湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终735号
上诉人（原审被告）：湖南锦达建筑工程有限公司，住所地湖南省汉寿县龙阳镇龙阁村正龙组。
法定代表人：何文斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾庆安，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘四军，男，1967年9月8日出生，汉族，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：黄志明，湖南经卫律师事务所律师。
原审被告：汉寿县华青房地产开发有限公司，住所地湖南省汉寿县龙阳镇新街社区建立组（龙阳加油站旁）。
法定代表人：刘青龙，该公司经理。
上诉人湖南锦达建筑工程有限公司（以下简称锦达公司）因与被上诉人刘四军、原审被告汉寿县华青房地产开发有限公司（以下简称华青公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2016）湘0722民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦达公司的委托诉讼代理人曾庆安、被上诉人刘四军及其委托诉讼代理人黄志明到庭参加诉讼。原审被告华青公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
锦达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘四军的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院仅凭两张模糊不清的照片以及华青公司法定代表人刘青龙的陈述就认定相关案件事实与实际情况不符。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条是错误的，适用第29条的前提是登记在房地产开发企业名下的商品房，而本案涉案房屋并没有登记在华青公司名下，而且直到现在，华青公司开发的一线名居项目的房屋都没有在汉寿县房地产管理局办理房屋的初始登记。因此，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，也就是说刘四军要想排除法院的强制执行，应同时符合在人民法院查封前已经签订合法有效的合同、已合法实际占有、至少支付50%价款、未办理过户登记不是刘四军的过错四个要件。而本案中有两个要件不符合第28条的规定，不能排除人民法院的强制执行。
刘四军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，锦达公司的上诉请求没有事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
华青公司未到庭参加诉讼，也未予答辩。
刘四军向一审法院起诉请求：请求对位于汉寿县太子庙镇××与××路交汇处华青一线名居小区D栋708号房屋及D栋17号门面终止执行。
一审法院认定事实：2011年11月23日，案外人曾庆虎、李文学挂靠常德市深龙房地产开发有限公司（以下简称深龙公司）从事房地产开发。2011年12月7日，曾庆虎、李文学代表深龙公司以中联重科汉寿配套产业园中联重科配套生活区项目经理部的名义，与锦达公司签订位于汉寿县高新技术产业园区太子路与××北路交汇处70000平方米房屋的《建筑承包合同》。2013年1月10日，华青公司与汉寿县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，依法取得位于汉寿县高新技术产业园区太子路与××北路交汇处33363平方米土地使用权，并办理了湖南省建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、汉寿县商品房预售许可证。深龙公司因未取得土地使用权而退出。曾庆虎、李文学继续挂靠华青公司。2013年3月5日，该项目主体工程经有关部门检验完工。2014年4月7日，锦达公司将已完工的工程交付给华青公司。汉寿县人民法院受理锦达公司与华青公司、曾庆虎、李文学建设工程施工合同纠纷一案[（2013）汉民初字第846号]后，于2013年8月28日作出（2013）汉民初字第846-1号民事裁定书，裁定：查封汉寿县中联重科汉寿县产业园配套生活服务区含D栋708房在内的多套房屋，并于当日将民事裁定书送达给锦达公司、华青公司、曾庆虎、李文学，于2014年5月27日送达给汉寿县房地产管理局协助查封。2011年底，华青公司股东曾爱华为建设该项目向刘四军借款300000元。2013年4月，借款到期后，刘四军与华青公司达成购房意向，即华青公司以其开发的该项目房屋、门面抵偿借款本息。2013年4月，刘四军更换D栋708房门锁，实际占有该房。2013年6月，刘四军在D栋17号门面安装卷闸门，实际占有该门面。2013年10月8日，曾爱华为转让该项目股份时，华青公司与刘四军进行结算，刘四军补齐购房、门面款后，曾庆虎向其出具了购房、门面款收款收据。2013年10月9日，刘四军与曾庆虎签订购房、门面《协议书》。截至法庭辩论终结前，D栋708房、D栋17号门面均未办理房屋产权初始登记。汉寿县人民法院受理锦达公司与华青公司、曾庆虎、李文学建设工程施工合同纠纷一案[（2014）汉民初字第1070号]后，于2014年9月9日作出（2014）汉民初字第1070-2号民事裁定书，裁定：查封汉寿县中联重科汉寿县产业园配套生活服务区含D栋708房在内的多套房屋及含D栋17号在内的多间门面，并于2014年9月11日送达给汉寿县房地产管理局协助查封。2016年，锦达公司申请执行，要求执行汉寿县中联重科汉寿县产业园配套生活服务区含D栋708房在内的多套房屋及含D栋17号在内的多间门面。2016年8月4日，刘四军向人民法院提出执行异议申请。2016年10月10日，人民法院作出裁定，驳回了刘四军的执行异议。另查明：刘四军于2013年10月9日与曾庆虎签订的购房、门面《协议书》、收款收据上的华青公司公章系案外人曾凡胜于2016年10月加盖。曾凡胜系该项目2015年11月之后的实际所有人之一。购房、门面《协议书》、收款收据的“刘世军”与刘四军系同一人。D栋782房房号于2014年5月27日变更为D栋708房。
