湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民监二再终字第00009号
再审申请人（一审被告及反诉原告、二审上诉人）：湖北宏鑫建设集团有限公司江汉分公司。住所地：湖北省武汉市江汉区马场路**号*单元***号。
负责人：魏建仁，该公司经理。
委托代理人：董卫华，湖北斯洋律师事务所律师。
被申请人（一审原告及反诉被告、二审上诉人）：武汉纵横交通工程有限公司。住所地：湖北省武汉市蔡甸区经济开发区常福新城。
法定代表人：杨宏举，该公司董事长。
委托代理人：罗胜，湖北维力律师事务所律师。
委托代理人：杨普成，该公司职工。
原审被上诉人（一审被告及反诉原告）：湖北宏鑫建设集团有限公司。住所地：湖北省黄冈市沿江路**号。
法定代表人：汪从林，该公司董事长。
委托代理人：余亚平，该公司职工。
原审被上诉人（一审第三人）：武汉奥泰建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市蔡甸区奓山街正街**号。
法定代表人：左少平，该公司总经理。
委托代理人：陈顺泰，该公司副经理。
再审申请人湖北宏鑫建设集团有限公司江汉分公司（简称宏鑫江汉分公司）因与被申请人武汉纵横交通工程有限公司（简称纵横公司）及原审被上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（简称宏鑫公司）、原审被上诉人武汉奥泰建筑工程有限公司（简称奥泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院于2013年7月15日作出的（2013）鄂武汉中民终字第00405号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月6日作出（2013）鄂民申字第01216号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。再审申请人宏鑫江汉分公司的负责人魏建仁及其委托代理人董卫华，被申请人纵横公司的委托代理人罗胜、杨普成，原审被上诉人宏鑫公司的委托代理人余亚平，原审被上诉人奥泰公司的委托代理人陈顺泰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2012年6月18日，纵横公司向湖北省武汉市江汉区人民法院起诉称，纵横公司与宏鑫江汉分公司于2011年3月4日签订《建设工程施工合同》，约定纵横公司将厂区内的车间建设项目承包宏鑫江汉分公司施工，施工期限150天，工程包干价为305万元。该合同对双方其他权利和义务均进行了约定。合同订立后，宏鑫江汉分公司进场施工。施工期间，因宏鑫江汉分公司未能在约定工期内完成施工，纵横公司与宏鑫江汉分公司签订《补充协议书》，将工期延长至2011年9月28日，并约定如宏鑫江汉分公司未能在此日前完成施工，每逾期一天将向纵横公司承担1万元违约金责任。该合同对宏鑫江汉分公司应向纵横公司移交工程竣工验收备案资料事宜也进行了约定。同年12月1日，由于宏鑫江汉分公司仍未在延长工期内完成工程施工，经双方协商一致后，宏鑫江汉分公司退出工程施工，纵横公司另请其他施工单位完成了下余的工程项目。同年12月28日，双方办理了工程竣工验收手续，至此工程已逾期90日，宏鑫江汉分公司也未向纵横公司移交相关工程竣工验收备案资料。此外，宏鑫江汉分公司属宏鑫公司下设的分公司，宏鑫公司应对宏鑫江汉分公司的债务负连带清偿责任。故请求判令：一、宏鑫江汉分公司、宏鑫公司应对宏鑫江汉分公司支付纵横公司逾期施工违约金90万元；二、宏鑫江汉分公司、宏鑫公司依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》和《武汉市房屋建筑工程竣工验收及备案管理办法》的规定，向纵横公司移交承建工程在相关建设管理部门办理建设工程竣工档案验收合格证所需全部资料。
