北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民（商）终字第07552号
上诉人（原审被告）北京建安华强设备安装有限公司，住所地北京市通州区马驹桥镇后银子村西。
法定代表人王宝强，经理。
委托代理人杨德铭，北京市铭德律师事务所律师。
委托代理人解东迎，北京市铭德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨立华，男，1969年7月10日出生，北京旧宫鑫旺物资经销部业主。
委托代理人祝倩懿，北京市大地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中建一局集团第五建筑有限公司，住所地北京市朝阳区定福庄北里1号。
法定代表人李欣荣，董事长。
委托代理人曾有胜，男，1978年4月7日出生，中建一局集团第五建筑有限公司项目经理。
委托代理人蔡晓波，北京市建诚律师事务所律师。
上诉人北京建安华强设备安装有限公司（以下简称建安华强公司）因与被上诉人杨立华、中建一局集团第五建筑有限公司（以下简称中建一局五公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2013）大民初字第5527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成由法官石东担任审判长，法官周岩、唐旭超参加的合议庭，并于2014年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人建安华强公司的法定代表人王宝强及其委托代理人杨德铭、解东迎，被上诉人杨立华及其委托代理人祝倩懿及被上诉人中建一局五公司的委托代理人蔡晓波、曾有胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨立华在一审中起诉称：2010年9月15日，杨立华与中建一局五公司签订了《工矿产品购销合同》（以下简称《购销合同》），约定中建一局五公司购买杨立华总价值为1274140.41元的钢材，《购销合同》签订当天，杨立华将全部货物交付中建一局五公司。2011年9月9日，杨立华又按照中建一局五公司要求，提供了价值人民币9404元的钢筋。两批货物均于交付当日经中建一局五公司验收合格交付使用，货款总计人民币1283544.41元。但中建一局五公司始终未支付货款，本案一审审理过程中，依法追加了建安华强公司为被告，故杨立华的诉讼请求为：1、请求人民法院依法判令中建一局五公司支付杨立华货款人民币1283544.41元；2、判令中建一局五公司支付迟延付款违约金（以1274140.41元为本金，自2010年11月6日起按照每延期一日按1274140.41元的千分之三计算至实际支付之日止）；3、建安华强公司对第一项、第二项诉讼请求承担连带责任；4、诉讼费由中建一局五公司、建安华强公司连带承担。
杨立华向一审法院提交以下证据予以证明：1、天津建设信息网查询资料打印件；2、《购销合同》；3、出库单5张、欠条1张、马树军出具的证明1张；4、物资采购供货合同及收货单；5、防火保护工程施工合同复印件、防火涂料完工确认单复印件；6、防火涂料暂停施工通知书复印件；7、发票复印件14张，提交4张；8、会议纪要；9、投标书复印件；10、中标结果公示书打印件；11、证明；12、中标结果公示书打印件。
中建一局五公司在一审中答辩称：杨立华的诉讼请求没有事实和法律依据，应该依法被驳回。第一，依据杨立华提供的《购销合同》，该合同乙方不存在，只有一个证明人即建安华强公司的法定代表人王宝强。因此，在开庭之前，中建一局五公司已经向一审法院申请追加建安华强公司的法定代表人王宝强作为本案被告参加诉讼。中建一局五公司认为本案是买卖合同，该《购销合同》上只有王宝强，因此应该追加他作为本案被告参加诉讼，而一审法院没有准许，属于遗漏主体；第二，杨立华在事实和理由中作了虚假陈述。中建一局五公司从没有和杨立华签署任何书面的协议，该《购销合同》与中建一局五公司没有任何关系，中建一局五公司也从来没有向杨立华购买任何产品。