江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏知刑终字第0003号
原公诉机关江苏省常州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴全林，、嘉兴市盛世装饰布有限公司实际负责人。2012年8月18日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，2012年9月21日被逮捕，2014年9月22日被取保候审。
辩护人朱妙春，上海朱妙春律师事务所律师。
辩护人申本金，北京大成（南京）律师事务所律师。
江苏省常州市中级人民法院审理江苏省常州市人民检察院指控原审被告人吴全林侵犯著作权罪一案，于2014年1月10日作出（2013）常知刑初字第12号刑事判决。原审被告人吴全林不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员张桂彤、代理检察员吴晓敏出庭履行职务。上诉人吴全林及其辩护人朱妙春、申本金，北京浩天信和律师事务所律师马晓刚、史倩倩受被害单位常州依丽雅斯纺织品有限公司（以下简称依丽雅斯公司）的委托到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
常州市新际装饰材料有限公司（以下简称新际公司）成立于2002年5月31日，法定代表人张天安，住所地江苏省常州市新北区时代商务广场南A906室，现经营范围包括装饰材料、窗帘的销售等；依丽雅斯公司成立于2005年11月9日，法定代表人万杏花（现法定代表人沈某），注册资本1350万元，住所地江苏省常州市新北区汉江西路118号，现经营范围包括纺织制成品的设计、加工、制造等。
新际公司委托东莞运城制版有限公司（以下简称运城公司）的李光煜、赵永贤创作《静》、《其乐融融》、《两小无猜》、《海上长堤》、《椰树情怀》、《闲趣》、《梦之旅》、《雅室生辉》、《园艺》、《月亮惹的祸》、《九天瀑布》、《金玉满堂》、《蓝色海豚》、《千帆竞逐》、《快乐家园》、《瑞雪》、《盛夏果实》、《家》、《碧水涟漪》、《绿色家园》、《古马书情》、《四季飘香》、《海滨度假》、《休闲时分》、《一帆风顺》、《幸福之家》、《窗外美景》、《春意浓浓》、《海滨乐园》、《世外桃源》、《小桥流水》、《香》、《海滨飞鸟》、《窗纱》、《芬芳四溢》35份美术作品，新际公司与前述作者约定美术作品著作权归属新际公司，并由新际公司作为著作权人在江苏省版权局予以登记；新际公司还印制《金鸡窗饰20052》窗饰图案宣传册，该宣传册包含前述美术作品；2006年12月15日，新际公司将其名下登记的所有的产品图案著作权转让给依丽雅斯公司。依丽雅斯公司将前述美术作品用于窗帘布的生产、销售。
嘉兴市全盛纺织有限公司（以下简称全盛公司）成立于2004年11月4日，法定代表人吴全林，住所地浙江省嘉兴市秀洲区油车港镇池湾村，经营范围包括化纤织品的生产、销售等；嘉兴市盛世装饰布有限公司（以下简称盛世公司）成立于2006年1月19日，法定代表人吴君，住所地浙江省嘉兴市塘汇工业园区平一路西，经营范围包括装饰布的加工、批发等。被告人吴全林为该两公司实际负责人。
2005年至2006年间，被告人吴全林经宋永青介绍，以盛世公司的名义委托杭州运锦制版有限公司（以下简称运锦公司）制版。被告人吴全林向运锦公司提供窗帘布样布、光盘（内含窗帘布照片或图案扫描件等素材）等并要求运锦公司按样制版，运锦公司打出的罗兰样经被告人吴全林所实际负责的公司确认后，运锦公司即制作出印刷版辊并交由盛世公司生产带有图案的印花纸，全盛公司再将印花纸印制到窗帘布上并予以销售。