福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽刑终6号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王云，男，1989年5月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地云南省曲靖市沾益县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年10月7日被抓获，同月21日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，现羁押于福州市第二看守所。
辩护人李颖志，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王康，男，1989年7月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省明溪县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年10月11日被抓获，同月21日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人王云、王康、李宏伟犯诈骗罪一案，于2014年7月10日作出（2014）榕刑初字第24-1号刑事裁定，对李宏伟中止审理，并于2014年9月4日作出（2014）榕刑初字第24号刑事判决。被告人王云、王康不服，提出上诉。本院经审理，于2015年1月18日作出（2014）闽刑终字第413号刑事裁定，发回福州市中级人民法院重新审判。福州市中级人民法院经重新审理，于2015年11月3日作出（2015）榕刑初字第53号刑事判决。被告人王云、王康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案不属于依法必须公开开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年10月至2012年3月间，被告人王云、王康通过同案犯李宏伟购买12辆非法车辆冒充正规车辆抵押给林某乙，骗取林某乙钱款1086.14万元人民币（币种，下同）。王云另骗取中介费等11.5万元。案发前，王云返还林某乙23.55万元，实际骗取林某乙钱款1074.09万元。王康参与骗取被害人林某乙钱款共计1062.45万元，分得赃款17.75万元。王云除将赃款用于购买非法车辆行骗外，花费20万元为其父亲王某甲购买一辆本田雅阁轿车，汇款给其母亲李某1.3万元，其余赃款均被挥霍。
认定的证据有被害人林某乙陈述，证人许某甲、陈某甲、侯某、柴某、顾某、王某乙、宣某、梁某等人证言，被套牌机动车抵押借款合同及相应抵押证件、手印鉴定、民航查询清单、银行账户交易明细、高速公路卡口资料、同案犯李宏伟及被告人王云、王康供述等。
原判认为，被告人王云、王康以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，其中王云骗取1074.09万元，王康参与骗取1062.45万元，诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，王云系主犯，王康系从犯，对王康予以减轻处罚。依法以犯诈骗罪，判处被告人王云无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人王康有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。同时对涉案赃款赃物等一并作出判决。
上诉人王云的上诉理由：原判认定其抵押12辆汽车骗取借款与事实不符，其仅购买并抵押给林某乙9辆汽车；其购买并抵押的车辆并非都是走私汽车，且相关证人证实将部分车辆变卖得款，应从诈骗数额中扣除。请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见：认定王云用12辆汽车行骗、诈骗数额1074.09万元的证据不足，现有证据不能证实涉案车辆均为非法车辆，指控王云诈骗的部分事实和证据存在矛盾和疑点。请求查明事实，公正判决。
