四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终863号上诉人（原审原告）：代丰，男，1972年6月19日出生，汉族，住四川省中江县。委托诉讼代理人：蒲永，四川普联律师事务所律师。委托诉讼代理人：王方旭，四川普联律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘军，男，1969年8月4日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：蒲永，四川普联律师事务所律师。委托诉讼代理人：王方旭，四川普联律师事务所律师。上诉人（原审原告）：郑先舜，男，1974年1月23日出生，汉族，住四川省通江县。委托诉讼代理人：蒲永，四川普联律师事务所律师。委托诉讼代理人：王方旭，四川普联律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吴忠坤，男，1969年5月7日出生，汉族，住四川省资中县。委托诉讼代理人：蒲永，四川普联律师事务所律师。委托诉讼代理人：王方旭，四川普联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川鼎达建筑工程有限公司，住所地四川省绵竹市剑南镇月波街。法定代表人：吴勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚勇，四川依仁律师事务所律师。原审原告：卿上根，男，1963年10月17日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区，现羁押于四川省广元监狱。原审第三人：德阳杰安建筑劳务有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区黄河西路与黄山路交汇处东明苑1幢2-2-2号。法定代表人：卿上根，该公司经理。上诉人代丰、刘军、郑先舜、吴忠坤（以下简称代丰等4人）因与上诉人四川鼎达建筑工程有限公司（以下简称鼎达公司）、原审原告卿上根、原审第三人德阳杰安建筑劳务有限公司（以下简称杰安公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2013）德民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日受理，依法组成合议庭。于2017年11月29日公开开庭审理本案。上诉人代丰、刘军及其委托诉讼代理人蒲永、王方旭，上诉人郑先舜、吴忠坤的委托诉讼代理人蒲永、王方旭，上诉人鼎达公司的委托诉讼代理人龚勇到庭参加诉讼；原审原告卿上根因在四川省广元监狱服刑，本院已询问其意见并告知其他各方当事人；原审第三人杰安公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案审理。原审被告四川鼎达建筑工程有限公司德阳分公司（以下简称鼎达德阳分公司）已被注销，因其开办单位鼎达公司已参加诉讼，二审不再将其列为当事人。因本案需走访相关部门调取证据，根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第（五）项的规定，本院调取证据的一个月不计入审限。本案现已审理终结。代丰等4人上诉请求：⒈撤销原判第二项，改判鼎达公司向其支付工程款及保证金2288787.4元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款标准计算，自起诉之日算至实际付清之日止）；⒉一、二审诉讼费用由鼎达公司负担。事实和理由：⒈原判认定涉案工程周转材料（钢管、扣件）由甲方指定在德阳市三得利建筑设备租赁站（以下简称三得利租赁站）租用，进而认定鼎达公司已向该租赁站支付90万元，并在代丰等4人应得工程款中扣除错误。⑴涉案工程未在三得利租赁站租赁建筑周转材料，德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第15号民事判决书已确认，代丰等4人在涉案工地上使用的建筑周转材料全部在吴忠坤处租赁。