安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第01561号
上诉人（原审原告、被告）：阚海波，无业。
法定代理人：阚年红（阚海波之父），1952年1月28日出生，汉族，无业。
法定代理人：刘桂英（阚海波之母），1949年5月15日出生，汉族。
委托代理人：戴学东，安徽中鼎律师事务所律师（法律援助）。
上诉人（原审被告、原告）：义城建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市义城街道富民北街，组织机构代码14914016-7。
法定代表人：汪有济，董事长。
委托代理人：杨硕，安徽卓邦律师事务所律师。
委托代理人：黄春琼，安徽卓邦律师事务所律师。
上诉人阚海波与上诉人义城建设集团有限公司（以下简称义城公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第03274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
阚海波原审诉称：阚海波系义城公司承建的淮南“金地艳澜山”项目的水电班组长。2011年12月17日6时许，阚海波因工作原因被该工地的工人阚二松报复并被其用钝器砸伤头部，造成颅脑损伤。2012年11月13日经包河区劳动局认定，阚海波所受伤害为工伤。2014年3月7日、4月3日合肥市劳动鉴定委员会先后鉴定阚海波劳动功能障碍为二级，生活自理障碍为完全护理依赖。由于义城公司未能履行工伤保险义务，为此阚海波起诉，要求：一、解除双方的劳动关系；二义城公司支付一次性工伤待遇120万元（5000元／月×240月）、生活护理费549960元（4583元／月×50%×240月）、住院护理费98992.8元（4583元／月×80%×27月）、住院伙食补助费4740元（30元／天×158天）、医药费42154元、停工留薪期工资7万元（5000元×14月）、鉴定费3740元，合计1969586元。
针对阚海波起诉，义城公司在原审庭审中辩称：阚海波受伤是因他人故意伤害所致，非在工作时间、工作地点、因履行工作职责受伤，因此其受伤不属于工伤，不应享受工伤待遇。对阚海波主张的各项费用的具体意见是：一次性工伤待遇应为4000元／月×234个月；生活护理费应该包含在一次性工伤待遇中；住院护理费应为4227元／月×116天×80%；伙食补助费应为20元／月×70%×116天；医药费过高；停工留薪期工资应为4000元／月×6个月，该费用已经支付；鉴定费不支持。
义城公司原审诉称：一、阚海波受伤是因他人故意伤害所致，非在工作时间、工作地点、因履行工作职责受伤，因此其受伤不属于工伤，不应享受工伤待遇。“认定工伤决定书”仅是一份证据，并非案件的结果，不能当然作为认定案件的根据。淮南市中级人民法院作出的（2012）淮刑终字第00146号已生效判决书认定“阚二松因怀疑阚海波对他在工作中的不满意以及生活上的一些琐事，对外讲他坏话，用语言侮辱他等，便怀恨在心蓄意对阚海波报复。2011年12月7日6时许，阚二松起床后发现同宿舍的工友孙西善起床去上厕所，工棚里只有阚海波在睡觉，便手持铁锤向阚海波的头部猛砸数下，砸后逃离现场。”从此生效的判决书可以确定阚二松的暴力故意伤害行为导致阚海波在睡梦中遭受伤害，阚海波所受伤害并非在工作时间（早上六点左右，距上班时间还有约两个小时，阚海波仍在睡梦中甚至都没有进入到工作的准备阶段），也不是在工作场所（在义城公司的宿舍中，也就是阚海波生活起居的地方）、更不是因为履行工作职责而遭受暴力伤害的。因此，阚海波所受伤害与«工伤保险条例»第十四条第三项规定不符。而“认定工伤决定书”也确认了阚海波受伤时间是2011年12月17日6时许，被阚二松用钝器砸伤，进而认定阚海波受到的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第三项的规定，显然前后矛盾。因为阚海波受伤时间不在上班时间，并非工作地点，也不是履行工作职责。综上，义城公司认为合肥市劳动争议仲裁委员会作出的合劳仲裁字（2014）371号裁决书错误。
二、即使阚海波因他人故意伤害所受伤属于工伤范畴，原仲裁裁决书确定的工伤保险待遇过高，应相应降低。阚海波并没有提供相应的证据证明其月收入，劳动仲裁委径直认定其月收入为4000元没有依据。阚海波在仲裁申请中仅要求停工留薪期为6个月，仲裁委却主动增加了阚海波的停工留薪期为14个月，违反了法律的规定，阚海波的停工留薪期仍应为6个月。
