海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终587号
上诉人（原审原告）：孙凤荣。
委托诉讼代理人：蔡晓斌，海南建亚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：三亚宝迪投资有限公司。
法定代表人：林佩娇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏威，海南祥瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严伟艳，该公司职员。
上诉人孙凤荣诉因与被上诉人三亚宝迪投资有限公司（以下简称宝迪公司）商品房销售合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民一重字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人孙凤荣不服一审判决，上诉称：上诉请求1、请求依法撤销三亚市城郊人民法院做出的（2015）城民一重字第62号《民事判决书》；2、依法改判支持孙凤荣一审的诉讼请求；3、本案的诉讼费等费用全部由宝迪公司承担。事实与理由：一、一审法院遗漏重要事实，且对部分事实认定错误。（一）一审法院对本案争议焦点并未查明并进行认定，从而导致判决错误。根据双方签订的《鸿坤·山海墅认购书》（以下简称《认购书》）第三条约定：“乙方签署本认购书后，应于7日内按照本认购书约定的条件与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方根据本认购书支付的约定金同时转为购房款。”然而孙凤荣签署《认购书》并向宝迪公司交纳定金后，就曾多次催促宝迪公司与孙凤荣订立《商品房买卖合同》，且委托律师事务所向宝迪公司以《律师函》的形式催促要求其签订《商品房买卖合同》，但宝迪公司至始至终以诉争房屋价格上涨为由，明确拒绝以《认购书》中确定的价款与孙凤荣签订《商品房买卖合同》。该事实根据宝迪公司在原一审程序中提交的证据《12.20鸿坤山海墅2、3、5、6#楼花香别墅表单价》就能证实，该表单明确载明宝迪公司对外公布2014年12月涉案房屋销售价格为1984383元，相较于与孙凤荣于2014年7月2日签订的《认购书》中载明的总房款1032490元，上涨了951893元。同时，宝迪公司从起诉开庭至今也明确表示不可能以《认购书》中的价格出售给上诉人。综上，孙凤荣已经明确且多次要求与宝迪公司签订《商品房买卖合同》，而宝迪公司却明确说明不可能以《认购书》中的价格与孙凤荣签订合同，且现有证据以及一审、二审的庭审笔录等已足以组成一个完整的证据链，证明是宝迪公司由于房价价格问题而恶意违约不愿意与孙凤荣签订《商品房买卖合同》。然而一审法院却在一审判决中对已有明确证据证明的事实没有任何提及和论述，刻意规避该部分事实，但恰恰该部分事实是本案的争议焦点所在，也是决定了本案中到底是孙凤荣违约还是宝迪公司违约的关键所在。因此，孙凤荣认为由于一审法院对重要事实的遗漏和认定不清导致对本案最终的判决错误。（二)一审法院在本案审理过程中对以下事实认定错误，从而导致判决错误。1、《客户销售事务信息表》系宝迪公司内部销控文件，是宝迪公司在原一审的时候提交的证据，孙凤荣不知该信息表的存在，这不是孙凤荣填写的。而一审法院却在法院审理查明中认定为“是孙凤荣在签订《认购书》时在宝迪公司处填写的客户销售事务信息表”，属于认定事实错误。2、一审法院认定“宝迪公司于2015年3月26日取得鸿坤·山海墅项目一期商品房预售许可证”，2015年3月26日系预售许可证续期的时间，宝迪公司初次取得商品房预售许可证的时间应当为2014年1月16日，该事实已经双方当庭核实，但一审法院认定错误。3、一审法院未将孙凤荣在发回重审程序中提交的《12.20鸿坤山海墅2、3、5、6#楼花香別墅表单价》作为认定事实的证据，导致对事实认定错误。该证据能够直接证明宝迪公司在认购书中出售给孙凤荣的价格与其市场销售定价的差额为951893元，也是宝迪公司违约的直接原因，但是一审法院却未将其做为证据进行认定。因此，孙凤荣认为一审法院对于整个案件中诸多事实认定错误，且避重就轻从而导致整个案件判决错误。二、一审法院对法律适用和理解错误。（一）一审法院对“不可归责于当事人双方的事由”的适用和理解错误。一审法院认为“在孙凤荣与宝迪公司对正式的《商品房买卖合同》条款均未协商一致的情况下未签订正式的《商品房买卖合同》，属于不可归责于当事人双方的事由”并引用了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定。