天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民二终字第80号
上诉人（原审被告、反诉原告）宋禄，农民。
委托代理人苏桂祥，天津天衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）宋余，农民。
委托代理人苏桂祥，天津天衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王宝宾，农民。
委托代理人王福利，天津市蓟县下仓镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王乃江，农民。
委托代理人王福利，天津市蓟县下仓镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）周宗生，农民。
被上诉人（原审被告、反诉原告）周文训，农民。
被上诉人（原审被告、反诉原告）周宗义，农民。
原审第三人宋杰，农民。
上诉人宋禄、宋余因买卖合同纠纷一案，不服天津市蓟县人民法院（2012）蓟民初字第787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋禄及委托代理人苏桂祥、上诉人宋余的委托代理人苏桂祥，被上诉人王宝宾、王乃江及委托代理人王福利，原审第三人宋杰到庭参加诉讼。被上诉人周宗生、周文训、周宗义经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原审法院查明，二原告合伙经营树木买卖业务，五被告系同村村民，被告周宗义系原告王宝宾三舅，被告宋余、第三人宋杰系同胞兄弟，被告周宗生系被告宋余、第三人宋杰二舅。被告宋禄持有1998年4月6日宋禄与原蓟县三岔口乡老宋庄村民委员会（现蓟县侯家营镇老宋庄村民委员会）的合同书，合同约定：宋禄承包本村东埝北坟地栽植杨树，期限为30年，村委会负责买苗，宋禄负责管理，更新树木村委会提取价值总额的20%等条款，后五被告共同在承包地内栽植了杨树并共同进行了管理。2011年4月8日，经蓟县侯家营镇老宋庄村村干部调解，五被告作为树木的栽植者均同意采伐承包地内的树木，并订立了书面协议书。2011年4月10日，二原告作为乙方与五被告作为甲方签订了买卖树木协议，该协议约定：甲方将其所有的生长在蓟县侯家营镇老宋庄村东河埝北坟地的杨树286棵，以160000元价钱卖给乙方；协议签订之日乙方向甲方交付买树定金60000元，如一方违约承担因此造成的一切经济损失；甲方向乙方提供一切交通便利及负责办理树木砍伐证，砍伐证由案外人周全掌管，周全并负责办理砍伐树木事项，双方要无条件服从，有关树木的现金由宋杰和周全掌管，如有一方不从则视为违约；乙方在砍伐树中出现人身伤之事故及工伤事件甲方不负任何责任；如有一方违约承担一切经济损失，追究其责任；乙方亲临树木场地锯响砍伐需向甲方再交买树款20000元，然后其余下欠树款在伐完当日交清；如有一方违约承担因此而造成的一切经济损失等条款，该协议由二原告及被告宋余、周宗生、周文训、周宗义签名，被告周宗义和协议的代书人第三人宋杰共同将协议拿给被告宋禄看过，被告宋禄看过协议后没有明确表示反对，但协议中宋禄的签字及捺印不是宋禄本人所为，后被告周宗义、第三人宋杰将已经签有五被告名字的协议书交给二原告，二原告于当日交给第三人宋杰买树定金10000元，宋杰为原告出具了收据，另外二原告于当日又经过第三人宋杰交给被告周宗义买树定金40000元，由第三人宋杰书写了收据内容，由被告周宗义签收并在收条上写上了周宗生、周文训名字。2011年5月26日被告将树木采伐证交给二原告，二原告于当日交给第三人宋杰买树定金10000元，宋杰为二原告出具了收据，当日二原告即按照第三人宋杰和周全的安排开始伐树，二原告组织人员伐树，之后将伐倒的杨树就地卖给案外人陈建会，由陈建会运走。次日，被告宋禄曾经到伐树现场但未提出异议，后第三人宋杰要求二原告交纳买树预付款20000元，二原告于当日交给第三人宋杰买树款20000元，宋杰给二原告出具了收据，前两天二原告经过陈建会共运走树木60.69立方米，合款39448.5元。2011年5月28日原告来到现场准备继续伐树，发现被告宋禄来到伐树现场，案外人宋浩在现场正在伐树，二原告与被告宋禄均报警，被告宋禄向公安蓟县分局侯家营派出所民警拿出其持有的1998年承包合同主张树木是自己的，不知道周宗义等被告将树木卖给原告的事，致使原告停止伐树，至此合同中止履行，二原告已经伐倒尚未运走的树木及宋浩伐倒的树均留在了现场，同时现场还有部分未伐倒的树。因原、被告之间的纠纷不能调解解决，第三人宋杰、案外人周全于2011年8月将二原告伐倒未拉走的树木及宋浩伐倒的树木和尚未伐倒的杨树一起卖给了他人。
