河南省许昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
河南省许昌市中级人民法院
刑事裁定书
（2017）豫10刑终64号
原公诉机关襄城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王培荣，男，汉族，1956年10月23日出生，中共党员，硕士研究生文化，2006年7月至2013年12月任民生证券股份有限公司副总裁，住北京市。2014年9月4日因涉嫌犯职务侵占罪被河南省公安厅刑事拘留，同年9月23日被取保候审，同年11月6日因涉嫌犯职务侵占罪经河南省人民检察院批准，于次日被逮捕。
辩护人周泽、王兴，北京泽博律师事务所律师。
河南省襄城县人民法院审理襄城县人民检察院指控原审被告人王培荣犯职务侵占罪一案，于二〇一六年十二月二十二日作出（2016）豫1025刑初45号刑事判决。原审被告人王培荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员刘艳霞、代理检察员张秋月出庭履行职务，上诉人王培荣及其辩护人周泽、王兴等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2009年，被告人王培荣通过时任大公国际资信评估有限公司副总裁吴某的介绍帮助，为民生证券股份有限公司（简称民生证券）取得乌兰察布市投资开发有限公司债券发行的主承销商资格，王培荣利用其担任民生证券副总裁并负责该项工作的职务之便，虚构北京中企荣泰投资顾问有限公司（由王培荣及其妻子实际控制，简称中企荣泰）在民生证券承销该债券过程中提供帮助，由民生证券与中企荣泰签订财务顾问协议，骗取民生证券财务顾问费100万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人王培荣供述：其通过大公国际的吴某取得乌兰察布市债券发行的主承销资格，债券发行成功后，民生证券按协议付给中企荣泰财务顾问费100万元、付给陕西中源公司财务顾问费200万元。
2、证人吴某、罗某证言：由吴某帮忙通过王培荣为民生证券承揽到乌兰察布市债券发行工作，民生证券根据吴某的要求向罗某所在的西安中源公司支付财务顾问费200万元。
3、证人梁某1证言：中企荣泰成立于2007年2月，法定代表人是其丈夫王培荣的嫂子刁某，实际由其与刁某共同出资经营，其主要收益是民生证券支付的财务顾问费。中企荣泰没有人参与乌兰察布市债券的发行工作。
4、证人梁某2、刁某、汪某1证言：中企荣泰的实际负责人是梁某1，刁某只是挂了个名。
5、证人岳某证言：财务顾问费是民生证券支付给外协企业的，外协企业具体为民生证券做了哪些工作，只有项目小组的人、承揽人知道，民生证券无法考证。承揽奖不能以财务顾问费的形式领取。民生证券不允许内部高管、员工以财务顾问费的形式领取个人奖励。其不知道中企荣泰与王培荣的关系。
6、证人余某证言：王培荣涉及的几支债券中，外协单位均获得了30%的财务顾问费，这是公司规定的上限。王培荣作为公司副总裁为公司承揽债券业务是他的义务，公司按规定给他有相关奖励，但绝不允许与他有关系的公司因为王培荣的承揽工作从民生证券领取财务顾问费。
7、证人苏某、方某、李某1、陈某1、金某、肖某、宋某、陈某2、王某1、叶某、陆某证言：外协企业为民生证券所做的工作由业务部门确认，其他部门都是一些形式上的审查。公司不允许员工个人或者亲属控制的公司与民生证券签订交易合同，不允许以财务顾问费的方式领取承揽奖，公司也不存在为避税而以其他方式领取承揽奖、承做奖。王培荣作为负责业务部门的副总裁只能领取承揽奖励的一半。承揽人不能同时得到承揽奖和财务顾问费。稽核部门对财务顾问费的支出只做形式审查，不做实质审查。
8、证人李某2证言：民生证券与中企荣泰的财务顾问协议是王培荣确定后告诉项目组确定的，后逐级审批。在其负责的具体项目工作中，其没有见过中企荣泰的员工，也不知道中企荣泰为民生证券做了哪些工作。
9、证人张某1、刘某1（曾用名刘某3）、杨某、王某2、李某3、陈某3、孙秋芳证言：在做乌兰察布债的发债工作中，中企荣泰未做任何工作，未提供任何服务。
