四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川07刑终289号
抗诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗祖强（曾用名罗毅），男，生于1991年9月20日，汉族，四川省资阳市人，小学文化，农民。因涉嫌犯妨害公务罪于2016年4月29日被刑事拘留，因涉嫌犯抢劫罪于2016年6月3日被逮捕，现羁押于江油市看守所。
辩护人黄飞燕，四川泰仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）岑川（绰号川川），男，生于1987年12月3日，汉族，四川省崇州市人，初中文化，农民。2010年3月、2012年7月分别因吸毒被行政拘留、强制戒毒。因涉嫌犯妨害公务罪于2016年4月29日被刑事拘留，因涉嫌抢劫罪于2016年6月3日被逮捕，现羁押于江油市看守所。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人罗祖强、岑川犯抢劫罪一案，于2016年10月17日作出（2016）川0781刑初404号刑事判决。宣判后，被告人罗祖强、岑川均不服，先后向本院提起上诉。本院审理后于2016年12月29日将本案发回重审。江油市人民法院另行组成合议庭予以审理，并于2017年6月5日作出（2017）川0781刑初21号刑事判决。宣判后，江油市人民检察院认为判决存在错误提出抗诉，被告人罗祖强、岑川亦不服提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年7月20日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员侯绍军出庭履行职务，上诉人（原审被告人）罗祖强及其辩护人黄飞燕、上诉人（原审被告人）岑川均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判经审理查明：被告人罗祖强、岑川共谋盗窃货车燃油，并准备刀具用于威吓他人，防止被抓。2016年4月20日晚，二人驾驶改装的套牌川AWH9**号白色面包车沿G5京昆高速往广元方向行驶，伺机寻找作案目标。次日凌晨1时许行至江油市贯山收费站入口处时，发现被害人徐某某停靠于加速路段的川H050**重型货车，罗祖强驾车并排停靠于该车旁，岑川用自制钥匙打开油箱盖，利用电泵抽取货车柴油至面包车内摆放的自制长方形铁皮油箱内。二人得手后继续驾车沿高速公路寻找作案目标，1时18分许，罗祖强驾车进入新安服务区，刚停靠在陕F282**重型半挂牵引车旁准备实施盗窃时，正在执行查缉任务的高速交警冷某某、向某某驾驶川A08**警制式警车驶入服务区，从面包车右侧行至车头挡住面包车的前进方向，岑川发现警车并提示罗祖强，罗祖强立即倒车欲逃离现场，冷某某、向某某驾驶警车进行拦截，面包车被逼停后，罗祖强持长刀下车并砍中警车车身，岑川持长刀下车，二人趁警车后退时弃车逃离现场。
经现场勘验，涉案面包车除驾驶位一排座位保留，后方座位全部被拆除，安放了2个长方形铁皮油箱，经测量，被盗柴油370升，价值1891元。川A08**警制式警车维修费15100元。另查明，套牌号为川AWH9**的白色面包车系被盗车辆，已移交辖区警方侦查。
一审依据经庭审质证的书证、物证、证人证言、鉴定意见、现场勘验笔录、被告人的供述等证据认定上述事实。
原判认为，被告人罗祖强、岑川以非法占有为目的，携带凶器盗窃他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪；罗祖强、岑川以暴力、威胁方法阻碍人民警察依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。二被告人均犯两罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十七条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条之规定，判决如下：一、被告人罗祖强犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年零八个月，总和刑期有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2019年6月28日止;罚金于判决生效后三十日内缴纳）；二、被告人岑川犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年零六个月，总和刑期有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2019年4月28日止;罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
