山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民一终字第254号
上诉人（原审原告）：山东玖威投资担保有限公司。
被上诉人（原审被告）：青岛三杰房地产开�有限公司。
原审第三人：青岛圣亚达投资有限公司。
上诉人山东玖威投资担保有限公司（以下简称“玖威公司”）因与被上诉人青岛三杰房地产开发有限公司（以下简称“三杰公司”）、原审第三人青岛圣亚达投资有限公司（以下简称“圣亚达公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2012）青民一初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人玖威公司的法定代表人宋威及其委托代理人步雷，被上诉人三杰公司的委托代理人胡保刚、庞国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月2日，原告与被告签订了18份青岛市商品房预售合同，约定由原告购买被告开发的《北海花园（西区）（中央国际）》18套房屋。合同约定，上述房已具备规定的预售条件，青岛市国土资源和房屋�理局已批准上市预售。合同约定，被告定于2011年12月31日前将房屋交付给乙方，不可抗力除外。被告如果未按上述约定期限将该房屋交付给原告，应当向原告支付违约金，违约金按原告已支付的房价款日万分之一计算，违约金自合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90日，超过90日的部分应当按照上述标准双倍计算违约金，合同继续履行，但原告同意违约金最高不高于合同总价款的1%。合同还约定了交付条件、办证事宜。上述18套房屋总价款为42450471元。付款方式为一次性付款，原告应于2011年8月2日之前一次性付清全部购房款。
庭审中，原告提交一份被告于2011年8月2日向原告出具收条，内容为今收到山东玖威投资担保有限公司购中央国际18套住宅总房款肆仟贰佰肆拾伍万零肆佰柒拾壹元整（购房明细见附件）。在附件中，被告就原告购买�18套住宅进行了详细约定。原告以此证明其已经付清全部房款。被告对该收条加盖公章无异议，但认为双方不是真实的房屋买卖关系，其也未收到上述全部款项，仅收取了一部分款项。被告并解释了向原告出具收条的原因：因为第三人圣亚达公司向原告借款，我方为第三人圣亚达公司提供担保。原告为保证资金安全，当时要求我方先出具收条，然后再将款项给付圣亚达公司。原告则称，原告付款肯定是由被告出具收条，因为我方根据被告的指示付款，实际的收款人不仅是圣亚达公司还有其他人。为此，原告又提供了以下证据，以进一步证明付款情况。1、被告于2011年8月2日向第三人圣亚达公司出具的委托书，内容为：“我公司现全权委托贵公司代理收取与山东玖威投资担保有限公司签订的《中央国际》18套住宅（见附件）总房款为肆仟贰佰肆拾伍万零肆佰柒拾壹元整�其中山东玖威投资担保有限公司转账支票支付我公司壹仟柒佰捌拾伍万零肆佰柒拾壹元整；剩余贰仟肆佰陆拾万元整委托贵公司代收款，贵公司应在到账之日起2日内将房款转入我公司指定账户。”2、2011年12月4日，第三人圣亚达公司向原告出具收款说明，内容为：“贵司购买的三杰公司开发的《中央国际》18套住宅，总房款肆仟贰佰肆拾伍万零肆佰柒拾壹元（42450471），除壹仟柒佰捌拾伍万零肆佰柒拾壹元（17850471）直接付给三杰公司外，其余贰仟肆佰陆拾万元（24600000）按照约定已经由我公司全部代收完毕，其中伍佰万（5000000）元系债务抵销账款，我公司予以确认。”3、原告的具体付款凭证。原告于2011年8月3日通过转账支票付给被告17850471元，该支票最终由被告背书给圣亚达公司，圣亚达公司背书给原告。2011年8月3日，原告通过建行以现金转账给第三人圣亚达1870�元。2011年8月3日，原告通过建行以现金转账方式支付给圣亚达公司指定的财务总监陈天华个人账户支付人民币90万元。圣亚达公司否认陈天华是其工作人员。圣亚大公司对于收款说明中公章真实性不予认可，并在庭审中称要鉴定，但在法院指定期间并未提交鉴定申请，法院明确告知圣亚达公司，逾期申请，视为认可。
