江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮中民初字第0212号
原告（反诉被告）江苏华诚远大建设工程有限公司，住所地江苏省泗洪县经济开发区衡心北路9号。
法定代表人何修城，该公司董事长。
委托代理人盛志武，该公司副总经理。
委托代理人时华君，江苏大楚律师事务所律师。
被告（反诉原告）江苏帝景置业有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城镇山水大道帝景国际销售中心。
法定代表人许松，该公司董事长。
委托代理人袁勇，该公司副总经理。
委托代理人郭龙盛，该公司办公室主任。
第三人张小龙，
委托代理人单亚红，江苏文通律师事务所律师。
委托代理人季鸣，上海外滩律师事务所律师。
第三人李晓杰，无业。
委托代理人谢清波、朱一珠，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
原告江苏华诚远大建设工程有限公司（以下简称华诚公司）诉被告江苏帝景置业有限公司（以下简称帝景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月29日立案受理后，第三人张小龙、李晓杰经申请分别加入诉讼。本院依法组成合议庭于2014年5月13日、2015年4月8日公开开庭进行了审理，原告华诚公司的委托代理人盛志武、时华君、被告帝景公司的委托代理人袁勇、郭龙盛、第三人张小龙的委托代理人单亚红、第三人李晓杰的委托代理人谢清波、朱一珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华诚公司诉称，2010年被告帝景公司将其开发建设的帝景国际小区二期工程发包给原告，双方签订了建设工程施工合同。合同签订之后，合同约定的工程由张小龙、李晓杰两人实际施工。在施工过程中由于被告未能及时支付工程款导致大量诉讼纠纷及上访案件。至目前被告尚欠工程款23655823元，造成原告损失6029070.65元。该款经原告多次催要，被告未予给付，故诉请判令被告支付工程款23655823元，赔偿损失6029070.65元。
被告帝景公司辩称：一、原被告双方的建设工程施工合同关系属实，期间因华诚公司根本性违约，被告帝景公司已经依法解除合同；二、华诚公司施工的工程量已经由有关当事人确认，但因质量问题未全面验收，张小龙和李晓杰代表华诚公司进行现场管理，实际施工人仍然是华诚公司；三、帝景公司已经超额支付华诚公司工程款，不存在延期支付工程款造成其损失的情况。损失的计算没有合同及法律依据。四、因为华诚公司根本性违约在先，已造成帝景公司巨大损失，帝景公司将提起反诉。
帝景公司反诉称，因反诉被告管理混乱，特别是张小龙涉嫌非法吸收公众存款被刑事处罚，导致工程施工进度慢、质量差、欠债多，2011年8月起全面停工，引发众多农民工、材料商、设备租赁商围堵工地、闹事，逼迫反诉原告超期垫付农民工工资、材料费等近4000万元。反诉原告无奈于2012年7月27日通知反诉被告解除合同。请求判令反诉被告依法返还反诉原告超支的工程款4332320.5元，判令承担反诉原告财务利息、工期延期损失、延期交房违约金等1200万元。诉讼中，反诉原告变更反诉请求为：反诉被告给反诉原告造成的损失有财务利息损失、工期延期损失、延期交房违约金、工资损失、租赁费损失、监理费等1498万元，要求判令反诉被告赔偿损失计1400万元。
反诉被告华诚公司辩称，张小龙停工、工程延期均是因被告帝景公司未按合同约定支付工程进度款造成的，张小龙因此而向外吸收存款用于工程建设才涉刑事犯罪，工期延误责任不在华诚公司和第三人张小龙、李晓杰，应判决驳回其反诉请求。
第三人张小龙称，第三人实际施工了10幢楼，因被告未依约给付工程进度款，致第三人在外借款用于工程。直至2011年9月，因被告拖欠农民工、管理人员工资，农民工集体上访，在政府协调下，第三人退场。请求判令：1、被告支付第三人张小龙所建工程的工程款1800万元，并承担该标的逾期未支付的同期银行贷款利息损失1633.3万元。2、被告承担逾期未支付工程款的违约金1825000元。3、因被告未及时支付工程款造成农民工工资无法兑现而承担工资部分10%违约金1000万元。4、被告方应返还第三人履约保证金100万元。对反诉原告的诉讼请求，第三人张小龙辩称，工程延误的原因是因反诉原告不按合同约定支付工程进度款、工程存在变更以及施工过程中因其他分包工程没有完工，无法施工造成的，反诉被告和实际施工人没有责任，请求驳回反诉原告的诉讼请求。
