山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋08刑终441号
原公诉机关平陆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某某，男，1959年2月9日出生，汉族，中共党员，原任平陆县三门镇淹底村支部书记兼村委主任，2015年12月3日辞去村委主任职务，住址为平陆县。2015年1月22日因涉嫌贪污罪被平陆县人民检察院取保候审。后于2015年7月27日、2016年9月19日被平陆县人民法院取保候审。
辩护人赵崇国，山西瀛航律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1961年2月16日出生，汉族，初中文化，现任平陆县三门镇淹底村会计股长，住址为平陆县。2015年1月30日因涉嫌贪污罪被平陆县人民检察院取保候审。后于2015年7月27日、2016年9月20日被平陆县人民法院取保候审。
平陆县人民法院审理平陆县人民检察院指控原审被告人白某某、吴某某犯贪污罪一案，于二〇一六年十月十八日作出（2015）平刑初字第32号刑事判决。原审被告人白某某、吴某某均不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人白某某、吴某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人白某某于2011年12月至2014年12月任平陆县三门镇淹底村村委主任；2014年12月至2015年12月3日任平陆县三门镇淹底村党支部书记兼村委主任。被告人吴某某于2012年1月任平陆县三门镇淹底村会计至今。
2012年5月10日，周某某投标淹底村街巷硬化工程成功，并签订了施工合同，后来淹底村拿不出周转资金，周某某便中止了合同。被告人白某某利用其担任平陆县三门镇淹底村村委主任的职务便利，借用周某某的资质承揽淹底村街巷硬化工程，工程完工后，国家补助款下拨到三门镇淹底村委会账户，村委会将款转到周某某账户后，再由周某某把补助款全部给了被告人白某某。其中，被告人白某某伙同担任该村会计股长的被告人吴某某利用职务便利，虚报道路硬化面积补贴款126800元，虚报优质烟�开发中心硬化道路补贴款59000元，虚报道路加宽面积领取补贴款9870元，虚报村巷道领取补贴款51186元，总计246856元。截止2013年9月18日，国家已拨付淹底村国家补贴款690000元，尚余435200元未拨付。
同时查明，被告人白某某、吴某某在未被采取强制措施前，经平陆县人民检察院电话通知，分别于2015年1月22日、1月30日主动到案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。
证实上述事实的证据有：
1、平陆县人民检察院立案决定书。证实：被告人白某某、吴某某贪污一案，于2015年1月22日立案侦查。
2、证人徐某某B(三门镇淹底村原村支书)证实：自己从2006年6月份至2014年11月份担任淹底村支部书记。2012年周某某施工队与本村签订了道路硬化施工合同，十余天后，村委主任白某某召集村两委班子和6个小组长在他家开会说周某某不干了，商定由村里牵头实施道路硬化。因村里没钱，白某某就说他拿10万元，每个小组长集资5万元，共计40万元开始施工。道路硬化有三分之二时，白某某在群众代表、党员、两委班子成员会上说道路硬化工程是他从周某某手上承包的，与村委会没有关系。村委会因没有钱，除国家补助的道路硬化款外，不再给工程队掏钱。2006年没有打路的，这次每户付给工程队300元。2006年道路硬化时也是这样实施的，村委会不再给工程队出钱。淹底村的法人代表是白某某，他全权负责淹底村的道路硬化工程。该工程是2012年6月底结束的。
补侦时其陈述：我们村2012年道路硬化就是白某某个人实施的，他虚报道路硬化面积也是他和吴某某一手操作的，村委会其他成员根本不知情。
3、证人吴某某A(三门镇淹底村原党支部副支书)证实：自己从2011年12月份至2014年12月份担任淹底村党支部副支书，二组组长。2012年淹底村道路硬化是白某某借用周某某资质具体实施的。当时村里开会白某某说道路硬化工程由他实施的，就用国家补贴款，村里不再出资，2006年巷道没有硬化的住户每户掏300元钱。道路硬化时，自己借给白某某5万元，他给自己付利息。
