江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣05刑终84号
原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡巍，男，1964年5月4日出生于江西省高安市，汉族，大学本科，新余市交警支队车管所主任科员，住江西省新余市。因涉嫌犯受贿罪，于2015年4月13日经新余市人民检察院决定监视居住，同年4月18日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
辩护人王思鲁、梁栩境，广东广强律师事务所律师。
新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人胡巍犯受贿罪一案，于2016年7月4日作出（2015）渝刑初字第00338号刑事判决。宣判后，原审被告人胡巍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月6日公开开庭审理了本案。新余市人民检察院检察员龚育生、廖琴出庭履行职务，上诉人胡巍及其辩护人王思鲁、梁栩境等到庭参加诉讼。本案审理过程中，因新余市人民检察院需要补充侦查，向本院申请延期审理，本院予以准许。现已审理终结。
原审判决认定：被告人胡巍自2004年5月起，担任新余市公安局交通警察支队车管所办公室内勤，期间至2013年7月兼任驾驶人考试员，负责驾驶人科目一考试。2005年至2014年9月期间，胡巍利用其负责驾驶人科目一考试的职务之便，为他人驾校谋取利益，并收受黄某、郭某、王某、廖某、刘某、李某所送现金共计人民币88.7万元。具体情况如下：
(一)胡巍自2006年至2014年9月间分88次收受新余市康展驾校校长黄某所送现金共计人民币21.2万元。
(二)胡巍自2005年至2010年间分70次收受分宜驾校负责人郭某和王某所送现金共计人民币23.8万元。
(三)胡巍自2008年至2014年间分58次收受安信驾校校长廖某所送现金共计人民币14.6万元。
(四)胡巍自2006年至2011年间分79次收受新余市交通驾校副校长刘某所送现金共计人民币9.3万元。
(五)胡巍自2006年至2011年间分69次收受钢城驾校校长李某所送现金共计人民币19.8万元。
另查明，胡巍退出了全部赃款。
原审法院认为，被告人胡巍无视国法，利用其负责驾驶人科目一考试的职务之便，多次收受他人现金共计人民币88.7万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。但公诉机关指控胡巍受贿99.7万元人民币的数额不准确，应予以更正。经查，胡巍在侦查阶段的供述证实其在监考科目一考试期间收受黄某、王某、廖某、刘某、李某等人的现金，证人黄某、廖某、刘某的证言也印证了该事实，而驾驶人考试成绩表证实胡巍在2008年12月至2009年10月期间，并没有监考科目一考试，故公诉机关指控胡巍在2008年12月至2009年10月驾驶人科目一考试期间收受黄某、王某、廖某、刘某、李某现金的证据不足，因此，胡巍受贿的数额应扣除公诉机关指控胡巍在2008年12月至2009年10月驾驶人考试期间收受的11万，故胡巍受贿的数额应认定为88.7万元人民币。胡巍能够退出赃款，酌情可以从轻处罚。根据胡巍的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第(二)项，第六十四条之规定，判决：一、被告人胡巍犯受贿罪，判处有期徒刑四年二个月,并处罚金人民币三十五万元。二、追缴被告人胡巍赃款人民币88.7万元上缴国库。
上诉人胡巍上诉称：一、上诉人未利用职务之便，为驾校谋取利益，与驾校负责人没有任何不正当的利益关系。新余考场自2008年就设置了监控摄像头用于监控抓拍，江西省于2010年在驾驶人考场内实行监控抓拍全覆盖，但本案没有证据证明监考期间上诉人放任驾校派出的代考者进入考场。二、本案中以非法手段收集的证据，依法应当予以排除。在监视居住期间，侦查人员禁止其睡觉，给其吃药，采用辱骂等方式对其进行折磨，被迫做出了有罪供述。三、上诉人自2008年至2009年离开科目一考试岗位，到科目二考场监考。2013年不再监考，也不担任考试员，一审判决关于其履历等情况认定不真实。
上诉人胡巍的辩护人辩护提出：一、本案程序违法。一审剥夺了辩护人的辩护权，影响了胡巍的诉讼权利。二、本案事实不清，证据不足。一审对胡巍在新余车管所历年担任的职务、承担的职责未有明确的界定，对其具体负责科目一考试的期间认定与事实情况不符。《胡巍个人基本情况及岗位分工职责》无法反映胡巍在新余车管所任职及工作分工的情况。证人所提供的证言、胡巍的供述与实际情况存在大量矛盾之处。
二审期间，新余市人民检察院向本院提交了两份情况说明以及胡巍的《收押人员身体检查表》等材料，以证明没有给胡巍服用该类药物，且胡巍在入所时身体正常。另，因同录设备故障，导致在看守所刻录的光盘无法播放。经庭审质证，胡巍及其辩护人对《收押人员身体检查表》无异议，但认为两份情况说明不具有合法性和真实性。本院认为，新余市人民检察院提交的上述证据合法有效，能证实在看守所刻录的光盘出现问题系设备故障，胡巍在入所时身体正常。本院对该证据予以采信。
二审经审理查明：上诉人胡巍自2004年5月起，担任新余市公安局交通警察支队车管所办公室内勤，至2013年7月兼任驾驶人考试员，除2008年12月至2009年10月外，其负责驾驶人科目一考试。期间，胡巍利用其负责驾驶人科目一考试的职务之便，为驾校谋取利益，并收受驾校负责人黄某、郭某、王某、廖某、刘某、李某所送现金共计人民币85.5万元。具体情况如下：
(一)胡巍自2006年至2013年间分84次收受新余市康展驾校校长黄某所送现金共计人民币19.2万元。具体为：
1、2006年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，黄某分12次，每次1000元，送给胡巍共计人民币1.2万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，黄某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次3000元，送给胡巍共计人民币9000元。
2、2007年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，黄某分12次，每次1000元，送给胡巍共计人民币1.2万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，黄某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次3000元，送给胡巍共计人民币9000元。
