湖南省桂阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1021刑初44号
公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
被告人谭某某，男，1957年9月15日生，汉族。因涉嫌非法经营罪，于2015年9月19日被桂阳县公安局取保候审。2016年9月1日桂阳县人民检察院决定对其取保候审。2017年3月2日本院决定对其逮捕，同日由桂阳县公安局执行逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
指定辩护人龚茂湘，湖南志浩律师事务所律师。
被告人钟某某，男，1968年5月27日生，汉族。因涉嫌非法经营罪，于2015年9月19日被桂阳县公安局取保候审。2016年9月1日桂阳县人民检察院决定对其取保候审。2017年3月2日本院决定对其逮捕，同日由桂阳县公安局执行逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
指定辩护人龚筱标，湖南志浩律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1974年9月26日生，汉族。因涉嫌非法经营罪，于2015年9月19日被桂阳县公安局取保候审。2016年9月1日桂阳县人民检察院决定对其取保候审。2017年3�2日本院决定对其逮捕，同日由桂阳县公安局执行逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
辩护人夏小忠，湖南志浩律师事务所律师。
湖南省桂阳县人民检察院以湘桂检公诉刑诉[2016]364号起诉书指控被告人谭某某、钟某某、刘某某犯非法经营罪，于2017年3月2日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法适用普通程序并组成合议庭，于2017年3月22日在桂阳县人民法院第一审判庭公开开庭审理了本案。湖南省桂阳县人民检察院指派检察员黄冰出庭支持公诉，被告人谭某某及其指定辩护人龚茂湘、被告人钟某某及其指定辩护人龚筱标、被告人刘某某及其辩护人夏小忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桂阳县人民检察院指控：2015年9月18日，被告人谭某某、钟某某在广东省连州县星子镇高速路口附近的一�烤烟房，以152500元的价格购买了5305.7公斤烟叶。之后，谭某某联系被告人刘某某，以900元的价格租用刘某某的牌号为湘L351**福田牌中型货车，将该批烟叶运往桂阳县。当天晚上23时许，三名被告人在岳临高速桂阳县流峰收费站被执法人员当场查获。经鉴定，该批烟叶价格为254461元。
为证实上述事实，公诉机关当庭宣读或出示了扣押的烟叶、受案登记表、立案决定书、到案说明、移送函、证人钟某甲的证言、被告人谭某某、钟某某、刘某某的供述与辩解、价格证明等证据。公诉机关认为，被告人谭某某、钟某某、刘某某的行为构成非法经营罪，情节特别严重。提请法院依法判处。
被告人谭某某对公诉机关指控的犯罪罪名及事实无异议，认为烤烟烟叶的鉴定价格太高，应以收购价为准。其辩护人提出以下几点辩护意见：第一，对公诉机关指控被告人谭某某犯非法经营罪的罪名及事实无异议。第二，价格证明和鉴定结论程序违法，不具有法定的证明效力，非法经营数额应该以能够查清的收购价格152500元认定。第三，被告人谭某某悔罪态度较好，系偶犯、初犯。
被告人钟某某对公诉机关指控的犯罪罪名及事实无异议，认为烤烟烟叶的鉴定价格太高，应以收购价为准。其辩护人提出以下几点辩护意见：第一，对公诉机关指控被告人犯非法经营罪无异议。第二，非法经营数额不应认定为254461元，应以152500元为准。第三，被告人钟某某认罪态度较好，系偶犯、初犯。
被告人刘某某对公诉机关指控的犯罪罪名及事实无异议。其辩护人提出以下几点辩护意见：第一，对公诉机关指控被告人刘某某犯非法经营罪及犯罪事实无异议。第二，非法�营数额应以收购价格为准，不应采信价格证明及鉴定结论。第三，被告人刘某某当庭自愿认罪，且系从犯、未遂犯、初犯、偶犯。
