山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民三终字第129号
上诉人（原审原告）：王长亮，男，汉族，居民。
委托代理人：王晓光，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东临沂河东农村合作银行。住所地：临沂市河东区九曲办事处。
法定代表人：莫某某，董事长。
委托代理人：李学新，山东正之源律师事务所律师。
委托代理人：周震，女，1976年2月生，汉族。
上诉人王长亮因劳动争议一案，不服河东区人民法院（2013）河民初字第3992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院判决认定，王长亮于1979年到河东合行工作。2006年5月1日，河东合行责令王长亮停岗收贷，同年6月8日王长亮因涉嫌职务侵占罪、故意销毁会计凭证被刑事拘留，11月28日，临沂市河东区人民法院作出（2006）河刑初字第260号刑事判决书，判决王长亮有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元。2012年12月16日河东合行通过职工代表大会并依据《山东省农村信用社员工违规违纪行为处理暂行方法》对王长亮作出开除处理决定。2013年9月9日，王长亮向临沂市河东区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。后因王长亮不服仲裁裁决，诉至原审法院。
原审法院判决认为，王长亮主张河东合行在河东区人民法院作出的（2006）河刑初字第260号刑事判决书生效后五个月内未对其作出开除决定的做法有悖于《企业职工奖惩条例》第二十条之规定“审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月”，但根据《企业职工奖惩条例》第四条之规定“本条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工”，而河东合行属于股份合作制，不适用该条例之规定，故对王长亮请求撤销河东合行对其作出的开除决定、继续履行劳动合同的主张，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王长亮的诉讼请求。案件受理费10元，由王长亮负担。
上诉人王长亮不服一审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人一直保持劳动关系，上诉人于2007年10月在被上诉人处内退，原审并未对此事实予以认定。被上诉人于2007年8月曾对经济性质进行过变更，此前一直是集体所有制。原审认定被上诉人属于股份合作制错误。二、原审判决适用法律错误。原审在未查明被上诉人曾经为集体所有制的情况下适用《企业职工奖惩条例》第四条的规定是错误的。三、被上诉人开除上诉人，属于违法解除劳动合同。1、上诉人属于内退人员，不适用《山东省农村信用社员工违规违章行为处理暂行办法》的规定，而被上诉人适用该办法作出对上诉人的开除决定，是错误的。且根据该办法第15条第2款，国家有特殊规定的不适用该条款，根据《关于犯人刑满释放后落户和安置的联合通知》，服刑期间保留职工身份的，刑满释放后原单位应予以安置，上诉人在缓刑考验期间一直保留着与被上诉人的职工身份，直到考验期满，被上诉人开除上诉人违反该《办法》第15条的规定。2、被上诉人在上诉人被宣判后6年多才决定开除上诉人，超过了5个月的合理期限，违背诚实信用原则。被上诉人在5个月内没提出与上诉人解除劳动关系，其解除劳动合同的权利随之消灭。4、被上诉人未在出具解除劳动合同证明之日起15日内为上诉人办理档案和社会保险转移手续，并结清劳动者的劳动报酬和其他费用，且至今拖欠上诉人工资，属于违法解除。请求二审法院撤销原判，改判撤销被上诉人对上诉人作出的开除及解除劳动合同的决定，并判令被上诉人继续履行与上诉人的劳动合同。
被上诉人河东合行在庭审中答辩称：上诉人因刑事犯罪被判处刑罚，被上诉人依据《劳动法》的规定解除劳动合同符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人河东合行于2012年对上诉人王长亮作出的开除处分行为是否属于违法解除劳动合同，被上诉人应否撤销对上诉人作出的开除处理决定、继续履行与上诉人的劳动合同。
