江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第666号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险服份有限公司江西分公司。住所地：南昌市。
负责人：程航，该分公司经理。
委托代理人：徐文斌，分公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈志龙，男，1979年生，汉族，南昌县人，住南昌市。
委托代理人：王景，江西艾民律师事务所律师。
原审被告：罗伟华，男，1971年生，汉族，南昌市人，司机，住南昌市西湖区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称平保江西分公司）因与被上诉人陈志龙及原审被告罗伟华机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院于2014年12月17日作出的（2014）南民初字第366号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员黄萍担任审判长，审判员刘岚和代理审判员周燕参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年12月21日13时许，罗伟华驾驶小车在南昌县广福镇周史村路口由北往西方向拐弯上广三公路时，与由东往西方向行驶的陈志龙所驾驶的两轮摩托车发生碰撞，造成陈志龙受伤，该事故经南昌县公安局交通管理大队认定，罗伟华负此次事故的全部责任，陈志龙不负此次事故的任何责任。
陈志龙受伤后，当即被送往南昌县人民医院治疗39天，发生医疗费35419.25元。出院诊断：1、右胫骨平台后缘撕脱性骨折，2、右膝部皮肤擦伤，3、右膝后交叉韧带中段远端撕裂，4、右膝外侧半月板后角、体部水平撕裂，5、右膝内侧半月板II损伤，6、右膝腓侧副韧带、弓状韧带复合体撕裂。出院医嘱：1、出院后全休4个月；2、适当锻炼患肢；3、定期摄片复查了解骨折愈合情况，骨折完全愈合后拆除内固定装置；4、随诊。
2014年2月9日陈志龙经江西民信和成司法鉴定中心鉴定：陈志龙鉴定为伤残九级；后续治疗费为3000元，伤后误工期限为200天，营养期为60天，护理期为90天。鉴定费800元。审理中，平保江西分公司于2014年4月14日对该鉴定结论提出异议，要求对该鉴定结论的伤残等级进行重新鉴定。经一审法院委托，江西天剑司法鉴定中心作出法医学鉴定意见书：认为陈志龙鉴定为伤残十级。
同时查明：本次交通事故肇事车辆的实际车主为罗伟华，该车在平保江西分公司投保了交强险和50万元不计免赔商业三责险，本次事故发生在有效保险期内。罗伟华为陈志龙垫付了医疗费35419.25元。陈志龙虽系农业户口，但其自2011年9月起就在南昌市老年大学红谷滩分校项目部工地工作，并一直居住在该工地。陈志龙有兄弟姐妹3人，其妻子李军，1984年生，其长女陈雨欣，2008年生，其次女陈雨萱，2012年生，其父陈丫口，1949年生，其母陈堂女，1950年生，平保江西分公司要求扣除10%的非医保用药费用，罗伟华同意承担。
上述事实，有南昌县公安局交通管理大队事故责任认定书，南昌县人民医院的病历，医疗费票据，江西民信和成司法鉴定中心鉴定书，江西天剑司法鉴定中心鉴定书，鉴定费票据，驾驶证、行驶证，保险合同，南昌市人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理通知书，南昌市老年大学红谷滩分校项目部的证明、身份证、户口簿及庭审笔录等证据予以证实。
一审法院认为：罗伟华驾驶小车在行驶时，与驾驶两轮摩托车的陈志龙相撞，发生交通事故，致陈志龙受伤，本次交通事故经南昌县公安局交通管理大队认定，罗伟华负此次事故的全部责任，陈志龙不负此次事故的任何责任，程序合法，证据充分，本院予以确认。该事故是罗伟华驾驶小车造成，此次事故的赔偿责任应由罗伟华承担，因该事故车辆已在平保江西分公司投保了交强险和50万元不计免赔商业三责险，本次交通事故发生在有效保险期内，故平保江西分公司应在交强险责任限额内赔偿被保险机动车发生交通事故所造成原告的损失，超出交强险责任限额以上部分，由平保江西分公司按商业三责险合同约定及本次交通事故的责任划分进行赔偿，不足部分应由罗伟华承担。陈志龙虽系农业户口，但其2011年9月起就在南昌市老年大学红谷滩分校项目部工地工作，并一直居住在该工地，应按城镇标准进行赔偿。据此，原告要求被告赔偿医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、护理费、被抚养人生活费、财产损失费、交通费和误工费的理由正当，本院应予支持。