安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民再字第00002号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审被告，二审被上诉人）：丁后林，男，1967年10月15日出生，汉族，农民，住安徽省铜陵县。
委托代理人：龚秀风，安徽景旺律师事务所律师。
委托代理人：陆珂，安徽景旺律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：汪泽，男，1997年6月24日出生，汉族，住安徽省铜陵县。
法定代理人：汪小国，农民，系汪泽之父。
委托代理人：雷胶东，安徽创元律师事务所律师。
申诉人丁后林因与被申诉人汪泽健康权纠纷一案，不服本院2013年5月7日作出的（2013）铜中民一终字第00136号民事判决，于2014年6月向检察机关申诉。2014年10月29日，安徽省人民检察院以“皖检民（行）监字（2014）34000000110号”民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院于2015年1月8日作出（2015）皖民抗字第00005号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员刘胜出庭。申诉人丁后林及委托代理人龚秀凤，被申诉人汪泽的法定代理人汪小国及委托代理人雷胶东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月8日，一审原告汪泽起诉至铜陵县人民法院称：2010年4月，丁后林将鱼塘泥浆抽入水田，致使水田淤泥深达1.5米，几乎与田埂平齐。4月21日，下午汪泽放学回家途经田埂滑倒，跌入水田泥浆中无法移动、呼吸困难。汪泽父亲发现其子放学后没有回家即带领亲友寻找，于当晚11时才找到汪泽，将其救出后送至铜陵县人民医院救治，后转至铜陵市人民医院治疗。经医院诊断其伤情为窒息性综合症。按照铜陵市人民医院建议转至南京脑科医院，治疗57天病情缓解，但未痊愈。丁后林清理鱼塘淤泥阻塞田埂道路，并将水田填满淤泥形成危险情形，没有设置围拦和警示标志，造成汪泽人身损害，应承担全部赔偿责任。诉讼请求：判令丁后林赔偿汪泽医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金等共计571889.91元。
一审被告丁后林答辩称：原告诉称“丁后林将鱼塘泥浆抽入水田，致使水田淤泥深达1.5米，几乎与田埂平齐……”，不仅无任何事实依据，也与汪小国、汪大进、张启太所陈述的事实不符。事发现场并非公共场所或者通道上，本人在承包地里用塘泥填平排水沟和荒地的行为，并未涉及不特定公共主体的安全，在法律上没有设置明显标志和采取安全措施的法定义务，故汪泽要求赔偿于法无据。铜陵思瑞司法鉴定所鉴定书中对汪泽被发现时的情形描述及对其既往史、家族史的陈述，均与客观事实不符。鉴定结论基本事实依据不足。
铜陵县人民法院一审查明：2010年4月中旬，丁后林将鱼塘泥浆灌入其承包田。4月21日下午，汪泽放学（下午3：50）后未回家，其父和亲友四处寻找，于当晚10点左右，在丁后林承包的灌泥浆的田边听到呻吟声才发现汪泽在田里。当时汪泽面部有泥浆，趴在泥浆中，其亲友将汪泽救起并于当晚11时12分送往铜陵县人民医院治疗。县人民医院病历记载：患者陷入泥浆约5-6小时，现感胸闷，无恶心呕吐、无抽搐，神清、精神欠佳、口唇红润。铜陵县人民医院对汪泽拍摄胸片后，未对汪泽予以处理。胸片检查：两肺纹增生，两肺影未见实质性病变。4月22日零时30分，汪泽被送往铜陵市人民医院住院治疗，其病历记载：陷入泥浆约7小时，放学后不慎跌入泥浆，没至口鼻处约7小时后被发现，感胸闷、寒冷。PE（查体）：神清，精神欠佳，口唇红润，体温35.4℃，血压120／87，心跳90次／分钟、律齐。