山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2180号
上诉人（原审被告）：山东大学第二医院，住所地济南市。
法定代表人：王传新，院长。
委托诉讼代理人：付延栋，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨念华，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连高科阻燃橡胶有限公司，住所地辽宁省庄河市。
法定代表人：戴宇，总经理。
委托诉讼代理人：周云昌，山东泉舜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付永刚，山东泉舜律师事务所律师。
上诉人山东大学第二医院（以下简称山大二院）因与被上诉人大连高科阻燃橡胶有限公司（以下简称大连高科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山大二院上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初14号民事判决书第一项、第二项判决内容，并根据案件事实改判山大二院应支付的工程款等项目；2.大连高科公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定应由山大二院支付大连高科公司涉案“找平费用”缺乏事实和法律依据。涉案“找平费用”系因大连高科公司在进行涉案橡胶地板工程施工作业时发现部分施工现场原始地面不平整而产生。一审审理过程中，山大二院已举证，该部分不平整地面系由项目总承包单位中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）施工建设，经山大二院、大连高科公司及中建八局通过工地例会讨论确认，由大连高科公司承担前述不平整地面的找平作业，相关费用由中建八局承担。虽然大连高科公司与中建八局并未就找平作业签订书面协议，但已有证据足以证明相关方已就找平作业的实施达成了合意，即由大连高科公司负责施工，中建八局承担费用。二、一审判决认定的找平作业实际工程量存在错误。《工程签证单》明确载明“找平的数量按照实际施工总面积的40%据实结算”，大连高科公司称此处实际施工总面积指其承包的涉案橡胶地板工程施工面积，但该主张明显缺乏依据。山大二院认为，并非全部涉案橡胶地板工程施工楼面都需要找平，且找平层也并非所有楼面面积都需要进行实际的施工处理，《工程签证单》所称的实际施工总面积应理解为找平层的实际找平面积，而非大连高科公司承包的橡胶地板工程施工总面积。三、一审判决认定的涉案橡胶地板工程保修期起算时间存在错误。一审判决认为，大连高科公司提交竣工验收报告书可以证明涉案工程已于2014年1月13日通过验收，但该日期仅是山大二院确认相应竣工验收报告书内容的时间。大连高科公司与山大二院签订的涉案《施工合同》第三部分“专用条款”第十五条第一款约定“…本项目质量保修期为二年，保修期自通过质监站竣工验收合格之日起计算”，现大连高科公司并未提供质监站的验收文件，一审判决径自以竣工验收报告书的确认时间作为保修期计算依据明显存在错误。四、一审判决认定山大二院应承担相应违约金存在错误。一审判决认定山大二院提供的证据不能证明是因为大连高科公司的原因而导致不能结算，山大二院应承担付款责任，该认定明显错误。涉案《施工合同》第一部分“协议书”第六条第一款约定“…最终价款以工程结算审定值为结算依据”，该条第四款约定“…安装完毕竣工验收合格后付至审计结算金额的90%”；《施工合同》第三部分“专用条款”第十四条第一款约定“工程竣工验收后28天内，乙方向甲方提交符合要求的竣工结算报告及完整的结算资料，甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料之日起60天内审计完毕，如在审计过程中出现较大争议，审计完毕时间相应延长”。现本案审计未能完成系因各方对找平费用的数额及负担主体存在较大争议，但该争议并非山大二院滥用权利所致。涉案会议纪要、《工程签证单》等证据可证明各方就由中建八局承担找平费用已达成了合意，山大二院就找平费用提出异议完全合理。五、一审判决认定的违约金计算方式存在错误。一审判决判令山大二院应以505122.39元为基数，支付自2014年1月14日起至判决生效之日止的违约金。山大二院认为，即便山大二院应负担违约金的理由成立，此处违约金计算方式也明显存在错误。（一）关于违约金计算日期。