广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第943号
上诉人（原审被告）：广东振兴建设工程有限公司。
法定代表人：富三伟，该司总经理。
委托代理人：范平，广东广美律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢文胜。
委托代理人：韩继中，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：张馨誉，广东南方福瑞德律师事务所律师。
原审被告：广州市花山祈福酒店有限公司。
法定代表人：彭磷基，该司董事长。
委托代理人：叶建霄，男，该司法律顾问。
上诉人广东振兴建设工程有限公司（以下称振兴公司）因与被上诉人卢文胜、原审被告广州市花山祈福酒店有限公司（以下称祈福酒店）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第1880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月5日，祈福酒店（发包方、甲方）与振兴公司（承包方、乙方）签订《花都祈福机场酒店公寓南北楼消防工程协议书》，约定由乙方承包花都祈福机场酒店公寓南北楼消防工程，大包干合同总价为3900000元，合同总价包括一切物料价格、劳动工资、保险费用、利润、管理费、工具、机械设备、燃料等；承包方式为经招投标确立的大包干合同总价形式，即包工、包料、包工期、包质量、包风险；工程分六期付款：第一期在合同生效、乙方递交样板确认书，甲方发出书面开工通知书后支付20%作为定金，定金可抵进度款；第二期在开工通知书内规定项目之所有物料到达工地后，乙方提供规格检验证明文件经监理公司及甲方代表签字确认且合符规格要求后支付合同总价30%；第三期在开工通知书要求完成所有工作安装完成后支付合同总价30%；第四期在所有工作安装及调试完成、取得相关政府部门签发使用许可证经甲方初检验收后支付合同总价之10%；第五期在工程通过竣工验收，甲方发出实际竣工证明书后支付合同总价的5%；第六期为合同总价之5%，作为保修金，在保修期满，所有保修工作满意完成及发出保修完成证书后支付。同年5月12日，振兴公司（甲方）与卢文胜（乙方）签订《花都机场酒店公寓南、北楼电气安装工程公司内部承包劳务合同》（以下简称《内部承包劳务合同》），约定乙方以包工方式，根据广州市番禺城市建筑设计院有限公司提供的图纸、工程量清单、花都机场酒店公寓南北楼消防工程电气设备供应及安装工程范围负责施工，提供材料购置单、场内材料的装卸、搬运及堆放，现场管理，配合甲方完成工程抽料、施工资料、竣工资料、工程结算等，直至工程验收为止；工期为60个工作日（从签订合同日后计算）。合同第六条规定，根据甲方提供工程量清单的数量及定额人工日单价计算，工程劳务费为180000元，附工程预算表，总工程劳务费按预算单价按实际完成量结算。合同第七条规定，按工程项目收取工程进度款，签订合同后，进场后7天预收费10000元，以后按工程进度支付。即完成工程量50%时，甲方确认后应在7天内支付工程劳务费的50%，当完成工程量90%时，甲方确认后应在7天内再支付工程劳务费的35%，其余款项在工程竣工经验收合格后7天内给予结算；若增加工程及费用双方另外协商，甲方通知乙方增加工程（图纸外）时，乙方应尽快申报预算确认。合同第十四条第3款规定，甲方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利率，偿付给对方逾期付款违约金。合同签订后，卢文胜开始上述工程的施工。振兴公司的项目负责人龙维正分别于2011年7月4日、10月19日共签署九份《工作现场签证单》，确认卢文胜所完成的项目及工程量。2012年11月27日，卢文胜制作《花都祈福酒店公寓电气安装工程结算表》，在各分项部分结算表部分，振兴公司项目负责人龙维正均予以签名并写明“项目属实，数量由技术部审核”的字句；在汇总部分结算表部分，载明汇总卢文胜施工队完成的20个项目（其中1项为增加工程）工程价款合计为298482.46元，龙维正予以签名；分项部分和汇总部分两部分的结算表均载明增加工程部分价款38045.35元。2012年12月12日，祈福酒店向振兴公司送达工程备忘录并签发实际完工证明书，确认花都祈福机场酒店公寓南北楼消防工程已经验收合格，实际完工日期为2012年12月12日。双方于2013年1月16日签署《结算书》，确认合同总价为3900000元，工程变更为47914.31元，最后合同总价为3947914.31元。祈福酒店已经累计支付了3297738.24元，扣除保修金195000元，祈福酒店还需结算付款455176.07元，祈福酒店于签署结算书后30天内支付455176.07元，于发包方发出保修完成证明书（约2014年12月12日）后支付尾期保修金195000元。同年1月23日，祈福酒店向振兴公司支付了工程款455176.07元。
