福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终425号
上诉人（原审被告）苏兴金，男，汉族，1978年3月30日出生。
委托代理人ＸＸ福，福建竟成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沙县南霞董盂坪机砖厂，组织机构代码67193682-X。
代表人赖钟忠，负责人。
委托代理人陈生江，福建君来律师事务所律师。
上诉人苏兴金因与被上诉人沙县南霞董盂坪机砖厂承包合同纠纷一案，不服沙县人民法院（2014）沙民初字第1128号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏兴金及其委托代理人ＸＸ福，被上诉人沙县南霞董盂坪机砖厂（下称南霞机砖厂）的委托代理人陈生江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年3月23日，南霞机砖厂与苏兴金签订一份《董盂坪机砖厂承包合同》主要约定：承包期限为三年，从2012年3月21日起至2015年3月20日止；每年承包款24万元，首期承包款即从2012年3月11日至2013年3月10日的承包款24万元于合同签订之日付清，从第二期起承包款应于每年3月11日前交清；承包方式为自主经营，自负盈亏；违约条款为违约方应承担违约金10万元，违约金不足以赔偿实际损失的，违约方还应赔偿实际损失，如违约引起诉讼的，违约方还应承担守约方诉讼费、律师费、差旅费损失。合同还对双方的权利义务、合同变更和解除、免负条件等内容进行了约定。
合同签订后，苏兴金支付给南霞机砖厂首期（2012年3月11日至2013年3月10日）承包款24万元，苏兴金依约将机砖厂交给苏兴金经营，但苏兴金未依约支付第二期和第三期承包款，经苏兴金催讨后，苏兴金仅支付承包款8万元。
另查明，南霞机砖厂因本案聘请律师代理，约定代理费22000元，已支付5000元。
原审判决认为，南霞机砖厂与苏兴金于2012年3月23日签订的《董盂坪机砖厂承包合同》，系签订合同当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效，当事人应按合同约定履行。苏兴金承包机砖厂，应当依约向南霞机砖厂支付承包款，苏兴金尚欠南霞机砖厂承包款40万元，事实清楚，证据充分，应当支付。南霞机砖厂要求苏兴金支付承包款40万元的主张，符合合同约定及法律规定，予以支持。苏兴金未依约向南霞机砖厂支付承包款，依双方合同约定，其行为构成违约，应当承担违约责任，双方约定的违约金为10万元。南霞机砖厂要求苏兴金支付违约金10万元的主张，符合合同约定，予以支持。南霞机砖厂要求苏兴金对厂房、机械设备、建筑物、构筑物附属物恢复原状，因双方合同尚未届满或终止，南霞机砖厂该项主张，不予支持。南霞机砖厂要求苏兴金承担实现债权的律师代理费22000元的主张，因南霞机砖厂实际支出为5000元，原审对实际支出部份，予以支持，超出部份，可待实际发生后另行主张。苏兴金认为机砖厂通往外界的唯一通道的下洋桥已成危桥，机砖厂货物不能运输，导致合同无法履行的辩解，因其提供的证据只能证明下洋桥须进行加固改造，并不能导致合同无法履行的因素，该辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告苏兴金应于判决生效后十日内支付原告沙县南霞董盂坪机砖厂承包款40万元；二、被告苏兴金应于判决生效后十日内支付原告沙县南霞董盂坪机砖厂违约金10万元；三、被告苏兴金应于判决生效后十日内支付原告沙县南霞董盂坪机砖厂因本案聘请律师支出的代理费5000元；四、驳回原告沙县南霞董盂坪机砖厂其他诉讼请求。案件受理费9020元，由被告苏兴金负担。
宣判后，苏兴金不服，向本院提起上诉。
上诉人苏兴金上诉称，一、原审判决认为：“被告认为机砖厂通往外界的唯一通道的下洋桥已成危桥，机砖厂货物不能运输，导致合同无法履行的辩解，因其提供的证据只能证明下洋桥须进行加固改造，并不能导致合同无法履行的因素，该辩解意见，不予采纳。”上诉人认为，原审法院对该部分事实认定错误。
沙县南霞乡下洋村通往尤溪界、董盂坪机砖厂的下洋桥成危桥。沙县南霞乡人民政府出具的《下洋桥情况说明》、《证明》，沙县南霞乡交通公路管理站提供的《桥梁经常检查记录》，沙县交通运输局出具的《关于南霞乡下洋桥情况说明》等足以证实该事实。下洋桥是机砖厂通行的唯一通道，所有进出货物运输必须经过下洋桥。2013年4月，上诉人已被告知下洋桥大车禁止通行，机砖厂货物不能运输，成了“死角”，导致《董盂坪机砖厂承包合同》无法履行，并不存在上诉人违约而不履行承包合同，故原审判决上诉人承担违约责任及支付该期间的承包款于法无据。
二、原审法院不追加赖钟忠为共同被告，程序违法。
董盂坪机砖厂实际承包人是上诉人和赖钟忠，赖钟忠出资30万元，占合伙股份40%。履行《承包合同》的民事责任应由上诉人和赖钟忠共同承担，上诉人已向原审法院申请追加赖钟忠为被告参加诉讼，原审法院未能依法追加，程序违法。