涉案《施工合同》第一部分“协议书”第六条第一款约定“…最终价款以工程结算审定值为结算依据”，该条第四款约定“…安装完毕竣工验收合格后付至审计结算金额的90%”；《施工合同》第三部分“专用条款”第十四条第一款则相应约定了60天的审计时限。根据前述合同条款的约定，山大二院应在大连高科公司提交合规的竣工结算报告及结算资料后60天内完成审计，并根据最终的审计结果支付工程款。暂且不论本案系因大连高科公司的原因致审计无法完成，即便认定涉案工程于2014年1月13日通过验收的理由成立，本案也不能以该日期作为确认支付工程款时限的依据，而是应根据《施工合同》约定的竣工结算报告及结算资料提交时限和相应的审计时限，最终确认应支付工程款的时间。（二）关于质保金相应违约金的计算。涉案《施工合同》第一部分“协议书”第六条第4款约定“其余５％为质量保证金，保修期满后，无质量问题，付清余款”，也就是说，即便各方对总工程款数额、保修期自2014年1月14日起算均没有异议，质保金也应在质保期满后，即2016年1月14日支付。
大连高科公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，望维持原判。一、涉案“找平费用”应当由山大二院支付给大连高科公司。山大二院与大连高科公司之间签订有建设工程施工合同，虽然合同中没有约定找平费用，但由于原始地面高低不平，大连高科公司铺设地板前需要对地面进行找平作业。经山大二院认可后，大连高科公司对地面进行了找平作业，找平的费用是实际产生的。在原始地面不平整的情况下，找平作业属于铺设地板的必备工作，找平费用包含在山大二院与大连高科公司间的合同范畴内。涉案地面的平整度工作原本应当由总包单位负责，例会精神决定“地面高低不平、偏差大的处理费用全部由总包单位承担”，是山大二院（建设单位）与总包单位基于二者之间原合同对违约责任承担的约定。大连高科公司并不是山大二院与总包单位签订的合同相对人，无法基于上述例会精神向总包单位主张合同权利。二、一审判决认定的找平的工程数量是大连高科公司“实际施工的工程总面积的40%”正确。工程签证单中载明“找平数量按照实际施工总面积的40%据实结算”，此处的“实际施工总面积”明显是指大连高科公司承包的涉案橡胶地板施工总面积；在工程签证单中，山大二院签署的意见为：经几方到现场测量，情况属实，按会议领导指示办理，八局负责。可见山大二院对签证单中的内容是认可的。三、一审判决认定的涉案橡胶地板工程保修期起算时间正确。大连高科公司提交的竣工验收报告书可以证明，在2014年1月13日，涉案橡胶地板工程已经监理单位、项目管理单位、山大二院竣工验收合格并已投入使用。可见，至迟在2014年1月13日，涉案橡胶地板工程已经竣工验收合格。一审判决认定质保期自2014年1月13日起算正确。四、一审判决认定山大二院承担违约金并从2014年1月14日起计算违约金正确。如前所述，找平费用应当由山大二院支付给大连高科公司，山大二院以根据会议精神找平费用最终由总包单位负责为由拒不向大连高科公司支付找平费用并不合理，山大二院在涉案工程竣工验收合格并投入使用后，未在合理期限内就工程款项与大连高科公司进行结算，构成违约，应当支付违约金。涉案《施工合同》对于应支付工程款的约定并不明确，因此应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，2014年1月13日涉案工程已经交付并投入使用，一审判决自2014年1月14日起算违约金并无不当。
大连高科公司向一审法院起诉请求：1、判令山大二院支付工程欠款511300.42元；2、判令山大二院支付违约金71722.06元（自2014年1月13日起暂计算至2015年12月18日，最终数额计算至判决生效之日），诉讼费用由山大二院承担。
一审法院认定事实：2012年大连高科公司与山大二院分别签订了山大二院外科病房楼橡胶地板工程施工合同、山大二院外科病房楼第二批橡胶地板工程施工合同各一份，约定由大连高科公司承包山大二院外科病房楼橡胶地板工程，工程范围包括7－22层走廊及护士站、23层部分地面。涉案工程的总承包单位为中建八局。上述两份合同签订后，大连高科公司按约定进行了施工。
大连高科公司提交了竣工验收报告书一份，载明：“我公司（大连高科阻燃橡胶有限公司）为山东大学第二医院外科病房楼工程橡胶地板地面第五标段中标单位。中标所供应及安装的7－22层走廊和23层病房及走廊的地面并请甲方、项目管理、监理等相关领导验收合格，供货及施工符合合同及设计要求，现以投入使用一切正常。”监理单位、项目管理单位于2014年1月13日分别在上述竣工验收报告书上签字并加盖公章；建设单位山大二院于2014年1月13日在上述竣工验收报告书上加盖公章并由三名人员签字，此外还有一名人员于2014年5月7日签字。
