江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民再12号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江西嘉鸿服装工贸发展有限公司。法定代表人：熊加洪，该公司总经理。
委托代理人：周忆军，江西赣兴律师事务所律师。
委托代理人：陈奇伟，江西添翼律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：南昌市劳动建筑工程公司。
法定代表人：连某某，该公司经理。
委托代理人：张辉，江西赣江律师事务所律师。
委托代理人：胡晓辉，江西赣江律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：陈冬根。
再审申请人江西嘉鸿服装工贸发展有限公司（以下简称嘉鸿公司）与被申请人南昌市劳动建筑工程公司（以下简称劳建公司）、陈冬根建设工程施工合同纠纷一案，南昌市青山湖区人民法院作出（2009）湖罗民初字第45号民事判决。劳建公司、嘉鸿公司均不服向南昌市中级人民法院提起上诉，南昌市中级人民法院作出（2011）洪民三终字第258号民事裁定，将本案发回重审。南昌市青山湖区人民法院作出（2012）湖民重字第6号民事判决。嘉鸿公司不服，向南昌市中级人民法院提起上诉，江西省南昌市中级人民法院作出（2014）洪民三终字第269号民事判决。嘉鸿公司不服，向本院申请再审。本院于2015年12月10日作出（2015）赣民申字第427号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉鸿公司的委托代理人周忆军、陈奇伟，劳建公司的委托代理人张辉、胡晓辉到庭参加诉讼。陈冬根经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
2009年4月10日，一审原告劳建公司起诉至南昌市青山湖区人民法院并对反诉辩称，1、劳建公司与一审被告嘉鸿公司签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》是无效合同。涉案工程至今未办理《施工许可证》，4#楼的建设工程规划许可证至今仍没有办理；劳建公司与陈冬根是挂靠关系，都是导致合同无效的因素。2、一审第三人陈冬根垫资完成3#楼基础和主体工程、4#楼基础工程，嘉鸿公司应支付工程款。3、嘉鸿公司的反诉请求不能成立。合同无效，双倍返还农民工工资的约定也无效；房屋租赁合同真实性无从考证，没有履行，违约金收据存在重大瑕疵。涉案工程是违章建筑，嘉鸿公司要求劳建公司与陈冬根承担造价差价损失没有法律依据，3#楼的修复费用已作司法鉴定，对同一事项的两次鉴定法院不应采纳。请求：1、确认劳建公司与嘉鸿公司签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》无效，双方停止履行合同；2、判决嘉鸿公司向劳建公司支付全部工程款（暂定190万元）；3、本案诉讼费、鉴定费等由嘉鸿公司承担。后，劳建公司依据司法鉴定结论，变更诉讼请求第二项为：判决嘉鸿公司向劳建公司支付全部工程款295万元。
嘉鸿公司答辩并反诉称，《建筑工程施工合同》、《补充协议》约定工程质量鉴定合格后才能支付工程款；钢材调差计算有误，有关护壁及修复等费用应扣除；已扎钢筋未浇筑混凝土部分的修复费及未完工工程损失费应由劳建公司承担。劳建公司违反合同，擅自将工程转包给无资质的陈冬根施工，工程至今无法完工，导致嘉鸿公司收不到本可获得的房屋租金30万元，反而承担违约金35640元。同时，嘉鸿公司总共替劳建公司、陈冬根支付农民工工资48万元，其中28万元按约定应由劳建公司、陈冬根双倍返还。反诉请求：1、解除劳建公司与嘉鸿公司签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》；2、判令劳建公司、陈冬根连带赔偿嘉鸿公司损失2993711.67元（以鉴定机构鉴定的费用为准）；3、判令劳建公司、陈冬根双倍返还农民工工资28万元；4、劳建公司、陈冬根返还租金损失和违约金合计677160元；5、本案本诉和反诉的费用由劳建公司、陈冬根承担。
陈冬根辩称，工程实际由陈冬根承建，工程因无施工许可证被责令停止施工，造成工程未能完工，嘉鸿公司应支付全部工程款。
南昌市青山湖区人民法院于2011年1月10日作出（2009）湖罗民初字第45号民事判决：一、劳建公司与嘉鸿公司签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》无效。二、嘉鸿公司支付给陈冬根工程款1191625.71元。三、驳回劳建公司、嘉鸿公司及陈冬根其他诉讼请求。
