江西省万年县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣1129民再1号
抗诉机关：上饶市人民检察院
申诉人（原审被告）彭国敬，男，汉族，1957年7月1日出生，江西省万年县人，住江西省上饶市万年县。
被申诉人（原审原告）陈松贵，男，汉族，1966年1月2日出生，江西省铅山县人，住江西省铅山县。
委托诉讼代理人：陈斌，男，1986年4月15日出生，住江西省上饶市信州区，系陈松贵之子，特别授权代理。
原审被告方新庭，男，汉族，1971年9月1日出生，江西省万年县人，住江西省上饶市万年县。
申诉人彭国敬因与被申诉人陈松贵及原审被告方新庭不当得利纠纷一案，不服本院（2014）万民一初字第276号民事判决，向上饶市人民检察院申诉。上饶市人民检察院作出饶检民监（2016）36230000006号民事抗诉书，向上饶市中级人民法院提出抗诉，上饶市中级人民法院作出（2016）赣11民抗7号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派万年县人民检察院检察员徐红梅出庭。申诉人彭国敬、被申诉人陈松贵的委托诉讼代理人陈斌到庭参加诉讼，原审被告方新庭经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上饶市人民检察院提出抗诉意见：
万年县人民法院（2014）万民初字第276号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，有新的证据足以推翻原判决。理由如下：（一）彭国敬在一审中提交的律师事务所调查专用证明和2014年9月13日两份调查笔录属于新的证据。原审期间，彭国敬曾针对陈松贵要求返还不当得利的主张辩称陈松贵并未多付工程款，而是尚欠工程款。陈松贵之所以会说多付，是因为陈松贵将彭国敬2007年向他承包的另外二个工程部分收条故意混入2008年的该次工程款中，造成多付工程款的假象，并要求双方将所有前后三次工程的所有账目重新计算。庭审中，陈松贵并未否认彭国敬2007年向他承包的另外二个工程，而是认为彭国敬没有提供相关证据证明其中哪几笔系2007年度的工程款。原审法院以彭国敬未提供相关证据为由，没有支持彭国敬的这一反驳意见。为此，彭国敬在原审庭审结束后曾向法庭提交2014年9月12日律师事务所调查专用证明及2014年9月13日的两份调查笔录这两组证据（一审案卷第10页、第47-50页），其中，律师事务所调查专用证明：证实万年县工业园区管委会在2007年前后实施了欧曼服饰、索普信、兴宇汽配坊三企业内的土方平整工程属实，但因搬家及主管人员变动，暂无法找到相关资料。两份调查笔录主要证实，彭国敬实施了欧曼服饰、索普信、兴宇汽配坊三企业平整土方工程，该工程系从外地人陈矮子手中转包。但原审法院以彭国敬既未申请延长举证期限，又未说明逾期提供证据的理由为由，未对该两组证据进行质证，在判决书中亦未对该两组证据是否采纳说明裁判理由。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第二款之规定“再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审法院依照民事诉讼法第六十五条规定，不予采纳的除外”，故该两组证据可视为彭国敬提供的新的证据。（二）陈松贵向检察机关提交的借条等证据属原审庭审结束前已客观存在但庭审结束后新发现的证据，应当认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“新的证据”。万年县人民检察院审查过程中，陈松贵提交了8张借据及1张记账凭证，证明：1、2006年4月10日，彭国敬借陈松贵工程款人民币20000元；2、2007年3月22日彭国敬借陈松贵人民币60000元；3、2007年4月14日彭国敬借陈松贵予付工程款人民币20000元；4、2007年5月20日彭国敬借陈松贵予付工程款人民币20000元；5、2007年6月13日彭国敬借陈松贵予付工程款人民币30000元；6、2007年7月3日彭国敬借陈松贵予付工程款人民币50000元；7、2007年8月21日彭国敬借陈松贵予付工程款人民币50000元；8、2007年8月31日彭国敬借陈松贵予付工程款人民币30000元。上述证据属原审庭审结束前已客观存在但庭审结束后新发现的证据，主要证明2007年前后彭国敬向陈松贵转包工程及确实存在工程款往来的情况。彭国敬在一审期间亦提出了将双方所有前后三次工程的所有帐目再计算的要求，现陈松贵提供了8份其与彭国敬2007年工程款往来借条及预付款收条，该书证与彭国敬之前提交的两组新证据证明的相关事实也能够相互印证。（三）上述新证据证明的事实表明，陈松贵主张多付彭国敬工程款的事实已出现变化，双方确实存在2008年以前有工程款尚未结算的情形，陈松贵提交的证据尚不能充分证明其多付工程款的主张，应待双方前后三次工程款全部统一结算后进行确认。原审判决认定被申请人陈松贵多付申请人彭国敬工程款，彭国敬不当得利的事实不清，主要事实证据不足。
申诉人彭国敬称，一、原判决认定事实严重错误，陈松贵不仅未多付工程款，而是尚欠我工程款17万元左右，陈松贵之所以会说多付，是因为他将我2007年向他承包的另外二个工程的工程款的部分收条故意混入本次的工程款中，造成多付工程款的假象。二、原判决违反最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第75条之规定，陈松贵未就2007年另外二个工程工程款支付情况进行举证。综上，原判决认定事实上存在严重错误，同意抗诉书意见。
