甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘04刑终3号
原公诉机关甘肃省景泰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高明，男，生于1983年6月4日，汉族，河北省衡水市景县人，大学本科文化，户籍所在地甘肃省兰州市城关区红星巷258，现住兰州市城关区嘉峪关南路华城小区2栋4单元602室，原系甘肃省国土资源厅科员。因涉嫌诈骗罪于2014年11月13日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于景泰县看守所。
上诉人（原审被告人）高震，又名路洪波，男，生于1980年3月21日，汉族，河北省衡水市景县人，高中文化，家住景县龙华镇大冯古庄村***号，个体户。因涉嫌诈骗罪于2014年12月5日被刑事拘留，2015年1月11日被逮捕。现羁押于景泰县看守所。
辩护人高付华，甘肃佳运律师事务所律师。
甘肃省景泰县人民法院审理甘肃省景泰县人民检察院指控原审被告人高明、高震犯诈骗罪一案，于2015年11月24日作出（2015）景刑初字第140号刑事判决，宣判后，高明、高震均不服，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月28日，被告人高明谎称能帮助甘肃泳泽矿业办理采矿相关手续，骗取该矿负责人林华明的信任后，伙同被告人高震在兰州办理银行卡后通过孙久顺将卡号提供给林华明，林华明在建设银行景泰支行向该账户转账100万元。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、受案登记表证明，2014年9月3日被害人林华明报案称，被告人高明以帮助办理开工令、采矿证等证件为由于2014年2月28日骗其现金100万元。
2、接受证据清单及转账凭证证明，被害人林华明尾号为777的账户于2014年2月28日在建设银行景泰支行向路洪波尾号为513的账户转账100万元。
3、甘肃省国土资源厅人事处2014年10月24关于被告人高明的情况说明证明，2011年7月，高明经公务员招录考试到甘肃省国土资源厅执法监察局二处工作，负责全省公开通报或挂牌督办矿产资源典型违法案件的组织实施、全省矿产资源违法形势分析、配合开展非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源价值破坏鉴定工作，上级批办、新闻媒体反映、群众举报的矿产资源违法线索的调查处理工作。2014年9月3日辞职。
4、被告人高明乘坐飞机、住宿信息证明，高明于2014年4月26日从兰州到昆明，住盘龙明凡居旅馆，28日返回兰州。
5、被告人高震（路洪波）乘坐飞机、火车记录及住宿信息证明，高震使用户名为路洪波的身份证于2014年2月23日从济南飞至兰州，3月2日从兰州飞至济南；3月29日从合肥飞至昆明、咸阳、兰州；4月26日从济南飞至昆明，住盘龙明凡居旅馆，28日返回济南。3月28日从河北衡水乘火车至安徽亳州。
6、被告人高震名为路洪波尾号为513的银行卡交易明细证明，2014年2月28日林华明自景泰转账存入100万元；2014年2月28日在兰州先后支取现金33万元、给高震转账15万元；2014年3月13日、28日在兰州给高震转账15万元；2014年4月24日在济南支取现金36万元，2014年5月3日至11日在天津、山东、济南等地通过ATM（网络）取款9500元。共99.95万元。
7、被告人高震尾号为716的建行卡账户交易明细证明，高震在各地频繁通过支付宝消费。
8、被告人高明尾号为634建行卡账户明细证明，高明2014年9月9日存2万元，当日取2万元；9月10日存4万元，当日取4万元。
9、被告人高明尾号为070的建行账户明细证明，该卡为工资卡，高明月工资2300余元，但自2014年9月9日至10日存4万元又取4万元。
10、被告人高明尾号为226的建行卡明细证明，高明9月3日辞职后通过退房款的方式进账29万余元，立即通过取款、转账、取现等方式取空后销户。
11、被告人高明尾号为533的建行卡明细证明，2014年5月8日，被告人高震转账37万元，5月24日购房287863元，6月25日销户。
12、路洪波尾号为438、593的交行卡账户明细证明，共存入23万元，2014年6月23日至7月8日陆续取现或消费，余额127元。
