新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民一终字第164号
上诉人（原审被告）李百泉，男，汉族，1971年12月7日出生，住博乐市。
委托代理人孟宪文，温泉县哈日布呼镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）温泉县城乡执法局，住所地温泉县格达尔镇孟克特南街17－1号。
法定代表人窦军，该局局长。
委托代理人张全华，新疆全华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）艾尔肯·巴依古鲁加，男，哈萨克族，1965年2月21日出生，住温泉县。
上诉人�百泉、温泉县城乡执法局因与被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温泉县人民法院（2014）温民初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日受理后，依法组成由审判员丁国强担任审判长、审判员骆玲、代理审判员热古力·艾森别克参加的合议庭，于2015年5月28日公开开庭进行审理，书记员沙仁娜担任法庭记录。上诉人李百泉及其委托代理人孟宪文、上诉人温泉县城乡执法局的委托代理人张全华，被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月2日下午，原告艾尔肯·巴依古鲁加打电话通知被告李百泉，在温泉县检察院家属楼后有三栋平房需要拆除。后被告李百泉驾驶自己的铲车前往温泉县检察院家属楼后的三栋平房处。在被告李百泉拆除房屋的过程中，原告进入拆除现场，被倒塌的墙体砸伤。原告受伤后在博州人民医院住院治疗7天，花费医疗费2530.45元，原告的伤情经新疆众力司法鉴定所众力司鉴所（2013）活鉴字第453号作出鉴定意见：1、左锁骨骨折，畸形愈合，伤构成10级伤残；2、右锁骨骨折，断端重叠，伤构成10级伤残；3、左手指骨骨折，造成左手功能障碍，伤构成10级伤残。
原审法院另查明，2012年3月至2013年12月，被告温泉县城乡执法局雇佣被告李百泉的铲车对县城区域内征迁房屋进行拆除。原告艾尔肯·巴依古鲁加为温泉县高级中学教师。
原审法院认为，两被告对原告在拆除现场受伤的事实未提出异议，本院对这一事实予以认定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障�务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。本案中被告李百泉驾驶铲车对房屋进行拆除时，原告进入现场，被告李百泉没有制止，其未尽到合理的安全保障义务，被告李百泉对事故的发生存在过错，应承担相应的民事责任。原告艾尔肯·巴依古鲁加作为完全民事行为能力人，在明知拆除现场存在危险的情况下，仍进入现场，最终导致损害结果的发生，对事故的发生，原告自身也有过错，故应承担过错责任。依据双方的过错程度本院认为原告与被告李百泉承担同等责任为宜（即各自承担50%的责任）。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，�告李百泉受雇于被告温泉县城乡执法局，双方形成雇佣关系，对原告的各项经济损失，被告温泉县城乡执法局作为雇主应当承担赔偿责任，被告李百泉作为雇员有重大过失，应与雇主承担连带赔偿责任。原告主张的医疗费3476.85元，住院伙食补助费175元，合法有效，本院予以支持。经鉴定，原告左锁骨骨折、右锁骨骨折、左手指骨骨折的伤三处均构成十级伤残，对原告主张的残疾赔偿金47697.6元（19874元／年×12%×20年）、后续治疗费25000元及伤残鉴定费1300元，符合法律规定，本院予以支持。对原告主张的交通费1000元，本院根据原告就医治疗情况，酌情认定为300元。因原告系温泉县高级中学教师，庭审中未提供相关误工损失证明，对原告主张的误工费本院不予支持。原告未提供陪护证明，对其主张的陪护费，本院不予支持。综上，被告温泉县城乡执法局应赔偿原告医疗费3476.85元×50%＝1738.43元，住院伙食补助费175元×50%＝87.5元，残疾赔偿金47697.6元×50%＝23848.8元，后续治疗费25000元×50%＝12500元，伤残鉴定费1300元×50%＝650元，交通费300元×50%＝150元。被告李百泉对上述赔偿款项承担连带清偿责任，其余损失由原告自行承担。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条之规定，判决：一、被告温泉县城乡执法局于本判决生效后十五日内赔偿原告艾尔肯·巴依古鲁加医疗费1738.43元；二、被告温泉县城乡执法局于本判决生效后十五日内赔偿原告艾尔肯·巴依古鲁加住院伙食补助费87.5元；三、被告温泉城乡执法局于本判决生效后十五日内赔偿原告艾尔肯·巴依古鲁加残疾赔偿金23848.8元；四、被告温泉城乡执法局于本判决生效后十五日内赔偿原告艾尔肯·巴依古鲁加后续治疗费12500元；五、被告温泉城乡执法局于本判决生效后十五日内赔偿原告艾尔肯·巴依古鲁加伤残鉴定费650元；六、被告温泉城乡执法局于本判决生效后十五日内赔偿原告艾尔肯·巴依古鲁加交通费150元；（以上一至六项，共计38974.73元）七、被告李百泉对上述一至六项承担连带清偿责任；八、驳回原告艾尔肯·巴依古鲁加的其他诉讼请求。案件受理费1866元，由原告艾尔肯·巴依古鲁加负担1047.97元，由被告温泉县城乡执法局、李百泉负担818.03元。