入院记录记载：汪小国代诉“陷入泥浆后约7小时”，患儿下午放学后不慎跌入泥浆，泥浆漫至胸部，口鼻内有泥浆、呻吟；拟“溺入泥浆后”收住，病程中无抽搐，无恶心、呕吐。家庭史：父、母非近亲结婚，母亲有精神分裂症，否认家族遗传性病史。双瞳孔对光反射灵敏，鼻孔内有黑色泥浆少许，唇色红润，双肺呼吸音粗，无浊音，心律齐，未闻见杂音。住院经过：予供氧、监护、速尿积极治疗，后予预防感染及补液治疗，同时予高压氧治疗，查血常规血象增高，血压电解质及二氧化碳均未见明显异常，头颅CT及脑电图未见异常；经治疗病情渐好转。出院情况：患儿纳可，无头昏不适，代主诉。PE：神清，精神可，答题可，心肺听诊（-），腹（-）。4月29日汪泽出院。
2010年6月3日，因汪泽出现“精神异常，乱讲话”等症状，铜陵市人民医院建议汪泽转至南京脑科医院治疗。2010年6月9日，汪泽至南京脑科医院就诊，门诊病历记载：主诉：行为异常1月余。病史：4月21日风雨行，追伞误入齐胸深泥淖，口鼻皆泥浆，被发现时意识不清，送到医院时体温33℃，住院9天恢复正常。26天后出现行为异常，打人、傻笑。本院头颅MRI（核磁共振成像）：左侧小脑半球发育不良，右侧脑室扩大。平素学业中下，孤僻。既往史：母“精神病”，无药物过敏史。门诊诊断为：“1、脑发育障碍；2、缺氧性脑病？”6月22日，汪泽在南京脑科医院住院治疗，8月17日汪泽自语、傻笑消失，病情好转而准予出院，其病情诊断为器质性精神障碍。2011年1月17日至3月7日，汪泽在铜陵市第三人民医院住院治疗。几次治疗共住院101天，花费治疗费用16872.82元。自2010年4月跌入泥浆后汪泽未再上学。2010年12月16日，汪泽的父亲汪小国委托铜陵思瑞司法鉴定所对汪泽精神疾病的原因作司法鉴定。2011年1月26日，铜陵思瑞司法鉴定所作出“铜思瑞鉴定（2011）法医临鉴字第2号”精神疾病司法鉴定书，鉴定意见：一、鉴定诊断：器质性精神障碍，精神病性症状；二、评定：窒息与精神障碍的发生是直接因果关系。铜陵市法律援助中心2011年2月17日委托安徽铜都司法鉴定所对汪泽的伤残等级进行鉴定，2011年10月27日，该司法鉴定所评定汪泽的伤残等级为四级。2011年12月5日，铜陵市法律援助中心委托安徽博爱司法鉴定所对汪泽的护理依赖程度作司法鉴定，2011年12月14日，该司法鉴定所评定汪泽的护理依赖为部分护理依赖。
另查明：通往汪泽所在小学的必经之路为一条宽4-5米的水泥路（事发时为石子路），汪泽陷入泥浆的地点距离该道路约50-70米，距离水田的田埂约有6-7米，事件发生地的田埂（约40-50厘米宽）平常极少有人行走。
铜陵县人民法院一审认为：本案为侵权责任纠纷案件，侵权行为的民事责任，适用过错责任原则，即被告须有过错。地面施工致人损害属于特殊的侵权责任，同样适用过错原则。构成地面施工致损的责任，应同时具备以下四个条件：1、被告是在公共场所、道旁或者通道上从事挖坑、修缮安装地下设施等作业的施工人。2、被告违反设置明显标志和采取安全措施的注意义务。3、原告须受有损害。4、被告违反注意义务之不作为与原告所受损害之间有因果关系。根据特殊侵权责任的上述构成要件，被告在地面施工的地点须是特定的地点，即公众经常聚集、活动和通行的地点。本案中丁后林往自己承包的田里灌泥浆，该片田地距离道路较远，不是公共场所，也不在道路旁边，更不是公众经常聚集、活动和通行的地点，不属于民法通则第125条中规定的特定地点，因此丁后林则无需承担在自己承包的田里经营时设置标志或采取安全措施的注意义务。汪泽在放学途中因追雨伞而陷入泥浆从而造成了一定的损失，丁后林对此没有过错，因此，对汪泽的诉讼请求，本院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百二十五条及相关规定，于2013年1月21日作出（2012）铜民一初字第00101号民事判决：驳回原告汪泽的诉讼请求。案件受理费8823元，由原告汪泽负担。
