上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沪二中刑终字第719号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）商某某，男，1969年7月10日出生，汉族，住本市。
辩护人成涛、杨磊，上海市六角城律师事务所律师。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人商某某犯徇私枉法罪一案，于2015年6月16日作出（2014）杨刑初字第1067号刑事判决。商某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员杨某乙、代理检察员张某乙出庭履行职务，上诉人商某某及其辩护人成涛、杨磊均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院依据上海市公安局杨浦分局（以下简称杨浦公安分局）提供的《商某某基本情况》、《干部基本情况表》，杨浦刑侦支队提供的《关于对王某乙妨害公务案相关笔录核查情况》和治安案件登记簿、收发文簿以及文件名称为“王某乙释放报告书”的文档、刑事办案分系统截图、目录、证明，证人高某某、王某甲、戴某、彭某某、蒋某某、王某乙、毛某某、张某甲、陶某某、顾某、葛某、殷某、赵某、汪某某、罗某、徐甲、盛某某、杨某甲、朱某、王某丙、陈某、肖某、史某某、刘某某、徐乙等人的证言，上海市人民检察院提供的《电子数据检验报告》，上海市杨浦区人民检察院（以下简称杨浦检察院）提供的《不予批准逮捕理由说明书》、《不批准逮捕决定书》（回执）及证明，相关付款凭证、银行理财金账户历史明细清单、手机通信记录等证据判决认定：原审被告人商某某自1991年10月起在杨浦公安分局担任民警，2008年5月起至案发在杨浦刑侦支队审理队任职，负责刑事案件审理工作。2013年10月9日19时30分许，王某乙（已判刑）在本市杨浦区世界路民京路口东侧人行道违章设摊过程中，城管队员和民警至该处联合执法，整治、取缔违章设摊，王某乙遂持菜刀威胁阻碍。民警毛某某对王某乙表明身份并要求其将刀放下，但王依旧紧握菜刀，抗拒民警执法。后毛某某在增援民警张某甲、陶某某的帮助下，合力将王某乙所持菜刀夺下，将王带至杨浦公安分局中原路派出所（以下简称中原路派出所），次日王某乙因涉嫌犯妨害公务罪被刑事拘留。同年10月11日，商某某作为杨浦刑侦支队审理队承办民警收到了由中原路派出所移交的王某乙妨害公务案。王某乙被羁押后，其亲属委托律师戴某担任王某乙的辩护人，并向戴某支付人民币6万元要求设法将王某乙取保候审。同月12日，戴某丈夫彭某某联系蒋某某为王某乙取保侯审一事向其请托，当日蒋某某联系商某某请托为王某乙办理取保候审。商某某接受请托后，将王某乙妨害公务一案中案发当日的多位民警、证人笔录予以毁灭，并以其重新制作的使王某乙罪轻的笔录予以替代。同月17日，商某某利用伪造的材料呈请对王某乙取保候审，未被批准，该案遂提请检察机关批准逮捕。杨浦检察院在对王某乙审查批准逮捕过程中，基于商某某制作的王某乙犯罪情节较轻的证据材料，于同月24日作出对王某乙不予批准逮捕的决定，王某乙因而被取保候审。2014年4月24日，杨浦检察院派员至杨浦公安分局将商某某传唤到案。
上海市杨浦区人民法院认为，原审被告人商某某身为司法工作人员徇私枉法，采取伪造、毁灭证据的手段，故意使犯罪的人受较轻的追诉，其行为已构成徇私枉法罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款之规定，以徇私枉法罪判处商某某有期徒刑一年三个月。
上诉人商某某辩称，商收到该案并发现证人笔录的部分内容与现场录相不符后，重新对相关证人制作了笔录，故商报送的证据材料不是伪造，且商既没有接受他人请托，也没有使王某乙受到较轻追诉的主观故意和客观行为。辩护人认为，原判认定商某某接受请托并故意使犯罪的人受到较轻追诉的证据不足，且商某某对相关证人重新制作笔录事出有因，不能证明商某某伪造证据。
本院经审理查明，上海市杨浦区人民法院（2014）杨刑初字第1067号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，且本院审理查明的事实和证据与原判相同，予以确认。
