山东省德州市陵城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1403刑初61号
公诉机关山东省德州市陵城区人民检察院。
被告人刘某1，男，汉族，1985年10月出生于山东省德州市，初中文化，打工，住山东省德州市陵城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月7日被刑事拘留；2016年4月6日被取保候审。现在家候审。
辩护人周安军，山东森辉律师事务所律师。
山东省德州市陵城区人民检察院以陵检公刑诉[2017]46号起诉书指控被告人刘某1犯非法经营罪，于2017年5月3日向本院提起公诉。本院于2017年5月4日立案，依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭审理了本案。德州市陵城区人民检察院指派检察员刘萌出庭支持公诉，被告人刘某1及其辩护人周安军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山东省德州市陵城区人民检察院指控：2015年1月至2016年2月份，被告人刘某1以营利为目的，在无烟草专卖零售许可证的前提下到河北省衡水市的各个店铺内零散提货，销售给经营德州市陵城区新市街新世纪酒水超市的王某1卷烟365000支。
就上述事实，公诉机关提供有书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院对被告人刘某1依法判处。
被告人刘某1对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及证据均无异议，未做辩解。被告人刘某1的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，对被告人刘某1的犯罪数额有异议。提出如下辩护意见：1、根据德州市陵城区烟草专卖局证据先行登记保存通知书，被告人刘某1非法经营烟草专卖品相关数量应当为99600支，累计价值15960元；2、被告人刘某1系初犯，有认罪、坦白情节；3、被告人获利较小，社会危害性较小；4、被告人从北京回来打算自首时在德州东站被抓获，其不知被上网追逃，构成自首。综上，被告人刘某1具备从轻情节，对其应从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2015年1月至2016年2月份，被告人刘某1以营利为目的，在无烟草专卖零售许可证的前提下到河北省衡水市的各个店铺内零散提货，销售给经营德州市陵城区新市街新世纪酒水超市的王某1卷烟365000支，非法获利3650元。
2016年3月7日，被告人刘某1被抓获归案。
在本案审理过程中，被告人主动退缴非法获利3650元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人证言
（1）王某1、王某2（又名王某3）证实,其夫妻二人在德州市陵城区新市街经营一家新世纪超市，2015年1月份至2016年2月23日，该超市在被告人刘某1处分五次购进河北省码段的1400条软包哈德门牌××条精品哈德门牌××条泰山红将军牌香烟，价值共计63000余元，全部批发销售，其中第五次购进的500条软包哈德门香烟销售给了高某、邓某、张某、蔡某和经营“新市街1-20元超市”的侯某。
（2）赵某证实，2015年6月份开始，其在陵城区新市街新世纪酒水超市王某1处购买河北省的哈德门牌××多条，其中2016年春节后购进软包哈德门50条，精品哈德门50条,其零售一部分，尚未销售的28条软包哈德门、48条精品哈德门被陵城区烟草局查扣。
（3）邓某证实，自2015年下半年开始，其与丈夫杨某2经营的购物超市在陵城区新市街新世纪酒水超市王某1处3次购买河北省的软包哈德门牌香烟，每次50条，共150条。前两次的全部零散销售了，2016年2月23日购买的50条已销售了5条，剩余的45条被查扣。
（4）杨某（经营新市街1-20元超市）证实，2016年2月23日晚上，陵城区新市街新世纪酒水超市的王某1销售给其外省的软包哈德门香烟100条。
（5）张某证实，2015年11月份其在王某1处购进50条河北软包哈德门香烟；2016年2月23日购进河北软包哈德门香烟50条，其中49条被查扣。
（6）蔡某证实，2015年11月份，王某1销售给其河北软包哈德门香烟100条，全部零售；2016年2月23日，王某1销售给其软包哈德门香烟100条，其零卖了10条，剩余90条被查扣。
（7）高某证实，2015年8月份开始，其分4次在王某1处购进300条河北软包哈德门香烟、25条河北精品哈德门香烟，共计325条，其中2016年2月23日购进的200条河北软包哈德门香烟，已售105条，剩余95条被查扣，另外还查扣了之前进货的尚未销售的精品哈德门。
