山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终1352号上诉人（原审原告）：徐丽荣，女，汉族，1963年2月4日出生，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：姜晶瑜，山东东方未来律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威海海龙建筑工程有限公司，住所地威海经济技术开发区城子村。法定代表人：王兆军，经理。委托诉讼代理人：王树忠，男，公司技术经理。被上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区金城实业发展总公司，住所地威海经济技术开发区城子村。法定代表人：丛大洋，总经理。委托诉讼代理人：张晓明，山东弘誉律师事务所律师。上诉人徐丽荣与上诉人威海海龙建筑工程有限公司(以下简称海龙建筑公司)及威海经济技术开发区金城实业发展总公司(以下简称金城实业公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2015）威经技区民初字第1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。徐丽荣上诉请求：撤销一审法院判决第一项：海龙建筑公司于判决生效后10日内给付徐丽荣工程款1164643.10元，依法改判海龙建筑公司、金城实业公司支付徐丽荣工程款1906042.86元，并自2007年12月1日起至实际给付之日止、按银行同期贷款利率计算利息。事实和理由：金城实业公司提交的出库单记载的152964.67元瓷砖款已经计算在审核报告确定的“甲供材”(建设方提供的建筑材料，下同)2563716.36元中，亦包含在丛培范签字的《徐丽荣工程材料款明细》中，该出库单仅是大量“甲供材”的一小部分，不应再重复抵扣；一审法院认定威海经济技术开发区金城建筑工程公司（以下简称金城建筑公司）参与工程施工管理与事实不符，工程是由徐丽荣独立完成的，徐丽荣提交的威海裕达建设工程咨询有限公司（以下简称裕达咨询公司）出具的《工程造价审查定案书》编制人为徐丽荣及记载质量检查员孙龙、项目技术负责人张兴颐、项目经理为徐丽荣的《地基验槽检查记录》能够看出，工程定案由徐丽荣提供全部原始资料，金城建筑公司并未派人参与施工和管理；因当事人没有实际取得管理费，不属于人民法院可以收缴的范围，且合同无效，不能依据无效合同判决徐丽荣支付8％的管理费，同时一审法院按照工程总造价扣减税金后计算管理费无有法律依据，该数额还包含2563716.36元的“甲供材”，徐丽荣无需支付该部分的管理费；工程于2007年11月实际交付，2008年7月前已竣工验收合格，徐丽荣要求自2007年12月1日起计算工程款利息并无不当。海龙建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回徐丽荣的诉讼请求。事实和理由：徐丽荣提交的2012年12月28日丛培范签字的《徐丽荣工程材料款明细》不能作为定案的依据，海龙建筑公司改制《转让协议书》于2012年8月6日签订，相关账目早已移交给金城实业公司，并不在丛培范手中，《徐丽荣工程材料款明细》是徐丽荣采取不正当手段骗取丛培范在没有核实真实情况下出具的，不能认定系丛培范的职务行为，且徐丽荣未提供购买“甲供材”的证据，亦未提供建筑材料的检测合格证明及监理人员签字认可的材料；金城实业公司是金城建筑公司的开办单位，海龙建筑公司改制是由金城实业公司经办，《转让协议书》明确约定2012年4月30日前金城建筑公司的全部债务由金城实业公司结算，与海龙建筑公司的股权受让人王兆军无关，且金城实业公司收取的是王兆军的股权转让款，一审法院判决海龙建筑公司与金城实业公司在转让款范围内承担连带清偿没有法律依据；徐丽荣在施工中使用的水是由金城实业公司管理的水库通过泄洪道定期排放到施工地点的，天然的雨水根本无法满足施工的用量，一审法院将29178.11元的水费判决归属徐丽荣显失公平；海龙建筑公司、徐丽荣签订的《建设工程承包议项》明确约定按工程总造价8％(不含税)收取管理费，一审法院扣除税金250294.50元计算管理费不当；海龙建筑公司和金城实业公司承担代扣代缴个人所得税的义务，且徐丽荣收取工程款，亦未提交税务发票，涉及到企业所得税的问题，一审法院不支持海龙建筑公司和金城实业公司扣减税款152114.66元的合理主张，是对税法理解错误。