山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9146号
上诉人（原审被告）：满文顺。
上诉人（原审被告）：代刚。
二上诉人共同委托诉讼代理人：杨生国，山东现河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙宝起。
委托诉讼代理人：季云忠，山东昌阳律师事务所律师。
原审被告：青岛阳光东辉建设集团有限公司。
法定代表人：庄锡东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑大强，该公司职工。
原审被告：青岛浩自达置业有限公司。
法定代表人：王俊杰，该公司董事长。
上诉人满文顺、代刚因与被上诉人孙宝起、原审被告青岛阳光东辉建设集团有限公司（以下简称“阳光东辉公司”）、原审被告青岛浩自达置业有限公司（以下简称“浩自达公司”）劳务合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第2167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人满文顺及其与上诉人代刚的共同委托诉讼代理人杨生国，被上诉人孙宝起及其委托诉讼代理人季云忠，原审被告阳光东辉公司的委托诉讼代理人郑大强到庭参加诉讼，浩自达公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人满文顺、代刚上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、一审法院认定事实错误，判决上诉人给付被上诉人773693.45元，无事实根据。1、施工过程中，上诉人没有给被上诉人发过变更通知，被上诉人提交的毕某的书面变更通知书不是上诉人安排的，上诉人从未给被上诉人下过变更通知。被上诉人提交的所谓毕某书写的变更通知存在瑕疵，时间不一致，且毕某没有完全署名，无法判定是谁写的。一审法院对存在瑕疵且不能合理排除疑点的证据予以采纳实属错误。2、因被上诉人未按施工图纸要求进行施工，给上诉人造成了巨大经济损失，该损失已成事实且正在与浩自达公司协商解决，至上诉之日仍没有结果。施工图纸要求门边框架柱应该是钢筋混凝土构造，被上诉人在没有得到上诉人通知情况下，私自变更改为红砖砌体，导致门窗口两侧裂缝严重。室内墙抹灰未按照图纸要求施工，图纸要求应该使用水泥砂浆，但被上诉人使用混合砂浆，造成墙面大面积脱落、起鼓。楼梯踏步在施工过程中未严格按照图纸施工，分布不均。3、上诉人已经支付给被上诉人共计2084600元，一审认定上诉人共计支付了2070000元是错误的。除一审认定2070000元外，上诉人在一审时提交了被上诉人签名的欠条一份，证明被上诉人垫付的人工费14600元。对该笔费用被上诉人一审中也予以认可，但一审没有确认。4、因青岛二十二世纪不动产代理有限公司在鉴定评估过程中，鉴定人没有亲自到现场测量，违反法定程序，根据程序违法即结果无效的原则，该结论不能作为定案的依据，故一审认定阁楼人工费每平米95元是错误的。
被上诉人孙宝起答辩称：1、一审判决的确存在错误，如判决第五项鉴定费32880元由被上诉人负担，因鉴定费属于其他诉讼费用，应在诉讼费中一并处理，按比例分担。被上诉人为避免浪费司法资源，也为尽快实现收回债权，没有提起上诉。2、一审中浩自达公司承认“毕”系其驻工地代表，上诉人也未提出异议，更未提出鉴定申请。故一审认定的工程变更没有错误。上诉人的第1、2项上诉理由不成立。3、关于阁楼人工费，上诉人一审中主张每平方米100元，被上诉人主张每平方米170元，本来鉴定结论应在这两者之间才合理，现低于上诉人的主张，上诉人却以程序方面的瑕疵主张无效，令人费解。4、至于上诉人的已付款总额，一审判决可能存在遗漏，但上诉人应承担的鉴定费部分足可以抵顶。本案如发回重审，上诉人承担的总费用肯定要增加。综上，上诉人的目的是为了拖延付款时间，其上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。
原审被告阳光东辉公司述称：一审认定我公司不承担任何责任正确，上诉人和被上诉人的业务往来我方未参与，不清楚，不发表意见。
孙宝起向一审法院起诉请求判令：判令满文顺、代刚、阳光东辉公司、浩自达公司支付尚欠的劳务费，同时要求满文顺、代刚、阳光东辉公司、浩自达公司支付所欠劳务费85%部分计1045849.86元，自2013年8月15日至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。所欠劳务费15%部分计184561.74元，自2013年10月24日至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。诉讼费由满文顺、代刚、阳光东辉公司、浩自达公司承担。
