海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终290号
上诉人（原审原告）贺文滔
委托代理人杨建峰，海南瑞来律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）唐义林
委托代理人曾雷，广东正大方略（海口）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林夏
委托代理人李慧，系被上诉人林夏的妻子。
被上诉人（原审被告）蒙上清
上诉人贺文滔、唐义林因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2015）琼海民一初字第1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月份左右，蒙上清将其位于琼海市万泉镇的三层楼房的涂料装修工程发包给林夏施工，约定林夏包工包料，每平方米18元计算工程款。林夏又将工程施工交给唐义林施工，由林夏提供材料，按每平方9元计算工程款�唐义林做了部分工程，完成涂料打底后，由于还有其他地方的工作，就又叫上贺文滔及其表哥过来完成之后的工程施工，并约定按每平方9元，每人工作的天数计算。2014年4月3日下午，林夏要求对工程的部分工作进行修复，唐义林便要求贺文滔对工程进行修复、完善。根据唐义林的指示，贺文滔在修补房屋的三楼边角过程中，因大风吹倒窗子打到贺文滔，致使贺文滔摔倒，从三楼沿楼梯滚到一楼，造成贺文滔头部受伤并昏迷。该房屋当时尚未构筑楼梯扶手，施工现场未设置任何防护措施，贺文滔施工时未佩戴安全帽，并脚穿拖鞋。贺文滔受伤后被送琼海市人民医院治疗。经琼海市人民医院诊断为：1.急性闭合颅脑损伤；2.右肩胛骨骨折；3.全身多处软组织挫擦伤。经该院治疗后，贺文滔于2014年5月14日出院。贺文滔住院期间共支付医疗费21444.96元（其中住院医疗费20460.86元，门诊费用984.1元；其中被告林夏垫付2000元，被告蒙上清垫付6000元）。贺文滔于2014年5月14日治愈出院，出院诊断书注明住院41天，全休30天，避免重体力劳动3个月。贺文滔之前以琼海万泉李林涂料店、蒙上清为被告提起诉讼[（2015）琼海民一初字第216号]，庭审中被告琼海万泉涂料店业主李慧、蒙上清以及证人林夏均明确表示蒙上清将其房屋涂料工程发包给林夏，贺文滔因错列被告于2015年5月29日向法院提出撤诉申请，法院裁定准予贺文滔撤诉。贺文滔变更被告后重新提起诉讼，请求法院判决：1.被告林夏赔偿贺文滔医疗费13444.96元、误工费14841.57元、护理费7200元、交通费3000元、住院伙食补助费4200元、营养费6000元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费2000元、残疾赔偿金91716元、鉴定费1900元，以上共计164302.53元；2.被告蒙上清对上述赔偿承担连带责任；3.诉讼费用由被告负担。
以上事实，有原告贺文滔提供的证据：1.贺文滔身份证、户口簿；2.急诊病历；3.住院病历；4.病危通知书；5.出院诊断书；6.费用清单；7.门诊费用明细；8.医疗费收据；9.交通费票据；10.鉴定意见书；11.鉴定费发票，以及当事人的陈述、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。
原审法院经审理认为，本案争议的焦点是：一、本案的关键在于如何认定四方之间的关系，即如何认定雇佣关系和承揽关系的构成。雇佣合同，是雇员从事雇主授权和指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有什么工作上的约束。具体说来，可以从以下几个方面加以区分：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方所提供的劳动是独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。综合以上标准，可以认定蒙上清与林夏之间是承揽关系，林夏与唐义林之间也是承揽关系，唐义林与贺文滔之间构成雇佣关系。首先，蒙上清房屋装修工程系由林夏承接，是蒙上清直接交由林夏来负责，林夏就该工程的工作成果对蒙上清负责，故蒙上清与林夏之间存在的是承揽关系，林夏与唐义林之间也是唐义林就该工程的工作成果对林夏负责，也是承揽关系。其次，该工程的工作人员贺文滔并不是林夏组织的，而是由唐义林负责找来的，其直接听从唐义林的指挥和任务分配，与贺文滔之间存在直接的管理和控制关系的是唐义林，而非林夏或者蒙上清。再次，在报酬支付方式上，蒙上清是按照18元一平方米计算工程款，林夏是自己提供涂料原料，按9元一平方米计算，支付劳务费给唐义林，唐义林是按每平方米9元以及工作的天数与贺文滔计算劳务费，最终的报酬还是由蒙上清支付给林夏，林夏按照面积以每平方米9元支付给唐义林，唐义林再与贺文滔等工人按照每平方米9元以及工作天数分配报酬，而唐义林如何分配给其他工作人员，也不是由林夏所决定的。