广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第910号
上诉人（原审原告）：李巍，男。
委托代理人：范泽礼，广东国悦（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞森玛仕格里菲电路有限公司。住所地：广东省东莞市茶山镇茶山工业园。
法定代表人：丹提·乔瓦尼，执行董事。
委托代理人：舒勤，广东聚才律师事务所律师。
委托代理人：何东如，广东聚才律师事务所辅助人员。
上诉人李巍因与被上诉人东莞森玛仕格里菲电路有限公司（以下简称森玛仕公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第10624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，李巍于2010年10月1日入职森玛仕公司，任职厨师，负责早餐制作和夜宵的分餐工作。双方签订的劳动合同期限自2010年10月1日至2013年10月1日止，约定初始工资额为1250元，李巍的月工资于2011年12月份由2500元／月调整为2800元／月，后于2012年6月份又调至2930元／月，月平均工资3933元。
李巍、森玛仕公司确认李巍2010年10月份至2012年7月份在职期间的工资支付情况及工作时间如下表：
年月工作天数休息日加班（小时）节假日加班（小时）当月工资（元）2010年10月2180244281.6711月226403419.5412月236403419.542011年1月218003921.842月206403462.643月236403419.544月217283706.95月227284869.96月225683477.017月218005166.438月236403419.549月226483961.9510月218083821.8411月224803189.6612月218004337.362012年1月2264324602.32月216403829.893月227204208.624月217284151.725月236484022.996月217284594.487月154003334.58庭审时，森玛仕公司主张李巍工作期间不需要打卡记录考勤。李巍对此不予确认，并主张不是不需要打卡，是森玛仕公司没有与李巍协商，擅自不允许李巍打卡；并主张其曾向森玛仕公司提出不打卡异议，但森玛仕公司没有答复，对此李巍未能提交证据证明其曾向森玛仕公司提出不打卡异议。
李巍主张其日工作时间为11个小时以上，平时加班是按工作时间计算加班费；森玛仕公司主张李巍的工作时间是李巍正常工作时间内延时工作而造成，不能视为加班，不需支付加班费用。
本案庭审中，李巍申请了证人谭某某、刘某某、陈某某出庭作证；森玛仕公司申请了证人龙某某、郑某某、李某某、韩某某、周某某出庭作证。
对于李巍的工作时间。证人谭某某庭审时称，谭某某曾在森玛仕公司任职厨师，与李巍属于同一工种，上班不需要打卡。李巍下午的上班时间是16时30分，下班时间是凌晨1时多到2时之间；李巍周一至周五早上的上班时间是5时至9时40分，周六、日早上的上班时间是5时至9时之间。证人刘某某庭审时称，刘某某曾在森玛仕公司任职厨工，与李巍属于不同工种。刘某某不清楚李巍的具体工作时间。证人陈某某庭审时称，陈某某曾在森玛仕公司任职厨工，与李巍属于不同工种。李巍的上班时间不分白班、夜班，李巍早上到饭堂工作的时间是5时10分，于早上9时30分下班，下午16时30分上班，陈某某于凌晨1时40分准备离开饭堂时，原该还在饭堂。证人龙某某庭审时称，龙某某在森玛仕公司任职厨师，与李巍属于同一工种。李巍的工作时间不分白班、夜班，早上的上班时间是5时30分至8时40分，晚上的上班时间是凌晨0时开餐打菜；并称厨师的工作时间不固定，只要完成了工作就可以早下班。上班不需要打卡。龙某某并称因李巍一般晚上20时30分开始在经贸广场跳舞，跳完舞继续回森玛仕公司做事。证人郑某某庭审时称，郑某某在森玛仕公司任职厨师，与李巍属于同一工种。李巍的工作时间不固定，下午17时30分上班，一般做到21时，如果工作完成的快，可能只需做到20时；李巍一般是早上5时到5时30分之间起床，起床十几分钟后就会上班，直到早上9时下班。并称因厨房工作的特殊性，无法像其他员工一样正常打卡，可以自行安排工作时间，星期一至五不用另计加班费。证人李某某庭审时称，李某某在森玛仕公司任职厨师，与李巍属于同一工种。