湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1941号
上诉人（原审原告）：安捷尔外包服务（上海）有限公司。住所地：上海市浦东新区金桥路****号金桥大厦*层。
法定代表人：刘建华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李广益，北京金诚同达（上海）律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：佛吉亚全兴（武汉）汽车座椅有限公司。住所地：湖北省武汉市蔡甸区常福工业示范园常禄大道**号地。
法定代表人：陈镇发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张发坤，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶晶，湖北得伟君尚律师事务所实习律师。
上诉人安捷尔外包服务（上海）有限公司（以下简称安捷尔公司）因与被上诉人佛吉亚全兴（武汉）汽车座椅有限公司（以下简称佛吉亚公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2016）鄂0114民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
安捷尔公司上诉请求判令：1、撤销原审判决；2、改判佛吉亚公司立即补足2015年9月至2016年7月期间外包工时费173040.35元，自2015年9月至2016年7月，以每月200工时标准计算；3、佛吉亚公司立即支付2016年7月实际工时外包费44178.18元；4、佛吉亚公司向安捷尔公司支付第2、3项产生的违约金8145.69元（以未支付金额的0.05%每日计算，自2016年7月31日起至实际履行完毕付款义务之日止，暂计算至2016年10月14日，其中第2项中未付金额违约金为6489.01元，第3项未付金额违约金为1656.68元）。事实和理由：2015年7月22日，安捷尔公司与佛吉亚公司签订一份《产线外包协议》（以下简称《协议》），约定佛吉亚公司将其生产线部分工种整体发包给安捷尔公司，安捷尔公司自行招募人员生产作业，佛吉亚公司向安捷尔公司支付外包费用，并保证给予外包员工每个月保底工时不低于200小时，佛吉亚公司收到安捷尔公司开具的发票后，在15天内全额向安捷尔公司支付外包人员上月费用，每延迟支付1天，佛吉亚公司须向安捷尔公司按未付金额的0.05%支付违约金。协议签订后，安捷尔公司按约提供了相关服务，但佛吉亚公司未依约定的标准向安捷尔公司支付相关费用，截止2016年11月，佛吉亚公司欠安捷尔公司外包费用共计217218.53元，应依合同约定补足并支付，并承担违约责任。安捷尔公司未曾明示放弃对未开票部分费用的权利，佛吉亚公司并不当然免除对未开票部分费用的付款义务。安捷尔公司虽然在协议履行过程中未对200工时与实际工时间的差额部分向佛吉亚公司开具发票，并不意味安捷尔公司对未开票部分费用的弃权。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条规定，权利的放弃和义务的设定应当以明示的方式作出，安捷尔公司未在任何时间以任何方式承诺放弃对未开票部分费用的权利，且在协议终止后多次以邮件方式要求佛吉亚公司支付工时差额费用。安捷尔公司必须以明示方式作出放弃差额部分费用的权利，除非法律另有规定，否则合作期间安捷尔公司未提出异议不能作为安捷尔公司的意思表示。2016年7月13日安捷尔公司向佛吉亚公司发出《公函》同意终止协议并同时要求支付差额工时，这是安捷尔公司同意提前终止协议的一个基本条件，佛吉亚公司有义务按照约定履行补足工时差额费用。协议第四条明确约定佛吉亚公司向安捷尔公司支付外包费用，并保证给予外包员工每个月保底工时不低于200小时，佛吉亚公司收到安捷尔公司开具发票后，在15天内全额向安捷尔公司支付外包人员的上月费用。