新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新28民终1598号
上诉人(原审原告)：冯德禄，男，1968年8月12日出生，汉族，无固定职业，现住库尔勒市。
委托代理人：凌永明，新疆西昭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司(以下简称：英格瓷益隆公司)。
地址，新疆巴州焉耆县七个星镇霍拉山。
法定代表人：韩文学，经理。
委托诉讼代理人：左瑜，库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者。
上诉人冯德禄、英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司因劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初5136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯德禄及其委托诉讼代理人凌永明、上诉人英格瓷益隆公司的委托诉讼代理人左瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人冯德禄上诉请求：一、维持一审判决第三项、第五项，撤销第一项、第二项、第四项，并改判：1、被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金210231.40元；2、被上诉人支付上诉人2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同二倍工资30800元；3、被上诉人支付上诉人1996年12月至2015年9月延时加班工资612372元、双休日加班工资659426.56元及法定节假日加班工资66483.30元；4、被上诉人支付上诉人2008年1月至2015年9月未休年休假300%工资71031.09元；二、因诉讼发生的各项费用由被上诉人承担.事实与理由：一、一审判决在适用法律有关时效期间规定上存在严重错误；被上诉人作出的《解除劳动合同关系通知书》通知上诉人于2016年4月15日解除合同，但上诉人一直工作到2016年12月，该”通知书”并未采取法定的途径送达给上诉人，上诉人也未签收该通知书，双方劳动关系至今处于延续状态，故上诉人主张延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资以及未休年休假300%工资的主张，完全符合法律法规关于时效期间的规定；二、一审法院对上诉人加班工资的主张，以上诉人”没有提供有效证据证实”为由而不予支持，系对法律及立法本意、立法精神的曲解。上诉人已提供了加班事实的存在即”曾经发生过加班”的证据，考勤表、工资发放表由被上诉人掌握管理，加班事实应当由被上诉人举证。而被上诉人隐藏、拒绝提供2013年4月以前的、经上诉人签名确认的考勤表以及2016年4月前所有经上诉人签名确认的工资表，依据举证责任分配原则，被上诉人应承担不利的法律后果，即上诉人有关加班工资的主张依法成立。没有任何法律规定考勤表只需由用人单位保管2年；三、一审判决将”应休未休年休假300%工资”界定为”福利待遇”错误，且对上诉人”应休未休年休假300%的工资报酬”计算错误。上诉人工作年限已满二十年，年休假天数应为15天，而非5天。未休年休假是法定休假日上班工作，如用人单位未安排职工带薪休假，则应支付300%的工资报酬，一审判决只按200%支付系对法律规定的曲解；四、被上诉人公司在2007年以前的名称为”巴州益隆红柱石有限责任公司”，而其出示的2003年12月签订的劳动合同上，用人单位的印鉴为”英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司”，因此，上述2003年12月的劳动合同系2014年1月双方签订无固定期限劳动合同时补订的。即2013年12月31日以前至2008年1月1日期间，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，因此，上诉人主张被上诉人向上诉人支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，依法应得到支持；五、一审判决的违法解除劳动合同赔偿金数额错误。赔偿数额与案件事实不符，应将187990.32元纠正为210231.40元。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
针对冯德禄的上诉，英格瓷益隆公司辩称，一、上诉人冯德禄的上诉请求没有事实与法律依据，上诉人在一审提供的证据及我方在一审提供的证据可以证实；二、我方以上诉请求和上诉理由作为答辩依据。
上诉人英格瓷益隆公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、改判在解除劳动合同的前提下，同意支付一年一个月的经济补偿金合计166433.16元，如不能解除依法应驳回；三、年休假工资3601.3元依法不能成立，应予驳回。事实与理由：1、2003年3月，外国法人经新疆维吾尔自治区相关部门批准，并由工商行政部门颁发营业执照，在焉耆县境内的霍拉山从事红柱石的勘探、开采等业务；2、根据霍拉山的地理环境和气候条件，冬季不能进行采矿和生产作业，为带薪休假期及调休期，所以经当地劳动行政部门同意实行不定时工作制和综合计算工时工作制的用工制度；3、1996年12月1日，双方签订劳动合同约定：上诉人安排被上诉人的工作岗位为工人，双方依法执行综合计算工时工作制的规定，基本工资为每月400元，2015年3月，被上诉人的工作岗位为质检班长，工资调整为每月8759.64元；4、2015年，上诉人经审计亏损2个多亿，于2015年9月召开职工代表大会，宣布停产，解除与职工的劳动合同，工资发放至2016年4月作为额外补偿，并额外每满一年支付1个月的工资，90%的职工都同意，进行了体检，书面签订了解除劳动合同，并领取了补偿金，被上诉人等9人不同意并起诉至法院。