重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝民再201号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：何湧，男，1979年3月8日出生，汉族，住四�省自贡市自流井区委托诉讼代理人：周德智，重庆万同律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：利达装饰集团有限公司（原江西利达装饰工程有限公司），住所地江西省南昌市西湖区。法定代表人：龚斐，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚东，该公司职工。委托诉讼代理人：陶涛，重庆志同律师事务所律师。一审被告：重庆长江三峡旅游开发有限公司，住所地重庆市渝北区新牌坊一路。法定代表人：谭勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷中联，重庆必扬律师事务所律师。再审申请人何湧因与被申请人利达装饰集团有限公司（简称利达公司）、一审被告重庆长江三峡旅游开发有限公司（简称三峡旅游公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第01129号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月8日作出（2016）渝民申957号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人何湧及其委托诉讼代理人周德智，被申请人利达公司的委托诉讼代理人姚东、陶涛，一审被告三峡旅游公司的委托诉讼代理人雷中联到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何湧申请再审称，要求撤销二审判决，维持一审判决。事实和理由：1、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。（1）二审法院将《工程造价司法鉴定意见书》作为认定扣减何湧应得工程款的依据，这与其他证据相互矛盾。（2）一、二审法院认定审计未完成，扣除4%的合同价款，缺乏证据证明；2、二审法院适用法律错误。（1）本案不能适用公平原则来扣减双方已经结算的劳务工程款。（2）本案施工合同确认无效后，利达公司应当全额支付工程款，一、二审法院扣除4%系适用法律错误。利达公司辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、勘验笔录明确记录了何湧未做工程部分；2、《工程造价司法鉴定意见书》是合法的，不存在超申请范围鉴定；3、本案适用公平原则是正确的。三峡旅游公司述称，本案与三峡旅游公司无关。三峡旅游公司是将工程发包给利达公司，与何湧没有关系。一、二审判决没有要求三峡旅游公司承担责任是正确的。何湧向重庆市巫山县人民法院起诉请求：1、判决利达公司向何湧支付工程劳务价款1265705元，并自2013年11月1日起至付清余款之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的三倍支付违约利息；2、判令三峡旅游公司在向利达公司支付的工程款中，直接向何湧支付前述请求中的工程款和违约利息；3、本案诉讼费由被告负担。重庆市巫山县人民法院一审认定的事实：2012年2月10日，三峡旅游公司与江西利达装饰工程有限公司（简称江西利达公司）就神女酒店装饰装修工程一标段项目达成一致意见，并签订《重庆市建设工程施工合同（巫山神女酒店装饰装修工程一标段）》，约定了工程规模、签约合同价款等内容。同时签订《廉政合同》、《安全生产合同》、《工程质量保修书》。在上述文件发包方处加盖了三峡旅游公司的公章，并由该公司法定代表人谭勇签章，部门负责人处由李中联和经办人周曦签名；在承包人处加盖了江西利达公司的公章，并由该公司法定代表人龚龙彪签章，部门负责人和经办人处由范生东签名。同时，三峡旅游公司（甲方）与江西利达公司（乙方）签订《巫山神女酒店装饰装修工程一标段合同谈判澄清函》，载明“若出现拖欠农民工工资行为，甲方有权从乙方工程进度款（或履约保证金）中扣减直接支付给农民工”。