浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第274号
上诉人（原审被告）：丁琪。
委托代理人（特别授权代理）：戴群芳。
被上诉人（原审原告）：杭州临安艾德佳化工助剂有限公司。
法定代表人：李妙龙。
委托代理人（一般授权代理）：尉强。
上诉人丁琪为与被上诉人杭州临安艾德佳化工助剂有限公司（以下简称艾德佳公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2013）杭临商初字第1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：丁琪分别于2012年5月15日、2012年5月31日向艾德佳公司购买湿强剂各10吨，约定单价均为每吨3700元，共计货款人民币74000元。双方未签订书面买卖合同。
另查明，艾德佳公司于2010年8月20日成立，法定代表人为李航，2012年11月23日变更法定代表人为李妙龙。
原审法院认为：根据双方诉辩意见，原审确定本案双方争议的焦点为，一、艾德佳公司、丁琪之间是否存在湿强剂强买卖合同关系；二、本案所涉20吨湿强剂有无退回给艾德佳公司。原审综合评述如下：一、关于艾德佳公司、丁琪之间是否存在湿强剂买卖合同关系。送货单对双方存在买卖合意具有较强的证明力，艾德佳公司提供的送货单二份，均载明货物的名称、单位、数量、单价、金额，并明确送货单位为艾德佳公司，丁琪在收货单位及经手人栏中签字，双方虽未签订书面买卖合同，该证据能够证明艾德佳公司已向丁琪交付货物湿强剂20吨，共计货款74000元的事实，艾德佳公司、丁琪之间存在湿强剂买卖合同关系。二、关于本案货物是否已退还给艾德佳公司。1、艾德佳公司提供的证据能够证明艾德佳公司向丁琪交付本案货物，丁琪提供杭州多诚物流有限公司出具的证明及证人郤森泉作为该公司负责人的证言均缺乏相应的运输单据印证，且经原审当庭与证人确定的驾驶员韩成才核实，韩成才确认其没有从江苏沐阳俊达纸业有限公司（以下简称俊达纸业）这丁琪拉过货，故丁琪提供的该两份证据均不能证明本案货物已退还给艾德佳公司。2、虽然艾德佳公司现法定代表人李妙龙在第一次庭审中陈述并不清楚发送给丁琪的湿强剂的数量是40吨还是20吨，且认可收到过丁琪退回的20吨湿强剂，认为该20吨湿强剂与本案无关，因本案货物的交付发生于李航担任艾德佳公司法定代表人期间，现法定代表人李妙龙提出其曾听说过发送给丁琪的货物因质量问题丁琪要求退回，而误以为已经退回，经与李航核实实际并未收到丁琪退还本案货物的意见，符合情理，故李妙龙在第一次庭审中的陈述并不构成自认。3、艾德佳公司对丁琪提供证据叶银仙出具的收条的真实性不予确认，艾德佳公司与叶银仙之间是否存在债权债务关系并无证据证明，且与本案不属同一法律关系；即使艾德佳公司与叶银仙之间存在债权债务关系，丁琪代艾德佳公司向叶银仙清偿债务，该清偿行为发生于2013年10月20日，丁琪以该证据主张已抵销本案货款债务，说明本案货物并未退还艾德佳公司，与丁琪提供杭州多诚物流有限公司、证人郤森泉证言主张本案货物已于2012年8月份退还给艾德佳公司的证明对象存在矛盾。丁琪提供叶银仙出具的收条主张已抵销本案货款债务的意见不能成立，无法采纳。综上，艾德佳公司提供的送货单能够证明艾德佳公司、丁琪之间存在买卖合同关系，丁琪向艾德佳公司购买湿强剂20吨计货款74000元。出卖人向买受人交付货物，未约定货款支付时间，买受人应及时支付货款。艾德佳公司要求丁琪支付货款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，但艾德佳公司提供的证据不能证明货物包装情况及包装桶的数量、价款，对其主张向丁琪提供货物使用包装桶100只计价款10000元的证明对象不具有证明效力，且艾德佳公司也未提供其他相应证据证明，故艾德佳公司要求丁琪返还包装桶或支付包装桶价款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。