山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第456号
上诉人（原审原告）施付军，男，1957年4月28日出生，汉族，居民，住河南省周口市。
委托代理人张士谦，河北厚正律师事务所律师。
委托代理人刘力娟，河北厚正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东冠成机械有限公司，住所地章丘市。
法定代表人程庆军，董事长。
委托代理人李培学，北京市德恒（济南）律师事务所律师。
上诉人施付军与上诉人山东冠成机械有限公司（以下简称冠成公司）因劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2013）章民初字第2413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案，上诉人施付军及其委托代理人张士谦、刘力娟，上诉人冠成公司之委托代理人李培学到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：冠成公司成立于2011年11月9日，施付军系冠成公司职工，双方未签订书面劳动合同，冠成公司未给施付军缴纳社会保险。2011年12月8日，施付军在冠成公司工作时受伤，伤后在章丘市中医医院住院治疗38天，冠成公司承担了施付军住院期间的医疗费；施付军住院期间冠成公司未派人护理、冠成公司亦未支付住院伙食补助费。2012年5月4日，济南市人力资源和社会保障局认定施付军为工伤。冠成公司对济南市人力资源和社会保障局作出的工伤认定不服，提起行政诉讼。2013年4月10日，济南市中级人民法院作出（2013）济行终第20号终审判决，认定济南市人力资源和社会保障局作出的工伤决定书有效。2012年12月13日，济南市劳动能力鉴定委员会鉴定施付军伤残级别为8级。施付军支付劳动能力鉴定费550元、检查费150元。后施付军向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求与冠成公司解除劳动关系，并要求冠成公司支付劳动能力鉴定检查费150元、一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金33490元、一次性伤残就业补助金53584元、停工留薪期工资12000元、住院伙食补助费570元、护理费2660元、交通费1501元、鉴定费550元、双倍工资18142元（2011年7-10的差额，11月、12月双倍）、经济补偿金1500元。2013年8月23日，章丘市劳动人事争议仲裁委员会作出章劳人仲案（2013）204号裁决书，裁决如下：1、被申请人（冠成公司）支付申请人（施付军）2011年11月份工资3680元、12月份工资800元。2、申请人与被申请人解除劳动关系，被申请人支付申请人一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金33490元、一次性伤残就业补助金53584元、住院期间的工资3900元、住院伙食补助费570元、住院护理费1672元、检查费150元、劳动能力鉴定费550元、交通费800元、经济补偿金1500元。3、驳回申请人的其他申请请求。施付军与冠成公司对该仲裁裁决均不服，分别提起诉讼。
双方对于仲裁裁决的以下数额无异议：检查费150元、一次性工伤医疗补助金33490元、一次性伤残就业补助金53584元、住院伙食补助费570元、劳动能力鉴定费550元。但冠成公司主张因双方之间不存在劳动关系，不应予以支付。
另查明，商水县某村民委员会于2013年6月25日出具证明：我村民施付军与张某系夫妻关系，两人常年在外打工，特此证明。
原审法院认为：关于双方之间是否存在劳动关系、建立劳动关系的时间及施付军的工资、双倍工资、经济补偿金问题。济南市人力资源和社会保障局于2012年5月4日作出的工伤认定决定书经济南市中级人民法院（2013）济行终第20号判决书认定有效，该判决书现已生效，据此，足以认定施付军与冠成公司之间存在劳动关系。关于施付军的工资及双倍工资问题。施付军主张其月平均工资为3000元、冠成公司尚欠其2011年11月工资3680元、12月工资800元，冠成公司虽有异议，但因用人单位掌握并管理员工的工资发放凭证，而冠成公司未提供相关证据予以证实，故对冠成公司所提异议不予采信。另，冠成公司成立于2011年11月9日，施付军提交录音笔录及2011年8、9、10月份的考勤表复印件欲证实其2011年7月进入冠成公司工作。冠成公司对录音笔录及考勤表复印件均不予认可。因以上证据冠成公司不予认可，而施付军未能提交录音资料载体，亦不能证实考勤表的真实性，故对此难以采信。综上，施付军与冠成公司存在劳动关系的时间应自2011年11月9日计算，2011年11月9日至2011年12月8日刚好一个月，依据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，施付军关于双倍工资的主张，无事实及法律依据，故对其主张不予支持。关于经济补偿金。施付军因冠成公司未依法为其缴纳社会保险而解除劳动合同，依照法律规定，冠成公司应支付施付军经济补偿金。经济补偿金应按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算。故冠成公司应支付施付军经济补偿金1500元。
