四川省成都市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）成民终字第3233号
上诉人（原审原告）四川宏山建设工程有限公司。住所地：成都市金牛区。
法定代表人王荣飞。
委托代理人齐元义。
委托代理人，男，汉族，1953年7月9日出生。
被上诉人（原审被告）汪发秦，男，汉族，1978年12月12日出生，住四川省双流县。
委托代理人刘海。
委托代理人杨艳，女，汉族，1978年12月12日出生。
被上诉人（原审第三人）何自强，男，汉族，1978年9月21日出生，住四川省泸县。
上诉人四川宏山建设工程有限公司（以下简称宏山公司）因与被上诉人汪发秦、杨艳、何自强企业承包经营合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2013）双流民初字第1817号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2014年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人宏山公司的委托代理人齐元义、文继明，被上诉人汪发秦委托代理人刘海均到庭参加诉讼，何自强经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，本案现已审理终结。
原审查明，2010年12月14日，宏山公司与汪发秦签订《承包经营合同书》，合同约定：宏山公司与四川宏山建设工程有限公司南充分公司承包给汪发秦经营，汪发秦任总经理职务；承包方式为定额包干承包费，分公司120000元／年（若在成都市投标，不再收取报名费，若中标另行收取中标项目的0.5%-0.7%的管理费），亏损不减承包费，由汪发秦承担各种税费和其他一切费用；承包期限自2010年12月14日起至2011年12月13日；汪发秦在承包期内按下面两种方式进行抵押承包，并在本合同签订后五个工作日内完善抵押手续：（1）以现金300000元抵押方式交宏山公司指定的专户存储，（2）以一套100平方米的住宅房抵押办理有关手续，（3）本合同的抵押金经双方协商在承包期内的所有工程项目以四川宏山建设工程有限公司名义办理结清手续后无条件退还给汪发秦；汪发秦在承包期间领用的四川宏山建设工程有限公司公章只用在工程业务中招投标和工程技术资料加盖，不得用于签订施工合同、经济合同，经济往来账目加盖视为违约，宏山公司有权终止该合同，而且造成的所有损失由汪发秦自行负责；汪发秦在承包期间的施工合同、经济合同必须由总公司加盖公章后生效等。合同签订后，汪发秦于2010年12月20日向宏山公司交纳管理费120000元，并向宏山公司出具《领用公章的责任说明》，说明载明汪发秦领用四川宏山建设工程有限公司公章（16），本公章权限限于地区范围内工程招投标的封标和工程技术资料之用，不得用于工程经济合同和经济往来账目，如有此类事件发生，按公司内部承包合同第七条的7款、8款执行。之后汪发秦作为代表人加盖宏山公司公章或以四川宏山建设工程有限公司公章（16）与四川省分析测试服务中心、广安市全民水库管理处签订了《办公用房震后加固修复工程合同》、《工程服务合同》、《施工合同》，并用四川宏山建设工程有限公司公章（16）与什邡市农村信用合作联社办理了龙居分社装修工程、慧剑储蓄所装修工程、蓥华分社装修工程、清云路储蓄所装修工程的《结算审核报告书》。上述工程竣工后，由于汪发秦和陈明福向宏山公司出具《收条》在宏山公司处领取了上述工程款，其中转入汪发秦账户共计1938310.87元，杨艳账户1632524元。