丁琪提出艾德佳公司、丁琪之间不存在买卖合同关系，本案货物已退还给艾德佳公司，丁琪即使存在货款支付义务，但丁琪已代艾德佳公司清偿叶银仙债务，本案货款已抵销，请求驳回艾德佳公司诉讼请求的抗辩意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、丁琪应于判决生效之日起十日内支付艾德佳公司货款人民币74000元。二、驳回艾德佳公司的其他诉讼请求。如果丁琪未按照判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，减半收取950元，由艾德佳公司负担113元，丁琪负担837元。
上诉人丁琪不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决部分事实认定错误。1、艾德佳公司成立于2010年8月，初始的法定代表人李航因其管理经营不善，2012年11月由其父亲李妙龙接任法定代表人管理公司，而根据李妙龙在一审中的陈述，李航担任法定代表人期间，李妙龙同时也是参与了公司的管理。在原审第一次庭审中，丁琪出示了一份物流公司的证据，予以证明2012年8月左右从俊达纸业退回到了艾德佳公司住所地20吨湿强剂，后法官再三向李妙龙释明是否收到该20吨退回的湿强剂，李妙龙回答都是肯定的，并承认一共发给俊达纸业的40吨湿强剂，并在庭审中要求延期举证，寻找另20吨湿强剂的证据。李妙龙承认确实收到了从俊达纸业退回的20吨湿强剂，并非是一种随意的回答，是对客观事实一种最真实的反映。但第二次开庭时，李妙龙当庭推翻了第一次开庭中的陈述，否认收到过俊达纸业退回的那20吨湿强剂，并在其后的庭审中承认其只向俊达纸业发出过20吨湿强剂，没有收到过退回的湿强剂，其前后的陈述互相矛盾。对于艾德佳公司在庭审中对某些事实的承认，一审法院应该按照民事诉讼法的规定予以查明并认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对构成自认的法律构成要件，艾德佳公司的前述行为构成民事诉讼中的自认，但一审法院认定艾德佳公司的行为不构成自认，并将举证的责任转移给了丁琪，要求丁琪举证证明20吨湿强剂退回给了艾德佳公司，这显然不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，加重了丁琪的举证责任。有违法律的公平原则。2、一审法院仅凭当庭的一则电话就直接否定证人的证明效力不符合法律规定。原审第三次庭审中，丁琪申请证人卻森泉出庭作证，在质证时，证人很明确地陈述在2012年8月有20吨湿强剂运回到艾德佳公司处，且也证实该地点即是其当初装20吨湿强剂发往俊达纸业的艾德佳公司所在地，同时其也向法庭出示了其营业执照，证明其具有相应的营运资格，其可以调度的车辆有几十辆。但在法庭审理中，法官通过当庭拨打货车驾驶员韩成才的电话，从韩成才电话中的陈述内容即否定卻森泉的全部证言效力，这不符合法庭审理的举证规则。本案发生时间距开庭已经有一年之余，韩成才也并非本案的证人，如果一审法院认为丁琪提供的证人证言所对应的内容与其预证明的对象有明显出入，事实处于不清楚状况下，根据民事诉讼法的规定法院需依职权查证，则应该将驾驶员的相关情况有基本的查明，然后将形成的证据当庭质证。一审法院只凭一则电话回答就直接作出对艾德佳公司有利的认定，且作为定案的依据不符合法律的规定。二、将丁琪作为本案买卖合同的买受方不符合一般的交易习惯。市场经济环境中，销售货物的一方往往通过业务员的联系将货物销售给客户单位，在具体的操作过程中往往是业务员联系出厂装货、卸货，后等到买卖完成了，业务员再按照销售货物的标的额的一定比例提取业务费，这种销售模式在现如今的中小型企业中最普遍发生。