湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终143号
上诉人（原审被告）和贤科。
委托代理人高承龙。
被上诉人（原审原告）陈爱建。
委托代理人钟贵。
被上诉人（原审被告）王忠仁。
委托代理人沈启涛。
上诉人和贤科因与被上诉人陈爱建、王忠仁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2015）华法民初字第1665号民事判决，于2015年12月21日通过原审法院向本院提起上诉，原审法院于2015年12月25日将该案案卷移送本院，本院于2016年1月15日受理之后，依法组成合议庭，于2016年1月25日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。上诉人和贤科及其委托代理人高承龙，被上诉陈爱建及其委托代理人钟贵，被上诉人王仁忠及其委托代理人沈启涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2015年6月，被告王忠仁准备在其原房屋的南面以其子王斌的名义建一栋占地92.4㎡共三层的房屋。被告王忠仁与被告和贤科口头约定：①砖、水泥、钢材、河沙等建材由王忠仁提供；②模板、撑树、方料由和贤科提供；③和贤科承包内容为砌砖、钢筋制作、装模，单价为125元／㎡；④由和贤科自主安排施工时间、施工人员。此后，被告和贤科即组织人员进场按王忠仁的要求施工。第一层建好后，准备为第二层的楼面装模，和贤科叫其表哥魏玉才找几个木工师傅来装模，每人250元／天。魏玉才就叫陈爱建、唐永德、岑造玉、蒋林生一起来装模。2015年7月2日，被告和贤科与魏玉才、陈爱建等人一起装了一天模板。2015年7月3日，被告和贤科因有事未参与装模，魏玉才、陈爱建、唐永德、岑造玉、蒋林生五人继续装模。同日上午10时许，原告陈爱建在装模过程中因脚踩的松方料断裂从二楼平台跌至一楼平台受伤。蒋林生急拨120，魏玉才立即电话通知和贤科。ＸＸ县人民医院救护车到达后，魏玉才、唐永德、岑造玉三人护送陈爱建到医院救治。和贤科立即从家里赶到医院，为陈爱建交纳了救护车费、头颅CT费等费用510.5元。陈爱建在ＸＸ县人民医院住院治疗至2015年7月25日，共计22天，住院医疗费为4324.7元（医保支付1838元，陈爱建自负2486.7元）。陈爱建住院期间，王忠仁的妻子到医院看望陈爱建，给予陈爱建400元。2015年8月10日，陈爱建到ＸＸ县人民医院复查，花费腰椎正侧位片费64元，西药费219元。2015年10月27日，陈爱建复印其病历档案，支付复印费14.5元。2015年10月28日，陈爱建到ＸＸ县人民医院复查，花费主治医师普通门诊费8元、腰椎正侧位片64元，小计72元。2015年10月28日，陈爱建经永州市冯河司法鉴定所鉴定为：T12、L1椎体压缩性骨折属轻伤一级、构成十级伤残；左第一掌骨骨折，为不完全性骨折属轻微伤、不构成伤残；法医建议“住院期间须陪护一人，出院后全休三个月，继续治疗费用约1500元，营养补助5000元。”陈爱建支付了法医鉴定费1000元。陈爱建出院后曾多次要求和贤科赔偿其医疗费等损失未果，诉至本院。
另查明：原告陈爱建常年从事建筑行业的装模工作已经20余年。陈爱建之子陈华生于2001年2月5日，现年14周岁；陈爱建之女陈欣生于2002年3月3日，现年13周岁。2014年至2015年，湖南省范围内①城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资为40，177元，日均110元；②农村居民人均可支配收入为10，060元／年；③私营单位农林牧渔业职工年平均工资为23，507元，日均64.4元；④本县机关一般工作人员的出差补助标准为12元／日／人；⑤农村居民人均生活消费支出9025元。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告陈爱建的损失确定为：医疗费：县人民医院510.5元＋4324.7元＋64元＋219元＋72元=5190.2元；误工费：《疾病诊断证明书》和法医鉴定均建议“出院后全休3个月”，故原告共计误工天数为：住院22天＋出院后全休90天，即112天×110元／天=12，320元；护理费：住院期间1人陪护，即22天×64.4元／天=1416.8元；住院伙食补助费：参照本县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为：住院22天×12元／天=264元；继续治疗费：根据法医鉴定意见，确定为1500元；营养费：根据原告构成十级伤残的实际情况，参照湘高法（1995）10号《人身损害医疗赔偿暂行规定》，原告伤后住院期间有必要加强营养。