宋体黑体仿宋江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0010号
上诉人（原审被告）陕西白水杜康酒业有限责任公司，住所地陕西省渭南市白水县杜康镇。
法定代表人张红军，该公司董事长。
委托代理人吴伟，陕西渭临律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋玉麟，男。
被上诉人（原审原告）宋玉明，男。
被上诉人（原审原告）宋玉薇，女。
被上诉人（原审原告）宋玉英，女。
四被上诉人共同委托代理人李俊，上海市协力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈新华，女。
上诉人陕西白水杜康酒业有限责任公司（以下简称杜康公司）因与被上诉人宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英、陈新华侵害著作权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2011）镇知民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理后，依法组成合议庭，于同年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人杜康公司的委托代理人吴伟，被上诉人宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英的共同委托代理人李俊到庭参加诉讼，被上诉人陈新华经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英一审共同诉称：宋文治先生系我国著名的山水画大师，尤以太湖山水擅长，被誉为“宋太湖”，曾担任江苏省国画院副院长等多种社会职务。本案涉案的作品是宋文治先生创作的描绘苏州水乡景色的《江南春晓》，该作品发表在北京工艺美术出版社2005年出版的《宋文治画集》第183页。杜康公司擅自在其生产的“45°、500ml／瓶白水杜康御酒”的包装上裁切性使用涉案画作《江南春晓》，侵犯了权利人对涉案作品的署名权、保护作品完整权、复制发行权和获得报酬权。陈新华在其开办的振阳商店公开销售侵权商品，亦构成侵权。现宋文治夫妇均已去世，其继承人即宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英有权依法主张涉案作品著作权中的财产权并维护涉案作品著作权中的人身权。为此，宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英诉至法院，请求判令：1、杜康公司停止在“45°、500ml／瓶白水杜康御酒”的包装上使用涉案作品《江南春晓》、销毁涉案产品包装并赔偿经济损失15万元；2、杜康公司在《镇江日报》中缝以外版面刊登声明消除影响；3、陈新华停止销售涉案产品；4、诉讼费用由杜康公司负担。
杜康公司一审辩称：我公司从未生产过涉案的“45°、500ml／瓶白水杜康御酒”及其内外包装，未侵犯涉案著作权。
陈新华未向一审法院提供书面答辩状，亦未出庭。
一审法院查明：
宋文治先生是我国当代著名的山水画家，其妻子是杨冰。宋文治夫妇共有四个子女，其中两个女儿宋玉薇、宋玉英，两个儿子宋玉麟、宋玉明即本案四名原告。宋文治于1999年8月病故，杨冰于1997年3月病故。
宋文治长期从事山水画的创作，在山水画创作上有特殊的造诣，尤擅长太湖山色，人称“宋太湖”。1983年宋文治创作了描绘苏州水乡景色的涉案作品《江南春晓》并发表在2005年1月北京工艺美术出版社的《宋文治画集》第183页，作品营造的是“杏花烟雨江南”的春晨美景。整个画幅分上下两部分，上部主体是江南民居，下部右侧为杏花，中间和左侧是一大片水烟迷蒙。作品左下方有题字、署名和印章。
杜康公司于2002年3月1日设立，注册资本4638万元，经营范围为酒类酿造、研制开发生产销售，果汁、矿泉水及饮料的研制开发、生产、销售，农副产品深加工销售等。
