广西壮族自治区鹿寨县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）鹿民二初字第103号
原告XXXXX铸造有限公司，法定代表人韦XX，该公司董事长。
原告XXXXX铸造厂，法定代表人韦XX，该厂厂长。
二原告委托代理人蔡XX，广西XX律师事务所律师。
被告古XX，
委托代理人古X，男，
委托代理人徐XX，广西XX律师事务所律师。
被告阳XX，
委托代理人徐XX，广西XX律师事务所律师。
原告XXXXX铸造有限公司、XXXXX铸造厂诉被告古XX、阳XX损害公司权益纠纷一案，本院2011年2月21日受理后，依法组成由审判员周绍文担任审判长，审判员兰宪华、莫亚嫦参加的合议庭，进行了审理。因原告申请审计，被告古XX、阳XX涉嫌刑事犯罪，本案中止审理。中止原因消除后，本院另行组成由审判员黄剑担任审判长，人民陪审员翁庆芳、邱禄兴参加的合议庭，于2014年5月9日、2014年9月3日两次公开开庭进行了审理。书记员黄德仕担任庭审记录。原告XXXXX铸造有限公司、XXXXX铸造厂的诉讼代理人蔡XX，被告古XX的委托代理人古X、徐XX，被告阳XX及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告XXXXX铸造有限公司、XXXXX铸造厂诉称，第一被告于2001年至2009年担任XXXXX铸造有限公司的董事长，第二被告任XXXXX铸造有限公司供应部主任。两被告都是XXXXX铸造有限公司的高级管理人员。两原告系一套人马，两块牌子，经济上不分彼此。2006年2月11日，第一被告未经原告股东会的同意，超越职权，擅自以第一原告享有的对XXXX钢铁有限公司的债权3855686.28元为租金与XXXX钢铁有限公司签订《租赁经营合同》。租赁物为XXXX钢铁有限公司的全部固定资产包括生产设备、土地使用权等，以及该公司的生产经营权；租赁经营时间为三年十个月，2006年2月20日至2009年12月20日止。2007年10月5日被告又擅自与XXXX钢铁有限公司签订补充协议，以原告享有的对XXXX钢铁有限公司的债权598248.92元作为追加租金，延长租期6个月。这样《租赁经营合同》的租金变为4453935.2元，租期为2006年2月20日至2010年6月20日。为履行《租赁经营合同》，由第二原告于2006年4月26日出资50万元成立了XX县XX冶金有限公司，由其使用租赁物。履行《租赁经营合同》期间，第一原告投入资金140万元，此外，由两被告违反法律规定私自设立的小金库投入资金900多万元，结果造成经营亏损约5000000元。两原告的以上损失是两被告违反公司法的有关规定造成的，按有关法律规定两被告应当赔偿。为此，原告起诉请求法院判令：1、两被告赔偿两原告经济损失5000000元，并承担连带责任；2、由两被告承担本案诉讼费。开庭时原告按照审计结果变更诉讼请求为：1、两被告赔偿两原告经济损失4060385.37元，并承担连带责任；2、由两被告承担本案诉讼费。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：
1、XX公司、XX厂营业执照、组织机构代码证、企业名称变更通知，用以证明XXXXX铸造有限公司的原名是XXXXX矿业冶炼有限责任公司，XXXXX铸造厂原名XXXXX福利冶炼厂；
2、XXXXX矿业冶炼有限责任公司章程，用以证明在章程的第十六条规定，决定公司投资的职权在于股东会，也证明XXXXX矿业冶炼有限责任公司的股东有两个，一个是该公司的工会，一个是执股会；
3、原告与古XX、阳XX的职务股金案（2010）鹿民一初字第XX-
XX号民事判决书、（2010）柳市民一终字第XXX号民事判决书，用以证明（1）古XX原为XXXXX铸造有限公司的董事长、阳XX为董事及供应部主任；（2）古XX原为XXXXX铸造厂厂长，阳XX为供应部主任；（3）XXXXX铸造有限公司与XXXXX铸造厂实际构成人格混同；
