四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第607号
上诉人（原审被告）绵阳兴盛电子科技有限公司，住所地四川省绵阳市经济技术开发区三江大道39号。
法定代表人姜琼，总经理。
委托代理人粟沛（一般授权），四川睿桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘盛志。
委托代理人粟沛（一般授权），四川睿桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈书华。
委托代理人陈清荣（特别授权）。
被上诉人（原审被告）张强。
被上诉人（原审被告）苗丽。
被上诉人（原审被告）李锦清。
原审被告张帮双。
上诉人绵阳兴盛电子科技有限公司（以下简称兴盛公司）、刘盛志因与被上诉人陈书华、张强、苗丽、李锦清、原审被告张帮双民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月8日受理本案，并依法组成合议庭。由于被上诉人张强下落不明，本院采取公告方式向其送达诉讼文书及开庭传票。本院于2014年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人兴盛公司、刘盛志的委托代理人粟沛，被上诉人陈书华的委托代理人陈清荣，被上诉人李锦清到庭参加诉讼。被上诉人张强、苗丽、原审被告张帮双经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年11月27日，兴盛公司（借款单位）、刘盛志（借款人）、张强（借款人）、苗丽（借款人）、李锦清（借款人）与张帮双（借款担保人）、陈清荣（协助借款人）共同出具《借款协议》载明：“一、借款目的：兴盛公司因购买绵阳市经济技术开发区三江大道39号40亩国有土地使用权急需资金，与刘盛志、张强、苗丽、李锦清共同邀请陈清荣帮助借款，并由张帮双为此笔借款的偿还作全额担保。二、借款金额和期限：借款人需共同借用现金人民币贰佰贰拾伍万元整。贰佰万元现金的借用期限为五个月，从2010年12月1日起至2011年4月30日止；贰拾伍万元现金的借用期限为三个月，从2010年12月1日起至2011年2月28日止。三、保障措施：1.抵押物担保：甲方和乙方分别提供以下抵押物对借款的偿还作全额抵押担保。借款单位：兴盛公司，法定代表人：姜琼。抵押物：兴盛公司的房屋、土地等全部资产；绵阳市富临卢卡美郡XXXXXX号的房屋等个人及家庭全部动产和不动产。借款人：刘盛志。抵押物：绵阳明益新型建材有限公司的房屋、土地等全部资产；车辆川BBQX**和个人及家庭的全部房屋等动产和不动产。借款人：张强。抵押物：绵阳高新区强龙饲料有限公司的房屋、土地等全部资产；车辆川BKXX**和绵阳市XXXXXX号的房屋等个人及家庭全部动产和不动产。借款人：苗丽。抵押物：车辆川BXXX**和绵阳市XXXXX号XXXXX号的房屋等个人及家庭全部动产和不动产。借款人：李锦清。抵押物：车辆川BXX**和绵阳市长虹大道126号怡海明珠B幢17楼1号的房屋等个人及家庭全部动产和不动产。借款担保人：张帮双。抵押物：车辆川B089**和绵阳市红星街119号2栋一单元7楼15号的房屋等个人及家庭全部动产和不动产。上述借款单位（含抵押资产的单位）需出示并提供营业执照、税务登记证、组织机构代码证、企业法人营业执照、企业法人身份证等原件及复印件；借款人及担保人需出示并提供本人身份证、结婚证原件及复印件；抵押物（含企业和个人的土地、房屋、车辆等动产和不动产）的原件及复印件。2.监管《国有土地使用证》的办理：……3.监管贷款资金的运作：……四、违约责任：1.协助借款人应保证出借人的借款不得无故提前收回。特殊情况需提前收回借款，壹佰万元以内需提前十五天通知甲方，壹佰万元以上需提前二十天通知甲方，否则，出借人应给予甲方一定的经济损失。2.借款人应按约定的时间及时归还借款。如借款人未按约定的时间归还出借人第一笔借款贰拾伍万元，出借人有权无偿获得兴盛公司在绵阳市经济技术开发区三江大道39号经开区规划范围内的40亩国有土地的使用权；如借款人未按约定的时间归还出借人的第二笔借款贰佰万元，出借人不仅有权无偿全部获得兴盛公司在绵阳市经济技术开发区三江大道39号经开区规划范围内的40亩国有土地的使用权，借款人还应无条件地配合协助借款人和出借人完成土地出让的相关手续（或变更绵阳兴盛电子科技有限公司的股东和法人），所需税费按国家有关规定执行，甲方不得以任何理由和任何借口拒不执行和无故拖延，否则，所造成的一切后果由借款人和借款担保人负责。