广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第221号
上诉人（原审原告）王占权
委托代理人司启强，广东君孺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市坤泰建筑劳务有限公司
法定代表人李殿祥，总经理。
委托代理人吴勇勇，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐进宗
上诉人王占权与上诉人深圳市坤泰建筑劳务有限公司（以下简称坤泰公司）、被上诉人徐进宗因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，徐进宗经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，坤泰公司承包了招商银行深圳分行大厦的劳务施工部分，其中木工班组部分坤泰公司交给徐进宗负责，徐进宗又将木工班组部分交给王占权负责。2013年8月，王占权组织工人进场施工。
2013年10月11日，坤泰公司收取了徐进宗支付的保证金人民币5万元。同日，徐进宗出具押金条，称收到王占权招商大厦木工工程押金5万元，押金裙楼完工退回，如不还一切损失由徐进宗负责。
2013年11月25日，王占权和徐进宗签署一份委托书，内容为“本人徐进宗因个人原因，现招商大厦项目木工班由王占权全权负责所有事项，公司的所有借支费用与本人无关，公司押金也与本人无关（已转让给王占权）”。同时注明：公司借支总额134，000元，押金50，000元。
2013年12月7日，徐进宗出具收条，收到王占权现金人民币20，000元。2013年12月29日，徐进宗出具收条，收到王占权现金人民币16，000元。
2013年12月8日，坤泰公司招商银行项目部向王占权发出通知，要求建筑工地工人持身份证上岗，进行安全教育。
2013年12月2日，坤泰公司向王占权付款人民币10万元；2013年12月11日，坤泰公司向王占权付款人民币13万元；2013年12月21日，坤泰公司向王占权付款人民币15万元；2014年1月7日，坤泰公司向王占权付款人民币20万元；2014年1月17日，坤泰公司向王占权付款人民币35万元；2014年1月20日，坤泰公司向王占权付款人民币25万元；2014年1月21日，坤泰公司向王占权付款人民币306，369元；2014年1月22日，坤泰公司向王占权付款人民币10万元；2014年3月9日，坤泰公司向王占权付款人民币11万元；2014年3月28日，坤泰公司向王占权付款人民币12.6万元；2014年4月14日，坤泰公司向王占权付款人民币16万元；2014年4月28日，坤泰公司向王占权付款人民币10万元；2014年4月30日，坤泰公司向王占权付款人民币2.3万元；2014年5月16日，坤泰公司向王占权付款人民币127，630元；
2014年1月22日，王占权出具收条，收到工地木工班组签合同的押金5万元用于工人发放工资，原先的押金单作废，不做依据。
2014年1月22日，王占权出具保证书，保证拿到坤泰公司的钱解决工人工资，保证没有工人再找坤泰公司要钱，如有发生王占权全部承担负责。
2014年5月15日，王占权撤离了招商银行深圳分行大厦的劳务施工工地。
2014年5月23日，王占权的木工班组工人签署《退场协议书》，称其是招商银行深圳分行大厦木工王占权班组的工人，于2014年5月23日退场，其在项目的工资已全部结清，自愿退场，退场后有任何的经济纠纷和其他一切事物由其自己承担，与项目部无关，其自愿放弃与本项目有关的一切权益。该协议书后附结账表，有工人签名、按指印和领取工资的数额。
2014年7月8日，王占权到深圳市福田区莲花街道信访办就工程工资和补偿金问题上访，坤泰公司的代表王千龙表示坤泰公司只给10万元，再加部分员工工资最多12万元，王占权认为12万元与自己已付出的相差较大，未能达成一致意见。王占权同时提供了调解时的录音证明上述事实。
2014年7月12日，徐进宗出具证明，称徐进宗原承包的坤泰公司招商银行深圳分行大厦项目木工组施工工程，已于2013年8月1日转包给王占权，坤泰公司收取的保证金5万元系王占权支付。
