山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第743号
上诉人（原审原告）吴春芬。
委托代理人孙福梅，山东恒日律师事务所律师。
委托代理人张翠芬。
上诉人（原审被告）青岛大学医学院附属医院。
法定代表人王新生，职务院长。
委托代理人肖兴国，山东瑞康律师事务所律师。
委托代理人陈瑞香，山东瑞康律师事务所律师。
上诉人吴春芬因与上诉人青岛大学医学院附属医院医疗损害责任纠纷不服山东省青岛市市南区人民法院（2010）南民初字第40535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日立案受理后，由审判员高中日担任审判长，代理审判员徐永海担任本案主审，与代理审判员陈克生共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告吴春芬在一审中诉称，原告因颈前区肿物3个月于2009年6月10日到被告处就诊，诊断为双侧结节性甲状腺肿。同年6月15日，被告为原告实施了甲状腺双叶次全切除术，术后不久原告即出现手足麻木、抽搐等症状，后诊断为严重的甲状旁腺功能减退症，需永久药物补钙治疗，且因此造成免疫力严重降低。原告认为，被告在手术过程中未尽到高度注意义务，致使原告甲状旁腺被误切或损伤导致功能障碍。请求判令被告赔偿原告医疗费94431.22元、误工费114084.16元、护理费15061.62元、住院伙食补助费2940元、交通费3394元、住宿费299元、残疾赔偿金450030元，上述损失合计680240元，按90%比例主张612216元；精神损害抚慰金50000元，按每月8000元标准支付原告自2013年11月起至去世之日止的后续治疗费，并承担本案诉讼费、鉴定费。
原审被告青岛大学医学院附属医院在一审中辩称，被告对原告病情诊断正确、手术操作规范、医疗行为符合诊疗常规，不存在�错。术前已明确告知手术治疗不可避免的风险及并发症，术中治疗恰当，高度注意保护甲状旁腺、喉返神经等重要组织，术中快速冰冻病理及术后常规病理中未见手术切除组织中含甲状旁腺组织。患者术后一定时期内也未见声音嘶哑、饮水呛咳、面部及手足麻木、四肢抽搐等损伤甲状旁腺的症状，故原告自述术中误切或损伤甲状旁腺的说法缺乏依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明以下事实：
1、2009年6月10日，原告因颈部肿物3个月到被告处就诊，诊断为甲状腺肿物。被告于同年6月15日为原告行双侧甲状腺叶次全切除术，术后原告于6月17日出院，共住院7天，花费医疗费9172.38元。
2、2009年10月13日至10月27日，原告到莱西市人民医院住院治疗，共住院14天，花费医疗费7037.47元。
3、2009年10月29日至12月6日，原告到莱西市人民医院住院治疗，诊断为甲状旁�功能减退症、冠心病，共住院38天，花费医疗费9029.51元。
4、2010年3月9日至3月31日，原告到莱西市中医院住院治疗，共住院23天，花费医疗费9759.79元。
5、2010年3月31日至4月17日，原告到莱西市中医院住院治疗，共住院18天，花费医疗费9777.98元。
6、2010年7月19日至8月6日，原告到莱西市中医院住院治疗，共住院19天，花费医疗费12101.59元。
7、2010年10月27日至11月11日，原告到莱西市中医院住院治疗，诊断为胸痛、甲状腺功能减退症、冠心病，共住院16天，花费医疗费7497.27元。
8、2013年4月16日至4月25日，原告到莱西市人民医院住院治疗，诊断为溃疡性结肠炎、甲状腺功能减退症，共住院9天，花费医疗费3355.4元。
9、2013年5月14日至5月29日，原告到莱西市人民医院住院治疗，诊断为溃疡性结肠炎、甲状腺功能减退症、冠心病，共住院15天，花费医疗费5084.76元。
本案在审理过程中，经被告申请，法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对被告的医疗行为是否存在过错，如有过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系，参与度是多少，进行了司法鉴定。但因原告代理人在听证会上未经允许私自录音，该中心对案件做退案处理。
