黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民再88号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：朱淑梅，女，1959年11月6日出生。
委托诉讼代理人：崔艳峰，黑龙江三维律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：依安县人民医院。住所地：依安县依安镇泰安大街永勤路。
法定代表人：王林，该院院长。
委托诉讼代理人：张金涛，该院副院长。
委托诉讼代理人：刘文献，黑龙江鹏昊律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：齐岫岑，男，1935年3月6日出生。
委托诉讼代理人：苏蕊，黑龙江夙生律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：孙绍琴，女，1936年3月21日出生。
委托诉讼代理人：齐虹，女，1961年9月2日出生。
申诉人朱淑梅因与被申诉人齐岫岑、孙绍琴、依安县人民医院（下称县医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2012）齐民再终字第57号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监［2015］23000000149号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）黑民抗75号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员刘洋、徐松出庭。申诉人朱淑梅及其委托诉讼代理人崔艳峰，被申诉人县医院的委托诉讼代理人张金涛、刘文献，被申诉人齐岫岑的委托诉讼代理人苏蕊，被申诉人孙绍琴的委托诉讼代理人齐虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，齐齐哈尔市中级人民法院（2012）齐民再终字第57号民事判决适用法律确有错误。一、判决认定“县医院对靳启江的医疗不构成医疗事故，不应承担赔偿责任”，属适用法律确有错误。靳启江的死亡虽经省、市、县三级医疗事故技术鉴定机构鉴定，均不构成医疗事故，但不构成医疗事故并不能排除医方的赔偿责任。《医疗机构管理条例》第三十一条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”《医疗机构管理条例实施细则》第六十一条规定：“医疗机构在诊疗活动中，应当对患者实行保护性医疗措施，并取得患者家属和有关人员的配合。”第六十二条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”《医院工作制度》第六条第二项规定：“门诊和住院病员应有完整的病案。病员出院（死亡）时，由医师按规定的格式填写，病案室应定期回收并注意检查首页各栏是否完整，同时要填好分类卡片，依序整理，装订成册，并按号排列后上架存档。”本案中，医方没有尽到谨慎注意义务及时进行辅助检查和实验室检查以便进一步确诊和鉴别诊断，从而有效控制病情发展。没有客观及时记载医疗病历，执行会诊制度，转院制度，对患者实行保护性医疗措施，也未将靳启江的病情如实告知本人或家属，侵犯了患者的知情权，县医院专家门诊和县医院的医疗行为存在过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”之规定，县医院应承担举证责任。本案中，县医院没有证据能够证明其医疗行为与靳启江死亡后果之间不存在因果关系。因此，医疗机构应当承担主要民事赔偿责任。
二、再审判决对朱淑梅主张的死亡补偿费未予支持，属适用法律确有错误。本案中，靳启江死亡时间为1998年，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》自2014年5月1日起施行，该解释关于死亡赔偿金的条款不能适用。《中华人民共和国民法通则》对责任承担范围仅作了原则性规定，具体适用标准应参照1992年1月1日施行的《道路交通事故处理办法》第三十七条第八项规定：“死亡补偿费按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年”。因此，有事实及法律依据对该死亡补偿费予以支持，再审判决对朱淑梅主张的死亡补偿费未予支持，属适用法律确有错误。
朱淑梅称，同意抗诉机关的抗诉意见。
县医院辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，请求维持原判。
齐岫岑辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，请求维持原判。
孙绍琴辩称，同意齐岫岑的答辩意见。