佛吉亚公司应严格按照该明确价格标准与安捷尔公司结算费用，与协议“对不足200小时的违约行为”是否作出约定无关。佛吉亚公司虽按实际工时结算已支付安捷尔公司服务费，仍应按照协议第四条支付200小时与实际工时差额部分的费用。关于合同目的，《产线外包协议》约定保底200工时结算标准，是对安捷尔公司提供服务成本，最低盈利的保障。一审法院曲解安捷尔公司签订合同目的，作出错误判决。关于安捷尔公司在双方合作过程中未就差额部分开具发票而是否享有向佛吉亚公司主张差额费用及违约金的权利。安捷尔公司的开票义务较佛吉亚公司的付款义务而言并不对等，在安捷尔公司已经按照协议约定提供外包服务前提下，佛吉亚公司不能以安捷尔公司未向其开具发票而拒绝支付相应费用。关于佛吉亚公司是否应向安捷尔公司支付2016年7月的服务费44178.18元。本案中，外包工与安捷尔公司之间存有劳动关系，安捷尔公司有义务向外包工按月支付工资及社保、工伤待遇。佛吉亚的付款义务不能因已将工资通过第三方公司支付给外包工而免除。
佛吉亚公司的答辩意见为：一审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。安捷尔公司全额支付这部分是对原合同进行了修改和确认，其不仅仅是未提出异议，应为据实结算。违约金必须是合同中明确约定，但合同中未约定违约条款。
安捷尔公司向一审法院起诉，请求判令：1、佛吉亚公司立即补足2015年9月至2016年7月期间外包工时费173040.35元，应按每月200工时标准计算；2、佛吉亚公司立即支付2016年7月实际工时外包费44178.18元；3、佛吉亚公司支付违约金19084.93元（按每日未支付金额的0.05%计算，从实际开票之日第16天起至2016年10月14日，其中第1项中未付金额违约金为11759.58元，第2项中未付金额违约金为1325.35元）；4、本案案件受理费用由佛吉亚公司承担。
一审法院查明：2015年7月22日，安捷尔公司与佛吉亚公司签订《产线外包协议》1份，约定甲方（即佛吉亚公司）将其生产线部分工种整体发包给乙方（即安捷尔公司），由乙方自行招募人员生产并根据甲方要求生产作业，服务期限从2015年8月1日至2016年7月31日止。外包费用标准为：以附件中的报价单为结算标准（包括外包工资、保险费、服务费等），甲方保证给予乙方外包员工每个月保底工时不低于200小时。甲方必须每月5日前将上月员工考勤信息及评估情况告知乙方，乙方必须每月5日前将上月员工绩效考核结果提供给甲方确认签字。乙方必须每月10日前将外包人员上月工资以现金或银行转账的形式发放给外包工。甲方在收到乙方开具的发票后，在15天内（遇周末、节假日顺延）全额向乙方支付乙方输送的外包人员的上月费用。甲方应按约定时间将外包费用划至乙方账户，未按约定支付义务的，每迟延支付一天，须向乙方支付相当于未支付金额0.05%支付违约金。协议签订后，依约定时间安捷尔公司招募人员生产作业，佛吉亚公司自2015年9月起每月将上月员工生产工时及应发放报酬报告安捷尔公司，安捷尔公司核实发放员工报酬后开具服务费（含员工工资、服务费）发票，佛吉亚公司收到后按发票金额支付安捷尔公司费用。合同履行至2016年7月15日，双方因继续履行合同事宜发生分歧，即终止服务关系。佛吉亚公司将上月（截至2016年7月15日）员工考勤及报酬明细表发送安捷尔公司后，安捷尔公司未在期限内向员工发放报酬，佛吉亚公司即委托第三方服务公司于8月4日向核定员工支付了7月份报酬计35732.90元，故未向安捷尔公司支付当月的服务费（含员工工资）44178.18元。2016年11月2日，安捷尔公司以佛吉亚公司未按合同约定200工时支付服务费用及未支付2016年7月服务费用构成违约为由，起诉至法院，要求佛吉亚公司补足工时费并承担违约责任。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、安捷尔公司要求按每个员工保底200小时工时结算服务费，由佛吉亚公司补足未结算费用的主张是否合理？佛吉亚公司是否承担违约责任？二、佛吉亚公司是否应向安捷尔公司支付2016年7月的服务费44178.18元？