关于转账支票17850471元的性质及流转情况，双方存在争议。原告认为，此为双方对本次交易所达成的必要条件。由于当时房地产市场在调控的压力下陷入低谷，被告为达到原告购买其房屋的目的同意让利，也就是打折销售。因为网签的签售价格被告认为不宜降低，所以双方谈妥以17850471元该作为让利返还给原告。原告认为，这是被告和第三人对自己收取款项的合法处分。但原告未提交相关证据予以证实。被告认为，因为借款主体是圣亚达公司，当时用被告房屋以对外销售的方式进行担保。所以原告当时要求款项在账目上要付给三杰公司，由三杰公司再转给实际借款人圣亚达公司。所以原告就将支票的收款人写为三杰公司，三杰公司又将支票背书给了圣亚达公司。圣亚达公司又将该转账支票背书给了原告。第三人圣亚达公司认为，其与原告之间是借贷关系，与三杰公司之间是担保关系。原告否认其与第三人之间系借款关系，并坚持其与被告之间为商品房买卖合同关系。
庭审中，被告三杰公司为证明其不存在真实的房屋买卖关系，提交了山东省青岛市中级人民法院（2012）青民四初字第58号调解书及质证笔录，证明在三杰公司诉圣亚达公司等三个被告的案件中，案外人王超出庭作证，证明王超以三杰公司的房屋为担保向圣亚达公司出借了1000万元，担保形式是三杰公司与王超签订商品房预售合同，该案的担保形式与本�相同，由此可见以三杰公司的房屋为担保，采取签订预售合同的形式帮助圣亚达公司借款，是三杰公司和圣亚达公司所采用的一种担保方式。原告称，根据被告出示的其他证据，王超这处房屋是属于第三人购买被告网点房范围内的房屋，与本案有本质的区别。根据合同相对性原则，无论多么类似的合同，某一合同当事人对自己权利的处分并不当然影响其他合同当事人对自己合同利益的衡量，也并不影响司法机关对该合同当事人利益的评价。
庭审中，被告三杰公司称只收到圣亚达公司于2011年8月3日通过银行汇款支付的800万元。该800万元是原告玖威公司支付还是另案中的尚雪、宋威支付，被告不清楚。
庭审中，原告认为其与被告之间的商品房买卖合同约定的逾期交房违约责任不足以弥补损失，故在本案中申请就涉案房屋的租金进行评估，并作为损失主张至房屋实际交付之日。为方便评估，原告主张评估2012年1月1日至8月15日期间的租金损失，自2012年8月16日至实际交房的租金按上述期间的租金标准来执行，不再另行委托评估。法院同时告知了原告申请评估的诉讼风险，原告承诺无论法院是否采纳评估结论，其均申请评估并自愿承担一切责任。法院遂根据原告申请，依法对外委托青岛天和不动产房地产评估有限责任公司就涉案18套房屋（建筑面积共计1717.89平方米）在2012年1月1日至2012年8月15日期间的租金进行评估。青岛天和不动产房地产评估有限责任公司于2012年9月27日出具房地产评估报告书，结论为，上述18套房屋在2012年1月1日至2012年8月15日期间的租金评估值为240100元。租金按毛坯房出租价值确定。原被告均未对该评估报告提出异议。鉴定费25000元，由原告缴纳。
另查明，2010年12月20日，三杰公司作为甲方，圣亚达公司作为乙方�订《青岛市商品房预售合同》。合同约定三杰公司将其开发的位于山东路7号北海花园（西区）（中央国际）主体商业地下一层、地上一至四层、配套设备设施用房及地下附属车位295个出售给圣亚达公司。合同约定总房价款（不含房屋全装修价格）暂定为4.06亿。合同第七条约定，乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之一计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30天后，甲方有权选择下列第二种该案追究乙方责任：二、乙方迟延支付30天以上的，违约金每日按逾期应付款项的万分之一点五支付；乙方迟延支付在60天以上的，甲方有权终止本合同，乙方应当向甲方赔偿实际损失，并按照购房总价款的百分之一向甲方支付违约金。