贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1904号
上诉人（原审被告）：贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂，地址：贵州省宁旺烟花爆竹产业园区。
负责人：冯其武，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：冯其武，男，1968年7月23日生，仡佬族，住贵州省正安县。
被上诉人（原审原告）：邵玉明，男，1976年1月11日生，汉族，个体户，住江苏省盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：安胜琴，贵州群众律师事务所律师。
上诉人贵州省宁旺贝壳烟花爆竹厂、冯其武因与被上诉人邵玉明建设工程施工合同纠纷一案，不服惠水县人民法院(2016)黔2731民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂、冯其武上诉请求：1、撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由为：首先，本案合同的相对方是浏阳市荷花阳升彩钢结构加工厂，邵玉明仅是作为浏阳市荷花阳升彩钢结构加工厂的代表人签字，一审以合同未加盖浏阳市荷花阳升彩钢结构加工厂就认定是邵玉明的个人行为，进而认为邵玉明是适格的当事人，明显违背合同的相对性，邵玉明作为当事人主体不适格；其次，一审法院准许被上诉人鉴定申请后，从未通知过上诉人选择鉴定机构及鉴定结论出来后，也未通知上诉人发表质证意见，故一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论因程序严重违法，不能作为本案的定案依据，但一审以此作为定案依据，违反法律规定；第三，一审审理中，上诉人申请对本案所涉工程的钢材质量是否合格进行鉴定，原审法院是否准许并未告知上诉人，非法剥夺了上诉人的诉讼权利。
被上诉人邵玉明二审未作书面答辩。
邵玉明向一审法院诉讼请求：1.判决二被告立即向原告支付工程欠款人民币356548.22元，并按合同约定支付违约金283364.4元；2.由二被告承担本案测绘费用人民币8240元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月16日，原告邵玉明以浏阳市荷花阳升彩钢结构加工厂的名义与贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂鉴定贵州宁旺金贝壳烟花爆竹轻质泄爆屋盖施工合同书。但该合同未盖荷花阳升彩钢结构加工厂的公章，系邵玉明个人订立并完成该工程，故应属邵玉明的个人行为。而被告贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂系非法人企业，是被告冯其武的个人独资企业。双方在合同中约定：活动房材料，所使用方管50*100*1.5用于12米厂房。其他厂房使用方管40mm-60mm。单价按119元/米计价。厂房，仓库顶棚面积计算按滴水面积计算。乙方完成1000平方后，甲方付足90%，进行下一个一千方，以此类推。总工程结算后，余款在一个月内付清，并约定在活动房安装完毕后，甲、乙双方按照合同及合同附件组织相关人员验收，并办理相关手续，若甲方在安装完毕5个工作日不组织验收，则视为验收合格。并约定在施工过程中如乙方使用不合格材料或不按图施工，且经甲方通知拒不整改的甲方有权解除合同并要求乙方赔偿相关损失，承担一切违约责任。合同签定后，原告组织施工，被告亦按约定每完成1000平方工程，支付给原告90%的工程款项。先后共支付7次共计人民币61万元。2015年1月份工程完工后，原告通知被告方对该工程进行验收及收方。但被告以称进行第二个仟方施工时被告方施工人员就向原告提出原告所使用的钢材不合格，被告方亦未进行整改为由拒绝组织对工程进行验收及收方。在原告诉至法院后，2016年4月20日，原告提出申请，要求法院委托有资质部门对该工程进行测量收方，2016年6月6日，一审法院按法律规定向被告告知该申请，被告表示因工程所使用钢材不合格，拒绝参与测量收方。故一审法院依法于2016年6月15日委托贵州星纬工程测绘有限公司对该工程进行施工面积测量，2016年6月30日，贵州星纬工程测绘有限公司作出该工程施工总面积为7937.38㎡这一结论。2016年6月12日，被告冯其武亦向本院提出对原告修建该工程所使用的钢材进行鉴定的申请。