金城实业公司答辩称，徐丽荣的上诉没有事实和法律依据，同意海龙建筑公司的上诉意见。徐丽荣于2015年11月19日向一审法院起诉请求：海龙建筑公司、金城实业公司连带偿付徐丽荣工程款14948O5.75元，并自2007年12月1日起至实际给付之日止、按银行同期贷款利率计算给付利息。在诉讼过程中，徐丽荣又变更诉讼请求为：海龙建筑公司、金城实业公司连带偿付工程款1963045.36元(工程款7605733.17元－税金250294.50元－电费54091.60元－“甲供材”2563716.36元－已付工程款2774585.35元)，并支付自2007年12月1日起至实际给付之日止、按年利率6％计算的利息。一审法院认定事实：金城实业公司系威海经济技术开发区皇冠街道办事处(以下简称皇冠办事处)城子社区居民委员会(原城子村民委员会，以下简称城子居委会)开办的具有法人资格的集体所有制企业。1993年8月11日，金城实业公司经批准出资成立具有独立法人资格的金城建筑公司，具有建筑施工三级资质。2012年7月27日，皇冠街道办事处批准城子居委会关于对金城建筑公司100％股权以200万元转让给以王兆军为代表的竞买人股份制改革方案。8月6日，金城实业公司与王兆军签订《转让协议》，约定：一、金城建筑公司所有权过户给王兆军，其中2012年前库存材料、周转材料、固定资产归王兆军所有，流动资产38595569.94元、流动负债44284604.02元、所有者权益(实收资本除外)－12769272.39元归金城实业公司所有；二、2012年4月30日前金城建筑公司账面上所体现的收益及成本全部由金城实业公司结算，所发生的税收及罚款由金城实业公司结算，发生的盈亏与王兆军无关；三、2005年至2012年4月30日前金城建筑公司所施工的工程没完成工程决算，在后期决算中盈亏及所发生的国家税收、罚款和决算中所产生的费用由金城实业公司承担；四、2012年4月30日前金城建筑公司账面所发生的债权、债务，如发生经济纠纷及法律诉讼，完全由金城实业公司负责处理；五、金城建筑公司所持有的建筑企业三级资质、企业代码证书、法人营业执照、安全生产许可证等，在双方完成过户更名后由王兆军使用。12月13日，金城建筑公司更名为海龙建筑公司。2005年4月29日，金城建筑公司与威海五洲基业房地产开发有限公司（以下简称五洲房地产公司）签订《建设工程施工合同》，约定：金城建筑公司承包施工五洲房地产公司开发建设的“五洲·太阳城”一期工程中202－206号、208－215号住宅楼及老年公寓、村委会办公楼工程，建筑面积约6万平方米；承包方式为包工包料，质量等级为合格，建设方供应钢材、木材、水泥、外墙砖等建筑材料。之前，徐丽荣与金城建筑公司于2005年3月3日签订《建设工程承包议项》，约定：金城建筑公司将其承包的五洲房地产公司的部分建设工程转包给徐丽荣施工，金城建筑公司全面监督徐丽荣的技术、质量及安全生产管理，各项专业人员由金城建筑公司自行安排，必须持证上岗；金城建筑公司应按承包合同如数拨付已完成工程价款(扣除其形象进度已完工作量的管理费)；金城建筑公司安排的工程项目按工程总造价8％(不含税)收取管理费，徐丽荣自行争取的项目按工程总造价3％(不含税)收取管理费；金城建筑公司应优先向徐丽荣提供办公及仓储用房、场地，徐丽荣应按本地区的规定缴纳各项费用；徐丽荣如使用公司的各种器具，必须按当地、当时的市场价格缴纳租赁费用；工程承包任务下达后，金城建筑公司对徐丽荣方负责人下发项目负责人任命书，明确其责任人的权力及义务；徐丽荣承包经营期间，必经严格执行公司的各项规章制度，如有违约，公司将严惩不贷，并单方终止合同。