山东省即墨市人民法院民 事 判 决 书（2014）即民初字第4867号原告（反诉被告）坚瑞永安安全系统工程有限公司，住所地西安市高新区科技二路65号清扬国际大厦七层E座。组织机构代码：71018212-8。法定代表人刘亚强，董事长，住北京市朝阳区。委托代理人田媛媛，北京市华伦律师事务所律师。委托代理人缪蒙京，北京市华伦律师事务所律师。被告（反诉原告）青岛福信来钢材市场管理服务有限公司，住所地即墨市大信镇金黄海路88号。法定代表人姜世派，董事长。委托代理人黄建波，山东锦海盛律师事务所律师。委托代理人吕圣勇，山东锦海盛律师事务所律师。原告（反诉被告）坚瑞永安安全系统工程有限公司（以下简称永安公司）与被告（反诉原告）青岛福信来钢材市场管理服务有限公司（以下简称福信来公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告永安公司于2014年6月25日向本院提起诉讼，被告福信来公司于2015年1月27日向本院提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日、2015年4月9日、2015年8月12日公开开庭进行了合并审理，原告（反诉被告）永安公司的委托代理人田媛媛、缪蒙京，被告（反诉原告）福�来公司的委托代理人黄建波、吕圣勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永安公司诉称，原、被告于2012年1月17日签订《消防管道工程施工合同》，被告为该工程发包人，原告为承包人，工程名称为“青岛国际钢材城一期消防管道工程”，工程地点位于青岛即墨市大信镇北、青威路以南、青银高速公路以西，工程总造价为235万元。合同签订后，原告积极组织施工，但由于被告规证办理延迟等各种原因，工程进度大大延迟。直至2013年10月17日，工程正式完成竣工验收工作。根据合同第四条的规定，工程完成竣工验收后，被告应当支付工程款总额的95%，即2232500元，但被告至今分文未付。此外，根据合同第十条第五款的规定，被告除应当向原告立即支付工程款外，还应当向原告支付迟延付款的违约金。原告原名西安市永安消防系统工程有限公司，于2012年5月11日更名为现名称：坚瑞永安安全系统工程有限公司。综上所述，被告应当依据合同向原告支付相应工程款，并承担延迟支付工程款的违约责任。原告据此特诉至法院，请求法院依法判令：1、被告支付原告工程款2232500元；2、被告支付原告延迟支付工程款违约金，自2013年10月18日起，至实际支付全部工程款止，按欠付工程款总额的每日千分之三计算，暂计算至2014年6月30日为1506937元；（以上两项合计3739437元）；3、被告承担本案全部诉讼费用。在庭审中，原告永安公司变更诉讼请求前两项：1、被告支付原告工程款1532500元；2、被告支付原告延迟支付工程款违约金，自2013年10月18日起，至实际支付全部工程款止，按欠付工程款总额的每日千分之三计算，暂计算至2014年6月30日为1034437元。被告福信来公司未予书面答辩，在庭审中�头辩称，1、被告已经支付工程款120万元；2、合同约定的违约金比例过高；3、根据合同约定原告的承包工程范围包括消防设计、工程施工、工程验收等三大项，原告至今没有提交消防设计图纸，没有完成消防设计审核，没有完成消防工程验收，属于严重违约，被告有权拒付工程款；4、根据合同约定，原告应当于2012年3月22日竣工，因为原告的原因拖延施工并数次停工，一直到2013年10月工程才完工，延误工期长达一年之久，给被告造成重大经济损失。被告福信来公司反诉称，原、被告双方于2012年1月17日签订《消防管道工程施工合同》，约定原告为被告青岛国际钢材城消防管道施工，合同约定竣工日期为2012年3月22日，工期总日历天数为50天。合同签订后，因原告的原因造成工期延误，直至2013年10月工程方完工。原告的行为违反合同约定，给被�造成重大损失，故被告提起反诉，请求法院依法判令：1、原告支付违约金20万元；2、原告赔偿被告经济损失300万元；3、判令原告负担诉讼费。在庭审中，被告明确反诉请求：1、原告支付违约金20万元，依据双方签订的施工合同第十条第三项约定，最高20万元；2、原告赔偿被告经济损失300万元，是延期交付涉案工程造成的租赁费损失。原告永安公司针对被告福信来公司的反诉未予书面答辩，在庭审中口头辩称，1、工程延误与原告无任何关系，工程延误主要是因为被告在工程开工后没有完整的开工相应的手续，并且私自更改了经过批准的工程使用规划，由原来的钢材交易市场更改为水果批发市场，没有经过批准，造成消防主管部门进行干预，工期大大延误，原告没法继续施工，造成延期竣工，所以违约金的约定不能适应；2、关于赔偿金的损失，被告没有提供任何证据，工期延误与原告无关，且没有提供任何证据证明造成租赁费的损失，我们认为不应当由原告承担。