四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终2586号
上诉人（原审被告）成都中鼎绿舟置业有限公司。住所地：四川省成都市金牛区一环路北一段**号*栋**层***号。
法定代表人罗建华，董事长。
委托代理人胡俊，四川策耀律师事务所律师。
委托代理人王天澜，四川策耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都信德实业有限公司。住所地：四川省成都市武侯区高升桥路**号附*号。
法定代表人刘余林，董事长。
委托代理人谢文兵，四川文典律师事务所律师。
委托代理人余良君，女，汉族，1975年10月20日出生，住四川省成都市青羊区。
上诉人成都中鼎绿舟置业有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人成都信德实业有限公司（以下简称信德公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第5449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月12日，信德公司（甲方）与中鼎公司（乙方）签订一份《成都环球广场房屋租赁合同》，合同约定：甲方将其所有的位于成都市金牛区一环路北一段99号1栋28层2、3、4、5、6、7号房屋出租给乙方作办公使用，房屋建筑面积1151.39平方米，租赁时间从2013年3月11日至2016年5月10日，其中免租期从2013年3月11日起至2013年5月10日止，计租期从2013年5月11日起至2016年5月10日止；合同因乙方原因提前终止时，乙方应向甲方支付全部已享受的免租期的租金（按建筑面积计算，每月每平方米为人民币90元）；租金按建筑面积计算，从计租日开始每月每平方米人民币90元，从第二年起每月每平方米的租金在上一年度的租金标准基础上逐年递增5元，每三个月为一个租金结算周期；乙方应在签订合同时向甲方支付相当于三个月租金的合同保证金310875元，如乙方因在本合同中的义务对甲方负有债务时，甲方可从中扣除实际欠款额；合同期满或终止后，甲方按合同约定做出扣除（如有）后将保证金剩余款项一次性无息退还乙方；甲方在收到足额的首次租金、保证金后在2013年3月11日前将房屋交给乙方；租赁期届满或合同提前解除，除甲方要求乙方将房屋恢复原状外，乙方应将房屋维持乙方正常使用时的装修现状，乙方置于该房屋内可移动的物品归乙方所有，其他固定于顶板、地面、墙、柱与房屋已形成附合且拆除会损坏装饰装修或房屋的装饰装修物归甲方所有，甲方无需向乙方支付任何补偿或赔偿费用。合同第十一条违约责任约定为：“11.4如乙方单方解除合同，应提前六个月书面通知甲方并向甲方支付当年三个月租金的违约金，且乙方应补足其已享受的免租期的全部租金。如乙方未按合同约定提前六个月书面通知甲方的或本合同因11.3条约定的情形及其他乙方原因导致本合同提前解除的，乙方须向甲方支付不少于当年六个月的租金作为违约金，且乙方应补足其已享受的免租期的全部租金。乙方已支付的租金、保证金及其他全部费用甲方扣减甲方权益后予以退还。11.5除本合同另有约定外，甲方不得单方提前解除合同。如甲方因自身原因需要提前解除合同，应提前六个月书面通知乙方并向乙方支付当年三个月租金的违约金。如甲方未按合同约定提前六个月书面通知乙方的，甲方支付乙方当年六个月的租金作为违约赔偿。甲方不再承担其他任何补偿或赔偿责任。11.6一方发生违约行为，守约方未及时追究，并不表明守约方已放弃追究违约方违约责任的权利，守约方可随时行使该项权利。一方放弃任何权利或免除另一方任何责任的意思表示均以书面明确表示为准。”合同还对双方的其他权利义务进行约定。上述合同签订后，信德公司按合同约定将租赁房屋交与中鼎公司，中鼎公司进行装修后租赁使用该房，双方均按合同履行各自义务。2015年7月30日，中鼎公司给信德公司发出《关于终止房屋租赁相关事宜的函》，提出“现由于我公司经营出现困难，原定项目已经终止，继续租赁该办公地点已无必要，特此函告贵司。我司决定于8月10日终止该租赁合同，并在此之前清退所有办公硬件设施。未按合同约定提前通知贵方，深表歉意，介于贵我双方均属金牛区同一行政区域管辖内，望贵司能酌情对我司已支付的三个月保证金进行部分扣除，并免除违约金”。中鼎公司于2015年8月10日搬出租赁房屋。信德公司收到中鼎公司的上述函件后于2015年8月12日给中鼎公司一份《复函》，提出中鼎公司单方提前解除租赁合同且未按约定提前六个月书面通知行为已严重违约，给信德公司造成巨大经济损失，应按租赁合同约定承担全部违约责任，不同意减免违约金，要求中鼎公司于2015年8月31日前支付违约金898084元(115139×6个月+103625×2个月)，逾期将通过司法途径维护权益。双方此后未能就解除租赁合同后的违约责任的承担达成一致，信德公司向原审法院提起诉讼，原审庭审中信德公司陈述租赁房屋至今仍处于空置状态。
