江西省定南县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）定民二初字第37号
原告龙南县鑫塔建设有限公司。
法定代表人廖文青。
委托代理人肖云龙。
被告赣州驿城投资有限公司。
法定代表人吴荣珍。
委托代理人刘亭华。
委托代理人叶崇基。
原告龙南县鑫塔建设有限公司与被告赣州驿城投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月13日立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告龙南县鑫塔建设有限公司委托代理人肖云龙、被告赣州驿城投资有限公司委托代理人叶崇基、刘亭华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告龙南县鑫塔建设有限公司诉称，原、被告双方分别于2009年9月13日、9月18日各签订一份《恩荣公寓建筑承包协议》和《建设工程施工合同》。合同约定原告承建被告恩荣公寓A、B栋建设工程。《恩荣公寓建筑承包协议》第六条约定1、工程主体完成四层，即浇完第五层楼面时起付，每浇完一层楼面给付50万元；主体完工总计付150万元；每层砌砖和内粉刷结束各付15万元；工程外墙完工并拆架后，付足工程总造价75%的余额；工程初验合格后付足工程总价款85%的余额（上述各期付款均在完成后5天之内给付），工程通过竣工验收并核定决算1个月内付完实际工程款总额的97%；余则3%作为工程质量保证金，每年返回1%。2、工程款逾期支付的处理办法。逾期12个月之内不计息，工期顺延；逾期越过30天至4个月则按月2%计算，工期顺延；逾期超过4个月则作为违约处理。第十一条约定1、甲乙双方必须共同遵守上述条款，如有违约，违约方必须赔偿守约方的一切经济损失及合同价款5%的违约赔偿金。签订合同后，原告依约按质按量履行合同义务。被告却未依约全面履行合同义务，不按合同约定支付工程进度款，严重影响工程进度。工程于2010年全面完工，并交付被告使用，但被告以各种理由推延验收，并以各种理由不与原告进行工程结算。在原告多次催促下，被告确认原告完成工程的总造价为6039797.36元，尚欠原告工程款计人民币389797.36元。为此，原告多次催促被告支付剩余工程款，被告均以各种理由推脱。为维护原告的合法权益，具状贵院，要求依法判令被告立即支付原告工程款计人民币389797.36元及利息（按照月利率2%，从2010年7月25日起计算至被告付清全部工程款之日止）；依法判令被告支付原告违约金计人民币301990元；本案诉讼费用由被告承担诉讼费。
原告龙南县鑫塔建设有限公司为支持其诉讼主张，向法庭提交了以下证据：
1、营业执照、法定代表人身份证明、税务登记证、注销登记申请书、政府改制文件、合并协议书复印件各1份，拟证明原告的诉讼主体资格。
2、《建设工程施工合同》、《恩荣公寓建筑承包协议》、《补充协议书》复印件各1份，拟证明原、被告双方之间存在建设工程施工合同关系及被告违约的事实。
3、《图纸会审暨开工通知书》、《承诺书》复印件各1份，拟证明恩荣公寓A、B两栋于2009年11月1日正式开工；证明被告逾期支付工程款及承诺承担违约责任的事实。
4、《工程竣工验收报告》复印件1份，拟证明原告按合同约定完成工程经验收合格的事实。
5、《建筑工程审核验证数据认定表》、恩荣公寓部分付款明细表复印件1份，拟证明原告完成的恩荣公寓A、B两栋工程造价为6039797.36元。
6、付款凭证银行进账单1组，拟证明被告支付工程进度款及违约的事实。
被告赣州驿城投资有限公司辩称，2009年9月13日，原告与答辩人签订《恩荣公寓建筑承包协议》，同月15日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由答辩人将恩荣公寓A、B两栋楼的土建项目发包给原告施工，同时约定了双方的权利义务。2009年9月25日，原告开工建设后，答辩人一直按约定随工程进度支付工程款。截止到2011年1月27日，答辩人已支付工程款5653870元。之后，答辩人于2011年3月22日代原告支付恩荣公寓屋面保温检测费2500元，又分别于2011年3月25日、7月22日代原告支付由原告聘请的工作人员叶汉春屋面保温资料费1000元、备案尾款500元。2011年1月20日恩荣公寓初验完成，2011年6月2日恩荣公寓A、B两栋楼竣工验收，同年10月31日由行政主管部门备案，验收完毕。