大连高科公司提交其于2013年10月11日填报的山东大学第二医院外科病房楼工程竣工结算手续办理表一份，该办理表载明：山东大学第二医院外科病房楼工程现场质量、现场安全、现场进度符合合同要求，工程验收所需要的资料情况、根据国家或地方规定需要的其他资料或手续已办理情况齐全。大连高科公司及监理单位、项目管理单位、山大二院均在上述办理表上由相关人员签字并加盖公章。山大二院相关人员签字落款时间为2014年1月17日。
大连高科公司提交工程签证单一份，载明：致山东大学第二医院基建办公室、山东众成项目管理有限公司、山东建设监理咨询有限公司、北京中天建华工程造价咨询有限公司，我公司供货并施工的山东大学第二医院外科病房楼7至22层走廊及护士站和23层除了办公区以外区域的橡胶地板，在施工自流平基层时因原始地面不平整，为达到感观效果好，我公司根据4月23日工地例会精神，在做自流平水泥施工时做了整体顺延加厚处理（现平均厚度在4到6毫米，有些局部地方达到了1厘米厚度），这样每平方米增加了42.71元的费用，找平的数量按照实际施工总面积的40%据实结算，费用明细表附后页。大连高科公司、监理单位、项目管理单位、审计单位、山大二院均在上述工程签证单上加盖公章并由相关人员签字，其中山大二院签署的意见为：经几方到现场测量，情况属实，按会议领导指示办理，八局负责。
大连高科公司主张其工程款包括以下款项：1、橡胶地板总面积造价1087192.01元，其中工程橡胶地板面积为5564.5平米，造价为195.38元/平米，得价款1087192.01元；2、补货价款10726.36元；3、找平费用101242.35元，此项费用有经大连高科公司、山大二院及监理单位、项目管理单位、审计单位签字盖章的工程签证单证明，工程签证单载明“因原始地面不平整……每平米增加了42.71元的费用，找平的费用按照实际施工总面积的40%据实结算。”4、拼花费用11981.09元；5、垫脚条费用27356.4元。以上工程总价款共计1238498.21元，大连高科公司称山大二院已经付了工程款727197.39元，尚欠511300.42元工程款没有支付。山大二院对大连高科公司主张的上述橡胶地板总面积造价1087192.01元、补货价款10726.36元、拼花费用11981.09元、垫脚条费用27356.4元予以认可，对其已支付工程款727197.39元也予以认可。
大连高科公司已经将诉称的1-5项费用的结算材料提交给山大二院，但最终双方就第3项找平费用存在争议，至今没有结算完毕，未出具结算报告。
对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：山大二院对大连高科公司主张的上述工程款中的找平费用101242.35元提出异议，认为在工程签证单中监理单位、项目管理单位、审计单位以及建设单位的意见都已讲明该费用由总包单位中建八局承担，对此大连高科公司也是认可的，该签证单中的意见讲明了是根据2012年4月23日工地会议的精神该费用全部由总包单位承担。大连高科公司对山大二院的上述陈述提出异议，认为双方均认可在合同中没有约定找平费用，但找平的费用是实际产生的，因为总包单位施工的地面存有质量问题导致不能对地板正常施工，经山大二院认可后由其具体对地面进行了找平施工，该费用最终的承担单位应当是总包单位，但具体应当由山大二院付款，且其与总包单位之间并无书面合同约定，也不是合同相对人，无法向总包单位追要该费用，因此该费用由山大二院直接向其支付是合理合法的。
大连高科公司明确其诉讼请求中主张的找平的费用101242.35元的计算方式为：实际施工总面积5926.19平方米乘以40%再乘以每平方米42.71元得101242.35元，就是工程签证单中约定的计算方式，庭审中，大连高科公司明确表示其以施工总面积5564.5平方米为依据来计算上述找平费用得95063.92元，其诉讼请求中主张的找平费用超出部分不再主张，予以放弃。山大二院对大连高科公司上述主张的找平费用数额提出异议，认为从签证单的内容看找平面积应该是找平层的实际找平的施工面积，因为在地板施工之前已经发现地面不平，总包单位也已经进行了部分修补，只是大连高科公司对于修补的部分还认为有些达不到标准，才又进行了找平，且中建八局只是对22层进行了面积的测量，因找平面积是由总包单位具体测量计算，因此其对具体的找平面积及金额均无法确认。
