浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙06民申206号
再审申请人（原审原告）：绍兴市柯桥区宏洲置业发展有限公司。住所地：绍兴市柯桥区平水镇环镇北路**号。
法定代表人：蔡永华，总经理。
委托诉讼代理人：裘卫国，北京市合川律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：绍兴市国土资源局柯桥区分局。住所地：绍兴市柯桥区柯桥鉴湖路***号。
法定代表人：陈立根，分局局长。
委托诉讼代理人：俞韬，男，分局工作人员。
委托诉讼代理人：何建航，浙江鉴湖律师事务所律师。
再审申请人绍兴市柯桥区宏洲置业发展有限公司（以下简称宏洲置业公司）因与被申请人绍兴市国土资源局柯桥区分局建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初11612号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
宏洲置业公司申请再审称：1.原判决关于违约损失的判项，属认定事实不清、遗漏诉讼请求的错误判决。原审中，再审申请人对被申请人的违约行为提出了多项诉讼请求，原判决除了对解除《国有建设用地使用权出让合同》和返还土地出让金的诉请分项判决外，对要求赔偿土地拍卖公证费、支付土地出让金和土地拍卖公证费利息、赔偿前期已投入的土地开发费用、日常费用及利息、赔偿待支付款项的诉请，在未经再审申请人变更诉请的情况下，将上述诉请统一纳入违约损失赔偿范围，且在再审申请人提供的证据足以认定损失数额的情况下，进行酌定判决，属于基本事实缺乏证据证明、遗漏诉请的错误判决。（1）关于土地拍卖公证费，原审中，再审申请人请求法院判决被申请人赔偿土地拍卖公证费74435元，并提交了相应的证据，原审判决也认定：“经审查原告为此提交的证据，其主张土地拍卖费74435元，依据充分”。但是原判决将此项证据充分、事实清楚的诉请，与其他诉请合并，酌定判决。（2）关于前期投入土地开发费用。原审判决认定“……该部分中的相关勘查、检测、设计、评估等费用的损失可以凭合同、发票认定”，但是又以“但涉及前期工程施工的费用不能明确其具体金额”为由，将再审申请人的该项诉请整体作为证据不充分诉请，与其他原审判决认定证据不充分的诉请进行合并，进行酌定判决。（3）关于日常费用和发生工作量、待支付款项的开发费用。该项费用再审申请人提交了相应证据证明，但原审判决却认为：“……虽合同解除不可避免会带来原告公司的经营损失，且原告为……但现有证据不足以证明该部分损失的具体数额”。再审申请人于2015年1月15日向被申请人邮寄了《关于四丰2号地块无法开发要求退地的函》，要求解除合同，但被申请人不同意，再审申请人于2015年4月9日向柯桥法院起诉，审理中，被申请人一直坚称合同是可以履行的。上述事实表明，再审申请人已经根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定采取了防止损失扩大的措施，损失的持续发生是被申请人对其错误行为的一再坚持所造成的。原判决中关于“原告所主张的部分费用发生于2014年12月以后，原告没有采取措施减少损失并全额主张并不妥当”的认定，属于缺乏证据证明的错误事实认定。假设原判决中“2014年12月以后，原告没有采取适当措施减少损失并向被告全额主张，并不妥当”的理由成立，原审法院也应对该两项诉请中，2014年12月前再审申请人证据充分、事实清楚的索赔数额进行单项裁判，而不应该将该两项诉请整体作为证据不充分、事实不清的请求，与其他原判决认定证据不充分的诉请进行合并，酌定判决。（4）关于土地出让金、土地拍卖公证费、前期已投入的土地开发费用、日常费用的利息。原判决在认定“能够明确的只有土地出让金、土地拍卖公证费的利息损失，该损失属于原告的合理损失，可予确认”的情况下，并没有将此项请求单独、明确的作为一项判决进行判决。原判决将再审申请人的诉请合并后进行酌定判决，属于漏判，且侵犯再审申请人的处分权。2.