宏鑫江汉分公司、宏鑫公司反诉称，涉案车间建设工程的承包人经招、投标程序确定为奥泰公司，纵横公司将工程发包宏鑫江汉分公司施工，实际上是宏鑫江汉分公司挂靠奥泰公司名义进行施工，故纵横公司与宏鑫江汉分公司签订的《建设工程施工合同》未生效。在车间工程总价款已经招、投标程序确定为792.03万元情况下，纵横公司另行将工程以305万元包干价进行发包，该约定包干价显失公平，况且宏鑫江汉分公司的实际投入已远远超过包干价。因此，该包干价不能作为纵横公司支付工程价款的依据，纵横公司应当按照相关定额规定，对宏鑫江汉分公司的实际施工项目计算工程款，并以此作为结算工程款的依据。工程竣工验收后，经宏鑫江汉分公司进行决算，工程实际总造价为621.42元，扣除纵横公司已付316.5万元工程款后，纵横公司尚欠宏鑫江汉分公司工程款304.91元，纵横公司应承担该工程款清偿责任，同时纵横公司还应向宏鑫江汉分公司承担支付工程款欠款利息的责任。故请求判令：一、撤销双方签订的《建设工程施工合同》；二、纵横公司支付宏鑫江汉分公司下欠工程款304.91万元以及逾期付款利息10万元（以工程款欠款为基数，自2012年1月16日起算至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。）
湖北省武汉市江汉区人民法院一审查明，位于湖北省武汉市蔡甸经济开发区常福新城32号地块属于纵横公司的厂区，纵横公司该厂区内车间（建筑面积9662m²）建设工程经有关部门主持招、投标后，奥泰公司被确定为中标单位，工程中标价为人民币7730089元。2011年3月8日，纵横公司与奥泰公司签订《协议书》约定，纵横公司将涉案工程（建筑面积9662m²，框架结构，主车间2层，辅助车间4层）承包奥泰公司施工，工期210日，工程总价款为人民币7730089元。同时，经纵横公司、奥泰公司与无建设工程施工资质的宏鑫江汉分公司协商后，纵横公司、奥泰公司同意宏鑫江汉分公司挂靠奥泰公司的名义进行涉案工程的施工。
2011年3月4日，纵横公司（甲方）与宏鑫江汉分公司（乙方）就涉案工程签订《建筑安装工程施工合同》（下简称《施工合同》）约定，一、工程名称：车间；二、建筑面积9662m²；三、承包范围：以世纪中天国际建筑设计有限公司2010年10月设计的车间建总施01，建施01-12，结施01-14，水总施01、水施01-05，电施01-06施工图所含全部工程内容包工包料（注：屋面保温防水，室内涂料工程，楼梯扶手，栏杆，门窗安装工程、外墙金属百叶装饰物不做，电气安装只做防雷部分）；四、施工工程：从甲方的开工庆典日期2011年3月8日算起，150天，至2011年8月8日完成；五、双方责任：甲方负责按规定办理各项审批手续和缴纳各有关职能部门的费用；乙方负责单位工程施工应办理的工程技术资料的收集和整理，负责工程竣工验收备案资料的收集和整理，并保证资料齐备、完备、符合要求；六、设备材料采购供应中有，乙方自行采购所承包工程范围内的相关材料（钢筋甲供、外墙砖甲供扣除乙方材料费）、设备；七、工程结算为，承包范围内的工程内容其包干价为305万元；因变更修改及处理所发生增减另行计算的费用，凭设计变更通知单和施工现场签证单，按2008年相关定额和同期武汉市材料价格信息套项计算，按武汉市现行规定计取各项税费，按实际增减工程费用结算的总价下浮12％后，在总包干价中进行增减汇总，作为最终工程费用结算的依据；八、付款办法为，乙方进入施工现场后，甲方支付文明安全施工费等其他组织措施费8万元，工程竣工验收后，乙方必须及时将工程总结算书送达甲方，在达到规定质量标准，工程资料完整、合格前提下，甲方在7日内审核完毕，在双方无异议前提下，甲方在3日内支付工程款至总结算款的95％，余款5％作为工程质量保证金，在工程验收移交满一年后一次性付清。
