广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第189号
上诉人（一审原告）龙月桂，女。
上诉人（一审原告）唐利文，女。
上诉人（一审原告）唐利艳，女。
以上三上诉人之委托代理人唐晓荣，男，1962年11月25日生，汉族，干部，住广西资源县资源镇河西北路030号。
上诉人（一审原告）唐建勇，男。
上诉人（一审原告）唐晓荣，曾用名唐小荣，男。
被上诉人（一审被告）唐芸星，女。
委托代理人李雪记，广西同盛吉成律师事务所律师。
委托代理人于丽荣，女。
委托代理人唐志荣，男。
上诉人龙月桂、唐晓荣、唐建勇、唐利文、唐利艳因与被上诉人唐芸星、第三人唐颐祥确认合同无效纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2013）资民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员唐国登、审判员李艳参加的合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人唐建勇、唐晓荣，被上诉人唐芸星的委托代理人李雪记、于丽荣，一审第三人的委托代理人唐志荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：唐星（已于2014年1月11日去世）与原告龙月桂系夫妻，原告唐晓荣、唐建勇、唐利文、唐利艳系唐星与龙月桂之子女，被告唐芸星系唐星之妹，第三人唐颐祥系唐星与唐芸星之堂弟。2008年5月12日唐星、唐芸星、唐颐祥3人签订一份《关于祖传房产及地基（菜园地）继承问题的协议》，协议内容为：“经兄唐星、妹唐芸星协商，对祖传房产及地基（菜园地）继承问题达成如下协议：一、唐星继承在县城的房屋及地产；二、唐芸星继承在城南社区的地基（菜园地）；三、城南社区地基（菜园地）其中有堂弟唐颐祥叁拾捌点壹伍平方米的土地；四、此协议签订特邀族叔唐临雄、兄唐家湘、弟唐新祥在场作证，经兄、妹共同签字后生效，以后各自管理各自继承的祖传产业；五、本协议一式叁份，唐星、唐芸星、唐颐祥各执一份为据。”该协议由唐颐祥执笔，共手抄了三份，唐星、唐芸星、唐颐祥三人各执一份。唐星、唐芸星、唐颐祥在落款签协议人处签了名，唐临雄、唐家湘、唐新祥在在场证人处签了名。原告因此向法院起诉，诉讼请求：1、判令原告唐星与被告签订协议是无效协议；2、该案诉讼费、鉴定费等费用均由被告承担。原告向该院起诉后，于2013年8月20日以《关于祖传房产及地基（菜园地）继承问题的协议》上所签的“唐星”不是唐星本人的笔迹，要求对唐星签字的笔迹进行司法鉴定。经该院委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2014年4月10日，华东政法大学司法鉴定中心作出华政（2014）物证（文）鉴字第A-36号文检鉴定意见书，鉴定意见为：不能排除检材《关于祖传房产及地基（菜园地）继承问题的协议》上落款“签协议人”处的“唐星”签名字迹与样本材料上的“唐星”签名字迹系同一人所写的可能。原告为此开支鉴定费5000元。原告龙月桂收到鉴定意见书后，认为该鉴定意见模棱两可，没有明确的结论，于2014年5月5日向该院申请重新鉴定。该院依法委托辽宁大学司法鉴定中心进行重新鉴定。2014年9月3日，辽宁大学司法鉴定中心以辽大司鉴（2014）（文）退字第48号退鉴函退鉴。理由是：“因检材与样本书写速度差别较大，可比性差，我中心无力进行鉴定，故退鉴。”
另查明，《关于祖传房产及地基（菜园地）继承问题的协议》中的“城南社区的地基（菜园地）”为菜园地，原告、被告、第三人三方均未取得土地使用权证。唐星于1952年2月参加工作，1993年退休，是国家工作人员。唐芸星是桂林市水文站退休职工。
一审法院审理认为：《中华人民共和国土地管理法》第二条第一款规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第三款：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该案中，原、被告、第三人所争执的地基（菜园地）属农民集体所有，原、被告、第三人三方均未依法取得土地使用权证。农民集体所有土地的使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。该案中唐星及唐芸星兄妹均是退休干部、职工，不是农村集体经济组织成员，原、被告、第三人于2008年5月12日所签订的《关于祖传房产及地基（菜园地）继承问题的协议》中将地基（菜园地）作为遗产，归不是农村集体经济组织成员的唐芸星继承，违反国家法律、行政法规强制性规定，故原、被告、第三人签订的《关于祖传房产及地基（菜园地）继承问题的协议》应为无效合同，对原告要求确认该协议无效的诉讼请求，该院予支持。