但陈志龙的诉请赔偿标准及金额应依法合理计算，为此，根据陈志龙的诉请、提供的证据及相关法律规定，确定其各项损失如下：医疗费，凭据确认为35419.25元；后续治疗费，根据鉴定结论确认为3000元；精神抚慰金，确认为3000元；伤残赔偿金58879.5元（含被抚养人生活费）；鉴定费，凭据确认为800元；营养费，根据陈志龙住院天数（39天），参照国家工作人员出差伙食标准，确认为30元／天×16天=1170元；住院伙食补助费，根据原告住院天数（39天），参照国家工作人员出差伙食标准，确认为50元／天×16天=1950元；护理费，根据原告住院天数（39天），参照上年度服务业年平均工资，确认为65元×39天=2535元；误工费，根据出院记录全休4个月，参照上年度私营业职工年平均工资，确认为76元×（120＋39）天=12084元；财产损失费，根据鉴定结论确认为4628元；交通费，考虑处理本次事故及原告住院期间确需发生一定的交通费用，酌情确认500元，原告上述损失共计123965.75元。即：原告的交通费500元、伤残赔偿金58879.5元、护理费2535元、误工费12084元、精神抚慰金3000元，共计76998.5元由平保江西分公司在交强险死亡伤残赔偿金110000元项下赔偿76998.5元；财产损失费4628元由平保江西分公司在交强险财产损失赔偿金2000元项下赔偿2000元；原告的医疗费35419.25元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费1950元、营养费1170元，共计41539.25元由平保江西分公司在交强险医疗费10000元项下赔偿10000元。伤残鉴定费800元由罗伟华承担。其余部分34167.25元，由平保江西分公司按商业三责险合同约定及本次交通事故的责任划分向原告进行赔偿34167.25元。罗伟华已垫付给原告的35419.25元，由平保江西分公司在保险理赔款中予以调整。因平保江西分公司已足额赔偿，罗伟华不需承担民事赔偿责任。平保江西分公司提出医疗费应扣除10%的非医保用药费用，即3541.93元，罗伟华同意承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六第，《中华人民共和国保险法》第五十条、第五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司江西分公司应给付陈志龙赔偿款83118.5元，此款在一审判决生效后10内履行完毕；二、中国平安财产保险股份有限公司江西分公司应给付罗伟华垫付款36505.32元，此款在一审判决生效后10内履行完毕；三、驳回陈志龙的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，伤残鉴定费800元，共计2950元由罗伟华承担。
平保江西分公司不服一审判决，上诉称：一、伤残赔偿金认定不合理。伤者系农业家庭户，其在一审期间提交的工伤认定申请不予受理通知书与本案无关联性，不能作为本案认定事实的依据，且南昌市人力资源和社会保障局出具的不予受理通知书，对其工伤实际情况是仅作形式审查，且该工伤认定申请不予受理也从另一方面说明了其工作不属实，达不到认定工伤的标准。且原告方并未提供相应的劳动合同和银行流水，该证明属于孤证。鉴于其并未提交充分证据证明其在城镇务工及收入情况，故应按农村标准计算。关于伤残认定，陈志龙曾于2013年3月单方向南莲司法鉴定所申请鉴定，经南大一附院测量膝关节活动丧失65%，被评定为十级伤残，而后又于2014年2月单方向江西民信和成司法鉴定中心申请鉴定，被评定为九级伤残，其向法院申请对伤情重新鉴定，后经法院委托至江西天剑司法鉴定中心，但因陈志龙不配合前往南大一附院进行功能活动丧失度测量，导致该鉴定无法进行。而天剑在没有一附院鉴定结论的情况下即出具鉴定报告，并未分析说明关节活动丧失程度，评定为十级伤残。故该鉴定报告程序不合法，不应作为认定事实的依据。故不应计算陈志龙的伤残赔偿金。二、被抚养人生活费计算错误，超出上一年度居民消费性支出，多计算11029.5元。三、误工费按在岗职工平均工资计算不合理。陈志龙并未提交相关的误工证明，应承担举证不能的责任，可按南昌市最低工资标准1390元／月计算，多计算了4717元。四、鉴于陈志龙伤残不合理，达不到伤残评定标准，精神抚慰金不应予计算。
陈志龙针对平保江西分公司的上诉，答辩称：1、关于伤残赔偿金的认定问题。天剑司法中心是由上诉人向法院提出重新鉴定申请，并由法院抽签确定的鉴定机构，其所作出的认定陈志龙伤残等级为十级的结论，鉴定程序合法，依据准确，依法应予以认可。故一审法院按城镇标准计算陈志龙的伤残赔偿金是正确的。南昌市人保局对陈志作出不予认定工伤的通知书，上面明确反映了陈志龙在事故发生前一年就已在南昌市区务工并建立了事实劳动关系。而不予认定工伤的原因是因为陈志没有在事故发生一年内提出工伤，超过了诉讼期限。但人保局对其工作地点及时间的调查符合法律程序，应得到法院支持。2、就被抚养人生活费计算来看，一审中陈志龙已向法院提出需要抚养子女的证据，一审判决的金额并未超出最高人民法院的相关司法解释，该项判决合理合法。3、就误工费而言，南昌市人保局已就陈志龙在市区从事钢筋工一职进行了认定，一审法院根据实际情况来计算误工费符合事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
