陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕04刑终192号
原公诉机关咸阳市三原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷安平，男,1975年7月14日出生于陕西省三原县,汉族,小学文化,农民，住三原县。2017年5月22日因涉嫌犯运输毒品罪被三原县公安局刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于三原县看守所。
辩护人王红刚，陕西白鹿原律师事务所律师。
陕西省三原县人民法院审理陕西省三原县人民检察院指控原审被告人谷安平犯运输毒品罪一案，于二O一七年九月二十日作出（2017）陕0422刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人谷安平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年5月22日上午,被告人谷安平与朱某(另案处理)一同在朱某处吸食毒品时,谷安平向朱某催要欠款,朱某表示自已暂时没有钱。朱某便向谷安平提出向其借款用于购买毒品,将毒品卖出后所挣的钱用来归还谷安平的欠款,谷安平表示同意,并当场交给朱某7000元现金。后谷安平又帮助朱某从信合取款机取款1100元,两人一同乘坐陕Ｄ×××××号出租车前往西安,车行至西安市五味十字附近一小区时,朱某、谷安平二人下车,谷安平在小区门口等候,由朱琰以9500元的价钱从该小区内一彝族男子处购买毒品海洛因两包,两人又乘坐陕Ｄ×××××出租车返回三原。途中朱某将其中一大包毒品交给谷安平,谷安平将毒品装在自已左边裤子口袋内,待出租车行至西铜高速三原枣阳出口处时被三原县公安局民警抓获。从朱某乘坐的出租车副驾驶脚垫上查获一小包毒品疑似物,经称重4.01克,从谷安平的左边裤子口袋内查获一大包毒品疑似物,经称重10克。经鉴定,从朱某、谷安平处查获的毒品疑似物中均检出海洛因。
原审判决依据能证明上述事实的受案登记表、立案决定书、户籍证明、现场检测报告书、毒品收据、账户明细查询、行政处罚决定书、现场笔录、辨认笔录及照片、扣押物品清单、毒品检验鉴定报告、物证、证人姚某证言、同案犯朱某证言、被告人谷安平供述等证据，认为被告人谷安平事先和朱某合谋以出售为目的购买毒品,后积极筹备购买毒品的资金，并和朱某一起坐出租车到西安购买毒品，将其中10克毒品装在自己左边裤子口袋内坐出租车回到三原县，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定,构成运输毒品罪。被告人谷安平伙同朱某共同故意犯罪，系共同犯罪，在犯罪中谷安平、朱某共同商议、共同到西安购买毒品带回三原，故二人在犯罪中均起主要作用，但谷安平比朱某的作用较小，是作用较小的主犯，量刑时可酌情从轻处罚。被告人谷安平到案后主动交代自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。关于被告人谷安平辩称其借给朱某的7000元现金，其中4000元属几天前朱某让他转交归还别人的钱一节，因用于购买毒品的资金来源不影响其犯运输毒品罪的成立，故对其辩解不予支持。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人谷安平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元(限判决生效后三个月内缴纳)。二、毒品海洛因14.01克依法予以没收。
上诉人谷安平提出，原审判决认定其归案后有坦白情节，并认定自己在该案中作用较小，依法可从轻处罚，但却先以运输毒品罪定性，后以贩卖毒品罪进行定性，判决明显错误，自己和同案犯的供述从未提过以牟取利益进行贩卖毒品；在本案中仅仅是因欠款把毒品压在上诉人处，故认为原审判决量刑过重，应以从犯对其从轻或减轻处罚。
上诉人谷安平的辩护人提出，1、上诉人无犯罪前科，社会表现一贯良好，且到案后能主动如实供述犯罪事实，有坦白情节。2、本案主犯朱某没有到案，也没有被追究刑事责任，上诉人只是在朱某的指挥下，为能早日拿回朱某所借欠款，帮助朱某运输毒品，应定性为从犯。3、上诉人自己也是吸毒者，其所购毒品中一部分很有可能用于自己吸食。4、上诉人身上只搜出10克海洛因，对从朱某身上搜出的毒品，上诉人不应承担法律责任；5、办案机关未对海洛因的纯度进行司法鉴定，严重影响定罪量刑。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚、正确。有经原审庭审质证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、现场检测报告书、毒品收据、账户明细查询、行政处罚决定书、现场笔录、辨认笔录及照片、扣押物品清单、毒品检验鉴定报告、物证照片、证人姚某证言、同案犯朱某证言、被告人谷安平供述等证据证实。
上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）谷安平与朱某（已死亡）事先预谋购买毒品，后在西安购买毒品海洛因14.01克运回三原县，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定,构成运输毒品罪。同案犯朱某提出购买毒品的犯意，联系毒品上线并直接进行交易，后运输毒品，属共同犯罪的主犯，上诉人谷安平提供大部分毒资款，在购得毒品后对毒品进行运输，二人在犯罪中均起主要作用，均属共同犯罪的主犯，但上诉人谷安平相对作用较小，是作用较小的主犯，且其到案后主动交代自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。关于上诉人谷安平提出原审判决以贩卖毒品罪进行定罪处罚不当的上诉意见，经查，原审判决主文以贩卖毒品罪判处被告人刑罚属适用法律错误，应予改判，故对其该上诉意见予以采纳；关于上诉人谷安平及其辩护人提出上诉人谷安平系从犯的上诉意见及辩护意见，经查，上诉人谷安平在本案中提供大部分毒资款，在购得毒品后对毒品进行运输，行为积极主动，属共同犯罪的主犯，故对上诉人谷安平的该上诉意见及辩护人的该辩护意见不予采纳；关于上诉人谷安平及其辩护人提出上诉人谷安平有坦白情节的上诉意见及辩护意见，经查，原审判决对该从轻情节已经认定，且在法定量刑幅度内对上诉人谷安平从轻处罚，故对上诉人谷安平的该上诉意见及辩护人的该辩护意见不予采纳；关于辩护人提出上诉人无犯罪前科，社会表现一贯良好的辩护意见，经查，上诉人谷安平为吸毒人员，且其因殴打他人被行政处罚，其辩护意见与事实相悖，故其该辩护意见不予采纳；关于辩护人提出从谷安平身上只搜出10克海洛因，对从朱某身上搜出的毒品，上诉人谷安平不知情，不应计入谷安平运输毒品数量的辩护意见，经查，上诉人谷安平、朱某系共同犯罪，事先商议购买运输毒品，购得毒品14克两人均知情，后共同进行运输，谷安平与朱某二人在公安机关的供述相互印证，足以认定，故其该辩护意见不予采纳；关于辩护人提出上诉人自己也是吸毒者，其所购毒品中一部分很有可能用于自己吸食的辩护意见，无事实依据，且与上诉人为获取免费吸食毒品进行运输的供述相悖，故其该辩护意见不予采纳；关于辩护人提出该案未对海洛因的纯度进行鉴定，严重影响定罪量刑的辩护意见，不符合现行法律规定，于法无据，故其该辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，惟适用法律错误，认定罪名有误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持陕西省三原县人民法院（2017）陕0422刑初80号刑事判决第二项，即：毒品海洛因14.01克依法予以没收。
二、撤销陕西省三原县人民法院（2017）陕0422刑初80号刑事判决第一项，即：被告人谷安平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。
三、上诉人（原审被告人）谷安平犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年五月二十二日起至二0二四年五月二十一日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王 兵
审判员 冯 义
审判员 樊国强
二〇一七年十一月九日
书记员 王旭红
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。