山东省临沂市兰山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临兰商初字第913号
原告（反诉被告）临沂金玉山集团有限公司，住所地临沂市兰山区沂蒙路207号。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人刘子鹏，男，1983年2月25日出生，汉族。
委托代理人周继福，男，1962年12月19日出生，汉族。
被告（反诉原告）临沂市弘盛环境艺术工程有限公司，住所地临沂市兰山区北城新区规划一路南段。
法定代表人徐某某，总经理。
委托代理人张燕，山东创序律师事务所律师。
原告（反诉被告）临沂金玉山集团有限公司与被告（反诉原告）临沂市弘盛环境艺术工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2012年3月2日立案受理，于2012年8月21日作出（2012）临兰商初字第618号民事判决。原告临沂金玉山集团有限公司不服判决，提起上诉，2013年12月2日山东省临沂市中级人民法院作出（2013）临商终字第549号民事裁定，以“原审判决认定事实不清”为由撤销（2012）临兰商初字第618号民事判决，发回本院重审。2014年3月13日，本院编立（2014）临兰商初字第913号重审，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告临沂金玉山集团有限公司委托代理人刘子鹏、周继福，被告临沂市弘盛环境艺术工程有限公司委托代理人张燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）临沂金玉山集团有限公司（以下简称金玉山公司）诉称，原告与被告于2011年9月3日签订了《世纪花园工程外墙保温施工合同》，用于山东省临沂市平川路与金源路交汇处东南角的“世纪花园”工程项下的5#、6#、7#楼施工工程，合同约定总造价约1117000元，合同还约定了施工总工期为45天：2011年9月5日-2011年10月20日及违约责任（每拖延一天支付2000元违约金）。截止2012年2月29日，被告仍未按照合同约定完成施工，总计拖延152天，原告多次催促被告抓紧完成施工，被告以种种理由至今也不进场施工，给原告造成了不可估量的损失，为此诉至法院，请求法院依法判令解除原、被告双方于2011年9月3日签订的《世纪花园工程外墙保温施工合同》，判令被告偿付违约金304000元，并承担案件诉讼费。
被告（反诉原告）临沂市弘盛环境艺术工程有限公司（以下简称弘盛公司）答辩并反诉称，2011年9月3日，我公司与原告签订《世纪花园工程外墙保温施工合同》，合同签订后，我公司按照要求进行施工。由于原告不能按照合同约定支付工程款、材料款，我公司多次催要，原告均是拖延，为避免我公司进行施工造成更大损失，以及工地被停水停电，我公司被迫停止施工。停工后，被反诉人隐藏我公司吊篮拒不返还，给我公司造成吊篮损失200000元。由于原告违约，拒不支付工程款，我公司被迫停止施工，为此，请求驳回原告的诉讼请求，并提起反诉，请求判令原告支付工程款575300元、材料费211690元、返还吊篮、赔偿被告吊篮损失200000元；并承担反诉费用。
原告（反诉被告）金玉山公司针对被告的反诉辩称，1、反诉请求不成立，应依法驳回。2、工程款已根据合同约定超额支付。3、反诉请求的材料费系买卖合同关系，与本案不是一个法律关系，且被告（反诉原告）不是买卖合同的主体。4、关于吊篮一事，我们从不知晓更没有隐藏吊篮，现在与被告已处理完毕。
经审理查明，2011年9月3日，原告金玉山公司与被告弘盛公司签订《世纪花园工程外墙保温施工合同》，约定：原告金玉山公司作为甲方将世纪花园工程5#、6#、7#楼外墙保温承包给作为乙方的被告弘盛公司施工，包括外墙抹灰、保温及腰线。承包形式为包清工（现场施工浪费由乙方承担，材料严格按照合同平方含量进行施工）。材料用量见表，外墙填充墙水泥砂浆找平单价为20元／㎡，外墙腰线单价为8元／延长米，保温系统单价为34元／㎡，合同总造价约计1117000元，最终结算按照实际施工面积进行结算。总工期45天（绝对日历天数），即2011年9月5日-2011年10月20日；其中节点工期：5#、6#、7#楼外墙抹灰2011年9月15日-9月25日，外墙保温及腰线2011年9月20日-2011年10月20日。结算方式、时间：第一阶段，全部设备及不低于30位施工工人进场三天后预付合同额的10%；第二阶段，外墙抹灰完成后，外墙保温完成工程量的50%，经甲方、监理方验收合格后，合同期25天完成，付至合同额的40%；第三阶段，外墙保温及保温线条全部完成，经甲方、监理方验收合格后，不超过合同工期，付至合同额的75%，最终结算根据现场实际施工面积进行结算，待保温工程经质检及相关部门验收合格后，不超过合同工期，付到总结算款的95%，剩余5%为质保金，质保期为一年，一年后在保温工程无质量问题的前提下付清。合同还约定了违约责任：乙方必须按照合同约定组织材料、人员及设备进场，工期（含节点工期）每拖延一天，支付2000元违约金；若乙方不能按照合同约定的节点工期按时完成，甲方有权解除合同且不予结算，乙方需赔偿给甲方造成的直接或间接损失；达不到质量标准须无条件返工，并赔偿损失，支付合同额20%的违约金；乙方不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，并向甲方支付合同额5%违约金。