第三人李晓杰称，2010年9月1日，华诚公司与帝景公司签订了建设工程施工合同，第三人李晓杰实际施工了其中31、32、36-39#等6幢楼，并于2011年底竣工验收，2012年1月6日，第三人向被告递交了工程结算书。经核对帐目，被告应支付第三人工程款30954534元，实际已支付22405924元，尚欠8548610元。因被告未按约定支付工程款，给第三人造成517万元的损失。请求判令原、被告支付第三人工程款及损失13718620元。对反诉原告的诉讼请求，第三人李晓杰辩称，工程延误的原因是因反诉原告不按合同约定支付工程进度款、工程存在变更以及施工过程中因其他分包工程没有完工，无法施工造成的，而分包工程均由被告直接发包给其他公司施工，反诉被告和实际施工人没有责任，请求驳回反诉原告的诉讼请求。
本院经审理查明，原、被告于2010年3月26日签订一份建设工程施工合同，约定由原告承建被告开发的位于盱眙县盱城镇帝景国际小区21#、22#、23#住宅楼，合同同时约定了开工日期为2011年3月28日，工期为360天，竣工日期2012年3月23日，还约定了工程款支付方式等。2010年9月1日双方又签订一份建设工程施工合同，约定原告承建帝景国际小区20#、26#-32#、36#-39#住宅楼，开工时间2010年9月1日，工期27#-32#楼为210天，竣工日期2011年3月18日；20#、26#、36#-39#楼为240天，竣工日期2011年4月18日，同时约定了工程款支付方式等。工程签订后，第三人张小龙实际施工了其中20#-23#、26#-30#以及合同外19#楼等10幢楼，第三人李晓杰实际施工了其中31、32、36-39#等6幢楼。2011年9月，第三人张小龙因涉嫌非法吸收公众存款被依法查处退出工程。2011年9月1日，原、被告、张小龙、农民工代表四方签订一份补充协议，约定张小龙终止承包工程，由原告接管整个项目继续施工，想退出工程的班组及管理人员在甲供与张小龙进行结算，9月5日前由被告垫付结清，垫付款在张小龙承建的工程结算总价内扣除。张小龙一周内上报工程结算书，由原、被告一周内完成决算审核，三方共同协商退场事宜，结清账目后应付款在三方审核日起50日内付清决算款。张小龙与材料商的材料款由张小龙签字确认后，由被告接收垫付，在工程结算总价内扣除。补充协议签订之后，张小龙于2011年9月确认了其所做工程工程量，帝景公司、华诚公司与各施工班组签订协议确认所欠工程款数额并由帝景公司承诺于2011年9月25日前付款，但对张小龙欠付的材料款，帝景公司不予认可。对张小龙已完工程造价，后经江苏省泗洪县公安局介入处理，于2012年8、9月聘请江苏永勤工程管理有限公司进行鉴定。2013年1月17日，江苏省泗洪县公安局向原、被告出具鉴定意见通知书，告知工程造价为42459594元。补充协议约定华诚公司接手张小龙所做工程继续施工，但该协议未得到实际履行。张小龙退场后，工地实际由倪少爽组织施工，之后其挂靠博雅公司完成工程，张小龙退场之后由倪少爽所做工程量由帝景公司与博雅公司进行了结算。2012年7月27日，帝景公司向华诚公司送达解除合同通知。第三人李晓杰于2011年底所做工程已完工，于2012年1月5日、6日向被告工作人员递交了工程结算报告，其主张工程造价为30954534元。被告接收结算报告后一直未予答复。李晓杰主张被告已于2012年4月实际居住使用所建房屋。帝景公司认为其实际使用时间是2013年6月。原告因涉案工程外欠款纠纷多次被债权人诉至法院，并被判决承担偿还涉案工程相关债务，原告遂以被告尚欠其工程款，向本院提起本案之诉。
诉讼中，被告对李晓杰主张工程造价为30954534元不予认可，经李晓杰申请，本院委托建行淮安分行对李晓杰完成的工程进行工程造价鉴定，鉴定意见李晓杰施工工程造价为23490554.52元（不包括甲供材）。按合同约定，施工方对其他分包工程可按分包工程总价的2%提取配合费，经鉴定，李晓杰施工工程门窗分包工程总价为2062693.6元。各方对以上鉴定意见均无异议。
本案审理中，被告对张小龙实际施工工程鉴定造价42459594元无异议，原告及张小龙除不同意按合同约定的下浮比例扣除让利部分外，其余无异议，认为工程未全部做完，不应按合同约定下浮。对合同外19#楼如何结算问题，被告同意比照合同约定进行结算，原告和张小龙除不同意按合同约定的比例下浮外，其余同意比照合同约定。张小龙对原告华诚公司向帝景公司主张19#楼工程款亦无异议。