原判决酌定的损失赔偿数额过低，减轻了被申请人的责任。被申请人的违约行为，给再审申请人造成了重大损失，除了土地出让金外，各项费用利息计算至2017年2月28日的情况下，再审申请人实际损失费用合计29435519.4元，原判决只是酌定赔偿15374000元，远低于实际损失。另外，即使按照原判决认定的标准计算，可以确定的损失数额也有18120900.5元。（其中，土地开发费用扣除前期施工费用后余额为1952245元，日常费用扣除2014年12月后发生的费用后余额为1281933.81元，土地出让金和拍卖费利息计算至2017年5月14日为14812286.7元，土地拍卖费为74435元）。3.原判决未支持再审申请人双倍返还定金的请求错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定的是当事人既约定违约金、又约定定金的，二者不能同时适用。而本案中再审申请人同时主张的是定金和损失赔偿，不是主张同时适用定金和违约金，原判决混淆了违约金和赔偿损失的两种责任，错误行使了释明权，因此再审申请人选择适用违约损失赔偿的行为不应产生法律效力，双倍返还定金的请求应得到法院的支持。案涉合同第三十七条明确约定，被申请人延期交付土地超过60日，经再审申请人催交后仍不能交付土地的，再审申请人有权解除合同，被申请人应当双倍返还定金，并退还已经支付的国有建设用地使用权出让价款的其余部分，再审申请人并可请求被申请人赔偿损失。我国相关法律没有规定，当事人既约定损失赔偿，又约定定金的，一方违约时候，只能选择适用损失赔偿或者定金条款。定金责任具有惩罚性，定金惩罚责任的承担不能代替损失赔偿。本案中，被申请人所出让的土地不但存在违约情形，还具有欺诈情形，将基本农田直接作为可以出让的国有土地出让给再审申请人。再审申请人提交署名为王陈其出具的《收条》、结算账户付款凭证（复印件）各一份，拟证明其于2017年8月支付了一笔土地平整费用。综上，再审申请人认为其申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项之规定，请求依法再审，撤销绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初11612号民事判决第三、四项判决内容并依法改判，判令被申请人赔偿再审申请人土地拍卖公证费74435元，判令被申请人按照同期银行固定资产贷款利率向再审申请人计付，自再审申请人支付土地出让金76870000元和土地拍卖公证费74435元之日起，至被申请人实际还款之日的利息，暂计13840881.59元（暂计至2017年2月28日，要求计至实际还款日）；请求判令被申请人赔偿再审申请人前期已投入的土地开发费用3853463.4元，日常费用10640420.21元并按银行固定资产贷款利率向再审申请人计付自上述款项支付之日起至被申请人实际还款之日的利息1026319元（暂计至2017年2月28日，要求计至被申请人向再审申请人实际支付该款项之日）；请求判令被申请人赔偿再审申请人已发生工作量、待支付款项的开发费用共计61800元；请求判令被申请人双倍返还出让合同约定之定金15374000元；一、二审、发回重审的诉讼费用由被申请人承担。
被申请人绍兴市国土资源局柯桥区分局提交意见称：再审申请人的再审申请依法不能支持。1.原审判决后，再审申请人提起上诉但未缴纳上诉费用，自动放弃上诉权利，服从原审判决且已获得全部权利。而被申请人提起上诉并缴纳了上诉费，因为再审申请人服判，并考虑妥善化解矛盾以及土地长期闲置不利于国有资产有效保护等情况，才撤回上诉，并自动履行了全部义务，现再审申请人又提起再审申请，否定原审判决，不仅有违公平诚信，也损害了被上诉人正当的诉讼权利。2.原判决对于产生地质灾害危险的原因及实施降坡工程进而被文物保护部门责令停止施工之间的因果关系认定是不正确的，对于案涉合同及《浙江省地质灾害防治条例》（以下简称《条例》）相关规定的理解存在偏差。