广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第881号
上诉人（原审被告）：中山市和信房地产有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：汤冠群，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：中山市和泰房地产经营有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：杨万，该公司总经理。
两上诉人的共同委托代理人：廖永强，广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审被原告）：张海霞，女，1975年9月27日出生，苗族，住中山市。
原审第三人：任长明，男，1954年11月8日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
上诉人中山市和信房地产有限公司（以下简称和信公司）、中山市和泰房地产经营有限公司（以下简称和泰公司）因与被上诉人张海霞、原审第三人任长明商品房预约合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2010）中一法民一初字第2287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：和信公司为中山市石岐区第一城商住楼的发展商。和泰公司为房地产代理、房地产信息咨询中介服务公司，代理出售第一城商住楼。2006年2月17日，张海霞与和泰公司签订认购书，约定：张海霞认购第一城观景楼二层77号、79号、81号商铺，建筑面积226.79平方米，商铺定价为408222元；张海霞支付第二期房款即共交纳房款（￥208222元），并交纳购房办证契税费用后，于40个工作日办理77号商铺的房地产权证，本公司即交付楼宇给张海霞使用，79、81号商铺在全部房款交清后40个工作日内办理；2006年2月20日支付中介费5000元。该认购书还约定了其他事项。上述认购书签订后，张海霞依约向和信公司支付了全部购房款、购房办证税费及利息6000元，并于2008年7月17日领取了79、81号商铺的房地产权证书。
2007年2月1日，张海霞（认购人）与和泰公司（代理商）再次签订认购书，约定：张海霞认购第一城观景楼二层73、75号商铺，建筑面积为133.47平方米，定价247000元；认购人在签署本认购书时即支付首期房款50000元，本公司即交付楼宇给认购人使用，因先前已出图纸，因此先补缴出图费422元、确权费155元；该商铺已备案到李先生的名下，因此要将该铺转名，转名所需要的费用产权交易手续费3元／平方米：400.41元、房产产权证明费50元／宗，认购人要先预付办证费用合计1027.41元，我公司即办理商铺的转名，备案到认购人名下；余下房款197000元、利息5910元，认购人于2007年6月2日前支付50000元，余下房款及利息共计152910元，认购人必须在2008年2月1日前付清；认购人支付最后一期房款后，并交纳购房办证契税费用后，甲方于40个工作日内办理该商铺的房产证；如认购人不按期缴交首期房款，则本公司可没收临时定金，并有权不再另行通知而将上述楼宇另行出售；本公司承诺在收取最后一期购房款及办证费用后，公司即于40个工作日将房产证办理；以上房款不包含办证契税，所产生的所有契证税费均由认购人支付；签署认购书后，代理商须处理好该商铺的楼顶补漏工程。该认购书还约定了其他事项。签订该认购书后，张海霞于同日向和信公司支付首期房款50000元及涉案商铺的所有权登记费、测绘费、印花税等税费共计687元，和信公司及和泰公司即将涉案商铺交付张海霞使用。2007年11月7日，张海霞依认购书约定向和信公司支付房款利息6000元。2008年3月18日，张海霞再向和信公司支付房款50000元。和信公司收款后均开具了相应金额的收款收据给张海霞，注明为“首期房款”及“房款”。