广西壮族自治区贺州市八步区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺八民二初字第1372号
原告：林俊，男，1964年6月14日出生，汉族，住广东省吴川市，
委托代理人：卢红平，广西汇豪律师事务所律师。
被告：广东省电白县第三建筑工程公司，住所地：广东省电白县水东镇人民路88号。
法定代表人：杨速波，该公司经理。
委托代理人：周庭辉，该公司项目顾问。
被告：贺州建贺投资有限公司，住所地：贺州市平桂区平桂大道。
法定代表人：谢飞。
被告：陈土家，男，1961年7月18日出生，汉族，住广东省电白县。
原告林俊与被告广东省电白县第三建筑工程公司（以下简称电白三建公司）、贺州建贺投资有限公司（以下简称贺州建贺公司）、陈土家建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年6月11日立案受理后，依法组成由审判员陈缓一担任审判长，审判员蒙明双、人民陪审员黄丽霞参加的合议庭，于2017年2月22日公开开庭审理，书记员黎媛担任法庭记录。原告林俊及其委托代理人卢红平、被告电白三建公司委托的代理人周庭辉到庭参加诉讼，被告贺州建贺公司和被告陈土家经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年3月，被告广东电白三建公司与被告贺州建贺公司签订《平桂新城（1号地块）项目工程施工总承包合同》，被告电白三建公司成为平桂新城广场3#楼的施工单位。之后，电白三建公司将该工程违法分包给被告陈土家。2014年5月12日，原告与被告电白三建公司的贺州平桂新城项目部签订《工程劳务承包合同》，该合同约定了工程的名称、面积、承包方式、单价、工程质量及验收、工程结算及付款方式、工期、双方的权利义务，违约责任等。2014年6月11日、12日，原告按合同的约定交付给被告电白三建公司履约保证金30万元，之后便开始组织工人进场到平桂新城广场3#楼工地进行施工。到2014年12月份，原告组织的施工队已完成3#楼的地下室1901.985平方米、一层A单元913.88平方米、一层B单元862.96平方米、二层B单元862.96平方米的工程量，按合同约定单价450元/平方米计算，被告电白三建公司应支付给原告工程款2043803元。另外，基础工程部分超工程量为2418.588平方米，按合同的约定按90元/平方米单价计算，工程款为217673元。在施工期间，原告要求被告电白三建公司的项目负责人和被告陈土家签字确认上述工程量，但遭到拒绝，并且拒绝向原告支付工程款。至2014年12月8日，由于被告电白三建公司资金短缺无法供应建筑材料让原告的施工队伍施工，原告的施工队伍被迫停工。期间，被告电白三建公司项目部还向原告借款40000元。原告认为，被告电白三建公司和陈土家的行为已明显构成违约，给原告造成巨大的经济损失。被告电白三建公司将工程违法分包给被告陈土家，违反了《建筑法》的规定；被告电白三建公司和陈土家拒绝向原告支付工程款，违反了双方的合同约定。由于工程停工，原告被迫支付了停工期间的工人和管理人员的工资、机械材料费、塔吊损失费、内外架钢管等方面的费用。被告建贺公司作为开发商，未将工程款支付给作为建筑商的被告电白三建公司，依法应当在未付工程款的范围内承担连带责任。为此请求人民法院判决：1、被告电白三建公司和陈土家共同向原告支付工程款2456104.63元（鉴定意见书确认的数额）；2、被告电白三建公司和陈土家共同向原告支付停工窝工费、机械材料停置等费用411090元；3、被告电白三建公司和陈土家共同向原告支付一次性使用模板损失费399068.4元；4、被告电白三建公司和陈土家共同返还原告履约保证金300000元和归还借款40000元；5、被告电白三建公司和陈土家共同向原告支付违约金500000元；6、被告电白三建公司和陈土家从2015年1月27日起至判决之日止按银行同期贷款利率向原告支付逾期利息；7、被告贺州建贺公司在欠付电白三建公司工程款的范围内承担连带责任。
原告对其主张和陈述事实，向本院提交的证据有：
第一部分，开庭前委托鉴定提供的证据：
工程图纸一套（包括建筑结构图、建筑施工图、人防结构图等），证明原告施工依据的图纸情况。
