江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣04刑终156号
原公诉机关彭泽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）计腊香，女，1972年12月10日出生,江西省彭泽县人，汉族，初中文化，个体户，家住彭泽县太泊湖农业开发区。因涉嫌犯诈骗罪，2015年6月5日被刑事拘留；同月18日被逮捕。
彭泽县人民法院审理彭泽县人民检察院指控原审被告人计腊香犯诈骗罪一案，于2017年3月24日作出（2017）赣0430刑初64号刑事判决。原审被告人计腊香不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，原审被告人计腊香与被害人王某自2009年至2010年左右相识，之后计腊香曾以做各种生意等为由多次向该被害人借款并且按年利率50%左右支付利息。2014年上半年，原审被告人计腊香向被害人王某及王某之妻张某3谎称其已投资“深圳天然气股份有限公司”项目，并以投资该项目为由借款，且承诺支付50%的投资回报。后王某于2014年4月至6月间多次通过银行转账、现金支付等方式出借给计腊香人民币近300万元，加上此前计腊香未向其还清的款项人民币100余万元，借款共计人民币400万元，原审被告人计腊香并于2014年6月份向王某夫妇方出具一份借款合同，该借款合同由王某书写内容后经计腊香同意并签名认可，合同上载明计腊香向张某3借款人民币600万元（含承诺的投资回报200万元）用于投资深圳天然气股份有限公司，落款时间记载为2014年5月10日。后计腊香将该款用于在彭泽县太泊湖农业经济开发区集中建房安置点自建一栋房屋以及赌博等方面。
另查明，原审被告人计腊香与张某3在王某以及王某的债权人鲍某在场的情况下，于2015年4月22日签订房屋买卖合同，议定计腊香自愿将其在彭泽县太泊湖农业综合开发区集中建房安置点所建一栋房屋出卖给张某3，并将该房屋相关土地使用权同时出卖给张某3，用于偿还所欠张某3借款，上述房屋及附属建筑物变卖后以实际成交价抵偿所欠张某3借款。鲍某作为被委托人在该合同上签名，并约定上述抵偿欠款的房屋由鲍某全权办理即该房屋所有权归鲍某所有，办理房产证手续所产生的有关税费由计腊香承担；计腊香与张某3于同日签订一份转让协议，鲍某作为被委托人在该协议上签名。该协议约定计腊香将其在彭泽县太泊湖农业综合开发区集中建房安置点的现有地皮1.5亩转让给鲍某，以该地皮卖出后价格作为偿还所欠张某3借款。根据彭泽县太泊湖农业综合开发区管理委员会与计腊香于2013年12月3日签订的合同，计腊香建房用地总面积1.5亩，建房前需交纳土地征地费、平整费等共计人民币15万元（不含办证的税费），此15万元已由计腊香交纳。彭泽县公安局委托彭泽仁杰司法鉴定中心于2016年6月30日作出工程建筑司法鉴定意见书，计腊香在彭泽县太泊湖农业综合开发区旁所建上述一栋房屋经鉴定总造价标准为人民币510413.4元。
还查明，被害人王某于2015年5月4日向彭泽县公安局刑侦大队报案称计腊香以投资深圳市天然气股份有限公司的名义骗取其人民币400万元。彭泽县公安局于2015年6月4日决定对计腊香诈骗案立案侦查，该局刑侦大队民警于次日依法传唤犯罪嫌疑人计腊香到该局办案中心接受讯问，并于同日依法对其刑事拘留。
证明上述事实的证据如下：
1.被害人王某、张某3二人的陈述。王某称其与计腊香是认识几年的朋友。2013年初之后她开始向其借30万元，说是投资做类似围标生意，一年后50%的利润和本金还清。期间还以做煤生意等名目向其借过钱，每次借几十万不等的现金，年利40%至50%，到期还本利，其中一笔100余万元未及时还。2014年初，她对其夫妇说她以前在深圳打工时叫“李生”的老板在深圳市天然气股份有限公司有股份，该公司是国企上市公司，投资利润达100%至200%，她拿给“李生”1500万元，他按三年50%、60%、70%的利润给她。2014年3月至6月间，其又陆续借给计腊香300万元，合计400万元，她是以投资该公司名义找其借该款，约定年利润50%。其与计腊香债务交易是通过其用本人在农业银行、九江银行和信用社的账户转到计腊香在农业银行、信用社的账户。计腊香与“李生”签了一个“李生”向她借款用于投资该公司的合同，2014年3、4月份时，其向她索要该合同看过。2014年6月初，计腊香约其与妻子张某3一起谈打借条的事情，其妻子要求在借款合同上说明借款用途和担保，计腊香叫其写，其就写了合同并写上用途和担保情况，日期当时折中写了双方约定的2015年5月10日，她看完后签名。