天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民三知终字第6号
上诉人（原审被告）天津东方之珠艺术发展有限公司。
法定代表人李建鹏，总经理。
委托代理人贾扬。
被上诉人（原审原告）北京鸟人艺术推广有限责任公司。
法定代表人周亚平，董事长。
委托代理人杨晓琼，该公司职员。
委托代理人张倩，该公司职员。
上诉人天津东方之珠艺术发展有限公司（以下简称东方之珠公司）因与北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨民初字第1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人东方之珠公司的委托代理人贾扬，被上诉人鸟人公司的委托代理人张倩到庭参加了诉讼。本案现已审理�结。
原审法院经审理查明，鸟人公司成立于1994年12月6日，经营范围为制作音像制品；组织文化艺术交流活动等。《好歌天天唱》合辑为上海音像有限公司出版的音乐电视作品的合辑，共计5张光盘。合辑封面标有“鸟人群星132首畅销金曲原人原唱卡拉OK全集合”，版号为ISRCCN-E02-10-348-00／V.J6，国际标准书号（ISBN）为978-7-7993-1318-4。该合辑的总经销、制作、著作权人均标明为鸟人公司，并标有“敬告：本合辑全部音乐电视作品著作权属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”的版权警告字样。该合辑中包含鸟人公司所诉全部音乐电视作品。
2014年8月11日，天津市北方公证处出具（2014）津北方证经字第3255号公证书。该公证书载明：2014年6月13日，天津市北方公证处公证员周彦敬、工作人员李金泽及鸟人公司指派的工作人员来到位于天津市滨海新区塘沽金元宝商厦东方之珠娱乐超市塘沽店。公证员周彦敬首先对用于取证的摄像机进行检查，经过检查，摄像机内均无任何与本次公证有关的其他摄制、储存内容。鸟人公司指派的工作人员对该娱乐场所外部的门头标牌进行了现场拍摄录像。随后，周彦敬、李金泽和鸟人公司指派的工作人员以普通消费者的身份进入该地点229房间内进行消费。在周彦敬和李金泽的监督下，由鸟人公司指派的工作人员在该包房内安置的歌曲点播机上进行操作，先后点播了以下歌曲：《爱情乞丐》、《七仙女》、《洗洗睡》、《当雪花爱上梅花》、《放心宝贝》、《鸟巢》、《谁是谁的谁》、《心醉》、《一天》、《一错再错》、《一间小屋》、《家在东北》、《两只蝴蝶》、《我要抱着你》、《吹眼睛》、《杯水情歌》、《小眼睛的姑娘》、《你是我的玫瑰花》、《老了》、《�在世上飘》、《幸福誓言》、《爱情果》、《如果你嫁给我》、《宝贝》、《往日时光》、《长发》、《无情的背叛》、《谁说你长得不是很美》、《突围》、《午夜玫瑰》、《蹦蹦吧》、《丽丽》、《啷咯情歌》、《男人》、《忘不了的你》、《我们的初恋》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《放了》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友火天》、《开始》、《秋雪》、《守候》、《生日》、《我要唱》、《完美结局》、《笑容》、《像我一样飞翔》、《遇见你》、《永恒的信念》、《一个人的公园》、《负心人》、《追求》、《站着坐着都想你》、《龙》、《傻瓜》、《其实我很在乎你》、《千千吻》、《爱情重点》。上述歌曲播放过程均由鸟人公司指派的工作人员全程摄像。鸟人公司指派的工作人员还对该娱乐场所的房内设施等进行了现场拍摄录像。随后鸟人公司指�的工作人员向东方之珠娱乐超市塘沽店索取了发票编号为70327585、70327584、17768850、81283423、81283424、70327586、81283420、81283421、81283422、20846099、81283418、81283419《天津市地方税务局通用定额（有奖）发票》。上述过程结束后，李金泽将上述摄像所得内容制作光盘一式三张，内容与现场拍摄的内容相符，其中一张光盘留存天津市北方公证处备查，另两张相同内容的光盘由公证人员分别装入两只证物袋密封并粘贴“天津市北方公证处”封条。该《公证书》后附有发票编号为70327585、70327584、17768850、81283423、81283424、70327586、81283420、81283421、81283422、20846099、81283418、81283419共计321元《天津市地方税务局通用定额（有奖）发票》复印件。鸟人公司为此支付公证费1600元。
另查明，鸟人公司主张权利的一部作品名称写为《给我的挚友火天》，系其书写笔误，该作品名称精确写法为《给我的挚友-
火天》。公证书所附光盘中记载的涉案59部作品的歌词曲目、画面内容与鸟人公司主张著作权的相对应的59部音乐电视作品内容基本一致。
