福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终1472号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福州市晋安支公司，住所地福州市鼓楼区北环中路150号福苑花园1号楼。
代表人：杨媛莉，经理。
委托诉讼代理人：杨春治，福建国富律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄娟，福建国富律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团福建有限公司福州分公司，住所地福州市鼓楼区五一北路96号。
法定代表人：叶翔，总经理。
委托诉讼代理人：吴丹，福建远东大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乐永榆，福建远东大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ超，男，1954年12月8日出生，汉族，住福州市台江区。
委托诉讼代理人：柳秉东，福建三通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐丽萍，福建三通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周文伟，男，1966年11月3日出生，汉族，住福州市仓山区。
被上诉人（原审被告）：蒋舒婷，女，1988年9月23日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
被上诉人（原审被告）：福州市公共交通集团有限责任公司，住所地福州市台江区交通路7号。
法定代表人：王鸿捷，董事长。
委托诉讼代理人：吴刚，福建元一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福州市台江区曙光路118号3楼09单元部分、10单元-19单元、物业管理1房屋。
代表人：耿捷，总经理。
委托诉讼代理人：吴恩增，北京大成（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨丁娟，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司福州分公司，住所地福州市鼓楼区五一中路26号电信枢纽大楼。
代表人：潘天舒，总经理。
委托诉讼代理人：吴茜，福建新世通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于贤和，福建新世通律师事务所律师。
原审被告：陈韦，女，1959年11月23日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市晋安支公司（以下简称人保公司）、中国移动通信集团福建有限公司福州分公司（以下简称移动公司）因与被上诉人ＸＸ超、周文伟、蒋舒婷、福州市公共交通集团有限责任公司（以下简称公交公司）、中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称平安保险公司）、中国电信股份有限公司福州分公司（以下简称电信公司）、原审被告陈韦、机动车交通事故责任纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院(2016)闽0104民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
人保公司上诉请求：1.撤销一审民事判决并依法改判；2.由被上诉人负担本案上诉费。理由：一审法院已查明事实，由被上诉人周文伟、蒋舒婷、李杨共同承担事故全部责任依据商业三者险约定，免赔率为20%。故上诉人人保公司三者险赔偿金额应为170733.92元，一审判决未予扣减免赔率，系错误。
移动公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，驳回被上诉人ＸＸ超对上诉人移动公司的全部诉讼请求；2.由被上诉人负担本案上诉费。事实和理由：1.移动公司作为事故发生时权属不明通讯设施案件的轮值通信运营商，承担的是在收到福州市数字化城市管理服务中心（以下简称数字化城管中心）派遣指令后对设施权属进行甄别的责任，这属于事故发生后的事后职责，而一审法院却以此认定移动公司对涉案无主杆轮值时未尽妥善处置职责而判决移动公司承责，无事实和法律依据。2.即便该问题应由“数字城管问题处置单位”来承责，也不应由移动公司独自承责，一审法院未依申请追加中国联合网络通信有限公司福州市分公司、福建广电网络集团股份有限公司福州分公司为本案被告，而径行认定移动公司承担全部责任，明显错误。3.一审法院认定ＸＸ超的部分赔偿项目无法律依据。住院期间护理费应按120元/天计算，精神损害抚慰金应调整为5万元为宜。
