浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2242号
上诉人(原审被告)：浙江宁远塔桅制造有限公司，住所地：绍兴柯桥区滨海工业区。
法定代表人：邱裕忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐志庆、王竹青，浙江震天律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杭州银行股份有限公司绍兴分行，住所地：绍兴市越城区中兴中路29、31号。
负责人：刘中锡。
委托诉讼代理人：施明钏，男，该行工作人员。
委托诉讼代理人：王革平，男，该行工作人员。
被上诉人(原审被告)：浙江宏鑫电子有限公司，住所地：嵊州市三江街道三江工业园区。
法定代表人：楼亚飞。
被上诉人(原审被告)：嵊州市城南农贸市场开发有限公司，住所地：嵊州市三江街道领带绢丝工业园区1路8号。
法定代表人：吴茹君。
被上诉人(原审被告)：嵊州市风和宾馆，住所地：嵊州市三江街道四海北路***号。
经营者：谢洪良。
被上诉人(原审被告)：谢洪良，男，1967年4月7日出生，汉族，住嵊州市。
被上诉人(原审被告)：谢兴良，男，1963年1月21日出生，汉族，住嵊州市。
被上诉人(原审被告)：吴茹君，女，1964年9月20日出生，汉族，住嵊州市。
上诉人浙江宁远塔桅制造有限公司（以下简称“宁远塔桅公司”）因与被上诉人杭州银行股份有限公司绍兴分行（以下简称“杭州银行”）、浙江宏鑫电子有限公司（以下简称“宏鑫公司”）、嵊州市城南农贸市场开发有限公司（以下简称“城南农贸市场公司”）、嵊州市风和宾馆（以下简称“风和宾馆”）、谢洪良、谢兴良、吴茹君金融借款合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宁远塔桅公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人杭州银行对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实有误。首先，本案存在以新贷还旧贷的情形，保证人不应当承担保证责任。其次，案涉的抵押物在办理抵押登记时，抵押物已不是抵押人名下资产，存在主债务人与抵押人故意隐瞒采取欺诈手段骗取贷款的行为，涉嫌骗取贷款罪。杭州银行对于主债务人与抵押人骗取贷款的行为是明知的，有可能是共同参与的，本案应移送公安机关处理并中止诉讼。再次，即使本案不移送公安机关处理，因杭州银行对抵押物不存在负有明显过错，保证人应在抵押担保的范围内免除保证责任。二、一审对证据的认定不当。被上诉人城南农贸市场公司提供了浙江省建筑工程规划核实书复印件，以证明涉案的抵押物在工业用地转为商业用地时不合法并由此导致抵押物不合法。该证据涉及到抵押物是否合法的关键证据，也涉及到上诉人的保证责任减免问题，一审法院采取消极态度欠妥。三、一审适用法律有误。一审中上诉人提出宏鑫公司与城南农贸市场公司系关联公司，对于关联公司提供的抵押物，应先行处置抵押物，不足部分再由保证人承担。杭州银行提供的格式合同中存在明显排除保证人主要权利的格式条款，不能用来约束上诉人。四、一审法院对诉讼费用的认定有误。上诉人仅就500万元提供保证，一审却按全部付款义务要求上诉人承担诉讼费用，加重了上诉人的负担。
杭州银行辩称：一、借款合同中已经明确写明贷款用途是归还借款，该贷款系上诉人连续两次的保证担保，保证人系明知。二、上诉人与被上诉人杭州银行签订的保证合同中明确约定，无论担保物是否为债务人本人所有或债权人是否放弃担保物权，上诉人承诺仍提供担保并就全部债务承担保证责任。三、关于诉讼费，一审法院是依法判决，适用法律正确。四、对于抵押物销售的情况，抵押登记是嵊州市房管局作出的，具有公示公信力。抵押合同签订在先，保证合同签订在后，且无论是否存在物保甚至被上诉人放弃担保物权，上诉人都要承担保证责任。应当驳回上诉，维持原判。
宏鑫公司、城南农贸市场公司、风和宾馆、谢洪良、谢兴良、吴茹君在二审中均未作答辩。
