云南省维西傈僳族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）云3423民初239号原告：云南先见房地产营销策划有限公司，住昆明市官渡区鼎兴都商务中心A幢6层607号，统一社会信用代码915301113365607308，组织机构代码33656073-0。法定代表人：郑立新，系公司总经理。委托诉讼代理人：浦银军，云南金澜律师事务所律师，特别授权代理。被告：维西尚信投资投资有限公司，住维西县保和镇林业局家属区，统一社会信用代码91533423566234527D。法定代表人：魏清友，系公司董事长。委托诉讼代理人：陈仲元，系公司工作人员，特别授权代理。委托诉讼代理人：汪世勇，云南汪世勇律师事务所律师，特别授权代理。原告云南先见房地产营销策划有限公司（以下简称先见公司）与被告维西尚信投资投资有限公司（以下简称尚信公司）合同纠纷一案，本院于2016年7月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，双方当事人申请和解三个月。原告先见公司委托诉讼代理人浦银军，被告尚信公司委托诉讼代理人陈仲元、汪世勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告先见公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告11个月的前期工作费合计330000元；2.判令诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年5月14日原告与被告经过公平协商，在平等互利的条件下签订《商品房营销策划及委托销售合同》，合同对项目情况、合作方式、代理方式、全案代理服务期间、销售任务、销售价格、销售计划、被告支付酬金及支付方式、项目销售推广、营销策划团队及销售团队、预（销）售过程管理、原告与被告的权利义务、违约责任、合同的解除、合同免责条款及适用法律等方面进行了约定。自合同签订之日起原告就委派工作人员入住维西，证实启动项目策划及相关前期工作，按照约定原告在合同签订3个月内可以拿到被告的《商品房预售许可证》，但是到现在也没有拿到被告的《商品房预售许可证》，而原告按照合同约定做了相应的前期工作，在2016年4月20日被告不支付办公场地费，维西移动公司要求原告搬家，原告只好退场，原告一共为被告做了11个月的工作。按照合同第八条第1项第2、3款的约定，在被告办理《商品房预售许可证》的时间超出3个月的按实际天数算，被告每月以月费的形式按30000元支付给原告所有开支，但被告现在一分费用也没有给原告，原告在工作期间不仅付出了大量的人力物力，还支出了很多费用。在此期间原告多次向被告请求支付前期费用及原告实际支出，但是被告都以资金紧张为由一拖再拖，直接影响到了原告公司的运行，同时侵害了原告公司股东的权益。现在为使自己的损失降到最低，同时让自己的利益不在继续受到侵害，特依法提起诉讼，恳请支持原告的诉讼请求。被告尚信公司辩称：原告要求被告支付11个月的前期工作费用及开支33万元，于法无据。1.根据双方签订的合同第八条第一项的前期费用，明确约定是4万元，是固定的数额，不是活动计算的费用，应该核定为4万元，延期开支费用的计算，因原告没有按照合同完成义务，被告不应当付款；2.根据工程的具体情况，没有能够在三个月内启动，中途被告筹措资金但是没有成功，直到今天都没有复工，在这种情况下，原告有义务积极减少款项和费用，实际支出的费用应当按照合同履行的相关实际情况作出调整；3.原告派来的工作人员只有一人，场地是我方提供的，一个人花费不应该有那么多；4.根据合同约定第九条、第十一条也定，应该由原告对销售中心的管理和业务文件，但是被告至今也未收到原告依据据文件及规章制度履行相关义务，同时也没有按照第十三页第八条的约定分期分批统筹安排，原告应该积极采取减少损失的措施，但是原告并没有采取，商品房预售许可证直到今天也没有办理，原告也未卖出去一套房子，也没有预售到任何款项，所以原告十一个月的等待期限是不合理的，原告存在违约。