台州市椒江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台椒商初字第225号
原告：台州市××市政工程有限公司，住所地：台州市
××号，组织机构代码：14823337-x。
法定代表人：毛××。
委托代理人：祁××。
被告：台州市××星光建筑工程队，住所地：台州市×
×工人路××号，组织机构代码：66171975-x。
法定代表人：金××。
委托代理人：林××。
原告台州市××市政工程有限公司为与被告台州市××
星光建筑工程队合同纠纷一案，于2013年1月23日向本院起诉
。本院于当日受理后，依法组成合议庭于2013年4月2日、9月1
3日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人祁××，被
告的委托代理人林××两次均到庭参加诉讼。案件审理中，原
、被告曾要求庭外和解，本院予以准许。后双方未达成一致意
见。本案现已审理终结。
原告起诉称：台州市椒江市政工程戊于2009年12月31日
变更为台州市××市政工程有限公司。台州市汽车客运总站有
限公司（以下简称客运总站）的石某回填工程甲，是被告自行
与客运总站取得联系后并承接分包甲，又因被告没有承包建筑
工程的相应资质，于是，被告与原告取得联系后并挂靠于原告企业对外承包工程。因此，被告于2003年1月4日在台州市××
司法局××楼××室以原告的名义参加了客运总站石某回填工
程甲的招投标，被告以原告的名义中标后，同日与客运总站签
订《工程承包乙》（第一期工程乙已完成）。2003年3月5日，
被告又以原告的名义与客运总站签订了《工程承包乙》（第二
期）。原、被告为了进一步明确双方的责、权、利，于2003年
5月9日签订了《联合经营协议书》一份，协议约定了原告的责
任：1.签订工程承包乙，协助办理开、竣工全过程所需要的有
关证件与手续（不包括工地资料）；2.协同乙方加强对工程质
量、工程进度、安全、文明某工现场的监督、检查、指导工作
；3.负责工程资金的管理，业主的资金必须汇入甲方，然后甲
方留足10%工程丙理费再汇给乙方；4.负责建立账户，开具发
票，交纳税金；5.非业主和客观原因由乙方某因造成的质量、
安全、工期等问题，甲方有权单方提出停工整顿，必要时终止
该项目的承包协议，一切损失由乙方自负。同时也约定了被告
的责任：1.有自主选择项目负责人及劳务作业层的权力，按照
国家有关施工规范及施工图内容，组织施工和竣工交付后的保
修工作；2.负责向业主收取工程款汇入甲方，然后开具收据经
负责人签字加盖财务专用章后到甲方领取工程款，工程款专款
专用，不得用于跟本工程无关的有关费用，造成不必要的损失
和原因一切由乙方自负；3.本工程的质量、安全、工期由乙方
负责。如果甲方对外承担了有关责任及费用，有权向乙方追偿
；4.本工程上交甲方某某费包括税金在内按工程总价的6%上交
，本工程的盈亏和其他费用由乙方自负；5.本工程完工后，乙方必须向甲方提供75%的正式发票作为甲方入账用。被告在实
际履行《工程承包乙》的过程中，客运总站分别在2003年3月6
日向原告支付了预付款725000元，2003年3月20日向原告支付
了预付款180000元，2004年4月1日向原告支付了石某款188088
.48元。合计1093088.48元。被告向原告陆某某取由客运总站
支付的工程款1078088.48元后，被告仅回填了石某20164.79吨
，被告没有完全履行合同的约定义务，仅仅完成了部分的石某
回填工程丁一直处于停工状态，业经原告及客运总站的多次催
促和协调无果。因此，客运总站于2010年4月28日将本案的原
