十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鄂茅箭刑再字第00001号
原公诉机关十堰市茅箭区人民检察院。
原审被告人刘某，男，因涉嫌犯盗窃罪于2010年12月9日被十堰市公安局东岳公安分局取保候审。
原审被告人陈某，男，因涉嫌犯盗窃罪于2010年12月9日被十堰市公安局东岳分局取保候审。
原审被告人王某甲，男，因涉嫌犯盗窃罪于2010年12月10日被十堰市公安局东岳分局取保候审。
原审被告人吴某，女，因涉嫌犯盗窃罪于2010年12月9日被十堰市公安局东岳分局取保候审。
原审被告人王某，男，曾因涉嫌诈骗罪，于2009年10月被十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯盗窃罪于2010年12月9日被十堰市公安局东岳分局取保候审。
原审被告人李某甲，女，因涉嫌犯盗窃罪于2010年12月10日被十堰市公安局东岳分局取保候审。
原审被告人李某，男，因涉嫌盗窃罪于2010年12月17日被十堰市公安局东岳分局取保候审。
十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人刘某、陈某、王某甲、吴某犯职务侵占罪、诈骗罪，原审被告人李某犯职务侵占罪，原审被告人王某、李某甲犯诈骗罪一案，本院于2012年5月8日做出（2012）鄂茅箭刑初字第87号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖北省十堰市人民检察院提出刑事抗诉，湖北省十堰市中级人民法院做出（2013）鄂十堰中刑再终字第00001号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成由审判员杨琴担任审判长并主审、审判员朱新祥、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2013年10月9日公开开庭审理了本案。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员王勤出庭履行职务，原审被告人刘某、陈某、王某甲、吴某、王某、李某甲、李某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定事实：
1、2009年11月17日，原审被告人刘某、陈某、王某甲共同出资雇请吴某进入湖北某工业园收购废料，由王某甲负责挑选好废料装车，原审被告人李某利用负责过磅的职务之便，以少报重量的手段盗得废料2吨（鉴定价值4600元）。
2、2009年11月18日，原审被告人刘某、陈某、王某甲共同出资雇请吴某进入湖北某工业园收购废料，由王某甲负责挑选好废料装车，原审被告人李某利用负责过磅的职务之便，以少报重量的手段盗得废料2吨（鉴定价值4600元）。
3、2009年11月19日，原审被告人刘某、陈某、王某甲共同出资雇请吴某进入湖北某工业园收购废料，由王某甲负责挑选好废料装车，原审被告人李某利用负责过磅的职务之便，以少报重量的手段盗得废料3吨（鉴定价值6900元）。
4、2010年11月2日，原审被告人刘某、陈某、王某甲共同出资雇请吴某进入湖北某工业园购买废料，在将废料运至原审被告人王某所经营的十堰市茅箭区某国际电子磅站过磅时，由王某授意原审被告人李某甲采取过磅时做手脚“多装少称”的方法欺骗监磅人员以骗取该厂废料2.1吨（鉴定价值4830元）。
5、2010年11月16日，原审被告人刘某、陈某、王某甲共同出资雇请吴某进入湖北某工业园购买废料，在将废料运至原审被告人王某所经营的十堰市茅箭区某国际电子磅站过磅时，由王某授意原审被告人李某甲采取过磅时做手脚“多装少称”的方法欺骗监磅人员以骗取该厂废料3.03吨（鉴定价值6969元）。
6、2010年11月29日，原审被告人刘某、陈某、王某甲共同出资雇请吴某进入湖北某工业园购买废料，在将废料运至原审被告人王某所经营的十堰市茅箭区某国际电子磅站过磅时，由王某授意原审被告人李某甲采取过磅时做手脚“多装少称”的方法欺骗监磅人员以骗取该厂废料2吨（鉴定价值4600元）。
7、2010年12月9日，原审被告人刘某、陈某、王某甲共同出资雇请吴某进入湖北某工业园购买废料，在将废料运至原审被告人王某所经营的十堰市茅箭区某国际电子磅站过磅时，由王某授意原审被告人李某甲采取过磅时做手脚“多装少称”的方法欺骗监磅人员以骗取该厂废料13.96吨（鉴定价值34900元）。作案后，在刘某、陈某、王某甲、吴某将废料转移至十堰市某金属回收有限公司正欲销赃时被十堰市公安局东岳分局抓获。
案发后，原审被告人刘某退赃款10000元，原审被告人陈某退赃款10000元，原审被告人王某甲退赃款8000元，原审被告人李某退赃款5000元，原审被告人王某退赃款10000元，追缴废铁料13.96吨。
原判认定上述事实的证据如下：
1、证人证言
证人郭小燕证言：证明王某甲、刘某、陈某借用某金属回收有限公司资质竞标十堰市某公司废料采购以及向某金属回收有限公司提供废料的事实。