宣判后，上诉人李百泉、温泉县城乡执法局均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人李百泉提出上诉，请求1、依法撤销（2014）温民初字第177号民事判决，依法改判驳回上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担�理由：一、被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加在89年因车祸致左锁骨骨折。在2014年，被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加以左锁骨骨折，畸形愈合，伤构成10级伤残主张上诉人赔偿伤残赔偿金无任何事实及法律依据。二、原审法院划分责任错误。1、为加快拆迁进度，被上诉人温泉县城乡执法局雇佣上诉人李百泉协助被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加拆迁。上诉人李百泉在从事雇佣活动过程中不知道被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加何时进入施工现场；第二、即使上诉人知情，但因被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加系拆迁房屋义务人，作为协助拆迁的上诉人也根本无权阻止被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加进入施工现场，故上诉人无责任。2、上诉人虽然对被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加受伤的事实无异议，但对如何受伤，是否系上诉人行为导致是有异议的。且被上诉人也未提供证据证明系上诉人行为造成其受伤的事实，故原审法院认定上诉人承担责任错误。3、假设被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加受伤确实系上诉人拆除房屋时导致，在明知拆迁现场有危险的情况下，作为拆迁义务人，私自进入施工现场搬运砖块，造成受伤的严重后果，自身应承担主要责任。法院认定不知情的上诉人与明知的被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加承担同等责任，显失公平。三、原审法院判决上诉人承担连带清偿责任错误。上诉人根本不知被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加是何时进入施工现场的，怎能预见自己的行为可能造成被上诉人受伤的严重后果，故上诉人的行为仅能构成一般过失，不符合重大过失的要件。因此，原审法院以上诉人存在重大过失为由判决其承担连带清偿责任错误。
上诉人温泉县城乡执法局辩称：上诉人温泉县城乡执法局与李百泉是承揽合同关系，温泉县城乡执法局要拆房子时�知李百泉，李百泉拆平后把垃圾带走，这样才付工钱。李百泉自己有技术，有铲车，温泉县城乡执法局没有过错不应当承担责任。在本案中上诉人温泉县城乡执法局没有通知李百泉，故两上诉人之间不存在承揽关系。
被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加辩称：被上诉人手上的伤是拆迁过程中受的伤，李百泉送到医院的，这是事实。李百泉同意让被上诉人坐在铲车旁边的，所以应当承担主要责任。
上诉人温泉县城乡执法局的上诉请求：1、依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人受伤是其自己造成的，与上诉人无关。被上诉人在博州医院的病历中陈述，入院前2天工作时不慎被掉落的砖块致伤左手、双肩及又大腿处。既然是被上诉人的伤是自己造成的，原判决判令上诉人承担赔偿责任，认定事实错误。一、在该案中，上诉人与李百泉不存在雇佣关系。虽然2012年3月至2013年12月期间，一般情况下，温泉县城如有需要拆迁的房屋，上诉人就安排李百泉驾驶推土机前去清理垃圾，将地基推平，根据劳动结果一次性支付每次劳动报酬，双方是承揽合同关系。2013年8月2日，上诉人没有通知李百泉前去拆除房屋。如果不是被上诉人起诉，上诉人至今还不知道有这回事。