第二部分，开庭当中提供的证据：
1、《工程劳务承包合同》，证明原告与被告电白三建公司建立了劳务合同关系。
2、《申请书》1份，证明原告的劳务班组完成了本案所涉工程后，申请被告电白三建公司签证确认工程量并支付工程款，但被告拒绝签字并拒绝支付工程款。
3、被告电白三建公司项目部于2014年6月11日、12日出具的收据2份，证明被告电白三建公司项目部向原告收取履约保证金300000元的事实。
4、陈亚庆出具的借款收据2份，证明项目部向原告借款40000元的事实。
5、贺州市平桂管理区人力资源和社会保障局《劳动保障监察撤销立案通知书》1份，证明原告与被告电白三建公司之间不属于劳动关系，而是劳务关系，并证明被告未支付工程劳务款的事实。
6、祥浩会计师事务所有限责任公司司法鉴定所作出的《建设工程造价司法鉴定意见书》1份，证明原告完成的工程款为2456104.63元，因停工造成的窝工费为411090元，原告损耗的模板399068.4元，原告认为应由被告承担给付责任。
被告电白三建公司辩称：一、被告电白三建公司是平桂新城工程项目的总承包方，但原告与电白三建公司平桂新城项目部签订的《工程劳务承包合同》上所盖的项目部印章，不是被告电白三建公司授权的印章，对该印章及《工程劳务承包合同》，被告电白三建公司不予认可。二、原告不具有工程劳务承包的资质，因此其与项目部签订的《工程劳务承包合同》属于无效。三、根据《建筑法》的规定，建筑工程不得违法支解分包，项目部将工程劳务分包给原告，违反了建筑法的规定，属于无效。四、祥浩会计师事务所作出的《建筑工程造价司法鉴定意见书》所依据的2013年版《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》及配套的费用定额属于旧标准，鉴定机构依据该标准计算的工程消耗量，被告不予认可。五、原告的诉讼请求按照所完成工程量450元/平方米的标准计算工程价款，按450元/平方米计算是完成全部工程后的价格，而实际上原告只完成了一小部分工程，是不能按450元/平方米的价格计算的。六、司法鉴定意见书认定的工程总造价609万元，是按现有工程量全部完工的价格计算，包括各种主要材料及辅助材料，人工费、机械费、管理费和税金等，而实际上原告提供的也只是部分小型机械以及模板，其他的机械及税金是由工程承包方即被告电白三建公司承担的，原告只能请求人工费、模板费和部分机械费。七、关于停工损失的问题，如果确实因客观原因造成停工的，原告应提供签证单给工程项目的负责人或工程总承包方的负责人签字确认，但原告提交的签证单没有经项目部或总承包方签字确认，故不予认可。关于原告主张的模板费用，按照通常建筑模板可重复使用，但原告的模板只使用了一次，还可以继续使用，因此被告电白三建公司只承担20-30%的模板费用，其余应由原告自行承担。
被告电白三建公司为其辩解，未向本院提交证据。
被告贺州建贺公司和被告陈土家未作答辩，亦未向本院提交证据。
本院依职权到现场拍摄的照片20张，反映的内容是原、被告双方发生争议时，平桂新城广场3#楼的施工情况为：底层地下室和一层的B单元完成砂浆浇灌，一层A单元和二层B单元只完成模板安装和钢筋铺设，未浇灌水泥砂浆。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有提出抗辩意见和对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告贺州建贺公司和被告陈土家经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为其自愿放弃抗辩和质证的权利。
经庭审质证，对原告提交的第一部分证据，被告认为应当提交蓝图才能确认，以蓝图为准。对原告提交的第二部分证据1、2、5的真实性，被告电白三建公司无异议；对原告的证据3、4即原告交给项目部30万元保证金和40000元借款，被告有异议，认为电白三建公司并未收到该两笔款，故不予认可。对原告的证据6的真实性，被告电白三建公司无异议，但其认为鉴定所适用的标准是旧标准，故对鉴定结果不予认可。对本院拍摄的现场照片，双方当事人均无异议。
本院对证据的分析和认证：
