河北省玉田县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉民初字第329号
原告玉田县星冠特种水泥有限责任公司（以下简称星冠公司）。
法定代表人王立峰，系董事长。
委托代理人黄贺凤，女，1980年5月1日生，汉族，农民，系王立峰之妻，特别授权。
委托代理人张德民，河北牛天光律师事务所律师，一般代理。
被告王丽荣，女，1952年9月5日生，汉族，退休干部。
被告朱庆勋，男，1950年12月25日生，汉族，退休干部，系王丽荣之夫。
二被告委托代理人张子建，河北群望律师事务所律师，特别授权。
原告星冠公司与被告王丽荣、朱庆勋委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人王立峰及委托代理人黄贺凤、张德民，被告王丽荣、朱庆勋及委托代理人张子建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告星冠公司诉称，2001、2002年原告两次向被告实际借款480000元。为偿还上述借款，原告于2008年4月30日经被告同意以面值总计237438元的两张债权凭证抵顶被告上述部分借款。同日被告朱庆勋从原告处取走抵账的债权凭证，并为�告出具合计237438元的抵账证明。2011年12月15日被告起诉原告要求偿还借款。一审法院庭前组织双方对账调解过程中，被告朱庆勋说把抵账这事忘了，但庭审中被告对双方抵债事实又予以否认，还谎称把抵债凭证还给原告。一审判决以“被告（本案原告）对‘用北京欠其公司的两笔欠款条抵顶被告欠原告（本案被告）借款’的主张，未能提供充分证据”，判决原告偿还被告借款本金180000元。原告不服一审判决上诉，二审法院认为“两笔借（货）款的债权人依然是上诉人”、“上诉人对于该笔债权可以另行起诉”。现原告起诉请求法院判令被告立即给付原告债权凭证两张或等值现金，并承担诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求向本院提供证据为：
一、营业执照副本、组织机构代码证复印件各一张、王立峰的身份证复印件一张，证明原告的主体资格；
二、支领条复印件一张，证明二被告从原告处将债权凭证取走，证据原件在（2012）玉民初字第225号民事卷宗中；
三、（2012）玉民初字第225号民事判决书、（2012）唐民三终字第433号民事判决书各一份，（2012）玉民初字第225号民事判决证明二被告不承认用原告的债权抵帐，故二被告无权继续占有原告的债权凭证及债权凭证所代表的财产。（2012）唐民三终字第433号民事判决证明原告对二被告有诉权，有权利要求二被告返还原告的两张债权凭证，如不能返还，应赔偿原告损失。如确实要回部分债权，应将要回的钱返还给原告；
四、本案因被告申请到北京调查债权凭证，让我方提供线索，我方找到其中一张欠条复印件，证明债务人为通建二处挂车厂工地（公章上名字看不清楚），2006年1月23日的欠条，下面有三张还款记录，从2006年至2007年分别付2万元、2万元、1万元，最后形成欠9万元的条。该条并非被告所说的死帐，2007年3月还曾归还过1万元，并开具发票。欠条原告账号，连续三次给款均记载在条上，不是通过原告账户给付。该条也能证实原告所说是事实，没有虚假内容。当时因原、被告关系特别好，2008年奥运会期间所有厂子关闭，当时将两份最优质债权给了二被告，欠条原件在二被告手中；
五、贾某的录音，贾某是王立峰父亲的干兄弟，王立峰叫其四叔，被告称贾某一起把欠条送回，但贾某在录音中说条也许被朱庆勋放忘地方了；
六、申请本院调取（2012）玉民初字第225号民事卷宗中支领条原件，证明原告提供的支领条原件在该卷宗中。
被告王丽荣、朱庆勋辩称，2008年4月30日朱庆勋从原告处支领两张债权凭证，当时原告法定代表人王立峰找朱庆勋让其帮他要北京那欠原告的账，未说用两张欠条抵顶欠被告钱这事。朱庆勋去北京给要过账，但�要成，便又把两张欠条还给王立峰了，还两张欠条时系贾某与朱庆勋一起去的。故请求法院驳回原告的诉讼请求。另外补充几点：1、原告诉称的以条顶帐的事根本不存在，也是违反常理和公理的。原告借被告欠款属实，用已经无法收回的债权抵顶向被告借的现金，不符合情理，并且是等值抵顶，使得被告并无利润空间，并且两笔债务本身是很难要回的，托朱庆勋去要帐，只是让朱庆勋找人帮忙要帐。2、原告提供的凭证是会计的记载证明，不是朱庆勋出具的顶帐证明，是会计的走帐手续，上面的条是会计写的，朱庆勋只是支领人，证明条是被朱庆勋拿走了，并无顶帐的意思。原告诉状中的第一个说法只是其一家之词。3、因为此事发生在几年之前，朱庆勋年岁较大，且其本人行事原则原告是清楚的，他偶尔将此事忘记是符合情理的。因此原告诉状中的陈述与事实不�，不符合情理。
