山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民五终字第1547号
上诉人王某玉，系原审原告王某庆之父。
上诉人范某香，系原审原告王某庆之母。
上诉人律某芹，系原审原告王某庆之妻。
上诉人王某聪，系原审原告王某庆之子。
法定代理人律某芹，系王某聪母亲。
四上诉人之共同委托代理人王悦庆。
被上诉人（原审被告）毛明刚。
委托代理人葛玉意。
被上诉人（原审被告）胶州市城乡建设局。
法定代表人汤德华，局长。
委托代理人张迪。
委托代理人樊嫣。
被上诉人（原审被告）胶州市公安局。
法定代表人李世明，局长。
委托代理人王志颜。
委托代理人于秀娟。
被上诉人（原审被告）胶州市城市管理行政执法局。
法定代表人杨世景，局长。
委托代理人张世乾。
原审被告毛文峰。
上诉人王某庆因与被上诉人毛明刚、胶州市城乡建设局、胶州市公安局、胶州市城市管理行政执法局、原审被告毛文峰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2012）胶民初字第254号民事判决，向本院提起上诉。上诉期间，上诉人王某庆于2013年8月20日因病去世，本院依法追加王某庆的第一顺序法定继承人王某玉、范某香、律某芹、王某聪参与诉讼。本院受理后，由助理审判员徐奎浩担任审判长，审判员杨海东担任本案主审，与助理审判员王燕共同组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原告王某庆在一审中诉称，2011年7月5日晚8时许，原告驾驶摩托车沿香港路由东向西正常行驶到付家村被告毛明刚家桃园路段时，因其占路违法施工的车辆和人员的遮挡，原告未能看到其非法设置于快车道上反光锥，致使原告的摩托车前轮撞到反光锥上，车倒，人重摔于路面致伤。后送入青岛市胶州中心医院救治。伤情诊断为：开放性颅脑损伤、硬膜下血肿、颅骨骨折、颅内积气、蛛网膜下腔出血、全身多处软组织伤。后因无力支付巨额的治疗费于2011年8月1日出院回家进行康复性治疗，现伤情已基本治愈。被告毛明刚为了便于将自产的桃子运到香港路上销售，在未经相关部门批准的情况下，私自拉土石方将自家桃园与香港路之间的隔离沟填平成道，并且是违法占路施工，酿成了本次惨祸，应承担本次事故的直接责任。被告胶州市城乡建设局是香港路的主要管理部门，但其对香港路两侧众多的违法增设的通道、出入口以及存在多年的非法桃市，不加强管理和处置，诱使被告毛明刚违法垫道欲上路卖桃，且对其违法占路施工的行为未能及时制止，应承担直接管理失职的责任。被告胶州市公安局负有保障香港路安全畅通的管理职责，但其对香港路的非法桃市和两侧违法增设的通道出口等安全隐患不予以取缔和处罚，应承担直接管理失职的责任。被告胶州市城市管理行政执法局有保障城区道路整洁顺畅安全的职责，但其对香港路上非法桃市长期占路经营未加取缔，应承担间接管理失职的责任。请求法院判令被告共同赔偿原告医疗费44082.50元、护理费5200元、住院伙食补助费1680元、营养费560元、误工费17500元、交通费1200元，共计70222.50元以及残疾赔偿金并承担诉讼费用。
被告毛明刚在一审中辩称，一、原告所述与事实严重不符。1、原告出事的当晚，原告并不是正常行驶而是酒后无牌无证驾驶无灯二轮摩托车夜间行驶，且原告骑车时前面还抱着一个装有猪头的塑料编织袋，估计这也是发生事故的原因。2、被告毛明刚并没有设置反光锥，是当天下午有一辆大货车拉碎石屑在香港路上出现故障，后来大货车将碎石倾倒在香港路上离去，在离碎石屑10米远处有两个反光锥应当是司机修车时放置的，毛明刚对该两个反光锥并没有动。被告毛明刚让铲车将碎石屑铲到其桃园的沟里，在碎石屑铲完，铲车在路边沟里整平时，原告酒后无牌无证驾驶无灯二轮摩托车在反光锥处摔倒，毛明刚听到声音后跑到路上见原告躺在离反光锥不远的地上，到底是被车剐倒的还是自己摔倒的被告并不清楚，被告为使原告得到及时救助而报的警。二、原告所诉主体不符，毛明刚既不是反光锥的设置人也没有在路上堆放碎石屑，更没有在路上施工也不是管理人，只是报警人，因此不应承担任何赔偿责任，请求法院驳回原告对被告毛明刚的所有诉讼请求。
