上 饶 县 下 会 坑 水 力 发 电 有 限 公 司 与 陈 福 旺 借 款 合 同 纠 纷 二 审 民 事 判 决 书
江西省高级人民法院
民事判决书
（2014）赣民一终字第171号
上诉人（原审被告）：上饶县下会坑水力发电有限公司，住所地江西省上饶县花厅镇前程村。
法定代表人：李佩琥，该公司董事长。
委托代理人：曹新春，江西英华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈福旺，男，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。
委托代理人：杜红民，江西求正沃德律师事务所律师。
委托代理人：邹玲，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人上饶县下会坑水力发电有限公司（以下简称下会坑公司）因与被上诉人陈福旺借款合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2014）饶中民一初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。下会坑公司的委托代理人曹新春，陈福旺的委托代理人杜红民、邹玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，上饶县下会坑水电站于1993年动工兴建，陈福旺、沈剑飞、何伟东于2002年6月以1.4亿元（2500万元优先股）的价格收购了该电站，成立了下会坑公司，公司注册资本为1500万元。2004年8月15日，陈福旺、沈剑飞、何伟东与浙江恒达经贸有限公司（以下简称恒达公司）签订《关于转让下会坑电站部分股份的协议书》及《补充协议》，约定：陈福旺原40%股份转让给恒达公司30%，沈剑飞原30%股份转让给恒达公司28%，何伟东原30%股份转让给恒达公司28%，公司注册资本依旧为1500万元；除注册资本外，恒达公司将3096万元和陈福旺、沈剑飞、何伟东将504万元（其中陈福旺占360万元，沈剑飞、何伟东各占72万元）作为自筹资金投入电站，并统一由公司按年息15%计息，按季付息。2013年4月1日，下会坑公司的注册资本变更为2100万元。下会坑公司于2012年5月11日归还陈福旺本金100000元，于2012年6月18日归还陈福旺本金500000元，于2013年5月5日归还陈福旺本金2175000元，尚欠陈福旺本金825000元未归还，亦未支付利息。陈福旺要求下会坑公司结算并归还本金及利息，但下会坑公司以该笔本金为非注册资本投资而非借款为由拒绝支付，为此陈福旺诉至法院。另查明，陈福旺持有下会坑公司10%的股权，经上饶和信司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书评估其价值为11888154.53元，2013年9月6日由江西力诚拍卖有限公司公开拍卖，经（2012）饶中执字第20-2号执行裁定书裁定，于2013年9月6日由张官伟以812万元的最高价竞得。
原审法院认为，陈福旺与沈剑飞、何伟东于2002年6月以1.4亿元（2500万元优先股）的价格，收购了上饶市下会坑水电站，成立了下会坑公司，公司注册资本为1500万元，陈福旺出资额占40%，沈剑飞、何伟东出资额各占30%。2004年8月15日，陈福旺、沈剑飞、何伟东与恒达公司签订《关于转让下会坑电站部分股份的协议书》及《补充协议》，约定：陈福旺原40%股份转让给恒达公司30%，沈剑飞原30%股份转让给恒达公司28%，何伟东原30%股份转让给恒达公司28%，公司注册资本依旧为1500万元。上述协议是双方真实意思表示，且符合法律规定，予以认可。该协议明确约定，除注册资本出资外，陈福旺、沈剑飞、何伟东将人民币504万元作为自筹资金投入电站，并统一由公司按年息15%计息，按季付息。陈福旺主张其在该504万元中占360万元，经双方当事人确认，予以认可。下会坑公司辩称该笔自筹款为陈福旺的非注册资本的投资款应当认定为股东出资而非借款，根据《中华人民共和国公司法》第二十六条的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，陈福旺在下会坑公司的出资份额为10%，下会坑公司的注册资本为1500万元（2013年4月1日注册资本变更为2100万元），陈福旺应当履行的股东出资义务为150万元，且陈福旺已履行完毕，故该360万元自筹款不应当认定为陈福旺履行股东出资义务的出资款，对下会坑公司的该项抗辩理由，不予支持。