元宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）元民初字第2118号
原告：赤峰市建昌营煤业有限责任公司。
法定代表人：姜海利。
委托代理人：刘昌，该公司法律顾问。
被告：栾向学，男，43岁，汉族，农民。
委托代理人：王凤国，内蒙古沛泽律师事务所律师。
原告赤峰市建昌营煤业有限责任公司与被告栾向学工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由审判员杨评独任审判，于2014年8月1日公开开庭进行了审理。原告赤峰市建昌营煤业有限责任公司的委托代理人刘昌、被告栾向学及其委托代理人王凤国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赤峰市建昌营煤业有限责任公司（以下简称建昌营煤业公司）诉称，原、被告工伤保险待遇纠纷一案，经赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理，该会于2014年6月17日向原告送达了元劳�裁字（2014）168号裁决书，原告对裁决中第一、二、五条无异议，但对第三条第二项、第四条事实认定和法律适用均有错误。被告参加工作时间为2002年3月，劳动合同终止时间为2013年12月31日，自2008年1月计算工龄为6年。其受伤前12个月的平均工资为5829.91元，解除劳动合同经济补偿金应为34979元，而不是37894.42元；其停工留薪期待遇依照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》的规定，应为8个月而非10个月，为46639元而非58299.10元，故上述裁决书此两条应当依法纠正，为此，原告不服，诉至法院，请求1.请求依法维持元宝山区劳动人事争议仲裁委员会元劳人仲裁字（2014）168号裁决书第一、二、五项。
2.变更第三项为给付停工留薪期待遇46639元（5829.91×8个月），支付解除劳动合同经济补偿金34979元。
被告栾向学辩称，一、原告已经认可的事实。2002年3月8日，被告到原告处工作，井下采煤。2012年9月16日，被告在工作中不慎致右膝、右胫受伤，分别在宝山中医院、赤峰市医院住院治疗。被告之伤为工伤且被评定为八级伤残。被告受伤前月平均工资为5829.91元。原告未为被告缴纳基本养老保险。
二、原告已经认可元劳人仲裁字（2014）168号裁决书的第一、二条、五条裁决，也就是表明，原告同意解除与被告间的劳动关系，同意和被告共同到工伤保险经办机构按规定领取一次性伤残补助金。
三、本案原告与被告争议的诉求有两点，一是给付停工留薪期待遇的时限，二是支付解除劳动合同经济补偿金的月数。
原告同意给付8个月的停工留薪期待遇46639元，被告要求给付12个月的停工留薪期待遇69958元，仲裁裁决给付10个月的停工留薪期待遇58299元。被告认为，自己的主张应当得到法院的支持，理由如下：1、工伤保险条例第三十三条规�，停工留薪期待遇一般不超过12个月。本案应当适用这一规定，按12个月计算。2、被告于2012年9月16日至18日在宝山中医院住院治疗；于2012年9月18日至2013年5月27日在赤峰市医院住院治疗；于2013年5月27日至2013年6月14日在家休养；于2013年6月14日至9月2日在宝山中医院住院治疗。综上，被告要求给付12个月停工留薪期待遇符合事实情况。
原告同意给付6个月的解除劳动合同经济补偿金34797元，被告要求给付12个月的解除劳动合同经济补偿金69958元，仲裁裁决给付6个半月的解除劳动合同经济补偿金37894元。被告认为，原告的主张不能成立，理由如下：1、被告与原告解除劳动合同时间最早为被告提出解除劳动合同申请时间，即2014年3月5日，应当是仲裁裁决时间2014年5月28日，原告在起诉状中所述，劳动合同终止时间为2013年12月31日没有事实根据。2、劳动合同法第四十二条规定，�本单位因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。因此，本案，原告单方无权解除劳动合同。3、劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，不满6个月的按半个月的工资标准支付。
4、元劳人仲裁字（2014）168号裁决存在的问题。1、原告在仲裁审理时并没有向仲裁庭提交足额缴纳工伤保险费的凭据，因此，仲裁庭应当依职权查明原告是否已经足额缴纳工伤保险及工伤保险经办机构应当向被告支付的一次性伤残补助金数额，应当查明一次性伤残补助金是否已经被原告支取。如果没有足额缴纳工伤保险费用，由此使被告少得的一次性伤残补助金应当由原告补足，被告在仲裁申请时提出的一次性伤残补助金为64129元应当成立。因为，社会保险法第三十五条规定，用人单位�当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。综上，请法院依职权查明本案相关事实，依法纠正错误的仲裁裁决。2、仲裁按原告提供的伙食标准裁决有违法律规定。工伤保险条例第三十条第四款明确规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费的支付标准由统筹地区人民政府规定。因此，被告要求按每天40元的标准给付住院期间的伙食补助费13360元应当得到法院的支持。
综上所述，被告认为，法院应当支持被告的如下请求：1、与原告解除劳动关系；2、原告给付一次性伤残补助金为11个月的应当缴费的工资即64129元；给付一次性工伤医疗和伤残就业补助金为24个月的统筹工资即77352元；给付停工留薪期待遇为12个月的本人工资即69958元；按每天40元的标准按334天计，给付住院期间的伙食补助13360元。3、原告给付解除劳动合同经济补偿金为12�月的本人工资即69958元，至少应当给付6个半月的本人工资即37894元。
原告为支持自己的主张在举证期限内提交证据如下：
1.仲裁裁决书，证明本案经过了仲裁前置程序。
被告质证为，对真实性没有异议。
本院认证：被告对真实性无异议，予以采信。
