河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终2365号
上诉人（原审原告）信阳宏洋投资咨询服务有限公司（以下称“信阳宏洋投咨公司”）。
法定代表人郑璐，系该公司经理。
委托诉讼代理人汪炎炎，系该公司员工。
委托诉讼代理人吴继寿，河南银辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南华英建筑工程有限公司（以下称“河南华英建筑公司”）。
法定代表人王九江，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）光山县筑成房地产开发有限公司（以下称“光山筑成房地产公司”）。
法定代表人张洁，系该公司经理。
委托代理人陈功勤，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）信阳市欣隆房地产营销策划有限责任公司（以下称“信阳欣隆房地产营销公司”）。
法定代表人曹华，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）曹华，女，汉族，1971年8月25日生，住信阳市浉河区。
被上诉人（原审被告）徐超，男，汉族，1963年10月15日生，汉族，住息县。
被上诉人（原审被告）周洁，女，汉族，1978年10月26日生，住河南省息县。
被上诉人（原审被告）项有峰，男，汉族，1966年7月27日出生，住息县。
被上诉人徐超、周洁、项有峰的委托诉讼代理人彭永清，河南程钢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李彩玲，女，汉族，1973年1月25日生，住息县，系李宗辉妻子。
上诉人信阳宏洋投咨公司因与被上诉人河南华英建筑公司、光山筑成房地产公司、信阳欣隆房地产营销公司、曹华、徐超、周洁、项有峰、李彩玲借款合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳宏洋投咨公司的委托诉讼代理人汪炎炎、吴继寿，被上诉人光山筑成房地产公司的委托诉讼代理人陈功勤、信阳欣隆房地产营销公司的法定代表人曹华，被上诉人李彩玲、项有峰及徐超、周洁、项有峰的委托诉讼代理人彭永清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年6月1日被告筑成公司与原告宏洋公司签订《借款合同》，合同约定华英公司向原告宏洋公司借款300万元，月利率为24‰，借款期限为六个月，逾期不还加罚100%利率。被告筑成公司和欣隆公司为华英公司的借款向原告宏洋公司提供担保，并在担保人处加盖印章。2013年6月1日，原告宏洋公司通过银行转账向被告华英公司法定代表人王九江汇款300万元，同日，借款人华英公司向原告宏洋公司出具借据，借据载明借到现金300万元，借期六个月，自2013年6月1日至2013年12月1日。同日，宏洋公司与华英公司及筑成公司就本案借款签订了《以房抵债合同》，约定华英公司和筑成公司将位于在信阳市浉河区建设路基督教堂隔壁元亨楼项目的土地使用权和建筑房屋出卖或抵债给甲方宏洋公司，以每平方米1500元的价格将上述房屋出卖或抵偿给甲方，合计人民币300万元，即以2000平方米的房屋进行出卖或抵偿，丙方筑成公司并负责给甲方办理房产证。合同签订后，原告按照约定履行了出借300万元的款项义务，而华英公司没有按照约定返还借款和利息。2013年6月1日被告周洁、项有峰、李宗辉（已故）、徐超向原告出具了《抵押人共有人承诺书》，承诺为被告华英公司借款300万元承担连带责任，若借款人未履行贷款合同，或抵押人有任何违反相关抵押协议的事情，原告宏洋公司可依照法律或合同约定处置抵押物。
合同履行期满后，被告华英公司未偿还本金。2014年5月29日，原告宏洋公司与被告华英公司、欣隆公司、李宗辉经过协商达成《备忘录》，约定借款到账日期为2014年6月1日。被告华英公司承诺被告筑成公司建筑拨款到账后及时转到原告宏洋公司账户。被告李宗辉承诺公司保障元亨楼售房款到账后及时支付给被告华英公司并及时告知原告宏洋公司。被告欣隆公司承诺保证元亨楼售卖成功，及时告知原告宏洋公司。
另查明，《借款合同》、《借据》、《以房抵债合同》、《服务协议书》、《客户条款申请书》、《抵押物共有人承诺书》上加盖的“光山县筑成开发有限公司信阳市元亨楼项目售房专用章”。2015年1月25日，光山县筑成房地产开发有限公司与徐超签订《房地产联合开发合作协议》，内容为乙方（元亨商住楼）通过拍卖出让方式取得浉河区建设路西南侧地块土地使用权，乙方有权以“光山县筑成开发有限公司”的名义从事与该项目相关的土地取得、规划设计、图纸审查等合法活动，乙方须支付甲方项目技术服务费用。
以上事实有《借款合同》、《以房抵债合同》、《商品房买卖合同》、《备忘录》、《服务协议书》、项目核准通知、建设用地规划许可证、用款说明、承诺书、汇款凭证、授权委托书、股东会决议、律师代理合同及发票等证据予以佐证。
原审认为，（1）关于实际借款人问题。本案借款合同签订的双方为原告宏洋公司与被告华英公司，合同签订后，宏洋公司向被告华英公司法定代表人王九江汇款300万元，原审认为实际借款人应以合同签订的相对人进行认定，被告抗辩理由不成立。（2）关于借款合同、以房抵债合同的效力问题。1.原告宏洋公司与被告华英公司签订的（2013）信宏洋投服借字【06】第（01）号借款合同，约定宏洋公司向华英公司借款300万元，月利率24‰。该合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同；2.双方在以房抵债合同中约定以筑成公司开发建设的元亨楼房屋每平方米1500元的价格抵偿其借款，其性质为抵押合同性质。根据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》的相关规定，以正在建造的建筑物进行抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时设立，未办理抵押登记手续的，其效力不得对抗第三人，因在建房屋尚未取得房屋预售许可证，不能办理抵押登记手续，故该抵押合同成立但未生效；同时，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产取得的价款优先受偿，但不得约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，且抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格，故《以房抵债合同》及《抵押物共有人承诺书》约定的以元亨楼房屋每平方米1500元的价格抵偿其借款债务等条款无效，无效条款对双方没有约束力。