福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）龙新刑初字第286号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人章某，无业，住龙岩市新罗区。1995年因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑四年，1998年5月刑满释放；2006年因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2011年5月10日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年6月3日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，2013年4月12日被本院取保候审，2014年4月11日被本院决定逮捕，4月15日被执行逮捕。现在押于龙岩市看守所。
辩护人张新周、马钰琳，福建津都律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2013）235号起诉书指控被告人章某犯敲诈勒索罪，于2013年4月11日向本院提起公诉。审理过程中福建省龙岩市新罗区人民检察院变更起诉，指控被告人章某犯非法经营罪。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建省龙岩市新罗区人民检察院指派检察员傅少波、陈鸿捷出庭支持公诉，被告人章某及其辩护人张新周、马钰琳到庭参加诉讼。
福建省龙岩市新罗区人民检察院指控：
2009年至2011年4月期间，被告人章某及刘文（在逃）未经许可私自向在龙岩市新罗区闽西交易城中心广场临时摊点及谢洋村三岔路口临时摊点摆摊的易某、范某、刘某乙等人强行收取人民币37000余元。
2011年5月10日，被告人章某及刘文经传唤到龙岩市公安局新罗分局刑侦大队接受讯问。
上述事实有被告人章某的身份证明、前科证明、到案经过等相关书证；证人刘某甲、赵某、易某、范某、刘某乙、邱某甲、张某、邱某乙等人的证言；被告人章某，同案犯刘文的供述和辩解等证据为证。公诉机关认为，被告人章某以非法占有为目的，采用威胁、要挟等方法，强行索取他人财物37000元，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款，应当非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人章某对起诉书指控的犯罪事实及定性均提出异议，辩称其未参与收取摊位费，只是帮忙转交摊位费给刘文，并且其不知道刘文经营市场未取得合法手续。其辩护人提出如下辩护意见：1被告人章某没有非法经营的故意，没有实施收取摊位费的行为，也不知道刘文经营市场没有办理合法手续；2、起诉书中被告人章某收取的摊位费37000元并非为非法获利。公诉机关指控的证据不足以证明被告人非法获利10000元以上，故被告人章某不构成非法经营罪；3、被告人章某具有自首情节；4、被告人章某在本案中作用较小，属从犯。
经审理查明：
2009年至2011年4月期间，被告人章某及刘文（在逃）为获取非法利益，在未办理任何行政许可手续的情况下擅自经营管理龙岩市新罗区闽西交易城中心广场及谢洋村三岔路口的临时菜市场，并采用雇请清洁工打扫菜市场卫生、安排摊位、维持临时菜市场秩序等方式对上述市场进行管理，向各摊贩收取押金及菜摊每月300元左右、肉摊每月500元左右的摊位费。2010年起，龙岩市城市管理行政执法等部门多次对上述市场进行整改、取缔；在明知临时菜市场将被取缔的情况下，被告人章某及刘文仍组织摊贩阻拦有关部门的执法行为。截止2011年4月，被告人章某及刘文向摊贩易某、范某、刘某乙等人收取摊位费共计37000余元。2011年5月10日，被告人章某及刘文经传唤到龙岩市公安局新罗分局刑侦大队接受讯问。
