吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉02刑终282号
抗诉机关吉林省吉林市船营区人民检察院。
原审被告人张某甲，曾用名张某乙，男，吉林省吉林市人，住吉林市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审；因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2015年12月15日被逮捕，2016年8月18日被取保候审。
辩护人王赫，吉林恒正达律师事务所律师。
吉林省吉林市船营区人民法院审理吉林省吉林市船营区人民检察院指控原审被告人张某甲犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2016年8月15日作出（2015）船刑初字第330号刑事判决。宣判后，吉林省吉林市船营区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派代理检察员张扬、陆喜斌出庭支持抗诉。原审被告人张某甲及其辩护人王赫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张某甲在担任吉林市某甲毡制品厂（以下简称“毡制品厂”）董事长期间，于2011年11月3日、2011年11月30日，分别从吉林省某乙房地产开发有限公司（以下简称“某乙公司”）提取该公司欠付该厂动迁补偿款中的10万元、5万元，汇入其个人工商银行卡账户（未计入该厂账目），后被其陆续取现或消费。张某甲该二次在某乙公司提款均留有本人签署并加盖毡制品厂印鉴的单据，某乙公司已作账目记载。同样在担任毡制品厂董事长期间，张某甲于2009年11月5日，决定将该厂处理废机器款21万元中的8万元借给其妹妹张某丙，用于个人经营；又于2009年11月8日，决定将该厂销售回款10万元借给其朋友于某甲，用于个人经营。该二笔借款均由借款人本人向毡制品厂出具借据。该二笔款至案发均未归还。张某甲于2012年7月12日、2012年9月11日，个人代毡制品厂向湖北某丙合纤有限公司（以下简称“某丙公司”）、四平市某丁捻织有限公司（以下简称“某丁公司”）通过汇款方式分别支付货款5万元，共计10万元；于2013年8月23日代毡制品厂清缴电费193.44元；于2012年代毡制品厂支付购买汽油费用1.5万元。上述个人代该厂付款均未报销或记入单位财务账目。案发后，张某甲被公安机关抓获归案。
上述事实，有经原审举证、质证的下列证据予以证明：
1.证人张某丙证言，证实其是张某甲的妹妹，2009年11月，其要开饭店，临时在张某甲的厂子借8万元，张某甲让其找出纳张某丁，其在张某丁处留借条。后来饭店没兑成，其将8万元用于房屋动迁扩大面积，一直没归还。其于2012年7月12日帮张某甲向湖北某丙公司汇5万元用于购买原材料，钱是张某甲拿的，没入财务账也没报销。2012年9月11日，张某甲和保管员于某乙给四平某丁公司汇货款5万元，钱是张某甲拿的，汇款单在张某甲处。
2.证人于某甲证言，证实其是张某甲的朋友，2009年11月8日，其向毡制品厂张某甲借10万元钱用于经营，张某甲带其到书记刘某甲处取承兑汇票10万元，其给刘某甲出具欠条。其记不清借款去处，好像是买钩机或是还钩机贷款，再不就是用于其哥看病，至今未还，张某甲要过很多次。
3.证人汤某某证言，证实其是毡制品厂外聘的会计，张某甲管理财务，张某甲没有交给其现金，其不管现金。其没见过2011年11月3日动迁补偿款10万元收据和2011年11月30日动迁补偿款5万元收据，在账上没有体现，毡制品厂的财务专用章由张某丁保管。某戊工业公司是毡制品厂的前身，某戊工业公司欠“某戊工业公司供应处”39万，据说供应处是张某甲承包的，其2000年接手会计工作时，张某甲特意让其把这笔钱移到“应付账”或“其他应付账”上。毡制品厂正常没有现金入账，张某甲用外面借的钱给毡制品厂用，也不入毡制品厂账，由出纳单独记，有收入再还给张某甲，还完钱后再把开工资、买原材料的凭证入账。