如甲方选择继续履行合同，则乙方应按照逾期应付款项的日万分之二支付违约金直至乙方付清款项之日止。合同附件一约定：“1、本合同签订后10个工作日内，乙方向甲方支付7500万元，其中包括3500万元购房定金（乙方已向甲方支付了500万元定金）；2、甲方负责按照乙方的分割要求，配合乙方将购买的主体商业进行分割测绘网签，即按乙方指定的第三方分别进行网签《青岛市商品房预售合同》，并分别办理产权证书；乙方在本合同购买的主体商业房屋范围内对部分商业用房对外网签销售时甲方应无条件给予配合，甲方同意按照乙方的要求直接与乙方指定的第三方网签的房屋销售合同，或办理银行按揭贷款手续，甲方所收到的第三方购买主体商业范围内房屋的购房款可以等额冲抵本合同项下乙方应付房款。3、乙方在购买主体商业合同签订后一个月内完成全部网签备案，其后10日内乙方向甲方支付13500万元；4、甲方按�本合同及分割网签的《青岛市商品房预售合同》的约定条件且购买方办理完毕房产证后30日内，乙方再向甲方支付16600万元；5、甲方将房屋交付乙方或其他购买方满一年后30日内，乙方付余款3000万元。6、乙方付款前，甲方应给与书面通知，乙方按照甲方要求将款项打入甲方指定的银行账户；7、甲方与乙方指定的第三方网签《青岛市商品房预售合同》后，乙方指定的第三方可依据预售合同将购房款直接支付给甲方，甲方收到购房款项或银行按揭贷款视为甲方收到乙方支付的等额的本合同项下应付房款；甲方与乙方指定的第三方签订并由乙方代收款的《青岛市商品房预售合同》，实为乙方以所购房屋对外抵押借款，乙方应及时还款撤押。”
2012年1月10日，三杰公司作为甲方，圣亚达公司作为乙方签订《协议书》一份，约定：一、自本协议签订之日，解除甲、乙双方此�于2010年12月20日签订的“北海花园（西区）（中央国际）主体商业”《商品房预售合同》（以下简称《主体商业合同》），并且甲乙双方互不追究违约责任；二、《主体商业合同》解除后，原合同项下的所有房屋归甲方所有，甲方自行处置；三、因《主体商业合同》而产生的帐务往来，甲、乙双方另行对帐；四、此前根据乙方的指定，甲方与诸多第三方签订《商品房预售合同》、网签确认表等形式（以下均简称为《分销合同》）出售房屋（详见附件），此种房屋出售行为实为乙方以《分销合同》项下房屋为抵押，向第三方借款。乙方同意由甲方收回《分销合同》项下房屋，乙方以《分销合同》所借款项，由甲方以所收的乙方及第三方款项进行偿还（具体以对帐为准），不足部分，由乙方补足。乙方应配合甲方办理与第三方的还款手续及解除网签手续……。
原审判�认定上述事实的证据有：当事人提交的《青岛市商品房预售合同》、收条，收款说明、转账支票、银行汇款凭证、协议书、购房协议、证据交换和庭审笔录等。
原审法院认为，本案的主要焦点有：一、原被告之间是否存在真实的商品房买卖合同关系；二、原告已付购房款如何认定；三、原告主张的逾期交房损失如何计算及应否支持。
一、关于原被告之间是否存在真实的商品房买卖合同关系问题
被告将其开发的并取得预售许可证允许上市交易的18套商品房出卖给原告，双方签订了商品房买卖预售合同，约定了房屋的具体位置、建筑面积、单价，总房款、交付时间、付款方式、办证以及违约责任等具体内容。上述合同约定是双方当事人真实意思表示，内容不违反规定法律、行政法规的相关规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。故应当认定原被告之间存在真实的商品房买卖合同法律关系。被告和第三人均称，第三人与原告之间系借款关系，而原告与被告之间系担保法律关系，但因被告和第三人均未提供相应证据来证明第三人与原告之间系借款关系，而原告与被告之间系担保法律关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，被告主张其与原告不存在真实的商品房买卖合同法律关系，不予采信。第三人主张其与原告系借款关系，亦不予采信。
二、原告已付购房款如何认定