劳建公司、嘉鸿公司均不服，向南昌市中级人民法院提起上诉。南昌市中级人民法院于2012年1月13日作出（2011）洪民三终字第258号民事裁定，将本案发回重审。
重审期间，劳建公司变更诉讼请求第1项为：解除劳建公司与嘉鸿公司签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》。另外，劳建公司同意嘉鸿公司将工程款直接付给陈冬根。
嘉鸿公司补充反诉请求为：1、解除劳建公司与嘉鸿公司签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》；2、判令劳建公司、陈冬根连带赔偿损失约120万元（以鉴定机构鉴定的损失为准）；3、本案的本诉和反诉费用由劳建公司、陈冬根承担。
南昌市青山湖区人民法院重审查明，2008年2月23日，劳建公司与嘉鸿公司签订一份《建筑工程施工合同》，双方约定：由劳建公司承建嘉鸿公司中东工业城一期厂房工程；工程地点南昌市昌东工业园昌东大道；工程内容一期厂房土建、装修、水电工程；承包范围一期厂房3#、4#楼土建工程，以招标内容及施工图纸要求的内容为主；2008年2月29日开工，2008年11月1日竣工；合同价款6720000元。其中专用条款第8款第（5）项约定：“由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和时间，即发包人在开工前5天，办妥各类证件、批件并向承包人提供开工报备等所需由发包人办理的资料”。2008年2月26日，劳建公司（乙方）与嘉鸿公司（甲方）就《建筑工程施工合同》未尽事宜签订一份《补充协议》，约定：“基础以上部分为包干价，以包工包料的形式按建筑面积480元／平方米承包给乙方施工，钢材按施工同期南昌市造价站颁发的市场信息价的平均价进行调差（以2008年元月份南昌市造价站颁发的市场信息价为基准进行调价），钢材数量不变，施工工期现场签证。包干范围除以下说明有所修改，设计图纸中所有工程量均在包干价范围以内，乙方严格按设计图纸施工，无论乙方投标预算中工程量及单价是否正确，或有漏算，包干价均不做调整”。“工程款支付方式：本工程采取零预付款，工程竣工验收合格后，承包方应在7天内提交竣工结算报告，完整竣工图和光盘供甲方备案，并应保证竣工结算报告数据的完整性和准确性。收到完整竣工结算报告后180天内予以审核，工程结算审核完成后的30天内，须综合备案证明完成，累计支付工程竣工结算总造价的96%，留4%作为工程保修金。”“投标保证金（人民币拾万元整）在合同签订后自动转为工程质保金”。“在本工程实施过程中，乙方不允许发生拖欠农民工工资现象，一旦发现拖欠须甲方垫付农民工工资，甲方将对乙方处以垫付农民工工资款的2倍进行扣还（如发生工伤事故等原因须甲方垫付有关款项，同样按垫付款的2倍进行扣还）。2008年3月1日，劳建公司与陈冬根签订了一份《建筑工程项目承包协议》，将嘉鸿公司中东工业城一期（3#、4#楼）土建工程交由陈冬根承包，协议约定了管理费收取方式、双方的责任义务等事项。
2008年3月8日陈冬根开始施工建设。2008年8月5日，南昌市城乡建设委员会以劳建公司承建的江西嘉鸿服装出口加工区一期三#楼工程无“施工许可证”先期施工为由，对劳建公司送达了洪建委停字（2008）第（085）号《责令停止违法（章）行为通知书》（以下简称“停工令”），责令劳建公司于当日停止违法施工。至此，工程已完成3#楼大部分及4#楼部分基础工程。工程停工后，嘉鸿公司多次为陈冬根垫付拖欠的工程材料款及工人工资总计1710100元（截止2010年4月9日，其中含工资款480000元）。一审审理中，经劳建公司申请，法院委托江西中审司法鉴定中心对嘉鸿公司中东工业城一期厂房3#、4#楼土建工程的造价进行了司法鉴定，江西中审司法鉴定中心出具鉴定结论：嘉鸿公司3#、4#土建工程造价鉴定值总计2987101.36元。江西中审司法鉴定中心对嘉鸿公司昌东工业园工地3号楼框梁开裂部分的修复单价和已扎钢筋未浇混凝土部分的修复费用进行司法鉴定，出具鉴定结论：委托鉴定的江西嘉鸿服装工贸发展有限公司昌东工业园工地3号相关项目修复费用鉴定结论为：（屋面板）已扎钢筋未浇砼部分的修复费用为：183771.46元，裂缝清缝、封闭、施压、灌浆等费用为103.41元／m，碳纤维布加固费用为392.97元／平方米。后江西中审司法鉴定中心作出补充调整说明，将3#、4#楼土建工程的造价鉴定值调整为3179983.19元。