江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1365号
上诉人（原审原告）陈铮，男，1969年10月26日生，汉族，无业。
委托代理人陈蕾、梁倩，江苏百圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京金拇指装饰工程有限公司，住所地南京市建邺区水西门大街289号。
法定代表人郑长春，该公司总经理。
委托代理人韩荣树，男，1970年4月28日生，汉族，该公司员工。
委托代理人汪正楼，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人陈铮因与被上诉人南京金拇指装饰工程有限公司（以下简称金拇指公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第4254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈铮及其委托代理人陈蕾和梁倩、被上诉人金拇指公司的委托代理人韩荣树和汪正楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈铮原审诉称，陈铮和金拇指公司于2014年4月26日签有装修工程合同，约定金拇指公司承包陈铮的住宅装修工程，工期60天。陈铮已向金拇指公司支付工程款计72961元，但金拇指公司延误工期，致使工程迟迟不能竣工，陈铮向工商部门投诉无果，被迫于2014年9月请案外人南京典王装饰工程有限公司将工程最终完工，并于2014年10月入住使用至今。陈铮现诉请解除与金拇指公司的装修工程合同，同时要求金拇指公司返还未施工的项目工程款10494.37元及超出合同预算价5%之外的工程款1492.55元，并要求金拇指公司承担工期延误违约金（自2014年6月30日至2014年8月14日）3133.75元及陈铮诉讼前为提存证据而支出的公证费1020元，此外，要求金拇指公司向陈铮提交工程竣工图纸一套。
金拇指公司原审辩称，工期延误系因陈铮拖延办理工程分项验收手续及房屋主体结构变动审批手续所致，不应归责于金拇指公司。陈铮至今尚欠金拇指公司工程尾款3068.2元未付，且一直未办理房屋主体结构变动审批手续和工程竣工验收手续。故金拇指公司请求法院驳回陈铮诉讼请求。
原审法院经审理查明，2014年4月26日，陈铮和金拇指公司签订《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》及工程预算书，约定：金拇指公司承包陈铮位于本市北京东路39号某幢105室房屋的装修工程，工期60天，开工日期2014年4月29日，竣工日期2014年6月29日，工程预算总价68125元，结算时预算单价不变，按实际发生并经陈铮确认的工程项目结算，除去陈铮要求变更的项目，结算价不应超过预算价的5%，涉及建筑主体、承重结构等变动的，需到有关部门办理相关手续，由于金拇指公司原因造成工期延误，按千分之一元／天向陈铮支付违约金，工程竣工验收时，金拇指公司应向陈铮提交工程竣工图纸，图纸种类包括：电源控制线路竣工图、弱电控制线路竣工图、冷热水管铺设安装竣工图。合同签订当日，陈铮支付工程首付款34062元。2014年5月18日，陈铮支付工程款18950元，在金拇指公司就此款开具给陈铮的收据上载明：18950元包含二期款17000元和水电增项价款的75%1950元。2014年7月4日，陈铮支付工程款19949元，在金拇指公司就此款开具给陈铮的收据上载明：19949元中除工程三期款之外还包含主材增项价款2324元和半包增项价款4000元。此后，陈铮曾以金拇指公司延误工期拖延竣工为由向工商部门进行过投诉，但截至2014年8月14日，涉案装修工程仍未全部竣工。原审审理中，金拇指公司确认有部分合同内项目自己确未施工，其中包括：鞋柜项目（预算价款1500元）、阳台移门项目（预算价款2040元）、主卧室门安装项目（预算价款100元）、次卧室门安装项目（预算价款100元）、主卧室地面铺垫宝项目（预算价款226.8元）、次卧室地面铺垫宝项目（预算价款170.1元）。同时，金拇指公司对陈铮找南京典王装饰工程有限公司完成的维修收尾项目所对应的价款600元予以认可，并表示该600元价款应从自己应得工程款中扣除。但金拇指公司坚称自己未施工的鞋柜项目、阳台移门项目、主次卧室地面铺垫宝项目所对应的价款已作为工程减项价款在工程增项价款中进行了冲抵扣减，陈铮对此则不予认可。金拇指公司还称装修过程中陈铮于2014年5月10日左右自行拆除部分墙体对房屋结构自行作了变动，并称自己手中有工程竣工图纸，但须待陈铮办理房屋结构变动审批手续及工程验收手续后方可向陈铮提交图纸。而陈铮则称金拇指公司对于合同内的安装工程成品保护项目、工程管理服务项目、工程跟踪服务项目均未完成，金拇指公司对此则不予认可。此外，陈铮认为合同载明的工期延误违约金标准“千分之一元／天”意指每天按工程总价的千分之一计算违约金，金拇指公司则认为“千分之一元／天”意指每天按未完工部分的价款的千分之一计算违约金。