原告提交的第一部分证据工程图纸，虽然在庭前进行质证时原告只提交白图（即电子版图纸），但在司法鉴定时已按要求提供了蓝图，故该图纸可以作为认定本案事实的依据。原告提交的第二部分证据中的证据1《工程劳务承包合同》虽然落款盖的是“广东省电白县第三建筑工程公司贺州平桂新城项目部”的印章，而不是被告电白三建公司的印章，但被告电白三建公司是平桂新城项目的总承包人，承包该工程后由项目部运作进行施工建设及劳务分包，被告电白三建公司并未提出任何异议，应视为被告电白三建公司对其项目部所实施与建筑施工有关的行为予以认可。因此，对该《工程劳务承包合同》的真实性和关联性，本院予以认可。原告提交的证据2《申请书》，系由原告自行计算的工程价款和误工费，无劳务发包方的签字确认，故本院对该申请书的合法性和关联性不予认定。原告提交的证据3即工程项目部向原告收取的30万元履约保证金，证据客观真实、来源合法，与本案的处理具有关联性，予以认定。原告提交的证据4即陈亚庆向原告借款40000元的借据，因原告不能证明属于项目部借款，该借款应认定为个人债务，与本案的处理无关联性，故不作认定。原告提交的证据5，因被告无异议，本院予以认定。原告提交的证据6司法鉴定意见书客观真实、来源合法，与本案的处理具有关联性，予以认定，但鉴定结论所认定的部分费用，如工程利润、住房公积金和税金，属于工程总承包方支出的费用，应予以剔除。本院拍摄的现场照片，内容反映了双方争议的3#楼施工情况，予以认定。
综合全案证据及当事人的陈述，本院确认以下法律事实：
2014年3月8日，被告贺州建贺公司（甲方）与被告广东电白三建公司（乙方）签订了一份《平桂新城（1#地块）项目工程施工总承包合同》，约定贺州建贺公司将其竞标获得的“平桂新城（1#地块）”工程项目按总承包方式发包给被告电白三建公司承建，工程范围包括1#、2#、3#、4#共四幢楼房，项目总建筑面积约65000平方米。关于工程价款的支付，合同第13.1.2条约定：3#楼由乙方施工到主体结构10层封完顶，乙方提供进度款申请报告后10天内，甲方按75%支付……。被告电白三建公司承包了上述工程后，成立了“广东省电白县第三建筑工程公司贺州平桂新城项目部”（以下简称平桂新城项目部），项目部的负责人为ＸＸ。2014年5月12日，由ＸＸ以电白三建公司（甲方）的名义，与原告林俊（乙方）签订一份《工程劳务承包合同》，将上述工程的劳务全部分包给原告林俊。合同约定甲方负责提供用于工程上的实体材料（包括水泥、砖、砂石料、钢筋等），乙方承包工程劳务施工，劳务综合单价为450元/平方米。合同第三条约定乙方在综合单价内，负责包：施工质量、进度、安全文明施工、设计图纸变更，包施工周转材料及辅助材料、各种施工机械、机具，包施工用水电、消防、照明，等等。关于工程款结算及付款方式，合同第五条约定：乙方同意对本工程进行垫资施工，其中：3#楼层高为11层，乙方按照施工图纸要求及节点工期垫资全部完工，双方确认后一个月内结算并支付80%，3#楼结构封顶后甲方预付乙方人民币150万元……。合同的第七条第2项约定合同签订后，乙方在7天内向甲方支付合同履约保证金300000元。合同第九条“违约责任”约定，如甲方违约，乙方有权终止合同并要求甲方立即结算工程款，甲方须支付乙方违约金500000元……。在该《工程劳务承包合同》的落款处，甲方只有电白三建公司平桂新城项目部盖有印章，乙方为原告林俊个人签名。合同签订后，原告按约交付了300000元履约保证金给项目部，之后便组织民工队伍和各种机械设备进场，首先对3#楼进行施工。在施工期间，由于被告电白三建公司资金不足，不能及时供应施工所需的实体材料，导致工程出现停工待料的情况。至2014年12月8日，工程全面停工。此时，3#楼工程只完成基础地下室和一层B单元的浇筑工作，一层A单元和二层B单元只安装了建筑模板和铺设钢筋，尚未浇注水泥砂浆。其中基础地下室面积1901.985平方米，A单元面积913.88平方米，B单元面积862.96平方米。由于停工待料，民工工资未能按时发放，原、被告因此产生矛盾，发生了民工多次到项目部及政府部门围堵闹访的情况。至2015年春节前夕，原告组织的民工队伍全部退场，之后未能复工。
