湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民三终字第00264号
上诉人（原审原告）李建邦，男。
委托代理人周成、鞠德亮，湖北周成律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）湖北景海置业发展有限公司（以下简称景海置业公司）。住所地：襄阳市樊城区长虹路民发世纪新城。
法定代表人周学平，景海置业公司经理。
被上诉人（原审被告）周学平，男。
二被上诉人的共同委托代理人张邦国，襄阳市襄城区王府法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理，即代为承认、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书等。
上诉人李建邦因与被上诉人景海置业公司、周学平土地使用权转让合同纠纷一案，不服宜城市人民法院于2014年6月15日作出的（2012）鄂宜城民二初字第00237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日受理后，依法组成由审判员杨斌福担任审判长，审判员任侨、代理审判员荣雯芳参加评议的合议庭，于2015年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人李建邦及其委托代理人鞠德亮，被上诉人周学平及其与被上诉人景海置业公司的共同委托代理人张邦国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李建邦一审诉称：李建邦购买了原宜城市商业储运公司从南至北第16至18间门面房及地下室，并办理了相关土地证。办证面积为131.25平方米。2006年12月，李建邦和景海置业公司、周学平签订了房屋置换协议，约定李建邦将门面房交景海置业公司、周学平拆迁后原址还房。建设中如有扩建面积，应无偿交给李建邦，不收取任何费用。同时约定，景海置业公司、周学平补偿给李建邦二楼单元房，面积不得低于门面房，按200元每平方米收取李建邦部分成本费。景海置业公司、周学平负责办理该门面房和单元房的房产证和土地证，并负担一切税费。同时约定在十个月内竣工，还约定违约支付对方5万元。2008年12月29日，李建邦和景海置业公司、周学平又达成补充协议，约定一年内交房，延期一天赔偿门面租金5000元每间。同时约定了房产证和土地证在交房后7个月内办理，延期一天罚款五万元。景海置业公司、周学平交付给李建邦的单元房面积应为150平方米，但实际交付的面积为135平方米，景海置业公司、周学平应补偿李建邦差额面积价值2.5万元，但景海置业公司、周学平未在期限内交房，已构成严重违约，故起诉要求景海置业公司、周学平向李建邦支付60万元违约金，补偿占用面积2.5万元，并负担本案的诉讼费用。
原审被告景海置业公司辩称：李建邦要求承担违约金及房屋面积差价没有事实。景海置业公司交房李建邦拒收导致延迟交付，景海置业公司不存在违约，请求依法驳回李建邦的诉讼请求。
原审被告周学平未作答辩。
原审判决认定，李建邦在宜城市襄沙路原商业储运公司大门南侧从机电设备公司向北数的第16、17、18间临街门面房及其后空地办理有房屋所有权证和国有土地使用权证，其中门面房建筑面积78.75平方米，空地面积52.50平方米。2006年12月26日，周学平与李建邦签订合伙协议。该协议封面印有“明珠公寓开发合同宜城市华龙建筑有限责任公司”，协议记述有“原商业储运公司南至北第16-18三间门面房业主李建邦与宜城市华龙建筑安装公司周学平经理协商联合建设”。周学平和李建邦分列为协议的开发商即甲方、业户主即乙方。协议约定，协议签订时，乙方将房屋土地使用证、房屋产权证交给甲方，甲方持两证只能办建设规划许可证，不能作其他用途。甲方负责办理所有准建手续，办理费用由周学平甲方负担，乙方在甲方办好准建手续后一周内交出房屋，由甲方负责拆除，拆除物由甲方处理。甲方负责到设计院设计建设图纸，费用由甲方承担，在建设过程中甲方负责一切材料费及建设费用。甲方建好该楼后，按乙方的土地使用面积，将原位门面房无偿还给乙方（减除楼梯占用面积）。按规划部门要求，若有减少面积，乙方应无条件接受；建设中甲方若有扩建面积应无偿交给乙方，不收任何费用。