广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第400号
上诉人（原审原告）：杨阳.
委托代理人：胡群林，系广东前海律师事务所律师。
委托代理人：谢伟坤，系广东前海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东欧米挪生态农业科技有限公司。
法定代表人：温清娟。
委托代理人：张龙妹，系该公司文员。
委托代理人：杨冬红，系该公司文员。
上诉人杨阳不服惠州市博罗县人民法院作出的（2013）惠博法湾民初字第104号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年4月10日，杨阳向原审法院提起诉讼，请求：1、判令被告支付原告因未签劳动合同的双倍工资19199元。2、判令被告支付其拖欠原告的加班工资6161元。3、判令被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金2400元。4、判令由被告承担本案的仲裁费用和诉讼费用。
主要事实和理由：（一）仲裁裁决原告主张的双倍工资的请求不予支持是错误的。原告与被告之间没有签订劳动合同的过错在于被告，被告应该按照法律规定支付双倍工资。（二）本人于2012年3月8日开始入职被告处工作，基本工资2000元，担任公司的行政文员，双方形成了事实上的劳动关系，每天工作8小时，每周工作6天，有时每周7天都上班。截至2012年10月15日，原告累积公休日33.5天。（三）仲裁裁决认定是原告提出辞职申请，与被告解除劳动关系，不存在赔偿金问题是错误的。被告长期强迫原告加班，不发放加班工资，不购买社保，原告不得已才辞职。
广东欧米挪生态农业科技有限公司答辩称：（一）答辩人无需支付被答辩人未签订书面劳动合同的二倍工资。在仲裁庭审调查时，答辩人与被答辩人均确认被答辩人的职务为人事行政文员，负责人事行政工作，并负责保管包括其自己在内的除经理职务外的其他人员劳动合同。如今，答辩人找不到被答辩人的书面劳动合同完全是被答辩人监守自盗的结果。参照《惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题会议纪要》(惠中法发[2012]6号)第25条第4款规定的意见，被答辩人作为负责签订书面劳动合同的特定职务人员，如其没有与用人单位签订书面劳动合同，则被答辩人应当举证证明没有签订书面劳动合同的责任是否在于用人单位。因被答辩人一直没有履行其举证责任，因此应承担举证不能的不利后果。所以，法院应驳回其要求答辩人支付其未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求。（二）被答辩人所提交的民事起诉状中称“不服博劳人仲案非终字[2013]22号仲裁裁决书，特向贵院提起民事诉讼。”而在博劳人仲案非终字[2013]22号仲裁裁决书中并没有关于加班费及解除劳动关系的经济补偿金的裁决。因此，答辩人认为被答辩人要求答辩人支付其加班工资及经济补偿金的诉讼请求违反法定程序，希望贵院能依法驳回。（三）答辩人未足额支付被答辩人加班工资的只有200元。在劳动仲裁审理过程中，被答辩人已经认可了答辩人提交的证据《工资单》。结合被答辩人提交的证据《考勤统计表》和答辩人的证据《工资单》可以看出，答辩人的工资为月薪制，其每月发放的工资中已包含了每周工作六天，每天工作八小时的工资及加班工资。被答辩人离职时累计有1.5天的公休日没有休息，但在结算被答辩人工资时，答辩人未将该1.5天公休日的加班工资支付给了被答辩人。经劳动仲裁委员会核算，答辩人少支付被答辩人200元加班费。因此，答辩人未支付的加班工资应为200元。（四）答辩人无需支付被答辩人解除劳动合同的经济补偿金。2012年10月15日，被答辩人以“公司的做法我不接受”为由向答辩人提出辞职，如今，被答辩人又以答辩人没有为共购买社保迫使其辞职为由，要求答辩人支付其经济补偿金，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法[2012]284号)第28条之规定，答辩人无需支付被答辩人经济补偿金。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告系于2009年6月3日经博罗县工商行政管理局登记成立的有限责任公司。