黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑09民终249号
上诉人（原审被告）：七台河矿业精煤（集团）有限责任公司总医院。
法定代表人：张玉春，职务：院长。
委托诉讼代理人：樊立聃，男，七台河矿业精煤（集团）有限责任公司总医院对外协调办科员，住所地七台河市桃山区。
被上诉人（原审原告）：李炳军，男，汉族，勃利县建国煤矿工人，住所地七台河市新兴区。
委托诉讼代理人：姚文军，七台河市万宝河镇法律服务所法律工作者。
上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司总医院（以下简称七煤总医院）因与被上诉人李炳军医疗损害责任纠纷一案，不服桃山区人民法院（2016）黑0903民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人七煤总医院的委托诉讼代理人樊立聃和被上诉人李炳军及委托诉讼代理人姚文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
七煤总医院上诉请求：撤销一审判决，重新审理或改判。案件的一切诉讼费用由被上诉人李炳军承担。事实和理由：一审判决认定上诉人对被上诉人医疗行为的参与度为60%错误，应认定为50%；被上诉人的伤残等级6级错误，应为7级；残疾赔偿金，遗漏了参与度责任比例划分，应乘以参与度的比例系数；住宿费10100.00元事实不清；伙食补助50元/天错误，应按15元/天。
李炳军辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉人的上诉请求。
李炳军向一审法院起诉请求：1、要求七煤总医院赔偿医疗费170131.60元、就医交通费11449.50元、市内交通费5260.00元、护理费284040.00元、住宿费63120.00元、伙食补助费52600.00元、误工费245890.00元、残疾赔偿金242030.00元、精神损失费50000.00元、鉴定费7910.00元；2、诉讼费由七煤总医院承担。
一审法院认定事实：2011年10月15日，李炳军因骑摩托车摔伤到七煤总医院治疗，诊断为右股骨骨折、头外伤。10月20日实施了右股骨骨折切开复位内固定术，住院治疗19天，原告支付医疗费3万余元，于11月23日出院，出院医嘱为继续对症治疗，加强术口换药，功能练习，门诊随诊。2012年5月10日李炳军再次入住七煤总医院，确诊为右股骨骨折术后骨不连钢板断裂，于2012年5月13日外请哈尔滨医大教授行右股骨骨折术后骨不连钢板断裂，右股骨骨折术后低毒感染内固定物取出清创、外固定术，术后冲洗引流，抗感染对症治疗,住院治疗28天，医疗费用由七煤总医院支付，金额不详（被告在法定限期内未向本院提交医疗费票据），于2012年6月7日出院，出院医嘱为转上级医院治疗，病情变化随诊。2012年6月14日，李炳军入住中国人民解放军第二炮兵总医院，诊断为右股骨骨髓炎、右股骨骨折术后骨缺损，行右股骨骨髓炎病灶清除术+外固定架固定术+外固定架拆除术，住院治疗57天，于2012年8月10日出院，感染控制后出院观察4个月，感染未再复发。2012年10月22日入住北京积水潭医院行右股骨远端截骨延长术，住院治疗25天。2014年2月25日，入住中国人民解放军第二炮兵总医院，行右股骨骨髓炎术后骨缺损病灶清除术+取髂骨植骨术，住院治疗18天。北京三次住院发生医疗费共计169833.02元，其中李炳军自认七煤总医院垫付155000.00元，李炳军自行支付14833.02元。
就赔偿问题双方协商未果，李炳军起诉。在诉讼过程中，经李炳军申请七台河市中级人民法院技术室委托黑龙江民强司法鉴定中心对1、李炳军右股骨骨髓炎、右股骨骨折术后骨缺损与医方的医疗行为是否存在过错和因果关系及参与度；2、伤残等级；3、医疗终结时间；4、护理人数及时间；5、后续治疗费用；6、原发病伤残等级进行了鉴定，该鉴定中心鉴定意见为1、李炳军右股骨骨髓炎、右股骨骨折术后骨缺损与医方的医疗行为存在过错和因果关系，参与度为50-75%；2、伤后伤残程度为陆级；3、目前可行医疗终结；4、累计住院期间（但伤后首次住院时间应除外）支持二人护理，累计住院期间出院后支持一人护理，总计最多不应超六个月；5、因已评残，不再保护继续治疗；6、原发病愈后不属伤残范畴。嗣后七煤总医院提出重新鉴定，经七台河市中级人民法院委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心，鉴定意见为1、医方（七煤总医院）对被鉴定人李炳军的诊疗行为存在过失（过错），医方的过失参与度为50%；2、被鉴定人李炳军因交通事故致右股骨干骨折、左侧硬膜外血肿、左顶骨及蝶窦壁骨折、右额叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血，被鉴定人的原发病致日常活动能力轻度受限评定为十级伤残；3、被鉴定人李炳军右股骨干骨折术后骨感染、骨缺损、远端截骨延长术后，右下肢短缩2CM评定为七级伤残；4、支持住院期间二人护理，出院后一人护理至外固定架取除。七煤总医院对李炳军数次入北京多家医院用药合理性进行鉴定，哈尔滨工业大学司法鉴定中心鉴定意见为被鉴定人李炳军在中国人民解放军第二炮兵总医院、北京积水潭医院住院期间院方应用的主要药品及基础药物，符合临床用药规范，属必要的合理用药。经审查确认的李炳军各项损失：医疗费169833.02元（其中被告垫付155000.00元）、北京就医交通费11449.50元、住院期间交通费309.00元（3.00元×103天）、护理费38422.00元（4073.00/月÷30天×103天×2人+4073.00/月÷30天×77天×1人）、住宿费10100.00元、误工费176160.00元(3670.00元/月×48个月）、伙食补助费5150.00元（103天×50.00元）、残疾赔偿金193624.00元（24203.00元×20年×50%-24203.00元×20年×10%）、精神损失费10000.00元。