朱淑梅向一审法院起诉请求：请求判令孙绍琴、齐岫岑、县医院连带赔偿医疗费4944.22元、伙食补助费450元、误工费920元、护理费920元、被抚养人生活费72000元、死亡补偿费133580元、精神损害慰金50000元、鉴定费1300元、鉴定差旅费1071.50元，合计272698.82元。一审法院认定事实：1997年12月10日，朱淑梅的丈夫靳启江因病到孙绍琴承包的专家门诊治疗，专家门诊聘用医生齐岫岑经查体诊断为：慢性气管炎、肺气肿、肺心病、心衰。靳启江在专家门诊先后就医19天，间断静注毒毛K、静推喘啶以及氨茶碱与氢化考的松联合用药等。1998年1月27日，靳启江在专家门诊静点氯霉素、氢化考的松、氨茶碱过程中，家属及护士发现药液中有晶体析出，后更换庆大霉素静点，在专家门诊支出医疗费377.07元。期间靳启江病情反复加重。1998年1月28日，靳启江病情危重到县医院内科留院观察治疗，当时没有观察治疗病例记载，期间靳启江回家2天。1998年2月16日，靳启江办理住院手续，临床确定诊断为：慢性肺原性心脏病、心衰Ⅲ、肺性脑病、阻塞性肺气肿合并感染、慢性支气管炎。1998年2月26日，靳启江在县医院死亡，在县医院支出医疗费3213.10元。靳启江死亡后，先后经依安县医疗技术鉴定委员会、齐齐哈尔市医疗鉴定委员会、黑龙江省医疗事故技术鉴定委员会鉴定，结论：均不构成医疗事故。2001年12月11日，经齐齐哈尔市中级人民法院司法鉴定中心鉴定，结论为：氨茶碱与氯霉素是配伍禁忌，肺心病用毒毛应慎重。2003年12月20日经黑龙江省高级人民法院司法鉴定中心鉴定，结论为：1、医院对患者诊断正确；2、患者无毒毛中毒致死的证据，患者的体征和症状与毒毛中毒或氯霉素及氨茶碱的配伍禁忌无直接关系；3、氯霉素与氨茶碱虽为配伍禁忌，其原因茶碱可使抗生素疗效降低，也可能出现轻度毒性反应，但从患者的死亡时间距静点发生浑浊为1个月，及临床经验不能构成患者死亡的直接因素。2003年6月24日，根据朱淑梅的申请，委托黑龙江省医学会医疗事故技术鉴定办公室再次进行鉴定。2004年2月黑龙江省医学会医疗事故技术鉴定办公室要求县医院提供病历原件。2004年3月3日县医院将补记的靳启江留院观察治疗等病历原件提交一审法院。朱叔梅认为，由于县医院不能提供原始病历，导致长时间不能进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关条款的规定，朱淑梅已无相应的举证责任，遂于2004年6月18日申请撤回医疗事故技术鉴定申请。2004年8月13日，一审法院在征求朱淑梅同意不进行鉴定的情况下，向黑龙江省医学会医疗事故技术鉴定办公室撤回鉴定委托。
另查明，孙绍琴与齐岫岑系夫妻关系，1987年分别被授予内科副主任医师。1995年孙绍琴承包县医院开设的专家门诊，聘用齐岫岑为医生。朱淑梅为肢体残疾三级，现享受国家低保待遇，靳启江生前有两名子女：长女靳雪松，1985年2月8日出生；长子靳雪峰，1990年4月19日出生。
朱淑梅合理经济损失为：医药费4852.22元，交通费1680.60元，住宿费837元，丧葬费1582.50元。朱淑梅主张的伙食补助费490元，其计算标准符合国家工作人员出差补助标准，但计算有误，应以靳启江留院观察治疗与住院治疗时间之和，即28天计算，每天15元，计420元；朱淑梅主张的陪护费920元，其计算标准为2003年标准，应按1998年标准计算，由于朱淑梅无职业，每天陪护费应为8.64元，28天陪护费241.92元；朱淑梅主张的靳启江误工费920元，由于靳启江生前是个体户，其误工费应按同行业标准，每天误工费应为9.34元，28天误工费为261.52元；朱淑梅主张的死亡赔偿金133580元，其计算标准为2003年黑龙江省城市人均可支配收入6679元，计算20年，而应按照1998年城市居民平均生活费标准计算，每年3110.90元，赔偿10年，死亡赔偿金为31109元；朱淑梅主张被抚养人生活费72000元，其计算标准为哈尔滨市最低生活保障标准，每人每月200元，计算3人，31年，应按照1998年度城市居民生活困难补助每年780元标准计算，朱淑梅为三级残疾并且享受低保待遇，属于无劳动能力，应给付抚养费，并且子女抚养应再减半给付，故朱淑梅抚养应按20年计算为15600元、靳雪峰8年应为6240元、靳雪松3年应为2340元，计被抚养人生活费24180元，共计65164.76元。一审法院判决：一、孙绍琴、齐岫岑共同赔偿朱淑梅医疗费、伙食补助费、陪护费、误工费、丧葬费、交通费、住宿费、被抚养人生活费、死亡补偿费等合理经济损失45615.33元；扣除孙绍琴、齐岫岑于2005年4月27日履行（2002）依民初字第195号民事判决已经交付给朱淑梅的12971.28元外，还应给付32644.05元，于判决发生法律效力后10日内履行；二、县医院承担连带责任；三、驳回朱淑梅的其他诉讼请求。案件受理费6600元，朱淑梅负担1980元（已交纳50元，已经由县医院、孙绍琴、齐岫岑给付，朱淑梅其余已免交）；县医院、孙绍琴、齐岫岑连带负担4620元（已交纳529元，其余应负担的诉讼费于判决生效后5日内交纳）；鉴定费1300元，鉴定差旅费1071.50元，由县医院、孙绍琴、齐岫岑负担（此费用县医院、孙绍琴、齐岫岑已经给付朱淑梅）。
