熊敏”被派遣至极盛公司处工作，工作时间为每天工作11小时。张清云上班一天半后，突发高烧，在极盛公司医务室输液几天，未见好转，期间极盛公司隐瞒张清云生病的真相，以其缺岗旷工为由，将其开除，退回百思特公司。后张清云告知父母汇款，其父母汇款600元后，张清云返回贵州省平坝县。经该地医院诊断张清云为急性髓性白血病，张清云住院治疗87天后，于2010年10月11日死亡。
张清云家人张永军、石光英后就张清云的死亡赔偿一案将贵州省平坝县第二中学、商贸学校、极盛公司、百思特公司诉至贵州省平坝县人民法院，该院于2011年8月24日作出（2011）平民初字第338号民事判决，认定“……极盛公司作为实际上的劳动使用者也未对派遣人员的身份、身体进行严格的审查，应承担一定的责任……学生到极盛电子有限公司上班，极盛电子有限公司同样对实习学生负有管理职责。张清云在岗位上生病，不论商贸学校带队老师还是极盛电子有限公司，均有义务将张清云送到医院诊断和治疗。然极盛公司和商贸学校未履行将张清云送至医院治疗之义务，极盛电子有限公司还以旷工为由，开除了‘熊敏’实则张清云，扣掉了张清云上班一天半的工资。张清云在极盛电子有限公司医务室输液的费用和返回贵州平坝的路费，均系其家长汇款支付，商贸学校和极盛电子有限公司拒绝承担管理职责，致使张清云的病情进一步恶化，耽误了宝贵的治疗时间……”等事实，该判决又认定商贸学校、极盛公司、百思特公司分别对张清云的死亡损失承担40%、30%、30%的责任，且三方对张清云死亡产生的各种费用余款415000元共同承担连带赔偿责任。该案各被告不服该判决，上诉至贵州省安顺市中级人民法院，该院于2012年3月26日作出（2012）安市民终字第48号民事判决，认定极盛公司存在非法用工及拒绝承担管理职责的行为，应承担相应的法律责任，并判决驳回上诉，维持原判。后该案执行中，百思特公司、商贸学校及极盛公司均按判决书确定的份额支付了各自的赔偿款项，其中极盛公司按（2011）平民初字第338号民事判决认定的30%赔偿责任向张清云家人支付了款项136014.30元。
原审法院认定上述事实的证据有：极盛公司提交的《劳务派遣协议》、《勤工助学顶岗实习协议书》、《实习协议书》、贵州省平坝县人民法院（2011）平民初字第338号民事判决书、贵州省安顺市中级人民法院（2012）安市民终字第48号民事判决书、贵州省平坝县人民法院执行裁定书、执行通知书、通知书、中国银行划款凭证，百思特公司提交的户籍证明、照片、调查笔录、退训单、ACT生产部每日上班时间统计表、2010年4-7月份派遣员工工资支付情况、委托书、电汇凭证等及庭审笔录。
原审法院认为，张清云的死亡赔偿一案已经贵州省平坝县人民法院（2011）平民初字第338号民事判决和安顺市中级人民法院（2012）安市民终字第48号民事判决审理及执行完毕，极盛公司及百思特公司、商贸学校均按上述民事判决认定的份额向张清云家人作出了赔偿，其中极盛公司支付了款项136014.30元。关于贵州省平坝县人民法院（2011）平民初字第338号民事判决和安顺市中级人民法院（2012）安市民终字第48号民事判决认定的事实，原审法院予以确认。现极盛公司以合同纠纷为由，主张因商贸学校恶意与张清云签订了《勤工助学顶岗实习协议书》，及百思特公司违反合同将未满16周岁的张清云派遣到极盛公司处工作，致极盛公司存在使用童工的行为，并造成极盛公司受到损失，要求百思特公司、商贸学校承担赔偿责任。关于极盛公司的上述主张，原审法院分析如下：首先，极盛公司以合同纠纷为由，要求商贸学校承担赔偿责任，但商贸学校并非案涉《劳务派遣协议》的相对方，与极盛公司不存在合同关系，商贸学校不是本案适格的被告，极盛公司该诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持；其次，极盛公司就张清云死亡赔偿一案被判决向其家属承担30%的责任并支付了款项136014.30元，是基于贵州省平坝县人民法院（2011）平民初字第338号民事判决和贵州省安顺市中级人民法院（2012）安市民终字第48号民事判决的判决结果，而上述两判决均认定极盛公司除存在使用童工的行为，更存在未对张清云的身份、身体进行严格的审查及在其生病后未承担管理、为其治疗的职责等过错行为，极盛公司现认为其仅因存在使用童工的行为而被判决承担赔偿责任的主张，明显不符合上述判决认定的事实，原审法院不予采信；最后，极盛公司与百思特公司签订了《劳务派遣协议》约定极盛公司与百思特公司任何一方因故意行为或重大过失给对方造成直接损失，过错一方将承担相应的赔偿责任。同时双方约定，无论在任何情况下，双方将互免对方对于无论何时或由何种原因引起的任何性质的各自预期利润的损失、偶然或间接损失、损害的责任等。本案中，导致张清云到极盛公司处工作的最主要原因是商贸学校与张清云冒用他人身份的行为，极盛公司与百思特公司则共同存在对张清云身份审理不严的责任，百思特公司的行为并不存在故意或重大过失，极盛公司以百思特公司违反合同约定为由，要求其承担违约责任，亦缺乏事实和法律依据。综上分析，极盛公司要求百思特公司、商贸学校对支付张清云死亡损失的款项136014.30元承担赔偿责任的诉请，于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决驳回极盛公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费1510元，由极盛公司负担。
极盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决没有查清极盛公司承担张清云死亡赔偿责任的事实理由及法律依据。百思特公司将未满十六周岁的张清云派遣到极盛公司处上班，后张清云因自身患病自行离开极盛公司，并在6个月后死亡，张清云是以教育机构责任纠纷为由起诉商贸学校，后追加极盛公司和百思特公司为被告。平坝县人民法院判决极盛公司承担连带责任的主要法律依据是《中华人民共和国未成年人保护法》第三十八条、国务院《禁止使用童工规定》第十条第二款、《工伤保险条例》第三十九条，平坝县人民法院并不以极盛公司存在过错而承担赔偿责任，而是使用童工为由承担连带赔偿责任。而贵州省安顺市中级人民法院的二审判决，也是以此作为主要法律依据，后顺带一句“管理责任”，仅仅是基于童工的严格责任而产生的义务，所以非法使用童工是极盛公司承担责任的全部原因。二、极盛公司并不是基于过错而承担按份责任，而是承担连带赔偿责任，而平坝县人民法院并不是按极盛公司承担30%的责任来执行，而是按照连带赔偿责任的方式执行。三、原审法院没有查清百思特公司、商贸学校对于违法派遣童工的行为是否存在重大过错。极盛公司认为，商贸学校明知张清云未满十六周岁，却故意以顶岗的形式将张清云交给百思特公司，百思特公司与商贸学校存在故意串通的行为。四、原审法院没有查清极盛公司起诉的赔偿损失属于直接损失还是间接损失。原审判决强调《劳务派遣协议》中约定互免预期利润损失偶然或间接损失损害的责任，但极盛公司起诉请求的是直接损失，并非间接损失。五、原审判决损害了极盛公司的合法权益，没有依法保护无辜者的合法权益。因百思特公司与商贸学校的故意派遣童工，导致极盛公司无端承担十几万的巨大损失，原审法院明知极盛公司承担责任的主要原因是商贸学校的故意行为，故仍然放纵其违法行为，判决是显然错误的。如原审法院公正判决百思特公司承担极盛公司的损失后，百思特公司与商贸学校完全可以基于双方的另一合同关系，由百思特公司向商贸学校追诉。故极盛公司请求本院撤销原审判决，支持极盛公司的一审诉讼请求，改判百思特公司、商贸学校赔偿极盛公司直接损失136014.3元。
百思特公司辩称：一、原审法院对极盛公司承担张清云死亡赔偿责任的事实理由及法律依据已查明。首先，按份责任与连带责任都属于共同责任，二者针对的对象不同，并不矛盾。平坝县人民法院（2011）平民初字第338号民事判决、安顺市中级人民法院（2012）安市民终字第48号民事判决均认定极盛公司、百思特公司、商贸学校对张清云承担连带责任，同时又对极盛公司、百思特公司、商贸学校各自应承担的部分作了明确，根据各自的过错确定了按份责任。其次，对于张清云死亡赔偿责任应当遵循一事不再理原则，平坝县人民法院（2011）平民初字第338号民事判决、安顺市中级人民法院（2012）安市民终字第48号民事判决对极盛公司、百思特公司、商贸学校的责任进行划分，而极盛公司、百思特公司、商贸学校均支付了各自的赔偿款项，故原审法院的认定并无错误。再次，极盛公司在用工过程中对派遣员工疏于审查、管理和救助，也是导致张清云死亡的诱因。极盛公司没有证据证明百思特公司违法派遣童工，极盛公司应当承担举证不能的后果。而且，百思特公司也不存在违法派遣童工的故意，百思特公司仅为一个职业中介，与极盛公司、商贸学校所签的合同为居间合同，百思特公司将商贸学校介绍给极盛公司后即履行完毕居间义务，对员工身份、身体状况的审查义务与百思特公司无关。最后，无论极盛公司的损失属于直接损失还是间接损失，百思特公司均不构成赔偿其损失的条件。根据《劳务派遣协议》第七条第2项的约定，极盛公司的损失限于直接损失，且百思特公司并无故意和重大过失，故百思特公司不承担赔偿责任。二、原审法院判决公正合理，没有侵害极盛公司的利益。原审法院遵循一事不再理原则，且在保护未成年人权益方面尽到了尽善保护的合理义务，对案件事实的认定清楚，极盛公司在张清云死亡的整个事件发生过程中存在的过错是不可抵销的。三、极盛公司的上诉请求与原审诉讼请求是有区别的，而且其在上诉中引用平坝县人民法院（2011）平民初字第338号民事判决、安顺市中级人民法院（2012）安市民终字第48号民事判决不完整。极盛公司没有尽到管理的责任导致张清云死亡，对本案事实存在过错，故应驳回其上诉。
商贸学校辩称：一、本案属于合同纠纷，根据合同相对性原则，极盛公司将商贸学校列为被上诉人，没有事实和法律依据。二、对于张清云死亡一事，经贵州省平坝县法院、贵州省安顺市中级人民法院两审终审，对责任进行了明确的确认，极盛公司再向他人追偿，理由不成立。极盛公司试图以合同纠纷为由重新起诉，回避一事不再理原则，是错误的。三、原审法院对本案的认定及裁判所依据的理由并无不当，商贸学校认同百思特公司的观点。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。