①代丰等4人与卿上根（以下简称卿上根等5人）签订的《合作协议》约定，项目运作费用由成都市金牛区新瑞建筑机械租赁站（以下简称新瑞租赁站）（吴忠坤）负责筹集，并约定建筑周转材料租赁费须支付完人工费后再行支付。据此可以推定，涉案工地使用新瑞租赁站的建筑周转材料；②从双方所举证据来看，代丰等4人已举示充分证据（包括租赁合同、进料单、退料单、结算单等）；相反，鼎达公司未提供任何证据证明其主张。⑵鼎达德阳分公司未向三得利租赁站支付租赁费。①鼎达公司仅提供付款委托、未提供收款收据及转账凭证；②2笔租赁费分别为50万元、40万元，鼎达公司称系现金支付不符合常理，也不符合财政部《结算支付管理办法》的规定，亦与其支付其他大额款项时均以转账支付的习惯不符；③涉案工地自2012年2月20日至4月5日，开工仅一个多月，不可能使用90万元的建筑周转材料；④鼎达公司于2012年6月14日才支付第一笔工程款，不可能在此前支付建筑周转材料租赁费；⑤杰安公司就上述2笔建筑周转材料租赁费向鼎达公司出具的付款委托，落款时间是2012年4月5日、8月30日，代丰等4人认为是卿上根被刑事拘留后才虚构和伪造的。⒉一审法院仅凭付款委托和收据，就认定鼎达公司已向卿上根支付1285000元，并判决在代丰等4人的工程款中扣除错误。⑴2012年6月18日支付的60万元，仅在2012年6月14日支付工程款200万元后4天，再次支付工程款的理由不充分。且杰安公司委托付至卿上根个人账户，但鼎达公司未提供转账凭证；⑵2012年7月5日的385000元，杰安公司出具付款委托及收据。该委托书申请拨付工程款，鼎达公司在同一天已向吴忠坤转账支付50万元工程款，不可能在同一天又向卿上根支付工程款；⑶2012年8月30日的30万元，杰安公司出具付款委托及收据。该委托书载明退还工程履约金，收据载明收到退保证金；但履约保证金是代丰等4人交的，不应退还卿上根。⑷根据鼎达公司的付款习惯，均是先由收款方出具收据再进行支付，由鼎达公司项目经理羊东海核对并在收据上签字确认后，再转账支付；上述3笔没有羊东海签字；⑸鼎达德阳分公司负责人明知代丰等4人挂靠杰安公司承包涉案工程，前几次工程付款都是转给吴忠坤，不应向卿上根付款；⑹卿上根向其一审代理人的陈述及一审法院询问卿上根的笔录中，卿上根均陈述其从未在鼎达公司或者张勇（鼎达德阳分公司的负责人）处，以现金方式收到涉案款项。上述分析表明，鼎达公司还需对其付款真实性进一步举证。原判对上述事实认定错误，且适用法律不当，请求依法改判。鼎达公司答辩称，其已履行付款义务。有关涉案工程从吴忠坤处租赁建筑周转材料的民事判决书已由第三人提出撤销之诉。根据《建设工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）的约定，杰安公司可以委托鼎达公司代为付款。结合建筑工地的实际，转账和现金支付都是正常付款方式，因此代丰等4人的上诉请求和理由不能成立。鼎达公司上诉请求：⒈撤销原判，改判驳回代丰等4人的诉讼请求；⒉一、二审诉讼费用由代丰等4人负担。事实和理由：⒈原判未确认施工升降机租赁费67万元及其他费用556088元应由代丰等4人承担错误。根据《劳务分包合同》第3.5.5项、第3.5.19项、第4.1款的约定，承包内容有施工电梯项目，综合单价包干包括所有机械及工用具购置或租赁费用。鼎达公司已实际租赁施工升降机，且杰安公司吴文志已签名。因此施工升降机及鼎达公司代支的所有机械、人工费，均应由代丰等4人承担。另外，因杰安公司无法继续履行合同，鼎达公司被迫终止合同而增加的其他费用亦应由代丰等4人承担。⒉原判认定鼎达公司应退还履约保证金与查明事实不符。事实上，杰安公司仅施工8个月，因杰安公司法定代表人卿上根涉嫌犯罪无法继续履行合同。根据《劳务分包合同》第12.3款约定的杰安公司违约责任及处理办法，鼎达公司有权没收保证金，请求依法改判。代丰等4人答辩称，鼎达公司没有证据证明其上诉主张的2笔费用包括在代丰等4人承包的劳务工程中，与代丰等4人无关。鼎达公司也没有证据证明卿上根的犯罪行为影响合同履行，鼎达公司因此将工程重新分包他人构成违约，不能没收30万元保证金。