湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终911号
上诉人（原审原告）：荆州市城市建设集团工程有限公司。住所地：湖北省荆州市沙市区长港路**号。
法定代表人：熊衍平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王顺喜，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：吕军，湖北荆楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟祥市蓝箭房地产开发有限公司。住所地：湖北省钟祥市郢中镇阳春大街***号。
法定代表人：邹本德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗国祥，湖北喜祥致运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑�，湖北喜祥致运律师事务所律师。
原审第三人：王以松，男，1964年8月23日出生，汉族，住浙江省玉环县。
上诉人荆州市城市建设集团工程有限公司（简称荆州城建）因与被上诉人钟祥市蓝箭房地产开发有限公司（简称蓝箭公司）、一审第三人王以松建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院（2013）鄂荆门民三初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荆州城建的委托诉讼代理人王顺喜、吕军，被上诉人蓝箭公司的法定代表人熊衍平、委托诉讼代理人罗国祥、郑伟到庭参加了诉讼。一审第三人王以松经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案已经审理完毕。
荆州城建上诉请求：依法撤销原判，改判蓝箭公司给付荆州城建工程款3017539.73元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至实际清偿时止，承担全部诉讼费用。理由概括为：1、荆州城建已经举证证明是诉争施工合同的相对人，并且通过与蓝箭公司往来函件及钢材款付款凭证等证据均可以证明履行了合同义务。因王以松下落不明，导致部分施工资料、凭证等单据无法提供，对此荆州城建已经在原审中作出合理解释。2、荆州城建系合同相对人，即使王以松是实际施工人，蓝箭公司也不能突破合同相对性原则直接与其进行结算工程款。
蓝箭公司提交答辩意见称，关于本案诉讼主体是否适格的问题。荆州城建是诉争合同的相对人，但不是实际施工人。在本案长达2年的诉讼过程中，该公司始终对王以松的身份持模糊态度，先称王以松为居间人，此后又称工程事务的协调人。但是诉争工程总造价达数百万元，上诉人作为资深建筑企业�了能够提交任命项目部的文件外，不能举证相关施工资料和财务凭证，显然不符合常理。双方往来的律师函件均以王以松作为施工人为前提，在上诉人否认王以松身份的前提下不能作为蓝箭公司承认荆州城建为实际施工人的依据。此外，上诉人的请求缺乏事实依据，其结算报告为单方面制作，且与鉴定报告结论不符。请求驳回上诉，维持原判。
荆州城建向一审法院起诉请求判令：1、蓝箭公司向其支付工程款3017539.73元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率偿付利息（计息期间从2012年1月16日起，至实际付清之日止）。2、本案全部诉讼费由蓝箭公司承担。
一审经审理查明：2011年3月24日，荆州城建与蓝箭公司经第三人王以松介绍，在未经过招投标程序的情况下，就蓝箭公司开发的钟祥市蓝箭花园项目签订了一份《建设工程施工合同》。该合同约定，蓝箭公司将位于湖北省钟祥市阳春大街142号的蓝箭花园1#、2#楼及配套工程发包给荆州城建施工。工程承包范围：蓝箭花园1#、2#楼土建、装饰、安装、桩基础及配套工程。开工日期：2011年3月28日（暂定），具体以开工报告为准。竣工日期：2013年3月28日。合同价款：据实结算。诉争《建设工程施工合同》签订后，王以松在湖北省钟祥市城区阳春大街上一个体户处刻制了“荆州市城市建设集团工程有限公司钟祥项目部”的印章（以下简称“项目部印章”）。2011年3月28日，王以松持该印章作为甲方与乙方湖北广源基础工程有限责任公司签订一份《工程施工合同》，约定由甲方将蓝箭花园旋挖灌注桩工程发包给乙方施工。桩基《工程施工合同》签订后，湖北广源基础工程有限责任公司组织设备进场进行桩基础施工。2011年7月16日，王以松持项目部印章与案外人武汉童祥物资有限公司（简称童祥公司）签订一份《钢材买卖合同》，约定由童祥公司向前述钟祥项目部供应钢材1200吨，童祥公司履行了合同义务，王以松以书面确认截止至2011年12月13日，共计欠付童祥公司材料款及补偿金1058605元。
