江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑二终字第48号
原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆天，女，1981年8月20日出生，汉族，系南京市正奇信息咨询有限公司法定代表人。2012年6月1日因本案被刑事拘留，同年7月6日被取保候审，2013年1月22日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人李志成，江苏和忠律师事务所律师。
辩护人杨冬，江苏三法律师事务所律师。
南京市秦淮区人民法院审理原公诉机关南京市秦淮区人民检察院指控原审被告人陆天犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2014年12月19日作出（2013）秦刑二初字第234号刑事判决。宣判后，被告人陆天不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理本案。南京市人民检察院助理检察员徐莉出庭履行职务，上诉人陆天及其辩护人李志成、杨冬到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市秦淮区人民法院刑事判决书认定，2003年被告人陆天与被害人徐某乙结识，在交往过程中，被告人陆天虚构自己系富家千金、高官后代，从而陆续骗取徐某乙、周某、朱某等人的信任。2009年8月至2011年12月间，被告人陆天在明知自己无偿还能力的情况下，编造筹备典当行、家族企业海外上市需要资金周转等虚假事由，以借款为名，从各被害人处共计骗得人民币2486752元，用于个人使用或者挥霍。
2009年8月至2011年12月间，被告人陆天与唐某（另案处理）在本市秦淮区等地，以经营需要资金为名，并许以高额利息，向社会不特定公众公开宣传，非法吸收资金共计人民币3000余万元。
2012年5月31日，被告人陆天被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据有：1、被告人陆天的供述和辩解；2、证人唐某、黄某、潘某、邵某、曹某、范某、徐某甲、许某、王某、秦某、陈某、刘某等人的证言；3、被害人徐某乙、周某、刁某、徐某丙、沙某、朱某、尹某、穆某、张某、徐某丁等人的陈述；4、专项审计报告、借条、银行信用报告、民事裁定书、展源4S店的经营情况说明、归案经过、户籍资料等证据证实。
原审法院认为，被告人陆天以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人陆天与他人变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人陆天在判决宣告之前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，一、以诈骗罪，判处被告人陆天有期徒刑十一年，罚金人民币五十万元；以非法吸收公众存款罪，判处陆天有期徒刑五年，罚金人民币三十万元，决定合并执行有期徒刑十三年六个月，罚金人民币八十万元。二、责令被告人陆天退赔被害人全部经济损失人民币2486752元。三、追缴被告人陆天非法吸收公众存款的非法所得，按比例发还各被害人。
上诉人陆天上诉理由是：一审判决认定其的诈骗款项均已归还，认定其非法吸收公众存款的行为属民间借贷，故其不构成犯罪。
上诉人陆天的辩护人提出：陆天的行为不构成诈骗罪或集资诈骗罪，1、审计报告不应作为定案证据；2、2010年2月10日，张学良转入陆天卡40万元已经归还；3、江宁美之国别墅系徐某乙、陆天共有，该房贷款部分资金由陆天打理，后陆天将该房无偿转让给徐某乙的儿子，款项已结清。故该贷款部分资金用于的转让给刘某45万元、黄某56.85万元及购买南京仁恒置业有限公司（以下简称仁恒置业）房产20万元不应认定为犯罪数额。4、徐某乙借款与陆天吹嘘其身份无关等辩护意见。辩护人提交了一份机动车转让合同以证实陆天名下的保时捷，在2012年3月20日将车以98万元出卖，定金是56万多，定金款在同日被徐某乙取走。
出庭检察员提出，一审判决认定的陆天犯非法吸收公众存款罪部分事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当；认定犯诈骗罪部分定性有误，应认定构成集资诈骗罪，同时放贷给黄某的56.85万元有证据证明已归还，不应计入集资诈骗数额等意见。检察机关还提供了南京市公安局秦淮公安分局中华门派出所出具的情况说明一份、收条一份、中国农业银行阳光支行出具的取款凭条、业务申请书、银行流水一份，南京市江宁区房地产买卖契约两份，被害人徐某乙所作的询问笔录一份等证据以证实：江宁美之国别墅房款是由徐某乙支付，后陆天将该房屋50%的产权以3万元的价格转让给徐某乙的儿子徐某丙。
经本院审理查明，上诉人陆天虚构自己系富家千金、高官后代，从而陆续骗取徐某乙、周某、朱某等人的信任。2009年8月至2011年12月间，被告人陆天在明知自己无偿还能力的情况下，编造筹备典当行、家族企业海外上市需要资金周转等虚假事由，以借款为名，从各被害人处共计骗得人民币1335252元，用于个人使用或者挥霍。
2009年8月至2011年12月间，上诉人陆天在本市秦淮区等地，以经营需要资金为名，并许以高额利息，向社会不特定公众公开宣传，非法吸收资金共计人民币3000余万元。
另查明，江宁美之国别墅房产证登记的是徐某乙、陆天两人名字，该房于2010年11月10日贷款350万元，转至徐某乙银行卡134.5万元，陆天转出45万元至刘某银行卡，消费13.3万元支付仁恒置业房产预收款，另通过黄某向赵某放贷56.85万元，该款已归还。后陆天将该房屋50%的产权以3万元的价格转让给徐某乙的儿子徐某丙。
认定上述事实的证据有经一审庭审质证的相关证据予以证实，其中：
证人黄某的证言，证明其曾为朋友赵某向陆天借款60万元，扣除利息后，实际给付56.85万元，后该款已归还。证人赵某的证言也可印证。