朱淑梅、齐岫岑不服一审判决，朱淑梅上诉请求：一审判决对证据的采信和适用法律错误，被上诉人应赔偿其精神损害抚慰金，请求二审法院依法改判。齐岫岑上诉请求：一审判决认定事实不清，责任认定错误，判决其承担主要责任证据不足，请求二审法院依法改判。
齐齐哈尔中级人民法院二审认定事实与一审判决认定的事实一致。二审法院认为，一、关于靳启江在县医院死亡是否构成医疗事故问题。县、市、省三级医疗事故鉴定部门的鉴定结论均认为靳启江死亡不构成医疗事故。虽然在朱淑梅申请再次鉴定时，县医院没有及时的提供靳启江在县医院留院观察时的原始病历，而朱淑梅认为县医院后提供的病历系仿造的。据此，朱淑梅认为前三次的鉴定结论是在病历不完全的情况下作出的，结果不准确。并且再次鉴定也因没有原始病历而无法进行，应对此承担责任。但因是否构成医疗事故，应由医疗专家组成的专门机构依法定程序作出，法院无法在鉴定部门作出不构成医疗事故的情况下，作出靳启江死亡构成医疗事故的结论。因此，在没有专门机构作出靳启江死亡构成医疗事故的结论的情况下，应采信医疗事故鉴定部门作出的靳启江死亡不构成医疗事故结论。因靳启江死亡不构成医疗事故，因此，本案的审理不应适用《医疗事故处理办法》或《医疗事故处理条例》。
二、关于本案的责任主体问题。因县医院专家门诊归属县医院，孙绍琴、齐岫岑是县医院专家门诊的医生，孙绍琴、齐岫岑的行医行为应为职务行为，对由此产生的法律结果，应由县医院承担。至于孙绍琴与县医院之间因承包合同而产生的权利、义务关系，可另行解决。原审判决孙绍琴、齐岫岑承担责任不当。齐岫岑的此项上诉理由应予采纳。
三、关于县医院应否承担责任问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。现因县医院没有充分证据证实其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，同时，黑龙江省高级人民法院司法鉴定中心鉴定也认为静点的两种药物配伍存在禁忌，有可能出现轻度的毒性反应。因此，县医院应承担赔偿责任。但因黑龙江省高级人民法院司法鉴定中心鉴定，静点发生浑浊不能构成患者死亡的直接因素。因此，县医院也不应该承担全部赔偿责任。原审判决县医院承担部分责任并无不当。
四、关于适用法律及赔偿标准问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条规定“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。”故此案不应适用该解释。因本案属于因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》的规定。因《中华人民共和国民法通则》及其解释只对责任的承担范围作了原则规定，具体适用标准应参照1992年1月1日施行的国务院《道路交通事故处理办法》第三十七条和《黑龙江省1998年道路交通事故损害赔偿项目执行标准》的相关规定赔偿。因《中华人民共和国民法通则》中没有死亡赔偿金的规定，因此，此案不应支持死亡赔偿金。
五、关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。因此，原审没有支持精神损害抚慰金不当。朱淑梅的此项上诉请求应予支持。
六、关于适用1998年的标准还是适用2003年标准计算赔偿数额问题。因在处理此起案件中可适用的法律中，对此标准问题，均没有相应规定。因此，原审适用靳启江死亡时的标准计算赔偿数额并无不当。
七、关于认定朱淑梅无劳动能力问题。因朱淑梅持有民政部门颁发的三级残疾证并享受低收入保障待遇。因此，原审认定朱淑梅不能凭自己劳动获取正常收入，没有劳动能力并无不当。该院判决：一、撤销依安县人民法院（2009）依民再初字第2号民事判决；二、县医院赔偿朱淑梅医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、丧葬费、交通费、住宿费、被抚养人生活费等合理经济损失23839元；三、县医院给付朱淑梅精神损害抚慰金25000元；四、驳回朱淑梅的其它诉讼请求。一、二审案件受理费10838元，朱淑梅负担8897元（已交3350元，其余免交），县医院负担1941元。鉴定费1300元，鉴定差旅费1071.50元，由县医院负担。
朱淑梅不服二审判决，向本院申请再审。本院作出（2011）黑高民申一字第21号民事裁定，指令齐齐哈尔市中级人民法院再审本案。
朱淑梅称，原审判决均以省、市、县三级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定为依据，认定本案不构成医疗事故，不适用《医疗事故处理条例》，仅判令县医院承担分部赔偿责任，而孙绍琴、齐岫岑不承担赔偿责任属适用法律错误。请求撤销（2010）齐民再终字第15号民事判决第二、三、四项，依法改判支持其一审诉讼请求。
