裁判文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1106号
上诉人（原审被告）浙江恒通机械有限公司，住所地新昌县新昌工业园区（大市聚）新柿路28号。
法定代表人石孟成，董事长。
委托代理人（特别授权代理）石其江，浙江德凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江建安实业集团股份有限公司，住所地象山丹城镇金声路10号。
法定代表人黄兆飞，董事长。
委托代理人（特别授权代理）张玲玲、陶书峰。
被上诉人（原审原告）黄志贤。
委托代理人（特别授权代理）陶新民，浙江新时代律师事务所律师。
上诉人浙江恒通机械有限公司（以下简称恒通公司）、上诉人浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安公司）因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2012）绍新民初字第1445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人浙江恒通机械有限公司委托代理人石其江、上诉人浙江建安实业集团股份有限公司委托代理人张玲玲、陶书峰、被上诉人黄志贤及其委托代理人陶新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年12月30日，建安公司中标承建恒通公司新建厂房，双方签订建设工程施工合同，该合同约定：车间1#、2#、3#、4#及附属用房1#、2#的土建、钢结构工程、附属工程等，建筑面积78146.06平方米。开工日期：以各单体车间正式开工报告为准，合同工期总日历天数：以单体计算，一幢单体车间或辅房为120日历天。合同价款：一次性固定总造价。（按发包图纸施工，总造价不随所需材料价格浮动作调整，如因设计变更或工程量计算有大的出入导致合同价格的增减，则按实调整）。工程总造价3089.163万元，其中土建1211.163万元；钢构1878万。（本合同造价包括车间1#、2#、3#、4#，附属用房1#、2#的基础，钢砼砖石主体、钢结构、内外墙抹灰、内外墙涂料、脚手架、坡道、散水、大门）等，［（除附房2#包括地面工程以外，车间均不包括楼地面工程、吊车梁、铝合金窗工程、室外附属工程、水电安装及防火涂料等工程）］。2010年3月5日，黄志贤与浙江建安实业集团宁波分公司签订《内部承包经营责任书》（即内部承包合同），双方约定：浙江建安实业集团宁波分公司中标承建恒通公司新建厂房（车间1#、2#、3#、4#及附属用房1#、2#建设）工程，浙江建安实业集团宁波分公司把该工程内部承包黄志贤施工，并委托黄志贤为本工程驻现场项目负责人，全面负责、承担和行使本工程从进场开工到竣工结算，直至缺陷责任期满以及双方与发包方三方帐清为止的责任和权利。第一条，基本概况：1、工程名称：车间1#、2#、3#、4#建设工程、附房1#、2#建设工程；2、工程地点：新昌工业园区；3、承包范围：详见主合同；4、承包形式：黄志贤包工包料，经济上自负；5、工程造价：3089.163万元，最终以审定的结算价为准。第二条、第三条，浙江建安实业集团宁波分公司与黄志贤的的责任和权利、义务，该内部承包书第三条第一款约定乙方按工程结算总额的百分之二足额上缴管理费。同时按规定缴纳税金及一切规费。第三条第3款第四项约定，本工程经济上由乙方实行风险承包、自负盈亏。黄静国为黄志贤提供担保……等内容。2010年4月6日，建安公司、黄志贤与宁波永凯建设工程有限公司签订恒通公司厂房1-4#钢结构及附房1钢结构合同，工程造价1878万元。合同签订后，2010年4月建安公司、黄志贤进场施工，恒通公司陆续汇付建安公司工程款9404308.48元，恒通公司垫付工程款1053057元，合计已付工程款10457368.48元，该工程绍兴中兴资产评佑有限公司鉴定，土建工程合同价12111630元，土建变更部分增加782513元，计12894143元。