后，金城建筑公司将其承包的“五洲·太阳城”一期工程中的204号、206号楼土建工程及204号楼安装工程交由徐丽荣施工。至2007年11月底，徐丽荣将204号、206号楼土建工程及204号楼安装工程施工完毕，并将工程全部交付给金城建筑公司。2008年5月7日、6月2日，徐丽荣施工的204号、206号楼工程经建设、勘察、设计、施工、监理等单位进行工程竣工质量验收，被评定为合格。2010年12月13日、2011年3月22日、3月23日，经五洲房地产公司委托裕达咨询公司审核，徐丽荣施工的204号楼安装工程、206号楼土建工程和204号楼土建工程的工程造价分别为408941.28元、3371464.76元和3825327.13元，合计7605733.17元。2011年3月23日，金城建筑公司、徐丽荣分别在审核报告上盖章、签字确认。徐丽荣主张称，经裕达咨询公司审定，涉案工程价款为7605733.17元，整个工程施工期间需要承担的税金230776.55元、依约需要支付的管理费381150.30元、各项往来支出费用(含金城建筑公司已给付的工程款)合计2888422.80元、甲供材款2610577.77元，与工程款相抵后，金城建筑公司尚需支付给徐丽荣工程款1494805.75元；金城建筑公司已于2012年12月13日变更为海龙建筑公司，金城实业公司与金城建筑公司是关联企业，金城实业公司转让金城建筑公司债务未经徐丽荣同意，且代金城建筑公司向徐丽荣支付部分工程款的行为系债的加入。海龙建筑公司主张，海龙建筑公司于2012年4月30日由金城建筑公司改制、更名而来，企业转让协议明确约定2012年4月30日前金城建筑公司所产生的债权债务及发生的一切经济纠纷完全由金城实业公司负责，海龙建筑公司不承担任何责任；徐丽荣不应要求海龙建筑公司承担经济和法律责任。金城实业公司主张，对徐丽荣主张的金城建筑公司将“五洲·太阳城”204、206号楼土建工程及204号楼安装工程转包给徐丽荣施工、裕达咨询公司对徐丽荣施工工程进行的工程造价审核结论均无异议，但对徐丽荣主张的应负担的税费、管理费、水电费、已付工程款及应退“甲供材”数额不认可；根据金城建筑公司和金城实业公司账目显示，徐丽荣应负担税金413751.88元(含个人所得税152114.66元)、管理费608458.65元、电费59130.46元、水费28186.59元、应退“甲供材”3532530.67元，截至2015年9月25日已给付徐丽荣工程款(含以物抵款)2986514.30元，合计7628572.55元，已不欠徐丽荣工程款。一审中，双方均认可自2005年7月15日至2015年9月25日，金城建筑公司或其通过金城实业公司向徐丽荣支付工程款(包括以物、罚款、运费折抵工程款)共计2829587.85元[2781465.35元+40000元(顾超多层板款)+22.50元(买白大褂、毛巾款)+300元(运费)+4000元(罚款)+3800元(其他费用)]。另，金城实业公司主张徐丽荣还应负担罚款2000元，徐丽荣于2006年9月10日使用金城建筑公司价值740元的钢窗、木门套，应自工程款中扣除，并提供对徐丽荣的罚款通知单、处罚决定书予以证明。经质证，徐丽荣对此不予认可，但在徐丽荣提供的金城建筑公司付款明细中认可应支付罚款2000元。而金城实业公司对徐丽荣使用金城建筑公司价值740元钢窗、木门套的主张，未提供充分证据予以证明。徐丽荣提供由原金城建筑公司、现海龙建筑公司主管会计丛培范于2012年12月28日签字确认的一份《徐丽荣工程材料款明细》，拟证明“甲供材”的品种、规格、数量等。经质证，海龙建筑公司、金城实业公司对丛培范的签字均无异议，但主张丛培范签字时，与徐丽荣施工工程有关的账目及凭证已移交给金城实业公司，账目并不在丛培范手中，丛培范无法核实真实情况，是徐丽荣采取不正当手段骗取丛培范签字，但海龙建筑公司、金城实业公司对其主张未提供证据予以证明，也未提供充分证据证明除丛培范签字确认的“甲供材”外还有拨付给徐丽荣的其他“甲供材”。