福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汀刑初字第31号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人刘某某，男，1986年11月28日出生于福建省长汀县，汉族，户籍所在地及住址为福建省长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品于2013年12月30日被长汀县公安局刑事拘留，同日由长汀县公安局决定并执行取保候审；2014年12月18日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。2015年3月10日因赌博被长汀县公安局处以行政拘留十日，并处罚款人民币1000元。同年3月19日由本院决定并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人戴求忠、廖兴波（实习），福建先丰律师事务所律师。
被告人刘某某被控非法买卖制毒物品一案，长汀县人民检察院于2015年1月27日以汀检公刑诉（2015）17号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于同年3月24日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派代理检察员吴子桢出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人戴求忠、廖兴波到庭参加诉讼。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控：2013年3、4月间，被告人刘某某受刘某某甲（已判决）以做“假猪药”生意的邀约，出资5万元参与所谓的做“假猪药”生意，并伙同刘某某甲和刘某某乙（已判决）在长汀县童坊镇拔哩村天子地山上一便道上做“假猪药”。被告人刘某某做了几天后，得知所谓的做“假猪药”实际是从麻黄草中提炼麻黄素，尔后，被告人刘某某在明知其所参与的是提炼麻黄素并欲贩卖牟利的情况下，其仍与刘某某甲合伙提炼麻黄素。被告人刘某某伙同刘某某甲、刘某某乙在提炼场所将麻黄草提炼出半成品后，由刘某某甲将半成品拿回其老宅的厢房内加工成成品，并将加工成的白色晶体成品用白色塑料袋密封包装成15袋，装入�个大编织袋中，藏匿在其房间的卫生间处准备伺机出售。
2013年6月1日，长汀县公安局童坊派出所民警接群众举报后，在刘某某甲家中查获15袋用白色塑料袋密封包装的白色晶体，共计71.48千克。经龙岩市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该15袋白色晶体中提取的15个样本，均检出麻黄素成分。
2013年12月30日，被告人刘某某自动到长汀县公安局投案，如实供述了自己的罪行。
公诉机关提供了以下证据：1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《扣押物品、文件清单》、《人员基本信息》、《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》、到案经过、破案经过及长汀县人民法院《刑事判决书》等书证；2、证人刘某某甲、刘某某乙、杨某某、刘某某丙等人的证言；3、被告人刘某某的供述和辩解；4、龙岩市公安局刑事科学技术研究所出具的《理化检验报�》等鉴定意见；5、长汀县公安局制作的《指认现场笔录》及照片、《辨认笔录》、照片等勘验、检查笔录等证据，以证明被告人的上述犯罪事实。
公诉机关认为，被告人刘某某伙同他人违反国家规定，非法买卖制毒物品麻黄素，共计71.48千克，应当以非法买卖制毒物品罪追究其刑事责任。但被告人刘某某的犯罪行为因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。
被告人刘某某辩解其出资人民币5万元是做“假猪药”生意，后知道是做麻黄素后，有要求刘某某甲退款，但刘某某甲说没钱之后再还而未能拿回出资，其与刘某某甲不属合伙关系，对其余指控没有异议，请求从轻处罚。
被告人刘某某的辩护人对公诉机关指控被告人刘某某的罪名没有异议，犯罪事实方面对公诉机关指控被告人刘某某有出资与刘某某甲合伙提炼麻黄素认为，被�人刘某某始终未供认有合股生产麻黄素，且共同作案人刘某某甲的供述前后矛盾，指控被告人刘某某“合伙”不符合情理，不应认定被告人刘某某有出资合伙的事实。量刑方面认为被告人刘某某有以下法定、酌定从轻处罚的情节：1、从犯；2、投案自首；3、本案属犯罪未遂，且所有制毒物品已全部缴获，未流入社会，社会危害性较小；4、自愿认罪并自愿缴纳罚金。综上，建议对被告人刘某某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年3、4月间，被告人刘某某接受刘某某甲（已判决）的邀约，出资5万元与刘某某甲合伙做“假猪药”生意，并与刘某某甲、刘某某乙（已判决）在长汀县童坊镇拔哩村天子地山上一便道上做“假猪药”。被告人刘某某做了几天觉得有异，经追问刘某某甲后，刘某某甲告知其所做的“假猪药”实际是从麻黄草中提炼麻黄素（又名麻黄碱）贩�牟利。在刘某某甲表态所投资5万元暂无法归还和许诺会给比利息更高的利润的条件后，被告人刘某某继续与刘某某甲、刘某某乙在提炼场所将麻黄草提炼出麻黄素半成品。尔后，刘某某甲陆续将半成品拿回其老宅的厢房内加工成成品，并将加工成的白色晶体成品用白色塑料袋密封包装成15袋，装入两个大编织袋中，藏匿在其房间的卫生间处准备伺机出售。至同年5月底，刘某某甲多次对外联系出售该批麻黄素，但均未交易成功。