在江西利达公司（采购方）与重庆铭巨丰石材有限公司（供货方）签订的《石材产品供货、加工及安装合同》采购方处，由范生东作为经办人签名，并加盖了江西利达公司项目部资料章（内容为“江西利达装饰工程有限公司巫山神女酒店装饰装修工程一标段工程项目部仅供工程资料使用，经济来往无效”）。2012年7月30日，江西利达公司书面任命姚东为该项目的执行经理，同时公布《单位工程参建单位有关责任人员名单》，载明的责任人包括姚东、范生军、何涌、幸小蓉、向炜、樊友仁、姜勇。2012年8月1日，江西利达公司（甲方）与何湧劳务班组（乙方）签订《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》，约定“经甲、乙双方共同协商，乙方为甲方所承包工程提供劳务……一、工程名称：重庆市巫山县神女酒店I标段室内装饰工程；二、工程地点：巫山县宁江路宁江半岛；三、承包内容：1、本工程按甲方提供的巫山神女酒店室内装饰设计施工图的所有工程范围和地面工程；2、瓷砖地面墙面，皮革软包硬包基层、干挂石材的钢架；3、甲供材料和成品安装；4、材料转运；5、成品保护、保管；6、保洁、垃圾清运；7、包竣工验收合格，以上各条不管图纸变更与否以平方米包干。不包括工作内容：1、所有室内的大理石材的铺、贴、挂；2、家具衣柜、行李架、书报台及室内的皮革软、硬包；3、水电安装；4、装饰木饰面、木门及门套（不包括工作范围的单项工程但包括转运）；5、客房部卫生间楼地面原大理石墙地面，如改变为瓷石墙面、地面由甲方负责；6、地毯安装甲方按地毯的实际面积补偿�方5元/㎡的人工安装费。甲方不再发生任何工程上的劳务费用。乙方必须按设计施工图严格按照国家施工验收规范及行业规定要求施工，确保工程质量。四、承包单价：劳务实行大包干。双方确认的包干价含国家、行业及地方政府部门所规定支付给劳务工的相关保险，以及法定节假日增加的费用。按设计施工图建筑面积427元/㎡结算。（图纸变更不变价）如发生下列因素则按以下价格执行：1、如乙方在施工中发生两次以上的质量安全事故则按罚款5000元/次计价并承担其相关的损失费用；2、如经主管部门检查不合格或返工则按返工部位人、材、机双倍价格处罚乙方计价，造成的经济损失及返工费由乙方承担（注：若安全事故责任不在乙方，乙方不负安全责任）。乙方必须配备1-2名精干的装饰工程施工员，主持本项工程的施工。九、付款方式：甲方按当月施工合格工程�应得价款的70%付给乙方（附进度表），整个工程完工，待工程竣工验收合格后，一周内支付到合同价款的95%。竣工结算审计结束后三个月内付乙方应得合同价款的4%，其余1%作为保修费用，保修期两年，保修期满，无质量问题，付清余款……”。范生东在合同甲方处签名，何湧在合同乙方处签名。合同签订后，何湧根据工程整体进度，完成了合同约定的劳务工程。2013年1月30日，江西利达公司职工曾二龙在现场用工签证上签字，载明累计用工50个。2013年10月12日，曾二龙再次在现场用工签证上签字，载明累计用工215个。期间，由施工单位、监理单位和建设单位共同签署工程量签证单35页，载明的内容包括用工个数、使用机械作业的米、平方米、立方米等。何湧主张该两项签证费用按约定单价进行计算，江西利达公司对该两项费用有异议，认为均属于合同约定的大包干范围，不应另行计价。何湧于2014年5月5日向本院提出申请，要求对该部分进行鉴定。一审法院根据何湧提出的鉴定申请，委托了重庆前进工程咨询有限公司对下列事项进行鉴定：1、江西利达装饰工程有限公司项目部签出的签证费用；2、重庆长江三峡旅游开发有限公司的签证费用进行鉴定。2014年5月7日，江西利达公司向一审法院提出申请，并提出了具体的鉴定事项。