湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂13刑终88号
原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）亢勇，男，1969年1月16日出生，汉族，初中文化，北京京楚大成钢结构有限公司法定代表人，户籍所在地湖北省随县，案发前住北京市大兴区西红门镇振亚庄村。因本案于2016年4月13日被北京市公安局大兴公安分局抓获羁押，同年4月19日被移交随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年5月20日由随州市公安局曾都区分局执行逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人高东菊，湖北五合律师事务所律师。
湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人亢勇犯合同诈骗罪一案，于2017年5月12日作出（2016）鄂1303刑初385号刑事判决。宣判后，原审被告人亢勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务，上诉人亢勇及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年，河北省廊坊市广阳区南尖塔村欲实施拆迁改造，李某（男，河北廊坊人）开始进行协调村民签字、协商安置费用等前期工作。2011年，被告人亢勇与李某结识，亢勇欲承接南尖塔村拆迁工程，李某在未办妥南尖塔村拆迁工程手续，又允诺将该工程交于亢勇实施。
2013年8月10日，在亢勇居住的北京京楚大成钢结构有限公司（以下简称“京楚公司”）内，亢勇代表京楚公司（乙方）与李某代表的“廊坊开发区万邦房地产开发有限公司”（甲方）签订了《委托拆除工程合同》，合同约定：“关于廊坊市广阳区南尖塔村的拆迁项目工程，经乙方正式向甲方审查投标方案，已被甲方采用，同意本拆迁项目的合作方。签订合同后乙方向甲方交三十万元作为项目保证金。本项目不能按时给乙方来做，甲方要如数退回乙方所有费用”。后亢勇分笔向李某交纳30万元保证金，李某向亢勇出具收条。
亢勇与被害人裴某1系同乡，亢勇在与李某签订《委托拆除工程合同》后，裴某1邀请同族兄弟裴某2入伙，从亢勇手中承接南尖塔村拆迁工程。经双方多次商谈，2013年8月19日，亢勇在未正式取得南尖塔村拆迁工程的情况下，又代表京楚公司（甲方）与裴某1、裴某2（乙方）签订《拆除合同》，合同约定：“甲方将其承揽的河北省廊坊市广阳区南尖塔镇南尖塔村大马路东边开发工程范围内原建筑物的拆除工程约10万平方米交由乙方施工，签订合�后，乙方向甲方交一百五十万作为项目的安全保证金。本项目不能按时给乙方来做，甲方要如数退回乙方所有费用一百五十万元”，后签订附加合同。2013年8月7日至28日，裴某1、裴某2先后向亢勇汇款共计130万元作为安全保证金，亢勇向二人出具收条。亢勇将其中的20万元交给李某，作为亢勇向李某交纳30万元保证金的一部分。2013年9月22日，裴某1以其女儿裴某3的名义通过汇款向亢勇交纳剩余保证金20万元，后因迟迟不能开工进场，亢勇应裴某1要求向裴某3补写一份20万元的借条。2013年12月3日，因拆迁工程不能开工，亢勇与裴某1、裴某2又签订“附加合同二”，约定“开工时间为2014年5月1日，交纳废旧物料款调整为每平方米20元”；2014年6月13日，双方再次签订补充协议，约定“开工时间改为2014年9月，京楚公司退还裴某1、裴某2100万元，剩下50万元等开工后再定，若2014�底京楚公司不能取得相关拆迁文件，应无条件退款，并赔偿损失”。2014年6月，裴某1因患病住院，找亢勇催要还款治病，亢勇对裴某1称“你若能帮忙借到钱，我认本付息给你用”。裴某1找到其同学邓某，亢勇向邓某借款50万元，其中返还给裴某1保证金31万元。之后，裴某1、裴某2经多方了解得知，亢勇所承揽南尖塔村拆迁工程是虚假的，至今未有政府批文，亢勇也未退回保证金给裴某1、裴某2。至此，亢勇共骗取裴某1、裴某2共计119万元，所骗钱财用于个人消费及跑关系等费用。
2016年4月13日，北京市公安机关将亢勇抓获归案。
