山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第1272号
上诉人（原审被告、反诉原告）沂水县城市建设综合开发公司。
法定代表人江某某，经理。
委托代理人卢润松，山东衡正源律师事务所律师。
委托代理人王文刚，男，1974年11月6日出生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李均明，男，汉族，居民。
委托代理人彭英桀，山东成全律师事务所律师。
委托代理人刘琨，山东成全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南建工总承包集团有限公司。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人郝瓒，男，1983年10月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）郑传良，男，汉族，居民。
上诉人沂水县城市建设综合开发公司与被上诉人李均明、济南建工总承包集团有限公司、郑传良建设工程施工合同纠纷一案，不服沂水县人民法院（2010）沂民初字第2713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月25日，原告李均明接受被告郑传良安排，作为实际施工人对被告沂水县城市建设综合开发公司开发的沂水县城御龙湾小区1#至6#楼的临时设施和主体工程及附属设施进行了施工。2010年4月29日原告李均明以济南建工总承包集团有限公司名义向被告沂水县城市建设综合开发公司交纳投标保证金30000元。2010年5月5日，被告济南建工总承包集团有限公司在被告沂水县城市建设综合开发公司开发的沂水县城御龙湾小区1#至6#楼招标活动中投标并中标，开标时间为2010年5月19日，中标时间为2010年5月20日，中标价为1454.08万元。后被告济南建工总承包集团有限公司于2010年10月13日以由于“种种原因，经双方协商，济南建工总承包集团有限公司放弃该工程的中标程序，有贵公司另行选定中标单位”为由书面通知被告沂水县城市建设综合开发公司退出中标程序。
2010年7月26日，沂水县建筑安装工程管理处下发（2010）沂建停字第013号违背基本建设管理程序停工通知书，认为济南建工总承包集团有限公司存有施工单位未备案、未能提供资质人员的有效证件等5个问题，责令济南建工总承包集团有限公司立即停止施工，原告李均明在该通知书上签字并写有济南建工字样。后被告沂水县城市建设综合开发公司于2010年7月28日让原告撤出工地，并组织人员于同年8月1日将原告有关施工设备撤离清场。被告沂水县城市建设综合开发公司已经支付涉案工程工人人工费108万元。被告沂水县城市建设综合开发公司委托临沂博胜工程造价咨询有限公司对原告已干1#至6#楼工程主体及临时设施进行了结算审核，认定为1455599.72元，该工程造价是按工程总造价的85%计算的，为此计算工程总造价为1712470.20元，原告李均明签字对工程量认可，但对工程总造价有异议，并于2011年1月24日、2011年3月19日（鉴定临时道路、塔吊基座等）向本院提出鉴定申请，临沂恒正会计师事务所于2011年4月20日作出临恒会基审字（2011）第009号工程造价审核报告书，审核鉴定御龙湾1号至6号住宅楼已完成工程量（有双方当事人共同签字确认）工程总造价3609555.370元，临时设施造价177748.16元（双方当事人均无异议），涉案工程总造价为3787303.86元（含税）。被告沂水县城市建设综合开发公司于2011年4月29日签收后，未在规定时间内提出异议。