公交公司辩称：1.上诉人人保公司商业三者险条款中虽有免赔率约定，但本案肇事车辆闽Ａ×××××系与其他三个被上诉人共同承担全责，平均到被上诉人公交公司的赔偿份额仅为全责的5%，相当于次要责任，故该免赔率条款不适用于本案情形。2.由于批量投保，人保公司没有向公交公司说明每部车商业三者险的条款内容以及提交每部车的保险条款，人保公司在二审庭询时承担没有提交已对免责条款进行说明的相关证据。3.公交公司已投保公众责任险20万元，足以冲抵人保公司不服上诉的差额。4.在群众报警、警察已通告的情况下，移动公司未及时到达现场处置，造成本起事故，应承担赔偿责任。电信公司是下垂电缆实际所有权人，但一审法院未判决其承责，不符合客观事实。
电信公司辩称：根据规定，无主杆在案发时系由上诉人移动公司作为轮值和牵头处置运营商，故一审法院判决其承责合理有据。电信公司非轮值和牵头运营商，不应承责。联通公司、广电网络亦非轮值和牵头运营商，无追加必要。移动公司根据在案发后才实施的《福州市数字化城市管理急要件管理办法（试行）》主张免责，依据不足。
蒋舒婷、陈韦经本院依法通知，未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
ＸＸ超向一审法院起诉请求：被告周文伟、蒋舒婷、陈韦、李杨、公交公司、平安保险公司、人保公司、移动公司、电信公司共同赔偿其因本事故造成的各项经济损失合计2535503元。扣除已支付的15000元和先予执行款180000元，尚应赔偿金额2340503元，由平安保险公司、人保公司在交强险和商业三者险限额内予以赔偿，不足部分由周文伟、蒋舒婷、陈韦、李杨、公交公司、平安保险公司、人保公司、移动公司、电信公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定，2015年12月21日7时20分左右，周文伟驾驶闽Ａ×××××小型普通客车沿六一南路东侧慢车道由南往北行驶，李杨驾驶闽Ａ×××××大型普通客车、蒋舒婷驾驶闽Ａ×××××小型普通客车分别沿六一南路西侧低速车道、慢车道由北往南行驶，上述三部车辆行驶至六一南路汇达广场路段时，闽Ａ×××××小型普通客车、闽Ａ×××××大型普通客车及闽Ａ×××××小型普通客车车轮、底盘等部位与垂在六一南路东、西两侧道路上的电线缆、钢绳相刮致电线缆、钢绳拉扯道路两侧水泥电线杆，造成三车受损、道路两侧三根电线杆损坏，其中道路西侧一电线杆倒地过程中碰伤在该道路西侧人行横道上站立的行人ＸＸ超。2016年1月15日，经福州市公安局交通警察支队仓山大队认定，周文伟、李杨、蒋舒婷共同承担事故全部责任，ＸＸ超不承担责任。ＸＸ超受伤后被送至福州市第二医院住院治疗144天后转门诊治疗，出院诊断为脊髓损伤、胸8椎体压缩性骨折内固定术或、胸7椎体Ⅱ度滑脱内固定术后、颅脑外伤等，截止2016年7月26日，共支出医疗费221400.82元。出院医嘱：嘱清淡、营养饮食，忌食辛辣刺激、滋腻厚味食物，注意保暖，继续功能锻炼、药物营养神经、对症等治疗，定期更换引流管，多饮水，积极预防泌尿系统及肺部感染、褥疮等并发症；硬胸腰围保护，建议继续治疗，定期复查，门诊随诊。2016年7月4日，经福建正方圆司法鉴定所鉴定，ＸＸ超构成一级伤残和一个九级伤残，属于完全护理依赖。ＸＸ超为此支出鉴定费1500元。另查明：1.周文伟驾驶的闽Ａ×××××小型普通客车在平安保险公司处投保了交强险与商业险，其中商业三者险的保险金额为100万元，并投保了不计免赔率特约条款，事故发生在保险期间内；2.蒋舒婷驾驶其母亲陈韦所有的闽Ａ×××××小型普通客车在平安保险公司处投保了交强险与商业险，其中商业三者险的保险金额为50万元，并投保了不计免赔率特约条款，事故发生在保险期间内；3.闽Ａ×××××大型普通客车系公交公司所有，李杨事故时受公交公司雇佣驾驶车辆，该车在人保公司处投保了交强险与商业险，其中商业三者险的保险金额为30万元，未投保不计免赔险，事故发生在保险期间内，根据商业三者险保险合同约定，负全部事故责任的免赔率为20%；4.事故后，蒋舒婷向ＸＸ超垫付700元，平安保险公司向ＸＸ超垫付15000元，本案审理期间，一审法院裁定平安保险公司对其所承保的肇事车辆分别先予执行赔偿款60000元，人保公司先予执行赔偿款60000元，以上共计180000元，已支付给ＸＸ超；5.2016年10月8日，经福建正方圆司法鉴定所鉴定，ＸＸ超的非医保费用为40214.21元，平安保险公司为此支出鉴定费2200元；6.根据数字化城管中心《关于做好2015年度权属不明通讯设施案件处置工作的通知》，事发当季度，权属不明的通讯设施案件由移动公司负责牵头处置，事故后，该公司对涉案问题水泥杆、监控电子眼进行了权属甄别等处置，但无法查明权属情况。
