河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00091号
抗诉机关（原公诉机关）河北省灵寿县人民检察院。
原审被告人张某甲，群众，农民。2013年1月13因涉嫌诈骗罪被灵寿县公安局刑事拘留，同年1月25日经灵寿县人民检察院批准，同日被灵寿县公安局依法逮捕，2013年6月6日被灵寿县人民检察院取保候审，2013年11月12日被灵寿县人民法院取保候审。
辩护人王和平，河北ＸＸ律师事务所律师。
河北省灵寿县人民法院审理灵寿县人民检察院指控原审被告人张某甲犯诈骗罪一案，于2014年10月17日作出（2014）灵刑二初字第00048号刑事判决。宣判后，灵寿县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2011年1月1日，被告人张某甲将其父母及两个妹妹的村北黑山岭后的2亩多土地，承包给左某等人，收取承包款30余万元。
上述事实的主要证据有：
1、被告人张某甲供述与辩解：2011年1月份我和左某签订协议，把我的村北岭后荒地卖给了左某，这块地东临何老换家的地、西临何某甲的地、南临何某丙的地、北临张利新家的地，他们先付给我定�5万元，后来又给了我25万，共30万元，提前左某和张某丁让我说给了我35万元，并当着左某、张某丁、崔某某和另一个不认识的人说给了我35万元，让我在收条上签了字。左某和张某丁从中架了5万元钱。我承包给他们的地没有讲承包时间，把矿弄完为止，最后恢复地貌。刚过了年，左某他们说地里塌了一块，说别人挖了，和我要了8.3万元，过了四、五个月左某他们说罗洪刚他们干着，他们没法干了，让我和我弟弟打官司他们给我找人，后来又找我要35万元钱我就跑了。我包给左某的地是我的，是在土地二轮承包时队里分给我和我父母及两个妹妹的共2.5亩左右，但是我没有书面证据。我弟弟张某乙结婚后约在九几年就分家了，后来我们没有分过家也没有签过什么分家协议。左某给我的30万元钱除我退给左某8.3万元，剩余的13万元买了一辆江淮商务车，学习生物纯油技术3�元、学习制作饭店用的制甲醇技术花了近2万元，儿子山山开门市花了3万元，其他的平时花了。2005年3月20日的协议我不知道，上面我的签名不是我签的。鉴定是我签的我无法解释，此协议上写的北洼白地和我说的村岭（黑山岭）后面那块地是一块地。
2006年我把这块地卖给了卢家洼村的老满瓮，这个人的大名叫什么我不知道，签了5年的合同到2011年到期，承包费是6万元，张某乙追着我要钱我给了他2万元。老满瓮一天也没有在地里干过，后来跟我续合同我没有跟他续，我又把地卖给了左某。我将地卖给左某以前，我是听我表哥说我弟弟张某乙将村北岭上的地卖了，我想我的地他凭什么卖我的地。
我承包给左某他们的土地是我的，当时村里分地时这块地是分给我和我父母及两个妹妹的，我爹死后这块地一直是我种着。我对公安机关对我在分家协议上签字的鉴定有异�，希望重新鉴定。
我们当时确实没有再分过家，我没有在协议书签过字。我和张某乙有争议的地是2000年承包给我和我父母及两个妹妹的地，2006年我父亲去世后我一直种着那块地，当时我大妹妹已经结了婚，我小妹妹才17岁，一直跟我在一起生活到她结婚，后来我结婚不在家住了，张某乙一直种着我的地，到现在张某乙还养种着我的地。
2、受害人左某陈述，2011年1月1日我和张某丁、刘某乙、石某、贾某某、胖军、崔某某、尚某以35万元的价格承包了张某甲的地，当时张某甲说地是他的，并和张某甲签订了一份荒地承包协议，我和张某丁、崔某某在协议上签了字。张某甲给我写了一个35万元的收到条。2011年11月左右，我听说有人在我们承包张某甲的地上挖铁，我就叫上崔某某和尚某去了地里，我们问在那里干活的负责人，是谁让他们在那里挖铁的，那个人说这是罗�刚的矿，后来我们就找到罗洪刚，罗洪刚说他有合同，这块地是张某甲的弟弟张某乙卖给他的，他拿出合同让我看了一眼，我看了看确实是张某乙将那块地卖给了他，罗洪刚说地是张某乙分家分的，罗洪刚让我看了张某乙分家的协议。我和崔某某、尚某找到张某甲说这件事，张某甲说那块地是他的，张某乙的那个合同是假的，后来我们在张某甲他们村里打听，村里人说地是张某甲的，张某甲的地邻也说地是张某甲的，张某甲一直到现在领着土地的补贴。
