河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民一初字第75号
原告（反诉被告）驻马店市豫鑫建筑公司。住所地驻马店市驿城区解放大道西段。
法定代表人孙树新，该公司经理。
委托代理人王伟，河南北纬律师事务所律师。
被告（反诉原告）驻马店市紫光房地产开发有限公司。住所地驻马店市驿城区解放大道西段。
法定代表人刘学民，该公司董事长。
委托代理人王玉祥，河南尚成律师事务所律师。
第三人何志勇，男，1963年1月14日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。
原告驻马店市豫鑫建筑公司（以下简称豫鑫公司）与被告驻马店市紫光房地产开发有限公司（以下简称紫光公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于于2015年6月2日立案后。紫光房公司收到起诉状后，申请追加翟新广、河南沃德置业有限公司为第三人参加诉讼，并于2015年7月3日提出反诉。后紫光公司撤回追加翟新广、河南沃德置业有限公司为第三人的申请。申请追加何志勇为本案第三人参加诉讼，本院依法通知何志勇为本案第三人。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告豫鑫公司的委托代理人王伟，被告紫光告诉的委托代理人王玉祥，第三人何志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告豫鑫公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决解除原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议；2、依法判决被告支付原告垫付的工程款1200万元及赔偿各项损失500万元（庭审中变更赔偿各项损失164万元）；3、依法判决被告双倍返还保证金1000万元；4、依法判决被告支付合同违约金540万元；5、本案诉讼费，财产保全费均由被告负担。
事实和理由：原告豫鑫公司与被告紫光公司于2014年9月22日签订建设工程施工合同及补充协议，约定原告承建被告发包的位于遂平鼎城国际小区4号、5号楼。承包范围：包工、包料，合同暂定价5400万元。同时约定付款周期及方式，合同签订后，原告按约定向被告支付了500万元保证金。同时约定了因被告原因或政府原因造成不能建设按合同约定的层高，保证金双倍返还。原告按照要求期限开工建设，进场开工挖土、修路，搭建临时设施全部完成。原告多次向被告催要施工图纸，被告不能提供26层建筑图纸，后被告被迫拿出19层建筑图纸。原告按26层建筑所需进场2台塔吊及钢管、扣件，近百万元的木板、木方。在框架主体工程建至二层楼即将封顶时，被告因资金原因，不但没有按照约定返还原告保证金300万元，于2015年2月20日向原告发出停工令。经原告多次口头和书面申请开工，被告因内部原因将工地停水、停电。导致原告工地120多名工人不能施工，各种建筑机械钢管扣件停滞，十几个项目管理人员原地待命，停滞时间长达两个多月。为被告垫付的工程款1000多万元，造成各项经济损失500多万元（农民工误工费近300多万元），被告不予支付。2015年3月19日，农民工为讨要工资，经过遂平县人力资源和社会保障局处理。被告的行为已构成严重违约，致使合同目的不能实现。
被告紫光公司辩称：1、原、被告签订的建设公司施工合同，承包方名为原告豫鑫公司，实为何志勇。何志勇借用豫鑫公司的资质签订合同，其不具有施工资质，该合同应依法确认为无效合同。无效合同自始就不具备约束力，原告请求解除合同缺乏依据；2、本案不存在被告向原告支付垫付工资款的事实。其一，按照施工人与被告的约定，工程价款是分段支付，本案中尚未达到支付时间，实际施工人就已停工，造成施工停工；其二，实际施工人已经完成的工程存在多处严重质量问题，且没有修复，拆毁或再建。目前已完工程属于不合格工程，因此原告及实际施工人要求支付垫支工程款缺乏事实依据和法律依据，更不存在赔偿损失的问题；3、本案合同为无效合同，原告未向被告交纳过保证金，被告没有收到过原告的保证金。在合同无效的情况下，原告请求双倍返还保证金没有事实依据和法律依据；4、实际施工人在施工过程中不按技术规范和质量要求进行施工，导致已完工程存在严重质量问题且施工过程中被监理单位书面通知停止施工，最终导致停止以后的施工，给被告造成了严重损失。在合同无效的前提下，原告请求被告支付违约金无事实依据和法律依据，对被告的损失原告应承担赔偿责任。