盛世公司、全盛公司通过前述方式生产并销售窗帘布，其使用名称为《诚信》、《自得其乐》、《亲密无间》、《长堤美景》、《河畔椰景》、《闲情逸致》、《一帘幽梦》、《浪漫满屋》、《园中曲径》、《天真浪漫》、《瀑布美景》、《无忧无虑》、《海豚之恋》、《海上竞技》、《美满幸福》、《皑皑白雪》、《春华秋实》、《锦绣山河》、《滴水情》、《熊猫宝贝》、《书香世家》、《四季果香》、《海滨之旅》、《休闲一刻》、《乘风破浪》、《天伦之乐》、《湖光山色》、《春意盎然》、《海滨游乐场》、《秋色韵律》、《双宿双飞》、《飘香》、《海鸥戏水》、《轻纱飘拂》、《香溢浓浓》的图案（与前述新际公司美术作品依序对应），经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定，分别与依丽雅斯公司使用在其窗帘布上的美术作品相同，构成复制关系。盛世公司印制《盛世窗饰超高清晰系列》、《盛世窗饰特超高清晰》窗饰图案宣传册，该二份宣传册包含前述35幅图案。盛世公司、全盛公司将前述图案印制到窗帘布上并销售，未获得新际公司或依丽雅斯公司的许可。
2012年5月16日，常州市公安局新北分局在见证人施某的见证下，从全盛公司王某处扣押了该公司生产的包含印有涉案35份美术作品的窗帘布在内的63种窗帘布各1卷，共计695.7米。2012年6月19日，常州市公安局新北分局在见证人何某的见证下，在“红达窗饰经营部”（经营地址为浙江省绍兴县柯桥轻纺城北二区二楼一号）的仓库（位于绍兴县齐贤镇陶里村）内对名为《海上竞技》、《天伦之乐》等若干种窗帘布进行清点，其中印有涉案35份美术作品的窗帘布经原审法院核计23511米。2012年8月27日，常州市公安局新北分局在见证人薛某的见证下，以涉案美术作品著作权登记样图的完整图案为依据，对前述查扣的窗帘布进行测量，涉案被控侵权窗帘布一幅图案的长度为1米、1.2米、1.3米、1.4米不等。根据各被控侵权窗帘布的长度及其图案的长度，计算出涉案被控侵权复制品数量为一万九千余份；根据被控侵权窗帘布的价格（幅宽2米的销售价格为每米4.3元，幅宽2.3米的销售价格为每米5.3元），计算前述两万余米被查获的已销售及未销售的被控侵权产品价值至少为十万余元。
被告人吴全林在归案后向常州市公安局新北分局检举揭发他人存在偷漏税情况，该局于2013年12月10日出具材料表明现尚未查实且三个月内难以查证；被告人吴全林在庭审中检举揭发他人存在或侵占或诈骗的情况，常州市公安局新北分局于2013年12月30日出具材料表明不能查实。
原审法院认为：
一、根据本案相关证人证言及摄影素材物证，涉案35幅图案的创作过程为，设计者将已有的摄影素材或图片经过挑选、编排并利用制图软件制作其他元素、场景，并配以合适色彩融汇而成的具有审美意义的平面绘画，设计者对构成完整图案的相应素材的选择和安排以及整体构图的场景布置方面均展示出源自于设计者自身的个性印记，体现设计者独特的智力选择与判断，达到了一定水准的智力创造高度，符合我国法律法规关于作品独创性的要求，且具有可复制性，应当认定为经演绎而成的美术作品，演绎者对其演绎作品享有著作权；二、《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项规定，“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”，未明确列举美术作品。从法律解释的角度，在我国著作权法对作品类型予以列举的情况下，应当根据著作权法对于作品类型的规定来解释刑法条文中的“其他作品”，显然“美术作品”应解释为刑法条文中的“其他作品”的一种。三、窗帘布仅是涉案美术作品的载体，制版印刷只是对涉案美术作品的复制，窗帘布上的图案与窗帘布分离后，并不影响窗帘布的实用性，因此印花窗帘布并不属于同时具备实用性和艺术性两个方面的实用艺术品。四、根据书证涉案35份美术作品的作品登记资料、转让协议、著作权登记证书的相关内容以及相关作者的言词证据，在登记资料中“作品创作完成形式”均注为“委托创作”；从相关作者的表述可以看出其均认为自己是相应图案的创作者；没有证据显示涉案美术作品的创作代表的是运城公司的法人意志，且包含涉案美术作品的宣传册《金鸡窗饰20052》上新际公司予以署名，故涉案35幅美术作品不应视为运城公司的法人作品，亦不应视为由运城公司享有著作权的特殊职务作品。另外，根据运城公司经理杨伟的证言，运城公司对于当初李光煜设计的图案未予保存，为本案提供证言时也没有对新际公司或依丽雅斯公司相关登记著作权的美术作品主张权利，故本案中尚未出现可以推翻当初涉案美术作品著作权归属新际公司的相反证据。