中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第1880号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：靖边县顺源土石方工程有限公司。
法定代表人：马清梅，该公司经理。
委托代理人：吴金辉，北京市秦华律师事务所律师。
委托代理人：任红蕾，北京市秦华律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南华路建设集团有限公司。
法定代表人：张大红，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁二局第五工程有限公司。
法定代表人：蒋光全，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁二局太中银铁路工程指挥部第三项目经理部。
负责人：赵家林，该项目经理部经理。
再审申请人靖边县顺源土石方工程有限公司（以下简称顺源公司）因与被申请人湖南华路建设集团有限公司（以下简称华路公司）、中铁二局第五工程有限公司（以下简称中铁二局五公司）、中铁二局太中银铁路工程指挥部第三项目经理部（以下简称第三项目部）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院(2012）鄂民一终字第39号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
顺源公司申请再审称：（一）二审判决对《劳务承包合同》及有关证据认定错误。1、《劳务承包合同》性质为劳务分包合同，应认定无效。2、该合同第4.3条、5.2条、5.3条、7.1条、7.2条、11.5条及工程量清单中汽车增运费等大量条款免除华路公司责任，造成顺源公司汽车增运费、清表、路基两侧加宽60公分、公用便道施工、土工格栅施工等工程量及费用排除在计量、计费项目之外，为格式条款，应认定无效。3、2008年4月7日《会议纪要》包括两部分内容，一部分是初步达成一致意见的事项，一部分是还未达成一致意见的事项，两部分内容均不是最终意见。二审判决从有利于华路公司的角度进行认定，违背公平公正原则。4、陕西中金司法鉴定中心作出的《司法鉴定报告》，是由人民法院依法委托，经过对施工现场实地勘查后作出的，符合实际情况的客观结论，应当作为认定事实的依据。二审判决加以否定，反而对华路公司提交的湖南里程咨询公司鉴定报告中四个涵洞的数量等内容加以确认，缺乏公平。（二）二审判决对顺源公司诸多诉讼请求没有支持错误。1、对本案路基主线工程挖方数量，双方当事人在陕西靖边县法院、湖南天心区法院均申请进行了委托鉴定。华路公司认可的湖南里程公司鉴定的图示挖方量为81561立方米，顺源公司认可的陕西中金公司鉴定的挖方量为82323.378立方米。可见，《会议纪要》初步达成的60628立方米挖方数量不符合案件基本事实，不能作为最终挖方数量的认定依据。2、对本案路基主线工程填方数量，《会议纪要》初步达成的填方数量为367337立方米，主要原因是《会议纪要》中仅有站场设计外填方42604立方米，没有设计内填方42604立方米。二审判决将区间和站场完全割裂，将站场路段的区间部分完全认定为站场，将《会议纪要》初步达成的区间填方数量367337立方米认定为站场填方367337立方米错误。3、对四个涵洞，《会议纪要》记载应扣除的填方数量由项目部安排相关部门会同施工队到施工现场以收方实际数量为准。本案中，华路公司没有提供四个涵洞的实际挖方数量的有效证据，二审判决根据华路公司自制证据结合湖南里程鉴定中心的鉴定结论，认定四个涵洞缺口的填方量18719.04立方米错误。4、对站场设计外填方42604立方米，《会议纪要》没有达成一致意见。对此，第三项目部项目经理陈龙胜明确承认是由于工程师看图错误造成。二审判决认定华路公司仅承担60%错误。5、对修建施工便道费用，《会议纪要》记载韩兰平施工队是第三项目部第一个进场的施工队，在施工队进场前项目部施工便道还未完成，不分摊修建施工便道费用。顺源公司代替项目部完成了该项修筑工程，二审判决没有支持错误。6、对返工损失，是在监理公司没有到位、还未批准开工的情况下，华路公司指令顺源公司进场施工，被监理公司责令将38000多方土方清除出场后又填方造成的。由于返工工程被后续施工所掩盖，顺源公司只能按照机械、台班损失和人员工资损失，即按照窝工23天造成人员、机械停滞损失主张权利。