浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台温溪民初字第224号
原告：温岭市电器厂，住所地：温岭市山市镇山市村。
法定代表人：罗邦仙。
委托代理人：蔡驰江，浙江台温律师事务所律师。
委托代理人：卢红羽，浙江台温律师事务所律师。
被告：ＸＸ素。
被告：陈顺友。
被告：罗永盛。
三被告的共同委托代理人：林文虎，台州市开发区法律服务所法律工作者。
原告温岭市电器厂与被告ＸＸ素、陈顺友、罗永盛恢复原状纠纷一案，本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭。本案先后于2015年8月24日、2015年12月28日公开开庭审理，原告温岭市电器厂及其特别授权委托代理人蔡驰江、卢红羽，被告ＸＸ素及其三被告特别委托授权代理人林文虎均到庭参加诉讼。原、被告双方于2016年1月18日向本院申请进行庭外和解两个月。本案现已审理终结。
原告温岭市电器厂起诉称：原告系证照齐全的合法企业。2015年5月9日上午，被告ＸＸ素伙同被告陈顺友、罗永盛擅自将原告坐落于温岭市大溪镇山市杭温路115号-121号厂房南邻被告ＸＸ素房屋后的围墙拆除，形成一条自由进出的通道，并强行进入厂房内，用砖堵塞原告一楼厂房内部进出的门洞。同年5月13日，原告在拆除被堵塞的门洞时遭到被告的阻挠。为此双方发生争打，并报警。被告非法强拆原告的围墙，侵占原告厂房的行为给原告方造成重大的经济损失。现原告起诉请求判令：一、三被告停止侵权，归还被侵占的原告厂房；二、三被告将原告围墙擅自拆除的部分予以恢复原状；三、三被告赔偿原告经济损失18000元；四、本案诉讼费由三被告承担。
被告ＸＸ素答辩称：原告要求恢复原状，停止侵占的厂房系位于大溪镇山市杭温路129号两间五层楼房的后面，该厂房系被告与前夫罗某甲共同建造的夫妻共同财产。理由如下：1、被告前夫罗某甲与原告的法定代表人罗邦仙系同胞兄弟。1994年5月1日，兄弟俩以竞投的方式受让原属温岭市山市镇企业管理服务站的温岭市电器厂的厂房设备和附属设施。双方合伙经营该厂，罗邦仙占股份的80%，罗某甲占20%，并由罗邦仙任该厂的法人代表。后因该厂经营不善，罗某甲于1996年3月1日退伙，并签订退伙协议书一份。协议约定，原温岭市电器厂所购买的房地产（包括新建的厂房）除分给罗某甲的两间地基（东至江发林弄堂界，南至杭温路公路界，西和罗邦仙房屋接博，北至老屋村有山地界，宽度每间3.6米，从东往西两间共为7.2米）外，其他所有的房地产及附着物均归罗邦仙所有。双方日后在南临杭温公路各自分得的地基上建造新房，必须要统一设计、施工、完工，如一方违约则赔偿守约方的经济损失，建房的费用、手续及办理费用均由双方各自承担、负责；今后若在房屋后面建房（即北面），必须按前面房屋柱博中对中为准，双方不准向对方开窗及开门通行。双方并就合伙期间企业的应收款、应付款、应缴税款以及投资利润分配等作了约定。后双方按约在各自分得的地基上一起建造六间五层楼房，其中罗邦仙四间（杭温路123-127号），罗某甲两间（杭温路129号），并各自办理房地产权证。1999年上半年，罗邦仙在其四间五层楼房的后面，按协议的约定柱博中对中建造了两间二层水泥平顶厂房，同年下半年，罗某甲也在自己的两间五层楼房后面自立柱博中对中建造了与罗邦仙外部及内部式样不同的二层平顶厂房，用于经营温岭市山市镇江磨浆机厂，并缴纳土地使用税。2、被告ＸＸ素与罗某甲已于2009年8月3日被法院判决离婚。而罗某甲已于2015年1月15日因车祸亡故，其财产应由其养子罗永盛（即本案的被告之一）继承，罗邦仙无权继承。综上，原告主张的诉争房屋系被告与前夫罗某甲的共同财产，原告法人代表罗邦仙试图侵占该财产，为此要求法院依法驳回原告的诉请。
