四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终604号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张忠华，男，生于1973年12月5日，汉族，广元市利州区人，高中文化，住四川省广元市利州。
委托诉讼代理人：刘海燕，四川广府律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨咏真，男，生于1973年11月28日，汉族，住山东省济南市天桥区。
委托诉讼代理人：袁敏，四川智力律师事务所剑阁分所律师。
上诉人（原审被告）：杭州加艺钢构有限公司。
法定代表人：姚蔚然，总经理。
委托诉讼代理人：邵慧萍，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贺万平，男，生于1963年6月20日，汉族，广元市利州区人，初中文化，住四川省广元市利州区。
原审被告：四川交投广告有限公司。
法定代表人：陈永，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭海，男，生于1971年10月23日，汉族，四川省成都市人，住四川省成都市武侯区。公司员工。
委托诉讼代理人：袁思羽，女，生于1988年8月1日，汉族，四川省成都市人，住四川省金堂县。公司员工。
上诉人张忠华、杨咏真、杭州加艺钢构有限公司（以下简称杭州加艺公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2016）川0802民初4008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日受理后，依法组成合议庭于2017年6月29日开庭公开审理了本案。上诉人张忠华及其委托诉讼代理人刘海燕、杨咏真委托诉讼代理人袁敏、杭州加艺公司委托诉讼代理人邵慧萍，被上诉人贺万平，原审被告四川交投广告有限公司（以下简称四川交投公司）委托诉讼代理人郭海、袁思羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张忠华向本院上诉请求：撤销原判，改判由杨咏真、杭州加艺公司连带赔偿其所有损失。事实和理由：张忠华是为杭州加艺公司提供劳务，张忠华按杭州加艺公司现场指挥人员进行施工，当天施工现场无法系安全带，并非张忠华未尽到安全注意义务，张忠华不具有过失，不应承担责任。
杨咏真向本院上诉请求：撤销原审判决第一、第三项，改判由贺万平承担张忠华损失75295.36，并判令张忠华返还杨咏真53837元。事实和理由，杨咏真承包涉案劳务工程后，与贺万平签订了《施工承包合同》，将广告牌的拆装业务转包给贺万平。贺万平召集张忠华等人具体施工，二者之间形成个人劳务关系。原审依据贺万平单方制作的工资表、考勤表等证据认定张忠华系与杨咏真之间建立了劳务关系属事实认定错误。原审认定张忠华系城镇居民并以此作为相关损失计算标准不当。杨咏真垫付的费用贺万平应当返还。
杭州加艺公司向本院上诉请求：撤销原判，改判由张忠华和贺万平按各自过错承担相应责任。事实和理由，杨咏真与贺万平签订的《施工承包协议》是转包合同，张忠华与贺万平之间是雇佣关系，原审认定该协议仅是安全责任转移约定错误。贺万平施工过程中因自己未尽到安全注意义务应当承担相应责任。原审对张忠华损失计算错误，表现在护理期限应为住院期间的60天、误工时间应当计算至张忠华首次鉴定时间2016年7月14日、残疾赔偿金应采用农村计算标准。
贺万平辩称，《施工承包协议》虽是自己与杨咏真签订，但该合同无效。自己是按杨咏真要求联系工人，工资是杨咏真支付的。自己不应当承担责任。
四川交投公司认为原审裁判正确，应予维持。
张忠华向一审法院诉请：判令杨咏真、贺万平、杭州加艺公司及四川交投公司连带赔偿医疗费等共计275089.94元，并赔偿精神抚慰金1万元。
杨咏真提出反诉请求：请求依法判令张忠华返还其已垫付的医疗费、护理费53837元。
一审法院认定以下事实：四川交投公司将定做广告牌及安装工程进行招标，杭州加艺公司和具有安装户外广告牌资质的杭州业新钢结构有限公司合作联合中标，四川交投公司与杭州加艺公司签订了《广陕广巴高速连接线第三批广告牌采购供货安装合同》将工程发包给杭州加艺公司，杭州加艺公司将安装工程分包给杨咏真，杨咏真又以《施工承包合同》的形式转给贺万平，贺万平又通知张忠华到场施工。
