云南省保山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云05刑终73号
原公诉机关云南省施甸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张梁君，女，1983年6月1日生于云南省施甸县，彝族，大学本科文化，经商，住施甸县。因本案于2015年9月21日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，2016年11月29日被施甸县人民法院取保候审，2017年5月16日被该院决定逮捕。现羁押于云南省施甸县看守所。
辩护人杨光祥，云南单旭律师事务所律师。
云南省施甸县人民法院审理云南省施甸县人民检察院指控被告人张梁君犯合同诈骗罪、伪造国家机关印章罪一案，于2016年8月31日作出（2016）云0521刑初28号刑事判决，判决宣告后，被告人张梁君提出上诉，本院审理后于2016年11月29日作出（2016）云05刑终121号刑事裁定，撤销该刑事判决并发回重审。重审期间，云南省施甸县人民检察院以施检公诉刑变诉〔2017〕01号变更起诉决定书变更指控被告人张梁君犯伪造国家机关印章罪和伪造公司、企业、事业单位印章罪，云南省施甸县人民法院院另行组成合议庭，于2017年5月2日作出（2016）云0521刑初174号刑事判决。宣判后，原审被告人张梁君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，保山市景某商贸有限责任公司(以下简称景某公司)于2013年6月8日成立，2015年12月30日注销登记，被告人张梁君是该公司的实际经营人之一。为注销景某公司，被告人张梁君于2015年4月间，通过他人刻了一枚施甸县国家税务局甸阳税务分局(以下简称甸阳分局)的胶质印章，该印章未实际使用。
2014年4月，被告人张梁君为向施甸县易某理财咨询有限公司(以下简称易某公司)贷款176万元，虚构云南省烟草公司保山市施甸县分公司(以下简称施甸烟草公司)向其经营的景某公司采购办公家具的事实，通过他人刻制了保山市东升建设工程招标代理有限公司(以下简称东升公司)、深圳市欣华腾家具有限公司(以下简称欣华腾公司)、施甸烟草公司、保山市公共资源交易中心印章各一枚，并伪造了景某公司与施甸烟草公司签订的办公家具购销合同、购销清单、采购明细，以及中标通知书，并在上述文书上加盖了伪造的上述公司和企业、事业单位印章。后张梁君又在易某公司经营人周某提供的托管协议上加盖了伪造的施甸烟草公司的印章。被告人张梁君使用了伪造的四枚印章后，将四枚印章销毁。经鉴定，在被告人伪造的合同、中标通知书及托管协议中所盖的保山市公共资源交易中心、东升公司、施甸烟草公司的印章均为假印章，时任施甸烟草公司经理龚某的签名非本人所签。被告人张梁君因涉嫌合同诈骗被捕后，其家人代为偿还了其向周某的借款176万元。
云南省施甸县人民法院据以上述事实，认为公诉机关指控被告人张梁君伪造公司、企业、事业单位的四枚印章，并在虚假的合同等文书上使用，其行为已构成伪造公司、企业、事业单位印章罪的指控意见成立，该院予以确认;但是，对于被告人张梁君伪造国家机关印章一枚的行为，该院认为情节显著轻微危害不大，不应认定为犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张梁君犯伪造公司、企业、事业单位印章罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元;二、扣押伪造的公章一枚、办公家具购销合同一份、中标通知书一份、托管协议一份、委托支付申请书一份作为证据予以封存。
上诉人张梁君上诉称，其仅让李某1帮其刻制了施甸县国税局甸阳分局的公章，其提供给周某的盖有其他公司、企业、事业单位印章的借款材料是其向昆明打小广告做假证的人购买的，所以不构成伪造公司、企业、事业单位印章罪。
辩护人意见，上诉人张梁君通过小广告伪造的合同上确实有四个企业、事业单位印章，其目的是专门用于借款，没有给四个企业、事业单位造成任何损失。其行为仅应定性为买卖或者使用伪造、变造企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件，应属受《治安管理处罚法》第五十二条处罚的违法行为。刑法第二百八十条用两个条款分别规定了伪造国家机关印章罪和伪造公司、企业、事业单位印章罪，但治安管理处罚法第五十二条将伪造国家机关印章和伪造公司、企业、事业单位印章两个行为规定在同一条款中，在治安理处罚法和刑法均有规定的情况下，应当恪守谦抑原则，依照治安管理处罚法的规定，认定张梁君只是构成同一种行政违法，不构成犯罪。建议二审法院依法改判上诉人张梁君无罪。