在《关于转让下会坑电站部分股份的协议书》及《补充协议》中约定由下会坑公司按年息15%计息，按季付息。上述约定，陈福旺的该笔自筹款360万元的投资回报形式是支付利息，而非分红等其他形式，符合借款合同的关系，陈福旺投资于下会坑公司的该笔自筹款属于债权投资，应当认定为双方形成不定期借款合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，陈福旺可以催告下会坑公司在合理期限内返还，同时经双方认可，下会坑公司已经归还2775000元，故对于剩余款项，下会坑公司负有返还义务。关于陈福旺是否已经丧失债权。2013年10月22日，上饶市中级人民法院出具了（2012）饶中执字第20-2号执行裁定书，该裁定书中载明经法院执行拍卖的标的为“陈福旺在上饶县下会坑水力发电有限公司享有的10%的股权”，故陈福旺享有的对下会坑公司的债权并未通过拍卖转移，对于下会坑公司的抗辩理由，本院不予支持。关于剩余款项的数额问题。根据双方签字确认的还款情况，截至2014年3月31日，下会坑公司尚欠陈福旺本金825000元，利息4740183.21元，共计5565183.21元。综上，依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条的规定，判决：下会坑公司于本判决生效之日起十五日内归还陈福旺借款本金825000元及利息4740183.21元，共计5565183.21元（利息从2004年8月15日算至2014年3月31日止，剩余的利息从2014年4月1日起至还清之日止，按年利率15%计算）。如未按本判决指定期限内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50897元，由下会坑公司负担。
下会坑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定陈福旺投入下会坑公司的360万元为债权投资，从而认定双方形成了不定期的借款合同的事实是错误的，双方的法律关系为股东出资关系。1、2004年8月15日，陈福旺、沈剑飞、何伟东和恒达公司签订了《关于转让下会坑电站部分股份的协议书》，该协议书完全证实，公司100%的股份转让总价为5100万元，也就是该转让总价应是注册资本1500万元加上非注册资本360万元构成的，其中陈福旺按10%的股权出资比例，其应出资510万元，自筹资金360万元就是股权出资款。2、虽我国《公司法》第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额为准，但该规定并没有限制或者禁止各股东不能以非注册资本的形式对下会坑公司进行投资，前述协议条款已确认5100万元就是股权转让款，即陈福旺等其他股东已将非注册资本的3600万元均列为股权转让款，那么，陈福旺以非注册资本的360万元的形式投入下会坑公司就是一种投资款，而非借款。二、原审法院认定协议约定的15%利息为下会坑公司应支付给陈福旺的借款利息，认定事实错误。基于前述，协议约定的款项是陈福旺等各股东投入到上诉人公司的投资款，那么约定15%的比例就是典型的、常见的分红约定，当初以利息形式约定，实际上是各股东为了合理规避个人所得税，将分红的比例约定为利息，不存在下会坑公司向陈福旺支付15%的利息约定，三、原审法院未将张官伟列为第三人，属程序错误，应发回重审。1、2013年9月6日，作为下会坑公司的新股东张官伟竞买到陈福旺所有的10%的股权，根据《江西力诚拍卖有限公司2013年9月6日上饶县下会坑水力发电有限公司10%股权拍卖会特别规定》第五条的规定，上述股权包括被执行人（陈福旺）对该公司享有的所有债权”的规定，陈福旺对下会坑的债权应转由新股东张官伟享有。2、原审法院在受理本案期间，张官伟提出书面申请，请求以第三人的身份参加诉讼，但原审法院并未同意，未充分保障作为第三人的合法权益，属程序错误，请求二审法院发回重审。综上，请求二审法院，撤销原审判决，并能依法对本案予以改判或驳回陈福旺的一审诉请。