2015年4月，她以帮朋友柯复员招标借钱的名义向其借10万元，后其得知柯复员并未找她借过钱，同月16日打电话给她并将她从安庆接回，她说自己被“李生”骗了，后其与张某3、计腊香、鲍某等人签订土地变更协议和房屋买卖合同，计腊香同意将太泊湖乡政府旁1.5亩土地转让给鲍某，用于抵偿张某3的债务；该套楼房以实际成交价用于抵偿张某3的债务。其从鲍某处借了50万元无力偿还，故委托他处理计腊香房产抵偿的事，所得财物用于抵偿其欠鲍某的钱；张某3称计腊香从2010年左右陆续以做生意资金周转困难为由，找其借过一些钱。2014年4月之前，除了一笔100余万元未及时还，其他的钱陆续都还了。2014年4月下旬，计腊香说她的叫“李生”的朋友在深圳市天然气股份有限公司有股份，她已投资1500多万，让其继续借钱给她做此投资，其又陆续借300万元，总计400万元。她说给其本金加收益共计600万元并出具借款合同。2015年4月12日她又以朋友招投标名义向其借10万元。其是一部分钱通过其丈夫王某在农业银行、信用社等银行账户转账给计腊香在农业银行和信用社账户，还有一部分现金直接交给她。
2.证人章某、张某1二人的证言。章某证称2014年9月25日，计腊香以与人合伙围标带其赚钱为由，向其借30万元，按每星期计息3分计9000元的利息给予回报，于2015年2月拿回该款，她还欠其店里烟酒钱3000元。2013年，其与计腊香、张某1等朋友在一起聊天时，计腊香说她准备和她深圳的一个朋友做天然气投资生意。2014年12月份，其和张某1、计腊香在其店里时，计腊香说她已入股天然气有限公司。2015年1月份，其与张某1到计腊香家里找她还钱，她拿了一份合同给其二人看，证明自己有资产。合同标题大概是“深圳市天然气有限公司协议”，内容大概是深圳市天然气有限公司向计腊香借款1000万元，以一定利息和本金还款，合同下方是法人代表李某和计腊香双方签名并按了手印，落款日期是2013年。其当时看到没盖章，觉得可能是假的；张某1证称其与计腊香是2013年左右认识的朋友，2014年9月计腊香找其和章某，称与别人合伙做围标生意并付利息，其拿50万元，后还给其40万元，还欠10万元未还。计腊香共向其说过三四次有关深圳市天然气股份有限公司之事，具体是2014年12月份，其与计腊香、章某在章某的店里，计腊香说自己投资了该公司。张某1所称其与章某到计腊香家中时计腊香拿出合同给其二人看的经过情形，与章某所述基本吻合。
3.证人饶某、付某二人的证言。饶某证称其于2008年通过朋友认识计腊香。2012年年底，计腊香找其和付某合伙开茶馆，当年年底茶馆试营业后有亏有盈，三人先后垫了几万元费用。2015年4月份，计腊香以围标名义向其借款，其借给她10万元，原本说十天后还，至今未还。同月17日时联系不上她，当晚她离开了彭泽，茶馆停业了。前两年，计腊香说过深圳市天然气股份有限公司投资的事情，问是否有兴趣，其没理会她；付某证称其与计腊香是同学和生意伙伴。计腊香找其和饶某合伙开茶馆，茶馆经营期间基本上不用再拿钱出来。王某和计腊香关系蛮好，大概是在2013年之后，计腊香在茶馆里对其说她投资了深圳市天然气股份有限公司并说投资该项目很赚钱，问其是否有钱投资，其没搭理她。当时有其他人在场，不记得具体是谁。计腊香还欠其10万元，茶馆的股份和账目一团糟。
4.证人陈某的证言，证称其与计腊香是男女朋友关系。2008年以来，其承诺让计腊香帮其一起做工程生意，计腊香不用出资，其会付给她一定数额的劳务费，平均大约每年给二三十万元。有时其会找她借点钱用于工程资金周转，工程结账后会拿些钱给她。2014年以来，其与她大概有100多万元的资金往来，每次以10万至40万元不等的金额相互给予，基本上每次从她那里拿钱，其都会还并多给一些作为劳务费。目前她没有资金在其处。计腊香于2014年7、8月份对其说她从王某处拿的钱一部分用于茶馆更新设备，还有一部分用在太泊湖建房。
5.证人范某的证言，证称其在彭泽县太泊湖农业综合开发区负责土管、城建工作，2013年12月3日，计腊香用15万元在该开发区农民建房集中安置点购买1.5亩建房用地，2013年底开始建房，2014年底完工，房子未办理房产证。2015年4月份左右，计腊香和王某等人来到开发区办公楼谈房产的事情，太泊湖开发区管委会未插手此事。
6.证人苏某的证言，证称其系计腊香的妹夫，2013年11月份时计腊香说想在太泊湖建一栋房子，搞一个老年活动中心，叫其负责帮她建房。该房于2014年1月动工，2015年1月左右完工。除了房子框架约40多万元材料费，其他都是计腊香自己付钱。
