山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民五终字第141号
上诉人（原审原告）：岳爱英，女，农民。
上诉人（原审原告）：赵志敏，男，职业、。
上诉人（原审原告）：赵志祥，男，职业、。
上诉人（原审原告）：赵媛媛，女，职业、。
四上诉人共同委托代理人：王春明，茌平新政法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：聊城市公路管理局茌平公路管理局。住所地：茌平县工交路齐韩路口向西10米。
法定代表人：姜兆明，局长。
委托代理人：孙云才，该局副局长。
委托代理人：李恒印，山东兴茌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵风秀，男，农民。
被上诉人（原审被告）：赵昌和，男，农民。
上诉人岳爱英、赵志敏、赵志祥、赵媛媛及上诉人聊城市公路管理局茌平公路管理局因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2013）茌民一初字第2439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年8月12日至2013年8月13日凌晨，因连续遭遇大风降雨天气，归被告茌平公路局所有并管理的S316线博平至韩屯段公路两侧的树木歪倒130棵。2013年8月13日凌晨3点至4点，居住在该公路边的被告赵昌和发现该情况后，即通过电话告知了被告茌平公路局所雇用的公路养护员赵风秀（赵风秀负责S316线318-321段公路的养护），赵风秀到现场查看后，因交通阻塞，立即将情况电话告知了被告茌平公路局的主管公路养护工作的负责人孙云才，孙云才指示被告赵风秀马上组织人员清除障碍，疏通道路。赵风秀回家后，组织其妻子王教玲、赵昌和及其妻子、赵昌印等人，赵风秀购买了油锯，其余人自带刀、斧头等工具将歪倒的树木锯断，再将锯倒的树木截断拉到路边，以疏通道路，在当日上午清障过程中，被告茌平公路局的孙云才赶到现场查看。吃午饭时，由孙云才安排，由赵风秀代为处理。后，又有5-6人加入清障工作。在清障工作中，由赵风秀记工，其余人员均服从赵风秀的指挥与安排，8月16日至8月17日赵风秀左手、右胳膊受伤，在医院治疗，但赵风秀记工表上记载，自2013年8月13日至8月17日，赵风秀为全勤。
2013年8月18日上午9时许，赵昌印在茌平县博平镇罗庄村路口处清除两棵相互交叉的歪倒树木，在截断树木时，上面的树木滑下将赵昌印砸中，随后被告赵昌和打了急救电话后，赵昌印被送至茌平县第二人民医院抢救时，发现赵昌印已经死亡。岳爱英等4人因此花费急救车交通费1000元。
赵昌印死亡后，赵风秀分两次给付原告现金55000元，（其中有被告赵昌和送至被告赵风秀家中的10000元。2013年8月21日，原告为甲方，被告茌平公路局为乙方，双方经协商达成如下协议：一、乙方本着同情的角度，先帮扶甲方现金30000元以解决甲方当前的生活困难。二、此协议不代表乙方有赔偿责任。最终处理结果由甲方到法院提起民事诉讼，由法院判决处理。如果公路局有赔偿责任将根据法院判决书负责赔偿。先期帮扶的三万元现金从总赔偿款中扣除。如果公路局没有赔偿义务，三万元也不再向甲方追偿。三、此协议双方当事人签字后生效，甲方不得以任何理由到公路局找领导人、在公路局办公场所聚集，也不得以此为由采取除起诉之外的到县、市政府和上级公路部门上访等过激行为。如发生闹事、上访行为，公路局有权要求甲方偿还三万元。四、三万元现金分两次支付，协议签字之日由公路局支付死者家属壹万元，待死者入土后第二天凭村委会证明由公路局再支付死者家属两万元。五、此协议一式三份，当事双方各执一份，公安局存档一份。协议签订后，被告茌平公路局依照协议支付给了原告现金30000元。
另查明，死者赵昌印，男，1959年6月16日出生，汉族，茌平县博平镇赵庄村村民，其妻为原告岳爱英，长子为原告赵志敏，次子为原告赵志祥，其女为原告赵媛媛。赵昌印死亡后，参加处理丧葬事宜的人员为其子赵志敏、赵志祥、其女赵媛媛。
在诉讼中，被告茌平公路局和被告赵风秀均认可赵风秀所养护的路段歪倒的树木大小基本一致。原、被告均认可赵风秀所养护的路段歪倒的树木为130棵。
在诉讼中，原告提供了赵风秀出具的清障记工表，该记工表记载，自2013年8月13日至2013年8月17日，前后有11人参加清障工作。