鸟人公司认为东方之珠公司侵犯其合法权益，起诉请求判令东方之珠公司立即停止侵权，删除侵权音乐电视作品、赔偿经济损失人民币8万元并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，涉案的59部音乐电视作品均是由一系列有伴音的画面组成，并借助适当装置放映，是视听结合的一种艺术形式，因此符合作品的构成要件，属于《中华人民共和国著作权法》第三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条中的“以类似摄制电影的方法创作的作品”。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。《最高人民法院关于审理著作权民�纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等，可以作为权利主体的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。《好歌天天唱》合辑为上海音像有限公司出版的合法出版物，该合辑封面明确标注“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”，“本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”字样。由于该合辑完整包含了《爱情乞丐》等鸟人公司诉请的59部音乐电视作品，故在东方之珠公司未提出相反证据的情况下，应当认定鸟人公司是涉案音乐电视作品的著作权人，享有包括放映权在内的著作权。鸟人公司有权以自己的名义独立提起诉讼。
根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，放映权�通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。东方之珠公司未经鸟人公司许可，以营利为目的，在其经营场所内通过点歌设备向不特定公众播放涉案的59部音乐电视作品，侵犯了鸟人公司的放映权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可放映其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。鸟人公司诉请判令东方之珠公司立即停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求予以支持。
关于赔偿数额的确定，鸟人公司并未提供任何证据证明其实际损失或者东方之珠公司的侵权所得。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿�额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。据此，根据涉案音乐电视作品的性质、内容、数量、侵权行为的方式、侵权行为的持续时间、东方之珠公司的经营规模、主观故意、为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条的规定，判决：“一、被告天津东方之珠艺术发展有限公司于本判决生效之日起停止使用并删除《爱情乞丐》、《七仙女》、《洗洗睡》、《当雪花爱上梅花》、《放心宝贝》、《鸟巢》、《谁是谁的谁》、《心醉》、《一天》、《一错再错》、《一间小屋》、《家在东北》、《两只�蝶》、《我要抱着你》、《吹眼睛》、《杯水情歌》、《小眼睛的姑娘》、《你是我的玫瑰花》、《老了》、《人在世上飘》、《幸福誓言》、《爱情果》、《如果你嫁给我》、《宝贝》、《往日时光》、《长发》、《无情的背叛》、《谁说你长得不是很美》、《突围》、《午夜玫瑰》、《蹦蹦吧》、《丽丽》、《啷咯情歌》、《男人》、《忘不了的你》、《我们的初恋》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《放了》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友-
火天》、《开始》、《秋雪》、《守候》、《生日》、《我要唱》、《完美结局》、《笑容》、《像我一样飞翔》、《遇见你》、《永恒的信念》、《一个人的公园》、《负心人》、《追求》、《站着坐着都想你》、《龙》、《傻瓜》、《其实我很在乎你》、《千千吻》、《爱情重点》共计59部音乐电视作品；二、被告天津东方之珠艺术发展有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失共计30000元；三、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元（原告已预交），由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担600元，由天津东方之珠艺术发展有限公司负担1200元。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
原审法院判决后，东方之珠公司不服上诉至本院，认为，一、被上诉人不能证明其拥有涉案歌曲的著作权。原审法院认定“《好歌天天唱》合辑为上海音像有限公司出版的合法出版物”，以该专辑作为被上诉人拥有涉案歌曲著作权的依据，但是被上诉人并没有拿出能够证明这份合辑是合法出版物的证据，而且上诉�经过多种途径均未发现被上诉人的证据《好歌天天唱》在市面有销售。而且该专辑上标注的歌曲《纤夫的爱》并没有收录在专辑中，专辑外包装上的ISRC编码也无法查询，众多证据都表明这份专辑存在是非法出版物的重大嫌疑，只有合法的出版物才能够被作为是拥有著作权的证据，这份光盘是否合法并没有相关证据加以证明，理应不能作为证据被采信；其次，上诉人已经提供证据证明且被上诉人也在庭审中承认其目前依旧是中国音像著作权集体管理协会的会员单位，根据《中华人民共和国著作权法》第八条，《著作权集体管理条例》第二条以及中国音像著作权集体管理协会在其官网上的公示来看，都表明中国音像著作权集体管理协会对会员单位的作品享有管理、收费以及诉讼的权利。被上诉人作为中国音像著作权集体管理协会的会员单位，将其拥有著作权的作品授�给中国音像著作权集体管理协会管理后，其对外便不再享有相应的著作权及诉讼权利，原审法院无视这节重要的事实，简单粗暴的下了判决是错误的。