河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第234号
上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司。住所地：浙江省兰溪市康恩贝大道*号。
法定代表人：胡季强，该公司董事长。
委托代理人：王帆，江苏蓝海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柘城县信谊药店。住所地：商丘市柘城县城关镇春水西路（八一宾馆对面）
法定代表人：孙元亮，该药店总经理。
上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）与被上诉人柘城县信谊药店（以下简称信谊药店）侵害商标权纠纷一案，康恩贝公司于2014年3月5日向河南省商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令信谊药店：1、立即停止销售涉案产品；2、在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；3、赔偿康恩贝公司经济损失5万元，其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、公证费及差旅费等；4、承担本案全部诉讼费用。原审法院于2014年6月13日作出（2014）商民一初字第60号民事判决。康恩贝公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭进行了审理。康恩贝公司委托代理人王帆，信谊药店法定代表人孙元亮，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：浙江省兰溪市云山制药厂分别于1988年、1991年经国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准在第5类、第30类商品上注册了“前列康”商标。浙江康恩贝制药有限公司于1999年经国家商标局核准在第6类商品上注册了“前列康”商标。2001年康恩贝公司通过受让的方式获得上述商标的专用权，现上述商标均在有效期内，其中核准在第5类商品上使用的“前列康”商标多次被浙江省工商行政管理局评选为浙江省著名商标。
2012年12月11日，康恩贝公司在柘城县城关镇春水西路信谊药店购买了标注为香港康仕保健品有限公司生产的前列舒康二盒，取得购物小票一张，并进行了现场拍照。
原审另查明：信谊药店于2008年4月28日核准注册。
原审法院认为：本案系因侵犯注册商标专用权引发的纠纷。关于是否应追加生产商为被告的问题，信谊药店庭审中并未提供证据证明涉案产品的合法来源，且是否追加生产商为被告，系康恩贝公司的诉讼权利，故对信谊药店关于应追加生产商为被告的抗辩不予支持。
关于信谊药店是否构成侵权的问题。康恩贝公司享有的“前列康”注册商标专用权依法应受保护，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，任何人未经康恩贝公司许可，不得在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或相近似的商标。判断商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合进行判断。本案中，虽然康恩贝公司享有的“前列康”商标核定使用的商品有第5类的“医药制剂、人用药物、医用草药、医用敷料”，信谊药店辩称所销售的商品属于保健品，但其销售的前列舒康胶囊含有药物成分，用途中含有治疗功能，并且在药店销售，二者在功能、销售渠道上基本相同，因此涉案商品与康恩贝公司注册商标核准使用的商品属于类似商品。该产品的外包装上明显标注包含“前列康”字样，字体较为醒目，足以导致消费者误认上述商品与康恩贝公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆或误认，因此信谊药店侵犯了康恩贝公司“前列康”注册商标专用权。
通用名称是指在相关领域内普遍使用的商品名称。“前列康”于1988年即注册为商标，由康恩贝公司使用在人用药品普乐安片上，普乐安片是药品的通用名称，而“前列康”这一汉字组合本身虽具有治疗部位及药品疗效的含义，但并不属于被普遍使用的药品名称，不具有通用名称的特性。信谊药店提出“前列康”是商品通用名称、直接标识商品功能及用途、无权禁止他人使用的主张理由不能成立，原审法院不予支持。
我国商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，康恩贝公司将“前列康”商标用于标识药品普乐安片，该商标多次被浙江省工商行政管理局评选为浙江省著名商标，因此该商标具有一定知名度。信谊药店辩称从商丘天源保健品有限公司购买，不能提供该公司出具的正规发票，亦不能提供证据证明该公司具有商品生产商授权的经营资格，信谊药店作为同时销售康恩贝公司生产的“前列康（普乐安片）”的专业经营药品的市场经营主体，应当知道其销售的涉案商品是侵犯他人注册商标专用权的商品，不属于法律规定的“不知道”的情形。因此信谊药店不具有免责事由，康恩贝公司要求信谊药店立即停止侵权行为，并赔偿损失的理由成立，应予支持。