以上为本案事实。原审认为，公民的生命健康应受法律保护，行为人因过错侵害他人生命健康的，应当承担侵权责任。患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议焦点：1、关于两个鉴定的适用问题。综合两个司法鉴定中心所作出的鉴定意见，本院认为黑龙江民强司法鉴定中心作出司法鉴定意见第6项“原发病愈后不属伤残范畴”，其依据道路交通事故伤残鉴定标准条款的规定不公平，本案系医疗损害责任纠纷案件，伤残等级应适用相同的鉴定标准，该项鉴定意见不应支持，其它的1-5项鉴定结论依据充分，具有较高的科学性、公正性、可作为认定案件事实的证据。对哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出的鉴定意见第2项“被鉴定人李炳军原发病致日常活动能力轻度受限评定为十级伤残”具有相对客观性、公正性，故对该项鉴定意见予以确认。该鉴定的其它鉴定意见不予采纳。2、关于李炳军主张的各项费用问题。医疗费经审核票据确认为169833.02元、住宿费为10100.00元。住院期间交通费、伙食补助费应以实际住院天数为准，护理费应以鉴定为准。误工时间应自钢板断裂后首次住院时间即2012年5月10日开始计算至定残前一日，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”，故原告的误工时间应为48个月。3、关于七煤总医院辩解其对原告的治疗无过错的主张，因鉴定机构鉴定意见已明确原告李炳军右股骨骨髓炎、右股骨骨折术后骨缺损与医方的医疗行为存在过错和因果关系，参与度为50-75%，七煤总医院又无其它证据证实其无过错，故对其辩解理由不予采纳，参与度综合考虑以60%为宜。4、关于七煤总医院为李炳军垫付的医疗费用，其在法定限期内未向本院提交证据，故以李炳军自认的155000.00元为准。5、关于李炳军主张精神损失费50000.00元，鉴于七煤总医院的过错致使原告四年来不间断的进行治疗，其身体和精神遭受巨大的痛苦，从人道主义考虑，支持10000.00元符合情理。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、七台河矿业精煤（集团）有限责任公司总医院于本判决生效后赔偿李炳军医疗费等411423.52元的60%即246854.11元，扣除七煤总医院先行垫付的155000.00元，七煤总医院尚应赔偿李炳军91854.11元；二、七台河矿业精煤（集团）有限责任公司总医院于本判决生效后赔偿李炳军残疾赔偿金193624.00元；三、七台河矿业精煤（集团）有限责任公司总医院于本判决生效后赔偿李炳军精神抚慰金10000.00元。案件受理费3575.00元、鉴定费16610.00元（其中原告预付7910.00元、被告预付8700.00）由七台河矿业精煤（集团）有限责任公司总医院承担12111.00元，由李炳军承担8074.00元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院与一审判决查明认定的事实一致。
本院认为，被上诉人李炳军在上诉人七煤总医院诊治后，造成身体损害的事实已实际发生，且上诉人七煤总医院存在过错，理应在其过错责任范围内承担赔偿责任。1、关于七煤总医院诊治过程中造成李炳军人身损害的参与度问题。一审法院诉讼期间，曾委托黑龙江民强司法鉴定中心（以下简称民强鉴定中心）和哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心（以下简称哈工大鉴定中心）对李炳军的损害与医疗行为是否存在过错、因果关系和参与度进行了鉴定，两家鉴定机构的鉴定结论均证实医方存在过错和因果关系，参与度民强鉴定中心的结论是50-75%，哈工大鉴定中心的鉴定结论是50%。综合案件的实际情况和李炳军本人的状况以及医方在问题发生时，处理不当、不及时等状况，认定七煤总医院承担过错责任60%的参与度正确。2、关于伤残等级问题。原审根据李炳军术后，除右膝关节强直，功能度丧失26.6%外，还存在两腿长度不一致，右腿短缩2cm的事实。原审判决既采信了民强司法鉴定中心伤残6级的鉴定结论，同时也充分考虑了李炳军的原发伤，采信了哈工大鉴定中心作出的鉴定意见“被鉴定人李炳军原发病致日常活动能力轻度受限评定为十级伤残”的鉴定结论符合客观实际。3、关于残疾赔偿金的计算问题。残疾赔偿金是指因伤致残的受害人全部或部分丧失劳动能力的情况，客观计算其未来的收入损失，依据《最高人民法院<关于人民法院审理人身损害赔偿司法解释>》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”的规定，虽然李炳军的个人体质状况对损害后果的发生有一定的影响，但不是侵权责任法规定的过错，现李炳军已丧失部分劳动能力，对未来的收入客观上影响较大，残疾赔偿金的计算不应扣除参与度的比例系数。4、关于住宿费和伙食补助费问题。考虑李炳军在北京治疗，实际消费相对较高，且除在医院住院治疗外，在门诊随时就诊的客观事实，原审法院判决伙食补助按50元/天和住宿费10100.00元符合实际情况。综上，七煤总医院上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3575.00元由上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司总医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭春波
审判员 刘兰丽
审判员 孙国军
二〇一七年六月二十二日
书记员 丛义梅