山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第675号
上诉人（原审原告）常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司，住所地江苏省常州市。
法定代表人朱锡荣，经理。
委托代理人王田金，男，1949年12月2日出生，汉族，公司职工，住江苏省常州市。
委托代理人高永亮�男，1979年8月27日出生，汉族，济南历下金宏法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人（原审被告）山东万路达园林科技有限公司，住所地济南市。
法定代表人张庆通，董事长。
委托代理人张帆，女，1969年12月30日出生，汉族，该公司经理，住济南市。
委托代理人支富生，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济阳县澄波湖工程建设管理有限公司，住所地山东省济阳县。
法定代表人杜继功，公司经理。
委托代理人赵志峰，男，1987年7月15日出生，汉族，该公司职工，住山东省济阳县。
委托代理人姜志茹，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。
上诉人常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司（以下简称武进公司）、上诉人山东万路达园林科技有限公司（以下简称万路达公司）、与被上诉人济阳县澄波湖工程建设管理有限公司（以下简称澄波湖公司）因建设工程合同纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2014）济阳民初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人武进公司的委托代理人王田金、高永亮，上诉人万路达公司的委托代理人张帆、支富生，被上诉人澄波湖公司的委托代理人赵志峰、姜志茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告万路达公司与被告澄波湖公司于2009年2月11日签订《建设工程施工合同》，约定万路达公司对澄波湖公司的工程进行施工，工程名称为：济阳县澄波湖水库绿化；工程地点为：济阳县澄波湖水库；工程内容及承包范围为：济阳县澄波湖水库绿化工程第二标段；开工日期：2009年1月1日；竣工日期为：2009年5月31日；合同金额为：899万元。合同第三部分专用条款26.工程款支付约定：工程竣工验收合格后付合同金额的40%，2009年12月31日前付至审计结算价款的70%，2010年12月31日前付至审计结算价款的90%，余款于养护期满，质量标准达到要求后一次性付清。以上工程双方认可约定的养护期已于2011年9月届满，并于当年9月底交付。
2009年4月19日，被告万路达公司与原告武进公司签订《协议书》，万路达公司为甲方，武进公司为乙方，被告澄波湖公司为监管方，三方代表人在协议书上签字。《协议书》约定，甲方自愿将澄波湖绿化工程第二标段的水生植物转让给乙方，协议价格65万元。协议还约定，甲方负责与澄波湖公司签署合同并完成除水生植物外的其他绿化工程；工程结算由甲方负责出具发票；乙方按照招标文件的要求组织好第二标段水生植物部分的资金、苗木、施工等一切活动；在合同履行期间本协议所列绿化内容出现的一切质量、安全事故由乙方负责；乙�必须服从监管方的管理；工程结算由乙方到甲方自行结算（管理费0%和税金6%由乙方负责）。双方签署《协议书》的同时，签订了《二标段水生植物一览表》，约定了植物名称、规格及单价。武进公司对澄波湖绿化工程第二标段的水生植物绿化工程进行施工。2011年9月29日，建设单位、监理单位、施工单位对澄波湖绿化工程第二标段的水生植物的工程进行验收，三方签署了《水生植物清单》，《水生植物清单》记载了植物名称、规格及实际施工面积，双方对《水生植物清单》均予以认可。
2013年11月14日，济阳县审计局对济阳县澄波湖水库绿化工程第二标段工程进行审计，并出具审计证明材料，经审计济阳县澄波湖水库绿化工程第二标段工程审定决算为10443691.68元，其中绿化二标段水生植物工程审定决算为1337367.87元。
万路达公司于2013年9月11日向济南市中级人民法院�诉澄波湖公司，要求澄波湖公司支付工程款（包括本案工程的工程款）。济南市中级人民法院经审理确认济阳县澄波湖水库绿化工程第二标段工程款为10443691.68元，于2013年12月20日作出（2013）济民五初字第67号民事判决书，判决澄波湖公司支付万路达公司工程款2973691.68元，并以2973691.68元为基数，自2011年9月30日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