汪泽不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实及适用法律错误。汪泽三次住院共114天，不是101天，医疗费去除几张收据外应是17116.87元。汪泽受伤后经几家司法鉴定所鉴定，汪泽窒息与精神障碍的发生是直接因果关系。汪泽上学有两条路，一是机动车走的水泥路，另一条是钱湾村老七、八两队村民去太平街的必经之路，即汪泽落入泥浆的田埂，如果走水泥路要比走田埂多走两倍多的路。丁后林灌浆地点是村民们去太平街的田埂，且天天都有人走。丁后林理应尽到合理的注意义务，应在田埂边设置警示标志或设置围栏等必要安全设施，提醒行人注意并防范潜在危险。丁后林的过错行为直接导致汪泽陷入泥浆中窒息，造成四级伤残的严重后果，丁后林依法应承担全部的赔偿责任。请求依法撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由丁后林承担。
丁后林庭审中口头答辩称：泥浆只有成年人膝盖深，不是1.5米深，即使是小孩，也不会将整个人淹没。
本院二审除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：丁后林灌入泥浆处的田埂是周边村民及学生平常前往太平街及学校的捷径小路；汪泽三次住院共114天，医疗费17116.87元。
本院二审认为：根据铜陵县西联乡钱湾村民委员会区域图显示，丁后林灌泥浆处的田埂虽不是公众经常聚集、活动的地方，但系周边村民及学生平常前往太平街及学校的捷径小路。丁后林在将鱼塘的泥浆吸入其承包田里过程中，应在田埂边设置警示标志或设置围栏等必要安全设施，提醒行人注意并防范潜在危险，“以防止行人及学生往返此路时注意人身安全”。2010年4月21日下午，汪泽放学回家路经此处时，掉入泥浆，导致汪泽受到伤害，三次住院治疗，经司法鉴定，伤残等级为四级，丁后林应承担50%民事赔偿责任。汪泽的经济损失：1、医疗费17116.87元；2、住院期间护理费11628元（住院114天×工资3060元／月÷30天）；3、营养费2280元（20元／天×114天）；4、住院伙食补助费1140元（10元／天×114天）；5、交通费2222元（10元／天×57天＋南京往返车票1652元）；6、住宿费480元；7、残疾赔偿金87248元（按安徽省2011年农民人均收入6232元计算，即6232元／年×20年×70%）；8、后期依赖护理费40.64万元（按照安徽省2011年国有经济单位在岗职工平均工资40640元计算，即40640元／年×20年×50%）；9、精神抚慰金35000元，合计563514.87元。事发当时，汪泽已将近13周岁，应有一定的安全意识和安全防范能力，同时，汪泽的法定监护人汪小国平时未对汪泽加强安全意识教育，未能尽到监护责任，也存在一定的过错，应承担50%的民事责任，对此应自行承担281757.43元（563514.87元×50%）。丁后林对此应承担50%的民事责任，即281757.44元（563514.87元×50%）。汪泽上诉主张要求丁后林赔偿损失的部分理由成立，本院依法予以部分支持。丁后林答辩称自己无任何责任与事实不符。一审法院判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院查明事实后予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十九条，《中华人民共和国民法通则》第二条、第五条、第一百零六条第二款、第一百三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，于2013年5月7日作出（2013）铜中民一终字第00136号民事判决：一、撤销安徽省铜陵县人民法院（2012）铜民一初字第00101号民事判决；二、被上诉人丁后林于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿上诉人汪泽人民币281757.44元；三、驳回上诉人汪泽的其他诉讼请求。一审案件受理费8823元，由汪泽承担4411.50元，丁后林承担4411.50元；二审案件受理费8823元，由汪泽承担4411.50元，丁后林承担4411.50元。
