浙江淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭淳汾民初字第221号
原告：方北京。
委托代理人：徐高京。
被告：王上海。
委托代理人：余苏华。
被告：余义务。
原告方北京与被告王上海、余义务提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月18日受理，依法适用简易程序于2015年8月19日公开开庭进行了审理。原、被告双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2014年2月，被告王上海为了拆旧建新，以每日200元的工资雇佣原告等5人做点工进行旧房拆除工作。2014年2月19日，原告站在二楼楼板上拆除侧墙时，二楼木横梁突然断裂，被告在拆房前一直告诉原告房屋结构正常，没有腐烂、白蚁蛀空等危险状况。原告事后发现木梁已经被白蚁蛀空。原告出事后，被告才告知原告木梁已被白蚁蛀空，导致原告和二楼楼板坠落至一楼地面，原告因此受伤。原告受伤后，被告的哥哥送原告至淳安县第二人民医院进行初步治疗，后原告病情未经好转，转去淳安县第一人民医院治疗。经县一医院诊断，原告为腰2骨折。原告在县一医院全麻下行“腰2骨折后路切复内固定术”，为此住院治疗19天。2015年3月24日原告在县一医院行“腰2椎骨折内固定取出术”，为此住院治疗9天。原告出院康复后，经杭州华硕司法鉴定所鉴定，为伤残九级，误工6个月，护理12周，营养12周。原告多次向被告主张赔偿，但被告至今拒绝赔偿，为保护原告的合法权益，现根据我国法律的相关规定，特起诉，请依法支持原告的诉讼请求。1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费和交通费等费用，共计140486.77元；2、本案诉讼费用由两被告承担。
各项费用组成情况如下：1、医疗费：7462.35；2、误工费：132.53元／天×180天=23855.4元；3、护理费：132.53元／天×84天=11132.52元；4、住院伙食补助费：50元／天×28天=1400元；5、营养费：30元／天×84天=2520元；6、残疾赔偿金：19737元／年×20年×20%=77492元；7、精神抚慰金：10000元；8、司法鉴定费：2500元；9、被抚养人生活费：14498元／年×5年÷4人×20%=3624.5元；10、交通费：500元。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：1、杭州市基本医疗保险证历本1份（复印件，与原件核对一致）、淳安县第一人民医院住院病案1份（复印件，加盖医院复印件专用章）、淳安县第一人民医院出院记录1份（复印件，加盖医院复印件专用章），拟证明原告受伤住院治疗的事实；2、医疗费票据4份（其中原件1份，3份复印件，加盖淳安县第二人民医院收费专用章），拟证明原告花费医疗费的事实；3、杭州华硕司法鉴定所司法鉴定意见书2份（原件），拟证明原告伤残等级及误工、护理、营养期限的事实；4、鉴定费发票2份（原件），拟证明原告花费鉴定费的事实；5、方十月身份证1份（复印件）、淳安县姜家镇炉形村村民委员会证明1份（原件），拟证明原告被抚养人情况的事实。
被告王上海答辩称：被告王上海是与被告余义务商量好拆房事宜的，也是通过被告余义务发放工资，被告王上海按干活人数每人每天支付200元给被告余义务，原告也是被告余义务雇佣来的，被告王上海与原告本不熟悉。对于原告摔伤的经过及治疗、伤残等级的鉴定等事项没有异议。被告王上海在治疗中已支付了26238.44元医疗费。其中25404.37元原告已进行保险理赔并获得4750元的理赔款。被告王上海还支付了1000元的护理费。2014年2月23日至3月5日是由被告王上海的儿子在医院进行护理的，这11天的护理期间应予以扣除。对于原告的诉讼请求，医疗费部分，被告王上海在施工前就要求原告购买意外保险，原告自称是已参保的，应该有保险理赔，不应由被告王上海承担。护理费标准没有异议，护理期限扣除11天。对误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费同意原告的主张。被告王上海与原告之间是不存在直接的雇佣关系，原告是受雇于被告余义务，所以原告的雇主是被告余义务。原告发生事故，被告王上海没有直接的侵权行为，只能作为业主承担次要的补偿责任。原告的交通费由法庭酌定，原告在鉴定时已经康复，不应该包车去，应该按正常客运价格为宜。原告与被告余义务有一个固定团体，且自备工具，长期从事拆房工作，原告与被告余义务属于共同承揽性质，长期在当地承揽拆房业务。因此原告与被告王上海之间不存在直接的雇佣关系，而是承揽关系。原告作为长期从事拆房工作的人员，应当有充分的预见危险的能力。本案的发生主要是原告自身的疏忽大意造成的。被告余义务应该与原告属于共同承揽关系。被告王上海作为业主应该承担次要的补偿责任。被告王上海已支付的费用应予以扣除。
