广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终2131号
上诉人（原审原告）：谭纪平，男，1963年2月27日出生，汉族，住四川省广安市广安区。
委托诉讼代理人：刘子朋，广东国声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘维，广东国声律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：廖红新，男，1967年1月3日出生，汉族，住湖南省道县。
委托诉讼代理人：唐学军，广东智宸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海区建汇建筑工程有限公司，住所地佛山市南海区桂城街道文华北路23号星晖园综合办公楼七层。
法定代表人：袁建安。
委托诉讼代理人：韩晓东，广东东成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖瑞鸿，广东东成律师事务所实习律师。
上诉人谭纪平因与被上诉人廖红新、佛山市南海区建汇建筑工程有限公司（以下简称建汇建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：建汇建筑公司承建位于佛山市南海区里水镇和顺河畔的中心金山湾楼盘部分楼房，并将其中的1号楼、6-9号楼的砌砖、内墙批荡抹灰、包墙批荡贴砖劳务工程分包给廖红新承接。廖红新又以每平方米11.5元的单价将内墙批荡的劳务转包给谭纪平承接。该事实有（2015）佛南法里民一初字第180号及（2016）粤0605民终824号民事判决书为证。
2015年2月12日，谭纪平和廖红新签署《结算》，载明：1、6、7、8、9号楼的收口总数及7号楼的保温款共计1045351.38元，按90%计算为940816.24元；1、6号楼的大面积款按每平方米8.25元计算58589.72平方米为483365.19元；保温拉毛（按1.35元）计算为3133.3元。上述3项相加总和1427314.73元，减去已借支的1368423元和暂扣房租20000元，余38891.73元。该事实有《结算》为证。
谭纪平和廖红新共同陈述，廖红新已支付《结算》载明的余款38891.73元予谭纪平。
廖红新在诉讼中陈述，廖红新和谭纪平约定1、6、7、8、9号楼的收口总数及7号楼的保温款共计1045351.38元，廖红新先按90%支付工程款940816.24元，因为工程存在空鼓、收边等需返工或修补的质量问题，所以双方约定如谭纪平修复至交楼标准，廖红新支付剩余的10%的工程款。大面积部分，由于谭纪平拖欠工人工资导致工程停工，导致1、6号楼的收边工作停工，廖红新让王某承接后续施工，故与谭纪平大面积结算单价按8.25元计算，不按双方原约定的11.5元计算。
谭纪平在诉讼中陈述，谭纪平和廖红新均曾出具欠条，承诺谭纪平支付10万元，廖红新支付20万元，用于支付工人工资，后由于工人打架，谭纪平没有支付工人工资，但该事实发生在《结算》之前。谭纪平在双方结算前已完成收边工作，由于廖红新强势，谭纪平只能同意先按90%结算工程款及按每平方米8.25元结算大面积工程款。
证人王某陈述，《结算》由证人根据廖红新和谭纪平的意见书写，双方约定谭纪平完成收边工作，廖红新再支付1、6、7、8、9号楼的收口总数及7号楼的保温款共计1045351.38元的10%的余款。双方没有提到大面积的差价问题。
廖红新陈述廖红新于2015年11月将涉讼工程交付建汇建筑公司。建汇建筑公司在诉讼中陈述金山湾工程已于2015年年底投入使用。
谭纪平于2016年7月12日提起本案诉讼。
另查明，原审法院于2016年5月24日受理廖红新诉建汇建筑公司、广东省基础工程集团有限公司建设工程合同纠纷一案，廖红新起诉请求建汇建筑公司、广东省基础工程集团有限公司支付拖欠的劳务费567374.94元及相应利息，后在诉讼中增加诉讼请求。建汇建筑公司辩称已付清劳务费等。广东省基础工程集团有限公司辩称与案件无关。至本案庭审终结时，该案仍在审理中。