二被告提供证据为：
一、申请证人贾某、马某、宋某、张某出庭作证的证言：
1、贾某证明与朱庆勋一起把条还给原告；
2、马某证明在上世纪90年代他与王立峰之父王子会一起到通建二处要过账，因为未达成一致意见，而未要回；
3、宋某、张某证明在原、被告发生借款纠纷后，二人曾多次为双方调解，在调解过程中原告未提过欠条一事。
二、申请本院调取（2012）玉民初字第225号民事卷宗的庭审笔录（主要系证人证言部分）。
原告方质证意见：
原告证据二即庭审笔录，当时贾某出庭作证，因其作证的内容不能说清时间、地点，故法院未采信。与二被告拿走债权凭证相比较，证明力低。宋某、张某的证言与本案无关，一、二审未支持本案原告，是因双方的口头协议无法证明，但并未否认双方抵债的事实。从逻辑上说不肯定并不代表否定，二�法院还明确指出可以另行起诉，即能表明另行起诉是在原、被告之间。马某要证明的内容与本案无关，其要的是哪笔账我们不清楚，我们向法庭提供的欠条是真实的。对被告证据一中，宋某的证言有无异议，证人证言与本案无关，因为证人也说双方都没说过拿走欠条的事。但证人提到王立峰说回去把账对对。证人上次作证也没说该给20万元，给15万元，我认为上次笔录中的内容更客观一些；张某的证言与本案无关，张某证明他自己不知道原、被告双方有条的事，并不能说明原、被告双方不存在有条这个事。任何人都不可能了解自己以外的全部事。张某说双方的纠纷应以账为准，这是正确的，这是解决原、被告矛盾的唯一途径；贾某的证言不真实，1、在上次作证时，证人说是在8月份有一天去朱庆勋家，朱庆勋说给还条，这次又说朱庆勋找他给王立峰还条。2、证人证�没有时间性，证人记不清是哪天，他说的内容没有可信性。3、录音虽然证人不承认是他说的，但可以通过科技手段辨别。在上次（2012）玉民初字第225号民事卷宗就未采信其证人证言，在本案中也不应被采信。因为录音的全部内容中涉及到人身攻击的部分，我们截取了部分内容，庭后可以将全部录音进行播放；马某的证言不能证明二被告将两张欠条归还给原告，证人证明要两次账并不一定是本案涉及的两张欠条的账，因为企业经营多年，外欠债多了。即马某的证言不能支持被告的任何主张。
二被告质证意见：
对原告证据一无异议。证据四是原告当庭提供的，且是复印件，没有其他证据能证明复印件与原件无误，且该复印件有不符合常理的部分。上面记载2006年8月25日、同年9月25日各还2万元，2007年3月28日还1万元，这笔欠款据我们掌握是在上世纪90年代欠的，不是2006年1月23日欠的，且我们在本案中也向法庭提交申请了，如这个公司存在的话，法院能调查出来。原告所说2008年朱庆勋拿走欠条不是事实，且欠条上前后的字迹并不是同一人书写。还的三笔款是一人书写的，前面的通建二处挂车厂欠玉田水泥厂14万元是另一人书写的。对证据三的真实性无异议，但不能证实原告的主张，判决书中没有被告不承认抵账并占有原告债权凭证，也无如要回钱来应返还原告，只是说债权应归原告所有，不能达到原告的证明目的。对于证据二、证据六，同我们答辩意见，是朱庆勋签字，上面的内容和时间都是会计作为记账凭证证明朱庆勋把条拿走了。另外证据四上公章的形状并不规范。我们没看过这个条。对自己证据一中宋某的证言无异议，如果说抵顶欠款，这么大的数额在调解过程中原告方不可能不提到这个事；张某、马某的证言没异议；贾某的证言无异议，但原告应提交原始录音载体，这段录音不能作为定案依据。原告作为证据向法庭提供，应提供原始、完整的证据，未经双方听取、双方质证的证据无法作为定案依据；对自己申请调取的证据二无异议。
经审理查明，二被告系夫妻。2008年4月30日被告朱庆勋从原告处拿走两张欠条，并在支领证明上签名。该证明内容为“证明今拿走星冠水泥公司欠条两张：通建二处90000.00元北京天元贸易有限公司：147438元.合计贰拾叁万柒仟肆百叁拾捌元正.支领人：朱庆勋08.4.30.”。后二被告曾起诉原告要求偿还借款本金200000元及利息，诉讼中原告主张被告拿走的两张欠条已用于抵顶欠二被告的等额借款237438元，但二被告予以否认并主张拿走两张欠条系受原告法定代表人王立峰之托替其要账，欠条款项被告方曾去催要，但未要回，便将两张欠条还给原告法定代表人王立�。2012年7月12日本院作出（2012）玉民初字第225号民事判决，就原、被告争议的上述事项认定原告主张用两张欠条等额顶账，证据不足，不予采信。判后原告不服提出上诉，唐山市中级人民法院经审理于2012年9月28日作出（2012）唐民三终字第433号民事判决，在维持一审对原、被告上述争议事实认定的基础上，进一步明确上述债权原告可另行起诉。现（2012）玉民初字第225号、（2012）唐民三终字第433号民事判决已发生法律效力。
上述事实有原、被告陈述及双方提供的证据材料予以证实。
