吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民三终字第26号
上诉人（原审被告反诉原告）四平开发区换热器厂。
负责人白慧云，该厂副厂长。
委托代理人臧志军，吉林至均律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）李同模，男，1954年1月1日生，汉族，现住四平市铁西区。
委托代理人李一，吉林吉平律师事务所律师。
原审被告白慧云，女，1955年10月22日生，汉族，四平市远大重型机器制造有限公司董事长。
委托代理人李守玉，四平市远大重型机器制造有限公司总经理。
上诉人四平开发区换热器厂（以下简称换热器厂）因与被上诉人李同模及原审被告白慧云建设工程合同纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2013）东民二初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人换热器厂的委托代理人臧志军、被上诉人李同模及委托代理人李一及原审被告白慧云的委托代理人李守玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李同模在原审诉称，1997年10月6日四平市铁东建筑工程处与换热器厂签订施工合同，由四平市铁东建筑工程处为换热器厂施工建设换热器厂院内的厂房，总造价28万元。合同签订后换热器厂除本合同的施工外又增加了其他项目，总造价876737元，合计给付工程款660169元，尚欠216568元没有给付。原告以四平市铁东建筑工程处将债权转让给原告李同模为由诉讼到四平市铁东区人民法院，并用特快专递履行了通知白慧云的义务，白慧云收到后没提出任何异议。被告在原一审时提供了88张原始收据（涉及原告原始收条38张），被告提供的收条原告认帐。铁东区人民法院经审理，被告欠原告123368元，并下发（2008）东民二初字第124号民事判决书。被告不服上诉，四平市中级人民法院下发（2008）四民三终字第145号民事判决，在利息上改动后维持原判。原告申请执行，被告为不履行给付义务，又另案诉讼。铁东区人民法院下发（2008）东民二初字第21号民事判决书，判决给开发票同时冲减39632元。原告上诉，四平市中级人民法院法院下发（2009）四民三终字第180号判决书。被告不服向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院指令铁东区人民法院再审。铁东区人民法院以“原告提供的《债权转让通知》的真实性不能确定，李同模即丧失了原告的诉讼地位”为由，下发（2010）东民二重字第5号民事判决书，驳回原告李同模的诉讼请求。李同模不服提起上诉。四平市中级人民法院下发（2011）四民再终字第1号判决书，维持（2010）东民二立字第5号民事判决书，同时向原告交待原告可以以“实际施工人身份另行告诉”。故请求：一、要求被告给付工程款123368元及利息。二、要求被告换热器厂和白慧云互负连带责任。三、诉讼费由被告承担。
被告换热器厂辩称，被告不欠原告工程款，请求判令驳回原告的诉讼请求。一、从原告李同模反复诉讼看，其没有证据能够证明被告欠其工程款。二、从双方对帐情况看，没有证据能够证明原告的诉讼请求。（2008）东民二初字第124号案件审理中，被告换热器厂另行对原告李同模提起诉讼，要求返还多给付的工程款，根据双方的往来收据，原告李同模向被告换热器厂提供的自书的“山门换热器厂工程往来明细：李喻在山门换热器厂支取工程款明细”。该明细中有23笔，计163000元不在88张收款条中，原告李同模承认收到工程款753369元，二者合计916369元。因决算后的工程款为876737元，多给付39632元。四平市铁东区人民法院（2008）东民二初字第21号民事判决书，判决原告李同模返还该笔款项。原告李同模不服，提出上诉。二审期间，法院组织双方重新对帐，发现有30000元在88笔凭据中，尚有9632元应为反诉原告李同模多收款项，形成了对帐单。但二审法院认为返还问题与四平市铁东区人民法院（2008）东民二初字第124号案件属同一事实，应在同一案件中解决没有改判。后被告换热器厂向吉林省高级人民法院提出再审。省高级人民法院（2012）吉民申字第89号民事裁定认为，“本案中换热器厂返还多给付工程款的诉请可在李同模另诉时解决。”基于上诉事实及理由，原告李同模自书、自认、法院组织对帐，都表明其多收取了工程款。请求驳回原告李同模的诉讼请求。
被告白慧云辩称，原告所称纠纷是与换热器厂之纠纷，与我个人无关。换热器厂是孙学仁独资注册的企业。孙学仁去世后，由我以负责人身份应对经济问题，列我为被告，显然不适格。请求法院驳回原告之诉求。