综上所述，盛世公司、全盛公司以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人美术作品，其要求运锦公司按样制版并将制版图案印制于窗帘布予以销售的行为具有侵犯他人著作权的直接故意，被告人吴全林作为该两公司上述行为直接负责的主管人员，其应当负责的侵权复制品数量为一万九千余份，非法经营数额达十万余元，属情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。江苏省常州市人民检察院指控被告人吴全林犯侵犯著作权罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二百二十条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条第一款、第三条、第四条之规定，判决：一、被告人吴全林犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。二、扣押的印有涉案35份美术作品的窗帘布予以没收。
吴全林上诉请求撤销原审判决，改判其无罪。吴全林的主要理由：1、重大事实不清。李光煜、赵永贤的设计人身份不清；没有原始创作底稿和创作资料；本案定案的主要证据是证人证言，而很多证人证言内容前后相互矛盾，且涉案34万元设计费去向没有查清。2、定性不当。运城公司的法人作品和特殊职务作品被定性为个人作品；著作权中的使用权被等同于著作权本身；其没有侵犯著作权的故意，但被认定为有犯意。3、法律适用不当。涉案作品属于实用艺术品，不应当用刑法加以保护；原审系以有罪推定取代疑罪从无，吴全林的行为不构成犯罪。
被害单位认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。
经庭前会议充分协商，检辩双方及被害单位诉讼代理人一致同意就本案一审证据已发表的质证意见，不再重复发表质证意见，二审庭审主要围绕新证据组织质证。
辩护人提供下列证据：1、2006年湖北省武汉市中级人民法院审理相关案件（以下简称武汉中院相关案件）开庭笔录等诉讼材料；2、证人王某证言笔录及相关图某3、辩护人咨询海宁运城制版公司专业人员制作的调查记录；4、吴全林公司生产窗帘样布实物。上述证据，用以证明因新际公司对武汉中院相关案件所争议图片未提供合法来源，且未能提供作品原件和原始创作材料，并因此而撤诉；通过提供样布扫描方式制版，不可能达到高质量和高清晰度窗帘布的效果，吴全林不存在提供样布制版的情况，涉案图样系宋永青提供。
二审开庭时，辩护人申请证人王某出庭作证。关于涉案窗帘布图案究竟是谁提供，王某作证称，是“制版公司提供的，宋永青帮我们拿过来的”；关于吴全林安排其送过的两次东西究竟为何物，王某作证称，“有两种布，一次是常熟的漂白布，另外一个是客户寄过来的要求返工的窗帘布。常熟公司我们合作了许多年。我们的坯布拿过去，他们帮我们漂白烘干”，“拿到制版厂后打样的时候他们要用”。
对上述证据，检察员和被害单位诉讼代理人分别发表了质证意见；辩护人、检察员和被害单位诉讼代理人分别对证人王某进行了询问。
检察机关提供下列证据：1、李光煜于2014年7月12日署名的“情况说明”；2、谢荣华等五人的社保缴费查询记录表；3、2006年武汉中院相关案件诉前停止侵权行为和证据保全等民事裁定书；4、无锡红宝等四家公司分别出具的制版流程说明；5、送达、执行笔录一份。上述证据，用以证明所有涉案作品创作素材以及费用都是由沈某提供，李光煜等对作品转让毫无异议；谢荣华等人是依丽雅斯公司的员工，2006年被盛世公司挖过去；2006年新际公司在武汉中院撤诉的真正原因是因为法院采取证据保全被拒；制版过程是由客户提供样稿，王某证言与此有重大矛盾。
