山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）鲁行终501号
上诉人（原审被告）山东省经济技术开发中心，住所地济南市千佛山西路。
法定代表人吴晓梦，主任。
委托代理人周立波，该单位下属公司工作人员。
委托代理人唐诗静，山东京鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐维力，男，1955年5月25日出生，汉族，居民，住济南市市中区。
委托代理人戚卫国，山东睿扬律师事务所律师。
委托代理人孙夏来，男，1956年5月10日出生，住济南市市中区。
原审被告山东省人民政府，住所地济南市历下区。
法定代表人龚正，省长。
委托代理人赵军，山东省人民政府工作人员。
原审第三人王合望，男，1965年4月15日出生，汉族，居民，住济南市历下区。
原审第三人夏永胜，男，1958年8月15日出生，汉族，居民，住济南市历下区。
原审第三人刘玉忠，男，1962年9月1日出生，汉族，居民，住济南市市中区。
原审第三人周明，男，1956年3月26日出生，汉族，居民，住济南市市中区。
原审原告徐维力与原审被告山东省人民政府（以下简称省政府）、原审被告山东省经济技术开发中心（以下简称省开发中心）人事任免决定一案，省开发中心不服济南市中级人民法院（2016）鲁01行初387号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
本案行政争议的形成过程如下：省开发中心于2015年8月18日作出鲁经开字[2015]19号《关于王合望等同志任免职的通知》（以下简称19号任免职通知），主要内容为：各集团、各分部、各直属公司、各部室：根据工作需要，经研究决定，聘任：王合望为山东兴业集团公司（以下简称兴业集团）总裁兼法人代表；周明为兴业集团副总裁；刘玉忠为兴业集团副总裁；夏永胜为兴业集团副总裁。鉴于徐维力同志已届退休年龄，免去其兴业集团总裁职务。徐维力对19号任免职通知不服，提起本案诉讼。
原审法院经审理查明：1991年8月，山东省经济委员会作出鲁经人字[1991]第487号《关于山东省人才开发服务中心更名为山东省经济技术开发中心有关问题的通知》，山东省人才开发服务中心更名为山东省经济技术开发中心，为正厅级全民所有制事业单位，挂靠省经委。1991年6月，山东省经济委员会作出鲁经综字（1991）411号《关于同意组建山东胜利集团公司的批复》，同意组建“山东省胜利集团公司”，该集团公司为独立核算、自负盈亏，具有法人资格的全民所有制企业，隶属于省开发中心。1993年1月，山东省经济委员会作出鲁经综字（1993）8号《关于同意成立山东国际经济贸易合作总公司的批复》，省开发中心作出鲁经开字（1993）20号《关于划拨山东国际经济贸易合作总公司注册资金的通知》，同意成立山东国际经济贸易合作总公司，注册资金1000万元，由山东省胜利集团公司拨付，该公司为自主经营、自负盈亏、独立核算，具有法人资格的全民所有制企业，隶属于山东省胜利集团公司。1994年6月，山东省经济委员会作出鲁经综字（1994）第426号《关于同意成立山东兴业集团公司的批复》，同意以山东国际经济贸易合作总公司为核心层成立山东兴业集团公司，公司法人名称由“山东国际经济贸易合作总公司”变更为“山东兴业集团公司”，山东兴业集团为自主经营、自负盈亏、独立核算，具有法人资格的经济实体，隶属于省开发中心。2012年4月，省政府作出鲁政字[2012]71号《关于同意省经济技术开发中心及所属事业单位改为国有企业的批复》，同意省开发中心等事业单位改为国有企业，批复印发之日为改企基准日，撤销其事业单位建制，核销其事业编制。