2011年3月8日，宏鑫江汉分公司开始进场施工（《建筑工程施工许可证》于2011年6月10日以奥泰公司名义办理）。工程施工过程中，因宏鑫江汉分公司未能在合同约定期限内完成工程施工，双方于2011年8月11日签订《补充协议书》，将原施工期限延长至2011年9月28日，并约定若宏鑫江汉分公司未在此日前施工完成，工期每延迟一天，宏鑫江汉分公司赔付纵横公司延误工期款10000元。若宏鑫江汉分公司在上述期限超出10日后还未完工，宏鑫江汉分公司应退出施工现场，纵横公司有权另请任何单位续建。此后，宏鑫江汉分公司未能在该延长期限内完成工程施工。2011年11月29日，双方就宏鑫江汉分公司退出施工等事项达成《协议书》（简称《退场协议》）约定，宏鑫江汉分公司3日内全部清退施工人员及设施，未完成工程交由纵横公司另行委托其他施工单位完成；在宏鑫江汉分公司退场后，纵横公司应尽快完成未完成的工程项目，尽快配合宏鑫江汉分公司办理竣工验收手续，并及时会同宏鑫江汉分公司办理工程结算。《退场协议》订立后，宏鑫江汉分公司退出施工现场，纵横公司委托其他施工单位对宏鑫江汉分公司未完成的工程项目进行了施工。2011年12月26日，涉案工程经竣工验收合格。因双方对宏鑫江汉分公司的实际施工项目以及工程款结算标准、依据等事项产生争议，导致双方未对工程总价款决算。同时，宏鑫江汉分公司主张纵横公司拖欠工程款，并拒绝向纵横公司移交工程竣工验收备案所需的各项资料，导致车间建设工程至今不能办理工程竣工验收备案。
诉讼中，因纵横公司、宏鑫江汉分公司对工程价款结算方式和价款金额各持已见，双方均根据自己的主张向法院提出了工程价款鉴定申请。纵横公司申请鉴定项目为，1、按相关定额规定对宏鑫江汉分公司在305万元包干工程项目外增加的工程项目的工程价款进行鉴定；2、按相关定额规定对包干工程项目中实际减少的工程项目的工程价款进行鉴定。宏鑫江汉分公司申请鉴定项目为，按相关定额规定对其实际施工的全部工程项目的工程价款进行鉴定。法院委托湖北天宇工程造价咨询有限公司（简称鉴定机构）对双方申请的鉴定项目进行了鉴定。鉴定机构出具鄂天宇（2012）工鉴字第007号《工程造价意见书》载明，纵横公司申请鉴定项目的结论为，1、按相关定额规定对增加的工程项目审计金额，不含人工调差为368496.93元，含人工调差为379392.21元；2、包干项目中实际减少的工程价款为270843.01元（不计算人工调差）；上述1、2项变更工程造价合计为，不含人工调差为97653.92元，含人工调差为108549.20元。宏鑫江汉分公司申请鉴定项目的结论为，可以确定的工程造价不含人工调差为5015771.38元，含人工调差为5327456.57元。另争议项目中施工临时用电、塔吊施工的工程造价不含人工调差为89655.90元，含人工调差为90040.39元。上述根据宏鑫江汉分公司申请鉴定确认的工程价款和两项争议项目工程价款中，包含了利润、规费和税金，其具体金额为：利润291093.38元、规费391207.61元、税金241314.62元，合计923615.61元。
另查明，施工期间，宏鑫江汉分公司修建雨棚后，因工程质量不合格，纵横公司已要求宏鑫江汉分公司予以拆除；宏鑫江汉分公司在施工中存在外运土方的事实，但对鉴定意见中确定的有争议的外运土方数量，宏鑫江汉分公司未能相关证据材料予以证实；宏鑫江汉分公司在施工过程中存在采用800米铝心线连接临时用工进行施工以及采用塔吊施工的事实。工程施工过程中以及施工完毕后，纵横公司已支付宏鑫江汉分公司工程款共计3498154.74元（含支付工程款、代付商品砼款、砖款和施工电费）。
