河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终3759号
上诉人（原审被告）：温县泰明实业有限公司。住所地：温县产业集聚区鑫源路。
法定代表人：范建亚，经理。
委托诉讼代理人：张彦明，温县第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：仝森，男，1977年6月9日生，汉族，住博爱县。
委托诉讼代理人：史美丽，河南新潮律师事务所律师。
上诉人温县泰明实业有限公司（以下简称泰明公司）因与被上诉人仝森劳动争议纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2017）豫0825民初3282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日受理后，依法组成合议庭于2017年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人泰明公司的委托诉讼代理人张彦明，被上诉人仝森及其委托诉讼代理人史美丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰明公司的上诉请求：撤销原判，部分改判。事实和理由：泰明公司于2012年经工商登记注册，2013年停产。仝森2014年到泰明公司处工作，在此之前，双方不存在劳动关系。仝森的月工资不足4500元，住院伙食补助费应当按照每天30元计算，停工留薪工资应当按照273天计算。
仝森答辩称，一审判决正确，依法增加仝森在郑州工作期间的经济补偿金19174.5元，停用留薪期计算至定残前一天，增加28265元，以全面保护仝森的合法权益。
仝森向一审法院起诉请求：1、解除仝森与泰明公司之间的事实劳动关系；2、泰明公司为仝森补交2010年至2017年之间各项社会保险；3、因泰明公司未给仝森缴纳社会保险，仝森请求解除与泰明公司之间的事实劳动关系后，泰明公司应当支付仝森经济补偿金36000元；4、泰明公司支付仝森各项工伤待遇507393.34元，仝森保留就后续治疗继续向泰明公司主张的权利。
一审法院认定事实，泰明公司于2012年9月4日经工商部门登记成立。仝森于2014年春到泰明公司工作，双方未签订书面劳动合同，泰明公司未给仝森参保各项社会保险。2015年元月至2015年8月仝森的月平均工资为4261元。2015年9月5日14时许，仝森在生产车间组装机器时右手不慎被机器致伤，随即被送往中国人民解放军第153中心医院救治，经诊断为：右手毁损伤。仝森于2016年6月4日出院，共住院治疗273天。住院医嘱单载明：陪护一人。仝森住院期间的医疗费共计120040.5元，泰明公司为仝森垫付医疗费96300元，剩余医疗费23740.5元由仝森垫付。2016年5月3日，仝森作为申请人，以泰明公司作为被申请人，向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：确认双方存在劳动关系。2016年5月31日，温县劳动人事争议仲裁委员会作出温劳人仲裁字（2016）第17号仲裁裁决：仝森在泰明公司工作期间，与泰明公司存在劳动关系。2016年7月22日，焦作市人力资源和社会保障局认定仝森为因工受伤。2017年3月17日，焦作市劳动能力鉴定委员会鉴定仝森为五级伤残。2017年5月17日，仝森作为申请人，以泰明公司作为被申请人，向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：1、解除仝森与泰明公司之间的事实劳动关系；2、泰明公司为仝森补交2010年至2017年5月之间各项社会保险；3、因泰明公司未给仝森缴纳社会保险，仝森请求解除与泰明公司之间的事实劳动关系后，泰明公司应支付经济补偿金36000元；4、泰明公司支付下列工伤保险待遇：医药费23740.5元、住院伙食补助费13650元、护理费51852.84元、停工留薪期待遇83850元、一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金56000元、一次性伤残就业补助金196000元、鉴定费300元、交通费1000元，合计507393.34元。2017年6月20日，温县劳动人事争议仲裁委员会作出温劳人仲裁字（2017）第20号仲裁裁决：一、解除仝森与被泰明公司的事实劳动关系；二、本裁决生效后十日内，泰明公司支付仝森下列五级工伤保险待遇：1、医疗费23740.5元；2、停工留薪期工资38349元；3、住院期间伙食补助费6825元；4、住院期间护理费16618元；5、一次性伤残补助金76698元；6、一次性工伤医疗补助金56000元；7、一次性伤残就业补助金196000元；8、鉴定费300元。上述8项合计414530.5元。三、本裁决生效后10日内，泰明公司支付仝森三个半月经济补偿金，合计14913.5元。四、驳回仝森的其他诉讼请求。仝森不服仲裁裁决，诉至法院。
