湖南省永州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘11行终77号
上诉人（原审原告）:唐巧玲。
被上诉人（原审被告）：永州市零陵区房产局。
法定代表人：罗博，男，该局局长。
委托诉讼代理人：唐旭升，男，该局执法大队副队长。
委托诉讼代理人：扈彩霞，湖南九子龙律师事务所律师。
原审第三人：中国银行股份有限公司长沙市赤岗支行。
法定代表人雷泽玉，男，系该银行行长。
委托诉讼代理人：肖应华，湖南湘和律师事务所律师。
原审第三人：唐佩遥。
原审第三人：秦慧兰。
原审第三人：伍明。
原审第三人：湖南鑫湘石材有限公司。
法定代表人：卢雄英，该公司董事长。
上诉人唐巧玲因房屋抵押行政登记一案，不服永州市零陵区人民法院于二○一六年十一月二十五日作出的（2016）湘1102行初30号行政判决，于2016年12月7日向本院提起上诉。永州市零陵区人民法院于2017年3月17日向本院移送案卷。本院于同日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审查明，原告唐巧玲与第三人伍明、秦慧兰、唐佩遥共同购买了位于零陵区芝山路的房产，房权证号为：永房权证零陵字020254**号。2013年12月13日原告唐巧玲与丈夫胡卫民到娄底市湘中公证处办理了（2013）湘娄中证字第2686号公证书，授权唐巧玲的妹妹唐佩遥签署办理房产抵押手续，委托期限从2013年12月13日至2013年12月30日止。同年12月20日第三人唐佩遥持公证书到被告永州市零陵区房产局（以下简称零陵区房产局）处办理了抵押登记，向蒋松借款800万元。
2014年3月11日第三人唐佩遥等人注销了2013年12月20日的抵押登记。同日第三人唐佩遥持（2013）湘娄中证字第2686号公证书及委托书（将委托期限私自改为从2013年12月13日至2014年12月30日止）再次向被告零陵区房产局申请办理抵押登记手续。被告工作人员在审查了第三人唐佩遥提交的委托书、公证书、第三人湖南鑫湘石材有限公司（以下简称鑫湘公司）与第三人中国银行股份有限公司长沙市赤岗支行（以下简称中国银行赤岗支行）签订的《流动资金借款合同》、第三人唐佩遥、伍明、秦慧兰、唐巧玲与第三人中国银行赤岗支行签订的《最高额抵押合同》及其他相关资料，第三人唐佩遥、伍明、秦慧兰在《零陵区房地产抵押申请登记表》签名，第三人唐佩遥代原告唐巧玲签名，被告零陵区房产局为第三人中国银行赤岗支行办理了他项权证（他项权证号为514000525），权利价值为1600万元。随后第三人中国银行赤岗支行向第三人鑫湘公司发放贷款1200万元。
另查明，《最高额抵押合同》原告唐巧玲的签名系第三人唐佩遥代签。
2014年9月因第三人鑫湘公司没有按合同约定偿还借款利息，第三人中国银行赤岗支行向原告唐巧玲催收借款利息，原告唐巧玲得知其与伍明、秦慧兰、唐佩遥共有的房屋被抵押担保。2015年6月9日原告向本院提起诉讼，要求撤销被告零陵区房产局2014年3月11日作出的永房权证零陵字020254**号房屋原告唐巧玲名下1/4产权的抵押登记。
一审认为，被告零陵区房产局是房屋登记管理机关，有权对申请人提出的抵押登记事项进行审查并予以办理。2013年12月20日第三人唐佩遥持原告的委托书和公证书到被告处办理永房权证零陵字020254**号房屋的抵押登记，2014年3月11日注销抵押登记，当日第三人唐佩遥持同一编号的公证书和已改动的委托书（委托期限中的2013年12月30日止改为2014年12月30日止）及相关资料再次向被告申请抵押登记，被告未对同一份公证书中的委托书进行甄别，办理了他项权证，未尽到谨慎审查义务。第三人中国银行赤岗支行依据被告颁发的他项权证，为第三人鑫湘公司发放贷款，属善意第三人，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”之规定，本案应确认被告的行政行为违法。原告唐巧玲在重审时请求将诉讼请求变更为撤销其名下1/4产权的抵押登记，属对其起诉时的诉讼请求的变更，被告及第三人均无异议，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十四条第一款第一项和《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款之规定，判决：确认被告永州市零陵区房产局为第三人中国银行股份有限公司长沙市赤岗支行颁发的永房02025418他字第514000525号房屋他项权证原告唐巧玲名下的四分之一的抵押权违法。案件受理费50元，由被告永州市零陵区房产局负担。
唐巧玲不服一审判决，向本院提起上诉称，中国银行赤岗支行的利益既不属于国家利益也不属于社会公共利益，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定的范围。同时《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款的适用前提条件是“房屋已为第三人善意取得”，此处的善意取得其立法原意是指取得房屋的所有权，而本案当中的中国银行赤岗支行并未取得涉案房屋的所有权，不能适用该条款。故一审适用上述法律进行判决属于适用法律错误，如果不撤销上诉人名下的四分之一的抵押登记，将必然损害上诉人的权益，请求二审法院撤销一审判决，依法裁决。