二、对�个当事人之间的责任分担问题。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”在承揽关系中，定作人存在指示错误的，应对指示错误的后果承担责任。本案中，蒙上清作为定作人，明知林夏没有相应资质仍将房屋装修工程交由其负责，进而导致事故的发生，故蒙上清存在选任不当的过错，应承担相应的赔偿责任，综合其过错，法院确定其承担20%的赔偿责任。同样，林夏又将承揽的工作交给唐义林，形成新的承揽关系，唐义林同样没有相应资质，因此，林夏也应当承担20%的赔偿责任。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》�三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故唐义林作为雇主应当承担相应的赔偿责任，但根据该解释第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，贺文滔作为一名具有一定工作经验的从事涂料工作的建筑工人，应当能够预见其进行的业务是否存在危险，在预见危险的同时应尽到更加谨慎的注意义务。然而贺文滔在施工过程中却未采取任何安全保障措施，以致事故发生，故贺文滔自身也未尽到应有的安全注意义务，亦应自承一定的责任，综合事故发生的原因力，确定贺文滔自负30%的责任，相应地由唐义林承担30%的赔偿责任。本案中当事人就各自的过错承担一定责任，互相之间不发生连带赔偿责任。三、本案各项赔偿项目的数额。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，本案的赔偿项目为医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙�补助费、营养费；残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等。本案中贺文滔主张的具体数额为：医疗费13444.96元，误工费14841.57元，护理费7200元，交通费3000元，住院伙食补助费4200元，营养费6000元，精神损害赔偿金20000元，后续治疗费2000元，残疾赔偿金91716元。原审法院认为，按照相关法律法规核准计算，贺文滔所主张的费用：1.贺文滔主张医疗费计算方式有误，应该按照总额医疗费21444.96，在具体分担责任再扣除各当事人已经交付的数额；2.误工费按照《2013-2014年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》（以下简称《标准》）的规定，建筑行业应为37052元/年÷365天×71天（住院41天+全休30天）=7207.38元(依据出院诊断书，住院天数为41天，建议全休30天)；3.护理费按照《标准》计算护理工51059元/年÷365天×41�=5735.39元；4.交通费。贺文滔提供的交通费中出现护理人员多次往返海口以及其他人员往返多地的费用且不作具体说明，合计有889.5元不合理，应予以扣除，即交通费应为3000元-889.5=2110.5元；5.住院伙食补助费按照《标准》计算50元/天×41天=2050元；6.营养费。根据鉴定意见认定50元/天×60天=3000元较为妥善；7.精神抚慰金。鉴于贺文滔九级伤残，不属于重伤级别，且贺文滔自己对伤害存在过错，因此贺文滔的主张不符合法律规定，不予支持；8.后续治疗费按照鉴定意见2000元计算为妥；9.残疾赔偿金按照《标准》计算城镇居民人均可支配收入20918元/年×20年×20%（九级伤残）=83672元；10.鉴定费用属于诉讼费用范围，由法院判决。据此，贺文滔的赔偿总额合计127220.23元。
综上所述，原告贺文滔主张被告给予赔偿的请求事实清楚、证据确凿、符合法律规定，予以支持，超过部分不予支持，按照责任分担，林夏赔偿数额为127220.23元×20%=25444.05元，蒙上清赔偿数额为127220.23元×20%=25444.05元，唐义林应赔偿数额为127220.23元×30%=38166.07元，林夏事故发生后已经支付给贺文滔的2000元应给予扣减，实际林夏应赔偿给贺文滔23444.05元，蒙上清事故发生后已经支付给贺文滔的6000元应给予扣减，实际蒙上清应赔偿给贺文滔19444.05元，对于贺文滔超过部分的赔偿请求，予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条，判决：一、限被告林夏在本判决生效之日起十日内一次性赔偿给原告贺文滔23444.05元，限被告蒙上清在本判决生效之日起十日内一次性赔偿给原告贺文滔19444.05元，限第三人唐义林在本判决生效之日起十日内一次性赔偿给原告贺文滔38166.07元；二、驳回原告贺文滔的其他诉讼请求。案件受理费3586元，原告贺文滔负担1959.65元，被告林夏负担436.1元，被告蒙上清负担436.1元，第三人唐义林负担754.15元。鉴定费用2000元，原告贺文滔负担600元，被告林夏负担400元，被告蒙上清负担400元，第三人唐义林负担600元。
