鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内06民终860号上诉人（一审原告）：胡娜，女，1984年1月5日出生，汉族，个体，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：苏小梅，内蒙古赫扬律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张圆苑，女，1982年10月22日出生，汉族，个体，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：赵超，男，1984年3月5日出生，汉族，现住址同上，系张圆苑丈夫。委托诉讼代理人：许庆福，内蒙古三恒律师事务所律师。原审第三人:赵小荣，女，1966年2月28日出生，现住鄂尔多斯市。上诉人胡娜因与被上诉人张圆苑、原审第三人赵小荣案外人执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东民初字第7590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡娜及其委托诉讼代理人苏小梅，被上诉人委托诉讼代理人赵超、许庆福，原审第三人赵小荣到庭参加诉讼。被上诉人张圆苑因出差未到庭。本案现已审理终结。一审查明，2013年6月5日，因胡娜申请诉前保全，该院作出（2013）东法民保字第86号民事裁定查封本案涉案房屋，因查封时该房无产权证，该院工作人员于2013年6月7日与胡娜制作笔录告知相关风险，并当日将保全裁定送达涉案房屋开发商鄂尔多斯电业局。另查明，胡娜诉赵小荣民间借贷纠纷经该院主持调解，双方于2013年6月28日达成调解协议，2013年6月29日双方签订《房屋抵顶协议》，赵小荣将涉案房屋作价686772元抵顶胡娜70万元债务。再查明，该院在执行张圆苑申请执行赵小荣、案外人唐杰民间借贷纠纷一案中，于2014年10月14日作出（2012）东法执字第1494号执行裁定，查封了赵小荣名下的位于康巴什新区和效家园A区6号楼1单元102室，产权证号：109021406143，即本案涉案房屋。对此，胡娜以自己对涉案房屋享有实体权利为由提出执行异议，该院作出（2015）东执异字第56号执行裁定，驳回原告的执行异议，原告不服提起本案诉讼。一审认为，原告提供的证据虽然可以证明其与第三人之间存在债权债务关系，且双方签订房屋抵顶协议，但关于该协议的履行情况没有证据予以佐证，即原告是否基于该抵顶协议占有涉案房屋不明确，故原告对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。原审依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项、第九十条之规定，判决驳回原告胡娜的诉讼请求。一审判决宣判后，上诉人胡娜不服提起上诉，请求：撤销原判，依法支持上诉人的一审诉讼请求。事实理由：一审认定事实不清，对证据的分析认定错误。一、一审对上诉人所举物业公司出具的证据认定其真实性的同时，否认证据的证明力不符合民诉法相关规定，对证据证明力有疑问应当查证核实，而不应该以证人没有到庭为由直接否认证明力；二、上诉人在被上诉人申请执行第三人一案中作出执行查封裁定之前，已经查封了涉案房屋，并于2013年6月29日上诉人与第三人签订抵顶协议书实际占有使用，没有办理变更登记不是上诉人的原因，而是涉案房屋当时没有产权证。被上诉人张圆苑答辩称，一、上诉人不是签订《房屋抵顶协议》即占有了涉案房屋，什么时间占有没有证据证实。上诉人胡娜明知其查封无产权证房屋存在风险情况下，没有尽到审慎的义务，没有去房管、开发商那里询问何时可以办理产权证，对没有及时过户具有过错；二、被上诉人在申请执行第三人赵小荣民间借贷纠纷中查封裁定合法有效，应当继续执行。一审认定事实清楚，上诉人上诉理由不能成立，请求二审依法予以维持。第三人赵小荣述陈，同意上诉人请求。第三人欠上诉人70万元借款，并以涉案房屋抵债是事实。第三人欠被上诉人借款已基本履行完毕，该房屋应当判给上诉人比较合理。胡娜向一审法院起诉请求：立即停止张圆苑查封和执行赵小荣位于康巴什新区普阳街2号和效家园A区6号楼1单元102室。本案中各方当事人对一审认定的基本事实没有争议，本院予以确认。各方当事人争议的焦点是：东胜区人民法院于2014年10月14日作出（2012）东法执字第1494号执行裁定之前，上诉人是否实际占有涉案房屋？上诉人对未办理过户手续是否有过错？本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、鄂尔多斯市世邦物业管理服务有限公司出具的2014年5月21日由胡娜缴纳2014年4月1日至2015年3月31日的物业费2569元的收据、2015年6月11日缴纳2015年4月1日至2016年3月31日物业费费收据和二审期间又提供2016年5月21日缴纳2016年4月1日至2017年3月31日的物业费收据；2、2015年11月26日，由鄂尔多斯市世邦物业管理有限责任公司出具的书面证词；3、2013年至2015年缴纳有限电视费收据；4、2013年10月9日电费收据。