广东省揭阳市揭东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）揭东法刑初字第257号
公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。
被告人林镇泉，男，1985年12月15日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业，住云霄县。因本案于2015年1月15日被刑事拘留，2015年2月16日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
辩护人刘小万，系广东纬韬律师事务所律师。
揭阳市揭东区人民检察院以揭东检公诉刑诉（2015）227号起诉书指控被告人林镇泉犯非法经营罪，于2015年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市揭东区人民检察院指派代理检察员廖俊忠出庭支持公诉，被告人林镇泉及其辩护人刘小万均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年1月15日凌晨，被告人林镇泉在明知是假冒香烟的情况下，仍驾驶1辆牌号为粤BHXX**的丰田面包车（套牌车）运输1批香烟从汕头市潮阳区出发运往揭阳市揭东区，在埔田高速公路出口被公安机关查获，公安机关现场抓获被告人林镇泉，扣押芙蓉王牌香烟（硬专供出口）10件、黄鹤楼牌香烟（软蓝塞舌尔版）9件、白沙牌香烟（硬精品蓝）53件、云烟牌香烟（软珍品JY）1件、云烟牌香烟（硬精品JY）1件，总价值人民币393730元。经广东省质量监督烟草检验站检验，现场扣押的上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关向法庭提供了物证、书证，鉴定意见，辨认材料，现场勘查材料及被告人的供述等证据。
公诉机关认为，被告人林镇泉无视国家法律，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，应当以非法经营追究其刑事责任。被告人林镇泉在非法经营活动中起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。请依法判处。
被告人林镇泉辩称其不知道运输的货物是假烟，其行为不构成犯罪。其辩护人提出的辩护意见是被告人林镇泉的行为不构成犯罪。
经审理查明，2015年1月15日凌晨，被告人林镇泉明知是假冒香烟，仍驾驶1辆牌号为粤BHXX**的丰田面包车（套牌车）运输1批香烟从汕头市潮阳区出发运往揭阳市揭东区，在高速公路埔田出口被公安机关查获，公安机关现场抓获被告人林镇泉，扣押芙蓉王牌香烟（硬专供出口）10件、黄鹤楼牌香烟（软蓝塞舌尔版）9件、白沙牌香烟（硬精品蓝）53件、云烟牌香烟（软珍品JY）1件、云烟牌香烟（硬精品JY）1件，总价值人民币393730元。经广东省质量监督烟草检验站检验，现场扣押的上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、扣押决定书、扣押清单。证明公安机关于2015年1月15日扣押到被告人林镇泉丰田牌面包车（无法查明车架号及发动机号）1辆，悬挂车牌号为粤BHXX**，三星牌黑色手机1部。白沙（精品二代）香烟53件，芙蓉王（硬专供出口）10件，黄鹤楼（软蓝）9件，云烟（软珍品）1件，云烟（紫）1件，共74件。
2、辨认笔录及照片。被告人林镇泉对作案工具面包车及被扣押的涉案假香烟、接货的地点进行了确认。
3、现场勘查材料。反映公安机关对2015年1月15日15时开始勘查，经勘查，查获现场位于揭东区埔田镇埔田高速路口曲埔路庵后村路段，要交接货地点在省道335线揭阳市榕城区东山望龙头村路段的案发现场等情况。
4、公安机关的证实材料。证明林镇泉运输假烟的面包车，查无该车的车架号及发动机号码，该车悬挂的车牌号粤BHXX**系套牌。
5、广东省质量监督烟草检验站卷烟、香茄烟鉴别检验报告。经检验，涉案香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、广东烟草揭阳市有限公司、揭阳市揭东区烟草专卖局对涉案卷烟价值估价材料。经评估，涉案卷烟价值人民币393730元。
7、受案登记表、公安机关的抓获经过。反映2015年1月15日凌晨2时许，揭阳市公安局揭东分局治安管理大队民警在工作中发现揭阳市揭东区埔田高速出口收费站1辆车牌号为粤BHXX**的白色面包车形迹可疑，执勤民警准备将该车拦住时，面包车想逃跑被执勤民警的警车拦截停下，并在车里检查到有假冒伪劣香烟，现场将运输假烟的林镇泉抓获的案件来源及侦破经过。
8、户籍证明。证实被告人林镇泉的身份情况。
9、被告人林镇泉的供述。2015年1月15日开始供述2015年1月15日凌晨，我帮阿坤驾驶1辆运载有假冒香烟的车牌号为粤BHXX**丰田面包车从广东省汕头市潮阳区出发，打算将假冒香烟运载到省道335线，揭阳市榕城区东山望龙头村路段公交车站旁，当我将假冒香烟运载至揭阳市揭东区埔田镇高速公路埔田出口时被公安机关查获。现场被公安机关扣押到假冒香烟74箱。我帮“阿坤”运输货物有2次，除这次外，2015年1月10日凌晨也帮“阿坤”送货到揭东区埔田高速收费站，然后打“阿坤”给我的一个电话号码，之后有1个本地男子驾1辆黑色皇冠汽车带我到揭阳楼附近1公交车站边，我换车在黑色车上等，那男子则架我开来的面包车去卸货，后将面包车开到原位置还给我，我将面包车开回潮阳的经过。
本院认为，被告人林镇泉违反国家规定，未经许可且非法销售假冒伪劣的卷烟制品，货值金额在二十五万元以上，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林镇泉所犯的罪名成立，本院予以支持。公诉机关起诉认定被告人林镇泉起辅助作用，是从犯，经查，这仅有被告人林镇泉的供述，同案人未归案又缺乏其他证据佐证，故认定被告人林镇泉起辅助作用，是从犯的证据不足，本院不予认定。被告人林镇泉提出其不知运输的货物是假烟的意见，经查，认定被告人林镇泉主观上应当知道是假烟的事实，有公安机关扣押到涉案的假烟，广东省质量监督烟草检验站的检验报告，且被告人林镇泉所驾驶的车辆是套牌的车辆，被公安机关执法查获时企图逃跑等行为，被告人林镇泉也多次供述帮老板阿坤载假烟送到揭阳市榕城区东山望龙头村路段公交车旁交货，证据能相互印证，足资认定，故被告人林镇泉的这一辩解意见，据理不足，本院不予支持。其辩护人提出被告人林镇泉的行为不构成犯罪的辩护意见，据理不足，本院不予支持。公诉机关建议以非法经营罪对被告人林镇泉判处三年六个月以上五年六个月以下有期徒刑，被告人林镇泉及其辩护人均认为被告人林镇泉不构成犯罪。本院根据本案的犯罪事实，犯罪的性质、情节等，依法对被告人林镇泉罚当其罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，拟判决如下：
一、被告人林镇泉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2020年7月14日止。）
二、本案已扣押的作案工具丰田牌面包车一辆，三星牌手机一部，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林克生
审 判 员 蔡耀平
人民陪审员 江建鑫
二〇一五年七月十三日
代书 记员 陈晓敏
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。