合同签订后，被告弘盛公司即组织人员入场施工。在施工过程中，为解决工程进度等事宜，原告金玉山公司多次向被告弘盛公司发出工作联系单和律师催告函。2011年9月28日原告金玉山公司向被告弘盛公司发出的工作联系单内容为“临沂世纪花园项目5#、6#、7#楼由贵单位负责外墙抹灰及保温施工，但自合同签订后，贵方一直未能有效组织人员进行设备进场，至2011年9月27日，贵方只是在5#楼进行了施工，6#、7#楼一直没有安排人员及设备，而经我方多次催促仍未改善，根据合同规定，乙方必须按照合同规定组织材料、人员及设备进场，每拖延一天，乙方支付2000元违约金，现处贵方2000元工期违约金处理。望贵方必须在规定时间内组织足够人员设备进行施工，否则相应违约金按合同进行继续处理。”2011年11月4日，原告金玉山公司向被告弘盛公司发出工作联系单，其内容为“你方施工的世纪花园工程5#、6#、7#楼外墙保温合同签订日期为2011年9月5日，合同竣工日期为2011年10月20日。根据合同第六条约定：付款第二阶段为2011年9月30日外墙抹灰完成，外墙保温完成工程量的50%。截止2011年11月3日你方现场5#、6#、7#楼完成工程量仍未达到合同第二阶段贯彻要求。请你方切实落实增加现场施工人数，保证现场施工进度”。2012年2月23日原告金玉山公司向被告弘盛公司发出的工作联系单内容为“贵单位自2011年9月份签订合同开始施工至今，一直以来人员设备不足，造成施工工期严重拖延，严重影响了我单位外墙窗户、外墙乳胶漆等后续工程的施工，现要求贵单位在三日内将人员、设备上齐，并开始施工，否则，我单位有权终止合同并直接安排其他单位进行施工，不再另行通知，而由贵单位延误工期等所造成的一切经济、法律责任由贵单位承担。”
2011年11月7日，原告金玉山公司向被告弘盛公司发出律师催告函，其内容为“贵方与金玉山公司于2011年9月3日签订了《世纪花园工程处墙保温施工合同》，用于山东省临沂市平川路与金源路交汇处东南角的世纪花园工程项下的5#、6#、7#楼施工工程，合同约定总价约1117000元，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的规定，合法有效，双方应严格遵守。合同第二条工期：总工期45天。2011年9月5日-2011年10月20日，但贵方至今仍未按照合同约定完成此项施工工作，已经超期19天，贵司已构成违约。为避免发生纠纷，避免给双方造成不必要的损失，本律师希望贵司本着真诚合作同，诚信经营的理念，采取切实有效的补救措施，积极履行合同，抓紧施工。否则，金玉山公司将依据双方签订的合同，追究贵司的违约责任。请贵方慎重考虑，妥善处理。”2012年2月22日，原告金玉山公司向被告弘盛公司发出的律师催告函内容除具有前面的律师催告函部分内容外，还有“你方至今仍未按照合同约定完成此项施工工作，已经超期124天，你方已构成违约。为避免发生纠纷，避免给双方造成不必要的损失，限你公司接到本函三日内完成合同约定工作量，否则，金玉山公司将依据双方签订的合同，解除与你公司签订的《世纪花园工程外墙保温施工合同》，另行组织施工队伍完成施工并追究你方的违约责任。请你方慎重考虑，妥善处理。特此函告。”
2011年11月22日，山东省临沂市兰山公证处根据原告金玉山公司“对位于临沂市平川路与金源路交汇处东南角的世纪花园工程5#、6#、7#楼外墙保温工程的外观现状进行保全证据”的申请，向原告出具了（2011）临兰山证民字第2038号公证书，公证书载明“2011年11月10日上午十时十五分至十时四十一分，对位于临沂市兰山区陶然路世纪花园内东面的第二幢楼、第三幢楼、西非同凡响的第四幢楼的外观现状进行了摄像、拍照，拍得照片60张，并刻成光盘一张。”2012年3月12日，山东省临沂市兰山公证处根据原告金玉山公司“对外墙抹灰、保温及腰线工程的外观现状进行保全证据”的申请，再次向原告金玉山公司出具了（2012）临兰山证民字第161号公证书，公证书载明“2012年2月23日下午十四时三十六分至十五时十分，对位于临沂市兰山区陶然路世纪花园内东面的第二幢楼、第三幢楼、西面的第四幢楼的外观现状进行了摄像、拍照，拍得照片94张，并刻成光盘一张。”
同时查明，对于被告弘盛公司未完成的工程，2011年10月15日，原告金玉山公司与巢湖市进鑫建材有限公司签订《世纪花园工程外墙保温施工合同》，约定了“位于临沂市平川路与金源路交汇处东南角世纪花园4#楼外墙抹灰每平方米20元、保温每平方米34元及腰线每米8元的工程施工内容、包清工的承包形式、合同材料用量指标及价款、2011年10月17日-2011年12月2日的工期、施工质量、检测、验收标准、结算方式、时间、违约责任等”，巢湖市进鑫建材有限公司适用该施工合同的约定对位于临沂市平川路与金源路交汇处东南角世纪花园7#楼剩余外墙抹灰、保温及腰线工程进行了施工，为此，原告金玉山公司向其支付工程款107964.52元。
