云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云26刑终102号
原公诉机关砚山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李明高，云南省广南县人，家住砚山县。因本案于2014年7月3日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。
辩护人刘元祥，云南君山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李先林，云南省砚山县人，家住砚山县。因本案于2014年9月17日被取保候审。
辩护人吴文斌，云南西华律师事务所律师。
砚山县人民法院审理砚山县人民检察院指控原审被告人李明高犯滥用职权罪、私分国有资产罪，原审被告人李先林犯滥用职权罪一案，于2014年12月25日作出（2014）砚刑初字第205号刑事判决。原审被告人李明高、李先林不服，提出上诉。案经审理，本院于2015年7月13日作出（2015）文中刑终字第74号刑事裁定，撤销原判，发回重审。砚山县人民法院另行组成合议庭重审后，于2016年5月10日作出（2015）砚刑初字第192号刑事判决。原审被告人李明高、李先林仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员饶鸿佳、书记员陈璐出庭履行职务。原审被告人李明高以及辩护人刘元祥，原审被告人李先林及其辩护人吴文斌等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李明高担任砚山县气象局局长、砚山县天宇防雷工程有限责任公司执行董事、法定代表人期间，自2009年至2014年4月，安排被告人李先林和李某甲采取虚列临时工人员和防雹人员工资、防雷工程收入不入账、加大防雹建设工程款和购买高炮、电子显示屏、太阳能路灯款返款等方式套取国家资金共计2640337.17元，转移至其单位小金库由被告人李先林和李某甲保管。其中被告人李先林参与滥用职权，套取国家资金2224257.17元。在被告人李明高的安排下将套取的国家资金2640337.17元，自2009年起陆续以发放职工中秋节慰问费、过节费、绩效工资、临时绩效工资、临时岗位工资、效益奖责任奖、通讯补贴、慰问费、年终岗位奖、目标责任考核奖、防雷岗位奖等名目共同私分了1088193.86元，剩余的1552143.31元，除案发后未用完李某甲上缴纪委的56000元外，其余1496143.31元去向不明，已实际损失。
原判根据认定的上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条、第六十九条第一款、第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：（一）被告人李明高犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100000元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月。总和刑期六年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金100000元；（二）被告人李先林犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；（三）被告人李明高私分的国有资产1088193.86元，已追缴的903103.22元依法没收上缴国库，未追缴的185090.64元继续追缴上缴国库;(四)砚山县气象局上交砚山县纪委的56000元依法没收上缴国库。
宣判后，原审被告人李明高上诉称：原判认定事实不清，证据不足，定性不准，适用法律部分错误，其行为不构成滥用职权罪，且具有自首和立功情节，对私分的国有资产数额不清，量刑过重，请求撤销原判。
辩护人刘元祥的辩护意见是：①被告人李明高的行为不构成滥用职权罪；②认定私分国有资产罪中的国有资产数额不确定；③被告人李明高具有自首、立功情节。
原审被告人李先林上诉称：其是按照领导的分工安排保管套取的资金，又按照领导的决定分发给职工，其保管资金的行为不属于行政管理的职权行为，不应当认定为构成滥用职权罪。请求二审对其不追究刑事责任。
辩护人吴文斌的辩护意见是，被告人李先林的行为不构成滥用职权罪，不应当追究其滥用职权罪的刑事责任。
出庭检察员的检查意见是，一审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人李明高担任砚山县气象局局长、砚山县天宇防雷工程有限责任公司法定代表人期间，自2009年至2014年4月，安排上诉人李先林和李某甲采取虚列临时工人员和防雹人员工资、防雷工程收入不入账、加大防雹建设工程款和购买高炮、电子显示屏、太阳能路灯款返款等方式套取单位资金共计人民币2640337.17元，转移至单位小金库由上诉人李先林和李某甲保管使用。并将其中的1088193.86元用于发放职工的工资、奖金以及福利等。
