湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终213号
上诉人（原审被告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中北路***号。
法定代表人：俞延钢，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪慧，湖北浩泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许黎，湖北浩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京优选稳盈投资管理中心（有限合伙）。住所地：北京市海淀区永澄北路*号院*号楼*层A6175。
主要负责人：李森，该中心执行事务代表。
委托诉讼代理人：郑军，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。
原审被告：十堰市翱达房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民南路*号。
法定代表人：黄晓莉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张南辉，湖北朗润律师事务所律师。
原审被告：何刚。
原审被告：广厦湖北第六建设工程有限责任公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区朝阳中路*号。
主要负责人：何刚，该分公司经理。
委托诉讼代理人：汪慧，湖北浩泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许黎，湖北浩泽律师事务所律师。
上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司（以下简称广厦湖北六建）因与被上诉人北京优选稳盈投资管理中心（有限合伙）（以下简称稳盈投资中心）、原审被告十堰市翱达房地产开发有限公司（以下简称翱达公司）、何刚、广厦湖北第六建设工程有限责任公司十堰分公司（以下简称广厦湖北六建十堰分公司）企业借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2015）鄂十堰中民二初字第00091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案后，依法组成合议庭开庭审理本案。上诉人广厦湖北六建和原审被告广厦湖北六建十堰分公司的委托诉讼代理人汪慧、许黎，被上诉人稳盈投资中心的委托诉讼代理人郑军，原审被告翱达公司的委托诉讼代理人张南辉到庭参加诉讼。原审被告何刚经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
广厦湖北六建上诉请求：撤销一审判决第三项，上诉费用由稳盈投资中心负担。事实和理由如下：1、一审法院认定事实不清，证据不足。一审判决认定“保证无效是由于广厦湖北六建十堰分公司隐瞒无权担保的事实而为担保行为造成”没有事实依据，缺乏证据证明。稳盈投资中心明知广厦湖北六建十堰分公司无权担保却坚持要求其提供担保，过错明显，因此产生的不利后果也应由稳盈投资中心承担。广厦湖北六建对此并无过错。2、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。广厦湖北六建对于担保无效不存在过错，不应承担民事责任。3、稳盈投资中心与何刚签订还款协议系恶意损害广厦湖北六建的行为。稳盈投资中心与翱达公司签订借款合同时并未要求广厦湖北六建十堰分公司提供担保，在签订还款协议时要求其作为保证人签字且不提供授权，属于恶意损害我公司利益的行为。
稳盈投资中心答辩称：一审判决认定事实、适用法律正确。本案造成担保合同无效的原因是广厦湖北六建十堰分公司违反规定提供担保。2014年初，广厦湖北六建与广厦湖北六建十堰分公司、何刚、翱达公司急需资金支付农民工工资，以翱达公司的名义向稳盈投资中心借款，广厦湖北六建作为受益方听任其分公司为借款提供担保，明显有串通借贷不还的故意。请求驳回上诉，维持原判。