因此，杨立华向中建一局五公司主张权利没有事实和法律依据；第三，杨立华提起的诉讼是买卖合同，按照《中华人民共和国合同法》有关规定，如果买卖事实存在应该由买受人支付杨立华的相应款项，而中建一局五公司不是买受人。因此，不应该承担向杨立华支付相应货款的责任；第四，中建一局五公司将承揽的七〇二所工程分包给建安华强公司进行施工，杨立华是否与建安华强公司发生了涉案的买卖合同关系中建一局五公司并不知道，如果杨立华和建安华强公司发生了买卖关系，由于本案是买卖合同，杨立华不是工程的实际施工人，因此应该由实际购买方，也就是建安华强公司承担支付货款的义务，与中建一局五公司没有任何关系；第五，杨立华依据《购销合同》的约定主张违约金没有法律依据。其一，《购销合同》没有乙方，《购销合同》根本没有成立；其二，《购销合同》在违约条款约定迟延付款的违约金为《购销合同》总价款的千分之三，并不是按日交违约金，所以杨立华违约金的计算没有依据。综上，希望驳回杨立华对于中建一局五公司的诉讼请求。
中建一局五公司提交以下证据予以证明：1、项目联营合作协议书；2、承诺书、会议纪要；3、对账凭证；4、社保局证明；5、工商信息打印件。
建安华强公司在一审中答辩称：根据证据可以看出建安华强公司以前承包了项目，但不是本案货物供应的七〇二所军民结合产业基地4号办公楼项目（以下简称4号办公楼项目），是七〇二所产业基地项目（以下简称产业基地项目）。4号办公楼项目和产业基地项目是两个项目，5号、6号是第三个项目，建安华强公司实际承建的是产业基地项目。建安华强公司承包的项目中建一局五公司也一直没有付款。杨立华把货物送到了4号办公楼项目，王宝强是4号办公楼项目的现场执行经理，王宝强接收了货物，《购销合同》的证明人处也是王宝强签的字。建安华强公司不应该成为本案被告。
建安华强公司未提交任何证据。
一审庭审中，一审法院依职权调取张敏华作为证人出庭作证。
双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：
一、杨立华提交的证据1、证据9、证据10和证据12，证明中建一局五公司是涉案货物供应的4号办公楼项目的承包人，建安华强公司的分包在建委处没有记录，4号办公楼项目和中建一局五公司提交的证据1中的产业基地项目不是同一个工程。中建一局五公司不认可证据1、证据9、证据10和证据12，但认可其是4号办公楼项目的总承包人，并主张建安华强公司是实际施工方，中建一局五公司与建安华强公司之间不是分包关系，在建委没有备案不影响建安华强公司实际施工方的事实。建安华强公司认可证据1、证据9、证据10和证据12，称其实际施工的是产业基地项目，没有实际施工4号办公楼项目。一审法院认为，杨立华上述证据均是为证明中建一局五公司是4号办公楼项目的承包人，涉案货物已经使用到了4号办公楼项目，中建一局五公司应支付货款。中建一局五公司承认其是4号办公楼项目的总承包人，但称建安华强公司实际施工了4号办公楼项目。建安华强公司是不是实际施工方，是中建一局五公司与建安华强公司是否承担责任的事实基础，杨立华的上述证据只是从网站上打印出来的公示信息，无法证明中建一局五公司与建安华强公司之间不存在总承包方和实际施工方的关系，故一审法院对杨立华提交的证据1、证据9、证据10和证据12不予认可。
二、杨立华提交的证据2，证明2010年9月5日中建一局五公司购买杨立华总价值为1274140.41元钢材，并约定了迟延付款违约金标准是每日千分之三。中建一局五公司不认可证据2，认为证据2没有需方签字，只有供方签字盖章，不是一个真正意义上的合同，《购销合同》中也没有明确约定按日千分之三支付违约金。建安华强公司认可证据2，建安华强公司法定代表人王宝强认可证据2上证明人处“王宝强”是其本人签的。一审法院认为，证据2供方处有杨立华为业主的“北京旧宫鑫旺物资经销部”的盖章和杨立华签字，需方处没有盖章，只有手写体“天津七〇二所工地货已收款未付合同章未盖，证明人：王宝强”，证据2没有中建一局五公司的印章及有授权的人员签字，不能证明中建一局五公司与杨立华之间就涉案货物形成合意，故一审法院对杨立华提交的证据2不予认可。
