内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿左民一初字第751号
原告扈斌，系个体经营者，住内蒙古自治区阿拉善左旗。
委托代理人彭佩荣，系内蒙古安民律师事务所律师。
被告徐创和，农民，住内蒙古自治区阿拉善左旗。
原告扈斌诉被告徐创和财产损害赔偿纠纷一案，本院于2015年4月27日受理，依法由审判员张逸涵适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告扈斌及其诉讼代理人彭佩蓉，被告徐创和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年9月10日，被告与周波签订《土地转包协议》，被告将其承包的阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查田地和草场转包给周波，转包期限为2006年9月10日至2028年12月，周波在支付承包费后，对土地进行了投资。2007年11月19日在征得阿拉善左旗巴润霍德嘎查同意后，周波与原、被告协商，被告将转包给周波的土地和草场转包给原告，被告就周波对土地的投资以及已支付的承包费进行协商后，确定被告应当赔偿周波共计八万元，并由被告向周波出具欠条后，周波撤出转包的土地。后原告与被告签订《农村土地、草场流转合同》，双方约定被告将其承包的土地、草场转包给原告，承包期限为21年，承包费为153000元。同时合同约定被告保证水不断流。合同签订后，原告向被告支付了90000元，剩余63000元原告按被告的要求支付给周波，周波当着被告的面将被告的欠条撕毁。之后原告在承包的土地上进行经营，但在经营中被告未能依照双方合同约定，向原告提供不断流的供水，因此导致原告承包的100亩田地无法耕种，牧家游无法经营，给原告造成了巨大的经济损失。对此被告不但不给于赔偿解决，相反以各种理由干涉原告生产经营，将原告的供水管道挖断，而且阻止原告维修供水管道，同时不配合原告对源头供水管道进行维修，原告认为被告的行为已经违反合同约定，现为维护原告的合法权益，特提请民事诉讼，请求：1、判令被告立即停止侵权，为原告修复其损坏的供水管道；2、判令被告配合原告修复源头供水管道；3、判令被告赔偿原告因其侵权给原告造成的损失30000元；4、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，一、被告作为原土地承包经营权人确与原告签订了土地承包经营流转协议，但此土地流转协议本身是不合法的，为不受法律保护的无效合同。根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《土地承包经营权流转管理办法》的规定，土地承包经营权流转合同除需流转双方当事人签字外，采取转让方式流转的，转让合同必须经发包方的同意备案，发包方不同意，土地承包经营权流转合同不成立，而且受让方必须为从事农业生产经营的农户，从事投资开发农业的工商企业、城镇、外商不能成为受让方。该办法规定农村土地经营权流转合同一式四份，流转双方各一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。综上，原、被告签订的土地草原流转协议既没有经过发包方（巴润霍德嘎查）同意和备案，也没有在乡镇及土地管理部门（巴彦浩特镇土地经营管理站）备案，原告也不是从事农业生产的农户，属于城镇居民，因此不符合《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，流转协议是不合法的。二、双方签订的土地流转协议中约定，原告向被告一次性支付153000元的流转费，但事实上到现在为止只支付了90000元，还有63000元没有支付，属于违约行为，按合同法的规定，一方违约，另一方有权解除、终止合同。因此双方签订的流转协议实际上是名存实亡的无效合同。三、原告在没有经过被告的同意，将该土地再次非法转让给第三方经营，这是第三方亲口说的，认识他的人都知道此事，因此，原告又一次非法的违约行为，作为被告就此有权解除、终止合同。综上双方签订的土地承包经营权流转协议属非法协议，不受法律保护。原告现在的行为属非法侵权被告合法的土地经营权和财产权，在被非法侵占的八年期间，使得被告原有土地上的水、电等基础设施都被破坏不能使用，百亩农田被荒废，土地上二百多棵树全部被旱死，给被告造成了巨大的经济损失和心理精神上的损害。因此，被告希望法院作出公正判决。
经审理查明，2004年12月20日，阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会与被告徐创和签订一份《土地承包经营协议》，协议约定阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍多嘎查委员会将其所有的50亩闲置荒地承包给徐创和，承包期限24年，自2004年12月20日至2028年12月19日，协议约定在承包期内土地承包经营权流转必须经嘎查委员会的同意。2007年6月6日，阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会与被告徐创和签订一份《补充协议》，协议约定原协议和补充协议阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会共承包给徐创和80亩土地及60亩草原，承包期限自2007年6月4日至2028年12月19日。