另有经二审庭审质证的南京市江宁区房地产买卖契约证实，陆天将江宁美之国房屋50%的产权以3万元的价格转让给徐某乙的儿子徐某丙。
关于上诉人及辩护人的辩解、辩护意见及南京市人民检察院的出庭意见综合评述如下：
1、被害人徐某乙、周某等12人的陈述及证人曹某、邵某的证言证实了上诉人陆天以高息为诱饵，虚构身份背景及借款用途，骗取他人信任，通过徐某乙等人以口口相传的方式向社会非法集资人民币3000余万元，其行为构成非法吸收公众存款罪。被害人徐某乙的陈述证实了其因上诉人陆天吹嘘背景而相信陆有还款能力将钱借给陆，后由于陆天给高额利息而继续借钱，其他被害人陈述及证人曹某、邵某的证言也能印证该事实。陆天称其为是唐某借款，但审计报告通过对关联人员银行交易记录、取款凭证、账户信息的统计，证实了陆天转入唐某资金与其非法吸收公众存款的资金相差820余万元，其中部分非法集资款项被陆天用于出境旅游、消费购物、购房购车等挥霍消费，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“在非法集资刑事案件中，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。”故对辩护人提出的徐某乙借款与陆天吹嘘其身份无关及审计报告不能作为证据的辩护意见不予采纳。陆天本人无经济收入，无法偿还其所欠债务，对于其用于挥霍部分应认定具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪，故对二审检察院认为一审判决定性为诈骗罪部分应认定构成集资诈骗罪的意见予以采纳。
2、对于集资诈骗数额的认定，证人黄某、赵某证言可证实一审判决中认定陆天通过黄某借款给赵某的56.85万元实际已归还，故本院对二审出庭检察员该借款认为不应计入集资诈骗数额之中的意见予以采纳。
对于辩护人提出，一审认定陆天支付给刘某的40万元，系张学良转入陆天卡的，该款已经归还，不应计入集资诈骗数额的辩护意见，经查，张学良转入上诉人陆天卡的40万元系陆天向朱某集资款项，该款已被陆天支付给刘某，陆天与周某之间有数千万元的银行账目往来，辩护人以将近8个月之后陆天转入周某账户的40万元来推定该款已归还，其依据不足，故对该辩护意见不予采纳。
对于辩护人提出，江宁美之国别墅系徐某乙、陆天共有，该房贷款部分资金由陆天打理，后陆天将该房无偿转让给徐某乙的儿子，款项已结清，故该贷款部分资金用于的转让给刘某45万元、黄某56.85万元及购买仁恒置业房产20万元不应认定为犯罪数额的辩护意见，经查，房屋买卖合同可证实江宁美之国别墅徐某乙及上诉人陆天均有50％的份额，检察员当庭出示了情况说明等证据证实陆天没有实际出款，不能否定陆天具有该房屋的份额。该房屋抵押贷款后，陆天将该贷款的部分资金转让给刘某45万元、借款给黄某56.85万元及用于购买仁恒置业房产13.3万元，其中借给黄某的56.85万元已不计入集资诈骗数额，后陆天将该房50％的份额以3万元的价格转让给徐某乙的儿子徐某丙，辩护人的辩护意见有一定的合理性，应按照有利于被告人的原则予以认定，但用于购买仁恒房产的数额应认定为13.3万元，故对该辩护意见部分予以采纳。
一审判决认定的上诉人陆天其他用于出境旅游、消费购物、购房购车的数额有陆天银行卡的消费记录、出入境记录、仁恒置业发票、房屋买卖合同、汽车销售合同及证人曹某、邵某、潘某等人的证言证实，足以认定。
综上，上诉人陆天的集资诈骗数额应在一审判决认定数额的基础上扣除转让给刘某45万元、借款给黄某56.85万元及用于购买仁恒房产13.3万元，应认定为1335252元。
3、上诉人陆天及其辩护人当庭提出，陆天的宝马车及保时捷车卖车款被徐某乙提走，辩护人为证实该事实提供了机动车转让合同，上述证据尚不足以证实陆天及其辩护人的意见，同时即使其辩解、辩护意见成立，上述款项也远不足以偿还820余万元的差额。
本院认为上诉人陆天变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪；其以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为还构成集资诈骗罪。故对南京市人民检察院提出应认定上诉人陆天构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的意见予以采纳。上诉人陆天在判决宣告之前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2013）秦刑二初字第234号刑事判决书对上诉人陆天犯非法吸收公众存款罪的定罪、量刑部分及追缴非法所得部分，即上诉人陆天犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑五年，罚金人民币三十万元；追缴上诉人陆天非法吸收公众存款的非法所得，按比例发还各被害人。
二、撤销南京市秦淮区人民法院（2013）秦刑二初字第234号刑事判决书对上诉人陆天犯诈骗罪的定罪、量刑部分及责令退赔部分，即上诉人陆天犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币五十万元；责令上诉人陆天退赔被害人全部经济损失人民币2486752元。
三、上诉人陆天犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币四十万元，连同非法吸收公众存款罪所判刑罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，罚金人民币七十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先期羁押的一个月零六日，即自2013年1月22日起至2025年6月15日止，罚金于判决确定之日起一个月内缴纳。）
责令上诉人陆天退赔被害人全部经济损失人民币1335252元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张松涛
审 判 员 汪 波
助理审判员 刘明世
二〇一五年六月十五日
书 记 员 黄 鑫