广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民四终字第119号
上诉人（原审被告）：麦少华，香港居民。
委托代理人：蒋芳斌。
被上诉人（原审原告）：潘护，住广东省广州市番禺区。
委托代理人：陈柱彬。
委托代理人：温文灏。
原审被告：广州市番禺区博美皮具制造厂，住所地广东省广州市番禺区。
投资人：李孔国。
原审被告：李孔国，身份证住址：湖南省常宁市。
原审被告：符传翎，香港居民。
上诉人麦少华因承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民四初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市番禺区石楼保时富皮革制品厂（下称保时富厂）是潘护开办的个体工商户，营业执照签发日期为2011年5月20日，有效期自2011年5月27日至2014年5月22日，于2012年8月3日经核准注销登记。广州市番禺区博美皮具制造厂（下称博美厂）是一家个人独资企业，营业期限自2008年12月31日至2013年10月18日，投资人于2010年11月3日变更为李孔国。
2009年4月1日，刘某作为甲方、符传翎、麦少华作为乙方签订一份《解除合作协议书》，约定博美皮具制造厂原合作经营者刘某、符传翎、麦少华同意解除合作关系，乙方全数清付甲方投放资本金日起，则乙方全权拥有博美皮具制造厂固定资产及经营所有权。2009年12月23日，工商行政管理部门核准博美厂的投资人由刘某变更为郭某。
潘护在博美厂任职，并于2008年12月1日、2011年12月1日分别与博美厂签订《劳动合同》。
另，潘护提供一份《代垫保时富费用汇总》，该表载明自2010年12月至2011年8月的代垫费用及收回费用，代垫金额合计1397435.19元，收回金额2081646.59元，未收余额684211.40元，并注明：1、博美代垫付保时富2010年12月-2011年8月的费用1293428.76元，已全部归还；2、保时富多付684211.40元，为博美向保时富借款。制表人为黄某甲，加盖“广州市番禺博美皮具制造厂财务专用章”印章，潘护于2011年9月2日签名确认。麦少华代理人庭审中确认“广州市番禺博美皮具制造厂财务专用章”印章的真实性，但认为该印章由作为博美厂管理人员的潘护掌握，系其自行加盖。
潘护提供一份2010年9月23日《解除合作协议书》复印件拟证明麦少华是博美厂实际经营者，该《解除合作协议书》约定“番禺博美皮具制造厂原合作经营者麦少华、符传翎因双方对工厂经营方向及管理理念意见不同，经双方协商后同意解除双方合作关系，该合作关系于2010年6月30日予以终止……”，麦少华对该证据不予确认，并否认甲方落款处“麦少华”签名的真实性。
潘护提供四十六份《收据》拟证明其与博美厂之间的帐务往来，该些收据载明：今收到“内销代垫费”、“保时富BX11002单预付物料款”、“保时富预付物料款”、“保时富预付款”、“博美向保时富借款”等，经手人处有“黄某乙华”签名。潘某甲黄某乙华时任博美厂出纳，麦少华质证认为其对该些《收据》的真实性无法确认。
麦少华提供一份“香港宜丰纺织有限公司”的《商业登记证》及《购料单》，《购料单》的部门审核处有潘护的签名，拟证明宜丰公司是博美厂的供应商，潘护对该证据的真实性予以认可，并认为潘护作为博美厂办公室职员，审核供货商的供货单是履行职务的行为。麦少华提供了（2012）穗番法民四初字第24号案的潘护深圳市广强物流有限公司在该案中提供的《对账单》、《购料单》、《解除合作协议书》、《请款书》、《协议书》拟证明潘护掌握着博美厂的核心资料，潘护的银行账户曾被博美厂借用，潘护对该些证据的真实性予以确认，但认为不能证明被告拟证的事实。麦少华提供了潘护名下粤A×××××号车辆行驶证复印件拟证明该车实为博美厂占有，潘护认为前述证据不能证明麦少华拟证事实。
又，原审法院依潘护申请向广州市番禺区劳动保障监察大队调取2012年博美厂欠薪事件的相关材料。《调查询问笔录》反映：2012年2月8日，潘护作为博美厂的经理接受劳动保障监察部门的询问，称博美厂的法人代表是李孔国，实际出资人是麦少华和符传翎，现已无法联系该两人。麦少华申请原博美厂的员工杜某作为证人出庭作证，证人陈述：1、我自2008年至2011年任博美厂的采购员，潘护是博美厂的经理，负责所有事情，麦少华、符传翎也是博美厂的负责人，我不认识李孔国；2、保时富厂从博美厂拉工料做，相当于加工，潘护是保时富厂的负责人，麦少华、符传翎不是该厂负责人，我有时为保时富厂采购；3、黄某乙华是博美厂的财务人员，潘护负责博美厂的财务；4、潘护是我的上司，我在两家厂同时工作，听从潘护的安排；5、博美厂和保时富厂是分开采购的，保时富厂每次买东西都拿写着保时富厂的请款单到博美厂提取款项，我不清楚两厂之间的债权债务关系。
