安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第01301号
上诉人（原审被告）：施发东，男，1966年3月19日出生，汉族，农民。
委托代理人：徐庆标，安徽正维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方泽涛，男，1972年10月1日出生，汉族，农民。
委托代理人：方劲松。
委托代理人：吴宇飞，男，1957年2月22日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：余宗周，男，1964年2月3日出生，汉族，农民。
上诉人施发东与被上诉人方泽涛、余宗周民间借贷纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院于2014年8月11日作出的（2014）桐民一初字第00502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人施发东及其委托代理人徐庆标，被上诉人方泽涛及其委托代理人方劲松、吴宇飞，被上诉人余宗周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年5月22日，余宗周出具借条向方泽涛借款200万元，双方签订借款合同，借款期限是2013年5月22日起至2013年8月21日止，借款利息为月息2.1%。同日，施发东签订担保承诺书，为该债务提供担保，承担连带保证责任。2013年9月10日，余宗周写下承诺书一份，请求将还款日期延至2013年10月20日，并承诺：逾期不还，则将吕亭L12-01#土地按照200万元加利息的价格交由方泽涛处理。施发东和见证人吴某在承诺书上签名。2013年11月15日，余宗周还款30万元，余款和利息至今未还。方泽涛诉至一审法院要求余宗周、施发东立即清偿借款本金170万元及利息153020元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对各方当事人具有法律约束力。余宗周出据向方泽涛借款，施发东提供连带保证，各方已形成民间借贷合同关系，各方应当按照约定全面履行自己的义务。余宗周在还款期限届满后，拖欠方泽涛借款170万元不付，已构成违约，故对方泽涛要求余宗周立即清偿借款170万元的诉讼请求，应予以支持。借款合同约定借款利息为月息2.1%，并不违反国家有关限制借款利息的规定，故对方泽涛要求余宗周立即清偿利息153020元的诉讼请求，应予以支持。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意某保证人不再承担保证责任。余宗周与方泽涛协议变更还款时间，虽属变更主合同，但施发东在承诺书上签名，应视为其书面同意，应继续为该合同承担连带保证责任。当事人以土地使用权抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。施发东主张吕亭L12-01#土地为本案诉争债务的抵押物，但未提供证据证明吕亭L12-01#土地已办理抵押物登记，故不予支持。施发东提出管辖权异议，但因其未在答辩期内提出，故不予审议。因此，方泽涛要求施发东对该债务承担连带保证责任的诉讼请求，应予以支持。为保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十四条、第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：余宗周应偿还方泽涛本金、利息共计1853020元，施发东承担连带清偿责任。此款限于判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费21477元，由余宗周、施发东负担。
施发东上诉称：1、2013年9月10日，余宗周出具承诺书，吴某在承诺书上签字，双方对原借款合同进行了变更，施发东不再承担保证责任。2、吕亭L12-01#土地虽未办理抵押登记，但该抵押行为对方泽涛与余宗周是有效的，只是不得对抗第三人。3、吕亭L12-01#土地未办理抵押登记是方泽涛、余宗周自愿认可的，过错责任应由其二人承担，其二人应自行解决双方之间的债务纠纷，不应再由施发东承担担保责任。根据法律规定，如方泽涛放弃了债务人余宗周自己提供的吕亭L12-01#土地的抵押担保，则施发东作为保证人的担保责任也应免除。4、一审法院违反了民事诉讼法关于级别管辖的规定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
方泽涛庭审中辩称：1、2013年9月10日，余宗周、施发东将吕亭L12-01#土地的相关资料拿给方泽涛的代理人吴某看，说即将开发此土地，请求延期还款。余宗周将相关资料交由吴某保管并出具承诺书，担保人施发东在上面签字，故施发东应继续承担连带保证责任。2、吕亭L12-01#土地并非余宗周有权处分的财物，根据法律规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，该抵押无效。3、上诉人在一审答辩期限内未提出管辖权异议，现在提出应不予采纳。
余宗周庭审中辩称：1、本笔借款是事实，本人愿意承担还款责任。2、吕亭L12-01#土地确系本人出资购买。现在本人无力还款，根据2013年9月10日承诺书的约定，应以该地抵偿。3、同意上诉人的上诉请求及理由。
本案二审期间各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审查明的事实与一审一致，故对原判认定的事实，本院予以确认。
综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审判决上诉人施发东承担连带清偿责任是否有事实和法律依据。
本院认为：关于余宗周、方泽涛变更原借款合同后施发东是否要继续承担连带保证责任的问题。本案中，余宗周向方泽涛出具承诺书，请求延期还款2个月，并以吕亭L12-01#土地作为抵押担保，吴某、施发东在承诺书上签名。从该笔借款的出借、催讨过程看，吴某一直是以方泽涛代理人的名义行使出借人的权利，故吴某在承诺书上的签名“见证人吴某”应视为代表方泽涛接受了余宗周的承诺，余宗周与方泽涛对原借款合同进行了变更。施发东认为根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，余宗周、方泽涛变更原借款合同的行为未经其书面同意，其不再承担连带保证责任，但施发东也在承诺书上签了名，其签名应视为其书面同意了该变更原借款合同的行为，不适用该条规定。且对原借款合同的变更只是延长了债务履行期限，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款的规定，即使该变更行为未经施发东书面同意，施发东也要按照原约定的或者法定的保证期间承担保证责任，而非不承担保证责任。故施发东该节上诉理由不能成立。
关于余宗周提供的吕亭L12-01#土地抵押担保能否免除施发东保证责任的问题。第一，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项的规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产，不得抵押。本案没有证据证明余宗周系吕亭L12-01#土地使用权人，故余宗周不能以该地对外设立抵押担保，其抵押行为无效。第二，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因吕亭L12-01#土地至今未办理抵押登记，故该地未依法设立抵押权。第三，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六的规定，在债务人自己提供的物的担保成立的前提下，债权人应当先就该物的担保实现债权，才能要求保证人承担保证责任。但本案债务人余宗周提供的吕亭L12-01#土地抵押担保未依法设立，不适用该条规定。综上，余宗周提供的吕亭L12-01#土地抵押担保不能免除施发东的保证责任，一审判决施发东承担连带清偿责任并无不当，但一审法院适用《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定属于适用法律错误。
至于本案级别管辖的问题。施发东在一审期间未在法定期限内提出管辖权异议，一审法院以此为由不予审查在程序上确有不当，但并不属于严重违反法定程序，且一审法院对案件实体部分处理并无不当。为减轻当事人的诉累，保障债权人权利及时实现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百七十八条、第一百八十四条第（四）项、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21477元，由上诉人施发东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀珍
审 判 员 黄 谷
代理审判员 陈世拥
二〇一四年十二月十日
书 记 员 余月琴
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
第一百八十四条下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。