浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙03行终206号
上诉人（原审原告）叶宇忠。
被上诉人（原审被告）泰顺县人民政府，住所地浙江省泰顺县罗阳镇东大街6号。
法定代表人董旭斌，县长。
委托代理人夏立彬，泰顺县人民政府法制办副主任。
委托代理人翁志刚，泰顺县国土资源局党委委员、不动产登记服务中心主任。
原审第三人叶伟健。
原审第三人彭秀玉。
原审第三人叶晓慧。
原审第三人张松龄。
原审第三人张莎莎。
原审第三人叶爱荣。
上诉人叶宇忠因诉被上诉人泰顺县人民政府（以下简称泰顺县政府）土地行政登记一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2014）温泰行初字第1-1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，1991年8月15日，申请建房户主彭秀玉向有关部门提交《农村私人建房用地呈报表》，在该呈报表中家庭人口一栏填有彭秀玉、叶申发、叶伟健、张松龄、闻乐、叶伟军、晓慧等七人的姓名。建房用地申请经批准于1991年9月4日取得证号为泰土字3624号集体土地使用权证，其中载明户主彭秀玉，家庭人口7口，坐落坪溪路油车等。1994年8月5日，叶伟健持其母亲彭秀玉将涉案宅基地的土地使用权赠送给叶伟健的“赠送书”，以及申请书、泰土字3624号集体土地使用权证，向泰顺县土地管理局申请土地使用权变更登记。泰顺县土地管理局经地籍调查、相邻宗地界址确认及审核等审批程序，认为叶伟健的申请符合变更土地登记的相关规定，经报泰顺县政府批准，于1994年10月8日向叶伟健核发泰政集建（94）字第2480号集体土地建设用地使用权证，将坐落在泰顺县罗阳镇坪溪路97号（原址称“油车”）土地的建设用地使用权人由彭秀玉变更为叶伟健。
2009年，户主彭秀玉因不服该变更登记行政行为而提起行政诉讼，在该案审理过程中撤回起诉。叶宇忠经查档，知晓涉案宅基地土地使用权已变更，故不服变更登记行为诉至原审法院。
原审法院经审理，于2013年10月23日作出（2013）温泰行初字第4号行政裁定书，认为叶宇忠的起诉属于重复起诉，裁定驳回叶宇忠的起诉。叶宇忠不服提起上诉，温州市中级人民法院作出（2013）浙温行终字第224号行政裁定书，裁定将案件指令原审法院继续审理。在继续审理期间，叶宇忠于2014年6月16日申请变更被告为泰顺县政府。原审法院于2014年8月13日作出（2014）温泰行初字第1号行政裁定书，认为叶宇忠的起诉已超过起诉期限，裁定驳回叶宇忠的起诉。叶宇忠不服提起上诉，温州市中级人民法院作出（2014）浙温行终字第369号行政裁定书，以原审裁定驳回起诉不当，再次将案件指令原审法院继续审理。在继续审理期间，彭秀玉等人针对本案的基础民事法律关系即1994年8月5日的“赠送书”的效力，提起了确认合同无效的民事诉讼，于是裁定本案中止诉讼。该民事案件，经一、二审审理，温州市中级人民法院于2015年11月17日作出（2015）浙温民终字第2401号民事判决，认定“赠送书”有效，维持一审的驳回叶宇忠诉讼请求的判决。2015年12月8日，本案恢复诉讼。
原审法院认为，泰顺县政府提供的《农村私人建房用地呈报表》中的叶伟军就是本案的叶宇忠，其对涉案宅基地使用权享有相应的合法权益，与被诉土地登记行为具有法律上的利害关系，具备原告主体资格。叶宇忠的起诉是否已超过起诉期限，泰顺县政府没有提供证据证实叶宇忠的起诉已经超过法定期限，因此泰顺县政府认为叶宇忠的起诉已超过起诉期限的主张，不予支持。叶宇忠及叶伟健等认为本案中的“赠送书”系由叶伟健伪造而成，但该“赠送书”已由发生法律效力的（2015）浙温民终字第2401号民事判决所确认，因此，叶宇忠认为泰顺县政府根据叶伟健提供的虚假材料即为其办理变更登记手续，导致本案被诉行政行为违法的主张不成立，不予支持。泰顺县政府依照《土地登记规则》的规定，对土地变更登记的申请书及相关材料经地籍调查、审核作出被诉行政行为时，将变更原因记载成继承，存在瑕疵，予以指正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回叶宇忠的诉讼请求。本案受理费50元，由叶宇忠负担。
上诉人叶宇忠上诉称，一、作出行政行为时存在的证据才能作为被诉行政行为合法的证据，民事判决书不能作为被诉行政行为合法的依据。二、原审程序违法。原审法院向上诉人释明提起民事诉讼，以及原审法院原审判长翁桂松应回避而没有回避，原审程序违法。三、被诉登记行为程序违法。《土地登记规则》（1989年发布，下同）第十八条规定，登记申请的审核结果由土地管理部门予以公告。但被上诉人没有提供证据证明已经公告。彭秀玉至今健在，将变更原因记载成“继承”，可见被上诉人未尽基本的审查义务。综上，请求撤销原判，依法改判，撤销泰顺县政府核发泰政集建（94）字2480号集体土地建设用地使用证的行政行为。
