北京市第一中级人民法院执 行 裁 定 书（2016）京01执异155号异议人：北京庄胜房地产开发有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街6号庄胜广场办公楼第一座16楼。法定代表人：周建和，董事长。委托代理人：季向红，山东章泽律师事务所律师。申请执行人：庄胜投资有限公司，住所地13/FBANKOFEASTASIAHARBOURVIEWCENTRE56GLOUCESTERROADWANCHAIHK（香港特别行政区湾仔告士打道56号东亚银行港湾中心13楼）。法定代表人：周建和，董事。被执行人：于学理，男，1959年10月13日出生，住北京市东城区。本院在执行庄胜投资有限公司（以下简称庄胜投资公司）与于学理股权转让纠纷执行回转一案[执行案号：（2016）京01执313号]过程中，于2016年5月30日作出（2016）京01执313号执行裁定。异议人北京庄胜房地产开发有限公司（以下简称北京庄胜公司）针对该执行裁定提出执行异议。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。异议人北京庄胜公司述称：一、（2016）京01执313号执行裁定书违反《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条第一款关于在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判及该司法解释第四十九条�于书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定的规定，执行法官既参与（2012）一中执字第992号协助执行通知书的作出，又参与当事人申请执行回转的审查违反程序，应予回避。二、根据民事诉讼法第四十七条“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次”的规定，北京庄胜公司在向法院申请回避的当天，执行法官就作出（2016）京01执313号执行裁定书，没有给北京庄胜公司关于回避申请的任何答复，剥夺了北京庄胜公司的回避申请权。三、（2016）京01执313号执行裁定书未将北京庄胜公司列为当事人，该裁定遗漏当事人是重大瑕疵。四、送达错误。该裁定列明的当事人是庄胜投资公司，但没有向庄胜投资公司送达裁定书，而是向裁定书上没有被列为当事人的北�庄胜公司送达了该裁定书。因为庄胜投资公司没有收到该裁定无法提出异议，北京庄胜公司没有被列为当事人只能以案外人的身份提出异议。综上，北京庄胜公司请求撤销（2016）京01执313号执行裁定书。于学理不同意北京庄胜公司的异议请求，请求法院驳回北京庄胜公司的异议申请。本院经审理查明：2011年12月20日，本院就于学理与庄胜投资公司、北京庄胜公司股权转让纠纷一案作出（2011）一中民初字第3746号民事判决书，判决：一、庄胜投资公司、北京庄胜公司于本判决生效之日起三十日内共同办理《代理协议》的报批手续，庄胜投资公司、北京庄胜公司逾期不办理报批手续，于学理有权自行申请办理报批。二、驳回于学理的其他诉讼请求。三、驳回庄胜投资公司的反诉请求。庄胜投资公司、北京庄胜公司不服该判决，提出上诉。2012年8月10日，北京市高级人民法院作出（2012）高民终字第840号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2012年9月21日，本院对于学理与庄胜投资公司、北京庄胜公司股权转让纠纷一案立案执行。执行案号为（2012）一中执字第992号。执行中，本院依据于学理的申请于2012年9月25日作出（2012）一中执字第992号协助执行通知书并送达北京市工商行政管理局，协助事项为：对庄胜投资公司持有北京庄胜公司8.33%（占公司注册资本的5%）的股权予以冻结。2012年10月15日，本院向北京市商务委员会（以下简称北京市商委）送达（2012）一中执字第992号协助执行通知书，协助事项为：因庄胜投资公司、北京庄胜公司于判决所确定的期限内不履行办理报批义务，无法提供相关材料。请协助于学理自行持判决书、《代理协议》、本协助执行通知书办理《代理协议》相关内容的审批手续。2012年12月10日，北京市商委作出京商务资字[2012]929号《北京市商务委员会关于北京庄胜房地产开发有限公司股权转让的批复》（以下简称《批复》），同意于学理按《代理协议》第五项办理相关股权转让事项，庄胜投资公司将其在北京庄胜公司中占有股份的8.33%（占公司注册资本的5%）转让给于学理。请持此批复办理相关手续。2012年12月17日，本院向北京市工商行政管理局送达（2012）一中执字第992号协助执行通知书，协助事项为：一、解除冻结庄胜投资公司持有北京庄胜公司占注册资本240万美元的股权；二、协助于学理办理北京市商委《批复》所批复的事项。2012年12月19日，该案呈报结案。2012年12月21日，北京市工商行政管理局将相应股权转至于学理名下。另查明：庄胜投资公司、北京庄胜公司不服北京市商委作出的《批复》于2013年1月23日向商务部申请行政复议。