福建省南安市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民初字第2649号
原告吴康成，男，1956年7月23日出生，汉族，经商，住泉州市。
委托代理人吴炳宣、陈美霞，泉州法律服务中心法律工作者。
被告福建省泉州市江南冷却器厂，企业住所地南安市霞美镇滨江产业基地，组织机构代码：15620270-9。
法定代表人蒋泽龙，董事长。
委托代理人王建通、吴福林，福建志立律师事务所律师。
原告吴康成因与被告福建省泉州市江南冷却器厂（以下简称“江南冷却器厂”）合同纠纷一案，本院于2013年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月20日、12月18日两次公开开庭进行了审理。原告吴康成的委托代理人吴炳宣以及被告江南冷却器厂的委托代理人王建通、吴福林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴康成诉称，2007年开始，原告为被告推销产品，经双方结算：双方结清2007年度的承包款但预留2007年度的提成款14317.74元作为风险制约金。2008年2月22日，原、被告签订一份《销售人员区域承包合同》，合同约定2008年度，原告为被告销售产品，被告按销售额6％在一个月内支付给原告提成款，其余2％留作年底结算，5％提成款留作风险制约金，回款快有一定加成。双方结清2008年度的承包款但预留2008年度的提成款14900.13元作为风险制约金。2009年2月，原、被告又签订一份《销售人员区域承包合同》，合同约定2009年度，原告为被告销售产品，被告按销售额6％支付给原告提成款，其余2％留作年底结算，5％提成款留作风险制约金，回款快有一定加成。截止2009年年底，原告应得提成款874241.57元，双方签订了《提成结算证明》，结算以后被告陆续付款755420元，尚欠原告118821.57元。2010年以后，双方没有签订《销售人员区域承包合同》，原告继续追讨在2010年之前承包销售的客户的货款，追回货款给被告。经被告的财务人员汇总《2010年销售承包提成汇总一览表》，原告应再提成601034.38元，但被告没有支付提成款。原告与被告沟通协商，被告不同意支付承包款。故请求法院判令：1、被告支付拖欠承包提成款719855.95元（截止2009年年底已签证结算尚欠的118821.57元＋截止2009年年底已列表未签证601034.38元）；2、被告返还风险制约金29217.87元（2008年度14900.13元＋2009年度14317.74元）。在审理中，原告撤回对被告支付截止2009年年底已列表未签证601034.38元的诉讼请求，保留对该部分的诉权，变更诉讼请求为：1、请求被告支付截至2009年年底已签证结算尚欠的承包提成款118821.57元；2、请求被告返还风险制约金29217.87元（2008年度14900.13元＋2009年度14317.74元）。
被告江南冷却器厂辩称，原告的起诉没有事实和法律依据。1、程序上，本案是劳动争议纠纷，不属于合同纠纷，根据劳动争议前置原则，本案应先经过劳动仲裁。本案双方在销售承包合同中明确约定，原告是被告公司的正式员工，每月支付1000元基本工资和业务提成作为报酬。本案原告起诉的提成款是劳动报酬的一部分，所以本案是劳资纠纷，应先经劳动仲裁。2、事实方面，原告诉称被告出具2010年销售承包提成汇总一览表，并非事实，被告从未向原告出具过该材料。实际上，2009年12月31日结算的提成款，是原告与被告间的劳动报酬，而被告已将报酬全额支付原告，没有拖欠。综上，程序上应驳回原告的起诉；实体上，应驳回原告诉请。
本案的争议焦点为：1、本案是属于合同纠纷还是劳动争议纠纷，是否需要仲裁前置？2、被告2009年12月31日年底已结算的尚欠原告2009年度业务提成874241.57元，至今是否尚欠原告118821.57元？3、被告是否应返还原告风险制约金29217.87元？
围绕上述争议焦点，原告向本院提供如下证据：
1、原告的《身份证》1份，证明原告的诉讼主体资格。
2、被告的《内资企业登记基本情况表》1份、《单位信息查询办证机构代码》1份，证明被告的诉讼主体资格。
3、《销售人员区域承包合同》2份，证明原、被告于2008年2月22日、2009年2月22日各签订一份《销售人员区域承包合同》。
4、《提成结算证明》1份，证明双方结算已回笼货款，原告应得提成款874241.57元。
5、《现金支出凭证》2份、《现金收入凭证》2份，证明2007年、2008年提取的风险制约金。
6、《记账单》1份，证明收到2009年部分提成款的事实。