10、民生证券情况说明证实：中企荣泰作为10湘高速债、11微矿集团债、12湘高速债、11潍坊滨投债、12乌兰察布债、12久联债、粤华包B资产重组项目的财务顾问，是由业务部门推荐给民生证券的，业务部门的时任主管领导为王培荣。
11、被告人王培荣的任职文件、劳动合同、工资审批表等书证证实：王培荣于2006年7月24日任民生证券公司副总裁，同年8月2日分管固定收益总部，2012年6月21日任公司副总裁、执行委员，分管固定收益事业部，2013年12月20日辞职。
12、有民生证券企业法人营业执照、经营证券业务许可证，乌兰察布市投资开发有限公司企业法人营业执照，债券承销协议、财务顾问协议，财务转账凭证，民生证券业务考核与奖励办法、乌兰察布债券奖金核算明细等书证在卷证实。民生证券关于乌兰察布债券奖励明细证实，若中企荣泰不拿财务顾问费，王培荣依据奖励规定可以拿到的承揽奖金为0元。
二、2010年，被告人王培荣通过吴某的介绍帮助，为民生证券山东省微山湖矿业集团有限公司债券发行的主承销资格，王培荣利用其担任民生证券有限公司副总裁并负责该项工作的职务之便，虚构中企荣泰在民生证券承销该债券过程中提供帮助，由民生证券与中企荣泰签订财务顾问协议，骗取民生证券财务顾问费68.2972万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人王培荣供述：微山湖矿债券是其通过大公国际副总裁吴某的帮助承揽到的债券，其安排民生证券与中企荣泰签订财务顾问协议，后民生证券依照协议支付给中企荣泰30%计297万元的财务顾问费。中企荣泰向吴某提供的陕西中源公司账户转入138万元财务顾问费。中企荣泰在该项目中未做任何工作。该供述与证人吴某、梁某1、罗某证言相互印证。
2、证人刘某2、郑某、张某2、赵某、贾某、马某证言：在做微矿债项目时，未见过中企荣泰的人，不清楚王培荣与中企荣泰的关系。
3、民生证券关于微山湖矿债券奖励明细证实：若中企荣泰不拿财务顾问费，王培荣可以拿到的承揽奖金为90.7028万元。
4、有山东省微山湖矿业集团有限公司企业法人营业执照，债券承销协议，财务顾问协议，财务转账凭证等书证在卷证实。
三、2010年，被告人王培荣为民生证券取得潍坊滨城投资开发有限公司债券发行的主承销资格，王培荣利用其担任民生证券股份有限公司副总裁并负责该项工作的职务之便，虚构中企荣泰在民生证券承销该债券过程中提供帮助，由民生证券与中企荣泰签订财务顾问协议，骗取民生证券财务顾问费177.6045万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人王培荣供述：潍坊滨投债是其通过吴某的介绍承揽到的债券，中企荣泰从民生证券获得255万元的财务顾问费。中企荣泰在该项目中未做任何工作。其供述与证人梁某1证言相互印证。
2、证人刘某2、江某、张某2、姚某、王某3、南某证言：在承做该项目时，未见过中企荣泰公司的相关人员。江某另证实，是王培荣拿着财务顾问协议交给企业融资部的内勤人员去走公司的审批程序。
3、民生证券关于潍坊滨投债奖励明细证实：若中企荣泰不拿财务顾问费，王培荣可以拿到的承揽奖金为77.3955万元。
4、有潍坊滨城投资开发有限公司企业法人营业执照，该公司与民生证券签订的财务顾问协议、债券承销协议，财务转账凭证等书证在卷证实
四、2010年至2012年期间，被告人王培荣分别通过湖南财富证券刘某4、湖南日泰投资咨询有限公司法人刘某3的介绍帮助，为民生证券湖南省高速公路建设开发总公司两次债券发行的主承销资格，王培荣利用其担任民生证券股份有限公司副总裁并负责该项工作的职务之便，虚构中企荣泰在民生证券承销该两支债券过程中提供帮助，由民生证券与中企荣泰签订财务顾问协议，骗取民生证券财务顾问费共计399.3036万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人王培荣供述：湘高速债券是由刘某3帮助为民生证券承揽到的项目，共发行两期。中企荣泰的财务顾问费分别占8%、15%，民生证券还与湖南的两家公司签订了财务顾问协议，其费率分别占22%、15%。在这两个项目中，中企荣泰未做任何工作。
2、证人梁某1证言：民生证券以8%、15%计112万元、330万元给中企荣泰的财务顾问费，实际是给王培荣的承揽奖励。中企荣泰未参与项目工作。
