江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00306号
上诉人（原审被告）江苏省宿迁高新技术开发区中心小学，住所地宿迁市宿豫区经济开发区华山路。
法定代表人罗乾喜，该校校长。
委托代理人钱超，江苏义扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海万鼎建设有限公司，住所地上海市恒丰北路108弄2号楼1301室。
法定代表人鲁书洋，该公司总经理。
委托代理人穆道彦，上海宇钧律师事务所律师。
上诉人江苏省宿迁高新技术开发区中心小学（以下筒称开发区小学）因与被上诉人上海万鼎建设有限公司（以下筒称万鼎公司）招�投标合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫商初字第0043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年9月30日对本案进行公开开庭审理。上诉人开发区小学委托代理人钱超，被上诉人万鼎公司委托代理人穆道彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万鼎公司一审诉称：开发区小学作为招标人就其学校300米环形跑道运动场工程对外招标，万鼎公司向开发区小学发起投标，最终被确定为中标人，开发区小学于2012年12月31日向万鼎公司出具中标通知书，确定中标价为人民币1557561.03元。中标后，万鼎公司进行了积极准备工作，并根据工程需要购置了相关建筑施工材料，但开发区小学至起诉之日尚未与万鼎公司签订相应的施工合同，也没有安排万鼎公司进场施工。万鼎公司被确定为中标人，双方之间的合同�系已经成立，开发区小学拖延与万鼎公司签订合同，已经构成根本违约，理应退还收取万鼎公司的各项费用并赔偿经济损失。双方多次沟通协调未果，为了维护万鼎公司合法权益，特诉至法院。请求判令：1.开发区小学退还万鼎公司履约保证金等各项费用169856.2元并向万鼎公司支付损失赔偿金155756.2元；2.开发区小学承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，万鼎公司增加并变更诉讼请求为：1.解除万鼎公司与开发区小学之间的建设工程招标投标施工合同；2.开发区小学返还原万鼎公司履约保证金155756.2元及利息（按同期银行存款利息，自2013年1月6日起计算至实际返还之日止）；3.开发区小学赔偿万鼎公司招标代理费9900元、服务费4200元、出差差旅费、住宿费、伙食费6614.5元，合计20714.5元；4.开发区小学赔偿万鼎公司预期利润损失155756元；5.诉讼费用由开发区小学承担。
开发区小学一审辩称：同意解除合同，但造成合同解除的原因在万鼎公司。万鼎公司的其他诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回万鼎公司的诉讼请求。理由如下：1.2012年11月开发区小学就涉案的运动场工程进行招标，12月中旬开标公示，万鼎公司中标，2012年12月31日开发区小学按规定向万鼎公司发出了中标通知书，该通知书明确要求万鼎公司在2013年1月29日前到开发区小学处洽谈签订合同，当时由于天气较冷，不具备开工的条件，万鼎公司就以种种理由向后推脱，拒绝与开发区小学签订建设工程施工合同和缴纳履约保证金，开发区小学多次向万鼎公司督促，但其置之不理，致使此次招标流产，无奈之下开发区小学另行组织招投标；万鼎公司的行为导致开发区小学工期延误，造成了重大的经济损失，开发区小学将另行诉讼或提起反诉，要求万鼎公�承担赔偿责任。2.开发区小学没有收到万鼎公司所主张的任何费用，没有返还的义务，而且，系万鼎公司违约在先。3.由于万鼎公司违约，造成合同没有签订并履行的原因在万鼎公司，故万鼎公司主张的各项损失均无事实和法律依据。综上，请求法院驳回万鼎公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年12月，开发区小学为建设学校300M环形跑道运动场工程，委托江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）作为招标代理机构，发布招标公告。万鼎公司向该公司提交投标文件，并交纳了40000元投标保证金，另外还于2012年12月26日分别向天园公司和招投标办公室缴纳了代理费9900元和服务费4200元。经过组织招投标，万鼎公司得以中标，且公示期满无人提出异议。2012年12月31日，开发区小学向万鼎公司发出中标通知书，载明：万鼎公司作为中标人，于中标通知书发出之日起30日内，依据招标文件、投标文件签订合同，并派代表于2013年1月29日前至开发区小学洽谈合同，中标价为1557561.03元。2013年1月29日，双方未能签订合同。