综上，原告的诉请不应当得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的《维西综合大市场项目全案代理（营销策划、广告设计、独家销售代理）合同》（以下简称《代理合同》）因被告尚信公司对该证据的真实性、合法性没有异议，合同内容对原、被告双方所诉争费用的支付亦作出了相应的约定，也对各自的其他权利、义务和违约责任等作出了约定，本院予以采信。原告提交的销售中心内外部照片，被告无异议，对该照片本院予以采信；该组照片所展示的宣传广告与原告提交的广告文案、销售提要内容大致相同，故对原告提交的广告文案及营销提要，本院予以采纳；原告提交的维西综合大市场目前问题、周边竞盘市调报告、维西综合大市场销售说辞、维西综合大市场销售案场管理制度双方在合同中有相关约定，属于原告营销策划、广告设计工作的部分内容，对该四份证据本院予以采信。被告提交的销售合同回款计划附件，原告对其真实性、合法性没有异议，且该附件与本案所涉《代理合同》相互关联，本院予以采信；被告提交的建设工程施工合同及维西县综合大市场宽带业务使用协议、云南省国家税务据通用机打发票对原告没有约束力，也与本案争议合同没有直接关联，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，就本案事实，本院认定如下：2015年5月14日，原告与被告签订《代理合同》，约定合作方式为：被告委托原告就维西综合大市场项目进行营销策划、广告设计、独家销售代理，主要内容为：原告根据被告要求进行项目的前期策划、市场调研、广告设计、销售团队组建、营销活动组织以及招商、销售及此过程中的协调控制工作。被告根据合同相应目标条款，有权检查原告各阶段工作是否达到预期目标，以及按时支付原告全案代理费用作为工作报酬。原告除进行独家销售代理的工作外，还同时负责项目营销策划、广告设计工作；营销策划、广告设计工作应包含但不限于如下内容：市场状况分析、市场趋势分析、目标客户群定位与论证分析、项目SWOT分析及卖点提炼、产品定位与建议、销售价格及销售策略、营销推广策划等。约定酬金及支付方式为：1.前期费用，被告在拿到《商品房预售许可证》之前，次月10号支付上月原告4万元的前期费用（在正式开盘销售后双方结算销售提成时分两个月逐月返还）。此费用含营销策划、广告设计、销售团队进场的启动费用。若实际办证周期超出被告预期的三个月，被告须以月费的形式向原告支付延期的所有开支，每月3万元，且此项费用后期原告不再返还被告，销售代理时间自动顺延。鉴于原告已从5月1日开始项目的营销策划、广告设计工作，故被告的办证周期从8月1日前办理好《商品房预售许可证》当日时间止，被告不再支付预付费用，按实际天数计算。原告委派李志荣担任本项目的总负责人，派驻现场的销售总监于合同签订后10日内进驻开展工作，同时负责组建销售团队，销售招商人员前期1年每月人数暂定为10人，并负责销售团队成员的培训考核及关联工作。原告负责制定销售操作流程，统一对外说辞，制定销售中心管理及规章制度、基础性支持业务文件与表格，经被告审核确认后执行。被告的责任及义务约定:被告应于本合同签订后逐步向原告提供被告的营业执照、开发资质证书、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设项目开发经营许可证及商品房预售许可证的原件或者复印件；提供装修好的售楼处、配备售楼电话，并负责购置售楼处的办公设备、用品、车辆等及承担相关的办公费用。原告的责任、义务约定：原告安排必要的调研分析，并提供完整的市场分析及策划策略，对本项目进行包装，制定各种销售策略，并于每月28号前向被告申报下一个自然月的营销推广计划，待被告签字后，由原告负责全面实施。原告进场三个月内，如被告提前获得《商品房预售许可证》，原告可合理安排开盘时间，原告必须完成制定的销售回款计划和招商计划表的任务。同时约定：如果因以下情况造成原告没有完成既定阶段的销售任务，原告不承担相关合同责任：1.被告自身资金周转、企业运作等主观原因造成项目无法正常开发或者交房；5.被告在营销推广投入、营销支持没有达到双方约定要求；6.被告没有充分履行与原告签合同的相关义务。上述合同签订后，被告租赁移动公司房屋作为维西综合大市场的销售中心，原告在该销售中心办公。原告先见公司于2015年5月1日就开始履行《代理合同》约定的营销策划、广告设计工作，形成了广告文案等工作成果，并交付被告置于项目所在地、售楼中心等地使用；其中原告制作的维西综合大市场目前问题、周边竞盘市调报告、维西综合大市场销售说辞、维西综合大市场销售案场管理制度等未获得被告认可。