法院重新委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被告的医疗行为是否存在过错，如有过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系，参与度是多少，进行了司法鉴定。鉴定机构认为：1、根据原告吴春芬的临床症状及体征，结合辅助检查结果，其所患疾病具有手术指征，被告医院对其进行“甲状腺双叶次全切除术”符合诊疗原则。2、原告吴春芬术后有肢体麻木、抽搐的临床表现，术后多次复查血清钙降低、血清磷升高，近期查甲状旁腺激素明显降低，其具有甲状旁腺功能减退的特点。3、甲状旁腺的位置�在变异，尤其是下甲状旁腺，且其血管较细不宜识别，给手术医师在手术处理时带来了一定的难度，增加了损伤的风险。4、根据现有送检材料显示，没有证据证明原告吴春芬术前存在甲状旁腺功能减退。原告甲状旁腺功能减退与被告医院对其进行的甲状腺次全切除术在时间间隔上存在连续性，在解剖部位上存在吻合性，故逻辑上存在密切的因果关系。据此，认定被告在对原告的诊疗过程中存在医疗过错，与原告目前遗留甲状旁腺功能减退之间存在因果关系，参与度拟为80%-90%。该鉴定花费鉴定费8600元。
原告申请对其伤残等级进行司法鉴定，并要求委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。法院向其释明，本市有相关司法鉴定机构，可以进行伤残等级鉴定。如坚持到上海进行司法等级鉴定，将产生额外的交通、住宿费用，但原告仍坚持必须到司法鉴定科�技术研究所司法鉴定中心进行伤残等级鉴定。本院委托该中心对原告的伤残等级进行司法鉴定，鉴定机构认为，原告吴春芬医疗后遗留甲状旁腺功能重度损害的后遗症相当于职工工伤四级伤残。该鉴定花费鉴定费1400元。
庭审中，除上述住院医疗费发票外，原告还提交下列证据，以支持其诉讼请求：
1、其他医疗费票据一宗，证明医疗费损失。其中门诊医疗费发票755.17元；载明“钙尔奇”、“盖诺真”药品名称的药房收据2274元；仅记载为“药品”的药房发票、收据17674元；医保卡、POS机刷卡票据一宗。
2、青岛至上海往返机票6张，共计2880元、上海市出租汽车票一张，金额14元、上海市锦江之星宾馆住宿费发票一张，金额299元，证明交通费、住宿费损失。
3、主张按各年度社平工资支持其自2009年6月15日至2013年6月3日的误工费损失；按每日102.46元支持其住院147天的护理费损失15061.62元；按每日20元支持其住院147天的住院伙食补助费损失2940元。
原审法院认为，原告吴春芬因病到被告医院诊治，被告医院应认真履行自己的社会职责，积极为原告进行治疗，解除疾病痛苦。原告目前术后遗留的甲状旁腺功能减退是甲状腺次全切除术后的常见和严重不良后果之一，主要是由于手术中误切甲状旁腺、挫伤甲状旁腺或使其血供受损等所致。因此，进行甲状腺次全切除术时应熟悉甲状旁腺的位置及可能存在的变异、术中应仔细寻找并尽可能保护甲状旁腺及其血供。对于已经切下的甲状腺标本应仔细检查，如发现被误切的甲状旁腺则即刻行自体移植，手术结束前还应仔细观察甲状旁腺的血供情况。本案中，被告医院在诊治过程中未尽到与自己的医疗技术水平相应的注意义务，操作不当，致使原告术后遗留甲状旁腺功能损害，身体和精神都遭受了痛苦。故被告医院的医疗行为存在过错，与患者的损害后果之间存在因果关系，其应当向原告承担相应的经济损失及精神损害赔偿。法院结合鉴定结论，酌情认定被告医院承担80%的责任。
原告主张的各项诉讼请求中，根据其所提交的相关证据，原审法院做如下认定：
1、医疗费。其中门诊医疗费发票755.17元、载明“钙尔奇”、“盖诺真”药品名称的药房收据2274元、2009年6月10日至2010年11月11日期间七次的住院医疗费64375.99元，共计67405.16元，符合法律规定，法院予以支持。2013年4月16日至4月25日、5月14日至5月29日两次在莱西市人民医院住院治疗，主诊断均为溃疡性结肠炎，与本案无关，故相关费用法院不予支持；仅记载为“药品”的药房发票、收据，以及医保卡、POS机刷卡票据，因无其他证据佐证与原告的损害后果之间存在关联性，故法院对该部分诉讼请求不予支�。
2、误工费。原告生于1954年7月28日，至第一次手术时已年满55周岁，到达法定退休年龄。庭审中原告述称在外工作，但未提交相关证据予以佐证，故法院对原告误工费的诉讼请求不予支持。
3、护理费。根据法律规定，护理费应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，原告并未提交证据证明护理人员的相关情况，且根据其病情，除2009年6月10日第一次在被告处住院并手术治疗需要护理外，其他住院期间均诊断为甲状腺功能减退症，并非生活不能自理。故法院酌情按每日102.46元（2013年社平工资）支持其第一次住院期间的护理费损失，计算为717.22元（102.46×7天）。
4、住院伙食补助费2940元符合法律规定，法院予以支持。