原审法院认为，谭纪平和廖红新作为个人并不具备相应的建筑业专业承包企业资质或建筑业劳务分包企业资质，谭纪平与廖红新之间及廖红新和建汇建筑公司之间围绕涉讼工程的合同关系均无效。无效合同项下的财产依照相互返还、折价补偿的原则进行处理。谭纪平已完成工程项目，廖红新应支付相应工程款予谭纪平。
关于廖红新应否支付1、6、7、8、9号楼的收口总数及7号楼的保温款1045351.38元的10%余款的问题，廖红新与谭纪平在2015年2月12日签订的《结算》中约定廖红新支付1、6、7、8、9号楼的收口总数及7号楼的保温款1045351.38元按90%计算的工程款940816.24元，没有约定剩余10%的工程款是否支付、如何支付及何时支付。廖红新在诉讼中主张剩余10%的工程款为附条件支付，待谭纪平完成收口工作后才支付剩余10%的工程款。据此，廖红新实际上确认双方在《结算》中就1、6、7、8、9号楼的收口工程及7号楼的保温工程仍按核定工程款1045351.38元结算，廖红新先行支付结算工程款的90%；谭纪平并未放弃收取剩余10%工程款的权利。由于《结算》中没有约定剩余10%工程款需附条件支付及具体的支付时间，谭纪平仍应举证证明双方约定了剩余10%工程款的支付条件且该支付条件未成就。就该支付条件，谭纪平仅提供了王某的证言予以证明，但谭纪平主张证人王某完成谭纪平未完成的后续10%工程并由王某收取了后续工程工程款，证人就后续工程的工程款支付问题与谭纪平有直接利害关系，在没有其他证据佐证而仅有证人陈述的情况下，原审法院对证人证言关于剩余10%工程款存在支付条件的陈述不予采信，对谭纪平关于支付条件约定的主张不予确认。涉讼工程已投入使用，双方未约定10%剩余工程款的支付时间，谭纪平可随时主张权利，现谭纪平于2016年7月12日提起诉讼主张权利，廖红新应支付剩余10%工程款104535.14元予谭纪平，并支付从谭纪平主张权利之日即2016年7月12日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予谭纪平。
关于廖红新是否需支付1、6号楼的大面积工程按每平方米11.5元和按每平方米8.25元计算的差额部分的工程款问题，双方于2015年2月12日签订的《结算》是双方真实意思表示，《结算》中明确载明1、6号楼的大面积款按每平方米8.25元计算58589.72平方米为483365.19元，没有载明廖红新就该工程项目需支付其他工程款。证人王某在诉讼中陈述双方在签订《结算》时某及差额问题，结合谭纪平在诉讼中确认欠工人工资出具欠条的陈述，印证廖红新关于该工程项目没有按原来双方约定的每平方米11.5元结算的原因为谭纪平拖欠工人工资的陈述。谭纪平主张廖红新需支付差额部分的工程款，应举证证明双方就差额部分的工程款的支付作出了约定，谭纪平举证不能，应承担相应不利后果。原审法院对谭纪平请求廖红新支付该差额部分工程款及相应利息不予支持。
关于建汇建筑公司的责任问题，建汇建筑公司没有提供任何证据证明已对涉讼工程结算完毕并已支付全部工程款予廖红新，建汇建筑公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人即谭纪平承担责任。建汇建筑公司经原审法院合法传唤，无正当理由没有到庭参加第一次庭审，依法视为其放弃相应诉讼权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第二十六条第二款的规定，判决：一、廖红新于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款104535.14元予谭纪平；二、廖红新于判决发生法律效力之日起十日内支付以104535.14元为本金从2016年7月12日起至上述第一项判决履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予谭纪平，息随本清；三、建汇建筑公司对上述第一、二项的债务在欠付廖红新的工程价款范围内承担责任；四、驳回谭纪平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计3012.84元（谭纪平已预交），由谭纪平负担1817.49元，由廖红新、建汇建筑公司按上述责任方式负担1195.35元。