对原告提供的上述证据，被告质证如下：对证据1、2的真实性无异议。对证据3的真实性无异议，两份合同具有劳动合同的性质，根据合同第一条第1款，原告是被告公司的正式员工。合同第八条第3款，约定被告每月支付原告1000元工资，其他提成款也作为劳动报酬的一部分，所以两份合同恰恰证明原、被告间是劳资关系。在合同第一条第6款约定风险制约金要在双方手续移交清楚、承包人无违约前提下才退还。本案原告未办理移交手续，未申请离职就自动离职，并利用在公司活动的信息对外开展业务，造成被告损失。2009年的合同约定原告只能限定在海南区域市场进行销售，不得跨区域，若跨区域，原告则要承担违约金。提成办法详见第五条第3款和第5款、第七条第4款，同时合同第八条第3款证明双方是劳动关系，月薪1000元加提成。原告是销售员，如果对月薪和提成款有异议应先提起劳动仲裁。2009年度原告所做业务已全部结算完毕。对证据4的真实性无异议，但被告已经付清款项，不存在原告所主张的拖欠的118821.57元。对证据5的真实性无异议，虽然原告有预留29217.28元的风险制约金在被告处，但由于原告违约，本案的风险制约金不符合退还条件，29217.28元应予没收，不予返还。风险制约金合同有规定支付的条件，原告在2010年初擅自离开公司，未与被告进行工作移交，客户关系的移交，以及有关商业秘密的保护、商业秘密资料的移交，给公司造成了巨大的损失。而且原告还利用在职期间的资源，在2010年离开后将被告公司客户挖走从事相同行业的竞争，不符合返还风险制约金的条件。对证据6有异议，原告记录的不完整，被告已将提成尾款支付原告，不存在拖欠11万元多的问题。
围绕上述争议焦点，被告向本院提供如下证据：
1、《私营企业登记基本情况表》1份，证明原告离职后利用在被告公司就职期间掌握的被告的商业秘密（技术信息、客户信息）来从事与被告相同行业的经营活动，损害被告的利益，对此，被告保留追究原告法律责任的权利。2010年初（春节过后）原告就离开公司，从事相竞争行业，无权要求抽成。原告与被告在2009年的抽成已经拿走，有关后期发生的业务是被告自己跟客户自行联系、开展的业务，与原告无关。
2、《泉州市江南冷却器厂员工工资结算表》1份，证明原、被告建立劳动关系，及被告向原告支付工资的事实，本案原、被告之间的纠纷系劳动报酬纠纷，应当遵循仲裁前置的原则。
对被告提供的上述证据，原告质证如下：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，该公司成立时间是2010年8月3日，所以并没有违反承包合同，不能证明原告侵犯被告公司的权利。对证据2的真实性、合法性无异议，但本案不属于劳动争议案件，双方对每月1000元工资没有争议，现在争议的是2009年的承包合同。
根据上述举证、质证，结合当事人庭审陈述，本院分析认证如下：
原告提供的证据1《身份证》、证据2《内资企业登记基本情况表》、《单位信息查询办证机构代码》，系原、被告的基本情况证明，且被告对其真实性无异议，故对其真实性，本院予以认定；该二组证据可以证明原、被告的基本情况。原告提供的证据3《销售人员区域承包合同》，被告对其真实性无异议，故对其真实性，本院予以认定；该证据可以证明原、被告于2008年2月22日、2009年各签订一份《销售人员区域承包合同》。原告提供的证据4《提成结算证明》，被告对其真实性无异议，故对其真实性，本院予以认定；该证据可以证明2009年12月31日，被告向原告出具一份《提成结算证明》，截至2009年12月31日，被告欠原告2009年度业务提成结算总计人民币874241.57元。原告提供的证据5《现金支出凭证》、《现金收入凭证》，被告对其真实性无异议，故对其真实性，本院予以认定；该证据可以证明原告向被告缴交2008年度风险制约金14317.74元、2009年度风险制约金14900.13元。原告提供的证据6《记账单》，系复印件，且系原告单方制作，而被告对其真实性有异议，故对其真实性，本院不予认定；但对于原告自认的被告已支付款项755420元，本院予以认定；至于被告所称的已支付完毕所结欠的提成尾款给原告，因被告未提供证据予以证明，故本院不予采纳。
被告提供的证据1《私营企业登记基本情况表》，原告对其真实性无异议，故对其真实性，本院予以认定；该证据可以证明2010年8月3日，原告吴康成与他人合股成立了福建立信换热设备制造股份公司，该公司的经营范围部分与被告公司相同，但无法证明原告吴康成违反双方的合同约定。被告提供的证据2《泉州市江南冷却器厂员工工资结算表》，原告对其真实性无异议，故对其真实性，本院予以认定；该证据可以证明原告吴康成系被告公司的员工，至于本案是否为劳动争议纠纷，则应综合其他证据认定。
根据以上举证、质证及本院对证据的分析认证，结合原、被告的庭审陈述，本院确认如下事实：
