中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第1632号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：泰宏建设发展有限责任公司，住所地河南省郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。
法定代表人：秦太宏，该公司董事长。
委托代理人：葛伟，四川恒和信律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：莫云华。
再审申请人泰宏建设发展有限责任公司（以下简称泰宏公司）因与被申请人莫云华民间借贷纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2013）川民终字第93号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
泰宏公司申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、刘波的身份认定错误。一、二审法院均认定刘波系泰宏公司项目部管理人员并代为行使项目经理的职责，而刘波实际应为该项目的转承包人。（1）泰宏公司分公司负责人陈华安证人证言可以证明刘波是该项目的转承包人，从陈华安处承包的该项目，负责组建项目部进行施工。（2）刘波在项目施工前为承包该项目向泰宏公司账户汇入该项目业主方要求的民工工资保证金及安全保证金1140798元。刘波支付工程保证金的行为证明其转承包人的身份。（3）泰宏公司直接将业主拨付的项目工程款转至刘波名下的转账凭据，证明项目上的工程款由刘波掌握、支配，刘波系项目的承包人。（4）项目部安全员陈根模的证人证言。陈根模证言表明刘波系该项目的承包人。（5）项目部人员工资表的核准、发放由刘波负责。该工资表中无安全员陈根模的工资，因陈根模的工资系泰宏公司负责发放；（6）业主方一审中的陈述，证明刘波是该项目的承包人；（7）2011年9月6日，陈华安向刘波出具的工程结算的《承诺书》，《承诺书》中载明了泰宏公司收取转包管理费为结算金额的2%，并在工程尾款取得后支付刘波承包工程期间剩余的工程款，进一步证明刘波系该工程的转承包人的身份。
2、莫云华为刘波的合伙人。（1）莫云华提供的180万元的项目费用开支单可显示其参与了项目部的财务管理。按社会常理及交易习惯，正常的借贷关系不可能将借款人各项花费掌握的如此清晰。（2）陈根模的证词也表明莫云华系刘波的合伙人共同承包该项目。陈根模的证言显示，项目上的花费明细都为莫云华记录掌握，项目上没有其他财务管理人员。陈根模的上述证言与莫云华提供的180万的项目费用开支单相互印证了莫云华与刘波合伙承包该项目的事实。（3）莫云华二审提供的180万元的项目费用开支单中载明，刘波个人借款65万元。泰宏公司与刘波之间不存在65万元的借款。
3、二审法院认定泰宏公司与莫云华之间存在借贷关系缺乏证据证明。（1）《借条》上加盖项目部公章不能表明泰宏公司与莫云华达成借款的合意。理由如下：1）刘波掌握项目部公章。作为转承包人的刘波，凭借其身份的便利有许多机会可以使用项目部公章。《借条》上的公章系在公章管理人员不知情的情况下私自加盖。2）项目部系刘波自行组建，所有人员除安全员外均为刘波组织招聘，项目部的人、材、机械都为刘波所有，财务上也是泰宏公司将工程款转至刘波个人账户，项目部实际与泰宏公司之间没有了隶属关系，是两个独立的主体，该项目部实际是由刘波承包。3）项目部公章的使用范围不包括对外借款。项目部公章不是泰宏公司单位的行政公章或合同签署章，不能对外代表泰宏公司签订担保合同或借款合同，项目部公章仅能用于与建设单位、监理单位、质监部门等进行资料往来等方面。业主单位向法院提供的泰宏公司启用项目部印章的通知中明确规定“此印章只用于该项目的工程报告、计量、变更及决算资料”。4）泰宏公司从未追认该笔借款。泰宏公司不知道该《借条》的存在，也从未对其进行任何形式的追认。项目部作为泰宏公司内部一个部门，不具备对外借款的权利，不应将项目部公章的加盖当作对《借条》的追认。