另查明，原告李均明无施工资质，其与被告沂水县城市建设综合开发公司未签订书面建设施工合同，被告沂水县城市建设综合开发公司与济南建工总承包集团有限公司亦未签订书面建设施工合同。原告李均明亦未与被告济南建工总承包集团有限公司签订分包、转包、挂靠合同。原告李均明与被告沂水县城市建设综合开发公司对涉案工程临时设施造价、已支付的人工费用108万元、垫付钢材款1579355元、垫付的木材款166325.00元无异议。被告沂水县城市建设综合开发公司于2011年12月19日以如何确定其与济南建工总承包集团有限公司有无建设施工合同及效力、李均明与济南建工总承包集团有限公司是否存有关系、公司付款的前提条件如何确定为由向本院提出申请，请求依法追加济南建工总承包集团有限公司作为共同被告参加诉讼，本院遂依法通知济南建工总承包集团有限公司作为共同被告参加诉讼。因原告李均明提出其进入御龙湾1号、2号、3号、4号5号、6号住宅楼施工是受郑传良安排且被告沂水县城市建设综合开发公司提供的证据中亦有郑传良签字，法庭认为其与案件有利害关系，为查清案件事实，遂依法追加其亦作为被告参加诉讼。被告沂水县城市建设综合开发公司于2012年2月14日以李均明与济南建工总承包集团有限公司作为被告提起反诉，要求李均明与济南建工总承包集团有限公司赔偿其工期损失363520.00元、工程质量整改损失311933.24元、垫付费用损失166325.00元，共计841778.24元，并互负连带清偿责任；诉讼费、保全费由二被告负担。
原审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，双方当事人应按约定履行相关义务。建设工程施工合同是规范发包人与承包人建设施工活动的主要依据，建设施工人应具有相应施工资质，禁止违法分包、转包。建设工程经竣工验收合格，或经修复后验收合格或已交付使用的，承建方有权请求发包方支付相应工程价款。原告李均明作为无施工资质的包工头，其作为实际施工人对被告郑传良承揽的被告沂水县城市建设综合开发公司开发的沂水县城御龙湾小区1号、2号、3号、4号5号、6号住宅楼已经进行了实际施工，在撤离施工工地后双方已对涉案工程量进行了签字确认；原、被告在对涉案工程价款产生分歧后，原告李均明申请司法技术鉴定，法院委托临沂恒正会计师事务所于2011年4月20日作出临恒会基审字（2011）第009号工程造价审核报告书，审核鉴定御龙湾1号、2号、3号、4号、5号、6号住宅楼已完成工程量（有双方当事人共同签字确认）工程总造价为3609555.370元，临时设施造价为177748.16元（双方当事人均无异议），涉案工程总造价为3787303.86元。被告沂水县城市建设综合开发公司虽对该鉴定结果提出异议，但未在规定时间内提交异议复检申请，该鉴定结果可作为核定原被告实际施工工程价款的依据，被告沂水县城市建设综合开发公司已支付的人工费、垫付的钢材款、木材款及原告认可的税费应予以扣除。被告济南建工总承包集团有限公司未与原告李均明签订相应合同，与其亦不存在挂靠与分包、转包关系，被告济南建工总承包集团有限公司与被告沂水县城市建设综合开发公司亦未签订书面建设工程施工合同，故不能参照招投标文件约定执行结算标准。对被告沂水县城市建设综合开发公司提出的因原告李均明无施工资质造成的工期损失363520.00元，因未有书面合同约定，且无相关当事人签字认可，不予支持；对其所提工程质量整改损失311933.24元，被告沂水县城市建设综合开发公司所提证据能够支持其主张，本院予以认定，原告李均明与被告郑传良应予以支付。被告济南建工总承包集团有限公司未与被告沂水县城市建设综合开发公司亦未签订书面建设工程施工合同。被告沂水县城市建设综合开发公司亦未提供其他证据予以证实其对涉案楼房存在实际施工行为，可不承担相应责任。原告李均明单方举证的收方遗漏项目，虽未经被告沂水县城市建设综合开发公司签字确认，但与实际施工工程总量有关，并已经法院委托临沂恒正会计师事务所作出鉴定，总造价为93849.51元，包括场平、挖土、清槽及夯实工程核价45929.66元，临时道路修整工程核价33734.73元，吊塔基座工程核价14185.12元，应由被告沂水县城市建设综合开发公司支付给原告李均明。对于署名为济南建工总承包集团有限公司名义交纳的投标保证金30000元，济南建工总承包集团有限公司明确否认不是其交纳，实际系原告李均明交纳，济南建工总承包集团有限公司虽已中标，但后来放弃并退出中标程序，被告沂水县城市建设综合开发公司应将此款退还给原告李均明。