江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终205号
上诉人（原审被告）黄明堂，男，1968年8月15日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区。
上诉人（原审被告）黄义财，男，1974年10月7日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区。
上诉人（原审被告）付桂和，男，1969年8月15日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区。
以上各上诉人共同的委托代理人饶伟斌，江西衡业律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）金解放，男，1950年10月12日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区，系受害人谢某之夫。
被上诉人（原审原告）金锋，男，1981年12月14日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区，系受害人谢某之子。
被上诉人（原审原告）吴飞金，女，1982年8月16日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区，系受害人谢某之女。
以上各被上诉人共同的委托代理人吴瑞琳，江西省抚州市临川区法律援助中心律师。代理权限为一般代理。
上诉人黄明堂、黄义财、付桂和因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2015）临民初字第3133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，受害人谢某，女，1955年12月4日出生，生前为农业家庭户口，与金解放系夫妻关系，生育二个子女即金锋、吴飞金，均为受害人谢某的法定继承人，也即本案的赔偿权利人。黄明堂、黄义财、付桂和三人合伙从事毛竹贩运和加工业务，与从事货运并兼司机的卢某经常有业务往来。由于卢某跟荣山镇搞搬运的人员较熟悉，付桂和便委托卢某帮其联系请四个人搬运毛竹。2015年11月1日卢某打电话给王飞娥的老公叫其帮忙请三至四个人去娄浒村梧桐水库搬运毛竹。议定四人负责从山上将毛竹搬下山并装上货车，待毛竹运至拉丝厂后货主即黄明堂、黄义财、付桂和才支付每人120元的工资；卢某与黄明堂、黄义财、付桂和约定400元/车。2015年11月3日早上6时左右，货主之一的付桂和开一辆面包车到荣山镇××村口接王飞娥及受害人陈南昌、谢某、钱某四人，并与卢某驾驶的车牌号为赣Ｆ×××××自卸低速货车在荣山镇街上会合。7时30分左右，两车一同到达娄浒村的王坳山，7时40分许王飞娥及受害人陈南昌、谢某、钱某四人开始上山搬运毛竹，并将搬下山的毛竹陆续装上货车。大约中午12点，王飞娥及受害人陈南昌、谢某、钱某四人同乘装满约8.9吨毛竹的货车一起下山开往荣山街方向的拉丝厂，在行驶至梧桐水库坝上时，由于连续几天下雨路面湿滑，多弯且窄，该辆严重超载的货车就向右边倾斜致路面塌陷，随即货车连人带货侧翻至水库中。之后，除司机卢某及一搬运工王飞娥得以逃生外，其余三人陈南昌、谢某、钱某死亡。事故发生后，多方进行了协调，但未果。荣山镇政府为此垫付了60000元给三死者家属处理善后事宜，货车司机卢某支付三死者家属各13300元。另查明，卢某驾驶的自卸低速货车核载质量约1.495吨。2015年12月19日金解放、金锋、吴飞金向原审法院提起诉讼，要求黄明堂、黄义财、付桂和赔偿各项损失合计259449元，并承担本案诉讼费。
一审中，金解放、金锋、吴飞金提交了身份证、户口本复印件、抚州市临川区荣山镇南坑村民委员会证明一份，荣山镇人民政府出具的《关于荣山镇娄浒村梧桐水库意外事故的情况说明》一份，荣山派出所对王飞娥、陈某、李某、吴文华、卢某、周友生的问话笔录共七份。黄明堂、黄义财、付桂和提交了常住人口信息表，2015年11月份三人的通话记录详单。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、受害人谢某与黄明堂、黄义财、付桂和构成何种法律关系。二、本案是否应追加货车司机卢某为被告。三、受害人谢某家属诉请的赔偿金额是否合理。