另查明，省开发中心、山东省胜利集团公司、山东兴业集团工商登记均为全民所有制非公司法人。山东兴业集团公司章程第二条规定，山东兴业集团隶属于省开发中心，但该公司工商登记主管部门为山东省胜利集团。2008年11月，山东省胜利集团公司被吊销。1994年7月，省开发中心作出鲁经开字（1994）第155号《关于山东兴业集团公司班子配备的通知》，任命原告徐维力为山东兴业集团总裁。1995年2月，省政府作出鲁政任[1995]7号任职通知，任命原告徐维力为山东省胜利集团公司副总裁。2015年8月18日，省开发中心作出19号任免职通知，免去原告徐维力山东兴业集团总裁职务。原告徐维力对19号任免职通知不服，诉至法院。诉讼请求：1、撤销被告作出的19号任免职通知；2、被告公告消除因其侵权行为给原告造成的不良影响，向原告赔礼道歉；3、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：一、关于原告对省政府起诉的问题。经审查，本案被诉19号任免职通知系省开发中心以自己名义作出的，没有证据表明省政府曾授权或委托过被告省开发中心对兴业集团实施管理，作出该任免职行为。因此，原告起诉省政府没有事实和法律依据，原告对省政府的起诉应予驳回。二、关于被诉行为是否属于行政诉讼受案范围问题。《企业国有资产监督管理暂行条例》第四条规定：“企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。”本案中，山东兴业集团系全民所有制非公司法人组织，资产属于国家所有，对该企业相关人员的管理职权由地方人民政府享有。被告省开发中心以兴业集团主管部门及省政府授权为由行使上述行政职权，作出19号任免职通知，原告对该通知不服提起诉讼，属于行政诉讼受案范围。三、被告省开发中心作出19号任免职通知的合法性问题。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条第一款规定：“国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。”第十二条第二款规定：“省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构，设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。”第十三条第一款规定：“国有资产监督管理机构的主要职责是：……（四）依照法定程序对所出资企业的企业负责人进行任免、考核，并根据考核结果对其进行奖惩；……”第十七条第一款规定：“国有资产监督管理机构依照有关规定，任免或者建议任免所出资企业的企业负责人：……”上述规定表明，国家出资企业的企业负责人的任免职权应由地方人民政府或地方人民政府设立的国有资产监督管理机构行使。本案中，原告徐维力系国有企业兴业集团的负责人，被告省开发中心在未得到地方人民政府或地方人民政府设立的国有资产监督管理机构授权或委托的情况下，以自己的名义作出19号任免职通知，免去原告徐维力兴业集团总裁职务，属于冒用行政职权，侵犯原告合法权益的行为，应认定为超越职权，依法应予撤销。四、关于原告请求判令被告公告消除因其侵权行为给原告造成的不良影响，向原告赔礼道歉问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案中，原告没有提供证据证明被告作出的行为存在《中华人民共和国国家赔偿法》第三条或者第十七条规定的情形之一，并致其精神损害。原告提出的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第四项之规定，判决:一、撤销被告山东省经济技术开发中心于2015年8月18日作出的鲁经开字[2015]19号《关于王合望等同志任免职的通知》；二、驳回原告徐维力的其他诉讼请求。
上诉人省开发中心不服原审法院判决，上诉请求撤销原审法院判决，裁定驳回被上诉人的起诉。理由：一、上诉人是国有企业，既不是行政机关，也不是法律、法规、规章授权的组织，依法不属于行政诉讼的适格被告。根据工商登记，上诉人在山东省工商行政管理局登记为企业法人，不属于行政机关。经营范围：机电设备及相关产品的技术服务及展览业务。上诉人在山东省事业单位监督管理局登记的事业法人于2012年3月31日到期废止，同年4月16日省政府以鲁政字（2012）第71号批复核销其事业编制。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条之规定，上诉人作为企业法人，依法不属于行政诉讼的适格被告。二、上诉人对所属企业的人事任免行为，不是行政行为。上诉人不具有社会公共管理职能，上诉人的职权仅限于对其隶属企业进行内部经营管理。行政行为是指行政机关或法律、法规、规章授权的组织，针对特定的行政相对人，实施法定职权，作出的影响相对人权利义务活动的行为。