被告毛文峰在一审期间未予书面答辩，在庭审中口头辩称，该事故与毛文峰没有任何关系，其只是路过，与原告受伤没有任何关系。现场的反光锥也不是毛文峰的，请求法院依法驳回原告对毛文峰的起诉。
被告胶州市城乡建设局在一审中辩称，原告受伤与被告建设局无任何关系，根据《青岛市城市管理相对集中行政处罚条例》之规定，行使查处有关违反城市规划管理规定的行为，查处有关违反城市市政道路、排水管理规定的行为。查处无照商贩在城市道路、广场等公共场地违法经营的行为的职权部门是城市管理行政执法机关，而不是建设局。因此对原告在诉状中提到的香港路两侧违法增设的通道、出入口现象、存在多年的非法桃市及毛明刚违法占路欲上路卖桃行为，建设局均无管理和进行处罚的权利，建设局在本案中不应承担管理失职的责任。原告受伤系自己驾驶摩托车撞到反光锥上所致，该反光锥既不是建设局所有，建设局也没有在此路段设立反光锥，原告受伤与建设局并无事实和法律上的因果关系，建设局不应对原告受伤害承担赔偿责任。
被告胶州市公安局在一审期间辩称，一、引发事故的反光锥不属于公安局，也不是公安局将其放置在施工路段上的，公安局没有实施任何侵害原告民事权益的行为。二、公安局没有实施任何与原告受伤害具有因果关系的行为。三、公安局对原告所受伤害不存在法定或推定的故意和过失。原告无证驾驶摩托车，与放置在道路上的反光锥相撞致伤，公安局显然无法预见并控制任何不特定的人无证驾驶或在道路上放置物品。即使投入任何合理的预防成本，也不能绝对避免此类违法行为的发生。请求法院依法驳回原告对被告公安局的诉讼请求。
被告胶州市城市管理行政执法局在一审中辩称，一、原告起诉的被告为胶州市城市管理执法局，我局的名称为胶州市城市管理行政执法局，我局与原告起诉的被告名称有差异，不是本案适格被告。二、即使原告更正被告名称，以我局为被告，原告对我局的诉讼请求也无法律依据，原因是：1、根据《青岛市城市管理相对集中行政处罚条例》及《山东省人民政府法制办公室关于在胶州市开展城市管理相对集中行政处罚工作的批复》的规定，我局对部分违反城市管理秩序的违法行为仅行驶行政处罚权，而不是管理，并不具有原告诉称的有保障城区道路整洁顺畅安全的职责。2、原告之所以摔倒是因为自己撞到反光锥上造成的，与占路经营的摊点无关。3、从原告所诉可以看出毛明刚并未上路卖桃，退一步讲，即使原告是与毛明刚卖桃摊点相撞摔倒也与我局无关，因为我局仅仅行使处罚权而不是管理权。三、本案系人身损害赔偿纠纷，其性质是侵权损害赔偿，应当按照侵权损害赔偿的过错原则来确定各相关当事人最终应当承担的责任，我局既没有实施侵权行为，对损害后果的发生没有过错，不应承担赔偿责任，请求法院驳回原告对城管局的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是，2011年7月5日19时55分许，王某庆无证驾驶无牌二轮摩托车沿香港西路由东向西行驶至胶州市香港西路付家村附近路段，与设在道路上的一警示反光锥相撞，致王某庆伤，车辆部分损坏。经胶州市公安局交警大队调查交通事故得到的事实为：1、现场道路系沥青路面，道路平直，夜间无路灯照明。2、王某庆无证驾驶无牌二轮摩托车沿香港西路由东向西行驶至胶州市香港西路付家村附近路段，与设在道路上的一警示反光锥相撞，致王某庆伤，车辆部分损坏。3、经胶南市公安局对王某庆血液检测，王某庆血液中乙醇含量为0mg／100ml。4、经调查访问，无法查清警示反光锥由谁设置。该道路交通事故形成原因无法查清，因此做出胶公交证字第A201105856号道路交通事故证明。
