四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泸民终字第334号
上诉人（原审被告）郑国雄，男，1965年6月16日生，汉族。
委托代理人冉华，四川瑞鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川江阳工程项目管理有限公司。住所地四川省泸州市广云路12号楼，组织机构代码20472863-4。
法定代表人陈家荣，该公司董事长。
委托代理人郭旭，四川京泸律师事务所律师。
原审被告刘孝林，男，1964年1月4日生，汉族。
委托代理人赵忠，四川九狮律师事务所律师。
委托代理人罗米乡，四川九狮律师事务所律师。
上诉人郑国雄因与被上诉人四川江阳工程项目管理有限公司、原审被告刘孝林企业承包经营合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2013）泸泸民初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑国雄及其委托代理人冉华，被上诉人四川江阳工程项目管理有限公司的委托代理人郭旭，原审被告刘孝林的委托代理人赵忠、罗米乡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：龙城建司于2001年11月30日成立，2011年12月14日龙城建司被原告吸收合并后办理了注销手续。
2009年2月3日龙城建司与郑建及被告郑国雄签订“内部经营管理协议”，约定龙城建司在凉山州设立龙城建司驻凉山州办事处，同时约定办事处的人、财、物，经营产生的盈利、亏损均由办事处自己承担，办事处承揽的各种施工业务及承包的各种建筑施工工程均需取得龙城建司授权。郑国才作为担保人在协议上签名。一年期满后，龙城建司（甲方）与被告郑国雄（乙方）重新签订“内部承包经营协议”，约定“一、甲方经郑国才担保，由郑国雄为龙城建司驻凉山州办事处经理，承包经营凉山州区域内的财政拨款的相关工程项目，同时承担办事处业务相应的全部法律责任……三、甲方设立龙城建司驻凉山州办事处的注册资金、流动资金、固定合格的办公场所、交通工具、安全生产、生活所需的设施设备、业务技术管理人员的配备等，均由乙方自筹自备逐项落实，自行管理使用。四、该办事处的人、财、物均归乙方依法自主管理，独立核算，该办事处产生的盈利和亏损及债权债务均由乙方享有和承担清偿责任。2010年度管理咨询费12万元……七、该办事处不论承揽各种施工业务和承包各种建筑施工工程，凡未经甲方书面授权不得冒用甲方名义和利用办事处名义签订任何合同。否则，依法属乙方越权的无效行为，所造成的一切经济损失和法律责任应由乙方自行承担。十、乙方在同等条件下具有优先经营权，若乙方在经营期间出现财务管理账目混乱、拖欠民工工资、安全防范设施没落实到位，或发生安全及伤亡事故未及时报告相关部门及甲方而采取隐瞒等均属乙方严重违反本合同的约定，除依法承担其产生的法律责任外，还须承担其本协议的违约责任。十二、所有工程合同的签订必须先报甲方审核同意并书面授权后方可签订。甲方只会授权乙方通过建设网公开招投标项目和川报网公开比选的政府投资工程项目进行承建。十四、违约责任：违约的一方向守约的一方支付违约经济赔偿20万元。”郑国才作为担保人在协议上签名。
被告郑国雄经营办事处期间，被告刘孝林于2010年4月22日以龙城建司名义与西昌市丽华市场管理服务有限公司签订《佑君镇农贸市场泥木钢劳务承包合同》，合同签订后被告刘孝林在朱堂强、叶春等处租赁建筑周转材料，后因被告刘孝林未归还租赁材料，与龙城建司一起被诉至西昌市人民法院，经该院主持调解，双方达成了一致协议，西昌市人民法院（2010）西昌民初字第1722号、1723号民事调解书分别确定被告刘孝林应在2010年10月10日前归还租赁的建筑周转材料，租金按双方合同约定价格计算至建筑材料归还日，龙城建司对刘孝林所承担的义务承担连带责任。后因被告刘孝林未履行调解书确定义务，朱堂强、叶春先后申请法院执行，2012年11月12日朱堂强申请执行案西昌市人民法院扣划了龙城建司的存款181570.20元。