针对第一个争议的焦点，原审法院认为，证人王飞娥、陈某、李某、卢某等人的证言均能证实付桂和是通过货车司机卢某雇请了王飞娥及受害人陈南昌、谢某、钱某四人搬运毛竹，具体工作范围、内容均由黄明堂、黄义财、付桂和安排，在王飞娥及受害人陈南昌、谢某、钱某四人按黄明堂、黄义财、付桂和的安排完成相应劳务后，由黄明堂、黄义财、付桂和支付报酬。虽然当时是由付桂和一人负责联系雇请事宜，但因黄明堂、黄义财、付桂和三人系合伙关系，根据合伙关系的法律特点，任何一个合伙人在执行合伙事务时均代表全体合伙人，并对全体合伙人产生法律效力，王飞娥及受害人陈南昌、谢某、钱某四人应视为黄明堂、黄义财、付桂和共同雇请，并构成事实上的劳务(雇佣)关系。黄明堂、黄义财、付桂和作为接受劳务者，是整个劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护义务。由于黄明堂、黄义财、付桂和对劳务活动现场未能进行有效监管和风险防控，明知路况不好，仍指示搬运工及货车司机超载，以致酿成陈南昌、谢某、钱某死亡的事故，黄明堂、黄义财、付桂和存在指示上的重大过错，且这一过错与事故的发生存在因果关系，应当对谢某的死亡后果负主要责任。受害人谢某作为提供劳务一方，且系完全行为能力人，应当预见到路面湿滑及车辆超载可能存在的安全隐患，但因其未尽到审慎的注意义务，对严重超载也未加以制止，而是随行押车，最后导致车翻人亡的事故，受害人谢某自身应负次要责任。
关于第二个争议的焦点，原审法院认为，从本案已查明的事实来看，王飞娥及受害人陈南昌、谢某、钱某只是司机卢某受黄明堂、黄义财、付桂和的委托帮其请来搬运毛竹的，具体工作内容及工作时间的安排、报酬的给付都是由黄明堂、黄义财、付桂和决定，根据约定王飞娥及受害人陈南昌、谢某、钱某的工作范围应延伸到将毛竹送至黄明堂、黄义财、付桂和的拉丝厂，该四人坐车押运仍属黄明堂、黄义财、付桂和安排的劳务活动范围。该四人与司机卢某并不构成劳务关系。故黄明堂、黄义财、付桂和关于雇佣活动在毛竹搬运到车上就已结束的辩称，与事实不符，不予采信。至于本案是否需要追加司机卢某（其涉嫌构成交通肇事罪案件正在审理中）的问题，原审法院认为，本案存在劳务关系与交通事故赔偿两个法律关系的竞合，根据相关法律规定，对于同损害事实受害人或亲属有权选择其一来主张赔偿。现受害人谢某亲属即金解放、金锋、吴飞金选择劳务关系要求黄明堂、黄义财、付桂和承担赔偿责任，故本案不宜追加货车司机卢某为被告。
关于第三个争议的焦点，原审法院认为，结合江西省2015年统计数据，农村居民人均年纯收入10117元/年，在岗职工平均工资46218元/年,农、林、牧在岗职工年平均工资28991元/年。受害人谢某死亡时满60周岁，其赔偿权利人应得死亡赔偿金为202340元（10117元/年×20年），丧葬费为23109元（46218元/年÷12个月×6个月），金解放、金锋、吴飞金主张的死亡赔偿金及丧葬费金额属合理范畴，故予以认可。金解放、金锋、吴飞金诉请精神抚慰金30000元属合理范畴，故予以认可。关于处理丧葬事宜费用，金解放、金锋、吴飞金诉请的4000元略高，应按7人7天的误工标准计算，该笔费用为3892元（28991元/年÷365天×7天×7人）。
综上，受害人谢某因死亡造成损失为259341元，根据受害人谢某与黄明堂、黄义财、付桂和的过错程度及原因力大小，原审法院酌定赔偿权利人金解放、金锋、吴飞金自行承担20%的责任，即负担51868.2元；黄明堂、黄义财、付桂和承担80%的责任，即负担207472.8元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、黄明堂、黄义财、付桂和在本判决生效后十日内赔偿金解放、金锋、吴飞金人民币207472.8元。二、驳回金解放、金锋、吴飞金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5731元，由金解放、金锋、吴飞金负担1579元，由黄明堂、黄义财、付桂和负担4152元。