5、被上诉人在原审未提供任何有效证据来证明自己的主张，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，因此，被上诉人的上诉请求依法不能支持；6、上诉人在一审提供的证据形成了完整的证据链，充分证实被上诉人在原审提出的诉求无事实与法律规定。上诉人与被上诉人是严格按照双方签订的劳动合同执行的，最大限度的维护了被上诉人的合法权益。7、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金187990.32及休年假工资3601.3元是不符合本案客观事实的。双方劳动合同的解除完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。根据劳动合同法第四十一条第二项、第四项之规定，一审判决在未判决解除劳动合同的前提下，判决支付经济赔偿金没有事实与法律依据。8、从考勤表上可以看出，公司每年12月、1月、2月均是停产状态，职工全月休息，工资正常发放，因此不存在上诉人应向被上诉人支付年休假工资的情形。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
针对英格瓷益隆公司的上诉，冯德禄辩称，上诉人英格瓷益隆公司的上诉请求及理由有悖法律法规强制性规定，又与本案事实相违背，请求二审人民法院驳回其上诉请求。
冯德禄向一审法院起诉请求：1.被告安排原告进行职业病体检；2.被告支付原告2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同二倍工资30800元；3.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金187990.32元；4.被告支付原告2003年2月至2015年9月延时加班工资616736.81元、2003年3月至2015年9月双休日加班工资664318.22元、法定节假日加班工资69612.96元；5.被告支付原告2008年1月至2015年9月未休年休假300%工资71367.99元。
英格瓷益隆公司向一审法院起诉请求：1、2015年9月与原告解除劳动合同为合法解除；2、被告不应支付经济赔偿金210231.4元，同意支付1996年12月至2015年9月的经济补偿金166433.16元；3、不应支付任何加班费。
一审法院认定事实：1996年12月1日，原告冯德禄与被告英格瓷益隆公司签订《劳动合同书》，期限自1996年12月1日至2013年12月31日，生产岗位，属于综合计算工时工作制岗位，月基本工资为400元。2014年1月1日，原告与被告续签无固定期限的《劳动合同书》，工作岗位为生产主管，属于综合计算工时工作制岗位，月基本工资为8177.4元。
2012年4月20日、2013年2月10日、2014年1月8日、2014年12月8日，焉耆县人力资源和社会保障局《关于英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司申请实行综合计算工时作制的批复》，内容为：1、同意英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司的经营管理人员、小车司机、打扫卫生、门卫实行不定时工作制(注：2014年12月8日的人员增加锅炉工、厨师、冬休期值班人员、仓库保管员及发货员)；2、同意英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司直接从事季节性生产的职工实行以工作周期或年为计算周期的综合计算工时制；3、对实行不定时和综合计算工时工作制工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一、第四章有关规定，在保障职工身体健康并听取职工意见的基础上，采取适当工作、休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。4、实行时间为11个月，从批准之日起计算(注：2014年12月8日的实行时间为12个月)。
2016年3月16日，被告英格瓷益隆公司召开会议，参会人员20人，内容为宣读公司董事会决议公司于2015年9月停产以及裁减员工的通告。2016年2月22日董事会决议的内容为：公司已于2015年9月正式生产停产，于2016年4月正式经营性停产；2、决议对公司现有职工做经济性裁减，并授权公司管理层着手准备裁减人员方案并依据相关法律规定启动经济性裁减人员程序。
2016年4月5日，被告英格瓷益隆公司向原告发《解除劳动合同关系通知书》，内容为：公司因受国际经济形势恶化、市场不景气等多方面原因影响，目前公司生产经营发生严重困难，不得已在公司内部进行经济性裁员。公司依据《劳动合同法》第四十一条第一款第(二)项规定，于2016年4月15日正式解除你与公司的劳动合同关系。你在本公司的最后付薪日为2016年4月15日，社保缴纳至2016年4月止。公司再次通知，请第一时间到”巴州疾病预防控制中心”进行离职体检。你在2016年4月15日前完成工作交接并归还公司财物后，公司将按照劳动合同法规定支付解除劳动合同经济补偿金。支付标准为：依据你在公司的工作年限，每满一年支付一个月的工资。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，支付半个月工资。
