山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民四终字第7号
上诉人（原审原告）：王玉华。
委托代理人：王雅娟，山东汇研律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张广东。
委托代理人：岳修诚，山东德文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁小桂。
被上诉人（原审被告）：东营市菲玥莱姿商贸有限公司。
法定代表人：丁小桂，职务不详。
被上诉人（原审被告）：东营市欧皇商务宾馆有限责任公司。
法定代表人：丁小桂，职务不详。
被上诉人（原审被告）：东营市东坡盛森商贸有限公司。
法定代表人：张广东，职务不详。
被上诉人（原审被告）：邵文君。
原审被告：张涮。
原审被告：吕俊刚。
上诉人王玉华、张广东因与被上诉人丁小桂、东营市菲玥莱姿商贸有限公司（以下简称“菲玥莱姿公司”）、东营市欧皇商务宾馆有限责任公司（以下简称“欧皇商务公司”）、东营市东坡盛森商贸有限公司（以下简称“东坡盛森公司”）、邵文君、原审被告张涮、吕俊刚民间借贷纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2012）东民初字第2579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人王玉华的委托代理人王雅娟到庭参加诉讼，上诉人张广东、被上诉人丁小桂、菲玥莱姿公司、欧皇商务公司、东坡盛森公司、邵文君、原审被告张涮、吕俊刚经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王玉华向原审法院起诉称，2012年1月9日，原告与被告丁小桂签订借款合同一份，合同约定，借款金额为58万元，借款期限自2012年1月9日至2012年10月9日，并对逾期还款违约金等事项作出了明确约定。被告菲玥莱姿公司、欧皇商务公司、东坡盛森公司、张广东、邵文君作为保证人在借款合同上签字盖章，同意就借款本金、违约金、损害赔偿金及律师费、诉讼费等各款项承担连带清偿责任。借款期限届满后，原告多次向被告催要，被告丁小桂及各担保人均未偿还借款本息。现诉请法院判令：一、被告丁小桂、吕俊刚偿还原告借款58万元，支付借款利息及逾期还款违约金至借款本息还清之日，支付律师费31400元；二、被告菲玥莱姿公司、欧皇商务公司、东坡盛森公司、张广东、张涮、邵文君对上述费用承担连带清偿责任；三、被告承担本案诉讼费及保全费等费用。
东坡盛森公司、张广东辩称，一、该借款合同签订的时间为2012年1月9日，被告签字担保的时间为2012年7月，时间不符，被告丁小桂与原告存在恶意串通欺骗保证人为其担保的事实，故该借款是虚构的，原告王玉华及被告丁小桂之间并不存在真实的借贷关系；二、被告签字担保系因被告丁小桂说上一笔由被告担保的60万元借款已经偿还完毕，在上笔借款已经偿还的情形下，被告才同意在该笔58万元的借款合同及借款凭证上签字，为其提供担保；三、从原告提交的银行交易明细中可以看出，原告在2012年1月9日向被告邵文君的账户中转账支付313653元后又在同一时间、同一地点将该款项转回原告账户中，被告邵文君实际收款的数额为266347元，该笔借款金额存在虚假，综上，被告不应承担该笔借款的保证责任。
邵文君辩称，一、该笔借款58万元系另外一笔借款50万元的未偿还部分再加上其借款利息的总额；二、2012年1月9日，原告王玉华分两次向其账户中转款58万元，第一次转款为313653元，第二次转款为266347元，但原告接着又把第一次转款的313653元转回了其账户中，实际借款金额应为266347元，故被告仅应在实际借款金额内承担相应责任。
丁小桂、吕俊刚、菲玥莱姿公司、欧皇商务公司、张涮均未作答辩。
原审法院查明，2012年1月9日，原告王玉华与被告丁小桂签订借款合同一份。合同约定：借款金额为58万元，借款期限自2012年1月9日至2012年10月9日，如逾期还款，逾期部分按日3‰支付违约金；如提前还款10日以上，则资金使用费按2‰收取；保证人承担连带保证责任，保证范围为借款本金、资金占用费、逾期资金占用费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费及实现债权的费用；借款人指定收款账户为中国银行户名为被告邵文君的账号4563516006005436065。被告菲玥莱姿公司、欧皇商务公司、东坡盛森公司、张广东、邵文君作为连带责任保证人在借款合同中签字盖章，自愿承担连带担保责任。同日，被告丁小桂向原告出具借款凭证一份，载明借款金额为58万元，借款期限为2012年1月9日至2012年10月9日，资金占用费为日利率3%。被告丁小桂向原告出具收据一张，载明丁小桂以银行转账的方式收到王玉华借款58万元。