劳建公司及陈冬根认为鉴定结论基本符合客观实际，嘉鸿公司认为不能完全作为确定工程造价的依据，并提出以下异议：1、3#楼0.00以上已施工部分，合同系数由原报告的0.9263调至0.942，调整系数的主要原因是地面防水丙仑原价33.6元／平方米，现调至10元／平方米而导致，对此无依据；2、施工期间的钢材补差，应和原合同包干价同比让利，中审没让利；3、3#楼护壁没施工，该工程没有发生，也无此签证，因此该费用不能计算；4、4#楼桩基，打斜桩和接桩头的费用没发生，现场也没签证，不应计费；5、4#楼桩基是面议包干，采购是乙方的自主行为，到哪个地方采购是乙方自己的事情，对4#楼桩基的运费也没有签证单，故对此不应认可；6、没浇砼部分的钢筋、模板常年日晒夜露，其钢筋板不符合质量要求全部报废，故对此不应认可。针对上述异议，法院依法组织鉴定人员出庭接受质询。该鉴定机构认为：1、关于防水材料的单价问题。聚乙烯丙纶防水卷材的单价是由鉴定人员通过市场询价得出（分别向广州坚镁特化工科技有限公司、四川省宏源防水工程有限公司、上海远盛防水工程有限公司询价，针对市场价格的差异情况，采用了中间值）；2、关于钢材补差是否应按合同包干价同比让利的问题。依据委托方提供的补充协议第一款第3条“本工程基础以上部分为包干价，以包工包料的形式按建筑面积480元／平方米承包给乙方施工，钢材按施工同期南昌市造价站颁发的市场信息价的平均价进行调差……”的约定，钢材调差不在包干价的包干范围内，故鉴定中未参照合同包干价让利；3、关于3#楼护壁是否施工的问题。在委托方提供的设计施工图纸中有桩基的护壁设计，在鉴定资料中的“江西嘉鸿服装出口加工区一期3#楼人工挖孔桩统计”中有“砼护壁标高”项目，因在鉴定核对中嘉鸿公司一直坚称未施工护壁，鉴定机构经与双方协商，将部分护壁放入争议部分（该部分鉴定值136576．69元），由法院裁决；4、关于4#楼桩基打斜桩和接桩头的费用是否应计算的问题。鉴定中，按委托方提供的设计图和工程竣工资料（4#车间）进行计算，经复核，未发现有错漏情况；5、关于4#楼桩基的运费问题。依据鉴定资料，包干价的范围为基础以上，且预制桩的产地为德安县，故按鉴定资料据实计算；6、关于钢筋模板不符合质量要求的问题。在鉴定报告未考虑工程质量因素对鉴定结论的影响。并附了材料询价记录表、核对记录及3#楼人工挖孔桩统计。案件重审中，依据嘉鸿公司申请，法院委托江西博渊建筑工程司法鉴定所（以下简称博渊鉴定所）对嘉鸿公司未完成的3#楼、4#楼的工程量与按照评估时的时间的建筑造价计算所需造价产生的差价损失及3#楼框架裂缝和已扎钢筋未浇筑混凝土部分等不合格工程需要修复的费用损失进行鉴定。该鉴定中心出具鉴定结论：1、嘉鸿公司未完成的3#楼、4#楼的工程量与按照评估时的时间按定额及协议计算造价产生的差价损失1010187.48元。建筑市场人工费的涨价（国家有关文件调整以外）为958204.28元。2、3#楼框架梁、板裂缝处理费，损失按定额及协议计算为149526.44元。3、3#楼已扎的钢筋未浇筑混凝土部分等修复费，损失按定额及协议计算为343874.71元。建筑市场人工费涨价（国家有关文件调整以外）为130972.14元。该鉴定意见书就3#楼已扎的钢筋未浇筑混凝土部分的检修费计算做了明确说明。另据博渊鉴定所现场查勘记载：“江西嘉鸿服装工贸发展有限公司3#楼和4#楼为框架结构，南昌市劳动建筑工程公司施工时两栋均未完成主体：3#楼主体尚差屋面梁、板和外围护墙；4#楼只完成桩基和6个桩承台及柱插筋和伸缩缝东边基础梁垫层。现场勘查时，3#楼主体完工，原停工未完工程由建设单位组织施工，竣工时间为2012年12月；外围护墙、窗完成；除楼梯间外，楼地面均未做，未投入使用。4#楼保持原停工状态。3#楼三层柱头梁下约10-40厘米有明显的停工钢筋锈渍。3#楼原施工屋面梁、板钢筋、模板已做好，只差混凝土的浇筑时停工的。”
南昌市青山湖区人民法院重审认为，劳建公司与嘉鸿公司在签订了工程施工合同之后，双方均应严格遵守合同的约定，但在合同履行过程中，劳建公司违反法律规定，将该项目土建工程交由无资质的陈冬根承包，导致了工程在施工过程中，相当部分的工程材料款及民工工资拖欠，并由此产生多起纠纷，理应承担过错责任。嘉鸿公司作为该项目发包方，理应负有依合同的约定办理相关施工所需证件并向承包人提供开工报备等主要责任，但嘉鸿公司却未能完全履行其作为发包方的职责，导致江西嘉鸿服装出口加工区一期3#楼因无“施工许可证”被南昌市城乡建设委员会责令停止违法施工，嘉鸿公司对工程的停建负有过错责任。陈冬根作为实际施工人，在停工前已实际承建并完成了部分工程，劳建公司同意嘉鸿公司依照施工合同约定向陈冬根支付工程款的请求并无不当，应予支持。