上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终6998号
上诉人(原审被告)上海市建工机械工程有限公司，住所地上海市。法定代表人吴江，总经理。委托代理人殷之杰，上海市申达律师事务所律师。委托代理人殷一帆，上海市申达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)上海协平基础工程有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人胡跃辉，董事长。委托代理人傅聿文，上海市希望律师事务所律师。委托代理人卫俊杰，上海市希望律师事务所律师。被上诉人(原审被告)张士松，男，1964年6月12日出生，汉族，住上海市虹口区。原审第三人上海市水利工程集团有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人张光远，董事长。委托代理人梁文琰，上海市凌云永然律师事务所律师。上诉人上海市建工机械工程有限公司(以下简称“建工公司”)因建设工程施工合同纠纷一案，不服崇明县人民法院(2015)崇民一(民)初字第7687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建工公司委托代理人殷之杰、殷一帆，被上诉人上海协平基础工程有限公司(以下简称“协平公司”)法定代表人胡跃辉及委托代理人傅聿文，被上诉人张士松，原审第三人上海市水利工程集团有限公司(以下简称“水利公司”)委托代理人梁文琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年7月9日建工公司(甲方)与水利公司(乙方)签订《合作协议书》，为青草沙水库及取输水泵闸工程QSKC1～C7标防渗工程投标事宜双方组成投标合作体，甲方为投标主投单位，乙方为协作单位。甲方对投标总体负责，提供专业技术支持，履行总承包单位的职责。乙方负责标书编制，与相关单位的沟通协调，对标书的质量、完整性负责。该项目若中标，乙方负责组织实施本工程的全部施工任务，组织施工队竞标，甲方施工队有权参与竞标，在同等条件下拥有优先中标的权利。甲方作为工程总承包单位，对工程实施监督管理，对中标价在人民币(以下币种均为人民币)7,000万元以下(含7,000万)收取工程总价2%的管理费，对中标价在7,000万元以上收取工程总价1.5%的管理费，双方还对其它的权利义务作了约定。之后，上海交通建设总承包有限公司(甲方)与建工公司(乙方)签订了《专业分包施工协议》，约定乙方参与青草沙水库及取输水泵闸工程QSK—C1标防渗工程C1FS4#标段桩号26+150～30+650，32+100～32+454范围内大堤防渗施工，张士松代表建工公司在该协议的落款处签名并加盖了建工公司的合同专用章。2010年10月10日水利公司作为总包人与分包人建工机械青草沙水库防渗工程C1FS4#标项目部(以下简称“建工项目部”)签订《建设工程施工分包合同》，将防渗工程中的三轴搅拌桩项目发包给建工项目部，该合同的2.2.2.11约定分包人不得将其承包的分包工程转包他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人。如分包人将其承包的分包工程转包或再分包，将被视为违约，并承担违约责任。合同约定的工程量单价为每立方米118元，并对其它的权利义务作了约定。张士松在该合同的落款处签字并盖有上海市建工机械工程有限公司青草沙水库防渗工程(C1FS4#标)项目管理部的章。随后，建工公司作为甲方与协平公司作为乙方签订《SMW工法桩劳务施工合同》，约定由协平公司承包建工公司在上海市崇明县长兴镇青草沙水库及取输水泵闸工程中850SMW工法桩(防渗墙)的劳务施工，工程量单价为每立方米80元，承包方式为清包，乙方负责设备准备、水泥浆搅拌、搅拌成桩、现场安全文明施工费，设备退场。甲方负责置换土外运、施工临时设施及施工用水、用电费用等，施工用钢平台由甲方负责搭设及移位，施工用发电机及柴油由甲方负责。