黑龙江省肇东市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇民初字第10号
原告都书伟，男，汉族，无职业，现住庆安县。
委托代理人胡志明，黑龙江君昌律师事务所律师。
被告刘德荣，男，，汉族，职业个体，现住肇东市。
被告肇东市正阳实业有限公司。
法定代表人王毅峰，职务董事长。
委托代理人王胜余，黑龙江正开律师事务所律师。
第三人大兴安岭华夏房地产开发有限公司。
法定代表人张磊，职务董事长。
委托代理人王淑华，该公司员工。
原告都书伟与被告刘德荣、肇东市正阳实业有限责任公司、第三人大兴安岭华夏房地产开发有限公司案外人执行异议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人胡志明、被告刘德荣、被告肇东市正阳实业有限公司法定代表人王毅峰及委托代理人王胜余、第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司委托代理人王淑华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2009年，第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司开发了肇东市阳光丽景小区（原名肇东市建筑材料市场），原告承包了该小区的电气及锅炉设备安装工程，总造价1，099，304.75元。双方于2009年5月3日签订了施工协议书。双方约定以该小区的A栋141#、101#商服楼抵顶工程款，差价部分互相找补。该小区2010年竣工，大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司将该楼房交付给原告，一直使用至今，并且双方签订了商品房买卖合同，原告以工程款抵顶购楼款1，083，810.00元，原告与第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司签订了商品房买卖合同合法有效。
被告刘德荣与被告肇东市正阳实业有限公司恢复原状纠纷一案，肇东市法院下发了（2009）肇民初字第23号判决，判决生效后，刘德荣向法院申请执行。诉讼过程中，刘德荣申请财产保全，2009年5月7日第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司用该争议楼房提供担保，法院下发了（2009）肇民二初字第23-2号民事裁定书，对该楼房予以扣押，现法院欲对该楼予以执行。
2009年5月7日，第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司提供担保时，该楼房尚不存在，后来双方也没有办理抵押登记，第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司用不存在的楼房为他人抵押，抵押权不成立。原告购买的楼房实际建筑面积为166.74平方米，法院扣押的楼房面积为120平方米，不能确定属于同一个楼。被告刘德荣对该楼房没有优先受偿权。该楼虽然法院扣押，但在扣押前大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司已将该楼给原告抵顶工程款，大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司对该楼已不具有所有权。该楼属于原告合法购买，已属于原告所有。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结、该楼没有过户是因开发商原因，原告没有过错，法院不应对该楼予以扣押，应该停止对该楼的执行。退一步讲，即使抵押权成立，也不能对抗买受人即原告。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：1、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其它债权。2、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人。根据该法律规定，买受人的权利是第一位的，其次是承包人的工程款，最后是抵押权人受偿。被告刘德荣的抵押权不能对抗原告。原告不管是作为承包人还是买受人，都应该优先受偿。
综上，原告与第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司签订的商品房买卖合同合法有效，受法律保护，大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司是否用该楼为他人提供担保，不能对抗买受人即原告，法院应停止对该楼房的执行。2013年5月22日，原告向法院提出案外人执行异议，被法院驳回异议请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。根据该规定，故提起诉讼，请求：1、要求确认原告与第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司签订的商品房买卖合同合法有效；2、要求停止对肇东市阳光丽景小区A栋141#、101#商服楼的执行；3、诉讼费用由被告承担。
被告刘德荣辩称，原告提出异议时法院已经审理了，有（2013）肇法执异字第5号执行裁定书，当时所有的证据都在该卷宗内，原告与大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司签订的房屋买卖合同及以房屋抵顶工程款协议都是假的，因为该房屋是2010年施工的，法院扣押是在2009年5月11日，根本不可能去抵顶工程款。
被告肇东市正阳实业有限公司辩称，对原告与第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司签订的房屋买卖合同真实性、合法性有异议，是否真实存在和履行没有证据证实，该合同是无效的。（2013）肇法执异字第5号执行裁定书中查明的事实可知，当时大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司没有取得商品房预售许可，不具备销售的主体，故该合同缺乏合法性；原告在上述执行裁定中相互矛盾，提供商品房买卖合同原件与复印件不相符，自己所陈述的楼房的取得方式不确定，先称是以买卖方式取得，后又称以楼房抵顶工程款的方式取得，原告的陈述有虚构的成分。原告是否真实的承揽了本案所提及的工程，原告属于自然人，不具备法定的建设施工的资质，主体不合格，本案所说的原告承揽的电气工程已在（2010）肇东民初字第288号民事判决书中确定该工程由哈尔滨建工建设有限公司、肇东峰威建筑有限公司、大兴安岭广厦建筑工程有限公司承建，由此可知原告所述其承揽和施工了电气工程存在异议。
