浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第28号
上诉人（原审被告）：浙江巍山建设有限公司。
法定代表人：应金荣。
委托代理人：蔡跃忠。
被上诉人（原审原告）：龚常学。
原审被告：何新群。
上诉人浙江巍山建设有限公司（以下简称巍山公司）与被上诉人龚常学、原审被告何新群因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2013）东民初字第1814号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告龚常学起诉称，2011年，巍山公司承建了浙江富新太阳能有限公司（以下简称富新公司）新建厂房、综合楼建设工程（以下简称涉案工程），后巍山公司将涉案工程转包给何新群施工。何新群又将涉案工程的泥工工作以包清工的形式分包给龚常学施工，约定单价为厂房19元／平方米（建筑面积，下同），综合楼50元／平方米，并收取了保证金2万元。合同签订后，龚常学依约于2013年5月完工。经双方结算，龚常学完成协议内的工程合计工程款982961元。另外，龚常学还完成了合同外增加工程量（包括工棚、厕所建造）等合计工程款204080元。扣除已支付的70.5万元，两被告尚应支付龚常学工程款462041元并退还保证金2万元。请求判令两被告连带支付龚常学工程款482041元。
原审被告何新群在原审中答辩称，将涉案工程的泥工工作分包给龚常学施工属实，但是龚常学没有完全按约定的时间完成全部施工内容，且至今未完成，其提供的证据四反映的工程款包括其未完成部分的工程款。愿意在龚常学完成约定的全部工程内容后，按照其提供的证据四反映的结算价款支付龚常学尚欠工程款。
原审被告巍山公司在原审中答辩称，何新群将涉案工程的泥工工作分包给龚常学未经巍山公司同意，也从未向巍山公司汇报，是何新群的个人行为，与巍山公司无关。巍山公司与何新群系内部经济责任承包关系，巍山公司不承担何新群擅自分包工程的责任。请求驳回龚常学对巍山公司的全部诉讼请求。
原审法院审理查明，2011年5月6日，巍山公司承建了涉案工程。后巍山公司以内部承包责任制的形式约定涉案工程由何新群负责施工（在庭审中巍山公司自认何新群系其员工）。2011年8月17日，何新群以富新公司新建厂房项目部（甲方）负责人的名义与龚常学（乙方）签订了班组作业经济承包责任书，约定将涉案工程中的泥工以包清工的形式分包给龚常学施工。承包责任书第三条的主要内容为：承包与付款方式1、承包单价：厂房按建筑面积19元／㎡，综合楼50元／㎡，包括手工工具、劳动车、振动机、振动棒、移动配电箱等等。2、付款方式：按每层建筑面积的70%付款，本班组工作内容全部完成并通过验收后支付90%，本工程竣工后一个月内结清。第十二条内容为：乙方向甲方交纳保证金2万元，在主体完工后退还。承包责任书还对工程质量、安全管理、工期管理、机械、工具、材料管理及其他事项作了约定。承包责任书签订后，龚常学进场施工。2013年5月26日，何新群出具了条子一份，内容为：泥工班组厂房及办公楼共计工程款982961元，已付工程款70万元＋付轻质砖6万元余款22万元工棚及厕所另增加工程款8万元。龚常学在上述条子上签名并签署了情况属实的意见。2013年9月22日，何新群又制作了一份收款收据，在收据上填写了“龚常学富新太阳能总工程款9802961已付705000元”的内容（双方一致确认9802961系笔误），龚常学在收款人一栏签名。2013年9月22日，因涉案工程产生的拖欠民工工资等纠纷，东阳市歌山镇人民政府组织富新公司和巍山公司进行了协商，何新群代表巍山公司参加协商，根据形成的《协商纪要》，富新公司与巍山公司一致确认的涉案工程未完工部分不包括泥工工作。
