天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第138号
原公诉机关天津市东丽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨吉林，农民。因本案于2012年11月21日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审。
辩护人韩××，天津辩证律师事务所律师。
原审被告人李××。因本案于2012年11月30日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2013年8月16日被取保候审，2014年2月18日被逮捕。现羁押于天津市东丽区看守所。
天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人杨吉林、李××犯合同诈骗罪一案，于二〇一四年二月十八日作出（2013）丽刑初字第413号刑事判决，被告人李××不服判决，提起上诉。本院于二〇一四年五月二十一日作出（2014）二中刑终字第147号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判决，发回天津市东丽区人民法院重新审判。天津市东丽区人民法院立案受理后，于二〇一五年二月十五日作出（2014）丽刑重字第2号刑事判决。原审被告人杨吉林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一五年五月二十日公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派代理检察员宋建如、书记员王世杰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨吉林及其辩护人韩××、原审被告人李××到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人杨吉林与案外人张××（后以伪造公司印章罪被判刑）于2010年开始合作进行煤炭生意，对外以达拉特旗物华煤炭有限责任公司（以下简称物华公司）的名义签订合同，张××伪造了物华公司包括财务专用章、合同专用章和法定代表人“李二×”等在内的七枚印章。
2011年2月10日，被告人李××代表包头市华运煤化有限责任公司（以下简称华运公司、甲方），被告人杨吉林代表物华公司（乙方）签订《联营协议书》，双方以联营的方式共同经营煤炭业务，约定华运公司（甲方）负责组织货源、协调铁路运输车皮、发运货物和提供专用银行账户，物华公司（乙方）负责组织联营业务所需的全部资金及其调度、发站的接车接货和银行资金入账的管理等工作。后被告人杨吉林与张××以物华公司相关手续在工行呼和浩特光明支行开立账户（账户号06×××37），该账户由被告人杨吉林实际控制。按照双方约定为保证合作期间专款专用，被告人杨吉林与被告人李××以华运公司的户头在中行包头开发区支行开立共管账户（账号15×××73），账号预留华运公司财务章、李××和杨吉林个人名章，账户资金的使用需双方同意，实施账户共管。
2011年4月17日，被告人杨吉林以物华公司的名义与江苏国信公司签订煤炭购销合同，由物华公司提供电煤，年供应100万吨，月供8万吨，京唐港交货平仓价格665元／吨。2011年5月6日，江苏国信汇款200万元至被告人杨吉林管理的工行账户。
2011年5月5日，被告人杨吉林以物华公司的名义与广东国澳公司签订煤炭买卖合同，由物华公司提供电煤，月供5万吨，秦皇岛东站价格为656元／吨。2011年5月9日，广东国澳汇款200万元至被告人杨吉林管理的工行账户。
2011年5月12日，被告人杨吉林将上述款项中300万元汇至与被告人李××共管的华运公司中行账户。同日，被告人杨吉林将另外100万元汇至农行准格尔旗经济开发区支行户名为王生荣的账户（账号62×××18）。2011年5月13日、5月15日，自王生荣该账户分为两笔10万和90万通过卡卡转账转入被告人杨吉林农行账户（账号为62×××16）。