三、义城公司已经对“认定工伤决定书”提出行政诉讼，并将继续通过申诉的手段维护自身的合法权益，因此“认定工伤决定书”的效力并非是终局的。综上，阚海波所受伤害并不属于工伤，义城公司不应当对其承担工伤赔偿责任。义城公司要求不向阚海波支付一次性工伤保险长期待遇、住院护理费、住院伙食补助费、医疗费、停工留薪期工资、鉴定费共计975240.2元；阚海波承担本案诉讼费。
针对义城公司起诉，阚海波在原审庭审中辩称：义城公司的起诉没有事实与法律依据。阚海波的工伤已经经过终审判决确认。阚海波的实际工资应当是5000元／月。
原判认定：阚海波与阚二松系同乡兼同学关系。2011年9月，阚二松跟随阚海波到淮南市南新区金地滟澜山项目工地从事水电安装工作，两人同住该工地的一个工棚内。该工程项目承建方为义城公司。阚二松因怀疑阚海波对他工作不满意以及生活琐事，对外讲他坏话，用语言侮辱他等，怀恨在心，蓄意对阚海波进行报复。2011年12月17日6时许（7时许上班），阚二松起床后发现同工棚的工友出去上厕所，工棚里只有阚海波在睡觉，便手持铁锤向阚海波的头部猛砸数下，致其开放性颅脑损伤。阚海波被工友发现后及时送至医院救治。
2012年5月28日，阚海波父亲阚年红向包河区人社局申请工伤认定，该局于同年11月13日依据《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定作出包人社工伤认定（2012）318号《认定工伤决定书》，认定阚海波所受伤害为工伤。义城公司不服，向合肥市人力资源和社会保障局申请行政复议。2013年3月22日，该局作出合人社复决（2012）61号行政复议决定，维持原工伤认定。义城公司不服，向原审法院提起行政诉讼，要求撤销包河区人社局作出的工伤认定决定，并重新认定阚海波不属于工伤或视同工伤的决定。原审法院经审理后，作出（2013）包行初字第00055号《行政判决书》，认为包河区人社局认定阚海波所受伤害为工伤并无不当，驳回义城公司的诉讼请求。之后，义城公司针对此判决提起上诉。2014年1月15日，合肥市中级人民法院作出（2014）合行终字第00020号《行政判决书》，判决驳回义城公司的上诉，维持原判。
另，阚海波受伤后，经司法鉴定评定其所受伤害为《道标》三级伤残、生活大部分不能自理，阚二松家人垫付医疗费62884元、给付现金1000元。2012年6月11日，安徽省淮南市田家庵区人民法院作出（2012）田刑初字第00181号《刑事附带民事判决书》，判决阚二松赔偿阚海波经济损失34万元。2012年11月17日，安徽省淮南市中级人民法院作出（2012）淮刑终字第00146号《刑事附带民事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原判。之后，阚二松未支付给阚海波款项。2013年6月21日，安徽省淮南市田家庵区人民法院作出（2013）田执字第00310号《执行裁定书》，裁定终结本次执行程序。
2013年1月4日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴确认（2013）第001号《确认项目结论通知书》，确认阚海波停工留薪期满后仍需继续治疗。2013年9月30日，合肥市精神病医院司法鉴定所作出合精（2013）精鉴字第502号精神疾病司法鉴定意见书，鉴定诊断阚海波颅脑损伤致智能障碍（重度），目前无民事行为能力。2014年3月7日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2014）第0491号《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》，确定阚海波的劳动功能障碍为二级。2014年4月3日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2014）第0663号《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》，确定阚海波的生活自理障碍为完全护理依赖。2014年5月4日，义城公司向安徽省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2014年5月30日，安徽省劳动能力鉴定委员会作出皖劳鉴2014年100号《再次鉴定结论书》，确定阚海波的劳动功能障碍为二级、完全护理依赖。阚海波支出鉴定费用共3140元。
又，阚海波在义城公司处工作按日计工，工作一日计算一日工资，月工资为4000元左右。义城公司未为阚海波缴纳工伤保险费用。阚海波受伤后至本案11月18日开庭审理时，其共支出医药费238054.76元（包含外购药）。
