重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04309号
上诉人（原审被告）：重庆建邦装饰设计工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪红石路88号美景华联大厦13-6号。
法定代表人：劳治勇，总经理。
委托代理人：何礼长，重庆汇博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲁汉明。
委托代理人：王方明，重庆市渝北区茨竹法律服务所法律工作者。
上诉人重庆建邦装饰设计工程有限公司（以下简称建邦公司）与被上诉人鲁汉明工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年12月4日作出（2014）渝北法民初字第16874号判决，建邦公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日受理后，依法组成合议庭并进行了审理，上诉人建邦公司的委托代理人何礼长，被上诉人鲁汉明的委托代理人王方明参加了审理，本案现已审�终结。
鲁汉明一审诉称：鲁汉明于2013年11月27日在建邦公司承建的成都市双流县华阳镇麓山社区L组团（黑檀）精装房工地收工具时踢到竹签板摔倒受伤，诊断为左肱骨颈骨折、左侧第9、10、11肋骨骨折。经成都市双流县第二人民医院和渝北区人民医院的治疗有所好转，现出院在家疗养。2014年6月25日认定为工伤，2014年9月5日确定伤残等级为9级。为此诉至法院，请求：1、解除双方劳动关系；2、判决建邦公司向鲁汉明支付一次性伤残补助金54000元（6000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金17008元（4252元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金38268元（4252元／月×9个月）、医药费14506元、住院期间护理费400元（80元／天×5天）、住院伙食补助费160元（32元／天×5天）、停工留薪期工资36000元（6000元／月×6个月）、鉴定期间生活津贴12600元（6000元／月×3个月×0.7）�交通费2000元、鉴定检查费2099元，以上共计177041元。
建邦公司一审辩称：鲁汉明不是建邦公司职工，其是受他人雇请在工作时受伤，鲁汉明受伤后与该人就赔偿事宜已达成一致意见，其领取了16000元赔偿金；鲁汉明的工伤认定及劳动能力鉴定建邦公司不清楚。
一审法院审理查明：2013年11月27日建邦公司员工鲁汉明在建邦公司承接的成都市双流县华阳镇麓山社区L组团（黑檀）精装房工地收工具时踢到竹签板摔倒受伤，受伤后先后在成都市双流县第二人民医院、重庆市渝北区人民医院等医院治疗，其中在成都市双流县第二人民医院住院治疗5天，伤情经诊断为左肱骨颈骨折、左侧第9、10、11肋骨骨折。2014年6月25日，鲁汉明受伤性质经重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年9月5日重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会对鲁汉明的劳动能力作�鉴定结论：伤残9级，无护理依赖。鲁汉明支付鉴定、检查费2099元。
工作期间，建邦公司未为鲁汉明办理工伤保险。鲁汉明在成都市双流县第二人民医院住院期间的医疗费由建邦公司支付。此外，鲁汉明自行垫付门诊治疗、检查费等共计14506元。工伤发生后，建邦公司向鲁汉明支付了16000元。庭审中，鲁汉明主张其受伤前的工资标准为6000元／月，建邦公司对此表示异议，但双方均未提供证据证明。
2014年10月8日，鲁汉明向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系，要求建邦向其支付一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、医药费14506元、住院期间护理费400元、住院伙食补助费160元、停工留薪期工资36000元、鉴定期间生活津贴12600元、交通费2000元、鉴定检查费2099元。该委超期未作出受理决定，鲁汉明遂诉至法院。
一审法院认为：鲁汉明因工致残被鉴定为九级伤残，其提出与建邦公司解除劳动关系，符合法律规定，予以支持。劳动关系解除的具体时间，以鲁汉明申请仲裁要求解除劳动关系之日即2014年10月8日起开始计算。
关于鲁汉明工伤前的工资标准，因双方均未举证证明，该院酌情根据2013年度重庆市社平工资4252元／月予以确定。
鲁汉明在工作期间受伤，并经劳动部门认定为工伤，建邦公司未为其办理工伤保险，应依法支付各项工伤保险待遇。具体项目和金额为：
1、一次性伤残补助金。鲁汉明因工伤构成9级伤残，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，即4252元／月×9个月=””38268元；
2、一次性伤残就业补助金。根据规定，一次性伤残就业补助金以本市上一年度职工�平均工资为基数，九级伤残按9个月计发，故鲁汉明可获得的一次性伤残就业补助金为38268元（4252元／月×9个月）；
3、一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日本市上年度职工月平均工资为基数，9级伤残按4个月计发，故鲁汉明可获得一次性工伤医疗补助金为17008元（4252元／月×4个月）；
4、停工留薪期工资。根据规定，工伤职工在规定的医疗期内，继续享受原工资待遇，鲁汉明因工伤造成左肱骨颈骨折、左侧第9、10、11肋骨骨折，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，确定其停工留薪期为6个月，故鲁汉明可享受的停工留薪期工资为4252元／月×6个月＝25512元；