2、书证
⑴收据清单：证明吴某等人在十堰某工业园拉废料的收发清单以及2010年10月至12月9日刘某等人卖到某金属回收公司废料的收据。
⑵收据：证明2011年11月2日至12月1日刘某等人卖到某金属回属公司废料的收据。
⑶清单材料：证明2009年-2010年期间吴某从某金属回属公司拉废料的情况。
⑷扣押物品清单、发还物品清单：证明刘某退赔损失款现金10000元，陈某退赔损失款现金10000元，王某甲退赔损失款现金8000元，李某退赔损失款现金5000元，王某退赔损失款现金10000元，从吴某扣押冲压废料13.96吨、称重单。该扣押冲压废料已发还湖北某汽车零部件有限公司。
⑸物资收、发秤码单、收发清单及过磅单：证明吴某于2010年12月9日从某工业园转移冲压废料13.96吨。
⑹十堰市公安局东岳分局刑侦大队出具情况说明，证明因无法鉴定每月每种废料每月单价，把铁质废料按当月废铁价格进行认定，钢制废料按当月废钢价格进行认定，材质不明的，按当月鉴定价格低的认定。
⑺辨认笔录：证实王某甲、吴某通过照片辨认出李某甲为磅房做手脚的女孩，王某、李某甲辨认王某甲为要求其过磅时做手脚的男子，李某甲辨认吴某为每次做手脚时拉废料的女子，郭某辨认吴某、王某甲为到某金属回收有限公司卖废料的人。
⑻户籍证明：证明刘某、陈某、王某甲、吴某、王某、李某甲、李某的真实年龄和身份情况。
⑼（2010）茅刑初字第130号刑事判决书：证明原审被告人王某在2010年5月25日因犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月缓刑一年，罚金人民币5000元。
⑽十堰公安局东岳分局刑侦大队出具情况说明材料：证明十堰市某工业园改名为湖北某股份有限公司、2010年12月10日，原审被告人王某甲主动到公安机关投案的情况以及通过计算公式认定的原审被告人骗取废料的重量。
⑾拉废料清单：证明2009年11月17-19日刘某、陈某、王某甲、吴某、李某从某工业园拉废料共计7吨，2010年11月16日刘某、陈某、王某甲、吴某、王某、李某甲骗取某工业园废料3.03吨，2010年12月9日刘某、陈某、王某甲、吴某、王某、李某甲诈骗某工业园废料13.96吨。
（12）价格鉴定结论书，证明经鉴定2009年11月废铁价值2300元／吨，2009年11月废钢价值2400元／吨，2010年11月废铁价值2300元／吨，2010年11月废钢价值2400元／吨，2010年12月废铁价值2500元／吨，2010年12月废钢价值2600元／吨。
3、原审七被告人的供述，对上述事实供认不讳。
原判认为，原审被告人刘某、陈某、王某甲、吴某、王某、李某甲、李某以非法占有为目的，采取多装少称隐瞒真相的方法，骗取公私财物，其中刘某、陈某、王某甲、吴某参与诈骗金额67399元，数额巨大；原审被告人王某、李某甲参与诈骗金额51299元，数额巨大；原审被告人李某参与诈骗金额16100元，数额较大，原审七被告人的行为均构成诈骗罪，公诉机关指控诈骗罪的罪名成立。关于指控原审被告人刘某、陈某、王某甲、吴某、李某涉嫌职务侵占罪，本院认为，原审被告人刘某、陈某、王某甲、吴某、李某在起诉书指控的第一、二、三起犯罪事实中刘某、陈某、王某甲、吴某的行为符合诈骗罪的犯罪构成，原审被告人李某利用职务便利，侵吞公司财物，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成。但原审五被告人在该三起事实中系共同犯罪，分工配合，作用相当，原审五被告人实施同一个行为，触犯数个罪名，对五原审被告人的犯罪行为应择一重罪，即诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控罪名不当。原审被告人王某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审被告人王某甲案发后主动到公安机关投案，如实供述，依法应认定自首，可从轻处罚。鉴于原审七被告人认罪态度较好，案发后积极退缴赃款，可对其从轻处罚。根据原审被告人的犯罪情节及悔罪表现，对其判处缓刑不致再危害社会。判决如下：一、原审被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元；撤销其原犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月缓刑一年，罚金人民币五千元中被宣告的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年缓刑五年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万五千元；二、原审被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四万元；三、原审被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四万元；四、原审被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四万元；五、原审被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元；六、原审被告人李某甲诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元；七、原审被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元。
