吉林省洮南市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洮万民初字第373号
原告（反诉被告）：林国志，男，1973年12月20日出生，汉族，农民，洮南市人，现住洮南市委托代理人：刘长青，吉林金辉律师事务所律师。
代理权限：一般代理。
被告（反诉原告）：姜立，男，1968年8月1日生，汉族，农民，洮南市人，现住洮南市
被告（反诉原告）：陈福林，男，1969年11月24日生，汉族，工人，洮南市人，现住洮南市
委托代理人：姜涛玉，吉林亚非律师事务所律师。
代理权限：一般代理。
原告林国志诉被告姜立、陈福林劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林国志、委托代理人刘长青、被告姜立、陈福林，委托代理人姜涛玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林国志诉称：原告与二被告（二被告系连襟关系）于2013年2月26日签订《承包合同》，约定由原告为二被告承建筑房屋，承包方式为清工，交工状态为毛坯楼。具体施工范围：楼房一、二层及地下室砌砖、抹灰。一层及地下室每平方米施工费用约定为150.00元，二层每平方米约定施工费为190.00元。工程完工后，经实测地下室面积为118平方米，一层、二层面积各为264平方米，二被告应为工程支付工程费合计107460.00元人民币。原告按照合同约定在2013年10月1日交工，二被告已验收完毕并入住。但二被告在支付给原告50000.00元后，对于剩余57460.00元工程款拒绝支付。现原告诉至法院，要求：一、二被告支付原告工程款57460.00元人民币；二、二被告承担案件受理费。
被告姜立、陈福林法辩称：原告未按照约定的工程量完工，未能履行主要债务，施工质量不合格，中途弃工，在约定的交工日2013年10月1日未能交工，原告在未得到被告验收就单方擅自停工。已施工的工程未达到合同要求的标准。施工中，原告对于工程量偷工减料，敷衍了事，施工质量严重不合格。由于被告施工过程中不负责任，造成全部地下室及二楼板缝未填实、抹平、西侧一楼外墙有一处5平方米面积未做抹灰处理，整个楼体外墙面未抹平、未做光面处理及粘墙砖，所有地下室地面均未抹平压光面等严重质量问题。二被告对原告造成的部分不合格工程只得自行雇请工人、购买材料进行修复，花费巨大。经两次技术鉴定，原告工程确实存在质量问题，故现在二被告提出反诉，要求：一、解除施工合同；二、原告承担返修人工费、材料费近3万元（以鉴定的第一个方案为准，即29900.00元）；三、要求原告给付违约金6万元；四、承担鉴定费20000.00元；五、原告承担二被告返工期间的营业损失（以每天300.00元为标准，两户共计25天）共计15000.00元；六、要求原告承反诉费用。
原告林国志针对被告姜立、陈福林的反诉辩称：针对诉求，原告已提供了足够的证据证明二被告未给付剩余工程费57460元的不合理。原告已按约定的工程进度施工并将毛坯房交付二被告，被反诉人已经按照合同约定交反诉人，反诉人已经实际居住并装修。二被告在其居住时未提出质量问题，现在提出质量问题的质疑是不客观的。房屋经质量鉴定，确实存在质量问题，但问题不是由被反诉人一人造成的，二被告也要承担现场监督不利和提供的原料质量瑕疵的责任，二被告对出现的质量问题应该按过错承担相应责任。本诉二被告主张我承建的建房工程应该包括沾砖、粘外墙等工作，只以农村习惯为由，未提供证据支持其诉求的合理性。二被告主张按照工程进度支付50000.00元后剩余工程款包括的工程项目，未向法庭提供相应证据证明。原告已经按照合同约定履行了合同，被告主张解除合同，没有法律依据和任何事实根据，支付违约金亦没有事实法律依据，与本案诉争事实没有关联性，二被告未提供任何证据证明其损失情况，故原告对二被告的损失不承担赔偿责任。，至于二被告提出的其他损失则没有事实根据，原告不同意进行赔偿。
根据原告的诉讼请求及被告的答辩，本院归纳本案的争议焦点：
一、本诉被告是否应给付本诉原告剩余工程款57460元；
二、本诉的原告是否应该承担返修费用29900元，是否应该承担违约金6万元；是否应该给付因此造成的损失15000元。
本院经审核，确定焦点由原告负有举证责任。