原审诉讼期间，中鼎公司提交一份《建筑装饰工程施工合同》及付款票据和一份《中央空调工程经济合同》及付款票据，证明中鼎公司在租赁房屋内投入了大量的装饰装修费用。信德公司对上述合同的真实性不确认，但认可中鼎公司在租赁房屋内投入装修这一事实，并认为按合同约定无需对中鼎公司的装修进行赔偿。
信德公司在原审中的诉讼请求是：请求依法判令中鼎公司向信德公司补足其单方解除合同的违约金587209元；本案诉讼费由中鼎公司承担。
原审法院认定上述事实，有房屋产权证、《成都环球广场房屋租赁合同》、《关于终止房屋租赁相关事宜的函》、《复函》等证据和信德公司、中鼎公司双方当庭陈述在案予以印证。
原审法院认为，信德公司和中鼎公司签订的《成都环球广场房屋租赁合同》是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，中鼎公司于2015年7月30日向信德公司发出的《关于终止房屋租赁相关事宜的函》，并非与信德公司协商解除合同，而是通知信德公司其决定单方终止合同履行，不属于双方协商一致解除合同的情形。中鼎公司提出合同解除是双方合意达成的抗辩主张不能成立。根据合同约定，任何一方要单方解除合同，应提前六个月书面通知对方并向对方支付当年三个月租金的违约金，如未按合同约定提前六个月书面通知对方导致合同提前解除的，须向对方支付不少于当年六个月的租金作为违约金，中鼎公司还应补足其已享受的免租期的全部租金。中鼎公司函告信德公司的行为属于单方解除合同的行为，且没有提前六个月书面通知信德公司，信德公司要求中鼎公司承担当年六个月的租金690834元作为违约金，并补足其已享受的免租期的全部租金207250元，符合合同的约定。中鼎公司提出合同约定的上述违约责任对其明显有失公平，原审法院认为，合同对双方提前解除合同应承担的违约责任约定是对等的，并非系针对中鼎公司所作约定，故中鼎公司的上述抗辩主张不能成立。合同对违约金有明确约定，中鼎公司应当清楚违约产生的法律后果，信德公司因中鼎公司单方解除合同的违约行为导致房屋空置至今，未能签订新的租赁合同，没有租金受益，已证明了其损失的客观存在。现中鼎公司作为违约方，提出信德公司主张的违约金过高，要求调整违约金，应当对该主张承担举证责任，但中鼎公司对此并未举证证明，故原审法院对其要求调整违约金的抗辩主张不予支持。中鼎公司提出其对房屋进行装修，要求以装修折抵违约金，因合同对装饰装修有约定，信德公司不同意折抵，中鼎公司的该项主张原审法院不予支持。现信德公司要求中鼎公司支付违约金690834元，并向信德公司补足其已享受的免租期的租金207250元，扣除信德公司已收取中鼎公司的保证金310875元后，中鼎公司还应当向信德公司支付的违约金为587209元的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：中鼎公司于判决生效之日起十日内支付信德公司单方解除合同的违约金587209元。中鼎公司如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9672元，简易程序减半收取4836元，由成都中鼎绿舟置业有限公司负担。
宣判后，原审被告中鼎公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、原审法院认定中鼎公司并非与信德公司协商解除合同而是单方终止合同系认定事实错误。中鼎公司于2015年7月30日发函要求终止与信德公司的合同，信德公司于2015年8月12日复函未表示不同意解除合同，只是要中鼎公司承担违约责任，因此合同解除是双方达成的合意，仅是对合同解除后如何处置善后事宜未达成一致意见，但不影响合双方达成同意解除合同的效力。2、原审法院判决中鼎公司支付违约金587209元系认定事实错误、适用法律错误。（1）中鼎公司不应补足免租期的租金，信德公司也不应当扣除全部保证金。合同约定的租赁期限是2013年3月11日至2016年5月10日，其中免租期是2013年3月11日至5月10日，而合同自2015年8月10日起终止，仅有9个月即租赁期满，计租期已履行了四分之三，而免租期针对整个租期设定，相对应的，中鼎公司即使要补未履行期间的免租租金，也只需补足未履行期间对应的四分之一的免租期租金，即半个月租金51812.5元。如果信德公司有损失，也仅是半个月的租金损失。而信德公司已经扣除了全额保证金310875元，已经远远超过其损失。