2012年，毡制品厂无资金交社保和开工资，厂子运转不了，张某甲用自己的房子作为抵押物，在银行贷款50万用于交社保和开工资等，相关票据入账。毡制品厂在湖北某丙公司购买原料丙纶丝，其不知道张某丙付款的事，账上体现2012年8月14日进货金额是51200元，其通查找2012年7月至12月的记账凭证没有找到汇款凭证，大概是2015年，张某甲拿一张汇款单原件，汇款人是张某丙，汇给湖北某丙公司5万元，2016年4月22日，其经过查账确认这5万元的货款没入毡制品厂的财务账，也没有报销过，相当于欠张某甲家5万元货款。毡制品厂在四平某丁公司购买丙纶布，一直是先发货后付款，展某某是四平某丁公司的法定代表人，该公司是展某某个人的公司，其没见过2012年9月11日于某乙汇款5万元给展某某的中国工商银行业务凭证，通过查找2012年9月至2013年的记账凭证，该5万元没有入过毡制品厂的财务账，也没有报销过。其没见过2013年8月23日毡制品厂电费193.44元的发票，该款没有报销过。2011年9月，张某甲装修新厂房的相关支出没有报销过。张某甲等厂领导借款制度不完善，厂领导借款出具借条但不挂账，报销时正规发票入账，不正规发票不入账。毡制品厂动迁时，卖废机器得款21万，这笔钱没入账，在张某丁处，用于一些回扣、好处费以及承兑汇票的贴现利息，其听张某丁说张某丙借该款中的8万元，在张某丁处有借条。张某甲的朋友于某甲借用毡制品厂的厂房，有租赁协议，但没交过钱，其听张某丁说于某甲借毡制品厂钱，但账目上没有体现。
4.证人张某丁证言，证实其从1997年或1998年开始在毡制品厂开始任出纳，负责管理现金，毡制品厂的财务制度是厂领导用钱的话其就取钱，其记现金账和银行账，张某甲用钱就写一张借条，用完了再用票子冲抵把借条抽回。毡制品厂正常没有现金入账，购买原材料由张某甲拿钱，其找张纸记一下，等毡制品厂有钱再还给他。毡制品厂还欠张某甲贷款50万元及利息。其没见过2011年11月3日动迁补偿款10万元收据和2011年11月30日动迁补偿款5万元收据，其没在该收据上加盖财务专用章，该款没交到财会，没入账。2009年11月，毡制品厂卖铁得款21万元，张某甲妹妹来借钱，张某甲打电话让其准备8万元，张某甲妹妹自己来取，其让她出借条，她说让她哥出，其不同意，她给其出具借条，后其找张某甲签字，张某甲没签字，说他妹妹不会赖账，该款一直没还，欠条还在其处，卖铁得款21万元都没入账，剩余13万元用于客户回扣、承兑汇票贴现利息和关系户的好处费。刘某甲经手将毡制品厂10万元承兑汇票借给一个叫小游的人，其开10万元收据，汇票没有入账。
5.证人周某某证言，证实其在毡制品厂负责劳资工作，从1992年开始管社保，2005年六七月管公积金、工资制表。毡制品厂的资金紧张，没钱时张某甲垫钱，其交完社保或开工资后，把票据交会计入账，出纳把钱还给张某甲。有二次交社保的钱是从张某甲妹妹处借的，一次1.5万，另一次5万元，后该款在张某甲用自己的房屋贷款50万中核销。2011年，张某甲花钱给毡制品厂铺瓷砖和装锅炉，该款没入账。2011年11月到12月末，张某甲没有交给其钱款。
6.证人刘某甲证言，证实其从1998年开始任毡制品厂党支部书记，毡制品厂没有以张某甲名义办银行卡作为毡制品厂的账户使用，毡制品厂的钱一般是先请示张某甲，然后从出纳处取，偶尔垫款等办完再到出纳处报销。其和周某某在2012年为工人开工资向张某甲的妹妹借过5万元。因毡制品厂无资金，张某甲用自己的房屋贷款50万元给毡制品厂使用。其和张某甲等人向某乙公司要过动迁补偿款，其没见过2011年11月3日动迁补偿款10万元收据和2011年11月30日动迁补偿款5万元收据。2011年新厂房建成后，张某甲个人出资铺地砖和安装锅炉，锅炉安装费8700元，这些钱没入财务账。毡制品厂停产后，张某甲垫资1.5万元、其垫资0.3万元用于毡制品厂购买汽油，汽油发票没有报销，没有入账。2009年11月，毡制品厂卖废铁20余万元。2009年末或2010年初，其收到新疆的货款二张10万元承兑汇票，张某甲的朋友于某甲曾租用毡制品厂仓库，有一天张某甲让其把10万元承兑汇票借给于某甲，并让于某甲出具借条，张某甲没有征求其意见，其把承兑汇票给于某甲，该款好像没还。
