河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终12272号
上诉人（原审被告）河南省国美电器售后服务有限公司.
法定代表人：董晓红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李盟，该公司员工。
委托诉讼代理人：张宝红，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：郭卫东，男，1969年6月28日出生,汉族.
委托诉讼代理人：高晓莉，河南春秋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿静，河南春秋律师事务所实习律师。
上诉人河南省国美电器售后服务有限公司（以下简称国美售后公司）与被上诉人郭卫东劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初5389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人国美售后公司的委托诉讼代理人李盟、张宝红，被上诉人郭卫东的委托诉讼代理人高晓莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
国美售后公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、驳回郭卫东的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判令国美售后公司支付郭卫东垫付的社保费33933.85元，属事实认定错误。法律适用不当。1、本案中被上诉人在入职时已出具放弃保险声明：“因被上诉人在别处已办理保险，故放弃由上诉人为其办理，由此产生的后果被上诉人承担。”并且根据一审判决书所列证据，郭卫东已实际投保，国美售后公司无法再次为其投保。2、一审判决书引用《社会保险法》第十条第一款：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。首先，社会保险法的规定，是调整保险机构和投保人之间的法律关系，而非投保义务人之间的权利义务；其次，一审法院在郭卫东已书面放弃权利的情况下，依据该法认定上诉人的支付义务，属适用法律错误。3、郭卫东出具放弃保险声明，是对自身权利的处置，一审认定郭卫东存在损失错误，社保费金额计算有误。4、一审认定上诉人应支付的社保费从2012年10月起至2017年4月，不符合诉讼时效的规定，对超过诉讼时效部分的主张应丧失胜诉权。二、一审法院判令上诉人支付郭卫东2017年4月份工资1129元，属事实认定错误。上诉人和郭卫东签订的劳动合同约定为不定时工作制，计件计算工资。上诉人已为郭卫东发放2017年4月份工资440元，一审未予认定，属事实不清。且郭卫东未实际到岗提供劳动，一审以最低工资标准计算工作显属错误。三、一审法院判令上诉人支付郭卫东带薪年休假工资1415.63元，事实认定及金额计算均错误。1、双方签订的劳动合同约定为不定时工作制，不存在带薪年休假；2、根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。一审判决书按照200%计算，显属错误。
郭卫东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。首先，依据《社会保险法》第10条、第12条、第23条之规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险为用人单位的强制性义务，不因劳动者的放弃而排除。个人书写的放弃社会保险的声明因违反法律的强制性规定，应当认定为无效。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，在双方存在劳动合同关系期间，国美售后公司未依法为郭卫东缴纳社会保险，从而造成郭卫东自行缴纳了全部的社会保险费用，国美售后公司应当赔偿郭卫东缴纳的社会保险费用中应当由用人单位承担的社会保险费用。同时，由于国美售后公司没有为郭卫东缴纳社会保险费的状态是连续的，并不存在超过劳动仲裁时效的问题。其次，郭卫东2017年4月1日至4月11日期间一直正常提供劳动，并不存在国美售后公司所述的旷工，国美售后公司应按郭卫东的工资标准支付工资。一审据此计算郭卫东的工资并无不当。再次，带薪年休假和工时制度无关，依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，年休假工资报酬应当按照郭卫东日工资收入的300%计算。
郭卫东向一审法院起诉请求：1、国美售后公司向郭卫东支付拖欠的2017年4月工资1600元及加班费工资16441元；2、国美售后公司向郭卫东支付解除劳动合同经济补偿金17880.5元；3、国美售后公司向郭卫东支付失业金损失17920元；4、国美售后公司向郭卫东支付带薪年休假工资7473元；5、国美售后公司向郭卫东支付垫付的社会保险费用共计41421.86元；6、国美售后公司向郭卫东支付拖欠的住房公积金损失11703元；7、国美售后公司向郭卫东支付未签订劳动合同双倍工资差额35761元。
