福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第1367号
上诉人（一审原告）福州品众传媒有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇秀峰路185号高佳苑三期5#楼一层03店面。
法定代表人周碧芳。
委托代理人刘晨璐，福建拓维律师事务所律师。
上诉人（一审被告）福州移动传媒有限公司，住所地福建省福州市台江区国货路303号1号楼三层。
法定代表人王先扬。
委托代理人陈宇，福建智德律师事务所律师。
上诉人福州品众传媒有限公司（以下简称“品众传媒公司”）诉上诉人福州移动传媒有限公司（以下简称“移动传媒公司”）广告合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2014）台民初字第901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告品众传媒公司请求判令：1、确认品众传媒公司与移动传媒公司签订的合同编号为YD××××216的《广告代理协议》及其补充协议无效；2、移动传媒公司向品众传媒公司返还保证金450000元；3、移动传媒公司向品众传媒公司返还其预先支付给移动传媒公司但移动传媒公司未实际投放广告部分的广告款1435262.71元。一审中，一审法院向品众传媒公司与移动传媒公司释明双方签订的《广告代理合同》及补充协议有效后，品众传媒公司在超过一审法院指定期限后变更第一项诉讼请求为“判决终止品众传媒公司与移动传媒公司签订的合同编号为YD××××216的《广告代理协议》的履行”。
一审法院查明，2013年3月4日，以品众传媒公司为乙方，以移动传媒公司为甲方，双方签订了一份《广告代理协议》，协议约定：甲乙双方根据自身发展需要，确定建立合作伙伴关系，本着互利双赢的原则，在广告经营方面开展合作。甲方于签订本协议三日内，以书面形式正式授权乙方为甲方的广告代理公司，独家代理福州电视台移动频道的电视广告，并提供代理资质证明，乙方的独家代理行业范围为：食品、饮料、酒水。甲方需提供甲方的广告授权书。合同期内甲方不得再委托第三方代理，甲方自身也不可与乙方独家代理的行业客户进行合作。代理合作期限：2013年3月5日-2014年3月4日止。年度行业代理合作价格政策及代理合作期内乙方享受甲方制定的行业代理价格政策，具体如下：乙方对外销售价格一律不得低于甲方2013年刊例价3折，按照投放金额累计结算完成以下阶梯价格结算：1、乙方完成450万元代理额（含450万元）之内，按照2013年1月1日刊例价格的2.25折与甲方进行结算；2、乙方完成450万元以上-550万（含）的，按照2013年1月1日刊例价格的2.10折与甲方进行结算；3、乙方完成550万元以上-650万（含）的，按照2013年1月1日刊例价格的1.95折与甲方进行结算；4、乙方完成650万元以上的，按照2013年1月1日刊例价格的1.8折与甲方进行结算。双方还约定：甲方在乙方要求的情况下需为乙方出具《广告播出证明》并加盖公章，交予乙方。乙方在本合同签订三日内即2013年3月8日前向甲方交纳合同保证金和首期一个月广告代理款：保证金额度为按630万的10%即63万元，首期一个月广告代理款52.5万元整，两项合计115.5万元整，打入甲方指定的对公账户，甲方开具广告业发票及保证金收据给乙方，合同保证金转抵合同期内最后时间相同金额的广告款，甲方根据全年乙方完成代理额进行款项及发票的最终实际结算。乙方在每月1日前必须向甲方支付次月代理播出的广告款52.5万元，甲方开出广告业发票。