河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第1752号
上诉人（原审原告）河南康森医疗器械有限公司，住所地郑州市郑东新区商务外环路14号23层2304号。
法定代表人胡耀根，总经理。
委托代理人刘光明，河南金色世纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京昌盛医学技术有限公司，住所地北京市朝阳区吉庆6号楼（住宅楼）701室。
法定代表人王骏，总经理。
委托代理人赵非，该公司员工。
上诉人河南康森医疗器械有限公司（以下简称河南康森公司）与上诉人北京昌盛医学技术有限公司（以下简称北京昌盛公司）买卖合同纠纷一案，河南康森公司于2013年8月14日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求依法判令北京昌盛公司为河南康森公司免费维修血液动力学监护仪直至能够正常使用为止，经维修达不到使用要求的，依法给予免费更换同等标准的医疗器械或者退货；北京昌盛公司向河南康森公司赔偿损失60万元。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2013年11月13日作出（2013）开民初字第4871号民事判决书，河南康森公司、北京昌盛公司不服判决结果，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日作出（2014）郑民四终字第394号民事裁定书，裁定本案发回重审。该院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2015年4月9日作出（2014）开民初字第3500号民事判决。河南康森公司、北京昌盛公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年10月28日受理后，依法组成合议庭于2015年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人河南康森公司委托代理人刘光明，上诉人北京昌盛公司委托代理人赵非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月21日，河南康森公司向郑州大学第二附属医院招标的无创血液动力学监护仪项目投标后中标。河南康森公司投标文件中包括北京昌盛公司于2011年12月1日出具的授权书一份，其主要内容为，北京昌盛公司授权河南康森公司为其在河南省的销售代理商，负责其所代理的美国CardioDynamics公司血液动力学监护仪产品在河南地区的市场开发和销售。此授权有效期自2011年1月1日起至2011年12月31日内有效。2011年3月28日，河南康森公司与郑州大学第二附属医院签订《销售合同》一份，载明：郑州大学第二附属医院向河南康森公司购买美国Bioz.com数字化无创血液动力学检测系统标准配置全套，价格54.9万元；签订合同后45个工作日内交货；河南康森公司保证设备及部件为全新产品，符合制造商相关质量技术标准；质保期自交货之日起十二个月，如人为损害、不当操作、擅自拆卸及自然灾害等造成的损害除外；郑州大学第二附属医院收到货物后应及时查收、清点货物，以产品说明书或制造商的相关质量标准为验收依据，如对产品质量、数量有异议，需于到货后七日内以书面形式通知河南康森公司，若交货后七日内未提出异议，则视同对河南康森公司交付的货物无异议。
2011年4月8日，河南康森公司、北京昌盛公司双方签订《订货协议》一份，其主要内容为：河南康森公司购买北京昌盛公司出售的美国CardioDynamics生产的Bioz.com血液动力学监护仪（标配）一套、台车一台、激光打印机一台，合同总金额为28万元；设备的主机保修期为自安装之日起一年（人为损坏不包含在内）。
2010年12月20日，河南众力合康医疗器械有限公司向郑州大学第二附属医院发送授权委托书一份，载明：注册于郑州市南阳寨兴隆铺路三号的河南众力合康医疗器械有限公司的法定代表人王锐现授权委托为本单位的合法代理商，代理本单位参加郑州大学第二附属医院的医疗设备采购活动，所签署的一切与之有关的招标文件、或承诺、或书面文件，公司均予以承认，并承担其全部义务和法律责任。
2011年12月1日，北京昌盛公司向河南众力合康医疗器械有限公司出具授权书一份，其主要内容为：北京昌盛公司授权河南众力合康医疗器械有限公司为其在河南省的销售代理商，负责其所代理的美国CardioDynamics公司血液动力学监护仪产品在河南地区的市场开发和销售。此授权有效期自2011年1月1日起至2011年12月31日内有效。
2011年4月28日，北京昌盛公司将河南康森公司购买的该监护仪安装在郑州大学第二附属医院ICU科室，安装维修报告上显示：配件完好；所安装／维修设备正常运转。并有工程师孔刚签名。
郑州大学第二附属医院重症医学科护士长李付华的证言显示：该科室于2011年购进本案涉及的设备，在2012年3月底使用过程中出现问题，4月初系统出现问题，不能正常使用，医院与售后联系，北京那边说让找河南一个叫王锐的人。