原告于2012年3月8日入职被告处工作，任职人事行政文员，负责人事行政工作，包括被告除经理职务外的其他人员劳动合同的保管等职责；原告在被告处工作，试用期内（1个月）工资总额为每月1800元，试用期满后工资总额为2000元，被告未与原告签订劳动合同，亦未为原告办理参加社会保险。2012年10月15日，原告以“公司的做法我不接受”为由向被告提出辞职申请。同日，原告领取完2012年9、10月工资后离开被告处。2012年12月6原告向博罗县劳动仲裁委员会提起仲裁，非终局仲裁请求：（一）解除申请人（原告）与被申请人（被告）的事实劳动关系；（二）依法裁决被申请人支付申请人因未签劳动合同的双倍工资19199元。博罗县劳动仲裁委员会于2013年3月20日作出博劳人仲非终字【2013】22号仲裁裁决书：驳回申请人全部仲裁非终局请求。原告不服该裁决，遂向本院起诉。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，原告于2012年3月8日入职被告处工作，双方劳动关系自被告用工之日起建立。对于被告与原告未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。原告作为人事行政文员，负责包括被告除经理职务外的其他人员劳动合同的保管等职责，其自身未与被告签订劳动合同，且亦未能举证证明未签劳动合同的过错在于被告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应承担举证不能的法律后果，因此，对原告主张未签劳动合同的双倍工资，理据不足，本院不予支持。对于加班工资问题。原告应当向本院提供原告有加班行为及天数，现未能举证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证证明不能的法律后果，因此，对原告的该主张，本院不予支持。对于被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金，原告辞职原因并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告无需支付原告的经济补偿金。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年6月28日作出（2013）惠博法湾民初字第104号民事判决：驳回原告的诉讼请求。
当事人二审的意见
杨阳不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、二审法院依法撤销广东省博罗县人民法院的（2013）惠博法湾民初字第104号民事判决。2、二审法院在查清事实的基础上，依法改判。3、二审法院判决被上诉人承担本案的诉讼费用。
主要事实和理由：（一）一审法院要求上诉人举证证明未签劳动合同的责任归属，此种要求于法无据、于理不合。即便上诉人有责任保管劳动合同，但没有权限决定自己的工作岗位、工作时间、劳动报酬、社会保险这些劳动合同的必备条款，而没有这些必备条款的话，一份劳动合同根本就无法起草完成。即便上诉人擅自做主，为自己确定了工作岗位、工作时间、劳动报酬、社会保障，并在此基础上拟定了劳动合同，但公司领导不批准的话，上诉人根本不能领用公章，也不可能让该劳动合同盖章生效。一审法院仅因为上诉人身份特殊（曾在被上诉人处担任人事文员）就要求上诉人举证证明未签劳动合同的责任在被上诉人，否则就要承担举证不能的后果，一审法院的此种做法忽视了被上诉人在劳动合同签订过程中占主导和决定地位的实现。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定了“谁主张，谁举证”原则。上诉人举证证明劳动关系存在且未签劳动合同，已履行了举证义务。一审法院要求上诉人进一步证明未签劳动合同的责任在于被上诉人，否则就推定上诉人应承担责任，实际上是在对上诉人适用过错责任原则。一审法院的此种做法是没有法律依据的。（二）即便上诉人对于未签劳动合同负有责任，也不应在本案中抵消。一审法院的推论过程是：上诉人未能举证证明未签劳动合同的责任在于被上诉人，故推定上诉人负有责任，即上诉人存在失职，既然上诉人存在失职，则没有权利主张未签劳动合同双倍工资赔偿之诉求，也即这两个责任相互抵消了。