5、交通费3394元。其中至上海的往返机票费用2880元、上海市出租汽车费14元，合计2894元，因法院已向原告释明，故对该部分�讼请求不予支持；其他交通费500元，虽未提交相关票据，但考虑到原告长期就医的实际情况，法院予以支持。
6、住宿费299元因本院已向原告释明，故对该部分诉讼请求不予支持。
7、残疾赔偿金。原告该项诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。
8、精神损害抚慰金。该项诉讼请求符合法律规定，但金额过高。法院综合考虑被告的过错程度、给原告造成的损害后果及本地区平均生活水平，酌情判令被告赔偿原告精神损害抚慰金10000元。
9、后续治疗费。因原告对该部分诉讼请求未交纳诉讼费，故法院对该部分诉讼请求不予审理。
原审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、被告青岛大学医学院�属医院赔偿原告吴春芬医疗费53924.1元（67405.16×80%）。二、被告青岛大学医学院附属医院赔偿原告吴春芬护理费573.8元（717.22×80%）。三、被告青岛大学医学院附属医院赔偿原告吴春芬住院伙食补助费2352元（2940×80%）。四、被告青岛大学医学院附属医院赔偿原告吴春芬交通费400元（500×80%）。五、被告青岛大学医学院附属医院赔偿原告吴春芬残疾赔偿金360024元（450030×80%）。六、被告青岛大学医学院附属医院赔偿原告吴春芬精神损害抚慰金10000元。七、驳回原告吴春芬的其他诉讼请求。上述判决第一至六项于判决生效之日起十日内履行。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10436元、鉴定费10000元，共计20436元。其中由被告青岛大学医学院附属医院负担12875元，由原告吴春芬负担7561元。
原审宣判后，原审原告吴春芬与原审被告青岛大学医学院附属医院均不服，分别向本院提起上诉。但吴春芬未在本院指定的期限内补交上诉费用，故本院按自动撤回上诉处理，对其上诉请求与上诉理由不作审查。
原审被告青岛大学医学院附属医院上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其主要上诉理由为：一、一审判决事实不清，没有证据证明湖北同济法医学司法鉴定中心（以下简称“同济司法鉴定中心”）对案件鉴定作退案处理。一审判决书经审理查明“本院委托湖北同济法医学司法鉴定中心…进行司法鉴定，但因原告代理人在听证会上未经允许私自录音，该中心对案件作退案处理。”首先一审中没有出示原告代理人私自录音的证据并进行质证，其次�没有出示同济司法鉴定中心作退案处理的证据，第三，即便原告代理人私自录音也不影响同济司法鉴定中心出具鉴定意见书，因此一审撤回同济司法鉴定中心鉴定不符合法律规定。另，一审中上诉人已经向同济司法鉴定中心交纳鉴定费8000元，该中心至今不同意退还鉴定费。二、一审中关于鉴定机构的选择违反法律规定，属于程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”现在各级法院对双方无法协商一致确定鉴定机构的情况，通常采取摇号的方式确定。本案一审第一次委托同济司法鉴定中心，双方均无异议。在鉴定会已在同济司法鉴定中心（武汉市）开过且上诉人交纳鉴定费后，一审法院却突然撤回�托，并重新委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称“司鉴所鉴定中心”）进行鉴定，期间并无任何程序，完全是听从原告的意见。突出表现为一审法院委托鉴定的随意性，缺失了程序的公正性。另，一审法院委托司鉴所鉴定中心对被上诉人进行伤残等级鉴定也没有按照法律规定选择鉴定机构，而是完全听从原告的意见，上诉人对于该委托事项事先毫不知情，该委托亦属程序违法。三、司鉴所鉴定中心的鉴定意见完全错误，一审判决据此进行定性也是完全错误的。根据一审法院的重新委托，司鉴所鉴定中心出具司鉴中心（2012）临鉴字第797号《鉴定意见书》，在上诉人不服鉴定意见、一审法院通知鉴定人出庭作证时，上诉人要求鉴定人提供鉴定依据，但鉴定人却某提供任何具体的鉴定依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七�规定，“鉴定结论明显依据不足的”人民法院不应采信该鉴定结论，应当重新鉴定。因此，上诉人要求对本案进行重新鉴定。四、关于一审判决中的其它错误1、鉴定材料中的2012年3月22日青岛市市立医院检验报告单作为证据没有经过质证，且取证过程上诉人并不知晓更没有参与，属程序违法。2、被上诉人为农村居民，其没有提供证据证明赔偿标准可以按照城镇居民标准计算。