广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终10750号
上诉人（原审原告）：许正道，男，1941年12月6日出生，汉族，住广州市白云区。
委托代理人：梁冬，广东凯成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林汉松，男，1956年7月18日出生，汉族，住广州市白云区。
委托代理人：高亦镠，广东中粤云天律师事务所律师。
上诉人许正道因与被上诉人林汉松物权保护纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人许正道上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持许正道的诉讼请求或将本案发回原审法院予以重审；2、一审及二审诉讼费用由林汉松负担。事实与理由：一、原审判决没有查清案件事实且认定事实错误。许正道提供的证据足以证实林汉松早于1992年将其根据《1989年12月18日黄猄坳合建楼房议定书》取得的位于广州市天河区黄猄坳上街x号房屋首层转让给他人，林汉松已经不是该房屋首层的实际权利人，其对该首层房屋不再具有任何权利。林汉松在1992年10月20日向许正道出具的书面文件中承认其将房屋卖给他人，并且证人许某及陈某也分别出具《证人证言》，证实林汉松将涉案房屋首层卖给他人。原审对林汉松的侵权事实没有查清。许正道系位于广州市天河区黄猄坳上街x号房屋所有权人，依法对该房屋(包括房屋首层)享有占有，使用，收益和处分的权利，而林汉松根据《合建议定书》取得的涉案房屋首层，其对该首层只享有占有，使用和收益的权利而不享有所有权。现林汉松违反《合建议定书》第二条约定的“……各人所分得的楼房只准居住，不得向外出售，如若出售只能按本人所付集资款数转卖给本楼合建人……”，将涉案房屋的首层出售给第三方，不仅侵害了许正道的“优先购买权”，并且林汉松在已经出售其涉案房屋首层以及许正道不同意林汉松继续占有该首层的情况下仍然继续占有、使用该房屋，显然侵害了许正道对房屋享有的所有权。二、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。许正道充分举证证实其为涉案房屋的所有权人以及林汉松违约向第三方出售房屋首层并继续占有该首层从而侵害许正道房屋所有权的事实，依法应当判决林汉松立即搬离涉案房屋。但原审却适用《中华人民共和国民法通则》第四条规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》关于举证责任分配的相关规定判决驳回许正道的诉讼请求，显属适用法律错误。
被上诉人林汉松答辩称：一、涉案房屋整栋楼是由许正道、林汉松、许某三人共同出资合建的，三个人共同出资购买地皮、购买材料、请人建房，建成后，林汉松分了首层，许正道分了第二层，许某分了第三层。后来，许某的份额转让给了许正道，所以现在许正道占有了二、三层，林汉松占有首层。去办宅基地证时，生产队要求宅基地证上只能写一个人的名字，不能写三个人的名字，所以大家推举许正道作为代表办理了宅基地证。许正道、林汉松、许某三人均不是黄猄坳村的村民，三人是一起去找黄猄坳村的村民购买了涉案房屋所在的地块。房屋建成后虽是用许正道的名领取了宅基地证，但不是说整栋房屋都是许正道，许正道说林汉松没有所有权是与事实不符的。原审判决认定林汉松分得涉案房屋首层至今20多年，对房屋首层有使用、收益权，并不是无权占有是符合客观事实的。二、涉案房屋一直在林汉松控制下，林汉松将房屋用于出租，一直没有出售，许正道说林汉松将房屋出售是没有事实依据的。林汉松与许正道谈合建时也没有对对外出售进行约定。许正道主张林汉松对外出售的证据是伪证，并不是林汉松签字的。三、许正道称简易建筑物是林汉松建的，与事实不符。建筑物的地是村的地，村将地交给案外人使用，案外人在地上搭建简易建筑物与林汉松无关。许正道无证据证明是林汉松搭建的。涉案房屋是林汉松的房屋，林汉松对房屋拥有所有权、处分权、收益权、使用权。许正道主张要收回房屋是以林汉松将房屋出售给案外人为由。许正道的主张没有事实依据，是以此为借口想收回房屋，因房屋现在已经升值了。林汉松不同意许正道的上诉请求，请求二审法院驳回许正道的上诉。
