河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第01121号
上诉人（原审原告）：王铁军。
委托代理人：许源，河南问鼎（西峡）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司南阳中心支公司。住所地：河南省南阳市张衡路中段。组织机构代码：78808467-5。
负责人：张成海，任该公司经理。
委托代理人：冯浩然，该公司员工
被上诉人（原审被告）：赵书博。
委托代理人：王毅，西峡县148法律服务所法律工作者。
上诉人王铁军、中国大地财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称大地财险南阳支公司）与被上诉人赵书博机动车交通事故责任纠纷一案，王铁军于2013年10月18日向河南省西峡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令大地财险南阳支公司、赵书博赔偿损失共计340030.07元。原审法院于2014年7月8日作出（2013）西民一初字第471号民事判决。王铁军、赵书博均不服，向本院提起上诉，本院于2014年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭进行了审理。王铁军的委托代理人许源，大地财险南阳支公司的委托代理人冯浩然，赵书博的委托代理人王毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王铁军与陈春成同受豫R461**-豫R86**挂车车主赵书博雇佣。2010年10月15日4时20分，王铁军驾驶该车沿312国道由东向西行驶至1429公里＋900米处，因车辆连续下坡及超载，车辆失控撞在路南侧护栏上，造成王铁军受伤、车辆、路产受损的交通事故。2010年11月22日，蓝田县公安局交巡警大队做出蓝公交认字（2010）949号道路交通事故认定书，认定王铁军驾驶车辆超载及事故前制动系统状况不正常是造成事故的根本原因，也是导致事故的根本过错，认定王铁军负事故全部责任。事故发生后，王铁军被送至蓝田县医院，支出急救费用520元，当日因伤情严重转送至中国人民解放军第四军医大学唐都医院治疗至2010年11月2日，支出医疗费用49310.23元，后转至王铁军居住地河南省内乡县人民医院继续住院治疗至2011年2月23日出院，支出医疗费用27353.49元，2011年2月23日王铁军出院诊断证明书载明：⑴乙状结肠破裂修补术后（乙状结肠造瘘术后）；⑵腹膜后血肿；⑶膀胱血肿；⑷骨盆骨折；⑸双侧第5、6、7肋骨骨折；⑹腰5左侧横突骨折；⑺左侧髋骨翼骨折；⑻右侧耻骨上下肢骨折；⑼左侧髋臼线性骨折；⑽左臀部褥疮；⑾肺部感染；⑿全身多处软组织损伤，半年后行二次手术（乙状结肠直肠吻合术）。2012年4月27日王铁军对前期合理费用第一次向原审法院提起诉讼，要求大地财险南阳支公司、赵书博赔偿合理损失217733.49元【1、医疗费84837.99元；2、住院伙食费3840元（30元×128天）；3、营养费1800（10元×180天）元；4、二次手术费30000元；5、误工费21337.6（5000元／月÷30天×128天）元；6、护理费11171.84（43.64元×128天×2人））元；7、残疾赔偿金75121.56元（［（5523.73元／年×20年×60%）＋被扶养人生活费（3682.21元／年×8年×60%÷2人）］）；8、精神抚慰金30000元；9鉴定费1400元；10、交通费3005元；11、复印费219元，扣除赵书博已付46000元，应赔偿217733.49元】。2012年11月26日，原审法院作出（2012）西民一初字第157号民事判决，根据王铁军受伤原因鉴定意见书，认定发生交通事故时王铁军身体脱离驾驶室，除被事故车辆或所载货物挤压形成损伤外，不可能有其他重物挤压其身体造成损伤，王铁军的身份由车上人员转变为事故车辆的“第三者”。