一审法院认为，周文伟驾驶的闽Ａ×××××小型普通客车、蒋舒婷驾驶的闽Ａ×××××小型普通客车、李杨驾驶的闽Ａ×××××大型普通客车与垂地的电线缆、钢绳相刮致电线缆、钢绳拉扯道路两侧水泥电线杆，造成ＸＸ超受伤及三车受损，该事故经交警部门认定，周文伟、李杨、蒋舒婷共同承担事故全部责任，ＸＸ超不承担责任。本起事故造成ＸＸ超的各项损失认定如下：1.医疗费（暂计至2016年7月26日）共计221400.82元，且有医疗发票、出院记录、费用清单、疾病证明书等证明，ＸＸ超诉请医疗费220750元，予以支持；2.ＸＸ超住院144天，住院伙食补助费标准按50元/天计算为7200元；3.ＸＸ超因事故致脊髓损伤、胸8椎体压缩性骨折、胸7椎体Ⅱ度滑脱、颅脑外伤等损伤住院144天，且损伤构成一级伤残，诉请营养费7840元，予以支持；4.考虑到交通费在就医过程中确实发生，结合ＸＸ超居住处所、就诊次数等情况，交通费本院酌定2500元；5.ＸＸ超系城镇居民，其至定残日已年满61周岁，诉请残疾赔偿金按33275元/年标准计算19年为632225元，予以支持；6.ＸＸ超已达退休年龄，未提供充分证据证明其存在实际误工损失，诉请误工费、被扶养人生活费不予支持；7.ＸＸ超居住在城镇，并于福州住院治疗，住院护理费标准按160.9元/天（单位从业人员平均工资58719元/年÷365天）计算为160.9元/天×144天=23169.6元，出院次日（2016年5月13日）起护理期暂予支持5年，出院后护理费标准按46997元/年（居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资）计算为234985元（46997元/年×5年），故护理费共计为258154.6元；8.鉴定费1500元；9.ＸＸ超因事故致一级伤残，事故对其身心精神造成严重伤害，诉请精神损害抚慰金80000元，予以支持；10.残疾辅助器具支出包括：胸腰骶椎矫形器1800元、洗澡椅300元、护理床、站立床、防褥疮充气床垫4700元，共计6800元，有发票为证，诉请已实际支出的残疾辅助器具费5000元，予以支持；后续轮椅和护理床费用，未实际产生，可待实际发生后另行主张。
本案中医疗费用赔偿限额项下费用共计235790元（包括医疗费220750元、住院伙食补助费7200元、营养费7840元），死亡伤残赔偿限额项下费用共计977879.6元（包括护理费258154.6元、交通费2500元、残疾赔偿金632225元、残疾辅助器具费5000元、精神损害抚慰金80000元）。闽Ａ×××××小型客车、闽Ａ×××××小型客车均在平安保险公司处投保交强险，闽Ａ×××××大型普通客车在人保公司处投保交强险，平安保险公司、人保公司应分别依据交强险保险合同约定在各自承保车辆的医疗费用赔偿限额以及死亡伤残赔偿限额内承担赔偿责任，为最大限度保障受害人利益，医疗费用赔偿限额应优先用于赔付ＸＸ超的非医保费用，精神损害抚慰金在死亡伤残赔偿限额范围内优先赔付，故平安保险公司应在交强险责任限额内赔偿ＸＸ超10000元×2+110000元×2=240000元；人保公司应在交强险责任限额内赔偿ＸＸ超10000元+110000元=120000元。对超出交强险医疗费用赔偿限额部分205790元（235790元-30000元）和超出交强险死亡伤残赔偿限额部分647879.6元（977879.6元-330000元），共计853669.6元。周文伟、李杨、蒋舒婷共同承担事故全部责任，应予赔偿。但移动公司在对涉案权属不明的通讯设施水泥杆及电缆线、钢绳轮值时，未及时妥善尽到处置职责，对事故发生亦有不可推卸的责任。综合事故发生原因和过程，酌定移动公司与周文伟、李杨、蒋舒婷平均分摊超出交强险限额部分的损失。另，李杨系执行工作任务时造成他人损害，应由雇主公交公司承担侵权责任。周文伟已就闽Ａ×××××车辆向平安保险公司投保商业三者险，闽Ａ×××××车辆车主已向平安保险公司投保商业三者险，公交公司已为闽Ａ×××××在人保公司投保商业三者险，故平安保险公司和人保公司应分别在各自承保的商业三者险限额内承担赔偿责任。即，移动公司应赔偿ＸＸ超853669.6元÷4=213417.4元，平安保险公司应赔偿853669.6元÷4×2=426834.8元，人保公司应赔偿853669.6元÷4=213417.4元。鉴定费1500元不属于交强险和商业三者险赔偿范围，应由周文伟、蒋舒婷、公交公司、移动公司平均分摊。
