北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第01547号
上诉人（原审被告、原告）北京城五混凝土有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡金盏南路。
法定代表人边兵，董事长。
委托代理人邹道明，北京市方正律师事务所律师。
委托代理人李凯，北京市方正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）刘志海，男，1969年2月14日出生。
委托代理人曹凤伟，北京市凯泰律师事务所律师。
上诉人北京城五混凝土有限公司（以下简称城五公司）因与被上诉人刘志海劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第33572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成由法官张丽新担任审判长，法官孙京、魏志斌参加的合议庭，并于2015年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人城五公司的委托代理人李凯，被上诉人刘志海的委托代理人曹凤伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘志海在一审中起诉称：刘志海自2007年4月23日入职城五公司，任司机，月工资构成为保底工资加拉土方量提成工资。刘志海入职后上24小时，休24小时，没有年假和休息日，但城五公司未支付刘志海加班费、未依法缴纳社会保险。起诉至一审法院请求判决城五公司：1.支付2012年4月9日至2014年4月8日延时加班工资74832元、法定节假日加班费5986.9元；2.支付违法解除劳动关系经济赔偿金62948.76元；3.支付未提前一个月通知解除劳动关系的待通知金5245.7元；4.支付拖欠2014年4月1日至2014年4月18日工资1400元。
城五公司在一审中答辩称：不同意刘志海的诉讼请求，2014年5月26日城五公司已经支付了刘志海4月份的工资，城五公司施行综合工时制，按照北京市最低工资标准作为基本工资，还有其他补助和加班费。故诉至一审法院请求判决城五公司：1.不支付延时加班费19310.34元；2.不支付2014年4月工资1004.14元；3.不支付解除劳动合同赔偿金52457元。
刘志海在一审中答辩称：2014年4月8日城五公司说车辆保养，让刘志海回宿舍待命，4月18日刘志海收到家人通知，接到城五公司与刘志海解除劳动合同通知书。城五公司应支付违法解除劳动合同赔偿金及加班费等。
一审法院审理查明：2007年4月23日刘志海入职城五公司，担任司机，双方签订了2009年7月22日至2015年9月30日劳动合同书。城五公司主张每月30日支付上上月26日至上月25日工资。双方认可刘志海离职前12个月月平均工资为5311元。刘志海主张上24小时休24小时，城五公司主张刘志海吃住均在城五公司，根据实际工作需要通知出车，加班费已支付。城五公司提供刘志海考勤打印件和工资台帐，考勤中记载刘志海每月实际出车的小时数，2012年计2963.5小时，2013年共计2715.8小时；工资台帐显示2013年4月前月基本工资900元，其他300元，加班费不等，2013年4月至离职前月基本工资1100元，其他350元，加班费不等。刘志海对以上证据的真实性均不予认可。仲裁时城五公司提交罐车司机岗位实行综合计算工时制审批表。刘志海主张2014年4月8日城五公司提出车辆保养，让刘志海回宿舍待命，4月18日刘志海的家人告知刘志海，他们收到了城五公司邮寄的解除劳动通知书。城五公司主张刘志海工作至2014年3月28日，因为嫌待遇低要求提高待遇，城五公司未同意，刘志海开始旷工，城五公司于2014年4月9日与刘志海解除劳动合同。城五公司提交员工手册，连续旷工3天以上或在12个月内累计旷工10天，解除劳动合同。员工入职登记表证明已讲解相关基本规章制度（包括但不限于劳动人事制度、考勤与休假管理制度、薪酬与福利管理办法、员工奖惩规定）。城五公司主张2014年5月26日支付了刘志海2014年4月工资，城五公司提交北京银行电子回单为证，台帐显示基本岗薪291元。城五公司提交《员工请假审批单》，请假时间2010年请假18天、2011年请假7天、2012年1月17日至2月13日共计28日等。2014年4月25日，刘志海向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会出具裁决书，裁决城五公司：1.支付延时加班费19310.34元；2.支付2014年4月工资1004.14元；3.支付解除劳动合同经济赔偿金52457元；4.驳回刘志海其他仲裁请求。双方均不服裁决提起本诉。
