浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第250号
上诉人（原审原告）：冯济堂。
委托代理人：黄正洲。
被上诉人（原审被告）：陈仁昌。
被上诉人（原审被告）：徐淑玲。
两被上诉人的委托代理人：陈萍。
原审第三人：任良燕。
上诉人冯济堂为与被上诉人陈仁昌、徐淑玲及原审第三人任良燕民间借贷纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2012）台临商重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人冯济堂的委托代理人黄正洲，被上诉人陈仁昌、徐淑玲及其委托代理人陈萍到庭参加诉讼，原审第三人任良燕经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原、被告系朋友关系，二被告系夫妻。2010年6月26日，原告指示亲戚洪华青将90万元汇入被告陈仁昌的个人账户，同日，被告徐淑玲向原告出具一份借条载明：“陈仁昌、徐淑玲夫妻现向冯济堂借人民币玖拾万元整，冯济堂可随时讨还本金，利息另算”并署上被告陈仁昌的名字。2010年7月8日，原告冯济堂与第三人任良燕签订一份协议书，约定由第三人与原告共同经营临海市铭鼎娱乐会所，其中第三人投资308万元，占70%股份，原告投资132万元，占30%股份。至2010年7月15日，被告徐淑玲陆续代原告向第三人缴纳投资款132万元。
原告冯济堂以被告陈仁昌、徐淑玲因经营需要向其借款90万元未归还为由，于2012年3月31日诉至原审法院，请求判令：二被告共同归还原告借款本金90万元，并支付自本案起诉之日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至还清之日的利息损失。
被告陈仁昌、徐淑玲在原审中答辩称：原、被告之间不存在借贷关系，被告出具借条给原告并非真实意思表示，该借条实为收条，借条记载的90万元是原告在履行其与第三人任良燕之间的合伙协议，而向临海市铭鼎娱乐会所认缴132万元投资款的一部分，被告仅作为中间人代原告转交了该款项，并垫付了42万元。原告因为其与任良燕的合伙纠纷证据不够充分，无法通过诉讼途径解决，其起诉被告显属无理，要求驳回原告的诉讼请求。
第三人任良燕在原审中未作答辩。
原审法院认为，被告徐淑玲出具给原告的借条，意思表示明确，系两被告向原告借款90万元，现称双方之间不存在借贷关系，借条实为收条，与借条内容不符，不予采信。公民间合法的借贷关系受法律保护，上述债务系被告陈仁昌于两被告夫妻关系存续期间所负，属两被告夫妻共同债务，两被告应承担共同还款责任。两被告向原告借款后，代原告向第三人缴付投资款132万，该数额远超过两被告向原告所借款项的数额，故应认为，两被告已通过为原告代缴投资款的行为归还了借款。现原告要求两被告归还借款并支付利息，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定，于2013年3月6日作出判决：驳回原告冯济堂的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由原告冯济堂负担。
上诉人冯济堂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。本案为民间借贷纠纷，原审法院违法审理了上诉人与任良燕之间的合伙协议关系，并在未查清合伙协议关系的情况下，违法认定被上诉人为上诉人转交了投资款132万元。原审法院在审理本案时附带审理了上诉人与任良燕之间的合伙协议关系，程序违法。二、原审法院认证错误。1、原审法院认定被上诉人提供的协议书、月报表和台州市中级人民法院的庭审笔录等三份证据之间形成了证据链条，彼此能相互印证，显属错误。证据1协议书是上诉人与任良燕之间签订的，与本案借款关系没有任何关联性，证据4月报表（2010年6月4日至2011年1月3日）是2011年1月30日被上诉人徐淑玲为说服上诉人出资向上诉人出示月报表，表示临海市铭鼎娱乐会所（下称会所）是赢利的，并要求上诉人签字。上诉人尽管在月报表签名表示已看过这些月报表，但不能证明上诉人已完成出资，更不能佐证被上诉人代上诉人缴纳出资款。被上诉人提供的其中2010年至2010年7月8日的月报表是在上诉人与任良燕于2010年7月8日签订协议书之前。这说明了上诉人在月报表上签名不是以实际合伙人身份签的。且上诉人对会所是否真的赢利以及该会所何时停止营业、何时被转让、任良燕是否是该会所的经营人等都不清楚，也没分到任何利润。反之，如果上诉人是会所实际合伙人，在每月赢利的情况下，上诉人，却未得到任何分红。证据6台州市中级人民法院的庭审笔录，原审法院未指明该笔录哪处与上述证据1和证据4相互印证，证明上诉人已按协议向任良燕交付了132万元投资款。上诉人在（2012）浙台商终字第475号案件庭审时明确表示未出资。原审法院作此认定没有任何依据。