山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威商终字第171号
上诉人（原审原告）：文登市农村信用合作联社高村信用社。
负责人：俞波，主任。
委托代理人：于舒，该信用社职工。
委托代理人：姜添译，山东钟鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：初永海，男，1966年4月1日出生，汉族，农民。
委托代理人：王者严，山东阔海大地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马红丽，女，1973年1月13日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：董文忠，男，1955年11月17日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：李波，男，1960年8月1日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：芦永明，男，1978年5月10日出生，汉族，市民。
四被上诉人之委托代理人：王基忠，山东昆嵛先锋律师事务所律师。
上诉人文登市农村信用合作联社高村信用社（以下简称高村信用社）、上诉人初永海因金融借款保证合同纠纷一案，不服文登市人民法院（2010）文商初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高村信用社的委托代理人于舒、姜添译，上诉人初永海及其委托代理人王者严，被上诉人马红丽、董文忠、李波、芦永明的委托代理人王基忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年10月13日原告高村信用社与被告马红丽、董文忠、李波、芦永明、初永海签订《最高额联合保证借款合同》，被告马红丽借款30万元，董文忠借款30万元，李波借款40万元，贷款月利率9.1125‰。合同约定，借款人自愿组成联保小组，组成合同保证人，对联保小组各成员在约定的期限内，在贷款人处连续发生的贷款业务实际形成的贷款最高余额，共同承担连带责任；在借款人不按期偿还贷款本息时，小组其他成员代为偿还贷款本息。保证期间为借款凭证约定的债务人履行期限届满之日起两年；担保的范围包括各借款人依据借款凭证与贷款人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。如贷款逾期在借款凭证载明利率基础上加收50%的利息，遇有调整按同期人民银行有关规定执行。
2010年10月11日，原告起诉至原审法院称，原告依据合同约定放款，但被告未偿还借款本息，请求判令五被告连带偿还借款本金100万元，截止2010年9月21日利息34401.75元，逾期利息380667.70元；2010年9月22日至被告还款之日期间的逾期利息；律师费用69003元；本案的诉讼费用及实现债权的其它相关费用。以上共计1484072.45元。五被告答辩称：借款实际用款人为初永海，2004年期间初永海建库收苹果需要资金，因与信用社原主任初运军相识，因此在该信用社办理贷款。直至2007年初永海办了多笔贷款，有小额贷款，有两组联保贷款，贷款总金额为669万元。所有贷款手续都是由初运军交给于书殿办理的，初然凯是信用社储蓄代办员，他们两人在取款凭证签名取款，初永海本人没有领取借款。收到的220万元贷款已经偿还。其将借款交给了初运军，初运军出具140万元收条，用于偿还初然论20万元，初永海20万元、宋爱孜20万元、李波40万元、ＸＸ强40万元五笔借款，共计140万元。另外于书殿收到借款35.5万元，初然凯收到借款72.5万元，合计248万元，均有收条为证，所以被告已经偿还全部借款，而且超额偿还，请求驳回原告的诉讼请求。
一、关于涉案贷款的发放