由于和泰公司未按认购书约定对涉案商铺楼顶进行补漏，故张海霞分别于2007年3月23日及同年8月27日雇请他人对涉案商铺进行楼顶补漏工程，并为此支出工程款共计15000元。随后，张海霞对涉案商铺进行了装修。2008年8月18日，张海霞与广州日报社签订商铺租赁合同，双方约定：张海霞将涉案商铺出租给广州日报社作办公使用，租赁期为两年（自2008年9月1日起至2010年8月30日），每月租金为12300元。后由于和信公司一直未将涉案商铺转名备案登记在张海霞名下，并办理房屋产权证书，张海霞遂于2010年12月8日诉至原审法院，请求法院判令：一、和信公司、和泰公司继续履行认购书，协助张海霞办理位于中山市第一城观景楼二层73、75卡商铺的转名备案登记及过户手续；二、和信公司、和泰公司承担本案诉讼费。
原审庭审中，张海霞述称和泰公司与和信公司为关联企业，黄妙云既代表和泰公司与其签订认购书，又代表和信公司收取其房款及办证费用；其已向和信公司支付了涉案商铺200000元的房款，除已直接支付的100000元外，另外还包括其经营的广告公司为和信公司制作广告的款项80000多元及涉案商铺的补漏工程款15000元，上述款项均应予以抵扣；对于和信公司多收的1000元利息双方当时口头约定作为办证费用予以抵扣，但张海霞对其上述陈述除提交了支出补漏工程款的证据外，其他未提交证据证实。和信公司及和泰公司对此不予确认，和信公司并认为张海霞已支付的100000元不是房款，而是涉案商铺的租金，双方存在租赁合同关系，但双方未签订租赁合同。和泰公司述称其是受李海滢的委托，代为出售涉案商铺；黄妙云曾为其公司员工，现已离职。但和泰公司对其上述陈述未提交证据证实。
原审另查明：涉案商铺位于中山市石岐区第一城观景楼2层73号、75号。2006年4月21日，和信公司（出卖人）与李海滢（买受人）签订《广东省商品房买卖合同》，约定：李海滢购买涉案商铺，建筑面积为133.47平方米，总价款为240238元，李海滢须2006年5月1日前付清所有房款，否则和信公司有权收回该房另作处理；和信公司应当在2006年5月1日前，将商品房交付李海滢使用。同年4月29日，涉案商铺办理了商品房销售合同登记备案，登记备案的出卖人为和信公司，法定代表人为张卓，买受人为李海滢。同年12月4日，李海滢因病死亡。庭审中，和信公司述称2006年4月29日，其与李海滢已签订《商品房买卖合同终止协议书》，终止双方2006年4月21日签订的《广东省商品房买卖合同》，李海滢所支付的房款已向其退还，由于李海滢病重，故双方无法到国土局办理合同登记备案注销手续，李海滢的法定继承人至今从未向和信公司就涉案商铺主张任何权利。
2007年1月3日，任长明（买受人）与和信公司（出卖人）签订《中山市商品房买卖合同》，约定：买受人向出卖人购买涉案商铺，总价款为240238元；买受人须2007年1月30日前付清所有房款，否则出卖人有权收回该房屋另作处理；出卖人应当在2007年2月1日前将涉案商铺交付买受人使用；出卖人应当在商品房交付使用后360个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。该合同还约定了其他事项。庭审中，任长明述称签订上述合同后，其即一次性支付了所有房款，但和信公司只出具了收据，未出具正式发票，亦未收取其他税费款项，且和信公司表示可以代为出租涉案商铺，每年租金为15000元，因此其未直接收取涉案商铺并使用，但双方就代租事宜亦未签订相关合同。2011年4月25日，任长明另案诉至原审法院，请求判令和信公司协助其办理涉案商铺的产权过户手续。原审法院经审理，于2011年7月26日作出（2011）中一法民一初字第959号民事判决，判决：和信公司于判决生效之日3日内协助任长明办理涉案商铺的产权过户手续。和信公司对此予以确认，并向原审法院提交两份收据拟证明任长明分别于2007年2月5日收取涉案商铺2007年2月5日至2009年2月4日的租金30000元，2009年2月4日收取涉案商铺2009年2月4日至2011年2月5日租金30000元。经质证，张海霞对上述两份收据不予确认，认为是和信公司与任长明恶意串通，虚假交易。张海霞并于2012年8月7日向本院提出再审申请，请求撤销（2011）中一法民一初字第959号民事判决并重新审理。