双方当事人对本院归纳的焦点问题及举证责任的分配没有异议，也没有补充。
围绕争议焦点一，原告为支持自己的主张，提供原告与二被告签订的建房承包合同一份作为证据，证明原告为二被告承建楼房，二被告应该承担工程款的事实。
庭审质证中，二被告对本诉原告围绕争议焦点一提供的证据的真实性关联性均未提出异议，对于其客观性提出异议，归纳异议意见为：一、施工内容包括沾地砖等瓦工活，并不只是砌转，工程价款计算不只单以面积确定，应当按照所有瓦工工程活计算工程量；二、双方没有约定交工标准为毛坯楼，合同约定建筑标准不低于民房建筑标准，按照当地的交付习惯，瓦工的施工是建民房必要施工，双方约定的施工量应当包括沾墙砖和地砖等相关工程，这也是被告签订合同的目的；三、双方约定付款方式按施工进度付款，原告已经按照实际完成的工程量得到了被告给付的工程款50000.00元，因为原告未完成约定的工程，对应的工程款二被告没有义务继续给付。合同第六条第四项，约定了工程结束剩余款年底支付，也佐证了地下室还存在其他施工工程未完成的事实；四、原告应保证建筑房屋质量，如果出现质量问题，原告应该承担返工的人工费和材料费；五、双方约定如本诉原告延期交工，应给二被告每天延期违约金2000.00元，这笔违约金原告应当依约支付。
围绕争议焦点一，二被告为支持自己的主张，向本院提供证人刘铁成、赵维柱提供的书面证言一份，证明农村建房瓦工施工范围包括沾地砖，厨房卫生间墙砖的工作，这是当地习惯，证明原告未如约完成约定工程的事实。
原告对二被告围绕争议焦点一提供的证据的真实性、客观性、关联性均提出异议。异议意见归纳为：证人应当经法庭通知出庭作证，接受法庭和当事人的询问。而本案二被告没提出申请证人不出庭，且不存在证人不出庭作证的法定情形，证人应当出庭作证。两个证人身份不详，不具备证据能力，其证言不能作为证据使用。此两份证据不具备证据的客观性、关联性、合法性，不能证明双方的交易习惯。
围绕争议焦点二，本诉原告未提供相关证据。
围绕争议焦点二，二被告为支持自己的主张，向本院提供如下证据：
1.二被告拍摄的反映原告未按约定完成工程内容的照片11张、视频一份，证明原告工程施工后存在的质量问题，包括墙砖未粘，地砖未粘，房屋漏水，墙体倾斜等质量不合格的情况。
2.证人纪德财的证言一份，证明原告未按照约定沾砖，二被告又找人沾砖、干了38天的瓦工活，又支付了21000元工时费的事实。
3.证人洪景峰的证人证言一份，证明房屋质量不合格，房屋漏水的事实。
4.证人肖庆证言一份，证明二被告为修复房屋又找人干瓦工活的事实。
5.齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司做出的齐石技鉴字（2014）第91号技术鉴定书一份，证明原告修建的楼房质量不合格及修复意见。
6.齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司做出的齐石技鉴字（2015）第84号技术鉴定书一份，证明二被告为修复工程至合格所需费用及工期。
7.鉴定费发票两张，证明二被告花费鉴定费用的事实。
8.营业执照两份，证明此楼房修复时正在营业，本诉原告造成存在25天无法营业的营业损失合计15000.00元的事实。
原告对二被告围绕争议焦点二提供的证据1的真实性、客观性、关联性均提出异议。认为照片拍摄情况不真实，没有注明出处，拍摄内容无法客观证明房屋质量问题。原告根据合同只负责交付毛坯房，而非包括房屋室内的沾砖等，照片和视频反映的情况与合同约定的情况没有关联。原告对证据2的真实性、客观性、关联性均提出异议，认为证人应当经法庭作证，并接受接受法庭和当事人的询问，证人没有出庭作证且不存在法定不出庭的情形，证人身份不详，证言不能作为证据使用，其证言不具备证据的客观性、关联性、合法性。原告对证据3的真实性、客观性、关联性均提出异议。认为证人应当经出庭作证，并接受接受法庭和当事人的询问，证人没有出庭作证且不存在法定不出庭的情形，证人身份不详，证言不能作为证据使用，其证言不具备证据的客观性、关联性、合法性。该份证人证言反映的情况不能证明双方的交易习惯。该漏水行为非原告施工导致，而是二被告设计不合理才导致房屋漏水。原告对二被告提供的证据4的真实性、客观性、关联性均提出异议。