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”因此，刘波签订的《借条》的法律责任应由刘波本人承担。根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）第十四条的规定：“行为人以借款人的名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任”。本案中，莫云华并没有提供刘波得到泰宏公司授权的证据，泰宏公司也从未追认该笔借款。（2）莫云华并没有提供向泰宏公司支付180万元借款的证据，不能证明该笔借款实际存在。1）四川腾达路桥有限责任公司代付7.3万元支付日期为2010年5月20日，泰宏公司与业主的承包合同是2010年5月31日签订，项目部还没有组建，不可能用于项目部开支。2）项目费用开支单上没有任何开支项目所应有的原始票据及相关当事人签字或盖章予以证明，仅为一个统计表格，也没有任何证据证明其所谓的180万元实际发生并用于项目部。3）莫云华没有提供任何证据证明所谓的50万元还款系泰宏公司归还。二审法院也没有就50万元的还款方式进行调查。4）莫云华关于借贷产生过程的陈述前后矛盾。一审庭审中，莫云华称该180万元借款是其垫资的民工工资、油款的陈述和泰宏公司已还款50万元的陈述既与莫云华向一审法院提供的《情况说明》称是“刘波便找莫云华投资，莫云华没有同意，刘波就说工程项目部向其借款180万元，莫云华基于关系难处，便同意了，于是莫云华在该工程道孚县路段就借给项目部180万元，并写明借条一张载明，现金是在道孚县借出的”矛盾，也与其《起诉状》中称“经刘波介绍，该工程项目部便向原告借款180万元用于工程建设前期费用开支”矛盾。
4、本案不能构成表见代理。莫云华在其提交的《情况说明》中称是“刘波便找莫云华投资，……”及一审庭审笔录中多次承认刘波系其多年朋友，刘波是从泰宏公司那里承包的该项目，与泰宏公司没有隶属关系，莫云华自认多年从事公路施工及上述莫云华系刘波承包项目的合伙人的身份，并结合莫云华从事建筑施工行业多年的事实来看，莫云华很清楚刘波及工程项目部并不能代表泰宏公司借款。在上述情况之下，莫云华依然出借高额资金，并且接受其合伙人刘波出具的没有任何利息的盖有项目部公章的《借条》，表明莫云华主观上知道其借款系借予刘波本人而非泰宏公司。综上，莫云华的行为和真实身份不具备主观上的善意，不是善意第三人，不能形成表见代理。
5、二审法院认定《借条》是双方当事人对已经发生的债权债务进行的清结、确认的凭证，不符合常识及逻辑。《借条》签订的双方都系多年从事建筑行业的资深人士，并具备完全民事行为能力，作为巨额款项的交易应慎之又慎，但为什么在《借条》中没有180万元的借款已实际发生，借条为后补或追认的表述，反而没有任何能说明其是对过往借款的确认和清结的意思表示。
（二）二审法院适用法律错误。二审判决依据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第四十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二条属适用法律错误。
1、《民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”。刘波系项目转承包人而非泰宏公司内部员工，泰宏公司也没有授权刘波可以代表泰宏公司向他人借款。因此，刘波向莫云华出具借条的借款行为应当适用《合同法》第二百一十条“民间借贷合同自贷款人提供借款时生效”和《合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任”以及《借贷意见》第十四条“行为人以借款人名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任。”的规定，泰宏公司在一、二审法院庭审中均对借款180万元和已还款50万元予以否认，莫云华也没有证据证明其提供了180万元的借款。2、本案属民间借贷纠纷案件，莫云华在一、二审中没有提供180万元的巨额资金是怎样交付的证据，本案应适用《证据规定》第五条：“在合同纠纷案中，主张合同关系成立生效一方的当事人，对合同订立和生效的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定。莫云华负有举证证明已将借款180万元实际交付给了泰宏公司和泰宏公司已还款50万元的举证责任，而莫云华并未向一、二审法院举证证明，应当承担举证不能的法律后果。
