江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第00719号
上诉人（原审被告）汪传梅（曾用名夏雨）。
委托代理人孙昌俊，江苏君诚兴律师事务所律师。
委托代理人郁华僖，江苏征远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王天平。
被上诉人（原审原告）孟云云，系王天平女儿。
两被上诉人之共同委托代理人高峰，江苏陈步律师事务所律师。
上诉人汪传梅因与被上诉人王天平、孟云云排除妨害纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2014）扬江邵民初字第00286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年05月27日公开开庭审理了本案。上诉人汪传梅及其委托代理人郁华僖、被上诉人王天平、孟云云及委托代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
王天平、孟云云在一审中诉称：王天平、孟云云分别系死者孟桂平的妻、女。2009年9月19日，孟桂平购买位于扬州市江都区真武镇文明东路美墅园一排二号面积为206平方米的别墅一栋，该房屋系孟桂平与王天平的夫妻共同财产。上述房屋买卖协议签订后孟桂平即装修入住。后孟桂平遭他人杀害离世，该房屋的权利应当由王天平、孟云云继受。汪传梅无正当理由一直侵占上述房屋至今，经多次催告后仍拒绝搬离，汪传梅的行为已严重侵害了王天平、孟云云的合法权益。现诉至法院，要求汪传梅立即停止侵占并搬离上述房屋。
汪传梅在一审中辩称：1、讼争房屋系汪传梅出资，由扬州市江都区真武房地产开发有限公司代建。由于系委托建房，故没有房屋产权证明，但是汪传梅通过出资代建行为原始取得该房屋的使用、占有和收益权，并且该房屋的装修工程以及家用电器、家具的购置也是汪传梅出资，汪传梅认为对该房屋是合法占有；2、排除妨害是物上请求权，是基于物权、所有权产生的排他权利，本案中王天平、孟云云未提供房屋权属证明及土地使用证明，并不享有诉争房屋的所有权，其主张的排除妨害的请求无事实和法律依据。故请法院驳回王天平、孟云云的诉讼请求。
原审查明，王天平、孟云云系死者孟桂平妻、女。汪传梅与孟桂平系非法同居关系。2009年9月17日，孟桂平、汪传梅与扬州市江都真武房地产开发有限公司（以下简称开发公司）商谈购买位于扬州市江都区真武镇文明东路美墅园小区房屋事宜，当日，开发公司向孟桂平出具10万元房屋首付款的收据一份。同年9月19日，孟桂平与开发公司签订《统建住宅代建协议书》一份，约定孟桂平购买位于上述小区一排二号房屋一套，房屋价款29万元；给付方式：首付10万元，余款用红砖抵算；交付日期：自协议签订之日起，即日交付。2010年2月汪传梅入住该房屋至今。2012年5月初，孟桂平因与他人发生冲突后被人刺伤胸部，经抢救无效死亡。讼争房屋剩余价款至今尚未支付。
原审另查明：讼争房屋系由扬州市江都区真武镇党委政府为吸引农民进镇，委托开发公司在位于真武镇振兴南路与文明东路交汇处地块（属农村集体用地）规划、建设。截至目前，讼争房屋及房屋所处地块尚未取得房屋所有权证、土地使用权证、建设用地规划许可证等相关产权手续。
原审认为：孟桂平与开发公司签订的《统建住宅代建协议书》系双方真实意思表示，并且孟桂平已给付该讼争房屋的首付款，虽然该讼争房屋尚未具取得所有产权手续，但孟桂平根据该份协议书享有该房屋的占有、使用等权利。另，该讼争房屋系孟桂平在与王天平婚姻关系存续期间内购买，应属孟桂平与王天平的夫妻共同财产，孟桂平死后，王天平、孟云云作为孟桂平第一顺序继承人，理应享有该房屋的占有、使用等权利，故对王天平、孟云云要求汪传梅停止侵占并搬离讼争房屋的诉讼请求应予支持。对于汪传梅辩称讼争房屋的装修工程以及家用电器、家具的购置系其出资，因汪传梅未能提供充分证据予以证明，且未明确提出反诉，故不予处理，汪传梅可另行主张。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条第（二）项、第十条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：汪传梅于判决生效之日起三十日内迁出位于扬州市江都区真武镇文明东路美墅园小区一排二号房屋内，并将该房屋交还给王天平、孟云云。本案受理费为80元，由汪传梅负担。
