襄阳高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）襄新民初字第522号
原告（反诉被告）襄樊市某某房地产置业有限公司（以下简称某某公司）。
法定代表人陈某某，某某公司经理。
委托代理人张某某，某某公员工，代理权限：特别授权。
委托代理人寇某，湖北卧龙律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告（反诉原告）湖北某建筑安装有限公司（下称某建安公司）。
法定代表人任某某，某建安公司经理。
委托代理人刘某某，某建安公司法律顾问。代理权限：特别授权。
委托代理人钟某某，某建安公司法律顾问。代理权限：一般代理。
被告（反诉原告）湖北某建筑安装有限公司襄樊分公司（下称某建安公司襄樊分公司）。
负责人任某，某建安公司襄樊分公司经理。
委托代理人付某某。系某建安公司襄樊分公司员工。
原告某某公司与被告某建安公司、某建安公司襄樊分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2006年10月23日受理后，于2006年12月5日作出（2006）襄新民初字第354号民事判决。原、被告不服判决，均提起上诉。襄樊市中级人民法院于2009年7月15日作出（2007）襄中民三终字第128号民事裁定书，以程序违法为由撤销本院（2006）襄新民初字第354号民事判决，将本案发回重审。2009年10月9日，本院受理后，原、被告双方当事人均请求进行庭前调解，经调解未能达成一致意见。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告某某公司的委托代理人张某某、寇某，被告某建安公司的委托代理人刘某某、钟某某，某建安公司襄樊分公司的委托代理人付某某到庭参加了诉讼。因本案涉及工程量变更问题，经原、被告同意，本院于2010年6月21日委托湖北军安司法鉴定所对施工过程中所签订的现场签证单进行笔迹鉴定。2010年9月15日，湖北军安司法鉴定所出具（2010）文鉴字第14号司法鉴定意见书。经向原被告送达后，原被告均无异议。又因工程量多少，原被告均不能核定一致，本院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对涉案工程量及造价进行鉴定。2012年5月17日，湖北大信正则工程项目管理有限公司作出鄂大信正则基审字（2011）075号造价鉴定报告。本院于2012年11月6日公开开庭进行审理。原告某某公司的委托代理人张某某、寇某，被告某建安公司的委托代理人刘某某、钟某某，某建安公司襄樊分公司的委托代理人付某某到庭参加了诉讼。后本案现已审理终结。
原告某某公司诉称，其与被告某建安公司襄樊分公司于2005年2月28日订立建设施工合同，合同约定由原告将某某小区4号楼工程发包给某建安公司襄樊分公司，工程造价包干为每平方米530元，发包按工程进度支付工程款，开、竣工时间分别为2005年3月1日和2006年1月30日。合同订立后，原告履行了合同义务，但被告至今未将工程竣工交付，给原告造成了严重损失，故请求法院判令二被告履行合同，向原告交付某某小区4号楼工程，承担违约责任，因二被告拒绝交房屋，某某公司将向商品房购房者承担159万元违约金，该损失应由二被告向原告赔偿，并要求二被告承担本案诉讼费用和3万元的律师代理费。本案在审理过程中，原告变更其诉讼请求为123068元。
二被告辨称，原告的起诉不实，诉请无法律依据，某某小区4号楼是二被告进襄樊市高新技术产业开发区招投标程序中标的工程，而非原告发包，开竣工时间应为2005年4月1日和2006年7月5日，原告未按工程进度付款，原、被告约定8次付清工程款，而原告先后支付100多次，先尚欠工程款220余万元，因原、被告于2005年2月28日订立的《建设施工合同》违反了我国建筑法法律法规，属无效合同，工程项目建筑面积由6948平方米变更增加为8500平方米，总造价按定额计算增加至620余万元，原告尚欠约220万元未付，故反诉请求法院判定某某公司立即支付工程款220万元及逾期付款滞纳金，并承担本案诉讼费用。
原告某某公司为支持其主张提交如下证据：
1.建设施工合同一份，证明工程的开工时间、合同关系，合同总价款为3682440元，对合同中的24条第47条第五款证明工程交付前安约定原告应付40%至60%，被告推迟交工，每天应付滞纳金100元，同时证明被告应支付滞纳金15500元。二被告对合同的真实性不持异议，但对合同法款的条款认为是无效的。本院对该合同的真实性予以采信。