《条例》第十八条规定，“地质灾害易发地区内进行新建工程建设或者提高地质灾害防治要求的改建、扩建工程建设，应当进行地质灾害危险性评估”，故只有在地质灾害易发区内进行新建工程或者提高地质灾害防治要求的改建、扩建工程建设的，才必须进行地质灾害危险性评估，被申请人在原审中已经提交平水镇地质灾害分布及易发区图等资料，证明案涉地块位于非地质灾害易发区，故本案不适用该《条例》第十八、十九条的规定，更不能因此认定被申请人具有“在国有土地使用权出让前应委托进行地质灾害危险性评估，并将地质灾害防治措施作为国有土地有偿使用合同的组成部分”的义务和责任。由此延伸，根据再审申请人在原审中提供的核工业金华工程勘察院出具的《评估报告》等证据材料，足以证明系再审申请人违规开挖土方、擅自实施降坡工程，才导致地质灾害风险产生，后才委托进行山坡地质安全性评估，进而才会发生后期的地质灾害防治工程专项设计、边坡支护工程，导致被文物保护单位责令停止施工的结果。故再审申请人理应为其违约违规行为承担相应的法律后果。3.原审法院认定案涉地块的建设用地红线、征地红线与绍兴越国贵族墓群?将台山越国贵族墓的保护范围、建设控制地带存在重合，并不符合客观事实。被申请人与平水镇人民政府在二审庭审中对绍兴德鸿土地勘测规划咨询服务有限公司在未取得边界坐标测绘成果资料的情况下出具的《土地勘测报告》，均提出了质疑，认为根本不具备鉴定结论的真实性、准确性，不能作为认定案件的有效证据，并提交了相关边界坐标测绘成果，而根据该边界坐标测绘成果进行测绘，不存在建设用地红线、征地红线与绍兴越国贵族墓群?将台山越国贵族墓的保护范围重合的事实，故依法提出重新鉴定的申请，但一直没有结论。因此，原审法院依据该《土地勘测报告》作出相关事实认定显属不当。4.关于A199号地块性质的问题。原审法院已经明确，双方就案涉地块出让而签订《国有建设用地使用权出让合同》为有效合同不存在分歧，并认定合同内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法认定合同更有效。且该地块已依约交付给再审申请人并已实施了开发建设行为，故不存在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的因未办理土地使用权出让批准手续不能交付土地的情况。同时，案涉地块在原审法院裁定解除案涉合同后，已于2017年8月9日经浙江省人民政府浙土整字（330603）[2017]0007号文件批准征收和农转用手续，证明了当时该地块性质上存在的瑕疵并不会影响合同的继续履行和正常的开发建设。5.本案不存在基本事实缺乏证据证明或遗漏或者超出诉讼请求的情形。案涉合同不具备应当依法解除的法定条件，如果解除，被申请人依法不承担违约和赔偿责任。由于再审申请人违规开挖土方，擅自实施降坡工程，导致了地质灾害风险产生和被责令停止施工的后果，由此产生的所谓开发建设费用、日常费用等，应由其自行承担。原审庭审质证中，被申请人已经就再审申请人提供的损失部分证据的真实性、合法性、关联性发表了意见，部分证据缺乏真实性，部分证据与案件无关联性。再审申请人在原审庭审中明确表示放弃定金主张，选择要求被申请人承担违约损失赔偿责任，现又主张双倍返还定金，无事实和法律依据。综上，请求驳回再审申请人的申请。
本院经审查查明：原审法院于2017年5月14日作出（2016）浙0603民初11612号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉，后宏洲置业公司未在法定期限内预交上诉案件受理费，本院于2017年6月27日作出（2017）浙06民终2046号民事裁定，按其自动撤回上诉处理。绍兴市国土资源局柯桥区分局缴纳上诉费后，于同年6月28日书面撤回上诉，本院于同日出具（2017）浙06民终2046号之一民事裁定书，准许其撤回上诉。
