江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终42号
上诉人（原审原告）江苏华鼎重工机械制造有限公司，住所地泰兴市虹桥镇工业园区。
法定代表人薛中华，董事长。
委托代理人常建军，江苏卓为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏祥宇建设有限公司，住所地泰兴市国庆东路39号。
法定代表人张月峰，董事长。
上诉人江苏华鼎重工机械制造有限公司（以下简称华鼎公司）与被上诉人江苏祥宇建设有限公司（以下简称祥宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省泰兴市人民法院于2015年8月13日作出（2013）泰虹民初字第0260号民事判决，上诉人华鼎公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华鼎公司向原审法院起诉称：2011年12月华鼎公司与祥宇公司签订《建设工程施工合同》一份，由祥宇公司承建华鼎公司1#、2#厂房后续工程，合同总价为596万元，工期110天。祥宇公司于2012年2月7日进场施工，在施工过程中，工程进度非常缓慢，工程质量问题不断，在合同约定的时间内祥宇公司未能按时完工，目前已经严重超期。另外，在合同履行过程中，华鼎公司和工程监理单位对已经完工的项目进行了初验，发现存在严重质量问题。华鼎公司和监理单位多次通知祥宇公司进行整改，但祥宇公司整改非常缓慢，且效果不明显，加之工期已严重超期，华鼎公司就合同的解除已另行起诉，现关于工程质量及相关赔偿问题起诉，请求判令：1、祥宇公司赔偿华鼎公司因工程质量问题所致各项损失4158955.49元；2、祥宇公司承担本案诉讼费用。
祥宇公司一审答辩称：祥宇公司施工的工程质量是符合法律规定和合同要求的，请求驳回华鼎公司诉求。庭审中，祥宇公司又主张双方所签订的《建设工程施工合同》为无效合同，案涉工程是违章建筑，应当立即拆除，华鼎公司还应支付拖欠祥宇公司的工程款。
原审法院经审理查明：2012年1月6日，华鼎公司与祥宇公司签订《建设工程施工合同》一份，约定华鼎公司将其1#、2#厂房后续工程发包给祥宇公司施工。合同约定开工日期为2012年2月7日，工期110天（雨天顺延）；按图纸施工，工程款为596万元（不包括电缆沟盖板、电动卷帘门、吊装费、支撑系统等四项费用），采用固定价格一次性包死，除发包人要求工程量变更外，其余均不作调整；工程款的支付为按每月报送工程量计量，付至所完工程的80%，竣工验收合格付至工程总价的95%，余款竣工验收一年内付清，承包人每月报送工程量的时间为当月25日，发包人付款时间为当月30日前；工程质量标准为合格，工程质量按法律法规的规定执行；工期拖延以3000元／天计算违约金。合同签订后，祥宇公司组织进场施工，华鼎公司陆续支付了工程款418万元。
2012年9月3日，华鼎公司、祥宇公司及监理单位泰州祥和项目管理有限公司（以下简称祥和公司）就案涉工程的屋面防水进行初步验收，形成验收记录一份，确认1#、2#厂房屋面防水工程存在多处漏水等质量问题。2012年10月11日，华鼎公司、祥宇公司及监理单位和设计院对案涉工程进行初验，确认案涉工程存在十余项质量问题。10月18日，祥宇公司向华鼎公司及监理单位和设计院发出回复，称相关质量问题均已修补整改到位。2012年10月27日，监理单位向祥宇公司发送监理工程师质量整改通知单一份，载明：鉴定单位自初验至今，仍有屋面防水渗漏等质量问题存在，要求祥宇公司在整改完毕后以书面形式通知华鼎公司验收。2012年10月31日，常州市建筑科学研究院股份有限公司受华鼎公司委托，就案涉工程2#厂房地平的水泥混凝土强度和厚度出具检测报告一份，认为2#厂房地平的水泥钢屑砂浆厚度、1：3水泥砂浆厚度、混凝土厚度等指标均小于设计要求。2012年12月6日，监理单位再次向祥宇公司发送监理工程师质量整改通知单一份，认为10月27日质量整改通知单载明的防水渗漏等质量问题仍未处理好，要求祥宇公司尽快落实，尽快完成后竣工验收，以减少双方损失。2013年1月3日，祥宇公司向华鼎公司发送回复一份，表示消防工程已按照要求完成，墙面粗糙部分已经处理，地面问题存在差异由杨小亮当面交涉，防水处理现已重新设定方案，施工争取近期完工。2013年2月4日，祥宇公司向华鼎公司发送工作联系函和催款函各一份，表示祥宇公司已按合同约定履行了所有合同义务，在合同约定的期限内完成了施工。2013年2月5日，监理公司出具证明一份，认为截止当前，案涉工程仍然存在防水渗漏、消防未按图纸完成、2#厂房地面不符合要求等7处质量问题。2013年2月6日，泰兴市公证处受祥宇公司委托，至现场对案涉工程现状进行了拍照和摄像。2013年2月20日，祥宇公司再次向华鼎公司发送工作联系函一份，要求华鼎公司提供合法有效的办理施工许可证的材料，并在五日内组织竣工验收、支付工程款余款。
本案一审中，依华鼎公司的申请并结合双方的诉求，原审法院对祥宇公司所完成的涉案工程的施工质量及维修工程造价进行司法鉴定。经原审法院委托，南京东南建设工程安全鉴定有限公司于2013年8月23日出具《江苏华鼎重工机械制造有限公司1#、2#车间工程质量及修复方案司法鉴定报告》，鉴定报告认为案涉工程存在以下质量问题：（1）1#、2#车间屋面做法与设计要求不一致，屋面卷材防水层有脱落、翘边、鼓泡、收头粘结不牢固等现象，屋面细石混凝土层有起砂现象，上述现象造成屋面渗漏，屋面工程存在施工质量问题，影响车间的正常使用。（2）1#、2#车间屋面支撑的钢构件涂层厚度没有达到规范要求，存在施工质量问题，对钢构件的耐久性有一定影响。（3）1#、2#车间地面排水沟的排水坡向较小，造成排水不畅，影响车间的正常使用。（4）1#、2#车间安装的消火栓数量不符合设计要求，消防管道没有接厂区两路进水消防管网，消防工程不符合设计要求，存在施工质量问题，影响车间的正常使用。（5）2#车间水泥钢屑砂浆层最厚处为3.9mm。有11处混凝土层厚度小于180mm，地面工程不符合设计要求，存在施工质量问题，影响车间的正常使用。（6）1#、2#车间内墙涂料的基层腻子存在多处不平整现象，涂料面层存在多处涂饰不均匀现象，涂饰工程存在施工质量问题，经分析该项质量问题不影响车间的正常使用。（7）2#车间外墙涂料存在多处较大范围的裂缝现象，涂料表面裂缝与墙体抹灰层开裂有关，影响车间的正常使用。（8）上述存在的对房屋使用及耐久性有影响的质量问题应进行维修处理。鉴定报告针对上述质量问题制定了维修方案。华鼎公司为此支付鉴定费5万元。
