浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）嘉盐民初字第1096号
原告：顾利军。
委托代理人：吴勇巍。
被告：冯建华。
委托代理人：李海明。
被告：裘卯英。
被告：汤利君。
被告：汤伟中。
被告：汤利萍。
该四被告委托代理人：朱峰、曹颖颖。
被告：徐连英。
原告顾利军为与被告冯建华、汤进明、徐连英提供劳务者受害责任纠纷一案，于2012年3月27日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由代理审判员沈宇珍适用简易程序于同年5月15日公开开庭进行了审理。原告顾利军及其委托代理人吴勇巍、被告冯建华及其委托代理人李海明、被告汤进明的委托代理人朱峰、曹颖颖到庭参加诉讼，被告徐连英经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，依法适用普通程序对本案进行审理。期间发现被告徐连英的儿子系法院工作人员，故报嘉兴市中级人民法院指定管辖，但未予准许。后因被告徐连英家中办理丧事无法如期参与庭审，故本案经审批延长六个月审理。期间汤进明因病死亡，原告申请追加裘卯英、汤利君、汤伟中、汤利萍为本案共同被告，本院依法予以准许，并于2012年11月7日和2013年3月18日二次公开开庭进行了审理。原告顾利军的委托代理人吴勇巍、被告冯建华的委托代理人李海明，被告裘卯英、汤利君、汤伟中、汤利萍的委托代理人朱峰、被告徐连英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顾利军起诉称，2011年下半年，被告徐连英因建房需要，将改建工程发包给汤进明，汤进明又将部分工程分包给被告冯建华。原告受被告冯建华雇佣，在被告徐连英处做小工。2011年10月11日，原告在被告徐连英处改建房屋过程中摔伤，后原告被立即送往医院抢救、治疗。原告经过治疗，其损伤经鉴定属八级伤残，需要休息、护理及营养。原告认为，原告受被告冯建华雇佣，且在施工过程中没有相应的安全措施，致使原告遭受人身损害，被告冯建华理应承担赔偿责任。汤进明在明知自己不具备相应资质及安全生产条件仍然承接该改建房屋工程，且将部分工程分包给不具备相应资质及安全生产条件的被告冯建华，故被告冯建华、徐连英和汤进明应承担共同赔偿责任。汤进明在审理过程中死亡，其法定继承人裘卯英、汤利君、汤伟中、汤利萍应承担共同赔偿责任。故请求法院依法判令（已变更）：1、被告冯建华、徐连英共同赔偿原告损失149954.10元；被告裘卯英、汤利君、汤伟中、汤利萍在继承汤进明遗产范围内与以上二被告共同承担赔偿责任；2、被告承担本案诉讼费用。
被告冯建华答辩称，被告徐连英的房屋改造工程不属于建设工程，而是属于房屋修缮的承揽业务，汤进明承担修缮业务无需资质，在涉案修缮业务中，其与被告徐连英之间不存在任何业务关系，与汤进明之间不存在转包或分包关系，与原告之间也不存在雇佣关系，其没有采取安全保障措施的义务。另外，原告担任建筑小工多年，具有从业经验，其踩踏空档，导致塌陷坠落受伤，具有重大过错，对此应当承担相应的责任。
被告裘卯英、汤利君、汤伟中、汤利萍答辩称，汤进明和被告徐连英之间也不存在工程承包或者分包法律关系，原告的工资并非汤进明发放，而是由汤进明转交，在转交过程中，汤进明系按照被告徐连英所发放的标准进行转交，中间没有提成或者提点的说法，因此原告与汤进明之间不存在雇佣关系，原告与汤进明均为提供劳务的劳动者，原告要求被告承担共同赔偿责任缺乏事实和法律依据。
被告徐连英答辩称，其房屋进行修缮，并非翻建，原告主张的数额过高。
针对自己的主张，原告向本院提供了下列证据材料：
1、录音材料二份（附文字整理稿），用以证明汤进明、被告冯建华、徐连英之间存在工程分包、承包法律关系以及原告受被告冯建华雇佣的事实。
2、村民委员会证明一份，用以证明原告在被告徐连英家从事雇佣活动中受伤的事实。
3、嘉兴市医疗机构门诊病历、出院记录、费用清单各一份，医疗费发票五份，用以证明原告受伤治疗支出医疗费41844.61元的事实。另主张住院伙食补助费300元（按每天15元计算20天）。
