甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民三终字第39号
上诉人（原审被告）徐崇，男，汉族，××××年×月×日出生，住××县××路××园××号楼×单元××室。
委托代理张海，甘肃正峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张大洋，男，汉族，××××年××月×日出生，住××县××路××号。
上诉人（原审被告）张定慧，男，汉族，××××年×月×日出生，住×××县××街××号×号楼东单元×××室。
委托代理人李长哲，甘肃正峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东登海先锋种业有限公司（以下简称“登海先锋公司”）。住所地：××省××市××区。
法定代表人吴树科，该公司董事长。'
委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
委托代理人奎海玉，该公司员工。
上诉人徐崇、张大洋、张定慧因侵害植物新品种权纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2012）张中民初字第93号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐崇及其委托代理人张海、上诉人张大洋、上诉人张定慧的委托代理人李长哲，被上诉人登海先锋公司的委托代理人梁顺伟、奎海玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年1月1日，经中华人民共和国农业部核准，“先玉335”被授予中华人民共和国植物新品种权，品种权号：CNA20050280.8，品种权人：先锋国际良种公司。2010年6月29日，品种权人先锋国际良种公司向山东登海先锋种业有限公司、敦煌种业先锋良种有限公司、铁岭先锋种子研究有限公司签署授权书，该授权书记载：“2010年1月1日经中华人民共和国农业部审查并公告，授予授权人“先玉335”植物新品种权（品种权号CNA20050280.8，公告号CNA002842G）。现授权人授权，由被授权人履行中华人民共和国境内授权人享有“先玉335”植物新品种权保护的一切权利，并承担诉讼义务。对未经授权许可，为商业目的生产或销售“先玉335”的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的侵权行为，行使中华人民共和国法律赋予授权人的全部权益”。
被告徐崇、张大洋、张定慧于2012年未经授权许可，在张掖市民乐县新天镇大庄村生产“先玉335”种子。2012年9月22日、9月24日，原审法院依原告申请对涉嫌侵权地生产的玉米果穗进行证据保全，在保全过程中，民乐县新天镇大庄村村主任郑如宣陈述大庄村约1500亩土地以一亩一年800元的租金全部流转给了徐崇，合同签了十年，大庄小学居民点周边种的都是一个品系，村干部杨丰寿证实了上述情况。鉴于证据保全的玉米果穗属于何种品种需要原、被告作出一致认可或进行司法鉴定，原审法院在向被告送达各项诉讼手续的同时，以书面方式要求被告在指定期限内就是否鉴定作出答复，被告逾期未向原审法院作出答复，原审法院遂依原告申请，委托北京玉米种子检测中心就涉嫌侵权地提取的玉米果穗与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取的“先玉335”杂交玉米种子是否属于同一品种进行真实性司法鉴定。该中心依据法定程序鉴定后，出具BJYJ201200101075号检验报告1份，鉴定结论为：“相同或极近似”。原告为此支付鉴定费用4000元。
原审法院经审理认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续……”，参照中华人民共和国外交领事司编制的《中国领事认证导航（企业篇）》中对领事认证的定义，“领事认证是指一国外交、领事机构及其授权机构在公证文书或其他证明文件上，确认公证机构、相应机关或者认证机关的最后一个签字（签章）或印章属实的活动。即外国出具的有关文书在拟送往我国内地使用前，一般情况下，需在当地办妥公证及认证后，再到我国驻该国使领馆办理领事认证。”本案中登海先锋公司提交的中华人民共和国领域外形成的授权书应履行一定的公证、认证手续，才能作为民事诉讼证据使用。在原告提交的证据中，从先锋国际良种公司的总裁授权、美国艾奥瓦州的公证员对授权书上总裁的签字予以公证、该州州务卿对该公证员身份的证明到中国领事对该州务卿印章及签字的证明，形成了完整、符合逻辑的证据链，亦符合中华人民共和民事诉讼证据要素，由此可以确认原告登海先锋公司作为国内生产和经销“先玉335”玉米品种的被授权人之一，同时享有收集证据、提起并参与诉讼、申请执行等权利。