商务部于2013年4月23日作出商复字[2013]1号行政复议决定书，决定：撤销北京市商委作出的《批复》，并请北京市商委自收到本复议决定之日起30日内，重新作出股权转让审批决定。于学理不服该复议决定，依法向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。北京市第二中级人民法院于2014年11月18日作出（2013）二中行初字第512号行政判决书，判决：驳回于学理的诉讼请求。于学理不服，提出上诉。北京市高级人民法院于2016年3月11日作出（2015）高行终字第722号行政判决书，判决：驳回上诉，维持一审判决。再查明：2016年5月4日，庄胜投资公司向本院提出对（2012）一中执字第992号协助执行通知书执行回转的申请，本院于2016年5月9日予以立案。2016年5月25日，本案执行法官与庄胜投资公司、北京庄胜公司的委托代理人进行谈话，听取了庄胜投资公司申请执行回转的理由和具体请求。2016年5月30日，本院作出（2016）京01执313号执行裁定书。该裁定认为，本院据以执行的（2011）一中民初字第3746号民事判决书已经发生法律效力，而且未被人民法院或者其他有关机关撤销或变更，庄胜投资公司的执行回转申请不符合法律规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条之规定，裁定：驳回庄胜投资公司的执行回转申请。如不服本裁定，当事人可以自本裁定送达之日起十五日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出异议。逾期未提出异议的，本裁定发生法律效力。2016年6月1日,北京庄胜公司以特快专递的方式向本院寄送了落款日期为2016年5月30日的《回避申请书》，以本案存在作出（2012）一中执字第992号协助执行通知书的经办人与承办本案的承办法官为同一人的情形，该情形违反了《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条第一款及第四十九条关于回避的规定为由，申请本案执行法官回避。2016年6月2日，本院签收该邮件。2016年6月6日，北京庄胜公司签收了送本院送达的（2016）京01执313号执行裁定书。本院认为：执行回转是指民事执行案件已部分或全部执行完毕后，据以执行的生效法律文书被撤销或变更的，人民法院按照新的生效法律文书，对已被执行的财产重新采取执行措施，恢复到执行前的状态的制度。本案中，庄胜投资公司申请执行回转的案件的执行依据是（2011）一中民初字第3746号民事判决及（2012）高民终字第840号民事判决，该执行依据并未被人民法院或者其他有关机关撤销或变更，故庄胜投资公司所提执行回转申请不符合相关法律规定。本院（2016）京01执313号执行裁定书据此裁定驳回庄胜投资公司的执行回转申请符合法律规定，裁定结果正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款规定“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”本案中，本院于2016年5月9日对庄胜投资公司提出的执行回转申请立案执行。执行过程中，在执行法官与庄胜投资公司、北京庄胜公司的委托代理人进行谈话，听取该代理人关于申请执行回转的理由和具体请求时，北京庄胜公司并未提出回避的申请，在本院作出（2016）京01�313号执行裁定书前，北京庄胜公司亦未向本院提出过回避申请，而是在执行实施部门对该案作出处理意见后以特快专递的形式提出书面的回避申请，该回避申请提出的期间不符合上述法律规定；北京庄胜公司所依据的《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条第一款系要求审判人员应当在审判程序中就同一案件不同程序中予以回避的规定，而（2012）一中执字第992号执行案件与本案均系执行程序中的执行实施案件，两案申请执行的权利人不同，请求不同，且均属于行使执行实施权的程序，故本案与（2012）一中执字第992号执行案件不存在上述司法解释所述应当回避的法定情形。综上，北京庄胜公司以执行法官应当回避而未回避为由提出撤销（2016）京01执313号执行裁定书的主张于法无据，本院不予支持。北京庄胜公司与庄胜投资公司为两个相互独立的企业法人，北京庄胜公司无权就本案送达行为是否侵害了庄胜投资公司的合法权益提出异议。故北京庄胜公司以此为由，提出撤销（2016）京01执313号执行裁定书的请求，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第一款之规定，裁定如下：驳回北京庄胜房地产开发有限公司提出的执行异议。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交复议申请书，并按其他当事人的人数提交副本，向北京市高级人民法院申请复议。审判长 阎 军审判员 张 悦审判员 冯更新二〇一七年六月十三日书记员 王新子