湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民一终字第121号
上诉人（原审原告）刘春初，男，1964年3月6日出生，土家族，小学文化，农民。
委托代理人胡春秀，湖南湘晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张家界慈胜石英材料有限公司。
法定代表人宋清初，该公司董事长。
委托代理人朱伟胜，男，1976年12月9日出生，汉族，张家界慈胜石英材料有限公司员工。
被上诉人（原审被告）周德纯，男，1964年9月19日出生，汉族，高中文化，农民。
委托代理人陈蛟，湖南融邦律师事务所律师。
上诉人刘春初因与被上诉人张家界慈胜石英材料有限公司（以下简称慈胜公司）、周德纯劳务合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院于二〇一五年四月二十日作出的（2014）慈民一初字第1786号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员田洪山担任审判长，审判员肖昌全、代理审判员盖景阳参加的合议庭，于2015年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人刘春初及其委托代理人胡春秀，被上诉人慈胜公司的委托代理人朱伟胜，被上诉人周德纯及其委托代理人陈蛟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年慈利县中伟矿业有限公司（后更名为张家界慈胜石英材料有限公司）在慈利县苗市镇龙阳村境内落户开办玻璃用砂岩、加工、销售兴建生产线，2011年上半年原告刘春初从上手周德林处承接完成了先期场外部分工程劳务。2011年7月3日慈利县中伟矿业有限公司与被告周德纯分别签订了两份工程承包合同，第1份合同载明：1、一级平台、二级平台、三级平台以及公路混凝土施工人工资每立方三十五元（含养生、保养）。2、水池建立强混凝土施工，人工工资每立方二十五元（含养生、保养）。3、其它误工、补工按每立方混凝土二十元结算。4、结账方式：工程完工全额结算。第2份合同载明：甲方现有一段护坎需要岩石砌坎，现实行包工包料给乙方。经甲乙双方经协商，达成如下协议：1、乙方所砌坎一定要按照甲方所需的要求施工，不符偷工减料。2、砌坎的岩方价格为每立方贰佰伍拾元。4、结账方式：工程完工全额结算。前述两份合同中均由公司法人代表朱伟胜和被告周德纯亲笔签名并加盖了被告公司印章。此后原告刘春初便从被告周德纯手中承接了部分工程劳务，自行雇请本村村民秦永和、秦永爱等民工进行施工，另外被告慈胜公司法定代表人朱伟胜安排湖北老家部分人员参与了施工，2011年底被告慈胜公司支付了被告周德纯纯工程款50万元。2012年下半年工程完工，2012年12月12日慈利县苗市镇政府组织协调二被告之间的结账问题，2013年由慈利县苗市镇党委、政府负责人陈俊平、吴辉组织二被告协调给付工程款纠纷，双方签订了结账协议。征得被告周德纯同意后，由慈胜公司先行垫5万元解决民工工资（后已从周德纯结账款中扣除）。2013年7月22日被告周德纯家中发生火灾，家里财物焚毁殆尽。截止到2014年年底被告慈胜公司已给被告周德纯付清了全部工程款。2014年11月24日，原告刘春初起诉，要求依法判决两被告连带支付所欠原告劳务工资565328.70元。2014年11月24日，原告提出财产保全申请，要求冻结被告周德纯银行存款60万元。原审法院于2014年11月25日依法作出民事裁定，依法冻结被告周德纯实际存款39万元。2014年12月1日被告周德纯提供担保，原审法院于2014年12月22日裁定解除保全。在该案审理过程中原告刘春初坚持与被告周德纯之间没有发生劳务合同关系的主张，强调只与被告慈胜公司发生劳务合同关系。本案经原审法院主持调解，因双方均不同意调解，致调解不能。
