广西壮族自治区横县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）横民二初字第369号
原告广西柳州市春韵温室大棚制作有限公司。
法定代表人覃跃兴，该公司总经理。
委托代理人李能，广西民族律师事务所律师。
委托代理人伍博，广西民族律师事务所实习律师。
被告横县润达畜牧有限公司。
法定代表人方标嵩，该公司总经理。
委托代理人黄奕农，广西昭盛律师事务所律师。
委托代理人卢城帅，广西昭盛律师事务所实习律师。
原告广西柳州市春韵温室大棚制作有限公司（以下简称春韵公司）与被告横县润达畜牧有限公司（以下简称润达公司）定作合同纠纷一案，本院于2013年8月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月10日公开开庭审理了本案。书记员韦祖深担任记录。原告的法定代表人覃跃兴及其委托代理人李能、伍博，被告的委托代理人黄奕农、卢城帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告春韵公司诉称，2012年9月8日，原、被告签订了《横县润达有限公司木力无公害果蔬基地蔬菜大棚工程施工合同书》。原告依照合同约定为被告建设了148个大棚，面积共计27444平方，已于2012年12月29日全部完工并启用。按照合同约定，被告应向原告支付工程款：1、大棚工程款1221258元；2、增加过滤器款4440元，合计1225698元。被告已向原告支付了工程款共计783849元，还拖欠工程款431849元未付。同时，按合同约定被告没有按约支付工程款，已构成违约，应承担向原告支付违约金的违约责任。综上所述，原、被告双方签订的合同为有效合同，双方都应依约履行，原告至今已履行了全部合同义务，但被告至今尚拖欠有原告工程款未付，已严重侵害了原告的合法权益。为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：一、判令被告支付给原告工程款431849元；二、判令被告支付给原告违约金124020.6元（计算办法：违约金每天按合同总价万分之四计，自2012年10月20日起暂计至2013年6月30日）；三、本案诉讼费由被告负担。
被告润达公司辩称，一、原告的诉讼请求没有事实和法律依据；二、原告有违约行为在先，其要求被告履行剩余合同义务及承担违约责任也没有依据。
综合原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、原告是否已按原、被告签订的施工合同履行全部义务？2、如原告已经按约完成工程，被告是否拖欠有431849元工程款？3、原告主张要求被告支付违约金124020.6元是否应予以支持？
针对上述争议焦点，原告春韵公司向本院提供如下证据：1、《横县润达有限公司木力无公害果蔬基地蔬菜大棚工程施工合同书》及《大棚建设验收报告》复印件各1份，证明原告已经按合同约定履行了自己的全部义务；2、《催款通知书》复印件1份，证明原告向被告催收工程款的事实情况。
针对上述争议焦点，被告润达公司向本院提供如下证据：《关于更换大棚膜等事宜的函》、《大棚建设验收报告》及《关于横县润达畜牧有限公司要求恢复蔬菜大棚的回复函》复印件各1份，证明原告承建的工程质量不合格，理由：一、原告在施工过程中并未按照要求的工期施工；二、原告施工的门锁普遍不行，关不紧，防风、防虫害也不行；三、原告承建的蔬菜大棚有移位、变形、破损问题。
经开庭质证，原、被告各自对对方提供的上述证据的真实性均无异议，本院予以认定，可作为认定案件事实的依据。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2012年9月8日，原告春韵公司（乙方）与被告润达公司（甲方）签订了《横县润达有限公司木力无公害果蔬基地蔬菜大棚工程施工合同书》，其中约定：一、工程内容：单体简易温室蔬菜大棚150栋［6m×30m］，每栋建筑面积180㎡，结算面积按实际实施为准；二、承包范围：在甲方现场条件基础上，由乙方按包工、包料、包质量、包工期等，按固定单价44.5元／平方米的方式包干；三、开工日期：以开工令为准，合同工期总日历天数为60天（遇雨天顺延）；四、工程质量验收标准：按材料清单、技术方案、图纸及合同约定为基准，工程质量为合格；五、工程总造价为1201500元；六、付款及结算方式：1、合同签