河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）信刑终字第111号
原公诉机关新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，男，汉族，高中毕业，中共党员，新县浒湾供销社下岗职工，现任新县中昌实业有限公司经理。户籍所在地河南省新县，现住河南省新县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2013年3月20日被新县公安局�事拘留，同年4月19日被取保候审，2014年4月22日被监视居住；因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，经新县人民检察院决定，于2014年12月8日被取保候审。经新县人民法院决定，于2015年3月11日被新县公安局逮捕。现羁押于新县看守所。
辩护人程政举、马涛，河南鲲之鹏律师事务所律师。
新县人民法院审理新县人民检察院指控原审被告人胡某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2015年3月13日作出（2015）新刑初字第13号刑事判决。原审被告人胡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派代理检察员余祥玉出庭履行职务。被告人胡某某及其辩护人程政举、马涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年1月至2012年12月，被告人胡某某采取私征私买的方式从北湾居民余某某、曾刚、郭某甲、郭某乙、袁某某、雷某甲、雷某丙、汤某某等人手中获得集体土地共67余亩；同时通过转让的方式从王某某等人手里接转来土地22余亩，被告人在未依法取得土地使用权的情况下，违规对该块地进行开挖、平整成别墅用地和楼盘用地进行倒卖。经新县国土资源规划勘测队对凤凰新村二、三、四期用地现场勘测：被告人胡某某共非法占用土地89.9亩。其中经政府许可的21.065亩（共96户）别墅用地为城镇居民建设用地，并办理了城镇居民建设用地许可证，即为合法；公共道路占地9.63亩；有争议的平整区占地3.05亩；安置区（安置村民的集体土地）占地6.68亩；放坡区占地6.43亩；实测自建占地3.163亩；另外其自建幼儿园占地0.25亩和自建车库占地0.3亩，共计50.568亩（21.065亩＋9.63亩＋3.05亩＋6.68亩＋6.43亩＋3.163亩＋0.25亩＋0.3亩=50.568亩）。这50.568亩虽是被告人胡某某违法用地，但其没有转让、倒卖，不构成犯罪。因此，被告人胡某某非法转让、倒卖土地39.332亩（89.9亩-21.065亩-9.63亩-3.05亩-6.68亩-6.43亩-3.163亩-0.25亩-0.3亩=39.332亩）。
另查明，新县人民政府2006年第二十四期会议纪要规定，出让每亩土地应缴纳14万的土地出让金，故被告人胡某某非法转让、倒卖的土地应缴纳土地出让金39.332亩×14万元／亩=550.648万元。被告人胡某某2007年6月15日缴纳土地出让金17.3万元，2011年10月11日缴纳土地出让金10万元，2012年12月18日在信阳市纪委调查期间缴纳土地出让金70万元，2014年1月7日在新县公安局侦查期间缴纳土地出让金538万元，被告人胡某某共计缴纳土地出让金635.3万元；被告人胡某某在2006年至2012年期间共缴纳罚款43.07万元；在2004年至2005年共缴纳土地增值费10.19万元，在2004年至2005年共缴纳地皮管理费0.54万元。
针对上述事实，原审法院列举下列证据予以证实：
1、新县国土局�于凤凰新村2009年土地利用现状情况说明1份、私征土地协议书、土地出让合同、地皮转让协议、联合开发协议、城镇居民建设用地许可证、新县国土资源规划勘测队关于凤凰新村二、三、四期用地现场勘测情况报告及现状现场勘测图1份、胡某某私征私买集体土地协议、土地出让金票据、新县国土局行政处罚档案、新县住建局行政处罚档案、新县凤凰新村二、三、四期建设规划档案资料、胡某某从王某某等人手中购买的土地协议等相关书证。
2、证人余某某、郭某甲、王某某、杨某甲、雷某甲、雷某乙、曾某某、扶某某、章某、夏某某、徐某某、邱某某、钱某某、杨某、游某甲、游某乙、杨某乙、张某、邵某某、聂某某、熊某某等人证言。
3、被告人胡某某的供述与辩解。
4、凤凰新村土地价值司法鉴定意见书。
5、被告人胡某某的户籍证明及无前科证明等。
原审�院依据上述事实和证据，认为被告人胡某某在凤凰新村项目未实际取得国有土地使用权证的情况下，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，其行为构成了非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人胡某某在案发后和庭审中均能如实供述犯罪事实；且已缴纳了土地出让金。依照《中华人民共和国刑法》及相关法律规定，判决如下：被告人胡某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1201441元。
