湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00010号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司。
负责人：田玖红，该公司总经理。
委托代理人：罗金玮，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：罗代云。
委托代理人：万国亮，湖北思捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆州市路远强达混凝土有限公司头。
法定代表人：刘方青，该公司经理。
委托代理人：余道文，该公司员工。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司因与被上诉人罗代云、荆州市路远强达混凝土有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市民初字第00860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司委托代理人罗经纬，被上诉人罗代云及其委托代理人万国亮，被上诉人荆州市路远强达混凝土有限公司委托代理人余道文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2013年10月5日15时40分许，赵永波驾驶鄂D×××××重型罐式货车沿荆州市沙市区三湾路由北向南行驶至荆江大堤向左转弯时，因疏忽大意转弯时未让直行车辆先行，与沿荆江大堤由东向西行驶由罗代云驾驶的鄂D×××××两轮摩托车发生碰撞，致罗代云受伤、车辆受损的道路交通事故。荆州市公安交通管理局四大队作出的荆公交认字（2013）第2600号道路交通事故认定书认定，赵永波承担事故主要责任，罗代云承担事故次要责任。罗代云受伤后，在荆州市第三人民医院住院治疗157天，发生医疗费用159917元，该费用由荆州市路远强达混凝土有限公司垫付。该公司还垫付护理费3000元、罚款400元、施救费1030元、停车费520元。罗代云的伤情经荆州楚凤司法鉴定中心（2014）法鉴字348号鉴定意见书鉴定，其伤残程度为七级（右手），九级（右上肢），九级（右足），合计赔偿指数为49﹪。罗代云的后续治疗费为12000元。罗代云的护理依赖为三级护理依赖，需护理人员壹人。罗代云的残情适合装配假肢（矫正鞋）。武汉艾格美康复器材有限公司残疾辅助器具司法鉴定意见书作出如下鉴定意见：1、被鉴定人需装配国产普及型硅胶足部假肢，装配价格为8650元，假肢正常使用年限为1年，正常使用期间无需维修费用。2、被鉴定人装配假肢需装配和康复训练时间为10日左右。3、假肢的更换次数，参照被鉴定人所在地当地人均寿命。中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司诉讼中申请对罗代云的伤残等级、护理依赖、假肢费用及更换周期进行重新鉴定，原审法院根据双方确定的鉴定机构，委托湖北明鉴法医司法鉴定所进行重新鉴定，湖北明鉴法医司法鉴定所鄂明医鉴字（2014）第1379号司法鉴定意见书结论为：1、被鉴定人罗代云的伤残程度为七级伤残、九级伤残、十级伤残，赔偿指数为45﹪。不构成护理依赖。2、假肢费用和更换周期为一年更换一次，每次8650元。重新鉴定的费用3700元由中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司垫付。肇事车辆所有人登记为荆州市路远强达混凝土有限公司，该公司为该车在中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司为车辆投保了限额122000元的交强险和限额500000元且不计免赔的商业三者险。
另认定，罗代云与妻子汪德梅育有两女，长女罗慧1992年11月13日出生，已成年，次女罗敏1998年9月25日出生，现在就读于沙市第五中学。湖北省统计局发布数据称，截至2006年，湖北省人口平均预期寿命为73.6岁。
一审认为，公民的生命健康权受法律保护。赵永波驾驶机动车在道路上行驶时未确保安全，造成交通事故发生，致罗代云受伤致残。交警部门对此交通事故认定事实清楚，责任划分明确，应作为事故处理的依据，故赵永波应对罗代云的人身损害承担主要赔偿责任。罗代云未带头盔上路行驶，自身也有一定过错，应相应减轻赵永波的赔偿责任，双方的责任划分以罗代云承担30﹪、赵永波承担70﹪为宜。因赵永波系荆州市路远强达混凝土有限公司雇请的司机，车辆发生交通事故造成人身损害是在其履行职务期间，故应由雇主荆州市路远强达混凝土有限公司承担赔偿责任。荆州市路远强达混凝土有限公司和中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司抗辩称罗代云是农业户口，应按农村标准计算其损失。庭审中罗代云提供了房屋产权证、荆州市沙市区解放路街道办事处武德路社区居委会和荆州市公安局沙市区分局西区派出所的证明，证明其居住在城镇，同时提供了与荆州市昌捷装饰有限公司的劳动合同，证明其2011年3月1日起即在该公司工作，罗代云在城镇居住和生活一年以上，收入来源于城镇，应比照城镇标准计算其残疾赔偿金。荆州市路远强达混凝土有限公司和中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司抗辩称护理费过高。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”罗代云没有举证证明护理人员的收入状况，可酌情参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算其护理费用。荆州市路远强达混凝土有限公司和中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司抗辩称误工费过高。