2.领款单共109份，证明原告已支付358万。二被告认为需核对账目后再做认定。本院认为，原被告对付款明细需核对后再做认定。
3.竣工验收单和已交协议证明房屋第07年7月26日交付，被告违约，二被告对该组证据的真实性不持异议，但认为不存在违约。本院对该组证据的真实性予以采信。
4.07襄新民初字296号判决书、08襄中民3中字第183号判决书、执行通知书证明被告一到到07年7月才将工程交付给原告，被告未安合同约定时间向原告交付工程，构成违约，因被告违约导致原告损失39377元，二被告认为于其为关，本院对该组证据予以采信。
5.收据40份，证明被告违约导致原告承担40名业主违约损失。二被告认为该组证据与本案无关连性，不予质证，本院认为该组证据是否与本案又关联性，待结合其他证据综合进行评析。
6.施工合同和房屋买卖合同证明房屋建筑面积及违约责任，二被告认为违约责任与其无关。本院待结合其他证据综合进行评析。
7.竣工报告一份，证明被告违约，被告未按合同约定时间提供，违反合同约定。被告对该份证据的真实性不持异议，但对证明内容有异议，认为原告所证明的内容不符合合同要求，本院对该组证据的真实性予以采信。
被告为证明其辩称理由提交如下证据；
1.建筑工程竣工验收报告一份，证明工程系06年7月5日竣工并交付给原告，第二被告无异议，原告对该组证据的真实性不持异议，但认为被告并未在该日将工程交付给原告。本院对该组证据的真实性予以采信。
2.图纸三份，证明图纸上的面积为6480平方米，三份图纸系甲方给付的图纸，变更图纸及竣工图纸，工程量增加和工程延期。原告对工程中工程量增加予以认可，但对工程延期不予质证。本院对该组证据的真实性予以采信。
关于反诉部分，反诉原告某公司诉称：2005年3月31日，反诉原告经襄樊市高新技术产业开发区招投标程序，在被告某某小区4﹟商住楼工程项目中中标，并于2005年4月1日正式开始施工，2006年5月30日竣工，2006年7月5日通过竣工验收，该工程项目中标价为430.41万元，后建筑面积由6948平方米变更增加为8500平方米，总造价增加为620万元，被告已付近400万元，至今沿欠220万余元，对此欠款，原告多次摧要，但被告既不决算又拒不支付，反而要求原告交付住房，请人民法院依法判令反诉被告支付工程款220万元及逾期付款利息64万元，并承担本案全部诉讼费用。
反诉被告某某公司称：依据招标规定双方所签招标合同是无效的，反诉原告提430万元无事实证据，对于增加面积8500平方米及总价款亦无事实依据，现仅欠反诉原告24万元。
反诉原告为证明其反诉请求，提交如下证据：
1.工程预算总价及致反诉被告公司公函一份，证明工程的总价，且将该工程预算总价函告反诉被告。反诉被告对公函及快递的真实性不持异议，但对预算报告认为其复印件不具有约束力。本院对该组证据的真实性予以采信。
2.现场签证单一组十张，证明增加了工程量。反诉被告认为该现场签证单系虚假伪造的，并提出申请对现场签证单上的笔迹进行鉴定。本院结合其他证据综合进行评析。
3.开工图纸一份，证明地下室当时开工时是2.2米。反诉被告该份图纸系复印件，不能证明反诉原告的证明目的。本院结合其他证据综合进行评析。
4.增加变更的图纸两份，证明重新增加面积和变更后的图纸。反诉被告对图纸的真实性不持异议，但认为图纸有大量的涂改且看不出增加的面积为多少，地下室现在层高为3米予以认可。本院对该组证据的真实性予以采信。
5.图纸答疑一份，证明图纸改变后通知反诉被告且同意据实接受。反诉被告对该份证据的真实性不持异议，但对增加部分有异议认为图纸是复印件不予质证。本院对该组证据的真实性予以采信。
6.中标书、施工合同书证明合同无效，应按实际面积支付工程款。反诉被告对该组证据的真实性不持异议，但认为实际面积应有房管部门来认定。本院对该组证据的真实性予以采信。
反诉被告为证明其辩称理由提交如下证据：
1.建设工程施工合同一份，证明双方约定包干价为530元每平方。反诉原告认为该合同系无效合同，应具实结算。本院结合其他证据综合进行评析。
2.樊城区字第000204—001号至000204号—058房产证，证明房屋建筑面积为7411.77平方米，同时证明原告应付工程款3928238元。反诉原告认为实测面积不符，不应做为结算的依据。本院结合其他证据综合进行评析。
3.领款单供109页证明05年7月至06年10月期间共支付工程款369万元，现尚欠248238元。反诉原告认为铝合金的6万元、预制板2万元未付，抵有一套房子，房价为17万多元。本院结合其他证据综合进行评析。