补侦时其陈述：我们村2012年道路硬化就是白某某个人实施的。
4、证人徐某某(三门镇淹底村原村委副主任)证实：自己从2011年12月份至2014年12月份担任淹底村委副主任。2012年3月份左右开始街巷硬化工程，当时村委主任白某某在家中召开两委会，会上他说这项工程是周某某工程队承包的。过了段时间后，白某某又召开两委、组长会议，说该项工程由村委会实施，因村里没钱，让组长每人筹集5万元，他本人拿10万元，共筹集60万元实施工程。道路硬化工程快结�时，白某某在村组干部会上说这项工程是他承包，用国家补助款进行道路硬化，村里不再掏钱，按照上一届村委会道路硬化方法，硬化村民门口巷道时每户300元。
村委会实施道路硬化工程没有成立领导机构，是由村委主任白某某全权负责的。
5、证人周某某证实：2012年自己投标和淹底村签订了道路硬化施工合同，当时中标价街道是每平米55元、巷道每平米45元，签合同是街道每平米60元、巷道每平米50元，但实际工程结算是按中标价实施的。后来淹底村拿不出周转资金，自己便中止了合同，白某某借用自己的工程资质实施了淹底村的街道硬化。国家�助款下拨到自己账户后，自己把补助款全部给了白某某。对于白某某虚报硬化面积的事情自己不清楚。
2012年自己在三门镇的寨后村、禹庙村、过村、徐滹沱村四个村的街道硬化，都是以中标价格结算的，工程款都是国家拨付，村里实际上都不给钱，也没有向老百姓收过钱。
6、三门镇党委书记周春安出具的情况说明。证实：2012年三门镇的农村街巷硬化全覆盖工程主要由镇长王某某负责，自己不清楚淹底村的街巷硬化工程是由谁具体实施的。2013年8、9月份县纪检委调查淹底村长白某某时，白某某找到自己说淹底村的街巷硬化工程是他本人实施的，�程验收时他多报了大约12万余元的工程量，主要是抵群众自筹硬化款的部分。
7、三门镇镇长王某某出具情况说明。证实：2012年三门镇实施农村街巷硬化全覆盖工程，镇政府只是督促各村及时完成，淹底村的街巷硬化工程是由周某某工程队施工，至于后来谁具体施工、完成的工程量及验收情况自己不清楚。2013年县纪委调查后自己才知道多报工程量的事。
8、淹底村大学生村官王某某A出具情况说明。证实：2012年淹底村街巷硬化工程在前期筹备工程时，村主任要求支、村委班子及各组组长出资5万元，自己因家庭困难便没参与，后期工程情况及变故自己一概不知。
9、淹底村村民孙某某出具情况说明。证实：2012年给平陆县烟叶开发中心从棉站到公路边、从炸药站到公路边分别打路200米、100米左右。
10、淹底村五组居民翟铁娃出具情况说明。证实：自家门前60米长的巷道及本组南3.5米宽的东西路均是2006年吴长有在任时硬化的，2012年白某某进行街巷硬化时没有硬化自家门前巷道，只补修10余米长。
11、淹底村五组居民拓文秀出具情况说明。证实：自己所在的第五、六居民组的8条巷道以及五组最南面的机耕路都是在2006年硬化的，2012年街巷硬化时，自己所在巷道只是由原来的2米加宽到3.5米。
12、三门镇淹底村2012年农村街巷硬化“全覆盖”工程量验收汇总统计表复印件。证实：2012年三门镇淹底村街巷硬化工程自验街道9条5.208公里，巷道66条4.309公里；县上验收街道10条4.707公里，巷道52条3.663公里(其中含旧路0.557公里)。
13、平陆县交通运输局关于三门镇淹底村街巷硬化工程进行复检的情况汇报。证实：平陆县交通运输局组成验收组于2013年9月17日对2012年淹底村街巷硬化工程进行复检验收，复检结果：淹底村街道9条4.473公里，比2012年县上验收减少0.234公里，按文件每公里20万元测算，虚报4.68万元；巷道48条2.036公里，比2012年县上验收减少0.8公里，按文件每公里10万元测算，虚报8万元，共计12.68万元。
截止2013年9月18日，国家已拨付淹底村69万元，剩余未拨付款43.52万元。后并附复检验收数据报告、复检验收表及验收人员名单。
14、周某某工程队投标2012年淹底村街巷硬化工程的相关材料：中标通知书、项目建设招标委托书、项目法人责任表、项目投标人资格评审表、淹底村街巷硬化工程决算报告、工程建设费用预算、决算汇总表、施工合同书。证实：周某某于2012年5月10日投标淹底村街巷硬�工程成功，并签订了施工合同。
