四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终1635号上诉人（原审原告）：廖锦涛，男，1970年8月8日出生，汉族，住成都市成华区。委托诉讼代理人：杨华清，四川泰仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗远书，男，1955年9月18日出生，汉族，住成都市新都区。被上诉人（原审被告）：周道玉，女，1957年12月20日出生，汉族，住成都市新都区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗以权，四川蜀都金丰律师事务所律师。原审第三人：常忠福，男，1958年12月9日出生，汉族，住成都市成华区。委托诉讼代理人杨华清，四川泰仁律师事务所律师。上诉人廖锦涛因与被上诉人罗远书、周道玉、原审第三人常忠福民间借贷纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2015）新都民初字第2769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭审理。上诉人廖锦涛的委托诉讼代理人杨华清、被上诉人罗远书及其委托诉讼代理人罗以权、周道玉的委托诉讼代理人罗以权、第三人常忠福及其委托诉讼代理人杨华清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。廖锦涛上诉请求：1、依法撤销成都市新都区人民法院（2015）新都民初字第2769号民事判决书；2、依法改判支持其诉讼请求；3、由被上诉人罗远书、周道玉承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、罗远书欠廖锦涛390万元属实。罗远书向廖锦涛出具了“今借廖锦涛现金390万元，其中100万元2010年7月底还清，其他290万元2010年9月底还清。借款人罗远书2010年6月12日”的借条，该借条原件虽然退还罗远书，但2011年5月17日常忠福、吕问清和罗远书三人达成《共同借款归还协议》，再次确认罗远书欠款390万元。罗远书、周道玉所称落款时间为“2010年6月12日”的借条时间有笔误，实际形成于2011年6月不是事实。二、罗远书应向廖锦涛偿还借款。1、罗远书称已通过廖锦涛的妹妹廖永孝还款280万元，但其又出具了390万元借条，不符合逻辑，所谓的还款事实不存在；2、一审法院将廖锦涛向罗远书退还借条的行为认定为罗远书归还了借款是错误的；3、罗远书称其已经与常忠福达成抵销债务的说法没有事实依据。罗远书、周道玉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。主要理由为：1、廖锦涛诉称的1070万元借款不属实，该借款已经结清并且已经超额偿还。罗远书、吕问清与常忠福三人合伙工程事务，常忠福出资1020万元并称该款由其向廖锦涛所借，三人于2009年3月22日、2009年6月11日出具了1020万元、52.5万元借条。2009年4月16日，罗远书作为合伙事务执行人兼会计，向廖锦涛的妹妹廖永孝转款218万元偿还借款。2010年8月，常忠福收取了工程承包方退还的保证金500万元并由其偿还廖锦涛。2011年5月16日三合伙人为索要工程款，虚拟了一份《共同借款还款协议》，但协议仅确认归还500万元的事实，对廖永孝代廖锦涛收取的218万元未作确认。由于常忠福将其出资按月利率3%计算了利息，而罗远书出资的400余万元未纳入该协议，罗远书要求常忠福在该协议上写明“结此款时，连同罗远书垫付在绵竹中学工程款一起结清”。2011年6月12日，常忠福要求罗远书、吕问清根据《共同借款归还协议》各自向廖锦涛出具一张金额为390万元的借条，罗远书误将“2011”写为“2010”年。之后，廖锦涛凭吕问清出具的借条向金牛区法院提起诉讼，该院缺席判决吕问清偿付廖锦涛借款本金390万元。