浙江省兰溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金兰商初字第912号
原告毛方明。
委托代理人陈建军，浙江齐正律师事务所律师。
被告应晓华。
委托代理人王中英，河南强人律师事务所律师。
委托代理人宋燕京，河南长风律师事务所律师。
原告毛方明为与被告应晓华民间借贷纠纷一案，于2013年9月30日向本院起诉，本院受理后，依法向被告应晓华送达了诉讼文书，被告应晓华提出管辖权异议，经浙江省金华市中级人民法院裁定后，本院组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭进行了审理，原告毛方明的委托代理人陈建军和被告应晓华的委托代理人王中英、宋燕京到庭参加诉讼。根据被告在审理过程提出的调查申请，本院委托河南省漯河市郾城区人民法院调查完成后，于2014年9月5日再次开庭进行了审理，原告毛方明的委托代理人陈建军和被告应晓华的委托代理人王中英、宋燕京到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告毛方明诉称，2011年8月5日，原告与被告签订《合作开发协议》，依据《合作开发协议》第二条约定，原告向被告提供借款人民币1700万元，实际付款日起的2个月内不计利息，从实际付款日第三个月起按月息2分计算，利息计算至转为公司股份或实际归还之日止。协议签订后，原告分三次（2011年8月6日1000万元、2011年8月29日400万元、2011年9月27日300万元）向被告支付了借款1700万元。被告至2012年5月14日才办好股权变更，利息实际计算时间为7个月加8天。由于被告资金短缺，所产生的利息并没有按协议约定转为股权，直至今日也没另行支付给原告。要求被告支付借款利息2668332元。
原告毛方明提交了1、合作开发协议一份，证明原告与被告之间形成借贷的法律关系及利息计算的标准和时间。被告对真实性没有异议，认为原被告双方是职务行为，是联合开发协议而不是民间借贷协议，协议有第三方姚为明，姚为明应该是本案的当事人，在履行过程中姚为明中途退股，开发协议没有继续履行，协议已经作废，原告不能依据协议来主张权利。本院认证，被告提交的证据中也有这份合作开发协议，该协议是原告毛方明、被告应晓华及第三方姚为明共同签订，原告汇款、成立公司、款项转为股权等均按协议操作，故该协议应予确认；2、借条三份、收付款凭条三份、承兑汇票32份，证明被告已经依据协议中的借款关系收到原告所提交的1700万元借款的事实。被告对真实性没有异议，对证明对象有异议，认为被告收款是职务行为，是用于漯河水泥有限公司的土地开发，虽然写的是毛方明借款，实际是迪亚纺织公司在后来成立的置业公司的出资，不是原告个人的款项。本院认证，该组证据与合作开发协议可以印证，应予确认；3、答复函、通知、快递回单，证明迪亚纺织公司对被告召集股东会的非法性提出意见以及提议在2013年11月25日在兰溪市迪亚纺织有限公司召开临时股东会的通知。被告对真实性没有异议，认为不能证明临时股东会是非法的，也不本案的审理对象。本院认证，该组证据是在被告提出召开临时股东会的过程中产生的，被告也没有异议，本院予以确认；4、受理案件通知书、起诉状，证明金利民与原告有利益冲突。被告对真实性没有异议，认为金利民与应晓华作为股东在河南提起诉讼是要求解散公司，与毛方明之间没有什么矛盾，金利民作为公司股东参与公司经营活动。本院认证，受理案件通知书由法院发出，被告没有异议，故应予确认。