2011年4月，被告人杨吉林、张××经他人介绍与天津耀德公司业务人员贺××相识，后被告人杨吉林带天津耀德公司相关人员前往物华公司煤矿进行考察，但该公司人员未能与物华煤矿人员实际接触。2011年5月10日，被告人杨吉林以物华公司的名义与天津耀德公司签订煤炭购销合同，被告人杨吉林加盖了张××伪造的物华公司的公章。双方约定物华公司为天津耀德公司供应内蒙原煤，年供应100万吨，月供应8万吨。煤炭价格按京唐港到港价格660元／吨，平仓价格680元／吨。合同正式签订需方交600万元合同预付款，做为火运计划费和煤款。2011年5月16日，天津耀德公司通过电汇给物华公司杨吉林管理的工行呼和浩特光明支行账户付款600万元，该款于2011年5月17日转入中行共管账户。款到后，被告人杨吉林未向物华煤矿购买煤炭，被告人李××以华运公司名义办理煤炭铁路运输事宜，并用共管账户资金支付了代办车皮费用及朔州、闫家沟煤矿等处购煤款。
2011年5月底，因天津耀德公司没有收到货物，多次向被告人杨吉林催要，期间被告人李××在内蒙公积坂站与鄂尔多斯威达煤炭有限责任公司法定代表人丁××预定煤炭2万吨，并约定付款后发货。在没有取得上述煤炭所有权的情况下，被告人杨吉林带着天津耀德公司刘××、贺××到公积坂站考察，并告知对方已购买2万吨准备发货。2011年6月2日、3日，天津耀德公司给付华运公司面额分别为300万元、500万元和300万元的银行承兑汇票三张，出票金额共计1100万元，汇票到期日分别为2011年12月2日和2011年12月3日。2011年6月29日开始，在被告人杨吉林的要求下，被告人李××分四次将其中一张300万银行承兑汇票贴现282.6万元，均存入共管账户。
因天津耀德公司要求退款，被告人杨吉林、被告人李××从中行共管账户分别于2011年6月29日退款120万元，2011年7月4日退款80万元，2011年7月26日退款150万元，2011年9月20日退款70万元。四次共退天津耀德现金人民币420万元，退还天津耀德公司承兑汇票两张分别为300万元、500万元。共计退还天津耀德公司1220万元，尚欠余款480万元至今未退还。
另查明，因广东国澳公司、江苏国信公司发现被告人杨吉林未在约定的期限内履行合同，2011年6月10、6月30日，二被告人杨吉林、李××从共管账户内向上述两公司各退款200万元。
再查明，2011年7月6日，被告人杨吉林、李××从中行共管账户提取5万元为张××支付保释金；2011年7月22日被告人杨吉林、李××从中行共管账户提取10万元备用金，用于公司日常开支。
2011年9月25日，天津耀德公司举报被告人杨吉林冒用物华公司的名义进行合同诈骗，天津市公安局东丽分局经侦支队于2011年10月17日立案侦查。2012年11月21日，被告人杨吉林在山西省中医研究院被抓获归案；2012年11月30日，被告人李××在内蒙古包头市被抓获归案。
认定上述事实的证据如下：
一、公诉机关当庭出示和宣读的证据：
案件来源及被告人抓获经过，证实案发情况。
（二）被害人陈述
1、被害人贺××的陈述，证实2011年4月其通过于智永介绍认识天津耀德公司董事长刘××，于智永提出认识物华公司办公室主任孙某可以帮着联系煤炭生意。后刘××委托其以公司名义去找物华公司谈购煤的事宜。其和于智永在包头市物华公司包头销售部见到了孙主任、销售经理杨吉林和股东张××等人。见面后经杨吉林介绍，认识了华运公司法人李××。杨吉林讲物华公司的煤由华运公司负责对外运输，并出示了他们双方的合作协议。其和杨吉林谈了合作购销事宜，杨吉林提出物华公司在内蒙古达旗敖包梁有物华公司的矿，他们的销售部就是销售此矿的煤。大约过了五六天，其又到了包头销售部找杨吉林去物华矿考察，同行的还有中能集团的韩二×、孙主任。其在矿区没见到任何一个负责人，但矿区生产正常，矿区办公楼的牌子写的是物华责任公司，但没进去，到合同签订也没再去。杨吉林谈到煤质时讲，准备出售的煤一部分出自该矿，再有外购一部分煤掺在一起，才能达到5千大卡的热能，所以没有采煤做化验。当时杨吉林给其看了矿区资料的复印件，没有提供资料。根据其和杨吉林的交谈及初步考察的情况，还有中能集团提供的一些他们掌握的情况，大约在2011年4月下旬，其和刘××一起到包头市与杨吉林商谈合同细节，合同由杨吉林起草拟定的，双方进行了修改论证。2011年5月10日，杨吉林到天津来，正式签订合同，杨吉林签字，盖的是物华公司的公章，他讲公司合同印章在京唐港货场没拿来，先盖公章回来再换。天津耀德公司刘××签字，盖的是公司合同专用章。合同一共四份，天津耀德公司留了一份，其余三份杨吉林都拿走了。按合同规定，天津耀德公司在2011年5月16日向杨吉林提供的账户电汇600万元，直到2011年5月底没有见到货，我们多次向杨吉林催要，他说煤已购了2万吨在内蒙公积坂站压着了，没有钱运，要求继续付款。