北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民（商）终字第7329号
上诉人（原审原告）北京市鹏鑫国方生物科技有限公司，住所地北京市朝阳区夏家园9号（住宅）楼1门308室。
法定代表人尤国防，总经理。
委托代理人果晓宇，北京邦远律师事务所律师。
委托代理人吴文博，北京邦远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京海考特生物技术有限公司，住所地北京市海淀区温泉镇东埠头村东头大院。
法定代表人刘强，总经理。
委托代理人闫树青，女，1976年5月5日出生，北京海考特生物技术有限公司业务经理。
委托代理人张会英，女，1960年3月24日出生，北京市海淀区苏家坨镇法律服务所法律工作者。
上诉人北京市鹏鑫国方生物科技有限公司（以下简称鹏鑫国方公司）因与被上诉人北京海考特生物技术有限公司（以下简称海考特公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民（商）初字第19559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日受理后，依法组成由法官李春华担任审判长，法官吴扬新和邵普参加的合议庭，于2014年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人鹏鑫国方公司的委托代理人果晓宇，被上诉人海考特公司的委托代理人闫树青、张会英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鹏鑫国方公司在一审中起诉称：鹏鑫国方公司与海考特公司之间存在业务往来，鹏鑫国方公司通常从海考特公司处定制机箱，在订购的同时会向海考特公司支付定金。之后，由海考特公司将鹏鑫国方公司定制的机箱发送到鹏鑫国方公司的客户处。海考特公司在此过程中还会帮鹏鑫国方公司代收货款，并从代收的货款中扣除鹏鑫国方公司应当支付的合同价款，多余的款项退还给鹏鑫国方公司。在整个合作过程中，海考特公司多收取了鹏鑫国方公司12641元，鹏鑫国方公司多次催促海考特公司返还，其均予以拒绝。此外，海考特公司还存在迟延交货的违约行为，就此，海考特公司应当承担违约责任，向鹏鑫国方公司支付违约金。现鹏鑫国方公司诉至法院，请求判令：1、海考特公司返还鹏鑫国方公司制作定金款12641元，并支付违约金28940元；2、海考特公司承担本案诉讼费用。
海考特公司在一审中答辩称：不同意鹏鑫国方公司的全部诉讼请求。海考特公司并不欠付鹏鑫国方公司任何款项。双方从2012年12月开始合作，至2013年1月31日，海考特公司制作出一台方床样机，鹏鑫国方公司认可该样机并亲自来提取，于提货当时支付货款15000元。之后，鹏鑫国方公司开始以每次2台的频率向海考特公司订货。正式开始订货后，海考特公司均按照12500元的单价给鹏鑫国方公司供货。在双方整个合作期间，除却第一台样机，海考特公司共计为鹏鑫国方公司提供了方床10台，价款共计125000元。海考特公司还于2013年12月27日给鹏鑫国方公司提供了维修服务，维修费用共计1500元。2014年3月8日，海考特公司还给鹏鑫国方公司提供了一台鹰眼台车，鹰眼台车本身的价款为2200元，因鹏鑫国方公司要求将鹰眼台车发送至广州，又另行产生了包装费500元。以上为双方合作期间所发生的全部款项共计144200元。在此期间，鹏鑫国方公司直接向海考特公司付款85000元，海考特公司通过代收鹏鑫国方公司客户的货款扣除了价款58841元。通过以上核算，是鹏鑫国方公司尚欠海考特公司359元。此外，双方之间并未签订书面合同，对交货期限并无明确约定，海考特公司每次都是按照鹏鑫国方公司的指示按期发货，并不存在迟延，海考特公司并无违约行为。
一审法院审理查明：鹏鑫国方公司与海考特公司于2012年12月底开始商谈合作事宜，由鹏鑫国方公司向海考特公司定制方床，海考特公司制作完成后，依据鹏鑫国方公司的发货指示将方床发送至鹏鑫国方公司所指定的地点和客户，在此过程中，海考特公司会代鹏鑫国方公司收取部分货款。双方并未就该业务关系签订书面合同。双方业务关系持续期间，海考特公司分别于2013年3月8日、3月15日、4月19日、7月29日、10月13日、10月26日、2014年1月2日、2月20日、2月27日应鹏鑫国方公司的要求向鹏鑫国方公司的客户共计发运了10台方床，每台方床的价款为12500元。2013年12月27日，海考特公司还为鹏鑫国方公司提供了方床维修服务，所涉费用共计1500元。2014年3月8日，海考特公司给鹏鑫国方公司位于广东佛山的客户提供了鹰眼台车一台，价款为2200元，包装费为500元。以上全部款项共计129200元。鹏鑫国方公司分别于2013年3月18日支付海考特公司15000元，于2013年4月19日支付海考特公司12500元，于2013年7月2日支付海考特公司12500元，于2014年2月26日支付海考特公司3万元；海考特公司分别于2013年7月9日代收鹏鑫国方公司货款15000元，于2013年10月26日代收鹏鑫国方公司货款33000元，并将该33000元中的13000元返还给了鹏鑫国方公司，于2014年1月2日代收鹏鑫国方公司货款23841元。以上通过鹏鑫国方公司直接支付，以及海考特公司代收的款项，共计128841元。