本院针对上诉人商某某及其辩护人提出的三个主要辩护意见，结合审理查明的事实、证据和法律规定，分别评判如下：
一、关于商某某伪造、毁灭证据的问题。
经查：
1.相关询问笔录反映，杨浦公安分局在对犯罪嫌疑人王某乙妨害公务一案侦查过程中，曾对毛某某、张某甲、葛某等七名证人先后制作了两份笔录，其中，三名证人笔录的制作时间分别是2013年10月9日和10月15日；四名证人笔录的制作时间均为2013年10月9日，且系在同一时间由不同承办人对同一证人询问。
2.张某甲等多名证人证言证明，2013年10月9日，张某甲等人向中原路派出所陈述的内容是真实的。10月15日（或一个星期左右），商某某以张某甲等人原先笔录中的部分内容与案发时现场录相有出入为由，分别要求张某甲等人在其已重新制作好的笔录上签名，事后发现该笔录的部分内容不是他们真实意思表示。葛某等人还证明，在对第二份笔录签名时，葛某等人根据商某某要求，将日期和时间倒签为原始笔录的日期和时间。
3.杨浦公安分局提供的《关于对王某乙妨害公务案相关笔录核查情况》和治安案件登记簿、收发文簿、审核表、刑事办案分系统截图、询问笔录等证据证明，商某某作为杨浦刑侦支队审理队主侦查员，于2013年10月11日收到由中原路派出所移交的犯罪嫌疑人王某乙妨害公务案，但该案中七名证人的原始笔录在刑事办案分系统中已被删除，且该七份原始笔录未被装订在王某乙一案的卷宗中，取而代之的是商某某重新制作的该七人的笔录，并将其作为证人证言证据归入案卷后移送杨浦检察院提请批准逮捕和审查起诉。
4.杨浦刑侦支队审理队队长史某某、办案民警汪建峰等人的证言及《上海市公安局网上办案规定（试行）》等证据证明，审理队民警审理案件程序是，派出所对犯罪嫌疑人刑事拘留后，按规定应将纸质案卷装订成册，与电脑案卷材料一并移送刑侦支队审理队，由主侦查员接收，且纸质案卷材料与电脑案卷材料必须相匹配。如果主侦查员在审理过程中复核的材料与派出所移送的材料有出入时，应将复核材料连同派出所材料一并交审核员审核，不能将自己复核的材料替代派出所的原始材料。同时，各类笔录应当通过“网上办案”平台提供的软件当场制作，客观、完整地反映涉案当事人的意思表示和行为过程。
本院认为，上诉人商某某在审核犯罪嫌疑人王某乙妨害公务一案中，违反规定和办案程序，擅自将其重新制作的相关笔录（部分笔录还伪造日期、时间等）替换原始笔录后向检察机关提请批准逮捕和审查起诉，并将原始笔录从刑事办案分系统中删除，且重新制作的笔录没有客观、完整地反映相关证人的真实意思表示和犯罪嫌疑人的行为过程。故商某某实施了伪造、毁灭证据的行为。
二、关于商某某故意使犯罪的人受到较轻追诉的问题。
经查：
1.从七名证人前后两份笔录内容看，前一份笔录的内容证明，当时王某乙不但谩骂城管人员，还随手拿起砧板上的菜刀挥舞，在民警表明身份后仍挥刀扬言，最终民警上前将王所持菜刀夺下等事实；后一份笔录的内容反映，当时王某乙拿起砧板上的菜刀放在右身侧，左手指着城管人员，后民警上前将王某乙右手所持菜刀夺下，但均没有看见王某乙持菜刀挥舞以及同民警对峙等情况。现多名证人均已证明，前一份笔录陈述的内容是真实的，后一份笔录的部分内容失实且是商某某将已制作好的笔录让相关证人签名。
2.犯罪嫌疑人王某乙的供述证明，2013年10月9日晚，城管人员要来收摊位，王脑子一热举起菜刀指向城管人员，并扬言“不要动，谁动不要怪我不客气”，又持刀左右挥动了几下，后有一位民警让王放下刀，王当时挥了几下就不挥了，民警乘机抓住王持刀的右手腕，但王仍没有放下刀，这时又来了两位民警抢下了菜刀等。
3.杨浦检察院的《情况说明》及相关决定书、理由说明等证据证明，该院于2013年10月17日受理杨浦公安分局提请批准逮捕犯罪嫌疑人王某乙涉嫌犯妨害公务罪一案时，发现案卷材料只证明王某乙持刀在身侧，民警让王放下菜刀，王没有反抗等情况，但却没有王某乙持刀威胁、对峙、反抗等情节。鉴于杨浦公安分局移送的材料中反映王某乙的犯罪情节较轻，不足以证明具有社会危害性等，遂于同年10月24日作出对王某乙不批准逮捕的决定。
本院认为，上诉人商某某在相关录相不能全面反映案发现场的真实情况下，不顾多名证人将自己亲眼看到、亲身经历的事实已向中原路派出所提供证言的事实，违反规定和办案程序，擅自将对相关证人重新制作的笔录替换原始笔录，且重新制作的笔录中反映犯罪嫌疑人王某乙妨害公务的行为不明显，尤其对民警表明身份后王某乙仍挥动菜刀威胁等主要情节没有表述，导致检察机关对王某乙作出了不批准逮捕的决定。商某某的上述行为系故意实施，且使犯罪嫌疑人王某乙受到较轻追诉。