罗伟华未发表答辩意见。
二审期间，上诉人平保江西分公司提交以下证据：证据1、江西天剑司法鉴定中心出具的介绍信及附件，附件为南昌大学第一附属医院于2012年3月21日出具的关于陈志龙伤情的专家咨询意见书的复印件，证明江西天剑司法鉴定中心要求陈志龙前往南昌大学第一附属医院进行功能障碍程序司法医学鉴定，证据2、南昌大学第一附属医院第2014071707号司法医学鉴定专家咨询意见书，证明陈志龙未按要求前往南大一附院进行鉴定。
陈志龙对平保江西分公司提交的该两份证据的质证意见如下：对证据1中介绍信的真实性无异议，对关联性有异议。对介绍信的附件的三性均无异议，该份南大一附院的医学鉴定书就是陈志龙最初在南莲司法鉴定中心做鉴定的时候，陈志龙应南莲所委托一附院所做的意见书。对证据2的三性均有异议，该意见书上没有任何人的签名盖章，无法体现上诉人的证明目的。而且活动功能障碍程序并非必须到一附院进行鉴定，也没有任何法律或法规规定这是必须履行的程序，根据司法鉴定人员的职责，法医有能力和权利就被鉴定人的活动功能障碍自行测定。
罗伟华未对平保江西分公司提交的两份证据发表质证意见。
陈志龙主张其虽系农业户口，但自2011年9月起就在南昌市老年大学红谷滩分校项目部工地工作，并一直居住在该工地，故应适用城镇标准计算其残疾赔偿金、被扶养人生活费及误工费。一审审理期间，陈志龙向南昌市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局经审查，认为“因事发时距你申请工伤日期已超过一年的期限，不符合《工伤保险条例》第十七条之规定”，从而“决定不予受理”，并作出《工伤认定申请不予受理通知书》（洪人社工伤受字（2014）第001号）。陈志龙向一审法院提交该《工伤认定申请不予受理通知书》及南昌市凯华建筑工程有限公司南昌市老年大学红谷滩分校项目部盖章出具的证明一份，证明其在南昌市城区工作及居住。本院审查认为，该《工伤认定申请不予受理通知书》上并未确认“你于2011年9月至2012年12月在南昌市凯华建筑工程有限公司南昌市老年大学红谷滩分校项目部从事钢筋工工作，2012年12月12日中午13：00左右下班回家路上发生车祸受伤”为经该局核实认定的事实。且即便该局核实认定了这一事实，因《工伤认定申请不予受理通知书》并不属于《民事诉讼证据若干规定》第九条规定的无需举证证明的事实，陈志龙亦不能以此为由免除举证义务。对于陈志龙提交的由南昌市凯华建筑工程有限公司南昌市老年大学红谷滩分校项目部盖章出具的证明，本院经审查认为，陈志龙虽提交该证明，但未提供该机构的营业执照及组织机构代码证证明其主体资格，故无法确认该机构是否真实存在，陈志龙也未提交相关证据佐证该机构出具的证明中所述的证明内容为事实。故陈志龙主张其虽系农业户口，但自2011年9月起就在南昌市老年大学红谷滩分校项目部工地工作，并一直居住在该工地的事实，本院依法不能认定。
另查明：一审期间，平保江西分公司提交了该公司对事故的财产损失认定：罗伟华驾驶的小车的财产损失为4628元，陈志龙所驾驶的二轮摩托车的修理费为600元。小车已投保车损险，事故发生在该种保险的保险期间。
本院查明的其它事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：本案争议焦点如下：1、一审判决采信江西天剑鉴定中心的鉴定意见认定陈志龙构成十级伤残是否正确？2、一审判决按城镇标准计算陈志龙的误工费、被抚养人生活费、精神抚慰金是否正确？针对以上争议焦点，本院将逐一进行评析和阐述：
1、一审判决采信江西天剑鉴定中心的鉴定意见认定陈志龙构成十级伤残是否正确？
平保江西分公司上诉提出，该鉴定中心在未经南大一附院对陈志龙进行功能活动丧失度测量的情形下出具鉴定报告，并未分析说明关节活动丧失程度，评定为十级伤残，程序不合法，不应作为认定事实的依据。经审查可知，一审判决采信的鉴定意见系由一审法院委托江西天剑司法鉴定中心作出，由该鉴定报告可知，鉴定人员审查了南昌县人民医院的病历资料、江西南莲法医学司法鉴定所鉴定书及江西民信和成司法鉴定中心鉴定书，并对陈志龙本人进行了检验，在“四、分析说明”中认定陈志龙“现被鉴定人仍遗留右膝关节部分功能丧失的后遗症，经测量达右下肢功能丧失的12.9%”。最终评定陈志龙的损伤构成十级伤残。本院认为，江西天剑司法鉴定中心具备法医临床鉴定资质，能对人身损伤程序作出鉴定，上诉人平保江西分公司提出须以南大一附院作出的功能活动丧失度测量结论为鉴定依据，并无事实和法律依据，上诉人的该项上诉请求，理由不充分，本院不予支持。江西天剑司法鉴定中心作出的鉴定意见程序合法，鉴定依据正确，结论并无不当，一审判决采信该鉴定意见，认定陈志龙构成十级伤残，判决正确，应予维持。
