四川省成都市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）成民终字第5550号
上诉人（原审原告）张道刚，男，汉族，1939年4月14日出生，�四川省成都市锦江区。
委托代理人康团，四川高鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都市锦江区柳江街道办事处包江桥村二组。住所地：四川省成都市锦江区柳江街道办事处包江桥村*组。
负责人周纪贵，组长。
上诉人张道刚与被上诉人成都市锦江区柳江街道办事处包江桥村二组（以下简称“包江桥村二组”）农村土地承包合同纠纷一案，因张道刚不服成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第3508号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。
原审法院审理查明，包江桥村二组原为成都市锦江区琉璃乡包江桥村二组，因未征地农转居，包江桥村二组划入成都市锦江区柳江街道办事处辖区。包江桥村二组的集体土地于1983年起承包到户，林素琼作为户主与包江桥村二组签订家庭联产承包经营合同，林素琼一户�计四人，承包集体土地2亩。张道刚原系成都市电信局职工，林素琼一户1983年签订承包经营合同时的人口数不包括张道刚。
1992年1月21日，四川省人民政府发布川府发（1992）24号文件——《四川省人民政府批转省劳动厅关于调整统一家居农村老工人换工政策意见的通知》，该文件主要精神为，对家居农村老工人实行换工，可在其家庭中择优换一名符合招工条件的适龄未婚子女到企业当协议工；换工的老工人和当协议工的子女原户籍关系不变，当协议工的子女吃父（母）的统销价供应粮、油，回乡老工人吃农村自产粮、油；协议工二年协议使用期满转为劳动合同制工人时，凭批准手续办理父（母）子（女）双方户口、粮食关系的转移，由企业所在地的公安部门将回乡老工人的户口下回原籍农村，落为农业户口，换工子女将户口迁到企业所在地，落为城镇非农业人口，�工老人回乡后，国家不再供应口粮、油，换工子女原责任地和自留地予以保留；换工回乡的老工人由原企业按照本人月工资标准的60-70%发给生活费，达到国家规定的退休年龄时，由原企业办理退休手续，并从办理退休手续之月起，改按退休待遇发给退休费。
1992年9月10日，张道刚（申请换工老工人）、张道刚之子张建（换工子女）、成都市电信局（换工老工人所在企业）、成都市锦江区琉璃乡人民政府、成都市锦江区琉璃乡包江桥村村民委员会（换工老工人家乡所在地乡政府）签订一份《换工协议书》，协议约定，根据川府发（1992）24号文和成办发（1992）51号文件规定，各方签订换工协议；张道刚自愿从换工之日起，离岗回乡同亲人团聚，不再留在城市；换工老工人离岗回乡休息期间，本人和换工子女的户粮关系不变，换工子女吃父（母）粮，在农村分配的责任�、自留地予以保留；换工老工人在离岗回乡休息期间由原工作单位管理并按月发给生活费，待达到正常退休时办理退休手续，从办理退休手续的次月起，按办理退休手续时的退休政策计发退休费；协议未尽事宜按成办发（1992）51号文和单位换工实施办法有关规定执行。张道刚轮换回乡后继续耕种其子张建原承包的集体土地。1993年12月31日，张道刚的户籍迁入成都市锦江区琉璃乡包江桥村2组，职业为农业劳动者。1999年张道刚办理了退休手续，开始领取退休费。2001年，包江桥村二组收回了张道刚之子张建原承包的集体土地。
包江桥村二组的土地自2000年开始逐年出租，耕地逐年减少，至2005年包江桥村二组的土地全部出租。包江桥村二组将土地出租的租金等作为集体经济组织收益在集体经济组织成员间进行分配，分配方式是出租金扣除自留地以后按照集体经济组织成员的人数平均分配。包江桥村二组的土地出租租金分配情况为：2006年集体经济组织成员每人分配1700元，2007年每人分配2000元，2008年每人分配2800元，2009年每人分配2400元，2010年每人分配2300元，2011年每人分配2650元。包江桥村二组认为张道刚不是其集体经济组织成员，故未向张道刚分配土地出租金收益。
另查明，包江桥村二组共106户，村民200余人。2004年5月27日，包江桥村二组召开全组集体经济组织成员大会，其中197名成员签名表决不同意给张道刚发青苗费和年中分红，7人弃权；2013年1月18日，包江桥村二组召开包江桥社区二组居民大会会议，讨论张道刚要求参与集体资产分配的事宜，92户代表参加大会，经居民大会讨论，86户不同意张道刚参与分配，故居民大会会议决定张道刚不参与包江桥村二组集体资产分配；2005年1月27日，成都市锦江区柳江街道办事处发放给张道刚“附作物补偿费”9450元，张道刚认为该款系补发给其的2000年至2005年的土地出租收益，包江桥村二组认为其并未向张道刚发放土地出租收益，该款系成都市锦江区柳江街道办事处发放给张道刚的钱，不清楚是什么费用。
