江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终4263号
上诉人（原审原告）:汪秀省，男，1972年1月3日生，，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人:崔永军，江苏行德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:赵晓英，女，1968年2月23日生，，汉族，住江苏省无锡市新区。
委托诉讼代理人:胡军，重庆坤亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:朱永林，男，1963年5月4日生，，汉族，住江苏省无锡市新区。
委托诉讼代理人：朱正新，江苏法瞻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱裕江，男，1964年4月30日生，，汉族，住江苏省无锡市新区。
上诉人汪秀省、赵晓英因与被上诉人朱永林、朱裕江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院(2015)新民初字第02934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
汪秀省上诉请求：1、撤销原审判决，改判由朱永林、朱裕江和赵晓英连带赔偿其损失668405.27元；2、一、二审诉讼费及鉴定费用由朱永林、朱裕江和赵晓英承担。事实和理由：1、一审中，朱裕江、赵晓英明确表示其并不认识汪秀省，并且将案涉房屋的整个装修工程都包给了朱永林。一审判决认定汪秀省和朱裕江、赵晓英之间系加工承揽关系错误。2、一审判决判令汪秀省承担主要过错错误。理由：（1）汪秀省系接受朱永林的指示敲墙，敲墙当时，其本人并不知晓所敲墙体系整个楼房公共部位的烟道。朱裕江、赵晓英对敲墙部位非常明确，且其敲墙的目的是为了利用楼顶的公共部分搭建阳光房。朱裕江、赵晓英具有明显的、明知的指示错误。（2）朱裕江、赵晓英指示的公共烟道本身没有钢筋等架构，明显存在安全隐患。（3）汪秀省事前尽管饮用一定量的酒，但并未构成醉酒，且其饮酒行为也不是导致墙体坍塌的原因，一审据此认定汪秀省有一定过错无法律依据。（4）从底部开始敲墙是敲墙作业的正常操作规程，并且因为案涉墙体在楼顶部，从上面敲墙必然会导致砖块脱落，易给楼下人员和财物造成安全隐患。综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。
赵晓英辩称，1、其认为汪秀省与朱永林之间成立承揽合同关系而非雇佣关系。2、汪秀省在2014年9月24日第一次起诉时就应知道2014年1月9日的协议书显失公平，但在该次诉讼中，其并未要求撤销该协议。即使从2014年9月24日起算，至2015年10月28日本案一审起诉时，也已超过了法定的除斥期间。2014年1月9日的协议书已经生效并履行完毕，汪秀省无权再申请撤销该协议。3、如汪秀省所述，其是与朱永林签订的敲墙协议，敲墙也是受朱永林的指示进行，其在受伤前并不认识赵晓英，故赵晓英不存在指示过错。且汪秀省作为专业敲墙工人，理应熟悉敲墙规程并知晓所敲墙体的结构及相应风险，具体拆除工作无需他人指示进行，汪秀省并无证据证明作为定作人的朱永林及房主赵晓英在其敲墙过程中存在任何过错。汪秀省在拆除墙体之前大量饮酒是造成此次事故的主要原因，其饮酒作业所导致的伤害理应由自己承担。
朱永林辩称，1、2014年1月9日的协议书内容可以证明汪秀省与赵晓英、朱裕江之间存在敲墙及垃圾清运的承揽合同关系，汪秀省主张与其存在雇佣关系缺乏事实依据。2、基于汪秀省与赵晓英、朱裕江之间的承揽合同关系，汪秀省在完成承揽工作过程中，由于自身的重大过错及定作人朱裕江、赵晓英没有尽到监管的义务，导致汪秀省人身遭到伤害，由此产生的法律后果，应由汪秀省与朱裕江、赵晓英共同承担，汪秀省要求朱永林承担连带赔偿责任的诉讼请求缺乏法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