上述事实，公诉机关出示以下证据：
（一）书证
1、户籍证明，证实被告人章某的身份情况。
2、刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人章某1995年因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑四年，1998年5月刑满释放；2006年因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
3、到案经过，证实2011年5月10日，被告人章某在新罗区龙门镇谢洋村被传唤到新罗区公安局刑侦大队接受讯问。
4、福建省龙岩市市场开发有限公司出具的证明，证明交易城中心广场所在地属系闽西交易城全体业主共有；同案犯刘文等人在该广场设临时摊点未经福建省龙岩市市场开发有限公司同意，该公司也未向被告人章某及刘文收取任何租金费用。
5、龙岩市城市管理行政执法局北城大队出具的《闽西交易城综合整治工作实施方案》，证实龙岩市城市管理行政执法局北城大队计划于2011年3月至5月对占道经营的中心广场等进行整治，主要是取缔占道经营的摊位、违章搭盖，对划定经营区域的，实行规范管理，划线经营。
6、福建省龙岩市城市管理行政执法局出具的情况说明、整改通知书，证实2010年底至2011年上半年，在市城管办的牵头下城建监察支队参与了闽西交易城综合整治工作。此前在日常市容管理中其单位北城大队就已介入对交易城中心广场商贩占道经营的管理，开具整改通知书要求商贩自行纠正。在集中整治阶段，其单位配合市城管办、工商、卫生等部门，多次对交易城中心广场及其周边的马路市场、流动摊贩占道经营等违法行为进行劝导直至取缔。
7、龙政办（2011）30号文件《龙岩市人民政府办公室关于批转中国闽西交易城综合整治工作方案的通知》，证明市政府组织各部门加强对闽西交易城马路市场、流动商贩的整治，取缔店外店和占道经营摊位，拆除违章搭盖。划定摊点经营区域，取缔区划外的摊点。
8、龙政办（2009）281号文件《关于龙岩中心城市菜市场规划建设管理办法的通知》，证明开办菜市场应当依法设立菜市场经营服务机构，依法办理工商登记手续，并领取营业执照。
9、龙岩市新罗区工商行政管理局出具的证明一份，证实经查询刘文、章某在本辖区内无工商注册登记记录。
10、中共龙岩市委龙岩市人民政府信访局出具的龙岩市信访事项登记表，证实2011年5月4日交易城、谢洋路口的约100名摊位经营户到龙岩市信访局反映交易城农贸市场建成后，摊位对外招标，没有按原来协调约定优先安排原有的老摊位，且摊位租金过高的情况。
（二）证人证言
1、证人刘某甲（又名刘佳）的证言，证明刘某甲系在闽西交易城卖猪肉的摊贩，因为刘文是交易城中心广场临时摊点的管理人，所以证人每月有向刘文交20元卫生费。
2、证人赵某的证言，证实其从2011年5月前几个月帮被告人章某及刘文在谢洋村临时摊点打扫并拉垃圾；开始每个月300元，后来400元到500元，共收到1200元。其报酬由刘文付过一次，其他都是被告人章某支付。
3、证人易某的证言，证实易某系交易城临时摊点卖猪肉的摊主。交易城中心广场临时摊点的摊架是各摊主自行搭建的，该市场的场地是属于闽西交易城物业，开始由物业公司收摊位费并有开发票，后来陈九龙、“排骨”带了一帮人来收摊位费就没有开发票，没多久陈九龙的手下被抓后，停了几个月没人收摊位费，后来刘文及被告人章某就一起来向各摊主收摊位费，每个摊位每月收500元，如果不给就会被他们打，谢洋村的临时市场是章某在收钱，闽西交易城临时市场是刘文在收钱；交易城中心广场的摊位大概有五十到六十个，易某从2009年开始在那摆摊时，刘文及被告人章某就已经在经营了，证人两年一共交了一万多元；2010年下半年有一名卖猪肉的长汀人交钱后向刘文等人索要发票，他们不给还将那名卖肉的长汀人打了；证人有看到摊主没交钱就被他们俩赶出去，想在那摆摊的都要经过刘文及被告人章某同意后再安排位置，所以都必须得交摊位费；刘文将收来的钱请了清洁工打扫卫生，且刘文没有威胁易某；还有一个叫刘佳的卖肉的人有和刘文、章某参加阻拦执法人员拆除摊位的事情。
