上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终1406号
上诉人（原审被告）金莉，女，1974年12月1日出生，汉族，住上海市杨浦区。
委托代理人李平（系金莉丈夫），男，1973年11月3日出生，汉族，住上海市杨浦区。
被上诉人（原审原告）中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人楼永良，董事长。
委托代理人缪迪，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托代理人王基双，上海市海华永泰律师事务所律师。
原审第三人楼玉良，男，1961年7月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。
原审第三人宁波凯瑞达人力资源有限公司，住所地浙江省宁波市。
法定代表人孙建成，董事长。
上诉人金莉因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2015）杨民一（民）初字第6005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金莉及其委托代理人李平，被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称“中天公司”）委托代理人缪迪、王基双，原审第三人楼玉良到庭参加诉讼。原审第三人宁波凯瑞达人力资源有限公司（以下简称“凯瑞达公司”）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年5月23日，厉夏秋（甲方）与凯瑞达公司（乙方）签订《预决算承包协议书》，约定：甲方承接的上海市新江湾城C5－2地块综合住宅开发工程（以下简称“系争C5－2工程”）的预决算、审核核对工作均承包给乙方；除应提供相关施工资料之外，甲方还提供办公场所、办公用品、住宿、用车及交通费等；乙方结算人员享受甲方工作人员同等福利；结算人员由乙方自行聘用，聘用人员的工资待遇需报经营部备案，承包过程中的费用由双方控制发放，并在结算款中扣除，乙方聘用人员派遣到项目部工作的，甲方有权对其进行考勤、管理，考勤记录甲方需定期交乙方确认，乙方工作人员应服从甲方管理；按项目部与业主结算价的千分之三作为甲方支付乙方的承包价等内容。该合同落款甲方由厉夏秋签字、按手印，乙方由楼玉良签字、按手印。审理中，中天公司认可厉夏秋签订的上述合同，言明甲方权利义务全部由中天公司承受。2012年2月3日，凯瑞达公司（甲方）与楼玉良（乙方）签订《决算承包协议书》，约定：乙方负责甲方承接的系�C5－2工程结算、审核核对、进度款审报等工作，出具必要的成本分析；按甲方承接项目部对业主结算价的千分之一点八作为甲方支付乙方的工资，乙方自行安排上下班时间，出上海核对造价的，差旅费、住宿费由乙方向甲方实报实销等内容。凯瑞达公司同时出具《委托书》，言明：委派楼玉良全权负责系争C5－2工程结算工作，结算人员由楼玉良招聘，服从统一管理等内容。2012年2月3日，厉夏秋以匠心经营部之名（甲方）与楼玉良（乙方）签订《预决算承包协议书》，约定：甲方承接的所有工程预决算、审核核对工作均承包给乙方；除应提供相关施工资料之外，甲方还提供办公场所、办公用品、住宿、用车及交通费等；乙方人员享受经营部的福利；结算人员由乙方自行聘用，聘用人员的工资待遇需报经营部备案，承包过程中的费用由双方控制发放，并在结算款中扣�，乙方聘用人员派遣到项目部工作的，甲方有权对其进行考勤、管理，考勤记录甲方需定期交乙方确认，乙方工作人员应服从甲方管理；按项目部与业主结算价的千分之二点五作为甲方支付乙方的承包价等内容。该合同落款甲方由厉夏秋签字、按手印，乙方由楼玉良签字、按手印。审理中，中天公司认可厉夏秋签订的上述合同，言明甲方权利义务全部由中天公司承受。