被告王上海为证明其主张，向本院提交如下证据：1、情况说明1份（打印件，加盖中国太平洋人寿保险股份有限公司杭州中心支公司理赔专用章），拟证明原告投保了人寿保险并获得4750元保险理赔款的事实；2、医药费票据1份（复印件），拟证明被告王上海已垫付原告部分医疗费的事实。
被告余义务答辩称：被告王上海拆房子是找章村的章某去拆的，被告是章某叫去的，被告去拆房子是做点工的，不是承包的，是做一天算一天，工资是200元一天。被告王上海家房子的木梁被白蚁蛀空被告王上海事前并没有告知拆房人员，事故发生后才知道。事故发生后房子就没有拆了，被告王上海叫被告和他哥哥、还有王上海的一个亲戚、驾驶员一起去医院的。当时医生说可以住院也可以不住院，后来被告就和原告一起回家了。第二天被告又去拆房子了，房子拆好后，当天晚上吃晚饭的时候，在桌子上王上海就把工资就给被告等人了。做一天工资是200元，半天100元，原告受伤那天是算半天的，原告的100元的工资王上海也是托被告给原告的。被告是和大家一起做的，工资也是一样的，被告是章某叫去的，被告与其他人一样都是做点工的，不应该叫被告承担责任。
被告余义务为证明其主张，向本院申请证人章某出庭作证，拟证明被告是章某叫去给被告王上海做点工及工资支付等情况的事实。
上述证据经庭审质证，被告王上海对原告提交的对证据1、3、4、5三性没有异议，对证据2的真实性没有异议，但其中除了第一份住院的费用是原告支付的外，其他三份的费用都是被告王上海支付的，对此原告予以认可。被告余义务对原告提交的证据无异议。
原告对被告王上海提交的证据1关联性有异议，对真实性、合法性没有意见。对证据2没有异议。被告余义务对被告王上海提交的证据1没有异议，对原告投保保险及获得理赔的情况被告是知道的，对证据2被告王上海垫付多少医疗费被告并不清楚。
原告认为被告余义务申请的证人章某的证言中有部分自相矛盾，原告问其是否在场时他说是在场的，但回答审判员的问题是不在场的，既然不在场是不能看见原告站在横梁上施工。被告王上海认为证人章某与原告及被告余义务经常一起做的，他们属于相对固定的团体。
经比照证据的真实性、合法性及关联性，结合双方当事人的质证意见及庭审陈述，本院认证如下：对原告提交的证据两被告均无异议，本院予以采信。
被告王上海提供的证据1真实性、合法性予以认定，但是原告因投保意外险获得理赔部分，仍不能免除被告的雇主责任，因此该证据与本案无关联；对证据2予以采信。
被告余义务提供的证人证言与庭审中原、被告陈述基本一致，予以采信。
根据上述证据的分析认定，结合当事人的陈述及举证责任，本院认定本案事实如下：2014年2月，被告王上海因欲拆旧建新，找到章某，希望其帮助联系拆房人员。章某告知被告王上海被告余义务会拆房，被告王上海便委托章某联系余义务商谈拆房事宜，并由余义务联系其他人员。被告王上海与章某经商量拆房人员的报酬按照每人每天200元计算，做小工的报酬为每人每天120元，并在被告王上海家吃饭。章某在与被告余义务商量时，亦将上述报酬约定告知了余义务并约定2014年2月17日前去被告王上海家拆房。此后，被告余义务电话联系了原告及其他两位拆房人员，并于2014年2月17日自带拆房所需的撬棍和锤子前往被告王上海家拆房。当天因天气原因仅掀除了瓦片，直至2月19日正式开始拆房。2月19日，原告站在一楼楼顶的木横梁上拆除侧面墙体时，所站木横梁突然断裂，导致原告摔至一楼地面，造成人身损害。事发后，被告余义务及被告王上海亲戚送原告至淳安县第二人民医院救治，花费医疗费834.07元。2014年2月21日，原告因腰背部疼痛，前往淳安县第一人民医院诊治，被诊断为腰2骨折，于当天住院治疗。2015年3月19日，原告伤情经杭州华硕司法鉴定所鉴定构成九级伤残，误工期限被评定为6个月，护理期限被评定为12周，营养期限被评定为12周，原告因此花费鉴定费2500元。原告母亲方十月，1934年11月8日出生，共生育子女五人，长子方上海已于1988年去世。拆房结束后，被告王上海共支付拆房报酬1100元，其中方北京1**元，余义务400元，其余两人各300元。上述费用除原告报酬由被告余义务代为领取之外，其他人的报酬均由被告王上海直接交付给他们。