5、鉴定期间生活津贴。停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进�劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××医疗期内的病假工资。因鲁汉明未举证证明其申请劳动能力鉴定的具体日期，该院根据其缴纳鉴定费的日期即2014年6月27日起计算鉴定期间，至2014年9月5日劳动能力鉴定作出之日，历时2个月零10天，折算为2.33个月，建邦公司应支付鲁汉明鉴定期间生活津贴6935元（4252元／月×2.33个月×0.7，保留至整数）；
6、护理费和住院伙食补助费。该院根据鲁汉明的住院天数分别核定为400元（80元／天×5天）、40元（8元／天×50天）。
此外，鲁汉明垫付的医疗费14506元、鉴定检查费2099元，建邦公司应据实支付。关于交通费，无证据证明鲁汉明经批准在统筹以外的地区就医，对其该项请求，不予支持。
工伤发生后，建邦公司已支付16000元，应予扣减。
一审法院遂判决：一、自2014年10月8日起解除鲁汉明与建邦公司之间的劳动关系；二、建邦公司于本判决生效后立即支付鲁汉明一次性伤残补助金38268元、一次性伤残就业补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元、停工留薪期工资25512元、鉴定期间生活津贴6935元、护理费400元、住院伙食补助费40元、医疗费14506元、鉴定检查费2099元，以上共计143036元，扣除已经支付的16000元，建邦公司还应支付127036元；三、驳回鲁汉明的其他诉讼请求。本案受理费5元，予以免收。
建邦公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判驳回鲁汉明的诉讼请求。主要事实和理由：1、鲁汉明系袁小兵所雇，与建邦公司没有劳动关系。2、鲁汉明与袁小兵之间已达成赔偿协议，鲁汉明再要求建邦公司支付各种待遇系重复请求，鲁汉明另在袁小兵处获取了很大一笔钱，其起诉系配合袁小兵收回部分款项。3、鲁汉明在袁小兵处领取的工资是每月1500元，其有义务提供证据。4、工伤认定、鉴定结论上的用人单位表述不准确，建邦公司不清楚该认定及鉴定情况。5、本案未经劳动仲裁程序。
鲁汉明辩称：一审判决正确，请求维持原判。
二审中，建邦公司举示了一份《建邦公司费用报销单》，载明2014年3月28日鲁汉明与袁小兵共同向建邦公司申领了工伤赔偿款16000元，单据备注“全额各种费用”。鲁汉明质证认为真实性无异议，但该款项系医疗费，一审法院已经扣除，不清楚备注内容。鲁汉明经住院诊断的病情包含骨折、糖尿病及疑似通风，建邦公司对鲁汉明主张的门诊医疗费14506元提出异议，鲁汉明二审中自愿放弃该请求。
另查明：鲁汉明一审中自述建邦公司将装饰工程承包给袁小兵，袁小兵请鲁汉�当工地管理员并与鲁汉明约定每月6000元工资，鲁汉明在工地时曾到建邦公司预领工程款，知晓袁小兵分包了工程。建邦公司称案涉工程已经与袁小兵结算清楚，所签协议已经丢失。
建邦公司在本院指定的时间内，未对鲁汉明的工伤认定及劳动能力等级鉴定启动相应救济程序。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于劳动关系及责任主体。用工关系不等同于劳动关系，鲁汉明自述其受袁小兵雇请，与袁小兵约定报酬并知晓袁小兵与建邦公司之间的分包关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，鲁汉明与建邦公司之间不构成劳动关系，一审法院认定双方系劳动关系不当。但建邦公司将案涉工程违法分包给袁小兵，鲁汉明因工受伤，根据前述通知第四条规定“建筑施工、矿�企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，建邦公司应对鲁汉明承担用工主体责任。
关于本案程序。鲁汉明在向一审法院起诉前已申请劳动仲裁，但劳动仲裁委逾期未作出受理决定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，鲁汉明向一审法院提起诉讼，程序上并不违法。建邦公司本案虽称不清楚鲁汉明的工伤认定及伤残等级鉴定情况，但未依法启动救济程序，其仅凭本案异议不能否定生效认定。
关于鲁汉明的各项工伤待遇。建邦公司认为鲁汉明与袁小兵已经达成赔偿协议，并无相应证据。虽然2014年3月28日鲁汉明向建邦公司申领工伤赔偿款16000元时报销单备注了“全额各种费用”，但当时鲁汉明�未进行工伤认定，更未进行劳动能力等级鉴定，仅凭该备注不能认定双方已了结工伤赔偿事宜。建邦公司上诉认为鲁汉明应对其工资标准承担举证责任，无相应法律依据，鲁汉明在建筑工地担任管理工作，一审法院在双方均未举证的情况下参照2013年度重庆市社平工资认定，具有合理性。建邦公司对鲁汉明主张的门诊医疗费提出异议，鲁汉明二审中已放弃该请求款项14506元，本院予以准许。建邦公司未对一审计算的其他工伤待遇项目提出上诉，应予维持。建邦公司共计应支付鲁汉明的工伤待遇赔偿金额计算为：一次性伤残补助金38268元＋一次性伤残就业补助金38268元＋一次性工伤医疗补助金17008元＋停工留薪期工资25512元＋鉴定期间生活津贴6935元＋护理费400元＋住院伙食补助费40元＋鉴定检查费2099元-已支付16000元=112530元。
综上，鉴于鲁汉明二审中放弃了门诊医疗费请求14506元，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第16874号判决：
二、重庆建邦装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内支付鲁汉明工伤保险待遇112530元；
三、驳回鲁汉明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，予以免收，二审案件受理费10元，由重庆建邦装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一五年十月十五日
书 记 员 程译莹