2013年2月18日，湖北省武汉市江汉区人民法院作出的（2012）鄂江汉民二初字第01080号民事判决认为，涉案工程的中标人是奥泰公司，宏鑫江汉分公司未取得建设工程施工资质，与纵横公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》，实质上是借用工程中标人奥泰公司的名义进行工程施工，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项“承包人未取得建筑施工企业资质，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，建设工程施工合同无效”的规定，该《建设工程施工合同》属无效合同。宏鑫江汉分公司进场施工后，未能在双方约定的施工期限内完成施工，截止其退出施工项目时止，其施工时间已逾期二个月，但因《补充协议》是《施工合同》的补充部分，应随《施工合同》一并认定无效，故《补充协议》约定的逾期完工违约金条款没有法律约束力，纵横公司向宏鑫江汉分公司主张逾期完工违约金责任的诉请，缺乏合同和法律依据，不予支持。涉案工程已竣工验收合格，宏鑫江汉分公司作为工程的实际施工人，应当依照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》和《武汉市房屋建筑工程竣工验收及备案管理办法》的规定，向纵横公司移交工程竣工验收备案所需资料，因宏鑫江汉分公司未向纵横公司移交相关资料，导致纵横公司至今无法办理工程竣工验收备案，纵横公司要求宏鑫江汉分公司移交办理工程竣工档案验收合格证所需资料的诉讼请求，理由充分，予以支持。宏鑫集团公司作为宏鑫江汉分公司的开办单位，应与宏鑫江汉分公司一并承担上述责任。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。双方签订的《施工合同》无效，在宏鑫江汉分公司主张包干价过低情况下，该约定包干价不能作为纵横公司支付工程款的依据，应当按照宏鑫江汉分公司在车间建设工程中实际完成的工程项目，并按照相关定额确定宏鑫江汉分公司的实际投入后，由纵横公司对其予以补偿。关于纵横公司要求按合同约定包干价结算工程价款的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，是在合同无效且建设工程已验收合格情况下赋予承包人参照合同约定主张工程价款的权利，而纵横公司作为本案工程发包人，其要求参照无效合同约定的包干价结算工程款的主张，不符合上述规定内容，不予采纳。根据双方确认的各项工程施工材料以及鉴定部门的鉴定意见，可以确定宏鑫江汉分公司在涉案工程中完成的工程项目主要包括主车间、辅助车间、门房、围墙和其它工程项目的土建工程和安装工程两个部分，鉴定部门按相关定额确定两部分的工程价款为5015771.38元（不含人工调差）。此外，对工程施工中涉及的雨棚拆除、土方外运、施工临时用电和塔吊施工项目，双方存在争议。针对这些争议工程项目，宏鑫江汉分公司在施工中修建雨棚事实成立，但由于工程质量不合格，纵横公司已要求其予以拆除，宏鑫江汉分公司无权主张该部分工程款；宏鑫江汉分公司主张的存在争议的土方外运工程款，纵横公司不予认可，宏鑫江汉分公司也未能提交纵横公司签证确认的证据材料予以证实，对此应承担举证不能责任，该土方外运工程款，不应确认；宏鑫江汉分公司在施工过程中采用连接临时用电进行施工以及采用塔吊施工的事实可以确定，该工程价款应由纵横公司负担。经鉴定部门按相关定额进行计算，上述临时用电施工和塔吊施工的工程价款可确定为89655.9元（不含人工调差）。
关于涉案工程价款中如何适用人工调差的问题。按照鄂建文（2011）80号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单位的通知》规定，对2011年6月前完成的工程工作量，由承发包双方协议解决，对2011年6月后完成的工作量，按通知规定调整人工差价。宏鑫江汉分公司实际施工期间处于2012年3月8日至2011年9月28日期间，该期间正好跨越上述通知要求计算人工调差的起算时间，且本案中双方也无法确定工程量的具体施工时间，基于此，可酌情对鉴定意见中确定的人工差价的总额按50％比例进行计算，则上述土建工程和安装工程的人工价差可确定为155842.59元，临时用电和塔吊施工的人工差价可确定为192.25元。综上，计入上述50％比例人工差价后，上述土建工程、安装工程、临时用电和塔吊工程的工程总价款为5261462.12元。此外，上述工程总价款中，包含了利润、规费和税金合计923615.61元，这些税费不属于宏鑫江汉分公司已经实际负担费用的范围，应从工程价款中扣除。扣除此税费后，可以确认宏鑫江汉分公司在车间建设工程中的实际投入为4337846.51元。
