广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终1098号上诉人（原审被告）：许先波，男，1971年6月4日出生，户籍所在地重庆市璧山县，现住防城港市中心区。上诉人（原审被告）：张兴玉，女，1944年7月20日出生，户籍所在地重庆市璧山县，现住防城港市中心区。被上诉人（原审原告）：苟碧清，女，1964年7月12日出生，住广东省河源市源城区。委托诉讼代理人：黄靖，广西海狮律师事务所律师。上诉人许先波、张兴玉因与被上诉人苟碧清居间合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许先波、张兴玉上诉请求：一、撤销一审判决，驳回苟碧清的诉讼请求；二、由苟碧清承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1．一审法院认为许先波、张兴玉未提供证据证明已对未知债权人进行过登报公告，没有认定许先波、张兴玉在公司清算报告中显示的于2014年6月26日在《北海日报》上刊登清算公告具有合法性，不认可《北海日报》是全国或省级有影响的报纸，判定由许先波、张兴玉承担清算责任是错误的。因清算行为是向公司住所地工商部门提出，并按工商部门要求提交相关清算材料，若手续不齐或不合法，则工商部门肯定不予受理，无法完成公司清算。另，《北海日报》是广西有影响力的省级大报，现在北海市所有公司清算，工商部门都推荐并认可该报的清算公告行为。现许先波、张兴玉提交证据能够证明北海城际阳光房地产代理有限公司（以下简称”城际阳光公司”）的清算行为符合工商部门对清算行为的认可，也符合法律规定。重要的是，在城际阳光公司清算时，苟碧清债权并未形成，且清算手续合法，就不能适用该条法律规定。2．本案系居间合同纠纷。如果许先波、张兴玉实际收到该居间手续费，该款也属城际阳光公司合法收取。城际阳光公司已促成双方合同签订成立，只是没有实际履行，而未履行的原因是讼争房屋的开发商广西军通投资有限公司（以下简称军通公司）在苟碧清起诉时未取得预售许可证因违反法律规定而合同无效，与城际阳光公司无关。许先波、张兴玉认为，若该款项支付属实，也只能认定为是军通公司的合同无效行为导致的苟碧清的财产损失，而不能向许先波、张兴玉主张返还：即使有权主张返还，也是城际阳光公司注销登记清算之后形成的债权。本案中，城际阳光公司完成了居间行为，促成了苟碧清与军通公司合同的签订，而合同的签订和合同无效实际履行不能是两个根本不同的法律事实，该履行不能与许先波、张兴玉无关。一审法院认定城际阳光公司违规销售，有违操作规范，对苟碧清合同目的无效也存在一定过错，但其判决依据的却是居间合同不成立的法律条款判决许先波、张兴玉返还居间手续费，适用法律不当。根据苟碧清与军通公司于2013年8月7日签订的合作建房合同书第二条第三款”…预售合作建房批准机关为防城港市房产管理局，开发商将于2014年12月31日前完成建房预售许可证办理”的规定，即苟碧清在签订合同时是明知该房未取得预售许可而签订合同，进而还向军通公司支付了购房款项等，苟碧清是明知无预售许可而购买，在居间行为已完成情形下，其后果也应当由其自行承担。二、许先波、张兴玉当庭对41690元居间手续费收条所显金额的实际付款行为真实性表示异议。该收条没有收款时间，没有注明收取了谁的钱，苟碧清也当庭表示庭后5日内提交转款凭据，但至今没有提交。在上述款项支付行为无法确认的基础上，不能认定城际阳光公司实际收到该款项以致形成本案苟碧清的债权。一审法院明显对该部分事实认定不清。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。为维护自己合法权益，特上诉贵院，望判如所请。被上诉人苟碧清辩称，许先波、张兴玉的上诉请求均没有事实和法律依据，请求驳回上诉请求，维持一审判决。苟碧清向一审法院起诉请求：许先波、张兴玉连带返还其居间手续费41690元并支付利息（利息以41690元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年9月18日计至还清之日止）。一审法院查明的事实：城际阳光公司先后于2013年8月22日、2013年9月18日向苟碧清开具两张收据，分别显示”今收到苟碧清购防城港CBD1-1-603号写字间定金5万元（代收）”、”今代收到苟碧清购防城港CBD1号地块1号楼603号房合作建房款30%房款余款77828元”。