7.证人陶某某证言，证实其是毡制品厂副厂长，负责生产调度。其没见过2011年11月3日动迁补偿款10万元收据和2011年11月30日动迁补偿款5万元收据。毡制品厂新厂房的地面起灰有危险，且二楼没有暖气，张某甲找人铺地砖和安装锅炉。于某甲是张某甲的朋友，其于2011年听刘某甲说张某甲好像将毡制品厂的钱借给于某甲，他没还，张某甲找黑社会向他要。张某甲用自己的房屋抵押贷款50万元给毡制品厂使用。
8.证人李某甲证言，证实2009年，吉林市某某项目建设领导小组办公室要建海关联检大楼，因占地需动迁毡制品厂位于长春路104号的厂区，后因老百姓要求就地回迁，而建联检大楼无法进行回迁，就把项目转给其经营的某乙公司负责开发。某甲毡制品厂的拆迁补偿安置费是900万元，吉林市某某项目建设领导小组办公室和毡制品厂签订协议书，某乙公司接手后，没跟毡制品厂签协议。2009年8月24日付600万元拆迁补偿安置费给毡制品厂，余下的300万元没有支付，某乙公司给毡制品厂盖厂房和外围工程支出159万元，还欠141万元。因为毡制品厂原厂区里有吉林市某己房地产经营有限公司一处房屋，该房屋含在900万元之内，故该公司与毡制品厂存在争议，待有结果时再算账。2011年11月3日动迁补偿款10万元，是张某甲和刘某甲来要的，其不清楚谁取走，2011年11月30日动迁补偿款5万元是张某甲取走的。
9.证人展某某证言，证实其是四平某丁捻织有限公司法定代表人，毡制品厂向其公司采购原料，2012年9月11日，其着急要货款，张某甲着急要货，张某甲直接给其个人账户汇款5万元。
10.证人刘某乙证言，证实其是毡制品厂更夫，2013年春节前，张某甲个人给其4000元，张某甲说是过年钱，其要的是工资。
11.证人李某乙证言，证实其是毡制品厂操作工，其举报厂长张某甲、会计汤某某、出纳张某丁侵占毡制品厂拆迁补偿款600万元。
12.证人于某乙证言，证实其是毡制品厂保管员，负责进货验收和发货盘点，一般进货时会记数量、货物名称和价格，并和财务对账，因为会计是聘用的经常不在，所以没有固定的对账时间。毡制品厂在湖北某丙公司购买原材料，其现在有2012年8月14日从湖北某丙公司进货的记载，2012年七八月份就这一笔，一共51200元。四平某丁公司给毡制品厂提供原材料，一般是先发货，积攒够一定数量再汇款，对方是个人企业，二家比较熟，2012年9月11日，其和张某甲给对方汇款5万元。
13.案件提起、抓捕经过，载明案件来源情况。
14.控告信、控告人员身份证复印件、与控告有关的材料，载明相关控告情况。
15.协议书、货币补偿协议书、情况说明，载明吉林市某某项目建设领导小组办公室与吉林市某甲毡制品厂因海关联检大楼建设，协商以人民币900万征用吉林市某甲毡制品厂位于长春路104号厂区用地。
16.银行进账单、收据、银行流水账单，载明2009年8月24日，毡制品厂通过转账方式收到预付款人民币600万元，8月26日毡制品厂交通银行账户（×××）进账人民币600万元整及使用情况。
17.交通银行（×××）业务凭证复印件，载明毡制品厂的交通银行账户收到600万元及取款使用情况。
18.吉林省某乙房地产开发有限公司出具的情况说明，载明该公司开发某某小区项目，与被动迁单位吉林市某甲毡制品厂签订货币补偿协议为900万元，并于2010年9月由市某建办转账支付600万元，以及余款给付情况。
19.吉林市某甲毡制品厂拆迁补偿款600万元支出说明，载明汤某某和张某丁提供关于600万元拆迁补偿款的使用情况。
20.收据，载明2011年11月3日，人民币10万元整，吉林市毛毡厂动迁补偿款，盖吉林市某甲站制品厂财务专用章，收款单位张某甲签字。
21.收据，载明2011年11月30日，人民币5万元整，吉林市毛毡厂动迁补偿款，盖吉林市某甲毡制品厂财务专用章，收款单位张某甲签字。
