福建省厦门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）厦行终字第40号
上诉人（原审原告）彭运强，男，汉族，住厦门市海沧区嵩屿。
委托代理人岳云峰，福建炼海律师事务所律师。
委托代理人贺居心，河南团结律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门市海沧区城市管理行政执法局（下称海沧执法局），住所地厦门市海沧区滨湖北路9号。
诉讼代表人陶帮奎，副局长（主持工作）。
委托代理人叶艺敏，该局工作人员。
委托代理人刘红，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人彭运强因被上诉人海沧执法局城建行政处罚一案，不服厦门市海沧区人民法院（2014）海行初字第2号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明，厦门市海沧区嵩屿南路56号商业房产权属人为彭运强。2013年7月至10月期间，彭运强未经相关行政主管部门批准，在该店面装修过程中增设水泥楼板及楼梯，将一层店面隔为二层，建造面积55㎡。2013年8月19日，海沧执法局对该处房产建设行为进行现场查处，执法人员拍摄了现场照片、制作了现场勘验笔录并现场留置送达了NO.0005728号《责令改正通知书》和NO.0000694号《停水停电通知书》。2013年8月27日，彭运强到市容执法中队办公室接受询问调查，确认其系海沧区嵩屿南路56号店面业主，为有更多使用空间，在该店面浇灌水泥板、砖混结构，面积55㎡，未经审批，并对执法人员制作的现场勘验笔录和现场照片予以确认。2013年10月27日，海沧执法局向厦门市城市管理行政执法局请示，能否参照《〈厦门市物业管理若干规定〉行政处罚自由裁量权参照执行标准》（下称《执行标准》）中违法建筑严重情节的裁量标准对彭运强实施处罚。2013年10月28日，厦门市城市管理行政执法局政策法规处回复，对室内违法建造行为实施行政处罚，可比照室外违法建造的情节和裁量基准，做到量罚合理，过罚相当。2013年11月1日，海沧执法局在市容中队办公室向彭运强送达厦海城执罚告字（2013）234号《告知书》，告知其拟作出的行政处罚及其陈述、申辩和申请听证的权利，彭运强阅读后拒绝签收，并于2013年11月4日向海沧执法局提交了《申诉报告》。2013年11月11日，海沧执法局作出厦海城执罚字（2013）146号《行政处罚决定书》，并于同年11月17日在嵩屿南路56号店面留置送达，由店里员工转交给彭运强。彭运强不服，于2013年11月20日向厦门市人民政府申请复议，厦门市人民政府于2014年1月6日作出厦府行复（2013）126号行政复议决定书，维持厦海城执罚字（2013）146号行政处罚决定。彭运强不服诉至厦门市海沧区人民法院。
原审法院针对双方争议的焦点，评判如下：关于彭运强主张其房产系店面，增设水泥楼板的行为不属违法建造的意见，原审法院认为，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。”业主既包括住宅房产的所有权人也包括商业房产的所有权人。彭运强作为厦门市海沧区嵩屿南路56号商业房产的业主，在行使其房产权利时应当遵守《厦门市物业管理若干规定》。彭运强未经相关行政主管部门批准，擅自在涉诉店面增设水泥楼板及楼梯，将一层店面隔为二层，建造面积55㎡，其未经批准对建筑物进行扩建、改建的行为属于违法建造，违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款的规定。执法机关在作出行政处罚时享有一定的自由裁量权，可依据职权在法律法规规定的行政处罚的种类和幅度内，综合考量违法的事实、性质、手段、后果、情节和改正措施等因素，正确、适当地确定行政处罚的种类和幅度。海沧执法局参照室外违法建造的情节和裁量基准对彭运强的室内违法建造行为实施行政处罚是适当的。彭运强相关意见，不予采纳。关于彭运强主张同等违法行为未同等处罚，原审法院认为，没有证据表明与彭运强相同的违法行为未受到行政处罚，并且他人有违法行为不是彭运强可以免责的事由。关于彭运强主张的程序违法，原审法院认为，《责令改正通知书》和《停水停电通知书》通知的主体为“嵩屿南路56号店主”，是行政执法人员在调查初期行为人身份尚不明确的情况下作出的，将上述通知书留置在彭运强所有的正在进行违法建造的房屋中是适当的。海沧执法局在作出行政处罚决定前已将拟作出的行政处罚及陈述、申辩和申请听证的权利告知彭运强，履行了告知义务。彭运强提出书面申辩意见，未申请听证，海沧执法局未组织听证符合法律规定。在行政处罚决定书的送达方面，海沧执法局已经通过调查知道了彭运强的身份信息和住所，将行政处罚决定书留置在彭运强已经出租给他人使用的店面，不符合民事诉讼法关于留置送达的规定，该送达程序存在瑕疵，对此予以指正。鉴于彭运强确已收到厦海城执罚字（2013）146号《行政处罚决定书》，并及时提出了行政复议，海沧执法局该送达瑕疵没有影响彭运强的实体权利，不足以撤销该行政处罚。