李某某说完成了自己的工作就可以下班。李巍上班时间是早上5时30分至9时，下午17时30分至20时30分或21时之间，凌晨0时开始打菜，大概到0时30分。李巍20时或21时左右做完事后，经常会到经贸广场跳舞，等到凌晨0时又回来。并称因为厨房工作的特殊性都知道上班不用打卡。证人韩某某庭审时称，韩某某曾是李巍主管，现任职森玛仕公司总务处主管。由于厨房工作的特殊性，厨师工作时间比较灵活，负责供应餐点，只要完成任务，时间可以自己掌握。虽然上班时间实际是3-4小时，但工资还是按8小时支付，休息日及法定节假日加班按照每天8小时计算加班费，按照法定标准，二倍至三倍计算。李巍每天晚上20时30分左右外出到南社经贸广场跳舞，到22时30分结束。证人周某某庭审时称，周某某曾在森玛仕公司任职厨工，与李巍属于不同工种。李巍工作时间是早上6时多上班，做到早上9时吃早饭时就休息，下午17时多上班，到20时30分左右外出到经贸广场或南天百货跳舞，晚上10时30分跳舞散场，再回到宿舍换衣服后大概23时回厨房做到凌晨0时十几分结束。
庭审中，李巍主张其在森玛仕公司就职期间从未到经贸广场跳舞；并主张其工作区域与证人周某某的工作区域相隔一至两米左右，且是周某某走到李巍工作区域与李巍发生争执。森玛仕公司主张李巍于正常上班时间与证人周某某在厨房工作时发生口角，两人相互辱骂，继而相互扭打。证人谭某某庭审时称，一个周姓的厨工开玩笑地叫李巍，并且同事与李巍之间经常开这样的玩笑，随后看到李巍头部流血，周姓厨工手里拿着汤勺。证人龙某某庭审时称，开始时李巍与证人周某某辱骂，周某某当时在打稀饭，李巍在自己的工作岗位发面，然后互相吵架，后来李巍就跑到周某某那里，待龙某某再看到时，李巍头部已经受伤流血，当时李巍与周某某抱在一起，想互相摔对方，于是龙某某和森玛仕公司的另一个厨工把周某某拉开，拉开周某某时李巍还打了周某某的下嘴唇。证人周某某庭审时称，其发现烤箱里面有李巍做的麻圆，于是其开玩笑叫李巍的外号，李巍就生气了，还随口骂了周某某，周某某就不再理李巍，走回自己的工作区域（与李巍工作区域相距三米多）打稀饭，后来李巍跑到周某某的工作区域把周某某按到案板上，周某某随手拿勺子兜了一下，证人龙某某看到李巍与周某某扭在一起，就过来拉开李巍与周某某，在周某某被拉开后，李巍又打了周某某右边嘴下角一拳。后来龙某某发现李巍头流血，劝李巍去了医院，周某某继续上班；并称其因于2012年7月份与李巍产生矛盾已被森玛仕公司解雇。根据原审法院依法调取的仲裁庭审笔录显示，李巍确认其与周某某的工作区域相隔约4米，且是李巍到周某某的工作区域。
李巍与周某某的打闹事件经茶山公安分局上元派出所协调，双方自愿签订治安调解协议书，协议主要内容是：由周某某向李巍一次性赔付600元作为医药费、车费等一切费用，自此李巍与周某某自行治疗伤势；双方不得追究对方一切打架斗殴和因此而受伤害的法律责任；不得以任何形式、理由打击报复对方。
另查，森玛仕公司主张在李巍正式入职后参加了《雇员手册》的培训，提供了《员工培训出勤表及考核表》予以证明其主张；李巍确认《员工培训出勤表及考核表》中其签名的真实性，但李巍主张其未参加过《雇员手册》的培训，并主张《员工培训出勤表及考核表》培训内容一栏中的“雇员手册”是事后添加的，并申请对该“雇员手册”四字的形成时间进行鉴定。证人陈某某庭审时称，其入职后有参加员工手册培训。证人龙某某庭审时称，其有进行过雇员手册培训，森玛仕公司有员工是负责培训工作的，将一些材料发给培训人员，然后到培训室看，资料大概有7、8页，内容大概是违反公司制度的处罚问题。证人郑某某庭审时称，其入职20天左右参加了《雇员手册》的培训，有培训师讲解，包括卫生、消防、厂规、厂纪等，会简单介绍厂规、厂纪等，会讲解请假、年假等，没有具体说打架如何处理，跟厨房工作有关的并进行讲解的《雇员手册》大概有20页左右；并称郑某某是与李巍和仓库人员一起培训的；原审法院庭审中向郑某某出示森玛仕公司提供的《雇员手册》，郑某某主张其见过中文版的，没见过英文版的，但内容是一致的。证人李某某庭审时称，其在入职几天内有培训过《雇员手册》；原审法院庭审中向李某某出示森玛仕公司提供的《雇员手册》，李某某主张其见过该《雇员手册》，并培训过其中的消防部分，其他部分也要求培训，但李某某没有去参加。证人韩某某庭审时称，李巍、证人周某某等人在其办公室入职面试时，都有向其培训员工手册。证人周某某庭审时称，其入职时有经过厂规、厂纪、违纪方面的培训。