2009年6月15日，陕西白水杜康品牌管理有限公司作为甲方与宿迁市洋河镇正大酒业有限公司（以下简称正大公司）作为乙方签订《品牌使用协议》一份，约定甲方许可乙方使用甲方拥有所有权的商标、标签认可编号、产品名称、款式、文字、图案、规格等，该许可为普通许可。严禁乙方许可他人使用该商标且乙方应以甲方审核并以正式授权文字中规定的具体授权内容为准，否则甲方将以商标侵权追究乙方相关法律责任。协议第三条约定：“乙方产品销售区域为江苏省，区域划分以国家行政区域划分为准且乙方的销售区域单位以省、自治区、直辖市为基本单位。”第五条规定：“品牌使用费为24万元人民币。”第八条第二款规定：“包装物由乙方自行设计经甲方审查合格后，甲乙双方共同选定具有印刷资质的印刷厂，由甲方直接对印刷厂进行许可，印刷厂在许可范围内进行生产，且其生产批次和每批次的生产数量必须在每季度首月5号前报甲方备案，否则甲方有权撤回许可，追究其相关法律责任；乙方未经甲方书面同意，私自印刷包装的，甲方有权单方终止合同，并以假冒产品追究其相关责任。”第九条第二款规定：“包装物在甲方向印刷厂发放《许可书》后，由许可印刷厂进行分批次生产。没有《许可书》乙方私自生产包装的，发现后，甲方有权单方终止合同追究乙方商标侵权的法律责任，并追究包装生产厂家的法律责任。”第十六条规定：“本合同自乙方按约定交纳全部费用后生效，有效期一年，从2009年6月15日到2010年6月15日止。”该协议规定了甲方许可乙方生产的商品的八个条形码，其中一个商品的条形码为6922598823653。双方约定被许可使用的注册商标为“白水杜康”（注册证号为第915685号）。2010年6月25日，甲、乙双方又续签了《品牌使用协议》一份，除第三条、第五条、第十六条改动外，其余内容均和2009年6月15日签订的协议相同。新的第三条乙方产品销售区域修改为江苏省、浙江省。新的第五条品牌使用费修改为46万元人民币。新的第十六条日期修改为自2010年6月25日到2011年6月14日。
陈新华开办的丹阳市开发区振阳商店于2009年4月23日成立，由投资人陈新华以个人财产出资2万元设立。经营范围为烟、各类预包装食品、小五金、百货、日用杂品零售（烟花爆竹除外）。涉案侵权包装物的产品由陈新华从外购入。
2010年10月25日，宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英的委托代理人从陈新华开办的丹阳市开发区振阳商店以35元／瓶的价格购买了一瓶标明由杜康公司生产的涉案白酒，该酒的纸质内包装盒上及纸质外拎包装袋上均使用了宋文治创作的涉案作品《江南春晓》，并对原作画面、题字、署名和印章等进行了裁拼处理。涉案的“45°、500ml／瓶白水杜康御酒”的白酒是用白色瓷瓶灌装，标明产地为陕西省白水县杜康镇，生产商为陕西白水杜康酒业有限责任公司。该瓷瓶的长方体纸质包装盒上亦标明产品生产商为陕西白水杜康酒业有限责任公司。中部自左至右依次印有“产地：陕西白水、网址WWW.DU-
KANG.CN、生产日期、批号：见盒内、生产许可证号QS610015010701、产品标准GB／T10781.1-2006（优级）、配料：矿泉水、高粱、小麦、豌豆、香型浓香型白酒。下部印有厂址：陕西省白水县杜康镇，服务热线电话：80-828-3669字样。商品条形码为6922598823653。纸质外拎包装袋上亦标注了生产商为陕西白水杜康酒业有限责任公司等内容。
本案一审的争议焦点是：1、杜康公司是否应承担侵权责任；2、赔偿数额的确定。
一审法院认为：
一、杜康公司是否应承担侵权责任
宋文治先生是山水画《江南春晓》的著作权人，依法对该作品享有著作权。宋文治妻子杨冰于1997年3月去世，宋文治于1999年8月去世，其四个子女即本案四原告依法取得宋文治先生对作品《江南春晓》著作权中的财产权和保护著作权中人身权的权利以及以自己的名义提起诉讼的权利。根据本案现有证据，在无相反证据出现并得到确认的情况下，可以认定原告为宋文治、杨冰的儿女，有权依法继承和处分相关遗产权利。公证证明原告与宋、杨的亲属关系非法定要求。因此，杜康公司在此节上的抗辩意见没有法律依据。
《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定：“产品或者包装上应当标注生产者的名称。”由于我国立法上对“生产者”的含义不明确，因此长期以来，实践中对“生产者”的含义理解往往过窄，将产品的生产者一般理解为产品的直接制造者。但在现代经济活动中，生产者已绝非一个简单、易辨认的概念，而是呈现多种的表现形态。因此，在司法实践中，已适当地扩展了“生产者”的范围。2002年7月11日，最高人民法院作出的法释（2002）22号《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。”
因此，杜康公司将自己的企业名称、商标等直接标注在被控侵权包装物上，表示其为“45°、500ml／瓶白水杜康御酒”的产品制造者，亦应视为被控侵权包装物的生产者。
杜康公司未经权利人许可，亦未向相关权利人支付报酬，通过对宋文治原作《江南春晓》的背景、书法、署名进行裁切而设计和制作的涉案杜康御酒的纸质内包装盒及外拎包装袋，用于“45°、500ml／瓶白水杜康御酒”的包装销售，侵犯了著作权人以及宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英对绘画作品《江南春晓》的署名权、保护作品完整权、复制权、发行权和获得报酬权，应当承担停止侵权和赔偿经济损失的责任；陈新华销售涉案侵权产品，侵犯了著作权人对绘画作品《江南春晓》的发行权，应当承担停止销售侵权产品的责任。