齐齐哈尔市中级人民法院再审认定事实与原审判决认定事实一致。二审法院再审认为，对于使用配伍禁忌的药品，县医院是否应承担举证不能的责任问题。在对靳启江技术鉴定中，县医院提供了靳启江的住院病历、依安县医疗技术鉴定委员会鉴定书、齐齐哈尔市医疗鉴定委员会鉴定意见书，黑龙江省医疗事故技术鉴定委员会鉴定书，都是根据该病历记载的情况进行鉴定。对于靳启江留院观察期间未建立病历，经依安县卫生局证明，按照当时规定，县医院只是对正式住院患者才建病志。所以县医院不应承担举证不能的责任。关于本案是否参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》审理的问题。齐岫岑、县医院对靳启江的治疗，都是正确诊断，合理用药，有三级鉴定部门鉴定结论，认定不了县医院侵权，或其他致害原因造成靳启江死亡。靳启江死亡的第二天，朱淑梅已将靳启江的尸体火化。是否毒毛中毒，因未解剖，无法确定。所以不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，原审依据的法律规定并无错误。（2010）齐民再终字第15号民事判决也是基于该院司法鉴定及黑龙江省高级人民法院司法鉴定，在无法确定责任的情况下，考虑朱淑梅家庭经济状况，判令县医院承担相应责任。用此方式给朱淑梅适当补偿。对于朱淑梅的相关请求均已考虑，但对于死亡赔偿金的请求未予支持。因县医院对靳启江的医疗不构成医疗事故，不应承担赔偿责任。故该院（2010）齐民再终字第15号民事判决中第三项，县医院给付朱淑梅精神损害抚慰金2.5万元，也是考虑朱淑梅是残疾人，孩子又小，给予的照顾，作出此项判决。
孙绍琴、齐岫岑系夫妻关系，孙绍琴承包的专家门诊是县医院的一个科室。孙绍琴与县医院是承包关系，本次再审中，县医院也明确表示应由县医院作为当事人参加诉讼，该案与孙绍琴没有任何关系。所以原审判决由县医院承担给付责任并无不妥。该院再审判决：维持该院（2010）齐民再终字第15号民事判决。
围绕当事人的再审请求，本院再审确认原审查明的事实。
本院再审认为，关于县医院是否应当承担赔偿责任问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案中，靳启江死亡虽经省、市、县三级医疗事故技术鉴定，均不构成医疗事故，但不构成医疗事故并不能排除县医院的赔偿责任。本院司法鉴定中心鉴定意见为静点的两种药物配伍存在禁忌，有可能出现轻度的毒性反应及静点发生浑浊不能构成患者死亡的直接因素。因县医院没有举示充分证据证实其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，故县医院应承担赔偿责任。虽原再审判决认定县医院对靳启江的医疗不构成医疗事故，不应承担赔偿责任不当，但判决县医院承担部分赔偿责任结果正确，本院予以维持。
关于朱淑梅主张靳启江死亡补偿费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条规定“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。”因此，本案不应适用该解释。因本案属于因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》的规定。因《中华人民共和国民法通则》及其解释只对责任的承担范围作了原则规定，具体适用标准应参照1992年1月1日施行的国务院《道路交通事故处理办法》第三十七条和《黑龙江省1998年道路交通事故损害赔偿项目执行标准》的相关规定赔偿。《道路交通事故处理办法》第三十七条（八）项规定，死亡补偿费按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿10年。靳启江死亡时间为1998年，故参照1998年城市居民平均生活费标准计算，每年3110.90元。县医院应赔偿朱淑梅死亡补偿费21776.30元（3110.9元×10年×70％）。
综上，抗诉机关抗诉意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2012）齐民再终字第57号民事判决；
二、依安县人民医院于本判决生效后10日内给付朱淑梅死亡补偿费21776.30元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费10838元，朱淑梅负担8897元（已交3350元，其余免交），依安县人民医院负担1941元。鉴定费1300元，鉴定差旅费1071.50元，由依安县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗林成
代理审判员 李雪松
代理审判员 王革滨
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 何莉萍