经审理查明：上诉人张梁君于2014年4月份出资让李某1刻制5枚胶质印章（含1枚施甸县国家税务局甸阳税务分局的印章）的事实有下列一审经举证、质证的证据证实：物证有被告人张梁君伪造的施甸县国家税务局甸阳税务分局胶质印章一枚、张某2开户行在深圳市光明新区公明镇建设银行的银行卡；书证有户籍证明，抓获经过、搜查笔录及照片、扣押笔录及扣押清单、移交扣押物品清单，中标通知书、家具采购明细表、办公家具购销合同、购销清单，托管协议，委托支付申请书，调取证据通知书及清单，接收周某提供的保山市景某商贸有限责任公司的《企业法人营业执照》《办公家具订货合同》《购销合同清单》《借款借据》《办公家具订货合同》《借款借据》，情况说明，保山市公共资源交易中心出具的情况说明、施甸县市场监督管理局工作协调回复函、公司注销材料，建设银行施甸支行出具的银行流水往来明细、建设银行保山正阳南路支行出具的银行流水往来明细、农业银行施甸支行出具的应用系统合约信息查询，公安机关出具的关于未进行司法会计鉴定的情况说明，收条、谅解暨情况说明书；证人龚某、杨某1、杨某2、张某1、张某2、李某1、周某的证言；被告人张梁君关于出资让李某1刻制5枚印章的供述和辩解暨同步录音录像；保山市公安局保公（刑）鉴（文）字【2015】09号鉴定文书；辨认笔录及照片。上述证据，经当庭举证、质证，收集程序合法，内容客观真实，所证明的事实与本案事实相关联，本院依法予以确认。上诉人张梁君在案件发回重审期间翻供称没有让李某1刻制除税务公章外的印章，与证人李某1证词、其最初在公安机关所作的有罪供述不一致，与其在发回重审前的质证意见相矛盾，且伪造公司、企业、事业单位印章罪并没有限定伪造行为必须是行为人本人的行为，故本院不予采信。
本院认为，上诉人张梁君为达到借款目的，虚构交易事实并伪造四枚公司、企业、事业单位印章并实际使用的行为，已触犯刑法，构成伪造公司、企业、事业单位印章罪。上诉人张梁君伪造国家机关印章一枚，因没有实际使用，社会危害不大，依照《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，依法不认为是犯罪。上诉人及其辩护人关于不构成伪造公司、企业、事业单位印章罪的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不能成立，依法不予支持。由于上诉人张梁君伪造公司、企业、事业单位印章的行为发生在2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，故根据从旧兼从轻的原则，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》。原审法院根据上诉人张梁君的犯罪事实、情节所作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，主刑量刑适当，审判程序合法，但并处罚金不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省施甸县人民法院（2016）云0521刑初174号刑事判决第二项，即扣押伪造的公章一枚、办公家具购销合同一份、中标通知书一份、托管协议一份、委托支付申请书一份作为证据予以封存。
二、撤销云南省施甸县人民法院（2016）云0521刑初174号刑事判决第一项，即被告人张梁君犯伪造公司、企业、事业单位印章罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。
三、被告人张梁君犯伪造公司、企业、事业单位印章罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月16日起至2018年3月7日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张 艳 昌
审判员 杨 福 元
审判员 唐 悄 若
二〇一七年七月十七日
书记员 张杨文婧