综上，泰宏公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
根据泰宏公司再审申请书载明的申请理由及提供的证据，本院对以下问题进行审查。
（一）关于“二审判决认定刘波对外以“焦占标”名义事实上履行项目部经理职务缺乏证据证明”是否成立的问题。泰宏公司申请再审称，刘波实际为案涉项目的转承包人，并非该公司员工。本院认为，泰宏公司的上述主张不能成立。第一，泰宏公司在一、二审庭审中，已多次自认刘波是该公司员工。首先，根据一审庭审笔录可知，泰宏公司已在一审庭审中自认“刘波为一般工作人员。”其次，二审庭审中，泰宏公司又再次认可刘波是该公司项目部工作人员，负责协调工作。这说明泰宏公司已在诉讼中多次自认了刘波是该公司员工这一事实。第二，依据陈华安提供的证人证言、《承诺书》以及陈根模提供的证人证言，不能得出“二审判决认定刘波是公司员工缺乏证据”的结论。根据《证据规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定可知，泰宏公司要推翻其在一、二审中对刘波是该公司员工的自认，则需要充分证据证明。陈华安作为泰宏公司四川分公司负责人，属于与泰宏公司有利害关系的证人，而陈根模作为泰宏公司的项目部安全员，亦与该公司具有利害关系。根据《证据规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；”之规定，陈华安、陈根模提供的证据都不能单独作为认定“刘波不是泰宏公司员工，而是与泰宏公司之间为转包关系”的证据。因此，陈华安、陈根模作为泰宏公司利害关系人单方提供的证据不足以推翻泰宏公司在一、二审中的自认。第三，泰宏公司再审提交的《汇划来账回单》、《收据》等与刘波是否支付工程保证金没有关联性。泰宏公司再审提交的所谓刘波支付工程保证金的《汇划来账回单》上并未记载汇款人是刘波，而《收据》上则既无泰宏公司公章，亦无刘波签名，无法确认其真实性。至于《中国建设银行网上银行电子回单》则只能证明泰宏公司曾向该项目工程指挥部汇款，而不能证明该款项为刘波所交。第四，泰宏公司再审提交的相关银行转账凭证不足以证明刘波是案涉项目分包人。虽然泰宏公司提供的相关银行转账凭证表面显示有部分款项直接从其公司账户转至了刘波名下，但转移款项行为的本身，也只能证明泰宏公司向刘波支付了一些款项，并不足以证明该款项就是业主拨付的项目工程款，与刘波是否为该项目承包人更无直接关联。至于从案外人账户汇入刘波名下的款项，泰宏公司虽然主张也是付给刘波的工程款，但并没有提供同一项目工程款为何要借用其他人或公司多个账户转账的正当理由，也未说明泰宏公司汇入案外人账户款项与案外人汇入刘波账户款项数额存在不一致之处的原因。另外，上述转账行为发生在一审诉讼前，不属于再审时新发现的证据。泰宏公司申请再审也未说明逾期提交上述银行凭证的原因。第五，泰宏公司申请再审提交的工资表上虽然批准一栏有刘波的签名，但在其签名上方印有“制表日期”及“泰宏公司”字样。从该表外观形式和文义表示来看，该表是由泰宏公司制作，具体工资数额则由刘波审批。这说明刘波是以泰宏公司内部管理者身份对相关人员工资数额进行审批，而非以其个人名义进行审批。虽然该表没有安全员陈根模的名字，但也不能因此得出刘波是该项目实际承包人这一结论。至于业主方一审中关于刘波撤场的陈述，则应结合其具体表述探究其意思。根据泰宏公司再审提交的业主方陈述证据可知，业主的具体陈述为“刘波是用焦占标的名义进行施工的。后来，刘波作不走了，公司又派陈华安来的。”该表述证明两点：一是刘波用焦占标名义施工，而焦占标为泰宏公司项目经理，也即业主方认为刘波用泰宏公司名义施工；二是，刘波走后，泰宏公司又派其员工陈华安接手。显然，业主方的陈述并不能证明刘波是该项目的承包人。由上，泰宏公司虽然提供了众多证据力图证明刘波不是该公司员工而是项目承包人，但其提供的证据均是证明力较弱的间接证据。根据日常生活经验可知，泰宏公司与刘波之间如真的有工程量较大的分包或承包关系，两者之间应当会签订相关书面协议明确双方权利义务。但泰宏公司始终未提交其与刘波之间关于案涉工程分包的书面协议，这显与常理不合。综上，二审法院根据泰宏公司一、二审自认及其他相关证据认定刘波是公司员工、履行项目经理职责并非缺乏证据证明。