代理广告年度任务630万元（月均完成52.5万元），实行按月累计并依据本协议第三条的标准结算方式：即乙方每月广告代理实际进度款金额不得少于52.5万元，若当月实际播出金额少于52.5万的平均任务数，则按52.5万进行结算，不予退还，多交未播的款项可以抵减本合同期内的广告播出款（此款不予计入次月52.5万元结算任务量），若当月实际播出金额高出任务52.5万的部分，可累计到次月的任务量中。合同有效期结束后，如乙方代理广告年度任务低于630万元，则甲乙双方按630万元进行结算，未达到630万元的投放部分款归甲方所有，不予退回；如乙方代理广告年度任务高于630万元，则按实际结算。甲乙双方均应认真履行本合同所有条款，如一方违约造成对方不能履行合同或者给对方造成损失的，则由违约方承担对方遭受的一切经济损失。若乙方在非不可抗力情况下单方面终止合作，则甲方不退还乙方保证金和广告代理款且有权向乙方请求赔偿由此引发的经济损失；若甲方在非不可抗力情况下单方面终止合作，则甲方应退还乙方支付的保证金和扣除支付已播广告的代理款及赔偿此引发的经济损失等。2013年5月24日，品众传媒公司、移动传媒公司签订《广告代理协议》之补充协议，约定移动传媒公司代理合作期为2013年3月5日-2014年3月4日止，为壹年，乙方自2013年5月5日起独家代理福州电视台移动频道的电视广告，乙方的独家代理行业范围明确更改为：食品、饮料行业。2013年5月5日至2014年3月4日止年度行业代理合作价格政策及代理合作期内品众传媒公司享受移动传媒公司制定的行业代理价格政策，具体如下：品众传媒公司对外销售价格一律不得低于移动传媒公司2013年刊例价3折，按照投放金额累计结算完成以下阶梯价格结算：1、乙方完成300万元代理额（含300万元）之内，按照2013年1月1日刊例价格的2.25折与甲方进行结算；2、乙方完成300万元以上-380万（含）的，按照2013年1月1日刊例价格的2.10折与甲方进行结算；3、乙方完成380万元以上-450万（含）的，按照2013年1月1日刊例价格的1.95折与甲方进行结算；4、乙方完成450万元以上的，按照2013年1月1日刊例价格的1.8折与甲方进行结算。乙方月代理款为37.5万元，保证金为45万元，甲方同意乙方原于2013年3月6日所交的保证金63万元，可将其中的18万或冲抵部分月代理广告款产。2013年3月、4月广告代理款按原合同规定执行。双方同意履行《广告代理协议》及本补充协议发生纠纷，由双方友好协商解决，协商不成均交甲方所在地人民法院裁决。
合同签订后，品众传媒公司向移动传媒公司交付了保证金450000元，并预付了广告代理费2936031.71元。至2014年1月19日，品众传媒公司、移动传媒公司盖章确认下单投放的广告的价款总金额折扣前金额为8476060元，按约定折扣后为2008199元。2014年1月20日，品众传媒公司以移动传媒公司无法提供福州电视台移动频道的合法审批文件，双方签订的《广告代理协议》及补充协议缺乏法律依据为由，向移动传媒公司发函解除双方订立的关于福州电视台移动频道的全部广告代理协议，并要求移动传媒公司赔偿因此造成的损失。
另查，2012年9月福州电视台向福州市广播电影电视局请示申办福州数字移动电视频道，拟使用DS－20频道作为地面数字电视试验的发射频道，福州电视中心作为发射台，北峰红旗茶场电视塔作为辅助补点发射。同年10月10日，福州市广播电影电视局拟同意申办福州数字移动电视频道，并发函请示福建省广播电影电视局。次月30日福建省广播电影电视局拟同意申办，并请示国家广电总局。
