成都市双流区人民法院民 事 判 决 书（2016）川0116民初4315号原告：向平，男，1982年1月14日出生，汉族，住四川省达州市通川区。原告：牟达莉，女，1980年2月25日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：何东阳，四川康庄律师事务所律师。被告：成都市三和房地产开发有限责任公司。住所地：成都市天府新区华阳街道伏龙路二段***号**幢。法定代表人：吴世忠。委托诉讼代理人：叶云章，四川广都律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅昱，成都市三和房地产开发有限责任公司副总经理。被告：成都正合地产顾问股份有限公司。住所地：四川省成都市东城根上街**号成证大厦*楼。法定代表人：毛勇，董事长。原告向平、牟达莉与被告成都市三和房地产开发有限责任公司（以下简称“三和公司”）、成都正合地产顾问股份有限公司（以下简称“正合公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告牟达莉及其委托诉讼代理人何东阳、被告三和公司的委托诉讼代理人叶云章、傅昱到庭参加诉讼。被告正合公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告向平、牟达莉向本院提出诉讼请求：请求法院判决撤销原告与二被告签署的《商品房买卖合同》及《补充协议》。2016年7月13日，原告变更诉讼请求为：1.判令被告三和公司修建原告楼栋地下的停车场及直达地下停车场电梯；2、判令被告三和公司和正合公司支付房屋70年产权期间的违约金（违约金从2016年6月1日起按总房款日万分之五计算，暂时计算至2016年7月12日共计2333.452元），赔偿原告损失6000元。事实和理由：原告于2014年与被告三和公司签订《商品房买卖合同》，购买双流县房屋，由被告正合公司作为委托机构代理销售此房产。其中《商品房买卖合同》第三条约定：“该商品房所在楼栋主体建筑结构为：剪力墙，建筑层数为12层，其中地上11层，地下1层”。在签订合同时，被告三和公司承诺将修建地下一层作为停车场方便原告出行，并将此条款加入到《商品房买卖合同》，在对房屋的主体结构及配套设施有基本了解后，原告与被告三和公司签订了合同及补充协议。合同签订后，原告向被告三和公司支付了价款。但至今被告三和公司未能在原告所属楼栋建设地下停车场，所在楼栋电梯也只能达到地面1层。被告三和公司未能按约建设地下停车场导致原告出行不便且使房屋一直属于有缺陷的不能交房状态。故原告诉至法院，望判如所请。被告三和公司辩称，原告变更诉讼请求不应当被支持。原告起诉时要求撤销合同，理由是重大误解，现在要求继续履行合同，违反了禁止反言原则，也不符合法律规定。原告第一项诉讼请求在法律上和事实上均不具备履行的条件。违约责任的承担方式也不予认可。本案的小区是取得了建设规划许可证，竣工后经过规划验收。现在该小区已销售的房屋及地下停车场已全部交付，原告要求修建地下一层，被告无法履行。合同中约定的“地下1层”属于笔误，即使违约原告主张的违约金也不符合法律和合同约定。原告要求赔偿损失也无法律和合同依据。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告正合公司未作答辩亦未提交相关证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月9日，原告向平、牟达莉（买受人）与被告三和公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》一份，被告正合公司作为三和公司的委托销售代理机构负责签订合同的相关事宜。合同主要约定原告购买被告开发建设房屋，房屋面积为84.22平方米，总价款为428450元；合同第三条“买受人所购商品房的基本情况”第二款约定：“该商品房所在楼栋的主体建筑结构为：剪力墙，建筑层数为：12层，其中地上11层，地下1层”；合同第十一条“市政基础设施和其他设施的承诺”第2项约定小区公共停车场应于2016年5月31日达到使用条件，还约定如在期限内未达到条件，双方同意按照下列方式处理：以上任意一项未能在约定期限内达到条件，由出卖人继续负责组织相关单位在3个月内予以实施到位，在该期限内达到上述承诺条件则出卖人不承担违约责任；超过3个月仍未达到上述承诺条件的，出卖人应当采取补救措施并按逾期最长项目日期计算，自约定的期限届满之次日起至达到使用条件之日止，按日计算向买受人支付已付房款万分之二的违约金，并于使用条件达到之日起15日内向买受人支付违约金，且违约金不按项目累计。合同签订后，原告依约定向被告支付完毕了购房款，三和公司向原告交付了房屋，但该房屋所在楼栋总层数仅有11层，且均为地上层数，无地下1层，也无直达地下1层的电梯。原、被告双方因此发生争议，原告遂起诉来院，提出前述请求。庭审中，被告三和公司申请证人袁晶、兰云艳出庭作证，证人均系三和公司的委托销售方正合公司的员工，也是案涉房屋销售事宜的经办人。其证明内容主要是正合公司在接手“三和·爱汀府”楼盘销售事宜时房屋正在修建，销售人员以为该楼盘所有楼栋均有地下一层，因此前期的《商品房买卖合同》均载明有地下一层，2015年过年时，经过与三和公司对接才确认1-4栋楼无地下一层。此后，销售人员电话告知了部分业主，并对已经签订的合同也采取了一定的纠正措施；证人还证明在售房期间房屋规划建设的证件、图纸等材料在售楼部均有公示。另查明：1.三和公司开发建设的“三和·爱汀府”楼盘经主管部门批准、备案的建筑规划图纸上第1、2、3、4栋楼均无地下一层。“三和·爱汀府”小区公共停车场已于2016年5月31日前修建完毕并交付，包括小区地上停车场和其他楼栋对应的地下停车场共计车位757个，该小区总户数为520户；2.2015年6月15日，成都正合地产顾问有限公司更名为成都正合地产顾问股份有限公司。本院认为，本案争议焦点为：一、三和公司交付房屋的楼栋层数与合同中约定不一致是否构成违约；二、原告要求被告三和公司继续修建地下停车场及直达电梯是否具有可履行性；三、如三和公司构成违约且无法继续履行或采取补救措施，其违约责任如何承担，正合公司是否应当承担违约责任。