广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终128、206号
上诉人（原审原告、互为被告）：茂名市茂南区公馆镇人民政府。
法定代表人：陈晓明，镇长。
委托代理人：柯长川、杨小红，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、互为原告）：张桂香，汉族，住茂名市。
委托代理人：周怀志、周红军，广东诚挚律师事务所律师。
上诉人茂名市茂南区公馆镇人民政府（以下称公馆镇政府）因与张桂香劳动争议一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民一初字第43、57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公馆镇政府的委托代理人柯长川、张桂香的委托代理人周怀志到庭参加诉讼。本院二审审理期间，已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。
原审法院查明：2001年4月25日，茂名市人民政府办公室针对整理茂名市西出口路段脏、乱、差问题形成会议纪要，决定由公馆镇政府负责管理从文冲口立交桥到公馆镇白沙河桥头路段的道路绿化、市容市貌和环境卫生，管理费用由市政府每年安排20万元，市公路局拨5万元，公馆镇政府自行解决5万元，共30万元。2009年9月7日，公馆镇政府与茂名市西出口指挥部办公室联合下发《关于整治市西出口沿线及圩镇街道的管理规定》，规定茂名市西出口管理办公室与镇规划建设办公室合署办公室，归公馆口镇规划建设办公室管理；对西出口现有工作人员重新进行考核招聘，将清洁工和绿化工合二为一，实行分段负责，每天早上5时上班，9时下班，14时上班，17时下班。2004年5月，张桂香到茂名市西出口从事卫生清洁工作。2003年，张桂香与茂名市西出口综合治理指挥部办公室签订《工作协议》，对张桂香的工作时间、待遇、职责、制度等进行了约定。2011年，张桂香与茂名市西出口综合治理指挥部办公室签订《协议书》，对张桂香的工作时间、待遇、职责、制度等进行了约定，期限为2011年5月1日起至2012年4月30日止。2012年5月9日，张桂香与茂名市西出口综合治理指挥部又签订《协议书》，对张桂香的工作时间、待遇、职责、制度等进行了约定，期限为2012年5月1日起至2013年4月30日止。2013年8月23日，公馆镇政府与张桂香签订《劳动合同书》，约定期限为2013年8月23日至2014年8月22日，张桂香根据公馆镇政府工作需要，担任环卫保洁员岗位工作，由公馆镇政府制定卫生区域，张桂香负责清扫及运转工作，每天早上4时至9时为清扫时间，下午2时30分至5时30分为保洁时间，工资为941.40元／月，社会保险558.60元／月，社会保险由张桂香自己缴交。合同到期后，双方没有续签合同。庭审中，公馆镇政府与张桂香均确认劳动合同终止前12个月的平均工资为1500元。张桂香称其2009年至2011年每月工资500元，2011年至2013年7月为1000元，2013年8月后为1500元。对于茂名市西出口综合治理指挥部，原、被告双方均表示无法提供茂名市西出口综合治理指挥部及其办公室的地址、电话及负责人的资料。另查明，2013年7月5日，张桂香等人向茂名市茂南区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后于2013年9月6日向该委提交《撤诉申请书》，称与公馆镇政府达成和解，重新签订《劳动合同书》，已为其购买社会保险，工资由1000元提高到1500元，故自愿撤回劳动仲裁申请。2014年，张桂香又向茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁，请求支付社保费损失、经济补偿金、未足额支付工资及加班费等。该仲裁院于2014年12月16日作出茂南劳人仲字（2014）027号仲裁裁决书。公馆镇政府不服该裁决，于2014年12月31日向本院提起诉讼。张桂香不服该裁决，于2015年1月5日向本院提起诉讼。以上事实有原、被告双方提供的书证及庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为：张桂香与公馆镇政府均对同一裁决不服提起诉讼，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”的规定，本院并案审理，双方当事人互为原告和被告。本案争议焦点在于：一是公馆镇政府与张桂香是否存在劳动关系；二是公馆镇政府是否应支付社保费损失、经济补偿金、未足额支付的工资、加班费、高温津贴给张桂香。一、关于公馆镇政府与张桂香是否存在劳动关系的问题。在公馆镇政府与张桂香签订劳动合同之前，张桂香就在茂名市西出口路段从事环卫清洁工作，虽然张桂香与茂名市西出口综合治理指挥部没有就此签订书面劳动合同，但双方的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方存在事实上的劳动关系。2009年9月7日，公馆镇政府与茂名市西出口指挥部办公室联合下发《关于整治市西出口沿线及圩镇街道的管理规定》对西出口工作人员的管理制度，并规定了茂名市西出口管理办公室与镇规划建设办公室合署办公室，归口公馆镇规划建设办公室管理，由此可见茂名市西出口的环卫工作实际上已归公馆镇政府管理。且张桂香在与公馆镇政府签订书面劳动合同之前及之后的工作内容及工作地点均保持一致，可见自2001年8月起，张桂香与公馆镇政府已实际建立了劳动关系。张桂香在2008年2月到达法定退休年龄后仍继续在西出口从事环卫工作至2014年8月22日止，其接受了公馆镇政府管理并领取工资报酬，未办理退休手续，亦未享受养老保险待遇或退休金，因此该期间双方仍属于劳动关系。公馆镇政府与茂名市西出口综合治理指挥部曾联合发文，可见二者关系密切，公馆镇政府负有对该指挥部的主体资格的举证责任，公馆镇政府主张茂名市西出口综合治理指挥部属独立主体，未能提供证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，公馆镇政府应承担举证不能的不利后果，其辩称2013年8月23日前与张桂香不存在劳动关系理由不成立，本院不予采纳。