被告陈顺友答辩称：原告主张停止侵害、恢复原状的房屋本身就是被告妹妹ＸＸ素与妹夫罗某甲共同建造的，且其也曾经帮助建造，由于罗邦仙先造的两间两层平房的界墙没有钢筋外露导致无法接博，只好自立柱博，靠南部分盖铁皮瓦，所以该两间房屋在外部及内部结构上与原告建造的两间房屋有很大的差异。现罗邦仙想侵吞强占，故于2015年5月9日、5月13日制造两场冲突，造成双方争打受伤，为此要求依法驳回原告诉请。
被告罗永盛答辩称：原告主张停止侵害、恢复原状的房屋系被告养父母罗某甲、ＸＸ素的共同财产。其养父罗某甲于2015年1月亡故后，其作为唯一合法的继承人，理应继承遗产，现原告法定代表人罗邦仙认为被告方孤儿寡母、势单力薄，想达到强行侵占的目的，于2015年5月份纠集20多人殴打被告方，强行侵占。为此，被告方曾求助台州电视台《大民讨说法》主持公道，现要求法院依法驳回原告诉请。
原告温岭市电器厂为支持其主张的事实，向本院提交了以下证据：
1、原告的营业执照（副本）、组织机构代码证、三被告户籍查询函各一份，用以证明原、被告的主体资格。
2、2015年4月8日温岭市人民政府颁发的国有土地使用证（复印件）一份，用以证明诉争土地系原告所有的事实。
3、温国用（98）字第G0382号国有土地使用证（复印）一份，用以证明原告的土地初始登记为1998年3月27日的事实。
4、起诉状、（2000）温民初字第2920号民事裁定书、1998年通知书、要求拆除罗某甲占用我厂用地上的建筑声明各一份，用以证明被告侵占原告厂房土地的事实。
5、原告围墙照片材料，用以证明原告的围墙在2015年5月9日系被告拆除及原告厂房内门的洞系被告堵塞的事实。
6、观测图一份，用以证明被告方目前侵占厂房的事实。
7、电子缴税付款凭证二份、纳税证明、土地税源登记各一份，用以证明温岭市电器厂（包括诉争房屋）的土地税均由原告上缴的事实。
8、申请证人罗某乙、罗某丙，叶某、李某乙、李某甲出庭，用以证明两份补充协议分别系证人李某甲、罗某甲所写，该补充协议所达成的以债抵屋的内容又在2009年母亲的主持下达成口头协议，原告于2009年5月砌造围墙的事实。
被告ＸＸ素、陈顺友、罗永盛为支持其主张的事实，向本院提交了以下证据：
1、关于转让温岭市电器厂产权的协议一份，用以证明温岭市电器厂转让给罗邦仙和罗某甲的事实。
2、退伙协议书一份，用以证明罗某甲、罗邦仙的股份份额、罗某甲退伙后厂房的分割以及应收款、应付款、投资款等处置情况的事实。
3、温岭市私人建房用地许可证及国有土地使用证各一份以及房产证、土地证各两份，用以证明位于温岭市大溪镇杭温路129号的两间五层楼房系被告ＸＸ素及罗某甲每人一间的事实。
4、温岭市电器厂地图图示说明一组，用以证明退伙协议书中分给罗某甲的房子具体位置的事实。
5、纳税证明、变更证明各一份，用以证明罗某甲、ＸＸ素经营的磨浆机厂的注册地址为温岭市大溪镇山市杭温路129号，其中1998年起一直上缴城镇土地使用税至2008年止的事实。
6、（2009）台温溪民初字第166号民事判决书一份，用以证明被告ＸＸ素与罗某甲于2009年8月3日离婚，并分割了杭温路129号两间房屋的事实。
7、照片三张，用以证明罗邦仙四间五层楼与罗某甲二间五层楼符合退伙协议中按统一建造、施工等约定的事实。
本院依职权调取了以下证据，
温岭市电器厂1999年企业法人变更登记情况，1995年企业变更登记注册书（含企业章程）、温岭会计事务所出具的验资证明书各一份，用以证明原告股东变更情况及注册资金增减情况的事实。