涉案贷款的实际借款人均为初永海，除另案审理的小额贷款外，均由高村信用社原主任初运军安排于书殿经办，由于书殿、初然凯在取款凭证上签字，于书殿支取贷款，初永海安排初然凯或初永海本人到于书殿处领取贷款。被告初永海在公安机关侦查阶段接受了多次询问，其陈述初运军要求于书殿、初然凯统一管理发放贷款，初永海需要用款的时候，到初然凯、于书殿处领款。在2008年9月17日询问笔录中陈述：“2004年6月，我在高村建冷风库需要大量资金，找高村信用社初运军，由初然论等人担任主贷，借款给我建设冷风库。2005年9月为收购苹果，我又找果贩子办理联保贷款。这些贷款我全部偿还。有19万元即初忠新和孙建波两人贷款让初运军自己用了。2006年9月为收购苹果，我找了柴义涛、初涛等人联保，办理联保贷款280万元，这些钱我都还清了。2007年10月13日我以牛元辉等人名义新增310万元联保贷款，这些贷款我只拿到了269万元，剩余41万元于书殿留下说作利息。”关于310万元贷款的使用情况，初永海在文登市公安局2008年9月17日、24日询问笔录中多次陈述：“新增贷款310万元中只有269万元我贷出”；“我只拿到了269万元”、“根据我和初然凯的情况对账，使用269万元”、“共提出269万元，这些款全部用于放苹果款了”。初永海在本院2012年二审时的调查笔录中陈述，贷款669万元的数额属实，但其中280万元没有收到，310万元中21万元被于书殿拿走，初然凯拿了289万元，初永海只用了不到160万元。在此次原审法院开庭审理中，初永海只对初然凯支付130万元苹果款的单据予以认可，并以此作为实际使用贷款的数额，并陈述在文登市公安局及本院所做的陈述只是认可初然凯拿到了289万元，不能视为是初永海使用的贷款数额。即涉案贷款初永海认可初然凯收到，但否认全部使用。
二、关于涉案贷款的偿还
初永海陈述，初运军为高村信用社主任，于书殿为信贷员，初然凯为代办员。2008年2月27日初运军借走的140万元法院刑事判决书中认定“初运军明知初永海交给其140万元是用以偿还贷款，却不予上交，则140万元的所有权仍应为被告人初运军所在单位所有”。因此初运军借款140万元视为初永海偿还贷款；此外初永海先后交给于书殿35.5万元，初然凯72.5万元，应当从实际使用的借款中扣除。其中初运军收到的140万元用于偿还初永海借款20万元、宋爱孜20万元（未起诉）、初然论20万元、李波40万元（本案当事人）、ＸＸ强40万元。
于书殿、初然凯对收到条的真实性均无异议。初然凯当庭陈述：“这72.5万元是初永海卖苹果回收的款项，都用于冷风库花销及支付果农苹果款，具体内容在单据中有体现。尤其是30万元收条，苹果收完以后，初永海告诉我将果农单据收回算账，我将果农的单据都收回算了算，金额记在单据中一张小白纸条上，向外支付30万元也有记录。初永海向我要果农的苹果款单据，我没给，后来因为初永海没有钱付款，我就把苹果单据退还给果农了。还有一些苹果单据我只向果农付了部分款，还差一些，这些单据都给初永海了，由他继续支付，我没有留底。”
初然凯在2009年11月26日公安机关询问笔录陈述：“我是高村信用社代办员，负责给信用社揽储蓄。和初永海是一个村的，他有一次找我，说我干代办员，经常与信用社打交道，他在信用社贷款，陆续得支给果农，他想让我帮他向果农付这些款。有些果农不提现金的，我顺便可以开成存单，这样可以增加我的储蓄业务量，又可能帮他的忙。我认为可行就同意了，这样从2005年开始，我就经手付冷风库的款。初永海的贷款是由高村信用社信贷员于书殿管理，初永海用款，就让我去找于书殿支款，我和于书殿分别记账。每年收完苹果，我就和于书殿对账。平时初永海自己找于书殿拿款时，于书殿也通知我记账。初永海当初答应每年给我2000元，后来在2007年对账时初永海说扣下1万元作报酬，我就留下了。”
初运军在2010年1月21日公安机关讯问笔录中陈述：“初然凯给初永海管理贷款是他俩之间的事，初然凯给信用社干代办员，可能是初永海觉得他管理资金更方便才安排他管理贷款。”
于书殿在2010年1月21日公安机关讯问笔录中陈述：“当时初运军怕初永海乱用贷款，规定由我将贷款支出来保管。初永海库里需要钱时，由初然凯从我手里支取。他是初永海冷风库会计。初然凯自己记了流水账，并且他每次支钱时，也在我自己记的账上签字。”
原审法院依法调取了公安机关卷宗中于书殿的账本。该账本共计5页，列明日期、摘要、收入、付出、结存、接账签章等。第1页注明“308万付永海20000”右上角标注“初永海”，第5页最后一行注明“2698623.12”。初然凯也将其所记账本和相关单据提交法庭，并对账本和单据进行了解释。账本主要载明从于书殿处拿款并支付的情况，单据全部是其经手对外支付的款项，合计为3916676.11元。初然凯的账本封面注明“初永海”，接着“2007贷款3100000”之后共6页列明日期、摘要、付出签章，第4页最后一行“合计2693000元”。第5页横线上两笔支款合计200000付果款。横线下又记载了一些账目注明“书殿经手”。