卿上根对代丰等4人及鼎达公司的上诉请求，陈述其已知道；对原判的意见为不清楚。杰安公司未提交意见。代丰等4人向一审法院提起诉讼，请求：⒈确认代丰、杰安公司与鼎达德阳分公司于2012年2月13日签订的《劳务分包合同》无效；⒉鼎达公司支付其工程款6072215元（审理中将该项请求由7184052元变更为6072215元）及付清之日止的利息；⒊鼎达公司退还其保证金100万元及付清之日止的利息；⒋鼎达公司赔偿其损失1658174元（审理中该项请求由约108万元变更为约1658174元）；⒌诉讼费用由鼎达公司负担。一审法院认定事实：鼎达公司具有涉案工程施工资质。鼎达德阳分公司受隶属公司委托从事建筑工程施工等。德阳市康庄春天经济适用房工程建设单位为四川康庄房地产开发有限公司，施工单位为鼎达公司。2012年1月14日，代丰等5人签订《合作协议》约定：涉案劳务工程，由上述5人合伙挂靠杰安公司施工，挂靠费为4‰；由杰安公司与鼎达德阳分公司签订劳务合同，工程所需资金由新瑞租赁站负责筹备，筹备资金按月息3%计算；工程所有款项由杰安公司委托转入新瑞租赁站吴忠坤的个人账户；合同履约保证金100万元由代丰等4人分别出资25万元；该工程5人各占20%股份，风险由5人承担……。2012年1月14日，张勇向卿上根、代丰出具《承诺函》，承诺将涉案项目劳务承包给卿上根、代丰，单价为375元／㎡。2012年2月9日，鼎达德阳分公司与杰安公司签订《补充协议》约定，鼎达德阳分公司就涉案劳务合同单价向杰安公司补贴5元／㎡。2012年9月1日，鼎达德阳分公司与杰安公司签订《补充协议》，终止双方于2012年2月9日签订的《补充协议》。2012年1月15日，代丰向张勇交纳涉案工程履约保证金100万元。2012年1月16日，鼎达德阳分公司（甲方）与杰安公司（乙方）签订《劳务承包协议》，明确综合单价为355元／㎡，该单价中途不予调整，工程建筑面积约43780㎡；工程承包内容除装修、安装工程外的所有内容……；该工程周转材料（钢管、扣件）由甲方指定在三得利租赁站租用。2012年2月13日，鼎达德阳分公司（甲方）与杰安公司（乙方）签订《劳务分包合同》，张勇以甲方负责人身份在该合同上签字，加盖鼎达德阳分公司印章；卿上根在乙方法定代表人处签字，代丰在乙方委托代理人处签字，加盖杰安公司印章。该合同约定：甲方将其承建涉案工程的劳务承包给乙方。甲方办理建设工程施工许可证及其他手续和提供建设所需的主要材料，其余由乙方按建筑面积综合单价包干承包，综合单价为355元／㎡，该单价为固定单价，不因市场及政策的变化而作任何调整（包括不影响建筑面积的设计变更）。工程规模为总面积43780㎡(以测绘报告为准)；合同总金额约1554万元。竣工结算以竣工建筑面积为准，按实结算，建筑面积的确定按《四川省2009清单计价定额》计算建筑面积的规则执行；施工过程中甲方如发现乙方安全与文明施工有不合格项，处罚款1000元／次。合同签订10天内，乙方向甲方交纳履约保证金100万元，履约保证金在6楼完毕10日内退40%，主体完工退30%，竣工验收10日内退30%。双方还就合同文件及解释顺序……等进行约定。双方约定本合同自乙方交纳履约保证金，甲、乙双方法定代表人及其委托代理人签字加盖法人印章或合同专用章后生效。合同附件若与合同条款不一致，处罚（奖励）额度取最大值。该合同附件1、2为劳务承包工作内容……；附件3为甲供材料清单……；附件4为工程款（进度款）付款节点表，载明合同单价为355元／㎡等；附件5为《施工管理规定》，包括杰安公司在施工过程中违反规定，应受到100元-5000元／次的处罚规定等。2012年3月23日，涉案工程开工建设，该工程共有6幢楼。2012年6月2日，杰安公司向鼎达德阳分公司出具《工作联系函》，表示从2012年5月30日起，涉案工程与代丰无关，合同涉及与代丰的一切予以终止。2012年9月，杰安公司的法定代表人卿上根因涉嫌诈骗被刑事拘留。2012年10月5日，鼎达德阳分公司向杰安公司的各施工班组发出《通知》载明，因杰安公司涉及经济案，其法定代表人卿上根被刑事拘留，无力继续履行《劳务分包合同》，鼎达德阳分公司决定终止与杰安公司签订的《劳务分包合同》，要求涉案工程1—6#楼各施工班组于2012年12月10日前带上相关证件和合同到鼎达德阳分公司办理结算事宜。