山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第408号
上诉人（原审被告）章丘市绣惠镇山南村民委员会，住所地章丘市。
法定代表人左振云，主任。
委托代理人陈秋林，山东清照律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩式胜，男，1962年11月26日出生，汉族，农民，住章丘市。
上诉人章丘市绣惠镇山南村民委员会（以下简称山南村委会）因与被上诉人韩式胜土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2012）章民初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人山南村委会的法定代表人左振云及其委托代理人陈秋林，被上诉人韩式胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，1、1995年，山南村委会对荒山使用权和经营权进行拍卖，韩式胜中标。同年10月10日，山南村委会（甲方）与韩式胜（乙方）签订“绣惠镇山南村荒山使用权经营管理权的拍卖契约”一份，第一条拍卖期限约定，自1995年10月10日起至2045年12月31日止。拍卖期限为50年。第二条坐落、四至和面积约定，甲方拍卖的是荒山使用权和经营管理权，荒山所有权仍属甲方集体所有，具体坐落在村东北角侧长白山。东至山东村种子沟为界，西至山西死孩子沟为界，南至黄泥沟为界，北至和尚道为界，面积贰佰陆拾亩。第三条计价金额和付款方式约定拍卖款按每年一次交纳，以交小麦为标准交纳。具体位置不分段，按每年每亩小麦拾捌点伍市斤。本契约生效之日起前二年免收拍卖款，自1997年起，每年12月31日前交清下年度拍卖款。拍卖款可交现金，按当时市场价格计款缴纳。同年11月3日，章丘市公证处出具（1995）章证经字第605号公证书，对该荒山拍卖契约进行公证。
2、1997年10月10日，章丘市人民政府为韩式胜颁发四荒使用权证书。该证书正文部分记载“四荒”承购方为韩式胜，承购项目记载荒山面积260亩，四至分别是东至山东村种子沟为界，西至山西死孩子沟为界，南至黄泥沟为界，北至和尚道为界，主要用途是造林、绿化，起止时间自1995年10月至2045年12月。该证书说明部分载明一、经主管部门审核合同，完全符合济南市人民政府1995年第91号令《济南市农村“四荒”使用权拍卖管理暂行办法》的规定，特发此证；二、此证是“四荒”使用权拍卖后，购方拥有的法律凭证，经县级人民政府盖章生效。
3、2003年12月2日，韩式胜与山南村委会签订荒山转包合同一份，合同第二、三条约定韩式胜将承包山南村委会的荒地中的243.4亩转包给山南村委会，转包期限42年，自2004年1月1日至2045年10月10日。第四条约定从2004年1月1日至2013年12月31日，每亩每年80元，合计每年19472元，从2014年1月1日至2033年12月31日，每亩每年90元，合计每年21906元，从2034年1月1日至合同终止，每年每亩100元，合计每年24340元。采用先付承包费后使用的方法，分别在每年的2月1日一次性付清韩式胜当年承包费，付款时山南村委会每年扣除韩式胜原荒山拍卖合同中的价款2500元。（原合同承包费改为每年2月1日交村委会）。第六条约定双方严格履行合同，单方违约除付给对方违约金5万元，还应赔偿因违约造成的一切损失。第七条约定转包期间山南村委会每年的2月1日前付给韩式胜当年的转包费，如山南村委会违约，除付给韩式胜违约金伍万元外，合同自行终止。山南村委会在乙方处加盖公章，刘建生、韩文奎签字。
4、2011年度及之前的转包费，山南村委会均按约支付。2012年农历正月，韩式胜向山南村委会索要当年转包费遭拒，韩式胜提起诉讼。
另查明，1、2005年9月24日，山南村委会将包括承包韩式胜的243.4亩山地在内的245.2亩山地转包给济南润通农业发展有限公司（原名山东省澳利苗木有限公司，以下简称润通公司），承包期限50年，自2004年1月1日至2053年12月31日。1-5年承包费为100元／亩；6-10年承包费为120元／亩；第11年起至合同期满每年为150元／亩。2012年1月17日，润通公司将当年承包费29424元交给山南村委会。2、刘建生自2005年至2007年任山南村委会村支部书记兼主任，2007年至2011年任村支部书记，左振云自2007年任村主任至今。
