广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终624号
上诉人（原审原告）：林肇萍，男，l942年10月25日出生，汉族，居民，住所地广西合浦县。
委托诉讼代理人：罗思方，广西中龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西廉凯建筑安装工程总公司合浦公司，住所地合浦县廉州镇还珠南路27号六楼。
法定代表人：罗远旭，经理。
委托诉讼代理人：曾华，广西先导联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄明辉，广西启迪律师事务所律师。
上诉人林肇萍因与被上诉人广西廉凯建筑安装工程总公司合浦公司（以下简称“廉凯建司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服合浦县人民法院（2015）合民二初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后依法组成合议庭并于2016年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人林肇萍及其委托诉讼代理人罗思方、被上诉人廉凯建司法定代表人罗远旭及其委托诉讼代理人曾华、黄明辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林肇萍上诉请求：撤销合浦县人民法院（2015）合民二初字第73号民事判决第二项，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，判令被上诉人返还多收的工程款和管理费给上诉人。事实和理由：被上诉人廉凯公司将扣除的300000元工程款作为税款上缴税务机关无证据证实；上诉人在施工期间向被上诉人上缴的管理费及借款合计25000元，与本案有关联性，应在本案工程款结算时一并还给上诉人，一审判决认定事实错误。
被上诉人廉凯建司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人所扣上诉人工程款300000元是用以缴纳本案工程税款，被上诉人为本案工程已支付了预算费、管理费、税费合计40万元，不欠上诉人任何费用，上诉人违反被上诉人公司管理制度，应当双倍上缴管理费；上诉人请求返还已上缴的管理费及借款，但1996年11月12日的10000元工程款收据，发生在本案工程施工合同签订前，与本案工程无关，1997年3月26日的承包管理费收据，交款单位不是上诉人，也没有公司的盖章，与本案无关。1997年3月31日的借条已经超过诉讼时效，请求驳回上诉，维持原判第二项，撤销原判第一项，重新作出公正判决。
林肇萍向一审法院起诉请求：请求判令被告返还多领取的工程款人民币309806.74元给原告。
一审法院经审理查明：1996年11月28日，被告廉凯建司与发包方廉东居委会签订《合浦县建筑安装工程施工合同》，约定由被告廉凯建司包工包料承建廉东居委会需兴建的东安市场及附属工程。原告林肇萍与谢石埂均是被告廉凯建司的副经理，吴宗远是被告廉凯建司的职员。原告、谢石埂、吴宗远三人之前曾与被告廉凯建司商议决定由原告、谢石埂、吴宗远三人承建东安市场，并同意按被告廉凯建司内部承领工程的管理规定交缴管理费。原告、谢石埂、吴宗远三人于1996年11月9日签订《合同书》，载明由谢石埂、吴宗远为甲方，原告为乙方，约定甲方负责西面＋北面工程，乙方负责东面＋南面工程，由甲方负责补给乙方16000元，螺旋楼梯、增加部分面积的柱、基础由双方平均分开施工。原告与吴宗远分别组织施工人员，按发包方图纸要求，以及上述合同书划定的施工项目范围，包工包料进行了承建。施工中所发生的购买原材料的款项、工人工资、机械设备等费用支出，均分别由原告林肇萍与吴宗远负责。谢石埂未参与具体组织人员施工，支付购材料款、工人工资等建设管理工作。施工阶段，原告与谢石埂、吴宗远分别在发包方廉东居委会出具的收款收据、借据、收条上具名，预支取工程款，其中，原告林肇萍十二次共领取了982144元，吴宗远十三次共领取了939080元，谢石埂二次共领取了l40000元。被告廉凯建司五次在发包方出具的收款收据上加盖公章，共收取了l280000元工程款。被告廉凯建司按工程总造价的6％扣除154500元作管理费用，扣除30万元作税费，然后分别返还给原告林肇萍286250元，吴宗远371250元，谢石埂168000元。