关于山大二院是否具备合同约定的向大连高科公司支付剩余工程款的条件，山大二院认为按照合同约定及国有事业单位的相关管理规定的要求，必须是在结算完成并具有审计机构出具审计报告后其才能按照审计结论进行付款，现因双方在结算中存在争议，尚未出具审计报告，其无法向大连高科公司支付相应款项。大连高科公司对山大二院以上所述提出异议，根据双方合同约定的付款方式，地板安装完毕竣工验收合格付至审计结算金额的90%，按照山大二院认可的工程价款其也未付至90%，显然违反合同关于付款的约定，现要求支付剩余工程款。
山大二院认为涉案工程竣工验收是2014年5月7日，合同约定质保期为二年，质保期应至2016年5月7日。对此大连高科公司不予认可，认为从竣工结算手续办理表中可以看出2013年10月11日涉案工程已经竣工，竣工验收报告书中最后一个人员签字的时间为2014年5月7日，最早签字时间为2014年1月13日，因此在2014年1月13日山大二院将涉案工程投入使用，所以质保期应至2015年10月10日。
大连高科公司要求支付违约金，认为依据合同第16条约定，违约金计算方式为：以山大二院逾期付款的总金额505121.99元为基数，自出具竣工报告之日（2014年1月13日）起至判决生效之日止，按照约定的日万分之二计算。山大二院对此提出异议，认为双方对工程总金额并没有完成决算，尚有争议，且合同也有约定，如果双方有争议造成不能及时结算甲方不承担责任，即使违约，计算的时间也应以最后的签字时间2014年5月7日为准，还有5%的质保金也应扣除。
一审法院认为，本案中，大连高科公司与山大二院之间属于建设工程合同纠纷，双方签订的山大二院外科病房楼橡胶地板工程施工合同、山大二院外科病房楼第二批橡胶地板工程施工合同，合法有效，双方均应按合同约定履行相关义务。大连高科公司按合同约定对涉案工程进行了施工，关于其所施工工程的款项数额，山大二院对其主张的橡胶地板总面积造价1087192.01元、补货价款10726.36元、拼花费用11981.09元、垫脚条费用27356.4元予以认可，对其已支付工程款727197.39元也予以认可，但对其主张的找平费用101242.35元的数额及承担均不予认可。首先，关于大连高科公司找平费用的数额问题，大连高科公司提交的工程签证单中载明“这样每平方米增加了42.71元的费用，找平的数量按照实际施工总面积的40%据实结算”，大连高科公司、监理单位、项目管理单位、审计单位、山大二院均在上述工程签证单上加盖公章并由相关人员签字，其中山大二院签署的意见为：经几方到现场测量，情况属实，按会议领导指示办理，八局负责。因此，山大二院对签证单中载明的上述内容是予以认可的，且签字盖章予以确认。“找平的数量按照实际施工总面积的40%据实结算”，应当是指找平的工程数量按照大连高科公司实际施工的工程总面积的40%据实结算。山大二院对大连高科公司主张的实际施工总面积5564.5平方米予以认可，大连高科公司根据工程签证单中载明的单价和找平面积计算方式主张找平费用为：实际施工总面积5564.5平方米乘以40%再乘以每平方米42.71元得95063.92元。大连高科公司明确其主张的找平费用数额为95063.92元，其主张证据充分，事实清楚，本院予以认定。其次，关于大连高科公司主张的找平费用的承担问题，大连高科公司与山大二院之间存在合同关系，山大二院系大连高科公司的合同相对人，也系涉案工程的建设单位，山大二院应履行向大连高科公司支付工程款的合同义务。山大二院以其与总承包单位中建八局约定找平费用由中建八局承担为由，拒绝向大连高科公司支付找平费用，其主张没有法律依据，不予支持。根据以上所述，本院认定大连高科公司施工的找平费用为95063.92元，该费用由山大二院支付给大连高科公司。
大连高科公司于2013年10月11日填报山东大学第二医院外科病房楼工程竣工结算手续办理表，载明山东大学第二医院外科病房楼工程现场质量、现场安全、现场进度符合合同要求，工程验收所需要的资料情况、根据国家或地方规定需要的其他资料或手续已办理情况齐全，监理单位、项目管理单位、山大二院均在上述办理表上由相关人员签字并加盖公章，山大二院相关人员签字落款时间为2014年1月17日，且监理单位、项目管理单位及山大二院在竣工验收报告书中于2014年1月13日均签字并加盖公章予以确认涉案工程已验收合格并投入使用。因此，涉案工程已于2014年1月13日经竣工验收合格。大连高科公司向山大二院提交了工程竣工结算手续办理表及相关资料后，山大二院应在合理的期限内进行结算，山大二院提供的证据不能证明是因为大连高科公司的原因而导致不能结算，且双方合同约定质保期为二年，保修期自通过质监站竣工验收合格之日起计算，自2014年1月13日至今质保期已过，山大二院应承担付款责任。所以，大连高科公司要求山大二院支付剩余工程款，并无不当，应予支持。关于剩余工程款的数额，大连高科公司施工的橡胶地板总面积造价1087192.01元、补货价款10726.36元、拼花费用11981.09元、垫脚条费用27356.4元及找平费用为95063.92元，共计1232319.78元，已支付工程款727197.39元，剩余工程款505122.39元未支付。因此，山大二院应向大连高科公司支付剩余工程款505122.39元，大连高科公司诉讼请求中主张的超出部分，不予支持。
