广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法知民终字第88号
上诉人（原审被告）：东莞市塘厦红绿登西餐酒廊，住所地为广东省东莞市塘厦镇湖栢街20号。
投资人：罗志明。
委托代理人：郑境治，广东弘名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶佳修，男，1955年2月出生。
委托代理人：唐淑萍，广东协远律师事务所律师。
上诉人东莞市塘厦红绿登西餐酒廊（以下简称”红绿登酒廊”）因与被上诉人叶佳修著作权权属、侵权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2013）东三法知民初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：经公证转递的台湾板桥地方法院所属民间公证人新北联合事务所出具的第000022号、第000031号公证书显示，在台湾地区公开市场所购买的公开出版的唱片资料上载明《流浪者的独白》等歌曲的词曲作者是叶佳修，《三个字》、《昨夜之灯》的曲作者是叶佳修。经公证转递的台湾板桥地方法院所属民间公证人新北联合事务所出具的第000040号公证书显示，叶佳修声明自己是《无啥通无采》等歌曲的词曲作者，并提供了作品手稿。上述3份台湾地区板桥地方法院所属民间公证人新北联合事务所出具的第000031号、第000022号、第000040号《公证书》均经与台湾海峡交流基金会邮寄至湖北省公证协会的对应编号公证书副本核对相符，并由湖北省公证协会分别出具了（2011）鄂公协核字第133号、（2012）鄂公协核字第171号、（2012）鄂公协核字第226号证明书。叶佳修于2011年6月28日在湖北省黄冈市公证处签订《授权委托书》，委托吴锡坚就叶佳修之音乐著作权遭受不法侵害事宜，在中国大陆执行维权行动，吴锡坚的代理权限为包括代为调查取证、代为签字立案起诉、代为参加庭审答辩、申请执行等特别授权。此外，吴锡坚有权再授权中国大陆各地维权公司、律师事务所或个人执行相关维权事宜，该委托有效期为三年。叶佳修将其享有音乐版权的歌曲清单附在该《授权委托书》后。叶佳修在本案中就《授权委托书》所附歌曲清单中的36首歌曲主张词曲作者权利（详见表一）。
表一叶佳修主张权利及举证一览表
序号歌曲名称、内容主张权利类型权利证书编号1流浪者的独白词曲复制权、表演权133号2赤足走在田埂上词曲复制权、表演权133号3七夕雨词曲复制权、表演权133号4思念总在分手后词曲署名权、复制权、表演权133号5踏著夕阳归去词曲署名权、复制权、表演权133号6秋意上心头词曲复制权、表演权171号7从不拒绝归来词曲署名权、复制权、表演权171号8三个字曲复制权、表演权171号9外婆的澎湖湾词曲署名权、复制权、表演权133号10疼惜我的吻词曲署名权、复制权、表演权133号11生为女人词曲复制权、表演权171号12再爱我一次词曲复制权、表演权133号13乡间的小路词曲署名权、复制权、表演权133号14爸爸的草鞋词曲复制权、表演权171号15走味的咖啡词曲署名权、复制权、表演权133号16酒窟仔相对看词曲复制权、表演权133号17SAYYESMYBOY词曲复制权、表演权133号18无啥通无采词曲复制权、表演权226号19伸手等你牵词曲署名权、复制权、表演权226号20月娘岛有我在等你词曲复制权、表演权133号21酒是舞伴你是生命词曲署名权、复制权、表演权133号22梦中也好词曲复制权、表演权133号23无怨的青春词曲复制权、表演权226号24我是你爱过词曲复制权、表演权133号25早安太阳词曲复制权、表演权133号26又见春天词曲署名权、复制权、表演权133号27假装我们还相恋词曲署名权、复制权、表演权226号28昨夜之灯曲署名权、复制权、表演权171号29无你是欲搁按怎词曲复制权、表演权226号30酒量酒胆词曲复制权、表演权226号31风向球词曲复制权、表演权226号32心锁等你合词曲署名权、复制权、表演权226号33伤心也好词曲署名权、复制权、表演权226号34等你的脚步声词曲复制权、表演权226号35梦里新娘词曲署名权、复制权、表演权226号36爱情莎哟哪啦词曲复制权、表演权226号红绿登酒廊是于2009年12月25日登记成立的个人独资企业，经营范围为卡拉OK歌舞厅、西餐类制售（凭有效许可证经营）。