3.如借款人不能按约定的时间归还出借人的借款，出借人将从借款的当日开始，按月息10%（含陈清荣先生协助融资借款的劳务、差旅等费用）收取借款人贰佰贰拾伍万元整的借款资金利息（借款时间不足一个月的，借款资金利息按一个月计收）；并从借款人违约的当日开始，按日收取借款人所借资金1%的滞纳金直至还清其全部借款为止。4.如借款人不能按约定的时间归还出借人的借款，出借人有权采取必要的措施扣押借款人和借款担保人的抵押物和财产并依法向人民法院起诉，所需的费用全部由违约的借款人承担；同时，借款人需赔偿由此给出借人和协助借款人所造成的一切经济损失。5.借款人因贷款需收回《国有土地使用证》时，银行向兴盛公司发放的贷款必须进入借款人的银行基本账户（协助借款人监章的账户）。借款人不得私自在其他银行另开账户，更不得将银行贷款转入除基本账户（协助借款人监章的账户）外的其他账户，否则，借款人除赔偿因此给出借人和协助借款人造成的损失外，将另处罚金伍拾万元整（罚金伍拾万元归出借人和协助借款人共同所有）。五、其他约定：在执行过程中发生争议，由争议各方协商解决，协商不成，均可向人民法院起诉”。2012年6月9日，刘盛志、姜琼在协议下备注“如2012年6月30日前不还清本金和利息，出借人可依法向新都区人民法院起诉”。
2010年12月1日，借款人兴盛公司、刘盛志、张强、苗丽、李锦清出具《借条》载明：“今借到成都市新都区新园路222号自然人陈书华（身份证号码：431202195809100020）现金人民币贰佰贰拾伍万元整（2250000元）；贰佰万元现金借款期限伍个月，从2010年12月1日起至2011年4月30日止；贰拾伍万元现金借款期限叁个月，从2010年12月1日起至2011年2月28日止。借款人慎重承诺：我们（借款人）将严格按照借款时约定的还款时间分两次按时偿还出借人（陈书华）的借款贰佰贰拾伍万元整；我们自愿以本人及家庭的全部资产作此次借款的全额抵押担保并承担无条件连带赔偿责任。如我们（借款人）不能按约定的时间归还出借人陈书华的借款，我们（借款人）将自愿从借款的当日开始，按月息10%（含陈清荣先生协助借款的劳务、差旅等费用）支付出借人陈书华贰佰贰拾伍万元整的借款资金利息（借款时间不足一个月的，借款资金利息按一个月计收）；并自愿从违约的当日开始，按当日应还陈书华借款资金的1%，逐日支付出借人（陈书华）的滞纳金直至还清其全部借款为止。如我们（借款人）不能按上述约定的时间归还出借人陈书华的借款，出借人陈书华有权采取必要的措施扣押债务人（借款人）的财产并依法向人民法院起诉，所需的费用全部由违约的借款人承担，同时，借款人愿意赔偿由此给出借人陈书华和协助借款人陈清荣所造成的一切经济损失”。同日，兴盛公司、刘盛志、张强、苗丽、李锦清、张帮双出具《无限连带还款承诺保证函》载明：“陈书华女士：为确保您的合法权益，依照诚实守信的原则，我们全体债务人（借款人）及家属和子女愿以个人及家庭的所有财产（含全部动产和不动产），以无限连带责任的方式，为您提供保证。我们全体债务人（借款人）和家庭成员在此共同承诺：一、我们一定按借款时约定的还款时间按时（或提前）偿还出借人陈书华的借款，诚实守信，绝不违约。二、我们全体借款人（债务人）和家庭成员对所借用的资金用途全部知晓，承诺保证无条件按时偿还所借用陈书华的全部出借资金贰佰贰拾伍万元整，绝不以任何形式、任何理由和任何借口推诿和拖延。三、我们全体借款人（债务人）和家庭成员不论发生什么情况均不会转移和变相转移我们本人及家庭的财产（含动产和不动产）和所有的其他资产（含有价证券、合伙股份、共有资产等），如有上述私自转移财产的行为，所造成的一切损失和后果由我们全体借款人（债务人）和家庭成员全部承担。四、我们全体借款人（债务人）和家庭成员共同承诺：绝不将已抵押借款的资产（含可动产和不动产）再次进行抵押借款。五、如因特殊情况我们全体借款人（债务人）没有按借款时约定的还款时间按时（或提前）偿还出借人陈书华的出借资金，我们一定按借款时约定的借款利率按月提前十五日支付出借人陈书华的借款资金利息，按日按约定支付出借人陈书华的滞纳金，并承担由此给出借人陈书华和协助借款人陈清荣所造成的一切损失。六、如我们全体借款人（债务人）没有按借款时约定的还款时间按时（或提前）偿还出借人陈书华的出借资金，我们除按约定支付陈书华的借款资金利息，交纳滞纳金和赔偿损失外，我们自愿向出借人陈书华缴纳违约金叁拾万元。