浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第319号
上诉人（原审被告）：上海斯米克建材有限公司。
法定代表人：戴崇德。
委托代理人：周晓君。
被上诉人（原审原告）：周选平。
委托代理人：李国刚。
原审被告：上海斯米克建材有限公司杭州分公司。
负责人：戴崇德。
委托代理人：周晓君。
上诉人上海斯米克建材有限公司（以下简称斯米克公司）因与被上诉人周选平，原审被告上海斯米克建材有限公司杭州分公司（以下简称斯米克杭州公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2013）杭上民初字第1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：周选平于2005年8月进入斯米克公司。2010年，双方签订了为期五年的劳动合同，周选平的实际工作地点在斯米克杭州公司（系斯米克公司设立的分公司），从事销售工作。斯米克杭州公司为周选平缴纳社会保险。2012年2月5日起，周选平未到斯米克杭州公司打卡考勤。2012年2月17日，斯米克杭州公司以挂号信的方式向周选平寄送《通知书》，要求周选平于2012年2月21日之前向公司说明未出勤打卡的原因，逾期将以旷工处理。2012年2月27日，斯米克公司作出《关于对周选平解除劳动合同的决定》，以周选平旷工为由解除了双方的劳动关系，并于次日以EMS方式向周选平寄送，该EMS于2012年2月29日因拒收被退回。2012年3月起，斯米克杭州公司不再为周选平缴纳社会保险。
原审法院另查明，斯米克杭州公司存在考勤变动制度，由劳动者填写《考勤变动申请表》，经直接领导审批后交人事部门，用以统计出勤情况。周艺作为周选平在斯米克杭州公司的直接领导，在三张《考勤变动申请表》的审批人处上签字，申请人为周选平，申请日期包括2012年2月4日至2012年2月24日的工作日，内容为拜访客户，事由为上下班不打卡。周选平现持有2012年2月20日至2012年2月24日的申请表原件，其陈述已将其他两张申请表交予斯米克杭州公司的人事部门。审理过程中，斯米克公司、斯米克杭州公司对于周选平主张的其于劳动合同解除前十二个月的平均收入7659.5元无异议。
原审法院再查明，杭州市上城区劳动争议仲裁委员会于2013年6月24日依法受理周选平与斯米克公司、斯米克杭州公司劳动争议一案。周选平要求：（1）确认斯米克公司、斯米克杭州公司违法解除与周选平的劳动关系；（2）裁决斯米克公司、斯米克杭州公司支付赔偿金107233元；（3）裁决斯米克公司、斯米克杭州公司支付2012年3月、5月、6月的劳动报酬14685元。该委于2013年8月13日作出上劳仲案字（2013）第138号仲裁裁决书，裁决驳回周选平的全部仲裁请求。周选平不服该裁决，提起诉讼，请求依法判决：确认斯米克公司、斯米克杭州公司违法解除与周选平之间的劳动关系；2、斯米克公司、斯米克杭州公司向周选平支付赔偿金107233元（劳动合同解除前12个月工资总额为91914元，91914元÷12个月×7年×2=107233元）；3、斯米克公司、斯米克杭州公司向周选平支付2012年3至6月的劳动报酬共计14685元。审理过程中，周选平明确第3项诉讼请求中主张的为2012年3月、5月、6月的劳动报酬。
原审法院认为：本案的争议焦点有二：一是斯米克公司解除与周选平的劳动关系是否合法；二是周选平的请求是否超过了仲裁时效。关于争议焦点一，周选平提交了2012年2月4日至2012年2月24日期间工作日的由周艺签字审批的《考勤变动申请表》，结合当事人的庭审陈述，斯米克杭州公司确实存在此类考勤变动申请表及审批程序，且周艺作为周选平当时的直接领导，有权在该类申请表中签字，故由此应认定为周选平在此期间的考勤变动已经其领导审批同意。斯米克公司、斯米克杭州公司抗辩称，周艺曾在空白表格上签字，对于该三份《考勤变动申请表》的内容真实性有异议，故认为周选平旷工，斯米克公司、斯米克杭州公司就此提交了周艺的证人证言，但周艺未出庭作证，且其证言效力较低，故对上述抗辩不予采纳。周选平关于其仅持有其中一份申请表原件，其他两份申请表原件已提交人事部门的主张，符合公司的审批流程，亦与常理相符，予以采信。因此，虽周选平在2012年2月4日至2012年2月24日期间不存在打卡考勤，但已举证证明其在此期间正常提供劳动，其考勤变动已按要求进行了审批，不存在旷工。斯米克公司以周选平旷工为由单方解除与周选平的劳动关系，缺乏依据，系违法解除。关于争议焦点二，2012年2月27日，斯米克公司作出《关于对周选平解除劳动合同的决定》，并于次日以EMS方式向周选平寄送，该EMS于2012年2月29日因拒收被退回。经庭审调查，EMS收件人信息中填写的周选平户籍地址、手机号码均准确，结合EMS投递信息中“拒收退回”的反馈结果，可以认定周选平对此送达是知晓的，故对于斯米克公司已于2012年2月29日将《关于对周选平解除劳动合同的决定》送达周选平的事实予以认定。因此，周选平的仲裁时效应自此开始计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条的规定，当事人向对方当事人主张权利，申请仲裁期间中断，从对方当事人明确拒绝履行义务时起，申请仲裁期间重新计算。