因双方未依约进行工程结算，为确定陈冬根已完成的江西嘉鸿服装工贸发展有限公司3#、4#楼土建工程造价，委托江西中审司法鉴定中心进行造价审计，该鉴定中心作出了：3#、4#楼土建工程的造价鉴定值为3179983.19元的结论。劳建公司及陈冬根认为护壁的目的只是保护施工安全，冒险施工，嘉鸿公司也未制止，尽管双方没有签证，也应计算工程成本的意见于法无据，不予采纳。嘉鸿公司对该鉴定结论提出的其它异议未提供有效证据，故重审法院委托江西中审司法鉴定中心关于已完成部分工程造价的鉴定结论可以作为确定陈冬根承建工程的费用依据。关于3#楼已扎钢筋未浇筑混凝土部分等修复费的认定。由于前后两次鉴定时间相隔三年，工程停工至今，嘉鸿公司未作任何防护措施，致使修复费用增加160103.25元（343874.71元—183771.46元）、人工费涨价为130972.14元，该增加部分当属扩大的损失，应由嘉鸿公司自行承担。鉴于劳建公司与无资质的陈冬根的挂靠关系及嘉鸿公司未依约办理施工许可证，均违反法律规定，导致工程成本扩大费用183771.46元（屋面板已扎钢筋未浇混凝土部分的修复费）应由劳建公司及陈冬根承担30%，嘉鸿公司承担70%。关于3#楼框架梁、板裂缝开裂部分处理费的认定。博渊鉴定所对裂缝未见有结构性缺陷，以压力灌浆作技术处理的意见较为合理。故重审法院委托博渊鉴定所鉴定关于3#楼框架梁、板裂缝处理费，损失按定额及协议计算为149526.44元的鉴定结论可以作为确定3#楼框架梁、板裂缝处理的费用依据。该费用可在合同约定的工程质量保证金中扣除，不足部分在工程款中扣除。关于双倍返还农民工工资问题。《补充协议》中对于双倍返还垫付农民工工资的约定明显偏高，应以不高出垫付款30%为标准作出适当调整。从本案查明的事实和相关证据来看，双方合同无法依约履行是因嘉鸿公司未办理工程施工许可证造成工程停工所致，故对嘉鸿公司反诉主张预期利益损失及房屋租赁违约金，不予支持。其关于差价损失及人工成本增加的诉请，理由不充分，不予支持。鉴于劳建公司与嘉鸿公司之间合同关系已实际终止的事实，对嘉鸿公司要求解除双方合同关系的诉请予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，南昌市青山湖区人民法院于2014年5月19日作出（2012）湖民重字第6号民事判决：一、解除南昌市劳动建筑工程公司、江西嘉鸿服装工贸发展有限公司之间的《建设工程施工合同》和《补充协议》。二、江西嘉鸿服装工贸发展有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给陈冬根工程款1044648.52元。（3179983.19元-1710100元-136576.79元-55131.44元（183771.46元×30%）-149526.44-84000元（即280000元×30%）］。三、驳回南昌市劳动建筑工程公司其他诉讼请求。四、驳回江西嘉鸿服装工贸发展有限公司其他反诉请求。本案受理费30400元，反诉费19204元，鉴定费121000元，鉴定人员出庭费200元，合计170804元，由南昌市劳动建筑工程公司承担54472.44元，江西嘉鸿服装工贸发展有限公司承担116331.56元。
嘉鸿公司不服，向南昌市中级人民法院提起上诉称，重审判决认定事实根本错误。该判决违法采信证明工程停工、合同未履行的关键证据，导致本案认定事实和判决根本错误。嘉鸿公司对劳建公司提交的证据“停工令”的三性均有异议，且该证据本身无法证明“停工令”的下达导致了本案工程停工。嘉鸿公司提交的两份证据恰恰证明“停工令”下达后，陈冬根根本没有停工。事实上，导致工程停工合同未履行的原因是劳建公司违法转包给既没有资质又没有资金的陈冬根个人，陈冬根无资金继续施工且工程质量有问题等原因造成的，与“停工令”无关。该判决对劳建公司完工工程存在严重质量问题的事实故意不予认定。对劳建公司违法将工程转包给陈冬根个人施工导致转包合同无效的事实也不予认定。而对嘉鸿公司有利的，劳建公司施工的工程质量必须一次性通过合格验收的事实却不予认定，对博渊鉴定所鉴定的劳建公司未完成的3#、4#楼的工程量与按照评估时的时间按定额及协议计算造价产生的差价损失1341882.53元，建筑市场人工费的涨价给嘉鸿公司造成的损失958204.28元的事实既不认定，也不评判。嘉鸿公司对原一审中江西中审司法鉴定中心对劳建公司已完工的半拉子不合格工程的工程造价提出了六点异议、鉴定中心人员没有依据合同约定进行解释和质询、该判决却仍完全采信鉴定中心无事实根据的解释。该判决违反法律规定，适用法律根本错误。本案只有劳建公司有诉讼请求、陈冬根根本没有诉讼请求，该判决却判决嘉鸿公司直接向陈冬根支付工程款，显然违反法律规定。根据法律规定，本案工程必须要验收合格才能支付工程款。而在劳建公司违法转包给陈冬根个人施工且工程不合格的情况下，嘉鸿公司根本不存在向劳建公司支付工程款的问题。请求：1、撤销原审判决第二、四项，改判驳回劳建公司全部诉讼请求，支持嘉鸿公司全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费、鉴定费等均由劳建公司承担。