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”罗代云提供了劳动合同、工资表及因误工减少收入的证明，但未举证证明其最近三年的平均收入状况，故对其误工费参照湖北省批发和零售业职工平均收入标准计算，误工时间从受伤日开始计算至第二次鉴定日前一天。中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司抗辩称第一次假肢费用14000元过高，应以鉴定机构鉴定的8650元为准，因该笔假肢费用罗代云已实际支出，罗代云并出具了假肢配置机构武汉艾格美康复器材有限公司的增值税发票，故对其该项抗辩意见不予支持。经庭审确认罗代云的经济损失有：医疗费159917元，后续治疗费12000元，残疾赔偿金206154元（2013年度湖北省城镇居民年人均可支配收入22906元／年×20年×45﹪），残疾辅助器具费187000元（1、第一次假肢费用14000元，2、第二年起最多不超过20年计算假肢费用8650元／个×20个＝173000元），误工费24395.38元（2013年度湖北省批发和零售业职工平均收入30599元÷365天×住院至第二次定残前一天共计291天），护理费11187元（2013年度湖北省居民服务和其他服务业年平均收入26008元÷365天×住院157天），被扶养人生活费7087.50元（2013年度湖北省城镇居民人均年消费性支出15750元／年×2年×45﹪÷2人＝7087.50元），住院伙食补助费7850元（参照荆州市国家工作人员2013年度差旅费标准50元／天×157天），营养费2355元（15元／天×157天），鉴定费6950元，交通费2000元，虽有部分加油票，但确系罗代云为治疗病情所实际发生的费用，酌情支持1500元，罗代云因交通事故致多处伤残，身体和心理遭受严重损害，其要求精神抚慰金合情合理，但其请求20000元偏高，酌定为15000元。以上各项损失合计641395.88元。中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司承保了肇事车辆的交强险和商业三者险，根据保险法有关规定，对罗代云的赔偿责任应由该公司直接在保险限额内承担，即中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司应在交强险保险限额内赔偿120000元（医疗费10000元、残疾赔偿金95000元、精神损害抚慰金15000元），在商业三者险保险限额内赔偿360112.11元（剩余医疗费149917元、后续治疗费12000元、残疾赔偿金111154元、残疾辅助器具费187000元、误工费24395.38元、护理费11187元、被扶养人生活费7087.50元、住院伙食补助费7850元、营养费2355元、交通费1500元等共计514445.88元×70﹪为360112.11元），鉴定费6950元由荆州市路远强达混凝土有限公司承担70﹪为4865元，荆州市路远强达混凝土有限公司垫付的医疗费用159917元及护理费用3000元，罗代云在保险公司获赔后应予返还，两相冲抵，罗代云还应返还荆州市路远强达混凝土有限公司158052元。荆州市路远强达混凝土有限公司和中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司主张垫付的罚款、施救费、停车费等费用，因系另一法律关系，可另行主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司于本判决生效后五日内在鄂D×××××重型罐式货车投保的交强险责任险限额内赔偿原告罗代云各项损失120000元；在鄂D×××××重型罐式货车投保的商业三者险限额内赔偿原告罗代云各项损失360112.11元；二、原告罗代云从被告中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司获得赔偿后返还被告荆州市路远强达混凝土有限公司垫付的费用158052元；三、驳回原告罗代云的其它诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16510元，由被告荆州市路远强达混凝土有限公司负担11557元，原告罗代云负担4953元。
宣判后，中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审诉讼中，上诉人申请对被上诉人罗代云的伤残程度进行重新鉴定，重新鉴定结论将其伤残程度由一处七级两处九级，改变为一处七级一处九级一处十级，说明被上诉人的伤情恢复良好，原审判决其误工费计算至第二次定残前一日不合理；2、湖北明鉴法医司法鉴定所已对被上诉人的假肢费用作出了鉴定，故该费用应按鉴定结论判决。被上诉人的第一次假肢费14000元没有医嘱没有相关鉴定结论，原审仅凭购物发票认定其该费用不当；3、依据商业三者险第二十七条规定，保险人按照国家基本医疗保险核定医疗费。原审判决未扣减非医保用药不当。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判，并由被上诉人承担二审诉讼费。
被上诉人罗代云辩称：1、误工时间可计算至定残前一日，本案进行了两次鉴定，第二次鉴定才是生效的鉴定结论，故应计算至第二次鉴定前一日；2、第一次假肢安装费有医疗机构的出院小结、鉴定部门的鉴定结论印证，有实际发生的假肢安装的发票，人民法院应予支持。3、上诉人未提交免赔非医保用药的证据，且该主张与法律和事实不符。
被上诉人荆州市路远强达混凝土有限公司辩称：对原审判决无意见。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
双方当事人除对被上诉人罗代云的误工时间、第一次假肢费14000元、医疗费有异议外，对一审判决认定的其他事实均无异议，二审予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、原审认定误工时间是否适当；2、原审认定第一次假肢费14000元是否适当；3、原审认定医疗费是否适当。