4.补充协议一份、07年5月22日协议书一份，证明05年3月17日双方协商地下室不计算面积。反诉被告认为协议违反相关法律规定应为无效。本院结合其他证据综合进行评析。
5.图纸两份，证明地下室设计层高为3米。反诉原告对该组证据不持异议，但认为原设计图纸为3米，但开工图纸为2.2米与图纸不符，应当按照实做面积来计算工程量。本院结合其他证据综合进行评析。
6.工程减量：1.十个楼梯间取消未做，建设施工图纸02和03号标注05年10月22日设计变更洽商记录证明工程减量。反诉被告认为该组证据不能反应减少的工程量。本院结合其他证据综合进行评析。
7.后阳台门连窗减少10个未做，一、二层门面房水泥砂浆地面取消未做，面临建行的面砖坑取消未做，一至二层内墙及顶蓬两道仿瓷未做，通道后墙、外墙砖未做，小区大门未做，商场内设卫生间未做，地下室防水工程三项未做，门窗及防盗网部分；铝合金门窗没有达到1MM厚度；门窗均未按要求；地弹门改折叠门；所有阳台防护网未做；三层阳台周边高300MM的金属防护网未帮；水电工程总分消防栓箱减少20套；室外水表未安装；PPR给水管改为PVC水管；地下室及一二层没安40瓦灯；减少64个干粉灭火器；12吨居用水和消防用水未分开等未按照合同约定履行。反诉原告对该组证据不予质证，认为签字人不是其公司工作人员，工程款应当具实计算。本院结合其他证据综合进行评析。
8.授权委托书有整改协议，证明工程已进行验收。反诉被告认为该组证据不能证明工程已验收。本院结合其他证据综合进行评析。
经审理查明，某公司襄樊工程处系某公司在襄樊注册领取营业执照的分支机构。2005年2月28日，某某公司与某公司襄樊工程处签订一份《协议书》，约定，由某某公司将其开发的高新区某某小区4号楼土建、水电、装饰、室内配套公正、楼宇对讲门等建筑工程发包给某公司襄樊工程处承建，开工日期2005年3月1日，竣工日期2006年1月30日，工程质量标准为合格，工程总造价3682440元，工程价款为实测面积×530元／平方米包干价，实做面积以工程完毕后房管局实测建筑面积计算，工程结构为地下室、一、二、层框架，三层以上为砖混结构。并约定该栋建筑以图纸会审时的所有变更为基础，会审时的所有增减项不影响工程承包价格，合同鉴定后，不论市场、建材价格、公时价格如何变化，不论工程定额如何变化，不论现行政策法规如何变化，均不影响本合同价格的执行，工程盈亏均由承包方负责，包干价530元／平方米含主要地下室工程量，地下室不另计算建筑面积。工程预付款的时间和金额及占合同价款总额的比例约定为承包人垫资至主体三至四层上板后，发包人支付承包人工程总造价的10—15%，四至八层按比例陆续支付工程总造价达到20—25%，水电安装完成付5%，门窗安装完毕付5%，全部交工后除留工程总造价的5%保修金外，其余工程款全部付清。工期奖惩办法的，承包人提前一天交工，发包人每天奖励100元，推迟一天罚款100元，依此类推。对其他工作的约定为，由成承包人负责招投标的一切事项及费用，发包人极力配合，提供一切必须的有关招投标资料。合同签订后，某公司于2005年3月15日进场对某某小区4号楼工程进行基础放线，会同湖北某甲工程监理有限公司、某某公司进行图纸会审，2005年3月30日，开工条件具备，湖北某甲工程监理有限公司同意于2005年4月1日开工。襄樊市高新区规划建设管理局于2005年3月30日向某某公司颁发了编号为420606200503300101的中华人民共和国建筑工程施工许可证，准予施工。2005年3月31日襄樊高新区招投标综合交易中心通知某公司，称“某某小区4号楼工程项目，经评定由某公司中标，请某公司于2005年4月15日前到某某公司草拟合同，在限期内不来草拟合同做放弃中标处理”。该中标通知还载明，中标价为430.41万元，中标工期300天，某某小区4号楼工程为7层框架结构，建筑面积为6948平方米。某乙公司进场后，开始按照2005年3月15日图纸会审的图纸设计进行施工，施工过程中有局部言更，增加和减少的均有，主体结构不变，即地下室、一、二、层框架，3—8层砖混结构不变。2006年7月5日，某某小区4号楼竣工，建设单位、施工单位、监理单位在竣工验收意见栏均签署了合格意见和加盖了各自公章。2005年7月26日至2006年10月间，原告分100余次共向被告支付工程款358万元。2006年11月13日，襄樊市房管局向某某公司发放的樊城区字第000204—001号至樊城区字第000204—58号襄樊市商品房权属证明书载明，某某小区4号楼的建筑面积共计7411.77平方米。
