辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终3910号
上诉人（原审被告）：中建七局第一建筑有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路256号。
法定代表人：陈华森，该公司董事长。
委托诉讼代理人：云海峰，男，蒙古族，1991年12月17日，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：北京奥克兰防水工程有限责任公司沈阳施工分公司，住所地沈阳市大东区津桥路2甲503。
负责人：徐新方，该公司经理。
委托诉讼代理人：孔蕾，沈阳市沈河区正阳法律服务所法律工作者。
原审被告：沈阳新拓置业发展有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街55号。
法定代表人：方德弟，该公司经理。
第三人：王彦和，男，1951年10月25日出生，汉族，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：王清发，男，住沈阳市沈河区。
上诉人中建七局第一建筑有限公司（以下简称中建七局）与被上诉人北京奥克兰防水工程有限责任公司沈阳施工分公司（以下简称奥克兰公司）、原审被告沈阳新拓置业发展有限公司（以下简称新拓置业）、第三人王彦和建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初4961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已经审理终结。
中建七局上诉请求为：请求撤销原审判决，改判驳回原审原告原审诉讼请求。理由，主体关系方面，根据分包协议第10.4款约定，如果业主（新拓）不能按时支付抵账房产，相应的工程款由业主以人民币形式支付，本案判决确定的给付金额718010元就是房产的价值；奥克兰没有防止损失扩大，因此利息的起算时间有问题，房屋买卖合同是新拓和奥克兰签订的，约定2008.12.31交房，在2008.12.31时奥克兰就应该知道房屋所有权存在瑕疵，应该按照规定行使解除权，如果当时向我公司和新拓要这笔钱，我公司和新拓可能会立即支付，不会产生利息损失；按照奥克兰和新拓签订的房屋买卖合同，房屋的交房时间是2008.12.31，诉讼时效的起算时间应该从2008.12.31开始起算，奥克兰起诉时已经超过两年诉讼时效。
奥克兰公司辩称：同意一审判决。原审法院是邮寄送达的，送达方式合法且上诉人在一审法院无故拖延审限，新拓仅在施工合同第10条3-5款中承担连带责任，不向上诉人所述承担给款责任，新拓公司只承担担保责任，不能免除上诉人的给付责任；我方一直主张向上诉人及新拓主张权利，在2008.12.31之后王彦和从北京到沈阳来了6次，要求上诉人和新拓协商，直到2016.6月在执行其他案件中偶然发现抵账房屋被查封。
一审原告奥克兰公司诉称，要求二被告给付工程款718010元及利息332352元，共计1050362元。
一审法院认定事实：2005年8月1日，一建公司作为甲方，防水公司作为乙方，新拓公司作为担保方，三方签订《圣世豪林地下室防水工程施工分包合同》一份，约定由防水公司承包被告新拓公司开发的位于沈阳市沈河区青年大街55号沈阳圣世豪林广场地下防水工程，承包方式为包工包料，综合单价包干。承包单层价格为三元乙丙1.5mm，单价60元/平方米，桩头，附加层不另计算面积。工程量按实际施工面积结算。工程质量要求为满足国家规范要求，产品使用年限35年，质量保修年限五年。合同第十条结算及付款方式约定：1.结算及付款形式为按实际发生面积计算；2.甲方一建公司按防水工程施工总造价50%支付乙方防水公司工程款（含5%的工程质量保修金），另50%工程款用领先国际城房产支付，质保金每年付1%，五年之内付清共计5%；3.拨款方式为工程开工后按工程分段过渡拨款；4.支付工程款方式为50%以人民币支付，另50%以圣世豪林房产支付，施工期间由于其它原因造成工程停建或缓建，业主不按时支付房产，业主需将工程总造价的50%房产以人民币的形式支付乙方；5.所支付房产由乙方自行优先选择楼层、位置，业主协助乙方对剩余房产进行销售，所支付的房产价应按期房价或按一次性交款的优惠价方式给乙方定价。合同由一建公司、防水公司、新拓公司加盖公章，新拓公司盖章处特别注明“仅对本合同第十款中3.4.5条进行担保”。
2007年5月13日，新拓公司作为建设单位、一建公司作为施工单位、与防水公司作为分包单位签订《建筑安装工程分部项结算书》，确认的总工程款为2193737.07元。
2007年12月29日，第三人新拓公司给被告一建公司出具收款收据一份，载明收到款项718010元。后被告新拓公司作为出卖人，第三人王彦和作为买受人，双方签订《商品房买卖合同》一份，约定买受人购买出卖人位于沈河区青年大街57号第F幢21层14号房，商品房用途为酒店，建筑面积75.58平方米，单价9500元，总金额718010元。第六条付款方式约定一次性付款，付房款718010元整，全款清。第八条交付期限约定，出卖人应当在2008年12月31日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将商品房经验收合格后交付买受人使用。2009年8月10日，本作出（2008）沈河民二初字第484号民事判决书，认定：防水公司施工的圣世豪林地下室防水工程工程总价款为2193737.07元，一建公司接手建设工程后，总计向防水公司支付工程款1683490元（包括垫付的工作服款、以房顶账的作价款等）。