广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2046号上诉人（原审被告）：李忠文，男，1974年8月7日出生，汉族，住湖南省攸县。委托代理人：黄定球，广东浈阳律师事务所律师。委托代理人：胡细康，广东浈阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文华，男，1982年2月7日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托代理人：赵郁芊，广东兆庆麟律师事务所律师。原审被告：清远德汇置业有限公司，地址：英德市英城桥西路（桥西大厦东侧）2楼。法定代表人：杨福峰，董事长。上诉人李忠文因与被上诉人张文华，原审被告清远德汇置业有限公司（以下简称德汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2017）粤1881民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李忠文上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判李忠文清偿张文华安装活动板房款94832元，驳回张文华的其他诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由张文华承担。事实与理由：一、李忠文只拖欠张文华活动板房款94832元。李忠文曾用清远德汇置业有限公司的项目章与张文华签订了两份协议书，李忠文签订两份协议均未取得德汇公司的授权和同意。2015年4月22日签订的协议确认了李忠文拖欠的款项为134832元，后双方于2015年7月1日再次签订协议，确认拖欠款为210000元，该款项包含了本金和资金占用金（违约金）在内的。款项应当从李忠文承担的支付数额扣减。对于2015年7月1日签订的协议书确定的210000元款项其实包含了134832元活动板房款本金及余下的资金占用金（违约金），对于张文华辩称的实际总款项为214832.6元缺乏依据，而李忠文在后支付了40000元给张文华，该部分款项应当扣减。二、张文华因我方逾期付款造成的损失只是利息损失，应当依照银行存款利率计算，张文华的实际损失没有达到按照银行贷款利率计算的标准。张文华口头答辩称：一、我方不认可李忠文的上诉理由。一审判决书第10页第3段已经认定李忠文欠张文华活动板房款214832.6元。二、李忠文上诉目的只有一个，就是拖延时间。请求二审法院驳回李忠文上诉请求。德汇公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。张文华向原审法院起诉请求：1．判令德汇公司、李忠文向张文华支付活动板房价款210000元；2．判令德汇公司、李忠文承担由于未支付工程款而拆除工地活动板房所产生的费用90801.2元（张文华后来在庭审中放弃了此项诉讼请求）；3．判令德汇公司、李忠文向张文华支付协议约定的“资金占用费”60000元；4．判令德汇公司、李忠文承担案件的诉讼费。原审法院认定事实：广鹏公司为德汇公司位于英德市××××路的英德市浩宇华庭项目安装活动板房，于2014年11月28日安装完毕竣工，电白三建作为当时的项目承建单位与广鹏公司进行验收结算，签署了《广鹏活动板房安装工程竣工验收单》（蔡国营以甲方电白三建负责人员的名义签名），确认竣工验收、移交使用，工程量总面积为1297.16㎡。当月29日，广鹏公司出具《英德英红镇工地板房结算单》，安装板房工程为1297.16㎡计工程款304832.6元，因电白三建支付了90000元，故在备注栏标注“-90000=214832.60”（即减除90000元，仍欠214832.6元）德汇公司于同年12月3日在“甲方确认签名”栏目加盖其项目章确认（同时有蔡×营的签名确认），并注明“经复核属实”。此后，电白三建退出承建英德市浩宇华庭项目工程。2015年3月27日，李忠文在《英德英红镇工地板房结算单》上签名予以确认并注明“以此单为准许”，同时约定余款在同年5月付清，逾期则按完工清单日期每月加收30元／㎡，以前电白三建发生的所有款项由浩宇华庭项目开发商支付，与电白三建无关。2015年4月22日，德汇公司与张文华签订一份《协议书》，内容为德汇公司欠张文华活动板房款（以结算为准）余款134832元，在2015年5月内支付完毕，逾期则按每月每平方米支付张文华资金占用金30元／㎡，时间为验收日算起，现所有款项与电白三建无关。该份《协议书》甲方法人栏目由李忠文签名并加盖德汇公司项目章，乙方栏目由张文华签名。（张文华在庭审中表示，双方约定的资金占用金，在法律上是违约金。）关于2015年4月22日的协议书确认欠款134832元，而2015年7月1日的协议书确认欠210000元的问题。张文华在庭审中表示，当时欠款214832.6元，李忠文承诺在2015年4月22日下午支付80000元，余款承诺在5月付清，所以余款134832由此产生；后来因李忠文未付款，就在2015年7月1日又签立了协议书，确认欠款210000元，免除了尾数4832.6元。