广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终356号
上诉人（一审被告）：广西惠佳信装饰工程有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市。
法定代表人：徐世炎，该公司总经理。
委托代理人：徐杏兰，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：陈军，桂林市交通局运输管理处会计。
委托代理人：陈钢，广西中司律师事务所律师。
一审被告：广西惠佳信装饰工程有限公司桂林分公司，住所地：广西壮族自治区桂林市。
负责人：徐世炎，该公司经理。
上诉人广西惠佳信装饰工程有限公司（以下简称“惠佳信公司”）因与被上诉人陈军、一审被告广西惠佳信装饰工程有限公司桂林分公司（以下简称“惠佳信桂林分公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第1544号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人惠佳信公司的委托代理人徐杏兰、被上诉人陈军的委托代理人陈钢到庭参加诉讼。一审被告惠佳信桂林分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
一审法院经审理查明：2014年11月22曰，原告与被告惠佳信桂林分公司签订《室内装饰装修施工合同》一份，约定：惠佳信桂林分公司承包原告位于中海元居3栋1单元402号房屋的装饰装修工程，承包方式为包工包料，合同总造价为60000元，工程期限为65个工作日，开工日期为本合同签订且首期工程款到账后第四日；由于惠佳信桂林分公司原因逾期竣工的，每逾期一天，其应向原告支付合同总造价0.57‰违约金。同日，原告支付惠佳信桂林分公司装修订金2000元。2014年11月24日，原告支付惠佳信桂林分公司首期款36000元。合同签订后，惠佳信桂林分公司对诉争房屋进行了开槽施工，原、被告均认可开槽工程1000元。此后，惠佳信桂林分公司停业，该工程亦停工。2015年5月29日，原告与其他公司签订装饰装修合同，对诉争房屋进行装修，现已装修完毕。因被告违约，原告诉至该院，提出前述诉讼请求。
一审法院经审理认为：被告惠佳信公司在庭审过程中同意解除其桂林分公司与原告于2014年11月22日签订的关于中海元居3栋1单元402号房屋的《室内装饰装修施工合同》，惠佳信公司作为总公司，有权对其分公司签订的合同作出处分。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”因原、被告均同意解除该合同，故该院对原告的该项诉讼请求予以支持。本案争议焦点为：一、被告应返还原告工程款的数额如何确定；二、违约金的数额如何确定。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、釆取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”被告在收取原告工程款后，仅进行了部分施工，被告应在扣除该部分工程款后，将剩余工程款返还给原告。被告关于其已进行工程设计和水电施工的辩称，因其未提供证据证明其工程设计已用于原告房屋、原告收取了水电材料及工程施工情况，故该院对其辩称不予采信。因原告自认被告已进行开槽，原、被告均认可开槽的工程款系1000元，故被告应退还原告工程款37000元（2000元＋36001）元-1000元=37000元：）。因惠佳信桂林分公司不具有法人资格，其民事责任应由惠佳信公司承担，故被告惠佳信公司应返还原告陈军工程款37000元，原告的诉讼请求部分成立，该院予以支持。关于争议焦点二，惠佳信桂林分公司因自身原因导致工程未能如期完工，构成违约，按照合同约定，其应自逾期之日起，按日支付原告合同总造价0.57‰的违约金至合同解除之日，即本案开庭之日止。开工日期为首期工程款到账后第四日，即2014年11月28日，工程期限为65个工作日，故2015年3月4日为工程应完工之日。综上所述，被告惠佳信公司应自逾期之日即2015年3月5日起，以60000元为基数，按每日0.5‰支付原告违约金至2015年11月27日止，违约金为8040元（60000元×0.5‰×268天=8040元］，原告的诉讼请求部分成立，该院予以支持。被告惠佳信公司关于其因材料供应商违约导致不能施工，其不应支付违约金的辩称，因惠佳信公司与材料供应商之间的关系属另一法律关系，不能作为其不承担违约责任的理由，被告的辩称缺乏事实和法律依据，该院亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告陈军与被告广西惠佳信装饰工程有限公司桂林分公司于2014年11月22曰签订的关于中海元居3栋1单元402号房屋的《室内装饰装修施工合同》；二、被告广西惠佳信装饰工程有限公司返还原告陈军工程款37000元；三、被告广西惠佳信装饰工程有限公司支付原告陈军违约金8040元；四、驳回原告陈军的其他诉讼请求。本案应收取案件受理费894元，因适用简易程序减半收取447元（原告已预付本院894元，应退原告447元），由原告陈军负担18元，被告广西惠佳信装饰工程有限公司负担429元。
上诉人惠佳信公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误，证据不足。一审查明事实与现实不符，上诉人在收到被上诉人首期工程款后，及时按合同约定进行了水电安装和防水工程施工，首期工程已于2014年12月20日全部完工，该部分工程施工量为2.58万元，上诉人通知被上诉人续交中期工程款，被上诉人置之不理，致使上诉人中途停工，责任应由被上诉人自担；二、被上诉人从2014年11月24日合同签订至2015年2月21日，未按合同约定足额交清六万元工程款，被上诉人后又于2015年在未拆除原装修的情况下私自与百家居签订施工合同并施工完毕，致使上诉人损失四万余元，应由被上诉人赔偿。综上所述，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并赔偿上诉人损失40000元及上诉人因上诉的一切费用3000元、二审诉讼费894元。