随后其和刘××到公积坂站，货场确实有2万吨煤，杨吉林带来煤场丁老板，说煤从丁老板手里买来，当时丁老板提供一份入库单证明当时公积坂站存在的2.3万吨货是他的。按规定煤的买方付款后卖方开具增值税票后，煤的归属才变。回来后天津耀德公司分三次又给杨吉林送去500万元、300万元、300万元的银行承兑汇票。后来因呼铁局出现问题，造成铁路运输不畅，杨吉林借此机会推拖发货。在此情况下，天津耀德公司让他退货款，杨吉林陆续退款1220万元，其中是退回了800万银行承兑汇票，另300万他们已经贴现，汇回了420万现款，余下的480万元，他说买货了压着了。天津耀德公司要货，他以各种理由不给。后来天津耀德公司又多次去公积坂，但煤还剩下1万多吨了，杨吉林讲他和李××合作因价格问题李××不给运货，也不允许他卖。上述1220万都是从华运公司退给天津耀德公司及现汇，由李××的老婆杨会计办的，杨会计还给其看了在公积坂存的1万吨煤他们买来对方开具的发票，发票上确有华运公司的名字。但此煤是否给天津耀德公司就不清楚了。确切的讲，就是杨吉林和天津耀德公司做的，关于前面所提到的人员与杨吉林之间什么关系，不太清楚。
2、被害人刘××的陈述，证实2011年4月份，其经朋友介绍与贺××相识，贺××介绍说在内蒙古达拉特旗的物华公司有个矿有煤可以做。其委派贺××以天津耀德公司名义去物华公司洽谈此笔业务。贺××去包头回来后说，情况基本属实，和天津耀德公司谈生意的是物华公司的销售经理杨吉林，具体情况需要我去做。2011年5月初我和贺××来到包头，杨吉林在物华公司包头销售部接待我们，我们商谈了一下购销买煤的合同具体细节。我们谈话过程中，过来了个50岁左右的男子，杨吉林介绍说此人名叫李××，是包头市华运公司的法人，杨吉林讲物华公司的煤由华运来运输。杨吉林出示了物华公司、华运公司包括营业执照在内的一切资料手续。合同起草后，我们双方进行了论证及修改，对有些细节需进行再研究，所以没有在包头签。2011年5月10日杨吉林来天津办事，我们对合同进行了最后敲定，正式签订了合同。合同上我和杨吉林签的字，我方盖的是公司合同专用章，杨吉林盖的是物华公司公章，杨讲合同章在货场没有拿来，先盖公章回来再换，一共四份，我们留了一份。煤炭价格是按京唐港一票到港价格660元／吨，平仓价格685元／吨。按照合同规定在2011年5月16日我们向物华公司账号电汇600万元，可是到了5月底未见到货，期间我们向杨吉林催问，他说已经购买了2万吨煤在公积坂压着了，车皮紧张，后来又说装车了，并说车皮已定下来了，我们考虑和他长期做下去，按合同约定，我们又陆续将后续煤款1100万元分三次用银行承兑汇票的方式给了杨吉林，分别是500万元、300万元、300万元。前后付杨吉林1700万元，按合同他应给我们将煤发到京唐港。但到了六七月份货还没有到。这期间我和贺××、杨吉林去了一趟公积坂，当时货场有一堆煤大约2万多吨，杨吉林说是他给我们买的，准备运的，后来迟迟没有发运，并且煤越来越少。在这种情况下，我们要求退款，一共退还1220万元，现在还有480万元未退。我们多次找杨吉林，物华公司包头销售部不存在，包头的办事处也搬了，手机号也换了。华运公司李××讲“我们没有与你们公司有生意，我们不负责任，我们只和杨吉林有业务关系”，所以我们现在谁也找不到，只有报案。
（三）证人证言
1、证人张××的证言，证实2010年其伪造的物华公司财务专用章、合同专用章、法定代表人“李二×”印章等七枚，以物华公司的名义在包头设立办事处。2010年的冬天，杨吉林到的办事处，负责公司的主要业务，其保管物华公司财务专用章（2）一枚，“李二×”一枚，杨吉林保管其余5枚。大约在2011年春节后，因其与物华公司之间的事，不想再以物华公司的名义做了，其告诉杨吉林不要再以物华公司的名义对外做业务，杨吉林说不做了，但他手中的印章没有收回来。天津的业务具体由杨吉林来做，2011年4月下旬，其去天津与一个姓刘的经理和姓贺的相识。后来他们来过包头办事处做生意，是与杨吉林做的，具体情况不清楚。后来到五、六月份中博公司因煤的质量问题在湖北起诉，物华公司到公安机关以“私刻公章罪”报案，在这过程中，其告诉杨吉林物华公司的事，后来他应当知道其手里的章是私刻的。2011年春节后，其不让杨吉林以物华公司名义对外做生意。杨吉林告诉其与天津的生意用的是李××华运公司的名义，合同书其没有见过，做生意的钱也没见过。