上诉人谭纪平不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为“谭纪平请求廖红新支付该差额部分工程款及相应利息不予支持的认定是错误的，（2015）佛南法里民一初字第180号及（2016）粤0605民终824号民事判决书已经认定廖红新以每平方米11.5元的单价将涉案工程的内墙批荡劳务转包给谭纪平承接，而《结算》中廖红新仅按每平方米8.25计算涉案工程的面积款，在谭纪平未放弃差价3.25元的情况下，且涉案工程已于2015年底投入使用，廖红新仍应补齐差价款给谭纪平，并不需要在《结算》中载明廖红新就该项目需要支付其他工程款。”所以，恳请二审法院判令：1.廖红新增加支付工程款190416.59元及从2016年7月12日起至清还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息给谭纪平，建汇建筑公司对上述债务在欠付的工程款范围内承担责任。2.一、二审案件受理费由廖红新、建汇建筑公司负担。
廖红新答辩称，谭纪平上诉的增加部分无理，原审法院对此认定事实清楚，适用法律准确，应予以驳回。
建汇建筑公司答辩认为，建汇建筑公司与廖红新之间不存在工程欠款的事实，谭纪平亦未举证证明建汇建筑公司尚拖欠工程款，故建汇建筑公司不应承担连带责任。
上诉人廖红新认为，一、原审法院存在主观推论，错误认定事实。根据《结算》以及证人王某的证言可以证实，谭纪平与廖红新对双方之间的工程款进行了结算，因谭纪平未完成涉案工程的收口工程，且在施工过程中，出现大量质量问题，空鼓、裂缝、收边、补浪无法达到交楼标准，因此约定的总工程款1045351.38元的10%作为收口工程及质量保证金，如果谭纪平如期完成涉案工程的收口工程及工程质量返修工程，则廖红新再行支付剩余10%。但事实上，谭纪平因自身及资金问题，没有能力完成涉案工程的收口工程及工程质量返修工程，为了保障涉案工程如期完工，补修工程交付王某进行施工，谭纪平并没有举证显示涉案工程的收口工程及质量返修工程是由其施工完成，因此谭纪平没有依据向廖红新主张其剩余10%的工程款。二、谭纪平主张剩余工程款，但并未就剩余工程已施工进行举证，故此其应当承担对其不利的法律后果。综上，请求二审法院改判：1.撤销原审法院第一项，改为驳回谭纪平的诉讼请求。2.谭纪平承担本案一、二审诉讼费用。
针对廖红新的上诉，谭纪平的答辩意见：廖红新的上诉意见无理，应以谭纪平的上诉理由为准。
建汇建筑公司的答辩意见认为，建汇建筑公司的部分上诉请求与廖红新的上诉请求是一致的，请求二审法院予以改判。
上诉人建汇建筑公司上诉认为：一、原审法院认定事实有误，建汇建筑公司不存在拖欠廖红新工程款的事实。建汇建筑公司现与廖红新的建设工程施工合同纠纷案正在审理中，原审法院以建汇建筑公司在另案存在拖欠廖红新工程款的可能性为依据武断认定谭纪平存在拖欠廖红新工程款的事实。二、原审法院适用法律有误，建汇建筑公司承担没有拖欠廖红新工程款的举证义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。故此，谭纪平认为建汇建筑公司存在拖欠廖红新工程款的事实，就应对该事实上承担举证责任。故此，原审法院的处理有误，请求二审法院判令：1.撤销原审判决，改判建汇建筑公司无需承担连带清偿责任；2.本案一、二审案件受理费由谭纪平、廖红新承担。
针对建汇建筑公司的上诉，廖红新的答辩意见为：根据廖红新在一审提交的证据证实建汇建筑公司尚欠廖红新工程款，故应在欠付范围内支付。
廖红新认为，建汇建筑公司是否拖欠廖红新的工程款一案尚在审理中，该事实还有待核查。
经审查，原审法院认定的案件事实基本无误，本院予以确认。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人谭纪平、廖红新和建汇建筑公司的诉辩意见，本案的争议焦点是：谭纪平主张廖红新应支付1、6、7、8、9号楼的收口总数及7号楼的保温款1045351.38元的10%余款及增加支付工程款190416.59元及利息是否有事实和法律依据；建汇建筑公司在本案中应否承担连带清偿责任。
