北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终4425号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司北京昌平支行，住所地北京市昌平区西环南路蓝郡嘉苑13号楼。
负责人：杨荣斌，行长。
委托诉讼代理人：郝瀚，北京市善邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于磊，北京市善邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原�）：孟昭奎，男，1954年7月23日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：乔守东，北京市奥援律师事务所律师。
委托诉讼代理人：简燕英，北京市奥援律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司北京昌平支行（以下简称农行昌平支行）因与被上诉人孟昭奎储蓄存款合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
农行昌平支行上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判驳回孟昭奎一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由孟昭奎承担。事实和理由：一、一审程序违法。本案开庭审理后，农行昌平支行接到通知，因孟昭奎提出回避申请，一审法院更换了承办法官，后本案再次开庭，更换后的法官主持庭审。农行昌平支行认为当事人提出回避申请的时间最迟应在法定辩论终结前提出，孟昭奎在辩论终结之后提出回避申请，且原审判人员不符合回避情形，孟昭奎的回避申请是扰乱正常审判工作，一审法院予以准许程序违法。二、一审法院对案件基本事实未予查明。孟昭奎名下尾号2877借记卡于2015年7月4日22时18分至24分通过POS机发生4次交易，交易额分别为480000元、1150000元、28000元、900元，共计1658900元，这4次交易发生时间是孟昭奎在北京黑六福餐厅吃饭的次日。一审法院对于交易时间认定错误，孟昭奎无法证明其本人或其尾号2877借记卡始终在北京，孟昭奎有可能进行真实持卡交易。三、一审判决没有正确分配举证责任，未认定孟昭奎的过错。一审法院将证明孟昭奎存在用卡过错的举证责任分配给农行昌平支行是错误的，犯罪嫌疑人如何获得交易密码进行交易的具体情节并未查明，这应当是公安机关借助刑事侦查手段查明的事实，但该刑事案件未侦破，本案应待刑事案件查实后再进行民事纠纷处理。另外，发卡行将借记卡发给用户使用后，卡片实体已经脱离银行的直接监控，用户直接管领、控制卡片，一审法院将密码泄露等不当使用卡片的举证责任分配给农行昌平支行是不合理的，应当由孟昭奎对自身不存在用卡过错承担举证责任。孟昭奎在就餐时将案涉借记卡交给饭店服务员让其代为刷卡并将密码告知服务员，如确实存在盗刷，这应是盗刷的主要原因，孟昭奎存在用卡的重大过失。如没有持卡人泄漏密码或盗刷人接触卡片，伪卡无法制作，所以孟昭奎自身用卡过失导致伪卡盗刷后果。
孟昭奎辩称，一审法院不存在程序违法，孟昭奎依法提出回避申请后，一审法院更换了承办法官，农行昌平支�未提出异议。孟昭奎名下尾号2877借记卡在2015年7月3日22时18分至24分被盗刷，农行昌平支行在一审审理中提交的证人证言亦对该时间予以确认，农行昌平支行提供的交易时间是错误的，是其系统原因导致。孟昭奎没有泄露密码，该卡没有离开过孟昭奎视线，孟昭奎对于盗刷没有过错。
