广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第1342号
上诉人（一审被告）：李某甲（曾用名李伟）。
委托代理人：张雪，广西弘景律师事务所律师。
委托代理人：韦娇，广西弘景律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：叶某。
委托代理人：覃孟忠，广西众维律师事务所南宁分所律师。
委托代理人：韦冠弯，广西众维律师事务所南宁分所律师。
上诉人李某甲因与被上诉人叶某抚养纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第3045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日立案后，依法组成合议庭，并于2015年8月13日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行调查、辩论和调解。上诉人李某甲及其委托代理人张雪，被上诉人叶某及其委托代理人覃孟忠、韦冠弯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：叶某与李某甲原系夫妻关系，两人于××××年××月××日登记结婚，婚后于××××年××月××日生育一女，取名李某乙。2013年4月10日，叶某与李某甲协议离婚，并于当日共同签订《自愿离婚协议书》一份，其中就子女抚养问题约定：“生育有一女李某丙，女方不须再支付任何费用至女儿独立为止。”叶某作为女方，李某甲作为男方均在该离婚协议书签名捺印。离婚后，叶某与李某甲仍在李某甲处共同居住至2014年8月25日止；期间，双于于2013年8月7日再育一子，取名李极樽。
一审庭审中，叶某与李某甲均认可两个子女现跟随李某甲共同生活。叶某主张两个子女均由其抚养，李某甲按每人每月2000元的标准，支付两个子女至独立生活时止的抚养费用（含生活费、教育费、医疗费）。李某甲则主张两个子女均由其抚养，叶某无需承担女儿的抚养费用，只按每月2000元的标准支付儿子至独立生活时止的生活费，儿子的教育费、医疗费由双方各担一半；并表示如法院判令女儿或儿子由叶某抚养，同意叶某主张的抚养费方案。
一审庭审后，李某甲以叶某私生活混乱，与多名男子有不正当关系为由，向一审法院提出亲子关系鉴定申请，要求通过鉴定明确其与两个子女的关系。经组织双方问话，叶某对李某甲主张的鉴定理由不予认可，坚决表示不同意进行亲子关系鉴定，而李某甲亦未能就其所主张的鉴定理由提交任何证据。
一审法院认为，李某甲虽申请进行亲子鉴定，但未能就彼此间不存在亲子关系一事，提供任何必要的证据予以证明，考虑到亲子鉴定与当事人的人身自由及个人隐私密切相关，而叶某经多次询问后仍坚持表示不同意进行鉴定，故一审法院对李某甲于庭审结束后方提出的此项亲子关系鉴定申请，不予准许。同时，综合考量双方的庭审陈述及户籍登记证明等证据，在没有其他任何足以推翻的相反证据的情况下，一审法院对双方与两个子女之间的亲子关系予以确认，并在双方因两个子女的抚养问题发生争执且不能达成协议时，根据子女的权益和双方的具体情况进行判决。具体如下：
对于女儿李某乙的抚养问题。因叶某与李某甲在离婚时已就女儿的抚养问题达成了一致意见并形成了书面协议，双方作为具备完全民事行为能力的成年人，对自己在离婚协议上签名捺印的法律后果应予充分预见，故在双方均认可该协议的真实性的情况下，一审法院确认涉案离婚协议是双方的真实意思表示，双方均应恪守。结合本案其他证据考量，在双方离婚后，李某乙一直依上述约定随李某甲生活，现又就读于李某甲住处附近的幼儿园，而李某甲在此期间并无不尽抚养义务之情形，亦无虐待遗弃之行为，且叶某也未能提交证据证实确有可以要求变更女儿抚养关系的法定情形或其他需要变更抚养关系的正当理由出现，故从有利于其××成长的角度出发，维持李某乙的抚养现状更为适宜。据此，叶某关于变更女儿抚养权的诉讼请求，一审法院不予支持。女儿李某乙应仍由李某甲携带抚养，抚养费用由李某甲独自负担。
对于儿子李极樽的抚养问题。李极樽虽系叶某与李某甲的非婚生子，但依法享有与婚生子女同等的权利，即双方在离婚后仍对其有抚养、教育的权利和义务。因李极樽目前尚未满两周岁，按最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条“两周岁以下的子女，一般随母方生活”之规定，在李某甲并无证据证明叶某存在不宜抚养李极樽的法定情形的情况下，一审法院确定李极樽由叶某携带抚养较为适宜。至于抚养费，因李某甲对叶某主张的抚养费方案不持异议，一审法院予以确认，即李某甲应自本案判决生效之日起，于每月15日前支付李极樽的当月抚养费（含生活费、教育费、医疗费）2000元，直到李极樽独立生活时止。
