上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪01刑终212号
原公诉机关上海市长宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨孝平，1954年9月23日出生于上海市，汉族，住上海市静安区。2006年7月因犯寻衅滋事罪被上海市第一中级人民法院判处有期徒刑一年六个月；2014年2月因吸毒被原上海市公安局闸北分局行政拘留十五日；2014年6月因犯非法拘禁罪被原上海市闸北区人民法院判处拘役三个月十五日。因本案于2014年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人曾维鸿，上海四维乐马律师事务所律师。上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控原审被告人杨孝平犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月10日作出（2015）长刑初字第114号刑事判决。原审被告人杨孝平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员刘蕾出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨孝平及辩护人曾维鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。原审经审理查明：2014年8月31日晚，被告人杨孝平与李某（已判刑）通过手机短信等方式约定毒品交易事宜。2014年9月1日16时许，被告人杨孝平按约定至李某住处本市普陀区XX路XX弄XX号XX室内，从随身携带的透明塑料袋内拿出1包白色晶体（经鉴定净重18.52克）贩卖给李某。嗣后，当李某送其女朋友张某出门时，被告人杨孝平等人被民警当场抓获。民警当场从李某住房内查获被告人杨孝平分别放在卧室床上的1包白色晶体（净重4.47克）、书房桌子上的红色中华牌香烟盒内的1包白色晶体（净重5.02克）、书房椅子上的白色信封内的1包白色晶体（净重29.83克）。公安机关分别从李某处扣押查获1部黑色iphone手机等物，从被告人杨孝平处扣押1部黑色三星牌手机等物。案发后，经上海市毒品检验中心检验，上述4包白色晶体共计净重57.84克，均检出甲基苯丙胺成分；并已被公安机关收缴。原审认定上述事实的证据有证人李某、郝某某、顾某某的证言，证人张某的证言及辨认笔录、上海市公安局长宁分局搜查笔录、扣押清单及相关照片、手机短信内容截图、上海市毒品检验中心检验报告、上海市公安局缉毒处收缴毒品专用单据、上海市公安局长宁分局工作情况说明及案发经过表、上海市第一中级人民法院刑事判决书、原上海市公安局闸北分局行政处罚决定书等。原审法院认为，被告人杨孝平明知是毒品仍贩卖甲基苯丙胺57.84克，其行为已构成贩卖毒品罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款第一项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨孝平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币三万元。二、作案工具：黑色三星牌移动电话机一部，予以没收。杨孝平及辩护人认为，杨孝平并未贩卖毒品，只是随身携带了5.02克用于自己吸食的毒品，因此杨不构成贩卖毒品罪。上海市人民检察院第一分院的出庭意见为：杨孝平贩卖毒品甲基苯丙胺57.84克的事实，有搜查录像和相关书证、证人证言等证据证明。原判认定杨孝平的基本犯罪事实清楚，定性准确，但遗漏了杨孝平的一项前科情况。综合上述情况，建议二审法院依法裁判。为此，检察员当庭出示了搜查录像、证人顾某某的证言、原上海市闸北区人民法院刑事判决书等证据。本院经审理查明：2014年8月31日晚，上诉人杨孝平与李某（已判刑）通过手机短信等方式约定毒品交易事宜。