上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第2056号
上诉人（原审原告）上海通通物资回�有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人蔡绍辉，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人杨景玲，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海比亚迪有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人杜艺，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人萧飞，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人上海通通物资回收有限公司（以下简称通通公司）因与上诉人上海比亚迪有限公司（以下简称比亚迪公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民二（商）初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人通通公司的委托代理人蔡绍辉，上�人比亚迪公司的委托代理人萧飞、杜艺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：比亚迪公司曾于2014年发出《2014年5月份废料招标清单》1份，记载了18个品种的废料及对应的总数量、合作周期、存放地点等。在招标过程中，通通公司曾至比亚迪公司处提取过部分废料，但就该些提取的废料如何检测、检测结果、元素含量等通通公司并未书面通知比亚迪公司。后经投标，通通公司就招标清单中的干粉-
J和干粉锂钴A两种废料中标。随后，双方当事人于2014年5月21日签订《公共废料买卖合同》1份，其中第一条约定两种废料名称分别为干粉锂钴A、干粉-J（该名称均为比亚迪公司的内部命名，无国家或行业标准），单价分别为74，000元（币种为人民币，下同）／吨、55，000元／吨，预测数量分别为7吨、64吨，数量以实际过磅数据为准，在合同期满通通�司必须清运完成比亚迪公司在上海地区库存及产生且同意出售的废料；第二条第一款约定通通公司不得以任何理由拒绝收购废料；第二条第七款约定以上所有废料均经通通公司事先看料，且属招标物料，通通公司不得无故拒绝购买，比亚迪公司将废料交付给通通公司后，废料毁损、灭失的风险及因废料给通通公司造成的任何损失均由通通公司自行承担；第四条约定本合同有效期从本合同生效之日起至2014年6月20日终止；第五条约定通通公司同意缴纳履约保证金，通通公司违反本合同，比亚迪公司有权按照合同的约定直接从通通公司缴纳的保证金中扣除相应的金额，本合同履行完毕之日、双方同意提前终止合同之日或因通通公司违反本合同约定造成比亚迪公司单方解除合同，比亚迪公司扣除通通公司的保证金后将保证金余额退还给通通公司，通通公司交纳的保证金不�利息，如通通公司参与比亚迪公司下次的废料招标活动，保证金自动转为下次投标的保证金；第七条第一款约定通通公司违反以下规定的，通通公司须向比亚迪公司支付违约金（保证金），违约金按以下情况确定不同金额，比亚迪公司有权直接用保证金冲抵通通公司应当承担的违约责任，如保证金不足以赔偿比亚迪公司损失的，比亚迪公司还有权向通通公司索赔：（1）通通公司在与比亚迪公司签订合同之日起，在合同有效期内，须按照比亚迪公司通知的时间内完成拉货，通知一次未完成拉货，扣除20%保证金，通知二次未完成拉货，扣除50%保证金，通知三次未完成拉货，比亚迪公司有权解除合同，并扣除全额履约保证金和永久性取消投标资格，保证金不足实际损失的，可另行索赔，由通通公司承担相关责任，……，（6）通通公司在合同期限内应按合同价格�比亚迪公司收购废料，如通通公司拒绝收购废料，违约金为保证金的100%，比亚迪公司有权解除合同并永久取消通通公司投标资格；第九条第三款约定以下情况之一的，合同将根据情况作出变更：（1）废料在合同执行中市场风险各自承担，（2）废料品质变化造成价值改变，根据实际情况协商后，在双方均能接受的情况下，变更合同；第十一条第四款约定本合同未经双方书面同意的，不得变更、补充或放弃。