至今被告仍未取得维西综合大市场项目的《商品房预售许可证》，原告亦未继续履行合同约定的营销策划、广告设计及独家销售代理的其他相关义务。因销售中心房租到期，原告于2016年4月20日从销售中心搬离后，被告未支付原告相关酬金，双方至今也未继续履行合同。本院认为，原告与被告签订的《代理合同》系双方真实意思表示，且没有违反法律及行政法规的强制性规定，应认定有效，依法应受法律保护，对双方均具有约束力，双方当事人应当依约全面履行义务。关于被告是否应当支付原告未能在三个月内取得《商品房预售许可证》而延期11个月的所有开支33万元的问题。首先，双方合同约定“被告在拿到《商品房预售许可证》之前，次月10号支付上月原告4万元的前期费用（在正式开盘销售后双方结算销售提成时分两个月逐月返还）。此费用含营销策划、广告设计、销售团队进场的启动费用。”依据该约定，可以确定被告应支付给原告的4万元是营销策划、广告设计、销售团队进场的启动费用，并非前期的所有费用，且该费用在正式开盘销售后双方结算销售提成时分两个月逐月返还，故本院对被告辩称前期费用是4万元的意见不予采纳。其次，双方在前期费用的条款中约定“若实际办证周期超出被告预期的三个月，被告须以月费的形式向原告支付延期的所有开支，每月3万元，且此项费用后期原告不再返还被告，销售代理时间自动顺延。鉴于原告已从5月1日开始项目的营销策划、广告设计工作，故被告的办证周期从8月1日前办理好《商品房预售许可证》当日时间止，被告不再支付预付费用，按实际天数计算。”依据该约定，于被告而言，其未能在三个月内取得《商品房预售许可证》，违反合同约定，应当依照合同约定，支付原告延期支出每月3万元。与于原告而言，双方签订的合同属于承揽合同，依据承揽合同系实践性合同以及合同目的的实现来看，双方约定“如被告未能在三个月内取得《商品房预售许可证》，被告应付原告每月3万元延期支出”的前提,应当是原告继续履行合同约定的其他工作任务；而原告未能提供证据证明其在三个月期满后，仍继续履行合同约定的营销策划、广告设计及独家销售代理的其他相关义务，故其要求被告支付延期11个月、每月3万元前期支出费用的请求，显失公平。第三，从双方关于“若实际办证周期超出被告预期的三个月，被告须以月费的形式向原告支付延期的所有开支，每月3万元，且此项费用后期原告不再返还被告，销售代理时间自动顺延。鉴于原告已从5月1日开始项目的营销策划、广告设计工作，故被告的办证周期从8月1日前办理好《商品房预售许可证》当日时间止，被告不再支付预付费用，按实际天数计算。”的约定来看，可以确定：原、被告双方约定完成前期工作的时间应当是被告办理《商品房预售许可证》的时间三个月，也就是：三个月内原告应向被告交付营销策划、市场调研、广告设计等前期工作成果；而原告向被告交付了广告文案等工作成果，且被告也将该工作成果置于维西综合大市场项目所在地、售楼中心等区域进行广告宣传，应视为原告在3个月内已经完成了被告所托的前期主要工作，故被告应向原告支付3个月完成前期主要工作任务的开支。综上，被告应向原告支付3个月完成前期主要工作任务的开支，按双方约定每月3万元计算，即被告应当支付原告三个月的支出9万元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告维西尚信投资投资有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告云南先见房地产营销策划有限公司三个月前期工作支出90000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6300元，由被告维西尚信投资投资有限公司负担2050元，由原告云南先见房地产营销策划有限公司负担4250元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于迪庆藏族自治州中级人民法院。审判长 李  玉审判员 曹雯靖超审判员 张 晓 丹二〇一七年四月五日书记员 杨  婧附：本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。