有关这一事实，有《进场机械设备报审表》、《主要进场人员报审表及台账》、《工程开工报告》、《民工工资支付书》以及相关调查、谈话笔录相互印证，二审判决未予采纳错误。7、对实验费、测量费，《会议纪要》未达成一致意见，二审判决认定由顺源公司承担材料款859元、测量费9950元、测量费1500元、试验费40370元、局指分摊公路管理费8586.66元，太中银铁路指挥部和安监局罚款8461.45元，以及1500元测量费，合计69927.11元错误。（三）二审判决没有支持顺源公司主张的清表、路基两侧加宽60公分劳务费、汽车增运费、损失错误。1、清表、路基两侧加宽60公分属于路基工程的基本组成部分，属于按照合同附件《工程量清单》断面方、施工方计算工程量并支付劳务报酬内容，无需特别约定。华路公司在计量时故意将这两部分施工量排除在总工程量之外没有统计，其目的就是为了克扣顺源公司的劳务报酬，二审判决以施工工艺要求为由，不予支持错误。2、汽车增运费应以每公里每施工方0.9元分段计算。分段计算符合施工惯例，也是合同确定的内容。按照中铁二局发包给华路公司的《施工承包合同》及附件《工程量清单》计算，每公里0.9元的汽车增运费仅为中铁二局发包给华路公司的二分之一。中铁二局与华路公司签订的《施工承包合同》附件《工程量清单》是与本案有密切关联的，完全能够证明顺源公司主张合理，应当作为本案结合相关证据认定事实的依据。二审判决否定顺源公司请求按照里程计算汽车增运费的诉讼主张错误。综上，顺源公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。
本院认为：（一）关于本案《劳务承包合同》及其有关条款的效力问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，华路公司与顺源公司签订《劳务承包合同》，约定华路公司将其从中铁二局五公司处承包的太中银铁路工程中的土方工程分包给顺源公司施工。对此，目前并无证据显示属于违法分包，且顺源公司具有相应施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”之规定，二审判决认定有效，并无不当。
至于《劳务承包合同》第4.3条、5.2条、5.3条、7.1条、7.2条、11.5条及工程量清单中汽车增运费等条款，即使系华路公司预先拟定，但并无证据显示未经顺源公司协商。且顺源公司长期从事建设工程施工业务，亦无证据显示存在华路公司利用优势地位将该些条款强加给顺源公司的情形。因此，二审判决认定该些条款有效正确。而该些条款的内容是否存在免除华路公司责任，加重顺源公司责任，均属顺源公司对自己权益的自愿处分。对此，顺源公司即使存在误解，其在合同订立后未在法定期限内行使撤销权，亦应继续有效。
因此，顺源公司申请再审提出《劳务承包合同》及有关条款无效的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。
（二）关于本案有关证据应否采纳的问题
陕西中金司法鉴定中心2009年3月19日作出《司法鉴定报告》，系因顺源公司于2008年9月1日向陕西省靖边县人民法院提起诉讼，请求判令华路公司清偿拖欠工程款，由该院经陕西省榆林市中级人民法院委托而致。但该案因管辖权争议未依法解决前，陕西省靖边县人民法院即依据该份《司法鉴定报告》于2009年8月4日作出(2008)靖民初字第1363号民事判决，审判程序违法，已被撤销而移送至一审法院审理。由此可见，该份《司法鉴定报告》并非一审法院委托，且原委托法院审判程序违法，二审判决未采纳该份《司法鉴定报告》作为认定本案工程价款结算的依据，并无不当。
对顺源公司与华路公司、第三项目部于2008年4月7日就工程价款结算问题达成的《会议纪要》，其中初步达成一致意见的事项，已为三方当事人的真实意思表示，二审判决采纳作为认定本案有关工程价款结算的依据，并无不当；另外未达成一致意见的事项，在一审法院当时决定重新委托鉴定，而顺源公司又未申请的情况下，二审判决结合《劳务承包合同》约定以及建设工程施工惯例进行认定，亦无不当。
因此，顺源公司申请再审提出应采纳上述《司法鉴定报告》以及不应采纳上述《会议纪要》的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。
（三）关于本案工程价款结算的问题