3、证人李某2、江某证言：湘高速债第一期是经长沙喜点公司刘某4介绍，由民生证券与财富证券联合主承销；第二期是刘某3介绍，由民生证券与国开证券联合主承销。
4、证人刘某2、丁某1、丁某2、汪某2、胡某、钟某证言：10湘高速债由民生证券与华欧国际承做，12湘高速债由民生证券与国开证券承做。参与项目工作时，不知道中企荣泰公司及湖南日泰投资咨询有限公司，没有见过中企荣泰的人。
5、证人刘某3证言：湖南省高速公路建设开发总公司12湘高速债是其以自己任法定代表人的湖南日泰投资咨询有限公司与王培荣为代表的民生证券公司合作，从而使民生证券取得主承销资格，我的公司与民生证券签订有财务顾问协议。做这个项目时没有见过中企荣泰的人。
6、证人刘某4证言：其通过长沙喜点公司老总罗慧菁将湖南高速债介绍给王培荣，并由其所在的湖南财富证券和民生证券共同承揽，帮助民生证券获得该项目的主承销资格。中企荣泰没有参与该项目。
7、民生证券关于10湘高速债、12湘高速债奖励明细证实：在这两支债中，若中企荣泰不拿财务顾问费，王培荣可以拿到的承揽奖励为0元、42.6964万元。
8、有企业法人营业执照、发行债券的相关批文、债券承销协议、财务顾问协议、财务转账凭证等书证在卷证实。
五、2012年，被告人王培荣通过贵州久联民爆器材发展股份有限公司独立董事魏某的介绍帮助，为民生证券取得贵州久联民爆器材发展股份有限公司债券发行的主承销资格，王培荣利用其担任民生证券股份有限公司副总裁并负责该项工作的职务之便，虚构中企荣泰在民生证券承销该债券过程中提供帮助，由民生证券与中企荣泰签订财务顾问协议，骗取民生证券财务顾问费85.3521万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人王培荣供述：2012年，其通过时任贵州久联民爆器材有限公司独立董事魏某介绍，使民生证券把久联发债项目承揽下来。在承揽过程中，民生证券与魏某提供的公司签订了财务顾问协议并支付财务顾问费90万元。中企荣泰虽未做工作，也从民生证券得到90万元财务顾问费。其供述与证人梁某1证言相互印证
2、证人魏某、周某、王某4证言：经贵州久联独立董事魏某介绍，贵州久联民爆器材发展公司将民生证券作为其发行债券的主承销商并签订了协议；民生证券还与魏某指定的北京融财盛通投资管理有限公司签订了财务顾问协议，并支付了承销收入的15%。
3、证人薛某、李某2、张某3、饶某、王某5证言：在其参与的贵州久联发债过程中，没有见过中企荣泰的人，但中企荣泰从民生证券取得了90万元财务顾问费。
4、民生证券关于贵州久联债奖励明细证实：若中企荣泰不拿财务顾问费，王培荣可以拿到的承揽奖励为4.6479万元。
5、有企业法人营业执照、债券承销协议、财务顾问协议、财务转账凭证等书证在卷证实。
根据上述事实和证据，襄城县人民法院认为，被告人王培荣利用职务上的便利，采取骗取手段将本单位财物非法据为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。但起诉书指控其侵占数额1046万元不当，按照民生证券公司奖励规定，王培荣承揽的债券发行成功后，其可以拿到的承揽奖励为215.4426万元，该数额为其依法所得，应从总犯罪数额中扣除，下余830.5574万元应认定为犯罪数额。关于王培荣及其辩护人均提出王培荣不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，经查，民生证券为发展债券主承销业务，鼓励员工承揽主承销项目，并制定以承揽奖、承做奖、财务顾问费为主要内容的奖励制度，但不允许员工以外协方式领取个人承揽奖励。证人岳某证实承揽奖是奖给公司内部员工承揽债券的奖励，而财务顾问费是支付给外企协助民生证券所支付的费用，在对外协单位支付财务顾问费如超过一定比例员工将得不到个人承揽奖；民生证券公司不允许公司高管、员工在对外承揽企业债券主承销项目中用支付外协单位财务顾问费的形式领取工作费用或作为自己的收入、奖励，另证实其并不知道中企荣泰与王培荣的关系。证人余某、苏某、方某均证实在其任职期间，并不知道中企荣泰与王培荣的关系，且证实王培荣作为公司的副总裁为公司承揽债券业务是其义务，公司依照规定也给予其相应奖励，绝对不允许王培荣以领取财务顾问费的方式领取个人奖励。