2011年7月21日，王以松组织人员对蓝箭花园2#楼进行土建工程施工。施工期间，与诉争工程相关的部分工作联系单、监理工程师通知单及督办通知回复等文件上加盖有项目部的印章。同时，王以松本人也在相关工程资料或领款单、证明等文件上有过签名。2011年9月至11月，在王以松组织施工期间，因拖欠农民工工资及材料款等问题，发生过农民工围堵蓝箭公司大门导致停工的情况。
2012年3月12日，蓝箭公司向荆州城建发送了一份律师函，称“现蓝箭花园2#施工已完成60%的工程量、1#楼打地下桩基后停工至今，荆州城建延期停工严重违反了双方合同约定，严重损害了蓝箭公司合法权益，故要求荆州城建与蓝箭公司积极协商处理，若仍然无故拖延，拒绝履行义务，则将按实际施工量在预算价基础上下浮6%为2#楼进行结算，1#楼将依法重新发包。望荆州城建收到函件后10个工作日内给予回复”。荆州城建收悉了该律师函，但未作回复。2012年3月28日，蓝箭公司作为业主召集监理单位及新的承包单位湖北昌泰建设工程公司（简称昌泰公司）召开专题会议，同意由昌泰公司进场施工。截止2012年3月28日，王以松实际完成了2#楼的主体结构、架空层、一层砌体及其他零星工程。
2012年3月2日，童祥公司以荆州城建为被告，在湖北省武汉市江汉区人民法院提起诉讼，要求该公司向其支付钢材款947132.64元及违约金274934.80元。该案后经湖北省武汉市江汉区人民法院主持调解，童祥公司与荆州城建达成调解协议：由荆州城建向童祥公司代偿钢材款85万元，剩余货款及违约金由童祥公司另行向实际责任人追偿。后荆州城建履行了该调解协议。
2012年6月27日，蓝箭公司在《湖北日报》上刊登公告，以公告形式解除了双方2011年3月24日签订的《建设工程施工合同》。2013年1月6日，荆州城建向蓝箭公司发送律师函，要求就2#楼工程款办理决算，或按荆州城建编制的预算报告载明的金额3017539.73元支付款项。2013年1月8日，蓝箭公司向荆州城建回函称，因荆州城建方面原因造成严重停工，蓝箭公司已经依法解除了2011年3月24日的合同，且荆州城建单方编制的预算报告不能作为工程款结算依据。
2013年1月30日，荆门市天正工程造价咨询事务有限公司的造价工程师李强就蓝箭花园2#楼（土建）工程编制了一份《工程造价书》，该《工程造价书》载明的工程总造价为2403476.39元。2013年12月6日，荆门市天正工程造价咨询事务有限公司又向一审法院出具《情况说明》称，“2013年1月30日由李强出具的《工程造价书》系由王姓、金姓个人委托编制，该公司并未出具正式造价咨询报告，也未说明报告用途，因此该造价书不应作为司法鉴定的依据。”
本案一审诉讼中，荆州城建与蓝箭公司均对前述2013年1月30日《工程造价书》所确认的2#楼已完工工程项目、工程量无异议。经荆州城建申请，一审法院委托湖北金恒工程造价事务有限公司依据上述2013年1月30日《工程造价书》所确认的工程量，作出鄂金（2014）第154号司法鉴定报告。该鉴定报告结论为“钟祥市蓝箭花园2#楼部分工程造价鉴定为2538738.99元”。
另查明：1、荆州城建所举证据荆城建集[2011]79号文件显示，2011年7月3日荆州城建成立了“钟祥市蓝箭花园项目工程项目经理�”，任命孙习文为项目部负责人兼项目经理、罗发旺为技术负责人、王真德为质检员、谭成远为施工员、李磊为安全员、张爱民为造价员、刘莉君为项目部材料员。但蓝箭公司称，以上人员均未实际到诉争工程工地组织施工，工地上实际由王以松一人组织施工。经一审法院多次释明，荆州城建仍未举出证据，比如由前述人员签字的施工图纸、工程签证单、工作联系函、工程验收记录表、会议纪要、物料购领凭证、工程款财务凭证等证实荆城建集[2011]79号文件上所列人员实际参与或组织了诉争工程的施工。