原审法院认为，根据《厦门市物业管理若干规定》第二十九条、第四十六条的规定，城市管理行政执法部门对违法装修行为行使行政处罚权，海沧执法局依法享有对违反《厦门市物业管理若干规定》的违法行为进行查处的职权。彭运强未经相关主管部门批准，擅自在涉诉店面增设水泥楼板及楼梯，违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款的规定。海沧执法局经调查取证认定彭运强未经相关主管部门批准，在涉诉店面装修过程中，增设水泥楼板及楼梯，将一层店面隔为二层，建造面积55㎡，事实清楚，证据确凿。海沧执法局在讼争行政处罚程序中依法履行了调查职权，听取了彭运强的陈述和申辩，并就处罚幅度问题征求上级机关的意见，作出行政处罚决定并送达给彭运强，除行政处罚决定书送达程序存在瑕疵，其他程序均合法。综上所述，海沧执法局作出行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当，虽存在程序上的瑕疵，但未影响彭运强的实体权益，不足以撤销该行政处罚。彭运强的诉讼理由不成立，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回彭运强的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由彭运强负担。
原审原告彭运强不服原审判决，上诉称，一、原审法院认定事实错误。1.被上诉人提供的勘验笔录错画店面的具体位置，将东西走向的嵩屿南路画为南北走向，在此基础上调查得出的事实及作出的处罚决定当然违法。2.被上诉人依据《厦门市物业管理若干规定》进行处罚，但未提交涉诉店面属于物业管理区的事实证据。3.被上诉人未履行告知义务。上诉人虽在《申诉报告》中承认收到《责令改正通知书》和《停水停电通知书》，但不能以此证明被上诉人已完成了告知义务。行政处罚法明确规定，行政机关作出较大数额罚款之前，必须告知相对人有申请听证的权利。而被上诉人在作出被诉的行政处罚之前，并未告知上诉人听证的权利，《告知书》上也没有上诉人签字确认，程序违法，依法应撤销被诉行政处罚。4.被上诉人的送达程序违法。被上诉人提供的送达现场照片系偷拍，依法不能作为定案依据，照片的清晰程度亦不足以证明上诉人阅读了文书内容；即便上诉人阅读了《告知书》，其作为一个普通公民，在被上诉人没有具体说明解释的情况下，亦不可能充分理解法律赋予其的权利。二、原审判决适用法律错误。1.被上诉人提供的法律依据是针对住宅，而本案涉诉店面的性质是商业服务业。2.被诉行政处罚依据为《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款，《执行标准》对第二十九条的“违法建造”情节进行了细分，分为轻微违法、一般违法及严重违法三种情况，而上诉人的装修行为发生在室内，并不属于前述任何一种情况，显然被上诉人作出处罚缺乏依据。2.被上诉人在诉讼期间补充提交的《福建省建筑装修管理暂行办法》及厦门市城市管理行政执法局《关于对彭运强违法建造案件拟参照自由裁量标准实施处罚的函》的复函，在行政处罚决定书中均未提及，不应作为被诉行政处罚的依据。三、被上诉人选择性执法，滥用职权。海沧区大量店面系挑高，开发商在出售店面时明确告知可以改两层。被上诉人提交的照片也显示大量店面进行改两层的装修行为，而没有“相关机关”进行处罚，被上诉人显然存在选择性执法的情况。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判撤销被上诉人作出的厦海城执罚字（2013）146号行政处罚决定。
