湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一再终字第2号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：刘志冬。
委托代理人：曹建业，益阳市铁肩法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：黄教仁，。
委托代理人：伍俊，益阳市法律援助中心律师，代理权限为一般代理。
原审被告：益阳新天建筑工程有限公司。
法定代表人：崔洪章，该公司董事长。
委托代理人：曹建业，益阳市铁肩法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
刘志冬与黄教仁、益阳新天建筑工程有限公司（以下简称新天公司）合伙协议纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于2011年9月22日作出（2010）益赫民一初字第463号民事判决，宣判后，刘志冬、黄教仁均不服，向本院提起上诉。本院于2011年12月15日作出（2011）益法民一终字第383号民事判决。已经发生法律效力。刘志冬不服，向湖南省高级人民法院提出申诉。湖南省高级人民法院于2013年10月21日作出（2012）湘高法民申字第0395号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘志冬及其委托代理人曹建业，黄教仁及其委托代理人伍俊，新天公司之委托代理人曹建业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年4月14日，一审原告黄教仁起诉至湖南省益阳市赫山区人民法院称，2002年11月，被告新天公司与益阳鸿业房地开发有限公司签订《工程承包合同书》，承建益阳鸿业房地开发有限公司开发的金源春1号综合楼。黄教仁与刘志冬作为项目承包人，与被告新天公司签订《工程项目承包责任书》。后黄教仁与刘志冬口头约定黄教仁承建金源春1号楼1-12轴及厕所，刘志冬承建12-20轴。2005年7月，该工程项目主体竣工验收合格，益阳鸿业房地开发有限公司未按约支付工程款。被告新天公司向法院提起诉讼。经法院调解，工程总量按235万元计算，已付工程款179万元，尚欠56万元，其他费用按2万元计算，益阳鸿业房地开发有限公司共支付新天公司58万元。在执行中，黄教仁领取82750元后，新天公司撤销对黄教仁的特别授权委托，并同时委托刘志冬为特别委托代理人，代理新天公司申请执行。在执行中，刘志冬收回了全部款项及利息，但刘志冬和新天公司未将黄教仁应得的工程款120068元支付给黄教仁。请求判令：1、被告新天公司支付黄教仁120068元，并支付同期银行贷款利息；2、刘志冬对上述款项承担连带责任。
被告新天公司辩称，新天公司未收过管理费及工程款，是刘志冬与黄教仁对工程款分账不匀，新天公司不应承担责任。
刘志冬答辩并反诉称，根据益阳资元天台司法鉴定所的《工程造价鉴定报告》和益阳市中级人民法院（2006）益法民一初字第1号民事调解书，双方承包工程造价总额为2330243.57元，法院调解结案为2350000元。刘志冬单独承建的桩基础工程造价为692932.04元。黄教仁单独承建的厕所造价为10724.66元，共同承建的主体楼刘志冬承建的3213.25平方米，造价791905.5元，应分得补偿费用9878.21元，税金7429.3元，刘志冬应领取的工程款为1420425.45元，而刘志冬仅领取了1215994.8元，尚有204430.65元未领。请求判令黄教仁支付刘志冬尚应领取的工程款204430.65元。
黄教仁对反诉辩称，刘志冬不是反诉的适格主体。
湖南省益阳市赫山区人民法院一审查明：2002年11月8日，新天公司与案外人益阳市鸿业房地产开发有限公司（以下简称鸿业公司）签订《工程承包合同书》及《补充协议》，新天公司承建鸿业公司开发的金源春1号综合楼。2004年9月29日，刘志冬在完成金源春1号楼桩基础工程后，黄教仁与刘志冬作为承包负责人与新天公司签订《工程项目承包责任书》，约定：l、新天公司承包的金源春综合楼工程六层砖混结构，建筑面积5030平方米，由刘志冬、黄教仁负责管理施工；2、新天公司负责承担本工程质量、安全及经济责任，如因失职造成质量、安全事故和经济亏损均由承包负责人承担一切责任；3、新天公司负责工程款拨付的联系工作，由公司统一办理支付，不得擅自在建设方领取工程款；4、管理费（不含营业税、所得税及其他相关费用）按总造价百分之一收取（以工程决算造价为准），并从拨付的工程款中逐步收回。合同签订后，黄教仁与刘志冬口头约定黄教仁承建金源春1号楼1-12轴及厕所，刘志冬承建12-20轴。