吉林省长春林区中级法院
民 事 判 决 书
（2016）吉76民终24号
上诉人（原审原告）：张永谦，男，1952年6月11日出生，汉族，无职业，住吉林省抚松县。
被上诉人（原审被告）：崔中华，男，1960年6月16日出生，汉族，个体工商户，住吉林省抚松县。
上诉人张永谦因与被上诉人崔中华建设工程施工合同纠纷一案，原露水河林区基层法院于2003年3月18日作出（2003）露民初字第15号民事判决，张永谦不服该判决提起上诉，原吉林省白山市中级人民法院分院于2003年12月28日作出（2003）白分民三终字第29号民事判决，驳回上诉，维持原判。张永谦不服该终审判决，申请再审。吉林省白山市中级人民法院于2014年11月5日作出（2014）白山分民三监字第1号民事裁定，本案另行组成合议庭再审。吉林省白山市中级人民法院于2015年3月26日作出（2015）白山民二再字第2号民事裁定，撤销原吉林省白山市中级人民法院分院（2003）白分民三终字第29号民事判决及原露水河林区基层法院（2003）露民初字第15号民事判决，发回原露水河林区基层法院重审。抚松林区基层法院于2016年3月4日作出（2015）抚林民再初字第2号民事判决，张永谦不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张永谦上诉请求：撤销原审法院（2015）抚林民再初字第2号民事判决；判令崔中华给付工程欠款139062元及利息，并承担诉讼及律师代理费。事实和理由：1.根据双方在庭审中共同认可的建筑面积1040平方米，每平方米造价109元计算，工程总价款为113360元，扣除崔中华已给付的71492.5元，崔中华应给付工程款41868元。原审判决对该事实未予认定。2.张永谦向原审法院提供的吉林省建筑安装工程费用定额、全国统一建筑装饰工程预算定额、吉林省建筑装饰工程基价表可以证明，铝合金门窗、塑钢门窗、白钢门、白钢楼梯扶手安装、外墙喷刷涂料、电焊等属于建筑装饰工程内容，不包含在土建工程内。崔中华将上述装饰工程直接发包给了第三方，也向第三方支付了工程款。此事实，证人张敏夫、邓茂林的证言可以证明。崔中华对证人的证言无异议。3.张永谦向原审法院提供了施工图纸、合同、合同条件、工程变更通知单可以证明，在施工过程中存在工程增量及窝工，崔中华应向张永谦给付工程增量款及赔偿窝工经济损失。一是根据双方签订的合同第二十五条“设计变更中规定：因变更导致的经济支出和乙方损失由甲方承担，延误的工期顺延。”第十九条“合同价款及调整中规定：⑴甲方代表确认的工程量增减；⑵甲方代表确定的设计变更发生后。甲方代表收到乙方通知后10天内不作答复，视为已经批准。”第二十一条“关于工程量核实确认中规定：甲方代表收到乙方报告后3天未进行计量，从第四天起乙方报告中开列的工程量视为已被确认，作为工程价款支付的依据。”合同补充条款第二条“附属工程另行计算”的规定，应视为甲方崔中华的代表杨德利已经确认基础变更工程量，此部分工程款为22889.9元。二是制作于2004年8月29日的二份技术签证应予采信，此部分工程款为46487元。本案未结案之前，有关案涉工程的任何相关文件都是有效的，也是本案的新证据，原审法院对此应予采信。三是崔中华在诉讼中承认施工初期用的是经常出故障的旧搅拌机，基础由原设计1.8米，增加到最深处6米，基础挖土方中动用的挖掘机的事实。此事实能证明窝工损失的存在，该部分损失的金额为7350元。4.根据前述确认的工程量，张永谦按常规编制的预算书，其中机械使用费（搅拌机、振捣器等）18414.3元，场外运输台班费往返100元，人工费100元（走工资表）；卷扬机架使用费1303.3元，场外运输台班费150元（往返），人工费（组装、拆卸、装车、卸车）400元（走工资表），合计20468元，应予采信。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件的约定期限内予答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有约定的，可认为约定期限均为28天。本案工程在合同里有约定，法律上也有规定，可以视为张永谦诉状中所列各种数据都是有效的，都应该得到支持。