后鼎达德阳分公司另行组织施工队伍完成后续工程，杰安公司及代丰等4人终止与鼎达德阳分公司的劳务分包合同关系。2014年12月19日涉案工程1-6#楼均竣工验收合格。其中，1#楼地下0层，地上18层，建筑面积为10542.24㎡；2#楼地下-1层，地上18层，建筑面积为10548.35㎡；3#楼地下0层，地上18层，建筑面积为5785.95㎡；4#楼地下-1层，地上18层，建筑面积5782.01㎡；5#楼地下-1层，地上18层，建筑面积为5782.01㎡；6#地下-1层，地上2层，建筑面积为240.7㎡；以上建筑面积共计38681.26㎡。2011年11月15日，德阳市住房和城乡规划建设局出具的涉案经济适用房《建设工程规划许可证》载明总建筑面积为43859.17㎡（其中地上总建筑面积为38681.26㎡，地下建筑面积为5177.91㎡）。代丰等4人提供的总平面布置图上记载总建筑面积为43939.16㎡，地下建筑面积为5177.91㎡。目前，2#楼、4-6#楼的地下室已经投入使用。关于鼎达德阳分公司已付款数额问题。代丰等4人对2012年6月14日支付的200万元，2012年7月、8月分别支付吴忠坤的50万元、130万元劳务费无异议。对支付抹灰班组的劳务费3123822元、支付魏正其班组的劳务费604300元、零星付款87300元劳务费无异议。对2012年8月6日支付吴忠坤的2977040元劳务费只认可2968756元，对2012年7月19日支付的877040元劳务费只认可80万元。对2012年4月5日、8月30日分别支付三得利租赁站的租赁费40万元、50万元有异议。对2012年12月4日支付四川省万泰租赁有限公司（以下简称万泰租赁公司）的150万元有异议。对2012年6月18日、7月5日分别支付卿上根的60万元、385000元，2012年8月30日支付卿上根的30万元（退还的履约保证金）有异议。对支付张作军班组的劳务费132万元只认可80万元。对施工电梯（即鼎达公司二审主张的施工升降机）租赁费67万元、其他费用556088元，代丰等4人不认可。代丰等4人认可鼎达公司已付工程款12184178元。代丰等4人对鼎达公司提交的支付相应劳务费（履约保证金）的凭证原件均已核对。另查明，2012年12月20日，砖砌体及砼浇筑劳务工程责任人张作军向代丰等4人的代理人陈述，张作军的总工程款估计为80万元左右，具体工程款数额要等办完结算才能确定。鼎达德阳分公司已退还杰安公司履约保证金70万元。一审法院认为，一、关于《劳务分包合同》是否有效、代丰等5人是否是实际施工人、是否有权主张权利的问题。2012年1月14日，代丰等5人签订《合作协议》约定：涉案劳务工程，由代丰等5人合伙挂靠杰安公司施工。代丰等5人之间是合伙关系。2012年2月13日，鼎达德阳分公司与杰安公司签订的《劳务分包合同》约定：鼎达德阳分公司将其承建的涉案劳务工程分包给杰安公司，工程范围为除建设所需主要材料外的劳务工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，代丰等5人借用杰安公司的资质与鼎达德阳分公司签订的《劳务分包合同》应为无效。但涉案工程经竣工验收合格，杰安公司作为涉案第三人，对代丰等5人已实施涉案劳务工程无异议，故代丰等5人为涉案劳务工程的实际施工人。根据建工司法解释第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，代丰等5人有权向鼎达公司主张相应权利。代丰等5人请求参照合同约定支付工程款的理由成立，予以支持。鼎达德阳分公司主张代丰等5人为合伙关系，无权向其主张权利，与上述建工司法解释的规定相悖，不予支持。二、关于劳务单价问题。2012年1月14日，张勇向卿上根、代丰出具《承诺函》，承诺将涉案项目劳务工程承包给卿上根、代丰，单价为375元／㎡。2012年2月9日，鼎达德阳分公司与杰安公司签订的《补充协议》约定：鼎达德阳分公司就涉案劳务合同单价向杰安公司补贴5元／㎡。