此外，潘护在庭审中陈述：1、保时富厂与博美厂之间无签订承揽合同，系口头协议，保时富厂系博美厂的代加工方；2、博美厂代保时富厂购买原材料，保时富厂完成加工后，由博美厂将货物交付客户并与客户结算，博美厂代保时富厂向客户收回货款；3、保时富厂与博美厂交接，并不直接对口客户，博美厂代保时富厂收款后出具相关凭证，给一份收据保时富厂；4、保时富厂经核准登记的时间为2011年5月，但自2010年12月开始，潘护即开办该厂并承接业务。
麦少华在原审法院2012年10月17日的《询问笔录》中陈述：“我们将部分定单发给保时富做，再和他们结算。至于是否拖欠加工费及具体加工费的金额，我不清楚，现在该厂停业，财务资料已经丢失，我方无法核对。”，“《代垫保时富费用汇总》上‘广州市番禺博美皮具制造厂财务专用章’是广州市番禺博美皮具制造厂的章，由财务人员盖的。”麦少华的代理人在庭审中陈述保时富厂与博美厂之间无口头协议。
上述事实，有潘护提供的工商登记资料、解除合作协议书、麦少华提供的劳动合同、原审法院向广州市番禺区劳动保障监察大队调取的资料及原审法院询问笔录、庭审笔录予以证实。
原审法院认为，本案麦少华、符传翎为香港居民，本案为涉港合同纠纷，应比照涉外纠纷处理。本案博美厂的住所地在原审法院辖区范围内，原审法院作为被告住所地法院对本案具有管辖权。因当事人未就处理本案合同争议所适用的法律做出选择，本案被告住所地在中国内地，依照最密切联系原则，原审法院确认中国内地法律作为解决本案争议的准据法。
潘护主张麦少华系博美厂的实际经营者，麦少华对此予以认可，原审法院予以确认。麦少华辩称保时富厂的实际出资经营者系其与符传翎，但未提供证据证明其主张，原审法院不予采信。麦少华确认博美厂将订单发给保时富厂加工并与之结算，麦少华代理人虽在庭审中否认但无证据推翻麦少华的确认，故原审法院确认博美厂与保时富厂之间的交易关系。潘护提供《代垫保时富费用汇总》证明博美厂欠保时富厂684211.40元，麦少华确认“广州市番禺博美皮具制造厂财务专用章”印章的真实性，但认为此系潘护利用掌控印章之便自行加盖，麦少华除陈述外，未提供证据支持其主张，故原审法院采信《代垫保时富费用汇总》。博美厂欠保时富厂684211.40元，事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。博美厂应清偿该笔欠款给潘护。潘护请求麦少华自2011年9月2日起按银行同期贷款利率计付利息，原审法院认为，因博美厂在《代垫保时富费用汇总》中未确定清偿日期，故利息应自潘护起诉日即2012年3月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
李孔国系博美厂登记的投资人，在博美厂的财物不足以清偿上述债务时，应以其个人的其他财产予以清偿。麦少华、符传翎于2009年4月1日与刘某签订《解除合作协议书》后共同经营博美厂，潘护虽提供麦少华、符传翎于2010年9月23日签订的《解除合作协议书》的复印件，但麦少华对该证据的真实性不予确认，因双方未有其他证据佐证该证据的真实性，故原审法院不予采信该证据。麦少华、符传翎作为实际经营者，应以个人其他财产清偿该两人共同经营博美厂期间的债务。博美厂、李孔国、符传翎经原审法院合法传唤逾期无到庭参加诉讼，视为其自行放弃质证与抗辩权利。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，于2013年10月15日作出判决：一、广州市番禺区博美皮具制造厂于本判决发生法律效力之日起五日内清偿684211.40元及利息（利息自2012年3月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿日止）给潘护；二、广州市番禺区博美皮具制造厂的财产不足以清偿上项第一项债务时，李孔国、麦少华、符传翎以个人其他财产予以清偿；三、驳回潘护的其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10642元、保全费3941元、公告费950元，由广州市番禺区博美皮具制造厂、李孔国、麦少华、符传翎负担。
上诉人麦少华不服上述判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，导致判决错误。被上诉人潘护只是保时富厂的挂名经营者，不是实际经营者。1、潘护并不是保时富厂的实际出资人。保时富厂成立于2011年5月27日，从被上诉人提供的《代垫保时富厂费用汇总》来看，保时富厂成立之前的149794.2元相关费用都是博美厂代垫的，并附有明细表，也就是说潘护在保时富厂成立之前并未出资；保时富厂成立之初的2011年6月、7月、8月，博美厂继续代垫费用114万元，加上成立之前的代垫费用总和1293428.76元，这是保时富厂成立及运作的全部费用。这就说明潘护根本没有对保时富厂进行任何的出资，保时富厂的所有资金都来源于博美厂。2、保时富厂和博美厂在管理人员及财务上是混同的。保时富厂的采购人员（如证人杜某及财务人员潘某乙也是博美厂的工作人员，保时富厂的财务管理上也是由博美厂负责，博美厂实际控制着保时富厂。再结合本案的其他事实：潘护是博美厂月薪近八千元的高级职员，保管着博美厂里的机密文件和大小公章，潘护曾将自己名义开立的农业银行帐户借给博美厂长期单独使用，由此可以得出很明确的结论
