上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终1992号
上诉人（原审被告）上海东方国际传媒人才有限公司，住所地上海市虹口区XX路XX号XX层XX座XX室。法定代表人黎洪伟，董事长。委托代理人康赤橙。上诉人（原审被告）深圳市香江文化传播有限公司，住所地深圳市南山区XX大厦XX座XX号房。法定代表人王复龄，总经理。委托代理人万其昌，深圳市香江文化传播有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）陈新，XX年XX月XX日出生，汉族，住河北省石家庄市XX路XX号XX栋XX单元XX号。委托代理人张建军，上海达隆律师事务所律师。上诉人上海东方国际传媒人才有限公司（以下简称东方国际传媒公司）、深圳市香江文化传播有限公司（以下简称香江文化传播公司）因劳动争议一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，东方国际传媒公司、香江文化传播公司于2012年11月2日签订了期限至2015年11月1日的人才派遣协议。陈新与东方国际传媒公司签订了期限自2014年10月7日至2016年10月7日的派遣员工劳动合同，约定东方国际传媒公司派遣陈新至香江文化传播公司担任上海记者站副站长，试用期自2014年10月7日至2015年1月6日，试用期工资13,000元，转正后工资15,000元。陈新工资由东方国际传媒公司支付，每月10日发放上月工资。根据陈新提供的外派工作申请单显示，申请人包括陈新的申请单，其中2014年11月15日申请单日期存在修改，拍摄内容为国际艺术节闭幕，使用设备13时至21时，归还时间为当晚22时；2014年10月25日申请单日期存在修改，拍摄内容字迹潦草，无法辨认；2014年10月30日申请单使用时间、归还时间均存在修改；2014年12月9日申请单使用时间、归还时间均存在修改；使用时间为2014年10月12日至2014年10月14日凌晨3点的申请单，使用时间10月14日存在修改，归还时间记载为10月14日凌晨3时。其余申请单记载时间如下：2014年10月7日18时至21时，陈新申请使用设备，归还时间为当晚21时；2014年11月8日17时至19时，陈新申请使用设备，归还时间为当晚21时；2014年11月9日13时至15时，陈新申请使用设备，归还时间为当日17时；2014年11月15日13时至21时，陈新申请使用设备，归还时间为当晚22时；2014年11月22日9时至17时，陈新申请使用设备，归还时间为当日18时；2014年11月29日1时至4时30分，陈新申请使用设备，归还时间为当日5时30分；2014年12月3日18时至21时，陈新申请使用设备，归还时间为22时；2014年12月6日11时至19时，陈新申请使用设备，归还时间为当日19时30分；2015年1月1日7时30分至18时，陈新申请使用设备，归还时间为18时。上述申请单均由值班总编高某审核。根据陈新提供的外派器材领用单显示，2015年1月5日至2月7日期间，陈新在领导签批栏共签批了13次。2015年2月8日之后，无签批记录。陈新自认于2015年3月5日、6日、10日、11日、12日、13日调休6天。2015年2月6日，香江文化传播公司致函东方国际传媒公司，内容为：因本公司上海派出机构交由我司上海合作方公司同意管理，经与陈新、曹某、李甲和华乙四人商定，现解除我司上海派出机构工作人员与贵司的劳动关系，薪资及社会保险关系结算至2015年1月31日，新的劳动关系将由上海合作方公司重新签署。2015年3月5日，香江文化传播公司再次致函东方国际传媒公司，通知陈新等人将于2015年2月28日离职，确认最后工作日和发薪日为该日。2015年4月，三方曾就解除劳动合同事宜进行协商，东方国际传媒公司、香江文化传播公司同意支付陈新20**年1月工资差额2,000元以及2月、3月全额工资，并报销1,500元，陈新未予同意，三方协商未果。2015年4月28日，陈新以东方国际传媒公司、香江文化传播公司拖欠工资及社保为由提出辞职。2015年5月20日，陈新以诉请事项向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决：（一）东方国际传媒公司于裁决生效之日起7日内支付陈新20**年1月工资差额2,000元；（二）东方国际传媒公司于裁决生效之日起7日内支付陈新20**年2月1日至2015年4月28日工资43,695.65元；（三）香江文化传播公司于裁决生效之日起7日内支付陈新延时加班工资3,099.14元；（四）香江文化传播公司于裁决生效之日起7日内支付陈新休息日加班工资224.14元；（五）香江文化传播公司于裁决生效之日起7日内支付陈新法定节假日加班工资2,715.52元；（六）香江文化传播公司于裁决生效之日起7日内支付陈新报销款1,500元；（七）东方国际传媒公司应对上述第三、四、五、六项给付义务承担连带赔偿责任；（八）对陈新的其余请求不予支持。三方均不服，分别诉诸原审院。陈新请求法院判令东方国际传媒公司支付解除劳动合同经济补偿金15,000元，判令香江文化传播公司支付2014年9月24日至2015年4月28日延时加班工资4,353.40元、休息日加班工资3,361.80元，东方国际传媒公司、香江文化传播公司互相承担连带责任。