再查明，在二审法庭调查期间，百思特公司称没有张清云本人的照片，无法核实其身份，也没有见过张清云。极盛公司也确认其没有核实张清云的身份。
另查明，《劳务派遣协议》第七条“违约责任”第2项约定：“甲（极盛公司）、乙（百思特公司）任何一方因故意行为或重大过失给对方造成直接损失，过错一方将承担相应的赔偿责任。同时双方约定，无论在任何情况下，双方将互免对方对于无论何时或由何种原因引起的任何性质的各自预期利润的损失、偶然或间接损失、损害的责任。”
本院认为，本案为合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案应当对极盛公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的意见，本院分析如下：
首先，商贸学校并非《劳务派遣协议》的相对方，极盛公司与商贸学校之间并不存在任何的合同关系，极盛公司依据其与百思特公司签订的《劳务派遣协议》要求商贸学校赔偿其损失，没有依据，本院依法不予支持。
其次，极盛公司与百思特公司签订的《劳务派遣协议》是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确定。根据《劳务派遣协议》第二条第2项的约定，百思特公司向极盛公司输送的劳务人员必须年满16周岁，但百思特公司将未满16周岁的张清云派至极盛公司处工作，已构成违约。尽管商贸学校存在隐瞒张清云真实身份及张清云冒用他人身份的情形，但百思特公司并没有尽到审查核实张清云身份的责任，其存在重大过失，故对于百思特公司的违约行为造成极盛公司损失的，极盛公司有权追究百思特公司的违约责任。
再次，贵州省安顺市中级人民法院作出的（2012）安市民终字第48号民事判决认定极盛公司对张清云死亡需承担责任的理由有：一、极盛公司非法使用未满16周岁的未成年人，需承担非法用工的法律责任；二、极盛公司拒绝承担管理职责，对张清云死亡这一结果存在过错。该民事判决是生效判决，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，（2012）安市民终字第48号民事判决所认定的事实应作为本案事实认定的依据。从（2012）安市民终字第48号民事判决认定的第一点理由可知，极盛公司是因百思特公司的违约行为而承担责任的，但极盛公司同时也存在审查不严的过失；至于第二点理由，则是极盛公司自身的不作为所致，极盛公司存在过错。极盛公司因该案已向张清云的父母进行赔偿，该结果是百思特公司的违约行为及极盛公司的过错行为共同所致。
最后，极盛公司因（2012）安市民终字第48号一案赔付了136014.30元，该款属于极盛公司的直接损失。如前所述，该损失是因百思特公司的违约行为及极盛公司的过错所致，故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，并根据公平原则，本院酌定极盛公司对此损失承担75%的责任，百思特公司承担25%的责任。因此，百思特公司需向极盛公司赔偿损失34003.58元（136014.30元×25%）。
综上，极盛公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实有误，导致适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及前述援引法律条文的规定，本院判决如下：
一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第840号民事判决。
二、限东莞市百思特劳务派遣有限公司于本判决生效之日起五日内向东莞极盛电子有限公司赔偿损失34003.58元。
三、驳回东莞极盛电子有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1510元，由东莞极盛电子有限公司承担1132.5元，东莞市百思特劳务派遣有限公司承担377.5元；本案二审案件受理费3020元，由东莞极盛电子有限公司承担2265元，东莞市百思特劳务派遣有限公司承担755元；东莞极盛电子有限公司已预交案件受理费3020元，本院予以退回755元，东莞市百思特劳务派遣有限公司应在收到本判决之日起七日内向本院缴交案件受理费755元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑月嫦
代理审判员 陈巧玲
代理审判员 陈锦波
二〇一三年十二月十日
书 记 员 周爱婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第九条下列事实，当事人无需举证证明：
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
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