另，金城实业公司主张徐丽荣在施工中使用了金城建筑公司提供的价值152964.67元的瓷砖(包括600×600地砖3250㎡、300×300地砖535.50㎡、330×250墙砖1782㎡)，应抵顶相应工程款。徐丽荣对在施工中使用金城建筑公司价值152964.67元的瓷砖无异议，但称该部分瓷砖应属于“甲供材”，已包含在丛培范签字的《徐丽荣工程材料款明细》(具体为：600×600地砖4341.60㎡、300×300地砖497.25㎡、400×250内墙砖822㎡、15×15地缸砖150.1875㎡、蘑菇砖370.50㎡)中，不应再扣工程款。另，徐丽荣主张在施工中使用的是金城建筑公司的资质，工程施工及技术管理人员均是徐丽荣自己提供；海龙建筑公司主张徐丽荣施工的技术、管理人员均由金城建筑公司提供，金城建筑公司负责徐丽荣的施工管理和工程质量，且工程结算和竣工质量验收也是由金城建筑公司参与完成，其中工程竣工质量验收是由金城建筑公司独自参与完成。为此，徐丽荣提供其和张兴颐于1989年、1996年、1998年和2006年由黑龙江省、辽宁省及山东省建筑工程管理局分别颁发的资格证书；海龙建筑公司提供登记在金城建筑公司名下的相关工程技术、管理人员的资格证书。因双方当事人对徐丽荣应退“甲供材”金额及施工产生的水、电费数额不能协商一致，一审法院根据徐丽荣的申请依法委托裕达咨询公司对徐丽荣施工的204号、206号楼土建及204号楼安装工程，按照裕达咨询公司审定的工程造价定额和由丛培范签字的《徐丽荣工程材料款明细》，对徐丽荣应退“甲供材”金额及工程造价中所包含的水、电费数额进行计算。2016年3月10日，裕达咨询公司出具《协助调查意见书》，内容为：“五洲·太阳城”204、206号土建和204号安装工程造价，包含的电费为64135.96元、水费为29178.11元；应退出“甲供材”金额为2563716.36元。徐丽荣交纳鉴定费3000元。经质证，双方对意见书的真实性、合法性均无异议，但徐丽荣主张在施工中并未使用金城实业公司和金城建筑公司的水，是自己从工程旁边的水湾中抽取的天然雨水，不应负担水费。金城实业公司主张“甲供材”部分的结论与事实不符，不应作为定案的依据；对水、电费的数额无异议，徐丽荣施工取水的水湾是城子居委会所管理水库的一部分，周围砌了水坝，并有专人管理，徐丽荣应负担水费。一审法院依法到徐丽荣施工取水地点进行了勘察，根据现场勘察和双方的陈述，现场情况是：徐丽荣当时施工取水地点位于204号楼(现“五洲·太阳城”天燕园2、3号楼)北侧约23米低洼处，海龙建筑公司所述水库位于该取水地点东部约500米，地势东高西低，当时中间隔有种植的果树、丘陵和沼泽地，有一条东西走向的河道(海龙建筑公司称用作泄洪)，大部分原貌现已不存在。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。关于第一个争议焦点，徐丽荣与金城建筑公司签订的有关建设工程分包合同的效力及处理原则。国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的……。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑企业施工资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”金城建筑公司承包五洲房地产公司开发建设的“五洲·太阳城”工程后，将其中204号、206号楼土建及204号楼安装工程交由不具备施工资质的徐丽荣施工，系违法分包行为，违反了相关法律、行政法规的禁止性规定，双方签订的《建设工程承包议项》无效。司法解释第一条和第四条均规定了建设工程施工合同无效的情形，但二者具有区别，第一条规定的建设工程施工合同无效情形，是因合同内容违反了法律的效力性、强制性规定而被确认无效，是建设单位和施工单位实施的法律行为；第四条规定的建设工程施工合同无效情形是合同法、建筑法等法律、行政法规明确规定禁止的行为，是承包人和实际施工人实施的法律行为。