4、租赁合同、XXXXX铸造有限公司诉XXXX钢铁公司（2009）永民初字第XXX号民事判决书、执行申请权登记备案书，用以证明被告古XX超越职权，擅自用公司的资产对外享有的债权4453935.2元与XXXX钢铁公司签订《租赁合同》，以租赁的方式对外进行投资，造成经济损失4496366.2元，XXXX钢铁公司没有财产，无法执行；
5、（2007）高法民初字第XXXX号民事判决书、（2008）茂中法民一终字第XXX号民事判决书、（2010）鹿执字第XX-2号民事裁定书、原告公司与温永清的执行和解协议书，用以证明（1）被告古XX将租赁合同所涉的租赁物转租给温永清，造成原告损失832093元；（2）XXXXX冶金有限公司的生产设备就是租赁合同所涉的租赁物；
6、（2012）鹿刑初字第XXX号刑事判决书、小金库账本，用以证明两被告违反法律规定，擅自设立小金库，由被告阳XX掌管，数额巨大，每年有上千万元；
7、XXXXX治金有限责任公司注册资金来源、经营资金来源及亏损情况的司法鉴定报告书，用以证明（1）以XXXX冶金有限公司的名义履行租赁合同给原告造成经济损失4060385.37元；（2）小金库的资金至少有5000000元投入XXXX冶金有限公司。
被告古XX、阳XX辩称，一、被告没有超越职权，被告所签订的合同完全在职权范围内，而且也符合公司章程的规定。二、被告实施的行为不具备公司法规定的股东赔偿责任的违法构成要件，原告的诉请于法无据。三、由于两被告的行为未超越职权，而且也不构成公司法上违法赔偿责任的构成要件，因此，所造成的所谓的亏损不应当由两被告个人承担。四、本案中公司是否亏损都还存有异议，被告申请重新审计。
被告古XX、阳XX为其辩解在举证期限内向法庭提供证有：
1、公司章程，附有股东名单，交由工商局备案的，用以证明根据章程第九条规定，股东构成及投票权利比例划分，第十六条股东会的权利，第二十六条董事会的权利，这三条的规定综合起来，可以证实古XX没有超越职权的行为，从股东决策来看，重大决策由股东会二十名股东来定，而其他股东只有在选举时才有权行使股东权。第二十六条规定，董事会也有权决定投资方案，本案租赁与转租也是经过董事会决定的，两被告没有超越职权的行为；
2、原告公司各年利润情况统计表，用以证明2005、2006年，公司每年利润至少有600多万元，可以反映出，如果亏损由两被告承担，那么利润是否由两被告享有，在租赁合同经营期间，有大量的生铁返回到XX铸造厂用于生产，不能说XX公司有亏损；
3、原告公司通知，用以证明增加一类效益工资的问题，里面讲有，是因为XXXX公司转租成功了，才有了增加一类效益工资，是经过公司中层干部、也就是显名股东通过，占股东会二十名股东中的十五名，是公司的转租的行为，而不是古XX个人行为；
4、会议记录两次共三页，用以证明在第一次会议中车间主任、董事会、监事会都参加，即二十名显名股东，讨论XX公司的问题，证明大家反映只有这一个办法才能收回债权。到2006年又开了一次会，也是讨论XX公司的问题。到2007年9月24日、10月16日、11月13日、2008年01月03日，多次开会讨论XX项目的问题，都是公司中层领导参加的，是公开的，没有私下秘密进行的情况，说明公司一直在处理XX项目；
5、证明人签名证明三份，用以证明签订租赁合同是经过公司同意的，会议记录由公司办公室主任保管并存档，这些证据可以充分证明两被告的行为没有超越职权；
6、说明壹份，用以证明2004年至2009年XXXX有限公司领导名单及现任领导名单；
