广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第1397号
上诉人（原审原告）扈华，男。
上诉人（原审原告）深圳市兴柏科技开发有限公司。
法定代表人扈华，该××总经理。
两上诉人共同委托代理人王某，广东××律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人周某，广东××律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）赖伟联，男。
委托代理人罗某，广东××律师事务所律师。
委托代理人柯某，广东××律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）深圳嘉毅龙腾物业管理有限公司阳光海景管理处。
负责人王某某，经理。
被上诉人（原审被告）深圳嘉毅龙腾物业管理有限公司。
法定代表人刘某，该公司董事长。
两被上诉人共同委托代理人韩某，广东××律师事务所律师。
上诉人扈华、深圳市兴柏科技开发有限公司（以下简称兴柏公司）、赖伟联与被上诉人深圳嘉毅龙腾物业管理有限公司阳光海景管理处（以下简称管理处）、深圳嘉毅龙腾物业管理有限公司（以下简称嘉毅龙腾公司）财产损害赔偿纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2010）深南法民一初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年8月9日，扈华与案外人深圳市××实业有限公司（以下简称××公司）签订了一份《深圳市房地产租赁合同书》，约定××公司将位于深圳市南山区××道××苑××栋（A＋B）裙楼第××层共建筑面积602.3平方米的房屋（该房产权利人为深圳发展银行南头支行）出租给扈华作办公使用，租赁期限自2006年11月16日至2011年8月15日止。扈华将上述物业作为办公用地注册成立了兴柏公司，开办了网吧对外营业。
2009年5月25日，深圳发展银行南头支行与赖伟联签订一份《成某某认书》，确认上述涉案房产已转让给赖伟联，并确认涉案房产存有租约，租赁合同在有效期内对赖伟联仍然有效，卖方协助买方与原承租人签订新的租赁合同等。同年8月13日，房产登记在赖伟联名下。此后，扈华与深圳发展银行南头支行签订了《停租申请书》，约定因上述房产已经转让，拟由新业主与承租人重新签订合同，故确认双方停租。后赖伟联与扈华就再签订新的租赁合同未果，双方发生租赁纠纷，赖伟联拒绝将缴纳租金账户告知扈华，而扈华继续向原租金账户交纳租金至同年9月份。2009年10月13日，赖伟联向扈华发出通知，称自即日起其将通知管理处无限期中止对上述房产的水电供应，并立即终止履行租赁合同，要求扈华三日内搬离上述房产。10月15日，赖伟联书面通知管理处停止物业供电，扈华在经营的网吧无法营业。赖伟联为此发出《声明》，表明停止供水、供电的行为系其所为，与管理处无关，由此引起的一切法律后果由其本人承担。11月16日，扈华委托律师向赖伟联发出《律师函》，要求赖伟联继续履行原租赁合同，并立即恢复上述房屋的水电供应。11月24日，扈华起诉，要求确认原租赁合同有效并要求赖伟联、管理处及嘉毅龙腾公司继续履行租赁合同、恢复供电。2010年2月3日，原审法院作出（2010）××民三初字第××号民事判决书，确认扈华与××公司签订的《深圳市房地产租赁合同书》有效，上述物业租给扈华的期限至2011年8月15日止，赖伟联应于判决生效之日起三天内恢复对上述物业房屋的供电。该判决因双方服判而生效。2010年2月5日，赖伟联恢复供电，扈华的网吧于2010年2月8日恢复对外营业。
原审法院于2012年1月29日委托广某长城司法会计某某所对网吧在停电期间的损失进行了司法会计某某，该所于2012年2月7日出具《鉴定书》，认定网吧在2009年7月至9月期间的营业收入总额为297329元，员工工资、办公场所房屋租金、水电费和物业管理费等在上述期间费用总额为160782.2元、营业税金等税费总额为70764.3元。但因兴柏公司财务体系不规范，送检的会计资料不齐全，对兴柏公司在上述期间因停电造成营业损失的金额，不作直接鉴定。
扈华、兴柏公司的一审诉讼请求是：赖伟联、管理处和某某龙腾公司连带赔偿因停电给扈华成的损失294240.96元及利息（依照日损失2536.56元的标准，自2009年10月15日计算至2010年2月8日，利率为银行同类贷款利率）。
