浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第516号
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ元建设置业有限公司。
法定代表人：叶光群。
委托代理人（特别授权代理）：姜严丹。
委托代理人（特别授权代理）：徐骏。
被上诉人（原审原告）：浙江耀华建材有限公司。
法定代表人：孙静。
委托代理人（特别授权代理）：沈婷、富成立。
上诉人浙ＸＸ元建设置业有限公司（以下简称华元公司）为与被上诉人浙江耀华建材有限公司（以下简称耀华公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西商初字第2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年2月11日，华元公司（甲方、需方）与耀华公司（乙方、供方）签订一份《余政拍出（2009）01号地块7-12#楼项目商品砼供货合同》（以下简称《商品砼供货合同》），约定：甲方因余政拍出（2009）01号地块7-12#楼项目工程建设，需乙方供应商品砼（以简称预拌混凝土）。混凝土强度等级C10-C45、抗渗等级S6-S8，对外加剂未作约定。混凝土当月供货单价按供货当月《杭州市区建设工程造价信息》中杭州市区混凝土对应规格的信息价下浮25%计算，以上单价已包括但不限于货款、运输费、税金等所有相关费用。本项目工程整体完成并验收合格后二个月后的一个月内，支付已供货物总价款的50%；以后所供货款按月结算，当月所供货物的货款于次月月底前付清；余款于本项目全部混凝土供应完成并经相关部门检测无质量商量问题后3个月付清。乙方根据甲方通知按时供货。如乙方逾期供货，每逾期一天，按2000元／天向甲方支付违约金；如甲方逾期付款的，按逾期应付款、每日万分之五标准向乙方支付违约金。合同签订后，耀华公司从2010年4月26日至2013年3月陆续向华元公司供货。每次供货，双方均在每月商品砼应收款结算明细表中签字确定，在该明细表中分别列明了每月供应商品砼的方量与金额、砂浆、细石、早强的方量以及HEA膨胀剂的用量，还列明了细石单价为10元／方、早强单价为20元／方。2011年5月10日，华元公司签证同意商品砼的单价增加16元／方。2012年11月27日，涉案工程竣工验收合格。2012年12月17日，耀华公司、华元公司确认了一份《项目商品砼汇总单》，其中明确截至2012年8月华元公司尚欠耀华公司商品砼总方量54817.5立方米、产值16584762.5元，扣除已收款12349050.88元，尚欠4235711.62元；HEA膨胀剂用量合计1004.441吨、砂浆479立方米、早强1立方米、细石778立方米。此后，华元公司又支付给耀华公司3099872.81元货款，余款至今未付。庭审中，双方确认HEA膨胀剂单价为350元／吨，其中华元公司提供982.92吨，耀华公司提供21.521吨。
原审法院审理认为：耀华公司与华元公司之间签订的《商品砼供货合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应依约履行。根据双方确认的《项目商品砼汇总单》，截至2012年12月17日，华元公司尚欠耀华公司商品砼价款4235711.62元。根据签订单，华元公司同意每吨混凝土单价增加16元，该部分增加价款为877080元（54817.5立方米×16元／方）。根据该汇总单，华元公司应支付耀华公司早强价款20元（1立方米×20元／方）、细石7780元（778立方米×10元／方）。关于耀华公司提供的21.521吨HEA膨胀剂价款和泵送混凝土所用砂浆价款由谁承担的问题，双方各执一词。对此，法院认为，双方确认的每月商品砼应收结算明细表与最终确认的商品砼汇总单均将HEA膨胀剂用量、泵送混凝土所用砂浆方量、细石、早强的方量与混凝土的方量、价款单独列出，可以明确HEA膨胀剂、砂浆、细石、早强均与混凝土分开单独计量。而每月商品砼应收结算明细表中并未区分添加HEA膨胀剂混凝土与未添加HEA膨胀剂混凝土的单价，但将HEA膨胀剂的用量与金额单独列出。