一审法院根据江西利达公司的申请，委托该机构对以下事项进行鉴定：1、江西利达公司出示的证据5至14项下对应施工内容是否属于《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》项下约定的大包干施工内容；2、何湧出示的2013年11月17日签订的《巫山神女酒店装饰一标何湧劳务班组结算单》第三至八项对应施工内容及结算费用，是否属于《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》项下大包干施工内容及总包干价范围；3、江西利达公司出示的证据16、17项下及19项下何湧部分的质量整改、返工内容是否属于《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》项下的大包干施工内容；4、江西利达公司出示的证据19项下所支付的650000元质量整改、返工费用中，属于《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》项下施工内容的质量整改、返工费用金额。重庆前进工程咨询有限公司接受委托后对上述内容进行鉴定，于2014年11月11日向一审法院提交了《工程造价司法鉴定意见书》。该鉴定意见书载明：“1、根据2014年6月19日勘验记录，确定签证、变更（施工图范围外）及合同范围外的内容的结算方式为：执行2008年重庆市定额及其相关配套文件，人工及材料单价按施工期间《�庆工程造价信息》的算术平均值进入。2、劳务班组何湧申请增项签证部分工程劳务费鉴定部分（1）重庆长江三峡旅游开发有限公司与江西利达装饰工程有限公司共同确认的工程量签证单（编号001至编号035）签证部分工程劳务费，其工程量按签证单计算……因此项目为装饰工程，其签证记工、零星借工的计费基价为28元/工日，人工费调差按重庆市造价站公布的《重庆工程造价信息》2012年8期至2012年12期算术平均值95.5/工日计算，税率巫山县城为3.41%。其签证人工单价计算公式为：（28×（1+35%）+（95.5-28）×（1+3.41%）=108.89元/工日。此部分，增项签证何湧班组鉴定金额是68306.08元。（2）江西利达装饰工程有限公司驻现场人员曾二龙确认的现场用工签证（共计三页）部分工程劳务费，其工程量按签证单计算，签证记工、零星借工的单价根据《重庆市建设工程费用定额（2008）》第四章。其签证人工单价计算方式为：（28×（1+35%）+（95.5-28）×（1+3.41%）=108.89元/工日。此部分，何湧班组劳务费鉴定金额为（190工日+50工日）×108.89元/工日=26,133.6元；另外，此证据中11条和17条……无法明确是否属于合同外增加内容，此22个工列入争议，金额为22×108.89元/工日=2395.38元；……（5）根据2014年6月19日现场勘验记录，“中餐厅造型柱”是江西利达制作安装，但属于何湧大包干范围，执行2008年重庆市定额及其相关配套文件，此部分需从何湧大包干劳务费中扣除的鉴定金额为3484.21元。3、江西利达装饰工程有限公司申请鉴定结算部分应扣除何湧劳务班组工程造价为肆拾贰万贰仟壹佰贰拾伍元柒角肆（RMB422125.74）。（二）有争议部分：1、劳务班组何湧申请增项签证部分工程劳务款鉴定部分工程造价为199095.38元�2、江西利达装饰工程有限公司申请鉴定结算部分应扣除何湧劳务班组工程造价为745749.00元……”2013年10月10日，该工程完工，经三峡旅游公司巫山项目指挥部、巫山两江假日酒店分公司、重庆环境保护工程监理公司神女酒店项目监理部、江西利达装饰工程有限公司巫山神女酒店项目部共同组织验收，一致认为“该标段外观质量基本具备移交业主方使用的条件。由经营使用方两江假日酒店管理公司接受该标段工程场地。承建方江西利达装饰工程有限公司对其已完工程的照看保管义务同时移交酒店管理公司，不免除承建方责任范围内的其他相关义务”。2013年7月20日，江西利达公司的职工曾二龙给何湧出具书面承诺，载明“今受范生东电话委托：承诺何湧劳务班组关于在巫山神女酒店装饰一标段劳务班组所有工人的人工工资，延至2013年7月25日支付�若到时不支付，造成的一切损失由范生东及江西利达装饰有限公司负责”。曾二龙在委托人处签名，并加盖了被告江西利达公司工程项目部资料章。2013年10月16日，范生东给何湧出具承诺，载明“关于何湧劳务班组在巫山神女酒店装饰一标段施工的劳务费用，按照合同约定，现在工程完工，本应支付何湧劳务班组95%的劳务费用。但因本人和江西利达装饰工程有限公司巫山神女酒店装饰一标段项目部，资金周转不过来，再加上建设单位（重庆长江三峡旅游开发有限公司）的工程款，还要过段时间才能拨到项目部来。