山东省潍坊市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）潍行终字第68号
上诉人（原审原告）张淑芳，自由职业者。
上诉人（原审原告）李蕾，工人。
上诉人（原审原告）史建波，个体工商户。
上诉人（原审原告）史建胜，个体工商户。
上诉人（原审原告）夏传文，个体工商户。
上诉人（原审原告）李师俊，自由职业者。
上诉人（原审原告）邓爱国，无业。
上诉人（原审原告）朱会荣，无业。
上诉人（原审原告）孙传芬，自由职业者。
共同诉讼代表人李师俊，自由职业者。
共同诉讼代表人朱会荣，无业。
被上诉人（原审被告）潍坊市城市管理行政执法局。
法定代表人张志勇，局长。
委托代理人徐树骏，该局工作人员。
委托代理人张健，该局工作人员。
山东省潍坊市高新技术产业开发区人民法院就张淑芳、李蕾、史建波、史建胜、夏传文、李师俊、邓爱国、朱会荣、孙传芬诉潍坊市城市管理行政执法局（以下简称潍坊市执法局）不履行行政监督法定职责一案作出（2014）开行初字第4号行政判决，张淑芳、李蕾、史建波、史建胜、夏传文、李师俊、邓爱国、朱会荣、孙传芬不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人张淑芳、上诉人共同诉讼代表人李师俊、朱会荣，被上诉人潍坊市执法局委托代理人徐树骏、张健到庭参加了诉讼，上诉人李蕾、史建波、史建胜、夏传文、邓爱国、孙传芬经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
案经一审法院审理确认以下事实：2009年3月以来，山东省临朐县郡福苑小区部分居民多次上访，反映该小区一号楼阁楼层超高等问题，要求有关部门予以查处。2010年9月26日，临朐县规划局在给临朐县城市管理行政执法局（以下简称临朐县执法局）《申请查处违法建设函》中，认定该小区一号楼阁楼层在原规划基础上加高1.15米，属于违法建设。2012年3月14日，山东省住房和城乡建设厅（以下简称山东省住建厅）在给住房和城乡建设部稽查办公室的鲁建监函（2012）19号《关于举报临朐县规划局违规变更容积率问题的调查情况报告》中认定，在实际建设过程中，潍坊大川置业有限公司通过变更图纸，将阁楼高度由规划批准的0.95米增高至2.1米，临朐县规划局规划验收时没有及时发现阁楼高度增加成为违法建设，相关工作没有做到尽职尽责。2013年6月19日，山东省住建厅作出鲁建监函（2013）52号《山东省住建厅关于临朐县郡福苑小区一号楼违法建设阁楼拆除情况的函》，该函要求潍坊市规划局、潍坊市执法局对临朐县郡福苑小区住户反映违法建设的一号楼阁楼层至今未拆除情况，进行调查、核实，督促临朐县有关主管部门依法拆除违法建设，并将光照分析结果和违法建设拆除情况于7月10日前报山东省住建厅。2013年6月21日，被告收到鲁建监函（2013）52号函件。2013年6月24日，被告作出《交办通知单》，该通知要求临朐县执法局按照职责要求，对临朐县郡福苑小区一号楼违法建设的阁楼未拆除情况，进行调查处理，并将违法建设拆除情况于7月5日前以书面形式报潍坊市执法局。2013年7月3日，临朐县执法局作出《关于交办临朐县郡福苑小区问题的汇报》，将相关情况向被告进行了汇报。2013年7月9日，被告作出《关于对临朐县郡福苑小区1号楼违法建设阁楼拆除情况的调查报告》，将相关情况向山东省住建厅进行了汇报。