本院经审查认为：1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款、第一百六十八条的规定，当事人不服一审判决应当通过二审程序行使诉讼权利，再审程序是对于生效判决可能出现重要错误而赋予当事人的救济程序，最高人民法院在（2016）最高法民申2505号民事裁定中对此予以确认。本案中，再审申请人提出上诉后未按期预缴上诉费致按撤回上诉处理，被申请人不服一审判决亦依法提出上诉，后因再审申请人的上诉被本院裁定按撤回处理，遂提出撤回上诉申请，本院裁定准许，一审判决发生法律效力，据此，双方当事人均已对自己依法享有的上诉权利作出处分。现再审申请人在生效判决执行完毕后又提出再审申请，与其在本案一、二审诉讼期间行使处分权的行为相悖。2.原判决认定事实清楚，证据确实充分。再审申请人的异议在于原判决确定的违约损失赔偿数额过低，不足以弥补其因合同解除带来的经济损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原审在卷证据材料，(1)关于土地出让金、公证费及利息损失，可以确定具体损失数额。(2)关于前期投入的土地开发费用，其中勘查、检测、设计、评估等损失可以凭合同、发票认定，但是涉及前期工程施工费用不能明确具体金额；关于公司经营的日常费用，再审申请人原审中提交的证据十七、证据二十一，无法确认真实性、关联性，且再审申请人不同意就损失赔偿数额申请司法鉴定，故原判决认为无法确定具体损失数额，并无不当。(3)关于已发生工作量、待支付款项开发费用，再审申请人虽主张已采取了措施防止损害扩大，但其仅于2015年1月15日向被申请人邮寄了《关于四丰2号地块无法开发要求退地的函》，并无其他措施，故原判决认为其要求全额向被申请人主张不妥当，并无不当。（4）对于预期可得利益的损失，合同解除后，产生恢复原状的后果，当事人恢复到合同订立前的状态，预期可得利益只有在合同完全履行的情况下才可能产生，故再审申请人主张合同继续履行可获得的收益，没有事实和法律依据，原判决未予支持，于法有据。原判决综合再审申请人的损失情况和本案实际，在平衡各方利益的情况下，酌情以土地出让金的20%标准确定再审申请人的损失，属于合理的自由裁量范围，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的原判决认定的基本事实缺乏证据证明的情形。3.原判决不存在遗漏诉讼请求的情形。本案原审期间，再审申请人提出解除双方于2013年12月24日签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号3306212013A21192）、判令被申请人返还土地出让金76870000元及赔偿再审申请人土地拍卖公证费74435元并按照同期银行固定资产贷款利率向再审申请人计付自再审申请人支付上述款项之日起至被申请人实际还款之日的利息暂计13840881.59元（暂计至2017年2月28日，要求计至实际还款日）、判令被申请人赔偿再审申请人前期已投入的土地开发费用3853463.4元和日常费用10640420.21元并按银行固定资产贷款利率向再审申请人计付自上述款项支付之日起至被申请人实际还款之日的利息1026319元（暂计至2017年2月28日，要求计至被申请人向再审申请人实际支付该款项之日）、判令被申请人赔偿再审申请人已发生工作量和待支付款项的开发费用共计61800元、判令被申请人赔偿再审申请人预期可得利益损失18287664元、判令被申请人双倍返还出让合同约定之定金计15374000元、本案诉讼费用（含鉴定费用）由被申请人承担等七项诉讼请求。原判决已明确支持解除合同，并要求被申请人返还土地出让金，对于各项违约损失赔偿，原判决已在说理部分充分说明，最后金额酌情确定为土地出让金的20%。再审申请人在法院释明后对于双倍返还定金的诉请，已明确选择要求被申请人承担违约损失赔偿责任，故现以原判决遗漏该项诉请申请再审，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，宏洲置业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回绍兴市柯桥区宏洲置业发展有限公司的再审申请。
审判长 葛继光
审判员 王晗莉
审判员 王 翠
二〇一八年一月二十二日
书记员 周佳妮