诉讼中，被告帝景公司主张已付工程款60466398.5元，经各方对帐，在被告主张付给李晓杰工程款22580873元中，李晓杰除对其中被告代扣管理费83555.5元提出异议外，对其余已付工程款予以确认，其主张83555.5元支票存根上虽有其会计蔡丽君签字，但该支票最后是由帝景公司会计刘洁实际领取。但原告和第三人李晓杰未进一步举证。关于张小龙工程已付款，帝景公司主张已付37885525.5元，原告及张小龙对其中五笔提出异议：1、2011年7月14日舒承飞出具借条2万元；2、2012年2月3日王正中出具借条付谢培同工资4万元；3、2012年3月30日检测费6000元；4、2013年1月18日工程维修费72795.5元；5、被告代扣交税费用613000元。对争议1，被告提供了舒承飞2011年7月14日出具的2万元借条一张，借条注明于8月15日还款。张小龙认可舒承飞是其管理人员，但认为借条无本人签字故不予认可。被告主张舒承飞曾多次办理领取工程款手续，其有权代张小龙借款，该款应作为已付工程款。对争议2，华诚公司项目经理王正中出具借条付谢培同工资4万元，张小龙认为其没有签字不予认可，原告华诚公司认为由王正中签字且加盖华诚公司项目部印章，予以确认。对争议3和4，检测费6000元和维修费72795.5元，被告主张是张小龙所施工的22#、23#楼2-3层现浇板出现质量问题，经检测不合格，因当时无法联系到张小龙，由其他公司进行维修，发生费用72795.5元，重新整修后又进行了检测，因此而发生两笔检测费，张小龙应承担其中一次检测费6000元和维修费。被告提供为此以下证据：（1）费用报销单上注明是22#、23#楼现浇板质量问题反工，从华诚公司工程款中扣除。（2）工程费用签证，加盖帝景公司、博雅公司、监理部印章。（3）材料费用证明，有帝景公司、博雅公司、监理部人员签字。（4）现场照片4张。原告及张小龙对此不予认可，认为上述费用发生在其退场之后，如存在质量问题，被告应当告知原告到场确认，因其未告知，原告不能确认是张小龙所做工程存在质量问题及产生上述费用的合理性。对争议5，被告主张的代扣交税费用613000元，相关代扣手续加盖了华诚公司项目部印章和王正中签字，华诚公司否认其真实性，主张帝景公司私刻其印章。本院要求原告提供王正中对其签字的确认意见，但其一直未能提供。本院询问原告是否申请对印章进行鉴定，原告表示不申请。
本案审理中，反诉原告帝景公司为证明其因反诉被告延误工期造成其损失，向本院提供相关证据，质证过程中，反诉原告承认其所提供的实际支付损失赔偿额与支付其他工程款存在混同，而其他工程尚未结算，无法证明其实际已支付的赔偿数额。之后，反诉原告向本院申请撤回其反诉，表明待证据充分后另行主张。
本案争议焦点是：1、合同效力如何确定。2、涉案工程造价是多少。3、被告应否给付原告工程款及应给付数额；4、原告主张逾期付款利息损失是否应予支持。
本院认为：一、关于合同效力问题。根据双方当事人陈述，涉案工程先由案外人金高龙带张小龙、李晓杰与被告洽谈承包工程事宜，金高龙先挂靠南通一公司但因资质问题未谈成，后又找华诚公司与帝景公司签订了合同，但金高龙没有实际做工程，而是由张小龙、李晓杰、沈炳泰三人分别作为实际施工人分包了部分工程，其中沈炳泰仅做一幢由帝景公司与其结算完毕。因此对涉案工程挂靠华诚公司施工帝景公司应是明知的。并且双方均认可涉案工程的招投标手续是进场施工之后补办。故涉案建设工程施工合同违反建筑法等相关法律强制性规定，合同应认定无效。
二、关于工程造价的确认问题。张小龙已完工程经鉴定为42459594元，原告及第三人张小龙除对鉴定按合同约定下浮外，同意鉴定意见，认为工程未全部做完，且合同是无效合同，不应按合同约定下浮。本院认为，工程量下浮是合同双方明确的约定，张小龙对此也是明知的，虽然合同被确认无效，但合同中约定的相关结算条款依法仍应作为双方结算的依据，原告及张小龙主张工程没有全部完工不应下浮无合同依据，亦无法律依据，本院不予采信。但张小龙所施工的19#楼没有签订合同，虽然各方同意参照合同约定的结算标准进行结算，但原告和第三人张小龙不同意让利，故张小龙施工工程造价应为鉴定价款加19#楼让利部分，鉴定意见中19#楼工程造价共计下浮560683元，故张小龙所做工程造价应为42459594元＋560683元=43020277元。