2、李二×的证言，证实其是物华公司的法定代表人，物华公司的煤炭销售合同均是由公司总经理薛××代表公司签订。2010年夏天张××联系其说能卖煤，让公司给他提供与别的公司签订煤炭买卖合同所需的证件复印件及委托书，其当时就拒绝了。其告诉他，要是联系上买家，让买家来直接和公司签合同，可以给他挣点中介费，不需要他代表公司和别的公司签合同。其公司的印章均由专人保管，没有给别人借用过。
3、韩三×的证言，证实物华公司没有授权张××刻制公章。
4、齐一×、李三×、任××、杨二×、薛××、吕二×的证言，证实张××私刻公章的情况。
5、田××的证言，证实张××和杨吉林找过其要定物华公司的煤，杨吉林说用信用证订煤，可以抵押融资，也可以结算。后来三人到中国银行朔州支行开的账户，户名是物华公司，账号是13×××83，时间是2011年3月11日，当时用的李二×的法人印章和物华公司印章。后来事情不靠谱，他们就走了。
6、杨三×的证言，证实2002年其到华运公司，是公司股东，李××兼法人代表、总经理。2011年5月初和天津耀德做的生意，当时没有给天津耀德购买煤，公积坂的煤当时与丁××约定如果车皮下来，每月丁××给发2万吨，丁××先给备煤，到需要时付款发煤。天津耀德公司拿来1100万元承兑汇票后，曾给了丁××300万元汇票，因车皮计划没有下来，又从丁××手中要回了汇票。在李××被判刑二审上诉期间，其通过律师向法院提供华运公司购买威达公司煤炭的发票、过磅单，在2011年6月份华运公司与威达公司签署购买煤炭合同，购买鄂尔多斯威达煤炭有限公司2.8万多吨煤，总价1200余万元，由于买这些煤没用天津耀德公司的钱，就没有卖给他们，后来将这些煤卖给土右旗兴和煤炭储运公司了。公司有从威达公司购煤的发票、过磅单以及将煤销售给兴和煤炭储运公司的发票。威达公司的法定代表人是丁××，是伊盟人，在2013年联系过一次，至今没有联系过他，现在打电话他也不接。
7、丁××的证言，证实2011年5月份华运公司李××带着他公司的4个人来买煤，说给天津的客户在公积坂装车站装火车每月3万吨，想从其公司组织货源，双方在2011年6月1日签订了煤炭购买合同。其当时在公积坂煤场为李××储存了3000吨电煤，待车皮到了后再组织上站。签订合同后，李××给了300万元银行承兑汇票作为定金，快过了一个月，李××的火车计划没有下来，其准备卖煤，老李又和其签了一年的合同，后来车皮未申请下来，其就将300万汇票退给老李，合同就废了。
（四）被告人供述
1、被告人杨吉林的供述，证实大约2009年底或2010年初其认识张××，来到张××的物华公司，看到了物华煤炭公司的资料，包括该公司的公章、财务章、法人章共计6、7枚，以后其和张××以物华煤炭公司的名义对外进行业务活动，但一笔业务也没有做成。
2011年3、4月份，其与李××和张××开始合作，因为物华露天煤矿的热量达不到，必须把热量大的煤买来，再和矿上的煤配成客户需要的热量。其和张××的物华煤炭公司没有能力做，只有将生意转给华运公司的李××来做，李××给其和张××的物华公司纯利润是4：6分成，李××拿大头“6”。张××负责物华矿，其负责对外联络客户签订合同，与对方以物华公司的名义签订合同，李××负责合同签订后的执行。对外名义其和张××以物华公司，实际上就是个人行为，李××以华运公司名义。其负责对外联系客户，与对方以物华公司的名义签订合同，对方将货款汇至张××以物华公司名义在呼和浩特市工商银行光明支行开的账户上，然后再将此款转入李××的华运公司在包头市稀土高新开发区中国银行账户上，这个账户是共管账户。合作初，李××提出给其设立一个账户，方便货款进入专款专用，其同意了。2011年3、4月份，以华运公司的名义在包头市开发区设立中行账户，在银行预留了华运公司财务章、李××和其个人名章，起到监督作用。其名章开始在其手中，后来其经常出差，有用钱的时候，不方便支取，所以将人名章留给了李××，全部东西都在杨三×手里。出入账的钱，需经其和李××同意。具体账目都在李××的会计杨三×手中，还有一个出纳负责日常工作。李××自己联系的货款从没有进入此账户，此账户除支付煤款以外，也支付工人工资、租房和正常办公开支。其和张××需要开支，写报告给李××，由他付款。李××需要开支也应有同样的手续支付。大约2011年10月、11月李××告诉其撤户了，具体什么时间撤的户不知道。真正签订合同对方将货款打入物华账户上的就三家公司，分别是江苏省国信能源材料公司、广东国澳能源股份有限公司和天津市耀德贸易有限公司。