一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。对仝森、泰明公司争议焦点问题评判如下：一、仝森主张的工伤保险待遇问题。仝森在泰明公司处工作，双方之间的事实劳动关系经生效的仲裁裁决书予以确认，双方之间已经形成事实劳动关系。仝森在泰明公司处工作期间，经焦作市人力资源和社会保障局认定为工伤，泰明公司并未给仝森办理工伤保险，故泰明公司应按照《工伤保险条例》的有关规定支付仝森的工伤保险待遇。二、仝森应享受的工伤保险待遇计算、认定。1、医疗费计款23740.5元；2、住院伙食补助费：仝森在中国人民解放军第153中心医院住院治疗，仝森主张按照每天出差补助标准50元、以仝森实际住院治疗273天计算，予以认定，住院伙食补助费计款13650元。3、护理费：仝森实际住院273天，住院期间的护理费按一人陪护标准，参照2016年河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资33857元计算，计款25323元。仝森主张护理费从其受伤之日计算至劳动能力鉴定前一日，仝森出院后生活并非不能自理，仝森要求按照559天计算护理费，不予支持。4、停工留薪工资：《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，仝森月平均工资4261元，考虑仝森住院治疗273天及伤残等级经鉴定为五级，仝森停工留薪期限计算12个月，停工留薪期工资计款51132元。仝森主张按照559天计算停工留薪期工资，没有法律依据，不予支持。5、解除劳动合同关系等问题：《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项、第二款规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，仝森伤残等级经鉴定为五级伤残，仝森要求解除与泰明公司之间的事实劳动关系，法院予以准许。仝森、泰明公司解除事实劳动关系时间为仝森申请之日，即2017年5月17日。仝森月平均工资4261元，一次性伤残补助金计算18个月，计款76698元。温县劳动人事争议仲裁委员会裁决被告支付仝森一次性工伤医疗补助金56000元、一次性伤残就业补助金196000元、鉴定费300元，双方均无异议，予以认定。6、交通费：仝森虽未提交交通费票据，考虑仝森长期在郑州住院治疗，且往返温县、博爱、焦作等地处理工伤事宜，法院酌定交通费为500元。7、经济补偿金：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，仝森在泰明公司处工作期间，泰明公司并未给仝森参保社会保险，仝森要求泰明公司支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。仝森于2014年春到泰明公司处工作，于2017年5月申请与泰明公司解除事实劳动关系，故泰明公司应按仝森月工资收入4261元支付仝森3.5个月经济补偿金，计款14913.5元。仝森诉称应按照其在泰明公司以及泰明公司的关联企业工作年限8年计算经济补偿金，仝森所举证据并不充分，不予支持。8、仝森主张补交社会保险费问题：因泰明公司未在劳动行政部门为仝森参保各项社会保险，对该项诉讼请求，法院另行出具民事裁定书进行处理。
一审法院判决：一、自2017年5月17日起解除原告仝森与被告温县泰明实业有限公司之间的事实劳动关系并终止工伤保险关系。二、被告温县泰明实业有限公司应支付原告仝森医疗费23740.5元、住院伙食补助费13650元、交通费500元、住院期间护理费25323元、一次性伤残补助金76698元、停工留薪工资51132元、劳动能力鉴定费300元、一次性工伤医疗补助金计款56000元，一次性伤残就业补助金196000元，共计443343.5元。三、被告温县泰明实业有限公司应支付原告仝森经济补偿金14913.5元。四、驳回原告仝森的其他诉讼请求。以上二、三项均在判决生效后10日内履行。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。泰明公司在二审庭审中称其对一审法院计算的一次性伤残补助金、住院伙食补助金和停工留薪工资有异议，对其他费用的计算没有异议。一审法院事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，泰明公司与仝森之间的事实劳动关系已经生效的仲裁裁决予以确认，双方之间存在事实劳动关系。仝森在泰明公司工作期间受伤，其受到的事故伤害已经被焦作市人力资源和社会保障局认定为工伤，并被焦作市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。由于泰明公司没有为仝森参加工伤保险，因此泰明公司应当按照工伤保险条例的有关规定向仝森支付相应的工伤保险待遇。
仝森受伤后，被送至位于郑州市××解放军153中心医院住院治疗，一审按照每天出差补助标准50元计算住院伙食补助费是正确的。
仝森发生事故前的平均月工资为4261元，一审法院根据仝森住院273天和伤情，确认停工留薪期为12个月，从而计算仝森的一次性伤残补助金为76698元和停工留薪期工资为51132元，一审法院对仝森的一次性伤残补助金和停工留薪期工资的计算并无不当。
综上所述，泰明公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。、
二审案件受理费10元，由泰明公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 陈金刚
二〇一七年十一月二十二日
书记员 张 冬