且双方合同仅约定了混凝土的强度及抗渗等级，对混凝土是否包含HEA膨胀剂没有约定。而HEA膨胀剂并非混凝土的必要组成部分，故耀华公司提供混凝土中添加的HEA膨胀剂的相应价款不应包含在合同约定的价款之内，华元公司应另行支付该部分款项。经计算，华元公司应支付耀华公司该部分款项为7532.35元（21.521吨×350元／吨）。关于泵送混凝土所用砂浆，双方合同对泵送所添加的砂浆费用由谁承担未作约定，但在每月结算明细表及双方确认的最终商品砼汇总单中均列明了累计砂浆方量，可以推定砂浆区别于合同约定的价款单独计价，故耀华公司要求华元公司承担因泵送混凝土所增加的砂浆费用，理由正当。现耀华公司参照混凝土每月信息价计算每月的砂浆单价，亦属合理，经计算耀华公司提供的479立方米砂浆的价款项为146700.75元。以上合计华元公司应支付耀华公司5338846.72元，扣除华元公司在签署商品砼汇总单后支付的3099872.81元，华元公司尚应支付耀华公司货款2238973.91元。根据合同约定，华元公司应分期支付货款，余款应于项目全部混凝土供应完成并经相关部门检测无质量商量问题后3个月付清。现双方确定涉案工程已于2012年11月27日竣工验收合格，故耀华公司主张从2013年2月27日计算逾期付款违约金，于法有据。关于违约金的数额，华元公司认为过高要求调整，法院以耀华公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，确定华元公司应按逾期付款数额2238973.91元为基数、以同期同类中国人民银行公布的基准贷款利率计算支付违约金。从2013年2月27日暂计算2013年9月12日期间的违约金为68612.11元。根据合同约定，如产生纠纷合理的律师费由败诉一方承担，故华元公司应支付耀华公司律师费。现耀华公司主张律师费63050元，未超出合理标准，法院予以支持。至于华元公司辩称耀华公司逾期供货应支付逾期供货违约金，以及华元公司为耀华公司垫付水泥款等，耀华公司应支付逾期付款违约金的意见，均属于独立诉讼主张，华元公司未在本案中提出反诉主张，故在本案中法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2014年1月17日作出如下判决：一、华元公司于判决生效之日起十日内支付耀华公司货款2238973.91元；二、华元公司于判决生效之日起十日内支付耀华公司逾期付款违约金68612.11元（截至2013年9月12日），自2013年9月13日起至判决确定履行之日止的违约金以2238973.91元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算支付；三、华元公司于判决生效之日起十日内支付耀华公司律师费63050元；四、驳回耀华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取14161元，财产保全申请费5000元，合计19161元，由耀华公司负担2276元，由华元公司负担16885元，其中华元公司负担部分，于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。
上诉人华元公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院将合同约定的预拌混凝土的必要组成部分即膨胀剂、砂浆等，要求华元公司另行向耀华公司支付价款，明显与事实不符，与法律相悖。（一）华元公司与耀华公司签订的商品砼供货合同已经对货物标的、价格、付款、违约责任等作了明确的约定。该合同第二条第1款约定，混凝土价格按供货当月《杭州市区建设工程造价信息》中杭州市区混凝土对应规格的信息价下浮25%为当月供货单价；上述单价中已包括但不限于货款、运输费、税金等所有相关费用。每一种规格及型号的混凝土，其水泥、外加剂等必要构成都是不同的，相应的价格也会不同。因此，《杭州市区建设工程造价信息》中不同材料编码的信息价已经包含了相应规格及型号混凝土的必要构成及泵送费、输送接管费等等。但原审法院却将已经包含在价款内的组成部分，即HEA添加剂和泵送时添加的砂浆进行另行计价要求华元公司承担。