经审理查明：2015年9月的一天，被告人谭某某在余田圩遇到钟某甲（泗州乡种烟大户），因钟某甲未完成种烟任务，遂要求谭某某帮忙购买烟叶卖给泗洲乡烟草站，并承诺给予一定的差价。被告人谭某某见有利可图，当场答应了，并提出和钟某甲的弟弟钟某某合伙做这笔生意。
2015年9月18日，被告人谭某某、钟某某到广东省连州县星子镇高速路口附近的一个烤烟房，以152500元的价格购买了一万余斤烟叶。之后，谭某某联系司机刘某某拉货，谈好运费为900元（尚未支付），随后被告人刘某某驾驶自己的湘L351**福田牌中型仓栅式货车到达广东省连州县星子镇，晚上8时许装好烟叶后，谭某某、钟某某乘坐刘某某驾驶的湘L351**福田牌货车押送烟叶运往桂阳县泗洲乡。当晚23时许，三被告人在岳临高速桂阳县流峰收费站被执法人员当场查获。经过磅核查，查获的该车烟叶重5305.7公斤。
另查明，案件审理期间，被告人谭某某、钟某某、刘某某均向本院缴纳罚金20000元。
认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表、立案决定书证实：2015年9月19日，桂阳县烟草专卖管理局将本案移送至桂阳县公安局，桂阳县公安局同日立案侦查。
2、到案说明证实：2015年9月19日，桂阳县公安局治安大队接到桂阳县烟草专卖局移送函，称2015年9月18日晚23时许，在S61流峰镇收费站路口查获一车非法运输的烟叶，该局民警将涉案的谭某某、钟某某、刘某某带往桂阳县公安局执法办案中心进行�问。
3、证明证实：桂阳县春陵江镇余田村委会证实，汤某甲、汤某乙一直在外务工，未在家中居住。
4、移送清单、移送函、检查笔录、证据先行登记保存批准书、通知书、询问笔录、执法证等证实：本案由桂阳县烟草专卖局移送。
5、账单复印件证实：被告人谭某某提供落款时间为2015年9月18日的两张收据，分别是“烟：6034斤×16元＝96544元应付96500元2015年9月18号”、“烟：4008斤×14元＝56112元实付56000元2015年9月18日”购烟款合计152500元。
6、证人钟某甲的证言证实：2012年开始，他在泗州乡烟草站任仓库保管员，2013年开始在泗州乡种植烟叶，是泗州乡的种烟大户。2015年他的卖烟合同还没有完成任务，2015年9月的一天，他在余田圩遇见了谭某某，因为谭某某也在烟草站�过班，对烟叶比较了解，他要谭某某买一些烟叶帮忙完成任务，谭某某当时答应了。过了几天，谭某某找到他的弟弟钟某某商量到外面买烟的事情。2015年9月18日钟某某打电话说流峰收费站在拦车。后来他打钟某某的电话就打不通了，他便意识到出事了（指烟叶被查获了），通过打听才知道烟叶被高速交警和桂阳县烟草执法人员查获了。
谭某某告诉他被查获的那车烟叶是谭某某和钟某某一起合伙从广东省连州市星子镇收购的，至于出资和利润分成他不清楚。听谭某某说那车烟叶是一万余斤左右。他也不知道谁介绍谭某某去广东省购买烟叶的，那边的老板也不知道是谁。
7、被告人谭某某的供述与辩解证实：2015年9月16日下午4时许，他在桂阳县余田圩碰到钟某甲。钟某甲说今年无法完成烤烟任务，要他想办法搞四五百�烤烟烟叶，承诺不管他到别人那里的烤烟收购价是多少，都给他一元一斤的差价。当时他答应了，提出要和钟某甲的弟弟钟某某合伙做这笔生意。2015年9月17日他在余田圩碰到钟某某，把合伙做烤烟生意的事情告诉了钟某某，当时钟某某答应了。他们两人说好，每个人出资六七万元，利润平分。之后他找到刘某乙，问是否知道哪里可以买到烤烟烟叶。刘某乙打电话联系了一朋友（临武县人，不知道名字），得知广东省连州市星子镇有烤烟。刘某乙和那个临武人说好，到时候他要付介绍费，即每收购一斤烤烟，他都要付一角五分钱。当时双方同意了。刘某乙作为他的朋友，没有收介绍费。临武人告诉刘某乙，他们走高速公路，在星子镇下高速，可以看见烤烟群。
2015年9月18日上午12时许，他要刘某某帮忙拉一点货，讲好运费是900元，但是具体拉�么货物，没有告知刘某某。之后他出资七万五千多元，钟某某出资七万元作为买烤烟烟叶的货款。12时许，他和钟某某坐刘某某的货车湘L351**出发开往广东省连州市星子镇。当天下午3时许，他们到星子镇碰到了那个临武人。之后临武人带他们去了附近的烤烟群。他们先后在三个烤烟房内买了烤烟烟叶。这些烤烟烟叶是事先用绳子绑好的，但没有打包。在这个烤烟房内，他们买了两个价位的烤烟烟叶。其中，每斤14元的烟叶有4000多斤；每斤16元的烟叶有6000多斤。他们一共收购了10300多斤烟叶，烟款有15万多元。买好烟叶后他付了1500元介绍费。后来他们一起把烟叶装上了刘某某的货车。当天下午六时许，他、钟某某、刘某某三人一起坐刘某某的货车并带上买来的烟叶回桂阳。当晚九时许，他们从厦蓉高速流峰出站，被桂阳县烟草专卖局和桂阳县公安局的人查获了。
