山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终8940号上诉人(原审被告)：青岛云茂电器销售有限公司。法定代表人：万淑美，总经理。委托诉讼代理人：曲华强，山东广桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏熙翔，青岛市北鑫盛达法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：青岛海锐环保节能工程有限公司。法定代表人：张少帅，总经理。委托诉讼代理人：夏仲斌，山东畅海律师事务所律师。原审被告：姚玉茂。上诉人青岛云茂电器销售有限公司（以下简称云茂电器公司）因与被上诉人青岛海锐环保节能工程有限公司（以下简称海锐环保公司）、原审被告姚玉茂建设工程合同纠纷一案,不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初7910号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云茂电器公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回海锐环保公司的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费用及反诉费用由海锐环保公司承担。主要事实和理由：一、云茂电器公司与海锐环保公司之间的资金往来系借贷法律关系。一审开庭后云茂电器公司以书面形式向法院提交了说明，本案中海锐环保公司举证的与云茂电器公司之间的资金往来系拆借法律关系，与建筑施工合同法律关系无关，不能作为双方成立建筑施工合同法律关系的类推证据。第二、海锐环保公司起诉主体错误，云茂电器公司从未承包灰埠国家电网源热泵项目，海锐环保公司无证据证明与云茂电器公司存在口头建设工程合同关系，海锐环保公司的举证不具有证明力。1、经云茂电器公司查证，灰埠国家电网源热泵项目为山东蓝海工程设备有限公司青岛分公司承揽，与云茂电器公司无关。2、海锐环保公司单方制作的“成本核算表”和“照片”也无法证明与云茂电器公司有关，其“成本核算表”填写的计算方法、单价、数量、质量、施工地点和人员都无双方的确认或背书。3、海锐环保公司举证的与云茂电器公司之间的银行转账凭证，是双方企业间的资金拆借民事法律关系或其他法律关系，与其所诉请的建设工程合同无关，更不能以此证明双方存在欠款关系。4、海锐环保公司举证的录音证据不具有真实性，其录音内容与其所诉请的建设工程合同没有关联性。其当庭陈述姚玉茂与云茂电器公司之间的股东身份和与云茂电器公司的法定代表人的亲属关系，无证据予以佐证，且其诉请的建设工程合同法律关系不能以自然人的身份关系作为其成立或者履行的依据，云茂电器公司作为独立的公司法人，具有完全独立的民事责任能力和行为能力，其他自然人的行为未经授权对独立的公司法人不具有约束力。第三、姚玉茂与海锐环保公司不存在建设工程合同关系和债务关系。1、海锐环保公司诉请的建设工程合同与姚玉茂没有关联性，二者之间未发生过任何民事法律关系，其举证的书面材料也与姚玉茂无关。2、海锐环保公司庭审举证的录音证据，通话时间、通话的自然人身份无法确认，通话的内容与本案建设工程合同没有针对性，故该证据不具有合法性、真实性和关联性，不能单独作为定案依据。3、录音内容是一问一答的形式，而答方从未明确表示有欠款的事实、具体数额以及欠款的性质，对于自然人的欠款关系，依法应当基于有效的合同关系或借贷关系凭证，以及履行证据来予以佐证，而不能以单纯的含糊的诱导式问话录音作为证据。例如民间借贷法律关系中，在一方凭借欠条提起诉讼的时候，如果证明不了该借贷合同的履行都不足以认定其欠款成立的事实，何况在本案海锐环保公司诉请的建设工程合同中，海锐环保公司仅仅通过不明身份的自然人间的诱导式问话录音来佐证其合同和成立和欠款事实，该举证更不具有证明力，故海锐环保公司举证无效。综上，本案云茂电器公司与海锐环保公司不存在合同关系和欠款关系，请驳回海锐环保公司的诉请。被上诉人海锐环保公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。原审被告姚玉茂未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。海锐环保公司向一审法院起诉请求：1、判令云茂电器公司依法支付海锐环保公司欠款70200元；2、诉讼费由云茂电器公司承担。一审法院认定事实：海锐环保公司为云茂电器公司承揽的工程进行施工，施工完毕后，云茂电器公司分别于2016年7月1日向海锐环保公司支付工程款30000元、于8月5日向海锐环保公司支付工程款50000元。2016年8月5日海锐环保公司法定代表人张少帅与姚玉茂电话联系，通话录音内容为：“张：‘姚总，我收到了五万。’