朱裕江辩称，其与赵晓英将案涉装修工程整体发包给朱永林，在汪秀省受伤之前，其与汪秀省未曾见过面。2014年1月9日的协议书是朱永林找人起草的，其中关于三方关系的陈述与事实不符，朱永林作为定作人应对汪秀省的伤情承担赔偿责任。另外，汪秀省饮酒作业，且在敲墙之前并未采取任何防护措施，本身存在重大过错。
赵晓英上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回汪秀省对赵晓英的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由汪秀省、朱永林负担。事实和理由：1、2014年1月9日汪秀省与赵晓英所签订的协议书所叙述的三方关系与事实不符。赵晓英并未直接联系汪秀省从事案涉敲墙及垃圾清运工作，实际情况是其将案涉装修工程整体发包给朱永林，朱永林又与汪秀省签订的敲墙协议，汪秀省敲墙也是受朱永林的指示进行。汪秀省与朱永林之间存在承揽合同关系。2、汪秀省在庭审中也认可其是与朱永林联系，并受朱永林指挥从事本案所涉敲墙及垃圾清运工作。赵晓英并未参与敲墙过程，也不存在指示过错，故不应承担赔偿责任。3、退一步讲，即使赵晓英需承担赔偿责任，因其与汪秀省已于2014年1月9日签订了协议书，且赵晓英已按约支付了赔偿款，至一审起诉时已超过一年时间，汪秀省无权再申请撤销该协议。
汪秀省辩称，1、其认可与朱永林之间存在雇佣关系，但赵晓英作为房主通过朱永林指示汪秀省敲除案涉公共烟道致汪秀省受伤，其本身存在指示过错，故需承担赔偿责任。2、2014年1月9日的协议书是其妻子代签的，其当时意识不清，急需手术治疗，代收三万元手术费并非其本人真实意思表示。另外，经过司法鉴定，其伤情达到肢体六级伤残，作为房主赵晓英仅赔偿三万元也显失公平。从其定残的时间看，其起诉要求撤销该协议也是符合法律规定的。3、其受伤主要是由赵晓英和朱永林的指示过错导致，其敲墙行为符合正常操作规程，本身并不存在过错，敲墙过程中其虽饮酒，但这与其所受伤害之间并不存在直接的因果关系。朱永林、赵晓英应承担主要过错责任。
朱永林的答辩意见与其前述答辩意见一致。
朱裕江辩称，认可赵晓英的上诉意见。
汪秀省向一审法院起诉请求：1、撤销其与赵晓英之间签订的协议书；2、要求朱永林赔偿其医疗费128575.47元、住院伙食补助费1044元、营养费1800元、误工费34504元、护理费7200元、交通费2399元、残疾赔偿金343460元、被扶养人生活费124422.80元、精神损害抚慰金25000元，合计668405.27元，由朱裕江、赵晓英承担连带责任；3、诉讼费用由朱永林、赵晓英、朱裕江承担。
一审法院认定事实：
一、事故发生的经过。2014年1月8日，汪秀省在朱裕江、赵晓英所有的位于无锡市××××室（以下简称案涉房屋）敲墙过程中，因墙体倒塌压在汪秀省身上致汪秀省受伤。2014年1月9日，汪秀省及其妻子王全荣与赵晓英签订协议书一份，明确“乙方赵晓英因家中装潢，需要敲墙并将建筑垃圾清除及建筑材料的搬运，经朱永林介绍，认识专门做此类工程的甲方汪秀省。后经甲方、乙方及朱永林共同协商，将上述工程承包给甲方，约定工程总价为3300元，完工后，乙方一次性付给甲方。甲方于2014年1月8日进场工作，中午喝酒后开始敲墙，敲墙时甲方未做防护措施，未从上部逐步敲墙，却从底部敲起，导致整块墙体脱落，将甲方压伤，被送往医院救治。”。双方在该协议中另明确赵晓英一次性支付汪秀省各项费用30000元；汪秀省经过治疗只要生活可以自理，汪秀省自愿不再向赵晓英赔偿；汪秀省对自己的过失及损害情况充分了解；赵晓英按协议付款后双方再无其他纠葛。协议签订后赵晓英向王全荣支付了30000元。2014年9月24日，汪秀省诉讼至法院，要求朱永林赔偿其损失，2015年8月3日因汪秀省需要做内固定取出手术而撤诉。2015年10月，汪秀省再次诉至法院。
