黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终1078号
上诉人（原审被告）：刘德利，男，1975年4月4日出生，汉族，大庆石油炼化公司润滑油分厂职工，住大庆市让胡路区。
被上诉人（原审原告）：王永青，男，1965年1月5日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区。
委托诉讼代理人：薛洪明，黑龙江司洋律师事务所律师。
上诉人刘德利因与被上诉人王永青建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘德利、被上诉人王永青及其委托诉讼代理人薛洪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘德利上诉请求：一、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初1186号民事判决，改判驳回被上诉人王永青的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院程序违法。上诉人一直居住在大庆，被上诉人一直都有我的电话和地址，不可能找不到上诉人。一审法院以与上诉人无法联系为由公告送达传票，在上诉人未到庭的情况下缺席判决，有违常理。一审法院在程序方面严重错误，损害了上诉人的合法权益。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案双方当事人于2012年8月24日签订协议书，约定将大庆油田采油三厂拥军物业公司维修工程中的散水坡和重新砌筑项目交给被上诉人施工，总造价为12万元。按照工程施工进度，上诉人在2012年8月24日向其支付1.2万元，9月2日支付3.3万元，9月11日支付2万元，9月18日支付2万元，9月30日支付2.5万元：共计已支付11万元。并且，被上诉人在2012年12月19日借款6000元，上诉人已支付的工程款及借款共计11.6万元。被上诉人在施工过程中，因其过错未将约定的工程施工完毕，后期的工程都是上诉人找其他人完成的，所以上诉人有理由扣除其未施工部分的工程款。从以上事实可以看出，上诉人并不拖欠工程款，反而被上诉人应当返还未完成工程施工部分的工程款。综上，上诉人的上诉有理有据，恳请二审法院查明事实，彰显法律的公平与正义，制裁惩戒违约失信行为。
被上诉人王永青辩称：一、一审法院立案受理后通知上诉人出庭应诉，电话也打通了，但上诉人不来，家中也无人，最后法院只能公告送达。公告期满后开庭审理，这不影响上诉人的诉讼权利。一审法院作出判决后上诉人就马上出现，提起了上诉。一审法院程序并不违法。二、上诉人称已支付项目工程款11.6万元是属实的，但这其中2012年9月18日和9月30日支付的共计4.5万元是增加项目的工程款。因为抹灰工作需要的人工费较多，当时约定先付款后干活。这4.5万元中有413元是伙食费，因此上诉人还欠付44587元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人王永青向一审法院起诉请求：一、请求判令被告刘德利给付人工费44587元，利息9498元；二、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月24日，原、被告双方签订协议书，约定将采油三厂拥军小区维修工程土建部分交由乙方施工，工期自2012年8月20日至2012年9月14日，工程款总造价12万元，被告分三次按进度付款，剩余款项完工后一次性付清。协议签订后，被告按期施工完毕，并交付被告，被告给付了工程款7.5万元，剩余工程款4.5万元未付。另外，被告付给原告的买菜款剩余413元予以抵扣，尚欠44587元。原告就该款多次索要未果，故以刘德利、大庆万方经济开发有限公司诉至法院。本案在审理过程中，原告于2017年6月21日申请撤回对被告大庆万方经济开发有限公司的起诉，一审法院予以准许。
一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告双方签订的建筑工程施工劳务分包协议合法、有效。原告按照约定按期施工完毕，该工程已经验收并交付使用，被告应当按照约定给付工程款。被告未能按时给付工程款，存在过错，故对原告要求被告给付工程款44587元的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告给付利息的请求，法院认为，因原、被告在协议中约定剩余款项完工后一次性付清，故被告应当在施工完毕之日即2012年9月14日付清工程款。被告未能按期给付，应当自双方约定给付之日的次日（即2012年9月15日）起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率给付利息，自2012年9月15日至2017年3月28日期间的利息为11712.57元。原告主张被告给付利息9498元未超过法定标准，故对原告要求被告给付利息9498元的请求予以支持。综上所述，对原告要求被告给付工程款44583元及利息9498元的诉讼请求予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告刘德利给付原告王永青工程款44583元；二、被告刘德利给付原告王永青工程款利息9498元。以上合计54081元，于本判决生效后一次性给付。案件受理费1152元，由被告刘德利负担。