系争合同签订后，通通公司于2014年5月30日将履约保证金400万元支付给比亚迪公司。2014年6月3日，通通公司至比亚迪公司处自提干粉-
J净重27.12吨。2014年6月13日，通通公司向比亚迪公司发出《关于干粉-
J招标严重异常的反馈报告》1份，记载“二、异常描述：项目招标前我们与比亚迪（公司）仓库人员一起对标的物现场取样，比亚迪（公司）提供的干粉-
J的样本一份，我们取回后测试的结果为钴含量为44.93%，我公司根据这个标准给出了55，000元的竞标价并中标，但2014年6月3日装货后我们对产品实物再次测试，发现拉回的干粉-
J的钴含量几乎每一桶与之前样本测试结果都不一致，第一批装货的1094桶平均钴含量仅为32.28%，为慎重起见，我们又将前后两次样本二次检测并送第三方机构检测，结果仍为1094桶实物含量全部不同并与招标前样本完全不一致，平均钴含量实测数据仍与样本不符，所以我们判定本次招标的干粉-
J确实存在招标前后产品实物严重不一致的问题，对此异常，我们可提供相关书面测试数据，同时比亚迪（公司）也可对实物重新取样测试。三、异常问题协商处理：我们公司自2010年与比亚迪（公司）建立废料招标买卖关系以来，一直希望与比亚迪（公司）长期合作下去，严格遵守比亚迪（公司）废料招标的相关程序和规定，实实在在对待每个项目和合同，因为这次废料买卖过程中出现的异常情况非常严重，其结果已超出我们的承受能力，恳请比亚迪（公司）相关领导对反馈问题展开调查核实，以下为我司的处理建议：1、尽快将27.12吨干粉废料退回；2、对27.12吨干粉按实际含量重新计价。”随后，双方当事人就本案废料事宜进行沟通。2014年7月，比亚迪公司曾以邮件附件的方式向通通公司发出空白的《废料货款／保证金退款申请单》，通通公司在该份申请单的退款原因处填写招标废料与实际销售废料不一致，退款金额处填写2，600，000元。在比亚迪公司内部的付款申请表中申请金额记载为2，600，000元，用途记载为退还废料多余货款。比亚迪公司于2014年7月22日通过转账方式退还通通公司2，600，000元，用途记载为退还废料多余货款。双方当事人并就通通公司已自提的27.12吨干粉-
J的单价进行过协商，但双方未达成一致意见。
原审法院另查明，扣除通通公司已经自提的27.12吨干粉-J外，本案合同剩余的废料对应的履约保证金金额为260万元。通通公司自提的27.12吨干粉-
J已经全部处理掉了，本案合同余下的废料已由比亚迪公司全部处理了。原审法院又查明，2012年4月至2014年2月间，双方当事人曾存在废料收购合同关系，由通通公司向收购废料，并分别签订过三份书面合同。现通通公司诉至法院，请求判令：一、比亚迪公司返还合同差价款42万元；二、比亚迪公司支付利息损失（以42万元为基数，自2014年7月22日起算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。比亚迪公司则向原审法院提出反诉请求，请求判令：通通公司向比亚迪公司支付违约金260万元。
原审法院认为，双方当事人之间的买卖合同关系依�成立、生效，双方均应按约履行各自的义务。针对通通公司的本诉部分，该院认为，首先，比亚迪公司发出的《2014年5月份废料招标清单》及双方签订的《公共废料买卖合同》中没有记载或约定废料的元素含量（包括干粉-
J的钴含量），且本案所涉废料名称系比亚迪公司内部自行命名，就其元素含量并无国家或行业标准；虽然通通公司称双方曾口头约定过钴含量，但是比亚迪公司对此不予认可；通通公司提供的2014年5月13日检测报告上没有检测部门盖章确认，亦无法反映与本案所涉废料的关系，故该院对此不予认定，通通公司所提供的邮件材料中，比亚迪公司对于其中部分邮件的真实性有异议，退一步讲，该些邮件材料亦无法反映双方就干粉-
J的钴含量曾有过约定。其次，关于比亚迪公司退还通通公司260万元款项的事宜，通通公司申请退款原因是招标废料与实际销售�料不一致，而比亚迪公司退款用途是退还废料多余货款，无法看出比亚迪公司对于通通公司退款原因的认可，亦无法反映比亚迪公司认可双方曾就干粉-