2、一审判决按城镇标准计算陈志龙的伤残赔偿金及被抚养人生活费是否正确？一审判决认定误工费及精神抚慰金是否正确？
关于陈志龙的伤残赔偿金及被抚养人生活费的计算标准。本院认为，陈志龙原为农业户籍，因未能提交有效证据证明其经常居住地和收入来源地为城镇，故依法不能按城镇标准计算其伤残赔偿金及被抚养人生活费。上诉人的该项上诉主张，理由充分，本院予以支持。本院确认陈志龙的伤残赔偿金为：17562元（8781元／年×20年×10%），被抚养人生活费为：4523.2元（5130元／年×16年×10%÷2）。
关于误工费，鉴于陈志龙未能有效举证证明其工作及收入情况，应参照江西省农村居民人均纯收入计算其误工费，因上诉人上诉提出应按南昌市最低工资标准1390元／月计算陈志龙误工费，此系上诉人对自身权益的自由处分，本院予以认可。本院确认陈志龙的误工费为7367元（1390元／月÷30天×159天）。
关于精神抚慰金，陈志龙因本次事故构成十级伤残，遭受精神损害，应获得精神抚慰金。一审判决认定精神抚慰金为3000元，这一认定正确，应予维持。
陈志龙因本次事故产生的摩托车财产损失600元应在交强险财产损失限额中予以理赔。而罗伟华所驾驶的赣M625**号小车因本次事故产生的财产损失4628元，应在该车的车损险中予以理赔，一审对此处理错误，且罗伟华的车辆损失不属本案审理范围，本院不予处理，罗伟华可另行向平保江西分公司主张。
本院确认陈志龙因本次机动车交通事故产生的损失为：1、医疗费：35419.25元；2、住院伙食补助费：1950元；3、营养费：1170元；4、后续治疗费：3000元；5、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）：22085.2元；6、误工费：7367元；7、护理费：2535元；8、交通费：500元；9、精神抚慰金：3000元；10、陈志龙财产损失：600元。上述1-10项费用合计：77626.45元。其中1-4项共计41539.25元，由平保江西分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，超出部分31539.25元，由罗伟华自行承担10%非医保用药费用3541.93元，余款27997.32元由平保江西分公司在50万元商业险赔偿限额内予以赔偿。第10项费用600元，由平保江西分公司在交强险财产损失赔偿2000元限额内赔偿600元。上述5-9项共计35487.2元，由平保江西分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔付。罗伟华垫付的医疗费35419.25元，扣除罗伟华应自行承担的10%非医保用药费用3541.93元后仍余31877.32元，应由平保江西分公司在其支付给陈志龙的赔偿款中扣除，直接支付给罗伟华。上述第10项损失600元，由平保江西分公司在交强险财产损失2000元限额中予以赔偿。本院确认：平保江西分公司应向陈志龙支付各项赔偿款42207.2元（10000元＋27997.32元＋35487.2元＋600元-31877.32元），应向罗伟华支付垫付款31877.32元。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌县人民法院（2014）南民初字第366号民事判决第三项；
二、撤销江西省南昌县人民法院（2014）南民初字第366号民事判决第一项及第二项；
三、中国平安财产保险服份有限公司江西分公司于本判决生效后十五日内给付陈志龙各项赔偿款42207.2元；
四、中国平安财产保险服份有限公司江西分公司于本判决生效后十五日内给付罗伟华垫付款31877.32元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
由陈志龙预缴的一审案件受理费4300元、鉴定费800元、由中国平安财产保险股份有限公司江西分公司预缴的鉴定费1100元、二审案件受理费1362元，共计7562元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司负担682元，由被上诉人陈志龙负担1480元，由被上诉人罗伟华负担3250元，在本判决主文第一项中予以扣减，退回被上诉人陈志龙预缴的一审案件受理费2150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄萍
审 判 员 刘岚
代理审判员 周燕
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 罗春