据此，原告已收取工程款1268394元，吴宗远已收取工程款1310330元，谢石埂已收取工程款308000元，谢石埂、吴宗远共收取工程款1618330元。1996年12月31日，被告廉凯建司通过案外人合浦兴廉房地产开发公司代为缴纳东安市场税费30万元。l997年1月31日，被告廉凯建司通过中国建设银行合浦县支行转账，归还给案外人合浦兴廉房地产开发公司代为缴纳东安市场税费30万元，案外人合浦兴廉房地产开发公司出具《收款收据》给被告廉凯建司。2001年6月，东安市场建设工程因发包方资金周转困难等原因停建。2001年10月8日，经发包方和被告廉凯建司与案外人北海市伟华基建工程预决算事务所合浦分所对已建成工程进行了验收结算，确认工程总造价为3269619.32元。2007年10月12日，原告与吴宗远签订《东安市场工程款分配协议》，确认上述结算总造价与施工实际情况，基础部分平分施工，地面部分按双方签订合同施工，林肇萍完成的东面肋形板工程量比吴宗远完成的西面肋形板工程量多，该多完成的工程量部分经双方同意造价为40546.80元，并一致同意工程款由林肇萍应得1655083.06元，吴宗远应得1614436.26元。另查明，根据北海市中级人民法院已经发生法律效力的（2015）北民再终字第25号民事判决确认：廉东居委会向原告、谢石埂、吴宗远三人及被告廉凯建司共支付了334224元，比结算总造价3269619.32元多支付71604.68元，该71604．68元系廉东居委会多预付的款项；谢石埂、吴宗远应得工程款为1565491．97元，已收取工程款为1618330元，实际上已多收取工程款为52838．03元，该多收取的工程款应当返还给原告林肇萍；管理费应按工程结算总造价3269619．32元的3％计算，即98088．58元。一审法院归纳本案的争议焦点为：1、原告是否系本案的适格主体；2、原告请求被告返还工程款309806.79元是否有事实及法律依据。
关于本案的第一个争议焦点即原告是否系本案的适格主体的问题。一审法院认为，涉案工程由廉东居委会发包，被告廉凯建司承包，但实际施工人为林肇萍、谢石埂、吴宗远，被告廉凯建司与上述三人虽未签订书面合同，但对三人实际施工并未提出异议，且被告廉凯建司已将其收取到的部分工程款在扣除管理费及税费后，分别支付给上述三人，故应当认定林肇萍、谢石埂、吴宗远为涉案工程的实际施工人。所以，林肇萍符合诉讼主体资格，系本案适格的原告；关于本案的第二个争议焦点即原告请求被告返还工程款309806.74元是否有事实及法律依据的问题。一审法院认为，原告要求被告返还多收取管理费，被告廉凯建司主张涉案工程应收取的管理费为工程总造价的6％，但未能提供证据予以证实，而根据北海市中级人民法院已经发生法律效力的（2015）北民再终字第25号民事判决确认管理费应按工程结算总造价3269619.32元的3％计算，即98088.58元。因此应认定管理费应按工程结算总造价3269619.32元的3％收取，即9088.58元，但被告已收取管理费154500元，故被告依法应返还原告52838.03元（154500元－98088.58元=56411.42元），至于原告主张的其他管理费，被告予以否认，而原告未能提供证据加以证明，依法应承担举证不能的不利后果。原告要求被告返还已扣除的30万元，但被告廉凯建司主张该款已作为税款上缴税务机关，并提供了证据加以证明，原告对被告这一主张虽然予以否认，但未能提供相反证据予以推翻，故对被告廉凯建司这一主张法院予以采信。根据以上事实和理由，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条以及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定判决：一、被告广西廉凯建筑安装工程总公司合浦公司应返还多领取的工程款人民币56411.42元给原告林肇萍；二、驳回原告林肇萍的其他诉讼请求。本案受理费5947元，由原告林肇萍负担4864元，被告广西廉凯建筑安装工程总公司合浦公司负担l083元。二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：1996年12月31日被上诉人廉凯建司通过案外人合浦兴廉房地产开发公司代为缴纳东安市场税费30万元。l997年1月31日，被告廉凯建司通过中国建设银行合浦县支行转账，归还给案外人合浦兴廉房地产开发公司代为缴纳东安市场税费30万元，案外人合浦兴廉房地产开发公司出具《收款收据》给被告廉凯建司。被上诉人提供的缴税凭证《税收缴款书》的备注栏处写明：“代环城建司交纳廉东市场建筑营业税”。缴税凭证上记载缴税计税金额为6329113.92元。上诉人于1996年11月12日向被上诉人缴纳管理费1万元，1997年3月26日代南宁公司向被上诉人交管理费5000元，1997年3月26日向被上诉人借款1万元。