七、如我们全体借款人（债务人）没有按借款时约定的还款时间按时（或提前）偿还出借人陈书华的出借资金，出借人陈书华有权采取必要的措施扣押债务人（借款人）的财产并向人民法院起诉，所需的费用全部由违约的我们承担，所造成的一切损失由我们负责。八、如我们全体借款人（债务人）没有按借款时约定的还款时间按时（或提前）偿还出借人陈书华的出借资金，出借人陈书华有权依据法律规定，通过法律程序向所有借款人（债务人）和借款人（债务人）的家庭成员进行追索，至还清其全部借款为止。九、全体借款人（债务人），均代表各自的单位（或家庭）在‘借条’和‘无限连带还款承诺保证函’上签字，签字认可后即发生法律效力，其单位全体股东（或家庭所有成员）均属借款人（债务人），共同承担偿还全部借款贰佰贰拾伍万元的义务”。
2010年12月2日，借款人兴盛公司、刘盛志、张强、苗丽、李锦清出具《收条》载明：“今收到成都市新都区新园路222号自然人陈书华（身份证号码：431202195809100020）现金人民币共计贰佰贰拾伍万元整。其中，现金合计收到陆拾壹万元整，现金转账收到壹佰陆拾肆万元整，共计收到陈书华现金贰佰贰拾伍万元整”。同日，兴盛公司、刘盛志、张强、苗丽、李锦清、张帮双出具《抵押物清单》载明：“借款单位：兴盛公司，法定代表人：姜琼。抵押物：兴盛公司的房屋、土地等全部资产；绵阳市富临卢卡美郡2-2-5-1号的房屋等个人及家庭全部动产和不动产。借款人：刘盛志。抵押物：绵阳明益新型建材有限公司的房屋、土地等全部资产；车辆川BBQ9**和个人及家庭的全部房屋等动产和不动产。借款人：张强。抵押物：绵阳高新区强龙饲料有限公司的房屋、土地等全部资产；车辆川BK03**和绵阳市高新区永兴镇华裕路柳树巷21号的房屋等个人及家庭全部动产和不动产。借款人：苗丽。抵押物：车辆川B089**和绵阳市红星街119号2栋一单元7楼15号的房屋等个人及家庭全部动产和不动产。借款人：李锦清。抵押物：车辆川B588**和绵阳市长虹大道126号怡海明珠B幢17楼1号的房屋等个人及家庭全部动产和不动产。借款担保人：张帮双。抵押物：车辆川B089**和绵阳市红星街119号2栋一单元7楼15号的房屋等个人及家庭全部动产和不动产”。
2010年12月13日，陈清荣通过中国建设银行向兴盛公司汇款164万元。同日，刘盛志出具了“现金叁拾陆万元、转账现金壹佰陆拾肆万元，共贰佰万元正已全部收到”的条子。
2010年12月13日，姜琼、刘盛志出具《承诺书》，并附《商品房买卖合同摘要》载明：“兹有绵阳市涪城区兴盛街24号23组姜琼女士购买绵阳市卢卡美郡楼盘房屋2-2-5-1号，地址：绵阳市高新区普明北路，房屋面积156平方米，此产权证手续正在办理过程中，待房产公司办好此证手续后暂由陈清荣先生领取保管。待刘盛志借款贰佰万元还清由保管人还此产权证，承诺人对此证不能挂失，登报补办无效”。同日，姜琼、刘盛志出具《授权委托书》并附保证金的《收条》及《转账凭证》载明：“刘盛志全权授权予陈清荣代我在贵阳筑北港务有限公司承包的工程项目中办理工程结算、领取。工程项目名称：防城港市天星工业基地货运码头土石方工程300万立方米工程款及工程合同保证金兑付款贰佰万元整。授权期限：2011年3月9日至2011年10月30日止”。保证金的《收条》及《转账凭证》显示保证金为100万元。
2011年8月2日，刘盛志向陈清荣账户存入12万元。
另查明，陈书华于2013年2月17日向法院递交的《民事起诉状》中载明“……借款期限届满，被告归还了陈书华借款25万元及少部分利息，余下的200万元借款及利息被告以各种理由和借口迟迟不肯归还……”。刘盛志、兴盛公司认为陈书华起诉时自认刘盛志、兴盛公司已经偿还了25万元，加上2011年8月2日的12万元，共计归还了37万元。陈书华陈述是因为《借款协议》、《借条》和《收条》中借款金额均为225万元，其中25万元是利息，起诉时把25万元利息扣了出来，并不是说刘盛志、兴盛公司已经还了25万元。陈书华于2013年2月17日向原审法院递交起诉的材料，原审法院于2013年2月21日正式立案。陈书华于2013年2月17日书写的《民事起诉状》中，被告只有兴盛公司和刘盛志，其诉讼请求为判令兴盛公司和刘盛志承担还款责任，并支付利息、复息、违约金及赔偿损失。本案于2013年5月3日开庭审理时，陈书华申请追加张强、苗丽、张帮双、李锦清为被告，兴盛公司、刘盛志表示同意。陈书华于2013年5月7日书写的《民事起诉状》遂将张强、苗丽、张帮双、李锦清列为被告，并要求“兴盛公司、刘盛志因故不能清偿其债务时，由张强、苗丽、李锦清、张帮双共同负责清偿”。
