河南省巩义市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0181刑初197号
公诉机关河南省巩义市人民检察院。
被告人上官兵兵，男，1989年8月30日出生，汉族，无业。因犯寻衅滋事罪于2009年12月24日被本院判处有期徒刑三年六个月，2012年6月13日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月21日被巩义市公安局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。
辩护人韩有芳，河南××律师事务所律师。
被告人王某，男，1989年10月20日出生，汉族，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月23日被巩义市公安局取保候审。
河南省巩义市人民检察院以巩检公诉刑诉（2016）150号起诉书指控被告人上官兵兵、王某犯诈骗罪，于2016年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省巩义市人民检察院指派检察员康永斌出庭支持公诉，被告人上官兵兵及其辩护人韩有芳、被告人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省巩义市人民检察院指控，2013年11月，被告人上官兵兵、王某伙同巴某发（另案处理）经预谋后，用租来的一辆本田CRV越野车谎称是巴某发爱人的车，并以该车作抵押，以借款为由骗取被害人苏某真10万元。
针对以上指控事实，公诉机关向法庭提供了被告人供述、同案人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、汽车租赁合同、户籍证明、到案经过等证据。认为被告人上官兵兵、王某的行为已构成诈骗罪，提请依法判处。
被告人上官兵兵辩解称，诈骗数额不应认定为10万元，应为4.5万元。
被告人上官兵兵的辩护人的辩护意见为：1、对公诉机关指控被告人上官兵兵犯诈骗罪的罪名没有异议，但认为王某将欠苏某真的5万元作为债务转让给巴某发，该5万元属于民事行为，不应计入诈骗犯罪数额；同时案发当天苏某真扣除利息后三人实际得到的钱是4.5万元，应认定本案的犯罪数额为4.5万元。2、上官兵兵的家人已积极退赃，建议对其从轻处理。
被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，并自愿认罪。
经审理查明：2013年11月初，被告人上官兵兵以其朋友巴某发（另案处理）会赌博赢钱可以分钱为由，向被告人王某借钱，王某遂以自己的车作抵押向苏某真借款10万元，后上官兵兵用自家的车作抵押将王某的车换回，同时王某向苏某真还款5万元，余5万元未还。因巴某发赌博输后，又想向苏某真借款，上官兵兵也想要回自己的车，上官兵兵、王某和巴某发经预谋后，用巴某发从郑州租赁公司租来的一辆本田CRV越野车谎称是巴某发爱人的车，以该车作抵押，将王某欠苏某真的5万元债务转让给巴某发，巴某发再借款5万元为由骗取被害人苏某真10万元。苏某真扣除利息0.5万元后支付给巴某发4.5万元，后巴某发将该款用于赌博。
案发后，被告人上官兵兵、王某和巴某发已共同退赔了被害人苏某真的损失，得到了被害人的谅解。
被告人王某于2015年10月23日到巩义市公安局鲁庄派出所投案。
上述事实，有经法庭查证属实的下列证据证明：
1、被告人王某的供述，2013年冬天，上官兵兵向其借10万元，说巴某发赌博会赢钱可以分些给他，他就用自己的车作抵押从苏某真处借款10万元，上官兵兵将钱给了巴某发。后来其母亲问其要车，其又用上官兵兵的车抵押将其的车换回，同时还给苏某真5万元。巴某发拿着10万元钱去赌博输了后就还想向苏某真借钱，此时上官兵兵也想要回自己的车。巴某发、上官兵兵和其商量后决定去郑州租车公司租一辆本田CRV，因车主是个女的，三人就对苏某真谎称车是巴某发老婆的，将该车抵押给苏某真，把上官兵兵的车换出来，再借苏某真5万元，因其欠苏某真的5万元实际上是巴某发用了，所以这次借款包括其未还的5万元共计10万元，苏某真相信后同意借款给巴某发，巴某发给苏某真写了一张10万元的借条，其和上官兵兵是担保人。苏某真扣除利息5千元后，给巴某发了4.5万元，巴某发又拿着钱去赌博了。过了一段时间，苏某真给其打电话说车不见了，并且知道是租赁公司的车，巴某发人也不见了。被告人上官兵兵、同案犯巴某发的供述与之相印证。