22.收据，载明2013年1月25日，人民币2万元整，吉林市某甲毡制品厂，经手人张某甲签名。
23.收据，载明2013年5月8日，人民币1万元整，吉林市某甲毡制品厂，经手人张某甲签名。
24.李某丙情况说明及银行交易明细，载明李某丙于2010年至2012年初在某乙公司管理财务，2011年11月3日用其名下的工商银行卡（卡号：×××）通过网上转账方式给卡号为×××的银行卡转账5万元整。
25.某乙公司账簿公众账，载明2011年给付吉林市某甲毡制品厂现金共计15万元。
26.中国工商银行个人业务凭证，载明2011年11月3日李某丁给张某甲（卡号×××）转账人民币10万元。
27.银行交易明细及银行查询情况，载明张某甲卡号为×××的银行卡于2011年11月3日收到汇款人民币10万元，于2011年11月30日收到卡号×××网转人民币5万元及取款使用情况。
28.对质现场记录，载明张某甲与刘某甲、汤某某、张某丁、周某某现场对质关于张某甲在某乙公司2011年11月3日、11月30日所提取的共计15万元之去向，除张某甲外其余人均表示不知情，并且没有使用。
29.装修新厂房费用明细，载明张某甲个人提供其在某乙公司提取的15万元中有6万余元用于新厂房装修。
30.中国工商银行交易详情，载明卡号×××于2011年12月23日在国美电器江南商城消费5999元。
31.借条，载明张某丙于2009年11月5日借某甲毡制品厂人民币8万元，于某甲于2009年11月8日借某甲毡制品厂人民币10万元。
32.记账凭证及收据，载明2009年8月18日，毡制品厂收到某庚科技有限公司承兑汇票10万元，并注明刘某甲经手借小游。
33.中国工商银行流水明细、个人业务凭证，载明2012年9月11日，于某乙给展某某汇款人民币5万元。
34.中国工商银行流水明细，载明2012年9月11日，展某某收到货款5万元。
35.中国工商银行汇款单，载明2012年7月12日，某丙公司收到张某丙支付的货款5万元。
36.吉林省国家税务局通用机打发票，载明2013年8月23日，毡制品厂缴纳电费193.44元；2012年11月13日、2012年12月1日，毡制品厂先后二次购买汽油，每次9000元。
37.于某乙提供的入库单和出库码账单，载明2012年，毡制品厂从湖北某丙合纤有限公司进货的部分情况。
38.毡制品厂记账凭证、材料明细账、明细账，载明账面没有2012年7月12日以张某丙名义给湖北某丙公司汇款5万元，没有2012年9月11日以于某乙名义给四平某丁公司汇款5万元，亦没有2012年11月13日、2012年12月1日、2013年8月23日购买汽油及缴纳电费的记载。
39.吉林市某甲毡制品厂三栏明细账，载明毡制品厂欠某戊工业公司供销处392076.07元。
40.吉林工商行政管理局船营分局出具的非公司法人信息，载明吉林市某戊工业公司供销处的法定代表人是张某甲。
41.吉林市某甲毡制品厂章程、董事监事成员任职证明、人数说明、股东大会决定、股东会议纪要、单位自管房产产权证、从业人员登记表、验资事项说明、变更登记审核表、股东名单、负债表、损益表、小型微型企业变更注册登记费免征申请审批表，载明毡制品厂的相关情况。
42.建设工程施工合同、吉林市毛毡厂厂房建设结算明细表，载明吉林市第一建筑工程公司承包毡制品厂厂房建设工程，合同价款870480元。
43.毛毡厂工程款往来明细账、收据及转账支票存根，载明某乙公司支付厂房建设工程款情况。
44.吉林市某甲毡制品厂吉林银行（×××）历史账号交易明细表、吉林银行业务凭证复印件，载明600万余款2153611.38元转入毡制品厂吉林银行账户及取款情况。
45.吉林市房屋登记簿、个人最高额抵押、保证额度借款合同、不动产统一发票，载明2012年8月28日，张某甲以自家房屋及车库为抵押物，在民生银行股份有限公司长春分行贷款共计人民币50万元。
46.吉林市某甲毡制品厂股东会决议，载明毡制品厂为张某甲向民生银行贷款提供连带保证责任。
47.扣款回单、中国民生银行个人账户对账单，载明50万贷款的使用情况。
