浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终751号
上诉人（原审被告）：钱光辉。
委托代理人：李志仲，浙江飞呈律师事务所律师。
委托代理人：陈敏剑，浙江安天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：台州经济开发区朗廷餐饮娱乐会所，住所地：浙江省台州经济开发区市府大道1088号。
代表人：梁斌斌。
委托代理人：王以德，浙江时空律师事务所律师。
委托代理人：王琳，浙江时空律师事务所律师。
上诉人钱光辉因合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2015）台椒民初字第3142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定，2015年4月20日，原、被告签订驻场合作协议书，约定：被告钱光辉担任原告台州经济开发区朗廷餐饮娱乐会所（以下简称朗廷会所）的营销经理，合作时间为2015年4月20日至2016年4月19日，原告朗廷会所于协议签订之日支付进场费即考核奖金350000元；被告钱光辉承担营销经理期间，原告朗廷会所的订位业绩平均每月需达到350000元以上、一年4200000元以上，达到该年度考核业绩，则已付考核奖金归被告钱光辉所有，如全年业绩达不到约定业绩，原告朗廷会所给予延期完成，延期期间不再另付考核奖金；被告钱光辉负责保证进场带18个以上组员，并保证每天15个组员出勤，否则需支付违约金每人50元；被告钱光辉在协议期限或延长期内不得在其他与原告朗廷会所同样经营性质的场所兼营销经理或从事相同性质的业务，否则构成违约；被告钱光辉不得在合作期内提前解除协议，如悔约提前解除协议，构成违约，如有违约原告朗廷会所有权要求被告钱光辉退还全部驻场考核奖金，剩余部分业绩提成不予支付，并以驻场费（考核奖金）的四倍金额作为违约金支付给原告朗廷会所。协议签订后，被告钱光辉在原告朗廷会所驻场。2015年4月20日，被告钱光辉领取了现金400000元。2015年4月23日，被告钱光辉通过钱敏账户汇款400000元给原告朗廷会所。2015年4月24日，原告朗廷会所通过钱敏账号汇款300000元给被告钱光辉，被告钱光辉将款项汇回，原告朗廷会所再次将款项汇给被告钱光辉。2015年4月27日，原告朗廷会所转账100000元给被告钱光辉。2015年5月12日、6月4日，被告钱光辉从原告朗廷会所分别领取场费50000元。2015年8月份，原告朗廷会所曾停业。2015年9月底以后，被告钱光辉未在原告朗廷会所驻场。至此，被告钱光辉已完成订位业绩744303元。原告朗廷会所曾发函通知被告钱光辉，要求其继续履行合同。被告钱光辉仍未在原告朗廷会所驻场。
原审法院审理认为，原、被告之间的驻场合作协议书系双方真实意思表示，对双方具有约束力。本案的争议焦点：一、原、被告之间是否构成劳动合同关系；二、被告钱光辉收取原告朗廷会所支付的进场费情况；三、被告钱光辉是否存在违约；四、原告朗廷会所主张的违约责任是否合理。一、原、被告之间是否构成劳动合同关系。被告钱光辉认为，原、被告系劳动合同关系，被告钱光辉是原告朗廷会所的员工；原告朗廷会所不予认可。该院认为，原、被告不构成劳动合同关系。原告朗廷会所的主营业务是卡拉OK厅服务、餐饮服务等，被告钱光辉并不参与该些服务的提供，其仅为原告朗廷会所提供订位消费的客源。而且，原告朗廷会所并不对被告钱光辉进行人身支配、管理，被告钱光辉只需完成订位业绩即可。可见，原、被告之间不构成劳动合同关系。二、进场费的收取情况。原告朗廷会所主张支付给被告钱光辉500000元的进场费；被告钱光辉认可收到100000元的进场费。对于原、被告陈述一致的100000元，该院予以确认。