胡某某上诉称：1、其能够积极缴纳土地出让金和罚金，且系初犯，认罪态度好，原判量刑过重；2、原判认定其非法转让、倒卖土地39.332亩，其中有19.42亩是与新县国土局签订出让合同购买所得，且已缴纳全部土地出让金，该部分土地转让所得不应再判罚金，原判罚金过高。胡某某辩护人的主要辩护观点有：1、胡某某能够自动投案，到案后如实供述犯罪事实，具有自首情节；2、胡某某犯罪情节较轻，社会危害性较小，认罪态度较好，能够积极补交土地出让金并缴纳罚金，系初犯、偶犯，所在社区出具社区矫正证明书，可对其从宽处罚；3、原判量刑及判处罚金过重，请求二审法院对上诉人胡某某适用缓刑或免予处罚。
二审开庭审理查明上诉人胡某某非法转让、倒卖土地使用权的犯罪事实和证据与一审一致，且经一审当庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。
另查明：2013年3月20日上午9时许，上诉人胡某某接到新县公安局经侦大队办案民警电话通知后，自行主动到新县公安局接受初查，胡某某如实陈述了其非法转让、倒卖土地的犯罪事实。新县公安局于当日下午18点20分对胡某某刑事拘留。
上述事实，有经开庭质证的新县公安局经济犯罪侦查大队出具的到案经过及�关情况说明等证据证实，本院予以确认。
胡某某的辩护人当庭提交了新县浒湾乡华湾村村委会社区矫正证明书一份，请求对胡某某适用缓刑。胡某某向本院递交悔过书一份，表示认罪、悔罪，并请求对其从轻处罚。
关于上诉人胡某某及其辩护人认为原判认定其非法转让、倒卖土地39.332亩，其中有19.42亩是与新县国土局签订出让合同购买所得，且已缴纳全部土地出让金，该部分转让所得不应再判罚金的上诉、辩护意见，经查，上诉人胡某某虽与新县国土局签订了土地出让合同，但未按照合同约定缴纳土地出让金，也未取得土地使用权证，该非法转让部分应当缴纳罚金，故上诉人胡某某及其辩护人认为该部分不应判处罚金的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人胡某某及其辩护人认为胡某某具有自首情节，认罪态度较好，积极缴纳土地出让金和罚金，系初犯、偶犯，原判量刑及所判罚金过重，请求从轻处罚并适用缓刑的上诉、辩护意见，经查，上诉人胡某某被公安机关电话传唤后直接到案，应视为自动投案，到案后能够如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。故上诉人胡某某及其辩护人认为胡某某系自首，请求对其从轻处罚并适用缓刑的上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人胡某某及其辩护人的其他上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。二审期间，上诉人胡某某缴纳罚金260960.67元，可酌情从轻处罚。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡某某在凤凰新村项目未实际取得国有土地使用权证的情况下，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，其行为构成了非法转让、倒卖土地使用权罪，应依法惩处。上诉人胡某某及其辩护人认为胡某某系自首，请求对胡某某从轻�刑并适用缓刑的上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。其他上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定错误，导致量刑不当，本院予以纠正。根据上诉人胡某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持（2015）新刑初字第13号刑事判决对被告人胡某某的定罪部分，即被告人胡某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪。
二、撤销（2015）新刑初字第13号刑事判决对被告人胡某某的量刑及罚金部分，即判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1201441元。
三、被告人胡某某犯非法转让、倒卖土地使用权�，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金800960.67元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 董 全
代理审判员 方晓鹏
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 熊晓梅