关于支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费的数额问题。依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因公致伤被鉴定为8级伤残的，支付11个月本人工资的一次性伤残补助金。施付军要求冠成公司支付一次性伤残补助金33000元（3000元×11个月）的请求，符合法律规定，应予支持。关于停工留薪期工资。施付军主张按照其伤情及停工留薪期目录，其停工留薪期工资应为12000元（3000元／月×4个月）。冠成公司认可按照住院的38天计算施付军停工留薪期工资，但认为施付军以借款方式从冠成公司领取了23500元，不应再支付。原审法院认为，施付军对其主张的停工留薪期工资未能举证证实，故不予采信。双方对于施付军伤后住院治疗38天均无异议，且冠成公司认可施付军停工留薪期38天，故冠成公司应支付施付军停工留薪期38天的工资3900元。对于施付军从冠成公司借款的问题，因与本案不属同一法律关系，本案不予涉及。关于护理费。施付军主张住院38天由妻子护理，按照章丘护工每天70元计算，护理费为2660元。冠成公司不予认可，并主张是否需要护理无依据，且护理费应按照护理人员收入的减少来计算。原审法院认为，施付军住院治疗期间冠成公司未派人护理，施付军主张护理费的理由正当，应予支持。施付军提供的村委证明夫妻二人均长期在外打工，但未提供其妻子收入减少的相关证据，施付军住院治疗期间章丘市最低工资标准为950元／月，国家法定计薪日21.75天，故施付军的住院护理费可按照每天44元计算，冠成公司应支付施付军护理费1672元。关于交通费。施付军主张户口所在地在河南省周口市，实际居住地在上海，为申请工伤认定，一、二审行政诉讼及评残等处理工伤事宜，多次往返上海章丘之间，有交通费单据证实交通费为3000元。冠成公司认为以上交通费单据不能证实与本案有关，但认可仲裁裁决的交通费800元。经审查，施付军因工伤支出交通费，理由正当，但其提交的交通费单据不能证实与治疗工伤有关，依据《山东省贯彻实施办法》第十条之规定，施付军主张交通费3000元无依据，冠成公司认可交通费800元，应予确认。
双方对于检查费150元、一次性工伤医疗补助金33490元、一次性伤残就业补助金53584元、住院伙食补助费570元、劳动能力鉴定费550元无异议，应予确认。因双方的劳动关系由工伤认定书确认，冠成公司关于双方不存在劳动关系，以上款项不应支付的主张不成立。
因冠成公司未依法为施付军缴纳工伤保险且拖欠工资，施付军因工受伤，其有权要求与冠成公司解除劳动关系，并要求冠成公司支付工资、经济补偿金和工伤保险待遇，据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十五条第二款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告施付军与被告山东冠成机械有限公司解除劳动关系；二、被告山东冠成机械有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告施付军经济补偿金1500元；三、被告山东冠成机械有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告施付军一次性伤残补助金33000元；四、被告山东冠成机械有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告施付军一次性工伤医疗补助金33490元；五、被告山东冠成机械有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告施付军一次性伤残就业补助金53584元；六、被告山东冠成机械有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告施付军劳动能力鉴定费550元、检查费150元；七、被告山东冠成机械有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告施付军住院伙食补助费570元；八、被告山东冠成机械有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告施付军交通费800元；九、被告山东冠成机械有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告施付军2011年11月份工资3680元、12月份工资800元；十、被告山东冠成机械有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告施付军护理费1672元；十一、被告山东冠成机械有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告施付军停工留薪期工资3900元；十二、被告山东冠成机械有限公司不负有向原告施付军支付双倍工资差额的义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东冠成机械有限公司负担。
上诉人施付军不服原审判决上诉称：1.原审法院认定施付军的停工留薪期为38天错误。施付军因工伤住院治疗38天，被诊断为右手环小指断离伤，医生建议休息3个月。根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，施付军的伤情符合“其他单个手指切断s68.1”的情形，停工留薪期应为3个月，原审法院认定施付军的停工留薪期仅为38天错误。2.济南市中级人民法院（2013）济行终字第20号判决书已经确认了施付军所提交的“录音”资料、《考勤记录》的证据效力，原审法院不予采信，认定施付军与冠成公司自2011年11月9日起存在劳动关系错误。3.原审法院应以山东省2012年居民服务和其他服务业平均工资的标准认定施付军之妻在施付军治疗期间的护理费，原审法院参照章丘市最低工资标准计算护理费错误。请求二审法院：1.撤销原审判决；2.发回原审法院重审或依法改判由冠成公司向施付军支付停工留薪期工资12000元、护理费2660元、二倍工资及二倍工资差额18142元；3.案件受理费由冠成公司全部承担。