4、嘉兴新联司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，用以证明原告构成八级伤残，建议从受伤之日休息至鉴定前一天、护理1个月、营养2个月，据此主张残疾赔偿金78426元（13071元／年×20年×30%）、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1800元、误工费8229.32元（30650元／年÷365天×98天）、营养费1800元和护理费2554.17元（30650元／年÷12个月×1个月）。
被告冯建华质证意见：对证据1中原告儿子和被告冯建华的录音真实性没有异议，但书面整理资料部分内容与实际陈述不一致，部分内容在录音中不存在，对录音涉及的人员身份无异议。由于被告冯建华与涉案工程无关，对被告徐连英的录音中涉及被告冯建华的部分均有异议。证据1无法证明原告和被告冯建华之间存在雇佣关系。对证据2的真实性、合法性、关联性都有异议，如果要证明原告摔伤的事实，应当由能够感知的主体进行证明，但是对原告诉称中关于摔伤的基本事实没有异议。对证据3中记载为顾利君的医疗费发票有异议，对其他医疗费发票和门诊病历、出院记录、费用清单没有异议。对证据4没有异议。
被告裘卯英、汤利君、汤伟中、汤利萍质证意见：证据1中原告儿子和被告冯建华的录音有很多部分无法听清楚，书面整理稿也只是对其中部分内容的摘录，无法全面证明案件真实情况，对其不予质证；原告提供的另一份被告徐连英的录音书面整理稿不够全面，根据录音母带显示，被告徐连英明确涉案工程不是包给汤进明；汤进明从被告徐连英处结算好工资后，通过别人足额转交给了原告，并未从中克扣，其与原告不存在雇佣关系。对证据2证明事故发生的事实没有异议。对证据3的真实性没有异议，但是费用清单中的护理费与原告单独主张的护理费存在重复计算，应予以扣除。对证据4没有异议。
被告徐连英质证意见：证据1的录音听不太清楚，证据3的费用清单不明白。对其他证据没有异议。
本院认证意见：被告冯建华对涉及其本人的录音真实性没有异议，被告徐连英对证据1的录音表示听不清楚，但其并未就录音的真实性申请鉴定，对证据1的证据资格本院予以认定，关于证明力需结合其他证据予以综合分析，本院将在说理部分予以阐述。对证据2的证据资格及其书面记载的事实本院予以认定。六被告对证据3的门诊病历及出院记录均没有异议，记载为“顾利君”的门诊收费收据治疗时间又与门诊病历记载的就诊记录一致，故对证据3的证据资格及其用以证明原告支出医疗费41844.61元的待证事实，本院予以认定。住院费用中的护理费用属原告因治疗产生的医院护理费用，属于整个医疗行为的一部分，并不直接等同于原告受伤护理人员的误工收入，故对被告裘卯英、汤利君、汤伟中、汤利萍要求扣除该费用的主张，本院无法采信。六被告对证据4均没有异议，对该证据本院直接予以认定。
为了证明被告冯建华与被告徐连英之间不存在承揽关系、与汤进明之间也不存在转包关系的事实，被告冯建华向本院申请王某甲、王某乙、赵某作为证人出庭作证。
证人王某甲陈述称，被告徐连英家的屋面漏水，要更换屋面瓦片，其于2011年10月11日即本案事故发生当天开工的第二天至被告徐连英家中参与屋面换瓦工作，这此之前，其在被告冯建华承揽的长青路简易厂房工程工作，事发前一天晚上，被告冯建华电话通知其第二天厂里没有工作，表示已经和汤进明联系过，让其第二天至被告徐连英家工作。但以其与汤进明的交情，即使被告冯建华不通知，其也可以直接过去。在被告徐连英家，其从事泥工工作，共工作三天，每天80元，被告冯建华没有参与此次工作，不存在由汤进明和被告冯建华二人承包的情形。工作时汤进明有提供一些跳板作为工具，泥工工具由其自带，没有人提供安全设备。按照乡下的规矩，谁接的活，谁和东家结账，涉案工程的工钱由汤进明和被告徐连英结算后交给王某乙，王某乙转交给其，其本人的工资没有被克扣。原告摔下去的原因是踩在了二块楼板中间空隙的木条上，空隙间的木条一般安装了脚手架才能踩上去，平时不会踩上去，事发后其有听到有人喊“出事了”，但没有听到“叫冯建华过来”。