2005年7月，该工程项目主体工程竣工验收合格，鸿业公司支付工程款1798088元，其中刘志冬领取914800元，黄教仁领取789130元，鸿业公司为刘志冬、黄教仁直接支付工程款94158元。对尚欠的工程款，新天公司委托黄教仁与刘志冬为委托代理人（其中黄教仁为特别授权），向益阳市中级人民法院起诉鸿业公司及其法定代表人田正生。2006年6月22日，经益阳市中级人民法院主持调解，工程总量按235万元计算，已付工程款按179万元计算，鸿业公司还应支付新天公司工程款及其他费用共计58万元。在执行过程中，黄教仁领取了82750元。2008年5月9日，新天公司撤销对黄教仁的特别授权，同时委托刘志冬为该公司的特别授权委托代理人。同年8月9日，刘志冬代表新天公司与鸿业公司自行和解，收回了剩余的执行款项。2010年7月13日，原审法院委托益阳市精工司法鉴定所对黄教仁与刘志冬承建的金源春1号楼的实际工程量造价和他们各自在工程项目中应分得的工程价款进行鉴定，该所于2010年11月2日作出鉴定报告，结论为：黄教仁与刘志冬承建工程的鉴定造价合计为2329136.7元，黄教仁分得的价款数为1088202.25元，刘志冬分得的价款数为1281797.75元。鸿业公司已付工程款与鉴定得款之差，黄教仁与刘志冬平均分配数：【（1798088＋580000）－（1088202.25＋1281797.75）】÷2=4044（元）；黄教仁应分得的价款数为：1088202.25＋4044=1092246.25（元），刘志冬应分得的价款数为：1281797.75＋4044=1285841.75（元）。黄教仁已领款789130元＋82750元=871880元，刘志冬已领款914800元＋580000元－82750元=1412050元。
另查明，黄教仁与刘志冬共同承担的费用如下：报建费4600元、管理费23500元、项目经理挂牌工资20000元、建安税124550元、诉讼保全费9718元、资料费2000元、试模费240元、税金5000元、餐费1551元，合计191159元。综上，黄教仁与刘志冬共同承担的费用为：94158元＋191159元=285317元。黄教仁与刘志冬各应承担142658.5元。刘志冬应扣除的款项为：应付竹胶板款（95元／块×300块－3500元）÷2－3852元=8648元。黄教仁已交税金5000元。综上所述，黄教仁实得款为：871880元＋142658.5元－5000元=1009538.5元，与其应分得的1092246.25元之差为82707.75元，刘志冬实得款为：1412050
元－142658.5元＋8648元=1278039.5元，与其应分得的1285841.75元之差为7802.25元.，刘志冬应付给黄教仁的款数为：82707.75元－7802.25元=74905.5元。
湖南省益阳市赫山区人民法院一审认为：黄教仁、刘志冬与新天公司签订的《工程项目承包责任书》及黄教仁与刘志冬关于本案工程分工的口头约定系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应全面履行合同义务。黄教仁与刘志冬应分得的价款数和共同承担的费用均应平均分配和承担。刘志冬从鸿业公司领取工程款后，尚欠黄教仁74905.5元，应当给付。新天公司违反责任书关于负责工程款拨付的联系工作和由其统一办理支付的约定，应在收取管理费的范围内对刘志冬的付款责任承担连带责任。故对新天公司关于不应承担责任的抗辩意见不予支持。黄教仁诉求中支付数额的超出部分，因证据不充分，不予支持。黄教仁诉求中关于利息的部分，因各方存在争议，不予支持。刘志冬的反诉请求，因证据不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、刘志冬在判决生效后十日内支付黄教仁工程款74905.5元，益阳新天建筑工程有限公司在所收取管理费23500元的范围内对上述付款承担连带清偿责任；二、驳回黄教仁的其他诉讼请求；三、驳回刘志冬的反诉请求。案件受理费2700元，由黄教仁负担1000元，刘志冬负担1700元；案件反诉费2150元，由刘志冬负担。
黄教仁不服，向本院提起上诉称：一、原审款项计算错误。根据精工司法所鉴定结论，双方实得工程款减去应得工程款后，刘志冬还应给付上诉人工程款173287.25元，再依据双方完成工程量的比例（黄教仁占45.93%，刘志冬占54.07%）计算可得，上诉人应共同负担的费用为69149.85元，加上刘志冬应付上诉人的往来费用10398元，故刘志冬应付上诉人的款项总计应为114535.4元；二、原审鉴定费6000元未作处理。黄教仁请求撤销原判，依法改判。
刘志冬答辩称：刘志冬不是本案当事人，黄教仁与刘志冬自始没有签订过合同，也没有任何约定，不存在权利义务关系。《工程项目承包责任书》不是三方签订的合同，只是管理者单方向工程承包者为保证工程安全完工，要求工程承包者承担责任的责任书，黄教仁与刘志冬承包的项目工程量各自完成，不存在相互清算的问题。刘志冬请求驳回黄教仁的上诉请求。