原审法院认为：1、金拇指公司所称陈铮在装修过程中拖延办理分项验收手续的说法，无证据加以证实，不能得到采信。金拇指公司称陈铮于2014年5月10日左右自行拆除墙体变动房屋结构，根据金拇指公司这一陈述，陈铮在装修开工后不久便自行变动了房屋结构，此事系陈铮自行所为，其后果与责任当然由陈铮自行承担，而与金拇指公司无关，故陈铮是否办理房屋结构变动审批手续与金拇指公司装修施工并无关联，房屋结构变动一事对金拇指公司装修施工并不构成任何妨碍，基于上述分析，金拇指公司关于因陈铮拖延办理分项验收手续及房屋结构变动审批手续从而导致工期延误的抗辩意见，无事实和法律依据，不能成立。涉案装修合同明确约定竣工日期为2014年6月29日，但截至2014年8月14日，涉案装修工程仍未全部完工，金拇指公司在无充分正当事由的情形下未能按期竣工，其已构成违约，陈铮在向工商部门投诉催告无果后诉请解除涉案装修合同并要求金拇指公司承担工期延误违约金，并无不当。但涉案装修合同对工期延误的违约金计算标准约定不明，且每天千分之一的比例过高，故依照相关法律规定及行业惯例，对于本案中的工期延误违约金，原审法院根据金拇指公司已收取的合同预算内工程款，并在每天千分之一基础上适当下调比例，同时结合金拇指公司工期延误的天数，具体酌定为2000元。
2、陈铮关于金拇指公司未完成安装工程成品保护项目、工程管理服务项目、工程跟踪服务项目的说法以及金拇指公司关于未施工的鞋柜项目、阳台移门项目、主次卧室地面铺垫宝项目所对应价款已作为工程减项价款在工程增项价款中作了冲抵扣减的说法，均缺少充分的证据和理由，不能得到采信和确认。在金拇指公司开具给陈铮的收据中对合同内工程价款和合同外增项价款已作了明确区分和说明，陈铮对此并未提出过异议，由此应视为陈铮对收据内容及增项一事的认可。根据收据内容显示，合同外增项价款共计应为8924元，连同合同内预算价款68125元，涉案装修工程总价款本应为77049元，但金拇指公司实际尚有部分合同内预算项目未施工，该部分项目所对应的预算价款计4136.9元及金拇指公司自认的维修收尾项目价款600元均应从工程总价款77049元中扣除，故金拇指公司实际应得工程款应为72312.1元。陈铮向金拇指公司支付工程款计72961元，其已超付648.9元，此款应由金拇指公司予以返还。
3、涉案装修合同约定去除变更项目后的结算价不应超过预算价的5%，而金拇指公司应得工程款72312.1元中去除合同外变更增项价款8924元后，剩余合同内结算价款为63388.1元，该款并未超出合同预算价款68125元，故陈铮诉请金拇指公司返还超出预算价5%之外的工程款1429.55元的诉求无相应事实依据，不能成立。
4、涉案装修工程已由陈铮占有使用，由此应视为陈铮对涉案装修工程的实际查验和接收，在此情形下，金拇指公司应当依照合同约定向陈铮提交相关工程竣工图纸。至于陈铮诉请金拇指公司承担其诉讼前支出的公证费，此诉求无相关法律依据，不能成立。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、解除陈铮与南京金拇指装饰工程有限公司于2014年4月26日所签订的《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》。二、南京金拇指装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向陈铮返还超收工程款648.9元。三、南京金拇指装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向陈铮支付工期延误违约金2000元。四、南京金拇指装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向陈铮提交电源控制线路竣工图、弱电控制线路竣工图及冷热水管铺设安装竣工图。五、驳回陈铮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费176元，减半收取88元，由陈铮负担73元，南京金拇指装饰工程有限公司负担15元。
陈铮不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决显失公平。原审法院判决被上诉人支付工期延误违约金2000元，显失公允。上诉人因被上诉人的违约，导致装修房屋迟迟不能入住，只好在外租房，同地段、同面积的房屋月租金远高于2000元，而被上诉人违约近2个月，使上诉人造成的实际损失远远大于原审判决认定的2000元。上诉人为了将损失降至最低，在向工商部门投诉无果之后，主动解除合同，委托公证机构对房屋现状进行拍照留存，支出的公证费1020元亦为上诉人的损失。2、原审法院以上诉人对工程项目增项认可为由，支持被上诉人主张的合同外增项价款为8924元，违背法律规定和双方当事人签订的《南京市家庭居室装饰装修合同》的约定内容。双方签订的装饰装修合同约定，工程项目如需变更，应双方协商一致，签订书面变更协议，并及时附上经甲方签字确认的变更图纸。尽管被上诉人在原审中提供的收据注明了工程款和增项款，但此收据是被上诉人单方填写，上诉人无法控制，收据上并没有上诉人签字确认，且上诉人已经准备进行诉讼，因此，不能仅以收据认定上诉人对合同外增项予以认可。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法对原审判决的第二项和第三条予以改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