综上所述，周文伟应承担赔偿费375元；蒋舒婷应承担赔偿费375元，抵扣其已垫付的700元，实际多支付325元；公交公司应承担赔偿费375元；平安保险公司共计承担666834.8元（240000元+426834.8元），抵扣其已垫付的15000元及被先予执行的120000元，平安保险公司还应支付ＸＸ超531834.8元；人保公司共计承担333417.4元（120000元+213417.4元），抵扣其已被先予执行的60000元，还应承担赔偿费273417.4元；移动公司应承担赔偿费213417.4元+375元=213792.4元。移动公司抗辩对权属不明的通信设施涉案水泥杆以及水泥杆上的钢绳、电缆线，其已尽到相应的义务，无须承担任何责任，一审法院认为，移动公司作为事发时权属不明通讯设施案件的牵头处置运营商，其在事故后的处置行为无法作为其免除侵权责任的理由，故不予采纳。ＸＸ超诉请电信公司共同承担赔偿责任，证据不足，不予支持。据此，一审法院作出判决：一、周文伟于本判决生效之日起十日内支付ＸＸ超375元；二、公交公司于本判决生效之日起十日内支付ＸＸ超375元；三、平安保险公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险责任限额范围内支付ＸＸ超531834.8元；四、人保公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险责任限额范围内支付ＸＸ超273417.4元；五、移动公司于本判决生效之日起十日内支付ＸＸ超213792.4元；六、驳回ＸＸ超的其他诉讼请求。
二审时，上诉人移动公司向本院提交了以下证据：1.《福州市“智慧福州”管理服务中心关于数字城管不明通讯设施案件轮值工作机制有关情况的说明》（榕智函[2017]29号），用于证明该机制中季度轮值单位的工作职责仅包括甄别或牵头协调其他三家运营商甄别不明设施权属；2.《福州市人民政府办公厅关于印发福州市数字化城市管理急要件管理办法（试行）的通知》（榕政办[2016]172号），用于证明无主问题采取兜底办法处置，该任务由市智慧中心下达，若兜底处置单位按规定兜底处置案件时对第三方造成不利影响的可不承担相关责任；3.数字城管典型案件报道《立杆断裂，多方协调快速处置》，用于证明权属不明的通讯设施案件的工作流程为：经轮值运营商及其他三大运营商辨认后仍无法判定权属的，由城管中心按件轮流派遣给四家运营商处置；4.通信类案件现场确权跟踪汇总表，用于证明对于权属不明的通讯设施案件，由城管中心按件轮流派遣给四家运营商处置。上诉人人保公司质证认为:对证据1、2、4的真实性无异议，该证据可印证处置单位系移动公司，移动公司对本起事故未采取预防措施，故应当承责；对证据3的关联性有异议。被上诉人ＸＸ超质证认为：对证据1的真实性无异议，但证明对象有异议，该证据体现移动公司职责并非仅是甄别不明设施权属，本起事故系因移动公司未采取简易措施，故移动公司应当承责；对证据2的真实性无异议，但证明对象有异议，一审法院已查明案发当季由移动公司轮值，并非移动公司不承担相关责任；对证据3的真实性、合法性和关联性均不予认可；证据4的真实性申请法院依法认定，其证明权属不明的设施应当由轮值单位管辖，故移动公司有责任做好安全隐患处置工作。被上诉人电信公司质证认为：对于证据1、2的真实性无异议，但两证据均是在本起事故后颁布实施的；证据3不属于新证据，与本案无关联性；对证据4的真实性有异议，该证据系移动公司单方制作的材料；其他意见与人保公司一致。被上诉人公交公司质证认为：证据1记载移动公司应在相应的时间赶到现场并采取消除隐患的措施；证据2第一条和第七条说明轮值的目的，完全可证明轮值单位应承担责任；证据3与本案无关联性；证据4与本案无关联性，可证明轮值单位系移动公司；其他意见与ＸＸ超一致。被上诉人平安保险公司质证认为：对证据1、2、3的意见与ＸＸ超、公交公司一致；对证据4的真实性无异议，根据移动公司一审时提交的证据3，本起事故的轮值和处置单位均为移动公司，故一审判决是正确的。被上诉人周文伟对移动公司提交的上述证据无意见。被上诉人蒋舒婷、原审被告陈韦未提出质证意见。本院认为：证据1，该件系福州市“智慧福州”管理服务中心就本起事故所涉“市数字城管不明通讯设施案件轮值工作机制”作出的说明，具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信，该证据可证实轮值具体工作包括甄别或牵头协调其它三家运营商甄别不明设施权属，如接收到数字城管不明通讯设施急要件的，除了执行上述要求外，还应在规定的时限内采取消除现场安全隐患的简易措施；证据2系本事故发生后颁布实施的政府文件，与本案无直接关联性，本院不予采信；证据3系另案的新闻媒体报道，与本案无直接关联性，本院不予采信；证据4系移动公司单方制作的材料，其内容的真实性无法确认，本院不予采信。二审中，各方当事人对一审认定的事实均未提出异议，故本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一是人保公司商业三者险赔偿款中是否应扣除20%的免赔率；二是移动公司是否应对本起事故承担责任。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对免责条款未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。