陈新对仲裁裁决第（一）、（二）、（五）、（六）、（七）项无异议。东方国际传媒公司请求法院驳回陈新的诉讼请求，判令东方国际传媒公司不支付陈新20**年2月1日至2015年4月28日工资43,695.65元，不承担延时加班工资3,099.14元、休息日加班工资224.14元、法定节假日工资2,715.52元、报销款1,500元的连带责任。东方国际传媒公司对仲裁裁决第（一）项无异议。香江文化传播公司请求法院判令香江文化传播公司不支付陈新延时加班工资3,099.14元、休息日加班工资224.14元、法定节假日工资2,715.52元。香江文化传播公司对仲裁裁决第（一）、（六）项无异议。陈新提供的微信影印件复印件显示，2015年3月9日，陈新向香江文化传播公司人事询问转正事宜，人事答复需提交转正申请表后办理手续，转正时间从1月份起算。2015年3月18日，陈新向人事询问加班工资事宜，人事回复上海记者站一切事宜由万站长审批；2015年3月30日，陈新向人事询问工资事宜。人事询问陈新是否在万总处办理了相关手续，陈新回复因未与其签订合同，所以无任何手续可办。2015年4月13日，人事回复陈新先去上海中心办理相关手续才能结算。陈新未提供原件可供核查，东方国际传媒公司、香江文化传播公司对微信打印件的真实性不予认可。香江文化传播公司提供的员工证明记载：陈新于2015年2月1日至3月15日期间偶尔上班，3月15日之后无故旷工。因证人未到庭作证，陈新对上述证明的真实性亦不予认可。原审法院认为，关于2015年2月1日至2015年4月28日工资的争议。工资是用人单位支付给劳动者劳动的对价，应以劳动者付出劳动为支付条件。三方对陈新于2015年2月之后是否付出劳动存在争议，根据双方陈述，陈新在香江文化传播公司工作期间，公司对陈新的考勤是灵活的，并未规定考勤模式，此种管理模式已在双方劳务关系履行过程中达成了默契，在此情况下，香江文化传播公司如认为陈新于2015年2月之后存在长期无故缺勤的情况，应及时行使管理权，但香江文化传播公司从未对陈新缺勤进行过管理，用工单位有权行使管理权而未行使，在双方发生争议后，用工单位应承担不利后果。且根据香江文化传播公司致函东方国际传媒公司同意支付陈新20**年2月全月工资的内容考量，该公司亦并未以陈新是否有考勤记录或者外派工作单作为支付陈新工资的依据。故香江文化传播公司陈述陈新于2015年2月之后未出勤的陈述，与函件内容相悖，不予采纳。东方国际传媒公司陈述双方劳动关系于2015年2月28日之后已经发生了转移，但仅提供了香江文化传播公司的函件，该函件并不能佐证三方已经就劳动关系转移达成协议的事实，亦不能佐证东方国际传媒公司与陈新的劳动关系已经终结的事实，双方的劳动关系仍应视为存续。东方国际传媒公司作为用人单位，应承担工资支付责任。东方国际传媒公司要求不承担支付陈新20**年2月1日至2015年4月28日工资的诉讼请求，原审法院难以支持。关于加班工资的争议。陈新系实行标准工时制的人员，工作时间一般应为8小时。香江文化传播公司陈述陈新可以自行安排工作时间，但未提供相关证据佐证，原审法院对此抗辩意见不予采纳。香江文化传播公司规定下班时间为17:30，对于陈新提供的外派工作单记载的外派时间，如超过下班时间的，应认定为延时加班。如存在双休日工作或节假日工作的，亦应支付相应加班工资。陈新提供的2014年11月15日申请单，日期虽存在修改，但拍摄内容明确记载为国际艺术节闭幕，众所周知，2014年国际艺术节闭幕时间为2014年11月16日，系休息日，故该日仍应认定陈新休息日加班。除此之外，外派工作单时间存在涂改的，因无法确定真实性，原审法院不予采纳。根据法律规定，劳动者休息日加班的，可以安排调休，陈新双休日加班46.5小时，已经调休48小时，已全部调休完毕。陈新于2014年9月24日至2014年12月延时加班13.5小时，2015年1月1日节假日加班10.5小时。2015年1月6日之前，陈新属于试用期，用工单位香江文化传播公司应按陈新试用期工资13,000元标准支付陈新上述加班工资。香江文化传播公司仍处正常经营状态，目前尚无证据证明该公司可能存在无法履行加班工资支付义务对陈新造成经济损失的事实，东方国际传媒公司要求不承担加班工资的连带支付责任，符合法律规定，予以支持。关于经济补偿金争议。根据陈新提供的微信记录显示，由于陈新与香江文化传播公司未及时办理转正手续，致使东方国际传媒公司未及时按照转正工资支付，该过错责任不在东方国际传媒公司；同样，由于双方对2015年2月之后是否存在劳动关系以及陈新是否出勤等事实均存在争议，致使陈新未及时领取工资，东方国际传媒公司对此不存在主观恶意。陈新要求东方国际传媒公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。陈新要求香江文化传播公司承担用人单位法律责任，缺乏法律依据，亦不予支持。关于报销款1,500元，系因陈新为香江文化传播公司提供劳动过程中产生，应由香江文化传播公司承担支付责任，香江文化传播公司同意支付陈新报销款1,500元，于法不悖，予以照准。东方国际传媒公司要求不承担连带支付责任，符合法律规定，予以支持。