山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第259号
上诉人（原审被告）：徐州万嘉家俱制造有限公司。
法定代表人：曹久生，总经理。
委托代理人：昝响，江苏浩然风律师事务所律师。
委托代理人：常保生，江苏浩然风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津市兴业舒谊佳家具有限公司。
法定代表人：谢影雪，总经理。
委托代理人：马小丽，天津胜建律师事务所律师。
原审被告：王红，男，汉族，1976年5月19日出生，系济南市天桥区木容尚品家具经销处负责人。
上诉人徐州万嘉家俱制造有限公司（以下简称万嘉公司）因与被上诉人天津市兴业舒谊佳家具有限公司（以下简称兴业公司）、原审被告王红侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院于2014年5月19日作出的（2014）济民三初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。万嘉公司的委托代理人昝响、常保生，兴业公司的委托代理人马小丽到庭参加了诉讼。王红经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
兴业公司在原审中诉称，2012年4月23日，兴业公司向国家知识产权局申请了名为“班台套件”的外观设计专利，于2012年9月12日获得授权，专利号为ZL201230124528.1。万嘉公司、王红在相同家居产品上使用与兴业公司外观设计相同的设计生产并销售产品，误导广大消费者，侵犯了兴业公司的专利权。特诉至法院请求判令万嘉公司、王红：1、立即停止制造、销售侵犯兴业公司专利权的产品；2、连带赔偿兴业公司损失12万元；3、共同承担本案公证费、律师费、购买侵权产品费用、交通费等合理的维权费用共计9106元；4、共同承担本案诉讼费用。
原审法院查明，兴业公司于2012年9月12日在国家知识产权局获得“班台套件（5T02-165）”的外观设计专利授权（专利号：ZL201230124528.1，申请日：2012年4月23日），设计要点在于产品的外形及部分部位的雕刻。该专利目前处于法律有效状态。
2013年10月10日，兴业公司委托代理人史立志来到位于济南市天桥区北园大街408号“银座家居南三楼”、王红经营的济南市天桥区木容尚品家具经销处，以普通消费者的名义购买了书台B-E**、四门衣柜B-B０1-4、床头柜B－D０3、妆台B-G**各1件，总价款为18700元，并与该经销处签订《山东银座家居有限公司商品买卖合同》，取得盖有“山东银座家居有限公司代收货款专用章”的购物小票1张，印有“木容尚品（胡桃木系列）”字样的宣传图册1份，印有“木容尚品”字样的卡片1张。原审法院在庭审中将公证的产品与兴业公司的外观设计专利进行比对，万嘉公司认为图案虽然都是祥云，但祥云的方向不一样。
原审法院另查明，兴业公司为包括本案在内的四案支出公证费2400元、律师费1万元、交通费1172.2元。
原审法院认为，本案的争议焦点有二点：一、兴业公司的专利是否属于现有设计；二、万嘉公司的在先使用抗辩是否成立。
对第一个问题，万嘉公司提供以下证据：1、其他公司生产的衣柜、梳妆台、四门衣柜、书桌等的宣传册及网站下载的照片；2、万嘉公司委托的设计师于2008年至2010年在全国各地展销会上拍摄的产品照片，以证明兴业公司的专利属于现有设计。兴业公司对上述证据均不予认可，认为证据1不符合法定形式，未经过公证，真实性无法确认，不能证明这些产品是在兴业公司申请专利之前就已经生产并销售；证据2形式不合法，形成时间无法核实。原审法院认为，万嘉公司提供的上述照片的形成时间难以确定，并且其所反映的产品与涉案外观设计专利在外形上也存在着显著区别，即使上述照片形成于涉案外观设计专利申请日之前，也难以证明万嘉公司主张的现有设计的抗辩成立。
对第二个问题，万嘉公司提供以下证据：3、2010年7月13日万嘉公司与王传智设计团队签订的技术合作合同；4、设计图纸4份，证实万嘉公司产品所使用的外观设计来源于王传智团队的设计，其生产产品在兴业公司专利申请日之前；5、徐州市贾汪区地方税务局出具的购买原材料的发票，证明2010年万嘉公司对产品的生产购买了原材料；6、徐州市公安消防支队出具的出警证明，证明2012年11月5日万嘉公司发生火灾，造成很多原始票据灭失；7、证人李亚、李西武的证言及其家中的家具照片，证明内容为两证人于2012年通过熟人关系，由万嘉公司直接购买了与被控侵权产品相同的家具；8、证人王传智的证言，证明其为万嘉公司设计的图纸完成于2011年上半年，其拍摄的照片拍摄于2008年；9、万嘉公司的客户结算清单及潍坊中百益家园超市有限公司的代收款销货单。