二、关于汪秀省、朱永林、朱裕江、赵晓英之间的关系问题。汪秀省表示其系受朱永林雇佣去案涉房屋进行搬运及敲墙工作的，具体敲哪堵墙也是朱永林告诉其的，所敲墙体为公共烟道，装修搬运协议上的3300元及朱永林的电话也是朱永林本人写的，钱也是和朱永林结算。朱永林表示其是木工，与朱裕江系亲戚关系，案涉房屋要装修，朱裕江、赵晓英问其有无认识专门从事搬运的人，其与汪秀省之前合作过几次就介绍了汪秀省，后来其与汪秀省一起到案涉房屋中与朱裕江、赵晓英沟通并确定了3300元的价格，其并不知道汪秀省有敲墙的活，也没有指示汪秀省敲墙，装修搬运协议上的电话是其本人所写，是应汪秀省留个电话的要求写的。朱裕江、赵晓英表示其与朱永林系亲戚关系，其将案涉房屋的整个装修工程都包给了朱永林，包括进料、运料及清理垃圾，工程做完后其与朱永林结账，其只是将对案涉房屋装修的构想告诉朱永林，由朱永林具体决定是否要敲墙及敲哪堵墙，并提供了朱永林留在案涉房屋内的长凳及少量工具的照片。
关于协议书，汪秀省表示签订协议书时其意识并不清醒，系其老婆因为没有医疗费，赵晓英表示要签了协议书才给钱的情况下没办法才签的。但该协议明确显失公平，故要求撤销。
三、诉讼中汪秀省主张的损失情况
2014年12月19日，经法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，确认汪秀省损伤的伤残等级综合评定为六级，误工期评定为240日，营养期评定为90日，护理期评定为120日。2016年4月20日经法院委托无锡中诚司法鉴定所作出司法鉴定意见书，确认汪秀省行内固定取出术后误工期为90日，营养期为30日，护理期为30日。汪秀省、朱永林、朱裕江、赵晓英对该两份鉴定意见书均无异议。汪秀省据此主张医疗费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失，合计668405.27元。
一审法院认为，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，汪秀省称其与朱永林系雇佣关系，但从其所提供的装修搬运协议看，甲方为“六期426号1103室”，朱永林的名字及电话系写在备注栏里，并不能看出朱永林系雇佣汪秀省从事劳务，且汪秀省与赵晓英签订的协议书中载明的事实为赵晓英因装潢需要敲墙并清除建筑垃圾，经朱永林介绍认识了汪秀省，经汪秀省、赵晓英、朱永林共同协商，将敲墙及清除建筑垃圾工程承包给汪秀省，工程总价为3300元，完工后赵晓英一次性给付，据此可以看出，汪秀省与赵晓英之间的关系是以完成工作成果即敲墙完毕及建筑垃圾清除完毕为目的的，一次性提供工作成果，双方之间不存在控制、支配、从属关系，故应认定汪秀省与赵晓英、朱裕江之间系承揽关系。故对汪秀省要求朱永林承担雇主赔偿责任的请求，不予支持。根据法律规定，在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但是定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，朱裕江、赵晓英将敲墙这种具有一定安全隐患的工程发包给汪秀省，应尽到必要的监管义务。诉讼中，双方均确认汪秀省所敲的案涉墙体并非朱裕江、赵晓英家中的墙体而是属于公共烟道部分的墙体，对此赵晓英没有尽到监管义务在第一时间进行制止，应承担一定的责任。汪秀省作为常年从事敲墙等工作的人，在进行施工前未对需要敲的墙体进行勘察以确定敲墙方式，亦未就敲公共烟道墙体的原因与朱裕江、赵晓英沟通，且在进行施工前饮用一定量的酒，施工时从底部开始，导致案涉墙体失去支撑后坍塌，自身存在重大过错。据此，法院酌定，汪秀省因本次事故造成的损失由朱裕江、赵晓英承担30%的赔偿责任。汪秀省虽与赵晓英签订了协议书，约定由赵晓英支付30000元后一次性了结，但从现在汪秀省的损失来看，确实存在显失公平的情况，现汪秀省以显失公平为由要求撤销与赵晓英签订的协议书的主张，符合法律规定，法院予以支持。对于朱裕江、赵晓英提出的该协议书签订至今已逾两年，超过了可以要求撤销的诉讼时效的抗辩意见，因汪秀省在第一次起诉进行鉴定后才能确定自身损失的大致数额，应从此时起算协议书撤销的诉讼时效，故汪秀省要求撤销协议书的请求未过诉讼时效，对于朱裕江、赵晓英的该项抗辩意见，法院不予采纳。
