湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终1549号上诉人（原审原告）：雷光胜。委托诉讼代理人：刘鸿，湖南永安和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桂阳县丁源矿业有限公司，住所地湖南省桂阳县方元镇下彭村。法定代表人：周丁元，该公司董事长。上诉人雷光胜因与被上诉人桂阳县丁源矿业有限公司（以下简称丁源公司）劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初106号民事判决，向本院提起上诉。因当事人没有提出新的事实、证据或理由，本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。雷光胜上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由丁源公司支付雷光胜工伤保险待遇171,022元，解除劳动合同经济补偿金55,000元，带薪年休假工资34,650元；2、本案一、二审诉讼费由丁源公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定雷光胜提交医疗鉴定费发票为复印件，对该费用因无法核实真实性而不予采信错误，雷光胜已将医疗费、鉴定费发票原件交至桂阳县劳动人事仲裁委员会，无法向一审法院提供同一发票的原件。雷光胜出院后的医疗费767.5元因丁源公司停交工伤保险费用，无法报销，应由丁源公司负担。二、一审认定雷光胜在丁源公司的劳动年限错误。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，劳动者的工作年限应由用人单位负举证责任。丁源公司没有提供雷光胜在该公司工作年限的任何证据，应当承担举证不能的责任。2、雷光胜一审申请出庭作证的证人彭昌吉的证言及雷光胜当庭的陈述都表明雷光胜在丁源公司承包前就开始在黄沙坪上银山矿工作。证人证言与雷光胜的陈述相符，应当采信。3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，雷光胜自2005年即在黄沙坪上银山矿工作，2006年丁源公司成立后，雷光胜继续在同一地点从事同一工作，依法应当将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限计算有关赔偿。4、一审判决以购买工伤的年限作为劳动者的工作年限的做法变相鼓励用人单位不依法为劳动者购买保险。综上，丁源公司应支付雷光胜的解除劳动合同补偿金应当计算11年。三、一审判决按郴州地区年平均工资3690元认定雷光胜的工资错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，雷光胜的月平均工资，应由丁源公司承担举证责任。一审证人谢柏生及雷光胜本人在法庭的陈述都表明，丁源公司是用现金结算工资，劳动者领取工资后会在工资表上签字。工资表是丁源公司发放工资唯一的证据，该证据保存在丁源公司。丁源公司故意不提供劳动者签字的工资表，应当承担举证不能的不利后果。根据证人谢柏生的证言和雷光胜的当庭陈述，雷光胜要求按每月工资5000元计算符合基本事实，应当按5000元一个月计算雷光胜的工资、停工留薪期工资、带薪年休假工资、解除劳动经济补偿金。四、一审判决认定雷光胜的停工留薪期工资错误。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，雷光胜因工伤住院期间进行了内固定手术，需要取内固定。由于丁源公司一直没有安排雷光胜进行后续治疗，直到雷光胜申请劳动仲裁后劳动部门责令丁源公司对雷光胜进行治疗。停工留薪期应当从2014年11月20日计算至2016年1月19日（第二次治疗结束之日为2016年1月5日，出院医嘱全休14天，即2016年1月19日）共14个月，赔偿金额应为5000元×14＝70,000元。五、一审判决认定住院期间的护理费错误。雷光胜住院期间（两次住院共98天）的护理费参照人身损害赔偿标准，应当为40,520÷365×98＝10,879.34元。一审按30%计算护理人员没有法律依据，也与事实不符。六、鉴定费1435.5元的产生是因为丁源公司从工伤保险部门领取雷光胜应得的保险金后故意拖欠且不安排雷光胜进行后续治疗，导致雷光胜起诉产生的费用，过错在丁源公司，应由丁源公司承担。七、一审判决认定带薪年休假工资错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》和《职工带薪年休假条例》的相关规定，雷光胜依法应享有年休假的时间自2008年起共7年，每年5天，共计35天。雷光胜应当得到的年休假工资为5000元÷21.75天×35天×3倍＝24,138元。经本院通知，丁源公司未接受本院的询问，也未向本院提交书面的答辩意见。