在合伙过程中，常忠福与罗远书均有出资而吕问清没有实际出资，常忠福最终同意将罗远书出资的400余万元与罗远书应承担的向常忠福支付的出资款391万元（即本案名为向廖锦涛的借款）相抵销，故2011年7月25日，常忠福与廖锦涛一起将罗远书向廖锦涛出具的390万元借条退还给了罗远书。至此，罗远书不再负有向常忠福支付出资款391万元的义务。但常忠福不讲诚信，其凭2009年3月22日三合伙人向廖锦涛出具的所谓借条和《共同借款归还协议》向新都区法院提起（2012）新都民初字第2698号民事诉讼，以其代罗远书向廖锦涛偿付借款391万元为由，向罗远书主张追偿权。罗远书反诉要求常忠福承担罗远书为合伙事务垫付的工程款400余万元及利息，常忠福不得不撤回诉讼，罗远书因此撤回反诉。之后，常忠福、廖锦涛又恶意串通，由廖锦涛作原告提起本案诉讼。综上所述，廖锦涛的诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回。常忠福陈述，其同意廖锦涛的上诉意见。一审查明，2012年7月，常忠福作为原告向一审法院提起（2012）新都民初字第2698号追偿权诉讼，其向罗远书及其配偶周道玉主张追偿权，要求罗远书及其配偶向其偿付已由常忠福代罗远书向廖锦涛偿付的本应由罗远书承担的借款391.1万元及利息。在该次诉讼中，常忠福所举证据有：1、1020万元借条原件一份；2、52.5万元借条原件一份；3、《共同借款归还协议》原件一份；4、金牛区法院（2011）金牛民初字第4886号民事判决书一份。常忠福根据前述证据主张：常忠福、罗远书、吕问清三人因合伙承建工程，由常忠福出面，于2009年3月22日前后共向廖锦涛借款1070万元作为工程建设资金；后经三合伙人于2011年5月16日达成《共同借款归还协议》，确认尚欠借款本息共计1173.3万元，由三合伙人各承担391.1万元；此后，廖锦涛依据借条向金牛区法院提起诉讼，向吕问清主张借款390万元，得到法院判决支持；常忠福及罗远书各自应承担的391.1万元，均由常忠福向廖锦涛作了清偿，因此罗远书应返还给常忠福391.1万元及利息。在该次诉讼中，常忠福还将廖锦涛作为其证人，拟证实前述主张。罗远书在该次诉讼中的答辩主张与本案中的答辩主张相同，其认为:常忠福主张的所谓三合伙人欠廖锦涛的借款本息1070万元，实为常忠福个人对合伙项目的出资，只是其为计收出资利息，而要求罗远书、吕问清将该款作为三合伙人向廖锦涛的借款处理；且常忠福实际出资本金为1020万元，之后收回了本金500万元。罗远书在该次诉讼中提起反诉，要求常忠福承担罗远书对合伙项目的出资400余万元。在该案审理过程中，常忠福申请撤回起诉，罗远书亦申请撤回反诉。常忠福撤回（2012）新都民初字第2698号案件诉讼后，廖锦涛又以与常忠福在前案中所举相同证据提起本案诉讼。一审法院根据罗远书的申请追加常忠福为第三人参加诉讼。廖锦涛认为，根据常忠福、罗远书、吕问清三人向廖锦涛出具的1020万元借条，罗远书、吕问清向常忠福出具的52.5万元借条以及三人达成的《共同借款归还协议》，其在本案主张的民间借贷债务总额1173.3万元系常忠福、罗远书、吕问清的共同债务，三人应各承担391.1万元，吕问清应承担部分已经金牛区法院判决确认；常忠福应承担391.1万元已由常忠福清偿；罗远书尚未清偿其应承担的391.1万元，故要求罗远书偿付其应承担391.1万元及利息。廖锦涛在该案原审庭审中承认：“廖锦涛与罗远书除本案1020万元加上所谓52.5万元之外没有其他借款或其他经济往来。”以上笔录经其委托诉讼代理人签字确认。而在本案重审庭审中，廖锦涛针对罗远书所举的借条中廖锦涛本人注明的“以前单独借条作废。2011.7.25廖锦涛”的内容辩解称：“罗远书、周道玉对1020万元、共同归还协议的真实性没有异议，那么后面的390万元中的标注说的以前的借条，罗远书、周道玉认为以前的就是1020万元的借条，这是不准确的，其实还有100万元、200万元的借条，200万元的借条找不到了，100万元的借条在二审的卷宗内，因此廖锦涛、罗远书间就之前打的很多借条形成了新的归还协议，所以廖锦涛就将390万元的借条还给了罗远书。”而常忠福在本案诉讼中支持廖锦涛的主张，但同时又否定了其在（2012）新都民初字第2698号案诉讼中的常忠福替罗远书归还了欠款的主张。