湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂07民终447号
上诉人(原审原告)：湖北沼山建设集团有限公司，住所地鄂州市沼山镇王铺街8号。
法定代表人：金响林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏和平，湖北民福律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人(原审被告)：鄂州市新口岸房地产开发有限公司，住所地鄂州市古城路与明塘路交叉处吴都花园B座6－4号。
法定代表人：任建军，该公司总经理。
诉讼委托代理人：李景珍，湖北吴都律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
上诉人湖北沼山建设集团有限公司（以下简称沼山建设集团公司）与上诉人鄂州市新口岸房地产开发有限公司（以下简称新口岸房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市华容区人民法院(2015)鄂华容民初字第00348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沼山建设集团公司委托诉讼代理人夏和平、上诉人新口岸房地产公司委托诉讼代理人李景珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年7月10日，沼山建设集团公司与新口岸房地产公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》，约定：由沼山建设集团公司承建新口岸房地产公司开发的位于鄂州市华容区段店镇富升大道的“段店农贸商品一条街”工程，开工时间为2013年7月10日，竣工时间为2014年6月30日，工期330天，商住楼按每平方米830元计算工程款，总价款为15,355,000元，工程主体封顶付工程款的70%。合同的其它条款均为通用条款。同日，双方再次签订一份《建设工程施工总承包补充合同》，变更承包范围，同时将保证金的退还和工程款的支付变更为：保证金在基础完工后返还50%，余下50%在房屋封顶后返还；工程结算方式为，11层分三次付款，4层付一次，封顶付一次，内外粉完工后付一次，所有工程进度款按总承包价70%支付；2、脚手架拆除后，经验收合格，支付到工程总承包款85%；3、交房后，材料标准审查合格，支付到工程款95%，余下5%作为质保金，没有质量问题后一年内付清；4、逾期支付工程款按月息3分计息或按售楼部实际售房价格下浮10%抵房，直至付清工程款。
2016年3月7日，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出鄂州阳光咨询审字[2016]123好《工程造价鉴定书》，对沼山建设集团公司已完成工程的工程量的鉴定结论为：工程总造价金额5,542,281.49元。还查明，2014年11月30日，沼山建设集团公司承建的3号楼基本完工。新口岸房地产公司至今已支付沼山建设集团公司工程款2,550,000元，其中包含退还保证金800,000元。
一审法院认为，本案争议焦点为工程价款的结算问题。行使合同的变更权存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外，正常的合同变更受到法律保护。并非所有就工程价款、工程质量和工程期限等内容进行的修改、变更都属于与中标合同内容“实质性不一致”，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。与备案的中标合同的相应约定相比较而言，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定构成“实质性内容不一致”。本案中，沼山建设集团公司与新口岸房地产公司签订的《湖北省建设工程施工合同》和《建设工程施工总承包补充合同》内容的变更，不会导致双方当事人利益严重失衡，应属于受到法律保护的正常的合同变更，不宜认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”。且两份合同均是双方真实意思表示，合同中除逾期付款利息的约定不符合法律规定外，其余内容均合法有效。新口岸房地产公司没有依照合同约定期限及时支付工程款，是造成本案纠纷的责任方，应立即支付下欠工程款。
