四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川03民终516号
上诉人（原审原告、反诉被告）：四川创美建筑装饰设计工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区顺城大街248号（世界贸易中心大厦）A座11楼1号。
法定代表人：何爱民，总经理。
委托诉讼代理人：龚栋梁，四川科信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：富顺县星际线歌城（普通合伙），住所地四川省富顺县富世镇瑞祥商贸城*栋*层。
执行事务合伙人：张永利。
委托诉讼代理人：周正文，四川顺安律师事务所律师。
上诉人四川创美建筑装饰设计工程有限公司（简称创美建筑设计公司）因与被上诉人富顺县星际线歌城（简称星际线歌城）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2016）川0322民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人创美建筑设计公司法定代表人何爱民及其委托诉讼代理人龚栋梁，被上诉人星际线歌城执行事务合伙人张永利及其委托诉讼代理人周正文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创美建筑设计公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，判决星际线歌城支付创美建筑设计公司工程款435000元及违约金730000元；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。创美建筑设计公司在二审庭审中表示放弃其要求改判星际线歌城支付违约金730000元的上诉请求，明确其上诉请求为：改判星际线歌城支付工程款435000元。事实和理由：创美建筑设计公司与星际线歌城签订装饰工程承包合同，合同约定：未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品则视为发包人已验收合格，因此造成的损失，由发包人负责。合同签订后，创美建筑设计公司按约完工，但星际线歌城找各种借口不支付余下的工程款。一审法院未能查清案件事实，而是以创美建筑设计公司现场施工人员在交付工程后离职为借口，认为创美建筑设计公司存在过错为由，在星际线歌城已经明确开张营业的情况下却认为创美建筑设计公司没有提供工程完工的证明材料，进而不支持创美建筑设计公司的诉讼请求存在错误。1.案涉装饰工程承包合同实质上是一个包工包料的包干价合同，工程完工后，星际线歌城应当按约支付工程款，不存在结算的问题。2.创美建筑设计公司的现场施工人员是在交付工程后离职，创美建筑设计公司没有过错，即便有过错，也只承担一定的过错责任，不至于诉讼请求被驳回。3.按照一审判决，星际线歌城未经验收就擅自使用工程具有合理性，那其主张就应当得到支持，一审判决为何又驳回星际线歌城的反诉请求。而星际线歌城这一行为既不符合合同约定，也违背了法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销并予以改判。
星际线歌城在二审庭审中答辩称，1.如果创美建筑设计公司继续完善工程并竣工交付，那星际线歌城确实应该支付工程款。但创美建筑设计公司项目负责人夏末中途失联，工程并未验收合格，工程根本未完工。2.2014年12月21日至2015年，星际线歌城支付了工程款1279000元，虽还差225000元，但星际线歌城代缴了罚款、支付了材料款、人工费320000多元，款项加起来远超工程款。3.即便星际线歌城代付了款项，按照装修工程的效果图，创美建筑设计公司还有100000元的项目没有完工。4.合同约定该装修工程的工期为60天，是因为要保证在2015年春节之前开张营业，由于该装修工程未完工，创美建筑设计公司项目负责人夏末又失联，星际线歌城还向当地公安机关报了警，创美建筑设计公司项目负责人夏末的身份证是假的。期间，星际线歌城还代创美建筑设计公司垫付了民工的费用，并多次找创美建筑设计公司项目负责人夏末都找不到。5.创美建筑设计公司因自己不负责任的行为给星际线歌城造成了巨大的损失。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉。
创美建筑设计公司向一审法院起诉请求：1.判决星际线歌城支付工程款435000元；2.判决星际线歌城支付违约金730000元；3.本案诉讼费由星际线歌城承担。