判决新拓公司给付原告工程款398901.6元，一建公司给付原告工程款356672.68元。后新拓公司上诉，二审过程中各方达成调解协议，沈阳市中级人民法院于2010年3月4日作出民事调解书，确认一建公司给付原告防水公司356672.68元、返还防水公司质保金109686.85元，新拓公司对工程款给付承担连带责任。另查明，沈阳市房产局官网显示，上述《商品房买卖合同》约定的位于沈河区青年大街57号第F幢21层14号房屋系司法查封状态。庭审中，原告防水公司明确其利息计算依据为，从2009年1月1日起至实际给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算，《商品房买卖合同》约定的交付日期为2008年12月31日，但该房屋并未交付，所以从2009年1月1日开始计算利息。现在该商品放无法实现目的，已被查封抵押，所以我们是要求一并解除与新拓公司签订的商品房买卖合同。
一审法院认为，原防水公司、一建公司、新拓公司签订的《圣世豪林地下室防水工程施工分包合同》系三方的真实意思表示，各方均应遵照履行，该合同已明确一建公司为发包方，防水公司为分包方，新拓公司为担保方，且新拓公司在盖章位置专门注明“仅对本合同第十款中3.4.5条进行担保”，该条款直接指向就是工程款拨付、人民币支付、以房抵工程款，因此新拓公司系承担工程款给付的担保责任，施工合同的相对方为施工方防水公司和发包方一建公司，一建公司应直接承担给付工程款的责任。且防水公司、一建公司、新拓公司在沈阳市中级人民法院[2009]沈中民二终字第106号民事调解书确定的调解协议中亦是按照上述关系承担责任的，一建公司承担给付工程款、返还质保金的责任，新拓公司承担连带保证责任。一建公司应付工程款718010元部分为以房顶账，《商品房买卖合同》中明确约定了入住交付时间，但一直未实际履行，现该房屋已被司法查封，导致以房顶账不能履行，《商品房买卖合同》约定的合同目的无法实现，防水公司因此要求解除《商品房买卖合同》即以房顶账合同，恢复原始债务，符合法律规定和合同约定的诉讼请求，本院予以支持。一建公司作为合同相对方应给付工程款718010元，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，新拓公司作为担保方应承担相应保证责任，依照法律规定保证形式为连带保证责任。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告中建七局第一建筑有限公司于本判决生效后10日内，给付原告北京奥克兰防水工程有限责任公司沈阳施工分公司工程款718010元；二、被告中建七局第一建筑有限公司于本判决生效后10日内，给付原告北京奥克兰防水工程有限责任公司沈阳施工分公司工程款718010元的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2009年1月1日起至上述第一项义务履行完毕之日止计算。三、被告沈阳新拓置业发展有限公司对本判决第一、二项给付义务承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费人民币14250元，由被告中建七局第一建筑有限公司、沈阳新拓置业发展有限公司共同负担。
二审中，上诉人提供了新拓2016.9.2出具的情况说明，证明合同第10条4款约定的是债务转移，不是担保，奥克兰公司认为该份不是新证据，新拓也是当事人，应到庭说明。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中奥克兰起诉主张的工程款，系（2008）沈河民二初字第484号判决中确认的中建七局已付款1683490元中以房抵债的部分，折抵金额718010元，房产来源是领先国际城的房产（奥克兰公司自认2005年8月1日与中建七局和新拓公司所签的施工合同第十条所出现的圣世豪林和领先国际城为同一楼盘，在2005年以前由顺天公司承建时名称是圣世豪林，在其后由中建七局接手后改名为领先国际城），奥克兰公司之所以在（2008）沈河民二初字第484号案件中认可抵债事宜，是基于认为房产能办理产权转移，但后来发现房产被司法查封，无法转移产权，以房抵债无法履行，中建七局作为施工合同的甲方，应当按照合同第十条4款的约定，承担给付工程款义务。
关于中建七局提出应当由新拓置业来支付尚欠工程款的主张，根据三方签订的《圣世豪林地下室防水工程施工分包合同》签字盖章页中，新拓公司手写了为合同第十款中3.4.5条进行担保的内容，新拓公司的意思表示是为中建七局的付款进行担保，但并非代替中建七局付款，工程中奥克兰公司的合同相对方是中建七局而不是新拓公司，不能理解为免除中建七局的付款义务，因此对中建七局的该项主张不予支持。
关于利息起算时间问题，诉争款项系中建七局本应支付给奥克兰公司的工程款，双方约定在2008年12月31日前交付房屋，即中建七局应在该日前清偿所欠奥克兰公司工程款，并不以奥克兰公司是否主张为前提，且用于抵债的房屋并未实际交付，奥克兰公司的债务并未得到清偿，因此原审判令其承担利息并无不当。
关于诉讼时效问题，奥克兰公司拟也陈述多次到北京向中建七局主张，符合常理，因此不能认定奥克兰公司的请求超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由上诉人中建七局第一建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠丽
审 判 员 相 蒙
代理审判员 陈 铮
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。