但2012年2月13日，鼎达德阳分公司与杰安公司签订的《劳务分包合同》约定，鼎达德阳分公司办理建设工程施工许可证及其他手续和提供建设所需的主要材料，杰安公司按建筑面积综合单价包干承包，综合单价为355元／㎡，该单价为固定单价，不因市场及政策的变化而作任何调整（包括不影响建筑面积的设计变更）。2012年9月1日，鼎达德阳分公司与杰安公司签订《补充协议》，终止双方于2012年2月9日签订的《补充协议》。因此，代丰等5人主张按照380元／㎡计算单价与实际签订的合同约定不符，不予支持。涉案的劳务单价为355元／㎡。三、关于总建筑面积问题。鼎达德阳分公司与杰安公司签订的《劳务分包合同》约定：工程规模为总面积43780㎡(以测绘报告为准)。根据涉案工程1-6#楼竣工验收报告记载，建筑面积共计38681.26㎡，差额为地下室建筑面积是否应当计算。一审法院认为，目前，地下室已经投入使用，代丰等5人虽然没有提供地下室建筑面积的测绘报告，但根据德阳市住房和城乡规划建设局出具的涉案经济适用房《建设工程规划许可证》上记载的总建筑面积为43859.17㎡（其中地上总建筑面积为38681.26㎡，地下建筑面积为5177.91㎡）；代丰等5人提供的总平面布置图上记载总建筑面积为43939.16㎡，地下建筑面积为5177.91㎡；二者记载的地下建筑面积均为5177.91㎡，可按5177.91㎡计算地下室的建筑面积。因此，涉案总建筑面积为43859.17㎡（38681.26㎡＋5177.91㎡）。涉案劳务费总额为15570005.4元（43859.17㎡×355元／㎡）。四、关于鼎达公司已付劳务费的数额问题。代丰等4人认可鼎达公司已付的200万元、50万元、130万元（共计380万元），并认可代付抹灰班组的劳务费3123822元、魏正其班组的劳务费604300元、零星付款87300元，还认可鼎达公司支付吴忠坤2977040元中的实际转账金额2968756元。一审法院予以确认。鼎达公司已付的877040元，代丰等4人认为实际转账金额为80万元，不认可其余金额。经查，该877040元，分2次支付40万元(履约保证金)、477040元，杰安公司向鼎达德阳分公司出具《委托书》《收条》各2份，收款金额共计为877040元，其中转账支付80万元。《劳务分包合同》虽然无效，为加强施工管理，确保工程质量，杰安公司工作人员违反施工管理规定，鼎达德阳分公司因此扣除的77040元罚款，杰安公司当时并未提出异议，还出具相应金额的《收据》，因此，应当视为杰安公司认可该部分费用。代丰等5人对该77040元所提的异议不能成立。一审法院认定该笔已付劳务费为877040元。对于支付三得利租赁站的建筑周转材料租赁费90万元，杰安公司向鼎达德阳分公司出具《委托书》，委托鼎达德阳分公司向三得利租赁站支付上述款项，三得利租赁站向鼎达德阳分公司出具收到上述款项的《收据》，代丰等5人对此提出异议，但未提供反驳证据，一审法院不予支持。对于支付万泰租赁公司的150万元，有德阳市旌阳区人民法院（2013）旌法执字第8号《执行裁定书》《协助执行通知书》，万泰租赁公司出具的《收据》为证。虽然被执行人为杰安公司，但涉案《劳务分包合同》的双方为鼎达德阳分公司和杰安公司，杰安公司为法律意义上的劳务费收取方。鼎达德阳分公司协助人民法院代为履行杰安公司的债务，应当视为鼎达德阳分公司已支付该笔劳务费。对于支付卿上根的款项，2012年6月18日、7月5日分别支付的60万元、385000元，2012年8月30日支付的30万元（退还的履约保证金），均有杰安公司向鼎达德阳分公司出具的付款《委托书》，杰安公司亦向鼎达德阳分公司出具收到上述款项的《收据》。卿上根认为其未收到上述60万元，与其出具的《收据》不符。因此，代丰等5人对上述3笔款项所提异议均不能成立。关于张作军班组的劳务费问题，代丰等5人只认可80万元，认为其余款项不是其劳务分包合同内的款项。经审查，张作军与杰安公司签订的《单项工程承包协议》约定，张作军的承包范围为二次结构砖砌体及砼浇筑劳务工程。根据《劳务分包合同》第二条的约定，张作军所做工程系杰安公司的工程范围。且张作军向代丰等4人的委托诉讼代理人陈述的款项总额要等办完结算才能确定。