劳建公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，嘉鸿公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。本案工程停工原因是该工程未办理“施工许可证”被责令停工，原审判决关于“嘉鸿公司对工程的停建负有过错责任”的认定是正确的。无任何证据证明工程存在严重质量问题。嘉鸿公司认为劳建公司应赔偿“未完成的3、4#楼的工程量与按照评估时的时间的建筑造价计算所需造价产生差价损失”没有法律依据和事实依据。本案依据诚信原则，已完成的3、4#楼部分工程嘉鸿公司应支付工程款，陈冬根是本工程的项目经办人和实际施工人，劳建公司要求将嘉鸿公司应支付的工程款直接付给陈冬根，并不违反法律规定。请求：依法驳回嘉鸿公司的上诉。
陈冬根辩称，其做了工程，嘉鸿公司就要付工程款。
嘉鸿公司在二审中举证：1#至3#楼厂房的建筑施工许可证，证明即使嘉鸿公司没有办施工许可证，也可以在后面补办。劳建公司质证认为，真实性、合法性、关联性均有异议，复印件真实性无法确认，也不符合法律的规定。陈冬根质证认为，真实性、合法性、关联性均有异议，而且是2012年的，之前从未出示过。
南昌市中级人民法院二审查明事实与重审法院查明事实相同。
南昌市中级人民法院二审认为，本案争议焦点是因哪一方当事人的原因致使施工工程停工。根据劳建公司与嘉鸿公司签订的施工合同中发包人工作约定“嘉鸿公司应当办理施工许可证及其他施工所需证件、批件等手续”。嘉鸿公司未办理涉案工程施工许可证，导致劳建公司被南昌市城乡建设委员会责令停止违法施工，因此，劳建公司及陈冬根停止施工是因为行政机关的行政行为要求所致，应由嘉鸿公司承担停工责任，与劳建公司违法转包给陈冬根施工无关。陈冬根作为实际施工人，在停工之前已实际承建并完成了部分工程，且诉讼争议标的物不涉及人身依附关系，为避免各方当事人诉累，劳建公司同意嘉鸿公司依照施工合同约定向实际施工人陈冬根支付工程款并无不当，应予支持。对嘉鸿公司主张工程未验收合格不能支付工程款的主张，不予支持。对嘉鸿公司认为劳建公司应赔偿“未完成的3、4#楼的工程量与按照评估时的时间按定额及协议计算造价产生的差价损失1341882.53元及建筑市场人工费的涨价给嘉鸿公司造成的损失958204.28元”，因工程由建设方全额垫资，且停工原因是由嘉鸿公司未办理涉案工程施工许可证被行政机关责令停工，因此嘉鸿公司主张停工后1341882.53元材料差价损失和958204.28元人工费的涨价损失，不应由劳建公司承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，南昌市中级人民法院于2014年10月13日作出（2014）洪民三终字第269号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费49604元，由嘉鸿公司负担。
嘉鸿公司申请再审称，1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，导致原判决认定事实根本错误。（1）原判决认定“是因嘉鸿公司未办理工程施工许可证造成工程停工”的基本事实缺乏证据证明，导致原判决认定本案停工原因的事实根本错误。原判决违法采信证明工程停工、合同未履行的关键证据，导致本案认定事实和判决根本错误。嘉鸿公司对劳建公司提交的“停工令”的三性均有异议。该证据是劳建公司在诉讼之后才首次向法庭出示的。嘉鸿公司在这之前根本不知情，且该证据本身无法证明“停工令”的下达导致了本案工程停工。该判决在没有其他证据的情况下，就错误地认定“停工令”导致了本案工程停工的事实。该判决对嘉鸿公司提交的证明“停工令”下达后劳建公司仍在继续施工的证据不予采信这显然是违反证据规则的规定。在庭审质证中，实际施工人即陈冬根对嘉鸿公司提交的“停工令”下达后劳建公司仍在继续施工的证据均予以确认。而该证据恰恰证明“停工令”下达后，陈冬根根本没有停工。仍然在继续施工并将工程再转包给熊曙林等人。