根据庭审举证、质证，本院对原、被告双方提交的证据认证如下：
因原、被告双方对原告提供的证据1，以及被告提供的证据1、2、4以及本院依职权调取的证据无异议，对上述证据的证明力本院予以确认。
1、原告提供的证据2，被告对真实性、合法性均有异议，认为温岭市电器厂系罗邦仙、罗某甲两人合伙经营，其中罗某甲自1996年3月1日退伙后，按退伙协议分得该厂两间地基并明确了四至界限，而原告在2015年办证时故意隐瞒退伙协议，以欺骗的方式取得土地证，导致原告厂房的实际土地面积与登记面积不符。对此，原告方提供证据3加以反驳，抗辩原告的厂房初始登记为1998年，只是在2015年重新办理了换证手续目的是更换了厂址的新地名。且该厂的土地性质为国有划拨，只能用于企业经营不能用于个人，故被告的反驳与法不符。被告方对证据3的真实性无异议，但认为退伙在前，登记在后，应当在登记土地证时出具退伙协议。本院认为原告提供的证据2、3，来源合法，且系相应的主管机关出具，证据2确系证据3依法更换取得，具有不动产登记的公信力，只能证实原告系温岭市电器厂（包括诉争土地）的登记权利人，当前不能证实系最终事实权利人。
2、对于原告提供的证据4中的起诉状及（2000）温民初字第2920号民事裁定书系法院的生效法律文书，能够证实原告曾于2000年以被告前夫罗某甲侵犯原告土地使用权为由提起诉讼，后于2001年1月10日撤回起诉，本院依法准予原告撤回起诉的事实。至于证据4中的1998年通知书及要求拆除罗某甲占用我厂用地上的建筑声明，被告对该两份证据的合法性、真实性均有异议，认为系原告单方的行为，且执法主体不符。本院认为，因原告方缺乏其他证据加以佐证，故被告抗辩成立，该两份证据的证明力本院不予以采信。
3、对于原告提交的证据5、6，被告ＸＸ素承认坐落于其房屋后面的围墙系其所拆，而原告方也承认其厂房与被告相邻的隔墙上的门洞系其所拆，但被告认为其房屋后面的厂房系被告ＸＸ素前夫罗某甲所造，包括观测图后面的厂房也系其前夫罗某甲所有。本院认为，因双方对各自所拆的围墙及门洞的事实无异议，应予确认。结合观测图能够认定本案诉争的厂房系观测图所标明的地方。
4、本院依原告的申请，准许证人罗某乙、罗某丙，叶某、李某乙、李某甲出庭作证。
证人罗某乙在庭审中陈述：罗邦仙与罗某甲系其同胞兄弟，二人在退伙分厂中尚有账目纠纷，罗某甲尚欠罗邦仙80000元，因无力偿还在其母亲亡故前由母亲主持于2009年达成口头协议将坐落于罗某甲房屋后面的违章厂房抵债给罗邦仙所有。
证人罗某丙陈述称：罗邦仙与罗某甲系其同胞兄弟，他曾协调过兄弟俩因退伙所产生的账目纠纷。最后双方达成协议罗某甲尚欠罗邦仙80000元，由该厂会计李某甲起草补充协议，若到时罗某甲无力支付则后面的厂房归罗邦仙所有。后来，罗某甲逾期未付，2009年在母亲的主持下达成口头协议，履行了补充协议中所达成的内容。至于罗某甲后面的隔墙（围墙）为何人砌造，其不清楚。
证人李某乙在庭审中陈述称：罗邦仙、罗某甲位于杭温路的六间五层楼房系其设计的，房子建好后兄弟俩曾有纠纷且经过多次协调，听说罗某甲尚欠罗邦仙80000元，有过补充协议但事后未成功，至于补充协议的具体内容不清楚。
证人李某甲在庭审中陈述称：其原系原告厂的会计，当时兄弟俩曾达成协议，由罗某甲支付给罗邦仙80000元，并由其起草补充协议一份，但后来罗某甲不同意签字反而提供了另一份补充协议交给我，至于协议中的具体内容我也记不清了。
证人叶某在庭审中陈述称：我是泥水工，坐落在被告ＸＸ素房屋后面的隔墙（围墙）系罗邦仙叫我砌造的，砌墙费用也是罗邦仙支付的，但是砌墙的具体时间记不清了。