一审审理认为，原、被告之间于2014年5月16日签订的贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂轻质泄爆屋盖施工合同书第一条第3、4项明确约定，厂房、仓库轻质泄爆屋盖单位：119元/平方米计算，乙方完成一千平方后，甲方付足90%进行下一个一仟方。被告先后完成七个仟方，原告亦按合同约定进行了七次结算，共分七次向原告支付工程款58.8万元。被告称在进行第二个仟方的工程时，就已发现原告方所使用的建材不符合合同约定，其现场施工人员多次向原告反映，但原告未予以整改。故现被告以建材不符合约定为由不予验收收方，不予结算并支付工程款款项。一审法院认为这一理由不能成立。被告方在第二个仟方的施工时既发现原告所使用的建材不符合合同约定，就应中止合同，不再继续施工。而被告又按合同继续接受原告对第三至第七个仟方的施工并支付约定的工程款项。说明被告方对原告的工程质量已经予以认可，故被告方在工程完工后以工程质量不符合合同约定，而不进行验收收方及支付剩余工程款项这一理由是不能成立的。被告冯其武于2016年6月12日向一审法院提出对原告施工所使用的钢材进行鉴定的申请，基于上述事实及理由在庭审中予以驳回。原、被告双方在合同第二条第4项已约定“在活动房安装完毕后，甲、乙双方按照合同及合同附件组织相关人员验收并办理相关手续，若甲方在安装完毕后5个工作日不组织验收，则视为验收合格”。本案中，由于被告不组织验收收方故对此所造成的一切损失应由其承担。被告在庭审中表示曾于合同订立时给予原告人民币2万元，并于施工期间通过工人给予原告人民币2000元，原告予以认可，故该22000元应计入已支付的工程款项。原告按合同约定要求被告支付违约金310231元（按工程总价款的30%），该合同中双方所约定的违约金将已支付的61万元工程款包含在内，明显不公平，故只能按照余款计算，且双方按工程总价款30%计算违约金的比率过高，应酌情减少，按20%计算，故被告未支付的工程款应为119元/㎡×7937.38㎡-61万元=334548.22元，违约金亦应为334548.22元×20%=66909.64元。本案中因被告拒绝由双方测量收方，故测绘费用8240元亦应由其承担，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》、第六十条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条之规定判决如下：一、限被告贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂、冯其武在本判决生效后十五日内支付所欠原告邵玉明工程款334548.22元。并支付违约金66909.64元、测绘费8240元。二、驳回原告邵玉明的其余诉讼请求。案件受理费四千八百一十七元，由原告邵玉明承担一千八百一十七元，被告贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂、冯其武承担三千元。
本院认为，首先，虽然合同中约定的相对方为浏阳市荷花阳升彩钢结构加工厂，邵玉明作为该工厂代表人签字，但是并无该工厂的委托书及公章，而本案所涉工程的实际施工人为邵玉明，故邵玉明才是真正的权利人，其作为本案的当事人参与诉讼，主体适格。其次，一审审理中，被上诉人提出对工程量进行鉴定的申请后，一审法院通知双方选择鉴定机构，上诉人拒绝选择，在鉴定结论出来后，一审庭审中上诉人也认可鉴定的事实，仅认为工程质量不符合要求便未参与测绘，故对其结论也不认可。因鉴定结论是有资质的鉴定机构所作出，故一审以此结论作为定案依据，符合法律规定。第三，在一审审理中，上诉人提出对工程质量进行鉴定，一审法院在本案2016年7月21日第3次庭审中明确告知其申请不符合客观事实，遂口头告知对其申请予以驳回，并不存在未告知其申请是否准许的违法情形。上诉人称因被上诉人在施工过程中所用钢材规格与合同约定不一致，要求被上诉人承担责任的主张属于另一法律关系，本案不宜一并处理，上诉人可另行主张权利。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予以支持。据此，一审认定的事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7445元，由上诉人贵州宁旺金贝壳烟花爆竹厂、冯其武承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊元伦
审 判 员 蔡云飞
代理审判员 郑 晔
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 杨 墨