湖北省黄石市西塞山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂西塞民初字第00155号
原告钟玉生。
委托代理人曾命华，湖北群力律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告湖北国兴建设有限责任公司（原浠水国兴建设有限责任公司），住所地浠水县经济开发区双桥南路337号。
法定代表人郭国勇，系该公司董事长。
委托代理人夏林，湖北文海律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告钟玉生诉被告湖北国兴建设有限责任公司（以下简称国兴公司）借款合同纠纷一案，本院于2014年3月21日受理后，被告国兴公司于2014年4月24日向本院提出管辖权异议，因被告提出管辖异议已超过法定期限，本院不予审查。本院依法适用普通程序，于2014年6月9日公开开庭进行了审理。原告钟玉生及其委托代理人曾命华，被告国兴公司委托代理人夏林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告钟玉生诉称：2010年10月至2011年6月，被告在湖北
新冶钢有限公司从事工程承包建设活动，其在工程施工过程中由于资金紧张无法支付工程材料款，由其工程负责人、项目经理袁建刚经手先后向原告总计拆借资金50万元，其借款时承诺结回工程款即偿还。至2011年6月11日，袁建刚称总包单位拖延结算工程款，让原告直接到总包单位湖北卓威建筑安装工程有限公司（以下简称卓威公司）领款，其承诺该款绝无问题，否则被告应承担30%的违约金，并于当天向原告出具一份被告单位领款委托。由于总包单位远在外地，原告凭《委托书》往返数次至2012年6月15日仅从总包单位领到5万元。2014年2月11日，被告向总包单位出具一份《取消委托声明书》并将剩余工程款全部结走，总包单位明确拒绝向原告付款。为此，原告诉至法院，请求判令被告偿付所欠原告借款45万元并赔付违约金13.5万元。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、原告居民身份证、浠水国兴建设有限责任公司营业
执照，拟证明原、被告诉讼主体适格。
证据二、《委托书》、袁建刚所写的承诺，拟证明被告知道本案所涉欠款，而且承认该笔欠款以及被告向原告还款的事实。
证据三、领款单、《取消委托声明书》、被告与卓威公司清算单，拟证明：1、原告从卓威公司领款5万元的事实；2、《委托书》的执行情况。
证据四、《承包合同》，拟证明被告在湖北新冶钢有限公司从事工程承包，袁建刚是该工程的项目负责人。
证据五、钟平安居民身份证、银行卡、取款凭证，拟证明原告出借的资金来源情况。
证据六、银行承兑汇票，拟证明原告将一份20万元的承兑汇票给袁建刚的事实。
证据七、原告申请证人黄某出庭作证。证人证言的主要内容为：1、证人黄某受袁建刚、梅中华聘请，于2010年8月至2011年春节前在工地从事施工员和项目结算工作；2、袁建刚找原告借款50万元，该款用于购买工地施工材料；3、袁建刚、梅中华未同时承接其它工程项目；4、证人黄某于2014年5月7日与袁建刚通话，袁建刚在电话中承认向原告借款50万元，该款用于购买建筑材料，此后用卓威公司的债权抵偿给原告，并办理了手续。