事故发生后，原告即被送往青岛市胶州中心医院进行救治，经诊断为：开放性颅脑损伤（中）、硬膜下血肿（右）、颅骨骨折（右）、颅内积气、蛛网膜下腔出血、全身多处软组织伤、肾结石。住院治疗28天，花费医疗费44082.50元。2011年11月23日，该院出具诊断证明，证明原告住院期间需两人陪护。
本案在审理过程中，经原告申请，原审法院委托青岛正源司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。2012年5月28日，该所出具鉴定结论书，王某庆颅脑损伤开颅术后颅骨缺损致残程度为十级。原告支付鉴定费1500元。
原告主张其系青岛鹏晓金属结构有限公司职工，月工资3500元。2011年11月29日青岛鹏晓金属结构有限公司给原告出具误工证明，原告系其电焊工，月工资3500元，自2011年7月5日发生交通事故至今未上班。原告住院期间由妻子律某芹和姐夫马显军护理，二人月工资分别为2500元和2800元。
原告在庭审中主张自己的损失有医疗费44082.50元、护理费5200元、住院伙食补助1680元、营养费560元、误工费17500元、交通费1200元、鉴定费1500元、伤残补助赔偿金26136元，合计96358元，要求被告按照70%的比例赔偿。
上述事实，有原告提交的道路交通事故证明书、住院病历、门诊病历、医疗费发票、照片、车票、误工证明、证人证言，法院委托作出的鉴定意见书及当事人陈述在案为凭，以上证据已经开庭质证，原审法院予以采信。
原审法院认为，2011年7月5日19时55分许，王某庆无证驾驶无牌二轮摩托车沿香港西路由东向西行驶至胶州市香港西路付家村附近路段，与设在道路上的一警示反光锥相撞，致王某庆伤，车辆部分损坏。经胶州市公安局交警大队经调查，做出胶公交证字第A201105856号道路交通事故证明。确认：1、现场道路系沥青路面，道理平直，夜间无路灯照明。2、王某庆无证驾驶无牌二轮摩托车沿香港西路由东向西行驶至胶州市香港西路付家村附近路段，与设在道路上的一警示反光锥相撞，致王某庆伤，车辆部分损坏。3、经胶南市公安局对王某庆血液检测，王某庆血液中乙醇含量为0mg／100ml。4、经调查访问，无法查清警示反光锥由谁设置。该道路交通事故形成原因无法查清。各方当事人对胶公交证字第A201105856号道路交通事故证明均未提异议，法院对该事故证明认定的事实予以确认。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系生命权、健康权、身体权纠纷，原告要求被告承担赔偿责任，应当就侵权事实与被告之间存在因果关系承担举证责任。本案原告受伤的直接原因系原告无证驾驶无牌摩托车与设在道路上的警示反光锥相撞，但根据原告提交的证据，均不能证实反光锥系哪一被告所设置，也没有举证证明胶州市城乡建设局、胶州市公安局、胶州市城市管理执法局在发生事故的胶州市香港西路的管理中存在过失或者缺陷，因此，原告要求五被告承担赔偿责任的依据不足，依法应予驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王某庆的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1556元，鉴定费1500元，由原告负担。宣判后，上诉人王某庆不服，上诉至本院。
上诉人王某庆上诉请求：一、判令被上诉人赔偿上诉人损失总额度的60%，即：96358×60%=57915元；二、按照赔付比例承担两次诉讼费用和残疾鉴定费。事实和理由：一、上诉人提交的三份证人证言和现场照片、庭审记录、交警部门的笔录足以证明涉案反光锥是被上诉人毛明刚设置。即便反光锥不是毛明刚设置，而是所谓卸下土石方的货车司机所为，毛明刚为谋私利将土石垫道，延续了违法行为，违法主体变换为毛明刚，理应承担赔偿责任。二、被上诉人胶州市公安局对堆放在香港路上的土石堆没有发现和清除，存在管理的过失和缺陷，应承担相应的赔偿责任。三、事故发生的路段四个路灯不亮，也是上诉人撞上反光锥的因素。被上诉人胶州市城乡建设局存在管理的过失和缺陷，应承担相应的赔偿责任。四、事发路段两侧的岔路很多是桃农为卖桃非法铺设的，如果被上诉人胶州市城市管理执法局将桃市取缔，被上诉人毛明刚就不会拉土垫道，事故就不会发生，被上诉人胶州市城市管理执法局应承担相应的连带赔偿责任。