纵横公司已支付宏鑫江汉分公司工程款3498154.74元，另纵横公司主张2012年12月代宏鑫江汉分公司支付商品砼款50000元的主张，未提供证据证明，宏鑫江汉分公司对已付工程款金额3498154.74元提出异议，也未提供相应证据予以证明，双方均应对自己的主张负举证不能的法律责任。综上，在扣除纵横公司已付工程款后，纵横公司尚欠宏鑫江汉分公司工程款839692.77元，纵横公司应承担清偿责任。宏鑫江汉分公司向纵横公司主张下欠3049100元工程款的诉讼请求，缺乏相应事实和法律依据，不予全部支持。工程竣工后，因双方对工程款结算依据和方式存在争议，导致双方一直无法对工程款进行决算，且双方属于双务合同关系，宏鑫江汉分公司也一直未履行向纵横公司移交工程竣工备案所需资料的义务，其要求纵横公司支付工程款欠款利息诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。撤销合同请求权是基于合同有效的前提下才能行使的一项权利，而本案双方签订的《施工合同》属无效合同，宏鑫江汉分公司对无效合同提出撤销请求，缺乏法律依据，不予支持。宏鑫集团公司作为宏鑫江汉分公司的开办单位，应与宏鑫江汉分公司共同享有权利和承担义务，宏鑫集团公司提起反诉，主张与宏鑫江汉分公司共同享有本案权利的主张，予以准予。据此判决：一、湖北宏鑫建设集团有限公司江汉分公司、湖北宏鑫建设集团有限公司依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》和《武汉市房屋建筑工程竣工验收及备案管理办法》的规定，向武汉纵横交通工程有限公司纵横公司移交承建工程在相关建设管理部门办理建设工程竣工档案验收合格证所需全部资料；二、驳回武汉纵横交通工程有限公司的其他诉讼请求；三、武汉纵横交通工程有限公司支付湖北宏鑫建设集团有限公司江汉分公司、湖北宏鑫建设集团有限公司工程款839692.77元；四、驳回湖北宏鑫建设集团有限公司江汉分公司、湖北宏鑫建设集团有限公司的其他反诉请求。上述义务于该判决生效之日起20日内履行，未履行，加倍支付延迟履行期间的债务利息和迟延履行金。
一审宣判后，纵横公司和宏鑫江汉分公司均不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉。该院二审查明，一审判决认定的事实属实，予以确认。另查明，在一审诉讼中，纵横公司向鉴定机构支付鉴定费用50000元（鉴定机构的45000元＋交易公司的5000元，宏鑫江汉分公司向鉴定机构支付鉴定费用79000元（鉴定机构的71100元＋交易公司的7900元）。
2013年7月15日，湖北省武汉市中级人民法院作出的（2013）鄂武汉中民终字第00405号民事判决认为，涉案工程的施工，宏鑫江汉分公司没有相关建筑企业的资质，一审判决认定纵横公司与宏鑫江汉分公司签订《施工合同》、《补充协议书》无效，有事实和法律依据，予以认同。
关于宏鑫公司主体是否适格的问题。宏鑫江汉分公司由宏鑫公司依法设立，一审判决将宏鑫公司列为被告，符合《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机构申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定。宏鑫江汉分公司提出一审判决误列宏鑫公司诉讼地位的主张，于法无据，不予支持。