反诉原告换热器厂诉称，反诉原告认为，反诉被告李同模自书，自认以及法院组织对帐都表明其多收取了工程款，请求判令：1、驳回反诉被告的本诉请求，反诉被告返还反诉原告多给付的工程款9632元及利息。2、由反诉被告承担本案的全部诉讼费用。
反诉被告李同模辩称，1、原告的反诉不成立，没有事实及法律依据。2、铁东法院作出的21号判决原告已提出上诉，在上诉期间，中院发现判决有问题，找原告组织对帐，从调解的角度发现有30000元在88张欠条中已解决，从调解的角度要求李同模放弃9632元。3、反诉原告找反诉被告进行对帐，李同模根据自己的记忆搞的明细，其不能代表双方签字的决算书，只是对帐单。该对帐单写明“可能有些帐记不清，请查一下”。不是实质对帐单。此份证据不能真实客观反映本案的真实情况。由被告认可的欠条是直接证据，故请求法院驳回反诉原告的反诉请求。
原审法院查明：1997年10月6日，四平市铁东区建筑工程处与换热器厂签订施工合同。由四平市铁东建筑工程处为换热器厂施工建设厂房，总造价28万元。2003年1月5日，换热器厂除合同的施工外，又增加了其他项目，总造价876737元。原告李同模是该工程的实际施工人，被告换热器厂给付原告工程款601175元，物资抵工程款152194元，尚欠原告工程款123368元。原告从2008年3月17日向法院主张权利，换热器厂为私营独资企业，2006年未年检，被吊销营业执照。
原审法院认为，本案发包人是被告换热器厂，工程已交付使用多年，被告换热器厂应及时给付拖欠的工程款，并从原告主张权利之日起给付利息。被告换热器厂是孙学仁私营独资企业，该企业虽被吊销营业执照，但未注销。孙学仁死后，其妻被告白慧云不能作为诉讼主体承担民事责任。被告换热器厂反诉要求原告返还多支付的工程款，但没有提供证据证明，法院不予支持。遂判决：一、被告换热器厂给付原告李同模工程款人民币123368元，利息46203.12元。（2008年3月17日至2013年12月10日）合计人民币169573.12元。此款于判决发生法律效力后五日内给付。二、驳回原告李同模对被告白慧云的告诉。三、驳回被告换热器厂的反诉。案件受理费3690元，反诉费50元由被告换热器厂负担。
上诉人换热器厂上诉称，被上诉人李同模自书自认以及法院组织对帐，都表明其多收取了工程款，上诉人不仅不应再给付其工程款，而且对多收取的工程款应予返还。一审判决对上诉人提交的证据材料即四平市中级人民法院的询问笔录及对帐单不能作为证据使用，认定事实错误。上诉人不服，请依法改判驳回被上诉人的本诉请求。判令被上诉人返还上诉人多给付的工程款9632元及利息。
被上诉人李同模辩称，上诉人所称对帐单和往来明细不能证明本案客观事实。一是所谓对帐单是在中级法院主持调解，让被上诉人放弃部分请求形成的对帐单，需要强调的是法院调解不成立，对帐单不能成为证据。二是上诉人提供的由被上诉人书写的往来明细，这是被上诉人要对帐提供给上诉人的，这是没有对帐前被上诉人交给上诉人的，后经过清算，双方签订“工程总决算书”双方签字，这个证据效力是双方认可的。被上诉人提供的往来明细代替不了双方签字的《工程总决算书》。需要强调的是在明细帐中有记载“可能有些帐记不清，请查一下”。不是实质对帐单，不能客观真实反映真实情况。由被上诉人提供认可的欠条是直接证据。请求二审法院维持原判。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人换热器厂提交的本院的询问笔录及对帐单不能作为本案的证据使用。其理由：一是笔录是本院在2009年审理上诉人李同模，喻立国与被上诉人换热器厂、四平市远大重型机器制造有限公司、四平市铁东区建筑工程处建筑工程合同纠纷一案时，为了调解，在法院主持下形成的询问笔录及对帐单。最终双方当事人没能达成调解协议。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”二是本院在2009年审理上述案件时作出的（2009）四民三终字第180号民事判决，对询问笔录及对帐单所载明的事实也未予认定。三是询问笔录及对帐单所裁明的事实与能够证明本案相关事实的证据，“总决算书”，“收取工程款收据”，“以物抵工程款明细”所证明的事实不符。综上，对上诉人换热器厂关于“一审判决对上诉人提交的证据即四平市中级人民法院询问笔录及对账单，不能作为证据使用，认定事实错误”的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3840元，由四平开发区换热器厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭贵林
代理审判员 崔巍巍
代理审判员 王国锋
二〇一四年四月三日
书 记 员 郝一凝