初然凯称：“在后期初永海没有钱了，就又向于书殿要钱，于书殿给了20万元，都用于我支付苹果款了。横线下面部分是于书殿经手的账目，他只是让我记上，所以我进行了标注。这些单据全部都是我经手对外支付冷风库的花销费用。全部单据总金额约为391万元，除了银行的借款还包括回收的苹果款。经过对单据进行列项汇总，支付购材料、网套、纸箱、修叉车等杂款404494.89元，支付工人工资223976.67元，给初永海打款付现金765800元，支付苹果款1861480.65元，支付个人款项661023.90元。合计3916776.11元。”经质证，初永海只对130万元苹果单据认可，其余单据以没有其签字为由不予认可。
三、关于利息
原告主张五被告均自2008年6月20日开始欠息，之前的利息已经交纳，利息及逾期利息应按合同约定利率计算。被告抗辩按月支付利息，不欠付利息，但未提供证据证明。
原审法院认为：原告高村信用社与五被告签订的农户、个体工商户最高额联合保证借款合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。初永海系实际用款人，故初永海应当承担还款付息的责任。保证人对于实际用款人为初永海明知，故保证人应当承担连带保证责任。
本案系2007年10月13日初永海新增310万元贷款中的一部分，对于310万元贷款，初永海认可初然凯收到的贷款数额为289万元，但又抗辩不能等同于实际使用的数额，应以苹果单据作为认定贷款数额的依据。关于该抗辩，初运军、于书殿、初然凯及初永海本人的陈述相互印证可以证实贷款发放，是初然凯按照初永海的安排到于书殿处领取，初然凯领取借款的行为后果，应由初永海承担。初永海以初然凯支付苹果款单据上的数额作为实际使用贷款数额，理由不当，不予采纳。初永海自认向初运军偿还140万元中的40万元是用以偿还本案当事人李波的贷款，予以确认，该数额应从原告主张的数额中扣除。于书殿系信用社信贷员，同时又是初永海所有借款的经办人，发放借款收回借款本息是其职责，故其收到初永海35.5万元，应视为初永海偿还借款【已在（2010）文商初字第859号案件中扣除】。初然凯只是原告的代办员，其代初永海领取贷款并按照初永海的安排对外支付苹果款等款项，其行为后果应由初永海承担，故其向初然凯交付的72.5万元不能认定为偿还借款。综上，涉案借款本金扣除40万后应为60万元，被告理应偿还，原告的该部分诉讼请求予以支持。关于利息，被告抗辩不欠利息，但未提供偿还利息的凭证予以证实，对其抗辩不予采纳。原告要求支付自2008年6月20日之后的利息，予以支持。原告要求被告支付律师费用，但未证明该费用实际支出，故应承担举证不能的后果，对该请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、驳回原告高村信用社要求借款人马红丽、董文忠、李波偿还借款本息的诉讼请求；二、被告初永海于判决生效之日起十日内偿还原告高村信用社借款本金60万元，并承担自2008年6月20日起至判决确定的付款义务履行之日止，按合同约定计算的借款利息及逾期借款利息；三、被告马红丽、董文忠、李波、芦永明对上述债务承担连带保证责任；四、被告马红丽、董文忠、李波、芦永明承担保证责任后，有权向被告初永海追偿；五、驳回原告高村信用社要求支付律师费用的诉讼请求；六、驳回原告高村信用社其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18156元，由原告负担10712.04元，被告初永海负担7443.96元。
上诉人高村信用社不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审认定初永海已经偿还了其中的40万元错误，初永海交给初运军的140万元并未进入上诉人账户，未用于偿还初永海的贷款，请求二审法院予以改判。
上诉人初永海亦不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审认定初然凯领取贷款及对外支付苹果款的行为应由初永海承担是错误的。初永海没有授权初然凯取款，初然凯也不是初永海的会计，初永海的会计是初忠新。于书殿在2010年1月21日的讯问笔录中陈述，“初运军怕初永海乱用贷款，由于书殿支取并保管贷款，初永海冷库需要钱时，由初然凯从于书殿手中支取。”因此初然凯是上诉人高村信用社安排取款和付果农款。初永海向其交付的72.5万元完全能够认定是偿还的借款。原审法院对借款数额的认定也是错误的。根据双方之间关于借款保证合同纠纷的八起案件，上诉人获得贷款共计190万元，因董建国名义借款的30万元已由保险金偿还，余款为160万元，已经全部偿还，160万元计算利息为5.1万元，而初永海交付利息共计44万元，被上诉人多收了38万元利息。请求二审予以改判驳回高村信用社的诉讼请求。
