广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）防市刑一终字第23号
原公诉机关广西壮族自治区东兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄景发，绰号“阿大”，男，1977年5月13日出生于广西防城港市，壮族，初中文化，无业，住防城港市防城区滩营乡**号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，现羁押于东兴市看守所。
上诉人（原审被告人）黄景能，绰号“阿能”，男，1979年10月13日出生于广西防城港市，壮族，初中文化，无业，住防城港市防城区滩营乡**号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，现羁押于东兴市看守所。
上诉人（原审被告人）黄景秀，绰号“阿八”，男，1991年9月9日出生于广西防城港市，壮族，小学文化，无业，住防城港市防城区滩营乡**号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，现羁押于东兴市看守所。
上诉人（原审被告人）黄景旺，绰号“黄五”、“阿五”、“炮五”，男，1982年3月17日出生于广西防城港市，壮族，初中文化，无业，住防城港市防城区滩营乡**号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，现羁押于东兴市看守所。
上诉人（原审被告人）黄海东，绰号“八叔”，男，1989年4月5日出生于广西防城港市，壮族，小学文化，无业，住防城港市防城区滩营乡**号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，现羁押于东兴市看守所。
广西壮族自治区东兴市人民法院审理广西壮族自治区东兴市检察院指控原审被告人黄景发、黄景能、黄景秀、黄景旺、黄海东犯贩卖毒品罪一案，于二O一三年二月二十日作出（2012）东刑初字第81号刑事判决。宣判后，原审被告人黄景发、黄景能、黄景秀、黄景旺、黄海东不服提出上诉。本院受理后于2013年3月25日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员黄建森出庭执行职务，上诉人黄景发、黄景能、黄景秀、黄景旺、黄海东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年10月底，被告人黄景发提出到深圳购买“K粉”贩卖，被告人黄景能、黄景秀、黄景旺、黄海东均表示同意。同年11月3日下午，被告人黄景发、黄景能、黄景秀、黄景旺、黄海东聚集在防城区群星大道的“大西南饮食店”商议，由黄景发、黄景能出资，由黄景旺、黄海东到广东购买毒“K粉”，由黄景秀联系买家将毒品卖出。被告人黄景发联系毒品卖家后，被告人黄景旺、黄海东于11月4日到达深圳市购进毒品“K粉”1包，并额外得到一些“摇头丸”、“奶茶粉”、“红五丸子”等毒品到东兴市试销。同月5日6时许，被告人黄景旺、黄海东携带毒品回到“大西南饮食店”后，被告人黄景秀即联系黄X成寻找买家。经联系后，当日晚被告人黄景旺开摩托车搭乘被告人黄海东、黄景秀携带“K粉”及一些零散毒品到东兴交易，次日凌晨1时许，在桂源商务酒店8810房间进行毒品交易时被告人黄景能、黄景秀、黄景旺被当场抓获，并缴获可疑毒品“K粉”一包（经称量，净重971.6），被告人黄海东在桂源商务酒店大门口被抓获。公安人员在被告人黄景能位于东兴市兴东路22号的住处搜出药片装的可疑“红五丸子”一排（经称量，净重1.8克）；用透明塑料袋包装的可疑毒品“摇头丸”一包（经称量，净重22克）；用透明塑料袋包装的可疑毒品“K粉”一包（经称量，净重0.6克）；用金黄色塑料袋包装的可疑毒品“奶茶粉”二包（经称量，净重20.8克）。凌晨3时许，在被告人黄景秀的引导下，公安民警在防城区群星大道“大西南饮食店”二楼将被告人黄景发抓获归案，并在其住处内搜出药片装的可疑毒品“红五丸子”一排（经称量，净重1.8克）；用透明塑料袋包装的可疑毒品“K粉”一包（经称量，净重6.7克）；用透明塑料袋包装的可疑毒品“摇头丸”一包（经称量，净重6.9克）；用金黄色塑料袋包装的可疑毒品“奶茶粉”三包（经称量，净重28.7克）。经刑事科学技术鉴定，缴获978.9克毒品“K粉”与49.5克“奶茶粉”均检出氯胺酮；缴获28.9克毒品“摇头丸”均检出甲基苯丙胺；缴获的3.6克毒品“红五丸子”均检出尼美西泮、硝基安定。