安徽省人民检察院抗诉认为：二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1、丁后林灌泥浆处的田埂并非周边村民和学生平常前往太平街及学校的捷径小路。二审判决改变一审法院认定事实的三份证据中，由于汪泽的叔叔汪某乙的证言在本案一、二审中相互矛盾，其证言不宜被采信；汪泽提供的铜陵县西联乡钱湾村区域图非常模糊无法证明其主张的事实；铜陵县西联乡钱湾村多名村民签名的书面证言，无具体质证意见，证人未出庭作证，证据效力较低。事发地点加兴村委会主任汪大进和附近的启太禽业养殖场负责人张启太、汪泽的堂叔汪某甲，在一审庭审中均证明事发田埂很少有人通行。丁后林提供的该处卫星图像证明，事发田埂并非周边村民和学生平常前往太平街及学校的捷径小路。2、二审判决依据《侵权责任法》认定丁后林的侵权责任，适用法律确有错误。《侵权责任法》自2010年7月1日起施行，而本案发生于2010年4月，不适用《侵权责任法》。《民法通则》第一百二十五条规定，地面施工致人损害的侵权责任属于特殊侵权，施工地点是公共场所、道旁或者通道上，必须是从事挖坑地下施工作业。丁后林灌注泥浆的田地距离道路较远，承包地内的田埂平时极少有人通行，事发地不属于公众通行的地方，故丁后林的侵权责任不能成立。3、汪泽的精神疾病司法鉴定书中，病情摘要记载其家族史、既往史为“无特殊”，个人史为“适龄入学、学习成绩一般”。但实际情况是汪泽母亲系精神二级残疾，汪泽的学籍表证明其学习成绩较差。铜陵思瑞司法鉴定所在未对事实全面了解的情况下，仅凭汪小国陈述的情况，作出“窒息与精神障碍的发生是直接因果关系”的鉴定意见，明显依据不足。该司法鉴定系汪泽法定代理人单方委托鉴定机构所做，丁后林在一审中申请法院委托司法科学技术研究所司法鉴定中心对汪泽病因重新鉴定，司法鉴定中心认为“该案调查材料对事件事实和被鉴定人在校期间精神状态反映不一”，拒绝鉴定。丁后林在二审中再次对司法鉴定提出异议，鉴定人应当出庭作证，法院在未通知鉴定人出庭作证的情况下，采信该鉴定意见，认定的基本事实缺乏证据证明。
本院再审过程中，丁后林称：二审改判依据的新证据不具有真实性，与客观事实不符。本案事发地不属于公共道路，不应适用侵权责任法第八十九条的规定。二审采信铜陵思瑞司法鉴定所的鉴定，认定汪泽的损伤与其滑入泥浆有直接的因果关系，此认定与事实不符。
汪泽委托代理人辩称：汪泽滑入泥浆处的田埂是捷径小路。知道案情的人都可以作证，包括亲友均可作证。鉴定意见是依据医院病案材料，并不是根据汪小国的陈述。没有隐瞒汪泽母亲有精神病，人民医院入院病历有记录。
本院再审除对一审查明的事实和二审查明“汪泽三次住院共计114天，医疗费17116.87元”的事实予以确认外，另查明：2010年初，铜陵县西联乡加兴村农民丁后林因承包本村滩涂荒地从事大棚蔬菜种植，需要对承包地进行平整改造。2010年4月中旬，丁后林将鱼塘泥浆灌入其承包地低洼处。此块低洼地位置在“章叶子埂”路（东西走向，宽4米多）的南侧，启太禽业养殖场的西侧。低洼冲填处南侧连接一条南北走向、深度约70厘米的排水沟，沟两侧为油菜地。与排水沟相距6-7米处有一条同方向田埂，4月21日下午汪泽放学回家沿此田埂行走，途中因捡拾雨伞而陷入排水沟的泥浆中。一审庭审时，汪泽的证人汪某甲（汪小国的堂兄）称：当时电筒照亮处，看见汪泽趴在泥浆上面，后来是汪泽的大伯把他抱起来的；旁边是油菜地，泥田边有一条小沟，沟边上有一条小田埂路，很少有人走，距离小路七八米远。汪泽的证人汪某乙（汪小国之兄）称：汪泽的位置距离水泥路的七八十米远，与小路相距六七米远；泥塘深及其大腿处。本案再审时，汪泽的证人王某、黄某出庭陈述：钱湾村第7、8村民组村民及学生前往太平街及学校的步行小路，位于“启太禽业养殖场”鸭棚的东侧。汪泽事发时行走的田埂路位于“启太禽业养殖场”的西侧，因丁后林已将承包地改造成大棚蔬菜种植地，自汪泽提起诉讼时起该处田埂路已不存在。铜陵县西联乡钱湾村第7、8村民组村民前往太平街及学校的安全步行路线为：从“章叶子埂”路东端向西行至铜胥路（太平至胥坝、南北走向），沿铜胥路向南行至太平街中小学校。