上诉人贺文滔上诉称：一、一审判决认定各方之间关系错误，属认定事实不清。本案中房主蒙上清将其�屋装修装饰工程中的涂料工程发包给林夏，其与林夏之间形成的是建设工程施工发包与承包关系，而不是承揽关系。涂料工程施工部分工作至少需要两人搭配才能完成相应工作，林夏作为涂料店老板承接涂料工程，对此十分清楚。其在将该涂料工程交给唐义林时即明知唐义林是与贺文滔共同施工，施工过程中其也经常在现场监工。此外，林夏与唐义林、唐义林与贺文滔之间关于劳务费的约定都为9元每平方米，结合工作时间分配，可见唐义林与贺文滔共同受雇于林夏。二、原审判决认定被上诉人林夏、蒙上清各承担20%的责任无法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身�害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中林夏作为雇主应承担赔偿责任。蒙上清作为发包人，其明知接受发包业务的林夏没有相应资质及相应安全生产条件，其应当与雇主林夏承担连带赔偿责任。原审判决蒙上清、林夏各承担20%责任无事实根据和法律依据，应当判令蒙上清、林夏对上诉人贺文滔的各项赔偿承担连带责任。三、原审判决判令上诉人贺文滔承担事故30%的责任无事实根据和法律依据。上诉人作为一个最底层的农民工，受林夏雇佣从事涂料工程施工，因林夏不具备相应资质以及安全生产条件，导致其在从事雇佣活动中受伤。贺文滔本人对于损害结果的发生不存在任何故意或过失。原审判决以其本人未尽到注意义务，判令其承担30%的责任无任何事�根据和法律依据。四、原审判决适用《2013-2014年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》作为计算相应赔偿数额的标准错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中一审开庭时间为2015年9月8日，应当依据《2014-2015年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》（以下简称《标准》）来计算相应赔偿数额。l.误工费：误工天数应按照本案《司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定书》）确定的误工期（休息期）120天计算，按《标准》计算工费数额应为40477元/年÷365天×120天=13307.51元。2.护理费：按《鉴定书》确定的护理期限60天计算，按《标准》护理费应为54280元/年÷365天×60天=8922.74元。3.住院伙食补助费：根据《标准》第六条规定和《海南省省直机关差旅费管理办法》的规定为100元/天×41天=4100元。4.精神损害抚慰金：原审判决以上诉人贺文滔九级伤残不属重伤故不予支持该项赔偿明显错误。上诉人因本案事故导致脑损伤，至今影响上诉人贺文滔正常工作及生活，对上诉人贺文滔及家人造成极大精神伤害，应依法支付上诉人贺文滔精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应按20000元计算较为适宜。5.残疾赔偿金。按照《标准》中城镇居民家庭人均可支配收入22929元/年计算。残疾赔偿金应为22929元/年×20年×20%=91716元。综上所述，原审判决认定事实不清，认定上诉人存在过错应承担30%责任错误，计算赔偿项目标准错误。综上，请求二审法院依法判令：1.上诉人唐义林、被上诉人蒙上清、林夏共同连带赔偿给上诉人贺文滔误工费13307.51元、护理费8922.74元、住院伙食补助费4100元、精神损害抚慰金20000元、残疾赔偿金91716元、医疗费13444.96元、交通费2110.5元、营养费3000元、后续治疗费2000元，合计158601.71元。
上诉人唐义林上诉称：一、唐义林与贺文滔之间并不构成雇佣关系，仅仅是介�关系与合作完成施工关系。林夏与贺文滔构成雇佣关系。1.上诉人唐义林因承办其他工作以及人手不足的问题，介绍贺文滔及其表哥一同合作完成上述工程，并经林夏同意，三人均受雇于林夏。2.事发当日工程已经完工，贺文滔是应林夏的要求对工程部分工作进行修复，贺文滔与林夏直接存在控制与管理关系。3.贺文滔的报酬均由林夏直接支付。二、一审法院的判决严重违反程序。一审法院虽然经贺文滔申请追加上诉人唐义林为第三人，但贺文滔未明确要求法院通知参加诉讼的第三人承担责任，而法院却判决第三人承担责任，违反了不告不理的原则。三、一审法院适用法律错误。上诉人唐义林与贺文滔之间不存在雇佣关系，因此不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇�应当承担赔偿责任。……”的相关规定，上诉人唐义林不应承担赔偿责任，所以一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，严重违反程序，适用法律错误，请求判决：1.撤销（2015）琼海民一初字第1028号民事判决书；2.改判上诉人唐义林无需向贺文滔赔偿任何费用；3.本案一审、二审的诉讼费由蒙上清、林夏、贺文滔承担。