2011年3月14日，宏山公司与汪发秦签订《抵押协议书》，协议约定：汪发秦以位于武侯区火车南站东路34号1栋2单元4层403号房屋抵押给宏山公司作为经营分支机构保证金等。2011年12月14日，宏山公司与汪发秦再次签订了《承包经营合同书》，合同约定内容与2010年12月14日签订的《承包经营合同书》一致。合同签订后，汪发秦向宏山公司交纳了管理费120000元和风险经营抵押金100000元。同日，汪发秦向宏山公司出具《承诺》，承诺载明：汪发秦用四川宏山建设工程有限公司的资质和各种手续，在经营中所出现的各种法律、法规、刑事、民事、各种解缴的费用由汪发秦负责，并用汪发秦的房产和不动产作抵押经营。2011年12月22日，宏山公司与汪发秦在成都市房屋产权登记中心办理了上述房屋的《房屋他项权证》。
2011年10月25日，汪发秦用四川宏山建设工程有限公司公章（16）与何自强签订《工程内容施工协议》，协议约定：何自强对四川奥光硅业有限公司年产3000吨多晶硅项目综合仓库、中控配电楼、10KV变电土建工程进行承包施工，实行独立核算，自负盈亏；何自强按竣工决算总价的1%向汪发秦交纳项目管理费即120000元等。2011年10月26日，何自强用四川宏山建设工程有限公司公章（16）以宏山公司作为（乙方）与中国化学工程第七建设有限公司作为（甲方）签订《建设安装工程施工分包合同》，合同约定：工程名称为四川奥光硅业有限公司年产3000吨晶硅项目冷氢化基础、还原精馏基础、还原VGR基础、管廊基础、还原厂房基础、还原冷却水基础（以下简称奥光多晶硅工程）；工程地点为四川省眉山市修文镇铝硅产业园；乙方现场负责人为何自强等。奥光多晶硅工程动工修建后，由汪发秦向宏山公司出具《收条》在宏山公司领取了奥光多晶硅项目工程款，其中转入汪发秦账户591781元，杨艳账户100000元，何自强账户5947122.06元，陈明福账户280000元。2013年1月18日，汪发秦出具《借条》，载明汪发秦借到宏山公司200000元用于支付奥光多晶硅项目所用木材款项。
2012年8月，奥光多晶硅工程材料商向成都市金牛区人民法院及眉山市东坡区人民法院起诉宏山公司拖欠货款，（2012）金牛民初字第5002号《民事调解书》载明宏山公司支付货款1970570元及利息41381.97元以及承担诉讼费11448元；（2012）眉东民初字第1887号《民事调解书》载明宏山公司支付混凝土款22009450.50元及利息以及承担诉讼费24751元；（2012）眉东民初字第2413号《民事判决书》载明宏山公司支付钢材款390356元及违约金以及承担诉讼费8367元。2013年1月，上述案件进行执行程序，之后上述法院从宏山公司账户扣划和宏山公司直接支付款项共计2633500元。
2012年12月14日，汪发秦向宏山公司出具《承诺书》，承诺汪发秦自愿放弃四川宏山建设工程有限公司南充分公司的内部经营权，在其承包期内所承揽的工程业务和签订的一切资料所产生的一切经济责任和国家法律、法规所确定的一切责任由本人承担；已交回公章一枚，营业执照副本原件一本，资质等级证书原件一本，安全许可证原件一本。同时查明，汪发秦与杨艳系夫妻关系，四川宏山建设工程有限公司南充分公司没有办理工商登记，未取得营业执照。汪发秦也不是宏山公司职员。
另查明，奥光多晶硅工程还未进行结算，中国化学工程第七建设有限公司还有400多万元工程款未支付宏山公司。
原审查明上述事实主要采信以下证据材料：宏山公司企业法人营业执照、汪发秦、杨艳常信人口详细信息；何自强身份证复印件，承包经营合同书，领用公章的责任说明，建筑安装工程施工分包合同，收条，承诺，民事调解书，民事判决书，执行裁定书，协助扣划通知书，和解协议，特种转款凭证，执行通知书，执行和解笔录，结算票据，抵押协议及房屋产权证，房屋他项权证，收据，四川省分析测试服务中心办公用房震后加固修复工程合同，工程服务合同，转款凭证，内部施工协议及当事人陈述等。
在诉讼中，宏山公司向原审法院提交《调查取证申请》，申请向奥光多晶硅工程项目发包人即中国化学工程第七建设有限公司调查取证，证明宏山公司诉请的损失系奥多晶硅工程项目施工中所发生的材料欠款，该项目目前尚未与发包人进行结算，发包人还应支付给宏山公司大约400万元工程款，宏山公司对发包人享有的债权足以抵偿宏山公司垫付的250余万元，宏山公司的损失处于待定状态。2013年5月9日，原审到中国化学工程第七建设有限公司进行核实，该公司规划发展部罗毅证实：宏山公司与中国化学工程第七建设有限公司对奥光多晶硅工程项目未结算，未交付；大约还有400多万元工程款未支付；工程还有部分收尾工作没有做。