被告应晓华辩称，一、原被告主体均不适格，原被告在合作开发协议上签字是职务行为，不是个人行为，被告作为自然人不存在所谓欠息问题，没有支付原告利息的义务；二、本案漏列诉讼主体姚为明，程序违法。合作开发协议有三方当事人，姚为明作为协议的当事人之一没有参加本案的诉讼活动；三、合作开发协议因姚为明退出而失效，姚为明退出，金利民加入，三方股东重新对出资利息进行协商，决定以借款的形式领走各自的利息，原告再依据合作开发协议追要利息不符合三方股东的真实意思表示；四、原告计算利息的时间不当，延期办理股权变更的责任不应由被告承担，合作开发协议因姚为明退出，条件发生变化，需要寻找新的股东，延期办理股权变更手续的责任不在被告，原告计算利息的时间不当；五、原告起诉所谓的利息已以借款的形式领走。2012年7月27日毛方明在漯河万成置业有限公司领走的328万元借款，实际上是兰溪市迪亚纺织有限公司出资1700万元计算至2012年5月期间的利息，原告起诉要求被告支付利息2668332元已经包含在这328万元所谓的借款中，原告的诉讼请求不能成立。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告应晓华提交了1、合作开发协议，证明签订合作开发协议的三方有姚为明，应晓华、毛方明签订合作开发协议是职务行为；协议签订后姚为明退出，该协议应当终止履行；毛方明以合作开发协议提起诉讼，漏列诉讼主体；合作开发协议因姚为明的退出而失效；原告的1700万元已经转为公司的出资。原告认为协议涉及几个法律关系，协议不能证明是职务行为，姚为明退出没有任何影响，双方重新办理了转让开发职责，证明协议已经在履行，不存在失效问题。本院认证，该协议已经在原告举证时予以确认，协议是三方自然人签订，双方对借贷关系约定明确，故对被告应晓华的辩解不予采纳；2、股东会记录，证明名为借款，实为按出资时间计算利息，毛方明及兰溪市迪亚纺织有限公司已经把利息领走。原告认为毛方明不认可股东会纪要，被告不能以有争议的证据来证明主张的事实。从数额来看也不正确。本院认证，该股东会经三名股东签名确认，应予确认；3、临时股东会会议纪要，证明领走的三笔借款实际是支付给股东的利息，原告依照原合作开发协议主张利息属于重复主张权利；原告认为临时股东会会议纪要不符合法律规定，被告没有权利主持召开股东会，应由执行董事召集及主持，该股东会的会议纪要没有法律效力，不能证明本案中发生的相关法律事实。本院认证，结合原告提交的答复函、通知，临时股东会经合法提议得到同意后由执行董事召集和主持，被告应晓华与另一股东金利民再另行形成的临时股东会会议纪要不予采纳；4、2014年1月21日金利民的证明和2014年3月9日潘海明的证明，证明协商按照出资时间计算利息，毛方明从公司领取328万元、应晓华从公司领取211万元、金利民领取15.5万元实为利息。原告认为证人应当出庭作证，金利民与原告有利害冲突，站在被告的立场上，不能作为依据；潘海明不在公司，只是一个驾驶人员，并曾经向漯河市劳动部门主张过公司劳动权利纠纷，与公司存在矛盾，由他来证明股东之间是借款还是利息没有依据。本院认证，证人应当出庭作证，同时证人所作的证言与其他证据结合，不能证明是被告应晓华支付原告毛方明利息，原告对证言的异议应予采纳；5、民事起诉状、诉讼费专用票据，证明应晓华、金利民向法院提起解散公司诉讼，原告不顾已经领取1700万元的利息的事实恶意诉讼。原告认为该证据恰恰证明了金利民的证言不能作为本案的证据，解散公司诉讼与本案没有关联。本院认证，民事起诉状、诉讼费专用票据与原告举证的受理案件通知书、起诉状相同，为同一法院作出，本院予以采纳；6、万成置业公司章程、工商登记查询，证明本案所涉1700万元不是毛方明个人的钱，是迪亚纺织公司的出资。原告对真实性没有异议，认为迪亚纺织公司作为万成置业公司的股东是在股权转让后，股权转让后所涉及的资金归谁所有，不能证明转让之前的所有权归谁。本院认证，本案所涉1700万元是先有合作开发协议，按协议支付借款，再由借款转为股权，被告所举的证据是在股权转让后，其证明目的不予采信；7、2011年11月29日的变更登记、办理土地变更证明，因原告没有异议，本院予以确认；8、股份收购函，因原告没有异议，本院予以确认；9、漯河万成置业有限公司的记帐凭证、中国农业银行进帐单及结算业务申请书、借支单，证明毛方明、应晓华、金利民从公司领取328万元、211万元、15.5万元实为利息，印证毛方明重复主张1700万元的利息，搞虚假诉讼的事实。原告认为与本案没有关联，与原告所主张利息的诉请没有联系。本院认证，该组证据由被告申请经本院委托调查，对毛方明、应晓华、金利民从公司领取328万元、211万元、15.5万元的事实应予确认，借款发生在公司与股东之间，即便是领取利息也是公司与股东之间，与原告毛方明与被告应晓华自然人没有关联，故对被告证明目的不予采信。