2016年5月7日，被告英格瓷益隆公司在巴音郭愣日报上向包括原告在内的9人发布公告，内容为：我公司于2015年9月30日已经停业，于2016年3月16日在职工大会上宣布了停业的原因，工资发放至2016年4月15日，要求所有职工前来办理终止劳动合同关系，领取每年一个月的经济补偿金。现还有9位同志未来办理，现再次通知上述9位同志于2016年5月10日前来办理终止劳动合同关系，离岗职业健康检查，疑似职业病检查，结清2016年4月15日前的工资及经济补偿，否则，我公司依据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国职业职业病防治法》的相关规定及职工大会上的决议，不再承担任何责任。
被告提供了原告于2013年4月至2015年9月的考勤表，考勤表(每月26日至次月25日)显示2013年4月出勤17天，轮休14天；5月出勤23天，轮休7天；6月出勤17天，轮休14天；7月出勤23天，轮休7天......至2015年9月出勤15天，轮休16天。从2013年4月至2015年9月原告每月都有轮休。
原告提供了其在2010年6月至2016年4月期间的银行账户明细清单，2015年4月至2016年3月原告的月平均工资为7832.93元。
2016年5月，原告向巴音郭愣蒙古自治州劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告英格瓷益隆公司安排原告进行职业病体检；支付违法解除劳动合同赔偿金；支付2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同双倍工资；支付1996年12月至2015年9月延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假300%工资；补发调整后的工资差额。巴音郭愣蒙古自治州劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲字（2016）第131号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付经济补偿金、支付1996年12月至2012年12月延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、2008年1月至2015年9月未休年休假300%工资；被告安排原告进行职业病体检；驳回原告其他仲裁请求。现原告、被告均不服上述裁决，向本院提起诉讼。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告在被告英格瓷益隆公司处工作，从事接触职业病危害作业，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，原告未进行离岗职业健康检查，不得解除原告与被告英格瓷益隆公司之间的劳动关系，故被告英格瓷益隆公司要求与原告解除劳动关系的主张本院不予支持。对于原告主张的经济赔偿金，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，对于原告主张的加班工资，原告应当举证证实有加班事实的存在。但原告没有提供有效证据证实。同时通过被告英格瓷益隆公司提供的考勤表、工资明细表、焉耆县人力资源和社会保障局《关于英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司申请实行综合计算工时作制的批复》等证据，可以综合确认被告英格瓷益隆公司向原告发放了加班费并进行了轮休，故对于原告主张的支付2003年2月至2015年9月延时加班工资、2003年3月至2015年9月双休日加班工资、法定节假日加班工资，本院不予支持。
对于未休年休假的天数，原告主张80天，但年休假属于福利待遇，不属于劳动报酬，适用普通时效，即知道或应当知道其权利被侵害之日起一年，因被告英格瓷益隆公司提出诉讼时效抗辩，本院予以支持5天的未休年休假天数。年休假工资按照日工资收入的300%支付，扣除被告英格瓷益隆公司支付原告正常工作期间的工资收入，还应当按照日工资收入的200%支付。对于未休年休假工资的基数按照原告离职前十二个月的月平均工资额7832.93元计算。对于原告主张的2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同双倍工资，因原告与被告于1996年12月签订了书面劳动合同，期限至2013年12月31日，故对该项请求本院不予支持。月计薪天数应按照21.75天计算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十九条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条、解释(三)第九条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司于本判决生效后十日内向原告冯德禄支付经济赔偿金187990.32元(7832.93元∕月×12个月×2倍)；二、被告英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司于本判决生效后十日内向原告冯德禄支付未休年休假工资3601.3元（7832.93元∕月÷21.75天×5天×2倍）；三、被告英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司于本判决生效后三十日内安排原告冯德禄进行职业健康检查；四、驳回原告冯德禄的其他诉讼请求；五、驳回被告英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审中上诉人冯德禄没有提交新证据。