订后5工作日，甲方按工程造价的20%支付给乙方备料采购；2、乙方全部工程骨架主体材料进场及人员开始施工安装后，甲方按工程造价的30%支付给乙方作为工程进度款；3、本合同150栋大棚全部安装完成，经验收合格并具备交付使用条件，甲方按工程造价的30%支付给乙方作为工程验收款；4、余款20%待工程全部竣工验收后六个月内完成结算；七、竣工验收：1、甲方在收到完工报告三天内组织验收；2、乙方需在竣工后二天内向甲方提交完工报告；3、由于甲方原因造成的误工、增加合同以外的工程量或工程款延误支付，而造成的工期延长的，经甲方代表确认后合同工期也相应延长；八、工程保修：工程除人为损害和超出设计级别的自然灾害外，本工程给定乙方免费保修半年，保修期自竣工验收并办理工程移交手续后，甲方签字之日起计算；九、施工中，甲方需对原工程设计变更，应提前2天以书面形式向乙方发出变更通知，因设计变更延误的工期相应顺延；十、违约责任：1、乙方要确保施工质量，符合国家现在的施工验收技术规范并严格按照双方制定的图纸、施工说明书、设计变更执行；2、乙方须在收到甲方支付的备料采购款之日起，于七个工作日内组织材料及人员开始进场施工，最长不得超过十五个工作日。如因乙方原因超过十五个工作日进场施工的，视为乙方违约，甲方有权单方终止合同，乙方须向甲方支付本合同总工程款的10%违约金，合同终止后乙方须在三个工作日内无条件退回甲方已支付的款项及支付违约金；3、因乙方原因工程不能按时完工，乙方应承担违约责任，超工期一天扣减合同价万分之四的违约金；4、甲方如未能按合同规定支付工程款项，甲方应承担违约责任，延付一天向乙方支付赔偿合同价万分之四的违约金；5、工程完工，甲方要在三日内到场验收，甲方逾期不予验收或启动使用该设施，双方视为本工程质量合格，则保修期按甲方启用该设施之日起算；十、本合同自双方签订之日起生效。双方就其他事项还作了约定。原、被告于当天在合同上盖章，同时双方的法定代表人均在合同上签名。另外，合同还附有《横县润达有限公司木力无公害果蔬基地蔬菜温室大棚技术方案》及《单体棚材料清单及单价》，在单体拱棚主要技术方案中，其单体温室规格为6m×30m=180㎡，单体棚主要材料为非标热镀锌钢管（规格为：ф25×1.4㎜），其用作拱管、斜拉杆、纵拉杆、棚头立柱等。
2012年9月24日，被告按合同约定向原告支付第一笔款项即工程备料款240300元（按工程造价的20%计）。9月26日，原告的工作人员进场开始施工。11月8日，被告向原告发了关于更换大棚膜等事宜的函，其中提出：1、更换规格为120G的大棚膜；2、同意原告提出的因施工过程没有完全按合同规定的6m×30m的标准进行安装施工，工程结算按实际面积进行结算；3、同意原告提出的每个大棚增加安装叠片过滤器（30元／只），增加材料款项待工程验收结束后支付。12月10日，原告按合同约定全部完成了的蔬菜大棚的制作。12月29日，被告公司代表雷振华、韦德波、伍光明与原告公司代表杨桂生、吴才福共同对原告完成的蔬菜大棚进行验收，结果为：1、大棚共148个，总面积27404.52平方。其中有15个大棚超过30米，有3个少于30米，其余130个都基本是6×30平方；2、由于大部分棚都已种上青瓜，抗暑降温设备本次未能进行喷水试验，但以前有部分曾试过，表现尚可；3、育种棚的门锁普遍不行，关不紧，应该重新改进。其他目前暂时没有发现问题。验收人并在验收报告上签名确认。验收并交付后，被告已实际启动使用至今。在合同履行过程中，被告通过银行转帐等方式向原告付款情况如下：2012年9月24日付240300元、2012年10月23日付120000元、2012年10月31日付120000元、2012年12月10日付60000元、被告代替原告支付工人工资53549元、2013年2月9日付20000元、2013年2月25日付150000元，上述已付款项共计763849元，其中至2012年12月29日（验收之日）止已付593849元。2013年5月5日，原告向被告发了《催款通知书》，确认合同总价款为1225698元，被告已付763849元，尚欠461849元。同时，原告还要求被告按合同约定支付延付违约金（每日按合同总价的万分之四，自2012年10月20日起计算）。被告收到该通知后没有向原告提出异议。同年6月9日，被告仅通过银行转帐方式向原告支付了30000元，但尚欠的431849元一直拖欠未付，经原告多次催收无果，于2013年8月5日诉至本院。