原判认定上述事实，采纳了下列证据予以证实：
1、被告人黄景发供述，其于2011年10月底开始和一个南宁的黄姓男子联系购买毒品用于贩卖，黄姓男子介绍其与一深圳黄姓男子联系。同年11月3日，其与黄景能、黄景旺、黄景秀、黄海东分工，由其与黄景能出资，黄景旺、黄海东到深圳购毒，由黄景秀寻找买家。其得知黄姓男子卖给黄景旺、黄海东1千克左右的“k粉”外，另赠送一些“红五丸子”、“奶茶粉”、“摇头丸”等零散毒品带回东兴市试销。11月5日，黄景旺、黄海东将毒品拿回防城后，黄景秀即到东兴与买家联系卖毒品，次日凌晨其被公安机关抓获。也供述黄景秀的户籍信息记载的出生日期不是真实的。
2、被告人黄景能的供述，2012年11月3日，在黄景发的提议下，其与黄景发、黄景旺、黄景秀、黄海东在“大西南饮食店”共同商议购毒贩卖并进行分工，其与黄景发共同出资，黄景旺、黄海东到深圳购毒，黄景秀寻找买家。11月5日，黄景秀、黄海东将所购到的毒品带到东兴市寻找买家，次日凌晨1时许，他与黄景旺一起到桂源商务酒店确认买家带够钱后，通知黄景秀可以交易，在交易时他们被公安机关抓获。随后公安机关在其住处搜出黄景秀带去的试销毒品“奶茶粉”二包，“K粉”一小包，“摇头丸”一包、“红五丸子”一排。同时其也供述黄景秀年龄大约是17至18岁。
3、被告人黄景秀的供述，2012年11月3日，其与黄景发、黄景旺、黄景能、黄海东在共同商议，由黄景发负责出资、安排分工、联系卖家，黄景能出资、黄景旺、黄海东到深圳购毒，其寻找买家购买。同年11月5日，黄景旺、黄海东从深圳带回毒品后，由黄X成、黄海东介绍一越南老板向他购买毒品，他除了将要交易的一大包“K粉”带到东兴市外，还将“奶茶粉”二包、“K粉”一小包，“摇头丸”一包、一排的零散毒品带到黄景能的住处以便于继续寻找买家。11月6日凌晨1时许，他们与越南老板交易毒品时被公安民警当场抓获。其曾供认他的真实出生日期为1991年9月9日。
4、被告人黄景旺的供述，2011年11月4日，按照黄景发的分工，他与黄海东到深圳购进毒品。经过与深圳一黄姓老板联系后，他们拿到1000克左右的“K粉”一包，另外黄姓老板还赠送他们一些“奶茶粉”、“摇头丸”、等零散毒品用于试销。次日他们将毒品带回防城区后，当晚他开摩托车搭乘黄景秀、黄海东带着毒品到东兴市，次日凌晨1时许，他们在桂源商务酒店与买家交易毒品时被公安机关当场抓获。其也供述黄景秀年龄大约是17至18岁。
5、被告人黄海东的供述，2011年11月4日，他与黄景旺到深圳市购买1000克左右的毒品“K粉”，卖家还赠送他们一些“奶茶粉”、“摇头丸”、等零散毒品以带回东兴试探销路。次日他们将毒品带回防城区后，当晚搭乘黄景旺的摩托车与黄景秀携带毒品“K粉”及一些零散毒品到东兴市，次日凌晨1时许，他们在桂源商务酒店与买家交易毒品时被公安机关当场抓获。
6、证人黄海东的证言，证实被告人黄景发、黄景秀、黄景能、黄景旺、黄海东积极联系买家，欲贩卖毒品“K粉”而被公安机关抓获的事实。
7、证人黄X文、段XX的证言，证实黄景秀的真实出生日期是1991年9月9日。2004年11月份，委托黄再兴帮黄景秀上户口，将黄景秀的出生日期写在一张纸上，将出生日期误写成1997年9月9日，导致户籍信息登记错误。
8、唐XX的证言，证实其是被告人黄景秀的接生员，黄景秀的真实出生日期为1991年9月9日的事实。
9、辨认笔录、指认笔录及照片，证实被告人黄景秀、黄景能、黄景旺、黄海东指认贩卖毒品“K粉”的地点位于广西东兴市兴东路桂源商务酒店8810房间内，被告人黄景发指认藏匿毒品位于其居住的防城区群星大道大西南饮食店内，被告人黄景能指认藏匿毒品位于其居住的东兴市新东路22号旧石雕厂内宿舍处。以及各被告人均能互相辨认作案同伙。