关于授权书落款日期与领事认证日期存在时间先后顺序矛盾的问题，因权利人何时授权及被授权人是否接受授权均不影响授权人授权行为的作出，且领事认证的内容与授权书确定的权利内容无关，原告在庭审中虽提交的是复印件，但此类证据已经法庭多次核实，与原件核对无误，因此，原告登海先锋公司是“先玉335”的合法生产经营单位，系涉案品种“先玉335”的利害关系人，可以以自己的名义单独对他人的侵权行为提起诉讼，原告具有诉讼主体资格。关于被告认为张掖市中级人民法院对该案没有管辖权的问题，最高人民法院《关于同意指定甘肃省武威市、张掖市、酒泉市等三市中级人民法院审理部分植物新品种纠纷案件的批复》明确张掖市中级人民法院对本辖区的植物新品种纠纷案件有管辖权。关于被告徐崇、张大洋、张定慧的行为是否构成侵权的问题。原审法院依原告申请对民乐县新天镇大庄村原告指控的涉嫌侵权地生产的玉米果穗进行证据保全，通过走访民乐县新天镇大庄村农户，村主任郑如宣、村干部杨丰寿证实大庄村约1500亩土地，以一亩一年800元的租金全部流转给了被告徐崇，合同签了十年。以上证据虽形成于富凯公司侵权一案，但经过以上调查证明侵权地确系被告徐崇流转的制种基地，被告张大洋、张定慧虽认可转包了被告徐崇流转的土地，但具体转包事宜没有提供相应的证据予以证实。根据北京玉米种子检测中心的检验报告可以证明被告徐崇、张大洋、张定慧生产的种子与受保护品种“先玉335”属于同一品种，故被告徐崇、张大洋、张定慧擅自生产“先玉335”的行为构成侵权。关于被告认为鉴定机构是否具备国家授权对玉米品种进行司法鉴定的资质，根据《农业部批准的农作物种子质量检验机构名单（第五批）》所确定的鉴定机构，确认北京玉米种子检测中心作为具有相应品种检测技术水平的专业机构，所采用的基因指纹图谱方法亦符合《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条的规定，检验人员具有鉴定资质。关于损失赔偿额的问题，因原告损失和被告获利均难以计算，原告要求适用定额赔偿并无不当。具体赔偿数额综合考虑侵权的性质、期间、后果等因素，并考虑“先玉335”在本年度市场的销售利润及原告为维权而支出的合理费用确定为500000元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款（一）、（七）项、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条第一、二款、第二条第一款、第六条第一、三款之规定，判决：一、被告徐崇、张大洋、张定慧应立即停止侵权，不得销售生产的“先玉335”杂交玉米种子。二、被告徐崇、张大洋、张定慧赔偿原告山东登海先锋种业有限公司损失500000元，限于本判决生效后十五日内付清；案件受理费9300元、鉴定费4000元，由被告徐崇、张大洋、张定慧共同承担。上述案件受理费、鉴定费由被告徐崇、张大洋、张定慧与本判决第二项判令的款项一并给付原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人徐崇、张大洋、张定慧不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原判，改判各上诉人不构成侵权，或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人登海先锋公司承担。其主要上诉理由为：（一）一审时，徐崇陈述了将土地转包给了张定慧、张大洋，并且该二人也予以认可，但一审法院在未进行充分调查取证和全面核实的情况下，以“具体转包事宜没有提供相应证据予以证实”为由，没有认定徐崇将转包土地给张定慧、张大洋，却判决张定慧、张大洋和徐崇承担连带责任，明显的自相矛盾。（二）张定慧、张大洋仅仅是农村土地承包经营者，不具备法定的农作物种子生产经营许可资格，对承包经营土地内种植的玉米品种是否系被上诉人所主张的“先玉335”根本不知情。（三）一审证据保全程序严重违法，不能证明涉案玉米种子与本案各上诉人之间有关联性。一审法院依据被上诉人代理律师的指认进行了“随机采样”，即没有邀请专业技术人员协助指导，也没有通知三上诉人到现场确认土地权属和范围。“随机采样”后，以调查笔录的形式，对案外人员进行了调查，认定取样地点为本案三上诉人的承包土地，其真实性根本无从确定。（四）被上诉人主体资格有重大瑕疵，不能作为植物新品种所有权人参加诉讼活动。首先，“先玉335”植物新品种所有权人属于美国衣阿华州的先锋国际良种公司，但全部证明文件均属复印件，且没有按照民事国际司法协助的相关规定对所有委托文件进行公证确认，其真实性存在重大瑕疵。其次，申请植物新品种权保护，要依法向我国相关机构缴纳年费，本案缴纳年费凭证是辽宁铁岭先锋种业研究所有限责任公司，不是权利人。（五）鉴定机构不具备司法鉴定资格，其检材的真实性存在重大争议，鉴定程序违法，鉴定结论不具有真实性、合法性、关联性，不能作为本案的定案依据。
