广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第552号
上诉人（一审被告）广西凯旭房地产开发有限公司，住所地广西防城港市防城区防城镇群星大道城南小区。
法定代表人马乃英，该公司总经理。
委托代理人吕春，广西维冠律师事务所律师。
委托代理人卢振武，广西维冠律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李生。
委托代理人黄纳川，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人广西凯旭房地产开发有限公司（以下简称凯旭公司）因与被上诉人李生房屋买卖合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2014）防民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人凯旭公司的委托代理人吕春，被上诉人李生的委托代理人黄纳川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月13日，李生与凯旭公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定由李生购买凯旭公司开发的位于防城港市防城区防城镇城南滩头那山子村的“荣和苑小区”第1幢701号房。合同还对房屋的面积、价款、交付方式、双方违约责任等作出了具体约定，同时还约定了凯旭公司交付房屋的时间为2011年12月30日。合同订立后，李生于2011年4月13日向凯旭公司交付了购房款271819元。在约定交付房屋的时间届满后，凯旭公司未能按约书面通知买受人（李生）办理交付手续和签署房屋交接单。另查，凯旭公司在2013年10月24日取得商品房预售许可证。
一审法院审理认为，在本案起诉前，凯旭公司已经取得商品房预售许可证明，所以应当认定李生、凯旭公司签订的《商品房买卖合同》是依法成立的有效合同，该合同对当事人具有法律约束力，双方均应按照约定履行自己的义务。凯旭公司在约定交付房屋的时间内未能将房屋交给李生使用已构成违约，李生诉请凯旭公司支付迟延交付房产违约金符合法律规定，应当支持。按照李生、凯旭公司所订立的《商品房买卖合同》第八条的约定，凯旭公司应该在2011年12月30日前将符合交付条件的商品房交付给李生，但直到起诉之日，凯旭公司都没有按照合同约定将符合交付条件的商品房交付给李生。凯旭公司抗辩称李生已经入住，但凯旭公司庭后提供的证据1（钥匙交接表）并未载明李生已经收到房屋装修钥匙，凯旭公司也不能提供其他能证实其已经交付房屋的证据。现在李生主张凯旭公司逾期交付房产的时间从2011年12月30日计算到2013年7月8日，故应把2013年7月8日作为李生和凯旭公司的债权债务的一个结算点，这个区间应当作为计算凯旭公司逾期交房的时间范围，至于2013年7月8日以后到凯旭公司实际交付房屋之日期间的利益损失，李生可以另行主张，不在本案予以处理。按照合同约定，遇下列情形凯旭公司可据实延期交付房屋：1、遭遇不可抗力；2、由于行政管理部门的原因及市政配套设施延误；3、停水停电或连续降雨；4、施工条件恶劣等原因；5、凯旭公司将竣工资料报告提交政府部门并受理后需要等待验收或测量。根据《商品房销售管理办法》第三十条第二款“因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期交付的，房地产开发企业应当及时告知买受人”的规定，凯旭公司没有提供有关证据证明其遭遇上述五种情形时及时告知李生，因此，所造成的延期责任理应由凯旭公司负责。但是，考虑到凯旭公司在施工过程中，确实因天气原因及市政配套建设滞后等客观因素造成了工期延误，根据公平原则，应酌情扣减一定的天数后再由凯旭公司计付违约金比较合理。李生、凯旭公司在合同中约定，每日连续降雨4小时或每日累计降雨达6小时即扣减一天，但凯旭公司在一审庭审中提供的证据1“气象资料证明书”并未记录每天降雨的时间，因此，以2011年4月13日到2013年7月8日期间下大雨、暴雨、大暴雨的天数（71天）总和作为扣减的天数为宜。凯旭公司在庭后提供的证据4“加快项目建设进度报告”中，只有在2011年11月4日要求城市建设工程指挥部对A-1东段及B-9北段工程进行实施规划道路等和2013年6月6日要求城南新区指挥部移除工棚两份报告是在签订合同和交付钥匙之间的时间跨度内提交，因此应酌情扣减30天为宜。李生、凯旭公司订立的《商品房买卖合同》约定由凯旭公司于2011年12月30日前交付房屋，凯旭公司直到起诉之日都没有把房屋交付给李生，现在李生主张计算逾期交付房产的违约金的截止日期是在2013年7月8日，故从2011年12月30日到2013年7月8日，则凯旭公司已经迟延555天交付房屋。按照合同约定，凯旭公司逾期超过60日的，由凯旭公司在约定交付的期限届满之次日起按日向李生支付已交房款的万分之三的违约金，因此凯旭公司应付的违约金应为：271819元×万分之三×454天（555天-71天-30天）=37022元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百三十八条的规定，判决：凯旭公司向李生支付违约金37022元。案件受理费933元，减半收取466.5元，由凯旭公司负担。