帮他们运输烟叶的是刘某某的货车。当时他叫刘某某帮忙拉东西时，没有告诉刘某某拉什么货物。到了星子镇后，刘某某就知道了要运输的货物是烤烟烟叶。刘某某运输烟叶没有烟草专卖品准运证。
他购买烟叶的那个字条找到了，当时他们在那里买了10042斤烟叶，其中14元一斤的买了4008斤，应付烟款56112元，他们实际付给对方56000元。16元一斤的买了6034斤，应付烟款96544元，他们实际给了对方烟款96500元。总共付给对方烟款152500元。他不知道卖烟叶给他们的那个人的具体情况。
8、被告人钟某某的供述与辩解证实：2015年9月17日，他在余田圩碰到了谭某某，谭某某说广东连州有烟叶，搞到桂阳来卖有钱赚，不会出事，他就答应了。9月18日他和谭某某赶到连州去收烟了。2015年9月18日11时许，他和谭某某在余田圩租用汤某乙的面的车到广东省连州市星子镇的烟农协会去买烟，13时许到了星子镇，然后汤某乙就开车回桂阳了。谭某某带他到连州市星子镇烟农协会的一个烤房群买烟叶。当时已经有3、4人在那里了，还有许多烟叶，都是二三十斤一捆，老板告诉他们说有200多担（20000多斤）。谭某某说老板要16.15元每斤才肯卖。他和谭某某看了烟叶，觉得烟叶挺好，决定买10000斤。谈好价格后谭某某联系了刘某某的货车拖烟叶。刘某某的车是下午18时许到的，然后当地老板安排人过来装车。大概用了一个小时才装好车，经统计最后烟叶的总重量是10040斤。9月18日晚20时许，他们将烟叶装好车后回桂阳，23时许到京珠复线流峰收费站口，刚下收费站就被烟草专卖局和公安局联合执法人员查获了。
这10040斤烟叶准备卖到桂阳县泗州烟草站，这车烟是他和谭�某合伙的，每人占50%的股份。总货款是16万多元，他带了9万元，实际出资7万元，付了9万元给谭某某，剩下的钱是谭某某出的。他们以现金付款的。他们一共卖了一万多斤烟叶，有两种价格，一种价格是14元一斤，一种价格是16元一斤，总共付了15万2千多元给对方，钱是谭某某付的。他知道非法经营烟叶是违法的，拖烟的车是谭某某联系的，叫刘某某。
9、被告人刘某某的供述与辩解证实：2015年9月18日下午16时许，谭某某打电话叫他去广东省清远市星子镇拖一车烟叶到桂阳县泗州乡，运费900元。他开始听说是运输烟叶就没有答应，因为他知道运输烟叶必须有合法手续，没有手续运输是不允许的。但谭某某说没事，烟叶是卖给泗州烟草站的，烟叶运过去到了桂阳县流峰镇高速路口会有泗洲乡政府的人过来接。他听完就答应去拖烟叶。下午16�20分，他驾驶湘L351**福田牌中型仓栅式货车从余田乡出发前往星子镇。18时30分许，他到星子镇公路旁看见谭某某和一个姓钟的桂阳人等七八个人在等他。谭某某叫几个人从公路旁的一间烤烟房将烟叶装到了车上，晚上20时许烟叶全部装完，然后他们返回桂阳。23时许，他们途经京珠高速公路复线湖南省桂阳县路段时，被公安干警和桂阳县烟草专卖局的行政执法人员查获。
运输烟叶的货车是他的，烟叶大概是9000斤，具体数量要问谭某某。烤烟烟叶是谭某某和钟某某合伙的，是散装的。他不知道谭某某从哪里购买的。谭某某还没有支付运费。他没有烟草专卖品准运证，也知道没有烟草专卖品准运证和其他合法手续运输烟叶是违法的。
10、户籍资料证实：被告人谭某某、钟某某、刘某某的身份信息。
以上证据经庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，被告人谭某某、钟某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法买卖烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人刘某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法运输烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人谭某某、钟某某、刘某某犯非法经营罪，罪名成立。