一审法院判决认定：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”刘志海就其主张加班时间未举证，城五公司提交的考勤记录中出勤日期一审法院予以采信。另以2012年9月26日至10月25日考勤表记录，刘志海一月内共有26天出勤记录，依人体生理周期客观上不符合刘志海工作24小时，休息24小时的陈述。依城五公司提交的工资明细刘志海拉的方量越多所取得的绩效工资越高，工作时间亦越长，应当可以视为绩效工资中包含部分加班工资。城五公司记录的时间不含实际为工作准备的时间，具体准备及其他合理时间由一审法院酌定，城五公司应补偿刘志海部分加班费。城五公司实行综合计算工时制，法定节假日加班费与延时加班费一并考虑；另依劳动者所述存在车辆保养时，存在多日休息等情形及劳动者在春节前后休假等因素，酌情判定。城五公司主张因刘志海要求提高工资待遇，但未提交双方因此沟通协商的证据；未提交4月8日后安排刘志海工作的证据。城五公司现主张刘志海旷工证据不足，刘志海居住在城五公司安排的宿舍内，城五公司向刘志海原籍直接邮寄解除劳动合同通知书事实及法律依据不足，已构成违法解除。城五公司支付刘志海违法解除劳动关系赔偿金后，刘志海另要求提前30天通知离职补偿金无法律依据，一审法院不予支持。城五公司虽主张已支付刘志海2014年4月工资，但依城五公司所述刘志海工作至2014年3月28日，其支付的岗薪、加班费，与城五公司所述工作天数与相应的岗薪基数对应天数不一致，故对城五公司的辩解不予采信。城五公司应支付刘志海2014年4月工资。综上，判决：一、北京城五混凝土有限公司于判决生效后7日内给付刘志海2014年4月工资1118元；二、北京城五混凝土有限公司于判决生效后7日内给付刘志海加班费7200元；三、北京城五混凝土有限公司于判决生效后7日内给付刘志海违法解除劳动合同经济赔偿金62948.76元；四、驳回刘志海其他诉讼请求；五、驳回北京城五混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
城五公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.城五公司已向刘志海支付全部薪酬。城五公司已提交考勤表及工资台账能够证明城五公司已支付了全部薪酬，包括基本岗薪，加班费及津贴，以及2014年4月工资，因此无需向其再支付4月工资1118元。2.一审法院判决城五公司支付加班费没有事实依据。城五公司已充分考虑了刘志海的工作准备时间，故实际已支付的加班费远远超过刘志海应得加班费，无需再另行支付加班费。3.刘志海长期旷工，城五公司合法解除劳动关系不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。2014年3月28日开始，刘志海持续旷工，有一审法院已采纳的考勤记录为证，其行为严重违反公司规定，因此同年4月9日城五公司当面向刘志海送达解除劳动关系通知，刘志海拒收后，城五公司按其入职时提供的居住地址送达书面通知，并于2014年4月22日在劳动午报公告，城五公司的解除依据及解除程序符合法律规定。城五公司提供的员工宿舍仅为员工平时休息所用，并非刘志海经常居住住所，向该处邮寄送达没有任何依据，而向其居住地送达符合法定程序。故上诉请求为：1.城五公司无需向刘志海支付2014年4月工资1118元；2.城五公司无需向刘志海支付加班费7200元；3.城五公司无需向刘志海支付违法解除劳动合同经济赔偿金62948.76元；4.由刘志海承担全部诉讼费用。
城五公司向本院提交以下新证据：报纸公告，证明双方已解除劳动关系。
刘志海服从一审法院判决。
经本院庭审质证，刘志海对城五公司提交的报纸公告认为不属于二审新证据，不予质证。本院认为，该证据不属于二审新证据，且不能证明其主张，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书及其他相关证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，城五公司主张已支付刘志海2014年4月工资，但依城五公司支付的岗薪、加班费，与其所述工作天数与相应的岗薪基数对应天数不一致，故一审法院对城五公司的辩解不予采信，确认城五公司应支付刘志海2014年4月工资并无不当。
关于城五公司认为无需支付刘志海加班费。本院认为，一审法院根据城五公司提交的考勤记录、人体生理周期客观上所能承受的工作强度，以及刘志海工作的方量越多所取得的绩效工资越高，工作时间亦越长，认为绩效工资中包含部分加班工资，另结合城五公司车辆保养时，劳动者存在多日休息等情形及在春节前后休假等因素，酌情判定加班工资并无不妥，本院予以确认。城五公司认为其已充分考虑了刘志海的工作准备时间，实际已支付的加班费远远超过刘志海应得加班费，因城五公司对其主张未提交证据予以佐证，本院不予采信。
关于城五公司认为无需向刘志海支付违法解除劳动合同经济赔偿金。本院认为，城五公司认为2014年3月28日开始，刘志海持续旷工，严重违反公司规定，因此与刘志海解除劳动关系。但城五公司未提交安排刘志海工作的证据，其主张刘志海旷工证据不足。城五公司主张其当面向刘志海送达解除劳动关系通知，刘志海拒收后，城五公司按其入职时提供的居住地址送达书面通知，并于2014年4月22日在劳动午报公告。因刘志海对此不予认可，且城五公司未提交证据证明其主张，故一审法院认为刘志海居住在城五公司安排的宿舍内，城五公司向刘志海原籍直接邮寄解除劳动合同通知书事实及法律依据不足，已构成违法解除并无不当。
综上，城五公司的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由刘志海负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京城五混凝土有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 丽 新
代理审判员 孙 京
代理审判员 魏 志 斌
二〇一五年四月十日
书 记 员 赵霄书记员孙国芳