一审法院审理认为：被告已经履行了山东省住建厅作出鲁建监函（2013）52号《山东省住建厅关于临朐县郡福苑小区一号楼违法建设阁楼拆除情况的函》规定的职责。被告收到山东省住建厅作出鲁建监函（2013）52号函后，及时作出《交办通知单》，要求临朐县执法局按照职责要求，对临朐县郡福苑小区一号楼违法建设的阁楼未拆除情况，进行调查处理，并将违法建设拆除情况于7月5日前以书面形式报潍坊市执法局。被告在收到临朐县执法局《关于交办临朐县郡福苑小区问题的汇报》后，又及时作出《关于对临朐县郡福苑小区1号楼违法建设阁楼拆除情况的调查报告》，将相关情况向山东省住建厅进行了汇报。被告及时履行了山东省住建厅作出的鲁建监函（2013）52号函规定的职责，不存在怠于行使职责的行为。原告认为被告未履行山东省住建厅函件规定的职责的主张不成立，对原告的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决：驳回原告张淑芳、李蕾、史建波、史建胜、夏传文、李师俊、邓爱国、朱会荣、孙传芬的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人张淑芳、李蕾、史建波、史建胜、夏传文、李师俊、邓爱国、朱会荣、孙传芬不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决只是针对被上诉人是否落实省厅要求拆除违建阁楼一项予以审查，对要求被上诉人按照法律授权履行监督、检查职责对相关的违法行为进行调查并采取措施纠正违法行为的诉求不闻不问，不予回应，显然是错误的。2、本案临朐县规划局向临朐县执法局发出了《查处违法建筑函》，依照《城乡规划法》第六十四条、六十八条的规定，临朐县执法局应当履行职责予以调查处理。本案正是由于临朐县执法局不下达限期拆除决定，导致只具有协调功能的临朐县人民政府工作组在业主阻碍下无法实施拆除，也无法追究相关责任单位和人员。3、依照《城乡规划法》第五十六条的规定，当临朐县执法局对涉案违法建筑不予下达限期拆除决定时，被上诉人作为上一级规划执法机关，其有权履行监督检查职权责令临朐县执法局作出限期拆除决定，或者建议临朐县人民政府责令其作出限期拆除决定。4、山东省住建厅函件要求潍坊市规划局及被上诉人依法行使监督权，监督下一级机关临朐县规划局、临朐县执法局依法履行职责，组织实施拆除违法阁楼。但是，违法阁楼至今未被拆除。5、被上诉人没有认真履行山东省住建厅的函件要求：一是没有对下级执法机关的执法程序和实质进行审查，只是照转照抄上、下级报告和行文，未尽到审查监督责任，违背法律要求；二是仅满足于向下级机关了解情况，向上级机关进行了汇报，而没有按照《城乡规划法》等有关法律法规依法处理，而且对下级的错误不纠正、不追责；三是对山东省住建厅的函件应付了事，至今未将光照分析结果上报，完全是推卸责任。
二、一审判决适用法律不正确。《城乡规划法》第五十六条规定明确，潍坊市执法局有权通过履行合法手续，督促临朐县有关机关履行法定职责，有能力监督拆除违法阁楼。一审判决未列明任何法律依据，就强行推定被上诉人履行了职责，与事实冲突，明显违背《城乡规划法》第五十六条的规定。
综上，一审判决没有列明法律依据，没有进行适当说理，强行推定上诉人认为被上诉人未履行监督职责的主张不成立，既不符合事实，也不符合法律，不能令人信服。因此，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求，撤销一审判决，判令被上诉人依法履行职责，监督临朐县有关部门拆除违法建设的阁楼。
被上诉人潍坊市执法局答辩称：一、一审判决对案件事实认定清楚，适用法律正确，裁判正确。二、依照《中华人民共和国行政强制法》第十三条的规定，城管执法部门没有强制拆除的权利，更不具有督促有关部门拆除违法建设的职责；依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对违法建设实施强制拆除的决定权在所在地县级以上地方人民政府。本案涉及的建筑阁楼，临朐县人民政府已经组成工作组进行处理，被上诉人不能也无权对当地政府是否组织实施强制拆除进行督促。三、接到山东省住建厅鲁建监函（2013）52号函后，被上诉人已经交办临朐县执法局按照职责进行了调查、核实，并将结果反馈山东省住建厅，监督职责已经切实履行。