3、被上诉人2009年6月10日至6月17日住院属于治疗原发病，期间发生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等不应计算在赔偿范围内。4、一审判决不处理上诉人向同济司法鉴定中心交纳的鉴定费8000元是错误的。综上所述，被上诉人患“结节性甲状腺肿”，医生根据医学原则行“甲状腺双侧次全切术”，术后45天被上诉人出现低钙表现。对这一问题的核心认识有两点，一是医生的手术操作是�存在过错，二是低钙表现与手术存在怎样的关系。根据病历中的手术记录，手术中已经做到“保护喉返神经以及甲状旁腺”，操作是规范的。如果是手术直接损伤甲状旁腺，所有的外科学教科书均认为应当在“术后1到3天出现手足抽搐”的低钙表现，而不是术后45天出现。
吴春芬答辩称，青岛大学医学院附属医院上诉理由不成立，请求本院驳回其上诉请求。
二审经审理查明如下事实：1、吴春芬原系莱西童装五厂的职工，于2004年7月退休。2、吴春芬在给湖北同济法医学司法鉴定中心的去信中称“在第二轮听证过程中（即在院方不在场时），恕我方违反贵中心的相关规定对听证进行了现场录制。如贵中心作出的鉴定结论显失公平的话，我方将公诸于网上。届时贵中心对院方切除我两个甲状旁腺不算医疗过错的观点会由众网友参与点评。”3、湖北同济法医学司法鉴定�心于2011年4月8日给原审法院发函称“贵院委托对吴春芬医疗纠纷法医鉴定一案，因被鉴定人在听证会上违反会场禁止录音录像纪律，建议退案处理。”
上述事实由吴春芬提交的退休证、劳动和社会保险卡、吴春芬写给湖北同济法医学司法鉴定中心的信件、湖北同济法医学司法鉴定中心发给原审法院的函件在案佐证，并经庭审质证，可以采信。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
二审期间，本案经调解未果。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有三项：一是原审鉴定程序是否存在不当之处；二是原审关于赔偿标准的适用是否正确；三是青岛大学医学院附属医院预交的8000元鉴定费应如何处理。
本院对上述焦点问题作如下分析判定：
一、关于鉴定程序的问题。原审法院于2010年10月19日在组织双方当事人进行证据交换过程中，曾释明让双方当事人协商选择鉴定机构时，吴春芬称“上海鉴定”，青岛大学医学院附属医院称“法院指定”。故在湖北同济法医学司法鉴定中心退鉴的情况下，原审法院指定司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定尊重了当事人的意愿，且不违反相关法律规定。尽管上诉人青岛大学医学院附属医院主张鉴定材料中的一份检验报告单未经过庭审质证，存在程序瑕疵，但本院认为，该报告单系案外人青岛市市立医院独立作出的，上诉人青岛大学医学院附属医院亦未提交证据否认其真实性，其主张不能成立本院启动重新鉴定的法定理由。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心及其鉴定人员具备相关鉴定资格，且上诉人青岛大学医学院附属医院未举证证明该鉴定机构的鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，青岛大学医学院附属医院要求重新鉴定的主张于法无据，本�不予支持。
二、关于赔偿标准的适用问题。吴春芬二审期间提交的退休证、劳动和社会保险卡，可以证明其系企业退休职工，故原审法院适用城镇居民的赔偿标准并无不当。对上诉人青岛大学医学院附属医院要求适用农村居民赔偿标准的主张，本院不予支持。
三、关于8000元鉴定费的处理问题。吴春芬给湖北同济法医学司法鉴定中心的去信内容可以证明，吴春芬确实在听证会上作出了现场录制行为。湖北同济法医学司法鉴定中心退鉴的唯一原因系被鉴定人吴春芬在听证会上违反会场禁止录音录像纪律，故本院认为该费用应由吴春芬负担。
综上，上诉人青岛大学医学院附属医院的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
吴春芬预交的一审案件受理费10436元、鉴定费10000元，共计20436元，由青岛大学医学院附属医院负担12875元，由吴春芬负担7561元。青岛大学医学院附属医院预交的鉴定费8000元，由吴春芬负担。青岛大学医学院附属医院预交的二审案件受理费7750元，由青岛大学医学院附属医院自行负担。责任人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。
本判决为终审判决。
审 判 长 高中日
代理审判员 徐永海
代理审判员 陈克生
二〇一四年十月十三日
书 记 员 岳峰婷
书 记 员 姜丽丽