13、被告人路洪波尾号为886的招商银行卡账户明细证明，2014年2月28日存现10万元，4月23日取现10万元。
14、被告人高明之妻贾国莉尾号为1002的建行账户明细证明，2014年9月9日，高明尾号为226的账户给贾国莉尾号为1002的账户转款2万元，次日被取走。贾国莉尾号为467的建行账户明细证明，2014年9月9日、10日，高明尾号226的账户分别给贾国莉尾号为467的账户转账2万元，同日被取走；2014年9月24日，甘肃天合房地产开发有限公司退认住房筹金27.026万元，次日被取走。
二、证人证言
1、证人孙某某证言证明，其通过齐磊认识了高震。2014年2月27日，其和林华明、薛忠仁等人到甘肃省国土资源厅门前找高明商量办理泳泽矿业采矿证的事情，高明提出的条件是让林华明给200万元，由高明在三个月内办成泳泽矿业的采矿手续。第二天回到景泰，高明打电话说了路洪波的账号，其问高明为什么是路洪波的账户，他未告诉原因，其就问齐磊，齐磊给高震打电话后告诉其高震和路洪波是同一个人，是高明的亲哥，当时也在兰州，但其没有看见高震，也没有和高震联系。其把账号告诉林华明，又一起在建设银行景泰支行给路洪波的账户上转账100万元，这100万元就是林华明给高明办理泳泽矿业采矿手续的。当时就其认识高震，高震不认识林华明，也没有任何往来。转账之后每隔几天给高明打电话，刚开始高明说事情正常进行，后来说正在运行，到五六月份时，其和林华明在兰州武威宾馆和高明见面，林华明说不办了要求高明退钱，高明说证马上就办成了。之后其给高明打电话，高明以各种理由推脱。其和林华明到高明单位找过他的领导两次，最后高明说钱是他哥路洪波的行为。其曾给高震打电话，高震说钱他一分钱都没拿过，是他弟弟高明用掉的。
2、证人齐某某证言证明，2012年其通过朋友认识了路洪波，他又名高震。2013年下半年，其和孙久顺、高震在一起吃饭，孙久顺说他在甘肃投资矿产，高震就主动说他弟弟高明在甘肃省国土资源厅执法局上班，并给了孙久顺高明的电话。2014年春节过后，孙久顺领着福建人去找高明办事，并打电话问其路洪波的名字，其告诉他路洪波也叫高震，是高明的亲哥哥，孙久顺说高明答应办事但要100万。其当时给高震打电话，高震说他知道高明为孙久顺办事并收钱的事情，并说问题不大，他当时就和高明一起在兰州。2013年10月份，高震向其借了2万元，后来又借了6万元，2013年底还了3万元，2014年5月还了5万元。
3、证人薛某某证言证明，2014年2月底，其和林华明、孙久顺到甘肃省国土资源厅门前和高明见面，提出办理泳泽矿业的采矿手续，高明说他可以帮忙办理，但要先付100万，3个月内办成手续后再付100万。第二天高明给孙久顺提供了路洪波的建行账号，林华明给该账户汇款100万，这钱是给高明帮忙办理泳泽矿业采矿手续的。当时其不认识路洪波，高明提供了路洪波的账户后其才知道路洪波是高明的亲哥哥，后来要钱时路洪波给其打电话说在凑钱，但一直没有见过面（在兰州也未见过路洪波）。
4、证人孟某某证言证明，其有两个儿子，大儿子叫高震，二儿子叫高明。高震在十几岁时在他姑姑孟凡惠家待了一年，叫路洪波。高震和高明都没有给其及家人给过钱，也没有打算给家里养羊，其家只有二三只羊。
5、证人贾某某证言证明，其和高明于2014年5月13日认识，6月12日登记结婚，他给其送了一枚5000元的钻戒、一条金项链（不知道价格）。高明嫌在省国土厅上班挣的钱少，就辞职准备做生意，但当时其怀孕了就没有做。2014年9月份时，高明打电话时躲着其，隐约听见他和一个姓孙的、一个姓薛的说有关煤矿的事，但具体情况不知道。其和高明的经济是独立的，不知道他在哪个银行有账户，不知道高明给谁给过钱。其尾号为1002的建行卡中的一笔2万的转账、尾号为467的的一笔2万的转账都是高明操作的，具体情况其不知道。高明没有给其送过手镯。
6、证人杨某某证言证明，其原来在甘肃省国土规划研究院工作，2015年5月调至甘肃省国土厅工作。其和高明没有经济往来，高明也未向其咨询煤矿办证一事。
7、证人安某某证言证明，其在甘肃省国土厅执法监察局执法二处工作，任该处副处长。其和高明没有经济往来，高明也未向其提过泳泽矿业一事。
8、证人王某某证言证明，其系甘肃省环保厅办公室主任科员，和高明是同年考的公务员，有时一起玩。其能力有限，只是把高明介绍给甘肃省环保厅的鲁学悟，和高明没有经济往来。
9、证人鲁某某证言证明，其系甘肃省环保厅环境影响评价处主任科员，2014年负责河西地区的工业类项目环评，是通过王涛介绍认识的高明。当时高明向其咨询关于煤矿环评方面的事宜，其给他讲了办理流程，后来其和环境研究院联系，因高明说的煤矿不符合环保要求，所以就未做。其和高明没有经济往来。