庭审中，鹏鑫国方公司主张其还于2013年1月15日给海考特公司转账12500元；海考特公司于2013年3月15日代收鹏鑫国方公司货款13000元，于2013年4月19日代收鹏鑫国方公司货款25000元，海考特公司对鹏鑫国方公司以上主张不予认可，鹏鑫国方公司也未就上述主张举证。鹏鑫国方公司明确其主张违约金的依据为《合同书》第5条第4款，计算方法为：2013年10月26日至2014年1月2日期间存在迟延交货，以25000元为基数，按照每日5‰计算；2014年1月2日至2月20日期间存在迟延交货，以25000元为基数，按照每日5‰计算；2014年2月26日至7月8日期间存在迟延交货，以36000元为基数，按照每日5‰计算。
一审法院判决认定：通过双方之间的举证质证，以及庭审中的陈述，可以认定鹏鑫国方公司与海考特公司之间存在承揽合同关系，该合同关系并未以书面形式加以确认，但已经实际履行，且其内容未违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效。鹏鑫国方公司主张其所提交的证据一即为双方之间签订的书面合同，但该证据上并无双方的签字或者印章，故该院对其所持双方之间存在书面合同的主张不予采信。鹏鑫国方公司要求海考特公司返还其款项12641元，但该院查明的事实为，双方在业务关系持续期间，海考特公司共计为鹏鑫国方公司提供了价值129200元的货物及服务，而鹏鑫国方公司支付的款项为128841元，故鹏鑫国方公司要求海考特公司返还其款项12641元缺乏事实依据，该院不予支持。鹏鑫国方公司主张海考特公司存在迟延交货行为，要求海考特公司以每次迟延交付的货物的价款为基数，按照每日千分之五的标准支付违约金，但其据以主张违约金的合同条款并未得到双方当事人的一致确认，且其并未任何证据证明海考特公司存在迟延交货的行为，故其该项主张缺乏事实和法律依据，该院亦不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回鹏鑫国方公司全部诉讼请求。
鹏鑫国方公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其上诉理由主要是：一、海考特公司就2013年4月19日发往上海浦东的设备代收款是25000元，不是12500元。海考特公司于2013年4月19日委托第三人将设备发往上海浦东，收货人将货款25000元转账给鹏鑫国方公司法定代表人尤国防，尤国防将款项取出后交给第三人转付给海考特公司作为货款。
二、双方一致确认截至2013年10月26日双方交易欠款7500元。经过对账，双方通过QQ确认截至2013年10月26日仅存在欠款7500元，故海考特公司于2013年10月26日代收的设备款33000元扣除7500元后，双方此前所有交易债权债务消灭。因鹏鑫国方公司向海考特公司新预定了一批设备，故将剩余款项中的12500元作为定金留给海考特公司，海考特公司仅向鹏鑫国方公司返还了13000元。
三、鹏鑫国方公司不认可海考特公司主张的包装费500元。海考特公司没有证据证明鹏鑫国方公司应承担送货的包装费用双方从未有关于支付包装费的交易习惯，且海考特公司主张包装费未提供有效票据予以证明，故一审法院认定由鹏鑫国方公司承担该笔费用不当。
综上，鹏鑫国方公司请求本院撤销一审判决，依法改判海考特公司返还鹏鑫国方公司货款12641元，一、二审诉讼费用由海考特公司承担。
海考特公司同意一审判决，其针对鹏鑫国方公司的上诉理由答辩称：一、一审法院已认真核实认定了双方均认可的，海考特公司为鹏鑫国方公司交付10台方床、维修一台方床和交付鹰眼台车一台。二、方床及维修费的价格双方已确认。三、双方提交的聊天记录及委托代收部分货款的证据也已质证认可。四、一审庭审中鹏鑫国方公司认可发生了鹰眼台车的包装费用，虽然双方未就包装费有书面约定，但海考特公司为确保产品运输安全确实支付发生了包装费，并得到鹏鑫国方公司的接受，一审法院对包装费予以认定是公平的。五、双方未签订书面合同，所以鹏鑫国方公司主张违约金没有依据，法院对此不予支持是正确的。六、鹏鑫国方公司所述2013年4月19日海考特公司曾代收了其25000元还款不是事实，无证据支持，且不符合双方交易的产品数量总价款和结算方法。七、海考特公司提交的发货登记单详实、清楚地记载了双方订交货的时间、台数、价款及代收款的情况，并已经鹏鑫国方公司认可，结果是账款相符、交货数量价格相一致。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求本院予以维持。
本院审理过程中，鹏鑫国方公司提交如下两份新证据：
证据1、北京德邦货运代理有限公司查询单（网上打印），证明海考特公司提供的2013年4月19日发往上海浦东的物流单号是假的，查不到物流的信息；
