江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九中民二终字第266号
上诉人(原审原告)：樊金花。
委托代理人:李元龙，江西柴郡律师事务所律师。
委托代理人:李杰，江西柴郡律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：怀化市鑫发房地产开发有限公司。
法定代表人:黄森。
委托代理人:刘明，江西修江律师事务所律师。
委托代理人:谢华，湖南正发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶存发。
委托代理人:叶青松，江西修江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田保勤。
委托代理人：刘晖，江西柴桑律师事务所律师。
委托代理人：吴桀，江西柴桑律师事务所律师。
原告樊金花和与被告叶存发、怀化市鑫发房地产开发有限公司（以下简称鑫发公司）、田保勤债务转移合同纠纷一案，江西省九江市浔阳区人民法院于2015年8月31日作出（2015）浔民一初字第160号民事判决。樊金花、鑫发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审查明，2014年9月26日，原告樊金花及另案原告邱允芳、樊美丽、任晓燕与被告田保勤、叶存发签订一份债权债务转让协议，约定：上述协议人因互相之间的债权债务问题，经三方协商，达成一致转让协议，因田保勤欠樊金花及任晓燕、邱允芳、樊美丽借款823万元，而叶存发又欠田保勤823万元，故田保勤所欠樊金花及任晓燕、邱允芳、樊美丽借款823万元由叶存发全部偿还；田保勤承担连带清偿责任；叶存发同意自2014年12月26日向樊金花等归还欠款，并按月息3分支付利息，如逾期未还则按银行同期贷款利率的四倍支付欠款违约金；该协议一式六份，各执一份。樊金花及任晓燕、邱允芳、樊美丽与田保勤、叶存发在该协议上签字予以认可，时任鑫发公司法定代表人的叶存发在其签名处予以加盖鑫发公司的公章。其中田保勤欠樊金花160万元。另查明叶存发在签署上述协议时系鑫发公司的法定代表人。该公司的法定代表人自2014年12月10日变更为黄森。叶存发认可其在该债权债务转让协议上加盖的鑫发公司的公章系该公司之前使用过的公章。鑫发公司在工商部门登记的公司章程中第二十九条注明：董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。
一审认为，樊金花与叶存发、田保勤之间签订的债务转移协议系双方真实意思的表示，具有法律约束力，应受法律保护。当事人之间约定的月息3分，由于高于中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍，应当按照中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍支付利息。故樊金花要求叶存发偿还欠款及利息并由田保勤承担连带责任的诉请，有事实和法律依据，该院予以支持。叶存发作为鑫发公司的法定代表人虽在该协议中加盖该公司曾经使用过的公章，但从该协议有关“经三方协商，达成一致转让协议”、“该协议一式六分，各执一份”等内容看，鑫发公司不是合同一方当事人，故对樊金花要求鑫发公司作为共同还款人的诉请，该院不予支持。叶存发加盖公章的行为，应认为是鑫发公司对叶存发的债务提供担保。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议”。而该担保行为未经公司股东会或股东大会决议通过，且鑫发公司在工商部门登记的公司章程中明文规定董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保，该章程对樊金花应是公开的，故该担保行为无效。樊金花明知鑫发公司与叶存发之间的投资关系，在法律禁止某类主体作担保人的背景下仍然接受这种担保，应当认定樊金花有过错。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
一审判决，一、叶存发在本判决生效后十日内向樊金花偿还欠款160万元，并按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍支付从2014年9月26日起至还清欠款之日止的利息；二、田保勤对上述欠款承担连带清偿责任；三、鑫发公司对上述欠款中叶存发不能清偿的部分承担二分之一的连带赔偿责任；四、案件受理费19200元，财产保全费5000元，共计24200元，由叶存发、田保勤共同负担。