原审法院认为：当事人争议的主要焦点问题有二，一是涉诉工程的工程款问题；二是被告万路达公司支付原告武进公司工程款数额问题。
关于争议焦点问题一，武进公司主张万路达公司将澄波湖绿化工程第二标段的水生植物绿化工程转让给武进公司。武进公司施工后，三方予以验收，且济阳县审计局对该工程审计完毕，该工程审计决算为1337367.87元。万路达公司已经向澄波湖主张该工程款，万路达公司应向武进公司支付澄波湖绿化工程第二标段的水生植物绿化工程的工程款1337367.87元。万路达公司辩称，第一，武进公司施工后三方予以验收，验收结果不符合双方签订的《二标段水生植物一览表》，也就是武进公司是部分绿化工程的验收规格没有达到《二标段水生植物一览表》中规定的规格；第二，武进公司与万路达公司签订的《二标段水生植物一览表》对工程单价作出了约定，其中按照双方的约定，荷花的单价为每平方米8.23元。综上所述，万路达公司认为澄波湖绿化工程第二标段的水生植物绿化工程的款为486683.13元。原审法院认为，武进公司与万路达公司签订的《协议书》约定乙方按照招标文件的要求组织好第二标段水生植物部分的资金、苗木、施工等一切活动，武进公司施工后，三方组织验收，通过验收的《水生植物清单》可以看出，武进公司的施工�格符合济阳县澄波湖水库绿化工程的招标要求，并且济阳县审计局对该工程已经审计，对于万路达公司辩称武进公司工程不符合约定的答辩意见不予采纳。对于工程的单价问题，双方已经进行约定，对此应该按照约定单价进行结算。按照双方认可的三方验收的工程量和双方约定的单价计算，武进公司完成的工程总价为1085295.17元（633.9㎡×10.29元／㎡﹢2441.8㎡×28.81元／㎡﹢481.6㎡×24.01元／㎡﹢946.04㎡×28.24元／㎡﹢929.6㎡×26.75元／㎡﹢273㎡×28.24元／㎡﹢874.65㎡×41.95元／㎡﹢3402.25㎡×8.23元／㎡﹢4956.9㎡×175.87元／㎡﹢50.4㎡×21.95元／㎡）。武进公司与万路达公司约定工程结算由武进公司应承担6%的税金，扣除武进公司应承担6%的税金，万路达公司应向武进公司支付工程款1020177.46元。
关于争议焦点问题二，被告万路达公司提供王田金的收条一份及齐鲁银行企业网银记账凭�一份，证明万路达公司给付武进公司的王田金现金20万元和通过银行转账的形式支付武进公司的王田金18.8万元，同时陈述在澄波湖工地给付王田金20万元的现金，当时只有张帆和王田金两人在场。武进公司陈述万路达公司实际支付现金18.8万元，当时是武进公司的王田金给万路达出具收到20万元的收条一份，然后万路达公司通过银行转账的形式给付王田金18.8万元，因为双方约定扣除6%的税金，所以万路达公司只向王田金实际转账18.8万元，万路达公司主张的两次付款实际就是一次付款。诉讼中，万路达公司提供其公司账册，账册中没有关于万路达公司向武进公司付款的任何记录，万路达公司对此也予以认可。原审法院认为，根据日常生活和交易习惯，大额的现金直接交付已经基本不存在，万路达公司账册中没有关于付款的任何记录，也未提供相关证据证明20万元现金的来源情况和相关交付情况，同时武进公司陈述的万路达公司在其书写收条第二天后银行转账18.8万元是扣除6%的税金正好相吻合，因此，原审法院认定万路达公司实际给付武进公司的工程款为18.8万元。
综上所述，涉案工程的总价款为1085295.17元，扣除双方约定的应由武进公司承担的6%的税金，万路达公司应支付武进公司工程款1020177.46元。万路达公司已经支付武进公司工程款188000元，尚欠武进公司工程款832177.46元。关于武进公司主张的工程款的利息，原审法院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经交付的，交付之日视为应付款时间。涉案工程已于2011年9月底完工并交付，万路达公司应自2011年9月30日起支付欠付工程款的利息。