山大二院在涉案工程竣工后，未在合理期限内就工程款项与大连高科公司进行结算，至今未支付所欠工程款，其构成违约，大连高科公司依据合同约定要求山大二院支付违约金，并无不当，应予支持。一审法院认定违约金的支付方式为：以505122.39元为基数，自2014年1月14日起至判决生效之日止，按照日万分之二计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、山东大学第二医院向大连高科阻燃橡胶有限公司支付工程款共计505122.39元，于判决生效之日起10日内付清。二、山东大学第二医院于本判决生效之日起10日内向大连高科阻燃橡胶有限公司支付违约金，违约金的计算方式为：以505122.39元为基数，自2014年1月14日起至判决生效之日止，按照日万分之二计算。三、驳回大连高科阻燃橡胶有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9630元，由大连高科阻燃橡胶有限公司负担102元，山东大学第二医院负担9528元。
二审中，双方当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，山大二院与大连高科公司签订的《山大二院外科病房楼橡胶地板工程施工合同》及《山大二院外科病房楼第二批橡胶地板工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效。双方争议的焦点为：一、找平面积如何计算以及找平费用的支付主体；二、一审判决认定的违约金是否正确。
关于焦点一，因地面高低不平需进行地面找平施工，为此，双方签署工程签证单，该签证单载明“找平的数量按照实际施工总面积的40%据实结算”，山大二院认为此处“按照实际施工总面积”应理解为找平施工总面积而非大连高科公司理解的实际施工总面积，对此本院认为，此处“找平的数量按照实际施工总面积”应理解为大连高科公司承包的橡胶地板工程总面积即5564.5平方米。关于找平费用的支付主体，大连高科公司与中建八局无合同关系，且施工现场因高低不平确需进行找平施工，山大二院虽在工程签证单中注明了“按会议领导指示八局负责”的字样，但其未能举证证明该部分费用中建八局同意直接向大连高科公司支付，大连高科公司向山大二院主张找平费用，于法有据，本院予以支持。
关于焦点二，涉案工程已于2014年1月13日竣工验收合格，大连高科公司已向山大二院提交了工程竣工结算手续办理表及相关资料，山大二院应在合理的期限内进行结算，山大二院主张双方未进行结算，系因双方对于找平费用产生争议，但该事实并不能成为长时间不进行工程结算的合理依据，一审判决山大二院向大连高科公司支付违约金并无不当。涉案《施工合同》中约定，保修期满后，无质量问题，付清余款。现双方对质保金61615.99元无异议，本院予以确认。二审中，大连高科公司同意质保金自2016年1月14日起计算违约金，一审对于该部分的判决欠当，本院予以纠正。
综上，山大二院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初14号民事判决第一、三条及案件受理费的负担；
二、变更济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初14号民事判决第二条为山东大学第二医院于本判决生效之日起10日内向大连高科阻燃橡胶有限公司支付违约金，违约金的计算方式为：以443506.4元为基数，自2014年1月14日起至本判决生效之日止，按照日万分之二计算；以61615.99元为基数，自2016年1月14日起至本判决生效之日止，按照日万分之二计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2300元，由上诉人山东大学第二医院负担2250元，被上诉人大连高科阻燃橡胶有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓菲
审判员 高希亮
审判员 贺强谟
二〇一七年三月二十日
书记员 孙 娜