金拇指公司答辩称，1、工期延误并不是被上诉人原因所致，是因为上诉人拖延办理分项工程的验收手续，以及房屋主体结构变更的审批手续，之后被上诉人一直要求进行正常施工，但是上诉人的房屋在军队大院之内，上诉人也不配合，导致工程不能正常按期施工完毕。2、由于违约金计算标准约定不明，同时上诉人也没有提供相应的证据证明实际损失的存在，原审法院酌情认定2000元的损失，应当是双方都能够接受的范围。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，对于原审法院查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。
二审审理中，上诉人称因涉案装修工程延期，其承租弟弟陈进房屋，并提供陈进2014年10月5日书写的收条一份，内容为：今收到陈铮续租南京市鼓楼区西康路3号18幢405室，8、9月房租款人民币伍仟元正。上诉人以此证明由于被上诉人违约给其带来的直接损失。被上诉人质证称，对该证据的真实性存在异议，上诉人承租的房子是其弟弟的房屋，有无真实发生租赁行为无法确定，且正常的租赁应存在租赁合同，不能只凭一张收条就认定双方发生了租赁关系，并产生了5000元的租赁费用。
二审中被上诉人对于其主张的合同外增项价款8924元提供了以下证据：1、水电增项2600元，有《水电验收单》和《工程项目实际发生量确认单》为证，《水电验收单》有上诉人签字。2、主材增项共计2369元，有《主材核算表》、《橱柜订购合同》、《烤漆门回单》、《35平方地板验收单》为证。3、半包增项4000元，有《半包增项》表格为证，上面有上诉人签字。
上诉人陈铮质证称，1、对《水电验收单》和《工程项目实际发生量确认单》均不予认可。上诉人虽在《水电验收单》上签字，但只是对水电分项工程验收结果合格予以确认；上诉人对备注栏中的价款计算并不清楚，且备注栏中计算数额在上诉人签字后发生了涂改；水电验收单上的项目在原合同中均有约定，只是工程量发生了增加，具体增加了多少不清楚，上诉人已经按照被上诉人的报价全额支付了水电增项。2、对于被上诉人提交的主材增项证据均不予认可，该证据系被上诉人自行制作。认可《主材核算表》中除客卫项目和铺垫宝项目外，其他项目都存在，被上诉人均实际施工了。上诉人的房屋仅有一个卫生间，但在《主材核算表》中却列有客卫项目。铺垫宝项目被上诉人在原审庭审期间已经确认并未实际施工。3、对被上诉人提交的《半包增项》不予认可，该证据中上诉人的签名是伪造的，且这些项目被上诉人并未施工。被上诉人认可《半包增项》中陈铮的名字不是陈铮所签，主张是陈铮妻子所签，陈铮不认可并提出可以进行鉴定，被上诉人不同意进行鉴定。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，反驳对方主张的，也应提供证据或说明理由。
二审中，双方当事人争议的焦点为：一、上诉人主张的违约金3313.75元能否支持；二、被上诉人主张的合同外增项8924元能否认定。
对于上诉人主张的违约金，本院经审查认为，上诉人提供的陈进所写的租金收条，因陈进与上诉人为亲属关系，该收条的证明力较弱，仅以该收条不足以证明上诉人与陈进之间的租赁关系及租金数额。双方合同中对于违约金的计算标准约定亦不明确。综合以上因素，一审法院酌定违约金数额为2000元并无不当。
对于双方争议的合同外增项，被上诉人主张涉案工程的增项为8924元，但其据以证明存在增项及增项数额的仅是收据上注明的增项数额，此为被上诉人单方书写，仅从收据上无法看出增项的项目、面积、价格等具体情况，不能仅凭收据认定被上诉人施工的合同外增项价款。二审中，被上诉人提供了增项的相关证据。经审查，上诉人对水电增项2600元虽在诉讼中表示不认可，但其在《水电验收单》上已签字，上诉人也认可存在增项，并认可已全部支付了该部分款项，《水电验收单》备注栏的数额虽有涂改，但涂改的内容是将增项数额改小，该涂改有利于上诉人，因此，该涂改不应是被上诉人私自所为，原审法院认定水电增项2600元并无不当；对被上诉人提供的主材增项证据，上诉人虽不认可，但承认除铺垫宝和客卫部分外，其他项目均已施工，经审查，客卫部分被上诉人提供的证据中显示增项数额为0，并未计算增项数额，铺垫宝部分原审法院已予扣除，故主材增项部分原审法院的计算并无不当。对于被上诉人提供的《半包增项》证据，上诉人主张业主签字栏中上诉人的名字并非其本人或其亲属所签，被上诉人认可该签名非上诉人所签，亦不能证明该签名系上诉人亲属所签，且被上诉人亦不能证明自己施工了《半包增项》中记载的项目；据此被上诉人应当承担举证不能的后果，故对被上诉人主张的该增项报价不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第4254号民事判决的第一、三、四、五项；
二、变更南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第4254号民事判决的第二项为：南京金拇指装饰工程有限公司于判决生效之日起3日内向陈铮返还超收工程款4648.9元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费176元，减半收取88元，由陈铮负担52元，南京金拇指装饰工程有限公司负担36元。二审案件受理费176元，由陈铮负担104元，南京金拇指装饰工程有限公司负担72元（一、二审案件受理费均由陈铮预交，南京金拇指装饰工程有限公司于本判决生效后3日内将一、二审应付案件受理费直接支付给陈铮）。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一五年六月四日
书 记 员 孙雪松