判决大地财险南阳支公司在事故车辆投保的强制险和第三者责任险范围内替代车主赔偿王铁军136700.22元【医疗费77183.72元、误工费10219.66元、护理费11171.84元、营养费1280元、伙食补助费3840元、交通费3005元、二次手术费30000元】，赔偿王铁军支出河南国信司法鉴定中心收取的鉴定费7500元，共计144200.22元。大地财险南阳支公司不服该判决上诉于本院，2013年4月25日本院作出（2013）南民三终字第00191号民事判决，驳回了大地财险南阳支公司的上诉、维持原判。后大地财险南阳支公司对应当履行的赔偿款项已经实际履行完毕。在第一次诉讼中，因王铁军仍需治疗，对赵书博先行垫付王铁军的46000元医疗费用未予扣除，待王铁军治疗终结另行诉讼时再予处理。王铁军第一次向原审法院提起诉讼后，因需继续治疗，于2012年11月16日至2012年12月5日在南阳市第一人民医院住院治疗，住院19天，花费医疗费17513.33元，院外用药1163元。2013年7月4日至2013年7月27日王铁军又在南阳市第一人民医院住院治疗，住院23天，花费医疗费36393.96元。王铁军两次住院共计花费医疗费53907.29元，住院42天。王铁军在住院期间医院诊断证明载明需要护理2人。2013年10月9日南阳峡光法医临床司法鉴定所对王铁军的伤残情况作出评定，王铁军腹部损伤、肠粘连等遗留肠道消化吸收功能受限属八级残。大地财险南阳支公司对王铁军提交的鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定。经原审法院委托，2013年12月10日南阳溯源法医临床司法鉴定所对王铁军的伤残情况重新作出评定，王铁军因交通事故受伤，其损伤程度属八级伤残。另查：1.王铁军与其妻2008年到江帆开办的内乡县桂花香热干面店从事劳务，月工资1000元左右。2010年3月至事故发生时王铁军一直为赵书博开车从事交通运输。王铁军一家自2007年10月至今一直在内乡县城关镇县衙路中段农机局西侧周明华家租房居住。2.豫R461**—豫R86**挂，主、挂车以赵书博名义在大地财险南阳支公司分别投保交强险、第三者责任险300000元各1份，主车另入有驾驶员车上人员险和乘客车上人员险各50000元。王铁军驾驶证档案编号为412926196512230319，准驾车型为A2。3.事故发生后，赵书博为王铁军垫付费用46000元，后又垫付8000元，共计54000元。4.河南省2013年城镇居民人均可支配收入22398.03元／年，河南省2012年农村居民人均年消费支出5627.73元／年，河南省2010年交通运输业平均工资29142元／年（79.84元／天）。上述事实有双方当事人当庭陈述、事故认定书、南阳市第一人民医院诊断证明书、收费票据、住院费票据、病历、出院证、南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定意见书、（2012）西民一初字第157号民事判决书、（2013）南民三终字第00191号民事判决书等证据在卷为证。
原审法院认为：王铁军发生交通事故的事实及责任已经交警部门认定。两级法院的生效民事判决也对王铁军发生交通事故的事实予以确认，并认定发生交通事故时王铁军的身份由车上人员转化为事故车辆的“第三者”。大地财险南阳支公司在事故车辆投保的交强险和第三者责任险范围内替代车主赔偿了王铁军第一次起诉时诉请的合理损失144200.22元。在本次诉讼中王铁军的合理损失应当由大地财险南阳支公司在事故车辆投保的强制险和商业三者险范围内继续赔偿。关于王铁军诉请的损失：护理费5628元（67元／天×19天×2人＋67元／天×23天×2人）、住院伙食费1260元（30元／天×42天）、营养费420元（10元／天×42天）、交通费337元、鉴定费800元，均符合法律规定本原审法院以确认。王铁军诉请的后期医疗费53907.29元，大地财险南阳支公司认为应当扣除王铁军在第一次起诉时法院已经支持的后期医疗费30000元，剩余23907.29元予以赔偿，但应扣除非医保用药。