福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）思民初字第3227号
原告朱建海，男，1969年10月15日出生，汉族，户籍所在地甘肃省平凉市崆峒区。
委托代理人袁波，福建开元大同律师事务所律师。
被告厦门好邦伲家政服务有限公司，住所地厦门市思明区香莲里33-R33号。
法定代表人林祥福，总经理。
委托代理人陈勇，福建信海律师事务所律师。
原告朱建海与被告厦门好邦伲家政服务有限公司（以下简称好邦伲公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年3月1日立案受理后，依法由审判员郑志勇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱建海及其委托代理人袁波和被告委托代理人陈勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告朱建海诉称，2011年2月16日原告进入被告处工作，岗位为搬运工，双方未签订劳动合同，未办理社会保险，约定月工资为计件工资即每单业务收入原告提取70%、被告提取30%。2012年4月1日双方签订劳动合同，约定合同期限自2012年4月1日至2013年3月31日，月工资为计件工资即每单业务收入原告提取70%、被告提取30%，每月15日发放上月工资。双方另约定每月发放月工资的95%，剩余5%工资于2013年3月31日前发放。2012年11月12日原告被其同事程绍辉无故打伤，2012年11月19日经厦门市公安局莲前派出所调解由程绍辉向原告赔礼道歉并赔偿损失，但当日被告遂即将原告口头开除，并对原告罚款200元。至今被告尚欠付原告2012年10月份、11月份工资。现不服厦思劳仲案（2012）640号《裁决书》，诉请判令被告：1、支付原告2012年10月工资4125.8元，2012年11月工资3045.89元，拖欠的5%工资2413.84元；2、支付原告2012年2月至2012年11月周休息日加班工资25008.36元、法定节假日加班工资3606.98元，合计28615.34元；3、支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额1743.33元；4、支付原告违法解除劳动合同的赔偿金17433.3元；5、返还原告罚款200元、工作服费用160元；6、立即为原告办理退工手续。
被告好邦伲公司辩称，其尚未支付给原告的2012年10月份工资为4125.8元、11月份工资为980元，但因原告连续旷工十天，按照公司规章制度每旷工一天扣款150元，故应从中扣款1500元；此外，原告主张被告应支付拖欠的5%工资2413.84元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额1743.33元、违法解除劳动合同的赔偿金17433.3元及返还罚款200元、工作服费用160元均无事实和法律依据。另，如果法院最后判令要解除劳动合同，被告可以办理相应的退工手续。
被告好邦伲公司同时诉称，原告任职期间的加班费已经逐月发放，没有补发加班费的理由，现不服厦思劳仲案（2012）640号《裁决书》中的第二项裁决，诉请判令被告不再支付原告加班费。
原告朱建海辩称，其在2012年2月至2012年11月任职期间存在加班事实，被告应按照原告的相应主张支付加班费。
经审理查明，2011年3月1日，原告朱建海与被告好邦伲公司签订一份《合作合同》，约定了原告从事搬家搬厂起重业务，并接受被告所推荐的业务，被告按原告所做业绩30%提取信息费，合同期限自2011年3月1日至2012年2月28日止等内容；2012年4月1日，双方又签订一份《劳动合同》，主要约定合同期限自2012年4月1日至2013年3月31日止，实行标准工时工作制度和计时工资制（注：经双方确认实际为计件工资制），被告于每月15日支付原告上个月的工资，另合同中未体现原告的具体工作岗位，经双方确认为搬运工。期间，被告按月向原告支付报酬，并从2012年4月开始为原告缴纳社会保险。原告于2012年11月12日起不再上班，尚有2012年10月份及11月份的工资未领取。2012年11月27日，原告向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被告：1、支付2012年10月工资4125.8元、2012年11月工资3045.89元及拖欠5%的工资2413.84元；2、支付2012年2月至2012年11月周休息日加班工资25008.36元、法定节假日加班工资3606.98元，共计28615.34元；3、支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额1743.33元；4、支付违法解除劳动合同的赔偿金17433.3元。