其中，上诉人李先林经手的款项如下：
1、按照上诉人李明高的安排，2009年1月至2011年12月，上诉人李先林虚列砚山县天宇防雷工程公司临时用工工资表套取单位资金人民币848980元；2011年1月至12月虚列砚山县天宇防雷工程公司兼职加班补助费花名册套取单位资金人民币116106.7元；2011年9月以付防雷点工作人员工资（中秋慰问费）从气象局单位帐户领出现金人民币29000元，实际发给单位职工中秋慰问费人民币18000元，套取资金人民币11000元。以上共计套取资金人民币976086.7元，并将此款纳入小金库保管使用。
2、按照上诉人李明高的安排，上诉人李先林用三份云南省建筑安装工程统一发票及非正式收据，收取砚山县气象局2009年1月至2011年7月防雷工程款人民币638429元、避雷针费人民币470元、人工增雨经费人民币60000元、创收任务款人民币23982元，共计人民币722881元，纳入小金库保管使用。
3、按照上诉人李明高的安排，砚山县气象局2009年3月、2010年7月、2011年7月向昆明市盘龙区晓辉机电设备经营部购买防雹减灾高炮6门，每门高炮价格及运费人民币120000元，砚山县气象局汇款给昆明市盘龙区晓辉机电设备经营部购买防雹减灾高炮款人民币720000元，昆明市盘龙区晓辉机电设备经营部将防雹减灾高炮运到砚山县气象局后，每2门高炮返款人民币114600元。之后于2009年3月23日、2010年7月24日两次共返款人民币229200元存入上诉人李先林个人账户，后纳入单位小金库保管使用；2011年7月昆明市盘龙区晓辉机电设备经营部以现金方式，在有上诉人李明高在场情况下交给上诉人李先林购买高炮返款人民币114600元，后纳入小金库使用；2009年9月9日砚山县气象局汇款人民币160000元给深圳市宝安恒运电子厂购买气象电子显示屏，深圳市宝安恒运电子厂于2009年12月23日、31日两次返款共计人民币86000元存入上诉人李先林个人账户后纳入单位小金库保管使用；2011年12月31日砚山县气象局加大弹药库、训练场工程造价虚列支出，让权某某签了一张收到工程款人民币229817.4元的支票，后权某某以现金方式将多套取的单位资金人民币95489.47元交给上诉人李先林，后纳入小金库使用。以上款项共计525289.47元。
李某甲经手的款项如下：
按照上诉人李明高的安排，2012年5月至2014年4月，李某甲以加大防雹点工作人员工资、保险补助、生活补助、新春慰问等费用，从砚山县气象局单位帐户领取防雹点工作人员工资人民币427930元、保险补助费人民币169800元、生活补助费人民币58000元、新春慰问费人民币64750元，共计720480元，实际发给防雹点工作人员人民币399400元，从中套取人民币321080元纳入单位小金库保管使用；2013年，砚山县气象局将公示栏、凉亭的建设安装工程发包给王某某承建，上诉人李明高虚构工程造价与王某某签订了一份施工协议，2013年12月25日气象局以转账支票付给王某某公示栏、凉亭安装工程款人民币67000元，王某某以现金方式将返款人民币55000元交给李某甲，后纳入单位小金库使用；2013年4月砚山县气象局与昆明永彩照明有限公司签定购买路灯、太阳能合同，合同总价人民币108520元，后昆明永彩照明有限公司以现金方式将返款人民币40000元交给上诉人李明高，后纳入单位小金库使用。以上共计人民币416080元。
上述事实有以下证据证实：
1、线索登记表：证实本案的来源。
2、立案决定书，补充立案决定书：证实砚山县人民检察院对该案立案侦查的情况。
3、户口证明：证实上诉人李明高、李先林的自然身份情况。
4、到案说明：证实本案系砚山县纪委移交砚山县人民检察院，上诉人李明高、李先林无主动到案情节。
5、砚山县气象局组织机构代码证及文山州气象局文气党发[2004]9号文件、云南省气象局人事处云气人函[2013]83号函、参照公务员法管理机关（单位）工作人员登记表：证实砚山县气象局系事业法人，李明高于2004年11月18日被文山州气象局正式任命为砚山县气象局局长，系砚山县气象局的法定代表人。李明高于2013年2月1日进入参公管理队伍，级别为乡科级正职。
6、文山州气象局文气党发[2008]10号文件：证实李先林于2008年7月23日被任命为砚山县气象局兼职行政监察员。
7、砚山县气象局砚气[2007]07号、08号文件、砚山县天宇防雷工程有限责任公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、防雷工程专业设计、施工资质证及取得资质证的相关考核材料：证实2007年9月20日砚山县气象局批准砚山县防雷中心成立砚山县天宇防雷工程有限责任公司，由上诉人李明高任该公司执行董事、法定代表人，该公司于2007年10月24日登记成立，系法人独资，注册资本50万，经营范围：防雷工程设计、施工安装服务、防雷技术开发、技术咨询与服务。