10、甘肃省环境科学设计研究院情况说明证明，该单位无“胡主任”此人。
三、被害人某某陈述
其又名林华光，自2014年2月开始担任甘肃泳泽矿业公司资产管理委员会主任，在该矿投资的孙久顺说高明担任甘肃省国土厅执法局的处长，可以帮助办理泳泽矿业的采矿手续。2014年2月27日晚，其和孙久顺、薛忠仁在兰州市红星巷省国土厅门口和高明见面，谈了办理泳泽矿业采矿手续的事情，高明的条件是200万元及兰州一套楼房，先付100万元他就在三周内办好《复垦方案》、开工令、采矿证，再付100万元办理环评、安评手续，其同意了高明的要求。2月28日中午，孙久顺用他的1891904****的号码给其发来户名为路洪波的账户（账号为6217004260005658513），让其把给高明的100万元汇到这个账户上，并说路洪波就是高明的亲哥哥，其在建设银行景泰支行汇款100万元。3月底的一天，其和孙久顺在兰州地质宾馆附近的一个超市停车场和高明见面，高明说现在政策变了，要先办环评才能办理采矿证。之后其就办理环评手续，但泳泽矿业不符合环评条件没有办成。6月份时，其在国土厅旁边的一家宾馆告诉高明泳泽矿业的手续不办了，要求退还100万元，高明让其再等一周，若办不成就给其退钱。两周后高明电话就关机了，并以各种理由推脱不给其退钱。泳泽矿业公司有洞采手续，其找高明就是要办理该公司的露天采矿证，但未办成，也未委托任何环评机构对该公司作环评报告。
四、被告人供述与辩解
1、被告人高明供述，2014年2月底，林华光、孙久顺找其了解如何办理甘肃泳泽矿业公司采矿证、开工令、环评等证件，其告诉他们办理以上证件及请有关专家需要花100万元公家费用，这些钱他们可以自己交给有关部门，也可由其带领他们交给有关部门，并答应帮助他们了解有关办理证件程序的事。高震是其亲兄弟，他让其把银行卡号打电话告诉孙久顺，并说是工程的事，不让其多问。2014年5月份，高震借给其30万元，8月底高震来兰州时其给他还了30万元。2014年11月13日，其和高震在短信中说高震搞生意赔钱，以及他如何花掉林华光给他100万元的事情。其托高震给其转账28万余元支付购买房子的首付，9月份时，要回首付和押金后用于给林华明办矿花销了。
其借用高震的身份证办了一张银行卡收了100万元，借用贾国莉的两张建行卡转账6万元托人办事了，给高震汇款5万元让他给其买两个和田玉手镯。还先后向高震要了6副名人字画送给委托人了。
2、被告人高震供述，其还有一个名字叫路洪波，用两个户口本都办理了二代身份证。2013年年底，其通过齐磊认识了孙久顺，孙久顺说他在甘肃有煤矿要卖，其就说高明在甘肃国土厅工作，并将高明的电话告诉孙久顺。2014年2月底，高明叫其去兰州玩，并订了济南至兰州的机票。到兰州后，高明说要给厅里领导送钱，用他的身份证不方便，其和高明一起用路洪波的身份证由其在兰州办了三张银行卡，地点分别为：兰州建设银行团结新村支行、交通银行兰州团结新村支行、省国土厅附近的招商银行，这三张银行卡和路洪波的身份证都由高明拿着。办好建行卡后，高明用他的手机给孙久顺打电话说了办理的建行卡号，当时高明还问路洪波三个字怎么写。当天其的手机短信提示卡上汇来了100万元，就问高明，他说是孙久顺托他办理景泰煤矿有关事宜用的，但其不知道他们是怎么谈的，具体办理煤矿的事情也不知道。当天其和高明在团结新村支行取出25万元，在交通银行团结新村支行使用路洪波的身份证办了一张卡并存入15万，又在国土厅附近的招商银行以路洪波的身份证办了一张，高明在这张卡上存入10万，高明还往其建行卡（高震名义办理的）中转账15万。当天或者第二天，高明又取了几千元，和其一起去金店买了一条女士项链。3月初其坐飞机返回济南，第二天其给齐磊（其平时叫他大哥）现金5万元，二三天后其去石家庄儿童医院给妹夫高华智现金2万元、去衡水妇幼保健站给母亲1万元，剩余的钱算高明给其报恩的钱，后来高明出差（好像是定西）没钱了，其用尾号为716的建行卡给高明建行卡转了6000元。四五天后，齐磊向其借款7万元，其就给高明打电话，高明说借给10万，很快高明就从路洪波的建行卡给其建行卡中转账10万元，其在建行和平路支行取出10万元交给齐磊的母亲，当时齐磊也在场。3月底的一天，高明给其尾号为716的建行卡转账5万，让其买手镯，之后其在安徽毫州宣城花32000买了一只羊脂玉手镯，第二天从安徽合肥坐飞机去云南昆明花15000元买了一只翡翠手镯，然后途经西安转机到兰州，将手镯交给高明，并和高明一起从以路洪波名义办理的招商银行卡中取出10万元，这钱被高明拿着。