认为证人应当到庭作证，并接受接受法庭和当事人的询问，证人没有出庭作证且不存在法定不出庭的情形，证人身份不详，证言不能作为证据使用，其证言不具备证据的客观性、关联性、合法性，不能证明双方的交易习惯。原告对证据5、证据6的真实性和客观性没有异议。对于关联性提出异议。异议意见归纳为：一、鉴定意见不能证明原告施工质量存在质量问题，鉴定意见中的方案二，足以证实该墙只存在质量瑕疵，不存在质量问题；二、鉴定情况说明中指出的楼房楼板塌陷，不是原告施工导致的。结合事实，二被告提供承建争议房屋的楼板是陈旧的，是其他楼房摘卸的，不应继续使用，但二被告仍然坚持使用，监管存在重大过错；三、罗马柱根部漏雨是二被告的设计不合理导致的，是导致楼房漏水的根本原因，不应该由原告承担相应责任。原告对证据7的真实性、客观性、关联性均无异议。抗辩称认为这两份鉴定费不应该由本诉原告承担。原告对证据8的真实性、客观性均无异议。对此份证据的关联性提出异议，认为此份证据与本案待证事实不具有关联性，被告未提供证据证明具体损失费用。
根据原、被告的举证、质证及上述异议，本院对原、被告双方提供的证据认证如下：围绕争议焦点一，原告提交的与二被告签订的《承包合同》，内容真实、有效，与本案待证事实具有关联性，二被告对于其真实性及关联性亦未提出异议，只对其客观性提出质疑。本院经审核，认定此份合同系本诉原、被告双方自行协商，在自愿平等的前提下签署，约定事实清楚，表达意思准确，故本院予以采信。围绕争议焦点一，二被告提交的证人刘铁成、赵维柱提供的书面证言一份，本院经审核认定，两份证据均属证人证言，证人均未出庭作证且无正当理由，本院对其证言的真实性无法核实，故不予采信。围绕争议焦点二，本诉原告未提供相关证据。二被告提交的证据1属自行拍摄取得。本院认定为其为二被告自行提交作为证据材料的视听资料。视听资料指以录音或录像、磁带所反映的声音或图像，或以电子计算机储存的信息资料来证明案件事实的证据。《民事诉讼法》明确规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。此两份证据由二被告自行拍摄、无法证明系通过合法途径或有权机关依职权取得或有专业资质的单位依照专业程序拍摄取得，二被告亦无其他佐证，本院无法依据照片和视频内容独立认定其证据效力，亦无法与其他证据一同形成一个完整的证据链，无法确认此份证据的真实性、客观性及关联性，故本院不予采信。本诉二被告提交的证据2、3、4均系证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定：“除证人年迈体弱或者行动不便，或者特殊岗位确实无法离开，或者路途特别遥远且交通不便，或者因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭，以及其他确实无法出庭的特殊情况外，均应出庭作证”。二被告未向本庭提交证人无法出庭的原因且亦无其他证据佐证，本院无法对于证人证言的客观性、合法性和关联性进行审查，故本院对于以上三份证据均不予采信。对于二被告提交的证据5、证据6系具有合法资质的检测机构根据有关规定接受委托，按照法律、法规和程序进行工程质量检测鉴定。选取鉴定机构过程合法，鉴定人资质合法，检测程序完整有效，原告与二被告对于其合法性、客观性、关联性均未提出异议，故本院依法予以采信。二被告提交的证据7由有权机关出具，并加盖有机关公章，来源合法，样式正规、符合法定的形式要件，系正规票据，反映内容客观真实，与本案具有关联性，故本院予以采信。二被告提交的证据8来源合法，样式有效，系合法营业执照，本院对其真实性和客观性予以采信。但此份证据仅能证明二被告将争议房屋用于经营“快乐童装”服装店的事实。二被告待证的营业损失属于预期可得利益。预期可得利益是指合同履行以后可以获得的利润，必须是纯利润，其数额必须同时符合可预见规则、减轻损害规则和损益相抵规则，且二被告需提供相关佐证，证明预期可得利益的明确数额，本院方可合理预见、依法认定赔偿标准。二被告在举证及质证过程中未向本院提供收入完税证明、货品销售发票等相关佐证，本院无法通过此份证据认定二被告的正常营业收入和可预期利润，亦无法确认因房屋整修造成的营业损失范围，故本院对此份证据不予采信。