上诉人王康的上诉理由：没有参与全案诈骗，原判认定其诈骗数额1062.45万元与事实不符；受王云指使、安排参与本案，在犯罪中作用小、获利少，积极退赃，原判量刑畸重。
经审理查明：2011年9、10月间，上诉人王云向被害人林某乙虚构有企业老板愿以高档轿车作抵押并支付高额借款利息，诱使林某乙答应借款。此后，王云经同案犯李宏伟介绍，在2011年10月至2012年3月期间，伙同其堂弟即上诉人王康通过非法渠道购买奔驰、宝马、路虎、保时捷等品牌车辆12辆，套牌并伪造抵押借款合同，以被套牌车车主名义将车辆抵押给林某乙，骗取林某乙借款1086.14万元。王云另以介绍借款为名骗取林某乙中介费11.5万元。期间，王云以车主支付利息为由还给林某乙23.55万元，其余赃款均被王云用于购车行骗、分赃给王康以及用于为父亲买车、为母亲买首饰等挥霍。案发后，王康退出赃款7100元。
上述事实有下列证据证实：
1、被害人林某乙陈述及辨认笔录，2011年9月至2012年3月，他朋友王云以有企业老板因业务需要，愿支付高息并以奔驰、宝马等高档轿车作抵押，代表借款人多次向他借款。每次借款，王云和他讲好利息、还款期限及支付利息的方式，提供有借款人签名、捺印的抵押借款合同及车辆行驶证、产权证等材料。王云表示已核实过车辆产权证、行驶证等相关信息，但以各种理由不让他和借款人见面。他通过网银转账把借款存入王云提供的户名王云、李宏伟、许某甲等人账户，转账时先行扣除部分利息。因抵押借款人都是王云介绍的，他委托王云收取利息，并用前期借款未付的利息抵扣后期借款。王云先后抵押给他12辆汽车，实际借走款项1086.14万元。分别为京H牌照奔驰S600轿车122.8万元、京N牌照奔驰S600轿车102万元、沪H牌照路虎越野车62.25万元、云D牌照奔驰S600轿车100.05万元、云D牌照保时捷凯宴越野车92.88万元、京N牌照宾利轿车和蒙K牌照奔驰500越野车247.8万元、京N牌照路虎揽胜越野车和冀B牌照保时捷凯宴越野车148万元、浙A牌照保时捷凯宴越野车82.16万元、云D牌照路虎揽胜越野车和京N牌照保时捷凯宴轿车128.2万元。他还支付给王云中介费11.5万元，其余中介费从王云收取的利息中抵扣。上述抵押的车辆都由王云、王康开到他住的金山公园道1号小区。抵押到期后，他叫王云联系车主办理解押，王云以各种理由推脱，并以车主还本金、支付利息还给他部分款项。由于借款人没有按期还款付息，他请专业人员查看其中一辆宝马轿车，发现车架号有被更改的痕迹，车钥匙电子信息不符，他联系王云，王云说产权证是王康核实的，让他联系王康，随后王云、王康均失去联系。他出借的大部分款项都是向亲戚、同学、朋友借的，案发后部分车辆及抵押借款合同材料被拿走抵债。经辨认照片确认了王云、王康。
2、证人柴某、王某丙、杨某、侯某、傅某、顾某证言，证实他们没有将各自名下的云D牌照、京N牌照、沪H牌照、浙A牌照轿车抵押给林某乙，不认识林某乙及王云，抵押借款合同、过户委托书上的签名均不是他们本人所签。
3、证人陈某乙的证言及辨认笔录，证实他绰号“小胖”，系其介绍王云找李宏伟到广东购买走私车。王云、李宏伟乘飞机去广东买车时，曾带他和王康、陈某甲一同前往，到东莞黄江镇买了一辆车牌数字为四个“0”的黑色奔驰600型轿车回福州。当时在黄江镇宾馆，他听到王云打电话叫林某乙转款。经辨认照片确认了王云、王康、李宏伟。
4、证人陈某甲的证言及辨认笔录，证实他外号“半仙”。2011年11月以来，李宏伟多次介绍王云、王康到广东东莞黄江镇购买走私车，他跟随李宏伟去过几次，都是王云出资购买，其中一次购买2辆，其余每次购买1辆，都是奔驰、路虎等车型，挂外地牌照。经辨认照片确认了王云、王康、李宏伟。