稳盈投资中心向一审法院起诉请求：判令翱达公司偿还借款3685万元及利息、违约损失；何刚、郑燕波、广厦湖北六建十堰分公司、广厦湖北六建承担连带偿还责任；翱达公司、何刚、郑燕波、广厦湖北六建十堰分公司、广厦湖北六建承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年1月，翱达公司因“翱达公馆”项目产生资金需求，申请向稳盈投资中心借款，稳盈投资中心委托兴业银行股份有限公司十堰分行（以下简称兴业银行十堰分行）以委托贷款方式发放，期限一年，翱达公司以“翱达公馆”项目在建工程提供抵押担保。2014年1月22日，何刚以其本人及郑燕波名义与稳盈投资中心签订保证合同，约定何刚、郑燕波为翱达公司与兴业银行十堰分行签订的《委托贷款借款合同》向稳盈投资中心提供连带责任保证，保证的范围包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用等。保证期间为主债权清偿期间届满之日起一年。保证合同尾部由何刚签下“何刚郑燕波2014、1、22”的字样。2014年1月23日，翱达公司与兴业银行十堰分行签订《抵押合同》，约定翱达公司以其位于湖北省十堰市白浪中路5号产权证号码为鄂十房预售字（2012）056号房产为兴业银行十堰分行根据稳盈投资中心指示给予翱达公司发放委托贷款提供抵押担保。双方约定贷款期限12个月，年利率为18%，借款金额根据主合同《委托贷款借款合同》确定。2014年1月24日，翱达公司按《抵押合同》约定将在建工程抵押给兴业银行十堰分行。因翱达公司急需用款，2014年1月27日，稳盈投资中心通过转账向翱达公司支付借款2320万元，收款后翱达公司向稳盈投资中心出具《承诺书》，内容为：“今收到北京优选稳盈投资管理中心（有限合伙），人民币借款贰仟叁佰贰拾万元整（2320万元），承诺于二O一四年二月十日前，加入编号为【兴银鄂（委贷借款）字1401第SY001号】兴业银行的委贷合同里，贷款利息周期按原合同执行!特此承诺”《承诺书》尾部由翱达公司盖章、何刚以经办人名义签字。2014年1月28日，稳盈投资中心通过转账向翱达公司支付借款160万元，并由何刚以经办人名义出具承诺书，内容为：“今收到北京稳盈投资管理中心（有限合伙），人民币借款壹佰陆拾万元整（160万元），承诺于二O一四年二月十日前，加入编号为【兴银鄂（委贷借款）字1401第SY001号】兴业银行的委贷合同里，贷款利息周期按原合同执行！特此承诺”，翱达公司没有在《承诺书》上盖章。此后，因信贷政策变化，兴业银行十堰分行表示不能接受稳盈投资中心委托发放该笔贷款，并经各方协商同意后对翱达公司提供抵押的在建工程解除了抵押。2014年3月31日，翱达公司与稳盈投资中心签订《贷款合同补充协议》，该协议第一条“主合同”明确“本合同之主合同为：债权人与十堰市翱达房地产开发有限公司及兴业银行十堰分行之间签署的编号为【兴银鄂（委贷借款）字第1401第SY001号】的《委托贷款借款合同》及其修订或补充”，第三条“还款周期”：“债务人承诺于2015年3月31日保证债权人于兴业银行十堰分行开设的监管账户里有本金和利息全部回笼到位。超期一天开始启动罚息，罚息为万分之五每日。”2014年4月4日稳盈投资中心分两笔向翱达公司转账支付197万元、811万元，2014年4月8日稳盈投资中心向翱达公司转账支付197万元。2014年4月8日，何刚以翱达公司名义出具《收款凭证》一份，内容为“今收到北京优选稳盈投资管理中心（有限合伙）从十堰兴业银行支付到十堰市翱达房地产开发有限公司对公账户的第二笔借款：人民币壹仟贰佰零伍万元整（1205万元），还款日期为2015年3月31日。十堰市翱达房地产开发有限公司经办人：何刚（手写）2014年4月8日”。《收款凭证》上翱达公司未加盖印章。2015年2月15日，何刚以翱达公司名义与稳盈投资中心、广厦湖北六建十堰分公司达成《还款协议》，内容为“甲（稳盈投资中心）、乙（翱达公司）、丙（广厦湖北六建十堰分公司）就乙方接受甲方借款本金3685万元，截止2015年3月31日尚未支付利息243.3万元，截止2015年无力按期偿还甲方借款本息3928.3万元，现三方达成以下协议：一、2015年3月31日前乙方将甲方借款本息3928.3万元全部还清。二、如乙方在2015年3月31日前无法还清甲方借款，则乙方在2014年12月根据房屋销售大客户（十堰市公交集团公司团购房）支付购房款的约4500万元购房款优先偿还完毕甲方借款本息（利息计算到实际还清全部款项时止）。三、丙方对乙方还款义务承担连带担保责任，保证乙方按本协议约定还清甲方的全部借款本息。四、本协议一式四份，甲、乙、丙三方签字（盖章）后即生效。甲方持二份，乙、丙方各执一份执行。”稳盈投资中心在甲方位置盖章、广厦湖北六建十堰分公司在丙方位置盖章，何刚在乙方位置签字，并写下“因公章被监管，无法盖章，由十堰市翱达房地产公司实际控制人、借款经办人何刚签字确认，属实。”的字样。