三、原审法院即判决上诉人全额支付承包合同约定的承包款40万元，又判决上诉人承担高额的违约金10万元，明显偏袒被上诉人，适用法律错误。
退一步讲，即便上诉人应全额支付承包期间的承包款40万元，逾期付款应承担逾期付款的违约金，按逾期天数来计算经济损失，而不应当支付高额的违约金10万元。况且，上诉人在一审期间已提出违约金过高的辩解，原审法院在被上诉人未提供证据证实逾期付款给其造成经济损失的情况下，直接判决上诉人支付违约金10万元，属适用法律错误。
综上所述，原审判决事实认定错误，适用法律错误，程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。据此，为维护上诉人的合法权益及法律的尊严，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条之规定，特提出上诉，恳请依法审理、公正裁决。
被上诉人南霞机砖厂答辩称，一、一审法院认定事实清楚，是正确的。
上诉人认为“机砖厂通往外界的下洋桥成为危桥，机砖厂货物不能运输，导致合同无法履行”，该观点是极其错误的，理由：1.从上诉人在一审中提供的证据来看，也只能证明下洋桥需要进行加固，并不能说下洋桥已成危桥，导致合同无法履行。事实上，当时路政部门为了加固下洋桥，才在下洋桥两端浇筑水泥桩。2.本合同签订之前，苏兴金与原告方的股东进行过多次商谈承包事宜，苏兴金也作了详细的市场调查，并且多次到实地查看，按当时的市场行情，还是有很大利润空间的，从本合同签订后直到2014年年初下洋桥都可以正常通行，现在下洋桥只是一段时间的改造而已。3.下洋桥不通，不能成为苏兴金不支付承包款的理由，经商做生意本身就存在着很大的风险，苏兴金不能以下洋桥不通，将市场风险转嫁给被上诉人，而不支付承包款，以及不管理机砖厂。4.假设真如苏兴金所说，那么苏兴金也要通过书面形式至少也要口头告知被上诉人商量解除承包合同事宜，但是苏兴金没有通过任何形式告知被上诉人更不用说商讨解除合同事宜。苏兴金以下洋桥不通，无法履行承包合同而不支付承包款的观点是极其错误的。一审法院对该部分事实的认定是清楚的正确的。二、一审法院适用法律亦是正确的。上诉人认为“董盂坪机砖厂实际承包人是上诉人与赖钟忠，要求追加赖钟忠为共同苏兴金”，该观点更是错误的。《董盂坪机砖厂承包合同》的双方当事人是上诉人苏兴金与答辩人，赖忠钟与上诉人苏兴金之间是否一起共同承包机砖厂，那是他们之间的内部的事情，与答辩人无关。一审判决上诉人支付给答辩人承包款40万，违约金10万元，是正确的。《董盂坪机砖厂承包合同》系签订合同当事人真实意思表示，未违反法律、法规规定，合法有效，上诉人应当按合同约定履行。上诉人承包机砖厂，应当依照约定向答辩人支付承包款，上诉人尚欠答辩人40万元承包款，事实清楚，证据充分。根据合同第七条约定，上诉人未支付承包款，依照约定，其行为已经构成违约，就应当支付10万元的违约金。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，对原审查明认定的事实，除上诉人对原审查明“经原告催讨后”的表述有异议外，对其他事实各方当事人均表示无异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。
另查明，《董盂坪机砖厂承包合同》第八条对免责条件约定：若因自然灾害（如泥石流、地震）、战争、政府行为（如征收、征用）等不可抗力因素致使本合同不能继续履行或造成的损失，双方互不承担责任。但依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，应当及时采取措施防止损失扩大，并及时通知对方，并应当在合理期限内提供证明。
本案双方当事人争议的焦点：一、关于《董盂坪机砖厂承包合同》能否继续履行？二、关于合同约定的违约金是否过高？
关于《董盂坪机砖厂承包合同》能否继续履行？
上诉人认为，沙县南霞乡人民政府出具的《下洋桥情况说明》、《证明》，沙县南霞乡交通公路管理站提供的《桥梁经常检查记录》，沙县交通运输局出具的《关于南霞乡下洋桥情况说明》等证据，沙县南霞乡下洋村通往尤溪界、董盂坪机砖厂的下洋桥成危桥。下洋桥是机砖厂通行的唯一通道，所有进出货物运输必须经过下洋桥。2013年4月，上诉人已被告知下洋桥大车禁止通行，机砖厂货物不能运输，导致《董盂坪机砖厂承包合同》无法履行，并不存在上诉人违约而不履行承包合同，故判决上诉人承担违约责任及支付该期间的承包款于法无据。
