北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第2925号
原告东莞市景鸿出入境服务有限公司，住所地广东省东莞市东城区东城南路联和大厦8楼。
法定代表人陈柏芬，总经理。
委托代理人王云琦，女，1980年5月出生。
委托代理人刘嘉麒，男，1990年8月出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵辉。
第三人广州景鸿咨询顾问有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江西路17号1401自编1号、自编4号。
法定代表人ＸＸ英，执行董事。
委托代理人黄意成，男，1982年5月出生。
原告东莞市景鸿出入境服务有限公司（简称东莞景鸿公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年12月2日作出的商评字（2013）第118827号“关于第4130271号‘景鸿GENTILHOMBRA及图’商标异议复审裁定”（简称第118827号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年3月7日受理后，依法组成合议庭，并通知广州景鸿咨询顾问有限公司（简称广州景鸿公司）作为第三人参加诉讼，并于2014年5月26日公开开庭进行了审理。原告东莞景鸿公司的委托代理人王云琦、刘嘉麒，被告商标评审委员会的委托代理人赵辉，第三人广州景鸿公司的委托代理人黄意成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第11827号裁定中载明的申请人即原异议人为广州景鸿公司，被申请人即原被异议人为东莞景鸿公司。该裁定认为：虽然第4130271号“景鸿GENTILHOMBRA及图”商标（简称被异议商标）与第1439927号“景鸿EDDIEKWANEK及图”商标（简称引证商标）均含有“景鸿”文字，但是被异议商标在指定使用的出国留学法律服务等服务与引证商标指定使用的商业信息代理服务在内容、目的、对象等方面存在区别，不属于类似服务，因此，被异议商标与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标。
广州景鸿公司称被异议商标的申请注册构成对其在先使用的“景鸿”商标的抢先注册，对此，商标评审委员会认为，广州景鸿公司提交的证据8可以证明在被异议商标申请注册日期以前，其在《广州日报》上对其提供的加拿大签证咨询、专业雅思指导及培训等服务进行了广告宣传。鉴于服务行业，商号一般亦为其商标，上述广告宣传亦可以认为广州景鸿公司对其商标的在先使用。同时，东莞景鸿公司作为同行业者且同处于广东省，理应知晓广州景鸿公司的“景鸿”商标，在此情况下，其仍然在“出国留学法律服务、法律服务”类似服务上申请注册含有“景鸿”文字的被异议商标，该行为已构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。此外，被异议商标申请注册在非类似的“技术研究、城市规划、车辆性能检测、包装设计、室内装饰设计、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、艺术品鉴定”服务上未构成不正当抢注之情形。
广州景鸿公司称被异议商标的申请注册损害了其在先商号权，但广州景鸿公司提交的证据3、4、7、8绝大多数或显示的时间在被异议商标申请注册日之后或为其自制的证据，均不足以证明“景鸿”商号在被异议商标申请注册日之前经过商业使用等已具有较高知名度。故被异议商标的注册及使用不会使消费者对服务来源产生混淆、误认，并致使广州景鸿公司的利益可能受到损害。因此，对广州景鸿公司的该项主张，商标评审委员会不予认可。
此外，商标评审遵循个案审理原则，东莞景鸿公司援引的其他注册商标与本案被异议商标的情况不同，不能成为本案被异议商标获准注册的当然理由，且东莞景鸿公司提交的证据不足以支持其主张。
综上所述，广州景鸿公司所提异议复审理由部分成立。
依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定如下：被异议商标在“出国留学人员法律服务、法律服务”上不予核准注册，在其余服务上予以核准注册。
原告东莞景鸿公司诉称：一、被告认定原告的行为构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形错误，第三人并不构成对被异议商标的在先使用，且在案证据并不能证明第三人对“景鸿”的使用达到一定的影响力；二、第三人没有提供证据证明其经营范围涵盖法律服务领域，“出国留学法律服务、法律服务”与“签证培训、雅思指导及培训”不是类似的服务；三、被异议商标指定使用的“出国留学法律、法律服务”等服务与第三人的引证商标指定使用的商业信息代理服务在内容、目的、对象等方面存在区别，不属于类似服务。因此，被异议商标与第三人的引证商标未构成近似商标；四、原告及其关联企业在合理合法进行经营，对被异议商标进行大量使用，广泛宣传，具有一定影响力，在相关公众中享有很高的知名度。综上，被异议商标在指定使用的所有服务上均应予核准注册，第118827号裁定认定事实不清、适用法律错误，请求人民法院予以撤销，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称，第118827号裁定作出程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求人民法院予以维持。
第三人广州景鸿公司向本院陈述意见称，被异议商标在指定使用的所有服务上均不应核准注册，第118827号裁定认定事实不清、适用法律错误。