关于杜康公司提出的非生产商不应承担侵权责任的抗辩，法院认为，如上所述，杜康公司在法律上应视为涉案侵权包装袋物的生产商，且根据其与正大公司签订的《品牌使用协议》的约定，杜康公司亦有义务对涉案侵权包装物进行监制、审查。由于双方《品牌使用协议》条款对宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英并无约束力，杜康公司因本案侵权而承担的民事责任可依据《品牌使用协议》向正大公司另行主张。因此，杜康公司的抗辩没有法律依据，不予采纳。在本案中，生产者在设计和制作涉案白水杜康御酒的纸质内包装盒及外拎包装袋时，对宋文治原作《江南春晓》的背景、书法、署名等进行了裁切，侵犯了权利人对该作品的署名权、修改权和保护作品完整权，故对宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英提出的要求杜康公司在《镇江日报》中缝以外版面刊登声明消除影响的诉讼请求，予以支持。
关于宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英提出要求杜康公司销毁侵权产品的纸质内包装盒及外拎包装袋的问题，法院认为，涉案侵权白酒的纸质内包装盒及外拎包装袋已随同白酒推向市场，白酒本身具有较高的价值，如果其包装盒和拎袋全部收回销毁不仅难以执行，而且将会导致资源极大的浪费，在已判令杜康公司赔偿损失的情况下，从遵循利益平衡和物尽其用社会效益的原则出发，对宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英的上述诉讼请求，不予支持。
二、关于赔偿数额的确定问题
白酒的纸质内包装盒及外拎包装袋主要功能只是起到对白酒的保护装裱作用，以提高其附加值，增加销量，白酒的价值主要取决于其自身的品质和知名度，纸质内包装盒及外拎包装袋在涉案白酒价款中所占的比例较小。宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英在案件审理中未提供杜康公司因侵权的违法所得的证据，亦未能提供其因杜康公司的侵权行为造成其实际损失的证据，其向法院请求适用定额赔偿，对此，予以准许。法院将综合考量宋文治先生作品的知名度和市场价值、杜康公司的企业规模、侵权产品利润以及与白酒售后的利润构成、侵权的持续时间、性质以及造成的其它损害后果等因素综合确定赔偿数额。
鉴于本案涉诉包装物已确认为侵权产品，且现无证据证实陈新华明知或应知涉诉包装物已侵犯他人著作权，在包装物与白酒不能分开单独销售的情形下，陈新华应立即停止销售涉案“45°、500ml／瓶的白水杜康御酒”。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》（2010年2月26日修正）第十九条第一款、第四十七条第（一）、（七）项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条之规定，判决：一、杜康公司立即停止在“45°、500ml／瓶白水杜康御酒”的纸质内包装盒及外拎包装袋上使用宋文治绘画作品《江南春晓》的侵权行为；二、陈新华立即停止销售使用了宋文治绘画作品《江南春晓》的“45°、500ml／瓶白水杜康御酒”；三、杜康公司在判决生效之日起十日内赔偿宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英经济损失11万元；四、杜康公司在判决生效之日起十日内在《镇江日报》除中缝以外位置刊登启事、消除影响，内容由法院审核。如逾期不履行，法院将在该日报上刊登判决，费用由杜康公司负担；五、驳回宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正前）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由杜康公司负担。