张士松在该劳务合同的落款处签字并盖有建工机械项目部的章。之后，协平公司按约施工，涉案工程于2011年2月28日通过竣工验收。2010年10月30日协平公司出具承诺书1份，载明：“上海协平基础工程有限公司与上海市建工机械工程有限公司签订的劳务施工合同(编号：XXXXXXXX)用于上海协平开具税务发票，不作为结算依据，具体结算以上海水利及实际发生为准。”施工期间，协平公司的法定代表人胡跃辉向张士松出具借条1份，载明：“今借到张士松先生人民币壹佰万元整。暂定叁个月。2010年11月10日至2011年2月10日，每月利息人民币25,000元整。”至诉讼时协平公司从建工公司处通过支票的形式共计收款1,900,000元，从张士松处收到现金200,000元。2011年3月4日建工公司(甲方)与协平公司(乙方)签订《补充合同》，约定：“一、由于青草沙水库防渗工程甲方通知乙方进场后，业主正在修造进场公路，施工用的主材和施工场地都未准备好，造成乙方待工和施工过程中的窝工等，经甲方签证确认的签证单计入工程决算。二、青草沙防渗工程施工难度大，原定单价确实做不下来，甲方现同意将单价调整为118元/M3，以甲方签证确认的签证单计入工程决算。三、甲方张士松借给乙方胡跃辉的借款抵首期工程款，利息按实计算，当甲方逾期支付工程款时也按月息2.5%支付给乙方。四、本补充合同与原合同(编号；XXXXXXXX)为不可分割的，具同等法律效力。合同落款的甲方处盖有建工机械项目部的章。2013年5月21日建工公司作为甲方、水利公司作为乙方、建工项目部暨张士松作为丙方达成《结算洽谈及委托付款备忘录》，约定乙方同意甲方提出的暂按丙方合同内完成的工程进度款5,350,000元的90%支付丙方；乙方同意甲方在收到业主已支付款40,800,000元，并扣减本期扣款39,180,000元(扣减管理费2%、扣减已支付乙方的费用，扣减乙方已支付丙方工程款，暂扣未提供免税凭证甲方产生的税费)后，本期甲方支付乙方1,620,000元整。……。2014年8月18日上海交通建设总承包有限公司与建工公司就青草沙水库及取输水泵闸工程QSK—C1标防渗工程C1FS4#标达成结算协议。因建工公司未能与水利公司就涉案工程余下的款项达成结算协议，协平公司向建工公司催款无着，遂起诉至原审法院，请求判令建工公司支付协平公司余下的工程款5,044,178元(窝工损失已按鉴定调整)及自2012年3月1日起至实际付款之日止按年利率24%为标准计算的逾期付款利息。原审法院审理中，原审法院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对长兴岛青草沙水库及取输水泵闸工程结算中窝工损失费进行鉴定，鉴定结论为：无争议的窝工损失为412,222元。有异议的关于施工前桩机进场停工台班数量的计费问题，协平公司认为：工程施工前有两套桩机进场，合计停工台班数量为80台班，应计费用为1,073,098元。建工公司意见：工程施工前仅有一套桩机进场，其停工台班数量为25台班，应计费用为335,343元。鉴定公司意见：依据建工公司提交的鉴定资料002#工程联系单及相关单据(附件2)，该工程施工前桩机进场停工台班数量应计25台班，费用为335,343元。另，协平公司在原审法院审理中明确只要求建工公司承担付款义务，不要求张士松和水利公司承担责任。原审法院经审理后认为，本案中协平公司与建工公司争议的首要问题是协平公司签订施工合同的相对方是张士松个人还是建工公司。建工公司认为协平公司的承诺书已推翻了先前的《SMW工法桩劳务施工合同》，之后《补充合同》上建工公司的项目章也是协平公司偷盖的，故建工公司与协平公司之间没有合同关系，涉案工程是张士松从水利公司处承接后再分包给协平公司。原审法院认为，从协平公司出具的《承诺书》的内容来看，明确的是合同计价方式不作为结算依据，具体结算以水利公司及实际发生为准，并没有否认合同的效力。张士松是建工公司的项目部经理，建工公司涉案工程的项目章一直由其保管，项目章所盖的合同均与涉案工程相关，且之前上海交通建设总承包有限公司与建工公司签订的《专业分包施工协议》中张士松也代表了建工公司在合同上签名，故协平公司有理由相信张士松的行为代表建工公司，该项目章对建工公司有约束力，相应的法律后果应由建工公司承担。