5、证人宣某、梁某的证言，证实2011年11月及2012年1-2月间，福建人李宏伟和一名年轻男子到广东东莞向他们购买一辆奔驰S600轿车、一辆保时捷凯宴轿车，二辆车都没有合法手续。
6、证人黄某的证言，证实他在广东东莞黄江镇开店经营汽车用品，有申请一台“转账E”用于给消费者刷卡使用，赚取一些手续费。2011年11月至2012年3月间，李宏伟持户名王云等银行卡多次通过他的“转账E”“过桥”，转款给指定账户。
7、证人宋某的证言及辨认笔录，证实其系福州金山豪景小区保安，王云租住在该小区，并租用小区地下停车场的车位停放沪H牌照汽车。王康与王云一起居住。经辨认照片确认了王云、王康。
8、证人周某、陈某丙、许某乙、张某、程某、林某甲的证言，证实他们借钱给林某乙用于车辆抵押借款生意，林某乙被骗给他们造成重大经济损失。为挽回损失，周某将一辆保时捷凯宴、一辆路虎揽胜套牌汽车变卖得款28万元；许某乙将一辆奔驰轿车变卖得款20万元；张某将一辆奔驰S600轿车、一辆路虎揽胜越野车变卖得款39万元。
9、证人许某甲的证言及辨认笔录，证实其系王康同学，2011年9月，他应王云、王康要求办了一张建设银行卡给王云用于转账、取款。其中一次收到一笔54.8万元汇款，王云分别在宝龙、金山的建设银行柜台取现。经辨认照片确认了王云、王康。
10、证人李某的证言，证实王云曾汇款3万元到她的建设银行账户，叫她取现给其女友，还曾汇款1万余元给她买首饰。
11、证人王某甲的证言，证实2011年11月13日，他儿子王云在福州市仓山区信田4S店刷卡为他购买了一辆广本雅阁轿车。
12、提取笔录、“机动车辆抵押借款合同”、“机动车登记证书”、“车辆购置税完税证明”、“机动车行驶证”、“过户委托书”、“居民身份证复印件”等车辆抵押借款材料，证实涉案一辆京H牌照、三辆京N牌照、三辆云D、一辆冀B牌照、一辆沪H牌照、一辆浙A牌照被套牌车“车主”与林某乙签订机动车抵押借款合同，以名下车辆作抵押向林某乙借款60万元-190万元不等，月息6-8分。
13、检验鉴定委托书、福州市公安局仓山分局仓公刑技痕字（2014）001-011号手印鉴定书，证实涉案一辆京N牌照、一辆京H牌照、一辆冀B牌照、二辆云D牌照机动车辆抵押借款合同、机动车过户委托书及一辆云D牌照机动车辆抵押借款合同上所捺指印系王康所留。
14、福州市公安局榕公刑技文字（2012）86文件检验鉴定书，证实涉案的一辆云D牌照机动车登记证书上的印章系伪造。
15、民航信息查询清单，证实2011年10月至2012年3月间，王云、王康、李宏伟、陈某甲多次从福州搭乘同一班机前往广州。其中，王康先后于2011年10月31日、11月8日、12月26日及2012年1月6日、3月14日和王云搭乘同一航班前往广州。
16、高速公路卡口资料，证实涉案三辆云D牌照、三辆京N牌照、一辆京H牌照、一辆冀B牌照、一辆蒙K牌照、一辆沪H牌照、一辆浙A牌照车辆在福建各高速卡口通行情况，其中多数车辆系从“沈海闽粤”站点进入福建。
17、银行账户交易明细、提取笔录、取款凭条，证实：（1）户名林某乙的二个建设银行卡账户于2011年11月至2012年3月间，多次转账给户名王云的三个建设银行卡账户总计774.84万元，王云账户均在当日或过后几日取现或转账给户名黄某、宣某、李宏伟、王康等人银行账户；4次转账给户名李宏伟的建行卡账户总计268万元，李宏伟账户均在当日或过后几日取现或转账给户名梁某、黄某、王云等人银行账户；1次转账给户名许某甲建设银行卡账户计54.8万元，该账户当日取现。在此期间，王云账户7次转账给林某乙账户共19.8万元。（2）户名王康的建设银行卡账户于2011年11月至2012年3月间，共9次收到户名王云三建设银行卡个账户转账总计29万元。2012年3月7日该账户向林某乙账户转账3.75万元。（3）户名王云的工商银行卡账户、交通银行卡账户于2011年11月13日刷卡消费共计20.8万元。
