福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第571号
上诉人（原审被告）许文辉，男，1962年8月5日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。
委托代理人蔡国强，福建升恒律师事务所律师，特别代理。
上诉人（原审被告）朱金森，男，1976年5月3日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。
委托代理人沈枫荣，福建普阳律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审原告）向木居，男，1961年7月15日出生，汉族，务工，住重庆市巫溪县。
委托代理人龚文寿，重庆市巫溪县凤凰法律服务所法律工作者，特别代理。
上诉人许文辉、朱金森因与被上诉人向木居侵权责任纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2014）城民初字第3852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，许某将自家房屋承包给没有相关资质的被告朱金森拆除，朱金森又以每天250元雇佣刘某、向木居等人施工。2013年12月30日16时许，向木居在施工过程中被飞溅的小砖块击中右眼致伤。向木居当即被送往莆田眼睛明眼科专科医院治疗并于当天施行右眼角巩膜裂伤清创缝合术，没有住院治疗，花去医疗费4845.23元，术后诊断为右眼球穿通伤：1.右眼角巩膜裂伤2.右眼内容物脱出3.右眼外伤性白内障4.右眼内积血5.右眼球内异物。后其又到九五医院检查治疗，花去医疗费520.1元。经向木居委托，福建闽中司法鉴定所于2014年7月16日作出闽中司鉴（2014）临鉴字第978号法医临床鉴定书，结论为向木居右眼内结构破坏不能恢复，致右眼视力眼前指数／20㎝无法矫正，其伤残程度属八级；误工期为120日、护理期为60日。向木居花去鉴定费用1350元。事故发生后，朱金森支付给向木居6800元。向木居自2010年起至今暂住在莆田市荔城区拱辰街道畅林居委会。2014年10月15日，其诉至原审法院，要求许某、朱金森赔偿经济损失。
原审认为，向木居在许某家拆房过程中被小砖块击中右眼致伤，许某、朱金森未提出异议，该事实清楚，本院予以确认。许某将房屋拆除工程发包给朱金森施工，两者之间形成承揽合同关系。因朱金森不具备承揽拆房工程的相关资质，故许某对承揽人选任存在过错，本院酌定由其承担30%的赔偿责任。许某主张其与朱金森签订的合同中约定安全责任与其无关，因许某未提供相关合同，且即使双方有该约定，亦违反法律规定，故许某认为其不承担赔偿责任缺乏依据，本院不予采纳。关于向木居与朱金森是否存在雇佣关系问题，根据庭审情况及出庭作证的证人何某甲、刘某证言，该工程虽是由刘某与朱金森联系的，向木居等人也是由刘某介绍去做工的，拆房使用的工具铁锤、撬棍由工人提供，但朱金森按每人每天250元结算支付报酬，午饭由朱金森负责，没有约定工期，刘某亦与其他工人同工同酬，故朱金森是以使用劳务而非以劳动成果作为支付报酬的条件，向木居与朱金森的关系符合雇佣关系的法律特征，应认定双方系雇佣关系。朱金森关于将工程转包给刘某，要求追加刘某为共同被告的主张依据不足，不予采纳。因向木居没有经过专业培训，不具有拆房的作业资质，且在作业过程中对于客观存在的安全隐患没有尽到足够的注意义务，未能采取相关的安全防范措施致造成损害，故其对事故的发生也存在一定的过错，原审法院根据其过错程度，酌定由其自行承担20%的责任；朱金森作为雇主对向木居的受伤应承担赔偿责任，但根据相关法律规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，故酌定由朱金森承担50%的赔偿责任。向木居提供的暂住证等证据可证实其在莆田市荔城区拱辰街道已连续居住一年以上，按有关规定可按城镇居民的标准计算相关损失，故向木居要求按城镇居民标准计算损失，原审法院予以支持；许某、朱金森虽对向木居的鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定，但未能提供充足的证据从鉴定主体资格、鉴定程序的合法性、鉴定材料来源的合法性和真实性、鉴定所采取的技术手段的科学性、论证的科学逻辑性等方面对鉴定书中的伤残程度结论及误工期评定作出反驳，证明该鉴定结论存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应重新鉴定的情形，故对许某、朱金森的重新鉴定申请，原审法院不予采纳，原审法院对向木居伤残程度为八级、误工期为120日的鉴定结论予以采信，但根据向木居的伤情及治疗情况，评定护理期为60日不合理，酌情认定护理期为15日。