雷光胜向一审法院起诉请求：1、判决解除雷光胜与丁源公司之间的劳动合同关系；2、判决丁源公司向雷光胜支付工伤待遇171022元，解除劳动合同经济补偿金55000元，带薪年休假工资34650元，养老保险金132000元，合计392672.34元。一审法院认定事实：雷光胜在丁源公司务工，从事井下作业。2011年9月，丁源公司为雷光胜购买了工伤保险，其中2014年1月之后的缴费工资基数为3300元。2014年11月中午，雷光胜从事井下作业时受伤，于2014年11月20日至2014年11月27日到湘南学院附属医院住院、2014年11月27日至2015年2月3日在中国人民解放军第198医院住院治疗。2015年5月13日，郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定雷光胜构成八级伤残。2015年7月29日，丁源公司到桂阳工伤保险站领取了雷光胜一次性伤残补偿金36302.75元，鉴定费200元，伙食费70元。2015年10月19日，雷光胜向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请享受工伤待遇，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会2016年1月13日作出桂劳仲案字（2015）28号仲裁裁决书，裁决雷光胜与丁源公司解除劳动关系，由丁源公司支付雷光胜一次性伤残补助金36300元，一次性医疗补助金6600元，一次性伤残就业补助金3300元，住院和停工留薪期间工资11531元，住院期间伙食补助费760元，住院期间护理费2508元，带薪年休补助金7000元，解除劳动合同经济补偿金33000元，共计104,299元。雷光胜对该裁决不服，向法院提起诉讼。仲裁期间，雷光胜于2015年12月16日至2016年1月5日，到中国人民解放军第198医院住院取内固定。一审法院认为：雷光胜在工作时间、工作场所内，因工作原因受伤，且已认定为工伤，构成八级伤残，应享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残定为八级伤残的，按11个月的本人工资从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因丁源公司已到工伤保险基金领取了雷光胜的一次性伤残补助金，故对于由工伤保险基金支付的工伤待遇可由丁源公司承担。《湖南省实施办法》第二十七条规定，五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或终止劳动关系，申请人距退休年龄不足一年的，一次性工伤医疗补助金和残疾就业补助金为全额的20%。丁源公司不认可雷光胜是2005年到丁源公司务工，现双方均未提交书面劳动合同，依据购买工伤保险的时间，应确认雷光胜在丁源公司务工的时间为2011年。双方均认可雷光胜到丁源公司务工时劳动时间较为灵活，丁源公司不发放固定工资，按多劳多得计算雷光胜的报酬，因双方均未提交雷光胜的工资收入证明，故应按郴州地区上年度月平均工资3690元认定雷光胜的工资。养老保险属于社会保险范畴，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）规定，劳动者以用人单位未能为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇发生的争议，法院才应受理，本案雷光胜未提交证据证明雷光胜曾要求丁源公司或社保部门办理社会保险手续，现雷光胜要求丁源公司给付养老保险金132000元，不属于法院受案范围，对该请求不予支持。现雷光胜要求与丁源公司解除劳动合同，故雷光胜可享受工伤保险待遇有：1、一次性伤残补助金40590元（3690元×11个月）；2、一次性工伤医疗补助金7380元（3690元×10个月×20%）；3、一次性伤残就业补助金7380元（3690元×10个月×20%）；4、住院期间伙食补助费960元[96天×10元/天（参照湖南省人民政府办公厅《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通住宿费支付标准规定》标准为10元/天）]；5、住院及全休期间停工留薪工资18450元（3690元×5个月）；6、鉴定费180元；7、护理费5535元（3690元/月（统筹地区上一年度市平均工资）×5个月×30%）；8、带薪年休假补助4950元（15天×3690元÷30天×3）；9、解除劳动合同经济补偿金14760元（3690元×4个月）；以上合计100185元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十四条第二款、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告桂阳县丁源矿业有限公司支付原告雷光胜一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费、住院及全休期间停工留薪工资、鉴定费、护理费、带薪年休假补助、经济补偿金100185元，限判决生效之日起10日内给付；二、驳回原告雷光胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告桂阳县丁源矿业有限公司承担。”