另查明，某公司襄樊工程处于2005年11月8日将某某小区4号楼内外墙粉刷、粘贴瓷砖工作交给陈某某承揽，2006年7月20日，某某公司与陈某某签订了一份整改协议，称“某某小区4号楼已于2006年7月5日竣工验收，按上级要求后阳台必须完全封闭，经双方协商，封闭所发生的费用由某某公司自行负担，工程对按半封闭据实结算平方面积”，整改协议签订后，由某某公司出资购买材料，由陈某某带人对后阳台（安装铝合金窗、内外墙粉刷物）进行了安装封闭。
庭审中，因原被告对现场签证单中涉及工程量增减问题，本院于2010年6月21日委托湖北军安司法鉴定所对现场签证单中双方存在争议的地下室是否应计算面积的笔迹（1-8号现场签证单）进行鉴定，2010年9月15日，经鉴定，湖北军安司法鉴定所出具司法鉴定意见书，确定该组现场签证单中除1号现场签证单中内容栏中之内容无法确定是否被添改外，其它现场签证单均系添写形成，原被告对该鉴定意见均不持异议。
因本案涉及工程量经被告某公司申请，经原告某某公司同意，本院于2010年月日委托湖北某工程项目管理有限公司对工程量进行鉴定，2012年10月15日出具鄂某基审字（2011）075号关于某某小区四号楼工程造价鉴定报告，该鉴定报告按照遵循合同、据实结算两种方案出具。遵循合同方案中出现两种情形：1.阳台按全面积计算为7481.72平方米；2.阳台按半面积计算为7324.46平方米；地下室面积为1013.46平方米；鉴定结论为阳台按全面积计算造价为：4660215.67元；阳台按半面积计算造价为：4575535.51元。据实结算方案中鉴定造价为：5693461.94元。
原、被告在本院一审判决后，上诉襄阳市中级人民法院，后因鉴定问题，经调解达成协议，内容为：1.以2005年3月15日图纸会审日为据，此前设计的工程按双方原约定的每平方530元结算，3月15日后的变更增加部分和减少部分双方另行据实结算，但与房管局测定面积重复部分按照每平方530元予以扣除。地下室工程量按2005年12月28日的合同和本条约定处理。2.2005年3月15日以前设计的工程，每平方米包干价调增15元，即每平方米包干价为545元，不含变更增加减少的工程。3.本协议签字后的一星期内为双方自行结算期间，逾期由上诉人申请，由二审法院直接委托鉴定，并将鉴定结果作为二审判决的依据。后原被告为鉴定结论发生争议未被采信。
经过庭审质证和法庭辩论，双方争议的问题为：双方于2005年2月28日签订的协议书的效力，某某小区4号楼建筑面积如何确认，被告关于工程造价的司法鉴定申请是否准许及原告应付公正款的计算依据，开工、竣工时间及双方违约责任的认定，某某小区4号楼后阳台部分是否按一半面积予以结算。对上述争议，本院一并分析认定如下：
2005年2月28日，某某公司与某公司襄樊工程处签订《建设工程施工合同》。2005年3与31日，某公司经襄樊高新区招投标综合交易中心公开招标，从而取得了某某小区4号楼的建设工程施工承包权。原、被告双方应按照中标通知书要求重新签订建设施工合同，但原、被告未重新签订合同，违反了招投标法的规定，故2005年2月28日所签合同系无效合同，要求对已竣工某某小区4号楼进行司法鉴定，按照签订的造价进行结算的辨称意见，本院认为，双方签订《协议书》后，二被告虽于2003年3月32日通过招投标而中标，但双方并未按中标通知书要求重新签订建设施工合同，实际施工是依据2005年2月28日签订的协议书及双方基于《协议书》于2005年3月15日图纸会审后的要求和内容进行且在招投标前的2005年3月30日就获得了建设管理据颁发的施工许可证，施工范围和工程结构为地下室、一、二层框架，三至八层砖混结构，而非按中标通知书要求的7层框架结构进行施工，此其一。其二，某某小区4号楼工程非招投标法规定的必须进行招投标的项目，具有资质的开发商和承包商可以依照意思自治的原则签订建设工程施工合同，原、被告双方的缔约行为不违反合同法、建筑法、招投标法、建筑工程合同管理办法的强制性规定，故不能因双方未按中标通知书要求重新签订合同而影响已实际履行了的协议书的效力。其三，在协议中双方对工程价格的计算约定居具体明确，约定协议书签订后，不论市场建材价格、工时如何变化、不论工程定额如何变化、不论现行政策法规如何变化均不影响本合同的执行，而上述这些约定也不违反国家法律法规。其四，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同节分案件适用法律若干问题的解释》第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一放当事人请求对建设工程造价进行签订的，不予支持”之规定，原告方主张协议有效、要求以协议约定的530元／平方米包干价进行决算的理由正当，应予支持。