甲方补偿给乙方二楼单元房，面积不低于门面房面积，且必须与相对应的三楼、四楼的单元楼面积相等，门面单间另定。甲方按200元／㎡向乙方收取部分成本费。甲方负责给乙方办理门面房及单元房的房产证、土地使用证，甲方负担一切税费，乙方提供各种相关证件。乙方将旧房腾空交给周学平之日起，甲方必须在10个月竣工，验收合格后交给乙方使用。协议双方签字待大门以南业主共计9户全部签字完毕后生效，若有任意一户不签字，该协议无效。协议由甲、乙双方共同遵守，若有违约罚赔对方经济损失5万元。周学平在协议上签名后盖有“宜城市明珠公寓业务专用章”印章。“宜城市明珠公寓”是周学平给拟拆建工程命名的项目名称。宜城市华龙建筑安装有限公司是一家建筑施工企业。周学平在协议中擅自使用宜城市华龙建筑安装有限公司的名称准各挂靠到该公司名下进行房地产拆迁开发。协议签订的同时，李建邦将门面房的土地使用证交给周学平。2008年12月29日，周学平和李建邦风签订补充协议。周学平和李建邦分列为补充协议的甲、乙方。补充约定，二楼单元面积不低于一楼门面面积，如果面积不相符，按同楼层价格多退少补。从签补充协议之日起，一年内验收合格后交房，如果交房延期一天，赔偿门面租金5000元／间。补充协议签订后，十日之内李建邦必须将房屋腾空交给周学平。2009年1月12日，李建邦将三间门面房及地下室腾空交给周学平。2009年11月8日，景海置业公司在补充协议上甲方签字处以及合伙协议上盖章。景海置业公司是周学平和王玲共同出资于2009年6月25日成立的一家房地产开发企业，法定代表人周学平。景海置业公司将在徐南风等门面房原址的房屋开发建设申报为“世纪春天1#楼建设工程”。2009年9月25日和10月26日，宜城市建设局分别为“世纪春天1#楼建设工程”颁发建设工程规划许可证及施工许可证。施工许可证上登载的合同开工日期为2009年10月18日，合同竣工日期为2010年7月3日。嗣后，景海置业公司完成“世纪春天1#楼建设工程”建设，一楼是临街门面房，二楼及以上为单元房。李建邦应得补偿的三间门面房是从南向北数的第9、10、11间。单元房位于三门面房的正上方二楼。2011年10月13日，景海置业公司、周学平将三间门面房及单元房交付给李建邦，其中三间门面房面积15O㎡，单元房面积135平米。交付时，景海置业公司、周学平要求三间门面房后半部分有偿交付，单元房面积和门面房无偿交付面积比较没有面积差。在此基础上，经结算，李建邦支付给景海置业公司、周学平门面房后半部分款8万元。李建邦的三间门面房于2012年4月份出租用于经营租金为75000元／年。
原审法院认为，周学平在景海置业公司成立之前与李建邦签订的合伙协议及补充协议，从内容来看是一个房屋拆迁补偿性质的协议。公司法解释规定，公司成立后对发起人包括有限责任公司的设立股东为设立公司以自己名义对外签订合同予以确认，或者已经实现享有合同权利或者履行合同义务，合同责任应归属于公司。景海置业公司成立后在补充协议上盖章，拆迁议，而不是对公司取代周学平的确认，在房地产开发经营当中，这种不具有房地产开发经营资质的主体是允许存在的。正如，国有土地使用权合同解释规定，一方出地，一方出资，其中一方有房地产开发经营资质的，可以合作开发房地产。事实上，李建邦在景海置业公司没有盖章之前依协议已将房屋土地交给周学平。在国有土地使用权出让和转让条例当中，土地使用权无论出让取得，还是转让取得，都没有将个人排斥到取得主体之外。综合这些情形来看，景海置业公司、周学平是一方共同当事人，与李建邦之间的房屋拆迁补偿协议不违反法律规定，应当认定有效。
景海置业公司、周学平提供的施工许可证开建时间在后，但施工批准没有约定为顺延事由，本身也不是不可抗力，交房顺延不能成立。在补充协议签订后一年期内，景海置业公司、周学平未交付房屋已构成违约，应当承担迟延交房违约金。诉讼中，李建邦以门面房价值的30%主张60万元迟延违约金。从合同法解释来看，30%是违约金是否过高的衡量标准，但衡量基础在于违约造成的损失。景海置业公司、周学平迟延交房没有造成门面房损毁，违约金不能以门面房价值来确定。