被告提交证据如下：
2.病历3册，证明被告住院治疗334天。
原告质证与本案没有关联性。
本院认证：原告对真实性并未提出异议，本院予以采信。
经审理查明，被告于2002年3月8日到原告处从事井下采煤工作，2012年9月16日，被告在工作中致右膝、右胫骨受伤。被告伤后被送往宝山中医院、赤峰市医院，分别住院治疗83天、251天。原告对被告因工负伤及评定为八级伤残均无异议。原告没有为被告缴纳除工伤保险外的其它保险，被告受伤前月平均工资5829.91元。
2014年5月9日，被告向元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提�申请，要求原告支付一次性伤残补助金64119元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金89064元、停工留薪期待遇69948元、住院伙食补助费13360元、交通费500元、解除劳动合同经济补偿金69948元，合计306939元。2014年5月28日仲裁委作出裁决，裁决双方解除劳动关系；双方共同到工伤保险经办机构按规定领取一次性伤残补助金；原告给付被告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金77352元（3223元／月×24个月）、停工留薪期待遇58299.10元（5829.91元／月×10个月）、住院伙食补助费4385.5元（10.5元／天×83天＋14元／天×251天），合计140036.6元；原告支付被告解除劳动合同经济补偿金37894.42元（5829.91元／月×6.5个月）；驳回被告其他仲裁请求。裁决后，原告不服，诉至本院。
另查，原告以（2011）第05号《关于赤峰市建昌营煤业有限责任公司出差伙食补助标准的通知》规定单位因公�差伙食补助标准为：元宝山区内15元／天、元宝山区外20元／天、内蒙古自治区外40元／天。2011年赤峰市社会职工月平均工资为3223元／月。
又查，原告主张劳动合同终止时间为2013年12月31日，但不能举证证实。
本院认为，一、关于原告支付被告解除劳动合同经济补偿金的问题。原告主张劳动合同终止时间为2013年12月31日，但不能举证证实，而被告向仲裁委员会申请解除劳动合同的时间是2014年5月9日，故原、被告合同解除时间，应为被告向仲裁委员会提出申请解除劳动关系的时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。第四十六条规定：“有下�情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。本案原告同意支付被告经济补偿金，但认为应给付6个月，而被告于2014年5月9日提出申请解除劳动关系，“劳动合同法”自2008年1月1日开始实施，故原告应自2008年1月1日至2014年5月9日，按6.5个月工资标准支付被告经济补偿金，被告受伤前月平均工资为5829.91元，故原告应支付被告经济补偿金37894.42元。
二、关于原告支付被告停工留薪期待遇的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一�不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。本案原告同意给付被告停工留薪期待遇8个月，而被告于2012年9月16日受伤至2013年9月2日期间进行住院治疗，故按上述规定，停工留薪期应按11.5个月计算。
三、关于被告主张按每天40元标准给付住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条规定“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，故被告主张的伙食补助费按上述规定应由保险基金支付。
四、关于本案涉及的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被�定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）……以工伤职工终止或者职工提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医�补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。……由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月”。本案中，被告伤残等级为八级，故按上述规定由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金；由原告支付给被告13个月的一次性就业补助金，即3223元／月×13=41899元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条之规定，判决如下：
一、解除原告赤峰市建昌营煤业有限责任公司�被告栾向学之间的劳动关系。
二、原告赤峰市建昌营煤业有限责任公司与被告栾向学于本判决生效后十日内，共同到工伤保险经办机构按规定领取一次性伤残补助金、伙食补助费、一次性工伤医疗补助金。
三、原告赤峰市建昌营煤业有限责任公司给付被告栾向学一次性伤残就业补助金41899元（3223元／月×13个月）、停工留薪期待遇67043.97元（5829.91元／月×11.5个月），两项合计108942.97元，于本判决生效后立即给付。
四、原告赤峰市建昌营煤业有限责任公司给付被告栾向学解除劳动合同经济补偿金37894.42元（5829.91元／月×6.5个月），此款于本判决生效后立即给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费5元，由原告赤峰市建昌营煤业有限责任公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判员 杨评
二〇一四年九月十五日
书记员 郭颖