另查明，王占权主张坤泰公司应支付的欠款903，125元由三部分构成，拖欠工人工资22，149元、王占权及王占权的妻子在工地工作9个月应得工资358，000元及王占权垫付的工人工资和材料费522，976元。同时王占权提供了其自行制作的考勤登记表、结账本和宝创丰建材的送货单，坤泰公司对上述证据中除2014年2月-5月结账本第198页、199页外的其他证据真实性均不予认可。
上述事实，有各方当庭陈述及王占权提供的证明、押金条、收据、收条、通知、照片、来访人员登记表、录音光盘及文字整理、考勤登记表、结账本、工人借支生活费登记、送货单，坤泰公司提交的收款收据、借款审批单、收条、保证书、结账单、退场协议书、招商银行木工班王占权班组退场人员结账表、函件、监理报告，徐进宗提供的委托书，证人证言等证据在卷证实，并经庭审审查，本院予以确认。
王占权向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、坤泰公司向王占权支付工程欠款共计903，125元；2、坤泰公司向王占权返还押金50，000元；3、徐进宗向王占权返还转包费100，000元；4、本案诉讼费由坤泰公司、徐进宗承担。
原审法院认为，本案争议的焦点在于：1、王占权和坤泰公司之间的关系；2、王占权主张的工程欠款能否确认；3、徐进宗是否收取了王占权的转包费，是否应当返还。
关于王占权和坤泰公司之间的关系，王占权主张坤泰公司将招商银行深圳分行大厦的木工班组劳务施工部分转包给王占权，坤泰公司主张王占权系坤泰公司的员工，王占权与坤泰公司不存在工程分包关系。本院认为，从王占权、坤泰公司双方提供的证据可以看出，坤泰公司将招商银行深圳分行大厦的木工班组劳务施工部分交由王占权负责，坤泰公司将劳务款项支付给王占权，再由王占权向木工班组的工人发放工资，在王占权和坤泰公司产生争议后，坤泰公司遣散了王占权的木工班组工人，说明坤泰公司将木工班组的劳务施工部分分包给了王占权，坤泰公司也没有提交其与王占权之间的劳动合同，王占权并非坤泰公司的员工，双方为劳务分包关系。
关于王占权主张的工程欠款能否确认，王占权主张坤泰公司拖欠工程款人民币903，125元，分别为拖欠工人工资22，149元、王占权及王占权的妻子在工地工作9个月应得工资358，000元及王占权垫付的工人工资和材料费522，976元。本院认为，首先，王占权主张拖欠上述工人工资的依据是王占权自行制作的考勤登记表、结账本，坤泰公司对该证据的真实性不予认可，王占权不能提供经坤泰公司认可的每日工人人数和工资标准，应当承担举证不能的责任；其次，王占权主张垫付的材料费仅有宝创丰建材的送货单，送货单上没有公章，王占权不能证明其受坤泰公司的委托垫付材料费，也不能提供证据证明其垫付材料费的合同依据或者上述材料使用于涉案工程的依据，故王占权应当承担举证不能的责任；第三，坤泰公司提供的退场协议书、招商银行木工班王占权班组退场人员结账表中可以看出，在木工班组的工人退出施工现场后，坤泰公司已经向工人发放了拖欠的工资，王占权申请出庭作证的证人也认可已经从坤泰公司处领取了工资，王占权主张其垫付的工人工资也没有证据予以证明，故王占权主张的上述工程款人民币903，125元证据不足。但结合王占权提交的深圳市福田区莲花街道信访办的来访人员登记表及相对应的录音光盘及文字整理，可以看出王占权和坤泰公司在组织调解时，坤泰公司的代理人认可就工人工资向王占权补偿10万元，再加部分员工工资最多补偿12万元，在王占权无法证明拖欠的工人工资的具体数额的情况下，本院酌情采信坤泰公司的自认，由坤泰公司向王占权付款人民币12万元。
关于王占权请求坤泰公司返还押金人民币5万元。本院认为，徐进宗向坤泰公司支付押金人民币5万元后，出具押金条和委托书证明徐进宗收到王占权支付的押金人民币5万元，坤泰公司收取的押金实际上是王占权支付，因此本院认定坤泰公司向王占权收取了押金人民币5万元，但王占权于2014年1月22日出具收条，收到木工班组签合同的押金5万元用于工人发放工资，原先的押金单作废，不做依据，说明王占权认可坤泰公司已经将返还给王占权，原押金单已经作废，现王占权根据原押金单请求坤泰公司返还押金和王占权的收条内容相悖，故王占权的该项诉讼请求本院不予支持。
