广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民一终字第2881号
上诉人（原审原告）：广州金利永裕防治白蚁害虫有限公司。
法定代表人：支艳华。
委托代理人：葛向荣、卢远青，北京市大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪笃武，男，汉族。
上诉人广州金利永裕防治白蚁害虫有限公司因与被上诉人汪笃武劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民一初字第3889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，被上诉人2007年3月入职上诉人处，并一直在上诉人处工作至2012年7月1日；2007年12月上诉人与被上诉人签订《广州市劳动合同》，合同期限为2007年12月26日至2008年12月25日；2008年12月26日续签《广州市劳动合同》，合同期限为2008年12月26日至2010年12月25日；2012年7月1日，上诉人出具《关于对项目二部员工汪笃武处罚的决定》，内容为：“兹有项目二部员工汪笃武拒签与公司的劳动合同且于2012年6月30日晚八点在执行工作任务途中无故挑起事端，言辞激烈且无视车内人员生命安全，动手击打正在开车的下属员工欧某，致使其头部受伤。此行为已严重危害他人生命安全，严重违反公司的管理制度。根据公司管理制度规定，对汪笃武做出以下处罚：一、辞退处理。自2012年7月1日解除与汪笃武的劳动关系；二、支付欧某医药费83.9元”；另上诉人2006年5月版的《管理制度》，其中11.10.3款载明“有下列情况之一者，应予免职”、11.10.3.12项载明“在公司内（办公场所、宿舍、施工现场等）打架斗殴者”。
在上述合同履行期间，被上诉人与广州市驭达劳动服务有限公司从化分公司（以下称驭达公司）于2010年6月1日签订劳动合同，合同期限为2010年6月1日至2012年5月30日，约定将被上诉人派遣至上诉人处工作。
被上诉人曾以上诉人为被申请人向广州市越秀区劳动争议仲裁委员会申诉。该委于2012年11月2日作出越劳仲案非终字（2012）1370号《裁决书》，裁决：1、确认双方在2007年3月至2010年5月期间和2012年5月31日至2012年6月30日期间存在劳动关系，申请人在广州市驭达劳动服务有限公司从化分公司的工作年限纳入在被申请人的工作年限计算范畴；2、被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金21668.295元；3、2012年7月1日劳动关系解除；3、驳回申请人的其余请求。
原审法院认为，劳动关系存续问题。在上诉人（用人单位）与被上诉人劳动合同履行期间（2008年12月26日至2010年12月25日），驭达公司、被上诉人又签订劳动合同，效力完全冲突，且在三方建立劳务派遣关系并将劳动者再派遣回上诉人处，使上诉人从用人单位转变为用工单位，明显系上诉人以“反派遣方式”逃脱用人单位义务、规避《中华人民共和国劳动合同法》、以合法形式掩盖非法目的、恶意（两公司均明知汪笃武一直在上诉人处工作）串通损害劳动者利益的行为，故原审法院认定2010年6月1日的劳动合同纯属无效（自始无效、当然无效、确定无效、绝对无效）、欧某始终系与用人单位上诉人存在劳动关系。
违法抑或合法解除劳动关系的问题。其一，证人欧某、欧勇某系上诉人的员工，与本案存在有利害关系，故对两人所述原审法院不予采信；其二，《管理制度》仅载明可以免职，而免职只是职务的免除，劳动关系并不因此而解除，上诉人以免职作为解除劳动关系处罚没有依据；其三，上诉人确认系依据《管理制度》第11.10.3.12项解除劳动关系，但未能举证有告知劳动者解除劳动关系的具体条款，故上诉人未尽告知义务；其四，《管理制度》上诉人未能举证有公示、送达给劳动者，故对被上诉人不产生效力；其五，《管理制度》上诉人未有举证系经民主程序而制定，故不得作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，上诉人解除劳动关系实体上、程序上均无依据系违法解除无疑，应当支付经济赔偿金。经济补偿金（被上诉人仅主张补偿金）方面。因工资发放由用人单位举证，现上诉人未提交任何证据证明其所述应承担不利后果，故原审法院认定被上诉人月平均工资4100元，经济补偿金则对应为22550元（4100元／月×5.5个月）；又因被上诉人仅主张21688.3元，原审法院予以确认。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第十四条、第十六条、第四十四条之规定，原审法院作出判决：一、确认广州金利永裕防治白蚁害虫有限公司与汪笃武在2007年3月至2012年7月1日存在劳动关系，2012年7月1日劳动关系解除；二、广州金利永裕防治白蚁害虫有限公司于判决发生法律效力之日起七日内支付汪笃武解除劳动关系的经济补偿金21668.3元。一审案件受理费10元，由上诉人广州金利永裕防治白蚁害虫有限公司负担。
