山西省晋城市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）晋05行终43号
上诉人（原审被告）沁水县国土资源局，住所地沁水县花园路756号。
法定代表人马军智，该局局长。
委托代理人张辉明，该局执法大队大队长。
委托代理人高彩霞，山西汇智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭振龙，男，1960年1月23日出生，汉族。
委托诉讼代理人谭东风，男，1951年6月28日生。
谭振龙诉沁水县国土资源局于2015年5月15日作出的《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》一案，上诉人沁水县国土资源局不服沁水县人民法院于2016年9月28日作出的（2016）晋0521行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人沁水县国土资源局的委托代理人张辉明、高彩霞,被上诉人谭振龙及其委托代理人谭东风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，沁水县龙港镇杏园社区居民委员会于2015年5月14日向沁水县龙港镇国土资源所反映原告谭振龙违法占地修建房屋。被告沁水县国土资源局2015年5月15日在巡查中发现原告未经批准，擅自占用杏园社区集体土地修建房屋，并进行现场勘测，勘测情况为：该宗地位于杏园社区，占地面积104.12㎡，占地图斑、地类0132/031（该地在土地利用现状分类中为林地）。被告于当天对原告分别作出编号为2015014的《责令改正违法行为通知书》（以下简称2015014号通知书）和编号为2015019的《责令停止违法行为通知书》，认定谭振龙未经批准，擅自占用杏园社区集体土地修建房屋的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，责令谭振龙立即停止上述违法行为，听候处理；责令谭振龙自收到本通知书之日起七日内予以改正，拆除地面上的建筑物，逾期不改正的，将依法追究法律责任。后原告未停止修建行为。2015年5月18日下午，原、被告在沁水县龙港镇杏园社区进行协调。2015年5月19日，被告通知原告在沁水县国土资源中心所开会，会议名称为：关于杏园社区谭振龙权属认定事议。2015年5月19日、24日，被告两次对原告修建房屋进行拍照。2015年6月1日，沁水县龙港国土资源中心所向沁水县龙港镇人民政府提交关于对龙港镇杏园社区谭振龙违法占地修建房屋的紧急报告。后原告所修建房屋被采取一定的强制措施，原告不服,形成本诉。
原审另查明，谭振龙父亲谭桃才在沁水县龙港镇杏园社区登记有宅基地，编号为210112167-2。
原审认为：一、关于原告谭振龙是否本案适格行政相对人。本案中，被告发现原告修建房屋，经现场勘验，依法向原告下发《责令停止违法行为通知书》，虽原告主张其修建房屋行为系受其母亲嘱托，但实际在现场负责修建房屋的系原告，因此原告系被告作出通知书的适格行政相对人。二、关于被告沁水县国土资源局作出的《责令改正违法行为通知书》的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，《责令改正违法行为通知书》本来是行政机关在作出行政处罚之后和强制执行决定之前的程序性催告行为，但在本案中，被告之前并未作出行政处罚决定，其作出的《责令改正违法行为通知书》中先是认定原告的行为已构成违法，继而对原告科以让其承受不利法律后果的法律义务，后有关部门在原告未按通知期限改正时对涉案房屋采取了一定的强制措施，被告作出的《责令改正违法行为通知书》实际上体现的是其对原告建筑涉案房屋行为作出的处理，具有制裁性和惩罚性，对原告的权利和义务已经产生了实际影响，故具有可诉性。另外，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关在作出的书面催告通知书中应载明当事人依法享有的陈述权和申辩权。但被告并未在《责令改正违法行为通知书》中载明原告依法享有陈述和申辩的权利，也没有证据证明被告曾经告知原告依法享有上述权利或是原告放弃了上述权利，由此，被告作出的《责令改正违法行为通知书》不符合法律、法规的规定，程序违法，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第三十五条、第四十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十九条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决撤销被告沁水县国土资源局于2015年5月15日作出的编号为2015014号《责令改正违法行为通知书》；责令被告沁水县国土资源局重新作出行政行为。
上诉人沁水县国土资源局上诉称，2015014号通知书不属于法院的受案范围，是行政处罚正式立案之前的一项程序性、工作性要求，且该通知书并未影响上诉人的实际权利义务；即便该通知书属于法院受案范围，上诉人依照《国土资源违法行为查处工作规程》的相关规定，在已有证据证明被上诉人存在违法行为时，下发2015014号通知书及时制止被上诉人的违法行为符合法定程序，另外该通知书并不是催告履行文书，不应适用《行政强制法》的规定。综上，请求二审撤销原判，驳回谭振龙的诉讼请求。
被上诉人谭振龙辩称，2015014号通知书已经具有惩罚性和制裁性，对当事人的实际权益产生影响，属于法院受案范围；该通知作出之前，没有听取其作为行政相对人的申辩，系程序违法。请求二审驳回上诉,维持原判。
本院二审中，各方当事人向原审法院提供的证据及依据均已随案移送至本院。关于各方当事人原审所举证据的认证意见与原审判决相同。另外，被上诉人对其所作2015014号通知书的合法性提供了以下规定：1、《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发【2014】117号）6.2.1“责令停止违法行为”：对正在实施的违法行为，国土资源部门应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》，拟证明上诉人所作通知书是制止行为的一种，当事人一直不改正，才会最终下达行政处罚决定；2、《国土资源执法监察巡查工作规范》（试行）（国土资发【2009】127号）第十五条规定，国土资源行政主管部门确认为违法行为的，应当依法及时向违法当事人下达《责令改正违法行为通知书》；3、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关在做出行政处罚时，应当先责令当事人改正，或者限期改正。
综合全案证据材料，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，《国土资源行政处罚办法》第五条的规定，国土资源违法案件由土地所在地的县级国土资源主管部门管辖，沁水县国土资源局据此对龙港镇杏园社区所反映的谭振龙违法占地行为负有管辖职责。
上诉人主张其作出的2015014号《责令改正违法行为通知书》对当事人没有设定权利义务，没有强制执行力，如果当事人一直不改正，其才会进入行政处罚程序，最终下达行政处罚决定书。本院认为，行政处罚是损益性行政行为，本案中的2015014号通知书是上诉人要求被上诉人限期改正，将建筑物恢复至合法状态，属于行政主体要求相对人做一定行为的意思表示，为行政命令，已经设定了谭振龙的权利义务。虽然法律法规对行政命令没有作出程序规定，但行政机关仍需遵循行政法的一般程序原则，让行政相对人享有陈述与申辩的权利，然上诉人在作出限期改正违法行为通知前，未告知谭振龙享有陈述与申辩的权利，违反行政正当程序原则。同时，该通知书对当事人的行为作出了限制。因此，上诉人作出的2015014号《责令改正违法行为通知书》属于法院受案范围，且程序违法。
综上，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人沁水县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李凌云
审 判 员 祁 俊
代理审判员 李 然
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 ＸＸ霞