江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宜中民一终字第345号上诉人（原审原告）：鲍某1，男，1949年4月20日出生，汉族，务农，万载县人，住万载县，系鲍某之父。上诉人（原审原告）：吴某1，女，1952年8月23日出生，汉族，务农，万载县人，住址同上，系鲍某之母。上诉人（原审原告）：张某1，女，1979年11月21日出生，汉族，无业，万载县人，住址同上，系鲍某之妻。上诉人（原审原告）：鲍某4，男，2003年5月15日出生，汉族，万载县人，住址同上，系鲍某之子。上诉人（原审原告）：鲍某2，男，2006年1月16日出生，汉族，万载县人，住址同上，系鲍某之子。上述两上诉人法定代理人：张某1，女，1979年11月21日出生，汉族，无业，万载县人，住址同上，系两原告之母。上述五上诉人的共同委托代理人：张佑平，广东威豪律师事务所律师。上述五上诉人的共同委托代理人：张某，男，1974年10月10日出生，汉族，万载县阳乐中学职工，住宜春市万载县，被上诉人（原审被告）：宜春市人民医院，住所地：宜春市中山西路88号，组织机构代码：49200030-5法定代表人：詹建明。委托代理人：郑力杰，江西天开律师事务律师。上诉人鲍某1、吴某1、张某1、鲍某1、鲍某2因与被上诉人宜春市人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民一初字第1169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人鲍某1、吴某1、张某1、鲍某4、鲍某2上诉请求：撤销一审判决，发回重审；本案诉讼费用由被上诉人宜春市人民医院承担。事实和理由：1、一审法院判决程序违法。在对本案组织鉴定时，因上诉人无力承担高额鉴定费用而没有组织鉴定，剥夺上诉人的诉求，程序违法；2、一审判决事实不清，部分事实认定错误。如被上诉人要求上诉人在外面购买进口药品，该行为违法；被上诉人使用在外面购入的药品时，没有进行严格必要的试验，在患者出现紧急情况下，仍未停止使用该药物，属于明显的误诊行为；在患者出现病危时，被上诉人非但不进行抢救，反而要求上诉人出院，属于见死不救的行为。3、一审法院适用法律错误。一审法院要求上诉人申请司法鉴定不符合法律规定；本案应该适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：因医疗行为引发的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损坏结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。被上诉人宜春市人民医院辩称：一审法院判决查明事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2014年5月7日，患者鲍某在万载县人民医院诊断为疑似白血病，患者鲍某为此花费医疗费558元。同日，鲍某转入被告宜春市人民医院住院治疗，入院诊断为：全血细胞减少待查？1、再生障碍性贫血，2、急性白血病。病程记录载明：经过2014年5月9日、2014年5月13日两次骨髓穿刺后的多部位骨髓检查和活检结果，2014年5月14日，患者鲍某确诊为再生障碍性贫血（极重型）。被告宜春市人民医院根据2010版再生障碍性贫血诊断专家共识分析患者鲍某的治疗方案：有配型相合者建议首选造血干细胞移植治疗，或者ATG联合环孢素的方案，应尽早进行治疗促进造血恢复，当前继续抗感染、止血及细胞因子治疗。2014年5月15日，被告宜春市人民医院的查房主任医师认为患者诊断再生障碍性贫血（极重型）明确，常规促造血治疗起效慢，需6月以上才能看到疗效，患者表示暂无造血干细胞移植条件。2014年5月20日，被告方认为患者鲍某经激素治疗后血细胞未见明显恢复，建议尽快行造血干细胞移植或ATG治疗，患者家属表示正在考虑中，当日加用环孢素治疗。5月25日，被告医院再次建议行造血干细胞移植或ATG治疗，患者家属表示正在商讨中。2014年5月28日，被告方对患者鲍某开出“抗胸腺细胞球蛋白（即复宁）25mg×50支”的处方笺，6月3日，患者鲍某及家属决定进行ATG治疗，经过被告宜春市人民医院医生介绍，患者鲍某家属从江西汇仁集团医药科研营销有限公司购买了50盒兔抗人胸腺细胞免疫球蛋白（即复宁），由此产生医药费139025.5元。2014年6月4日，原告鲍某1签署了《宜春市人民医院患者自购药品使用知情同意书》，当日，被告对患者鲍某开始给予兔抗人胸腺细胞免疫球蛋白（ATG）治疗，初始2.5mg过敏试验顺利，判定ATG静脉试验阴性，无发热、胸闷、气促、皮肤瘙痒、皮疹及关节痛等，后继247.5mg维持18小时。6月5日晚，患者鲍某出现发热、伴畏寒、胸闷不适，无气促、无皮肤及牙龈出血，无头痛、血尿等，考虑为ATG血清反应。6月7日，患者鲍某病情加剧，被告方普外科及消化科医师会诊，考虑为胃肠穿孔？