崔中华辩称，一是在施工过程中，张永谦挪用工程款，许多干活的人怕干完活得不到工资，要求由张永谦签字证明，由崔中华直接支付工资。主体楼完工后，张永谦就不到工地，崔中华自己找人干的屋内地砖、楼梯扶手、铝合金门窗、外墙喷涂等，有证人作证，崔中华已多付6万多元。二是施工前双方说明按图施工，总说明27页门窗表是铝合金，在主要材料目录中明确270米的镀锌管用于楼梯扶手的安装，总说明亦明确外墙涂料外墙喷涂等等。三是双方在签订合同时口头约定，已完工程不扣款，自带机械设备。如存在机械费，张永谦应在进场时提出。四是本工程没有附属工程，在施工过程中发生图纸变更，同时还减少了许多工程，张永谦未提出减少工程款，故图纸变更与工程款无关。五是张永谦提供的技术签证系在原一审结束后制作的，因经济技术签证是紧随工程形成，是现场签订，即使杨德利签字，崔中华亦不认可。
张永谦向一审法院起诉请求：判令崔中华给付工程劳务费160937.29元。
一审法院认定事实：2002年6月1日，张永谦与崔中华签订天正综合楼建设工程施工合同。双方约定张永谦以包清工方式每平方米109元承包天正综合楼，工程内容为土建工程、水暖及上、下水工程。张永谦在庭审中认可崔中华已付工程劳务费71492.50元。天正综合楼由邓茂林承包电焊工程，塑钢窗、白钢门、白钢楼梯扶手由张敏夫承包。一审法院认为，张永谦虽不具有承包建筑工程的资质，但崔中华认可并与其签订施工合同，故其对完成的工程任务有权向崔中华主张劳务费用。张永谦应对其主张的事实承担举证责任。张永谦主张基础变更增加了劳务费，但基础变更不属于附属工程，且证人杨德利证实工程增加部分不加钱，减少部分不减钱，故该项主张不成立。2004年8月29日的二份经济技术签证是在2003年12月28日原二审终审后取得，不符合签证要求，不予支持。经鉴定，杨德利在经济技术签证上的签名真实，其鉴定费应由崔中华负担。张永谦主张的窝工损失，因证人不能出庭作证，该书面证言不具有证据效力，不予支持。张永谦主张的提取机械费用，因无其他证据佐证，不予确认。崔中华答辩中要求退回多付工程款63663元，因未提起反诉，本案不予审理，可另案告诉。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：驳回张永谦的诉讼请求。案件受理费4729元，由张永谦负担。鉴定费3200元，由崔中华负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张永谦与崔中华在于2002年6月1日签订的《建设工程施工合同协议条款》及《建筑工程施工合同》中亦约定，工程开工日期为2002年6月1日，竣工日期为2002年9月1日，下雨天影响的工期顺延；崔中华向张永谦提供设计图纸一套，其他由张永谦复印；张永谦按设计图纸保质、保量按期完成工程任务；附属工程另行计算；崔中华驻工地代表为杨德利；工程量以实际完成的建筑面积为准；工程款支付为按进度支付；为保工期，在不超过完成的工程造价的范围内，崔中华要向张永谦及时提供资金；工程竣工后一次性结算；及其他条款。
张永谦在原一审程序中提供的《天正综合楼施工图》总说明的表述分三个部分，其中第二部分表述的是“装饰”，具体内容为：室内地面和楼梯均贴地砖；卫生间、厨房、淋浴间墙面、灶台贴瓷砖；墙面除五层，其他均抹白灰；室外墙面均抹水泥砂浆，并喷涂料；屋面为彩板瓦、木屋架、木檩架；锯沫保温。张永谦提供的设计变更通知单中涉及基础变更通知单共计4张，通知单上注明的制作时间分别为2002年5月25日、2002年5月23日、2002年5月27日、2002年6月16日。
张永谦在诉讼中向法院提供的并要求以此解释合同条款的《建设工程施工合同条件》第三部分关于施工组织设计和工期的规定。第十二条：工期延误。对以下造成竣工日期推迟的延误，经甲方（发包方）代表确认，工期相应顺延。1.工程量变化和设计变更；2.一周内，非乙方（承包方）原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；3.不可抗力；4.合同中约定或甲方代表同意给予顺延的其它情况。乙方在以上情况发生后5天内，就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方代表提出报告，甲方代表在收到报告后5天内予以确认、答复，逾期不予答复，乙方即可视为延期要求已经被确认。