本院经审理查明：
被异议商标由东莞景鸿公司于2004年6月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用服务为第42类“出国留学法律服务；法律服务；技术研究；城市规划；车辆性能检测；包装设计；室内装饰设计；计算机软件设计；替他人创建和维护网站；艺术品鉴定”。后商标局对其予以初步审定公告。
引证商标于1999年6月21日向商标局提出注册申请，经核准注册后使用在第35类“商业信息代理”服务上，经续展后商标权期限至2020年8月27日止。
在被异议商标的法定异议期内，广州景鸿公司对其提起异议申请。商标局经审理后作出（2010）商标异字第20745号商标异议裁定书（简称商标局第20745号裁定），裁定广州景鸿公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
2010年12月1日，广州景鸿公司不服商标局第20745号裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，请求不予核准被异议商标注册。其主要理由是：被异议商标与引证商标构成了近似商标，被异议商标指定使用的出国留学法律服务、法律服务与引证商标核定使用的商业信息代理服务属于类似服务。两商标共存易引起消费者的混淆、误认。同时，“景鸿”为广州景鸿公司及其关联企业商号，通过大量的宣传和使用，广州景鸿公司的“景鸿”商号及商标已在公民移民、出国留学的咨询、法律等服务上具有了较高的知名度和影响力，东莞景鸿公司作为同行且同处珠三角地区，在明知广州景鸿公司“景鸿”商标的情况下申请注册被异议商标，损害了广州景鸿公司的商号权，且构成对广州景鸿公司在先使用并有一定影响商标的抢注。
广州景鸿公司先后向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、其公司营业执照的复印件；2、引证商标注册证及其公司申请注册的其他“景鸿EDDIEKWAN”商标列表的复印件；3、荣誉证书的复印件；4、广告宣传资料的原件、复印件；5、东莞景鸿公司网站资料及其公司档案、移民简介等原件、复印件；6、对被异议商标的原申请人王晓东经营公司情况的查询结果复印件；7、广东省因私出入境移民中介协会出具的证明复印件；8、其公司在《广州日报》上刊登的广告宣传版面复印件，共4份，显示的时间分别为1997年3月24日、1999年6月23日、1999年9月8日、1999年10月27日，显示的宣传主体为“景鸿咨询顾问有限公司”字样，显示的内容主要为“加拿大签证咨询”等。
被异议商标的原申请人王晓东向商标评审委员会答辩请求核准被异议商标的注册，并提交了其经营的企业的经营情况介绍、活动照片、荣誉证书、商标使用等复印件作为证据。
商标评审委员会于2013年12月2日作出第118827号裁定，东莞景鸿公司与广州景鸿公司均不服，分别于法定期限内向本院提起行政诉讼。
在本案诉讼过程中，原告东莞景鸿公司向本院补充提交了以下主要证据复印件：1、原告以及东莞市景鸿出国留学服务有限公司的工商登记档案，用以证明两公司系关联公司；2、被告作出的商评字（2013）第25381号异议复审裁定书、本院作出的（2013）一中知行初字第3744号行政判决书、北京市高级人民法院作出的（2014）高行终字第974号行政判决书，用以证明被告在第118827号裁定中关于“鉴于服务行业，商号一般亦为其商标，上述广告可以认为广州景鸿公司对其商标的在先使用。”的观点不能成立。对此本院认为，上述证据虽然在行政阶段未向被告提交，但系行政机关的登记档案以及人民法院相关的判决书等，依法可予采纳。
在本案诉讼过程中，第三人向本院补充提交了以下主要证据复印件：1、第三人获得的荣誉证书，颁发时间均为2009年以后；2、第三人在《深圳特区报》上的广告宣传，显示的时间为1999年10月9日，显示的宣传主体为“景鸿咨询顾问有限公司”字样；3、第三人在《广州日报》、《南方都市报》、《信息时报》、《中学生报》、《商业强档》上的广告宣传，显示了“景鸿”字样，显示的内容主要为“加拿大、澳洲移民签证咨询”等，但显示的时间均为2003年12月份之后，大部分时间为2004年3月、4月、5月份。
上述事实，有被异议商标和引证商标档案、商标局第20745号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于第118827号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
本案涉及的争议焦点问题为：
一、被异议商标是否与引证商标构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。
被异议商标指定使用的“出国留学法律服务”等服务与引证商标指定使用的“商业信息代理”服务在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群组；且两者在服务的目的、内容、方式等方面存在区别，相关公众一般也不会认为两者存在特定联系、容易造成混淆。故两者不属于类似服务。因此，被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。
二、原告在“技术研究、城市规划、车辆性能检测、包装设计、室内装饰设计、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、艺术品鉴定”服务上申请注册被异议商标，是否违反了《商标法》第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
