广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂06民终538号
上诉人（原审被告）：南宁市京达来商务有限公司，住所地广西南宁市青秀区中柬路9号利海·亚洲国际4号楼4-1001号办公用房2号室。
法定代表人：肖顺洁，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王运甫，广西越洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘霞，女，1969年10月18日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。
委托诉讼代理人：潘代春，广西广来律师事务所律师。
原审被告：广西金旺角投资置业有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区金洲路11号金旺角商住楼3层5号。
法定代表人：朱春林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈洁，广西鼎峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃臻，广西鼎峰律师事务所实习律师。
原审被告：广西富乐华房地产开发有限公司，住所地广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇。
法定代表人：谢龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙治平，男，该公司法务专员。
上诉人南宁市京达来商务有限公司（以下简称京达来公司）因与被上诉人刘霞及原审被告广西金旺角投资置业有限责任公司（以下简称金旺角公司）、广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2015)港民初字第819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人京达来公司的委托诉讼代理人王运甫，被上诉人刘霞的委托诉讼代理人潘代春，原审被告金旺角公司的委托诉讼代理人陈洁、覃臻，富乐华公司的委托诉讼代理人孙治平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
京达来公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人无需向被上诉人刘霞退还购房款30000元和中介服务费82948元。一、二审诉讼费由刘霞承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人不存在口头中介服务合同，并且对中介报酬没有约定是明显的事实认定错误。实际上，上诉人向被上诉人提供中介服务，报酬也确定。首先，上诉人向被上诉人提供了中介服务，介绍被上诉人与开发商签订了有效的《防城港市中央商务区CBD项目IV号（4#）地块职工市场合作建房合同书》（以下简称《合作建房合同书》），中介服务费收据87948元可证明被上诉人也自愿向上诉人支付了口头约定的服务费，上诉人与被上诉人都通过自身的行为，履行完双方口头约定的权利义务，服务合同履行完毕。其次，上诉人与被上诉人的中介服务费是确定的。从被上诉人提供的证据来看，被上诉人于2014年4月23日付款117948元，上诉人向被上诉人开出两张收据，一张为收取被上诉人中介服务费87948元，另外一张为收取三期房款30000元，对于30000元是属于房款还是中介服务费，存在争议，但对于87948元属于中介服务费性质是确定的，并且被上诉人已经自愿支付完毕，因此双方对中介报酬不单有明确口头约定，并且已经履行。被上诉人向上诉人支付87948元中介服务费，是其真实的意思表示，该行为并未违反我国民法相关规定，是合法有效的行为，至于是否违反相关行政管理法规，并不影响其行为的合法性和有效性，原审法院也不能以此为由认定双方没有约定报酬。二、由于原审法院认定事实错误，导致适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定，是在居间服务费没有约定或不能确定的情况下，居间人请求给付居间费时适用的条文。但在本案中，上诉人与被上诉人之间有口头中介服务合同，并且双方都已经通过行为履行，居间服务费（中介服务费）是明确的，至少为87948元，并且居间人已经获取该居间服务费，此时已经不存在报酬约定不明的情形。原审法院对已经履行完毕的居间合同适用该条判决，属明显的法律适用错误。
刘霞辩称，不认可京达来公司所说的刘霞交给其的117948元是中介费。如果京达来公司向刘霞说明中介费这么高的话，刘霞是不会支付的。
金旺角公司述称，与金旺角公司无关，金旺角公司也不知情，由法院根据事实和法律判决。
富乐华公司述称，与富乐华公司无关，富乐华公司也不知情，由法院根据事实和法律判决。
刘霞向一审法院起诉请求：一、解除刘霞与金旺角公司于2012年10月16日签订的《合作建房合同书》及《防城港市中央商务区CBD项目职工市场合作建设车位合同书》（以下简称《合作建设车位合同书》）；二、金旺角公司、富乐华公司、京达来公司退还刘霞已交的购房款158076元；三、金旺角公司、富乐华公司、京达来公司退还刘霞已交的购房款服务费87948元；四、金旺角公司、富乐华公司、京达来公司双倍返还刘霞已交购车位定金40000元（即所交定金20000元，定金罚则即40000元）；五、金旺角公司、富乐华公司、京达来公司向刘霞支付违约金9210元﹝按照《合作建房合同书》的约定计算逾期112天的利息及总价款2%的赔偿﹞；六、本案全部诉讼费用由金旺角公司、富乐华公司、京达来公司负担。