2014年3月14日绍兴中兴资产评佑有限公司对原评估（鉴定）报告争议部分（附表二）提出补充意见，因工程变更造价增加部份为968250元，另加恒通公司认可水费1223元，计969473元。该工程土建未完工部分计1920516元，争议造价中尚未确认部分，（车间二外围护墙加固费用222629元，车间四外围护墙加固费用224459元，1#厂房内墙粉未做应扣除造价为35273元），合计为482361元。另查明，黄志贤为恒通公司新厂房做零星项目（警务室）5118.67元。恒通公司尚欠黄志贤工程款1008492.19元（12894143元＋969473元＋5118.67元-10457365.48元-1920516元-482361元）。关于恒通公司出借给黄志贤的250000元借款，因双方未达成一致意见，可另行处理。恒通公司厂房于2014年1月验收合格。2012年10月19日原告黄志贤起诉要求：一、2009年12月30日建安公司与恒通公司签订的建设工程施工合同无效，二、2010年3月5日黄志贤与建安公司签订的内部承包合同无效，三、两被告支付黄志贤工程款3850000元，并支付逾期利息43000元（按同期银行贷款利率起诉日，后计算至实际清偿之日）来院。
原审法院认为：本案的主要争议焦点为：一、本案原告的诉讼主体是否适格；二、建安公司与恒通公司建设工程施工合同是否有效，黄志贤与建安公司内部承包合同是否有效；三、建安公司与恒通公司的结算对黄志贤有无约束力。一、本案原告的诉讼主体是否适格。黄志贤与建安公司之间签订了内部承包合同，约定：浙江建安实业集团宁波分公司中标承建恒通公司新建厂房（车间1#、2#、3#、4#及附属用房1#、2#建设）工程，浙江建安实业集团宁波分公司把该工程内部承包黄志贤施工，并委托黄志贤为本工程驻现场项目负责人，全面负责、承担和行使本工程从进场开工到竣工结算，直至缺陷责任期满以及双方与发包方三方帐清为止的责任和权利。该内部承包书第三条第一款约定乙方按工程结算总额的百分之二足额上缴管理费。同时按规定缴纳税金及一切规费。第三条第3款第四项约定，本工程经济上由乙方实行风险承包、自负盈亏……等内容。涉案工程由黄志贤实行风险承包、自负盈亏，承担相应的权利义务，名为内部承包，实为“挂靠”经营，黄志贤属于工程实际施工人，作为本案原告主体适格。二、建安公司与恒通公司建设工程施工合同是否有效，黄志贤与建安公司内部承包合同是否有效。建安公司与恒通公司建设工程施工合同主体适格，意思表示真实，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效。黄志贤虽与建安公司签订了内部承包合同，以承包人的身份承包涉案工程。所谓内部承包合同系公司与在册员工签订，在册员工通常是指企业在册，并且企业给其办理社会保险，享受正常休假及福利的人员。但黄志贤并非建安公司在册员工，双方当事人没有实质上的内部关系。内部承包合同关系中，发包人应在资金、技术、设备、人力等方面对承包人给予支持，建安公司也未在资金、技术、设备等方面对黄志贤提供支持。因此，建安公司与黄志贤之间所谓内部承包合同实质上是一种挂靠关系。故黄志贤与建安公司内部承包合同应属无效。三、建安公司与恒通公司的结算对黄志贤有无约束力。2012年6月12日，恒通公司与建安公司（黄志贤未参与）对恒通公司车间1#、2#、3#、4#及附属用房1#、2#工程施工结算，土建工程合同价12111630元，扣减未做部份工程款2580970元，结算工程款为9530660元，钢结构工程合同价18780000元，增加1100916元，计19880916元，黄志贤对土建工程部份结算有异议，恒通公司、建安公司认为建安公司与黄志贤之间属于内部承包经营关系，无权与恒通公司结算，对外结算是恒通公司与建安公司之间的权利义务。建安公司与恒通公司的结算对黄志贤有约束力。根据2010年3月5日，建安公司与黄志贤签订的《内部承包经营责任书》约定涉案工程由黄志贤实行风险承包、自负盈亏，承担相应的权利义务。黄志贤属于工程实际施工人，工程造价对黄志贤有直接的利害关系，建安公司与恒通公司进行工程结算，应通知黄志贤参加。