根据我国法律相关规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中建工公司将从水利公司处分包到的涉案工程再分包给协平公司施工，既违反了与水利公司之间不得将涉案工程转包或部分分包的约定，也违反了法律禁止性的规定，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于支付工程款的范围，协平公司与建工公司双方对涉案工程核定的46291.90平方米的工程量均无异议，原审法院予以确认。协平公司主张工程量单价为每立方118元，建工公司与张士松认为每立方80元。原审法院认为，根据双方之后签订《补充合同》来看，协平公司与建工公司对工程量单价进行了变更，建工公司虽然否认《补充合同》的真实性，但未能提供相应的证据予以佐证，原审法院对此不予采信，故协平公司的工程款为5,462,444.20元。对于有签证的窝工部分，鉴定机构的鉴定结论并无不当，窝工损失应为747,565元，扣除建工公司、张士松提供的发电机和员工部分的费用139,550元，协平公司的窝工损失应为608,015元。对于已付款部分，双方无争议的是2,100,000元。对于张士松借给协平公司的法定代表人胡跃辉的1,000,000元，审理中协平公司、建工公司、张士松均同意抵作已付工程款，但对借条上约定的每月25,000元的利息有争议。鉴于该借款发生在窝工期间，协平公司的工程款还未产生，客观上存在利息损失，结合双方对于利息的约定，对超过法律规定的部分不予支持，原审法院酌定利息损失为76,000元。对于逾期付款利息的主张，工程款利息计算时间协平公司从竣工验收一年后起算，并无不当，予以支持；利息计算标准，建工公司认为过高，原审法院根据合同的履行情况及协平公司的实际损失，酌定按银行同期同类贷款利率计算至法院判决指定的履行期限届满日止。对于窝工损失，由于建工公司与水利公司至今未能完成结算，无法确定损失的金额，故对这部分的利息损失，原审法院不予支持。原审法院据此作出判决：一、建工公司于判决生效之日起十日内支付协平公司工程款2,286,444.20元；二、建工公司于判决生效之日起十日内以2,286,444.20元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准向协平公司支付自2012年3月1日起至判决指定的履行期限届满之日止的利息；三、建工公司于判决生效之日起十日内支付协平公司窝工损失608,015元。原审判决后，上诉人建工公司不服，向本院提起上诉称，1、原审判决错误认定建工公司从水利公司分包到涉案工程。2010年7月9日建工公司与水利公司签订的《合作协议书》，证明了水利公司借用建工公司的资质投标青草沙水库及取输水泵闸工程QSKC1～C7标防渗工程。2010年12月1日建工公司与上海交通建设总承包有限公司签订《专业分包施工协议》，证明了水利公司以建工公司名义投标后，将QSK—C1标防渗工程C1FS4#标分包给建工公司施工。2010年10月10日张士松以建工项目部名义与水利公司签订《建设工程施工分包合同》，证明了水利公司挂靠建工公司为实际施工人，并将上述工程中的涉案工程发包给张士松施工。2013年5月21日建工公司、水利公司、建工项目部暨张士松达成《结算洽谈及委托付款备忘录》，已证明结算主体确为三方，不存在建工公司与建工项目部暨张士松混同，即建工公司与建工项目部暨张士松不是同一主体。2014年8月18日上海交通建设总承包有限公司与建工公司就青草沙水库及取输水泵闸工程QSK—C1标防渗工程C1FS4#标达成结算协议，证明了双方对防渗工程C1FS4#标进行了结算，水利公司为挂靠人。张士松在原审庭审中提供了其向水利公司发出的《关于要求支付工程款的函》为证据，证明张士松承认已收到建工公司代水利公司支付的4,113,354元和水利公司直接支付的64万元工程款，合计为4,753,354元。2、原审判决错误认定建工公司将涉案工程再分包给协平公司施工。