第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司述称，对原告在诉状中所称的事实没有异议，对于2009年5月7日在法院申请解除扣押的申请书中，我公司的担保我公司不清楚，我公司也没有在该申请书上加盖公章或签字，因此否认用都书伟的160平方米的房屋设定抵押的事实；我公司与原告是以楼房抵顶工程款，并签订了买卖房屋协议，并已实际交付给了原告，双方已经履行了以楼抵顶工程款的协议，原告应有优先受偿权；申请执行人2009年5月7日解除扣押申请书上所提供的抵押物的约定是无效的，该申请的日期阳光丽景小区尚未开发建设，该土地尚没有地上附属物，因此所提供的抵押是一个不存在的抵押物，该抵押没有到房产部门办理抵押登记手续，该抵押无效，本案中我公司没有任何过错，承认双方所签订的商品房买卖合同是合法有效的。我公司与都书伟签订的施工协议书是真实的，西南政法大学司法鉴定中心的鉴定报告不能做为本案的依据，该鉴定是模糊不清的报告，不能用这份鉴定否定我公司与都书伟签订的施工协议。
经审理查明，本院在审理刘德荣与肇东市正阳实业有限公司恢复原状纠纷一案中，于2008年12月11日财产保全查封了被告肇东市正阳实业有限公司位于肇东市八北街原肇东市皮毛厂全部土地使用权，后因该土地纳入城市规划，建设肇东市阳光丽景小区，为防止延误施工，减少损失，肇东市正阳实业有限公司于2009年5月7日向本院提交了书面申请，由大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司提供担保，请求本院变更财产保全措施，解除对上述土地的扣押。肇东市正阳实业有限公司的“提供担保财产解除扣押申请书”载明：“担保财产为：位于肇东市阳光丽景小区师范路西一门一层商服楼，建筑面积约120平方米”。肇东市正阳实业有限公司法定代表人王毅峰代表大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司在申请书上注明“同意用此楼担保”，第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司加盖了印章。后本院于2009年5月11日分别以（2009）肇民二初字第23-1和23-2号裁定解除对被告肇东市正阳实业有限公司位于肇东市八北街原肇东市皮毛厂全部土地使用权的查封，对第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司担保的肇东市阳光丽景小区师范路西一门一层商服楼，（建筑面积约120平方米）予以查封。查封的楼即为争议的肇东市阳光丽景小区A栋141#、101#商服楼。该楼未办理产权证照。该案进入执行程序后，本院以（2013）肇法执字第56号执行裁定续行查封了第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司位于肇东市阳光丽景小区师范路西一门一层商服楼。原告都书伟于2013年5月22日对执行标的提出书面异议，称该楼即肇东市阳光丽景小区A栋141#、101#商服楼（建筑面积166.74平方米）是其于2009年5月3日与第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司签订《施工协议书》以楼抵顶工程款所得。该协议书第四条约定，“结算方式：根据工程造价的数额，用A栋0单元141号、101号商服抵工程款，差价部分互相找差”。庭审中，被告刘德荣对该《施工协议书》有异议，认为该协议是原告都书伟与第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司恶意串通伪造的假协议，申请对《协议书》中都书伟签名时间和大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司加盖印章时间进行鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，结论：1.送检的标称时间为“2009年5月3日”、甲方为“大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司”、乙方为“都书伟”的《施工协议书》中“都书伟”签名字迹老化程度低于供检的2009年样本字迹，与2012年样本字迹接近。2.限于样本条件，不能对上述《施工协议书》上“大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司”印文的形成时间进行鉴定。原告都书伟2013年5月22日向法院提出案外人执行异议，2013年10月14日本院作出（2013）肇法执异字第5号执行裁定书，驳回都书伟的异议请求。故原告诉至本院，1、要求确认原告与第三人大兴安岭华夏房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同合法有效；2、要求停止对肇东市阳光丽景小区A栋141#、101#商服楼的执行；3、诉讼费用由被告承担。
本院认为，原告诉称，“该楼在法院扣押前第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司已将该楼给原告抵顶工程款，第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司对该楼已不具有所有权。该楼属于原告合法购买，已属于原告所有”。因根据鉴定结论，该《施工协议书》系2012年左右签订，并非2009年签订，据此可以认定该协议书是后伪造的，原告又举不出其给第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司施工的其他证据，故原告诉讼请求理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告都书伟的诉讼请求。
案件受理费14，694.00元，鉴定费5，000.00元，均由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。
审 判 长 于清春
代理审判员 张晓艳
代理审判员 景永慧
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 孙 艳