第二条是针对第一条无效情形制定的处理原则，而第四条无效情形合同的处理原则司法解释未作明确规定。徐丽荣与金城建筑公司签订的建设工程分包合同无效，但徐丽荣施工的工程经竣工质量验收合格，双方均同意按照裕达咨询公司对工程造价的审定结论结算工程款，不违反法律规定，依法予以准许。关于第二个争议焦点，金城建筑公司尚欠徐丽荣工程款的数额及利息起算时间。一、关于金城建筑公司和已付工程款数额。裕达咨询公司审定的工程造价为76O5733.17元，依法予以确认。金城建筑公司和金城实业公司已给付徐丽荣的工程款数额，除双方均无异议的2829587.85元，徐丽荣自认罚款2000元与金城实业公司提供的相关证据可以相互印证，依法予以确认，该款项也应从徐丽荣工程款中扣减。金城实业公司对徐丽荣在施工中还使用了金城建筑公司价值740元钢窗、木门套的主张未提供充分证据证明，依法不予认定。二、关于退“甲供材”金额问题。原金城建筑公司、现海龙建筑公司主管会计丛培范在对徐丽荣提供的《徐丽荣工程材料款明细》签字确认时，明确注明“此数量只限于账面数”，说明丛培范当时知道明细中材料品种、规格、数量真实，海龙建筑公司、金城实业公司称丛培范系在违背真实意思的情况下签字，但未提供证据证明，依法不予认定。且从丛培范标注的内容看，其签字只是对事实的确认，与金城建筑公司何时改制和账目何时移交并无关联。故对该证据依法确认为有效证据，具有证明力。海龙建筑公司、金城实业公司称徐丽荣施工使用的“甲供材”不止徐丽荣提供的明细中的数量，但对其他具体数量未提供充分证据证明。法院委托裕达咨询公司协助计算的徐丽荣施工工程造价中应退出的“甲供材”金额和包含的水、电费数额，程序合法、依据充分，双方对其真实性、合法性均无异议，依法确认为有效证据，具有证明力，徐丽荣应退出的“甲供材”金额和应负担的电费数额应以该数额为准，徐丽荣已交纳电费10044.35元，还应负担54091.60元，应自工程款中扣减。三、关于金城建筑公司价值152964.67元瓷砖的性质问题。1．金城实业公司主张徐丽荣在施工中使用金城建筑公司价值152964.67元瓷砖的品种、规格、数量与徐丽荣提供的《徐丽荣工程材料款明细》中相关建筑材料的品种、规格、数量不完全相同，其中300×300地砖的数量多于徐丽荣提供的《徐丽荣工程材料款明细》中的数量、330×250墙砖则不包含在徐丽荣提供的《徐丽荣工程材料款明细》中；2．金城建筑公司在2007年8月31日即已将该批材料记入往来款账目中，而未计入“甲供材”账目，可信度较高；3．徐丽荣在庭审中认可该批瓷砖的计账方式与“甲供材”的计账方式不同，“甲供材”的计账方式是徐丽荣在接受金城建筑公司提供的“甲供材”后会出具接收单，徐丽荣保留底联，计入材料帐，而该批瓷砖则计入往来款账目，徐丽荣明确表示不能提供保留的“甲供材”接收单底联；4．根据徐丽荣提供的《徐丽荣工程材料款明细》中丛培范注明的“此数量只限于账面数”内容，排除不了徐丽荣还使用了其他“甲供材”的可能。综上，徐丽荣无充分证据证明该批瓷砖包括在其提供的《徐丽荣工程材料款明细》中，对金城实业公司的主张依法予以认定，即徐丽荣在施工中使用了金城建筑公司另外提供的瓷砖，因双方对瓷砖的价值均无异议，故该瓷砖款应自工程款中扣减。四、关于徐丽荣施工用水费用负担问题。1.徐丽荣使用的并非商品水，不应按商品水价格计算水费；2.根据现场勘察和双方的陈述，徐丽荣当时施工取水地点与海龙建筑公司所述水库相距约500米，中间隔有种植的果树、丘陵和沼泽地，虽有一条河道流经此处，但根据残貌可以确定该河道系自然形成，现并无充分证据证明当时有专人管理；3.即使是城子居委会当时在对水库进行管理，但无证据证明，且也无法推定徐丽荣取用的水是城子居委会专为徐丽荣施工提供的还是自然汇集的，客观上，泄洪道的用途即是为了排泄容纳不了的库水，该部分水自然不应计算费用；4.徐丽荣系以自有设备、人工取水。综上，徐丽荣不应支付水费。五、关于徐丽荣应缴纳税金问题。在裕达咨询公司审核确定的工程造价中，包含税金250294.50元，因徐丽荣系自然人，无建设工程施工资质，不具有建筑企业纳税主体资格，该税金应自工程造价中扣留，由海龙建筑公司负责交纳。