至于临朐县执法局没有下达限期拆除决定，是因为涉案郡福苑小区一号楼已经通过规划验收，超出临朐县执法局职能范围。在规划验收行为未被依法撤销或纠正之前，临朐县执法局无权对该行为进行查处。这也是临朐县成立专门工作组未将临朐县执法局纳入其中的原因。既然临朐县执法局没有查处权，被上诉人也就不能要求其作出限期拆除决定。同时，被上诉人对临朐县成立的专门工作组不具有行政监督职责，也就不存在不履行对涉案郡福苑小区一号楼阁楼层予以拆除的行政监督职责问题。综上，无论从法定职责还是法律依据上，被上诉人都不具有督促临朐县人民政府及有关部门对涉案郡福苑小区一号楼阁楼层予以拆除的法定职责。请求二审法院维持一审判决。
上诉人向一审法院提交下列证据和依据：1、临朐县规划局《申请查处违法建设函》复印件一份，证明临朐县郡福苑小区一号楼的阁楼部分属于违法建设，在临朐县执法局没有履行处罚职责的情况下，被上诉人有职责监督其履行职责；2、鲁建监函（2012）19号《关于举报临朐县规划局违规变更容积率问题的调查情况报告》复印件一份，证明城市管理行政执法部门应对违法建设的阁楼进行拆除；3、《临朐县郡福苑小区问题工作组制作的准备拆除阁楼的示意图》复印件一份，证明郡福苑小区一号楼阁楼层属于违法建设，应予依法拆除；4、鲁建监函（2013）52号《山东省住建厅关于临朐县郡福苑小区一号楼违法建设阁楼拆除情况的函》，证明被上诉人没有履行该函规定的法定职责；5、山东省住建厅于2013年9月5日转交潍坊市规划局的《信访转办单》复印件一份，证明被上诉人应履行鲁建监函（2013）52号函规定的职责；6、《潍坊市城市管理行政执法局主要职责内部机构和人员编制规定》；7、《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第十一条、第五十三条、第五十六条、第五十七条、第六十条、第六十一条、第六十四条、第六十八条；8、《山东省城乡规划条例》第六十六条、第六十九条、第七十四条；9、《中华人民共和国行政强制法》第十三条、第十七条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第五十五条、第六十一条。6－9号证据证明被上诉人有监督权，应对举报或控告受理并组织核查处理。10、《山东省住房城乡建设执法监察办法》第五条、第六条、第九条、第十条、第十二条、第十三条、第十四条，证明被上诉人不纠正、不督促拆除违建阁楼系不作为；11、建设部《关于加强稽查执法工作的若干意见》第六条、第十四条，证明被上诉人有权对下级监督监察、稽查处理；12、《山东省城乡规划督察工作规程》第十五条、二十三条，证明被上诉人不追究有关人员的责任，属于不作为；13、《建设领域违法违规行为稽查工作管理办法》第二十一条，证明拆除违法建设阁楼应由城市管理行政执法部门实施并将处理结果上报；14、《山东省住房城乡建设执法监察办法》第二十九条，证明被上诉人袒护临朐县有关机关，不追究责任，不纠正违法行为；15、《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条，证明被上诉人不纠正违法行为，不追责当事人的违法行为。
被上诉人潍坊市执法局向一审法院提交下列证据和依据：1、文件阅办单，证明被上诉人收到鲁建监函（2013）52号函已处理；2、交办通知单，证明被上诉人安排临朐县执法局查处；3、临朐县执法局《关于交办临朐县郡福苑小区问题的汇报》，证明临朐县执法局按时反馈查处情况；4、临朐县规划局《关于临朐县郡福苑小区一号楼违法建设阁楼拆除情况的汇报》，证明被上诉人调查了解情况；5、关于对临朐县郡福苑小区一号楼违法建设阁楼拆除情况的调查报告；6、临朐县郡福苑小区违法建设回复省住建厅邮件截图。5-6号证据证明被上诉人已将调查情况反馈山东省住房和城乡建设厅；7、《中华人民共和国行政强制法》第十二条、第十三条、第七十一条，证明城管执法部门无强制执行权；8、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、第七十条，证明实施强制拆除的决定权在所在地人民政府。