李忠文在庭审中表示真正欠款项是2015年4月22日协议书所载明的134832元。2016年1月9日，张文华出具一份《收据》李忠文，内容为收到英德市浩宇华庭活动板房款20000元。关于李忠文实际欠款数额的问题。李忠文在工程结算后的付款情况以及是否有证据证明的问题，李忠文在庭审中表示，2015年4月22日确认的数额为134832元后，已直接支付给张文华本人共40000元，其中20000元有收据，另外20000元无收据，实际欠款数额为94832元；张文华在庭审中表示，不同意李忠文所述，收据的20000元不属于李忠文支付活动板房款，是李忠文支付给张文华因多次追索涉案款项期间所产生的费用，不应从所欠活动板房款210000元中扣除。关于张文华请求判令被告德汇公司、李忠文向其支付协议约定的“资金占用费”60000元是如何计算出来的问题。其在庭审中表示，按照证据2结算单及协议书约定，1297.16平方米乘以每平方米30元乘以所占用租金月份所得出，最终因金额较大，自愿放弃了超过60000元的部分。关于张文华的主体资格是否适格及其与广鹏公司的关系的问题。广鹏公司已于2017年3月14日向原审法院出具证明，明确表示同意由张文华参加本案诉讼，张文华已于2014年底向广鹏公司全额支付了广鹏公司与张文华就本案涉及的活动板房款，本案涉及广鹏公司的权利义务归属张文华，广鹏公司不再享有任何权利义务。张文华在庭审中表示，其与广鹏公司是合作关系，双方存在口头协议，张文华对外代表广鹏公司从事板房建设，张文华收取货款后再与广鹏公司结算。原审法院认为：从广鹏公司出具的证明材料可认定张文华的主体资格适格。截止2014年12月3日（在《英德英红镇工地板房结算单》加盖德汇公司项目章确认日），李忠文欠张文华安装活动板房款214832.6元。关于李忠文至今仍欠张文华安装活动板房款的数额以及被告付款情况的问题。由于2015年4月22日的协议书确认欠款134832元与2015年7月1日的协议书确认欠210000元不一致，相差84832元，张文华和李忠文各持自己见，又无法提供证据证明，只能从举证原则公平、公正计算认定。李忠文只提供了张文华于2016年1月9日出具的《收据》证明支付了20000元，没有提供证据证明另有付款。该《收据》清晰载明收到英德市浩宇华庭活动板房款20000元，张文华认为是支付给张文华因多次追索涉案款项期间所产生的费用，理据不足，原审法院不予支持。因此，只能认定被告欠张文华安装活动板房款194832.6元（214832.6元-20000元）。关于违约金问题。张文华已当庭承认“资金占用费”在法律上就是违约金，当事人对违约金的约定明显过高，李忠文请求调整，张文华亦表示属过高，只主张60000元。李忠文没有按承诺付款，属违约行为，给张文华造成利息损失，违约金应从2014年12月3日（即被告确认结算欠214832.6元之日）起按实欠款额按中国人民银行同期贷款利率计至付清款日止，总额以不超过60000元为限。关于欠张文华款由谁承担责任的问题。本案当事人均确认本案债务与电白三建无关。蔡国营在《广鹏活动板房安装工程竣工验收单》电白三建负责人员栏目签名；《英德英红镇工地板房结算单》的“甲方确认签名”栏目虽然有蔡国营的签名确认，却加盖德汇公司项目章，即由盖德汇公司确认欠款；两份《协议书》的甲方均加盖了德汇公司项目章。目前没有证据表明李忠文没有代理权，其行为是其个人行为。德汇公司认为李忠文用德汇公司的项目章与张文华签订的两份协议书没有取得德汇公司的同意以及授权，对该两份协议的相关约定不予认可，但没有提供相应证据证明，也没有提供证据证明李忠文没有代理权以及是否对李忠文的行为提出过异议。即使李忠文持德汇公司的项目章以德汇公司的名义从事涉案民事活动，且没有代理权，本案的情况足以让相对人相信李忠文取得了代理权；即使存在李忠文没有取得德汇公司的同意以及授权的情形，德汇公司也应承担管理不善的法律责任。德汇公司此抗辩理据不足，原审法院不予采纳。李忠文自愿承担债务，原审法院予以采纳。因此，对于应支付给张文华的安装活动板房款及违约金，应由德汇公司和李忠文共同连带清偿。原告张文华当庭放弃拆除活动板房费用90801.2元的诉讼请求，属其自行处分其民事权利。德汇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，不影响案件的审理，本院对其依法缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，于2017年5月10日判决：一、限清远德汇置业有限公司、李忠文于判决发生法律效力之日起10日内向张文华连带清偿所欠安装活动板房款￥194832.60元，并支付按中国人民银行同期同类贷款利率计付的违约金（从2014年12月3日至2016年1月8日以￥214832.60元为基数计算，从2016年1月9日至清偿所欠安装活动板房款日止以￥194832.60元为基数按实欠款额计算，总额以不超过￥60000.00元为限）。