还查明：1.绵阳明益新型建材有限公司的法定代表人是刘盛志。2.成都市新都顺捷锻造厂的投资人是陈清荣；同时，陈清荣系新都先海工模具有限公司的股东。3.陈书华与陈清荣系姐弟关系。4.姜琼与刘盛志、苗丽与张帮双系夫妻关系。5.2010年12月5日，刘盛志出具《借条》载明“今借到李锦清、苗丽贰佰万元正”，并注明“此借款属陈清荣借款”。6.《国有土地使用证》［绵城国用（2011）第12155号］载明：坐落于绵阳市经济开发区塘汛镇三元社区的21957.56㎡工业用地的土地使用权人是兴盛公司，颁证日期为2011年6月23日。7.《借款协议》、《无限连带还款承诺保证函》、《抵押物清单》中所称抵押物均未办理相应的抵押登记。8.根据《中华人民共和国机动车行驶证》记载，车辆川BBQ9**所有人是姜琼、川BK03**所有人是张强、川B089**所有人是绵阳市外贸招待所、川B588**所有人是李锦清。9.2009年12月24日，张帮双从四川省绵阳进出口公司破产还债清算组以14000元的价格购买了川B089**；2012年1月19日，张帮双又以3000元的价格将该车卖与刘思洪；该车转让均未办理过户登记。10.陈书华自愿放弃川BK03**、川B089**车辆的抵押担保。
陈书华起诉请求：1.判令陈书华享有兴盛公司21957.56㎡的国有土地使用权（庭审时放弃），或判令兴盛公司、刘盛志偿还陈书华借款本金人民币200万元，并支付陈书华该款自2010年12月1日起至付清之日止的资金利息，利率以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算（减去已支付的利息为实际应支付的利息）。2.判令兴盛公司、刘盛志支付陈书华借款资金利息自2011年1月1日至付清之日止的复息，利率以中国人民银行同期贷款利率计算。3.判令兴盛公司、刘盛志支付陈书华违约金30万元。4.本案诉讼费由兴盛公司、刘盛志承担。5.兴盛公司、刘盛志因故不能清偿债务时，由张强、苗丽、李锦清、张帮双共同负责清偿。
原审法院认为：一、关于借款金额的问题。陈书华称借款本金为200万元，起诉时已经扣除了利息25万元；兴盛公司、刘盛志称只收到转款164万元，故借款本金为164万元。虽然双方当事人在《借款协议》、《借条》、《无限连带还款承诺保证函》和《收条》中载明的借款金额为225万元，但陈书华承认其实际出借金额为200万元。根据陈清荣于2010年12月13日通过中国建设银行向兴盛公司汇款164万元的凭证，以及刘盛志在同日出具的“现金叁拾陆万元、转账现金壹佰陆拾肆万元，共贰佰万元正已全部收到”的条子，亦明确其中36万元收到的是现金，故认定借款本金为200万元。
二、关于已还款金额的问题。陈书华认可已还款金额为12万元，兴盛公司、刘盛志称已还款金额为37万元，双方对刘盛志、兴盛公司于2011年8月2日向陈清荣账户存入12万元均无异议。根据陈书华于2013年2月17日向法院递交的《民事起诉状》中“……借款期限届满，被告归还了原告借款25万元及少部分利息，余下的200万元借款及利息被告以各种理由和借口迟迟不肯归还……”的陈述，可以认定陈书华在起诉时自认刘盛志、兴盛公司已经偿还借款25万元及少部分利息，但是在同一句话中陈书华称余下的借款本金为200万元；而刘盛志、兴盛公司仅能提供证据证明其于2011年8月2日向陈清荣账户存入12万元，故对陈书华在庭审时的陈述予以采信，即“因为《借款协议》、《借条》和《收条》中借款金额均为225万元，其中25万元是利息，起诉时把25万元利息扣了出来，并不是说被告已经还了25万元”。因此，本案中确认已还款金额为12万元。
三、关于利息、复息及违约金的计算问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”和《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。……借贷利率超过银行同期同类贷款利率四倍的，按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理”的规定，双方当事人在《借款协议》中约定“贰佰万元现金的借用期限为五个月，从2010年12月1日起至2011年4月30日止”、“如借款人不能按约定的时间归还出借人的借款，出借人将从借款的当日开始，按月息10%（含陈清荣先生协助融资借款的劳务、差旅等费用）收取借款人贰佰贰拾伍万元整的借款资金利息（借款时间不足一个月的，借款资金利息按一个月计收）；并从借款人违约的当日开始，按日收取借款人所借资金1%的滞纳金直至还清其全部借款为止”，双方约定的利息及滞纳金超过了银行同期同类贷款利率四倍，故对于陈书华主张的利息、复息及违约金以银行同期同类贷款利率四倍为限，超过部分不予支持。
