辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第889号
上诉人（原审被告）：大连隆成建设工程有限公司。住所地：瓦房店市文兰办事处南共济街二段*****号。
法定代表人：于成敏，系该公司总经理。
委托代理人：俞陈，男，汉族，1975年11月5日出生。
委托代理人：郑东东，系辽宁法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安锡林。
委托代理人：邵永顺、金兰兰，均系辽宁金刚石律师事务所律师。
原审被告：于忠利。
上诉人大连隆成建设工程有限公司（以下简称隆成公司）与被上诉人安锡林、原审被告于忠利因买卖合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第1559号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，由审判员于长浩担任审判长，与审判员王建国、代理审判员崔耀天组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人郑东东，被上诉人安锡林及委托代理人邵永顺到庭参加了诉讼，原审被告于忠利经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年10月16日，被告隆成公司与案外人大连银德建筑安装工程有限公司签订隆成壹品二期施工合同补充协议，只约定施工总面积，未约定具体楼号。2009年3月21日，被告于忠利给原告安锡林出具欠据一份，欠据写明：欠人民币321650元系多层板139350元、木方135200元、卡具47100元、被告于忠利在欠款法人或工长处签名，还款期限2009年4月30日逾期按月息5%付款如对上述欠款有争议在瓦房店市法院解决。2009年3月25日，乙方（原告安锡林）与甲方（被告于忠利）签订协议书，协议约定：由乙方（原告安锡林）供应甲方（被告于忠利）隆成壹品二期主体用模板和木方；2009年4月30日前付清全部材料款，如到期不付款，甲方（被告于忠利）必须用隆成壹品二期楼房一套给乙方（原告安锡林）作抵押（期限为20天）。如到期不付款，此房将按每平方米1800元给乙方（原告安锡林），互找差价。被告于忠利、原告安锡林分别在甲方处、乙方处签名，落款时间为：2009年3月25日。另查，2009年7月9日，被告隆成公司作为甲方与被告于忠利签订《项目部内部承包协议》，协议约定：乙方（被告于忠利）承包隆成壹品二期住宅小区10#、11#楼的施工，建筑面积为7574平方米（结算以实际面积为准）；承包工程内容为全部单体工程即土建、装修（饰）、外墙保温、屋面工程等（其中砂子、砖、水泥由甲方供应）；按包工包料的承包形式承包；开工时间：2008年10月22日开工竣工日期多层楼于2009年9月15日竣工总造价暂按人民币肆佰捌拾肆万伍仟壹佰元（多层建筑单体工程单价暂按650元／平米估计），工程实际造价则按合同约定结算依据按实结算。
原审法院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务关系，合法的债权债务关系受法律保护。债权人有权要求债务人按照合同的约定或法律的规定履行义务。本案中，原告安锡林提供的与被告于忠利之间签订的协议确认欠货款321650元。被告于忠利作为原告安锡林欠材料货款的合同相对人，应当按双方协议约定向原告安锡林如数支付所欠材料货款321650元。关于被告隆城公司是否应当承担连带责任的问题。本案被告于忠利与被告隆成公司签订的《项目部内部承包协议》，属内部承包关系，实际上双方是挂靠关系，被告于忠利作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被告隆成公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”本案中，被告于忠利进行案涉工程的施工及所购买的建筑材料全部用于被告隆成公司所承包的工程，对外，被告于忠利是以被告隆成公司的名义在施工过程中进行的民事行为，被告隆成公司允许被告于忠利借用其资质的行为，主观上有过错，故应由被告隆成公司对被告于忠利所欠原告安锡林的材料款承担连带清偿责任，关于原告请求被告隆成公司承担还款责任，于忠利承担连带责任的请求原审法院不予支持。关于对原告安锡林请求被告自约定的还款日始承担利息，由于双方约定的利率过高，应以中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算。