对于争议的400000元，该院认为原告朗廷会所已经支付给被告钱光辉。2015年4月20日，原告朗廷会所将现金400000元交付给被告钱光辉，被告钱光辉收取后在付款审批表上签名捺印。被告钱光辉主张未实际收到款项，未予证实，也不符合常理，该院不予采纳。被告钱光辉还主张，其在2015年4月23日存入钱敏账号的400000元是借给钱敏的款项，钱敏之后转给被告钱光辉的款项系钱敏所还的款项。对此，钱敏否认与被告钱光辉之间存在经济往来，而且，被告钱光辉在2015年4月24日收到300000元款项后又打回钱敏账户、之后又收取了300000元，一系列行为也不符合还款的一般方式，结合钱敏的陈述，该300000元及之后的100000元为原告朗廷会所通过钱敏账户转账给被告钱光辉的款项。故该院认定被告钱光辉收取了原告朗廷会所500000元的进场费。三、被告钱光辉是否违约。原告朗廷会所认为，被告钱光辉未完成订位业绩、不在原告朗廷会所驻场，而驻场于与原告朗廷会所相同经营性质的场所，构成违约。被告钱光辉则抗辩，其仍继续通过他人为原告朗廷会所提供客源订位，也未在其他场所驻场，不构成违约。对于被告钱光辉在2015年9月底完成订位业绩744303元后未在原告朗廷会所驻场，双方没有争议。被告钱光辉即使通过他人订位，也是被告钱光辉与他人之间的关系，不能成为被告钱光辉履行驻场合作协议书的一部分。虽然原告朗廷会所曾在2015年8月份暂停过营业，但原告朗廷会所告知恢复营业后，被告钱光辉仍应继续履行合同。被告钱光辉未完成订位业绩而不继续驻场，构成违约。至于原告朗廷会所主张的被告钱光辉驻场其他场所，仅提供了名片，不足以证实其观点，该院不予采纳。四、违约责任的承担。被告钱光辉在协议期未届满、约定业绩未完成的情况下不再履行合同义务，实际上是以自己的行为表明要求解除双方之间的合同关系，构成驻场合作协议书约定的提前解除协议，应当按约承担违约责任。现原告朗廷会所要求被告钱光辉返还进场费500000元并赔偿违约金350000元合理，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告钱光辉于本判决生效后十日内返还给原告台州经济开发区朗廷餐饮娱乐会所进场费500000元，并支付给原告台州经济开发区朗廷餐饮娱乐会所违约金350000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6150元（已减半，原告台州经济开发区朗廷餐饮娱乐会所已预交），由被告钱光辉负担。
宣判后，钱光辉不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审认定进场费500000元及已支付进场费500000元，证据不足。上诉人仅收到进场费100000元。原判认定2015年4月20日上诉人领取现金400000元，是错误的。尽管朗廷国际俱乐部付款审批表的署名时间为2015年4月20日，上诉人也提前签字，但并未收到现金。被上诉人在起诉状中及庭审中自认非现金支付而系转账，而分二次转账的款项是钱敏与上诉人之间的往来款，并非进场费。合同约定进场费350000元，被上诉人不可能多支付，本案也无证据证明已调整为500000元。钱敏并非被上诉人的员工和股东。被上诉人第一次开庭时无法回答钱敏的身份，没必要再核对其证言，故上诉人未参加第二次庭审。原判仅以钱敏的证言及取款记录证明支付500000元进场费，证据不足。如钱敏与上诉人之间有给付之诉求，可另案主张。二、原判认定双方之间不构成劳动合同关系，是错误的。驻场合作协议书约定，上诉人为营销经理，时间为2015年4月20日至2016年4月19日，进场费即考核奖金350000元，上诉人订位业绩平均每月需达到350000元以上，如未达到可延期完成。这表明双方之间形成劳动合同关系。