四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）遂中刑终字第50号
原公诉机关遂宁市船山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈麓，女，生于1982年9月25日，汉族，四川省遂宁市船山区人，小学文化，无业。2009年1月20日因犯贩卖毒品罪被遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3000元，同日被暂予监外执行。2011年1月25日因犯贩卖毒品罪被遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，合并执行之前判决的剩余刑罚，决定执行有期徒刑四年又六个月，并处罚金人民币4000元。2013年3月22日被成都市女子监狱暂予监外执行一年。2013年9月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，同年10月10日经遂宁市船山区人民检察院批准，同日由遂宁市公安局船山分局执行逮捕。
原审被告人段国煜，男，生于1971年3月1日，汉族，四川省遂宁市船山区人，初中文化，无业。2013年9月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，同日由遂宁市公安局船山分局取保候审。
原审被告人蒋某，男，生于1994年10月7日，汉族，四川省遂宁市船山区人，初中文化，无业。2013年9月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，同年10月10日经遂宁市船山区人民检察院批准，同日由遂宁市公安局船山分局逮捕。
原审被告人胡某某，女，生于1988年10月30日，汉族，四川省大英县人。2013年9月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，同年10月10日经遂宁市船山区人民检察院批准，同日由遂宁市公安�船山分局逮捕。
遂宁市船山区人民法院审理遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人陈麓、段国煜、蒋某、胡某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月30日作出（2014）船山刑初字第129号刑事判决。宣判后，原审被告人陈麓不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人（原审被告人）陈麓，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈麓于2013年8月共计2次贩卖给段国煜冰毒10克、麻古1.6克。
被告人段国煜从2013年5月至9月期间，在遂宁市船山区多次将毒品贩卖给他人，共贩卖冰毒3.68克、麻古12.4克。其中贩卖给饶某4次共计冰毒1.13克、麻古0.4克；贩卖给康某某2次共计冰毒1克、麻古0.2克；贩卖给谭某4次共计麻古10克；贩卖给郑某3次共计冰毒0.45克、麻古0.3克；贩卖给朱某某4次共计冰毒0.75克；贩卖给梁某2次共�冰毒0.35克；贩卖给肖某6次共计麻古1.5克。
被告人蒋某从2013年6月至8月期间，在遂宁市船山区多次帮被告人段国煜将毒品贩卖给他人，共贩卖冰毒0.6克、麻古3.8克。其中贩卖给饶某冰毒0.15克、麻古0.1克；贩卖给谭某2次共计麻古3克；贩卖给郑某2次共计冰毒0.3克、麻古0.2克；贩卖给朱某某冰毒0.15克；贩卖给肖某2次共计麻古0.5克。
被告人胡某某从2013年6月至9月期间，在遂宁船山区多次帮被告人段国煜将毒品贩卖给他人，共贩卖冰毒0.73克、麻古0.5克。其中贩卖给饶某冰毒0.58克、麻古0.1克；贩卖给朱某某冰毒0.15克；贩卖给肖某2次共计麻古0.4克。
2013年9月3日下午，公安民警在遂宁市船山区凯南一巷12栋1单元2号将被告人段国煜、陈麓、蒋某、胡某某及买毒人饶某抓获，从陈麓的随身挎包内查获冰毒4袋，净重26.69克；从段国煜卧室里查获冰毒5小袋，净重2.58克、麻古9颗�，净重0.9克；从饶某处查获刚从段国煜处购买的冰毒1袋，净重0.58克，麻古1颗，净重0.1克。
上述事实，有经庭审举证、质证、确认的被告人供述，证人证言，称量记录、鉴定意见、尿检报告，抓获情况、辨认笔录以及各被告人的身份信息等证据证实。
原判认为，被告人陈麓、段国煜、蒋某、胡某某明知是毒品而故意贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。各被告人在被抓获后能如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人段国煜系主犯，被告人蒋某、胡某某系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人陈麓系毒品再犯人员，应当从重处罚。被告人陈麓前罪未执行完毕又犯新罪，应当将前罪没有执行的刑罚和后罪判决的刑罚一起决定执行刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十一�、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人陈麓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元；原判有期徒刑四年又六个月，释放日期为2015年1月22日，2013年3月22日余刑一年十个月被暂予监外执行至2013年9月4日被刑事拘留（五个月十二天），剩余刑期为一年四个月十八天，总和刑期为有期徒刑十年四个月十八天，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元；二、被告人段国煜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币3000元；三、被告人蒋某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；四、被告人胡某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1000元；五、对被告人违法所得予以追缴和扣押的毒品予�没收。
宣判后，原审被告人陈麓不服，以其没有贩卖毒品，家庭经济困难，其身患严重疾病等为由提起上诉，请求从轻处罚并决定监外执行。
经二审审理查明，上诉人陈麓曾于2013年8月向原审被告人段国煜贩卖过毒品冰毒。其余事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈麓、原审被告人段国煜、蒋某、胡某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。陈麓贩卖毒品给段国煜，被查获的数量依法应当作为犯罪数量予以认定，其贩卖数量认定为26.69克，依法应当在七年以上有期徒刑量刑。其系毒品再犯，应当从重处罚。陈麓前罪的刑罚未执行完毕又犯新罪，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪判决的刑罚一起决定执行刑罚。在段国煜和蒋某、段国煜和胡某某的共同犯罪中，段国�系主犯，蒋某、胡某某分别系从犯，应当减轻处罚。原审被告人段国煜、蒋某、胡某某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人陈麓提出其没有贩卖毒品。经查，陈麓在本案案发前曾经因贩卖毒品罪两次被判处过刑罚，段国煜和胡某某的供述及对陈麓的辨认均证实陈麓向段国煜贩卖过毒品，且公安机关在段国煜家挡获陈麓时从其身上查获了冰毒26.69克，足以证实陈麓贩卖毒品的事实。陈麓提出其没有贩卖毒品的上诉理由与审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳。陈麓提出其家庭经济困难和身患严重疾病的理由，不属于法定从轻处罚的理由，本院不予采纳。原判认定陈麓向段国煜贩卖2次共计冰毒10克和麻古1.6克，对贩卖的数量和次数仅有段国煜的供述，没有其他证据印证，故只能认定陈麓向段国煜贩卖毒品的事实，不能确认陈麓的具体贩卖次数和数量，对此本院予�纠正，但原判对该事实的认定不影响对陈麓的量刑。原判对陈麓的余刑与总和刑期计算有误，陈麓的余刑应为一年十个月，总和刑期为有期徒刑十年十个月。本院对此予以纠正，但该计算错误不影响决定执行的刑期。据此，原判适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十一条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 席晓英
审判员 郑继兵
审判员 王 静
二〇一四年六月十一日
书记员 李朝晖