（3）关于借款本金及利息问题。被告华英公司抗辩称已向原告偿还本金60万元及利息，但并未提供相关证据，故被告华英公司抗辩理由不成立，原审确认借款本金为300万元。双方约定的月利率24‰超过相关法律规定，原审调整为月利率为20‰。（4）关于担保人光山筑成公司、欣隆公司、曹华、徐超、周洁、项有峰、李彩玲（李宗辉妻子）是否应承担保证责任的问题。被告筑成公司与欣隆公司在借款合同上签字，约定对其被告华英公司300万元借款承担连带责任，徐超、项有峰、李宗辉、周洁在抵押物共有人承诺书上签字，约定对300万元借款承担连带责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限，债权人有权自主债务履行期限届满前之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任，保证责任免除”。本案中，原告在借款到期后六个月内，并没有要求保证人承担保证责任，故被告筑成公司、欣隆公司、曹华、徐超、周洁、项有峰、李彩玲不再承担保证责任。原告宏洋公司与被告华英公司约定贷款人为实现债权而实际发生的一切费用（包含保全费、律师费、诉讼费）由借款人承担，原告请求被告支付的律师费50000元，因其提供的发票只有30000元，原审予以认定30000元。关于原告宏洋公司向原审申请移送徐超等人私刻公章、合同诈骗等相关犯罪证据，因本案当事人已承认元亨楼项目并不是光山筑成公司开发，系被告徐超等人开发，故不存在合同诈骗等犯罪行为。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条,第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十六条、第四十条，第四十一条、第四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告河南华英建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告信阳宏洋投资咨询服务有限公司返还借款3000000元及利息（利息自2013年6月1日起按年利率24%计算至本金还完之日止）；二、被告河南华英建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告信阳宏洋投资咨询服务有限公司支付律师费30000元；三、驳回原告信阳宏洋投资咨询服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31200元，由被告河南华英建筑工程有限公司承担。
上诉人信阳宏洋投咨公司不服上述判决，提起上诉称：1.原审判决认定事实错误。首先，原审认定徐超等人私刻公章的行为不构成犯罪超越职权，是错误的；其次，原审认定以房抵债合同性质是抵押合同是错误的。抵押行为是担保，而抵债行为是还款；其三，在抵债之外还有抵押。登记不是抵押生效的要件，只是不能对抗第三人；其四，原审认定第三人不能协议作价抵债也是错误的，徐超等人与上诉人签订的已房抵债合同主体没有问题，合法有效；其五，原审认定担保人的担保期限六个月错误，应该为两年；其六，原审认定律师费30000元错误。代理合同约定为50000元，上诉人已经支付30000元，另20000元还需继续支付，原审不予支持不当。2.原审程序违法。一是判决超审限；二是庭审只有一人，其他合议庭人员没有参加开庭。综上，原审认定事实错误、程序违法，请求二审法院依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求。
二审查明事实与原审查明相一致。
本院认为，（1）被上诉人徐超等人是否私刻公章，其行为是否构成犯罪，应当由相应的司法机关依照法定权限予以审查认定，原审在本案中直接予以认定不当；（2）关于《以房抵债合同》的效力问题，原审认为，“双方在以房抵债合同中约定以筑成公司开发建设的‘元亨楼’房屋每平方米1500元的价格抵偿其借款，其性质为抵押合同。根据《物权法》及《担保法》的相关规定，以在建的房屋进行抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时设立，未办理抵押登记的，其效力不得对抗第三人；因在建房屋尚未取得房屋预售许可证，不能办理登记手续，故该抵押合同成立但未生效；同时，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产取得的价款优先受偿，但不得约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，且抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格，故《以房抵债合同》、《抵押物共有人承诺书》约定的以‘元亨楼’房屋每平方米1500元的价格抵偿其借款等条款无效，无效条款本院不予支持”，原审的该项认定有事实及法律依据。（3）关于担保人筑成公司、欣隆公司、曹华、徐超、周洁、项有峰、李彩玲（李宗辉妻子）是否应承担保证责任的问题。上列保证人在《借款合同》中签字承诺担保的时间为2013年6月1日，债权到期日为2013年12月1日，债权人向人民法院主张权利的时间为2016年5月30日，即使按照上诉人主张的担保期限为两年，担保人承担责任的期限也已逾期，故上诉人主张担保人应当承担连带责任的上诉理由不能成立。（4）原审以上诉人实际支付律师代理费的票据额30000元为依据，判决由被上诉人河南华英建筑公司承担，该判决并无不当，上诉人如再有与该案件相关的律师代理费用，可另行主张权利。综上，原判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果适当，上诉人的主要上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。故依照《中华人民和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费31200元，由上诉人信阳宏洋投咨公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 陈 钢
审判员 吴 斌
二〇一七年九月十二日
书记员 熊霄宇