一审法院对证据作如下确认：关于上诉人提交的15份证据，1-2号证据来源合法，内容真实，能够证明临朐县郡福苑小区一号楼阁楼部分属于违法建设，应予拆除的事实，确认为有效证据；3号证据系复印件，被上诉人对其不予认可，对该证据的真实性不予确认，认定为无效证据；4号证据，具备证据的真实性、合法性，且与案件有关联，能够证明被上诉人应当落实鲁建监函（2013）52号函件规定的职责，确认为有效证据；5号证据系山东省住建厅转给潍坊市规划局的文件，与上诉人的待证事实关联性不强，确认为无效证据；6-15号证据系规范性文件和法律法规，与上诉人的待证事实关联性不强，不能证明上诉人的主张。
关于被上诉人提交的8份证据，1-2号证据具备证据的真实性、合法性，且与案件有关联，能够证明被上诉人收到鲁建监函（2013）52号函并已处理，安排临朐县执法局查处的事实，确认为有效证据；3-6号证据来源真实、合法，与案件有关联，能够证明被上诉人收到了临朐县执法局的情况汇报，被上诉人在调查了解情况后将调查情况向山东省住建厅进行了汇报，确认为有效证据；7-8号证据系生效的法律依据，适用于案件。
以上证据和依据均已随卷移送本院。根据一、二审庭审举证、质证及辩论情况，除上诉人提交的6－15号证据外，本院认为一审法院对当事人提交的证据的分析认定正确。上诉人提交的6－15号证据系潍坊市执法局的机构编制文件以及城乡规划建设监督管理方面的法律法规和规范性文件，现行有效，可以作为本案的参照。
根据当事人提供的有效证据及其无争议的当庭陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，从上诉人一审提交的诉状来看，上诉人的诉讼请求及事实和理由为被上诉人接到山东省住建厅鲁建监函（2013）52号函后，未落实函件要求履行行政监督职责，督促临朐县执法局依法拆除临朐县郡福苑小区违法建设阁楼层，为此，请求法院确认被上诉人不履行行政监督职责的行为违法，并判令被上诉人落实山东省住建厅鲁建监函（2013）52号函令，督令临朐县执法局限期拆除临朐县郡福苑小区违法建设阁楼层。本案应当针对上诉人的诉讼请求，围绕被诉的被上诉人是否落实山东省住建厅鲁建监函（2013）52号函令要求履行行政监督职责进行审理并作出裁判。
本案中，山东省住建厅鲁建监函（2013）52号函内容为“2012年3月，山东省住建厅根据住房和城乡建设部稽查办公室的要求，对举报临朐县郡福苑小区存在违法建设、房屋质量问题等进行调查。对违法建设的一号楼阁楼层，同意临朐县人民政府及规划局提出的依法予以拆除的意见，并报住房和城乡建设部稽查办公室。近期，山东省住建厅接到住户举报，反映违法建设的一号楼阁楼层至今未拆除，请潍坊市规划局、潍坊市执法局进行调查、核实，督促临朐县有关主管部门依法拆除违法建设，并将光照分析结果和违法建设拆除情况于7月10日前报山东省住建厅。”被上诉人潍坊市执法局接到山东省住建厅鲁建监函（2013）52号函后，及时向临朐县执法局附函发出《交办通知单》，督令临朐县执法局按照职责要求，对山东省住建厅要求查处的问题进行调查处理，并将违法建设拆除情况以书面形式予以报告。临朐县执法局接到《交办通知单》后，及时进行了调查处理，形成了《关于郡福苑小区一号楼违法建设阁楼拆除情况的汇报》，汇报内容大致为“2012年3月，山东省住建厅对郡福苑小区存在的违法建设、房屋质量问题进行了调查，并同意临朐县人民政府提出的对违法建设的一号楼阁楼层依法予以拆除的意见，之后临朐县人民政府成立工作组，对上述意见进行落实，2012年10月施工单位施工时，因部分住户阻扰、拆除工作影响居民正常生活秩序等原因拆除阁楼中止。2012年11月，临朐县人民政府工作组经对郡福苑小区住户进行调查了解，提出几条处理意见：1、上诉人提出的经济赔偿问题由昌乐县人民法院依法判决；2、阁楼层不再拆除，作为小区居民的共有财产，由业主委员会管理使用；3、上诉人提出的施工维权等费用由开发公司解决。上述处理意见由临朐县人民政府工作组负责落实。”被上诉人接到临朐县执法局的汇报后，形成《关于对郡福苑小区一号楼违法建设阁楼拆除情况的调查报告》，并附临朐县执法局《关于郡福苑小区一号楼违法建设阁楼拆除情况的汇报》一并报告给山东省住建厅。双方当事人对上述事实均无异议。