2012年9月17日，中天公司与上海城投悦城置业有限公司签约，向该公司承包系争C5－2工程，成为该工程的施工单位。中天公司与厉夏秋签有《劳动合同书》，为其加金，指定其担任下属匠心经营部的负责人，作为系争C5－2工程的项目经理全面负责工程工作。厉夏秋与何永明签有《工程项目经营管理责任书暨管理指导书》，约定厉夏秋委派何永明在系争C5－2工程担任经营负责人，对工程实施经营管理承包�。何永明以上海丰和建筑劳务有限公司之名将系争C5－2工程中的钢工程、木工程等分包他人，指派厉文洪作为总施工，负责工程现场管理工作。此外，厉夏秋指示全丽在系争C5－2工程工地从事财务工作，全丽系与上海宝厦物业有限公司签有《劳动合同》，该公司为其加金。
原审法院另查明，金莉与楼玉良是旧识，经楼玉良介绍，金莉自2014年3月4日起在系争C5－2工程工地工作，担任预算员，直至2015年4月7日。期间，厉文洪负责考勤，采用指纹考勤机记录员工上下班情况，金莉以指纹记录；金莉的日常工作与何永明联系，受其安排、互相配合；工作期间，金莉以中天公司名义开展工作；每月由厉夏秋出资、由全丽向金莉转账生活费；转账后全丽出具系争C5－2项目部管理人员生活费发放表，金莉及何永明、厉文洪等人均在列，各人签收生活费，该表除有姓名、�额等内容之外，另具明每人每月出勤天数，何永明、厉文洪并在表格下方签字。2015年2月14日，厉文洪向金莉发送短信，内容是：3月28天、4月30天、5月25天、6月30天、7月27天、8月26天、9月11天、10月26天、11月25天、12月28天、1月31天、2月13天、合计300天，生活费人民币（以下币种均为人民币）22，000元。2015年2月15日，楼玉良依据上述厉文洪发出的短信内容向金莉出具《金莉工资结算单》，言明：出勤天数300天／28天＝10.71＊8，000＝85，680元，伙食补贴费250天＊5元／天＝1，250元，合计86，930元，支付66，930元，财务扣除支帐。同日，楼玉良、厉夏秋签署《预算员投资款收据》一份，言明：收到金莉投资款现金4万元，项目部确保年回报率20%，来年计取复利，待工程完成结算审计后一并归还。审理中金莉与楼玉良确认，上述《预算员投资款收据》中所称的4万元并无实际交付行为，其中的2万元是应付金莉的工资，另2万元是厉夏秋承诺工程结束时给付金莉的奖励。如上所述，于2014年4月至2015年1月期间，金莉每月收到自全丽转账的2，000元至4，000元不等金额，金莉另于2015年1月31日收到全丽转账款2万元，于2015年2月16日收到全丽转账款24，930元。2015年4月11日，金莉向楼玉良、何永明发出电子邮件，以“没有按规定发放工资、没有提供合法的工作环境”为由提出离职。楼玉良回复邮件表示不同意金莉的离职理由，言明“要离职，希望你把工作移交清楚，公司不会压你扣你工资”。何永明以项目部的名义回复邮件，认为金莉离职原因与事实不符，言明金莉突然离职不仅会造成损失亦有违职业道德等内容。
原审法院再查明，2015年5月4日，金莉向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中天公司支付2014年3月4日至2015年4�7日期间未签劳动合同二倍工资差额88，000元、工资差额34，831元、双休日及法定假日加班工资53，701元、2015年2月15日投资款20，000元、2015年3月办公用品及电脑维修报销款130元、解除劳动合同经济补偿金12，000元。上述仲裁委于2015年6月29日出具杨劳人仲（2015）办字第408号裁决书，裁决中天公司支付金莉2014年5月5日至2015年3月3日未签劳动合同二倍工资差额79，632.18元、2015年2月14日至2015年4月7日工资14，528.74元、休息日加班工资33，103.34元、法定节假日加班工资3，310.34元，不支持其余请求。中天公司不服，具状至原审法院，诉请要求判决中天公司不支付金莉：1、2014年5月5日至2015年3月3日未签劳动合同二倍工资差额79，632.18元；2、2015年2月14日至2015年4月7日工资14，528.74元；3、休息日加班工资33，103.34元及法定节假日加班工资3，310.34元。