本院于2012年9月25日作出（2012）中中法立民申字第43号民事裁定书，驳回张海霞的再审申请。2013年2月27日，张海霞以和信公司、任长明为被告向原审法院提起第三人撤销之诉，要求撤销原审法院（2011）中一法民一初字第959号民事判决。原审法院于同年7月10日作出（2013）中一法民一初字第522号民事判决，认定和信公司与任长明签订的涉案商铺买卖合同系虚假买卖，和信公司与任长明制造的959号案件系虚假诉讼，959号案件应予以撤销。据此判决：撤销原审法院于2011年7月26日作出的（2011）中一法民一初字第959号民事判决。上述判决作出后，和信公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日作出（2014）中中法民一终字第21号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。
原审又查明：2009年，因中山市博爱路悦来南路下穿隧道工程的建设需要，须占用涉案商铺所在的中山市石岐区第一城观景楼，经中山市人民政府（以下简称市政府）批准，中山市国土资源局（以下简称市国土局）作出收回涉案商铺对应的土地使用权的行政处理决定（中国土行决字（2011）3号）。涉案商铺现已空置。由于张海霞认为市国土局作出的（2011）15号《行政处理决定书》（该决定书针对张海霞所有的位于中山市石岐区第一城观景楼二层77、79、81、83卡商铺项下的土地使用权）违法，遂于2011年12月1日诉至原审法院，请求判令撤销市国土局于2011年7月22日作出的中国土行决字（2011）15号《行政处理决定书》。该案经一审、二审、再审程序，本院于2014年6月20日作出（2013）中中法审监行再字第2号行政判决书，认定：市国土局仅是市政府的土地行政主管部门，无权作出相关的征收决定和补偿决定；至于张海霞主张市国土局于2009年9月24日公告收回国有土地使用权及对规划范围内的地上建筑物实施征收的行为是“未批先征”的违法行为，因市国土局的上述公告并不具有对涉案房地产进行强制收回国有土地使用权的法律效力，所以不存在市国土局“未批先征”的情况。据此，判决：一、撤销本院（2012）中中法行终字第156号行政判决和原审法院（2011）中一法行初字第352号行政判决；二、确认市国土局于2011年7月22日作出的中国土行决字（2011）15号《行政处理决定书》违法，但对该行政处理决定书不予撤销……
原审再查明：和信公司成立于1998年7月14日，企业类型为有限责任公司，2004年12月15日被中山市工商行政管理局（以下简称市工商局）核准变更法定代表人及股东，法定代表人张卓变更为汤冠群，股东龚敏、张祖平、张卓变更为汤冠群、潘洁。和泰公司成立于1999年6月30日，企业类型为有限责任公司，经营范围为房地产代理、房地产信息咨询中介服务，2011年9月1日被市工商局核准变更法定代表人杨万及股东，法定代表人杨万变更为杨宗德，股东龚敏、张祖平、龚艳、周定国、杨万变更为龚艳、杨宗德。
原审诉讼中，原审法院依张海霞的申请到市国土局就李海滢的情况进行调查并调取相关询问笔录。市国土局的工作人员口头答复：李海滢死亡后，由于涉案商铺涉及征收补偿，该局曾向自称是李海滢的母亲、哥哥的人员了解情况，据他们反映李海滢生前已与和信公司解除商品房买卖合同，但双方未办理相关手续。由于当时无任何证据证明被询问人为李海滢的法定继承人，故该局没有依法制作询问笔录，因此无法提供笔录及李海滢法定继承人的身份资料及住址给原审法院。
原审诉讼过程中，张海霞依法向原审法院申请财产保全，原审法院审查后，作出（2010）中一法民一初字第2287-1号民事裁定，冻结涉案商铺在市国土局的拆迁补偿款。
原审法院认为：由于当事人就涉案商铺只签订了认购书，故本案案由应为商品房预约合同纠纷。本案争议焦点在于：一、张海霞与和泰公司签订的认购书是否有效，和信公司是否受认购书约束；二、张海霞以广告费、涉案商铺的补漏工程款抵扣房款能否视作履行付款义务；三、张海霞主张继续履行认购书有否事实及法律依据。