澄波湖公司作为涉案工程的发包方，尚欠万路达公司工程款140万元，应在欠付工程款范围内对武进公司承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告山东万路达园林科技有限公司于判决生效之日起十日内给付原告常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司工程款832177.46元及利息（利息计算方式：自2011年9月30日起至判决生效之日止，以832177.46元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率计息）；二、被告济阳县澄波湖工程建设管理有限公司在欠付被告山东万路达园林科技有限公司工程款1400000元范围内对原告常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司承担�款责任；三、驳回原告常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司的其他诉讼请求。案件受理费16630元，诉讼保全费5000元，由原告常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司负担3630元，由被告山东万路达园林科技有限公司、被告济阳县澄波湖工程建设管理有限公司负担18000元。
上诉人武进公司不服原审判决，上诉称：原审认定事实不清，按照2009年4月19日三方签订的协议书，甲方（万路达公司）自愿将澄波湖绿化第二标段的水生植物转让给乙方（武进公司），乙方按照招标文件的要求组织好第二标段水生植物部分的资金、苗木、施工等一切活动，在合同履行过程中发生一切问题由乙方负责；工程结算由乙方到甲方自行结算（管理费0%和税金6%由乙方负责）。从以上可以看出武进公司承接的是水生植物部分的全部权利义务，不是万路达公司转包给武进公�。由万路达公司结算是因为招标合同工是万路达公司签订的，只能是由该公司出具发票。工程开工后，万路达公司先后收到澄波湖公司工程款747万元，只支付给武进公司工程款20万元。万路达公司因工程款问题起诉到济南市中级人民法院，济南市中级人民法院按照绿化二标审定决算汇总表总工程款1044369.68元判决澄波湖公司给付万路达公司工程款2973691.68元。其中，该工程款中包含水生植物审定额1337367.46元。原审法院对此也予以确认。最终，原审法院以双方约定的单价计算的工程总价为1085295.17元，与审定的1337367.46元不一致。武进公司按照招标合同进行的施工，依照法律和招标合同约定最终工程量应以审计局审计结果为依据，双方约定价格无效，此工程量已经被生效的中院判决书确认。原审法院的认定实际上是否定了中院的判决书。如执行原审判决，万路达公司在水�植物的工程中获利25万元，这既没有法律依据也没有合同依据，属不当得利（合同约定管理费为0）。关于税金问题，武进公司承担的6%税金是在万路达公司给澄波湖公司开具发票时才向税务局缴纳的，法院直接将其扣除，其产生的利息由万路达公司所得，违背了协议万路达不获利的约定。综上，原审法院认定事实不清，请求中院查清事实，依法改判。请求：1、撤销山东省济阳县人民法院（2014）济阳民初字第262号民事判决书，依法改判万路达公司给付武进公司工程款1137367.87元及相应利息；2、一二审案件受理费、保全费由万路达公司承担。
上诉人万路达公司不服原审判决，上诉称：原审法院认定事实错误。1、武进公司实际完成涉案绿化项目的工程量为486867.51元。2009年4月19日，万路达公司与武进公司签订《协议书》，并同时约定了《二标段水生植物一览表》作为武�公司完成《协议书》绿化工程的植物名称、规格、单价、数量等质量标准。2011年9月29日，由建设单位、监理单位、施工单位对澄波湖绿化工程第二标段的水生植物工程进行验收，三方的工作人员在《水生植物清单》上签字，确认武进公司实际施工的植物名称、数量及施工面积等。原审法院判决书认定“武进公司的施工规格符合济阳县澄波湖水库绿化工程的招标要求”是错误的。第一、根据《水生植物清单》，武进公司没有按照与万路达公司签订的《协议书》及《二标段水生植物一览表》的质量标准施工，武进公司已经违反了万路达公司与其约定的质量标准。原审法院只采信单价，不认可栽植数量及规格是不对的。三方组织验收的《水生植物清单》仅是对该工程的实际施工工程量的验收，原审法院认定武进公司的施工规格符合济阳县澄波湖水库绿化工程的招标要求�即无事实依据，无法律依据。济阳县审计局对该工程已经审计也根本改变不了武进公司违约的这一基本事实。根据《二标段水生植物一览表》及《水生植物清单》计算，武进公司实际完成绿化项目的工程量为486867.51元。2、万路达公司已经支付武进公司工程款38.8万元。实际情况是武进公司于2011年3月2日支付武进公司工作人员王田金20万元现金工程款，王田金亲自出具收条一份，武进公司的工作人员出具的收条是其真实意思表示，在本案中具有最大的民事证据的证明效力，武进公司没有证据推翻王田金出具的收条，也没有证据证明王田金出具收条时受到欺诈、胁迫等非法情形，原审法院主观认定20万元的工程款没有交付是错误的。3、根据《协议书》的规定，税金6%由乙方（武进公司）负责。