新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一终字第118号
上诉人（原审原告）：汤举元，男，汉族。
委托代理人汪芳，新疆天擎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张世华，男，汉族。
委托代理人唐劲松，库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者。
上诉人汤举元因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服库尔勒市人民法院（2014）库普民初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人汤举元及委托代理人汪芳，被上诉人张世华的委托代理人唐劲松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2014年2月份时，被告张世华与原告汤举元双方并不认识，当时双方都认识一个叫赵安学的人，被告张世华问赵安学有没有认识修剪梨树的，随后赵安学就给原告汤举元打电话问此事，原告汤举元就通知刘海军、刘从德和哑巴，2014年2月23日，原告等四人来到被告处开始修剪梨树。2月24日，原告在修剪梨树时坠落地下，被送往新疆生产建设兵团第二师库尔勒医院救治，原告住院30天（2014年2月24日至3月26日），诊断为：“腰1椎体骨折”，医院出院证写明注意事项：1、加强营养，注意休息。2、定期复查，有情况随诊。3、卧床制动修养叁周。叁月内避免劳累。医疗费总计40176.99元，医保报销26615.51元，实际缴纳医疗费13561.48元。原告本人于2014年4月21日委托新疆康正司法鉴定所对其本人伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限、后期治疗费进行鉴定，2014年4月22日新疆康正司法鉴定所作出康正司鉴（2014）法临鉴字第432号鉴定书，鉴定意见：1、被鉴定人汤举元腰1椎体呈三分之一以上压缩性骨折为伤残十级。2、被鉴定人汤举元因损伤需休息（误工）期限为120天。3、被鉴定人汤举元因损伤需护理期限为75天。4、被鉴定人汤举元因损伤需营养期限为75天。5、被鉴定人汤举元腰1椎体压缩性骨折内固定术后，可择机取出内固定物的后期治疗费为9000元。鉴定费3100元及照相费、材料复印费60元。
另查证：被告张世华于2014年10月15日向我院申请对原告汤举元的伤残重新进行鉴定，我院于2014年11月12日委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对汤举元的伤残等级进行鉴定，2014年11月18日新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心下发新司鉴所司法鉴定中心（2014）法临鉴字第231号司法鉴定书，鉴定意见：2014年2月23日被鉴定人汤举元高处摔下致腰1椎体压缩性骨折程度≥1／3为X级（十级）伤残。鉴定费750元、邮寄费30元、交通费320元、差旅费150元，合计1250元，已由被告张世华先行垫付。
另查实：原告汤举元因重新鉴定产生交通费308元（火车票据2张，一张154元）、住宿费120元（住宿发票一张）、出租车费20元（出租车票据2张，一张10元），合计448元。
上述事实有医院住院费用结算票据、疾病诊断证明书、出院证、病历、陪护证明、康正司法鉴定书、鉴定票据、出租车票据、销售清单、户籍登记卡、新疆司法鉴定科学技术研究所鉴定、鉴定票据、车票、证人证言、调查笔录及原、被告当庭陈述为据。
原判认为，由赵安学介绍被告张世华与原告汤举元联系，原告汤举元就带着刘海军、刘从德及哑巴等三人来到被告的梨园进行对香梨树剪枝。被告张世华与原告汤举元之间虽未有书面协议，原告在被告处在修剪时不慎掉下受伤，双方之间事实存在雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，受害人对损害的发生或者扩大有故意、过失的，可减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。因原告汤举元从事香梨树的剪枝是技术范畴，是不受被告的监督和控制下进行劳务活动，且剪树所需工具是其自行所带，原告在剪枝干活过程中，未能注意操作安全事项而引发了此事，自身具有过失，可减轻被告的赔偿责任。根据本案案情，被告张世华应承担此事的赔偿责任酌定为60%，原告汤举元应承担此事责任酌定为40%，原告要求被告对其全部损失承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。对原告汤举元主张的营养费750元、住院伙食补助费750元、伤残赔偿金28626元、交通费360元，对此费用合理合法，本院予以支持。