江油市人民检察院提出如下抗诉意见：被告人罗祖强、岑川在贯山共同实施盗窃后，驾车到新安继续实施盗窃时遇警方围堵企图逃跑未果，为抗拒抓捕当场使用暴力或者以暴力相威胁，应当适用《中华人民共和国刑法》第二百六十九条之规定，以抢劫罪追究二人的刑事责任，一审判决以妨害公务罪定性错误，适用法律不当。
四川省绵阳市人民检察院以相同理由支持抗诉。认为一审以盗窃罪和妨害公务罪定性不当，二被告人的行为构成盗窃罪和抢劫罪。
罗祖强上诉称：一审判决量刑过重，盗窃金额仅1891元，与警察发生冲突的时间仅仅一分钟且如果高速交警首先鸣笛警告，而不是开车冲撞，上诉人不会采取过激行为；上诉人系初犯，愿意认罪，请求从轻处罚。
辩护人黄飞燕提出：从监控视频中，没有发现被告人已在偷油，其最多只是寻找作案目标，不具备转化为抢劫的条件。
岑川上诉称：一审法院认定妨害公务罪不当，上诉人的行为仅构成盗窃罪。民警开车过来拦截事发突然，罗祖强系临时起意，面包车由罗祖强驾驶和控制，上诉人坐在副驾驶，对驾驶人的行为不可控，且不知道其会拿刀下车砍警车。上诉人在罗祖强砍警车的行为完成后，才携刀下车逃跑，该行为不能认定为配合罗祖强阻碍执法。
经审理查明：上诉人（原审被告人）罗祖强、岑川共谋盗窃货车燃油，并准备刀具用于威吓他人，防止被抓。2016年4月20日晚，二人驾驶事先改装的套牌川AWH9**号白色面包车（车后方座位全部被拆除，安放2个长方形铁皮油箱）沿G5京昆高速往广元方向行驶，伺机寻找作案目标。次日凌晨1时许行至江油市贯山收费站入口处时，发现被害人徐某某停靠于加速路段的川H050**重型货车，罗祖强驾车并排停靠于该车旁，岑川用自制钥匙打开油箱盖，利用电泵抽取货车柴油至面包车内摆放的自制长方形铁皮油箱内。二人得手后继续驾车沿高速公路寻找作案目标，1时18分许，罗祖强驾车进入新安服务区，刚停靠在陕F282**重型半挂牵引车旁准备实施盗窃时，正在执行查缉任务的高速交警冷某某、向某某驾驶川A08**警制式警车驶入服务区，从面包车右侧行至车头挡住面包车的前进方向，岑川发现警车并提示罗祖强，罗祖强立即倒车欲逃离现场，冷某某、向某某驾驶警车进行拦截，面包车被逼停后，罗祖强持长刀下车挥刀砍中警车车身，岑川持长刀下车，二人趁警车后退时弃车逃离现场。
另查明，套牌号为川AWH9**的白色面包车系被盗车辆，已移交辖区警方侦查；被盗柴油370升，价值1891元；川A08**警制式警车维修费15100元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1．110警情信息、受案登记表、立案决定书、抓获经过、人口信息、拘留证、逮捕证，证明案件的来源及被告人罗祖强、岑川的户籍情况以及归案和被采取强制措施等情况。
2．现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图及照片，证明新安服务站现场情况，侦查人员对滞留现场的面包车进行检查、拍照并提取痕迹，对被撞警车概貌予以拍照固定。
3.辨认笔录及相关照件，罗祖强指认了作案地点、丢刀逃离地点，辨认出同案人岑川；岑川辨认出同案人罗祖强；冷某某辨认出罗祖强极像手持砍刀袭警并砍坏警车的男子。
4．调取证据通知书、调取物品清单、监控视频、制作说明，证实新安服务区现场情况。新安服务区入口处监控显示：2016年4月21日1：18：06许被告人驾驶的面包车出现在画面内，沿道路进入服务区缓缓前行，1:18:18熄灯后靠近一辆大货车；1：18：21许民警驾驶的警车出现在画面，缓缓靠近被告人驾驶的面包车，并从右边行至面包车车头，1：18:48许面包车倒车，警车亦倒车追堵，约1:19:13面包车被逼停；1：19:17许从面包车上跳下来一男子持长刀砍警车，警车驶离之后约1：19：29从面包车下来一名持刀男子，二男子分头逃离，面包车滞留现场。约1：19:38警车驶回面包车处。约1：19：43一持刀男子出现在绿化带，后二男子均在画面消失。
5.徐某某的陈述，证明其将货车停在京昆高速往广元方向贯山入口加速车道上休息，醒来启动车时发现仪表盘显示油箱无油，下车检查发现油箱盖子不见了，遂报警求助。
6.证人冷某某的证言，证明接到通报悬挂川AWH9**号牌的面包车涉嫌车、号不符且与多次通报的嫌疑偷油车辆特征相符的预警信息后，与同事向某某驾驶警车在江油北匝道处观察，发现被通报车辆快速向广元方向驶去，经判断该车可能会在新安服务区盗窃停驻货车燃油，遂驾车去新安服务区巡查。在新安服务区入口发现川AWH9**面包车紧靠一辆红色重型半挂牵引车停住，车上人员有盗油作案嫌疑，就开车从此车右方驶过，用车身挡住此车的前进方向，车上男子疑似撬旁边车辆油箱盖，两男子发现后立即倒车逃离，向某某向两男子喊话、表明身份并鸣警笛警告。后驾车将面包车顶在警车和停在路旁的货车之间，面包车上下来两名手持长刀的男子，主驾驶位下来的男子用刀砍在副驾驶的车窗上，后两名男子朝成都方向逃跑。