被上诉人海沧执法局答辩称：一、原审判决认定事实正确。1.上诉人在涉诉店面内违法建造的事实清楚，证据确凿。现场勘验笔录、现场照片及对上诉人的询问笔录等材料可以证实，上诉人在对涉诉店面进行装修时，擅自浇灌增设水泥板及楼梯，将一层店面隔为两层，建造面积达55㎡的事实。2.原审判决对勘验笔录的认定并无不当。首先，执法人员制作的现场勘验笔录在房屋形状走向与产权证书的图示一致，对违法建造的面积、构造等基本事实认定是正确的，勘验笔录与现场拍摄照片反映的室内违法建造情况时是一致的，上诉人亦在询问笔录中确认了勘验笔录反映的现场情况；其次，经现场核实，产权证图示中北侧的“嵩屿南路”现已改名为“嵩屿南二路”，而“嵩屿南路”确实位于涉诉店面的东侧。执法人员在绘制现场勘验图示时虽未精确画出嵩屿南路系南北偏东走向，但本案认定的是室内违法建造的事实，外部参照道路在走向绘制上略有偏差，属轻微瑕疵，并不影响基本事实的认定。二、被上诉人已履行了告知义务。1.在接到举报后，执法人员到场制止，并现场留置送达了《责令改正通知书》和《停水停电通知书》，前者明确告知上诉人有陈述和申辩的权利，后者告知上诉人拟采取停水停电措施。上诉人在《申诉报告》中也承认收到工人转交的上述文书。2.上诉人到被上诉人处接受调查时，执法人员也向上诉人履行了告知义务，询问笔录中有记录，上诉人也进行了初步申辩，对此有上诉人签名确认。3.行政处罚前，被上诉人也作出了《告知书》，明确告知上诉人拟作出行政处罚的内容、查明的事实、理由及法律依据，告知其“当事人有申请陈述和申辩及要求听证的权利。”上诉人到市容中队领取《告知书》，当场阅读后拒绝签收，执法人员拍照取证。之后，上诉人提出了书面的申辩意见，印证其是知道《告知书》的内容，充分了解其的权利。但上诉人在收到《告知书》后，未在三日内提出听证申请，放弃了听证权利。4.被上诉人提供的送达回证和送达现场照片与上诉人提交的《申诉报告》等证据相互印证，可以作为认定事实的依据。首先，行政机关在执法过程中可以通过录音、录像、拍照等方式记录执法活动，不属于以偷拍等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。其次，由于条件所限，送达现场照片不可能清晰显示上诉人阅读的内容，但根据上诉人提交《申诉报告》写明的“对贵局执法大队的处罚决定书提出书面申诉报告”等内容，执法人员出庭作证，可以认定被上诉人已履行了告知义务。三、原审判决适用法律正确。1.被上诉人行政处罚的依据主要为《厦门市物业管理若干规定》，该规定可适用于所有物业管理小区。涉诉店面隶属“三源泓物业小区”，也应遵守规定。2.《执行标准》系厦门市城市管理行政执法局制定的行政处罚的细化标准，是基层执法部门在办理案件过程中，处罚多少怎样处罚的参照文件。当中的违法情节仅是针对常见违法情节的不完全列举，上诉人的违法情节虽未在《执行标准》中列举，不等于就不违反《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，1.双方对原审判决查明的事实均无异议；2.上诉人补充提交32张照片，照片显示海沧区有其他店面存在增设楼板的情况，用以证明被上诉人选择性执法，滥用行政权。被上诉人质证称，前述照片与本案无关，即便他人存在违法行为亦不构成上诉人违法的借口。被上诉人补充提交涉诉店面外部现场照片及所处的地图位置的材料一份，用于印证现场勘验笔录所绘制的图示基本正确。上诉人质证认为被上诉人在诉讼过程中提交的材料不能作为证明具体行政行为合法性的证据，被上诉人在作出处罚时认定事实不清。本院认为，上诉人提交的照片与本案缺乏关联性，本院不予采信；被上诉人提交的材料系作为现场勘验笔录的补强，客观反映了涉诉店面的周边情况，本院予以采信。3.根据有效证据，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（十）项、《厦门市物业管理若干规定》第四十六条之规定，被上诉人作为集中行使城市管理行政处罚权的执法部门，有权查处辖区物业管理区域内的违法行为。
本案争议的焦点在于被上诉人作出的被诉行政处罚决定是否合法。针对上诉人的上诉理由，本院作如下分析：