四、关于担保责任的问题。虽然《借款协议》等将张强、苗丽、李锦清列为“借款人”，将张帮双列为“借款担保人”，但是根据各方在庭审中的陈述，实际借款人是兴盛公司和刘盛志，张强、苗丽、李锦清、张帮双均系借款的担保人，陈书华在诉讼请求中亦只要求“兴盛公司、刘盛志因故不能清偿其债务时，由张强、苗丽、李锦清、张帮双共同负责清偿”。
1.抵押担保责任的问题。对于各方在《借款协议》、《无限连带还款承诺保证函》、《抵押物清单》中所称用于抵押的“个人及家庭的全部动产和不动产”，因对抵押物约定不明，不具备抵押合同的基本要件，各方对该部分的抵押约定不能成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”、第二款“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”、第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，各方在《借款协议》、《无限连带还款承诺保证函》、《抵押物清单》中明确用于抵押的土地使用权、房屋、车辆均未办理抵押物登记，导致土地使用权、房屋等不动产部分的抵押权未实际取得，由于土地使用权、房屋等不动产未登记导致抵押权未实际取得的，抵押权人可以就有效的抵押合同向抵押人主张违约责任。对于车辆等动产部分的抵押权自抵押合同生效时设立，抵押人应当在用于设定了抵押权的财产价值范围内承担担保责任，但是因车辆等动产的抵押未办理登记，不得对抗善意第三人。陈书华自愿放弃川BK03**、川B089**车辆的抵押担保，系抵押权人处分其权利的行为，应予准许。
2.无限连带保证责任的问题。兴盛公司、刘盛志、张强、苗丽、李锦清、张帮双于2010年12月1日给陈书华出具了《无限连带还款承诺保证函》载明“……以无限连带责任的方式，为您提供保证。……八、如我们全体借款人（债务人）没有按借款时约定的还款时间按时（或提前）偿还出借人陈书华的出借资金，出借人陈书华有权依据法律规定，通过法律程序向所有借款人（债务人）和借款人（债务人）的家庭成员进行追索，至还清其全部借款为止”。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”、第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，本案主债务履行期届满之日为2011年4月30日，陈书华应当于2013年4月30日之前要求兴盛公司、刘盛志、张强、苗丽、李锦清、张帮双承担保证责任，否则保证人免除保证责任。虽然陈书华于2013年2月21日提起诉讼，但是其于2013年5月7日书写的《民事起诉状》才将张强、苗丽、张帮双、李锦清列为被告，并要求“被告兴盛公司、刘盛志因故不能清偿其债务时，由被告张强、苗丽、李锦清、张帮双共同负责清偿”，故陈书华未在法定的保证期间内要求张强、苗丽、李锦清、张帮双承担保证责任，保证人免除保证责任。
五、关于管辖权的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权”、第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人在协商一致并不违反对级别管辖和专属管辖规定的情况下可以选择管辖地。刘盛志、姜琼于2012年6月9日在《借款协议》下所备注的“如2012年6月30日前不还清本金和利息，出借人可依法向新都区人民法院起诉”，系兴盛公司和刘盛志的单方意思表示，陈书华向本院提起诉讼的行为已经明确表示其就管辖问题未与兴盛公司、刘盛志协商一致，故原审法院对本案享有管辖权。
综上所述，为了保障当事人的权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、由兴盛公司、刘盛志在本判决生效之日起十五日内向陈书华偿还借款本金188万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，其中2010年12月1日至2011年8月2日本金为200万元，2011年8月3日至款付清之日止本金为188万元）。二、若兴盛公司、刘盛志到期未清偿上述债务，则陈书华有权对抵押物（姜琼所有的川BBQ9**车辆、李锦清所有的川B588**车辆）折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。三、驳回陈书华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35632元，由兴盛公司、刘盛志负担。