对向木居主张的经济损失，原审法院核定如下：医疗费5365.33元，有医院的诊断证明书、票据及清单等为据，予以认定；向木居未能提供交纳社保或缴纳个人所得税证明等证据佐证，仅提供莆田市荔城区永发搬家服务中心的个体工商户营业执照及薪资表尚不足以证实其在该单位务工及收入情况，其请求误工费每天按196.39元计算缺乏依据，应参照受诉法院所在地上一年度城镇职工的平均工资计算，故误工费为120天×135.14元／天=16216.8元；向木居未能举证证实护理人员的收入状况，护理费应按农村居民的标准计算，故护理费应为15天×88.74元／天=1331.1元；向木居虽未提供交通费票据，但其门诊检查治疗确需支出交通费用，根据其门诊的次数、就医地点，酌定交通费为100元；向木居八级伤残，其伤残赔偿金为6年（20年×30%）×30816.4元／年=184898.4元；依据审判实践，酌定精神损害抚慰金15000元；鉴定费用票据中向木居提供的复印费5元的收据无任何收款单位盖章，真实性无法确认，对该费用不予认定，故鉴定费用为1350元；营养费酌定为500元，上述损失共计224761.63元，许某应承担30%的赔偿责任，即67428.49元；朱金森应承担50%的赔偿责任，即112380.8元，扣除其已支付的6800元，尚应再赔偿105580.8元；其余损失由向木居自行承担。因许某、朱金森没有共同故意或共同过失，其各自的过错行为间接结合发生原告受伤的损害后果，并非共同侵权，应当根据过失大小或原因力比例各自承担赔偿责任，向木居要求许某、朱金森共同承担赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。向木居请求的赔偿数额中不合理和缺乏依据的部分不予支持。据此，为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、许某应于本判决生效之日起十日内赔偿给向木居因人身受损害所致的各项经济损失共计人民币六万七千四百二十八元四角九分；二、朱金森应于本判决生效之日起十日内赔偿给向木居因人身受损害所致的各项经济损失共计人民币十万五千五百八十元八角；三、驳回向木居的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币4865元，减半收取为2432.5元，由向木居负担661.5元，许某负担690元，朱金森负担1081元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请执行的期间为二年。
一审宣判后，许某、朱金森不服，向本院提起上诉。
许某上诉、答辩称：1、现有法律没有限制一定要由具有相应资质的人员才能承揽农村拆房自建工程，且相关部门也没有为他人办理相关资质的具体行政行为，上诉人许某将拆房工程交由朱金森承揽不存在过错，且损害发生在承揽合同履行期间，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担责任，故一审认定上诉人对承揽人选任存在过错而判决由上诉人承担30%责任是错误的；2、被上诉人向木居即使居住在城镇，但其身份仍属于农民，原审认定本案适用城镇居民标准予以赔偿是错误的；3、工程是发包给朱金森，且有约定发生事故全部由朱金森承担责任；4、伤残鉴定的主要依据为九五医院的疾病诊断证明书，该证据为孤证，真实性无法确认，且鉴定机构在鉴定之时并未复查就作出鉴定结论，该鉴定结论与客观事实存在差异，一审未予重新鉴定是错误的。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
朱金森上诉、答辩称：1、工程系上诉人朱金森从许某处承揽后转包给刘某且现场由刘某指挥工资由其发放，刘某支付转包费用后进行抽成，故有充分的证据证实刘某系被上诉人向木居的实际雇主，原审没有依法追加案外人刘某作为本案的被告，属程序违法，应当予以纠正；2、被上诉人向木居是暂住在荔城区，但其收入应来源于农村，同意许某主张的按照农村居民标准计算赔偿金的上诉请求；3、视力鉴定主观因素大，原鉴定结论系被上诉人向木居单方面委托，鉴定结论所依据的鉴定病例及莆田眼睛明专科医院和九五医院检查的视力相差巨大，鉴定结论依据不足，原审没有依法准许对被上诉人向木居的伤残等级进行重新鉴定有悖法律规定；4、上诉人朱金森并非被上诉人向木居的雇主，原审判决上诉人朱金森承担50%的赔偿比例过高，上诉人朱金森仅存选任过失，不应承担主要的赔偿责任，本案应由上诉人朱金森、许某、实际承揽人刘某及被上诉人向木居共同担责。请求撤销原判，发回重审或者依法改判驳回被上诉人向木居对上诉人的一审诉讼请求。
针对上诉人许某的上诉，被上诉人向木居答辩称：根据《中华人民共和国安全生产法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，许某明知朱金森没有相应的资质和安全生产条件，而将拆房工程承揽给朱金森施工，明显存在选任过失，一审判决由其承担30%的责任较为适宜；2、根据最高院的司法解释，农村居民在城镇居住或者务工满一年以上，可以参照城镇标准计算赔偿标准，被上诉人提供充分证据证明在城镇居住满一年以上且经济收入来源于城镇的事实，故一审按照城镇居民标准认定相关赔偿数额是正确的。
针对上诉人朱金森的上诉，被上诉人向木居答辩称：1、一审中朱金森并未提供证据证明案外人刘某与被上诉人存在雇佣关系，根据证人何某乙、刘某、许某等人的陈述相互印证，证实现场所有施工人员均由朱金森雇佣，由上诉人朱金森统一指挥、统一操作，工资统一由朱金森发放，刘某与现场施工人员同工同酬，故上诉人主张申请追加刘某为被告没有事实和法律依据；2、上诉人未能提供充足的证据从鉴定主体资格、鉴定程序的合法性、鉴定材料来源的合法性和真实性、鉴定所采取的技术的科学性、论证的科学逻辑性等方面对鉴定书中伤残程度结论作出反驳，故原审没有准许上诉人对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定是正确的，同时由于莆田眼睛明专科医院和九五医院的检查时间间隔7个月，由于受右眼的影响，左眼的视力由先前检查的0.8逐步降低到0.2符合事实规律，其中并不存在自相矛盾的情形；3、上诉人朱金森作为雇主，其从中获得利益大于另一上诉人许某，一审判决由上诉人朱金森承担50%赔偿责任并无不当。
