北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第02154号
上诉人（原审被告、反诉原告）卓希庆，男，1963年2月4日出生。
委托代理人卓秀娟，女，1960年11月16日出生。
委托代理人王丙夫，男，1953年12月4日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘天宇，男，1970年5月11日出生。
刘天宇与卓希庆农村建房施工合同纠纷一案，北京市延庆县人民法院于2011年12月20日判决后，卓希庆不服，向本院提起上诉。本院审理后于2012年5月14日作出裁定，撤销原判，发回重审。此后北京市延庆县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理并作出判决。判决后，卓希庆不服北京市延庆县人民法院（2012）延民初字第03070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卓希庆的委托代理人卓秀娟、王丙夫到庭参加了诉讼，刘天宇经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘天宇向一审法院起诉称：2011年8月，我承建卓希庆住宅工程，双方签订了工程承包合同。该工程于2011年10月1日竣工，卓希庆应支付我工程款372100元，但卓希庆只支付我工程款250000元，至今尚欠我工程款122100元。故诉至法院，要求卓希庆给付所欠工程款122100元，窝工费23660元；返还施工设备，包括搅拌机一台、电焊机一台、夯机一台、双轮推车一辆、卡口300个、钢管6根、电缆线3卷（其中长100米、长50米、长30米各一卷）、电表箱2个、铁锹4把；还要求卓希庆赔偿扣押搅拌机损失费每天30元、电焊机的损失费每天20元、夯机每天30元、卡口每个每天0.05元、每根钢管每天每米0.06元、从2011年9月6日计算至履行之日止，可扣除10天时间的费用。
卓希庆在一审法院辩称：我与刘天宇签订《工程承包协议书》属实。在签订协议书前，刘天宇口头答应给我建造两间西配房，不计入建筑面积，在这样的条件下，我将建造二层楼的工程承包给刘天宇。在刘天宇建造二层楼的过程中，刘天宇使用了我的红砖等建筑材料，应在总工程款中扣除此笔费用。在刘天宇施工的过程中，我共计给付刘天宇工程款250000元。2011年9月5日刘天宇为我浇筑完二层楼的楼顶后，我发现楼顶有质量问题，要求刘天宇处理，刘天宇置之不理。2011年9月10日，我给付刘天宇工程款50000元，刘天宇在收到这笔钱后，既不购买建筑材料，也不组织工人继续施工。在这样的情况下，我多次通过电话联系刘天宇，要求刘天宇到达施工现场解决问题，而刘天宇总是推脱，甚至拒绝接听我的电话。我为了尽快完成施工，在万般无奈的情况下，我只得另雇他人继续施工。时至今日，我已经不欠刘天宇工程款。在本案中，刘天宇要求我返还设备，在我家现有的设备，刘天宇可以随时拉走。现有的设备为：搅拌机一台、电焊机一台、夯机一台、双轮推车一辆、别的东西没有。我没有扣押刘天宇的设备，刘天宇自己因不主动、不及时拉走自己的设备而造成的损失与我无关。所以，我同意刘天宇随时拉走自己的设备，不同意刘天宇的其他诉讼请求。
另外，我在本案中反诉刘天宇，要求刘天宇赔偿我因建筑工程造成的损失：1、购买材料款30156元、找工人5850元、安装暖气18000元、请人清理渣土、雇用铲车3600元、刘天宇撤出工地后的后期材料款89178.75元、装修人员人工费49000元，共计195784.75元。
刘天宇对于卓希庆的反诉请求辩称，我不同意卓希庆的反诉请求，请求法院驳回卓希庆的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：刘天宇与卓希庆于2011年7月29日签订《工程承包协议书》，约定由刘天宇为卓希庆建造二层楼一处，二层楼中每层四间房，共计8间房。双方约定建筑面积大约为260平方米，价格为每平方米1220元，合计价款317200元。双方约定付款方式为：进场后付款30％、一层封顶付款30％、主体完付款20％、竣工验收合格付款20％，维修费扣除10000元，一年后付清。双方约定工程内容为大包。双方约定施工期限为2011年8月1日始至2011年10月1日止。刘天宇在签订《工程承包协议书》后，于2011年8月5日组织工人进场开始施工。在施工过程中，刘天宇为卓希庆建造二层楼，还为卓希庆建造两间配房。卓希庆在签订《工程承包协议书》后，分别于2011年8月3日、8月4日、8月24日、8月27日、9月10日每次支付刘天宇50000元，卓希庆共计支付刘天宇250000元。刘天宇在组织工人施工的过程中，委托隗森（刘天宇的一名工人）负责施工场所的具体施工，刘天宇自己在现场管理工人施工的时间较少。刘天宇在建造二层楼的过程中，使用了卓希庆的38054块红砖，每块红砖0.355元，合计13510元。