一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第三十六条、第三十七条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条、第16条之规定，判决：一、李极樽自本案判决生效之日起，由叶某携带抚养；二、李某甲应自本案判决生效之日起，于每月15日前支付李极樽的当月抚养费（含生活费、教育费、医疗费）2000元，直到李极樽独立生活时止；三、驳回叶某的其他诉讼请求。案件受理费100元，由叶某负担50元，由李某甲负担50元。
上诉人李某甲不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院适用程序错误，认定事实不清，应当依法发回重审。在一审开庭结束后判决前，上诉人为了查明案件事实，特申请一审法院进行亲子鉴定，但是一审法院未予准许，属于适用程序错误。一审法院不具备鉴定、认定身份关系是否存在的资质，在没有进行亲子鉴定的情况下，就对上诉人与两个子女之间的亲子关系予以确认，属于认定事实不清。二、如二审法院不发回重审，上诉人请求二审法院撤销一审判决第一、二项，并依法改判李极樽由上诉人携带抚养，被上诉人无需支付李极樽的任何费用。李极樽虽未满两周岁，但不应成为法院判决李极樽由被上诉人携带抚养的唯一理由。子女由谁抚养，应从有利于子女身心××、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况综合判定。从李极樽出生至今的抚养照看情况、上诉人和被上诉人的抚养能力和抚养条件以及李极樽的身心××发展和合法权益保护来衡量，李极樽应由上诉人抚养更为合适。理由如下：1、李极樽自出生以来，并未得到被上诉人的母乳喂养。被上诉人是舞蹈演员出身，为了保持好身材，不愿给李极樽哺乳，李极樽出生后三个月被上诉人就专门去打断奶针，此后李极樽一直是喝配方奶粉。因此，本极樽与被上诉人之间，并无因哺乳形成的亲近关系。2被上诉人虽未工作，但其在亲自抚养照看李极樽方面花的时间很少，李极樽大部分时间都是由上诉人雇请的两个保姆照看。而上诉人不工作的时候，大部分时间都用来在家陪李极樽及女儿。3、李极樽一直由上诉人抚养照看，上诉人熟悉孩子的生活习惯、性格、日常所需，李极樽也习惯了上诉人携带，习惯了现在的生活环境。无论是从亲情，还是从抚养环境而言，上诉人抚养李极樽更有利于其身心××。4、被上诉人还很年轻，还会组建家庭，而被上诉人家境并不富裕，其离开上诉人后，需要找工作糊口，如被上诉人带着李极樽与他人组建家庭，李极樽的合法权益有可能得不到保障。5、从抚养能力和抚养条件来看，李极樽由上诉人抚养更合适。上诉人是广西昱航房地产有限公司的董事长，每月收入8万元，具备良好的经济基础。且上诉人受过高等教育，有较高的文化素质和良好的生活修养，这些均能保障李极樽有条件受到良好的教育。而被上诉人文化水平较低，且从认识上诉人起就没有工作过，也无积蓄，如由其抚养儿子，儿子的日常生活需要根本无法得到保障，严重不利于孩子的身心××成长。
被上诉人叶某答辩称：一审法院并不存在程序错误的情形。上诉人在一审庭审结束后没有提供任何证据对之前的庭审内容进行反悔并要求做亲子鉴定，一审法院依法不予准许符合法律规定。一审法院判决李极樽由被上诉人抚养有事实和法律依据。上诉人主张孩子大部分由聘请的保姆照看及上诉人回家后照看情况不属实。上诉人主张李极樽自出生以后没有得到母乳喂养是虚假陈述。上诉人主张被上诉人家境贫寒、父母没有工作等也是虚假陈述。
当事人争议焦点是：上诉人李某甲与被上诉人叶某的非婚生子李极樽应当由谁携带抚养？抚养费如何负担？
上诉人李某甲二审提交下列证据：1、南宁市七星路130号38栋3单元××号的房产证，用以证实其有固定住所；2、李某甲农业银行卡，用以证实其收入情况。
被上诉人叶某对上诉人二审提交的证据质证认为，对证据真实性没有异议，但证据2不能证实李某甲每个月有8万元的固定收入。
被上诉人叶某二审提交下列证据：1、出院证；2、入住通知单；3、婴儿喂养、护理处方；证据1、2、3证明被上诉人在李极樽出生后是母乳喂养。4、防城镇翠西路23-206号土地使用权证和房屋所有权证，证明被上诉人的父母有自己的房产，并不是上诉人所称无房；5、防城区防城镇金狮花园富康花园2幢107-108号房的房屋产权证及铺面租赁合同，证明被上诉人父母有自己的商铺，并且有租金收入；6、照片，证明被上诉人陪伴照看子女的事实；7、2015年1月至2015年7月叶某所在单位广西南宁市久善今心教育咨询有限公司制作的工资表及薪资签收单，证明叶某有固定工作及稳定的收入。
上诉人李某甲对被上诉人二审提交的证据质证认为，证据1、2、4三性无异议；证据3的真实性无异议，关联性有异议，不能证实被上诉人坚持母乳喂养的事实；证据5的房屋所有权证的真实性、合法性无异议，但对租赁合同三性有异议，故证据5只能证明被上诉人母亲有商铺，但不能证明有租金收入；证据6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，照片大部分是李极樽很小的时候拍摄的，且是被上诉人偶尔与孩子在一起的时候拍摄的，不能证明被上诉人照顾子女的事实；证据7因没有被上诉人工资卡的银行流水，不足以证实被上诉人有工作及稳定的收入。
