固始县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）固刑初字第389号
公诉机关河南省固始县人民检察院。
被告人何某某，男，1961年4月3日出生于河南省固始县，居民身份证号码4130261961********，汉族，大专文化，中共�员，固始县草庙集乡一中（以下简称“草庙一中”）校长，住固始县草庙集乡街道。因涉嫌贪污犯罪，2014年7月10日被固始县公安局刑事拘留，2014年7月17日经固始县人民检察院决定取保候审。2014年8月18日经本院决定，次日被取保候审。
辩护人马洪海，河南振蓼律师事务所律师。
被告人凌某某，男，1966年11月23日出生于河南省固始县，居民身份证号码4130261966********，汉族，本科文化，中共党员，草庙一中副校长，住固始县蓼城高中后面。因涉嫌贪污犯罪，2014年7月9日被固始县公安局刑事拘留，2014年7月16日经固始县人民检察院决定取保候审。2014年8月18日经本院决定，次日被取保候审。
辩护人盛道伦，河南振蓼律师事务所律师。
被告人雷某某，男，1975年12月24日出生于河南省固始县，居民身份证号码4130261975********，汉族，本科文化，中共党员，草庙一中副校�，住固始县草庙集乡街道。因涉嫌贪污犯罪，2014年7月9日被固始县公安局刑事拘留，2014年7月16日经固始县人民检察院取决定保候审。2014年8月18日经本院决定，次日被取保候审。
辩护人马建新，河南振蓼律师事务所律师。
被告人孟某，男，1980年3月25日出生于河南省固始县，居民身份证号码4130261980********，汉族，本科文化，中共党员，草庙一中政教主任，住固始县草庙集乡一中家属院。因涉嫌贪污犯罪，2014年7月9日被固始县公安局刑事拘留，2014年7月16日经固始县人民检察院决定取保候审。2014年8月18日经本院决定，次日被取保候审。
辩护人丁中亚，河南振蓼律师事务所律师。
固始县人民检察院以固检刑诉（2014）232号起诉书指控被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某犯贪污罪，2014年8月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2014年9月2日、2014年10月10日公开开庭审理了本案。固始县人民检察院指派检察员符晨阳出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人马洪海，被告人凌某某及其辩护人盛道伦，被告人雷某某及其辩护人马建新，被告人孟某及其辩护人丁中亚到庭参加了诉讼。现已审理终结。
固始县人民检察院指控，2012年以来，被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某在草庙一中任职期间，利用职务便利，伙同他人将学校帐外收入以充手机费的名义非法占有，合计贪污公款25700元（何某某、凌某某、雷某某、孟某每人分得3050元）。
2013年至2014年，被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某利用职务便利，伙同他人将学校帐外收入以充手机费的名义非法占有，合计贪污公款46000元（何某某、凌某某、雷某某、孟某每人分得5000元）。
针对上述指控，公诉机关提供有书证，证人证言，被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人将草庙一中帐外收入以充手机费的名义侵吞公款71700元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。诉请依法判处。
被告人何某某对起诉书指控其犯贪污罪的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人对被告人何某某伙同他人共同贪污的罪名和第二起犯罪事实不持异议，辩护认为：1、起诉书第一起指控的犯罪事实存在，但是数额不明，考虑具体情况，应酌情扣减；2、被告人何某某等人因公加班、外出、因公垫付费用应予扣除；3、案发后被告人何某某已退赃，有悔改表现；4、被告人何某某系自首。综上，建议对被告人何某某免予刑事处罚。