原判认为，被上诉人主营业务是卡拉OK、餐饮服务，上诉人不参与这些服务的提供而仅提供订位消费的客源，被上诉人不进行人身管理、支配，双方之间不构成劳动合同关系。有无直接从事餐饮服务、卡拉OK服务员性质之类的服务，是工种分配不同，不能据此否认劳动合同的性质。双方之间的劳动关系可从以下几方面确认：（一）双方之间的关系是为完成一定工作任务的劳动关系；（二）上诉人符合劳动者的年龄，以被上诉人名义对外进行营销活动，对外由被上诉人承担责任；（三）双方是持续性劳动关系，合同约定“上一年度考核完成则下一年度考核自动开始”，并非一次性关系；（四）上诉人服从被上诉人安排，隶属于被上诉人。三、原判认定上诉人违约，判令赔偿违约金350000元，证据不足。被上诉人8月份开始停业关闭，而不是暂停营业，至9月底才开始陆续恢复部分营业，但仍处于不正常状态。上诉人8月底后离开回老家云南，被上诉人主张其发函通知要求继续履行合同，但上诉人未收到。一审仅以邮件认定被上诉人尽了通知义务、上诉人违约，证据不足。尽管合同约定上诉人不应在合作期内提前解除协议，但上诉人是因被上诉人未及时足额支付约定的劳动报酬、未依法缴纳社会保险费、未支付业绩提成才离开的。如上诉人确有违约，被上诉人也有过错，上诉人在工作期间除了约定的考核奖金外还有20%的业务提成，8月底停业前欠30000多元提成费用未发放。恢复部分营业后，上诉人仍通过其他在被上诉人处的业务员为被上诉人订位（营销）。被上诉人重新营业后未经业务员同意将提成比例从20%下降到15%。被上诉人主张的违约金明显过高，原审法院未对违约金数额是否过高进行释明。被上诉人也无证据证明实际损失超过350000元。综上，原判认定主要事实错误，主要证据不足，请求查明事实，依法改判。
朗廷会所答辩称：一、被上诉人已支付进场费500000元。被上诉人2015年4月20日支付现金400000元，该事实不仅有朗廷国际俱乐部付款审批表为证，当日取现1420000元的银行凭证也证明款项400000元现金来源。此后，被上诉人同样以现金方式支付进场费，即2015年5月12日的50000元、2015年6月4日的50000元，两次现金支付均有上诉人签字。被上诉人现金支付进场费，由上诉人在付款审批表签字确认，系双方惯用支取方式。如上诉人未实际领到400000元款项，在尚拖欠400000元近一个月的情况下不可能另外再签付款审批表。第一张付款审批表标注的“4月24日转30万”及“4月27日转10万”的划痕正呼应了被上诉人表述的银行转账支付进场费的事实。上诉人当时还在其他场所驻场，故对于是否驻场被上诉人处有反复，2015年4月23日上诉人通过银行存现方式将400000元进场费返还给被上诉人，此后双方来回打款数次，最终上诉人通过银行账户收回400000元进场费，而该款项由4月24日的300000元、4月27日的100000元组成，与被划的标注能对应起来。上诉人未提供证据证明其与钱敏存在债务往来。钱敏述称上述款项系被上诉人通过其账户支付给上诉人的款项。合同签订时，被上诉人的实际经营者是周立法，而钱敏系周立法的侄子，也是采购人员，故被上诉人用其账户进行款项往来，是合情合理的。三、原审认定上诉人违约并判令赔偿违约金350000元，合法有据。被上诉人曾于2015年8月中旬暂停营业三天，8月18日即恢复营业，而上诉人乘停业间隙擅自带队离场，被上诉人联系无果后特地公证邮寄催告继续履行合同。邮寄材料及邮政查询记录证明上诉人已收悉，但其仍拒不履行合同，构成违约。上诉人称因未支付业绩提成、被开除等原因才解除劳动关系，但在原审中并未提及。上诉人以未收到营业已恢复正常的通知进行抗辩，而原审时称2015年9月底恢复营业，一直推荐订包厢，不存在带队离场、违约解除合同的情形。上诉人原审时、上诉时所述事实与理由存在矛盾。四、违约金350000元已远远低于合同约定的四倍违约金额，原审予以支持，并无不妥。