陈福旺答辩称，一、下会坑公司主张360万元是投资款非借款没有依据。股权转让价款的约定不能证明股东投资数额，因为这是两个根本不同的概念。根据下会坑公司全体股东签订的2004年的《股权转让补充协议》，360万元明确写明性质是借款，此后十多年下会坑公司的财务账本中都记载的是借款，且归还了大部分本金，从无争议。下会坑公司至今没有提出能够证明360万元系投资款的证据。二、下会坑公司提出约定年15%利息是分红的观点不成立。分红是根据企业盈利情况给予股东的投资回报，不可能是固定的。2004年的补充协议已明确写明15%利息是360万元借款的年利息。在下会坑公司的财务账中，分红是单独列支的，与借款不相关联。下会坑公司提出为合理规避税收而将分红写为利息的说法不成立，没有证据支持，况且利息收入也需缴纳个税，何况是高于银行存款的利息收入。三、张官伟与本案没有利害关系，依法不能成为本案的第三人。张官伟拍卖取得被答辩人公司10%股份前，对评估报告中所列的公司财务情况是清楚明确的，陈福旺的借款明确列在公司负债表中。根据上饶市中级人民法院（2012）饶中执字第20-2号执行裁定书，张官伟仅取得10%的股权，并不享有债权。拍卖公司的文件不是生效法律文书，不能超越法律文书的效力。综上，请求二审法院依法驳回下会坑公司的上诉请求。
根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1、陈福旺投入下会坑公司的自筹资金有多少，是借款还是股权出资款，至今已收回了多少？2、双方在《补充协议》中约定自筹资金15%的年息，是借款利息还是分红？3、张官伟是否应列为本案的第三人？
本院二审期间，下会坑公司提交了三组新证据。第一组为陈福旺出具的领条等共计八份。1、2005年5月23日陈福旺出具的领条（金额20万元）；2、2005年7月15日陈福旺出具的领条（金额10万元）；3、2006年12月6日陈福旺出具的领条（金额15万元）；4、2012年2月21日陈阳艳出具的借条和记账凭证及缴税付款凭证（金额15万元加各人所得税3万元）；5、2012年3月2日陈福旺签名的报销单（金额15万元）；6、2013年1月23日陈福旺出具的领条缴税付款凭证（金额26.8加个人所得税6.7万元）；7、2013年1月31日陈福旺出具的收条和利润分配方案（金额15万元加个人所得税37500元）；8、2013年5月31日陈福旺出具的领条和付款凭证（金额232万元）。该组证据用以证明陈福旺分别以分红、费用报销、购车、归还长期应收款等形式回收投资款362.25万元。第二组证据为下会坑公司2013年3月18日的股东会决议、验资报告、评估投资确认书，用以证明陈福旺将债权60万元转为股权。第三组证据为2005年至2013年下会坑公司年度审计报告。用以证明2005年至2013年下会坑公司历年亏损，截止2013年12月31日，经审计的亏损额为24709760.29元。陈福旺质证认为，第一组证据中的第8笔是双方在一审中已经核对过的没有争议的，其他的没有核实，另外对其关联性有异议，即便是真实的也只能证明是陈福旺在公司履行职务所产生的金额，与本案借款偿还无关；对第二组证据的真实性有异议，股东会决议里面的签名和手印不是其本人所签的；对第三组证据的真实性、合法性、关联性有异议，2013年各方股东确认过盈利多少，写明了1月26日的利润分配。本院认为，第一组证据包括陈福旺的购车款、分红及长期应收款等，除长期应收款之外，购车款及分红等与股权相关，与借款无关，故本院对1-7份单据不予采信，对第8份单据予以采信；关于第二组证据，下会坑公司称该签名是经陈福旺电话授权，由公司会计代其签名，该次增资时为了取得贷款，陈福旺对此知情，且在贷款完成后，领取了232万元长期应付款，但下会坑公司无相应证据证明该代签行为经过陈福旺的授权，故本院不予采信；第三组证据与借款事项无关，本院不予采信。
二审查明的其他事实与原审一致，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，2004年8月15日陈福旺、沈剑飞、何伟东（甲方）与恒达公司（乙方）签订《关于转让下会坑电站部分股份的协议书》及《补充协议》，约定：甲方100%股份转让总价为5100万元，乙方支付4386万元取得86%的股份，股份转让之后，注册资本1500万元不变，下会坑公司的股东资本金及股份比例为：恒达公司出资1290万元，占86%股份；陈福旺出资150万元，占10%股份；沈剑飞出资30万元，占2%股份；何伟东出资30万元，占2%股份。乙方支付的股份转让金4386万，其中注册资本金1290万元，差额3096万元作为乙方投入电站的自筹资金。甲方所留资金的714万元，其中股本金210万元，占14%股份，自筹资金504万元。甲乙双方的自筹资金统一由公司按年息15%计息，按季付息。该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。根据上述协议以及2005年12月1日的公司章程及公司登记资料等证据，可以认定该次股份转让之后，陈福旺出资150万元，占10%股份，并有自筹资金360万元。