被告人凌某某对起诉书指控的第二起犯罪事实无异议，但不懂是否属于贪污，辩解称：第一起犯罪事实确实记不清楚。其辩护人对公诉机关指控被告人凌某某犯贪污罪的犯罪事实和罪名均持异议，辩护认为：1、指控被告人凌某某等人贪污新华书店返点款25700元无事实法律依据，该25700元返点款是公诉机关推算出来的，不能作为刑事案件定案依据，同时该返点款系商业回扣，不属于公款之列；2、公诉机关指控被告人凌某某等人贪污帐外学校收入46000元的事实不予认定，因为46000元来源于学校中招考试费节余款、毕业证工本费、试卷费节余款等，其应该返还给学生，不是公款；3、每人领取的5000元是充手机费及加班补助，四被告人主观上无贪污的故意，且不违反法律规定；4、被告人所在学校因招生联系学生家长，需要大量的手机费，学校给班子成员发放手机费是合理的，且四被告人贪污的数额应该是2万元，而不是46000元；5、凌某某作为副校长，对校长的决定只能服从，起次要作用，应该认定为从犯；6、公诉机关对领取款项是否构成犯罪是模糊的，同时只起诉四被告人，不起诉其他6名领取款项人，却又认定贪污的是10人共同领取的数额46000元，显失司法公平；7、被告人行为充其量是违纪行为，不是违法行为。综上，第一起犯罪事实不能认定，第二起事实如果认定指控成立，被告人凌某某有从犯情节、认罪、退赃、初犯，建议对被告人凌某某免予刑事处罚。
被告人雷某某对起诉书指控其犯贪污罪的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人辩护认为，案件事实清楚，定性错误，四被告人无罪。因为四被告人不是以秘密手段窃取国家公款，而是经过集体研究，以单位的名义发给个人，构成私分国有资产行为，但是未达到私分国有资产罪的10万元的立案标准。
被告人�某对起诉书指控其犯贪污罪的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人辩护认为：1、第一起犯罪事实是公诉机关推定的，不是被告人真实意思表示，该起指控事实及定性均不能成立。对第二起指控事实无异议，但对定性有异议，涉案财产不属于法定的公款，且被告人没有利用职务上的便利，无直接侵占公共财物的故意，孟某只是按照学校安排领取其加班补助及手机费。建议宣告被告人孟某无罪；2、如果法院认定被告人孟某有罪，被告人孟某系自首、从犯、初犯、偶犯、已退赃。建议对被告人孟某免予刑事处罚。
经审理查明，2012年以来，被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某在草庙一中任职期间，利用职务便利，伙同他人将学校帐外收入以充手机费的名义非法占有，共计25700元（何某某、凌某某、雷某某、孟某每人分得3050元）。
2013年至2014年，被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某利用职务便利，伙同他人将学校中招考试费节余款、毕业证工本费、试卷费节余款等帐外收入，以充手机费的名义非法占有18220元。其中已扣除被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某及其他班子成员2013年暑假期间因校园改建、三年级学生毕业及新生一年级招录等工作加班补助总计27780元。
案发后，被告人何某某于2014年7月10日到固始县人民检察院投案自首。
上述事实，有公诉机关、辩护人提供并经庭审质证的下列证据证实：
（一）书证
1、立案通知书，证实固始县人民检察院对被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某于2014年7月8日以涉嫌贪污罪立案。
2、任职文件，证实被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某系草庙一中学校班子成员情况。
3、固始县新华书店发货单、退货单等单据，证实2010年至2013年草庙一中从固始县新华书店订购教辅读物的种类、�量、价格等情况，其中2014年春雷某某收到教辅读物返点款9573元。
4、被告人凌某某经管的草庙一中2013年-2014年度帐外收入、支出情况记录，证实以手机费名义发放给何某某、凌某某、雷某某、孟某、张某乙、夏某某等人共计46000元。
5、扣押决定书及扣押财物清单，证实何某某、凌某某、雷某某、孟某四人分别向固始县人民检察院退赃8050元。
6、照片，证实食堂改造前后部分情况。
7、2013年暑假期间值班表，证实何某某、凌某某、雷某某、孟某、夏某某、赵某某、张某甲、张某乙加班共231.5天，每天按照120元补助，总计27780元。
8、固始县教育体育局、财政局出具的何某某等9人的工资明细表，证实被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某及其他班子成员工资情况。
