湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终86号
上诉人（原审被告）：张于茂。
委托代理人：汪华军，系荆门市东宝区龙泉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张先兵。
委托代理人：马锦程，系荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。
原审第三人：张于华。
委托代理人：汪金平，湖北兴联律师事务所律师。
上诉人张于茂因与被上诉人张先兵、原审第三人张于华保证合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民二初字第00151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理本案。上诉人张于茂的委托代理人汪华军，被上诉人张先兵及其委托代理人马锦程，原审第三人张于华的委托代理人汪金平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张先兵一审诉称，2013年起，张于华因缺乏资金周转，多次向张先兵借款。2014年7月19日，张于华将借款中的300万元重新立据，承诺2015年3月31日前还清借款，由张于茂对该借款提供担保。后张于华未履行还款义务，张于茂也未承担保证责任，故张先兵诉请法院判令张于茂承担保证责任，偿还张于华向张先兵所借的借款本金300万元及利息66万元。
张于茂一审辩称，1、张于茂担保的方式是一般保证，债务人不能偿还债务时才由保证人承担保证责任；2、债务人张于华已履行完毕还款义务，借款利息是按照月利率8%至10%计算，并且计算复利，按照银行贷款利率的四倍计算，借款已还清；3、张于茂作为担保人在借条上签名是在债务人张于华被张先兵限制人身自由的情况下，书写的300万元欠条，是双方在对账后计算高息得出的，因借条未约定利率标准，张先兵主张的66万元利息过高。
第三人张于华述称，1、张于华2013年4月至2014年6月通过各银行以转账的方式偿还了张先兵1000余万元，已还清欠款；2、张于华虽然向张先兵出具了欠条，但该欠条是在张于华被跟踪、胁迫的情况下书写的，借贷关系不成立；3、保证合同以债权债务关系成立为基础，债权债务关系不存在，保证合同也就不成立。因此，张先兵的诉讼请求应予驳回。
原审查明，2011年3月至2014年期间，张先兵与张于华发生多笔借贷往来。2014年7月19日，张于华向张先兵出具借条一张，内容为“今借到张先兵现金叁佰万元整（此款于2015年3月31日还清）”，张于茂作为担保人在该借条上签名并注明“此借款到期不还由本人负全部责任”。后张于华未偿还该笔款项，张于茂也未履行担保责任。
原判认为，张于茂对债务人张于华向张先兵的借款提供担保，双方成立保证合同关系，该合同不违反法律法规禁止性规定，应属有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行义务。
关于张于华是否还清了张先兵的借款的问题。原判认为，首先，从张于华2014年7月19日向张先兵出具的借条来看，张于华是认可其欠张先兵借款的事实的，虽然张于华、张于茂主张借条是在张于华被胁迫的情况下出具的，但其未提交相关证据予以证实，对其该抗辩意见不予采纳。其次，从张于华提交的银行转账记录及其申请法院调取的银行交易流水来看，双方互有转账记录，张于华转往张先兵账户的金额与张先兵转往张于华账户的金额大致相当，因当事人之间借款还款笔数较多，且有现金支付和按对方指令转账到案外人账户的情形，故转账记录不足以证明张于华已经还清借款。同时，在张于华2014年7月19日出具借条之后的2014年7月30日，张于华再次承诺偿还张先兵借款，且张先兵持有张于华的借条金额共计一千余万元，按照常理，张于华应当在偿还借款后收回借条，当然也不排除有遗漏的情况，但以双方提交证据的证明力论，张先兵提交证据的证明力要强于张于华提交证据的证明力，按照优势证据原则，认定张于华未还清全部借款。关于张于华、张于茂提出张先兵的借款计算了高息、复利的意见，因无证据证明，不予采纳。
关于张于茂向张先兵提供的保证是一般保证还是连带责任保证的问题。原判认为，我国担保法规定的保证方式分为一般保证和连带责任保证，一般保证是在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；连带责任保证则不以债务人不能清偿债务为前提，债权人可以直接要求保证人履行债务。一般情况下，保证责任方式应当在保证合同中约定，若没有约定或约定不明确，视为连带责任保证。何谓“没有约定或约定不明确”，最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释（2002）38号）进一步解释：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证；保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”结合本案，张于茂承诺张于华到期不偿还借款时由其承担责任，并且从其承诺无法推定张于茂在订立保证合同时表达的意愿为一般保证，故认定张于茂应当承担连带责任保证。
