河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫13民终368号上诉人（原审被告）:内乡县城关镇七彩广告经营部。负责人：李昆，系该营业部业主。委托诉讼代理人：冯力、师云恺，河南大法律师事务所律师。上诉人（原审被告）:王丹，原内乡县城关镇丹妮美容店经营者，女，住内乡县。委托诉讼代理人：渠海瞻、李雪丽，河南外龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王红晓，男，汉族，生于1979年9月14日，住内乡县。委托诉讼代理人：张泽红，内乡县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）:申波电脑刻绘艺术服务部。上诉人内乡县城关镇七彩广告经营部经营部（以下简称七彩广告经营部）、王丹与被上诉人王红晓、申波电脑刻绘艺术服务部（以下简称申波刻绘）为健康权纠纷一案，不服内乡县人民法院（2016）豫1325民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人七彩广告经营部的委托诉讼代理人冯力，上诉人王丹的委托诉讼代理人渠海瞻，被上诉人王红晓的委托诉讼代理人张泽红均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。七彩广告经营部上诉请求:1、一审认定事实错误，王红晓提交的鉴定书仅是对伤残级别的鉴定，并未对王红晓眼睛损伤是否因本次摔伤形成进行因果关系鉴定，无法证实两者之间存在必然的联系，故一审法院认定王红晓为三级伤残错误。2、上诉人与王红晓之间不存在承揽关系，我方只是介绍王红晓安装，从中未收取任何费用，也不存在选任过失。请求二审法院撤销原判，在查清事实的基础上予以改判或者发还重审，不服金额为80000元。王红晓辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。王丹辩称：原审法院对于赔偿数额的认定不正确，王红晓眼部受损是否因本次事故造成不能确定。王丹上诉请求:1、王红晓对该次事故的发生存在重大过错，应承担不低于80%的责任，一审法院判决其仅承担65%的责任明显不合理。2、上诉人与七彩广告经营部之间订立有承揽合同，上诉人并未参与安装广告实际操作人的选任，也未指示推荐实际操作人，更未对安装进行任何指导工作，在该次事故中不存在过错，不应承担赔偿责任，退一步讲，即使法院上诉人承担赔偿责任，也应当判决上诉人在赔偿部分对七彩广告经营部享有追偿权。3、一审法院在确定王红晓被抚养人生活费计算错误，依法应当予以纠正。请求二审法院撤销原判，在查清事实的基础上予以改判或者发还重审。王红晓辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。七彩广告经营部辩称：答辩人对于上诉人诉称王红晓应承担不低于80%的责任是认同的，但我方营业范围只是设计制作，没有安装一项，王丹存在选任过失，不存在追偿权。王红晓向一审法院起诉请求：请求法院依法判令三被告赔偿原告医疗费等相关损失共计20万元。一审法院认定事实：2015年7月，王丹的丈夫吴选印与七彩广告经营部经营者李昆签订广告牌加工承揽合同，约定“……将广告牌的制作、安装、运输、保修项目全部发包给乙方（本案被告七彩广告经营部经营者李昆），由乙方包工包料制作并承担广告牌的制作、运输、安装等一切费用。该广告牌经验收合格后，甲方一次性支付乙方现金1660元……3、在本广告的制作、设置安装过程中，如造成第三人的人身或财产损害，均与甲方无关。甲方不承担经济、法律等任何责任……”。2015年7月25日，广告牌制作完成以后，王红晓带着自有工具梯子、空气钻、气泵、锤子、起子、钳子等将广告牌载到作业现场并开始安装。作业过程中，王红晓不慎摔下，此时七彩广告经营部经营者李昆和王丹的丈夫吴选印正在屋内谈话，听到响动后出来查看，发现王红晓已从梯子上摔下，其脚穿的拖鞋也掉落在一旁。王红晓先后在内乡县人民医院住院10天，实际发生医疗费22164.15元，新农合实际补助7406元，在南阳市中心医院住院18天，实际发生费用61042.08元，新农合实际补助10164元，在郑州大学第二附属医院住院21天，实际发生费用79753.69元，新农合实际补助15123元，在内乡县中医院住院7天，实际发生费用3490.52元，新农合实际补助857元。经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定，王红晓因本次高坠致双眼损伤4级盲构成三级伤残，腰椎损伤构成十级伤残，胸部损伤构成十级伤残，综合评定误工期420日，护理期420日，营养期180日。七彩广告经营部的经营范围为广告设计、制作。王红晓兄妹三人，父母健在，其父王中法，生于1954年4月5日，其母梁东花，生于1952年12月18日，其女儿王甲斐，生于2015年4月24日。2015年河南省农村居民人均纯收入为10853元，人均年生活消费支出为7887元。一审法院认为：本案存在以下两个争议焦点：一是申波刻绘、七彩广告经营部、王丹是否应为原告损伤承担赔偿责任，二是王红晓与七彩广告经营部是雇佣关系还是加工承揽关系。关于本案法律关系的定性，雇佣关系和承揽关系存在以下特点和区别：雇佣关系是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇佣人在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系具有以下法律特征：一是雇员与雇主之间形成一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务；二是工作技术含量比较低，受雇佣人付出的主要是劳动力；三是雇佣关系的当事人一般以自然人居多，雇员的劳动义务不能转移，必须亲自履行；四是雇佣关系中一般是连续性提供劳务，而非一次性、临时性；五是雇佣关系中，报酬成分也比较单一，仅仅是劳动力的价值；工资的支付一般有相当稳定的周期（如按天或月支付等）；工资额也一般有相当于该行业比较固定的标准。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人在完成工作过程中造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。承揽关系具有以下法律特征：一是承揽关系当事人之间不存在控制、支配的性质，双方地位平等；二是承揽关系以完成一定工作成果为目的，定作人所需要的不是承揽人的劳务本身，而是其劳务的结果，承揽人的劳务必须有一定的物质形态体现；三是承揽关系中承揽人可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成，也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作；四是承揽关系大多数表现为一次性提供工作成果；五是承揽关系中的报酬不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬构成不仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成份。