湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第03135号
上诉人（原审被告）李升国。
委托代理人周理，湖南安必信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南省永安建筑股份有限公司，住所地湖南省浏阳市浏阳大道平鼎景都小区写字楼16至19楼。
法定代表人刘太平，董事长。
委托代理人ＸＸ，湖南骄阳律师事务所律师。
委托代理人甘小林，湖南骄阳律师事务所律师。
原审第三人李升柏。
上诉人李升国因与被上诉人湖南省永安建筑股份有限公司（以下简称永安公司）、原审第三人李升柏建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2013）浏民初字第01075号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：案外人宁海平胞兄宁汉元（已故）曾担任浏阳华鸿打火机制造有限公司（以下简称华鸿公司）副董事长，主管该公司的基建工作。2004年，永安公司为承接华鸿公司工程，委托李升国与华鸿公司洽谈。2004年8月20日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程范围为华鸿公司车间、仓库、办公楼、综合楼、食堂；围墙及厂区市政工程施工等。地点为浏阳市永安镇现代制造产业基地；合同价款按实结算。2004年9月7日，永安公司（甲方）与李升柏（乙方）签订《建筑工程内部承包合同》，合同约定：甲方于2004年8月21日与丙方签订合同的承包范围及该合同的其他条款，乙方均愿意接受，也愿意履行；该工程合同期内甲方的一切规章制度、经营管理规定、上缴公司费用规定、财务制度、乙方应承担的费用开支等，乙方应严格遵照执行，如违反，乙方愿意接受甲方规定的处罚；根据甲方规定标准，乙方必须如数上缴甲方管理费、架料租金、大型机械设备，及时向税务机关缴纳营业税、个人收入调节税及企业所得税附征；乙方在承包范围内如发生亏损，导致工程不能竣工、上缴不能完成、工料款不能付清，甲方不负任何责任，但乙方应按合同规定如数上缴甲方租金、管理费、代扣税金，不足之额，乙方及家眷同意以家产、房产作抵偿。李升国以家眷的名义在该合同上签名。合同签订后，宁汉元向李升国提出，由其弟即宁海平从永安公司承包其中一部分工程，李升国表示同意。
此后，宁海平与李升国口头约定，宁海平承包华鸿公司工程中生活区工程，仍以永安公司名义施工，结算按永安公司与华鸿公司约定的计价标准，该部分工程的相应税款由宁海平负担，由永安公司统一交纳。在施工过程中，李升柏多次代表项目部收取了宁海平的水电费。2004年12月26日，李升国代表永安公司收取了宁海平100000元的代缴税款。2005年2月20日，永安公司将其完工的生产区工程交付给华鸿公司，2005年7月10日，宁海平将其完工的生活区工程交付给华鸿公司。2005年8月27日，生活区、生产区工程全部通过了竣工验收。
在施工期间，华鸿公司多次支付给永安公司工程款，永安公司收到工程款后又由李升国经手支付给宁海平。经宁海平确认，李升国在2004年9月4日至2005年2月28日期间，共分8次支付工程款1664640元。此外，华鸿公司也分别在2005年1月26日至2006年1月18日期间分四次支付给宁海平390000元。
因永安公司与华鸿公司对工程款结算不能达成一致意见，2007年10月9日，永安公司向原审法院提起诉讼，请求华鸿公司支付工程款660万元及逾期付款利息100万元。华鸿公司提起反诉并要求追加李升国为第三人。2007年11月13日，宁海平以有独立请求权的第三人申请参加诉讼，请求支付工程款376000元。在该案诉讼过程中，原审法院委托湖南中和新时代造价咨询公司进行建设工程造价鉴定，委托华信会计师事务所有限公司进行了司法会计鉴定。工程造价鉴定为：生产区工程4023915.97元，生活区工程2409036.24元，另有部分争议的项目待法院裁定。司法会计鉴定报告为：（一）：1、李升国签字确认收到工程款24笔，合计4419482元；2、李升国签字确认收到借款4笔共1000000元；3、宁海平签字确认收到工程款及借款390000元；（二）、推断李升国收到华鸿公司金额分别为50000元、80000元的两笔现金共130000元。根据上述两份鉴定，原审法院最终确定工程总造价为6456231.33元，华鸿公司已付工程款为4385748元，尚欠工程款为2070483.33元。关于该案第三人宁海平的请求，原审法院认为：“因宁海平与李升国之间的分包关系是内部承包关系，根据合同的相对性原理，属于另一法律关系，应当另案处理。”原审法院于2009年7月16日作出（2007）浏民初字第2118号民事判决，判决：一、华鸿公司于本判决书生效之日起10日内支付永安公司2070783.33元，并自2005年8月27日起按同期银行贷款利率支付利息；二、驳回华鸿公司的反诉请求；三、驳回永安公司的其他诉讼请求。该判决书生效后，华鸿公司向永安公司支付了全部工程款及利息。