一审法院认定事实：2012年10月10日，富乐华公司委托金旺角公司代为签订四号地11栋1单元1903号房及1-01-90号车位的合同书，代为催缴及收取该套房号的房款和车位款。2012年10月16日，刘霞作为乙方与金旺角公司作为甲方签订了编号为4-11-1-1903《合作建房合同书》，约定刘霞购买金旺角公司与开发商为富乐华公司合作兴建的防城港市中央商务区CBD项目IV号（4#）一期一组团11栋1单元19层03房，建筑面积为125.64平方米，每平方米单价为2900元，总金额为364356元。《合作建房合同书》第七条约定：第一次付款在签订本合同当日交清300元每平方米首付款37692元；第二次付款在签订本合同起90天内交清300元每平方米的房款37692元；第三次付款在本合同项目建设至±0时，乙方再交600元每平方米的房款即75384元；第四次付款在签订《商品房买卖合同》后支付确定的合作标的出资余款，乙方选择向银行申请按揭贷款方式支付，如果乙方被银行方面认为不符合按揭条件或乙方因政策等等原因未能获得贷款，乙方需在银行通知不能获得按揭贷款之日起7天内一次性付清余款。《合作建房合同书》第八条约定：乙方应按合同第七条的约定的时间按时缴纳合作建房款，如未按本合同规定的时间付款，按下列以下方式处理：1、乙方超过规定时间三日仍不能按合同足额缴纳购房款的，视为其中途违约，且乙方同意将其已交纳的购房款作为违约金支付给甲方（即甲方无需退还乙方已缴纳款），本合同自动解除；2、乙方在本协议签订后，乙方不能以任何理由提出退房或拒绝签订《商品房买卖合同》，如提出的，已交房款作为按违约金支付给甲方，本合同自动解除。《合作建房合同书》第九条约定，开发商应当在2014年12月31日，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收条件，并符合本合同约定的合作建房交付乙方使用。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，开发商可据实予以延期：2、双方约定，在交房时，如买受人未付清房款（含银行按揭贷款未发放及贷款未足应付房款的），则交房日期顺延，顺延至买受人付清全部房款之日起到10日内。《合作建房合同书》第十条开发商的违约责任约定：除本合同第九条规定的特殊情况外，开发商如未按本合同规定的期限将该商品房交付乙方使用，按下列方式处理：（1）逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后交付期限届满之日至实际交付之日止，开发商按日向乙方支付已交付房价款万分之壹的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，乙方有权退房。乙方退房的，开发商须在乙方提出退房请求之日起90日内将乙方已付款及按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息还给乙方，并按总价款的2%赔偿乙方的损失。乙方应配合开发商办理退房的有关手续。
《合作建房合同书》签订当天，刘霞作为乙方与金旺角公司作为甲方又签订了《建设车位合同书》，约定刘霞购买金旺角公司与开发商为富乐华公司合作兴建的防城港市中央商务区CBD项目IV号（4#）一期一组团11栋1单元编号为1-01-90号的车位，价款60000元。该合同第七条物业类型、付款方式及期限约定：乙方按下列方式将合作出资分两次投入甲方公司：第一次，签订本合同之日起三天内交清5000元；第二次，在本合同项目建设至±0时，乙方再交付15000元；第三次在开发商完成本合同约定的车位所在组团预售证办理后、乙方签订《车位租赁合同》时交付完余下车位合作出资款。乙方支付完车位合作出资款后不再需要支付车位租金（租金外的费用按《车位租赁合同》约定处理；第八条乙方违约责任约定：乙方在签订本合同当日内按合同第七条约定的时间按时缴纳车位合作建设款，如未按本合同定的时间付款，按下列方式处理：1、乙方超过规定时间三日仍不能按合同足额交纳车位合作出资款的，或乙方不按约定签订《车位租赁合同》，视为其中途违约，且乙方同意将其已交纳的车位合作出资款作为违约金支付给甲方（甲方无需退还乙方已缴纳的车位合作出资款），本合同自动解除；2、乙方同意在本协议签订后，乙方不得以任何理由提出退车位或退出合作，如提出的，视为乙方违约，乙方则应将已支付的车位合作出资款作为违约金支付给甲方；第九条约定：甲方应促成开发商或车位实际所有权人在2014年12月31日将符合本合同约定的车位交付乙方使用。
另查明，金旺角公司分别于2012年10月16日、2013年8月1日向刘霞出具了四张收据，收取了刘霞在防城港市CBD项目4号地块车位定金5000元，防城港市CBD项目4号地块11-1-1903号房款37692元（第一期房款）、37692元（第二期房款），防城港市CBD项目4号地块11-1-1903号房车位定金15000元。京达来公司分别于2012年10月13日、2014年4月23日向刘霞出具了两张收据，收取了刘霞中介服务费87948元、防城港市CBD海港城4号地块11号楼1单元1903号房三期房款30000元，共计117948元。刘霞于2013年4月28日通过中国工商银行向丰秋红汇款52692元。2014年4月18日，金旺角公司向刘霞发出《关于合作建房缴款告知书》，要求刘霞于收到告知书之日起三日内联系金旺角公司办理缴纳第三期的房款75384元。富乐华公司于2014年12月31日取得位于防城港市行政中心区××花茶大道与××大道交汇处的中央商务区（CBD）北部湾海港城11号楼258套住宅的《商品房预售许可证》（编号：防房预售证字A2014050号）。案涉房屋和车位至今未完工。