二审开庭时，检察机关申请的证人被害单位依丽雅斯公司法定代表人沈某出庭作证。关于涉案图案著作权权属，沈某作证称，“我提供素材，委托李光煜进行设计，但是思路都是我的，是口头约定。提到了作品著作权的归属，委托设计的时候就约定了，所有的著作权归我们公司所有，李光煜他们没有意见。李光煜当时在东莞运城制版厂工作，运城公司也没有主张过著作权”；关于支付给李光煜等设计人员多少设计费用，沈某作证称，“每幅300-500元”；关于涉案相关转让协议为何出现“作品使用权”和“作品著作权”的不同表述，沈某作证称，“真实意思是著作权转让”。
对上述证据，辩护人和被害单位诉讼代理人分别发表了质证意见；检察员、被害单位诉讼代理人和辩护人分别对证人沈某进行了询问，本院亦进行了询问。
被害单位依丽雅斯公司二审未提供新的证据。
在庭审辩论阶段，各方结合一、二审证据举证和质证意见，原审判决认定的事实和法律适用，重点就著作权犯罪案件的定罪标准和证明标准等问题，发表了辩论意见。
吴全林自我辩护：涉案制版全权委托宋永青；所有170万元制版和设计费用都支付了，其行为不构成犯罪。
辩护人的辩护意见：1、关于涉案作品著作权归属的认定。原审判决认定著作权权属的直接证据只有作品登记资料。作品登记资料系著作权初始证据，不是确权证据，根据刑事诉讼证据规则的要求，不能排他性的确认依丽雅斯公司是著作权人。在2006年武汉中院相关案件中，吴全林即对新际公司的著作权提出异议，新际公司因没有提供原稿证据而撤诉。如果真的有原稿，当时完全可以让作者拿出原稿。在刑事诉讼中拿不出原稿，就不能证明是权利人，就存疑，不能作为定案根据。李光煜、赵永贤证言中存在一些足以影响到对作者和著作权真实性判定的有关情况，不能排除新际公司擅自进行登记的情形，不具有证明力。2、关于侵权行为方式的认定。原审判决认定与侵权行为方式存在关联的证据只有宋永青、王小莉、杨齐善、王某4份证人证言，都是言辞证据，具有不确定性。公诉机关没有充分的证据证明涉案图案是从哪里来的，只说是吴全林提供的，但他是怎么提供的，如果提供的是样布，能否生产出查封产品的效果，这些都直接影响本案是否构成犯罪的认定。3、关于对刑法第二百一十七条第（一）项规定的“其他作品”的理解。从罪刑法定的角度看，将美术作品或实用艺术品纳入“其他作品”的范畴是不适当的，应当慎重。
被害单位诉讼代理人发表辩论意见：1、本案作品权属明确。我国著作权登记确实是自愿登记，但作品登记证也是权利主张的基础。著作权登记已经足以证明创作的状况，还有双方的协议和事后明确的书面主张；权利人的窗帘布图案宣传册，也是著作权对外的一种申明。2、本案侵权行为确实，被告人侵权故意明显。3、被害单位依丽雅斯公司的市场份额原占百分之七八十，但吴全林的公司进入市场后，现在大概只占百分之三十左右。因为吴全林的公司使用了未经许可的图案。证人沈某所说每幅300-500元的创作费并不是实际产生的价值。
检察员发表出庭意见：1、关于权属问题。著作权登记证，是一个初步证据，但在没有相反证据情况下，结合李光煜、赵永贤等人的证人证言，可以证明新际公司享有著作权。李光煜、赵永贤与新际公司签订转让协议，新际公司又将著作权转让给依丽雅斯公司，虽然作品使用权和作品著作权表述用语不同，但因不是专门法律人员，用语不规范也属正常。至于辩护人提到原稿问题，因案件发生在十多年前，这些素材或者原稿是否还保管存在，但也不能推翻之前的结果。2、关于吴全林是否有侵权事实问题。证人王某出庭作证，其证言与宋永青证言存在冲突；王小莉的证言出现了反复，但做出了合理解释。杨齐善作为制版厂负责人，没有利害关系。因此，杨齐善、宋永青、王小莉的证言是合法可信的。3、涉案图案符合作品的构成要件，符合刑法第二百一十七条第（一）项的规定。检察员也注意到有些证据存在矛盾，建议二审法院发回重审。
本院认为：
本案的争点主要集中于侵犯著作权罪案件证明标准究竟应当如何把握。从现有一、二审证据看，原审判决认定吴全林构成侵犯著作权罪，系认定事实不清，证据不足。具体分析意见如下：