关于保证责任的范围，张先兵要求张于茂偿还借款本金300万元，并承担借款利息66万元，原判认为，保证责任范围属于当事人意思自治的范畴，应当在保证合同中予以明确，从张于茂出具的保证内容看，张于茂并没有表明其愿意对债务人的借款利息承担保证责任，同时借条也未约定利息，故张先兵要求张于茂对借款利息承担保证责任没有依据，不予支持。
综上，张于茂应该对张于华的欠款300万元承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，判决：一、张于茂于判决生效之日起十日内履行保证责任，向张先兵偿还债务人张于华的借款300万元；二、张于茂履行债务后有权向债务人追偿；三、驳回张先兵的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36080元，由张先兵负担6500元，张于茂负担29580元。
张于茂上诉称，1、原审关于借款金额和还款金额未能查清。张于华在一审中向原审法院申请调查借贷双方的银行转账记录，但原审未能将银行转账记录全部调查清楚，仅查明部分记录，导致本案事实未查清。原审法院仅对已查明的转账记录进行核实，张于华通过列表方式表明其已还款1867.9万元，张先兵转账金额为1678.5万元，并经双方当庭初步核实。但原审法院却以双方互有转账记录，张于华与张先兵转账金额大致相当，且有现金支付和按双方指令转账的情形为由，认定该转账记录不足以证明张于华还清张先兵借款，本案是保证合同纠纷，保证合同是借款合同的从合同，张于茂、张于华均辩称已还清借款，法院未能查清基本事实就作出判决不当。2、关于借款利息未能查清。原审第一次开庭，张先兵向法庭明确，其与张于华之间的借款没有约定利息，但在第二次庭审中又说双方借款约定月息二分二，两次庭审张先兵对利息约定一事陈述相互矛盾，违反了禁反言的原则。实际情况是张先兵向张于华提供借款均按照月利率8%至10%的标准计算利息并预先从借款本金中扣除利息且计算复利。在一审第二次庭审中，张于茂向法院提交一份说明，该说明是依据张先兵提供的借条和转账凭证得出，其中有五张借条与转账金额明显不符，该5张借条均按照月息8%至10%预先从借款本金中扣除，能够清楚认定双方借款利息标准，但原审法院对该说明完全不予采纳，认为借款计算了高息复利的主张没有证据证明。张先兵与张于华之间的借贷长达3年多，如未约定利息也无特殊关系一直持续发生借贷行为，有违日常交易常理。且张于华此前从事建筑行业，该行业多为高息借贷，原审没有结合当事人提交的证据判断利息标准，却认定双方之间有现金支付，该认定没有任何依据。3、关于借条金额与转账金额不相符的问题，张于华与张先兵之间的借款及还款均通过银行转账完成，没有现金支付的情形。民间借贷中的高息放贷均是预先从借款本金中扣除当期利息并计算复利，张先兵在一审两次庭审中均提出转账和借条之间的差额部分是现金支付，但未提供任何证据证明，而一审中与借条时间对应的转账凭证均显示了金额不相符，原审在没有任何证据仅凭张先兵陈述的情形下，认定有现金支付的事实不当。4、关于张先兵手中持有张于华一千余万元的借条，张先兵提交了张于华出具的借条13张，张先兵陈述借贷行为是从2011年3月31日至2014年5月期间，而上述借条中有一张2011年3月31日64.5万元借条，其余借条时间是2012年9月至2014年7月，也就是说张先兵在张于华第一笔借款尚未归还的情况下，还陆续向张于华提供数千万元的借款明显有违常理。实际情况是，双方之间的借贷及还款均以银行转账完成，张于华在转账完成后未收回借条，应以转账为准。况且后期张于华经济困难，经常被高利贷逼债，还款均是通过银行转账，当事人之间不碰面，具体情况还需查明全部银行转账记录。5、关于张于华是否被张先兵胁迫的问题，原审第二次庭审中，张于茂向法院提出，2014年张于华被张先兵强行控制后在武汉报警的事情，故请求法院调查该事，原审法院不予置否，故请求二审查明该事实。6、关于保证方式，虽然借据中注明此款到期不还由本人负全部责任，但张于茂要表达的真实意思就是，借款到期后债务人不能偿还借款由本人负责，故本案应该是一般保证责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回张先兵的诉讼请求。
张先兵答辩称，1、借款金额属实，原审已查明在张先兵和张于华之间，有转账和现金支付，一部分转账是直接转给张于华，一部分是转给张于华指定的他人账户，张于茂是有完全民事行为能力的人，在账目没有对账和不明确的情况下，张于茂不可能在担保书上签字；2、关于利息，不存在高息复利，原审也没有支持张先兵要求张于茂支付利息的诉请；3、关于张先兵手中还持有2011年借条的问题，不能以之前的钱没还就不能再借款的理由来推断事实；4、关于受胁迫的情况，张于华和张于茂均未提交证据证明；5、本案保证方式为连带责任保证。请求二审驳回上诉，维持原判。