2012年10月23日，湖北省黄冈市公证处公证员胡芳、公证人员丁白丽与叶佳修的代理人吴锡坚来到广东省东莞市塘厦镇湖栢街20号红绿登酒廊，以普通消费者的身份进入该场所的A123包房内进行消费，并点播了《流浪者的独白》等39首歌曲，在公证员检查确认摄像机和存储卡为空白后，吴锡坚使用摄像机对上述歌曲的播放画面进行了同步录像。录像完毕后，公证员当场将摄像机和存储卡收存保管。之后，在公证员胡芳和公证人员丁白丽的监督下，由陈庭光将摄像机内容刻录成光盘。消费后该场所出具的发票显示收款人为：”东莞市塘厦红绿登西餐酒廊”，并加盖”东莞市塘厦红绿登西餐酒廊发票专用章”。湖北省黄冈市公证处对整个证据保全过程进行了公证，出具了（2012）鄂黄冈证字第2273号公证书，并附封存的光盘。经播放，公证书所附光盘内包含了上述《流浪者的独白》等36首音乐电视（MTV）。其中，《思念总在分手后》、《踏著夕阳归去》、《从不拒绝归来》、《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《乡间的小路》、《走味的咖啡》、《伸手等你牵》、《酒是舞伴你是生命》、《又见春天》、《假装我们还相恋》、《昨夜之灯》、《心锁等你合》、《伤心也好》、《梦里新娘》共15首歌曲没有词曲作者署名，《三个字》的曲作者署名为叶佳修，《流浪者的独白》、《赤足走在田埂上》、《七夕雨》、《秋意上心头》、《生为女人》、《再爱我一次》、《爸爸的草鞋》、《酒窟仔相对看》、《SAYYESMYBOY》、《无啥通无采》、《月娘岛有我在等你》、《梦中也好》、《无怨的青春》、《我是你爱过》、《早安太阳》、《无你是欲搁按怎》、《酒量酒胆》、《风向球》、《等你的脚步声》、《爱情莎哟哪啦》共20首歌曲的词曲作者署名均为叶佳修。经比对，光盘内的案涉音乐作品的词曲部分与叶佳修主张权利的同名音乐作品词曲部分相同或实质近似。
叶佳修为本案支出公证费人民币900元，取证消费人民币646元，此外，叶佳修提交了一张律师代理费发票，金额为人民币3000元，拟证明为本案支出的律师费。
以上事实，有叶佳修、红绿登酒廊提交的证据及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。叶佳修撤回对歌曲《声声慢》、《爱的等路》、《我们拥有一个名字叫中国》的起诉对红绿登酒廊没有不利影响，系其对权利的自行处分，原审法院予以准许。
关于红绿登酒廊提出叶佳修未能证明其对案涉音乐作品享有著作权的抗辩理由。原审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：”当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”叶佳修提交了经公证转递的公开出版物、底稿，在红绿登酒廊没有提供相反证据的情况下，足以认定《流浪者的独白》等音乐作品的词曲作者是叶佳修，《三个字》、《昨夜之灯》的曲作者是叶佳修（对叶佳修权利认定情况详见下文表二）。红绿登酒廊的抗辩理由不成立，原审法院不予采信。因此，叶佳修有权以自己的名义提起诉讼。
关于红绿登酒廊提出证据保全公证违反公证区域规则的抗辩理由。原审法院认为，根据（2012）鄂黄冈证字第2273号公证书所载内容，叶佳修的代理人吴锡坚作为公证申请人，住湖北省黄冈市黄州区黄州大道，黄冈市公证处受理其公证申请，没有违反法律的强制性规定。红绿登酒廊的抗辩理由不成立，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条”经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，原审法院依法对公证书载明的事实予以采信。