一审判决认定的案件其它事实，本院予以确认。
本院归纳当事人争议的焦点为：1、被上诉人扣除上诉人工程款300000元是否已作本案工程税款使用；2、上诉人向被上诉人上缴施工管理费的比例应如何确定；3、上诉人在施工期间向被上诉人上缴的管理费及借款合计25000元，被上诉人是否应于本案一并返还。
1、关于被上诉人扣除上诉人工程款30万元是否已作本案工程税款使用的问题。上诉人主张1996年12月31日，被告廉凯建司通过案外人合浦兴廉房地产开发公司（以下简称兴廉公司）代为缴纳东安市场税费300000元。l997年1月31日，被告廉凯建司通过中国建设银行合浦县支行转账，归还给案外人兴廉公司代为缴纳东安市场税费300000元，案外人兴廉公司出具《收款收据》给被告廉凯建司。本院认为，虽然缴税凭证上记载缴税单位兴廉公司，但缴税凭证《税收缴款书》的备注栏处写明：“代环城建司交纳廉东市场建筑营业税”，且缴税凭证加盖了银行收讫章及税务局印章。上诉人主张兴廉公司代廉凯建司缴纳工程税款不成立并未提供充分的反驳证据，但根据缴税凭证记载，被上诉人是按总价6329113.92元计算缴纳税款，而本案上诉人只应按完成的工程造价为3269619.32元缴税154979.96元，其余多交部分税款145020.04元应由工程后续施工单位缴纳。因此，被上诉人应将不应该由上诉人承担的这部分税款退还上诉人，上诉人关于退还税款的上诉理由部分成立，成立的部分本院予以支持。
2、关于上诉人向被上诉人上缴施工管理费的比例应如何确定的问题。被上诉人廉凯公司已扣除工程款154500元作该公司的管理费，被上诉人答辩称上诉人因违反被上诉人财务管理制度应按工程总造价的的6%计算管理费，并不存在多扣管理费的问题。但本院已经发生法律效力的（2015）北民再终字第25号民事判决确认管理费应按工程结算总造价3269619.32元的3％计算，即98088.58元。因此应认定管理费应按工程结算总造价3269619.32元的3％收取，即98088.58元，故被上诉人应返还上诉人多扣林肇萍的工程款52838.03元（154500元－98088.58元=56411.42元）。被上诉人主张应按工程总造价的6%或按约定的比例双倍上缴管理费理由不成立，本院不予采信。
3、关于被上诉人是否应于本案一并返还上诉人在施工期间上缴的管理费及借款合计25000元的问题。对于1997年3月26日的5000元承包管理费收据，交款单位是建安总公司南宁分公司而不是上诉人，故上诉人请求被上诉人返还的证据不足，本院不予支持。被上诉人辩称1996年11月12日的10000元工程款收据，发生在本案工程施工合同签订前，与本案工程无关，但被上诉人并未提供反驳证据，其答辩理由不成立，被上诉人应将该款一并返还给上诉人。1997年3月31日的10000元借条写明待后结数，并未明确结数的具体时间，上诉人林肇萍本案主张一并偿还未超过诉讼时效，被上诉人辨称已超过诉讼时效的理由不成立。上诉人主张被上诉人一并返还以上2万元管理费及借款有理，本院予以支持。
综上所述，被上诉人廉凯公司应返还上诉人多扣林肇萍的工程款及借款合计165020.04元。一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。上诉人上诉部分有理，有理的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持合浦县人民法院（2015）合民二初字第73号民事判决第二项；
二、变更合浦县人民法院（2015）合民二初字第73号民事判决第一项为：被上诉人广西廉凯建筑安装工程总公司合浦公司应返还多领取的工程款及借款217858.07元给上诉人林肇萍。
一、二审诉讼费合计11894元，上诉人林肇萍承担1894元，被上诉人广西廉凯建筑安装工程总公司合浦公司承担10000元。（诉讼费上诉人已预缴，被上诉人分担部分在履行判决义务时一并结清给上诉人）。
上述行为，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期不履行的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 张佩和
审判员 汪海敏
审判员 张意凤
二〇一六年十一月七日
书记员 周淑怡