3、2008年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，黄某分11次，每次1000元，送给胡巍共计人民币1.1万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，黄某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次4000元，送给胡巍共计人民币1.2万元。
4、2009年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，黄某分2次，每次2000元，送给胡巍共计人民币4000元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，黄某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次4000元，送给胡巍共计人民币1.2万元。
5、2010年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，黄某分12次，其中有11次每次送给胡巍2000元，另1次以帮胡巍买手表的名义，送给胡巍1万元，共计人民币3.2万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，黄某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次5000元，送给胡巍共计人民币1.5万元。
6、2011年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，黄某分12次，每次2000元，送给胡巍共计人民币2.4万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，黄某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次5000元，送给胡巍共计人民币1.5万元。
7、为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，黄某在2012年的春节、端午节、中秋节，以及2013年的春节、端午节，分5次，每次5000元，送给胡巍共计人民币2.5万元。
(二)胡巍自2005年至2010年间分70次收受分宜驾校负责人郭某和王某所送现金共计人民币23.8万元。具体为：
1、2005年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，郭某和王某分9次，每次2000元，送给胡巍共计人民币1.8万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，郭某和王某在该年春节、端午节，分2次，每次送给胡巍2000元，在该年中秋节送给胡巍4000元，共计人民币8000元。
2、2006年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，郭某和王某分9次，其中有8次每次送给胡巍4000元，另1次以帮胡巍买手机的名义，送给胡巍9000元，共计人民币4.1万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，郭某和王某在该年春节、中秋节，分2次，每次送给胡巍3000元，在该年端午节送给胡巍2000元，共计人民币8000元。
3、2007年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，郭某和王某分9次，每次4000元，送给胡巍共计人民币3.6万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，郭某和王某在该年春节送给胡巍3000元，端午节送给胡巍2000元，中秋节送给胡巍4000元，共计人民币9000元。
4、2008年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，王某分11次，每次3000元，送给胡巍共计人民币3.3万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，王某在该年春节送给胡巍3000元，端午节、中秋节分别送给胡巍5000元，共计人民币1.3万元。
5、2009年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，王某分2次，每次3000元，送给胡巍共计人民币6000元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，王某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次5000元，送给胡巍共计人民币1.5万元。
6、2010年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，王某分12次，每次3000元，送给胡巍共计人民币3.6万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，王某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次5000元，送给胡巍共计人民币1.5万元。
(三)胡巍自2008年至2013年间分54次收受安信驾校校长廖某所送现金共计人民币13.4万元。具体为：
1、2008年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，廖某分11次，其中前8次每次送给胡巍1000元，后3次每次送给胡巍3000元，共计人民币1.7万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，廖某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次3000元，送给胡巍共计人民币9000元。
2、2009年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，廖某分2次，每次2000元，送给胡巍共计人民币4000元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，廖某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次3000元，送给胡巍共计人民币9000元。
3、2010年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，廖某分12次，其中前6次每次送给胡巍2000元，后6次每次送给巍3000元，共计人民币3万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，廖某在该年春节送给胡巍5000元，端午节、中秋节分别送给胡巍4000元，共计人民币1.3万元。