关于费用部分，对于汪秀省主张的住院伙食补助费1044元、营养费2400元、护理费9000元、残疾赔偿金467882.80元（包括被扶养人生活费124422.80元）均符合法律规定，法院予以确认。对于汪秀省主张的医疗费，有病历及相应的检查报告相印证的医疗费126645元，法院予以确认；对于汪秀省在药店自购药的费用，应汪秀省未提供证据证明自购药与其伤情之间的关联性，故法院不予以采信。关于误工费，汪秀省称其常年从事搬运及敲墙工作，故主张按2014年度江苏省建筑装饰及其他建筑业在岗职工平均工资标准即每年51756元计算误工费，尚属合理，其误工期为330天，故其误工费按每年51756元计算330天为46793元。关于交通费，法院酌定为1000元。关于精神损害抚慰金，因汪秀省自身存在过错，故法院酌定精神损害抚慰金为7500元。综上，汪秀省的损失为医疗费126645元、住院伙食补助费1044元、营养费2400元、误工费46793元、护理费9000元、交通费1000元、残疾赔偿金467882.80元、精神损害抚慰金7500元，合计662264.80元。朱裕江、赵晓英应承担医疗费126645元、住院伙食补助费1044元、营养费2400元、误工费46793元、护理费9000元、交通费1000元、残疾赔偿金467882.80元，合计654764.80元中的30%即196429.44元及精神损害抚慰金7500元，合计203929.44元。朱裕江、赵晓英已支付了30000元，还需要支付173929.44元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、朱裕江、赵晓英于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汪秀省各项损失共计173929.44元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回汪秀省的其他诉讼请求。
二审中，当事人对一审查明的事发经过及汪秀省损失数额等事实无异议，本院对此予以确认。
二审中，赵晓英申请证人华某到庭作证。证人华某述称，其是无锡市新区梅村法律服务所的法律工作者，其于2014年1月份左右代为起草了一份协议，内容大致为赔偿3万元，双方就此了结。当时赵晓英、朱永林和案外人朱裕林三人找到其代书此份协议。协议起草过程中，赵晓英和朱裕林便去筹钱了，协议的内容是根据朱永林的陈述书写的，赵晓英和朱裕林筹钱结束后回到其法律服务所，其将协议内容交赵晓英看过后，赵晓英未提出异议，后来他们三人便拿着该协议去医院了。汪秀省和赵晓英、朱裕江对华某的证言无异议。朱永林认为华某与赵晓英、朱裕江有亲属关系，故对其证言的真实性、合法性和关联性不予认可。
二审中，各方一致确认，汪秀省受伤后遗留在案涉房屋内的一张条凳由朱永林所有，并且是朱永林在装修开始之初搬入案涉房屋内的。另外关于朱永林之所以要在装修搬运协议备注栏中签名并注明联系电话的原因，朱永林解释称“就是为了证明3300元钱拿不到的话，汪秀省就找我。”
以上事实有二审谈话笔录在卷佐证。
本案的争议焦点为：一、一审判决对各方的关系认定是否准确；二、一审判决对各方责任比例的划分是否适当;三、汪秀省诉请撤销2014年1月9日的协议书是否超过除斥期间。
关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，就朱永林与汪秀省及朱裕江、赵晓英之间的关系问题，各方当事人观点不一。案涉赔偿协议中虽载明朱永林为介绍人，但因朱永林并未在该赔偿协议中签字，依常理分析，如朱永林仅为介绍人，且并未参与赔偿协议的起草的话，赔偿协议中应不会出现“经朱永林介绍……”等字样。另外，证人华某在出庭作证时亦称案涉赔偿协议所载的事发经过等内容系根据朱永林的陈述而出具，该证言与上述事实相互印证，本院予以采信。从朱永林与汪秀省商讨确定3300元工程价款，在装修搬运协议备注栏中签名并注明联系电话，同时约定如果将来汪秀省拿不到该3300元款项其就找朱永林要，朱永林向汪秀省交付进场钥匙，朱永林作为木工在装修之初即将条凳等工具搬入案涉房屋等事实看，朱永林应为案涉装修工程的承揽人。结合赔偿协议的内容及证人华某的陈述，可以认定朱永林参与了赔偿协议的起草。赔偿协议中关于朱永林仅为介绍人的表述系朱永林为规避自身责任所作的单方陈述，不能作为认定各方关系的唯一证据。由此，本院认定赵晓英、朱裕江系将案涉装修工程交予朱永林施工，双方之间成立承揽关系；朱永林在承揽案涉装修工程后又将其中的敲墙及垃圾清运工作交予汪秀省完成，并约定结束后支付3300元，据此可以认定，朱永林与汪秀省之间亦成立承揽关系。