为此，法院确认原告李均明作为实际施工人在城建被告沂水县城市建设综合开发公司开发的沂水县城御龙湾小区1号、2号、3号、4号5号、6号住宅楼工程总价款为3787303.86元，税金为129148元。被告沂水县城市建设综合开发公司已支付的工人人工费为108万元，垫付的钢材款为1579355元、垫付的木材款166325.00元；被告沂水县城市建设综合开发公司反诉所提因原告李均明无施工资质被依法清退撤离工地后所造成的经济损失为工程质量整改损失311933.24元（包含所有楼房质量问题及整改加固处理费用），应由原告李均明负担，被告郑传良亦应承担相应责任。被告沂水县城市建设综合开发公司所提涉案工程罚款68000元，因其未提供具体交款人的交款单据，不予认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及有关民事政策法律之规定，判决：一、被告沂水县城市建设综合开发公司支付原告李均明御龙湾小区1号、2号、3号、4号、5号、6号住宅楼实际施工工程款832475.86元（计算方式为：总工程款3787303.86元-税金129148元-人工费1080000元-钢材款1579355元-木材款166325.00元），于本判决生效后十日内一次付清。二、原告李均明支付被告沂水县城市建设综合开发公司工程质量整改损失311933.24元，于本判决生效后十日内一次付清。三、被告郑传良对上述原告李均明支付款项承担连带清偿责任。四、被告沂水县城市建设综合开发公司支付原告李均明场平、挖土、清槽及夯实工程核价45929.66元，临时道路修整工程核价33734.73元，吊塔基座工程核价14185.12元，共计93849.51元，于本判决生效后十日内一次付清。五、署名为济南建工总承包集团有限公司名义交纳的投标保证金30000元，被告沂水县城市建设综合开发公司退还给原告李均明。六、上述一、二、三、四、五项相抵，被告沂水县城市建设综合开发公司支付原告李均明现金644392.13元，于本判决生效后十日内一次付清。七、被告济南建工总承包集团有限公司不承担责任。八、鉴定评估费用30000元，原告李均明负担15000元，被告沂水县城市建设综合开发公司负担15000元。九、驳回原告李均明、被告沂水县城市建设综合开发公司的其他诉讼请求。案件受理费16361元，反诉费12218元，共计28579元，原告李均明负担16361元，被告沂水县城市建设综合开发公司负担12218元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人沂水县城市建设综合开发公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决并改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由如下：一、一审认定事实错误。涉案合同已成立，原审认定“没有成立”是错误的。我公司发布招标文件，济南建工总承包集团有限公司投标，至此我公司与济南建工总承包集团有限公司之间的合同已经成立。上述过程，济南建工总承包集团有限公司明确承认是对工程现场进行了踏勘无异、也明确承认收到我公司的《中标通知书》。二、挂靠关系应予认定，一审认定“没有关系”是错误的。挂靠本质特征为：施工企业将由自己完成的认为，交由他人完成。本案中，济南建工总承包集团有限公司将应由工程施工单位完成的权利义务交由李均明行使。前期工程投标时，投标保证金实际由李均明缴纳，而保证金收条载明“缴款人济南建工”。李均明和济南建工总承包集团有限公司双方是明知的。中期工程施工中，李均明的工程资料均载明施工单位是“济南建工”。本案工程中，李均明在给上诉人报送资料时，也使用了上述济南建工实际认可和使用的“济南建工沂水项目章”。后期，建设主管机构给济南建工总承包集团有限公司下达的处罚通知，签收为“济南建工李均明”。最后，济南建工总承包集团有限公司声称“济南建工已于2010年10月13日已通知沂水城建开发公司退出，故不承担责任”是无事实依据的。三、鉴定报告违法无效，一审认定“合法有效”是错误的。应按照已经确认中标的投招标文件约定的价格标准进行。一审该鉴定报告未按照约定的价格进行评估。四、施工人给我公司造成损失，一审未予支持是错误的。