一审法院认定事实：2013年3月20日，浩自达公司将其开发的位于莱西市店埠镇驻地临街网点楼先行发包给阳光东辉公司，双方并签订了施工合同，但该合同未履行，双方均认可已作废。后浩自达公司又将该工程发包给满文顺和代刚。满文顺、代刚系合伙关系，不具备建筑工程施工资质。满文顺、代刚承接该工程后，于2013年4月2日，由满文顺与孙宝起签订劳务协议一份，协议的主要内容为：工程名称为店埠临街楼分项工程。承包内容：主体工程包括挂瓦。承包单价±0以下单项计算，砌砖0.25元/块、模板面积30元/平、混凝土40元/立方、钢筋650元/吨，±0以上主体工程实际建筑面积170元/平方米计算，阁楼面积按标准层计算；甲方（满文顺）负责乙方（孙宝起）工程所需的材料及租赁工作。工期按135天计算。付款方式：基础工程结束付清，主体工程按形象进度付20%,内外墙抹灰结束付15%，尾款等工程验收合格结束后付清（2个塔吊工1个月工资、技术员1个月工资、零工单算，由甲方付），因甲方供料不及时及付款不及时造成工期延误由甲方负责，乙方延期1天按1000元处罚，由乙方造成的工伤事故自负。协议签订后，孙宝起组织人员进行施工，在施工期间，满文顺和代刚未按约定支付劳务费，致孙宝起雇佣人员罢工。为此，孙宝起与代刚及浩自达公司经协商达成付款协议，协议的主要内容为：经建设单位、总承包人、劳务单位共同协商，自7月23日以后人工费按下列方式支付：1、劳务单位7月24号复工后，总承包单位即支付20万人工费（12：00前）。2、自7月24日算起每5天支付20万人工费（付款日12：00前完成付款）至8月24号一次付清总人工费的85%（注基础、零工、抹灰管理费全额付清）。3、工程竣工交付后15天内付清所有人工费。4、任何一方不履行本协议，造成一切后果由责任方负责。另查明，孙宝起不具备劳务分包资质，代刚、满文顺未取得建设工程承包资质。孙宝起在施工过程中，浩自达公司驻工地代表毕××给孙宝起下达变更施工通知二份，2013年4月8日第一份变更通知载明：根据设计图纸（双方确认的）建筑平面图中第5条说明中关于大于2.4米的门窗洞口两侧加设240×240钢筋砼构造柱（配筋见图一），现变更为红砖砌体，门窗洞口尺寸不变。满文顺通知劳务公司，执行本变更通知；2013年5月7日，第二份变更通知载明：店埠网点房工程设计图纸二、三层建设平面图说明中关于大于2400mm门窗口两侧加设240×240钢筋砼构造柱（配筋见图一），现变更为红砖砌体，窗边外出墙尺寸不变（价格最后统一调整结算）。
2013年7月1日，孙宝起施工的42-71轴基础工程经满文顺确认，工程量为：钢筋17个×650元/个=11050元、模板：952.8平方米×30元/平方米=28584元、砼：566立方米×40元/立方米=22640元、砖：345750块×0.25元/块=86437.5元，合计壹拾肆万捌仟柒佰壹拾壹点伍元整，双方认可减掉6500元，该项确认为142211.5元（￥148711.5元-6500元=142211.5元）。
2013年7月23日，孙宝起施工的1-41轴±0以下工程量经满文顺确认工程量为：砖砌体：461510块×0.25元/块=115377.50元、钢筋：25.9T×650元/个=16835.00元、模板工：1295.5平方米×30元/平方米=38865元、砼工：766立方米×40元/立方米=30640元，合计：贰拾万壹仟柒佰壹拾柒元伍角（￥201717.50元），上述两项基础工程合计劳务费343929元。
2013年8月23日，孙宝起与代刚签字确认店埠沿街楼完成工程量明细表，该表载明：零星用工：41085元、1-71轴抹灰管理费28251.6元（14125.8㎡×2元/㎡）。
在审理工程中，孙宝起于2014年7月10日向莱西市公证处提出申请，申请公证处保全位于莱西市店埠镇弓崔路路东沿街商业网点楼房的现状，莱西市公证处于当日对此进行了现场勘验，并对现场进行了录像，经勘验位于莱西市店埠镇弓崔路路东的涉案楼房外观已全部粉刷，门窗齐全，且有售楼处字样和联系电话，部分楼房已出售。孙宝起支付公证费1000元，并申请法院查封满文顺、代刚在浩自达公司的工程质保金600000元及浩自达公司抵顶给满文顺、代刚位于莱西市店埠镇弓崔路东的沿街商业网点两间（从北向南数第34间、35间），孙宝起支付保全费5000元。
