山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民一终字第277号
上诉人（原审原告）山东海若通用航空有限公司，住所地滨州市滨城区渤海十八路766号。
法定代表人陈茂森，该公司总经理。
委托代理人刘金亭，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孟凡勤。
委托代理人杨鹏，山东昌智律师事务所律师。
上诉人山东海若通用航空有限公司因劳动争议纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2013）滨民一初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东海若通用航空有限公司的诉讼代理人刘金亭以及被上诉人孟凡勤的诉讼代理人杨鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，孟凡勤于2012年11月2日到山东海若通用航空有限公司工作，2012年11月2日至2013年2月28日期间，山东海若通用航空有限公司未与孟凡勤签订书面劳动合同。2013年3月1日，山东海若通用航空有限公司与孟凡勤签订自2013年3月1日至2015年2月28日的书面劳动合同一份，合同约定孟凡勤的工作岗位是从事行政部岗位工作，同时山东海若通用航空有限公司开始为孟凡勤缴纳社会保险费。2013年7月23日，山东海若通用航空有限公司向孟凡勤下达《调岗通知书》，以“公司通过对您的长期观察和对你近期工作分析，并考虑到公司需要和您的工作能力，经公司研究决定”为由，将孟凡勤调离原工作岗位。同日，发布内容为“行政部孟凡勤已于2013年7月23日调动至安保部保安人员岗位”的岗位调动公告。2013年7月24日，山东海若通用航空有限公司以孟凡勤“在原担任人事主管期间……严重失职……重新安排岗位工作……因工作需要，2013年7月23日公司将其调岗至安保部，该员工态度生硬不予配合，拒不服从公司安排。……在相应岗位调整后仍违反纪律屡教不改，性质恶劣，情节严重，在事实清楚、证据确凿的情况下，违反了《公司行政办公纪律管理规定》，根据《员工奖惩管理办法》和《劳动合同》第三十二条第二款之规定，经集团公司研究决定，给予孟凡勤开除处分，并从2013年7月23日起解除劳动合同。诉讼中，山东海若通用航空有限公司未提交孟凡勤“严重失职”、“情节严重”等相关证据材料，也未提交《公司行政办公纪律管理规定》及该规定依法定程序制定实施的相关证据材料。山东海若通用航空有限公司为职工发放工资的方式为当月发放上月工资。2012年11月至2013年2月孟凡勤月工资为2550元。诉讼中，山东海若通用航空有限公司未提交孟凡勤在其单位工作期间的考勤情况及工资发放情况的相关证据，且未提交为孟凡勤办理开具解除劳动合同证明的相关证据材料。孟凡勤未提交关于加班事实存在的相关有效证据。庭审中，孟凡勤主张2013年3月至6月月工资为2331.85元，孟凡勤在山东海若通用航空有限公司处工作期间的月平均工资为2440.93元，山东海若通用航空有限公司方为孟凡勤发放了2013年7月1日至23日工资531.85元，剩余工资差额1255.9元没有发放。经山东海若通用航空有限公司质证，山东海若通用航空有限公司对工资差额1255.9元没有发放有异议，提出2013年5、6月份多发部分工资，应在7月份予以扣除，因5、6月份孟凡勤行政部的主管职务调整为行政部职员，工资调整为1800元，山东海若通用航空有限公司对其这一主张未提交证据证实。孟凡勤作为申请人，以本案山东海若通用航空有限公司山东海若通用航空有限公司为被申请人，向滨州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、申请裁定撤销山东海若通用航空有限公司的《关于员工孟凡勤的处理决定》（海若通航（2013）24号）文件，并支付本人违法解除劳动合同的经济赔偿金5100元（2550＊2）；2、支付本人一个月的代通知金2550元；3、支付一个月经济补偿金2550元；4、支付自2012年11月至2013年2月期间4个月的双倍工资2550＊4=10200元5、支付加班费2550／21.75＊18.5＊200%=4337.9元；6、补发本人2013年7月份工资2550元；7、被申请人为本人开具解除劳动合同的证明。2013年9月22日，滨州市劳动人事争议仲裁委员会滨劳人仲案字（2013）第199号仲裁裁决书裁决：1、撤销被申请人《关于员工孟凡勤的处理决定》（海若通航（2013）24号）文件；2、双方劳动关系终止；3、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金4881.86元；4、被申请人向申请人支付二倍工资7650元；5、被申请人应当向申请人支付2013年7月1日至2013年7月23日工资差额1255.9元；以上款项合计：13757.76元。6、被申请人为申请人出具解除劳动合同证明；7、驳回申请人的其他仲裁请求。山东海若通用航空有限公司不服上述裁决，诉来本院。