2013年4月3日，卢文胜与振兴公司的项目负责人龙维签订《花都祈福机场项目与卢文胜施工队结算》，载明工程结算由两部分组成，一为承包合同工程款，原签订合同金额为180000元，扣除施工队已支部分171800元，振兴公司还应支付末期款8200元；二为工程增加部分，根据发包方祈福花都机场合约部所核定的增加工程量，振兴公司应支付施工队的人工费共／元；此次结算后，双方不得再以其他理由再次提出结算欠费问题，双方在此项目上的一切法律效力就此终止；第二部分的结算单于2013年4月10日中午前到振兴公司商议。卢文胜于同年5月10日提起本案诉讼。在法庭审理过程中，振兴公司提供其自行制作的《合同外增加工程结算清单》，表示与祈福酒店结算全部工程价款为3947914.31元，比合同价3900000元多出了合同外工程增加工程款47914.31元，其中属于卢文胜完成的增加部分价款为15364.12元。卢文胜不予确认。振兴公司向原审法院提交书面申请，要求对卢文胜完成的有争议的即合同图纸外增加工程量部分的劳务费进行评估。原审法院根据本案查证的事实，提示振兴公司需对卢文胜完成承揽的全部工程项目劳务费金额予以举证，评估范围应包括合同图纸内外两部分。振兴公司坚持认为合同图纸内的工程劳务费按合同价款180000元结算双方无争议，不应评估。振兴公司未在指定期限内向原审法院以摇珠方式确定的评估机构预付评估费用，评估程序终止。
被上诉人卢文胜原审诉讼请求：1、振兴公司向卢文胜支付拖欠的承包工程劳务费用126682.46元及逾期付款的违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年11月28日起计至付清欠款之日，暂计至2013年5月10日为3436元）；2、祈福酒店对上述债务承担连带责任。3、振兴公司、祈福酒店承担诉讼费用。
原审法院认为：振兴公司委托卢文胜在花都机场酒店公寓南北楼消防工程电气设备供应及安装工程范围负责提供劳务进行施工，所签订的《内部承包劳务合同》意思表示明确、真实，符合自愿、公平、诚实信用原则，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方构成承揽合同关系。合同签订后，卢文胜依约完成了上述工程的施工，业主方祈福酒店已经验收使用相关的工程，故振兴公司应向卢文胜支付相应的工程劳务费（报酬）。本案争议焦点在于振兴公司应付卢文胜的工程劳务费是多少；祈福酒店应否承担责任。关于振兴公司应付费用的认定，主要依据有：1、上述《内部承包劳务合同》第六条“总工程劳务费按预算单价按实际完成量结算”，第七条“若增加工程及费用双方另外协商，甲方通知乙方增加工程（图纸外）时，乙方应尽快申报预算确认”，证明双方约定的合同价款工程劳务费180000元是以预算单价预计金额。最终须以实际完成工程量结算，合同图纸外再增加的工程及费用另行申报预算确认，合同图纸以内施工范围和图纸以外施工范围均有增加施工数量和劳务费的可能。2、由卢文胜制作、卢文胜及振兴公司项目负责人2012年11月27日签署的《花都祈福酒店公寓电气安装工程结算表》。该表分项部分已载明卢文胜完成的19个项目名称、数量、实际劳务费结算金额，金额已超出合同的180000元预算金额，并另行列出了增加工程部分的劳务费金额38045.35元，振兴公司项目负责人予以签名确认项目属实，表示数量由技术部审核。而在该表汇总部分，对应载明上述分项部分的结算情况，工程劳务费合计298482.46元，振兴公司该负责人予以签名，未再表示须核实数量。双方签署的上述结算表与上述合同第六、第七条订明的结算方式相符，证明双方确认卢文胜完成合同图纸以内施工范围和图纸以外施工范围施工数量均有增加，劳务费增加至298482.46元。