我们把地承包后一直没有在地里干过，2011年2月，卢某在那块地里干，我们发现后不让他干，卢某说这块地他以前买的还没有到期，我们就把张某甲叫来才知道2月份到期，但是没有合同。因为卢某干了一段时间，我们让张某甲退钱，张某甲退给了我们8万元钱。2011年秋天，罗洪刚和曹英健他们在那块地里干，罗洪刚�地是张某甲的弟弟张某乙的，我们又去村里落实这个事，问那块地的一个地邻，地邻说地是张某甲的，去村里找村会计，会计说不清，村支书说那块地的补贴张某甲领着，但分家不分家就不知道了，以前是张某甲种着的。我们又去找张某乙，张某乙说地是分给他了。罗洪刚和曹英健在县城把张某乙的分家协议给我看，我们两家协商了一下，罗洪刚和曹英健他们接着干开了。崔某某和尚某找过张某甲，张某甲同意退钱，后来就找不到人了。
我对张某甲笔迹鉴定没有异议，在我们承包张某甲的地时，张某甲说地没有争议，当时是承包给了卢某，快到期了。我们是接着卢某的地到期后承包的。我们是在2011年1月1日承包的张某甲的地。
3、证人张某乙证言：1994年我结婚后就分了家也分了地，2004年我娘死后我爹张辰习也干不了活了。2005年3月份，我爹就把地分给了我和我哥张某甲，我们轮流每人养我爹一个月。2006年张某甲到县城住就不养我爹了，我们分家的协议是我爹口头说了一下，我写了一下，我签了字并替我爹签了字，张某甲也签了字。第一次张某甲卖那块地是我爹死之前我找他要过钱他没有给我，那块地的补贴在我娘死后分的家，我爹他们五个人的补贴，我和张某甲每人领了一年，后来村里让我和张某甲协商好后再领补贴，补贴就放在了村里，因找不到张某甲没法协商，我现在没领补贴。那块地大概有二亩多，我分了大约1.8亩，他的那块约有七、八分。
2004年我母亲没了，我父亲有半身不遂，我就和张某甲商量趁有我父亲把家分了，我们把分家的意思和我父亲说了，大家都同意，由我执笔写了一份分家协议，我和张某甲签了字就把家分了。当时家里没有其他东西就把地分了，由于我妹妹张志利跟着张某甲，张某甲分了三个半人的地，我分了一个半人是我母亲和我出嫁的妹妹的半份地，我们分的地是我父母、两个妹妹和张某甲的地，我们分地为了便于养种，大部分是按块分的，北岭上的那块地没有分对，不成块了就给了张某甲东面一小块。2008年我将地卖给曹英建后他等了几年才动那块地。
4、证人何某甲证言，我家在北岭上有块地和张辰习家的地挨着，张辰习家的那块地约有二亩多，张某甲没有成家时和张辰习一块过，张某甲种着那块地，张辰习死后就不知道地分给谁了。
5、证人何某乙换、何某丙、张利新的证言与何某甲的证言基本一致。
6、证人张某丙证言，村北岭上那块地有二亩六、七，是我二舅张辰习家的，当时是分给张辰习老两口、张某甲和张辰习两个女儿的，当时张某乙和张辰习已经分家了，后来张辰习的老伴死后张某甲结婚了，张辰习跟着张某乙过了一段时间，张辰习死后他的二女儿也出了嫁。因为那块地张某甲找过我，他拿出一份复印的协议让我看，我当时问他协议是真的吗？张某甲说协议上的字不是他签的，手印也不是他摁的，我对他说如果协议是真的你也就别再卖了，是不是你签的字你最清楚。张某甲第一次卖地是张辰习老两口还活着，张某甲卖了6万元钱，卖地后给了张某乙2万元钱，给了他小妹子1万元。张某甲第二次卖地前还是卖地后让我看的分家协议我记不清了。后来我听他小妹子说张某甲又把地卖了。那块地的补贴当时在我这里放在，张某甲找过我，我让他把他弟弟找过来看着把钱协调一下，后来张某甲和他媳妇找我说，他们急着花钱让我先给他，我说那张某乙怎么办？张某甲说以后分了钱再给他，我就把存折给了张某甲。
张某甲的母亲死后，他的妹妹出嫁了，听说张某乙和张某甲又分了一次家，按农村的习惯�老人没了，张某乙还可以再分一个人的地，至于他妹妹的地，如果她们不主张权利，兄弟俩可以再分。2005年3月20日的协议书是按什么比例分的，时间长了我看不出来了，反正张某乙分的也不少，现在张辰习家的所有的地张某乙养种着。
7、证人卢某证言：以前我和张某甲他们签过合同，有张某甲、张辰习和张某甲的妹妹都在合同上签过字。我记得2009年我在那块地上取过土，合同上写的是10万元，当时我给了张某甲6万元，那块地的面积约二亩半。我和张某甲于2006年3月11日前协商好土地转让的时候，我就写了一份协议，我和张某甲在协议上签了字，又让张某甲拿回家让张辰习和张志利签的字，我当时给了张某甲5万元钱给了张志利1万元钱。
8、证人张某丁证言：我父母在时，地里也没有铁，地里有铁后我大哥张某甲和我二哥张某乙开始闹矛盾，我还没有出嫁前，我大�把地卖了6万元钱。那块地约有二亩五、六。我二哥刚结婚时分过家，后来我们没有分过家，张某甲和张某乙是否签过协议我不知道。我二哥和我大哥有争议的地我认为是我大哥的。
9、证人张某戊证言与张某丁的证言基本一致。
且证人张某戊、张某丁当庭作证2005年没有分过地。
10、证人张某己证言：2008年3月24日签订的协议是我签的字，2008年我帮张某乙转让出去的，但是合同上签字笔写的内容是后来他们又填写的。