判决后，汪传梅不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法改判。1、讼争房屋并非孟桂平出资购买，仅因其系当地户口，故借用其名义购买。2、讼争房屋尚未取得房屋所有权证、土地使用权证、建设用地规划许可证等手续，应系违法建筑，人民法院不应确认其权属，故应驳回原告的起诉。3、讼争房屋不应确认系孟桂平所有，王天平、孟云云无权要求汪传梅让房。4、讼争房屋并不是孟桂平出资购买，且系违法建筑，不能作为遗产分割。5、讼争房屋是违法建筑，不能买卖，故买卖合同应为无效，房屋的相关权利应属开发商。6、如王天平、孟云云从占有的角度起诉理由成立，那她们陈述在2009年10月就居住于讼争房屋内，汪传梅是2010年2月强占房屋，侵犯其权利，则王天平、孟云云应在2011年起诉，但其直到2014年6月才起诉，明显超过诉讼时效。
被上诉人王天平、孟云云答辩称：一、关于违法建筑的问题，确认是违法建筑需要经过相关程序，本案讼争房屋未经相关部门确认为违法建筑。二、关于法院是否受理的问题，根据最高院全国民事审判工作会议纪要法办（2011）442号第七条的规定，当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理，已经受理的应驳回起诉。但因违法建筑的占有受到侵害而产生的争议，属于民事案件受理范围，而本案王天平、孟云云系基于其占有权利受到侵害，向法院提起诉讼，法院应当受理。三、本案王天平、孟云云提供的《统建住宅代建协议书》及收据能够证明孟桂平是购房人及付款人，汪传梅提供的银行取款记录，不能证明汪传梅用此款购买房屋的事实。四、本案原告王天平、孟云云的起诉并未超过时效。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点：王天平、孟云云要求汪传梅迁出讼争房屋的诉请应否支持？
本院认为：王天平、孟云云要求汪传梅迁出讼争房屋的诉请不予支持。理由：首先，王天平、孟云云主张讼争房屋系孟桂平购买，孟桂平去世后，该房屋的权利应当由王天平、孟云云继受。汪传梅侵占讼争房屋的行为侵害其的合法权益，要求汪传梅搬离上述房屋。由于讼争房屋系由开发公司在农村集体用地上进行开发，开发公司开发讼争房屋并未领得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，故讼争房屋并非合法建筑。因其建设行为的违法性，不能发生设立物权的法律效果，因而无法领取产权证书，法院依法不予确认其权属。其次，讼争房屋的房款尚未全部付清，且权属亦存在争议，在此情况下，王天平、孟云云要求汪传梅迁出讼争房屋的诉请无法得到支持。再次，王天平、孟云云在一审开庭时提出即使讼争房屋是违章建筑，其基于占有的事实，享有占有请求保护权。对此，本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条的规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。而王天平、孟云云提供的证据不足以证明其对讼争房屋占有在先，也未能提供证据证实其在法定期限内主张返还，故王天平、孟云云主张其占有的不动产被侵占的事实不能成立。综上，王天平、孟云云要求汪传梅迁出讼争房屋的诉请不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销扬州市江都区人民法院（2014）扬江邵民初字第0286号民事判决；
二、驳回原告王天平、孟云云的诉讼请求。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由王天平、孟云云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
审 判 员 蒋金生
代理审判员 刘莉莉
二〇一五年七月三十日
书 记 员 夏 磊
附相关法律条文
《中华人民共和国物权法》
第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实，但法律另有规定的除外。
在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。