湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民二终字第85号
上诉人（原审被告）雷清童。
委托代理人吴映湘，系上诉人雷清童之母。
委托代理人陈旭，湖南大行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖明生。
委托代理人李正东，湖南崀山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖海波。
委托代理人黄宝平，湖南同湘律师事务所律师。
上诉人雷清童因与被上诉人肖明生、肖海波民间借贷纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院作出的（2013）宁民一初字第606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人雷清童及其委托代理人吴映湘、陈旭，被上诉人肖海波及其委托代理人黄宝平，被上诉人肖明生的委托代理人李正东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月至11月，肖海波有个人借款如下：2011年4月9日向伍顺平出具200000元的借条（实际发生金额196000元），约定月利息4000元；2011年4月8日向肖明根、邓智升出具200000元的借条（实际发生金额196000元），约定月利息4000元，每半年付一次利息，已付息一年；2011年6月7日向王莲借款200000元，约定月利息4000元，借期1年，每半年付一次利息，已付息一年；2011年6月18日向李刚勇借款250000元，约定月利息5000元，借期1年，每半年付一次利息，已付息一年；2011年8月19日向肖明生借款200000元，约定月利息4000元，借期1年，每半年付一次利息，已付息一年；2011年9月19日向何烈磊借款200000元，约定月利息4000元，借期1年，每半年付一次利息，已付息一年；2012年3月17日向李万开借款500000元，借款期限1年，约定月利率2分，每月付一次利息，已付息至2013年10月17日。
肖海波在新宁县经营有5个药房和一个医药公司。肖海波与雷清童婚后共同购买了位于长沙市天心区友谊路43号凯姆公寓1幢N单元－1层－101号门面和－1层－102号门面，购房金额分别为2197440元和3252560元，2011年3月18日、4月4日、4月9日、6月1日、7月5日合计付款2726000元，两门面于2012年6月出租，月租金为26000元。在肖海波与雷清童的婚姻关系存续期间，肖海波及其医药公司通过银行向雷清童转账2820000元，在此期间，雷清童按照肖海波的要求替其弟肖坤军支付购房款及其他费用共计370368元，支付到肖海波账户及代其支付医药公司货款共计578269元。
肖海波与雷清童于2010年11月12日登记结婚，婚后育有一子。2012年8月28日，雷清童向长沙市芙蓉区人民法院提起离婚诉讼，在诉讼期间，雷清童向法院提交了一份2011年11月19日由肖海波签名的《承诺书》，其中有“鉴于本人肖海波不同意妻子雷清童参与及过问本人公司和药店的经营管理，本人承诺本人承担一切对外债务。没有雷清童和我共同签名的借条及债务均由本人一人承担及偿还，绝不要求雷清童共同承担”等内容。2013年6月7日，长沙市芙蓉区人民法院作出（2012）芙民初字第2206号民事判决书，认定肖海波签名的《承诺书》真实有效，判决雷清童与肖海波离婚，将长沙市天心区友谊路43号凯姆公寓1幢N单元－1层－101号和－102号门面判归雷清童所有，判决雷清童与肖海波各人名下所欠债务分别由各自承担。肖海波不服该判决，向长沙市中级人民法院提起上诉，2014年10月11日，长沙市中级人民法院作出（2013）长中民一终字第02812号维持原判的民事判决书。
原审法院认为，一、肖明生与肖海波之间的债权债务关系是否成立。因肖明生提交了由肖海波出具的借条，肖海波对所有借条均予以认可，且承认实际收到了肖明生的借款200000元。雷清童未提交肖明生与肖海波之间的债权债务关系为虚假的证据，故可认定肖明生与肖海波之间的债权债务关系成立。二、肖明生与肖海波之间的债务，雷清童是否需要承担连带偿还责任。肖明生与另六个债权人的七笔借款合计1750000元全部发生在肖海波与雷清童婚姻关系存续期间，其中四笔借款共计850000元，发生在肖海波与雷清童购买门面的付款期间，三笔借款共计900000元，发生在购买门面付款之后。肖海波与雷清童约定由肖海波个人独自经营药房和医药公司，肖海波的个人负债和夫妻共同投资发生事实上的混同，肖海波没有提供充分证据证实以上借款全部用于夫妻共同生活，已经生效的离婚判决书也认定肖海波的上述债务为非夫妻共同债务。