黑龙江省农垦中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）垦刑终字第18号
原公诉机关黑龙江省建三江农垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李炳华，系黑龙江省建三江农垦公安局七星公安分局副局长。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2014年6月24日被刑事拘留，同年7月8日被释放；因涉嫌犯贪污罪于2014年7月9日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于黑龙江省宝泉岭农垦看守所。
辩护人冷雪峰，黑龙江红旗律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于馨桐，系黑龙江省建三江农垦公安局七星公安分局辅警。2014年7月6日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年7月23日被取保候审。
辩护人孙鸿志，黑龙江红旗律师事务所律师。
黑龙江省建三江农垦法院审理黑龙江省建三江农垦区人民检察院指控原审被告人李炳华犯贪污罪、容留他人吸毒罪；原审被告人于馨桐犯贪污罪一案，于2014年12月25日作出（2014）建刑初字第231号刑事判决。宣判后，原审被告人李炳华、于馨桐不服，提出上诉。本院于2015年2月4日立案，并依法组成合议庭，于同年4月9日公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院农垦区分院指派代理检察员梁晓东出庭履行职务，上诉人李炳华及其辩护人冷雪峰，上诉人于馨桐及其辩护人孙鸿志到庭参加诉讼。现已审理终结。
黑龙江省建三江农垦法院审理认定：
（一）贪污犯罪
1、2010年8月至2013年1月，被告人李炳华在担任黑龙江省建三江农垦公安局七星公安分局副局长期间，利用分管治安工作职务上的便利，采取收缴案件治安罚没款不上报不上缴的方式，分多次截留案件治安罚没款共计380910元，李炳华未出具任何手续的情况下取出193000元，其中94000元被李炳华侵吞，剩余部分用于公务支出。
2、2011年7月，建三江农垦公安局要求在建三江管理局经营的旅店行业安装身份证识别器。2011年7月至11月，被告人李炳华利用分管治安工作，负责安装身份证识别器职务上的便利，在安装过程中将原价每台12**元的身份证识别器，私自每台加价240元，以每台15**元的价格向外出售，累计达到167台，从中赚取差价款38820元据为己有（减去洪河农场马某未支付钱款的一台）。
3、2011年11月5日，被告人李炳华指使被告人于馨桐在信用社开卡，并于当日让于馨桐将此阶段截留的罚没款70000元存入该卡内，2011年11月26日再次存入该卡内罚没款52075元，共计122075元。同年11月22日，李炳华让于馨桐从该卡中提出现金39200元用于支付哈尔滨市新中新公司识别器价款，此后李炳华将39200元收回并侵吞。2012年1月4日，李炳华将于馨桐从该卡中提取的现金30000元侵吞。
4、2011年12月8日至2012年1月11日，李炳华使用该卡消费7213元，2011年11月10日至11月21日，李炳华、于馨桐使用该卡共同消费32624元。
综上，被告人李炳华贪污公款241857元，其中伙同于馨桐贪污公款32624元。2014年6月24日，被告人李炳华在禁闭期间被公安机关传唤到案，2014年7月5日，被告人于馨桐被建三江农垦区人民检察院传唤到案。
上述事实，有户籍证明，职务身份证明，所在单位性质证明，罚没款的收支记录，哈尔滨新中新电子股份有限公司提供收费通知单和结算票据及相关付款凭证，建三江农垦公安局关于安装身份证识别器的内部传真电报，七星公安分局及其他公安分局安装身份证识别器的情况及价格，信用社卡详细交易记录，黑龙江省农村信用社业务开发部提供于馨桐使用记录中所涉及的交易日期及受理商户号，中国银联股份有限公司黑龙江分公司提供部分消费商业机构名称和地点、共同活动轨迹及消费记录，关于兑现“清网行动”的通报，七星公安分局综合办说明，七星公安分局关于罚没款收缴管理流程的说明、七星公安分局关于购买警务用车情况表，证人赵某、董某、阮某、孟某、吴某、孙某、李某甲、温某、毕某甲、郭某、杜某甲、宫某、高某、郑某、李某乙、毕某乙、常某、刘某、邵某、袁某、马某、贾某、陆某、谭某、郝某、张某等人证言，被告人李炳华、于馨桐供述等证据证实。
（二）容留他人吸毒犯罪
2014年元旦至2014年6月间，被告人李炳华在其借用的建三江管理局七星农场兴达综合楼14单元201室内，容留王某吸食冰毒2次，容留杜某乙吸食冰毒3次。
