宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2016）宁0104民初8604号原告：杜红梅，女，1975年12月5日出生，汉族，个体，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：胡艳，宁夏言成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳，宁夏言成律师事务所律师。原告：王可荣，男，1976年9月28日出生，汉族，个体，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：胡艳，宁夏言成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳，宁夏言成律师事务所律师。被告：蒋永光，男，1965年3月2日出生，汉族,个体,住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：赵凤，系被告蒋永光儿媳妇。委托诉讼代理人：魏静，宁夏兴业律师事务所律师。原告杜红梅、王可荣与被告蒋永光合伙协议纠纷一案，本院于2016年9月26日立案后，根据原告杜红梅、王可荣的诉讼财产保全申请，本院作出（2016）宁0104民初8604号民事裁定书，裁定冻结被告蒋永光在银川市中级人民法院申请执行的对徐海洲、华宸建设集团股份有限公司、宁夏民生房地产开发有限公司的执行款1900000元，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜红梅、王可荣及其委托诉讼代理人胡艳、被告蒋永光及其委托诉讼代理人赵凤、魏静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜红梅、王可荣向本院提出诉讼请求：1.被告蒋永光退还二原告投资本金420000元；2.依法对二原告与被告蒋永光的合伙项目进行清算，并对合伙利润进行分配；3.诉讼费及财产保全费由被告蒋永光承担。事实与理由:2013年7月1日，二原告（乙方）与被告蒋永光（甲方）签订《工程合作协议》，约定被告蒋永光将其承包的永宁县李俊镇安置区工程的水、暖、电施工工程与二原告合伙经营，双方各出资500000元，共同经营、共同管理、风险利益共担，被告蒋永光占工程股份的50%，二原告占工程股份的50%，财务往来项目甲乙双方共同签字确认。后二原告将800000元投资本金交付给被告蒋永光用于双方合伙经营的工程项目。2015年12月，双方共同合伙经营的永宁县李俊镇安置区水、暖、电工程竣工并交付使用，经确认上述工程的工程款为11164500元。随后，被告蒋永光向二原告返还投资款380000元，尚欠投资款420000元。本案中，银川市中级人民法院确定水暖电工程款为11164500元，第三人贾福玲外包地暖工程款为3739638元，剩下水电工程款为7424862元（11164500元-3739638元）；水暖电质保金为334935元，其中外包地暖工程的质保金为158935元，水电工程的质保金为176000元（334935元-158935元）。被告蒋永光于2017年6月5日开庭时提出的水电成本数额6402687.32元与2016年11月8日被告蒋永光提交的对账金额6083687.52元不一致，与诉讼前给二原告的水电账本也不一致。具体的认可和不认可的数额以2016年11月8日双方当事人在银川市兴庆区人民法院会议室对账时经过二原告签字确认的被告蒋永光提交的水电成本支出明细（2013-2015年期间）为准。现二原告对被告蒋永光提交的李俊水电工程的成本支出明细总金额6083687.52元中认可的水电成本为5785087.52元，不认可的298600元的明细如下：（一）对2014年支出管理费用明细账中不认可2014年2月15日请甲方（要钱）8600元、2014年2月15日年底监理红包5000元、付给民生公司经理张晓涛10000元，合计23600元。（二）对2015年支出管理费用中不认可2015年8月27日转给张晓涛业务费50000元，因为该笔费用张晓涛无权收取，被告蒋永光没有告诉二原告，也没有经过二原告签字确认同意支出；不认可2015年10月17日徐海洲借款转业务100000元，因为该笔费用有徐海洲和蒋永光之间的借款凭证，系民间借贷关系，蒋永光可以按照借款凭证向徐海洲主张返还借款。