关于焦点一，原审法院认为张海霞与和泰公司于2007年2月1日签订的认购书有效。具体理由如下：（一）张海霞与和泰公司所签订的认购书是双方在平等、自愿的基础上签订的，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，在签订认购书时张海霞、和泰公司在认购书上均有签名或盖章，是双方的真实意思表示，符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。（二）虽然和泰公司不是涉案商铺的所有权人或开发商，但是张海霞有理由相信和泰公司有权代理和信公司与其签订涉案认购书，且认购书的效力及于和信公司。原因在于：1.和泰公司的经营范围主要为代理中山市石岐区第一城商住小区房产买卖中介服务；2.张海霞之前购买的与涉案商铺相邻的77、79、81号商铺的交易过程也是先与和泰公司签订认购书，再由和信公司收取购房款及办理商铺的房地产产权证手续；3.在和泰公司与和信公司变更股东前，两公司的最大股东均为龚敏；4.黄妙云既代表和泰公司与张海霞签订涉案认购书，又代表和信公司收取涉案商铺的购房款。由此可见，张海霞主张和泰公司与和信公司为关联企业具有较高的可信性，故原审法院予以采信。（三）《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。虽然涉案商铺的销售合同已登记备案在李海滢名下，但在未变更产权登记的情况下，涉案商铺的产权人仍为和信公司，和信公司在张海霞与和泰公司签订认购书后，收取张海霞购房款的行为应视为其对和泰公司行为的追认。因此，原审法院认定涉案认购书为有效合同。因此，张海霞、和泰公司及和信公司均应受涉案认购书约束，应按该认购书的约定享有合同权利，并履行各自的合同义务。
关于焦点二，虽然张海霞主张曾与和信公司的股东龚敏口头约定以和信公司的广告费80000多元抵扣房款，但由于张海霞对此未举证证明，且和信公司不予确认，故原审法院对此不予采信。至于涉案商铺的补漏工程款15000元，虽然和泰公司、和信公司对张海霞所提交的工程款单据不予确认，但由于涉案认购书明确约定“签署认购书后，代理商须处理好该商铺的楼顶补漏工程”，故应由和泰公司或和信公司承担补漏义务，现和泰公司、和信公司均未举证其已履行了该合同义务，张海霞自行进行了补漏，且在工程款支出数额合理的情况下，故原审法院认为该工程款应予抵扣涉案商铺的购房款。据此，张海霞尚欠和泰公司或和信公司购房款为81910元（247000元＋5910元-50000元-6000元-50000元-15000元）。
关于焦点三，张海霞认为涉案商铺的拆迁已被认定为违法，且和泰公司与和信公司即使具有法定的合同解除权也已超过法定期限，故涉案认购书应继续履行。和泰公司与和信公司抗辩张海霞签订认购书后未按认购书的约定支付购房款，涉案认购书已自动解除或其有权解除涉案认购书。对此，原审法院意见如下：（一）虽然涉案商铺的销售合同登记备案在李海滢名下，但由于尚未办理产权登记手续，故李海滢或其继承人不是涉案商铺的所有人。（二）由于原审法院作出的（2011）中一法民一初字第959号民事判决已被撤销，故任长明已不是涉案商铺的合法所有人。（三）因市国土局对涉案商铺对应土地使用权的征收行为已被本院（2013）中中法法审监行再字第2号行政判决书认定为违法，故涉案商铺的物权登记尚未发生变化。（四）张海霞提交的涉案商铺认购书、补漏工程款单据、广州日报社的商铺租赁合同及照片能形成证据链，可以证明在张海霞支付首期房款后，张海霞即已取得涉案商铺，并一直由其占有使用收益。（五）和信公司抗辩张海霞支付的100000元不是购房款，而是租金，但和信公司对该主张未举证证明，且与张海霞提交的房款收据相悖，故根据《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，和信公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对该辩解亦不予采信。