诉讼中，当事人对下列问题存在争议，一是双方于1995年签订的拍卖契约的效力问题；二是韩式胜是否取得涉案土地的合法权利问题；三是韩式胜是否按约向山南村委会缴纳承包费问题。
关于争议问题一，韩式胜主张，1995年，韩式胜通过合法的拍卖程序获得涉案260亩荒山的承购权，双方签订拍卖契约，并经章丘市公证处公证，该契约合法有效。山南村委会认可拍卖契约及公证书的真实性，但对其效力不予认可，原因第一、该260亩土地包括村民韩作师等的承包地，当时村委会的发包行为侵犯了村民的合法权益；第二、拍卖时未召开村民议事会议，村委会拍卖行为无效；第三、拍卖时，仅有韩式胜一人参与竞拍，拍卖程序无效。并提交韩作师土地承包合同1份、韩作师等村民土地使用证11份及韩作师等村民的签名表一份（4页）为证。韩式胜对韩作师土地承包合同无异议，主张该合同仅记载承包亩数，未记载承包地坐落；对王东生、韩式新、韩昭爱、韩伟师土地使用证无异议，对韩作师等7份土地使用证有异议，主张该7份土地使用证背面附页中“东山地”明显为后来添加，附页总亩数与正面亩数不相符，恰好多出“东山地”的亩数，该证据系伪造证据；对韩作师等村民签名表不认可，认为与本案无关。
关于争议问题二，韩式胜主张，其于1997年10月10日依法取得章丘市人民政府填发的“四荒使用权证书”，该证书对韩式胜作为涉案260亩荒山的承购方的权利依法予以确认，韩式胜对涉案荒山拥有合法的承购权。1999年，山南村委会提起行政诉讼，请求确认章丘市人民政府颁发给韩式胜的“四荒使用权证书”有误，但以证据不足为由申请撤回起诉，从另一方面证明韩式胜对涉案荒山享有合法权利。提交“四荒使用权证书”1份、章丘市人民法院行政裁定书1份予以证实。山南村委会对“四荒使用权证书”有异议，理由第一、该证书合同编号处为空白，欠缺必要的记载事项；第二、该证书应由农业管理部分颁发，不应由章丘市人民政府颁发，且该证书与韩作师等村民的土地使用证相冲突。山南村委会对章丘市人民法院行政裁定书无异议，但主张其撤诉行为不能证实“四荒使用权证”为有效，山南村委会还可以通过行政复议等途径维护权利。章丘市人民政府对于韩式胜所承包的土地又向韩作师在内的多户村民颁发了土地使用证，表明章丘市人民政府通过该方式将韩式胜的“四荒使用证书”改变，应当以后来的具体行政行为为准。并提交民事裁定书2份、民事判决书1份予以证实。韩式胜对民事裁定书2份、民事判决书1份无异议，主张1997年之前其未取得“四荒使用权证书”，故法院驳回韩式胜的相关诉讼请求。但1997年10月10日后，韩式胜取得涉案荒山的承购权，山南村委会撤回行政诉讼后，至今并未通过其他方式否定韩式胜持有的“四荒使用权证”的合法性，故韩式胜对涉案荒山享有承购权。
关于争议问题三，韩式胜主张每年均按荒山拍卖契约及荒山转包合同的约定向山南村委会缴纳承包费2500元，提交刘建生、韩文奎出具的收条三份予以证实。山南村委会对收条有异议，主张第一、其账目中未体现该三笔收入；第二、三份收条均未加盖村委会公章；第三、2007年至2011年，左振云任村主任，刘建生任村党支部书记，应由左振云出具收条才符合常理；第四、2007年至2011年，村会计是韩昭兵，并非韩文奎。韩式胜对此不予认可，主张每年的承包费都是按约定缴纳的，但并未要求村里出具收条，起诉之前，为证实自己缴纳了承包费，才找到时任村党支部书记的刘建生，要求其出具收条，刘建生将三份收条同时交给韩式胜。刘建生是村党支部书记，将钱交给刘建生就是交给了村里，至于刘建生是否入帐，刘建生是否有权收取该承包费，那是村委会内部的管理制度，与韩式胜无关。因为村里班子有矛盾，账目都是各自管理，左振云任用的会计是韩昭兵，刘建胜任用的会计是韩文奎，韩文奎还是村委委员。
对于争议问题一，通过审查山南村委会提交的韩作师等7位村民的土地使用证，从附表内容上看，与涉案土地有关的“东山地”项目书写笔迹与其他项目不一致，且附表中各块土地总亩数与土地使用证正面记载的亩数不一致，该7份土地使用证内容上存在瑕疵，对该瑕疵，山南村委会未提供证据证明该瑕疵存在的合理性。同时，山南村委会亦未提交证据证实上述土地使用证中“东山地”包含在韩式胜所承包的山地内；从颁发时间上来看，该批土地使用证系章丘市人民政府于1999年4月份颁发，晚于双方签订荒山拍卖契约的时间1995年和韩式胜取得“四荒使用权证”的时间1997年，故对山南村委会关于自1980年以来，涉案山地是韩作师等村民承包地的主张，不予采信。山南村委会亦未提供证据证实拍卖该荒山未经过三分之二村民同意，拍卖程序不合法，故对山南村委会关于1995年双方签订的荒山拍卖契约属无效契约的主张，原审法院依法不予采信。
