浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终656号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某。2015年7月3日因赌博被行政拘留十五日并处罚款人民币500元；因本案于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月10日被取保候审，2016年5月24日被逮捕。
辩护人张仕艳，浙江坤旺律师事务所律师。
原审被告人程贤福。2007年5月31日、2008年1月16日因赌博分别被罚款人民币500元；2009年2月19日因吸毒被行政拘留十日；2009年3月5日因非法持有毒品被行政拘留五日；2011年11月2日因犯赌博罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币40000元，2012年2月18日刑满释放；2012年6月2日因赌博被行政拘留三日。因本案于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，2016年8月10日被取保候审。
原审被告人陈某。2009年7月因吸毒被行政拘留后社区戒毒；因本案于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，2016年7月10日被取保候审。
原审被告人任某1。2004年8月27日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元，2005年11月27日刑满释放；2015年7月3日因赌博被行政拘留十五日并处罚款人民币500元。因本案于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，2016年6月10日被取保候审。
原审被告人任某2。因本案于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，2016年6月10日被取保候审。
原审被告人唐某。2006年6月14日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年。因本案于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，2016年6月10日被取保候审。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人程贤福、李某、陈某、任某1、任某2、唐某犯赌博罪一案，于2016年5月24日作出(2016)浙0109刑初589号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1.2015年9月初的一天，被告人程贤福、李某结伙，以营利为目的，纠集何某、伊某、高某等参赌人员在杭州市萧山区建设四路上的上岛咖啡厅801包厢内，以“牛牛”的方式进行赌博，被告人任某1在赌场内帮助抽头，被告人唐某在赌场内做服务、接送参赌人员等工作，抽头获利1000余元。
2.2015年9月初的一天，被告人程贤福、李某结伙，以营利为目的，纠集何某、伊某、高某等参赌人员在杭州市萧山区宁围镇天林尚高酒店1117号房间内，以“牛牛”的方式进行赌博，被告人任某1在赌场内帮助抽头，被告人唐某负责开房、场内服务、接送参赌人员等工作，被告人任某2在酒店楼下望风，被告人陈某等人在赌场内放资，抽头获利2100余元。
3.2015年9月初的一天，被告人程贤福、李某结伙，以营利为目的，纠集何某、伊某、高某等参赌人员在杭州市萧山区宁围镇天林广场2幢3单元1501房间内，以“牛牛”的方式进行赌博，被告人任某1在赌场内帮助抽头，被告人唐某在赌场内做服务、接送参赌人员等工作，被告人任某2在酒店楼下望风，抽头获利3000余元。
4.2015年9月初的一天，被告人程贤福、李某结伙，以营利为目的，纠集何某、伊某、高某等参赌人员在杭州市萧山区建设四路上的上岛咖啡厅801包厢内，以“牛牛”的方式进行赌博，被告人任某1在赌场内帮助抽头，被告人唐某在赌场内做服务、接送参赌人员等工作，被告人任某2在酒店楼下望风，被告人陈某等人在赌场内放资，抽头获利1000余元。
5.2015年9月初的一天，被告人程贤福、李某结伙，以营利为目的，纠集何某、伊某、高某等参赌人员在杭州市萧山区城厢街道枫景假日酒店二楼咖啡厅202包厢内，以“牛牛”的方式进行赌博，被告人任某1在赌场内帮助抽头，被告人唐某在赌场内做服务、接送参赌人员等工作，被告人任某2在酒店楼下望风，被告人陈某等人在赌场内放资，抽头获利4000余元。
6.2015年9月初的一天，被告人程贤福、李某结伙，以营利为目的，纠集何某、伊某、高某等参赌人员在杭州市萧山区城厢街道枫景假日酒店二楼咖啡厅202包厢内，以“牛牛”的方式进行赌博，被告人任某1在赌场内帮助抽头，被告人唐某在赌场内做服务、接送参赌人员等工作，被告人任某2在酒店楼下望风，抽头获利4000余元。
7.2015年9月9日晚，被告人程贤福、李某结伙，以营利为目的，纠集何某、伊某、高某等参赌人员在杭州市萧山区北干街道中南海滨酒店2511房间内，以“牛牛”的方式进行赌博，被告人任某1在赌场内帮助抽头，被告人唐某负责开房、场内服务、接送参赌人员等工作，被告人任某2在酒店楼下望风，抽头获利1000余元。
