广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民一终字第424号
上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司。
负责人：覃颂征，总经理。
委托代理人：廖娟，女。
被上诉人（一审原告）：刘慧红，居民。
委托代理人：邱勇，广西超世纪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吴必爱，农民。
一审被告：吴茂国，司机。
委托代理人：吴雅漪，女，1966年9月25日生，仫佬族。
一审被告：南宁市联桂汽车运输有限公司马山分公司，住所地：南宁市马山县白山镇巴更路148号。组织机构代码：79434277-3。
法定代表人：蓝宏昌，总经理。
委托代理人：李海，男，1982年7月30日生。
一审被告：天安财产保险股份有限公司广西分公司。住所地：南宁市青秀区金洲路52-1号东方曼哈顿大厦12楼，组织机构代码：75371681-2。
负责人：卢桂光，总经理。
委托代理人：赵泰光，男，壮族，1985年1月8日生。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司（以下简称：太平洋财保南宁支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2013）罗民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日立案受理后，依法组成由审判员吴亚玲担任审判长、审判员郑燕华、代理审判员温霖添参加的合议庭于2013年12月24日公开开庭进行了审理，书记员苏嘉担任法庭记录。上诉人太平洋财保南宁支公司的委托代理人廖娟、被上诉人刘慧红及其委托代理人邱勇、一审被告吴茂国及其委托代理人吴雅漪、一审被告南宁市联桂汽车运输有限公司马山分公司（以下简称：南宁联桂汽运马山分公司）的委托代理人李海以及一审被告天安财产保险股份有限公司广西分公司（以下简称：天安财保广西分公司）的委托代理人赵泰光到庭参加诉讼，被上诉人吴必爱经本院依法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年12月10日19时，吴必爱驾驶一辆无号牌普通二轮摩托车搭载原告刘慧红沿S204线由罗城往宜州方向行驶，适有谢体康驾驶桂A×××××号大型货车同向在后行驶，至S204线77公里加400米处时，谢体康驾驶的货车在超车过程中致吴必爱驾驶的摩托车翻倒，造成吴必爱、原告受伤及摩托车损坏的道路交通事故。事故发生后罗城公安局交警大队于2012年1月11日作出了罗公交证字（2012）第00003号道路交通事故证明，因对造成事故的原因无法查明，故没有对双方的责任作出认定。事故发生当日原告被送入罗城县人民医院抢救治疗，因伤势严重于同月13日转入玉林市骨科医院治疗至2012年6月8日出院。经诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左腕三角骨骨折。两次共住院182天，花去医药费22408.09元，住院期间有1人陪护，出院后医嘱全休3个月。2012年8月7日原告刘慧红委托河池市一舟司法鉴定所鉴定，该鉴定该所于2012年8月13日作出（2012）临鉴字第177号伤残程度意见书，认定：被鉴定人刘慧红此次损伤所受到的伤残程度评定为八级伤残。谢体康驾驶的桂A×××××号大型货车的实际车主为被告吴茂国，挂名车主为被告南宁市联桂汽车运输有限公司马山分公司，该公司于2011年2月21日在被告天安财保广西分公司投了交强险，其中：责任限额：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；无责任限额：无责任死亡伤残赔偿限额11000元，无责任医疗费用赔偿限额1000元，无责任财产损失赔偿限额100元，保险期限为2011年2月21日起至2012年2月20日止，事故发生时仍在保险期限内。同月23日该公司又为该车在被告太平洋财保南宁支公司投保了商业第三者责任险，保险限额500000元，约定不计免赔条款，保险期限为2011年2月23日起至2012年2月22日止，事故发生时仍在保险期限内。