星际线歌城向一审法院提起反诉请求：1.判决创美建筑设计公司支付后续装修工程款和购买材料费用合计327135元；2.判决创美建筑设计公司赔偿损失100000元；3.判决创美建筑设计公司赔偿迟延交付工程违约金85000元；4.判决创美建筑设计公司向星际线歌城交付工程款1515000元的税票。
一审法院认定事实：2014年12月5日，创美建筑设计公司编制的《室内装饰施工图设计文件》封面显示，施工图项目名称为:富顺县星际线KTV室内装饰工程，施工单位为:创美建筑设计公司。同月16日，创美建筑设计公司作为承包方与作为发包方的星际线歌城签订《装饰工程承包合同》约定：就星际线歌城的“星际线主题KTV装饰装修工程”达成协议，工程采取承包人包工包料方式，工程期限60天，开工日期2014年11月25日，竣工日期2015年1月21日，工程造价1515000元，工程设计人夏末，工程现场负责人夏末，电话,183***9011；发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延，因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；乙方材料、人员进场当日，支付20%，为303000元；双方验收合格，支付工程结算总额减除已付款和质保金外的余额；工程验收合格后，保修期为自双方签字之日起12个月，工程质保到期，支付50000元质保金；发包人未按期支付工程款，每延误一天即向对方支付违约金20000元，因承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金20000元等内容。
2014年12月21日，星际线歌城第一次通过转账支付创美建筑设计公司工程款303000元起，至2015年2月5日止，共转账支付创美公司1079000元。另外，创美建筑设计公司负责人夏末还于2015年2月5日，向星际线歌城出具“收款承诺”载明：“今收到星际线KTV装修工程进度款贰拾万元整（200000.00），承诺KTV一切人工、材料款项均与星际线KTV无关，所有结算与创美装饰及夏末直接处理。承诺人夏末；183***9011；5109***225X；2015.2.5”。
2015年1月16日至22日期间，自贡品诚物业管理有限公司出具《施工现场违规处罚单》3份，分别因“装修施工方装修操作过程中撞坏电梯光膜”、“施工过程中违规操作，导致过路行人受伤”、“装修施工方运输过程中压坏……化粪池”，对星际线KTV装修违规行为共处罚款18500元。
2015年2月至6月和2016年1月，星际线歌城因支付材料款、安装、装修、维修事项、制作广告牌等共支出款项327135元。
一审法院另查明，创美建筑设计公司项目负责人夏末在2015年春节前失联。
一审法院认为，创美建筑设计公司、星际线歌城双方自愿签订的《装饰工程承包合同》未违反法律规定，符合装饰装修合同法律关系特征，对双方具有约束力。双方应按合同全面履行义务，自装修工程开工至竣工，均应建立完整详实的施工档案，做到有证可查、有据可依。但在合同的实际履行中，由于创美建筑设计公司未对承包工程进行严格管理，也未建立相关施工档案，在工程开工、工程质量监督、材料采购、工程竣工等诸多方面发生争议时，缺乏完备的资料作为依据，导致对合同违约行为无法确定，责任无法进行划分；在工程项目负责人失联后，也未及时与星际线歌城取得联系，共同清理遗留问题，并未做出合理安排，致使装修工程纠纷的产生，创美建筑设计公司对此负有过错。
星际线歌城是以KTV业务为主业的普通合伙企业。作为休闲文化娱乐行业的“KTV”，具有非常典型的假日型特征，经营旺季一般集中在传统的节假日期间，这一经营规律已被公众普遍认知。本案装修工程竣工日期明确在春节前夕，无不包含了星际线歌城对经营利益的考量，本案装修工程能否按时竣工，对星际线歌城而言尤其重要。创美建筑设计公司工程负责人失联后，创美建筑设计公司未及时派员接管工程和确认工程进度，更未清理和承担工程材料欠款，星际线歌城在此情形下，为防止损失扩大，将工程遗留问题放在后期进行处理，先期予以开业具有充分的理由和合理性。
