云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终876号
上诉人（原审被告）：陈永江，男，1956年12月13日生，汉族，居民，住蒙自市。
委托诉讼代理人：陈程，男，1983年3月4日生，黎族，在红河州钻探队工作，住蒙自市。系陈永江之子，代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：陈定有，男，1964年2月16日生，汉族，农民，住金平苗族瑶族傣族自治县。
委托诉讼代理人：马永琼，女，1969年10月6日生，汉族，农民，住金平苗族瑶族傣族自治县，系陈定有妻子。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：罗世春，金水河镇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：李小祥，男，1972年10月28日生，哈尼族，农民，住金平苗族瑶族傣族自治县。
委托诉讼代理人：蹇畅，男，19年月日生，汉族，在金平职业高级中学工作，住金平县。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：陈红兴，男，1970年3月16日生，汉族，农民，住金平苗族瑶族傣族自治县。
上诉人陈永江、陈定有因与被上诉人李小祥、陈红兴确认合同无效纠纷一案，不服金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2016）云2530民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
陈永江上诉称：撤销原判第二、三项。改判由陈定有、陈红兴返还李小祥承包田及征用公路还未占完的土地；由李小祥返还陈永江购地款135000元。主要事实与理由：原判认定事实不清。陈永江以陈定有名义与李小祥签订《土地使用权互换协议》所得土地被蛮金二级公路安置办征收后，陈定有和陈红兴都分得了一块安置地和补偿款26000元，只有陈永江未分得土地和补偿款。陈永江当然没土地返还给李小祥。一审时陈永江举证土地款135000元是其出资，陈定有、陈红兴未出资，李小祥在法庭上也认可，故该款只能返还给陈永江，不能返还给陈定有和陈红兴。蛮金二级公路征收后剩余的零星地（7号安置地旁边）李小祥答应送给陈永江使用，但被上诉人扰乱。原判偏袒被上诉人，错误认定事实，损害了上诉人的合法权益，请二审支持上诉人上诉请求。
陈定有上诉称：撤销原判第二项，改判由陈定有、陈红兴返还被金平县人民政府征收土地的征收款26000元。主要理由为：原判漏认陈定有、陈红兴向李小祥购买的土地被蛮金二级公路征收的事实，该地被征收后开挖成7宗宅基地安置了7户人家，其中陈定有、陈红兴共得补偿款26000元，7户人家先后投入70万余元许建盖了二层或三层不等的钢混结构房屋，故原购买土地因被征收已经全部灭失，陈定有无法返还李小祥，只能作价返还政府征收款26000元。陈定有认为：支付购地款给李小祥的是陈定有和陈红兴，陈永江只是中介人，未出资，购地款只能返还陈定有和陈红兴，不能返还陈永江。
李小祥辩称：按《互换协议》陈永江支付了135000元购地款，但土地被陈定有和陈红兴占用并盖房，陈定有、陈红兴不是李小祥所在村小组的农户，本不应安置，就是有《互换协议》才安置的，该地被征收安置属实，政府安置的其他五家人李小祥可放弃，但安置给陈定有、陈红兴的土地李小祥一定要收回。135000元是陈永江出的，该款只能返还陈永江。请二审法院改判第三项
李小祥诉讼请求：确认原、被告2010年12月4日签订的《土地使用权互换协议》无效。将其承包田及征用公路还未占用的土地使用权归还原告。
一审法院认定的事实：陈永江与陈定有、陈红兴协商，由陈定有、陈红兴出资，陈永江负责处理以陈定有名义与李小祥签订《土地使用权互换协议》，所得土地三家均分。2010年12月4日陈永江以陈定有名义与李小祥协商，双方同意虚拟陈定有以500棵橡胶树与李小祥进行土地互换，并签订《土地使用权互换协议》约定：1、甲方义务。甲方在合同签订，并经村委会公正后一个星期内协助甲方所有的500棵橡胶树林权转让给乙方。2、甲方权利。永久性获得乙方所承包位于地棚的土地（长80米，宽7.5米。东至蛮金二级公路、西至何正平家田、南至垮山、北至地棚）以及二级公路征用但未占用的土地的使用权。3、乙方义务……。合同签订后双方按协议履行。2011年1月29日李小祥收到购地款135000元。庭审中，陈定有认可陈永江与李小祥以自己的名义签订的《土地使用权互换协议》。