2012年9月10日原告刘慧红与谢体康协商达成了《道路交通事故损害赔偿调解书》，该调解书内容为：1、刘慧红医疗费为21284.79元；2、护理费8615.2元（48.4元／天×178天）；3、住院伙食补助费7120元（40元／天×178天）；4、残疾赔偿金27258元（4543元×20年×30%）；5、误工费12971.2元（48.4元／天×{178天＋90天}）］，以上共计77249.19元，并约定由保险公司在责任限额内承担。同年10月12日原告与谢体康向罗城公证处申请办理《道路交通事故损害赔偿调解书》公证，该公证处于同日作出（2012）桂罗证字第250号公证书。由于原告刘慧红未获得赔偿，为此，于2013年1月7日特向该院起诉，请求被告谢体康、吴茂国、南宁联桂汽运马山分公司、太平洋财保南宁支公司赔偿其各项经济损失89700元。该案在审理过程中被告吴茂国以原告因乘坐吴必爱驾驶的摩托车发生交通事故，于2013年2月22日向该院申请要求追加吴必爱为该案的共同被告参加诉讼。该院于同年4月22日依法将吴必爱追加为该案的共同被告参加诉讼。2013年5月9日原告向该院申请，要求将原起诉时的赔偿请求变更为187245.69元［其中：医疗费22408.09元、护理费9464.00元（52元／天×182天）、住院伙食补助费7280.00元（40元／天×182天）、残疾赔偿金113124.00元（18854.00元×20年×30%）、误工费22848元（182天＋90天×84元）、鉴定费700元、被抚养人抚养费4421.60元（原告父母7年×4211.00元／年×30%÷4人=2210.80×2人）、精神抚慰金5000元、交通费2000元］。2013年5月29日，该案第一次开庭审理时，因被告谢体康在另起交通事故中已死亡，原告于6月17日向该院申请要求撤回对谢体康的起诉，该院已裁定准许原告撤回对谢体康的起诉。该院第一次开庭审理时，查明被告南宁联桂汽运马山分公司为事故车在天安财保广西分公司投了交强险，在太平洋财保南宁支公司投保的是商业第三者责任险，故该院于2013年6月18日又依法将天安财保广西分公司追加为该案的共同被告参加诉讼。庭审中，原告表示放弃要求被告吴必爱承担民事赔偿责任的请求。另查明，被告吴茂国与事故车驾驶员谢体康系雇主关系。原告刘慧红户籍所在地系罗城仫佬族自治县四把镇四把街39号，事故发生时其实际居住地为宜州市庆远镇公园路88号，居民。原告父亲刘低出生于1940年2月27日，母亲吴鸾秀出生于1940年5月28日，其父母共生育有4个子女。认定上述事实，有原告、被告提供的上述证据及双方当事人的陈述等证据证实。
一审法院审理认为：交通事故的责任者应按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。因交警部门对本案交通事故一责任未作认定，法院应按照事故的原因及双方的过错程度确定事故责任。根据优者危险负担原则，考虑双方对道路交通法规注意义务的轻重，按机动车辆危险性的大小以及双方危险回避能力的优劣，分配交通事故责任的后果。由于谢体康驾驶的机动车是大货车，其危险性应优于摩托车，所以谢体康的注意义务应明显优于摩托车驾驶员。虽然谢体康驾驶的大型货车与摩托车之间没有明显的碰刮痕迹，但是从原告及吴必爱的陈述以及交警部门的询问、调查材料、现场堪查可以看出，大货车与摩托车之间的距离比效近，作为大货车的驾驶员谢体康应该预见到此时超车可能对吴必爱驾驶的摩托车存在危险，但其却未能尽到安全注意义务，在未与摩托车保持充足的安全距离的情况下，实施超车行为，使吴必爱没有足够的距离避让，造成吴必爱、原告受伤及摩托车损坏的道路交通事故。因此，谢体康的超车行为与事故的发生存在着一定的因果关系，由于谢体康在本事故中过错严重，作用较大，应承担本案的主要责任。被告吴必爱因未取得机动车驾驶证驾驶摩托车上路行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第十三条第一款和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第十六条第一款第（四）项的规定，在事故中过错较轻、作用较小，应承担本事故的次要责任。原告系乘车人，不承担本事故责任。罗城公安局交警大队作出的《道路交通事故证明书》客观、真实，该院予以采信。因本次交通事故给原告造成的损失，原告有权向被告提出赔偿请求。