被上诉人林夏答辩称：一、唐义林并没有把贺文滔和他表哥绍给林夏。贺文滔在去工地干工后也不认识林夏，以为林夏只是送材料的。与贺文滔有雇佣关系的应是唐义林，不是林夏。二、对贺文滔存在直接控制和管理的是唐义林，不是林夏。三、付款方式是蒙上清把钱支付给林夏，林夏把钱支付给唐义林，唐义林再把钱支付给贺文滔和他表哥。贺文滔和他表哥都认为林夏只是送材料的，并不知道蒙上清和林夏的关系，林夏就更不可能直接支付款项给贺文滔和他表哥。综上，一审认定林夏承担20%的责任错误，请求二审法院改判驳回上诉人贺文滔、唐义林的诉讼请求，改判林夏不承担责任。
被上诉人蒙上清答辩称：唐义林是包工头，应由唐义林承担事故责任。被上诉人蒙上清对事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。
经审理查明，二审查明的事实�采信的证据与海南省琼海市人民法院（2015）琼海民一初字1028号民事判决一致，本院予以确认。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。争议焦点是：
1.一审关于各方当事人之间法律关系的认定是否正确；2.一审关于各方当事人承担事故的责任比例划分是否正确；3.一审关于各项赔偿项目适用的标准及数额的计算是否正确。
一、关于争议焦点一。雇佣关系，是雇员从事雇主授权和指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬。承揽关系，是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬。雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽关注的是工作成果。一审法院综合本案当事人之间是否存在控制、支配和从属关系及劳动报酬的支付方式等因素，认定蒙上清与林夏之间是承揽关系，林夏与唐义林之间也是承揽关系，唐义林与贺文滔之间构成雇佣关系正确。贺文滔在诉讼中并未放弃对唐义林的赔偿请求权，一审法院根据贺文滔的申请追加唐义林为本案第三人参加诉讼，程序合法。唐义林上诉主张其与贺文滔不构成雇佣关系，一审追加其作为第三人参加诉讼违反程序，没有事实根据和法律依据。
二、关于争议焦点二。一审法院认定蒙上清与林夏之间是承揽关系，林夏与唐义林之间也是承揽关系，唐义林与贺文滔之间构成雇佣关系符合法律规定。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”蒙上清作为定作人，明知林夏没有相应资质仍将房屋装修工程交由其负责，进而导致事故的发生，故蒙上清存在选任不当的过错，应承担相应的赔偿责任，综合其过错，一审法院确定其承担20%的赔偿责任正确。林夏将承揽的工作交给唐义林，形成新的承揽关系，唐义林同样没有相应资质，�夏亦存在选任不当的过错，因此，一审法院确认林夏承担20%的赔偿责任正确。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故一审法院认定唐义林作为雇主承担30%的赔偿责任正确。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，贺文滔作为一名从事涂料工作的建筑工人，应当能够预见施工过程中存在的危险，在施工中应尽到谨慎的注意义务。贺文滔在施工过程中未采取任何安全保障措施，以致事故发生，贺文滔自身也存在过错，故一审法院确定贺文滔自负30%的责任正确。一审法院综合各方当事人的过错事实，认定各方当事人就各自的过错承担一定责任，相互之间不发生连带赔偿责任，同时对各方当事人承担责任的比例进行划分，符合法律规定。
三、关于争议焦点三。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，同时参照《2013-2014年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标�》，核准计算确认上诉人贺文滔的各项经济损失总额是127220.23元并无不妥。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。上诉人贺文滔、唐义林的上诉理由缺乏充分的事实根据和法律依据，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3598元，由上诉人贺文滔负担1799元，上诉人唐义林负担1799元。
本判决为终审判决。
审判长 李秋芸
审判员 陈文和
审判员 林中才
二〇一六年五月五日
法官助理李丹丹
书记员林龙
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：李秋芸撰稿：李秋芸校对：林龙印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2016年5月5日印制
（共印25份）