江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02892号
上诉人（原审被告、反诉原告）江西建工第三建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市洪都南大道108号。
法定代表人张小平，该公司总经理。
委托代理人文举，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
委托代理人汪晓钰，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）光洋化学应用材料科技（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市开发区吴淞江路。
法定代表人陈李田，该公司董事长。
委托代理人韩俊先，江苏六典律师事务所律师。
委托代理人季君，江苏六典律师事务所律师。
上诉人江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称江西三建公司）因与被上诉人光洋化学应用材料科技（昆山）有限公司（以下简称光洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第2740号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年，光洋公司由于新建厂房工程（即升洋应用材料科技公司一期厂房工程）发出招标公告，江西三建公司中标。2013年1月7日，光洋公司、江西三建公司签订工程总承包合同，约定光洋公司将升洋应用材料科技公司一期厂房新建工程发包给江西三建公司，工程价款为25000000元。2012年11月27日，江西三建公司向光洋公司交纳工程保证金1500000元，2013年1月31日，光洋公司向江西三建公司支付工程款2500000元。2012年10月10日，昆山市规划局核发的建设工程规划许可证载明建设单位名称为升洋应用材料科技（昆山）有限公司（以下简称升洋公司）。另据光洋公司建厂小组经理王瑞贤陈述，2013年2月6日，昆山市国土资源局核发的建设用地土地证载明土地使用权人为光洋公司，升洋公司于2012年被光洋公司收购，并于2012年7月31日注销登记。在合同履行过程中，由于建设工程规划许可证建设单位名称与建设用地土地证土地使用权人名称并不一致，导致涉案工程无法申领施工许可证，为此光洋公司、江西三建公司于2013年4月2日前往江苏省建设厅寻求解决途径，江苏省建设厅明确需要光洋公司、江西三建公司及升洋公司三方出具情况说明书并盖章，同时再提供一份升洋公司与江西三建公司的工程合同即可。2013年5月14日光洋公司向江西三建公司发文，说明此情况并要求江西三建公司出具情况说明书，江西三建公司未回应。江西三建公司认为由于建设工程规划许可证建设单位名称与建设用地土地证土地使用权人名称不一致而导致无法办理施工许可证的责任在于光洋公司，只要光洋公司去办理变更建设工程规划许可证建设单位名称即可，而让江西三建公司与一个已经注销的公司签订工程合同与情况说明书则存在法律风险。后光洋公司、江西三建公司由于无法办理施工许可证导致工程无法继续而产生本纠纷。
原审另查明：江西三建公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。2013年1月28日，江西三建公司将涉案工程泥工项目发包给卢伟，工程价按每平方米65元计算，施工面积暂定19000平方米；2013年1月29日，江西三建公司将涉案工程钢筋项目发包给蔡齐忠，约定工程价为每平方米40元，施工面积暂算19000平方米；2013年2月3日，江西三建公司将涉案工程安装工程发包给潘辉平，工程价暂定5000000元；2013年3月15日，江西三建公司将涉案工程建筑桩基项目发包给江苏地基工程有限公司，约定工程价113568元（最终工程量按实结算）。
原审又查明：江西三建公司在签订工程承包合同后进场施工，后因为纠纷暂停，原审法院在庭审过程中依光洋公司申请对涉案工程已完成部分委托苏州天平工程造价咨询有限公司进行鉴定，苏州天平工程造价咨询有限公司于2014年1月9日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：升洋应用材料科技公司一期厂房新建已完工程，按照光洋化学应用材料科技（昆山）有限公司提供的报价单中综合单价计算的造价为604513元，如按照卷宗中报价单中综合单价计算的造价为808629元。因两份报价单均无承包人和发包人确认单的印章或签字，实际真实性无法确定。在鉴定意见书鉴定情况说明的第4点注明：经比较两种不同版本报价单，光洋化学应用材料科技（昆山）有限公司提供的报价单中综合单价与实际市场价接近。
