山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9209号
上诉人（原审被告）：青岛星跃铁塔有限公司。
法定代表人：马凡波,总经理。
委托诉讼代理人：张善凯。
委托诉讼代理人：袁建伟。
被上诉人（原审原告）：刘兆乐。
上诉人青岛星跃铁塔有限公司（以下简称星跃公司）因与被上诉人刘兆乐劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初5553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年11月24日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人星跃公司的委托诉讼代理人张善凯、袁建伟，被上诉人刘兆乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人星跃公司上诉请求：1、判令星跃公司不支付刘兆乐赔偿金18904.38元；2、一、二审诉讼费由刘兆乐承担。事实与理由：星跃公司与刘兆乐依法签订了劳动合同，在劳动合同存续期间，刘兆乐在知晓星跃公司规章制度的情况仍然违反。故星跃公司依法与刘兆乐解除劳动合同符合法律规定，星跃公司不应支付刘兆乐赔偿金。
被上诉人刘兆乐答辩称，原审判决正确，应予维持。
刘兆乐向一审法院起诉请求：1、判令星跃公司支付刘兆乐违法辞退赔偿金20874.3元、高温补贴1920元、带薪年休假工资7281.73元、加班费54370.27元，以上合计84446.3元；2、本案诉讼费用由星跃公司承担。
星跃铁塔公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销胶劳人仲案字[2016]第3号仲裁裁决；2、判决不予支付刘兆乐赔偿金18904.38元、防暑降温费320元、20142015年度带薪年休假工资1738元；3、本案诉讼费用由刘兆乐承担。
一审法院认定事实：
刘兆乐向原审提交了如下证据材料（同仲裁时提交）：1、劳动合同复印件一份，欲证明刘兆乐于2011年5月14日到星跃公司工作，于2011年5月20日签订劳动合同。2、就业失业登记证复印件一份，欲证明星跃公司未及时为刘兆乐缴纳社会保险费导致刘兆乐少享受六个月的失业金。3、内调通知照片打印件一份，欲证明星跃公司未与刘兆乐协商一致擅自调动刘兆乐的工作岗位，刘兆乐不同意，未到新岗位报道，星跃公司以此为由与刘兆乐解除劳动合同，系违法解除。4、邮件截图打印件一宗，欲证明刘兆乐在工作日及法定节假日加班向星跃公司管理人员发送邮件的事实，可查询出邮件的发件地址。
星跃公司对刘兆乐提交的证据质证意见如下（同仲裁时质证意见）：对证据1的真实性无异议，对证明事项有异议，刘兆乐于2011年10月12日从星跃公司申请辞职后又于2012年5月14日到星跃公司工作，劳动关系时间应当从2012年5月14日开始计算。对证据2的真实性无异议，但不能证明因未及时缴纳社会保险导致少领失业金。对证据3的真实性无异议，对证明事项有异议，该证据仅能证明了内部调动的发生。对证据4的真实性及证明事项均有异议，无法考证是否是工作原因，亦不能证明是加班构成，由星跃公司安排的才是加班，若为劳动者主动加班，不应认定为加班。
星跃公司向原审提交了如下证据材料（证据1同仲裁时提交）：1、胶劳人仲案字[2015]第884号裁决书，欲证明根据该裁决书所确认的证据及事实，星跃公司解除与刘兆乐之间的劳动关系系合法解除，不应支付赔偿金。2、（2015）胶民初字第5924号民事判决书，欲证明该判决书已驳回刘兆乐主张赔偿金的请求，因此星跃公司不应支付赔偿金。3、青岛齐星铁塔有限公司通知实施员工手册的确认函及员工手册的节选各一份，欲证明员工手册符合法律规定，是有效的规章制度，且明确规定员工无故旷工三天以上的可予以解除劳动合同。4、刘兆乐行政员工离职申请表一份，欲证明其拥有员工手册，并应当知晓手册的内容。5、星跃公司的公告一份，欲证明星跃公司依法解除与刘兆乐之间的劳动合同并予以公告。
刘兆乐对星跃公司提交的证据质证意见如下（证据1同仲裁时质证意见）：对证据1、2的真实性无异议，对证明事项有异议，称星跃公司提交的证据2中载明诉讼请求第二项并未在之前的劳动仲裁一案中提出，应当先行仲裁，故，刘兆乐在一审庭审时放弃主张。对证据3的真实性无法确认，该证据亦与本案无关，刘兆乐一直在岗，从未旷工，不应以旷工被辞退。青岛齐星铁塔有限公司没有员工手册，刘兆乐也没见过挂牌办公的工会组织。对证据4的真实性没有异议，刘兆乐在第一次离职时归还的是山东齐星铁塔科技股份有限公司的员工手册，而并非是星跃公司的员工手册。对证据5的真实性无法确认，2015年3月29日，刘兆乐仍在星跃公司工作，星跃公司有条件向刘兆乐本人送达解除劳动关系的相关文件，刘兆乐没有接到任何通知，在第一次劳动仲裁之前也从未见过该公告。2015年3月23日，星跃公司单方下发通知，调整刘兆乐的工作岗位至生产管理部，通知要求刘兆乐三日内到相关部门报到，根据通知的日期及内容，结合星跃公司提交的证据1，即使该证据均属实，也无法证实刘兆乐旷工超过三天。