7、地磅各种进出厂物资月报表十九份，自2006年3月31日至2006年12月31日，被告阳XX自己统计的2006年3月至2007年5月份，XXXXXX冶炼厂（苏桥）调入XXXXX矿业冶炼有限责任公司和XXXXX福利冶炼厂各种牌号的生铁统计明细单共八份，用以证明从XXXX公司拉到XXXX铸造厂的生铁有2000多万元，但审计报告里没有完全反映这个事实；
8、关于调整生铁价格的通知16份，自2006年6月30日至2008年2月28日，用以证明根据这个价值调整通知来计算的话，从XXXX公司拉到XX铸造厂的生铁有2000多万元，不能说赢利了是XX的，亏损了就讲是XXXX公司的；
本院依职权调取的证据有：
1、本院依被告申请对原告公司司磅员池XX、刘XX的询问笔录各一份，证明被告提供的第7份证据地磅各种进出厂物资月报表是两人亲手填写的；
2、从XX县工商行政管理局调取的企业变更查询单两份、电脑咨询单一份，证明XX县XX冶金有限公司股东、发起人2006年12月11日从古XX、廖XX、韦XX变更为廖XX、韦XX、沈XX，2007年5月23日又变更为廖XX、韦XX、温XX；该公司于2006年成立，2008年7月17日因未年检被吊销；
3、从XX县工商行政管理局调取的XXXXX铸造有限公司的工商登记材料一套，证明该公司的改制过程及工商登记情况。
经过开庭质证，被告对原告提供的证据1、3、4、5、6无异议，对证据2XXXXX矿业冶炼有限责任公司章程及证据7司法鉴定报告书有异议，原告对被告提供的所有证据均有异议，原、被告均对本院调取的证据的真实性无异议，本院对被告无异议的证据及本院调取的证据的真实性予以认定。原告提供的证据2及被告提供的证据1均是公司章程，双方互不认可，应以在工商局登记备案的章程作为定案的依据。原告提供的证据7是原告申请由法院委托鉴定机构作出的司法鉴定报告，被告虽有异议并提出地磅各种进出厂物资月报表的生铁款未审计在内，但该报告是根据被告古XX任董事长、阳XX任董事并管理小金库时期的会计报表与会计凭证作出的，地磅各种进出厂物资月报表在会计报表及会计凭证中没有反映，原告又不予认可，被告以该证据不能推翻鉴定报告，本院对该司法鉴定报告予以认定。被告提供的证据6如实反映了原告公司的领导名单，本院予以确认。被告提交的其他证据，原告均不予认可，无法确认其证明效力，本院对被告提交的其他证据不予认定。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告XXXXX铸造有限公司原来名称为XXXXX铁矿，为全民所有制企业，1997年改制为企业内部职工持股的股份合作制企业，名称变更为XXXXX矿业冶炼有限责任公司，制定了公司章程。2008年5月19日，又变更名称为XXXXX铸造有限公司即现在的原告。被告古XX2004年至2009年担任原告公司的董事长。原告XXXXX铸造厂原来名称为XXXXX福利治炼厂，二原告是两块牌子、一套人马，经济上不分彼此，被告古XX在任董事长期间也兼任该厂的厂长。被告阳XX在被告古XX任董事长期间任该公司的董事与供应部主任，并管理原告的小金库。2006年2月11日，被告古XX在未召开股东会并经股东会同意的情况下，决定以原告享有的对XXXX钢铁有限公司的债权3855686.28元为租金与XXXX钢铁有限公司签订《租赁经营合同》。租赁物为XXXX钢铁有限公司的全部固定资产包括生产设备、土地使用权等，以及该公司的生产经营权；租赁经营时间为三年十个月，2006年2月20日至2009年12月20日止。2007年10月5日被告古XX又决定与XXXX钢铁有限公司签订补充协议，以原告享有的对XXXX钢铁有限公司的债权598248.92元作为追加租金，延长租期6个月。这样《租赁经营合同》的租金变为4453935.2元，租期为2006年2月20日至2010年6月20日。为履行《租赁经营合同》，由第二原告于2006年4月26日出资500000元成立了XX县XX冶金有限公司，由其使用租赁物。