另查明，2012年1月9日，原告王玉华通过中国银行股份有限公司东营东城支行的账号213013327633向被告邵文君的银行账号227307836712中分两次转账共计58万元，第一次转账为313653元，第二次转账266347元；被告邵文君在其收到313653元的同一时间又将该款项退还到原告账号中，实际收款为266347元；原告王玉华对其收到被告邵文君当时退还的313653元款项没有作出合理的解释。
再查明，被告邵文君在中国银行股份有限公司的账号为227307836712，卡号为4563516006005436065，该账号与卡号属同一个银行账户。被告丁小桂与被告吕俊刚原系夫妻关系，于2010年7月23日离婚，2012年8月22日复婚，2012年12月21日再次离婚，涉案借款发生在两被告离婚期间。被告张广东与被告张涮系夫妻关系。原告王玉华为追索该笔借款花费律师费31400元。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。依据原告提供的借款合同、借据及银行历史回单等证据，能够认定原告王玉华与被告丁小桂之间存在民间借贷关系，双方的借贷行为不违反法律规定，合法有效。本案的争议焦点在于借款的实际金额，因民间借贷合同为实践性合同，以出借人实际给付借款为生效要件，借款金额也应以实际交付的借款数额为计算标准。本案中，虽然原、被告在借款合同及借据中约定的借款金额为58万元，但根据原、被告双方提供的银行转账凭证及银行历史明细，能够认定该次借贷的实际发生金额为266347元，应以原告实际交付的266347元计算借款数额，故原告主张的超出部分，原审法院不予支持。因该笔借款发生在被告丁小桂与被告吕俊刚离婚期间，原告自愿放弃对被告吕俊刚的权利主张，系其对自身权利的处分，原审法院依法予以确认。原告主张被告应支付律师代理费31400元，符合合同约定且不违反法律规定，原审法院依法予以支持。关于借款利息及逾期还款违约金，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。故原告主张的借款利息及逾期还款违约金，应自2012年1月9日起，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的四倍计算至判决生效日止，原告主张的超出部分，原审法院依法不予支持。被告东坡盛森公司、张广东主张原告与被告丁小桂存在恶意串通欺骗保证人为其担保的事实，但未提供证据证明，原审法院不予采信。被告菲玥莱姿公司、欧皇商务公司、东坡盛森公司、张广东、邵文君作为连带保证人在借款合同及借据中签字或盖章，自愿承担连带保证责任，该担保行为合法有效，原告要求五被告承担连带保证责任，符合相关法律规定，原审法院依法予以支持。原告主张因被告张广东为担保人，被告张涮与被告张广东系夫妻关系，被告张涮也应与被告张广东一起承担连带还款责任的理由不当，且无法律依据，原审法院不予支持。被告菲玥莱姿公司、欧皇商务公司、东坡盛森公司、张广东、邵文君作为连带责任保证人，在承担保证责任后，有权依据担保法的规定向借款人丁小桂行使追偿权。被告丁小桂、吕俊刚、菲玥莱姿公司、欧皇商务公司、张涮经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告丁小桂于判决生效之日起十日内偿还原告王玉华借款本金266347元，支付借款利息（计算方式：借款本金266347元，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2012年1月9日起计算至2012年10月9日止）；支付逾期还款违约金（计算方式：借款本金266347元，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2012年10月10日起计算至判决生效日止）；支付律师费31400元；二、被告东营市菲玥莱姿商贸有限公司、东营市欧皇商务宾馆有限责任公司、东营市东坡盛森商贸有限公司、张广东、邵文君承担连带清偿责任；三、被告东营市菲玥莱姿商贸有限公司、东营市欧皇商务宾馆有限责任公司、东营市东坡盛森商贸有限公司、张广东、邵文君承担保证责任后，享有向借款人丁小桂追偿的权利；四、驳回原告王玉华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10514元，由原告负担5851元，被告丁小桂、东营市菲玥莱姿商贸有限公司、东营市欧皇商务宾馆有限责任公司、东营市东坡盛森商贸有限公司、张广东、邵文君负担4663元。财产保全费3877元，公告费560元，由被告丁小桂、东营市菲玥莱姿商贸有限公司、东营市欧皇商务宾馆有限责任公司、东营市东坡盛森商贸有限公司、张广东、邵文君负担。
