广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑初字第1545号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人吴某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月19日被羁押并被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人王方强，广东帅毅律师事务所律师。
被告人何某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月19日被羁押并被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人李彦彬，广东丰邦律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2015]1306号起诉书指控被告人吴某、何某犯诈骗罪和妨害信用卡管理罪，于2015年5月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2015年6月26日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员麦焯林出庭支持公诉。被告人吴某及其辩护人王方强、被告人何某及其辩护人李彦彬均到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称，被告人吴某纠集被告人何某及王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、黎某（后五人另案处理）进行密谋诈骗，通过木马程序盗取他人的QQ资料及相关信息，然后登录该QQ号，冒充该QQ号的主人对其亲属实施诈骗。由被告人吴某提供银行卡、QQ聊天对话样本、木马程序等作案工具，由被告人何某及王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、黎某等人负责盗窃QQ资料及相关信息，再由被告人吴某通过盗取的QQ号与被害人联系实施诈骗。被告人吴某等人通过这种手段作案，现查证属实两次，分别是：
一、2013年10月22日，由被告人何某盗取得被害人王某戊儿子的QQ号，再由被告人吴某冒充被害人王某戊儿子通过该QQ号与被害人王某戊聊天，以交学费为由让被害人王某戊将16800元存入指定的账户，成功骗得被害人王某戊16800元。
二、2014年5月19日，被告人吴某等人在东莞市石龙镇聚龙湾小区胜景阁6F670房内通过网络实施诈骗。由被告人何某盗取得被害人姬某儿子的QQ号，再由被告人吴某冒充被害人姬某儿子通过该QQ号与姬某聊天，××的亲戚交医药费为由让被害人姬某汇款到指定的账户，成功骗得被害人姬某48000元。
公安机关抓获被告人吴某、何某的时候在被告人吴某等两人位于东莞市石龙镇聚龙湾小区胜景阁6F670房内缴获18张银行卡，其中3张户主分别为王某乙、王某丙、王某甲，另外15张银行卡户主都是被告人吴某团伙以外的其他人。
公诉机关向本院提供了相应的证据，并请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项之规定，对被告人吴某、何某以诈骗罪、妨害信用卡管理罪定罪处罚。
在法庭上，被告人吴某、何某对公安机关指控其犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪的定性，不持异议，表示认罪服法。
被告人吴某的辩护人在法庭上提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人吴某犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪的定性不持异议；2、公诉机关指控被告人吴某诈骗数额巨大是错误的，根据相关的司法解释，诈骗数额不满10万元，应为数额较大；3、被告人吴某的犯罪情节较轻，主观恶性小；4、被告人吴某归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，依法可以对其从轻处罚；5、被告人吴某是初犯，之前没有犯罪前科，可酌情对其从轻处罚；6、被告人吴某的家属积极赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，恳请法院给予被告人吴某改过自新，重新做人的机会，对被告人吴某适用缓刑。
被告人何某的辩护人在法庭上提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人何某犯诈骗罪的定性不持异议；2、公诉机关指控被告人何某参与起诉书第一宗诈骗犯罪证据不足，应不予认定；3、公诉机关指控被告人何某犯妨害信用卡管理罪不成立；4、被告人何某归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度好，依法可以对其从轻处罚；5、被告人何某的家属积极退赃，并取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚；6、被告人何某犯罪情节较轻，社会危害性不大；7、被告人何某是初犯，之前没有犯罪前科。综上，恳请法院对被告人何某适用缓刑。
经审理查明，被告人吴某纠集被告人何某及王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、黎某（均另案处理）进行密谋诈骗，通过木马程序盗取他人的QQ资料及相关信息，然后登录该QQ号，冒充该QQ号的主人对其亲属实施诈骗。由被告人吴某提供银行卡、QQ聊天对话样本、木马程序等作案工具，由被告人何某及王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、黎某等人负责盗窃QQ资料及相关信息，再由被告人吴某通过盗取的QQ号与被害人联系实施诈骗。被告人吴某等人通过这种手段作案。具体犯罪事实如下：
一、2013年10月22日，由被告人何某盗取得被害人王某戊儿子的QQ号，再由被告人吴某冒充被害人王某戊儿子通过该QQ号与被害人王某戊聊天，以交学费为由让被害人王某戊将16800元存入指定的账户，后被害人王某戊通过被告人吴某提供的中国农业银行账户，账号：62×××16，当日，被害人王某戊分三次存入该账户人民币共16800元。
上述事实，被告人吴某、何某在开庭审理过程中没有提出异议，且有经当庭质证的证人王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、黎某的证言和辨认笔录，被害人王某戊的陈述和辨认笔录，银行卡交易记录，通话记录清单，扣押物品清单，抓获经过，户籍材料，银行柜员机截图，收款收据，刑事谅解书，被告人吴某、何某的供述和辨认笔录等证据证实，足以认定。