1、原审认定误工时间是否适当。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。经查，被上诉人罗代云因本案交通事故受伤后，其自行委托荆州楚凤司法鉴定中心于2014年4月14日作出楚凤司法鉴定中心（2014）法鉴字348号鉴定意见书，认定其右手损伤构成七级伤残，右上肢损伤构成九级伤残，右足损伤构成九级伤残。一审诉讼中，中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司申请对罗代云伤残等级等事项进行鉴定，原审人民法院组织双方当事人到湖北明鉴法医司法鉴定所进行重新鉴定，该鉴定所于2014年7月23日作出鄂明医鉴字（2014）第1379号司法鉴定意见书，评定罗代云的伤残程度为七级伤残、九级伤残、十级伤残。双方当事人对上述事实均无异议，二审予以确认。荆州楚凤司法鉴定中心于2013年4月14日即对罗代云所受损伤评定为一处七级伤残，两处九级伤残，其损伤评残此时即已确定。湖北明鉴法医司法鉴定所于2014年7月23日作出的鄂明医鉴字（2014）第1379号司法鉴定意见书是对罗代云伤残等级的再次确定，改变的是只是其中一处伤残等级程度，不影响罗代云的定残时间。且上述鉴定结论均属于民事诉讼证据，不存在鉴定结论生效时间问题。故其误工时间应计算至2014年4月14日的前一日，应为191天。原审认定其误工时间291天不当，应予以纠正。双方当事人对于原审认定的误工费标准30599元／年均未提出上诉，可予以维持。故罗代云的误工费应认定为：16012元（30599元／365天×191天）。
2、原审认定第一次假肢费14000元是否适当。
经查，罗代云针对该项诉请，向原审提交了武汉艾格美康复器材有限公司增值税发票二张，证明其于2014年5月13日从该公司购买假肢，实际支付假肢费14000元。且接受罗代云治疗的荆州市第三人民医院出院诊断：1、右上肢毁损，异物存留置，右肱骨髁骨折，神经血管损伤；2、右足碾压伤不全离断；3、头面部处伤；4、左胫骨上段骨折；5、胸部闭合伤。武汉艾格美康复器材有限公司残疾辅助器具司法鉴定意见书认定：1、罗代云需装配国产普及型硅胶足部假肢，装配价格为8650元，假肢正常使用年限为1年，正常使用期间无需维修费用。……湖北明鉴法医司法鉴定所鄂明医鉴字（2014）第1379号司法鉴定意见书认定：……2、假肢费用和更换周期为一年更换一次，每次8650元。上述证据能够相互印证，证明罗代云于2014年5月13日配置残疾器具是必要的、合理的。上诉人对该费用提出异议，但未提供证据证明该费用存在不合理、不必要的情形。故原审认定第一次假肢费14000元并无不当，应予维持。
3、原审认定医疗费是否适当
上诉人主张按商业三者险合同第二十七条的约定不承担非医保用药，应免赔全部医疗费的20%，但其未向一审提交商业三者险合同及该合同条款系生效条款的证据，至二审法庭辩论终结前仍未提交，应由其承担举证不能的法律后果。且上诉人未举证证明罗代云医疗费159917元存在不合理、不必要情形，故原审认定医疗费159917元并无不当，应予以维持。
另外，双方当事人对原审关于鉴定费承担的判决均未提出上诉，应予维持。
综上，原审认定误工时间不当，应予改判。罗代云的损失为：1、医疗费159917元，2、后续治疗费12000元，3、残疾赔偿金206154元，4、残疾辅助器具费187000元，5、误工费16012元，6、护理费11187元，7、被扶养人生活费7087.50元，8、住院伙食补助费7850元，9、营养费2355元，10、鉴定费6950元，11、交通费1500元，12、精神损害抚慰金15000元。以上各项损失合计633012.5元。由中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险责任限额内赔偿120000元，在商业三者险责任限额内赔偿354243.75元［（633012.5元—120000元—6950元）×70%］，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市民初字第00860号民事判决第二项（二、原告罗代云从被告中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司获得赔偿后返还被告荆州市路远强达混凝土有限公司垫付的费用158052元）；
二、撤销荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市民初字第00860号民事判决第一项、第三项（即一、被告中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司于本判决生效后五日内在鄂D×××××重型罐式货车投保的交强险责任险限额内赔偿原告罗代云各项损失120000元；在鄂D×××××重型罐式货车投保的商业三者险限额内赔偿原告罗代云各项损失360112.11元；三、驳回原告罗代云的其它诉讼请求）；
三、上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险责任险限额内赔偿被上诉人罗代云失120000元；在商业三者险责任限额内赔偿被上诉人罗代云3542**.75元；
四、驳回被上诉人罗代云的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16510元，二审案件受理费4207元，共计20717元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担4207元，被上诉人罗代云负担4953元，被上诉人荆州市路远强达混凝土有限公司负担11557元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 谢本宏
审判员 欧阳庆
二〇一五年一月四日
书记员 覃小飞