山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5620号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人：于璇，总经理。
委托诉讼代理人：米兰，山东华政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐文生。
被上诉人（原审被告）：蔡志红。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司因与被上诉人徐文生、被上诉人蔡志红机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第4860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司的委托诉讼代理人米兰，被上诉人徐文生、被上诉人蔡志红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第二项，改判徐文生承担56832.88元（上诉金额116566.35元）；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、部分医疗费不合理。徐文生提交的青岛健联药店有限公司出具的药品发票298元，无相应医嘱，也无法体现系徐文生购买并用于治疗本次交通事故伤情所用。该发票无法证明与本次交通事故存在关联性。二、未扣自费药。原告庭后补交的用药明细未经依法质证，不能作为定案依据。一审程序严重违法，应依法扣除62019.29元自费药后由我司承担徐文生合理损失。三、误工费明显不合理。经法院委托鉴定，误工天数为180日，但法院按原告诉讼请求支持15个月又13天，明显于法无据。在徐文生未提供完税证明工资扣发证明的情况下，一审认定其误工收入明显不当。四、精神抚慰金明显过高。
徐文生辩称，关于误工期限问题，我受伤后因为一块骨头缺失，在一年多的过程当中一直持续检查、治疗。在作鉴定的时候我提供了连续的X光片，因为一直没有愈合，所以就一直没有拆除钢板。关于自费药，单据我都提交一审法庭了，我不需要核实。其他答辩意见与一审相同。
蔡志红辩称，我不清楚自费药的事情，需要庭后核实。
徐文生向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿其医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计201516.4元。
一审法院认定事实：2012年12月31日，被告蔡志红驾驶其所有的鲁Ｂ×××××号轿车沿鲁信未央花园内道路西向北大转弯时，车左前头与站在路边的原告徐文生发生碰撞，致原告徐文生受伤。原告被“120”急救车送入青岛市立医院治疗，住院治疗59天，诊断为内踝骨折、腓骨骨折、踝关节脱位、头外伤反应、多处软组织损伤等，花费医疗费96684.22元，费用全部由被告蔡志红垫付。2014年11月17日和2015年5月14日，原告又二次手术到青岛市立医院共计住院13天，期间花费门诊治疗费和住院治疗费共计15073.7元。青岛市立医院为原告出具住院病人诊断证明三份和医疗诊断证明二十份，证明原告徐文生第一次住院及出院后共需休息12个月，住院期间需人陪护；第二次住院及出院后需休息1个月，住院期间需人陪护；第三次住院及出院后需休息1个月，住院期间需人陪护。2014年3月21日，青岛市公安局崂山分局交通警察大队按简易程序作出道路交通事故认定书，认定蔡志红应负事故全部责任，徐文生不负事故责任。原告于2014年10月9日具状诉至本院请求判令被告赔偿其医疗费15073.7元、住院伙食补助费1440元、误工费65143.69元、护理费13256.62元、交通费1000元、伤残赔偿金76588元、被扶养人生活费21614.4元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金5000元。其中原告女儿扶养费按4年计算，儿子扶养费按14年计算，误工费、护理费案原告及护理人员实际收入主张，为证明其主张原告提供了工资表及纳税凭证等。诉讼中，经原告徐文生申请，法院委托青岛万方司法鉴定所对徐文生的伤残等级、误工期限、出院后护理期限进行鉴定。2014年11月20日，青岛万方医学司法鉴定所出具青万方司[2014]临鉴字第2321号司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐文生交通事故致左下肢损伤评定为十级伤残；徐文生误工期限综合评为180天；徐文生出院后护理期限为31天。鉴定费2400元。另查明，徐文生与刘馨系夫妻关系，共生育两个子女，女儿徐佳颖生于1999年12月31日，儿子徐佳祥生于2009年8月27日。再查明，被告蔡志红所有的鲁Ｂ×××××号轿车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和50万元的商业第三者责任险及不计免赔。一审法院认为，蔡志红作为交通肇事的责任人，致原告身体损伤事实清楚、证据充分，原告要求其赔偿医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费并要求按医院的诊断证明确认的休息时间赔偿误工费符合法律规定，其诉求赔偿数额未超过法律规定的赔偿金额，法院予以支持。但原告主张的交通费、精神损害赔偿抚慰金过高，其不合理部分不予支持，原告之子徐佳祥的扶养费应按13年计算。综上，被告应赔偿医疗费111757.92元（含被告蔡志红已支付的96684.22元）、住院伙食补助费1440元、误工费65143.69元、护理费13256.62元、交通费800元、伤残赔偿金76588元、被扶养人生活费20413元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金4000元，共计293399.23元。