关于焦点一，安捷尔公司认为《协议》约定佛吉亚公司应提供外包员工每人不低于200工时工作，该约定合法有效，其虽依实际工时开具结算发票，但不表示放弃对佛吉亚公司提供不足200工时违约责任主张权利，佛吉亚公司依发票金额支付服务费，并不当然免除对未开票部分费用的付款义务。佛吉亚公司认为《协议》虽约定保底工时，但未约定不足时如何处理；安捷尔公司在合同履行期间对工时以实际结算未提出异议，应视为对结算方式的认可；另安捷尔公司派遣的员工已流动，以200工时结算报酬即使补足，非生产员工所得，而为安捷尔公司所得，与合同目的不符。故安捷尔公司主张补足费用无依据。一审法院审理后认为，安捷尔公司与佛吉亚公司间合同虽约定佛吉亚公司保证给予安捷尔公司员工每个月保底工时不低于200小时，但对不足200小时的违约行为未约定承担责任的方式或违约金的计算方式；双方履行合同过程中，安捷尔公司对佛吉亚公司作出的工时及费用计算未提出异议，且在2016年6月前均按实际工时发放员工报酬，开具发票领取了佛吉亚公司支付的费用，应视为双方对依实际工时结算费用行为的默示。另安捷尔公司对其派遣员工工资按实际工时发放，而非按200工时发放，故安捷尔公司要求佛吉亚公司按每个员工200工时补足费用的诉求，因既无合同的明确约定，又与合同的目的不符，不予以支持。佛吉亚公司按实际工时结算已支付安捷尔公司服务费，未构成违约，故对安捷尔公司主张佛吉亚公司承担违约金请求，亦不予支持。关于焦点二，安捷尔公司认为依合同相对性，佛吉亚公司应向其支付2016年7月服务费，即使佛吉亚公司已直接支付员工报酬，仍应向安捷尔公司履行付款义务后向员工追偿。佛吉亚公司认为其委托第三方支付员工报酬系因安捷尔公司不按期支付工资违约所致，佛吉亚公司不应再承担支付义务。一审法院审理后认为，双方已对外包员工7月工时及报酬作出确认，因安捷尔公司未依约定发放，佛吉亚公司委托第三方服务公司代发，已履行安捷尔公司对外包员工发放劳动报酬的义务，未侵害安捷尔公司利益，不宜再支付安捷尔公司后追偿，可从其应支付服务费中扣减，对2016年7月的服务费双方已确认为44178.18元，其中除佛吉亚公司已代发员工工资35732.90元外，尚需支付安捷尔公司费用8445.28元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、佛吉亚公司于判决书生效之日起三日内支付安捷尔公司劳务费8445.28元；二、驳回安捷尔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2423元，由安捷尔公司负担2336元，佛吉亚公司负担87元（安捷尔公司已垫付，执行中由佛吉亚公司连同执行款一并支付安捷尔公司）。
安捷尔公司在二审提交下列证据：第一组证据,特快专递及发票。第二组证据：安捷尔公司财务金刚成发给佛吉亚公司的邮件，证明安捷尔公司已经提出要求佛吉亚公司支付差额工时并出具了发票。
佛吉亚公司对上述证据质证意见为：真实性无异议，但是双方合同解除后才开具发票，无任何事实依据，故我方拒收。这事实上是对合同调整之后的再调整，我方不予接受。佛吉亚公司二审未提交新证据。
经审核，本院对上述新证据真实性予以确认。
二审审理过程中，安捷尔公司委托代理人陈述没有外包员工向安捷尔公司主张2016年7月工资。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：2016年11月29日，安捷尔公司向佛吉亚公司开具外包差额发票，邮寄给安捷尔公司。安捷尔公司财务金刚成发给佛吉亚公司的邮件告知发票事项。佛吉亚公司回复安捷尔公司金刚成邮件，告知拒收快递，由于安捷尔公司已经提交诉讼请求，争议事项等候法院判决结果。