新口岸房地产公司认为，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出鄂州阳光咨询审字[2016]123好《工程造价鉴定书》不公正、不客观。依沼山建设集团公司的鉴定申请，一审法院对外委托该项司法鉴定，委托程序、鉴定机构的选定程序以及鉴定过程均符合法律规定，双方对鉴定过程及鉴定程序均没有异议。接受委托的鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司及其指派的鉴定员均具备鉴定资格，故鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出的鄂州阳光咨询审字[2016]123好《工程造价鉴定书》的程序合法。根据《人民法院司法鉴定工作暂行条例》第十四条规定，有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（六）同一案件具有多个不同结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。本案中，新口岸房地产公司在法定期限内，没有提出事实、理由及证据申请重新鉴定，其针对该鉴定报告内容提出的质疑不符合上述重新鉴定的条件，故该《造价鉴定报告》可以作为本案定案依据。
依法确认沼山建设集团公司已完成工程的工程总造价金额5,542,281.49元。新口岸房地产公司仅向沼山建设集团公司退还保证金800,000元，支付工程款1,750,000元，余款3,792,281.49元至今未付，沼山建设集团公司有权要求继续履行合同的付款义务。沼山建设集团公司要求新口岸房地产公司按月息3分承担逾期付款的利息，约定明显过高，不符合相关法律规定，依法不予支持，新口岸房地产公司应当自2014年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日。双方没有约定逾期退还保证金的利息，且保证金已经退还完毕，故沼山建设集团公司主张的保证金利息，依法不予支持。沼山建设集团公司在法定期限内，未提交证实因新口岸房地产公司的违约行为给其造成它损失的有效证据，故沼山建设集团公司的其它诉讼请求，依法亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鄂州市新口岸房地产开发有限公司与本判决生效后三日内给付湖北沼山建设集团有限公司工程款人民币3,792,281.49元及截止2016年9月30日的利息377,121.33元。上述应付款项应按本判决书规定期限履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回湖北沼山建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费52,074元，鉴定费50,000元，合计102,074元由鄂州市新口岸房地产开发有限公司负担。
上诉人沼山建设集团公司不服上述判决，提起上诉，请求：改判一审判决第一项利息部分，判令支付工程进度款及延期付款利息损失2,093,300元；判令支付保证金迟延退还利息损失64,000元；判令赔偿单方停建1号、2号楼损失511,800元；判令支付守场费30,000元、招标支出费用61,066元。理由：一、一审判决认定事实不清。1、按双方约定，保证金应分两次退还。迟延退还，应按月利率2%付息。2、延期支付工程款利息应月息2%计算，且从3号楼4层封顶时间2013年10月30日计算。3、上诉人提供了1号楼和2号楼停建造成损失的凭证，一审判决没有认定错误。二、一审判决错误。1、从2013年10月30日始计算至2016年9月30日止，按月利2%计算，迟延支付利息为2,093,300元，而不是一审判决的377,121.33元。2、80万元保证金按月息2分算，应支付利息64,000元。3、停建损失应为511,800元。4、1号楼、2号楼未开工损失91,066元。一审判决漏判各项损失2,383,044.67元。
上诉人新口岸房地产公司亦不服上述判决，提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判。理由：一、建设工程未完工，无权要求办理竣工结算。沼山建设集团公司既未要求解除合同，也未要求继续履行合同。在未完工的下，只能要求支付工程进度款，无权要求竣工结算。二、鉴定报告程序不合法，造价内容缺乏事实依据。本案合同是固定单价，依据法律规定，请求对工程造价鉴定，不予支持。上诉人提出书面异议，明确列举了鉴定报告中错误的内容，如，一楼建筑面积增加高度小于2.2米，依据2008年定额取费标准，不应计算二层面积，但鉴定报告却将一楼按双倍面积计算；鉴定报告中延误工期10万元，无甲方签字认可，来源无事实根据；报告中建设面积6,745.72平方米没有事实证据。建筑施工许可证上面积为6,640.03平方米应作为工程造价的依据。三、一审判决支付所有工程款和利息，违背了合同约定。本案工程未竣工验收，一审判决支付所有工程款错误。四、一审判决上诉人承担所有诉讼费和鉴定费用错误。
二审期间，沼山建设集团公司提交如下新的证据：工程质量验收记录、隐蔽工程检查记录、混凝土抗压强度报告及现场签证单，以证明沼山建设集团公司完成3号楼施工任务并验收合格。经庭审质证，新口岸房地产公司认为，对该证据的真实性无异议，但对封顶时间有意见，内外墙粉刷未完工。本院认为，对该证据的真实性予以确认，该证据能够证明3号楼基础工程和主体工程质量验收合格，及内外墙粉刷于2014年8月24日完成，本院对该部分内容予以采信。