被上诉人对证据的真实性认可，但认为费用谁都可以代交，上述证据不能证明涉案房屋已经由上诉人占有使用。认为2016年的收据对本案没有证明力。第三人对上述证据没有异议。在二审期间，上诉人申请李某某、张某某出庭作证：证人李某某证实：她是5年前入住和效家园6-1-101室，能够证实6-1-102室由上诉人居住很长时间，其去年见过、前年见过，现在是由上诉人婆婆居住。但上诉人是具体什么时间入住不清楚。证人张某某证实：她是和效家园3-2-103住户，其证实有个老太太居住6-1-101室，其在小区见过胡娜，但并不清楚赵小荣什么时间搬走上诉人是什么时间入住。被上诉人认为，两个证人不能证明赵小荣何时搬离胡娜何时入住的情况，因此不能证明胡娜于2014年10月14日之前占有涉案房屋的事实。第三人对证人证言没有异议。其陈述涉案房屋是签订抵顶协议之后于2013年6、7月或7、8月交付的。当时没有过户是因为，购房有贷款尚未还清，房本没有办出来。本院对上述证据分析认为，上诉人提供的2014年5月21日缴纳的物业费收据、2013年10月9日电费收据和2013年有线电视费收据，被上诉人认可其真实性，但以他人可以代缴为由不认可证据的证明力。被上诉人提出的上诉人替第三人代缴物业费不属于抗辩否认，属于新的主张对此应当提供相应证据证实，但其没有提供证据。上述交纳物业费、电费、有线电视费收据，能够证明2014年10月14日之前上诉人实际占有涉案房屋的事实，本院对上述证据予以采信。上诉人在二审期间提供的2016年5月21日缴纳2016年4月1日至2017年3月31日的物业费收据，不能证明上诉人在执行查封裁定作出之前已经合法占有涉案房屋的事实，与本案没有关联性；二审庭审中出庭作证的两个证人证言，含糊不清不能明确的证实上诉人在2014年10月14日之前占有涉案房屋的事实，证据不具证明力。根据上述分析，对争议的事实本院认定如下：2014年10月14日东胜区人民法院作出（2012）东法执字第1494号执行裁定之前，上诉人占有使用涉案房屋，有上诉人提供的2014年5月21日缴纳的物业费收据、2013年10月9日电费收据和2013年有线电视费足以证明。当时因该房屋有按揭贷款尚未还清，且开发商尚未办理房屋产权证上诉人与第三人之间没有办理过户手续。本院认为，上诉人胡娜对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。首先，上诉人于2013年6月5日诉前保全涉案房屋，并在法定期间内起诉第三人，经一审法院调解作出（2013）东法民初字第3677号民事调解书，确认第三人赵小荣于2013年9月28日前一次性偿还上诉人借款70万元。上诉人与第三人于2013年6月29日自愿签订《房屋抵顶协议》。房屋抵顶协议，其性质为以物抵债协议，在债权合法存在情况下，双方自愿签订以物抵债协议，受让人应当享有物权期待权。从时间上分析，《抵顶协议》是在第三人与上诉人债权债务真实存在的前提下，一审法院作出执行查封裁定的2014年10月14日之前签订，不存在上诉人与第三人恶意串通情形；其次，有上诉人提供的2014年5月21日缴纳物业费收据、2013年10月9日电费收据和2013年的有线电视费收据足以证明，第三人已交付房屋主动履行了调解书确定的清偿债务义务，在2014年10月14日之前上诉人已经合法占有涉案房屋。第三、第三人以物抵债付清上诉人欠款，上诉人不存在赊欠房款情况，视为上诉人已全部付清购房款；第四、没有办理过户是客观上不能办理，即当时没有产权证，上诉人采取保全措施并申请续封不存在消极不行使登记权利。被上诉人提出的上诉人替第三人代缴物业费属于新的抗辩主张，对此应当提供相应证据证实，但其没有提供证据，对其抗辩理由不予支持。综上，上诉人提出的上诉请求符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条之规定，上诉人享有足以排除强制执行的民事权益。一审认定事实不清，适用法律不当，上诉人上诉理由能够成立。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条一款（二）项之规定，判决：一、撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东民初字第7590号民事判决；二、不得执行内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2012）东法执字第1494号执行裁定查封的赵小荣位于康巴什新区和效家园A区6号楼1单元102室，产权证号：109021406143。本案一、二审案件受理费共计21600元，由被上诉人张圆苑、第三人赵小荣各负担10800元。本判决为终审判决。审 判 长  李梅荣审 判 员  何艳春代理审判员  高宇柔二〇一六年八月二十四日书 记 员  刘竟然