广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第4443号上诉人（原审被告）：广州瑞鸿展览服务有限公司，住所地。法定代表人：王凝潇，总经理。委托代理人：王鸿庆，该公司员工。委托代理人：林萱，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧毓春，男，1987年4月4日出生，汉族，身份证住址广西合浦县。委托代理人：谢小平，广东华勋律师事务所律师。上诉人广州瑞鸿展览服务有限公司（以下简称“瑞鸿公司”）因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2093号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：欧毓春主张2012年10月29日入职瑞鸿公司任电话销售，月工资2000元＋提成，双方无签订劳动合同，2013年5月4日，瑞鸿公司口头辞退欧毓春。为此提交如下证据：证据一、欧毓春的电子邮箱截图，欧毓春主张其中的“广州瑞鸿展览-小谢”系瑞鸿公司发给作为新员工的欧毓春看的；证据二、工作证，上有欧毓春的头像，同时注明“展商证”；证据三、拍摄照片的打印件，欧毓春主张内容为提成规定；证据四、电子邮件，内容为鞋展邀请函、展位申请表；证据五、展位楣板（门楣）资料确认表；证据六、电子邮件，内容为东莞市宏诚印花机械设备有限公司确认书；证据七、员工展位业绩单；证据八、光盘。经质证，瑞鸿公司主张证据二是欧毓春出入琶洲会展工作的证件，并非该司工作证；主张证据五无该司加盖公章，不确认；对其他证据均不确认。瑞鸿公司主张与欧毓春系合作关系，并非建立劳动关系，为此提交如下证据：证据一、欧毓春、瑞鸿公司签订的《招商代理合作协议》扫描件，约定瑞鸿公司授权欧毓春作为代理商组织企业展商参展“瑞鸿春季广展”，工作内容限于“瑞鸿春季广展”内的展位展品招展范围…瑞鸿公司授权欧毓春为代理商，欧毓春可另行下设代理商，所有业绩均算作欧毓春的业绩范围，…。证据二、提成领取确认表，证明欧毓春已领取合作项目的全部提成10410元。证据三、瑞鸿公司其他员工的工作证，与欧毓春提交的证据二不同。证据四、瑞鸿春季展会证件办理及使用说明，证明欧毓春持有的是展会组委会发放的展商证，并非瑞鸿公司职员工作证。证据五、《报到办证通知书》，证明瑞鸿公司依据《招商代理合作协议》约定，为欧毓春开具通知书，办理展商证。经质证，欧毓春对证据二确认，对其他证据均不确认。瑞鸿公司未在原审法院限定的期限内向原审法院提交上述证据一的原件。另查明，欧毓春2013年5月9日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决瑞鸿公司支付：1、2013年4月15日至5月4日期间拖欠底薪部分工资1746元及50%赔偿金873元；2、违法解除劳动合同赔偿金11205元；3、2012年10月29日至2013年5月4日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额22410元。该仲裁委员会2013年7月26日作出（2013）穗天劳人仲案终字第1487号裁决：驳回欧毓春全部仲裁请求。欧毓春不服，诉至原审法院。原审法院认为：本案争议焦点在于欧毓春、瑞鸿公司是否存在劳动关系。根据欧毓春提交的证据，可以认定欧毓春为瑞鸿公司工作，并领取报酬。瑞鸿公司主张双方系合作关系，但为此提交的《招商代理合作协议》是扫描件，且未在原审法院限定的期限内提交原件核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，原审法院对该证据不采信；瑞鸿公司提交的其他证据均不能证实该司与欧毓春建立合作关系而否定双方的劳动关系，故对瑞鸿公司上述主张，原审法院不予采纳。因此，对于双方是否建立劳动关系的问题，欧毓春已尽基本举证责任，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，原审法院确认欧毓春、瑞鸿公司存在劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对此的举证责任在瑞鸿公司，瑞鸿公司无提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，原审法院采纳欧毓春的主张，认定欧毓春2012年10月29日入职瑞鸿公司，2013年5月4日，瑞鸿公司口头辞退欧毓春，即双方2012年10月29日至2013年5月4日存在劳动关系。关于欧毓春的月工资。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，对此的举证责任在瑞鸿公司，瑞鸿公司无提供证据证实，原审法院采纳欧毓春的主张，认定其月工资2000元＋提成。同理，对欧毓春主张瑞鸿公司未支付2013年4月15日至5月4日工资，原审法院亦予采信。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，瑞鸿公司应支付欧毓春上述期间工资1379.31元（2000元÷21.75天×12天＋2000元÷21.75天×3天），欧毓春要求瑞鸿公司支付50%赔偿金缺乏依据，原审法院不予支持。欧毓春、瑞鸿公司未签订书面劳动合同，瑞鸿公司无举证证实未签订的责任在欧毓春，应承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》（下简称《劳动合同法》）第十条、第八十二条的规定，瑞鸿公司应支付欧毓春2012年11月29日至2013年5月4日期间未订立书面劳动合同的二倍工资。欧毓春在瑞鸿公司处工作期间领取提成10410元，故其月平均工资为3735元［（2000元×6个月＋10410元）÷6个月］。因此瑞鸿公司须支付欧毓春上述期间二倍工资差额19533.62元（3735元÷21.75天×2天＋3735元×5个月＋3735元÷21.75天×3天）。关于双方劳动关系的解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对此的举证责任在瑞鸿公司，瑞鸿公司无举证证实，应承担举证不能的不利后果，原审法院认定瑞鸿公司违法解除与欧毓春的劳动关系。