对上诉人李某甲二审提交的证据，被上诉人叶某对其真实性没有异议，而李某甲提交的证据，也证实了其有固定住所和稳定收入，具有抚养子女的能力和条件，故对李某甲二审提交的证据，本院予以确认。对被上诉人叶某二审提交的证据1、2、4及证据5中的房屋产权证的三性均没有异议，对上述证据，本院予以确认。对证据3的真实性，李某甲并无异议，而证据3显示李极樽出生后系母乳喂养，李极樽对此不予认可，却未提交相反证据，故对证据3本院予以确认。对证据5中的租赁合同，上诉人虽有异议，但未提交相反证据，且其认可租赁合同中的商铺系被上诉人母亲所有，故其认为证据5不能证实被上诉人母亲存在商铺租金收入，理由不成立，本院不予采信。证据6的真实性，李某甲没有异议，该证据均是被上诉人与孩子在一起时拍摄的照片，故李某甲认为该照片不能证实被上诉人照看孩子的事实，本院不予采纳。证据7虽然没有被上诉人的工资的银行流水，但被上诉关于其无法提供工资银行流水是因尚未办理工资卡，顾其工资是以现金形式发放的解释与其一审提交的劳动合同及二审提交的工资表及薪资签收单能够吻合，李某甲主张叶某没有工作，又未能提供相反证据，故对证据7本院予以采纳。
双方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。
本院另查明：李某甲系广西昱航房地产有限公司法人代表兼董事长。南宁市七星路130号38栋3单元××号的房屋登记所有权人为李某甲。2013年4月15日，叶某与南宁市盛尧房地产开发有限公司签订《南宁市商品房买卖合同》，约定叶某购买南宁市兴宁区昆仑大道58号盛天东郡SH号楼1052号房，叶某主张该房已经交付，但尚未装修入住。叶某目前租住南宁市青秀区铜鼓岭路翡翠园南门蓝青庭3单元301号房。叶某自2014年12月1日起在广西南宁市久善今心教育咨询有限公司工作。
本院认为：关于一审程序是否违法的问题。上诉人李某甲虽然在一审申请对李某乙、李极樽是否系其与叶某所生的子女提出亲子鉴定的申请，但因叶某坚决不同意做亲子鉴定，而亲子鉴定涉及人身权利，不宜采取强制方式进行鉴定，故一审法院没有委托相关机构进行亲子鉴定并无不当。
对一方当事人提出亲子鉴定，另一方当事人拒绝的情况，应如何处理的问题，《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）第二条第一款明确规定“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”本案中李某乙系李某甲与叶某婚姻关系存续期间所生的婚生女。李极樽虽非李某甲与叶某在婚姻关系存续期间所生，但从李某甲与叶某离婚时间为2013年4月10日，而李极樽出生时间为2013年8月7日，可以证实李极樽系叶某在与李某甲婚姻关系存续期间怀上的，而李某甲与叶某离婚后仍共同居住，双方形成同居关系，李极樽是在双方同居期间出生。现李某甲否认其与李某乙、李极樽存在亲子关系，但未能提供必要证据予以证明。而李某甲一方面否认其与李某乙及李极樽存在亲子关系，另一方面又坚决要求李某乙、李极樽由其携带抚养，李某甲的行为不足以让一审法院相信其关于与李某乙、李极樽之间不存亲子关系的主张，故一审法院根据上述司法解释的规定，没有支持李某甲的主张，并无不当。
关于李极樽应由谁携带抚养的问题。因李某甲与叶某对李极樽的抚养问题，未能达成协议，故李极樽由谁抚养，应从有利于李极樽身心××，保障李极樽的合法权益出发，结合李某甲与叶某双方的抚养能力和抚养条件等具体情况处理。李某甲与叶某均具有抚养子女的能力和条件，但《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条明确规定“两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有××，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。”一审法院审理期间，李极樽尚未满两周岁，李某甲又未能提供相应证据证实叶某具有上述规定中不宜抚养子女的情形，且李某甲与叶某共同生育了两个子女，女儿李某乙在双方离婚时已协议由李某甲携带抚养，故综合上述种种情况，一审判决李极樽由叶某携带抚养，并根据双方确认的抚养费方案，判决李某甲每月负担李极樽的抚养费2000元（含生活费、教育费、医疗费）并无不当，本院予以维持。李某甲上诉主张李极樽应由其携带抚养理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律及判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李极樽负担；一审案件受理费的负担，按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 浩
审 判 员 肖燕青
代理审判员 邓振宇
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 骆春利
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。