商品砼供货合同第四条约定，预拌混凝土质量按国标GB／T14902-2003《预拌混凝土》及有关规定执行。国标GB／T14902-2003《预拌混凝土》第5条对预拌混凝土的原材料及配合比做了明确规定，即水泥、集料、拌合用水、外加剂、矿物掺合料为混凝土的必要原材料。但原审法院却将混凝土的必要原材料HEA添加剂（属于外加剂），另行要求华元公司承担费用。（二）在耀华公司供货期间，耀华公司向华元公司提供的《混凝土配比通知单》中，对每一种具体型号规格混凝土的材料比例包括水泥、膨胀剂、矿粉、水、砂等作了明确的规定。由此可见，水泥、膨胀剂等材料是这种型号规格混凝土的必要组成部分，理应包含在该种型号规格混凝土的价格内，不应当另行单独计价。（三）在供货完成后，华元公司与耀华公司共同对商品砼的量和价款进行了核对和确认，并签署了《商品砼汇总单》。《商品砼汇总单》是在合同履行完毕后，双方对价款结算的最终确认依据，对双方均具有约束力。《商品砼汇总单》明确，混凝土的总方量为54817.5立方米，华元公司需要支付的总价款为16584762.5元。尽管该《商品砼汇总单》列有细石、早强、HEA的用量，但双方仍然对总价款进行了确认，这表明细石、早强、HEA是不再单独计价。二、原审法院认为华元公司抗辩的耀华公司因逾期供货及华元公司为其垫付水泥款所产生的违约责任属于独立诉讼主张，因耀华公司未提出反诉而不予审理，该处理违反了华元公司和耀华公司之间的合同约定，损害了华元公司的合同权利。（一）原审中，华元公司向法院提供了大量的《混凝土浇捣申请单》和《混凝土施工记录》，这些材料可以清晰的反映出耀华公司每次混凝土施工迟延合计172天的具体情况。即使扣减掉合同约定的3天提前通知的期限，耀华公司仍然存在严重的迟延供货情形。耀华公司理应按照合同约定承担每天2000元的违约金。（二）商品砼供货合同第七条违约责任第2款明确约定，“乙方逾期供货的，每逾期一天，按2000元／天向甲方支付违约金（甲方有权从合同价款中扣减）”。可见，直接在合同价款中扣减违约金是华元公司的一项合同权利，华元公司要求在价款中直接扣减相应的违约金属于抗辩理由，而非独立的诉讼主张。三、原审法院判令华元公司承担逾期付款违约金及耀华公司为本案诉讼所支出的律师费，该处理缺乏事实和法律依据。本案系因耀华公司违反双方签订的《商品砼供货合同》及《商品砼汇总单》向华元公司不当主张权利而引起的，由此产生的迟延付款的不利后果和不当主张权利而支出的律师费理应由耀华公司自行承担。退一步说，即使应由华元公司承担，也应依据耀华公司的主张金额和被法院判令支持的金额的比例来分摊。综上，原审法院对认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人耀华公司辩称：一、华元公司主张膨胀剂为混凝土必要组成部分而不应当独计价，该主张与事实不符。（一）无论是月度结算单还是最终汇总单中，膨胀剂、砂浆、细石、早强剂都是单独列明的，其中月度结算单还标明了细石10元／方、早强剂20元／方，已经明确了上述添加材料应单独计价。华元公司关于上述添加材料价格包含在混凝土价格里面的理由明显与事实不符，违背了合同履行过程中双方的真实意思表示。（二）根据月度结算单中混凝土标号可看出，不是所有的混凝土都添加了膨胀剂，有添加膨胀剂的混凝土都标明了所添加膨胀剂的含量。因此，膨胀剂不是混凝土必要组成部分。（三）华元公司上诉主张膨胀剂为混凝土的必要原材料，该观点混淆了概念。混凝土的外加剂有很多种类，根据需方所需混凝土要求的不同，添加适合的外加剂，不是所有的外加剂都是混凝土的必要原材料。有一些外加剂是起粘合作用的，如华元公司原审中提交的证据三《混凝土配合通知单》中的外加剂SX-1，该种外加剂是混凝土中普遍使用的，并没有另行计价，另一些外加剂是比较昂贵的，比如膨胀剂，华元公司也认可膨胀剂需要350元／吨，耀华公司供应给华元公司的混凝土价格为每吨195元到259元不等，根据成本决定价格的市场基本原则，添加膨胀剂的混凝土应当比不添加膨胀剂的混凝土价格贵。以2010年7月26日至2010年8月25日月度结算单为例，2010年8月9日供应的C35S6HEA8%-14混凝土与2010年8月19日供应的C35S6-16混凝土单价是一致的，由此可以能够推断出，膨胀剂应当另行计价。