山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁10刑终166号
原公诉机关山东省威海经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘英俊，曾用名李英俊，男，1986年7月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省高密市，现住高密市。2015年9月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。
山东省威海经济技术开发区人民法院审理威海经济技术开发区人民检察院指控原审被告人潘英俊犯诈骗罪一案，于二〇一六年十月八日作出（2016）鲁1092刑初126号刑事判决。原审被告人潘英俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月18日至2015年6月30日，被告人潘英俊单独或伙同杜运法，以支付手续费为诱饵，诱骗被害人通过POS机为其信用卡还款（然后刷出归还被害人），待被害人将款汇入信用卡后，被告人潘英俊等立即更换密码，通过事先办理的副卡将被害人汇入的款项支出消费。被告人潘英俊以上述诈骗手段，在山东省寿光市、利津市和威海市辖区内作案5起，诈骗钱财120963元。具体犯罪事实分述如下：
1、2014年9月18日，被告人潘英俊在山东省寿光市张某服装店内，采用上述手段诈骗被害人张某30000元。
2、2015年4月18日，被告人潘英俊伙同杜运法，在山东省威海市文登区，采用上述手段诈骗被害人李某10000元。
3、2015年5月28日，被告人潘英俊伙同杜运法，在山东省利津市，采用上述手段诈骗被害人赵某29963元。
4、2015年6月30日，被告人潘英俊伙同杜运法，在山东省威海经济技术开发区，采用上述手段诈骗被害人苘战波20000元。
5、2015年6月30日，被告人潘英俊伙同杜运法，在山东省荣成市石岛管理区，以上述诈骗手段诈骗被害人王某31000元。
2015年9月24日，被告人潘英俊在高密市井沟镇呼家庄社区小南庄村的租房内被抓获，公安人员并当场扣押其银行卡两张（中信银行卡号40×××22、广发银行卡号52×××00）、POS机三部和人民币4400元。
上述事实，有经原审法院庭审质证、采信的下列证据证实：
一、被害人陈述
1、张某陈述，2014年9月18日18时30分许，他在寿光市新兴街建工局西侧W+欧洲站服装店内看店，来了一个三十岁左右的男子，让他帮忙用POS机还贷款，然后再刷出来给他。对方在纸上写出银行卡密码、姓名，他看能刷出钱来，就同意了，用手机在网上招商银行给对方银行卡上转账了三万元，对方趁他不注意偷溜了，他用对方银行卡时发现已经挂失了，就报警了。2016年7月21日，被害人张某在山东省寿光市公安局刑警大队刑警主持下，辨认出被告人潘英俊就是诈骗他的犯罪嫌疑人。
2、李某陈述，2015年4月18日，有个自称常某的男子打电话让他帮忙有偿代还信用卡，他就帮常某还了1万元。当日下午，常某打电话让他给另外一个卡还2万元，一个中年男子把一张中国银行信用卡（户名潘英俊）送给他，他先转进去1万元，过了几分钟，他发现转进去的钱不见了，密码也更改了。他就把送卡的人扣住，报警了。
3、赵某陈述，2015年5月28日，朋友马某给他介绍了一个叫杜运法的人，让他帮忙还信用卡，给300元手续费。下午3时许，杜运法让一个出租车司机给他送来一张工商银行的银行卡，他汇入29963元，然后打电话给杜运法，手机关机，信用卡也挂失了，他就打电话报警了。
4、苘战波陈述，2015年6月30日，一男子通过电话联系，让他帮忙有偿偿还信用卡贷款，男子弟弟送给他一张建设银行的信用卡，他先试试能刷出钱，就汇入2万元，当他准备把存入的钱刷出来时，提示密码错误，他就把男子弟弟扣住。男子弟弟说是跑腿公司的，他打对方电话也打不通，就报警了。
5、王某陈述，2015年6月30日，朋友苑某给他介绍了一个要还信用卡的人，答应给他1千元手续费。那个人让一个出租车司机送给他一张广发银行的信用卡（户名潘英俊），他先转入1万元，接着刷出9千元。接着他又转入3万元，再刷的时候提示密码错误，钱也刷不出来了。他就报警了。
二、证人证言
1、马某证实，他通过手机软件“陌陌”认识了一个要还信用卡的客户，他就介绍给赵某。后来赵某说被那个人骗了，他也联系不上那个人。
2、苑某证实，有个陌生人通过手机“陌陌”软件联系他，让他帮忙代还信用卡，他就把王某的电话给了对方。后来听王某说被骗了。
3、常某证实，他有一张中国银行的信用卡，在同学李英俊手里，后来李英俊说卡丢了。6月15日起，他的手机又收到那张卡的消费账单，他怀疑卡还在李英俊手里使用。
4、刘某1证实，他在汪疃红绿灯附近等客时，一个自称常某的男子上车，让他到文登把一张中国银行的信用卡交给一个姓李的男子。他到文登把卡交给姓李的后，姓李的在他车上用一个机器刷卡，后来不知怎么回事又让他开车去找常某，走到龙山路时姓李的把他的车扣下，后来他就报警了。
5、刘某2证实，2015年5月28日下午，他开车经过银座花园南门时，有个姓杜的男子叫他，让他去磊鑫汽车美容店送张银行卡。后来，美容店老板打电话给他说被骗了。