8、《文山州气象局工资分配制度改革实施方案（试行）》：证实气象部门发放津贴补贴、绩效工资有文件依据，但不允许气象部门采用违法违纪形式套取资金以解决职工福利。
9、砚山县气象局砚气办发[2010]10号文件及该文件所附的《砚山县气象局工作管理制度》、《砚山县气象局管理岗位责任奖惩办法》、《砚山县气象局防雷工作管理办法》：证实砚山县气象局发放岗位责任奖、防雷工作相关奖励的文件依据，无允许采用违法违纪形式套单位家资金以核发以上奖励的内容。
10、文山州气象局关于发放岗位津贴和绩效工资的情况说明：证实气象部门发放职工岗位津贴和绩效工资的依据，并说明气象部门使用合法资金在合法账户上发放职工岗位津贴和绩效工资是符合政策的，使用截留收入、虚列支出的形式套取的资金发放是违反法律规定的。
11、中国气象局气发[2007]302号关于印发《气象科技服务财务管理暂行办法》的通知、中国气象局气发[2013]127号中国气象局关于印发《气象部门事业单位科技服务财务管理暂行办法》的通知：证实自2007年起各级气象事业单位及其所属独立核算企业实体开展气象科技服务的财务管理活动，严禁私设小金库或账外账的情况。
12、《临时工工资套取资金明细表》及该表所附的记账凭证、工资表，证实2009年1月至2011年12月，上诉人李先林经手通过虚列砚山县天宇防雷工程公司临时工工资套取资金人民币848980元。
14、《加班费套取资金明细表》及该表所附的记账凭证、工资表：证实上诉人李先林经手通过虚列2011年1月至2011年12月砚山县天宇防雷工程公司兼职加班补助费套取资金人民币116106.7元。
15、《临时工中秋慰问费套取资金明细表》及该表所附的记账凭证、工资表：证实2011年9月，上诉人李先林经手从砚山县气象局防雹点工作人员中秋慰问费中套取资金人民币11000元。
16、《返款套取资金明细表》及该表所附的记账凭证、发票、银行结算业务申请书、施工协议、银行存款凭条、上诉人李先林、权某某的农行账户的司法查询报告、砚山县气象局日记账等单据：证实2009年3月、2010年7月、2011年7月，上诉人李先林经手的在砚山县气象局购买高炮过程中套取资金人民币343800元，购买电子显示屏过程中套取人民币86000元；建设弹药库训练场工程中套取人民币95489.47元。共计人民币525289.47元。
17、《防雷工程款套取资金明细表》、《避雷针套取资金明细表》、《人工增雨经费明细表》、《创收任务款明细表》及所附的发票、收据等相关凭证：证实2009年至2011年期间，上诉人李先林经手的以内部收据收取防雷工程款人民币638429元、避雷针费人民币470元、人工增雨费人民币60000元、创收任务款人民币23982元，纳入小金库保管使用。
18、证人李某甲的证言，证实其经办的砚山县气象局自2012年5月至2014年4月，以加大防雹点工作人员工资、保险补助、生活补助、新春慰问等费用，从砚山县气象局单位帐户领取防雹点工作人员工资人民币427930元、保险补助人民币169800元、生活补助人民币58000元、新春慰问款人民币64750元等费用，共计人民币720480元，实际发给防雹点工作人员人民币399400元，从中套取人民币321080元纳入单位小金库保管使用；2013年，砚山县气象局将公示栏、凉亭的建设安装工程发包给王某某承建，上诉人李明高虚构工程造价与王某某签订了一份施工协议，2013年12月25日气象局以转账支票付给王某某公示栏、凉亭安装工程款人民币67000元，王某某以现金方式将返款人民币55000元交给李某甲，后纳入单位小金库使用；2013年4月砚山县气象局与昆明永彩照明有限公司签定购买路灯、太阳能合同，合同总价人民币108520元，后昆明永彩照明有限公司以现金方式返款人民币40000元交给上诉人李明高，后纳入单位小金库使用。以上共计416080元。
19、证人李某乙的证言：证实李某甲将经手的砚山县气象局在购买太阳能、建设凉亭工程等项目中套取的资金交给其冲抵现金缺口。同时证明气象局发放职工福利的情况。
20、证人李某丙的证言：证实2009年以来，砚山县气象局领导班子讨论后将套取的资金用于发放职工福利。
21、证人白某某的证言：证实砚山县气象局存在套取资金发放职工福利的情况。
22、证人陆某某的证言：证实其在2009年至2013年期间领取了4到5万左右的职工福利，并证明砚山县气象局存在编造花名册的情况。
23、证人李某丁的证言：证实其在2009年至2013年期间领取了6万元左右的职工福利，并证明砚山县气象局存在编造花名册的情况。
24、证人周某某的证言：证实其在2009年至2013年期间领取了6万左右的职工福利，砚山县气象局存在编造花名册的情况。