原审法院认定以上事实，采信的证据包括：张道刚提交的成都市锦江区柳江街道办事处包江桥社区居民委员会出具的《证明》、川府发（1992）24号文件、《换工协议书》、包江桥村二组出具的《情况说明》、张道刚户口簿、土地出租金发放花名册、包江桥村二组提交的常住人口登记表、川府发（1992）24号文件、包江桥村二组居民大会会议纪要、签到册、票决汇总表、（2004）锦江民初字第468号民事判决书、《附着物补偿费发放表》及双方当事人在庭审中的陈述。
原审法院裁定认为，张道刚起诉的请求是要求包江桥村二组按责任田承包到户约定返还张�刚的责任田承包地的权利并支付承包责任田的收益。经查，张道刚因政策原因与其子张建轮换回乡，回乡后继续耕种其子张建原承包的集体土地。而包江桥村二组于2001年就收回了张道刚之子张建原承包的集体土地，在原审法院作出的（2004）锦江民初字第468号民事判决中认定张道刚无证据证实其子张建原承包的土地被包江桥村二组收回后，张道刚又承包了包江桥村二组的土地。本案中，张道刚也无证据证明其在上述生效判决之后又承包了包江桥村二组的土地，即张道刚并未实际以集体经济组织成员的身份取得土地承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”，因此，张道刚应当�本案纠纷向有关行政主管部门申请解决，该纠纷不属于人民法院的受理范围，依法应当驳回张道刚的起诉。
据此，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告张道刚的起诉。
宣判后，原审原告张道刚不服原审裁定，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实、适用法律均有错误。上诉人张道刚早在1993年换工迁入包江村二组时就拥有了农村村民户口，事实上与包江村二组形成农村土地承包关系，故张道刚应是合法的土地承包经营者。《中华人民共和国土地管理法》第三十四条规定，农村集体所有的土地……土地承包经营期限为三十年。可收回、调整承包地的底线是“承包方全家迁入设区的市，�为非农业户口”和“有稳定的非农职业或者有稳定的收入的”。本案中，张道刚没有以上可收回、调整的2种情况中的任何情况，故被上诉人包江桥村二组无权调整、收回张道刚之子张建原承包的集体土地。包江桥村二组居民大会对张道刚要求参与集体资产分配事宜的表决无效，该表决违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，侵犯了张道刚作为村民的合法财产权利。张道刚获得养老保险金是其在年老体弱时失去城镇居民资格的合理补偿。2、原审法院遗漏诉讼请求，对包江桥村二组是否构成违约并应支付违约金的情况并未进行审理。1983年林素琼作为户主与发包方包江桥村二组订立“家庭联产承包合同”，约定全家四人承包集体经济组织责任田2亩。而包江桥村二组在2006年未经法定程序，强行改变承包责任田合同标的，扣发承包合同中张道刚的责任田0.5亩�构成根本性违约，依法应赔偿张道刚违约金。
被上诉人包江桥村二组答辩称，张道刚因与其子轮换，于1993年迁入包江桥村二组，但未实际取得承包地。张道刚系电信局退休工人，1999年开始就办理了退休手续，在社保机构领取退休金。张道刚从土地承包至今不是土地的承包人，不具备集体经济组织成员的资格和身份，不应分得土地承包经营的收益，请求法院维持原审裁定。
二审查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，张道刚要求取得包江桥村二组承包土地经营收益、违约金等诉讼请求，理由均是其具备包江桥村二组集体组织成员资格并且享有土地承包经营权。而关于张道刚是否应享有土地土地承包经营权的问题，系双方争议的焦点。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”。本院认为，张道刚的诉讼请求因涉及对其是否取得土地承包经营权的认定，该事实的认定不属于人民法院受理诉讼的范围，张道刚可向相关行政主管部门申请解决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 文
代理审判员 徐苑效代理审判员史洁
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 杜 平