另查明，在本案审理过程中，原告还补充主张2013年6月30日之后的违约金另计。被告对原告主张的合同总价款、已付款项、尚欠款项没有异议。原告起诉后，被告于2013年9月向原告发了关于要求修复蔬菜大棚的函，主要是反映部分大棚出现移位、变形及破损问题。同年10月30日，被告向本院提出司法鉴定申请，鉴定事项主要为：鉴定148个各单体大棚主要构件（管件）包括拱管、斜拉管、棚头立柱、摇膜器主杆、纵拉管的管件厚度是否符合合同规定的技术参数要求；148个大棚主要附件摇膜器是否符合合同约定的技术标准要求；148个各单体大棚严重变形、移位、薄膜破损的主要原因；148个各单体大棚是否严格按照国家相关部门制定的技术标准进行设计施工。同年12月3日，本院组织原、被告协商选择鉴定机构，但由于原告不到场，于12月10日申报南宁市中级人民法院摇号选定鉴定机构。12月11日通过摇号方式随机选定广西壮族自治区建筑工程质量检测中心和广西产品质量监督检验研究院为本院的鉴定机构。12月19日，本院委托广西产品质量监督检验研究院进行鉴定，但广西产品质量监督检验研究院一直未能到现场进行实地勘察确定委托事项能否检测鉴定。2014年3月18日，被告的法定代表人由韦迪裔变更为方标嵩。同年4月18日，原告向本院提出异议书，以司法鉴定对本案是没有意义、蔬菜大棚已经双方验收并投入使用、被告没有在举证期内提出违反了法定程序、被告使用至今从未向原告提出关于质量方面的问题或意见等为由请求驳回原告的鉴定申请。2014年5月16日，本院向被告就其司法鉴定申请作了释明。同年7月28日，本院向被告就违约金问题作了释明，被告对向原告支付违约金没有异议，但认为约定违约金明显过高，要求违约金以实际欠款为基数，自保修期满起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率予以计算。
本院认为，定作合同是由承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备、材料、劳力为定作人制作成品，定作人接受成品并给付报酬的合同。本案原告与被告签订的合同是由原告按温室大棚技术方案、材料清单等，通过包工、包料、包质量等方式为被告制作148个温室大棚，并由被告支付报酬，本案的案由应定为定作合同纠纷。原告与被告于2012年9月8日签订的《横县润达有限公司木力无公害果蔬基地蔬菜大棚工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同书的约定全面履行各自的义务。
关于原告是否已按双方签订的施工合同履行全部义务问题。1、按合同约定，被告于2012年9月8日合同签订后5日向原告支付20%的工程款，但被告至9月24日才向原告支付，而原告收款后其工作人员于同月26日进场动工，原告已按约定的期限进场施工。同时，被告没有按合同约定的时间即原告开始施工安装后向原告按合同价款的30%支付工程进度款，至安装竣工后仍未付清该款项，已构成违约在先。2、双方虽约定的工期为60天，但被告于2012年11月8日提出要求变更大棚膜，按合同约定因工程变更延误的工期相应顺延，故至12月10日工程竣工并没有超出约定的工期。3、原告虽在施工制作过程中没有完全按合同约定的大棚规格6m×30m安装施工，但被告以书面方式予以认可，并同意按实际面积进行结算。4、原告制作安装完148个大棚后已实际交付给被告，并已组织双方人员对其进行了验收，已按约履行了验收条款，但被告亦未能按约支付合同价款的30%的工程验收款。5、温室大棚是否存在质量问题。本案被告主要以大棚主体的拱管厚度不够、生锈、破损以及大棚存在变形、移位等为由进行抗辩，并向本院提出对大棚质量进行司法鉴定申请，但考虑到原告自将选用材料拉进场接受检验、制作、安装等过程中，被告就制作材料质量问题派人在现场检查、验收、监督，但被告就此问题从未向原告提出过异议，而且大棚制作安装完成后，双方已组织人员进行了验收，其验收结果对大棚的整体质量问题亦没有反映，被告亦继续履行支付报酬义务，足以证明其质量是合格的。同时，被告在接收大棚后并已全部投入使用，按合同约定亦视为本案工程质量合格，同时在半年保修期及原告起诉之前亦未就质量问题提出过异议及要求原告进行修理、重作等，而是在原告起诉主张权利后，其才以此提出异议，但对其该抗辩理由亦没有提供其他相应证据予以证明。故被告以原告制作的蔬菜大棚存在质量问题为由进行抗辩并提出司法鉴定申请，理由不足，本院不予支持。