宣判后，兴盛公司、刘盛志不服，向本院提起上诉。其主要理由是：1.原审法院认定事实不当。兴盛公司2010年因购买土地资金紧张，陈清荣（借条是以陈书华的名义，实际借款人为陈清荣）又有闲置的资金，双方达成借款合意，由陈书华借款200万元给兴盛公司，每月按6分的利息计算，借款的期限为五个月，前三个月（2010年12月1日至2011年2月28日）每月利息12万元，三个月的利息总共为36万元。也就是说在借款200万元时，陈书华就提前将该期间的利息36万元扣除。另25万元借款系（2010年3月1日至2011年4月30日）的利息，每月按12万元计算，两个月利息为24万元，经过陈清荣与兴盛公司的协商之后，再另行支付陈清荣辛苦费1万元，就形成了借款25万元，该25万元利息在原审中也得到陈书华的当庭认可。因此，本案的借款实际数额应164万元而非200万元。2.陈书华在起诉状中自认借款期限届满前（2011年4月30日），兴盛公司已归还了借款25万元及少部分利息。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，陈书华的自认在没有相反证据足以推翻的情况下，人民法院应当予以确认。但是，原审法院仅以陈书华的陈述“原告陈述是因为《借款协议》、《借条》各《收条》中借款金额均为225万元，其中25万元是利息，起诉时把25万元利息扣了出来，并不是说被告已经还了25万元”；同时也与其关于借款本金为200万元的认定完全相矛盾。故原审法院的认定完全超出了陈书华的诉讼请求，陈书华起诉本金为200万元，原审法院却以225万元借款本金进行了判决。本案中，兴盛公司已分别在2011年4月30日前以及2011年8月11日支付陈书华共计37万元。第一笔还款由陈书华自认，第二笔还款在其自认的同时兴盛公司也举出了证据予以证明。故兴盛公司已还款的数额共计37万元。3.陈书华出示的刘盛志、姜琼在《借款协议》下方所签补充协议“如2012年6月30日前不还清本金和利息，出借人可依法向新都区人民法院起诉”，本案的《借款协议》陈书华持有一份，兴盛公司持有一份，但关于管辖权的约定却只有陈书华持有的协议上才有。这充分说明该补充协议系双方的真实意思表示，也系双方协商一致的结果。在原审庭审过程中，陈书华也明确表示其知道，而且是其主动要求兴盛公司协商才达成关于本案管辖权的约定。该补充协议对管辖的约定不违反法律的规定，故原审法院认定该补充协议系兴盛公司和刘盛志的单方意思表示不当。其次，陈书华第二次开庭时对其诉讼请求作出了相应的变更，原审法院在未给予答辩期也未告知兴盛公司的情况下，径直开庭进行审理，属程序违法。兴盛公司、刘盛志上诉请求：1.二审法院在查清本案事实后依法改判或发回重审，兴盛公司仅应支付陈书华借款本金为127万元；2.本案一、二审诉讼费由陈书华承担。
陈书华答辩称：1.2013年2月17日，陈书华以《借款协议》、《借条》、《收条》所记载的借款金额225万元作为借款本金提起诉讼，为了达到与实际借款金额相吻合的目的，陈书华便以“兴盛公司、刘盛志归还了陈书华借款25万元（实际未归还）”，来扣除了其中的借款利息25万元，用以表明借款人实际的借款本金为200万元。在该句话后面还有“余下的200万元借款及利息兴盛公司、刘盛志以各种理由和借口迟迟不肯归还”的表述，充分说明了陈书华要表达的意思是：兴盛公司、刘盛志借了陈书华200万元的借款，对所借的200万元借款和利息，兴盛公司、刘盛志均以各种理由未归还。这与陈书华的当庭诉称是一致的。并且，刘盛志当日在《客户回单》背后所写的“现金叁拾陆万元，转账现金壹佰陆拾肆万元，共贰佰万元正已全部收到”，足以证明兴盛公司、刘盛志所借的借款金额为200万元。2.兴盛公司、刘盛志等出具的《借款协议》、《借条》、《无限连带还款承诺保证函》、《收条》中，均约定了支付借款利息的时间为“按月提前支付”即：先支付利息后支付本金。刘盛志于2011年8月2日向陈清荣的账户存入12万元现金，实际上是刘盛志支付给陈书华的借款资金利息，而原审判决认定是归还陈书华的借款本金，该款陈书华也予以了认可。但是，兴盛公司、刘盛志认为其在2011年4月30日前归还了陈书华25万元的借款，就应对还款的事实进行举证。