三、关于商某某接受他人请托的问题。
经查，杨浦刑侦支队审理队队长史某某、民警汪建峰等人的证言及相关的治安案件登记簿、收发文簿、刑事办案分系统截图，杨浦检察院的《情况说明》及相关证人证言等证据证明：2013年10月11日，商某某接收了由中原路派出所移送的王某乙妨害公务一案的电子卷宗和纸质卷宗。10月15日左右，商某某以中原路派出所移送的材料与现场录相有出入等为由，让相关证人在其制作的与部分事实不符的复核笔录上签名。10月17日，商某某向审核员报送复核材料，提请批准对王某乙取保候审，但未得到审理队领导同意。当日，商某某根据领导要求写了《提请逮捕报告》获批并报杨浦检察院。10月24日，杨浦检察院对王某乙作出了不批准逮捕的决定。当日，杨浦公安分局对王某乙取保候审。
另查：
1.证人戴某、彭某某的证言证明，2013年10月11日左右，王某乙家属委托戴某帮忙向杨浦公安分局申请对王某乙取保候审，并支付了代理费计人民币5万元。戴某遂通过彭某某让蒋某某向商某某打招呼。后蒋某某电话告诉彭某某，商某某会想办法为王某乙办理取保候审，但需要费用人民币4万元，戴某得知后又让王某乙家属支付了代理费人民币1万元。过了几天，彭某某告诉戴某，蒋某某来电称王某乙将于次日被释放，让王某乙家属去看守所门口接人，戴某当即通知了王某乙家属，但次日王某乙没有被释放，彭某某又打电话向蒋某某询问，蒋某某在向商某某询问后回电称，商某某本来是要放人的，但领导不批，让王某乙家属再等等。又过了约一星期，蒋某某电话通知彭某某，王某乙将于次日被释放，同时商某某也打电话通知戴某。10月27日，戴某向蒋某某支付了人民币4万元。
2.证人蒋某某的证言证明，2013年10月一天，蒋某某接到彭某某电话，要求为戴某代理的一起妨害公务案的犯罪嫌疑人申请取保候审，蒋某某答应帮忙并与商某某电话联系，商某某称取保候审的事好弄，到时会通知蒋某某。后商某某电话告诉蒋某某，王某乙明天将被释放，蒋某某遂电话通知彭某某，但因没有放人，蒋某某又电话询问商某某，商某某称：“我是要放人的，但我们队长没批，叫我报捕，反正让这只案子到检察院去兜一圈，这只案子是捕不掉的”。大约过了一个星期，商某某打电话告诉蒋某某，检察院没有批准对王某乙逮捕，王将于次日被释放，蒋某某即通知彭某某。10月底，戴某将人民币4万元汇入蒋的银行卡中。
3.相关电话通讯记录证明，2013年10月12日至10月25日，彭某某、蒋某某、商某某等人曾多次频繁电话联系等事实。
本院认为，证人蒋某某的证言直接证明了商某某接受其请托的相关事实，证人戴某、彭某某的证言间接印证了蒋某某的陈述，且蒋某某、彭某某关于这段时间内，两人之间以及蒋某某、商某某之间多次频繁电话联系的证言，也得到了相关电话通讯记录的证实。另根据商某某重新制作证人笔录并在笔录中故意将王某乙妨害公务情节表述不明显，擅自替换并从刑事办案分系统中删除原始笔录，向审理队领导报请对王某乙释放但没有批准，杨浦检察院对王某乙不批准逮捕等的各个时间节点和行为，与请托人接受王某乙家属委托申请对王取保候审，知道公安机关是否释放王某乙，知道检察院将不批准对王某乙逮捕等时间节点相吻合，尤其请托人知道司法机关是否对王某乙取保候审的理由与商某某上报的拟处意见和材料等均相一致，也可以佐证商某某接受相关人员请托的事实。
综上，本院认为，上诉人商某某作为公安人员在侦查犯罪嫌疑人王某乙妨害公务一案中，徇私枉法，采用伪造、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使犯罪嫌犯人受较轻的追诉，其行为已构成徇私枉法罪，依法应予惩处。对上诉人商某某的辩解和辩护人的辩护意见，均不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见应予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
法官助理翟浩
审 判 长 费 晔
审 判 员 沈 燕
代理审判员 潘庸鲁
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……