李晓杰所做工程造价经本院委托鉴定为23490554.52元，各方均无异议。对合同约定的配合费计取，经鉴定，被告直接分包的门窗工程造价为2062693.6元，按2%提取配合费应为41254元。李晓杰施工工程造价应为23531808.52元。
综上，涉案工程总造价为66552085.52元。
三、关于被告已付工程款数额及被告应否给付尚欠工程款问题。被告帝景公司主张已付工程款60466398.5元，对被告主张付给李晓杰工程款22580873元中，李晓杰对其中被告代扣管理费83555.5元提出异议，主张支票最后是由帝景公司会计刘洁实际领取。本院认为，被告提供的2010年11月5日支票存根上李晓杰会计蔡丽君的签字可以认定该款已支付李晓杰，其主张实际由刘洁领取未提供证据，即使该支票是由刘洁领取也在李晓杰会计蔡丽君取得支票之后，故该笔款应认定是被告已付工程款。如华诚公司认为该款最终被刘洁领取，其待有证据后另行主张。本院确认被告已付李晓杰施工工程款额为22580873元。
关于被告已付张小龙所做工程工程款问题，帝景公司主张已付37885525.5元，对其中舒承飞借款2万元，因借条无张小龙签字和项目部盖章，且借条还注明还款日期，故该笔款应作为舒承飞个人借款，帝景公司应向舒承飞个人主张。对检测费6000元和维修费72795.5元问题，本院认为，该两项费用均是发生在张小龙退场之后，被告主张是张小龙所做工程发生质量问题，但其提供的证据原告及张小龙均不予认可，如确是张小龙所做工程在其退场后发现质量问题，其无法联系张小龙，但其通知华诚公司是完全能够做到的。如通知后华诚公司不予处理，被告自行组织维修产生的费用及相关检测费均可由华诚公司承担。但因被告未通知原告到场确认质量问题，现提供的证据不能证明与张小龙所做工程相关以及费用的合理性，故本院对被告主张将维修费用和检测费作为已付工程款进行结算不予支持。对支付谢培同工资4万元和被告代扣交纳税款613000元问题。因被告提供的凭据上均有原告项目部经理王正中签字和加盖项目部印章，原告不能提供证据否定签字和印章的真实性，故应认定支付4万元和代扣税费经华诚公司同意，该两笔款项应作为被告已付工程款。综上，本院确认帝景公司已付工程款为60367603元。被告尚欠原告工程款计6184482.52元。
对被告应否给付尚欠工程款问题。双方在合同中约定工程竣工验收合格后应支付工程款95%，余5%作为保修金分别于1年和18个月后返还。对涉案工程是否经验收合格，被告主张至今未进行验收，原告虽主张已验收，但不能提供有效证据。本院认为，涉案工程中张小龙施工部分的结算已由四方协议约定张小龙在一周内上报工程结算书，由原、被告一周内完成决算审核，结清账目后应付款在三方审核日起50日内付清决算款。协议签订后，张小龙于当月将已完工程量进行了确认，但各方在结算工程造价环节发生争议，原、被告决算审核意见迟迟未作出，直到2012年8、9月间，才由江苏省泗洪公安局介入并委托鉴定。2013年1月17日该公安局将鉴定意见告知帝景公司。被告在工程造价确定后，即应向原告支付尚欠工程款。
根据监理日记记载，李晓杰施工工程于2011年底就处于竣工待交付状态，2012年1月5-6日，李晓杰已向被告递交了结算报告，如工程没有竣工，被告不会也不应当接收结算报告。故本院认定李晓杰施工工程于2011年底竣工，即使工程至今未进行验收，亦是不能归责于原告及第三人的原因造成，且工程已实际使用，应视为工程合格，被告应当给付尚欠工程款。双方在合同中约定了5%保修金分别为1年和18个月，诉讼中，被告亦认可质保期已满，同意返还保修金。故被告应当给付原告工程款6184482.52元。
四、关于原告主张逾期付款利息损失问题。
原告主张被告在给付尚欠工程款的同时，应承担逾期付款给原告造成的损失，应按月息2.5分计算至付清之日。本院认为，原告主张逾期支付工程款利息损失符合法律规定，应予支持。但对其主张从2012年11月14日作出鉴定意见起算不能支持，因江苏省泗洪县公安局将鉴定意见书面告知帝景公司的时间是2013年1月17日，其又不能证明被告收到鉴定意见的时间，故起算时间应从2013年1月18日始。原告对李晓杰施工工程要求从2012年1月6日递交结算报告90日之后即2012年4月6日至付清之日止计算利息损失，是合理要求，符合法律规定。