张于华述称，原审认定事实不清，没有查清借款金额、还款金额、借款利息，张于华出具借条时，并未发生真实的借贷，借条是在受胁迫的情况下书写。张于华同意张于茂的上诉请求，请求撤销原判，驳回张先兵的一审诉讼请求。
双方对于事实的争议在于，2014年7月19日的借条如何形成，该借条上的300万元借款是否已出借，张于华是否已还清。
张先兵主张，在2013年至2014年期间，张于华向张先兵多次借款，2014年7月19日双方经对账后，将这一期间的借款300万元重新立借据，张于华承诺于2015年3月31日前归还，张于茂对该借款提供担保，后张于华一直未归还该借款。
原审中，张先兵为证明此主张，提交张于华出具的300万元借条一张、张于华另外出具的借条13张、张先兵银行汇款凭证57张、张于华于2014年7月19日和2014年7月30日出具的两份承诺书。二审中，张先兵提交了其记账页一张，拟证明300万元借条的借款构成以及具体形成过程。张先兵解释，2014年7月19日，张先兵和张于华对2013年7月至2014年2月期间张于华向张先兵所借共计15笔款项，以及2014年7月16日张先兵按照张于华的指示代付三笔款项（记账页中代付有四笔，其中熊文全的30万未付），共计345万元款项的基础上对账汇总，张先兵将这期间的原借条退还张于华，由张于华重新立下300万元借条，张于茂提供担保。
对于张先兵二审中提交的帐页，张于华质证称，对其中的四笔完全没有异议，即2013年8月24日建设银行转账15万元；9月5日工商银行转账4万元（张先兵陈述的是现金4万元）；9月10日农业银行转账20万元；12月3日建设银行转账20万元，四笔共计59万元。部分账目有异议，在于日期有出入，张先兵记账页记载，9月26日工商银行转账10万元，张于华的账显示是9月25日；张先兵帐页上记载是8月1-5日转账100万元，张于华的账显示是8月3日农业银行转账90万元。其他基本都有出入，一审中申请法院调取了银行流水，但是均只有金额和日期，没有双方的账号，无法对账。
张于茂质证称，具体要等张先兵与张于华之间的所有银行流水明细出来后才能对账。
张于茂主张，张于华在2014年7月19日之前已将张先兵的借款全部还清，300万元借条是双方在对账后计算高息得出的，张于茂在借条上签字是在张于华被限制人身自由、受到胁迫的情形下进行的。原审中，张于华提交了其在中国建设银行、农业银行、工商银行、荆门农村商业银行、交通银行的部分银行流水以及个人取款、转款业务回单，并申请原审法院调查取证，原审法院调取了张先兵和张于华在中国农业银行、中国银行、交通银行、工商银行、荆门农村商业银行的账户交易流水，张于华据此证明其已偿还张先兵借款1867.9万元。
本院认为，从张先兵二审中提交的帐页记录来看，2013年7月至2014年7月这一期间的345万元，除50万元是现金支付外，张先兵其余款项基本是转账，有自己转账，有案外人王萍、张清华、金雪花等人按照张先兵的指示代为转账，也有张先兵按照张于华的指示向案外人杨章辉、亢慎华等人付款的情况。张于华对帐页上记载的6笔计159万元的借款数额基本无异议，对于其他款项，因原审调取的银行流水明细不全，有些银行只有交易后账户余额明细，交易的过程诸如张先兵、张于华账户资金如何转入转出不能反映，有些银行流水明细有对方账号、金额，但对方账号的开户人为谁不能反映，加之张于华本人一审亦未出庭，故双方在庭审中未能对这一期间的账目进行全面对账。但综合各方提交的证据来看，张于华在2014年7月19日即出具本案300万元借条的当日以及2014年7月30日，均向张先兵出具了承诺书，承诺用自己的住房为所欠张先兵220万元借款提供抵押，承诺张于华以湖北昌泰建设工程有限公司名义承建的荆门城建集团凤凰社区3号楼工程结余款和盈利，由张先兵进行结算。上述承诺书系张于华本人书写，张于华对真实性未提异议，仅是认为上述证据与本案无关联。本院认为，该承诺书系张于华作出的真实意思表示，能够证明在出具承诺书时，张于华是认可欠张先兵借款这一事实的。