J的钴含量进行约定及约定的含量；比亚迪公司虽然辩称退还260万元款项的目的是为了继续履行合同，但是通通公司对此不予认可，且比亚迪公司未提供证据证明在本案诉讼前曾就剩余废料要求通通公司继续履行合同，结合《公共废料买卖合同》第五条、第七条的约定，以及比亚迪公司退款用途的记载，该院认为，比亚迪公司退还通通公司260万元款项系双方对于剩余废料的结算，即双方当事人对于合同约定的剩余废料的权利义务已经终止。再次，比亚迪公司退还通通公司260万元及双方就比亚迪公司已自提的27.12吨废料的单价进行协商的事宜亦不能必然得出双方曾就干粉-
J的钴含量进行约定、比亚迪公司明知通通公司的�价组成、比亚迪公司仓库内的废料元素含量与约定不一致，且鉴于双方存在长期合作关系，在发生纠纷时，双方以协商方式试图解决纠纷、达成共赢，亦与常理不悖。综上，通通公司基于双方曾就干粉-
J的钴含量口头约定且比亚迪公司仓库内的干粉-
J的钴含量与约定不一致而要求比亚迪公司支付差价款42万元及相应利息损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。针对比亚迪公司的反诉部分，正如前文所述，比亚迪公司退还通通公司260万元款项系双方当事人对于剩余废料的结算，即双方当事人对于合同约定的剩余废料的权利义务已经终止，故比亚迪公司要求通通公司针对剩余废料再支付违约金260万元的诉讼诉请，该院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回通通公司的本诉诉讼请求；二、驳回比亚迪公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费7，852元，减半收取3，926元，反诉案件受理费13，800元，合计诉讼费17，726元，由通通公司负担3，926元，比亚迪公司负担13，800元。
通通公司不服该判决，向本院提起上诉称：本案系争合同中对于系争标的物中的钴含量虽然没有明确约定，但对通通公司收购本案标的物的目的进行分析，通通公司收购系争标的物的目的在于提炼废料中的钴，从能提炼的钴的价值标准可以推断出双方当事人对于系争标的物中钴的含量在客观上是存在约定的；通通公司在招标阶段对系争标的物样品的钴含量进行取样检测后，以该检测结果作为报价依据，然在系争标的物交付后，该公司发现系争标的物中钴的含量与之前的检测结果差异较大，便与比亚迪公司进行交涉，并进行了录音，比亚迪公司将剩余货款予以退回，该行为亦为通�自己行为确认违约事实的存在。因此，比亚迪公司存在违约行为，通通公司的损失应由比亚迪公司承担。综上所述，通通公司上诉至本院，请求撤销原审判决第一项判决主文，改判支持通通公司原审全部诉讼请求。
比亚迪公司不同意通通公司的上诉请求并辩称：首先，双方当事人在系争合同中对于标的物的钴含量从未进行过约定，在双方当事人多次沟通过程中，亦未对钴含量进行过约定，在双方当事人并未就变更合同达成一致意见的情况下，仍应按系争合同的约定来履行合同；如果通通公司认为系争标的物在招投标阶段与合同履行后不一致，应由通通公司举证证明双方当事人对钴含量有过明确约定，也应进一步举证证明比亚迪公司提供的系争标的物在客观上存在钴含量的差异，因此，比亚迪公司并不存在违约行为，而实际的违约方应为通通公司。因此，比亚迪公司请求本院驳回通通公司的上诉请求。
比亚迪公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，原审判决认定事实错误，因为比亚迪公司是在碍于通通公司纠缠的情况下暂退履约保证金，但该行为并非是对系争标的物的结算，也并非终止系争合同之结算；与此同时，根据系争合同的约定，前述保证金的退款并不影响本案系争合同终止后追究通通公司违约责任的权利。而通通公司单方面解除合同的行为客观上致使系争合同未能全部履行。其次，原审判决适用法律存在错误，因为系争合同的终止履行不应影响比亚迪公司要求通通公司承担相应的违约责任，通通公司应向比亚迪公司赔偿其违约而给比亚迪公司所造成的损失。综上所述，比亚迪公司请求本院撤销原审第二项判决主文，改判支持比亚迪公司原审全部反诉请求。
