河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）宛民初字第2394号
原告南阳恒昌防水防腐有限公司南阳分公司
负责人：卫航，任公司经理。
地址：南阳市光武路中段。
委托代理人：袁成伟，系该公司员工，特别授权。
委托代理人史军，河南豫宛律师事务所律师，一般代理。
被告河南中环房地产开发有限公司
法定代表人：常杰，任该公司董事长。
地址：桐柏县淮北工业园
委托代理人刘立波，该公司员工，特别授权。
委托代理人雷大理，河南朝野律师事务所律师，一般代理。
原告南阳恒昌防水防腐有限公司南阳分公司（以下简称恒昌防水）与被告河南中环房地产开发有限公司（以下简称中环房地产）合同纠纷一案，原告恒昌防水于2013年10月23日诉至本院，本院于同日作出受理决定并依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭进行了审理。原告恒昌防水的委托代理人袁成伟、被告中环房地产的委托代理人刘立波、雷大理到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2013年4月12日签订屋面、侧墙地下室防水施工劳务协议，由原告承包被告承建的金域蓝湾项目防水施工，合同形式是包工。在原告施工了39750元防水工程后，被告却拒不履行合同义务，又强迫原告停止施工，且被告强行赶走原告的施工人员，自行组织人员进行防水施工，致使原告遭受了较大的经济损失。原告为履行与被告签订的防水施工合同，投入了一定的附属材料和人员工资等损失，该项目的防水工程总面积约15000平方米，每平方米价款为6元，合计总防水工程款为90000元。原告已经施工了6625平方米，计防水工程价款为39750元，被告对此款一直不予支付给原告。由于被告拒绝履行合同，致使原告包括在该合同履行后的可得利益20000元也无法实现，且在2013年7月被告强行赶走原告的施工人员后，原告多次与被告交涉要求继续履行合同，被告态度一直恶劣不予理睬，致使原告遭受此经济损失。依据原、被告签订的防水施工劳务协议的约定，被告逾期支付原告的防水施工款应当依法支付违约金，被告共计违约天数约为90天，每天违约金为900元，共计被告应当支付原告违约金81000元，经原告多次追要，被告迟迟不支付该工程款，给原告公司的经营周转造成了一定的影响，被告应当依法承担赔偿责任，但考虑到原、被告前期合作顺利，违约金暂按10000元计算。综上，请人民法院依法判令被告支付原告防水施工款（劳务费用）39750元，被告按合同约定支付原告违约金10000元。诉讼费用由被告承担。
被告中环房地产辩称，原告施工质量不合格，有渗水现象，材料也不合格，二次施工不合格，故合同解除，后发包给他人整改，且施工量无依据，分批施工，分批付款，95%付款，导致双方无法结算，双方付款方式不明，建议工程支付法律规定，我方没有违约，故不存在违约金，原告的修复仍不合格，故对原告的请求不能支持，我方保留反诉的权利。
原告为支持其主张向法庭提交如下证据：
1、原、被告双方签订的防水施工劳务协议。
证明（1）2013年4月12日，由原告承包被告承建的金域蓝湾项目屋面、地下室、厨卫间侧墙防水施工劳务工程，每平方米6元；（2）原告分批施工，被告分批付款，原告每个部位施工完毕，被告付每个部位的施工劳务费；（3）违约金计算办法是每天按劳务费总款的1%计算，并累计计算；（4）原、被告发生一切争议，由原告住所地人民法院裁决，宛城区人民法院具有管辖权。
2、南阳市兴宛公证处作出的（2013）南宛兴证民字第448号防水、采光保全证据公证。
证明原告已经1-6号楼地下室、屋面、厨卫间防水施工情况，公证书内容清楚的证明原告是上述1-6号楼已经做完防水施工现状，且上面清晰的显示3000防水卷材，也进一步印证了原告防水施工情况（因为被告的防水材料供货单位是广东科顺化工公司，原告施工所使用的防水材料就是广东科顺防水材料，包括防水卷材、聚氨酯）。
3、原告已施工的防水劳务费计算单。
证明原告已施工的1-3号楼每栋楼屋面、地下室防水面积是1275×3=3825平方米，5-6号楼每栋楼层面地下室面积是1200平方米×3=2400平方米，室内厨卫间聚氨酯施工面积400平方米，共计1-6号楼已经施工防水面积为6625平方米，每平方米6元，共计施工防水劳务费用39750元。
4、原告的公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、法定代表人证明，证明原告具有诉讼主体资格，符合起诉条件。
被告对原告提交的证据发表质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，对证明方向有异议，我方一会儿也提交，合同没有约定付款方式、时间。对证据2有异议，公证违反属地管辖规定，程序违法，公证无建设方参与，不能证明质量合格。对证据3，计算单系单方制作，工程量无双方实测确认，不能作定案依据。以上三份证据不能证明被告欠工程款和违约问题。