7.证人向某某的证言，证明接到通报有一辆疑似偷油的号牌为川AWH9**的面包车往新安服务区方向驶来，与冷某某驾驶警用皮卡从江油北收费站上高速，在匝道并入主道的应急车道处停车观察，差不多五分钟的时候，看见一辆白色面包车很快驶过，于是开警车只开前大灯尾随监视，由于对方车速很快，一直开到新安服务区也没有看到这辆面包车，就觉得可能已进入服务区，遂驾车进入服务区，在入口位置看见面包车停在一辆大货车旁边，由于车牌与通报的一致，就驾车到这辆面包车前面准备查看是否在偷油，这时面包车里的人可能发现了警车，就马上倒车，由于服务区车辆较多，面包车就撞上停在旁边的一辆大货车上，面包车在掉头逃跑过程中冲撞了两三下警车，冷某某迅速掉头顶住面包车，这时面包车就熄火了，准备下车盘查时，面包车上下来两名男子，其中一名男子持砍刀冲过来，一刀砍在副驾驶的前挡风玻璃上，后两名男子弃车逃跑。
8.证人肖某某的证言，证明将货车停在新安服务区入口处休息，后听见砰的一声，感觉车子被撞，就准备下车去看，将头伸出车窗时听见警察喊不要下车，并看见警车将一辆川A牌照的面包车撞了，面包车驾驶员下来手里拿着一把砍刀，后才知道是警察在抓偷油的。
9.证人杜某某的证言，证明在新安服务区加油站上班时听见进站口位置有汽车相撞的声音，看见有人手上拿了一个东西（看不清是刀还是棒），旁边的小车司机说打架了，还拿刀砍警车。过了一会，警察把警车开过来时看见警车是被撞过的，车窗处有几道像是被刀砍过的痕迹，随后警察又开来一辆大面包车，这辆车也是被撞过的，车内有油罐，很大一股柴油味，并证实当天的柴油价格为5块1角1每升。
10.证人赵某某的证言，证明其与罗祖强系夫妻关系，2016年4月20日或者21日凌晨罗祖强出过两次门，第二天凌晨三点钟才回家，出门和回来都是一个人。
11.江油市公安局现场检测报告，证实罗祖强、岑川均系吸毒人员。
12.鉴定意见：
（1）江油市价格认证中心江价鉴字[2016]95号价格鉴定意见书，证明被盗柴油价值1891元。
（2）江油市公安局物证鉴定室（江）公（物）鉴（DNA）字[2016]0224号法庭科学DNA检验鉴定报告、（江）公（物）鉴（DNA）字[2016]0359号法庭科学DNA鉴定书，证明送检岑川的STR分型与副驾驶位旁边‘力得行’饮料瓶、‘康师傅冰红茶’瓶口拭子、手套内电筒拭子上检验出的STR分型相同，送检罗祖强的STR分型与驾驶位上力得行’饮料瓶、驾驶位下冰红茶瓶口拭子、黑色帽子拭子、驾驶位旁边电筒上拭子、副驾驶位电筒上拭子、嫌疑车辆川AWH9**排挡杆上拭子、驾驶室空调通风口开锁工具拭子上检验出的STR分型相同。
13.接受证据材料清单、结算单，证明川A08**警车维修结算价为15100元。
14.测量笔录及照片，证明经测量，罗祖强、岑川盗窃柴油为370升；发还清单，证明已将370升柴油发还徐某某。
15.立案决定书、接收扣押涉嫌被盗抢机动车证明、机动车行驶证、被盗抢车辆信息显示、情况说明，证明涉案面包车系登记在案的被盗车辆，已移交管辖单位成都市公安局温江区分局。
16.被告人的供述和辩解
（1）被告人罗祖强的供述，供称2016年4月中旬一天，驾驶一辆白色金杯面包车搭乘川川在成绵高速公路上寻找盗窃柴油的目标，当晚11点过行至贯山收费站口匝道时，看见路边停了六、七辆货车，二人决定偷停在最后面卡车的柴油。面包车停下后，川川就用手将油箱盖扯开，将准备好的油泵管子伸到油箱里面，把油泵开关打开，将油箱里面的油抽完。接着开车继续向广元方向行驶，到了新安服务区入口处，准备偷停靠在此处的一辆货车时，一辆皮卡车靠了上来，皮卡车开到前面将自己的车别住，就马上倒车，皮卡车也倒车来追撞他们的车。车被逼停后，他提上事先准备的一把长刀打开车门跳下车往外跑，跑了几米远后，就把刀举起来给皮卡车里面的人看。并供称放两把砍刀的目的在于偷油时若被发现可以用刀威胁他人，防止被抓。
（2）被告人岑川的供述，供称2016年4月20日晚，与罗祖强驾驶改装的面包车在高速路上偷柴油，将一辆蓝色车头的大货车油箱里的柴油抽完后继续往前，大约一、二十分钟的样子，走到了一个高速公路服务区，罗祖强把车停在服务区入口处准备偷停在此处的货车，刚准备动手时，他看见警车过来并提示罗祖强，罗祖强驾车逃离时被警车拦截，后罗祖强拿刀跳下车追着警车砍并喊他也去砍，但他没有下车，等看到警车跑了后，罗祖强喊他赶紧跑，他也就拿刀下车跑了。并供称准备砍刀是为了防止被抓。