综上，被告的上述辨称理由不能成立，本院不予采信。基于同一原因，被告关于造价的签订申请，本院亦不予准许。关于建筑面积如何确认的问题。本院认为，襄樊市房管局向某某公司颁发的商品房权属证明书载明，某某小区4号楼整体建筑面积为7411.77平方米，该结论具有法定效力，也符合双方在协议书中“建筑面积以房管局实测面积为准”的约定，故对某某小区4号楼工程建筑面积为7411.77平平方米的事实本院予以确认。襄樊市房管局向某某公司颁发的商品房权属证明书是按全封闭结构进行的建筑面积登记，陈某某对某某共了所做的按半封闭进行结算的承诺应认定为对该部分工程劳务价格进行结算的承诺，不能作为原、被告双方对后阳台建筑面积结算依据，故对某某公司要求某某小区3至7层后阳台建筑面积减半结算的请求本院予以支持。二被告反诉中要求将地下室面积计算在建筑面积之内并按签订价支付工程款的请求，因双方在协议书中已明确约定地下室不另计算建筑面积，但在实际履行过程中，因涉及工程量变更，且原被告双方对现场签证单中地下室应计算面积进行鉴定，鉴定结论中该组现场签证单中除1号现场签证单中内容栏中之内容无法确定是否被添改，故对反诉原告请求将地下室面积计算在内的请求，本院予以支持，但新增面积应按合同约定据实节算。某某公司2005年7月至2006年10月分100余次向被告支付工程款358万元，并违反双方所签协议书分批次按比例支付工程款的约定，且支付滞纳金的请求不明确具体，也无相关证据支持，故二被告认为某某公司不按约定支付工程款属违约并要求支付滞纳金的反诉理由不能成立，本院不予支持。关于原告认为二被告延期交付房屋，应承担违约责任的诉称理由，因某某小区4号楼工程在施工过程中由最粗设计的6948平方米变更为7411.77平方米，工程中双方均未提出异议，本院认为该工程工期延长属合题因素所致，故对原告要求被告每逾期竣工一日承担100元罚金的要求，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿因拒绝交付房屋而给原告造成的123068元损失，因该损失尚属原告与案外人商品房购买者之间买卖合同中关于违约责任的约定，没有证据表明实际发生和必然发生，故本院不予支持。另，反诉原告反诉称，工程建设面积应按照每平方545元计算的请求，因该项费用的计算依据系二审法院因鉴定问题达成的调解协议，因鉴定结论未被采信，导致该协议亦不能采用，故对反诉原告请求按照每平方米545元计算工程量的请求，本院不予以支持。综上，本院认为，原、被告双方于2005年2月28日签订的《协议书》合法、有效。因2012年10月15日出具鄂某基审字（2011）075号关于某某小区四号楼工程造价鉴定报告，该鉴定报告按照遵循合同、据实结算两种方案出具。遵循合同方案中出现两种情形：1.阳台按全面积计算为7481.72平方米；地下室面积为1013.46平方米；变更部分30342.57元。2.阳台按半面积计算为7324.46平方米；地下室面积为1013.46平方米；变更部分30342.57元。鉴定结论为阳台按全面积计算造价为：4660215.67元；阳台按半面积计算造价为：4575535.51元。据实结算方案中鉴定造价为：5693461.94元。结合前述意见，故对本案按照阳台按半面积计算造价，阳台按半面积计算为7324.46平方米；地下室面积为1013.46平方米；变更部分30342.57元，每平方米为530元。工程款共计444940.17元，扣除已支付工程款358万元，尚应支付869440.17元。原告为主张合法权利而支付的3万元律师代理费，因无相关法律规定支持原告某某公司的该项请求，故对原告原告某某公司的该项请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：
一、某某公司于本判决生效之日起十日内向二被告支付工程款869440.17元；
二、驳回原告某某公司其他诉讼请求；
三、驳回被告某公司、某公司襄樊工程处的其他反诉请求。
本诉案件受理费38000元，反诉案件受理费20000元，共计58000元，由原告某某公司负担38000元，被告某公司、某公司襄樊工程处负担20000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：农行襄樊万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张 伟
代理审判员 臧玉红
人民陪审判员ＸＸ
二〇一三年十一月三十日
书 记 员 陶 晶