贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第1714号
上诉人（原审被告）赫章健友医院。住所地：赫章县城关夜郎大道。
代表人姚文祥，系该院院长。
委托代理人（特别授权）罗川，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。
被上诉人（原审原告）谭国芬，女，1946年5月5日出生，汉族，农民，住赫章县。
被上诉人（原审原告）陈大珍，女，1973年3月10日出生，汉族，农民，住赫章县。
被上诉人（原审原告）陈大先，女，1979年3月15日出生，汉族，农民，住赫章县。
上诉人赫章健友医院因与被上诉人谭国芬、陈大珍、陈大先医疗损害赔偿纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2014）黔赫民初字第629号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告谭国芬、陈大珍、陈大先一审诉称：陈正明约半年前患腹痛，时好时痛。其间，就诊于财神仁和医院，考虑为肠炎。后病情又有所增加，后求诊于赫章县人民医院，考虑为肠梗阻，没有作任何治疗。2014年3月26日入住赫章健友医院。3月26日、27日两天，持续输液、灌肠治疗，但病情不见好转。3月28日早上，王某某等医生查看病情后要求手术。家属不懂医学知识，请医生做主。早上10时许进入手术室，途中家属询问情况，手术医生说：“发现一包块，一是关腹，对包块不做处理；二是切除结肠并肠造瘘”。患者家属同意切除结肠并肠造瘘。在期间，一女士到处找血、找便袋。后手术医生对患者家属说：“手术成功的，二期手术仍然这种做法等。”几小时后，家属将病人抬到病房，随即输液、上氧，几分钟后大便从瘘口喷涌而出，家属随即叫来护士，可是屡擦屡喷，最终还是无法制止。最后，管床医生对家属称没有化疗药水，要求转院。当日下午转院到毕节市第一人民医院住院长达22日，花去治疗费10万余元。经毕节医生全力抢救，但最终还是因为赫章健友医院手术失误，造成严重感染，患者抢救无效死亡。如此结局，让患者家属经济遭受巨大损失，精神受到莫大打击。原告特诉至人民法院，请求法院判令被告赔偿医疗费70708.65元，营养费1100元，住院伙食补助费2200元，住宿费890元，护理费4400元，交通费2050元，丧葬费20000元，死亡赔偿金81510元，精神损害抚慰金26490元，合计209348.65元。
原审经审理查明：陈正明约半年前患腹痛，时好时痛。其间，就诊于赫章财神仁和医院，考虑为肠炎。2014年3月26日上午患者陈正明入住赫章健友医院，3月26日、27日赫章健友医院对患者持续胃肠减压、灌肠、抗炎、补液等对症支持治疗，但出现病情明显加重。3月28日上午赫章健友医院决定对患者行剖腹探查术，术中考虑为乙状结肠癌，经患者家属同意，遂作乙状结肠切除术加造瘘术。术后大便从瘘口排出，屡擦屡喷不止。当日14时10分赫章健友医院向患者家属送达病危通知书，当日16时10分赫章健友医院建议转上级医院治疗。在患者家属陪同下，赫章健友医院用其救护车将患者送到毕节市第一人民医院。当日18时44分入住毕节市第一人民医院治疗，入院诊断：1、剖腹探查术后；2、结肠造瘘术后；3、术后切口感染。同年4月18日23时患者从普通外科被转入重症医学科。同年4月19日从毕节市第一人民医院出院，当天送回到赫章县财神镇石坪村元宝组家中死亡。
患者陈正明在赫章健友医院住院期间，其家属（原告）共预交费用共计1700.00元。2014年3月26日、27日、28日患者在赫章健友医院治疗费分别为648.30元、969.96元、3518.14元，赫章健友医院为患者购血及化验费等2791.00元。
另查明，在患者在毕节市第一人民医院住院治疗期间，即按毕节市第一人民医院要求，于2014年4月1日在金阳医院购买EC胶等材料费用为552.00元；2014年4月3日在毕节新春天大药房购入血白蛋白费用为1600.00元；2014年4月19日在毕节天乐医疗器材械有限公司购简易呼吸器费用为280.00元；同日在步超大药房购氧气袋费用为278.00元；患者在毕节市第一人民医院共住院22日天，住院总费用66806.65元；该住院总费用原告于2014年5月22日在赫章县新农合报销35872.35元，自付30934.30元。患者在毕节市第一人民医院住院期间原告等家属住宿费400元。原告作为患者家属，以赫章健友医院手术失误造成患者死亡为由提起诉讼，请求人民法院支持原告如前诉请。
本案医疗纠纷发生，经赫章健友医院申请，受赫章县卫食药监局委托，2014年4月4日毕节市医学会受理了患者陈正明与赫章健友医院发生的医疗纠纷医疗事故鉴定申请，同年4月23日对该医疗纠纷进行了鉴定，鉴定结论为本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。赫章健友医院预交该医疗事故鉴定费2500.00元。