为此本人同时代表神女酒店装饰装修一标段项目部，对何湧劳务班组作出以下承诺：在2013年10月31日前，支付何湧劳务班组劳务人工费用￥500000.00大写（伍拾万元正），若逾期不支付造成的损失，由本承诺人负责，并按应付款项三倍银行同期贷款利息赔偿违约金”。范生东在该承诺书上签名，并加盖了江西利达公司项目部资料章。2013年11月14日，曾二龙再次给原告出具承诺书，载明“今受范生东电话委托：承诺何湧劳务班组关于在巫山神女酒店装饰一标段劳务班组所有工人的人工工资，延至2013年11月30日之前支付”。曾二龙在该承诺书上签名，并加盖了江西利达公司项目部资料章。2013年11月17日，何湧与范生东进行结算，签订《巫山神女酒店装饰一标段何湧劳务班组结算单》，载明“1、按建面算部分按12000㎡计算，按427元/㎡计算12000×427元/㎡=5124000元；2、负一层增加外厅区域：650.5平方米，按150元/㎡计算，650.5×150=97575元；3、项目部签出的签证用工综合单价按300元/工日计算；4、建设单位的签证用工及签证工程量费用计算①签证用工按100元/工日计算；②签证工程量费用按08装饰定额及相关定额和补偿规定以�额计价模式计算机械费和人工费（其中人工价格按100元/工日调差）；5、增加安装门费用按10000元算；6、何湧2013年工资100000元；7、何湧帮范总垫付其他款项合计56700元；8.车费补足差30000元。注：第3、4两项请项目部专业人员结算；第1、2、5、6、7、8费用结算合计：5418275元”。范生东在该结算单上签名捺印，并注明“以上属实”，何湧在结算单上签名。2013年12月1日，以范生东为委托人，何湧为受托人，双方签订《结算及委托收款协议书》，载明“受托人承包了江西利达装饰工程有限公司巫山神女酒店装饰装修一标段工程项目劳务，并按照约定组织劳务班组完成了全部劳务工程和管理工作，无任何违约行为。经双方核算，已确认何湧劳务班组劳务及管理费用5418275元。委托人一方在2013年7月26日之前累计支付了3450000元，剩余劳务款项1968275元未再支付。因委托人及项目�资金周转困难，建设单位工程款未能结算支付，导致委托人及其项目部无力支付受托人何湧劳务班组的剩余劳务费用。委托人与何湧达成共识：从2013年12月1日开始至付清该款项当日止，委托人按所欠劳务款总额为本金，以月利率0.5%的金额向何湧支付利息。何湧班组工人工资，继续由何湧筹款垫付。为保障受托人及其工人更快拿到劳务费用和工资，委托人现全权委托劳务承包人何湧直接向江西利达装饰工程有限公司收取剩余劳务费用1968275元及其利息。敬请江西利达装饰工程有限公司在自有资金中或从发包人重庆市长江三峡旅游开发有限公司支付的工程款中，直接向受托人何湧支付劳务费用1968275元及其利息（按所欠劳务款总额为本金，以月利率0.5%的标准支付利息，从2013年12月1日开始计算至付清该款项当日止）。何湧在被委托授权期间，有权以个人名义与发�人、承包人及第三人签订合同、协商、做出承诺、收取工程款项、劳务费用。本委托授权不可撤销，只有在受委托人收完所有款项后自动失效。注：以上剩余劳务费按三峡旅游公司从2013年12月1日起划款再支付”。范生东和何湧均在该协议书尾部签名捺印。2014年1月27日，江西利达公司通过重庆铭巨丰石材有限公司在上海浦东发展银行的账户，分两次向何湧转款1010000元。2014年2月17日，重庆铭巨丰石材有限公司在该转账支票左方给原告出具情况说明，载明“右方两张江西利达装饰工程有限公司出具的支票（转账支票号码：00474106,00474104）所转给我公司的款项，实际上是江西利达装饰工程有限公司支付给劳务承包人何湧的劳务费用。当时，在江西利达重庆分公司办公室，因利达公司不能开具个人转账支票，经三方同意，由江西利达将支付给何湧的劳务费工程款�，借用我公司账户转给何湧个人，因此开具二张转账支票给我公司，我公司在款项到账后，已转付给了何湧。特此说明”。并加盖了重庆铭巨丰石材有限公司的公章。同日，何湧出具《债务结算清单》，载明“江西利达装饰工程有限公司：根据我公司与贵公司（项目名称）巫山神女酒店装饰装修工程一标段签订的材料、劳务合同，应付材料款劳务费（之前已付345万）元（大写：壹佰玖拾陆万捌仟贰佰柒拾伍元），已付材料款劳务费￥1010000.00元（大写：壹佰零壹万元整），扣除保证金￥58275元，余款玖拾万元。