告作为被告向椒江区人民法院提起民事诉讼，请求解除2003年
3月5日签订的《工程承包乙》、返还工程预付款673711.02元
，请求支付违约金800000元。椒江法院经审理后，于2010年7
月8日作出（2010）台椒民初字第414号民事判决书，判决：一
、解除原告台州市汽车客运总站有限公司与被告台州市椒江市
政工程戊于2003年3月5日签订的《工程承包乙》；二、被告台
州市椒江市政工程戊返还原告台州市汽车客运总站有限公司某
某预付款653948.78元；三、被告台州市椒江市政工程戊支付
原告台州市汽车客运总站有限公司违约金500000元。同时在判
决书中载明“如果被告与台州市××星光建筑工程队存在挂靠
关系，被告可另案处理。”一审判决后，原告认为石某回填工
程系被告向客运总站接洽业务后，挂靠于原告与客运总站签订
《工程承包乙》，被告是实际施工人。因而向台州市中级人民
法院提起上诉，台州中院经审理后于2011年11月14日作出了（
2010）浙台民终字第600号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。同时，也在判决书中载明“至于上诉人台州市椒江市政
工程戊与台州市××星光建筑工程队是否存在挂靠关系，上诉
人台州市椒江市政工程戊可另行通过合法途径解决。”于是，
客运总站依据终审生效的民事判决书向椒江法院申请执行。在
此期间，原告为了避免不必要的民事诉讼，基于被告系挂靠于
原告的基础事实，依照《联合经营协议书》第二条第5项和第
三条第2、3项的约定向被告追偿即要求被告支付执行款，可是
被告拒不支付。因此，原告经与客运总站协调后，于2011年10
月21日向客运总站支付了1093088.48元。综上，请求判令被告
支付给原告因（2010）台椒民初字第414号案件代为支付的执
行款1093088.48元（其中工程款653948.78元，违约金439139.
7元），及该款自2011年10月22日至2012年12月22日按银行同
期贷款利率计算的利息损失91819.43元。
被告答辩称：对原告垫付的数额有异议，利息损失91819
.43元属于扩大的损失，不应该由被告承担。一、实际总付款1
093088.48元减去500000元违约金，工程款应该是550000元。
二、本案原告追偿的时候没有说明某某应该承担的责任，原告
虽然是被挂靠单位，实际上被告跟客运总站石某回填工程甲第
一期已经完工，第二期没有完成有两方面的原因，1.由于客运
总站对项目工程的规划及相应的图纸一再变更，造成被告无法
及时按原合同履行，在这种情况下，原告有义务也有责任向建
设方提出相应的停工报告，这样就不至于产生500000元的违约
金。由于原告没有尽到应尽的义务，所以被判了500000元的违
约金，这个有原告本身的原因，也是一种扩大的损失，应该由原告承担。2.剩下的590000元款项，第二期工程填土方量不是
（2010）台椒民初字第414号案件判决的土石量，这个错误也
是由于原告在上次庭审时没有把事情说清楚，所以导致了3000
00元工程款的差额，预付款650000元应该减去300000元，剩下
的方量在原告处，被告无法提出相应的证据，要求原告对这方
量重新审核一下。被告在客运总站工程甲中为建工地的临时工
棚花了200000元，第二期合同解除后，项目已由别人施工，但
这个费用原告没有向客运总站提出，导致本案被告损失200000
元。上述这些款项扣除后，余下的被告应该承担。
原告为支持其诉讼主张，当庭宣读和出示了以下证据：
一、联合经营协议书一份，证明原、被告是挂靠关系和