李巍主张森玛仕公司系违法解除劳动关系，要求森玛仕公司支付相关劳动待遇，双方协商不成，李巍向东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭申请仲裁，茶山仲裁庭于2012年10月8日作出东劳人仲茶庭案字（2012）62号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方当事人的劳动合同关系已解除；二、驳回李巍的申诉请求。李巍对此裁决不服，向法院起诉。
原审法院查明以上事实，有李巍提供的仲裁裁决书及送达回证、森玛仕公司工商登记信息、劳动合同、工资单、治安调解协议书、一次性失业保险生活补助申报表、员工出厂放行单、特别调薪通知信、病历、早餐菜谱及每个单品耗时表、2010年10月至2012年1月的考勤表、2010年10月份至2012年5月份的工资单原件，森玛仕公司提供的仲裁裁决书及送达回证、员工培训出勤表及考核表、森玛仕公司雇员手册（复印件）、公安局治安调解协议书（复印件）、证人证言及证人身份证、厂牌、行为报告书、李巍2012年6、7月份工资单（打印件，没有李巍签名，该两个月工资直接打到李巍卡上）及2010年10月至2011年9月份工资单（有李巍签名确认，但系复印件，仲裁时出示过原件，经李巍确认）、行为报告书（原件），原审法院依法调取的仲裁庭审笔录以及一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，李巍、森玛仕公司签订了劳动合同，双方之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。李巍于2012年7月20日与证人周某某发生打闹纠纷后，森玛仕公司于2012年7月26日将李巍解雇，故原审法院确认双方的劳动关系已于2012年7月26日解除。针对李巍的诉请，原审法院分析如下：
对于李巍诉请的加班费问题。首先，李巍证人与李巍虽都在厨房工作，但只有证人谭某某与李巍属同一工种，证人刘某某、陈某某与李巍属不同工种，三人亦均不能完全清楚李巍的工作时间，且双方的证人证言并不完全一致，不能证明李巍的工作时间，故不能以证人证言认定李巍的工作时间。其次，李巍主张其日工作时间均在11小时以上并需要按加班时间计算加班费；亦主张其上班没有打卡考勤是因为森玛仕公司没与李巍协商，擅自不允许李巍打卡，并曾就考勤不打卡提出过异议，但李巍未能提供任何证据予以证明。森玛仕公司对此不予确认，主张李巍做完本职工作可以早休息，需完成本职工作后才离开饭堂，李巍正常工作时间内延时工作不等于加班，无需支付加班费用；并主张李巍未就考勤不打卡提出过异议。证人谭某某称上班不需要打卡；证人龙某某、李某某均称因厨房工作的特殊性，厨师工作时间不固定，只要完成了工作就可以早下班，上班不需要打卡。该三人与李巍属于同一工种，均为厨师，亦与森玛仕公司所主张相吻合。由此可见，证人证言高度一致，可信度较高，原审法院予以采信，李巍对自己工作的安排有较强自主性，考虑到厨师工作的特殊性，森玛仕公司主张李巍的工作是定量不定时较为合理，因此双方确认的工资单关于“平时加班小时”一栏均未填写亦可得以解释，故原审法院采纳该证据，采信森玛仕公司称李巍平时的工作是定量不定时的主张。再次，根据双方确认的工资单显示休息日及节假日的加班时间均为8的倍数，可见双方约定李巍休息日及节假日的加班费是按照每天8小时的标准，平常休息日加班按正常工作时间的工资的2倍计算加班工资，法定休假日加班按正常工作时间的工资的3倍计算加班工资。综上，对李巍要求森玛仕公司支付加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于李巍诉请的解除劳动合同的代通知金、赔偿金问题。首先，根据原审法院依法调取的本案仲裁阶段仲裁庭庭审笔录显示，关于李巍与证人周某某的打闹事件，李巍于仲裁庭庭审时确认其与周某某的工作区域相隔约4米，是李巍到周某某的工作区域；李巍于本案庭审时主张其与周某某的工作区域相隔一至两米左右，是周某某走到李巍工作区域与李巍发生争执。其次，证人谭某某称，周某某开玩笑地称呼李巍，并且同事与李巍之间经常开这样的玩笑；证人龙某某称，是李巍到周某某处；证人周某某称，其开玩笑地称呼李巍外号，并且是李巍到其工作区域，与周某某发生打闹。可见，李巍于仲裁庭庭审时所主张的与证人证言较为吻合，但于本案庭审时，关于同一事件李巍前后陈述矛盾，故李巍可信度较低，应以最初的陈述为准，因此系李巍主动引起打架事件，其存在过错。