本案中，周选平提交了其与斯米克杭州公司人事部门人员的电话录音，可以证实周选平曾于2012年9、10月份向斯米克杭州公司主张权利遭到拒绝，即使按照周选平诉状中自认的其赔偿要求于2012年6月底已遭到拒绝，周选平于2013年6月向杭州市上城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁也未超过一年的仲裁时效。斯米克公司、斯米克杭州公司关于周选平的请求已超过仲裁时效的抗辩意见，不予采纳。斯米克公司于2012年2月27日作出的《关于对周选平解除劳动合同的决定》违法，鉴于周选平不要求继续履行劳动合同，故斯米克公司作为用人单位应支付其经济赔偿金。鉴于斯米克公司、斯米克杭州公司对于周选平主张的其于劳动合同解除前十二个月的平均收入7659.5元无异议，故根据周选平的工作年限，斯米克公司应支付经济赔偿金107233元（7659.5元×7年×2倍）。周选平要求斯米克杭州公司承担共同支付的责任缺乏法律依据，不予支持。双方的劳动关系于2012年2月29日解除，且周选平未提供任何证据证明其在此后仍向斯米克公司、斯米克杭州公司提供劳动，故周选平要求斯米克公司、斯米克杭州公司支付2012年3月、5月、6月的劳动报酬缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年12月10日判决：一、斯米克公司解除与周选平的劳动合同违法，斯米克公司应于判决生效之日起10日内支付周选平经济赔偿金107233元；二、驳回周选平对斯米克公司、斯米克杭州公司提出的其他请求。如果斯米克公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由斯米克公司负担，退还周选平5元。
宣判后，斯米克公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实错误，原审法院仅凭两份《考勤变动申请表》复印件认定斯米克公司违法解除劳动合同，显属不公。电话录音反证了周选平根本没有提交《考勤变动申请表》。周选平在斯米克公司寄送解除劳动合同书的当日2012年2月27日起即知晓其被解除，才拒绝签收该快递，录音证据中人事并没有认可周选平曾去找过其的事实，周选平的诉讼已经超过诉讼时效。请求二审法院撤销原判第一项；诉讼费由周选平负担。
上诉人斯米克公司在二审中申请周艺出庭作证，欲证明其对周选平提供的《考勤变动申请表》不知情。
被上诉人周选平在二审中辩称：斯米克公司认为违法解除的证据不充分。《考勤变动申请表》相当于请假条，都是公司同意的。有了《考勤变更申请表》视为出勤。考勤变动期间是否提供了劳动不是法院审查的范围，只要手续齐全就可以。周选平提供的录音是完整的，只是书面整理时把一些口语化的语句去掉了，保持前后完整。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人周选平在二审中未提交新证据。
原审被告斯米克杭州公司同意上诉人斯米克公司的上诉意见，在二审中未提交新证据。
上诉人斯米克公司在二审中提供的周艺的证人证言，经质证，被上诉人周选平对其证言不予认可；原审被告斯米克杭州公司对证人证言无异议。本院认为，周艺系《考勤变动申请表》的审批签字人，与本案具有利害关系，且其证言缺乏其他证据佐证，故对其证言不予确认。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，无论是斯米克公司、斯米克杭州公司在一审中提供的周艺出具的书面《情况说明》，还是二审中斯米克公司申请的周艺出庭所作证言，周艺均确认周选平在本案中提供的三份《考勤变动申请表》中审批签字人处“周艺”签名系其本人所签，故该三份《考勤变动申请表》的真实性应予确认。至于周艺所称其签字时《考勤变动申请表》是空白的，无证据证明，不予采信。即使如周艺所称当时是空白的，周艺也承认是基于业务员的工作特点，为方便工作而为，其签字允许的。故周选平在按公司规定填写了《考勤变动申请表》，经过相关领导认可的情况下，上下班未打卡并不属于旷工，斯米克公司以此为由解除劳动合同违法。在一审中，周选平提交了其与斯米克杭州公司人力资源负责人俞英的录音及书面整理材料，虽然周选平整理的录音材料不完整，但录音是完整的，对该录音的真实性斯米克公司、斯米克杭州公司无异议，予以确认。经审查，在该录音中，周选平向俞英提到其2002年9、10月份向公司主张赔偿事宜，对此，俞英并未否认，只是认为是周选平自己不去上班，公司是不会付钱的。故该录音可以证实周选平就解除劳动合同赔偿事宜在2002年9、10月份曾向斯米克杭州公司主张过权利，遭到拒绝的事实；即使按周选平在起诉状上自认其2012年6月就与公司沟通过，公司不同意赔偿，上述主张权利均构成时效的中断，自周选平拒收《关于对周选平解除劳动合同的决定》的邮件之日即2012年2月29日至周选平2013年6月申请劳动仲裁，并未超过法律规定的一年仲裁时效。斯米克公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上海斯米克建材有限公司负担（上海斯米克建材有限公司已向本院预缴上诉案件受理费20元，上海斯米克建材有限公司应于本判决书生效之日起十日内至本院退诉讼费10元）。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年三月二十五日
书记员 王勤