证据八、原告申请证人钟某出庭作证。证人证言的主要内容为：1、证人钟某系卓威公司法定代表人，卓威公司在承接湖北新冶钢有限公司的工程之后，将其中部分单项工程分包给被告国兴公司施工；2、2011年6月11日，被告国兴公司给卓威公司出具《委托书》，将其在卓威公司的50万元债权转给原告钟玉生，此后卓威公司已实际向原告钟玉生付款5万元；3、工程结算完毕，卓威公司还欠国兴公司45万元左右。2013年8月29日，国兴公司陈经理、夏律师、会计三人来卓威公司，要求付款，证人钟某不同意给付，理由是该款已委托原告钟玉生收取，债权是钟玉生的。证人钟某当即打电话通知原告钟玉生到场，钟玉生来后很激动，要跟国兴公司的人玩命，并质问“那我的45万元怎么办”。夏律师表态由国兴公司来付，国兴公司另外两人也说撤销委托书后这个钱当然由国兴公司来付。后来钟玉生就同意了，国兴公司对卓威公司出具了一份《取消委托声明书》。4、余下工程款，卓威公司已向国兴公司全额付清。
被告国兴公司口头辩称：1、原告起诉被告名称错误，依法应当驳回原告的起诉。本案应该追加袁建刚、梅中华为本案被告。袁建刚本身是实际债务人，债权凭证在袁建刚手中，且梅中华和袁建刚实际是合伙关系，为查明本案事实，应追加袁建刚、梅中华为本案被告。2、袁建刚、梅中华与我公司是挂靠、承包关系，我公司从未与原告有任何的接触，我公司对原告的债务不应承担法律责任。
被告国兴公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、营业执照、组织机构代码证、梅中华居民身份证、袁建刚户籍信息，拟证明：1、被告的公司名称应为“湖北国兴建设有限责任公司”，原告起诉主体有误；2、梅中华和袁建刚的身份信息。
证据二、《内部承包合同》，拟证明袁建刚借用被告公司的资质，袁建刚实际是工程的承包人和施工人。
证据三、梅中华承诺书，拟证明梅中华与袁建刚之间是合伙关系，及他们除了湖北新冶钢有限公司的工程外另外还承接了其他工程。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一原告身份证无异议，对营业执照有异议，认为被告公司的名称应是“湖北国兴建设有限责任公司”，从而说明原告起诉被告主体错误；对证据二《委托书》真实性无异议，但认为《委托书》并不能证明被告欠原告材料款，对承诺真实性有异议，认为承诺时间与《委托书》时间一致，既然被告在《委托书》上盖章了，却没有在承诺上该公章，从而说明这是袁建刚的个人行为；对证据三领款单真实性无异议，整个结账都是梅中华在办理的，对结算单真实性无异议，所结算的45万元用于支付农民工的工资，对声明书的真实性无异议，声明书载明的是材料款；对证据四真实性无异议，合同价款实际只有45万元，袁建刚当时是以被告公司的名义与卓威公司签订的承包合同，袁建刚实际是工程承包人，本案的债务并不一定是在这次工程中产生的；对证据五有异议，不能证明这笔钱由原告给了袁建刚；对证据六真实性、关联性有异议，没有原件，银行也没有加盖公章，也没有袁建刚的背书。对证据七证人黄某证言有异议，认为国兴公司并没有聘用证人黄某，请黄某做事以及发工资都是袁建刚和梅中华两人的行为，证人只是知道袁建刚借款，借款的用途及数额证人并不是很清楚，证人是听袁建刚说的，而不是录音等其他证据相佐证，袁建刚在恶意转让债权债务，通话内容不能仅凭证人记录证实。对证据八证人钟某证言有异议，认为是虚假证言，国兴公司与袁建刚签订的是分包合同，袁建刚在外借的钱与国兴公司无关，国兴公司从未向钟玉生承诺还钱。取消委托的申明不是8月29日写的，也不是在卓威公司办公室打印的。
原告对被告提交的证据一真实性无异议，证明内容有异议，认为原告所列的被告主体无误；对证据二、证据三真实性、关联性有异议，并认为这些证据恰恰证明被告允许袁建刚以被告的名义对外从事民事活动。
对双方无争议的证据本院予以采信。对于有争议的证据本院作如下认证：
1、被告对原告证据一、二、三、四真实性无异议，这四组证据也符合证据合法性、关联性要求，本院予以采信。