三、杨立华提交的证据3，证明中建一局五公司指定的工地收货人马树军代表中建一局五公司接收了杨立华总价值为1283544.41元的钢材，并确认货款没有支付。中建一局五公司不认可证据3，认为马树军没有中建一局五公司的授权，其是建安华强公司人员。建安华强公司认可证据3，称马树军是中建一局五公司材料员。一审法院认为，根据中建一局五公司提供的社保查询结果，马树军不是中建一局五公司的员工，杨立华提交的证据4仅能证明在证据4的合同中马树军具有中建一局五公司的授权，并不能证明本案交易中马树军具有中建一局五公司的授权。但中建一局五公司称建安华强公司实际承建4号办公楼项目，是否发生杨立华诉讼请求中的买卖关系，应该由建安华强公司确认，建安华强公司认可上述钢材买卖及款项未付的事实，故一审法院对杨立华提交的证据3予以确认。
四、杨立华提交的证据11，证明杨立华提交的《购销合同》和发票已经交给了中建一局五公司项目经理曾有胜。中建一局五公司不认可证据11，认为该证明的出具人张敏华不是中建一局五公司员工，假设张敏华已经交给曾有胜《购销合同》和发票，杨立华应该有相关收据，单方的证明无法证明。建安华强公司认可证据11。一审法院认为，庭审中张敏华作为证人出庭作证，其明确表示不清楚杨立华转交的东西内容，而证据11明确载明转交的是《购销合同》及货物发票”，与其本人言语不一致，故一审法院对杨立华提交的证据11不予认可。
五、中建一局五公司提交的证据1和证据2，证明建安华强公司是4号办公楼项目的实际施工方，建安华强公司对4号办公楼项目的债务应承担责任。杨立华不认可证据1和证据2，认为第一，建安华强公司不具备施工资质，项目联营合作协议无效，第二，证据1是关于产业基地项目的协议，不是关于4号办公楼项目；不认可证据2中的承诺书，认为承诺书是在履行证据1，是无效的，和本案无关。建安华强公司认可证据1的真实性和合法性，不认可关联性，认为证据1是针对1号厂房，不是涉案的4号办公楼项目；认可证据2中的承诺书的真实性，认可承诺书上的签字是建安华强公司法定代表人王宝强签署的，但称王宝强是在中建一局五公司的要挟下签署的。一审法院认为，证据1和证据2是中建一局五公司与建安华强公司之间签署的，建安华强公司认可证据1和证据2的真实性，故一审法院认可其真实性，关于证据1是关于产业基地项目还是涉案的4号办公楼项目，从证据2的承诺书中可以看出，中建一局五公司与建安华强公司之间的项目联营合作协议书中的天津七〇二所军民结合产业基地项目包括1号厂房、4号办公楼及室外管线工程等，建安华强公司法定代表人王宝强认可承诺书上签字是其本人签署的，但称是在中建一局五公司要挟的情况下签署的，但未提交任何证据证明，故一审法院认可中建一局五公司提交的证据1和证据2。
一审法院根据上述认证查明：2009年12月9日，中建一局五公司和建安华强公司签署项目联营合作协议书，就天津七〇二所军民结合产业基地项目的有关事宜达成协议，约定：建安华强公司负责工程中标后与中建一局五公司共同组建项目经理部，同时组建满足施工需要的管理团队，组织各类合格分供商资源，在甲方项目经理的统一领导下组织施工履约。建安华强公司必须严格执行国家各类施工验收规范及中建一局五公司的质量、安全、文明施工、环保、企业CI、劳务等各项管理制度，并严格遵守建设单位及工程所在地有关等规定，确保工程质量、工期、安全文明施工达到合同约定的标准。建安华强公司必须保证有足够的流动资金用于项目正常履约，并严格执行中建一局五公司的财务管理制度和资金审批制度。中建一局五公司与建安华强公司必须保证该工程项目资金专款专用。建安华强公司上交中建一局五公司的净管理费（不包括按国家规定上缴的各项税费）为工程结算总价的3%。中建一局五公司在收到业主工程款后，扣除相应比例的管理费、风险抵押金、中建一局五公司管理人员费用及代缴的各项税费后将其余工程款拨付于项目部共管账户。为保证项目履约，降低风险，中建一局五公司在收到每笔工程款后扣留2%作为建安华强公司履约保证金，待项目结束建安华强公司正常履约完毕后中建一局五公司将扣留的保证金一次支付建安华强公司。中建一局五公司项目经理享有对资金使用的监督权利。中建一局五公司派驻的项目管理人员的薪金等费用开支由建安华强公司承担，按照中建一局五公司企业薪金标准核定，由中建一局五公司代扣后发放。