孟昭奎向一审法院起诉请求：1.农行昌平支行偿付孟昭奎1658900元；2.农行昌平支行承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：农行昌平支行与孟昭奎之间存在储蓄存款合同的法律关系。2013年5月21日，孟昭奎在农行沙河支行办理了借记卡一张（卡号为×××）。2015年7月3日18时左右，孟昭奎在北京回龙观黑六福餐厅进行了刷卡消费。当日22时18分至24分，该银行卡通过POS机发生4次交易，交易额分别为480000元、1150000元、28000元、900元，共计1658900元，该4笔交易以POS机刷卡的方式�成，交易对手的地址为深圳市罗湖区黄贝岭与新秀村交汇处古玩城J栋361，商户名称为深圳古玩城张海洋。当日晚23时,孟昭奎前往北京市昌平区史各庄派出所报警，称该银行卡被盗刷，因该卡的开户行在昌平区沙河，故史各庄派出所告知孟昭奎到沙河镇派出所报案，2015年7月4日1时05分，孟昭奎前往沙河派出所报案，并在公安机关制作询问笔录，该刑事案件目前尚未侦破。一审庭审中，孟昭奎陈述称，其在2015年7月3日晚从未离开过北京。农行昌平支行主张存在孟昭奎自己到深圳去刷卡的可能性，且主张孟昭奎未能妥善保管银行卡及密码，故不认可存在伪卡盗刷情况。
一审法院认为，第一，银行对储户存款具有安全保障义务。孟昭奎在农行沙河支行办理借记卡，孟昭奎与农行昌平支行之间形成储蓄合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效，双方当事人应依约定履行各自的权利义务；《中华人民共和国商业银行法》第四条规定：“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则”，第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，由此可以看出，保护储户存款安全既是银行的法定义务也是合同义务，农行沙河支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的交易终端，掌握银行卡的制作技术与加密保护技术，具备识别其真伪的技术和硬件设施，应当确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，确保借记卡内资金的安全。第二，储户借记卡被伪造并被盗刷的情况下银行是否需承担赔偿责任。首先，在请求权竞合的情况下，孟昭奎有权选�依双方之间的储蓄合同起诉农行昌平支行。根据庭审查明，本案系案外人用伪造的银行卡盗刷引起，孟昭奎可以待刑事案件侦破后要求相关责任人承担责任，亦可依其与农行昌平支行之间的储蓄合同要求农行昌平支行承担违约责任；关于密码是否泄漏问题，农行昌平支行主张孟昭奎泄漏密码存在过错，对此，该院认为，在犯罪嫌疑人如何获得交易密码进行交易的具体情节并未查明的情况下，农行昌平支行对孟昭奎在借记卡被伪造、盗刷的过程中是否存在过错应承担举证责任，而农行昌平支行提供的证据难以证明是由于孟昭奎的过错导致借记卡内数据信息被窃取使用，因此，对农行昌平支行的该项答辩意见，该院不予采信，农行昌平支行应对孟昭奎的损失承担赔偿责任。其次，银行作为金融机构应当保护储户作为金融消费者的合法权益，面对社会上出现的伪造银行�、违规套现等现象，应及时修补技术漏洞、进行相关技术的升级改造并加强对特约商户等交易机构的管理，从伪卡盗刷所产生的影响、风险的控制和预防角度考虑，让银行先行向储户承担违约责任有利于整个银行卡业务的良性健康发展。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国商业银行法》第四条、第六条之规定，判决：农行昌平支行支付孟昭奎存款损失1658900元，于判决生效后10日内付清。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。农行昌平支行向本院提交如下一组证据材料：中国农业银行金穗借记卡章程、金穗通宝钻石卡申请表、孟昭奎名下借记卡的换卡情况系统截屏，以上证据共同证明中国农业银行金穗借记卡章程约定孟昭奎具有保管交易密码的义务，凡密码相符的�易视为持卡人本人或本人授权的合法交易，如因密码泄露导致损失由孟昭奎自行负责，申请表中的卡号与被盗刷的2877卡号不一致，是因为孟昭奎中间换过卡。孟昭奎对于上述证据的真实性认可，但不认可证明目的，孟昭奎认为农行昌平支行的格式条款加重持卡人责任，孟昭奎对于伪卡盗刷没有责任。本院经审查认为，孟昭奎对上述证据的真实性认可，本院不持异议，对于证明目的本院在论理部分一并阐述。