11、证人周某证言：张辰习家的地是我分的，张某甲和张某乙有争议的那块地是分给张辰习家的，有张辰习和其媳妇李玉姐及他的两个女儿张某戊、张某丁和他的儿子张某甲五个人。白地就是等级较差的地不是自留地。2005年张某甲和张某乙的分家是怎么分的我看不出来。也没有个见证人，只有他们自己知道。
12、相关书证：（1）张某乙提供的2005年3�20日与张某甲分家协议原件一份。证实在2005年3月20日张某甲的父亲张辰习将属于自己的自留地分给了张某甲和张某乙。大儿子张某甲分（南）、黑山岭白地1块、北洼白地、麦地3块。
（2）荒地承包协议：张某甲和左某、张某丁、崔某某签订的荒地承包协议：张某甲将村北岭后2.5亩左右荒地承包给左某、张某丁、崔某某，期限为2010年12月30日至2017年12月30日，四至边界东临何老焕、西邻何某甲、南临何某丙、北临及2011年1月1日张某甲给张某丁写的土地转让款350000元的收条。
（3）张某乙与曹英健2008年3月24日签订的土地使用转让协议。甲方将本村北的2亩责任田转让给乙方合理开发使用。四至边界为东至张某甲、南至何某丙、西至何某甲、北至何聂虎、张利新，使用期五年补偿费14万。
（4）2006年3月11日，张某甲、张辰习、张志利与卢某签订的土地使用权转让协议：证实张某甲、张辰习、张志利将本村村北四至边界为东至何某乙换、南至何某丙、西至何某甲、北至聂虎、张利新的2.5亩责任田的使用权转让给卢某。卢某的使用期是五年，使用补偿费是10万元。
（5）村委会张某丙证实村里分给张辰习的黑山岭后一块白地面积为2.6亩。
（6）证人张某庚、张某辛、司某，张凤海均证明，湾里村2001年分地，黑山岭后头2.5亩分给张某甲，当时张某甲及父亲5人1份。湾里村分地笔记一页。
（7）鉴定机构及鉴定人的资质和资格证明。
（8）石家庄市公安局物证鉴定所鉴定书，鉴定意见2005年3月20日《协议书》落款处的签名张某甲，张某甲和左某、张志军、崔某某的《荒地承包协议》落款处的签名张某甲、2011年1月1日《收条》落款处的签名张某甲、张某甲书写的材料五份、张某甲诈骗案卷宗内的签名张某甲若干是同一人书写。
（9）河北省公�厅物证鉴定中心文检鉴定中心（2013）18号，鉴定意见：根据现有条件无法确定2013-19-J1上的落款立字人签名“张某甲”的笔迹与2013-19-Y1上张某甲样本笔迹是否是同一人书写。
（10）河北盛唐司法鉴定中心鉴定书鉴定意见，分家协议上张华平的签字是张华平（张某甲）自己所写。
（11）现场勘验、检查、辨认笔录及相关照片。
13、户籍证明。
原判认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。公诉机关指控被告人张某甲将其父亲分家分给其弟张某乙的湾里村村北黑山岭的2亩多土地承包给左某等人，骗取承包费30余万元。被告人张某甲认为该地块应归其个人或家庭成员共同经营管理，其弟张某乙认为应归自己经营管理，双方对该地块的经营管理权存在争议，故被告人张某甲的行为不具有非法占有的目的，无充分证据证�其虚构事实或隐瞒真相，公诉机关指控被告人张某甲犯诈骗罪，证据不足，指控犯罪不能成立，不予支持，经灵寿县法院审判委员会讨论决定。原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，宣告被告人张某甲无罪。
灵寿县人民法院抗诉提出：涉案土地系张某乙所有，被告人张某甲隐瞒事实真相，将他人土地承包给别人，骗取承包费30余万元，其行为已构成诈骗罪，原判适用法律错误，应以诈骗罪定罪处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定证据与一审相同。
本院认为，诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。抗诉机关提出，涉案土地系张某乙所有，被告人张某甲隐瞒事实真相，将他人土地承包给别人，骗取承包费30余万元，其行为已构成诈骗罪。经查，本案所涉土地被告人张某甲�为应归其个人和父母、妹妹所有，其弟张某乙已分家并另立户头。而张某乙认为涉案土地应归自己经营管理。二人对涉案土地存在争议，且无充分证据证实谁拥有该土地的使用权。故抗诉机关认为被告人张某甲构成诈骗罪的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 平
审判员 戚风祥
审判员 张立新
二〇一五年三月二十七日
书记员 郅 茎