另外，本案涉案的歌曲并不全是作品，作品的基本属性就是有独创性，本案涉案歌曲《一个人的公园》是对一场演唱会的录音录像，在《中华人民共和国著作权法》上属于录音录像制品，不属于作品，而录音录像制品是不具有被上诉人主张的放映权的，所以也不存在侵权的问题。而《秋雪》和《完美结局》也不属于音乐电视作品这个作品类型，音乐电视作品属于著作权法上电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品，这样的作品的一个最大特征就是画面是一个动态的可播放的画面，是需要进行一个摄制的过程才能够形成的。而这两首歌完全是静止的图片所组成的幻灯片，根本没有一个摄录的过程，根本不属于电影�品或以类似摄制电影的方法创作的作品，所以也同样不具有放映权。二、原审法院对侵权事实认定有误。原审法院对被上诉人提交的证据，作为定案证据加以认定是错误的，被上诉人提供的证据是一份外出的证据保全公证。首先，根据《中华人民共和国公证法》第三十一条第一款第（二）项和《公证程序规则》第十九条第一款第（一）项，公证处受理公证的一个大前提就是申请人与申请公证的事项有利害关系，但根据上述分析可以发现，被上诉人已不再享有本案涉案歌曲的权利，与本案的实体权利无任何利害关系，公证处的受理就是不合法的。其次，结合《公证程序规则》第五条、第五十三条和第五十四条，可以看出外出办理保全证据公证的，应当由两名公证员共同办理，但是该公证作为一份外出办理的保全证据的公证却只有一名公证员办理，这也是违法的公证，所以，这份公证是不具有合法性的。而且，在对公证光盘的勘验中也可以发现，有些歌曲在光盘中显示有点播播放，但在公证书的正文中并没有记载，这说明该公证没有客观的记录当时所发生的事实，不具有真实性。综合来看，这份公证存在多处重大瑕疵，原审法院却避而不谈，作出了一个错误的认定。三、原审法院判赔的数额不当。首先，需要明确的是，基于错误的事实认定所作出的判决肯定是有误的，在没有弄清被上诉人是否有涉案作品的著作权、被上诉人是否是适格的诉讼主体之前就判决上诉人对其进行赔偿显然是不当的。原审法院适用的是法定赔偿，著作权法明确规定，适用法定赔偿的前提是权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定。其补充性十分明显，只有无法计算实际损失时，才能按照侵权人违法所得计算赔偿额。而当侵权人违法所得也无法确�时，才能适用法定赔偿金。无论是权利人还是法院，都不能打乱顺序自行选择计算赔偿额的方法。事实上，本案中的权利人的实际损失并不是不能确定的，上诉人经过多种途径均未发现被上诉人的证据《好歌天天唱》在市面有销售。作为一个商业产品，被上诉人的这些涉案作品主要是通过其所在的中国音像著作权集体管理协会向各娱乐场所收取许可使用费获取利益，这些使用费都有据可查，完全能够计算出被上诉人的实际损失。在本案中，根据谁主张谁举证的原则，既然被上诉人没有提供涉案作品的任何销售信息或许可使用费信息，其拥有这些信息而拒不提供，应作出对被上诉人不利的推断，应当认定被上诉人没有受到任何实际损失，而不是现在原审法院采取的法定赔偿。即使根据法定赔偿，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的�释》第二十五条第二款，也应当参照作品的合理使用费，中国音像著作权集体管理协会已经将使用费标准在官网公示，被上诉人作为该协会的会员单位，应当按照公示的使用费计算涉案歌曲的使用费。根据中国音像著作权集体管理协会的使用费标准，结合本案在中国音像著作权集体管理协会管理的歌曲数中占据的份额，可以计算得出本案所有歌曲的一年的使用费就只有100元左右，而原审法院的判决远远高出了这个标准。另外，原审判决是根据上诉人的侵权行为的方式、侵权行为的持续时间、上诉人的经营规模、主观过错程度等确定赔偿数额，然而具有不同情况的几个案件的判赔标准竟然都是相同的。综上所述，原审判决认定事实不清，法律适用错误，请求撤销原审判决第一、二项或发回重审。
被上诉人鸟人公司辩称，1、一审审理中，被上诉人已经向法院提交了《好歌天天唱》合辑，证明了涉案歌曲的权属，而且被上诉人有上海音像有限公司出具的出版证明；2、公证取证时公证处有两名工作人员参加，符合法律规定，因此涉案《公证书》合法有效；3、损失赔偿问题由二审法院依法认定。故请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审审理过程中，上诉人提供证据1、中国音像著作权集体管理协会《关于2014年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》，证明天津的收费标准为10元／天／终端；证据2、按照证据1收费标准及中国音乐著作权管理协会公示授权作品95204首计算涉案60余首歌曲使用费仅为每年184元；证据3、上诉人自行出具的企业经营状况说明，以表明公司基本以团购为主，近半年来日平均营业额1.8万余元，月营业额54万元，支付员工工资25-30万元，房租14万元，各项水电杂费10万余元，整体处于亏损状态；证据4、2014年5月15日，自称天津天合新纪元文化传播有限公司总经理签字为“马贵荣”出具情况说明，用以证明天津天合新纪元文化传播有限公司在天津收取卡拉OK场所著作权使用费的工作暂时中止。被上诉人鸟人公司对上述证据的真实性不持异议，但认为与本案不具有关联性，收费标准不能等同于侵权赔偿。被上诉人鸟人公司同时提供（2011）京长安内经证字第13328号《公证书》，上海音像有限公司作出的出版证明：北京鸟人艺术推广有限责任公司出资录制的《好歌天天唱-