武进公司实际完成的工程量为486867.51元，扣除6%的税金即29212.05元，扣除已经支�的工程款38.8万元，万路达公司尚欠武进公司69655.46元工程款。4、澄波湖公司至今还欠万路达公司巨额工程款，万路达公司多次索要未果导致没有钱支付给武进公司，因此，澄波湖公司应承担本案的一审、二审的诉讼费。5、根据万路达公司与澄波湖公司签订的协议，武进公司至今没有到万路达公司结算涉案工程款，双方也没有约定所欠工程款的利息，原审法院认为对欠付的工程款按照中国人民银行同期贷款利率计息没有法律依据，也无事实依据，请求二审法院依法驳回其利息请求。综上，万路达公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判；2、本案的上诉费、一审的诉讼费由武进公司承担；3、一审保全费由武进公司、澄波湖公司承担。
万路达公司针对武进公司的上诉，答辩称：1、武进公司施工该工程的依据是双方签订的承包协议书，这是本案的�心。原审法院已认定该协议书的内容及施工的质量标准，应按双方约定的单价计算工程总价，计48万余元。2、根据合同的相对性，武进公司进行的施工、核算、结算都应根据万路达公司和武进公司签订的协议书及约定的质量标准进行，与第三人无关。3、关于税金问题，应由万路达公司代扣。
武进公司针对万路达公司的上诉，答辩称：1、涉案合同并非承包合同，应当是合同权利义务的全部转让。2、工程的质量标准应当以中标合同和澄波湖公司最终验收为准。3、万路达公司称已支付的20万元和18.8万元，其实是同一笔款项，如果重复计算，明显违背了诚实信用原则。
被上诉人澄波湖公司针对武进公司的上诉，答辩称：首先，同意武进公司的上诉理由。其次，本案的事实是：万路达公司为澄波湖绿化第二标段的中标人，后经协商其将水生植物工程转让给武进公司，即该第二标段水生植物工程的权利义务均由武进公司承受。最后，澄波湖公司在本案中仅是发包方、仅在欠付工程款范围内承担责任，并非是对武进公司负有全部付款义务，也不是对万路达公司的债务向武进公司承担连带责任，故判决澄波湖公司负担诉讼费用无事实与法律依据，不正确。因对诉讼费用不能单独提出上诉，故请求二审法院依法纠正错误。
澄波湖公司针对万路达公司的上诉，答辩称：同意武进公司答辩意见，不同意万路达公司的上诉理由。其他答辩意见同对武进公司的答辩。关于澄波湖公司与万路达公司之间的款项支付问题，双方已达成和解协议，并且应付款项已被法院诉讼保全，万路达公司关于澄波湖公司拖欠工程款进而不能向武进公司支付工程款的主张没有依据。
经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦�问题是：1、武进公司施工工程的总价款。2、万路达公司已支付给武进公司工程款的数额。
关对焦点问题一：上诉人万路达公司与上诉人武进公司签订的《协议书》和《二标段水生植物一览表》，约定了万路达公司自愿将澄波湖绿化工程第二标段的水生植物转让给武进公司，并约定了植物的名称、规格和单价，合计价的计算方式是单价乘以数量（平米）。2011年9月29日，建设单位、监理单位、施工单位对澄波湖绿化工程第二标段的水生植物的工程进行验收，签署的《水生植物清单》确定了武进公司实际施工的工程量，但单价并未改变。因此，万路达公司与武进公司的工程价款应按照《协议书》、《二标段水生植物一览表》和《水生植物清单》结算。原审法院按照万路达公司与武进公司约定的单价乘以三方验收的工程量，计算出武进公司完成的工程总价为1085295.17元�扣除武进公司应承担的6%的税金，认定万路达应支付给武进公司的工程款为1020177.46元，并无不当，本院予以确认。武进公司主张应按照济阳县审计局对济阳县澄波湖水库绿化工程第二标段工程审定的决算数1337367.87元作为自己实际完成的工程总款，不符合合同的约定，本院不予支持。武进公司施工后，三方组织验收，通过验收的《水生植物清单》、《济阳县审计局审计证明材料》可以看出，武进公司的施工符合济阳县澄波湖水库绿化工程的招标要求，澄波湖公司对此予以认可，且该工程已交付使用，也过了约定的养护期。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应于支持”之规定，万路达公司如�为武进公司工程质量不合格应通知武进公司进行修理、返工或者改建，武进公司拒绝后，万路达公司可请求减少支付工程款，但万路达公司并未要求武进公司修理、返工或重建，故万路达公司认为武进公司工程不符合约定的意见，请求减少支付工程支付价款的主张本院不予采纳。虽然万路达公司与武进公司并未在《协议书》中约定欠付工程款利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经交付的，交付之日视为应付款时间。原审法院认定涉案工程已于2011年9月底完工并交付，万路达公司应自2011年9月30日起支付欠付工程款的利息，符合法律规定，本院予以支持。