2010年9月15日，杨立华向4号办公楼项目供应总价值1274140.41元的钢材，2011年9月9日又供应了价值9404元钢材，共计货款1283544.41元，中建一局五公司与建安华强公司至今未给付。
2012年12月31日，建安华强公司向中建一局五公司出具承诺书，关于双方2009年12月9日就天津七0二所军民结合产业基地项目（包括1号厂房、4号办公楼及室外管线工程等）签订的项目联营合作协议书及2009年12月8日建安华强公司曾给出的承诺，建安华强公司承诺承担该工程所引发的全部法律后果，包括但不限于所有债权债务、工程质量等全部责任由建安华强公司承担等。中建一局五公司与建安华强公司之间一张未标注日期的承诺书承诺人处建安华强公司法定代表人王宝强签名并书写“因公司财务还有疑义，固承诺尽量进行协商”。
一审法院判决认定：中建一局五公司与建安华强公司之间的项目联营合作协议书及承诺书显示中建一局五公司是4号办公楼项目的总承包人，建安华强公司是4号办公楼项目的实际施工方，建安华强公司进行实际施工，中建一局五公司派出项目经理对项目进行监督管理，中建一局五公司和建安华强公司之间应为建筑行业中的挂靠经营，中建一局五公司为被挂靠者，建安华强公司为挂靠者。根据相关法律规定，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。结合本案查明的案件事实，杨立华对中建一局五公司与建安华强公司之间的挂靠事实并不知情，杨立华为4号办公楼项目供应钢材，中建一局五公司与建安华强公司应连带给付货款，故杨立华要求中建一局五公司与建安华强公司连带支付1283544.41元货款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持；杨立华依据《购销合同》要求中建一局五公司与建安华强公司连带支付违约金，杨立华提交的证据不能证明《购销合同》已经成立，其要求违约金的诉讼请求没有事实和法律基础，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、中建一局集团第五建筑有限公司和北京建安华强设备安装有限公司于判决生效之日起十日内连带支付杨立华货款一百二十八万三千五百四十四元四角一分；二、驳回杨立华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
建安华强公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院认定事实不清，认定的事实存在错误。一、一审法院未明确本案中的实际买卖双方，属于认定基本事实不清。本案属于买卖合同纠纷，然而一审法院判决并未明确该关系中的实际买卖双方，钢材的卖方已经确定为杨立华，钢材也是用于4号办公楼项目，然而买方是谁，一审法院判决并未明确指出。在一审中杨立华提交的《购销合同》也已被一审法院予以否定，具体到本案而言，钢材的买卖双方分别是谁是本案的最基本的事实，然而一审法院却并未对该基本事实查清核实，属于认定事实不清；二、一审法院认定建安华强公司与中建一局五公司属于挂靠关系，属认定事实错误。本案中，建安华强公司与中建一局五公司属于合作关系，并不是挂靠，中建一局五公司是七〇二项目的承接人和发包人，而建安华强公司仅是七〇二项目的具体施工人，一审法院认定双方是挂靠关系没有任何事实依据和法律依据。一审法院采纳的证据项目联营合作协议以及王宝强向中建一局五公司出具的承诺书，也可以证明双方是一种合作关系，承诺书是基于这种合作关系所出具的。需要说明的是，项目联营合作协议书是在2009年12月9日签订的，实质上仅仅是针对1号厂房所签订的，而2012年12月31日王宝强向中建一局五公司出具的承诺书，是在王宝强要求中建一局五公司给付1号厂房工程发票付甲方时，中建一局五公司提出如果不签该承诺书就不给发票，王宝强是逼不得已才签的，承诺书是无效的。而且，项目联营合作协议书和承诺书也只是对建安华强公司和中建一局五公司具有约束力，对第三人没有任何约束力和法律效力，换句话说，该两份证据与本案买卖合同关系没有任何关联性，更说明不了双方属于挂靠关系。