被上诉人登海先锋公司口头答辩称：一审法院判决张定慧、张大洋、徐崇三人承担连带责任有证据支持；我方不认可转包的事实；不存在程序违法的地方；铁岭先锋公司缴纳年费没有问题，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，结合上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见以及本案案情，本案在二审阶段争议的焦点为：徐崇与张定慧、张大洋之间的土地转包关系是否成立，三人是否应当承担连带责任；原审法院证据保全程序是否违法；登海先锋公司的主体资格是否适格；鉴定程序是否违法。
（一）关于徐崇与张定慧、张大洋之间的土地转包关系是否成立，三人是否应当承担连带责任的问题。
经审查，徐崇与张定慧、张大洋三人均认可土地转包的事实，张定慧、张大洋在法庭上作出不利于自己的陈述，属法律上的自认行为，应确认其陈述的效力；徐崇作出有利于自己的陈述，但无其他证据相互印证，而登海先锋公司提供了大庄村村主任郑如宣、村干部杨丰寿的证言，均证实该村土地流转给徐崇的事实，且杨丰寿的证言证实三上诉人之间无转包关系，张定慧、张大洋参与管理系给徐崇制种。因此，由于徐崇与张定慧、张大洋均认可土地转包关系，其转包关系仅在三人内部成立。因登海先锋公司提供的证据足以证实徐崇制种、张定慧、张大洋参与管理，且张定慧、张大洋自认转包关系，故原审法院判决三人承担连带责任并无不当，三上诉人的上诉理由，本院不予支持。
（二）关于原审法院证据保全程序是否违法的问题。
上诉人上诉称“一审法院取证没有邀请专业技术人员协助指导，没有通知三上诉人到现场确认土地权属和范围，属程序违法”的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第五条第二款的规定：“人民法院采取证据保全措施时，可以根据案件具体情况，邀请有关专业技术人员按照相应的技术规程协助取证”。上述条款为指导法院或当事人取证的示范性条款，并不具有强制性，未邀请专业技术人员协助取证不必然构成程序违法。原审法院认定三上诉人承包土地的证据是三上诉人的陈述和郑如宣、杨丰寿的证言，没有通知上诉人到现场确认土地权属和范围，也不必然导致程序违法。原审法院的证据保全程序不存在违法之处，上诉人的上诉理由，本院不予支持。
（三）关于登海先锋公司的主体资格是否适格的问题。
登海先锋公司的主体资格是否适格，这一问题主要涉及两个方面：
一是上诉人上诉称国际良种公司对登海先锋公司的授权书属复印件且没有公证问题。经审查，先锋国际良种公司的授权书经过了美国艾奥瓦州的公证员的公证，授权书系中英文两种文本构成，不需再做专门的翻译；张楚云系中华人民共和国芝加哥总领事馆的领事，其签字是领事馆的职务行为，该证据的形式符合法律规定的形式要件。授权书的原件已经原审法院多次核对，并且有已经生效的民事判决书相印证。因此，上诉人的上诉理由，本院不予支持。
二是上诉人上诉称本案缴纳年费凭证是辽宁铁岭先锋种业研究所有限责任公司，不是权利人的问题。根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十五条的规定，植物新品种权受保护期间，需缴纳年费。玉米“先玉335”新品种尚在农业部保护期限内，植物新品种保护年费由铁岭先锋种业研究所有限公司向农业部缴纳，该缴纳行为系品种权人与铁岭先锋种业研究所有限公司之间的民事行为，不违反法律规定，且该行为得到了农业部认可，因此，不影响“先玉335”品种权的保护期限。上诉人的上诉理由，本院不予支持。
（四）关于鉴定程序是否违法的问题
上诉人上诉称鉴定机构不具备鉴定资格，鉴定程序违法，根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条规定：“侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由双方当事人协商确定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定；协商不成的，由人民法院指定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定。没有前款规定的鉴定机构、鉴定人的，由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定。”由于目前尚没有公布具有司法鉴定资格的机构和个人，本案双方当事人关于鉴定问题没能协商一致，原审法院指定北京玉米种子检测中心进行鉴定，其具备相应的检测技术水平和专业人员，鉴定程序合法，鉴定结果可靠。上诉人的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由上诉人徐崇、张大洋、张定慧承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 李雪亮
代理审判员 刘晓光
二〇一四年四月十六日
书 记 员 王 越