江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终358号
上诉人（原审原告）：黄长珠，男，1963年2月5日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：廖小勇，江西山南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西欧柏实业有限公司。住所地：新余市渝水区下村工业基地。
法定代表人：林华，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：江西厚泽科技有限公司。住所地：新余市渝水区下村工业基地。
法定代表人:张育维，该公司总经理。
以上两上诉人的委托诉讼代理人：陈福文，江西配德律师事务所律师。
以上两上诉人的委托诉讼代理人：曾颖超，江西配德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：林华，男，1967年12月27日出生，汉族，江西省南昌市人，住广东省中山市。
上诉人黄长珠因与上诉人江西欧柏实业有限公司（以下简称欧柏公司）、江西厚泽科技有限公司（以下简称厚泽公司）及被上诉人林华建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄长珠的委托诉讼代理人廖小勇、上诉人欧柏公司、厚泽公司的共同委托诉讼代理人陈福文、曾颖超到庭参加诉讼。被上诉人林华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄长珠上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，依法认定欧柏公司、厚泽公司、林华支付付清拖欠工程款时止的利息及林华的担保责任。二、由欧柏公司、厚泽公司、林华承担本案诉讼费用。其事实和理由主要有：一、应当支持黄长珠有关利息的诉请。黄长珠的一审诉讼代理人提交的代理词已明确了利息的具体数额及起止时间，同时，一审法院未就利息问题进行庭审调查，因此，涉案款项应当计算利息。根据法律规定和当事人的约定，以及2016年11月21日应视为涉案工程交付之日，利息为以下两项之和：1、2016年11月21日起至2017年6月21日止的利息166200元；2、2017年6月22日之后的利息（以本金1203717元为基数，从2017年6月22日起至付清该款之日止，按月利率2%计算）。二、林华应当承担担保责任。根据担保法第二条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。最高人民法院关于担保法的司法解释第一条规定，当事人因民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可认定为有效。而民法通则对债的定义是：债指按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。这种特定权利和义务关系，由合同行为、侵权行为、不当得利和无因管理而产生，也不仅仅是金钱的给付，也包括其它特定权利和义务。在本案中，黄长珠与林华并非是在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中设定的担保，而是出于合同行为而设定的担保，对于因合同行为而形成的合同之债在不违背法律规定的情况下，也可设定担保。因此，林华在承诺书上签字，是一种合同行为，因合同行为而设立的担保，合法有效，符合担保的形式要件和实质要件。并且，林华虽然是担保张育维所谓的给黄长珠办书面手续，但是，办何手续，乃是欠条，欠条有具体的金额，即是570000余元。林华担保的是这570000余元工程款。林华出具《承诺书》的真实意思是其为黄长珠剩余工程款作担保。
欧柏公司、厚泽公司辩称，一、合同法第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。欧柏公司与新余市渝水区下村工业基地管理处（以下简称下村管理处）于2016年11月21日签订的《协议书》的第六条明确了欧柏公司所欠各施工单位的工程款，由下村管理处从收购款中代为支付。该《协议书》实为债务转让，而后，黄长珠等人在2016年11月22日向下村管理处出具了一份《承诺书》，该《承诺书》明确载明：“……按江西欧柏实业有限公司与下村工业基地管理处签订的协议书付清，……剩下的20%工程款按照欧柏实业有限公司与下村工业基地签订的付款协议。”显而易见，其内容就是同意欧柏公司的债务转让，而黄长珠主动出具该承诺书也应视为其对欧柏公司的债务转让行为的确认、认可和同意。因此，该《协议书》对黄长珠发生法律效力，下村管理处才是本案的付款义务方。厚泽公司和欧柏公司及林华不是本案付款义务方，即不是本案适格主体。另外，黄长珠提出的利息诉求，也不应向欧柏公司、厚泽公司和林华主张。二、一审法院无视《建设工程施工承包合同》的约定，偷梁换柱地以结算工程款、工程竣工验收等行为就视为全部合同义务完成。