但是“不可归责于当事人双方的事由”是指双方当事人均无过错而导致商品房买卖合同未能订立的情形。然而在本案中很明显双方针对《商品房买卖合同》中的其他条款并无争议，而争议的问题恰好是双方已经在《认购书》中明确了的房屋价格问题，且也是房屋价格问题才导致宝迪公司恶意违约不愿意与孙凤荣签订《商品房买卖合同》。然而一审法院却严重扭曲事实，曲解法律，将宝迪公司故意违约也归纳到“不可归责于当事人双方的事由”，属于对法律适用和理解错误。从孙凤荣与宝迪公司提交的证据中看，足以组成完整的证据链，证明是宝迪公司恶意违约，未如约履行合同义务，一审法院却在事实明确的情况下曲解法律让这种恶意违约的行为合法化，无疑增加了社会矛盾。（二）一审法院认为孙凤荣主张赔偿损失属于可得利益不予支持没有任何法律依据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”明确规定，在定金罚则无法弥补损失的情况下，定金罚则与赔偿损失可以同时适用。此外，根据《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定。因宝迪公司违反约定,拒绝签订《商品房买卖合同》，属于违反先契约义务，应当承担订立本约的缔约过失，赔偿因此给上诉人造成的损失，在定金已无法弥补孙凤荣的损失的情况下，宝迪公司还应赔偿经济损失。而在缔约过失责任的损失赔偿中，应包括可期待利益、信赖利益损失的赔偿，而本案中可期待利益则可以参照宝迪公司提高售价后与原购房价格的差额酌情进行确定，孙凤荣仅主张了25万，合情合理合法。一审判决并未保护购房者的合法权益，意味着开发商在有人愿意出更高的购房价格或者房屋价格上涨后，可以任意违约，任意违反诚实信用原则，违反先契约义务，任意撕毁合约，任意占用购房者的资金，在违反了约定之后反而可以得到更大的利益。如开发商违约，仅判令其返还已支付定金，则不利于规范市场交易，开发商因其违约反而获得更大的利益，则将会使得判决显失公正。综上，一审法院所作之判决诸多事实认定错误，法律适用和理解错误，判决缺乏法律依据，应予撤销。
宝迪公司辩称：一、一审未遗漏本案重要事实。孙凤荣在民事上诉状中所陈述之重要事实，完全不存在，纯属其臆造。事实是，其于2014年7月2日与宝迪公司签订认购书后至其委托律师发送《律师函》之前，从未与宝迪公司联系，更不存在其多次催促签本约的事实。如存在孙凤荣所称之重要事实，其为何在一审、二审、发回重审过程中均未提供证据，也未申请证人出庭，更未申请法院调取证据。更不存在宝迪公司以价格上涨为由，拒绝其签约。如其在认购书约定的期限内前来签约并付款，宝迪公司定会以认购书所约定的价格与其签约，但如前所述孙凤荣并未在约定的时间内签约及付款。《12.20鸿坤山海墅2、3、5、6#楼花香别墅表单价》系宝迪公司针对旺季进行的价格调整，只对表单价公布后的签约适用，之前已签订认购书并在约定期限内签约的，仍适用原认购书的价格。其在严重违约后的2015年3月16日仍要求宝迪公司以认购书的价格与其签约，显然毫无任何依据。因此，一审并未遗漏重要事实。二、关于一审事实的认定问题。1、《客户销售事务信息表》系宝迪公司提交的证据，该信息表中的个人信息部分的内容系孙凤荣填写，其在一审对该证据材料的真实性、合法性均无异议，一审法院对此的认定并无错误。且该事实与最终的判决结果并无关联，假设信息表中的个人信息部分非上诉人填写，此与一审法院最终认定的“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立”亦无必然的联系，此并不导致判决错误。2、宝迪公司取得商品房预售许可证的时间确为2014年1月16日，但此事实的错误并未导致判决错误。此也恰恰证明，在签订认购书时具备了签订本约的条件。3、孙凤荣对表单价这份材料的认识是错误的，并一直以此作为宝迪公司违约及其损失的依据，更是错上加错。表单价系被上诉人针对旺季进行的价格调整，只对表单价公布后的签约适用，之前己签订认购书并在约定期限内签约的，仍适用原认购书的价格。宝迪公司之所以未与孙凤荣签订本约，系因其逾期，而非其他。表单价仅是宝迪公司的内部参考价，与最终的实际成交价是有差距的，根本不能以此作为认定损失的依据。综上，一审对事实的认定根本不存在避重就轻，即便按孙凤荣的上诉观点来纠正，原审判决亦不存在错误。三、一审法律适用法律正确。1、关于“不可归责于当事人双方事由”的理解适用问题。孙凤荣称双方针对《商品房买卖合同》中的其他条款并无争议，毫无根据，双方在认购书中仅约定了房号、面积、价款及付款方式，而对其他条款（交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜，解决争议的方法，违约责任）并无约定，双方也并未就该些条款进行磋商（见庭审笔录），不知孙凤荣是以何证据及何事实认为双方对其他条款无争议的。