2013年6月1日，长汀县公安局童坊派出所民警接群众举报后，在刘某某甲家中查获15袋用白色塑料袋密封包装的白色晶体，共计71.48千克。经龙岩市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该15袋白色晶体中提取的15个样本，均检出麻黄素成分。
2013年12月30日，被告人刘某某自动到长汀县公安局投案，如实供述了自己的罪行。
认定上述事实的证据有：
1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《破案经过》、《到案经过》，证明了本案的来源、侦破经过及被告人刘某某的到案情况。
2、长汀县公安局出具的《扣押物品文件清单》，证明2013年6月1日，长汀县公安局在刘某某甲家中查获并依法扣押了15袋白色晶体物质，共计71.48千克的事实。
3、本院（2013）汀刑初字第210号、第306号《刑事判决书》，证明共同作案人刘某某甲、刘某某乙已被追究刑事责任的事实。
4、长汀县公安局出具的汀公（大同）行罚决字（2015）00080号《行政处罚决定书》、《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明2015年3月10日，被告人刘某某因赌博被长汀县公安局处以行政拘留十日，并处罚款人民币1000元的情况。
5、证人杨某某的证言，证明2013年6月1日，其及刘某某丙在“刘汀江老”家与“刘汀江老”商谈购买淘汰母猪时，见到派出所民警在“汀江老”家房间里搜查出白色的东西，其在事后才知道是麻黄素的事实。
6、证人刘某某丙的证言，证明2013年6月1日，其与杨某某、“刘汀江老”在“刘汀江老”家商谈买卖淘汰母猪时，见到派出所民警在其弟弟刘某某甲家中搜查出了用塑料袋装着的白色粉沫的物品的事实。
7、共同作案人刘某某甲供认，今年农历二月份，其以每吨1800元的价格向“谢阿炳”的南山大田人（不知真名、住址）购买了12吨的麻黄草存放在其村里叫“天子地”的山上。之后，其从龙岩购买了提炼麻黄素的工具和原料，并于2013年农历三月初起雇请了刘某某乙帮工开始提炼麻黄素。开工二、三天后，其以做假猪药为由以每天200元的工资雇请刘某某帮工，其自己负责技术，刘某某负责把麻黄草和原料倒在桶里面，负责搅拌，刘某某乙负责帮忙、打杂。至农历4月初十左右白天其在天�地的山上将麻黄草提炼至固体粉末状，晚上的时候其会把这些固体带回其老家的上厅靠右边的房间里加工成麻黄素，提炼的废渣就埋在天子地山上了。尔后，其又邀刘某某合伙做，利润按出资比例去分红，刘某某同意入股并出资了5万元，其有出资36万元。刘某某参与做三、四天后，其就告诉刘某某提炼的是麻黄素，他说要退股，但其劝刘某某继续合伙做，他也就同意了。共提炼成品麻黄碱15包，共计70多公斤装在两个编织袋里，放在其新房卧室的卫生间。其一直在打听有谁要这个东西，并有从电话上和人联系过，但还没有交易成功。
8、共同作案人刘某某乙供认，2013年清明节前，刘某某甲在天子地的一个小路上用毛竹搭了一个棚子，以每天200元雇其帮工，后又雇刘某某帮工，刘某某甲先将草一样的东西倒进桶里，之后其就倒水进桶里，倒满后就由刘某某用木棍去搅�，刘某某甲再添加其他原料，提炼出黄色粉状或块状的半成品，由刘某某甲带走。刚开工时，刘某某甲没有和其说是做什么，4、5天后，其觉得提炼时发出的气味很难闻，就问刘某某甲在做什么，刘某某甲告知其在提炼麻黄碱。之后其还帮刘某某甲做了20多天，一直到做完。
9、被告人刘某某供认：2013年正月十五左右，我在长汀县商业城碰到刘某某甲，就叫他还之前向我借的5万元，他说没有钱，现在在家里做假猪药，他让我将5万元入股他的做假猪药生意，还让我去帮他做假猪药，每天会给我两百元作为报酬，我觉得工资比较高，就答应他去帮他。我在天子地的山上帮他做假猪药时，在那里干活的有我、刘某某甲，还有我父亲刘某某乙，我用木棍搅拌草和药水，打杂等活，做了三、四天后，我觉得不是在做假猪药，我怀疑是提炼麻黄素，我就问刘某某甲我们到底在�什么，他让我不要管那么多。但我一直问他，后来他跟我说，是在用麻黄草提炼麻黄素。我就对他说我不想再帮他了，5万元退还给我，他说，他没有钱，等他将这些麻黄素做好后，会将钱退还给我，赚到钱会给我比利息更好的利润，继续帮我做完这批麻黄素。我想反正已经做了，就帮他做完了这批麻黄素。在天子地提炼出的麻黄素的半成品是有点黄色的粉末，我们提炼好的半成品都是刘某某甲带走了，他带去哪里我不知道，他没有和我们讲过。麻黄素的销路刘某某甲没有和我说过，提炼出的麻黄素数量我也不知道。