关于徐进宗是否收取了王占权的转包费，是否应当返还。本院认为，王占权主张徐进宗收取王占权10万元的转包费后将涉案木工班组的劳务施工部分转包给王占权，王占权为证明其主张提供了两张收条，收条内容显示徐进宗分别于2013年12月7日、29日收到王占权现金人民币20，000元和16，000元，收条上并没有说明该款项为转包费，也没有10万元的数额，徐进宗当庭也不认可曾收取王占权的转包费，因此王占权主张徐进宗向其收取10万元转包费的证据不足。对于收取上述20，000元和16，000元的原因，徐进宗庭审中称是王占权向徐进宗偿还的借款，但徐进宗不能提供证据证明其与王占权之间存在借款的事实，故徐进宗向王占权收取上述36，000元没有事实依据，徐进宗应当返还。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳市坤泰建筑劳务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向王占权付款人民币120，000元；二、徐进宗在本判决发生法律效力之日起十日内向王占权还款人民币36，000元；三、驳回王占权的其他诉讼请求。
本案受理费人民币14，278元，由王占权负担人民币12，163元，由坤泰公司负担人民币1，627元，由徐进宗负担人民币488元，受理费王占权已预交。
上诉人王占权不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决并依法改判，支持王占权原审诉求；2、一、二审诉讼费由坤泰公司、徐进宗承担。
上诉事实和理由：一、原审判决对本案案由认定错误。本案中坤泰公司与王占权为劳务分包合同关系，案由应当为建筑劳务分包合同而非原审认定的建设工程施工合同。
二、原审法院查明案件事实错误。1、原审对于王占权坤泰公司、徐进宗三者之间的法律关系、三者是否存在劳务分包合同关系没有查明。本案中，坤泰公司的劳务工程从案外人处承包而来，依据相应法律规定，其不得将承包的劳务工程进行分包或转包。事实上，坤泰公司将整栋工程的模板劳务工程分包给了徐进宗，双方于2013年10月11日签订了劳务分包合同；徐进宗在同日将该分包内容转包给了王占权，王占权又和坤泰公司于2013年11月25日签订了劳务分包合同。2、原审判决未对上述劳务分包合同的效力予以认定，也未查清工程款是否结算和如何结算等事实。3、对于王占权、坤泰公司间劳务分包合同的履行情况未查清。首先，坤泰公司早已知晓王占权实际承包施工，但自2013年8月1日王占权实际施工至2013年11月底前，坤泰公司未向王占权支付任何承包劳务工程款，全部由是由王占权带资承担工人工资、材料款等劳务分包款，坤泰公司构成违约。其次，2014年12月后至2014年5月15日止，坤泰公司从未直接支付工程款给王占权，而仅通过发放王占权的工人工资的方式抵扣王占权的工程款。且部分发放工资在未得到王占权签名认可的情况下，私自发放。
三、原审法院对本案主要事实未查清。1、原审判决认定的工程款有误。坤泰公司一直拖欠王占权工程款，其采取强制手段将王占权及其工人赶出施工场地，未按照劳务分包合同约定的付款时间以及完成当月工程量百分之七十的标准支付王占权工程款。2、原审判决已认定徐进宗从坤泰公司处借支了十三万四千元，该项由徐进宗借支的工程款已经抵扣了王占权的工程款，而徐进宗仅向王占权支付了借支款中的七万元，因徐进宗已经与坤泰公司无关，则该借支工程款只能属于徐进宗个人借支，不能抵扣工程款。因此扣除王占权认可的七万元，徐进宗应当偿还六万四千元给王占权。王占权原审中请求徐进宗返还十万元合法有据。
四、原审判决对证据认定有误。l、2013年12月份后，坤泰公司均按照王占权签名的工人工资实际发放，甚至没有王占权签名认可的工资，坤泰公司也给与了发放。2、原审庭审中坤泰公司称其发放了从2013年8月1日至11月的工资，原审法院要求坤泰公司三天提供，但其至今未提供。该点证实了王占权垫支工资、材料款及坤泰公司在该期间未支付任何工程款的事实。3、基于坤泰公司严重违约的事实，王占权以实际遭受的损失要求坤泰公司承担工程款的损失合法有据。