2016年4月22日，在广元东坝收费口高速路拆迁广告牌工地施工过程中，因广告牌突然倾斜，将在高空作业的张忠华摔下致伤。张忠华被送往广元市第一人民医院治疗，住院61天，支付医疗费47479.94元,后期检查费311元。出院时诊断为：1、右股骨骨折；2、脑挫裂伤伴蛛网膜下腔出血；3、右侧第5、7、8肋骨骨折；4、右侧液气胸；5、右侧肩胛骨及喙突骨折；6、头皮裂伤；7、L1-3右侧横突骨折；8、右肺肺挫伤。出院医嘱：1、加强营养，避免外伤、剧烈运动、负重等；2、术后（1,2,3,6,9,12,18…）月定期复查X线，并需复查头颅CT；3、门诊随访；4、右股骨骨折切开复位内固定术（取出时间随X线检查结果决定）。后经广元利州司法鉴定中心鉴定为捌级伤残。庭审中杭州加艺公司对张忠华的伤情申请重新评定，经本院委托，华西医大司法鉴定所鉴定张忠华的伤残为三个十级。
另查明：张忠华在2016年4月22日受伤前一直凭高空作业证加入劳务公司在城区务工。张忠华受伤住院期间，杨咏真垫付了医药费、护理费53837元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
张忠华作为雇员在提供劳务（拆迁广告牌工地施工）过程中，因广告牌在施工中倾斜致其坠地受伤，其伤害后果应由其雇主即接受劳务一方予以赔偿。本案中拆迁的广告牌，系高速路旁的大型广告牌，其安装、拆迁均需特殊设备和专业人员。正是如此，该工程才有具有加工资质的杭州加艺公司与具有安装资质的杭州业新钢结构有限公司合作联合中标。但中标后的杭州加艺公司并未依照招投标将工程安装（含拆迁）部分交杭州业新钢结构有限公司完成，而是将拆迁安装部分工程分包给杨咏真，并签订了《工程施工劳务承包合同》，杨咏真并不具备该项作业的特种资质，该合同违反国家安全生产监督管理的强制性规定，合同应属无效。同时杨咏真以杭州加艺公司的名义将该拆迁安装工程以《施工承包合同》的方式转给同样没有资质的贺万平，合同依然无效，合同中的单方安全责任条款亦属无效。在该《施工承包合同》中，杨咏真以230元/人/天的价格承包个贺万平，贺也以同样的价格向参与施工的人员支付报酬，贺万平并未从中获利。工程中杨咏真派员到现场指导并宣讲、监督安全，可见贺万平在过程中只是一个工班组长的身份，并无其他权利义务。杨咏真、贺万平之间所签订的合同仅是一个安全责任的转移约定。张忠华虽未与贺万平或杨咏真签订劳务合同，但接受劳务的主体应是杨咏真，而非贺万平。张忠华对贺万平的请求不予支持。
杭州加艺公司明知劳务分包人杨咏真不具有大型广告牌安装资质，对杨咏真在本案中承担的责任应承担连带责任。杨咏真请求返还垫付的医疗费、护理费53837元的反诉请求，实际是对其应承担责任多少的抗辩，其已支付的款项可与其应承担的责任相互冲抵，其诉请不予支持。
张忠华因在拆迁广告牌过程中，本身具备高处作业资质却未能尽到安全注意义务，在主观上也存在忽视安全的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，对张忠华的损失，由张忠华自行承担20%的责任、杨咏真承担80%的责任。
关于张忠华诉请的费用：
一、张忠华住院期间的医疗费47479.94元和后期检查费311元，计47790.94元应纳入赔偿范围。
二、虽住院病历和出院医嘱未载明需陪护，但张忠华右股骨骨折造成其生活不能自理，确需一人陪护，护理期限在90天—100天较为适宜，参照2015年全省服务业工资标准而确定为8203.56元（33270元／年÷365天／年×90天）。
三、误工费因张忠华未提供证据证实实际收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第二十条的规定，参照四川省上一年度建筑业平均工资标准计算，确定为27306.95元（41357元/年÷365天/年×241天）。
四、住院伙食补助费根据《人身损害司法解释》第二十三条规定，确定为1830元（30元/天×61天）。
五、因出院医嘱建议：“1、加强营养，避免外伤、剧烈运动、负重等…”根据《人身损害司法解释》第二十四条的规定，营养费酌定10元／天计算，住院61天，合计610元。
六、因张忠华在城镇务工，其主要收入来源地为城市，残疾赔偿金应以城镇居民标准计算，张忠华经鉴定且各方当事人确认无异议右颞叶脑挫裂伤伴蛛网膜下腔出血、右侧脑室出血遗留神经功能障碍属十级伤残、L1-3右侧横突骨折遗留腰部活动功能障碍属十级伤残、右股骨骨折内固定术后遗留右下肢功能障碍属十级伤残，故计算时伤残等级按14%进行计算。根据《人身损害司法解释》第二十五条之规定，确定为73374元（26205元/年×20年×0.14）。
七、原审酌情确认交通费800元；张忠华支付的鉴定费因经重新鉴定，其伤残等级由八级变更为十级，故不予支持。重新鉴定过程中由杭州加艺公司垫付的鉴定费1500元予以确认。后续治疗费由张忠华待实际发生后另行主张。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《人身损害司法解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审判决：一、杨咏真、杭州加艺公司连带赔偿张忠华各项损失共计129132.36元（161415.45元×80%），扣减杨咏真已垫付的医疗费、护理费53837元，余款75295.36元，限杨咏真、杭州加艺公司在本判决生效后十日内连带付清；二、驳回张忠华其他的诉讼请求；三、驳回反诉原告杨咏真的诉讼请求。