上述事实，有检查证及笔录，搜查证及搜查笔录，扣押物品的清单及照片，指认容留他人吸毒地点照片五张，禁闭通知书以及告知家属通知书，解除停止执行职务通知书，建三江农垦公安局现场检测报告书，辨认笔录，呈请检察审批表，杜某乙、王某辨认笔录，检测报告书，检验报告，证人于馨桐、杜某乙、王某等人证言，被告人李炳华供述等证据证实。
原审法院认为，被告人李炳华任黑龙江省建三江农垦公安局七星公安分局副局长期间，利用分管治安工作的职务便利，以截留罚没款不上缴的方式，个人侵吞罚没款，被告人于馨桐以非法占有为目的，与被告人李炳华共同侵吞罚没款，其行为均已构成贪污罪，二被告人在贪污犯罪中系共同犯罪，被告人李炳华起主要作用，系主犯，被告人于馨桐起次要作用，系从犯。被告人李炳华多次为他人吸毒提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人李炳华犯数罪，对其实行数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百五十四条、第二十五第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人李炳华犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金五千元。二、被告人于馨桐犯贪污罪，判处有期徒刑一年。
上诉人李炳华上诉意见是：对贪污罪认定数额有异议，认为其下属赵某记录不准，有漏记和错记的情况，不应当认定其贪污；对原审认定犯容留他人吸毒罪的证据不足，其未容留他人吸毒。李炳华的辩护人辩护意见是：1、原审判决认定李炳华贪污赵某保管的罚没款94000元没有证据证实；2、李炳华利用职务之便将识别器差价款占为己有的数额为22080元，其他农场通过李炳华个人联系购买的，与其职务无关，不应当计算在贪污数额之内；3、认定李炳华与于馨桐共同贪污的事实不成立，两人共同消费的是个人款项，不能认定为贪污；4、王某、杜某乙证言证实的内容与事实不符，认定容留他人吸毒犯罪的证据不足，应予改判。
上诉人于馨桐及其辩护人的上诉理由及辩护意见是：原审认定于馨桐与李炳华共同刷卡消费证据不足，于馨桐不构成贪污罪的共犯。
履行职务的检察员的意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应当维持原判。
经审理查明，二审查明的犯罪事实与原审认定的事实、证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人李炳华担任黑龙江省建三江农垦公安局七星公安分局副局长期间，利用分管治安工作的职务便利，以截留罚没款不上缴的方式，个人侵吞罚没款；上诉人于馨桐以非法占有为目的，与李炳华共同侵吞罚没款，其行为均已构成贪污罪，二上诉人在贪污犯罪中系共同犯罪，李炳华起主要作用系主犯，于馨桐起次要作用系从犯。李炳华多次为他人吸毒提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。李炳华犯数罪，应当数罪并罚。关于李炳华及其辩护人提出，原审判决认定李炳华贪污赵某保管的罚没款94000元没有证据证实的辩护意见，经查，有侦查机关经核查后的账页证实罚没款数额，又有公务支出证明证实用于公务支出罚没款的数额未计入李炳华贪污数额，剩余94000元罚没款李未上缴，并据为己有；提出应认定李炳华利用职务便利侵吞识别器差价款22080元，李炳华帮助其他农场购买的识别器系李个人行为，不应当计算在贪污数额之内的辩护意见。经查，公安机关明确分工由李炳华负责身份证识别器的采购、安装，李购入识别器后加价，差价款据为己有的行为构成贪污犯罪。关于李炳华及其辩护人，于馨桐及其辩护人提出认定李炳华与于馨桐共同贪污的事实不成立，两人共同消费的是个人款项，不能认定为贪污的辩护意见。经查，有于馨桐的供述，证实卡里存的是公款，该卡的详细交易记录亦证实部分消费商业机构名称和地点，李与于共同刷卡进行旅游、购物费等活动的消费情况，故李炳华与于馨桐的行为符合贪污罪的构成要件；提出王某、杜某乙证言与事实不符，认定李炳华犯容留他人吸毒罪的证据不足，应当改判李炳华无罪的辩护意见。经查，一审确认的杜某乙、王某的证言及指认容留吸毒场所笔录，该证据依法取得，合法有效，能够证实李炳华容留他人吸毒的事实。故上述辩护意见不予采纳。履行职务的检察员的意见，符合本案事实，予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏冬灵
审判员 王连和
审判员 张喜军
二〇一五年四月十五日
书记员 张 苗