被告茌平公路局主张赵昌印的死亡与茌平公路局无法律上的因果关系，因为茌平公路局起初将所有歪倒的树木以每棵200元的价格卖给了赵风秀，至于赵风秀如何处理与茌平公路局无关，且赵风秀至今未将卖树款交到茌平公路局，后在赵昌印死亡后将剩余的歪倒树木41棵以每棵90元的价格（合计价款3690元），卖给了茌平县博平镇十甲张村村民张学河。而被告赵风秀在答辩中主张茌平公路局将所有歪倒的树木以每棵200元的价格卖给自己处理，然后自己系和赵昌印、赵昌和合伙，卖树所得利益均分，赵昌印死亡后，处理完伐的树木后，原告强迫将树木款存放于村委会计处，共计12360元，至今无法给被告茌平公路局办理树木交款手续，后在庭审中，赵风秀又主张卖树款为14000余元。四原告和被告赵昌和对被告茌平公路局和赵风秀的上述主张均提出异议。被告茌平县公路局未能就其主张提供会计账目和其他证据。被告赵风秀所提供证据不能证实其主张。
原审法院认为：本案的争议焦点为：第一、死者赵昌印与被告茌平公路局、赵风秀、赵昌和在为被告茌平公路局于2013年8月13日至2013年8月18日清障过程中相互之间是何法律关系；第二、死者赵昌印在道路清障中死亡，其自身有无过错；第三、原告的诉讼请求有何事实根据。
针对争议焦点一，被告赵风秀作为被告茌平公路局的公路养护员，其由赵川代笔，由赵风秀签字确认的书证明确认可在赵风秀知悉公路两侧的树木歪倒130棵后，即用电话向被告茌平公路局的分管负责人孙云才报告了有关情况，赵风秀按照孙云才的指示即刻组织有关人员进行有关清障工作，而赵风秀对自己主张的系与赵昌印、赵昌和合伙又没有提供足够的证据证实其和赵昌和、赵昌印系共同出资，共担风险，共享利益的相关证据；再者，赵风秀和茌平公路局均认可所歪倒的树木为130棵，且大小基本一致，按照茌平公路局的主张，除了赵风秀先期处理的树木，剩余的41棵树木以每棵90元的价格卖给了博平镇十甲张村村民张学河，作为拥有大量公路两侧树木的被告茌平公路局，应当知道树木的大致价格，在本案中却以每棵200元的价格卖给其护路员赵风秀，这明显不符情理，且按照茌平公路局的主张，赵风秀所卖树木为89棵，而按照赵风秀的主张，其卖树的款额为12360元，即使按照茌平公路局和赵风秀的说法，茌平公路局卖给赵风秀的价格为每棵200元，则赵风秀按照购买价格再出卖给他人，所处理的树木为61.8棵，况且赵风秀还要支付给清障人员的劳动报酬，这也不符合情理，且被告茌平公路局和被告赵风秀对其主张均未能提供足够的证据支持其主张；第三、被告赵昌和主张赵风秀起初只是说为被告茌平公路局锯树清障，茌平公路局给钱，每人每日支付工资100元。综上，本院认定被告赵风秀按照被告茌平公路局有关负责人的指示组织赵昌和、赵昌印等人清障的行为为职务行为，赵昌印与赵昌和均为被告茌平公路局提供劳务的法律关系成立，赵昌印、赵昌和均为提供劳务者，被告茌平公路局为接受劳务者。因此，被告茌平公路局依法应当对赵昌印的死亡承担相应的赔偿责任。被告赵风秀依法不应承担赔偿责任。被告赵昌和作为提供劳务者，依法亦不应承担赔偿责任。
针对争议焦点二，赵昌印作为具有完全民事行为能力的成年人，应当意识到在为被告茌平公路局清除公路边的歪倒的树木时对自身安全存在威胁，从而应当在工作中按照有关操作规范作业，保持高度的警惕，保持足够的安全注意义务以确保自身安全，但赵昌印因为没有这样做，致使被滑下的树段砸中致死，因此，赵昌印应当对其死亡承担主要责任。而被告茌平县公路局在接受赵昌印等人的劳务前，应进行相关培训，应当及时告知提供劳务者注意安全，但被告未提供相关证据，故本院认定被告茌平公路局亦有过错。对于原告岳爱英等四人因赵昌印的死亡而给原告带来的损失，应以被告茌平公路局承担20%，其余损失由原告自己承担为宜。
针对争议焦点三，原告岳爱英等四人因赵昌印的死亡而给原告带来的损失为：死亡赔偿金为212400元（10620×20）；丧葬费26900元；处理丧葬事宜人员为赵志敏、赵志祥、赵媛媛，根据本地风俗，酌定误工时间为5天，按农村居民标准计算，其误工费为1664.40元（3×5×110.96）；原告主张交通费1500元，酌定1320元；原告主张精神损害抚慰金50000元，因赵昌印承担主要责任，本院依法对该项诉讼请求不予支持。综上，原告岳爱英等四人的损失总额为242284.40元。
被告茌平公路局已支付给原告的30000元，应在被告茌平公路局赔偿的数额中扣减。