通通公司不同意比亚迪公司的上诉请求并发表如下答辩意见：正如通通公司的上诉理由，因为比亚迪公司事实上所交付的系争标的物与该公司招标过程中提供的样品中的钴含量不一致，实际的违约方是比亚迪公司，故请求本院驳回比亚迪公司的原审全部诉讼请求。
通通公司为证明其上诉主张，向本院提交如下新的证据材料：
通通公司与比亚迪公司在交涉过程中的录音光盘及文字材料一份，证明比亚迪公司工作人员在与通通公司交涉过程中认可交付的标的物与招标时的样品中的钴含量是不一致的，因此比亚迪公司存在违约行为。
比亚迪公司对通通公司提交的新的证据材料发表如下意见：该证据并非二审程序中的新证据，对该证据的真实性不予认可。
比亚迪公司在本院审理过程中未提交新的证据材料。
本院认为，由于通通公司所提交的证据材料的真实性无法确定而不能直接证明通通公司所主张的事实，通通公司也未提交其他证据对此予以佐证，故对通通公司所提交的该份证据材料不予采信。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，基于双方当事人的上诉主张，本案的争议焦点在于：一、比亚迪公司所提交的系争标的物是否存在瑕疵，是否应向通通公司承担违约责任？二、通通公司是否应向比亚迪公司承担违约赔偿的责任？
针对争议焦点一，本院认为，根据双方当事人签订的系争合同及相关招标文件的记载，双方当事人在该些书面文件中并未就系争标的物中的钴含量进行过任何约定；通通公司在原审中提供了两份检测报告用以证明系争标的物在招标时的样品与比亚迪公司在之后所交付的标的物中钴含量不一致，但该些检测报告均系通通�司单方面提供，根据通通公司所提供的检测报告并不能推导出检测样本为通通公司所主张的标的物，且该些检测报告的检测部门及检测过程均不明晰，因此仅凭通通公司提交的检测报告均不能证明通通公司所主张的事实，而仅凭通通公司提供的录音材料亦不能证明双方当事人对于系争标的物中的钴含量曾经作出过约定的事实，故本院认定通通公司未能对其主张予以充分举证，故通通公司对其主张应承担举证不能的后果。鉴于此，本院认定双方当事人对于系争标的物中的钴含量并未进行过约定，比亚迪公司不存在违约行为，故对通通公司的上诉主张不予支持。
针对争议焦点二，在案事实表明，双方当事人在客观上部分履行了系争合同中的义务，且比亚迪公司已经向通通公司退还了全部的履约保证金。本院认为，首先，对比亚迪公司退还履约保证金的行为进行分析，比亚迪公司在通通公司的请求下退还了履约保证金，虽然双方当事人对于为何退还履约保证金的事由存在不一致意见，但本院认为比亚迪公司在退还履约保证金后，双方当事人在事实上已经终止履行系争合同，比亚迪公司也已自行处置了系争合同中所约定的剩余标的物，因此本院有理由相信比亚迪公司向通通公司退还保证金的行为应被视作比亚迪公司的默示，该默示行为表明比亚迪公司确认了终止履行系争合同；其次，对履约保证金的性质进行分析，根据双方当事人签订的系争合同的约定，如通通公司违反系争合同，比亚迪公司有权直接从通通公司缴纳的保证金中扣除相应的金额，且如双方当事人同意提前终止合同，则比亚迪公司扣除通通公司缴纳的保证金后应将保证金退还给比亚迪公司。审理查明的事实表明，比亚迪公司全额退还了履约保证金而未扣缴�何费用，基于系争合同中关于履约保证金部分的约定及退还该部分款项的事实，本院认定比亚迪公司在终止履行系争合同后，确认了通通公司在履行系争合同过程中不存在违约行为。鉴于此，本院对比亚迪公司的上诉主张亦不予支持。
综上所述，上诉人通通公司与比亚迪公司的上诉理由均不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币21，652元，由上诉人上海通通物资回收有限公司承担人民币7，852元，上诉人上海比亚迪有限公司承担人民币13，800元。
本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 王 敬
审判员 孙 歆
�〇一五年十二月十六日
书记员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。