原审法院认为大地财险南阳支公司主张应扣除先前支持的30000元医疗费后再予赔偿的理由，属于权利处分，且不违反法律规定，原审法院予以准许，但要求扣除非医保用药的辩解理由与客观事实不符，王铁军支付的后期医疗费均系因治疗需要而支付的必要的合理的费用，依法应当由大地财险南阳支公司承担。故王铁军本次诉请的医疗费应为23907.29元。关于误工费，王铁军于2010年10月15日发生交通事故，至2013年7月27日先后几次住院治疗。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人因伤致残，在伤残等级确定后，伤残赔偿金项目便是对受害人因伤致收入减少的补偿，因此误工费应计算至评残之日。定残应当在王铁军基本病情稳定后及时鉴定，确定伤残等级。本案中，王铁军在受伤后将近三年期满才进行鉴定，属于严重延误，对其扩大的误工费不应确定为其合理损失。本案中，原审法院酌定王铁军进行鉴定的合理期间为一年。其误工费的赔偿标准应当按照第一次起诉时原审法院确定的赔偿标准79.84元／天计算，计算天数也应当扣除第一次起诉时已经计算的128天。故王铁军的误工费应为18922.08元【79.84元／天×（365天-128天）】。关于王铁军诉请的残疾赔偿金，王铁军2008年到江帆开办的内乡县桂花香热干面店从事劳务，月工资1000元左右。2010年3月至事故发生时王铁军一直为赵书博开车从事交通运输。王铁军一家自2007年10月至今一直在内乡县城关镇县衙路中段农机局西侧周明华家租房居住，其收入来源及消费支出均在城镇，残疾赔偿金的赔偿标准应当按照2013年河南省城镇居民人均纯收入22398.03元／年计算。故残疾赔偿金138917.1元［（22398.03元／年×20年×30%）＋被扶养人生活费（5032.14元／年×6年×30%÷2）］符合法律规定，原审法院予以确认。关于精神抚慰金，王铁军在本次事故中受伤虽系单方事故，但车辆超载及车辆制动系统失灵是发生事故的主要原因，赵书博作为接受劳务一方应当对车辆的安全负有监管责任，本次事故中，赵书博未对车辆尽到安全监管义务对事故的发生具有过错。王铁军因交通事故受伤并致残主张精神抚慰金应当支持，其诉请的精神抚慰金数额10000元，应予确认。综上，原审法院确认王铁军在本案中诉请的合理损失为200191.47元【护理费5628元、住院伙食费1260元、营养费420元、交通费337元、鉴定费800元、医疗费应为23907.29元、误工费18922.08元、残疾赔偿金138917.1元，精神损害赔偿金10000元】。原审法院确定的王铁军的合理损失中除鉴定费800元外，其他损失均在事故车辆主、挂车投保的两份交强险及第三者责任险限额范围内，大地财险南阳支公司应当对原审法院确定的王铁军的合理损失承担赔偿责任。大地财险南阳支公司提出根据保险合同约定超载现象导致发生事故应当免赔10%的辩解理由，未向原审法院提交相关证据，故原审法院不予采纳。赵书博先行垫付的54000元费用扣除赵书博应当承担的鉴定费800元后，剩余53200元在王铁军获取保险赔偿款同时退还赵书博。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、中国大地财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后二十日内赔偿王铁军199391.47元。二、王铁军在获取上述保险赔偿款同时退还赵书博53200元。三、驳回王铁军的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，由王铁军负担1400元、赵书博负担5000元。
王铁军上诉称：原审判决认定王铁军的误工费为18922.08元，认定事实不清，依据不明确。根据最高院的司法解释，受害人因伤残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天，王铁军的误工时间为1043天。原审判决认定赵书博为王铁军垫付54000元，实际仅垫付14000元。故请求撤销原审判决，改判：1、大地财险南阳支公司承担王铁军误工费126933.1元；2、王铁军在赔偿款中退还赵书博13200元。