2016年7月14日，李某在接受公安机关讯问时表示“亢勇拿到我的委托合同去向他人要钱，致使他人受到了很大经济损失，我是有责任的，我愿意拿出一部分钱帮助亢勇减轻处罚”。2016年8月5日，李某将其代亢勇退赔的30万元款项交至随州市公安局曾都区分局暂扣。
上述事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：
1.书证：（1）亢勇户籍证明材料，李某常住人口基本信息，证明二人身份情况。北京京楚大成钢结构有限公司工商登记信息，北京京楚大成钢结构有限公司营业执照（副本）复印件，证实该公司注册资本为600万元，住所在北京市大兴区西红门镇振亚庄村南中轴甲1号，经营范围为销售钢结构、建筑材料、装饰材料、钢材、五金交电，亢勇系该公司法定代表人。（2）被害人裴某2、裴某1的报案材料，随州市公安局曾都区分局经济犯罪侦查大队受案登记表，北京市公安局大兴分局清源路派出所出具的到案经过说明，证明本案案件来源及被告人亢勇的到案情况。（3）亢勇于2014年6月10日向邓某出具借款50万元的借条（担保人为裴某1），邓某于2014年6月10日向裴某1账号汇款50万元的中国银行转账回单，裴某1出具的领条一份，内容为“今领到：亢总退回现金人民币310000元，大写：叁拾壹万元整。领款人：裴某12014年6月10。”证实2014年6月10日邓某向裴某1转款50万元后，裴某1认可亢勇向其退款31万元的事实。（4）河北省廊坊市广阳区南尖塔镇南尖塔村村民委员会出具的证明，内容为：“本村自2013年至今没有拆迁面积近10万平方米的工程项目。本村没有与北京京楚大成钢结构有限公司签订拆迁工程合同，也没有与该公司有联系。”（5）《委托拆除工程合同》，证实李某代表的廊坊市开发区万邦房地产开发有限公司（甲方）与亢勇代表的北京京楚大成钢结构有限公司（乙方）于2013年8月10日签订《委托拆除工程合同》，其中第5条约定：“签订合同后乙方向甲方交叁拾万元作为项目安全保证金。本项目不能按时给乙方来做要如数退回乙方所有费用叁拾万元，甲方在2个月至3个月之内把政府批示相关手续办完”。李某收取亢勇叁拾万元拆迁安全保证金收据，证实其已按照合同收取亢勇30万元保证金的事实。（6）《拆除合同》及《附加合同》，证实亢勇代表的北京京楚大成钢结构有限公司（甲方）与裴某1、裴某2于2013年8月19日签订《拆除合同》及《附加合同》，其中《拆除合同》第一条第5、6款约定：“拆迁面积：大约10万平米；位置：南尖塔村大马路东边”；第五条约定：“签订合同后，乙方向甲方交一百五十万元作为项目安全保证金。本项目不能按时给乙方来做，甲方要如数退回乙方所有费用一百五十万元，甲方在2个月至3个月之内把政府批示相关手续办完，开工时间由甲方安排”。亢勇（甲方）与裴某1、裴某2（乙方）于2014年6月13日签订的《补充协议》，证实双方约定“经协商甲方退款壹佰万元整…�待到2014年底，再看不到拆迁文件和公示，甲方无条件退还乙方的全部款项和损失及利息”。（7）《借条》及中国建设银行存款凭条，证实裴某3于2013年9月22日借给亢勇20万元，约定利息为月息壹分半、按实际月份计息的事实。（8）裴某1提供的中国建设银行存款凭条、中国工商银行个人业务凭证，裴某2提供的北京农商银行、湖北农村信用社、中国建设银行付款回单、转账凭条，亢勇于2013年8月7日、8月28日出具的收据两份，证实亢勇先后收到二被害人拆迁安全保证金50万元、80万元共计130万元的事实。（9）公安机关调取的被告人亢勇的账号为43×××61中国建设银行账户及账号为62×××04北京农商银行账户的交易清单，证实被害人多次向被告人账户存入现金或转账的情况。（10）随州市公安局曾都区分局扣押清单，证实该局于2016年8月5日扣押李某“案件暂扣款”30万元。