最后，李巍与同事在上班时间内因争吵引起打架，并导致自身受伤的严重后果，影响了其自身及其他同事的正常工作，严重扰乱了用人单位的工作秩序，影响恶劣。无论《雇员手册》是否对此规定或李巍是否培训过《雇员手册》，按照常理，李巍的行为均属于严重违纪、违反用人单位规章制度的行为。综上，对李巍要求森玛仕公司支付解除劳动合同的代通知金、赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认李巍和东莞森玛仕格里菲电路有限公司双方之间的劳动合同关系已解除；二、驳回李巍的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由李巍负担。
一审宣判后，李巍不服，向本院提起上诉称：一、森玛仕公司要求李巍超时加班严重违反法律规定，且森玛仕公司克扣加班费及拒不支付超时加班费严重违法。另，根据李巍的底薪2800元／月计算，李巍的工资接近17元／小时，森马仕公司按16元／小时计算周末及假日加班费严重违法。经计算，森玛仕公司未足额支付李巍周末及假日加班费30840元（1480小时×（2×17-16）＋120小时×（3×17-16）］、平时加班费23970元［470天×2小时×17×1.5倍］。二、一审在没有合法证据及事实的情况下错误认定李巍引起打架事件，并存在过错、构成严重违纪，存在鼓励员工动手大家的嫌疑。李巍在打架事件中是受害人，不存在任何过错，真正引起打架事件的起因是周某某对李巍的辱骂和侮辱。三、森玛仕公司的证人都是其员工，与本案有直接利害关系，且一审期间多次开庭，证人出庭间隔时间过长，事实上造成证人之间串通。四、森玛仕公司举证不能，应承担违法解除劳动合同的相关责任。上诉请求：判令森玛仕公司支付代通知金4718.33元、赔偿金18873.32元、加班费58019.4元；森玛仕公司承担本案诉讼费。
被上诉人森玛仕公司未在法定期限内提交书面答辩状。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，本院对原审查明清楚的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人李巍上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点为：一、森马仕公司是否应向李巍支付加班费差额；二、森马仕公司是否应向李巍支付解除劳动关系的经济补偿。
关于焦点一。首先，关于平时加班费问题。李巍主ＸＸ时工作每天11小时以上证据不足，本院不予支持。结合李巍的工作性质和证人的陈述，以及本案没有证据表明李巍在双方劳动关系存续期间有就平时加班时间问题向森马仕公司提出过异议的事实，本院认为，森玛仕公司主张李巍的工作是定量不定时合理可信，原审法院采信森玛仕公司的主张并无不当，因此，李巍诉请平时加班费，本院不予支持。另外，关于休息日及节假日加班费问题。因李巍与森马仕公司均不能有效证明双方实际执行的加班费计付方式，本案可视为李巍的全部收入对应其全部工作时间并参照同期东莞市最低工资标准核算森马仕公司是否足额支付李巍工资。经核算，森马仕公司支付给李巍的工资不低于同期东莞市最低工资标准，李巍诉请休息日及节假日加班费差额依据不足，故对李巍该诉请，本院亦不予支持。
关于焦点二。首先，结合双方的主张，可予认定李巍与同事在上班时间打架的事实。又，李巍在上班时间与同事打架，并造成人员伤害的严重后果，该打架行为属于严重影响森马仕公司工作秩序的行为，且影响较为恶劣，森马仕公司在此情况下解雇李巍并无不当，依法森马仕公司无需向李巍支付解除劳动关系的经济补偿。因此，李巍诉请违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。另外，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，李巍诉请代通知金的依据不足，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人李巍的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决的实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由李巍负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一四年七月七日
书 记 员 李晓彬