被上诉人零陵区房产局辩称，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款属于选择性适用条款，即“给公共利益造成重大损失”、“房屋已为第三人善意取得”二者具备其一，被诉行为便不可被撤销。本案中涉案房屋的他项权已经为原审第三人中国银行赤岗支行善意取得，故被诉的行政行为不应当被撤销。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应当予以驳回。
原审第三人中国银行赤岗支行述称，1、本支行基于行政信赖原则和国家行政机关行政行为的公信力，在房产局已经办理了抵押登记的情况下发放贷款，没有任何过错。2、本支行为国有金融机构，其资产均属国有，即使零陵区房产局的行政行为违法，本案的抵押登记也不应当撤销，否则会造成国有资产严重流失，损害国家利益和社会公共利益。3、本案讼争房屋已经办理了合法的抵押登记手续，本支行已成为讼争房屋合法有效的抵押权人，同时也是善意第三人，法律规定的善意取得，既包括取得房屋所有权，也包括取得房屋抵押权。4、零陵区房产局不具备鉴公证文书真伪的能力，其在办理抵押登记中已尽到了合理谨慎的审查义务，故其依据《房屋登记办法》第四十三条的规定办理抵押登记，符合法律规定，程序并不违法。综上，一审判决结果正确，应予维持。
原审第三人唐佩遥、秦慧兰、伍明、鑫湘公司未出具书面的陈述意见。
一审法院认定事实的相关证据主要有：永房权证零陵字第020254**号房产证、第三人中国银行赤岗支行的企业注册登记资料、委托书、公证书、零陵区房产局业务办理服务指南、唐佩遥身份证复印件、中国银行股份有限公司长沙市赤岗分行湘中银企业抵字20131171号《最高额抵押合同》、中国银行股份有限公司长沙市赤岗分行湘中银企借字20131171号《流动资金借款合同》、湖南鑫湘石材有限公司企业执照、组织机构代码证、税务登记证、章程、企业注册登记资料及章程修正案、股东会决议、湖南友谊房地产评估经济有限公司出具的《房地产抵押评估报告》等。
上述证据均随案移送本院。本院对上述证据的确认与一审一致。
根据上述证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案的争执焦点有，1、被诉行政行为即：被上诉人零陵区房产局为原审第三人中国银行赤岗支行作出的永房02025418他字第514000525号房屋他项权证中原告唐巧玲名下四分之一的抵押登记是否合法；2、被诉行政行为如果违法，是应撤销还是应确认违法。评析如下：
一、根据《房屋登记办法》第四条第一款的规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。被上诉人零陵区房产局作为本行政区域内的房屋登记机构有权对涉案房屋的抵押登记申请进行审查并进行登记。零陵区房产局在行使上述权利时应符合《房屋登记办法》等相关法律、法规的规定，对申请人提供材料的真实性、一致性、合法性负有审慎的审查职责。从本案查明的事实看，涉案房屋曾在2013年12月20日由原审第三人唐佩遥持（2013）湘娄中证字第2686号公证书（含上诉人唐巧玲授权委托唐佩遥办理涉案房屋抵押手续的委托书）到零陵区房产局办理过抵押登记，2014年3月11日该抵押登记被注销，同日唐佩遥再次持同一编号的公证书（其中包含的委托书的委托期限被修改）及其他资料到零陵区房产局办理了本案被诉的抵押登记，零陵区房产局在注销上一次抵押登记的同日再次依据上一次申请抵押登记时使用的同一编号的公证书办理了抵押登记，对同一编号公证书公证的委托书的委托期限不一样没有引起注意，明显没有尽到合理审慎审查职责，其作出的被诉的抵押登记行为应属违法。
二、根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”可知，善意取得不仅仅指所有权，还包括其他物权。从本案现有证据看，原审第三人中国银行赤岗支行在办理被诉抵押登记时是善意的，并为原审第三人鑫湘公司发放了贷款，应属善意第三人，已善意取得涉案房屋的抵押权，符合《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定判决确认违法的情形，故一审法院判决确认被诉行政行为违法有事实及法律依据。
唐巧玲上诉提出一审判决适用法律错误，判决确认违法错误的理由，经查，一审判决适用了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项和《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款，只要符合其中一项即可判决确认违法，如前所述，被诉行政行为违法有事实及法律依据，一审判决并无不当，故该上诉理由本院不予支持。唐巧玲上诉还提出善意取得制度仅适用于所有权的理由，如前所述，不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人唐巧玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 王焕江
审判员 万竹婷
审判员 周文静
二〇一七年五月十日
书记员 陈恒首
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。