2015年6月11日，原告林俊向本院提起民事诉讼，要求被告电白三建公司及承包者陈土家支付工程劳务款，退还履约保证金和借款，支付违约金和逾期付款利息，并要求被告贺州建贺公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。2015年9月1日，经原告申请，本院委托梧州市健业会计司法鉴定所（后并入祥浩会计师事务所有限责任公司）对原告完成的工程量及劳务款、停工损失等进行司法鉴定。2016年10月18日，祥浩会计师事务所有限责任公司司法鉴定所作出“祥浩会事经字（2016）第0004号”《建设工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论为：原告完成的工程总造价为6095219.11元，其中甲方（即总承包方）材料费3639114.48元，施工方（原告方）工程造价为2456104.63元（6095219.11元-3639114.48元），其中包含利润81183.16元、住房公积金14612.08元、税金210666.97元，以及模板支架消耗费927623.78元。
另查明，由于被告电白三建公司缺乏资金，无法供应建筑材料，导致工程严重滞后，民工闹事。被告贺州建贺公司于2015年4月3日向本院提起诉讼，要求解除其与被告电白三建公司签订的《平桂新城（1#地块）项目工程施工总承包合同》。2015年6月29日，本院作出（2015）贺八民二初字第675号民事判决书，判决解除被告贺州建贺公司与被告电白三建公司签订的上述合同，但双方未进行工程款结算，被告贺州建贺公司也未向被告电白三建公司支付工程款。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：1、原告与电白三建公司项目部签订的《工程劳务承包合同》是否合法有效？2、司法鉴定意见书是否可以作为认定本案事实的依据？3、原告完成的工程劳务款应当由谁承担给付责任？
被告电白三建公司作为“平桂新城（1#地块）”工程项目的建筑商，对于“广东省电白县第三建筑工程公司贺州平桂新城项目部”的设立及该项目部对工程施工的管理，被告电白三建公司不可能不知情。被告电白三建公司辩称“平桂新城项目部”使用的印章未经其批准，与客观事实不符，本院不予采信。平桂新城项目部与被告电白三建公司的名义与原告签订的《工程劳务承包合同》，虽然没有被告电白三建公司盖章确认，也没有被告电白三建公司负责人签字，但其在实施工程施工管理的过程中，被告电白三建公司从未提出任何异议，证明被告电白三建公司认可平桂新城项目部的行为，也即平桂新城项目部的行为系代表被告电白三建公司。原告与被告电白三建公司签订的《工程劳务承包合同》，虽然系双方当事人的真实意思表示，但原告以个人名义承包工程，且未能提供证据证明其具有相应的建筑工程承包资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，应当认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对于原告已完成的平桂新城3#楼一、二层工程，由于已经由后续施工单位接盘施工，应认定为工程质量合格，被告电白三建公司应向原告支付相应的工程劳务款。由于是被告电白三建公司与原告签订《工程劳务承包合同》，原告无证据证明其与被告陈土家存在发包承包合同关系，也无证据证明被告电白三建公司将平桂新城项目转包给被告陈土家。因此，本院确认原告与被告陈土家不存在合同关系，对原告主张要求被告陈土家给付工程劳务款的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告完成的工程劳务款的确认。祥浩会计师事务所作出的《建筑工程造价司法鉴定意见书》确认工程总造价6095219.11元，以及甲方提供实体材料总费用3639114.48元的结论，应当作为认定和处理本案相关事实的依据。但是，该鉴定意见书将工程总造价6095219.11元扣减甲方提供实体材料费3639114.48元后的价款2456104.63元，全部作为原告的劳务价款，与双方合同约定的权利义务不完全相符，本院应予调整。其中：利润81183.16元属于工程建筑方即被告电白三建公司所得，税金210666.97元亦属于被告电白三建公司应向国家缴纳的税款，与劳务承包方无关；住房公积金14612.08元并未发生和缴纳，不应作为原告承担的费用。该三项款项合计306462.21元，应从原告的劳务总价款中予以剔除，扣除该三项款项后，原告实际工程劳务款为2149642.42元。