被告为支持其辩称，向法庭提交如下证据：
第一组，建筑防水施工劳务协议一份，证明中环房地产将金域蓝湾1-11号楼屋面及地下室、厨卫间侧墙防水工程发包给原告恒昌防水施工，约定了工程价款、质量和验收、结算方式，还约定了1-7号楼屋面防水的竣工日期为2013年4月22日，但没有明确约定付款时间和方式，被告不存在违约。
第二组，1，2013年5月8日至6月8日，被告工程部给原告送达的《工作联系单》和《工程罚款通知单》6份，证明原告履行合同过程中存在工程质量问题，经催促整改，仍然不予整改修复，而应当承担违约责任。
2、2013年6月5日，桐柏县建设监理有限公司给原告送达的《监理通知》，施工的金域蓝湾5号楼屋面防水报验收中存在质量问题，必须在下次报验前整改完毕，否则，再次出现以上质量问题将进行处罚，证明原告施工的5号楼屋面防水工程报验验收不合格。
3、《协议书》和《工作联系单》各一份，证明被告于2013年6月27日，关于工程质量问题与原告达成协议，订于原告务必于2013年7月1日前完成1、2、3、5、6号楼屋面防水和卫生间防水整改并进行蓄水试验，如再出现渗水、漏水现象，原告务必撤场并赔偿原告一切渗水，然原告项目负责人拒签该协议，同时，被告再次给原告送达《工作联系单》，通知原告与2013年7月1日，完成对1、2、3、、5、6号楼整改并进行最后一次屋面蓄水试验，若出现漏水、渗水现象，请自动离场（实为解除合同），并赔偿被告损失的一切责任。
4、2014年6月10日，桐柏县建设监理有限公司出具的证明一份，证明原告在给被告1、2、3、5、6号楼防水施工过程中存在质量问题，2013年6月5日下发监理通知给原告，指出质量问题并要求整改，因原告施工技术力量薄弱，始终达不到合格标准，最终也解决不了漏水、渗水问题，也未能向中环房地产提出验收申请，最后中环房地产与其解除合同，另选防水施工队对其施工不合格的屋面防水工程重新施工。
第三组，1、《补充协议》一份，证明2013年7月17日被告与原告解除合同之后，与南阳建工集团签订了关于原告施工存在质量问题，没有验收合格的1、2、3、5、6号楼屋面防水工程发包给南阳市建工集团施工，由其将原来不合格的屋面防水工程予以整改或重新施工，增加了工程价款，给被告造成了一定经济损失等事实。
2、《工序交接单》3份，《已完工程量确认证明》一份，证明南阳建工集团在接手重新施工之后，经过质量验收合格之后，与土建施工方交接，被告对合格工程验收合格和施工量的确认等事实。
原告对被告提交的证据发表质证意见如下：
对第一组无异议，但对证明方向有异议，分期分批施工，分期付款，但未支付一分钱，应每个屋面完工后就应结账。对第二组证据，单方工作单，整改罚款，无原告方签字，对其真实性有异议，每天罚款3000元不现实，工程量不大，对有王豪签字是否是其本人无法确认，即使有，仅5号楼有问题。对第三组证据，补充协议是被告与他人签订，对其真实性有异议，我们不认可，对工序交接单，我方没有参与，对其真实性不认可，施工否，原告没有到场，若通知不会不修理。
根据原、被告举证、质证辩论及庭审情况，本院查明的事实如下：
原、被告于2013年4月12日签订屋面、侧墙地下室防水施工劳务协议，由原告承包被告承建的金域蓝湾项目防水施工，合同形式是包工。但双方工程施工的工期、质量产生纠纷致使原告的承包工程未按合同履行。
另查明：工程款结算方式为分期分批支付，但被告未支付原告任何工程款项。
再查明，原告施工的1、2、3、5、6号楼工程仅5号楼有质检部门的通知要求其整改，其他1、2、3、6号楼被告认为有因质量问题要求其整改。原告施工的工程量双方没有确认，仅有原告方测量并经过公证的工程量测算，被告对此不予认可。
本院认为，1、原、被告之间签订的协议为有效协议，原、被告双方应本着实事求是的态度来解决问题。因施工的质量、整改等问题存在着差异致使合同不能履行，但原告也确实投入大量的人力、物力，被告方应予适当解决。2、经庭审调查：1、2、3、6号楼并没有质检部门的通知整改意见，可以认定1、2、3、6号楼的施工质量合格。双方可就1、2、3、6号楼的施工工程量进行测量解决问题。现原告仅提供了经过公证的施工工程量测量显然理由不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项之规定，判决如下：
驳回原告南阳恒昌防水防腐有限公司南阳分公司的起诉。
案件受理费1044元，不再收取。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 李林峰
审判员 来新群
审判员 王 彬
二〇一五年六月十日
书记员 王 勉