（三）对2015年支出人工成本费用中不认可2015年10月2日蒋永光的100000元工程，因为该工程款结算开始时间错误，工程系2013年7月开工，且蒋永光作为合伙人，应按照合伙项目享受合伙利润的分配，不应将蒋永光的工资计入工程成本重复获益；不认可蒋鹏程（蒋永光儿子）、赵凤工资25000元，认可75000元，因为2015年10月2日，蒋鹏程工资60000元，结算工资时间从2013年6月至2014年3月，共计10个月，扣除2013年11月、2014年1月、2014年2月冬季无法施工不应计算工资外，剩余7个月工资应为42000元（6000元/月×7个月）,对此二原告认可;赵凤工资40000元,结算工资时间从2013年6月至2014年7月,扣除2013年11月、2014年1月、2014年2月冬季无法施工不应计算工资外，剩余11个月工资应为33000元（3000元/月×11个月）,对此二原告认可。综上，2014年、2015年合计不认可部分的金额为236000元+275000元=298600元，即被告蒋永光报价的水电成本6083687.52元，二原告对其中的298600元不认可。被告蒋永光主张地暖部分外包给第三人贾福玲，在其提交的与贾福玲的《李俊小城镇地暖结算单》可以看出，地暖工程款为3739638元，扣除地暖管理费560946元，地暖质保金158935元，但二原告提交的银川市中级人民法院（2016）宁01民初31号民事判决书中蒋永光和徐海洲的《结算协议》约定水暖电工程款决算价格为11164500元，此金额不再扣除管理费等任何费用，被告蒋永光提取贾福玲的管理费即为即为蒋永光与二原告的合伙利润，应当向二原告分配利润一半280473元。综上，扣除水电工程的质保金176000元，本案水电工程的利润1463774.48元，应在二原告与被告蒋永光之间平均分配一半的利润即731887.24元；本案地暖总利润为560946元，应在二原告与被告蒋永光之间平均分配一半的利润280473元，加上应退还的投资本金420000元，合计1432360.24元。现双方就上述合伙经营的工程进行结算时对合伙工程的成本及利润无法达成一致意见，故诉至法院，要求判如所请。被告蒋永光辩称：1.二原告要求退还投资本金，即是要求退伙，法律规定退伙所涉及的财产范围包括合伙时投入的财产和合伙期间的债务，合伙人对合伙经营的亏损额，对外应负连带责任，对内应按照协议约定的债务承担比例或出资比例分担。涉案工程款总价10826565元（中院判决确认的数字），收入为4841576元（法院判决确认的61441200元减去地坪项目应得款项1302544元），成本支出为9322812元（包括水电材料、人工、管理费6402687.32元、地暖成本3178692元），收入减去成本得出负数5944120元，也即该工程项目目前亏损5944120元，该工程尚拖欠地暖项目3178692元、赊来的材料及拖欠的人工费600余万元，剩余工程款因发包方徐海洲下落不明至今无人支付，故涉案工程的1000余万元债务及5944120元亏损应当由二原告按照其主张的比例予以承担，被告蒋永光在此次诉讼之后将诉至法院，要求二原告承担债务及亏损。2.二原告实际投资金额为420000元，占工程总价款的投资比例应为3.87%，没达到《工程合作协议》的双方各出资500000元的要求，后双方在履行《工程合作协议》的过程中以其实际行动变更了《工程合作协议》的约定，被告蒋永光实际投资9322812元，占工程总价款的投资比例应为86.11%，且《工程合作协议》没有约定利润分成，二原告认为《工程合作协议》第五条”甲方占工程股份50%，乙方占50%”是利润分成的约定纯属杜撰，因为所谓股份在有限公司制里，股东以其出资额为限对公司承担责任，在股份有限公司制里，股东以其所持有股份为限对公司承担责任，所以该条根本不是合伙人关于盈余分配的约定，而是对各方出资额的约定。既然《工程合作协议》没有利润分成的约定，二原告也没有履行其出资义务，共有人应当按照出资额确定利润分成。综上，涉案工程没有产生利润，应驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月4日，原告杜红梅通过中国工商银行向被告蒋永光转款500000元，被告蒋永光出具收条一份，内容为：”今收到杜红梅（李俊新农村安置区）保证金500000元，收款人蒋永光，2013年6月4日。”2013年7月1日，原告杜红梅、王可荣（乙方）与被告蒋永光（甲方）签订《工程合作协议》，内容为：”本着平等互利的原则，甲方将承包的永宁县李俊镇安置区工程的水、暖、电施工工程与乙方合伙经营，经甲乙双方协商取得一致意见，特签订本协议：1.