2、原告证据五、六以及证据七黄某证言，主要是用于证明原告出借了50万元的事实。虽然这三份证据均不能单独证实原告出借50万元的事实成立，但三份证据能够相互印证，再结合被告出具的《委托书》、《取消委托声明书》以及钟玉生证言等证据，可以看出债务已处于偿还过程中，并已实际偿还了5万元。所以，本院认定原告钟玉生出借50万元的事实存在。
3、原告证据八证人钟某证言。钟某称：被告方陈经理、夏律师、会计曾于2013年8月29日在卓威公司办公室表态，撤销委托之后钟玉生的债权由国兴公司负责偿还。对此，被告当庭予以否认。对钟某证言本院作如下分析认证：1、从证人的身份来看，证人钟某与本案的处理结果没有利害关系，与原告钟玉生之间没有亲属关系；2、从证言的性质来看，证人钟某证实的事件系证人亲身经历一次商务谈判活动，属直接证据，证明效力强；3、从证言的内容是否符合常理、逻辑来分析。此前，原告钟玉生已将四张欠条原件退给了袁建刚，《委托书》成为钟玉生持有的唯一债权凭证，《委托书》一但被撤销，即意味着钟玉生债权有可能落空，故钟玉生质问“那我的45万元怎么办”，完全符合逻辑。从常理分析，如国兴公司未对钟玉生的债权给出合理答复，钟玉生不可能同意撤销《委托书》。综合以上分析，本院对证人钟某的证言予以采信。
4、被告证据二为原件，原告对证据真实性有异议，但并不申请鉴定，故本院对证据的真实性予以采信。此证据为袁建刚与被告签订的内部承包合同，能够证明袁建刚与被告之间的关系，与本案有关联性，本院予以采信。
5、被告证据三为梅中华所写的承诺，被告未能说明承诺内容与原告钟玉生的债权有何关联。因证据与案件欠缺关联性，本院不予采信。
经审理查明：2010年8月28日，卓威公司与国兴公司签订《专业分包合同》，约定卓威公司将湖北新冶钢特冶锻造5m碾环机工程分包给国兴公司施工建设。同日，国兴公司与袁建刚签订《内部承包合同书》，约定国兴公司将上述工程交由袁建刚内部承包，由袁建刚负责雇请工人、施工建设。合同还约定：1、整个工程由袁建刚独立核算、自负盈亏、风险自担，袁建刚保证不以国兴公司的名义拆、借资金，赊欠材料款，不拖欠农民工工资；2、国兴公司按该工程结算总价值的1.2%向袁建刚收取管理费。
袁建刚在工程建设过程中，以缺少建设资金为由向钟玉生借款。钟玉生分四次共出借50万元，每次均有借条。由于袁建刚不能还款，其与钟玉生商定，用卓威公司的工程款抵偿债务。
2011年6月11日，国兴公司给卓威公司出具《委托书》，主要内容为：国兴公司工程承包人袁建刚外欠工程材料款高达100多万元，本着欠账还钱，因而我单位特委托钟玉生来卓威公司联系，将工程款债权划拨50万元给钟玉生抵外欠材料款。该委托书加盖国兴公司及其法定代表人印章，并由袁建刚签名。同日，袁建刚收回了写给钟玉生的欠条，并在《委托书》背面写到，“兹收回钟玉生所持欠条肆张，总金额伍拾万元整，钟玉生凭委托书到卓威结回伍拾万元后，双方债权债务全部结清。如果因我公司原因导致钟玉生无法结回上述款项，钟玉生可向黄石西塞法院起诉，有权要求我公司承担违约金额的30%违约金（即：伍拾万元的30%）。浠水国兴建设有限责任公司袁建刚”。
2012年3月至6月期间，钟玉生凭《委托书》到卓威公司分三次共领取了5万元。根据卓威公司财务领款单记载：2012年3月16日钟玉生领款1万元，领款事由为钟玉生受国兴公司委托债权转移；2012年4月28日钟玉生领款3万元，领款事由为转收；2012年6月15日钟玉生领款1万元，领款事由为转浠水国兴转帐。
2013年8月29日，国兴公司工作人员前往向卓威公司，并出具了一份《取消委托声明书》。主要内容为：我公司于2011年6月11日向贵公司出具委托书，将50万元工程款直接拨付给钟玉生抵欠材料款。因各种原因，贵公司一直没有依委托书拨付工程款，故现在特声明取消2011年6月11日委托书，所有工程款项，均由我公司财务结算。卓威公司法定代表人钟某通知钟玉生到场商议，钟玉生当即表示反对撤销委托，认为一但撤销委托则其债权利益失去保障。国兴公司当即向钟玉生口头承诺：撤销委托之后钟玉生的债权由国兴公司负责偿还。经国兴公司、卓威公司、钟玉生三方磋商，同意取消了2011年6月11日《委托书》。此后，卓威公司直接对国兴公司付清了余下工程款。