4、2011年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，廖某分12次，每次2000元，送给胡巍共计人民币2.4万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，廖某在该年春节送给胡巍5000元，端午节、中秋节分别送给胡巍4000元，共计人民币1.3万元。
5、为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，廖某在2012年的春节、端午节、中秋节，以及2013年的春节、端午节，分5次，每次3000元，送给胡巍共计人民币1.5万元。
(四)胡巍自2006年至2011年间分79次收受新余市交通驾校副校长刘某所送现金共计人民币9.3万元。具体为：
1、2006年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，刘某分12次，每次500元，送给胡巍共计人民币6000元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，刘某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次1000元，送给胡巍共计人民币3000元。
2、2007年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，刘某分12次，每次1000元，送给胡巍共计人民币1.2万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，刘某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次1000元，送给胡巍共计人民币3000元。
3、2008年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，刘某分11次，每次1000元，送给胡巍共计人民币1.1万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，刘某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次1000元，送给胡巍共计人民币3000元。
4、2009年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，刘某分2次，每次1000元，送给胡巍共计人民币2000元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，刘某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次1000元，送给胡巍共计人民币3000元。
5、2010年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，刘某分12次，其中前4次每次送给胡巍1000元，后8次每次送给胡巍2000元，共计人民币2万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，刘某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次1000元，送给胡巍共计人民币3000元。
6、2011年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，刘某分12次，每次2000元，送给胡巍共计人民币2.4万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，刘某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次1000元，送给胡巍共计人民币3000元。
(五)胡巍自2006年至2011年间分69次收受钢城驾校校长李某所送现金共计人民币19.8万元。具体为：
1、2006年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，李某分4次，每次2000元，送给胡巍共计人民币8000元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，李某在该年中秋节送给胡巍人民币3000元。
2、2007年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，李某分12次，其中前4次每次送给胡巍1000元，后8次每次送给胡巍2000元，共计人民币2万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，李某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次3000元，送给胡巍共计人民币9000元。
3、2008年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，李某分11次，每次2000元，送给胡巍共计人民币2.2万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，李某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次5000元，送给胡巍共计人民币1.5万元。
4、2009年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，李某分2次，每次2000元，送给胡巍共计人民币4000元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，李某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次5000元，送给胡巍共计人民币1.5万元。
5、2010年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，李某分12次，其中有11次每次送给胡巍2000元，另1次送给胡巍2万元，共计人民币4.2万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，李某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次5000元，送给胡巍共计人民币1.5万元。
6、2011年间，为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，李某分12次，其中前6次每次送给胡巍2000元，后6次每次送给胡巍3000元，共计人民币3万元。另外，为了感谢胡巍在驾照考试中的关照，李某在该年春节、端午节、中秋节，分3次，每次5000元，送给胡巍共计人民币1.5万元。