二、关于公馆镇政府是否应支付社保费损失、经济补偿金、未足额支付的工资、加班费、高温津贴给张桂香的问题。1、社保费损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。劳动者退休后养老保险待遇受其工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确界定，鉴于张桂香仅请求按基本养老保险每月最低缴费额536.38元计算157个月为84211.70元，此计算方式未超出其工作年限及我国人均寿命年限，故本院予以支持。2、经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。依上述规定，劳动者达到法定退休年龄的，可以作为终止劳动合同的合法事由，用人单位和劳动者均可以就此主张劳动合同终止。因此，公馆镇政府终止与张桂香的劳动关系合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。本案中，公馆镇政府因张桂香达到退休年龄且劳动合同期满而终止劳动合同，显然不属于上述规定的情形，故张桂香该项请求依法无据，本院不予支持。3、未足额支付的工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，公馆镇政府对张桂香两年前的工资不承担举证责任。根据张桂香在庭审中的自认，其在2011年后的工资已超过最低工资标准，且其未能提供证据证明其2011年前的工资低于最低工资标准，其应承担举证不能的不利后果，故本院对张桂香主张的未足额支付的工资不予支持。4、加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，张桂香未能就加班的事实提供证据予以证实，其也没有证据证明公馆镇政府掌握其加班事实存在的证据，张桂香应承担举证不能的不利后果，故本院对张桂香主张的加班费不予支持。5、高温津贴。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。张桂香主张高温津贴未经劳动仲裁，且该项诉讼请求与诉争的劳动争议不具有不可分性，属独立的劳动争议，其可另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条、第九条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限茂名市茂南区公馆镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿84211.70元给张桂香；二、驳回张桂香的其他诉讼请求；三、驳回茂名市茂南区公馆镇人民政府的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）茂南法民一初字第43号案件受理费10元（茂名市茂南区公馆镇人民政府已预交），（2015）茂南法民一初字第57号案件受理费10元（张桂香已预交），共计20元，由茂名市茂南区公馆镇人民政府负担。
上诉人公馆镇政府不服原审判决，向本院提起上诉称：茂名市西出口综合治理指挥部及其办公室由茂名市人民政府于2001年成立且经费由茂名市人民政府相关部门支付。2013年8月23日之前，由茂名市西出口综合治理指挥部及其办公室与张桂香签订相关协议书，凭此协议书不能认定公馆镇政府与张桂香之间存在劳动关系。因此，原审判决认定公馆镇政府与张桂香自2001年8月起已经实际建立了劳动关系错误。张桂香与茂名市西出口综合治理指挥部及其办公室存在劳动关系。2011年5月间，张桂香的同类人员曾与茂名市西出口综合治理指挥部及其办公室发生劳动争议并对公馆镇政府提起劳动争议仲裁申请但茂名市茂南区劳动争议仲裁委员会于2011年5月24日作出茂南劳仲案字（2011）003号《不予受理通知书》，认定与公馆镇政府不存在劳动关系。后来，茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院又作出劳动争议仲裁裁决认定2013年8月23日之前张桂香与公馆镇政府存在劳动关系，两者自相矛盾，且违反了一事不再理的原则。公馆镇政府与张桂香在2013年8月23日之前不存在劳动关系，但原审判决就张桂香的社保费损失适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》是适用法律错误。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》关于“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决”的规定，公馆镇政府与张桂香之间关于社保费损失的争议不应当作为劳动争议处理；根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》关于“劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄”的规定，张桂香未向社会保险经办机构申请补办，也无证据证明张桂香曾得到社会保险经办机构的明确答复，因此即使公馆镇政府与张桂香之间存在劳动关系，张桂香也不符合请求公馆镇政府赔偿社保费损失的条件。2013年8月23日之前，公馆镇政府与张桂香之间不存在劳动关系，2013年8月23日公馆镇政府与张桂香签订《劳动合同书》时，张桂香已达到法定退休年龄，公馆镇政府与张桂香之间的关系是劳务关系，公馆镇政府无需为张桂香办理社会保险手续。根据《国务院关于退休、离职暂行办法》的相关规定，国家规定达到退休年龄以上的人不能成为劳动关系中劳动主体，不受《中华人民共和国劳动法》约束。因此，原审判决就张桂香的社保费损失适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》是适用法律错误。请求撤销原审判决第一项，依法改判驳回张桂香提出的诉讼请求；本案上诉费用由张桂香负担。