但上诉人工作失职所引起的对被上诉人的责任与被上诉人因未签劳动合同对上诉人的双倍工资赔偿之责任在数量级和性质上都不同，不可能如此进行抵消，更何况被上诉人并未提起反诉或另案起诉以主张上诉人失职之责，一审法院如此主张判决抵消更是与司法机关居中判决、不告不理的中立原则相悖。（三）已被一审法院采信的被上诉人的证据3（辞职表）反过来可以佐证未签劳动合同的责任在于被上诉人。该证据反映上诉人交接给后任的财物仅仅是“电脑一套（含打印机）”。作为一个以保管劳动合同为本职的工作人员，当然知道全公司的劳动合同比电脑要贵重得多，假如不把自己所保管的劳动合同交接给后人，不要说结算工资，恐怕连公司的大门也出不去。但被上诉人看到这样的交接记录后却没有任何激烈的反应。公司总经理签字同意上诉人离职，财务为上诉人结算了工资，上诉人顺利地离开了被上诉人处。任何一个稍有常识的人从这样的交接记录都看得出，上诉人作为一个专职保管劳动合同的人事文员，其实并没有保管人和劳动合同，换句话说，在当时，被上诉人没有同上诉人签订劳动合同，也没有跟其他任何一个员工签订劳动合同。被上诉人提交的证据3（辞职表）足以佐证未签劳动合同的责任在于被上诉人。（四）上诉人有权得到解除劳动合同的经济补偿金。上诉人在被上诉人处工作，被上诉人不与上诉人签订劳动合同，不为上诉人缴纳社保，要求上诉人加班却以不合法的公司制度克扣上诉人加班费，只是上诉人无法忍受，提出辞职。由已被一审法院采信的被上诉人的证据3（辞职表）反映：上诉人辞职原因是：“公司的做法我不接受。”这句话所反映的事实是上诉人不能接受被上诉人不签劳动合同，不买社保的做法。即便做广义理解，也应该是不满被上诉人所有的规章制度，但没有办法扩展理解为《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第28条规定的“其他理由”，一审法院将上诉人的这句话理解为“其他理由”的思维方式难免有罔顾事实、鸡蛋里挑骨头的嫌疑。（五）上诉人累计加班33.5天。上诉人所举证据2（员工上下班时间表及考勤统计表虽然为复印件，但已足以证明被上诉人掌握着相关元件，也即被上诉人掌握着加班事实存在的证据。现被上诉人不提供该证据原件供法庭审查，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应由被上诉人承担不利后果。证据2（员工上下班时间表及考勤统计表）足以证明上诉人累计加班33.5天，但被上诉人以违法的公司制度（加班天数跨年失效）克扣到1.5天。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的诉讼请求。（六）原审法院认定杨阳的“工作内容”事实错误，适用法律不当，应予以纠正。1、对于认定“工作内容”错误的问题：签订劳动合同并非是杨阳职责，公司从未安排、授权和指示杨阳处理过劳动合同签署工作，杨阳无需和没有工作责任、义务处理有关的劳动合同签署；若公司认为杨阳存在签署劳动合同职责，有关举证责任应该在公司方；杨阳根本不可能自己与自己签署劳动合同，给杨阳签署合同时公司的责任，不是杨阳自己的责任；实际履行上，未签劳动合同的责任也在于公司，从交接清单说明公司公章并非是杨阳保管以及其无权使用、公司有专门人员为杨阳办理用人手续。2、对于使用法律错误问题：依据《劳动合同法》第七条、第八条和第十条和《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，告知工作内容以及保留是公司法定义务和责任。原审法院依据《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，属于适用法律错误。依据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，劳动争议案件的举证责任，应由用人单位承担。综上，无论人事行政人员是否具有签署劳动合同的只能还是公司是否明确约定或指示杨阳有签署劳动合同的只能，或者杨阳无法与自己签署合同，从实际办理入职手续过程中公司安排人员主动为杨阳办理手续，或法定举证责任等各方面看，没有签署劳动合同的责任都是在公司方。（七）对于有关加班费的问题。根据公司确认的1.5天公休日显示公司有加班事实，公司有义务将合法有效的工资台账提供出来，否则应承担举证不能责任。