关于赔偿康恩贝公司损失数额问题，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，或者参照该商标许可使用费的倍数合理确定，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。康恩贝公司未举证证明因信谊药店销售侵权产品而造成的实际损失、信谊药店的违法所得或者涉案注册商标许可使用费的情况，故本案的赔偿数额依法予以酌定。康恩贝公司提供了购买侵权产品的费用，考虑到康恩贝公司为制止侵权行为必然会发生的差旅费等合理费用，结合考虑“前列康”商标的社会知名度、信谊药店经营规模、侵权情节，同时考量本地的经济发展水平等综合因素，原审法院酌定信谊药店赔偿康恩贝公司经济损失及费用共计4000元。
关于康恩贝公司起诉要求信谊药店在《中国知识产权报》上公开赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，因康恩贝公司并未举出信谊药店侵权产品的数量，且其药店经营规模不大，对康恩贝公司的声誉造成的影响较小，故以书面形式向浙江康恩贝公司赔礼道歉为宜。综上，原审法院依照《商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、信谊药店立即停止销售侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，并召回、封存、销毁侵权产品的包装物及标识；二、信谊药店于判决生效后十日内赔偿康恩贝公司经济损失及各项费用共计4000元；三、信谊药店在判决生效之日起十日内向康恩贝公司书面道歉（书面道歉材料应先报原审法院审查）；四、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由康恩贝公司负担850元，信谊药店负担200元。
康恩贝公司上诉称：原审法院关于损失赔偿数额的裁量不公。原审期间康恩贝公司提交了维权合理费用的证据，仅维权费就2万元，另外原审法院已生效的同类型案件的判决赔偿数额认定为5万元，本案原审判决认定赔偿4000元尚不足以支付维权费用，也不能达到制止侵权的目的。请求依法变更原审判决第二项赔偿数额为5万元，本案所有诉讼费用由信谊药店负担。
信谊药店辩称：原审判决赔偿数额适当，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：原审判决认定的赔偿数额是否适当？
本院经审理查明：1、1988年浙江省兰溪市云山制药厂申请注册的第331581号商标核准使用商品为第5类，包括特种花粉片、特种花粉胶囊。2、1991年浙江省兰溪市云山制药厂申请注册的第545266号商标核准使用商品为第30类，包括咖啡、茶、糖、蜂蜜、糕点、面粉等。3、1999年浙江康恩贝制药有限公司申请注册的第1312716号商标核准使用商品为第5类，包括医用制剂、人用药物、兽用药等。以上三个商标均为“前列康”三个汉字。4、2000年6月13日，国家药品监督管理局国药管市（2000）第243号文件通知，目前已经生产的“前列康（片、胶囊）”可销售使用至2000年12月31日，2001年1月1日起停止流通，禁止销售。严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：信谊药店的销售行为发生于2012年12月17日，当时具有法律效力的是2001年修订的《商标法》，本案应使用2001年修订的《商标法》的有关条款来认定事适用法律，原审判决依据2013年修订的《商标法》有关条款不当，应予以纠正。具体而言：原审判决引用《商标法》第六十三条第一、三款不当，应纠正为《商标法》（2001）第五十六条第一、二款；原审判决引用《商标法》第五十七条第（七）项不当，应纠正为《商标法》（2001）第五十二条第（五）项，《商标法》（2001）第五十六条第一、二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。康恩贝公司上诉称，同类型案件判决赔偿数额高于本案的问题。虽然康恩贝公司起诉的各药房、药店的侵权行为基本相同，属于同一类型的商标侵权案件，但各被诉主体的经营规模、侵权时间、各地经济发展水平以及被控侵权人的侵权情节不尽相同，因此，对于个案中法院确定赔偿数额应根据各案不同情况区别对待。具体到本案，因现有证据无法确定信谊药店的侵权获利及康恩贝公司因侵权所受到的损失，原审法院结合考虑到康恩贝公司和信谊药店的具体经营情况，同时考量到当地的经济发展水平等综合因素，将赔偿数额酌定为4000元符合法律规定。
另，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。在原审中，康恩贝公司只有部分诉求胜诉，因此原审法院决定诉讼费由双方当事人分担符合上述规定。
综上，康恩贝公司上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。原审判决认定事实基本清楚，实体处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一四年十一月三日
书 记 员 郭发振