海南省三亚市中级人民法院	民 事 判 决 书	（2017）琼02民终173号	上诉人（原审被告）：庄松山。	委托诉讼代理人:张礼兵，北京大成（海口）律师事务所律师。	被上诉人（原审原告）：三亚顺达实业贸易有限公司，住所地三亚市吉阳区大东海新村8号楼。	法定代表人：刘吉诰，该公司总经理。	委托诉讼代理人：刘鹏飞，该公司员工。	原审被告：邱宗文。	委托代理人张礼兵，北京大成（海口）律师事务所律师。	原审第三人：海南中明工程有限公司，住所地海口市国贸大道24号海涯大厦13楼。	法定代表人：陈宗财，该公司总经理。	委托诉讼代理人：陈宗明，该公司员工。	委托诉讼代理人：张礼兵，北京大成（海口）律师事务所律师。	上诉人庄松山因与被上诉人三亚顺达实业贸易有限公司（以下简称顺达实业公司）、原审第三人海南中明工程有限公司（以下简称中明工程公司）不当得利纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。	上诉人庄松山上诉请求：1、撤销（2016）琼0271民初2927号民事判决，驳回顺达实业公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费全部由顺达实业公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。鉴定机构出具的鉴定报告不应当作为认定事实的依据。庄松山的施工内容都是一些零星工程，没有施工图纸，双方也没有书面约定施工内容，法院也没有通知庄松山或代理人到施工现场指认确认，因此，鉴定结论认为庄松山的工程量已包含在原审中明工程公司的工程量中是不客观真实的，是无法得出这一结论的，法院不应当予以采信。二、一审判决适用法律错误。适用《民法通则》第九十二条错误。该条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。据此，构成不当得利应当至少具备两个条件：一是取得利益没有合法根据，二是取得了不当利益。庄松山是应顺达实业公司的要求进行零星工程施工，并经双方结算后取得工程款，双方的施工合同（口头）合法有效，依据合同法，庄松山从顺达实业公司处取得工程款的权利理应受到法律保护。中明工程公司不是合同相对方，庄松山当然无权向其主张工程款。因此，庄松山所得的利益合法有效，没有取得不当利益，不存在返还问题。	被上诉人顺达实业公司辩称，涉案工程是庄松山施工的，但是顺达实业公司多支付了一次，多余的部分应当返还给顺达实业公司，存在重复计算。庄松山应该找中明工程公司拿工程款，中明工程公司没有施工，不应该得利。	原审被告邱宗文辩称，邱宗文与本案没有关系，只是起个证明作用，钱是庄松山收的。	原审第三人中明工程公司述称，中明工程公司与庄松山没有关系，也没有拿到庄松山的工程款，顺达实业公司不能找中明工程公司返还工程款。中明工程公司享有工程款有生效判决确定，请求驳回顺达实业公司诉讼请求。	顺达实业公司向一审法院起诉请求：判令庄松山、邱宗文与中明工程公司退还顺达实业公司不当得利款7.5万元并承担利息损失43846.64元（暂计至2015年9月30日，最终以实际付款时间为准），庄松山、邱宗文承担本案的诉讼费用。	一审法院认定事实，2004年1月29日和同年3月6日，顺达实业公司与中明工程公司签订《华鑫达豪庭工程施工合同》和《补充协议》，顺达实业公司将“华鑫达豪庭”项目工程发包给中明工程公司施工。工程完工后，因顺达实业公司与中明工程公司对工程价款数额发生争议，遂于2007年9月向一审法院起诉。经一审、二审后，中明工程公司申请再审。经鉴定单位鉴定，作出《华鑫达豪庭结算工程补充工程鉴定书》，工程造价无争议部分为24775868.17元，双方争议部分为7813625.18元。后三亚市中级人民法院经审理于2014年7月8日作出（2013）三亚再终字第43号民事判决书，确认顺达实业公司应付中明工程公司总工程款为27262071.74元，顺达实业公司在法院执行后已付清该款给中明工程公司。在“华鑫达豪庭”项目施工过程中，顺达实业公司将部分零星工程即电梯加高、楼梯加高、开烟窗、清理建筑物等交给庄松山施工，庄松山完成施工后，顺达实业公司将工程款7.5万元付给了庄松山。庄松山在本案诉讼中已确认收取工程款7.5万元。邱宗文认为其在付款申请单经办人栏上签名，是作为见证人地位，不是收款人，实际收款人是庄松山。在顺达实业公司与中明工程公司纠纷案件一审中，顺达实业公司曾主张在付给中明工程公司工程款中扣减付给庄松山的7.5万元，但原一审未采纳。