（二）关于“二审判决认定泰宏公司和莫云华之间存在借贷关系缺乏证据证明”是否成立的问题。二审判决认定泰宏公司和莫云华之间存在借贷关系的主要依据是《借条》和《承诺》。从这两份证据的内容来看，都记载了莫云华曾借款给泰宏公司，用于案涉项目开支。因此，从内容而言，该证据与待证实的借贷关系之间具有关联性。泰宏公司申请再审称，《借条》和《承诺》不能证明两者间存在借贷关系。本院认为，泰宏公司上述观点所依据的事实和理由不能成立。第一，刘波作为泰宏公司工作人员，具体负责案涉项目，有权使用公章。虽然泰宏公司再审主张项目部由刘波自行组建，项目部人、材、机均为刘波所有，只有安全员为该公司委派。但泰宏公司并未举证证明上述事实，反而在一、二审中多次自认刘波为该公司员工。而且，泰宏公司关于向项目派驻安全员的陈述与其所谓刘波从泰宏公司承包该项目独立施工之间也存在矛盾。另外，根据泰宏公司申请再审提交的2010年6月8日，业主方出具的《收据》可知，泰宏公司名义上派驻项目的项目经理是焦占标。对此，业主方是清楚的。随后，业主方又陈述称，刘波是用焦占标的名义进行施工的。刘波走后，泰宏公司才派陈华安负责项目。可见，业主方也认为，在陈华安接手项目前，泰宏公司在该项目的负责人是刘波。至于泰宏公司员工陈根模在二审判决生效后出具的《情况说明》中“由其负责项目部公章管理”的相关陈述，则与其安全员固有职责不相一致。第二，《借条》上的项目部公章可以作为认定借贷关系的证据。泰宏公司申请再审称，项目部公章的使用范围不包括对外借款，只能用于工程报告、计量、变更及决算资料方面。但从建筑行业现实情况来看，部分建设施工单位不规范，使用项目部公章确认原材料供货、工人劳动报酬数额等债权债务关系的情形也不鲜见。也正是因为存在这一情况，泰宏公司才单方制作了关于启用项目部印章的通知，以确定项目部印章的使用范围，防止项目部工作人员滥用该印章。但从泰宏公司提交的通知形式来看，该通知为泰宏公司单方制作，没有其他证据能印证其制作时间是在项目施工开始之前。另外，从该通知的内容来看，其通知的对象是“公司各部及相关单位”，并不包括莫云华。因此，在没有证据证明莫云华在《借条》制作时已知道该印章使用范围的情况下，刘波作为项目负责人负责项目日常管理的行为表现以及刘波在《借条》上加盖项目部印章的行为，可以作为证明两者间存在借贷关系的重要证据。第三，泰宏公司四川分公司负责人陈华安出具的《承诺》可以印证刘波是以泰宏公司名义向莫云华出具《借条》这一结论。根据泰宏公司在诉讼中的自认可知，泰宏公司自认陈华安是该公司四川分公司负责人。而该项目正是由该公司四川分公司承建。因此，陈华安作出的《承诺》应为履行职务的公司行为，而非其个人行为。从《承诺》中的落款也可知，陈华安是以泰宏公司名义而非个人名义出具《承诺》。陈华安在《承诺》中表示“在l段以后工程款计量拨付到账后，优先解决莫云华与刘波与l段的债务问题，在公司、莫云华、刘波三方一起予以解决债务问题。”从该段表述的文义看，该公司已经自认了刘波向莫云华所借款项，属于该公司债务，并愿意等业主方给付的工程款到账后，优先解决案涉债务问题。
（三）关于“二审判决认定案涉《借条》是双方当事人对已发生债权债务进行确认的清结凭证缺乏证据证明”是否成立的问题。泰宏公司申请再审称，四川腾达路桥有限责任公司代付7.3万元的日期早于其与业主方签订承包合同的日期，案涉180万元项目费用支出单没有原始凭证及相关当事人签字或盖章以及50万元还款方式没有查实等情况足以证明该笔借款并未实际发生。因此，二审判决关于《借条》是确认债权债务的清洁凭证的认定缺乏证据证明。本院认为，泰宏公司该主张，不能成立。第一，四川腾达路桥有限责任公司代付7.3万元的日期早于其与业主方签订承包合同的日期这一事实，与二审关于《借条》性质的认定并不冲突。