关于工程款认定的问题。虽然涉案工程的中标价为7730089元，纵横公司与宏鑫江汉分公司约定的包干价仅为305万元，明显过低，且在合同履行过程中，宏鑫江汉分公司仅完成部分工程，但纵横公司支付的工程款已达到349万元余，故纵横公司请求按合同约定支付工程款与双方实际履行情况不符。针对涉案工程的款项，一审进行了司法鉴定。一审判决依照鉴定意见认定宏鑫江汉分公司施工的实际工程总款为5261462.12元（不含人工调差的工程价款5015771.38元＋不含人工调差的临时用电施工和塔吊施工价款89655.90元＋50%比例的人工差价工程价款155842.59元＋50%比例的人工差价临时用电和塔吊施工价款192.25元），扣除利润、规费、税金合计的款项923615.61元后，认定宏鑫江汉分公司在涉案工程中的实际工程款项为4337846.51元。鉴于纵横公司已支付宏鑫江汉分公司涉案工程款3498154.74元，一审判决认定纵横公司尚欠宏鑫江汉分公司涉案工程为839692.77元（4337846.51元-3498154.74元），有事实依据。纵横公司提出一审判决适用法律错误的主张，不予支持。宏鑫江汉分公司提出纵横公司承担支付工程款1656249.69元的主张，缺乏证据证明，不予支持。
关于施工资料交付主体的问题。宏鑫江汉分公司作为涉案工程的实际施工人，负有提交所有工程资料的法定义务，故宏鑫江汉分公司应为交付施工资料的主体。一审判决宏鑫江汉分公司承担交付涉案工程施工资料的责任正确。宏鑫江汉分公司提出自己不是交付施工资料主体的主张，不予支持。
关于违约金的问题。一审判决以《施工合同》、《补充协议书》无效为由，认定违约金的约定没有法律约束力，于法有据。纵横公司提出宏鑫江汉分公司、宏鑫集团公司承担违约金的主张，不予支持。
关于鉴定费用的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条中“谁主张、谁负担”的原则，鉴定费用不属于诉讼费用的范围。一审中，纵横公司和宏鑫江汉分公司各自支付的鉴定费，由各自负担。纵横公司或宏鑫江汉分公司提出鉴定费用由对方承担的主张，于法无据，不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。
宣判后，宏鑫江汉分公司不服，向本院申请再审称，一、原审判决认定事实错误。1、宏鑫江汉分公司提交的证据（收据存根）足以证明其只收到纵横公司工程款3165000元，原审判决认定纵横公司已经支付工程款3498154.74元与事实不符。2、宏鑫江汉分公司已经提供证据（工程联系函），证明存在土方外运的事实，该证据上有纵横公司现场管理人员胡想亭的签字确认，且由现场监理黄昌发及监理公司予以确认，原审判决不予认定属事实错误。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决在已经确认工程总价款的情况下，在没有任何法律依据的情况下扣除宏鑫江汉分公司工程款中的利润、规费显然是错误。2、原审判决将鉴定费由各自负担，属于适用法律错误。此外，二审法院审理本案时，没有依据法定程序进行审理，宏鑫江汉分公司代理人多次想陈述代理意见，均被审判长打断，根本没有得到公开陈述的机会，剥夺了再审申请人的辩论权等相关诉讼权利。故请求：1、撤销一、二审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被申请人负担。
纵横公司答辩称，本案本应按305万元的包干价进行结算，而原审判决没有采信该主张本身就是错误的，而本案终审判决后已经执行完毕，本案就不应该再次提起再审。宏鑫江汉分公司认为其没有收到3498154.72元的工程款，而纵横公司支付工程款证据确凿，双方均表示认可。且纵横公司还多支付了5万元的工程款，原审判决没有认定本身就是错误的。对于扣除规费和利润问题原审判决是依据最高院司法解释、相关规定予以判决，宏鑫江汉分公司要求的社会保障费没有证据证明其支付了相关费用，该主张没有事实和法律依据。关于鉴定费用问题，该费用是人民法院的司法裁判权，纵横公司不持异议。宏鑫江汉分公司无权对此提出再审。
宏鑫公司答辩称，同意宏鑫江汉分公司的意见。
奥泰公司答辩称，同意纵横公司的意见。