三方对裁决书第（一）项均无异议，原审法院予以确认。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款、第三十条第一款、第六十二条第（三）项之规定，原审法院于2015年11月26日作出判决：一、上海东方国际传媒人才有限公司于判决生效之日起七日内支付陈新20**年1月工资差额2,000元；二、上海东方国际传媒人才有限公司于判决生效之日起七日内支付陈新20**年2月1日至2015年4月28日工资43,695.65元；三、深圳市香江文化传播有限公司于判决生效之日起七日内支付陈新20**年9月24日至2015年4月28日加班工资3,866.40元；四、深圳市香江文化传播有限公司于判决生效之日起七日内支付陈新报销款1,500元；五、上海东方国际传媒人才有限公司要求不承担加班工资以及报销款的连带赔偿责任的诉讼请求，予以支持；六、驳回陈新的其余诉讼请求；七、驳回上海东方国际传媒人才有限公司的其余诉讼请求；八、驳回深圳市香江文化传播有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由陈新负担2.5元；被告上海东方国际传媒人才有限公司、深圳市香江文化传播有限公司共同负担2.5元。判决后，东方国际传媒公司与香江文化传播公司不服，均向本院提出上诉。东方国际传媒公司要求撤销原审判决主文第二项和第七项，要求不支付陈新20**年2月1日至2015年4月28日的工资43,695.65元。香江文化传播公司要求撤销原审判决主文第三项和第八项，要求不支付陈新20**年9月24日至2015年4月28日期间的加班工资3,866.40元。两公司的主要理由为：2015年2月1日至2015年4月28日期间，陈新到公司的时间总共不超过15天，每天在公司只有几个小时；对于2014年9月24日至2015年1月31日期间，陈新也没有证据证明其存在加班；因陈新是记者站副站长，工作时间由其灵活掌握，即便陈新存在晚上、周末上班的情形，也不能当然认定加班的存在，而在陈新明知无需上下班打卡的情况下，应有明确证据证明加班的存在。陈新辩称：其已经履行了劳动合同义务，公司应当支付工资；原审中其已提交了关于加班的证据，公司应当支付加班工资。故陈新要求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审认定事实正确，各方均无异议，本院依法予以确认。二审中，香江文化传播公司要求补充一节事实，即2015年2月1日至2015年4月28日期间，陈新去公司上班的时间不超过15天。陈新对该节事实不予认可。香江文化传播公司认为在原审中提供的有五名员工签字的证明函可以证明该节事实。本院认为，对该证明函，在员工未出庭作证的情况下，难以认定该证据的真实性，故对香江文化传播公司补充的该节事实，难以采信。本院认为，关于2015年2月1日至2015年4月28日的工资，在双方确认香江文化传播公司对陈新采取灵活考勤的前提下，香江文化传播公司如认为陈新存在长期缺勤，应及时行使用工管理权。用工单位在有权行使管理权而未行使的前提下，应当对陈新在该期间并未出勤承担举证责任。原审中香江文化传播公司提供了五名员工签字的证明函和办公房屋租赁合同已于2015年1月31日终止的协议，欲证明陈新在2015年2月1日后未正常出勤，但由于员工并未出庭作证，租赁合同终止协议亦不能直接证明陈新的出勤情况，因此，对于陈新未正常出勤一节事实，两公司并未提供足够的证据予以证明。原审法院考虑到两公司亦并未以陈新是否有考勤记录或者外派工作单作为支付陈新工资的依据，以及三方并未就劳动关系转移达成协议的情况，认为东方国际传媒公司作为用人单位应承担工资支付责任，并无不当。东方国际传媒公司要求不支付陈新20**年2月1日至2015年4月28日工资43,695.65元的上诉请求，本院不予支持。关于2014年9月24日至2015年4月28日期间的加班工资，尽管香江文化传播公司陈述可自行安排工作时间，但陈新仍系实行标准工时制的人员。二审中，香江文化传播公司称对于2015年2月1日之前陈新的工作时间并不清楚。根据陈新提供的外派工作单记载的外派时间，原审法院将超过下班时间的部分认定为延时加班并将存在双休日工作或节假日工作的部分认定为休息日加班，并无不当。根据外派工作单显示的时间，原审法院认定陈新的双休日加班已调休完毕、但存在延时加班13.5小时，正确。用工单位香江文化传播公司应按陈新试用期工资13,000元标准支付陈新上述加班工资。对于香江文化传播公司要求不支付陈新20**年9月24日至2015年4月28日加班工资3,866.40元的上诉请求，本院亦不予支持。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海东方国际传媒人才有限公司、深圳市香江文化传播有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 成 阳
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 顾 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……