一审法院认为：国务院颁发的《广播电视管理条例》和国家广播电影电视总局颁发的《广播电台电视台审批管理办法》、《国家广播电影电视总局关于加强移动数字电视试验管理有关问题的通知》［广发社字（2006）11号］虽然规定，广播电视台必须经国务院广播电视行政部门审查批准设立，对批准开办的每套广播电视节目颁发《广播电视频道许可证》，并按照批准的许可证载明的主体、台名、台标、节目设置范围和节目套数等事项制作、播放节目，以及开展移动数字电视试验，应报广电总局批准等，但上述规定为管理性规范，非禁止性或强制性规范，福州电视台尚未经广电总局批准，就设置移动电视频道，违反了上述规定，应由行政管理部门处理。但品众传媒公司与移动传媒公司签订的《广告代理协议》及其补充协议是双方当事人的真实意思表示，与移动频道的设立是否审批并无直接关联，因此合同及补充协议均合法有效，双方应依约履行。一审法院向品众传媒公司与移动传媒公司释明双方签订的《广告代理合同》及补充协议有效后，品众传媒公司在超过一审法院指定期限后变更第一项诉讼请求，改为判决终止品众传媒公司与移动传媒公司签订的合同编号为YD××××216的《广告代理协议》的履行，对第二、三项请求未变；移动传媒公司仍保留原意见。对此，一审法院认为因本案品众传媒公司已于2014年1月20日邮寄通知移动传媒公司解除《广告代理协议》及补充协议，移动传媒公司于次日收到该函后，双方已停止继续播收广告，双方对解除广告合同及补充协议已无异议，故法院确认双方签订的《广告代理协议》及补充协议已解除。移动传媒公司收取品众传媒公司广告费人民币2936031.71元后，依约为品众传媒公司刊登广告，经审查，品众传媒公司与移动传媒公司已盖章确认下单投放的广告的价款总金额折扣前金额为8476060元，按约定折扣后为2008199元；移动传媒公司主张已投放的广告对应的价值仅为1500769元没有依据，故法院确认尚未投放刊登广告的款项余下927832.71元。品众传媒公司主张其中“海宁皮革厂家直销节”的下单确认书，并非YD2013026《广告代理协议》及补充协议项下的下单确认书，不能作为已投放广告款认定，因该下单确认书有品众传媒公司盖章确认，真实性无异议，品众传媒公司未能提供其与移动传媒公司有其他合同业务关系的相关凭证，故应作为已投放广告认定。品众传媒公司以移动传媒公司无法提供福州电视台移动频道的合法审批文件为由拒绝继续履行合同，没有道理，构成了违约，应承担违约责任。品众传媒公司在非不可抗力情况下单方终止合同，保证金依约不予退还；但广告预付款余下的部分（尚未刊登）理应予以退还品众传媒公司，移动传媒公司主张该款不予退还缺乏法律依据，不予支持。
一审法院判决：1、移动传媒公司应于本判决生效之日起十日内，返还品众传媒公司广告预付款人民币927832.71元；2、驳回品众传媒公司的其他诉讼请求。案件受理费21767元、保全费5000元，由品众传媒公司负担。
上诉人品众传媒公司上诉称：一、移动传媒公司隐瞒福州电视台移动频道未取得《广告电视频道许可证》的重要事实，与品众传媒公司订立《广告代理协议》，应当承担损害赔偿责任。移动传媒公司以福州电视台移动频道（下称移动频道）的独家广告代理方身份，与品众传媒公司分别于2013年3月4日、5月24日订立了合同编号为YD××××216的《广告代理协议》及合同编号为YD××××521的《〈广告代理协议〉之补充协议》，约定由品众传媒公司独家代理该移动频道的部分广告业务。但在上述协议的履行过程中，品众传媒公司所洽商的多家广告主提出，若品众传媒公司无法提供移动频道的合法经营资质，则无法与品众传媒公司订立相应的广告投放合同。为了顺利与广告主订立广告投放合同，品众传媒公司于2014年1月16日发函要求移动传媒公司提供福州电视台依法经营移动频道的批准文件。然而，经多次催告，移动传媒公司始终未提供移动频道经过国务院广播电视行政部门审批的文件。实际上，一审法院亦已查明，移动频道未取得国务院广播电视行政部门审批。由于移动传媒公司隐瞒移动频道未取得合法资质的事实，导致品众传媒公司无法与大量重要客户订立广告投放协议，客观上无法完成合同约定的业务量，并面临承担被已签约广告主追究违约责任的风险。对此，品众传媒公司于2014年1月20日向移动传媒公司发函解除双方订立的合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。