首先，被上诉人河东合行对上诉人作出开除处分的理由及依据不成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，其中第（六）项为“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。”该项规定的解除劳动合同在法律性质上为解除权的一种，属于形成权的范畴，有其行使的合理期限，如果权利人超过合理期限不行使，则形成权灭失。另外，如果在该种情况下对用人单位行使解除权的期限不加限制，则使劳动者与用人单位之间的劳动合同法律关系持续处于一种不确定的状态，不利于劳动者合法权益的保护和用人单位的正常运营。上诉人王长亮于2006年被追究刑事责任，2006年11月28日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元，而被上诉人河东合行在事隔六年之后，于2012年12月16日以上诉人曾被追究刑事责任为由作出对上诉人的开除处理决定，此时上诉人已经缓刑考验期满。被上诉人庭审中陈述：“上诉人在被判刑前就已经停岗收贷，后因一些贷款尚未收回，所以一直到2012年被上诉人才作出处理决定。”从该陈述可知，被上诉人不仅未在上诉人被追究刑事责任后的合理期限内解除与上诉人的劳动合同，且还为上诉人安排了收贷款的工作。故上诉人有理由相信被上诉人已经放弃了与其解除劳动合同的权利而继续劳动合同的履行。因此，被上诉人于2012年11月28日以上诉人被追究刑事责任为由对上诉人作出开除处理决定已超过合理期限，其解除权已灭失。
其次，本案存在不得解除劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第四十二条第（五）项规定，劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。该条是对用人单位行使解除权的限制。但根据该条规定，劳动者如果具有该法第三十九条规定的情形（严重违反用人单位规章制度的、被依法追究刑事责任的等），则不受第四十二条第（五）项关于解除权行使的限制。但如用人单位不在合理期限内行使解除权，则当解除权事由灭失时，用人单位不得再以《劳动合同法》第三十九条规定的情形来抗辩该法第四十二条第（五）项规定的不得解除的情形。具体到本案，上诉人王长亮于1956年3月出生，其距法定退休年龄不足五年；上诉人于1979年到被上诉人处工作，已在被上诉人处连续工作满15年，符合《劳动合同法》第四十二条第（五）项规定的不得解除劳动合同的情形。被上诉人未在上诉人被追究刑事责任后的合理期限内与上诉人解除劳动合同，在远超过合理期限之后，且在上诉人距退休年龄不足五年时，又作出对上诉人的开除处分，不符合法律规定，属于违法解除。
再次，根据商业部、教育部、公安部、农牧渔业部关于犯人刑满释放后落户和安置的联合通知（1983年5月5日（83）公发劳47号）第四条第（二）项的规定，劳动者服刑期间保留职工身份的，刑满释放后原单位应予以安置。根据该条规定的精神，因上诉人在缓刑考验期间，一直保留被上诉人处的职工身份，进行停岗收贷，在缓刑考验期满后，被上诉人不但不应当解除与上诉人的劳动合同，而且应当为其安置适当的工作。基于上诉人在缓刑期间一直从事被上诉人安排的工作，被上诉人需继续履行与上诉人的劳动合同。
《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。但劳动者有权利在继续履行劳动合同或请求判令支付赔偿金二者中择其一。上诉人于一审期间的诉讼请求为“撤销被告（被上诉人）对原告（上诉人）作出的开除决定、判令被告继续履行与原告签订的劳动合同”，该请求符合法律规定，本院予以支持。
原审判决忽略了上诉人在被上诉人处连续工作满十五年、距法定退休年龄不足五年的事实，亦忽略了被上诉人行使解除劳动合同权利已超过合理期限的事实，以被上诉人系股份合作制企业、不适用《企业职工奖惩条例》关于“开除处分不得超过五个月”的规定为由，对上诉人的诉讼请求不予支持，明显不当。
综上所述，原审判决适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销临沂市河东区人民法院（2013）河民初字第3992号民事判决；
二、被上诉人山东临沂河东农村合作银行于本判决生效后十日内撤销其于2012年12月16日作出的《关于给予王长亮开除处分的决定》（鲁临东合发（2012）330号文）；被上诉人山东临沂河东农村合作银行继续履行与上诉人王长亮的劳动合同。
一、二审案件受理费各10元，由被上诉人山东临沂河东农村合作银行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐天威
审 判 员 何 江
代理审判员 蒋文静
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 张洪亮