48.企、事业单位养老、失业保险费用征缴单，载明毡制品厂缴纳社保及公积金情况。
49.汤某某出具的情况说明，载明张某甲以自家房屋贷款50万元的使用情况。
50.火灾数据查询、吉林市船营区公安消防大队证明，证明2012年4月17日13时30分许，位于吉林市船营区某某乡某某村的吉林市某甲毡制品厂发生火灾。
51.吉林市某甲毡制品厂情况说明，载明该厂发生火灾的损失情况。
52.吉林市某戊工业公司情况说明，证明因毡制品厂发生火灾，其存放于毡制品厂库房中的财务资料等物品全部烧毁。
53.常住人口登记表，载明张某甲的自然情况。
54.被告人张某甲供述，供认其于1996年任毡制品厂的法定代表人，2002年企业改制为股份制，名称还是吉林市某甲毡制品厂，其还是任法定代表人，任董事长，其管财会。毡制品厂生产丙纶过滤毡，产品销往吉林化纤厂和新疆、浙江余饶的化纤厂，销售由毡制品厂书记、副董事长刘某甲负责。陶某某是董事，周泰山、周某某、张某丁是监事会成员。会计、出纳、劳资在一起办公，其交钱时说明钱的来源，支钱时写张借条，报销时再把借条抽出来。毡制品厂在其亲属处借过钱，现在还欠其50万贷款和1992年之前的40万。毡制品厂原厂址在长春路104号，现在某某乡某某村5社。2009年，某建办动迁原厂，拆迁补偿款900万元，支付600万元，后某建办撤出，将该项目转给开发商李某甲，李某甲给毡制品厂建厂房，预算是140余万元，因质量不合格，其没结算。其于2011年11月3日、2011年11月30日在李某甲处先后取动迁补偿款10万元和5万元，其出具收据，加盖毡制品厂财务章，二笔款未入账。其所有的卡号为×××工商银行卡用于其个人消费。毡制品厂卖报废机器得款21万元，钱交到出纳处，其妹妹张某丙要开饭店需要用8万元，其给出纳打电话，张某丙在出纳处借款8万元，该款应该没还。其朋友于某甲欠毡制品厂10万元，于某甲曾租毡制品厂的房子，好像就交过1万元，还是毡制品厂急用钱，从于某甲处拿1万元。大约2008年或2009年，于某甲向其借钱做买卖，其说没有，刚巧刘某甲拿着新疆的汇款过来，其就决定把这10万借给于某甲，让于某甲给刘某甲出具欠条，后来会计等人也知道，没保密，该款一直没还，其催要很多次。
原审法院认为：被告人张某甲利用担任毡制品厂法定代表人（董事长）的职务便利，私自将该厂在其他单位的应收款提取到个人名下银行卡，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立。但鉴于以下事实：1.其提取款项过程中，均明确签注收款人、经手人为其本人“张某甲”，事前未采取冒名领款等手段，事后亦未采取虚构科目报销、做平账目等措施，对占有钱款行为未加任何掩饰而使该行为持续处于有据可查状态；2.张某甲本人在毡制品厂享有较大额债权，并曾以个人名义和财产抵押担保为毡制品厂贷款（至案发均未获清偿）；3.其占有毡制品厂钱款后，又由个人为毡制品厂支付货款、汽油费和电费（共计11万余元）、为毡制品厂的厂房装修支付费用（该部分数额有待确定，但事实存在），个人代毡制品厂付款事实，张某甲均未通知财务部门记账。综上三点，应认定张某甲发生职务侵占行为有毡制品厂财务管理混乱上的因素，犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。
关于公诉机关指控被告人张某甲犯挪用资金罪，《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》明确指出：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”根据该批复“挪用本单位资金借贷给他人”构成本罪的，要求挪用人需“以个人名义”实施出借行为，这是该解释将“以单位名义”实施出借行为排除于犯罪之外的本意所在。故本案中虽张某甲利用职务便利，指令毡制品厂有关人员经手将该厂资金借给他人，但借款人均明确向该厂出具了“向某甲毡制品厂借款”字样的欠条，且该种欠条亦收存于该厂财务部门，该厂机关多人也清楚出借事实。