被上诉人泰顺县政府答辩称，“赠送书”是变更登记的关键证据，“赠送书”的效力已由发生法律效力的（2015）浙温民终字第2401号民事判决所确认，原判将“赠送书”作为变更登记的依据正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人叶伟健、彭秀玉、叶晓慧、叶爱荣陈述称，同意上诉人的上诉意见。原审法院原审判长翁桂松的丈夫与叶伟健战友关系，与上诉人关系亲密，原审判长翁桂松应当回避。叶伟健、彭秀玉提出回避申请之后才回避，因此，原审审理程序违法。涉案土地使用权是彭秀玉及其子女的共同财产，赠与应经全体共有人同意。其中叶伟健还主张赠与人未申请变更登记，违反《土地登记规则》（1989年发布）第三十二条的规定。
原审第三人张松龄、张莎莎未作陈述。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已移送至本院。
二审期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原审法院认定的事实予以确认。
二审另查明，叶申发（现已去世）与彭秀玉系夫妻，叶爱荣、叶卫华、叶伟健、叶宇忠、叶慧丽、叶晓慧系其子女。叶伟健与张松龄原为夫妻，已于2000年离婚，张莎莎系其女儿。本院（2015）浙温民终字第2401号民事判决认为：“……1993年11月30日，叶伟健已经以自己的名义与邻居董直东签订土地置换协议，将涉案的部分土地与董直东进行交换，并建造房屋；彭秀玉、叶宇忠在该协议书上盖章或签字，表明其认可叶伟健的行为。……结合涉案房屋落成后，系由叶伟健、张松龄及张莎莎全家长期居住生活、水电费等户名均为叶伟健等实际情况，足以认定诉争赠送书系彭秀玉的真实意思表示。……原判据此认定该赠与书有效，并无不当。”
在原审法院审理过程中，因叶伟健、彭秀玉申请原审判长翁桂松回避，原审法院决定另行组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭进行了审理。
本院认为，《土地登记规则》第六条规定，初始土地登记又称土地总登记，是在一定时间内，对辖区全部土地，或者全部农村土地，或者全部城镇土地进行的普遍登记。《土地登记规则》第十八条规定“登记申请的审核结果由土地管理部门予以公告”，适用于初始登记。被诉登记行为系变更登记，而不是初始登记，上诉人及第三人叶伟健等主张被诉登记行为未经公告而程序违法，本院不予采纳。《浙江省变更土地登记规定》（浙江省土地管理局制定，自1994年7月5日起施行）第六条第一款规定，土地使用权转让（包括因地上建筑物、附着物所有权转让引起转移土地使用权的），土地使用权转让人和受让人在转让合同签订后三十日内，持土地使用权出让合同、转让合同、土地增值费（税）缴付凭证、有关部门认定的转让地块开发投资证明等共同申请土地权属变更登记。办理涉案变更登记时，仅受赠人叶伟健申请，赠与人没有申请，应认定登记程序轻微违法。本院已生效的（2015）浙温民终字第2401号民事判决认为涉案的“赠送书”有效，鉴于本案的上诉人、原审第三人均已参加该民事案件的诉讼，结合该民事判决的认定，赠与人没有申请变更登记对赠与人的权利不产生实际影响。根据行政诉讼法第七十四条第一款第（二）项的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。原判不予确认被诉变更登记行为违法不当，本院予以纠正。因涉案“赠送书”的效力关系对赠与人的权利义务是否产生实际影响的认定，故将民事判决作为本案的定案依据，并无不当。原审第三人叶伟健、彭秀玉申请原审判长翁桂松回避，原审法院已另行组成合议庭进行审理后作出本案判决，该审理程序合法。上诉人关于原审法院释明不当的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省泰顺县人民法院（2014）温泰行初字第1-1号行政判决。
二、确认泰顺县人民政府于1994年10月8日核发泰政集建（94）字2480号集体土地建设用地使用证的行政行为违法。
本案一、二审受理费各50元，由被上诉人泰顺县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 马永利
审判员 吴跃玲
审判员 章宝晓
二〇一六年八月十五日
书记员 李超超