履行《租赁经营合同》期间，XX县XX冶金有限公司向第一原告借入资金3707160.26元，原告小金库投入资金5916128.37元。经原告申请，柳州市中级人民法院司法鉴定中心委托中众益（广西）会计师事务所有限责任公司对XX县XX冶金有限公司的注册资金来源、经营资金来源及亏损情况作了司法鉴定，XX县XX冶金有限公司的经营情况为亏损4060385.37元。被告古XX、阳XX因涉嫌刑事犯罪，本院（2012）鹿刑初字第XXX号刑事判决：被告古XX犯虚开增值税专用发票罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪被判有期徒刑三年；被告阳XX犯虚开增值税发票罪被判有期徒刑二年。原告认为其经济损失是两被告违反公司法规定造成的，为此提起本案诉讼。
本院认为：综合原、被告双方的分歧意见，本案的争议焦点是：XXXX冶炼有限公司的设立是否违反规定？该公司经营是否亏损？如亏损，经济损失是否应当由两被告承担？被告古XX任董事长时决定以原告享有的对XXXX钢铁有限公司的债权3855686.28元为租金与XXXX钢铁有限公司签订《租赁经营合同》，以及决定与XXXX钢铁有限公司签订补充协议，以原告享有的对XXXX钢铁有限公司的债权598248.92元作为追加租金，延长租期6个月，均未召开公司股东会亦未经股东会同意便作出决定，经审计共投入的资金是21454462.15元，数额特别巨大。公司法与原告公司章程均规定有股东会的职权之一是决定公司的经营方针和投资计划，这么大一笔投资未招开股东会并经过股东会表决通过，被告古XX超越了其职权，损害了其他股东的利益。公司法与原告公司章程也明确规定董事会对股东会负责，负责召集股东会，并向股东会报告工作。股东会虽然有一项职权是决定公司的经营计划和投资方案，但应在股东会决定公司的经营方针和投资计划之后才能行使该项职权。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”被告古XX作为公司的董事长决定投资设立XX县XX冶金有限公司，未经过股东会表决，造成了公司的损失应当承担赔偿责任。被告阳XX亦是当时的董事，并负责管理公司的小金库，韦XX个人存入资金5916128.37元，应为小金库投入的资金，被告阳XX第一次庭审中没有否认，第二次庭审时称是客户把钱打入其个人账户，是XX县XX冶金有限责任公司销售生铁的货款，阳XX再将钱打入韦XX的个人账户，无论是用小金库转款给韦XX，还是通过其私人账户转款给韦XX均违反了财务管理制度，阳XX对公司的损失亦应承担一定的责任。被告古XX应承担70%的赔偿责任，即2842269.76元，被告阳XX应承担30%的赔偿责任，即1218115.61元。阳XX自认设立XX县XX冶金有限公司其作为公司董事知情并同意，两被告有作出损害公司利益决定的合意，原告请求两被告承担连带责任符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、四十六条、第一百四十九条之规定，判决如下：
一、被告古XX赔偿原告XXXXX铸造有限公司、XXXXX铸造厂经济损失2842269.76元。
二、被告阳XX赔偿原告XXXXX铸造有限公司、XXXXX铸造厂经济损失1218115.61元。
三、被告古XX、阳XX互负连带赔偿责任。
案件受理费49800元（原告缓交一半），由被告古XX负担34860元，由被告阳XX负担14940元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（或向柳州市中级人民法院）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。
审 判 长 黄 剑
人民陪审员 翁庆芳
人民陪审员 邱禄兴
二〇一四年十二月八日
书 记 员 黄德仕