对于争议问题二，通过审查韩式胜提供的“四荒使用权证书”，虽该证书合同编号、鉴证编号、县（市）区编号处为空白，但该处瑕疵不影响该证书效力。证书中明确载明“经县级人民政府盖章生效”，故章丘市人民政府盖章后该证书才能生效。但山南村委会自1999年以证据不足为由撤回行政诉讼后，截止至本案最后一次开庭法庭辩论终结前，就该证书效力问题未再提起行政复议或行政诉讼，即山南村委会未能提供证据证实韩式胜持有的“四荒使用权证书”无效，故原审认定韩式胜提供的“四荒使用权证书”为有效证据。
对于争议问题三，第一、刘建生在2009-2011年期间任山南村委会村支部书记，其身份能代表山南村委会；第二、刘建生通过出庭作证及出具证明的方式，认可收到韩式胜交来的2009年至2011年三年承包费，但是没有入帐，而是偿还了村里因修路所欠债务；第三、2011年、刘建生为韩式胜补具收条，并要求时任村委委员的韩文奎签字。原审法院认为，村支部书记及村主任系村委内部分工，村主任虽系一村法定代表人，但村委人员对外均可代表该村。同时，自2003年双方签订荒山转包合同起，刘建生一直在该村村委任职，针对转包及费用的交纳问题一直是刘建生代表村委与韩式胜交涉，韩式胜有理由相信将承包费交给刘建生就是交给山南村委会。至于刘建生收取承包费后是否入帐、作何用途，系刘建生与村委会内部关系，与韩式胜无关。故，原审法院认定韩式胜已向山南村委会交纳2009年至2011年三年承包费。至于三份收条是当时书具还是事后另补，韩文奎是否见证该交款过程，不影响韩式胜向刘建生交纳承包费的事实。
原审法院认为，韩式胜与山南村委会签订的荒山转包合同，系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，合同双方均应按约全面履行合同。2012年，山南村委会未按约支付韩式胜扣除承包费后的转包费16793元，事实清楚，证据充分，应予确认。关于山南村委会应当承担何种违约责任，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十六条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施等违约责任，同时该法第九十四条第三款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。从上述法律规定可以看出，在合同履行过程中，如一方违约，违约方应承担继续履行、采取补救措施等违约责任，除非该违约行为已经导致合同目的无法实现，才可解除合同。综合本案，山南村委会转包荒山后，又将该荒山转包给第三方润通公司。韩式胜与山南村委会之间的转包合同，就“转包”这一合同本质内容来说，已无实际可履行性。韩式胜转包是为了收取转包费，山南村委会再转包也是为了收取转包费，两份转包合同的根本内容就是对润通公司缴纳的转包费进行分配，对转包荒山享有管理、使用、收益权利的是第三方润通公司。韩式胜与山南村委会之间的转包合同关系已转化为金钱债权债务关系。事实上，润通公司在同山南村委会签订转包合同后，基于对该合同的信任，对转包荒山进行了大量的投入。综合考察本案，山南村委会拒绝支付2012年转包费的违约行为并未导致合同根本目的无法实现，相反，解除合同将会导致合同根本目的无法实现。对韩式胜解除2003年12月2日签订的“荒山转包合同”的诉讼请求，原审法院依法不予支持。对韩式胜要求山南村委会支付2012年扣除应交纳的承包费2500元后的转包费16793元，理由正当，依法应予支持。韩式胜要求山南村委会支付违约金50000元，山南村委会主张违约金过高，要求调整。经审查，双方约定的违约金过高，综合考虑山南村委会违约情况及韩式胜预期利益的损失情况，原审确定韩式胜主张的违约金应以16793元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率上浮百分之三十计算。原审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定判决：一、山南村委会支付韩式胜2012年扣除韩式胜应交纳的2500元承包费后的转包费16793元。二、山南村委会赔偿韩式胜违约金，该违约金自2012年2月2日起至判决生效之日止，以16793元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率上浮百分之三十计算。上述款项，于判决生效之日起10日内履行。三、驳回韩式胜要求解除2003年12月2日荒山转包合同的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1569元，保全费320元，由韩式胜负担1323元，由山南村委会负担566元。