兴盛公司、刘盛志还了款不可能不向陈书华索要收据，陈书华收了钱也不可能不给兴盛公司、刘盛志出具收条。兴盛公司、刘盛志不能提供2011年4月30日前已经还款25万元的依据，理应承担举证不能的法律后果。3.原审法院先后于2013年5月3日和9月4日两次开庭审理本案，兴盛公司、刘盛志不仅在原审的两次开庭审理中行使了自己的辩论权，还在原审第二次开庭审理后行使了自己的补充辩论权（其要求补充辩论意见，审判长当即表示同意）。故兴盛公司、刘盛志在原审诉讼中已充分行使了其的辩论权利。刘盛志在《借款协议》最后一页书写“如在2012年6月30日前不还清本金和利息，出借人可依法向新都区人民法院起诉”的还款承诺。该承诺兴盛公司的法定代表人姜琼没有签字（姜琼的签名为刘盛志所写），姜琼也没有委托刘盛志代理签字，该签字也没有加盖借款单位兴盛公司的公章。该承诺中对于管辖权的意见，只有刘盛志一个人的签名，仅能代表刘盛志单方面的、一个人的意见。关于管辖权的问题，本案各方当事人并未达成一致的意见。综上所述，兴盛公司、刘盛志的上诉理由不能成立，原审法院判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，2010年11月27日，兴盛公司（借款单位）、刘盛志（借款人）、张强（借款人）、苗丽（借款人）、李锦清（借款人）与张帮双（借款担保人）、陈清荣（协助借款人）出具的《借款协议》上，有上列单位盖章、个人签名捺印。
2010年12月1日，借款人兴盛公司、刘盛志、张强、苗丽、李锦清出具的《借条》上，有上列单位盖章、个人签名捺印。
2010年12月2日，借款人兴盛公司、刘盛志、张强、苗丽、李锦清出具的《收条》上，有上列单位盖章、个人签名捺印。
原审法院《送达回证》载明：2013年2月28日，刘盛志、兴盛公司签收了《民事起诉状副本》、《应诉通知书》、《举证通知书》、《告知合议庭通知书》。
2013年5月7日，陈书华向原审法院递交了追加当事人的《民事起诉状》。原审法院《送达回证》载明：2013年5月20日，刘盛志、兴盛公司签收了《民事起诉状副本》、《应诉通知书》、《举证通知书》、《告知合议庭通知书》。
2013年9月4日，原审法院第二次开庭审理本案。
诉讼中，陈书华为证明其有能力向兴盛公司及刘盛志支付刘盛志在陈清荣通过中国建设银行向兴盛公司转款164万元《客户回单》背面注明收到“现金叁拾陆万元”的事实，提交了协助借款人陈清荣中国银行账号126609607128在2010年11月1日至2010年12月31日的《借记卡历史交易明细清单》，其中载明：2010年11月30日取现金3万元，2010年12月1日取现金15万元。兴盛公司、刘盛志质证认为该份证据与本案不具关联性，不能达到陈书华的证明目的。经查，该交易明细清单载明的两笔支取现金时间均发生在2010年12月13日前，与陈书华的事实主张具有一定的关联性，应予采信。
本院认为：一、关于陈书华出借款的实际金额问题。
兴盛公司、刘盛志、张强、苗丽、李锦清与张帮双、陈清荣等人于2010年11月27日出具的《借款协议》载明“借款人需共同借用现金人民币贰佰贰拾伍万元整”；兴盛公司、刘盛志、张强、苗丽、张帮双、李锦清于2010年12月1日出具的《借条》载明“今借到陈书华现金人民币贰佰贰拾伍万元整”；兴盛公司、刘盛志、张强、苗丽、张帮双、李锦清于2010年12月2日出具的《收条》载明“今收到陈书华现金人民币共计贰佰贰拾伍万元整”，上述《借款协议》、《借条》上均未约定利息。从陈书华于2013年2月17日向法院递交的《民事起诉状》所述“借款期限届满，被告（兴盛公司、刘盛志）归还了陈书华借款25万元及少部分利息”的内容来看，陈书华自认借条载明的金额中有25万元系利息。根据刘盛志于2010年12月13日在陈清荣（协助借款人）于同日通过中国建设银行向兴盛公司汇款164万元的《客户回单》背面书写“现金叁拾陆万元、转账现金壹佰陆拾肆万元，共贰佰万元正已全部收到”，及兴盛公司、刘盛志于同日向协助借款人陈清荣出具《承诺书》、《授权委托书》载明的“待刘盛志借款200万元还清”、“授权陈清荣办理兑付款200万元”的内容，能够证明兴盛公司、刘盛志实际收到陈书华通过陈清荣向其出借的款项是200万元。兴盛公司、刘盛志上诉称“其没有收64万元或36万元的现金”，由于刘盛志出具的收条内容证明兴盛公司、刘盛志已实际收到200万元；并且，协助借款人陈清荣的银行交易明细也能间接证明陈书华有能力向兴盛公司、刘盛志直接支付现金的事实。故原判认定涉案借款本金为200万元正确，本院予以维持。兴盛公司、刘盛志上诉认为“借款实际数额应为164万元”的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于兴盛公司、刘盛志已归还陈书华借款的具体金额问题。