免赔率系免责条款，人保公司未能提供证据证实其已就该条款向公交公司作出提示或说明，故该条款不产生效力。故，人保公司要求扣除20%免赔率的上诉请求不成立，不予采纳。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。即，侵权责任的构成要件为：行为、过错、后果、行为与后果之间有因果联系。本案中，首先，《福州市数字化城市管理实施办法（试行）》（榕政办〔2013〕63号）、《关于做好2015年度权属不明通讯设施案件处置工作的通知》、《福州市“智慧福州”管理服务中心关于数字城管不明通讯设施案件轮值工作机制有关情况的说明》（榕智函[2017]29号）设定了权属不明通讯设施案件的轮值和兜底处置机制，轮值单位及兜底处置单位的职责系在接收到市城管中心派单后，进行甄别、处置等，但上述文件均未规定轮值及兜底处置单位在市城管中心派单前具有主动发现隐患、事前预防等职责。故本案无证据证实移动公司在履职方面具有过错。其次，市城管中心受理本案时间以及派单时间均在本起事故发生后，即移动公司在接到派单后的处置行为与本起事故发生并无因果关系。综上，移动公司的轮值和兜底处置行为并无过错，且与本起事故发生无因果联系，未构成侵权，不承担赔偿责任。据此，超过交强险赔偿限额的部分的853669.6元只能由保险公司分担，则人保公司应赔偿853669.6元÷3﹦284556.5元，平安保险公司应赔偿853669.6元÷3×2﹦569113.1元。人保公司加上之前承担的交强险赔偿120000元，共计应赔偿404556.5元,抵扣其已被先予执行的60000元，还应承担赔偿费344556.5元；平安保险公司加上之前承担的交强险赔偿240000元，共计应赔偿809113.1元,抵扣其已垫付的15000元及被先予执行的120000元，平安保险公司还应支付ＸＸ超674113.1元；鉴定费1500元由周文伟、蒋舒婷、公交公司分摊，分别承担500元，其中蒋舒婷之前已垫付700元，予以抵扣。
综上所述，移动公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初662号民事判决的第六项；
二、撤销福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初662号民事判决的第五项；
三、变更福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初662号民事判决的第一项为周文伟于判决生效之日起十日内支付ＸＸ超500元；
四、变更福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初662号民事判决的第二项为福州市公共交通集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付ＸＸ超500元；
五、变更福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初662号民事判决的第三项为中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险责任限额范围内支付ＸＸ超674113.1元；
六、变更福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初662号民事判决的第四项为中国人民财产保险股份有限公司福州市晋安支公司于判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险责任限额范围内支付ＸＸ超344556.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25529元，由ＸＸ超负担9792元，由周文伟负担5245.66元，由蒋舒婷负担5245.66元，由福州市公共交通集团有限责任公司负担5245.68元。非医保鉴定费2200元由中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司负担。二审案件受理费8222元，由中国人民财产保险股份有限公司福州市晋安支公司负担3715元，由周文伟负担1502.33元，由蒋舒婷负担1502.33元，由福州市公共交通集团有限责任公司负担1502.34元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林守霖
审 判 员 俞贤忠
审 判 员 杨淑艳
二〇一七年六月二十三日
法官助理 陈 青
书 记 员 唐巧灵
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。