许正道向原审法院起诉请求：1、许正道退还林汉松19255.03元，林汉松停止侵害、排除妨碍，立即搬离许正道所有的广州市天河区黄猄坳上街x号房屋，拆除在一楼空地的乱搭建棚子；2、林汉松承担本案诉讼费。
原审法院认定事实：1989年12月18日，许正道、林汉松、许某三人签订《1989年12月18日黄猄坳合建楼房议定书》一份，约定：一、此建房用地是许正道以28000元向当地人陈某代蔡某转证的。由许正道召集许某、林汉松共同合建，不作收取他俩人任何高价费用，按费用支付给林负担入住楼房。二、本着许正道、许某是同村兄弟，林汉松是许某乙妹夫，许某乙亦是兴丰村同村许姓兄弟，大家可算是远近亲属关系，以求大家和睦相处，共保平安，减少矛盾。楼房建好，各人所分得的楼房只准居住，不得向外出售，如若出售，只能按本人所付集资款数额转卖给本楼合建人，如若不从合建人有权向政法部门申诉要回。三、本楼建好后，按支付费用给林，任何人不能多占或少付或欠交集资款，如有欠交集款，按欠交数每年10%利息交还多付款的合资人。长期不还，多付款的合建人按其本人所付的合资款要回其所分得的楼房。四、楼房四周已留四米通道空地，任何个人不得占用，更不能私自向外出售。五、如有外来欺负势力或有窃贼，要团结对抗，不能坐视不理。
1990年2月，广州市天河区人民政府出具了编号穗天沙字第3566号村镇宅基地使用证，该证载明：宅基地坐落沙河镇银河村黄猄坳（简称涉案房屋），宅基地面积58.29平方米，混合结构，层数为3.5层，建筑面积222.62平方米。
2016年9月9日，广州市天河区兴华街伍仙桥社区居民委员会出具《证明》，内容为：宅基地证穗天沙字第35**号，原是沙河镇银河村黄猄坳，现改为黄猄坳上街x号，使用人是许正道。
关于涉案房屋的兴建、使用情况，原审庭审中许正道表示：该宅基地原为一块空地，建好后领取了宅基地证，原为三层半，后加建为4层；目前2层以上由许正道使用（部分自用，部分出租）。林汉松表示：我方确认是在空地上建房，宅基地证显示是3层半，是三人合资建设的，建完后才领证；后来许正道加建了1层，现房屋是4层半；我方占首层，许正道占2层，许某原来占第3层，后来许正道购买了许某的第3层并加建了第4层及第5层的半层，目前2层以上由许正道使用。
原审庭审中原审法院询问许正道，根据当事人举证，林汉松是基于合同占有使用涉案房屋，现事隔二十多年后，许正道为何又提出收回房屋？对此，许正道表示：建房时，三方签订了协议，约定房屋只能自用，不能出售，即便出售也只能三人之间出售；涉案房屋的楼层分配是抽签的，但后来林汉松偷偷将首层出售给他人，但我方与该人无法沟通；一直以来，我方向林汉松表示其不使用涉案房屋首层，可将首层交回给我方，我方同意购买首层，但林汉松一直不予理会；现涉案房屋被定为危房，需要拆除重建，但林汉松将首层出售给他人，但该人永远无法与我方达成一致意见，导致我方现在诉至法院。林汉松则称：许正道上述陈述均非事实；许正道在1993年到法院起诉我方（后撤诉），后来双方也一直没有争议，许正道也没有要求收回涉案房屋首层；如果涉案房屋被定为危房需要拆除重建，许正道可以与我方协商重建事宜；事实上是现在房屋价格上涨幅度比较大，许正道想以一万九千多的价格收回房屋，但即便许正道要收回房屋，也应该以市场价收回，我方认为涉案房屋首层的市场价格至少值50万元，所以双方一直无法达成一致意见；我方从来没有将涉案房屋首层出售给他人，仅是出租。
许正道为证实林汉松将涉案房屋首层出售的事实，提供日期为1992年10月20日、落款人为林汉松并盖有指模的字据一份。该字据内容为：我黄猄坳卖房只卖套间内房产，房外所有空地未出卖，望有关事情请给解决，我付建筑材料费19255.03元，其他水电等费用不在内。林汉松质证认为：该证据的签名及指模均非我方所为，但我方不申请对该证据中的签名进行司法鉴定。
许正道原审庭后提交《关于本案的诉讼请求意见》，称其合法拥有涉案房屋的所有权，林汉松非法出售许正道房屋并许可现居住人非法取得房屋后封闭通道，乱搭乱建，严重损害许正道合法权益，故提起本案诉讼，许正道并明确其诉由为侵权纠纷。
原审法院认为：许正道系以其为涉案房屋宅基地使用权人的身份诉称林汉松擅自出售涉案房屋首层，并许可现居住人非法取得房屋后封闭通道，乱搭乱建，严重损害许正道合法权益为由，提起本案诉讼，本案为侵权纠纷。按查明的事实，许正道虽为涉案房屋的登记宅基地使用权人，但根据当事人陈述及举证，许正道、林汉松及案外人许某三方于1989年协议合资建房，合建后各方分得部分房屋，其中林汉松分得涉案房屋首层至今已二十多年。由此可见，涉案房屋宅基地使用权证载明的权属情况与实际情况存在差异，而林汉松对涉案房屋首层的占有、使用、收益的依据为三方合建协议，并非无权占有，不能单凭宅基地使用权证而简单认定许正道对涉案房屋享有排他性的全部物权。现许正道在时隔二十多年后提起诉讼，称林汉松侵害其对涉案房屋的所有权，要求林汉松搬离涉案房屋首层，与查明事实不符，原审法院依法驳回许正道该项诉请。
