广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）钦民二终字第53号
上诉人（一审被告）陈兴兆，男，XXXX年X月X日出生，汉族，钦州市人，住所地钦州市钦南区XX镇XX村委XX队**号。
委托代理人吴政信，南宁市海宁法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）苏世东，男，XXXX年X月XX日出生，壮族，钦州市人，住所地钦州市钦南区XX路**号***室。
委托代理人米均龙，广西海湾律师事务所律师。
一审被告罗彬，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，钦州市人，住所地钦州市钦南区XX路X巷**号。
上诉人陈兴兆因合伙协议纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2012）钦南民初字第611号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈兴兆及其委托代理人吴政信，被上诉人苏世东及其委托代理人米均龙，一审被告罗彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告是朋友关系。2010年期间，两被告合伙经营物流运输业务。因资金不足，被告罗彬邀请原告苏世东入伙，并于2010年8月3日及2010年8月6日收取了原告交付的80000元和20000元，罗彬向原告苏世东出具了两份《收条》，收条写上：“今收到苏世东加入桂海物流信息部股金人民币拐万元整（80000元），（注原有股东罗彬、陈兴兆）此据。经办人：罗彬。”另一份收条除金额不同外，其余内容相同。原告交股金给罗彬时，被告陈兴兆也在现场，并知道罗彬收取原告股金之事，但没有提出反对意见。在经营过程中，被告陈兴兆负责找需要运输的货源，并收取货主支付的运费，被告罗彬负责财务记帐并向司机支付运费，原告苏世东没有参加经营管理。一般情况下，合伙的营运方式是：先用合伙股金垫资运费给司机，再由陈兴兆收取货主的运费后，将应支付给运货司机的运费交给罗彬负责支付给司机，收取货主的运费（即运输收入）和支付司机的运费（即运输成本）之间的差价就是合伙经营的利润。罗彬收取原告苏世东交来的100000元，也由罗彬用于支付司机的运费。所有营运收入扣除成本后，所有股金和利润均在被告陈兴兆手上。后原告认为合伙帐目不清而要求退伙，并要求两被告退还股金支付合伙利润，被告陈兴兆不同意，原告起诉至一审法院要求解决。现三方已散伙，但未清算合伙财产。在诉讼中，根据原告的申请，一审法院委托广西永信会计师事务所有限公司对合伙的帐目进行审计，在审计过程中，被告陈兴兆认为被告罗彬提供的单据中有部分实际没有派车或多记车数。经审计，结论为：从2010年3月至2011年1月21日期间的运输收入1065661.66元，运输成本（支付车辆运输）993231.25元，费用支出（包括招待费、什支费）50966.7元。运输收入减去运输成本、费用支出利润为21463.71元。原告苏世东加入后，即从2010年8月3日至2011年1月21日期间的运输收入为426254.99元，运输成本399191元，费用支出33858元，利润-6794.01元。
一审法院审理认为，在合伙经营过程中增加合伙人的，须经全体合伙人同意。两被告在合伙期间，被告罗彬邀请原告入伙，虽然未订立书面协议，但鉴于三方是朋友关系，有互相信任的基础，且原告交纳股金时被告陈兴兆在场并知此事，没有提出反对意见，应视为同意增加苏世东为合伙人，故一审法院确认原告从交钱之日起成为合伙人之一。原被告三人在合伙期间的帐目已经进行审计，被告陈兴兆虽然对部分单据有异议，但未提供相关证据，故一审法院对审计报告反映的收支和盈亏情况予以确认，从审计报告提供的数据看，被告陈兴兆和罗彬前期经营是盈利的，而原告苏世东从2010年8月3日加入后至合伙终止这段期间的经营是亏损的，对亏损部分应由三方平均分担。后期合伙亏损6794.01元，原告应承担2264.67元。因合伙已终止，对合伙投入的股金，扣除应承担的亏损部分，剩余的应退还合伙人。因所有收入均在陈兴兆处保管，原告的投资款扣除应承担亏损的部分，尚余97735.33元，应由陈兴兆退还。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》第64条、第47条、第55条的规定判决：一、被告陈兴兆退还原告苏世东合伙股金97735.33元；二、驳回原告苏世东的其他诉讼请求。案件受理费2590元，审计费15000元，合计17590元，原告苏世东负担5864元，被告陈兴兆负担5863元，被告罗彬负担5863元。