原审判决对《承诺书》的认定，系认定事实错误且适用法律严重错误。张士松与协平公司的法定代表人胡跃辉均承认《SMW工法桩劳务施工合同》与《承诺书》同时形成，且《承诺书》载明“用于上海协平开具税务发票，不作为结算依据，具体结算以上海水利及实际发生为准”，根据合同法第十三条之规定，因双方签订合同目的是为了欺骗税务机关，故双方都没有签订《SMW工法桩劳务施工合同》的真实意思表示，也未就合同内容进行过要约和承诺，因此，根据合同法的相关规定，《SMW工法桩劳务施工合同》未成立。《承诺书》中没有载明向谁承诺，应认定向接受《承诺书》的张士松所作出的承诺，此外，建工公司为被挂靠人，无权将实际施工人的工程发包给协平公司，故该《承诺书》与建工公司无关。原审判决对《补充合同》的认定系认定事实和适用法律均严重错误。《SMW工法桩劳务施工合同》未成立，故不存在变更，《承诺书》的对象是张士松，故不存在协平公司与建工公司签订《补充合同》。假设《补充合同》的形式为真，内容仍为假，这是因为《承诺书》并未生效，协平公司还是为了欺骗税务机关。从常理看，也不存在变更。张士松已举证证明其个人向有关单位租赁了柴油发电机组，费用为468,528元，购买柴油费金额为773,460元，委托他人挖土外运费为207,600元，三项共计1,449,588元。如果按照118元单价结算，张士松至少为协平公司补贴1,449,588元。协平公司对《补充合同》形成过程的陈述前后矛盾，依法不予采信。2015年5月27日，协平公司的法定代表人在庭审中表示《补充合同》在张士松家里打印然后盖章，2016年4月19日，其又称是在其公司打印后带到张士松家对面的咖啡厅再盖章的，而张士松均予以否认。按照《补充合同》的约定，也证明合同的主体是张士松与胡跃辉。2015年5月28日，建工公司已书面申请对《补充合同》上所盖的印章的真实性、盖章时间、文字形成和打印时间进行鉴定；2016年4月19日，建工公司与张士松在庭审中均表示《补充合同》是由协平公司在空白纸上先行盖章，之后再打印文字形成的，且用肉眼即可辨别，故该合同不具有真实性。对此，原审法院要求张士松对此项内容提出书面鉴定申请，张士松庭后即将申请书提交原审法院，但原审判决中并未反映建工公司和张士松对《补充合同》有关事项申请鉴定的事实。除120万元以外，另有60万元进入协平公司法定代表人胡跃辉的个人账户，100万元为张士松个人借给胡跃辉抵充工程款，余款均为张士松支付给胡跃辉。故从资金流向看，也是张士松与协平公司发生的承包关系。3、《补充合同》是伪造的，签约主体不真实，张士松表示没有签过，签约时间不真实，张士松表示主合同是在2013年4月与《承诺书》同一天形成，《补充合同》落款时间是2011年3月4日，时间上不符，形成过程不真实，内容也不真实。协平公司法定代表人的前后陈述不一致。结算不是118元/立方，而应是80元/立方。综上，请求撤销原审判决第一、二、三项，发回重审或改判驳回协平公司在原审中的诉请，一、二审诉讼费及鉴定费均由协平公司承担。被上诉人协平公司答辩称，上诉人建工公司的上诉理由在原审时就已经主张过。建工公司在2014年12月3日的庭审中，对《SMW工法桩劳务施工合同》的真实性无异议，仅认为无效。在2015年3月23日的陈述笔录中张士松自认是建工公司的项目经理，并对工程款及支付时间均有提及。原审中水利公司对涉案工程的主体关系与协平公司的陈述一致。挂靠是内部关系，对外仍需承担相应责任。《补充合同》上的印章与主合同上的印章是同一枚印章，该印章出现多次，在原审中协平公司就同意对印章的真伪进行鉴定，并提出全部印章作为比对样本。综上，不同意上诉人建工公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张士松答辩称，不承认《补充合同》，《补充合同》上没有张士松的签名，《补充合同》上印章是协平公司盖的，应按照80元/立方结算。不同意原审判决。原审第三人水利公司述称，对上诉人建工公司的上诉请求不发表意见。不同意建工公司的第一条上诉理由，认为原审判决的认定是正确的。水利公司根据建工公司的要求分包施工，合同上是建工项目部印章，对外承担责任的是建工公司。