2、2012年3月30日，荆州城建以王以松私刻“荆州市城市建设集团工程有限公司钟祥项目部”印章，涉嫌合同诈骗为由，向湖北省钟祥市公安局报案。2012年5月8日，王以松到湖北省钟祥市公安局经济犯罪侦查大队接受讯问称，其系挂靠荆州城建，用其名义承接了诉争工程，并由王以松本人实际出资组织施工。其在持有由荆州城建为其提供的《关于成立钟祥市蓝箭花园项目工程项目经理部》（荆建（2011）42号文件）的情况下，去钟祥市阳春大街上一个体户处花费100元雕刻了项目部的印章，并用该印章签订了《钢材买卖合同》。本案中，荆州城建称其未发布过荆建（2011）42号文件，也无法提供该文件。2012年5月31日，湖北省钟祥市公安局出具钟公（经）不立字（2012）第4号《不予立案通知书》，通知指出：荆州城建提出控告的20120330王以松合同诈骗案，经该局审查认为没有虚构事实和非法占有，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条之规定，决定不予立案。
3、本案庭审中，荆州城建确认，“王以松非其工作人员，原告也没有授权王以松组织诉争工程施工及领取款项。王以松对外及对内发生的经济往来，应�王以松个人承担，与荆州城建无关。王以松只是在荆州城建与蓝箭公司就诉争工程签订建设工程施工合同期间起过穿针引线的作用，另外王以松对荆州城建有部分配合施工的关系”。蓝箭公司述称，“王以松系挂靠荆州城建实际组织了诉争工程的施工，具体施工及领款事项均由王以松经办，荆州城建的工作人员没有实际参与诉争工程施工，诉争工程根本就不是荆州城建做的”。
4、本案中，无证据证实蓝箭公司曾经向荆州城建支付过工程款，双方之间亦无其他财务往来。荆州城建也未提交与诉争工程有关的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备有关的采购、租赁合同及发票等证据证实其实际进行了诉争工程的施工。
一审认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及经国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标�规定》第四条第（五）项的规定，本案诉争工程为商品住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，该类项目的施工必须进行招标。但双方在未经过招标与投标程序的情况下即就诉争工程签订了《建设工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?》第一条第（三）项以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定诉争2011年3月24日签订的《建设工程施工合同》无效。
本案中，荆州城建起诉要求蓝箭公司支付诉争蓝箭花园2#楼工程款及利息，举出了双方签订的《建设工程施工合同》及由荆州城建发布的《关于成立钟祥市蓝箭花园项目工程项目经理部的通知》（荆城建集[2011]79号）、《关于钟祥市蓝箭花园2#楼工程结算编制报告》，以及双方就解除诉争《建设工程施工合同》相关事项的往来函电。经一审法院充分释明，并多次给予荆州城建举证期间，但其仍未举出有效证据证实其已实际履行了诉争《建设工程施工合同》项下2#楼工程的施工义务。
荆州城建未举证证实荆城建集[2011]79号文件上所列人员实施参与或组织了诉争工程的施工，无法提供前述人员签字的施工图纸、工程签证单、工作联系函、工程验收记录表、会议纪要、物料购领凭证等实际参与施工或施工管理的证据。同时，荆州城建对“荆州市城市建设集团工程有限公司钟祥项目部”的印章也不认可，认为其未授权王以松刻制该枚印章。荆州城建在本案中申明：其与王以松之间也无挂靠关系、无授权委托关系，其对王以松的实际施工行为、领款行为均不予认可。
另外，本案中无证据证实双方存在工程款收付关系，也无证据证实荆州城建为诉争工程的施工，�际支出过款项。本案中仅涉及一笔85万元的款项，即荆州城建向童祥公司代偿过钢材款85万元。但是，荆州城建认为其并非实际钢材购买人或实际债务人，其仅为代付人角色。其对“荆州市城市建设集团工程有限公司钟祥项目部”印章不予认可，同时也不认可王以松是荆州城建钟祥项目部的工作人员，故只能理解为荆州城建代王以松个人向童祥公司偿付了85万元钢材款，其代偿行为与本案诉争工程款无法律上的关联性，荆州城建就此可向王以松主张权利。同时，荆州城建也未提交与诉争工程有关的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备有关的采购、租赁合同及发票等证明文件，且对此又不能进行合理解释。