国兴公司取消《委托书》之后，钟玉生因此失去了向卓威公司主张债权的资格。钟玉生继而转向国兴公司主张债权，但国兴公司未予付款，因而产生纠纷。为此，钟玉生向法院提起诉讼。
另查明，国兴公司原名称为“浠水国兴建设有限责任公司”，2012年12月31日办理工商变更登记，现名称变更为“湖北国兴建设有限责任公司”。
本院认为：一、国兴公司与袁建刚签订的《内部承包合同书》无效。
建筑法第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。国兴公司将其承接的工程以内部承包的名义转包给袁建刚，国兴公司不对工程实际施工，只抽取工程结算总价款1.2%的管理费，违反了建筑法的相关规定，合同无效。《内部承包合同书》约定，“袁建刚独立核算、自负盈亏、风险自担，袁建刚保证不以国兴公司的名义拆、借资金，赊欠材料款，不拖欠农民工工资”，该约定仅对合同双方当事人产生约束力，对外不具有效力。
二、《委托书》的法律性质为债权转移通知。
2011年6月11日，国兴公司在出具给卓威公司的《委托书》中表述，“将工程款债权划拨50万元给钟玉生抵外欠材料款”。本院认为，此种表述函意应当理解为：1、国兴公司认可差欠钟玉生50万元；2、还款方式为债权抵帐；3、《委托书》向卓威公司送达后，国兴公司对卓威公司失去50万债权，钟玉生对卓威公司享有50万元债权。由此可见，《委托书》虽名为委托，但国兴公司与钟玉生之间并不存在委托代理法律关系，双方应当属于债权转移法律关系。
从《委托书》的执行情况来看，钟玉生在取得《委托书》之后即将四张原始借条退还，该行为说明钟玉生认可不再对原债务人享有权利。此后，钟玉生陆续从卓威公司收款5万元，该款归钟玉生所有。卓威公司财务领款单上的付款事由为“钟玉生受国兴公司委托债权转移”，可见卓威公司亦将《委托书》视为债权转移通知书在履行。本院认为，原、被告通过《委托书》完成了债权转移，钟玉生获得了卓威公司的债权人身份，并从卓威公司实现了部分债权。
同时需要说明，钟玉生的债权性质实为借款，但《委托书》中却将债权性质表述为材料款，存在瑕疵。考虑《委托书》是由国兴公司出具，文字内容瑕疵不应由钟玉生负责，而且该瑕疵不对《委托书》的核心目的产生影响，故本院认定《委托书》是一份合法有效的债权转让通知书。
三、《取消委托声明书》的法律性质为撤销债权转移通知。
合同法第八十条第二款规定：债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。国兴公司向卓威公司出具的《取消委托声明书》，目的在于收回已经转让给钟玉生的债权，即撤销债权转移。经国兴公司、卓威公司、钟玉生三方商定，同意撤销2011年6月11日《委托书》。国兴公司的撤销债权转移行为，因得到受让人钟玉生的同意，合法有效。国兴公司也因此重新对卓威公司享有债权，并实际收回了全部债权。
对于本案撤销债权转移的法律后果，本院作如下分析认定：第一、国兴公司在《委托书》中已经认诺差欠钟玉生50万元，并同意以债权抵偿方式还款。虽然《委托书》已经撤销，但被撤销的仅仅只是钟玉生债权受让人身份，并不意味着国兴公司可以对已经作出的偿债认诺也一并撤销。所以，在债权转移撤销之后，当然的应由国兴公司向钟玉生履行清偿义务。第二、根据证人钟某的当庭证言，国兴公司在撤销债权转移当日曾口头承诺，由其负责偿还钟玉生债务。从当事人之间的约定来看，钟玉生的债权应当由国兴公司负责偿还。