经审理查明，上诉人许某对原审查明的事实提出如下异议：1、福建闽中司法鉴定所作出的闽中司鉴（2014）临鉴字第978号法医临床鉴定书不客观，应重新鉴定；2、被上诉人向木居不一定一直暂住在暂住证所显示的地址。上诉人朱金森对原审查明的事实提出如下异议：1、房屋系许某承包给朱金森，后朱金森转包给刘某；2、鉴定结论不客观，应重新鉴定；3、应补充认定被上诉人主要经济来源于农村而非城镇。除此之外，各方当事人对原审查明的其他事实没有异议。对没有异议的事实，本院予以确认。二审期间，上诉人朱金森申请黄某、朱某出庭作证，欲证明被上诉人向木居系案外人刘某雇佣的。上诉人许某质证认为，上述证人证言的真实性由法院依法认定，上诉人许某将房屋拆除事宜包给另一上诉人朱金森施工，并约定安全问题全部由上诉人朱金森承担，至于上诉人朱金森是否转包给他人许某并不清楚；被上诉人向木居质证认为，上诉人朱金森在二审中申请证人出庭不具有合法性同时申某证人与本案无关联性且证人证言相互矛盾不具有真实性。本院审查认为，经过庭审质询及互问，证人黄某陈述：“朱金森叫我过去装车……姓刘的是承包打平板”、“朱金森叫我到现场，朱金森让我联系刘某，拆房子的工程我不清楚”、“我不认识刘某”，“叫我过去都是朱金森打的”，证人朱某陈述“清楚朱金森替许某拆房”，上述证人证言均未明确表示被上诉人向木居为案外人刘某所雇佣，故无法证明上诉人朱金森所主张的证明对象，本院不予采信。
本案争议焦点为：1、原审认定朱金森为向木居的雇主及未追加刘某为当事人是否存在不当？2、原审对向木居的伤残等级、护理期限、误工期等不予重新鉴定是否存在不当？3、原审对向木居的赔偿标准适用是否存在不当？4、原审对上诉人朱金森、许某的责任认定是否存在不当？对此本院予以分析认定如下：
关于朱金森是否为向木居的雇主及是否应追加刘某为诉讼参与人问题。本院认为，上诉人朱金森主张其系以包工包料20元／㎡价格从许某处承揽拆房工程，后又以包工不包料30元／㎡价格转包给刘某，刘某系向木居的实际雇主，但其提供的证人证言不能证实该主张且在本院对其询问时明确承认无法提供支持该主张的证据，故上诉人朱金森主张刘某系向木居的实际雇主应追加刘某参加诉讼的依据不足，其提出原审违反法定程序的理由不能成立，不予支持。
关于是否应准许对向木居的伤残等级、护理期限、误工期等进行重新鉴定的问题。该鉴定虽系被上诉人向木居单方面委托，但两上诉人均未提供证据证明该鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序违法及鉴定依据不真实、不合法、不科学、不具有公正性等情形而足以反驳该鉴定结论，故一审对其申请重新鉴定申请不予准许并无不当，两上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。
关于向木居的赔偿标准适用问题。被上诉人向木居虽为农村户口，但其在一审提供的暂住证、莆田市公安局拱辰派出所及莆田市荔城区拱辰街道畅林社区居民委员会证明、房屋租赁合同等证据足以证明被上诉人向木居在事故发生前在城镇居住满一年以上即被上诉人向木居经常居住地在城镇。一审根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（（2005）民他字第25号）的精神认定被上诉人向木居的相关赔偿标准适用城镇居民标准是正确的。
关于上诉人朱金森、许某的责任认定问题。被上诉人向木居受雇于上诉人朱金森，其在从事上诉人朱金森指派的工作过程中受伤，朱金森作为雇主对雇员受伤应承担相应的赔偿责任，一审认定由朱金森承担50%赔偿责任并无不当，上诉人朱金森主张被上诉人向木居是受雇于案外人刘某，应追加刘某参加诉讼并判令刘某承担责任，但其未提供相关的证据证明该主张，故朱金森的该上诉理由不能成立，不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，上诉人许某作为定作人将拆房工程发包给不具备拆房施工资质的朱金森，存在选任过失，一审判决由其承担30%赔偿责任并无不当，上诉人许某主张不承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决正确，应予维持；上诉人许某、朱金森的上诉理由均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3542元，由上诉人朱金森负担2162元，上诉人许文辉负担1380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方珍寿
代理审判员 陈福元
代理审判员 邱园园
二〇一五年五月四日
书 记 员 林爱如
附：本案适用的主要法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；