一般来讲，迟延交房损失的是房屋租金，可参照同期同地段同类的房屋租金由于补充协议约定的“延期交房一天，赔偿门面租金5000元／间”和“延期交房，一天赔偿门面租金5000元／间”在文义上并无差异，这个标准在迟延交房期间内的违约金，即便主张的60万元比之要低，但相比自己出租三间门面房年租金75000元来说也是过高的，利益悬殊特别大，以自已门面房年租金作为参考，从约定交房至实际交房有近2年的时间，三间门面房租金损失也是将近15万元，综合考虑迟延交房时间、同类租金增减幅度、时段不同、承租对象可能不同等因素，根据公平原则将李建邦要求的交房迟延违约金调整为12万元。单元房面积差补偿，在协议中有景海置业公司、周学平支付补差的约定，但景海置业公司、周学平交付门面房后半部分要求有偿交付，且李建邦已同意接受并付款，导致门面房和单元房面积对比改变，这是双方在面积对比上的意思表示，原审法院应予尊重。因此，原审法院对单元房面积差补偿不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、景海置业公司、周学平迟延交房的违约金12万元，判决生效后十日内支付给李建邦；二、驳回李建邦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10050元，由李建邦负担8000元，景海置业公司、周学平负担2050元。
上诉人李建邦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决将违约金调整为12万元，严重有悖事实和法律规定。1.关于违约金标准，应以“逾期交房，一天按5000元支付违约金”为双方真实意思表示。双方于2006年签订的合同中，约定逾期交房的违约金是5万元，但被上诉人并未根据合同按期交房，上诉人无奈只能于2008年又签订补充协议，允许被上诉人可于2009年12月交房，将违约金调高至每逾期一天，则支付违约金5000元。2.违约金的数额不能低于30万元。按照每逾期一天支付违约金5000元，被上诉人于2011年10月才交房，应支付违约金约为320万元。上诉人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，参照双方于2009年签订的《合同书》和《附加协议》中约定的房屋出售价格为180万元的标准，一审提出60万元违约金的要求，这是符合事实和法律规定的。出于公平考虑，上诉人现上诉主动将诉求降低为30万元，合理合法，因为：（1）上诉人一直在自己的门面房内从事轮胎经营，由于门面房延期交付致使无法经营，造成巨大经营损失；（2）该门面房未能出租造成相应的租金损失；（3）由于被上诉人长期未交房，致使上诉人长期在外租房居住，造成了租房支出损失。上述三方面损失，被上诉人均应赔偿。原审法院仅考虑其中的租金损失是不公平的，何况原审法院明确仅门面房租金损失就将近15万元，却还调低是不公的。（二）被上诉人应支付上诉人2.5万元的房屋差额面积赔偿。1.根据双方于2006年签订的协议，作为开发商的被上诉人应返还给上诉人的单元房面积不低于150平米，但被上诉人实际交付的单元房的面积为135平米，少15平米，参照当时该地段房屋的最低价格1700元每平米的标准，被上诉人至少应赔偿上诉人2.5万元的房屋差价款。对此情况，被上诉人在接受原审法官询问时，也明确表示愿意按1680元的标准进行赔偿，但原审却对此视而不见，不予处理。2.原审法院错误认为上诉人支付了被上诉人8万元的款项，就认为是双方的意思表示，应予尊重。为何对于双方真实意思表示的违约金却刻意调低？其实是被上诉人基于上诉人想及早交房的愿望，强迫上诉人交纳的。而且该款项上诉人当天仅支付了4万元，被上诉人当天向上诉人出具8万元收据，剩余4万元由上诉人当天出具欠条交被上诉人。从这些情况可以看出是被上诉人利用强势地位胁迫所为。对此，上诉人在接受原审主审法官的询问笔录中已经予以说明，而且对方也是认可的。被上诉人利用强势地位将完整的门面房刻意砌墙割裂成两部分，致使门面房后部分的窗户和采光、水电设施完全割断，使门面不能正常使用，然后再向上诉人提出要求购买。其实，这部分房屋面积根据双方合同约定，完全属于上诉人所有。原审法院对此未予查明，理应予以纠正。被上诉人应将上诉人已交给其的款项退还上诉人。（三）原审程序违法。原审法院无合法理由审理期限严重超期，上诉人于2012年3月20日向原审法院提起诉讼，直至2014年6月15日才做出判决，8月底才将判决发给上诉人，期限长达2年多，远远超出法律规定的6个月期限。请求二审法院撤销原审判决；改判被上诉人支付上诉人违约金30万元，赔偿差额面积款2.5万元。一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人景海置业公司答辩称：原审程序违法，判决的违约金过高，请求二审法院酌减。