对原告汤举元主张的医疗费40176.99元诉讼请求，由于原告本人已在社保报销医疗费26615.51元，实际原告自行垫付医疗费13561.48元，原告提供医院医疗票据以充分证实，故应支持原告医疗费13561.48元。对原告汤举元主张的误工费10602元（共计90天×每天117.8元）诉讼请求，应按照受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，医院住院30天，医院医嘱修养3周计21天，原告的误工费为6007.8元（住院30天＋修养3周计21天，共计51天×每天117.8元）。对原告汤举元主张的鉴定费3160元（伤残程度费700元、误工期限费600元、护理期限费600元、营养期限费600元、后期治疗费600元、照相及复印费60元）诉讼请求，法律规定由于按照受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，对原告伤残的鉴定费用700元及照相、复印费60元计760元，对此本院予以支持。对原告汤举元主张的残疾辅助器具费140元诉讼请求，由于原告提供的该费用未出具相关正式发票，但酌情考虑原告伤情实际，故对此费用本院予以支持。对原告汤举元主张的护理费3298.4元诉讼请求，原告出具陪护证明，而第二师库尔勒医院的出院证医嘱并未注明需要陪护人员，且陪护证明未有医院主治医生及相关负责人的签名，对此本院不予支持。对原告汤举元主张的后续治疗费9000元诉讼请求，现由于该费用还未产生，无法律依据，待该费用产生后另行主张。原告汤举元各项合理费用计50955.28元（医疗费13561.48元、营养费750元、住院伙食补助费750元、伤残赔偿金28626元、鉴定费用760元、误工费为6007.8元、交通费360元、残疾辅助器具费140元）。被告张世华应对此承担60%的赔偿责任，即应赔偿原告汤举元30573.17元（计各项合理费用50955.28元×60%），原告汤举元应自行承担40%责任计20382.11元（计各项合理费用50955.28元×40%）。因被告张世华申请重新鉴定，原告汤举元去乌鲁木齐市自行所花费448元（交通费308元＋住宿费120元＋出租车费20元），应由被告张世华承担。被告张世华所申请鉴定费用1250元（鉴定费750元＋邮寄费30元＋交通费320元＋差旅费150元），应由其本人自行承担。原告汤举元以上费用合计31021.17元（30573.17元＋448元），应由被告张世华承担。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第六十五条之规定，遂判决：一、被告张世华给付原告汤举元赔偿款31021.17元（30573.17元＋448元）。二、驳回原告汤举元的其他诉讼请求。本案受理费1110.79元，由被告张世华负担500元，原告汤举元负担610.79元（原告已预交，被告给付原告赔偿款时一并支付原告）。
宣判后，汤举元不服，以原审认定事实有误，判决不当。请求二审查明事实予以改判，判令被上诉人赔偿上诉人误工费14136元；护理费2人6596.8元；鉴定费3160元；后期治疗费9000元及上诉人承担40%的责任没有依据等为由上诉本院。
二审查明事实及证据与原审相同
本院认为，被上诉人张世华与上诉人汤举元之间虽未签订书面协议，但双方之间存在雇佣关系属实。2月24日，上诉人汤举元在给被上诉人张世华修剪梨树时不慎掉下受伤，被上诉人张世华应承担一定的赔偿责任。原审判决认为，上诉人汤举元从事香梨树的剪枝是技术范畴，是不受被上诉人的监督和控制下进行劳务活动，上诉人在剪枝过程中，未能注意操作安全事项而引发了此事，自身具有过失，上诉人汤举元承担40%的责任，其责任划分并无不当，本院予以支持。关于上诉人汤举元称误工费问题，原审判决根据上诉人接受治疗的医疗机构出具的证明认定，医院住院30天，医院医嘱修养3周计21天，共计51天，事实清楚。对上诉人汤举元主张护理费请求，因第二师库尔勒医院的出院证医嘱并未注明需要陪护人员，且陪护证明未有医院主治医生及相关负责人的签名，据此，上诉人要求判令支付护理费2人6596.8元依据不足，本院不予支持。上诉人汤举元主张的后续治疗费9000元请求，因该费用未实际发生，待该费用产生后根据实际数额上诉人可另行主张。另鉴定费3160元原审判决认定并无不当。综上，上诉人汤举元上诉请求改判理由，本院不予支持。原审判决应予以维持。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下，
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1120元由上诉人汤举元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵爱国
代理审判员 刘 媛
代理审判员 赵伟力
二〇一五年三月二日
书 记 员 李 云