因翱达公司、广厦湖北六建十堰分公司及何刚均未按《还款协议》约定偿还稳盈投资中心的借款及利息，稳盈投资中心诉至法院。诉讼中，稳盈投资中心还递交了《法律服务合同》、《湖北律师收费标准（暂行）》，以证明其在诉讼中应支付律师费72万元。
一审法院认为：稳盈投资中心委托兴业银行十堰分行贷款给翱达公司，根据被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的法律规定，借贷双方实际是翱达公司与稳盈投资中心。此后，兴业银行十堰分行因贷款政策变化未能发放贷款，而由稳盈投资中心直接将借款打入翱达公司账户，稳盈投资中心与翱达公司之间的借贷关系成立，稳盈投资中心可以依据事实向翱达公司主张权利。何刚主张其已向稳盈投资中心偿还420万元，但没有证据证实，故对何刚主张的事实不予认定。
广厦湖北六建十堰分公司是广厦湖北六建的分支机构，担保法规定企业法人的分支机构没有企业法人的授权不得为保证人，因广厦湖北六建十堰分公司提供担保未得到广厦湖北六建的授权，故该保证无效。但该保证无效是由于广厦湖北六建十堰分公司隐瞒无权担保的事实而为担保行为，广厦湖北六建存在管理不善的过错，且无证据证实广厦湖北六建十堰分公司有独立的财产，广厦湖北六建应对该保证无效对稳盈投资中心造成的损失承担赔偿责任。
翱达公司因项目需要资金申请向稳盈投资中心借款，稳盈投资中心与兴业银行十堰分行达成《委托贷款委托合同》，约定由兴业银行十堰分行以“委托贷款”的形式发放贷款。此后，兴业银行十堰分行因政策原因不能接受稳盈投资中心委托发放贷款，而转由稳盈投资中心直接向翱达公司出借款项，在稳盈投资中心与兴业银行十堰分行之间形成委托合同关系，根据“被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”的法律规定，应确定本借款合同的主体为稳盈投资中心与翱达公司，翱达公司与兴业银行十堰分行达成的协议可以直接约束翱达公司与稳盈投资中心。而在双方签订的《贷款合同补充协议》中，翱达公司与稳盈投资中心明确约定双方的权利义务以《委托贷款借款合同》为基础，并约定借款于2015年3月31日偿还。在履行借款协议过程中，稳盈投资中心已经以自有资金实际向翱达公司支付3685万元，在稳盈投资中心与翱达公司之间成立借款合同法律关系，该合同当属有效。何刚与稳盈投资中心签订《保证合同》，自愿为翱达公司向稳盈投资中心的借款承担连带保证责任，该《保证合同》亦有效，何刚对翱达公司向稳盈投资中心的借款及利息应当承担连带偿还责任。2015年2月15日，何刚以翱达公司名义与稳盈投资中心、广厦湖北六建十堰分公司签订《还款协议》，约定翱达公司在2015年3月31日前偿还稳盈投资中心借款本息共计3928.3万元，由广厦湖北六建十堰分公司承担连带担保责任。该《还款协议》没有加盖翱达公司印章，但在翱达公司与稳盈投资中心履行借款协议的过程中，何刚始终作为“经办人”身份办理借款事务，且该《还款协议》只是对借款协议约定权利义务的再次确认，实质内容并无变更，稳盈投资中心有理由相信何刚的行为是代表翱达公司，因此该《还款协议》对翱达公司具有法律约束力。广厦湖北六建十堰分公司在《还款协议》上盖章，约定对翱达公司的债务承担连带担保责任，为保证人。《担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。因此，广厦湖北六建十堰分公司与稳盈投资中心之间的保证合同是否有效，取决于广厦湖北六建十堰分公司的担保行为是否得到广厦湖北六建的授权。无证据证实广厦湖北六建十堰分公司的该担保行为得到广厦湖北六建的授权，应认定广厦湖北六建十堰分公司超越权限提供担保，该保证合同无效。担保法第五条第二款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保法第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。无证据证实稳盈投资中心强令广厦湖北六建十堰分公司提供担保或骗取担保的事实，稳盈投资中心无过错，本案担保合同无效的缘由是广厦湖北六建十堰分公司隐瞒无权担保的事实而为担保行为，广厦湖北六建对其分支机构管理不善，对保证合同的无效有过错，且广厦湖北六建十堰分公司无独立经营管理的财产，故广厦湖北六建应对稳盈投资中心的损失承担赔偿责任。