原审法院认为，扈华主张本案为租赁合同引起的财产损害赔偿纠纷，赖伟联、嘉毅龙腾公司和管理处均称本案为租赁合同纠纷，而房屋租赁合同纠纷已在（2010）××民三初字第××号案件中作出处理，确认扈华与××公司所签订之租赁合同对赖伟联继续有效且应予履行。本案的法律关系为赖伟联单方强行停电造成扈华经营损失是否应予赔偿之争，并非一事两理，故本案为财产损害赔偿纠纷。赖伟联违法解除与扈华的租赁关系并单方停水停电的过错行为，造成扈华因此遭受财产损失，赖伟联应当予以赔偿。管理处根据赖伟联的授意实施了停水停电行为，虽然赖伟联在《声明》中声明上述侵权行为责任由其自行承担，但其本身存在未尽谨慎注意义务，存有过错，构成了对扈华的侵权，应与其所属的嘉毅龙腾公司与赖伟联共同连带承担赔偿责任，管理处与嘉毅龙腾公司在承担了上述赔偿责任后可另行向赖伟联提出索偿主张。
关于扈华因停电造成的财产损失，由于扈华本身的财务管理制度不足及举证不能，致使鉴定机构不能对网吧在停电期间的损失结果予以鉴定，应承担举证不能的后果。原审法院参考鉴定书中关于扈华网吧在2009年7-9月期间的营业收入情况减去经营成本包某工资、租金及管理费、税费等所得的金额，并结合扈华在这期间确实存在一定的经济损失等不争的事实，酌定为6万元。综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第三款、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赖伟联应于判决生效之日起十日内赔偿扈华、深圳市兴柏科技开发有限公司6万元；二、深圳嘉毅龙腾某某管理有限公司阳光海景某某处与深圳嘉毅龙腾某某管理有限公司对赖伟联的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回扈华和深圳市兴柏科技开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5714元，由扈华、兴柏公司负担4414元，赖伟联、管理处、嘉毅龙腾公司连带负担1300元，并连带负担司法会计某某费20000元。
一审宣判后，上诉人扈华、兴柏公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、在2009年10月15日至2010年2月5日三个多月的时间里，赖伟联停止供水供电的行为导致原本拥有180余台电脑、月营业额达9万余元的网吧无法营业。由于网吧监控设备无法启动，为避免180余台电脑发生被盗、损毁的危险，扈华不得不安排员工两人一班24小时巡查，并不定期安排员工核查，产生了70193.5元的工资损失。即使兴柏公司没有营业，也按照合同约定向赖伟联缴纳了房屋租金52898元，向管理处缴纳了管理费15660元，合计138751.5元。上述款项均属直接损失，应当由赖伟联等赔偿。二、在供水、供电重新恢复后，扈华花了一个星期的时间清理营业场地，检修设备，即便是正常营业，经营收入也大不如前，该间接损失决非6万元可以补足的。据此，上诉人扈华、兴柏公司请求二审法院撤销原审判决第三项，改判赖伟联、管理处和某某龙腾公司连带支付损害赔偿金166461.68元。
上诉人赖伟联亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案争议是由于扈丁在擅自改变房产用途、没有按期缴纳租金等严重违约行为引起，也是由于赖伟联合法行使租赁合同权利所引发的，故本案为租赁合同纠纷。在租赁合同中，双方约定纠纷应向深圳仲裁委员会申请仲裁解决，该协议合法有效，因此法院不应受理本案诉讼。赖伟联在一审庭审前已提交了仲裁协议并据此提出异议，但原审对此不予理睬，是错误的。二、租赁合同第六条约定的涉案房产用途是“办公”，扈华承租后，将涉案房产用于经营“计算机软件开发”的兴柏公司，后未经出租人同意，擅自由公司内部办公场所改为对外经营的商业公共场所即网吧，严重改变了涉案房产的使用性质，加大了涉案房产的安全隐患，构成根本违约。赖伟联于2009年要求解除合同并采取相应措施，属于合法行使合同权利，并无不当。并且，在赖伟联取得房屋产权后，扈华在赖伟联贴出公告或多次上门催收租金的情况下，一直没有缴纳租金，严重违反租赁合同约定。扈华称是赖伟联没有提供租金账户导致其无法支付租金，其主张没有证据支持，扈华也完全可以采取现金交租或提存的方式支付租金。三、原审已经认定对损失结果不能鉴定的原因是扈华的财务管理制度的不足及举证不能，其承担相应的后果。况且商业经营不可能百分百盈利，扈华经营期间也有可能存在亏损的情形。从扈华的纳税资料和水电费票据可以看出，停电之前，亏损的多，停电期间，亏损的少。在亏损情况下，停业反而起到减少亏损的作用，因此，扈华没有任何损失。据此，上诉人赖伟联请求二审法院撤销原审判决，改判驳回扈华、兴柏公司的诉讼请求。