9、到案经过，证实2014年7月，固始县人民检察院收到群众举报草庙一中校长何某某等人涉嫌贪污犯罪�线索。2014年7月2日，该院对该犯罪线索依法初查。通过查阅固始县草庙一中的财务帐目、询问相关知情人，掌握了何某某、凌某某、雷某某、孟某伙同他人涉嫌贪污的犯罪事实。2014年7月8日，该院反贪局侦查人员通知凌某某、雷某某、孟某到院接受询问。2014年7月8日，该院对何某某、凌某某、雷某某、孟某涉嫌贪污犯罪依法立案侦查。经该院决定，凌某某、雷某某、孟某于2014年7月9日被固始县公安局刑事拘留。2014年7月10日，何某某到该院投案并如实供述了自己伙同凌某某、雷某某、孟某贪污公款的犯罪事实。经该院决定，于2014年7月10日被固始县公安局刑事拘留。
（二）证人证言
1、证人张某乙证言，证实他通过凌某某和雷某某手里领过几次钱，大概有几千块钱，具体几次记不清了，具体是哪方面的钱他不清楚，但应该是学校帐外的钱。他们学校班子成员周一正常都要开例会，有时在例会快结束时，何校长和他们说，大家平时工作都很辛苦，给大家发点手机费。其他班子成员听说发钱，都表示同意，没有提出反对意见。会后，大家就找凌某某签字领钱，共计领取了5000元。经雷某某手领过四次钱。一次1000、一次500，另两次记不得了数额了。
2、证人赵某某证言，证实他从凌某某手中领取四次手机费，共计5000元，从雷某某手中领取四次手机费，他记得2013年下半年领取1000元，前几个学期每次领取多少，记不得。
3、证人张某甲证言，证实他从凌某某手中领取四次，共计5000元，从雷某某手中领取三次手机费。
4、证人夏某某证言，证实他从凌某某手中领取四次，共计5000元，从雷某某手中领取四次手机费，2012年两次，2013年两次，2013年下半年领取一次1000元，这次比以往多，记得清，以前还领取过一次750元的，因为有尾数50，记得清，另外两次领取多少记不得了只记得是几百元。
5、证人胡某甲证言，证实他经凌某某手领过两次，共计3000元，经雷某某手领过四次手机费，一次是800元，一次700元，一次500元，另外一次领取多少钱记不得了。
6、证人胡某乙证言，证实2013年下半年，凌某某给过他两次钱，总共是2000元。
7、证人杨某某证言，证实每学期，他根据草庙一中各年级学生购买教辅读物的情况，将各年级购买教辅读物的数量、价格写在一张单子上，计算出教辅读物返还款的数额，具体计算公式是“教辅读物数量X价格X4%=返还款数额”。根据他保管的草庙一中订购教辅读物明细表，按照4%计算，2012年春季教辅读物返点款为4882.26元，2012年秋季为8931.68元，2013年春季为6498.57元，2013年秋季为11242.22元，2014年春季教辅读物返点款9573元。然后，他再将单子拿给何某某审核，何某某审核签�后，他再把单子和返还款交给雷某某。
8、证人岳某某证言，证实2013年7月初，他承包草庙中学操场、食堂、教学楼改造，工程一直到8月底快开学时才结束，在施工过程中何某某和学校班子成员每天都到场。
（三）被告人供述与辩解
1、被告人何某某在侦查期间及当庭供述，在他担任草庙一中校长期间，学校代收费用有一部分节余款，学校用这些钱私设了“小金库”。因为班子成员平时很辛苦，其他班子成员的办公室没有安装电话，他们和学生家长联系比较多，就经常向他说负担过重。后来，在学校班子成员办公会上，他就提出利用“小金库”的这些钱给班子成员发加班补助、充手机费。其他班子成员没有人反对，都同意了。这些钱不是一次发的，是分多次发给班子成员的。具体有以下几项，一是2013-2014学年，经凌某某手以充手机费的名义，给每个班子成员发四次钱。一次是2000元，另外三次分别是1000元，合计每个班子成员领了5000块钱；二是2012年以来，县新华书店代办员杨某某根据学校订购教辅读物的数量、价格按4%的比例给学校一些返点款，作为给学校的辛苦费（为学校订购教辅读物的事）。这些钱没有入学校财务帐，由雷某某管理。2012年以来，经雷某某手以充手机费的名义给每个班子成员发了四次钱，每学期发一次。他从雷某某手以充手机费的名义领过一次是800元，另外三次分别领多少钱，他记不得了。平时学校教师节假日、星期天上课是按120元给付，上课一天90元，早自习10元，照看学生午休10元，晚自习20元，这是班子研究决定的，执行有两三年了，以前上课一天70元。