2．证人证言：（1）证人黄某（亢勇之妻）的证言，主要内容为：我是京楚公司的股东，但我身体不好不管事，我对亢勇做的事不清楚。前几天我找到李某，他说现在廊坊市冻结了所有的开发工程，广阳区南尖塔镇南尖塔村的拆迁工程不让拆，所以不能施工。我只找到一张31万元的收条。（2）证人邓某的证言，主要内容为：裴某1是我高中同学，通过裴某1我认识了亢勇，2014年5、6月份，亢勇找到我说自己资金周转困难，想找我借钱，裴某1说他自愿担保。2014年6月10日，裴某1带着亢勇写的借条找到我，当天下午我就在万寿路南口一中国银行柜台办理卡卡转账业务向裴某1转账50万元。我转账时亢勇没到场，只有我和裴某1二人，虽说借款期限是六个月，至今亢勇一分钱的本金都没有还我。（3）证人李某的证言，主要内容为：2009年的时候，廊坊市要对我村、镇拆迁�建，由于投资人原因没有搞成，大约在2010年5月份的时候，我开始介入南尖塔村的拆迁、开发工程。2013年底，廊坊市的市长、主管城建的两名副市长全部被双规了，导致廊坊整个房地产开放全部停了，直到2016年4月初才又启动。亢勇知道我在运作南尖塔村的开发工程，就说要把南尖塔村的拆迁工程交给他做，我就同意了，我们之间就签了一个意向合同：《委托拆除工程合同》。这个事我推脱不了，我全力帮助亢勇解决此事。由于我与亢勇签订的南尖塔村的拆迁合同引发了一些不该发生的事，不能说我没有责任，我想就亢勇给别人造成的损失给予适当的弥补，尽量把这些事处理了。亢勇拿着我的委托合同去向他人要钱，致使他人受到了很大经济损失，我是有责任的。我愿意拿出一部分钱来交给亢勇，也帮助亢勇减轻处罚，按合同约定的30万元为标准。
3．被�人陈述：（1）被害人裴某2的陈述，主要内容为：亢勇以签订合同拆迁北京旧房的名义骗我和裴某1二人的保证金130万元。2013年8月19日，在随州市交通大道梅苑小区裴某1的家里，亢勇以京楚公司的名义与我们签订了《拆除合同》，约定京楚公司将其承揽的河北廊坊市广阳区南尖塔镇南尖塔村大马路东边开发工程范围内原建筑物的拆除工程交由我们承包，每平方米向京楚公司支付废旧物款26元，亢勇收取了我们保证金130万元，同日双方签订《附加合同》，交纳废物款的价格调整为23元每平方米。2013年12月3日，因工程迟迟不能开工，我们双方又签订了《附加合同二》，将交纳废旧物料款改为每平方米20元，同时约定，若2014年5月1日不能开工，双方重新协商，若协商不成，京楚公司应无条件退还已收取的保证金。2014年6月13日，双方再次签订补充协议约定，开工时间改为2014�9月，京楚公司退还我们100万元，剩余50万元等9月份开工后再定，若2014年底京楚公司不能取得相关拆迁文件，应无条件退还，并赔偿我们损失。但是京楚公司既不退钱，也不让我们进场施工，后来我们才知道，所谓的南尖塔村工程纯属子虚乌有。亢勇退给裴某1的31万元是裴某1担保借款的50万元给裴某1看病的。（2）被害人裴某1的陈述，主要内容为：我2007年开始在北京搞拆迁，亢勇是我老乡，让我搬他公司里住。大约2012年，亢勇说他在北京有个拆迁工程马上要下来，问我想不想做，我想做，并叫上我的同族兄弟裴某2入伙。2013年8月19日，在随州市交通大道梅苑小区我的家里，亢勇以京楚公司的名义与我们签订了《拆除合同》，要求我们交150万元安全保证金，我们商谈后亢勇同意我们交保证金130万元。交的130万元中，裴某2汇款81万元，剩下的都是我出的。后来我要求�款，他说没有钱，并说我若借到钱的话就给我用，由他负责还本、息，我就向邓某作担保给亢勇借了50万元，亢勇给我31万元，到现在亢勇一分钱都没还给邓某，这笔钱与安全保证金无关。我和李某见过一面，李某说自己收了亢勇20万元。
4.被告人亢勇的供述与辩解，主要内容为：2013年初的时候，李某对我说：他已运作南尖塔村的城中村改建，快成功了，说把旧房拆迁给我做，就两三个月的事。我就答应了，并与李某签订了委托拆除工程合同，并向他交了30万元的安全保证金，接着我又把拆迁工程转给裴某2、裴某1，裴某2、裴某1给我打的安全保证金150万元，我用于运作这个项目，其中裴某2好像给我汇款80多万元。后来南尖塔村的拆迁工程做不了了，裴某1、裴某2找我退钱，我先后退了31万元、50万元给裴某1，裴某1收到我的退款后是否给过裴某2我不清楚，其中50万元是裴某1作担保在邓某那里借的，我至今未还，余下的钱因为我公司资金紧张暂时未退。我收取裴某1、裴某2的安全保证金都用在前期运作，请人吃饭、车辆加油等费用开支、买烟买酒、跑关系用了的。我先后付给李某30万元安全保证金，其中20万元是从我收取的裴某1、裴某2兄弟130万元“保证金”中支付的，我另向裴某1借款20万元是付利息的。