3、卢文胜与振兴公司项目负责人2013年4月3日签订的《花都祈福机场项目与卢文胜施工队结算》文件，载明工程结算由承包合同原签订金额180000元扣除已付171800元剩余的末期款8200元和工程增加部分价款组成。就增加部分，双方在该件中先写明是根据发包方祈福花都机场合约部核定，但核定金额未填写，实际亦无该合约部核定结算的行为。双方在该件又约定增加部分的结算单到振兴公司处商议，最终未协商确认。但双方在该件中既未明确变更上述合同关于合同图纸范围内按实际完成工程量结算、合同图纸外再增加的工程及费用另行申报预算确认的约定，亦未否定2012年11月27日《花都祈福酒店公寓电气安装工程结算表》对卢文胜完成合同图纸以内范围和图纸以外范围施工数量均有增加、劳务费增加至298482.46元的确认。鉴于上述理由，原审法院向振兴公司释明如对劳务费298482.46元的结算金额有异议，可以按照上述合同约定对卢文胜完成的全部工程项目所需劳务费进行评估。但振兴公司坚持认为只需对合同图纸外增加工程项目劳务费进行评估，未预付评估费用，导致评估无法进行，故振兴公司应对其否认卢文胜完成合同图纸以内范围和图纸以外范围施工劳务费结算金额为298482.46元的事实，承担举证不能的后果，其抗辩意见无依据，原审法院不予采纳。卢文胜与振兴公司已经于2012年11月27日通过书面结算方式确认卢文胜应收工程劳务费298482.46元，振兴公司已付171800元，尚欠卢文胜126682.46元，应予支付。上述合同约定余款在工程竣工经验收合格后7天内给予结算，逾期付款按银行短期贷款利率计收逾期付款违约金。振兴公司迟延付款的行为构成违约，卢文胜按照上述合同约定可计收违约金。祈福酒店确认涉案工程已于2012年12月12日竣工通过验收投入使用。故振兴公司依约付款期限于2012年12月19日届满，应从2012年12月20日起按中国人民银行同期6个月期流动资金贷款基准利率计付逾期付款的违约金。关于祈福酒店的责任，该被告并非《内部承包劳务合同》的合同当事人，与卢文胜不存在合同关系，且祈福酒店举证证明向振兴公司支付了到期款项。卢文胜要求祈福酒店对振兴公司上述债务负连带责任没有事实及法律依据，原审法院不予支持。祈福酒店在本案中不承担责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决，一、振兴公司应在本案判决发生法律效力之日起十日内向卢文胜支付劳务费126682.46元及违约金（以上述欠款金额从2012年12月20日起至原审法院指定债务履行期间按中国人民银行同期6个月期流动资金贷款基准利率计付）。二、驳回卢文胜其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2902元由振兴公司负担。
判后，上诉人振兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、振兴公司同意按与卢文胜最后结算时一致确定的增加工程量范围鉴定。原审判决对振兴公司和卢文胜结算确定的增加工程量范围有违双方的最后结算，不顾合法有效的最后结算，判决不公，应予纠正。1、振兴公司和卢文胜的最后结算是在2013年4月3日，双方经派出所和劳动监察部门监督后共同签订的《花都祈福机场项目与卢文胜施工队结算》，不存在胁迫，或重大误解和显失公平的情形，是双方意思表示一致的结算意见，合法有效，依法对双方具有约束力。且，该结算是在双方履行合同后，在双方已有之前数量即工程量的核对后的工程款的结算，也是双方最后的结算。其中明确的意思为：其一，“经双方协商，本项目工程结算由二部分组成”，“此次结算后，双方不得再以其他理由再次提出结算欠费问题”，即双方认可该工程的结算为二部分，没有其他结算的争议。其二，双方的结算认可的二部分是：第一部分，承包合同工程款为18万元，扣除卢文胜施工队已收取的171800元，振兴公司应支付末期款共8200元，即双方对合同范围的工程款一致认可尚欠为8200元；第二部分，双方认可的工程增加部分，根据发包方所核定的增加工程量，振兴公司在其中核算卢文胜施工队部分的增加工程款；即双方一致确认增加工程量在发包方核定的范围内确定。其三，双方确定第二部分增加的工程量结算于2013年4月10日商议，并应在一致确认范围内确定。