被告认为，罗某乙、罗某丙系原告法定代表人罗邦仙的亲兄弟，其二人证人证言的证明力弱，证人叶某对砌墙的具体时间不清楚，且原告法定代表人罗邦仙的母亲去世后的酒席系摆放在罗某甲的房屋前面，所以砌造围墙最早也是在2011年。另外，补充协议双方均未签字应视为调解未成。对李某乙的证词因其系传来证据证明力较低，并且其也不清楚以房抵债的事情。李某甲的证言也不清楚协议中是否有若罗某甲未付款则以房抵债的事实。本院认为，证人罗某乙、罗某丙、李某乙、李某甲在罗邦仙及罗某甲兄弟俩因退伙尚有账目上的纠纷经多次协调及分别由李某甲、罗某甲各起草两份内容有出入的补充协议的陈述上基本一致，能够相互印证，对此本院予以确认。因罗某乙、罗某丙系原告法定代表人罗邦仙的同胞兄弟，其证言证词证明力低，且缺乏其他证据加以佐证兄弟俩于2009年在母亲的主持下达成了以债抵房的口头协议，故对其口头协议的证明力本院不予采信。至于证人叶某系砌墙的施工人，对此被告未提出异议，应当能够认定该隔墙（围墙）系罗邦仙出资砌墙的事实，但证人叶某对具体砌墙时间不清楚，故对砌墙的具体时间本院不予认定。
5、对于被告提交的证据3，原告认为该证据与本案无关，房屋的审批是根据家庭人口构成的，且审批的费用都是原告方支付的。本院认为，证据3来源合法、内容真实，且系相应的主管机关出具，但该证据只能证实被告ＸＸ素与前夫罗某甲于1998年建造了位于杭温路××为97.2平方米的两间五层楼房，后因离婚而各自办理了房地产证手续的事实。
6、对于被告提交的证据5，原告认为税收票据的企业是否系诉争厂房不清楚，并提交证据7加以反驳，厂房土地的所有权只能以土地证为据不能以税收票据为依据。对此被告抗辩原告提供的证据7缴税的对象系台州神力起重机有限公司而非原告，缺乏关联性。本院认为，上述证据来源合法但与本案缺乏关联性，不动产的权属应以登记为据，故对被告提交证据5及原告提交的证据7的证明力不予认定。
7、被告提交的证据6，系本院生效的法律文书，能够证明被告ＸＸ素与前夫罗某甲于2009年8月3日被法院判决离婚并各自分得位于温岭市大溪镇杭温路129号的五层楼房一间。
8、对于被告提交的证据7，原告对其真实性无异议，但对照片中被告房屋后面的违章厂房部分系2009年经原告母亲主持下已处置给原告。本院认为，因原告对证据7的真实性无异议，对真实性予以确认。该证据能够证实位于大溪镇杭温路129号的两间五层楼房及后面的二层违章建筑系被告ＸＸ素与前夫罗某甲按照退伙协议的要求所建的事实。
综上，本院认定案件事实如下：
原告温岭市电器厂法人代表罗邦仙与被告ＸＸ素前夫罗某甲系同胞兄弟，被告陈顺友系被告ＸＸ素胞哥，被告罗永盛系被告ＸＸ素养子。1994年5月1日，罗邦仙兄弟俩公开竞投中标受让原属温岭市山市镇企业管理服务站的温岭市电器厂的房屋、设备及附属设施。双方合伙经营该厂，其中罗邦仙占股份80%，罗某甲占20%，并由罗邦仙担任该厂的法人代表。后因该厂经营不善等因素，罗某甲于1996年3月1日退伙，并签订退伙协议书一份。协议约定，1、罗某甲将原享有的温岭市电器厂20%的股份转让给罗邦仙，至此不承担该厂今后的经营风险。2、原温岭市电器厂所购买的房地产（包括新建的厂房）除分给罗某甲的两间地基（东至江发林弄堂界，南至杭温路公路界，西和罗邦仙房屋接博，北至老屋村有山地界，宽度每间3.6米，从东往西两间共为7.2米）外，其他所有的房地产及附着物均归罗邦仙所有。3、双方南临杭温公路拟建造新房，必须遵守统一设计、施工、完工，由此一方违约则由违约方承担一切责任，建房款自行负责，除已办理的建房手续外，其他手续及费用由各自办理、承担。