2012年5月31日，恩荣公寓A、B栋工程造价经审核为6039797.36元。答辩人按约支付剩余工程款，但由于原告拒不提供正式发票，导致答辩人无法支付。直到2013年12月26日，答辩人由于财务审查，方知原告未缴纳税款而无法提供正式发票，答辩人已代原告缴纳税款239525.52元。基于以上事实，答辩人认为：1、原告工程严重滞后，已违约在先。按照《恩荣公寓建筑承包协议》“承包工期，共计260天”计，原告于2009年9月25日开工，应于2010年6月12日竣工初验，工程实际上至2011年1月20日才竣工初验，原告已延期222天。2、答辩人尚有部分工程款未支付，责任在于原告。按照正常的经济往来，原告作为登记在册的建设公司，当答辩人支付工程款时，无论从一般情况还是国家法律规定，原告在收到工程款的同时，应当交付正式发票给答辩人收执。由于原告欠交税款，不能交付正式发票，导致答辩人不能正常支付工程款，该责任在原告。3、总工程款6039797.36元，答辩人已支付5653870元，以及答辩人代为的费用4000元，代为缴纳的税款239525.52元，答辩人实际还应当支付142401.84元。按照《恩荣公寓建筑承包协议》约定，答辩人已支付工程款总额的97%以上，剩余不足3%的款项即142401.84元，应当作为工程质量保证金，每年返还1%。综上，答辩人认为自身无违约之处，且已按约定付清了工程款总额的97%，履行了合同义务。原告起诉与事实不符，要求依法驳回其诉讼请求。
被告赣州驿城投资有限公司为支持其辩称，向法庭提交了以下证据：
1、《企业法人营业执照》、法定代表人身份证明书复印件各1份，拟证明被告的基本情况。
2、《恩荣公寓建筑承包协议》原件、《建设工程施工合同》复印件各1份，拟证明合同约定了双方的权利义务。
3、工程款收据复印件1组，拟证明已付工程款5653870元。
4、屋面保温检测费收据复印件1份，拟证明被告代付保温检测费2500元。
5、叶汉春领条复印件1份，拟证明被告代付资料费1000元、备案尾款500元。
6、完税发票复印件3份，拟证明被告代缴税239525.52元。
7、实验报告复印件1份，拟证明恩荣2011年1月20日初验。
8、恩荣公寓A、B栋竣工验收备案表各1份，拟证明恩荣公寓于2011年10月31日竣工验收完毕。
9、结算审计报告、建筑工程审核验证数据认定表复印件各1份，拟证明恩荣公寓工程造价于2012年5月31日审核完成。
经审理查明，2009年9月13日、2009年9月18日，龙南县建筑工程公司与被告赣州驿城投资有限公司分别签订了《恩荣公寓建筑承包协议》、《建设工程施工合同》一份，被告赣州驿城投资有限公司将恩荣公寓A、B栋建设工程除静压桩外的全部土建（含基础）项目承包给龙南县建筑工程公司承建，并约定了双方权利义务。《恩荣公寓建筑承包协议》约定了工程款的支付：1、工程主体完成四层，即浇完第五层楼面时起付，每浇完一层楼面给付50万元；主体完工总计付150万元；每层砌砖和内粉刷结束各付15万元；工程外墙完工并拆架后，付足工程总造价75%的余额；工程初验合格后付足工程总价款85%的余额（上述各期付款均在完成后5天之内给付），工程通过竣工验收并核定决算1个月内付完实际工程款总额的97%；剩余3%则作为工程质量保修保证金，每年返回1%。2、工程款逾期支付的处理办法。逾期12个月之内不计息，工期顺延；逾期越过30天至4个月则按月2%计算，工期顺延；逾期超过4个月则作为违约处理。2009年12月15日，龙南县建筑工程公司与龙南县鑫塔建设有限公司签订《合并协议》，两公司合并后企业名称为龙南县鑫塔建设有限公司。2011年10月31日，恩荣公寓A、B栋经定南县建设局验收备案。2012年5月31日，原、被告双方对江西金诚工程咨询有限公司作出的定南县恩荣公寓A、B栋工程结算审计报告进行签字盖章确认，该报告审核造价为6039797.36元。被告赣州驿城投资有限公司已支付工程款5650000元，并为原告龙南县鑫塔建设有限公司（龙南县建筑工程公司）代缴税款239525.52元，余款（工程质量保修保证金）150271.8元至今未返还。
查明，中国人民银行2012年7月6日公布的六个月以内贷款年基准利率为5.60%，六个月至一年贷款年基准利率为6.00%，一年至三年贷款年基准利率为6.15%。