自2013年3月22日起万鼎公司多次到宿迁洽谈签订合同事宜未果，2013年4月19日向招投标办公室缴纳了履约保证金115756.2元，招投标办公室连同此前收取的40000元投标保证金一并开具成履约保证金收据交付万鼎公司。2013年4月22日，万鼎公司委派的洽谈合同代表袁德同与开发区小学负责人电话协商签订合同事宜时，开发区小学称因合同发生调整，签订合同需听取教育局意见。开发区小学于2014年4、5月份就涉案工程重新组织招投标，2014年6月1日到6月13日为投标期间，同年6月26日开标，中标单位为宿迁市永峰体育工程有限公司。2013年6月13日，天园公司向万鼎公司发送传真件一份，称因有重大政策性调整，请万鼎公司中标项目负责人持法人授权委托书原件于2013年6月14日10时30分到天园公司会议室（宿豫区金融财富广场A座十楼）与发包单位会商相应解决事宜。后因协商未果，双方未能签订施工合同。涉案工程已经施工完毕。
原审法院归纳本案一审的争议焦点为：1.开发区小学在建设工程招投标施工合同中是否存在违约行为？2.如存在违约，万鼎公司主张的返还履约保证金、同期银行存款利息、招标代理费、服务费、差旅费、住宿费、伙食费、预期利润损失的依据是什么？
原审法院认为：关于第一个争议焦点，中标通知书发送给万鼎公司后，合同即已经成立；虽然万鼎公司未能提供在2013年1月29日之前到宿迁要求签订合同的证据，但其行为尚不构成根本违约，而且万鼎公司有证据表明在2013年3月开始已经多次到宿迁洽谈，并在2013年4月19日通过招投标办公室向�发区小学交纳了履约保证金，在未经万鼎公司同意情况下，开发区小学无权擅自另行组织招投标；通过万鼎公司提供的通话录音以及天园公司的传真件，可以确认开发区小学因当地政策性调整等原因不再与万鼎公司签订施工合同，并另行组织招投标，且已经施工完毕，但开发区小学所称的政策性调整没有证据表明系不可抗力等因素所致，故开发区小学的行为致使原合同目的不能实现，已经构成违约。
关于第二个争议焦点：（1）招投标办公室收取履约保证金的行为系受开发区小学委托行为，由此产生的法律后果应由开发区小学承担。开发区小学未与万鼎公司签订合同而另行组织招投标，其应依法退还万鼎公司缴纳的履约保证金并赔偿因交付履约保证金而造成的实际损失，故万鼎公司主张的利息损失，原审法院予以支持；由于万鼎公司未能提供证据证明最初缴纳投标保证金40000元的时间，考虑到其确实发生于中标之前，故该40000元利息损失，原审法院按万鼎公司主张的自2013年1月6日起计算；由于115756.2元履约保证金交付时间为2013年4月19日，故该部分利息损失应自2013年4月19日起算。（2）关于预期利润损失，原审法院认为，万鼎公司中标后，开发区小学未按招投标法的规定与万鼎公司签订合同，致使已经成立的合同无法履行，客观上给万鼎公司造成一定的预期利润损失；预期利润损失应考虑到可得利益损失的总额、不可预见的损失、扩大的损失、受害方因违约可能获得的利益、必要的成本，同时，施工后获得利润和未施工而获得利润存在不可等同性，再结合当地建筑市场的实际风险等因素，在万鼎公司未能提供给其造成预期利润损失的其他计算依据的情况下，原审法院酌情按该工程最初中标价的5%支持损失。（3）�务费和代理费无论招投标结果如何，万鼎公司均需支付，故在支持预期利润损失情况下，对该费用不予支持。（4）差旅费、住宿费、伙食费均属于实际损失，原审法院酌情支持4500元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除上海万鼎建设有限公司与江苏省宿迁高新技术产业开发区中心小学之间的建设工程招标投标施工合同；二、江苏省宿迁高新技术产业开发区中心小学于本判决生效后3日内返还上海万鼎建设有限公司履约保证金155756.2元及利息（以40000元为基数，自2013年1月6日起按中国人民银行同期存款利率计算至2013年4月18日；以155756.2元为基数，自2013年4月19日起按中国人民银行同期存款利率计算至实际返还之日止）；三、江苏省宿�高新技术产业开发区中心小学于本判决生效后3日内赔偿上海万鼎建设有限公司伙食费、住宿费、差旅费损失合计4500元；四、江苏省宿迁高新技术产业开发区中心小学于本判决生效后3日内赔偿上海万鼎建设有限公司预期利润损失77878.05元；五、驳回上海万鼎建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6284元，上海万鼎建设有限公司负担284元，上海万鼎建设有限公司负担6000元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