山东省茌平县人民法院于2015年1月28日依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告聊城市公路管理局茌平公路管理局赔偿原告岳爱英、赵志敏、赵志祥、赵媛媛死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费合计人民币48456.88元（242284.40×20%），扣减被告聊城市公路管理局茌平公路管理局已支付的30000元后，被告聊城市公路管理局茌平公路管理局再赔偿原告18456.88元。二、驳回原告岳爱英、赵志敏、赵志祥、赵媛媛的其他诉讼请求。上述确定的过付款项于本判决生效后十日内通过本院过付（账号15×××13，户名：茌平县人民法院，汇款行：农行茌平支行营业所），注明案号、办案人员，并及时通知办案人员。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱之义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，原告岳爱英等4人负担4040元，被告聊城市公路管理局茌平公路管理局负担1010元。
上诉人聊城市公路管理局茌平公路管理局不服一审判决，上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回上诉人的诉讼请求。二、本案二审的诉讼费、实际支出费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与受害人属雇佣关系是完全错误的。一审中上诉人已经说明：2013年8月10日因大风将博平至韩屯段公路边的130多棵树木刮倒。赵风秀将该情况汇报给了有关领导，查看现场后我局立即派赵风秀组织人员清障。清障的处理方式属承包行为：谁拉树头谁要树头，树头抵顶工钱；成品树干归我上诉人聊城市公路管理局茌平公路管理局所有。清障完毕后，2013年8月13日我局又将路两边不影响行走但已经倾斜的树木，以每棵200元的价格卖给了赵风秀。赵风秀怎么处理树木是他自己的事情，已与上诉人无关。在一审中赵风秀称：因为自己年龄大了，自己买了树木后，就找到受害人和赵昌和一起合伙干这个买卖。并在高胡饭店吃饭商议并定下方案：最后收益三人按三股分成；另外，谁干活给谁记工，按每天每人100元付工钱。受害人是在2013年8月18日伐树时被砸死亡的。在历次开庭审理中，上诉人与赵风秀的陈述都是实事求是的，也是一致的，上述事实均有证据证明。因此，上诉人认为在清障时，赵风秀的行为属于承包行为，不属于职务行为。在2013年8月13日赵风秀买树之后的行为，更不属于职务行为，在法律上是一般意义上的平等买卖双方当事人的关系；所以受害人的死亡与上诉人无任何法律关系。一审法院认定上诉人与受害人属雇佣关系是完全错误的。二、被上诉人无证据、一审法院只凭推定而做出判决，是证据不足，事实不清，适用法律错误。1、同意补偿，但上诉人无任何法律责任。事故发生后，被上诉人一方之亲属将受害人的尸体，抬放到了上诉人聊城市公路管理局茌平公路管理局的大门口，一部分人员同时到县政府去闹，以此要挟上诉人。我方明知无任何法律责任，但是出于人道主义，仍与被上诉人签订了《协议书》，并补偿了被上诉人一方30000元。2、自愿平等买卖，无任何可疑之处。在2013年8月13日上诉人与赵风秀商议买卖歪斜树木价格的时候，上诉人曾打电话询问买卖树木的其他人当时杨树的每方的价格，折算后大体估算这130棵大小平均每棵200元。完全是双方自愿的，无任何可疑之处。3、事故之后，被上诉人及赵风秀等人就不再砍伐了，剩余的全是小的、细的、拧头的、裂树身的共计41棵。一直停了十几天之后上诉人没有办法，才以每棵90元的价格卖给了他人。赵风秀不是以每棵树木61.8元卖的树木，卖的是树头等杂物计12360元，不是成段的树木款。成段的树至今还被被上诉人强制放在其大队支部的院子里。更为可笑的是一审所谓的“所歪倒的树木为130棵，且大小基本一致”，上诉人从未陈述过此类言辞。4、赵风秀所称的记工是买树之后，他们内部按三股入股、分成，如再同时参与伐树干活的人员另外每天记工100元。不是清障的工时费用，更不得认为是上诉人的雇佣行为。上述事实在一审中上诉人与赵风秀都是如实陈述的、是一致的，并记录在庭审笔录中。一审法院凭借“不符合情理”就不认定上述事实，完全是自己的主观臆断。综上，上诉人认为一审法院证据不足，事实不清，适用法律不当。请求二审法院支持上诉请求。