上诉人广州金利永裕防治白蚁害虫有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，第一，原审判决书认定上诉人“没有提供证据证明已将公司规章制度的内容告知劳动者，故公司规章制度对劳动者没有约束力”错误。首先，上诉人提交的证人证言已经证明被上诉人实施了殴打行为，虽然两证人为上诉人员工，但仍不能改变被上诉人殴打行为客观存在的事实；其次，虽然《管理制度》仅载明可以免职，但该制度制定时间较为久远，在个别用词不太规范，这并不影响其作为解除劳动关系的依据。
第二，原审法院认定被上诉人的月平均工资4100元不具有事实依据。上诉人已向原审法院提交了被上诉人工资发放情况的证据材料，被上诉人亦对该部分证据进行了质证；且即使上诉人未提交工资发放证据，被上诉人向法院提交的证据也无法证明其主张的在解除劳动关系前12个月的平均工资为4100元。
第三，2012年6月上诉人曾要求与被上诉人签订劳动合同，但被上诉人拒绝，对此被上诉人在仲裁和一审中均承认，仲裁和一审法院也予以确认，上诉人有权解除劳动合同关系并无需支付经济补偿金。
上诉人提出上诉，请求依法判令：1、撤销（2012）穗越法民一初字第3889号民事判决；2、上诉人不承担解除劳动关系经济补偿金21668.295元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人汪笃武没有提出答辩意见。
本院经审查查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，在本院二审审理时，上诉人提供了2011年6月至2012年5月的工资表，证明被上诉人的月平均工资只有3004元。
本院认为，关于上诉人解除与被上诉人的劳动关系依据是否充分的问题。我国劳动法律、法规在充分保护劳动者合法权利的同时，亦依法保护用人单位正当的用工管理权。用人单位通过企业规章制度对劳动者进行必要的约束是其进行管理的重要手段，但必须依法依规进行。本案中，上诉人为证实被上诉人严重违反其规章制度，在执行工作任务途中无故挑起事端，言辞激烈且无视车内人员生命安全，动手击打正在开车的下属员工，致使该员工头部受伤的主张，申请了当时被打的员工欧某及同车人员欧勇存出庭作证。但该两名证人是叔侄关系，他们两人对当天事件发生的细节及过程的陈述，存在一定的矛盾之处，在证据上显得薄弱。结合被上诉人的行为没有造成严重后果的情况，上诉人主张被上诉人存在严重违反其规章制度的行为的依据不充分，本院依法不予支持。原审法院判决上诉人向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金，并无不当，本院依法予以维持。
关于被上诉人拒签劳动合同，上诉人是否还需要支付经济补偿金的问题。对于原审法院认定被上诉人始终与上诉人存在劳动关系，上诉人与被上诉人对此均无提出异议。但因被上诉人与驭达公司签订的合同，对被上诉人在2010年6月1日至2012年5月30日期间的劳动权利义务进行了确定，且双方当事人亦按照该合同履行完毕，故上诉人作为用人单位的权利义务亦应受此合同的约束。而被上诉人在仲裁及原审法院开庭时均确认，被上诉人在与驭达公司签订的劳动合同到期后，没有按照上诉人的要求与上诉人签订书面劳动合同，是因为上诉人提供的合同条件比原来的劳动合同条件增加了劳动强度并降低了工资。但被上诉人对其主张没有提供证据证明。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法﹤javascript：SLC（94833，0）﹥第四十七条﹤javascript：SLC（94833，47）﹥的规定支付经济补偿。故上诉人主张因被上诉人拒签书面劳动合同，其不需要支付经济补偿金的理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于被上诉人在劳动关系解除前十二个月平均工资的认定问题。被上诉人在原审法院审理时，提供了其银行卡的流水清单证明其工资数额。上诉人对此虽予以否认，但上诉人作为工资发放的一方，掌握着工资计算的依据和发放的凭证，却不向原审法院提供反驳的证据。故原审法院根据举证责任分配的原则，结合被上诉人提供的证据，认定被上诉人在劳动合同解除前十二个月平均工资为4100元，依法有据。本院二审期间，上诉人提供了2011年6月至2012年5月的工资表，以证明被上诉人的月平均工资只有3004元。但上诉人提供该证据的时间已经超过了法律规定的举证期间，且在该工资表中，有部分月份工资的领款人并非是由被上诉人签名的。因此，对上诉人二审提供的工资表，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州金利永裕防治白蚁害虫有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张坚雄
审 判 员 陈瑞晖
代理审判员 印 强
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 李 婷
黄小迪（代）