广东省欧米挪生态科技有限公司答辩称：（一）答辩人无需支付被答辩人未签订劳动合同的二倍工资。在仲裁庭审核一审庭审调查中，答辩人与被答辩人均已确认被答辩人的职务为人事行政文员，负责人事行政工作，负责签订书面劳动合同在内的人事管理职责，并负责人事行政工作，负责签订书面劳动合同在内的人事管理职责，并负责保管含其自己在内的除经理职务外的其他人员劳动合同。参照《惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题会议纪要》(惠中法法【2012】6号)第25条第4款规定的意见，被答辩人作为负责签订书面劳动合同的特定职务人员，如其没有与用人单位签订书面劳动合同，则被答辩人应当承担举证证明没有签订书面劳动合同的职责是否在于用人单位。因在举证期限内被答辩人都不能进行有限举证，所以法院应当驳回其二倍工资的请求。所以，答辩人无需支付被答辩人未签订劳动合同的二倍工资。（二）答辩人未足额支付被答辩人的加班费只有200元。根据劳动法司法解释的规定，被答辩人应当对加班情况进行举证。因在举证期限内被答辩人都不能进行有效举证，应承担举证不能的不利后果。另外，从答辩人提交的证据《工资单》中可以明显看出，被答辩人是属于月薪制，其每月工资中已经包含了加班费。被答辩人最后一个月的工资单中显示，被答辩人在答辩人处工作期间累计有1.5天的公休日没有休息，并按照其工资标准的一倍支付了该未休公休的加班费。由于答辩人没有按照其工资标准的200％支付其加班费，所以答辩人以未足额支付被答辩人的加班费是200元。（三）答辩人无需支付被答辩人解除劳动合同的经济补偿金。被答辩人在2012年10月15日以“公司的做法我不接受”为由向答辩人提出辞职请求。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》（粤高法【2012】284号）第28条规定，被答辩人的自行辞职的行为不属于应当支付经济补偿金的行为。因此，被答辩人要求答辩人支付其经济补偿金，没有法律依据。（四）答辩人认为被答辩人在诉讼请求中要求答辩人支付其加班费及解除劳动合同的经济补偿金的请求违反诉讼程序。本案诉讼时基于《博劳人仲案非终字[2013]22号仲裁判决书》进行的民事诉讼。在博劳人仲案非终字[2013]22号仲裁裁决书中，被答辩人没有提起加班费及解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求，也没有上述请求的裁决。被答辩人却在起诉书中请求了没有在该仲裁裁决书中列明的请求，明显超出法院处理范畴。因此，院应当判决驳回被答辩人加班费及解除劳动合同经济补偿金的起诉。另补充，我方和杨阳都已经确认其工作内容，其负责人事工作，负责人事合同的签订及保管经理以下人员的劳动合同。
本案双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）用人单位是否应向杨阳支付未签订书面劳动合同的二倍工资19199元。（二）用人单位是否应向杨阳支付加班工资6161元、解除劳动合同的经济补偿金的问题。
关于用人单位是否应向杨阳支付未签订书面劳动合同的二倍工资19199元的问题。本案中，杨阳作为人事行政文员，负责包括用人单位除经理职务外的其他人员劳动合同的保管等职责，其自身未与用人单位签订劳动合同，且亦未能提供有效证据证明未签劳动合同的过错在于用人单位，其主张未签订书面劳动合同的二倍工资缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持杨阳提出的未签订书面劳动合同的二倍工资的请求并无不当，本院予以维持。
关于用人单位是否应向杨阳支付加班工资6161元、解除劳动合同的经济补偿金的问题。杨阳不服博劳人仲案非终字[2013]22号仲裁裁决书向原审法院提起民事诉讼。但根据博劳人仲案非终字[2013]22号仲裁裁决书中“申请人非终局请求”中并没有涉及加班工资、解除劳动关系的经济补偿金的请求。因此杨阳要求用人单位支付向其加班工资、解除劳动关系的经济补偿金的请求未经仲裁裁决，本院不予处理。
综上所述，原审认定事实和适用法律正确。杨阳的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 刘宇慧
二〇一三年十月三十一日
书 记 员 丁晓鹏
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。