今后若在房屋后面建房（即北面），必须按前面房屋柱博中对中为准，双方不得向对方开窗及开门通行。……并就合伙期间企业的应收款、应付款、应缴税款、罗某甲的投资款及经营期间的利润分配处置等作了约定。退伙后，罗某甲未参与该厂的生产经营。兄弟俩于1996年10月至1997年2月间，均按退伙协议的约定，即统一设计、施工、完工的原则，一起建造了位于大溪镇杭温路的六间五层楼房（其中西边四间即杭温路123-127号为罗邦仙所有，东头的两间即杭温路129号为罗某甲所有），并于1998年各自办理房地产权证。原告温岭市电器厂也于1998年3月办理了国有土地使用证，载明该厂坐落于山市镇山市村104国道北侧，土地用途为工业用地，面积为1356.75平方米。随后双方又先后在各自的五层楼房后面，按退伙协议的约定即柱博中对中各自建造了二层违章建筑，后双方因退伙分割厂房尚有账目纠纷，经多次调解未成。原告曾于2000年间以被告ＸＸ素前夫罗某甲侵犯原告土地使用权为由提起诉讼，于2001年1月10日撤回起诉，本院依法作出（2000）温民初字第2920号民事裁定书，准予原告撤回起诉。2015年1月25日，罗某甲因交通事故亡故，为此双方先后于2015年5月9日、5月13日就本案诉争土地及房屋的所有权发生纠纷，并致争打。后经《大民讨说法》播放后，至今尚未解决。
另查明，罗某甲、被告ＸＸ素分别于2007年3月21日、2008年3月18日先后提起离婚诉讼，均被法院判决驳回起诉。2009年5月5日，被告ＸＸ素再次提起离婚诉讼，本院于2009年8月3日依法判决二人离婚，养子罗永盛由被告ＸＸ素抚养至十八周岁止，由罗某甲支付被告抚养费15000元，夫妻共同财产位于温岭市大溪镇山市杭温路129号的两间五层楼房，其中靠西边的一间归被告所有，靠东边的一间归罗某甲所有，双方于2014年2月16日各自办理了房地产权证手续。
又查明，原告温岭市电器厂于1995年7月21日原注册资金为61.8万元，由罗邦仙占80%股份，罗某甲占20%股份，法定代表人为罗邦仙。后该厂增资至400.8万元，于1999年5月10日又减资为233.8万元，其中罗邦仙占股份87.17%，杨华萍占股份12.83%。2015年4月8日，原告温岭市电器厂重新办理土地证，更换厂址为温岭市大溪镇山市杭温路115-121号，土地使用面积为1344.45平方米。
再查明，在被告ＸＸ素和前夫罗某甲所有的两间五层楼房与后面的两间违章建筑之间原告建造了一道隔墙，现被被告方拆开。原告在紧邻被告ＸＸ素夫妻建造的二层违章厂房隔墙上也拆开成洞。
本院认为：根据原、被告双方的诉辩，本案的争议焦点：一、原告提供的两份补充协议是否成立或真实有效；二、温岭市电器厂土地证上登记的土地权属是否实际所有。
本院认为：
争议焦点一、原告提供的两份补充协议尚未成立，理由如下：1、该协议双方尚未签字且事后也未实际履行。该协议至今双方没有签字，且事后罗某甲也未按补充协议履行，这可从原告曾于2000年通过诉讼的方式解决争议等得到佐证。至于2009年间在母亲主持下达成的口头履行协议的证明力已在证据认定中不予认定。2、该两份补充协议在涉及重大争议的事项上内容不一。其中罗某甲所写的补充协议中未载明“罗邦仙若逾期违约超过两个月未付款85000元，原告的法定代表人是否有权终止罗某甲在已建造的五层楼房后面建造的土地使用权”。3、事实上该协议也未征得共有人的同意。被告ＸＸ素与罗某甲自2007年3月份起以夫妻间感情不和提起诉讼，至2009年8月3日判决离婚，原告法定代表人罗邦仙作为罗某甲的胞哥及邻居应当对该事实有所了解，期间若罗某甲单方将夫妻共同财产处置给原告，应为无效。且在处置如此重大的夫妻共同财产时罗邦仙兄弟俩没达成书面协议，不符合常理。