2013年阚海波向合肥市劳动争议仲裁委员会（以下简称“市仲裁委”）申请仲裁，要求义城公司先予执行医疗费183733.78元、停工留薪期工资85000元（5000元／月×17个月）。2013年7月11日，市仲裁委作出合劳仲裁字（2013）198号《裁决书》，裁决义城公司支付阚海波工伤医疗费166482.74元（230366.74元－63884元）、2011年12月17日至2013年6月14日期间的工资和生活费36120元（4000元／月×6个月＋1010元／月×12个月）。此裁定书已生效。
2014年阚海波向市仲裁委申请仲裁，要求：一、解除与义城公司之间的劳动关系；二、义城公司支付一次性工伤待遇936000元（4000元／月×234月）、生活护理费507120元（4227元／月×50%×240月）、住院护理费91303元（4227元／月×80%×27月）、住院伙食补助费4740元（30元／天×158天）、医药费42154元、停工留薪期工资24000元（4000元×6月）、鉴定费3740元。2014年9月22日，市仲裁委作出合劳仲裁字（2014）371号《裁决书》，裁决：一、解除阚海波与义城公司之间的劳动关系；二、义城公司支付一次性工伤保险长期待遇936000元、住院护理费13075.5元（4227元／月×80%×27月）、住院伙食补助费1624元（30元／天×158天）、医药费3821.12元、停工留薪期工资19880元、鉴定费840元，合计975240.62元；三、驳回阚海波的其他仲裁请求。之后，阚海波与义城公司均不服此裁决，先后起诉至原审法院。
合肥义城建设工程有限责任公司于2013年10月变更名称为义城建设集团有限公司。
原审法院审理后认为：对于阚海波所受伤害是否为工伤，经过一审及二审诉讼后，合肥市中级人民法院已作出（2014）合行终字第00020号《行政判决书》，该终审判决书已经生效，认定阚海波所受伤害为工伤，故义城公司辩驳阚海波所受伤害不构成工伤，不予采信。因与阚海波存在劳动关系的义城公司未为其缴纳工伤保险费用，故应由义城公司承担给付相关工伤保险待遇的义务。
阚海波要求解除与义城公司的劳动关系，未违反法律规定，予以支持。
依据《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》（劳社（2005）83号）第四条的规定，阚海波劳动功能障碍为二级，其可以选择一次性享受工伤保险长期待遇936000元（4000元／月×234月）。
依据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、国家劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发（2004）18号）第四条及《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》（劳社（2005）83号）第四条的规定，一次性工伤保险长期待遇不应包括生活护理费，阚海波另外主张因完全护理依赖的生活护理费符合法律规定，生活护理费应为549960元（4583元／月×240月×50%）。
依据《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条的规定，阚海波享有住院期间护理费14176元（4583元／月÷30天／月×116天×80%）。
依据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，义城公司享有住院治疗工伤的伙食补助费2320元（20元／天×116天）。
《工伤保险条例》第三十条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。阚海波为治疗支出医药费238054.76元，有相应医药费收据印证，本院予以采信。扣除已生效仲裁裁决书裁决的义城公司应支付的166482.74元、阚二松家人支付的63884元，义城公司尚应支付7688.02元。
《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据阚海波的伤情及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，阚海波停工留薪期为14个月，因此其停工留薪期工资应为56000元（4000元／月×14个月）。扣除已生效仲裁裁决书裁决的义城公司应支付的工资及生活费36120元，义城公司尚应支付阚海波停工留薪期工资19880元。