被上诉人李均明答辩称，一、上诉人上诉没有任何事实和法律依据，济南建工与上诉人之间没有任何建筑施工合同关系。二、被上诉人李均明没有挂靠济南建工公司。三、鉴定报告是合法的鉴定机构依照合法的程序出据的，该报告客观真实的反映了李均明施工的工程具体工程数额。在一审中，上诉人对该鉴定报告未提出异议也未提出重新鉴定。综上，一审判决正确，程序合法，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
被上诉人济南建工总承包集团有限公司答辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确。理由如下：一、我方与上诉人以及被上诉人李均明之间均无任何合同关系。二、我方中标属违规无效中标，在我方在开标当日未参加开标的情况下，事后被中标显属无效。根据投标法的规定，开标应公开进行，并邀请所有投标人参加，并由开标机构存档备案，而我方是在不知情的情况下被，违反国家强制法的规定。我方未参与该工程的任何管理，并未授权李均明让其挂靠施工，李均明的施工行为与我方无关。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人郑传良经本院依法传唤未到庭答辩。
二审期间，上诉人沂水县城市建设综合开发公司提交2010年5月由本案被上诉人济南建工盖章的建设工程施工合同一份，主张：一、在济南建工交纳3万元投示保证金之后（本案事发后才得是李均明为济南建工交纳），并且在加盖公章向沂水公司递交投标书之后，进而在开标后中标（本案庭审中被上诉人济南建工明确承认收到中标通知书），在此基础上，济南建工就本案所涉工程签订了建设工程施工合同，并且加盖了济南建工的印章。二、该施工合同用文字写明发包人是沂水公司，承包人是济南建工，并且该施工合同的内容与前期招投标有如下几个相同：工程项目相同、承包范围相同、工程造价相同、合同条款与招投标文件相同，这是按照前期招投标内容签订的该份建设工程施工合同。三、该份施工合同发包人在前后几个位置都用文字写明是沂水公司，但是盖章存在误盖，这个误盖是发包人沂水公司和沂水宏远公司，公章在同一个办公室保管，因此盖章误盖是发包人加盖了与书写名称不一致的沂水宏远公司印章。而承包人济南建工没有误盖的问题，因为发包人印章误盖，所以在合同上又注明作废，但是该作废仅证明该份误盖印章的合同作废，而不是沂水公司与济南建工公司之间的合同解除。四、结合在一审中已提交法庭的工程招标文件，工程投标文件，投标保证金收据，中标通知书，济南建工报主管部门备案的内页资料中的公章，建筑主管部门的档案证明和济南建工给沂水公司的来函。可以看出前期招投标是李均明交纳投标保证金，济南建工投标并中标，而且也已经在施工合同上加盖了印章。由此可以看出，李均明与济南建工之间是一种事实上的挂靠关系。五、根据合同法13、15、21、22、25条的规定，即使沂水公司与济南建工没有今天提交二审法院的误盖发包单位印章的建设工程施工合同，也不影响沂水公司与济南建工之间施工合同已成立的法律事实。
被上诉人李均明质证认为，一、该份证据属于无效证据，且与本案没有任何关联，并不能证实上诉人陈述的各项主张。上诉人陈述的五项主张是根据自己的推断作出的，根据该份证据得不出上诉人的陈述。首先涉案工程由李均明2010年4月25日开始施工，而上诉人陈述的济南建工中标等事均是在施工后产生的行为。并且上诉人与济南建工之间所谓的招投标程序严重违法，并不具备法律效力，济南公司的中标属于无效中标，根据相关合同法和招投标法的规定，济南公司与沂水公司之间并没有存在任何建筑施工关系。请求法院对该份证据不予采纳。被上诉人李均明与济南建工之间即不存在挂靠关系，也不存在其他任何关系，李均明系涉案工程的实际施工人。