以上事实，有原、被告的陈述、庭审记录及原告龙南县鑫塔建设有限公司提交的第1，2，3，4，5，6组证据、被告赣州驿城投资有限公司提交的第1，2，3，4，6，7，8，9组证据材料等证实，经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，本案的主要争议焦点是未支付工程款的数额及违约金问题。关于未付工程款数额问题。一、庭审中，原、被告双方对定南县恩荣公寓A、B栋工程造价6039797.36元及被告赣州驿城投资有限公司已支付工程款5650000元均无异议，本院予以认定。二、对于2010年12月4日支付的清理地面款项3870元、保温资料费1000元及备案资尾款500元，合计5370元，原告龙南县鑫塔建设有限公司不予认可，被告赣州驿城投资有限公司也未提交其它证据证明，本院不予认定。三、对于保温检测费2500元，根据《恩荣公寓建筑承包协议》中“承建过程中规定的税费由乙方承担”的约定，本院予以认定。四、对于被告赣州驿城投资有限公司代缴的建筑税费239525.52元，根据原、被告在《恩荣公寓建筑承包协议》中“承建过程中规定的税费由乙方承担”的约定，本院予以认定。因此，被告赣州驿城投资有限公司已支付的工程款为5650000元＋239525.52元＋2500元＝5892025.52元（已超过工程款6039797.36元×97%＝5858603.4元），未付工程款为6039797.36元－5892025.52元＝147771.84元。《建设管理暂行办法》第六条规定，建设后，发包人应按照合同约定及时向承包人支付工程结算价款并预留保证金（保修金）。《恩荣公寓建筑承包协议》特别约定，工程款总额的3%作为工程质量保修保证金，每年返回1%，但未约定迟延返还工程质量保修保证金的利息计算方式。原、被告于2012年5月31日对工程结算审计报告进行签字盖章确认，则被告赣州驿城投资有限公司应在2013年5月31日前返还工程质量保修保证金6039797.36元×1%＝60397.97元，2014年5月31日前返还工程质量保修保证金6039797.36元×1%＝60397.97元，2015年5月31日前返还剩余工程质量保修保证金147771.84元－60397.97元－60397.97元＝26975.9元。被告赣州驿城投资有限公司未及时返还前两期工程质量保修保证金，应从逾期之日起按人民银行同期同类贷款利率计算利息，对原告龙南县鑫塔建设有限公司要求按月息2%计息的诉讼请求不予支持。
关于逾期支付的违约金问题。《恩荣公寓建筑承包协议》第六条中“2、工程款逾期支付的处理办法。逾期12个月之内不计息，工期顺延；逾期越过30天至4个月则按月2%计算，工期顺延；逾期超过4个月则作为违约处理”实质是对工程进度款支付违约的约定，而对工程质量保修保证金的数额、返还等在《恩荣公寓建筑承包协议》作了特别约定。被告赣州驿城投资有限公司已支付工程款5892025.52元已超过工程款总额的97%，已履行合同约定的支付工程进度款义务。被告赣州驿城投资有限公司未及时返还前两期工程质量保修保证金应按人民银行同期同类贷款利率计算利息承担违约责任，对原告龙南县鑫塔建设有限公司要求按合同价款5%计算违约赔偿金301990元的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告赣州驿城投资有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告龙南县鑫塔建设有限公司第一期工程质量保修保证金60397.97元及其利息，利息从2013年6月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至返还之日止。
二、被告赣州驿城投资有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告龙南县鑫塔建设有限公司第二期工程质量保修保证金60397.97元及其利息，利息从2014年6月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至返还之日止。
三、驳回原告龙南县鑫塔建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10700元，由原告龙南县鑫塔建设有限公司承担2700元，被告赣州驿城投资有限公司承担8000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 叶越多
人民陪审员 钟必成
人民陪审员 黎宝珍
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 曾花花