为支持其上诉主张，上诉人刘德利于二审期间向本院出示其工作日记本并提交相关内容复印件。证明：涉案工程的所有款项都已经支付完毕。被上诉人王永青质证称，2012年8月24日、9月2日的两笔共计4.5万元和2012年9月30日的2.5万元均属于合同内工程款，2012年9月11日、9月18日共计4万元属合同外增加项目的工程款，上述款项我方均已收到；对上诉人提出的6000元借款，也予认可。因被上诉人王永青自认已收到该证据记载的工程款项，故本院对该证据予以采信。
被上诉人王永青二审期间举证如下：
一、自制工程量明细单一份。证明：被上诉人已完成的合同外的工程款，费用共计44587元。上诉人刘德利质证称，本案并不存在合同外的工程量，该证据与我认可的工程量不一致，对该证据不予认可。本院将结合其他证据对该明细单进行综合认定。
二、申请证人王某出庭作证。王某述称，我和王永青一起给刘德利干活，刘德利欠付工人抹灰和地面的人工费共计3万余元，欠我自己6000多元，但没有欠条。这个活是王永青找我们干的，之前他给我们发放过部分工资。刘德利还欠付王永青部分人工费，具体多少我不清楚。我们干的主要是散水坡、抹灰、维修、车棚和地面的活，后期工程量存在增加部分，增加部分的工程没有付款。上诉人刘德利质证称，证人所述与事实不符，我不欠他人工费。被上诉人王永青对证人所述没有意见，与事实相符。本院将结合其他证据对该证人证言进行综合认定。
本院二审查明：2012年8月24日，上诉人刘德利与被上诉人王永青订立协议书，约定刘德利将采油三厂拥军小区维修工程土建部分交由王永青施工。2012年8月至9月期间，刘德利共向王永青支付工程费用共计11万元。王永青另向刘德利借款6000元。
针对本案二审争议的焦点问题，本院逐一评价如下：
一、关于一审法院审理程序的问题。一审法院立案后，和上诉人刘德利取得了联系，但刘德利本人并不配合一审法院的送达工作。一审法院在其户籍信息登记的住所门前张贴送达起诉状副本、举证通知书、开庭传票等法律文书的公告，符合民事诉讼法关于公告送达的相关规定。刘德利称没接到电话且已不再在该处所居住、没有看到送达公告的理由不能成立，本院不予支持。
二、本院于二审期间向刘德利出示该协议，刘德利发表意见称对该协议上的签字无异议，但否认协议上关于工程造价12万元的手写内容。本院认为，对于涉案工程的造价问题，王永青已完成了基本的举证责任，现刘德利对该内容予以否认，但未能提交协议的其他版本，也未能提交足以推翻协议内容的其他证据，因此在这种证据条件下本院认定涉案工程的总造价为12万元。关于王永青诉讼主张能否得到支持的问题，本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王永青主张涉案工程存在增加项目，刘德利尚欠44587元未付，但其未能举证证明在上述协议之外存在增加项目，提交的工程量明细单及证人王某的证言也缺乏足够的客观性，应当承担举证不能的法律后果。现刘德利已通过直接给付和借款的方式向王永青共计支付11.6万元，因此截至本案诉讼时尚欠4000元未付。因上述协议仅约定刘德利分三次付清工程款，并未约定付款的最后的付款期限，因此王永青关于利息的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，刘德利的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初1186号民事判决；
二、上诉人刘德利于本判决发生法律效力后三日内向被上诉人王永青支付工程款项4000元；
三、驳回被上诉人王永青的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1152元，由上诉人刘德利负担85元，被上诉人王永青负担1067元；二审案件受理费1152元，由上诉人刘德利负担85元，被上诉人王永青负担1067元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周铁峰
审 判 员 杨社娟
审 判 员 齐少游
二〇一八年五月二十八日
法官助理 邢智超
书 记 员 李 洋