五、双方之间不存在劳动合同关系。上诉人仅提供订位消费的客源，不受被上诉人管理、支配，双方系平等合作关系，不存在隶属关系。每天保证驻场是合作模式的要求，正因为是合作关系不是劳动关系，故未约定任何关于休息休假的条款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，一、关于双方之间是否构成劳动合同关系的问题。上诉人认为，双方之间系劳动合同关系，上诉人是被上诉人的员工。被上诉人则认为，双方之间不存在劳动合同关系。本院认为，双方之间签订的是驻场合作协议书，根据该协议书的要求，上诉人仅为被上诉人提供一定的订位消费客源，并不具体参与被上诉人的卡拉OK厅服务、餐饮服务等主营业务，被上诉人不能对上诉人进行人身控制、支配和管理，上诉人只需完成订位业绩，保证每天15个组员出场，该15个组员并非固定人员，这些均表明双方之间不构成劳动合同关系，故本院对上诉人的这一主张不予采信。
二、关于上诉人收取的进场费金额问题。被上诉人主张已支付500000元进场费，但上诉人仅认可收到100000元。上诉人自认二次各收到进场费50000元，共计100000元，本院对此依法予以确认。关于双方存在争议的400000元进场费问题，本院认为，上诉人在2015年4月20日的朗廷国际俱乐部付款审批表上签字捺印，表明被上诉人已于该日支付给上诉人现金400000元。上诉人认为，2015年4月23日存入钱敏账号的400000元是借给钱敏的款项，钱敏之后转给上诉人的款项系还款。但是，钱敏认为其与上诉人并不熟悉，未曾向其借款。上诉人2015年4月24日收到300000元款项后打回钱敏账户，之后又收取300000元。本院认为，上述一系列行为不符合借款还款的通常操作方式，上诉人也不能对此作出合理的解释，因此，一审认定上述300000元款项及之后4月27日支付的100000元款项为被上诉人通过钱敏转账给上诉人的款项，合理合法，故本院依法予以维持。
三、关于上诉人是否违约的问题。被上诉人认为，上诉人在未完成约定的订位业绩情况下不继续驻场，而驻场于与被上诉人相同经营性质的场所，构成违约。上诉人述称，其虽离开被上诉人处，但未在其他场所驻场，且继续通过他人为被上诉人提供客源订位，故未构成违约。本院认为，上诉人一审时认可2015年9月底完成订位业绩744303元后未在被上诉人处驻场。上诉人称通过他人为被上诉人订位，但未提供相应证据加以证明，且不为被上诉人所认可，故本院对这一主张不予采信。被上诉人虽曾在2015年8月份暂停营业，但恢复营业后，上诉人应继续履行合同约定的相应义务。上诉人认为其因被上诉人未及时足额支付约定的报酬、业绩提成而离开，但未提供充分有效的证据加以证明，故本院对这一主张不予采纳。上诉人在未完成合同约定的订位业绩的情况下不继续在被上诉人处驻场，构成违约。
四、关于违约金金额问题。上诉人在双方约定的合作期限未满、约定的业绩尚未完成的情况下不再履行合同的主要义务，表明其以实际行动提前解除双方之间的合同关系，构成违约，故应依法承担相应的违约责任。双方在驻场合作协议书第三条中约定，若上诉人违约，则应向被上诉人支付进场费的四倍金额的违约金。现被上诉人自愿降低违约金金额，仅主张350000元，上诉人未提供充分有效的的证据证明被上诉人主张的违约金350000元过分高于实际造成的损失，一审时也未主张减少违约金，因此，一审判决支持违约金350000元，并无不当，故本院依法予以维持。
综上，上诉人钱光辉的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12300元，由上诉人钱光辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 张 燕
审 判 员 汤坚强
二〇一六年七月十五日
代书记员 严 凌