江苏省国信公司大约是2011年4月签订的合同，2011年5月初对方将货款押金200万元打入呼和浩特市工行物华公司账户，后来合同没有执行，2011年6月底将押金200万元退还。广东国澳公司大约在2011年5月初签订合同，没有过几天对方就将200万元货款押金打入呼市工行物华公司账户，后来合同亦没有执行，2011年6月中旬将押金200万元退还。以上两个200万元打入呼市工行物华公司账户后，其给华运共管账户转过去300万元，另外100万元因为需要购买品质好的煤炭被其打到另外一个煤矿了。后来退还江苏和广东的两个200万元均是中行共管账户退的。另外这时候张××听到他因私刻公章的事公安机关准备抓他，当时其和李××都知道此事，其提出不要找麻烦，现在已经找不到货源，也无法供货，把人家的货款退给他们，后来就退了货款。
2011年5月份，其与天津耀德公司刘总签订了一份《煤炭购销合同》，约定年供煤100万吨，月供8万吨，合同正式签需交600万元合同预付款。后来天津耀德在约定时间内汇款600万元，此款后转入共管中行账户。为组织煤炭其知道李××2011年5月23日购买鄂尔多斯闫家沟煤矿煤炭支出100万元，同日为做车皮计划支付京泰丰公司100万元，后来未成，2011年5月27日此款退回。2011年6月14日支付包头市瑞生商贸公司50万元用于报车皮计划，后来此款没拿回来。关于给天津耀德公司在公积坂准备的煤，李××告诉其是李××买的，当时李××给其拿了增值税发票10万元版的，看票后4、5天，其与李××、杨三×去公积坂看煤，到煤场李××指着两堆煤讲，这就是咱们买的3万吨煤，准备发给天津的。后来其带天津耀德公司刘总和贺××去公积坂看煤，说是给他们准备的。他们回去后就拿过来三张承兑汇票分别是500万、300万、300万，是直接给的李××。后来因为没有搞到车皮，给天津耀德退款1220万元，其中包括500万和300万元汇票各一张，另外一张300万元承兑出现金后，加上其他现金共420万元退给天津耀德，剩余480万没有退。
2、被告人李××的供述，证实大约2009年底左右其认识的杨吉林，是以山西财运通公司的杨总身份认识的，当时没有业务往来。2010年杨吉林以张××是物华煤矿矿长的身份介绍给其认识，后来大约是2011年3月份张××、杨吉林找到其，要以三人个人名义合作，原则上个人揽个人业务，如果需要在一起合作的话，他们以物华公司的名义做，其对外以华运公司的名义做。业务成功后，净利润按每人三分之一分配，三人以个人名义签有协议。准备合作时，杨吉林提出以华运公司的名义给他立个账户，他在外做生意时客户打钱时，他好转入此账户。所以其同意给他单列一个账户，就在中行包头市开发区支行以华运公司的名义开立一个账户，预留了华运公司的财务章，其和杨吉林的个人名章。公司财务章和其名章在公司财务人员手中，杨吉林的个人名章在他手中。此账户由他来支配，其不负责支配。
2011年5月初，杨吉林讲他和天津签了一个合同，因为物华公司不能开具税票，只能找其合作，其公司可以开增值税票。与天津签的合同我没见过，具体内容不清楚。天津耀德的煤款先是打到物华公司在呼市的账上，又转到其开的中行账户上，先期汇了600万元。后来天津耀德的刘总派人给其送来1100万元的承兑汇票后。其向丁××的威达公司押了一张300万元的汇票，在公积坂煤场预定了约2万吨煤，如果一旦有车皮再向人家买，后来车皮计划未成一直没有运成。张××2011年6月份因私刻印章罪被公安局刑拘后判刑，杨吉林让其快给天津退钱，不然有麻烦，退到后来没钱了。退给天津的煤款包括500万和300万汇票各一张，另外一张300万汇票是杨吉林说天津耀德公司让贴现一下，最后贴现282.6万元后，和别的现金共计420万元退给了天津耀德。
与天津没有做成的原因一个是没有车皮，华运公司没有资格申请车皮，只能找中介，2011年5月17日付给一个叫杨介（建）明（包头市鄂东商贸有限公司）的50万元，后来人跑了，其到包头市开发区公安局经侦大队报案，现在还在通缉他。还有杨吉林与天津定的合同价格比市场每吨低20元，赔钱没法干。2011年5月16日通过张××购买达拉特旗鸿泰煤炭经销有限公司100万元的煤碳，提了6车大约9万元的煤后对方就停止供应了，原因是张××给对方介绍业务时涉嫌诈骗，其就报案了，现在没有结果。