一审法院以“不可归责于当事人双方事由”判决宝迪公司返还孙凤荣定金，宝迪公司对此亦有异议，本案中孙凤荣逾期近九个月未付款，也未与宝迪公司磋商签订本约之事项，违约方实则为孙凤荣，其定金不应退还，宝迪公司对此虽有异议，但仍接受此结果。而孙凤荣一再声称宝迪公司违约，却没有任何的证据予以证明，更是与本案事实相悖，纯属无理缠诉。2、关于赔偿损失的问题。孙凤荣以买卖合同司法解释第二十八条，认为原审法院适用法律错误是没有依据的，孙凤荣所引用的法条根本不适用本案，因为本案双方并未签订买卖合同。其上诉引用的合同法第四十二条亦不适用本案，合同法之于商品房买卖相关的法律法规，为一般法与特别法的关系，应优先使用特别法。因此，原审法院适用法律并未错误。一审判决己经充分保护上诉人的合法权益，其逾期（243天）违约，一审仍判决宝迪公司退还其定金，其仍上诉称一审判决错误，其上诉毫无事实与法律依据。
一审法院查明：2014年7月2日，孙凤荣与宝迪公司签订了《鸿坤·山海墅认购书》，约定：孙凤荣自愿认购了宝迪公司开发的位于三亚市迎宾中段鸿坤·山海墅2栋X单元103房，该商品房建筑面积约为61.21平方米，每平方米单价为人民币16868元整，房屋总价款为人民币1032490元整。孙凤荣应在签订认购书的同时向宝迪公司支付立约定金人民币30000元整，用以担保《商品房买卖合同》的签订。认购书第二条第2款约定，孙凤荣选择分期付款方式，即孙凤荣须于签订本认购书之日起15个工作日内与宝迪公司签订《商品房买卖合同》，并同时支付总房款30%的首期房款（即279747元）；项目封顶前孙凤荣付清70%购房款（即722743元），项目封顶时间以宝迪公司书面通知时间为准。孙凤荣签署本认购书后，应于7日内按照本认购书约定的条件与宝迪公司签订《商品房买卖合同》，孙凤荣根据本认购书支付的立约定金同时转为购房款；如孙凤荣在本认购书签订日后15日内未与宝迪公司签订《商品房买卖合同》并付款的，除非因不可抗力或宝迪公司原因导致，否则宝迪公司有权单方解除本协议，并在不通知孙凤荣的情况下另行将该商品房转让给第三方。宝迪公司根据本条约定解除本认购书的，立约定金不予退还。2014年7月3日孙凤荣依约向宝迪公司支付了30000元定金，同年8月2日宝迪公司向孙凤荣出具一份受到该定金的《收款收据》。同一天，孙凤荣在宝迪公司处签订了客户销售事务信息表，宝迪公司方工作人员在销控确认一栏标明“可售，2014.8.4.11:33前有效”。其后，孙凤荣与宝迪公司一直未签订正式的《商品房买卖合同》。孙凤荣为维护其合法权益，特诉至本院，请求判如所请。另查，宝迪公司于2015年3月26日取得“鸿坤·山海墅”项目一期商品房预售许可证。
一审法院认为：本案属商品房预约合同纠纷。本案争议的焦点之一：孙凤荣与宝迪公司签订的《鸿坤·山海墅认购书》是否应予以解除、定金如何处理。本案中，孙凤荣与宝迪公司于2014年7月2日签订认购书，该认购书是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。该认购书约定，孙凤荣须于认购书签订之日起15个工作日内与宝迪公司签订《商品房买卖合同》并同时支付相应房款。现在超过该约定期限的情况下，孙凤荣要求解除认购合同，宝迪公司也明确表示同意，应予以照准。因孙凤荣与宝迪公司签订的认购书仅是对双方交易商品房有关事宜的初步确认，对房屋的交付使用条件及日期等并未明确，双方也约定仍需签订正式的《商品房买卖合同》，因此该认购书仅是商品房买卖合同的预约合同，尚不构成商品房买卖合同。依据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。在庭审中，孙凤荣与宝迪公司均表示除对商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间进行了约定外，其余条款均未协商，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，在孙凤荣与宝迪公司对正式的《商品房买卖合同》条款均未协商一致的情况下未签订正式的《商品房买卖合同》，属于不可归责于当事人双方的事由，故宝迪公司应将定金返还孙凤荣。孙凤荣要求宝迪公司双倍返还定金亦无事实和法律的依据，不予支持。