新口岸房地产公司在二审期间未提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明，因规划变更，新口岸房地产公司于2013年7月18日通知沼山建设集团公司停建涉案工程1号楼、2号楼。3号楼基础工程和主体工程经验收质量合格。内外墙粉刷于2014年8月24日完成。2014年8月24日前，新口岸房地产公司支付沼山建设集团公司121.8万元，其中含退还保证金80万元、支付工程款30万元、偿还借款及利息11.8万元。后于同年8月29日付20万元，同年11月14日付15万元，2015年2月16日付50万元，同年6月14日付10万元，同年8月27日付30万元，2016年8月法院扣划20万元。
本院认为，关于鉴定结论是否应采信的问题，新口岸房地产公司二审期间提出的一楼按两层面积计算、延误工期10万元及建筑面积6,745.72平方米等问题，鉴定机构作出了说明，本院认为，该鉴定意见没有违反法律规定，应予以采信。
关于迟延支付工程款利息的问题，双方在补充合同中约定四层楼付一次、封顶一次、内外粉刷完工付一次，所有工程进度款按总承包价70%支付。双方没有约定三次付款中每一次的付款比例，但可以确定内外粉刷完后应付到3号楼承包价的70%。鉴定意见确定3号楼合同承包价5,598,947.6元，故2014年8月24日内外墙粉刷完工时按约定应支付工程进度款3,919,263.32元（5,598,947.6×70%），但新口岸房地产公司只支付工程进度款30万元，违反合同约定，应承担违约责任。双方约定逾期付款按月息3分计息或按售房价格下浮10%抵房。该约定对逾期付款违约责任不确定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。至沼山建设集团公司2015年7月15日起诉时止，减去之前已支付的工程款，分段计息为152,182.91元。沼山建设集团公司2015年7月15日提起诉讼，实际已要求解除合同，且该公司明确表明解除该合同，因双方当事人已无履行该合同的可能，故本院确认该合同已被解除。该工程3号楼的基础和主体工程已验收合格，符合支付工程余款的条件，新口岸房地产公司应自解除合同时支付工程余款4,292,281.49元（5,542,281.49－1,250,000）。自2015年7月15日至2016年11月28日（二审立案）期间，减去2015年8月27日付30万元，2016年8月法院扣划20万元，工程余款为3,792,281.49元（4,292,281.49－500,000），分段计算利息为241,733.68元。以上共计利息393,916.59元。
关于退还保证金的利息问题，虽然双方当事人约定了退还保证的时间，但是未约定逾期退还的责任，沼山建设集团公司主张利息没有法律依据，本院不予支持。
关于1号楼、2号楼停建的损失赔偿问题，新口岸房地产公司于2013年7月18日通知沼山建设集团公司停建1号楼、2号楼，沼山建设集团公司应采取措施防止损失扩大。沼山建设集团公司提交的证据不足以证明因停建造成的损失，故本院对沼山建设集团公司的相应主张不予支持。
关于塔吊未拆除所造成的租金损失赔偿问题，沼山建设集团公司明知1号楼、2号楼停建，在3号楼完工后仍不拆除塔吊，其主张新口岸房地产公司承担由此产生的租金损失没有依据，本院亦不予支持。
关于投标费用赔偿问题，涉案工程的规划变更导致1号楼、2号楼停建，非新口岸房地产公司原因，沼山建设集团公司要求新口岸房地产公司赔偿其向有关政府部门交纳的投标费用没有法律依据，本院不予支持。
沼山建设集团公司主张新口岸房地产公司支付钢支撑改木支撑费及保险费，因证据不足，本院不予支持。
综上，沼山建设集团公司及新口岸房地产公司上诉请求中的合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省鄂州市华容区人民法院(2015)鄂华容民初字第00348号民事判决；
二、鄂州市新口岸房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内支付湖北沼山建设集团有限公司工程余款3,792,281.49元及截止2016年11月28日止的利息393,916.59元；
三、驳回湖北沼山建设集团有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费52,074元，由湖北沼山建设集团有限公司负担21,872元，鄂州市新口岸房地产开发有限公司负担30,202元。鉴定费50,000元，由鄂州市新口岸房地产开发有限公司负担。二审案件受理费36,081元，由湖北沼山建设集团有限公司负担14,980元，鄂州市新口岸房地产开发有限公司负担21,101元。
本判决为终审判决。
审判长 周汉生
审判员 李志伸
审判员 缪冬琴
二〇一七年一月五日
书记员 秦 静