该案在审理过程中由于肇事车司机谢体康已因另起交通事故死亡，原告申请要求撤回起诉，理由成立，该院已裁定准许撤诉。但是，被告吴茂国在庭审中答辩称，原告既然已经撤回对肇事车司机谢体康的起诉，那么也就意味着也应撤回对被告吴茂国的起诉。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，因被告吴茂国系该事故车的实际车主，谢体康系被告吴茂国雇请的司机，无论原告是否起诉谢体康，该案的民事赔偿责任都应该由被告吴茂国承担，故被告吴茂国辩解理由不能成立，该院不予采信。吴必爱未取得机动车驾驶证驾驶摩托车上路行驶，对损害的发生亦有过错，应承担相应的民事责任。但是，庭审中原告明确表示放弃要求被告吴必爱承担本案民事责任赔偿请求，是其真实的意思表示，不违反法律，应准许。事故发生后原告与谢体康签订《道路交通事故损害赔偿调解书》及向罗城公证处申请办理《道路交通事故损害赔偿调解书》公证书，以上文书虽然是当事人的真实意思表示，且程序也是合法的，但该调解书的内容约定由保险公司承担赔偿责任，损害了第三方的利益，故该《道路交通事故损害赔偿调解书》及《公证书》应为无效的。被告联桂汽运马山分公司系事故车的挂靠单位，应对车主承担补充赔偿责任。因该事故车已在天安财保广西分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，事故发生在保险期限内。故被告天安财保广西分公司，应在交强险中的赔偿责任限额内先行向原告进行赔偿。对超过交强险赔偿限额部分，由被告吴必爱承担30%的民事责任，因原告已明确表示放弃要求吴必爱承担民事赔偿责任，吴必爱应承担的民事赔偿责任，由原告自行承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。因事故车辆已向被告天安财保广西分公司投保了交强险，事故发生在保险期限内，故天安财保广西分公司应在交强险中的赔偿责任限额内先行向原告赔偿。因事故车辆在向被告天安财保广西分公司投保了交强险的同时又向被告太平洋财保南宁支公司投保了第三者责任险，第三者责任限额为500000元，约定不计免赔率。事故发生时仍在保险期限内。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》约定：经特别约定，保险事故发生后，按照对应投保的险种规定的免赔率计算的，应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿。因此，被告天安财保广西分公司先行在交强险赔偿限额内向原告赔偿外，超过交强险赔偿限额部分的，由被告太平洋财保南宁支公司承担70%的赔偿责任。原告请求赔偿医疗费22408.09元、护理费9464.00元、住院伙食补助费7280.00元、残疾赔偿金113124.00元、鉴定费700元、被抚养人生活费4421.60元、精神抚慰金5000元，理由充分，该院予以支持。请求赔偿误工费每天按84元计算，因原告未能提供相关证据证实其所从事的是批发和零售业的营业执照，故对误工费的计算应按每天52.4元标准计算，即误工费应为14252.8元［（182＋90）×52.4元］。请求赔偿交通费2000元，其请求过高，应适当予以支持1500元。综上，原告合理的赔偿请求金额应为：1、医疗费22408.09元、2、护理费9464.00元（52元／天×182天）、3、住院伙食补助费7280.00元（40元／天×182天）、4、残疾赔偿金113124.00元（18854元×20年×30%）、5、误工费14252.8元（182＋90×52.4元）、6、鉴定费700元、7、被抚养人生活费4421.60元、8、精神抚慰金5000元、9、交通费1500元，共计178150.49元。由被告天安财保广西分公司在交强险赔偿限额内赔偿120000元。超过交强险赔偿限额的部份应为58150.49元，由被告太平洋财保南宁支公司赔偿40705.34元（58150.49×70%），其余17445.15元由原告自行承担。鉴于在本事故中亦造成被告吴必爱受伤及其摩托车损坏的事实，被告吴必爱亦可以起诉赔偿义务人请求赔偿，但在第一次庭审中被告吴必爱已明确表示放弃要求上列赔偿义务人承担其民事赔偿责任，故在本案的交强险中不再预留被告吴必爱的赔偿份额。