5、返还罚款200元、工作服费用160元；6、立即为原告办理退工手续。该委于2013年2月1日作出厦思劳仲案（2012）640号《裁决书》，裁决：一、被告应支付给原告2012年10月份工资4125.8元、2012年11月份工资980元；二、被告应支付给原告2012年2月至2012年11月期间的周休息日加班工资868.97元、法定节假日加班工资744.83元；三、被告应为原告出具解除劳动合同的证明，并为原告办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回原告的其他仲裁请求。原、被告均不服仲裁裁决，遂先后诉至本院，本院依法予以并案审理。
上述事实，原、被告双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，原告朱建海与被告好邦伲公司之间存在劳动关系，原告作为劳动者所享有的合法权益均应受到法律保护。现就原告的各项诉求评判如下：
关于第一项诉求。原告主张被告未支付2012年10月工资4125.8元、11月工资3045.89元（按2012年2月至10月所发工资31379.9元计算日平均工资为160.31元，2012年11月1日至11月19日共19天）及拖欠5%工资2413.84元（约定月工资为业务收入的70%，仅发放65%，欠付工资为31379.9元÷65%×5%），并提供了《工作明细表》（体现朱建海2011年6月、2012年2月至8月和2012年10月的派单出工以及按分成比例计算的计件工资情况）及其银行账户交易明细单（体现朱建海2011年4月以来的部分月工资转账支付情况）和通话录音光盘（原告称录制于2012年11月20日下午，体现其与好邦伲公司吴朝霞经理通话时向对方主张5%的返还金）；被告认可原告尚未领取的2012年10月工资为4125.8元、11月工资为980元，但不存在拖欠5%应发工资的情形，同时质证认为通话录音光盘的真实性无法确认，且被告并没有授权任何员工与原告交涉工资发放问题，而通话中亦没有承诺另外5%工资，并提供了《工资表》（体现朱建海2012年2月至11月的应付工资数额及其构成和代扣款项及其实发工资，均有领款人朱建海的签名）。本院分析认为，原告主张被告未支付2012年10月工资4125.8元有双方认可的《工作明细表》为据，被告亦确认该金额，可予认定；对于未领取的2012年11月工资为3045.89元，原告系推算得来并未提供直接证据，而其在仲裁庭审中自述未领取工资为980元，且在其自行提交的银行账户交易明细单上的备注中也有体现，被告亦确认该工资金额，故认定被告未支付原告2012年11月工资为980元；此外，原告主张被告欠付的5%工资为2413.84元亦属推算得来的，所提供的通话录音光盘尚不能直接证明该主张，而从前述《工资表》（原告已确认应付工资总额）和双方认可的银行账户交易明细单来看，被告是将应付工资减去社保等代扣款项后足额发放工资的，如2012年4月应付工资2503元、代扣社保款项128.3元、实发工资2374.7元并已转账支付，2012年5月应付工资4044.6元、代扣社保款项128.3元、实发工资3916.3元并已转账支付，由此可见，被告发放工资时并不存在扣留原告5%工资的情形，故原告的主张事实依据不足，依法不予采信。针对被告有关原告连续旷工旷工十天，应从未付工资中扣款1500元的抗辩意见。本院认为，现行的劳动法律只规定劳动者依法承担的法律责任为赔偿责任，并未赋予用人单位对劳动者的经济处罚权；因此，本案中虽然被告在规章制度中对员工旷工行为进行扣款作出了相应规定，但因其不具有合法性基础应属无效，故被告据此要求对原告扣款没有法律依据，依法不予采纳。