被申诉人陈松贵委托诉讼代理人辩称，抗诉书不对，申诉人提供的证据不充分，20万元的收条申诉人在前两次庭审中都没有提出异议，也没有上诉。2007年的工程款已经结清，结清时当时2008年的工程款还没有开始。
原审原告陈松贵向本院起诉请求：判令被告返还工程款308333.2元整，并从2014年2月1日起按同期银行贷款利率支付原告资金占有使用费至返还原告工程款时止。
本院原审认定事实：2008年2月16日，原告陈松贵（甲方）与被告彭国敬签订了土方平整工程施工协议。协议中约定原告将其承包的万年工业园区土方平整工程转包给被告，被告以挖运方量计算工程量，挖运单价为每立方米4元（不含税费）。如遇需爆破，施工难度增加，签证部分以政府核实为准（若甲指定弃土区挖运单价另议）。协议签订后被告彭国敬组织人员进行施工，原告自2008年5月起至2014年1月止13次支付给被告彭国敬工程款1377464元，其中以借条形式支付工程款6次，合计人民币31万元，被告彭国敬以收条形式收取原告陈松贵工程款1067464元。2011年12月29日，万年县财政投资评审结算中心工程结算书表明，建设路以南、锦湖路以西、姚西路以东、建业路以北土方工程，工程总价3301801.25元，所有土方按50%总方量增加施工难度、数量267307.7立方米、单价0.50元。其中属于陈松贵增加施工难度的土方量为133653.85立方米，计工程款为66826.93元。2014年5月6日，江西万年工业园区管理委员会证明，由陈松贵承建的工业园土方工程，位于丰收工业园区锦湖路以西、建业路以北，设计挖运方量约40万立方米。该工程2007年12月开工，并于2011年12月完成结算，实际完成挖运方量267307.7立方米。该工程款为1069230.8元（267307.7立方米×4元/立方米），合计人民币1136057.7元。另查明，被告方新庭为被告彭国敬做事，二人并非合伙关系。
上述事实有原、被告陈述，有工业园区管委会证明、土方平整工程施工协议、收条、借条及工程结算书等证据在案证实。
本院原审认为，原告陈松贵与被告彭国敬签订的土方平整工程施工协议合法有效，双方应当依约履行。工程完工后，双方应依照协议的约定进行结算，但双方未进行工程结算，根据本案查明的事实，原告陈松贵已多付工程款，其诉请主张，依法有据，本院予以支持。被告彭国敬借支的工程款，可一并计入工程款中结算。增加施工难度的工程款依约应归实际施工人即被告彭国敬所有，该项土方平整工程的工程款合计为人民币1136057.73元，因此，原告陈松贵多付工程款为人民币241406元（1377464元-1136057.73元）。原告陈松贵要求按同期银行贷款利率支付资金占有使用费，依法无据，本院不予支持。被告彭国敬辩称陈松贵并未多付工程款，而是尚欠工程款。陈松贵之所以会说多付，是因为他将我2007年向他承包的另外二个工程的工程款一个30万元、一个33万元的工程款中部分收条故意混入本次工程款中，造成多付工程款的假象，但未有提供相关证据，本院不予采信。被告方新庭与被告彭国敬不属于合伙关系，不是本案适格的被告。
本院原审判决：一、被告彭国敬返还原告陈松贵人民币241406元。二、驳回原告陈松贵其他诉讼请求。上述款项限被告在判决生效后5日内付清。
本案受理费5800元，由被告彭国敬负担4400元，原告陈松贵负担1400元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：根据再审期间，申诉人与被申诉人的陈述以及抗诉机关调取的2007年期间，申诉人彭国敬出具给被申诉人陈松贵领取工程款的凭证，可以认定2007年申诉人彭国敬向被申诉人陈松贵承包土方平整工程两次，关于2007年二次工程款支付情况，再审期间，双方均未提供证据证明该年度工程款已支付完毕。2008年2月16日，发包方（甲方）陈松贵与承包方（乙方）彭国敬签订《土方平整工程施工协议》，原审认定该工程工程款为1136057.7元，2008年5月起至2014年1月止，陈松贵领取工程款1377464元。再审期间，双方对原审认定的该部分事实均没有提出异议，本院予以认定。
本院再审认为：本案争议的焦点是，2008年5月至2014年1月期间，彭国敬领取的工程款1377464元中是否含有2007年未付工程款。本案系不当得利纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案中，被申诉人陈松贵以申诉人彭国敬出具的2008年5月至2014年1月领取工程款1377464元为据，主张多付工程款要求返还。现因双方对2007年二次土方承包工程的工程款是否结清存在争议，被申诉人陈松贵作为发包方，未能提供证据证明2007年工程款已经结清，应承担举证不能的法律后果，抗诉机关抗诉理由成立，对被申诉人陈松贵原审诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销万年县人民法院（2014）万民一初字第276号民事判决；
二、驳回被申诉人陈松贵的诉讼请求。
本案受理费5800元，由被申诉人陈松贵负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 汪国泰
审 判 员 张剑波
人民陪审员 王兆雨
二〇一七年五月九日
代书 记员 林 燕