江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）徐刑终字第00050号
原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）路军，无业，租住徐州市泉山区侯山窝*号楼*单元***室（户籍所在地徐州市贾汪区）。1998年2月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2011年1月27日因犯侵占罪被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币60000元，2013年2月7日刑满释放。2014年3月5日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人曹庆合，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某，无业，住徐州市云龙区。2008年6月18日因吸食毒品被行政拘留十日。2014年3月5日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人张玉，江苏圆点律师事务所律师。
原审被告人陆亚萍，无业，租住徐州市泉山区湖滨西村***号*****室（�籍所在地安徽省萧县）。2008年2月24日因吸食毒品被行政拘留十一日，并处罚款2000元；2010年3月7日因吸食毒品被行政拘留十日，并处罚款2000元；2011年5月25日因吸食毒品被行政拘留十日，并处罚款2000元。2014年2月28日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
原审被告人马某，无业，租住徐州市泉山区湖滨西村***号*****室（户籍所在地徐州市泉山区）。2014年2月28日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
原审被告人李某甲，无业，租住徐州市泉山区栖凤花园*号楼*单元***室（户籍所在地安徽省宿州市埇桥区）。2014年3月5日因涉嫌容留他人吸毒罪被徐州市公安局云龙分局刑事拘留，同年4月11日被该分局取保候审，同年5月26日经徐州市云龙区人民检察院决定取保候审。2015年3月10日经徐州市云龙区人民�院决定逮捕，同日由徐州市公安局云龙分局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。
徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人路军、陆亚萍、马某、孙某犯贩卖毒品罪、原审被告人李某甲犯容留他人吸毒罪一案，2015年3月11日作出（2014）云刑初字第447号刑事判决。宣判后，原审被告人路军、孙某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省徐州市人民检察院指派代理检察员陈国艳出庭履行职务。上诉人路军及其辩护人曹庆合、上诉人孙某及其辩护人张玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、贩卖毒品
1．2013年8月至2014年1月下旬，被告人路军先后三次在徐州市金帝豪会所附近，均以每克人民币500元的价格向被告人李某甲出售甲基苯丙胺共计2.2克。
2．2013年10月的一天，被告人路军在徐州市泉山�吴庄附近，以人民币1000元的价格向被告人陆亚萍出售甲基苯丙胺1.6克。
3．2014年2月的一天，被告人路军在徐州市泉山区吴庄附近，以人民币4500元的价格向被告人陆亚萍出售甲基苯丙胺12.5克，后因毒品质量问题，被告人陆亚萍将该12.5克甲基苯丙胺退回给被告人路军。
4．2014年2月下旬的一天，被告人路军在徐州市泉山区吴庄附近，以每克360元的价格向被告人陆亚萍出售甲基苯丙胺8克。
5．2014年2月，被告人陆亚萍先后三次在其租住的徐州市泉山区湖滨西村＊＊＊号＊＊＊＊室内，以总额人民币900元的价格向经少峰出售甲基苯丙胺共计1.1克。
6．2014年1月至2月，被告人陆亚萍、马某经预谋后，先后九次在徐州市泉山区吴庄花园路口、徐州市泉山区湖滨附近，由被告人马某以总额人民币3300元的价格向耿某出售甲基苯丙胺共计2.4克。
7．2013年2月，被告人孙某先后二次�徐州市泉山区侯山窝附近，均以人民币500元的价格向王某出售甲基苯丙胺共计1.4克。
8．2014年1月下旬的一天，被告人孙某在徐州市云龙区圆梦花园小区门口，以人民币500元的价格向被告人路军出售甲基苯丙胺0.6克。
案发后，公安机关抓获经少峰时从其身上查获白色晶体1袋，净重0.5克；2014年2月28日，公安机关在被告人陆亚萍位于徐州市泉山区湖滨西村＊＊＊号＊＊＊＊室的住处查获白色晶体三袋，净重共计8.3克；2014年3月4日，公安机关在被告人李某甲位于徐州市泉山区栖凤花园＊号楼＊单元＊＊＊室的住处查获白色晶体1袋，净重0.3克。上述被查获白色晶体，经徐州市公安局物证鉴定所检验，均检出甲基苯丙胺成份。
案发后，被告人李某甲协助公安机关抓获被告人路军；被告人路军协助公安机关抓获被告人孙某。
上述事实，有被告人路军、陆亚萍、马某、孙某、李某甲的供述，证人王某、经少峰、耿某、李某乙的证言，户籍证明，人民法院刑事判决书，释放证明，公安机关扣押清单，涉案照片，徐州市公安局物证鉴定所毒品鉴定意见书，辨认笔录，搜查笔录及发破案经过等证据证实，足以认定。
二、容留他人吸毒
2013年8月至2014年3月，被告人李某甲三次在其租住的徐州市泉山区栖凤花园＊号楼＊单元＊＊＊室容留被告人孙某、路军吸食毒品。
2014年1月至2月，被告人李某甲三次在其租住的徐州市泉山区栖凤花园＊号楼＊单元＊＊＊室容留被告人路军吸食毒品。
