江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安商初字第00237号
原告谢建春。
委托代理人胡志凤。
被告南通市华泰建设有限公司，住所地海安县海安镇宁海南路185号。
法定代表人赵成贵。
委托代理人冒爱红。
原告谢建春与被告南通市华泰建设有限公司（以下简称华泰公司）民间借贷纠纷一案，本院于2014年5月12日受理后，依法由审判员何志华独任审判，于2014年6月6日、2014年7月22日公开开庭进行了审理。原告谢建春委托代理人胡志凤，被告华泰公司的委托代理人冒爱红到庭参加诉讼。因案情复杂转为普通程序，于2014年8月21日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告谢建春委托代理人胡志凤，被告华泰公司的委托代理人冒爱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢建春诉称：被告华泰公司因承建工程需要向社会融资，原告朋友周鹏在被告华泰公司任会计，2010年年底原告借给被告110万元，周鹏出具了加盖苏州项目部印章的载明是集资款的收据给原告，约定利息为月息15‰。之后，周鹏又以苏州项目部名义向原告借款30万元，约定利息为月息2%。之后，周鹏又以苏州项目部名义陆续向原告借款，约定利息为月息2%。被告项目部周鹏先后归还部分本息。截止2012年1月21日被告项目部欠原告集资本金40万元，约定时间四个月，月息2%。后由于周鹏涉嫌犯罪被采取强制措施，被告项目部也就没有还款。请求法院判令被告华泰公司归还原告集资款40万元，并从2012年1月21日起按照月利率2%向原告支付利息直到还清为止。
原告谢建春为证明其主张，提交以下证据：
1、2012年1月21日被告华泰公司常州工程处出具给原告的收据一份，证明被告收到原告集资款40万元，期限为4个月，开票人为周鹏。
2、周鹏与被告签订的劳动合同1份，证明周鹏系被告的会计。
3、2011年和2010年工资表2份，证明被告向周鹏发放工资。
4、苏州七都皇家丽景项目个人集资利息表，证明被告公司先后向原告集资180万元，已还140万元，结算的利息是按照月息2%计算，利息的起算时间为2012年1月21日。
5、吴江七都皇家丽景项目2010年个人集资利息表，证明2010年度被告向原告集资140万元的事实以及利息按月利率2%计算。
6、2012年4月22日的现金盘点表，该表加盖了被告的印章，表第39项记载了“还谢建春140万元”的事实。
7、海安海审会计师事务所受被告委托对常州工程处七都项目部所作的专项审计报告，审计报告的第2页的倒数第8行至倒数第6行载明了被告存在集资现象，只不过是其内部管理不规范。
8、2013年1月17日海安县公安局向原告所作的询问笔录，证明被告向原告集资的数额以及集资的过程，至今尚欠原告40万元。
9、控告书一份，系被告控告周鹏职务侵占情况，被告并没有举报其侵占集资款及利息。
10、海安县人民法院（2013）安刑二初字第0185号刑事判决书，该判决书中对周鹏的主体身份认定为被告会计，以及涉及到本案谢建春集资款利息重复计算被周鹏侵占，以及尚欠40万元的事实。
11、2013年4月18日海安县公安局向周鹏所作的讯问笔录，证明周鹏所在的项目部向原告等人集资290万元的事实。
12、南通新词置业有限公司的名称预先核准通知书复印件一份。原告是南通新词置业有限公司的股东，主要从事房地产开发，收入不错，证明原告借款的来源。
13、对周鹏的起诉意见书，由公安机关制作，就涉及本案原告谢建春借款40万元重复计算利息所依据的就是集资利息汇总表和实际支付利息财务账册。证明公安机关所出具的证明显然与其所制作的起诉意见书相互矛盾，与实际不符。
14、2013年1月28日海安公安局与华泰公司会计桑美娟所作的询问笔录，证明华泰公司明知项目部集资的事实，且由于项目部会计周鹏对集资款的账目记载混乱，故要求周鹏移交账目的事实，以证明项目部为工程项目存在集资事实，同时周鹏为公司的会计，其所制作的财务账册是为公司履行职务行为，而不是其个人制作。