《借条》中“此款用于该项目前期费用开支”的表述，并未明确前期费用开支是指签订承包合同之后的开支。在建设工程施工领域，承包方要承揽一个项目，往往在正式签订承包合同之前，就要投入人力物力作好前期准备工作。在准备工作过程中，势必就会有费用的支出。这些费用从性质上也属于项目前期费用开支范畴。因此，泰宏公司仅以款项发生在合同签订之前为由，提出该笔款项与《借条》记载的前期费用无关，缺乏充分依据。第二，案涉180万元项目费用支出单没有原始凭证及相关当事人签字或盖章并不足以证明该笔费用未支出。从费用开支单罗列的项目支出明细可知，其具体项目支出包括大到几十万元的刘波借款，小到几十上百块的日常生活中吃住行等开支。根据日常生活经验可知，这些项目中有些日常开支按惯例一般是不会索要发票等原始凭证的，而对于一些较大开支，虽然莫云华没有提供原始凭证，但并不意味着就一定没有发生。既然泰宏公司已经通过《借条》形式对上述项目开支作出确认，那么就应视为泰宏公司在出具《借条》时已认可了上述开支的真实性。进而，在《借条》已确认开支总额的情形下，莫云华已无需保存相关原始单据。由上，对于自己已确认的《借条》记载金额，泰宏公司以莫云华没有原始单据为由提出借款没有发生，依据不足。第三，关于50万元还款方式问题。由于二审法院关于已还款50万元的认定，对莫云华而言是一种不利后果，故在莫云华自认收到50万元的情形下，莫云华收到还款50万元的具体方式与案涉款项是否已借给泰宏公司也没有直接关系。第四，关于莫云华有关借贷的陈述是否矛盾的问题。泰宏公司再审称，一审庭审时，莫云华关于该180万元借款主要是用于垫付民工工资、油款等的陈述与莫云华向一审法院提交的《情况说明》内容矛盾。经审查《一审庭审笔录》和《情况说明》可知，莫云华在一审庭审中陈述为“该180万有一部分是由四川路桥的账户转进去的有7万，还有173万是垫付他们工地的油钱、生活费等费用，油钱是多次支付的，差不多是四个月的油钱，生活费是若干次支付的，我是把我的借记卡给了公司的会计，卡是我在道孚办的，工资是我直接拿的现金给的公司，还有部分是转给刘波的，好像有几十万元。”在《情况说明》中，莫云华的陈述是“于是莫云华在该工程道孚县路段就借给项目部180万，并写借条一张载明，现金是在道孚县借出的。”两者相较，《情况说明》中说明了现金是在道孚县借出的，并未否定曾以其他方式出借，也未确认是一次性出借。因此，其在一审庭审中关于多次给付，部分现金给付的陈述与《情况说明》并不相悖。
（四）关于“二审判决适用法律确有错误”是否成立的问题。泰宏公司申请再审称，二审判决依据《民法通则》第四十三条和《证据规定》第二条属于适用法律错误。本院认为，泰宏公司该主张，不能成立。第一，泰宏公司根据与甘孜州交通局签订的《合同协议书》，承建案涉项目。刘波作为泰宏公司派驻到案涉项目的负责人，为完成案涉项目施工任务，以公司项目部名义出具借条明确泰宏公司向莫云华借款数额的行为，也属于泰宏公司的经营活动范畴。故二审法院依据《民法通则》第四十三条作出认定，并无不当。另外，由于从《借条》的内容以及其他已查明相关事实，可以证明借款已经发生，而泰宏公司提交的否认借款发生的证据则在证据形式以及证明力上都存在不足，故二审法院适用《证据规定》第二条规定，让泰宏公司承担不利后果，并无不当。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十三条规定可知，二审法院适用的法律并不存在上述第十三条规定的情形。最后，由于本案二审判决在事实认定部分并未明确涉及是否存在表见代理以及莫云华与刘波之间是否为合伙关系两个事实，而泰宏公司又是仅以“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”和“适用法律确有错误”这两项再审事由申请再审。故对二审法院未明确认定的基本事实是否存在不作审查。
综上，泰宏公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回泰宏建设发展有限责任公司的再审申请。
审 判 长 韩 玫
审 判 员 吴晓芳
代理审判员 肖 峰
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 王冬颖