所以，一审法院认定建安华强公司与中建一局五公司之间属于挂靠关系属于认定事实错误；三、杨立华向一审法院提交的发票抬头写明是中建一局五公司，而中建一局五公司又是七〇二项目的承接人和总发包人，而且中建一局五公司一审提交的会议纪要也是中建一局五公司和包括杨立华在内的各分包方达成的会议纪要，该证据载明要求“各分包方提供书面的施工及供货等证明材料及结算单等”，这种种证据均足以证明本案中实际买卖双方分别是杨立华和中建一局五公司，与建安华强公司没有任何关系，建安华强公司仅是七〇二项目的具体实施人。综上所述，建安华强公司请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判为由中建一局五公司向杨立华支付货款，本案诉讼费用由中建一局五公司承担。
杨立华服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：一、本案中的买卖双方就是杨立华和中建一局五公司，一审法院是依据中建一局五公司的申请追加建安华强公司为被告的；二、中建一局五公司与建安华强公司之间是不是挂靠关系与杨立华无关；三、杨立华确实向一审法院提交了发票，会议纪要上有中建一局五公司的签字，至于建安华强公司与中建一局五公司之间是什么关系，杨立华无从知晓。杨立华请求二审法院维持原判。
中建一局五公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律得当，判决公平公正，应当予以维持。一、建安华强公司与中建一局五公司之间属于挂靠关系，由于建安华强公司是4号办公楼项目的实际施工方，钢材的买方就是建安华强公司；二、建安华强公司在北京市顺义区人民法院审理的另一起案件中明确承认建安华强公司与中建一局五公司之间属于挂靠关系，建安华强公司否认挂靠关系没有依据，其陈述自相矛盾；三、杨立华出具的发票不能证明杨立华与中建一局五公司之间有买卖关系，应结合具体施工来看，会议纪要的参加方有建安华强公司，只是建安华强公司没有签字，没有确认会议纪要的内容。中建一局五公司认为，一审法院判决正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人提交上述证据及当事人的陈述意见在案佐证。
本院认为：中建一局五公司与建安华强公司在双方于2009年12月9日签订的项目联营合作协议书中约定，建安华强公司在中建一局五公司的领导下组织施工，向中建一局五公司上交管理费，中建一局五公司与建安华强公司之间属于挂靠关系，建安华强公司是涉案4号办公楼项目的实际施工方即挂靠者，中建一局五公司为被挂靠者。且在王宝强于2012年12月31日出具的承诺书中，建安华强公司承诺承担该工程所引发的全部法律后果，包括但不限于所有债权债务、工程质量等全部责任。杨立华在对中建一局五公司与建安华强公司之间的挂靠关系不知情的情况下，向涉案4号办公楼项目供应钢材，一审法院判令中建一局五公司与建安华强公司连带向杨立华支付货款，并无不当。建安华强公司关于其与中建一局五公司之间系合作关系而非挂靠关系的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。建安华强公司还提出项目联营合作协议书实质上仅是针对1号厂房所签订的，与承诺书载明的内容不符。建安华强公司又主张承诺书是被迫出具的，没有证据证明，本院不予采信。综上所述，建安华强公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费44162元，由杨立华负担27810元（已交纳），由中建一局集团第五建筑有限公司和北京建安华强设备安装有限公司共同负担16352元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费44162元，由北京建安华强设备安装有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 东
审 判 员 周 岩
代理审判员 唐旭超
二〇一四年九月十九日
书 记 员 李 雪