四、原告钟玉生主张被告国兴公司支付违约金应予支持。
袁建刚以书面方式向钟玉生承诺：如因国兴公司的原因导致钟玉生无法从卓威公司结回50万元，则由国兴公司按50万元的30%承担违约金。
原、被告双方对于该承诺的效力存在意见分歧。被告国兴公司认为，因没有加盖国兴公司公章故应由袁建刚个人承担责任。本院认为，袁建刚关于违约金的承诺虽未加盖国兴公司的公章，但袁建刚的行为属于职务行为。理由如下：1、袁建刚是国兴公司任命的项目经理；2、袁建刚关于给付违约金的承诺，是对工程外欠款事务的处理，属于其工作职责；3、书面承诺尾部署名“浠水国兴建设有限责任公司袁建刚”，可见袁建刚是以国兴公司的名义在实施民事行为；4、国兴公司在此前已经对差欠钟玉生50万元的债务予以认可，并同意以债权转移的方式还款。
违约金是对失信方的制裁。国兴公司将其对卓威公司享有的50万元债权转移给钟玉生之后，又撤销了债权转移，致使钟玉生的债权长期无法实现，构成违约。按袁建刚的承诺，钟玉生有权按50万元的30%（即15万元）向国兴公司主张违约金。原告起诉赔付违约金13.5万元，主动调减了违约金数额，被告未对违约金提出调减请求，本院按原告主张数额确定本案违约金。
综上所述，被告国兴公司在承接湖北新冶钢特冶锻造5m碾环机工程之后，不对工程实际施工，将工程转包给袁建刚，从中提取工程总价款1.2%的管理费，违反了建筑法的禁止性规定，转包合同无效。承包人袁建刚在承包期间以缺少建设资金为由向原告钟玉生借款50万元，经被告国兴公司认诺同意偿还，并约定以债权抵偿，故被告国兴公司应承担清偿责任。被告国兴公司撤销债权转让，违反约定应当向原告支付违约金。被告国兴公司辩称，原告起诉的被告名称错误，应驳回起诉。经查，“浠水国兴建设有限责任公司”于2012年12月31日变更名称为“湖北国兴建设有限责任公司”，两个名称是同一家公司，原告以旧名称起诉并在诉讼中变更为新名称，不属于起诉主体错误。对被告的该项答辩意见本院不予支持。被告国兴公司要求追加袁建刚、梅中华为本案共同被告。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条规定：法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人。被告国兴公司要求追加被告申请不符合司法解释的相关规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百一十四条第一款、二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决如下：
一、被告国兴公司于本判决生效之日起十日内，偿付原告钟玉生借款45万元；
二、被告国兴公司于本判决生效之日起十日内，支付原告钟玉生违约金13.5万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9650元、财产保全费3520元，合计13170元，由被告国兴公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币9650元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：湖北农行黄石市分行团城山支行。户名：法院诉讼费汇缴财政专户。账号：17×××29。上诉人在上诉期间届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。当事人签收一审裁判文书后，即视为已向当事人送达了交纳上诉案件受理费通知书。
审 判 长 赵 钧
代理审判员 董克标
人民陪审员 柯友广
二〇一四年七月三十日
书 记 员 叶 畅