2010年10月13日龙城建司将凉山州办事处的印章收回。2011年2月24日龙城建司与被告郑国雄就2008年9月25日至2010年12月31日负责凉山州办事处期间所中标并管辖的24个工程项目进行了统计，被告郑国雄签名予以确认。同年12月13日被告郑国雄向龙城建司出具承诺书。内容如下：我负责龙城建司凉山办事处（分公司）工作期间，在凉山州范围内中标（包括邀标）的工程项目和与攀钢集团冶金工程技术有限公司等各单位（业主）签订了劳动合同（协议）的工程项目，所发生的安全质量责任事故造成的经济和法律责任及涉及的税费，人工工资，材料款及各种机具租赁（借）款由我郑国雄负责及时兑付、清偿和处理；如果因此给龙城建司造成任何损失和影响，由我全部承担；并且我愿意用个人的所有财产作为承诺的担保。
上述事实有原、被告的陈述、内部承包经营协议书、西昌在建项目工程档案登记表、承诺书、龙城建司收回印章的领条、西昌市人民法院出具的调解书、判决书、扣划龙城建司存款的裁定书、扣划存款通知书等证据在案佐证，并经查证属实。
对庭审中争议的焦点，原审法院评判如下：
一、《内部承包经营协议》的性质及效力。
原告主张被告郑国雄的建筑资质证书在原告处，因此郑国雄系原告的职工，双方所签订的协议的性质是内部承包协议。被告郑国雄主张双方所签的协议不是内部承包协议，实质上是一种挂靠关系，违反了相关法律规定，是无效的。原审法院认为，内部承包经营实际是企业的一种内部经营方式，建筑企业将以企业名义承接的工程项目交由内部的职能部门、分支机构或职工个人完成，由企业对工程质量、技术等方面加以管理和监督，承包人自主经营，自负盈亏，并向建筑企业交纳一定的管理费，因此内部承包经营是建筑企业与职工之间为明确权利义务关系而进行的分工，并不是法律法规所禁止的。而本案中原告除举证证明被告郑国雄的资质证书在原告公司外，并未能提供其他证据证明其与被告郑国雄之间存在劳动关系，且从双方的协议内容看，也不是原告承接工程后交由被告郑国雄自主经营，自负盈亏，而是允许其在一定的市州范围内自行承包经营工程，因此该协议不是企业的内部承包经营协议，原告与被告郑国雄之间实质是一种挂靠关系。该协议所约定的由被告郑国雄承担办事处的所有法律责任的约定对外部不发生法律效力，但该协议是原告与被告郑国雄在平等自愿的基础上所签订的，符合私法自治原则，对原告与被告郑国雄均有约束力。
二、被告郑国雄应否对其经营办事处期间所产生的债务承担责任。
被告郑国雄主张原告在对外承担责任后，向实际债务人进行追偿。另办事处的公章并未在被告郑国雄处，而是由郑建掌管，被告郑国雄名义上是办事处的经理，实际并未行使办事处的管理权，刘孝林等处的工程均不是被告郑国雄授权签订的，且原告对办事处承揽的工程有最终的决定权，因此办事处发生的债务应由办事处的实际管理人郑建及原告承担。原告认为被告郑国雄系办事处的经理，根据双方之间的协议以及被告郑国雄出具的承诺书，被告郑国雄应对办事处所发生的所有债务承担清偿责任。原审法院认为，从原告与被告郑国雄之间的协议第一、七、十二条的内容看，原告只是授权郑国雄本人在凉山州范围内承包经营相应的工程项目，并且该项目的签订还需原告的书面授权和审核同意，而本案中原告所主张的刘孝林在西昌市佑君镇的工程项目，本身不是被告郑国雄承包经营，对被告刘孝林所承建的该项目，被告郑国雄只是以不知道为由进行抗辩，而并未提供证据证明该项目经过了原告的授权。其次对于被告郑国雄所持办事处的公章在郑建处，郑国雄名义上是办事处的经理，实际上是郑建在行使管理权的主张，原审法院认为郑国雄作为办事处的承包经营人和经理，办事处如何进行经营，公章由谁掌管，完全是其个人的经营管理方式，与原告无关，由此原审法院对被告郑国雄要求追加郑建参加诉讼的请求不予准许；另其在与原告签订协议时，原告不交付办事处的公章，其完全可以不与原告签订协议，但其不但与原告签订协议，反而在原告收回办事处公章后又向原告出具承诺书，也与被告郑国雄所主张的其不是办事处实际管理人的主张不相符合，因此原审法院认为被告郑国雄应当对经营办事处期间所产生的债务承担责任。
三、承诺书的性质及原告应向谁追偿债务。
从承诺书的内容看，被告郑国雄承诺其在负责凉山办事处工作期间的工程所涉及的经济和法律责任由其及时兑付、清偿和处理，而原告起诉所要求被告承担的债务，事实上并不是被告郑国雄个人承包经营产生的，该债务应当由实际的工程承建人偿还，因此被告郑国雄的承诺实际是起一种保证作用，故原告所主张的债务应当由实际的工程承建人偿还，由被告郑国雄承担连带清偿责任。
四、原告所主张的债务数额及违约金是否应得到支持。