经本院开庭审理查明，2012年1月17日，原、被告双方签订《消防管道工程施工合同》，工程名称：青岛国际钢材城。工程地点：青岛即墨市大信镇以北青威路以南青银以西。发包人：青岛福信来钢材市场管理服务有限公司。承包人：西安市永安消防工程有限责任公司。建筑面积：50000平方米、11栋、三层、10m高。工程承包范围：室外消防设计（包括室内室外设计图纸消防审查）、室内室外消防管道工程施工、室内室外消防管道工程验收等消防工程，不包含泵房管道及设备。开工日期：2012年2月1日；竣工日期：2012年3月22日；合同工期总日历天数：50天。工程质量：符合国家各有关安装工程设计和施工规范，施工质量合格�合同造价：2350000元。承包方式：原告包工、包料、包安全等消防工程施工，还包括室外消防管道工程设计图纸（室内室外消防管道设计图纸的审查）、室内室外消防管道工程验收（包括手续费、各项检测费用），一次性总价费用包干使用。工程款项的支付：……当工程完工后，经建设单位现场工程师确认，被告支付合同工程款的75%；待工程验收合格后，移交相关资料，被告支付合同价款的20%，即付款至合同价款的95%；余款5%做为质量保修金于工程竣工验收合格之日起二年后一次性付清。违约责任：3、因原告产品质量或安装原因造成被告工期延误，罚原告1000元/天，结算时予以扣除；直至扣减至贰拾万元为止。5、被告应按本合同约定的付款金额与期限向原告支付工程款及履约保证金，逾期不付或不能足额支付，每逾期一日，应按当期应付款总额的千�之三逐日向原告支付延迟的履约金。2013年3月11日，被告的法律顾问向原告发出《律师函》，内容：2012年1月17日，被告与原告签订消防管道工程承包合同，约定由原告承包被告的消防设计、施工、验收等消防工程，工期50天，竣工日期为2012年3月22日，合同总造价235万元。合同签订后，原告未能依据合同施工，且未完工即停止施工，撤离工地，导致被告整体一期工程不能按时交付使用，原告此行为已经构成根本违约，给被告造成重大损失，故向你发出律师函，告知如下：一、继续履行合同，于见函之日起七日内恢复施工；二、于见函之日起七日内与被告协商处理延误工期及其他违约赔偿解决方案。2013年3月15日，原告与被告就钢材城所发的律师函中问题召开会议，会议形成如下意见：1、被告同意支付原告工程款100000元；2、室外管网（含土方）及消火栓启动部分原告履行合同继续施工；3、泵房设备在同等价格同等规格的情况下，优先采购原告设备。2013年6月21日，原告向被告发出的《关于继续施工的回函》中载明：现就未来施工及验收问题，向贵公司明确几点：一、贵司泵房项目施工目前处于滞后状态，按我司预测，工期大约还有40天左右，下周一（6月24日）我司将派工程总监李伟与贵司现场召开协调会，研究消防局验收整体工程联动事宜。原告于2013年4月9日、2013年7月25日、2013年10月14日、2013年10月25日、2013年12月27日向被告出具收取工程款的收据，金额分别为30000元、45000元、100000元、25000元、1000000元，总计1200000元，除2013年10月25日金额为25000元的收据外，其他收据上均注明“银行收款为准”。庭审中，原、被告双方均认可工程�造价为2350000元，被告已支付工程款700000元2013年10月17日，原告作为施工单位、被告作为建设单位、青岛雍达筑城建筑设计有限公司作为设计单位、青岛泰丰建设监理有限公司作为监理单位分别在《工程竣工验收报告》中盖章，并在验收内容后注明“合格”。在审理中，被告申请本院委托有资质机构对位于即墨市大信镇福信路88号、89号房屋和场地的租金价格进行鉴定评估，本院委托青岛中才资产评估有限公司（以下简称中才公司）进行评估。中才公司于2015年9月14日出具了编号为青中才评报字[2015]第134号《资产评估报告》，评估结论：位于即墨市大信镇福信路88号、89号房屋和场地的租金价格评估基准期间，在市场价值类型下的现行公允价值为：人民币：7300045.20元。其中商户楼：单位租金：98元/平方米/年，建筑面积：37562.4平方米，租金：3681115.20元；大棚：单位租金：133元/平方米/年，建筑面积：27210平方米，租金：3618930元。本次评估报告的有效期为一年，从评估报告日2015年9月14日至2016年9月13日止。被告支付鉴定评估费15000元。经质证，原告认为，本次评估缺乏必要性，评估过程未严格依据法院的委托内容，评估的基础不真实不可信，鉴定结论不可能合理，原告方不同意该《评估报告》的所有内容。