2011年9月5日刘天宇的工人为卓希庆家的二层楼楼顶进行浇筑，浇筑后卓希庆发现楼顶出现一些裂缝，卓希庆就要求刘天宇予以处理，刘天宇对此要求置之不理。在二层楼楼顶浇筑之后，刘天宇认为主体工程完工，要求卓希庆支付100000元工程款，而卓希庆则认为刘天宇是以大包的方式承包的工程，应当在二层楼楼顶进行完保暖、防水等工程后，主体工程才算完工，自己才可以再支付20％的工程款。双方当事人因对“主体完工”一词的理解不同，进而发生争执。2011年9月10日，卓希庆支付刘天宇工程款50000元，刘天宇收到该笔款后，既没有购买材料，也没有组织工人施工。卓希庆见此情况后，遂多次电话联系刘天宇，要求刘天宇到现场解决问题，刘天宇没有到达施工现场解决问题，甚至拒绝接听卓希庆的电话，且于2011年10月15日将施工人员全部撤离施工现场。在此情况下，卓希庆自行购买墙砖、门、铝合金等建筑材料，另行雇佣他人进行了施工。2011年10月31日，刘天宇诉至法院要求，解除双方的施工合同；卓希庆给付拖欠的工程款122100元，扣除砖款13870元，实欠108290元；卓希庆赔偿窝工费23660元；共计131950元；庭审中，刘天宇在要求给付工程款数额不变的基础上变更诉讼请求，窝工费由23660元增加到26000元，同时要求卓希庆返还施工设备：搅拌机一台、电焊机一台、夯机一台、双轮推车一辆、卡口300个、钢管6根、电缆线3卷（其中长100米、长50米、长30米各一卷）、电表箱2个、铁锹4把；还要求卓希庆赔偿扣押搅拌机损失费每天30元、电焊机的损失费每天20元、夯机每天30元、卡口每个每天0.05元、每根钢管每天每米0.06元、从2011年9月6日计算至履行之日止，可扣除10天时间的费用。卓希庆只承认搅拌机一台、电焊机一台、夯机一台、双轮推车一辆在建房施工处，否认其他设备在其建房施工处，并对刘天宇的请求予以拒绝，同时提起反诉，要求刘天宇赔偿购买材料款30156元；我母亲在别人家居住所花费的生活费和保姆费共计12600元；我承租别人的房子，支付的房租900元；预期费用127696元；我雇人干活支付的人工费5850元；雇人清运渣土费3600元；楼房损失款20000元；共计200802元。刘天宇认为卓希庆没有及时付款构成违约，对卓希庆的反诉请求予以拒绝。
另查，刘天宇为卓希庆建造的二层楼房和西配房刘天宇确认建筑面积为298.06平方米，卓希庆认为刘天宇为其施工建造的二层楼房和西配房建筑面积为295.1766平方米。庭审中，经协商刘天宇与卓希庆将二层楼房和西配房的建筑面积确认为296.62平方米。
原审法院审理后作出判决：一、解除原告刘天宇与被告卓希庆签订的《工程承包协议书》；二、被告卓希庆给付原告刘天宇工程款二万一千七百二十元，于判决生效后的七日内履行；三、被告卓希庆给付于原告刘天宇维修费一万元，于二○一二年十二月三十一日前履行；四、被告卓希庆返还原告刘天宇：搅拌机一台、电焊机一台、夯机一台、双轮推车一辆，判决生效后七日内履行；五、驳回原告刘天宇的其他诉讼请求；六、驳回被告卓希庆的全部反诉请求。卓希庆不服提起上诉，北京市第一中级人民法院审理后认为，刘天宇与卓希庆在履行双方签订的承包协议过程中，因双方对付款及施工进度发生争议，刘天宇在未全部完成工程施工的情况下撤离，卓希庆又另行找人完成工程，故刘天宇主张卓希庆支付全部工程款，依据不足；应在对刘天宇实际完成的工程量进行确认的情况下，再行确认卓希庆应付工程款数额。原审法院应对上述事实进行进一步确认后，再行作出判决。据此，于2012年5月14日作出（2012）一中民终字第03623号民事裁定书，撤销（2011）延民初字第04804号判决，发回原审法院重审。原审法院另组成合议庭进行了审理。庭审中，刘天宇申请对工程量进行评估鉴定，北京东方华太工程咨询公司于2013年3月7日作出答复：现案件标的物虽存在，但案件标的物无施工图纸，房屋基础及其他隐蔽处施工做法、材料现无法看到，如工程量现场测量将与实际发生存在较大差异，故根据现有案件资料无法进行造价鉴定。
一审法院经审理后认为：刘天宇与卓希庆自愿签订的《工程承包协议书》，是双方的真实意思表示，该合同并不违反法律规定，应属有效。双方在履行协议过程中，刘天宇与卓希庆因对“主体完工”一词的理解不同，由此产生分歧，彼此没有及时沟通协商解决；其次卓希庆在刘天宇施工过程中提出质量问题，刘天宇未能及时到场解决问题，导致双方的矛盾加重，在工程尚未完工的情况下，刘天宇撤走施工人员停止施工。综上，刘天宇与卓希庆均存在一定的过错。截止到诉讼时，刘天宇与卓希庆签订的协议已经届满，双方均认为合同已经解除，法院确认双方已解除。刘天宇撤走施工人员时，遗留在卓希庆处的相关设备，卓希庆认可的部分，刘天宇要求卓希庆返还，法院应予支持；卓希庆不认可，且没有证据证明的，法院不予支持。刘天宇要求卓希庆给付尚欠的工程款，因刘天宇对该工程只是封顶但没有施工到彻底竣工，刘天宇称卓希庆尚欠工程款122100元，缺乏相关证据。鉴定单位根据案件现有资料亦无法进行评估，法院亦没有适当的农村建房施工惯例予以参考，为了解决本案双方当事人之间的纠纷，本着实事求是解决纠纷的原则，根据本案已经查明的事实，考虑刘天宇与卓希庆产生意见分歧后，卓希庆要求刘天宇支付100000元工程款，而卓希庆只付给刘天宇50000元工程款并要求刘天宇继续施工这一情形，法院酌定卓希庆再给付刘天宇工程款30000元。关于双方协议中约定的维修费（质量保证金），鉴于刘天宇与卓希庆之间的合同并未履行完毕而中途解除，未进入结算扣除维修费（质量保证金）的阶段，故本案中只处理卓希庆应支付刘天宇的工程款，不再给刘天宇预留10000元的维修费（质量保证金）。