8.2015年9月10日晚，被告人程贤福、李某结伙，以营利为目的，纠集何某、伊某、高某、龚某等参赌人员在杭州市萧山区北干街道中南海滨酒店2511房间内，以“牛牛”的方式进行赌博，被告人任某1在赌场内帮助抽头，被告人唐某负责开房、场内服务、接送参赌人员等工作，被告人任某2在酒店楼下望风，被告人陈某等人在赌场内放资，抽头、放资获利共计1900余元。
综上，被告人程贤福、李某、任某1、唐某参与赌博8场，非法获利共计18000元；被告人任某2参与赌博7场，非法获利共计17000元；被告人陈某参与赌博4场，非法获利共计9000元。
原判认定上述事实有经庭审质证的证人何某、伊某、高某、龚某、刘某1、李某1、傅某、刘某2、李某2的证言，辨认笔录，检查笔录，调取证据通知书、调取证据清单、住宿登记表、宾客结账单、客人名单，证据保全决定书、收缴物品清单、浙江省预收款票据、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片、押金凭条，接受证据材料清单、房屋租赁合同，光盘，行政处罚决定书、刑事判决书、刑事附带民事判决书、刑满释放证明书、罪犯档案资料、吸毒人员查获详细信息，案发经过、情况说明，户籍证明，被告人程贤福、李某、陈某、任某1、任某2、唐某的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人程贤福、李某、陈某、任某1、任某2、唐某均已构成赌博罪，系共同犯罪。被告人程贤福、李某、陈某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人任某1、任某2、唐某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人程贤福在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人程贤福、李某、陈某、任某1、唐某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人仁德丰在庭审中能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。采纳被告人唐某的辩护人提出的相关辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于处理赌博刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，以赌博罪，分别判处被告人程贤福有期徒刑十一个月，并处罚金人民币6000元；判处被告人李某、陈某各有期徒刑十个月，并处罚金5000元；判处被告人任某1、任某2、唐某各有期徒刑九个月，并处罚金4000元；扣押在案的被告人陈某的放资款10000元予以没收，上缴国库；责令被告人程贤福、李某、陈某、任某1、任某2、唐某退出相应的赃款。
上诉人李某上诉称，其仅系参赌人员，许诺的分红也未实际拿到，不构成赌博犯罪。
上诉人李某的辩护人提出，李某的行为不成立主犯，李某就是一个参赌人员，并无股东之实；李某法律意识淡薄，主观恶性小，到案后认罪态度良好等，请求对李某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人程贤福、李某、陈某、任某1、任某2、唐某赌博的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人李某提出其仅系参赌人员，不构成赌博罪的上诉理由，以及李某辩护人提出李某就是一个参赌人员，并无股东之实等诉辩意见。经查，原审被告人程贤福供认，其和李某经商量组织人员聚众赌博，对抽头获利按比例分成，李某安排原审被告人任某1抽头、原审被告人任某2望风等，该供述与上诉人李某曾明确供认，其与程贤福结伙组织人员聚众赌博，并约定分成比例，以及其安排任某1抽头、任某2在外面望风等能相互印证，并有原审被告人任某1的供述等在案证据予以佐证，足以认定上诉人李某结伙程贤福，组织人员聚众赌博并抽头渔利，以及李某安排人员抽头、望风等事实，上诉人李某二审期间提出仅系参赌人员的辩解与之前的稳定供述不符，也与在案其他原审被告人的供述相矛盾，至于其辩解未实际拿到分成并不影响本案认定，故上诉人李某的行为符合赌博犯罪的构成要件，对上诉人李某及其辩护人所提相关意见，均不予采纳。
本院认为，上诉人李某、原审被告人程贤福、陈某、任某1、任某2、唐某结伙，以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原判定罪正确。在本案赌博共同犯罪中，上诉人李某不仅与程贤福预谋组织人员聚众赌博，并约定按比例分成，还安排人员抽头、望风等，应系主犯，对上诉人李某的辩护人所提李某并非主犯的意见，不予采纳。原判根据本案的犯罪事实和社会危害性，并在共同犯罪中区分主、从犯，结合累犯、坦白等情节，在法定刑幅度内对各原审被告人所处刑罚并无不当，上诉人李某的辩护人请求对李某减轻处罚并适用缓刑的依据不足，不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）李某之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
代理审判员 张茂鑫
代理审判员 闫诗萌
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 李跃华