7.证人盛某、柯某、张某2、朱某、鲍某四人的证言。盛某证称其不认识计腊香。2014年3月份，其朋友王某找其借钱周转，借期一年，按月息2分计息，其通过自己在九江银行的账户转了20万元到王某的账户上。2015年3、4月份时王某说他被计腊香骗了钱，其借给他的20万元也在其中。后来王某说他卖了他在九江的房子，还了10万元给其；柯某证称2014年时，其同事王某找其借钱说要做生意投资，借期一年。其分别于2014年5月30日、6月20日通过自己的农业银行卡转账给王某各20万元，共计40万元。到期时王某说没钱还，后来还了20万元；张某2证称2014年6月5日，其同事王某说与人合伙做生意向其借款，当天到彭泽县彭浪信用社用其银行卡转了10万元给王某。2015年5月，王某说他被计腊香骗了很多钱，没钱还其借款，后来王某还了5万元；朱某证称其表弟王某于2014年6月初说他与人合伙做生意，向其借款40万元，借期一年并付利息10万元，其通过农业银行和信用社账户先后转款30万元和10万元给王某，第二年4月份左右，王某说被计腊香骗了钱，至今未还钱给其；鲍某证称其同事王某于2014年6月找其借款，说是做生意，其于同月30日通过九江银行和农业银行转账（好像是），分别转30万元和10万元到王某对应账户上。2015年4月份借款快到期时，王某说钱被他借给计腊香了，没钱还给其。后来王某说他卖了九江的房子，还给其20万元。
8.原审被告人计腊香的供述与辩解，供述其与王某是2009年（又称2010年）认识的朋友。2010年清明节前后，王某借20万元到2011年时其连本带利还30万元。从2011年至2014年，其找王某陆续借过三次60万元和一次102万元，年利都是50%，只有一笔60万元的是年利60%，一年到期后连本带利都付了。2014年4月至6月份（，王某以每次几十万通过银行转账到其银行卡上，最后本金是400万元，年利50%，一年后本利共计600万元。2014年6月份，王某夫妇到其茶馆叫其打借条，其写的借条被他撕掉后说要写他妻子名字并写上抵押，其同意了，他说他来写，让其签字，他就写了借款合同，其有事急着要走，就在借款人处签了名字，临走时他说要写上抵押并问其是否相信他，其说相信后就走了，不清楚他在借款合同后面写了什么内容。王某借钱主要是通过农业银行、信用社、九江银行的账号转到其在农业银行、信用社和九江银行的银行卡上，其还钱给他有现金，也有通过银行转账。2014年春节后，王某对其说彭泽的天然气深圳管并说利润有100%到200%，2014年3月初，其打电话给其以前在深圳的朋友“阿萍”（不清楚真名，无联系方式），让她问她的情人“李生”（香港人，现移居加拿大，不清楚具体干什么）投资深圳天然气股份有限公司的事，后“阿萍”告知他们自己都搞不成。其于3月底告诉王某投资深圳天然气股份有限公司的事情做不成，王某说他不过问其做什么事，给他利息就行，之后陆续将钱给其了。除了王某，其没与谁谈论过深圳市天然气股份有限公司的事情，其未投资该公司，未与该公司签订过合同。2015年4月23日，王某将其包拿去，里面有现金6600元和价值55000元的金银首饰，后来拿去一台苹果平板电脑。2015年4月底时其拿给王某现金15000元。其在外借款除王某之外，欠朱某等人共122万元，已将茶馆股份抵偿给其中三人。其向王某借款400万元之前，在外借款共40万元，其借这400万时，准备将钱放给人用于投标，赚取差价，但后来没人来借，便将钱用于打牌和日常开销。太泊湖小区建房用去101万元以及买地皮15万元。又称2014年4月初，其对王某说自己的老板“李云生”准备入股深圳市天然气股份有限公司，其准备自己投资该项目，其在4月中旬告诉王某该公司的项目没做成。同年5月至6月期间，王某陆续通过银行转账借给其400万元，其在太泊湖小区建房用了120万元，茶馆经营用了70多万元，剩余的基本上用于还在外借款利息以及赌博输掉。
在检察人员对其所作讯问笔录中，其称其于2013年向王某借的196万元在2014年时到期，王某说再放其处一年，后于2014年4月至6月陆续通过银行转给其204万元，共计400万元。2013年下半年时王某多次找其说打听投资深圳天然气公司项目，其就与老板“李生”联系但打不通电话，2014年4月中旬左右有人冒充“李生”，后其发觉是骗子，就对王某说了搞不成，王某说只要付利息给他就行，后陆续转给其400万元。在该份笔录中其先是称王某写借款合同写了一行字后，陈某在外叫其有事出去，其就让王某自己写担保的事，签名后就走了；随后在该份笔录中则称其签名时借款合同上已写全部内容并且其已看过，以前说假话是害怕父亲和女儿受到伤害。其在陈某处有150万元投资款并有分红，他另每年给其30万元花，其有能力支付这笔200万元的利息。王某的借款约50万元用于投资茶馆，150万元用于建房，王某介绍一个姓胡的从其处借了50万元，还有50万元想不起用途。此外其还欠至多二三百万元债务，大部分已做抵押和商量还款计划。2013年王某曾向其提出天然气项目这个信息，投资公司是其提出来，其说深圳的“李生”如果投资其就跟着，王某说其投资他也跟着，否则他将钱放其处付利息就行。