紫光公司反诉请求：判决反诉被告豫鑫公司赔偿损失暂定300万元（具体数额在鉴定结论做出后确定）。如本案涉及的建设工程施工合同被确认为无效或被解除时，依法判决反诉被告豫鑫公司和第三人在接收工程价款的同时向反诉原告移交已完工程的全部施工资料。事实和理由：原告豫鑫公司根本未参加实际施工，而是将工程交给没有施工资质的何志勇施工。何志勇在施工中违反施工规范，造成质量隐患，已完成的工程存在严重质量问题。被告同意原告对存在质量问题的工程进行修复，达到建筑规范规定的标准。
对被告紫光公司的反诉，原告豫鑫公司辩称：1、紫光公司请求赔偿损失300万元无鉴定结论；2、根据工程质量鉴定意见显示，主控项目符合要求，不存在质量问题。部分一搬项目存在外观质量和较大的尺寸偏差，但该工程是在建工程，并未完工，没有交付，此时鉴定不能反映工程质量问题。
何志勇陈述称：其是原告豫鑫公司的工作人员，有原告为其出具的授权委托书，受原告委托负责本项目。其不是实际施工人，实际施工人是豫鑫公司。其对豫鑫公司的起诉没有意见，同意豫鑫公司对紫光公司反诉请求的答辩意见。
本院经审理认定如下事实：2014年8月16日，被告紫光公司颁发文件，内容是：经董事会研究决定，任命翟新广为公司全权负责遂周路南侧鼎城国际开发项目负责人，可行使法人一切权利。工程项目联系、洽谈合同。合同签订后，公司承担一切法律责任。原告豫鑫公司签署法定代表人授权委托书，委托何志勇为公司法定代表人的代理人，全权代理公司办理鼎城国际4号、5号楼工程施工各项手续，施工过程中所签署的一切事务，法定代表人均予以承认。2014年9月22日，何志勇、翟新广经协商签订建设工程施工合同一份。同日，双方又签订补充协议一份，及补充协议约定：工程名称及地点：遂平县遂周路鼎城国际小区4号、5号楼；工程内容及范围，建筑总承包，包工、包料、包质量、包安全、包进度，层高26层，建筑面积约45000平方米；开工日期2014年9月29日，工期总日历天数540天，以开工令为准，工程质量标准为合格，签约合同价暂定5400万元；合同签订后，当日原告向被告交纳工程保证金300万元，一个星期内再交付200万元；单价按照08预算定额，下浮4个点进行决算；如因被告或政府部门禁止建到约定面积或层高时，每少建一层结算价格上浮一个点；原告应积极组织施工，框价主体工程建至地上二层后，被告返还原告工程保证金300万元，框价主体封顶后，被告全部返还原告剩余工程保证金200万元；如因被告原因或政府及施工达不到约定面积或高度时，被告应双倍返还剩余保证金；工程付款单价暂定为1200元/平方米，主体框架建至地上二层时，被告第一次支付原告建筑总面积暂定价10%的工程款（以全部建筑面积计算）；框架主体每六层付一次，分五次拨付，后四次按照暂定价10%的工程款支付；如被告每次逾期支付工程款时，应按逾期总额的日万分之三支付滞纳金；逾期超过两个月时，原告有权解除合同，并按合同总款的10%支付违约金，合同还对竣工结算及质量缺陷维修做了约定。以上合同及补充协议内容当事人双方无异议，本院予以确认。
建设工程施工合同及补充协议签订后，翟新广于2014年9月23日出具收到驻马店市二十一世纪建筑装饰工程有限公司保证金300万元的收条。2014年11月6日翟新广出具收到鼎城国际4号、5号楼保证金100万元的收条。2014年12月6日，翟新广出具收到4号、5号楼保证金70万元的收条。2015年1月30日翟新广出具收到何总4号、5号楼30万元的收条。对于翟新广2014年9月23日出具的收条,驻马店市二十一世纪建筑装饰工程公司出具了说明：该300万元是豫鑫公司交纳的保证金，只是豫鑫公司当时是以二十一世纪公司名义交纳，有豫鑫公司主张权利，与二十一世纪无关。被告提出异议，认为本案争议的建设工程，是何志勇以原告的名义签订的合同，与原告没有任何经济关系。原告没有交纳工程质量保证金。二十一世纪公司转给翟新广的300万元与何志勇，不能认为何志勇交纳了该笔300万元的保证金。对该笔300万元的款项，二十一世纪公司已出具了说明。何志勇认可工程刚开始建设，原告与建设工程没有账务往来。因此，认定自2014年9月23日至2015年1月30日，翟新广收到了何志勇交纳的鼎城国际小区4号楼、5号楼工程保证金500万元。交纳保证金后，第三人何志勇组织设备及人员进场施工。