（六）虽然张海霞尚未足额支付涉案商铺的购房款，但由于认购书约定在张海霞支付首期房款及办理产权登记相关费用后，和泰公司即办理涉案商铺的转名，备案到张海霞名下，而至今和泰公司或和信公司尚未履行该合同义务，故张海霞基于先履行抗辩权，不支付剩余购房款符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定。（七）虽然涉案认购书也约定了和泰公司单方解除认购书的情形，但只约定是张海霞不按期缴交首期购房款的情况下，和泰公司有权单方解除认购书，由于张海霞已按约定支付了首期购房款，故和泰公司不具有约定的合同解除权；另一方面，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除的情形，但根据本案已查明的事实反映，张海霞并不存在上述法律规定的情形，且即使张海霞存在迟延支付购房款的情形，但未有证据证实和泰公司或和信公司已向张海霞进行了催告，相反是张海霞先提起诉讼主张权利，在庭审中张海霞也明确表示同意支付尚欠的剩余购房款，故原审法院认为和泰公司、和信公司亦不具有法定的合同解除权。因此，基于涉案认购书为有效合同及上述几点理由，原审法院对和泰公司、和信公司上述辩解不予采信，对张海霞主张和泰公司、和信公司继续履行涉案认购书，协助其办理涉案商铺的转名备案登记及过户手续的诉求予以支持。此外，由于张海霞在庭审中已表示同意支付尚欠的购房款，故在和泰公司、和信公司履行上述合同义务时，张海霞应向和泰公司、和信公司支付尚欠购房款81910元。
综上，张海霞诉求合法有据，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条、第六十七条及《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：和信公司、和泰公司于判决生效之日起七日内协助张海霞办理位于中山市石岐区第一城观景楼2层73号、75号商铺的转名备案登记及过户手续；同时张海霞向和信公司、和泰公司支付购房款81910元。案件受理费5005元，诉讼保全费2490元，合计7495元，由张海霞负担1847元，和信公司负担2824元，和泰公司负担2824元。
和信公司、和泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案的73、75号商铺已由市政府作出拆迁决定，属于拆迁房屋，其房屋产权在市政府作出拆迁决定之日起已经属于国有资产，而并非属于和信公司、和泰公司的产权。一审判决判令和信公司、和泰公司承担对涉案商铺的转名备案登记及过户手续没有法律依据。二、（2013）中中法审监行再字第2号行政判决并未撤销市国土局作出的中国土行决字（2011）15号《行政处理决定书》，只是责令市国土局重新评估拆迁物业，重新确定补偿数额。同时，中国土行决字（2011）15号《行政处理决定书》与本案涉及73、75卡商铺拆迁事项对应的中国土行决字（2011）3号《行政处理决定书》明显不属于同一行政行为，上述行政判决对中国土行决字（2011）3号《行政处理决定书》没有约束力。三、张海霞迟延支付涉案商铺款项的行为导致涉案商铺无法及时在被列入拆迁范围前办理备案登记及过户手续。和信公司、和泰公司在一审期间曾向张海霞发出解除合同通知书，同时也提出了反诉请求，双方的合同应予以解除。四、张海霞提出的同时履行抗辩不能成立，因本案中首先违约的是张海霞，且张海霞一直未就合同履行问题与和信公司、和泰公司进行任何协商，也未向和信公司、和泰公司告知履行抗辩权。张海霞仅在一审最后一次庭审中提出履行抗辩权，其主张应不予支持。五、一审判决关于张海霞未付房款金额计算明显错误。综上，和信公司、和泰公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序不当，故请求判令：一、将本案发回原审法院重审或撤销一审判决，改判驳回张海霞的诉讼请求；二、本案诉讼费用由张海霞承担。