创美建筑设计公司未在自己工程负责人失联后接管工程，也未提供基本的证明工程完工的材料，明显缺乏履行合同义务完毕的事实依据，且星际线歌城掌握了大量的垫付工程材料款、进行工程维修等事项的证据，在此情形下，创美建筑设计公司向星际线歌城主张工程尾款的理由不充分，也不符双方约定；星际线歌城虽然垫付了部分工程材料款，并对装修工程进行了维修，但仍无法据此确定其支付的所有款项均为创美建筑设计公司的合同义务，且其垫付的材料、维修等款项，也应包含在自己应承担的工程款范围内，现星际线歌城向创美建筑设计公司主张全额支付的证据不足，也不符合同约定；在违约责任方面，由于双方不能证明对方在工程开工、迟延付款、迟延竣工等方面存在违约行为，对双方主张的违约金请求均不予以支持；星际线歌城要求创美建筑设计公司赔偿损失，但未提供相应证据证实损失的存在，其主张无事实依据，不予支持；星际线歌城要求创美建筑设计公司提供工程款税票的请求，不符合同约定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回创美建筑设计公司要求星际线歌城支付工程款435000元、违约金730000元的诉讼请求；二、驳回星际线歌城要求创美建筑设计公司支付后续装修工程款和购买材料费用327135元、赔偿损失100000元、赔偿迟延交付工程违约金85000元、提供支付工程款1515000元的税票的诉讼请求。本案本诉案件受理费15285元，由创美建筑设计公司负担；反诉案件受理费4510元，由星际线歌城负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。创美建筑设计公司向本院提出工程造价鉴定申请，请求对创美建筑设计公司与星际线歌城就该歌城装修工程中的创美建筑设计公司实际承包施工的1515000元工程造价及星际线歌城提出的后续装饰装修和购买材料费共计327135元进行司法鉴定。
本院二审另查明，案涉《装饰工程承包合同》约定：未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品则视为发包人已验收合格，因此而造成损失的，由发包人负责。
除本院二审查明的以上案件事实外。本案其余案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：星际线歌城是否应当向创美建筑设计公司支付工程款435000元。
根据已查明的事实，星际线歌城向创美建筑设计公司转账支付了1079000元工程款，创美建筑设计公司现场负责人夏末亦向星际线歌城出具了收到200000元工程进度款的收款承诺，应当认定星际线歌城共支付创美建筑设计公司工程款1279000元。按照双方签订的《装饰工程承包合同》约定工程包干价1515000元计算，在创美建筑设计公司按约完工的情况下，扣除星际线歌城已支付创美建筑设计公司工程款1279000元外，星际线歌城尚欠创美建筑设计公司的工程款为236000元。创美建筑设计公司主张案涉工程已完工，但其现场施工人员系在交付工程后离职，且并未提交相应的完工、交付及验收手续等证据予以佐证。虽然按双方的合同约定未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品则视为发包人已验收合格，因此而造成损失的，由发包人负责。但本案中，星际线歌城不存在提前使用案涉工程的情形，同时，在创美建筑设计公司现场负责人夏末失联后，在创美建筑设计公司未及时出面与星际线歌城共同处理案涉工程后续问题的情况下，星际线歌城因其休闲文化娱乐行业的特性，经营旺季一般集中在传统的节假日期间，尤其是在春节期间。本案所涉装修工程的竣工时间约定为2015年1月21日，2015年的春节是在2015年2月18日，该星际线歌城开业时间在装修前就确定在2015年的春节前夕，符合休闲文化娱乐行业的特性和常理，并不属于擅自动用案涉工程的情形，故合同约定的视为验收合格的前提不存在，案涉工程不应当认定为已经由星际线歌城验收合格。二审中，创美建筑设计公司申请对其实际承包施工的1515000元工程造价及星际线歌城提出的后续装饰装修和购买材料费共计327135元进行司法鉴定，因相关资料不完整，对创美建筑设计公司实际施工的工程造价不具备鉴定条件，且对星际线歌城提出的各项费用的具体情况均有相应证据予以佐证，无鉴定的必要，故对创美建筑设计公司提出的上述鉴定申请，本院不予准许。因此，创美建筑设计公司无充分的证据证明其对案涉工程已施工完毕或案涉工程已由星际线歌城验收合格，亦无充分的证据证明其施工的具体工程量。
结合上述分析认定，创美建筑设计公司不能证明其已完工或其施工的工程量，其要求星际线歌城支付剩余工程款236000元的条件不成就，创美建筑设计公司上诉请求星际线歌城应当向其支付工程款435000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，创美建筑设计公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7825元，由上诉人四川创美建筑装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 俊
审 判 员 王钟霞
代理审判员 杨胜果
二〇一七年七月十一日
书 记 员 张 旸