后顺达实业公司在再审程序中认为庄松山完成的工程又作为中明工程公司完成的工程量计算工程款给中明工程公司属重复付款，主张在应付给中明工程公司工程款中扣除，但未被再审法院采纳。在中明工程公司申请执行中，2016年3月18日执行笔录中顺达实业公司再次主张扣除，中明工程公司不同意，顺达实业公司遂于2016年3月21日向一审法院起诉。在诉讼中，顺达实业公司向一审法院申请司法鉴定，鉴定庄松山完成的工程价款是否包含在顺达实业公司与中明工程公司纠纷一案的工程价款中。经鉴定单位鉴定，作出《司法技术鉴定意见书》，结论是：庄松山、邱宗文在“华鑫达豪庭”项目所做的工程量部分已包含在《华鑫达豪庭结算工程补充工程鉴定书》中。根据鉴定单位补充鉴定，作出《司法技术鉴定意见书（补充鉴定）》，鉴定庄松山所做工程造价为72648.57元。庄松山、邱宗文、中明工程公司表示对鉴定意见不认可。顺达实业公司在诉讼中申请诉讼财产保全，一审于2016年5月25日裁定冻结了中明工程公司的执行款118846.64元。	一审法院认为，本案的争议焦点在于：（一）关于顺达实业公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。顺达实业公司在2007年9月起诉中明工程公司一案中，就已主张在应付给中明工程公司工程款中扣除付给庄松山的7.5万元工程款，该主张虽未作为诉求提出，但作为一项主张，也是在行使自己的权利。因此，顺达实业公司对该7.5万元工程款的权利因法院审理作出结论日前发生时效中断。经法院再审审理，于2014年7月8日作出再审判决，确定了顺达实业公司该主张不被认定，故顺达实业公司主张对该7.5万元工程款的权利从2014年7月9日起算诉讼时效。在中明工程公司申请执行案中，顺达实业公司于2016年3月18日执行中再次主张扣除，行使了权利，但中明工程公司不同意，致使顺达实业公司于2016年3月21日向一审法院起诉。可见，因顺达实业公司的主张行使了权利使诉讼时效发生中断，在从时效起算日至顺达实业公司起诉日，顺达实业公司的起诉没有超过二年的诉讼时效。虽然顺达实业公司没有直接向庄松山主张权利，但并不影响因顺达实业公司主张权利而导致诉讼时效的中断。因此庄松山、邱宗文、中明工程公司主张顺达实业公司的起诉已超过诉讼时效，没有事实根据，不予采纳。（二）关于顺达实业公司的诉求是否成立的问题。鉴定单位作出的《司法技术鉴定意见书》及《司法技术鉴定意见书（补充鉴定）》，程序合法，应作为认定本案事实的根据。庄松山、邱宗文、中明工程公司主张鉴定造价的内容不属于庄松山施工内容，与事实不符，不予采纳。本案经鉴定，庄松山、邱宗文在“华鑫达豪庭”项目所做的工程量包含在《华鑫达豪庭结算工程补充工程鉴定书》中。而在顺达实业公司与中明工程公司纠纷案件中，鉴定单位对“华鑫达豪庭”项目工程造价作出《华鑫达豪庭结算工程补充工程鉴定书》，确定了工程造价，再审法院对此进行了确认；并且经补充鉴定庄松山所做的工程量的造价为72648.57元。经再审作出判决后，中明工程公司申请执行，顺达实业公司已全部付清“华鑫达豪庭”项目工程款给中明工程公司。可见，虽然庄松山所作的工程量包含在已经生效法律文书确认的《华鑫达豪庭结算工程补充工程鉴定书》中，已作为中明工程公司完成的工程量进行了造价鉴定，中明工程公司据此获得了顺达实业公司支付的工程款，但这是经法院审理后作出判决并已生效法律文书确定的，中明工程公司有生效裁判文书为依据，不构成不当得利。因此顺达实业公司主张中明工程公司承担不当得利的返还责任没有法律依据，不予支持。由于生效的判决已将庄松山完成的工程量作为中明工程公司完成并由顺达实业公司向中明工程公司支付包含该工程量在内的工程款，而顺达实业公司在庄松山完成工程后向庄松山支付了该工程量的工程款7.5万元，该款比鉴定的72648.57元多出部分，属于顺达实业公司自愿支付，但支付的72648.57元部分形成了事实上顺达实业公司重复支付了工程款，因此顺达实业公司主张其存在重复付款的事实成立，予以认定。鉴于中明工程公司不构成不当得利，且顺达实业公司是按生效判决履行了付清中明工程公司工程款的义务，则庄松山取得顺达实业公司的工程款导致顺达实业公司重复付款，庄松山取得工程款则没有合法根据，其行为构成了不当得利，造成顺达实业公司损失，故庄松山应将取得的工程款72648.57元返还顺达实业公司。邱宗文虽在付款申请单经办人栏上签名，但实际施工是庄松山，且实际收款是庄松山，因此邱宗文主张其只作为见证人签名合理，予以采纳。