四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川34民终1128号上诉人（原审被告）：龚志，男，1966年2月出生，汉族，四川省喜德县人，居民，现住四川省喜德县环城东路。委托诉讼代理人（特别授权）：张文源，四川邛都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷邓兵，男，1975年7月出生，汉族，四川省武胜县人，居民，现住四川省武胜县金牛镇金南路。委托诉讼代理人（特别授权）：龙文，四川月都律师事务所律师。原审被告：四川启电送变电电力工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区二环路西三段。法定代表人：沈跃华，公司总经理。原审被告：李德云,男，1963年10月出生，汉族，四川省武胜县人，村民，现住四川省武胜县金光乡伏岩村。上诉人龚志因与被上诉人雷邓军、原审被告四川启电送变电电力工程有限公司、原审被告李德云建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省越西县人民法院（2017)川3434民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人龚志的委托诉讼代理人张文源，被上诉人雷邓兵的委托诉讼代理人龙文到庭参加诉讼，原审被告四川启电送变电电力工程有限公司、原审被告李德云经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。龚志上诉请求：一、依法撤销四川省越西县人民法院（2017)川3434民初340号民事判决，并发回重审；二、依法判决一、二审诉讼费用由被上诉人雷邓兵承担。事实和理由：一、本案基本事实未查清，一审法院认定事实错误，应当予以纠正。（一）根据被上诉人雷邓兵与李德云之间的结算清单记载，上诉人所签字表明雷邓兵与李德云有20000.00元费用未协商好，而在一审中，被上诉人雷邓兵未提供任何证据证明，被上诉人雷邓兵与李德云依据协商好，直接就判决给了被上诉人雷邓兵，属于认定事实不清。（二）被上诉人雷邓兵与李德云之间签订的《劳务合作协议》中，第十一条“合同价款”和第一款中，明显有修改痕迹，修改为“扣20000.00元”，还有多处被修改过，而修改过的地方未按手印或加盖修正章。一审中龚志对该份证据提出质疑，但一审法院未对该质疑认真核对，在没有任何佐证的情况下，就盲目认定此处的修改具有真实性，不符合客观事实，属于认定事实错误，应予纠正。二、本案系合同之债，而一审法院判决由四川启电送变电电力工程有限公司承担连带支付义务，违背法律规定，应当予以纠正。根据合同相对性原理，与雷邓兵签订《劳务合作协议》的相对方为李德云，结算单据虽有龚志的签字，并没有四川启电送变电电力工程有限公司签章，不论从合同相对性原理还是承担义务主体，四川启电送变电电力工程有限公司都不符合承担连带责任的条件。龚志与四川启电送变电电力工程有限公司虽然系挂靠关系，但是不符合《中华人民共和国合同法》关于承担连带责任的规定。并且最高人民法院《关于审理结算工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也未规定裁定连带责任的情况。根据上述规定，承担连带责任分为约定或者法定两种情形，本案既没有承担连带责任的约定，并与法定承担连带责任的情形不符，依法应予纠正。三、一审法院在判决中，未扣除被上诉人应当支付的税款，不符合合同约定。雷邓兵提交的《劳务合作协议》第十一条约定分包合同价款包含了税，一审判决严重违背当事人的意思，判决将被上诉人应当承担的税收判给上诉人，将公共财产变为私有财产，严重违背客观事实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以撤销，发回重审。雷邓兵辩称：本案介绍费20000.00元不属于工程款，不应在工程款中扣除。合同的修改是双方对合同条款的变更，是当事人的真实意思表示并与结算一致，合法真实。法律规定了连带责任，上诉人上诉所称的不承担连带责任的情形，都不适用本案。李德云是否必须到庭应由法庭决定，结算单雷邓兵、李德云都签字，龚志的签字是确认行为，且不是个人行为。一审判决认定事实准确，应予维持。四川启电送变电电力工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。李德云经本院传票传唤未到庭参加诉讼，但向本院邮寄了书面答辩状辩称，一、一审判决存在不符合事实的地方，请求予以纠正。按照雷邓兵与我的结算单记载有20000.00元未协商好，由龚志暂时保管，但是一审法院在没有证据证明我与雷邓兵协商好的情况下，直接把该款判决给了雷邓兵，严重侵犯了我的合法权利。二、我与雷邓兵签订的《劳务合作协议》中，第11条从未修改过，也没有达成口头协议，但在龚志的上诉状中说该协议被修改了，这是雷邓兵在伪造证据。请求二审法院把一审判决错误的纠正过来。雷邓兵向一审法院起诉请求：1.判令四川启电送变电电力工程有限公司、龚志、李德云立即连带支付雷邓兵劳务费297877.00元；2.