杜康公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决第一、三、四项判决，驳回被上诉人对其的诉讼请求。理由为：杜康公司未印刷和使用涉案外包装，并不是实际侵权人，不应当承担侵权责任。1、其营销公司与正大公司签订的《品牌使用协议》，约定正大公司可以在8种“杜康御酒”上使用白水杜康商标。其授权无锡市荣达彩印包装有限公司印刷已确认的8款酒的外包装，但涉案外包装并不在授权范围之内。2、本案为侵犯著作权纠纷，但一审法院援引的相关批复针对的是产品侵权案件，两者完全不同，因此一审法院适用法律错误。而且该批复规定的前提条件是生产者自主、自愿地将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，不包括被他人将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上的情形。本案中，杜康公司并没有在涉案产品上标注自己的标识，故该司法解释不适用于本案。3、一审法院未追加正大公司为本案第三人不当，导致无法查明相关侵权事实。4、原审被告陈新华未出庭，导致一审法院无法查清涉案产品及外包装的来源，更不能证实涉案产品及外包装由杜康公司制作。
宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英二审庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈新华二审中未作答辩。
本案二审争议焦点为：1、杜康公司是否侵犯涉案著作权及应承担何种侵权责任；2、一审法院未追加正大公司为第三人是否适当。
双方当事人在二审中均没有提供新的证据。
除了对一审法院查明的四被上诉人为宋文治的子女一节事实有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对此予以确认。在一审审理中，宋玉麟、宋玉明、宋玉薇、宋玉英提交了上海市公安局安亭派出所的户口档案、南京市公安局五老村派出所的户籍信息证明、《宋文治年表》等证据用以证明其四人为宋文治的子女，故一审法院查明的该节事实有证据予以支持，本院对此亦予以确认。
本院另查明：
杜康公司二审庭审中陈述，被控侵权产品上的图案与涉案作品完全一致。因为其没有证据证明正大公司存在生产超出品牌使用协议的八项单品以外产品等违规行为，正大公司对此也予以否认，故在其向正大公司发送紧急通知函后，仍然许可正大公司继续使用其品牌进行生产销售。在向工商局举报之后，其仍然没有追查到假酒的生产厂家。
本院认为：杜康公司构成侵权并应承担相应的侵权责任。
首先，在无相反证据的情形下，商品上标注的生产厂商即可视为实际生产者。本案中，涉案白酒上标注该酒的生产厂商为杜康公司，产地、厂址等相关信息也均指向杜康公司，故一审法院援引针对产品侵权案件的相关批复对“生产者”进行解释，并进而认定杜康公司为涉案白酒的生产者并无不当。杜康公司主张由于涉案白酒的外包装并不在其与案外人正大公司签订的《品牌使用协议》所约定的授权范围之内，涉案白酒可能由案外人正大公司违规生产及销售，但由于涉案白酒上并未具体标注正大公司，杜康公司也没有提供证据证明正大公司存在上述行为，正大公司对此亦予以否认，故结合本案情况，杜康公司应被视为涉案白酒的生产者承担相应的法律责任。
其次，即便涉案白酒确为正大公司生产，杜康公司也应承担侵权责任。根据杜康公司与正大公司签订的《品牌使用协议》，杜康公司许可正大公司使用其“白水杜康”商标、产品名称、款式、文字、图案、规格等并收取品牌使用费，正大公司依据该协议的约定以杜康公司的名义生产并对外销售杜康品牌的系列白酒。本案中，杜康公司采取上述授权他人使用杜康品牌并收取相关费用的经营模式，即具有监管被许可人合法经营的义务，也负有对被许可人使用品牌过程中的侵权行为对外承担法律责任的义务。故即便涉案白酒确为正大公司生产，但根据合同相对性的原则，上述《品牌使用协议》仅能约束双方当事人，而不能免除杜康公司对外应当承担的责任，杜康公司可以在对外承担责任后凭该协议向正大公司另行主张权利。
最后，杜康公司确认涉案白酒的纸质包装盒与纸质外拎包袋上的图案与涉案作品完全一致，故依照我国《著作权法》第四十七条第（一）项关于“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”的规定，杜康公司作为涉案白酒的生产商，未经著作权人许可，也未支付相应报酬，裁切权利人的作品将其用于涉案白酒的纸质包装盒与纸质外拎包袋，构成著作权侵权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
综上所述，杜康公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币2500元，由杜康公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾韬
代理审判员 袁滔
代理审判员 刘莉
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 李馨