山东省住建厅2012年8月14日下发的《山东省住房城乡建设执法监察办法》第二条规定：“在本省行政区域内开展住房城乡建设执法监察工作适用本办法。”《山东省住房城乡建设执法监察办法》第五条规定：“县级以上住房城乡建设、规划、城市管理（执法）、房管等主管部门（以下简称‘建设主管部门’）根据‘三定方案’确定的职责，负责本行政区域的执法监察工作。”；第十条规定：“各级建设主管部门应当建立举报案件受理、督办制度，及时受理各类违法行为举报。上级建设主管部门转来的查办案件、领导批示查处的案件，根据案件性质和属地管理原则转交案件所在地建设主管部门进行调查、核实、处理。”；第十一条规定：“上级建设主管部门转来的案件，承办案件的建设主管部门应当在规定的期限内，形成调查处理报告报上一级建设主管部门，特殊情况经批准可以适当延长。”；第十三条规定：“执法监察期间，上级建设主管部门发现下级主管部门的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的，应当制作建设执法监察意见书。下级建设主管部门应当自收到执法监察意见书之日起60日内将纠正相关违法行为的情况报告上一级建设主管部门。”据此，各级建设主管部门应当根据“三定方案”确定的职责，负责本行政区域的执法监察工作。对于上级建设主管部门转来的案件，承办案件的建设主管部门应当形成调查处理报告报上一级建设主管部门；对于上级建设主管部门转来的建设执法监察意见书，下级建设主管部门应当按照执法监察意见书要求将纠正相关违法行为的情况报告上一级建设主管部门。本案中，被上诉人收到山东省住建厅作出的鲁建监函（2013）52号函后，及时作出《交办通知单》，要求临朐县执法局按照职责要求进行调查处理；被上诉人在收到临朐县执法局《关于交办郡福苑小区问题的汇报》后，又及时作出《关于对郡福苑小区一号楼违法建设阁楼拆除情况的调查报告》，将相关情况向山东省住建厅进行了汇报。被上诉人已经及时履行了山东省住建厅作出的鲁建监函（2013）52号函令要求，符合《山东省住房城乡建设执法监察办法》规定的履行执法监察工作的职责要求，不存在怠于行使职责的行为。
上诉人认为依照《中华人民共和国城乡规划法》第五十六条的规定，当临朐县执法局对违法建筑不予下达限期拆除决定时，被上诉人有权履行监督职责责令临朐县执法局作出限期拆除决定，或者建议临朐县人民政府责令其作出限期拆除决定。从本案事实来看，山东省住建厅已经同意临朐县人民政府提出的对违法建设阁楼层依法予以拆除的意见，临朐县人民政府工作组在拆除过程中，因部分住户阻扰导致拆除中止，拆除工作仍在具体落实中。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对违法建筑实施强制拆除的决定权在所在地县级以上地方人民政府。本案涉及的郡福苑小区建筑阁楼，临朐县人民政府已经组成工作组进行处理，被上诉人不能也无权对临朐县人民政府是否组织实施强制拆除进行督促。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张淑芳、李蕾、史建波、史建胜、夏传文、李师俊、邓爱国、朱会荣、孙传芬承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘景芝
代理审判员 孔祥慧
代理审判员 李长明
二〇一四年七月十七日
书 记 员 赵 倩