四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终107号
上诉人（原审原告）泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。
法定代表人向阳，经理。
委托代理人钟德喜（特别授权），男，汉族，1958年2月5日出生，泸州市第七建筑工程公司职工，住四川省南充市顺庆区金岭街32号5单元5层2号。
委托代理人赵明月（一般授权），四川川达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）通江诺江文化商业发展有限公司，住所地四川省巴中市通江县诺江镇南街道1号。
法定代表人季宇虎，董事长。
委托代理人何波之（一般授权），四川衡义律师事务所律师。
上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建司）因与被上诉人（原审被告）通江诺江文化商业发展有限公司（以下简称诺江文化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院(2015)巴中民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理本案并依法组成合议庭，并于2016年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人泸州七建司的委托代理人钟德喜、赵明月，被上诉人诺江文化公司的委托代理人何波之，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年9月15日，泸州七建司（乙方）与诺江文化公司（甲方）签订了《通江县文化商业综合体景观设计及施工框架协议》（以下简称《框架协议》），约定：甲方将位于通江县壁州大道的通江县文化商业综合体景观工程发包给乙方，承包范围为项目区域景观设计、区内绿化、景观小品及景观配套的给排水、照明（以双方通过审定的图纸为准）；乙方负责工程设计并组织施工（乙方需选择具备甲级设计资质和水平的景观设计单位实施），当方案设计通过甲方审定后，立即进行详细施工设计，并作出预算和清单报价报甲方审核，审核通过后，双方再根据清单签订正式的施工承包协议。如乙方完成设计并过审而未能签署正式施工承包协议，甲方除赔偿乙方设计费用外，另行支付违约金人民币叁佰万元。设计工作（包含扩初和施工图设计）结束时间不得晚于2014年6月1日。
2014年2月7日，泸州七建司与绵阳瀚生园林景观工程有限公司（已更名为四川瀚生园林景观工程有限公司，以下简称绵阳瀚生公司）签订《景观设计合同》，约定：由绵阳瀚生公司为诺江文化商业广场项目进行景观设计。绵阳瀚生公司应向泸州七建司提供的具体设计成果包括：一、方案和扩初设计阶段的设计成果，A3精装文本贰套，电子文档一套（文件格式为“jpg和dwg”）效果图三张。1.方案设计说明；2.总平面图；3.交通分析；……5.景观分析；6.功能分析；7.扩初平面图、标高图、灯光配置图、排水概念大纲图和灌溉给水点指南图、剖面图、三处重点地区概念效果图、物料样板、初步工程成本概算、物料供货商资料和施工承包商推荐名单；8.扩初（方向性）植物布置平面图、植物目录表及植物组合意像图片、土壤造型概念平面图；9.平面图；10.细部图；11.种植平面图；12.各景点效果图、透视图、手绘图及重要节点立面图；13.材料说明；14.景观设计范围内的灯光设计意向；15.估算总投入。施工图设计阶段应提交的设计成果：1.配置索引图；2.基地标准图；3.平面配置图；4.尺寸放大图；5.高程系统图；6.景观工程施工图；7.材料说明表；8.街道及指示系统配置图；9.排水详图；10.电详图；11.铺面详图及系统图；12.灯具大样图；13.植栽及植栽标准施工图、配置图；14.街道详图及商业街详图；15.造型花样详图；16.围墙、栏杆详图；17.各入口及住宅标准入口详图；水电系统条件图；18.种植设计文件档、种植施工规范书；19.工程概算。景观设计费为638000元。2014年4月2日，绵阳瀚生公司向泸州七建司出具收款收据，收到泸州七建司交纳设计费446600元，收据上加盖了绵阳瀚生公司财务专用章。
2014年4月8日，诺江文化公司的《评审会议纪要》载明，会议议题“关于通江诺江文化商业发展有限公司文化商业广场项目设计工作最终评审”。主持人曲强，参加人员包括诺江文化公司的四位工作人员，泸州七建司的代表谭飞，绵阳瀚生公司的代表龚继平。会议纪要的内容载明：1.3月份两次设计内容研讨做了评价，绵阳瀚生公司提交的全部设计内容本次最终评审全部通过；2.评审通过后，诺江文化公司应在2014年7月15日前与泸州七建司签订施工合同，景观公司再出具具体清单、图纸；3.诺江文化公司承诺并保证按时与泸州七建司签订正式施工合同并按框架协议约定于2014年8月1日前正式开工。4.本次会议纪要内容经诺江文化公司法定代表人签字确认后生效，并按本会议纪要内容执行。诺江文化公司的法定代表人在会议纪要上签字。其他参加会议人员均未签字。