4#楼没有下达停工令也停工，证明停工令不是导致工程停工的根本原因，而是以“停工令”为借口恶意停工。事实上，导致本案工程停工合同未履行的原因是劳建公司违法转包给既没有资质又没有资金的陈冬根个人，陈冬根无资金继续施工且工程质量有问题等原因造成的，与“停工令”无关。因此。导致本案根本违约的是劳建公司，而非嘉鸿公司。该判决回避对嘉鸿公司有利的事实和对劳建公司不利的事实。该判决对劳建公司完工工程存在严重质量问题的事实故意回避不予认定。对劳建公司违法将工程转包给陈冬根个人施工导致转包合同无效的事实也不予认定。而对嘉鸿公司有利的，在“补充协议”中约定劳建公司“施工的工程质量必须一次性通过合格验收，如果未一次性通过验收合格，要待劳建公司无偿整改并验收合格后，嘉鸿公司才支付85%的工程款。如果未一次性通过验收合格，15%工程总价款作为一次性通过验收的违约金责任”的事实却不予认定。对博渊鉴定所鉴定的劳建公司未完成的3#、4#楼的工程量与按照评估时的时间按定额及协议计算造价产生的差价损失1279563.85元，建筑市场人工费的涨价给嘉鸿公司造成的损失958204.28元的事实既不认定，也不评判。特别是《补充意见》鉴定的差价损失由1279563.85元调整为1341882.53元，重一审法院根本没有送达和告知嘉鸿公司。3#楼已扎的钢筋未浇筑混凝土部分修复费损失原审判决嘉鸿公司承担70%，违约的劳建公司才承担30%，有违本案的客观事实。对3#楼框架梁、板裂缝处理费，损失按定额及协议计算为189399.13元，原审法院却支持折扣让利后的149526.44元，显然不合理，应按定额及协议计算的实际损失计算。博渊鉴定所出具的赣博渊司鉴（2013）S024号《司法技术鉴定意见书》，对因劳建公司施工的质量修复损失和未按期完工造成嘉鸿公司直接损失300余万元，应由劳建公司和陈冬根承担。即使按照3：7比例划分责任，劳建公司和陈冬根也应承担近100万元，原审判决仅认可部分损失毫无理由。在一审嘉鸿公司对江西中审司法鉴定中心鉴定的劳建公司已完工的半拉子不合格工程的工程造价提出了六点异议，鉴定人员没有依据合同约定进行解释和质询，该判决却仍完全采信鉴定人员无事实根据的解释。江西中审司法鉴定中心作出的《补充调整说明》的结论是依据“未得到业主和监理确认的资料”，不能作为判决的依据。该判决为了偏袒劳建公司只有不惜违反证据规则的规定，该认定工程质量不合格的事实也不认定，依法必须查明劳建公司违法将工程转包陈冬根个人导致转包合同无效的事实也不认定。2、原判决违反法律规定，超出诉讼请求，导致原判决根本错误。（1）原判决超出诉讼请求。本案只有劳建公司有诉讼请求，陈冬根根本没有诉讼请求，该判决却违反民事诉讼不告不理的基本原则，判决嘉鸿公司直接向陈冬根支付工程款，显然违反法律规定。劳建公司诉请支付工程款295万元，原判决却超越诉请，按鉴定报告的3179983.19元判决，存在越权判决的程序错误。（2）原判决违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，本案工程必须要验收合格才能支付工程款。而劳建公司违法转包给陈冬根个人施工且工程不合格，无论依据法律规定还是合同约定，嘉鸿公司根本不存在向劳建公司支付工程款的问题。该判决却对劳建公司工程不合格的事实视而不见，作出违背客观事实和法律规定的判决。再审请求：1、撤销南昌中院（2014）洪民三终字第269号民事判决及青山湖区人民法院（2012）湖民重字第6号判决第二、四项，改判驳回劳建公司全部诉讼请求，支持嘉鸿公司全部反诉请求；2、一二审案件受理费、鉴定费等由劳建公司承担。
劳建公司辩称，1、嘉鸿公司的“原判决认定事实根本错误”的理由缺乏事实依据，不能成立。陈冬根挂靠劳建公司，是陈冬根先和嘉鸿公司有过合作关系，在与嘉鸿公司联系好本案工程后，才挂靠到劳建公司。2、嘉鸿公司关于“原审判决违反法律规定，适用法律错误”的理由不能成立。3、劳建公司的诉讼请求是要求支付工程款295万余元，因为江西中审司法鉴定中心出具的鉴定意见第一次是290多万元，但在劳建公司起诉后2009年直至2010年，嘉鸿公司支付了170余万元农民工工资和材料款，支付了的款项显然要在整个工程款中扣除，重审法院的判决并未超出劳建公司的诉请。
本院再审查明的事实与重审、二审法院查明的事实一致。
本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷案，争议焦点为：（一）本案工程停工是否系因嘉鸿公司未办理工程施工许可证造成的？（二）本案当事人提出的已完工工程款、存在质量问题的工程修复费、已扎钢筋未浇筑混凝土工程的修复费及工程未完工的损失费，应否支持？（三）原判决是否存在超出诉讼请求，违反法律规定的问题？