姚：‘先给你五万，过两天我再给你打。’”2016年8月16日二人再次电话联系，通话录音内容为：“张：‘我说就还剩下七万吧就。’姚：‘嗯，对。’张：‘把那个减掉，减掉一个水凝管，七万零二百，七万块钱的事，后面能一次性转吧。’姚：‘嗯，我看看，我这不跟他说回家看看回来钱了就给你转了嘛。’”姚玉茂与云茂电器公司的法定代表人万淑美系夫妻关系。姚玉茂亦系云茂电器公司的股东。各方的争议焦点为：双方公司是否存在建设工程合同关系。一审法院认为：海锐环保公司与云茂电器公司之间虽无书面合同，但海锐环保公司提交的云茂电器公司的付款凭证、以及海锐环保公司法定代表人张少帅与姚玉茂的通话内容相互印证，可以认定双方存在事实上的建设工程合同关系。云茂电器公司主张该付款系其与海锐环保公司的其他业务往来，但在法院指定的举证期间内，云茂电器公司未提交证据予以证明，故法院不予采纳。云茂电器公司、姚玉茂对通话录音中通话人的身份有异议，但未举证证明其主张，在法院行使释明权后，云茂电器公司及姚玉茂亦不同意对该项内容进行司法鉴定，故法院对云茂电器公司及姚玉茂的主张不予采纳。姚玉茂系云茂电器公司的股东，且前期工程款亦由云茂电器公司向海锐环保公司支付，故姚玉茂的行为应认定为履行职务行为，应由云茂电器公司向海锐环保公司承担付款义务。根据海锐环保公司提交的证据材料，可以认定云茂电器公司尚欠海锐环保公司工程款70200元。综上所述，海锐环保公司与云茂电器公司存在事实上的建设工程合同关系。海锐环保公司已经履行了施工义务，云茂电器公司应支付相应的工程款项。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，一审判决：一、云茂电器公司于判决生效之日起十日内给付海锐环保公司工程款70200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回海锐环保公司对姚玉茂的诉讼请求。案件受理费1555元，由云茂电器公司负担。海锐环保公司已预缴，云茂电器公司于判决生效之日起十日内直接给付海锐环保公司。二审中，上诉人提交《青岛平度市供电公司灰埠供电所地源热泵项目辅材及安装施工合同》一份，证明被上诉人所述的灰埠供电所安装供电合同是由山东蓝海工程设备有限公司青岛分公司承包，与上诉人没有关系。被上诉人质证称：该证据的真实性无法确定，对证明事项有异议。该份合同乙方代表为姚玉茂，显示山东蓝海工程设备有限公司青岛分公司法定代表人为姚玉茂，而该项目付款联系人一直是姚玉茂，且姚玉茂通过上诉人帐户付款，被上诉人有理由相信本案上诉人是适格的诉讼参与人及义务承担人。经审查，上诉人提交的该合同载明，承包方系山东蓝海工程设备有限公司青岛分公司，该公司法定代表人为姚玉茂，姚玉茂也在该合同上签字。上诉人认可其公司股东有两个，即姚玉茂和万淑美，二人是夫妻关系。一审庭审中，对海锐环保公司提交的证明双方公司之间存在工程款支付关系的网上银行电子回单，云茂电器公司称该资金并非工程款，而系其他业务款。一审法院向其释明，要求其在庭后10日内以书面形式向法院提交证据证明该事实，但其庭后仅说明该款系双方公司之间的借款往来，未提交有效证据。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为,首先，上诉人于2016年7月1日、8月5日分别向被上诉人付款30000元、50000元，上诉人主张该两笔款项系双方公司的借款往来并非工程款，但未提交证据证明自己的主张，本院对其上诉理由不予采信。其次，上诉人虽对被上诉人提交的录音证据中通话人的身份有异议，但在原审法院行使释明权后，其及姚玉茂不同意对该项内容进行司法鉴定，故原审法院对其及姚玉茂的主张不予采纳并无不当。再次，上诉人虽上诉主张，被上诉人无证据证明姚玉茂是其公司股东及姚玉茂与其公司法定代表人万淑美系夫妻关系的事实，但在二审中其对该事实又予以自认，该事实应予确认。最后，上诉人主张涉案工程的承包人系山东蓝海工程设备有限公司青岛分公司，即使该主张成立，该公司的法定代表人系姚玉茂，且如前所述，姚玉茂系上诉人仅有的两个股东之一且是另一股东、法定代表人万淑美的丈夫，上诉人及姚玉茂均应明知涉案工程的实际承包人情况而在一审中不向法院作如实陈述，且上诉人已以自己名义向被上诉人支付工程款，构成债务加入。综上，原审法院依据上诉人向被上诉人支付工程款及姚玉茂、万淑美及上诉人等之间的关系的事实，结合通话录音等证据，认定上诉人应向被上诉人支付工程款70200元，并无不当，本院予以维持。综上,上诉人云茂电器公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1555元,由上诉人青岛云茂电器销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 楷审判员 龙 骞审判员 马 喆二〇一八年四月十二日书记员 吴苗苗书记员 孔 怡