因雷清童与肖海波婚姻关系存续期间，雷清童最低实际掌控肖海波及其医药公司的资金1871363元，其与肖海波在婚姻关系存续期间购买的长沙市天心区友谊路43号凯姆公寓1幢N单元－1层－101号门面和－1层－102号门面，现判决归雷清童所有，雷清童与肖海波各人名下所欠债务分别由各自承担，而肖海波1750000元的债务至2014年11月连本带息已达2600000元，现又无证据证实肖海波具有全部清偿的能力。为了充分保护债权人的合法权益，按照公平原则，雷清童应在夫妻关系存续期间的财产受益范围内，对肖海波所负的债务承担连带清偿责任没有违背法律规定，雷清童在承担连带清偿责任后可凭长沙市两级人民法院的离婚判决书向肖海波追偿。三、七份借条的笔迹形成时间鉴定未果的法律责任应由谁来承担。雷清童申请对肖海波出具的七份借条的笔迹形成时间进行司法技术鉴定，但经鉴定未能鉴定出笔迹形成时间。雷清童没有充分证据证实该七份借条是假的，故所发生的鉴定费用合计11651元应由雷清童承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、由肖海波偿还肖明生借款本金200000元，并从2012年8月20日起按月息2分承担利息；二、由雷清童对肖明生的借款本金200000元承担连带偿还责任，并从2012年6月1日起按月息0.5%（相当于投资门面的回报收益）承担利息，雷清童承担连带偿还责任后可再直接向肖海波追偿；三、笔迹鉴定费11651元由雷清童承担（包括其他六个案件的鉴定费）。
上诉人雷清童不服上述判决向本院上诉称：一、本案系被上诉人肖海波串通被上诉人何烈磊、李万开、王莲、李刚勇、伍顺平、肖明根、邓智升、肖明生为分割夫妻共同财产而进行的一起虚假诉讼。二、原审已认定本案债务属于肖海波的个人债务，就应当由肖海波直接承担清偿责任，且肖海波具有独立全部清偿债务的能力。原审按照公平原则，判决“雷清童在夫妻关系存续期间的财产收益范围内，对肖海波所负的债务承担连带清偿责任”，没有事实和法律依据。三、在司法鉴定过程中，被上诉人肖海波极力干扰，拒绝提供比对样本，鉴定未果的责任，应由被上诉人肖海波来承担。四、上诉人在举证期限内申请法院调取被上诉人肖明生等人的银行账号在借款期间的往来明细账目，而一审法院拒绝调取，属于程序违法。请求驳回被上诉人肖明生对上诉人雷清童的诉讼请求。
被上诉人肖明生答辩称：一、肖明生与肖海波之间债权债务关系是客观真实，肖明生提交的借条以及债务往来凭证，足以证明债权的真实性。二、原审认定肖海波个人负债与夫妻共同财产混同正确，且实体处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人肖海波辩称：一、本案中借款客观真实，肖海波在与雷清童结婚前后及离婚后都有向他人借款，部分借款尚未归还。二、雷清童隐瞒婚史与肖海波结婚，婚后又蛊惑肖海波到长沙购买其朋友开发的门面，套牢肖海波的流动资金，致使肖海波负债累累。三、原审认定部分事实不清，肖海波在新宁经营的五个药房系肖海波婚前家族共同共有，一个医药公司不是肖海波个人财产。一审认定肖海波给雷清童的付款范围过窄，支付金额有误，生活中肖海波支付给雷清童的现金多得无法统计，实际金额超过3947200元。四、肖明生主张该笔借款是肖海波、雷清童共同债务，是属对外债务的认定。长沙市中级人民法院的离婚判决书认定该笔借款是个人债务，是对雷清童与肖海波夫妻间债务的认定，二者并行不悖。肖明生主张肖海波、雷清童承担连带偿还责任符合法律规定。请求驳回雷清童的上诉请求。
上诉人为支持其上诉主张向本院提交如下证据：
证据1、电话录音，拟证明：被上诉人肖海波在与上诉人雷清童离婚诉讼期间的电话录音，肖海波打算转移财产并编制债务侵吞雷清童的财产。
证据2、录像资料及照片，拟证明：肖海波陪同办案人员到长沙查封雷清童的财产。
证据3、借条，拟证明：肖海波分别打给雷清童、肖昊仁、肖语函的虚假借条虚构债务的事实。
证据4、家族企业财产权益份额分配确认书，拟证明：肖海波的借款系用于其家族企业经营的新宁六家药房的药品采购，与雷清童无关，且肖海波具有偿还能力。
证据5、国有土地使用权转让合同书，拟证明：肖海波具有偿还个人债务的能力。
证据6、新宁县私房产权登记发证申请表及房屋登记簿，拟证明：肖海波的债权人在诉讼期间没有对肖海波新宁的房产进行查封，肖海波于2014年4月30日将该价值1602000元的房产向中国农业银行有限公司新宁县支行办理了贷款抵押。
证据7、李祖刚、刘恒刚的证言，拟证明：肖海波拒绝提供鉴定比样本，并对上诉人提供的样本进行撕毁。
对上诉人雷清童提交的上述证据，被上诉人肖明生、肖海波对第1-3号证据，认为和本案没有关联性，本院认为质证意见成立，对第1-3号证据不予采信；第4-6号证据，被上诉人肖明生、肖海波对其真实性未提出异议，但认为不能证明肖海波具有个人偿还债务的能力，因被上诉人肖明生、肖海波对其真实性没有异议，故本院对第4-6号证据予以采信；第7号证据，被上诉人肖明生、肖海波对其真实性没有异议，肖海波认为鉴定样本是上诉人自己提供的，未鉴定出笔迹形成时间并不是肖海波的不当行为所导致的，因被上诉人对其真实性没有异议，本院对该证据予以采信。
被上诉人肖明生、肖海波未向本院提交证据。