张海霞辩称：一、涉案商铺并未被征收，其物权并未改变。中国土行决字（2011）3号《行政处理决定书》不具有合法性。根据中府复（2011）30号《关于同意收回国有土地使用权的批复》，涉案的第73、75号商铺并未被纳入批复征收范围。同时，中国土行决字（2011）15号《行政处理决定书》已被生效判决确定为违法。市国土局正与张海霞就买卖涉案商铺的问题进行协商，市国土局并非通过征收的方式征收涉案商铺。二、和信公司、和泰公司违约在先，其没有解除合同的权利。三、和信公司、和泰公司尚欠张海霞工程款111858元，应在本案中与张海霞未付的购房款进行抵扣，抵扣后张海霞尚欠购房款为18892元。四、和信公司、和泰公司与任长明恶意串通，制造虚假诉讼，意图领取涉案房产的拆迁补偿款，违背了诚实信用原则。综上，一审判决除未对和信公司、和泰公司尚欠张海霞工程款在本案中进行抵扣之外，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。
任长明既未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的答辩状。
二审期间，和信公司、和泰公司、任长明均未向本院提交新的证据。张海霞在二审期间向本院提交了以下新证据：一、广告招牌设计方案；二、QQ邮箱电子邮件；三、策划方案。上述三份证据证明张海霞曾经为和信公司、和泰公司的大股东龚敏设计近500米的广告招牌，和信公司、和泰公司拖欠张海霞工程款十多万元。
经庭审质证，和信公司、和泰公司对上述三份证据的真实性均不确认，同时认为上述证据不属于新证据。
本院经审理查明：原审查明的基本事实无误，本院予以确认。
本院另查明：和信公司、和泰公司在一审期间提交了中国土行决字（2011）3号《行政处理决定书》、《博爱路悦来南路下穿隧道工程征收补充安置实施方案》、《博爱路悦来南下穿隧道工程征收房屋门牌清单》作为证据，证明涉案的73、75号商铺已被国家征收，无法办理备案及过户登记手续。张海霞对上述三份证据的真实性均确认，但对其合法性及关联性均不予确认。上述中国土行决字（2011）3号《行政处理决定书》显示，市国土局于2011年5月25日决定收回涉案的73、75号商铺对应的土地使用权，并对被征收的73、75号商铺的权利人进行补偿。
本院认为：本案为商品房预约合同纠纷。虽然中国土行决字（2011）15号《行政处理决定书》已被生效判决确定为违法，但该行政处理决定书所征收的商铺并非涉案的商铺。涉案商铺所涉的中国土行决字（2011）3号《行政处理决定书》并未被撤销或被确认为违法，其仍然具有法律效力。因此，张海霞关于中国土行决字（2011）3号《行政处理决定书》不具有合法性的抗辩理由不能成立，本院不予支持。根据中国土行决字（2011）3号《行政处理决定书》可知，涉案的73、75号商铺已被国家机关征收，其物权自该征收决定生效时起发生变动，即由原来的由和信公司所有变更为收归国有。在涉案的73、75号商铺已被收归国有的情况下，张海霞再以其与和信公司、和泰公司就涉案的73、75号商铺存在买卖合同关系为由，主张和信公司、和泰公司将涉案的73、75号商铺过户登记至其名下，属于客观履行不能，本院亦不予支持。原审法院在涉案的73、75号商铺已被国家机关征收，物权已发生变动，和信公司、和泰公司客观上已不具备将涉案商铺过户至张海霞名下的可能性的情况下，仍判决和信公司、和泰公司就涉案的73、75号商铺继续履行过户登记手续，属于适用法律错误，本院予以纠正。
综上，上诉人和信公司、和泰公司关于涉案的73、75号商铺已被国家机关征收，客观上已不存在过户至张海霞名下的可能性，张海霞要求其办理过户登记手续的诉讼请求应予以驳回的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院查明的基本事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2010）中一法民一初字第2287号民事判决；
二、驳回张海霞的诉讼请求。
一审案件受理费5005元，诉讼保全费2490元，二审案件受理费5005元，由张海霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
代理审判员 陈爱玲
代理审判员 马燕清
二〇一五年八月四日
书 记 员 钱绮丽
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