被告江南冷却器厂于1986年11月28日经南安市工商行政管理局登记成立，经营范围为生产、销售：板式冷却器、管式冷却器、空冷式换热器、大型风机润滑油冷却系统、天然气压缩机冷却器、冷却器配件。2008年、2009年，原告吴康成系被告公司的员工，月薪人民币1000元。2008年2月22日、2009年，原告与被告分别签订一份《销售人员区域承包合同》，主要约定：被告对市场运作相对成熟的区域实施承包经营责任制方式进行集中、统一管理，并由被告公司选拔合格的承包负责人，承包者的资格限定为被告公司的正式员工，且承包者必须提交所在年度实际销售任务量的5‰作为双方风险及制约的保证金，保证金的提交在年终结算提取，逐年累计到10万元后将不再提取，保证金的所有权属承包者所有，保证金的归还日期截止为经双方协商一致、手续移交清楚（包括原告负责的应收款项的全部回笼）并中止合作关系时。被告届时将一次性还清原告所提交逐年累计的保证金总额，并按1％的月利息支付。原告应保证本着文明敬业精神销售被告产品，不准销售与被告相类似或有冲突的产品；更不得将签约合同以各种形式转让或销售给其他同行，如违反本规定，经查实，原告所提交的保证金将归被告所有，并追究法律责任。根据合同，除被告总部直接操作的客户外，原告有权在合同约定的区域内销售被告的产品并发展业务，被告按照合同约定的计算方法支付给原告提成等等。2007年12月31日，原告向被告缴纳了2008年度的风险制约金14317.74元。2008年12月31日，原告向被告缴纳了2009年度的风险制约金14900.13元；上述两部分风险制约金共29217.87元，被告均未退还给原告。原、被告双方合同关系到2009年12月31日终止。2008年度的业务提成，被告已经履行完毕，双方没有争议。2009年12月31日，被告向原告出具一份《提成结算证明》，载明被告欠原告2009年度业务提成结算总计人民币874241.57元。对于该结算，被告陆续支付给原告755420元，至今尚欠原告118821.57元。2010年8月3日，原告吴康成与他人合股开办了一家福建立信换热设备制造股份公司，经营范围部分与被告公司相同。
综上事实，本院认为，原告虽然是被告公司的员工，但是原告请求被告支付承包提成款、返还风险制约金是基于原告与被告之间签订的《销售人员区域承包合同》，并不是基于双方的劳动合同关系来请求被告支付劳动报酬，故本案并非劳动争议，而属于一般合同纠纷，无需劳动仲裁前置程序。原告与被告之间签订的两份《销售人员区域承包合同》，当事人主体资格合格，意思表示真实，内容合法，故该两份合同合法有效，对双方当事人均有约束力。根据合同约定，原告为被告销售产品，被告应支付原告提成。2009年12月31日，被告结欠原告2009年度业务提成人民币874241.57元，但被告只支付原告755420元，至今尚欠原告118821.57元，被告的行为已属违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，故原告请求被告支付2009年年底已签证结算尚欠的承包提成款118821.57元，符合法律规定，本院依法予以支持。因原告自愿撤回请求被告支付2009年年底已列表未签证的601034.38元，欲补充证据后另行起诉，这是原告对其诉讼权利的处分，且不违反法律规定，本院予以照准。故被告是否尚欠原告2009年年底已列表未签证的601034.38元，本院不予审查。因原、被告的合同关系已于2009年12月31日终止，原告与他人所成立的经营范围与被告部分相同的公司是在合同终止之后，并没有违反双方的合同约定，而被告也没有提供证据证明原告没有移交手续，故原告请求被告返还风险制约金29217.87元，符合合同约定，本院依法予以支持。被告辩称2009年年底所结算的业务提成874241.57元已支付完毕以及风险制约金无需返还，缺乏依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告福建省泉州市江南冷却器厂应于本判决生效后15日内支付给原告吴康成截至2009年年底已签证结算尚欠的承包提成款人民币118821.57元。
二、被告福建省泉州市江南冷却器厂应于本判决生效后15日内支付给原告吴康成风险制约金人民币29217.87元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币3261元，由被告福建省泉州市江南冷却器厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 卢君玉
代理审判员 张春水
人民陪审员 黄莲治
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 尤加阳
附本案引用的主要法律条文及执行的申请提示：
《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。