阚海波受伤后为主张相应权利，而申请进行民事行为能力、工伤、劳动能力、护理依赖鉴定，支出鉴定费用共3140元，有相应的鉴定费发票及鉴定结论证实，与本案有关，对此主张予以支持。上述各项款项共计1533164.02元。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除阚海波与义城建设集团有限公司之间的劳动关系；二、义城建设集团有限公司给付阚海波1533164.02元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回阚海波的其他诉讼请求；四、驳回义城建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由义城建设集团有限公司负担。
上诉人阚海波上诉称：1、原判计算一次性工伤保险长期待遇标准错误，应按238个月而非234个月计算。2、原判计算医疗费错误，阚海波实际产生医药费266949元，扣除义城公司已支付166482.74元及阚二松家人支付63884元，义城公司还应支付38163元，而非76880.02元。请求二审法院依法改判。
针对阚海波的上诉，义城公司答辩称：原判按234个月计算一次性工伤保险长期待遇正确，所认定的医疗费数额也是正确的。请求驳回阚海波的上诉。
上诉人义城公司上诉称：首先，阚海波遭受伤害之情形，依法不属于工伤，原判此节认定错误。其次，即使阚海波受伤属于工伤，原判也存在下列错误：1、阚海波当庭将生活护理费和住院期间护理费的计算标准由统筹地区4227元／月增加为4583元／月，该增加诉讼请求的行为超过法定期限，原判予以支持是错误的，也剥夺了义城公司的诉讼权利。即使阚海波在法定期限内增加诉讼请求，其2012年至2013年初住院期间护理费也不应按2013年在岗职工月平均工资计算。2、一次性工伤保险长期待遇应当包括生活护理费。同时，按240个月计算生活护理费与一次性工伤保险长期待遇234个月标准相矛盾，且也应该按月支付，而不应一次性支付。3、原判认定阚海波截至2014年11月18日共支出医药费238054.76元（包含外购药），但阚海波提供的外购药发票不能证明是阚海波本人使用，故应扣除外购药部分。4、阚海波进行民事行为能力鉴定与本案没有关联性，应自行承担该鉴定费。5、阚海波仅主张了6个月的停工留薪期工资，原判却认定了阚海波的停工留薪期为14个月，此任意行为损害了义城公司的权利。6、职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助费标准的70%发放，原判未按70%折算住院伙食补助费。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
对于原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：第一，关于阚海波所受伤害是否属于工伤问题。根据本院（2014）合行终字第00020号生效行政判决，阚海波所受伤害属于工伤。义城公司认为阚海波所受伤害不属于工伤的上诉主张，依据不足，不予采信。其在二审中提供了其就（2014）合行终字第00020号行政判决向安徽省高级人民法院申请再审立案的证据，并以此为由申请本案中止审理。因义城公司虽然申请再审并被安徽省高级人民法院受理，但该案并未进入再审程序，故义城公司申请中止本案审理，缺乏依据，不予支持。
第二，根据《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》第四条的规定，一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级、待遇率及本人月平均工资核定，伤残等级为二级的为250个月。35周岁（含35周岁）以上的，年龄每增加1岁，按对应的等级待遇减少4个月。阚海波工伤发生之日已年满38周岁，因年满35周岁时即应减少4个月，故原判按234个月计算正确。阚海波认为原判此节计算错误的主张，不能成立。
第三，关于一次性工伤保险长期待遇是否包含生活护理费的问题。首先应当明确的是，一次性工伤保险长期待遇是相对于工伤长期待遇按时支付方式而言的，根据《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条关于“对跨省流动的农民工……，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择”的规定和《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》第四条关于“因工致残被鉴定为一级至四级的未参加工伤保险的进城务工人员，其按时享受的工伤保险待遇，本人可选择一次性领取”的规定，一次性享受工伤保险长期待遇仅针对《工伤保险条例》中按时领取的长期待遇，而不包括原本就一次性享受的非长期工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定，一级至四级伤残职工的按时领取的长期工伤保险待遇包括生活护理费和伤残津贴，均由工伤保险基金按月支付，因此，一次性享受的工伤保险长期待遇包括原按时领取的生活护理费和伤残津贴，但不包括一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第四十条关于“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整”的规定也表明了生活护理费是长期工伤保险待遇。