三、书证
1、信用卡交易明细一宗。
（1）潘英俊中信银行信用卡（卡号40×××13）的交易明细，证实，2014年9月18日，其卡内分两次共汇入3万元。
（2）潘英俊中国银行信用卡（卡号43×××62）的交易明细，证实，2015年4月18日，其卡内汇入1万元。
（3）杜运法工商银行信用卡（卡号62×××85）的交易明细，证实，2015年5月28日，其卡内汇入29963元。
（4）张勇建设银行信用卡（卡号43×××53）的交易明细，证实，2015年6月30日，其卡内汇入2万元。
（5）潘英俊广发银行信用卡（卡号52×××75）的交易明细，证实，2015年6月30日，其卡内分两笔汇入4万元。
2、扣押清单和扣押物品照片，证实被扣押物品的情况。
3、抓获经过，证实被告人潘英俊到案情况。
4、户籍信息，证实被告人潘英俊已达刑事责任年龄。
四、被告人供述和辩解
被告人潘英俊供称，他和杜运法（化名ＸＸ）一起用信用卡诈骗，用一个人的身份证在银行开办账户，在账户下办理多张信用卡，把其中一张信用卡交给代还款的中介，让对方帮忙还款，等他帮忙还款后，他手机会收到短信提示，然后就通过手机把密码改掉，对方就不能把钱刷回去了，他们再通过副卡把汇进去的钱消费掉。他们一般通过电话和被害人联系，不和对方直接接触，谈好手续费后，找一个不认识的人把信用卡送给对方。电话号码都是用别人身份证办的临时号码，一旦诈骗成功，电话号码就不用了。他和杜运法一起诈骗了四次。2015年4月下旬，他开着鲁Ｖ×××××号轿车和杜运法去文登，用的是他中国银行的信用卡，杜运法说骗了9000元，给了他4000多元。6月底，他俩又去威海经济技术开发区医院附近一家超市诈骗一次，用的是张勇建设银行的信用卡，杜运法先把卡放到一个女司机那里，然后让跑腿公司的人取走送给被害人。当天晚上，他们赶到荣成，杜运法把他广发银行的信用卡通过一个女出租车司机送给一个POS机老板，骗了30000多元钱。2015年5月底，他还开车送杜运法去利津，这次是杜运法自己实施诈骗，骗成后给他钱他没有要。潘英俊辨认出杜运法就是自称ＸＸ的男子。
原审法院认为，被告人潘英俊以非法占有为目的，利用信用卡付手续费代还款的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控潘英俊在山东省莱州市、招远市、蒙阴县、肥城市实施的五起犯罪，事实不清，达不到证据确实、充分的证明标准，不予支持。被告人潘英俊及其辩护人辩称潘英俊未在山东省寿光市诈骗张某3万元，但被害人张某辨认出潘英俊就是对其实施诈骗的人，且使用的银行卡也是潘英俊本人所有的中信银行信用卡，该银行卡的交易明细也与被害人所述一致，故被告人潘英俊及其辩护人对该起犯罪事实的辩护意见，与证据证实事实不符，不予采信。被告人潘英俊案发后对大部分犯罪事实供认不讳，认罪态度尚可，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人潘英俊有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；随案移交的犯罪工具POS机三台、银行卡两张予以收缴；随案移交的4400元按比例返还被害人；责令被告人潘英俊继续退赔被害人经济损失116563元。
宣判后，被告人潘英俊以其没有诈骗张某，张某的辨认笔录为非法证据，应予排除，原审量刑过重为由提起上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人潘英俊以非法占有为目的，利用信用卡付手续费代还款的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其归案后对大部分犯罪事实供认不讳，可酌情从轻处罚。关于上诉人潘英俊提出的“其没有诈骗张某，张某的辨认笔录为非法证据，应予排除”的上诉理由。经查，依据现有证据，足以认定潘英俊诈骗被害人张某财物的事实。第一，被害人张某在案发当日向公安机关报案时称，诈骗者是一个“三十岁左右男子，平头，身高175公分左右，圆脸，身材偏胖，地方方言，听不出哪里的话”。张某描述的诈骗者的特征与上诉人潘英俊的基本特征相吻合；第二，被害人张某的3万元系转入潘英俊本人的中信银行卡中，银行卡交易明细显示的内容与被害人陈述的相关事实一致；第三，被害人张某辨认出上诉人潘英俊即是对其实施诈骗的人。虽然第一次辨认因笔录上仅有一名侦查人员签字，在程序上存在瑕疵，但重新组织辨认时，被害人张某仍能从12张不同男性照片（两次辨认分别使用了潘英俊不同版照片）中准确地辨认出上诉人潘英俊，足以说明潘英俊及其犯罪行为给被害人留下了很深印象。公安人员组织的该次辨认活动程序合法，制作的辨认笔录依法应当作为定案依据。上诉人潘英俊诈骗他人财物数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院根据其犯罪事实、犯罪情节和认罪态度，判处其有期徒刑四年，并处罚金三万元，量刑并无不当，其所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张丽娟
审 判 员 牛建军
代理审判员 刘 艳
二〇一六年十二月五日
书 记 员 王宁宁