本院认为：上诉人（原审被告人）罗祖强、岑川以非法占有为目的，两次秘密劫取他人财物，其中第一次劫取财物数额较大，构成盗窃罪；第二次盗窃过程中具有抗拒抓捕行为，但未劫得财物亦未造成人员伤害后果，故应以抢劫未遂定罪处罚。同时应依法对二上诉人实行数罪并罚。
针对抗诉机关、二上诉人、辩护人提出的关于新安实施行为的分歧意见，本院评判如下：根据刑法第二十二条的规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。本案中，二上诉人预谋在前，并早已准备好犯罪工具，也确定了作案目标并按作案步骤已将面包车停靠在目标车辆大货车旁边，以上行为足以反映出二上诉人已经着手实行犯罪，故其遇抓捕时的反抗行为具备了转化型抢劫的条件，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”之规定，以抢劫罪定罪处罚。同时，根据本案二上诉人该次犯罪的具体情节应确定犯罪形态为未遂。
对于共同犯罪，共同犯罪人之间必须有明确的犯意联络，而犯意联络只能在事前或者事中形成，事后行为以及双方的主观故意不一致仅有客观配合行为也不能认定具有共同犯意联络。本案中，二上诉人（原审被告人）均供述了预谋盗窃以及如果被发现就使用事前放在车上的砍刀威胁恐吓他人以防止被抓，可以判断二上诉人具有盗窃和抢劫的双重犯意，其概括的犯意联络在前；而对于妨害公务行为，事发突然，之前没有具体明确的犯意联络，第二被告岑川确有携刀逃离行为，但其行为毕竟发生在警车短暂离开现场过程中，同时，二上诉人在新安犯罪的目的行为与手段行为存在牵连关系，其主观动机是为了逃离现场，故按共同犯罪理论以及主客观相一致的刑法原则，本案二上诉人在新安实施的犯罪行为评价为转化型抢劫（未遂）更为准确。
综上，本案一审认定事实清楚、量刑适当，但对于二上诉人在新安实施盗窃遇警察抓捕时的抗拒行为以抢劫罪（未遂）予以评价更符合主客观相一致的刑罚原则。据此，抗诉机关的抗诉理由本院予以支持；二上诉人所持仅构成盗窃罪、量刑过重的上诉理由以及辩护人认为在新安盗窃时尚不足以成立转化型抢劫的条件的辩护意见本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决如下：
维持江油市人民法院（2017）川0781刑初21号刑事判决对二上诉人（原审被告人）犯盗窃罪的处罚部分即“罗祖强犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元”、“岑川犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元”；
撤销江油市人民法院（2017）川0781刑初21号刑事判决对二上诉人（原审被告人）犯妨害公务罪的处罚部分即“罗祖强犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年零八个月”、“岑川犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年零六个月”；
上诉人（原审被告人）罗祖强犯抢劫罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币二千元；与犯盗窃罪所判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，总和刑期有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2019年6月28日止;罚金于判决生效后三十日内缴纳）；
上诉人（原审被告人）岑川犯抢劫罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二千元；与犯盗窃罪所判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，总和刑期有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2019年4月28日止;罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 阎晓秋
审判员 孟 娟
审判员 桂 勇
二〇一七年八月三日
书记员 曹鎏星
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条一款（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》
十、抢劫罪的既遂、未遂的认定
抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。