经审理本院确认如下法律事实，2011年8月5日应晓华（甲方）、毛方明（乙方）、姚为明（签名为姚为民）（丙方）对甲方应晓华开办的漯河丰源水泥有限公司名下的土地开发项目签订合作开发协议：一、合作开发项目。1、漯河丰源水泥有限公司名下的土地，总计53372.1平方米（折80亩）；2、此两块地块土地价值为4800万元（土地使用性质为住宅、商业用地），总面积为80亩，甲方办完所有土地、工商等手续，拆完原厂区所有建筑物（包括拆迁赔偿后），净地以每亩60万元单价计算，其中8万元／亩是费用，甲方不提供发票；其中52万元／亩作为丰源水泥厂以土地形式对甲方成立的房地产开发公司的投资，并缴纳契税。其中甲方投资33％（1584万元），乙方投资51％（2648万元），丙方投资16％（768万元）；3、甲方应在2011年10月8日之前办好各类审批手续（包括土地用途变更手续、土地证办理手续等）；4、在取得土地开发权后，甲方应另行成立房地产开发公司（具体名称以工商登记为准），将漯河丰源水泥有限公司名下的土地开发权转为新成立的房地产开发公司所有；5、甲方应在取得土地开发权2个月内成立房地产开发公司并将房地产开发公司67％的股份转让给乙、丙两方所有（乙方以公司名义入股）；6、转让股份资金到位后，甲方所成立的房地产开发公司的法定代表人应变更为乙方毛方明。毛方明同时出任该公司的董事长和总经理。二、甲方实际取得土地开发权之前，乙方向甲方提供借款给予资金支持。1、乙方向甲方提供借款总额为1700万元；2、借款及利息在甲方成立房地产开发公司、取得土地开发权时转为公司股份。甲方在四个月内无法取得土地开发权的，应立即归还借款本金及利息。如果甲方不能按时归还借款本金及利息的，甲方将漯河丰源水泥有限公司名下的土地共80亩折价1000万元抵偿给乙方所有；3、本合同签订之日起3日内乙方向甲方支付借款1000万元；4、甲方取得土地用途变更许可时，乙方向甲方支付借款400万元；5、甲方办理土地使用权（住宅、商业）证期间，乙方向甲方支付借款300万元；6、实际付款日起的2个月内，乙方提供的借款不计算利息。从第一笔实际付款日第3个月起，甲方应向乙方支付月息2分的利息，利息计算至转为公司股份（甲方成立的房地产开发公司）或实际归还之日止。三、违约责任。四、其他约定。2011年8月6日毛方明分二笔各500万元汇入应晓萍的62×××28帐户内，并由应晓华出具“今借毛方明人民币壹仟万元正（按合作开发三方协议）”的借条，并在借条下方注明“此款汇入应晓萍帐户，卡号62×××28，身份证号码33071919730315096x”。2011年8月29日毛方明向应晓华汇款400万元，并由应晓华出具“今借毛方明人民币肆佰万元，用于交纳漯河丰源水泥公司土地出让金，宗地编号411103101230002号及411103101230001号”的借条。2011年9月27日毛方明交付应晓华承兑汇票32张，每张金额10万元，计320万元，折现金300万元，由应晓华出具“今借毛方明人民币叁佰万元正（金华商行承兑汇票号23387867-23387885计19张，23387887-23387899计13张，合计32张，每张金额10万，计320万元，折现金300万元）”的借条。2011年10月20日漯河丰源水泥有限公司通过出让方式取得位于郾城区中原路西侧的漯河丰源水泥有限公司内的土地用途为城镇混合住宅用地的土地使用权证。2011年11月29日漯河丰源水泥有限公司变更登记为漯河万成置业有限公司。因姚为民退出合作，2012年3月金利民参与合作。2012年5月14日毛方明的借款转为成立的漯河丰源水泥有限公司中兰溪市迪亚纺织有限公司持有的股份。2012年7月24日漯河万成置业有限公司的章程进行了修订，公司注册资本3000万元，实际出资3000万元，股东姓名、出资额为应晓华出资990万元，占出资比例33％，金利民出资300万元，占出资比例10％，兰溪市迪亚纺织有限公司出资1710万元，占出资比例57％。