上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杨民二（商）初字第789号
原告广州新原动力动漫形象管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人戎子江，执行董事。
委托代理人邹文龙，上海市锦天城律师事务所律师。
被告天络行（上海）品牌管理有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人张丽华，总裁。
委托代理人汪元超，该公司职员。
委托代理人朱永明，上海市恒信律师事务所律师。
第三人汕头市潮南区好伙伴糖果玩具有限公司，住所地广东省汕头市潮南区。
法定代表人胡世洋，总经理。
委托代理人杨帆，该公司职员。
第三人天冲行（上海）贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人张丽华，总经理。
委托代理人朱永明，上海市恒信律师事务所律师。
原告广州新原动力动漫形象管理有限公司（简称“新原公司”）与被告天络行（上海）品牌管理有限公司（简称“天络行公司”）、第三人汕头市潮南区好伙伴糖果玩具有限公司（简称“好伙伴公司”）、第三人天冲行（上海）贸易有限公司（简称“天冲行公司”）委托合同纠纷一案，本院于2013年9月6日受理后，依法适用简易程序，由审判员何敏独任审判。2013年9月9日，根据原告申请，本院对被告天络行公司名下价值人民币357，420元（以下币种均为人民币）的财产或财产性权益采取保全措施。2013年10月14日，本案第一次公开开庭进行了审理，原告新原公司的委托代理人邹文龙，被告天络行公司的委托代理人汪元超、朱永明均到庭参加诉讼。2013年10月29日，为查明案件事实，本院依职权追加好伙伴公司、天冲行公司为本案第三人。2013年11月21日，本案第二次公开开庭进行了审理。原告新原公司的委托代理人邹文龙，被告天络行公司的委托代理人汪元超、朱永明，第三人好伙伴公司的委托代理人杨帆，第三人天冲行公司的委托代理人朱永明均到庭参加诉讼。2013年12月25日，本案第三次公开开庭进行了审理。原告新原公司的委托代理人邹文龙，被告天络行公司的委托代理人汪元超、朱永明，第三人天冲行公司的委托代理人朱永明均到庭参加诉讼。第三人好伙伴公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告广州新原动力动漫形象管理有限公司诉称，原告系动画片《喜羊羊与灰太狼》中卡通形象“喜羊羊、慢羊羊、懒羊羊、美羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼及红太狼”等美术作品的合法被授权商，并有权再授权第三方使用。被告系原告的代理商，代理原告招揽、管理被授权商，代原告向被授权商收取卡通形象许可使用费，并获得原告支付的佣金。2010年1月5日，原告与被告及第三人好伙伴公司、第三人天冲行公司签署《喜羊羊与灰太狼许可使用合同》，原告授权好伙伴公司在糖果玩具系列产品上使用《喜羊羊与灰太狼》系列卡通形象，授权年限自2009年9月1日至2011年11月30日。后三方签署《喜羊羊与灰太狼许可使用合同补充合同》，将许可使用期间延长2年，变更为2009年9月1日至2013年11月30日。其中2011年12月1日至2012年11月30日的卡通形象使用费为300，000元，2012年12月1日至2013年11月30日卡通形象使用费为300，000元。根据补充合同约定，好伙伴公司向被告支付2013年度卡通形象使用费300，000元后，被告应向原告支付其代收的卡通形象使用费。如果延期支付，每延期一日须支付千分之二的滞纳金。2012年8月27日，好伙伴公司已向被告实际支付了2013年度卡通形象使用费300，000元，被告亦承认收到相应款项，理应在扣除30％的佣金后，将70％的款项即卡通形象使用费210，000元支付原告，经原告多次催讨未果。现原告诉至法院，要求判令被告支付代收的卡通形象使用费210，000元及违约金147，420元（以每日千分之二计算，从2012年9月10日起计，计至2013年8月27日，共351天）。
原告就其诉请提供如下证据：1、版权登记证，2、授权证明书，3、《喜羊羊与灰太狼许可使用合同》，4、《喜羊羊与灰太狼许可使用补充合同》，5、《代理协议》，6、《代理协议终止通知书》，7、网页公证件，8、邮件公证件，9、好伙伴公司付款凭证及发票查询单，10、告知函，11、历年付款情况说明及附件，12、版权说明，13、声明书，14、公开出版物的版权登记页，15、（2013）沪二中民五（知）终字第40号民事判决书复印件。