本院除确认一审认定的事实外，另查明：2011年8月19日肖海波向肖明生出具借条，借条载明：“今借到肖明生人民币贰拾万元整（200000）元，按月息2分计，每月4000元，每半年付一次息，借期为壹年，借款人：肖海波，2011年8月19日。”同日，肖明生的妻子朱铁骑通过中国工商银行账号62******72向肖海波在中国工商银行个人卡号95******34的账户转账200000元。肖海波的该银行账户不仅用于其个人生活支出、消费，亦用于货款结算。2011年8月中国人民银行公布的一至三年贷款基准利率年利率为6.65%。
肖海波于2008年8月28日以433600元的价格购买了座落于新宁县金石镇的一宗228平方米商住用地的土地使用权。在新宁县金石镇金来中心市场有一处建筑面积239.08平方米的私有房产（A4栋4-6号），2014年4月30日，肖海波以评估价值为1602000元的该房产在中国农业银行股份有限公司新宁县支行办理了抵押贷款，贷款金额为960000元。
2014年1月15日，雷清童向一审法院申请对肖海波给肖明生出具的借条（包括另外六个系列案件共七张借条）进行笔迹生成时间鉴定。2014年9月20日西南政法大学司法鉴定中心对童清童所提交的借条样本作出“限于样本条件，不能确定送检的7份（借条）的具体形成时间”的鉴定意见。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人肖明生与被上诉人肖海波之间的借款是否真实存在；二、上诉人雷清童是否应对此债务承担连带清偿责任；三、笔迹鉴定未果的后果应由谁承担。关于第一个焦点问题，被上诉人肖明生与本案合并审理的其他六个案件的债权人之间并无利害关系，其委托同一代理人进行诉讼并没有违反法律规定，且被上诉人肖明生提供了肖海波出具的借条及相应的银行转账凭证，债务人肖海波对此也无异议。雷清童提出肖明生与肖海波之间的债权债务关系是虚假的上诉理由，因其未能提供相关证据予以证实，本院不予支持。关于第二个焦点问题，虽然该笔债务是发生在上诉人雷清童与被上诉人肖海波婚姻关系存续期间，被上诉人肖明生不能证明上诉人雷清童明知且与被上诉人肖海波有共同举债的合意，亦没有证据证明该笔债务是用于肖海波夫妻共同生产生活。一审法院认定上述债务不是夫妻共同债务，债权人肖明生与债务人肖海波对该债务为非夫妻共同债务这一事实均未提出上诉，肖海波的个人债务应当由其个人财产予以清偿。被上诉人肖海波在新宁县拥有私有房产和其负责经营的药房及医药公司，一审法院在未对肖海波财产予以审查、评估的情况下，认定现肖海波个人无全部清偿能力缺乏证据支持。一审法院认为“雷清童在夫妻关系存续期间的财产收益范围内，对肖海波所负的债务承担连带清偿责任”的理由既无事实根据又无法律依据。故雷清童提出不应对该债务承担连带清偿责任的上诉主张成立，本院予以支持。关于第三个焦点问题，笔迹鉴定费属其他诉讼费用，一审双方当事人没有该项诉请，该费用应由人民法院根据案件具体情况决定各方当事人各自负担的数额。雷清童申请对肖海波出具的七份借条的笔迹形成时间进行司法技术鉴定，但经鉴定未能鉴定出笔迹形成时间，虽然肖海波未主动提供检材，但没有证据证明鉴定未果的结论系肖海波的行为所导致，其不利后果应当由申请人承担。故雷清童提出鉴定费应当由肖海波负担的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人请求调取债权人肖明生等人的银行账号明细账目与本案审理无必然联系，故上诉人提出一审法院未依当事人申请调取证据属程序违法的理由不成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，应予改判。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省新宁县人民法院（2013）宁民一初字第606号民事判决；
二、由被上诉人肖海波在本判决书送达之日起十日内偿还被上诉人肖明生借款本金200000元，并从2012年8月20日起至本息还清之日止按月利率2%支付利息；
三、驳回被上诉人肖明生对上诉人雷清童的诉讼请求；
四、驳回上诉人雷清童的其他上诉请求。
一审案件受理费5800元，财产保全费5000元，笔迹鉴定费11651元（财产保全费、笔迹鉴定费包含与本案合并审理的另六个案件），二审案件受理费4300元，共计28251元。由上诉人雷清童负担11651元，被上诉人肖海波负担10800元，被上诉人肖明生负担4300元。
若支付义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
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审 判 长 刘新军
代理审判员 刘正忠
代理审判员 肖蓓蕾
二〇一五年六月四日
代理书记员 邹 鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……