贵州省遵义市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）遵市法行终字第191号
上诉人（原审原告）贵州长城油脂化工有限公司。
法定代表人梁先灿，系公司董事长。
委托代理人陈小勇。
委托代理人刘晓明，叶芃。
被上诉人（原审被告）贵州省遵义县国家税务局。住所地：遵义县龙坑镇。
法定代表人陈杰，局长。
上诉人贵州长城油脂化工有限公司（下称“长城公司”）不服桐梓县人民法院（2015）桐法行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告贵州省遵义县国家税务局（下称“县国税局”）于2013年5月14日以原告长城公司涉嫌税收违法，对原告税务稽查立案，决定对原告2011年1月1日至2012年12月31日期间的涉税情况进行检查。2013年5月20日，被告稽查局向原告送达了税务检查的通知书及权利义务公告，同时对原告开展调查。经局长批准，被告向原告调取了2011年1月1日至2012年12月31日的账簿、记账凭证、报表等资料，后于2013年9月9日检查了原告存款账户。同时对原告涉税事项进行了调查。2014年6月5日，被告稽查局对检查情况作出《税务检查签证》，并于同月10日送达原告，认定原告2011年应补增值税7040707.96元，2012年应补增值税5178404.67元，两年合计应补增值税12219112.63元；2011年应调减应纳税所得额3235509.08元，2012年应调增应纳税所得额1018171.69元，两年合计应调减应纳税所得额2217337.39元。2014年6月13日，原告向被告提出了《税务检查意见反馈》，同年8月19日，遵义县国家税务局稽查局向原告作出了遵县国税稽罚告[2014]7号《税务行政处罚事项告知书》，决定对原告税收违法行为将作出罚款6540717.07元，并告知了原告享有的陈述权、申辩权、申请听证权利及逾期的法律后果。原告于2014年8月25日向被告申请听证，被告于2014年9月23日主持听证，因原告未按时到会，根据《税务行政处罚听证程序实施办法》第十二条：“当事人或其代理人应按税务机关通知参加听证，无正当理由不参加的，视为放弃听证的权利，听证应当予以终止”之规定，被告终止听证会。经被告单位负责人2014年8月12日集体讨论后，被告于2014年9月30日作出遵县国税罚[2014]1号《税务行政处罚决定书》，决定对原告处以罚款6540717.07元。因原告未及时补缴税款和罚款，被告于2014年11月3日将原告税收违法案件移送遵义县公安局经济犯罪侦查大队，现该案的刑事诉讼程序尚未终结。
另查明，被告根据原告的上述税收违法事实，于2014年9月30日对原告作出遵县国税处（2014）1号《税务处理决定书》，对原告追缴增值税税款12219112.63元及对应追缴的增值税款按规定加收滞纳金。在法定时限内，原告未按该税务处理决定的期限缴纳税款及滞纳金，也未提供相应的纳税担保，未申请复议，现该《税务处理决定书》已生效。
原审法院认为，原告作为国境内依法成立的经营油脂的公司，经营、加工菜籽油，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条：“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”之规定，原告属于增值税的纳税人。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条：“税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。”之规定，被告稽查局有权对原告涉税行为进行查处。被告于2013年5月14日以原告涉嫌税收违法，对原告税务稽查立案，并具体由稽查局调查处理的主体资格合法。被告对原告公司2011年1月1日至2012年12月31日期间的涉税情况进行检查，经被告遵义县国家税务局局长批准，向原告调取了2011年1月1日至2012年12月31日的账簿、记账凭证、报表等资料，2013年9月9日，经被告遵义县国家税务局局长批准，检查了原告存款账户，并经调查取证，认定贵州长城油脂化工有限公司2011年增值税少计销项税额70407O7.96元，2012年增值税少计销项税额5178404.67元，共计少计销项税额12219112.63元，并于2014年9月30日对原告作出了（2014）1号《税务处理决定书》，向原告追缴增值税款12219112.63元及按规定加收滞纳金的税务处理决定，因原告未申请复议，该决定书已发生法律效力，可进一步佐证本案的事实。综上，被告对原告作出的税务处罚决定认定事实清楚，证据充分。被告在告知原告违法事实以及将进行处罚，并告知原告有陈述权、申辩权及申请听证的权利。原告提出听证申请，后因原告法定代表人未到会，且未委托代理人到会，听证会终止。被告对原告税务违法案件经集体讨论后，于2014年9月30日对原告作出遵县国税罚[2014]1号《税务行政处罚决定书》，对原告处以罚款6540717.07元的处罚程序合法。对本案的法律适用争议，被告在《税务行政处罚决定书》中适用《国家税务总局关于增值税一般纳税人取得的账外经营部分防伪税控增值税专用发票进项税额抵扣问题的批复》（国税函【2005】763号）第二条（已废止）不当，但被告同时适用了《国家税务总局关于调整增值税抵扣税凭证抵扣期限有关问题的通知》（国税函【2009】617号），该两个“规定”规定的增值税抵扣时限不一致，763号的抵扣时限是90日，617号的抵扣时限是180日，原告在180日内并未到税务机关办理认证抵扣手续，故被告虽存在部分法律适用不当，但并不影响本案的事实认定与定性。对被告提出的复议前置问题，即《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条的规定，该条规定是纳税人对纳税争议与处罚决定不服的权利救济程序规定，但本案中，原告对处罚决定不服，由于纳税争议同是本案行政处罚的违法事实，故本案不适用复议前置程序规定。对被告提出的先刑事后行政问题，依据相关法律规定，行政机关与司法机关分别根据各自的职责，均有权对原告的同一违法行为进行立案查处，行政处罚程序与刑事诉讼程序不存在先刑事后行政问题。