（一）关于本案工程停工是否系因嘉鸿公司未办理工程施工许可证造成的问题。嘉鸿公司对“停工令”的三性都有异议，并提出南昌市城乡建设委员会的主要职能是协调、监督、指导，其无权下达“停工令”。本案“停工令”是由南昌市城乡建设委员会作出的，依据《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款及第十二条的规定，南昌市城乡建设委员会作为本案工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门，属有权作出责令停止违法施工的行政部门。责令劳建公司停止3#楼违法施工的“停工令”原件已经原审质证，故“停工令”能证明本案3#楼工程停工的原因是无施工许可证造成的。嘉鸿公司对“停工令”提出了各项异议，但均未举证证明，故对嘉鸿公司提出的“停工令”不具证明效力的主张，不予支持。嘉鸿公司提出，“停工令”是劳建公司在诉讼之后才首次向法庭出示的，嘉鸿公司对“停工令”根本不知情。经查原审案卷，在赣博渊司鉴（2013）S024号《司法技术鉴定意见书》中有一份嘉鸿公司提供的《施工进度记录》，该记录记载：“…8月4日市执法处来工地指令停工，8月5日工地基本停工…”。可见，嘉鸿公司对停工的事实是知情的。嘉鸿公司还提出，“停工令”下达后，陈冬根根本没有停工，4#楼没有下达停工令也停工，证明停工令不是导致工程停工的根本原因，而是以“停工令”为借口恶意停工。本院认为，“停工令”下达后，劳建公司虽存在对部分工程违法施工的事实，但该行为属违法违规行为，且其不久即按照“停工令”的要求停止施工，故不能以此认定劳建公司具有继续违法施工至工程完成的义务，嘉鸿公司提出工程实际可以继续违法施工的主张，不能得到支持。因当时涉案工程均无施工许可证，4#楼虽未被下达停工令，但依据《建筑工程施工许可管理办法》第三条第一款的规定，劳建公司属依法停工，应予认定。据此，原审法院依据“停工令”认定因嘉鸿公司未办理工程施工许可证造成涉案工程停工的事实，并无不当。嘉鸿公司还提出，原判决对劳建公司违法将工程转包给陈冬根个人施工导致转包合同无效的事实未予认定。原一审在判决中已认定了劳建公司违反法律规定，将工程交由无资质个人陈冬根承包的事实，而转包合同是否无效与造成本案工程停工的基本案件事实无直接关联性，原审未作认定，不影响案件的实体处理。
（二）关于本案当事人提出的已完工工程款、存在质量问题的工程修复费、已扎钢筋未浇筑混凝土工程的修复费及工程未完工的损失费应否支持的问题。嘉鸿公司提出，本案应依据《补充协议》的约定“…如果未一次性通过验收合格，15%工程总价款作为一次性通过验收的违约金责任”认定工程款的支付。涉案工程因嘉鸿公司未办理施工许可证而停工，该工程属未完工工程，无法进行验收，且施工方对因工程停工造成无法验收并无过错，故本案不应按照《补充协议》的约定支付工程款。对嘉鸿公司的该主张，本院不予支持。嘉鸿公司提出，江西中审司法鉴定中心出具的《补充调整说明》的结论是依据“未得到业主和监理确认的资料”而作出的，因而不能作为判决依据。经查，在《补充调整说明》中，仅4#楼预制桩的运输费用中注明了：“该资料未得到业主和监理的签认”，并不存在《补充调整说明》的结论是依据“未得到业主和监理确认的资料”作出的字样，故嘉鸿公司该主张，不能成立。《补充调整说明》说明了4#楼预制桩的运输费用是漏算、少算部分，该费用虽未得到业主和监理的签认，但属预制桩施工时实际发生的费用，鉴定中心予以计算，并无不当。嘉鸿公司提出，其对江西中审司法鉴定中心鉴定的工程造价提出了六点异议，鉴定人员没有依据合同约定进行解释和质询。江西中审司法鉴定中心的鉴定人员在重审法院出庭接受了质询，且一一书面答复了嘉鸿公司提出的六点异议，重审判决也记载了该事实，故原审采信江西中审司法鉴定中心的鉴定结论认定已完工工程款，并无不当。嘉鸿公司提出，原判决对劳建公司完工工程存在严重质量问题的事实故意回避未予认定。经查，博渊鉴定所出具的赣博渊司鉴（2013）S024号《司法技术鉴定意见书》的鉴定结论第6条第（四）项认为，3#楼框架梁、板裂缝，未见有结构性缺陷造成的裂缝，证明已完工工程未发现严重质量问题；且嘉鸿公司对其工程存在严重质量问题的主张未提交证据证明，故嘉鸿公司该主张，不能成立。嘉鸿公司提出，鉴定对3#楼框架梁、板裂缝处理费按定额及协议计算为189399.13元，原审法院却支持折扣让利后的149526.44元不合理。嘉鸿公司在对鉴定意见质证时并未提出该问题，而该问题属鉴定机构专业认定的问题，原审按照鉴定意见认定，并无不当。