但建安公司未通知黄志贤参加工程结算，该结算结果事后也未得到黄志贤的认可，故建安公司与恒通公司的工程结算对黄志贤无约束力。黄志贤与建安公司签订《内部承包经营责任书》，建安公司将承建工程交给没有资质的黄志贤施工，由黄志贤对工程全面承包独立经营并以建安公司名义使用该公司对外活动，建安公司背离与恒通公司的合同，不履行施工义务，只收取管理费，其行为违反了建筑法关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的规定，黄志贤不是建安公司的在册员工，建安公司也未在资金、技术、设备等方面对黄志贤提供支持。因此，所谓内部承包合同实质上是一种挂靠关系。上述内部承包合同依法应认定无效。内部承包合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，黄志贤请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建安公司与恒通公司建设工程施工合同主体适格，意思表示真实，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效。黄志贤实际为建安公司履行了承包人的施工义务，完成恒通公司车间1#、2#、3#、4#及附属用房1#、2#工程，根据权利义务相一致的原则，黄志贤作为实际施工人有权向恒通公司主张权利，实际施工人向发包人主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内承担责任，故恒通公司应当根据工程造价的鉴定结论，扣除已经支付的工程款，对剩余应付的工程款承担给付责任。对于黄志贤主张的欠款利息，应从黄志贤提起诉讼时起，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。原告诉请合理部份，该院予以支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、2009年12月30日浙江恒通机械有限公司与浙江建安实业集团股份有限公司签订的建设工程施工合同合法有效；二、2010年3月5日浙江建安实业集团股份有限公司与黄志贤签订内部承包合同无效；三、浙江恒通机械有限公司给付黄志贤工程款1008492.19元，并从2012年10月19日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，于判决生效后十日内付清。四、驳回原告黄志贤的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38000元，鉴定费170000元（黄志贤垫付），合计诉讼费208000元，由原告黄志贤负担30000元，被告浙江恒通机械有限公司负担89000元，被告浙江建安实业集团股份有限公司负担89000元，于判决生效后十日内付清。
上诉人建安公司上诉称：一、原审法院认定建安公司与黄志贤内部承包合同无效是错误的。建安公司与黄志贤存在劳动关系。黄志贤曾从建安公司处领取工资，接受建安公司规章制度约束等事实表明，双方之间存在劳动关系。黄志贤作为建安公司的员工，与建安公司签订工程内部承担协议，不违反法律强制性规定，应为合法有效。浙江省象山县人民法院及宁波市中级人民法院分别出具（2011）甬象民初字第1656号及（2012）浙甬民二终字第63号判决书，明确认定上诉人与被上诉人存在劳动关系及内部承包协议有效，黄志贤也无异议，相关判决书已经发生法律效力。根据民诉法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关规定，双方存在劳动关系及内部承包协议有效，显然原审法院认定的建安公司与黄志贤之间内部承包协议无效的说法是不成立的。二、黄志贤无权直接从恒通公司处取得工程款。黄志贤与恒通公司并无合同关系，且在本案中不是实际施工人，无权从恒通公司处领取工程款。黄志贤至今还拖欠建安公司垫付的民工工资及法院诉讼费及其他款项。根据内部承包协议约定，黄志贤承担支付税管费及相关发票冲抵结算手续的义务，但至今未履行。综上，请求二审法院依法改判。