2014年9月1日16时许，上诉人杨孝平按约定至李某住处本市普陀区XX路XX弄XX号XX室内，从随身携带的透明塑料袋内拿出1包白色晶体（经鉴定净重18.52克）贩卖给李某。嗣后，当李某送其女朋友张某出门时，上诉人杨孝平等人被民警当场抓获。民警当场从李某卧室床上查获杨孝平欲藏匿的1包白色晶体（净重4.47克），从书房椅子上杨孝平携带的白色信封内查获1包白色晶体（净重29.83克）和用红色中华牌香烟盒包装的1包白色晶体（净重5.02克）。公安机关分别从李某处扣押查获1部黑色iphone手机等物，从上诉人杨孝平处扣押1部黑色三星牌手机等物。案发后，经上海市毒品检验中心检验，上述4包白色晶体共计净重57.84克，均检出甲基苯丙胺成分；并已被公安机关收缴。上述事实，有下列证据证明：1、证人李某的证言证明：2014年8月31日晚，其与杨孝平短信联系确定购买10-20克冰毒，其先欠款，杨孝平答应后双方约定再联系。次日下午，张某到其住处拿私人物品。期间，杨孝平与其电话联系后，拿着1个透明塑料袋到其家中，袋内有1个红色中华香烟盒、1个白色信封等物。杨孝平坐在书房靠窗椅子上，张某坐在靠门椅子上，其坐在两人当中。杨孝平从透明塑料袋内拿出1包用透明塑料袋包装的冰毒准备放在桌上时，其让张某先回去并送张出门时被民警抓获。民警在其书房桌子笔记本电脑上查获的3包白色晶体中的2包（编号2、3)是其的，另1包（编号4)是其向杨孝平购买的冰毒。民警在红色中华香烟盒内查获的1包白色晶体(编号5)、在杨孝平所坐靠窗椅子上放着的白色信封内查获的1包白色晶体(编号6)，都是杨孝平带来的。民警在其卧室床上查获的1包白色晶体(编号1)其没有看见过，应该是杨孝平的。其以前向杨孝平购买过3、4次冰毒，价格是1克120元左右。2、证人张某的证言及辨认笔录证明，2014年9月1日下午，其至男朋友李某家拿自己的生活用品，期间杨孝平拿着1个透明塑料袋进来，袋内有1个红色香烟盒和1个白色信封。其等三人一起坐在书房里，杨孝平坐在靠窗椅子上，其坐在靠门椅子上，李某坐在当中。杨孝平从带来的透明塑料袋内拿出1包用透明塑料袋包装的冰毒放在桌子上后，李某示意让其离开，杨孝平又从塑料袋内拿出一块手表让李某看下能否修好。最后李某送其出门时，民警进来将其等抓获。3、证人郝某某的证言证明，2014年9月1日下午，其和民警进入李某住处后，因人手不够，其将杨孝平从电脑房带到卧室拷在床上，当时床上只有一条被子，并无毒品。杨孝平坐到卧室床上后，边和其说话边将铐在后面的手动来动去，然后就掉出来1包毒品，其就把顾某某叫进来拍摄录像了。4、证人顾某某的证言证明：案发当天，其和同事及郝某某等四名社保队员去李某家抓捕渉毒人员。进入李某家后，李某和张某、杨孝平都在。因嫌疑人有三人，抓捕时场面较为混乱。其先控制住张某，双手反铐带到大厅右前方电脑房门后面。其他两名抓捕人员在门附近控制住李某，将李的双手反铐。其间，杨孝平从书房向卧室跑去，郝某某就过去将杨控制住并带进了卧室。然后其听到郝某某在卧室喊“快进来，控制不住，还有东西”，就赶紧打开摄像机进了卧室。进入卧室后，其看见杨孝平坐在床上，双手反铐，动来动去有想起身的动作，身后床上距离手部很近的位置有一包毒品。其担心杨身上还有其他毒品，就将摄像机交给其他抓捕人员，自己戴上白手套搜查杨身上，未发现其他毒品。从卧室出来后，其在电脑房内继续搜查，在放笔记本电脑的桌上搜到一包较大的毒品、在电脑上面的塑料盒内查获一包较少的毒品、塑料盒旁查获另一包较少的毒品，在靠窗椅子上查到一个白色信封，其将信封打开，看见一个红色烟盒，打开烟盒，内有一只黑色手表和一小包毒品，该信封底部还有一包较大的毒品。5、李某与杨孝平手机短信内容截图证明：杨孝平回复李某“需要（毒品）打我电话，这二天可能断货，今晚只有黄的”。李某回复“东西（毒品）肯定要的，但钱不够，可以帮我留10-20吧，明天来拿”。杨孝平回复“我留20个，最好早点来拿；要的话来拿，没关系的，自己人用不着客气”。李某回复“行，我到哪里来拿”。杨孝平回复“到时我和你联系”。6、上海市公安局长宁分局搜查录像证明：公安人员在李某卧室床上杨孝平身后手部位置附近查获一包白色晶体，在书房椅子上的白色信封内查获1包白色晶体和用红色中华牌香烟盒包装的1包白色晶体。