上诉人王玉华不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定借款数额为266347元与事实不符，系认定事实错误。1、上诉人王玉华与被上诉人丁小桂之间并非仅有涉案这一笔借款，在此之前，双方之间还有过到期后未获清偿的借款。后丁小桂称因资金周转需要，拟再借一笔款项，为表示还款诚意，提出用新借款清偿旧借款，因此在上诉人王玉华向丁小桂提供了58万元借款后，又将其中313653元归还上诉人，用于清偿上一笔到期借款的本息。2、原审判决混淆了“上诉人给付借款”和“借款人处置借款”这两个独立的行为，适用法律不当。上诉人王玉华与被上诉人签订借款合同的当日即向合同约定的账户中转款58万元，履行了出借人支付借款的义务，借款合同随之生效。借款人丁小桂收到58万元借款后，将其中的313653元用于归还之前的欠款，是借款人处置借款的独立行为。原审判决认定实际借款金额为266347元违背了客观真实，应当依法予以改判。二、原审被告张涮应当承担连带清偿责任。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，张涮并没有举证证明连带保证之债为上诉人张广东的个人之债，张广东的担保债务应按夫妻共同债务处理，张涮应当承担连带责任。三、二审发生的律师代理费15700元应当由被上诉人承担。综上，请求依法改判被上诉人丁小桂偿还上诉人王玉华借款本金58万元及利息、逾期还款违约金，承担二审律师代理费，被上诉人菲玥莱姿公司、欧皇商务公司、东坡盛森公司、张广东、邵文君及张涮对上述各项承担连带清偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人张广东不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人张广东及东坡盛森公司系基于对借款人丁小桂的信任而为其担保，若合同没有特殊约定，出借人应当将款项支付到借款人的账户或直接交付给借款人。王玉华提供的借款合同中指定的邵文君账户是在2012年7月份后补的，系对主合同内容进行的变更，未经过保证人张广东及东坡盛森公司的同意，张广东及东坡盛森公司不应当承担保证责任。二、保证人欧皇商务公司已于2012年9月6日通过银行转账方式将本案借款本息还清。三、借款人丁小桂与出借人王玉华之间的资金往来很频繁，在涉案借款发生前，丁小桂与王玉华之间仍有借款尚未还清。在上诉人张广东为本案借款提供担保前，丁小桂和王玉华均称以前的借款已还清，二人系恶意串通欺骗担保人签订合同，上诉人张广东不应对涉案借款承担保证责任。综上，原审判决认定事实有误，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，改判驳回王玉华的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由王玉华承担。
被上诉人丁小桂、菲玥莱姿公司、欧皇商务公司、东坡盛森公司、邵文君均未作答辩。原审被告张涮、吕俊刚未作陈述。
二审期间，上诉人王玉华提交了下列证据：
1、借款凭证一份、中国农业银行银行卡取款业务回单一份。证明：2010年3月8日，被上诉人丁小桂向上诉人王玉华借款55万元，当日上诉人王玉华以现金24750元、银行转款525250元的方式向丁小桂支付了借款。该借款丁小桂一直没有完全清偿，直到本案58万元借款发生之后，丁小桂将其中的313653元归还了王玉华，才将该笔55万元借款完全清偿。本案中在王玉华向丁小桂支付58万元之后，丁小桂又返还313653元是以新贷中的部分款项归还旧贷的行为，原审法院将涉案借款数额认定为266347元与事实不符。
2、委托代理合同一份。证明：二审发生的律师代理费是15700元，根据借款合同的约定，上诉人因追索债权发生的费用应由被上诉人和原审被告共同承担。