海龙建筑公司、金城实业公司称还应扣留个人所得税152114.66元，无法律根据，依法不予支持。六、关于管理费收取问题。1．金城建筑公司系具有建筑施工三级资质企业，徐丽荣施工的工程系自金城建筑公司分包而来，其并无建设工程施工资质，称具有相关工程技术、质量管理人员，仅提供其和张兴颐的相关资格证书，且多是在1998年前颁发，不能证明其对建设工程技术、质量具有完全管理能力。2．根据徐丽荣与金城建筑公司签订的《建设工程承包议项》的内容，可以看出徐丽荣施工工程的技术、质量及安全生产管理等均由金城建筑公司负责，并为徐丽荣优先提供办公及仓储用房、场地。另外，徐丽荣所施工工程的结算、竣工验收也是由金城建筑公司参与完成，其中工程竣工质量验收是由金城建筑公司独自参与完成。金城建筑公司实际参与了徐丽荣的施工管理，支出了管理成本，履行了其在与五洲房地产公司签订的建设工程施工合同中的部分义务。3．根据利益平衡原则，徐丽荣并无建设工程施工资质，不应取得除直接费之外的其他费用，但裕达咨询公司核定的工程造价是按照金城建筑公司的取费标准计算，包含了其他费用，如全部归一方所有，则有失公平。因此，金城建筑公司可适当收取管理费用，具体数额应参照双方约定标准计算，即为588435.09元{[7605733.17元(工程总造价)－250294.50元(税金)]×8％}。综上，金城建筑公司尚欠徐丽荣工程款1164643.10元［7605733.17元－2829587.85元(已付款)－2563716.36元(“甲供材”)－152964.67元(瓷砖款)－250294.50元(税金)－588435.09元(管理费)－54091.60元(电费)－2000元(罚款)]。七、关于利息起算时间问题。根据司法解释第二条规定，建设工程竣工验收合格和合同价款明确约定是无效合同情形下参照合同价款结算工程款的前提条件。徐丽荣施工的工程分别于2008年5月7日、6月2日竣工验收合格，在此之前金城建筑公司没有支付工程款的义务，徐丽荣要求自2007年12月1日起计算工程款利息，无法律依据，依法不予支持。在徐丽荣与金城建筑公司签订的《建设工程承包议项》中，并未明确约定工程价款，双方只是同意按照裕达咨询公司对工程造价的审核结论结算工程款，在金城建筑公司已支付部分工程款的情况下(截至2011年3月23日支付约2270207元)，在工程造价审定前，徐丽荣要求金城建筑公司继续支付工程款无事实根据和法律依据，金城建筑公司有权拒绝。但在工程造价审定并经双方确认均无异议的情况下，金城建筑公司拒绝支付工程款的依据丧失，徐丽荣要求支付，金城建筑公司应当支付，逾期支付，应向徐丽荣支付逾期利息。故，金城建筑公司应自2011年3月24日起，按年利率6％计算给付徐丽荣利息。关于第三个争议焦点，徐丽荣债权清偿责任主体。金城建筑公司是由金城实业公司出资开办的集体所有制企业，2012年7月27日经有关部门批准进行了企业改制，将其全部股份转让给案外人。金城建筑公司股份转让后，并未被注销登记，只是所有制形式发生了改变，名称变更为海龙建筑公司，其主体资格和偿债能力并未丧失，且海龙建筑公司接受了金城建筑公司的资产(包括无形资产)，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，其应负担金城建筑公司的债务。因金城实业公司转让金城建筑公司全部股份并未依法通知徐丽荣，对徐丽荣并无约束力，故徐丽荣要求海龙公司清偿金城建筑公司所欠工程款并支付逾期利息，理由正当，依法予以支持。金城实业公司系金城建筑公司的开办单位，其转让金城建筑公司股份取得了利益，应在所取得的转让价款范围内连带清偿原金城建筑公司债务。综上，海龙建筑公司应偿付徐丽荣工程款1164643.10元，并自2011年3月224日起至实际给付之日止，按年利率6％计算支付给徐丽荣利息。