辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大审民终再字第134号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）大连丰泰建筑工程有限公司，住所地大连经济技术开发区岗松里42#4-7-1。
法定代表人孔宪波，该公司总经理。
委托代理人徐绍利，辽宁昌信律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）李锦。
委托代理人谭飞，北京市中兆律师事务所律师。
原�第三人孔军。
申请人大连丰泰建筑工程有限公司（以下简称“丰泰公司”）与被申请人李锦、原审第三人孔军建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2011年10月31日作出（2011）开民初字第2560号民事判决。李锦不服，上诉至本院，本院于2012年3月31日作出（2012）大民二终字第444号民事裁定，将本案发回重审。大连经济技术开发区人民法院于2013年4月2日作出（2012）开民初字第1643号民事判决。丰泰公司不服，上诉至本院。本院于2013年10月9日作出（2013）大民二终字第723号民事判决。丰泰公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2014年7月11日作出（2014）辽审四民申字第363号民事裁定，指令本院再审本案，并中止原判决的执行。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请人丰泰公司的法定代表人孔宪波及委托代理人徐绍利、被申请人李锦的委托代理人谭飞到庭参加了诉讼，原审第三人孔军经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告李锦诉称，被告于2008年9月27日签订协议书，约定被告将承包的造价为5089000元的哈大线中铁一局四公司103王屯段路基工程转让给原告。施工中又追加路基石方破碎工程2406132元。合同履行后，被告拖欠原告工程款1462974元未付。故要求给付拖欠的工程款及自2009年7月9日起的利息。
原审被告丰泰公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告不欠原告工程款，原告已经收到全部工程款项；原告起诉的时效已过，请求法院驳回原告的起诉。
原审第三人孔军述称，无意见。
大连经济技术开发区人民法院一审经审理查明，2007年12月，被告与中铁一局集体第四工程有限公司哈大客运专线项目部签订路基�程劳务分包合同，合同编号LJ-01，合同约定被告分包哈大客运专线的路基土石方工程，工程地点及范围DK112＋945.35-DK113＋600段填方、DK114＋500-DK115＋355.48段填方、DK113＋600-DK114＋500段挖方，合同总价暂定5089195元。合同中明确第三人为被告在工地的代表。2008年10（应为“9”）月27日，孔宪波作为发包人、原告作为承包人、第三人作为见证人签订协议书一份，内容为：经和李锦协商，现将四处王屯段土石方总造价5089000元转让给李锦，给孔宪波80万元，分批给付，四个月付清，以后什么事情都和孔宪波无关。合同签订后，原告陆续给付被告446305.06元，2011年7月7日，大连市中级人民法院作出（2011）大民二终字第734号民事判决书，判决原告给付被告剩余款项353694.94元。在合同履行过程中，中铁一局集体第四工程有限公司哈大客运专线项目部与被告签订路基石方破碎补充协议，�定工程地点及范围为DK113＋600-DK114＋500段挖方，破碎综合单价为每立方米8元。第三人在被告代表处签字。2009年7月9日，被告与中铁一局集体第四工程有限公司哈大客运专线项目部签订退场协议一份，内容为：被告承担DK113＋600-DK114＋500段路基挖方、DK114＋300破碎场石方破碎、破碎场内倒运、破碎料运输至路基填方、DK114＋500-DK115＋355段路基填挖方、自卸汽车运输及破碎石工程目前已施工完毕，甲方（中铁一局集体第四工程有限公司哈大客运专线项目部）按合同和协议规定给乙方（被告）施工完的工程全部进行了验收、结算，工程款已全部付清，民工工费已全部付清，并且乙方收到全部款项，债权债务已清理完毕。