（8）刘某证实，2015年年初至2016年2月23日，刘某1在河北衡水市桃城区其经营的门市部收过三四次软包哈德门香烟共计400余条。
2、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）被告人刘某1对证人王某1、王某2的辨认笔录（附照片）二份，证实被告人刘某1在两组不同的12张照片中分别辨认出购买其销售的河北省哈德门香烟的新世纪酒水的王某1、王某2。
（2）证人王某1、王某2对被告人刘某1的辨认笔录（附照片）二份，证实王某1、王某2分别在两组不同的12张照片中辨认出非法销售河北牌香烟的被告人刘某1。
（3）证人刘某对被告人刘某1的辨认笔录（附照片）一份，证实刘某在不同的12张照片中辨认出被告人刘某1系在其香烟门市部购买香烟的人。
（4）证人邓某、杨某、张某、蔡某、高某对王某1的辨认笔录（附照片）共五份，证实上述证人分别在五组不同的12张照片中辨认出王某1系向其销售香烟的人。
（5）证人王某1对证人蔡某、邓某、侯某、张某、高某的辨认笔录（附照片）共五份，证实王某1分别在五组不同的12张照片中辨认出蔡某、邓某、侯某、张某、高某系在其处购买河北香烟的人。
3、鉴定意见
（1）山东省烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》（编号：R-WZ37160200145、R-WZ37160200146、R-WZ37160200147、R-WZ37160200148、R-WZ37160200149）五份，证实2016年2月26日，德州市陵城区烟草专卖局送检的高某、蔡某、侯某、杨某2、张某的哈德门（软）香烟、高某的哈德门（精品）香烟均为真品卷烟。
（2）山东省烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》（编号：R-WZ37N150100001）一份，证实2015年1月4日，德州市陵城区烟草专卖局送检的王某1的哈德门（软）香烟为真品卷烟。
（3）山东省烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》（编号：R-WZ37N151201351）一份，证实2015年12月3日，德州市陵城区烟草专卖局送检的王某1的哈德门（软）香烟为真品卷烟。
4、书证
（1）立案决定书一份，证实德州市公安局陵城分局于2016年2月25日对被告人刘某1非法经营案立案侦查。
（2）德州市公安局陵城分局出具的被告人基本情况、常住人口详细查询结果单各一份，证实被告人刘某1出生于1985年10月19日，已达负刑事责任年龄，在辖区内无违法犯罪前科。
（3）德州市公安局陵城分局出具的吸毒现场检测报告书一份，证实刘某1的检测样本经现场检测结果呈阴性、未吸毒。
（4）德州市陵城区烟草专卖局出具的证明，证实刘某1及其妻子王某4没有在陵城区办理烟草专卖零售许可证，王某1在陵城区办理了烟草专卖零售许可证。
（5）德州市陵城区烟草专卖局出具的证明，证实德州市陵城区烟草专卖局自2015年1月2日至2016年2月25日，累计在王某1及其下线（杨某2、张某、蔡某、高某、侯某、赵某2）处查获哈德门（软）卷烟430条，每条价值30元、哈德门（精品）卷烟68条，每条价值45元。累计查获卷烟价值15960元。
（6）德州市陵城区烟草专卖局询问笔录及陵城烟存通字〔2016〕第0030号证据先行登记保存通知书各一份，证实赵某在陵城区新市街新世纪超市ＸＸ（王某1）处购进河北省的哈德门（软）、哈德门（精品）、泰山（红将军）香烟。2016年2月18日，德州市陵城区烟草专卖局将赵某、赵某2父子未在当地烟草专卖批发企业进货的尚未销售的哈德门（软）香烟28条、哈德门（精品）香烟48条登记保存。
（7）德州市陵城区烟草专卖局陵城烟存通字〔2016〕第0048号证据先行登记保存通知书及检查（勘验）笔录，证实2016年2月25日，德州市陵城区烟草专卖局将王某1销售给侯某的无当地烟草专卖进货有效证明的96条哈德门（软）香烟（购进100条，已售4条）登记保存。
（8）德州市陵城区烟草专卖局陵城烟存通字〔2016〕第0049号证据先行登记保存通知书及检查（勘验）笔录，证实2016年2月25日，德州市陵城区烟草专卖局将王某1销售给蔡某的无当地烟草专卖进货有效证明的90条哈德门（软）香烟登记保存。
（9）德州市陵城区烟草专卖局陵城烟存通字〔2016〕第0052号证据先行登记保存通知书及检查（勘验）笔录，证实2016年2月24日，德州市陵城区烟草专卖局将王某1销售给张某的无当地烟草专卖进货有效证明的49条哈德门（软）香烟登记保存。