本案工程款依据合同约定折减的同时，对存在质量问题的修复费也进行折减，符合公平原则及交易习惯。本案施工方系因无施工许可证而不能进行返修施工，如果可以施工，折减后的返修费用即为施工方的返修价值，据此，实际返修费与折减后的返修费用的差额，由造成停工的嘉鸿公司承担，并无不当。嘉鸿公司提出，3#楼已扎的钢筋未浇筑混凝土部分修复费损失原审判决嘉鸿公司承担70%，违约的劳建公司才承担30%，有违本案的客观事实。3#楼已扎钢筋但未浇筑混凝土的原因是嘉鸿公司没有办理施工许可证被责令停工造成的，故应由嘉鸿公司承担该修复费损失；但因施工方在未退场前有防护施工现场、减少损失的责任，故原审酌情判决劳建公司、陈冬根承担该修复费的30%，并无不当。嘉鸿公司提出，原判决对未完工工程的损失由谁承担未作评判。重审判决与二审判决已对嘉鸿公司认为劳建公司应赔偿未完工工程损失费给嘉鸿公司的主张进行了评判，故对嘉鸿公司该主张，不予支持。嘉鸿公司提出，博渊鉴定所出具的将未完工工程差价损失由1279563.85元调整为1341882.53元的《补充意见》，重审及二审法院没有送达和告知嘉鸿公司，也未质证。经查，重审法院于2013年12月24日开庭质证博渊鉴定所出具的《司法技术鉴定意见书》，要求博渊鉴定所于庭审之日起十日内对当事人提出的异议作出答复，而博渊鉴定所的答复--《补充意见》作出日期为2014年元月16日，超出了法院规定的期间，因而原审法院对《补充意见》未予告知当事人及质证。并且，重审及二审法院均未采信《补充意见》，本院再审同样认为无须采信，即《补充意见》不是认定案件基本事实的主要依据，《补充意见》未予质证不影响本案的处理，故对嘉鸿公司该主张，不予支持。嘉鸿公司提出，博渊鉴定所的《司法技术鉴定意见书》鉴定了劳建公司施工的质量修复损失和未按期完工造成嘉鸿公司直接损失达300余万元，应由劳建公司和陈冬根承担；即使按照3：7比例划分责任，劳建公司和陈冬根也应承担近100万元。本院认为，本案工程未完工的原因是嘉鸿公司未取得施工许可证，工程被迫停工造成的，即未完工的责任在于嘉鸿公司，因此，劳建公司无需承担工程未完工的损失。工程未完工的损失责任与劳建公司因未作防护措施、没有尽到减少损失的责任而承担的3#楼已扎钢筋未浇筑混凝土部分修复费30%的责任，并不相同，故工程未完工的相关损失不能比照3#楼已扎钢筋未浇筑混凝土部分修复费3：7的比例划分责任，故对嘉鸿公司要求劳建公司承担工程未完工的相关损失的主张，不予支持。
（三）关于原判决是否存在超出诉讼请求，违反法律规定的问题。嘉鸿公司提出，劳建公司的诉讼请求是支付工程款295万元，原审按鉴定报告的3179983.19元认定，并判决将工程款直接支付给陈冬根，系超出诉讼请求。本案劳建公司的诉请要求是除去已支付的工程款后，嘉鸿公司支付剩余工程款295万元，鉴定报告鉴定的是已完工工程的全部工程款3179983.19元，两者并不矛盾。陈冬根系工程实际施工人又是本案当事人，且劳建公司同意将工程款直接支付给陈冬根，因此，原审判决并未超出当事人的诉请，嘉鸿公司该理由不能成立。嘉鸿公司提出，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，本案工程必须要验收合格才能支付工程款。涉案工程属未完工工程，未完工的责任在于嘉鸿公司，工程因无施工许可证，施工方无法进行返修，因而工程款的支付不宜直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定。并且，鉴定意见认为3#楼框架梁、板裂缝，未见有结构性缺陷造成的裂缝，为保护实际施工人陈冬根的合法权益，原审法院判决嘉鸿公司支付陈冬根已完工的工程款，并无不当。
综上，原重审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民三终字第269号民事判决。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 田甘霖
代理审判员 徐 苹
代理审判员 谢丽萍
二〇一六年四月八日
书 记 员 刘 鹏
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
《建筑工程施工许可管理办法》
第二条第一款在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。
第三条第一款本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。
第十二条对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。