2012年4月12日至2012年4月21日，郑州大学第二附属医院连续向河南康森公司发出六份设备维修告知函，载明：其在使用河南康森公司销售的Bioz.com数字化无创血液动力学检测系统中，该设备自2012年4月10日起出现非人为性的机器故障，无法正常使用，向河南康森公司提出该设备紧急维修告知函，以免给其造成更大经济损失。
2012年7月4日，郑州大学第二附属医院将该监护仪退还河南康森公司，并于2013年7月18日与河南康森公司签订补充协议一份，主要内容为：河南康森公司自本协议签订之日起30日内一次性赔偿郑州大学第二附属医院自2012年4月10日起至今因所购医疗器械不能正常使用所造成的经济损失，共计15个月，每个月按照4万元，合计60万元整；若河南康森公司延期支付上述款项，则每逾期一日按照该金额的日万分之三向郑州大学第二附属医院支付违约金。2013年8月26日，河南康森公司将60万元支付至郑州大学第二附属医院。
2012年8月9日，河南康森公司将该监护仪交付北京昌盛公司报修，双方因就维修费用负担协商未果。2012年9月20日，河南康森公司将未维修的该监护仪从北京昌盛公司处取回。
原审法院认为，河南康森公司向郑州大学第二附属医院投标中标后，与北京昌盛公司签订《订货协议》，此后，又与郑州大学第二附属医院签订《销售合同》，该订货协议、销售合同均系双方当事人的真实意思表示，双方均应依约履行各自的合同义务。北京昌盛公司安装日期为2011年4月28日，合同约定保修期为一年即自2011年4月29日起至2012年4月28日止，故在此期间设备出现非人为质量问题北京昌盛公司均应予以保修。本案涉及的医疗器械系北京昌盛公司出售给河南康森公司，河南康森公司又出售给最终的使用单位郑州大学第二附属医院，该院出具的证明及该院工作人员出具的证言均显示设备系2012年4月初出现故障，系按北京昌盛公司的要求与郑州的售后服务人员联系维修的，因故障发生在约定的保修期内，北京昌盛公司应当予以及时免费维修，因北京昌盛公司售后服务滞后，导致河南康森公司购买的设备无法及时得到维修，北京昌盛公司应承担相应的民事责任。故北京昌盛公司辩称河南康森公司未在保修期内通知其履行保修义务理由不能成立，该院不予采信。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一款规定：“对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货”，故河南康森公司诉请北京昌盛公司为其免费维修血液动力学监护仪直至能够正常使用为止，经维修达不到使用要求的，依法给予免费更换同等标准的医疗器械或者退货，合法有据，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，河南康森公司参与郑州大学第二附属医院招标的无创血液动力学监护仪项目投标，以与郑州大学第二附属医院签订销售合同为目的向北京昌盛公司购买上述设备，北京昌盛公司为河南康森公司投标提供了相关证明材料，后因北京昌盛公司与河南众力合康医疗器械有限公司相互推诿，该监护仪不能及时维修，致河南康森公司向第三方郑州大学第二附属医院赔偿60万元，因该赔偿数额系河南康森公司与第三方所协商达成，未提交相关证据证明第三方损失的具体依据，考虑本案北京昌盛公司出售给河南康森公司的设备价款28万元，该院认为赔偿数额不超过设备价款为宜，超过部分应视为河南康森公司方扩大的损失，应由河南康森公司自行承担，故考虑本案实际情况，该院酌定北京昌盛公司赔偿河南康森公司损失28万元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决如下：
一、北京昌盛医学技术有限公司免费为河南康森医疗器械有限公司维修美国CardioDynamics生产的Bioz.com血液动力学监护仪，直至能够正常使用为止，于本判决生效后十日内履行；若经维修达不到使用要求，北京昌盛医学技术有限公司为河南康森医疗器械有限公司免费更换同等标准的血液动力学监护仪或者退货。
二、北京昌盛医学技术有限公司赔偿河南康森医疗器械有限公司损失二十八万元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回河南康森医疗器械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费九千八百元，由河南康森医疗器械有限公司负担三千八百元，北京昌盛医学技术有限公司负担六千元。