一审宣判后，上诉人黄明堂、黄义财、付桂和不服，上诉请求撤销原判第一项，改判上诉人不承担赔偿责任。其上诉称：一、关于诉讼当事人。人身损害司法解释中，雇主和第三方直接责任人也应当作为案件的共同连带赔偿义务人。假定上诉人一方确为雇主，但对于直接责任人卢某，亦应当参与案件诉讼，以便于查明事实，明辨是非。二、关于事实。一审庭审及现有证据可以证实，受害人谢某死亡的原因系交通事故，而事故发生的直接原因系驾驶员卢某操作不当导致的。各上诉人准备从山上砍伐毛竹下山是直接与事故车辆所有人及驾驶人卢某接洽，由其全权负责砍伐毛竹下山相关事项，涵盖运输费、人工搬运费。故找谢某等人参与搬运毛竹的是卢某。因此，从雇主、雇员法律关系的建立途径来看，对于雇员的人选并非由各上诉人直接选任。对于雇佣报酬的确定，也非各上诉人与谢某等人商谈。退而言之，即使各上诉人确系谢某的直接雇主，雇用人的全部活动也仅限于将毛竹从山上搬运上车，雇佣事务便结束，而本案事故是发生在雇佣活动完成之后，因而对于雇佣活动范围以外的损害结果，各上诉人无需承担责任。三、关于责任。假定各上诉人确实是谢某的雇主，且应当对本次事故承担赔偿责任，但事故发生时谢某自身也存在过错，其系完全民事行为人，应当预见到路面湿滑及车辆超载可能存在安全隐患仍然上车，这也是事故发生的客观原因之一，对事故发生受害人谢某自身也应承担责任，一审判决上诉人承担事故的全部责任，未免有失公允。综上，本案事故的发生给各被上诉人的确带来了物质损失和精神痛苦，其有权主张赔偿并得到赔偿，但真正的事故责任人到底是谁，各方应承担多少责任，望人民法院查明案情，作出合理的判决，并支持上诉人的诉请。
被上诉人金解放、金锋、吴飞金答辩称：一、上诉人1月30日签收一审判决书，上诉人必须在2月15日前上诉并缴纳诉讼费，但上诉人在2月24日才缴纳诉讼费，已过上诉期限，请二审驳回其上诉请求。二、关于卢某是否应参与本案诉讼。本案不需要追加卢某参与诉讼，本案为雇佣法律关系，被上诉人与卢某的关系是机动车交通事故责任纠纷，是不同的法律关系，不能合并审理。人身损害赔偿司法解释第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此本案卢某不需要参与诉讼。三、关于事实问题，上诉人的上诉理由不成立。1、叫谢某去搬运毛竹的虽然是卢某联系的，但是是付桂和请面包车接他们到工作地点，谢某并不是从卢某手上拿工钱。从卢某的供述和第一次搬运毛竹的情况看，工钱是由雇员和雇主黄义财直接谈的，支付报酬也是由雇主直接支付给雇员。另卢某至今也没有得到黄义财等人的车费。2、本案也不存在选任是否合格问题，搬运毛竹不需要任何技术含量，只要能够搬动毛竹，并将毛竹运至车上就可以，谢某在三上诉人的安排下完成了搬运工作，因此不存在选任是否合格问题。3、将毛竹从山上搬运上车，雇佣事务并没有结束，从证人李某的证词可以看出，把毛竹运出山并卸载完成后，雇佣事务才算结束，雇主才支付工钱。受害人及其家属也没有得到上诉人黄义财等人工钱。四、关于责任问题。本案中搬运毛竹的雇员谢某系完全民事行为人，应当预见到路面湿滑带来的危险性，对损害的发生存在部分过错，但是作为雇主，三上诉人更应该预见到路面湿滑的危险性，在此情况下，竟然仍还指使驾驶员驾驶严重超载车辆行驶在路面湿滑的危险路面，导致事故发生，存在重大过错。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。
二审经审理查明，上诉人黄明堂、黄义财、付桂和对原审查明“议定四人负责从山上将毛竹搬下山并装上货车，待毛竹运至拉丝厂后货主即黄明堂、黄义财、付桂和才支付每人120元的工资”的事实有异议，其认为是卢某直接支付给几个受害人；对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人金解放、金锋、吴飞金对原审查明的事实没有异议。本院对以上双方当事人均没有异议的原审查明事实予以确认。
二审另查明，上诉人黄明堂、黄义财、付桂和就本案提起上诉的日期为2016年2月14日，并未超过上诉期。
因双方分歧较大，本案调解不成。
本案二审争议焦点为：一、黄明堂、黄义财、付桂和与受害人谢某之间的法律关系。二、卢某是否属于必须参加本案诉讼的当事人。三、本案事故是否发生在雇佣活动中，黄明堂、黄义财、付桂和应否就此承担赔偿责任。四、本案事故的责任比例如何分担。
一、关于黄明堂、黄义财、付桂和与受害人谢某之间的法律关系的问题。