被上诉人毛明刚答辩称：上诉人身体受到伤害的原因系其无证驾驶无牌摩托车与设在道路上的警示反光锥相撞所致，我方既不是设置者也不是管理者，与我方无关，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人胶州市城乡建设局答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充足，应予以维持。本案上诉人受伤系自己无证驾驶无牌摩托车与设在道路上的警示反光锥相撞所致，而不是因为路灯不亮所致，上诉人所驾驶的摩托车带有前照灯，此前照灯足以让上诉人看清路面状况，上诉人所撞的反光锥既不是我方处所有，也不是我方在此路段设立，所以上诉人受伤与我方无事实和法律上的因果关系。上诉人以事故发生路段路灯不亮和香港路两侧的绿化带被众多的非法增设岔口支道破坏为由，让我方承担因其自身原因而致伤的责任于法无据。我方对香港西路的管理并不存在任何的过失和缺陷，我方认为一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审依法驳回其上诉请求，维持原判。
被上诉人胶州市公安局答辩称：首先，上诉人所受到的伤害是由于上诉人无证驾驶与放置在路上的反光锥相撞所致，而这种伤害行为与我方无关因果关系，第二，我方在上诉人受伤的过程中不存在法定或推定的故意和过失，第三，我方在履行职责的过程中不存在过失和失职行为，因此上诉人的上诉请求无法律依据，请求法庭依法驳回。
被上诉人胶州市城市管理行政执法局答辩称：答辩人对部分违反城市管理秩序的违法行为仅行使行政处罚权，不具有取缔市场的职权。上诉人摔伤是由于撞到反光锥（反光锥本身就是安全警示标志）造成的，反光锥不是答辩人所有，也不是答辩人设置、管理或者使用，上诉人受伤与答辩人没有因果关系，不应承担赔偿责任。
二审期间，本院调取胶州市公安局交通警察大队道路交通事故卷宗。被上诉人毛明刚在2011年7月8日交警部门询问笔录中陈述：毛明刚于2011年7月8日晚7点左右回家，其妻告诉香港路坏了一辆车，把土倒在路上。毛明刚前去观看，发现路中心北侧有一堆土，土堆东侧20多米还有三个反光警示锥，周围没有人。此时，有一辆无牌工程小铲车由东向西行使，毛明刚就跑过去叫住他，以每小时70元的价格雇佣小铲车将土铲到毛明刚的桃园处，在干活的期间，发生了事故。并称不知道哪辆车卸的土，也不认识小铲车的司机。毛文峰在询问笔录中陈述：三个反光锥是自己的，放在桃园里，但不知道谁拿走的。王某庆的亲属马显军、彭云玲在询问笔录均陈述：毛文峰认可三个反光锥是自己的，是同村的人借去用，借用人的名字坚决不说。
被上诉人毛明刚在一审答辩状中对事发经过的陈述与交警部门的询问笔录大致相同，不同部分是答辩状中表述是大货车将碎石倾倒在香港路上，小铲车的费用是200元，碎石铲到毛明刚桃园的沟里是为了填沟。
本案经调解，未能达成协议。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本案双方争议的焦点问题是：一、各方当事人是否应对王某庆受伤承担赔偿责任；二、责任比例和赔偿数额应如何确定。