原判认为：患者陈正明家属向被告健友医院交纳预交费用，被告为患者作相关治疗，并行剖腹探查术等手术，患者与被告健友医院建立了医疗服务合同关系。由于医方在术中处理欠规范，造瘘口位置选择不当，引起切口感染。患者经转院至毕节市第一人民医院住院治疗后于出院当天死亡。为此，双方发生纠纷，后经毕节医学会作医疗事故鉴定，本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，被告赫章健友医院应按过错责任承担相应的赔偿责任。关于本案的法律适用问题，虽然本案事故未作医疗过错鉴定，但双方当事人对毕节医学会所认定的主次责任无异议，且本案发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之后，根据2010年6月30日最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知之规定，原告提出有关赔偿项目依据《中华人民共和国侵权责任法》规定计算的请求，予以支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”之规定。对本案所涉赔偿项目及数额认定如下：1.医疗费，患者在毕节市第一人民医院期间，根据院方要求在金阳医院购买EC胶等材料、在毕节新春天大药房购入血白蛋白等产生的费用合计为2152.00元；出院当天在毕节天乐医疗器材械有限公司购简易呼吸器、在步大药房购氧气袋等产生的费用合计为558.00元；患者在毕节市第一人民医院住院总费用中自付部分30934.30元；患者手术当天在赫章健友医院治疗费3518.14元，赫章健友医院为患者购血及化验费等2791.00元，当天送患者到毕节市第一人民医院救护车费1200元。医疗费合计为41216.44元；2、护理费，参照2013年居民服务及其他服务业标准，结合患者病情实际，按二人护理计算，即3402.35元（28224÷365×22×2）；3、住院伙食补助费，以实际住院天数计算为660.00元（22天×30元／天）；4、营养费，结合本案病人病情以及医疗机构意见，计算为660.00元（22天×30元／天）；5、死亡赔偿金，以2014年贵州农村居民人均纯收入标准计算为81510.00元（5434.00元／年×15年）；6、丧葬费，按照受诉法院所在地上一年度职工平均工资标准37448元／年，以六个月总额计算，即18724.00元（37448元／年÷2）；7、交通费，原告提供了部分车票和高速公路通行费票据，考虑到患者在被告处做手术后送到毕节市七星关住院治疗家属需往返以及患者最后病重被送回老家等实际，酌定为800.00元；8、住宿费，有正规发票的，被告予以认可，凭发票计算为400元。以上八项合计147372.79元。患者于2014年3月26、27日在赫章健友医院治疗费合计1618.26元，该费用系治疗原发病所产生，由原告自行承担。关于精神抚慰金的请求，因本病例经毕节医学会鉴定，患者病情发展主要系自身疾病所致，被告承担次要责任，故原告该项请求不予支持。关于鉴定费的负担问题，本病例经鉴定为医疗事故，故该鉴定费由被告承担。
综上所述，根据毕节医学会作医疗事故鉴定，本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任，并结合本案实际，酌定责任比例为被告承担40﹪责任，即由被告赔偿原告医疗费等58949.12元（147372.79元×40﹪）。原告已预交1700.00元费用，被告要求给付治疗费，相互抵扣后，由被告退还原告81.74元。以上两项合计为59030.86元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：由被告赫章健友医院于本判决生效后五日内赔偿原告谭国芬、陈大珍、陈大先医疗费、护理费、营养费、死亡赔偿金等合计59030.86元。案件受理费2300.00元，减半收取1150.00元，由被告赫章健友医院负担。
宣判后，上诉人赫章健友医院不服原判，上诉称：1、原判认定事实不清，适用法律错误：1、医药费加错，患者欠医院医药费未扣减；2、上诉人按医疗事故鉴定为次要责任，原判按40％计算偏重；3、原判按《侵权责任法》处理本案错误，应适用《医疗事故处理条例》，故请求二审改判。
被上诉人谭国芬、陈大珍、陈大先二审答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，被上诉人没有欠上诉人的医药费，原判由上诉人承担40％正确，本案应按《侵权责任法》处理，请求二审驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，予以确认。
本院认为，对于上诉人所提医药费加错，患者欠医院医药费未扣减的理由。经查，患者陈正明在上诉人处产生的医药费有上诉人出具的医院正规医疗发票证实，原判据此计算医药费总额后再按双方应承担的比例扣减并无不当，对于此款被上诉人是否支付，上诉人没有证据能推翻其出具的正规医疗发票，对此上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人所提按医疗事故鉴定其承担次要责任，原判按40％计算偏重的理由。经查，根据毕节市医学会对患者陈正明死亡的鉴定结论：本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。原判考虑双方当事人的过错并参考毕节市医学会的鉴定意见，由上诉人按次要责任承担40％赔偿在法律规定的责任范围内，上诉人的此上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人所提原判按《侵权责任法》处理本案错误，应适用《医疗事故处理条例》的理由。经查，最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知规定：“一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”本案侵权行为发生时间是2014年3月，而《侵权责任法》是于2010年7月1日起施行的，故原判按《侵权责任法》处理本案正确，对上诉人的此上诉理由，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人赫章健友医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒平
审 判 员 张琼
审 判 员 张伟
二〇一五年一月十四日
书记员代 珊