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定并参照2012年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司广西分公司在交强险赔偿限额内赔偿给原告刘慧红各项经济损失120000元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司赔偿给原告刘慧红各项经济损失40705.34元。二、驳回原告刘慧红的其他诉讼请求。案件受理费4045元，由原告刘慧红负担573元，被告天安财产保险股份有限公司广西分公司负担2592元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司负担880元。
上诉人太平洋财保南宁支公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项。其理由是：一、一审法院认定被上诉人刘慧红与肇事司机谢体康签订的《道路交通事故损害赔偿调解书》及公证无效，属于认定事实错误。因为：事故中桂A×××××号车已经投保交强险和商业险，赔偿调解书约定由保险公司承担赔偿责任完全符合法律规定。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因此，本案中，被上诉人刘慧红与肇事司机谢体康签订的《道路交通事故损害赔偿调解书》约定由保险公司承担赔偿责任，符合法律规定，并没有损害第三方的利益。并且该赔偿调解书经罗城仫佬族自治县公证处进行公证，公证书证明赔偿协议书是当事人的真实意思表示，协议的内容明确具体，合同那个项下标的符合法律规定的给付内容。因此，《道路交通事故损害赔偿调解书》及《公证书》并没有损害任何第三方的利益，应属合法有效，对当事人具有约束力。且被上诉人在一审中将上述调解书及公证书作为证据提交，说明其认可该证据的真实性、合法性及关联性，一审庭审过程中各方当事人均认可该赔偿调解书及公证书的真实性、合法性及关联性；二、本次事故交警部门未对责任作出认定，一审法院认定谢体康承担事故的主要责任，刘慧红承担事故的次要责任没有事实和法律依据。一审法院认为谢体康驾驶的机动车是大货车，因此其危险性应优于摩托车，大货车的驾驶员的注意义务应明显优于摩托车是不当的，没有任何法律法规规定大货车的注意义务应明显优于摩托车。本次事故发生后，罗城仫佬族自治县公安局交通警察大队无法查清事故成因，亦未对事故责任作出认定。而根据现场图及现场照片，谢体康驾驶的大型货车与摩托车之间没有明显的碰刮痕迹，交警调查的基本事实是：吴必爱驾驶的无号牌普通二轮摩托车在被谢体康驾驶的货车超越的过程中翻倒。根据现有证据材料，无法认定谢体康的超车行为与事故的发生是否存在因果关系，也无法认定谢体康在本次事故中存在任何过程，更无法认定谢体康过错严重，因此，一审法院认定谢体康承担本案的主要责任没有依据，且显失公平。且司法实践中，交警无法对责任作出认定时，通常按同等责任进行责任比例的划分。现一审法院认定谢体康承担70%的责任没有依据，且显失公平。综上，本案被上诉人在本次事故中的各项损失应当依据《道路交通事故损害赔偿调解书》确定的数额，先由交强险承保公司在交强险责任限额内赔偿，若有不足部分，才由上诉人在商业险限额内按50%的责任比例进行赔偿。
被上诉人刘慧红答辩称：上诉人的上诉无事实和法律依据。其理由是：1、上诉人刘慧红与肇事司机谢休康签订《调解书》是无效的，因该《调解书》损害第三方利益，也没经过交警部门的认定，只是个框架，一审认定《调解书》为无效是正确的；2、一审法院认定谢体康承担主要责任，吴必爱承担次要责任，符合本案事实和法律规定。
一审被告吴茂国答辩称：上诉人上诉的第一点理由是正确的。
一审被告南宁联桂汽运马山分公司答辩称：其意见与一审被告吴茂国的一致。
一审被告天安财保广西分公司答辩称：其意见与上诉人第一观点一致，同时认为大货车无责任的理由，应与公证的《调解书》为准。
被上诉人吴必爱未作答辩。
各方当事人在二审均未提供证据。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实相一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。
根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、刘慧红与谢体康签订的《道路交通事故损害赔偿调解书》是否可以作为本案赔偿依据；2、本事故赔偿责任应如何确定。