上诉人山南村委会不服原审判决上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案争议的关键问题是1995年上诉人与被上诉人签订的拍卖契约承包合同是否有效。上诉人认为该合同无效的理由为，该承包合同是违反法定程序而签订的，且明显侵害了第三方村集体及其他村民成员的利益。上述无效事实是我国合同法规范合同效力的强制性规定。1995年涉案土地的正常承包费价格远远高于当事人双方约定的价格，一审法院没有调查当时正常承包费情况，断然认定合同有效，属认定事实不清。另外，双方签订的土地承包合同按照我国农村土地承包法和村民委员会组织法的规定应经过村民大会或村民代表大会过三分之二以上表决同意，双方之间的合同没有经过上述的必要表决程序，所以该承包合同无效。一审法院将上诉人村委会是否通过合法程序发包的举证责任倒推给上诉人承担，适用法律错误。二、1995年，双方拍卖成交契约的拍卖方式违反法律规定，当时参加投标的只有被上诉人韩式胜一人。当时如果没有其他投标人参与投标的话，完全可以采取公开协商的方式对涉案土地进行发包，由于当时被上诉人任村委会主要负责人而没有采取上述法定方式，所以从这方面讲，双方的承包合同也是无效的。三、一审判决违反法定程序，遗漏必要的诉讼参加人。本案争议的土地涉及到山南村村民韩作师在内的100多户村民的责任田，无论案件的处理结果如何，必定与韩作师在内的100多户村民有利害关系。上诉人认为韩作师等100多户村民在本案中属于法律上有利害关系的第三人，一审法院应将上述村民追加为第三人参加诉讼。一审法院仅以韩作师等村民的土地使用证存在内容瑕疵为由简单的不予理会，属遗漏必要的诉讼参加人，违反法定程序。综上，请求依法改判或发回重审。
被上诉人韩式胜答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，韩式胜称，1995年拍卖契约的签订，系由镇政府领导、村两委主办，镇政府、农委和办事处亲自去丈量的土地，并通过开会发包。为此，韩式胜在原审中提交1996年4月4日章丘市绣惠镇党委政府信访办公室出具的上访答复意见1份，该答复意见中记载：“韩式胜上访反映荒山承包合同难于履行，经查，该村东有山地一宗，1994年原村支部、村委根据上级指示精神，对山地进行招标承包，并张贴了公告，未果。1995年原支部书记、村主任辞职，经办事处做工作、组织委员谈话，由韩式胜同志主持村里的全面工作，韩式清同志协助韩式胜同志做好工作。同年镇政府根据市政府发展山区经济开发荒山之精神，组织劳力对此山进行整治，这时，山南村临时班子根据镇政府的指示，再次提出承包荒山之工作。为此曾在两次组长以上干部会议上部署这一任务，要求各组组长回去后发动群众投标。后期村里又复写了“明白纸”，每组一份，内容有三：一是荒山承包标底即三级，一级每亩每年上交18.5斤小麦，二级每亩每年上交6斤小麦，三级每亩每年上交2斤小麦；二是承包年限；三是所承包荒山介置，发给组长，让组长争取群众意见，有承包者报名，无承包者组长签字后注明无人承包。当时三组组长赵德公同志因种种原因不干了，故其他四个组长在“明白纸”上签字注明无人承包，唯有三组是由韩式清同志代签的。这时，韩式胜同志提出，无人承包我承包，每亩每年统统按18.5斤小麦上交集体承包费，并汇报了办事处、农委。当时镇农委副主任沈云旺、林业站站长刘维义、办事处书记张其传三人前往山南村审查荒山承包的基础工作，上午给该村召开的组长会议，会上组长仍表示字是他们签的，无人承包。过午上山帮助他们对山地进行了丈量，丈量结果260亩。”二审中韩式胜提交1995年9月21日山南村委会盖章的《关于拍卖荒山的实施意见》4份，1995年9月23日山南村委会给镇政府的汇报意见1份。其中，4份实施意见内容相同，主要为：“根据市委、政府文件精神，对我村的荒山进行拍卖，如有愿购买的村民，可与村委协商。”同时列明了承包期限、交费标准等，在实施意见下方各有一、二、五组组长签名，并注明“无人承包”，三组由“韩式青代理”。1995年9月23日的汇报意见内容为：“根据上级关于拍卖荒山的指示精神，经过村委领导多次开会协商，动员群众绿化荒山造福子孙后代，我村群众无人购买荒山，村领导也无能为力承包荒山（包括各组组长）。”村主任韩式青签名，山南村委会盖章。