本案中，因丁琪与李航当时是很好的朋友，为了利益上的双赢，后丁琪联系到了俊达纸业将湿强剂销售给该客户单位，并口头约定销售货物标的额的15%作为丁琪的销售提成，由丁琪联系装货、卸货、支付相应的运费，丁琪只是一自然人，并没有开办公司或其他形式从事买卖该化工原料的业务，且丁琪居住地与艾德佳公司住所地为在同一村庄，当时与艾德佳公司的法定代表人是朋友关系，显然本案中丁琪与当时的艾德佳公司合意销售一笔货物，丁琪作为艾德佳公司的销售业务员也更符合社会的常理和一般的交易习惯。三、艾德佳公司未完成对其主张的买卖合同成立的举证责任。艾德佳公司仅凭一张送货单不足以证明双方之间存在买卖合同关系。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案中，艾德佳公司没有向法院提供书面合同、增值税发票等其他任何证据可以补强证明与丁琪之间存在买卖合同关系。送货单也只是一间接证据，仅能证明货物交付的事实，并不能证明买卖合同的成立。艾德佳公司应提供其他证据来证明其销售货物的事实，送货单有一定的证明力，但仅凭一张送货单也不能证明双方之间存在买卖合同关系。综上，请求：1、撤销原审判决的第一项判决；2、判令驳回艾德佳公司请求丁琪支付货款74000元；3、本案一审、二审的诉讼费由艾德佳公司承担。
被上诉人艾德佳公司答辩称：一审时丁琪出示了其他单位货运拉回的证明，由于当事人李妙龙不是很清楚事情，要求法庭休庭，把事情搞清楚后第二次开庭。第二次开庭，事实证明20吨湿强剂拉去，费用没结回来。丁琪给原来的法定代表人李航还了6万元，说明20吨湿强剂没有退回。在一审第三次开庭更证明20吨湿强剂没有退回。丁琪说退回了，后来直接到货运的调度员和货运当时的驾驶员，电话打给驾驶员，驾驶员称根本没有装过这个货，连艾德佳公司在哪里都不清楚。一审第二、第三次开庭印证货确实没有拉回来，而货款也没有支付。综上所述，请求维持原判。
双方当事人在二审期间均无证据材料提交。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、艾德佳公司主张与丁琪之间存在买卖合同关系，其提交的主要证据是二份送货单，该送货单上载明了货物的名称、数量、单价及金额等，丁琪在送货单的收货单位及经手人栏签字。因双方没有签订书面买卖合同，送货单对于双方存在买卖合意具有较强的证明力，即艾德佳公司已经基本完成了举证责任。丁琪抗辩其在送货单上签字，仅是作为合伙人对该货物的发送表示知情，双方之间不存在买卖合同关系，艾德佳公司系与案外人俊达纸业之间存在买卖合同关系，但并不能提交证据证明其与艾德佳公司原法定代表人李航之间存在合伙关系，且案涉货物系双方在合伙期间与俊达纸业发生的买卖合同关系。故根据送货单，可以反映出丁琪作为收货人签收本案所涉货物，艾德佳公司已经完成交货义务。二、关于艾德佳公司是否收到丁琪从俊达纸业退回20吨湿强剂的事实。虽然在原审第一次开庭审理质证阶段，艾德佳公司的现法定代表人李妙龙陈述“收到从俊达纸业退回的湿强剂20吨，但该20吨湿强剂与本案无关”，但因本案所涉买卖合同发生期间，艾德佳公司的法定代表人系李航，在原审第二次开庭审理中，李妙龙解释当时是李航负责公司业务，李妙龙曾听说过湿强剂存在质量问题，以为是要退回的，经庭后与李航核实，该20吨并没有退回，如果退回，一定有李航出具的收条。上述解释较符合情理，不能以此即认定对事实的自认。且从艾德佳公司起诉事实看，如果艾德佳公司认可该20吨湿强剂确实已经退回，也无再起诉丁琪的必要。而从丁琪的举证看，丁琪在一审中申请的证人出庭证言，因其所述事实缺乏运输底单等书面凭证，且所称货车驾驶员韩成才，经原审当庭与该驾驶员电话联系，确认其并未到俊达纸业拉过货物。此外，如果丁琪主张所涉20吨货物已经退回艾德佳公司，则应当能够提交艾德佳公司收到退货的依据，其无法对此进行举证，应当承担举证不能的法律后果。故综合上述分析，原审法院支持艾德佳公司的诉讼请求并无不当。丁琪的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1900元，由上诉人丁琪负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年四月十五日
书记员 林叶红