云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第740号
上诉人（原审被告）云南省第三人民医院。
住所：昆明市北京路***号。
法定代表人邵庆华，院长。
诉讼代理人郑晓琴、龚克艳，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）杨天会，女，汉族，1969年9月19日出生，身份证登记住址：贵州省遵义县鸭溪镇底坝村顺山组，现住昆明市盘龙区金沙小区金春苑27幢1单元第5层502号，公民身份号码：5221211969********。
诉讼代理人金尚江、刘荣广，云南典卫律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南省第三人民医院因与被上诉人杨天会医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月31日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。经报本院院长批准，本院延长审限三个月，本案现已审理终结。
一审情况：
一审法院经审理确认事实如下：原告于2011年12月24日到被告处急诊，12月26日被告以“胆囊结石伴急性胆囊炎”收治入院，并于当日为原告行“腹腔镜胆囊切除术”，术中造成原告“胆总管”横断，肝右动脉大部分横断，被告遂请院外专家进行会诊处置，并决定待病情好转后再行二期手术。2012年2月21日被告为原告行“胆肠吻合术”。2012年12月10日，被告出具诊断证明书，诊断：胆囊切除术后，胆道感染住院至今未出院；意见：注意饮食、避免体力劳动、建议休息。2012年12月20日致2014年7月期间，原告先后在解放军四七八医院、四川大学华西医院（检查治疗9天）、昆明医科大学第一附属医院等处检查治疗，期间原告共支付医药费18895.54元（含在被告医院的门诊费及原告自购药费）。2013年3月23日至4月3日、6月3日至6月4日，原告在被告处分别住院1天和11天，原、被告至今未办理总出院手续。2013年8月21日，经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，原告为7级伤残，部分丧失劳动能力，原告支付了鉴定费1200元。经原、被告申请，本院委托昆明法医院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被告为原告提供的医疗服务行为有过错；被告为原告提供的医疗服务行为过错，造成原告行“胆肠吻合术”的损害后果；原告行“胆肠吻合术”与被告医疗行为过错有直接因果关系，其过错参与度为100%；原、被告各支付鉴定费5000元。原告系案外人杨正明（1936年1月10日出生，其配偶于2011年死亡）的女儿，除原告外，杨正明还育有4个子女；原告与其丈夫罗福交婚后育有罗扬（1996年10月21日出生）、罗启诚（2004年5月10日出生）二个子女；原告于2009年8月在昆明购房居住，罗福交为个体工商户，从事的行业为汽车配件销售。
一审法院认为：原告主张的费用，有证据证实的为医疗费18895.54元、鉴定费1700元。原告主张的误工费，从本案事实看，原告已构成伤残，且一直在治疗，客观上形成持续误工，原告主张至定残前一日，按其丈夫从事的行业标准计算并无不当，本院认定136743.88元（82772元／年÷365天×603天）。原告主张的护理费，从原告的病情看其在手术后确需护理，但原告并无证据证实其需要护理的具体时间，亦无证据证实其确由其丈夫护理，而原告从2012年12月20后并未在被告处住院，其后原告虽于2013年两次在被告处住院，但并无证据证实需专人护理，故本院参照本市护工从事同等级别护理的劳务报酬计算标准，酌情考虑自2011年12月27日起计算至2012年12月20日止，认定36000元（100元×360天）。原告主张的住院伙食补助费，本院按照原告的误工费结合原告的实际住院天数，认定37200元（100元×372天）。原告主张的被抚养人生活费，因原告已部分丧失劳动能力，原告主张杨正明的为1897.60元（4744元／年×5年÷5人×40%），罗扬的为9093.60元（15156元／年×3年÷2人×40%），罗启诚的为33343.20元（15156元／年×11年÷2人×40%）不违反法律规定，本院予以认定。原告主张的营养费，原告无证据证实需加强营养，本院根据原告的病情及治疗情况酌情认定3000元（30元×100天）。原告主张的住宿费，因原告确到外地就医，原告主张1080元未超出法律规定的范围，本院予以认定。原告主张的残疾赔偿金，原告提交的证据可以证明原告长期居住于城镇，原告主张185888元（23236元／年元×20年×40%）符合法律规定，本院予以认定。原告主张的交通费，本院结合原告就医、鉴定的情况，酌情认定3000元。原告主张的精神抚慰金，因原告已达七级伤残，造成严重后果，本院酌情认定20000元。综上，原告主张的损失能认定的为487841.82元。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据前述法律规定，医疗损害侵权责任的构成要件为：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。从本案事实看，被告为原告提供的诊疗行为有过错，造成原告行“胆肠吻合术”的损害后果，该损害后果与被告诊疗行为有直接因果关系，其过错参与度为100%，故被告应对原告的经济损失承担赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条之规定，判决：一、被告云南省第三人民医院于本判决生效之日起十日内，赔偿原告杨天会经济损失487841.82元；二、驳回原告杨天会的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人云南省第三人民医院不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实不清。