原审被告人刘某、陈某、王某甲、吴某、王某、李某甲、李某对原审判决认定的事实及证据均无异议。
十堰市茅箭区人民检察院提出的再审意见是：原审被告人王某因犯诈骗罪，于2010年5月25日被十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年；于2010年11月2日又犯诈骗罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚，王某在缓刑考验期限内又犯罪，对其适用缓刑不当。
依再审认定的证据证明的事实与原审认定的事实相同。
本院认为，原审被告人刘某、陈某、王某甲、吴某、王某、李某甲、李某以非法占有为目的，采取多装少称隐瞒真相的方法，骗取公私财物，其中刘某、陈某、王某甲、吴某参与诈骗金额67399元，数额巨大；原审被告人王某、李某甲参与诈骗金额51299元，数额巨大；原审被告人李某参与诈骗金额16100元，数额较大，原审七被告人的行为均构成诈骗罪，公诉机关指控诈骗罪的罪名成立。关于指控原审被告人刘某、陈某、王某甲、吴某、李某涉嫌职务侵占罪，本院认为，原审起诉书指控的第一、二、三起犯罪事实中刘某、陈某、王某甲、吴某的行为符合诈骗罪的犯罪构成，原审被告人李某利用职务便利，侵吞公司财物，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，但原审被告人刘某、陈某、王某甲、吴某、李某在这三起犯罪事实中系共同犯罪，分工配合，作用相当，原审五被告人实施同一个行为，触犯数个罪名，对原审五被告人的犯罪行为应择一重罪，即诈骗罪定罪处罚。原审被告人王某甲案发后主动到公安机关投案，如实供述，依法应认定自首，可从轻处罚。鉴于原审七被告人认罪态度较好，案发后积极退缴赃款，可对其从轻处罚。根据原审被告人刘某、陈某、王某甲、吴某、李某甲、李某的犯罪情节及悔罪表现，对其判处缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人刘某、陈某、王某甲、吴某、李某甲、李某的量刑适当，审判程序合法。原审被告人王某在缓刑考验期限内犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，原审被告人王某主观恶性较强，原审判处缓刑属适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条、第七十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百九十八条之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）鄂茅箭刑初字第87号刑事判决第二、三、四、五、六、七项，即被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人李某甲诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元；
二、撤销本院（2012）鄂茅箭刑初字第87号刑事判决第一项即被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元；撤销其原犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月缓刑一年，罚金人民币五千元中被宣告的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币五万五千元；
三、原审被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元；维持十堰市茅箭区人民法院（2010）茅刑初字第130号刑事判决书对王某犯诈骗罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金五千元，撤销其缓刑部分；决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币五万五千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 朱新祥
人民陪审员 曾新彩
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 赵会芬