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，瑞鸿公司应支付欧毓春违法解除劳动关系的赔偿金7470元（3735元×1个月×2倍）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，于2014年1月15日做出如下判决：一、瑞鸿公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付欧毓春2013年4月15日至5月4日工资1379.31元。二、瑞鸿公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付欧毓春违法解除劳动合同赔偿金7470元。三、瑞鸿公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付欧毓春未订立书面劳动合同二倍工资差额19533.62元。四、驳回欧毓春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由瑞鸿公司负担。判后，瑞鸿公司不服，提起上诉。请求：l、依法撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2093号全部判决内容；2、改判驳回欧毓春全部请求；3、判决欧毓春承担本案全部费用。上诉理由：一、一审判决认定瑞鸿公司与欧毓春存在劳动关系是错误认定，没有证据支持，二审应依法纠正。l、根据最高人民法院关于民事诉讼证据规定，欧毓春应举证证明与瑞鸿公司存在劳动关系，而欧毓春一审期间所举全部证据，根本没有一份可以证明双方存在劳动关系，没有一份证据能反映是在瑞鸿公司处上班，接受瑞鸿公司的管理，从瑞鸿公司处固定时间领取工资，根本不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，一审法院在欧毓春没有完成举证责任的前提下，片面以瑞鸿公司无法提供《招商代理合作协议》原件为由，直接认定双方存在劳动关系是颠倒举证责任，将欧毓春的举证责任强加给瑞鸿公司，这严重违反最高院证据规定。2、瑞鸿公司在一审提供了《招商代理合作协议》，证实双方的合作关系，非劳动合同关系，且庭审已详细说明了该合作协议是双方电子邮件扫描签订，并非书面签订，对一审法院要求提供电子邮件，因瑞鸿公司使用是网易163邮箱，邮件时间已过去一年多，已被网易自动删除了邮件，无法提供电子邮件原件，并书面向一审法院进行了说明，因此，瑞鸿公司已完成了举证责任；欧毓春亲笔签名的提成单，也印章了双方的合作关系；另外，欧毓春提供的工作证及展会证等均与瑞鸿公司员工工作证和公司人员展会证不同，也证实双方没有劳动关系，但这些一审法院对瑞鸿公司的证据全盘否定，最终作出错误判决。3、退一步讲，即使瑞鸿公司提供的《招商代理合作协议》证据存疑，也应由欧毓春举证证明双方劳动关系，而不是招商代理合作协议不采纳，就证明双方有劳动关系，因此，一审法院这一推定根本站不住脚，也违背了举证责任的分配原则。二、一审判决瑞鸿公司支持欧毓春工资、违反解除劳动合同赔偿金及未签劳动合同双倍工资均毫无根据，二审应予全部驳回。l、如前所述，一审判决错误分配举证责任，没有严格审查案件证据，完全否定劳动仲裁委员会已查明事实，偏袒欧毓春一方，在欧毓春证据无法证明双方有劳动关系的情况下，以瑞鸿公司没有提供《招商代理合作协议》电子邮件核对，认定无法提供原件，直接作出双方有劳动关系的错误认定，并据此错误判决瑞鸿公司承担支付工资、违反解除劳动合同赔偿金和双倍工资，显然无事实根据和法律依据，二审应依法撤销错误判决，改判驳回欧毓春全部诉请。三、一审送达违法，剥夺瑞鸿公司的上诉权。一审判决书采用邮寄送达，根据民事诉讼法规定，应以签收为送达日期，但一审法院在判决书最后却填写了送达日期为2014年1月17日，而瑞鸿公司代理人签收判决书的时间是2014年1月20日，并非1月17日，一审法院送达时问错误，直接剥夺了瑞鸿公司的上诉期限，是严重违法行为，二审法院应纠正。综述，一审法院错误分配举证责任，将欧毓春负有举证证明存在劳动关系的责任，变相以瑞鸿公司无法提供《招商代理合作协议》原件，将举证责任强加给瑞鸿公司，从而认定双方有劳动，严重违反了最高法院民事证据规定，并错误判决瑞鸿公司承担支付工资、违反解除劳动合同赔偿金和未签劳动合同双倍工资，恳请二审法院依法支持瑞鸿公司上诉请求，改判驳回欧毓春全部诉请。欧毓春答辩：不同意瑞鸿公司的上诉请求，同意原审判决。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。另查明，二审审理期间，瑞鸿公司提交了：1、《招商代理合作协议》手机拍摄照片的打印件及报警回执，欲证明瑞鸿公司与欧毓春曾经补签了书面的《招商代理合作协议》，但该原件已经丢失；2、瑞鸿公司2013年春季展会现场全体工作人员的合影，欲证明欧毓春不是瑞鸿公司的员工；3、证人常怡志的证言，欲证明瑞鸿公司与代理商一般都是通过电子邮件签署代理合作协议以及代理商的工作模式。欧毓春质证认为，报警回执并不能证明所谓的《招商代理合作协议》原件丢失的事实，该协议是瑞鸿公司利用欧毓春之前在工资确认单上的签名制作的；欧毓春没有参加照像不能就此证明欧毓春就不是瑞鸿公司的工作人员；证人常怡志与瑞鸿公司有利害关系，而且其证言内容与本案无关，不能证明双方之间不存在劳动关系，因此，对瑞鸿公司在二审提交的上述证据均不予认可。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。关于二审期间瑞鸿公司提交的证据，其中，《招商代理合作协议》是照片打印件，无法核实其真实性，报警回执也无法证明该协议原件丢失的事实；瑞鸿公司2013年春季展会现场全体工作人员的合影和证人常怡志的证言与本案没有直接关联，无法证明瑞鸿公司的主张；且上述证据均不属于二审新证据，故对上述证据本院不予采纳。本院认可原审法院对事实的分析认定，即对瑞鸿公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人广州瑞鸿展览服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民代理审判员  李 婷代理审判员  康玉衡二〇一四年九月四日书 记 员  郑翠影石俊鹏