原告治疗期间被告王上海共支付医疗费26238.44元，护理费1000元，并支付11天住院伙食补助费，交通费450元。
另查明，被告王上海所拆房屋已经七八十年，墙体为泥土结构，横梁为木质结构，原告所站木梁断裂之后可见木梁内部已被白蚁所蛀。事发时，原告站在距离地面3米多高、25公分左右宽的木梁上，下面无任何支撑物。原告已经戴了安全帽。
原告有多年拆房的工作经验。原告与被告余义务等人经常一起从事拆房作业，人员相对固定，但并无固定人员对外招揽拆房业务，且均按照工作日结算报酬，各人之间均平均分摊报酬。
本院认为，本案争议焦点为原、被告之间是何种法律关系？本案中，被告余义务叫原告前往被告王上海家拆房，原告与被告余义务按照同等的标准获取报酬，在拆房作业中被告余义务对原告没有任何指示和管理行为，原告和被告余义务应为同等的雇员关系。被告王上海作为所拆房屋的房东，按照每天200元支付原告及被告余义务等人的工资报酬，且拆房人员均在被告王上海家吃饭，被告王上海在拆房过程中亦在旁帮工，拆房人员报酬除原告外均由被告王上海直接支付，故原告、被告余义务与被告王上海之间应认定为雇佣关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告王上海作为雇主对原告的损伤应承担赔偿责任。原告作为有多年拆房经验的人，对于被告王上海所拆房屋的年限及所站木梁的牢固程度、站在无支撑物的木梁上拆房的危险系数应有所预知，理应在事前做好更充分的安全措施，其对损害的发生存在一定过错，可适当减轻被告王上海的赔偿责任。被告王上海认为原告、被告余义务与被告王上海之间系共同承揽的辩称无事实依据，不予采信。
原告的合理损失：
1、医疗费：32866.72元，其中被告王上海支付26238.44元。
2、误工费：误工期限被评定为6个月，按照132.53元／天计算，支持23855.4元。
3、护理费：护理期限被评定为12周，按照132.53元／天计算，支持11132.52元，被告王上海支付1000元。
4、住院伙食补助费：原告共住院28天，按照50元／天计算，共计1400元，其中被告王上海垫付550元。
5、营养费：营养期限被评定为12周，按照30元／天计算，共计2520元。
6、残疾赔偿金：原告自身残疾支持19373元／年×20年×20%=77492元；被抚养费生活费支持：14498元／年×5年÷4×20%=3624.5元。
7、精神损害抚慰金：支持10000元。
8、司法鉴定费：因鉴定由原告自行委托，该部分鉴定费由原告自行负担。
9、交通费：原告支付部分支持300元，被告王上海支付450元。
上述所有费用共计163641.14元，其中被告王上海支付28238.44元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告王上海于本判决生效之日起十五日内赔偿原告方北京各项损失共计130912.91元，扣除其已支付的28238.44元，实际仍需赔偿102674.47元。
二、驳回原告方北京的其他诉讼请求。
案件受理费3100元，减半收取1550元，由原告方北京负担417元，被告王上海负担1133元。
原告方北京于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告王上海于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工行淳安支行；户名：淳安县人民法院执行款专户；账号：12×××48）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费3100元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处；账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 员 吴玉琴
二〇一五年十月十五日
代书记员 王红良