稳盈投资中心请求的违约损失因未提供充分证据，对该请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、十堰市翱达房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内偿还北京优选稳盈投资管理中心（有限合伙）借款3928.3万元及利息（自2015年4月1日起到本判决生效之日止，以3685万元为本金按年利率18%计息）。二、何刚对本判决第一项确认的十堰市翱达房地产开发有限公司的债务承担连带偿还责任，何刚承担责任后有权就承担责任的部分向十堰市翱达房地产开发有限公司追偿。三、若十堰市翱达房地产开发有限公司、何刚不能清偿本判决第一项确定的债务，由广厦湖北第六建设工程有限责任公司对北京优选稳盈投资管理中心（有限合伙）的损失承担赔偿责任；四、驳回北京优选稳盈投资管理中心（有限合伙）对广厦湖北第六建设工程有限责任公司十堰分公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费246050元，保全费5000元，共计251050元，由十堰市翱达房地产开发有限公司、何刚负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。该法第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。本案中，广厦湖北六建十堰分公司未经授权擅自对外提供担保，有明显过错。稳盈投资中心作为专业的投资机构，知道或者应当知道广厦湖北六建十堰分公司系不具有法人资格的分支机构，在接受广厦湖北六建十堰分公司担保时未审查其是否已获授权，亦有过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，担保合同无效时，债权人、担保人均有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此，广厦湖北六建十堰分公司应对翱达公司的债务不能清偿部分的二分之一承担民事责任。因广厦湖北六建十堰分公司不具有独立承担民事责任的能力，其责任应由广厦湖北六建承担。
综上所述，广厦湖北六建的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市中级人民法院（2015）鄂十堰中民二初字第00091号民事判决主文第一项、第二项，即：一、十堰市翱达房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内偿还北京优选稳盈投资管理中心（有限合伙）借款3928.3万元及利息（自2015年4月1日起到本判决生效之日止，以3685万元为本金按年利率18%计息）。二、何刚对本判决第一项确认的十堰市翱达房地产开发有限公司的债务承担连带偿还责任，何刚承担责任后有权就承担责任的部分向十堰市翱达房地产开发有限公司追偿。
二、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2015）鄂十堰中民二初字第00091号民事判决第三项、第四项，即：三、若十堰市翱达房地产开发有限公司、何刚不能清偿本判决第一项确定的债务，由广厦湖北第六建设工程有限责任公司对北京优选稳盈投资管理中心（有限合伙）的损失承担赔偿责任；四、驳回北京优选稳盈投资管理中心（有限合伙）对广厦湖北第六建设工程有限责任公司十堰分公司的诉讼请求及其他诉讼请求。
三、若十堰市翱达房地产开发有限公司、何刚不能清偿本判决确定的债务，由广厦湖北第六建设工程有限责任公司对不能清偿部分的二分之一向北京优选稳盈投资管理中心（有限合伙）承担赔偿责任。
四、驳回北京优选稳盈投资管理中心（有限合伙）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费246050元，保全费5000元，共计251050元，由十堰市翱达房地产开发有限公司、何刚负担；二审案件受理费246050元，由广厦湖北第六建设工程有限责任公司负担123025元，北京优选稳盈投资管理中心（有限合伙）负担123025元。
本判决为终审判决。
审判长 任辉献
审判员 胡 晟
审判员 叶 可
二〇一六年八月二十五日
书记员 华 卉