大地财险南阳支公司上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。王铁军系肇事车辆的驾驶员，而非第三者，大地财险南阳支公司不能对其承担相应的赔偿责任。如果王铁军的身份发生了转化，则肇事车辆在王铁军受伤时，该车为无人驾驶，该情形属于免除责任的情形，大地财险南阳支公司在交强险范围内只剩下在受害人抢救期间垫付抢救费用的义务，且有向致害人追偿的权利，而致害人则是王铁军。且王铁军所诉明显不是抢救费用，原审判决大地财险南阳支公司承担赔偿责任完全错误。故请求撤销原审判决，依法改判大地财险南阳支公司在驾驶员车上人员责任险内不再承担赔偿责任。上诉费用由王铁军、赵书博承担。
赵书博辩称：王铁军称赵书博垫付1万多元不能成立，生效判决书中已经认定赵书博垫付46000元，在第一次判决中没有扣除，本次判决中判令予以返还符合法律规定。因为王铁军生活困难，赵书博为其垫付了鉴定费，该鉴定费大地财险南阳支公司已经支付给王铁军，故王铁军应当返还赵书博。王铁军事故发生在2010年，没有及时进行伤残评定，原审判决酌定误工时间为1年正确。对于大地财险南阳支公司的上诉请求，生效判决中已经确定王铁军的身份转化为第三人，故大地财险南阳支公司的上诉理由不能成立。故请求驳回上诉，维持原判。
大地财险南阳支公司辩称：原审判决对误工费的判决恰当，误工时间裁量适当。对于垫付费用，大地财险南阳支公司没有参与。
王铁军辩称：大地财险南阳支公司的上诉理由不能成立，生效判决已经认定。
赵书博在二审中提交了一份证据：2012年8月9日收条一份，内容为：今收到赵书博预付王铁军赔偿款7500元。收款人：王铁军（刘彬）。证明赵书博为王铁军支付鉴定费7500元。王铁军对上述证据质证如下：条不是王铁军打的，是刘彬打的。本院对上述证据认证如下：刘彬为王铁军一审委托代理人，对该证据本院予以采信。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、发生事故时，王铁军的身份是否由车上人员转化为第三者，大地财险南阳支公司应否在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任；2、原审判决对误工费的认定是否正确；3、原审判决对赵书博垫支款的认定是否正确。
本院经审理除对原审判决查明的赵书博为王铁军垫付费用的数额不予确认外，对原审判决查明的其他事实予以确认。本院另查明：赵书博为王铁军垫付费用46000元后，又垫付鉴定费7500元，共计53500元。
本院认为：关于王铁军在事故发生时身份由车上人员转变为事故车辆“第三者”这一事实已经生效判决所认定，本院对该事实予以确认。对大地财险南阳支公司称如王铁军为车下人员，则事故车辆为无人驾驶的上诉理由本院不予采信。王铁军在受伤后近三年期满才进行鉴定，原审判决对因此扩大的误工费不予支持，并酌定误工时间为一年处理适当，本院予以维持。关于赵书博为王铁军的垫支款问题，生效判决已经确定赵书博先行垫付的医疗费46000元，大地财险南阳支公司赔付给王铁军的7500元鉴定费亦为赵书博垫付，故赵书博共垫付53500元，扣除赵书博应当承担的鉴定费800元，王铁军应当退还赵书博52700元。
综上，原审判决认定部分事实不清，但适用法律正确，上诉人上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西峡县人民法院（2013）西民一初字第471号民事判决第（一）、（三）项；
二、变更西峡县人民法院（2013）西民一初字第471号民事判决第（二）项为：王铁军在获取上述保险赔偿款同时退还赵书博52700元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6400元，由王铁军负担1400元、赵书博负担5000元。王铁军上诉部分二审案件受理费2740元，由王铁军负担；中国大地财产保险股份有限公司南阳中心支公司上诉部分二审案件受理费4300元，由中国大地财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建章
审判员 姜付强
审判员 孙 娟
二〇一四年十一月十二日
书记员 杨松峰