城际阳光公司另向苟碧清开具一张未注明收款日期的收据，显示”今收到防城港CBD商务中心1-1-603号写字间居间手续费41690元”。另查明，2013年8月28日，苟碧清（乙方）与军通公司（甲方）签订《防城港（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》（以下简称为《合作建房合同书》），约定：甲方与开发商即广西富乐华房地产开发有限公司将采取市场运作方式，在广西防城港市江山大道和金花茶大道交汇处合作建设防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心进行合作建房；乙方参与甲方的合作建房为防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心1栋6层3号房，房屋总金额为426092元；本次职工市场运作方式建房参照合作建房建设管理有关规定执行，并在开发商完成本组团预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续；合同还对付款方式、交房时间、违约责任等作约定。2016年3月17日，苟碧清将军通公司、许先波诉至该院，请求判令：1.确认苟碧清与军通公司于2013年8月28日签订的《防城港中央商务区CBD职工市场合作建房合同书》无效；2.军通公司返还苟碧清购房款127828元及利息（从付款之日起按中国人民银行同期贷款利率至原告起诉之日止）。许先波向其支付的已付中介费41690元以及利息；3.军通公司、许先波赔偿苟碧清差旅费、经济损失费。该院于2016年12月5日作出（2016）桂0602民初554号民事判决：一、苟碧清与广西军通投资有限公司签订的《防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》为无效合同；二、广西军通投资有限公司返还苟碧清购房款127828元及利息（利息计算方法：以本金50000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年8月11日起分段计至2013年9月23日止；以本金127828元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年9月24日起分段计至2016年3月17日止）；三、驳回苟碧清的其他诉讼请求。再查明，2014年8月28日，城际阳光公司因决议解散注销。其公司的清算报告显示：公司于2014年4月1日成立清算组，清算组成员为许先波、张兴玉；公司清算组自成立之日起十日内通知了公司债权人申报债权，并已于2014年6月26日在《北海日报》报刊登清算公告，从2014年6月26日至2014年8月12日对公司进行清算。一审法院认为，本案立案案由为商品房预售合同纠纷，经审理，本案案由应为居间合同纠纷。城际阳光公司虽然从事了居间活动，促成苟碧清与军通公司签订了《合作建房合同书》，但因所涉房屋尚未取得预售证，《合作建房合同书》已被该院判决认定为无效合同，苟碧清的购房目的未能实现，因此，城际阳光公司的居间行为不能视为已促成苟碧清与第三人的合同成立，且城际阳光公司在开发商尚未取得商品房预售许可证的情况下撮合双方签约，放纵违规销售行为，有违中介机构的操作规范，故城际阳光公司收取苟碧清居间手续费41690元应予返还。因苟碧清与军通公司签订《合作建房合同书》时已明知所涉房屋尚未取得商品房预售许可证，故苟碧清对目的合同无效也存在一定过错，因此苟碧清主张利息本院不予支持。关于本案债务清偿主体的问题。在城际阳光公司进行清算时，苟碧清该笔债权为未知的、尚未确定的债权，清算组应采取公告的方式予以通知。但许先波、张兴玉均未向该院提供证据证明已对未知债权人进行过登报公告，即使认定公司清算报告中显示的已于2014年6月26日在《北海日报》刊登清算公告的事实，《北海日报》也并非全国或者省级有影响的报纸，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条”公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，清算组成员即许先波、张兴玉应对本案债务承担连带赔偿责任。