一审法院认为，本案争议焦点在于刘四军对于本案诉争房屋、门面是否享有足以排除执行的物权期待权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，买受人在被执行财产上的物权期待权如欲产生排除执行的效力，应同时符合在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同、已合法占有该不动产、至少已支付50%的合同总价款、虽未办理过户登记手续，但并非刘四军的过错四个要件。本案中，第一，关于购房、门面《协议书》的效力问题。曾庆虎系华青公司该项目的实际负责人之一，其与刘四军签订购房、门面《协议书》并出具收款收据的行为，系履行职务行为，且华青公司该项目的另一实际负责人曾凡胜于2016年10月已在上述《协议书》、收款收据上补盖华青公司公章，即使之前曾庆虎经手签订的合同、出具收据行为系无权代理或无权处分，补盖公司公章亦可视为追认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十一条“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。”的规定，该两份购房、门面《协议书》亦自2013年10月9日生效。第二，关于D栋708房、D栋17号门面被查封的情况。2013年8月28日，汉寿县人民法院作出（2013）汉民初字第846-1号民事裁定书，首次对D栋708房进行查封，该裁定书虽于当日已送达给华青公司、曾庆虎、李文学，但于2014年5月27日才送达给汉寿县房地产管理局协助执行，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第三款“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”的规定，故该查封行为不足以对抗2013年10月9日买卖行为。刘四军所购房屋、门面不属于已查封财产，合同合法有效。第三，关于刘四军所购商品房即D栋708房是否系用于居住，其名下是否有其他用于居住的房屋，是否已实际占有该房屋、门面。庭审中，华青公司已认可刘四军于2013年4月通过更换D栋708房门锁实际占有该房，并用于家庭居住，于2013年6月通过在D栋17号门面安装卷闸门实际占有该门面，且锦达公司、华青公司均未举证证明刘四军名下有其他用于居住的房屋，故认定刘四军已于2013年4月、2013年6月分别占有D栋708房、D栋17号门面，其购买D栋708房系用于居住且其本人名下无其他用于居住的房屋。第四，关于刘四军支付合同价款的情况。庭审已查明，买卖双方就借款本息结算、抵扣后，刘四军补齐了购房、门面款，曾庆虎亦向其出具收款收据，故刘四军已支付了全部合同对价。第五，未办理过户登记，刘四军是否有过错。庭审已查明，刘四军购买的D栋708房、D栋17号门面，华青公司至今未进行初始登记，致刘四军无法进行过户登记，故未办理过户登记，刘四军并无过错。因此，本案同时符合上述的四个要件，能够排除执行。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项规定，判决：不得执行位于汉寿县太子庙镇××与××路交汇处华青一线名居D栋708号房屋及D栋17号门面。案件受理费9799元，由湖南锦达建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案诉争的房屋、门面由华青公司开发建设，刘四军在人民法院对本案诉争的房屋、门面作出具有对抗善意第三人效力的查封裁定前，已实际占有使用了本案诉争的房屋、门面，并与华青公司的项目负责人就本案诉争房屋签订了书面买卖合同及支付了全部购房款项，之后华青公司在该书面买卖合同加盖了公章进行追认。另外，锦达公司在二审中提交了1份《汉寿县商品房预售许可证》，该份预售许可证载明华青公司于2014年3月12日在汉寿县房地产管理局办理了一线名居D、B、E栋的预售许可证，预售范围包括住宅124套及商铺45间。锦达公司提交的该份证据材料能够证明华青公司已为本案所涉房屋、门面办理的预售许可的相关事实，对其相应的证明效力本院予以采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为刘四军对本案诉争房屋、门面是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，华青公司系具备相应资质的房地产开发企业，本案诉争的房屋、门面（即D栋708号房屋、D栋17号门面）也是由华青公司开发建设。华青公司已在汉寿县房地产管理局为本案诉争的房屋、门面所在的D栋办理了预售许可证，华青公司作为本案诉争的房屋、门面的开发人，当然对本案诉争的房屋、门面享有所有权。根据查明的案件情况，刘四军在人民法院对本案诉争的房屋、门面作出具有对抗善意第三人效力的查封裁定前，就已实际占有使用了本案诉争的房屋、门面，并与华青公司的项目负责人就本案诉争房屋签订了书面买卖合同及支付了全部购房款项，之后华青公司在该书面买卖合同加盖了公章进行追认，并且并无证据证明刘四军除本案诉争的房屋外还有其他用于居住的房屋，本案诉争房屋、门面未办理过户登记的原因也不在于刘四军。因此，一审法院认为刘四军对本案诉争房屋、门面享有能够排除执行的权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的相关规定。另外，即使按照锦达公司的主张，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，从本案的实际情况来看，刘四军对于本案诉争房屋、门面亦享有能够排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”和第三百一十二条第一款“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；……”之规定，刘四军已举证证明其对本案所涉房屋、门面享有足以排除强制执行的民事权益，刘四军要求不得执行本案诉争房屋、门面的请求应当得到支持。锦达公司认为一审法院认定事实不清、适用法律错误的上诉理由不能成立，对于锦达公司要求改判驳回刘四军诉讼请求的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，锦达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9799元，由上诉人湖南锦达建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 严钦华
审判员 彭 炜
二〇一七年七月十八日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。