原告和第三人在被告代表处签字。中铁一局集体第四工程有限公司2009年6月“已完劳务作业验工计价单”显示，合同编号LJ-01，包括破碎工程在内的工程总价为7495321元。2009年7月“甲方供应材料扣款清单”显示，合同编号LJ-01，材料款2473518.81元、电费194743元。在合同履行过程中，被告将收到中铁一局集体第四工程有限公司付款支票背书给原告的分别为：2008年10月16日40万元、12月25日40万元、2009年1月7日40万元、4月9日60万元、7月21日100万元和20万元、9月10日564086元和98000元，合计3662086元。
大连经济技术开发区人民法院一审认为，原告与被告法定代表人签订的协议书，从其内容可以确认协议书签订的主体是原、被告。被告将其承包的工程转包给没有施工资质的原告，违反了行政法规的强制性规定，应认定为无效。但案涉工程已经竣工验收合格，原、被告间的工程款项可参照合同约定处理。第三人为被告的工地代表，在原告实际施工过程中，中铁一局四公司的合同相对方仍然是被告，故第三人在施工过程中实施的行为均为代�被告的职务行为。被告与中铁一局四公司间签订的补充协议，虽然原、被告间无书面约定由原告施工，但从已完劳务作业验工计价单及退场协议可以认定，增加的破碎工程是由原告实际施工。原告施工的工程造价为7495321元，扣除材料款2473518.81元和电费194743元，余额4827059.19元应属于原告的人工费，鉴于中铁一局四公司已经将全部款项给付被告，则被告应将上述人工费给付原告，扣除被告已经给付的3662086元，被告尚应给付原告1164973.19元。故对原告请求合理部分，予以支持；原告请求的利息损失，可自被告给付原告最后一笔款项之次日即2009年9月11日计息，按中国人民银行规定的同期企业流动资金贷款利率计算。综上，大连经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出如下判决：一、于判决生效之日起十日内，被告大连丰泰建筑工程有限公司给付原告李锦工程款1164973.19元及利息，利息自2009年9月11日起至付清上述款项之日止，按中国人民银行规定的同期企业流动资金贷款利率计算。二、驳回原告李锦的其他诉讼请求。案件受理费17967元，由原告负担2682元，被告负担15285元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告丰泰公司不服，上诉至本院，请求撤销原判，依法改判驳回李锦的诉讼请求。其主要上诉理由是：1.原审法院程序违法。在第二次、第三次开庭审理时，只有一名法官在庭上审理。2.原审法院认为上诉人将其承包的工程转包给没有施工资质的被上诉人，违反了行政法规的强制性规定，应认定无效是错误的。本案中，上诉人与中铁一局第四工程有限公司哈大客运专线项目部签订的是《劳务分包合同》，工程名称是“路基土石方”，包括土方开挖、装车、运输、卸车等，此劳务是无需特殊的建筑工程施工资质。根据相关司法解释的规定，案涉的转包应为有效，且该转包行为已经生效判决确认。3.原审法院认定，增加的破碎工程是由被上诉人实际施工的，没有任何证据能够证明，因该破碎工程实际是由第三人承揽和施工的。4.被上诉人起诉所称的增加破碎工程价款及上诉人尚欠工程款数额与实际不符，没有任何证据可以证明，上诉人不欠被上诉人款项。5.原审法院认定被上诉人施工的工程总造价为7495321元是错误的。因该数额是整个工程的价款和奖励款及补偿差价的总和，其中包括⑴上诉人自2007年10月24日至2008年9月27日共施工金额为1376170元；⑵甲方给予上诉人按期完成进度奖励款40万元；⑶甲方给予第三人石方破碎补差319040元。因此，被上诉人实际施工的工程造价应为5400111元（7495321元-400000元-319040元）。6.原审法院认定4827059.19元应属于被上诉人的人工费，是错误的。被上诉人的人工费实际上应是从工程造价5400111元中扣除甲方提供的材料款2473518.81元和电费194743元，应为2731849.19元。7.上诉人不欠被上诉人人工费1164973.19元，实际上被上诉人多收了人工费930236.81元。