新天公司答辩称：一、黄教仁二审诉求超出原审诉讼请求；二、本案实际为工程款结算和给付问题，工程完工后，新天公司多次通知双方进行清算，但黄教仁至今未答复公司；三、黄教仁认为新天公司违反《工程项目承包责任书》属个人的曲解；四、黄教仁的工程款按照法律规定，应有约定的按约定，约定不明的才按法定，现双方对工程款约定明确，不存在另作鉴定的问题。新天公司请求驳回黄教仁的上诉请求。
刘志冬不服，向本院提起上诉称：1、原一审法院采信精工司法所鉴定结论错误，根据2006年5月29日资元天台司法鉴定所的鉴定结论可得双方完成工程量黄教仁占36.28%，刘志冬占63.72%，故应按该比例分配工程款。2、原一审对双方共同承担的部分费用计算错误。请求撤销原判，依法改判。
黄教仁答辩称：精工司法所鉴定结论程序合法，当事人各方均未提出重新鉴定的申请，应视为鉴定结论客观真实。黄教仁请求支持其上诉请求。
新天公司答辩称：对刘志冬的上诉无异议。
本院二审查明：根据一审庭审笔录查实，2006年5月29日资元天台司法鉴定所作出的鉴定结论中，对桩基础工程是按施工图纸所确定的30米深进行的计算，而实际上桩基础的深度并没有达到30米，导致在确定各方应得工程价款的问题上存在争议，无法达成一致。2010年11月2日，益阳市精工司法鉴定所受原审法院委托，依据中国有色金属工业长沙勘察设计院检测站出具的基桩低应变动力检测报告等材料对涉案工程结算造价作出益精司鉴所（2010）造鉴字第31号鉴定报告。
另查明：124550元建安税中，刘志冬与黄教仁各交5000元，其余款项为代扣。
除上述事实之外，二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院二审认为：本案纠纷的实质为刘志冬与黄教仁以公司名义挂靠经营的个人合伙承包建设工程款结算纠纷，故本案案由应定为合伙协议纠纷，原审将本案定为工程项目承包责任纠纷案由不当，本院予以纠正。关于刘志冬提出原审采信精工司法所鉴定结论错误的上诉主张，本案中，益精司鉴所（2010）造鉴字第31号鉴定报告是依据涉案工程实际情况，在中国有色金属工业长沙勘察设计院检测站对桩基础工程进行科学勘察后据实作出的鉴定报告，原审以该鉴定报告为依据，确定涉案工程的工程造价及当事人双方各自应分得的工程价款符合本案实际，本院予以采信。刘志冬提出原审采信精工司法所鉴定结论错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据该鉴定报告，黄教仁应分得的价款数为1092246.25元，刘志冬应分得的价款数为1285841.75元。黄教仁已领款871880元，刘志冬已领款1412050元。
对于双方共同承担的费用部分，虽然刘志冬提出原审遗漏部分共同费用未予计算，但却未提供相关证据予以证实，故二审对该项主张不予支持。在原审计算的各项共同费用中，经查实，黄教仁交纳的建安税5000元，已包含在建安税124550元中，原审重复计算该笔款项错误，本院予以纠正。故双方共同费用为：报建费4600元、管理费23500元、项目经理挂牌工资20000元、建安税124550元、诉讼保全费9718元、资料费2000元、试模费240元、餐费1551元，合计186159元。加上鸿业公司直接支付的工程款94158元，黄教仁与刘志冬共同承担的费用计算为：94158元＋186159元=280317元，黄教仁与刘志冬各应承担140158.5元。
因双方对工程费用的承担未作出约定，对工程中各自应承担的费用，虽然有部分项目能按工程量比例计算，但亦有部分项目如诉讼保全费、试模费等不能以工程量多少作为分担依据，原审综合考虑各种因素，以平均分配的方式计算各自承担的费用并无不当，故对黄教仁提出按工程量比例计算工程费用的上诉请求，本院不予支持。刘志冬代表新天公司在与鸿业公司的纠纷中收回了剩余的执行款项，故刘志冬应给付黄教仁的款项为：黄教仁应得款1092246.25元－已得款871880元－共同费用140158.5元＋黄教仁已付税金5000元＋刘志冬应付黄教仁竹胶板款8648元=93855.75元。新天公司未按约定履行管理职责，使黄教仁的权益受到侵害，应在收取管理费的范围内对刘志冬的付款责任承担连带赔偿责任。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律准确，但对黄教仁工程款的计算部分有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2010）益赫民一初字第463号民事判决的第二项、第三项；二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2010）益赫民一初字第463号民事判决的第一项；三、刘志冬在本判决生效后十日内支付黄教仁工程款93855.75元，益阳新天建筑工程有限公司在所收取管理费23500元的范围内对上述付款承担连带赔偿责任；本案一审案件受理费2700元，由黄教仁负担1000元，刘志冬负担1700元，一审反诉费2150元，由刘志冬负担；二审案件受理费4780元，由黄教仁负担2700元，刘志冬负担2080元；鉴定费6000元，由黄教仁负担3000元（已交），刘志冬负担3000元。