原告起诉：1、解除原、被告之间买卖合同关系；2、判令五被告返还原告定金120000元；3、判令五被告返还购树款20000元；4、判令五被告赔偿损失20000元。
反诉原告宋禄、宋余、周宗生、周文训、周宗义的反诉请求：1、二原告给付反诉原告强行多拉走的杨树款80000元；2、二原告赔偿树木腐烂及差价款38000元；3、二原告给付被告放树人员误工费及看管费8000元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告于2011年4月10日订立的树木买卖协议书的效力问题；二、双方是否存在违约行为的问题；三、违约责任如何承担的问题。
一、关于原、被告于2011年4月10日订立的树木买卖协议书的效力问题：该合同系双方真实的意思表示，且伐树经过了行政审批，虽然被告宋禄没有在协议中签字、捺印，但是其他被告均对协议无异议，所以并不影响双方买卖协议的效力，且被告宋禄看过协议内容当时没有明确提出反对，二原告伐树第二天该被告曾经到场，也没有提出异议，被告宋禄又与另三被告依据该买卖协议提出反诉，属于当事人自认，故确认原、被告买卖树木的协议书合法有效。
二、关于双方是否存在违约行为的问题：1、关于二原告是否违约的问题，原告虽然有10000元定金及20000元预付款迟延给付的情况，但交纳最后一笔定金前采伐证尚未办理完毕，也没有交付给原告，五被告及保管现金的宋杰、周全均未对此提出异议从而接受了款项，又正常安排了二原告进行伐树，故认定二原告的部分迟延给付行为已经得到被告的认可；而原告于2011年4月10日给付的40000元定金虽然是被告周宗义签收，但该收条的内容系由双方约定的款项保管人宋杰书写，证实原告系按照约定交付的该40000元定金。故原告在双方争议发生的2011年5月28日前已经履行了当时原告应尽的交纳定金60000元、预付款20000元义务，因此被告主张宋禄、宋余、周宗生、周文训二原告违约，不予确认。2、关于被告是否违约的问题，双方买卖的标的物是树木，合同中约定有采伐和运输树木的相关条款，所以被告对原告顺利采伐树木并提供交通便利等均负有履行义务，被告宋禄在合同履行过程中因持原合同阻止二原告伐树，直接造成正在履行之中的合同中止履行，被告宋禄的行为属于违约行为，另四被告不能协调被告之间内部的关系，致使合同不能继续履行，故二原告主张五被告违约，予以确认。
三、关于违约责任如何承担的问题：双方在合同中约定有定金条款，应当以定金罚则来由被告承担违约责任。但双方协议约定的定金60000元过高，应当以其中的32000元（总价款160000元×20%）作为定金，余款28000元作为预付款。因为合同已经部分履行，被告只应当承担未履行部分的违约责任，所以应当确定未履行部分的比例，依据法律规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，故五被告对二原告运走树木的数量负有举证责任，而被告宋禄、宋余、周宗生、周文训对此举证不足，故该四被告主张二原告运走树木160立方米，不予确认，因该四被告对自己的主张举证不足，应当由该四被告承担不利的后果；同时二原告所提供的证据7、8证实了原告运走树木的实际数量，且被告周宗义对此无异议，故二原告主张运走树木60.69立方米，价值为39448.5元，予以确认。故被告未履行部分占全部货款的比例为75.34%（（总价款160000元-已履行部分39448.5元）÷总价款160000元），被告应承担该部分双倍返还的定金为48217.6元（合法定金32000元×未履行部分比率75.34%×2倍）。
综上，双方订立的树木买卖协议书合法有效，双方均应当按照合同的约定全面履行各自的义务，因为五被告的违约行为，致使双方所订立的合同不能继续履行，原告订立合同的目的无法实现，原告要求解除合同并要求五被告双倍返还定金，予以支持。原告要求被告返还预付款，对其中的8551.50元（已交纳预付款20000元＋定金中属于预付款的28000元-已履行部分39448.5元）予以支持，对其余部分不予支持。五被告不能证明被告内部盈亏分配的比例，由五被告平均负担并互负连带给付责任。原告请求赔偿其他损失，理据不足，不予支持。因反诉被告无违约行为，对反诉原告宋禄、宋余、周宗生、周文训的反诉主张，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十四条之规定，判决：一、解除原、被告于2011年4月10日订立的树木买卖协议；二、由五被告于本判决生效后三日内返还原告定金48217.6元、返还原告预付款8551.50元，合计56769.10元，由五被告各负担11353.82元，并由五被告互负连带给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回反诉原告宋禄、宋余、周宗生、周文训的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3500元（原告已预交3100元），由二原告负担2258元，由五被告负担1242元，各负担248.4元并在执行中直接给付二原告；反诉费1410元，由反诉原告宋禄、宋余、周宗生、周文训负担。