证人王某乙陈述称，之前其就知道被告徐连英叫汤进明帮忙修缮房屋，正好其在长青路简易厂房工程息工，其就于2011年10月10日至被告徐连英家中参与屋面换瓦工作，其从事泥工工作，每天80元，原告从事小工工作，被告冯建华没有参与涉案工程，不存在由汤进明和被告冯建华二人承包的情形。汤进明提供工作的泥桶、脚手架、跳板，其自己带泥刀，没有人提供安全设备和教育。部分工人工资由汤进明转交给其，其中还包含了原告的工资，其工资没有被克扣。原告当时摔下去的经过，其没有看到，事发后也没有听到有人说“叫冯建华过来”。
证人赵某陈述称，之前就听说汤进明接了屋面换瓦的工作，正好其所在的长青路简易厂房工程息工，其就于2011年10月10日至被告徐连英家中参与屋面换瓦工作，共工作四天，从事小工，主要负责将屋面的瓦片取下来，与原告一样，工资是每天70元，工资是汤进明交给王某乙，王某乙转给其的，没有人从中间克扣，被告冯建华没有参与此次工作。此次工作不存在有人承接之后再转包的行为，大家都是一起工作的。工作用的脚手架和跳板是汤进明借来的，其自带了手套。原告摔下去的原因可能是踩在了二块多孔板中间的木条上，事发后好像没有听到有人说“叫冯建华过来”。
原告质证意见：对三位证人的部分证言真实性有异议，证人王某甲与被告冯建华有利害关系，证人王某乙的证言与书证陈述不一致，关于是否克扣工资只是三位证人主观臆断没有克扣，三位证人并未直接与东家某。而且原告在被告徐连英家工作前，正好在被告冯建华承揽的工地上工作，证明其与被告冯建华存在比较稳定的雇佣关系的事实。
被告裘卯英、汤利君、汤伟中、汤利萍质证意见：对三位证人所陈述的案发的事实没有异议，根据三位证人陈述，三位证人与汤进明之间的习惯是谁有业务，别人跟着做，相互之间不收取任何费用，彼此之间不存在承揽或者雇佣的法律关系。
本院认证意见：三位证人均参与了涉案屋面换瓦工作，对其证人资格予以确认，三位证人就工作时间、地点、报酬数额及事故发生原因等事项的描述较为一致，并无明显倾向性，对三位证人证言的证据资格及被告冯建华用以证明的待证事实本院予以认定。
针对自己的抗辩理由，被告裘卯英、汤利君、汤伟中、汤利萍向本院提供了王某甲和张新华的笔录各一份，用以证明原告至被告徐连英家干活并非出于汤进明的要求以及原告未尽到安全谨慎的注意义务，应对事故发生承担一定责任。
原告质证意见：证人应当出庭作证，证人陈述内容无法证明待证事实。但是证人王某甲的笔录印证原告一直与被告冯建华存在雇佣关系的事实。
被告冯建华质证意见：张新华的笔录中关于“有人说，出事了，要叫冯建华过来”的陈述与其他三位证人陈述不一致。
被告徐连英质证意见：泥工师傅是我叫的，做一工算一工，并不是承包，实际做多少工，结算给汤进明多少工。
本院认证意见：张新华未出庭作证，对其证人证言的证据资格本院不予认定。王某甲出庭作证时对笔录的真实性予以确认，对该笔录的认证意见与证人证言一致。
针对自己的抗辩理由，被告徐连英向本院提交了收条二份，用以证明事故发生后其支付了原告6000元的事实。
原告和其余被告对以上证据均没有异议，本院对收条的证据资格及其证明力予以确认。
为查明本案事实，本院出具分别向被告徐连英、证人赵某、王某乙所做的笔录及拍摄的事故现场照片一组。
原告质证意见：被告徐连英的笔录印证原告诉称的三被告的关系。照片证明事发现场封闭型，原告无法判断事发点是否能够承重。关于二份证人笔录，原告认可工作第一天被告徐连英提供了午饭，第二天没有提供；原告只提供劳务，没有带工具；原告的工钱是王某乙给顾新良，顾新良给原告的。
被告冯建华质证意见：对徐连英笔录第二页11至13行的陈述有异议，被告冯建华没有直接叫人去被告徐连英家修缮房屋；对第二页最后一行陈述也有异议，被告冯建华和汤进明之间不存在结算关系。对笔录的其他内容无异议。对照片真实性没有异议。证人赵某的笔录部分内容与被告徐连英庭审陈述不一致。对证人王某乙的笔录没有异议。
被告裘卯英、汤利君、汤伟中、汤利萍质证意见：对照片的真实性、合法性没有异议，根据照片显示，现场光线比较充足，结合笔录和之前的证人证言，关于楼板中间细节问题，在开工前多人已经对原告事先提醒，而且事情发生在第二天，对于施工过程中存在的风险，原告应属明知，其应当承担一部分的过错责任。根据笔录显示，汤进明实际也是一个提供劳务者，并非雇主。对证人赵某的笔录证据资格没有异议，但其部分内容前后矛盾。对证人王某乙的笔录没有异议。