鼎达德阳分公司提交了张作军向其出具的领取相关劳务费的凭证共计132万元，一审法院确认张作军班组的劳务费为132万元。代丰等4人只认可张作军班组劳务费为80万元的理由不能成立，一审法院不予支持。关于施工升降机租赁费67万元、其他费用556088元，鼎达公司只提供了相关单位、人员收取相应费用的票据，无法确认上述费用产生于涉案工程，无法确认其关联性，不予确认。综上，鼎达公司已支付款项为16466218元（其中劳务费15766218元，已退还履约保证金70万元）。五、关于履约保证金的问题。根据代丰等5人所签《合作协议》的约定，合同履约保证金100万元由代丰等4人分别出资25万元。根据鼎达德阳分公司与杰安公司签订的《劳务分包合同》第十三条“履约保证金在6楼完毕10日内退40%，主体完工退30%，竣工验收10日内退30%”的约定，涉案工程已于2014年12月19日竣工验收合格，退还保证金的期限已经届满，剩余的履约保证金30万元应予退还。六、关于赔偿损失的问题。由于本案只涉及劳务分包，根据合同相对性原理，鼎达德阳分公司与杰安公司于2012年2月13日签订《劳务分包合同》，鼎达德阳分公司应当向杰安公司支付劳务费。鼎达德阳分公司协助人民法院执行杰安公司的到期债权符合法律规定，其协助执行的150万元应当抵扣鼎达德阳分公司应付杰安公司的劳务费。由此造成代丰等4人的损失，代丰等4人可另案向杰安公司主张。代丰等4人要求鼎达公司赔偿150万元及利息共计1658174元，无法律依据，不予支持。综上，代丰等5人应得劳务费为15570005.4元，应退还的履约保证金为100万元；鼎达德阳分公司已支付劳务费15766218元，已退还履约保证金70万元。因此，鼎达德阳分公司多支付劳务费196212.6元，与其应退还的履约保证金30万元品迭后，鼎达公司还应支付代丰等5人履约保证金103787.4元。根据《劳务分包合同》的约定，鼎达德阳分公司应当在涉案工程竣工验收10日内退还30%的履约保证金，涉案工程已于2014年12月19日竣工验收合格，因此鼎达德阳分公司应当在2015年1月1日前退还。代丰等4人请求鼎达公司支付逾期付款利息的理由成立，予以支持。因履约保证金实际为代丰等4人支付，上述款项由鼎达公司支付代丰等4人。鼎达德阳分公司不具有法人资格，不能对外独立承担民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，鼎达德阳分公司对外的民事活动，由鼎达公司承担相应民事责任。代丰等5人为合伙关系，5人之间及与挂靠杰安公司后所涉利益分配争议，不属本案的审理范围；如有争议，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、四川鼎达建筑工程有限公司德阳分公司与德阳杰安建筑劳务有限公司签订的《劳务分包合同》无效；二、四川鼎达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向代丰、刘军、郑先舜、吴忠坤支付履约保证金103787.4元，并承担自2015年1月1日起至付清之日止的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回代丰、刘军、郑先舜、吴忠坤、卿上根的其他诉讼请求。案件受理费77000元，由代丰、刘军、郑先舜、吴忠坤、卿上根负担75000元，由鼎达公司负担2000元。本院二审期间，各方当事人对原判认定的事实均无异议。庭审中，鼎达公司陈述鼎达德阳分公司已注销，到庭的各方当事人均认可。鼎达公司二审提交其与四川科特嘉机械设备公司签订的5台施工升降机《设备租赁合同》（鼎达公司的委托代理人是郑先舜、吴文志）及5台施工升降机《建筑起重机械使用登记证》(2012年8月10日、8月16日、8月26日、8月27日、9月20日)及《时间认定书》【分别从2012年8月30日（2台）、2012年9月7日（1台）、2012年9月13日（2台）开始计收租金】。主张5台施工升降机租赁经办人为杰安公司项目经理吴文志，发生于卿上根被刑事拘留之前，因此该项费用67万元应由代丰等4人承担。