所有款项真实有效，如有虚假本公司承担法律责任。注明：余款玖拾万元未含未结算部分，未结算部分按2013年11月17日双方签订的结算办法办理结算”。范生东与何湧均在该清单上签名捺印，并注明了重庆铭巨丰石材有限公司的户名、开户行、账户等。另查明，本案争议的巫山县神女酒店装饰工程一标段工程正在审计中。重庆市巫山县人民法院一审认为，何湧不具有建筑施工企业资质，与江西利达公司签订《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，该合同应为无效合同。根据相关法律规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，何湧按照约定完成劳务工程后，经江西利达公司、三峡旅游公司等验收合格，并交付使用，何湧要求按照合同约定支付工程价款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。范生东以江西利达公司重庆市巫山县神女酒店装饰工程一标段项目部门负责人或经办人的身份，代表江西利达公司与业主方三峡旅游公司签订《重庆市建设�程施工合同》、《廉政合同》、《安全生产合同》、《工程质量保修书》，与供货方签订《石材产品供货、加工及安装合同》。何湧据此相信范生东是被告江西利达公司巫山神女酒店装饰工程一标段项目负责人或代理人，与其签订《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》，被告江西利达公司对该合同亦予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，第五十条的规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。虽然何湧未能证明范生东具有代表被告江西利达公司的委托授权，但范生东与何湧签订合同和办�结算的行为，足以让何湧相信其具有代理权，符合表见代理的法律特征，其行为后果应当由江西利达公司承担。范生东与何湧经结算后签订的《巫山神女酒店装饰一标何湧劳务班组结算单》，该结算单系双方真实意思表示，一审法院予以确认。该结算单第1项载明施工面积12000平方米，金额为5124000元；第2项载明增加区域面积650.5平方米，金额为97575元，一审法院对该两项内容予以确认。《巫山神女酒店装饰一标何湧劳务班组结算单》第3、4项的内容，虽然在结算时已约定了计算方式，但在2014年6月19日鉴定机构组织双方进行现场勘查时，双方重新约定了按《重庆市建设工程费用定额（2008）》计算，则该部分的费用应按《重庆市建设工程费用定额（2008）》进行计算。重庆前进工程咨询有限公司根据该标准，对该两部分内容进行了鉴定，鉴定结论为项目部签出�签证用工金额为26133.60元，建设单位签出的签证用工金额为68306.08元，一审法院对该两项结论予以支持。对鉴定意见中列入争议的22个工日，因该部分由被告江西利达公司项目部工作人员曾二龙签字确认，则该部分金额2395.38元应当作为增项签证费用，由江西利达公司支付给何湧。对鉴定意见书载明的“中餐厅造型柱”安装金额3484.21元，现场勘查明确为江西利达安装，即该部分工程并非原告完成，相应费用应从原告应得的工程款中扣除。该结算单第5、6、7、8项对欠款项目、金额进行了明确约定，且已经原告何湧和范生东签字认可，该院对该部分内容予以确认。何湧与江西利达公司在《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》中明确约定，“待工程竣工验收合格后，一周内支付到合同价款的95%。竣工结算审计结束后三个月内付乙方应得合同价款的4%……”，现该工程审计未完成，则何湧现阶段仅能获得工程款的95%，即（5124000+97575+68306.08+26133.6+2395.38+10000-3484.21）×95%=5058679.56元。综上，江西利达公司在审计结束前应支付何湧工程劳务款为5058679.56+100000+56700+30000-4460000=785379.56元。