首先，侵犯著作权罪的侵犯客体是著作权人的著作权和国家著作权管理秩序，因此，认定构成侵犯著作权罪，前提是著作权权属必须具有确定性。根据我国著作权法的规定，作品创作完成后著作权自动产生，无需履行任何手续。我国对作品登记采取自愿登记主义，对登记材料只进行形式审查，故作品登记证只是证明著作权权属的初步证据。同时，著作权法第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，该规定亦明确对于著作权权属，允许他人提出反证。本案中，尽管新际公司在江苏省版权局对涉案35幅作品进行了版权登记，并将涉案作品收进窗饰图案宣传册，但原审判决对涉案作品著作权权属的认定，证据存疑：一是新际公司进行版权登记时，同时提交备案的涉案35份新际公司与设计人李光煜、赵永贤之间的作品转让协议，其约定转让的作品权属性质不同。其中，注明为作品“著作权”转让的有16份，其余19份注明为作品“使用权”转让。在二审阶段，李光煜出具的“情况说明”称，涉案图案设计系其与新际公司之间的私下交易，而这与李光煜系运城公司设计部主任、赵永贤系公司设计人员的身份不符；二是新际公司委托运城公司制版，其与运城公司之间就作品著作权归属，目前仅有沈某主张存在口头协议，但没有证据予以证实，且运城公司现负责人杨伟的证言笔录对著作权归属也没有作出任何说明；三是新际公司与依丽雅斯公司于2005年12月15日签订的《知识产权无偿提供使用协议》明确约定合同期限为10年；双方于2006年11月1日签订的《知识产权无偿提供使用补充合同书》亦明确约定“合同结束权”归新际公司。而上述协议和补充合同书均明确约定将新际公司已登记的所有窗帘布图案的知识产权无偿供依丽雅斯公司使用。一审诉讼中，新际公司于2013年8月8日提供了“确认函”，确认将所有印花图案、印花图案设计开发和制作技术资料的知识产权转让给依丽雅斯公司，上述涉案著作权权属方面的证据，虽然在侦查阶段通过沈某、李光煜、赵永贤等人的证言笔录进行了弥补，沈某在二审出庭作证时也表示前述转让协议中所使用的“使用权”概念就是指“著作权”，但这些证人证言与在案的某综上，在证明本案权属证据明显存疑的情况下，认定吴全林构成侵犯著作权罪证据不足。
其次，刑法第二百一十七条第（一）项规定侵犯著作权罪的行为，是指未经著作权人许可，“复制发行”其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。本案中，原审判决对吴全林侵犯著作权犯罪行为的认定是吴全林向运锦公司提供了窗帘样布、光盘（内含窗帘布照片或图案扫描件等素材）等，并要求运锦公司按样制版。但原审判决据以定罪的证据中没有上述窗帘样布、光盘等实物证据，且证明上述窗帘样布、光盘存在并由吴全林向运锦公司提供的证人证言之间相互矛盾：1、关于宋永青、王小莉的证言。其二人称，吴全林向运锦公司提供样布和光盘，再由运锦公司通过扫描方式制版。对此，吴全林予以否认，并辩解其不懂业务，设计制版全部交由宋永青负责，并支付运锦公司约30余万元的设计费，且宋永青出具了尚欠42万元发票的欠条。一审中，吴全林申请法院传唤宋永青出庭作证，宋永青明确表示拒绝出庭；吴全林申请调查30余万元费用的去向，公安机关给出了无法查实的结论。在二审庭审中，全盛公司原生产负责人王某出庭作证，称系由宋永青提供样图供他们选择。由于宋永青、王小莉与吴全林的侵权行为之间存在利害关系，且该二人因吴全林侵犯著作权罪一案同时被公安机关刑事拘留，故其证言明显存疑，且与王某上述证言之间存在矛盾。2、关于杨齐善的两次证言。杨齐善2012年9月7日证言称：“宋永青作为客户，带了窗帘布样品或者光盘到公司来的，让我们公司根据样品或者光盘里的窗帘布图案制出印版来”，而杨齐善2013年4月23日证言称：“吴全林提供了部分的卷帘花样布，还有光盘，光盘里面有拍的卷帘布的图案照片，或图案的扫描件之类的制版原稿”。杨齐善两次证言不同，原审判决在未能给出合理解释的情况下，直接采信其第二次证言，依据不足。
综上所述，本院认为，原审判决认定吴全林犯侵犯著作权罪事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2013）常知刑初字第12号刑事判决；
二、发回江苏省常州市中级人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许前飞
审判员 宋 健
审判员 顾 韬
二〇一四年九月二十五日
书记员 顾正义