这在《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》第六条规定中也可得到反映，即“按照本通知一次性领取工伤保险长期待遇的，本人（或供养亲属）应当在申请核定一次性伤残补助金、丧葬补助金、一次性工亡补助金待遇时确定，并由本人（或供养亲属）与用人单位签订协议，一次性领取工伤保险长期待遇后，终止工伤保险关系”，换言之，该规定明确了不属于一次性享受工伤保险长期待遇的范围，即伤残职工的一次性伤残补助金、和工亡职工的丧葬补助金、一次性工亡补助金待遇，而工伤一级至四级职工原来按照《工伤保险条例》规定可以按时领取的包括伤残津贴、生活护理费等长期工伤保险待遇以及工亡职工供养亲属按时领取的供养亲属抚恤金均包含在一次性享受工伤保险长期待遇范围之中。故原判认为一次性享受工伤保险长期待遇不包括生活护理费并据此另行支持阚海波的生活护理费诉请，存在错误，应予纠正。当然，阚海波可就不在一次性享受工伤保险长期待遇范围内的一次性伤残补助金另行主张权利。
第四，关于医药费。双方在二审中达成一致，均认可截至2014年12月2日，阚海波支出的医药费总额为238054.76元。原判认定扣除已生效仲裁裁决确定义城公司应支付166482.74元及阚二松家人支付63884元，义城公司还应支付7688.02元，予以维持。
第五，关于阚海波民事行为能力鉴定费用的承担问题。因该鉴定费用是在义城公司未能依法主动履行义务的情况下，阚海波为通过诉讼程序主张权利而产生的费用，原判确定由义城公司承担此项费用，并无不当。
第六，关于停工留薪期时间问题。合肥市劳动能力鉴定委员会2013年1月4日《确认项目结论通知书》中明确了阚海波在停工留薪期满后仍需继续治疗。原判根据阚海波的伤情及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，确定阚海波停工留薪期为14个月，并无不当。义城公司认为该处理损害了其权利的主张，依据不足，不予支持。
第六，关于住院护理费和住院伙食补助费问题。义城公司认为阚海波当庭将住院期间护理费的计算标准由统筹地区4227元／月增加为4583元／月，超过法定期限，且不应按2013年在岗职工月平均工资标准计算。本院认为，住院护理费按统筹地区上年度职工月平均工资标准计算，统筹地区上年度职工月平均工资是由政府统计部门公布的法定数据，因该数据的晚后公布之客观原因而引起的诉讼请求数额变化，没有必要也不可能强求当事人在法定期限内提出，义城公司认为原判在该情形下未给予答辩期属于违反程序的主张，依据不足。原判参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，按2013年度相关统计数据计算住院护理费也无不当，义城公司的此节主张也不能成立。关于住院伙食补助费标准，《合肥市转发关于实施新﹤工伤保险条例﹥有关问题处理意见的通知》明确规定，职工工伤住院伙食标准按照每人每天20元执行。义城公司认为应按单位因公出差伙食补助费标准的70%发放的主张，没有依据，不予支持。
综上，义城公司关于生活护理费包含在一次性享受工伤保险长期待遇中的上诉主张成立，本院予以支持；阚海波和义城公司的其它上诉请求，均缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第03274号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第03274号民事判决第二项为：义城建设集团有限公司给付阚海波983204.02元，于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取5元，由义城建设集团有限公司负担；二审案件受理费20元，由阚海波负担10元，义城建设集团有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一五年五月八日
书 记 员 于成冲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；