（10）德州市陵城区烟草专卖局陵城烟存通字〔2016〕第0053号证据先行登记保存通知书及检查（勘验）笔录，证实2016年2月24日，德州市陵城区烟草专卖局将王某1销售给杨某2的无当地烟草专卖进货有效证明的45条哈德门（软）香烟登记保存。
（11）德州市陵城区烟草专卖局陵城烟存通字〔2016〕第0054号证据先行登记保存通知书及检查（勘验）笔录，证实2016年2月24日，德州市陵城区烟草专卖局将王某1销售给高某的无当地烟草专卖进货有效证明的95条哈德门（软）、20条哈德门（精品）香烟登记保存。
（12）陵县烟草专卖局2015年度陵烟处第0006号卷宗材料一组（包括行政处罚决定书、检查笔录、先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、立案报告表、证据复提取单、询问笔录、涉案卷烟价格证明等材料），证实2015年1月2日，陵县烟草专卖局查获王某1未在当地烟草专卖批发企业进货的哈德门（软）卷烟10条，价值250元，并抽样送烟草质量检测机构鉴定和依法对王某1行政处罚的情况。
（13）陵县烟草专卖局2015年度陵烟处第0380号卷宗材料一组（包括行政处罚决定书、检查笔录、先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、立案报告表、证据复提取单、询问笔录、涉案卷烟价格证明等材料），证实2015年12月2日，陵县烟草专卖局查获王某1未在当地烟草专卖批发企业进货的哈德门（软）卷烟17条，价值510元，并将其中的2条抽样送烟草质量检测机构鉴定和依法对王某1行政处罚的情况。
（14）德州市陵城区烟草专卖局出具的价格证明，证实泰山（红将军）、哈德门（精哈）、哈德门（软）三种卷烟2015年1月1日至2016年2月19日的市场价格。
（15）北京铁路公安局天津公安处德州东站派出所出具的抓获经过二份，证实被告人刘某1于2016年3月7日在德州东站被抓获归案。
5、被告人的供述和辩解
刘某1供述，2015年1月份左右至2016年2月23日，其在没有烟草专卖零售许可证的情况下，分五次从河北省衡水市按每条28元的价格购进软包哈德门香烟1400条、按每条38元的价格购进精品哈德门香烟400条、按每条55元的价格购进泰山红将军香烟25条，共购进1825条香烟，价值59425元，销售给王某1，获利3650元。2016年3月7日，其从北京坐高铁回来时在德州东站被民警抓获。
上述证据均经质证，本院予以确认。
关于被告人刘某1的辩护人所提“根据德州市陵城区烟草专卖局证据先行登记保存通知书，被告人刘某1非法经营烟草专卖品的数额应当为99600支”的辩护意见，经查，德州市陵城区烟草专卖局证据先行登记保存通知书中的数额是陵城区烟草专卖局依法查扣的本案涉案人员尚未销售的卷烟数额，不是被告人刘某1非法经营烟草专卖品的真实数额。被告人刘某1的供述与证人王某1的陈述相一致，能够证实其销售给王某1的河北香烟的数量为软包哈德门香烟1400条、精品哈德门香烟400条、泰山红将军香烟25条，共计1825条的事实。本院对其辩护人的该辩护意见不予采纳；
关于其辩护人所提“被告人构成自首”的辩护意见，经查，被告人刘某1系从北京回德州时在德州东站被公安机关抓获归案，无证据证实被告人刘某1回德州的目的是主动投案，其自首不能成立，本院对该辩护意见不予采纳；
关于其辩护人所提“被告人刘某1系初犯，有认罪、坦白情节；获利较小，社会危害性较小”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为破坏了国家烟草专卖制度，扰乱了社会主义市场经济秩序，构成非法经营罪，公诉机关指控被告人刘某1犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，对被告人刘某1依法应予惩处。
被告人刘某1归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白；当庭自愿认罪，态度较好；其主动退赃，确有悔罪表现，且积极缴纳罚金，对其依法予以从轻处罚。被告人刘某1犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，故依法对其宣告缓刑。综上，为维护国家烟草专卖市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：
一、被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币八千元（罚金已缴纳）；
二、被告人刘某1退缴的非法获利3650元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张长凤
代理审判员 孙春晖
人民陪审员 ＸＸ文
二〇一七年七月十四日
书 记 员 汪婷婷