第三人在本案诉讼阶段补充提交的证据，并未在行政阶段向被告提交，不是被告作出第118827号裁定的依据，本院一般不予采纳；即便予以采纳，最多仅能证明第三人在“出国咨询、移民签证”等服务上对“景鸿”商标进行了在先使用，但被异议商标指定使用的“技术研究、城市规划、车辆性能检测、包装设计、室内装饰设计、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、艺术品鉴定”服务与上述“出国咨询、移民签证”服务，在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群组，且两者在服务的目的、内容、方式等方面存在明显区别，相关公众一般也不会认为两者存在特定联系、容易造成混淆。故两者不属于类似服务。
综上所述，在案证据不足以证明，原告在“技术研究、城市规划、车辆性能检测、包装设计、室内装饰设计、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、艺术品鉴定”服务上申请注册被异议商标，已构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
三、原告在“出国留学法律服务、法律服务”类似服务上申请注册被异议商标，是否已构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
第三人在商标评审程序中提交的证据8，即第三人于1997年和1999年在《广州日报》上刊登的广告中，显示的主体均为“景鸿咨询顾问有限公司”，而引证商标由汉字“景鸿”与字母“EDDIEKWANEK”及图构成，与第三人的企业名称即“景鸿咨询顾问有限公司”在构成上存在一定差距。因此上述证据8仅涉及第三人将“景鸿咨询顾问有限公司”作为企业名称的使用，而不涉及其将“景鸿”作为服务商标的使用或宣传。被告关于“鉴于服务行业，商号一般亦为其商标，上述广告宣传亦可以认为广州景鸿公司对其商标的在先使用”的观点不能成立。因此被告在第118827号裁定中依据上述证据8认定第三人对“景鸿”商标进行了在先使用，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
另外，第三人在本案诉讼阶段补充提交的证据，并未在行政阶段向被告提交，不是被告作出第118827号裁定的依据，本院一般不予采纳；即便予以采纳，其广告宣传等证据显示的时间仅比被异议商标申请日早几个月，时间过短，其他证据显示的时间均在被异议商标申请日之后，总体上不足以在被异议商标申请日前，第三人对“景鸿”商标的使用已具有一定影响。
综上所述，在案证据不足以证明，原告在“出国留学法律服务、法律服务”类似服务上申请注册被异议商标已构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。被告的相关认定缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
四、被异议商标的申请注册是否损害了第三人的在先商号权，从而违反了《商标法》关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
第三人在商标评审程序中提交的证据8，即第三人于1997年和1999年在《广州日报》上刊登的广告中，显示的主体均为“景鸿咨询顾问有限公司”，虽然上述证据不涉及第三人将“景鸿”作为服务商标的使用或宣传，但应视为第三人将“景鸿咨询顾问有限公司”作为企业名称的使用。基于《广州日报》在广东地区具有较高的影响力，加之“景鸿”商号具有较强的显著性，因此上述证据能够证明，在被异议商标申请日之前，第三人的“景鸿”商号在“出国咨询、移民签证”等服务上具有一定的知名度。原告与第三人同处于广东地区，且从事相同行业，理应知晓第三人的“景鸿”商号，但仍在“出国留学法律服务、法律服务”服务上申请注册含有“景鸿”文字的被异议商标，损害了第三人的在先商号权，违反了《商标法》关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。被告的相关认定缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
此外，同上文第二点理由，被异议商标申请注册的“技术研究、城市规划、车辆性能检测、包装设计、室内装饰设计、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、艺术品鉴定”服务，与第三人“景鸿”商号使用的“出国咨询、移民签证”等服务，不属于类似服务。因此，被异议商标在上述服务上的申请注册未损害原告的在先商号权，未违反《商标法》关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
综上，被告作出第118827号裁定的主要证据不足，依法应予撤销。原告的部分诉讼理由具有事实和法律依据，其诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第118827号“关于第4130271号‘景鸿GENTILHOMBRA及图’商标异议复审裁定”；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对广州景鸿咨询顾问有限公司就第4130271号“景鸿GENTILHOMBRA及图”商标提出的异议复审申请，重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 夏晓红
代理审判员 董 伟
人民陪审员 张 蔚
二〇一四年十月九日
书 记 员 亢 娜