18、收条、冻结存款通知书、行政暂时扣留财物收据，扣押决定书、扣押清单、机动车销售发票，证实：（1）案发后，王康退出赃款7100元。（2）公安机关冻结黄某账户余额2903.54元，梁某账户余额68197.11元，宣某账户余额357670.81元。（3）公安机关扣押王某甲于2011年11月13日以20.8万元购买的本田雅阁轿车1辆。（4）公安机关扣押涉案沪H牌照套牌路虎揽胜汽车1辆。
19、同案犯李宏伟供述，2011年，王云通过“小胖”找他帮忙购买走私车，并表示会给辛苦费，他同意。此后，王云经他联系，多次到广东东莞购买奔驰、宝马、保时捷、路虎等高档走私汽车总计10余辆，有时一次购买2辆。对方根据王云报的车牌号，伪造了车辆产权证、行驶证、完税证明等相关证件。王康有时跟着去，有时没去，“小胖”去过一次，陈某甲也去过几次。期间，他听到王云与人打电话谈到用车抵押借款，觉得王云可能在利用走私车抵押借款骗钱，但王云叫他不要管那么多，不知道最好。在前四次购车时，王云向他要建行的账户用于汇款支付购车款，他的账户四次收到林某乙转账共计268万元，这些钱都被王云用于购车，如有剩余他在购车当天或过后一两天以转账或提现的方式还给王云。每次购车，王云都有给他好处费。前四次购车，他每次还从卖车方获得以故意抬高底价方式所给的好处费。此外，对方伪造假证件要价1500元，他每次都向王云要3000元。经辨认照片确认王云、王康。
20、上诉人王云在侦查阶段及一审庭审供述，2011年10月，他通过“小胖”得知李宏伟有购买走私车的渠道，就让李宏伟帮忙联系。10月底的一天，李宏伟带他和王康、“小胖”及李宏伟的一个朋友乘飞机前往广州，接着到东莞黄江镇以66万元购买了一辆黑色奔驰S600轿车，套用京H车牌，他支付3000元给李宏伟办理假牌照及行驶证、产权证等相关手续，还支付2万元给李宏伟作为“押车费”。回福州后，他向林某乙谎称有龙岩的朋友要以奔驰S600轿车抵押借款，利息8分，借期6个月，车况很好，评估价值100多万元，并伪造抵押借款合同，以车主名义向林某乙抵押借款，具体金额记不清。在这之后，他多次通过李宏伟到广东购买走私车，总计有奔驰、路虎、宾利、保时捷等各种车辆12辆，以相同方式向林某乙抵押借款1000余万元。林某乙扣除部分利息，通过银行转账将借款打到他指定账户。为迷惑林某乙，他还让林某乙把其中4笔款共268万元转账到李宏伟账户上，1笔54.8万元转账到许某甲账户上。抵押第一辆车时，林某乙还支付给他7万元中介费。期间，车辆抵押到期，他以被抵押车的车主要延长抵押期限为由进行推托，也支付了部分利息给林某乙。他骗得的款项除了用于购车花费500余万元外，其余均已挥霍。王康知道他抵押车辆骗林某乙的钱，有几次帮他从广东开车回福州，还帮忙开车把车抵押给林某乙，他还指使王康在抵押借款合同及过户委托书上捺印。
21、上诉人王康供述，2010年夏天以来，他和堂哥王云一起住在福州。2011年10月，王云跟他说做生意亏本，要到广东购买走私车抵押借款。其后，他几次和王云乘飞机到广东购买奔驰、宝马、保时捷等高档小车，开回福州抵押给林某乙。每次去广东，李宏伟都和他们一同前往，一个外号“小胖”及一个外号“陈半仙”的男子也有和他们一起去。在广东，王云及其朋友出去购车，他就呆在宾馆，王云向谁购车、花了多少钱，他都不清楚。回福州后，他有帮忙开车到林某乙处，但具体抵押事项是王云和林某乙协商，他没有参与。抵押合同及过户委托书是王云做好叫他在上面捺手印的，他记得前后捺了十多份。每次把车抵押给林某乙，王云都会主动给他好处费，每次1-5万元不等，王云也有给他现金零花，前后共5000元左右。王云有通过他的银行账户汇款给林某乙利息3.75万元。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人王云提出只购买9辆汽车抵押借款，且诈骗数额应扣除林某乙债权人变卖汽车得款的上诉理由，及其辩护人提出认定王云以12辆汽车行骗、诈骗数额1074.09万元证据不足的辩护意见。经查，王云在侦查阶段后期及福州市中级人民法院一审庭审，供认通过李宏伟到广东购买12辆走私汽车，套用车牌、伪造证件和抵押借款合同材料骗取林某乙借款，为迷惑林某乙，让林某乙将前四次共4辆车的部分借款268万元汇入李宏伟账户、54.8万元汇入许某甲账户，其余骗取的借款均由林某乙汇入其本人账户。