关于焦点问题一。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这里的过错包含故意和过失两种情况。具体到本案，王某庆无证驾驶无牌二轮摩托车沿香港西路由东向西行驶至胶州市香港西路付家村附近路段，与设在道路上的一警示反光锥相撞，致王某庆伤。被上诉人毛明刚声称土堆和反光锥是他人设置，但未提交相应的证据。同时，被上诉人毛明刚承认其雇佣铲车将反光锥旁的土堆用于填埋自家土沟，但不能说明土堆所有人以及铲车司机的姓名。本院推定土堆和反光锥是毛明刚设置。对于因反光锥设置不当造成王某庆损伤，毛明刚应承担赔偿责任。即便如毛明刚所称该土堆和反光锥是他人设置，毛明刚是为了防止堆放物放置在公共道路上可能产生道路交通事故而将土堆清除，也构成无因管理。根据无因管理的规定，妥善管理他人的事务，是管理人的基本义务。虽然管理人无管理他人事务的义务，但一经着手处理，就应该认真以适当的方法进行。因事发路段没有照明，被上诉人毛明刚在搬移堆放物的过程中应采取适当的方法防止事故的发生。由于毛明刚没有尽到合理的注意义务，造成王某庆受伤，具有一定的过失，也应当承担相应的赔偿责任。被上诉人毛明刚赔偿后，其受到的损失，有权向堆放物和反光锥的设置人主张相应的权利。
上诉人主张其他被上诉人具有管理上的过错，但提交的证据不足以证明其主张。即便其他被上诉人存在一定的过错，本院认为与王某庆的损害事实没有直接的因果关系，其他被上诉人不应承担赔偿责任。
关于焦点问题二。原审原告王某庆在一审中中主张的损失有医疗费44082.50元、护理费5200元、住院伙食补助费1680元、营养费560元、误工费17500元、交通费1200元、鉴定费1500元、伤残赔偿金26136元，合计96358元。
本院认为，王某庆的合理损失有：关于医疗费有医疗费单据予以证明，本院予以支持44082.50元；关于护理费，王某庆住院28天，住院期间两人护理，期间有律爱琴、马显军护理，上诉人主张5200元符合法律规定，本院予以维持；关于误工费，王某庆月工资3500元，误工证明其误工5个月，上诉人主张17500元符合法律规定，本院予以支持；关于鉴定费1500元，有相关证据予以证明，符合法律规定，本院予以支持。交通费过高，本院酌定1000元。住院伙食补助费1680元过高，按照一个人住院28天计算应为560元。营养费560元，缺乏相应证据证明，本院不予支持。因王某庆于2013年去世，残疾赔偿金以2012年城镇标准按两年计算，应为6429元（32145元×10%×2年）。综上，本院认定王某庆的损失为：医疗费44082.50元、护理费5200元、住院伙食补助费560元、误工费17500元、交通费1000元、鉴定费1500元、残疾赔偿金6429元，共计76271.5元。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，因王某庆无证驾驶无牌两轮摩托车发生事故，自身存在较大过错，本院认为王某庆与毛明刚过错程度相当，对损害的发生应各自承担50%的责任。即毛明刚对王某庆的损失承担38135.75元的赔偿责任。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第（一）款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省胶州市人民法院（2012）胶民初字第254号民事判决；
二、被上诉人毛明刚于本判决书生效后十日内赔偿上诉人王某玉、范某香、律某芹、王某聪各项损失38135.75元；
三、驳回上诉人王某玉、范某香、律某芹、王某聪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1556元，由上诉人负担710元，被上诉人毛明刚负担846元。二审案件受理费1556元，由上诉人负担710元（已获准免交），被上诉人毛明刚负担846元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 杨海东
代理审判员 王 燕
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 岳峰婷
书 记 员 姚 莉