二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：（一）桂阳县劳动人事争议仲裁委员会2016年1月13日作出桂劳仲案字（2015）28号仲裁裁决后，丁源公司亦不服，向一审法院提起诉讼，请求判决丁源公司不支付雷光胜一次性伤残补助金36300元，一次性医疗补助金6600元，带薪年休假补助金7000元，解除劳动合同经济补偿金33000元。湖南省桂阳县人民法院于二0一六年五月十八日作出（2016）湘1021民初132号民事判决：驳回丁源公司的诉讼请求。该判决作出后，丁源公司及雷光胜均未提起上诉。（二）丁源公司成立于2006年10月19日。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、雷光胜在丁源公司的工作年限应如何认定；二、雷光胜的月平均工资应如何认定；三、丁源公司应支付给雷光胜的工伤保险待遇、解除劳动合同经济补偿、带薪年休假工资分别应为多少。关于争议焦点一。雷光胜上诉提出其是从2005年开始在丁源公司上班，工作年限应计算11年。经查，丁源公司成立于2006年10月19日，故雷光胜主张其2005年开始在丁源公司上班不能成立。丁源公司提交了为雷光胜购买工伤保险的证明证实雷光胜于2011年开始在丁源公司上班，雷光胜未能提交充分的证据证实其在2011年之前就开始在丁源公司上班，故一审判决认定雷光胜在丁源公司上班的时间为2011年并无不当，雷光胜工作年限应计算为4年。关于争议焦点二。雷光胜上诉提出其月平均工资应为5000元。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。本案中，双方当事人均认可雷光胜到丁源公司上班的时间较为灵活，丁源公司不发放固定工资，按多劳多得计算雷光胜的报酬。现双方当事人均未提交书面的劳动合同，也未提交雷光胜的工资收入证明，故应按郴州地区上年度职工平均月工资3690元为标准认定雷光胜的月平均工资。关于争议焦点三。（一）关于工伤保险待遇：1、雷光胜对一审判决计算的住院期间伙食补助费960元无异议，本院予以确认。2、雷光胜提出要求解除劳动合同，并对一审判决计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的方式和时间无异议，仅对月平均工资标准有异议，本院经审查认定雷光胜的月平均工资标准应为3690元。故对一审判决计算雷光胜的一次性伤残补助金为40590元（3690元×11个月）、一次性工伤医疗补助金为7380元（3690元×10个月×20%）、一次性伤残就业补助金为7380元（3690元×10个月×20%），本院予以确认。3、停工留薪期工资。雷光胜遭受事故伤害后，住院治疗时间不足3个月，一审判决考虑雷光胜身体的实际情况，酌情按5个月计算雷光胜的停工留薪期工资为18450元（3690元×5个月）并无不当。4、护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，生活护理费按生活完全不能自理、生活大部分不能自理或生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。雷光胜属于生活部分不能自理的情形，故一审判决按郴州地区上年度职工月平均工资的30%计算护理费为5535元（3690元/月×5个月×30%）并无不当。5、鉴定费。一审判决计算的鉴定费为180元，系雷光胜因劳动能力鉴定产生的费用，属于工伤保险待遇的支付范畴，本院予以确认。雷光胜上诉提出的鉴定费1435.5元系对雷光胜的后续治疗和误工时间的鉴定，不属于工伤保险待遇中鉴定费的范畴，因此一审判决对该项鉴定费不予支持并无不当。（二）关于解除劳动合同经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。本案中，根据查明的事实，雷光胜在丁源公司的工作年限为4年，月平均工资为3690元。故丁源公司应支付给雷光胜的解除劳动合同经济补偿应为14760元（3690元×4个月）。（三）关于带薪年休假补助。因雷光胜的工作年限为4年，月平均工资为3690元，故一审判决计算雷光胜带薪年休假补助为4950元（15天×3690元÷30天×3）并无不当。雷光胜上诉要求按照11年的工作年限及5000元的月平均工资标准计算带薪年休假补助无事实依据，本院不予支持。综上所述，雷光胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院已予免收。本判决为终审判决。审 判 长  黄ＸＸ审 判 员  雷金梅代理审判员  欧阳懿二〇一六年十月二十六日书 记 员  黄晓宇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。