恒通公司同意建安公司的上诉意见。
上诉人恒通公司上诉称：一、2009年12月30日恒通公司与建安公司签订的建设工程施工合同、2010年3月5日建安公司与黄志贤签订的内部承包经营责任书合法有效。1、恒通公司就本案工程施工项目，依法通过公开招投标，最终与建安公司签订合同，依法有效。2、关于建安公司与黄志贤签订的内部承包经营责任书，不存在“名为内部承包，实为挂靠经营”。即使有争议，亦应属于违法转包，而非挂靠。从象山法院、宁波中院就该内部承包经营责任书的效力认定来看，应属合法有效。黄志贤在本案中主体不适格，无权起诉恒通公司。二、关于恒通公司与建安公司的工程结算问题。1、该结算是建安公司已做部分工程款、依约应做而建安未做部分工程款、减少工程量的工程款等工程所涉及款额的整体结算，恒通公司与建安公司经充分核实、清算，对双方具有法律效力。同时，该结算不存在不公平、不合理现象。2、无论内部承包经营责任书是否有效，都只能依据内部承包经营责任书关于工程结算条款与建安公司结算，无权要求建安公司与恒通公司结算须经其同意。3、工程结算价953.066万元，恒通公司合计已付10722073.48元，远远超过结算价，不存在欠付工程款情况。4、即使按照原审法院重新核定总工程款思路，亦存在尚未完工部分按照原合同价格扣减还是按照实际价格扣减的问题。该部分工程因物价、人工上涨，实际工程量已高于原合同价格，超出部分应由建安公司承担。三、关于原审案件受理费、鉴定费分担问题。原审法院判令恒通公司、建安公司各负担89000元，黄志贤负担30000元，明显不妥。综上，请求二审法院依法改判。
建安公司同意恒通公司的上诉意见。
被上诉人黄志贤针对上诉人建安公司、恒通公司的上诉意见及理由，答辩称：原审法院判决合法合理。最高人民法院关于建设工程施工合同的相关规定，明确规定实际施工人可以起诉发包方。黄志贤作为实际施工人，其与建安公司之间的协议当然无效。恒通公司与建安公司之间有二个结算，一个是双方当事人之间结算，黄志贤是实际施工人。另一个结算是原审法院通过委托鉴定机构出具的鉴定意见，法院应该采信鉴定意见。上诉人恒通公司认为未做部分工程要按照实际工程款扣减没有依据，应当按照合同约定扣减。关于一审的案件受理费、鉴定费，主要是鉴定费比较多，由于建安公司、恒通公司都认为工程款已经超付了，所以无需再付，但是根据鉴定报告，实际是欠付黄志贤的，因此鉴定费用就应当由建安公司、恒通公司负担，原审法院的确定是正确的。请求驳回上诉，维持原审判决。
二审中，上诉人建安公司提交以下证据：一、劳动合同（复印件）、聘书一份、工资发放清单八份。证明黄志贤与建安公司存在劳动关系，是建安公司的在册员工。二、领用支票申请单一组，证明建安公司根据工程进度和黄志贤的申请，在部门负责人冯全福审批后拔付工程款给黄志贤，建安公司对黄志贤进行资金管理和支持。三、工程概况表、资格证书（分别为谢加定、陈涨潮、曾海宝、朱海敏、张云辉、周城铭，其中张云辉证书无原件）、社会保险费参保证明（复印件）、劳动合同、收条，证明项目部的主要管理人员是建安公司派驻，建安公司为黄志贤提供人力支持。四、租赁合同（复印件）、（2011）甬鄞执民字第3381-2号执行裁定书、供需买卖合同（复印件）、（2011）甬北执民字第903号民事裁定书、浇筑工程合同、（2012）绍新民初字第776号民事判决书、送货单、（2012）甬象商初字第1327号民事判决书、新昌项目部对账单、（2012）甬北商初字第677号民事判决书、承诺书、（2013）绍新聚民初字第32号民事判决书，证明案涉工程所需的设备、材料由建安公司对外租赁和采购、建安公司为黄志贤提供设备、材料方面的支持。五、质量监督交底内容、安全专项承包协议、安全管理综合交底、项目经理安全职责交底书，项目技术负责人安全职责交底书、质安检查情况登记表、质量安全检查（复查）记录、建设工程安全质量整改通知书、公司与项目部综合治理承包责任书、公司与项目部计划生育承包责任书，证明建安公司对案涉工程在质量、安全等方面进行实质性管理，为黄志贤提供质量、安全等方面的支持。