广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12865号
上诉人（原审原告）肖贻飞，户籍地址湖南省洞口县。
委托代理人尹志明，广东商达律师事务所律师。
委托代理人包盈盈，广东商达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）深圳市龙灵信息科技有限公司。
法定代表人彭晓明，总经理。
委托代理人白根发，广东华埠律师事务所律师。
上诉人肖贻飞与上诉人深圳市龙灵信息科技有限公司（以下简称龙灵公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
另查，肖贻飞在原审提交的《省内基本养老保险参保凭证》显示其参加工作时间为2003年8月1日。该参保凭证加盖了东莞市社会保险基金管理中心自助业务专用章。龙灵公司对该凭证的真实性予以认可。
再查，肖贻飞在原审提交的病历记录包括入院记录以及出院记录。出院记录载明入院诊断为鼻咽癌，2015年5月18日入院，7月10日出院，共住院53天。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，不适随诊；2、按嘱服药，标准桃金良娘油0.3克，一天三次；3、1月后返院复查。龙灵公司对病历记录的真实性予以认可。
再查，肖贻飞在二审提交了广东三九脑科医院出具的《疾病诊断证明书》，证实其出院后需要全休三个月。龙灵公司对该证据以不符合证据规则为由不予质证。
本院认为，本案争议的焦点在于肖贻飞和龙灵公司之间是否存在劳动关系，若存在劳动关系，龙灵公司是否应当对肖贻飞承担劳动法项下的责任。
肖贻飞主张与龙灵公司之间存在劳动关系，提交了银行转帐记录和社会保险清单为证。虽然龙灵公司主张其公司董事长李某分别于2015年6月10日给肖贻飞转帐5000元、2015年7月10日给肖贻飞转帐3000元以及14706.86元出于感情以及做善事，为其缴纳了2015年6月至2015年9月期间的社会保险系代缴行为，双方之间并不存在劳动关系，但对此并没有提交证据证实，本院对龙灵公司的主张不予采信。原审认定双方存在劳动关系正确，本院予以确认。
关于肖贻飞主张被龙灵公司违法解除劳动关系要求继续履行劳动合同的问题。由于肖贻飞在2015年5月18日因患鼻咽癌住院治疗，之后再未到龙灵公司上班，且未提供证据证明之后曾要求回到龙灵公司上班但龙灵公司拒不提供工作岗位，故其要求继续履行劳动合同，原审不予支持正确，本院予以确认。
关于肖贻飞要求龙灵公司支付2015年7月1日至11月17日的医疗期工资问题。根据《深圳市员工工资支付条例》第二十三条的规定，员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗，在国家规定的医疗期内的，用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资，但不得低于最低工资的百分之八十。故肖贻飞请求龙灵公司支付医疗期工资于法有据。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定了医疗期标准，即企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。故肖贻飞的医疗期应当根据上述标准确定。肖贻飞提交的《省内基本养老保险参保凭证》显示其参加工作时间为2003年8月1日，故至2015年5月其患病，其参加工作年限已超过十年，根据上述规定可有六个月的医疗期。原审对此认定有误，本院予以纠正。但根据本人工作年限以及在本单位工作年限确定医疗期的期限仅是规定用人单位需要支付医疗期工资的最长期限，但劳动者仍应举证证明其患病需要停止工作进行治疗，证明需要停止工作进行治疗的期限。肖贻飞患病有医院的病历记录为证，写明2015年5月18日入院，7月10日出院。另在二审提交了同一家医院出具的《疾病诊断证明书》，证实其出院后需要全休三个月。故其医疗期应自2015年5月18日至10月9日。龙灵公司应当按照法定标准支付肖贻飞2015年5月18日至10月9日期间的医疗期工资。肖贻飞请求龙灵公司支付2015年10月9日以后的医疗期工资，缺乏事实依据，本院不予支持。肖贻飞确认龙灵公司已支付其5000元、3000元以及14706.86元，故三笔款项共22706.86元可视为龙灵公司已经支付肖贻飞的工资。
经核算，肖贻飞2015年5月10日至5月17日期间正常工作时间的工资为1724元（7500元÷21.75天×5天），2015年5月18日至6月9日期间的医疗期工资为3518元（7500元×60％÷21.75天×17天），2015年6月10日至10月9日期间的医疗期工资为43200元（18000元×60％×4个月），合计为48442元。扣除龙灵公司已支付的上述款项22706.86元，龙灵公司还应支付2015年5月10日至10月9日期间的工资差额25735.14元。龙灵公司上诉主张不予支付医疗期工资，理由不成立，本院不予支持。肖贻飞医疗期工资的上诉请求超出部分，本院亦不予支持。
关于未签订劳动合同的工资差额问题。由于肖贻飞在2015年5月10日入职，在2015年5月18日因患有鼻咽癌去广州住院治疗，故龙灵公司无法在其入职之日起一个月内与其签订劳动合同。由于肖贻飞患病后也一直未回龙灵公司上班，没有证据证实龙灵公司在未签订劳动合同过程中具有过错，故其要求龙灵公司支付未签订劳动合同二倍工资差额，理由不成立，原审不予支持正确，本院予以确认。
关于律师费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。根据肖贻飞在本案的胜诉比例，本院酌定龙灵公司应承担的律师费1150元。
综上，上诉人肖贻飞的上诉请求部分成立，本院部分支持。上诉人深圳市龙灵信息科技有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，导致处理欠妥，依法应当予以改判。依照《深圳市员工工资支付条例》第二十三条、原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初1899号民事判决第四项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初1899号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初1899号民事判决第一项为：上诉人深圳市龙灵信息科技有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人肖贻飞支付2015年10月9日之前的医疗期工资差额25735.14元；
四、变更广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初1899号民事判决第二项为：上诉人深圳市龙灵信息科技有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人肖贻飞支付律师费1150元；
五、驳回上诉人肖贻飞的其他上诉请求；
六、驳回上诉人深圳市龙灵信息科技有限公司的上诉请求。
深圳市龙灵信息科技有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计15元，由上诉人肖贻飞负担5元，上诉人深圳市龙灵信息科技有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 王 晋 海
书记员 李紫娟（兼）
附法律条文：
《深圳市员工工资支付条例》
第二十三条员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗，在国家规定的医疗期内的，用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资，但不得低于最低工资的百分之八十。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》
第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：
（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。
（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。