4、证人范某的证言，证实范某从2001年开始在交易城临时摊点卖菜，当时都是物业收取每月60元摊位费，从2009年起就是刘文（外号光头）和章某来收取摊位费，范某每个月交300元摊位费，其他卖肉的摊主每个月交700元，证人认为摊主都不是自愿交摊位费的，因为摊位费一下子涨得太多；如果不交，刘文和章某就叫些社会上的人来威胁、恐吓摊主，但“光头”他们没有威胁范某，他们将收来的钱有用来请清洁工打扫卫生；2011年5月1日中午刘文及被告人章某组织一些社会上的人和摊主在闽西交易城中心广场临时菜市场阻拦执法人员，不让拆除临时菜市场。
5、证人刘某乙的证言，证实刘某乙系交易城临时摊点卖猪肉的摊主，从2010年10月份开始刘文及被告人章某向其收取摊位费，押金1000元，每月摊位费500元；2010年是每月的15日、2011年是每月25日收摊位费，刘文经常来收，章某来的比较少，如果不交钱就会被他们赶走，还会打人，收费标准是肉摊每月500元，菜摊按每月300元；刘某乙听摆摊多年的业主说被告人章某先在谢洋村三岔路口收费至今已有4-5年了，刘文是迟一年在闽西交易城中心广场旁的摊点和章某合伙收取不正当的费用，估计每月他们收的费约4-5万元，刘某乙共交了3000元左右。交易城的物业及城管都不让他们在那摆摊，2010年元旦和2011年的5月1日左右刘文及被告人章某组织谢洋三岔路口和闽西交易城中心广场临时市场的摊贩到市政府、市信访局上访，要求保留临时市场，及被告人章某和刘文控制交易城的临时市场的收费。2011年5月连续几天，刘文都到交易城新开张的“新发地农贸市场”内扬言，说进农贸市场的摊贩是“叛徒”，以后别想出来外面摆摊，出来也不收；刘某乙没有看到摊贩因为没有交钱被刘文、章某打，但有因为摊位摆放问题或其没有遵照摆放秩序被打。
6、证人邱某甲的证言，证实邱某甲从2010年3月份到交易城中心广场临时摊点卖猪肉，进场时刘文说要交1000元的押金，猪肉摊位每月收取500元的摊位费，证人交费时没有任何发票和凭据。交易城中心广场临时摊点的场地是闽西交易场广场的公共用地，临时摊点的摊架是摊贩自己搭建的；有时在闽西交易城中心广场临时摊点有菜农不肯交费，刘文他们就会叫那人滚出去，还会动手打人；2010年邱某甲看到一长汀菜农说没钱，要发票，刘文就打了那人一巴掌，还踢了一脚；每次有执法人员来拆临时菜市场，刘文等人就会雇佣一些社会闲杂人员对抗执法人员；邱某甲听说刘文及被告人章某已经收费4年了，闽西交易城和谢洋三岔路口的临时菜市场每月大概收4、5万元；刘文等人听说闽西交易城和谢洋三岔路口的临时菜市场要拆掉，他们就煽动菜农签字并一起到市政府上访，2010年组织过一次，2011年组织过一次；邱某甲交了半年多摊位费大概三千元；刘文没有威胁邱某甲，刘文有将收来的钱请清洁工打扫地板；“刘佳（佳桂）”外号排骨，以前是和陈九龙一起收摊位费，陈九龙被关后，“排骨”就组织刘文、章某收摊位费，还说要组织一些人到交易城中心广场临时菜市场摆卖，要搞垮新菜市场的老板。
7、证人张某的证言，证实张某从2009年正月十八到谢洋临时摊点卖鸡鸭，进场的时候有一个叫章某的人向其收取每月390元摊位费，从2010年5月份开始每个月收取480元，张某一直交到2011年5月份，两年共交了七、八千元；谢洋村三岔路口临时摊点平时是章某来收，有时是章某和刘文一起来，收费没有任何发票和凭据，如果没有交钱就不能在这里摆摊。证人有听交易城中心广场临时摊点卖菜的人讲，刘文和章某在交易城中心广场临时摊点有打过人。