本院认为，上诉人王玉华所提交的证据1可以证实被上诉人丁小桂曾于2010年3月8日向上诉人王玉华借款，对上诉人的该部分证明目的本院予以采信。证据2系二审期间发生的律师代理费，不在上诉人王玉华原审诉讼请求之中，不属于本案审理范围，本院不予采信。
二审中查明的案件事实与原审认定的案件基本事实一致。另查明，2010年3月8日，被上诉人丁小桂向上诉人王玉华出具55万元借款凭证一张，上诉人王玉华于当日通过其中国农业银行账户向丁小桂转款525250元。
本院认为，民间借贷合同属于实践性合同，以出借人实际给付借款为生效要件，借款金额的确定应以实际交付的借款数额为准。本案中，上诉人王玉华于借款合同签订当日向被上诉人邵文君银行账户分别转款313653元、266347元，两笔共计58万元，与借款合同中约定的借款数额一致，且被上诉人丁小桂给上诉人王玉华出具的借款凭证、借据、收据上载明的金额均为58万元，应认定上诉人王玉华已履行完毕支付借款的义务。至于被上诉人邵文君在收到313653元后即将该款转回王玉华账户的问题，本院认为，上诉人王玉华在二审中提交了借款凭证及银行转款回单，印证了其主张的转回313653元系对之前借款本息进行归还的合理性，被上诉人邵文君作为借款合同中指定的收款人，虽在原审中对上诉人王玉华支付的313653元不予认可，但未对转回的313653元作出合理解释，二审中也未到庭进行陈述，故转回的313653元不影响对上诉人王玉华履行出借义务的认定，若各被上诉人认为该笔款项的发生涉及其他法律关系，可另行主张。故本案被上诉人丁小桂与上诉人王玉华之间的借款数额应确定为58万元，被上诉人丁小桂应对借款58万元及自2012年1月9日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的借款利息、逾期利息承担偿还责任。被上诉人菲玥莱姿公司、欧皇商务公司、东坡盛森公司、邵文君及上诉人张广东，作为本案借款的保证人，应对全部借款及利息、律师代理费承担连带清偿责任。
原审被告张涮与上诉人张广东虽系夫妻关系，但张广东系本案借款的保证人，并非借款人，由此产生的债务不应属于夫妻共同债务，上诉人王玉华要求原审被告张涮承担连带清偿责任的上诉理由不能成立。被上诉人丁小桂、菲玥莱姿公司、欧皇商务公司、东坡盛森公司、邵文君以及原审被告张涮、吕俊刚，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己诉讼权利的放弃。
综上，因二审中上诉人王玉华提交了新的证据，导致案件事实发生变化，其提出的部分上诉理由成立。原审判决部分事实认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持东营市东营区人民法院（2012）东民初字第2579号民事判决第三、四项；
二、撤销东营市东营区人民法院（2012）东民初字第2579号民事判决第一、二项；
三、被上诉人丁小桂于本判决生效之日起十日内偿还上诉人王玉华借款本金58万元，支付借款利息（计算方式：借款本金58万元，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2012年1月9日起计算至2012年10月9日止）；支付逾期还款违约金（计算方式：借款本金58万元，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2012年10月10日起计算至判决生效日止）；支付律师费31400元；
四、上诉人张广东、被上诉人东营市菲玥莱姿商贸有限公司、东营市欧皇商务宾馆有限责任公司、东营市东坡盛森商贸有限公司、邵文君对本判决第三项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10514元、财产保全费3877元、公告费560元，由被上诉人丁小桂、东营市菲玥莱姿商贸有限公司、东营市欧皇商务宾馆有限责任公司、东营市东坡盛森商贸有限公司、邵文君及上诉人张广东共同负担；二审案件受理费10514元，由上诉人张广东负担5257元，由被上诉人丁小桂、东营市菲玥莱姿商贸有限公司、东营市欧皇商务宾馆有限责任公司、东营市东坡盛森商贸有限公司、邵文君共同负担5257元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许晓芳
代理审判员 李 静
代理审判员 王继印
二〇一四年四月十七日
书 记 员 邢春艳