是被上诉人亲自给李百泉打的电话要求拆除房屋，并给李百泉支付了100元钱的费用，他们之间形成了雇佣关系。所以发生该案时，上诉人与李百泉之间既不是承揽关系也不是雇佣关系。二、被上诉人的鉴定结论没有法律效力。第一、该鉴定没有根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条之规定，经过人民法院批准同意后，双方当事人协商确定鉴定机构；如协商不成，再由人民法院指定鉴定机构进�鉴定，而被上诉人自行委托，程序不合法，鉴定结果没有法律效力；第二、鉴定结论中第1、2条“关节功能仍未完全恢复”，只能说明功能暂时未完全恢复，不等于以后也不能完全恢复。原判决以此为依据判令上诉人承担被上诉人残疾赔偿金，是错误的；第三、原判决认定被上诉人的后续治疗费25000元不是必然要发生的费用，并且过高，最多不超过8000元，还应待实际发生后另行起诉。三、原审法院判决适用法律错误。第一、原审法院为该案定的案由是健康权纠纷。2013年8月2日被上诉人受伤时，上诉人既不在现场，也不知情，如何侵犯被上诉人的健康权？原判决适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定做出判决是错误；第二、因为被上诉人联系李百泉拆除房屋，并给李百泉支付了100元报酬，他们之间形成了雇佣关系。而�诉人没有与李百泉签订劳动合同，也没有给李百泉安排该项工作，更没有给李百泉支付报酬，双方不存在任何法律关系。原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判令上诉人承担被上诉人的经济损失，适用法律错误。
上诉人李百泉辩称：对温泉县城乡执法局的上诉状没有意见，上诉人李百泉只是协助，打电话通知就去。
被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加辩称：上诉人说受伤是被上诉人造成的不是事实，温泉县城乡执法局的上诉理由不能成立，应当承担赔偿责任。二个上诉人之间是什么关系、温泉县城乡执法局是否知道拆迁的事，被上诉人不清楚。司法鉴定书是合法的，应当采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，1、关于上诉人温泉县城乡执法局、李百泉是否应当承担民事赔偿责任及原判决划分责任是否适当的问题。上诉人温泉县城乡执法局出具证明“自2012年3月至2013年12月，县城乡执法局雇佣铲车（车主李百泉）对县城区域征迁房屋进行拆除”，2013年8月2日，被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加在上诉人李百泉拆迁过程中进入拆迁区域受伤。上诉人李百泉未尽到安全保障义务，应承担相应的赔偿责任。被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加作为完全行为能力人，明知拆迁区域存在危险仍然进入，导致受伤，其自身存在过错，应当承担相应的责任。故原判决由上诉人李百泉与被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加承担同等责任是适当的。上诉人温泉县城乡执法局作为雇主，对其雇员在从事雇佣活动中致人损害，应当承担赔偿责任，但因上诉人李百泉从事铲车拆迁作业，在拆迁过程中未能及时阻止被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加进入拆迁区域而导致其受伤，其存在重大过失，故其应当与雇主承担连带赔偿责任。2、关于被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加要求赔偿残疾赔偿金23848.8元、后续治疗费12500元、伤残鉴定费650元的诉讼请求能否成立的问题。新疆众力司法鉴定所的鉴定意见证明被上诉人艾尔肯·巴依古鲁加有三处十级伤残，上诉人温泉县城乡执法局未提交证据证实该鉴定结论程序违法，故该鉴定结论合法有效，应予认定。上诉人李百泉认为被上诉人伤残处有与本案无关的旧伤，但未提供证据区分新旧伤情，故原判决支持残疾赔偿金并无不当。关于后续治疗费12500元，虽然后续治疗费还未实际产生，但有农五师医院的诊断证明予以证实，本院予以确认。伤残鉴定费650元有票据予以证实，本院予以支持。综上，上诉人李百泉、温泉县城乡执法局的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会2015年7月6日会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1548.9元，由上诉人李百泉负担774.4元、由上诉人温泉县城乡执法局负担774.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 国 强
审 判 员 骆 玲
代理审判员 热古力·艾森别克
二〇一五年七月六日
书 记 员 沙 仁 娜