由甲方取得本工程；2.双方各出资500000元；3.乙方应出资的500000元作为先期保证金，存入甲方工程账户，甲方应出资的500000元作为工程启动资金；4.甲乙双方共同经营、共同管理、风险利益共担；5.甲方占工程股份50%，乙方占50%；......；8.财务往来项目甲乙双方共同签字确认；......；10.本协议自签订之日起生效，工程竣工利润分配或责任承担之后结束”。2014年4月3日，被告蒋永光出具收条一张，内容为：”今收到王可荣交来李俊工地用300000元，收款人蒋永光，2014年4月3日。”2016年1月13日，蒋永光与宁夏民生房地产开发有限公司（以下简称民生公司）、徐海洲、华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸公司）建设工程施工合同纠纷一案由银川市中级人民法院立案。2016年5月12日，蒋永光（乙方）与徐海洲（甲方）签订《结算协议》，内容为：”因永宁县李俊小城镇安置区四标段3#、4#、10#-15#、20#-27#、30#-31#的水、暖、电施工工程已按原合同约定顺利竣工并验收合格，现甲方徐海洲和乙方蒋永光共同协商按以下约定进行工程结算：一、双方约定本工程水、暖、电按照每平米180元进行工程决算，面积为92025平米，合计11164500元，此金额不再扣除管理费等任何费用。二、其他增加工程量按照原协议进行结算（如：地坪，按照原《地坪施工承包协议》结算。三、已付款金额按照付款凭证核算（扣减保证金后）。四、质保金按照工程量的3%计算，即334935元于质保期满支付。”2016年7月26日，银川市中级人民法院作出（2016）宁01民初31号民事判决书，内容为：”本院认为，......。蒋永光与徐海洲签订《工程分包协议》后，已于2015年12月完成所揽水暖电分项工程并交付使用，双方在2016年5月12日还签订了《结算协议》，确认工程顺利竣工并验收合格，故徐海洲应按照双方结算确定的价款支付蒋永光此项工程款11164500元。由于双方约定的质保期为一年，现质保期尚未届满，故应当扣除质保金334935元（11164500元×3%），徐海洲现应支付蒋永光此项工程款10829565元（11164500元-334935元）。诉讼中，蒋永光认可徐海洲诉前已经累计支付工程款6644120元，扣除徐海洲返还保证金500000元外，实际支付工程款为6144120元（6644120元-500000元）。对蒋永光所交保证金问题，双方在《工程分包协议》约定，于工程第三层完工时返还50%，主体封顶时返还剩余50%，《结算协议》也约定已付款扣减保证金后按照付款凭证核算，故上述已付款应优先扣除徐海洲应返还蒋永光的保证金500000元。本院确认徐海洲已付蒋永光工程款为6144120元，应再付5987989.32元（12132109.32元-6144120元），蒋永光按5987970元主张，本院照准。判决：一、徐海洲支付蒋永光工程款5987970元，限于本判决生效后十五日内付清；二、华宸建设集团股份有限公司对上述第一项确定的给付义务承担连带清偿责任；三、宁夏民生房地产开发有限公司与华宸建设集团股份有限公司就涉案工程完成最终结算后，对上述第一项确定的给付义务在欠付华宸建设集团股份有限公司工程款范围内向蒋永光承担付款责任。”该民事判决已生效。2016年11月8日，二原告与被告蒋永光在本院就涉案项目的成本对账，二原告分别在被告蒋永光提供的材料采购明细账（李俊）、管理费用明细账（李俊）、人工成本（李俊）上签字确认除有异议的部分之外的成本均认可。二原告对被告蒋永光提交的李俊水电工程的成本支出明细总金额6083687.52元中认可的水电成本为5785087.52元，不认可的298600元的明细如下：（一）对2014年支出管理费用明细账中不认可2014年2月15日请甲方（要钱）8600元、2014年2月15日年底监理红包5000元、付给民生公司经理张晓涛10000元，合计23600元。（二）对2015年支出管理费用中不认可2015年8月27日转给张晓涛业务费50000元，因为该笔费用张晓涛无权收取，被告蒋永光没有告诉二原告，也没有经过二原告签字确认同意支出；不认可2015年10月17日徐海洲借款转业务100000元，因为该笔费用有徐海洲和蒋永光之间的借款凭证，系民间借贷关系，蒋永光可以按照借款凭证向徐海洲主张返还借款。