被上诉人周学平答辩称：原审程序违法，审理期限长达两年，判决的违约金过高，请求二审法院酌减。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
二审另查明，上诉人在关于被上诉人应支付其2.5万元房屋差额面积赔偿一节上诉理由中所称“被上诉人在接受原审法官询问时，也明确表示愿意按1680元的标准进行赔偿”，经查阅原审卷宗，系李建邦在接受原审审判人员询问时，由于单元房面积补差款的计算标准并不明确，审判人员提及在协调周学平给徐南风（亦系因案涉世纪春天工程还房问题与周学平发生纠纷的案件当事人）交房时，周学平的意见是按1680元每平方米计算，并就此计算标准询问李建邦的意见，李建邦表示同意该计算标准；本案诉讼中，被上诉人并未表示同意支付李建邦单元房面积补差款。上诉人在关于其向被上诉人所支付的8万元款项是被上诉人利用强势地位胁迫所为一节上诉理由中所称“对此，上诉人在接受原审主审法官的询问笔录中已经予以说明，而且对方也是认可的”，经查阅原审卷宗，被上诉人对上诉人主张的其利用强势地位胁迫上诉人向其支付8万元款项并未予认可。2006年12月26日《合伙协议书》还记载“原商业储运公司门面（即大门南侧各门面房）南至北第16到18共叁间，已从2000年10月10日公开价卖给买受人李建邦业主。后已办理好土地使用权证、房屋产权证。随着社会的发展，时代的进步，现感觉房屋落后，且影响市容，特与宜城市华龙建筑安装公司周学平经理协商联合建设，经协商达成以下协议：开发商：周学平简称甲方。业户主：李建邦简称乙方……”2011年12月19日襄阳市工商行政管理局企业登记信息显示，景海置业公司的股东和股权结构是：周学平出资额600万元，占60%出资比例，王玲出资额400万元，占40%出资比例。
本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。周学平与李建邦以“明珠公寓开发”、“合伙”、“联合建设”的名义签订案涉2006年12月26日《合伙协议书》和2008年12月29日《补充协议》（即原审判决所称合伙协议、补充协议，以下以合伙协议、补充协议指称），实际是周学平以李建邦享有使用权的原有房屋所在土地开发房地产，以在相应地块开发的新建房屋这一固定利益给付李建邦作为取得土地使用权的对价，应认定为土地使用权转让合同。李建邦与周学平签订上述协议后，上述协议所涉及开发的房地产项目的开发商、周学平作为法定代表人和主要股东的景海置业公司亦签署上述协议，可以认定景海置业公司亦成为上述协议的土地使用权受让一方，应与周学平共同承担合同义务。
关于被上诉人迟延交付新建房屋的违约责任。补充协议约定了违约金计算方式，即延期交房每逾期一日则支付违约金5000元／间，原审中，被上诉人提出双方约定的违约金标准过高并要求调整，对此主张应予支持；关于上诉人一审主张的60万元违约金，原审未予支持的理由并无不当，本院予以采纳。上诉人上诉主张其损失包括轮胎店经营损失、租金损失、过渡期居住支出，违约金不能低于30万元。对此本院认为，轮胎店经营损失、租金损失性质相同（均为停产停业损失）且不能并存（同一房屋不能同时用于自营和出租），不能重复保护，在上诉人对轮胎店经营损失举证不足的情况下，原审采取租金损失为酌定违约金的基础尚无不当；对于过渡期居住支出，由于本案纠纷性质并非房屋拆迁安置补偿纠纷，而是名为“公寓开发”、“合伙”、“联合建设”实为土地使用权转让纠纷，属于交易性质的合同行为引起的纠纷，且认定上诉人将原有房屋用于居住、拆除原有房屋影响其居住的证据不足，故原审酌定违约金时未将过渡期居住支出纳入考量因素并无不当；原审酌定迟延交房违约金12万元，系以2012年4月李建邦将房屋出租用于经营的租金标准（每年7.5万元）作为迟延交房损失计量标准，由于迟延交房是从2009年12月30日（补充协议签订之日起一年后）起至2011年10月13日（房屋交付之日）近两年时间，原审已将迟延交房时间、租金上涨等因素纳入酌定迟延交房违约金时斟酌的因素，而非如上诉人所称“原审法院明确仅门面房租金损失就将近15万元”。