10、龙岩市公安局出具的岩公刑技鉴（理化）字（2013）090号《理化检验报告》，证明经龙岩市公安局刑事科学技术研究所鉴定，在共同作案人刘某某甲家中查获的15袋白色晶体中所提取的样本，均检出麻黄素成分的事实。
11、长汀县公安局制作的《辨�笔录》及照片，证明共同作案人刘某某甲归案后辨认出：A组照片中9号即是其同伙刘某某；B组照片中2号即是帮助其提炼麻黄碱的刘某某乙。
12、长汀县公安局制作的指认现场笔录、照片，证明：
（1）2014年7月2日，被告人刘某某带领侦查人员到童坊镇拔哩村“天子地”的一处山上，指认该处就是其伙同刘某某甲等人用麻黄草提炼麻黄素的地点的经过。
（2）2013年9月25日，共同作案人刘某某乙带领侦查人员到童坊镇拔哩村“天子地”，指认该处就是其帮助刘某某甲等人提炼麻黄素的地方及指认填埋废渣的地点的经过。
（3）2013年6月4日，共同作案人刘某某甲带领侦查人员指认提炼麻黄碱的地点、掩埋提炼麻黄碱残渣的地点、藏匿麻黄碱的地点的经过及指认查获的15袋白色晶体，即是其提炼出的麻黄碱。经侦查人员现场称重，总计重量为71.48公斤的情况。
公诉机关还提供了被告人的户籍证明、拘留证、取保候审决定书、逮捕证，证明了被告人的刑事责任年龄和被采取强制措施的情况。
上述证据已经当庭质证，本院认为，上述证据取证程序合法，证据内容客观真实，证据间能互相印证，与本案存在关联性，能证明本案的事实，可作为认定本案事实的证据采信，应当予以认定。
本院认为，被告人刘某某伙同他人违反国家规定，未经许可用麻黄草提炼麻黄碱71.48千克以出卖牟利，其行为已构成了非法买卖制毒物品罪，公诉机关的指控成立，应予支持。被告人刘某某犯非法买卖制毒物品罪，数量大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人刘某某在取保候审期间，违反法律、法规，受到行政处罚，酌情从重处罚。关于被告人及其辩护人认为不应认定被告人有出资合伙事实的辩解及辩护意见，经查，被告人刘某某�明知自己投资入股是提炼麻黄碱后，在刘某某甲许诺赚到钱会给其比利息更好的利润的情况下接受了该条件，并继续与刘某某甲等人继续提炼麻黄碱直至案发，应当认定其与刘某某甲系提炼麻黄碱的合伙人，被告人及辩护人的该项辩解及辩护意见，与事实不符，不予采纳。案发后，被告人刘某某主动投案，虽在庭审对其是否属于提炼麻黄碱合伙人一节提出了辩解，但仍属如实供述自己的罪行，应当认定系自首，依法可以从轻处罚。被告人刘某某作为合伙人系共同犯罪的受益人，且积极实施了具体的犯罪行为，系主犯。辩护人认为被告人刘某某属从犯的辩护意见，无事实、法律依据，不予采纳。但被告人刘某某在共同犯罪中相对共同作案人刘某某甲的作用小，可相对刘某某甲从轻处罚。涉案麻黄碱在准备出售时被查获，是犯罪未遂。对被告人刘某某依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。综合被告人的犯罪事实、性质、情节，决定对被告人减轻处罚，但辩护人提出对被告人刘某某适用缓刑的意见，理由不充分，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第四条第二款的规定，判决如下：
被告人刘某某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月19日起至2017年9月18日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 叶 青
人民陪审员 陶敬贤
人民陪审员 熊小莉
二〇一五年四月二十日
书 记 员 钟复亮
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百五十条违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如�供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴�库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第四条违反国家规定，非法运输、携带进出境或在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂达到下列数量标准的，依照刑法第三百五十条第一款的规定定罪处罚：
（一）麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂五千克以上不满五十千克；麻黄浸膏、麻黄浸膏粉一百千克以上不满一千千克；
（二）醋酸酐、三氯甲烷二百千克以上不满二千千克；
（三）乙醚四百千克以上不满三千千克；
（四）上述原料或者配剂以外其他相当数量的用于制造毒品的原料或者配剂。
违反国家规定，非法运输、携带进出境或者在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂，超过前款所列数量标准的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“数量大�。