7、上海市公安局长宁分局搜查笔录、扣押清单及相关照片等证据证明，2014年9月1日16时许，上海市公安局长宁分局民警对李某住处本市普陀区XX路XX弄XX号XX室进行搜查，在该处卧室的床上查获1包白色晶体(编号1)，在书房内桌子上的笔记本电脑上查获3包白色晶体(编号2、3、4)，在笔记本电脑边上1个中华牌香烟盒内查获1包白色晶体(编号5)，在书房内椅子上1个白色信封内查获1包白色晶体(编号6)；在李某处查获1部黑色iphone手机(号码1360166****)等物；从杨孝平处扣押1部黑色三星牌手机(号码1316286****)等物。8、上海市毒品检验中心检验报告、上海市公安局缉毒处收缴毒品专用单据证明，送检1包白色晶体(编号1)净重4.47克、1包白色晶体(编号2)净重1.92克、1包白色晶体(编号3)净重2.57克、1包白色晶体(编号4)净重18.52克、1包白色晶体(编号5)净重5.02克、1包白色晶体(编号6)净重29.83克，共计净重62.33克，均检出甲基苯丙胺成分。9、上海市公安局长宁分局工作情况说明以及案发经过表等证据，证明本案案发及被告人杨孝平到案经过等相关事实。10、上海市第一中级人民法院刑事判决书、上海市公安局闸北分局行政处罚决定书、原上海市闸北区人民法院刑事判决书证明被告人杨孝平前科劣迹。上述证据均经当庭质证后查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人杨孝平明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，原判定性正确。针对上诉人杨孝平及辩护人认为杨孝平并未贩卖毒品而是持有5.02克毒品的上诉理由和辩护意见。经查，本案民警在李某住处床上查获1包白色晶体(编号1)净重4.47克，在书房桌子笔记本电脑上查获3包白色晶体，其中1包(编号2)净重1.92克、1包(编号3)净重2.57克、1包(编号4)净重18.52克，在书房椅子白色信封内查获2包白色晶体，其中1包(编号5)净重5.02克、1包(编号6)净重29.83克：（1）本案证人郝某某、顾某某的证言及搜查录像证明杨孝平意图将编号1的毒品藏匿于卧室床上，后被民警查获；证人李某证明卧室床上查获的毒品其之前没有见过；证人郝某某则证明其进入房间时床上只有一条被子，并无毒品。上述证据相互印证，足以证明编号1的毒品系上诉人杨孝平所持有。（2）本案购毒人员即证人李某的手机短信内容截图及其证言证明，李某事先已与杨孝平约好购买10-20克毒品；证人张某、李某的证言证明，案发当日，杨孝平至李某住处将编号4毒品交给李某，并放在书房桌上，后被公安人员查获。上述证据相互印证，足以证明上诉人杨孝平贩卖毒品甲基苯丙胺18.52克。（3）证人李某、张某的证言证明，白色信封系杨孝平所有，李某还证明白色信封内编号5、6的毒品系杨孝平所携带；该白色信封也确系在杨孝平所坐位置上被发现；杨在二审期间也供述编号5毒品和白色信封为其所持有，而其对白色信封内编号6毒品从何而来也无法做出合理解释。因此，本案证据足以认定白色信封内的毒品均系杨孝平所持有。上诉人杨孝平贩卖毒品甲基苯丙胺18.52克，其所携带的其他毒品甲基苯丙胺39.32克依法应一并计入贩毒数量。上诉人杨孝平的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见与本院查证属实的证据证明的事实不符，不予采纳。原判根据上诉人杨孝平犯贩卖毒品罪的事实、性质、情节及社会危害程度，所作量刑并无不当，审判程序合法。检察机关的相关出庭意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 星
代理审判员 徐 洁
代理审判员 陈 兵
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 查鸿翔
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……