河北省石家庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）冀01民终2892号
上诉人（原审原告）：史增君，男，1939年6月12日出生，汉族，住。
上诉人（原审原告）：康素敏，女，1942年5月16日出生，汉族，住。
委托诉讼代理人：史占伟，河北冠宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王少玲，河北冠宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史素艮，女，1949年12月26日出生，汉族，住。
委托诉讼代理人：史振拴，男，系史素艮之子。
委托诉讼代理人：郑想，河北冀联律师事务所律师。
上诉人史增君、康素敏因与被上诉人史素艮排除妨害纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2017）冀0133民初619号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人史增君、上诉人康素敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史增君、康素敏上诉请求：一、请求二审法院依法裁定本案为排除妨害纠纷，撤销原裁定指令一审依法审理并做出判决。二、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：原审裁定认定事实不清，适用法律错误。该纠纷为侵权中的排除妨害纠纷，不属于宅基地使用权争议，无需再通过政府相关部门进行确权。1、二上诉人通过分继承取得房屋院落所有权，依法享有宅基地的使用权，因此无需对宅基地使用权进行确认。上诉人与被上诉人的母亲张小书去世后，通过家族大辈舅舅孟辰保等人的主持和参与，按照张小书生前的意思，将房屋院落分给儿子史增君，并将宅基地使用证交与史增君，同时将耕地和梨树分给了嫁到本村的被申请人史素艮（银），如此分家合情合理也符合农村的风俗习惯，被上诉人未经上诉人同意，将上诉人继承的房屋拆除，所建违法建筑位于上诉人院内，已对上诉人构成侵权，上诉人要求排除妨碍，属于法院受案范围。一审法院认为该纠纷属于宅基地使用权争议纠纷，应进行确权，认定事实不清、适用法律错误。2、被上诉方未分家的主张不能成立，被上诉方的录音和证人证言效力不及上诉方已经公证的证人证言，不能推翻二上诉人通过分家取得房屋院落所有权这一事实的存在。首先：一审时被告方申请的三位证人主张并未分家，其陈述相互矛盾。通过质询，证人史某1承认分家时史增君让其去参与分家一事，史某1说自己年龄小还是让史某2去吧，这一说法与原告方证人陈述分家在场人有史某2相吻合，也印证了被告方证人史某2说没有分过家是在说谎。被告方另一证人史某3说旧三间北屋是被告所建，但是三间旧北屋是在1966年邢台地震时所建，当时被告史素艮只有17岁，根本没有建房的行为能力和经济能力，而证人史某31956年出生，当时只有十岁，更不可能去送建房材料，很明显三个证人是在说谎。其次。在张小书去世前一个月，原告夫妻二人已经回家日夜照料，被上诉方提交的张小书临去世前3天的遗嘱“录音”是根本不存在的。如果真有此录音，被告方为何在分家时、签订协议时以及发生矛盾多次播打110报警时不出示，而是在原告起诉后才拿出来？该录音显然是被上诉方在上诉人提起诉讼后伪造的。再次。从双方达成“家产宅基地协议”第一条内容也可以看出，协议达成的前提是被上诉人认可宅基地使用权归上诉人享有。综上所述，原告夫妻二人通过分家，以继承的方式依法取得院落中三间旧房屋（包括东屋，南屋、门洞）的所有权进而依法享有宅基地的使用权。被上诉人未经允许私自拆旧建新的行为对二上诉人已经构成侵权。
被上诉人史素艮辩称，1、原审认定属于宅基地使用权争议是正确的；2、上诉人不是本村集体经济组织成员，且张小书已立遗嘱将属于她的五分之一房产权力给史振拴，因此上诉人无权获得宅基地使用权。3、1973年左右国家才发放给这块宅基地，由被上诉人与其丈夫出资盖的三件坯房，该房屋院落系我们五口人的家庭共同财产，不是张小书一个人的财产，所以上诉人称其因继承而来是错误的。