一审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。原告李小祥与被告陈定有签订的《土地使用权互换协议》，双方虚拟陈定有以500棵橡胶树与李小祥进行土地互换，其合同内容是土地买卖。其行为违反法律的强制性规定。因此，双方签订的《土地使用权互换协议》无效。原告李小祥因该合同取得的购地款135000元应当返还。被告陈定有应当归还土地。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1、李小祥与陈定有2010年12月4日签订的《土地使用权互换协议》无效。2、陈永江、陈定有、陈红兴返还李小祥位于金平县××××组地棚的承包田（长80米，宽7.5米。东至蛮金二级公路、西至何正平家田、南至垮山、北至地棚）以及二级公路征用但未占用的土地。3、李小祥于判决生效后10日内返还陈永江、陈定有、陈红兴购地款135000元。案件受理费100元，由陈永江、陈定有、陈红兴承担。
二审中，当事人未提交新证据。上诉人陈永江认为原判认定虚拟500棵橡胶树土地与李小祥互换错误。并非虚拟，是真实存在，只是陈定有、陈红兴没有用橡胶树换地，转为同意购买而成交，故由陈永江支付购地款135000元，应认定购地款是陈永江支付，陈定有、陈红兴未付。该地被征用后已经分给七家人作为宅基地，现七家人均在地上盖了房屋，陈永江未分得土地，不合陈永江返还。上诉人陈定有认为，其和陈红兴均无500棵橡胶树的土地与李小祥互换，是名为互换土地实是购卖的形式进行的，陈定有已付60000元给陈永江，135000元是陈永江付给李小祥的。土地是政府分给陈定有的，陈定有无地再返还。李小祥质证认为，购地款是陈永江支付的，只能返还陈永江，李小祥可以不要求返还政府分给其他五家人的土地，但要求陈定有、陈红兴返还政府分给作宅基地的土地。本院经审查认为：本案当事人认可无互换土地的事实，最终是以购买形式履行《土地使用权互换协议》，故原判认定以虚拟互换土地名义实为购买正确。本案当事人认可陈永江支付李小祥购地款。所购土地于2014年被征用后又分配给七户人家作建房用地，现在七户人家均在所分土地上盖房居住的事实，本院予以确认。综上所述，本案二审法院查明的事实除与一审法院查明事实相同外，还另查明以下事实成立：1、购地款135000元是陈永江支付给李小祥。2、2014年涉案土地被征收后又分配给七户人家作建房用地。3、该七户人家均在所分土地上建盖了房屋居住。
本院认为：上诉人陈永江、陈定有，被上诉人陈红兴与被上诉人李小祥共同虚拟陈定有以500棵橡胶树与李小祥进行土地互换，其实质内容是土地买卖。陈永江、陈定有、陈红兴与李小祥之间所发生的土地买卖行为因违反法律的强制性规定，原判予以认定《土地使用权互换协议》无效正确，本院予以支持。合同无效的法律后果本应相互返还，并依据过错原则赔偿因合同无效所造成的损失。本案中，涉案买卖的土地已于2014年被征用，并用于安置了7户人家的房屋地基，现7户人家盖了房屋，故涉案土地因政府征收后已进行重新分配而不能返还。在返还不能的情况下，原判判决由陈永江、陈定有、陈红兴返还涉案土地给李小祥，由李小祥返还陈永江、陈定有、陈红兴购地款135000元不当。上诉人陈永江、陈定有与被上诉人陈红兴在本案中争议究竟是谁出资135000元的问题，不属李小祥对本案诉讼请求的范围，不予审理。综上所述，陈永江、陈定有的上诉请求部分成立，予以部分支持，原判判决返还不符合本案返还不能的实情，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2016）云2530民初409号民事判决第一项，即“李小祥与陈定有2010年12月4日签订的《土地使用权互换协议》无效”
二、撤销金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2016）云2530民初409号民事判决第二项、第三项，即“陈永江、陈定有、陈红兴返还李小祥位于金平县金河镇五家寨村委会五家寨村胜利二组地棚的承包田（长80米，宽7.5米。东至蛮金二级公路、西至何正平家田、南至垮山、北至地棚）以及二级公路征用但未占用的土地”、“李小祥于判决生效后10日内返还陈永江、陈定有、陈红兴购地款135000元”。
三、驳回李小祥要求陈永江、陈定有、陈红兴将其承包田及征用公路还未占用的土地使用权归还给其的诉讼请求。
一审案件受理费人民币100元，由李小祥承担。二审案件受理费人民币100元，由陈永江承担50元，陈定有承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 伟
审判员 陆 斌
审判员 许莲芳
二〇一七年五月十九日
书记员 张芷荧