对于以上证据，山南村委会认为，村民当时没有见过所张贴的公告，对答复意见中镇政府所说的情况不清楚。从一开始到现在，绝大多数村民根本不知道涉案土地承包给了韩式胜，上访答复意见中也有具体体现，绝大多数村民对此持反对意见，而且一直在阻挠韩式胜承包涉案土地。实施意见应该有五个小组签名，韩式清不能代表三组，其签字无效，真正的三组组长当时不同意这件事；一组组长签字不实；二组组长现已去世，无法核实；五组看不清楚是谁签名，这四份证据不真实。韩式清没有担任过山南村委会主任，对于给镇政府的汇报意见是谁写的、公章谁加盖的不清楚，其内容是虚假的，也没有镇政府相应的批复意见，且证据为复印件，不能作为定案依据。
山南村委会二审中提交土地使用证一份，户主为韩式富，土地亩数为2.8亩，其中村南2.5亩，河东山地0.3亩，发证机关为章丘市人民政府，时间为1999年4月10日。另提交韩式德等四人分别书写的证明，内容为“澳利公司承包的山地中有其口粮田0.2亩至0.6亩不等，共1.4亩”。山南村委会以上述证据及原审中提交的土地使用证、承包合同等，证明本案诉争的山地中包含有其他村民的耕地，山南村委会无权处分，1995年签订的拍卖契约无效。
韩式胜称，韩式富的土地使用证不真实，所承包荒山中包含有东山地，但有没有韩式富的地不清楚。韩式德等四人的土地与本案承包的山地没有关系。1995年所承包山地中确有部分可以耕种的田地，是村民开荒而来，具体数量不清楚。
本院认为，山南村委会以涉案荒山承包合同的签订违反法定程序且侵害集体及其他村民利益为由，主张合同无效，因此，涉案荒山承包合同是否有效为本案的争议焦点。关于本案荒山承包合同的签订是否违反法定程序问题。首先，根据韩式胜提交的上访答复意见及各方当事人的陈述，本案荒山承包合同签订前山南村委会未召开村民大会或村民代表会议，该事实可以确认。本案承包合同系山南村委会与本村村民之间以其他方式签订的，我国《农村土地承包法》、《土地管理法》等法律法规均未规定对于未按民主议定程序进行发包的后果为承包合同无效，以违反民主议定程序认定承包合同无效，目前缺乏法律依据。其次，对于韩式胜提交的上访答复意见、荒山拍卖实施意见、给镇政府的汇报意见等证据，山南村委会虽称对证据内容不清楚、证据虚假等而不予认可，但未提交足以推翻的相反证据，且经审查，韩式胜提交的各证据内容能够相互印证，因此，对于韩式胜所陈述的合同签订过程应予认定。本案合同签订前形式上虽未召开村民大会或村民代表会议，但山南村委会张贴了公告，两次召开组长以上干部会议，由组长持拍卖办法逐户征求意见发动村民投标，当地政府参与承包工作并丈量了土地。该合同签订过程亦符合当时当地政府文件规定的拍卖程序。据此，山南村委会以违反法定程序主张本案合同无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案荒山承包合同是否侵害集体及其他村民利益问题。经审查，本案荒山承包合同内容合法，本身不存在损害山南村集体利益的情形。同时，从本院认定的合同签订过程来看，当时合同双方也不存在恶意串通问题。山南村委会称该合同承包费价格远低于当时的正常价格，未提供相应证据，对此本院不予认定。山南村委会所举证的土地使用证、土地承包合同，其形成时间为1999年4月，均在本案荒山承包合同签订及四荒使用证下发之后，因此，在本案荒山承包合同签订之时显然并不存在损害其他村民承包权益的问题。其次，即使以上证据内容属实，韩式胜所承包荒山中有其他村民的承包田，也仅能说明在本案荒山承包合同履行过程中山南村委会又将部分土地另行发包，根据我国《土地管理法》第十六条的规定，由此引发的争议应由当事人协商解决，协商不成，由人民政府处理。山南村委会以此主张其他村民利益受到侵害，依据不足。据此，山南村委会主张本案荒山承包合同侵害集体及其他村民利益，证据不足，本院不予采信；其以此主张合同无效，并申请追加其他村民为第三人参加诉讼，本院不予支持。综上，山南村委会的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1569元，由上诉人章丘市绣惠镇山南村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
审 判 员 孟繁荣
代理审判员 马立营
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 吴秀婷