1、根据法院委托昆明法医院司法鉴定中心作出的鉴定意见书所示鉴定结论，我院为被上诉人提供的医疗服务行为有过错，但仅是被上诉人入院3月后行“胆肠吻合术”的损害后果存因果关系，不应把其余部分包含其中。被上诉人主张整个医疗服务过程均有过错并且一审法院以此为凭判决我院赔偿被上诉人全部损失极不合理，我院只应对我方存在过错的范围内进行赔偿。2、被上诉人单方委托的劳动能力鉴定，我方认为鉴定程序不合法，鉴定机构做出的结论无理论依据，且无相关资质，法院以此作为裁判依据，于法无据，我方不予认可。本案中由昆明医科大学司法鉴定中心依据法医学专业知识和医疗操作规范得出的“原告劳动能力丧失”的鉴定结论，无理论依据，应由有资质的司法鉴定机构进行鉴定。要求我方负担该项鉴定的费用也极不合理。3、被上诉人单方委托的司法鉴定无证据效力，而精神损害赔偿金的主张必须依据相应的伤残等级，被上诉人无有效证据证明患者因医疗损害导致相应伤残，故法院应对被上诉人提出的精神损害赔偿金应不予支持。4、被上诉人所列的一系列药房、社区医疗机构所开具的发票，无相应病历资料、清单等印证，无法说明此项款项是为后续治疗所花费用，与本案并无关联，法院未就此进行查证不符合法律规定，我方也不必予以赔偿。5、我院在为被上诉人行“胆囊切除术”前已告知该手术可能存在的风险和并发症，如胆漏、胆管损伤等，被上诉人表示已明知。基于临床经验及技术，行“胆囊切除术”后可能存在风险和并发症，我方对其并发症的治疗也紧密注意了这一点，在三个月后行“胆囊吻合术”时我方也高度注意了该病情并采取了相关措施。我方认为胆管损伤属于手术并发症，因此行“胆囊吻合术”所导致的医疗损害应减轻我方责任；二、一审判决适用法律不当。原判决认定：“上诉人为被上诉人提供的诊疗行为有过错，造成被上诉人行“胆囊吻合术”的损害后果。”而在法院委托作出的司法鉴定书所示：“我院为被上诉人提供的医疗服务行为有过错，但仅是被上诉人入院3月后行“胆囊吻合术”的损害后果存因果关系。”根据我国民事诉讼证据规则，经过法庭质证的鉴定意见作为定案依据。但原判决认定的事实却与鉴定意见书相去甚远，行为与后果的因果关系划分存在严重问题，缺乏医疗损害侵权责任的构成要件。因此，法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第6、15、16、54条是为不当。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决第一项；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人杨天会答辩称：第一、上诉人在上诉状中反复提及胆囊吻合术，该表述与事实不符，被上诉人至始至终都未做过该手术。第二、劳动能力的问题，医科大法医鉴定中心在法医临床范围内是可以做的。第三、司法鉴定只要是有鉴定资质的机构并经过人民法院审查的，人民法院可以将鉴定结论作为定案依据采纳。第四、本案的损失费用都有相应票据予以佐证。第五、本案的基本事实是上诉人行胆囊切除术时操作不当损伤被上诉人的胆道，并非手术本身造成的损害。第六、一审适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人杨天会为证实诉讼主张向本院提交证明两份、出租合同两份，欲证实被上诉人杨天会从事汽车配件销售工作，误工费应当参照批发和零售业在岗职工标准计算。
上诉人云南省第三人民医院质证认称：两份证明和出租合同均不属于二审新证据，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对被上诉人的证明目的不认可，居住地证明应当由公安机关出具。
本院认为，两份证明上加盖有社区工作站及居民小组印章，对其真实性本院依法予以确认。对出租合同，本院将结合本案其他证据予以认定。
经审理，二审确认事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：云南省第三人民医院在本案中是否应承担责任及责任范围。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案中云南省第三人民医院向杨天会所提供的医疗行为经司法鉴定后确定云南省第三人民医院提供的医疗行为有过错，云南省第三人民医院胆囊切除术中造成杨天会胆总管横断、肝动脉大部分横断。该过错造成了杨天会入院后行“肝肠吻合术”的损害后果，该后果与胆囊切除术有直接因果关系，医疗行为过错参与度为100%。根据上述法律规定，云南省第三人民医院应对其过错造成的损害后果承担赔偿责任。云南省第三人民医院上诉认为不应承担全部责任，但在诉讼中并不能提供证据证明杨天会在本案中所提出的损害赔偿请求系其他疾病造成或与本次损害后果无关，故，对其该上诉主张，本院依法不予支持。一审判决对此认定及处理正确，本院依法予以维持。对云南省第三人民医院针对鉴定意见提出的异议问题，本院二审中已通知鉴定人员到庭接受云南省第三人民医院质询，鉴定人员回答了云南省第三人民医院对鉴定意见提出的问题。诉讼中云南省第三人民医院并无证据证明该次鉴定存在鉴定机构或人员无资质或其他应予重新鉴定的情形，故，一审判决依据鉴定意见所作认定及处理并无不当，本院依法予以维持。对云南省第三人民医院提出杨天会的医疗费用及药品费用问题。本院认为，上述费用单据真实性一审已经双方当事人质证确认，上述费用也有相应医嘱及病历资料、检查材料相印证，一审判决对上述费用予以认定并无不当，本院依法予以维持。对云南省第三人民医院提出的精神抚慰金问题。本院认为，杨天会经司法鉴定，其为7级伤残，一审判决综合考虑损害后果及当地医疗、生活水平确认精神抚慰金20000元趋于公平、并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币10700元，由上诉人云南省第三人民医院承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后，法律规定的期限内，向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 余 锋
审判员 彭 韬
审判员 宋光玉
二〇一五年四月二十七日
书记员 江 娜
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