15、淹底村2012年街巷硬化款的记账凭证收据。证实：国家下拨给淹底村街巷硬化款共计69万元。
16、淹底村街巷硬化工程复合资金拨付情况说明。证实：平陆县交通运输局依据2013年9月17日对淹底村的复验结果，在第七批街巷硬化补助资金拨付时核减为14万元。
17、平陆县交通运输局出具的证明。证实：2006年农村街巷硬化工程省里每公里补助3万元。
18、运城市人民政府关于进一步加快推进农村公共事业新“五个全覆盖”工程的实施意见。证实：平陆县农村街巷硬化全覆盖工程实施的方案。
19、平陆县交通运输局关于下达街巷硬化全覆盖工程的资金拨付计划通知。证实：三门镇淹底村获国家下拨街巷硬化工程补助款分别为27万元、36万元、6万元、5万元，共计74万元钱。
20、淹底村村民徐某某A出具情况说明。证实：自己家在淹底新村南北第八排，门前的100米的巷道是前任村长吴有在任时硬化的，自家前两排也是吴有硬化的。
21、淹底村村民吴某某A出具情况说明。证实：自己家在淹底新村南北第四排，门前的250米左右的巷道是前任村长吴有和徐某某B在任时硬化的。
22、淹底村村民高某某A出具情况说明。证实：自己家在淹底新村南北第五排，门前的230米左右的巷道是吴有担任村长时硬化的。
23、淹底村村民胥某某出具情况说明。证实：自己家在淹底新村南北第七排，门前的巷道140米左右是吴有担任村长时组织硬化的。
24、淹底村村民徐某某出具情况说明。证实：自己家在淹底新村南北第三排，门前的巷道230米，其中210米左右是2008年吴有担任村长时硬化的，剩余的20米左右是白某某在2012年实施硬化的，还有后门有20米是白某某硬化的。
25、淹底村村民薛某某出具情况说明。证实：自己家在村东南北第二巷道，门前巷道120米左右，其中60米是原村长吴有实施硬化的，剩余的60米左右是白某某在三年前硬化的。
26、淹底村村民高某某出具情况说明。证实：自己家淹底新村南北第六排，门前巷道200米左右，其中100米是老村长吴�实施硬化的，有40米不知道是谁硬化的。
27、淹底村村民张某某出具情况说明。证实：自家门前巷道80米长，是2009年吴有村长实施硬化的。
28、三门镇淹底村村民委员会会议记录两份。（1）2012年5月24日的会议记录证实：硬化道路全套设施全部买全价值6万余元与大队无关，不是村财产。（2）、2014年8月22日的会议记录。证实：经村两委班子研究决定关于2012年打路一事，村里是利不收，是害不受，参会人员全部通过。
29、中国共产党平陆县三�镇委员会出具证明。证实：被告人白某某于2011年12月至2014年12月任三门镇淹底村委主任，2014年12月至今任淹底村党支部书记兼村委主任。
30、三门镇淹底村村委会出具证明。证实：被告人吴某某于2012年1月任淹底村会计至今。
31、平陆县人民检察院侦查人员侯振立、毛翠出具的到案经过。证实：2014年12月29日电话通知白某某、吴某某到本院配合调查。
32、户籍证明。证实二被告人的身份情况。
33、被告人白某某的供述和辩解。主要内容：自己在2012年至2014年任三门镇淹底村村委主任。2012年4月份周某某施工队和村里签订道路硬化施工合同。后来周某某中止合同，自己和其他村干部研究决定由村委会负责施工。因为村里没有钱，最后决定由自己个人用周某某的资质承包该项工程。自己向村里六个组长每人借款5万元，约定一分五的利息。当时和村委会说好自己用国家拨款把村里道路硬化了，村里不用出资了。2012年验收的时候，上报的道路硬化面积是自己代表村委会让会计吴某某报的，自己虚报了面积，会计也知道虚报了。虚报的优质烟叶开发中心硬化的道路J6，J7，X18，领取国家拨款为5.9万元，另原道路硬化加宽后虚报的道路J8，J9，J3，领取国家补贴9870元，加上在县纪检委时认定的虚报道路硬化�积(街道234米，巷道800米)骗取国家补贴款12.68万元，共计19.567万元。
国家拨付的道路硬化款先打到周某某的账上，再由周某某给自己。自己在道路硬化时，收取了10户每户300元的硬化款，共计3000元。自己害怕国家拨付的道路硬化款项目拨付不到位，所以才虚报了面积。国家拨款自己领了百分之七十，另纪检部门已将当时认定的虚报的款项全部扣除。
在补充移送起诉阶段，白某某供述还虚报了2米宽的巷道741米，3.5米宽的巷道32米，2.5米宽的巷道79米，总虚报面积1791.5平方米，按照每公里巷道国家补贴10万元，总共虚报道路补偿款51186元，虚报的钱都用�支付硬化道路的材料款和工资了。