以上事实由工程总承包合同、银行汇款凭证、建设工程规划许可证、建设用地使用证、调查笔录、鉴定意见书、分包合同、公证书以及原江西三建公司双方在庭审中的陈述为证。
原审原告光洋公司的诉讼请求为：1、解除光洋公司、江西三建公司工程合同关系；2、判令江西三建公司返还工程预付款1000000元（光洋公司已经支付工程预付款2500000元，江西三建公司向光洋公司交纳工程保证金1500000元，扣抵后应返还光洋公司1000000元）；3、判令江西三建公司支付逾期竣工违约金375000元；4、本案诉讼费用由江西三建公司承担。
原审反诉原告江西三建公司的诉讼请求为：1、判令光洋公司赔偿因其违约给江西三建公司造成的经济损失计2758608元（已扣除光洋公司已经支付的工程预付款及江西三建公司缴纳的保证金相抵后的余额1000000元）；2、诉讼费用由光洋公司承担。
原审法院认为：光洋公司、江西三建公司在平等自愿基础上签订工程合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案中，光洋公司收购升洋公司导致建设工程规划许可证建设单位名称与建设用地土地证土地使用权人名称不一致，光洋公司认为江西三建公司应该按照省建设厅的回复协助光洋公司办理施工许可证，但按照相关行政法规规定以及合同约定，施工许可证的办理主要是发包方即光洋公司的义务，而不是江西三建公司必须履行的配合义务（江苏省建设厅的回复从某种意义上说并不是解决原江西三建公司无法办理施工许可证的正常途径），因此，在江西三建公司并不同意出具情况说明的情况下（江西三建公司并无此法定义务），光洋公司应当及时办理变更建设工程规划许可证建设单位名称，使得工程能够顺利施工，故光洋公司主张江西三建公司承担逾期竣工的违约责任没有法律依据，不予认可。光洋公司作为发包方未及时履行变更建设工程规划许可证建设单位名称的义务导致工程无法继续进行，其向江西三建公司提出解除合同的行为系违法解除，但由于江西三建公司在反诉中未能提供足够证据证明其损失，故对江西三建公司在反诉中主张的损失部分原审法院不予认定。另外，光洋公司、江西三建公司签订的合同解除，并不影响合同中关于结算条款的效力，光洋公司仍应支付江西三建公司已完工程的工程款。
关于工程款问题，光洋公司、江西三建公司对于光洋公司预付的工程款以及江西三建公司交纳的工程保证金并无异议，但对已完成工程造价存有异议。光洋公司、江西三建公司在原审审理过程中均无法提供双方盖章确认的报价单，导致出现两种造价。苏州天平工程造价咨询有限公司经鉴定后认为光洋公司提供的报价单中综合单价与实际市场较为接近，原审法院对其鉴定意见予以认可，认定涉案工程已完工程造价为604513元。由于光洋公司已经向江西三建公司预付2500000元工程款，且江西三建公司提前交纳1500000元保证金，故江西三建公司应当将工程预付款2500000元扣除已完工工程款604513元和1500000元保证金的剩余部分395487元返还光洋公司。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，原审法院判决如下：一、光洋化学应用材料科技（昆山）有限公司与江西建工第三建筑有限责任公司签订的关于升洋应用材料科技公司一期厂房新建工程合同予以解除。二、江西建工第三建筑有限责任公司返还光洋化学应用材料科技（昆山）有限公司剩余工程款395487元。三、驳回光洋化学应用材料科技（昆山）有限公司其他诉讼请求。四、驳回江西建工第三建筑有限责任公司全部诉讼请求。本诉案件受理费20886元，鉴定费17370元，合计38256元，由光洋化学应用材料科技（昆山）有限公司承担27253元，由江西建工第三建筑有限责任公司承担11003元。反诉案件受理费减半收取计14435元，由江西建工第三建筑有限责任公司承担。