被上诉人认为，上诉人在一审中提供的证据来看，也只能证明下洋桥需要进行加固，并不能说下洋桥已成危桥，导致合同无法履行。合同签订后，直到2014年年初下洋桥都可以正常通行，现在下洋桥只是一段时间的改造，该期间，上诉人既未以书面方式也未以口头方式告知被上诉人商量解除承包合同事宜。苏兴金以下洋桥不通，无法履行承包合同而不支付承包款的理由不能成立。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《董盂坪机砖厂承包合同》第八条对因不可抗力因素致使合同不能继续履行的，应及时通知对方，并在合理期限内提供证明。上诉人虽向原审提供了关于南霞乡下洋桥已成危桥的情况说明。下洋桥作为董盂坪机砖厂通行的唯一通道，在被禁止通行后，为防止损失扩大，依照合同的约定，上诉人应及时通知被上诉人，但上诉人未能提供其向被上诉人提出合同不能继续履行的证据，因此，上诉人主张因下洋桥禁行，使合同无法继续履行，其不应承担承担违约责任及支付该期间的承包款缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于合同约定的违约金是否过高？
上诉人认为，即便上诉人应全额支付承包期间的承包款40万元，逾期付款应承担逾期付款的违约金，按逾期天数来计算经济损失，而不应当支付高额的违约金10万元。况且，上诉人在一审期间已提出违约金过高的辩解，原审法院在被上诉人未提供证据证实逾期付款给其造成经济损失的情况下，直接判决上诉人支付违约金10万元，属适用法律错误。
被上诉人认为，根据合同第七条约定，上诉人未支付承包款，依照约定，其行为已经构成违约，就应当支付10万元的违约金。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人未按合同约定的期限支付承包款给被上诉人，其行为违约，应承担违约责任，其违约责任不得超过造成损失的百分之三十的。本案中，上诉人给被上诉人所造成的损失为逾期支付承包款的利息损失，该利息损失应从逾期支付款项之日起至法院判决确定的还款日止应按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算。合同中约定的违约金人民币10万元超过利息损失的百分之三十的，超出部分，不予支持。
综上，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《董盂坪机砖厂承包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人应按合同约定行使权利并履行义务。根据合同约定，上诉人承包期限从2012年3月11日起至2015年3月20日止，上诉人支付承包款的时间分别为合同签订之日、2013年3月11日之前、2014年3月11日之前。上诉人除在合同签订日支付了第一期承包款外，之后的二期承包款均未按合同约定的期限支付，从2013年3月11日起至2015年3月20日止上诉人尚欠被上诉人承包款40万元未付，其行为已构成违约，上诉人除支付尚欠的承包款40万元外，还应承担逾期付款的违约责任，该违约责任应按逾期付款所造成的利息损失计算。2013年3月11日至2014年3月10日按尚欠承包款16万元为基数，2014年3月11日至法院判决确定的还款日止按尚欠承包款40万元为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算。本案中，双方约定的违约金10万元明显超过上述逾期付款利息，因此，上诉人主张合同中约定的违约金10万元过高，本院对超出部分不予支持。原审判决上诉人支付违约金10万元不当，本院予以纠正。《董盂坪机砖厂承包合同》系上诉人与被上诉人之间签订的，根据合同相对性原则，原审判决上诉人承担责任并无不当，上诉人主张赖钟忠系合伙人原审未通知其参加诉讼，原审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院﹤关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沙县人民法院（2014）沙民初字第1128号民事判决第一、三、四项。
二、变更沙县人民法院（2014）沙民初字第1128号民事判决第二项为上诉人苏兴金应于本判决生效后十日内按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算支付被上诉人沙县南霞董盂坪机砖厂逾期付款违约金（其中：从2013年3月11日至2014年3月10日止以尚欠承包款16万元为基数计算；从2014年3月11日起至法院判决确定的还款日止按尚欠承包款40万元为基数计算）。
二审案件受理费9020元，由上诉人苏兴金负担8570元，被上诉人沙县南霞董盂坪机砖厂负担450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 少 华
审 判 员 林 腾 龙
代理审判员 简 雪 凤
二〇一六年四月十八日
书 记 员 陈玉麒（代）
附：法律条文
1《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
2、《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
3、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
6、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”