2014年9月11日，诺江文化公司向泸州七建司发出《解约函》，载明：泸州七建司未能在约定时间内完成景观设计全套图纸，经诺江文化公司多次催促，泸州七建司一直未予接洽，导致项目建筑设计配合脱节，严重影响了施工进度，泸州七建司已不能正常履行双方签订的《框架协议》，为避免扩大损失，诺江文化公司决定与泸州七建司解除《框架协议》。泸州七建司于2014年9月28日向诺江文化公司回函，认为泸州七建司已完成了景观设计全套图纸，但未得到诺江文化公司通知报送设计图纸，诺江文化公司已严重违约，泸州七建司保留追诉诺江文化公司责任的权利。
同时查明，诺江文化公司于2012年5月24日成立，法定代表人曲强。2014年9月12日，诺江文化公司法定代表人由曲强变更为季宇虎。审理中，泸州七建司表示同意解除与诺江文化公司签订的《框架协议》。
原判认为，依法成立的合同，自成立时生效。双方签订的《框架协议》是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。泸州七建司提供《评审会议纪要》，以证明工程设计图已通过诺江文化公司的评审，但该评审会议纪要只有诺江文化公司原法定代表人曲强签名，参加评审的其他人员未签名。按照双方签订的《框架协议》约定，文化商业综合体景观项目设计应当包括景观、绿化及配套的给排水、照明等总体设计和具体的施工图设计，并作出预算和清单报价报诺江文化公司审核通过，然后签订正式的施工承包协议，并要求设计单位具有甲级资质。泸州七建司仅提供了该项目的《景观概念设计图》，未达到合同约定提供总体设计和施工图设计的基本要求，且设计单位不具备合同约定的甲级资质。泸州七建司提供的绵阳瀚生公司出具的收款收据并非税务发票，不能充分证明泸州七建司已向设计方支付过设计费。结合前述司法解释的规定，泸州七建司所提供的证据尚不足以证明泸州七建司对事实的主张，应当自行承担举证不能的法律后果。因此，对泸州七建司要求诺江文化公司支付违约金并赔偿损失的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回泸州七建司的诉讼请求。案件受理费39504元，由泸州七建司负担。
宣判后，泸州七建司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，没有一部法律法规和法条规定《评审会议纪要》需要以全体到会人员签字作为生效要件。诺江文化公司时任法定代表人曲强签字确认的《评审会议纪要》由于没有全体到会人员的签名而无效，该认定属事实认定不清，适用法律错误。曲强的签字应当认定为职务行为，对双方当事人具有约束力。其次，一审判决认为泸州七建司仅提供了该项目的《景观概念设计图》，未达到合同约定提供总体设计和施工图设计的基本要求，且设计单位不具备合同约定的甲级资质，故认定泸州七建司举证不足，判令泸州七建司承担败诉的后果，属事实认定不清。最后，一审判决认为绵阳瀚生公司出具的收款收据并非税务发票，不能充分证明泸州七建司已向设计方支付过设计费，属事实认定错误。诺江文化公司单方解除合同构成违约，应当承担违约责任，按约支付违约金300万元，并赔偿设计费损失63．8万元。为此：上诉请求：1.撤销(2015)巴中民初字第20号民事判决；2.判令诺江文化公司向泸州七建司支付违约金300万元，赔偿泸州七建司设计费63．8万元，共计363．8万元；3.判令诺江文化公司承担本案一审、二审全部诉讼费。
诺江文化公司答辩认为，1.《评审会议纪要》系复印件，不具有真实性，只是曲强个人签字，并不代表公司的确认。2.关于设计费不具有真实性，不是正式发票，且没有真实的转账凭证。是泸州七建司和绵阳瀚生公司之间的关系，与诺江文化公司无关。3.根据签订的《框架协议》第3．1条约定，泸州七建司应选择具备甲级设计资质和水平的景观设计单位实施，但泸州七建司是与乙级企业资质的绵阳瀚生公司签订设计协议，不符合约定，构成违约。4.由于泸州七建司存在根本违约行为，故诺江文化公司依据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，解除《框架协议》，诺江文化公司属合法解除合同。一审判决事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
经审理查明,二审中双方当事人对原判查明的事实均无异议，本院予以确认。