上诉人河南康森公司上诉称：（一）原审判决认定事实不清。原审法院否定了无创血液动力学监护仪作为进口设备属于特定物的属性。作为本案的上诉人和第三方郑州大学第二附属医院客观上不能采取措施予以补救、不能避免损失继续扩大。北京昌盛公司直至原审判决下发之日仍未提交涉诉设备经过国家食品药品监督管理总局的行政许可审批的书面答复文件。（二）原审判决适用法律确有错误。本案应适用《中华人民共和国产品质量法》，而本案适用的是《中华人民共和国消费者权益法》。（三）原审判决关于赔偿依据的计算方法明显错误，赔偿数额不足以弥补上诉人的损失。综上，请求：1、依法改判河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第3500号民事判决第二项，依法判决被上诉人赔偿上诉人60万元，2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人北京昌盛公司答辩称：（一）河南康森公司提交的证据已经充分证明诉争设备在合同订立时可以依法销售，不存在所谓事实认定不清的问题。至于河南康森公司所谓诉争设备具有唯一性和不可替代性的问题，不属于事实认定的范畴，与本案诉争焦点河南康森公司是否在保修期内主张保修不存在任何关联性；（二）本案应适用《中华人民共和国合同法》，在河南康森公司没有在保修期内向北京昌盛公司主张保修的情况下，主张适用其他法律也不能支持其诉讼请求。本案不属于产品质量纠纷，不存在适用《中华人民共和国产品质量法》的问题，也不能回避和解决其未在保修期内向北京昌盛公司主张保修该核心问题；（三）河南康森公司应自行承担所谓损失，即使按照河南康森公司的证据，也不存在所谓60万元损失的问题。因河南康森公司未在保修期内向北京昌盛公司主张保修，故即使其存在所谓损失，依法也不应向北京昌盛公司主张，应向河南众力合康医疗器械有限公司主张权利。综上，请求二审法院驳回河南康森公司全部诉讼请求。
上诉人北京昌盛公司上诉称：（一）李付华证言明显缺乏证明力，不能证明在保修期内与上诉人联系诉争设备维修事宜；（二）根据被上诉人的举证和原审判决所查明的事实，被上诉人应向河南众力合康医疗器械有限公司主张权利；（三）原审判决根据《中华人民共和国消费者权益保护法》进行裁判，是极其明显的法律适用错误，是毫无顾忌的法律
滥用，依法必须加以纠正。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回被上诉人全部诉讼请求。
上诉人河南康森公司答辩称：（一）北京昌盛公司称证言缺乏证明力，但一审法院已经查明设备出现故障后，由河南康森公司联系维修是合理的，北京昌盛公司没有相反证据证明郑州二附院在设备出现故障后，没有与销售者北京昌盛公司或指定的代理商及维修人员进行维修的事宜；（二）我方不应当向河南众力合康医疗器械有限公司主张权利，不符合合同的约定；（三）原审法院应当适用合同法及产品质量法的相关规定。
二审期间河南康森公司向本院提交告知函2份。证明郑州二附院仍在向我方主张赔偿义务。
北京昌盛公司发表如下质证意见：对该证据的真实性有异议，与本案无关。
对于河南康森公司在二审期间提交的2份告知函，上面有郑大二附院印章，其真实性本院予以认可，但超出一、二审审理范围，故本院不予处理。
二审期间北京昌盛公司没有新的证据向法庭提交。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，河南康森公司与北京昌盛公司签订的《订货协议》系双方当事人的真实意思表示，双方均应依约履行各自的合同义务。本案涉及的医疗器械出现故障双方均予以认可。关于该医疗器械是否在约定的保修期内出现故障的问题。北京昌盛公司安装日期为2011年4月28日，合同约定保修期为一年即自2011年4月29日起至2012年4月28日止。从郑州大学第二附属医院出具的证明及该院工作人员出具的证言均显示设备系2012年4月初出现故障。故本院认定该设备是在维修期内出现故障的；关于河南康森公司是否在保修期内与北京昌盛公司联系诉争设备维修事宜，根据河南康森公司一审所举证据可充分证明河南康森公司是按北京昌盛公司要求与郑州的售后服务人员联系维修的。北京昌盛公司上诉称河南康森公司未在保修期内通知被告履行保修义务，但未举出相反证据予以推翻，因此，本院认定河南康森公司履行了通知义务；关于原审判决赔偿依据的计算方法是否错误的问题，赔偿数额是否足以弥补河南昌盛公司损失的问题。本案中，北京昌盛公司的售后服务滞后行为确实导致了河南康森公司购买的设备无法及时得到维修，给河南康森公司造成了一定的损失。但是河南康森公司所主张的60万元的损失，虽有证据证明，但无明确的法律依据且该赔偿数额系河南康森公司与第三方所协商达成，也未提交相关证据证明第三方损失的具体依据，原审法院按北京昌盛公司出售给河南康森公司的设备价款28万元酌定北京昌盛公司赔偿河南康森公司损失28万元并无不当。原审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》错误，应当适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国产品质量法》的相关规定，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，适用法律不当之处本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费九千八百元，由河南康森医疗器械有限公司承担四千九百元，北京昌盛医学技术有限公司承担四千九百元。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 扈孝勇
审判员 周 勇
二〇一五年十二月十七日
书记员 王子姣