根据合同法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。现厚泽公司与黄长珠签订的《建筑工程施工承包合同》第十二条第1款约定，黄长珠在组织验收过程中，应提供施工图纸及本市（新余市）房屋建筑工程竣工验收文件及资料。结合本案，黄长珠未提供任何证据证明其向厚泽公司或欧柏公司提交过施工文件资料，虽然涉案工程已经竣工验收，但是黄长珠并未全面履行合同义务。因此，一审法院认为黄长珠涉案债权到期，是错误的。三、林华出具的《承诺书》，仅是对张育维行为的一种保证，而非对债务的保证，依法不应对林华产生担保的法律效力。综上，厚泽公司、欧柏公司及林华并非本案适格主体，且黄长珠的部分主张无事实和法律依据，应驳回黄长珠对欧柏公司、厚泽公司及林华的全部上诉请求。
林华未答辩。
欧柏公司、厚泽公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或驳回黄长珠在一审中的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由黄长珠承担。其主要事实和理由与欧柏公司、厚泽公司答辩意见基本一致。
黄长珠辩称，一、黄长珠不是《协议书》的当事人，其出具《承诺书》的真实意思是为了能够及时得到款项，且黄长珠出具该《承诺书》之后，仍然是欧柏公司、厚泽公司与下村管理处办理付、收款手续，而不是由黄长珠直接到下村工管理处领取款项并出具收条。二、关于竣工验收的问题，交付使用了就可以视为验收合格。涉案工程交付使用了很久，不去验收也是欧柏公司、厚泽公司的过错造成。退一步说，竣工验收资料是在谁手上、是否移交，与涉案工程是否验收合格或视为验收合格无关联。如果确实黄长珠掌控了这些竣工验收资料不移交或者其有这方面的过错，欧柏公司、厚泽公司可以另案起诉主张权利，与本案无关。
林华未答辩。
黄长珠向一审法院起诉请求：1、判令欧柏公司、厚泽公司向黄长珠支付工程款1103717元及利息、返还保证金100000元及利息。2、判令林华承担上述款项的连带支付义务。3、欧柏公司、厚泽公司、林华承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月28日，厚泽公司与黄长珠签订《建筑工程施工承包合同》，约定厚泽公司将位于下村管理处的1#、2#厨柜、衣柜车间工程的土建和钢结构工程项目发包给黄长珠，总建筑面积约10236㎡，其中1#厂房4395.11㎡，2#厂房5840.87㎡，按建筑面积538元/㎡包工包料，黄长珠需交纳履约保证金500000元及并约定退还方式。同日，欧柏公司又与黄长珠和陈燕武签订《建筑工程施工承包合同》，合同主要条款同厚泽公司与黄长珠签订的《建筑工程施工承包合同》。2014年11月4日，厚泽公司向黄长珠出具收款收据，收到黄长珠钢结构土建保证金500000元。2016年12月5日，经核算上述工程工程款总价为3564978.36元。黄长珠和欧柏公司、厚泽公司均同意按工程款总价的90%即3208480元进行结算。2016年12月21日，下村管理处与欧柏公司签订《协议书》，由下村管理处回购欧柏公司的厂房和土地，欧柏公司欠施工方的款项，由下村管理处直接予以支付，从回购款中予以扣除。2016年12月22日，黄长珠与周长根、丁冬生共同向下村管理处出具《承诺书》，同意以未付工程款3208480元先按82%乘以80%支付部分工程款，其余18%工程款由张育维和林华担保，剩余577526.4元按欧柏公司与下村管理处签订的协议付清，并承诺2104763元工程款到账后付清农民工工资，确保农民工不闹事。同日，欧柏公司及林华向黄长珠出具《承诺书》，为确保张育维在2017年1月1日前与黄长珠等人办理欠付的欧柏公司钢结构工程款书面手续，自愿用土地补偿款622713元作为担保。同日，欧柏公司出具收条，收到下村管理处支付给欧柏公司的资产转让款2104700元，并出具委托书，委托下村管理处将收购其1#、2#厂房总工程款3564978元按82%乘以80%即工程款2104700元付给陈燕武交通银行个人账号62×××19。黄长珠认可欧柏公司支付工程款2104763元。另查明，黄长珠与陈燕武、周长根、丁冬生系合伙关系。陈燕武、周长根、丁冬生已向一审法院出具声明，本案诉争工程剩余工程款由黄长珠个人享有。