2、被告人凌某某在侦查期间及当庭供述，2013年春季学期期末，经何某某安排，学校有一些帐外收入节余款由他经管。其中包括2013年学校向九年级学生收取的中招考试费节余款、雷某某转给他的试卷费等节余款、陈泽鸿转给他的毕业证工本费、赵某某转给他的一部分钱。这些钱有一部分用于学校招生等开支了，一部分钱按照学校班子成员会议安排，以充手机费的名义发给班子成员了。每个班子成员经他手领了5000块钱，发钱的具体时间他记不得了，但是有记录。他们学校班子成员在每周一上午召开例会。有时在会议快结束时，何某某就说，大家平时都很辛苦，用学校中招考试费、试卷费等节余款给大家充点手机费。其他班子成员也都知道有这笔钱在他经管，听何某某这么一说，也没有人反对。会后，有时大家就在何某某办公室签字领钱，有时到他办公室签字领钱。参加班子成员会议的有他、何某某、雷某某、张某乙、夏某某、赵某某、孟某、张某甲。学校除了经他手发“手机费”之外，雷某�经管教辅读物返点款。他经雷某某手领过一次手机费，具体领钱的时间和钱数记不得了。平时学校教师节假日、星期天上课是按120元，这是班子研究决定的，执行有两三年了，以前上课一天70元。
3、被告人雷某某在侦查期间及当庭供述，在每学期期初，县新华书店代办员杨某某和他进行结算，根据他们学校订购教辅读物的数量、价格，按4%的比例把教辅读物的“返点”款交给他。按照何某某的安排，这些钱由他负责管理。这些钱有一部分以手机费和补助的形式发给学校班子成员了。他从2010年秋季开始经管学校的试卷费，后来又开始经管教辅读物返点款。从2012年至2014年上半年总共收到杨某某给的教辅读物返点款五次，2012、2013年每学期一次，2014年上半年一次。杨某某保管的草庙一中订购教辅读物明细表是真实的，按照4%计算，2012年春季教辅读物返点款为4882.26元，2012年秋季为8931.68元，2013年春季为6498.57元，2013年秋季为11242.22元，2014年春季为9573元收到未分。从2012年3月以来，以充手机费的名义，他给班子成员共发过四次手机费。2012年春季他是按照每人500元的标准给九位班子成员发的手机费，总共是4500元，2012年秋季他是按照每人800元的标准给九位班子成员发的手机费，总共是7200元，2013年春季他是按照每人750元的标准给八位班子成员（胡某甲除外）发的手机费，总共是6000元，2013年秋季他是按照每人1000元的标准给八位班子成员（胡某甲除外）发的手机费，总共是8000元。除了经管教辅读物返点款之外，他还管理的还有学校每年中招考试费结余款、杨某某代收的试卷费。这些钱除了用一部分教辅读物返点款给班子成员发点手机费、加班费之外，剩余的钱23755元，他都转交给凌某某保管了。有时，学校班子成员在一块开例会�，何某某就说，学校有一些节余款，大家平时都很辛苦，给大家发点手机费、加班补助。其他班子成员听他这么说，也都没有反对。凌某某保管的2013－2014学年度收支情况，这上面记录的5000块钱手机费他得到了。平时学校教师节假日、星期天上课是按120元，这是班子研究决定的，执行有两三年了，以前上课一天70元。
4、被告人孟某在侦查期间及当庭供述，“小金库”的收入包括中招考试费、试卷费等，这些费用都是由学校收取，有些节余款由凌某某保管。有时，学校班子成员在一块开会时，何某某就说，学校有一些节余款，大家平时都很辛苦，打电话比较多，给大家冲点手机费。其他班子成员听后也没有反对，都同意了。开完会后，他们就在何某某办公室签字领取。2013至2014学年，他们每个班子成员经凌某某手领了5000块钱。除了经凌某某手以充手机费的名义领钱之外，还从雷某某手以充手机费的名义领过钱，他记得领过一次500元的，一次800元的，其他的想不起来了。平时学校教师节假日、星期天上课是按120元，这是班子研究决定的，执行有两三年了，以前上课一天70元。
上述证据，其形式来源合法，内容能够相互印证，本院予以确认。
辩护人就相关被告人经手的2013年学校招待用酒款28680元，酒款已付，尚未在学校账上列支，建议从指控贪污的数额中扣除，出示证据如下：
证人蔡某某证言，2013年度草庙中学在他的西凤酒店购买三凤酒（每件960元）8件、小凤酒（每件600元）10件，一共13680元，钱已付。
证人张某丙证言，2013年以来，草庙中学用他仰韶酒专卖店仰韶白酒30件，一共15000元，钱是凌某某给付的。
公诉人认为，草庙中学所欠白酒经销商的钱与本案无关。
经查，被告人垫付的学校所欠白酒经销商的钱，如果不违反财经纪律，可以通过正常的报账手续报账，与本案被告人贪污的款项无关，不予从指控数额中扣除。
辩护人就被告人何某某担任草庙中学校长期间因公外出的票据27547元，尚未在学校账上列支，建议从指控贪污的数额中扣除，出示证据如下：