上诉人英格瓷益隆公司提交新证据：2015年7月21日巴州美年大健康体检中心出具的冯德禄个人职业健康检查报告证实：冯德禄在2015年7月的体检结果为正常，上诉人公司于2015年9月宣布停产，工资已按时发放至2016年4月，职工未要求做离职前体检。冯德禄认可该证据的真实性，但认为该体检报告并非职业健康检查，应由经批准的医疗卫生机构承担。本院经审查认为，职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。根据法律规定，用人单位应当在职工离岗前为职业健康检查。因此本院对该证据不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯德禄于1996年12月1日与英格瓷益隆公司签订了书面劳动合同，期限至2013年12月31日。2014年1月1日双方又续签了无固定期限劳动合同。经审查，以上合同系双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上达成的共识，具备法律效力，因此上诉人冯德禄主张2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同的二倍工资没有事实与法律依据，本院不予支持。
上诉人冯德禄主张1996年12月至2015年9月的延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任，通过其向一审法院提供的证据，并不能证实其主张的加班及未发放加班费的事实。结合英格瓷益隆公司提供的证据可以证实英格瓷益隆公司对上诉人冯德禄所从事的工种采取综合计算工时的工作制，并且按照综合工时制的要求安排冯德禄进行了调休、补休并发放了加班费。因此，上诉人冯德禄要求支付的各项加班工资的主张不能成立。
国家实行带薪年休假制度，带薪年休假是劳动者连续工作满一年后，每年依法享有的福利待遇，不属于劳动报酬的范围。因此年休假适用知道或应当知道其权利被侵害之日起一年的普通时效。根据上诉人冯德禄在英格瓷益隆公司的工作年限，其年休假天数应确定为15天。一审判决确定冯德禄的未休年休假天数为5天不当，应予以变更。上诉人冯德禄的该项上诉理由成立，本院予以采纳。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，因此，一审判决以上诉人冯德禄离职前十二个月的月平均工资额为基数，作为计算未休年休假工资的依据，符合有关法律法规的规定。上诉人冯德禄离职前一年度的未休年休假的工资应确定为10804.04元（7832.93元∕月÷21.75天×15天×2倍）。
关于上诉人英格瓷益隆公司主张不应向冯德禄支付经济赔偿金的主张。本案冯德禄在英格瓷益隆公司从事的是接触职业病危害作业，根据《劳动合同法》第四十二条、《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定，劳动者未进行离岗前职业健康检查，用人单位不得解除与劳动者之间的劳动关系。而英格瓷益隆公司在《解除劳动合同关系通知书》写明”2016年4月15日正式解除您与公司的劳动合同关系”，以”经济性裁员”为由与上诉人冯德禄解除劳动关系，违反了《劳动合同法》第四十二条第一项的规定，应当依据《劳动合同法》第八十七条的规定向冯德禄支付经济赔偿金。一审判决按照冯德禄离职前十二个月的月平均工资作为基数计算的经济赔偿金事实清楚，证据充分，本院予以支持。故上诉人英格瓷益隆公司主张不应支付经济赔偿金的上诉请求不能成立。上诉人冯德禄在一审诉讼中将其主张的违法解除劳动合同的赔偿金的数额由210231.40元变更为187990.32元。因此其在二审中又主张一审判决的赔偿金数额187990.32元属计算错误的上诉理由是不能成立的。
综上所述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初5136号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项。即一、被告英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司于本判决生效后十日内向原告冯德禄支付经济赔偿金187990.32元(7832.93元∕月×12个月×2倍)；三、被告英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司于本判决生效后三十日内安排原告冯德禄进行职业健康检查；四、驳回原告冯德禄的其他诉讼请求；五、驳回被告英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司的其他诉讼请求。
二、变更新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初5136号民事判决第二项为：被告英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司于本判决生效后十日内向原告冯德禄支付未休年休假工资10804.04元。
本案一、二审诉讼费共计30元，由上诉人冯德禄负担10元，上诉人英格瓷益隆红柱石（新疆）有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 席玉萍
审 判 员 孟梅君
代理审判员 周德斌
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 王德琨