关于360万元自筹资金是借款还是股权投资款的问题。首先，下会坑公司对涉案的360万元自筹资金的真实性没有异议，该自筹资金并未登记为公司的注册资本，也未表述为股东投入公司的股份投资款，而是在《补充协议》中对各股东的自筹资金约定按年息15%计息。该约定为借款的通常表述。下会坑公司辩称，各股东签订该协议时，真实意思表示是将该自筹资金作为股权投资款，之所以约定年息，是为了对股份分红进行避税。本院认为，上述协议签订时，下会坑公司在工商部门登记的注册资本为1500万元，与协议中明确写明的注册资本的数额一致，并不包括自筹资金，且协议中对自筹资金约定了年息，符合借款的形式。下会坑公司所称的为了避税而以年息表示分红，是以合法形式掩盖非法目的，并无证据证明，对于该理由，本院不予支持。其次，下会坑公司的财务账目中，均将该笔自筹资金作为借款入账。除此之外，在下会坑公司增资过程中，2013年3月21日的《评估投资确认书》中，也明确写明“以原借入公司的资金转为投资款”，同时，2013年5月31日，陈福旺出具的领条中，明确写明下会坑公司归还长期应付款232万元。故该360万元自筹资金的性质应认定为借款。
关于下会坑公司已经支付的本金数额的问题。对于2012年5月11日支付的10万元、2012年6月18日支付的50万元，双方均无异议。根据下会坑公司和陈福旺共同签字盖章的一份关于各股东累计已付本金的记载，2013年5月5日支付的金额为232万元，原审法院认定为217.5万元错误，本院予以纠正。故陈福旺至起诉时止，已收回的本金为292万元（10万元＋50万元＋232万元），未归还的本金数额应为68万元（360万元-292万元）。关于《补充协议》中约定的利息的问题。因为该自筹资金已认定为借款，故该利息为借款利息而非分红。该《补充协议》为股东之间的真实意思表示，应认定为合法有效。陈福旺主张该借款利息为年息15%，符合合同的约定，有事实和法律依据，本院予以支持。下会坑公司应付的利息总额具体为：2004年8月15日至2012年5月11日，借款本金360万元，利息4183500元（3600000元×15%÷360×2789天）；2012年5月11日至2012年6月18日，借款本金350万元，利息55416.7元（3500000×15%÷360×38天）；2012年6月18日至2013年5月5日，借款本金300万元，利息401250元（3000000×15%÷360×321天）；2013年5月5日至2014年3月15日（起诉时间），借款本金68万元，利息80466.7（680000元×15%÷360×284天），利息金额共计4720633.4元。
关于张官伟是否应列为本案的第三人的问题。原审法院在执行徐景华与陈福旺民间借贷纠纷一案中，裁定拍卖陈福旺在下会坑公司享有的10%的股权。之后，由江西力诚拍卖有限公司进行拍卖，在其《2013年9月6日上饶县下会坑水力发电有限公司10%股权拍卖会特别规定》中，第五条为“本次拍卖的标的为上饶县下会坑水力发电有限公司10%股权，该标的包含被执行人对该公司享有的所有债权”。该条内容与执行裁定书的内容并不完全一致，应以执行裁定书中所述的“被执行人陈福旺在上饶县下会坑水力发电有限公司享有的10%的股权”为拍卖标的，即拍卖标的应仅为陈福旺在下会坑公司享有的10%股权。根据原审法院（2012）饶中执字第20-2号执行裁定书，张官伟通过拍卖取得原陈福旺所有的下会坑公司10%的股权，不包含债权。股权与债权是不同的法律关系，本案属于陈福旺与下会坑公司之间的债权债务法律关系，原审法院未将张官伟列为本案的第三人并无不当。
综上，原审法院认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更江西省上饶市中级人民法院（2014）洪民一初字第73号民事判决主文为：上饶县下会坑水力发电有限公司于本判决生效后十五日内归还陈福旺借款本金68万元及利息4720633.4元，并从2014年3月15日起按照年利率15%支付利息至付清时止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费50897元，二审诉讼费50897元，共计101794元，由上饶县下会坑水力发电有限公司负担81435.2元，陈福旺负担20358.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫斌
代理审判员 肖童亮
代理审判员 颜凌云
二〇一五年二月六日
书 记 员 张 英