2015年2月2日施工中，因项目部质量管理体系不健全，未通过项目部报检。工人强行施工，三验程序上的一些不足，要多次复验方可满足要求。春节前项目部管理人员不到位等原因，被项目监理单位通知停工。2015年3月16日，原告向被告申请复工。因工程项目拖欠农民工工资，遂平县人力资源及社会保障局对原告进行了处罚。2015年4月29日，原告提出已完成鼎城国际住宅小区4号、5号楼基础至二层施工工作，按施工合同的规定，建设方应在2015年5月5日前支付该项工程款及退还工程质量保证金共840万元，书面申请拨付工程款。施工监理单位于2015年5月4日出具批复意见：4号、5号楼施工至二层，情况属实，请按合同及补充协议进行拨款。何志勇于2014年5月6日将该申请邮寄给翟新广。翟新广于2015年4月13日至2015年6月4日，共计付给何志勇工程款270万元。因被告未能及时按约定退还工程质量保证金及拨付工程款，原告于2015年6月1日向本院提起诉讼，并申请对已完工程量造价进行鉴定。被告在提起反诉的同时，对原告已完工程的质量进行鉴定。本院分别委托驻马店市正泰工程管理有限公司对原告已完成的工程造价进行鉴定。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对原告已完成的工程进行质量鉴定。2016年3月11日，驻马店市正泰工程管理有限公司作出驻正泰［2015］工程鉴字第20号鉴定意见书。鉴定意见为：原告所完成的4号、5号楼工程面积为5768.85平方米，工程造价6152209.25元。其中，土方工程部分造价为181255.21元，±0.00以下主体工程部分造价为3780207.79元，±0.00以上主体工程部分造价为2090553.20元，安装预埋工程100193.05元，以上造价中包括礼会保障费145378.67元，住房公积金30587.10元，工伤保险17992.41元，税金203044.98元。对驻马店市正泰工程管理有限公司的鉴定结论，原告及第三人质证认为：补充鉴定中活动板房及办公用品剩余费用，质量检测费用、机械停滞费、工地看护费、冬季施工混凝土添加剂费用，临时道路剩余费用都是实际发生的，鉴定意见未予认定，结果不准确。被告质证认为：鼎城国际住宅小区4号、5号楼工程已建工程，质量存在问题，是否可以进行造价鉴定应予考虑。对于质量问题如果进行修复，对所需费用进行鉴定，目前鉴定报告不能作为定案依据；造价鉴定中包含的土方工程造价181255.21元，不应计入工程款，该工程是由被告完成的；社会保障费、住房公积金、工伤保险、税金，原告不能证明上述费用实际发生，不能计入工程款。对于活动板房、机械停滞等费用，同样不能计入工程款。原告及第三人在未对工程质量修复合格的情况下，要求被告支付工程款，违反法律规定。对于双方争议的4号、5号楼地基土方的开挖，原告及第三人提供了地基验槽记录，报告申请单，地基验槽记录，被告提供了证人证言及挖土方量清单。经双方质证，原告和第三人提供的证据证明力，优于被告提供的证据证明力，对被告提出的证据不予采信。对驻正泰［2015］工程鉴字第20号鉴定意见予以采纳。
2015年11月16日、2016年3月25日、驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具驻天工司鉴所[2015]建质鉴字第180号司法鉴定意见书及补充意见。鉴定结论为：1、所检4号、5号楼在建已完工基础和主体结构，主控项目符合设计要求和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关规定；部分一般项目存在不同程度外观质量缺陷和较大尺寸偏差，不符合规范规定；2、建议：对于构件外观严重质量缺陷和较大尺寸偏差，会同相关方制定处理措施；3、构件外观质量严重缺陷和较大尺寸偏差妥当整修后，不影响现已完工工程质量，对驻马店市天工建筑工程质量司法鉴定所的鉴定结论，原告和第三人质证认为，本案工程是主体建设工程，不是交付使用的完工工程。楼房在建设过程中分三步，第一步主体结构，第二步是墙体，第三步是内外装修。该项目刚做主体，外观质量、尺寸偏差是在第二步施工，第三步装修完全可以完成的范围内，不存在质量问题，根本不存在修复。被告反诉质量问题完全是恶意制造障碍，拖延诉讼时间，人民法院不应当支持。