原判认为：原告刘春初作为包工头坚持主张与被告慈胜公司存在劳务合同法律关系的观点是否成立是本案的争议焦点之一。根据合同纠纷案件举证责任分配原则，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，原告刘春初提供的一系列证据不能证明被告慈胜公司为用工方，被告慈胜公司亦不承认与原告之间存在劳务合同关系，原告刘春初所提供的证据均体现为二被告之间的结算依据和原告刘春初招募劳动力施工的证据，不能证明原告与被告慈胜公司具备劳务合同成立形成的基本要素，如报酬、标的、数量等，故原告主张被告慈胜公司为用工方依法不能成立，其要求被告慈胜公司支付劳务费缺乏事实依据，被告慈胜公司不是原告主张的用工主体，故不应承担向原告刘春初给付工程款的义务。原告刘春初与被告周德纯之间形成事实上的劳务合同关系，原告刘春初否认与周德纯之间建立了劳务关系，亦未变更诉讼请求周德纯为用工方义务主体，原告对二被告之间的合同并未提出明确诉讼请求要求确认效力，不宜超出原告刘春初的诉讼请求判定合同效力。原告刘春初没有向被告周德纯提出作为接受劳务主体支付劳务费的辩解，仅提出被告慈胜公司给付劳务费对象错误而要求被告周德纯承担责任的观点，该意见依法不能成立，依法不予采信。被告周德纯认为给原告刘春初已付清劳务费的意见，在原告刘春初主张与被告周德纯存在劳务合同关系的前提下，被告周德纯才作为有负有履行义务的当事人对是否付清工程款承担举证责任，被告周德纯在本案诉讼中提供了部分证人证言及对账单等证据间接证明支付了工程款，同时因家中遭遇火灾丧失部分证据，使劳务费是否付清，目前处于真伪不明状态，根据举证责任分配原则，被告周德纯尽力完成了举证责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告刘春初的诉讼请求。案件受理费9453.29元，保全费2470元，合计费用11923.29元，由原告刘春初负担。
上诉人刘春初不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原判决定性法律关系错误。两被上诉人签订了建设工程承包合同，慈胜公司为建设单位，负有支付工程价款的义务，其身份为发包人，周德纯为转包人，刘春初为实际施工人。因此，本案案由应当为建设工程施工合同纠纷。2、原判决认定刘春初与慈胜公司之间无权利义务关系，属法律关系认定错误。原审已确定刘春初为实际施工人的事实，刘春初未得到相应的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，其以慈胜公司和周德纯为被告主张权利并无不当。3、原判决未经查明案件关键事实即作出错误。慈胜公司在一审中未提交证据，周德纯提交的证据无法证明慈利公司已结清工程款，原判决未查明慈胜公司是否欠付工程款的事实。4、刘春初与周德纯对工程量和工程款的结算进行了口头约定，刘春初已经履行了全部合同义务，双方对工程款是否付清发生争议，周德纯应当承担举证责任。请求二审法院撤销原判，判决两被上诉人支付上诉人劳务工资565328.7元，一、二审诉讼费由两被上诉人承担。
被上诉人慈胜公司辩称：1、本案系劳务合同纠纷，慈胜公司不应当承担连带给付义务。刘春初在一、二审中均要求两被上诉人支付劳务工资。刘春初没有提供能证明其与慈胜公司存在劳务合同关系的证明，其与慈胜公司之间不存在劳务合同关系和建设工程施工合同关系。慈胜公司已与周德纯结清了全部工程款。2、慈胜公司与刘春初之间不存在劳务合同关系，刘春初系周德纯雇请，慈胜公司不应向刘春初承担劳务工资给付义务。请求二审驳回上诉。
被上诉人周德纯辩称：1、本案不存在建设工程施工合同关系，刘春初的诉讼请求是要求两被上诉人支付劳务工资，周德纯已付清工资，本案无需审查两被上诉人之间的法律关系；2、刘春初与慈胜公司之间无劳务关系和发包关系；3、本案三方当事人在原审中均认可慈胜公司付清了劳务工资，原审认定该事实正确；4、刘春初未举证证实其做了多少劳务及慈胜公司、周德纯应当支付多少工程款，应当承担举证不能的后果。请求二审驳回上诉。
上诉人刘春初在二审中提交了下列证据：1、聂宏程的证明一份，照片四张，工程量清单6份，拟证明刘春初完成了混凝土施工工程量6722.5立方米，人工砌石挡土墙3609.6立方米；2、周德林和雷明杰的证明各一份，拟证明人工砌坎与挡土墙的施工价格为每立方米72元及两被上诉人之间混凝土施工的实际结算价为每立方米55元；3、聂宏程的调查笔录一份，拟证明慈胜公司对刘春初为其实际施工的事实是知情的，刘春初直接从慈胜公司取得工程量，刘春初未与慈胜公司结算工程款，刘春初施工的工程款由周德纯与慈胜公司进行结算；4、李子泉的调查笔录一份，拟证明2012年腊月，刘春初与周德纯因结算价格达不成一致，当天未对账、结账；5、臧家欣、肖金年的调查笔录各一份，拟证明刘春初与周德纯因工价多次争吵，刘春初持续催要工程款，慈胜公司已向刘春初支付5万元，两被上诉人互相串通，致使刘春初得不到工程款；6、王文锡的调查笔录一份，拟证明刘春初未与周德纯结算工程款；7、文绍国的调查笔录一份，拟证明文绍国仅听周德纯说已付清工程款。