本案在再审过程中，宏鑫江汉分公司为了支持其再审事由，向本庭提交了一份《黄冈市社会保险参保单位花名册》的证据，拟证明宏鑫江汉分公司为施工人员交纳了相关保险费用，应予减扣。
经庭审质证，纵横公司认为该证据的真实性无法确定，且与本案无关联性。因为这份证据上列明的人员从未参与本案工程的施工，这只是宏鑫公司自己内部的一份明细。宏鑫公司质证认为，这份证据是真实的。奥泰公司质证认为，该份证据真实性不能确定，上面所列人员从未参与本案工程的施工。
本院认为，该份证据与本案的关联性不足，不足以证明上述所列人员的保险费应当由纵横公司交纳，本院不予采信。
本院再审查明，二审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院再审认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中，奥泰公司系纵横公司车间建设工程的中标人，宏鑫江汉分公司未取得建设工程施工资质，其借用工程中标人奥泰公司的名义进行工程施工与纵横公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》的行为违反了上述法律、法规的强制性规定，该《建设工程施工合同》属无效合同。而《补充协议》是《建设工程施工合同》的补充合同，因主合同无效，从合同亦无效，原审判决对上述两份合同认定无效符合法律规定。根据宏鑫江汉分公司的再审事由及纵横公司、宏鑫公司、奥泰公司的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点并评析如下：
一、关于纵横公司与宏鑫江汉分公司之间的工程款如何认定的问题
本院认为，2008年9月5日最高人民法院以《关于如何理解与适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二条规定的复函》答复本院鄂高法（2008）152号的请示，内容为：在民事活动中，双方当事人的权利义务是平等的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。根据上述复函精神，工程施工合同被认定无效时，工程竣工验收合格的，双方当事人均有权请求参照合同约定价款计付工程价款。本案中，纵横公司的答辩中认为本案工程款应当采用合同约定的包干价305万元进行结算，而宏鑫江汉分公司认为合同无效工程未竣工，应当按照定额计算本案工程款。因涉案工程没有竣工验收，宏鑫江汉分公司实际完成的工程量也只能通过鉴定才能获取。从鉴定机构出具的《工程造价意见书》来看，纵横公司申请鉴定项目的工程量为，不含人工调差为3050000＋97653.92元，含人工调差为3050000＋108549.20元。宏鑫江汉分公司申请鉴定项目的工程量为，不含人工调差为5015771.38元，含人工调差为5327456.57元。虽然纵横公司申请鉴定项目的工程量与宏鑫江汉分公司申请鉴定项目的工程量之间存在200余万元的差异，但是两种鉴定结论的程序合法，均可以作为本案判决的依据。而从本案查明的事实来看，本案所涉案工程的中标价为7730089元，纵横公司与宏鑫江汉分公司约定的包干价为305万元。在合同履行过程中，宏鑫江汉分公司虽然仅完成了部分工程，而纵横公司却已支付349万元余的工程款，双方以默认的方式变更了原合同约定305万元的包干价格。在这种情况下，原审判决根据公平原则，并结合本案查明的事实选择宏鑫江汉分公司申请鉴定的结论作为本案判决的依据符合法律规定。纵横公司认为本案应以305万元作为本案判决的依据不能成立，本院不予支持。
二、关于原审判决扣除规费、利润等是否符合法律规定的问题