行政机关与行政相对人没有隶属关系，而上诉人与被上诉人之间为企业集团内部上下级公司的有隶属性的人事管理关系，不是行政法意义上的行政行为。原审法院混淆了企业的内部管理行为与行政管理机关的管理行为，错误地将企业内部不可诉的人事任免行为认定为可诉的行政行为，应予纠正。三、上诉人对自己出资成立的下属企业，依法享有人事任免权，且该人事任免行为不属于行政诉讼的受案范围。鲁组（1993）10号关于《山东省经济技术开发中心人事管理试行办法》的批复第三章第六条，授权省中心管理的各级领导干部的任免实行聘任与任免相结合的办法。原审法院认为省中心以自己的名义作出19号任免职通知超越职权，认定错误，应予纠正。《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条规定“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项的诉讼：……（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。……”。《最高人民法院关于企业经营者依企业承包经营合同要求保护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复》规定“企业经营者因政府有关部门免去或变更其厂长（经理）职务而向人民法院起诉的，属于人事任免争议，人民法院不予受理。”因此，上诉人对其所属企业的管理人员的任免决定不属于行政诉讼的受案范围。四、上诉人系兴业集团组建者、出资人、主管单位，对其所属下级企业的管理，不属于行政诉讼的受案范围。五、上诉人根据下属企业经营管理的需要，对被上诉人作为兴业集团总裁的职位，任命在先免职在后，合法合规。六、2016年9月19日，省政府召开上诉人改制专题会议，确定上诉人的人、财、物由省国投托管。此前，省政府对上诉人的管理并未纳入省国资委管理序列，上诉人对其隶属企业实行主管部门管理。原审法院判决回避这一事实，要求国资委在未接管上诉人之前就履行“国有资产监督管理机构的主要职责”明显错误。综上，原审法院受理本案没有法律依据，适用法律错误，应依法撤销。
被上诉人徐维力答辩称：一、关于上诉人的单位性质及管理权限。1、上诉人是全民所有制事业单位，是有行政授权并管理国有企事业单位的行政主体。1991年，省政府授权省经委和省编委制定上诉人的职责范围，并授权上诉人领导、管理下属20多家国有事业单位和其直接投资的国有企业，代表省政府行使部分行政管理职权和履行部分社会服务职能。2015年7月，省政府发布《推进省属经营性国有资产统一监管工作方案》，收回了包括上诉人在内的省直单位对省属国有企业的行政管理权。2、虽然上诉人的事业单位编制被撤销、事业单位法人证书废止，但没有注销登记，依照国务院《关于从事生产经营活动事业单位改制为企业若干规定》第二条第9项、《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第五十一条、第五十五条、第五十九条之规定，上诉人的事业单位法人资格依然存续。3、上诉人办理工商登记是国家对经营性事业单位进行双重登记管理的要求，经营性事业单位具备企业法人条件的，在进行事业法人登记的同时，应当办理企业法人登记，但上诉人没有企业章程，本质上不是企业，该登记不能否定其作为事业单位的性质。4、上诉人不是兴业集团的出资人。原审中，原告提供的证据9、10、11证明，上诉人对兴业集团没有投资。国家国有资产管理局国资法规发（1998）1号文第二条第（二）项规定：明确权属要遵循“依法划转”的原则。原审第三人王合望提供的证据4、6不是政府发出的合法有效的划转文件，山东兴业集团与上诉人及山东省胜利集团之间从未办理过财产转移手续。5、上诉人不是山东兴业集团的主管部门。山东国际经济贸易合作总公司变更为山东兴业集团公司时，虽然在章程中载明山东兴业集团隶属于上诉人，但没有证据证明上诉人与山东兴业集团存在产权关系，依据《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》第十二条之规定，工商管理部门并未为此办理登记。因此，上诉人所谓“上诉人作为兴业集团的主管部门”不具有法律效力。根据省政府《推进省属经营性国有资产统一监管工作方案》第二条、第三条规定，自2015年7月8日起，尚未由省国资委管理的省直单位所属国有企业全部由省政府统一监管，取消了上诉人作为省属国有企业主管部门的资格。