上诉人凯旭公司不服一审判决，上诉称，一、《商品房买卖合同》第八条第二款第3项约定“降水”为上诉人可据实延期交房的事由，在上诉人提交的《气象资料证明书》中记载从2012年3月18日至2013年6月15日发生的降水记录为一百多天，一审法院却仅将期间大雨、暴雨、大暴雨的天数（71天）总和作为扣减的天数是错误的。根据气象部门对中雨的判断为“12小时内降水量5～15mm或24小时内降水量10～25mm的降雨过程”，以基本的逻辑常识判断当达到“中雨”的天气时，降水时间肯定超过了四或者六个小时，一审法院没有将中雨天气作为扣减天数错误。二、《商品房买卖合同》第八条第二款第2项约定“政府行政管理部门原因及市政配套设施安装延误”为上诉人可据实延期交房的事由，在上诉人提交的《加快项目建设进度报告》中，可以证明由于城市建设工程指挥部未能将市政配套的B-9北段工程及时完工和直至2013年6月6日都未能移除工棚，而影响了上诉人施工进展及房屋交付，期间跨越从2012年4月4日至少至2013年6月6日，而一审法院仅酌情扣减30天既为不公也属错误。商品房在2012年6月28日已经符合合同约定的交付条件，考虑到该道路未能完工而存在的交通以及施工危险性，才未能及时交付，并且在此期间不断催促相关部门完善该基础设施，在该道路基础设施不能完善的情况下，上诉人是有权据实延期交付的，并不得因为上诉人的实际交付而认为上诉人放弃了据实延期交付的权利。三、双方签订的《商品房买卖合同》约定的违约金过高，一审判决按日以已付房款的万分之三计算违约金已经远远超过了被上诉人的损失范围，依法应当予以调低。请求：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李生辩称，一、可扣减的雨天应仅限于签订合同之日起至合同约定的交付日期届满止。上诉人在一审提交的气象证明不能证明期间有合同约定可扣减的雨天。二、上诉人称因市政工程建设原因影响其交房，但没有提供证据证实，且根据合同约定该工程不属于供热、供水等市政配套工程，不应扣减免责天数。三、上诉人没有证据证明违约金过高，不应调低违约金。四、违约责任方面，在约定的违约金和实际损失之间，当事人有权选择主张违约金或实际损失。被上诉人在一审中选择主张违约金，违约金的约定没有超过合同法解释的30%范围，因此，请求二审法院支持被上诉人的诉讼请求，驳回上诉人的全部诉讼请求。
上诉人凯旭公司与被上诉人李生二审期间均未向本院提交新证据。
二审过程中，上诉人凯旭公司申请对被上诉人的损失进行评估鉴定，被上诉人认为己方主张的是合同违约金，且不超过法定范围的30%，不需要做司法鉴定。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。上诉人在二审期间提出对被上诉人损失鉴定的申请，不符合上述规定，因此，上诉人的鉴定申请，本院不予准许。
本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
综合诉辩双方当事人的意见，本案的争议焦点为：一、上诉人应当支付逾期交房违约金的天数应是多少天；二、上诉人请求调整违约金有无事实和法律依据。
本院认为，一、关于第一个争议焦点。凯旭公司未按照《商品房买卖合同》约定，在2011年12月30日前将房屋交付给被上诉人构成违约，应承担逾期交房违约责任。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，遇下列情形凯旭公司可据实延期交付房屋：1、遭遇不可抗力；2、由于行政管理部门的原因及市政配套设施延误；3、停水停电或连续降雨；4、施工条件恶劣等原因；5、凯旭公司将竣工资料报告提交政府部门并受理后需要等待验收或测量。凯旭公司主张因市政配套设施未完善主要表现为B-9道路未建设。本院认为B-9道路虽然至今未铺设混凝土，但该道路平整，凯旭公司也是从该道路运输建筑材料建设本案工程，因此，B-9道路未修建没有影响商品房的交付，不能作为顺延交房的理由，一审判决酌情扣减30天，李生没有提出上诉，本院予以认可。凯旭公司提供的气象资料未记载每天降雨时间，不能证明每天连续降水的时间符合双方约定的四小时或间断降水时间累计六小时。一审判决将2011年4月13日至2013年7月8日下大雨、暴雨、大暴雨的天数（71天）作为工期顺延的天数，具有合理性，本院予以确认。上诉人凯旭公司认为中雨天数也应作为工期顺延天数的上诉理由，证据不充分，本院不予支持。自双方合同约定的交房时间2011年12月30日，至李生起诉之日，凯旭公司迟延555天交房，扣除因上述原因顺延交房的天数共101天，迟延交房454天。因此，上诉人应当支付逾期交房违约金的天数为454天（555天-101天）。
二、关于第二个争议焦点。上诉人认为，双方当事人在合同中约定的违约金计算标准过高，一审判决按日以被上诉人已付房款的万分之三计算违约金，远远超过了因上诉人逾期交房给被上诉人造成的损失，请求调整违约金。上诉人未能提供证据证明一审判决的违约金过分高于因其逾期交房给被上诉人造成的损失，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人应承担不利后果。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决按日以被上诉人已付房款的万分之三计算违约金并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费933元（上诉人广西凯旭房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西凯旭房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 佟日红
审 判 员 禤汉奇
代理审判员 何丽敏
二〇一五年二月九日
书 记 员 温婷婷