上诉人宋禄、宋余不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉人的上诉理由为：1、上诉人与被上诉人于2011年4月10日签订的树木买卖协议无效。虽然上诉人在原审提出了反诉，但上诉人并未明确表示以被上诉人违约为由追究违约责任，仅主张被上诉人承担损害赔偿责任，并不构成对合同有效的自认；2、被上诉人对合同无效具有明显过错，由此发生的纠纷应承担全部责任；3、被上诉人主张运走树木60.69方，价值39448.5元，属单方陈述不应支持；4、原判决认定协议未履行部分占75.34%，该计算方法没有合同依据。综上请求：1、撤销天津市蓟县人民法院（2012）蓟民初字第787号民事判决，改判驳回被上诉人王宝宾，王乃江一审全部诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请求；2、判令二上诉人对定金及预付款11353.82元，不予返还；3、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人王宝宾、王乃江辩称，一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，审判程序合法，请求驳回上诉维持原判。
被上诉人周宗生，周文训，周宗义经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审第三人述称，一审法院判决违背事实，同意上诉人意见。
经本院审理查明，二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，被上诉人王宝宾、王乃江与上诉人宋禄、宋余、被上诉人周宗生、周文训、周宗义于2011年4月10日订立了树木买卖协议，该协议系双方当事人真实的意思表示，双方均应当按照合同的约定全面履行各自的义务，且伐树经过了行政审批，虽然上诉人宋禄没有在协议中签字，但是被上诉人周宗生、周文训、周宗义，上诉人宋余均对协议无异议，不影响双方买卖协议的效力，上诉人宋禄看过协议内容当时没有明确提出反对，被上诉人王宝宾、王乃江伐树上诉人宋禄曾经到场，并未提出异议，上诉人宋禄又依据该买卖协议提出反诉，属于当事人自认，故确认买卖树木的协议书合法有效。
双方买卖合同中约定有采伐和运输树木的相关条款，上诉人宋禄、宋余及被上诉人周宗生、周文训、周宗义对被上诉人王宝宾、王乃江顺利采伐树木并提供交通便利等均负有履行义务，上诉人宋禄在合同履行过程中持原合同阻止被上诉人王宝宾、王乃江伐树，直接造成正在履行之中的合同中止履行，上诉人宋禄的行为属于违约行为，上诉人宋余及被上诉人周宗生、周文训、周宗义不能协调其内部的关系，致使合同不能继续履行。上诉人宋禄、宋余及被上诉人周宗生、周文训、周宗义属于违约行为。
因为合同已经部分履行，上诉人宋禄、宋余及被上诉人周宗生、周文训、周宗义应当承担未履行部分的违约责任，所以应当确定未履行部分的比例，故上诉人宋禄、宋余及被上诉人周宗生、周文训、周宗义对被上诉人王宝宾、王乃江运走树木的数量负有举证责任，而上诉人宋禄、宋余、被上诉人周宗生、周文训对此举证不足，故上诉人宋禄、宋余及被上诉人周宗生、周文训主张被上诉人王宝宾、王乃江运走树木160立方米，证据不足，不予确认，因该上诉人宋禄、宋余、被上诉人周宗生、周文训对自己的主张举证不足，应当由上诉人宋禄、宋余，被上诉人周宗生、周文训承担不利的后果。
被上诉人王宝宾、王乃江所提供的证据证实了被上诉人王宝宾、王乃江运走树木的实际数量，且被上诉人周宗义对此无异议，故被上诉人王宝宾、王乃江主张运走树木60.69立方米，价值为39448.5元，予以确认。
综上，上诉人的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。原审法院对本案认定事实清楚，程序合法，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84元，由上诉人宋禄、上诉人宋余承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍全玺
审 判 员 从士康
代理审判员 沈剑辉
二０一四年六月三十日
书 记 员 王淑霞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……