金城实业公司应在200万元转让价款范围内对金城建筑公司债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第一百零九条、第二百九十七条第二款，《中华人民共和国公司法》第一百七十三条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于2016年4月22日判决：一、威海海龙建筑工程有限公司于判决生效后10日内给付徐丽荣工程款1164643.10元；二、威海海龙建筑工程有限公司自2011年3月24日起至实际给付徐丽荣上述工程款之日止，以实际逾期金额为本金，按年利率6％计算给付徐丽荣利息；三、威海经济技术开发区金城实业发展总公司在200万元转让价款范围内对金城建筑公司上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（减半收取）15648元，由徐丽荣负担7569元，威海海龙建筑工程有限公司、威海经济技术开发区金城实业发展总公司负担8079元；鉴定费3000元，由徐丽荣负担1500元，威海海龙建筑工程有限公司、威海经济技术开发区金城实业发展总公司负担1500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。海龙建筑公司提供了其与金城实业公司的财务人员于2012年6月3日的帐目交接清单，用于证明2012年4月30日金城建筑公司改制完成，2012年8月6日签订《转让协议书》，相关账目于2012年6月3日移交给金城实业公司，丛培范不可能于2012年12月28日还知晓账目的情况。经质证，徐丽荣对该证据的真实性有异议，金城实业公司对此没有异议。经查，金城实业公司提交的出库单记载152964.67元的瓷砖为5567.50㎡(包括600×600地砖3250㎡、300×300地砖535.50㎡、330×250内墙砖1782㎡)，《徐丽荣工程材料款明细》记载的瓷砖为9225.68㎡(包括600×600地砖4341.6㎡、300×300地砖497.25㎡、330×250内墙砖3564.83㎡、400×250内墙砖822㎡)，裕达咨询公司审核报告中结算定额的瓷砖为8199.28㎡(包括600×600地砖3852.51㎡、300×300地砖1019.24㎡、330×250和400×250内墙砖3327.53㎡、)。海龙建筑公司主张对《徐丽荣工程材料款明细》并非不认可，但只是部分“甲供材”，按照金城建筑公司与五洲房地产公司的约定，施工方如自购材料需提供进场证明及现场监理签证，因此徐丽荣应提供自购材料的证据，海龙建筑公司计算甲供材的依据是徐丽荣提供的《徐丽荣工程材料款明细》以及自己提供的出库单（包括徐丽荣签字和没有签字的），但徐丽荣对没有签字的出库单不予认可。同时，双方当事人均认可裕达咨询公司审核报告中确定的税金250294.50元是营业税。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，徐丽荣与金城建筑公司签订的《建设工程承包议项》违反了法律、行政法规的禁止性规定，应为无效，但徐丽荣施工的工程经竣工质量验收合格，双方当事人均同意按照裕达咨询公司对工程造价的审定结论结算工程款，不违反法律规定，依法予以准许。一审法院据此认定徐丽荣与金城建筑公司签订的有关建设工程分包合同的效力及处理原则正确，本院予以维持。一、关于金城实业公司主张的152964.67元瓷砖是否包括在徐丽荣提供的《徐丽荣工程材料款明细》中的问题。根据查明的事实，金城实业公司提交的出库单记载的瓷砖为5567.50㎡，徐丽荣提供的《徐丽荣工程材料款明细》记载的瓷砖为9225.68㎡，裕达咨询公司审核报告中结算定额的瓷砖为8199.28㎡，《徐丽荣工程材料款明细》记载的瓷砖数额明显多于出库单的数额，亦与裕达咨询公司审核报告中结算定额的数额较为符合，海龙建筑公司、金城实业公司没有证据证明出库单记载的数额不包含在《徐丽荣工程材料款明细》中，亦未提供充分证据证明除《徐丽荣工程材料款明细》确认的“甲供材”外还有拨付的其他“甲供材”。据此，应以《徐丽荣工程材料款明细》作为计算“甲供材”的依据。海龙建筑公司主张徐丽荣应提供自购材料证据的理由不当，本院不予支持。