关于焦点问题二：万路达公司已支付给武进公司工程款的数额，本院认为：万路达公司虽提供王金田的收条和齐鲁银行企业网银记账凭证一份，证明已支付给武进公司38.8万元，但武进公司并不认可，认为王金田出具的20万元收条和齐鲁银行转账的18.8万元实际就是同一笔付款。万路达公司主张以现金支付的20万元，除了张帆和王金田两人外无其他人在场，未有用以支付的20万元现金资金来源的相关证据，万路达公司账册中亦未有关于向武进公司付款的任何记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，万路达不能证明其已支付38.8万元的主张，应承担不利后果。
综上所述，上诉人武进公司与上诉人万路达公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。
关于澄波湖公司的责任承担问题，依照法律规定其只在欠付万路达公司工程款的范围内对武进公司承担付款责任，澄波湖公司和万路达公司均认可，澄波湖公司尚欠万路达公司本金120余万，利息40余万，大于万路达公司欠付武进公司工程款数额。因此，原审判令万路达公司支付武进公司工程款832177.46元及利息，同时判令澄波湖公司对万路达公司的工程款832177.46元及利息的债务，在未付工程款的范围内对武进公司承担付款责任，超出了武进公司应有的债权数额，原审判决欠当，本院应予纠正。故此，武进公司对其债权的实现应进行选择。经本院释明，武进公司明确表示选择澄波湖公司承担付款责任，本院对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省济阳县人民法院（2014）济阳民初字第262号民事判决第三项，即：“驳回原告常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司的其他诉讼请求”；
二、撤销山东省济阳县人民法院（2014）济阳民初字第262号民事判决第一、二项及案件受理费、诉讼保全费的负担，即：“一、被告山东万路达园林科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司工程款832177.46元及利息（利息计算方式：自2011年9月30日起至本判决生效之日止，以832177.46元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率计息）。二、被告济阳县澄波湖工程建设管理有限公司在欠付被告山东万路达园林科技有限公司工程款1400000元范围内对原告常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司承担还款责任。案件受理费16630元，诉讼保全费5000元，由原告常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司负担3630元，由被告山东万路达园林科技有限公司、被告济阳县澄波湖工程建设管理有限公司负担18000元”；
三、被上诉人济阳县澄波湖工程建设管理有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司支付工程款832177.46元及利息（利息计算方式：自2011年9月30日起至本判决生效之日止，以832177.46元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率计息）。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16630元，由上诉人常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司负担3630元，上诉人山东万路达园林科技有限公司负担6500元，被上诉人济阳县澄波湖工程建设管理有限公司负担6500元。诉讼保全费5000元，由上诉人山东万路达园林科技有限公司负担。二审案件受理费33260元，由上诉人常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司负担16630元，由上诉人山东万路达园林科技有限公司负担16630元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱宝丽
审 判 员 高希亮
代理审判员 黄宏伟
二〇一五年一月八日
书 记 员 翟义惠