关于第二项诉求。原告依据《工作明细表》主张被告应支付2012年2月至2012年11月周休息日加班工资25008.36元（期间的周休息日共78天均未休息，加班工资计算为160.31元／天×78天×2）、法定节假日加班工资3606.98元（期间的法定节假日共8天，中秋节休息半天，加班工资计算为160.31元／天×7.5天×3）；被告认为，其所提供的《工资表》体现原告每月的应付工资中均有计入当月加班费，且已逐月发放，无需再支付给原告加班费。本院分析认为，虽然《工资表》均有体现原告每月应付工资项目中包括当月加班费，但被告未进一步说明原告的具体加班天数及加班费计算标准，原告对此亦不予认可，而双方对每月应付工资总额没有异议，再综合考量《工作明细表》及《工资表》所反映的工资内容，如2012年4月《工作明细表》上的计件工资为2473元、《工资表》上满勤工资为30元及应付工资为2503元、2012年5月《工作明细表》上的计件工资为4014.6元、《工资表》上满勤工资为30元及应付工资为4044.6元，可以判定原告每月应付工资的构成项目为计件工资和满勤工资，被告所发放工资中并无加班费项目，因此，原告依法可就其在周休息日加班又未被安排补休和法定节假日加班向被告主张相应的加班费。经查，根据《工作明细表》所体现的原告出工情况及被告提交的《2012年3月份-11月份考勤记录表》所体现的原告出勤情况，原告在2012年2月至11月期间的加班、休息情况为：（1）、2月18日、19日、25日、26日共4个周休息日加班，工作日休息15天（可视作调休时间予以扣除，下同）；（2）、3月4日、10日、11日、17日、18日、24日、25日、31日共8个周休息日加班，工作日休息5天；（3）、4月7日、8日、14日、15日、21日、22日、28日、29日共8个周休息日加班，清明节（4月4日）加班，工作日休息3天；（4）、5月5日、6日、12日、13日、19日、20日、26日、27日共8个周休息日加班，劳动节（5月1日）休息，另工作日休息1天；（5）、6月2日、3日、9日、10日、16日、17日、24日、30日共8个周休息日加班，端午节（6月23日）加班，工作日休息1天；（6）、7月1日、7日、8日、14日、15日、21日、22日、28日、29日共9个周休息日加班，工作日休息3天；（7）8月4日、5日、11日、12日、18日、19日、25日、26日共8个周休息日加班，工作日休息3天；（8）、10月6日、7日、13日、14日、20日、21日、27日、28日共8个周休息日加班，国庆节中10月1日、3日加班，工作日休息1天。此外，原告虽未提供2012年9月、11月的《工作明细表》以证明其加班事实，但因该证据为被告制作并掌握，被告未提供应对此承担不利的法律后果。综上认证意见（其中工作日休息时间可视作调休予以扣除），本院确认原告在2012年2月至11月期间应计算加班费的周休息日及法定节假日天数为：3月份3天、4月份5天、5月份7天、6月份7天、7月份6天、8月份5天、9月份9天、10月份7天、11月份4天（截至11月11日）及清明节1天、端午节1天、中秋节（9月30日）0.5天（注：原告自述休息半天）、国庆节2天。有关加班费的计算基数，《工资支付暂行规定》第十三条第二款规定“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的百分之一百五十、百分之二百、百分之三百支付其工资。”，由于本案当事人并就其实行计件工资制下的计件单价进行举证证明，本院亦无从确认；有鉴于此，可参照《劳动合同》中“加班加点工资的计算基数不得低于劳动合同约定的工资标准”的相关约定，以合同中约定的月工资1350元为基数计算相应的加班工资。据此，本院认定被告应支付给原告周休息日的加班工资为6579.31元（1350元／月÷21.75天／月×53天×200%），法定节假日的加班工资为837.93元（1350元／月÷21.75天／月×4.5天×300%）。
关于第三项诉求。原告主张被告应支付2012年3月15日至3月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额1743.33元（3486.66元／月×0.5个月），被告当庭确认其与原告从2011年3月就已经建立劳动关系，且双方所签订的《合作合同》实质上是劳动合同，故一直有签劳动合同，原告没有理由要求二倍工资差额。本院分析认为，根据原、被告的诉辩意见，双方对2011年3月建立劳动关系并已签订书面劳动合同均无争议，而《合作合同》期限于2012年2月28日届满后，被告于2012年3月1日继续用工之日起一个月内，即2012年4月1日已与原告订立了书面劳动合同，故原告要求被告支付该期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额不符合法律规定的“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之情形，该诉求于法无据不予支持。