刘天宇主张卓希庆给付窝工费，鉴于刘天宇在此次施工中没有尽到应有的监管义务，不能监管工人按期完工，刘天宇自身存在过错；刘天宇在发生质量问题后也未积极处理，故对于该项请求，法院不予支持。刘天宇在施工过程中，使用卓希庆的红砖价值13510元，卓希庆反诉要求刘天宇返还该款，理由正当，法院应予支持。卓希庆反诉要求刘天宇赔偿的材料款30156元；雇大工、小工人工费5850元；雇人、雇铲车清理渣土3600元；后期购买材料款89178.75元；装修人员人工费49000元，共计195784.75元。因上述费用卓希庆投入到了自家的房屋建设中，并非刘天宇造成的损失，故法院不予考虑。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、被告卓希庆给付原告刘天宇工程款三万元，判决生效后七日内履行。二、被告卓希庆返还原告刘天宇：搅拌机一台、电焊机一台、夯机一台、双轮推车一辆，判决生效后七日内履行。三、原告刘天宇返还被告卓希庆红砖款一万三千五百一十元，判决生效后七日内履行。四、驳回原告刘天宇的其他诉讼请求。五、驳回被告卓希庆的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，卓希庆不服一审法院判决，向本院提起上诉称：卓希庆与刘天宇签订协议后，卓希庆按约定支付了工程款，但刘天宇并未按照约定完成主体工程，其未对楼顶防水、保温进行施工，对方违约在先，卓希庆多次找过刘天宇，但刘天宇就是不来进行施工和维修，由此给我方造成的损失刘天宇应该予以赔偿。综上，请求撤销一审判决第一项，卓希庆不应再支付刘天宇工程款3万元。
刘天宇二审未进行答辩。
本院审理期间，卓希庆提交其所在村委会出具的证明一份，用以证明楼房的楼顶做完防水、现浇、保温、保暖瓦瓦后算是主体完工，刘天宇并未完成主体工程。卓希庆称一审期间未提交该证据，是因为一审说不要，要是要我们早就给了。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人的陈述、《工程承包协议书》、北京东方华太工程咨询公司工作联系函、证明等证据在案佐证。
本院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有进行答辩，并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，刘天宇经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了二审答辩和质证的权利。本案中，卓希庆与刘天宇签订工程承包协议书后，刘天宇进行了工程施工，卓希庆支付了部分工程款。由于工程承包协议书中对“主体完工”的含义约定不明，且双方又无法对此达成补充协议，导致双方就工程进度和工程款的给付发生争议，此后双方均未按照协议约定继续履行各自义务，对此双方均存在过错，由此产生的后果双方应各自承担。虽然，卓希庆二审提交了村委会的证明用以证明“主体完工”的含义，但该证据首先不符合二审程序中新证据的条件，卓希庆也未就逾期提供该证据作出合理说明，且该村委会并非具有相应资质的中立机构，故本院对卓希庆提交的村委会证明不予采信。对于刘天宇主张的工程款数额应根据其实际完成的工程量予以认定，但由于鉴定单位根据现有资料无法进行评估，故一审法院根据已经查明的事实，结合双方就“主体完工”的理解产生分歧后各自主张应付工程款的数额，酌情确定卓希庆欠付工程款的数额，属于法院行使其自由裁量权，对此本院认为并无不当，故予以维持。另外，卓希庆反诉主张的各项费用，均是其完成剩余工程所支付的费用，根据双方履行承包协议的实际情况，一审法院认为上述费用并非卓希庆的损失而未予支持并无不当，本院予以维持。综上，卓希庆的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千四百七十元，由刘天宇负担一千一百九十五元（已交纳），由卓希庆负担二百七十五元（本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费二千一百五十元，由卓希庆负担二千零八十元（已交纳），由刘天宇负担七十元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费五百五十元，由卓希庆负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张兰珠
代理审判员 张 琦
代理审判员 梁小立
二〇一四年三月二十日
书 记 员 张薷芯