证人陈某1、李某1均证实外协公司具体做的工作由具体做项目的业务部门去确认，其他部门进行形式上的审查，公司内部管理规定绝对不允许员工以领取财务顾问费的形式领取个人承揽奖。证人陈某2、王某1、叶某、陆某等人均证实了民生证券公司稽核部、合规法律管理总部、计划财务总部只对公司签订的财务顾问协议进行形式审查，而不进行实质审查。证人金某、肖某明均证实财务顾问费的支付审批只是由相关部门进行形式审批，实质上做没有做工作是由业务部门掌握。证人李某2证明了王培荣作为主管副总裁，只能拿到员工承揽奖的一半即主承揽费用的10%，在具体承揽相关债券中，由王培荣找外协单位中企荣泰公司进行协作，但不知道王培荣与中企荣泰之间的关系。中企荣泰与民生证券协议签订及数额确定均有王培荣具体负责，在项目开展过程中，没有见过中企荣泰的工作人员也未见该公司提供过任何服务。证人梁某3、梁某2、刁某、汪某1等人均证明了中企荣泰公司是由刁某与梁某3共同出资注册，实际控制人系王培荣妻子梁某3和王培荣，并证实在发债工作中并没有协助民生证券做具体工作，只是通过中企荣泰公司以财务顾问费的形式领取民生证券给王培荣个人的承揽奖励。上述证人证言之间与民生证券出具的情况说明、内部基金管理办法等一系列书证能够相互印证。上述证据足以证明王培荣作为公司的副总裁为公司承揽债券业务是其义务，公司依照规定也给予其相应奖励，但是以签订财务顾问协议的方式领取个人承揽奖是民生证券禁止的行为，并非是民生证券的经营模式。另查明，“本单位财物”不仅指单位“所有”的财产，而且还指本单位“持有”的财物，其中包括：本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权，即应归单位收入的财富。本案中，财务顾问费是民生证券公司支付给外企协助民生证券所支付的费用，该部分费用支出应当是民生证券公司的财物。同时，财务顾问协议尽管进行了层层审批，但中企荣泰与民生证券协议签订及数额确定均有王培荣利用其职务便利由其具体负责，相关审批部门只进行形式上的审查。综上所述，被告人王培荣作为民生证券公司副总裁，公司的实际领导者，具有一定的职权，王培荣利用担任民生证券公司副总裁主管债券承销工作的权力，依靠自己的地位和权限签订虚假的财务顾问协议，并领取属于民生证券所有的财产，主观上具有非法占有的目的；客观方面，王培荣原是民生证券副总裁，主管债券发行及销售，其对债券发行和销售中是否存在外协及签订财务顾问协议具有一定的职权，也明知公司内部规定对个人承揽奖与外协财务顾问费的不同要求，为了获取更多的利益，王培荣利用自己的职权便利，注册成立实际由其与妻子梁某1操纵和控制的中企荣泰公司，利用自己主管负责企业发行债券的承揽、销售工作，在民生证券取得乌兰察布债、潍坊滨投债、山东微山湖债、贵州久联债、湖南高速债发行主承销商过程中，虚构中企荣泰在民生证券承销该债券过程中提供帮助的事实，以签订财务顾问协议的形式从民生证券骗取财务顾问费达830.5574万元，王培荣在承揽债券的过程中本应领取个人承揽奖，其却通过注册中企荣泰，虚构中企荣泰在承揽债券过程中起到外部协助作用，代表民生证券与中企荣泰签订虚假的财务顾问协议，从而变相以财务顾问费的名义领取个人承揽奖，王培荣利用了其本人职务上的便利，并实施了将本单位财物非法占为己有的行为，王培荣的客观行为，给民生证券造成严重的经济损失，王培荣的行为侵犯了公司的财产所有权。综上所述，王培荣及其辩护人辩称的王培荣不构成职务侵占罪的理由不予支持。故判决如下：一、被告人王培荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币200万元；二、依法追缴扣押在案的北京中企荣泰投资顾问有限公司在中国光大银行北京安定门支行（账号：75×××01、75×××02）及在华夏银行北京中轴路支行（账号：4048200001819100059513）的违法所得830.5574万元及孳息。
上诉人王培荣上诉称：1、岳某等证人未到庭质证，其证言不能作证据使用；民生证券出具的证明不客观、不公正。2、我以中企荣泰与民生证券签订财务顾问协议领取我个人承揽的六个项目的承揽奖励，是民生公司根据相关规定，应该给我的合理报酬。3、判决没收我个人财产200万元不合理。我的行为不构成犯罪。