被告人白某某当庭供述其在侦查阶段说是自己个人承包修路的笔录不属实，硬化巷道是村集体的行为，不是自己个人行为。对原供述虚报的道路硬化面积无异议。
34、被告人吴某某的供述及辩解。主要内容：自己从2012年元月至今担任淹底村会计股长，2012年本村的道路硬化是村委主任白某某实施的，他借用周某某的资质。施工完成后，自己根据白某某提供的数据上报，并加盖了村委会公章。自己知道有部分道路不是白某某硬化的，是白某某要求自己虚报的，虚报多少自己不清楚。白某某没有给自己好处。
国家拨款都拨到周某某的账上，周某某给的白某某。
在补充移送起诉阶段，被告人吴某某也供述村委会东边几户人家的巷道基本上都是以前硬化的，白某某只硬化了一小部分。具体米数自己说不清。报给交通局的巷道硬化验收表是白某某让自己上报的。
以上证据均经庭审举证、质证，被告人白某某及其辩护人、被告人吴某某均提出证人徐某某B、吴某某A、徐某某的证言不属实。
同时被告人白某某的辩护人当庭向法庭提交了：1、白某某的笔记本。2、2013年9月13日及2014年1月19日的淹底村委会的会议记录两份。主要内容：淹底村硬化道路全覆盖，这项工程现已认定是村里干的，财产搅拌机、切割机、磨光机归村里，打路工程款付清后，路帐算清，赔与盈利归村里。3、白某某A等八人的证言。白某某A证言的主要内容：没有听说过村里打路是白某某个人的，路是村里打的。吴建森证言主要内容：村里打路是集体的事，在村里最后一次涉及打路的会议支书宣布打路归白某某所有，村里是利不吃，是害不受后好像白某某说过只好归他所有。郭全娃证言主要内容：当时村里打路自己在工程上干，是给大队干的，工资也是大队发的，没有听说过工程是由白某某个人承包。证人郭金生证言主要内容：自己是淹底村付村长，2012年村里道路硬化工程开过会，自己集资了七万五千元，只知道白某某领着人干村里的工程，以前没有听说过该工程归白某某个人，只是在换届的时候，怕白某某干不上村长，给村里摊下账了，徐某某B主持说过归白某某个人，村里是利不吃，是害不受。证人张占东证言主要内容：自己是村里三组组长，打路开会时让每个组长以上干部集资五万元，打路时我和郭全娃看场收料，工资是村会计吴某某发的，没有听说过工程由白某某承包。证人郭创增证言主要内容：没有听说过村里打路工程归白某某所有，是以大队的名义打的路。证人程治学证言主要内容：2012年村里打路自己给拉过沙和水泥，工资是村会计给付的。证人张某某证言主要内容：2012年村里打路是村集体的，没有听说过打路的活归白某某个人。以上三组证据用以证实淹底村的修路工程是村集体的行为，而非被告人白某某的个人行为。4、平陆县三门镇委员会出具的证明。证实2015年12月3日镇党委、政府同意白某某辞去淹底村委主任职务。
经当庭质证，公诉机关认为，对白某某的笔记本记录的真实性提出异议；对2013年9月13日及2014年1月19日的淹底村委会的两份会议记录，当时徐某某B在纪检委说的是为了减轻白某某的负担，说是修路是村委会修的，而且说的这两次会议记录说的是假话，以2014年8月22日的会议记录为准；白某某A等人的证言只能说明淹底村街巷硬化开始时开会研究由村集体实施，但被告人的供述、证人证言、以及书证均证实该项目工程后来实际上是由被告人白某某个人实施的，且其利用担任村委主任的职务便利伙同会计股长吴某某，虚报硬化面积骗取国拨资金的犯罪事实。对于被告人白某某在案发后辞去三门镇淹底村委主任的职务，并不影响其贪污罪的定罪量刑。
原判认为，被告人白某某在担任平陆县三门镇淹底村村委主任期间，伙同担任该村会计股长的被告人吴某某利用职务便利，以非法占有为目的，采用虚报道路硬化面积的手段，骗取国家补贴款246856元，二被告人的行为均已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。对于被告人白某某及辩护人当庭提交的笔记本和会议记录两份，用于证实系村集体行为的意见，经查：经三门镇淹底村委会最后开会讨论决定，关于打路一事，村里是利不收，是害不受，参会人员全体通过，会议由被告人吴某某记录，被告人白某某签字。可见已对被告人白某某�交的以前会议记录予以否定，且最后周某某并证实国家补助款下拨后，已全部付给了白某某，故对其提交笔记本及会议记录不予采纳。对当庭提交的白某某A等八人的证言，经查：该八人证言只能证实刚开始是村集体实施，与庭审中查明的事实不符，故不予采纳。