因永安公司未将生活区剩余工程款支付给宁海平，于是宁海平于2009年11月26日诉至原审法院，要求永安公司与李升国支付工程款810000元及利息。经审理，原审法院认为李升国将工程分包给宁海平的行为应视为代表永安公司的职务行为，宁海平与永安公司之间实际形成建设工程施工合同关系，应由永安公司支付所欠工程款，李升国不承担责任。原审法院遂于2010年4月8日作出（2009）浏民初字第3806号民事判决，判决：永安公司于判决生效后10日内支付宁海平工程款715271.9元及利息（利息自2005年8月27日起至2009年11月26日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。
永安公司不服一审判决，上诉至本院。本院查明的事实除关于工程款的认定外与原审法院查明的事实一致。另查明，在2005年3月29日，廖群（时任华鸿公司会计）受宁汉元、曾献桂（时任华鸿公司副总经理）的委托代收了永安公司支付的工程款70000元。2005年8月5日，宁海平收到李升国支付的现金10000元。另宁海平胞兄宁汉元收到李升国支付华鸿公司生活区工程款共计65000元。曾献桂于2005年1月至9月之间分别收到李升国转来工程款24万元。本院认为，华鸿公司生活区工程实际施工人是宁海平，宁海平与永安公司之间实际上形成了建设工程施工合同关系。永安公司与宁海平之间虽未就工程承包签订书面合同，但是宁海平与李升国之间有过口头约定，李升国将工程分包给宁海平的行为应视为代表永安公司的职务行为。遂于2010年9月7日作出（2010）长中民三终字第1636号民事判决，判决：变更原审法院（2009）浏民初字第3806号民事判决为永安公司于判决生效后10日内支付宁海平工程款570271.9元及利息（利息自2005年8月27日起至2009年11月26日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。此后，宁海平申请原审法院强制执行。2011年5月20日原审法院从永安公司帐户中划拨131000元。
2011年10月10日永安公司（甲方）与李升国（乙方）签订了《借款协议》，该协议约定：借款金额为146000元，借款利息为月利率2%即年利率24%计息；借款期限为一年；还款方式为按月付息，到期一次性还本；乙方承诺：浏阳市人民法院（2010）浏执字第1649号案件继续执行，扣划了甲方款项，其扣划款项按此借款协议执行。同日，李升国向永安公司借款146000元用于支付案件执行款。
因永安公司不服本院（2010）长中民三终字第1636号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2011年10月24日作出（2011）湘高法民申字第0669号民事裁定，裁定：一、指令本院再审此案；二、再审期间，中止原判决的执行。2012年10月16日，永安公司（申请再审人）、李升国（被申请人）与宁海平（被申请人）在本院的主持调解下，达成如下协议：一、湖南省永安公司支付被申请人宁海平工程款本金及利息人民币565000元（已扣除浏阳市人民法院已执行的人民币120000元），上述款项在2012年10月31日前支付人民币250000元，在2013年6月30日前支付剩余款项；二、永安公司如未按本协议第一项约定的时间与金额支付被申请人宁海平款项，宁海平即可向人民法院申请执行，双方按（2010）长中民三终字第1636号民事判决书所确定的内容执行；三、本协议第一项约定的款项由永安公司或李升国代永安公司转入宁海平指令的蒋仲义中国农业银行股份有限公司浏阳支行95×××13的银行卡账户内；四、本案一审案件受理费11900元，由宁海平自愿承担；本案二审案件受理费11900元，由永安公司自愿承担；五、双方争议已全部了结，再无其他争议。同日，本院作出了（2012）长中民再终字第0162号民事调解书。该民事调解书生效后李升国按照民事调解书的约定支付了宁海平5万元工程款。因永安公司未履行该民事调解书所确定的义务，原审法院恢复本院作出的（2010）长中民三终字第1636号民事判决的执行，从永安公司账户中共划拨643000元。
另查明，1、李升国与李升柏系堂兄弟关系；2、浏阳市纪委于2008年7月21日下发浏纪决字（2008）14号文件，认为李升国在建设局工作期间，明知自身不具有建筑行业施工从业资格，利用职务上的便利，承揽华鸿公司基建工程获取利益，伙同他人并用他人名义承揽建筑工程，损害了国家机关及其工作人员形象，决定给予李升国党内严重警告处分。3、李升国曾经向有关部门交纳了部分税款。