被告蔡志红所有的鲁Ｂ×××××号轿车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和50万元的商业第三者责任险及不计免赔，保险公司应依法在交强险限额内赔偿损失，超出部分由保险公司依照商业第三者责任保险的赔偿限额内予以赔偿，不足部分应由被告蔡志红承担。被告保险公司作为交通事故赔偿的法定责任主体，有义务承担相应的诉讼费用。判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司按交强险赔偿原告徐文生各项经济损失120000元。（含精神损害抚慰金4000元）。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司按第三者责任商业保险赔偿原告徐文生各项经济损失173399.23元（其中被告蔡志红垫付的医疗费96684.22元由其领取）。三、驳回原告徐文生对被告蔡志红的诉讼请求。四、上述第一至二项，被告于判决生效之日起10日内向原告徐文生支付。
经本院审理查明，二审期间，上诉人根据徐文生提交的病人费用清单，核算自费药为72019.29元。上诉人提交被上诉人蔡志红投保的该公司2009年版机动车第三者责任保险条款复印件。依据该保险条款第十四条约定，上诉人认为自费药不应由其承担。经质证，蔡志红对自费药的数额不认可，但对该数额不申请鉴定。关于第三者责任商业险中自费药条款的约定，被上诉人蔡志红称，投保时保险公司承诺，保了全险出了任何事情都由保险公司承担损失。上诉人对此不予认可。原审查明的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人徐文生在交通事故中受伤致残。原审法院参照医院出具的诊断证明，确认徐文生的误工时间，根据损害后果酌定相应的精神损害抚慰金均适当。对青岛健联药店有限公司出具的298元药品发票，徐文生也做了合理的解释。上诉人称部分医疗费和误工费不合理、精神抚慰金过高的理由不能成立，本院不予支持。关于自费药以及该费用的承担问题。根据徐文生提交的病人费用清单，上诉人核算自费药为72019.29元。被上诉人蔡志红对此不予认可，但没有提交任何证据予以反驳。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据上述法律规定，可以认定自费药数额为72019.29元。上诉人主张根据合同约定，应依法扣除自费药62019.29元后，由被上诉人蔡志红承担许文生的合理损失。被上诉人蔡志红称，投保时保险公司承诺，保了全险出了任何事情都由保险公司承担损失，但上诉人对此不予认可，被上诉人蔡志红对此也没有提交证据证实自己的主张。本院认为，上诉人提交的第三者责任商业险第十四条关于医疗费用赔偿的约定，是关于自费药负担的正常合同约定，双方均应按约履行。依据该合同条款约定，剩余的自费药62019.29元，不应当由上诉人承担赔偿责任。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。关于该费用的负担问题，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”依据上述法律规定，被上诉人许文生花费的医疗费共计111757.92元（其中自费药72019.29元），应首先由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险医疗费用有责赔偿限额内赔偿被上诉人许文生10000元（为自费药）。剩余101757.92元，其中的自费药62019.29元，由被上诉人蔡志红负担。扣除自费药后超出医疗费限额的39738.63元，由上诉人在商业第三者责任险内赔偿。被上诉人许文生的住院伙食补助费等其他损失，原审法院判令上诉人在交强险和商业第三者责任险内承担赔偿责任正确，本院予以维持。蔡志红垫付的96684.22医疗费，扣除其应负担的自费药62019.29元，剩余的34664.93元，由蔡志红在上诉人赔付的理赔款中领取。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第4860号民事判决第一项；
二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第4860号民事判决第三、四项；
三、变更山东省青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第4860号民事判决第二项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效后10日内按第三者责任商业险赔偿被上诉人许文生各项经济损失111379.94元（扣除被上诉人蔡志红应当负担的自费药62019.29元，剩余的34664.93元由被上诉人蔡志红领取）；
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费6954元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司负担5395元，由被上诉人蔡志红负担1445元，由被上诉人许文生负担114元。鉴定费2400元，由中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 常 兵
代理审判员 袁金宏
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 陈长明