为查明案件事实，一审法院原审曾根据罗远书的申请，向廖锦涛、常忠福发出了“出庭通知书”，要求二人本人出庭当庭质证，并告知如不出庭将承担不利的后果，但二人未出庭参加诉讼。重审时一审法院也要求廖锦涛本人就借款事实进行详细说明，但廖锦涛并未提交相关说明材料。一审法院认为，从双方所举的证据《共同借款归还协议》来看，常忠福、罗远书、吕问清三人之间为合伙关系，其三人共同向廖锦涛借款1070万元，但经法庭调查之后，本案的事实仍存争议：一是廖锦涛主张的1070万元的借款总额是如何构成的，二是罗远书欠款391.1万元是否归还。但由于廖锦涛、常忠福未出庭陈述，给案件事实的认定带来了一定的困难，一审法院就双方提交的证据，并结合庭审情况对案件事实进行认定。1、廖锦涛提供的证据一“1020万元借条”，此证据双方均无异议，廖锦涛提供的证据二“52.5万元借条”，虽然罗远书对此有异议，但根据廖锦涛提供的证据三《共同借款归还协议》内容，并结合廖锦涛、常忠福的陈述，其中50万元系从廖锦涛处借来，因此廖锦涛主张的1070万元借款总额，与常忠福、罗远书、吕问清三人签订《共同借款归还协议》时确认的借款总额1070万元一致。2、廖锦涛向罗远书主张债权的主要依据是“1020万元借条”、“52.5万元借条”和《共同借款归还协议书》约定的还款金额391.1万元，该三份证据均有罗远书签字捺印，是其真实意思表示，三份证据形成证据锁链。从上述证据来看，常忠福、罗远书、吕问清三人就合伙债务1070万元进行了内部分割，虽然廖锦涛作为债权人并未在场，但廖锦涛的陈述以及罗远书、吕问清在2011年6月12日当天向廖锦涛分别出具390万元的借条，廖锦涛依据借条分别起诉吕问清、罗远书的行为，足以证明廖锦涛对三人签订《共同借款归还协议书》的效力进行了追认。因此，在《共同借款归还协议书》约定了多个债务人各自应当承担的份额后，罗远书出具的390万元的借条，证明廖锦涛已经同意罗远书应当承担归还责任的借款为390万元（省去了1.1万元）。一审法院认为，廖锦涛要求罗远书归还391.1万元借款的主张不应支持，其理由如下：首先，双方在签订了《共同借款归还协议书》约定罗远书承担归还391.1万元借款在前，罗远书出具390万元的借条在后，在廖锦涛不能提供证据证明此390万元借款与本案争议之借款无关的情况下，一审法院认为廖锦涛与罗远书应当已经就391.1万元借款调整为390万元达成了一致，罗远书应当归还的借款份额应为390万元。其次，借条是债权债务凭证，是证明借贷关系是否成立的重要证据之一，在正常的交易习惯中，是债权人持有借条，当债务人清偿债务后，债权人才会将借条退还给债务人。本案中，390万元的借条原件却是由罗远书所提交，并拟证明该笔债务已经偿还，对此廖锦涛在重审时辩称该390万元系双方另外形成的债权债务关系，但并未能提交证据证明其主张，且其亦在该案原审开庭笔录中承认除本案主张的债务之外，双方并没有其他借款或其他经济往来。而廖锦涛在本次庭审中辩称还有100万元的借条在二审卷宗内，但未在有效举证期限内向一审法院提交该证据，且其辩称的200万元的借条也“找不到了”，但其并未就自辩提供证据支持，且其自辩与其在原审时的陈述自相矛盾，故其自辩并不能推翻罗远书提交借条并主张390万元债务已归还的抗辩主张。罗远书提交的390万元的借条原件还载明：“以前单独借条作废。2011.7.25廖锦涛”，廖锦涛无法提交其他相反证据的情况下，一审法院认为此390万元的借条原件中的“以前单独借条”指的就是1020万元的借条和52.5万元的借条，廖锦涛手书内容能够证明廖锦涛已放弃罗远书所欠债务390万元以外的其他债务的追偿权。且该借条已经退还给罗远书后，在没有其他相反证据的情况下，一审法院只能认为应当是廖锦涛按照交易习惯在收回借款后才将借条归还给罗远书的。另，一审法院为了查明事实追加常忠福作为第三人参加诉讼，但其在（2012）新都民初字第2698号作为原告提起的诉讼中陈述其已经代罗远书归还了391.1万元借款，因此主张代偿权的事实，与其在本案中陈述罗远书欠廖锦涛391.1万元并未归还的事实，两者自相矛盾，因此对其在本案中的陈述，一审法院不予采信。