法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”黄长珠和陈燕武作为自然人不具有建设工程施工的资质，故黄长珠与厚泽公司、黄长珠和陈燕武与欧柏公司之间的《建筑工程施工承包合同》应认定无效。关于黄长珠主体问题。黄长珠与陈燕武、周长根、丁冬生系合伙关系，陈燕武、周长根、丁冬生已向一审法院出具声明，本案诉争工程剩余工程款由黄长珠个人享有，故黄长珠主体适格。关于被告主体问题。欧柏公司、厚泽公司辩称欧柏公司、厚泽公司不是本案的适格被告，黄长珠应向下村管理处追索剩余工程款。一审法院认为，欧柏公司、厚泽公司同时与黄长珠签订主要条款相同的两份施工合同，欧柏公司与厚泽公司之间为关联公司，应视为欧柏公司、厚泽公司共同向黄长珠发包，欧柏公司、厚泽公司应共同承担合同义务。另，按照《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”欧柏公司与下村管理处的《协议书》实为债务转让，黄长珠虽向下村管理处出具《承诺书》，但其目的是为了促使下村管理处向欧柏公司支付2104700元工程款；另，下村管理处也未向黄长珠直接付款，而是由欧柏公司向下村管理处出具收条，欧柏公司再委托下村管理处付款给黄长珠方，下村管理处也未承诺将剩余工程款直接付给黄长珠；黄长珠亦未在《协议书》上签字确认，而是向一审法院起诉，视为黄长珠不同意该债务转让，故该债务转让对黄长珠不产生直接约束力。下村管理处的回购款应为欧柏公司的债权。故欧柏公司、厚泽公司的答辩意见一审法院不予采纳，欧柏公司、厚泽公司应共同向黄长珠承担民事责任。关于剩余工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：。（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”黄长珠方所承建的欧柏公司、厚泽公司厂房工程已施工完毕，虽未组织竣工验收，但其已交付给欧柏公司、厚泽公司，下村管理处对厂房进行了回购；黄长珠和欧柏公司、厚泽公司均同意按工程款总价的90%即3208480元进行结算，且欧柏公司向下村管理处出具收条，并委托下村管理处将2104700元工程款支付给陈燕武，视为工程已经竣工验收合格。对剩余工程款欧柏公司、厚泽公司应当继续支付。欧柏公司、厚泽公司辩称债权没有到期，没有事实依据，一审法院不予采信。故黄长珠请求欧柏公司、厚泽公司支付剩余工程款1103717元，一审法院予以支持。关于保证金问题。黄长珠要求欧柏公司、厚泽公司返还保证金100000元，一审法院认为，两份施工合同均约定黄长珠需交纳500000元履约保证金并约定退回保证金方式，黄长珠和陈燕武与欧柏公司之间的《建筑工程施工承包合同》第五条第2项约定“该保证金在基础完工后7天内一次性退还给乙方”，该工程基础早已完工，厚泽公司收取黄长珠500000元保证金后已返还400000元，剩余100000元保证金应予返还。欧柏公司、厚泽公司为关联公司，共同向黄长珠发包，保证金视为欧柏公司、厚泽公司共同收取。故对黄长珠要求欧柏公司、厚泽公司返还保证金100000元的诉请，一审法院予以支持。欧柏公司、厚泽公司辩称在工程结算款中已包含该保证金，因其未提交证据证实，一审法院不予采纳。关于利息问题。黄长珠要求欧柏公司、厚泽公司支付工程款和保证金利息，因黄长珠未提出具体请求数额，一审法院视为利息请求不明确、具体，对其利息请求不予支持。关于林华的连带责任问题。黄长珠要求林华承担上述款项的连带支付义务，欧柏公司、厚泽公司认为林华出具的承诺书不符合担保法关于担保的形式和实质要件，即使属于担保，也只是对一种行为的保证，而不是金钱给付义务的保证，不产生担保的法律效力。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从欧柏公司及林华向黄长珠出具的《承诺书》可以看出，欧柏公司及林华用土地补偿款622713元作为对张育维在2017年1月1日前与黄长珠等人办理欠付的欧柏公司钢结构工程款书面手续的担保，担保的不是债务，而是张育维的一种行为，林华并没有对欧柏公司、厚泽公司未支付剩余工程款或者保证金进行担保。黄长珠要求林华对剩余工程款和保证金承担连带支付义务，不符合担保法的规定。故对黄长珠该请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百一十九条第（三）项之规定，一审法院判决如下：一、欧柏公司、厚泽公司应于本判决生效之日起十日内共同向黄长珠支付工程款1103717元、返还保证金100000元，合计1203717元；二、驳回黄长珠的其他诉讼请求；三、驳回黄长珠要求林华承担连带支付义务的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15634元，财产保全费5000元，合计20634元，由欧柏公司、厚泽公司共同负担。二
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，二审庭审中，黄长珠、欧柏公司、厚泽公司均认可涉案工程于2016年11月21日交付使用了。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争执焦点为：一、涉案工程款的支付义务主体是谁；二、涉案工程款的支付条件是否成就；三、欧柏公司、厚泽公司是否应支付利息给黄长珠，如应支付，其利息为多少；四、林华是否应对涉案款项承担连带支付义务。就上述争执焦点，本院评述如下：