上诉人恒通公司质证认为：证据一、原件部分没有意见，对复印件不清楚，由法院依法处理。证据二、没有意见。证据三、没有意见。证据四、对所有的法律文书没有意见，其他证据都是复印件，恒通公司不清楚，由法院依法处理。证据五、没有意见。被上诉人黄志贤质证认为，该部分证据有部分在一审中已经提交过，还有一部分，是在一审审理期间就存在了，不属于二审新证据。劳动合同没有原件，真实性有异议。所谓的资金支持，这些钱不是建安公司支持黄志贤的工程款，是恒通公司付的工程款，本来就是要转付给黄志贤的，包括工资，都是计算在已付工程款里面的，所以并不是建安公司对黄志贤的资金支持，不能达到证明目的。对上诉人建安公司提交的证据，本院将综合案件事实予以认定。
上诉人恒通公司提交未完工厂房项目重建预算书，以证明未完工部分工程，由于价格上涨因素，现在完成的实际工程价款，同时证明恒通公司与建安公司之间结算价格的合理性。上诉人建安公司质证认为对真实性无异议，被上诉人黄志贤质证认为系恒通公司单方委托制作，不具有证明效力。本院认为，该份预算书，系恒通公司单位委托制作，且被上诉人黄志贤不予认可，不具有证明效力，不予认定。
被上诉人黄志贤未提交证据。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。另查明，上诉人建安公司在二审中提交其与“黄志贤”的《劳动合同》复印件一份，以证明被上诉人黄志贤系建安公司在册员工。《劳动合同》记载订立时期：2010年3月24日，合同履行起始时期：2010年3月25日。
本院认为：本案上诉的主要争议焦点在于黄志贤与建安公司签订的《内部承包经营责任书》是否有效。建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。本案中，根据象山县建筑业管理局证明、象山县就业管理服务处证明、象山县人力资源和社会保障局、象山县社会保险管理中心证明，被上诉人黄志贤无建设行业现场管理岗位证书、“三类人员”证书、特种作业人员证书、与上诉人建安公司无劳动关系、员工关系、不在员工名单中、未办理过社保参保记录。上诉人建安公司在二审中还提交了《劳动合同》复印件一份，但黄志贤对该份《劳动合同》复印件的真实性不予认可，故本院对双方之间的劳动关系不予确认。且经本院审核，即使该《劳动合同》真实，合同的签订时间为2010年3月24日，而被上诉人黄志贤与建安公司宁波分公司签订《内部承包经营责任书》的时间为2010年3月5日，《内部承包经营责任书》签订在前，《劳动合同》签订在后，在签订内部承包合同之时黄志贤也非建安公司的在册员工。综上，原审法院认定上诉人建安公司与被上诉人黄志贤于2010年3月5日签订的内部承包合同无效正确。内部承包合同无效，黄志贤有权作为实际施工人起诉发包人恒通公司，要求其在欠付工程款范围内承担支付责任。对于恒通公司与建安公司之间于2012年6月12日所作的施工结算，因没有实际施工人黄志贤参与或者得到黄志贤的事后追认，且经原审法院委托司法鉴定机构审计，结算造价间存在较大差异，原审法院确定双方之间的结算对黄志贤无约束力，并无不当。恒通公司上诉提出未做部分工程量应当考虑价格上涨等因素，按照实际工程价扣除的理由，实际涉及到未做的原因及责任承担的确定，超出了本案黄志贤作为原告所主张的工程量的范围，不宜在本案中作出认定。至于上诉人恒通公司上诉所称诉讼费用分担不合理的问题，经本院审核，原审法院确定的诉讼费用中，鉴定费用170000元，因司法鉴定意见与两上诉人恒通公司、建安公司于2012年6月12日结算的工程价款存在较大差异，故原审法院最终确定由两上诉人分担该笔鉴定费用合理。
综上，二上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38000元，由上诉人浙江恒通机械有限公司、上诉人浙江建安实业集团股份有限公司各半负担19000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一四年十月二十日
书 记 员 陆琪瑜