农村居民人均生活消费支出为9025元／年，日均24.8元／天，故核定为【24.8元／天×住院22天】×40%=218元；伤残赔偿金：原告构成十级伤残，即【10，060元／年×20年】×伤残指数10%=20120元。被抚养人生活费：陈华9025元／年×4年×伤残指数10%÷义务人2人=1805元；陈欣9025元／年×5年×伤残指数10%÷义务人2人=2256元；精神抚慰金：原告构成十级伤残，酌定为500元。以上各项合计为45，590元。
原判认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。（一）被告和贤科与被告王忠仁约定“①建材由王忠仁提供；②模板、撑树、方料由和贤科提供；③和贤科承包砌砖、钢筋制作、装模，单价为125元／㎡；④由和贤科自主安排施工时间、施工人员”，完全符合承揽合同的法律特征，故王忠仁、和贤科之间依法应当认定为承揽合同关系。（二）我国《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。该法同时规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。因此，司法实践中，对民用低层住宅（一般在三层以下）建筑可以由具有一定技术的个体工匠进行承揽建造，如果在建造过程中发生质量问题或造成人身损害赔偿，业主如无定作、选任、指示过失等行为，业主原则上不承担责任。（三）最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，作为承揽人的和贤科无证据证明作为定作人的王忠仁对定作、指示或者选任有过失，故被告王忠仁对原告陈爱建的损害不承担赔偿责任。（四）被告和贤科承揽王忠仁的房屋施工后，雇请原告陈爱建等5人装模，约定每人250元／天，被告和贤科与原告陈爱建等5人之间即形成劳务关系。作为接受劳务者的和贤科，在劳务关系中系劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者即原告陈爱建等人的劳务活动负有安全注意和劳动保护的义务。对原告等人劳务活动提供必须的保障是被告和贤科的责任。因被告和贤科未尽到应尽的保障义务，致使原告陈爱建从二楼摔下致伤，被告和贤科应承担主要责任即60%的责任。作为提供劳务者的原告陈爱建，系具有20余年的建筑工作装模经验，明知高空作业随时都会有危险，但因疏忽大意和过于自信而未引起高度注意、未随时保持警惕，原告自己存在重大过失，应自负40%的责任。（五）原告陈爱建对自己的治疗情况和损害结果负有举证证明的义务，复印病历、做法医鉴定属原告的举证范围。根据国务院《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定的“谁主张、谁负担的原则”，复印费、鉴定费应由原告自己负担。故原告陈爱建要求被告承担其支出的病历复印费14.5元、法医鉴定费1000元的诉讼主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、限被告和贤科在本判决生效之日起10日内赔偿原告陈爱建医疗费等各项损失【45，590元×60%】27，354元，减去已经支付的510.5元，被告和贤科尚应赔偿原告陈爱建26，843.5元；二、驳回原告陈爱建对被告和贤科的其他诉讼请求；三、驳回原告陈爱建对被告王忠仁的诉讼请求。案件受理费1246元，由原告陈爱建负担498.4元，由被告和贤科负担747.6元。
和贤科不服上述判决向本院提出上诉称：1、被上诉人王仁忠所建楼房是三层以上房屋，不属于“低层住宅”，其选任没有资质的上诉人建房存在选任错误，应承担相应赔偿责任；2、被上诉人陈爱建从业20多年，其损害是由于其自己忽视安全所致，并非上诉人提供的材料质量所致，因自行承担主要责任；3、被上诉人陈爱建的误工费应按农村居民人均可支配收入标准计算，精神抚慰金不应给付。请求：按总损失39，982.8元改判上诉人承担20%的责任。
被上诉人陈爱建答辩称：1、有目击证人的出庭证言证实答辩人是因脚踩的方料断裂而摔伤，原判决被答辩人承担60%责任正确；2、原判决认定的各项赔偿标准不是过高而是过低。