该工程的实际施工人是本案被告的事实；
二、便函一份，证明被告接收他人移交的客运总站石某
回填工程的事实；
三、收款收据、付款凭证共十份，证明被告实际收取石
某回填工程款的事实；
四、（2010）台椒民初字第414号、（2010）浙台民终字
第600号民事判决书各一份，证明两级法院对涉案纠纷的处理
情况；
五、收款收据、转账支付存根、情况说明各一份，证明
原告在法院的协调下依据生效的民事判决向客运总站实际支付
执行款的事实。
经质证，被告对证据一形式上的真实性没有异议，对关
联性和证明内容有异议。对证据二的真实性没有异议。对证据三、证据五的真实性没有异议，但认为导致多支付工程款的原
因，是因为原告没有按照建筑工程进度进行付款造成的。对证
据四的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。
被告未提供证据。
本院认证：原告提供的证据，被告对真实性均没有异议
，本院对真实性均予以确认。证据一能够证明原、被告签订联
合经营合同并约定了相关的权某、义务；证据二能够证明客运
总站石某回填第二期工程由被告实际施工的事实；证据三能够
证明被告实际向原告领取工程款1038088.48元的事实；证据四
能够证明被告实际施工的客运总站石某回填工程己、二审法院
判决由原告返还给客运总站工程预付款653948.78元，并支付
违约金500000元的事实；证据五能够证明原告依据法院判决并
经与客运总站协商共实际支付了执行款1093088.48元的事实。
根据以上认证结果，并结合原、被告的庭审陈述，本院
认定本案事实如下：台州市椒江市政工程戊于2009年12月31日
变更为台州市××市政工程有限公司。2003年3月5日，客运总
站与原告在原台州市椒江区公证处签订了《工程承包乙》（第
二期）。约定由原告承包客运总站石某工程，并约定了相关的
权某和义务。2003年5月9日，台州市椒江市政工程戊（甲方）
与台州市××星光建筑工程队（乙方）签订了一份《联合经营
协议书》，协议约定联合经营的内容为客运总站第二期石某回
填工程，约定甲方责任：1.签订工程承包乙，协助办理开、竣
工全过程所需的有关证件与手续（不包括工地资料）。2.协同
乙方加强对工程质量、工程进度、安全、文明某工现场的监督、检查、指导工作。3.负责工程资金的管理，业主的资金必须
汇入甲方，然后甲方留足10%工程丙理费再汇给乙方。4.负责
建立账户，开具发票，交纳税金。5.非业主和客观原因由乙方
某因造成的质量、安全、工期等问题，甲方有权单方提出停工
整顿，必要时终止该项目的承包协议，一切损失由乙方自负。
乙方责任：1.有自主选择项目负责人及劳务作业层的权力，按
国家有关施工规范及施工图内容，组织施工和竣工交付后的保
修工作；2.负责向业主收取工程款汇入甲方，然后开具收据经
负责人签字加盖财务专用章后到甲方领取工程款，工程款专款
专用，不得用于跟本工程无关的有关费用，造成不必要的损失
和原因一切由乙方自负；3.本工程的质量、安全、工期由乙方
负责。如果甲方对外承担了有关责任及费用，有权向乙方追偿
；4.本工程上交甲方某某费包括税金在内按工程总造价的6%上
交，本工程的盈亏和其他费用由乙方自负；5.本工程完工后，
乙方必须向甲方提供75%的正式发票作为甲方入账用。被告在
实际履行合同过程中，客运总站于2003年3月6日向原告预付了
工程款725000元，同年3月20日向原告预付了工程款180000元
，2004年4月1日向原告支付了石某款188088.48元，合计预付
了工程款1093088.48元。被告向原告陆某某取工程款1038088.
