贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终314号
上诉人（原审原告）吴盛模，男，1962年6月25日出生，侗族，住石阡县。
委托代理人杨笔，贵州泽富律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州省石阡县国家税务局（以下简称“石阡县国税局”），住所地石阡县汤山镇临江社区。
法定代表人何如成，系该局局长。
委托代理人申尚华，贵州尚华律师事务所律师。
上诉人吴盛模与被上诉人石阡县国税局劳动关系纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2015）石民初字1147号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2016年4月27日公开开庭审理了本案，吴盛模及其委托代理人杨笔，石阡县国税局的特别授权委托代理人申尚华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，吴盛模自2014年4月1日起，入职到石阡县国税局从事门卫工作，具体负责石阡县国税局办公楼院内卫生、安全检查及车辆进出管理，工资为人民币（以下均为人民币）1500元／月。具体工作时间由吴盛模与成文珍（在石阡县国税局从事门卫工作的人员）自行协商处理。石阡县国税局至今未与吴盛模签订书面劳动合同。2015年8月31日，石阡县国税局以试用期满为由终止与吴盛模的劳动关系。吴盛模于2015年10月29日申请仲裁，石阡县劳动人事争议仲裁委员会于同年11月4日受理并组成仲裁庭，并于同年12月9日作出石劳人仲案字（2015）40号仲裁裁决，裁决内容如下：“一、被申请人贵州省石阡县国家税务局支付申请人吴盛模双倍工资的差额部分16500元；二、被申请人贵州省石阡县国家税务局支付申请人吴盛模赔偿金4500.00元；三、被申请人贵州省石阡县国家税务局支付申请人法定假日工资报酬3888.6元；四、驳回申请人吴盛模的其它仲裁请求。”。吴盛模因对该仲裁裁决不服，遂于2015年12月21日诉至石阡法院。
吴盛模的诉讼请求为：1、依法确认吴盛模与石阡县国税局属于无固定期限劳动合同关系，并请求与石阡县国税局签订无固定期限劳动合同；2、依法判决由石阡县国税局向吴盛模支付双倍工资差额部分16500.00元；3、依法判决由石阡县国税局向吴盛模支付赔偿金4500.00元；4、依法判决由石阡县国税局支付吴盛模法定节假日工资5807.70元；5、依法判决石阡县国税局向吴盛模支付平时加班费以及公休日工资48827.70元；6、依法判决石阡县国税局给吴盛模补缴养老保险金12990.15元；7、本案诉讼费用由石阡县国税局承担。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条第三款之规定，吴盛模、石阡县国税局视为已订立无固定期限劳动合同。2015年8月31日，石阡县国税局单方面解除劳动关系的行为，违反了《劳动合同法》第四十三条之规定，属用人单位单方面违法终止劳动合同。依照《劳动合同法》第四十八条之规定，本案吴盛模与石阡县国税局对违法解除劳动合同这一事实无异议，现吴盛模主张继续履行合同，石阡县国税局坚决要求解除劳动合同，因此该劳动合同已无继续履行的可能，故对吴盛模要求与石阡县国税局签订无固定期限劳动合同的请求，不予支持。吴盛模主张石阡县国税局支付双倍工资的差额部分及赔偿金的请求，符合《劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条以及第四十七条之规定，吴盛模的工资为1500元／月，石阡县国税局应支付双倍工资的差额部分为16500元（1500元／月×11个月），应支付赔偿金4500元（1500元／月×2＋750元×2），予以支持。吴盛模主张法定节假日工资的请求，符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项之规定。吴盛模从2014年4月1日到2015年8月31日在石阡县国税局工作期间的法定节假日天数共计为14天（2014年：清明节1天，劳动节1天，端午节1天，中秋节1天，国庆节3天；2015年：元旦节1天，春节3天，清明节1天，劳动节1天，端午节1天），每日工资为68.97元（1500元／月÷21.75天），其法定节假日工资为2896.74元（68.97元／天×14天×300％），予以支持，对超过部分的请求不予支持。
吴盛模入职到石阡县国税局从事门卫工作，实行轮班上岗，其工作性质应属于全日制用工中的一种综合工时制，从门卫工作内容看也是一种特殊职业，且吴盛模在入职前，对门卫工作应有一定的认知和了解，实际上双方也是认可其工作性质的。故吴盛模主张加班费及公休日工资的请求，不予支持。劳动者和用人单位同样负有向国家缴纳社会保险费的义务，收缴保险费的是案外人社会保险机构，且在费用的缴纳方面不单纯表现为民事关系，劳动者与用人单位因基本养老保险引起的争议，不属于劳动争议，不属于本案的审理范围，属劳动行政部门的职责范畴，应由其解决处理。因此，对吴盛模要求石阡县国税局为其补缴养老保险金的请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》之规定，判决：一、由石阡县国税局支付吴盛模双倍工资的差额部分16500元；二、由石阡县国税局支付吴盛模赔偿金4500元；三、由石阡县国税局支付吴盛模法定节假日工资2896.74元；四、驳回吴盛模的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由石阡县国税局负担。以上有执行内容的款项在判决生效后十日内履行。