本院认为，一、关于刘慧红与谢体康签订的《道路交通事故损害赔偿调解书》是否可以作为本案赔偿依据的问题。本案交通事故发生后，交警部门到事故现场进行勘察和调查取证后，无法查清事故成因，没有对事故作出事故责任认定。事后，在交通管理部门的组织下，肇事司机谢体康与事故伤者刘慧红自愿达成《道路交通事故损害赔偿调解书》，该调解协议包括二方面的内容，一是确定刘慧红因该事故造成总损失为77249.19元；二是该损失由保险公司在责任限额内承担。因为，谢体康所驾驶的车辆在保险公司投了交强险和商业险，双方所约定损失由保险公司在责任限额内承担，符合《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，没有损害到保险公司的权利。该协议之所以未履行，是因为刘慧红没有提供其受伤住院发票，导致无法向保险公司索赔，协议无法履行才引起本案诉讼。同时，在一、二审庭审中肇事车辆所投保的交强险及商业第三者保险的保险公司，均对该调解协议的合法性没有异议，还一致认为协议是合法有效的。而且双方还将签订的调解协议书到罗城仫佬族自治县公证处进行了公证。因此，被上诉人刘慧红主张该协议损害保险公司的利益协议无效的理由不成立。该《道路交通事故损害赔偿调解书》是双方当事人自愿订立，是其真实意思表示，承担赔偿责任人无异议，故该协议应为有效协议，可作为本案赔偿数额的依据。
2、关于本事故赔偿责任应如何确定的问题。因本案所签订的《道路交通事故损害赔偿调解书》为有效协议，而协议约定：刘慧红医疗费为21284.79元、护理费8615.2元、住院伙食补助费7120元、残疾赔偿金27258元、误工费12971.2元，共计77249.19元，由保险公司在责任限额内承担。而肇事车辆在天安财保广西分公司投保了交强险，其中医疗限额为10000元、死亡伤残赔偿金限额为110000元；在太平洋财保南宁支公司投保商业第三者责任险，限额为500000元，发生事故时均在保险期限内，故对77249.19元损失，根据相关法律的规定，首先，由天安财保广西分公司在交强险限额内赔偿刘慧红医疗费10000元，护理费8615.2元、残疾赔偿金27258元、误工费12971.2元共计58844.40元。一审判决原审被告天安财保广西分公司在交强险限额内赔偿刘慧红120000元，超过了其应承担的赔偿数额，但其未提出上诉，视其服判和放弃了诉讼权利，故本院对该项判决不予变更。对于超过交强险限额部分的医疗费11284.79元，住院伙食补助费7120元共计18404.79元，应由太平洋财保南宁支公司在商业第三者责任险内予以赔偿。上诉人主张超过交强险120000元后才由其承担50%赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人太平洋财保南宁支公司上诉理由部分成立，一审认定事实清楚，但判决错误，应予以纠正，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持罗城仫佬族治县人民法院（2013）罗民初字第63号民事判决第一、三项；
二、变更罗城仫佬族治县人民法院（2013）罗民初字第63号民事判决第二项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司赔偿给被上诉人刘慧红经济损失18404.79元。
一审案件受理费4045元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司负担950元，被上诉人刘慧红负担2000元，一审被告天安财产保险股份有限公司广西分公司负担1095元；二审案件受理费4050元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司负担950元，被上诉人刘慧红负担2000元，一审被告天安财产保险股份有限公司广西分公司负担1095元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起三十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴亚玲
审 判 员 郑燕华
代理审判员 温添霖
二〇一四年一月十四日
书 记 员 苏 嘉