原被告在合同中约定原告应于2011年8月2日前一次性付清房款，被告于2011年8月2日亦向原告出具收条证明其已经收到总房款42450471元。其中包括转账支票17850471元，以及被告委托第三人圣亚达公司代为收取的24600000元。由于上述转账支票17850471元被告并未实际承兑，而是背书转让给了第三人圣亚达公司，第三人圣亚达公司又背书给了原告。原告亦承认该17850471元没有实际支付。原告认为这是被告因房地产市场调控而给予的让利，是其合法处分其权利的行为，但在被告否认存在让利行为的情况下，原告应对此负有举证责任，由于原告并未举证证明存在让利行为，且在各方法律关系存在争议的情况下，该17850471元不应认定为让利，而应当认定该款原告没有实际支付。虽然被告委托圣亚达公司代收房款，圣亚达公司也已出具收款说明认可收款行为，但由于被告对第三人圣亚达公司冲抵债务500万元有异议，且该500万元系圣亚达公司与原告抵销互负债务，而非被告与原告互抵债务，且被告也没有授权圣亚达公司撤销债务。再者，原告没有提交其支付该500万元的证据，圣亚达公司也未提交其欠付原告相应债务的证据。故该500万元不应当认定为原告已付被告房款，原告与第三人可就该500万元问题另行协商解决。综上，就涉案18套房屋，原告实际付款为1960万元。根据诚实信用和公平公正原则，原告还应当支付该22850471元后才能向被告主张交付全部18套房屋。也只有在付清房款后，双方之间的权利义务才对等。对于上述款项，被告与第三人之间可以另行协商解决。
三、原告主张的逾期交房损失如何计算及应否支持的问题
因双方在商品房预售合同中明确约定了被告逾期交房的违约责任：违约金按原告已支付的房价款日万分之一计算，逾期超过90日，超过90日的部分应当按照上述标准双倍计算违约金，合同继续履行，但原告同意违约金最高不高于合同总价款的1%。但同时亦约定原告应当在签订合同时一次性付清房款。现由于原告并未按约定付清房款，已构成违约在先，故其要求被告承担逾期交房的违约责任的请求，于法无据，不予支持。至于原告申请鉴定的租金损失属于诉讼风险，法院已告知原告，故原告应当承担此法律后果。
综上，原告的诉讼请求，部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告青岛三杰房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内向原告山东玖威投资担保有限公司交付青岛市市南区《北海花园（西区）（中央国际）》内：山东路7号乙1号楼603户（建筑面积92.27平方米），2号楼二单元1704户（建筑面积95.38平方米）、1705户（建筑面积82.44平方米），3号�一单元3102户（建筑面积92.29平方米）、3103户（建筑面积92.55平方米）、3201户（建筑面积140.69平方米）、3202户（建筑面积79.72平方米）、3203户（建筑面积92.55平方米）、3204户（建筑面积65.19平方米）、3205户（建筑面积79.72平方米）；江西路35号辛1号楼二单元1402户（建筑面积71.85平方米）、1602户（建筑面积71.85平方米）、1802户（建筑面积71.85平方米）、2号楼二单元301户（建筑面积117.35平方米）、302户（建筑面积114.09平方米）、401户（建筑面积117.35平方米）、402户（建筑面积114.09平方米）、602户（建筑面积114.09平方米）共计18套商品住宅房屋；二、原告山东玖威投资担保有限公司于本判决生效后10日内向被告青岛三杰房地产开发有限公司支付购房款22850471元；三、驳回原告山东玖威投资担保有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依�《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费254052元，保全费5000元，合计259052元，由原告山东玖威投资担保有限公司负担132116元，被告青岛三杰房地产开发有限公司126936元。