被告对驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所的鉴定意见质证认为，根据鉴定报告第一、五、七三个部位均小于设计强度值，属于主控项目部分不合格，对该部分应当进行加固修理；根据补充意见第五项鉴定意见，被告要求原告和第三人对构件外观质量严重缺陷和较大尺寸偏差进行整修。如原告和第三人拒绝整修，已完工工程为不合格工程，原告无权要求被告支付工程款。经释明，原告和第三人不同意对已建工程存在的质量问题进行修复。被告申请对鼎城国际4号、5号已完成的工程存在的质量问题的修复方案和所需的修理费进行鉴定。此后，原告和第三人又主动对其完成的工程存在的问题及缺陷进行修整。原告和第三人修整后，申请对修整后的工程质量进行鉴定。经本院委托，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具驻天工司鉴所[2016]建质鉴字第098号司法鉴定意见书。检验情况是：1、二层已整修KZ（注：表示框架柱）、剪力墙接头处烂根、侧面蜂窝、孔洞、边角缺浆露石现象累计118处，累计长度149米，展开面积96平方米；尚有少量部位未整修；2、一、三层蜂窝、孔洞、边角缺浆露石现象，大部分已整修，尚有少量部位未整修；3、一层、三层部分构件环筋局部外露11处，未作处理；4、一至三层部分构件局部较大尺寸外涨已整修16处，尚有小尺寸外涨现象未整修；5、地下室截水沟现象依然存在。鉴定结论为：1、原鉴定提出的外观质量严重缺陷已基本整修。整修质量一般（密实性较好，无开裂、空鼓、起砂现象）；2、整修后外观严重缺陷消除，且构建混凝土强度符合设计强度。依据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001第5.0.6条及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第10.2节相关规定，该项基本达到验收条件。原告及第三人质证认为：依据最高人民法院办公厅法办函〔2015〕433号、558号及最高人民法院通知法司〔2015〕91号的规定，对建设工程质量鉴定，不再需要进行司法鉴定登记。因此，鉴定单位具有鉴定资质，鉴定结论明确、具体，不存在工程不合格的理解，已经达到验收条件。被告质证认为：进行司法鉴定，应当具备司法鉴定人资格。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所已被河南省司法厅注销司法鉴定资格，其所作的建筑工程质量鉴定，因不具有司法鉴定资质无效。根据驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的驻天工司鉴所[2015]建质鉴字第180号司法鉴定意见书结论，首先，应当会同相关方制定处理措施，而本案中未经相关方制定处理措施，原告和第三人的所谓整修行为没有施工依据。其次，根据鉴定技术部门的要求和原告、第三人的承诺，是在建筑物所在地的建筑质量监督部门出具书面同意书的情况下，方可对所谓的整修行为进行鉴定。而此次鉴定并没有建筑物所在地的建筑质量监督部门出具书面同意书。且现场勘验被告方未参加和认可。该鉴定意见书的鉴定结论与客观事实不符。检验情况显示的是大部分没有修复，而结论是“基本达到验收条件”。鉴定结论与委托目的存在严重差异:1、结论1显示的是“整修质量一般”，到底是合格还是不合格，结论含糊；结论2是“该项基本达到验收条件”，是合格还是不合格，也不明确。根据最高人民法院办公厅法办函〔2015〕433号、558号及最高人民法院通知法司〔2015〕91号的规定，对建设工程质量鉴定，不再需要进行司法鉴定登记，驻马店天中建筑工程质量司法鉴定所具有鉴定资质。鉴定结论虽然表述为“整修质量一般”，“基本达到验收条件”，用词不是肯定表述，但也没有明确原告经过整修的工程属于不合格工程，不能使用，可以理解为质量符合合格标准。对驻天工司鉴所[2016]建质鉴字第098号司法鉴定意见予以采纳。
