海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
琼97民终1141号
上诉人（一审被告）：叶桂俯，男，1981年6月13日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。
委托代理人：邢孔伟，海南省乐东黎族自治县阳光法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：陈誉芬，女，1958年9月20日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。
委托代理人：黎昌豪，乐东冲坡法律事务所法律工作者。
一审第三人：乐东黎族自治县什玛医院,地址海南省乐东黎族自治县。
法定代表人：陈湖，该院院长。
上诉人叶桂俯与被上诉人陈誉芬、一审第三人乐东黎族自治县什玛医院（以下简称什玛医院）确认合同无效纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人叶桂俯上诉请求：一、撤销（2016）琼9027民初647号民事判第二项;二、驳回陈誉芬的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。陈誉芬的丈夫林邓光与什玛医院于2008年11月8日签订的《土地承包合同书》约定：“本合同经双方当事人签字并办理公证之日起生效”。合同签订后，双方未按合同约定到公证处办理公证。一审判决对该基本事实未查明，属认定事实不清。二、林邓光与什玛医院签订的《土地承包合同书》是一份未生效的合同，无法律约束力。合同约定办理公证是该合同生效的条件。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十五条第一款的规定，因林邓光与什玛医院未办理公证，合同生效条件未成就，故该合同未生效，无法律约束力。合同的履行与合同的效力是两个不同的法律概念，一审判决认定什玛医院收取陈誉芬土地租金，以合同履行的事实，认定双方变更了合同效力条件，来肯定合同的效力，属于适用法律错误，无法律依据。双方当事人协商一致是变更合同的一般条件和必要前提，现无证据证明陈誉芬与什玛医院就合同效力条件的约定进行了变更，什玛医院也否认该合同的效力。三、叶桂俯与什玛医院于2014年5月13日签订的《土地承包合同书》合法有效。该合同是叶桂俯与什玛医院在平等自愿，协商一致的基础上签订，双方的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且已办理公证，属于有效合同。一审判决认定叶桂俯与与什玛医院签订的《土地承包合同》属于以合法形式掩盖非法目的的行为无事实根据，认定该合同无效属于适用法律错误。四、陈誉芬诉请叶桂俯停止侵害，排除妨害，自行清理其堆积在陈誉芬承包地上的碎石等杂物，并将土地归还陈誉芬使用，无事实根据和法律依据，请求予以驳回。因陈誉芬与什玛医院签订的《土地承包合同》未生效，无法律拘束力，不能作为陈誉芬取得土地承包经营权的依据。叶桂俯与什玛医院签订的《土地承包合同书》合法有效，叶桂俯对讼争之地具有承包经营权，没有侵犯陈誉芬的合法权益。
被上诉人陈誉芬答辩称，一、陈誉芬与什玛医院签订的合同已生效，叶桂俯与什玛医院签订的合同部分无效。陈誉芬与什玛医院签订的《土地承包合同书》约定了公证作为生效的条件，虽然尚未办理公证，但是陈誉芬已经向什玛医院缴纳了租金，什玛医院也收取了租金，已经达到了合同生效的条件，陈誉芬与什玛医院签订的《土地承包合同书》已经生效。二、叶桂俯认为其与什玛医院签订的《土地承包合同》有效，无事实根据与法律依据。根据《合同法》第五十二条规定，陈誉芬与什玛医院签订的《土地承包合同书》已经生效并履行多年，现在在该土地上叶桂俯与什玛医院又签订了《土地承包合同》，违反法律规定，为无效合同。请求法院驳回叶桂俯的上诉请求，维持原判。
一审第三人什玛医院答辩称，一、林邓光与什玛医院签订的《土地承包合同书》，要尊重《合同法》的规定，合同签订后必须办理公证，因双方未办理公证，该《土地承包合同》不成立。二、林邓光向什玛医院承包的土地面积为20亩，但在双方签订的《土地承包合同书》中四至范围远远大于20亩，将近40亩，林邓光在履行合同时一直按照承包20亩缴纳土地承包金，林邓光多侵占什玛医院的土地将近20亩，这是对什玛医院不公平的。
被上诉人陈誉芬的一审诉讼请求：一、确认叶桂俯与什玛医院于2014年5月13日签订的《土地承包合同书》为无效合同；二、判决叶桂俯停止侵权、排除妨碍，自行清理其堆积在陈誉芬承包地上的碎石等杂物，并将土地归还陈誉芬使用；3.诉讼费由叶桂俯负担。
一审法院认定的事实：陈誉芬与林邓光系夫妻关系，生育5个孩子，已成人，林邓光已病逝，5个孩子放弃继承父亲在讼争承包地上的权利，由母亲一人行使。2008年11月8日，陈誉芬的丈夫林邓光与什玛医院签订《土地承包合同书》，什玛医院将座落于麻风村公路西面的土地，四至为：东至乐九公路边；南至麻风村水沟边界止；西至老公路（小路），北至李胜能鱼塘埂止，面积约20亩的土地发包给林邓光发展种植业。陈誉芬已向什玛医院缴纳2009年至2015年的土地租金。2014年5月13日什玛医院又与叶桂俯签订《土地承包合同书》（该合同经过公证），什玛医院将坐落在其入口公路旁的坡地发包给叶桂俯承包用于汽车修理厂；其四至范围是：东至砖厂；南至公路旁；西至槟榔园；北至老林地边，面积8亩；承包年限为30年，从2014年5月13日起至2044年5月13日止。陈誉芬以什玛医院发包给叶桂俯承包的土地，座落在其承包土地的范围内，侵害其合法权益为由提起诉讼。另查明，叶桂俯与什玛医院承包的土地中的3亩土地（东至槟榔园；西至耕地；南至槟榔园；北至水沟。）与陈誉芬提供的承包合同的四至范围，没有重叠（即叶桂俯3亩土地的北边与陈誉芬四至的南边相邻）。叶桂俯承包的土地有部分，座落在陈誉芬承包土地的四至范围内。再查明，陈誉芬与什玛医院签订合同时未将公路用地扣除（公路用地为公路边延伸15米内），叶桂俯堆放的碎石等杂物靠近公路边。