本院认为，安捷尔公司与佛吉亚公司之间签订协议约定，佛吉亚公司保证给予外包员工每个月保底工时不低于200小时，佛吉亚公司收到安捷尔公司开具的发票后，在15天内全额向安捷尔公司支付外包人员上月费用，每延迟支付1天，佛吉亚公司须向安捷尔公司按未付金额的0.05%支付违约金。双方在实际履行合同过程中，佛吉亚公司自2015年9月起每月将上月员工生产工时及应发放报酬报告安捷尔公司，安捷尔公司核实发放员工报酬后开具服务费（含员工工资、服务费）发票，佛吉亚公司收到后按发票金额支付安捷尔公司费用。安捷尔公司对佛吉亚公司作出的工时及费用计算未提出异议，亦未要求佛吉亚公司补足200小时费用，且在2016年6月前均按实际工时发放员工报酬，开具发票领取了佛吉亚公司支付的费用。双方在履行费用支付标准包括给予员工工时、工资结算等方面与《协议书》的约定明显不符，而法律性质上，这些内容都属于当事人订立合同中重大事项。从实际履行情况看，双方虽无变更原协议书的书面证据，但在员工工时、费用支付上均与原协议书不同，双方对按照实际员工工时并结算这一事实无异议。上述事实表明合同约定了一定事实所导致的法律效果，在该事实出现以后，当事人一方所为一定行为含有的意思表示与该合同约定的法律效果正好相反。另一方当事人表示沉默，没有主张该合同约定的法律效果，此时，应当认定当事人一方所为行为与另一方当事人的沉默达成了变更该合同的合意，该合同已经变更。据此，本院认定安捷尔公司与佛吉亚公司实际履行中已经将原协议书约定每月保底200小时变更为按实际工时结算。2016年11月29日，安捷尔公司向佛吉亚公司邮寄补足差额工时的发票，但双方协议已于2016年7月终止，且协议对不足200小时的违约行为未约定承担责任的方式或违约金的计算方式，安捷尔公司主张按照200小时补足工时费及违约金缺乏事实依据和法律依据，该项上诉理由不能成立，该项主张本院不予支持。
佛吉亚公司是否应向安捷尔公司支付2016年7月的服务费44178.18元。安捷尔公司认为佛吉亚公司的付款义务不能因已将工资通过第三方公司支付给外包工而免除。根据查明事实，安捷尔公司与佛吉亚公司对外包员工7月工时及报酬作出确认为44178.18元，因安捷尔公司未依约定发放员工工资，亦未按照合同约定期限开具发票，佛吉亚公司委托第三方服务公司代发，已履行安捷尔公司对外包员工发放劳动报酬的义务，且安捷尔公司委托代理人在二审陈述没有外包员工向安捷尔公司主张2016年7月工资。佛吉亚公司已履行支付员工工资义务，未侵害安捷尔公司利益，不宜在支付安捷尔公司后追偿，一审认定扣除佛吉亚公司已代发员工工资35732.90元，佛吉亚公司尚需支付安捷尔公司费用8445.28元，并无不妥，应予维持。
安捷尔公司主张佛吉亚公司未付2016年7月实际工时外包费44178.18元，应支付违约金1656.68元。《产线外包协议》约定佛吉亚公司必须每月5日前将上月员工考勤信息及评估情况告知安捷尔公司，安捷尔公司必须每月5日前将上月员工绩效考核结果提供给佛吉亚公司确认签字。安捷尔公司必须每月10日前将外包人员上月工资以现金或银行转账的形式发放给外包工。佛吉亚公司在收到安捷尔公司开具的发票后，在15天内（遇周末、节假日顺延）全额向安捷尔公司支付安捷尔公司输送的外包人员的上月费用。但在履行过程中，佛吉亚公司将上月（截至2016年7月15日）员工考勤及报酬明细表发送安捷尔公司后，安捷尔公司未在期限内向员工发放报酬，安捷尔公司亦未向佛吉亚公司开具发票。佛吉亚公司即委托第三方服务公司于8月4日向核定员工支付了7月份报酬计35732.90元，故未向安捷尔公司支付当月的服务费（含员工工资）44178.18元。因此，安捷尔公司未按合同约定期限向佛吉亚公司开具发票，履行付款的先决义务，未在期限内向员工发放报酬，佛吉亚公司为减少纠纷直接将工资支付给员工，是对安捷尔公司未发放员工工资采取的补救措施，该行为并无不妥，佛吉亚公司不应承担违约责任。安捷尔公司主张未付2016年7月实际工时外包费的违约金1656.68元，缺乏事实依据和法律依据，该项上诉理由不能成立，不予支持。
综上，安捷尔公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4846元，由安捷尔外包服务（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一七年六月七日
书记员 章 雯