根据（2012）鄂黄冈证字第2273号公证书所载事实以及所附发票、光盘的内容，可以认定红绿登酒廊以营利为目的，在其营业场所内通过卡拉OK伴奏系统及放映设备，向不特定的消费者公开播放《流浪者的独白》等涉案歌曲。从署名情况、独创性、拍摄目的等方面对红绿登酒廊的经营场所播放的《流浪者的独白》等音乐电视（MTV）进行判断，上述音乐电视（MTV）都没有制片方、导演等的署名，没有情节或情节十分简单，拍摄目的也主要是为了服务于歌曲演唱，因此均不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，其词曲的著作权应当由词曲作者享有。
对于红绿登酒廊提出其使用的点歌系统是其向案外人福建星网视易信息系统有限公司合法购得的抗辩理由。原审法院认为，红绿登酒廊的证据仅能反映其购买了点歌软件，并无法证明该软件包含案涉歌曲，红绿登酒廊主张被控侵权的音乐电视（MTV）来源于福建星网视易信息系统有限公司缺乏事实依据，原审法院不予支持。
红绿登酒廊未经授权经营性使用涉案歌曲，且未能提供合法来源，侵害了涉案音乐作品词曲作者的复制权和表演权，而红绿登酒廊在播放《思念总在分手后》等歌曲时没有署上叶佳修的名字，同时侵犯了叶佳修对相应歌曲享有的署名权。（详见表二）
表二红绿登酒廊侵犯叶佳修著作权明细表
序号叶佳修享有著作权
（名称、内容）侵权歌曲
（名称、侵权内容）1流浪者的独白词曲流浪者的独白复制权、表演权2赤足走在田埂上词曲赤足走在田埂上复制权、表演权3七夕雨词曲七夕雨复制权、表演权4思念总在分手后词曲思念总在分手后署名权、复制权、表演权5踏著夕阳归去词曲踏著夕阳归去署名权、复制权、表演权6秋意上心头词曲秋意上心头复制权、表演权7从不拒绝归来词曲从不拒绝归来署名权、复制权、表演权8三个字曲三个字复制权、表演权9外婆的澎湖湾词曲外婆的澎湖湾署名权、复制权、表演权10疼惜我的吻词曲疼惜我的吻署名权、复制权、表演权11生为女人词曲生为女人复制权、表演权12再爱我一次词曲再爱我一次复制权、表演权13乡间的小路词曲乡间的小路署名权、复制权、表演权14爸爸的草鞋词曲爸爸的草鞋复制权、表演权15走味的咖啡词曲走味的咖啡署名权、复制权、表演权16酒窟仔相对看词曲酒窟仔相对看复制权、表演权17SAYYESMYBOY词曲SAYYESMYBOY复制权、表演权18无啥通无采词曲无啥通无采复制权、表演权19伸手等你牵词曲伸手等你牵署名权、复制权、表演权20月娘岛有我在等你词曲月娘岛有我在等你复制权、表演权21酒是舞伴你是生命词曲酒是舞伴你是生命署名权、复制权、表演权22梦中也好词曲梦中也好复制权、表演权23无怨的青春词曲无怨的青春复制权、表演权24我是你爱过词曲我是你爱过复制权、表演权25早安太阳词曲早安太阳复制权、表演权26又见春天词曲又见春天署名权、复制权、表演权27假装我们还相恋词曲假装我们还相恋署名权、复制权、表演权28昨夜之灯曲昨夜之灯署名权、复制权、表演权29无你是欲搁按怎词曲无你是欲搁按怎复制权、表演权30酒量酒胆词曲酒量酒胆复制权、表演权31风向球词曲风向球复制权、表演权32心锁等你合词曲心锁等你合署名权、复制权、表演权33伤心也好词曲伤心也好署名权、复制权、表演权34等你的脚步声词曲等你的脚步声复制权、表演权35梦里新娘词曲梦里新娘署名权、复制权、表演权36爱情莎哟哪啦词曲爱情莎哟哪啦复制权、表演权红绿登酒廊侵犯了叶佳修的著作权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。