但其要求按照月息2.5分计算利息损失无事实和法律依据，原告提供的15份法院裁判文书中没有判决原告按月2.5分利息承担责任的情况，被告依法应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担逾期支付原告工程款的利息损失。但因合同约定占工程总价5%的质量保证金要在保修期满后10日内支付，因此计算损失应在欠付工程款中扣除相应的保修金分段计息。合同对21#-23#楼约定的保修期是1年，其余楼幢是18个月。21#-23#楼保修金应为963363元，张小龙所做其他7幢楼保修金应为1187651元，李晓杰所做6幢楼工程保修金应为1174528元。被告欠付张小龙施工工程款为5233547元，欠付李晓杰施工工程款为950935.52元。据此，被告承担逾期付款利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率按下列本金和时间分别计算：1、3082533元自2013年1月18日至给付之日止；2、963363元自2014年1月28日至给付之日止；3、1187651元自2014年7月28日至给付之日止；4、950935.52元自2013年10月16日至给付之日止。
综上，原告诉讼请求部分成立，依法应予支持，被告应向原告支付尚欠工程款和赔偿相应的逾期付款利息。对第三人张小龙、李晓杰要求被告及原告向其支付工程款及赔偿损失的请求问题，因本案原告是华诚公司，张小龙、李晓杰是作为第三人申请参加诉讼，张小龙、李晓杰作为实际施工人，对涉案工程享有一定的权利义务，且参加诉讼也便于查清案件事实，故本院将两人列为第三人参加诉讼，但第三人的请求不能超出原告的诉讼请求范围，在合同中的承包方作为原告提起的诉讼中，实际施工人作为第三人要求发包方直接向其付款无法律依据，且原告因涉案工程经生效判决对外承担多笔债务，故原告与第三人如何结算本案不予理涉，双方可另行结算。被告提起反诉后，又因证据问题申请撤诉，其撤诉不违反法律规定，本院准予其撤回反诉，待其有证据后，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》二百七十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）、（三）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告帝景公司于本判决生效后十日内给付原告华诚公司工程款6184482.52元。
二、被告帝景公司以6184482.52元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担逾期付款利息，其中3082533元自2013年1月18日至给付之日止；963363元自2014年1月28日至给付之日止；1187651元自2014年7月28日至给付之日止；950935.52元自2013年10月16日至给付之日止。
三、驳回原告华诚公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费190224元，由原告华诚公司负担133157元，被告帝景公司负担57067元，反诉案件受理费55840元，减半收取27920元由反诉原告帝景公司负担。鉴定费204000元，由华诚公司负担91800元，帝景公司负担112200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本三份，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。（收款单位：江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75）。
审 判 长 郑 华
审 判 员 王 健
人民陪审员 汤成成
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 仲瑶瑶
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第二百七十一条：建设工程的招投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条：建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十五条第一款：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。