对于被告人白某某提交的三门镇委员会出具的同意白某某辞去淹底村委主任职务的证明，予以采纳。对于被告人白某某及其辩护人、被告人吴某某均提出自己的行为不构成贪污罪的意见。经查：公诉机关指控二被告人的犯罪事实，有二被告人的供述、证人徐某某B、吴某某A、徐某某、周某某等人的证言，以及三门镇党委书记周春安出具的情况说明，淹底村委会的会议记录、平陆县交通局关于三门镇淹底村街巷道硬化工程复检情况汇报等证据，以上证据均证实该项目工程后来实际是由白某某个人实施，并利用�任村委主任的职务便利伙同会计股长吴某某，虚报道路硬化面积骗取国家补贴款，且被告人白某某当庭也供述，工程款先拨到村委会，村委会打给周某某，后周某某将款再转给自己。故二被告人及被告人白某某辩护人的意见，不予采纳。二被告人虽然实施了虚报道路硬化面积骗取国家补贴款的行为，但是国家补贴款尚未完全拨付，二被告人系犯罪未遂，可减轻处罚，对公诉机关建议减轻处罚的意见，予以采纳。被告人白某某、吴某某在犯罪后，未被采取强制措施前，经电话传唤主动到案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，应系自首，可减轻处罚，被告人白某某对自己行为性质的辩解不影响自首的成立。综合二被告人并未给国家造成损失，根据二被告人的犯罪性质、认罪态度及社区评估，对其所在社区无重大影响，判处缓刑不致再发生社会危害。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条、第六十七条第一款、第二十三条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
被告人白某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。
被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。
上诉人白某某及其辩护人的辩护意见认为，1、淹底村巷道硬化修路工程认定是上诉人白某某的个人工程不实，应认定为村集体的工程。2、上诉人的行为不符合贪污罪的构成要件。其用多拨下来的资金用于村组织成员大家享用，从而减少居民的负担，并不是上诉人本人占有使用。3、上诉人没有实际占有多报工程量的工程款246856元。到目前为止，尚有435200元工程款没有拨付到村。其行为根本没有对刑法上规定的法益造成损害。综上，上诉人及辩护人认为原判认定事实不清，适用法律错误，认定上诉人犯贪污罪错误，请求二审法院查清事实依法改判或发回重新审理。
上诉人吴某某上诉认为，一审认定事实不清，上诉人未从中取得一分钱。恳请二审法院查清事实，予以改判。
经审理查明，原判认定原审被告人白某某、吴某某贪污的事实清楚，认定上述事实的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）白某某、吴某某在担任本村主任、会计股长期间，利用职务便利，以非法占有为目的，采用虚报道路硬化面积的手段，骗取国家补贴款246856元的行为均已构成贪污罪。二上诉人在犯罪中系共同犯罪；经传唤主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可减轻处罚；二上诉人因国家拨付款未能到位，没有实际占有，系犯罪未遂，可减轻处罚。关于上诉人的上诉意见，经查，二审期间均未提供新的证据。原公诉机关指控二上诉人的犯罪事实，有其供述，证人徐某某B、吴不省、徐某某、周某某等人的证言，以及三门镇党委书记周春安出具的情况说明，淹底村委会的会议记录，平陆县交通局关于三门镇淹底村街巷道硬化工程复检情况汇报等证据证实，淹底村街巷道硬化工程实际是由白某某个人实施，并利用担任村委会主任的职务便利伙同会计股长吴某某，虚报道路硬化面积骗取国家补贴款，且上诉人白某某在一审庭审中也供述，工程款拨付到村委会，村委会打款给周某某，周某某再转给自己。以上证据足以证实二上诉人共同构成贪污的事实。二上诉人的上诉意见，及上诉人白某某的辩护人的辩护意见，因无证据证实，本院均不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高吉荣
审判员 张建峰
审判员 王旭生
二〇一六年十二月二十日
书记员 王楠楠