二审审理中，孟昭奎申请本院到公安机关调取孟昭奎储蓄卡被盗刷一案刑事卷宗材料，证明孟昭奎尾号2877借记卡于2015年7月3日被盗刷。本院经审查后予以准许，本院调取的卷宗材料显示：孟昭奎手机于2015年7月3日收到中国农业银行95599发送的4条短信提醒，短信显示孟昭奎尾号2877银行卡于2015年7月3日22时18分至24分，分别完成消费交易480000元、1150000元、28000元、900元；该4笔交易以POS机刷卡的方式完成，交易的收款账户户名为张海洋，收款账户在兴业银行股份有限公司深圳分行开立，兴业银行股份有限公司深圳分行出具的交易明细显示该四笔交易发生时间为2015年7月3日。农行昌平支行对本院调取证据的真实性认可，但表示无法确定孟昭奎收到的短信是否为中国农业银行发送，仅认可农行昌平支行确定的交易时间。孟昭奎对于本院调取证据的真实性及证据内容均予以认可。本院认为，农行昌平支行及孟昭奎均认可本院调取证据的真实性，本院不持异议，农行昌平支行对于短信记录及兴业银行股份有限公司深圳分行交易明细所记载的内容未提交相反证据予以反驳，故本院对调取证据的内容予以确认。
本院二审期间依法补充查明以下事实：孟昭奎手机于2015年7月3日收到中国农业银行95599发送的4条短信提醒，短信显示孟昭奎尾号2877银行卡于2015年7月3日22时18分至24分，分别完成消费交易480000元、1150000元、28000元、900元，上述4笔消费交易的收款账户显示交易发生时间为2015年7月3日。另查，一审卷宗记载孟昭奎提出回避申请后，一审法院更换承办法官，更换后的承办法官在开庭中向双方释明权利义务，双方均未提异议。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，孟昭奎在农行昌平支行办理借记卡，持卡人孟昭奎与发卡行农行昌平支行形成储蓄存款合同法律关系，该合同关系为双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。农行昌平支行上诉主张一审法院批准孟昭奎回避申请，程序违法。本院认为，农行昌平支行在一审审理中对此未提出异议，且更换承办法官不影响农行昌平支行的实体权益，故本院对该上诉意见�予采信。农行昌平支行上诉另主张，根据其交易记录，2015年7月3日18时左右孟昭奎名下尾号2877借记卡在北京刷卡消费，2015年7月4日22时18分至24分尾号2877借记卡通过POS机发生480000元、1150000元、28000元、900元交易，共计1658900元。孟昭奎主张1658900元的消费交易发生时间为2015年7月3日22时18分至24分。本院认为，根据本院二审审理补充查明的事实，中国农业银行向孟昭奎手机发送的短信显示上述4笔交易发生于2015年7月3日22时18分至24分，该4笔交易的收款账户显示交易时间亦为2015年7月3日，综合孟昭奎的报案情况，本院认为孟昭奎的主张符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，故对于农行昌平支行的该项上诉意见亦不予采信。针对农行昌平支行关于孟昭奎具有过错的上诉意见，本院认为，孟昭奎与发卡行农行昌平支行形成储蓄存款合同法律关系，农行昌平支行对于孟昭奎的存款负有安全保障义务。2877借记卡于2015年7月3日18时左右在北京发生刷卡消费，该卡于同日22时18分至24分通过POS机发生480000元、1150000元、28000元、900元4笔消费交易，交易对手地址为深圳，可以认定该4笔消费交易系伪卡交易。农行昌平支行未能防范伪卡盗刷，且未提交充足证据证明孟昭奎保管银行卡或密码不当导致信息泄露，应当对孟昭奎的损失承担赔偿责任。另，孟昭奎请求农行昌平支行支付存款与银行存款被盗刷是两个独立的法律事实，本案不存在农行昌平支行主张的先刑后民情形。一审法院据此认定，农行昌平支行支付孟昭奎存款损失1658900元并无不当，本院予以维持。关于农行昌平支行在二审审理中提交的新证据，本院认为一方面农行昌平支行未提交充足证据证明孟昭奎存在密码泄露行为，另一方面本案为伪卡交易，故本院对该证据的证明目的不予确认。
综上所述，农行昌平支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19730元，由中国农业银行股份有限公司北京昌平支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄占山
审 判 员 杨清惠
代理审判员 刘 婷
二〇一七年七月二十日
法官 助理 孙 鑫
书 记 员 陈剑书