综上，一审法院认为，廖锦涛提供的证据不足以证明其主张的事实，故对其诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决驳回廖锦涛的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明：《共同借款归还协议书》载明：本金为1070万元；2、1070万元分段计算利息。1070万元从2009年6月11日起计息至2010年8月10日，计息为3%，计息为：1070万元×3%×14月=449.4万元（息14个月）；570万元×3%×9月=153.9万元（计息9个月，2010年8月11日至2011年5月10日）；2011年5月11日至5月30日利息为：570万元×3%×2月=11.3万元，利息合计603.3万元。3、本息合计1173.3万元。本院认为，本案争议焦点为：1、欠款总金额；2、罗远书是否应当向廖锦涛归还借款。一、关于欠款总金额。廖锦涛主张借款为1070万元的主要依据是“1020万元借条”、“52.5万元借条”和《共同借款归还协议书》，各方当事人对上述证据均无异议。罗远书称归还了500万元和218万元。从《共同借款归还协议书》中债务组成看，欠款本金共计为1070万元，尚欠570万元，正好印证500万元已归还的事实。但对廖永孝收到的218万元因廖锦涛不予认可系归还的借款，本院不予确认。故欠款总金额为本金570万元以及在法律保护范围内的利息。二、罗远书是否应当向廖锦涛归还390万元借款。本院认为，廖锦涛无权向罗远书主张390万元债权。首先，罗远书、常忠福、吕问清于2011年5月16日才签订《共同借款归还协议书》确定三人分别归还391.1万元借款，罗远书、吕问清出具390万元借条的时间理应在此之后，结合吕问清出具390万元借条的时间为2011年6月12日的事实，本院认为罗远书对借条落款时间“2010年6月12日”系笔误应为“2011年6月12日”的解释符合逻辑。在廖锦涛无证据证明罗远书、常忠福、吕问清于2012年5月12日之前就对欠款进行过结算的情况下，本院认为《共同借款归还协议》形成在先，390万元借条形成在后。廖锦涛主张借条形成在先，《共同借款归还协议》形成在后的主张不能成立。其次，对廖锦涛将390万元借条退还罗远书的行为的性质分析。一审法院关于借条是债权债务凭证，是证明借贷关系是否成立的重要证据之一，在正常的交易习惯中，是债权人持有借条，当债务人清偿债务或者达成债务转移后，债权人才会将借条退还给债务人的评判正确。本案中，廖锦涛将390万元的借条退还罗远书，其据以起诉的核心证据为《共同借款归还协议》，对为何退还借条廖锦涛解释为因借条与《共同借款归还协议》均系债权凭证且重复出具。但从《共同借款归还协议》看，廖锦涛并非该协议书的签订主体和持有人，廖锦涛起诉时提交的协议书也系从常忠福处取得，廖锦涛在不持有《共同借款归还协议》的情况下，将罗远书向其出具的重要债权凭证借条退还罗远书有悖常理。相反罗远书对退还借条的原因解释为，2011年7月25日，常忠福同意将罗远书在工程中的400余万元出资与《共同借款归还协议》391万元相抵销，故常忠福与廖锦涛一起将罗远书出具的390万元借条退还给罗远书，该解释更符合逻辑，且能与同日常忠福在罗远书持有的那份《共同借款归还协议》上批注“结此款时，连同罗远书垫付在绵竹中学工程款一起结清”的事实相互印证。同时对另一债务人吕问清，廖锦涛不仅未将390万元借条退还，还据此借条起诉吕问清并收回债权，且常忠福曾在向罗远书提起的追偿权纠纷案中称其已代罗远书向廖锦涛归还391万元。基于上述分析，可以认定廖锦涛向罗远书退还390万元借条的行为表明廖锦涛、罗远书、常忠福达成了罗远书的390万元债务已清结的合意。一审判决驳回廖锦涛要求罗远书归还390万元及利息的诉讼请求并无不当。综上，廖锦涛的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费59710元，由廖锦涛负担。本判决为终审判决。审判长  王卫红审判员  李婧杰审判员  姚 兰二〇一七年一月三日书记员  聂彪峰