河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1510号
上诉人（原审被告）沁阳市汇龙实业有限公司。
法定代表人尚新财，董事长。
委托代理人吕三菊，公司业务员。
被上诉人（原审原告）谢树朋。
委托代理人闫国龙、卢建华，河南文浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨凤祥。
被上诉人（原审被告）新乡市博源生物科技有限公司。
法定代表人李思仁，董事长。
委托代理人何春生，（公司办公室经理）。
上诉人沁阳市汇龙实业有限公司（以下简称汇龙公司）与被上诉人谢树朋、杨凤祥、新乡市博源生物科技有限公司（以下简称博源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，谢树朋于2012年3月19日向河南省新乡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，原审法院于2012年9月25日作出了（2012）新民初字第410号民事判决。杨凤祥于2013年3月12日向原审法院申请再审，原审法院于2014年6月17日作出了（2014）新民再字第2号民事判决。杨凤祥不服再审判决，于2014年6月25日向本院提起上诉。本院于2014年10月22日作出（2014）新中民一终字第1084号民事裁定，将本案发回原审法院重审。原审法院在重审中，依谢树朋申请追加博源公司、汇龙公司为被告。重审中，谢树朋的诉讼请求为：判令对方赔偿谢树朋医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等114276.64元，并承担连带责任。原审法院于2015年5月12日作出（2014）新民重字第22号民事判决，汇龙公司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人汇龙公司的委托代理人吕三菊和被上诉人谢树朋及其委托代理人闫国龙、卢建华，被上诉人杨凤祥，被上诉人博源公司的委托代理人何春生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年4月27日，博源公司（甲方，委托代理人李媛）与汇龙公司（乙方，委托代理人吕三菊）签订了防腐保温工程合同。汇龙公司承包博源公司的F051，F055项目工程钢架、平台、管道及设备的防腐和保温工程。该工程由汇龙公司提供劳务人员，在公司委托代理人吕三菊的组织下工作。本案中，谢树朋经柴天印介绍与谢清义、柴天印一同在汇龙公司承包的上述工程工地干活。谢树朋的工资待遇为，每天100元，干完活结算，另每天发20元的生活费，住宿费由用工方承担。2011年10月29日上午，谢树朋按照汇龙公司的指派，在博源公司厂房里刷漆，因工作需要，谢树朋站在梯架上作业，在工作过程中，不慎摔下。谢树朋于2011年10月29日入滑县骨科医院救治，住院42天，花费14352.66元，经诊断，谢树朋摔伤属于椎体压缩性骨折。后谢树朋又在滑县黄塔骨科、郸城县医院、郸城县巴集镇卫生院等医疗机构治疗共花费2790元。2012年3月1日，周口天目法医临床司法鉴定所做出了谢树朋T11椎体压缩性骨折伤残属于八级伤残的司法鉴定，鉴定花费600元。
另查明：谢树朋女儿谢芝梅出生于1995年5月2日，未成年。谢树朋父亲谢清文出生于1945年10月10日，母亲刘相兰出生于1942年5月2日。谢树朋、谢树朋父母及其子女系农村居民。谢树朋弟兄两人。2014年河南农村居民人均纯收入9416.10元／全年，农村居民人均年生活消费支出6438.12元／全年。
原审认为：谢树朋接受汇龙公司的指示和监督，利用汇龙公司提供的工作条件，以自身的技能为汇龙公司提供劳务，并由汇龙公司支付报酬，谢树朋与汇龙公司之间已形成劳务关系。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，汇龙公司未提供安全防范措施，对谢树朋的受伤存在一定的过错，应承担相应的责任；谢树朋在有一定高度的梯架上作业，亦未尽到安全注意的义务，存在一定过错，应适当减轻汇龙公司的责任。原审认为，汇龙公司应承担此次损失的70%、谢树朋承担30%。谢树朋因此次事故造成的损失有：医疗费17142.66元（14352.66元﹢2790元=17142.66元）；误工费8629.72元（25402元／年÷365天×124天=8629.72元，误工期间为受伤之日至定残前一日共计124天）；护理费3276.23元（28472元／年÷365天×42天=3276.23元）；住院伙食补助费1260元（30元／天×42天）；营养费1260元（30元／天×42天）；交通费、住宿费根据本案实际情况，原审法院酌定为800元；伤残赔偿金（残疾赔偿金与被扶养人生活费）共计：79673.83元（56496.6元＋23177.23元=79673.83元）。