原审原告李锦表示服从原审法院判决，原审第三人孔军表示同意丰泰公司的上诉意见。
本院二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，二审予以确认。
本院二审认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案关于上诉人提出原审程序存在瑕疵的问题，从原审卷宗所装订的材料看，三次庭审均是由合议庭进行的审理，并不存在一人审理的问题，在上诉人未提供其他证据佐证的情况下，对上诉人此项主张不予支持。关于上诉人提出的劳务分包无需资质，案涉转包合同有效的问题，虽然上诉人与中铁一局第四工程有限公司哈大客运专线项目部签订的是《劳务分包合同》，且工程名称是路基土石方，但从承包的内容看，在路基石方中包括石方钻眼、装药、爆破等，在路基附属工程中包括排水系统、基坑抽水及防护、反滤层、砼的立拆模板、灌注、养生，预制构件的预制、砌筑、勾缝、养生等，而上述施工内容是需要一定的施工资质才能完成的，并不是如上诉人所称无需任何资质，现上诉人将案涉工程转包给被上诉人李锦，李锦不具备任何资质，原审据此认定案涉的转包合同无效符合法律规定。关于上诉人提出的�涉路基石方破碎工程施工方到底是谁的问题。首先，在本次二审庭审中，孔军已承认案涉的石方破碎工程是由李锦具体施工的，只是称系孔军雇佣的李锦；其次，从李锦与上诉人方签订的工程转让协议内容看，双方约定，转让后什么事都和孔宪波（即上诉人方）无关，可见，在签订路基土石方合同后所产生的破碎工程也与孔宪波代表的丰泰公司无关；再次，从《路基石方破碎补充协议》的内容看，其是《路基工程劳务分包合同》的补充协议，孔军的签字应是代表了丰泰公司；还有，在双方当事人均认可的扣除甲供材料款和电费的扣款数额中，已包括路基石方破碎的甲供材料款，既然扣款包括了石方破碎部分，却认为总工程款中不包含石方破碎部分，不符合常理；再者，从上诉人提供的《已完劳务作业验工计价单》合同编号FJ-01（2009年6月）载明的工程总价7495321元可以看出，路基石方破碎工程款已包含在上诉人认可的总工程价款中。综合以上情况分析，案涉的路基石方破碎工程不仅是李锦施工的，且石方破碎工程款已包含在上诉人提供的《已完劳务作业验工计价单》所载明的总工程款中。故对上诉人此项上诉主张同样不予支持。关于上诉人提出的李锦施工的工程总造价及应扣除的数额和是否仍存在欠款问题，从已查明的事实可以看出，案涉的路基石方工程，包括石方破碎在内，总价款为7495321元，扣除甲供材料款2473518.81元、电费194743元及上诉人方已给付的3662086元，现尚欠1164973.19元。至于上诉人提出应扣除其前期施工款一节，因上诉人在将案涉的工程转包给李锦时，双方即已约定“转让后什么事都和孔宪波无关”，且双方在转让时已对此前上诉人方施工部分应给付的工程款进行了决算，即由李锦给付上诉人方80万元，此节已经生效判决确认，故对上诉人此项主张不予支持。关于上诉人提出应从总工程款中扣除甲方给予上诉人的进度奖励款一节，如前所述的理由，案涉的工程转包后，即与上诉人方无任何关联，即使甲方在结算时对于案涉工程的及时完工给予奖励，也是给予实际施工人李锦的，故上诉人此项主张亦不能得到支持。关于上诉人提出应从总工程款中扣除甲方给予的石方破碎补差一节，既然案涉的石方破碎工程是由李锦施工，甲方给付的补差自然应由李锦领取，现上诉人无法提供证据证明在将案涉的石方破碎工程转包给李锦施工的同时，双方还约定甲方所给予的补贴、差价等仍归属于上诉人或孔军的情况下，上诉人此项主张同样无法成立。综上，对上诉人的上诉请求不予支持。本院二审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，作出如下判决：驳�上诉，维持原判。二审案件受理费15285元，由上诉人大连丰泰建筑工程有限公司承担。
丰泰公司申请再审，请求撤销一、二审判决，改判驳回李锦的诉讼请求。其理由为：1、一审法院程序违法，第一次开庭时是合议庭进行开庭审理，第二次、第三次开庭时只有一名法官组织审理；2、增加的破碎工程是由第三人孔军承揽和施工的，与申请人无关；3、一、二审认定被申请人施工的工程造价为7495321元是错误的，该款项包括了申请人施工的金额，工程进度奖励款，石方破碎补差及破碎工程价款，因此工程总造价应为5400111元。4、案涉工程进度奖励款40万元和石方破碎补差319040元不应由被申请人获取。