被告认为，该鉴定报告认定的事实正确，适用依据也是正确的，作出的鉴定评估报告是符合法律规定的，并且程序也是合法的，请法院依法予以采信。被告福信来公司申请本院委托有资质机构对“室外消防管道工程设计图纸”的设计费用进行鉴定评估，本院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行鉴定。该公司于2016年7月18日出具了《关于（2016）�法委字第132号司法鉴定说明的函》，要求申请鉴定人福信来公司提供图纸，并交鉴定费10000元整（暂定，多退少补）。被告福信来公司在庭审中称，“我们将尽快交上鉴定费，并提供图纸进行鉴定”。本院根据原告的申请到即墨市公安消防大队调取了相关资料，2014年1月27日即墨市公安消防大队出具《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》，载明：涉案建设工程竣工验收消防备案检查不合格，主要存在以下问题：经现场检查发现该项目使用性质与申报不符。2014年2月26日即墨市公安消防大队出具《行政处罚决定书》，责令被告停止使用涉案建筑工程，并处罚人民币叁万元整。被告于2014年3月10日缴纳了消防罚款。经质证，原告对法院调取的消防材料的真实性予以认可，不合格通知书中载明：经现场检查，发现�项目使用性质与申报不符，这是不合格的主要理由。我们签订的施工合同与实际的施工都是以钢材交易市场作为项目使用用途，在消防竣工验收前被告违规将该项目转成水果批发市场，因此消防部门拒绝出具消防验收合格的报告，并且对被告自行改变用途的行为进行处罚，这是该工程竣工延迟的实际理由，而并非是被告所说是由于原告施工不合格造成的竣工延迟。被告对法院调取的消防材料的真实性有异议，理由：1、材料中未加盖消防部门的公章，不符合证据的形式要件。2、对材料中不合格通知书的主要问题，发现该项目使用性质与申报不符的时间为2014年1月27日，已经过了施工的期限。另查明，2012年5月11日，西安市工商行政管理局出具的《企业名称变更核准通知书》中载明：西安市永安消防工程有限责任公司企业名称变更登记材料收悉�经国家工商行政管理总局审核，同意核准该企业名称变更为：坚瑞永安安全系统工程有限公司。以上名称在企业登记机关核准变更登记，换发营业执照后生效。还查明，原告拥有如下资质：消防设施工程专业承包一级、机电设备安装工程专业承包二级、建筑智能化工程专业承包二级、管道工程专业承包三级。上述事实，有原、被告的陈述，原告提交的《消防管道工程施工合同》、《工程竣工验收报告》、《企业名称变更核准通知书》、资质证书，被告提交的五张收据、《律师函》、《会议纪要》、《关于继续施工的回函》，中才公司出具的《资产评估报告书》，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的《关于（2016）即法委字第132号司法鉴定说明的函》，法院到即墨市公安消防大队调取的有关资料在案佐证�经本院审查，可以采信。本院认为，原、被告签订的《消防管道工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。根据原告的诉讼请求、被告的反诉请求，结合双方当事人的诉辩主张，本院分别评判如下：一、关于涉案工程是否竣工验收问题。根据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设工程完工后，施工单位应当向建设单位提交竣工验收报告，申请对建设工程进行竣工验收。建设单位收到工程竣工报告后，组织设计单位、施工单位和工程监理单位等相关责任单位共同对竣工的工程进行验收并出具竣工验收报告。该规定明确了建设工程的竣工验收是建设单位的法定职责，即建设单位是建设工程竣工验收的组织者，也是建设工程竣工验收结论的责任承担者。本案中，被告于2013年10月17日组织了竣工验收，施工单位、建设单位、设计单位、监理单位共同确认工程竣工验收合格。据此，本院认为，涉案工程于2013年10月17日竣工验收合格。被告以“报告中验收内容虽然记载合格，但与事实不符”进行抗辩，但未提供证据加以证明，对此，本院不予采信。二、关于工期延误是否为原告原因造成的问题经本院审理查明，被告的法律顾问于2013年3月11日向原告发出的《律师函》中称，原告未能依据合同施工，且未完工即停止施工，撤离工地，导致被告整体一期工程不能按时交付使用，要求原告于见函之日起七日内与被告协商处理延误工期及其他违约赔偿解决方案；而在2013年3月15日针对上述问题召开的会议中，被告未表明工期延误是原告原因造成的，也未要�原告支付违约赔偿金，反而同意支付原告工程款拾万元整及泵房设备在同等价格同等规格的情况下，优先采购原告设备，有违常理。