被上诉人慈胜公司在二审中提交了一组工程量清单及付款凭证，拟证明慈胜公司直接与周德纯发生关系，工程量清单上的施工单位都记载为龙阳村施工队，全部都是给周德纯付款。
被上诉人周德纯在二审中未提交新的证据。
对于上诉人刘春初提交的第1组证据，被上诉人慈胜公司认为聂宏程系其员工，但聂宏程不知道工程是谁施工的，工程量清单不是慈胜公司的账本，不予认可，照片不能证实工程施工的情况，慈胜公司的工程是发包给周德纯的；被上诉人周德纯认为工程量清单不能证明刘春初做的工程量，照片不能证明其中的工作为刘春初所做，聂宏程未出庭作证，其证明不能作为证据使用，且证明内容与客观不符；对于刘春初提交的第2组证据，慈胜公司、周德纯均认为所陈述的价格是真实的，但不属于新的证据，与本案的没有关联性；对于刘春初提交的6份调查笔录，慈利公司认为聂宏程的证言与没有关联，慈胜公司与刘春初没有任何关系，对其他证人证言不清楚；周德纯认为6份调查笔录不属于新的证据，形式不符合证据要求，不能作为有效证据使用。
上诉人刘春初、被上诉人周德纯对被上诉人慈胜公司在二审中提交的证据均无异议。
本院经审查认为：上诉人刘春初提交的工程量清单不是被上诉人慈胜公司的正式记载，照片亦不能证明本案的有关事实，且刘春初在一审中已提交了有关的工程量清单，慈胜公司在二审中亦提交了正式的工程量清单，故对刘春初在二审中提交的工程量清单及照片不予采纳；周德林及雷明杰的调查笔录与本案的处理不具有关联性，故不予采纳；刘春初提交的其他证据均系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，无法当庭核实其真实性，且两被上诉人均不予认可，故不予采纳。各方当事人对慈胜公司提交的证据均无异议，其提交的证据真实、合法，与本案的处理具有关联性，故予以采纳。
各方当事人对原判认定的事实均无异议，二审对原判认定的事实予以确认。
二审另查明：周德纯从慈胜公司处承包的为简单的先期工程劳务，本案所涉工程中与混凝土有关的部分均由刘春初完成。刘春初在原审起诉状中陈述其由慈胜公司直接雇请，双方商定了工价，刘春初与周德纯没有任何关系。二审中，刘春初陈述“我做这个事是慈胜公司的老板和周德纯喊我去的，施工的这个钱当时是将由周德纯给我支付”、“一审哪些都是我老婆和律师搞的，我没看起诉状，不清楚”。
本院认为：周德纯从慈胜公司处承包了简单的先期工程劳务，该劳务并不要求承包人具有建筑施工企业资质，故慈胜公司与周德纯签订的工程承包合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。刘春初在二审中明确认可周德纯将部分劳务分包给自己的事实，与周德纯的陈述能够相互印证，二人之间的劳务合同关系依法成立。因此，原审认定慈胜公司与刘春初之间不存在权利义务关系，将本案案由确定为劳务合同纠纷并无不当。慈胜公司在二审中提交的付款凭证，能够证明其已经给周德纯付清了全部的合同价款，各方当事人在二审中对此均予认可，本院亦予以确认。刘春初在原审中坚持其与周德纯之间没有发生劳务合同关系，而是与慈胜公司发生劳务合同关系，其主张的事实与能够依法认定的事实并不一致，原审在其主张不能成立的情况下驳回其诉讼请求并无不当。刘春初未依据其与周德纯之间的劳务合同关系主张权利，原审未对此进行审查符合法律规定。因刘春初在一审中否认其与周德纯之间存在劳务合同关系，二审对于二人之间的劳务合同关系亦不宜进行审查，否则就会在事实上剥夺当事人的上诉权利。刘春初如认为周德纯未履行相关的劳务合同义务，应当另行起诉。
综上，上诉人刘春初的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9453.29元，由上诉人刘春初负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田洪山
审 判 员 肖昌全
代理审判员 盖景阳
二〇一五年九月二日
书 记 员 向思丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。