对第一个争议焦点，三和公司交付房屋的楼栋层数与合同中约定不一致是否构成违约，本院认为，本案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》中明确约定了案涉房屋所在楼栋主体建筑结构为总12层，其中地上11层，地下1层。但被告三和公司在主管部门备案的设计、规划以及销售图纸中，案涉房屋所在楼栋均未规划地下一层，且实际交付的房屋也无地下一层。从城市发展现状看，汽车作为家庭常用交通工具日趋普及，房屋所在楼栋有地下停车场为生活带来的便捷性无需赘述，因此，购房者在购房时，房屋所在楼栋有无地下停车场通常也是其权衡因素之一。本案中，被告三和公司虽然修建了符合相应比例的停车位并按约定时间交付，但其停车位并不包含案涉房屋所在楼栋等四栋房屋正对应位置的地下停车场，这直接导致其向原告交付的房屋所在楼栋总层数、地下层数与合同约定的不一致，也与购房者在购房时所期望的不一致。《商品房买卖合同》中约定的房屋所在楼栋的建筑结构、建筑层数、有无地下层等应当是该房屋的附属属性之一，被告三和公司未能交付符合合同约定属性的房屋，应构成违约。三和公司主张合同约定的房屋建筑层数和地下层数属于笔误，房屋在设计、规划时就只有地上11层、没有地下1层，规划图纸在售楼部已进行公示的抗辩意见，本院认为，除证人证言外，三和公司无充分证据证明房屋设计图纸在售楼部进行了公示；证人系被告正合公司的员工，与被告三和公司具有一定的利害关系，但无其他证据佐证的情况下，对证人证言本院不予采信。且即便该图纸在售楼部公示，被告三和公司也未举证证明公示的方式是否足以让购房者知晓，故对三和公司上述抗辩意见，本院不予采纳。被告三和公司主张原告已实际接收房屋并正常使用，应视为认可三和公司履行了合同义务的抗辩意见，本院认为，原告接收房屋的行为并不代表原告对三和公司违反合同约定的行为的认可，被告三和公司的抗辩意见不符合法律规定，本院不予采纳。据此，本院认定被告三和公司未严格按照合同约定履行义务，已构成违约。对第二个争议焦点，原告请求判令被告三和公司修建其房屋所在楼栋地下停车场及直达电梯，但该请求是否具有可履行性的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告主张双方合同中约定有地下1层，故三和公司应当继续履行，为原告房屋所在楼栋修建地下1层及直达电梯。该诉求虽符合法律规定，但不具备可履行性，理由如下：1.我国所有的建筑物修建都必须经相关部门审批取得规划许可和施工许可，本案中，案涉房屋所在楼盘已经取得了规划建设许可并已修建完毕，再次申请办理规划许可和进行修建不具备法律依据；2.房屋所属楼栋已完全建成并交付，原告未举证证明在此情况下再行修建地下一层具备技术上的可操作性，且再行修建地下一层对房屋主体结构必然存在影响，甚至危及房屋主体安全，进而影响整栋楼业主的生命和财产安全。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。因此，原告方要求三和公司继续修建其房屋所在楼栋地下一层和相应直达电梯在法律上和事实上均不能履行，对原告第一项诉讼请求，本院不予支持。对第三个争议焦点，因三和公司未能交付与合同约定完全一致的房屋，已构成违约，但法律上和事实上三和公司均已不能按照合同约定继续履行、修建原告房屋所在楼栋的地下一层，其违约责任该如何承担，正合公司是否应当承担违约责任的问题。原告要求二被告承担自2016年6月1日起70年产权期间按总房款日万分之五计算的违约金并赔偿损失6000元，本院认为，从三和公司提交的证据来看，三和公司已为整个“三和·爱汀府”小区修建了符合相关数量要求的停车位，只是原告所购买房屋所在楼栋无地下停车场，原告入住后是否有使用地下停车场停车的需求处于不确定的状态，即便原告有停车需求，三和公司的违约行为给原告方带来的也只是停车的不便，而不可能导致原告不能在小区内停放车辆；原告与被告三和公司签订的《商品房买卖合同》本质为住宅房屋的买卖合同，而不是停车位的买卖合同，三和公司的上述违约行为也未对住宅房屋本身造成根本性的影响。综上，由于原告方并未提交证据证明三和公司的违约行为给其造成的损失，结合违约行为对原告方造成的影响、三和公司的过错程度及车位价值等实际情况，参照双方签订的《商品房买卖合同》第十一条关于公共停车场交付未达条件的违约金约定条款，本院酌情认定由三和公司一次性向原告方支付违约金6000元。原告既主张违约金又主张损失无法律依据，且未提交损失的依据，对其主张损失6000元的诉讼请求，本院不予支持。被告正合公司系三和公司的委托代理销售公司，本案商品房买卖合同的相对人为原告与被告三和公司，根据合同相对性，权利、义务人应为原告和被告三和公司，故被告正合公司在本案中不应承担责任。综上所述，原告要求被告三和公司修建原告房屋所在楼栋的地下停车场和直达电梯的诉讼请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持；对原告要求被告三和公司承担违约责任、支付违约金的诉讼请求，本院予以支持，对违约金金额，本院酌情予以调整。对原告主张损失6000元和要求正合公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。对被告三和公司的抗辩意见，本院部分予以支持。被告正合公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告成都市三和房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告向平、牟达莉违约金6000元；二、驳回原告向平、牟达莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告成都市三和房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  姚雪莉二〇一六年十二月二十三日书记员  黄雯雯