本案争议的焦点之二：孙凤荣要求宝迪公司赔偿经济损失及律师费有无事实根据和法律依据。孙凤荣主张的经济损失即为其可得利益的损失。本案中，孙凤荣主张的可得利益损失是房屋价格上涨后的差价损失，不属于其所遭受的实际损失，且本案双方签订的认购书属于预约合同性质，而不是正式的《商品房买卖合同》，在该认购书中没有特别约定的情况下，主张可得利益损失无法律依据，故对孙凤荣的该项诉求不予支持。关于律师代理费损失的问题。本案是属商品房预约合同纠纷，律师代理费并不是必要支出的费用，且双方在认购书中对律师代理费也没有特别约定，孙凤荣主张该损失缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、解除孙凤荣与三亚宝迪投资有限公司于2014年7月2日签订的《鸿坤·山海墅认购书》；二、三亚宝迪投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向孙凤荣返还定金30000元；三、驳回孙凤荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元（孙凤荣已预缴），由孙凤荣承担2975元，由三亚宝迪投资有限公司承担2975元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审查明的事实除宝迪公司于2015年3月26日取得“鸿坤·山海墅”项目一期商品房预售许可证有误外，其他事实均属实，本院予以确认。
另查明，宝迪公司取得“鸿坤·山海墅”项目一期商品房预售许可证的时间为2014年1月16日。
本院认为：本案争议的焦点为：1、宝迪公司是否应向孙凤荣返还定金；2、宝迪公司是否应向孙凤荣赔偿经济损失25万元；3、本案律师费及诉讼费应如何承担。
一、关于宝迪公司是否应向孙凤荣返还定金的问题
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”孙凤荣与宝迪公司签订的《鸿坤·山海墅认购书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。孙凤荣与宝迪公司签订的认购书仅是对双方交易商品房有关事宜的初步确认，对房屋的交付使用条件及日期等并未明确，双方也约定仍需签订正式的《商品房买卖合同》，故该认购书仅是商品房买卖合同的预约合同，尚不构成商品房买卖合同。依据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。但双方均表示除对商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间进行了约定外，其余条款均未协商。孙凤荣与宝迪公司对正式的《商品房买卖合同》条款均未协商一致的情况下未签订正式的《商品房买卖合同》，属于不可归责于当事人双方的事由，故宝迪公司应将定金返还孙凤荣。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。如上所述，孙凤荣与宝迪公司未签订《商品房买卖合同》的责任不能归责于宝迪公司。因此孙凤荣要求宝迪公司双倍返还定金亦无事实和法律的依据，不予支持。
二、关于宝迪公司是否应向孙凤荣赔偿经济损失25万元的问题
《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，孙凤荣主张的可得利益损失是房屋价格上涨后的差价损失，不属于其所遭受的实际损失，且双方在该认购书中没有特别约定利益损失的承担，孙凤荣亦无证据证明，双方未签订《商品房买卖合同》是由于宝迪公司造成的，故一审法院不支持孙凤荣的该项诉求并无不当。
三、关于本案律师费及诉讼费应如何承担的问题
宝迪公司与孙凤荣签订的认购书对于因纠纷产生的律师费并无约定，故孙凤荣主张要求宝迪公司负担理由不能成立，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。《诉讼费用交纳办法》第二十条规定案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交。第二十九条规定诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此孙凤荣主张要求宝迪公司承担诉讼费用理由不能成立，不予支持。
综上，孙凤荣的上诉主张理由不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定。判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5950元，由孙凤荣负担。
本判决为终审判决。
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案件唯一码
审 判 长 高建刚
审 判 员 李 宁
审 判 员 陈太洪
二〇一六年十一月十二日
书 记 员 袁文静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。