此情况下，作为债权人的毡制品厂与作为债务人的借款人均明知债权债务互为对方。根据最高人民法院批复，此情形下张某甲不属于以个人名义将本单位资金出借给他人，故不构成挪用资金犯罪（另从情理角度考虑：1.有证据证实张某甲曾要求其妹张某丙向毡制品厂两次提供借款1.5万元和5万元，在此情节下，把张某甲要求毡制品厂向张某丙提供借款定义为犯罪，有悖情理；2.证据表明毡制品厂欠张某甲近40万元，在此情况下，张某甲以借款形式在该债权额度内暂时使用毡制品厂资金，亦不应认定其非法性）。综上，公诉机关指控被告人张某甲犯挪用资金罪不成立，不予支持。
视本案的具体情节，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决：一、被告人张某甲犯职务侵占罪，免予刑事处罚；二、责令被告人张某甲向吉林市某甲毡制品厂返还人民币15万元。
抗诉机关吉林省吉林市船营区人民检察院提出的刑事抗诉意见：原审判决认定张某甲不构成挪用资金罪明显不当，属于适用法律错误。具体理由如下：
1.张某甲犯挪用资金罪事实清楚，证据确实充分
张某甲在担任某甲毡制品厂董事长期间，于2009年11月5日，个人决定将该厂处理废机器款21万元中的8万元借给其妹妹张某丙，用于个人经营；又于2009年11月8日，个人决定将该厂销售货款10万元借给其朋友于某甲，用于个人经营，该二笔借款均由借款人本人向毡制品厂出具借据，该二笔款至案发未还。
2.原审判决挪用资金罪不成立属于适用法律错误
原审判决依据《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》，认为该批复将个人决定以单位名义出借排除在外，张某甲将本单位资金借给张某丙和于某甲的行为属于以单位名义实施，不属于以个人名义将本单位资金出借给他人，该部分明显不当。
（1）张某甲出于亲情、友情等私情，个人决定并以借款名义将本单位资金出借给张某丙和于某甲进行营利活动。虽然二人均出具向毡制品厂借款的欠条，但未经集体议事程序决定，借款也未在单位账本上有体现，其实质是张某甲利用其职务便利，挪用本单位资金供亲友或者其他自然人使用。
（2）从《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》内容看，“挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用”与“挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位”为并列关系，张某甲之行为符合前款规定，构成挪用资金罪。
3.张某甲之行为符合挪用资金罪的追诉标准，应认定为挪用资金罪
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十五条规定：“具有下列情形之一的，属于本条规定的'归个人使用'：（一）将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。”根据该规定，张某甲挪用本单位资金供亲友或者其他自然人使用，且数额巨大符合挪用资金罪的追诉条件。
吉林省吉林市人民检察院支持刑事抗诉的意见。
原审被告人张某甲及其辩护人提出的辩护意见：
1.《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》将以单位名义挪用本单位资金借给其他自然人排除在犯罪之外，本案借款人出具的借条均记载“向毡制品厂借款”，张某甲是以单位名义出借，且借款后张某甲无权支配借款或对借款主张权利，不能认定张某甲构成犯罪。
2.以单位名义不能理解为须经单位集体议事程序，如果经集体决定，则必然排除个人挪用资金犯罪，与挪用资金罪无关。