被告徐连英质证意见：其个人笔录陈述为事实，对照片也没有异议。对证人赵某的笔录有异议，对证人王某乙的笔录没有异议。
本院认证意见：对笔录和照片的证据资格本院予以认定。
本院经审理，认定事实如下：
徐连英位于海盐县澉浦镇澉东村裘家坝11号的房屋因为漏水，需要更换瓦片。2011年8月左右，徐连英联系汤进明，要求其帮忙更换瓦片，由于当时汤进明比较忙，暂时没有开工。2011年10月，正值长青路简易厂房工程息工（该工程由冯建华承揽，顾利军、汤进明及三位证人在去徐连英家工作前均在此处工作），汤进明联系了包括张新华、赵某在内的部分工人，同时让冯建华帮忙联系几个工人。2011年10月9日冯建华通知了顾利军次日徐连英家中有屋面换瓦工程。10日，顾利军至徐连英家中从事小工工作。11日下午16时55分左右，顾利军在房屋阁楼处因踩踏在二块多孔板之间的木条上，木条断裂而从房顶摔下受伤。事故发生当天是晴天，屋面上的旧瓦已经全部卸下，新瓦片尚未覆盖。此次屋面换瓦工程所需的瓦片、水泥等材料由徐连英购买，工作所需的脚手架、跳板、泥桶等工具由汤进明提供，泥工所需的泥刀由泥工自带。此次工程价格按照泥工每人每天80元，小工每天70元，完工后按人数和天数由汤进明向徐连英一并结算，关于每天的工作人数及每人的工作天数汤进明和徐连英均有做记录。顾利军此次工作每天70元，二天合计140元由汤进明交给王某乙，王某乙交给顾新良，顾新良转交给顾利军，顾利军自称从事小工工作一年左右。冯建华没有参与屋面换瓦工程施工。
受伤后，顾利军被送往海盐县人民医院接受治疗，共住院20天，支出医疗费41844.61元。2012年1月17日，顾利军的损伤经嘉兴新联司法鉴定所评定为八级伤残，误工期限建议受伤之日至鉴定前一天，护理期限建议1个月，此次鉴定费为1800元。事故发生后，徐连英已经支付顾利军6000元。另，汤进明在本案审理过程中死亡，其法定继承人包括妻子裘卯英、女儿汤利君、儿子汤伟中和小女儿汤利萍。
本院认为，原、被告对原告于2011年10月11日在被告徐连英家屋面换瓦过程中摔伤的事实均没有异议，本案的争议焦点之一是原告顾利军、被告冯建华、汤进明以及被告徐连英各自之间存在何种法律关系。原告主张汤进明承揽了被告徐连英的屋面换瓦工程，与被告徐连英存在承揽关系，其又将部分工程分包给被告冯建华，形成工程分包关系，而原告本人则是受被告冯建华雇佣从事雇佣活动，与被告冯建华形成雇佣关系。关于雇佣关系，其在我国立法及司法实践中与劳务关系含义相同，一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的关系。在劳务关系中，一方以提供劳务为内容，接受劳务方给付相应报酬，提供劳务方受接受劳务方的控制、指挥和监督。根据本院认定的事实，被告冯建华一未参与屋面换瓦工程的施工；二未负责工人工资的结算和发放；三未提供施工所需工具和设备；四未针对原告提供劳务的行为进行控制、指挥与监督；而且，即使原告与被告冯建华在长青路简易厂房工程中存在雇佣关系，也不能直接推定其在涉案工程中也仍旧受雇于被告冯建华，被告冯建华并非涉案工程的劳务接收方，故原告关于其与被告冯建华就屋面换瓦工程存在劳务关系的主张，本院不予认定。同理，关于汤进明与被告冯建华之间存在工程分包关系的主张，目前也缺乏足够证据予以支持，本院也不予认定。但是，汤进明与被告徐连英之间的承揽关系本院予以确认。理由包括：一、虽然汤进明提供的主要是劳务，但其提供劳务的行为是为了提交屋面换瓦工作成果的手段；二、徐连英并未限定具体的工作时间，二人之间也不存在控制、支配和从属关系；三、脚手架、跳板、泥桶等劳动工具系由汤进明提供；四、劳动报酬是在工程完工后以一次性结算的方式支付。鉴于汤进明与徐连英之间的承揽关系已经予以认定，原告顾利军虽经被告冯建华通知才至工作地点，但其提供劳务的实际接收方为汤进明，此次工程的劳动人员也均是由汤进明直接或间接召集而来，劳动所需的大部分工具也系汤进明提供，工人的劳动报酬也系汤进明和被告徐连英结算后由汤进明直接或交由他人进行转交，故应认定原告顾利军与汤进明之间存在劳务关系。