原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，本案中，首先，宏山公司与汪发秦签订的《承包经营合同》中载明的四川宏山建设工程有限公司南充分公司没有办理工商登记注册。其次，汪发秦也不是宏山公司职员。虽然《承包经营合同书》中约定“汪发秦在承包期间领用的四川宏山建设工程有限公司公章只用在工程业务中招投标和工程技术资料加盖，不得用于签订施工合同、经济合同，经济往来账目加盖视为违约，宏山公司有权终止该合同，而且造成的所有损失由汪发秦自行负责”，但从2012年12月14日汪发秦向宏山公司出具的《承诺书》载明的“已交回公章一枚，营业执照副本原件一本，资质等级证书原件一本，安全许可证原件一本”可看出，宏山公司以由汪发秦承包经营没有登记注册的四川宏山建设工程有限公司南充分公司名义变相向汪发秦出借资质，违反了法律强制性规定，且四川宏山建设工程有限公司南充分公司对外主要的经营活动即为承接建设工程项目，故宏山公司与汪发泰签订的《承包经营合同书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，本案中，虽然承包经营合同无效，但汪发秦在宏山公司处领取的工程款1938310.87元和杨艳在宏山公司处领取的工程款1632524元是基于宏山公司出借的资质而由汪发秦承建的工程取得，并非基于承包经营合同直接取得，加之汪发秦、杨艳系夫妻，所得工程款应当归汪发秦、杨艳所有，且宏山公司并未举证证明因汪发秦承建工程时，宏山公司向其承建的工程支付了工程材料款等给宏山公司造成了损失，故对宏山公司诉请要求汪发秦、杨艳返还领取的工程款，不符合法律规定，原审不予支持。虽然奥光多晶硅工程项目为第三人何自强承建的工程，汪发秦在宏山公司处领取了该项目工程款591781元和向宏山公司为该项目借款200000元，杨艳在宏山公司处领取了该项目工程款100000元，以及由于材料商的诉讼造成宏山公司为该项目支付了款项2633500元，但因奥光多晶硅工程项目合同相对人为宏山公司和中国化学工程第七建设有限公司，该项目工程款中国化学工程第七建设有限公司依据合同只能支付宏山公司，因此，宏山公司在该项目上的实际损失应为待工程竣工结算后，中国化学工程第七建设有限公司应当支付该项目的所有工程款都不足以补偿宏山公司为该项目已支付的款项。由于该项目至今并未进行决算，且中国化学工程第七建设有限公司尚有400多万元工程款仍未支付宏山公司，加之，本案中宏山公司诉请要求汪发秦赔偿奥光多晶硅工程项目损失并未超过400万元，宏山公司作为奥光多晶硅工程项目债权人完全可以通过向中国化学工程第七建设有限公司主张权利予以实现，而汪发秦并不是奥光多晶硅项目的合同相对人，不能就该项目工程欠款直接向中国化学工程第七建设有限公司主张权利，事实上，宏山公司的损失因本案所涉工程项目并未进行结算而仍处于待定状态，宏山公司要求汪发秦立即赔偿损失的条件并未成就，其应待双方最终结算且赔偿条件成就时再行主张。故宏山公司诉请要求汪发秦赔偿宏山公司为奥光多晶硅工程项目支付的货款，原审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回宏山公司的诉讼请求。案件受理费61540元，诉讼保全费5000元，共计66540元，由宏山公司承担。
宣判后，宏山公司不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求为：请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由汪发秦、杨艳、何自强承担。其主要上诉理由是：1、原审违反法定程序，判决书送达的时间过长，导致程序不公；2、原审通过释明程序通知宏山公司涉案合同为无效合同，宏山公司亦相应变更诉请，原审既认定合同无效，又按合同有效处理不当，本案中，按合同无效处理原则，汪发秦收取的所有工程款项应返还给宏山公司，而不待多晶硅项目结算后才确定返还。