被告天络行（上海）品牌管理有限公司辩称，第一，原、被告委托代理协议已于2010年8月31日终止，而四方合同未就佣金分配比例进行明确约定，第三人付款是在原、被告代理协议终止后发生的，故本案纠纷是双方约定不明事项，不应按原代理协议执行佣金比例，且被告不存在违约。第二，合同中的“滞纳金”不是“违约金”。代理协议与授权合同中只约定了滞纳金，没有约定违约金，法律没有规定当事人可以约定滞纳金，亦无规定可以约定其他金替代违约金。同时原告主张的违约金计算过高，在查明事实情况下，如若计算应以银行利息计算，期限也应以最后对帐单起算。第三，被告没有收到第三人支付的第四期的授权金。第三人提交的支付单据中用途载明“货款”，被告不否认收到此款，但“货款”性质不同于“授权金”，被告客观上没有收到“授权金”性质的钱款。2012年1月12日，被告付款给原告2，483，600元属概括性付款，该笔款项包括好伙伴公司第三年度应付的210，000元，虽然代理协议终止，为表明被告诚意，被告仍自愿按原协议30％计算第三年度佣金比例，但不表示认可第四年度愿意按此比例计算。第四，从有关新闻了解，权利人已发生变化，且从案外人处得知涉案权利属于资讯港管理有限公司，对原告拥有涉案权利的权属有异议。第五，本案是委托合同纠纷，被追加的第三人仅是证人身份，不应成为诉讼当事人，追加第三人不符合法律规定的诉讼原则。另外追加第三人客观上减轻和免除了原告的举证责任，对被告非常不公平。
被告天络行公司就其主张提供如下证据：1、腾讯新闻网页，2、著作权登记证书复印件，3、中国版权局的网站查询网页，4、钱江晚报新闻稿，5、商标注册证复印件。
第三人汕头市潮南区好伙伴糖果玩具有限公司述称，好伙伴公司已如约完成前三年度授权金的支付义务，并于2012年8月27日向天络行公司实际支付了390，000元，包括第四年度授权金300，000元和服务费90，000元。好伙伴公司与天络行公司无其他业务往来，因财务原因将用途错写成“货款”，300，000元性质就是授权金。
被告好伙伴公司就其主张提供如下证据：1、资金汇划补充凭证，2、发票。
第三人天冲行（上海）贸易有限公司述称，同意被告天络行公司意见。
经审理查明，2009年6月1日，广东原创动力文化传播有限公司向原告新原公司开具《授权证明书》，授权原告新原公司使用《喜羊羊与灰太狼》卡通形象，授权区域为中国大陆地区；产品类别为所有《喜羊羊与灰太狼》品牌有关衍生产品；授权权限为有权使用及／或再授权第三方使用《喜羊羊与灰太狼》卡通形象，进行产品授权、促销／推广授权及／或礼品授权业务、全媒体授权等业务及品牌推广活动，并于授权地区内有维护授权品牌的权力与义务；授权期限从2009年6月1日起至2014年12月31日止。
2009年7月30日，原告与上海天络行文化传播有限公司（后于2010年10月28日更名为天络行（上海）品牌管理有限公司，即本案被告）签订《代理协议》，对代理商的委任、代理商的承诺、委托方的保证、佣金、不可抗力、终止、终止后的权利和义务、转让、保密、招揽及竞争的限制等条款进行约定。其中关于许可材料约定为：“指喜羊羊与灰太狼各角色形象版权及／或喜羊羊与灰太狼各商标”。关于期限约定为：“2009年7月30日至2012年12月31日”。关于佣金约定如下：“指代理方通过招揽被许可方而从委托方获得的报酬。许可协议约定的卡通形象授权费超过叁拾万但不超过壹佰万的，佣金计为卡通形象授权费的百分之三十；许可协议约定的卡通形象授权费超过壹佰万的，佣金计为卡通形象授权费的百分之三十二”。另，代理协议中7.13条款约定，“委托方提前九十日以书面通知代理商，可以解除本协议。此情形下，代理商仍须向委托方付清其代收的卡通形象使用费，委托方无需向代理商支付任何费用。”
2009年12月1日，天冲行公司与上海天络行文化传播有限公司联合署名，向原告发送《告知函》，内容为，“由于我公司，即天冲行（上海）贸易有限公司，业务主体调整，原我司项下的合同之相关权利、义务，将由上海天络行文化传播有限公司概括承担，为此，我公司特致函告知贵公司如下事宜：1、我公司已经与贵公司终止原代理协议的履行，并已经签署了天络行公司与贵公司新的代理协议，所有喜羊羊三方授权合同都已完成签约主体变更。2、我司为天络行财务收付之结算方，仅为天络行代为收付相关款项，不收取任何费用亦不再承担原代理协议项下任何权利义务。……5、代理协议变更后，天络行公司与贵公司就此合作项目的负责人不变。”