上诉人樊金花上诉称，一审判决事实认定错误，法律适用错误，事实与理由：一、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款属于管理性强制性规范，不应作为认定担保合同效力的依据，上诉人对公司章程也不具有审查义务。一审法院根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定并认为鑫发公司章程对上诉人应当是公开的，作出担保行为无效的认定，属于认定事实错误、适用法律错误。首先，从公司法角度分析，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议”,该条款并没有明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，仅凭该条款就认定鑫发公司担保合同无效，将降低当事人之间交易效率，也势必影响到整个市场交易的安全与稳定。其次，因本案担保合同未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，对于合同效力的判断应当从我国合同法的相关规定来作出评价。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效”：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。而对前述“强制性规定”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条则作出相应规定，即“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定”是指效力性强制性规定”。因此，我国法律和司法解释已明确规定了将违反法律或者行政法规中的效力性强制性规定作为合同效力的判断标准之一。公司法的立法本意一定程度在于限制公司主体行为，防止公司的高级管理人员或者实际控制人损害债权人、小股东和公司的利益。因此，公司法实际作为内部控制程序，主要用于规范公司行为，保护债权人，并不能以此约束交易第三人。故在本案中对上述规定应理解为管理性强制性规范，对于违反该规范，鑫发公司提供担保没有经股东会决议，不应认定为合同无效。再次，鑫发公司在公司部门登记的公司章程规定董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。鑫发公司章程作公司内部决议依据，它的公开行为仅仅作为公司内部的组织和管理，不具有对世效力。上诉人也没有义务必须到工商部门查询此章程，因此，不能因公司章程内部公开行为就推定上诉人应当知道此章程，也不构成上诉人应当知道的证据。上诉人作为第三人的善意是法律推定的，上诉人无须举证自己是善意的，如果被上诉人主张上诉人是恶意，应当对此负举证责任，强加给上诉人这样的审查义务是不合理的，也有违有关法律保护交易安全的立法初衷。一审法院认为公司章程对上诉人是公开的，作为公司担保行为无效的认定，属认定事实错误。二、叶存发作为鑫发公司法定代表人越权对外签订担保合同，上诉人已尽形式审查义务，担保行为有效，鑫发公司应当对作为善意第三人的上诉人承担担保责任。《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效”。一审期间，上诉人提供的一系列关于鑫发公司的资质证明材料，如公司营业执照、土地使用权证、用地规划许可证、商品房预售许可证、鑫发公司棚户区改造施工现场图片等，表明上诉人当初为签订债权债务转让协议，已经对鑫发公司资质与能力进行了适当的书面审查。除此之外，上诉人还曾实地到鑫发公司考察其是否真实具备履行合同的能力。2014年9月26日，当正式签订债权债务转让协议时，叶存发身份也是鑫发公司的法定代表人，叶存发在债权债务转让协议上加盖鑫发公司公章，该公章已被一审法院查明系鑫发公司之前使用过的公章。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，叶存发加盖鑫发公司公章的行为在法律上应视为鑫发公司作出的签章。至此，上诉人在接受鑫发公司担保过程中已经尽到合理审查义务，其有理由相信作为鑫发公司法定代表人的叶存发代表行为的真实性。鑫发公司章程属于公司内部文件，必须经过工商部门查询才能得知，若将此都归属于上诉人的审查义务范围，未免过于苛刻。上诉人基于对叶存发的法定代表人身份和鑫发公司法人印章真实性的信赖，基于对鑫发公司相应资质进行的书面形式审查和实地考察，完全有理由相信鑫发公司提供担保的真实性，一审法院也对加盖公章的行为认定为是鑫发公司对叶存发的债务提供担保。因此，上诉人在接受鑫发公司为其法定代表人兼大股东叶存发提供的担保时，已尽到合理审查义务，主观上是善意的。叶存发的行为构成表见代表，担保行为应当认定为有效，鑫发公司应当依据担保合同承担担保责任。故上诉人提出上诉，要求：（1）维持一审判决第一项和第二项；（2）撤销一审判决第三项，改判鑫发公司对上述欠款承担连带清偿责任；（3）判令鑫发公司、叶存发、田保勤承担一审、二审的全部诉讼费用。