关于原告主张的停工损失以及签证单的问题。虽然原告提交的签证单均未经被告或者项目部负责人签字确认，但从本案庭审查明的情况以及本院在（2015）贺八民二初字第675号民事案件中查明的事实，可以认定被告电白三建公司因缺乏资金，导致项目部与农民工产生矛盾多次发生冲突，农民工停工待料的情况也时有发生。在此情况下，对造成农民工误工的事实，本院予以确认；对原告完成的其他额外工程，本院亦予以确认。因此，对司法鉴定意见书中“不确定部分”签证的费用411090元，本院予以认定。对原告该项请求，本院予以支持。
关于原告主张损耗的建筑模板（包括方条）费用问题。由于司法鉴定意见书已将模板和方条消耗计算在工程总费用中，金额为927623.78元，已超过原告向项目部提交的付款申请书中所列出的方条模板费用736750元。因此，即使司法鉴定意见书还额外列出不确定的模板方条费用399068.4元，本院也不予认可。对原告该项请求，本院予以驳回。
关于300000元履约保证金问题。虽然被告电白三建公司否认收到原告所交的300000元保证金，但原告提交的证据足于证明项目部已收取该款，而项目部属于被告电白三建公司负责管理“平桂新城”项目的部门，并且是该项目部代表被告电白三建公司与原告签订《工程劳务承包合同》。因此，应当确认项目部的行为代表被告电白三建公司的行为，至于项目部是否将收到的300000元履约保证金交给被告电白三建公司入账，属于其企业内部财务管理方面的事情，与原告无关。因此，被告电白三建公司仍应承担返还300000元保证金给原告的责任。
关于40000元借款的问题。原告林俊借款40000元给陈亚庆，只有陈亚庆个人签名并出具借条，无项目部盖章确认，原告也无证据证明系项目部借款。因此。该借款应确认属于陈亚庆的个人行为，在本案中本院不作处理，原告可另行主张权利。
关于原告主张的逾期利息问题。由于原、被告双方发生争议后，工程中途停工且未结算，不能确定工程款数额，因此也就无法确定付款期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，逾期付款利息应从原告起诉之日即从2015年6月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于原告主张违约金500000元的问题。因原告与被告电白三建公司签订的《工程劳务承包合同》无效，不存在违约问题。因此，对原告主张要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告贺州建贺公司是否应当承担给付责任的问题。由于被告建贺公司尚未向被告电白三建公司支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告贺州建贺公司应在欠付电白三建公司的工程价款范围内对原告承担给付责任。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告广东省电白县第三建筑工程公司应给付原告林俊工程劳务款及停工损失费合计2560732.42元；
二、被告广东省电白县第三建筑工程公司应退还原告林俊履约保证金300000元；
三、被告广东省电白县第三建筑工程公司应向原告林俊支付逾期付款利息，利息计算：按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年6月11日起计算至还清欠款之日止；
四、被告贺州建贺投资有限公司在欠付被告广东省电白县第三建筑工程公司工程价款的范围内，就上述款项对原告林俊承担给付责任；
五、驳回原告林俊其他的诉讼请求。
案件受理费39600元，由原告林俊负担11980元，被告广东省电白县第三建筑工程公司负担27620元。
上述应付款项，义务人应于判决生效后一个月内履行完毕，逾期未履行的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按本判决确定的一审案件受理费同等金额预交上诉受理费，上诉于贺州市中级人民法院。
审 判 长 陈缓一
审 判 员 蒙明双
人民陪审员 黄丽霞
二〇一七年三月十六日
书 记 员 黎 媛