山东省潍坊市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）潍民再字第31号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：鞠学智，性别：××，××年××月××日出生，××族，山东××钢板弹簧有限公司法定代表人。
委托代理人：孙希科，山东××律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：潍坊新利置业有限公司。
法定代表人：李晨，董事长。
委托代理人：于志强，山东××律师事务所律师。
申诉人鞠学智因与被申诉人潍坊新利置业有限公司民间借贷纠纷一案，不服本院（2011）潍民终字第1499号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2012年10月23日作出鲁检民抗（2012）214号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年4月17日作出（2013）鲁民抗字第140号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。鞠学智的委托代理人孙希科、潍坊新利置业有限公司的委托代理人于志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月13日，一审原告潍坊新利置业有限公司（新利公司）起诉至潍坊市奎文区人民法院称，2008年12月27日，鞠学智借新利公司220万元，约定利息按同期银行贷款利率计算。后经新利公司多次催要，鞠学智拒不还款。要求鞠学智偿还借款220万元及利息。一审被告鞠学智辩称，新利公司诉称的借款实际并未发生，2005年8月8日，鞠学智代山东万众钢板弹簧有限公司（简称万众公司）向新利公司借款200万元，还款30万元后，2008年12月27日新利公司原法定代表人王伟逼迫鞠学智出具了220万元的借条，并声明原借条作废，实际尚欠新利公司170万元。涉案借款是鞠学智为万众公司所借，理应由万众公司承担，与鞠学智无关。
潍坊市奎文区人民法院一审查明，2008年12月27日，鞠学智出具借条一份，载明：“今借新利置业人民币贰佰贰拾万元正，利息按银行同期贷款利率计算。鞠学智2008.12.27”。鞠学智对该借条的真实性无异议；但其提供2005年其出具的借条复印件一份、2005年8月8日万众公司记账凭证两份、收款收据两份、银行进账单两份、支票存根一份，并据以辩称2005年其代万众公司向新利公司借款200万元，偿还30万元之后，新利公司的原法定代表人让其加50万元利息后出具了220万元的借条，而实际尚欠170万元，且万众公司为实际借款人。2008年12月27日，新利公司的原法定代表人出具的证明一份，载明：鞠学智2005.8.8日给新利置业出具的借条作废。新利公司对此提出异议认为，本案涉及的借款实际发生在2005年，后来考虑到诉讼时效问题，将原借条交回鞠学智，由鞠学智重新出具了借条，鞠学智虽是万众公司的法定代表人，但其借款的具体用途并不影响个人借款的性质。上述事实，有2008年鞠学智出具的借条1份、2005年鞠学智出具的借条复印件1份、2005年8月8日万众公司记账凭证2份、收款收据2份、银行进账单2份、支票存根1份、新利公司的原法定代表人出具的证明1份以及双方当事人的陈述记录在案为凭。
潍坊市奎文区人民法院一审认为，鞠学智出具的涉案借条具备证据的真实性、合法性，且与本案有关联，为有效证据，能够证明鞠学智从新利公司借款的事实。鞠学智借款后的具体用途并不影响个人借款的性质，其辩称自己作为万众公司的法定代表人，从新利公司借款用于公司业务，公司实为借款人，理由不足，对该辩称依法不予支持。鞠学智提供的借条复印件及收款收据、银行进账单等证据，均发生在其出具本案借条之前，其于2008年12月27日重新出具的借条，应视为其与新利公司对双方债权债务的重新约定，现新利公司要求鞠学智偿还借款及利息，合法有据，依法予以支持，利息自出具借条之日起按同期银行贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：鞠学智偿还新利公司借款220万元及利息（利息自2008年12月27日起至付款日止按同期银行贷款利率计算），于判决生效之日起10日内履行完毕。案件受理费24400元，由鞠学智负担。
鞠学智不服一审判决，向本院提起上诉称，其提供的证据充分证明涉案借款的往来支出均发生在新利公司与万众公司之间，也足以证明该笔借款是其作为万众公司法定代表人的职务行为，故该笔借款应由万众公司偿还。再者，涉案借条系在借款200万元、偿还30万元基础上，新利公司让其加上50万元利息之后，重新出具的220万元的借条，该50万元利息，明显违反有关法律规定，且明显高于银行贷款利率，不应计入到220万元借款数额中，应以170万元计算本金。万众公司与本案处理结果存在法律上的利害关系，依法应通知该公司作为被告或第三人参加诉讼，但一审未予追加。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院予以撤销，并依法改判或发回重审。本案全部诉讼费由新利公司承担。