2012年3月8日，原告金玉山公司与山东永和建筑工程有限公司签订《世纪花园工程外墙保温施工合同》，对“位于临沂市平川路与金源路交汇处东南角世纪花园5#、6#楼剩余外墙抹灰面积3500㎡、外墙保温面积11000㎡及腰线工程的施工内容、包清工的承包形式、合同材料用量指标及价款、2011年10月17日-2011年12月2日的工期、施工质量、检测、验收标准、结算方式、时间、违约责任等”作了约定，山东永和建筑工程有限公司按《世纪花园工程外墙保温施工合同》施工完毕后，原告金玉山公司向其支付工程款484611.04元。
2011年10月26日、11月21日、11月29日，原告金玉山公司分别向被告弘盛公司支付世纪花园工程5#、6#、7#楼外墙抹灰、保温及腰线工程款11.17万元、15万元、17万元，共计43.17万元。
原告金玉山公司、被告弘盛公司在本案重审庭审中，均认可有关吊篮的事宜双方已处理完毕。
2012年3月2日，原告金玉山公司以弘盛公司为被告向本院提起（2012）临兰商初字第618号承揽合同纠纷一案。
上述事实，主要根据当事人陈述、举证、质证及庭审调查所认证，有关证据均已收集记录在卷。
本院认为，原告金玉山公司与被告弘盛公司签订的《世纪花园工程外墙保温施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告弘盛公司在原告金玉山公司提起本案诉讼前，就已撤出工地不再施工，从原告金玉山公司向被告弘盛公司发出的工作联系单、律师催告函及申请公证保全证据的照片可以证实，被告弘盛公司的施工没有达到《世纪花园工程外墙保温施工合同》约定的工程进度，构成违约，应当承担违约责任。在工期内完成工作（工程量）应为被告弘盛公司的主要合同义务，经原告金玉山公司催告被告仍未完成的情况下，原告金玉山公司向被告弘盛公司发出2012年2月22日律师函、2月23日工作联系单，要求被告限期完成工作，否则有权解除合同，不再另行通知。在被告弘盛公司仍未完成限期工作又未回复的情况下，原告金玉山公司将被告弘盛公司未完成的工程另行安排其他公司予以完成，这些事实说明原告金玉山公司已终止履行《世纪花园工程外墙保温施工合同》，被告弘盛公司实际撤出工地的行为也表明其不再履行合同。事实上双方已终止履行《世纪花园工程外墙保温施工合同》。因此，重审中，原告金玉山公司仍要求解除合同的请求，已无意义。自《世纪花园工程外墙保温施工合同》约定的工期届满之日至原告金玉山公司提起本案诉讼之日，应为被告弘盛公司拖延的施工期限，即违约天数133天，据此计算的违约金，被告弘盛公司应予承担。
原告金玉山公司与被告弘盛公司在《世纪花园工程外墙保温施工合同》中约定的合同总价款为1117000元，在被告弘盛公司不再施工的情况下，原告金玉山公司、被告弘盛公司对被告弘盛公司实际施工量均未提供证据予以证实。原告将被告弘盛公司未完成的工程交与巢湖市进鑫建材有限公司、山东永和建筑工程有限公司继续施工并完成工程，由此从合同总价款中扣除巢湖市进鑫建材有限公司和山东永和建筑工程有限公司完成的工程价款，剩余价款应为被告弘盛公司完成的工程价款，原告金玉山公司应当向被告弘盛公司支付。被告弘盛公司反诉请求原告金玉山公司支付材料款211690元，无充分证据证明，本院不予支持。被告弘盛公司反诉请求原告金玉山公司返还吊篮、赔偿吊篮损失200000元，因有关吊篮事宜双方已在本案重审前处理完毕，其反诉请求失去事实依据，故应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（三）项、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）临沂市弘盛环境艺术工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告（反诉被告）临沂金玉山集团有限公司违约金266000元。
二、原告（反诉被告）临沂金玉山集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内偿付被告（反诉原告）临沂市弘盛环境艺术工程有限公司工程款92724.44元。
三、驳回原告（反诉被告）临沂金玉山集团有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）临沂市弘盛环境艺术工程有限公司的其他反诉请求。
如果被告未按判决指定的期间履行给付借款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5860元，由被告（反诉原告）临沂市弘盛环境艺术工程有限公司负担5128元，原告（反诉被告）临沂金玉山集团有限公司负担732元；反诉费13670元，由原告（反诉被告）临沂金玉山集团有限公司负担1284元，被告（反诉原告）临沂市弘盛环境艺术工程有限公司负担12386元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审判长 王发江
审判员 张培亮
审判员 李新广
二〇一四年五月二十日
书记员 李明明