因《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》为无效合同，何湧不能据此要求江西利达公司承担违约责任。但在2013年12月1日，范生东与何湧重新签订了《结算及委托收款协议书》，约定“从2013年12月01日开始至付清该款项当日止，委托人按所欠劳务款总额为本金，以月利率0.5%的金额向何湧支付利息”，该协议书为双方当事人最后的约定，内容不违反法律法规规定，系有效约定，对双方均具有约束力。现江西利达公司未能按约支付原告何湧工程款，其行为给何湧造成了损失，应按《结算及委托收款协议书》约定赔偿相应的损失。何湧要求三峡旅游公司在未支付江西利达公司工程款中直接支付其工程劳务价款和违约利息，因其未能证明二被告已进行结算及三峡旅游公司未付江西利达公司工程款具体金额等，故何湧的该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。江西利达公司辩称范生东与原告何湧进行的结算是在人身受到强制和威胁的情况下签订的以及范生东无权代表江西利达公司进行结算的理由与查明的事实不符，一审法院不予采纳。江西利达公司提出应扣除何湧应完成的工程中有部分未完成、已完成的工程中部分质量不合格的问题，因该部分费用均发生在工程竣工和移交使用前，现该工程已经竣工和移交使用，何湧也已与江西利达公司进行了结算，则其该项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支�。重庆市巫山县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出（2014）山法民初字第00571号民事判决，一、由江西利达公司于本判决生效后五日内，支付何湧劳务工程款785379.56元，并赔偿其资金占用损失（自2013年12月1日起至付清之日止，以未支付的劳务工程款785379.56元为基数，按月利率0.5%计算）；二、三峡旅游公司不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16191�，诉讼保全费5000元，合计21191元，由何湧负担6200元，江西利达公司负担14991元。江西利达公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。重庆市第二中级人民法院二审认定事实：重庆前进工程咨询有限公司于2014年11月11日向一审法院提交的《工程造价司法鉴定意见书》“六、鉴定结论意见（一）没有争议部分：…3、江西利达装饰工程有限公司申请鉴定结算部分应扣除何湧劳务班组工程造价为人民币肆拾贰万贰仟壹佰贰拾伍元柒角肆（RMB422125.74）（计算方式为：1、未安装玻璃的劳务费69647.66元；2、涉及门五金配件安装等费用98085.37元；3、材料转运费、清洁费和垃圾费37255元；4、毛胚基础错误造成水电返工费68285.08元；5、木制毛胚基础质量问题148852.63元）”。2014年10月11日，江西省工商行政管理局“公司变更通知书”：“江西利达装饰工程有限公司”变更为“利达装饰集团有限公司”。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。重庆市第二中级人民法院二审认为，利达装饰集团有限公司与何湧签订的《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》，因何湧不具备相关资质，违反了法律的强制性规定，该合同应属无效。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，何湧按约完成了所承包的工程，所建工程经上诉人及三峡旅游公司等验收合格，并已交付使用，何湧请求按照合同约定支付工程价款，二审法院予以支持。