一审法院认为，本案的争议焦点是：陈誉芬与什玛医院签订的《土地承包合同书》是否合法有效；叶桂俯与什玛医院签订的《土地承包合同书》是否合法有效。一、关于陈誉芬与什玛医院签订的《土地承包合同书》是否合法有效的问题。陈誉芬与什玛医院签订的《土地承包合同书》关于合同经公证生效的约定，虽未办理公证，但合同签订后陈誉芬按照合同约定履行了合同义务（缴纳租金），什玛医院接受租金和交付土地，合同双方已按照合同的约定实际履行合同约8年，说明合同双方已经认可该合同已经成立并产生法律效力，视为合同双方当事人以实际行为变更了对合同效力条件的约定。该合同是双方真实意思表示，不违反法律、法规和社会公共利益，因此，陈誉芬与什玛医院签订的《土地承包合同书》合法有效。依法成立的合同对当事人双方具有法律约束力，当事人双方应当依照合同约定行使权利和履行义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。二、关于叶桂俯与什玛医院签订的《土地承包合同书》是否合法有效的问题。什玛医院将土地发包给陈誉芬后，又将坐落于合同项下四至范围内的部分土地发包给叶桂俯，损害陈誉芬的合法权益，属于以合法形式掩盖非法目的行为。因此，叶桂俯与什玛医院签订的合同土地坐落在陈誉芬承包合同四至范围的部分为无效合同。陈誉芬请求确认叶桂俯与什玛医院于2014年5月13日签订的《土地承包合同书》为无效合同，部分予以确认，叶桂俯应将坐落在陈誉芬承包合同四至范围内的土地归还陈誉芬使用，陈誉芬请求叶桂俯归还土地，部分予以支持。什玛医院主张陈誉芬承包的土地有将近40亩（未扣除公路用地15米），陈誉芬家人曾对超出的部分表示同意什玛医院可发包(出租)给其他人使用，但未提供相关证据证明该意见，不予采纳。因陈誉芬与什玛医院签订合同时未将公路用地扣除，陈誉芬主张的叶桂俯在其承包地上堆放的碎石等杂物（靠近公路边），陈誉芬未举证证明碎石等杂物堆放地是否在公路用地范围内，因此陈誉芬请求判令叶桂俯排除妨碍，自行清理其堆积在陈誉芬承包地上的碎石等杂物，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一项、第四项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、叶桂俯与乐东黎族自治县什玛医院签订的《土地承包合同书》土地座落在陈誉芬承包土地四至范围内的部分无效；二、叶桂俯应立即停止侵权，于判决发生法律效力之日起10日内，将坐落在陈誉芬承包地四至范围内的土地返还给陈誉芬使用；三、驳回陈誉芬的其他诉求请求。案件受理费100元，由陈誉芬负担50元，叶桂俯负担50元。
本院二审审理期间，双方均没有提供新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，当事人争议的焦点是：一、林邓光与什玛医院签订的《土地承包合同》是否生效；二、叶桂俯与什玛医院签订的《土地承包合同》是否有效。
一、关于林邓光与什玛医院签订的《土地承包合同》是否生效问题。该合同经双方签字后即成立。该合同第七条约定，本合同经双方当事人签字并办理公证之日起生效。根据该约定，该合同属于附生效条件的合同，当办理公证后，合同生效。但合同签订后，双方均未提出办理公证，且自2009年至2016年期间，承包方一直按约定金额交纳承包费至2015年，发包方均予以收取，并从未提出异议。根据《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。从合同签订至陈誉芬起诉，近8年时间，双方均按照约定履行了合同约定义务，相对方也予以接受，均未以合同未生效提出异议，双方事实上是以默示的意思表示承认了合同已生效。故应视为双方以实际履行行为变更了该项公证的约定，变更了合同生效条件。故林邓光与什玛医院签订的《土地承包合同》合同已生效，依法受法律保护，陈誉芬依法取得了该承包合同项下土地的承包经营权。叶桂俯上诉主张该合同未经公证、没有生效，理由不能成立，不予支持。
二、关于叶桂俯与什玛医院签订的《土地承包合同》是否有效问题。林邓光与什玛医院签订的《土地承包合同》已经生效，陈誉芬依法享有了该承包合同项下土地的承包经营权，什玛医院在未经陈誉芬同意的情况下，将其承包经营范围内的部分土地调整给叶桂俯，侵犯了陈誉芬的部分承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”的规定，叶桂俯与什玛医院签订的《土地承包合同》为部分有效、部分无效合同，该合同涉及的土地与陈誉芬承包土地重叠部分的合同约定无效，其他部分有效。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以支持；叶桂俯的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人叶桂俯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 符嘉华
审 判 员 孔凡勇
审 判 员 龙蜀娟
二〇一六年十一月二十九日
法官助理 平英梅
书 记 员 王雪娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。