8、证人邱某乙的证言，证实邱某乙从2010年10月份开始在交易城中心广场临时摊点卖猪肉，有一个叫刘文（外号光头）的人向摊贩收摊位费，开始的时候刘文就向邱某乙收取押金1000元，及每月600元的摊位费，邱某乙共交了4000元给刘文；2011年4月30日，刘文在安排摊位的时候，邱某乙要求安排其他的位置，刘文听后没有说话，打了他一巴掌，又用拳头打他的头，这时旁边的人就把刘文拉开了；2011年4月30日，因为闽西交易城速8酒店对面的菜市场5月1日开业，城管通知要拆除广场的临时菜市场，当天刘文就组织没有投到标的摊主开会，说让他们继续在临时菜市场卖菜，城管来了阻止城管拆除，之后城管没法拆除临时菜市场就走了；在邱某乙搬到新发地农贸市场后，刘文就把押金还给证人。
（三）被告人的供述和辩解
1、被告人章某的供述和辩解，主要内容谢洋村临时摊点是从2009年5月份开始有的，该临时摊点所在地属于公共的地方，摊点是由摊主自建的，由被告人章某收取卫生费还有交际费、管理费、水费，固定摊点每月收450元，被告人章某一共收了两万多元，钱是摊主们自愿交的，其没有开收据给他们，其有雇请负责打扫马路的清洁工负责打扫卫生，每月两三百元，还有雇请人拉垃圾，每月500元。刘文平时会维护市场秩序，还为菜市场接通自来水，被告人章某没有看到刘文收费时有恐吓或殴打摊主。
2、同案犯刘文的供述和辩解，主要内容是谢洋村的临时摊点是2009年开始的，闽西交易城中心广场的临时摊点是闽西交易城设立时就有了，两个临时搭建均是摊主自己搭建的，刘文帮摊主固定好摊位，帮他们解决争摊和各种纠纷，雇人打扫卫生收取卫生费，其雇了两个人，谢洋村和交易城各一个人，每人每月1200元工资。每个月刘文亲自到摊位去收取卫生费，其不在时，摊主偶尔会把钱寄在章某那。蔬菜摊每月收20或30元人民币，摊主60岁以上的老人贩卖自己种的菜不收费，肉摊、海鲜摊、鸡鸭摊每月收50人民币，摊主都是自愿交纳，其没有给摊主任何凭据。闽西交易城广场那里的临时摊点有大概50到60个摊位，每月可以收到3000余元，谢洋村的临时摊点大概30个摊位，每月可以收到2000余元，谢洋村的临时摊点是从2009年年底开始收取，闽西交易城的临时摊点是2010年初开始收取，至今一共收取了大约七万元人民币，雇清洁工等花费了三、四万元。2009年下半年邱炳才等几个摊贩让刘文找个地方让他们卖菜，刘文花了七八千块将谢洋村临时摊点整平，安排了30多个摊位供摊贩卖菜，还雇请了谢洋卫生队的打扫卫生，每月400元，另外还从边上居民家迁自来水，每月要付五六百块的水费，谢洋临时摊点每月的费用大概要一千一百元左右；交易城临时摊点其雇请刘清芳帮忙打扫卫生，每月一千元工资，有时应付卫生检查的时候还要另外雇请人来打扫卫生，这个临时摊点每月的费用大概要一千七八。章某没有参与这两个临时摊点的经营管理，摊贩们会把钱寄放在章某店铺，由他转交给刘文。2010年12月中心市场要拆除，刘文带领160多名摊贩到市政府上访；2011年5月1日，交易城新发地农贸市场开业，对外进行招标，价格过高又没有安排老摊主优先进场，刘文等170多人又写联名书去市政府上访；刘文经营的2个市场都没有办理工商和税务登记。
（四）辨认笔录及照片
辨认笔录及照片，证实证人易某辨认出刘文及被告人章某是在闽西交易城中心广场和谢洋三岔路口临时菜摊收取非法摊位费的人；证人张某辨认出刘文及被告人章某是在闽西交易城中心广场和谢洋三岔路口临时菜摊非法收取“摊位费”，威胁不肯交费的摊主、组织上访、闹事的人；证人范某辨认出刘文及被告人章某是在闽西交易城中心广场和谢洋三岔路口临时菜市场收取摊位费、组织上访闹事、威胁不缴费摊主的人；证人邱某甲辨认出刘文及被告人章某是在闽西交易城中心广场和谢洋三岔路口临时菜市场向摊贩收取摊位费、威胁驱赶不缴费摊主、组织上访闹事的人。
