宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吴刑终字第115号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，绰号“大炮”，男，1992年10月8日出生，回族。2013年12月10日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局红寺堡区分局决定取保候审。2014年6月30日被宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院决定取保候审。2014年8月8日被宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院决定逮捕，现羁押于吴忠市看守所。
辩护人马家明，吴忠市红寺堡区法律援助中心律师。
宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院指控原审被告人马某甲犯盗窃罪一案，于2014年6月30日作出（2014）吴红刑初字第75号刑事判决，宣判后，原审被告人马某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员李鑫出庭履行职务，原审被告人马某甲及其辩护人马家明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月8日2时许，被告人马某甲伙同马某乙（未成年人）、马某丙（另案处理）等人趁某手机店内无人之机，将该手机店内的十四部手机、一张手机内存卡、四张手机卡盗走。经吴忠市价格认证中心鉴定，被盗物品总价值8263元。
认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，抓获经过，现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，扣押物品清单、扣押物品照片、发还清单，吴忠市物价局对移动电话的价格鉴定意见，被害人余某某陈述，证人马某乙、马某丙证言及辨认笔录，被告人马某甲供述及辨认笔录，户籍证明，刑事谅解书等证据证实。
原判认为，被告人马某甲以非法占有为目的，伙同他人盗窃公民财物，价值人民币8263元，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人马某甲主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人马某甲能主动退赃，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第一款，第二十五条第一款之规定，判决：被告人马某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
宣判后，原审被告人马某甲不服，以其主动投案自首，如实交代自己的犯罪事实，是自首；案发后，其积极退赃，并取得被害人的谅解，依法应从轻处罚，原判未体现从轻处罚情节，量刑过重为由提出上诉及辩解意见。当庭请求对其适用缓刑。
上诉人马某甲的指定辩护人马家明对原判定罪及量刑均不表异议，辩称上诉人马某甲符合自首的相关法律规定，认罪态度好，应对其适用缓刑。
出庭履行职务检察员发表了原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人马某甲的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
本院经审理查明，2013年10月8日凌晨2时许，上诉人马某甲伙同马某乙（未成年人）、马某丙（另案处理）、李某（在逃）趁某手机店内无人之机，将手机店内的十六部手机、二张手机内存卡、四张手机卡盗走。经吴忠市价格认证中心鉴定，被盗物品总价值8263元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实2013年10月8日7时30分许，被害人余某某报案称其手机店内20多部手机被盗，公安机关遂于当日立案侦查；
2.抓获经过，证实2013年10月8日，公安机关接到报案后，经查马某甲、马某丙有作案嫌疑，遂进行网上追逃，2013年12月9日，上诉人马某甲主动投案自首；
3.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实手机店案发现场的客观情况，被盗现场门锁被撬，链锁被损坏，并提取到一枚可疑足迹；并附现场图、现场照片；
4.扣押物品清单、扣押物品照片、发还清单，证实2013年10月9日，公安机关从马某乙处扣押了一部蓝博兴牌手机，一张联通手机卡、一张LD牌4G内存卡；2013年12月9日，公安机关从上诉人马某甲处扣押了二部蓝博兴牌手机、一部iphone牌手机；2013年12月17日，公安机关从马某丙处扣押了七部蓝博兴牌手机、二部三星牌手机、一部华为牌手机、一部酷派手机、一部蓝宏手机、四张联通手机卡、一张micro牌4G内存卡；上述物品已发还被害人余某某；
5.吴忠市价格认证中心对移动电话的价格鉴定意见及其它物品的鉴定意见，证实经吴忠市价格认证中心鉴定，被盗的十六部手机、一张手机内存卡、四张手机卡总价值为8263元；
6.被害人余某某陈述，证实2013年10月7日18时左右，其用链锁将经营的手机店门锁了之后就回家了，第二天7时30分许，其回到店里时发现被盗了；其被盗的有20多部手机，其他的其想不起来了；
7.同案犯罪嫌疑人马某乙的供述及辨认笔录，供称2013年10月7日19时许，其在红寺堡镇某网吧碰见马某甲和马某丙后，马某甲说最近没钱花了怎么办，其说有个手机店你敢偷吗，马某甲说敢，之后三人就一起上网；到第二天凌晨2时许，其与马某甲、马某丙走到手机店门口，马某甲就用事先准备好的老虎钳将门上的链锁剪断，其就和马某甲、马某丙进入手机店内，将手机店内的20多部手机、七八个手机内存卡、五六张手机卡装到一个绿色手提袋内拿到了网吧；在网吧，其拿了一部白色手机、一张手机卡、一张4G的内存卡就回家了；盗窃是其提议的，也是其提前踩的点；同时证实，在公安机关组织的照片辨认中，其辨认出了同案犯马某丙及马某甲；并指认了作案现场；
8.同案犯罪嫌疑人马某丙的供述及辨认笔录，供称2013年10月7日下午，其与李某、马某甲在红寺堡镇某网吧上网时，马某乙拿着一把老虎钳到网吧叫其三人晚上一起去偷手机店；到10月8日凌晨2时许，其四人从网吧步行到手机店，马某乙和马某甲将手机店的门锁剪断后，其四人进去偷了20余部手机、几个内存卡和一沓手机卡，之后几人又回到网吧上网；第二天马某乙拿了一部手机、一张手机卡、一张内存卡，其拿了12部手机、一张内存卡和几张手机卡；同时证实，在公安机关组织的照片辨认中，其辨认出了同案犯马某甲及马某乙；并指认了作案现场；
9.上诉人马某甲的供述及辨认笔录，供称2013年10月7日19时许，其与马某乙、马某丙、李某在红寺堡镇某网吧上网时，马某乙提着一个装有老虎钳的绿色手提布袋到网吧，并约其三人晚上去盗窃手机店；到第二天凌晨2时许，其四人步行到马某乙事先踩好点的手机店，其和马某乙共同将锁门的链锁剪断后，其在外面放哨，马某乙、马某丙、李某到店里偷了20余部手机、七八个手机内存卡、五六张手机卡；其分了一部白色苹果手机、一部黄色和一部粉红色蓝博兴牌手机、一部黑色酷派手机；黑色酷派手机被其出售给他人了；其于2013年12月9日主动向公安机关投案；在公安机关组织的照片辨认中，其辨认出了同案犯马某丙及马某乙；并指认了作案现场；
10.户籍证明，证实上诉人马某甲的年龄及身份等情况及其犯罪时具有刑事责任能力；
11.刑事谅解书，证实被害人余某某对上诉人马某甲表示谅解。
上述证据，经二审庭审举证、质证，上诉人马某甲没有异议。各证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对各证据证明的事实及证据的效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某甲以非法占有为目的，伙同他人采取秘密窃取手段盗窃他人财物，价值人民币8263元，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。上诉人马某甲案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，应依法从轻处罚。上诉人马某甲协助办案机关追回部分赃物，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判根据上诉人马某甲投案自首、协助追赃、取得被害人谅解等情节，在法定刑幅度内已对其予以从轻处罚，上诉人马某甲辩称原判未体现从轻处罚的情节，量刑偏重的理由均不成立，不予采纳。上诉人马某甲及其辩护人提出应对上诉人马某甲适用缓刑的上诉及辩解理由，经审核，上诉人马某甲不符合适用缓刑的条件，故其上诉及辩解理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审 判 长 艾进春
审 判 员 田进贤
代理审判员 何 芹
二〇一四年九月十二日
书 记 员 杨彦龙
本案应适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。