二、驳回张文华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费￥3356.01元（减半收取，张文华已预交），由张文华负担￥985.67元，清远德汇置业有限公司、李忠文共同负担￥2370.34元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均无新证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，结合李忠文的上诉请求与张文华的抗辩意见，述称，归纳本案争议焦点：一、李忠文拖欠张文华活动板房款金额应为多少；二、涉及逾期付款的违约金应否调整；三、德汇公司应否对李忠文的欠款承担共同清偿责任。关于争议一。李忠文上诉认为仅拖欠张文华的活动板房款94832元，原审认定拖欠194832.6元不当，应予纠正。本案中，李忠文认可张文华是涉案安装活动板房工程的实际施工人。对于拖欠的活动板动款，李忠文、德汇公司分别于2015年4月22日、2015年7月1日确认张文华拖欠活动板房款134832元、210000元。对于李忠文拖欠的具体数额，李忠文认为拖欠金额应为134832元，并在2016年还款40000元，即拖欠张文华94832元。张文华则认为在2015年4月22日确认李忠文欠款金额为134832元，是由于李忠文同意于2015年4月22下午还款80000元的情况下签订协议，但实际上李忠文未实际履行，于是2015年7月1日双方重新签订协议，确认李忠文还欠付款项210000元。李忠文对于2015年7月1日签订的《协议书》上签名的真实性无异议，未能提交其在2015年7月前已向张文华还款80000元的证据证实，因此应认2015年7月1日双方签订《协议书》显示210000元，是李忠文对拖欠张文华工程款本金。2016年1月9日张文华出具收据的显示内容是收到活动板房款20000元。张文华主张追收涉案款项的费用，依据不足，原审认定还款工程款本金，应予维持。李忠文称还向张文华支付20000元现金，但未举证证实，且张文华不予认可，因此原审不予采纳，理由充分，本院亦予以维持。综上，李忠文还拖欠张文华活动板房款为190000元（即210000元-20000元），原审认定194832元不当，本院予以纠正。关于争议二。张文华确认在协议约定“资金占用费”属于违约金。李忠文未能在约定的期限内向张文华支付工程款，理应承担违约责任。李忠文主张约定违约金过高，要求调整。张文华同意计算以60000元为限。从2014年12月3日起214832元为基数按中国人民银行同期贷款利率计至2015年7月1日止；从2015年7月2日起以210000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计至2016年1月8日止，从2016年1月10日起以190000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止，总额不超过60000元为限。关于争议三。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，原审判令德汇公司对李忠文拖欠的工程款承担共同清偿责任。宣判后，德汇公司没有提出上诉，因此本案不作出处理。德汇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，不影响案件的审理，本院依法对其缺席判决。综上所述，李忠文部分上诉理据成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销广东省英德市人民法院（2017）粤1881民初432号民事判决；二、限李忠文、清远市德汇置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张文华共同清偿安装活动板房款190000元及利息（从2014年12月3日起214832元为基数按中国人民银行同期贷款利率计至2015年7月1日止；从2015年7月2日起以210000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计至2016年1月8日止，从2016年1月10日起以190000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止，总额不超过60000元为限。）；三、驳回张文华其他诉讼请求。一审案件受理费按原审判决执行；二审受理费2300元，由李忠文负担。张文华预交的一审受理费，不予退回，在执行程序由李忠文、清远市德汇置业有限公司迳付给张文华。本判决为终审判决。审 判 长 李慧玲审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇一七年十月二十五日法官助理 张 婧书 记 员 邓海欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。-10-