《结算洽谈及委托付款备忘录》中将建工项目部列为丙方，仅是为了区分总包和分包，张士松是建工公司的员工，并不是独立主体，分包关系是水利公司和建工公司之间，故建工公司第一条上诉理由是错误的。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，在案证据显示，建工公司与水利公司为青草沙水库及取输水泵闸工程QSKC1～C7标防渗工程投标事宜签订《合作协议书》，虽该《合作协议书》约定由水利公司负责组织实施施工任务，但同时约定建工公司施工队有权参与竞标。后，水利公司与建工项目部签订《建设工程施工分包合同》，将防渗工程中的三轴搅拌桩项目发包给建工项目部，故《建设工程施工分包合同》的约定与《合作协议书》中的约定并不矛盾。再后，建工公司与协平公司签订《SMW工法桩劳务施工合同》，约定由协平公司承包建工公司涉案工程的劳务施工，该《SMW工法桩劳务施工合同》上有张士松签字并加盖建工项目部印章。鉴于张士松是建工公司的项目部经理，建工公司涉案工程的项目章一直由张士松负责保管，而项目章所盖的合同均与涉案工程相关，况且张士松也代表建工公司在建工公司与上海交通建设总承包有限公司签订的《专业分包施工协议》上签名，故本院有理由相信张士松的行为代表建工公司；建工项目部印章对建工公司有约束力。因此，《SMW工法桩劳务施工合同》所产生的相应的法律后果理应由建工公司承担。关于上诉人建工公司对《补充合同》上印章真实性、盖章时间、文字形成和打印时间所提异议以及原审法院对建工公司及张士松提出的对《补充合同》鉴定申请未作处理的意见。本院经核查，2015年5月28日建工公司确实向原审法院书面申请对《补充合同》上建工项目部印章的真实性、盖章时间、文字形成时间(即打印时间)进行鉴定。但原审法院在2016年4月19日的庭审中，已经告知本案当事人：经原审法院询问，打印文字的形成时间无法作出鉴定；原审法院同时释明：因协平公司主张《补充合同》是先有文字后盖章，如建工公司、张士松对此持有异议，在庭审后3日内提出申请，逾期作为无证据处理。然之后，建工公司在原审法院释明后并未申请鉴定，仅张士松于2016年4月19日申请对《补充合同》上印章与文字形成的先后进行鉴定，但张士松又于2016年6月3日向原审法院撤回了上述鉴定申请。综上，建工公司虽对《补充合同》真实性提出异议，但其并未提供相应证据予以佐证，且在原审法院释明后也未申请进行鉴定，该举证不能的后果由建工公司承担。关于上诉人建工公司主张根据《承诺书》的内容，《SMW工法桩劳务施工合同》未成立的意见。本院认为，从协平公司出具的《承诺书》中所记载的内容来看，明确的是合同计价方式不作为结算依据，具体结算以水利公司及实际发生为准，并没有否认《SMW工法桩劳务施工合同》的效力，故上诉人建工公司的该上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人建工公司主张工程量的单价问题。本院认为，虽建工公司与协平公司在《SMW工法桩劳务施工合同》约定工程量单价为每立方米80元，但双方之间之后签订的《补充合同》变更工程量单价为118元。在上诉人建工公司对《补充合同》真实性所提异议不被法院采纳的情况下，原审法院据此将工程量单价确定为每立方米118元，并无不妥。至于上诉人建工公司主张张士松个人代协平公司垫付的租赁柴油发电机组、购买柴油、委托他人挖土外运费用问题，本院认为，因建工公司主张的系张士松个人代协平公司垫付资金，故应由张士松个人向协平公司主张权利，建工公司提出该主张的主体资格，与事实不符。综上所述，上诉人建工公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79,594元，由上诉人上海市建工机械工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 吴 俊
审判员 王 伟
审判员 徐 庆
二〇一六年十二月一日
书记员 王小玥
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……