上诉人陈兴兆不服一审判决，上诉称，上诉人从2007年上半年开始从事经营货物运输业务，至2010年3月，由于罗彬没有其他工作做，才找罗彬帮助收单并发放运费，此时上诉人有营利约15-16万元，上诉人将这些款收回交给罗彬支付作为双方合作事务，支付运费。至2007年7月份，罗彬对上诉人讲被上诉人苏世东是其朋友没有其他生意做，愿意出资100000元合伙经营，对此，上诉人曾对罗彬表示意向，由上诉人用原已收回的15-16万元作为出资，罗彬出资方式为原来2007年3月出资100000元，三人合伙经营，盈亏三人均分，但之后三人没有共同商谈及就合伙事宜达成一致意见并签订合伙协议。至同年8月份，上诉人罗彬家中，罗彬对上诉人讲被上诉人苏世东从2010年8月起入伙，并交50000元给罗彬，当上诉人一再追问时，罗彬讲苏世东交80000元，上诉人认为罗彬隐瞒实情收苏世东的款项，并表示不同意苏世东入伙，该合伙出资也未经上诉人签字确认。罗彬出具投资收据给苏世东的行为损害了上诉人陈兴兆的合法权益。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院判决：一、撤销钦州市钦南区人民法院（2012）钦南民初字第611号民事判决书第一项判决。二、依法改判上诉人陈兴兆不承担退还被上诉人苏世东的合伙股金97735.33元责任，由一审被告罗彬退还投资款给被上诉人苏世东。三、本案诉讼费用由被上诉人苏世东和一审被告罗彬承担。
被上诉人苏世东答辩称，一、上诉人陈兴兆、一审被告罗彬和被上诉人苏世东三人是朋友关系。上诉人与一审被告在经营业务至2010年7月时，由于资金不足邀请被上诉人入伙，被上诉人分两次给了10万元的合伙资金，上诉人一直在场。二、三人口头协商好合伙从2012年8月3号开始，没有签订书面协议不影响三人合伙的认定。三、上诉人是否要返还被上诉人投资资金的问题，从评估报告来看，经营亏损6000多元，由三人平均承担，扣除被上诉人应承担的部分还剩余97735.33元，应由上诉人返还给被上诉人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审被告罗彬陈述称，全部经营运输收入收回的钱都在上诉人的手上保管，应由上诉人返还给被上诉人，一审认定事实清楚、证据充足，请求维持原判。
本院综合诉辩双方的意见，上诉人陈兴兆对一审查明的事实有以下争议：一、一审判决认定“原被告三人是朋友关系”错误，认为罗彬没有对上诉人讲起合伙这件事之前上诉人根本不认识被上诉人。二、一审判决认定关于“因资金不足，被上诉人苏世东交100000元给罗彬入伙，上诉人在场知道没有提出反对意见”错误，认为上诉人没有看见被上诉人交100000元给罗彬，也没有同意三人合伙，只是罗彬与被上诉人商谈过合伙事宜，但不知其两人商谈结果如何也没有同上诉人讲过。三、一审判决第4页倒数第三行从“一般情况下……”开始至结束，认定的事实没有事实依据。
被上诉人苏世东、一审被告罗彬对一审认定的事实没有异议。
上诉人陈兴兆、被上诉人苏世东、一审被告罗彬在二审期间均没有向本院提交新证据。
本院对当事人对一审查明事实有争议的事实分析认为，从上诉人陈兴兆、被上诉人苏世东、一审被告罗彬三人在一、二审对三交往情况陈述来看，陈兴兆与罗彬交往时间长，双方相互了解并承认为朋友关系及合伙涉及本案经营，苏世东与罗彬交往时间长，双方相互了解并承认为朋友关系，而陈兴兆只是在罗彬谈起苏世东有入伙意向，并表示可以商谈，后在罗彬家与苏世东见面相识过，在此之前陈兴兆并不认识苏世东，且陈兴兆不认可与苏世东成为朋友关系。对于苏世东交100000元给罗彬，是否已经陈兴兆认可并同意入伙成为合伙人的事实问题。