由于移动传媒公司故意隐瞒了移动频道未取得合法经营资质的事实，导致品众传媒公司无法完成业务量甚至面临被客户起诉违约的风险，因此，品众传媒公司有权要求移动传媒公司承担损害赔偿责任。二、因移动传媒公司隐瞒重要事实造成合同无法继续履行，品众传媒公司发函解除合同符合法律规定；一审法院认定品众传媒公司违约，属于事实认定不清。基于上述事实，移动传媒公司隐瞒移动频道未取得合法资质的事实，致使品众传媒公司无法履行《广告代理协议》并面临被承担已签约广告主追究违约责任的风险。因此，品众传媒公司有权根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，发函解除合同。由于一审法院在判决书中亦确认双方签订的《广告代理协议》和补充协议已经解除，因此，品众传媒公司不构成违约。且作为无过错方，品众传媒公司有权要求移动传媒公司返还保证金，并赔偿因移动传媒公司违约造成损失。
上诉人品众传媒公司请求：1、撤销（2014）××民初字第××号《民事判决书》判决主文第二项：2、移动传媒公司向品众传媒公司返还保证金人民币450000元。
被上诉人移动传媒公司答辩称：在合同订立之初，双方对于移动频道的设立情况是完全了解的，不存在答辩人隐瞒事实的情况，移动频道是合法设立的。其次，品众传媒公司的解除合同是单方违约行为。
上诉人移动传媒公司上诉称：原审认定事实不清，导致判决错误，判令移动传媒公司应返还品众传媒公司广告预付款927832.71元没有事实与法律依据，依法应予改判。1、本案是因履行YD××××216《广告代理协议》及YD××××521《〈广告代理协议〉之补充协议》而引发的争议，原审在审查案件事实时，已经认定《广告代理协议》及补充协议均合法有效。《合同法》规定依法成立的合同对当事人具有法律约束力，合同各方当事人应全面履行自己的义务。现品众传媒公司单方终止合同，已构成违约，应承担相应的违约责任。2、品众传媒公司的广告代理期限是2013年3月5日至2014年3月4日止，按照双方签订的YD××××216《广告代理协议》第五条第2点的第2）小点的约定，品众传媒公司年度广告代理量为630万元（月投播量52.5万）；按YD××××521《广告代理协议》之补充协议第二条的约定，被上诉人的年度广告代理量下调为450万元（月投播量37.5万）；因此品众传媒公司的广告代理量前两个月应按52.5万计算，之后月代理量按37.5万计算。在2014年1月21日品众传媒公司单方终止合同时，双方已经履行的合同期限为10.5个月，依上述合同关于品众传媒公司广告代理量的约定，品众传媒公司总共应向移动传媒公司支付4237500元（52.5万元×2个月＋37.5万元×8.5个月）的广告代理费。而品众传媒公司在单方终止合同时，完成的广告代理量仅为2008199元，实际向上诉人支付广告代理费也仅为2936031.71元（含450000元保证金则为3386031.71元），根本未完成其在合同中承诺的代理量，应承担继续补足代理费的违约责任，相关违约责任移动传媒公司将另案主张。3、原审在认定双方合同有效的前提下，却未依照合同的约定客观地对事实进行认定，在品众传媒公司单方违约且未全部履行合同义务的前提下，竟错误地支付了品众传媒公司要求返还广告预付款的无理要求，显然应予撤销并改判驳回品众传媒公司的诉讼请求。
上诉人移动传媒公司请求：1、撤销（2014）××民初字第××号《民事判决书》的第一项判决，依法改判驳回品众传媒公司的诉讼请求；2、由品众传媒公司承担本案的诉讼费用。
被上诉人品众传媒公司答辩称：协议签订之后，答辩人多次发函要求对方提供合法审批的依据，经多次沟通无效以后才解除合同。直到合同解除，移动传媒公司一直都没有拿出合法审批的证据。移动频道属于擅自开办，事实上已经无法取得相应手续。因此，不应该由答辩人来承担合同继续履行的责任，答辩人不应该承担违约责任。