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潘护只是保时富厂的挂名经营者，不是实际经营者。而且，潘护对于博美厂欠保时富厂的款项来源和用途的说法也是含糊不清自相予盾：潘护在起诉状说保时富厂为博美厂代付代收材料款，经过结算，2011年9月2日经核算博美厂共欠保时富厂684211.4元；庭审中潘护又说保时富厂是博美厂加工商，保时富厂借现金给博美厂支付材料款，这些欠款是加工款及所借现金，可潘护提供的证据上根本看不到加工费一说。因此，潘护自己对博美厂欠保时富厂的欠款来源都没有把握。潘护为证明博美厂欠保时富厂的款项提供了一份证据《代垫保时富厂费用汇总》。这份单据上除了盖了博美厂的财务专用章外（此章由潘护掌管），没有博美厂其他任何人签名确认。这一份证据，从名称上看是博美厂代垫保时富厂的费用汇总表，不像是两个完全独立不相关的企业之间的业务往来对帐表，更像两个关联企业为了做财务帐的一份单据。这更证明保时富厂为博美厂所控制。
本案一审判决书提到过一个2012年10月17日的《询问笔录》，是认定本案事实的一个重要证据。这一份证据在庭审中未出示，上诉人与被上诉人未作任何质证。据上诉人回忆，上诉人在2012年10月17日上午到法院领取应诉材料，法官是找他作了一个笔录，其当天因为要找三个不同的法官领取三份不同的应诉材料，其没有认真注意主审法官的询问，所以就胡乱签了名，也不知道是什么材料上的签的名。一审法官在麦少华还未充分举证、法庭还未开庭审理案件，案件情况不明，就偏听偏信主动地趁麦少华不明就里向麦少华调查收集对潘护有利的证据，这完全丧失的法官不偏不倚、公正中立的立场，因此其调取的证据在客观性公正性上就没有可言的了，不能作为定案的证据。
综上所述，被上诉人未对保时富厂出资，不能拥有保时富厂的财产权，其只是作为保时富厂名义的业主，并不是实际的出资者和经营者，故上诉请求：撤销原审判决的第一、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人潘护答辩称：其同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告广州市番禺区博美皮具制造厂、李孔国、符传翎没有到庭应诉，也没有提出书面意见。
本院认为：本案麦少华、符传翎为香港居民，本案为涉港合同纠纷，应比照涉外纠纷处理。原审法院确认本案的管辖权及适用中国内地法律作为解决本案争议的准据法正确，本院予以确认。
根据上诉人麦少华的上诉意见及被上诉人潘护的答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点是：被上诉人潘护是否是保时富厂的实际经营者。被上诉人潘护为证明其是保时富厂的实际经营者，在诉讼中提交了保时富厂的工商营业执照，该营业执照记载经营者姓名为潘护，潘护亦在《代垫保时富费用汇总》上作为一方签名，可见潘护是作为经营者对保时富厂进行实际经营。《代垫保时富费用汇总》虽然记载博美厂为保时富厂代垫部分费用及材料款，但博美厂与保时富厂系两个不同的商业主体，工商登记的经营者或者股东也不相同，且该《代垫保时富费用汇总》中已明确保时富厂已经全部归还博美厂的代垫款，故上诉人麦少华仅据此不能证明博美厂控制保时富厂，也不能证明潘护仅是保时富厂的挂名经营者，不是实际经营者，更不能证明麦少华系保时富厂的实际经营者的事实。因此，原审法院认定被上诉人潘护是保时富厂的实际经营者正确，本院予以维持。
上诉人麦少华作为一个有正常行为能力的成年人，其应对自己的民事行为承担相应的民事责任。原审法院在2012年10月17日向麦少华所作的《询问笔录》，系麦少华亲自向法院作出的陈述，系其真实意思表示，其亦在该笔录上亲笔签名，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，原审法院对上诉人麦少华承认且被上诉人潘护没有异议的事实予以确认，符合法律规定，本院予以维持。现上诉人麦少华上诉以上述《询问笔录》未经其质证为由，主张不应采信该证据，系其对法律的错误理解，本院不予采纳。
综上所述，上诉人麦少华的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经审查，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10642元，由上诉人麦少华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官润之
审 判 员 陈弋弦
助理审判员 何 宇
二〇一五年三月十六日
书 记 员 何柳辉
程琛琦