针对上诉人樊金花的上诉，鑫发公司答辩称，一、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，鑫发公司在债权债务转让协议加盖公章的行为不应当认定为担保，一审法官也找了叶存发询问过，叶存发明确表示并不是其自愿盖的，是樊金花等人强行抢夺公章加盖的。答辩人认为担保是无效的，理由是1、鑫发公司没有召开股东会对加盖公章的事情进行决议；2、形式上樊金花等人也没看到过公司股东会决议；3、公章是樊金花等人强行加盖的，并不是叶存发作为公司的法定代表人自愿加盖的。二、樊金花应明确主张的到底是债务加入还是连带担保？樊金花在起诉状中说的是担保问题，又在答辩状中说是债务加入问题，自相矛盾，混淆概念。三、樊金花上诉状中引用的法律和案例，与本案是毫无关联的，并没有根据本案的基本事实进行展开论述，基本事实都不存在，更不存在鑫发公司的担保。所以本案的焦点并不是担保是否有效无效的问题，而是根本就不存在担保问题。四、樊金花的论述和依据都是站不住脚的，本案没有任何证据和事实能够说明鑫发公司参与其中，鑫发公司加盖公章是没有任何意义的。
上诉人鑫发公司上诉称，一、上诉人在本案中依法不应承担保证、赔偿责任。于2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条明确规定：他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者加盖公章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。根据上述规定，上诉人在本案中毫无疑问不应承担保证责任。但一审法院却恶意规避上述规定，在上述规定生效的前一天即2015年8月31日作出本案判决，并想当然地认定“叶存发加盖公章的行为，应认为是鑫发公司对叶存发的债务提供保证”。二、一审法院认定本案的事实明显错误。田保勤和叶存发之间的债权债务关系为基础债权债务关系，债权债务转让协议签订后，叶存发和樊金花之间形成的是新的债权债务关系。本案中，法院应当查明田保勤和叶存发之间原有的基础债权债务关系的真实数额，才能确定叶存发和樊金花之间形成的新的债权债务关系的真实数额。但遗憾的是，一审法院粗暴、草率地以三方之间签订的债权债务转让协议系双方真实意思的表示为由，无视叶存发提供大量证据证明的他和田保勤之间的基础债权债务数额根本没有823万元这一客观事实。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。故上诉人提出上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，并查明叶存发与田保勤之间的基础债权债务数额，改判上诉人不承担保证、赔偿责任。
上诉人鑫发公司补充上诉称，一审判决认定事实错误，判决错误。事实与理由：1、一审判决认定上诉人有担保责任是错误的，没有任何事实根据和法律依据。2、一审判决明确认定债权债务转让协议的合同主体、合同相对方仅限于自然人是正确的，但在错误认定上诉人承担无效担保责任时，无形之中又将上诉人认定为合同主体、合同相对方，这是错误的，也与合同主体、合同相对方仅限于自然人的正确、明确的认定相矛盾。3、本案转让协议的合同主体、合同相对方只能是六个自然人，转让协议中已经明确写明，一审判决也引用转让协议的原文予以确认。上诉人不可能是本案合同主体、合同相对方，转让协议中没有任何文字证明上诉人愿意担保、偿还、赔偿等义务，没有任何文字证明上诉人作出了任何意思表示。4、一审判决主文第三项是超诉求判决，是错误的，无法律依据。故上诉人提出上诉，请求撤销一审判决第三项，改判上诉人不承担包括担保、偿还、赔偿在内的任何义务及责任。