2006年9月10日。被告徐创和和案外人徐开慧作为甲方与作为乙方周波签订一份《土地转包协议》，协议约定徐创和（徐开忠）闲置农田100亩、草原8000亩，因长期闲置，全部转包给周波。农田和土地位于春发号（现阿拉善左旗巴彦浩特镇巴润霍德嘎查），转包期限自2006年9月10日起至2028年12月，转包期内因生产经营发生的各项费用（水、电、税）以及过水管道的维修及配件更换所需的费用等全部由周波承担。后周波与徐创和欲将将农田土地和草原转包给原告扈斌，于是2007年11月19日，被告要求阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会出具证明一份，证明载明：“巴彦霍德嘎查同意徐创和在原承包地上进行合作经营，招商引资，如合作双方在经营过程中出现任何问题或经济纠纷均与嘎查无关。特此证明”。同日，尹晓燕、徐创和、周波作为甲方（出让方）与作为乙方（受让方）扈斌签订一份《农村土地、草场流转合同》。该合同约定甲方将其承包的耕地100亩、草场200亩流转给乙方，期限21年，自2007年11月19日至2028年12月19日，该流转已经嘎查以及甲方户下所有成员的同意。合同签订的当日，被告徐创和作为合同甲方与作为合同乙方既原告扈斌又签订一份《农村土地、草场流转合同》，合同也明确约定徐创和将其承包的耕地100亩及草场流转给扈斌，该流转已经嘎查以及徐创和户下所有成员同意。流转期限为21年，自2007年11月19日至2028年12月19日。双方约定土地、草场流转费以现金方式支付，21年流转费共计153000元，作为甲方徐创和保证水源不断流，并保证承担因政策调整所产生的水费，在合同履行期间，水源、水管的维修由乙方扈斌承担，徐创和不负责维修。合同签订后，原告向被告本人支付了90000元承包费，被告徐创和出具了收据一份，载明：“今收到扈斌林场承包费90000元（玖万元整）收款人：徐创和2007年11月19日”。合同签订后，被告将阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会出具的证明交给原告。原告承包上述土地和草场后，经营一家牧家游（阿拉善左旗巴彦浩特镇雅鑫山庄），对此徐创和在《附属设施清单》也签字确认。2005年4月9日，被告认为原告存在违约行为用挖掘机将水源地到承包地间的供水管道挖断。原告随诉至本院要求被告立即停止侵权，为原告修复其损坏的供水管道；2、判令被告配合原告修复源头供水管道；3、判令被告赔偿原告因其侵权给原告造成的损失30000元；4、本案诉讼费由被告承担。
以上事实，有原、被告双方当庭陈述，2004年12月20日阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会与被告徐创和签订的《土地承包经营协议》一份、2007年6月6日阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会与被告徐创和签订的《补充协议》一份在卷证明、2006年9月10日。被告徐创和、案外人徐开慧与周波签订的《土地转包协议》一份、2007年11月19日阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会出具证明一份、2007年11月19日尹晓燕、徐创和、周波与扈斌签订的《农村土地、草场流转合同》一份、2007年11月19日徐创和与扈斌签订的《农村土地、草场流转合同》一份、2007年11月19日徐创和出具的收据一份、《附属设施清单》一份、餐饮服务许可证以及税务登记证各一份以及证人周波的证言在案证明，本院予以确认。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。被告徐创和从阿拉善左旗巴彦浩特镇巴润霍德嘎查委员会承包农田土地以及草原后，依法取得了承包经营权。从2007年11月19日被告徐创和与扈斌签订的《农村土地、草场流转合同》的内容结合徐创和给原告出具的收据内容来看，双方间的土地、草原流转的方式为转包方式，并非被告主张的流转方式为转让方式。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。本案中，原、被告双方签订的《农村土地、草场流转合同》合法有效，原告据此取得合同期内承包土地的合法经营权，合法的经营权受法律保护。在合同履行过程，被告违反合同约定将水源地与承包地之间的供水管道挖断的行为属于违约行为，同时被告的行为又符合一般侵权行为的构成要件，故在违约行为和侵权行为发生竞合的情况下，原告有权通过选择以何种方式保护其自身的权益。原告的诉讼主张要求被告停止侵权，并赔偿原告相应的损失，并要求被告配合原告维修好水源地供水管道，说明原告以被告挖断供水管道侵犯其合法经营权要求被告承担侵权责任，本院按照原告的诉求，依照侵权法的相关规定对本案予以裁决。鉴于被告挖断供水管道的行为势必给原告经营的餐馆造成损失，结合被告的侵权范围、行为程度等因素综合衡量，对原告的损失本院酌情确定为10000元。另外，双方在合同中明确约定被告保证水源不断流，水源和水管的维修由原告承担，故被告应配合原告修复好水源地的供水管道，但维修时不应侵犯他人的合法权益。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款之规定，判决如下：
一、被告徐创和停止侵权，修复好损坏的供水管道；
二、被告徐创和配合原告扈斌修复好水源地供水管道；
三、被告徐创和于本判决生效后五日内向原告扈斌赔偿损失10000元。
案件受理费275元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状四份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。
审判员 张逸涵
二〇一五年七月一日
书记员 李彦荣