48元后，仅回填了石某20164.79吨，没有完全履行合同约定的
义务，工程一直处于停工状态，经原告及客运总站多次催促和
协调均无果。为此，客运总站于2010年4月28日将本案的原告
作为被告向本院提起诉讼，请求解除2003年3月5日签订的《工
程承包乙》、返还工程预付款673711.02元、支付违约金500000元。本院经审理后，于2010年7月8日作出（2010）台椒民初
字第414号民事判决书，判决：一、解除原告台州市汽车客运
总站有限公司与被告台州市椒江市政工程戊于2003年3月5日签
订的《工程承包乙》；二、被告台州市椒江市政工程戊返还原
告台州市汽车客运总站有限公司某某预付款653948.78元；三
、被告台州市椒江市政工程戊支付原告台州市汽车客运总站有
限公司违约金500000元。同时在判决书中载明“如果被告与台
州市××星光建筑工程队存在挂靠关系，被告可另案处理。”
一审判决后，原告认为石某回填工程系被告挂靠于原告与客运
总站签订《工程承包乙》，被告是实际施工人，因而向台州市
中级人民法院提起上诉。台州市中级人民法院经审理后于2010
年11月14日作出了（2010）浙台民终字第600号民事判决书，
判决“驳回上诉，维持原判。”同时，也在判决书中载明“至
于上诉人台州市椒江市政工程戊与台州市××星光建筑工程队
是否存在挂靠关系，上诉人台州市椒江市政工程戊可另行通过
合法途径解决。”于是，客运总站依据终审生效的民事判决书
向本院申请执行。原告经与客运总站协调后，于2011年10月21
日向客运总站支付了执行款1093088.48元，余款客运总站自愿
放弃。
本院认为：被告作为客运总站石某回填工程的实际施工
人，在领取了工程款后，应当按约履行合同义务。被告未按合
同约定履行义务的行为，已构成违约，应当承担相应的违约责
任。原告依据生效判决并经与客运总站协商共支付了执行款10
93088.48元，其中工程款653948.78元，违约金439139.7元。根据财务制度规定，客运总站支付的工程预付款是作为暂付款
记账，故客运总站多支付的工程款653948.78元，在客运总站
的财务帐中予以明确记载，虽经协商客运总站放弃了部分执行
款，但对于该部分款项一般不可能减少，否则即违反了财务记
账规则，因而该款项应当由被告全额返还给原告。由于客运总
站支付给原告的工程款被告尚有55000元未予领取，在被告返
还的工程款中应当予以扣减，故被告应当返还给原告的工程款
为598948.78元。对于剩余的款项439139.7元，原告是作为违
约金支付给客运总站。根据原、被告签订的协议反映，原告应
当对被告的工程进度进行监督，并对被告原因造成的工期问题
，原告有权单方提出停工整顿，必要时终止该项目的承包协议
。庭审中，被告提出工期延误系客运总站的原因造成，对此被
告并未提供证据证明，故本院认定延误工期的原因在被告。因
而，对于因被告延误工期造成的违约，原告没有及时对被告进
行整顿，更没有及时解除与被告的协议另行组织施工队进行施
工，造成支付了如此高额的违约金，原告应当承担相应的责任
。被告未按约履行合同义务，亦应当承担相应的责任。对于原
告支付给客运总站的违约金，由原、被告各负50%的责任。上
述两项被告应当承担的款项原告予以支付，给原告造成的合理
经济损失，被告应当赔偿。综上，原告诉讼请求中的合理部分
，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。被告辩称客运
总站石某回填工程量差额300000元，以及因施工在工地搭建临
时工棚花费200000元，该两项应当在本案中予以扣减，但被告
对其抗辩主张并未提供证据予以证明，故该辩称本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零
七条的规定，判决如下：
一、被告台州市××星光建筑工程队于本判决发生法律
效力之日起十日内返还给原告台州市××市政工程有限公司工
程款598948.78元及违约金219569.85元，合计818518.63元，
同时赔偿该款自2011年10月22日起至2012年12月22日止按中国
人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；
二、驳回原告台州市××市政工程有限公司的其他诉讼
请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15460元，由原告台州市××市政工程有限公
司负担4030元，被告台州市××星光建筑工程队负担11430元
。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省台州市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上
诉案件受理费15460元（具体金额由浙江省台州市中级人民法
院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理
。款汇：台州市财政局，帐号：19-
900001040000225089001，开户行：台州市农行］。
如法律文书生效后，义务人不自觉履行义务的，权某人
可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。
审 判 长 胡红芳
审 判 员 丁 民
人民陪审员 张学林
二〇一三年九月十三日
代书 记员 林
晓
附件：
本案判决所依据的相关法律和法条
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的
和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同
义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔
偿损失等违约责任。