超级巨星畅销金曲原人原唱卡拉OK一网打尽132首》是由上海音像有限公司出版的，版权号为ISRCCN-E02-10-348-00／V.J6，ISBN为978-7-7993-1318-4。上诉人东方之珠公司对真实性没有异议，但认为上海音像有限公司并非权威机构出具的证明，且从版权网站上不能查询到《好歌天天唱》歌曲光盘的ISBN码，因此只能说明是盗版出版物�
审理过程中，被上诉人鸟人公司放弃在本案中主张《一个人的公园》、《秋雪》和《完美结局》3首曲目著作权保护的权利。同时被上诉人鸟人公司认可上诉人东方之珠公司的场所经营面积4000余平方米，大小84间包房，存在团购经营方式的事实。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人提供的（2011）京长安内经证字第13328号《公证书》，证明涉案《好歌天天唱》专辑由上海音像有限公司出版，根据我国出版物一般由出版社进行出版审查的规定，结合鸟人公司提供的出版物原件所载内容，并无证据表明《好歌天天唱-
超级巨星畅销金曲原人原唱卡拉OK一网打尽132首》专辑系非法出版物。况且，涉案歌曲播放画面能显示鸟人公司的LOGO或由鸟人公司法定代表人周亚平制作，故原审法院认定被上诉人对涉案歌曲享有著作权符合法律规定，本院�以维持。另，在二审审理期间，被上诉人放弃在本案对《一个人的公园》、《秋雪》和《完美结局》3首曲目主张著作权保护，不违反法律规定，本院予以照准。
关于（2014）津北方证经字第3255号《公证书》能否作为认定上诉人实施侵权行为的证据的问题。《中华人民共和国公证法》第三十一条第一款规定：“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：……（二）当事人与申请公证的事项没有利害关系的。……”被上诉人系涉案音乐电视作品的著作权人，天津市北方公证处依据被上诉人的申请，进行证据保全公证符合法律规定。《公证程序规则》第五十三条是关于办理遗嘱公证事项的规定，本案不适用。第五十四条规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用�律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。”根据上述规定，公证机构派员外出办理保全证据时需要由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。天津市北方公证处在办理本案的保全证据时，派出了二名人员共同办理，其中一名为承办公证员，故本案保全证据公证中不存在违反法律规定的情形。原审法院认定（2014）津北方证经字第3255号《公证书》合法有效符合法律规定，并无不当。对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。
关于原审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失30000元是否客观适当的问题。因被上诉人的实际损失或上诉人的侵权所得证据并不充分。原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十条的规定，酌情判决上诉人赔偿被上诉人30000元亦符合法律，并无不当，本院予以维持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2014）滨民初字第1217号民事判决第二项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2014）滨民初字第1217号民事判决第一、三项；
三、被上诉人天津东方之珠艺术发展有限公司于本判决生效之日起停止使用并删除《爱情乞丐》、《七仙女》、《洗洗睡》、《当雪花爱上梅花》、《放心宝贝》、《鸟巢》、《谁是谁的谁》、《心醉》、《一天》、《一错再错》、《一间小屋》、《家在东北》、《两只蝴蝶》、《我要抱着你》、《吹眼睛》、《杯水情歌》、《小眼睛的姑娘》、《你是我的玫瑰花》、《老了》、《人在世上飘》、《幸福誓言》、《爱情果》、《如果你嫁给我》、《宝贝》、《往日时光》、《长发》、《无情的背叛》、《谁说你长得不是很美》、《突围》、《午夜玫瑰》、《蹦蹦吧》�《丽丽》、《啷咯情歌》、《男人》、《忘不了的你》、《我们的初恋》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《放了》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友火天》、《开始》、《守候》、《生日》、《我要唱》、《笑容》、《像我一样飞翔》、《遇见你》、《永恒的信念》、《负心人》、《追求》、《站着坐着都想你》、《龙》、《傻瓜》、《其实我很在乎你》、《千千吻》、《爱情重点》共计56部音乐电视作品；
四、驳回被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司其他诉讼请求；
五、驳回上诉人天津东方之珠艺术发展有限公司的上诉请求。
一审案件受理费1800元，由被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司负担600元、上诉人天津东方之珠艺术发展有限公司负担1200元；二审案件受理费550元，由上诉人天津东方之珠艺术发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 胡 浩
代理审判员 刘美婧
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 张 振
速 录 员 尹长卿