根据合同4.2.2条的约定，因信德公司未拖欠任何费用，故信德公司只需要扣除半个月租金即可弥补损失，故原审法院判决中鼎公司支付免租期的违约金系认定事实错误。（2）租赁房屋已经返还，信德公司没有损失，即便有损失，也是信德公司自行扩大的损失，应由其自行承担责任。中鼎公司根据合同解除及善后事宜的约定，于2015年8月10日搬离欠并返还租赁房屋且不拖欠任何费用，信德公司可以任意处置房屋；且房屋属于六套房屋，可以整体出租也可以分开出租。而信德公司坚持整体出租且价格不符合市场预期导致其暂时无法出租，因此该损失是信德公司自行造成和扩大的，属于其自身责任。（3）根据合同第11.4条的约定，该条款在本案特殊情况下能适用。中鼎公司自2015年8月10日起拟解除合同，仅剩余9个月租赁期即届满，若再履行提前6个月通知义务，再加之中鼎公司已经缴纳的3个月保证金用于充抵3个月租金，则合同已经实际自然届满，何来解除之说，更无必要，也无任何实际意义。故本案中该条款已无实际可操作性，无法予以适用。（4）即便法院认定需要中鼎公司承担损失赔偿责任或违约责任，中鼎公司对案涉房屋装修投入所形成的添附财产也可以抵偿，中鼎公司无需再承担责任。信德公司提供的房屋系清水房，不能满足办公用途，中鼎公司对房屋进行了装修及安装中央空调，合计价值高达77万元，导致该房屋添附十分明显，该价值已经超过了信德公司的诉讼请求金额。故原审法院不予支持中鼎公司添附财产抵偿需承担的损失赔偿责任或违约责任，系认定事实错误。据此请求：撤销原判，发回重审；本案一审、二审诉讼费均由信德公司承担。
被上诉人信德公司发表答辩意见称：1、中鼎公司发出的解除租赁合同的函件，从其内容即可以看出并没有与信德公司达成解除合同的一致意见，只是单方面通知解除合同。2、根据租赁合同第3.3条的约定，因中鼎公司的原因提前终止合同，应当向信德公司支付全额免租期的租金；3、租赁合同还有9个月到期，但中鼎公司只是提前了10天发函要求解除合同，导致信德公司遭受损失，中鼎公司应当按照合同第11.4条的约定承担违约责任；4、租赁合同第9.2条第2项的约定，针对中鼎公司的装修进行了约定，在合同期满或解除时，信德公司无需再支付任何补偿或者赔偿。中鼎公司要求以装修冲抵违约责任或赔偿责任没有依据。案涉合同还有9个月到期的情况下，中鼎公司解除合同，信德公司按照合同约定要求赔偿，不存在调低违约金的情况。据此请求：驳回上诉，维持原判。
二审中，信德公司陈述：其公司在2016年2月时已将案涉房屋向案外人出租，并给与案外人两个月的免租期。
二审中，中鼎公司向本院提交调取证据申请书，请求调取信德公司与案外人就案涉房屋签订的租赁合同及租金交付情况。中鼎公司认为信德公司与案外人签订的租赁合同（包括起租期以及租金交付情况）对本案违约责任等调整有重大关系。本院经审查认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，故作为案件当事人可以申请人民法院调取证据。但在本案二审中，信德公司已就案涉房屋与案外人签订租赁合同的情况进行陈述，且依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”之规定，故已无必要调取信德公司与案外人签订合同及收取相关租金的证据。
二审中，中鼎公司向本院提交照片五张，拍摄时间为2016年3月1日下午4点49分，拍摄对像为案涉房屋，并当庭出示了用于拍摄上述照片的手机。中鼎公司拟以此证明案涉房屋已由信德公司租予案外人，不存在案涉房屋空置的情形，故违约金应当予以调低。
中鼎公司发表质证意见称：对于该证据的真实性不予认可。
本院经审查认为，结合信德公司的陈述，其在2016年2月已将案涉房屋对案外人出租，且中鼎公司提交了照片的原始拍摄载体，可以确定拍摄时间；该照片中显示的房号与案涉房屋一致，故本院对该照片的真实性予以认可。但是上述照片能否达到中鼎公司主张应当调低违约金的证明目的，本院在下文予以阐述。
二审审理查明，信德公司在2016年2月已将案涉房屋对案外人出租。经二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据中鼎公司的上诉主张以及信德公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：原审法院对于违约金的认定是否符合法律规定。中鼎公司提出，案涉合同的解除系双方达成合意，故不应认定为中鼎公司单方解除合同。对此本院认为，其向信德公司发出的《关于终止房屋租赁相关事宜的函》中明确载明合同解除的原因为“我公司经营出现困难，原定项目已经终止，继续租赁该办公地点已无必要”，并载明“我司决定于8月10日终止该租赁合同，并在此之前清退所有办公硬件设施”；且明确说明“未按合同约定提前通知贵方，深表歉意”。