一、关于工程款支付义务主体的问题。从欧柏公司与下村管理处签订的《协议书》载明欧柏公司所欠各施工单位的工程款、材料费、设计费等全部费用由欧柏公司负责清偿，下村管理处回购欧柏公司的资产，欧柏公司出具授权委托书委托下村管理处代为支付各施工单位工程款等费用的内容上看，不能确定包括欧柏公司所欠黄长珠工程款在内的各施工单位等债务转移至下村管理处了。况且欧柏公司也是按上述《协议书》的约定，向下村管理处出具授权委托书，委托下村管理处将涉案工程款中的2404700元支付给了黄长珠方，欧柏公司向下村管理处出具了收到该款的收条。另，欧柏公司、厚泽公司也未提供其他证据证实下村管理处承诺涉案工程款由其清偿的事实，黄长珠也不认可欧柏公司、厚泽公司所欠其工程款转移至下村管理处了，因此，欧柏公司、厚泽公司的涉案债务并没有转移至下村管理处,涉案工程款支付义务主体为欧柏公司、厚泽公司。一审认定欧柏公司与下村管理处签订的《协议书》实为债务转让不妥，本院予以纠正。欧柏公司、厚泽公司所提涉案工程款支付义务主体为下村管理处的上诉理由，于法无据，不能成立。
二、关于涉案工程款支付条件是否已成就的问题。二审庭审中，黄长珠与欧柏公司、厚泽公司均认可涉案工程于2016年11月21日交付使用了，应视为涉案工程已竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，涉案工程款的付款条件已成就。至于欧柏公司、厚泽公司所提黄长珠未按约提供施工文件资料的问题，因欧柏公司、厚泽公司未提起反诉，故本院在本案中不予审理。欧柏公司、厚泽公司可另行主张权利。因此，欧柏公司、厚泽公司所提涉案工程款支付条件未成就的上诉理由，不成立。
三、关于利息的问题。涉案的两份《建设工程施工承包合同》均无效，有关工程款支付时间及逾期支付违约金的约定和保证金的返还时间及逾期返还保证金的利息约定亦均无效。如前所述，涉案工程已于2016年11月2１日竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，欠付的工程款1103717元应于该日支付，即欠付工程款的利息起算时间为2016年11月21日，利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率；未返还的保证金100000也应于该日返还，因欧柏公司、厚泽公司占用该保证金，应当支付占用期间的利息，本院酌定利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。因此，欠付工程款及未返还的保证金利息为以下两项之和：1、2016年11月21日至2017年5月15日的利息25248.38元（1203717元×4.35%×176天÷365天）；2、2017年5月16日之后的利息[以本金1203717元为基数，从2017年5月16日起至付清该款（1203717元）之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算]。黄长珠在一审中就工程款和保证金的利息提起了诉请，一审法院在未予释明的情况下，就以该利息诉请不明确、具体为由不予支持不妥，对此，本院予以纠正。
四、关于林华担保责任的问题。欧柏公司和林华于2016年12月22日向黄长珠等人出具的《承诺书》载明，欧柏公司和林华仅是“担保”张育维在约定的时间内与黄长珠等人办理书面欠付工程款的手续，如未按期办理，欧柏公司和林华自愿将其所有的土地补偿款622713元归黄长珠等人所有。从该内容上看，林华未对欠付工程款和未返还的保证金予以担保，上述《承诺书》不符合《中华人民共和国担保法》第二条、第六条之规定。因此，黄长珠所提林华应承担担保责任的上诉理由，于法无据，不能成立。
综上所述，黄长珠的上诉请求部分成立；欧柏公司、厚泽公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初78号民事判决；
二、江西欧柏实业有限公司、江西厚泽科技有限公司应于本判决生效之日起十日内共同向黄长珠支付工程款1103717元、返还保证金100000元，并支付利息25248.38元（暂计算至2017年5月15日）以及支付2017年5月16日之后的利息[以本金1203717元为基数，从2017年5月16日起至付清该款（1203717元）之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算]；
三、驳回黄长珠在一审中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15634元，财产保全费5000元，合计20634元，由江西欧柏实业有限公司、江西厚泽科技有限公司共同承担。二审案件受理费32763.25元，由黄长珠承担16769.96元，江西欧柏实业有限公司、江西厚泽科技有限公司共同承担15993.29元。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 甘致易
审 判 员 熊 剑
二〇一七年九月二十五日
法官助理 黄艳君
书 记 员 杨 玲