本案原告已完全按合同书的约定全面履行了自己的义务，不存在违约行为。由于被告对原告起诉主张的尚欠款项没有异议，本院予以确认。故原告诉请被告支付给原告报酬431849元，理由充分，本院予以支持。关于违约金计算问题。被告未能按约定的时间向原告支付相应的款项，至今尚欠原告报酬431849元未付，显属违约，应承担向原告支付逾期付款违约金的违约责任。被告虽对此没有异议，但认为双方约定的违约金明显过高并要求调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约金的性质主要在于赔偿性及有限度地体现惩罚性，对约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。本案中，原告与被告虽在合同中对违约责任及违约金计算进行了约定，但如按该约定计算所得违约金明显高于原告的实际损失，因此，本院应予以适当调整。结合本案事实，违约金以按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算为宜。原告主张自被告违约之日并给予一定的宽限期即2012年10月20日起开始计算违约金，被告虽存在迟延付款的违约行为，但其违约之后一直陆续地向原告付款，双方对此一直没有异议，而且双方在合同中约定如原告不能按时完工违约则承担超工期一天扣减合同价万分之四的违约金，而被告如未能按合同规定支付工程款项违约则承担延付一天赔偿合同价万分之四的违约金。据此，被告的违约责任自验收之日起开始计算有利于平衡当事人的利益得失。至验收之日即2012年12月29日止，被告依合同约定应共按工程造价的80%即1225698元×80%＝980558.4元支付向原告，但其仅付了593849元，尚欠有386709.4元未按约定支付，而余款20%即245139.6元于验收后六个月（保修期）内完成结算。因此，违约金计算应以实际欠款数额并按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率分段计算为：以386709.4元为基数，自2012年12月29日起计至2013年2月8日止；以366709.4元为基数，自2013年2月9日起计至2013年2月24日止；以216709.4元为基数，自2013年2月25日起计至2013年6月9日止；以186709.4元为基数，自2013年6月10日起计至保修期满即2013年6月29日止；以431849元为基数，自2013年6月30日起计至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止。原告诉请被告支付违约金124020.6元，对违约金多出的部分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告横县润达畜牧有限公司支付原告广西柳州市春韵温室大棚制作有限公司定作报酬431849元；
二、被告横县润达畜牧有限公司支付原告广西柳州市春韵温室大棚制作有限公司逾期付款违约金（违约金计算方法：按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付，其中以386709.4元为基数，自2012年12月29日起计至2013年2月8日止；以366709.4元为基数，自2013年2月9日起计至2013年2月24日止；以216709.4元为基数，自2013年2月25日起计至2013年6月9日止；以186709.4元为基数，自2013年6月10日起计至保修期满即2013年6月29日止；以431849元为基数，自2013年6月30日起计至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止）。
案件受理费9358元（原告已预交），被告横县润达畜牧有限公司负担。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不预交又不提出缓交申请的，或提出缓交申请未获批准的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄 常
审 判 员 张修喜
人民陪审员 蒙英祝
二〇一四年七月三十日
书 记 员 韦祖深
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。