范生东作为原江西利达公司重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段项�部负责人或经办人身份，代表原江西利达公司与业主方三峡旅游公司签订了《重庆市建设工程施工合同》、《廉政合同》、《安全生产合同》、《工程质量保修书》，与供货方签订《石材产品供货、加工及安装合同》，并与何湧签订《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》，原江西利达公司对此亦予以了认可，足以使何湧相信其具有代理原江西利达公司与之办理结算的权利，故范生东与何湧签订的《巫山神女酒店装饰一标段何湧劳务班组结算单》的效力及于原江西利达公司。在该结算单中，除第3、4项外，均有具体金额，二审法院予以确认。对于第3、4项，一审法院根据《工程造价司法鉴定意见书》确定金额为96835.06元（68306.08＋26133.6＋2395.38），双方在二审中并无异议，二审法院予以确认。对于上诉人申请鉴定部分，该《鉴定意见书》中�入没有争议部分应扣除何湧劳务班组工程造价为422125.74元，其中涉及质量问题及返工费用217137.71元，因涉案工程已经验收合格并交付使用，且双方已经预留有合同价款1%的保修费用，根据相关法律的规定，该笔费用不应扣减，对余款204988.03元，因属于大包干范围且系该做未做的部分，依照公平原则，应从何湧应得工程款中予以扣减。对于上诉人提出其已付工程款472.75万元，而非一审法院认定的446万元之问题。2013年12月1日，以范生东为委托人，何湧为受托人，双方签订《结算及委托收款协议书》中载明：“2013年7月26日之前累计支付了3450000元”，在委托他方付款101万元后，2014年2月17日，双方在《债务结算清单》签名确认的已付金额为446万元，上诉人提出其已付工程款共计472.75万元，经审查，其付款中有部分款项不应作为已付工程款，故二审法院采信双�签字确认的金额。何湧与原江西利达公司签订的《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》中明确约定“待工程竣工验收合格后，一周内支付到合同价款的95%。竣工结算审计结束后三个月内付乙方应得合同价款的4%…”，现该工程审计未完成，则何湧现阶段应获得的工程款为（5124000元＋97575元＋68306.08元＋26133.6元＋2395.38元＋10000元－3484.21元－204988.03元）×95%＝4863940.93元，其应付何湧工程劳务款为4863940.93元＋100000元＋56700元＋30000元－4460000元＝590640.93元。综上所述，原判对部分事实认定有误，应予纠正，上诉人的部分上诉理由成立。重庆市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，作出（2015）渝二中法民终字第01129号民事判决，一、维持重庆市巫山县�民法院（2014）山法民初字第00571号民事判决书第二项；二、变更重庆市巫山县人民法院（2014）山法民初字第00571号民事判决书第一项为：由上诉人利达装饰集团有限公司于本判决送达之日起五日内支付被上诉人何湧劳务工程款590640.93元，并赔偿其资金占用损失（自2013年12月1日起至付清之日止，以未支付的劳务工程款590640.93元为基数，按月利率0.5%计算）。一审案件受理费分担不变，二审案件受理费11654元，由上诉人利达装饰集团有限公司负担8764元，被上诉人何湧负担2890元。本院再审期间，何湧向本院举示了重庆西恒工程咨询有限公司渝西恒造咨（2016）第312号《巫山神女酒店装饰装修工程一标段结算审核报告书》（上册）。凭此证据拟证明工程增项部分结算金额是289220.63元，据此要求利达公司支付给何湧的劳务费为1272540.40元。利达公司质证认为，该报告书系复印件，真实性无法确认，且该报告书是三峡旅游公司与利达公司之间的结算，与何湧没有关系。三峡旅游公司质证认为，其与利达公司之间已经办理了审计结算，并支付完了该笔工程款项。本院认为，该报告书系复印件，无相关单位出具的证据材料来源的证明，且该复印件载明的是三峡旅游公司与利达公司之间的结算审核报告，本案是何湧与利达公司之间因劳务费发生的纠纷，故该结算审核报告与本案不具有关联性，本院不予采信。何湧在本院再审期间新增加的诉讼请求，不属本案审理的范围。