25、证人霍某某的证言：证实砚山县气象局在2009年至2011年期间打过72万元钱到昆明市盘龙区晓辉机电设备经营部的账号。
26、证人骆某某的证言：证实上诉人李明高通过其向晓辉机电经营部购买6门高炮，后安排其将多付的钱返款给砚山县气象局，其分三次将返款给了砚山县气象局。
27、证人权某某的证言：证实其与李明高签订做气象局弹药库、水池工程的假施工协议，协议上工程金额为人民币229817.4元，但其实际拿到的工程款只是一部份，其他的钱应该是气象局的拿了。
28、证人王某某的证言：证实砚山县气象局会计李某甲与其签订做砚山县气象局凉亭和宣传栏工程的假施工协议，协议上的工程款为人民币67000元，但其实际只拿到人民币12000元，剩余的钱气象局的转到其账上后就取走了。
29、证人蒋某某的证言：证实李明高在砚山县气象局向昆明永彩照明公司购买太阳能灯具的过程中，以返款方式套取单位资金，后在其公司内将返款人民币40000元拿给李明高。
30、上诉人李明高的供述：证实其安排相关人员套取资金，并以单位名义将部分套取资金分发给职工作为奖金福利，将部分套取资金用于慰问上级领导。其中：从防雷公司账户取出备用金发放职工绩效工资、管理岗位补贴、目标责任奖（提成奖）、过节费等福利奖金，后根据发放金额以公司临时工人工资名义虚列工资花名册冲抵备用金；通过单位建设项目、购买项目中多列支后返还现金；烟草公司给的人工增雨经费不入账；防雷公司工程收入不入正规账；从防雹点人员补贴中虚列人员工资。
31、上诉人李先林的供述：证实其在李明高的安排下，以编造花名册、收入不入账、套取返款等方式套取资金240多万元放入砚山县气象局小金库管理使用，经李明高与其等班子成员讨论，将部分小金库资金用于发放职工福利。
32、文山州人民检察院文州检技鉴［2014］16号鉴定书，证实：（1）、2009年至2013年期间，李明高安排财务人员采取虚列临时人员和防雹人员工资、防雷工程收入不人账、和购买高炮、电子显示屏返还等方式套取国家资金共计2014167.7元；(2)、2012年1月至2014年4月，李明高安排财务人员采取加大防雹点工作人员工资、保险补助、生活补助等费用为名，套取国家资金321080.00元。
上述证据已经庭审质证，来源合法，内容客观、真实，予以采信。
本院认为，上诉人李明高违反国家财经法规的规定，超越职权，违法决定采用虚列支出、收入不入账的方式，将单位资金人民币2640337.17元转移至小金库使用；上诉人李先林身为财会人员，违反财经法规，积极协助上诉人李明高采取虚列支出、收入不入账的方式，将单位资金人民币2224257.17元纳入小金库使用。致使单位公共财产遭受重大损失，情节特别严重。二上诉人的行为已触犯我国刑律，构成滥用职权罪，依法应予惩处。本案中因私分的国有资产与单位经营性有偿服务收入之间存在混同，未进行国有资产司法会计鉴定，不能明确区分国有资产的范围，故私分国有资产的事实不清，证据不足，本院不予认定。上诉人李明高在接受调查谈话之后只如实交代部分违纪问题，未如实全部交代自己的罪行，不符合自首的法定构成条件；其在羁押期间提供他人盗窃的线索，公安机关已经掌握，且同案犯已经如实供述共同盗窃的犯罪事实，不具备立功法定构成条件。上诉人李明高、李先林不正确履行职责，故意违反有关规定，私设小金库，在本案中，上诉人李明高起主要作用，系主犯，上诉人李先林起次要作用，系从犯。故上诉人李明高、李先林以及辩护人刘元祥、吴文斌关于不构成滥用职权罪的辩护意见，不能成立，本院不予支持；但上诉人李明高以及辩护人刘元祥关于国有资产数额不清的意见成立，本院予以采纳。出庭检察员提出驳回上诉，维持原判的检察意见部分成立，本院部分采纳。原判认定滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当；但认定上诉人李明高犯私分国有资产罪的事实不清，证据不足；认定滥用职权造成公共财产损失的数额有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持砚山县人民法院（2015）砚刑初字第192号刑事判决中第二项、第四项，即被告人李先林犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；砚山县气象局上交砚山县纪委的人民币56000元，依法没收上缴国库。
二、撤销砚山县人民法院（2015）砚刑初字第192号刑事判决第一项、第三项；
三、上诉人（原审被告人）李明高犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月3日起至2017年1月2日止。）；
四、砚山县气象局职工已退交的人民币903103.22元，依法没收，上缴国库；未退交的185090.64元继续追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 何义龙
审判员 刘建鹏
审判员 郑 朝 恒
二〇一六年十二月一日
书记员 农 海 春