综合以上证据，证明被告尚欠原告集资款40万元以及从2012年1月21日起按照月利率2%计算利息。以上证据除收据为原件，其余证据均为复印件，该复印件来源于0185号刑事案件案卷。
针对上述证据，被告华泰公司质证认为：
1、对2012年1月21日的收据真实性有异议，被告并不存在常州工程处的公章，原告在诉状中陈述的是加盖的苏州项目部的印章。收据中记载的是集资款，属于非法行为，故对收据的合法性有异议。另收据中没有约定利息。
2、对（2013）安刑二初字第0185号卷宗材料真实性没有异议，但对关联性有异议，利息表是华泰公司一个摘录行为，是从周鹏个人记载的账册中进行的摘录，并不是对债务的确认。
3、对海安县公安局向周鹏所作的讯问笔录的真实性没有异议，但周鹏与本案具有直接的利害关系，其与原告往来部分也有部分涉嫌犯罪，因此周鹏的这份笔录不能作为原告证明自己主张的依据。
4、名称预先核准通知书的日期是2012年的，而所有的借款手续均发生在2010年和2011年，故对此不予认可。
5、起诉意见书与本案不具关联性，该起诉书并没有涉及到本案原告谢建春借款的相关事实，同时也无法看出起诉意见书与被告提供的海安县公安局的情况说明有冲突之处，故不能证明原告的主张。
6、对桑美娟的询问笔录与本案不具关联性，且这份笔录中也明确说明了周鹏存在账外账，进一步证明华泰公司对个人集资利息表是摘录行为，而非确认行为。
被告华泰公司辩称：1、华泰公司从未收到过原告的借款；2、根据华泰公司从苏中公司了解，2012年4月19日苏中公司向原告担任法定代表人的恒升置业有限公司给付了110万元，而原告在诉状中称截止2012年1月21日欠40万元，原告所述不实。请求法庭依法驳回对被告的诉讼请求。
被告华泰公司为证明其抗辩理由或反驳对方主张，提交以下证据：
1、电子转账凭证复印件一份，为苏中公司于2012年4月19日支付给原告谢建春任法定代表人的南通恒升置业有限公司的，金额为110万元。皇家丽景为苏中公司中标施工的项目，在收到法院的传票后，华泰公司到苏中公司苏州分公司查阅了相关账册，从账册中复印了电子转账凭证。证明2012年4月19日就苏州项目部，苏中公司已经支付了110万元给原告。根据原告在诉状中所称的2012年1月21日苏州项目部尚欠原告40万元，那么4月19日苏中公司支付了110万元给原告，应当说款项已经多支付了，也就不存在欠款的情形了。
2、南通恒升置业有限公司的工商登记1份，证明2012年4月19日苏中公司支付给恒升公司110万元的事实以及谢建春系恒升公司股东的事实，苏中公司支付给恒升110万元是根据原告的要求支付的。
3、海安县公安局向姜圣明所作的讯问笔录，证明常州工程处的公章系姜圣明私刻，与被告无关。
4、海安公安局情况说明一份，证明：1、个人集资利息表是华泰公司应公安机关要求从周鹏个人记录的账册中进行的汇总整理；2、华泰公司盖章的行为是由于该利息表由华泰公司摘录，仅是证明证据的来源，而不代表集资利息表中的借款本息已经华泰公司确认或者认可。
原告谢建春质证认为：
1、电子转账凭证复印件真实性无法确认，关联性也看不出。
2、对工商登记的真实性无异议，但与本案不具有关联性，本案原被告是谢建春和华泰公司。原告不清楚恒升公司这笔款项的往来，原告也没有收到这110万元。
3、讯问笔录应当提供出处，并由原件保管人加盖印章。常州工程处的印章是姜圣明交给周鹏使用的，姜圣明是常州工程处的负责人，他有权刻制常州工程处的印章。