原审法院经审理后认为，�事人应就自己主张的事实提供证据证明，否则即应承担举证不能之法律后果。金莉以中天公司为用人单位，提起劳动仲裁中工资、未签劳动合同二倍工资、加班工资等主张，对此中天公司以双方不存劳动关系为由，起诉要求不承担给付义务。因没有书面劳动合同，故本案须考量中天公司、金莉之间是否形成事实劳动关系。金莉主张存在劳动关系，则首先应就事实成立承担举证之责，然而，金莉称系经中天公司员工厉夏秋面试及协商，达成岗位、工资等口头约定，却未就此提供证据证明，金莉称楼玉良、何永明、厉文洪、全丽均系中天公司员工，对此亦无证据印证，故金莉未能尽到举证证明之责，故无法认定金莉于系争C5-2工程的工作系因中天公司招聘金莉，或中天公司、金莉达成用工合意，或金莉的工作系受中天公司管理和指挥。中天公司就其否定意见，提供了其�第三人签订的承包协议，结合三方就协议的真实履行，不难发现凯瑞达公司对楼玉良不管理、不付薪、不负金，相反二人在中天公司给付的结算价款中按比例分成，预决算工作实际由楼玉良实施，楼玉良以凯瑞达公司之名与中天公司交接工作，以中天公司之名向开发商出具报告，即系争C5-2工程预决算工作，系楼玉良挂靠凯瑞达公司向中天公司承包。因此，金莉从事的预决算工作已由中天公司对外发包，中天公司员工厉夏秋每月出资并指示全丽向金莉转账支付生活费，不能认定系中天公司向金莉发放工资，结合楼玉良介绍并带领金莉至系争C5-2工程工地从事预算员工作等事实，应予认定金莉系受楼玉良的雇佣和指示。并且，金莉一方面称其在系争C5-2工程中的预决算工作与楼玉良无关，一方面又要求楼玉良向其出具工资结算清单，离职时还向楼玉良发出邮件，金莉关�工作系由楼玉良介绍，故自己向中天公司催讨工资时要求楼玉良帮忙，因此由楼玉良出具工资结算单的说法，不具合理性。综上，中天公司、金莉之间不符合从属和依附的劳动关系本质，中天公司关于双方不存劳动关系的主张成立，基于此，中天公司不负向金莉承担工资、未签劳动合同二倍工资、加班工资的支付之责，中天公司诉请应予支持。另，仲裁不支持金莉申请的解除劳动合同经济补偿金、办公用品及电脑维修报销款的请求，不处理金莉申请的投资款请求，金莉未就此提起诉讼，并于庭审中要求按裁决执行，视为认可仲裁相关裁决，且裁决不违法律，故一并予以确认。原审法院据此作出判决：一、中天建设集团有限公司不支付金莉2014年5月5日至2015年3月3日未签劳动合同二倍工资差额79，632.18元；二、中天建设集团有限公司不支付金莉2015年2月14日至2015年4月7日工资14，528.74元；三、中天建设集团有限公司不支付金莉休息日加班工资33，103.34元及法定节假日加班工资3，310.34元；四、金莉要求中天建设集团有限公司支付2015年3月办公用品及电脑维修报销款130元的请求，不予支持；五、金莉要求中天建设集团有限公司支付解除劳动合同经济补偿金12，000元的请求，不予支持。
原审判决后，上诉人金莉不服，向本院提起上诉称：金莉于2014年3月4日至2015年4月7日在中天公司工作，担任预算主管。入职期间，双方未签订劳动合同，双休日及国定节假日都有加班，但中天公司未支付加班费。金莉系楼玉良推荐，并由厉夏秋面试后进入中天公司工作。工作期间接受中天公司的管理，考勤由厉文洪负责，日常工作受何永明指派，每月劳动报酬依据考勤由全丽转账。金莉一直以中天公司名义对外开展工作，并不知道楼玉良、凯瑞达�司与中天公司的关系，楼玉良也一直作为中天公司的管理层进行管理工作，而凯瑞达公司对楼玉良、金莉无任何管理行为。故金莉与中天公司形成事实劳动关系，理应支付未签合同的双倍工资，并支付拖欠的工资及加班工资。综上，请求撤销原审判决，请求判令中天公司支付其2014年5月5日至2015年3月3日未签劳动合同二倍工资差额79，632.18元、2015年2月14日至2015年4月7日工资14，528.74元、休息日加班工资33，103.34元、法定节假日加班工资3，310.34元