以上证据的证明目的为万嘉公司在兴业公司专利申请日之前已经开始制造、销售相同产品。经庭审质证，兴业公司对上述证据不予认可，认为证据3、4不能完全展示产品的外观；证据5不能证明其在兴业公司申请专利之前已经进行了生产或为生产做足了准备；而证人李亚、李西武的证言没有销售单据予以佐证，并且其购买的四件产品为完全不同的套系，不符合常理，故证言内容不实；证人王传智与万嘉公司有利害关系，其证言内容不实；证据9未在法定举证期限内提交，不能作为新证据使用，且为万嘉公司的单方证据，真实性无法核实，且其型号是否与本案有关无法核实。原审法院认为，万嘉公司与王传智签订的技术开发（合作）合同并未载明系针对本案被控侵权产品的设计，产品图纸系万嘉公司自行打印，不能确定其形成时间，而王传智曾经系万嘉公司的工作人员，二者之间有利害关系，其证言的证明效力较低。综合以上理由，上述证据无法证明被控侵权产品的设计系由王传智于涉案专利申请日前设计完成。万嘉公司提供的增值税专用发票虽载明其购买楸木的事实，但楸木本身并非专用于被控侵权产品的原材料，万嘉公司作为从事家具制作的企业，购买普通原材料的事实无法支持其在先使用的主张。而万嘉公司提供的李亚、李西武的证人证言，证明内容均系由万嘉公司直接购买，没有销售单据予以佐证，也无法与万嘉公司的客户结算清单相印证。对万嘉公司出具的客户结算清单及潍坊中百益家园超市有限公司的代收款销货单，首先真实性均无法确认，其次，其中记载的产品型号未有“书台B-E**”，该宗证据与兴业公司保全的万嘉公司产品型号未能建立直接的关联性，原审法院不予采信。基于上述理由，万嘉公司提供的证据不能够充分证明其在涉案专利申请日前已经制造出相同产品或者已经作好制造、使用的必要准备，其在先使用抗辩的理由不能成立。
综上，原审法院认为，兴业公司拥有的涉案外观设计专利权处于合法有效的法律状态，其享有的专利权应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。王红销售、万嘉公司制造并销售的班台套件与涉案外观设计相比，虽然在祥云的具体形状上有局部的不同，但兴业公司专利保护的范围是以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，兴业公司的专利公告照片中祥云的图案只是其中的一小部，万嘉公司产品的其余大部均与兴业公司专利相同，而且祥云的图案从整体外观上与兴业公司的专利也构成相似。综合上述因素，从整体视觉比对来看，万嘉公司产品与兴业公司专利构成高度相似，落入涉案外观设计专利的保护范围。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。万嘉公司未经许可，以生产经营为目的制造、许诺销售、销售与涉案专利相同的产品，构成侵权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。王红系万嘉公司的代理商，其销售的被控侵权产品来源于万嘉公司，且万嘉公司也是本案的被告，因此王红可不承担赔偿责任，但应承担停止侵权的民事责任。
对万嘉公司的赔偿数额，由于兴业公司未能证明侵权人因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受到的损失，原审法院考虑涉案专利的类型、万嘉公司侵权行为的情节、结合兴业公司为制止侵权所支出的合理费用，对万嘉公司赔偿兴业公司经济损失的数额一并予以酌定。兴业公司对涉案公证共起诉四个案件，其支出的律师费、公证费、交通费等合理费用应在四案中分摊。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐州万嘉家俱制造有限公司立即停止侵犯天津市兴业舒谊佳家具有限公司“班台套件”外观设计专利权（专利号为ZL201230124528.1）的行为；二、王红立即停止侵犯天津市兴业舒谊佳家具有限公司“班台套件”外观设计专利权（专利号为ZL201230124528.1）的行为；三、徐州万嘉家俱制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿天津市兴业舒谊佳家具有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计5万元；四、驳回天津市兴业舒谊佳家具有限公司的其他诉讼请求。如果徐州万嘉家俱制造有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2883元，由天津市兴业舒谊佳家具有限公司负担883元，徐州万嘉家俱制造有限公司负担2000元。