4、（1）这份情况说明超出了公安机关的职责和所应当证明的范围，与证据的要求也不相符合。作为证人或者单位出具证明，只能就其直接的感知作出陈述，而不应当对事情好坏以及其内心的感受作出评判。作为公安机关无权也不应当对华泰公司提供的加盖印章的利息汇总表所涉资金是否入账或认可作出判断，因为涉案资金是否入账或是否认可是按照财务账册来确认的，不应当由他人来证明。同时，公安机关调取的证据按照规范应当调取原始账册，并说明用途。华泰公司也好，公安机关也好，如果均对利息汇总表的真实性都不认可的话，被告提供这份证据就没有意义。（2）公安机关所作的说明是虚假的，本案当事人以及与相关人员保留向上级机关进行举报的权利。公安机关的起诉意见书中就周鹏重复结付利息就包含重复计算原告的借款利息，公安机关所依据的就是集资利息表，且在生效的刑事判决书已经确认周鹏重复计算该利息的情况下仍然出具与事实不符的情况说明，原告感到不解。就有关周鹏的身份问题，无论是公安机关的起诉意见书和人民法院的判决书，以及被告单位会计桑美娟的证明，均能证实周鹏为被告单位的委派工程会计，不存在周鹏个人记账的问题。周鹏所记录的账册是项目部的账目，由于周鹏特定的身份决定了其行为代表华泰公司。故根本不存在单位认可或不认可集资款的问题，这是一个常识。至于所集的款项是被周鹏侵占或者是被挪用，那是华泰公司内部管理的问题。据原告了解，周鹏经手所集的款项均用于华泰公司所承建的工程施工中使用。因此原告认为集资款如何入账，是入公司的总账还是入项目部的账都属于华泰公司的账。如果华泰公司不认可周鹏所记录的账目，那么华泰公司凭什么举报周鹏，公安机关也抓捕周鹏的依据是什么。根据刑事侦查卷宗，华泰公司要求周鹏交账，根据周鹏制作的交接表，交接了账目。更能证明周鹏所经办的集资是职务行为，显然公安机关所作的情况说明与其调查的其他证据以及桑美娟的证言、生效的刑事判决书相互矛盾。故原告对该说明的形式真实性认可，对合法性、关联性以及证明内容的真实性均不予认可。
经对上述证据进行综合分析，并结合原、被告的举证、质证意见，本院认证如下：南通新词置业有限公司的名称预先核准通知书时间为2012年，而案涉借款发生在2010年和2011年，故与本案不具关联性；电子转账凭证及南通恒升置业有限公司的工商登记与本案不具关联性；海安县公安局向姜圣明所作的讯问笔录，被告不能证明出处，对其真实性本院不予认可；起诉意见书、海安县公安局向桑美娟所作的询问笔录，原告不能证明出处，对其真实性本院不予认可；其余证据与本案相关联，证据来源合法，能够反映案件的真实情况，应当作为证据采用；海安县公安局的情况能证明个人集资利息表是华泰公司应公安机关要求从周鹏个人记录的账册中进行的汇总整理，提交时应公安机关要求加盖了华泰公司印章，以确认证据的来源。
经审理查明：周鹏于2010年9月至2012年4月底担任华泰公司皇家丽景工程项目部（以下简称项目部）会计，负责工程项目现金收付、记账等工作，皇家丽景工程项目从开工之初即开始集资。周鹏与原告谢建春系朋友关系，2010年12月底周鹏以项目部名义向原告谢建春借款110万元，利率为月息1.5%，一个月后周鹏又以同样方式向谢建春借款30万元，利率为月息2%，所借款项由谢建春交付给周鹏，周鹏向谢建春支付过部分本金、利息。原告谢建春所提供的苏州七都皇家丽景项目个人集资利息表中有关谢建春的借款记载为：借款110万元和30万元，起息日2011年1月1日，止息日2011年12月31日，利率为月息1.542%，应付利息259000元；起息日2012年1月1日，止息日2012年4月30日，利率为月息2%，应付利息112000元，备注本金140万元已退；借款40万元，起息日2011年9月20日，止息日2012年1月21日，利率为月息2%，应付利息3200元；借款40万元，起息日2012年1月21日，止息日2012年5月20日，利率为月息2%，应付利息3200元。吴江七都皇家丽景项目2010年个人集资利息表有关谢建春的借款记载为：借款110万元，起息日2010年12月28日，止息日2011年1月28日，利率为月息1.5%，应付利息16500元；借款110万元，起息日2011年1月28日，止息日2011年2月28日，利率为月息2%，应付利息22000元；借款30万元，起息日2011年1月28日，止息日2011年2月28日，利率为月息2%，应付利息6000元。
2012年1月21日，周鹏出具收据一份给谢建春，收据载明：交款人为谢建春，金额为40万元，摘要为集资款、期限四个月，收款方式为现金，收据上盖有华泰公司常州工程处印章。收据上的40万元原告自称被告还款后累计下来的，不是直接给付的40万元。