新利公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审认为，2008年12月27日，鞠学智出具的借条载明：“今借新利置业人民币贰佰贰拾万元正，利息按银行同期贷款利率计算。鞠学智2008.12.27”。根据该借条所载明的上述内容，应可认定鞠学智与新利公司之间的债权债务关系明确，即使所涉款项已用于万众公司业务，在借条未明确万众公司为借款人且仅有鞠学智个人签名的情况下，也应视为鞠学智对涉案债务的自愿承担，故作为债权人的新利公司仅向鞠学智主张权利于法有据。据此，对鞠学智关于其涉案借款行为系代表万众公司的职务行为，涉案借款应由万众公司偿还的主张，不予支持。关于涉案借款的本金数额。鞠学智主张，在涉案借条载明的220万元中，包含利息50万元；但其所提供的证据不足以证明其上述主张成立，且新利公司不予认可，故对其该项主张，亦不予支持。综上，一审判决并无不当，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24400元，由鞠学智负担。
山东省人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。从上述法律规定可知，企业法人的法定代表人和其他工作人员从事有关企业经营活动行为所产生的民事法律责任，企业法人是当然的承担主体。因此，对单位工作人员为本单位的生产经营需要，以自己名义与出借人发生资金借贷行为而发生的民间借贷纠纷，不能简单的依据借条上的签名认定借款主体，应首先审查借贷法律行为是否符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，其次审查借款的实际用途和实际借款人。如果借款人的资金借用行为构成表见代理，且借款由单位实际使用，应当认定单位为实际借款人。具体到本案，庭审过程中，新利公司明确认可，2008年12月27日的借条所载明的220万元借款就是2005年8月8日双方发生的借款，因考虑到诉讼时效问题，其要求鞠学智重新书写借条并将原借条交还鞠学智。新利公司的上述主张与其原法定代表人王伟为鞠学智出具的“鞠学智2005.8.8日出具的借条作废”的证明能够相互印证，证明涉案借款与2005年8月8日借款系同一笔。而在2005年8月8日鞠学智向新利公司出具借条时，在欠条上的署名为“万众公司鞠学智”，向新利公司明确表明的借款行为系代表公司的行为。此后的银行进账单和万众公司的财务凭证，亦能够证明所借款项由万众公司实际使用。不仅如此，在万众公司于2005年12月29日向新利公司还款30万元后，新利公司在2005年12月30日为万众公司出具的收款收据中，明确写明“今收到万众钢板2005年8月8日借款贰佰万元的还款叁拾万元正”，表明新利公司对鞠学智系代表万众公司向其借款这一事实是明知的。综合考虑上述因素，既然鞠学智向万众公司借款是出于万众公司经营需要、所借款项也实际用于公司经营且出借人新利公司对前述事项亦明知，其代表公司借款的行为当然属于职务行为，应当由万众公司承担相应的法律责任。尽管鞠学智在2008年12月27日为新利公司重新出具借条时，并没有加盖单位公章或书写单位名称，但并不能因此视为其自愿承担了公司债务。因为作为万众公司的法定代表人，其有权根据法律规定以自己的名义代表公司从事经营行为，并将行为的后果归属于公司。其次，双方一致认可欠条的原因是为了规避诉讼时效问题，并没有改变原法律关系性质的意思表示。因此，原审判决判令鞠学智个人承担还款责任，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。既然新利公司认可2008年12月27日的借条与2005年8月8日的借款系同一笔，而2005年8月8日的欠条明确注明借款金额为200万元，在鞠学智提供证据证明万众公司已经在2005年12月29日偿还了新利公司30万元的情况下，借款本金的数额也就是170万元。尽管鞠学智在2008年12月27日为新利公司出具的借条中写明的数额为220万元，但对于增加的50万元，新利公司并没有提供交付借款的证据，鞠学智主张50万元系之前的200万元的利息。虽然2005年8月8日的借条中没有约定利息或利率，但从2008年12月27日鞠学智为新利公司所出具的借条中关于“利息按银行同期贷款利率计算”约定内容，可以推导出双方有默示的支付利息约定，能够印证鞠学智关于220万元的借条中有50万元属于之前的借款利息的主张。而50万元既然属于利息，再次作为本金计息，即属于法律禁止的复利。原审判决将220万元作为计算利息的本金数额，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。
本院再审过程中，申诉人鞠学智的意见同检察机关抗诉意见，新利公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院再审认为，原判决认定基本事实不清，原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）潍民终字第1499号民事判决及潍坊市奎文区人民法院（2011）奎开民一初字第22号民事判决；
本案发回潍坊市奎文区人民法院重审。
审 判 长 李传军
代理审判员 郭丽丽
代理审判员 刘 蕾
二〇一三年十月三十一日
书 记 员 孙建辉