甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）甘刑三终字第44号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜青红，外号“阿杜”，男，汉族，1980年5月1日出生。因本案于2010年5月26日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人杜青红犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人张某某提起附带民事诉讼一案，于2010年12月18日作出（2010）兰法刑一初字第143号刑事附带民事判决。原审被告人杜青红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2007年7月10日22时许，被告人杜青红与胡某某、李某某、王某某等人在兰州市七里河区西站附近一家餐馆就餐。餐后胡某某将李某某领到安宁区园艺村杜青红的租住屋。杜青红、王某某行至安宁区黄河市场附近遇见张某某、张某某，遂一起饮酒。期间，王某某对张某某称李某某被胡某某领走，张某某遂提出去寻找。次日凌晨1时许，杜青红与张某某、王某某、张某某及在途中遇见的李某某一同前往杜青红租住处，找到胡某某、李某某后，张某某质问李某某这么晚在这里干什么，李某某表示自愿与胡某某在一起的，胡某某问张某某是干什么的，张某某要求胡某某出来，当行至安宁区园艺村一土路时，胡用手搂住张某某脖颈，张要求松手而胡未松，张某某上前将胡推倒在地，张某某在胡某某背部踩踏，杜青红见状，将手中啤酒瓶在墙上敲碎，质问张某某为何打人，随即持破碎的酒瓶捅向张某某颈部，致张死亡。经法医鉴定，张某某系被锐器刺破左侧颈动、静脉致失血性休克而死亡。
被告人杜青红故意伤害的行为造成附带民事诉讼原告人张某某经济损失共计69484.5元。在审理过程中被告人亲属代为赔偿死者家属经济损失20000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、兰州市公安局“110”接（处）警单、接受刑事案件登记表及张某某报案材料证实，有群众向“110”电话报警称，张某某被人打伤，现在陆军总院救治。张某某于2007年7月11日得知儿子张某某于当日被他人伤害致死，向安宁公安分局报案以及公安机关接警的情况。
2、现场勘验检查笔录、照片和提取痕迹、物证登记表和生物物证鉴定书证实，现场位于安宁区十里店“实创现代城”向北200米处园艺村路口，“实创现代城”与“北岸公馆”之间有一南北走向的马路北端土路中间发现有一60cm×80cm的泼洒状血迹，该土路北端东侧有一简易民房南侧墙角5米处有一50cm×90cm的泼洒状血迹；民房西面墙角下发现一沾有血迹的“五泉”啤酒瓶瓶颈；民房西侧有一垃圾台，该垃圾台与建筑工地东北角相接，在建筑工地东侧围墙北端墙头与墙角下均发现啤酒瓶碎屑。上述血迹已蘸取，啤酒瓶瓶颈及碎屑已提取；经生物物证鉴定，在送检的现场可疑血迹中和破碎啤酒瓶上的可疑血迹中检出人血反应，经STR分型检验及遗传统计学分析，支持以上血迹为死者张某某所留，不支持为其他随机个体所留。
3、证人证言
证人王某某证明，2007年7月11日凌晨1时与杜青红、胡某某、李某某等人吃完饭从餐馆出来，胡某某将李某某带走。我与杜青红行至安宁区黄河市场时遇见张某某、张某某，我对张某某称李某某被胡某某带至杜青红住处，故张某某与我及杜青红、张某某前往杜的租住房处，找到李某某和胡某某后，张某某质问李某某这么晚在这里干什么，李称自己自愿与胡在一起的，胡问张某某是干什么的，张某某将胡某某叫出房门，行至园艺村一条土路时，胡与张两人不知说了些什么，胡将张的脖颈搂住，张某某上前将胡推倒在地，张某某在胡的后背踏一脚。杜青红将手中啤酒瓶敲碎上前与张理论，并持破碎的啤酒瓶捅进张某某的脖子，张受伤后倒地，杜青红威胁张某某不许报警，杜逃离现场。我和张某某、胡某某、李某某将血流不止的张某某送至陆军总院救治。张某某用医院的磁卡电话报警；辨认笔录证实，经王某某对12张不同特征的男性照片进行辨认，指认杜青红为伤害张某某的犯罪嫌疑人。
证人张某某证明，张某某把姓胡男子从杜青红的租住房叫出，二人不知说了些啥，胡姓男子搂住张某某的脖子不松开，张朝胡姓男子脸上打一拳，我上前将胡推倒，张在他背部踏一脚，杜青红将啤酒瓶敲碎，手持剩余半截啤酒瓶走过去质问张为什么打人，并持半截啤酒瓶捅进张某某的脖子，张被捅后退倒在地上，我要拨打“120”急救电话时遭到杜的威胁，杜转身跑了。我与王某某、胡姓男子，张某某的干妹妹（李某某）挡了辆出租车把张某某送到兰州陆军总院救治，随后我用医院磁卡电话报警；辨认笔录证实，经张某某对12张不同特征的男性照片进行辨认，指认杜青红为伤害张某某的犯罪嫌疑人。
证人李某某证明，案发当晚张某某从杜青红的租住处找到我及胡某某，在该租住房巷道内，胡将手搭在张某某肩部，张要其松手而胡未松，张即打胡一拳。张某某上前拉开，张某某在胡的背部又踏几脚，杜青红看见后把手里的啤酒瓶砸碎，上前质问张为什么打人，张骂了杜一句，杜也辱骂了张一句，随后用右手拿半截啤酒瓶捅进张某某的脖子里；辨认笔录证实，经李某某对12张不同特征的男性照片进行辨认，指认杜青红为伤害张某某的犯罪嫌疑人。