本院再审查明的事实，2012年8月1日，江西利达公司（甲方）与何湧劳务班组（乙方）签订《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》。合同签订后，何湧根据工程整体进度，完成了合同约定的部分劳务工程。�，一、二审判决将重庆长江三峡旅游开发有限公司误写为重庆三峡旅游开发有限公司，本院予以纠正。本院再审查明的其他事实与二审一致。本院再审认为，本案争议焦点，二审法院扣减何湧劳务费204988.03元，该费用是否属于《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》中约定的何湧劳务组大包干范围内应做而未做的部分项目。二审法院扣减何湧劳务费204988.03元，包括：1、未安装玻璃劳务费69647.66元；2、涉及门五金配件安装等费用98085.37元；3、材料运转费、清洁费和垃圾费37255元。江西利达公司（甲方）与何湧劳务组（乙方）签订的《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》，其中第三条约定：承包内容：1、本工程按甲方提供的巫山神女酒店室内装饰设计施工图的所有工程�围和地面工程；2、瓷砖地面墙面，皮革软包硬包基层、干挂石材的钢架；3、甲供材料和成品安装；4、材料转运；5、成品保护、保管；6、保洁、垃圾清运；7、包竣工验收合格，以上各条不管图纸变更与否以平方米包干。该条明确约定了甲供材料和成品安装，材料运转，保洁、垃圾清运，均属乙方何湧劳务班组包干范围。2014年6月19日，鉴定机构组织双方当事人到施工现场进行勘验，并形成了勘验记录。该勘验记录载明：施工图合同范围内应由何湧来做的，双方确认为：1、瓷砖地面、墙面；2、皮革软包、硬包基层；3、干挂石材的钢架；4、材料运转；5、保洁、垃圾清运；6、成品保护、保管。该勘验笔录有利达公司姚东和何湧本人以及鉴定机构人员的签名。该勘验笔录合法有效。重庆前进工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》载明，利达公司申请鉴定结算部分：1、何湧未安装玻璃的劳务费，因现场玻璃全部由江西利达安装，而根据合同，材料由江西利达提供，何湧安装，属于何湧大包干范围，由此需扣除何湧未安装玻璃的人工费。工程量按“玻璃汇总表、玻璃补单尺寸和重庆云天玻璃制品有限公司送货单”汇总计算，执行2008年重庆市定额及其相关配套文件，此部分需扣除何湧劳务费的鉴定金额为69647.66元。2、涉及宁安玻璃不绣钢组完工量、门五金配件安装、人工贴银箔、负一层至负一层楼梯栏杆，此部分内容属于何湧大包干范围，因此需扣除何湧未安装此部分的人工费总计金额为98085.37元。其中4、材料运转费、清洁费和垃圾费，根据合同第三条中第2、6条约定，并结合提供的证据资料，其金额按提供“材料转运、保洁、垃圾清运费用”明细凭据进行统计，属于何湧劳务班组承包范围内，需扣除何湧垃圾清理和材料转运费凭据金额37255元。该鉴定意见书程序合法、且经双方质证，二审法院予以采信并无不当。上述事实证明，二审法院扣减何湧劳务费204988.03元，属于《重庆市巫山县神女酒店装饰工程I标段室内建筑装饰工程施工合同》中约定的何湧劳务组大包干范围内应做而未做的部分，属于应从何湧劳务费中予以扣减的部分。2013年11月17日何湧与范生东签名的结算单，该结算单是双方当事人意思自治的真实表示，合法有效。对确认无争议无需鉴定的项目，二审法院予以主张并无不当，本院予以确认。对需要鉴定的劳务费或者对劳务费有争议部分，当事人均有权提出申请鉴定的权利。本案中，鉴定机构受法院的委托，履行相关的鉴定职责，在鉴定过程中，还组织双方到现场并形成了勘验笔录。鉴定机构依照相关程序作出的鉴定意见�法院可予以参考。二审法院依照鉴定意见，结合本案具体情况，扣减何湧劳务费204988.03元，事实清楚，证据充分。对此，本院予以认可综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。何湧申请再审的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第01129号民事判决。本判决为终审判决。审判长 张 超审判员 彭四川审判员 刘战平二〇一七年六月十三日书记员 张 洋