庭审中，满文顺、代刚对孙宝起部分施工面积不予认可，孙宝起申请对涉案工程的标准层及阁楼部分房屋屋顶水平投影面积的建筑面积数额进行鉴定，原审委托青岛二十二世纪不动产代理有限公司对此进行鉴定，该公司依据施工图纸、结合实际计算得出屋顶总水平投影面积为5330.26平方米。其中二层屋顶水平投影面积为4349.98平方米；三层屋顶水平投影面积为980.28平方米。孙宝起支付测绘费10880元。其中标准层面积为11640.8㎡，根据该测绘结论，孙宝起施工面积共计16971.06㎡。经查水平投影面积不能具体测算出建筑面积，该公司不具备相应的鉴定资质，故对该鉴定意见，原审法院不予采纳。为此，原审法院对此组织双方到现场进行勘验测量，经现场测量孙宝起施工的一层建筑面积为5089.85平方米，二层建筑面积为5228.21平方米，三层建筑面积为962.81平方米，阁楼建筑面积为5228.21平方米，双方现场签字确认，孙宝起主张阁楼人工费约定为170元/㎡，满文顺、代刚主张与孙宝起约定的阁楼人工费为100元/㎡，并提供书面工程量及人工费确认一份，孙宝起不予认可，为此，满文顺、代刚则申请原审法院委托鉴定机构对孙宝起施工阁楼的建筑成本中的人工费进行鉴定，原审法院委托青岛新业价格评估有限公司对此进行鉴定，2015年7月13日，该鉴定有限公司作出青岛新业价评字[2015]第52号评估报告，该报告评估结论为：在价格评估基准日，该阁楼建筑施工每平方米劳务费（时间为2013年4月份）为95元。满文顺、代刚支付鉴定费22000元。另根据原审法院的勘验测量及鉴定机构的评估，满文顺、代刚应支付孙宝起劳务费2758356.85元、零星用工费41085元、1-71轴抹灰管理费28251.6元（14125.8㎡×2元/㎡）、塔吊工工资10000元（5000元/人×2人）、技术员工资6000元/人，共计2843693.45元[(11280.87㎡×170元/㎡)+(5228.21㎡×95元/㎡)+343929元+41085元+28251.6元+10000元+6000元]，满文顺、代刚已付2070000元，尚欠773693.45元。
一审法院认为，根据相关法律法规规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应认定无效。本案满文顺、代刚在未取得建筑施工资质的情况下承建浩自达公司开发的本案涉案工程后，将该工程清工分包给孙宝起，孙宝起亦不具备相应的劳务分包资质。满文顺与孙宝起签订的劳务协议，代刚与满文顺、阳光东辉公司、浩自达公司签订的合同均违反法律行政法规的强制性规定，均应为无效合同。本案涉案工程虽未经竣工验收，孙宝起已将涉案工程交付，浩自达公司也已接收，部分楼房也已出售，因此，应按孙宝起交付工程之日为竣工之日，满文顺对孙宝起施工的部分工程量予以签名确认。根据双方签订的劳务协议约定，2名塔吊工的工资、1名技术人员工资及零工工资，由满文顺、代刚支付，因甲方供料不及时及付款不及时造成工期延误，由甲方负责。故孙宝起要求满文顺、代刚支付劳务费的数额应以鉴定机构的评估报告及双方签字确认的工程量为计算依据，即773693.45元的事实清楚，证据确凿充分，予以支持，但其要求满文顺、代刚支付工程变更部分劳务费5150.6元，证据不足，不予支持。满文顺、代刚系合伙关系，对欠孙宝起的劳务费应共同偿付，浩自达公司作为该工程的发包人，根据相关法律规定，其应在欠满文顺、代刚工程款的范围内承担向孙宝起支付劳务费的义务。另孙宝起要求阳光东辉公司支付其劳务费，证据不足，不予支持。满文顺、代刚、浩自达公司辩称孙宝起施工质量不合格，不应当支付劳务费，理由不当，对其辩解意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第十九条、第二十六条之规定，一审判决：一、满文顺、代刚付给孙宝起劳务费773693.45元。二、满文顺、代刚自2013年8月15日至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率向孙宝起支付欠款本金657639.43元（773693.45元×85%）的逾期付款利息。三、满文顺、代刚自2013年10月24日至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率向孙宝起支付欠款本金116054.01元的逾期付款利息（773693.45元×15%）。四、浩自达公司在欠满文顺、代刚工程款范围内对上述款项承担连带责任。五、鉴定费32880元，由孙宝起负担。六、驳回孙宝起对阳光东辉公司的诉讼请求。七、驳回孙宝起的其他诉讼请求。上述一至四项于判决生效之日起10日内执行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15880元，速递费240元，保全费5000元，公证费1000元，合计22120元，由满文顺、代刚负担16240元，孙宝起负担5880元。