对上述鉴定报告，华鼎公司未提出异议，祥宇公司提出异议。原审法院遂组织双方对上述鉴定报告进行质证，并通知鉴定人出庭接受了双方质询。在经过双方质证、质询后，南京东南建设工程安全鉴定有限公司最终维持该鉴定报告结论不变。其后，原审法院又委托江苏华强工程投资管理咨询有限公司对案涉工程的维修进行造价鉴定，该公司于2014年元月20日出具报告，确定鉴定总造价为3977779.94元（不包括垃圾清运费181175.55元）。该鉴定报告亦已经双方质证，祥宇公司除对该造价鉴定报告所依据的维修方案持异议外，另认为鉴定认定的材料价格高于市场价格。华鼎公司为此支付鉴定费3万元。
原审法院认为：截止本案法庭辩论终结前，华鼎公司仍未能领取案涉建设工程项目必须具备的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的强制性规定。故华鼎公司与祥宇公司签订的建设工程施工合同依法应确认无效。因案涉工程系违法建筑，无法进行竣工验收和备案，华鼎公司作为发包方所提出的工程质量及修复费用，均不予处理。华鼎公司可待取得上述“三证”后另行解决。由于祥宇公司已另案提起工程款拖欠之诉，故本案对此不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，判决：驳回华鼎公司的诉讼请求。案件受理费24400元，鉴定费90000元，合计114400元，由华鼎公司负担。
上诉人华鼎公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定案涉工程系违法建筑属于适用法律错误。案涉工程不是上诉人乱搭乱建就能建造的，没有园区政府的认可和催促，上诉人也决不可能投资千万元在园区政府指定的红线图范围内开工建设。更何况被上诉人对此是明知的。一审法院认定案涉工程系违法建筑，其目的就是为被上诉人逃避质量责任寻找法理上的依据。
二、一审判决以案涉工程系违法建筑，无法进行竣工验收和备案为由，对工程质量问题及修复费用不予处理，违反最高院司法解释和江苏省高院讨论纪要的规定，涉嫌枉法裁判。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。也就是说，在合同无效的情况下，承包人请求支付工程价款的前提是建设工程经验收合格，即承包人仍应当对建筑工程的质量承担责任。2、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》对“建设工程施工合同无效的处理”规定：……（三）建筑工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的，如果建筑工程验收合格的，建筑方应该参照合同约定支付施工方工程价款，但仍应追究双方的其他法律责任。建筑工程经竣工验收不合格的，分两种情况不同处理：一是维修后的工程经竣工验收合同，建设方仍应参照合同约定支付工程价款，但承包人应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费；二、维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担。由上可知，即使案涉合同无效，也推导不出不处理工程质量和修复费用的结论。被上诉人所完成的工程经鉴定存在七大质量问题，其中屋面漏雨，地面达不到强度，消防工程不符合设计要求这三大项，属于生命安全隐患和达不到最起码的安全生产条件的大问题，一审对此视而不见，严重损害上诉人的正当利益。
三、被上诉人关于案涉工程系违章建筑，应当拆除的辩解理由是伪命题。案涉工程是否属于违章建筑，依法应当由政府有权部门依照法定程序认定，人民法院审理普通民事案件，无权对在建工程作出评价，进而得出应当立即拆除的结论。到目前为止，上诉人从未收到政府有权部门拆除在建工程的处罚决定，被上诉人以此为由抗辩就是推卸工程质量的维修责任。
综上所述，被上诉人存在明显的工程质量缺陷，一审判决明显违反公平原则及诚实信用原则，损害了上诉人的合法权益，请求请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人祥宇公司未答辩。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为：所谓“三无工程”，是指未取得土地使用权证、未取得建设工程规划许可证、未办理报建手续的工程。本案中，截止一审法庭辩论终结前，华鼎公司仍未能取得案涉建设工程必须具备的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，华鼎公司与祥宇公司签订的建设工程施工合同应确认无效。由于“三无工程”没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证，无法进行竣工验收和备案，因此“三无工程”出现的质量纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条所确立的合同无效后的处理原则，即以“建设工程经竣工验收是否合格”为标准来进行处理。故原审法院对华鼎公司主张的工程质量不符合合同约定所造成的修复费用等损失不予处理并无不当。华鼎公司可待有权部门核发“三证”后，另行主张相关质量损失。
综上，上诉人江苏华鼎重工机械制造有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24400元，由上诉人江苏华鼎重工机械制造有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年四月七日
书 记 员 张 建