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。工程建设实际上是将相关建筑材料与工人的劳务、技能凝固而成的建筑物成果。因合同无效，宏鑫江汉分公司提供的工人劳务、技能只能折算成金额予以补偿。合同无效后，对于承包人的利润，没有任何法律规定应予以保护。且本案的合同包干价为305万元，即使扣除利润、规费、税金后的定额鉴定价也达到了4337846.51元，其远远高于双方约定的包干价，原审判决已经充分考虑到了宏鑫江汉分公司的相关利益。宏鑫江汉分公司认为利润不应当扣除的再审理由不能成立，本院不予支持。对于规费和税金的扣除问题，因双方在合同中没有约定由发包人缴纳，宏鑫江汉分公司也没有证据证明该费用应当由纵横公司缴纳，根据谁主张谁举证的原则和一般的交易习惯，该费用应当由宏鑫江汉分公司承担。宏鑫江汉分公司的此节再审理由亦不能成立，本院不予支持。
三、关于宏鑫江汉分公司实际收到多少工程款的问题
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宏鑫江汉分公司申请再审认为其仅收到纵横公司316.5万元的工程款，并未收到原审判决认定的3498154.74元工程款。经查，纵横公司从2011年3月11日至2011年12月28日，支付给宏鑫江汉分公司的工程款为267.5万元，均有宏鑫江汉分公司的收条、收据予以佐证。代付商品砼款60万元，该款项主要用于纵横公司支付给武汉联盟建筑混凝土有限公司的混凝土款项，有纵横公司与武汉联盟建筑混凝土有限公司的买卖合同、武汉联盟建筑混凝土有限公司的证明材料及收款、收据予以佐证，该款项属于本案所涉工程不可分割的一部分，本应由宏鑫江汉分公司支付，但纵横公司为了其工程进度予以代付亦符合建筑工程施工的交易习惯，应予扣减。支付的砖款20万元有宏鑫江汉分公司的收据予以佐证。支付的湖北省电力公司武汉供电公司电费23154.74元有收款凭证予以佐证，对此电费双方亦无异议。上述款项共计3498154.74元，根据证据规则的规定，纵横公司已经完成举证责任。若宏鑫江汉分公司主张上述款项没有收到或不应当支付，亦应当承担相应的举证责任。因此，原审判决认定纵横公司已支付宏鑫江汉分公司工程款3498154.74元有事实和法律上的依据。宏鑫江汉分公司的此节再审理由不能成立，本院不予支持。
四、关于有争议的外运土方工程款是否应予计算的问题
本院认为，宏鑫江汉分公司与纵横公司双方均对本案涉案工程存在土方外运的事实无异议，但对外运的土方数量存在争议。而鄂天宇（2012）工鉴字第007号《工程造价意见书》载明，对双方共同认可的外运土方数量已计入可确定的部分中，其余计入争议部分中。在此情况下，对争议部分的外运土方数量因纵横公司不予认可，宏鑫江汉分公司亦未提交纵横公司签证确认的证据材料予以证实，原审判决对争议的外运土方量不予认定并无不当。宏鑫江汉分公司的此节再审理由不能成立，本院不予支持。
五、关于鉴定费用的负担及法定程序的问题。
本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，鉴定费用不属于诉讼费用的范围。原审判决纵横公司和宏鑫江汉分公司各自支付的鉴定费由各自负担符合法律规定。宏鑫江汉分公司申请再审要求鉴定费用由纵横公司承担的主张，于法无据，本院不予支持。同时，宏鑫江汉分公司认为原二审法院剥夺了其辩论权的问题，经查，原二审法院于2013年5月20日公开开庭审理了本案，各方当事人按照法定程序均充分陈述了各自的意见，宏鑫江汉分公司的委托代理人也亦在庭审笔录上签字确认。宏鑫江汉分公司认为原二审法院剥夺了其辩论权没有证据证明，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。宏鑫江汉分公司的再审事由均不能成立，不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民终字第00405号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋媛媛
代理审判员 周常芳
代理审判员 邬文俊
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 吴雨珠