另，汪泽后期依赖护理费，按照安徽省2011年农民人均纯收入6232元计算为62320元（6232元／年×20年×50%）。
本院再审认为：汪泽事发时行走的田埂路位于启太禽业养殖场的西侧。本案再审时，汪泽的证人王某、黄某出庭陈述：钱湾村第7、8村民组村民及学生前往太平街及学校的步行小路，位于启太禽业养殖场鸭棚的东侧。本院原审判决认定“丁后林灌泥浆处的田埂系周边村民及学生平常前往太平街及学校的捷径小路。”与证人王某、黄某出庭陈述的田埂路非同一条路线。证人汪某甲证明“小田埂路很少有人走”，以及汪泽放学后未按时到家，其父亲和亲友在汪泽平常上学的路上未能找到汪泽，直到事发当晚10点左右才寻找到汪泽的事实，表明本院原审认定丁后林承包地内的田埂是学生平常上学步行小路的依据不足。
本院原审判决认为“丁后林在将鱼塘的泥浆吸入其承包田里过程中，应在田埂边设置警示标志或围栏等必要的安全设施，提醒行人注意并防范潜在危险，以防止行人及学生往返此路时注意人身安全”，此认定理由于法无据。因为安全保障义务是公共服务场所的管理人对其服务活动场所内的他人人身安全承担的法定保障义务；丁后林所承包的土地是其从事农业生产作业的专用场所，承包地内的田埂不属公共通道；他人借道承包地内的田埂通行，不得妨碍承包人的农业生产和增加承包人的义务负担。因此，丁后林对他人从其承包地内通行不负有安全保障义务。汪泽放学回家应选择安全的道路通行，若借道他人承包地内的田埂通行，应以能够保证自己通行安全为前提条件，否则安全风险应自行承担。汪泽陷入泥浆与田埂路相距数米，表明汪泽为捡拾雨伞踏入淤泥地行走数米后，陷入了填满泥浆的排水沟，因此丁后林在其承包地灌泥浆，对从田埂路的正常通行并没有妨碍。《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。”此规定的“公共道路”是指对社会开放、供不特定的多数主体（无轨车辆和行人）通行的基础设施，按使用特点不同分为：城市道路、公路、厂矿道路、林区道路及乡村道路。处于私人所有的区域范围内，由私人投资建设的或仅供自己使用的道路，则不属于公共道路。公共道路妨碍通行致害责任，既是公共道路上设置妨碍通行物品的行为人承担的物件损害责任，也是负有保障道路完好、安全通畅义务的公共道路管理部门承担的道路管理瑕疵责任。公共道路妨碍通行致害责任的构成要件之一，须有在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品的行为。因此，本院原审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条规定，认定丁后林承担汪泽被损害的责任属适用法律错误。
综上所述，汪泽放学回家从他人承包地内通行时，为捡拾雨伞冒险踏入路旁数米远泥浆田中，造成自己陷入泥浆沟中，此后果系汪泽对自己危险行为存在认知错误所致。丁后林对他人非正常的冒险过错行为，无需承担安全保障责任。因此，丁后林对汪泽本人的过错行为所导致的人身损害后果，不应承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院原审判决认定事实和适用法律确有错误，应当予以纠正。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）铜中民一终字第00136号民事判决；
二、维持铜陵县人民法院（2012）铜民一初字第00101号民事判决，即驳回原告汪泽的诉讼请求。
二审案件受理费8823元，由汪泽负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 萍
审判员 周 卉
审判员 徐 际 双
二〇一五年四月二十三日
书记员 洪意（代）
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。