经庭审质证、认证，依据采信的证据及当事人一致的陈述，本院依法确认如下案件事实：原告林国志个人组建建筑队，该建筑队没有进行工商登记及取得建设资质。2013年2月26日，本诉原、被告签订一份由本诉原告为二被告建房的《承包合同》，该合同约定：1、地下室及一层水泥梁为甲方（二被告姜立、陈福林）自由处理，二层房顶由甲方自行处理。木工、电工，由甲方自行安排。地下室一层价格为150.00元，二层价格为190.00元，交工日期为十月一日，如乙方（原告林国志）无法按规定日期交付工程，应按约每延期一天向甲方支付赔偿金2000.00元。二、技术要求为不低于民房建筑标准。三、如因甲方材料不全及建筑手续等问题而使工程无法正常施工，乙方按工时支付乙方费用。四、乙方应保证房屋建筑质量如出现明显技术及质量问题，乙方承担一切费用。五、施工中所涉及的安全事故问题有承包方乙方自行负责。六、付款方式为分期付款：1.一期为地下室砌平支付。2.二期为一层砌平支付。3.三期为二层砌平支付。4.工程结束部分尾款年底支付。协议签订后，本诉原告即组织人员进行施工。2013年10月1日工程结束后，二被告入住后发现工程存在质量问题，原、被告协商修复事宜未果，后二被告自行组织人员进行了返修施工，但原告认为二被告应支付剩余工程款57460.00元，二被告拒绝支付并反诉本诉原告，要求其支付修复施工费29900.00、违约金60000.00元、营业损失15000.00元，并承担费用和反诉诉讼费用，遂引起诉讼。
诉讼中，根据原告的申请，本院委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司对二被告的房屋存在的质量问题进行技术鉴定，齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司在2014年11月13日做出齐石技鉴字（2014）第91号技术鉴定书，鉴定检验结果为：1、该楼房东侧第一户与第二户2层楼间隔墙向西倾斜数值超过垂直高度允许偏差值，施工质量不合格。2、该楼房西侧第一户和第二户地下室楼顶板两处塌陷，属一般性质量缺陷，施工质量未达到合格标准。3、屋面漏雨原因为安装罗马装饰柱措施不当，节点构造不合理造成，应当给予修复。二被告为此次鉴定支付鉴定费10000.00元。二被告在2015年7月1日提出补充鉴定申请，由本院委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司对原告施工的不合格工程拆除、重新施工所需要的各项费用、施工期限及营业损失等相关事项进行鉴定，齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司在2015年9月30日做出齐石技鉴字（2014）第91号技术鉴定书，鉴定结论为：本案房屋已确定的施工质量缺陷共有3处，其中地下室混凝土楼顶板属一般性质量缺陷，不影响结构安全，可不予修复，另两处质量缺陷应予修复。故原告林国志施工的（洮南市那金镇快乐童装房屋）不合格工程维修至合格所需费用、工期分别为：方案一（隔墙拆除后重砌，屋面更换部分彩钢板并重新安装罗马装饰柱）：维修费约￥29900.00元，工期约25天（已考虑抹灰与粉刷之间的工艺间歇）。方案二（通过抹灰修补隔墙垂直度偏差，屋面更换部分彩钢板并重新安装罗马装饰柱）：维修费约为￥13490.00元，工期约23天（已考虑抹灰与粉刷之间的工艺间歇）。维修期间营业损失，鉴定人员无法进行测算。二被告为此次鉴定支付鉴定费10000.00元。
同时查明：在审理过程中，原、被告均认可二被告未支付原告剩余工程款57460.00元的事实和二被告对于争议房屋确实进行了修复的事实。对于两份技术鉴定意见书的真实性、客观性、关联性，本诉原告亦没有异议。