原告主张《关于祖传房产及地基（菜园地）继承问题的协议》上落款“签协议人”处的“唐星”非唐星本人的字迹而申请鉴定，但鉴定意见为：不能排除检材《关于祖传房产及地基（菜园地）继承问题的协议》上落款“签协议人”处的“唐星”签名字迹与样本材料上的“唐星”签名字迹系同一人所写的可能。该鉴定结论无法证实原告的主张，鉴定费用应由原告方自己承担。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国土地管理法》第二条第一款、第三款、第八条第二款、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、唐星与被告唐芸星、第三人唐颐祥于2008年5月12日签订的《关于祖传房产及地基（菜园地）继承问题的协议》无效；二、驳回原告龙月桂、唐晓荣、唐建勇、唐利文、唐利艳的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告唐芸星负担。
上诉人龙月桂、唐晓荣、唐建勇、唐利文、唐利艳不服一审判决，上诉称：一、在一审庭审前上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第126条规定，增加诉讼请求：拆除被上诉人唐芸星新建建筑物，并恢复土地原状，一审法院未作明确判决；二、一审判决认为鉴定费5000元由上诉人承担是错误的。华东政法大学司法鉴定中心不按委托单位意见办，作出模棱两可的结论，且收的鉴定费5000元分文未退，（广西科桂、辽宁大学司法鉴定中心都无力作出鉴定，退鉴没有收取任何费用），如果鉴定机构作出明确的结论，一审判决认为由上诉人承担鉴定费，上诉人无话可说，但鉴定没有明确结论一审判决认定由上诉人承担鉴定费用是错误的。三、一审判决遗漏了第一次由一审法院两名工作人员开车将材料（原件）送广西科桂司法鉴定中心（由上诉人垫支费用）且实际开支油费560元，过路费370元，共计930元，一审判决未作明确判决。综上所述，请求二审法院对1、上诉人在一审庭审前增加诉请即拆除新建建筑物，恢复土地的原状作出明确判决；2、判决鉴定费5000元由被上诉人承担；3、请求二审对送检鉴定资料（原件）所实际开支油费、过路费930元作出明确的判决；4、二审诉讼费及其他费用由被上诉人负担。
被上诉人唐芸星答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审第三人唐颐祥对一审判决没有意见。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
归纳本案争议的焦点为：一、一审判决是否遗漏了诉讼请求；二、由上诉人唐星申请鉴定所支出的鉴定费以及对送检过程所支出的油费和过路费是否应当得到支持。
本院认为：
一、关于一审判决是否遗漏了诉讼请求的问题。上诉人龙月桂、唐晓荣、唐建勇、唐利文、唐利艳在其民事起诉状上的诉讼请求为：1、判令原告唐星与被告唐芸星签订协议是无效协议；2、本案诉讼费、鉴定费等费用均由被告承担。从一审2014年10月10日的开庭笔录反映的庭审情况可以看出，上诉人在宣读起诉状环节要求增加诉请即对“拆除新建建筑物，恢复土地的原状”作出明确判决。因为“拆除新建建筑物，恢复土地的原状”这一诉请有涉及到案外人的情形，一审主办法官便及时告知了上诉人在本案中不宜审理该项诉请，可以另行起诉，并有笔录记载。因此，一审判决并非遗漏了当事人的诉讼请求。上诉人要求“拆除新建建筑物，恢复土地的原状”的诉请可以另案进行诉讼。
二、关于由上诉人唐星申请鉴定所支出的鉴定费以及对送检过程所支出的油费和过路费是否应当得到支持的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人龙月桂等人申请笔迹鉴定是要证实唐星在与被上诉人唐芸星协议上的“唐星”不是其本人所签的这一事实，经过三次鉴定都未能有明确的结论证实上诉人的这一主张，上诉人应当承担举证不能的后果。这一后果体现在本案也就是上诉人垫支的鉴定费用和因鉴定发生的送检过程中所支出的油费和过路费由上诉人承担。一审认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人龙月桂、唐晓荣、唐建勇、唐利文、唐利艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 刚
审判员 唐国登
审判员 李 艳
二〇一五年四月十日
书记员 杨炜玮