关于争议焦点二，本院认为，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，朱裕江、赵晓英为搭建阳光房，将案涉装修工程交予朱永林施工，后朱永林又将其中敲墙及垃圾清运工作交予汪秀省完成，因朱永林和汪秀省均并不具备拆除作业相关资质，朱裕江、赵晓英和朱永林的选任行为均违反了《建设工程安全生产管理条例》第十一条及第二十条之规定，存在选任过失。另外，因案涉墙体本身不具备钢筋结构，该墙体在拆除过程中极易发生倒塌，朱裕江、赵晓英作为定作人在将案涉墙体交予朱永林拆除之前对该危险因素应当有所预见，并应提醒朱永林加强防范，但二人并未提醒，其指示行为存在一定过错。朱永林在将上述墙体交予汪秀省拆除时，亦未尽到上述提醒义务，致汪秀省在作业时遭受损害，其指示行为也存在一定过错。另一方面，汪秀省在明知自身并不具备拆除资质的情况下，仍然承揽案涉墙体拆除工程，本身即存在一定的过错，且其在施工前饮酒，施工时未对待敲墙体的结构进行勘察，未采取相应安全防护措施，没有尽到必要的安全注意义务，其拆除作业本身也不符合《建筑拆除工程安全技术规范》关于人工拆除施工应从上至下，逐层拆除分段进行的规定，其违规作业行为是导致本案损害结果发生的主要原因，故应承担主要责任。综上，就本案事故责任的划分问题，本院酌定由汪秀省自担60%的过错责任，由赵晓英、朱裕江承担20%的赔偿责任，由朱永林承担20%的赔偿责任。
关于争议焦点三，本院认为，汪秀省虽与赵晓英签订了协议书，约定由赵晓英支付30000元后一次性了结全部纠纷，但从目前汪秀省所遭受的损失看，确实存在显失公平的情况，该协议无法切实保护汪秀省的合法权益，应予撤销，汪秀省的该项诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于赵晓英提出的至本案一审起诉时该协议书已签订两年有余，已经超过了撤销权行使的法定时效的上诉意见，本院认为，因该协议书签订时，汪秀省的损失情况尚无法确定，其自身损失的大致数额需经司法鉴定后方能确定，故汪秀省行使撤销权的除斥期间应从伤残等级确定之日即2014年12月19日起算，至2015年10月28日即本案一审起诉时，并未超过一年时间，故汪秀省有权申请撤销该协议。赵晓英认为汪秀省行使撤销权已超过一年除斥期间的上诉主张，无事实依据，本院不予采纳。
综上所述，汪秀省、赵晓英的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销无锡高新技术产业开发区人民法院(2015)新民初字第02934号民事判决；
二、朱裕江、赵晓英赔偿汪秀省损失130952.96元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；
三、朱永林赔偿汪秀省损失130952.96元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；
四、驳回汪秀省的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3984元，鉴定费4040元，合计8024元，由汪秀省负担4846.4元，由朱裕江、赵晓英负担1588.8元，由朱永林负担1588.8元（上述费用由汪秀省预付，朱裕江、赵晓英、朱永林应负担的诉讼费用，在本判决发生法律效力之日起十日内向汪秀省一并支付）；二审案件受理费3984元，由汪秀省负担2406.4元（汪秀省申请免交二审诉讼费用，本院予以准许），由赵晓英负担788.8元，由朱永林负担788.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚旭斌
审 判 员 仓 勇
代理审判员 唐广征
二〇一七年四月十九日
书 记 员 庄茂根