杭州银行向一审法院起诉请求：一、宏鑫公司立即归还借款本金500万元，支付利息10946.22元（暂算至2015年11月2日，自2015年11月3日起至本息清偿完毕之日止以合同约定利率支付利息），暂合计金额为5010946.22元；二、宏鑫公司立即归还借款本金830万元，支付利息18499.12元（暂算至2015年11月2日，自2015年11月3日起至本息清偿完毕之日止以合同约定利率支付利息），暂合计金额为8318499.12元；三、杭州银行就上述第一、二项债权对城南农贸市场公司位于嵊州市三江街道领带绢丝工业园区1路8号、他项权证编号为浙嵊房他证嵊字第2015005**号项下抵押物经折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、宁远塔桅公司、谢洪良对上述第一项债务向杭州银行承担连带责任保证担保；五、风和宾馆对上述第一、二项债务在本金550万元及相应利息范围内向杭州银行承担连带清偿责任；六、城南农贸市场公司、谢兴良、吴茹君对上述第一、二项债务向杭州银行承担连带责任保证担保；七、本案诉讼费用由各被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月24日，被告宏鑫公司与原告签订了编号为123C110201500070的借款合同一份，借款金额为830万元；借款期限自2015年7月23日至2016年2月29日；月利率为5.0521‰，逾期罚息利率为约定的贷款利率水平上加收50%。合同并对其他事项进行了约定。同年8月3日，被告宏鑫公司与原告签订了编号为123C110201500073的借款合同一份，借款金额为500万元；借款期限自2015年8月3日至2016年3月7日；月利率为5.0521‰，逾期罚息利率为约定的贷款利率水平上加收50%。合同并对其他事项进行了约定。2015年1月26日，被告城南农贸市场公司与原告签订最高额抵押合同一份，约定该被告以其位于嵊州市三江街道领带绢丝工业园区1路8号（他项权证编号为浙嵊房他证嵊字第2015005**号）的房地产对原告和被告宏鑫公司在2015年1月23日至2017年1月23日之间连续发生的债务的清偿（最高融资余额不超过4280万元）提供抵押担保，抵押担保范围为所有主合同项下的全部本金(包含根据主合同所发生的垫款)利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于为处分抵押财产所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理等）和所有其他应付费用。合同并对其他事项进行了约定。双方并办理了抵押登记手续。同日，该被告又与原告签订最高额保证合同一份，承诺对原告和被告宏鑫公司在2015年1月23日至2017年1月23日之间连续发生的债务的清偿（最高融资余额不超过2000万元）提供保证担保，其中担保范围约定为所有主合同项下的全部本金(包含根据主合同所发生的垫款)、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）和所有其他应付费用，双方对其他事项亦进行了明确约定。2015年8月3日，被告宁远塔桅公司与原告签订保证合同一份，对原告和被告宏鑫公司签订的编号为123C110201500073的借款合同项下债务向原告提供连带责任保证担保，其中担保范围约定为主债权、利息（含复息）、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等全部费用），双方对其他事项亦进行了明确约定。同日，被告风和宾馆与原告签订最高额保证合同一份，对原告和被告宏鑫公司在2015年8月3日至2017年8月3日之间连续发生的债务的清偿（最高融资余额不超过550万元）提供保证担保，其中担保范围约定为所有主合同项下的全部本金(包含根据主合同所发生的垫款)、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于为律师费、差旅费等）和所有其他应付费用，双方对其他事项亦进行了明确约定。2015年7月24日，被告谢兴良、吴茹君各签订融资担保书一份。根据该融资担保书，该两被告均自愿为被告宏鑫公司与原告签订的编号为123C110201500070的借款合同项下债务向原告提供不可撤销的连带责任保证。担保期限为自主合同债务履行期起始日至履行期届满之日后两年，担保范围为融资金额830万元（包括票据贴现、承兑、担保、信用证所发生的垫款）、利息（含复息）及罚息、违约金、赔偿金以及原告为收回债权所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理等全部费用，融资担保书对其他事项亦进行了明确约定。2015年8月3日，被告谢洪良、谢兴良、吴茹君各签订融资担保书一份。根据该融资担保书，该三被告均自愿为被告宏鑫公司与原告签订的编号为123C110201500073的借款合同项下债务向原告提供不可撤销的连带责任保证。担保期限为自主合同债务履行期起始日至履行期届满之日后两年，担保范围为融资金额500万元（包括票据贴现、承兑、担保、信用证所发生的垫款）、利息（含复息）及罚息、违约金、赔偿金以及原告为收回债权所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理费等全部费用，融资担保书对其他事项亦进行了明确约定。