被上诉人王忠仁答辩称，答辩人所建住宅是农村低层住宅，原审原告陈爱建是上诉人雇请的，且其受伤是因为脚踩的松方料断裂所致，而方料的提供者是上诉人，故上诉人上诉提出要求答辩人承担责任的理由不成立。
被上诉人王忠仁在二审提交了如下证据：证据一、村（居）民商住用地批准书。拟证明涉案房子的真正主人叫王斌，不是王忠仁；证据二、私人住宅建设用地规划审批单。拟证明房子的权益人是王斌，不是王忠仁。
上诉人和贤科质证认为，这两份证据不符合二审新证据的规定，一审查明的是被告王忠仁直接与上诉人发生关系，在建房整个过程中王斌没有与上诉人接触，这审批单上面的名字与实际人不一定对上。
被上诉人陈爱建质证认为，一、这两份证据不是新证据，是一审之前已经拥有的；二、房子的发包者不是王斌，实际的发包者是王忠仁；三、在一审中王忠仁已经认可确实是他发包给和贤科建房的。
本院认证：上述两份证据均不是新证据，且与待证事实即被上诉人王忠仁是否是本案所涉工程的发包人没有必然的关联性，本院不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对原判认定事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、被上诉人王忠仁应否承担责任；二、原判决认定的损失赔偿标准是否过高；三、原判决对赔偿责任的划分比例是否适当。
关于焦点一。对于《建筑法》第八十三条第三款中“农民自建低层住宅”应如何界定。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》，“农民自建低层住宅”应当是指两层以下建筑。本案被上诉人王忠仁自建三层住宅应不包含在《建筑法》第八十三条第三款中“农民自建低层住宅”内，其选用没有资质的上诉人和贤科承建该房屋，依法应承担选任不当的相应责任。
关于焦点二。对于误工费，原判决按照“私营单位农林牧渔业职工年平均工资”标准计算，而未按照建筑行业工资标准计算其误工费，完全不存在“计算标准过高”的情况。对于精神抚慰金，原判决认定500元不存在过高的情况，且原判决将精神抚慰金计入总损失再按责任比例划分，其处理方式明显不当，本院予以纠正。对于被上诉人陈爱建在答辩中提出原判决对营养费等多项损失计算过低的情况，该情况虽然存在，但因陈爱建未提出上诉，本院不予审查。
关于焦点三。根据一、二审已经查明的事实，被上诉人陈爱建是因脚踩的松方料断裂从二楼平台跌至一楼平台受伤，而该松方料系由上诉人和贤科提供，原判决其承担60%的赔偿责任并不存在责任比例过高的情况。鉴于被上诉人陈爱建未提出上诉，其对原判决责任划分并无异议，而上诉人上诉提出被上诉人王忠仁应承担“选任不当”的理由本院部分采信，故本院酌情从上诉人和贤科的赔偿比例中划分出10%由被上诉人王忠仁承担。
综上，被上诉人陈爱建的医疗费等各项经济损失共计45，090元，由上诉人和贤科承担50%，即22，545元；被上诉人王忠仁承担10%即4509元。精神抚慰金500元由上诉人和贤科承担。原判决认定事实基本清楚，但适用法律及处理不当。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2015）华法民初字第1665号民事判决第一项为：限上诉人和贤科在本判决生效之日起5日内赔偿被上诉人陈爱建医疗费等各项损失23，045元（医疗费等各项损失22，545元＋精神抚慰金500元），减去已经支付的510.5元，上诉人和贤科尚应赔偿被上诉人陈爱建22，534.5元；
二、撤销湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2015）华法民初字第1665号民事判决第二、三项；
三、限被上诉人王忠仁在本判决生效之日起5日内赔偿被上诉人陈爱建医疗费等各项损失4509元；
四、驳回被上诉人陈爱建的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1246元，由上诉人和贤科负担1000元，被上诉人王忠仁负担100元，被上诉人陈爱建负担146元；二审案件受理费283元，由上诉人和贤科负担233元，被上诉人王忠仁负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔晋楠
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一六年二月四日
代理书记员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。