在被告提交的原告向其发出的《关于继续施工的回函》中有如下表述：“现就未在施工及验收问题，向贵司明确几点：一、贵司泵房项目施工目前处于滞后状态，按我司预测，工期大约还有40天左右……”表明原告施工延误与被告其他工程滞后有一定关联性。此外，2014年1月27日即墨市公安消防大队出具的《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》表明涉案建设工程竣工验收消防备案检查不合格的主要原因是该项目使用性质与申报不符，而并非原告原因造成的。另外，被告未能提交相关施工许可证明，本院无法确认涉案工程何时符合施工条件的。据此，被告称工期延误系原告原因造成的主张，本院不予采信。三、关于被告应付工程款问题。在庭审中，原、被告双方均认可工程总造价为2350000元，被告已支付工程款700000元。据此，被告尚欠付原告工程款1650000元（2350000元-700000元）（含5%的质保金），扣除质保金后，尚欠1532500元。另外，被告主张原告未出具室外管道设计图纸，设计图纸是被告委托他人设计的，该部分费用应当从工程总造价中扣除，并申请对室外管道设计制作费用进行鉴定，但未及时向鉴定单位提供鉴定所需的图纸，也未交鉴定费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款:“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，对此，对于室外管道设计制作费用被告应承担举证不能的法律后果。据上，原告要求被告支付工程款1532500元的诉讼请求，本院予以支持。四、原告主张的违约金是否过高问题。在庭审中，被告主张逾期付款违约金过高，依据《合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院调整违约金数额的依据是违约造成的损失。也就是说，以违约造成的损失为标准，作为判断违约金数额高低的基础，合同约定的违约金过分高于损失，当事人可以申请人民法院对违约金数额予以调整。本案中，合同约定：“每逾期一日，应按照应付款总额的千分之三逐日向原告支付延迟的履约金。”，依此计算出的违约金数�将远远高于合同约定的总造价，造成当事人双方合同中的权利义务关系严重失衡，从而与民法上的公平原则、诚实信用原则相悖。原告在庭审中称，“被告主张违约金过高，原告认为关于违约金是双方的合意，如果法庭认为过高，法庭应依职权调整，原告服从法庭的裁决。”据此，被告请求调整逾期付款违约金的诉讼请求，本院予以支持。因原告未能提供证据证明因被告逾期付款给其造成损失的情况，本院认为，将违约金的计算标准调整为以欠付工程价款1532500元为基数，按照同期同类银行贷款利率上浮30%较为适宜，计算期间自2013年10月18日起至本判决生效之日止。五、关于被告反诉的诉讼请求问题。因被告未能提供证据证明涉案工程工期延误系原告原因造成的，所以被告要求原告支付违约金及经济损失的反诉�求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决如下：一、被告青岛福信来钢材市场管理服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告坚瑞永安安全系统工程有限公司工程款1532500元；二、被告青岛福信来钢材市场管理服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告坚瑞永安安全系统工程有限公司自2013年10月18日起至本判决生效之日止，以所欠工程款1532500元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算的违约金；三、评估费15000元（被告预交），由被告青岛福信来钢材市场管理服务有限公司负担。四、驳回原告坚瑞永安安全系统工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告青岛福信来钢材市场管理服务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36715元（原告预交），由被告青岛福信来钢材市场管理服务有限公司负担；反诉费减半收取16200元（反诉原告预交），由反诉原告青岛福信来钢材市场管理服务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  兰振福审 判 员  刘平平人民陪审员  于振芳二〇一六年九月二十三日书 记 员  张 丽附法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。