（四）膨胀剂、砂浆、细石、早强剂都是根据华元公司的实际需要，定制混凝土所需的额外材料，应当由华元公司另行承担。二、华元公司与耀华公司之间债权债务关系明确，华元公司作为债务人，未按合同约定履行付款义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。本案合同对违约金与律师费承担都有明确约定，由华元公司承担违约金及耀华公司所支出的律师费合法合理。综上，原审法院认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审期间均未向本院提供新的证据。
本院经审理，除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：双方当事人在汇总结算中，将华元公司代为购买的水泥3700吨折价1664000元作为华元公司2011年7月的付款。
本案争议焦点在于：1.耀华公司所供应的膨胀剂HEA21.521吨以及砂浆479立方米应否计入华元公司的应付价款。2.华元公司应否承担逾期付款违约金及耀华公司为本案诉讼所支出的全部律师费损失。3.华元公司要求在价款扣减耀华公司的相应违约金是否属于反诉。
本院认为：关于耀华公司所供应的膨胀剂HEA21.521吨以及砂浆479立方米应否计入华元公司的应付价款问题。双方当事人所签订的《商品砼供货合同》中约定混凝土的价格按供货当月《杭州市区建设工程造价信息》中杭州市区混凝土对应规格的信息价下浮25%为当月供货单价，未涉及膨胀剂HEA、砂浆、早强、细石应否另外计价问题。但合同履行过程耀华公司供应了上述材料，且双方当事人在结算单中对这些材料的数量予以了明确，并载明早强、细石的价格分别为20元／方、10元／方。虽然华元公司在上诉状中对早强、细石应否另行计价亦提出异议，但其一审中就已对早强、细石另行计价予以认可，其二审时向本院提供的《货款异议汇总表》中也载明对该两材料另行计价无异议。根据双方当事人二审中的陈述，膨胀剂HEA及砂浆并非混凝土的必要组成部分，耀华公司所供应的混凝土中，仅有部分添加了膨胀剂HEA，砂浆也是在对混凝土进行泵送的情况下才需要；另外，早强、细石从数量来看，也明显并非混凝土的必要组成部分。故从用途以及双方当事人结算时将数量区别于混凝土的方量另行明确以及华元公司认可早强、细石应另行计价的情况来看，耀华公司关于膨胀剂HEA、砂浆应另行计价的主张具有合理性。同时，履约过程中，部分混凝土所用的总计1004.441吨的膨胀剂HEA中有982.92吨是由华元公司代为购买，而双方当事人在汇总结算时将华元公司代为购买的700吨水泥折价1664000元作为已付款从货款中扣除，却未将华元公司所提供的982.92吨膨胀剂HEA的价款予以扣除，这也能证明膨胀剂HEA确需另行计价。据此，足以认定，双方当事人结算时将数量区别于混凝土的方量另行明确数量的包括砂浆在内的材料，均应另行计价。关于华元公司应否承担逾期付款违约金及耀华公司为本案诉讼所支出的全部律师费损失问题。因双方当事人对违约金责任以及耀华公司的律师费支出的负担问题有明确约定，且华元公司未依约支付价款，其违约行为明显，故原审法院判令耀华公司承担违约金责任并无不当。而华元公司关于律师费支出应按耀华公司的胜诉金额比例承担的理由亦缺乏充分依据。关于华元公司要求在价款中扣减耀华公司应承担的相应违约金是否属于反诉范围问题。华元公司的扣减价款要求能否成立，取决于耀华公司是否应承担华元公司所主张的违约金责任，而该主张属于独立的诉讼请求，华元公司确应提起反诉解决。综上，华元公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10621元，由上诉人浙ＸＸ元建设置业有限公司负担。就已预交的二审案件受理费28322元的超出部分17701元，浙ＸＸ元建设置业有限公司于本判决生效后十五日内到本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 施迎华
审 判 员 崔 丽
代理审判员 张 蕊
二〇一四年五月十六日
书 记 员 夏吉兰