结合以下本案事实：1、七彩广告经营部让王红晓安装广告牌，王红晓叫上兄弟王红敏带上自有工具一同到现场施工；2、安装工作不同于一般的体力劳动，需要相应专业工具，具有一定技术性；3、安装过程中七彩广告经营部并未在现场指挥。从王红晓自带作业工具、工作技术含量较高、安装广告牌期间无人指挥等因素看，王红晓系承揽人，七彩广告经营部系定作人，王红晓与七彩广告经营部的关系应属于加工承揽性质。依照《最高人民法院》第十条之规定，“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案王红晓承揽的安装广告牌的工作要在砖混结构二楼的地方进行，属于高处作业。2010年7月1日起施行的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，高处作业是指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业，在高处作业必须持《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。七彩广告经营部交付王红晓承揽的安装业务属高空危险作业，且在未确定王红晓持有高空特种作业操作资质的情况下，让在高处安装广告牌，存在选任过失，应当对王红晓的摔伤的后果承担相应的赔偿责任。同样，王丹的丈夫吴选印与七彩广告经营部签订加工承揽合同，双方之间的加工承揽法律关系依法成立。在未审查七彩广告经营部经营范围（广告设计、制作）的情况下，约定“……将广告牌的制作、安装、运输、保修项目全部发包给乙方（本案被告七彩广告经营部经营者李昆），由乙方包工包料制作并承担广告牌的制作、运输、安装等一切费用……”，将广告牌的安装交由七彩广告经营部承揽，存在选任过失，应当对王红晓摔伤的后果承担相应的赔偿责任。同时，王红晓本人明知在高处作业存在危险，却不采取相应的安全措施，且在安装过程中脚穿拖鞋，未尽到必要的安全注意义务，直接导致了自身摔伤致残的结果，对自身受损的结果应负主要责任。结合本案事实，王红晓与七彩广告经营部、王丹的责任比例应以65%:25%：10%为宜。王红晓的获赔项目及标准如下：1、医疗费：133448.44元；2、误工费：60元/天×420天=25200元；3、护理费：60元/天×420天=25200元；4、营养费：30元/天×180天=5400元；5、住院伙食补助费：30元/天×56天=1680元；6、交通费：综合酌定为1000元；7、残疾赔偿金：10853元/年×20年×84%=182330.4元；另计入被扶养人生活费：其父王中法：7887元/年×18年×84%÷3人=39750.48元；其母梁东花：7887元/年×16年×84%÷3人=35333.76元；其女儿王甲斐：7887元/年×17年×84%÷2人=56313.18元，故以上三被扶养人的赔偿总额应为131397.42元；8、精神损害抚慰金，考虑王红晓诉求、本案事实及受诉法院所在地平均生活水平等因素，支持10000元。以上1-8项共计515656.26元。结合王红晓、七彩广告经营部、王丹之间的责任划分，七彩广告经营部应当赔偿原告王红晓128914.07元，王丹应当赔偿原告王红晓51565.63元。关于王红晓主张申波刻绘并无介绍资质而将其介绍到七彩广告经营部工作，应当对其损伤结果承担相应赔偿责任的诉讼请求，没有证据支持，缺乏法律及事实依据，不予支持。申波刻绘经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决，1、内乡县城关镇七彩广告经营部经营部于本判决生效后十日内赔偿王红晓各项损失128914.07元（含内乡县城关镇七彩广告经营部经营部垫付的5700元）；2、王丹于本判决生效后十日内赔偿王红晓各项损失51565.63元；3、驳回王红晓的其他诉讼请求。案件受理费4300元，保全费1799元，合计6099元，王红晓负担4099元，内乡县城关镇七彩广告经营部经营部负担1000元，王丹负担1000元。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，根据七彩广告经营部与王丹订立的承揽合同显示，七彩广告经营部负有该广告牌的制作、安装、运输等义务，且就广告牌安装而言，王红晓是由七彩广告经营部召集，工作成果向七彩广告经营部交付，另外，七彩广告经营部公司在一审答辩中自认双方之间存在加工承揽关系，故七彩广告经营部认为其仅为介绍人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人王丹对七彩广告经营部公司的经营范围疏于审查，未尽到一个定作人的谨慎注意义务，存在选任过失，原审法院根据各方当事人的过错程度对其事故责任进行了确认，定性准确、责任比例划分适当，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解适用，故对上诉人王丹的该项上诉请求，本院依法不予支持。七彩广告经营部虽认为南阳溯源法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论因欠缺因果关系鉴定，不能作为定案依据使用，但该鉴定结论已对王红晓因本次高坠造成伤残进行了认定，因该鉴定意见书系内乡县人民法院委托鉴定部门作出，且七彩广告经营部并无证据证实鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故对该鉴定意见书证明力应当予以认定，原审法院据此支持王红晓的残疾赔偿金并无不当之处，本院依法予以采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八第二款规定：“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，受害人王红晓的被扶养人为王中法、梁东花、王甲斐三人，而该三人每年的被扶养人生活费累计并未的超出本年度农村居民人均年生活消费支出总额，原审法院对此计算正确，本院予以确认。上诉人王丹如认为自己权益受损可另行主张权利，本院对此不做处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2890元，由上诉人王丹负担1090元，由上诉人内乡县城关镇七彩广告经营部经营部负担1800元。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  牛永权审判员  尹双珊二〇一七年四月七日书记员  尹大中