2、被害人苏某真的陈述证明，2013年11月，王某用他的车作抵押向其借款10万元，后来王某用上官兵兵的车作抵押换走了他的那辆车，同时还给其5万元。到2013年11月18日上午，王某、上官兵兵和一个叫巴某发的人开了一辆本田CRV来，换走了上官兵兵的车，用该车作抵押，并将王某欠其的5万元转移到了巴某发名下，同时其又借给巴某发5万元，一共借款为10万元，巴某发打了借条，王某、上官兵兵作为担保人，钱给巴某发后，他又打了收条。后来其发现车不见了，巴某发电话也关机找不到他人了，其打电话给上官兵兵和王某，他们也不说还钱的事，后来其和车主联系后知道车是租赁公司的，才发现自己被骗了。巴某发打得借条和收条上虽是其母亲戚某的名字，但她没参与这事，实际是其本人被骗了。关于王某和巴某发两次向其借款，是否扣除利息其记不清楚了。
3、证人张某证明，2013年11月17日下午，叫巴某发从他们公司租赁了一辆黑色本田CRV越野车。过了几天，他们公司通过GPS定位系统发现这辆车一直没动，感觉情况不对，就把车开回了，公司再和巴某发已经联系不上了。后来有个女的找上门说巴某发把这车抵押给她骗了她10万元钱。这辆车的车牌号为豫A×××××，车主是杨某。
4、汽车租赁合同、巴某发的身份证、驾驶证复印件、车主杨某的机动车行驶证。证明2013年11月17日，巴某发从郑州嘉鑫汽车服务公司租赁了一辆黑色本田CRV越野车，车牌号为豫A×××××，车主是杨某，租期一个月。
5、借据二份、收条，证明2013年11月4日，王某借苏某真10万元，期限45天；2013年11月18日，巴某发借戚某（苏某真的母亲）10万元，由上官兵兵和王某作担保人，巴某发给苏某真出具收条一份。
6、辨认笔录证明，苏某真辨认出诈骗其的犯罪嫌疑人巴某发。
7、户籍证明、前科证明、本院刑事判决书、释放证明、到案经过。证明被告人上官兵兵、王某均系完全刑事责任能力人，上官兵兵有犯罪前科、王某无违法犯罪记录；上官兵兵系被抓获到案，王某系投案。
8、收到条、刑事谅解书。证明案发后，被告人上官兵兵、王某及巴某发共同退赔被害人苏某真10万元，苏某真对三人的行为予以谅解。
以上证据经过法庭质证，具有合法性、客观性和关联性，已形成完整的证据链条，足以认定。
本院认为：被告人上官兵兵、王某结伙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。
关于被告人上官兵兵及其辩护人认为王某未还苏某真的5万元经苏某真同意后转让给巴某发是民事行为，不应计入诈骗数额，本案的犯罪数额应为4.5万元的辩解及辩护意见，经查，上官兵兵、王某和巴某发明知巴某发没有偿还能力，仍通过欺诈的手段隐瞒事实，骗取苏某真的信任，使苏某真同意王某将5万元的债务转让给巴某发，从而使苏某真不能向王某主张5万元的债权，故该5万元应计入诈骗数额，加上苏某真当天被骗后支付的4.5万元，诈骗数额应认定为9.5万元。上官兵兵及其辩护人的该辩解及辩护意见不成立，不予采纳。
上官兵兵前判有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；王某犯罪以后自动投案，如实供述其罪行，是自首，可以从轻处罚；上官兵兵、王某已退赔被害人的损失，取得了谅解，可酌情从轻处罚。王某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人上官兵兵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月21日起至2020年3月20日止；罚金限判决生效之日起十日内缴清。）
二、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日起一次性缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王少鹏
人民陪审员 刘桂芳
人民陪审员 赵春仙
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 荆毅宁