（三）对2015年支出人工成本费用中不认可2015年10月2日蒋永光的100000元工程，因为该工程款结算开始时间错误，工程系2013年7月开工，且蒋永光作为合伙人，应按照合伙项目享受合伙利润的分配，不应将蒋永光的工资计入工程成本重复获益；不认可蒋鹏程（蒋永光儿子）、赵凤工资25000元，认可75000元，因为2015年10月2日，蒋鹏程工资60000元，结算工资时间从2013年6月至2014年3月，共计10个月，扣除2013年11月、2014年1月、2014年2月冬季无法施工不应计算工资外，剩余7个月工资应为42000元（6000元/月×7个月）,对此二原告认可;赵凤工资40000元,结算工资时间从2013年6月至2014年7月,扣除2013年11月、2014年1月、2014年2月冬季无法施工不应计算工资外，剩余11个月工资应为33000元（3000元/月×11个月）,对此二原告认可。综上，2014年、2015年合计不认可部分的金额为236000元+275000元=298600元。庭审中，二原告提交收条2份、中国工商银行个人业务凭证（签单）1份，证明2013年6月4日，被告蒋永光收到二原告合伙保证金500000元；2014年4月3日，二原告应被告蒋永光要求向被告蒋永光支付合伙投资本金300000元。被告蒋永光对此无异议，但认为在二原告的多次催要下，被告蒋永光无奈退还二原告投资款380000元，故二原告实际投资款420000元，与二原告诉请中的退还投资款一致。被告蒋永光提交材料采购明细表22张、自制工程量明细表1份，证明被告蒋永光在涉案工程里投入水电项目材料、人工等成本为6402687.32元，上述成本全部尚在拖欠中，因为材料全部是赊购的，人工工资也仅是出具欠条，该成本金额属于合伙协议产生的债务，在本案庭审结束后，被告蒋永光将诉至法院要求二原告承担。二原告对材料采购明细表中其签字认可的支出明细认可，对支出明细中不认可的也有签字确认，具体数额以支出明细表中的金额为准，对2013年支出明细以591663元为准，李俊工程明细不予认可，系被告蒋永光单方制作，与合伙协议不符，无法达到其证明目的。被告蒋永光提交招投标文件2份、工程承包协议、李俊小城镇地暖结算单、李俊工程量明细各一份，证明涉案工程将地暖项目承包给贾福玲，双方结算价与工程招投标价中计算的实际工程造价一致，不存在蒋永光在地暖项目上有利润的问题，且该工程款尚在拖欠之中，因无钱支付，属于涉案协议产生的债务，在本案庭审结束后，被告蒋永光将诉至法院要求二原告承担。二原告对招标文件的真实性、合法性予以认可，对其关联性及证明目的不予认可；对工程承包协议及李俊结算单真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明目的不予认可；对地暖造价分析表真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为招投标文件只能作为工程预结算的参考依据，在工程实际施工过程中有相关工程量的变更，招投标文件有可能与实际施工量存在增减的地方，所以招标文件不能作为本案地暖工程款的定案依据；关于地暖工程结算单金额3739638元予以认可，对于地暖结算中扣除管理费560946元及质保金158935元予以认可，但是此管理费是被告蒋永光扣除贾福玲的费用，而蒋永光与徐海洲在中级法院的结算协议中明确约定水电暖总工程款11164500元不再扣除任何管理及其他费用，本案中蒋永光扣除的地暖管理费560946元属于合伙协议中约定的共同利润，应当按照合伙协议约定平均分配。被告蒋永光提交审计图纸会审记录、变更通知、工程联系单3份、关于永宁县2013年小城镇及中心村控制价贬值中存在的问题答复的函53-58号、小城镇项目管理部通知2份、永宁小城镇建设项目主要材料品牌审批表2份、民生房地产通知单、银川市规划设计研究院有限公司设计补充修改通知单4份、农民工工资支出审批单、保证书、银川市中级人民法院判决书（2016）宁01民初31号（以上证据均系复印件），证明被告蒋永光一直在为工程项目奔波，与发包单位沟通、接受发包单位指令，向发包单位追要工程款，向法院打官司索要工程款，为农民工工资讨说法等等事实证明了涉案工程的实际经营人和管理人是被告蒋永光，二原告没有参与任何经营和管理。二原告认为该组证据均系复印件，对其证明目的不予认可，该涉案工程对外是以被告蒋永光的名义签订工程协议，由被告蒋永光来组织施工，但被告蒋永光在施工过程中要求二原告按照合伙协议进行垫资，二原告依照合伙协议履行义务，双方在谈及工程利润的时候一致同意五五分成，在第一次庭审时，被告蒋永光也予以确认。