坤泰公司针对王占权的上诉当庭答辩称，原审法院依据王占权与坤泰公司在调解过程中间的表述判决坤泰公司承担12万元没有法律依据。王占权的上诉请求于法无据，与事实不符，请求依法驳回。
上诉人坤泰公司不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：1、判决坤泰公司无需支付王占权l20000元；2、王占权承担本案一审、二审受理费。
上诉事实与理由：原审法院依据调解过程中对方的非法录音作为判案的依据没有道理。调解过程中坤泰公司与王占权并未达成调解协议，其中12万的数额，双方并未同意，只是一个方案。并且，调解过程中作出报价的王千龙经理并未得到公司的授权，其报价事后也未得到公司的追认，且王占权也未同意，所以也不能定为坤泰公司的自认。
王占权针对坤泰公司的上诉当庭答辩称，原审判决坤泰公司承担12万元依据了王占权向法庭提供的两份证据，第一份证据是在福田信访办现场的录音资料，第二份证据是信访办调解的内容，这两份证据均合法有据。但这12万元仅是王占权应当取得的劳务报酬的一部分，王占权已提交证据证明。坤泰公司上诉没有事实依据和法律依据，请求驳回其上诉请求。
被上诉人徐进宗未应诉亦未答辩。
原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本案二审期间，王占权向本院提交了以下证据：1、《招商银行大厦模版施工合同书》；2、《招商银行大厦模版施工合同书》3、《施工联系函》及检查监督记录；4、《（王占权）木工班组工程量结算清单》；5、《坤泰•招商银行大厦项目部班组进度款申报表》。坤泰公司对上述证据均不予认可。
本院认为，原审法院认定坤泰公司与王占权间为劳务分包关系具有事实依据，本院予以确认。王占权上诉主张应当按照两份《招商银行大厦模版施工合同书》的约定对工程款进行结算。对此，本院认为，两份《招商银行大厦模版施工合同书》中甲方列明的虽然是坤泰公司招商银行大厦项目部，但合同中均无该项目部的盖章，并且签字人员的姓名及身份均不能确认，无法证明合同甲方为坤泰公司。退一步说，即使合同为坤泰公司的工作人员签订，因徐进宗、王占权均不具有劳务分包资质，两份合同均违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。因此，对于王占权主张的涉案模板工程款也应按照实际工程量来结算。双方均确认王占权在施工过程中撤离，由坤泰公司安排的其他木工班组继续施工，而双方对于王占权已完工部分存在较大分歧，本案无法通过鉴定或评估的方式确定工程款。王占权为证明其工程量、工程款于二审中提交了《（王占权）木工班组工程量结算清单》等证据，但上述清单中无坤泰公司盖章或工作人员签字，对该清单，本院不予采纳；王占权提交的其他证据也无法证明其实际完成的工程量，其认为应当按照上述证据结算工程款的主张，本院不予支持。同时，坤泰公司也未提供其向王占权支付款项的相应依据，在此情况下，原审法院按照坤泰公司员工在信访部门调解时的自认酌定工程款，并无不妥，本院予以确认，坤泰公司的上诉意见，本院不予采纳。
关于王占权主张坤泰公司应退还的押金50000元，因王占权于2014年1月22日出具收条说明已收到坤泰公司退还的该笔押金，原押金单作废，其再行主张该笔款项缺乏事实依据，本院不予支持。
关于王占权主张徐进宗应再行向其返还64000元，本院认为，王占权原审中主张徐进宗应退还的十万元为其向徐进宗支付的转包费，二审中又认为是徐进宗借支款134000元尚未支付给王占权的部分，前后主张矛盾。即便按其二审主张，王占权与徐进宗在2013年11月25日签署的委托书中已约定招商大厦项目木工班由王占权全权负责所有事项，公司的借支费用与徐进宗无关，同时注明借支总额为134000元，依据该约定，王占权已同意该笔借支款由其负责，现其又主张徐进宗返还该款项依据不足，本院不予支持。
综上所述，王占权、坤泰公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费共计16978元，由王占权负担14278元，由深圳市坤泰建筑劳务有限公司负担2700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一五年三月十二日
书 记 员 陈晓莹（兼）