苏州市吴江区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏0509行初8号
原告马明祥，男，汉族，1979年2月19日生，住所地苏州市吴江区。
委托代理人范建洪，江苏执着律师事务所律师。
被告苏州市吴江区同里镇人民政府，所在地苏州市吴江区经济技术开发区云梨路1688号。
法定代表人张金政，镇长。
出庭工作人员沈晓，吴江经济技术开发区管理委员会政法和社会管理办公室副主任，综合执法大队大队长。
委托代理人王建军，江苏恒渊律师事务所律师。
第三人马晓鸣，男，汉族，1962年12月22日生，住所地苏州市吴江区。
原告马明祥诉被告苏州市吴江区同里镇人民政府（以下简称同里镇政府）城建行政强制一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因马晓鸣与本案的处理存在法律上的利害关系，本院依法通知其为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭审理了本案。原告马明祥及其委托代理人范建洪、被告同里镇政府的出庭工作人员沈晓和委托代理人王建军，第三人马晓鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马明祥诉称，原告向他人租赁并使用位于开发区屯南村3组的土地。2016年初苏州市吴江区国土资源执法监察大队出具责令停止违法行为通知书，要求原告停止违法行为并听候处理。2016年9月22日被告出具告知书要求原告自行拆除，否则予以强制拆除。2016年10月12日被告采取强制措施推倒了原告的房屋、围墙，并对原告的地坪、地磅等强制拆除，还对原告场地上的物品进行破坏性拆除。因此请求依法确认被告拆除原告位于开发区屯南村3组房屋、围墙、地坪、地磅等行为违法并判令被告恢复原状，如不能恢复原状则折价赔偿并承担本案的诉讼费用。原告提供的证据有：1、租赁协议书1份；2、责令停止违法行为通知书1份；3、告知书1份；4、照片16张；5、材料7份。
被告同里镇政府辩称：1、原告的诉讼请求没有事实依据，被告拆除原告违法搭建的彩钢板房、塑料围栏、地坪等是经过合法程序的；2、被告认为第三人将农用地在未办理建设用地审批手续的情况下租赁给原告用于经营，其损失属于租赁合同纠纷，与被告无关；3、2016年10月12日，原告与第三人就租赁合同达成协议，第三人将收取的30万元租金退给原告，并补偿原告搬迁费30万元；4、原告被拆除的彩钢板房等属于违法建设，不属于法律保护的合法权益。因此请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告提供的证据有：1、卫星遥感检测图斑1份；2、土地利用详查图1份；3、照片7张；4、卫星遥感监测图斑1份；5、人民调解协议书2份。
第三人马晓鸣未提供任何证据，当庭述称自己和原告的纠纷已经处理好了，是通过开发区派出所调解的，没有什么其他意见。
依原告申请，本院依法通知证人陈某、张某1、张某2、杨某出庭作证。证人陈某当庭作证的证言为：“我是帮他做水电的”、“总共人工连材料费大概10万多一点，具体数字因为有两年了，我记不清了”；证人张某1当庭作证的证言为：“围墙、地皮、土建、垫基”“好几年了，现在说不出了”“14万左右”；证人张某2当庭作证的证言为：“我做的是混凝土”；“二十八万三千元。总共是885方”“我们年底的单子结清了就没有保留了”；证人杨某当庭作证的证言为：“做彩钢板的，包下来做的”“搭了十几间”。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：关于被告提供的证据1，第三人没有异议，原告称上面没有任何图章，对其三性都不认可，本院认为被告不能有效证明其与本案有关，对此证据不作认定；关于被告提供的证据2，第三人没有异议，原告对其本身的真实性没有异议，但认为吴江开发区分局无权认定，应当由苏州市国土资源局认定，本院认为此图标注了该块土地属于农用地的事实，对此事实依法予以认定；关于被告提供的证据3、4，第三人无异议，原告不予认可，本院认为这些照片能反映现场的有关情况，对其相关事实依法予以确认；关于被告提供的证据5，第三人没有异议，原告对其真实性无异议，但对其证明的内容有异议，本院对其真实性依法予以确认。关于原告提供的证据2-4，被告和第三人均无异议，本院依法予以认定；关于原告提供的证据1，被告称不知情，系原告和第三人所签，第三人对证据表示认可，对此证据依法予以认定；关于原告提供的证据5及证人出庭作证的证言，第三人表示不知情，被告认为该材料是事后所补，且没有发票予以作证，不予认可，本院认为虽然原告无法提供发票，但原告确实存在建造行为，因不能提供相应的票据，对原告曾进行建设的事实依法予以确认，但对其相关数额的描述不予认定。
经审理查明，2014年5月24日，原告和第三人签订租赁协议，约定第三人将涉案土地租赁给原告，原告自行承担建设所需的建筑物、生产及其他所需的设备和设施，租赁期限为三年。2016年9月22日，被告向原告发出告知书，告知原告经国土部门认定涉案地块为违法用地，责令原告自行拆除并完成清理工作，否则予以强制拆除。被告于2016年10月12日对原告建造的彩钢板房、塑料围栏、地坪进行强制拆除。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为：1，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条关于“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定和《苏州市城乡规划条例》第六条第三款关于“镇人民政府依法做好城乡规划管理的相关工作”的规定，被告作为镇级人民政府，有对城乡进行规划管理的行政职权；2、根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十七条及第四十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，具有行政强制执行权的行政机关才有权依法作出强制执行决定，对违法的建筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告对原告的违法建筑尚未作出行政决定，在此情况下即实施拆除行为，属于程序违法；原告被拆除的建筑物等为违法建筑，依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，对违法建筑损害部分不予赔偿，但因在本案中被告因违反行政程序进行的违法拆除，不宜将整个违法建筑认定为违法利益。被告在实施拆除行为前未通知原告，而客观上剥夺了原告自行小心拆除、尽量保留建材使用价值的机会，故被告应当对其强制拆除引起的建筑材料及其辅料的损失与原告自行小心拆除而引起的损失之间的差额进行赔偿；3、依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告对因受到被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额的证据。也就是说，原告对所遭受损害的事实以及损害程度、损害结果承担举证责任，被告对不予赔偿或者减少赔偿的事实承担举证责任。本案中，原告对被告拆除的建筑物主张行政赔偿，并进行了一定的举证，而被告违反法定程序对违法建筑进行拆除，没有履行证据保全的义务，导致现场损失的具体数额无法得到有效确定。因此法院不能将损失无法确定的举证责任简单归于原告或者被告，而应根据原告举证情况以及被告在证据保全方面的过错进行重新分配。根据原告提交的证据不能证明其财产损失的具体情况，根据原告所提交的证据、被告未履行证据保全义务以及原告的建筑物属于违法建设的事实，酌定被告赔偿原告损失9万元。
综上，被告同里镇政府作出的行政行为违反法定程序，依法应当予以撤销，但不具有可撤销内容，应当确认违法并承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第五款和《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，判决如下：
一、确认被告苏州市吴江区同里镇人民政府作出的行政强制行为违法。
二、被告苏州市吴江区同里镇人民政府于本判决生效之日起15日内赔偿原告人民币9万元。
案件受理费50元，由被告苏州市吴江区同里镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本十份，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户：苏州市中级人民法院；账号：10×××76），并将已交上诉费的凭证提交我院。
审 判 长 秦绪栋
审 判 员 沈国荣
人民陪审员 吴恩泽
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 赵丽丽