证人胡某某证明，2007年7月11日1时许，我与李某某在杜青红租住房内。张某某、杜青红、李某某、王某某在租住房找到我和李某某后，张某某把我叫出房门，在门外张某某问我是否真心喜欢李某某，如果骗他把我做死，我回答是，张某某后又问了一遍，我用手搂住张某某的肩膀，张某某用胳膊一甩，左手打我的脸上，张对我进行踢打，杜上前朝张某某身上打了两拳，后抬头看见张某某在喘气，脖子在冒血，杜手里拿着半截带血的瓶子。我与王某某、张某某、李某某将张某某送往兰州陆军医院抢救，到医院后医生说人已经死了；辨认笔录证实，经胡某某对12张不同特征的男性照片进行辨认，指认杜青红为伤害张某某的犯罪嫌疑人。
证人李某某证明，2007年7月11日1时许，与杜青红和张某某、张某某、王某某回到我与杜青红租住处，发现杜青红的徒弟（姓胡）和一个姑娘（李某某）睡在该房内，其中一个小伙质问姑娘为何睡到这里，声音很大，杜青红他们就朝西走了，过了十几分钟左右，我在房门口看见杜青红跑过去，后来那个在租住房睡觉的姑娘向我借手机打“120”叫救护车，才明白是杜把人打了。
证人雷某某证明，李某某对他说杜青红把人打死了。7月20日左右一天，杜青红在外地通过电话向他询问伤人的事情。
证人王某某证明，2007年8月1日，我招聘一个叫“李军”的人在我新疆奎屯市农七师126团商业街“蓉城”餐厅当厨师。2010年5月11日“李军”被当地派出所抓获后才知道他真名叫“杜青红”。
4、兰州军区总医院疾病诊断证明书、法医学尸体检验报告书证实，张某某于2007年7月11日因颈部刺伤，入院前死亡；经检验：张某某左肩锁关节处有一3×0.5cm皮肤擦伤，颈三角后缘可见一长1cm皮肤擦伤，左颈部甲状软骨下缘可见一4.25cm×6.5cm不规则形创口，创口内有游离的脂肪组织，创口上缘整齐，下缘皮瓣形成，探查见创口内颈锁突肌完全断裂，颈动脉鞘呈半离断，鞘内动脉、静脉、迷走神经离断。根据创口特征分析，致伤物多系刃面不规则的锐器（如断面光滑锐利的玻璃碎片或啤酒瓶断面等）。结论：张某某系被锐器刺破左侧颈动、静脉致失血性休克而死亡。
5、被告人杜青红供述，2007年7月10日22时许，我和胡某某、王某某、“小不点”（李某某）等人吃晚饭出来，胡某某向我要走了租住房的钥匙。我走到黄河市场遇见张某某和张某某，遂与他们一起喝啤酒，过了一会儿王某某说胡某某和小不点不见了，提出带她去租住房找他们，在去租住房的路上碰见李某某，我给李某某买了一瓶啤酒，李不喝了我又把啤酒瓶拿在手里。到租住房后张某某敲门把胡某某和李某某叫出房门，李某某和王某某争吵起来，在巷道口土路上张某某和张某某边骂边拳打小胡，我将没有喝完的啤酒瓶在墙上敲碎，过去质问张某某凭什么打人，张对我进行谩骂，并朝我踢一脚，我就用破碎的啤酒瓶朝他肩膀处抡过去，打完之后见张某某的肩膀处流血了，随后就跑了。
原审法院认为，被告人杜青红故意伤害他人并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。杜青红持断面锐利的半截酒瓶捅刺被害人要害部位，伤害故意明显，情节恶劣、后果严重，论罪应判处死刑，但鉴于杜青红在本案中系临时起意，归案后能够供述基本事实，认罪态度尚好，无前科劣迹，其亲属代为赔偿被害方部分经济损失，根据杜青红的犯罪事实、情节、危害后果及悔罪表现，在量刑时可留有余地，判处死刑不予立即执行。附带民事诉讼原告人所提民事赔偿诉求，合理的部分依法应予赔偿，诉请的误工费、交通费、住宿费虽未提供相应证据，但上述费用已实际产生，可酌情予以支持，误工费、交通费、住宿费各酌情支持一千元。附带民事诉讼原告人未能提供丧失劳动能力又无其他生活来源的相关证据，诉请的被扶养人生活费不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：被告人杜青红犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币共计69484.5元。
杜青红上诉提出，上诉人对一审判决认定的故意伤害致张某某死亡的事实不持异议。但原判未认定张某某打胡某某的具体事实，上诉人是在张某某打胡某某时，为了保护胡某某的人身安全，出于防卫意识，用啤酒瓶致伤张某某。被害人具有重大过错，造成死亡的结果是防卫过当，应当依法从轻减轻处罚。原判量刑过重，请求公正判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人杜青红于2007年7月11日1时许，与张某某发生争执后，持械致死张某某的犯罪事实清楚。认定的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，经审查属实，本院予以确认。
对上诉人杜青红所提上诉理由，经查，原审判决在认定事实部分已详细认定了张某某与胡某某发生争执厮打的具体过程。本案发生时，胡某某首先动手搂住张某某脖颈，张某某在与胡某某发生厮打时，并未危及到胡某某的人身安全，根据现场目击证人证明，张某某也未对上诉人杜青红实施人身侵害行为，被害人对引发本案并无过错；而上诉人在他人发生矛盾时，不采取积极有效地措施加以劝阻，反而持械捅刺被害人要害部位，造成死亡结果的发生，主观上伤害故意明显，其行为不属于防卫过当。且犯罪情节恶劣，后果严重，应依法惩处。故上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪、处刑及适用法律均正确。审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，本裁定即为核准以故意伤害罪，判处被告人杜青红死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
审 判 长 沈晓发
代理审判员 唐庆华
代理审判员 毛 军
二〇一一年三月二十八日
书 记 员 陈 清