原告请求损失的计算依据是：1、损失，前期投入机械塔吊两台，由于被告违约造成停工不能使用，损失安装费、租赁费自2014年2月至8月共计23万元，（见代理词）；2、钢管扣件进场费、租赁费共计20万元；3、为工地建筑所需用的木板、木方80万元，不能使用，变成废品；4、工人120人，支付人工费270万元，实际只应付120万元，因被告违约，资金不能及时拨付，造成原告多支付农民工工资，误工费150万元；5、因被告违约，原告进场的400吨钢材被当做废品处理，损失100万元；6、商砼因被告违约，资金不能按时拨付，造成供货商起诉原告，赔偿违约金及利息近50万元。以上6项共计423万元。因被告违约，原告不能实现合同目的。按照国家建筑工程预算标准，18层以上楼房建筑可得利润为总造价的20%，原告损失可得利润1080万元（5400万×20%），被告违约给原告造成的损失共计1503万元。对上述损失计算，原告和第三人未提供证据证明。原告依据上列计算依据，请求被告支付违约金540万元（5400万×10%），双倍返还工程保证金1000万元（500万×2)，赔偿损失164万元，并且表示不依据《中华人民共和国合同法》第116条的规定选择违约金或定金返还，坚持被告支付违约金，双倍返还工程保证金同时并用。经过释明，原告和第三人不申请对其损失进行评估。原告主张遭受损失数额没有依据。
本院认为，根据双方提供的证据及开庭查明的事实，虽然合同是以原告的名义与被告所签订，但是从投资、管理、权利、义务均由何志勇享有和承担。原告对本案建设工程施工合同约定的鼎城国际4号、5号楼，未参加施工管理，没有投资，无证据证明与原告有直接联系。何志勇没有提交其具有建筑资质的证据，是没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义，签订合同，承揽工程。因此，以原告的名义签订的施工及补充协议，属于最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定的情形，依照合同法第五十二条第（五）项的规定，原、被告于2014年9月22日签订的建设工程施工合同及补充协议无效。何志勇完成二层施工后，书面申请被告返还保证金，支付工程款共计840万元。该申请于2015年5月6日以快递的方式送给翟新广。按照合同的约定，至2015年7月5日被告不付款才能解除合同。被告从2015年4月13日至2015年6月4日，共付给何志勇工程款270万元。原告及第三人在付款期限未到的情况下，提起诉讼，撤出工地，撤出工程材料及设备，对于合同不能履行，第三人也有责任。因合同无效，原告及第三人请求被告赔偿损失，支付违约金，双倍返还工程质量保证金，没有事实依据和法律依据，不予支持。经过鉴定，第三人完成的工程造价6152209.25元，被告已付2700000元，尚欠3452209.25元。被告应予支付，500万元保证金应予返还。因第三人所建工程存在的质量问题已经过整修，被告反诉的修理费用已不存在，对被告反诉原告赔偿损失的诉讼请求，不予支持。但原告及第三人应当向被告移送全部施工资料。依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，判决如下：
一、原告驻马店市豫鑫建筑公司和被告驻马店市紫光房地产开发有限公司于2014年9月22日签订的建设工程施工合同及补充协议无效；
二、被告驻马店市紫光房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，付给第三人何志勇工程质量保证金5000000元，付给第三人何志勇工程款3452209.25元及上述应付款的利息（自2015年6月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至还款之日止）；
三、驳回原告驻马店市豫鑫建筑公司的诉讼请求；
四、原告驻马店市豫鑫建筑公司，第三人何志勇于本判决生效后十日内，向被告驻马店市紫光房地产开发有限公司移交已完工程的全部施工资料；
五、驳回被告驻马店市紫光房地产开发有限公司的其它反诉请求。
如被告驻马店市紫光房地产开发有限公司未按指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费211800元，由原告驻马店市豫鑫建筑公司负担137670元，被告驻马店市紫光房地产开发有限公司负担74130元，财产保全费5000元，原告驻马店市豫鑫建筑公司鉴定费90000元，共计95000元，由原告驻马店市豫鑫建筑公司负担30000元，被告驻马店市紫光房地产开发有限公司负担65000元；反诉案件受理费15400元，由被告驻马店市紫光房地产开发有限公司负担；被告驻马店市紫光房地产开发有限公司鉴定费57000元，由原告驻马店市豫鑫建筑公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 文德群
审判员 廖化宇
审判员 丁 辉
二〇一六年九月六日
书记员 刘志刚