玖威公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第二、三项，维持第一项并判令被上诉人三杰公司赔偿损失。事实和理由：一、上诉人已全额支付房款，原审判决认定上诉人没有全额支付房款错误。上诉人提交的银行转帐支票、银行电汇凭证、三杰公司出具的收条、以及圣亚达公司出具的收款说明，均能证明上诉人按照合同约定，完全履行了支付购房款42450471元的合同义务。其中，用转账支票支付17850471元，支付给被上诉人委托的代收人圣亚达公司24600000元。关于转账支票支付的购房款问题，银行转账支票作为票据，具有�通性和文义性，上诉人向被上诉人出票基于支付购房款，而被上诉人背书给圣亚达公司、圣亚达公司又背书给上诉人，均是基于不同的基础事实处分票据权利的行为，系三种不同的法律关系，不违反法律规定，被上诉人未实际承兑不能改变上诉人支付购房款的事实；关于冲抵500万元债务的问题，被上诉人全权委托圣亚达公司代为收取房款，圣亚达公司在收款说明中也已明确，同意其欠上诉人的500万元债务冲抵购房款。该债务冲抵产生圣亚达公司代为收取等额购房款的效力，被上诉人可以依据委托关系要求圣亚达公司支付。二、上诉人完全履行了合同义务，被上诉人未按合同约定时间交付商品房，构成违约，应按鉴定意见的数额赔偿上诉人损失。三、原审判决适用法律不当，被上诉人的收条、圣亚达公司的收款说明，均明确写明上诉人已全额支付购房款，说明500万元债务抵销账款，系被上诉人的自认，无需上诉人举证。原审法院要求上诉人承担举证责任，违反相关法律规定；同时，原审判决违反了“不告不理”的司法原则，被上诉人并未提出反诉要求上诉人支付欠款，故原审法院对于合同中是否足额支付购房款进行实体判决，不符合法律规定。
三杰公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：一、上诉人并未全额支付房款，被上诉人出具收条在前，上诉人付款在后，部分款项并未交付被上诉人，其中，17850471元的转账支票经回头背书又回到上诉人手中，并未实际交付被上诉人；500万元抵款也未经被上诉人授权，被上诉人并未收到。二、根据合同约定，上诉人未全额支付购房款，违约在先，被上诉人有权拒绝交房，上诉人要求三杰公司赔偿损失，于法无据。三、被上诉人出具收条时，上诉人未向被上诉人支付任何款项，原审法院分配举证责任正确，应对其付款情况进行实质审查；本案是双务合同，上诉人具有先履行义务，被上诉人依据履行事实提起抗辩，法院应当进行审理，并不违反“不告不理”原则。
圣亚达公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未作陈述。
本院二审审理查明的事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人在二审期间对原审判决认定的涉案商品房预售合同的性质和效力，以及原审第三人圣亚达公司作为被上诉人的委托收款人的事实没有异议，本院审查后认为，原审判决的认定正确，予以确认。本案在二审期间争议的焦点问题是：一、上诉人是否依约全额支付购房款，即上诉人以银行转账支票形式支付的17850471元和冲抵债务的500万元应否认定为其已付购房款；二、上诉人主张被上诉人逾期�房的损失是否应予支持。
一、关于上诉人是否依约全额支付购房款，即上诉人以银行转账支票形式支付的17850471元和冲抵债务的500万元应否认定为其已付购房款的问题