海安海审会计师事务所接受华泰公司委托对常州工程处七都项目部截止2012年4月底的财务收支情况进行了专项审计，2012年12月28日该所作出海审所咨（2012）0141号专项审计报告，该审计报告指出：2012年4月前集资款及集资利息的处理很不规范，存在集资款入账不及时，集资利息账外支付、集资利息较高、职工往来核算混乱等现象。
2012年12月28日，华泰公司向海安县公安局控告，认为周鹏在任职期间利用其职务之便，采取重复支出、收入不入账、截留材料款的方式，私自侵占了公司的工程款774486元。
2014年1月20日，本院作出（2013）安刑二初字第0185号刑事判决书，判决周鹏犯职务侵占罪、虚开发票罪，并处有期徒刑四年九个月。该刑事判决书中涉及吴江皇家丽景工程项目个人集资情况，涉及谢建春名下一笔110万元，一笔30万元集资款。而周鹏名下的则是一笔90万元，一笔40万元集资款，而且未发现周鹏在单位集资款到账记录。
周鹏出具收据后，周鹏涉嫌犯罪被采取强制措施，原告谢建春索要无着，引起诉讼。
本院认为：本案的争议焦点是原被告之间的借贷关系是否成立，周鹏出具收据的行为性质，被告是否应当给付原告借款本息。
周鹏出具的收据上加盖了华泰公司常州工程处印章，常州工程处系华泰公司的工程项目部。项目部是工程承包企业为履行项目合同而临时组建的项目管理组织机构，在工程承包企业有关部门的支持下由项目经理负责组建。组建项目部的目的在于组织工程施工，项目部在施工需要的范围内可以进行买卖、租赁等商事行为，但对外借款是一件非常重大的事，涉及公司的重大权益，公司有可能委托项目经理去买材料，但从行业习惯上看，一般不可能委托项目经理去借款，项目部借款应当得到公司的明确授权，本案项目部对外借款并未得被告华泰公司明确授权，华泰公司对项目部对外借款也不知情。
周鹏身为被告华泰公司项目部会计，应当在其职权范围内代表工程项目部对外从事与项目相关的活动，其无权代表华泰公司对外借款，其行为不属于职务行为。本案中周鹏的行为是否构成表见代理？主张表见代理成立需要同时具备以下三个要件：第一，行为人无代理权，但所存的代理权表象与被代理人行为直接相关；第二，行为人与第三人之间的合同需以被代理人名义订立；第三、相对人相信行为人有代理权出于善意、谨慎、理性、无过失。结合本案，周鹏为被告华泰公司项目部会计，存在一定代理权表象；所借款项是以被告华泰公司项目部名义出具相关手续；但主观认识状态上相对人谢建春存在过失，1、所借款项并未汇入华泰公司账户，而是给了周鹏；2、还本付息由周鹏个人给付谢建春，华泰公司并未参与；3、对华泰公司是否为真实借款人，周鹏取得借款后的用途，谢建春应当进行了解而没有进一步谨慎审查、了解。故周鹏的行为不构成表见代理。
另外，本案中40万元借据，原告自称该表格显示实际给付，是以前的借款累积下来的，其所举证的个人集资利息表系周鹏个人所制作，且周鹏已归还110万元，原告主张的40万元借款的真实性本院不能确认。对于此前的借款及还款情况，由于借款100多万元，数额巨大，原告应当提供所借款项的来源、交付给被告的事实等相关证据，现原告未能举证证明，使本院对借贷关系是否实质存在难以查清，应当由本案原告承担相应的法律后果。
综上，原告谢建春与被告华泰公司之间的借贷关系不能成立，原告诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告谢建春的诉讼请求。
案件受理费7300元，由原告谢建春负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费7300元（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。
审 判 长 何志华
审 判 员 滕自强
人民陪审员 李 明
二〇一四年九月十八日
书 记 员 朱伯兰
附：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条（第一款）当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。