一审法院对于双方提供的证据材料认证如下：鉴于各方当事人对于刘兆乐提交的证据1、2、3及星跃公司提交的证据1、2、4的真实性均未表示异议，原审对上述证据形式上的真实性予以确认，但对于该些证据所要证明的内容，原审将结合案情加以综合评定。刘兆乐提交的证据4邮件截图打印件，无法体现系星跃公司安排加班，更无法体现加班的持续时间，故对该证据原审不予采信。星跃公司提交的证据3中的《员工手册》是山东齐星铁塔科技股份有限公司修订，青岛齐星铁塔有限公司确认实施，2016年2月15日，青岛齐星铁塔有限公司更名为青岛星跃铁塔有限公司，刘兆乐虽辩称星跃公司没有员工手册，但其在庭审中同时认可山东齐星铁塔科技股份有限公司和青岛齐星铁塔有限公司的母子公司关系，亦认可其第一次在星跃公司入职时发放的以及离职时交还的均为山东齐星铁塔科技股份有限公司的员工手册，说明刘兆乐对该《员工手册》明确知晓，故原审确认该证据的真实性。星跃公司提交的证据5是落款时间为2015年3月29日星跃公司的前身青岛齐星铁塔有限公司解除与刘兆乐劳动合同的公告，而刘兆乐与星跃公司在仲裁时及诉状中均认可刘兆乐在星跃公司公司工作至2015年3月29日，故星跃公司采用直接送达的方式不存在送达困难的问题，公告形式不发生法律效力，原审对该证据不予采信。
另查明，刘兆乐于2016年1月4日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求事项与本案诉讼请求一致。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理,作出胶劳人仲案字[2016]第3号裁决书，裁决：一、星跃公司自裁决书生效之日起十日内支付刘兆乐赔偿金18904.38元，2014年度防暑降温费320元，2014年度、2015年度应休未休带薪年休假工资1738元，以上合计20962.38元；二、驳回刘兆乐的其他仲裁请求。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，原审认定事实如下：刘兆乐到星跃公司工作分两段时间，第一次是2011年5月14日至2011年10月12日，第二次是2012年5月14日至2015年3月28日，两次均为报关员岗位，双方签订了书面劳动合同，2015年3月23日，星跃公司给刘兆乐下达内调2015第6号通知刘兆乐调岗至生产管理部安全员，要求即日起三日内办理交接手续到相关部门报到，刘兆乐于2015年3月29日被公司辞退。庭审中，刘兆乐与星跃公司对仲裁裁决的2014年度防暑降温费320元，2014年度、2015年度应休未休带薪年休假工资1738元均无异议，对裁决确认的赔偿金18904.38元的数额亦都无异议，但星跃公司认为不应当支付赔偿金。
一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。根据庭审以及双方提供的证据材料，本案的争议焦点为星跃公司是否应当支付刘兆乐违法解除劳动合同赔偿金及加班费。
关于违法解除劳动合同赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。依照上述规定，在未经协商一致的前提下，劳动合同任何一方均无权单方变更劳动合同约定的内容。在劳动合同履行过程中，确因生产经营需要，用人单位可以调整劳动者的工作岗位，但应当对调整后的工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任，星跃公司未就上述合法性和合理性举证证明，应当承担不利后果。故原审确认星跃公司系违法调整刘兆乐工作岗位，其后以刘兆乐旷工为由将其辞退，系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，因此，星跃公司应当向刘兆乐支付赔偿金。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释﹝2010﹞12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，刘兆乐主张星跃公司应当向其支付加班费，但其提供的证据不足以证明加班事实的存在，故对刘兆乐该诉讼请求原审不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、星跃公司自判决书生效之日起十日内支付刘兆乐赔偿金18904.38元，2014年度防暑降温费320元，2014、2015年度应休未休带薪年休假工资1738元。以上共计20962.38元；二、驳回刘兆乐的其他诉讼请求及仲裁请求；三、驳回星跃公司的诉讼请求。案件受理费共计20元，减半收取10元，由刘兆乐与星跃公司各自负担5元。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题是：违法解除劳动合同赔偿金问题。
2015年3月29日，星跃公司以刘兆乐旷工严重违反劳动纪律为由将刘兆乐辞退。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，星跃公司作为用人单位应举证证明其将刘兆乐辞退的合法性。2015年3月23日，星跃公司给刘兆乐下达内调2015第6号通知，将刘兆乐调岗至生产管理部安全员，要求即日起三日内办理交接手续到相关部门报到。因星跃公司对其上述调岗行为的合理性及其已与刘兆乐就调岗进行充分协商的事实不能提交有效证据证明，故星跃公司给刘兆乐调岗的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定。且，双方发生争议后，星跃公司作为用人单位也并未及时通知刘兆乐回公司上班。原审据此认定星跃公司系违法解除劳动合同，并判令星跃公司支付刘兆乐违法解除劳动合同赔偿金
18904.38元，并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人星跃公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛星跃铁塔有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 安太欣
代理审判员 齐 新
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 吴苗苗