2010年1月5日，原告作为甲方，被告作为乙方，好伙伴公司作为丙方，天冲行公司作为丁方，四方签订了一份《喜羊羊与灰太狼许可使用合同》，对授权管理、许可内容、卡通形象使用费、权利义务、授权产品、违约责任、知识产权保护、保密约定、合同转让、不可抗力等条款进行约定。合同中载明，“甲方为动画片《喜羊羊与灰太狼》作品中的喜羊羊等形象与商标等知识产权的合法被授权商，并有再授权第三方使用本合约定的卡通形象的权利。乙方为一家中国国内知名的形象及商标品牌授权管理商，具有丰富的商务资源及商标品牌形象授权管理经验，作为甲方在中国大陆地区的授权代理商，帮助甲方拓展本合同内约定的卡通形象的许可业务，实现卡通形象被运用于产品制造及进行其他行销，并取得收益。丙方希望在制造、生产、销售、分销糖果玩具系列产品时，使用本合同内约定的卡通形象。丁方为乙方财务收付之结算方，仅为乙方代为收付本合同项下款项，不收取费用，也不承担任何本合同项下之权利义务；凭乙方的支付指令，丁方可将乙方应付甲方之费用支付给甲方，再由丁方与乙方办理结算事宜。”另，关于许可范围约定如下：“3.1甲方许可丙方在糖果玩具系列产品上使用本合同约定的卡通形象的权利，且只在制造、出售、分销合同产品时使用”。关于许可期间约定如下：“自2009年9月1日至2011年11月30日”。关于卡通形象使用费约定如下：“4.2.1卡通形象使用费：起止年度为2009年9月1日至2010年11月30日，丙方需支付卡通形象使用费200，000元；起止年度为2010年12月1日至2011年11月30日，丙方需支付卡通形象使用费300，000元。……4.3.1.3丙方应全额向乙方支付形象使用费，乙方在收到上述使用费后的7个工作日内，将甲方应得的部分支付给甲方。……4.5凭乙方的支付指令，丙方可以将应付之卡通形象使用费支付到丁方账号，丁方作为乙方财务收付之代理方，仅为乙方提供代为收付款项服务……4.7丙方须按时向乙方支付，若延迟履行支付则视为丙方违约。除本合同另有约定外，若丙方迟延支付形象使用费（以付款凭证的日期为准），须向乙方承担欠付款项每日千分之二的滞纳金，如丙方逾期付款超过七个工作日的，甲方及／或乙方有权解除本合同，并要求丙方支付不少于最低保证金总额的违约金。形象使用费支付后，若丙方违约，则无权要求返还。4.8乙方须按时向甲方支付，若延迟履行支付则视为乙方违约。除本合同另有约定外，若乙方迟延支付形象使用费（以付款凭证的日期为准），须向甲方承担欠付款项每日千分之二的滞纳金，如乙方逾期付款超过七个工作日的，甲方有权解除本合同，并要求乙方支付不少于最低保证金总额的违约金。形象使用费支付后，若乙方违约，则无权要求返还。”
2010年8月31日，原告向被告发送《代理协议终止通知书》，内容为，“……今我司遗憾地通知贵司，我司决定按照《代理协议》第7.13条的约定，正式通知贵司解除《代理协议》。自本通知书发出之日起九十日内，贵司应当配合我司做好交接工作，返还我司交予贵司的所有相关文件、材料，包括但不限于代理证明书，许可材料等，同时应在九十日期限届满前向我司付清贵司代收的卡通形象使用费。自本通知书送达贵司后，贵司不应再以任何方式使用任何有关喜羊羊与灰太狼有关商标、形象等知识产权，不应再以代理商身份招揽被许可方。”
2011年下半年，原、被告及第三人好伙伴公司签订了一份《喜羊羊与灰太狼许可使用补充合同》，内容载明“现经丙方申请，甲、乙、丙三方协商一致，在原授权协议的基础上，增加2年的许可授权合约期：1.增加许可期间：原许可期间现变更为：2009年9月1日至2013年11月30日止。清库期调整为2013年12月1日至2014年1月31日止。2.新增许可期间年度最低权利金约定：2011年12月1日-2012年11月30日，授权金300，000元；2012年12月1日-2013年11月30日，授权金300，000元。3.新增许可期间权利金支付方式：原合约关于支付方式的约定不变。新增许可期间权利金支付方式：于2011年8月31日前，丙方向乙方支付第三年度的权利金，即300，000元，收到款后向丙方开具第三许可年度的授权证明书。于2012年8月31日前，丙方须向乙方支付第四年度的权利金，即300，000元，收到款后向丙方开具第四许可年度的授权证明书。4、其它约定：原编号为09（SQ-
KX）012《许可合同》其它条款不变，对本补充合同同样具有约束力，三方共同继续履行之……”。原告新原公司陈述该份合同签订时间为2011年7月30日，被告天络行公司与第三人天冲行公司陈述该份合同签订时间为2011年11月之前，第三人好伙伴公司陈述对该份合同签订时间记不清楚。
2012年1月12日，被告天络行公司通过银行付款给原告新原公司2，483，600元，此款中，包含原告应收取的好伙伴公司第三许可年度应支付的授权金210，000元。
2012年8月27日，第三人好伙伴公司通过银行付款给被告天络行公司390，000元，用途：货款。
2011年，在（2011）普民三（知）初字第93号案件中，新原公司与天络行公司共同作为原告起诉汕头市澄海区合翔鑫玩具有限公司催讨许可使用费，后因汕头市澄海区合翔鑫玩具有限公司不服一审判决，上诉于上海市第二中级人民法院。2013年4月22日，二审法院作出终审判决维持原判，并在（2013）沪二中民五（知）终字第40号民事判决书中载明，“……原审法院经审理查明：广东原创动力文化传播有限公司系动画片《喜羊羊与灰太狼》中主要角色造型喜羊羊、慢羊羊、懒羊羊、美羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼及红太狼等卡通形象的著作权人……。二审法院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决维持原判。……”