根据全案证据，一审认定诉争蓝箭花园2#楼工程实际由王以松筹措款项、购买材料、组织人员进行了施工。蓝箭公司对王以松的实际施�人身份也予以认可，且蓝箭公司与王以松之间也实际发生了工程款的领付、代付、垫付关系。鉴于诉争蓝箭花园2#楼工程实际由王以松进行施工，荆州城建又不认可其与王以松之间存在挂靠关系或委托代理关系，故不能认定王以松代表荆州城建而对诉争工程进行施工，不能认定荆州城建实际已经履行了诉争《建设工程施工合同》项下的施工义务，其对诉争工程主张工程款及利息无事实及法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?》第一条第（三）项、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条第（五）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回荆州城建的诉讼请求。
案件受理费33982元，鉴定费26000元，均由荆州城建负担。
本院二审中双方当事人在本院二审规定的举证期限内均未提交新的证据。
二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
根据当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点为：1、双方2011年3月24日签订的建设工程施工合同的效力；2、荆州城建是否履行了诉争工程的施工义务；3、王以松是否为诉争工程实际施工人。
本院认为，关于双方2011年3月24日签订的建设工程施工合同的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条第（五）项的规定，本案诉争工程为商品住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，该类项目的施工必须依法进行招标。本案中双方当事人在未经招投标程序的情况下即就诉争工程签订《建设工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?》第一条第（三）项以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该诉争《建设工程施工合同》为无效合同。
关于荆州城建是否履行了诉争工程的施工义务的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条还规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据�足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上，荆州城建应当就其对诉争工程的施工及合同履行情况承担举证责任。荆州城建一审中提交了双方签订的《建设工程施工合同》及由其发布的《关于成立钟祥市蓝箭花园项目工程项目经理部的通知》（荆城建集[2011]79号）、《关于钟祥市蓝箭花园2#楼工程结算编制报告》，以及双方就解除诉争《建设工程施工合同》相关事项的往来函电。经一审法院充分释明，并多次给予其举证期间，但荆州城建仍未举出有效证据证实其已实际履行了诉争《建设工程施工合同》项下2#楼工程的施工义务。因荆州城建未举证证实前述荆城建集[2011]79号文件上所列人员实施参与或组织了诉争工程的施工，无法提供前述人员签字的施工图纸、工程签证单、工作联系函、工程验收记录表、会议纪要、物料购领凭证等实际参与施工或进行施工管理等证据；其主张因王以松保管上述资料且下落不明，故无法提供相关证据的主张不足以证明其已经履行诉争合同中的施工义务；荆州城建应当依法承担举证不能的法律后果。
关于王以松是否为诉争工程实际施工人的问题。结合一审查明事实，荆州城建在本案中仅能提交一笔85万元的钢材款的付款凭证，即该公司在另案调解中向童祥公司支付代偿钢材款85万元。但是，荆州城建在该案中自认其并非实际钢材购买人或实际债务人，仅为代付人。其对王以松刻制的“荆州市城市建设集团工程有限公司钟祥项目部”印章不予认可，同时也不认可王以松是其荆州城建钟祥项目部的工作人员，故上述代偿行为与本案诉争工程款无法律上的关联性，荆州城建可以另行向王以松主张权利。综上，因荆州城建不能举证证明其为诉争工程实际施工人�故一审驳回其对诉争工程主张工程款及利息的诉讼请求事实和法律依据充分。
综上，荆州城建的上诉理由均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33982元，由上诉人荆州城建负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨文雄
审判员 彭晓辉
审判员 梅启勇
二〇一六年十二月十九日
书记员 赵 芬