原审法院认为：华鸿公司作为发包人与永安公司签订的《建设工程施工合同》以及李升柏与永安公司所签订的《建筑工程内部承包合同》均系双方的真实意思表示，不违反有关法律规定，合法有效。李升柏尽管在《建筑工程内部承包合同》上签字，但是李升国是实际施工人，应由李升国承担责任，理由如下：一、尽管李升国将工程分包给宁海平的行为是以永安公司的名义进行的，但是基于以下原因，可认定李升国是该工程实际承包人：1、大部分工程款的领取与支付是李升国经手；2、李升国在施工过程中以永安公司名义于2005年10月16日与华鸿公司签订协议书，该协议书只有李升国签字未有永安公司盖章，故该工程由李升国个人承建、个人施工；3、在本院作出的（2012）长中民再终字第0162号民事调解书中，李升国也自愿代永安公司履行约定的义务；4、浏阳市纪委文件也证实了李升国承揽华鸿公司基建工程。二、因李升国在《借款协议》中承诺扣划款项按借款协议执行，这是双方的真实意思表示，不违反有关法律规定，对双方均具有约束力，双方应该按照协议约定全面履行。因此，自2013年3月13日起原审法院从永安公司账户中划拨的643000元应该由李升国负责偿还，对永安公司请求李升国支付被执行扣划款及费用643000元的诉讼请求，原审法院予以支持。因永安公司、李升国在签订的《借款协议》中约定借款利息为月利率2%，不违反国家有关限制利率的规定，故对永安公司要求按月利率2%支付逾期利息的诉讼请求，原审法院亦予以支持。虽李升柏系《建筑工程内部承包合同》的签约方，但因李升柏不是实际承包人和实际施工人，也一直没有实际履行《建筑工程内部承包合同》所约定的权利与义务，因此，李升柏对永安公司垫付的工程款不承担支付责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，判决如下：一、李升国于判决生效之日起15日内支付湖南省永安建筑股份有限公司垫付款643000元及利息（其中523000元自2013年3月14日起开始计算利息，另120000元从2013年9月26日起开始计算利息，均按每月2%利率计算至实际履行之日止）。二、驳回湖南省永安建筑股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9135元，由李升国负担。
李升国不服原审判决，向本院提起上诉称：1、李升国和李升柏不是华鸿公司生活区宁海平施工项目的实际承包人，李升国对生活区的管理是代表永安公司进行管理，李升国的行为是永安公司的职务行为。2、永安公司于2004年9月7日将工程发包给李升柏施工，双方在内部承包合同上签字盖章，李升国作为家属签字担保，由李升柏实际履行2004年8月21日华鸿公司与永安公司签订的关于生产区项目工程承包协议，原审判决认定李升国为本案适格被告错误。3、原审法院为了规避李升国提出反诉的审理瑕疵，在书写判决书时将开庭的日期更改为2013年10月9日，实际上开庭的日期是2013年10月30日，李升国于2013年10月28日依法向原审法院提交了反诉状，但原审法院对李升国的反诉请求没有审理，属于程序违法。综上，请求撤销原判，依法改判并支持李升国的反诉请求或将本案发回重审。
永安公司答辩称：1、李升国在一审期间并未提出反诉，其请求二审法院依法支持其反诉请求，无事实和法律根据。2、原审判决认定事实清楚，有充分证据证明李升国系华鸿公司生活区宁海平施工项目的实际内部承包人，因李升国原系建设局的干部，不能以自己的名义承包工程项目，李升国遂以其兄李升柏的名义与永安公司签订内部承包协议，该内部承包协议的实际权利义务承受人系李升国，故李升国应承担偿还永安公司代付工程款的责任。3、原审法院审理程序不违法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：《建筑工程内部承包合同》虽然系李升柏和永安公司所签，李升国只是以家眷的名义在该合同上签名，但根据本案现有证据分析，李升柏只是名义上的合同相对人，事实上真正的实际承包人、实际施工人是李升国，李升国作为合同权利义务的实际承受人，应承担相应的民事责任。本院对原审法院认定李升国是实际施工人的理由予以认可。另外，李升国与永安公司于2011年10月10日签订的《借款协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该《借款协议》中李升国承诺“浏阳市人民法院（2010）浏执字第1649号案件继续执行，扣划了永安公司款项，其扣划款项按此借款协议执行”，因此，自2013年3月13日起原审法院从永安公司账户扣划的643000元应该由李升国负责偿还，原审法院对永安公司请求李升国支付被执行款项643000元及利息的诉讼请求予以支持正确。关于李升国提出反诉的问题，原审判决在书写判决书时将开庭的日期叙述为2013年10月9日有误，实际开庭日期是2013年10月30日，但李升国没有提供证据证明其于2013年10月28日依法向原审法院提交了反诉状，故原审审判程序并未违法。综上所述，上诉人李升国的上诉理由不成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9135元，由李升国负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 坤
审判员 熊 伟
审判员 刘完玲
二〇一四年十二月十九日
书记员 汤英姿
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。