被上诉人嘉毅龙腾公司、管理处答辩称，我方不应承担责任。
本院经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
另查明，1、上诉人扈华与赖伟联二审时确认扈华经营的兴柏公司在房产过户给赖伟联之前就一直经营网吧。2、扈华在一审时提交了银行进展单、客户回单和转账凭证，银行进账单显示兴柏公司于2010年2月5日向管理处转账28736.24元，客户回单和转账凭证显示扈华根据赖伟联的指示，于2010年2月8日向赖某某的账户付款78112元，款项用途注明为房租。3、上诉人扈华提交了2009年10月-2010年2月的工资单，均有其员工签字，合计82187元。扈华主张工资损失为70193.5元。
本院认为：根据已生效的（2010）××民三初字第××号民事判决书，可以确认赖伟联存在对涉案房屋单方停止供水、供电的事实。扈华、兴柏公司在本案中要求赖伟联、管理处和某某龙腾公司承担连带赔偿责任的事实基础，是赖伟联的上述行为侵犯了其经营的网吧的财产权，因此，本案为侵权责任纠纷。赖伟联主张本案为租赁合同纠纷，并以双方已约定仲裁条款为由主张法院不应受理本案，缺乏法律依据，本院不予支持。扈华与赖伟联二审时均确认在涉案房产过户给赖伟联前就一直由扈华经营网吧，由此可知赖伟联在购得涉案房产时，对该房产当时的用途及状态是知晓并不持异议的，现其主张扈华未经其同意擅自变更房产用途，缺乏事实依据，本院不予支持。赖伟联的停水、停电行为导致涉案网吧无法经营并产生收益，其损失是必然存在的，该损失应包某停水停电期间扈华为维系涉案网吧现状而支出的成本及可预期的经营收益。虽然涉案鉴定书对停水、停电期间的经营成本无法直接认定，但已查明了停水停电前三个月的营业收入、经营成本及营业税费等情况，可以作为确定停水停电期间损失的参考。兴柏公司在被停水停电前三个月的营业收入总额为297329元，员工工资、办公场所房屋租金、水电费和物业管理费等费用总额为160782.2元，营业税金等税费总额为70764.3元。可以证实该公司是盈利的，每月盈利额在2万元左右。赖伟联主张兴柏公司一直亏损、停水停电能够使亏损额减小，缺乏事实依据，本院不予支持。扈华一审时提交了银行进展单、客户回单和转账凭证，可以证实其在赖伟联恢复供水供电后，即向管理处及赖伟联支付了停水停电期间的管理费及租金。赖伟联虽不确认收到该款，但不能因此否认扈华主动向其支付租金的意愿，根据上述证据，扈华已经支付了管理费28736.24元和房租78112元，同时，扈华提交了在停水停电期间员工签字确认的工资单合计82187元，其主张工资损失为70193.5元，系其自行处分权利，本院予以确认。根据上述证据及实际情况，并参考停水停电前三个月的平均盈利额，本院酌定兴柏公司在停水停电期间的损失为15万元，赖伟联、嘉毅龙腾公司和管理处应当对此予以赔偿。原审酌定损失为6万元过低，且事实依据不足，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2010）深南法民一初字第495号民事判决第二、三项；
二、变更深圳市南山区人民法院（2010）深南法民一初字第495号民事判决第一项为：上诉人赖伟联于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人扈华、深圳市兴柏科技开发有限公司财产损失15万元；
三、被上诉人深圳市深圳嘉毅龙腾物业管理有限公司阳光海景管理处与深圳嘉毅龙腾物业管理有限公司对上诉人赖伟联的上述还款义务承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人扈华、深圳市兴柏科技开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5714元，由扈华、兴柏公司共同负担2286元，赖伟联、管理处、嘉毅龙腾公司连带负担3428元、司法会计鉴定费20000元；二审案件受理费9343元，由扈华和兴柏公司共同负担2629元，赖伟联、嘉毅龙腾公司和管理处连带负担6714元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
审 判 员 刘付伟贤
代理审判员 陈 云 峰
二〇一三年九月五日
书 记 员 胡 旬 子