汪发秦、杨艳共同辩称，1、原审依据相关法律规定对涉案合同的效力进行释明并无不当；2、原审认定合同无效后取得的财产应该返还，本案中，汪发秦借用宏山公司名义对外承揽的工程收取的款项，并非由宏山公司所有，而在于汪发秦作为工程的实际施工人投入人力材料等，发包人验收后获得，宏山公司无权要求汪发秦、杨艳退还工程款；3、宏山公司就奥光多晶硅项目为实施施工人垫付的材料款，宏山公司在收取了管理费后应该承担的责任，并非为汪发秦、杨艳承担的债务；4、汪发秦愿意会同宏山公司、何自强就奥光项目结算后宏山公司就该项目发生损失协商处理。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
何自强未到庭参加诉讼亦未提交答辩状。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，宏山公司与汪发秦签订《承包经营合同》的效力问题，因汪发秦借用宏山公司的资质对外承建工程项目，违反法律强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对于汪发秦在宏山公司处领取的工程款1938310.87元和杨艳在宏山公司处领取的工程款1632524元，是基于汪发泰对外承包工程后实际取得的相应价款，对该款项，宏山公司亦未举证证明已向汪发秦承建工程相对方履行支付工程款的证据，故宏山公司无权要求汪发秦、杨艳返还。对于奥光多晶硅工程而言，因宏山公司已实际支付工程材料商款项2633500元，该款项对外承担责任的主体是宏山公司，但从本案查明的事实来看，就内部承包关系而言，宏山公司并未实际承建该项工程，该工程是由汪发秦借用宏山公司资质转包给何自强承建，汪发秦存在过错，结合汪发秦向宏山公司出具的《承诺书》内容来看，其承诺在承包期内所承揽的工程业务和签订的一切资料所产生的一切经济责任和国家法律、法规所确定的一切责任由汪发秦本人承担。因此，宏山公司对外承担的责任即向奥光多晶硅工程材料商支付的款项应由汪发秦承担。因上述债务系发生在汪发秦与杨艳夫妻关系存续期间，故杨艳应共同承担上述债务。至于原审查明的宏山公司与中国化学工程第七建设有限公司对奥光多晶硅工程项目未结算，大约还有400多万元工程款未支付，工程还有部分收尾工作没有做的问题，本院认为，宏山公司尚未与中国化学工程第七建设有限公司结算，并不影响宏山公司已确定对外支付2633500元工程款的认定，待宏山公司与中国化学工程第七建设有限公司结算后，根据结算实际情况，汪发秦、宏山公司可另行主张各自权利。
综上，宏山公司的上诉请求部分成立即汪发秦、杨艳应向宏山公司赔偿2633500元，本院予以支持。原审认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省双流县人民法院（2013）双流民初字第1817号民事判决；
二、汪发秦、杨艳于本判决生效后十日内向四川宏山建设工程有限公司赔偿2633500元。
三、驳回四川宏山建设工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费61540元，诉讼保全费5000元，共计66540元，由宏山公司负担27868元，由汪发秦、杨艳负担38672元。方式不变。二审案件受理费61540元，由宏山公司负担27868元，由汪发秦、杨艳负担33672元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 张卫东
代理审判员 傅 敏
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 聂彪峰