根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的另一个争议焦点即原告作为提供劳务一方自身对本案事故发生是否存在过错。本院认为，原告此次受伤自身存在重大过失，理由包括：一、原告自述已从事小工工作一年左右，其对从事小工工作中应有的基本注意义务当属清楚；二、本案事故发生在开工后第二天下午，应推定原告对其新的工作环境已有所熟悉；三、事故发生在2011年10月11日16时55分左右，当天为晴天，按照江南地区的十月，当时的天色应该还算明亮；而且原告和被告徐连英在庭审中共同确认当时屋面的旧瓦已经卸下，新瓦又尚未安装；再结合本院拍摄的照片中显示二块多孔板之间存在薄木条的明显程度，原告作为一个具备完全民事行为能力的人，在当时应当已经知道工作中存在的安全隐患，但其未尽安全审慎义务，踩踏多孔板中间的木条导致摔伤，其对本案事故发生存在重大过失。汤进明作为承揽人，在施工时未采取安装隔离设施等安全措施，对本案事故发生亦存在一定过错。被告徐连英作为定作人，其委托对旧房换瓦的事项本身存在一定的危险性，且该房屋的阁楼处早年也未完全铺设楼板，这对于将开展施工的工作环境也存在危险性，但其未尽到足够的告知义务而将该换瓦工程发包给并不具备足够安全生产条件的汤进明，故被告徐连英亦存在一定过错。综上，本院酌定原告对本次事故负担60%的责任，汤进明负担30%的责任，被告徐连英负担10%的责任，且汤进明与被告徐连英应互负连带责任。
关于原告因本次事故产生的物质性损失包括：医疗费41844.61元、住院伙食补助费300元、鉴定费1800元和残疾赔偿金78426元，符合相关法律法规及司法解释规定，应予认定；护理费因原告未举证证明实际护理人员的工资收入，本院只能参照上一年度全省全社会单位在岗职工私营单位年平均工资27572元计算一个月为2297.67元；营养费因缺乏医疗机构的诊断证明，本院无法支持；误工费因原告未提供其近三年的平均收入证明，本院只能参照农、林、牧、渔业私营单位年平均工资24954元从受伤之日计算至定残前一日共98天为6699.98元，合计131368.26元。故，由汤进明承担原告物质性损失的30%计39410.48元，由被告徐连英承担原告物质性损失的10%计13136.83元。关于原告因本次事故主张的精神损害抚慰金，考虑到原告自身的过错，本院酌定为6000元。由汤进明承担4500元，被告徐连英承担1500元。故由汤进明承担赔偿额合计43910.48元，被告徐连英承担赔偿额合计14636.83元。但是，根据三位证人证言、被告徐连英陈述及原告自己确认收到的工资数额，实际汤进明并未从原告身上获取直接利益，原告所获得的工资数额和徐连英发放的数额一致，故根据公平原则及报偿责任原理，对汤进明应承担的赔偿金额最终可适当减轻，故，本院酌定汤进明对原告的损失承担35128.38元（43910.48元×80%）。汤进明在本案审理过程中死亡，其赔偿义务应由其法定继承人被告裘卯英、汤利君、汤伟中和汤利萍在继承其遗产的范围内承担。另，由于被告徐连英已经支付原告方6000元，故其尚应赔偿原告8636.83元。原告请求的超额部分，本院无法支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告裘卯英、汤利君、汤伟中、汤利萍在继承汤进明的遗产范围内连带赔偿原告顾利军35128.38元；
二、被告徐连英赔偿原告8636.83元；
三、被告裘卯英、汤利君、汤伟中、汤利萍和被告徐连英对本判决第一、二项义务互负连带责任；
四、驳回原告的其他诉讼请求；
以上判决内容由各赔偿义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3299元，由原告顾利军负担2336元，被告裘卯英、汤利君、汤伟中、汤利萍共同负担773元，被告徐连英负担190元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起内向本院申请执行。
审 判 长 甘琴飞
代理审判员 沈宇珍
人民陪审员 陈生华
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 沈叶利
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