被上诉人陈军辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人在二审期间提出的赔偿请求不属于二审审理范围，二审法院依法不应审理。上诉人与被上诉人签订合同后仅做了简单工作，然后整个公司因自身原因停止经营，被上诉人反复找上诉人公司要求履行合同但找不到人，一直等到差不多一年时间才另外找人装修，被上诉人在与他人签订合同之前就已经明确表明不需上诉人施工，即解除合同的意思表示。一审时被上诉人提出了解除合同的诉讼请求，上诉人在一审中也同意解除合同，因此双方合同现已处于解除的状态。上诉人提到的进场费、原材料费等损失是不符合事实的，上诉人并没有准备原材料，上诉人不能履行合同就是因为没有及时解决拖欠供应商的款项，导致供应商不给上诉人提供原材料，才无法经营的。关于设计费，在双方的装修合同中并没有设计费，上诉人没有履行合同，被上诉人也没有使用上诉人的设计，上诉人的设计损失应由其自行承担。双方在一审中确认上诉人完成开槽，价值1000元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。
一审被告惠佳信桂林分公司未出庭参加诉讼，在举证期限内也未向本院提交任何证据及书面答辩材料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定，一审被告惠佳信桂林分公司以其行为表示自愿放弃答辩、举证和质证的权利。
二审审理期间，上诉人向法庭提交两份证据，分别是1、被上诉人与案外公司签订的装修合同，证明被上诉人在与上诉人合同解除之前，与他人公司签订了合同，导致上诉人没法完成施工；2、水电工人的施工证明，证明上诉人对于被上诉人房屋进行的施工量。被上诉人对证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为上诉人以这份合同证明被上诉人违约是不成立的，相反可以证明被上诉人找其他公司装修，被上诉人本案涉案的房屋所有装修都是由北京百家居公司完成的，因此上诉人并没有履行其装修合同。再从签订合同时间看，是在上诉人与被上诉人装修合同约定的装修完工之后的几个月时间，是被上诉人反复找上诉人履行合同，但上诉人一直没履行合同后，被上诉人才找了其他公司装修；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人从未见过周亮，且该证明属于证人证言，应依法出庭接受质证才能认定其真实性。周亮出具这份证明，应提交其身份证明，周亮既未提供身份证明，也未出庭作证，不符合法律有关证人证言的证据要求，且该份证明的内容仅能证明上诉人欠周亮的工程款未付，并不能证明在涉讼房屋里做的工程量，及该水电工程量的价格。本院对上诉人提供的证据1的真实性、合法性予以认可，但对其证明内容不予采纳。该被上诉人与案外公司签订的装修合同是在上诉人与被上诉人签订的《室内装饰装修施工合同》依约应完工二个多月后才签订的，且一审庭审查明上诉人与被上诉人就解除双方之间的合同并无争议。故，不能就此认定被上诉人违约。本院认为，对上诉人提供的证据2应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”的规定，由提供该证明的证人到庭接受质询，且该份证明是孤证，该证明中也未对涉讼房屋的施工量予以明确。故，本院对上诉人提供的证据2不予采纳。
上诉人除对一审查明的“原、被告均认可开槽工程价值1000元。此后，惠佳信桂林分公司停业，该工程亦停工”有异议，认为上诉人为被上诉人做完了水电等前期工程，工程量价值25800元。上诉人仅是经营困难，并非停业外，对其他一审查明的事实无异议。因上诉人其未提供证据证明其异议理由，本院对其异议理由不予采纳。
一审查明的事实属实，本院依法对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：1、上诉人是否应退还被上诉人工程款，及返还工程款的数额；2、违约责任的确定及违约金的计算。
关于上诉人是否应返还被上诉人工程款，及返还工程款的数额的问题。本院认为，上诉人在一审庭审中主张其为被上诉人房屋设计、开槽、布线及部分水电安装，涉讼房屋建筑面积为107平方米，应以包括水电安装的每平方单价135元计算工程量。但因其未提供证据证明其主张，一审判决依据被上诉人的自认行为确定上诉人为被上诉人的涉讼房屋进行了开槽，施工量为1000元；二审中上诉人主张其在收到被上诉人首期工程款后，进行了水电安装和防水工程施工，首期工程已于2014年12月20日全部完工，该部分工程施工量为2.58万元，与其在一审庭审中对工程量的陈述相悖，且未提供证据证明其主张。故，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，本院对其主张的2.58万元施工量不予认可。一审判决认定上诉人为被上诉人的涉讼房屋开槽，工程量确定为1000元，判决上诉人退还被上诉人已付工程款37000元，于法有据，本院予以维持。
关于违约责任的确定及违约金计算的问题。上诉人主张被上诉人未按期交清工程余款，并与案外人私自签订施工合同，构成违约，应赔偿其损失四万余元。本院认为，因一审审理过程中，上诉人未就此提出反诉请求，二审中提出该赔偿请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，该上诉人提出的赔偿请求，因其未在一审时提出反诉，且二审审理过程中调解不成。故，本院对其诉请的赔偿损失请求不予支持。上诉人与被上诉人签订的《室内装饰装修施工合同》约定的工期为65天，开工日期为首期工程款到账后第四日即2014年11月28日，该工程应于2015年3月4日完工。上诉人认为被上诉人未按期缴纳工程款违约责任应在被上诉人。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的涉讼合同约定，应在水、电、管线工程、墙、地砖工程验收后交纳中期款，在竣工验收后两天内交纳尾款，上诉人未提供证据证明其要求被上诉人交纳中期款及尾款的条件成就。故，其主张被上诉人违约的理由，本院不予认可。被上诉人在工程应完工之日的几个月后另行与案外人签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》的行为，与本案上诉人与被上诉人讼争的《室内装饰装修施工合同》无关。故，上诉人未如期为被上诉人施工完毕，应承担违约责任。一审判决依据合同约定支持被上诉人违约金8040元，于法有据，本院予以维持。
综上，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条、第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费894元，由上诉人广西惠佳信装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑文波
审 判 员 朱孟儒
代理审判员 曾 妤
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 聂思祺