针对上诉人鑫发公司的上诉，樊金花答辩称：（一）一审认定鑫发公司加盖公章的行为是提供担保，答辩人认为提供担保既不是合同约定，也没有明确的意思表示，应该不成立担保。一审系依据本案既有事实推定加盖公章的行为为担保，如果担保不成立，上诉人加盖公章的行为必然是“债务加入”，依法也应当承担连带清偿责任，理由如下：（1）鑫发公司加盖公章的行为只有三种可能，要么为见证，要么为担保，要么为债务加入。若按鑫发公司的意见为“担保”存在瑕疵的话，那么，鑫发公司在一审主张的加盖公章行为系“见证”的观点更不能成立。从“见证”的字面意思来看，“见证”应为“亲眼目睹可以作证”，作为一个公司来说，其何来“亲眼目睹”？“见证”应为具有直观视觉、感觉功能的自然人方能进行，公司无其他人（除叶存发）在场的情况下应无见证的的可能和能力；从“见证”法律后果来说，答辩人与叶存发、田保勤之间的债权债务转让，不需要鑫发公司作为见证，无见证的必要；从本案整个过程来看，叶存发在接受法院调查时也从未提及“见证”，庭审中，叶存发的代理人也从始至终未谈及“见证”，若仅为“见证”，叶存发没有必要邀请答辩人去怀化考察，答辩人也完全没有必要过去；从鑫发公司加盖公章的位置来看，其不是加盖在协议书的某处空白地方，恰恰盖在叶存发签名处。由此看来答辩人认为鑫发公司加盖公章的意义绝对不是见证，其在一审中抗辩所称的“见证”系其推卸责任、损害答辩人利益的牵强之词，其加盖公章的行为必然是债务加入；（2）无论从鑫发公司加盖公章的背景、加盖公章的位置、叶存发的特殊身份还是从行业习惯以及债务加入的法律特征，鑫发公司加盖公章的行为必然构成“债务加入”。①从鑫发公司加盖公章的背景来看，在鑫发公司加盖公章进行债务加入之前，鑫发公司的法定代表人叶存发特意邀请答辩人等四人一行到鑫发公司开发的湖南怀化市木场弄棚户区改造项目，向答辩人提供了鑫发公司的开发资质材料，以此说明鑫发公司具有承担还款责任的经济实力，答辩人经过实地考察后才同意鑫发公司进行债务加入，也恰恰是因为要求鑫发公司承担责任才去实地考察，也正因为答辩人亲眼看到了鑫发公司的承担责任的实力才完成与田保勤、叶存发就债权债务转让协议的签订。叶存发代表鑫发公司在转让协议上加盖公章确立债务加入与理与法有据；②从市场行业习惯而言，一家公司若在经营过程中缺乏资金，股东向外借钱投入到公司是一贯做法。叶存发在签订债权债务转让协议时系鑫发公司的法定代表人，并操盘鑫发公司的开发经营，其向外借债自称是用于鑫发公司的经营，鑫发公司自愿为其债务承担责任也顺理成章，符合常理；③从债务加入的法律特征来看，本案也符合债务加入的构成要件。债务加入又称并存的债务承担，指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。与担保不同的是，担保要么需要明示，要么需要其他证据推定，而债务加入的成立，只需具备如下条件即可：原债务关系有效成立；原债务具有可转让性；第三人与原债务人分属不同的主体，第三人愿意为原债务人归还债务。司法实践中，作为不同主体的第三人与原债务人，往往存在某种密切的关系。本案中叶存发欠款的事实清楚，且具有可转让性，同时叶存发系鑫发公司的法定代表人和大股东，鑫发公司为叶存发债务加入符合情理，故本案完全符合债务加入的法律构成要件。（二）一审认定的债权债务数额为823万元事实清楚。通过一审庭审可以看出，答辩人与田保勤之间的债权债务清楚，田保勤与叶存发之间的债权债务往来也远大于823万元，债权债务转让协议书对各方的转让的债权债务的具体数额也均认可，故鑫发公司提出的关于数额的上诉理由无法成立。（三）根据各方订立债权债务转让协议的背景、结合鑫发公司加盖公章的位置以及叶存发系鑫发公司法定代表人的特殊身份，鑫发公司加盖公章的行为应当视为同意与叶存发共同偿还答辩人欠款，构成“债务加入”，应当承担823万元的连带清偿责任。（四）鑫发公司认为其担保不成立，引用的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条，该规定是2015年9月1日施行的，而本案立案时间是早于这个时间，因此本案并不适用该法律规定。且本案并不是民间借贷，而是债权债务转移的案件，所以该法条的引用也是不适当的。
被上诉人田保勤答辩称，我同樊金花的答辩意见是一致的：1、鑫发公司是作为并行的债务人加入的；2、樊金花等人与答辩人、田保勤与叶存发之间是否存在债权债务关系，原审中答辩人已经举证证明其对叶存发享有1600万元的债权，通过银行流水可以印证，叶存发在债权债务转让协议书中签字确认了该项债权债务的存在，对债务事实是可以认定的，债权的数额也是明确的，因此叶存发认为债权债务转让协议书存在可撤销的情形是不成立的。