被上诉人中天公司辩称：中天公司将整个系争C5－2工程预决算工作发包与凯瑞达公司，凯瑞达公司将系争C5－2工程预决算工作交由挂靠在其公司的楼玉良实施，之后厉夏秋以匠心经营部之名与楼玉良签订了承包协议，将所有工程预决算、审核核对工作均承包给楼玉良，并明确结算人员由楼玉良自行聘用，聘用人员的工�待遇需报匠心经营部备案，承包过程中的费用由双方控制发放，并在结算款中扣除。金莉是受雇于楼玉良到系争C5－2工程担任预算员，故中天公司与金莉之间没有劳动关系。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人楼玉良陈述，金莉是其自行聘请的，双方口头约定每月工资8，000元，且该8，000元包含社保、加班等全部待遇。楼玉良是挂靠在凯瑞达公司承包了系争C5－2工程预决算、审核核对工作，其与凯瑞达公司签订了协议，也与厉夏秋（以匠心经营部之名）签订了承包协议。支付金莉的劳动报酬单据是由其开具的，之后匠心经营部按照单据支付金莉报酬，在工程结束后与其进行总结算。综上，金莉与中天公司没有劳动关系，系楼玉良个人雇佣。
原审第三人凯瑞达公司未到庭答辩。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，楼玉良提供2015年12月17日凯瑞达公司出具给匠心经营部的年终结算报告书，旨在证明楼玉良自行雇佣员工的劳动报酬在最后工程结算时一并结算。金莉对该证据的真实性不予认可。
本院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的先决问题为金莉、中天公司及楼玉良之间是何关系？现金莉主张与中天公司之间系劳动关系，中天公司主张双方并无劳动关系，金莉系楼玉良个人雇佣。本院认为，劳动关系被定义为是一种兼有平等关系和隶属关系、兼有人身关系和财产关系特征的社会关系，这种社�关系除具有以劳动换取报酬的特征外，更强调劳动者对用人单位的人格从属性，即劳动关系一旦建立，劳动者必须将其对劳动力的支配权让渡于用人单位，接受用人单位的管理、支配。劳动者是否接受用人单位的管理，是认定劳动关系的本质条件。中天公司提供其与凯瑞达公司签订《预决算承包协议书》、凯瑞达公司与楼玉良签订《决算承包协议书》、厉夏秋以匠心经营部之名与楼玉良签订《预决算承包协议书》等证据，予以证明中天公司已经将系争C5－2工程结算工作交由楼玉良承包，协议中可见结算工作人员由楼玉良个人雇佣。金莉否认中天公司的主张，认为双方之间存在劳动关系，其接受中天公司的管理，并接受考勤，全丽转账其每月生活费等为由加以证明。然根据楼玉良出具的金莉工资结算单、金莉离职时发送给楼玉良的邮件及凯瑞达公司出具给匠心经营�的年终结算报告书，都可以认定金莉为楼玉良个人雇佣，到楼玉良挂靠的瑞凯达公司为楼玉良向中天公司承包的系争C5－2工程预结算工作中从事结算工作，匠心经营部支付金莉劳的款项，亦在工程结束后以劳务费名义与瑞凯达公司一并结算。故原审法院认定金莉并非由中天公司雇佣，系楼玉良自行聘请的意见，并无不当，本院予以支持。在二审期间，金莉仍坚持双方为劳动关系，但金莉对其主张并未提出新的证据予以佐证，故其要求确认与中天公司之间存在劳动关系，并要求其支付工资、未签劳动合同二倍工资、加班工资的请求，本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人金莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一六年三月十四日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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