上诉人黄明堂、黄义财、付桂和认为，本案的确存在雇佣关系，但受害人与上诉人之间没有直接的雇佣关系。通过事故发生前一天上诉人向各提供劳务者支付报酬的过程可知，上诉人均是通过与卢某之间来确定所有搬运事务，至于卢某要雇请谁实施装车，上诉人一概不知晓，且上诉人在前一天搬运活动结束后也是直接将所有运费和工资支付给卢某，由此可知上诉人与受害人之间没有建立雇佣关系。本案中事故直接责任人卢某未能参加诉讼，既不能准确认定案件事实，也不能准确划分事故责任。
被上诉人金解放、金锋、吴飞金认为，被上诉人在一审中提供了公安的笔录，证实付桂和通过卢某雇请了王飞娥及三个受害人搬运毛竹，具体的工作范围、内容由付桂和安排，王飞娥和受害人在付桂和的安排下完成相应劳务后，由付桂和支付报酬。虽然付桂和是一个人负责联系，但三上诉人是合伙关系。因此受害人是上诉人共同雇请的，形成了事实上的雇佣关系。本案不需追加卢某参加诉讼，根据人身损害赔偿司法解释雇主承担赔偿责任后可以向卢某追偿。
本院认为，王飞娥、陈某、李某、卢某、吴文华等人在公安机关的陈述能够相互印证，足以证实上诉人一方是通过卢某雇请了王飞娥及受害人陈南昌、谢某、钱某四人搬运毛竹，在毛竹卸载完成后工资由上诉人一方负责支付。上诉人黄明堂、黄义财、付桂和委托卢某雇请王飞娥及受害人陈南昌、谢某、钱某，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”之规定，上诉人应当承担民事责任。故上诉人虽然辩称其对雇请人员不知晓，但并不影响其与王飞娥、受害人陈南昌、谢某、钱某构成雇佣法律关系。原判对此认定正确，本院予以维持。
二、关于卢某是否属于必须参加本案诉讼的当事人的问题。
上诉人黄明堂、黄义财、付桂和认为，本案中事故直接责任人卢某未能参加诉讼，既不能准确认定案件事实，也不能准确划分事故责任。
被上诉人金解放、金锋、吴飞金认为，本案不需追加卢某参加诉讼，根据人身损害赔偿司法解释雇主承担赔偿责任后可以向卢某追偿。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故被上诉人金解放、金锋、吴飞金依法可以单独请求作为雇主的上诉人黄明堂、黄义财、付桂和承担本案民事赔偿责任。
三、关于本案事故是否发生在雇佣活动中，黄明堂、黄义财、付桂和应否就此承担赔偿责任的问题。
上诉人黄明堂、黄义财、付桂和认为，雇佣活动仅限于将毛竹搬上车辆，此后受害人的雇佣活动已实施完毕。
被上诉人金解放、金锋、吴飞金认为，将毛竹搬运上车，雇佣活动并没有结束，要等毛竹卸下后才能结束。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案中，王飞娥及受害人陈南昌、谢某、钱某在搬运毛竹上车后，仍需在上诉人一方的拉丝厂对毛竹进行卸载，故其随车下山的行为属于从事雇佣活动的一部分，本案事故应认定为发生在雇佣活动中。上诉人黄明堂、黄义财、付桂和认为事故未发生在雇佣活动中的辩解与事实不符，本院亦不予采信，上诉人黄明堂、黄义财、付桂和应当就本次事故承担相应的民事赔偿责任。
四、关于本案事故的责任比例如何分担的问题。
上诉人黄明堂、黄义财、付桂和认为，即使存在雇佣关系，上诉人也没有指令雇佣人员违章作业，根本原因是驾驶员操作不当导致，因此上诉人承担的责任比例过高。
被上诉人金解放、金锋、吴飞金认为，作为雇主更应当遇见到路面湿滑的危险性，其仍然指挥搬运毛竹，对本案负有重大过错，而且之前上诉人也请过其他司机，那个司机看了地形后没有来装。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人黄明堂、黄义财、付桂和既没有对卢某超载装运毛竹的行为进行制止，违反了安全装载规定，也没有为王飞娥、受害人陈南昌、谢某、钱某提供安全、合理的交通工具，对王飞娥等人违规乘坐超载载货车辆的行为也没有进行劝阻，其作为雇主在接受劳务活动中没有尽到足够的管理监督义务和安全保障义务，应当就本次事故承担主要的赔偿责任。原判根据双方过错酌定由上诉人黄明堂、黄义财、付桂和承担80%的赔偿责任并不过重，属于公平合理的裁量范围，本院对此亦予以维持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4412元，由上诉人黄明堂、黄义财、付桂和负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 谢志国
二〇一六年六月六日
书记员 华丽娜