泸州七建司提交一份新证据，即2016年2月19日绵阳翰生公司出具的《关于项目设计评审的情况说明》，拟证明：2014年4月8日评审会议正式召开，当日形成的会议纪要真实有效，绵阳翰生公司收取了设计费。诺江文化公司质证认为，该证据不具有真实性。绵阳翰生公司与泸州七建司之间存在利害关系，如果参加了会议，但是没有任何签字。并且会议纪要也没有第7条，不能达到证明目的。本院认为，泸州七建司上述证据与本案争议焦点问题无关，不予采信。
泸州七建司还申请绵阳翰生公司法定代表人龚继平出庭作证。拟证明召开评审会议，形成会议纪要，通过了绵阳翰生公司的设计方案。诺江文化公司认为，绵阳翰生公司是乙级资质，龚继平陈述多次收款与泸州七建司出示一张收据相矛盾。并且只记得曲强参加会议，其他人员，均都不记得，所以不能证明泸州七建司的观点。
泸州七建司原审中的诉讼请求：1.判令诺江文化公司向泸州七建司支付违约金300万元，赔偿泸州七建司设计费63.8万元；2.案件受理费由诺江文化公司负担。
本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题为诺江文化公司是否违约，是否应承担300万元违约金和赔偿设计费63.8万元。2013年9月15日，泸州七建司与诺江文化公司签订的《框架协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原判认为合法有效正确，本院予以确认。根据《框架协议》的约定，泸州七建司负责工程设计并组织施工，当方案设计通过诺江文化公司审定后，立即进行详细施工设计，并作出预算和清单报价报诺江文化公司审核，审核通过后，双方再根据清单签订正式的施工承包协议。2014年2月7日，泸州七建司与绵阳瀚生公司签订《景观设计合同》，约定：由绵阳瀚生公司为诺江文化商业广场项目进行景观设计。泸州七建司的上述行为得到诺江文化公司的时任法定代表人曲强的签字确认。虽然泸州七建司提交的《评审会议纪要》系复印件，但经曲强再次进行了签字确认。曲强的行为，应当视为职务行为，对双方产生约束力。根据《评审会议纪要》载明“绵阳瀚生公司提交的全部设计内容本次最终评审全部通过；2.评审通过后，诺江文化公司应在2014年7月15日前与泸州七建司签订施工合同，景观公司再出具具体清单、图纸；3.诺江文化公司承诺并保证按时与泸州七建司签订正式施工合同并按框架协议约定于2014年8月1日前正式开工。4.本次会议纪要内容经诺江文化公司法定代表人签字确认后生效，并按本会议纪要内容执行。”的内容，证明泸州七建司已履行《框架协议》中约定的设计工作，诺江文化公司应与泸州七建司签订施工合同。但诺江文化公司不但未与泸州七建司签订施工合同，反而致函解除合同，构成违约应当承担违约责任。原判认定泸州七建司未按约履行合同不当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。诺江文化公司在不具有解除权的情形下，通知解除合同不当，因泸州七建司对合同解除并无异议，本院对此予以确认，泸州七建司有权主张诺江文化公司承担赔偿损失的违约责任。本案中，泸州七建司所举支付设计费的证据系收据，又不能提交交易凭据。故泸州七建司主张赔偿设计费63.8万元的请求，无充分证据证明，本院不予支持。诺江文化公司主张不担任违约责任，视为对泸州七建司所主张违约金300万元予以抗辩。《框架协议》约定的违约金系整个设计工作（包含扩初和施工图设计）的违约责任，泸州七建司未提交施工图，证明泸州七建司仅仅履行了设计的部分工作，其主张300万元已过分高于实际损失，对此予以适当减少。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本院综合合同履行的实际情况，酌定由诺江文化公司支付泸州七建司违约金30万元。泸州七建司的部分上诉请求成立，本院予以支持。
综上，原判认定事实有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省巴中市中级人民法院(2015)巴中民初字第20号民事判决；
二、通江诺江文化商业发展有限公司在本判决生效后十日内向泸州市第七建筑工程公司支付违约金30万元；
三、驳回泸州市第七建筑工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39504元，由泸州市第七建筑工程公司负担35554元，通江诺江文化商业发展有限公司负担3950元；二审案件受理费39504元，由泸州市第七建筑工程公司负担35554元，通江诺江文化商业发展有限公司负担3950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
审 判 员 刘 云
代理审判员 刘维秋
二〇一六年四月十三日
书 记 员 王蒂芬