因苏世东、罗彬提供的证据中均没有反映罗彬收苏世东的100000元后登记入财务收支帐册，也没有反映出该款用于开支那一笔费用，亦没有书面记载该款经陈兴兆、罗彬、苏世东三人共同签字确认为入伙款项；在对苏世东将该款交给罗彬的过程中陈兴兆在否在场，苏世东、罗彬陈述不一致及自相矛盾，及又是用塑料袋包装并不当面打开清点款项确认交接，且陈兴兆不予以认可，因此，不能认定苏世东交100000元入伙及该款已实际用于本案合伙经营的事实。至于陈兴兆与罗彬合伙经营管理运作方式及双方的投资和利润等在何人手上保管，由于双方没有提供相关证据及结算，在本案中不予认定。对于一审法院根据苏世东的申请，委托广西永信会计师事务所有限公司审计作出桂永会专审字（2012）第077号审计报告及补充报告结论，经审查，罗彬提交在案的证据包括派车营运收入登记表证据1-38页、支付运费给运输车主及司机的收款收据证据39-108页、其他费用支出（招待费、什支费）单据109-135页、罗彬自己制作的没有经合伙人陈兴兆的经营利润一览表135-145页证据，但审计机构没有将证据支付运费给运输车主及司机的收款收据39-108页及合伙人所投资金额纳入审计中，且陈兴兆对该证据部分有异议及对经营利润一览表不予认可，罗彬在二审也承认支付运费给运输车主及司机的收款收据存在不够完善和准确的事实，以及其自己制作的经营利润一览表没有经合伙人陈兴兆确认，因此，桂永会专审字（2012）第077号审计报告及补充报告所作出的审计结论不够全面、客观、真实反映本案相关事实，不能作为认定本案相关事实的证据。
综上分析，一审认定的事实除以上述分析认定的部分事实有误外，其他事实属实，本院予以确认。
归纳诉辩双方的分歧意见，本院确定本案争议的焦点为：被上诉人苏世东是否成为本案合伙人，上诉人陈兴兆是否应退还合伙股金给被上诉人苏世东。
本院认为，本案中，上诉人陈兴兆在与一审被告罗彬合伙经营过程中，虽然听罗彬讲其朋友被上诉人苏世东有意愿加入合伙共同经营后，曾有意向并就合伙事宜商谈过，但其三人对合伙相关事项没有达成一致意见订立书面协议，之后被上诉人苏世东交多少入伙资金一审被告罗彬及一审被告罗彬收到被上诉人苏世东多少款项，至双方发生纠纷前，均没有证据证明已告知上诉人陈兴兆，取得上诉人陈兴兆同意或者签字确认，况且一审被告罗彬作为其与上诉人陈兴兆合伙经营期间负责管理财务收支帐册合伙一方，其在所提供财务帐单收支项目中，均没有反映被上诉人苏世东投放交100000元到合伙中的资金收入和去向记载，被上诉人苏世东也没有参与合伙经营管理，上诉人陈兴兆否认其当时知道被上诉人苏世东交100000元入伙资金给一审被告罗彬并同意加入合伙经营，现对合伙人一审被告罗彬接收被上诉人苏世东资金及同意入伙的行为也不予认可。鉴于如上所述，本院认定上诉人陈兴兆在与一审被告罗彬合伙经营过程中，没有同意被上诉人苏世东入伙，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第51条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应认定入伙无效。”的规定，确定被上诉人苏世东与上诉人陈兴兆、一审被告罗彬合伙经营体不构成合伙关系，即不是合伙人。因此，被上诉人苏世东向一审起诉主张其已交投资股金100000元给一审被告罗彬，并经上诉人陈兴兆和一审被告罗彬同意入伙，成为合伙人之一等理由，与本案事实不相符，请求上诉人陈兴兆退还合伙股金没有事实和法律依据，依法应驳回其诉讼请求。上诉人陈兴兆上诉提出主张与本案事实相符，依法有据，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实错误，处理错误，应予纠正。上诉人陈兴兆上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销钦州市钦南区人民法院（2012）钦南民初字第611号民事判决。
二、驳回被上诉人苏世东的诉讼请求。
一审案件受理费2590元，审计费15000元，合计17590元；二审案件受理费2590元，全部由被上诉人苏世东负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 成
审判员 李忠祝
代理人审判员严国琼
二〇一三年九月十八日
书记员 张春晓