一审法院以徐丽荣无充分证据证明该瓷砖包括在《徐丽荣工程材料款明细》中，对金城实业公司的主张予以认定欠妥，本院予以纠正；二、关于徐丽荣施工用水费用负担的问题。根据现场勘察和双方的陈述，徐丽荣当时施工取水地点与海龙建筑公司所述水库相距约500米，中间隔有种植的果树、丘陵和沼泽地，有一条河道流经此处，徐丽荣是以自有的设备、人工取水，现无法认定徐丽荣取用的水是专为施工提供还是自然汇集，海龙建筑公司诉称徐丽荣使用的水是由金城实业公司管理的水库通过泄洪道定期排放到施工地点的证据不足，本院不予认定。一审法院认定徐丽荣不应支付水费正确，本院予以维持；三、关于徐丽荣应缴纳税金的问题。徐丽荣是自然人，无建筑企业施工资质，不具有建筑企业纳税主体资格，其税金应自工程造价中扣留，由海龙建筑公司负责缴纳。裕达咨询公司审核报告中确定的税金250294.50元为营业税，根据相关的税收法规，还应当扣除徐丽荣应该缴纳的相关税费（具体数额以税务部门征收的为准）。一审法院对此未予认定欠妥，本院予以纠正；四、关于管理费的问题。金城建筑公司是具有建筑施工资质的企业，与徐丽荣签订的《建设工程承包议项》明确约定，金城建筑公司全面监督徐丽荣的技术、质量及安全生产管理，各项专业人员由金城建筑公司自行安排，金城建筑公司安排的工程项目按工程总造价8％(不含税)收取管理费，且徐丽荣所施工工程的结算、竣工验收也是由金城建筑公司参与完成，其中工程竣工质量验收是由金城建筑公司独自参与完成，同时金城建筑公司还为徐丽荣提供了办公及仓储用房、场地。据此可以认定，金城建筑公司实际参与了徐丽荣的施工管理，支出了管理成本。一审法院根据利益平衡原则，参照双方约定的标准，认定金城建筑公司可适当收取管理费用并无不当，应予维持。五、关于利息起算时间的问题。双方诉争的工程于2007年11月底施工完毕并交付给金城建筑公司，于2008年5月7日、6月2日竣工验收合格，金城建筑公司、徐丽荣于2011年3月23日在裕达咨询公司的审核报告上盖章、签字，一审法院根据相关的法律规定，认定金城建筑公司应自2011年3月24日起给付徐丽荣利息正确，本院予以维持。六、关于海龙建筑公司是否应当承担清偿责任的问题。金城建筑公司改制后更名为海龙建筑公司，金城实业公司与王兆军签订的《转让协议》是内部协商，并未依法通知作为债权人的徐丽荣，对徐丽荣无约束力，一审法院判决海龙公司清偿金城建筑公司所欠的工程款及逾期利息正确，本院亦予以维持。综上所述，徐丽荣、海龙建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持威海经济技术开发区人民法院（2015）威经技区民初字第1614号民事判决第二、三项，即：（二）、威海海龙建筑工程有限公司自2011年3月24日起至实际给付徐丽荣上述工程款之日止，以实际逾期金额为本金，按年利率6％计算给付徐丽荣利息；（三）、威海经济技术开发区金城实业发展总公司在200万元转让价款范围内对金城建筑公司上述债务承担连带清偿责任；二、撤销威海经济技术开发区人民法院（2015）威经技区民初字第1614号民事判决第一项，即：威海海龙建筑工程有限公司于判决生效后10日内给付徐丽荣工程款1164643.10元；三、威海海龙建筑工程有限公司于判决生效后10日内给付徐丽荣工程款1317607.77元（含税费）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（减半收取）15648元，由徐丽荣负担3130元，威海海龙建筑工程有限公司、威海经济技术开发区金城实业发展总公司负担12518元；鉴定费3000元，由徐丽荣负担1500元，威海海龙建筑工程有限公司、威海经济技术开发区金城实业发展总公司负担1500元。二审案件受理费37237元（徐丽荣预交21955元、威海海龙建筑工程有限公司预交15282元），由徐丽荣负担21288元，威海海龙建筑工程有限公司负担15949元。本判决为终审判决。审 判 长  杨秀萍代理审判员  宋 杨代理审判员  李佳忆二〇一七年六月二十九日书 记 员  孟佳宁