腹腔出血？大内外科二线医生会诊，考虑为消化道穿孔，有明显腹膜炎体征等，并再次通知病危。2014年6月8日凌晨2时25分，患者鲍某血压测不到，被告方对患者进行了抢救，3点58分，患者仍然神志模糊，四肢冰冷，病情危重，随时有生命危险。此后，患者家属签署了自动出院或转院同意书（成年人）后离开医院。至此，患者鲍某共计住院31天，产生医疗费53962.13元（不含外购药品ATG费用），通过新型农村合作医疗补偿13937元后，原告方实际支出40025.13元。出院后，患者鲍某在被告方救护车送往万载县的途中死亡。2014年6月11日，死者鲍某家属安葬，其家属未要求对其进行尸检及其他鉴定。因原告方要求被告宜春市人民医院赔偿未果，故诉至法院，请求法院判令被告赔偿原告方各项费用共计814577.07元，本案诉讼费由被告承担。审理当中，原告方于2015年7月1日，向本院提出司法鉴定申请，要求对被告方的治疗行为是否存在过错进行鉴定。本院于2015年7月6日启动鉴定程序，在本院组织原、被告双方选定鉴定机构的过程中，原告方以现有证据足以证明被告方存在侵权行为，被告方应当承担举证责任为由，撤回了鉴定申请，故我院终止了该鉴定程序。一审法院认为，一、关于本案死者鲍某的死亡与被告宜春市人民医院的诊疗行为之间是否具有因果关系以及被告的诊疗行为是否具有过错的认定。1、患者鲍某在被告宜春市人民医院经过两次骨髓穿刺及其他辅助检查后确诊为再生障碍性贫血（极重型），该病系患者自身所患，且致死率高。患者鲍某经过被告宜春市人民医院治疗后，在回家的途中死亡，但其死亡后未经过尸体解剖以明确死亡原因。被告宜春市人民医院依据现代医学对该病的认识，采取经过专家达成共识的治疗方法，即使用法国进口药兔抗人胸腺细胞免疫球蛋白（ATG），其治疗行为在理论上符合现代医学理论，并不存在不妥之处，在用药过程中也采取了先期测试措施，且在治疗过程中，被告无违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定。此外，原告方的证据以及现有的病历资料，均无法反映被告宜春市人民医院存在不当医疗操作行为从而导致患者鲍某的死亡。故原告方未能举证患者鲍某的死亡与被告宜春市人民医院的诊疗行为存在因果关系。2、被告宜春市人民医院在明确了患者鲍某所患疾病为再生障碍性贫血（极重型）后，依据现代医学诊疗规范，遵照患者鲍某及家属的决定，采用法国进口药物ATG进行治疗。因被告方无此药品，故患者需自行外购，该药品为患者鲍某及家属自行购买，虽然该买行为系被告方的医生介绍，但是被告方明确告知了外购药品所需承担的风险，原告方也签署了自购药品使用知情同意书，故被告方介绍购药的行为并无过错。对该进口药的使用，原告方诉称被告未经过试验，但病程记录载明，2014年6月4日被告方对鲍某第一次使用法国进口药2.5mg目的即为测试，待无不良反应后，被告方才进行第二次注射。此后，患者鲍某病情加剧，被告方医院也采取了相应的救治行为，符合常规诊疗规范，原告方现有证据不足以证明被告方的诊疗行为存在过错。二、关于本案原告方是否完成了举证责任且是否应由被告方承担证明其无过错行为的举证责任。医疗损害赔偿纠纷适用侵权责任法的一般过错原则，在通常情况下遵循“谁主张，谁举证”的举证规则。但是在特殊情况下，即侵权责任法第五十八条规定的三种情形下，推定医疗机构有过错。原告方认为其已经完成了举证责任，本案应当适用该条推定被告宜春市人民医院具有过错，应当由被告方承担证明其无过错的责任，其理由为被告方对病历资料进行了添加、伪造行为。经本院审理查明，被告方提供的病历系由原、被告双方共同封存，原告未复印的13页病程记录、2页会诊申请不属于国家卫生计生委、国家中医药管理局下发的国卫医发【2013】31号医疗机构病历管理规定第十九条规定的申请人可以复印的病历资料。且在审理过程中，被告方向法院如实提供了全部病历资料，故不存在侵权责任法第五十八条规定的隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料、伪造、篡改或者销毁病历资料。因此，本案不属于侵权责任法规定的过错推定情形，应当由原告方提供证据证明医疗机构的诊疗行为存在过错及该过错与患者鲍某的死亡存在因果关系。医疗活动本身具有高度危险性，同时也具有高度的专业性，对医疗机构的诊疗行为是否存在过错以及该过错是否与患者鲍某的死亡存在因果关系高度依赖专业的鉴定结论。在本案的审理过程中，经本院释明后，原告方提出了对被告宜春市人民医院的诊疗行为与鲍某的死亡是否具有因果关系及其诊疗行为是否具有过错的鉴定申请，但随后又撤回了该申请。