一审中，张忠华提交其持有的建筑施工特种作业操作资格证，工种为架子工，该证件于2013年9月发放，有效期至2019年9月。二审中，贺万平认可其与杨咏真个人签订了《施工承包合同》，并陈述杨咏真将人工工资交付给自己，自己再按每个工人的务工时间按230元/人.天标准发放。但贺万平与杨咏真各自对支付人工工资总额意见不一。
其余事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于张忠华受伤所造成的损失应如何计算，以及贺万平对此是否应当承担相应责任。
关于张忠华的损失，虽医院出具的出院证明书并未载明护理医嘱，但一审根据张忠华受伤部位、受伤情况并结合日常生活经验以及审判实践，确认张忠华出院后需护理90日并无不当。张忠华虽是农村户籍，但其凭借特殊作业资质在建筑工地务工，本案中张忠华也是在工地受伤，原审依照城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。
根据侵权责任法及《人身损害司法解释》等相关规定，对受害人的赔偿系采用完全赔偿原则，《人身损害司法解释》规定受害人因伤致残，在定残日前应当获得误工费赔偿，定残之日起应当获得残疾金赔偿即是完全赔偿原则的具体体现。《人身损害司法解释》第二十条的规定误工时间可计算至定残之日的前一天，对该条所规定的定残之日应当理解为残疾事实确定之日，而非残疾等级确定之日。张忠华在2016年7月14日申请鉴定机构鉴定，该鉴定机构于次日即作出鉴定意见，故应当认定对张忠华的残疾事实已于2016年7月15日确定，则张忠华的务工时间从住院之日起算应为84天，按相关标准计算误工费为9518元（41357元/年÷365天/年×84天）。综上，张忠华各项损失计143626.50元。加艺公司认为张忠华的误工费应计算至其首次定残时间的上诉意见正确，本院予以支持。
贺万平对与杨咏真签订《施工承包合同》的事实并无异议，虽贺万平与杨咏真都不具备拆装大型广告牌的施工资质，其所签涉案合同均应无效，但合同无效并不影响签订合同及据此履行合同的事实认定。贺万平与杨咏真所签书面协议中对劳务内容、施工地点、费用计算标准及支付时间以及施工要求均进行了明确约定，并认可是杨咏真将应付人工工资支付给自己后自己再发放给每个工人。贺万平在一审中以代付工资表及考勤表辩称其仅是按杨咏真要求联系工人而非雇请工人，但若其仅是代杨咏真管理工人，则工程完工后，代付工资表及考勤表均应交付给杨咏真并由其保管，而非由贺万平持有。贺万平以单方制作的考勤表及代付工资表证实自己仅是联系人并代杨咏真管理工人，但该证据证明力明显小于其与杨咏真所签协议的证明力。结合贺万平签订施工承包合同、对工人进行管理以及接收杨咏真支付款项等事实，应当认定贺万平是该工程劳务的具体实施人。张忠华受贺万平之邀在工地提供劳务，张忠华是劳务提供者，贺万平是劳务接受者，对张忠华的受伤，贺万平作为接受劳务一方应当依法承担责任。
张忠华在作业过程中，明知未采取安全措施存在安全隐患却置之不理，依然贸然作业，因广告牌倾斜致其摔倒受伤，其自身对安全义务的放任也当承担相应责任，原审据此确认其承担20%的责任并无不当。杭州加艺公司将依法应当具备特殊施工资质的中标工程转包给不具备施工资质的杨咏真个人，杨咏真又将部分劳务分包给贺万平，杭州加艺公司及杨咏真依法均应对贺万平所承担的赔偿责任承担连带责任。对杨咏真已支付的53837元，由当事人在履行过程中解决。
综上，上诉人上诉请求部分成立，其合理部分本院予以支持。原审认定基本事实清楚，但对当事人责任分担不当，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广元市利州区人民法院（2016）川0802民初4008号民事判决；
二、贺万平赔偿张忠华各项损失共计114901.20元（143626.50元×80%），杨咏真、杭州加艺钢构有限公司对该义务承担连带责任；
三、驳回张忠华其他的诉讼请求；
四、驳回反诉原告杨咏真的诉讼请求。
以上给付义务在本判决生效之日起十日内付清。未按本判决指定的期限履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费400元由上诉人张忠华负担，5576元由杭州加艺钢构有限公司负担，另5576元由杨咏真负担。
本判决为终审判决。
审判长 王振茂
审判员 陈明义
审判员 李开彦
二〇一七年七月二十五日
书记员 王梦琪