原审法院认为，被告巍山公司在庭审中陈述其与何新群就涉案工程成立内部经济责任承包关系，何新群系其员工，同时，何新群系以涉案工程项目部负责人的名义与龚常学签订协议，在与富新公司产生纠纷后，又代表巍山公司参加相关部门组织的协商，故应确认何新群在涉案工程施工过程中系履行巍山公司指派的职务行为，本案的民事责任应由巍山公司承担，不应由何新群承担。龚常学诉请要求判令两被告连带支付其拖欠工程款，与法律规定不符，不予支持。巍山公司依照内部经济责任制承包合同向何新群的追偿问题，应另行解决。虽龚常学分包涉案工程的泥工工作违反了法律禁止性规定，何新群经手与其签订的协议应认定无效，但在没有证据证明龚常学已实际施工完成的工程内容质量不合格的情况下，巍山公司应依约支付龚常学工程款。根据龚常学提供的证据三、四，巍山公司应支付其工程款1062961元，但其仅支付了705000元，尚欠357961元，对该笔尚欠工程款，巍山公司负有及时支付龚常学的义务。龚常学主张其还增加完成了除工棚、厕所建造外的其他工程内容计工程款204080元，并向被告交纳了保证金2万元，对此未能提供有效证据证明，应承担举证不能的法律后果。对其要求判令两被告支付该部分款项的诉请，不予支持。综上所述，龚常学的诉讼请求大部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。两被告的辩称意见不能成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、巍山公司应于本判决生效后十日内支付龚常学工程款357691元。二、驳回龚常学对被告何新群的诉讼请求。三、驳回龚常学的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8530元，减半收取4265元，由原告龚常学承担932元，由巍山公司承担3333元。
宣判后，巍山公司不服，向本院提起上诉称，原审认定何新群的行为系履行巍山公司指派的职务行为错误。其将涉案工程以经济责任制的形式承包给何新群，并未设立涉案工程项目部，何新群是以个人名义将泥工工程分包给龚常学，事后也没有向巍山公司反映该情况。在何新群施工发生纠纷后，巍山公司是应何新群的邀请参加协调会，本案的民事责任主体应是何新群。原审法院认定本案工程款尚欠357961元错误。根据2013年9月22日收款凭证（证据三）涉案总工程款为982961元，龚常学提交的证据四为复印件，巍山公司与何新群不同意质证，但原审法院采纳该证据错误。不管证据四的真伪，证据四的落款时间为2013年5月26日，证据四早于证据三，也应以后面结算为准。从证据四计算工程款应该为30万元，从证据三计算工程款为277961元，所以原审法院计算的工程款错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
龚常学答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，虽然一审判决的数额未达到我起诉的数额，但我认可一审判决。请求驳回巍山公司的上诉请求，维持原判。
原审被告何新群未到庭参加诉讼。
二审中各方当事人未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，关于本案的责任主体问题，何新群是以巍山公司代表的身份在巍山公司与业主富新公司签订的《工程施工承包协议书》上签字的，同时何新群以富新公司新建厂房项目部负责人的名义与龚常学签订了班组作业经济承包责任书，与业主发生纠纷后何新群代表巍山公司参加了有关部们组织的协调会。在原审中巍山公司自认何新群为其内部职工，其系以内部经济责任制的形式将工程分包给何新群。综合上述行为，何新群将涉案泥工工程分包给龚常学的行为系代表巍山公司的职务行为。在上述情形下，原审法院判决由巍山公司支付龚常学工程款并无不当。
关于巍山公司欠龚常学工程款的数额问题。何新群、巍山公司未提供与龚常学的结算依据，在原审中何新群同意按与龚常学结算的工程量进行支付，而龚常学提供的证据四系工程量及工程款的结算依据，该证据结合龚常学提供的证据三即收款收据，可认定泥工班组完成的厂房及办公楼部分的工程款为982961元，工棚、厕所部分增加的工程款为80000元，该两部分工程款总计为1062961元，扣减巍山公司已支付的工程款705000元，巍山公司未付工程款为357961元。原审法院据此计算未付工程款并无不当。
综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6669元，由上诉人浙江巍山建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一四年一月二十四日
代书记员 王 璐
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