当事人在一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
移动传媒公司在二审中向本院提交了以下新的证据材料：《国家新闻出版广电总局关于同意福州市电视台开办移动数字电视频道的批复》，拟证明移动频道设立合法。品众传媒公司质证认为，该证明资料超过了举证期间，且没有原件，故对其真实性有异议；根据批复的时间，说明双方解除合同时移动频道没有取得审批的手续，即使取得了批复也不代表拥有了执照，故此证据不能认定双方签订合同时移动频道具有合法的资质。本院经审查认为，该证明资料经福州广播电视台盖章确认，且能与移动传媒公司在一审提交的证明资料B1-B3相互印证，应采为本案认定事实的依据。
品众传媒公司在二审中未有新的证据材料向本院提交。
根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。
另查明，2014年12月18日，国家新闻出版广电总局同意福州市电视台开办移动数字电视频道。
本院认为：品众传媒公司与移动传媒公司签订的《广告代理协议》及其补充协议是双方当事人的真实意思表示，移动频道的设立是否需经审批属行政管理范畴，相关规定系属管理性强制性规定，非效力性强制性规定，是否经过审批不影响讼争合同的法律效力，讼争《广告代理协议》及补充协议均合法有效，双方应依约履行，一审法院对此认定正确。根据《中华人民共和国合同法》第94条、第96条的规定，合同法定解除权产生的情形主要包括因不可抗力产生的解除权和因一方违约而产生的解除权，合同解除权的行使须以解除条件成就为前提，而品众传媒公司以移动传媒公司无法提供福州电视台移动频道的合法审批文件为由拒绝继续履行合同，没有合同及法律依据，故品众传媒公司没有法定解除权，且其亦未提供证据证明移动传媒公司收到其解除合同的通知后同意解除，故品众传媒公司于2014年1月20日解除合同的行为不发生合同解除的法律后果。品众传媒公司关于其发函解除合同符合法律规定的辩解没有依据，本院不予支持。一审法院确认双方签订的《广告代理协议》及补充协议已解除，属于适用法律错误，本院依法纠正。但鉴于讼争《广告代理协议》及补充协议约定的合作期限为自2013年3月5日至2014年3月4日止，品众传媒公司于2014年3月21日向一审法院提起本案诉讼时，合同履行期限已满，品众传媒公司再行诉请终止讼争《广告代理协议》的履行已无必要，该项诉请应予驳回。
根据讼争合同的约定，品众传媒公司系在非不可抗力情况下单方面终止合作，已构成违约，应承担违约责任。双方约定，若品众传媒公司在非不可抗力情况下单方面终止合作，移动传媒公司不退还品众传媒公司保证金和广告代理款且有权向品众传媒公司请求赔偿由此引发的经济损失。故讼争保证金系履约保证金，不仅具备补偿性，还具备惩罚性，因品众传媒公司违约，其无权要求移动传媒公司返还履约保证金45万元，该履约保证金应归移动传媒公司所有，其有权不予退还。移动传媒公司未提供证据证明品众传媒公司违约对其所造成的损失超过保证金范围，故对于尚未投放刊登广告的广告预付款人民币927832.71元，移动传媒公司应退还品众传媒公司。
综上，品众传媒公司及移动传媒公司的上诉理由皆不成立，本院均不予采纳。一审法院虽适用法律错误，但不影响判决结果，故本院对原判依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币21767元，由上诉人福州品众传媒有限公司负担人民币8050元，由上诉人福州移动传媒有限公司负担人民币13717元；一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 田始凤
代理审判员 魏 昀
二〇一五年六月一日
书 记 员 赖钟炜
（2015）榕民终字第1367号共13页