至于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：”侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款及第二款规定：”权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”由于叶佳修的实际损失和红绿登酒廊的违法所得难以确定，故原审法院综合考虑涉案作品的流行时间及相关音乐作品使用的付酬标准；红绿登酒廊的侵权行为方式、侵权行为持续时间、主观过错程度、经营规模；以及叶佳修为本案诉讼而支出的公证费、律师费、取证费用等的合理支出，酌定红绿登酒廊赔偿叶佳修包含合理维权费用在内的经济损失人民币34000元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第（五）项、第（九）项，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、红绿登酒廊立即停止侵犯叶佳修《流浪者的独白》、《赤足走在田埂上》、《七夕雨》、《思念总在分手后》、《踏著夕阳归去》、《秋意上心头》、《从不拒绝归来》、《三个字》、《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《生为女人》、《再爱我一次》、《乡间的小路》、《爸爸的草鞋》、《走味的咖啡》、《酒窟仔相对看》、《SAYYESMYBOY》、《无啥通无采》、《伸手等你牵》、《月娘岛有我在等你》、《酒是舞伴你是生命》、《梦中也好》、《无怨的青春》、《我是你爱过》、《早安太阳》、《又见春天》、《假装我们还相恋》、《昨夜之灯》、《无你是欲搁按怎》、《酒量酒胆》、《风向球》、《心锁等你合》、《伤心也好》、《等你脚步声》、《梦里新娘》、《爱情莎哟哪啦》著作权的行为；二、红绿登酒廊于判决发生法律效力之日起七日内赔偿叶佳修包含合理维权费用在内的经济损失人民币34000元；三、驳回叶佳修的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2551元，由红绿登酒廊负担。
一审判决后，上诉人红绿登酒廊不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律不正确。理由如下：1、被上诉人叶佳修以公证购买唱片过程的方式证明其享有著作权，但其未提供购买唱片的正式发票，也没有提供卖方市场诺德唱片行的营业执照等证明其具有合法资质的相关证据，也没有提供证据证明其提交的经公证转递的公开出版物是正版的，所以不能认定其是合法出版物，一审法院没有判定被上诉人叶佳修提交的公开出版物是否合法。而且，被上诉人叶佳修提交的经公证转递的底稿是复印件，具有很强的复制性和可篡改性，即使在上诉人红绿登酒廊没有提供相反的证据的情况下，根据经公证转递的公开出版物、底稿，也不足以认定被上诉人叶佳修是著作权人。2、（2012）鄂黄冈证字第2273号公证书违反《公证程序规则》第十三条的规定，应当排除该证据的使用。一审法院认定证据保全公证不违反公证区域规则错误。3、依据最高人民法院《关于审理涉及音乐电视著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第一条的规定，上诉人红绿登酒廊播放的音乐电视（MTV）符合著作权法上所规定的独创性要求，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，该音乐电视（MTV）的著作权由制片人享有。而且，著作权的取得是自动取得方式，即使该音乐电视（MTV）没有制片方、导演等署名，该音乐电视（MTV）的著作权应该由未知的制片方享有，而不是由被上诉人叶佳修享有。一审法院认定上诉人红绿登酒廊播放的《流浪者的独白》等音乐电视（MTV）不是以类似摄制电影的方法创作的作品，其词曲的著作权由被上诉人叶佳修享有，是错误的。4、上诉人红绿登酒廊提交的《KTV系统超期维护协议》中明确约定由福建星网视易信息系统有限公司负责”增加（或更新）信息库内容、系统软件升级、信息库升级”，由此可见，点歌系统里的信息均由福建星网视易信息系统有限公司享有，一审法院认定上诉人红绿登酒廊”仅购买了点歌软件，并无法证明该软件包含案涉歌曲”错误。5、被上诉人叶佳修没有举证证明其经济损失，而事实上卡拉OK点歌不是上诉人红绿登酒廊的经营收费项目，其从点歌系统中没有取得利益，而且消费者在上诉人红绿登酒廊处点播案涉歌曲的几率几乎为零，因此，一审法院判决赔偿的数额没有事实与法律依据。综上，上诉人红绿登酒廊请求本院：一、撤销一审判决第一项，并改判为：上诉人红绿登酒廊不存在对被上诉人叶佳修的《流浪者的独白》、《赤足走在田埂上》、《七夕雨》、《思念总在分手后》等作品的侵权；二、撤销一审判决第二项，并改判为：上诉人红绿登酒廊不需赔偿被上诉人叶佳修包含合理维权费用在内的经济损失人民币34000元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人叶佳修承担。