［残疾赔偿金56496.6元（9416.10元／年×20年×30%=56496.6元）；被抚养人生活费共计23177.23元，包括：谢树朋父亲谢清文12554.33元（6438.12元／年×13年×30%÷2=8423.90元），谢树朋母亲刘相兰9657.18元（6438.12元／年×10年×30%÷2=9657.18元），谢树朋女儿谢芝梅965.72元（6438.12元／年×（18-17）年÷2×30%=965.72元）］。鉴定费为600元；后续治疗费，因未实际发生，谢树朋可另行起诉。以上各项费用共计112642.44元。汇龙公司承担70%的赔偿责任，即78849.71元（112642.44×70%=78849.71）。精神损害抚慰金根据谢树朋的伤情、当事人的过错程度、当地生活水平等，酌定为5000元。以上共计83849.71元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、限沁阳市汇龙实业有限公司于判决生效后十日内赔偿谢树朋医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计83849.71元；二、驳回谢树朋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2480元，由谢树朋承担660元，汇龙公司承担1820元。
汇龙公司上诉称，原审违反法定程序，侵害了上诉人的诉讼权利，原审时上诉人派吕三菊到场，但原审法院没有核对当事人身份，没有让其参加庭审导致缺席判决；原审认定上诉人汇龙公司与谢树朋之间形成劳务关系错误，上诉人确实承包了博源公司部分防腐和保温工程，但谢树朋受伤时工程已完工，根本不可能形成劳务关系。谢树朋与何人形成劳务关系无法确定。请求撤销原判，发回重审。
谢树朋辩称，原审程序合法，认定事实清楚。原审法院依法给上诉人汇龙公司送达了开庭传票等材料，在开庭时法庭核对吕三菊的身份，吕三菊称不是当事人，也没有提交授权委托书等材料，其在原审时没有参加庭审是对自身诉讼权利的放弃，原审程序合法。谢树朋与汇龙公司形成劳务关系事实清楚。上诉人汇龙公司与博源公司签订有工程合同，该工程由上诉人汇龙公司提供劳务人员，对此双方签订的防腐保温工程合同中有明确约定，谢树朋经人介绍在上诉人承包的工地上干活，在上诉人汇龙公司代理人吕三菊和其丈夫杨凤祥的组织下干的活，在工作中受伤。工程合同只有开工时间，没有完工时间，当时谢树朋正在为汇龙公司提供劳务，根本不存在完工。原审判决适用法律正确。请求维持原判。
博源公司辩称，工程9月份都完工了，对一审判决没有意见。
二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，关于本案赔偿义务人如何确定以及上诉人汇龙公司与被上诉人谢树朋之间是否存在劳务关系的问题。首先，从案涉工程发包、承包的情况看，博源公司将其厂区内的工程钢架、平台、管道及设备的防腐、保温工程发包给了上诉人汇龙公司，在双方的合同中对于施工期限的约定是“根据博源公司工程进度要求，双方协商”。其次，原审业已查明谢树朋经他人介绍在博源公司的工程工地上从事劳务工作，工作内容上也与二公司的合同内容相吻合。且其他劳务人员也从侧面证明了谢树朋提供劳务的事实，汇龙公司的代理人吕三菊也在原审时称“杨凤祥是汇龙公司的业务员”，与谢树朋陈述的工作时“受杨凤祥指派”相互印证，故原审判决认定汇龙公司作为承包方应当是接受劳务一方、应当为本案的赔偿义务人并无不当，其上诉称不应承担赔偿责任的理由缺乏证据证明，应承担相应举证不能的法律后果，本院依法不予支持。
关于原审程序是否合法的问题。经审查原审卷宗，原审法院合法送达了开庭传票等法律文件。而在原审庭审结束后，汇龙公司委派的人员吕三菊才接受了原审法院的询问。从原审开庭审理的时间和汇龙公司的代表接受法院询问的时间相互对照，原审的程序并无违法之处。上诉人汇龙公司所称的程序违法、剥夺其诉讼权利的理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1896元，由上诉人沁阳市汇龙实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 浮代飞
审判员 周云贺
二〇一五年十二月二十八日
书记员 王俊杰