被上诉人济南建工总承包集团有限公司质证认为，一、同意李均明代理人的意见。二、上诉人提交的施工合同中加盖了作废章证明该合同系作废的无效合同，根据法律规定，该份合同不能作为证据使用，该份合同的权利义务也同时作废失效。
被上诉人济南建工总承包集团有限公司提交沂水县公安局物证鉴定室出据的鉴定文书一份，该份证据是该案在一审庭审中我方收到上诉人所提交的证据后向沂水县公安局报案要求落实郑传良私刻公章的事实，沂水县公安局经鉴定证明上诉人提交的证据中的我公司的公章属于郑传良私刻。
上诉人质证认为，一、上诉人一审证据中的证据六和证据七，并且是由建设主管部门出据的存档证明证实该分公章济南建工在工程中公开使用，并且将加盖该份公章的建筑档案报建设局存档。二、该公章其刻制的程序是否合法是济南建工的内部管理问题。三、对外部而言，济南建工对该章公开使用，报国家机关档案也使用，因此，代表了济南建工。四、恰恰是该章济南建工也交由李均明使用，在本案所涉工程的内页资料也加盖使用。由此，可以得出的结论是济南建工该印章对外是公开使用的，在本案工程中也是公开使用的，而恰恰又加盖在李均明的内页资料中，得出的结论也只能是沂水公司与济南建工的合同是成立的，李均明与济南建工之间存在事实上的挂靠关系，否则，济南建工不可能把自己的公章交李均明自己使用。
被上诉人李均明质证认为，上诉人混淆了或没有看过该证据，该鉴定是鉴定说明在工程当中使用的公章与济南建工备案的公章不是同一枚公章，也就是说该公章是假的，而刚才上诉人的陈述都是以公章是真实的为前提。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为，本案争议焦点：一、上诉人沂水公司与被上诉人济南建工之间是否存在建筑工程施工合同关系。二、李均明与济南建工之间是否存在挂靠或借用资质关系。三、本案由事务所出据的审计报告是否可以作为定案依据。
关于第一个焦点问题。上诉人主张其发布招标文件，被上诉人济南建工总承包集团有限公司投标，且被上诉人济南建工总承包集团有限公司承认收到中标通知书。至此其与被上诉人济南建工总承包集团有限公司之间的合同即已经成立。被上诉人济南建工总承包集团有限公司主张为其中标属违规无效中标，且未与上诉人签订有效合同。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。同时《中华人民共和国建筑法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十条及《招标投标法》第四十六条均规定了建设工程施工合同的承发包双方应当订立书面合同。因此，建设工程施工合同应当自双方当事人签字或者盖章时成立。本案中，在双方当事人未订立有效书面建设工程施工合同的情况下，双方的建设工程施工合同关系未成立。
关于第二个焦点问题。根据已查明的事实，被上诉人李均明在上诉人对外发布招标文件之前即已进场施工。被上诉人李均明对此主张为系受郑传良指派进场施工的。同时上诉人亦无证据证明郑传良与被上诉人济南建工总承包集团有限公司存在隶属关系，且经原审查明，郑传良存在私刻被上诉人济南建工总承包集团有限公司相关项目部公章的行为。故依现有证据不能证明李均明与被上诉人济南建工总承包集团有限公司存在挂靠或借用资质关系，原审确定李均明为涉案工程实际施工人正确。
关于第三个焦点问题。原审作为确定工程量数额的临恒会基审字（2011）第009号工程造价审核报告书，系由原审法院委托具有相应资质的中介机构作出，并已在原审时经各方当事人质证。上诉人对该报告书结论虽有异议，但在原审时并未提出重新鉴定申请，故原审以该报告书作为确定工程量的定案依据并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28579元，由上诉人沂水县城市建设综合开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 张法勇
代理审判员 王玉波
二〇一三年十二月二十九日
书 记 员 任永芹