上诉人王培荣辩护人的辩护意见是：1、民生证券的财物未受到侵害，在无被害人的情况下，对本案的追诉不具有正当性；2、河南省公安厅、检察机关、许昌市两级法院对王培荣的受理、审判，程序违法；3、王培荣被河南公安机关追诉期间，被黑龙江检察机关非法关押，河南公安、检察机关出具逮捕手续使非法关押合法化；4、王培荣以财务顾问费的形式领取承揽奖励，是民生证券的惯常做法，一审判决认定事实、适用法律错误，王培荣的行为，不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。
出庭检察员的出庭意见是：该案系指定管辖案件，管辖权依法有据；该案对王培荣的羁押手续完备，且无不妥，黑龙江检察机关是否对王培荣非法羁押与本案无关；承揽奖与财务顾问费是两个不同概念，承揽奖是对内部员工的奖励，财务顾问费是对为民生证券承揽债券业务提供帮助的外协单位的报酬；王培荣利用职务之便，假借中企荣泰公司为民生证券承揽债券提供了帮助，从而领取财务顾问费，侵害了民生证券公司的财产所有权，其行为已构成职务侵占罪。建议二审法院维持原判。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同。相关证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人王培荣提出岳某等证人未到庭质证，其证言不能作证据使用；民生证券出具的证明不客观、不公正的上诉意见，经查，岳某等多名证人的证言，是侦查机关依照法定程序取得的，各证人证言证明方向一致，证言之间相互关联，并与民生证券出具的证明、有关书证相互印证，客观、真实，足以采信。
关于上诉人王培荣提出“我以中企荣泰与民生证券签订财务顾问协议领取我个人承揽的六个项目的承揽奖励，是民生证券根据相关规定，应该给我的合理报酬”的上诉意见，以及辩护人提出的该案没有被害人，王培荣以财务顾问费的形式领取承揽奖励，是民生证券的惯常做法，王培荣不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，民生证券公司奖励基金管理办法、民生证券公司上至董事长岳某、余某，下至一般员工的证言，均证实内部员工得到的是承揽奖励，外协单位才可以获得财务顾问费，不允许公司员工以领取财务顾问费的形式领取个人承揽奖，据此，王培荣只能领取承揽奖励；中企荣泰公司对民生证券公司承揽到的债券没有做任何工作及提供任何帮助，不能领取财务顾问费；王培荣及其妻子是中企荣泰的实际控制人，王培荣利用职务之便，虚构中企荣泰为民生证券承销债券过程中提供帮助，并领取财务顾问费，王培荣的行为已侵犯了民生证券的财产所有权，已构成职务侵占罪；民生证券是否还有他人以该种方式取得报酬，不属本案审查范围。
关于上诉人王培荣提出判决没收其个人财产200万元不合理的意见，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，犯职务侵占罪数额巨大的，在判处五年以上有期徒刑的同时，可以并处没收财产，据此，原审判决没收其个人财产200万元，并无不妥。
关于王培荣的辩护人提出河南公、检、法机关对该案的侦查、起诉、审判程序违法的辩护意见，经查，三家执法机关均在上级机关的指定下对该案行使管辖权，且在具体执法过程中无发现违法之处。
关于王培荣的辩护人提出王培荣在被河南公安机关追诉期间，被黑龙江检察机关非法关押，河南公安、检察机关出具逮捕手续使非法关押合法化的辩护意见，经查，该案对王培荣的羁押手续完备，且无不妥，黑龙江检察机关是否对王培荣非法羁押与本案无关。
本院认为：上诉人王培荣利用职务上的便利，采取骗取手段将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人王培荣的违法所得830.5574万元及银行孳息依法追缴后返还民生证券股份有限公司。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。许昌市人民检察院检察员的出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李东彬
代理审判员 焦崇阳
代理审判员 李文晋
二〇一八年一月十八日
书 记 员 陈 一
书 记 员 琚 龙
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口