二、2014年5月19日，被告人吴某等人在东莞市石龙镇聚龙湾小区胜景阁6F670房内通过网络实施诈骗。由被告人何某盗取得被害人姬某儿子的QQ号，再由被告人吴某冒充被害人姬某儿子通过该QQ号与姬某聊天，××的亲戚交医药费为由让被害人姬某汇款到指定的账户，后被害人姬某通过被告人吴某提供的中国邮政储蓄账户，账号：62×××54，当日，被害人姬某汇入该账户人民币共48000元。
2014年9月19日，公安机关在东莞市石龙镇聚龙湾小区胜景阁6F670房内抓获被告人吴某、何某等人，并当场在该房内缴获18张银行卡，其中3张银行卡的户主分别为王某乙、王某丙、王某甲，另外15张银行卡户主均是被告人吴某团伙以外的其他人。
另查明，2015年6月26日，被害人王某戊、姬某分别已收到被告人吴某、何某的家属退回款项12000元、33000元，并出具了刑事谅解书，请求法院给予被告人吴某、何某从轻处罚或者免除处罚。
上述事实，被告人吴某、何某在开庭审理过程中没有提出异议，且有经当庭质证的证人王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、黎某的证言和辨认笔录，被害人姬某的陈述，汇款收据及银行交易记录，银行卡流水账，公安机关作出的现场照片和搜查笔录，抓获经过，户籍材料，扣押物品清单，情况说明，计算机勘查报告，涉案18张银行卡资料，QQ登陆截图，视听资料，电子数据，收款收据，谅解书，被告人吴某、何某的供述和辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴某、何某无视国法，以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪；被告人吴某、何某无视国法，还非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪，依法应以数罪并罚。公诉机关指控被告人吴某、何某犯诈骗罪和妨害信用卡管理罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人吴某、何某犯诈骗罪，数额巨大不当，本院予以纠正。经查，被告人吴某、何某诈骗他人财物的数额共64800元，根据关于确定诈骗刑事案件数额标准的司法解释规定，诈骗数额不满10万元，属于数额较大的档次，量刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，但公诉机关指控被告人吴某、何某诈骗数额巨大，明显错误，故本院予以纠正。
在共同诈骗犯罪中，被告人吴某纠集他人实施诈骗，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与、组织的全部犯罪处罚；被告人何某在共同诈骗犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当对其从轻处罚。被告人吴某、何某在法庭审理中如实供述自己的犯罪事实，应当认定被告人吴某、何某当庭自愿认罪，根据量刑规范化的规定，可以酌情对他们从轻处罚。被告人的家属对被害人作出了经济赔偿，并取得了被害人的谅解，可酌情对他们从轻处罚。
关于何某的辩护人提出公诉机关指控被告人何某参与第一宗犯诈骗罪证据不足和妨害信用卡管理罪不成立的意见。虽然被告人吴某、何某均称其是2014年4月、5月以后才到东莞实施诈骗，起诉书指控第一宗犯罪事实发生时间为2013年10月22日，但公安机关在被告人吴某、何某住处缴获的银行卡中有账号为62×××16的银行卡，而被害人所汇入金额的银行账号也为62×××16，缴获银行卡账号与汇入款账号一致，另被告人吴某、何某在提取该笔款项时有银行取款监控视频证实，且有被告人当时通话记录清单予以证实；上述证据可相互印证，相互支撑，形成了一条完整的证据链条，足以认定。公安机关在被告人吴某、何某住所内当场缴获银行卡18张，其中15张是其他人所有，根据相关的司法解释规定，非法持有他人信用卡，数量累计在5张以上的可追究刑事责任。故辩护人提出该意见，本院不予采纳。
关于辩护人请求法院对被告人吴某、何某适用缓刑的意见。经查，被告两人的行为触犯数罪，不适宜缓刑处罚，故辩护人提出该意见，本院不予采纳。对辩护人提出的其他意见，经本院查证属实，予以采信。
视被告人吴某、何某的犯罪情节和悔罪的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。总和刑期有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币12000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币12000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月19日起至2016年1月18日止；罚金自本判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。总和刑期有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币12000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币12000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月19日起至2015年11月18日止；罚金自本判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
三、随案移送的手机2台、无线数据终端3个、电子密码器15个（详细见清单），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁润良
人民陪审员 黄桓增
人民陪审员 袁慕贞
二〇一五年七月三十日
书 记 员 叶慧欣
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的;
(二)非法持有他人信用卡，数量较大的;
(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;
(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚款，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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