2013年10月17日，案外人广东原创动力文化传播有限公司出具说明函，内容为，“我公司为动画片《喜羊羊与灰太狼》系列美术作品，包括但不限于喜羊羊、美羊羊、懒羊羊、沸羊羊、暖羊羊、慢羊羊、小灰灰、灰太狼、红太狼著作权人。”
2013年，在（2013）杨民三（知）初字第15号案件中，新原公司与天络行公司共同作为原告起诉马氏庄园（北京）国际食品有限公司催讨许可使用费，该案审理过程中，案外人资讯港管理有限公司于2013年6月25日出具声明，内容为，“资讯港管理有限公司在此郑重声明，《喜羊羊与灰太狼》动画影视剧作品及剧中卡通人物形象、场景设计、文字造型设计等作品著作权全部归属于广东原创动力文化传播有限公司。”2013年10月11日，在该案审理笔录中，天络行公司表示对该声明书真实性无异议，但对关联性有异议。
本院认为，本案争议焦点为，一、被告的佣金比例如何确定。二、被告是否违约及如果违约，违约金具体计算方式。三、原告对涉诉权利是否具有权属。关于争议焦点一，原、被告之间的代理协议、《喜羊羊与灰太狼许可使用合同》及《喜羊羊与灰太狼许可使用补充合同》系各方当事人的真实意思表示，且无违法之处，应属有效合同，当事人应当按照约定全面履行各自义务。《喜羊羊与灰太狼许可使用合同》是在代理协议终止前签订，原、被告之间以往佣金结算均适用代理协议中约定的30％。《喜羊羊与灰太狼许可使用补充合同》系对第三人好伙伴公司继续使用“喜羊羊与灰太狼”等卡通形象的延续，仍应适用代理协议中约定的佣金标准。关于《代理协议终止通知书》的效力，根据合同法有关规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故代理协议中关于原、被告原有业务佣金比例30％的结算条款的约定继续有效。现原告要求被告支付卡通形象使用费210，000元的主张并无不当，本院予以支持。关于争议焦点二，2012年8月27日，被告天络行公司收到第三人好伙伴公司支付的390，000元，支付凭证载明用途为货款。好伙伴公司自认与天络行公司无其他合同关系，因财务原因将用途错写成“货款”，此笔款项中300，000元的性质即第四年度的授权金。天络行公司认为该笔款项性质是货款而非授权金，但其未提供相关证据加以证明，故此辩解本院难以采信，此笔款项中300，000元的性质应认定为第三人好伙伴公司支付第四年度的形象使用费。根据《喜羊羊与灰太狼许可使用合同》的约定，天络行公司应在收到好伙伴公司支付形象使用费后的7个工作日内，将原告应得的部分支付给原告。现天络行公司于2012年8月27日收到相应款项，未如约在7个工作日内支付原告应得部分，被告未付款的行为已经构成违约，应按上述合同约定承担相应责任，原告要求从2012年9月10日起算违约金的主张于法不悖，应予支持，但约定的违约金标准明显过高，被告天络行公司对此亦提出抗辩，本院予以调整至按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。关于争议焦点三，被告对原告拥有涉案权利的权属提出异议，但其提供的证据不足以证明其主张的事实，且生效法律文书已确认原告获授权使用涉案卡通形象，故被告此辩解，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百六十二条的规定，判决如下：
一、被告天络行（上海）品牌管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告广州新原动力动漫形象管理有限公司卡通形象使用费人民币210，000元；
二、被告天络行（上海）品牌管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告广州新原动力动漫形象管理有限公司违约金（以本金人民币210，000元为基数，计算标准为同期银行贷款利率四倍，从2012年9月10日算至2013年8月27日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币6661元，减半收取计人民币3330.5元，诉讼保全费人民币2307元，共计人民币5637.5元，由被告天络行（上海）品牌管理有限公司负担，该款于本判决生效之日起七日内付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 何 敏
二〇一三年十二月二十五日
书记员 王笑怡书记员黄惠慧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》
第一百六十二条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。