关于2013年7月至2014年7月这一期间的345万元，本院询问张于华的代理人，对于其无异议的几笔借款，张于华是否已经还清，其代理人回答，因为这一期间，张于华也在向张先兵转账，其转账具体是还的哪笔款项现无法说明，比如2013年9月6日张于华向张先兵转款80万元，不清楚该笔还款是还的上述300万元借款中的款项还是之前的借款还是利息。张先兵解释，该300万元是其与张于华为2013年7月至2014年7月期间的借款总的账，也可能有张先兵的部分账没有记入的，其均是按照借条记账，少部分有出入也属正常，因为原始条据已经退还张于华，换成了300万元的新借条。本院认为，从张先兵原审提交的2013年7月至2014年2月期间的汇款凭证和回单来看，有2013年8月24日建设银行转账15万元，8月11日建设银行转账26.5万元，12月3日建设银行转账20万元，10月17日工商银行转账20万元，8月3日农业银行转账90万元，7月23日农业银行转账15.6万元，9月10日农业银行转账20万元，11月25日中国银行转账28万元，上述转账累计235.1万元。上述款项，还不包含张于华认可的9月5日工商银行转账4万元和9月26日工商银行转账的10万元，即张先兵提交的汇款单据亦不完全，若将该两笔也计入转账总额的话，这一期间张先兵向张于华转账数额已达到249.1万元。因此张先兵主张本案300万元借条，是双方对2013年7月至2014年7月这一期间的大概18笔款项共计345万元汇总后，由张于华向其出具的总借条，该陈述具有合理性，也提交了证据证明。虽然转账记录与其记账页不能完全一一对应，但张先兵陈述系按借条记账，在时间上和金额上出现与转账部分不一致亦属合理，且记账页还显示有案外人代为向张于华转账和张先兵代为向案外人付款的情形，这两种情形的金额均未计入上述249.1万元中。故相较于各方提交的证据的证明力而言，张先兵提交的证据证明力更强，能够证明张于华欠其借款未归还，对于300万元借款的构成，也提交了证据并作出了合理说明，本院对张先兵提交的证据，予以采信。而张于华主张张先兵未出借该300万元借款，借条系按照高息计算而来，张于华已将张先兵所有借款还清，没有证据证明，即使张于华能够提交这一期间其向张先兵转账的所有记录，张先兵陈述张于华若是归还了借款，借条均已退还给张于华，因张先兵手中除本案300万元借条外，还持有张于华出具的一千余万元的借条，上述转账款项是归还的张先兵已经退还的借条中的款项，还是300万元借款中的款项，还是一千余万元借条中的款项，无法证明。而张于华向张先兵出具的两份承诺书均证明在2014年7月19日和7月30日张于华是认可欠张先兵借款这一事实的，张于华在一审庭审中明确表示，2014年7月19日之后其没有再向张先兵还款，故原审认定张于华未归还上述300万元借款的事实正确。
另，张于茂在二审中提交武汉市公安局武昌区分局珞珈山街派出所出具的证明一份，拟证明张于华受到张先兵等债权人胁迫，张于茂报警解救，张于茂是在张于华人身受到限制的情况下被迫提供担保。
张先兵质证称，对证据的真实性无异议，但与本案无关联，与张先兵无关。
张于华代理人质证称，对该证据无异议，据张于华陈述，2014年7月19日的借条，是张先兵安排了七八个人跟踪张于华一个多星期，张于华被逼无奈才出具，同时张先兵要求有人提供担保，张于华就联系张于茂给他担保。
本院经审核认为，派出所出具证明的内容为：2014年8月8日下午接到张于茂报警，称其哥哥被带至武汉市武昌区慈凯宾馆，经查，报警人张于茂的哥哥张于华与丁鹏程、金雪花存在经济纠纷，经民警调解双方愿自行解决。报警时间为2014年8月8日，本案系争借条的出具时间在2014年7月19日，该报警时间在本案借条出具以后，且派出所已查明系张于华与丁鹏程、金雪花之间发生经济纠纷，故该证据不能证明张先兵胁迫张于华，亦不能证明2014年7月19日的借条是张于华在受到人身胁迫的情形下出具，不能证明张于茂是被迫提供担保，对此证据不予采信。
二审查明的事实与一审认定一致。
本院认为，除前述事实外，本案争议的焦点是：张于茂向张先兵提供的保证是一般保证还是连带责任保证。
关于一般保证，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。”从上述规定来看，一般保证的保证人是在债务人客观上不能履行债务时，才承担担保责任，保证人享有先诉抗辩权，承担的责任是一种补充责任，该条规定中的债务人“不能”履行债务应理解为债务人客观上不具备履行能力。而本案中，系争300万元借条上张于茂写明：“担保人：张于茂（此借款到期不还由本人负全部责任）。”张于茂表达的是，到期不还，该“不还”与“不能还”区别明显，此“不还”并未区分债务人是客观上有能力偿还主观上不愿意偿还，或者是客观上没有能力偿还而未还。按照字面意思应该理解为只要是出现到期不还的情况，保证人都要承担责任，此种情况与一般保证的债务人客观履行不能存在区别。虽然张于茂在庭审中表述，其真实意思是在债务人张于华不能偿还借款时张于茂才承担还款责任，但债权人张先兵并不认可。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”退一步讲，即使借条上的“到期不还”存在两种理解，也属于对保证方式约定不明确，按照上述法律规定，张于茂也应按照连带责任保证方式承担保证责任。
原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人张于茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
审 判 员 向 芬
代理审判员 马晶晶
二〇一六年四月六日
书 记 员 陈婷婷