天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）和刑初字第0319号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人刘××。2006年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。因本案于2015年4月17日被刑事拘留，2015年5月21日被逮捕。现羁押于天津市和平区看守所。
天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉（2015）310号起诉书指控被告人刘××犯信用卡诈骗罪，于2015年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市和平区人民检察院指派代理检察员韩小硕出庭支持公诉。被告人刘××到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2014年12月20日9时许，被告人刘××及孙刚（另案处理）经事先预谋，在本市和平区南京路联通大厦门前，由孙刚佯装丢钱，被告人刘××以与被害人云××平分该笔钱财为由，将被害人云××带至本市和平区贵阳路与西宁道交口的花园内。后被告人刘××及孙刚共同采取欺骗手段获取被害人的银行卡密码并骗得被害人的钱包和手机之后逃离现场。被告人刘××及孙刚使用被害人云××钱包内的银行卡在银行ATM机取款共计人民币31500元。经被害人报案，公安机关于2015年4月17日将被告人刘××抓获，现赃款已被挥霍。
公诉机关认为，被告人刘××的行为已构成信用卡诈骗罪，建议对其判处有期徒刑三至四年，并处罚金。
被告人刘××对被指控的事实予以供认，提出其骗取的牡丹灵通卡不是信用卡，应认定为诈骗罪，且其曾检举孙刚有其他犯罪行为，孙刚已经被上网列逃，应构成立功，公诉机关的量刑建议过重，根据其诈骗的数额以及前科的时间，认为应判处有期徒刑二至三年，表示认罪并请求法院从轻处罚。
公诉人当庭答辩，根据相关解释，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。涉案牡丹灵通卡具有消费支付功能，属于刑法规定的信用卡。被告人刘××检举的其他人犯罪事实并未查证属实，因此被告人刘××不构成立功。被告人刘××虽然能如实供述自己的罪行，但其有前科，被害人的损失无法弥补，坚持量刑意见。
经审理查明，2014年12月20日9时许，被告人刘××及孙刚（另案处理）经事先预谋，在本市和平区南京路联通大厦门前，由孙刚佯装丢钱，被告人刘××以与被害人云××平分该笔钱财为由，将被害人云××带至本市和平区贵阳路与西宁道交口的花园内。后被告人刘××及孙刚共同采取欺骗手段获取被害人的银行卡密码并骗得被害人的钱包和手机之后逃离现场。被告人刘××及孙刚使用被害人云××钱包内的银行卡在银行ATM机取款共计人民币31500元。经被害人报案，公安机关于2015年4月17日将被告人刘××抓获，现赃款已被挥霍。
上述事实，由下列证据予以证实：
1、被害人云××的陈述、辨认笔录，证实2014年12月20日她在南京路联通大厦门前看到一个骑自行车的男子从上衣口袋里掉下一摞钱，这时另一个男子过来捡起这摞钱。后来捡钱的男子（经辨认为被告人刘××）以和她平分这笔钱为由将她带到鞍山道地铁站附近的小花园，后丢钱的男子（经辨认为孙刚）找到他们，称听别人讲是他们捡走了钱，要求查看她和刘××的包和银行卡，刘××和她先后交出银行卡，并把密码告诉了对方。孙刚电话查询没有进账后仍表示不信任，要求刘××和他一起去找刚才看见的人核实，并且到银行再查询一下。在孙刚找来之前刘××把钱藏在草丛里，刘××把她拉到一边要求她留下看着藏的钱，孙刚以怕她联系同伙为由要求她交出手机，她把钱包和手机交给孙刚，孙刚作势放在草丛里，就和刘××走了。后她发现钱包和手机不见了，意识到被骗，到银行查询发现卡内的钱被取走，到派出所报案。她的钱包里有二张工商银行和一张中信银行卡，二张工商银行卡分别被取了3700元、17800元，她丈夫陈健的中信银行卡被取走10000元，共计损失31500元。她的苹果牌4S手机是2014年10月花2100元购买，但不能提供购机发票及串号。
2、证人吴××的证言，证实被告人刘××是他的贵州同乡，2015年3月他来到天津，刘××在天津天天打游戏赌博。
3、工商银行牡丹灵通卡历史明细清单、中信银行信用卡对账单，证实云××名下卡号为6222……6982的银行卡在2014年12月20日分四次共计取款17800元，卡号为6212……6622的银行卡在2014年12月20日取款3700元，陈健名下中信银行卡在2014年12月20日分五次支取10000元。
4、视频、照片、说明，证实被告人刘××与同伙在2014年12月20日10时55分至58分在和平区西安道工商银行ATM机取款，2014年12月20日上午11时至11时3分到和平区襄阳道民生银行取款，同日上午11时13分至18分在河西区友谊北路合众大厦招商银行取款的情况。
5、案件来源、抓获经过、在逃人员登记信息表，证实被害人于当天报案，公安机关经侦查在2015年4月17日将被告人刘××抓获。2015年7月15日孙刚因涉嫌信用卡诈骗被列逃。
6、现场示意图及照片，证实案发现场位置。
7、刑事判决书、释放证明书、常住人口信息表，证实被告人的身份及前科情况。
8、被告人刘××的供述、辨认笔录，证实2014年12月20日他伙同孙刚，孙刚扮演丢钱的人，他扮演捡钱的人，以捡到钱平分，被丢钱的人发现要求查验银行卡为名，骗取被害人云××银行卡三张及手机一部，他与孙刚将卡内31500元取出并分赃，他分得的钱已经被花掉。
以上证据经当庭举证、质证，确实充分，被告人刘××不表异议，本院予以确认。
本院认为，被告人刘××骗取他人信用卡并使用，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘××能基本如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。但其不能退缴赃款，酌情从重处罚。公诉人的公诉意见及量刑建议客观有据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人刘××犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月17日起至2018年4月16日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳）
二、对被告人刘××的违法所得31500元继续追缴后发还被害人云霞。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 高秀君
代理审判员 邢瑾璘
人民陪审员 张书珍
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 崔明程
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。