城市房地产开发涉及土地、规划、建筑等领域诸多行政审批事项和房屋征收、拆迁、补偿安置等基础性工作，其周期是比较长的，在当时的立法环境下，同时实现被上诉人的新建房地产项目开发目的和上诉人的以旧房换取新房目的的可以合理期待的合法方式是按照国务院《城市房屋拆迁管理条例》进行拆迁、补偿、过渡期安置；在上述情况下，结合案涉房地产开发过程情况，对于上诉人与被上诉人以所谓“公寓开发”、“合伙”、“联合建设”方式在相关开发条件（如开发主体资质、土地、规划、建筑行政审批等）尚不完善或嗣后需要一段时间完善的情况下能否如其所愿如期完成建设，虽然被上诉人作为房地产开发一方和受让土地使用权的一方应负主要责任，但上诉人的期待亦应保持在合理限度内，且被上诉人最终并非没有履行交房义务，其迟延履行行为并非建立在不履行交房义务的主观恶意基础上，亦无证据表明被上诉人不是因为房地产开发固有的周期较长特点而是因为不积极完善相关开发条件、进行建设而延误房屋建成及交付。综合以上情况，原审将违约金酌定为12万元尚无明显不当，本院予以采纳。
关于被上诉人是否按约定面积交付了新建房屋，是否需要赔偿面积补差款。本案中，从土地及新旧房屋实际面积来看，上诉人原有门面房建筑面积为78.75平方米，土地使用权面积为131.25平方米（除门面房建筑面积78.75平方米外，其余52.5平方米为空地），世纪春天1#楼的一楼临街门面房从南向北数第9、10、11间的面积是150平方米，三间门面房正上方二楼单元房面积为135平方米。按照合伙协议、补充协议的约定，被上诉人按土地面积将原位门面房无偿交付上诉人，按规划部门要求若有减少面积上诉人应无条件接受，建设中被上诉人若有扩建面积应无偿交付上诉人，被上诉人交付上诉人的二楼单元房面积不低于门面房面积。由上述情况可知，若无扩建或缩建情况，上诉人应取得的门面房面积、二楼单元房面积均应为131.25平方米；新建房屋实际面积表明门面房有扩建情形存在（150平方米-131.25平方米=18.75平方米），这本身已经超出了上诉人享有使用权的原有房屋所在土地面积，按照合伙协议、补充协议，扩建面积本应无偿交付上诉人（扩建面积若超出土地面积是否亦属于“原位”、“无偿交付”情形，被上诉人对此提出否定观点，在此对该争议暂且不论），但实际交房过程中，上诉人就门面房后半部分却向被上诉人支付了8万元款项。由此可以认定，双方当事人对交付门面房面积作出了与合伙协议、补充协议约定的交付门面房面积确定规则不同的新的约定。现上诉人主张被上诉人应支付新建二楼单元房135平方米与新建门面房150平方米之间所差的15平方米的面积补差款，仍然依据的是合伙协议、补充协议，既然依据合伙协议、补充协议，则上诉人应证明8万元款项所对应的门面房面积（即有偿面积）或其实际无偿取得的门面房面积（无偿面积=150平方米-
有偿面积），因按照合伙协议、补充协议，二楼单元房面积不低于门面房面积这一规则是建立在门面房无偿取得的基础上的，这一规则对于有偿取得的门面房面积并不适用。上诉人并未证明8万元款项所对应的门面房面积暨有偿取得的门面房面积，加之二楼门面房面积135平方米并不少于土地面积131.25平方米，故不能认定被上诉人没有依约（包括依合伙协议、补充协议，以及上述双方当事人对交付门面房面积作出的与合伙协议、补充协议约定的交付门面房面积确定规则不同的新的约定）足面积交付二楼单元房。综合以上情况，原审对上诉人提出的二楼单元房面积补差款2.5万元的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以采纳。
上诉人、被上诉人均称原审超过法定审限，属于程序违法。对此本院认为，该节情形不影响本案实体处理，不能成为二审撤销原审判决并作出改判或将案件发回重审的充分理由，不影响本案二审依法处理。
综上，上诉人李建邦的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4375元，由上诉人李建邦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨斌福
审 判 员 任 侨
代理审判员 荣雯芳
二〇一六年二月十七日
书 记 员 张建设