从中鼎公司上述发函内容解读，不能证明其在发出该函件之前已按照合同约定的方式提前六个月告知信德公司，或者与信德公司另行进行了协商并达成一致解除案涉租赁合同的合意。中鼎公司另提出，信德公司的复函未表示不同意，故可以认定双方已就协商解除案涉租赁合同达成合意。对此本院认为，协商解除合同的内涵应为双方在合同履行期限届满前就解除合同达成一致意见，该一致意见包含合同解除的时间、腾退房屋的时间以及后续费用的承担等问题。但案涉合同履行期间未届满的情况下，中鼎公司未按照合同约定提前六个月告知信德公司需解除合同，在发出《关于终止房屋租赁相关事宜的函》后10日即搬离了案涉房屋，其行为实为单方解除合同，双方并未对提前解除合同达成一致意见。故中鼎公司的该项上诉主张不能成立，原审法院作出的该情况不属于双方协商一致解除合同的认定正确，本院予以确认。
依照双方签订的合同约定：“如乙方单方解除合同，应提前六个月书面通知甲方并向甲方支付当年三个月租金的违约金，且乙方应补足其已享受的免租期的全部租金。如乙方未按合同约定提前六个月书面通知甲方的或本合同因11.3条约定的情形及其他乙方原因导致本合同提前解除的，乙方须向甲方支付不少于当年六个月的租金作为违约金，且乙方应补足其已享受的免租期的全部租金”，因中鼎公司单方解除合同，且未按照合同约定的方式和时间提前告知信德公司，故应当依照合同约定承担相应的违约责任。关于双方约定的违约金，本院认为：我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。
本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。结合双方履行合同过程中的实际行为，中鼎公司未按照合同约定的方式和时间提前与信德公司就合同提前解除进行协商，而是提出因其公司经营困难，无必要继续租赁案涉房屋，在发函后10日即搬离房屋。如果中鼎公司按约履行至合同期限届满，信德公司必然可以获得房屋租金收益；如果中鼎公司按约定方式就提前终止案涉合同与信德公司进行协商，信德公司则可获得对案涉房屋进行妥善处置的准备时间、避免房屋空置产生损失。中鼎公司的单方违约行为，实为将其公司的商业风险损失向出租人信德公司转嫁。因中鼎公司的违约行为，客观上必然造成信德公司在中鼎公司单方解除合同产生房屋空置的时间、另行寻找承租人并产生相应的缔约成本；且信德公司在本案中的诉讼主张均系按照合同约定的条款提出，其主张具有合同依据。
在二审诉讼中，中鼎公司提交的证据可证明案涉房屋在2016年3月1日已存在信德公司对外出租的事实；且信德公司在二审中陈述案涉房屋已在2016年2月对案外人出租。在此情况下，信德公司的行为系在中鼎公司单方解除合同后、对案涉房屋再行出租，其实质是避免房屋空置、避免损失进一步扩大的积极减损行为，该行为客观上减轻了中鼎公司对其造成的损失以及中鼎公司应当承担的违约责任；且信德公司在二审诉讼过程中对房屋现状的陈述，虽然对其不利，但其诚信应诉、如实答辩的行为符合诚实信用原则，人民法院对信德公司的行为应予肯定。故本院认为，结合双方履行合同过程中的行为，信德公司主张的违约金具有合同依据和法律依据。同时，违约金具备一定的惩罚性质，双方对于违约金的约定系各方真实意思表示，中鼎公司虽然在二审中提了案涉房屋已经由信德公司出租的证据，但违约金不应因守约方的积极减损行为而必然调低，故本院对约定的违约金金额不做调整。
中鼎公司另上诉提出，其对案涉房屋进行了装修和安装空调，要求以装修价值抵偿损失和违约责任。对此本院认为，依照双方签订的合同第九条“房屋的退还”中“中鼎公司应将房屋维持中鼎公司正常使用时的装修现状，中鼎公司置于该房屋内可移动的物品归中鼎公司所有，其他固定于顶板、地面、墙、柱与房屋已经形成附合且拆除会损坏装饰装修物或房屋的装饰装修物归信德公司所有，信德公司无需向中鼎公司支付任何补偿或赔偿费用”的约定，中鼎公司要求抵偿并无合同依据；且双方签订的合同中也无其他条款约定中鼎公司进行的装修产生的价值可对其债务予以抵偿。抵销权的行使，需具备当事人双方互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同的前提条件。本案中，信德公司对中鼎公司并未负有给付金钱的义务、中鼎公司也未举证证明装修装饰物现存价值，故中鼎公司提出抵偿的主张无合同依据和法律依据，本院对其该项上诉主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费9672元，由上诉人成都中鼎绿舟置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 锋
代理审判员 何广智
代理审判员 龚 耘
二〇一六年五月十二日
书 记 员 崔玉翠