四被上诉人答辩称：高村信用社未将款项支付给初永海，同意初永海的上诉意见，不同意高村信用社的上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，在本院（2014）威商终字第172号案件中，上诉人高村信用社向初永海等人主张借款数额为180万元，加之本案主张的100万元，以及已经偿还的30万元，本组借款总额为310万元。该310万元借款系由于书殿和初然凯签名取出的事实当事人均无异议，本案当事人争议的焦点是初永海实际获得的贷款是多少，初然凯支取的289万元是否能认定为初永海所用，初永海实际还款数额是多少，其给付初然凯的72.5万元能否认定为偿还借款。关于310万元借款，于书殿、初然凯和初永海在公安机关以及法院的多次询问中，都认可初然凯领取了289万元，于书殿留取了21万元。初永海在前几次的公安机关询问笔录中自认其用了289万元，原审据此认定初永海实际使用的借款数额为289万元并无不当。虽然初永海主张后来同初然凯对账时发现初然凯只有130万元的苹果单据，因此主张只使用了130万元，但是其否认自认的事实，理由不充分。初然凯虽系高村信用社的储蓄代办员，但同时又按照初永海的安排对外支付果农苹果款，初然凯的该行为后果应由初永海承担。加之初然凯记账本上记载的为初永海偿付的其他款项，记载详细，初永海主张不是为其所付，应当举证证明，其未提供证据，初然凯领取的289万元应认定为初永海所用。关于于书殿留取的21万元，于书殿主张系为初永海支付的利息，无证据证实，高村信用社亦无证据证实该款项给付了初永海或者代初永海支付了利息，因此高村信用社实际发放给初永海的贷款本金为289万元，本院予以确认。关于还款的数额，初永海给付初运军的140万元已经由生效刑事判决认定系初永海偿还高村信用社的借款，由初运军挪用，上诉人高村信用社主张不属于偿还借款，与事实不符，本院不予支持。于书殿收取的35.5万元，虽然于书殿陈述系借款以及替初永海支付的货款，但并未有证据证实。于书殿系高村信用社的工作人员，诉争贷款由其控制，因此原审认定初永海交付给其的款项系偿还借款并无不当。而初永海上诉主张其交给初然凯的72.5万元也系还款，初然凯虽系高村信用社的储蓄代办员，但同时按照初永海的安排对外支付苹果款等款项，具有双重身份，根据本案情况，初永海付给初然凯的72.5万元原审未予认定系用以偿还贷款正确，初永海的上诉理由不当，本院不予支持。此外，高村信用社在本案和另案【（2014）威商终字第172号】中向初永海等借款人和保证人主张借款共计280万元，是基于310万元总额，因其中30万元已经由保险金予以偿还。因此原审认定289万元系初永海的全部借款，那么应当从中扣减已经偿还的30万元，余额259万元为本案与本院（2014）威商终字第172号案的借款总额，减去本院（2014）威商终字第172号案中起诉的180万元，本院认定上诉人初永海和被上诉人在本案中应当予以偿还的借款本金为39（259-180-40）万元，并以此为基数按合同约定利率计付利息。
综上，二上诉人的上诉理由不当，本院不予支持，原审判决借款数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持文登市人民法院（2010）文商初字第858号民事判决第一、三、四、五、六项；
二、变更文登市人民法院（2010）文商初字第858号民事判决第二项为：上诉人初永海于判决生效之日起十日内偿还上诉人高村信用社借款本金39万元，并承担自2008年6月20日起至判决确定的付款义务履行之日止，按合同约定计算的借款利息及逾期借款利息。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18156元，由上诉人高村信用社负担11076元，初永海负担7080元；二审案件受理费18156元，由上诉人高村信用社负担11076元，初永海负担7080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
审 判 员 李秀霞
代理审判员 于 晶
二〇一四年五月二十日
书 记 员 邹 乔