上述证据，均经庭审质证，被告人章某及其辩护人提出质证意见是被告人章某只是帮摊贩转交管理费给刘文，并未收取管理费。本院认为，上述证据取得来源合法、可以相互印证，证实本案的相关事实，可以作为本案的定案依据使用，本院予以确认。各摊贩的证言及同案犯刘文的供述相互印证，能够证明二临时市场摊位的收费标准，且同案犯刘文供述其管理二临时市场的违法所得共计七万元，并雇请清洁工等花费三、四万元，对起诉书指控的犯罪数额无异议，综上本院对起诉书指控的犯罪数额予以认定。各摊贩的证言、证人赵某的证言与被告人章某的供述相互印证，能够证明被告人章某以收取摊位费、雇请他人清扫市场的方式经营管理谢洋临时市场，及与刘文一同在闽西交易城临时市场收费，故应认定被告人章某参与实施刘文经营市场的行为；被告人章某及其辩护人对上述证据提出的异议，理由不成立，不予采纳。
本院认为，根据国家法律法规，食品交易市场应取得营业执照等经营食品的相关证照，食品经营环境应符合国家食品安全卫生的相关法律规定，政府对食品市场具有管理职能，个人管理食品市场应经政府授权许可，被告人章某及刘文违反国家法规，未取得营业执照等行政许可手续非法经营管理临时搭建的食品交易市场，共计获利37000元，并组织他人对抗有关部门的执法行为，影响正规市场的正常经营，严重扰乱市场管理秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。同案犯刘文及被告人章某向摊贩收取摊位费37000元，属通过对市场的非法经营管理获得的利益，该费用即属非法获利；故被告人章某的辩护人对犯罪数额有异议的辩护意见，理由不成立，不予采纳；被告人章某明知刘文经营管理的市场为摊贩们自发搭建的临时市场，仍共同参与收取摊位费，属共同犯罪，故其辩护人提出被告人章某不属共同犯罪，不构成非法经营罪的辩护意见，理由不成立，不予采纳。量刑方面，被告人章某具有前科劣迹，酌情予以从重处罚。被告人章某积极参与闽西交易城和谢洋三岔路口二市场的管理、收费，本案不宜区分主从犯，被告人章某的辩护人提出被告人章某属从犯的辩护意见，理由不成立，不予采纳；但被告人章某在共同犯罪中相对刘文作用较小，酌情予以从轻处罚。被告人章某到案后未如实供述其犯罪事实，不构成自首，其辩护人提出被告人章某属自首的辩护意见，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人章某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元（限本判决确定之日起一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月15日起至2015年6月19日止）。
二、追缴被告人章某的违法所得37000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 邱 耀
代理审判员 崔 秀 闽
人民陪审员 赖 小 专
二〇一四年五月五日
书 记 员 易小燕（代）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对证人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
参考法条：
商务部《流通领域食品安全管理办法》
第二条本办法所称市场，是指从事食品交易活动的批发市场、零售市场（包括集贸市场、超市、百货店、仓储式会员店、便利店、食杂店等）。
本办法所称经销商，是指从事食品批发、零售、现场制作销售等活动的组织或个人。
第五条市场和经销商应当取得营业执照等国家法律法规要求的经营食品的相关证照，其食品经营环境应当符合国家食品安全卫生的相关法律法规和标准。