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪情节特别严重；三被告人及其辩护人提出关于烟叶等级的鉴定结论书和烟叶价格的价格证明应不予采纳，非法经营数额应以能够查清的烟叶购买价格152500元认定；经查：被告人谭某某、钟某某在侦查机关的供述、账单复印件等证据证实，该批烟叶的购买价格为152500元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟�专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。故被告人谭某某、钟某某、刘某某的非法经营数额应以能够查实的烟叶收购价152500元为准。就烟叶等级鉴定，公诉机关提交了桂阳县质量技术监督局出具的鉴定结论书，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，桂阳县质量技术监督局不具有烟叶等级鉴定资质，且鉴定结论书未有鉴定人员的资质证明，也不符合鉴定意见的形式要件，应不予采纳；就烟叶价格鉴定，公诉机关提交了湖南省烟草专卖局的价格证明，根据《涉烟案件物品鉴定操作规范》第六条之规定，经烟草质量监督检测机构检验为有等级的烟叶，按照省级烟草专卖行政主管部门公布的上年度初烤烟叶的中准级（X2F）的平均调拨价格计算，而本案烟叶等级的鉴定不予采纳，该价格鉴定的前提不成立，价格证明不予采纳；综上，公诉机关指控三被告人犯非法经营罪情节特别严重证据不足，三被告人的辩护人提出的辩护意见予以采纳。被告人刘某某的辩护人辩称被告人的行为属于犯罪未遂，经查，被告人谭某某、钟某某、刘某某完成了收购烟叶的交易行为，实施了非法经营行为流通环节的收购行为，属于非法经营罪既遂。因此，该辩护观点与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人谭某某、钟某某、刘某某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；在共同犯罪中，被告人谭某某、钟某某起主要作用，均系主犯；被告人刘某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。湖南省桂阳县司法局建议对被告人谭某�、钟某某、刘某某实施社区矫正，根据三名被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，对三被告人适用缓刑不会对所居住的社区造成重大不良影响。据此，对被告人谭某某、钟某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定；对被告人刘某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人谭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，�处罚金二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人钟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 容
人民陪审员 王 瑜
人民陪审员 卢志刚
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 李桂林
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批�非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可�根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
(一)案件事实清楚，证据确实、充分，�据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;
(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;
(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。