原告提供的四川省西昌市人民法院（2012）西昌民初字第284、285号判决书，因该判决书系复印件，且原告也未提供证据证明该判决已发生法律效力，因此原告所主张的该两份判决确定的债务金额原审法院不予支持。另对（2010）西昌民初字第1723号民事调解书（原告叶春），该院虽向原告送达了执行通知书，但原告并未代该案的债务人刘孝林履行清偿义务，因此原告也不能进行追偿。原告已按四川省西昌市人民法院（2010）西昌民初字第1722号民事调解书代被告刘孝林支付181570.20元，已与被告刘孝林之间形成了新的债权债务关系，原告可进行追偿。对原告所主张的违约金，原审法院认为按双方协议第十条所约定的内容看，本案中原告代为支付的是租赁费，不符合双方关于违约金的约定，且原告取得的是追偿权，因此其要求被告郑国雄支付违约金的请求不予支持。对被告郑国雄要求追加协议的担保人郑国才参加诉讼的请求，因原告不同意追加协议的担保人参加诉讼，故原审法院不予准许。
综上所述，原审法院认为原告已代被告刘孝林支付的181570.20元可向被告刘孝林追偿，因该债务产生于被告郑国雄个人承包经营办事处期间，被告郑国雄应当按承诺承担连带清偿责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”、第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”之规定，判决如下：一、被告刘孝林于本判决生效后10日内给付原告四川江阳工程项目管理有限公司代其支付的租金181570.20元，被告郑国雄对上述债务承担连带责任；二、驳回原告四川江阳工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，由原告四川江阳工程项目管理有限公司负担3550元，被告刘孝林负担3900元、被告郑国雄负担3550元。
一审判决后，上诉人郑国雄不服，向本院提起上诉称，一审法院认定《内部承包协议》是一种挂靠关系，但却认定此协议对外不产生法律效力而对上诉人与被上诉人有约束力，这是错误的。一审判决上诉人应当对经营办事处期间所产生的债务承担连带责任是错误的。一审追加刘孝林为本案被告程序违法。故请求二审法院依法改判。
被上诉人四川江阳工程项目管理有限公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告刘孝林答辩称，刘孝林不是本案适格主体，不应当承担责任。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，纵观本案现有证据，可以认定上诉人与被上诉人之间签订的《内部承包协议》是名为内部承包，实际是一种挂靠关系，该协议属于无效协议。刘孝林于2010年4月22日以龙城建司名义与西昌市丽华市场管理服务有限公司签订《佑君镇农贸市场泥木钢劳务承包合同》并加盖有龙城建司西昌办事处的印章。2011年2月24日龙城建司与郑国雄就2008年9月25日至2010年12月31日负责凉山州西昌办事处期间所中标并管辖的24个工程项目进行了统计，郑国雄签名予以确认。24个工程中包含《佑君镇农贸市场泥木钢劳务承包合同》所约定的工程。从以上事实可以看出，刘孝林作为佑君镇农贸市场泥木钢劳务工程的实际承包人，享有该工程的权利，承担该工程的义务。一审法院追加刘孝林为被告并判决其承担责任并无不当。上诉人郑国雄所做的《承诺书》实际上是一种保证，且未约定保证方式，按法律规定应当承担连带保证责任。四川江阳工程项目管理有限公司已代刘孝林支付的181570.20元可向刘孝林追偿，因该债务产生于郑国雄个人承包经营办事处期间，郑国雄应当按承诺承担连带保证责任。上诉人认为一审追加刘孝林为被告程序违法，根据最高人民法院《关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》要求应该向西昌人民法院起诉，泸县人民法院没有管辖权。本院认为，该《复函》明确规定连带责任人代主债务人偿还了债务，可以向原审人民法院请求行使追偿权。这里表述的是“可以”，也就是说可以向原审人民法院起诉，也可以向其他有管辖权的人民法院起诉。根据民事诉讼法原告就被告的原则，刘孝林是泸县人，泸县人民法院有管辖权。因而上诉人认为泸县人民法院没有管辖权的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，判决正确，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3931元，由上诉人郑国雄承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈勇
审判员 李野
审判员 卓波
二〇一三年十一月二十二日
书记员 李霞