合同签订后，原告依约于2015年7月24日发放了贷款人民币130万元，约定贷款到期日为2015年10月31日；2015年7月24日发放了贷款人民币700万元，约定贷款到期日为2016年2月29日；2015年8月4日发放了贷款人民币500万元，约定贷款到期日为2016年3月7日。截至原告起诉之日，被告宏鑫公司在原告处的100万元贷款已发生逾期欠息。另认定，被告城南农贸市场公司、风和宾馆与原告签订的最高额保证合同约定：若主合同项下债权既存在保证人的保证担保又存在物的担保的，债务人不履行到期（含宣告提前到期）债务。无论物的担保是否由债务人本人提供，原告都有权选择就担保物实现债权，或直接要求甲方就全部债务承担保证责任。被告宁远塔桅公司与原告签订的保证合同约定：若被担保的债权还存在物的担保的，无论该担保物是否为债务人本人所提供，保证人的保证责任和担保范围均不受影响和变化。原告有权选择合适自己的债权实现方式（包括放弃担保物权），保证人仍承诺提供担保并就全部债务承担保证责任。被告谢洪良、谢兴良、吴茹君向原告出具的融资担保书均载明：主债权在本融资担保书之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响原告在融资担保书项下的任何权利及其形式，本人不得以其抗辩原告。
一审法院认为，原、被告之间的金融借款合同关系、保证合同关系、抵押合同关系，各方主体适格，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。被告宏鑫公司向原告借款后，未按约还款，根据借款合同的约定，原告有权宣布合同提前到期并要求被告宏鑫公司归还全部借款本息，且诉讼中，借款期限均已届满，但被告宏鑫公司仍未能还本付息，故原告要求被告宏鑫公司归还借款本息的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。被告城南农贸市场公司以其房地产为原告的债权提供抵押担保，根据抵押合同约定，原告有权对抵押物享有优先受偿权，据此对原告要求就抵押物经折价、拍卖或变卖后所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，该院予以支持。被告城南农贸市场公司、宁远塔桅公司、风和宾馆分别与原告签订了（最高额）保证合同，被告谢洪良、谢兴良、吴茹君分别向原告出具了融资担保书，该六被告提供保证的意思表示明确，且均对人保和物保并存情形下债的实现顺序作了明确约定，各保证人均应按合同约定对被告宏鑫公司的上述债务承担连带清偿责任。被告城南农贸市场公司辩称抵押行为无效，因其与原告签订抵押合同后已办理了抵押登记手续，抵押合同成立并生效，对被告城南农贸市场公司的该项抗辩意见，该院不予采纳。被告宁远塔桅公司辩称被告宏鑫公司、城南农贸市场公司名义上是两个不同的公司，实际是关联企业及合同签订并非其真实意思表示，但未提供证据证明，且其要求在物保范围外承担责任的抗辩与保证合同约定不符，该院不予采纳。被告宁远塔桅公司另辩称被告宏鑫公司向原告的借款存在以贷还贷，其作为保证人不应承担责任，因保证合同已明确其担保范围为编号为123C110201500073的借款合同项下债务，该借款合同同时载明借款用途为归还借款，可认定被告宁远塔桅公司在提供保证担保时，知道或应当知道该笔借款的用途，故对其该项抗辩意见，该院亦不予采纳。被告宏鑫公司、风和宾馆、谢洪良、谢兴良、吴茹君经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，该院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宏鑫公司归还原告杭州银行借款本金500万元，并支付利息（截至2015年11月2日为10946.22元，自2015年11月3日起至款清日止按中国人民银行有关规定及合同约定计算），于判决生效之日起十日内履行；二、被告宏鑫公司归还原告杭州银行借款本金830万元，并支付利息（截至2015年11月2日为18499.12元，自2015年11月3日起至款清日止按中国人民银行有关规定及合同约定计算），于判决生效之日起十日内履行；三、原告杭州银行就其享有的上述第一、二项债权，对浙嵊房他证嵊字第2015005**号他项权证项下抵押物经折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、被告宁远塔桅公司、谢洪良对上述第一项债务承担连带清偿责任；五、被告风和宾馆对上述第一、二项债务在借款本金550万元及相应利息范围内承担连带清偿责任；六、被告城南农贸市场公司、谢兴良、吴茹君对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99945元、财产保全费5000元，合计104945元，由七被告共同负担，于判决生效之日起七日内履行。