2011年5月12日入中行共管账户300万元是杨吉林从呼市物华公司转账过来的。2011年5月23日购买闫家沟鑫东煤炭公司支付了100万元，其联系了买了1000吨，运到货场费用大约43万元，张××与杨吉林找的货场，2011年8月9日退回611315.50元。2011年6月13日支付瑞生商贸车皮计划费50万元，没有办成后对方退款。6月14日支付给杨三×50万元，是汽车运费从矿里拉出来，给杨吉林运的。其买的不少煤杨吉林让发到京唐港，不知道为什么没给天津耀德公司。2011年6月10日支付给广东国澳公司的200万元和2011年7月1日退给江苏国信公司的200万元，是杨吉林做的业务，没有给人家发货，搞不来车皮计划无法发货。2011年7月6日张××被公安机关取保候审，需交保证金5万元，杨吉林让从账上出，当时张××因私刻公章被刑拘。
（五）物证、书证
1、被告人杨吉林、李××身份证明相关材料复印件一份；
2、物华公司主体材料复印件一份；
3、华运公司主体材料复印件一份；
4、2011年2月10日华运公司与物华公司签订的联营协议书一份，双方约定华运公司负责发货场地及货源、铁路产品等组织工作，负责货源的质量、数量的验收和保证并提供公司银行账户，提供专用的银行账号，物华公司负责联营业务所需资金，负责煤炭发货场质量、数量监督工作并负责银行资金支付及入账的监管；
5、物华公司与江苏国信、广东国澳公司签订的煤炭购销合同及相关情况说明；
6、2011年5月12日物华公司转入华运公司中行包头市开发区支行账户300万元汇兑支付来帐凭证复印件一份；
7、2011年5月12日物华公司转入王生荣农行账户100万元工行业务委托书复印件一份；2011年5月13日、2011年5月13日通过卡卡转账王生荣分别转入杨吉林农行账户10万元和90万元银行卡取款凭条复印件各一份。
8、2011年5月10日物华公司与天津耀德公司的煤炭购销合同一份；
9、天津市耀德贸易有限公司主体材料复印件一份；
10、天津耀德公司提供600万元电汇凭证、500万、300万元和300万元银行承兑汇票复印件各一份；
11、2011年5月17日物华公司转入华运公司中行包头市开发区支行账户600万元汇兑支付来帐凭证复印件一份；
12、华运公司在中行包头市开发区支行共管账户银行存款日记账复印件一份；
13、2011年5月16日华运公司支付鸿泰煤炭公司100万元电汇凭证复印件一份；
14、2011年5月16日包头市鄂东商贸有限公司收取华运公司铁路计划费50万元收据及转账支票存根复印件各一份；
15、2011年5月23日华运公司支付闫家沟鑫东煤炭有限公司100万元电汇凭证复印件一份；
16、2011年5月23日华运公司支付包头市京泰丰商贸有限公司100万元计划费转账支票存根复印件一份；
17、张××伪造公司印章罪犯罪材料一组；证明2010年3月张××伙同齐一×、张四×假借物华公司名义在包头设立办事处，张××利用齐一×提供的物华公司营业执照复印件及其他证明文件，伪造了物华公司印章7枚，分别是物华公司公章1枚、财务专用章（2）2枚、合同专用章（2）1枚、合同专用章1枚，法定代表人李二×印章2枚。2011年4月30日张××以物华公司的名义利用上述印章与湖北鄂州中博经济贸易有限公司签订煤炭买卖合同，因发生经济纠纷，物华公司账户存款1260万元被湖北省鄂州市中级人民法院冻结。2011年6月22日物华公司报案，张××被刑事拘留，7月16日被取保候审，2011年11月29日张××因犯伪造公司印章罪，被判处有期徒刑二年；
18、2011年6月1日李××、杨吉林和张××合作协议书一份，约定三方共同使用物华公司名义进行经营，财物人员及其他工作人员统一调动管理，经营期间款项进入公司指定账户，统一管理；
19、2011年6月1日华运公司与威达公司签订的煤炭购销合同一份；
20、2011年6月28日华运公司与威达公司签订的煤炭购销合同一份；
21、天津耀德公司提供2011年6月29日华运公司退款120万元、2011年7月4日退款80万元、2011年7月26日退款150万元、2011年9月20日退款70万元的银行支付专用凭证复印件各一份；
22、华运公司退江苏国信公司、广东国澳公司各200万元相关材料一组；
23、中国银行包头市开发区支行就华运公司（共管账户15×××73）自2011年4月11日至2011年10月17日账户交易明细清单一份；
24、中国银行包头市开发区支行就华运公司（共管账户15×××73）自2011年5月4日至2011年10月17日账户交易明细清单一份；
25、华运公司与鄂尔多斯威达煤炭公司煤炭购销合同相关资料一组；