10、搜查笔录、扣押物品清单及照片、称量证明，证实从东兴市兴东路桂源商务酒店8810房间所缴获可疑毒品“K粉”一包，净重971.6；从黄景能手上搜出手机一部，从黄景秀身上搜出手机一部，从黄景旺身上搜出手机两部，从黄海东身上搜出手机一部。在被告人黄景能位于东兴市兴东路22号的住处，搜出一排净重1.8克、“摇头丸”一包净重22克、“K粉”一包净重0.6克、“奶茶粉”二包净重20.8克。在被告人黄景发位于防城区群星大道“大西南饮食店”二楼，搜出手机两部，“红五丸子”一排净重1.8克、“K粉”一包净重6.7克、“摇头丸”一包净重6.9克、“奶茶粉”三包净重28.7克。公安机关依法将上述手机、毒品扣押。
11、刑事科学技术检验报告书，证实缴获978.9克毒品“K粉”与49.5克“奶茶粉”均检出氯胺酮；缴获28.9克毒品“摇头丸”均检出甲基苯丙胺；缴获的3.6克毒品“红五丸子”均检出尼美西泮、硝基安定的事实。12、调取证据清单、通话记录，证实各被告人之间从2011年1月份始至案发当天均用手机多次联系，与他们供述在该时间段商议贩卖毒品相吻合。
13、情况说明，证实被告人黄景秀配合公安民警将被告人黄景发抓获及公安机关目前无法查找到黄X成、南宁姓黄的男子、深圳姓黄的男子的事实。
14、关于黄景秀出生日期的情况说明，证实黄景秀的实际出生日期为1991年9月9日的事实。
15、初中毕业证书、义务教育证书，证实被告人黄景秀的实际出生日期与户籍信息记载的出生日期不符。
16、抓获经过，证实公安民警在广西东兴市兴东路桂源商务酒店将进行毒品交易的被告人黄景秀、黄景能、黄景旺、黄海东当场抓获；在防城区群星大道大西南饮食店二楼将被告人黄景发抓获的事实。
17、户籍信息，证实被告人黄景发、黄景能、黄景旺、黄海东作案时均已年满18周岁的事实。
原判认为，被告人黄景发、黄景能、黄景秀、黄景旺、黄海东违反国家毒品管理法规，贩卖毒品氯胺酮1028.4克、甲基苯丙胺28.9克，属于毒品数量大，五被告人的行为已构成贩卖毒品罪。五被告人互相配合、分工合作，由被告人黄景发、黄景能共同出资，被告人黄景发联系卖家，安排分工，被告人黄景旺、黄海东负责购进毒品并将毒品带到东兴交易，被告人黄景秀负责联系买家并带毒品到现场交易，五被告人均积极参与贩卖毒品，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄景秀协助公安机关抓捕被告人黄景发，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚，决定对其减轻处罚。被告人黄景发、黄景能、黄景秀、黄景旺、黄海东在侦查阶段较如实供述自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。扣押在案的手机七部属于犯罪工具，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十七条、第五十五条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条的规定，判决：一、被告人黄景发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产3万元，剥夺政治权利三年；二、被告人黄景能犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产3万元，剥夺政治权利三年；三、被告人黄景旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产3万元，剥夺政治权利三年；四、被告人黄海东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产3万元，剥夺政治权利三年；五、被告人黄景秀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处没收财产2万元，剥夺政治权利一年；六、扣押在案的手机七部，依法予以没收。