一审法院认定事实：2016年4月1日，国美售后公司与郭卫东签订劳动合同书一份，双方约定劳动合同期限为2016年4月1日至2018年3月31日。2017年4月11日，郭卫东向国美售后公司出具解除劳动合同通知书一份，2017年4月12日国美售后公司收到邮件，该通知书显示“本人于2012年3月16日入职河南省国美电器售后服务有限公司，至今公司未与我签订劳动合同，未缴纳社会保险，现被迫与你公司解除劳动关系。”2012年9月5日，郭卫东向国美售后公司出具放弃保险声明一份，显示“本人郭卫东系河南国美自建售后服务公司安装工，因个人在别处已办理保险，故放弃停办公司应缴纳的五险一金、社会统筹保险，由此产生的后果，个人承担。”郭卫东基本养老保险个人权益记录单单位名称栏显示“郑州市灵活就业人员缴费专户”。郭卫东离职前12个月工资标准为3079元／月。郭卫东的基本养老保险月缴费基数分别是2012年10月至2013年6月为1777.05元，2013年7月至2014年6月为2074元，2014年7月至2015年6月为2231.1元，2015年7月至2016年6月为2463.95元，2016年7月至2016年12月为2649.35元，2017年1月至2017年4月为317.92元。郭卫东的基本医疗保险月缴费基数分别是2012年10月至2013年6月为1777.05元，2013年7月至2014年6月为2074元，2014年7月至2015年6月为2231.1元，2015年7月至2016年6月为2463.95元，2016年7月至2016年12月为2649.35元，2017年1月至2017年4月为247.27元。后双方因社保等事宜发生纠纷，郭卫东于2017年4月17日经二七区人事争议仲裁委员会不予受理后，诉至法院。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。故郭卫东主张加班费，因没有提供证据加以证明，该院不予支持。郭卫东主张2017年4月份工资，结合本案庭审及举证情况，该院确认国美售后公司应支付郭卫东2017年4月工资为1129元（3079÷30×11）。郭卫东到国美售后公司工作，国美售后公司依法应自劳动关系建立之日起一个月内订立劳动合同并为郭卫东办理社会保险，国美售后公司未依法办理，郭卫东自行缴纳基本养老保险费及基本医疗保险，其中应由用人单位承担的部分作为郭卫东的损失，郭卫东要求国美售后公司支付，符合《社会保险法》的相关规定。根据庭审及举证情况，可认定郭卫东入职时间为2012年9月，自2012年10月（劳动关系建立次月）至2017年4月（劳动关系终止当月），参照郑州市基本养老保险及基本医疗保险缴费比例，郭卫东自行缴纳的保险费中应由用人单位承担的费用是33933.85元（1777.05×20%×9+2074×20%×12+2231.1×20%×12+2463.95×20%×12+2649.35×20%×6+317.92×4+1777.05×8%×9+2074×8%×12+2231.1×8%×12+2463.95×8%×12+2649.35×8%×6+247.24×4）。郭卫东以国美售后公司没有缴纳社保及签订劳动合同为由解除双方劳动关系，要求国美售后公司支付解除劳动合同经济补偿金17880.5元及失业损失17920元的诉讼请求，因无事实及法律依据，结合本案庭审及举证情况，该院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。故郭卫东于2016年享受带薪年休假天数为5天。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，故国美售后公司应向郭卫东支付未休年休假工资1415.63元（3079元/月÷21.75天×5天×200%）。郭卫东主张国美售后公司支付拖欠的住房公积金损失11703元的诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。郭卫东要求国美售后公司支付未签订劳动合同双倍工资差额35761元的诉讼请求，因无事实依据，结合庭审及举证情况，该院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南省国美电器售后服务有限公司于判决生效之日起十日内支付郭卫东2017年4月份工资1129元，带薪年休假工资1415.63元，垫付的社保费33933.85元，以上共计36478.48元；二、驳回郭卫东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由郭卫东负担5元，河南省国美电器售后服务有限公司负担5元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明事实与一审查明事实相一致。
本院认为，针对国美售后公司的上诉请求，关于向郭卫东支付垫付的社保费的问题。该诉请因未缴纳社会保险行为的持续性而并未超出诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》第六十条及《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险费由缴费单位和缴费个人共同缴纳。依此，对国美售后公司不应向郭卫东支付垫付社会保险费的辩称，本院不予采信。关于2017年4月份工资问题，国美售后公司未能证明郭卫东未实际到岗提供劳动，对郭卫东该项主张，本院不予支持。关于带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工工作连续1年以上的，享受带薪年休假。据此原审判决国美售后公司向郭卫东支付带薪年休假工资并无不当。
综上所述，河南省国美电器售后服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由河南省国美电器售后服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢颂琳
审判员 马 莉
审判员 郑志军
二〇一七年十月二十三日
书记员 林宁宁