上诉人江西三建公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定光洋公司属违法解除，则理应判决光洋公司承担违约责任，赔偿江西三建公司的全部经济损失。原审法院对江西三建公司提出的损失依据不予认定，存在错误。原审审理中，江西三建公司反诉要求光洋公司赔偿的经济损失包含7个部分：1、已完工程应为910825元。原审法院对已完工程部分进行了鉴定，但该鉴定报告未采用江西三建公司提供的综合单价，而采用光洋公司提供的综合单价，有失合理，且该鉴定报告存在鉴定漏项（二审庭审中，江西三建公司委托代理人明确鉴定漏项为临时道路排水、办公区场地硬化道渣回填、混凝土路面切割机器破路、PVC给水管道＋PE保温、YJV4＊50＋1＊25电缆）。上述鉴定报告应弃用。2、临时设施及办公用品20万元、已采购的施工材料20万元、机器设备租赁费及闲置费60万元、人工费80万元。对于上述实际发生的损失，江西三建公司均提供具体清单及赔偿金额，且于一审中多次要求司法鉴定，但原审法院未组织本案双方清点及司法鉴定，也未予认定，有失公平。3、因光洋公司违法解除合同造成江西三建公司对外应支付的违约金60万。因涉案建设工程合同解除，导致江西三建公司因施工需要对外签订的对外采购合同、承租合同、分包合同等也相应解除并由江西三建公司对外承担违约责任。上述损失应由光洋公司承担赔偿责任。4、利润损失447783元。涉案2500万的合同价格组成包含上述利润金额，属于合同法规定内的赔偿范围，应予支持。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、四项，改判支持江西三建公司的全部反诉请求或发回重审；由光洋公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人光洋公司辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，江西三建公司向本院提交了如下资料：1、设备清单，据此主张机器设备租赁费和闲置费；2、厨房设备和办公家具清单，据此主张临时设备及办公用品费用；3、2013年10月9日蔡齐忠出具的收据，据此主张江西三建公司对外应支付的违约金；4、2013年10月31日刘育来出具的收条，其中公司伙食费和食堂用品对应临时设施及办公用品费用，工资和补工资对应人工费；5、2013年10月30日叶宝发出具的收条，据此主张人工费；6、2014年4月21日昆山人民法院通知、2014年4月23日江西三建公司发至昆山人民法院的函、2014年6月30日光洋公司发至江西三建公司的函、2014年7月4日江西三建公司申明、邮凭，据此主张一审过程中昆山人民法院要求江西三建公司从涉案工程项目现场撤场，江西三建公司要求原审承办法官到现场清点材料监督撤场，但原审法院未组织双方撤场，光洋公司强行撤场，江西三建公司对此持有异议。7、两组照片（含光洋公司一审提供的公证书中复印的照片及江西三建公司拍摄的现场照片），据此主张闲置设备情况、江西三建公司被迫撤场及退还钢管的现场情况等。8、钢管架租赁合同及交接单，据此主张钢管的租赁费用19587.27元。光洋公司对上述证据发表质证意见如下：上述资料1、2均由江西三建公司一审中提交，不予质证。上述资料3、4、5均非二审期间形成的新证据，不予认可。上述资料6真实性认可，但江西三建公司并未按照原审法院要求及时撤场，故意占用施工场地，导致光洋公司涉案工地一直处于停工状态，光洋公司按照原审法院的通知办理了撤场手续，并请求昆山市公证处现场录像协助清点，江西三建公司所有在工地的设施、设备、材料已归整完毕，现保护在施工场地内，光洋公司保留向江西三建公司追索保管费的权利。上述资料7中公证照片真实性认可，江西三建公司自行拍摄并打印的照片真实性不认可。上述资料8并非新证据，且借、还两张收货单中显示钢管数量与型号不吻合，故两张收货单真实性存疑。
二审另查明，江西三建公司与昆山市开发区君通建筑设备租借站（以下简称君通设备租借站）于2013年3月19日签订《钢模管架租赁合同》，上述合同载明钢管日租金为0.01元／米，扣件日租金为0.007元／只，接管日租金为0.007元／只。2013年3月16日，君通设备租借站开具的出借单上载明钢管数量为2720只，扣件数量为2000只；2014年7月10日，君通设备租借站开具的归还单上载明钢管数量为2728只，扣件数量为1919只。
上述事实，由江西三建公司二审提交的设备清单、厨房设备及办公家具清单、收据、收条、通知、函、邮凭、照片、钢管架租赁合同、交接单及当事人陈述等在案佐证。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本案的争议焦点为：江西三建公司主张因光洋公司违约解除施工合同导致的经济损失是否存在及如何认定。
关于已完工程价款，原审法院依据光洋公司申请依法委托苏州天平工程造价咨询有限公司就涉案工程已完成部分进行鉴定并出具鉴定结论。关于鉴定依据，光洋公司与江西三建公司分别提供的报价单均未经双方一致确认，在此前提下，江西三建公司提供的报价单形成在前，光洋公司经过公证提取的报价单形成在后，且鉴定机构亦出具意见认为光洋公司提供的报价单中综合单价较实际市场更为接近，故原审法院采纳光洋公司提供的报价单并无不当，应予维持。关于鉴定漏项，江西三建公司在涉案工程结算审计现场踏勘验工作记录上予以签字确认，且并未就其主张的鉴定漏项提供相关施工证明，本院不予认可。