过了些天，其和高明分别从济南、兰州坐飞机去昆明作法事，其为高明花了16000元。五一节时，高明来济南，将一起办理的银行卡和路洪波的身份证给其，让其将卡中的几十万元通过妹妹的名义再汇给他，就说是借其妹妹的，其拿着以路洪波的名义办理的建行卡在建行南仓支行取现后，存入以高震名义办理的另一张建行卡中，几天后，其从建行给高明转账37万元，高明说拿钱用于在兰州买房。交行卡和招行卡一直由高明拿着。其总共花了这100万中的30余万元。孙久顺给其打过电话，让其劝高明给福建人还100万元，其在北京时给薛总打了电话，薛总让其告诉高明，他的20万不要了，让高明只还80万。有一次，高明说让其承担这100万元的责任，就说是其和孙久顺谈好的工程项目，让其更换手机号码，不要再接孙久顺等人的电话。其曾劝高明自首，但高明没有同意。
五、从被告人高明持有的白色步步高牌手机中提取的高明2014年11月13日与1306602****的手机号码（高震的手机号码）短信内容：高震称其给大哥（齐磊）5万、给妹妹2万、给老太太1万、办公司4.7万、带高明去昆明1.6万、给高明出差费用0.5万及往返兰州的机票火车票。高明称大哥那里10（万）、前面你（高震）带走15（万）、后面又给你10（万）。咱不挣钱，还要大手大脚，甚至拿着弟弟拿前途换来的银子去挥霍，那么大的数字也不商量。
六、从被害人林华明三星S4手机中提取的林华明2014年7月14日14时2分与高明的通话录音内容：林华明称高明拿了林华明等人的100万元，高明称拿了帮你办事，林华明称你让我们将钱打入你大哥路洪波的账户中，高明称我们正在筹钱，给其大哥时间。
原审法院认为，被告人高明、高震以非法占有为目的，共同诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。在共同的故意犯罪中，被告人高明为诈骗犯意的提起者和主要犯罪行为的实施者，是主犯；被告人高震明知高明以欺骗手段取得他人财物，仍积极参与，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条之规定，判决：一、被告人高明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金5万元；二、被告人高震犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元；三、责令被告人高明、高震共同退赔林华明100万元。
高明上诉提出，证人证言及被害人陈述能够证实其为泳泽矿业办理相关手续帮了忙，手续没有办成是因为自身资质及政策变更所致，且其并不知情高震收取钱款及花销的事实，其行为不构成诈骗罪。
高震上诉提出，原判认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，其行为不构成诈骗罪。请求二审法院依法改判。
其辩护人的主要辩护意见是，高震在事后帮助高明转移非法所得37万元应涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
经审理查明，2014年2月28日，上诉人高明以帮助甘肃泳泽矿业办理采矿相关手续为由，骗取林华明100万元，后伙同高震将钱款挥霍的事实与一审认定的事实一致。
认定本案事实的证据，在一审庭审中当庭宣读，出示并质证，上诉人高明、高震在二审中未提出新的证据，本院对一审判决列举的证据经查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人高明在明知其没有能力帮他人办理采矿等相关手续的情况下，虚构其能帮助被害人办理采矿相关手续，骗取被害人的信任，收取被害人的钱款100万，并指使被害人将钱款汇入上诉人高震提供的以路洪波的身份信息办理的银行卡上，上诉人高明未将钱款用于办理采矿事宜，二上诉人将上述钱款转账后用于个人花销，其主观占有的目的是明确的，二上诉人的行为构成诈骗罪。原审判决认定上诉人高明、高震犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人高明、高震所提其行为不构成诈骗罪的的上诉理由及高震的辩护人所提高震的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 欣
代理审判员 杨志宇
代理审判员 李军霞
二〇一六年三月七日
书 记 员 朱 琳