代丰等4人质证认为，鼎达公司提供的不是新的证据，施工电梯费用不包括施工升降机费用。其理由为：《劳务分包合同》有施工电梯项目，但组价单中不包括施工升降机，故不应由代丰等4人承担。况且，施工升降机安装时间于2012年8月下旬，鼎达公司已终止与杰安公司的合作。本院认证意见为：对鼎达公司二审提交的证据材料，代丰等4人对其真实性、合法性并无异议，本院对其真实性予以确认；对其关联性、证明力，将结合其他证据综合认定。另查明，2012年6月18日，杰安公司向鼎达德阳分公司出具《委托书》载明，杰安公司承包的康庄春天劳务工程，因资金紧张特申请鼎达公司拨工程款60万元，用于解决民工工资及购买部分材料，此款转入卿上根个人账户；同日，杰安公司出具收到60万元劳务费的《收据》。2012年7月5日，杰安公司向鼎达德阳分公司出具《委托书》载明，杰安公司承包的康庄春天劳务工程，因资金紧张特申请鼎达公司拨工程款385000元，用于解决民工工资及购买部分材料，此款由卿上根个人前来收取，可转账或现金支付；同日，杰安公司出具收到385000元的《收据》。2012年8月30日，杰安公司向鼎达德阳分公司出具《委托书》载明，杰安公司承包的康庄春天劳务工程，因主体完工特申请鼎达公司根据合同约定退还工程履约保证金30万元，用于解决民工工资及购买部分材料，此款由卿上根个人前来收取，可转账或现金支付；同日，杰安公司出具收到30万元的《收据》。代丰等4人于2012年11月15日提交的《民事起诉状》载明：工程款利息从起诉之日计算至付清之日止；保证金利息暂计算至起诉日，最终应计算至付清之日止。德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第15号民事判决书载明，吴忠坤（新瑞租赁站业主）诉卿上根、刘军、代丰、郑先舜；吴忠坤请求解除双方签订的建筑周转材料《租赁合同》，判令卿上根……返还其……建筑周转材料；并支付租金、其他费用及违约金；该判决本院认为载明，吴忠坤虽系合伙人，但在卿上根……一致同意的前提下签订的建筑周转材料《租赁合同》，应属有效；并判决卿上根、刘军、代丰、郑先舜支付租金并承担违约责任。本院认为，因鼎达德阳分公司已注销，且其无独立承担民事责任的能力，其责任承担单位鼎达公司也作为当事人参加诉讼，故二审中不再将鼎达德阳分公司列为当事人，亦无需裁定驳回代丰等4人对其提出的诉讼请求。但与此相应的是应将原判认定《劳务分包合同》的当事人变更为鼎达公司与杰安公司。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，卿上根作为原审原告，但其在一审诉讼期间并未提出诉讼请求。原判作出后，卿上根亦未提起上诉；且二审期间，本院询问其意见时，其并未表示对原判不服。故本案并不涉及对卿上根诉讼请求的审判问题，原判驳回卿上根的诉讼请求不当，本院予以纠正。对杰安公司委托鼎达公司支付三得利租赁站的90万元，原判查明三得利租赁站已出具《收据》，代丰等4人上诉主张三得利租赁站未出具《收据》的理由不能成立。在代丰等4人已提供德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第15号生效民事判决书认定卿上根、刘军、代丰、郑先舜租用吴忠坤建筑周转材料用于涉案工程，并对鼎达公司是否已实际支付该90万元提出异议，鼎达公司亦未提供其向三得利租赁站实际付款的证据时，原判认定鼎达公司已实际支付90万元的证据不足。故代丰等4人的该项上诉理由成立。本院对原判的该项认定予以纠正。鼎达公司主张依据杰安公司的委托已向卿上根分别支付的1285000元，提供杰安公司出具的付款《委托书》《收据》各3份，但杰安公司针对该3笔款中每一笔的《委托书》《收据》分别在同一日出具。其中委托支付60万元的《委托书》明确载明应转入卿上根个人账户，但鼎达公司未提供转款凭证。另385000元、30万元的付款《委托书》中，注明可转账或现金支付，但鼎达公司未提供转款凭证，且相应《收据》亦无现金支付内容。鼎达公司亦未提供卿上根在诉讼中认可已付上述3笔款的证据。故代丰等4人上诉主张鼎达公司提供的现有证据尚不能证明其已向卿上根支付该1285000元的理由成立。