故苟碧清请求共同返还居间手续费41690元有事实及法律依据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、许先波、张兴玉共同向苟碧清返还居间手续费41690元；二、驳回苟碧清的其他诉讼请求。案件受理费1006元，减半收取计503元（苟碧清已预交），由苟碧清负担68.30元，由许先波、张兴玉共同负担434.70元。二审中，上诉人许先波、张兴玉向本院提交证据北海市工商行政管理局公司注销登记审批流程图、电脑咨询单、北海市工商行政管理局海城分局出具的北海城际阳光房地产代理有限公司公司注销登记申请资料一套（含电脑咨询单、公司注销登记申请书、解散公司并同意清算组清算报告股东会决议、清算报告、公告说明、注销税务登记申请审批表、企业法人营业执照、公司登记（备案）申请书、同意解散公司及成立清算组股东会决议等各一份），拟证明公司注销是按照北海市工商行政管理局的要求进行的，是合法的。被上诉人苟碧清无证据提交，其质证意见为：首先，北海市工商行政管理局公司注销登记审批流程图没有单位的盖章，无法确认其真实性。而且这个流程图也只是一个工商局的审批流程，对于许先波、张兴玉的申请是否符合流程，并没有直接的关联，与本案无关。对电脑咨询单和工商的注销资料，对其真实性没有异议，但是对合法性和关联性有异议，该部分只能证明许先波、张兴玉把公司注销，但并没有附相应的财务档案，没有债权债务注销在里面，隐瞒了债权债务的真实合法登记和注销，在本案中许先波是以个人账户收取的资金，以公司的名义开的收据，实际上是将个人的财产和公司财产混同了，本应由他本人和公司直接承担连带清偿的责任。本院认为，许先波、张兴玉提交北海市工商行政管理局公司注销登记审批流程图与本案无关联性，不予采信；电脑咨询单、北海市工商行政管理局海城分局出具的一套北海城际阳光房地产代理有限公司公司注销登记申请资料不能证明该公司的清算程序合法，对其证明目的本院不予采信；具体理由本院将在下文中予以具体阐述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为许先波、张兴玉是否应返还苟碧清居间手续费。城际阳光公司促成苟碧清与军通公司签订的《合作建房合同书》，城际阳光公司与苟碧清形成居间合同关系，收取苟碧清居间费41690元，并出具相应的收款收据。许先波、张兴玉主张该居间费未实际支付，但其并没有提交相应的证据推翻苟碧清所提交的收款收据，对其该主张，本院不予采纳。因《合作建房合同书》所涉房屋尚未取得预售许可证，该合同已被一审法院判决认定为无效合同，致使苟碧清签订合同的目的不能实现。而城际阳光公司作为居间人在居间合同中负有核查房地产信息并如实告知买方的义务，如交易双方均知晓房屋尚未取得预售许可证，应当在合同中予以明示。城际阳光公司未尽合理审查义务便促成苟碧清与军通公司签订《合作建房合同书》，苟碧清与军通公司明为合作建房，实为买卖房屋，国家禁止开发商在未取得商品房预售许可的情况下销售房屋，城际公司撮合苟碧清与军通公司实施法律禁止的房屋买卖行为，属于法律不允许范畴，其非法所得应予以没收或退还受害人。城际公司应对《合作建房合同书》被法院认定无效导致苟碧清的合同目的不能实现承担相应责任。苟碧清作为居间相对方，依法可以解除合同，并要求居间人返还居间费。因此，城际阳光公司所收取的居间费应予以返还。由于城际阳光公司因决议解散已注销。在公司清算时苟碧清的上述债权为未知的、尚未确定的债权。对于未知债权人，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条第一款明确规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。许先波、张兴玉主张清算组已于2014年6月26日在《北海日报》报刊登清算公告，告知未知债权人公司已进入清算程序，其应在指定日期内申报债权。但是，《北海日报》并非省级报纸，许先波、张兴玉即清算组在《北海日报》刊登清算公告不符合上述司法解释对于公告程序的规定，因此，导致债权人苟碧清未能及时申报债权。清算组成员即许先波、张兴玉应对苟碧清请求返还的41690元居间手续费承担连带责任。综上，许先波、张兴玉的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1006元（上诉人许先波、张兴玉已预交），由上诉人许先波、张兴玉负担。本判决为终审判决。审判长  蒙志相审判员  黄大亮审判员  李启宁二〇一七年十二月四日书记员  高新波