被申请人李锦表示服从原审判决。
原审第三人孔军未出庭应诉，庭后向法庭提交了书面答辩材料，表示同意申请人的意见。
本院再审经审理查明的事实与二审查明的事实�致。
本院再审认为，本案争议焦点为：丰泰公司是否是案涉石方破碎工程的承包人及李锦是否是案涉石方破碎工程的施工方。关于该问题，本院认为，案涉石方破碎工程是丰泰公司承包的，理由如下：1、案涉《路基石方破碎补充协议》第12条约定“其他未涉及到内容按原合同执行”，由此可见，该协议是《路基工程劳务分包合同》的补充协议，因《路基工程劳务分包合同》的签订双方为中铁一局集团第四工程有限公司哈大客运专线项目部（以下简称“项目部”）与丰泰公司，故案涉《路基石方破碎补充协议》的双方亦应为项目部和丰泰公司，即丰泰公司系案涉路基石方破碎工程的承包人，孔军只是作为乙方（丰泰公司）代表签字；2、项目部与丰泰公司签订的《退场协议》中写明，乙方丰泰公司承担的工程内容包括“DK114＋300破碎场石方破碎、破碎场内倒运、破碎�运输至路基填方……”，孔军亦作为乙方代表签字，即《退场协议》表明丰泰公司是案涉石方破碎工程的承包人；3、在本案最初的一审、二审以及发回重审后一审第一次、第二次庭审笔录中，丰泰公司对案涉石方破碎工程由其承包的事实均予以认可，孔军亦承认其只是丰泰公司工程的场地代表，虽然发回重审后第三次庭审中丰泰公司和孔军均主张案涉石方破碎工程的承包人系孔军，却未提供证据予以证明，因此，本院有理由相信丰泰公司及孔军在最初一、二审及发回重审后第一、二次庭审中的陈述是真实的，即丰泰公司是案涉石方破碎工程的承包人，而非孔军。关于李锦是否是案涉石方破碎工程施工方的问题。李锦与孔宪波签订的工程转让协议约定，孔宪波将案涉路基土石方工程转让给李锦，以后什么事都和孔宪波无关，而案涉土石方破碎工程是路基土石方工程�后续工程，并且《退场协议》将案涉土石方工程和破碎工程作为一个整体工程，由施工方李锦签字确认，另外，《已完工劳务作业验工计价单》中载明的工程总价包括案涉石方破碎工程款，双方当事人均认可的扣除甲供材料款和电费的扣款数额中，亦包括案涉石方破碎工程的甲供材料款，由此可见，案涉土石方破碎工程与路基土石方工程系作为一个整体进行施工，李锦是路基土石方工程的施工方，亦是土石方破碎工程的施工方，且在本院二审庭审中，孔军亦承认案涉石方破碎工程是由李锦具体施工。综上，丰泰公司承包路基土石方工程及土石方破碎工程后，转包给李锦并由李锦施工完毕，丰泰公司应当向李锦支付工程款。
关于丰泰公司应当向李锦支付的工程款数额，申请人提供的《已完劳务作业验工计价单》载明工程总价为7495321元，扣除甲供材料款2473518.81元、�费194743元，扣除丰泰公司已经给付的3662086元，尚欠1164973.19元未给付，原审判决对此认定并无不当，本院予以支持。申请人丰泰公司主张工程款总额应扣除其施工的金额，因案涉工程转让协议约定，孔宪波将工程转让给李锦，转让后什么事都和孔宪波无关，而丰泰公司亦未提供证据证明其施工的事实及金额，因此申请人主张扣除其施工的金额没有事实依据，本院不予支持。关于申请人主张的案涉工程进度奖励款40万元和石方破碎补差319040元，因案涉工程转让给李锦后，与丰泰公司无关，因此，李锦作为案涉工程的实际施工方理应获取工程进度奖励款和石方破碎补差，申请人主张李锦不应取得这两笔款项没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于申请人主张的一审法院程序违法问题，经查阅一审庭审笔录，未发现申请人主张的程序违法问题，申请人亦未提供相关证�予以证明，故申请人的该项主张没有事实依据，本院不予采纳。
综上，申请再审人大连丰泰建筑工程有限公司再审请求理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2013）大民二终字第723号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 劲
审 判 员 李 红
代理审判员 赵述云
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 宋晓娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。