山东兴业集团归属省政府管理，山东兴业集团与上诉人之间没有隶属关系。二、上诉人对山东兴业集团作出的行政行为属于行政诉讼的受案范围。1、上诉人作出的任免决定不属于企业内部管理行为。上诉人不是山东兴业集团的出资人和主管部门，上诉人与被上诉人之间不存在企业内部管理法律关系。2、上诉人作出的任免决定不属于行政机关内部工作人员的任免行为。被上诉人及原审第三人是山东兴业集团职工，与上诉人之间不存在人事管理法律关系。该任免决定不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条第（三）项规定的“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。3、上诉人作出的任免决定不属于履行国有企业出资人职责的行为。没有证据证实省政府授权上诉人系履行国有资产出资人职能的机构。上诉人在对山东兴业集团不享有出资人权利的情况下，以山东兴业集团主管部门的名义作出任免决定，行使了省政府享有的行政职权，属于超越行政职权的违法行政行为。该任免决定严重侵犯了企业和被上诉人作为山东兴业集团法定代表人的经营自主权。三、上诉人依据《<山东省经济技术开发中心人事管理试行办法>的批复》作出的任免决定属于超越职权的行政行为。首先，上述批复未经庭审质证，依法不能作为定案证据；其次，该批复是上诉人内部管理文件，只适用上诉人及所属企事业单位处级以下领导干部，对被上诉人和山东兴业集团不适用。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告省政府陈述意见称：1、本案不属于行政诉讼受案范围。本案属于国有单位省开发中心对所属管理人员的任免，是国有企业内部人事管理行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第十三条之规定，不属于行政诉讼的受案范围。2、本案不存在冒用行政职权的行为。1993年，山东省委组织部等六部门下发（1993）10号文，授予山东省经济开发中心对下属企事业单位的人事管理权。2016年9月19日，省政府授权山东省国有资产投资控股有限公司托管省开发中心。在2016年9月19日省政府变更授权之前，未接到鲁组（1993）10文撤销或作废的通知。因此，省开发中心依该文件对下属企业进行人事管理，不存在冒用行政职权的行为。
原审第三人周明陈述意见称：一、上诉人不具有对被上诉人行使任免权的行政主体资格。被上诉人是国有企业领导干部，只有省政府才具备对被上诉人行使任免权的行政主体资格。二、上诉人所作行政行为没有法律依据。上诉人作出任免决定的唯一依据是《<山东省经济技术开发中心人事管理试行办法>的批复》，但在一审庭审中上诉人撤回了该证据，未经庭审质证，该证据不能作为本案定案的依据。《山东省企业国有资产监督管理条例》第十一条规定“国有资产监督管理机构应当根据资产隶属关系和管理权限，依法任免或者建议任免国家出资企业管理者”，上诉人既不是国有资产监督管理机构，又与山东兴业集团没有资产隶属关系，且没有管理权限。上诉人作出任免决定应认定主体违法。综上，上诉人作出的行政行为属“有实施主体不具有行政主体资格且没有依据”的重大明显违法情形，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第（三）项之规定，应确认无效。但鉴于原审法院已作出撤销判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人王合望、夏永胜、刘玉忠未向本院提交书面陈述意见。
二审中，上诉人省开发中心向本院提交了《省政府关于山东省经济技术开发中心转企改制工作专题会议纪要》（[2016]74号），该证据已经原审举证、质证，依法不属于新证据，本院不再评判。
各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院，合议庭经评议同意原审法院对证据的认定及据此确认的案件事实。
二审根据经原审举证、质证的相关证据另查明，2016年9月19日省政府召开省经济技术开发中心转企改制工作专题会议，确定2016年9月19日为基准日，省开发中心及所属事业单位全部交由省国投公司托管，由省国投公司统一组织实施转企改制。