（六）鉴定意见
杨吉林与天津耀德公司签订煤炭销售合同使用的物华公司公章系伪造。
二、被告人杨吉林提供了嘉华物流园区专用线货位租赁和物流作业服务合同、以物华公司及华运公司名义出具的委托书三份、销售合同等。
三、被告人李××的辩护人提供了以下证据：
1、2011年2月10日李××代表华运公司（甲方）、杨吉林代表物华公司（乙方）签订《联营协议书》复印件一份，证明华运公司与物华公司以联营方式，共同经营煤炭业务；乙方筹资，甲方购货。
2、2011年6月1日李××、杨吉林和张××签订《合作协议书》复印件一份，证明三方自2011年5月31日起，开始为期一年的业务合作关系；对外使用华运公司名义开展业务，2011年6月之前的事各自单独处理。
3、2011年6月1日华运公司与威达公司签订《煤炭购销合同》复印件一份，证明李××以华运公司名义，向威达公司购煤，积极组织货源。
4、华运公司过磅单复印件765张，证明华运公司在2011年6月3日至2011年6月27日期间陆续购入威达公司煤炭28659.52吨。
5、2011年6月29日威达公司向华运公司开具《增值税发票》复印件109张，证明威达公司就交付给华运公司的28659.52吨煤炭出具增值税发票。
6、《付款凭证》复印件5份，证明2011年8月4日至8月25日期间，华运公司分五次向威达公司就购买其28659.52吨煤炭付款1250万元。
7、2011年6月28日华运公司与威达公司签订《煤炭购销合同》复印件一份，合同期限一年，证明李××以华运公司的名义与供方签订长期购销合同，以保障货源的长期稳定。
8、2012年4月10日华运公司报案材料复印件一份，证明因购买煤炭被达旗鸿泰煤炭经销有限公司诈骗，李××主动挽回损失。
9、2012年6月6日华运公司报案材料复印件一份，证明华运公司因找陈介明（包头市鄂东商贸有限责任公司）代办铁路运输车皮被诈骗，李××主动设法挽回损失。
经原审法院当庭质证，公诉机关当庭提供的证据及被告人李××之辩护人提供的证据、被告人杨吉林提供的嘉华物流园区专用货位租赁和物流作业服务合同来源合法，内容客观真实，能够形成证据链，证明本案相关事实，予以确认；被告人杨吉林提供的合作协议和物华公司出具的委托书，上述证据材料加盖的物华公司的印章虽系张××伪造，但被告人杨吉林当时并不知道系伪造的印章，对该证据的客观真实性予以确认，但不足以实现被告人杨吉林的证明目的；被告人杨吉林提供的加盖华运公司印鉴的授权委托书及购销合同，均与本案事实不具关联性，且被告人杨吉林亦在庭审中供述，购销合同上所加盖的华运公司印章系其私自加盖，因而上述委托书及合同不能作为本案的证据。
原审法院认定被告人杨吉林在他人明确告知其不能以物华公司的名义对外经营业务后，仍以物华公司名义与他人签订煤炭买卖合同，在取得天津耀德公司预付货款600万元后，并未按照其与天津耀德公司约定到物华煤矿组织货物，又在未实际组织成货源的情况下，谎称已经购买到煤炭，博得被害人信任，进而造成天津耀德公司误认为其具有履行合同能力的错误认识，继续以银行承兑汇票的方式支付了货款1100万元，而被告人杨吉林在明知已经不能履行合同的情况下，对于此款除用于归还其此前未能履行的其他合同的货款外，将其中的300万元贴现并继续使用。在给天津耀德公司造成480万元的损失后，离开原处逃匿，致使被害人与其无法取得联系，其主观上具备非法占有的故意，客观上实施了非法占有的行为，其行为已经构成合同诈骗罪，且系数额特别巨大，应予惩处。被告人李××在被告人杨吉林谎称为物华公司代理人与其签订联营协议时，并不知晓被告人杨吉林的真实身份。在被告人杨吉林将与他人签订合同取得的款项存入共管账户后，被告人李××为履行合同进行了积极的努力，虽由于货款被骗及组织车皮未成等情况造成合同未能履行，但此时被告人李××并不具备非法占有的故意，亦未与被告人杨吉林形成共同的犯罪故意。但是，在被告人杨吉林已经明确与天津耀德的合同不能履行，应当退款并在2011年6月29日从共管账户内退还天津耀德公司第一笔120万元货款后，此时被告人李××即应明知该合同不再履行，故对其共管账户中留有的天津耀德公司的货款除退还外，不能再擅自动用。然而被告人李××在明知张××因私刻物华公司的印章被取保候审需要支付保证金时，2011年7月6日仍同意被告人杨吉林从共管账户中以天津耀德公司的货款支付该笔保释金5万元；而后又于2011年7月22日与被告人杨吉林共同从共管账户中天津耀德公司的预付款中提取的备用金10万元用于华运公司日常开支。