被上诉人张桂香答辩称：茂名市西出口综合治理指挥部未曾出现在茂名市人民政府的公文上或机构名单中。2001年茂名市人民政府办公室《工作会议纪要》强调公馆镇政府负责管理茂名市西出口的绿化、环境卫生等，管理费用由财政部门直接拨入公馆镇政府的账户，由公馆镇政府负责聘用人员工资。2009年，公馆镇政府发文将茂名市西出口管理办公室归口公馆镇规划建设办公室管理。以上事实已经证实茂名市西出口综合治理指挥部是公馆镇政府设立的部门，茂名市西出口综合治理指挥部及其办公室不是适格主体，适格主体是公馆镇政府。公馆镇政府主张茂名市西出口综合治理指挥部是用工主体，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决要求公馆镇政府承担茂名市西出口综合治理指挥部主体资格的举证责任符合法律规定。社保费损失属于劳动争议范围，原审法院适用法律正确，公馆镇政府应支付社保费损失84211.70元给张桂香。请求驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
已经原审审理期间举证、质证的茂名市人民政府办公室于2001年4月25日作出的（2001）16号《工作会议纪要》记载公馆镇政府负责管理“从文冲口立交桥到公馆镇白沙河桥头路段的道路绿化（包括分车带花坛和两旁路牙树）、市容市貌和环境卫生，切实改变西出口乱搭乱建等脏、乱、差的现象”，同时记载管理费用中“包括解决有关人员的工资”。茂名市茂南区劳动争议仲裁委员会于2011年5月24日作出的茂南劳仲案字（2011）003号《不予受理通知书（存根）》记载茂名市茂南区劳动争议仲裁委员会以申请人倪阿涛、柯奇珠、钟燕琼、柏秀珍、吴锡娟、廖丽蓉、陈亚丽、黄亚爱、曹永梅、张洪清与公馆镇政府不存在劳动关系、不符合受理条件为由对以上申请人于2011年5月19日的申请决定不予受理。双方当事人均称对一审查明事实无异议。以上事实有相应的书面材料、二审开庭笔录证实，本院予以确认。
本院认为：茂名市人民政府办公室于2001年4月25日作出的（2001）16号《工作会议纪要》已经明确公馆镇政府负责管理茂名市西出口路段的环境卫生等工作并且从管理费用中解决有关人员的工资，且本案无证据证实茂名市西出口综合治理指挥部及其办公室具有主体资格。从此时起，公馆镇政府与负责西出口环境卫生的工作人员之间就已经建立了劳动关系。公馆镇政府主张在2013年8月之前张桂香与其没有建立劳动关系，而是张桂香与茂名市西出口综合治理指挥部及其办公室建立劳动关系且茂名市西出口综合治理指挥部是独立主体。但是，公馆镇政府却未能举证证实茂名市西出口综合治理指挥部及其办公室具有主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”第一款、法释（2001）33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、法释（2015）5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，公馆镇政府的该主张不予支持；公馆镇政府应当承担举证不能的不利后果。本案现有证据已经足以证实张桂香自2001年8月起已与公馆镇政府建立了劳动关系。茂名市茂南区劳动争议仲裁委员会于2011年5月24日作出茂南劳仲案字（2011）003号《不予受理通知书》未能反映案件真实情况，不符合法释（2015）5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”第二款的规定，不予采信为本案的证据。公馆镇政府以茂名市茂南区劳动争议仲裁委员会的茂南劳仲案字（2011）003号《不予受理通知书》为依据主张茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院的裁决违反了一事不再理原则的观点显属无理，不予支持。公馆镇政府以与张桂香在2013年8月23日之前不存在劳动关系为由主张原审判决就张桂香的社保费损失适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》是适用法律错误的观点无理，不予支持。
张桂香是请求公馆镇政府赔偿社保费损失，不是请求公馆镇政府为张桂香建立社会保险关系或缴纳社会保险费。因此，公馆镇政府以《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》关于“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决”的规定为依据主张与张桂香之间关于社保费损失的争议不应当作为劳动争议处理的观点无理，不予支持。
本案的实际情况是茂名市西出口综合治理指挥部或其办公室不具有主体资格，公馆镇政府否认公馆镇政府是用人单位。在此情况下，公馆镇政府根据以明确用人单位为前提的《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》关于“劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄”的规定主张张桂香不符合请求公馆镇政府赔偿社保费损失的条件的观点无理，不予支持。在本案现有证据足以证实张桂香自2001年8月起已与公馆镇政府建立了劳动关系的情况下，公馆镇政府主张2013年8月23日与张桂香签订《劳动合同书》时张桂香已达到法定退休年龄、公馆镇政府与张桂香之间的关系是劳务关系、公馆镇政府无需为张桂香办理社会保险手续等观点及依据均无理，不予支持。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，处理正确，予以维持；公馆镇政府上诉请求无理，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人茂名市茂南区公馆镇人民政府负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张国栋
审判员 曾维海
审判员 邱强明
二〇一六年四月十一日
书记员 曾玉金
书记员 谢金峰