争议焦点二、原告温岭市电器厂土地登记上的权属不应包括诉争土地，理由如下：1、罗某甲系诉争房地产的事实所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第九条，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力。未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该法条赋予不动产登记公信力，即赋予登记权利人的物权，从法律上推定为真实的效力，但是《物权法》第三十三条，“因物权的归属，内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”对此，如果事实物权人有合法的依据和充分的证据予以证明登记权利人并非不动产的最终权利人，则应当保护该事实物权人的真实权利。本案原告法定代表人罗邦仙与罗某甲于1996年3月1日签订的退伙协议，系双方真实意思表示，且事后双方又按约履行该协议，应认定有效，对内具有约束力。该协议已明确约定房地产物权的归属，即罗某甲分得原温岭市电器厂购买的两间地基，并明确了该两间地基的四至界限，随后罗某甲和被告ＸＸ素在分得的土地上建造了南临杭温路的两间五层楼房及后面的两间二层的违章厂房（即本案诉争的房地产），故该诉争房屋及土地的权属理应归被告ＸＸ素及前夫罗某甲所有。2、企业用地的性质限制了罗某甲权属的登记。原告温岭市电器厂的土地用途为工业用地。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条，“国家对土地实行管制的制度。”该厂房土地只能用于企业的生产经营，不可能登记到罗某甲个人所有，只能登记在原告的名上。综上，原告法定代表人罗邦仙与罗某甲所签订的退伙协议合法有效，对双方具有约束力，该协议书已明确约定各自分得土地的权属，因合伙企业的土地使用权性质为工业用地，根据国家执行土地用途的管制制度，使得罗某甲无法成为合法的土地登记权属人，但不能否认罗某甲系诉争房地产的事实所有权人，故原告的土地登记上的土地权属实质已不包括罗某甲分得的土地。且原告方也举证不能证实其已合法取得该诉争土地的房地产。据此原告提起要求被告方停止侵权、返还厂房及恢复拆除围墙经济损失18000元的请求，既缺乏事实依据，又缺乏法律依据。对此，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第九条、第三十三条、《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第五十二条之规定，判决如下：
驳回原告温岭市电器厂的诉讼请求。
本案受理费250元，由原告温岭市电器厂负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（在递交上诉状后七日内先预交上诉案件受理费250元，具体金额由台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还。在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。汇款户名：台州市财政局。开户行：台州市农业银行，帐号：19-900001040000225089001）。
审 判 长 马招财
人民陪审员 邬柏明
人民陪审员 叶丽华
二〇一六年三月二十三日
代书 记员 许梦诗