关于被告方是否已将争议欠条归还给原告：
原告主张2008年4月30日被告朱庆勋拿走两张欠条有朱庆勋签字的证明为证。该证明实际系朱庆勋从原告处支领两张欠条的凭证。本院及唐山中院生效判决均认定朱庆勋从原告处拿走两张欠条用于顶账，缺乏事实依据，不能成立。那么按现有证据�能确定原告系委托二被告催要争议欠条载明的款项。二被告主张已将两张欠条归还原告，但未能提供书面证据证实，且原告亦予以否认。二被告在本院（2012）玉民初字第225号案件中申请证人贾某、宋某、张某出庭作证，在本案中除仍申请上述三人作证外，还申请马某出庭作证。王子会生前与该四人及二被告均系朋友关系，原告法定代表人王立峰系王子会之子。贾某、宋某、张某两次庭审作证各自证实内容基本一致，但宋某、张某只证实为原告与二被告的债务纠纷曾出面帮助调解，因双方对欠款数额存在争议并需对账调解未果，且调解过程中原告未曾提起被告朱庆勋从原告处拿走两张欠条用以抵账。证人马某证实十几年前曾与王立峰的父亲王子会一块去北京通县要过账，且去了两个地方，有个好象叫什么二建的，但账未要回来。上述三人均未证明被告方是否将两张�条还给原告。贾某证实93或94年与王子会去北京通县两个地方要过账，其和被告朱庆勋均借给原告一部分款项，2008年时朱庆勋找其一块将两张欠条给王立峰送去了，具体什么条其未看，在王立峰办公室呆会就走了。原告现仍持有被告方拿走两张欠条的原始支领凭证，并提供贾某的录音，以证实其不能证实二被告已将争议欠条归还给原告，录音播放后贾某否认其真实性。贾某证实曾与朱庆勋将两张条子送还给王立峰，但其不清楚欠条具体内容。宋某、张某虽证实在为双方调解过程中，原告从未说过用欠条顶账，但原、被告发生借贷款关系时间较长，双方就欠款数额已经存在争议。综上，二被告申请出庭的证人证言并不足以证实二被告已将两张欠条归还给原告。
关于二被告应承担的法律责任问题：
就争议欠条原、被告间形成的法律关系性质应为无偿委托合同关系，�原告委托被告方就争议欠条款项向相应债务人催收欠款。二被告主张已将欠条退还给原告未能提供充分证据，其仍负有退还原告争议欠条的义务。原告诉讼请求实为两项，即首先要求被告方退还欠条，如不能退还便要求被告方赔偿与欠条等额的损失。诉讼中二被告明确表示不能退还争议欠条，在该情况下应对原告可能遭受的损失承担相应赔偿责任。二被告虽申请本院调查争议欠条债务人具体情况，但根据支领凭证不能确定欠条债务人的准确名称，且双方均不能提供债务人的准确信息，无法进行实际调查。
本案经本院审判委员会讨论认为，2008年4月被告朱庆勋从原告处拿走争议欠条至其起诉已近五年之久，被告方应及时向债务人催要欠款，并向原告通报相关信息，且不得损害原告相关权益。在催要欠款无果情况下二被告应在合理期限内及时退还给原告债权凭证。原�作为委托人亦应随时知晓其代理人履行职责的必要情况。欠条是债权人行使债权的必要凭证，二被告应返还给原告；若不能返还必然导致原告无法实现债权，并给原告造成损失。原、被告间纠纷系双方过错导致，对被告方不能返还争议欠条所产生的损失双方均应承担相应民事责任。结合本案实际情况，原告承担次要责任，二被告承担主要责任。双方对争议欠条债权款项237438元，按三七比例分担民事责任，即在不能返还欠条情况下由二被告互负连带责任赔偿原告损失166206.6元。诉讼费用按双方胜败诉比例分担。故原告的诉讼请求，本院应予部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”、第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”、第四百零一条“受托人应�按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”、第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：
一、被告王丽荣、朱庆勋返还给原告债权凭证即欠条两张；如不能返还欠条则由二被告互负连带责任赔偿给原告玉田县星冠特种水泥有限责任公司损失166206.6元，于判决生效之日起五日内付清；
二、驳回原告其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4862元，由原告负担1458.6元，二被告负担3403.4元。此款已由原告预交，二被告在履行义务时一并给付原告3403.4元，并互负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省唐山市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 蒋昭民
审 判 员 梁 莉
代理审判员 王 建
二〇一三年十月十日
书 记 员 余 淼