3.张某丙曾二次受张某甲之嘱向毡制品厂提供借款，毡制品厂向张某丙借款系二者之间互相拆借，不应认定为张某甲挪用；于某甲与毡制品厂均是民营企业且有租赁合作关系，二者之间偶有拆借，张某甲作为单位负责人借款之行为与犯罪无关，且该笔借款系由单位其他领导经手并交付给于某甲，该领导亦没有提出异议。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人张某甲作为其单位的董事长，利用职务上的便利，将本单位的资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。根据本案的具体情况，张某甲犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。
关于抗诉机关提出原审判决适用法律错误，张某甲构成挪用资金罪的刑事抗诉意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.在案证据能够证明张某甲利用职务上的便利，个人决定将毡制品厂副董事长、财务人员管控的资金，由相关人员经手分别借给其亲友进行营利活动，数额较大、超过三个月未还，其亲友分别出具借条载明出借人为毡制品厂，该借条留存于毡制品厂的财务部门或在财务部门有记载，毡制品厂有多名管理人员知悉此事，未入账，其中一张借条约定还款期限，且张某甲一直向该借款人索要，另一借款人与毡制品厂互有拆借资金的事实；毡制品厂经常没有现金，由张某甲垫资，该厂财务管理不符合相关财经规定的事实。
关于抗诉机关提出张某甲出于私情个人决定而未经集体议事程序将毡制品厂资金借给亲友，借款未在账本上体现，该行为之实质是张某甲利用职务便利挪用本单位资金归亲友使用的抗诉意见，经查，本案二次借款均出具借条，一次借款约定还款期限并一直索要，另一次借款之借款人与毡制品厂互有拆借资金情况，借款均来源于毡制品厂相关管理人员管控的资金，毡制品厂有多名管理人员知悉借款一事，借条留存于毡制品厂财务部门或在财务部门有记载，并未逃避财务监管，且毡制品厂作为改制企业，财务管理不符合相关财经规定，故从外在表现和实质内容看，可认定张某甲之行为系将所挪用的资金借贷给其亲友，故该抗诉意见不成立，不予支持。
2.根据刑法第二百七十二条第一款之规定，归个人使用和借贷给他人是挪用资金罪的二种表现形式。《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》对挪用本单位资金借贷给他人的情形作具体解释。结合本案事实，认定张某甲将所挪用的资金借给其亲友之行为是否构成挪用资金罪，需判断是否属于以个人名义出借。借条载明出借人为毡制品厂之内容虽不是判断以个人名义与否的唯一标准，但可作为确认债权债务主体的重要依据，并综合考虑借款均出自毡制品厂相关管理人员之处，借款人系向相关管理人员出具借条，有多名管理人员知悉借款一事，没有秘密进行，并履行一定的手续，借条留存于毡制品厂财务部门或在财务部门有记载，另考虑张某甲对毡制品厂享有数十万元的债权及毡制品厂财务管理混乱等情况，不宜认定张某甲以个人名义出借。
关于抗诉机关提出原审判决适用法律错误，张某甲构成挪用资金罪的抗诉意见，经查，张某甲之行为不符合以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人之法律规定，不构成挪用资金罪，故该抗诉意见不成立，不予支持。
3.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，本案涉案数额未达到挪用资金罪数额巨大的相应标准，故抗诉机关提出本案挪用资金数额巨大的抗诉意见不成立，不予支持。
综合上述评判意见，原审判决认定张某甲之行为不属于以个人名义将毡制品厂资金出借给他人，不构成挪用资金罪一节论证充分，适用法律并无不当，抗诉机关提出的刑事抗诉意见不能成立，故不予支持。原审被告人张某甲及其辩护人提出张某甲不构成挪用资金罪的辩护意见予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付 瑶
审 判 员 杨伟华
代理审判员 王 林
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 陈博杨