谭纪平主张廖红新支付1、6、7、8、9号楼的收口总数及7号楼的保温款1045351.38元的10%余款、增加支付工程款190416.59元及利息是否有事实和法律依据。本院认为，经核查本案事实，双方均确认就涉案工程的核算仅有一份书面凭证即2015年2月22日的《结算》，至此，判定谭纪平的上述主张应否支持，主要基于以下考虑：首先，分析《结算》的文义。据谭纪平、廖红新签字确认的《结算》所记载的内容显示，涉案工程中89778.72平方米的收口总数是按照11.5元每平方米计价，且与保温工程款一同按照90%进行计价；另有58589.72平方米是按照8.25平方米计价，且与之前的债务抵消后应付款项为38891.73元。针对为何按90%计价，廖红新二审上诉状及庭审中均认为，“谭纪平未完成涉案工程的收口工程，且在施工过程中，出现大量质量问题，空鼓、裂缝、收边、补浪无法达到交楼标准，因此约定的总工程款1045351.38元的10%作为收口工程及质量保证金，如果谭纪平如期完成涉案工程的收口工程及工程质量返修工程，则廖红新再行支付剩余10%。事实上，谭纪平因自身及资金问题，没有能力完成涉案工程的收口工程及工程质量返修工程，故此谭纪平不应向廖红新主张其剩余10%的工程款。另大面积结算6号楼和1号楼中，该部分工程谭纪平完成了一部分，双方协商后按照每平方米8.25元计算”。针对上述陈述，谭纪平并未向法庭提交任何证据证实其已完成廖红新所述的质量补修工程，亦未提供其他任何相反证据推翻廖红新的陈述，基于廖红新对双方在协商时该笔款项的扣除以及将来何时给付、以及协商降低单价等给予了较为合理的解释，故此根据优势证据原则，廖红新的解释与该文义的陈述相吻合，本院予以采信。其次，分析《结算》的法律性质。《结算》已就涉案工程的总价款进行了核算，且双方已核算出抵消扣除谭纪平所欠的债务后廖红新最终应支付的工程价款总数，即工程结算已达成的合意，《结算》系双方就涉案工程结算所表达的真实意思，该协议内容因不违反法律法规等强制性规定，受法律保护，具有法律约束力，双方应按照结算的约定履行各自的义务，即廖红新最终欠付谭纪平的工程款应为38891.73元。谭纪平以该结算是受对方欺骗所签的主张并未提交任何证据以证实，本院无法采信。另，关于谭纪平认为另案民事判决书中关于涉案工程单价的约定应为判案依据。（2015）佛南法里民一初字第180号及（2016）粤0605民终824号民事判决书中审理查明中认定“廖红新以每平方米11.5元的单价将内墙批荡转包给谭纪平承接”，仅印证了双方就涉案工程款的单价初步约定价格为11.5元每平方米，但该事实的存在并不能影响和否定双方结算时的最终价格，故对于谭纪平以此否定《结算》内容的主张，明显有违当事人意思自治和诚实信用原则，本院不予采信。至此，谭纪平关于诉请廖红新增加差价款的诉请因与事实不符，于法无据，本院不予支持；廖红新关于不应支付工程款1045351.38元的10%的诉请与事实和法律相符，本院予以支持；原审法院判令廖红新应支付1、6、7、8、9号楼的收口总数及7号楼的保温款1045351.38元的10%余款有误，本院予以纠正。
建汇建筑公司在本案中应否在欠付的款项内承担连带清偿责任。建汇建筑公司上诉认为自己并未欠付廖红新工程款，故不应承担连带责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人应在欠付的工程款范围内承担清偿责任”，适用该条的前提是应核查清楚发包人欠付承包人工程款的准确数额，本案中建汇建筑公司与廖红新之间的工程款纠纷案尚在审理中，故原审法院仅以单方陈述就判令建汇建筑公司对廖红新所欠工程款承担连带清偿责任明显无事实依据，本院予以纠正。谭纪平应待上述诉讼的民事判决生效且已认定建汇建筑公司尚欠廖红新工程款的准确数额的条件均成就的情形之下，另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，依法应予改判。依据第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11231号民事判决；
二、驳回谭纪平的全部诉讼请求。
一审案件受理费3012.84元，由上诉人谭纪平负担；二审案件受理费8889.73元，由上诉人谭纪平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
审 判 员 邱程辉
代理审判员 安 静
二〇一七年六月五日
书 记 员 黎嘉鸿