本院认为，本案的审理重点是：1、省开发中心作出的19号任免职通知是否属于行政诉讼受案范围。2、原审法院判决是否合法正确。
关于省开发中心作出的19号任免职通知是否属于行政诉讼受案范围的问题。1991年，山东省经济委员会作出鲁经人字[1991]第487号《关于山东省人才开发服务中心更名为山东省经济技术开发中心有关问题的通知》，山东省人才开发服务中心更名为山东省经济技术开发中心，为正厅级全民所有制事业单位。2012年4月，省政府作出鲁政字[2012]71号《关于同意省经济技术开发中心及所属事业单位改为国有企业的批复》，同意省开发中心等事业单位改为国有企业，批复印发之日为改企基准日，撤销其事业单位建制，核销其事业编制。2015年上诉人作出19号任免职通知时其事业单位建制已被撤销。根据工商登记，省开发中心是全民所有制非公司法人，不是国家行政机关及法律、法规、规章授权组织，不具有通说意义上的行政主体资格。另根据在卷证据查明，省开发中心系山东省胜利集团的出资人、主管部门，而山东省胜利集团系山东兴业集团的出资人、主管部门，山东兴业集团公司章程载明“山东兴业集团隶属于山东省经济技术开发中心”。依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”之规定，2008年11月山东省胜利集团被吊销后，作为山东省胜利集团全资子公司的山东兴业集团应由山东省胜利集团的主管部门省开发中心接管。据此，省开发中心作为国有企业及与山东兴业集团的内部隶属关系是明确的。由于上诉人处于转企改制过程中，2015年7月，省政府发布《推进省属经营性国有资产统一监管工作方案》，未明确山东兴业集团归属省政府管理。2016年9月19日省政府召开省经济技术开发中心转企改制工作专题会议前，并未确定省开发中心及所属企业由国有资产监督管理机构托管。因此，被诉19号任免职通知是省开发中心对其隶属的山东兴业集团的管理人员作出的人事任免决定，属于国有企业内部的人事管理关系，不是行政机关实施国家行政管理活动的行为，不是行政行为，依法不属于行政诉讼的受案范围。被上诉人关于“上诉人是全民所有制事业单位，是有行政授权并管理国有企事业单位的行政主体，曾被授权代表省政府行使部分行政管理职权和履行部分社会服务职能，2015年7月，省政府发布《推进省属经营性国有资产统一监管工作方案》，收回了包括上诉人在内的省直单位对省属国有企业的行政管理权。山东兴业集团归属省政府管理，山东兴业集团与上诉人之间没有隶属关系。上诉人不是省政府确定的履行国有企业出资人职责的机构。其以山东兴业集团主管部门的名义作出任免决定，行使了省政府享有的行政职权，严重侵犯了企业的经营自主权，属于行政诉讼受案范围”的答辩意见不能成立，不予支持。
关于原审法院依据《企业国有资产监督管理暂行条例》第四条之规定，认为国有企业相关人员的管理职权由政府享有，省开发中心作出的被诉19号任免职通知是行使政府行政职权的行为，属于行政诉讼受案范围的认定。本院认为，依据《企业国有资产监督管理暂行条例》第四条之规定，政府对国有企业相关人员的管理职权属于国有资产出资人职能。而国有资产出资人职能是基于国家对国有资产的所有权而产生的对国有企业人、财、物的领导职能，不是行使国家行政权力实施国家行政管理活动的行为，不具有履行行政管理职能的属性。因此，政府作出的对国有企业相关人员的人事任免决定不属于行政诉讼审查的范畴。上诉人省开发中心作出被诉19号任免职通知即便存在冒用政府职权的行为，亦不属于行政诉讼的审查范畴。原审法院认定被诉19号任免职通知属于行政诉讼的受案范围进而进入实体审查错误，本院予以纠正。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、第四十九条（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销济南市中级人民法院（2016）鲁01行初387号行政判决；
二、裁定驳回被上诉人徐维力的起诉。
一审案件受理费50元，由原审法院退还被上诉人徐维力，二审案件受理费不予收取。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海燕
代理审判员 卜菲菲
代理审判员 刘白鸽
二〇一七年八月一日
书 记 员 李 倩