原审法院认为，劳动者及用人单位均应遵守法律规定，共同构建规范和谐的劳动关系，充分保护劳动者合法权益。用人单位与劳动者签订书面劳动合同，符合法律规定，对双方均具有法律约束力；双方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，山东海若通用航空有限公司对孟凡勤工作岗位调整，对孟凡勤作出开除、解除劳动合同处分，应当提交岗位调整时双方协商调整及山东海若通用航空有限公司依法定程序解除劳动合同的有效证明材料。山东海若通用航空有限公司未提交应当承担对其不利的法律后果。山东海若通用航空有限公司于2013年3月1日与孟凡勤签订的书面劳动合同中，约定孟凡勤的工作岗位是行政部；山东海若通用航空有限公司2013年7月23日下达《调岗通知书》，将孟凡勤调至安保部任保安人员；同年7月24日，山东海若通用航空有限公司以工作需要和孟凡勤在相应岗位调整后仍违反纪律屡教不改、性质恶劣、情节严重等原因，以孟凡勤违反了《公司行政办公纪律管理规定》为由，对孟凡勤作出开除处分，并自2013年7月23日起解除与孟凡勤之间的劳动合同。山东海若通用航空有限公司未提交为孟凡勤调岗符合法律规定的相关材料，亦未提交孟凡勤“严重失职”、“情节严重”等相关证据材料，也未提交《公司行政办公纪律管理规定》及该规定依法定程序制定实施的相关证据材料，故对孟凡勤提出的山东海若通用航空有限公司违法解除劳动合同的主张，予以采信。诉讼中，对2012年11月至2013年2月孟凡勤月工资2550元的事实，双方均无异议，予以确认。对孟凡勤2013年3月至6月的工资每月2331.85元，山东海若通用航空有限公司方有异议，因山东海若通用航空有限公司未提交孟凡勤2013年3月至6月的考勤情况及工资发放情况的相关证据，应承担举证不能的法律后果，故对孟凡勤主张其在山东海若通用航空有限公司处工作期间的月平均工资为2440.93元【（2550元×4个月＋2331.85元×4个月）／8个月】，本院予以采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”和第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据以上规定，撤销山东海若通用航空有限公司《关于员工孟凡勤的处理决定》，双方劳动关系解除，山东海若通用航空有限公司应支付孟凡勤赔偿金数额为4881.86元（2440.93元×2个月）。对孟凡勤提出要求山东海若通用航空有限公司支付一个月代通知金2550元的主张，于法无据，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”之规定，孟凡勤提出要求山东海若通用航空有限公司支付一个月经济补偿金2550元的主张，于法无据，不予采纳。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当及时签订书面劳动合同。孟凡勤自2012年11月2日入山东海若通用航空有限公司处工作，山东海若通用航空有限公司应当自当日起一个月以内与孟凡勤签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。根据以上规定，对山东海若通用航空有限公司提出因孟凡勤个人原因不与山东海若通用航空有限公司签订劳动合同，山东海若通用航空有限公司不应支付其二倍工资主张，不予采纳。山东海若通用航空有限公司自2013年3月1日与孟凡勤签订书面劳动合同，故应当根据双方无异议的孟凡勤2012年11月至2013年2月月工资2550元，向孟凡勤支付自2012年12月至2013年2月期间的二倍工资，数额为7650元（2550元×3个月）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的意见》（鲁高法（2010）84号）第三十六条规定：“劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据”。根据以上规定，孟凡勤没有提交证明其在山东海若通用航空有限公司处双休日加班的有效证据，应当承担举证不能的法律后果。孟凡勤要求山东海若通用航空有限公司方支付加班费4337.9元的主张，依据不足，不予采信。孟凡勤2013年3月至6月月工资为2331.85元，山东海若通用航空有限公司方为孟凡勤发放了2013年7月1日至23日工资531.85元，剩余工资差额1255.9元没有发放，经山东海若通用航空有限公司质证，山东海若通用航空有限公司对工资差额1255.9元没有发放有异议，提出2013年5、6月份多发部分工资，应在7月份予以扣除，因5、6月份孟凡勤行政部的主管职务调整为行政部职员，工资调整为1800元的主张未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果，故对孟凡勤主张的2013年3月至6月月工资为2331.85元，山东海若通用航空有限公司方为孟凡勤发放了2013年7月1日至23日工资531.85元，剩余工资未发放的事实予以采信。山东海若通用航空有限公司应向孟凡勤发放2013年7月1日至7月23日工资1787.75元（2331.85元／30天×23天），孟凡勤认可山东海若通用航空有限公司已发放了531.85元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，对孟凡勤提出要求山东海若通用航空有限公司支付2013年7月1日至7月23日工资差额1255.9元的主张，予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，山东海若通用航空有限公司应当为孟凡勤出具解除劳动合同证明。