可见，双方最后的结算明确了增加工程量的具体范围，双方结算的一致意思表示仅仅是根据发包方所核定的增加工程量确定卢文胜的所占部分，而发包方核对的振兴公司增加工程量总共为47914.31元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”、第23条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。因此，本案依法只应在发包方核定的增加工程量范围确定卢文胜的所占部分，于法不应重复鉴定，不应对全部工程进行鉴定。2、2012年11月27日，卢文胜制作的《花都祈福酒店公寓电器安装工程结算表》，振兴公司工作人员在其中各分项部分结算表部分均注明“项目属实，数量由技术部核实”，那么同一日，在其中汇总部分结算表部分实际也是同样的核对项目属实，事实上，振兴公司工作人员在汇总部分结算表也有“项目属实，数量由技术部核实”的结算存在，原审忽视该事实，认定事实不客观。因为，若双方已经结算了，为何双发又在2013年4月3日进行最后的结算。再者，同一工程的多次结算，从逻辑和法律属性而言当然以最后结算为准。二、原审分配举证责任不公，违背了“谁主张、谁举证”的公平原则。既然振兴公司提供了双方在2013年4月3日最后的结算，若卢文胜不按双方最后的结算执行，也应由其对超出双方在最后结算的工程量进行举证及申请鉴定。从双方合同约定按预算单价按实际完成量结算的约定及本案证据来看，双方没有一致认可单价的证据，本案的预算单价无法确定。实际上，卢文胜在本案的承包单价是折扣优惠包干价。卢文胜对远远超出双方最后结算范围外的主张也不是振兴公司的主张，依法应由主张者提供证据，或申请鉴定。但原审不顾民事诉讼法的“谁主张、谁举证”规则，不顾双方在2013年4月3日最后结算的事实，不顾是卢文胜主张超出双方最终结算的主张，分配举证责任不当，判决不公，应予纠正。综上，原审判决违背了振兴公司和卢文胜双方最后的结算，否定2013年4月3日结算于法不符，判决理由明显不公。故上诉请求：一、撤销原审判决；二、驳回卢文胜诉讼请求；三、卢文胜承担诉讼费用。
被上诉人卢文胜答辩称，同意原审判决。
本院经审理查明，除了2013年4月3日，是振兴公司项目负责人龙维正与卢文胜签订《花都祈福机场项目与卢文胜施工队结算》外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
另查明，2013年11月20日，广东振兴消防工程有限公司经广东省工商行政管理局核准，变更名称为广东振兴建设工程有限公司。
本院认为，上诉人振兴公司与被上诉人卢文胜签订的《内部承包劳务合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：如何认定涉案工程价款。振兴公司认为2013年4月3日的结算单已经约定增加工程部分才需要另行协商，原合同工程按合同价180000元结算，现双方尚未协商增加工程的价款，应由卢文胜对增加工程价款进行举证，并申请鉴定，在增加工程价款确定之前，振兴公司拒绝支付该款。对此，本院认为，首先，双方当事人在2013年4月3日签订结算单后，振兴公司作为付款方，负有按照结算单的约定对增加工程价款进行商议的义务。现振兴公司既不履行协商义务，也不支付价款，有违诚信。如果放任此种状态存在，将使双方当事人之间的权利义务关系长期处于不确定状态，损害债权人利益，原审法院及时作出处理正确，应予支持。其次，对于工程价款，卢文胜已经提交了2012年11月27日振兴公司项目负责人签名确认的工程结算表，注明卢文胜施工队完成工程项目的工程款为298482.46元。振兴公司对此提出异议，但又未能提交证据推翻该结算表载明的工程款，应承担举证不能的责任。原审法院依据结算表确定工程款为298482.46元正确，本院予以维持。扣除振兴公司已支付的工程款，振兴公司还需向卢文胜支付工程款126682.46元及违约金。振兴公司拒付该款的上诉主张缺乏事实依据，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人振兴公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2837元，由上诉人振兴公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 国平平
代理审判员 江志文
代理审判员 徐 艳
二〇一四年六月十三日
书 记 员 王振华
何浩