判令四川启电送变电电力工程有限公司、龚志、李德云承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：龚志借用四川启电送变电电力工程有限公司的资质中标普雄—古二35KV输变电工程，并成立以张卫彬为项目经理的普雄—古二输变电工程项目部，2014年6月5日，项目部作为甲方、项目部技术员李德云作为乙方，将该工程的部分劳务分包给原告，三方共同签订《工程劳务合作协议》。在施工过程中，因实际工程量的增加，2014年9月21日，雷邓兵与四川启电送变电电力工程有限公司西昌越西古二35KV输变电工程项目部确定《越西古二35KV输电变工程（变电站）增补费用协议》，确定雷邓兵的劳务费为1010000.00元，2014年11月底，雷邓兵的劳务工程完工。2015年12月29日，雷邓兵与李德云对工程进行结算，扣除垫付和借支款共计763390.00元，劳务费余款为246610.00元，龚志在结算单后面亲笔书写：“此单据经雷邓兵，李德云于2015年12月29日在龚志办公室结算单据，龚志据此结算单据支付雷邓兵工程余款，此款其中有20000.00元作为雷、李未协调好的费用，等协调后再支付给应得一方，由龚志暂时保管。扣除雷邓兵工程资料费20000.00元”。劳务工程完成后，龚志与雷邓兵合伙对电站扫尾的部分工程进行施工，并于2016年6月18日经雷邓兵、龚志、张卫彬三人共同签订《增补费用》结算单结算确认除增补水沟和抽水房的费用外，龚志应补雷邓兵20050.00元。结算单中明确“增补水沟费用按电业局结算扣出税收，公司管理费、资料费后全部支付给雷邓兵，抽水房费用27658.50+1288.00=28946.50元，按电业局结算价扣除税收、公司管理费、资料费后双方各分50%,费用由雷邓兵先垫资。”之后，雷邓兵多次要求龚志支付工程款均无果，诉至本院。另查明，经西昌电力工程公司证明该工程正在审计，除质保金暂扣于西昌电力工程公司外，其余款项包括履约保证金已支付给四川启电送变电电力工程有限公司。一审法院认为，龚志借用四川启电送变电电力工程有限公司的资质中标普雄—古二35KV输变电工程，并成立以张卫彬为项目经理的普雄—古二输变电工程项目部，李德云承包该项目的劳务后又将该劳务分包给雷邓兵，并以项目部为甲方、李德云为乙方，雷邓兵为分包人签订了工程劳务合作协议，该劳务合作协议表面上是劳务合作，实质是对李德云承包的劳务工程再次分包，不存在双方之间的合作关系，实际施工人为雷邓兵。该协议因多次分包和雷邓兵不具备劳务资质而无效。但该工程已经进入审计，西昌电力工程公司已将相应的工程款和履约保证金都支付给四川启电送变电电力工程有限公司，说明该工程已经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，雷邓兵有权参照工程劳务合作协议要求四川启电送变电电力工程有限公司、龚志、李德云支付劳务费款。根据2015年12月29日雷邓兵与李德云的结算单，龚志对结算单的签字确认，该工程劳务费余款为246610元，扣除20000元的资料费，四川启电送变电电力工程有限公司、龚志、李德云应当支付226610元。龚志辩称该笔工程款应当扣出李德云的介绍费20000元、公司为雷邓兵垫付的材料款47000元，税款58984元，最后只应付100626元，因雷邓兵与李德云的介绍费与本案不是同一法律关系，不属于本案审理的范围，本案对该笔费用不予扣除，李德云可另案起诉。对于垫付的材料款47000元，龚志并未向法庭提供相关证据证明物资未退库的原因系雷邓兵造成，一审法院不予支持。对于税款，龚志辩称在《工程劳务合作协议》中已明确约定分包合同价款中含税、含报审验收资料费用，一审法院认为该约定已被删除，并修改为“扣20000.00元”，而该20000.00元已经在2015年12月29日的结算单中作为资料费20000.00元被扣除，且雷邓兵、龚志、李德云均予认可，龚志现主张该税款应由雷邓兵负担无充分证据证明，因此一审法院不予支持。对于雷邓兵要求四川启电送变电电力工程有限公司、龚志、李德云支付电站扫尾工程的增补费用71267元的诉讼请求，因该扫尾工程是雷邓兵与龚志合伙承建，双方于2016年6月18日对除增补水沟、抽水房外进行结算，龚志应补雷邓兵20050元，此结算有龚志的亲笔签字确认，因此龚志应当按约支付。龚志与四川启电送变电电力工程有限公司属于挂靠与被挂靠的关系，因此四川启电送变电电力工程有限公司应当承担连带支付义务。李德云对该增补工程并无直接关系，只是该项目部的技术员，因此对该费用不承担支付义务。雷邓兵所主张的水沟9439.50元，抽水房12831.00元因雷邓兵与龚志2016年6月18日的增补费用结算单上明确记载了该两项费用尚未结算，按电业局结算扣除税收、公司管理费、资料费后支付，现雷邓兵依据的是雷邓兵向四川启电送变电电力工程有限公司的口头确认，并未提供相关证据证明该数据是电业局结算数据。雷邓兵主张垫资28946.5元，《增补费用》结算单上虽有记载，但并未明确是雷邓兵垫资，现该书面结算存有不同解释且龚志不予认可的情况下，雷邓兵应提供相应证据加以证明，一审法院不予支持。四川启电送变电电力工程有限公司、李德云经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视为放弃其举证、质证和抗辩的权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，一审法院依法缺席审判。