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第五十条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、撤销山东海若通用航空有限公司《关于员工孟凡勤的处理决定》（海若通航（2013）24号文）；二、解除山东海若通用航空有限公司与孟凡勤之间的劳动关系；三、山东海若通用航空有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付孟凡勤违法解除劳动合同赔偿金4881.86元；三、山东海若通用航空有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付孟凡勤未签订书面劳动合同的一倍工资7650元。四、山东海若通用航空有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付孟凡勤2012年7月1日至7月23日工资差额1255.9元；五、山东海若通用航空有限公司于本判决生效之日起十日内为孟凡勤出具解除劳动合同证明；六、山东海若通用航空有限公司不支付孟凡勤一个月代通知金2550元、一个月经济补偿金2550元、加班费4337.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东海若通用航空有限公司负担。
宣判后，山东海若通用航空有限公司不服上诉称，2013年7月23日，因被上诉人严重违反单位的规章制度，不服从工作安排，根据双方签订的劳动合同第十七条、第三十二条第二款的规定，上诉人解除了与被上诉人的劳动关系，根据双方签订的劳动合同第四十三条的规定，上诉人不应支付被上诉人任何经济补偿。2013年4月25日，因被上诉人工作失职，公司调整其工作岗位后，工资数额重新核定为1800元，多支付的5月份6月份工资应自2013年7月份工资中扣除，故2013年7月份工资不存在任何差额。因被上诉人曾担任上诉人单位的人事主管，与所有员工签订劳动合同是其本人的职责，因被上诉人自己的工作失误及其个人原因不与上诉人签订劳动合同，上诉人不应支付其二倍工资。请求判令上诉人不予支付孟凡勤违法解除劳动赔偿金、双倍工资及2013年7月份的工资差额；本案诉讼费用由孟凡勤承担。
被上诉人孟凡勤辩称，被上诉人不存在违反劳动合同及公司规章制度的行为。上诉人违法解除其与被上诉人之间的劳动合同，被上诉人应获得赔偿金。第二，上诉人称因被上诉人个人原因不与上诉人签订劳动合同与事实不符。用人单位与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，被上诉人2012年10月2日入上诉人处工作，而上诉人直至2013年3月1日才与被上诉人补的劳动合同，2012年12月至2013年2月期间的两倍工资有事实和法律依据，应当予以支持。第三，2013年7月份被上诉人实际领到的工资只有531.85元，存在工资差额1255.9元，应当予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致
本院认为，本案为劳动争议案件。关于上诉人上诉主张的不应支付被上诉人任何经济补偿问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，上诉人未提交双方协商调整岗位以及依法定程序解除劳动关系的相关证明材料，同时，亦未提交被上诉人孟凡勤“工作严重失职、情节严重”等相关证据，原审法院认定上诉人对被上诉人违法解除劳动合同并无不当。原审法院判令上诉人向被上诉人孟凡勤支付违法解除劳动合同赔偿金正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，被上诉人无要求继续履行劳动合同，上诉人应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原审法院判令上诉人向被上诉人孟凡勤支付违法解除劳动合同赔偿金以及一倍工资正确。上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人上诉称的不应支付给被上诉人孟凡勤工资差额问题，根据上述证据规则第六条规定，在解除上诉人与孟凡勤劳动合同后，因计算孟凡勤的工资差额产生争议，应由上诉人负举证责任。上诉人在一审时，虽然就此提出异议，但未向法院提供孟凡勤由2013年六月份2331.85元的工资调整为1800元的相关证据，应承担举证不能的不利后果，故原审法院按有利于劳动者的原则，采纳孟凡勤工资存在差额的主张并无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东海若通用航空有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一四年九月十八日
书 记 员 纪菲菲