本院认为：原、被告签订协议，由原告为二被告建房，双方均应按协议约定履行各自的义务。此合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，原、被告双方应当本着诚实信用的原则行使合同权利、履行合同义务。双方在合同履行过程中因房屋质量问题产生重大分歧，由于双方未对所建房屋的施工质量标准进行详细约定，也没有达成补充协议，故原告在建房时应依据国家规定的相关质量标准进行施工。在工程结束后，二被告即发现房屋存在质量问题，双方未达成协商结果。双方签订的承包合同对于付款方式和付款进度的进行了约定，二被告虽然表示未予以验收，但诉争房屋已基本建设完工，被告为原告进行了实际部分结算并装修入住，并将房屋用于经营，以行动表明了合同的履行目的已达到，二被告应按照约定支付原告工程建设价款，原告诉请二被告支付剩余工程款57460.00元，符合法律规定，本院予以支持；二被告要求原告赔偿营业损失，证据不足，本院不予支持；二被告入住并自行返修后又进行了装修，质量问题仍没有得到解决，经齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司对二被告房屋存在的质量问题进行技术鉴定，证明原告的房屋确实存在质量问题，故原告应承担相应的违约责任，二被告要求原告承担房屋返修费用于法有据，本院予以支持；本院根据二被告的补充鉴定申请，依照法定程序委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司对房屋的修复费用和修复方案作出的鉴定结论，原、被告均没有提出足以反驳的证据和理由，对鉴定结论应予以认定。故二被告要求原告赔偿修复房屋费用29900.00元、两次鉴定费合计20000.00元并承担反诉费用的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。虽然原告为二被告建造的房屋存在质量问题，但二被告没有及时向被告付清工程款，亦构成违约，其也应承担相应的违约责任。且原、被告约定，被告日常负责监督该房屋质量，在该房屋建设过程中出现施工内容争议的情况下应予以制止或要求重建，而不应放任处理，且原告是在按而被告要求下施工，二被告对于工程质量出现的问题亦要承担一定的责任，故原告要求二被告支付剩余工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。二被告要求原告赔偿违约金60000.00元的诉求，本院认为，本诉原告将建好的房屋交付给二被告后，二被告未向本院提供相应证据证明其在合理期限内对完建房屋的质量提出异议，双方对于诉争房屋的验收方式、交接方式都未做明确约定，且二被告已将房屋进行了实际的处分，且双方在此前的磋商中均未提出过违约金的实际计算方法、起算时间、适用方式等实质性问题，故反诉原告的该项请求本院不予支持。二被告要求原告林国志赔偿其另雇佣工人支付的费用，因在庭审期前向本院撤回鉴定申请，且审理过程中未向本院提交相关证据，本院决定不予审理，二被告可另行主张。考虑到二被告确因原告施工房屋的质量问题进行返修并付出了相应劳动，此案案发时间为2014年，根据诉争房屋系二被告两个家庭共同居住并共同经营童装店，二被告及其妻子为受益者亦为承担返修成本承担主体，故本院支持支持二被告及妻子为返修工程所所付出的影响收入。根据2014白城市城镇居民人均可支配收入22500元为计算标准，即人均每日收入61.64元。故二被告家庭因返修工程影响收入为：61.64╳4╳25=6164.00元。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第一款、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：
一、反诉被告林国志于本判决生效之日起三十日内支付被告姜立、林国志房屋修复费29900.00元；两次鉴定费合计20000.00元，合计49900.00元。
二、反诉原告姜立、陈福林于本判决生效之日起三十日内支付反诉被告林国志建房工程款57460.00元；
三、原告林国志赔偿被告姜立、陈福林返修误工费合计：6164.00元。
四、驳回反诉原告姜立、陈福林的其他诉讼请求。
本诉案件受理费1450.00元，反诉费减半收取725.00元，全部诉讼费用合计2175.00元由原告林国志负担。
综合折抵以上各项责任分担，本案最终确定责任如下：
自本判决生效之日5日内，二被告姜立、陈福林向原告林国志支付671.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
审 判 长 赵开荣
助理审判员 马骁骁
人民陪审员 韩庆春
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 李建楠