综上所述，一审法院对雷邓兵要求四川启电送变电电力工程有限公司、龚志、李德云连带支付226610.00元和四川启电送变电电力工程有限公司、龚志连带支付20050.00元增补费用的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》：第二百六十九条、第二百七十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、龚志于本判决生效后十日内支付雷邓兵劳务费226610.00元；二、龚志于本判决生效后十日内支付雷邓兵增补费20050.00元；三、四川启电送变电电力工程有限公司对上述两项金额共计246660.00元承担连带支付义务；四、李德云对第一项工程劳务费226610.00元承担连带支付义务；五、驳回雷邓兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4999.00元，减半收取2500.00元，由龚志负担。二审审理中，当事人均未提交证据。上诉人龚志申请对《工程劳务合作协议》中第11条手工修改添加部分的修改时间依法进行鉴定，用于证明上述修改、添加系伪造。本院经审理认为，上诉人申请鉴定的《工程劳务合作协议》的签订人李德云在一审、二审审理中经一审法院及本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，在二审审理中其提交的书面答辩状辩称《工程劳务合作协议》第11条系雷邓兵自行修改，但并未提交其持有的《工程劳务合作协议》予以证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》关于举证责任的相关规定，上诉人龚志在一审审理中未提出鉴定申请，且依据本案当事人结算等证据，可以认定上诉人龚志申请鉴定的待证事实清楚，故对其鉴定申请，本院不予准许。上诉人龚志对一审判决查明的部分事实有异议，认为一审判决认定项目部作为甲方签订《工程劳务合作协议》不是事实，增补费用龚志在签字时只确认20000.00元。被上诉人雷邓兵对一审判决查明的事实无异议。对一审判决查明的其余事实，本院予以确认。本院认为，审理中，上诉人龚志对其与四川启电送变电电力工程有限公司系挂靠关系，案涉工程由雷邓兵完成，工程完工后雷邓兵、李德云、龚志进行结算，经结算雷邓兵的劳务费为246610.00元的事实无异议。2015年12月29日结算单中载明的雷邓兵的工程款246610.00元中是否应扣除20000.00元的介绍费及税费58984.00元，四川启电送变电电力工程有限公司是否应承担雷邓兵劳务工程款246660.00元连带责任是当事人争议的焦点。雷邓兵的劳务费246610.00元中是否应扣除20000.00元的介绍费及税费58984.00元的问题。因当事人认可2015年12月29日结算时雷邓兵、李德云未协商好的20000.00元系介绍费，故该款非工程款，龚志仅系该款的代管人，故一审判决认定该款不予扣除，李德云可另案主张权利，并未损害李德云的权利，判决正确。至于税费58984.00元，因《工程劳务合作协议》第11.1条“分包合同价款劳务费含税、报审验收资料费”修改为“扣20000.00元”，证明在劳务费中扣除的费用为20000.00元。虽然上诉人龚志及李德云对该修改内容有异议，但李德云经法院传票传唤不到庭参加诉讼，也未提交其持有的协议证明该辩称，龚志在一审审理中并未就该异议提出相应司法鉴定，故应承担不利的法律后果。且在2015年12月29日结算中载明有雷邓兵应扣除的费用，但其中并无税费，而2016年6月18日“增补费用”的结算中载明扣除的费用中含有税费，上述结算能印证《工程劳务合作协议》11.1已经进行修改。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其主张应当提交证据证明。因上诉人龚志无证据证明雷邓兵的工程劳务费中应扣除其上诉称的介绍费20000.00元及税费58984.00元，且一审判决后李德云也未提出上诉，故上诉人龚志的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采信。其“请求依法撤销一审判决，发回重审”的上诉请求，本院不予支持。关于四川启电送变电电力工程有限公司是否应承担雷邓兵劳务工程款246660.00元连带给付责任的问题。因四川启电送变电电力工程有限公司经一审传票传唤拒不到庭参加诉讼，一审判决后其提出上诉，经本院传票传唤仍未到庭参加诉讼，而在诉讼中，龚志认可双方系挂靠关系，故一审判决由其承担龚志应支付劳务费的连带责任正确。综上所述，上诉人龚志的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500.00元，由上诉人龚志负担。本判决为终审判决。审判长  叶庆华审判员  陈慧玲审判员  马 俊二〇一七年九月三日书记员  叶枝玲附本判决书适用的法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。