上诉人冠成公司不服原审判决上诉称：一、施付军与冠成公司之间不存在劳动关系。1.冠成公司是2011年11月9日注册成立的独立法人企业，施付军根据第三人出具的2011年8月、9月、10月的职工出勤表作为认定施付军与冠成公司存在劳动关系的依据，与事实相悖。2.事实是2011年8月，案外人凌某找到冠成公司，要求承包冠成公司的部分设备安装工作，后，凌某找到施付军等合伙，由案外人凌某牵头与冠成公司签订了劳务承包合同。施付军受伤后，冠成公司出于人道主义，为施付军垫付了医疗费，并答应为施付军安排工作，但不能据此认定施付军与冠成公司存在劳动关系。二、原审法院认定数额错误。原审法院认定施付军2011年11月的工资为3680元、施付军的平均月工资3000元无依据。认定施付军2011年11月的工资3680元及施付军住院期间的工资（38天的停工留薪工资）3900元明显过高。三、施付军住院期间的护理费计算有误。原审法院认定施付军住院期间需要护理和护理天数没有事实和法律依据。请求二审法院：1.撤销原审判决；2.依法驳回施付军的诉讼请求；3.案件受理费由施付军负担。
经审理本院认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另，二审期间，冠成公司对施付军为右手环小指离断伤及该伤符合《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》中“其他单个手指切断s68.1”的情形，按规定施付军的停工留薪期为3个月没有异议。
本院认为，双方争议的焦点为：一、施付军与冠成公司之间是否存在劳动关系；二、冠成公司是否应向施付军支付二倍工资及二倍工资差额；三、冠成公司是否应向施付军支付停工留薪期工资12000元；四、冠成公司是否应向施付军支付护理费2660元。
关于焦点一，本院认为：济南市人力资源和社会保障局于2012年5月4日作出的《工伤认定决定书》，已经本院（2013）济行终字第20号判决书认定有效，且该判决书已经发生法律效力，原审法院据此认定施付军与冠成公司之间存在劳动关系并无不当。
关于焦点二，本院认为：根据工商登记显示，冠成公司成立于2011年11月9日，施付军主张于2011年7月即与冠成公司建立了劳动关系，其主张与事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，冠成公司于2011年11月9日注册成立，施付军于2011年12月8日因工受伤，期间为一个月。此后，施付军因工伤享受工伤保险的相关待遇，并未再提供劳动，施付军的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于由用工单位支付二倍工资或支付二倍工资差额的相关规定，故原审法院对施付军要求冠成公司支付二倍工资及二倍工资差额的请求不予支持亦无不当。
关于焦点三，本院认为：施付军为右手环小指离断伤，符合《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》中“其他单个手指切断s68.1”的标准，按照规定，施付军的停工留薪期应为3个月，审理过程中冠成公司对此亦无异议，故本院予以确认。按照施付军所主张的月平均工资3000元计算，冠成公司应向施付军支付3个月的停工留薪期工资9000元。鉴于原审法院仅判令冠成公司向施付军支付38天的停工留薪期工资3900元不当，本院予以纠正。对于施付军所主张的停工留薪期工资超出9000元的部分，本院不予支持。
关于焦点四，本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解除》的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。本案中，冠成公司作为用工单位，在施付军受伤后并未派工进行护理，而是由施付军的妻子为其护理。根据施付军提交的其所在村委会的《证明》证实，施付军与其妻二人均长期在外打工，但因施付军未能提供其妻因护理而收入减少的证明，亦未提交当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准。在此情形下，原审法院基于施付军为右手环小指离断伤，在其治疗的相应期间内，会因此造成生活不便，由此认定施付军在治疗期间确需护理，并以章丘市最低工资标准，判令冠成公司向施付军支付施付军治疗期间的护理费符合本案实际。施付军要求按照山东省2012年居民服务和其他服务业平均工资标准支付护理费的主张不能成立，本院不予支持。冠成公司对施付军住院治疗期间是否需要护理以及护理的期间虽持有异议，但未能提交证据予以佐证，故对冠成公司不应支付护理费的主张本院不予支持。冠成公司主张原审法院认定施付军的工资数额有误，但冠成公司亦未提交证据予以证实，故对冠成公司的该主张本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持章丘市人民法院（2013）章民初字第2413号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十二项及案件受理费的负担部分；
二、撤销章丘市人民法院（2013）章民初字第2413号民事判决第十一项；
三、上诉人山东冠成机械有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人施付军停工留薪期工资9000元；
四、驳回上诉人施付军的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人山东冠成机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 赵平洋
代理审判员 徐林豹
二〇一四年九月一日
书 记 员 郭 红