关于许正道要求林汉松拆除在一楼空地乱搭建棚子的诉请。本案中许正道未举证证实上述物体为林汉松搭建，林汉松对此予以否认，且上述物体是否违建及应否拆除也有待于行政主管部门的认定，因此许正道该项诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年4月20日作出判决：驳回许正道的全部诉讼请求。案件受理费280元，由许正道负担。
本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明：许正道于二审期间向本院提交了许某丙于1994年1月25日、陈某于1994年3月4日书写的证明，拟证明林汉松出售涉案房屋的事实，其中许某丙出庭作证，其称：“与许正道是的叔侄关系，与许某同姓、同村的关系，没有亲戚关系，与林汉松、许某是朋友关系。”、“当时摩托车店是我经营的，谢某来我的店里修车，他与我说过买房的事，许正道问我是否知道这个情况，我就于94年1月25日写下了证人证言。”、“谢某本人没有在涉案房屋居住，但谢某的亲戚在涉案房屋居住，听谢某说在涉案房屋居住的人是他的朋友，说房屋是谢某买下来。”林汉松的质证意见：两份证人证言不是新证据。许正道称两份证据一直在其身上但没有在一审提交，且在1993年的案件，许正道也没有将两份证人证言作为证据提交。陈某的证人证言不是原件，证人没有到庭，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该证人证言不具有证明力。对于许某丙的证人证言，许某丙与许正道是亲戚关系，是叔侄关系。这份证人证言是后来写的，不是1994年写的，虽纸张是旧的，纸的背面有12389的数字，应该是一些服务号码，这种号码不可能在1994年就有。谢某是我方的承租人，谢某承租林汉松的房屋居住，不可能告诉其他人说是购买了林汉松的房屋。许秀强与谢某很熟，与林汉松也很熟，许秀强也没有说买卖的事实存在。林汉松可以找谢某、许秀强出来做证。许正道提交的两份证人证言不具有证明力。林汉松与许某丙只是认识，并不是朋友关系。林汉松不确认许某丙的证人证言，其说法与事实不符。
本院认为:许正道、林汉松、许某签订了《1989年12月18日黄猄坳合建楼房议定书》，共同合作建造涉案房屋，对涉案房屋的相关权利进行了约定，许正道、林汉松对于涉案房屋享有同等的权利，而《宅基地使用证》上登记为许正道并不能否认三方合建共享权益的事实，许正道上诉认为其享有的是涉案房屋的所有权，林汉松只享有使用权没有法律依据，本院不予认定。许正道又以林汉松出售涉案房屋首层为由要求按原出资额受让林汉松对涉案房屋的份额。本院认为，首先，许正道没有充足的证据证明林汉松出售涉案房屋，其二审提交的证人证言不属于新证据，一人因未到庭作证，不符合采信该证据的程序规定，一人虽到庭作证，但该证人与许正道为亲戚关系，有利害关系，且是听他人的陈述，并非直接见证买卖关系的知情人，故本院对于上述证言不予采信,而许正道原审期间提交林汉松于1992年出具的字据，林汉松并不确认，且实际履行情况也不详；其次，按照议定书的约定，一方出售其份额他方可要回的约定也不尽明确，特别是房屋升值后如何处理并没有约定，在事隔二十多年后许正道主张按照当年的造价予以受让林汉松的份额明显不合理；再次，按照许正道提交的证据及其主张，其于1992年10月即已知道涉案房屋首层被许正道出售，而事隔二十多年后才提起本案诉讼主张林汉松的违约责任，明显是怠于行使权力，与其主张林汉松严重损害其合法权益不符。至于涉案房屋空地搭建问题，亦无证据证明是林汉松所为,故原审法院不予支持许正道的诉讼请求并无不当。上诉人许正道的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费280元，由上诉人许正道负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 曹佑平
审判员 闫 娜
二〇一七年七月二十八日
书记员 徐毅敏
吴佳玲