一审法院认为，一、关于案涉《合作建房合同书》的效力问题。刘霞与金旺角公司签订的《合作建房合同书》，包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，应认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，富乐华公司于2014年12月31日已经取得该楼房的《商品房预售许可证》，故该《合作建房合同书》合法有效。
二、关于刘霞诉请解除《合作建房合同书》并要求金旺角公司、富乐华公司、京达来公司共同退还购房款及支付逾期交房违约金的问题。虽然刘霞主张其向京达来公司交纳的3万元及向丰秋红汇款的52692元系第三期的房款，但金旺角公司、富乐华公司均否认其收到上述款项，且刘霞也无证据证明京达来公司及丰秋红与金旺角公司、富乐华公司存在委托代理关系，故刘霞的该项主张，不予认可。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因刘霞没有按《合作建房合同书》第七条约定的第三次付款时间去交纳房款，造成了逾期付款，富乐华公司有权拒绝在合同约定的时间交房，可相应延期交房并不承担延期交房的责任，故刘霞诉请解除金旺角公司《合作建房合同书》、并要求金旺角公司、富乐华公司、京达来公司共同退还购房款及支付逾期交房违约金，不予支持。
三、关于刘霞诉求解除《建设车位合同书》及金旺角公司、富乐华公司、京达来公司双倍返还刘霞已交的购车位定金40000元的问题。刘霞与金旺角公司签订的《建设车位合同书》系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人均应依约履行各自的权利义务。刘霞按约定分别支付了第一次、第二次的车位款，履行了合同约定的义务,但金旺角公司及富乐华公司均未按约定时间将车位交付给刘霞使用,已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”的规定，尽管金旺角公司未将车位交付给刘霞，但刘霞也没有提供证据证明其对金旺角公司进行过催告，刘霞现诉请解除与金旺角公司签订的《建设车位合同书》，不符合法定解除的条件，对该诉讼请求及双倍返还车位定金的诉请，不予支持。
四、京达来公司辩称其向刘霞收取的117948元是服务费，但京达来公司并未举证证明其与刘霞之间存在口头或书面中介服务费合同，且其中一张收据为房款30000元，另一张收据虽写明是中介服务费87948元，刘霞对此予以否认，认为是避税款，且该中介服务费明显超高于行业标准，故应视为双方对中介报酬没有约定。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定，现京达来公司也促成了刘霞与金旺角公司签订《合作建房合同书》，酌情认定中介费用为5000元。对于京达来公司多收取的112948元，应退还给刘霞。因刘霞没能提供证据证明金旺角公司、富乐华公司与京达来公司存在代理关系，故刘霞要求金旺角公司、富乐华公司与京达来公司三公司之间互负连带责任，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第四百二十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决：一、京达来公司向刘霞退还购房款30000元和中介服务费82948元；二、驳回刘霞的其他诉讼请求。案件受理费5729元，由刘霞负担3537元，京达来公司负担2192元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为京达来公司是否应向刘霞退还购房款30000元以及中介服务费82948元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，京达来公司无证据证明其与富乐华公司、金旺角公司存在代理关系，富乐华公司、金旺角公司对代理事实亦予以否认。因此，京达来公司无权收取刘霞的30000元第三期房款，对该笔房款应当予以退还。对于中介服务费82948元，京达来公司主张其与刘霞之间成立了居间服务合同，刘霞也为居间服务支付了服务费，但刘霞认为双方不存在居间服务合同关系，所谓的居间服务费实质是购房款。本院认为，京达来公司并无证据证明双方之间确实存在居间服务合同关系，刘霞对此亦不予认可。京达来主张与刘霞成立了居间服务合同，且缴纳的87948元为服务费，本院不予支持。京达来公司因与刘霞不存在居间服务合同，其收取的中介服务费87948元属于不当得利，应当予以退还。但由于本案中，刘霞对一审判决并未上诉，本院对一审判决京达来公司退还刘霞中介服务费82948元予以维持。
综上所述，京达来公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2560元（上诉人南宁市京达来商务有限公司已预交），由上诉人南宁市京达来商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勋
代理审判员 刘帅武
代理审判员 林智明
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 温婷婷
附：本案判决所依据的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。