史增君、康素敏向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告排除妨害，限期搬出并拆除三间私建房屋，返还二原告宅基地使用权，赔偿损失9000元（暂定），待评估后确定具体赔偿数额；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：二原告系夫妻关系。原告史增君与被告史素艮系兄妹关系，原告史增君与被告史素艮的母亲张小书于1999年去世。本案争议宅基地位于赵县，东邻大街、西邻金英（史金英）、南邻小街、北邻孟祥（史孟祥）。原告为证明自己对该宅基地享有使用权，提交了赵县人民政府于1988年7月10日颁发的冀（赵）字第273号宅基地使用证书一份，该证书载明户主为张小书，家庭人口5人。二原告及被告均对该宅基地使用证的真实性予以认可，且均称至今未对该宅基地使用权进行变更登记。对于原告所提供的宅基地使用证书中载明的家庭人口5人的情况，原告称其已记不清这5人都包括谁。原告史增君的户口已于1967年至1968年期间迁到了石家庄市长安区。被告则称，这5口人为原告史增君与被告的母亲张小书、被告史素艮、被告丈夫史恒须、被告女儿史苍英、被告儿子史振栓。该宅基地上曾盖有北屋三间，但原、被告均未进行过房屋所有权登记，后由被告于2014年拆除三间旧房屋翻建成五间新房。二原告称原来的旧房屋为二原告出资与张小书共建，张小书过世后由家族大辈主持分家，将该房屋及院落分给原告史增君所有，原告康素敏作为史增君的妻子自然取得共同所有的所有权，被告史素艮分得张小书生前承包的耕地及梨树。二原告为证明自己的上述主张，提供孟辰保、孟桂春、史孟祥的公正证言各一份以及孟桂春出庭作证。被告对原告的说法均予以否认，对二原告提供的证据不予认可，并称原来的旧房屋为被告及其丈夫共同所建，张小书过世后并没有进行过分家，且张小书生前立下录音遗嘱，将自己对争议宅基地的份额给了外甥史振栓，被告提供史某2、史某1、史某3出庭作证证明上述事实，还提供了张小书生前录音一份、2016年4月30日原告史增君与被告史素艮所立家产宅基地协议（复印件）一份及履行交款证明一份用以证明自己的主张。二原告对被告提供的除家产宅基地协议以外的证据均予以否认。同时提供房地产评估报告一份，用以证明被告新建房屋价值为85400元，宅基地协议约定房款过高，所以原告没有履行该协议。另查明，原告称其要求被告赔偿经济损失9000元包括被告拆除的旧北屋三间的价值及被告阻止原告入住争议宅基地及新建房屋给原告造成的经济及精神损失。本院依据原告申请调取的公安机关报警记录证明一份。证明原、被告曾为宅基地及房产居住发生纠纷。被告则认为，该证据只是报警记录，不能证明被告给原告造成了损失。还查明，被告主张张小书于1999年去世，原告起诉已经超过诉讼时效。原告则认为自己是2016年年后才知道旧房屋被拆除，自己起诉并未超过诉讼时效。
一审法院认为,本案争议的焦点是：一、原、被告所争议的宅基地二原告是否具有合法使用权；二、原告史增君与被告史素艮的母亲张小书去世前所居住的三间旧房屋二原告是否具有合法所有权。提起侵权诉讼的前提是原告必须持有被侵权财产归己的有效证据，如果此前提不明确，提起侵权之诉法院不能支持。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款规定“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”依据上述法律规定，确认宅基地使用权的合法有效证据为政府部门颁发的宅基地使用权证书，宅基地使用权的变更亦应通过土地变更登记或物权登记后才发生效力。原告未能提供有效证据证明其拥有本案争议宅基地的合法使用权。原、被告之间的宅基地使用权争议属于土地使用权争议。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”因此本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应当依法驳回起诉。二原告主张具有三间旧房屋的财产所有权，依法负有举证责任。房屋属于不动产物权，二原告未能提供其依法登记的自己具有合法所有权的有效证据，不能证明其与本案有直接利害关系，属于侵权之诉前提不明确。受诉法院亦应当驳回起诉。待有效证据确实充分后，二原告可另行起诉。
一审法院裁定，驳回原告史增君、康素敏的起诉。
本院二审经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，上诉人史增君、康素敏主张被上诉人史素艮在争议宅基地上进行拆旧建新侵害了其对该宅基地的合法使用权和对旧房屋的合法所有权，但宅基地使用权的取得应由县级人民政府依法进行批准，核发证书，上诉人提交的经过公证的证人证言不足以确定争议宅基地的合法权属，应先由有关行政管理部门对诉争宅基地的使用进行确权，故原审裁定驳回其起诉是正确的。综上，史增君、康素敏的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 李德利
审判员 赵 林
审判员 王淑芳
二〇一八年六月四日
书记员 李 苒