上述行为足以表明此时被告人李××已与被告人杨吉林形成了共同的非法占有故意，并一同实施了将天津耀德公司的预付款用于其他业务经营使用的行为，此行为亦构成合同诈骗罪。但被告人李××应仅对该15万元承担刑事责任，其犯罪数额属较大。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨吉林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元。被告人李××犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。上述罚金于判决书生效后十日内交本院。二、责令被告人杨吉林退赔天津市耀德贸易有限公司人民币480万元。被告人李××对其中15万元与被告人杨吉林共同退赔。
原审被告人杨吉林不服原审判决，以其行为不构成犯罪为由，提出上诉。
上诉人杨吉林的辩护人认为杨吉林的行为不构成合同诈骗罪。理由：1、杨吉林主观上没有占有他人财产的故意。张××私刻、伪造物华公司的财务专用章、合同专用章、法定代表人李二×的人名章等，但杨吉林对此毫不知情，该事实直到2011年6月张××被公安机关抓捕后才知晓。2、没有完成对被害人的供货，是客观原因造成的。3、杨吉林在全部活动中，除经批准支取必要的差旅费、购置机械费外，自己没有私自占有天津耀德的一分货款，其行为完成是按照《联营协议》及三方协议中资金管理进行的。4、在2011年6月底杨吉林得知张××因私刻公章的事后，马上督促李××抓紧时间退回货款。5、对天津耀德公司的货款没有全部退还，差额480万元，通过华运公司账目证实，480万元的支出是为了履行合同的支出，不属于个人非法占有。6、被告人除没有占有天津耀德的钱款外，至今，在京唐港仍然存放着李××的华运公司运到的全部煤炭400余吨，以及购置的机械设备，这些均为履行合同所需。
上诉人杨吉林的辩护人当庭提交天津耀德公司企业法人营业执照、开户许可证、煤炭经营资格证、税务登记证、组织机构代码证、法人授权委托书二份，证实天津耀德公司于2012年3月8日后仍委托上诉人杨吉林代表其公司签订煤炭购销合同，欲证明杨吉林没有诈骗天津耀德公司的行为。
天津市人民检察院第二分院意见：上诉人杨吉林的辩护人当庭提交的证据与本案不具有关联性。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，且经公开质证，本院予以确认。上诉人杨吉林的辩护人当庭提交的证据，与本案不具有关联性，本院不予确认。
本院认为，上诉人杨吉林冒用物华公司名义与天津耀德公司签订合同，在履行合同过程中，采取欺骗手段，骗取其财物，致使天津耀德公司给付的货款遭受巨大损失，其行为已构成合同诈骗罪，且系数额特别巨大；原审被告人李××知道杨吉林系利用欺骗手段与天津耀德公司签订合同后，在不具备履行合同能力的情况下，仍与杨吉林共同实施非法占有天津耀德公司货款的行为，构成合同诈骗罪，数额较大。二人上述行为均应依法予以惩处。关于上诉人杨吉林及其辩护人所提杨吉林不构成犯罪的上诉理由，经查，张××曾于2011年春节后告知杨吉林不能再以物华公司名义对外做生意，但其后杨吉林与天津耀德公司人员接洽业务仍以物华公司名义，综合杨吉林接洽业务的过程，以及其接待天津耀德公司人员在包头现场考察矿区种种避重就轻的行为，可以认定杨吉林在此过程中存在虚构事实、隐瞒真相的行为。其所辩称2011年6月底方得知张××私刻公章自己不存在诈骗故意一说，无证据支持，不予采信。此后，杨吉林虽有利用天津耀德公司给付货款寻找货源等实际经营行为，具有履行合同意图，实无能力，随后其非法占有、处分天津耀德公司钱款，致天津耀德公司遭受巨大损失，后逃匿，上诉人杨吉林的行为构成合同诈骗。其所称无法履约系客观原因导致、处分部分贷款系履约正常支出等辩解，无事实依据，不足以支撑其不构成犯罪的主张，本院不予采纳。综上，上诉人杨吉林的上诉理由及其辩护人的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予支持。天津市人民检察院第二分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 冰
代理审判员 张玉军
代理审判员 张 帆
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 贺 柯
速 录 员 钟 中