另查明，胡巍全部退赃。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人黄某的证言，证实为了得到胡巍在科目一考试中的关照，其在2006年至2011年,每次康展驾校学员的科目一考试期间以及春节、端午节、中秋节，给胡巍现金共计16.7万元。在2012年的春节、端午节、中秋节，以及2013年的春节、端午节，为了感谢胡巍的关照，送给胡巍现金共计2.5万元。
2、证人郭某的证言，证实为了得到胡巍在科目一考试中的关照，其与王某在2005年至2007年每年胡巍监考分宜驾校学员的科目一考试期间以及春节、端午节、中秋节，2008年春节，送给胡巍现金共计12.3万元。
3、证人王某的证言，证实为了得到胡巍在科目一考试中的关照，其与王某在2005年至2007年每年胡巍监考分宜驾校学员的科目一考试期间以及春节、端午节、中秋节，2008年春节，送给胡巍现金共计12.3万元；2008年后，其单独经营分宜驾校，至2010年，每次分宜驾校学员的科目一考试期间以及春节、端午节、中秋节，送给胡巍现金共计11.5万元。
4、证人廖某的证言，证实为了得到胡巍在科目一考试中的关照，其在2008年至2011年,每次安信驾校学员的科目一考试期间以及春节、端午节、中秋节，送给胡巍现金共计11.9万元。在2012年的春节、端午节、中秋节，以及2013年的春节、端午节，送给胡巍现金共计2.7万元。
5、证人刘某的证言，证实为了得到胡巍在科目一考试中的关照，其在2006年至2011年,每次交通驾校学员的科目一考试期间以及春节、端午节、中秋节，其送给胡巍现金共计9.3万元。
6、证人李某的证言，证实为了得到胡巍在科目一考试中的关照，其在2006年至2011年，每次钢城驾校学员的科目一考试期间以及春节、端午节、中秋节，其送给胡巍现金共计19.8万元。
7、新余市公安局出具的身份证明及其新余市公安局交警支队车辆管理所出具的《胡巍个人基本情况及岗位分工职责》，证实2004年5月至2015年，胡巍在江西省新余市交警支队车辆管理所办公室任内勤，负责车管所事务性工作，2004年5月至2013年7月兼任驾驶人考试员。
8、新余市公安局交警支队车辆管理所出具驾驶考试情况、驾驶人科目考试信息及成绩单、各驾校情况，证明驾校考生到车管所考试情况；以及2008年12月至2009年10月期间，胡巍监考科目二考试，并未监考科目一考试。
9、银行查询单，证明胡巍收受赃款的去向。
10、扣押清单，证实胡巍已向新余市望城工矿区人民检察院退出现金人民币100万元。
11、归案经过，证实胡巍被抓获归案。
12、常住人口信息，证实胡巍的身份情况。
13、胡巍在侦查阶段供述了其在监考科目一考试期间及春节、端午节、中秋节收受黄某、郭某、王某、廖某、刘某、李某现金的事实。
14、二审期间新余市人民检察院提交的两份情况说明以及胡巍的《收押人员身体检查表》等材料，证实在看守所刻录的光盘出现问题系设备故障，胡巍在入所时身体正常。
根据本案的事实和证据，对上诉人胡巍及其辩护人二审期间提出的意见，评判如下：
1、关于胡巍是否受到刑讯逼供或者疲劳审讯的问题。经查，新余市人民检察院提交的两份情况说明以及胡巍的《收押人员身体检查表》等证据，可以证明侦查机关未对胡巍进行刑讯逼供或者疲劳审讯。故胡巍所提侦查人员禁止其睡觉，给其吃药，采用辱骂等方式对其进行折磨，被迫做出了有罪供述的意见，没有事实依据，不予采纳。
2、关于胡巍是否利用了职务之便为驾校谋取利益，与驾校负责人是否存在不正当利益关系的问题。经查，证人黄某、郭某、王某、廖某、刘某、李某的证言均证实他们为了得到胡巍在驾驶人科目一考试中的关照，向胡巍送现金的事实，胡巍在侦查阶段也供述了其收受上述证人现金的事实，并有驾驶人科目考试成绩单，胡巍的基本情况及岗位分工职责等书证予以佐证，足以证实胡巍利用了职务之便为驾校谋取利益并收受贿赂的犯罪事实。故胡巍所提没有利用职务之便为驾校谋取利益，与驾校负责人不存在不正当利益关系的意见，没有事实依据，不予采纳。
3、关于本案在一审程序是否违法的问题。经查，一审法院保障了胡巍委托辩护人为其辩护的权利，也充分保障了胡巍自我辩护的权利，均未影响胡巍及其辩护人的诉讼权利。故胡巍的辩护人所提一审程序违法的意见，没有事实依据，不予采纳。
4、关于对胡巍具体负责科目一考试的期间认定问题。经查，新余市公安局交警支队车辆管理所出具的《胡巍个人基本情况及岗位分工职责》，证实2004年5月至2015年，胡巍在江西省新余市交警支队车辆管理所办公室任内勤，负责车管所事务性工作，2004年5月至2013年7月兼任驾驶人考试员，负责驾驶人科目一考试。但在案证据亦证明，自2008年12月至2009年10月期间，胡巍监考科目二考试，并未监考科目一考试。根据有利于被告人的原则，应认定胡巍负责驾驶人科目一考试的时间段为2004年5月至2008年11月、2009年11月至2013年7月，2013年7月后胡巍没有负责驾驶人科目一考试。
本院认为，上诉人胡巍利用其负责驾驶人科目一考试的职务之便，多次收受他人现金共计人民币85.5万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。胡巍所提没有利用职务之便为驾校谋取利益，与驾校负责人不存在不正当利益关系的意见，没有事实依据，不予采纳。因本案没有证据证实胡巍自2013年7月后负责驾驶人科目一考试，故一审判决认定自2005年至2014年9月期间，胡巍利用其负责驾驶人科目一考试的职务之便为驾校谋利并不准确，从2013年7月后胡巍不具有利用负责驾驶人科目一考试的职务便利。因此，一审判决认定胡巍在2013年中秋节、2014年的春节、端午节、中秋节，收受黄某2万元及廖某1.2万元，因无证据证明胡巍是利用其负责驾驶人科目一考试的职务便利所得，应当予以扣除，故胡巍的受贿金额应认定为85.5万元。胡巍退缴了所得赃款，依法可酌情从轻处罚。一审法院定罪准确，审判程序合法，但认定事实部分有误，应予纠正。综合考虑胡巍犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十一条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款和第十九条之规定，判决如下：
一、撤销新余市渝水区人民法院（2015）渝刑初字第00338号刑事判决；
二、上诉人胡巍犯受贿罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三十万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2015年4月18日起至2018年12月14日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。)
三、追缴被告人胡巍赃款人民币85.5万元上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 简永辉
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一七年一月十六日
书 记 员 黄 珊