非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方承担违约责任。第五部分关于合同价款与支付的规定。第十九条：合同价款及调整。合同价款在协议条款内约定后，任何一方不得擅自改变。协议条款另有约定或发生下列情况之一的可作调整。1.甲方代表确认的工程量增减；2.甲方代表确认的设计变更或工程洽商；3.工程造价管理部门公布的价格调整；4.一周内非乙方原因造成停水、停电、停气累计超过8小时；5.合同约定的其它增减或调整。乙方应在上述情况发生后10天内，将调整的原因、金额以书面形式通知甲方代表，甲方代表批准后通知经办银行和乙方。甲方代表收到乙方通知后10天内不作答复，视为已经批准。第七部分关于设计变更的规定。第二十六条：确定变更价款。发生第二十五条规定的变更后，在双方协商的时间内，乙方按下列方法提出变更价格，报甲方代表批准后调整合同价款和竣工工期：1.合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算、变更合同价款；2.合同中只有类似于变更情况的价格，可以此作为基础确定变更价格，变更合同价款；3.合同中没有类似和适用的价格，由乙方提出适当的变更价格，送甲方代表批准执行。第九部分关于争议、违约和索赔的规定。第三十一条：违约。甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工损失。
在原一审程序第一次庭审调查阶段，崔中华提出地砖、踢脚线、灶台瓷砖粘贴等张永谦负责的劳务未完成时，张永谦承认该劳务在其承包范围内，但以崔中华未找其完成，另找他人完成为由进行抗辩；张永谦认可经其签字发生的劳务费为102564.5元。在原二审程序中，原白山市中级人民法院分院于2003年10月13日委托吉林省白山市司法鉴定中心，对天正综合楼建筑面积及未完工程的清包工价值进行鉴定。该鉴定机构于2003年10月28日作出（2003）白山司法鉴中字第110号司法技术鉴定书，结论为：1.露水河镇天正综合楼包清工的土建工程、水暖、上下水工程（除电气以外工程）的建筑面积为1040平方米；2.因双方当事人无法确认未完工程的有效证据，工程项目、数量及内容，为此无法做出未完工程量的清包工价值鉴定。
其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，第一，张永谦承包工程劳务范围包括天正综合楼图纸所示的装饰工程劳务，因张永谦未完成工程全部劳务，故对其给付剩余合同价款的请求不予支持。张永谦与崔中华在施工合同中明确约定承包方按设计图纸保质、保量按期完成工程任务；在崔中华提供给张永谦的图纸中明确示明了工程的范围；双方约定的承包范围为包清工，未根据图纸所示的工程范围明确区分劳务的内容；约定的合同价格亦为固定价格，即每平方米109元，故图纸所示的装饰工程劳务应在张永谦承包的工程劳务范围内，张永谦应依约履行包括装饰工程劳务的合同义务。张永谦主张按建筑行业的标准和规范，装饰工程不属于土建工程，其未完成的装饰工程劳务不在其承包劳务范围内，崔中华应按约定价格和工程量全额给付劳务费。然而，其该项主张明显与双方对工程劳务范围的明确约定相违背，应当根据双方当事人真实意思表示来确定承包劳务的范围，故其该主张不能成立。张永谦亦主张崔中华将装饰工程发包给第三人完成的事实，能证明装饰工程的劳务不在其承包的劳务范围内。然而，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”的规定，在双方实际履行合同过程中，张永谦以自己的行为明确表示不完成装饰工程的劳务时，发包人崔中华为降低因承包人的违约行为所导致的经济损失，将装饰工程的劳务发包给第三人来完成的行为，不能作为证明张永谦此项主张成立的依据。据此，因双方约定的固定合同价格包括装饰工程劳务的价格，在张永谦明确主张天正综合楼装饰工程劳务不在其承包范围，亦未实际完成装饰工程的劳务；发包方崔中华抗辩张永谦未全部履行合同义务，不同意按合同约定支付剩余价款的情况下，结合双方在实际履行合同过程中支付劳务费的方式和数额，即由张永谦在证明应支付工人劳务费凭据上签字，崔中华据此直接向工人支付劳务费用，累计支付金额达102564.5元，接近双方约定合同价款113360元。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，本院对张永谦提出的给付剩余合同价款的请求不予支持。