原审法院认为，被告人亢勇以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构工程骗取他人安全保证金119万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决：一、被告人亢勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。二、将李某交到公安机关代亢勇退赔的30万元款项予以收缴，返还给被害人裴某1、裴某2。
上诉人亢勇上诉称：其与受害人签订合同时没有虚构事实的行为，在收取对方保证金后也没有非法占有的故意，其行为不应当被认定为合同诈骗，应属一般民事纠纷。请二审法院查清事实后改判。
其辩护人除发表与上诉人上诉理由一致的辩护意见外，另辩称亢勇向裴义香借款的20万元不能认定为犯罪金额，请二审法院查清事实后改判。
出庭履行职务检察员的意见是：原判认定事实清楚、证据确实充分、诉讼程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人亢勇犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上述证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
另查明，案外人李某在原审判决宣告前和二审期间曾多次向原审法院和本院表示，其不同意帮助亢勇将其本人交至公安机关的30万元代为赔偿给被害人。
本院认为，上诉人亢勇以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构工程骗取他人安全保证金，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人及其辩护人称上诉人的行为不应当被认定为合同诈骗的理由和辩护意见，经查，上诉人以京楚公司的名义与被害人签订《拆除合同》及《附加合同》时并没有取得合同中所指的拆迁工程，直至案发，上诉人也并未取得该工程，但上诉人以签订合同需支付安全保证金的名义从被害人处收取的保证金却始终拒绝退还给被害人，据此，可以认定上诉人亢勇对该笔保证金具有非法占有的主观故意。故上诉人及辩护人的该辩解理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人的辩护人提出被害人裴某1以女儿裴某3的名义汇给上诉人亢勇的20万元不能认定为犯罪金额的辩护意见，经查，该20万元系上诉人催促被害人裴某1补交剩余的20万元保证金时，裴某1因住院遂委托女儿裴某3代为汇款，而后被害人裴某1见工程迟迟未能开工，遂要求上诉人亢勇将该20万元转为借款，上诉人亢勇向被害人裴某1出示了“今借到裴某3人民币现金大写币贰拾万元整。利息：月息壹分半，按实际月份计算”的借条，据此，足以认定被害人与上诉人已协商将该20万元转化为借款，故该20万元不能作为上诉人亢勇诈骗的保证金数额，上诉人亢勇的合同诈骗金额应扣除该20万元，认定为99万元，上诉人的辩护人提出的该辩护意见本院予以采纳。另外，原判已经认定上诉人亢勇为了从案外人李某处承接上述合同中约定的拆迁工程，向李某支付了30万元的保证金，其中20万元是由被害人裴某1、裴�2支付的保证金中支取的，却在李某明确表示不愿意帮助亢勇赔偿被害人的情况下，判决将李某交至公安机关的30万元作为代上诉人亢勇的退赔款项予以收缴，不当。本院认为，案外人李某本人并未取得双方合同约定的拆迁工程，即收取上诉人亢勇的30万元保证金，不属于法律规定的善意取得，其中上诉人亢勇用被害人支付的保证金交给案外人李某的20万元应依法予以追缴，发还给被害人。上诉人亢勇合同诈骗金额为99万元，原判对其处五年有期徒刑并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303刑初385号刑事判决中第一项即上诉人（原审被告人）亢勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金�万元；
二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303刑初385号刑事判决中第二项；
三、责令上诉人（原审被告人）亢勇退赔给被害人裴义昌、裴志全99万元；李春利退交至公安机关的20万元案件暂扣款依法予以追缴，发还给被害人裴义昌、裴志全。
本判决为终审判决。
审判长 汪大富
审判员 刘 敏
审判员 彭建伟
二〇一七年十月二十日
书记员 石雪娟