开发区小学不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清。理由如下：一、原审法院认定上诉人的行为构成根本违约错误。2012年12月中旬，被上诉人中标涉案工程，12月31日，上诉人按照规定向被上诉人发出了中标通知书，该�知书明确要求被上诉人于2013年1月29日前到上诉人处洽谈签订书面的建设工程施工合同。当时由于天气较冷，不具备开工条件，被上诉人就以多种理由向后拖延，直接导致此次招标流产，上诉人只有另行组织招投标，即违约方在被上诉人，其违约行为导致涉案工程工期延误，增加招投标成本，给上诉人造成严重的经济损失。原审法院在没有查清案件事实的情况下就草率认定上诉人违约，明显与事实不符。二、即使上诉人违约，上诉人也不应该赔偿被上诉人的预期利润损失。预期利润是指在合同适当履行以后可以实现和取得的财产利益。被上诉人主张中标价10%的利润损失，由于双方没有履行建设施工合同，双方均未投资，被上诉人应当就其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本等承担举证责任。在本案中，被上诉人就其预期利润缺乏应有的证据，无法确定可得利益的存在，因此，原审法院判决支持被上诉人中标价5%的预期利润损失无任何事实依据。综上，违约方在被上诉人，上诉人不应该退还履约保证金和赔偿住宿费、预期利润损失等。请求二审法院撤销一审判决并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人万鼎公司答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律准确，不同意上诉人上诉请求，请求法院依法驳回上诉人上诉请求。
上诉人与被上诉人二审中均未提供新的证据。
上诉人与二被上诉人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、上诉人是否存在致使本案合同不能履行的违约行为。2、如果上诉人存在违约行为，其是否应赔偿被上诉人的预期利润损失及预期利润损失应如何确定。
关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人存在致使本案合同不能履行的违约行为。首先，被上诉人的行为不构成根本违约。虽然被上诉人没有证据证明其在上诉人发出的中标通知书载明的2013年1月29日前，至上诉人处洽谈签订合同，但被上诉人自2013年3月22日起多次到宿迁洽谈，以及向招投标办公室缴纳履约保证金，表明被上诉人具有继续履行合同的意思表示，上诉人在上诉状中陈述被上诉人迟延签订合同的原因是“由于天气寒冷，不具备开工条件”，应为上诉人自认被上诉人未按中标通知书载明时间协商签订合同具有不可抗力的原因。因而，虽未能及时签订书面合同，但被上诉人的行为尚不会导致合同无法继续履行或合同目的不能实现，故被上诉人的行为尚不构成根本违约。其次，上诉人的行为构成根本违约。导致合同不能履行的主要原因在于上诉人，其在无证据证明其曾催告被上诉人签订书面合同，并在未经�上诉人同意的情况下，另行组织招投标，将涉案工程交由他人施工，且已施工完毕。上诉人以其行为表明其不再继续履行与被上诉人之间合同的意思，同时其行为也在事实上导致合同无法继续履行。且上诉人所称的政策性调整也未提供证据证明系不可抗力等因素所致。故对于上诉人提出的合同不能继续履行的原因是由被上诉人造成的主张，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，上诉人违约后，应当支付被上诉人的预期利润损失。《合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时遇见到或者应当遇见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，被上诉人为合同�成立及履行，做了一定的准备工作。而由于上诉人的违约导致已成立的合同无法继续履行，客观上必然给被上诉人造成一定的合同履行后可以获得的利益损失，即预期利润损失，对此损失，上诉人应当向被上诉人赔偿。对于预期利润损失具体数额如何确定的问题。原审法院结合多种考量因素及建筑行业的一般利润比例，综合确定被上诉人的预期利润损失为中标价的5%，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人李士杰的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费6284元，由上诉人江苏省宿迁高新技术开发区中心小学承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏良军
代理审判员 吴雪林
代理审判员 贾银亮
二〇一五年十一月五日
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院�审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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