一、被诉行政处罚事实认定是否清楚、适用法律是否准确。1.上诉人作为涉诉店面业主，在对店面进行装修时，应遵守《厦门市物业管理若干规定》，依法依规正确行使装修权利。上诉人未经批准，在涉诉店面内增设水泥楼板及楼梯，将店面一层隔为二层，建造面积55㎡，有现场勘验笔录及照片、询问笔录等证据予以证实。据此，被上诉人认定上诉人的行为违反《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款的规定，属于违法建造行为，事实清楚，适用法律正确。上诉人主张执法人员制作的现场勘验笔录图示中涉诉店面外部街道走向绘制错误，被诉行政处罚事实不清。本院认为，现场勘验笔录图示系对涉诉店面内增设水泥板及楼梯这一违法建造现场及面积的反映，图示内容可以与现场照片相互印证，亦有上诉人签名予以确认。虽然图示在外部街道的走向上绘制得不够准确，但可以证实涉诉店面内违法建造的基本事实。2.上诉人主张其在室内增设行为不属于《执行标准》对“违法建造”行为所细分的三种情节之一的，故被上诉人适用《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款规定作出处罚，属适用法律错误。本院认为，《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款并未规定违法建造行为限于“占用房屋的公共部位或者住宅区内的公共设施”，业主在室内装修亦应遵守该条款规定。《执行标准》系行政机关对行政处罚时自身行使自由裁量权的细化，属《厦门市物业管理若干规定》的配套规定，并不能以《执行标准》未规定室内违法建造行为反推室内违法建造行为不属于《厦门市物业管理若干规定》规范的对象。3.上诉人主张涉诉店面不属于物业管理区，不适用《厦门市物业管理若干规定》的上诉理由与事实不符，本院不予支持。
二、执法程序方面。上诉人主张被上诉人未合法送达，未履行告知义务，未保障其行使陈述、申辩和听证权利，程序违法。本院认为，在案证据表明，2013年8月19日，执法人员发现涉诉店面内正在实施违法建造行为，开具了《责令改正通知书》和《停水停电通知书》，告知“嵩屿南路56号店主”店面内增设水泥板的行为已违反物业管理相关规定，责令其限期改正，同时告知其有陈述和申辩的权利，并于指定时间到市容中队接受调查；为制止前述行为，拟在三日后采取供水供电服务的措施。由于现场人员拒收，执法人员将文书留置在店面内，由装修工人转交。上诉人于8月27日到市容中队接受调查，印证其已收到前述文书。根据上诉人签名、捺印的询问笔录可知，执法人员已告知其享有陈述、申辩权利，上诉人亦作了初步的申辩。同年11月1日，上诉人到被上诉人处领取《告知书》，《告知书》载明了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知上诉人有陈述和申辩及要求听证的权利。上诉人阅读后拒绝在送达回证上签字，执法人员在送达回证上进行备注说明，并拍照存证。上诉人于11月4日提交了《申诉报告》进行了陈述和申辩，但并未在指定期限内申请举行听证。据此，被上诉人已依法履行了法定告知义务，其行政执法程序并无不当。被上诉人到涉诉店面向上诉人送达行政处罚决定书，存有瑕疵，但上诉人已收到法律文书并在法定期限内向复议机关申请行政复议，向法院提起行政诉讼，该瑕疵未实质影响上诉人行使权利，尚不足以否定被诉行政处罚决定的效力。上诉人的前述上诉理由，本院亦不予支持。原审判决已就被上诉人在执法程序中存在不足进行指正，本院同意原审的评判，在此不再赘述，被上诉人应引起重视，在今后执法中做到严格依法行政。
三、量罚是否显失公正。根据《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款规定：“违反本规定第二十九条第二款规定的，由城市管理行政执法部门责令其限期改正，可以处以二万元以上五万元以下罚款；……”被上诉人根据本案违法建造面积55㎡，比照《执法标准》对室外违法建造行为情节和裁量基准的规定，责令上诉人限期拆除违法建筑物，恢复房屋原貌，并处以罚款人民币5万元，符合量罚幅度，并无不当。上诉人主张被上诉人滥用行政权，选择性执法的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求，缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人彭运强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （林琼弘）
代理审判员 （纪荣典）
代理审判员 （宋希凡）
二〇一四年六月十九日
书记 员（ 江雪 玉）
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原审认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。