同日公司核准登记。2012年7月27日毛方明、应晓华、金利民从公司以借款名义分别借支328万元、211万元和15.5万元，在每一个人的借支单上均由毛方明、应晓华、金利民共同签名。2013年6月25日受漯河万成置业有限公司股东应晓华、金利民委托，律师向毛方明发送律师函，要求召开临时股东会，协商有关问题，并提出股权转让事宜：应晓华、金利民将股份转让给毛方明，按实际出资及年利率12％支付转让费用，应晓华、金利民退出或者应晓华、金利民将股份转让给他人并退出公司，在同等条件下毛方明有优先购买权，如不同意前述条款，毛方明可将股权转让给应晓华、金利民，按实际出资及年利率12％支付转让费，毛方明退出公司经营。为此2013年7月23日兰溪市迪亚纺织有限公司向应晓华发出股权收购函，由公司按实际出资及年利率12％购买应晓华所持股权。2013年7月30日在兰溪市迪亚纺织有限公司会议室召开了漯河万成置业有限公司的股东会，会议记录中，对于公司发展，三位股东同意由毛方明按出资额以年息12％收购应晓华、金利民的股份；对公司借款处置，毛方明要求各借款人名下的借款（毛方明328万元、应晓华211万元、金利民15.5万元）于2013年9月1日前归还公司，应晓华认为没有借款，是出资的利息，不同意退，金利民认为这个15.5万元是3月份进第一笔钱到5月份的利息，要退大家一起退，表决意见为弃权。2013年9月30日毛方明对应晓华提起支付利息的诉讼。2013年10月24日律师受应晓华、金利民的委托，向兰溪市迪亚纺织有限公司发出律师函，要求于2013年10月30日上午在漯河万成置业有限公司召开股东会，2013年10月28日兰溪市迪亚纺织有限公司发出通知，认为股东有召开股东会的提议权，召开会议应于十五日以前通知股东，同意召开股东会，时间为2013年11月25日上午，地点在兰溪市迪亚纺织有限公司办公室，如到时不参加，要求召开临时股东会的提议自行取消。应晓华同意在2013年11月25日召开股东会，但要求会议在漯河万成置业有限公司召开。兰溪市迪亚纺织有限公司答复股东无权变更会议召开地点，要求二位股东按原通知准时参加会议。此后应晓华、金利民在漯河自行召开股东会。
本院认为，被告应晓华在收到原告毛方明的四次汇款后出具欠条，在款项转为股权之前双方借贷关系明确。因签订合作协议后原告就将款项交付被告，在合作过程中存在被告有可能不将原告的款项转为股份或者被告另行与他人合作的情况，故约定在转为股权前为借款及计算利息并无不当。签订协议的是三个自然人，只是约定在转让股份时乙方以公司名义入股，在转让股份前作为毛方明的借款计算利息可以支持。虽然签订协议有三个自然人，并在以后成立公司时仍有三人（自然人和公司），但借贷关系只发生在原告毛方明与被告应晓华之间，原告毛方明提起计算利息的诉讼只起诉应晓华并无不当；因转为股权前的借贷关系只发生在毛方明与应晓华之间，而毛方明从公司中领取328万元是发生在公司与股东之间，故被告应晓华认为毛方明已经从公司领走328万元利息不应再提起诉讼的辩解不能成立。因依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定，判决如下：
被告应晓华于本判决生效后十日内支付原告毛方明借款利息2668332元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28147元，保全费5000元，合计33147元，由被告应晓华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费28147元，款汇至金华市中级人民法院诉讼费预收户，开户行：中国农业银行金华市分行，汇入帐号：196999010400040900000106003，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
审 判 长 陈伟生
代理审判员 董璐佩
人民陪审员 唐与尧
二〇一五年二月四日
代书 记员 姜 慧