其供述与被害人林某乙陈述、上诉人王康、同案犯李宏伟供述及证人陈某乙、陈某甲、许某甲等人证言能相互印证，也与户名林某乙、李宏伟、许某甲、王云、王康、黄某、梁某、宣某等人银行账户交易情况吻合。手印鉴定证实，公安机关将提取的其中6份抵押借款合同原件送检，确认相关指印均系王康所捺，涉及6起9辆汽车抵押骗取借款。银行账户交易明细证实，前四起林某乙账户转账给李宏伟账户268万元，转账给许某甲账户54.8万元，其余款项均于抵押借款合同签订当日或次日从林某乙账户汇入王云账户，每次转账的金额与抵押借款合同借款金额吻合。民航查询清单证实，王云和上诉人王康、同案犯李宏伟等人搭乘同一航班前往广东购车的时间，与抵押借款合同签订时间、林某乙账户转账时间亦能对应。综合全案证据，认定王云套用车牌、伪造证件抵押12辆汽车骗取林某乙借款的事实清楚，证据确实、充分。根据银行账户交易明细及王云、李宏伟供述、林某乙陈述及相关证人证言，确认王云骗取林某乙借款1086.14万元、中介费11.5万元，扣除案发前王云已返还的23.55万元，原判认定王云诈骗数额1074.09万元正确。本案案发后，被害人林某乙的债权人将部分抵押车辆变卖所得的款项，不属于王云案发前归还，依法不应从其诈骗数额中扣除。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王云提出其购买的并非都是走私汽车，及其辩护人提出现有证据不能认定涉案车辆均为非法车辆的诉辩理由。经查，上诉人王云、王康及同案犯李宏伟供述、证人陈某乙、陈某甲证言，证实王云经李宏伟介绍，到广东购买走私汽车，出资让卖车方为每辆车套用车牌，伪造产权证、行驶证、完税证明等相关证件，并伪造抵押借款合同，将购买的汽车抵押给林某乙骗取借款。卖车人宣某、梁某也证实，他们卖给李宏伟及其朋友的车没有合法手续。公安机关向本案的其中6名被套牌车车主核实，相关车主均证实没有抵押名下车辆，也不认识王云及林某乙。指印鉴定证实，其中6辆车的抵押借款合同及过户委托书的指印系王康所捺。涉案一辆云D牌照的套牌车的登记证书亦经鉴定系伪造。综合在案证据，可以确认涉案车辆均非合法车辆。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人王康提出没有参与全案诈骗的上诉理由。经查，本案公安机关将提取的其中6份抵押借款合同原件送检，经鉴定抵押借款材料上的指印均为王康所捺。该6份抵押借款合同涉及6起9辆汽车抵押骗取借款。民航查询清单体现，王康5次和王云等人搭乘同一航班前往广东购车的时间，与抵押借款合同签订时间、相关账户转账时间均能对应。结合被害人林某乙陈述、上诉人王云、同案犯李宏伟供述及证人陈某乙、陈某甲、宋某等人的证言，足以认定王康参与全案诈骗。原判认定王康诈骗数额1062.45万元计算有误，实际应为1062.59万元，本院予以纠正。该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王云、王康以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中王云骗取1074.09万元，王康骗取1062.59万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，王云购买非法车辆，与林某乙商谈抵押借款，为主实施诈骗，支配犯罪所得，在犯罪中起主要作用，系主犯；王康受纠集参与本案，协助王云诈骗，分赃较少，在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 家 玲
代理审判员 魏 曦
代理审判员 詹 昌 裕
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 李诺忱（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。