1、关于上诉人以银行转账支票形式支付的17850471元应否认定为其已付购房款的问题。上诉人基于履行涉案商品房预售合同约定的付款义务，向被上诉人出具银行转账支票，被上诉人收取后又背书转让，说明被上诉人接受上诉人以银行转账支票履行合同义务的方式。根据票据法的相关规定，银行转账支票具有支付功能，票据转让意味着等额金钱债权的转移。被上诉人收取票据后又背书转让他人，该背书行为一旦完成，即意味着上诉人履行了与票据金额等值的金钱债务，所以上诉人出具的17850471元银行转账支票应认定为上诉人履行了票据法上的付款义务。至于被上诉人又将银行转账支票背书转让，未实际承兑，属另外法律关系，不能改变上诉人支付被上诉人购房款的事实和性质。2、关于债务抵销500万元的问题。圣亚达公司出具收款说明时行使抵销权，将其与上诉人之间的债权债务相互抵销，虽然超出了被上诉人的授权，但被上诉人不能以此对抗上诉人付款的事实，且其向上诉人出具收到总房款的收条中包含该500万元，进一步证明其对该事实认可。因此，该500万元债务抵销款也应认定为上诉人已付购房款。综上，被上诉人出具的收条、其委托的收款人圣亚达公司出具的收款说明以及上诉人的付款凭证足以认定上诉人完成了合同约定的付款义务。原审判决认定上诉人未全额支付购房款，属于认定事实错误，应予纠正。
二、关于上诉人主张被上诉人逾期交房损失是否应予支持的问题
上诉人依照合同约定完全履行了付款义务，被上诉人未按合同约定交付房屋，构成违�，应向上诉人承担违约责任。关于违约金的计算方法，双方合同已有约定，违约金最高不高于合同总价款的1%，故被上诉人承担的违约金数额应为424504.71元。上诉人主张合同约定的违约金不足以弥补其损失，因上诉人未提交其实际损失的相关证据，其要求被上诉人以涉案房屋的租金价值承担违约责任的主张，不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由，部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项，即青岛三杰房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内向山东玖威投资担保有限公司交付青岛市市南区《北海花园（西区）（中央国际）》内：山东路7号乙1号楼603户（建筑面积92.27平方米），2号楼二单元1704户（建筑面积95.38平方米）、1705户（建筑面积82.44平方米），3号楼一单元3102户（建筑面积92.29平方米）、3103户（建筑面积92.55平方米）、3201户（建筑面积140.69平方米）、3202户（建筑面积79.72平方米）、3203户（建筑面积92.55平方米）、3204户（建筑面积65.19平方米）、3205户（建筑面积79.72平方米）；江西路35号辛1号楼二单元1402户（建筑面积71.85平方米）、1602户（建筑面积71.85平方米）、1802户（建筑面积71.85平方米）、2号楼二单元301户（建筑面积117.35平方米）、302户（建筑面积114.09平方米）、401户（建筑面积117.35平方米）、402户（建筑面积114.09平方米）、602户（建筑面积114.09平方米）共计18套商品住宅房屋。
二、撤销原审判决第二、三项，即山东玖威投资担保有限公司于本判决生效后10日内向青岛三杰房地产开发有限公司支付购房款22850471元；驳回山东玖威投资担保有�公司的其他诉讼请求。
三、青岛三杰房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向山东玖威投资担保有限公司赔偿损失424504.71元。
四、驳回山东玖威投资担保有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费254052元，保全费5000元，合计259052元，由山东玖威投资担保有限公司负担9052元，青岛三杰房地产开发有限公司负担250000元；二审案件受理费156052元，由山东玖威投资担保有限公司负担6052元，青岛三杰房地产开发有限公司负担150000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 周笑艳
代理审判员 丁国红
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 王晓燕