被上诉人叶佳修辩称：1、被上诉人叶佳修提供了经公证转递的合法出版物、手稿等证明其是案涉歌曲的词曲作者，上诉人红绿登酒廊虽然提出异议，但并没有提出充分的证据证明，根据民事诉讼法的有关规定，经公证的证据，非有足够的相反证据，不能否定其证明力。2、被上诉人叶佳修所做的侵权公证，完全符合法律的规定。3、上诉人红绿登酒廊一直主张合法来源作为其不侵权的抗辩，但在著作权上并没有合法来源的抗辩事项。而且，上诉人红绿登酒廊也无法提供其合法来源的确凿证据，其所提供的证据不足以证明其合法来源。4、一审法院行使裁量权酌定赔偿损失金额基本符合当地的实际消费水平，应予以维持。
二审期间，上诉人红绿登酒廊与被上诉人叶佳修均没有向本院提交任何新证据。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。另补充查明：叶佳修于2013年1月6日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、红绿登酒廊立即停止侵犯叶佳修著作权的行为；2、红绿登酒廊赔偿叶佳修经济损失108000元、制止侵权合理开支费用4546元，合计112546元；3、红绿登酒廊承担本案诉讼费用。
本院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。对上诉人红绿登酒廊的上诉请求及理由，本院分析如下：一、叶佳修提交了经公证转递的公开出版物、底稿证明其为案涉歌曲的著作权人，红绿登酒廊在没有提供相反证据的情况下，仅以叶佳修未能提供发票、销售者营业执照以及底稿是复印件等理由主张叶佳修不是著作权人，理据不足，对红绿登酒廊该抗辩主张，本院不予支持。二、叶佳修代理人”住湖北省黄冈市黄州区黄州大道”的事实已为（2012）鄂黄冈证字第2273号公证书证明，在红绿登酒廊没有提供相反证据推翻公证证明的情况下，原审法院依法对公证书载明的事实予以采信并无不妥，本院予以维持。三、经本院审查，案涉音乐电视（MTV）或者是简单的风景画面的展示，或者是人物、画面的简单组合，或者是对演唱会的摄录，独创性较低或缺乏独创性，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，其词曲部分的著作权应当由词曲作者享有，原审法院对此认定正确，本院予以维持。四、上诉人红绿登酒廊提交《KTV系统超期维护协议》主张点歌系统里的信息均由福建星网视易信息系统有限公司享有，本院认为，该协议中的”信息库内容”是否为歌曲库，是否包含案涉歌曲，红绿登酒廊并未提供证据证明，且该协议的乙方为”惠州市金泉工贸有限公司”，与红绿登酒廊所称”福建星网视易信息系统有限公司”不符，因此，对于红绿登酒廊该项抗辩主张，本院不予支持。五、因叶佳修的实际损失和红绿登酒廊的违法所得难以确定，原审法院综合考虑涉案作品的流行时间及相关音乐作品使用的付酬标准、红绿登酒廊的经营规模以及叶佳修为本案诉讼而支出的合理费用等各种因素，酌定红绿登酒廊赔偿叶佳修包含合理维权费用在内的经济损失人民币34000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费650元，由上诉人东莞市塘厦红绿登西餐酒廊承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄运祎
审判员 涂林宗
审判员 刘 捷
二〇一三年十一月十七日
书记员 胡爱翎