黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2014）垦民终字第47号
上诉人（原审被告）孙玉梅，女，1965年11月23日出生，汉族，黑龙江省农垦建三江管理局城建局房产科科员。
委托代理人刘相曾，黑龙江勤勉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐英，女，1956年9月1日出生，满族，中国建设银行建三江支行前进办事处职工。
委托代理人刘喜文，男，1953年8月12日出生，汉族，无业。
原审被告黑龙江农垦博然房地产开发有限公司。
法定代表人朱赤，该公司董事长。
上诉人孙玉梅因与被上诉人徐英、黑龙江农垦博然房地产开发有限公司（以下简称博然公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省建三江农垦法院（2013）建民初字第318号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭，于同年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人孙玉梅的委托代理人刘相曾，被上诉人徐英及其委托代理人刘喜文到庭参加诉讼。原审被告博然公司经合法传唤，无正当理由未到庭。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审原告徐英诉称：2011年至2012年度，原告在被告处购买房屋。2013年5月23日，双方达成退房协议，并签订《欠款协议书》，因被告未依约履行还款义务，经原告多次索要无果。请求判令被告偿还欠款本金538，375.00元及利息29，302.50元（自2013年6月24日至同年12月23日）、违约金100，000.00元，合计667，677.50元，被告博然公司承担连带责任，并由二被告承担本案诉讼费用。
原审被告孙玉梅辩称：答辩人在《欠款协议书》上签字，故博然公司不应作为被告。答辩人对欠款事实认可，同意偿还，但原告应当提供利息计算方法及计息的起止时间，原告主张的违约金过分高于实际损失，请求法院按照实际损失确定答辩人违约责任。
原审被告博然公司未答辩。
原审法院认定：被告孙玉梅挂靠被告博然公司开发黑龙江省前进农场老市场。原告徐英在该市场有一户房屋在拆迁范围内，2011年5月31日，孙玉梅与原告签订拆迁协议，同时协商卖给原告一户地下室门市房，并约定每平方米价格为12，500.00元。原告分别于2011年8月1日、7月23日交购房款250，000.00元、150，000.00元、88，375.00元，计488，375.00元。后因该开发房屋只能办理大产权证，不能办理独立产权证，原告提出退房，孙玉梅同意，双方于2013年5月23日签订欠款协议，约定孙玉梅退还房款，并支付利息50，000.00元，合计538，375.00元，于该协议签订之日起一个月内付清；如逾期，自2013年6月24日起，按月息0.01元计息，三个月内必须还清；如不能按期还清，承担违约损失100，000.00元。协议签订后，孙玉梅未履行给付义务。
原审法院认为：原告与孙玉梅签订的房屋买卖合同成立，双方在履行合同过程中，达成退房共识并签订欠款协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应当按约定履行。双方对欠款金额、利息计算方式、违约损失已有明确约定，孙玉梅未按约定履行给付义务，则应承担违约损失100，000.00元。该项损失是双方在签订协议时预见到因违约可能造成的损失，庭审时双方均认可为违约金，双方约定的违约金额不违反法律强制性规定，应予支持。原告主张利息29，302.50元，因其与孙玉梅约定，三个月内必须还清，如不能按期还清，甲方承担违约损失100，000.00元，已被更高违约罚则所替代，故对该利息不予支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、孙玉梅返还原告购房款538，375.00元，支付违约金100，000.00元，合计638，375.00元，于本判决生效之日起五日内履行；二、被告博然公司承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10，477.00元，原告负担459.81元，孙玉梅、博然公司负担10，017.19元。
孙玉梅上诉称：原审适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。由于被上诉人没有向法庭举示上诉人违约给其造成损失的证据，应当按照银行同期利率计算上诉人违约给被上诉人造成的实际损失，银行年利率为3.5%，而100，000.00元违约金折算的利率高达37.15%，是银行利率的10.61倍，远远高于实际损失；原审认定事实不清。原审没有查明被上诉人实际损失，属于认定事实不清。
徐英辩称：法发（1996）第2号《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条规定：合同一方违反合同，应向对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。故双方约定的100，000.00元违约金符合法律规定，原审判决正确。
原审被告博然公司未出庭，亦未提交答辩意见。
双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》系最高人民法院对《中华人民共和国房地产管理法》施行前发生的房地产开发经营案件作出的解答，而本案属于房屋买卖合同纠纷，故被上诉人主张适用该解答的理由不成立。应当按照《中华人民共和国合同法》及《合同法解释二》关于违约金的相关规定处理本案争议。《合同法解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据本案现有证据，自双方《欠款协议书》签订后，徐英的损失应为协议书中的欠款利息，双方约定的100，000.00元违约金显然超过了徐英利息损失的百分之三十，故对于孙玉梅调整违约金的理由予以采纳。参照双方《欠款协议书》中月息0.01元的约定，计算徐英实际损失，自双方签订欠款协议至徐英起诉为4个月，利息数额为21，535.00元（538，375.00元×0.01×4个月），该利息的百分之三十，为6，460.50元，合计27，995.50元。另外，根据双方约定，自2013年6月24日起，至同年9月23日，孙玉梅未退还购房款，应当按照约定的月利率0.01元给付徐英利息16，151.25元（538，375.00元×0.01×3个月），以上利息及违约金合计44，146.75元。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，但关于调整违约金的法律适用不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、撤销黑龙江省建三江农垦法院（2013）建民初字第318号民事判决；
二、被告孙玉梅返还原告徐英购房款538，375.00元，给付利息44，146.75元，于本判决生效之日起15日内履行。
三、被告博然公司承担连带给付责任；
四、驳回原告徐英其他诉讼请求。
一审案件受理费10，477.00元，上诉人孙玉梅负担9，141.18元，被上诉人徐英负担1，335.82元，二审案件受理费2，300.00元，由上诉人孙玉梅负担128.46元，由被上诉人负担2，171.54元。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 赵玉忠
审判员 苏 倡
二〇一四年四月十四日
书记员 孙立新