被上诉人叶存发答辩称，一、一审判决认定事实错误。一审庭审中，田保勤向一审法院提供了向答辩人账户汇款1690.7293万元的银行汇款流水清单，拟证明其对答辩人享有1690.7293万元的债权和823万元债权转让的合法性，由于汇款笔数太多，在一审庭审时一时难以核实。庭审结束后，答辩人对田保勤提供的1690.7293万元的银行汇款进行了仔细的核对，发现此款其中重算了50万元，且包括了田保勤汇给第三人巢群柏的161.65万元，剔除该两笔款后实际汇款为1479.0793万元，且该款全部是答辩人原委托田保勤在九江工行浔中支行、八里湖支行贷款2100万元之内的款额，两抵之后田保勤还差欠答辩人620.92万元未付。另外，答辩人也向田保勤账户汇了1145.29万元，已经归还九江工行贷款949.477万元，答辩人还应当清偿九江工行贷款余额1150.523万元。由此可见，无论是签订债权债务转让协议时，还是现在，田保勤对答辩人没有823万元的债权。据此答辩人将新的证据材料随同代理词一并提交给了一审法院，并要求再次开庭质证，可一审法院不予理会，不但没有开庭质证，反而作出了不利于答辩人的民事判决，草率地认定了“三方之间签订的债权债务转让协议系双方的真实意思表示”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，当事人可以在判决作出前向法庭提供证据。依此规定，既然可以提供证据，一审法院就应当开庭组织质证。一审法院对答辩人提供的足以证明823万元债权不成立的证据不开庭质证，导致其对本案事实认定的错误。二、答辩人因重大误解签订的债权债务转让协议应当撤销，改判由田保勤归还借款。根据现有证据表明，田保勤对答辩人不享有823万元的债权，由于签订债权债务转让协议时双方未进行结算，导致答辩人对此产生重大误解，现要答辩人赔偿823万元债务明显显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定请求二审法院依法撤销债权债务转让协议，改判由田保勤归还樊金花的债务。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的债权债务转让协议中，没有约定担保条款，鑫发公司在此转让协议上丙方处（债务人叶存发签名的地方）加盖公章，也没有明确是以担保人的身份。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，当事人提供担保，要有明确的意思表示，因此鑫发公司在债权债务转让协议上加盖公章，不能认定为提供担保。鑫发公司的在债权债务转让协议上加盖公章行为，应认定为债务加入。所谓债务加入又称并存的债务承担，指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。因此，鑫发公司应与叶存发作为共同债务人来清偿债务。故樊金花的上诉请求成立，应予以支持。鑫发公司上诉称该公司在债权债务转让协议上债务人处加盖公章不构成担保，理由成立，但鑫发公司的此加盖公章行为应认定为债务加入，故鑫发公司仍应承担相应的法律责任，因此鑫发公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决适用法律不当，应予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持一审判决第二项即“田保勤对上述欠款承担连带清偿责任”。
二、撤销一审判决第一项即“叶存发在本判决生效后十日内向樊金花偿还欠款160万元，并按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍支付从2014年9月26日起至还清欠款之日止的利息”、第三项即“怀化市鑫发房地产开发有限公司对上述欠款中叶存发不能清偿的部分承担二分之一的连带赔偿责任”。
三、叶存发、怀化市鑫发房地产开发有限公司在本判决生效后十日内共同向樊金花偿还欠款160万元，并按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍支付从2014年9月26日起至还清欠款之日止的利息。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费46499元，财产保全费5000元，共计51499元，由叶存发、田保勤负担24200元，怀化市鑫发房地产开发有限公司负担27299元。
本判决为终审判决。
审判长 吕 雄
审判员 郑敏红
审判员 晏纯贵
二〇一六年四月二十八日
书记员 王 鑫