本院对原判的该项认定予以纠正。因此，原判认定鼎达公司的已付款16466218元在减去90万元再减去1285000元后，应为14281218元。根据建工司法解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，代丰等4人请求从其起诉之日起计算工程价款的利息，但双方在《劳务分包合同》及终止协议中并未约定应付工程价款的时间；代丰等4人亦未提交证据证明其交付工程的时间。故应自涉案工程竣工之日（即2014年12月19日）开始计算应付工程价款的利息。鼎达公司二审提交的租赁施工升降机及《建筑起重机械使用登记证》《时间认定表》，虽有杰安公司现场负责人吴文志在鼎达公司委托代理人处签字，但均非构成涉案劳务工程组价的直接证据，尚不能证明该项费用系杰安公司承包的劳务工程费用。故原判未认定应由代丰等4人承担该项费用67万元并无不当。鼎达公司的该项上诉理由不能成立。鼎达公司上诉主张其已支付的其他费用556088元应由代丰等4人承担，但未提供证据证明其主张，故其该项上诉理由不能成立。因鼎达公司与杰安公司签订的《劳务分包合同》无效，鼎达公司上诉主张因杰安公司严重违约不应退还代丰等4人交纳的履约保证金的理由不能成立。因此，鼎达公司上诉主张应驳回代丰等4人的诉讼请求，但其提供的证据不能证明其主张，故其该项上诉请求不能成立。综上所述，代丰等4人应得劳务费15570005.4元，应退还保证金100万元。当事人一审核对已付款数额时，并未区分工程款与保证金，且代丰等4人对原判认定鼎达公司已退还70万元保证金并未提起上诉。因此，鼎达公司已付款14281218元，扣除已退还的履约保证金70万元后为13581218元。故鼎达公司还应向代丰等4人支付劳务费1988787.4元及利息，利息自2014年12月19日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算；鼎达公司应向代丰等4人退还履约保证金30万元及利息，利息自2015年1月1日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。由于卿上根明知代丰等4人提出的诉讼请求，其虽与代丰等4人签订《合作协议》，但作为原审原告并未在本案中提出诉讼请求，故代丰等4人主张的涉案款项中是否包含卿上根应得款项及数额不属本案审理范围。卿上根可依据其与代丰等4人签订的《合作协议》另行主张权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省德阳市中级人民法院（2013）德民一初字第4号民事判决第三项“驳回代丰、刘军、郑先舜、吴忠坤、卿上根的其他诉讼请求”；二、变更四川省德阳市中级人民法院（2013）德民一初字第4号民事判决第一项为“四川鼎达建筑工程有限公司与德阳杰安建筑劳务有限公司签订的《劳务分包合同》无效”；三、变更四川省德阳市中级人民法院（2013）德民一初字第4号民事判决第二项为“四川鼎达建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向代丰、刘军、郑先舜、吴忠坤支付工程款1988787.4元及利息，利息自2014年12月19日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算；并支付履约保证金30万元及利息，利息自2015年1月1日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算”；四、驳回代丰、刘军、郑先舜、吴忠坤的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费77000元，由代丰、刘军、郑先舜、吴忠坤负担61600元，由四川鼎达建筑工程有限公司负担15400元。二审案件受理费26680元，由四川鼎达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  施家蓉审判员  刘小玫审判员  刘维秋二〇一八年一月五日书记员  胡 晓