原审判决认定刘盛志于2011年8月2日以个人名义向陈清荣账户存入12万元是兴盛公司、刘盛志归还的借款本金，陈书华对此并未提出异议，本院对此事实予以确认。
陈书华于2013年2月17日向法院递交的《民事起诉状》中虽然有“借款期限届满，被告（兴盛公司、刘盛志）归还了陈书华借款25万元及少部分利息”的内容。但是，陈书华在该《民事起诉状》中还陈述“被告（兴盛公司、刘盛志）向陈书华借款225万元”，归还25万元后，“余下的200万元借款及利息被告（兴盛公司、刘盛志）以各种理由和借口迟迟不肯归还”。陈书华在该《民事起诉状》中的上述内容，表明陈书华是以兴盛公司、刘盛志向其借款225万元，归还25万元后，余下的200万元借款未归还而起诉主张由兴盛公司、刘盛志归还该200万元及利息。因此，若要将“兴盛公司、刘盛志归还了陈书华借款25万元”作为陈书华的“自认”，也只能认定陈书华自认“兴盛公司、刘盛志向其借款225万元，归还25万元后，余下的200万元借款未归还”。由于兴盛公司、刘盛志在一、二审诉讼中，其并未提供证明兴盛公司、刘盛志已向陈书华归还了借款25万元的任何证据；并且，陈书华与兴盛公司、刘盛志均认可该25万元系双方约定的利息；陈书华在诉讼中也陈述“陈书华的陈述是因为《借款协议》、《借条》、《收条》中均载明借款金额为225万元，其中25万元是利息，起诉时把25万元利息扣了出来，并不是说兴盛公司、刘盛志已经还了25万元”。综上，兴盛公司、刘盛志在不能提供证据证明其已向陈书华归还了借款本金25万元的情况下，原审法院认定兴盛公司、刘盛志借款200万元，已归还12万元，并判令兴盛公司、刘盛志向陈书华偿还借款本金188万元并无不当。兴盛公司、刘盛志认为应从200万元借款本金中扣除所谓陈书华在诉状中自认的25万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于原审法院审判程序是否适当的问题。
兴盛公司（借款单位）、刘盛志（借款人）、张强（借款人）、苗丽（借款人）、李锦清（借款人）与张帮双（借款担保人）、陈清荣（协助借款人）于2010年11月27日出具给陈书华的《借款协议》上，虽然有刘盛志在其持有的该《借款协议》下方于2012年6月9日手书添加“如2012年6月30日前不还清本金和利息，出借人可依法向新都区人民法院起诉”的内容。但是，该添加的内容并无张强、苗丽、李锦清与张帮双、陈清荣的签字，也无出借人陈书华的签字。故刘盛志在《借款协议》下方添加管辖法院的内容，只能认定为系刘盛志的单方表述意见，不能认定为出借人陈书华与借款人就借款事项发生争议时的管辖法院已达成了协议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人在协商一致并不违反对级别管辖和专属管辖规定的情况下可以选择管辖法院。由于陈书华并未与借款人就管辖法院达成一致的协议，故兴盛公司、刘盛志依据刘盛志在该《借款协议》下方添加管辖法院的内容，认为原审法院对本案无管辖权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
陈书华于2013年5月7日向原审法院递交了追加当事人和变更诉讼请求的《民事起诉状》，原审法院《送达回证》载明：2013年5月20日，兴盛公司、刘盛志签收了陈书华追加当事人和变更诉讼请求的《民事起诉状副本》、《应诉通知书》、《举证通知书》、《告知合议庭通知书》，而原审法院于2013年9月4日才对本案进行第二次开庭。上述事实表明，原审法院已经给兴盛公司、刘盛志充分的答辩期和举证期。兴盛公司、刘盛志上诉认为“原审法院未给予其答辩期”的理由与事实不符，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，兴盛公司、刘盛志的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9900元，由绵阳兴盛电子科技有限公司、刘盛志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 辜小惠
代理审判员 王 惠
代理审判员 郑 杰
二〇一四年十二月一日
书 记 员 彭扬梅