实际施工中二原告也是参与工程管理中，只不过参与的工程量较被告蒋永光参与的工程量少，但是不影响合伙协议中约定的对利润的分成。被告蒋永光提交退伙费票据5张，证明被告蒋永光退回二原告380000元，二原告实际出资420000元。二原告对该份证据的真实性予以认可，对其证明目的不予认可；对退还380000元认可，但是并不是退伙费用，是因为徐海洲向被告蒋永光支付了工程款保证金，被告蒋永光给二原告支付的合伙款中的一部分，按照380000元退还时间上大部分已经能说明是在涉案工程已经施工完毕后向二原告返还的部分款项，以此不能达到二原告收到的380000元是退伙费的事实。本院认为，二原告与被告蒋永光签订的《工程合作协议》真实有效。《工程合作协议》约定”双方共同经营、共同管理、风险利益共担”，双方的投资本金已物化为合伙的利润或债务，且《工程合作协议》并未约定退还投资款，故对二原告要求被告蒋永光退还投资本金420000元的主张，本院不予支持，且被告蒋永光已退还给二原告的380000元应计算在利润分配或债务分担中，同理，二原告不认可的2015年10月2日蒋永光100000元工程，也不应计入工程成本。银川市中级人民法院（2016）宁01民初31号民事判决已确定徐海洲按照双方结算确定的价款支付蒋永光此项工程款11164500元，扣除质保金334935元（11164500元×3%），徐海洲现应支付蒋永光此项工程款10829565元（11164500元-334935元），故对被告蒋永光提出涉案工程不存在利润的辩解意见本院不予采信。被告蒋永光辩称《工程合作协议》没有约定利润分成，二原告认为《工程合作协议》第五条”甲方占工程股份50%，乙方占50%”是利润分成的约定纯属杜撰，但《工程合作协议》约定的双方风险利益共担以及各自占工程股份的50%即是利润平均分配的依据，故对被告蒋永光的相应抗辩意见本院不予采信。因《工程合作协议》约定”财务往来项目甲乙双方共同签字确认”，二原告对被告蒋永光提交的李俊水电工程的成本支出明细总金额6083687.52元中不认可的2014年2月15日请甲方（要钱）8600元、2014年2月15日年底监理红包5000元、付给民生公司经理张晓涛10000元、2015年8月27日转给张晓涛业务费50000元、2015年10月17日徐海洲借款转业务100000元，以上支出被告蒋永光均未提交二原告签字认可的证据，故对二原告不认可的以上支出合计173600元不应计入工程成本。关于人工成本，因蒋鹏程、赵凤并非《工程合作协议》的甲乙双方，且无法施工期间还有工程现场管理、材料采购等工作内容发生，故二原告不认可蒋鹏程、赵凤的人工工资支出不符合工程管理的需要，本院不予采信。被告蒋永光提交的有二原告签字的李俊水电工程的成本支出明细总金额6083687.52元中应扣除二原告不认可的273600元，李俊水电工程的成本支出应为5810087.52元。被告蒋永光主张外包给贾福玲的地暖部分应扣除地暖管理费560946元，但银川市中级人民法院（2016）宁01民初31号民事判决已认定蒋永光和徐海洲的《结算协议》约定水暖电工程款决算价格为11164500元，此金额不再扣除管理费等任何费用，故地暖管理费560946元不应再扣除。综上，银川市中级人民法院确定水暖电工程款为11164500元，扣除外包地暖应支出的工程款3178692元、水电质保金176000元、李俊水电工程的成本支出5810087.52元，本案水暖电工程的利润为1999720.48元，二原告应得利润为999860.24元，扣除被告蒋永光已退还给二原告的380000元，被告蒋永光还应支付二原告合伙利润619860.24元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条规定，判决如下：一、被告蒋永光于本判决生效之日起十日内支付原告杜红梅、王可荣合伙利润619860.24元；二、驳回原告杜红梅、王可荣的其他诉讼请求。如果被告蒋永光未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7700元、财产保全费5000元，合计12700元，由被告蒋永光负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  李国群人民陪审员  扈廷刚人民陪审员  张彦坤二〇一七年八月十一日法官 助理  龙文臣书 记 员  杨 媛