1、对挖方数量，根据《会议纪要》，双方初步达成一致意见为60628立方米。从二审查明的案件事实来看，顺源公司施工的DK365+900-DK366+250段为区间，DK366+250-DK368+050段为站场，其中区间挖方40260.2立方米，站场挖方20367.8立方米。对此，根据《劳务承包合同》的工程量清单约定，区间挖方单价8.18元／立方米，站场挖方单价为7.18元／立方米，二审判决认定区间挖方工程价款为329328.44元，站场挖方工程价款为146240.8元，并无不当。顺源公司以上述《司法鉴定报告》为依据，申请再审提出其挖方数量为82323.38立方米的理由，证据不足，本院不予采信。
2、对填方数量，根据《会议纪要》，双方初步达成一致意见为367337立方米。从二审查明的案件事实来看，该数量为DK366+250-DK368+050段站场填方。对此，根据《劳务承包合同》的工程量清单约定，站场填方单价为8.18元／立方米，二审判决认定工程价款为3004816.66元，并无不当。顺源公司申请再审提出该认定遗漏区间填方以及站场设计内填方（42604立方米）的理由，证据不足，本院不予采信。
至于站场设计外填方42604立方米，根据《会议纪要》，双方未达成一致意见。对此，根据二审查明的案件事实，系因华路公司和顺源公司现场管理人员共同造成。这种情况下，二审判决酌情认定华路公司承担60%，亦无不当。顺源公司申请再审主张应由华路公司全部承担的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。
3、对四个涵洞，根据《会议纪要》，双方初步达成一致意见由第三项目部安排相关部门会同施工队到施工现场以收方实际数量为准。根据二审查明的案件事实，第三项目部安排工作人员对涵洞土方数量进行计算为18719.04立方米。对此，顺源公司并未提供充分有效的反驳证据，二审判决予以认定正确。顺源公司申请再审提出该认定错误的理由，不能成立。
4、对修建施工便道费用，根据《会议纪要》，双方初步达成一致意见，即顺源公司系第一个进场的施工队，在施工队进场前项目部施工便道还未完成，不分摊修建施工便道费用。据此，二审判决并未认定顺源公司分摊该费用。而顺源公司又未提供证据证明其修建了施工便道，申请再审提出华路公司应支付该费用的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
5、对返工损失，顺源公司提交《进场机械设备报审表》、《主要进场人员报审表及台账》、《工程开工报告》、《民工工资支付书》以及相关调查、谈话笔录，用以证明其返工造成损失225783.25元。由于该些证据不足以证明系华路公司造成顺源公司返工损失，且从《劳务承包合同》约定来看，顺源公司在施工中未按施工图纸或施工技术规范要求进行组织施工，造成工程返工、致使产生工程项目加固等工程量的增加，及采取新增项目措施来满足业主要求而发生的工程量和费用均不予计量支付。因此，二审判决未支持顺源公司返工损失的主张，并无不当。顺源公司申请再审提出应由华路公司赔偿该损失的理由，缺乏事实及合同依据，不能成立。
6、对实验费、测量费等费用，根据《会议纪要》，双方未达成一致意见。从《劳务承包合同》约定来看，合同单价包括顺源公司为完成工程所需的全部费用。因此，对2007年6-9月顺源公司领用安全帽、胸牌、标志牌的费用859元，以及发生的测量费9950元、试验费40370元、局指分摊公路局管理费8586.66元、2007年11月24日的测量费1500元，二审判决认定应由顺源公司承担，并无不当。此外，对太中银铁路指挥部和安监局罚款8461.45元，根据《劳务承包合同》约定，二审判决认定由顺源公司承担，依据充分。顺源公司申请再审提出其不应承担该些费用的理由，缺乏事实及合同依据，不能成立。
7、对路基两侧加宽及清表费用，根据《会议纪要》，双方未达成一致意见。从《劳务承包合同》来看，双方并未约定路基两侧加宽及清表施工项目。履行中，亦无签证显示因设计变更而增加路基两侧加宽及清表施工项目。根据原铁道部发布的《客运专线铁路路基施工技术指南》，明确规定路堤边坡施工时超填宽度不宜小于50公分。因此，二审判决认定在路基两侧加宽60公分系施工工艺的要求，并无不当。顺源公司申请再审提出华路公司应承担支付该些费用的理由，缺乏事实及法律依据，不能成立。
8、对汽车增运费，从《劳务承包合同》所附的工程量清单来看，明确载明计量单位为施工方，计价为0.9元，并包含在上述挖方和填方单价中。据此，顺源公司申请再审提出应按每公里0.9元另外计算的理由，与合同约定不符，不能成立。
综上，顺源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回靖边县顺源土石方工程有限公司的再审申请。
审 判 长 姚爱华
代理审判员 李 春
代理审判员 胡 田
二〇一三年十一月十六日
书 记 员 王永明