岳爱英、赵志敏、赵志祥、赵媛媛答辩称：通过一审四次开庭，已经清楚的查明赵昌印与公路局之间为雇佣关系，公路局上诉状中所陈述的事实存在多处错误，在第四次开庭时，赵风秀回答法官提出的问题，明确表示自己所购买的200元的树与后期公路局所变卖的90元的树大致一致，12360元的树款并不是树头和杂物，而是树的全款。公路局的上诉主张只有自己陈述，没有证据证明，无事实和法律依据，请求予以驳回。一审法院认定赵昌印与公路局之间存在雇佣关系是正确的。
上诉人岳爱英、赵志敏、赵志祥、赵媛媛不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决，改判聊城市公路管理局茌平公路管理局赔偿上诉人死亡赔偿金、精神损失费等共损失292284.4元。2、被上诉人承担上诉费用。上诉理由：一审法院适用法律不当。一审判决认定赵昌印为茌平公路局清障，二者之间为劳务关系，赵风秀组织赵昌印等人伐树，是执行茌平县公路局指示的职务行为，但认定赵昌印承担主要责任而适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定是适用法律错误。一、茌平县公路局和赵昌印之间的劳务关系，为用人单位与提供劳务者之间的劳务关系，侵权法对用人单位所雇佣的雇员在执行用人单位的工作过程中受到伤害并没作明确的规定，但从侵权法第三十四条的立法宗旨看，雇主责任仍承担的无过错责任，不能适用过错责任的规则原则，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”的规定。二、赵昌印在受到伤害的过程中并没有故意和重大过错，只是存在一般过错，没有尽到适当的注意义务，而在雇主责任中，雇员只存在一般过错的，不能免除或者减轻雇主的赔偿责任。
聊城市公路管理局茌平公路管理局答辩意见同上诉状。
被上诉人赵风秀答辩称：12360元卖树的钱，卖的都是1.3米和2.6米的树，现在这个钱存放在大队里，剩下的树一米的两米的卖给许桥收木头的了，卖了大概2100元，树枝大概卖了4000元，都记着账，死者是我叫去的，赵昌和不是我组织的，我去的时候赵昌和和其妻子正拉着树，是赵昌和给我打的电话，拉的树都在我的养护范围内。我是二级残疾，不能用油锯，油锯是死者让我买的，买了后就放在死者家里。
被上诉人赵昌和答辩称：当时树歪的时候我在路边住，我给养护员也就是赵风秀打的电话，说车过不去了，在门外边有一棵树挡着过不去，我截开树让车过去了。赵风秀到现场前，我已经把树截开，让车过去了。是赵风秀让我拉树，从我村里一直到加油站清障。
二审审理查明的其他事实同原审认定的事实。
本院认为：上诉人聊城市公路管理局茌平公路管理局主张已经将涉案树木卖给赵风秀，双方系承包关系，赵昌和并非为其提供劳务，不应对被上诉人岳爱英方承担赔偿责任，但聊城市公路管理局茌平公路管理局与赵风秀均未提交相应的证据证明两者之间系承包关系，本案上诉人聊城市公路管理局茌平公路管理局系涉案树木的所有人与管理人，赵昌印在伐树的过程中死亡，原审法院据此认定赵昌印是在为上诉人聊城市公路管理局茌平公路管理局提供劳务的过程中死亡并无不当，上诉人的上诉理由本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中赵昌印作为完全民事行为能力人，在伐树过程中没有按照操作规范作业，未能尽到足够的安全注意义务，而上诉人聊城市公路管理局茌平公路管理局未进行相关培训，告知其注意安全，未尽到管理责任，原审法院根据双方的过错程度酌定上诉人聊城市公路管理局茌平公路管理局对上诉人岳爱英、赵志敏、赵志祥、赵媛媛承担20%的赔偿责任并无明显失当之处，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元由上诉人岳爱英、赵志敏、赵志祥、赵媛媛承担2525元，由上诉人聊城市公路管理局茌平公路管理局承担2525元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉东
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一五年八月七日
书记员 王洪燕