被告隆成公司辩称该工程由隆成地产集团承包给案外人大连银德建设安装工程有限公司，但隆成壹品二期住宅小区10号、11号楼并不是大连银德建设安装工程有限公司实际施工的，而是由被告于忠利实际施工的，被告于忠利又是被告隆成公司的内部承包人，被告隆成公司称与被告于忠利对案涉工程已结算完毕，并未提供相关证据加以证明，故对被告隆成公司的抗辩意见，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告于忠利于本判决发生法律效力后十日内给付原告安锡林货款321650元及利息（利息自2009年4月31日至本判决确认给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；二、被告大连隆成建设工程有限公司对被告于忠利给付义务承担连带给付责任；三、驳回原告安锡林其他诉讼请求。案件受理费8817元，由被告大连隆成建设工程有限公司、于忠利承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，隆成公司不服原判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决第二项，驳回被上诉人对上诉人提出的原审诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。主要理由：（一）原判决认定上诉人与原审被告于忠利为挂靠关系，事实认定错误；（二）上诉人与被上诉人之间没有合同关系，被上诉人要求上诉人承担连带责任没有法律依据。
被上诉人安锡林辩称，（一）上诉人与原审被告于忠利签订的《项目部内部承包协议》在其内部对双方具有约束力，但不得对抗第三人；（二）原审被告于忠利以上诉人名义在施工过程中所进行的民事行为是一种职务行为，上诉人应承担民事责任；（三）原审被告于忠利购买被上诉人的建材用于上诉人承包的工程；（四）上诉人与原审被告于忠利签订的《项目部内部承包协议》第11条8项约定，原审被告于忠利对外因赊欠工程材料款而导致被诉讼，原审被告于忠利只承担诉讼发生的费用，言下之意，对外赊欠的工程材料款应由上诉人承担；（五）根据我国《建筑法》第66条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，建筑工程中被挂靠人或资质出借人应当与挂靠人或借用人承担连带清偿责任。
本院经审理查明，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点是上诉人隆成公司对于忠利的欠付材料款是否应承担连带责任。原判决认定安锡林提供的与于忠利签订的协议确认欠付货款，于忠利作为安锡林欠材料款的合同相对人，应当按双方协议约定向安锡林支付材料款。各方当事人对此均无异议，本院对此予以确认。安锡林在本案买卖合同中请求隆成公司承担连带责任，但未能提供应承担连带责任约定或法定依据，本院不予支持。原判决以隆成公司与于忠利基于《项目部内部承包协议》认定双方是挂靠关系，进而判决隆成公司承担连带责任系适用法律错误，应予纠正。关于安锡林二审抗辩上诉人与原审被告于忠利签订的《项目部内部承包协议》在其内部对双方具有约束力，但不得对抗第三人及上诉人与原审被告于忠利签订的《项目部内部承包协议》第11条8项约定，原审被告于忠利对外因赊欠工程材料款而导致被诉讼，原审被告于忠利只承担诉讼发生的费用，言下之意，对外赊欠的工程材料款应由上诉人承担一节，安锡林称于忠利与隆成公司签订的《项目部内部承包协议》系双方约定不能对抗第三人，而后安锡林援引该内部承包协议第11条第8项的规定要求隆成公司承担连带责任本身自相矛盾，况且该约定为：如因于忠利赊欠工程材料供应商的材料款而导致被诉讼等现象发生后，由于忠利承担诉讼发生的一切经济费用。基于该约定不能推定隆成公司对于忠利欠付材料款承担连带责任。关于安锡林二审抗辩原审被告于忠利以上诉人名义在施工过程中所进行的民事行为是一种职务行为，上诉人应承担民事责任及原审被告于忠利购买被上诉人的建材用于上诉人承包的工程一节，原判决基于安锡林与于忠利签订的协议，认定案涉买卖合同的当事人为安锡林与于忠利，并判决于忠利承担给付货款责任，安锡林对此认定并未提起上诉，视为服判并认可原判决对双方法律关系的确认，现安锡林抗辩于忠利购买建材是一种职务行为不能成立。关于安锡林二审抗辩本案适用我国《建筑法》第66条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定一节，我国《建筑法》第66条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，并不适用本案的买卖合同。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第1559号民事判决第一项；
二、撤销瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第1559号民事判决第二、三项；
三、驳回安锡林的其他诉讼请求。
一审案件受理费8817元，二审案件受理费8817元，合计17634元，由于忠利负担8817元，安锡林负担8817元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于长浩
审 判 员 王建国
代理审判员 崔耀天
二〇一四年十一月七日
书 记 员 葛美玲