宣判后，吴盛模不服原审判决提起上诉称，一、原审认定主要事实不清，证据不足。原审法院对于吴盛模的加班工资未予认定。原审法院以吴盛模入职石阡县国税局从事门卫工作，实行轮班上岗，工作性质应属全日制用工当中的综合工时制，双方均认可，从而对吴盛模主张的加班费和公休日工资的请求不予支持。事实上，吴盛模平均每日工作时间有12小时，并且处于随时上班状态，不存在石阡县国税局所称吴盛模可以随时休息的情况。另外，吴盛模的工作性质也不属于综合工时制。石阡县国税局未提交证据证明吴盛模的工作性质属于综合工时制，根据《劳动法》及《劳动合同法》的规定，用人单位实行综合工时制必须与劳动者协商一致签订劳动合同后，经用人单位申报劳动行政部门审批同意，并符合实行综合工时制的工种条件，用人单位才能有效对劳动者实行综合工时制。因此，吴盛模的工作性质应为全日工作制。吴盛模每天工作12个小时，平均每天加班4小时，故石阡县国税局应当支付加班工资。另外，原审法院认定吴盛模法定节假日工资及公休日工资2986.74元亦属错误。石阡县国税局应向吴盛模支付节假日工资及公休日工资共计5394元。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院对吴盛模提出签订无固定期限劳动合同未予支持错误。根据《劳动合同法》第四十三条之规定，对吴盛模提出的该项诉讼请求应予支持。2、原审法院认定缴纳社会保险费不属于单纯的民事关系，不属于人民法院民事案件受案范围错误。根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，缴纳社会保险费属于用人单位应尽的义务，用人单位有责任缴纳其应承担部分，该部分纠纷法院应当受理。石阡县国税局应为吴盛模补缴社会保险费用12990.15元或者直接支付给吴盛模。请求撤销原判，将本案发回重审或者依法改判1、依法确认吴盛模与石阡县国税局属于无固定期限劳动合同关系，并请求与石阡县国税局签订无固定期限劳动合同；2、依法判决由石阡县国税局向吴盛模支付双倍工资差额部分16500.00元；3、依法判决由石阡县国税局向吴盛模支付赔偿金4500.00元；4、依法判决由石阡县国税局支付吴盛模法定节假日工资5934.00元；5、依法判决石阡县国税局向吴盛模支付平时加班费以及公休日工资48827.70元；6、依法判决石阡县国税局给吴盛模补缴养老保险金12990.15元所造成的损失；7、本案一、二审诉讼费用由石阡县国税局承担。
石阡县国税局二审答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，吴盛模、石阡县国税局均未向本院提交新的证据。
经二审开庭，石阡县国税局承认吴盛模有加班事实，结合其他证据，本院对吴盛模存在加班的情况予以确认。
二审认定的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于吴盛模要求签订无固定期限劳动合同问题。订立劳动合同应当遵循双方自愿、协商一致的原则，吴盛模要求继续履行劳动合同，石阡县国税局要求解除双方的劳动关系，因该劳动合同无继续履行的可能性，故本院对吴盛模所提的该项诉讼请求不予支持。
关于加班工资问题。吴盛模称其入职石阡县国税局担任单位门卫期间每天工作时间为12小时以及公休日均在上班，吴盛模为此提交了值班记录佐证。但值班记录系门卫本人所记，结合门卫工作的特殊性，值班记录上记录的值班时间不宜均认定为上班时间。二审开庭时，石阡县国税局认可吴盛模上班时间应该超过八小时。吴盛模加班这一事实客观存在。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”之规定，应当认定吴盛模每周周末加一天班为宜。从2014年4月1日至2015年8月31日，共74周。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”之规定，吴盛模的加班工资为68.97元／天×1天×74周×200%＝10207.56元。
关于石阡县国税局对吴盛模是否实行综合工时制问题。根据劳动法律法规的规定，门卫不属于实行综合工时制的工种，石阡县国税局也未提交关于其对门卫实行综合工时制并经劳动行政部门批准的证据证明，因此原审法院作出石阡县国税局对门卫工作实行综合工时制的认定无事实依据，对于该部分的表述本院予以调整。
关于法定节假日报酬问题。原审法院关于吴盛模入职石阡县国税局期间的法定节假日天数以及日平均工资认定正确，按照劳动法律关于法定节假日加班用人单位支付不低于工资的百分之三百的工资报酬的规定，原审法院对法定节假日报酬按工资的百分之三百计算并无不当，本院予以确认。
关于吴盛模要求石阡县国税局赔偿其养老保险损失问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，虽然石阡县国税局未为吴盛模办理社会保险手续，但石阡县国税局未提供充分证据证明社会保险经办机构不能补办吴盛模的社会保险，故本院对吴盛模所提由石阡县国税局赔偿其社会保险待遇损失的诉讼请求不予支持。
综上所述，吴盛模所提上诉理由中除原审判决未支持其加班工资不当的上诉理由能够成立之外，其余上诉理由均不能成立。原审判决对吴盛模加班工资未予支持不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省石阡县人民法院（2015）石民初字第1147号民事判决主文第一项、第二项、第三项及案件受理费负担决定；
二、撤销贵州省石阡县人民法院（2015）石民初字第1147号民事判决主文第四项；
三、由贵州省石阡县国家税务局于本判决生效后十日内支付吴盛模加班工资10207.56元；
四、驳回吴盛模的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由吴盛模和贵州省石阡县国家税务局各自承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢稼祥
审 判 员 倪庆飚
代理审判员 付 伟
二〇一六年六月二日
书 记 员 余 涛