证据2、中国工商银行转账取款记录（网上打印），证明2013年4月19日发往上海浦东的货款是25000元，用户将该货款通过银行转账给鹏鑫国方公司后，鹏鑫国方公司取款22000元，加上3000元现金合计25000元，鹏鑫国方公司将该25000元交给北京德邦货运代理有限公司转付海考特公司。
海考特公司不认可证据1的真实性，且不认可关联性和证明目的，认为物流单是关于送货的，不能作为鹏鑫国方公司向海考特公司付款的证据，2013年4月19日向上海浦东发货是事实，查询不到不能说明物流单号是假的；海考特公司认可证据2的真实性，但不认可证明目的，认为鹏鑫国方公司自己账户的取款记录不能证明其通过北京德邦货运代理有限公司给付海考特公司25000元。
经审查，并结合当事人的质证意见，本院认为，首先，鹏鑫国方公司提交的上述两份证据在一审法院审理本案期间即已存在，并非一审庭审结束后新发现的证据，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，该两份证据不属于二审程序中新的证据；其次，双方对涉案货物的数量及有关发货的事实并无异议，本案的核心焦点问题是鹏鑫国方公司对海考特公司的付款情况，而该两份证据对该焦点问题并无证明作用，缺乏与本案的关联性。综上，本院对鹏鑫国方公司提交的上述证据均不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：鹏鑫国方公司与海考特公司之间存在事实上的承揽合同关系，该承揽合同关系系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效。根据鹏鑫国方公司的上诉理由和本院审理的情况，本案的焦点问题在于鹏鑫国方公司向海考特公司的付款情况，具体而言，就是关于2013年4月19日发往上海浦东用户货物双方之间的结款情况，以及关于鹰眼台车的包装费问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。鹏鑫国方公司上诉主张，就2013年4月19日发往上海浦东用户的货物即一台方床，海考特公司收到的代收款是25000元，不是其一审所称的12500元，并主张海考特公司收到该25000元的方式为：收货人将货款25000元转账给鹏鑫国方公司法定代表人尤国防账户，尤国防从中取出22000元并另加3000元现金，将合计25000元交给第三人转付给海考特公司。但海考特公司对此予以否认，在一审中只认可收到了2013年4月19日的12500元，在这种情况下，根据上述法律规定，鹏鑫国方公司作为主张权利一方，应对其上述诉讼主张所依据的事实承担举证责任。然而，鹏鑫国方公司未能对此提供相应证据予以充分证明，既未提供其将25000元交付给第三人的证据，也未提供第三人将25000元交付给海考特公司的证据，故根据上述法律规定，鹏鑫国方公司应对此承担举证不能的不利后果。
关于鹏鑫国方公司上诉提出的双方通过QQ确认截至2013年10月26日仅存在欠款7500元，故海考特公司从2013年10月26日代收的33000元货款中扣除7500元用于平账后，海考特公司从中扣留的其余12500元系用于鹏鑫国方公司新预定设备的定金之问题，本院认为，鹏鑫国方公司提出的该节问题与其上述主张实质上属于同一问题，而对鹏鑫国方公司提出的该节问题，海考特公司均予否认。根据在案QQ聊天记录，其中并没有反映鹏鑫国方公司上诉所言“双方确认截至2013年10月26日仅存在欠款7500元”之内容，而且有在鹏鑫国方公司要求打余款时，海考特公司提出“你应该先给我12500＋7500=20000”，并问“对吗”，鹏鑫国方公司回答“对”等内容，其中也没有反映任何有关订货定金的内容。据此，在鹏鑫国方公司未能提供其他相应证据予以证明的情况下，其上诉提出的该节问题缺乏证据佐证，本院不予采信支持。
关于鹰眼台车的包装费问题。首先，关于包装费的承担。双方关于鹰眼台车并未签订书面合同，关于该设备包装费承担问题虽然在案没有书面材料予以明确，双方对此说法不一，但鉴于该设备是海考特公司应鹏鑫国方公司要求为其发往广东，对设备进行包装是保障远途运输安全的需要，而且本案审理过程中双方认可随该设备一并发运的还有键盘，因此进行包装亦属必然。本案审理过程中，鹏鑫国方公司主张鹰眼台车2200元价款中包含了包装费，但海考特公司对此予以否认，鹏鑫国方公司未能对其该主张提供相应证据予以证明，故本院无法采信支持。其次，关于包装费的数额。本案审理过程中，鹏鑫国方公司虽然对海考特公司主张的500元持有疑义，但其未能提供相应证据证明海考特公司主张的包装费为虚假。综上所述，一审法院对海考特公司关于鹰眼台车500元包装费的主张予以确认并无不当。
综上，鹏鑫国方公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四百二十元，由北京市鹏鑫国方生物科技有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费一百一十六元，由北京市鹏鑫国方生物科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春华
代理审判员 吴扬新
代理审判员 邵 普
二〇一四年九月十八日
书 记 员 李依檬