刘志冬申请再审称，一、原审法院审理并作出的判决内容属超诉请内容。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。
黄教仁辩称，1、高院指令再审的情形是民事诉讼法第二百条第十一项，原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。但对于申请人提出的民事诉讼法第二百条第二项即原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的这一再审请求，高院没有认定。故对原一、二审认定的基本事实，不是本次法庭审理要进行审查的内容。2、对于原一、二审判决是否超诉请的问题。一审原告起诉时，将新天公司、刘志冬均列为被告，诉讼请求为120068元，案由为建设工程分包合同纠纷，一审判决所认定的案由为工程项目承担责任纠纷，判决内容为由刘志冬支付黄教仁工程款74905元，由新天公司在所收取管理费范围内对上述付款承担连带清偿责任。二审判决刘志冬支付黄教仁工程款93855.75元，新天公司在收取管理费的范围上承担连带赔偿责任。一、二审判决金额均没有超出黄教仁的诉讼请求。但人民法院结案时根据当事人之间实际存在的法律关系的性质，可以相应变更案件的案由即相应变更法律关系，法律关系变更后，两被告之间承担责任的序位相应进行变化，但并没有超出黄教仁的诉讼请求。
新天公司辩称，支持申请再审人刘志冬的诉求。
本院再审经审理查明，本院于2006年在审理新天公司诉案外人益阳市鸿业房地产开发有限公司及田正生建筑工程承包合同中，聘请益阳资元天台司法鉴定所就新天公司已完成金源春1号综合楼工程结算造价进行了鉴定。该所于2006年5月29日作出益资元天台鉴所（2006）第004号工程造价鉴定报告。结论为：已完工程结算造价为2319518.91元，附属厕所造价为10724.66元。合计造价为2330243.57元。
再审查明的其它事实与原一、二审判决查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争辩的焦点主要有：1、原审判决是否超出了原告的诉讼请求；2、原二审定性是否正确；3、本案是以益阳市精工司法鉴定所建设工程造价鉴定报告为定案依据还是以益阳资元天台司法鉴定所的工程造价鉴定报告为定案依据。
（一）关于原审判决是否超出了原告的诉讼请求的问题。黄教仁虽然在本案原一审中提出的请求是被告新天公司支付黄教仁120068元，并支付同期银行贷款利息；刘志冬对上述款项承担连带责任，但黄教仁在原二审上诉请求是被上诉人刘志冬给付上诉人工程款114535.4元，并支付银行利息；被上诉人新天公司对上述款项承担连带清偿责任。原二审判决结果均在原告黄教仁的诉讼请求范围内，并未超出原告黄教仁的诉讼请求。
（二）关于原二审定性是否正确的问题。本案是由刘志冬和黄教仁以新天公司的名义承建案外人益阳市鸿业房地产开发有限公司开发的金源春1号综合楼。双方因建设工程款结算引起的内部纠纷。而刘志冬和黄教仁对本案工程分工有口头约定。故本案原二审定性为合伙协议纠纷并无不当。
（三）关于本案是以益阳市精工司法鉴定所建设工程造价鉴定报告为定案依据，还是以益阳资元天台司法鉴定所的工程造价鉴定报告为定案依据的问题。益阳资元天台司法鉴定所于2006年5月29日作出的鉴定结论是本院在审理新天公司诉益阳市鸿业房地产开发有限公司及田正生建筑工程承包合同中就新天公司已完成金源春1号综合楼工程结算造价进行的鉴定。而益阳市精工司法鉴定所根据原一审法院的委托于2010年11月2日作出的鉴定结论是对黄教仁与刘志冬承建的金源春1号楼的实际工程量造价和黄教仁与刘志冬各自在工程项目中应分得的工程价款进行的鉴定。本案需要解决黄教仁与刘志冬各自在该工程项目中应分得的工程价款。故本案应以益阳市精工司法鉴定所建设工程造价鉴定报告作为定案依据。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，申请再审人的再审理由不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2011）益法民一终字第383号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 徐光辉
审判员 徐高龙
审判员 莫仁华
二〇一四年五月八日
书记员 唐菁菁