上述事实，被告人李某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人李某甲、孙某、路军的供述，户籍证明，公安机关扣押清单，徐州市公安局物证鉴定所毒品鉴定意见书，辨认笔录，搜查笔录及发破案经过等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人路军、陆亚萍、马某、孙某贩卖毒品，其中被告人路军、陆亚萍贩卖毒品数量较大，被告人马某、孙某贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人李某甲容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。
被告人路军曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人路军、李某甲协助公安机关抓获同案被告人，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人陆亚萍、马某、孙某、李某甲到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人路军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，�处罚金人民币10000元。二、被告人陆亚萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元。三、被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。四、被告人孙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。五、被告人李某甲犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。六、查获的毒品，予以没收。
上诉人路军提出以下上诉理由：1、2014年2月卖给陆亚萍的毒品系假货；2、卖给李某甲、陆亚萍的毒品没有加价，系代购，不构成贩卖毒品。
上诉人路军的辩护人提出以下辩护意见：1、路军应李某甲要求代其购买的2.2克毒品是为了追求李某甲，系代购；2、卖给陆亚萍的12.5克物品未经鉴定，不能认定为毒品；3、路军有坦白和立功情节，原判量刑过重；4、路军应李某甲、陆亚萍要求代购毒品没有牟利，也�有经手毒资，请求从轻处罚。
上诉人孙某上诉认为贩卖毒品数量少，情节轻，原判量刑过重。
上诉人孙某的辩护人提出以下辩护意见：1、原判决认定孙某贩卖毒品情节严重不当，其贩卖毒品的数量和次数少，不应当认定情节严重；2、原判决量刑不平衡，对孙某量刑过重。根据原判决认定的事实，孙某贩卖毒品的数量和次数都远远低于同案被告人马某某，但均判处三年。建议对孙某在三年以下量刑。
经审理查明的事实和证据与一审相同，上诉人及其辩护人在二审期间未提供新的证据。
出庭履行职务检察员当庭提出原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
关于上诉人路军及其辩护人提出“2014年2月卖给陆亚萍的毒品12.5克系假货，不构成贩卖毒品”的上诉理由和辩护意见，经查，路军和陆亚萍均系长期吸毒人员，其对买卖的物品是否是毒品以及毒品的质量均具有判断能力，而二人在侦查阶段多次供述此批毒品因质量不好而退回，且供述相互印证，故可以认定此次路军贩卖的系毒品。路军在审判环节翻供无法作出合理解释，不予采信。路军以贩卖毒品为目的出售毒品12.5克，其行为已经构成贩卖毒品罪，毒品因质量问题被退回不影响犯罪的认定。故上诉人路军极其辩护人此条辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人路军及其辩护人提出“路军应李某甲、陆亚萍要求代购毒品没有牟利，也没有经手毒资”的上诉理由和辩护意见，经查，路军多次将毒品销售给李某甲、陆亚萍等人，其行为已经构成贩卖毒品，是否牟利不影响犯罪的认定；且其辩称代购仅有其供述，无其他证据证实，故该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人路军的辩护人提出“路军有坦�和立功情节，原判量刑过重”的辩护意见，经查，一审法院根据路军的犯罪情节，结合其具有的累犯从重情节和立功、坦白的从轻情节，对其量刑九年是适当的，故此条辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孙某及其辩护人提出“原判量刑不平衡以及对孙某量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，孙某贩卖毒品三次，根据最高人民法院相关司法解释规定，多次贩毒的，属于贩卖毒品情节严重，应在三年以上七年以下有期徒刑量刑，原判量刑三年符合法律规定；同案原审被告人马某虽然贩卖毒品的数量和次数均高于孙某，但其系与陆亚萍共同犯罪，在共同犯罪中其地位作用明显低于陆亚萍，原判根据马某在共同犯罪中的具体情节对其从轻判处有期徒刑三年也是适当的，并不存在量刑不平衡的问题，故孙某及其辩护人提出的此条上诉理由和辩护意见不能�立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人路军、孙某、原审被告人陆亚萍、马某违反国家毒品管制法律法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中路军、陆亚萍贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上，属数量较大，马某、孙某贩卖毒品甲基苯丙胺三次以上，属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人李某甲容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘荣凯
审 判 员 李 龙
代理审判员 秦瑞东
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 党梦轩