9.借款合同，证明计腊香在借款合同上的借款人处签名，该合同落款日期为“2014年5月10日”，内容为“今有计腊香借到张某3人民币陆佰万元整用于投资深圳天然气股份有限公司。双方约定用计腊香名下所有固定资产、存款或者任何有关、可能受益的资金作为抵押担保。2015年5月10日前归还。”。
10.借条，证明计腊香另于2015年4月12日向王某借款人民币10万元。
11.王某与计腊香之间的银行流水，证明该二人在彭泽县农村信用合作联社、九江银行彭泽支行、中国农业银行股份有限公司彭泽县支行的账户存在交易往来。其中彭泽县农村信用合作联社交易明细查询显示王某的账户自2012年3月19日至2014年11月27日止转取至计腊香的账户共计225万元，从计腊香的账户共计转存入56.25万元。
12.企业信息查询记录、彭泽县公安局刑侦大队出具的调查情况说明，证明经彭泽县工商行政管理局查询，“深圳天然气有限公司”、“深圳天然气股份有限公司”、“深圳市天然气股份有限公司”未在该局注册登记，后通过互联网进入“全国企业信用信息公示系统”，搜索结果显示没有符合以上三家公司名称登记的企业。
13.房屋买卖合同、转让协议，证明计腊香将其在彭泽县太泊湖农业开发区集中建房安置点所建一栋建房与该房相关土地使用权同时出卖给张某3，用于偿还借款等情况。
14.合同，证明计腊香在彭泽县太泊湖农业开发区集中建房安置点建房用地面积及交纳费用情况。
15.彭泽仁杰司法鉴定中心工程建筑司法鉴定意见书，证明计腊香上述建房的鉴定价格。
16.彭泽县公安局刑侦大队受案登记表及其出具的归案情况说明，证明本案的来源以及计腊香的归案情况。
17.户籍信息表，证明原审被告人计腊香的身份、年龄等基本情况。
18.视听资料光盘，证明王某与计腊香于2015年4月20日18时许的通话录音过程。
原审认为，原审被告人计腊香以非法占有为目的，以虚构投资天然气项目的事实并承诺高额投资回报向被害人借款人民币400万元的方式骗取被害人钱款；虽然原审被告人与被害人目前均不记得构成上述金额的逐笔发生情形，但根据双方已签订借款合同对涉案借款及约定利息回报的总额为600万元予以确定，被害人陈述且原审被告人曾经多次供述均对该借款合同所指实际借款为400万元无异议，扣除案发前计腊香以房屋及地皮已抵偿的660413.4元（房屋鉴定总造价510413.4元和建房用地交纳费用15万元），原审被告人计腊香实际诈骗数额应认定为人民币3339586.6元，属数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人计腊香在法庭上自愿表示认罪，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决，一、原审被告人计腊香犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、原审被告人计腊香于本判决生效后向被害人王某、张某3共退赔人民币3339586.6元。
宣判后，原审被告人计腊香不服，向本院提出上诉称，1.原判量刑过重。2.300多万赔偿款应重新核算。3.请求免除罚金刑。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经一审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人计腊香以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。关于上诉人计腊香提出的原判量刑过重，300多万赔偿款应重新核算，请求免除罚金刑的上诉理由，经查，1.原判根据现有证据确定犯罪数额，上诉人计腊香未能提供相关证据予以否定；2.原判根据诈骗数额特别巨大并充分考虑了其自愿认罪的情节予以量刑，并无不当；3.其请求免除罚金无法律依据。故其提出的上诉理由不能成立，不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 夏 亮
代理审判员 吴 思
二〇一七年四月十八日
法官 助理 杜 峰
书 记 员 潘 丹