而原告方负有证明被告宜春市人民医院的诊疗行为与鲍某的死亡具有因果关系及其诊疗行为有过错的责任，原告未提供充足证据证明上述事实，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，原告方并未提供充足的证据证明被告宜春市人民医院对鲍某的诊疗行为存在过错、以及鲍某的死亡与被告宜春市人民医院的诊疗行为具有因果关系，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十五条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告鲍某1、吴某1、张某1、鲍某1、鲍某2的诉讼请求。案件受理费11946元，由原告鲍某1、吴某1、张某1、鲍某1、鲍某2承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审期间，本院启动了司法鉴定程序，组织了当事人双方对本案的争议焦点即“对被上诉人宜春市人民医院的诊疗行为与患者鲍某的死亡是否具有因果关系及其诊疗行为是否具有过错”试图进行鉴定。但由于鉴定机构的种种原因，选定及备选的几家鉴定机构无法作出鉴定结论。因此，本院终止了鉴定程序。本院二审期间查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院对原审法院查明的事实和证据均予以确认。本案争议焦点是：一、本案上诉人、被上诉人应该承担的举证责任？二、本案死者鲍某的死亡与被上诉人宜春市人民医院的诊疗行为之间是否具有因果关系以及被上诉人的诊疗行为是否具有过错？三、一审法院在审理过程中是否存在程序违法？四、一审法院适用法律是否正确？本院认为：关于争议焦点一，我国《侵权责任法》规定：医疗损害赔偿纠纷适用一般过错原则，在通常情况下遵循“谁主张，谁举证”的举证规则。但是在特殊情况下，即违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料这三种情况下，推定医疗机构有过错。但在本院审理过程中，被上诉人在治疗过程中没有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，全部向法院提供了与纠纷有关的病历资料，并且也没有伪造、篡改或者销毁病历资料的行为。因此，本案不属于《侵权责任法》规定的过错推定情形，上诉人方应该负担提供证明医疗机构的诊疗行为存在过错及该过错与患者鲍某的死亡存在因果关系的举证责任。关于争议焦点二，经查，患者鲍某在被上诉人宜春市人民医院经过两次骨髓穿刺及其他辅助检查后确诊为再生障碍性贫血（极重型），该病系患者自身所患，且致死率高。患者鲍某经过被上诉人治疗后，在回家的途中死亡，但其死亡后未经过尸体解剖以明确死亡原因。被上诉人依据现代医学对该病的认识，采取经过专家达成共识的治疗方法，即使用法国进口药兔抗人胸腺细胞免疫球蛋白（ATG），其治疗行为在理论上符合现代医学理论，并不存在不妥之处，在用药过程中也采取了先期测试措施，且在治疗过程中，被告无违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定。此外，上诉人提供的证据以及现有的病历资料，均无法反映被上诉人存在不当医疗操作行为从而导致患者鲍某的死亡。故上诉人未能举证患者鲍某的死亡与被上诉人的诊疗行为存在因果关系。被上诉人告知了患者鲍某家属医疗风险后，依据现代医学诊疗规范，采用了法国进口药物ATG进行治疗。因被上诉人药房无此药品，需患者自行外购。虽然该买行为系被上诉人的治疗医生介绍，但是治疗医生已经明确告知了相关风险，上诉人方也签署了自购药品使用知情同意书，故被上诉人方治疗医生介绍购药的行为并无过错。对该进口药的使用，据被上诉人病程记录载明：2014年6月4日，对鲍某第一次使用法国进口药2.5mg的目的即为测试，待无不良反应后，被上诉人才进行第二次注射。此后，患者鲍某病情加剧，被上诉人也采取了相应的救治行为，符合常规诊疗规范，上诉人方现有证据不足以证明被上诉人的诊疗行为存在过错。关于争议焦点三，在审理过程中，经一审法院释明，上诉人负有证明被上诉人的诊疗行为与鲍某的死亡具有因果关系及其诊疗行为有过错的责任。上诉人方于2015年7月1日提出司法鉴定申请，一审法院也于2015年7月6日启动鉴定程序。但在组织双方选定鉴定机构的过程中，上诉人方以被上诉人应当承担举证责任为由，撤回了鉴定申请。上诉人未能提供充足证据证明被上诉人的诊疗行为存在过错及该过错与患者鲍某的死亡存在因果关系。因此，一审法院终止鉴定程序合理合法，并无不当。关于争议焦点四，一审法院在审理本案中适用《侵权责任法》分配举证责任并无不当。因为《侵权责任法》颁布的时间在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之后，且前者是法律，后者是司法解释，前者效力高于后者，因此，一审法院适用法律准确。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11946元，由上诉人鲍某1、吴某1、张某1、鲍某1、鲍某2承担。本判决为终审判决。审 判 长  鲍 滨审 判 员  丁圣翔代理审判员  刘思婷二〇一六年九月二十八日书 记 员  彭剑斌