上诉人万嘉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由兴业公司承担。主要理由为：1、被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。被控侵权产品的祥云图案的具体形状与专利设计不同，因祥云图案是产品的最明显特征，而其他设计特征都是根据国家标准制作的，据此可以认定被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。2、被控侵权产品的设计特征属于现有设计。3、万嘉公司在涉案专利申请日之前已经做好制造使用的准备，并开始制造、销售相同产品。4、原审法院确定的赔偿数额较高。万嘉公司没有批量销售被控侵权产品，未造成原审法院酌定的经济损失；律师费也不属于合理费用，不应由万嘉公司承担。
被上诉人兴业公司当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。理由为：1、被控侵权产品落入涉案专利保护范围。具体到祥云图案，二者唯一不同的是，被控侵权产品的祥云图案是涉案专利图案的镜面反射，不仔细比对难以区分，构成近似。2、被控侵权产品没有证据证明为现有设计。3、万嘉公司关于其使用在先的证据不足。
原审被告王红未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有四点：一是被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利保护范围；二是万嘉公司提出的现有设计抗辩能否成立；三是万嘉公司提出的先用权抗辩能否成立；四是原审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，根据已查明的事实，兴业公司涉案专利“班台套件”设计要点在于产品的外形及部分部位的雕刻。涉案专利右视图上显示专利产品局部有祥云图案。经对比，万嘉公司被控侵权产品与涉案专利设计外形及部分部位的雕刻基本相同，二者的不同仅表现为产品局部的祥云图案有细微差别。本院认为，因祥云图案雕刻的位置为班台产品侧面的一角，且不仔细分辨，难以发现被控侵权产品与涉案专利设计祥云图案之间的区别，故祥云图案的不同对班台产品整体视觉效果并不产生影响。因被控侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，原审法院认定二者近似，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围并无不当，应予维持。
二、关于万嘉公司提出的现有设计抗辩能否成立的问题。万嘉公司主张被控侵权产品源自现有设计，主要依据是其在原审中提交了其设计师于2008年-2010年在全国展会拍摄的照片。本院认为，因万嘉公司不能提交证据张明其上述照片形成时间，其关于被控侵权产品在2010年以前已有相同设计产品展出的主张不能成立，其提出的现有设计抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。
三、关于万嘉公司提出的先用权抗辩能否成立的问题。万嘉公司主张其在兴业公司涉案专利申请日之前，已生产、销售了与被控侵权产品相同的产品，主要依据是其在原审提交的设计图纸、证人证言等证据。本院认为，因万嘉公司不能提交有效证据证明设计图纸的形成时间，以及证人购买其产品的交易凭证，无法证明上述证据的真实性，故其关于在先使用涉案外观设计专利的主张不能成立，本院不予支持。
四、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，原审法院在兴业公司因侵权所遭受的损失以及万嘉公司因侵权所获得的利益均无法查明的情形下，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的情节、兴业公司支出的合理维权费用，酌定本案赔偿数额为5万元，属在法定范围内依法行使自由裁量权，合法适当。因兴业公司委托了律师代理本案诉讼，原审法院将兴业公司主张的律师费的合理部分作为兴业公司必要的维权支出一并计入赔偿数额，并无不当。万嘉公司虽主张其没有批量销售被控侵权产品，但是其亦未提交证据证明其真实获利情况，故其关于原审法院确定的赔偿数额过高的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，万嘉公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2883元，由上诉人徐州万嘉家俱制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张 亮
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 石 青