飞机票、车票、餐饮票、住宿票及手记条据等，显示自2008年以来被告人何某某经手相关票据共计27547元。
公诉人认为，上述票据即便反映情况属实，也只能说明学校欠被告人的钱，被告人可以通过正常的报账手续报账，与本案被告人贪污的款项无关。
经查，上述票据等不能反映因公支出，也无证据证实系因公支出，即便上述票据反映情况属实，可以通过正常的报账手续报账，与本案被告人贪污的款项无关，不予从指控数额中扣除。
辩护人就各被告人及其他班子成员自2012年3月至2014年7月，用手机与草庙集乡各小学六年级学生家长及六年级升入草庙一中新生家长电话联系的手机费19386.36元，尚未在学校账上列支，建议从指控贪污的数额中扣除，出示证据如下：
手机交费发票和话费明细表，显示被告人何某某等四人及其他班子成员自2014年2月至2014年7-8月手机话费情况。
公诉人认为，上述证据与本案被告人贪污的款项无关。
经查，上述手机话费无法甄别“公与私”话费多少，不能证实因公话费支出数额，即便有因公话费支出情况，也是正常现象，且多与平时手机话费相差不大，不予从指控数额中扣除。
本案另有：户籍证明，证实被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某具有刑事责任能力；拘留证、取保候审决定书，证实被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某被采取强制措施的种类和时间；社区影响评估意见书，证实固始县司法局社区矫正工作领导小组办公室评定被告人何�某具备社区矫正条件，可适用非监禁刑。
本院认为，被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某身为国家事业单位工作人员，利用职务便利，伙同他人将草庙一中帐外收入以充手机费的名义侵吞公款43920元，其行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某犯贪污罪的罪名和贪污公款的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人何某某、凌某某、孟某的辩护人提出的指控四被告人贪污公款25700元事实不清的辩护意见，被告人雷某某的辩护人提出的该起定性为私分国有资产行为的辩护意见，均与庭审查明事实不符，不予采纳。被告人凌某某、孟某的辩护人提出的四被告人不具备贪污罪主客观要件的辩护意见，与庭审查明事实不符，不予采纳。被告人何某某、凌某某、孟某的辩护人提出的各被告人及班子成员在2013年暑假加班费27780�从指控数额中扣除的辩护意见，与庭审查明事实相符，予以采纳；提出的其他扣除事项的辩护意见，与庭审查明事实不符，不予采纳。被告人何某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人凌某某、雷某某、孟某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人何某某的辩护人提出的被告人何某某系自首的辩护意见，与庭审查明事实相符，予以采纳。被告人凌某某、孟某的辩护人提出的被告人凌某某、孟某系从犯的辩护意见，与庭审查明事实相符，予以采纳。被告人何某某、凌某某、雷某某、孟某认罪态度较好，已退赃，系初犯、偶犯，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一四款、第二十七条、第六十七条第一三款、第七十二条第一款、第七十三条第二三款、第三十七条、第六十四条的规定，判决如下：
被告人何某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人凌某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
被告人雷某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
被告人孟某犯贪污罪，免予刑事处罚。
固始县人民检察院扣押在案的上述四被告人退缴的违法犯罪所得32200元，予以没收，由该院上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决的第二日起十日内通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 袁从兵
审判员 刘康学
审判员 陈 岩
二〇一四年十一月十一日
书记员 钟长青