本院二审期间，上诉人向本院提交了调查证据的书面申请，要求本院调取以下证据：1、浙嵊房他证嵊字第2015005**号他项权证下房屋的销售时间与销售情况；2、城南农贸市场公司名下全部房屋销售时间与销售情况及按揭贷款的银行情况；3、核实2014年2月杭州银行同意抵押的房产进行预售的情况以及销售的房款是否全部归还银行贷款的情况。同时，上诉人提供了证明复印件一份，证明案涉抵押房产在办理抵押登记前已销售，且杭州银行对于该销售情况系明知并共同参与，抵押无效的事实。本院组织当事人对调查申请发表了相应意见。被上诉人杭州银行认为：上诉人提供的证明系复印件，不具有证明力。上诉人主张被上诉人杭州银行明知抵押房产被销售没有事实依据，退一步讲即使上诉人同意预售，也仅是预售的行为，并不知道抵押人的房产何时销售。抵押行为在保证行为之前，无论抵押物是否有效，甚至被上诉人杭州银行放弃担保物权，上诉人仍需承担500万元的连带保证责任。请求二审法院依法驳回上诉人的调查申请。宏鑫公司、城南农贸市场公司、风和宾馆、谢洪良、谢兴良、吴茹君未发表相应意见。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于本案是否存在主债务人与抵押人串通骗取贷款以及是否存在债权人与债务人、抵押人恶意串通骗取保证人提供保证的情形，本院对上诉人提供的证明材料以及调查申请分析认为，仅凭该证明材料及申请调查的内容尚不足以达到上诉人所要证明的目的，不影响上诉人是否应当按照保证合同约定承担保证责任的事实认定，本院均不予准许及采纳。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要集中在以下几个方面：
一、本案是否存在以新贷还旧贷，保证人免除保证责任的情形。根据上诉人与被上诉人杭州银行签订的两份保证合同以及所对应的两份借款合同，前后两笔贷款的保证人均为上诉人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。因此，上诉人以此为由主张免除保证责任依据不足。
二、本案是否存在涉嫌犯罪应当移送公安机关处理的情形。首先，上诉人主张本案涉嫌骗取贷款罪等上诉理由目前尚无证据可以证明，上诉人也未能提供向公安机关报案及公安机关立案侦查的相关证据，本案不存在中止诉讼的情形。其次，案涉抵押物已依法办理抵押登记，且该抵押物现仍处于抵押登记状态，被上诉人杭州银行善意相信抵押登记的公示公信效力，其本身并无过错。上诉人主张杭州银行对抵押物不存在负有明显过错，保证人应在抵押担保的范围内免除保证责任的上诉理由也缺乏充分的依据，本院不予支持。
三、一审法院对被上诉人城南农贸市场公司提供的浙江省建筑工程规划核实书复印件不予认定是否存在不当。首先，该证据系复印件，上诉人及被上诉人杭州银行均对真实性提出异议，一审法院对该证据的真实性不予确认并无不当。其次，该证据是否真实也不足以影响案涉借款合同及保证合同的效力，一审法院不予采纳也无不当。
四、上诉人是否仅应就实现抵押物不足部分承担相应的保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，上诉人与被上诉人杭州银行签订的保证合同中明确约定：若被担保的债权还存在物的担保的，无论该担保物是否为债务人本人所提供，保证人的保证责任和担保范围均不受影响和变化。杭州银行有权选择合适自己的债权实现方式（包括放弃担保物权），保证人仍承诺提供担保并就全部债务承担保证责任。该项约定系当事人的真实意思表示，也不违反法律法规的禁止性规定，应当认定合法有效。上诉人主张债务人宏鑫公司与抵押人城南农贸市场公司系关联公司，应先行处置抵押物，不足部分再由保证人承担等上诉理由均缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院对上诉人及谢洪良应当承担的诉讼费用金额的决定显属不当，本院依法予以调整。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费99945元，财产保全费5000元，合计104945元，由浙江宏鑫电子有限公司、嵊州市城南农贸市场开发有限公司、嵊州市风和宾馆、谢兴良、吴茹君共同负担，浙江宁远塔桅制造有限公司、谢洪良对其中的51877元共同负担。二审案件受理费据实调整为46877元，由浙江宁远塔桅制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
代理审判员 季璐璐
代理审判员 陈蓉霞
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 高怡唯