综上所述，对原告2011年增值税少计销项税额70407O7.96元，2012年增值税少计销项税额5178404.67元，共计少计销项税额12219112.63元，被告于2014年9月30日根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”和第六十四条第二款：“纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”之规定，作出遵县国税罚[2014]1号《税务行政处罚决定书》，对原告贵州长城油脂化工有限公司处以罚款6540717.07元的事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，原告诉讼请求无事实依据与法律依据，应不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告贵州长城油脂化工有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告贵州长城油脂化工有限公司负担。
贵州长城油脂化工有限公司不服判决，向本院上诉，请求撤销原判决和县国税局（2014）1号税务行政处罚决定书。理由是：原判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。1.被告错误适用法律，特别是将已作废的《国家税务总局关于增值税一般纳税人取得的账外经营部分防伪税控增值税专用发票进项税额抵扣问题的批复》（国税函[2005]763号）作为处罚原告的依据；2.对原告的应纳税款，被告采用了错误的计算方法，致使其确定的纳税额远远超过了原告的应纳税额；3.行政处罚程序不合法，未经县国税局局长审批就检查上诉人存款账户。
被上诉人县国税局未提交书面答辩意见。
各方当事人在一审中提交的证据材料已随案移送本院，本院经审理查明的事实与一审法院相同。
另查明，县国税局经检查认定上诉人2011年、2012年采用账外经营方式少计销项税额12219112.63元，少计进项税额9481711.41元，其中购进菜油进项税7907505.11元，其余（1574206.3元）为购进豆油进项税。因未检查到长城公司同期对豆油的销售资料，长城公司也未提交其经营豆油的相关资料及豆油的销项税记录帐册、凭证等，县国税局只将购进菜油进项税7907505.11元作为计算长城公司偷税额的扣减基数。据此于2014年9月30日对原告作出遵县国税处（2014）1号《税务处理决定书》，决定书认定长城公司共计偷增值税4311607.52元，少缴增值税7907505.11元，合计应对上诉人追缴增值税税款12219112.63元及滞纳金。
本院认为，依照《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案审查的行政行为是被上诉人作出的遵县国税罚[2014]1号《税务行政处罚决定书》，决定对上诉人处罚款6540717.07元。
被上诉人在其2014年9月30日对上诉人作出的遵县国税处（2014）1号《税务处理决定书》中认定长城公司共计偷增值税4311607.52元，少缴增值税7907505.11元。该处理决定依法送达后，因上诉人未在规定的期限内申请行政复议已经发生法律效力，即上诉人已失去对上述偷增值税4311607.52元，少缴增值税7907505.11元两个数据申请复议和提出异议的权利，上述偷增值税款、少缴增值税款依法应当作为对上诉人处罚的依据。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”和第六十四条第二款“纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”的规定，被上诉人决定对上诉人偷增值税款4311607.52元处百分之六十的罚款2586964.51元；对上诉人少缴增值税款7907505.11元处百分之五十的罚款3953752.56元，上述两项合计处罚款6540717.07元，事实清楚，程序合法，适用法律正确，原审判决并无不当，依法应予维持。
上诉人关于被上诉人适用法律错误，认定应纳税额计算错误，事实不清，处罚程序违法的上诉理由，与本院查明的事实不符，对其上诉请求本院不予支持，依法应驳回上诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人贵州长城油脂化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 朱晓东
审 判 员 黎光勇
代理审判员 方 兵
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 罗 银