2、原审法院认定被上诉人的证据2收条形式上存在瑕疵，因上诉人否认与任良燕共同经营及交付132万元投资款因而被上诉人代为交付了132万元投资款，这明显相互矛盾。收条记载：“任良燕收到徐淑玲代冯济堂缴临海市铭鼎娱乐会所入股款（30%）共计入民币壹佰叁拾贰万元。”，加盖临海市铭鼎娱乐会印章。该证据明显是违法证据，既不能证明任良燕收到了款项，也不能证明临海市铭鼎娱乐会收取投资款。且被上诉人不能说明资金的流向更没有证据证明交付了132万元。原审法院作此违法认定完全没有事实依据。3、有关证人尤某证言缺乏事实依据且违法的证言。首先上诉人从未向尤某咨询过有关132万元投资的事情，在临海市人民法院（2012）台临商初字第1046号案件第一次庭审作证时就说收到过一份协议书，没有上诉人的授权委托书、也未见过上诉人。其次，证人尤某曾是被上诉人徐淑玲的代理人，他们之间存在一定的利害关系。再次，尤某作为一名执业律师在执业过程了解情况不一定是案件的真实情况，况且律师在执业过程了解信息是不允许公开的。最后，证人尤某也无法确定，收到的协议是否是上诉人传真的。总之，尤某的证言不能作为本案的证据使用。三、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定至2010年7月15日徐淑玲陆续代冯济堂向任良燕缴纳投资款132万元，明显违法。上诉人从未表示或授权被上诉人徐淑玲交付投资款，任良燕也从未表示过收到被上诉人交付的投资款，更没有证据证明任良燕收到了132万元投资款。132万元的巨额款项，不可能现金交付，被上诉人也不能说明或提供证据证明在何时何地向任良燕交付132万元投资款。原审法院在没查明事实以及没有主要证据的情况下，就认定被上诉人徐淑玲代上诉人缴付出资款与事实不相符。2、退一步讲，即使被上诉人徐淑玲向任良燕支付了投资款，也只能代表徐淑玲自己的行为，上诉人对被上诉人徐淑玲的行为不予认可。上诉人与任良燕之间的协议没有约定由被上诉人徐淑玲代为支付投资款，上诉人更没有委托或要求向被上诉人徐淑玲代缴投资款。即便是被上诉人支付过投资款，也不能否定本案被上诉人归还借款的责任。原审法院直接认定两被上诉人通过为上诉人代缴投资款的行为归还了本案借款没有任何法律依据和事实依据。四、原审法院适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十九条有关债务抵销的规定。本案中，上诉人与被上诉人之间不存在有可抵销的债务，被上诉人向上诉人借款后应当承担归还借款的责任。上诉人并未欠被上诉人债务之事项。即使存在有可抵销的债务，根据《合同法》第九十九条第二款的规定，被上诉人也应通知上诉人抵销债务，但被上诉人从未主张过要抵销债务。原审法院擅自代被上诉人主张并认定，既不符合事实与不符法律规定。综上，原判程序违法，认定事实错误，适用法律错误。上诉人请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈仁昌和徐淑玲答辩称：1、原审程序合法，适用法律正确。关于债务抵销通知的问题，在原审，被上诉人一直主张如果借款存在，也已经抵销，所以本案适用合同法抵销条款是准确的。本案涉及到债务是否已经抵销的问题查清被上诉人是否有还款义务，当然在审理范围内，所以原审程序并无不当。2、被上诉人认为原判认定事实清楚。上诉人与任良燕签订的合伙协议，铭鼎停业后，上诉人签字确认的月报表、明细表，原审笔录中的签字形成证据链，彼此能够相印证，足以证明上诉人与任良燕签订协议，已经交付了132万元投资款，并合伙经营的事实，而上诉人却未提供其通过其他途径向任良燕交付投资款，故足以说明上诉人投资在任良燕的132万元投资款系由被上诉人代为交付。收条是铭鼎财务的，并加盖了公章，该132万元投资款无论是任良燕收取书写收条还是财务书写，均足以代表铭鼎，对被上诉人而言足以证明代为交付132万元的事实。综上，原审认定事实清楚，适用法律无误，程序合法，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院审理认定的事实与原审法院审理认定的事实一致。
本院认为：被上诉人徐淑玲向上诉人借款90万元是实，双方存在民间借贷法律关系，有借条为证。被上诉人提供的证据可以证明上诉人与原审第三人签订共同经营临海市铭鼎娱乐会所，约定上诉人投资132万元，后上诉人参与经营，且在会所的每月财务报表上签字确认财务状况，上诉人也只有按协议向会所投资了132万元，才可参与经营该会所，可上诉人对其如何交付132万元投资款，未提供相应的证据予以佐证，而被上诉人提供的该会所出具的收条恰恰能够证明被上诉人徐淑玲代上诉人缴纳了投资款132万元。故上诉人与被上诉人徐淑玲互负债务。原审法院对双方互负的债务予以抵销，判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12800元，由上诉人冯济堂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
审 判 员 梅矫健
代理审判员 马永飞
二〇一三年七月十五日
代书 记员 杨啸啸