二审中，上诉人与被上诉人确认，涉案工程无相关规划审批手续。原审中庭审中，上诉人与浩自达公司均对被上诉人提交的、有浩自达公司工作人员毕某签字的《店埠网点房二、三层大于2400mm窗洞口两边加设构造柱结构变更》的真实性无异议，但对被上诉人提交的《店埠镇网点房大于2.4m门窗洞口两边加设构造柱变更》的真实性有异议，后者载明“满文顺通知劳务公司，执行本变更通知”，“同意上述施工方案。毕4.17”。
本院认为，涉案工程无相关规划审批手续，且上诉人与被上诉人均无承揽涉案工程的相关资质，故上诉人与浩自达公司之间、上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同均为无效合同，但因涉案工程被上诉人已经交付给发包方，发包方已将部分房屋出售，故上诉人应向被上诉人支付工程款。上诉人对原审认定的其应向被上诉人支付工程款的数额不予认可，应就其主张的扣减的具体数额及扣减该数额的具体依据承担举证责任。其主张被上诉人擅自变更设计施工，但原审中其与浩自达公司均对被上诉人提交的、有浩自达公司工作人员毕某签字的《店埠网点房二、三层大于2400mm窗洞口两边加设构造柱结构变更》无异议，其虽对被上诉人提交的《店埠镇网点房大于2.4m门窗洞口两边加设构造柱变更》的真实性有异议，但该变更上亦有浩自达公司人员毕某的签字，浩自达公司虽对毕某的签名的真实性不予认可，但未对该签名的真实性提出鉴定申请。另，上诉人虽主张因被上诉人擅自变更设计进行施工、未按施工图纸施工等导致质量不合格，但并未举证证明因此应扣减工程款的具体数额及计算依据，一审中亦未对此提出司法鉴定的申请，应承担举证不能的法律后果。且，浩自达公司作为涉案工程的建设单位，尚未以诉讼方式向上诉人及被上诉人就涉案工程的质量问题提出过任何主张，关于该质量问题，上诉人可在与建设单位浩自达公司之间解决后另行主张。至于上诉人所主张的在涉案工程阁楼人工费鉴定评估过程中，鉴定人没有亲自到现场测量的程序性问题，不足以影响鉴定意见的效力，本院对其该项上诉理由不予采信。鉴于双方一致确认原审在认定上诉人向被上诉人已付款的数额时漏认14600元，该笔费用应从上诉人应向被上诉人支付的工程款中扣除，被上诉人虽以鉴定费分担问题对抗上诉人的该项上诉请求，但其未对鉴定费问题提起上诉，本院对其该项辩解不予支持。原审判令浩自达公司对上诉人应向被上诉人支付的工程款承担连带责任，浩自达公司未对该项判决提起上诉，系对自己权利的处分，本院予以确认。
综上所述，上诉人满文顺、代刚的上诉理由部分成立，其诉讼请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第2167号民事判决书第一、二、三、四、七项；
二、上诉人满文顺、代刚于本判决生效之日起十日内支付被上诉人孙宝起劳务费759093.45元。
三、上诉人满文顺、代刚自2013年8月15日起至本判决之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率向被上诉人孙宝起支付欠款本金645229.43元（759093.45X85%）的逾期付款利息。
四、上诉人满文顺、代刚自2013年10月24日起至本判决之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率向被上诉人孙宝起支付欠款本金113864.02元（759093.45X15%）的逾期付款利息。
五、原审被告青岛浩自达置业有限公司在欠上诉人满文顺、代刚工程款范围内对本判决第二、三、四项确认的付款义务承担连带责任。
六、驳回被上诉人孙宝起的其他诉讼请求。
七、维持山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第2167号民事判决书第五、六项。
一审案件受理费15880元，速递费240元，保全费5000元，公证费1000元，合计22120元，由上诉人满文顺、代刚负担16190元，由被上诉人孙宝起负担5930元。二审案件受理费15880元，由上诉人满文顺、代刚负担15580元，由被上诉人孙宝起负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 王楷
审判员 龙骞
审判员 马喆
二〇一七年七月二十五日
书记员 孔怡
书记员 魏巍