顺达实业公司诉求邱宗文承担不当得利责任并共同返还工程款72648.57元没有事实根据，予以驳回。对于顺达实业公司诉求的利息损失，由于顺达实业公司在原一审中主张扣除款项举证不利，造成其主张不被法院采纳，导致其重复付款是顺达实业公司造成的，因此顺达实业公司诉求2016年3月20日前的利息损失应由其自行承担。顺达实业公司诉求的利息应从其起诉之日即2016年3月21日起算，并按中国人民银行同期贷款一年基准利率计算至付清款之日止。一审依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十二条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条的规定,判决:一、庄松山应自判决发生法律效力之日起十日内向顺达实业公司返还不当得利72648.57元并支付利息（从2016年3月21日起算至付清款之日止，按中国人民银行同期贷款一年基准利率计算）；二、驳回顺达实业公司的其他诉讼请求。案件受理费2676元（顺达实业公司已预交）,由顺达实业公司、庄松山各负担1338元。鉴定费1.1万元（顺达实业公司已预交），由顺达实业公司、庄松山各负担5500元。保全费1114.23元（顺达实业公司已预交），由顺达实业公司负担。	本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的本案事实清楚，本院予以确认。	本院认为，本案二审的争议焦点为庄松山是否应当返还顺达实业公司7.5万元工程款。在顺达实业公司与中明工程公司工程款纠纷一案的再审诉讼中，顺达实业公司均主张在付给中明工程公司的工程款中应将庄松山完成的零星工程部分扣除。在本案庭审中，顺达实业公司也认可涉案几项零星工程是由庄松山完成施工。而庄松山与顺达实业公司不存在雇佣关系，其是接受顺达实业公司法定代表人刘吉诰的直接指派完成涉案零星工程。由上可知，涉案几项零星工程确由庄松山独立完成。庄松山又与顺达实业公司就该工程进行了结算并已履行完毕。庄松山取得相应的7.5万元工程款收入具有事实和法律依据。故顺达实业公司要求庄松山返还7.5万元工程款没有依据，本院不予支持。	至于顺达实业公司是否重复支付涉案工程款的问题。本院（2013）三亚再终字第43号案件中对本案涉案工程款的问题已作出认定和处理。现顺达实业公司又通过诉讼的形式提出重复支付涉案工程款一事，不符合法律规定。因该再审判决为生效判决，非经法定程序不得否定其效力，故在本案中不宜作肯定或否定的评判。如果顺达实业公司对该再审判决不服，可通过申诉途径解决。	综上，上诉人庄松山上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：	一、撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初2927号民事判决；	二、驳回三亚顺达实业有限公司的诉讼请求。	一审案件受理费2676元，鉴定费1.1万元（顺达实业公司已预交），保全费1114.23元（顺达实业公司已预交），由顺达实业公司负担；二审案件受理费2676.96元（庄松山已预交），由顺达实业公司负担。	本判决为终审判决。																											审 判 长  李桂祥													审 判 员  扆成塘													审 判 员  李新建													二〇一七年五月二十五日													书 记 员  林小妹																附相关法律条文：	《中华人民共和国民事诉讼法》	第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：	（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；	（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；	（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；	（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。	原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。