关于第四项诉求。原告主张其被同事程绍辉无故打伤后请假休息未上班，2012年11月19日经派出所调解由程绍辉向其赔礼道歉并赔偿损失，但当日去上班时被告即将原告口头开除，故被告应支付违法解除劳动合同的赔偿金17433.3元（3486.66元／月×2.5个月×2倍），并提供了《厦门市公安局现场治安调解协议书》及其伤情照片和通话录音光盘（同前，体现其与吴朝霞经理通话时向对方主张其是被公司开除的）；被告则认为其从未解除与原告之间的劳动合同，系原告无故旷工按公司规章制度视为自动离职，同时质证认为通话录音光盘的真实性无法确认，且通话中并没有体现公司开除原告，而是按规定对原告的旷工行为作出处理，并提供了朱建海的检讨书及吵架登记、公司规章制度（包括《员工手册》及其制度修改说明、员工培训记录表，体现“员工病假须于上班开始前30分钟内致电部门负责人，并委托他人代写请假条；请假一天以上的病愈上班后，须补区、县级以上医院就诊证明。”、“（事假）必须写请假条，如本人不能到公司可以委托同事代写，交由权责领导逐级批准，再上交考勤员。综合部：一天至三天由主管批准，三天以上由经理批准”、“未经批准或未履行请假手续而自行脱离工作岗位者，按旷工处理。”、“旷工一天，扣发150元，旷工10天以上，视为自动离职。”）和《通知》（体现被告于2012年11月26日向财务部发出通知，以朱建海2012年11月13日至11月22日一直旷工10天未上班为由，从工资中扣款1500元并作自动离职处理）。本院分析认为，原告主张其于2012年11月19日被被告开除，但未能提供书面证据，而通话录音光盘尚无法直接证明该事实；事实上，被告亦当庭承认其未上班期间没有书面请假，现被告根据双方认可的前述规章制度对原告未请假不上班期间按旷工处理并在期满10天后视作自动离职并无不妥，且在仲裁阶段通过申辩的方式告知原告，已经产生了解除劳动合同关系的法律后果；因此，原告主张被告违法解除劳动合同没有事实依据，依法不予采信。
关于第五项诉求。原告主张被告应返还罚款200元、工作服费用160元，并提供《员工手册》（体现员工入职需按额定价格购买工作服）以证明相关的工服管理制度；被告认为，其从未对原告进行罚款，也未向原告收取工作服费用。本院分析认为，原告未就其主张的有关被告罚款、收取工作服费用的事实提供相应证据证明，应对此承担举证不能的不利后果，故该事实主张依法不予采信。
关于第六项诉求。原告主张被告应立即为其办理退工手续，被告辩称如果判令解除劳动合同可以为原告办理相应的退工手续。本院认为，鉴于双方当事人的劳动合同关系已经实际解除，被告应当依法为原告出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系的转移手续。
综上所述，本院对原告的诉讼请求，在前述认定范围内予以支持，超出部分依据不足，依法不予支持。此外，被告有关其已逐月发放加班费无需再支付原告加班费的诉求与本院查明的事实不符，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第五十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告厦门好邦伲家政服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告朱建海2012年10月份工资4125.8元和2012年11月份工资980元；
二、被告厦门好邦伲家政服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告朱建海2012年2月份至11月份期间的周休息日加班工资人民币6579.31元和法定节假日加班工资837.93元；
三、被告厦门好邦伲家政服务有限公司应于本判决生效之日起十日内为原告朱建海出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系的转移手续；
四、驳回原告朱建海的其他诉讼请求；
五、驳回被告厦门好邦伲家政服务有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，由被告负担；该款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 员 郑志勇
二〇一三年七月一日
代书记员 夏怡茵
附件：本案所适用的法律
《中华人民共和国劳动法》
第三条第一款劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第五十条第一款用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。