被告人黄景发上诉提出：1、本案存在犯意引诱；2、贩卖的毒品数量应认定971.6克，卖家赠送的零散毒品是不应算入犯罪数量；3、本案一切不是其安排，购回毒品后其他被告人怎样处理其不知情；4、毒品没有流入社会。原判量刑过重，要求本院改判。被告人黄景能上诉提出其只出了部分资金购买毒品，没有进行分工，对毒品的种类、数量不知情，原判认定其是主犯不当；在其住处搜出的零散毒品不能计入贩卖毒品数量。要求本院改判。
被告人黄景秀上诉提出：1、一审法院认定卖家赠送的毒品用于贩卖不合理，应为非法持有毒品；2、本案是引诱犯罪；3、其有立功表现。要求本院判处其十年以下有期徒刑。
被告人黄景旺上诉称：1、其没有与其他被告人商量贩毒，只是按他们安排去帮拿毒品，不是主犯；2、卖家赠送的零散毒品是不应算入犯罪数量，原判认定事实不清，量刑过重，要求本院改判。
被告人黄海东上诉提出：1、其没有出资，到广东购买毒品是其他被告人叫去的，其是从犯；2、毒品没有流入社会，社会危害性小；3、其有坦白情节，法庭自愿认罪，量刑上刑期与其他被告人一样，要求本院从轻判处。
防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人黄景发、黄景能、黄景秀、黄景旺、黄海东贩卖毒品的事实清楚，所采纳的证据均经一审庭审质证，可以作为定案的依据。
二审期间，上诉人没有提交新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人黄景发、黄景能、黄景秀、黄景旺、黄海东违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍贩卖，五上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪，原判定性准确。关于五上诉人在本案中作用问题，经查实，上诉人黄景发出资购买毒品，并联系卖家，对其他上诉人安排分工；上诉人黄景能也出资购买毒品；上诉人黄景旺、黄海东负责到深圳市购买毒品并将毒品带到东兴交易；上诉人黄景秀负责联系买家并带毒品到现场交易，五上诉人均积极参与贩卖毒品，互相配合、分工合作，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人黄景秀、黄景旺、黄海东提出是从犯的上诉意见不成立，本院不予采纳。关于深圳卖家赠送的毒品是否计入贩卖毒品数量的问题，根据各上诉人的供述，赠送毒品的目的是将这些各种形式的毒品在东兴市进行试销，上诉人黄景发、黄景能、黄景秀也明知其赠送这些毒品是用于试销，且上诉人黄景秀、黄景旺、黄海东将这些零散毒品带到黄景发及黄景能的住处以方便寻找买家，故查获的零散毒品应认定为各上诉人所贩卖的毒品数量，上诉人黄景发、黄景能、黄景秀、黄景旺提出赠送的毒品不应计入贩卖毒品数量及上诉人黄景秀提出应以非法持有毒品定罪的上诉意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人黄景发、黄景秀提出本案是引诱犯罪问题，经查，五上诉人在与买家联系前已商量贩卖毒品，并到广东购回毒品准备销售，黄景秀联系买家交易毒品并没有受到引诱，其上诉意见不成立，本院不予采纳。关于各上诉人的量刑问题，五上诉人贩卖毒品氯胺酮1028.4克、甲基苯丙胺28.9克，属于贩卖毒品数量大，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，应在十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度量刑。原判根据五上诉人的犯罪事实、性质、情节和认罪态度，予以从轻判处，量刑适当，上诉人提出原判量刑过重的上诉意见不成立，本院不予采纳。防城港市人民检察院意见成立。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵日友
代理审判员 牙政远
代理审判员 石 坚
二〇一三年六月十八日
书 记 员 杨俊磊