第二，对张永谦提出的给付工程增量款及赔偿窝工经济损失的请求不予支持。一是基础变更产生的工程增量款。发包方代表杨德利共向承包方张永谦发出的4张基础变更通知单，其中3张通知单的制作时间是在2002年6月1日之前，即双方签订施工合同之前，由此可以证明，张永谦在与崔中华签订施工合同时是知道工程基础存在变更设计，存在工程量的增减，进而涉及到工程结算价款的增减。然而，双方在合同中并未对此作出特殊的约定，由此可以认定，双方约定的固定价格中包含基础变更设计而产生的工程增量价值。张永谦提出的给付基础变更设计工程增量款的请求，显然是缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二是施工过程中因设计变更产生的工程增量款。尽管在张永谦履行施工合同过程中，发包方代表向其发出设计变更通知单，产生有施工工程的增量或减量，但双方均未在张永谦所主张的合同权利义务内容所规定的时间内向对方发出变更合同价款的“经济技术签证”，即在规定时间内由双方确认增加或减少的工程量，作为工程竣工结算合同价款的依据。张永谦亦已实际完成变更设计工程的劳务，崔中华对此予以接受。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，可以认定双方以实际行为达成因设计变更产生的工程增量和减量相互抵销的协议，张永谦无权再提出要求给付工程增量款。张永谦提供的在原二审终后，由发包方代表杨德利签字的，制作于2004年8月29日的经济技术签证，因其形成时间违反施工合同约定，不具有合法性，本院不予采纳，其不能作为增加合同价款的依据。三是窝工损失。张永谦主张因发包方的原因导致工程未在约定的时间内完工，产生有窝工损失，发包方崔中华应予赔偿。然而，基于张永谦所主张的合同权利义务内容的规定，张永谦在诉讼中不能提供证据证明在发生工期延误的事实后，其按约定向发包方代表提出经济支出的报告，要求发包方代表予以确认的事实。同时，张永谦提供的相关证据表明，对其雇佣的人员按日考勤，并按不定期间发放工资，不能证明其所主张的“窝工”期间，其亦向雇佣人员实际发放了工资。据此，张永谦提出的窝工损失请求缺乏事实依据，本院不予支持。
第三，对张永谦提出的给付机械使用费、运输费、人工费的请求不予支持。“包清工”一般是指承包人只提供工程劳务，不负责工程所需的施工材料。对于施工所需的专业机械设备原则上由发包人提供，亦可由承包人自带。发包人崔中华作为非从事建筑施工行业工作的自然人，不可能拥有或常备建筑所需的专业施工机械。假使崔中华负担提供施工机械设备的合同义务，其必然要借用或租赁他人亦或自行购买机械设备供劳务承包人张永谦使用。为此，为保障机械设备的正常使用和施工合同的顺利履行，双方必然要对机械设备的使用、保管、维护费用负担及损坏赔偿等事项在合同中设定双方的权利义务关系。然而，双方在合同中对此并无约定。在双方签订按固定价格结算劳务费用合同后，张永谦即自带机械设备进行施工，双方未对由此产生的施工机械设备费用计算方式及负担作出进一步的约定。据此，基于双方合同权利义务关系及实际履行合同行为，并根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，双方约定的承包范围“包清工”条款的真实意思表示应当是，发包人崔中华不负担提供施工机械设备的义务，劳务合同价格中包含有张永谦自带施工机械而发生的各项费用。故此，张永谦主张按建设行政主管部门发布的计价方法和标准计提施工机械费用，并要求由崔中华承担该费用的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，张永谦的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4729元，免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 群
审 判 员 蒲 素
代理审判员 李春玲
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 冯 秀