关于临时设施及办公用品，江西三建公司提供其自行制作的清单及案外人出具的收条予以证明，光洋公司对上述证明均不予认可，因江西三建公司未能提供其购置上述设施及用品的相应凭证，本院不予支持。
关于已采购的施工材料，江西三建公司主张其为涉案工程采购模板与方木共计20万元。关于上述材料费，本院认为，上述模板与方木均为江西三建公司为涉案工程所购置，有相应的购置合同及收款收据为证，在涉案工程未实际开工光洋公司即违约解除涉案施工合同的前提下，上述模板与方木对于江西三建公司已无周转及利用价值，故上述施工材料按其购置价格归并于光洋公司，较为公平，本院予以支持。
关于机器设备租赁费、闲置费，江西三建公司主张上述机器设备包含桩基、钢管。关于闲置费，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，光洋公司于2013年6月24日向原审法院起诉要求解除涉案施工合同关系，江西三建公司即便作为守约一方，在光洋公司违约后，也应当采取适当措施防止损失的扩大，但江西三建公司并未积极采取适当措施致使损失扩大，现江西三建公司诉请要求上述机器设备闲置费，本院不予支持。关于桩基租赁费，江西三建公司并未提供相应租赁合同及计价标准，本院不予支持。关于钢管租赁费，本院结合江西三建公司与君通设备租借站签订的《钢模管架租赁合同》和出借单综合认定钢管租赁费为4161.2元。（钢管数量2720米，日租金0.01元／米；扣件数量2000只，日租金0.007元／只，自2013年3月16日计算至2013年6月24日止）
关于人工费，江西三建公司主张均为现金支付且未在财务账册中体现。本院认为，原审法院就涉案已完工程已委托鉴定并对已完工程量加以认定，相应人工费亦依法计取并认定，江西三建公司二审主张人工费80万，并无事实及法律依据，本院不予支持。
关于因光洋公司解除合同造成江西三建公司对外支付的违约金，江西三建公司主张共计60万，包含钢筋分项工程承包协议、泥工分项工程承包合同、安装工程内部承包协议，上述60万中目前仅向蔡齐忠支付118000元，由蔡齐忠出具收据予以证明。本院认为，江西三建公司目前提供的证据并不足以证明其因光洋公司解除合同已实际对外支付违约金，本院不予支持。
关于利润损失，本院认为，涉案工程并未实际开工，仅做前期准备工作，原审法院就涉案已完工程委托鉴定，苏州天平工程造价咨询有限公司亦对已完工程中的利润进行了相应计取，原审法院就上述计取的利润加以认定，并无不当，应予维持。现江西三建公司主张按照其单方提供的报价单中总合同价款的2%计取利润，既无合同依据，也无法律依据，本院不予支持。
故，由于光洋公司向江西三建公司预付工程款250万，江西三建公司向光洋公司交纳工程保证金150万，两相折抵后为，江西三建公司应返还光洋公司预付工程款100万。结合涉案已完工程造价为604513元，模板与方木归并费用20万、钢管租赁费4161.2元，江西三建公司仍应返还光洋公司191325.8元。
综上，一审法院判决认定事实部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下∶
一、维持江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第2740号民事判决第一、三项。
二、撤销江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第2740号民事判决第二、四项。
三、江西建工第三建筑有限责任公司返还光洋化学应用材料科技（昆山）有限公司剩余工程款191325.8元，于本判决生效后十日内履行。
四、驳回江西建工第三建筑有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费20886元，鉴定费17370元，合计38256元，由光洋化学应用材料科技（昆山）有限公司承担27253元，由江西建工第三建筑有限责任公司承担11003元。一审反诉案件受理费减半收取计14435元，由江西建工第三建筑有限责任公司承担。二审案件受理费28870元，由江西建工第三建筑有限责任公司承担25983元，光洋化学应用材料科技（昆山）有限公司承担2887元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
审 判 员 孙 毅
代理审判员 沈军芳
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 闻 艺