山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁16刑终31号
原公诉机关山东省博兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭洪亮，男，1976年10月3日出生于山东省博兴县，汉族，初中文化，原滨州天宏物流发展有限公司财务经理，户籍地博兴县，居住地博兴县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年3月23日被取保候审，同年3月27日被刑事拘留，4月30日被逮捕。
辩护人赵纯永、戚威，山东柏瑞律师事务所律师。
博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人郭洪亮犯职务侵占罪一案，于二O一六年十二月二十九日作出（2016）鲁1625刑初17号刑事判决。原审被告人郭洪亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年5月13日，滨州天宏物流发展有限公司（以下简称天宏公司）注册成立，鲍某1为法定代表人，企业类型为有限责任公司，经营场所为博兴县城东工业园，主要经营范围包括货运、仓储、装卸等经营活动。
2011年10月30日，被告人郭洪亮应聘到天宏公司工作，并与该公司签订劳动合同，担任该公司财务经理，负责财务报表、费用单据审核、融资业务等工作，合同期限至2014年10月30日。
在此期间，鲍某1为了解决企业生产经营所需资金，安排郭洪亮负责向社会融资。郭洪亮负责寻找出资人洽谈贷款数额、期限、利息等问题，然后向鲍某1进行汇报，得到同意后进行融资，公司出具借据。郭洪亮定期从公司支取利息，付给出资人。
在此过程中，郭洪亮虚增利率向鲍某1汇报、记账，在支付利息时，采取“多支少付”的手段，按给鲍某1汇报的利率向公司报账支取利息，按与出资人商谈的利率向出资人支付利息，中间的差额部分由其本人据为己有。2012年9月至2014年10月，郭洪亮在办理付某、李某1融资业务过程中，采取上述方式，侵占公司资金共计1568768元据为己有。2015年3月21日，郭洪亮退缴赃款165万元。具体事实如下：
(一)2012年8月，被告人郭洪亮找到付某，以天宏公司急需周转资金为由，向其借款500万元。双方谈妥后，付某出借给该公司500万元。2012年10月，付某要回300万元，2013年4月，又借给该公司100万元，天宏公司于2014年4月4日出具了一份300万元的借条。2012年9月至2014年10月，郭洪亮按4%的月利率从公司提取利息款，共计提取3242667元，之后通过银行35次转账付给付某利息1833666元，2014年11月7日又付给付某150000元，共计支付利息1983666元，郭洪亮将差额部分1259001元据为己有。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.书证
(1)借据一张，证实天宏公司向付某借款300万元，借据落款时间为2014年4月4日。
(2)付某尾号为4010建设银行卡交易明细，证实郭洪亮通过尾号为8272银行卡付给付某利息的事实。2012年9月至2014年10月，该卡收到郭洪亮银行转款1833666元。
(3)由博兴县经侦大队郝永国、魏小兵出具的证明，证实郭洪亮所有的工商银行卡与付某所有的工商银行卡无任何交易记录。
(4)天宏公司与付某之间资金来往明细表、银行转账单及利息计算单，证实该公司按照4%支出付某利息共计3362667，郭洪亮经手办理。
(5)天宏公司出具的证明以及相关银行单据、发票等，证实该公司借付某的资金去向，用于归还公司购买运输车辆等业务支出情况。
(6)营业执照，证实天宏公司法定代表人是鲍某1，企业类型为有限责任公司。
(7)劳动合同书，证实2011年10月30日，天宏公司与郭洪亮签订劳动合同，郭洪亮担任财务经理，合同期限至2014年10月30日。
(8)天宏公司提供的工资表、社会保险月报表、社会保险基金专用票据、医疗保险、养老保险等缴费清单，证实该公司向郭洪亮发放工资，缴纳社会保险的情况。
(9)户籍证明，证实郭洪亮的基本身份情况。
(10)天宏公司出具的证明，证实郭洪亮的任职情况，郭洪亮作为财务经理负责财务全面工作，所有融资业务及利息支付由郭洪亮一人负责。
(11)收到条一份，证实郭洪亮于2015年3月21日退给天宏公司现金165万元。
(12)受案登记表、破案经过，证实本案系鲍某1报案案发，郭洪亮于2015年3月23日到博兴县公安局主动投案。
2.证人证言
(1)证人鲍某1的证言，证实天宏公司于2009年5月13日注册成立，他是法定代表人，住所地滨州市博兴县城东工业园。2011年11月1日至2014年10月30日期间，郭洪亮在天宏公司担任财务经理，负责公司财务、融资业务等工作。2012年4月，天宏公司因资金紧张，向付某等人借款，由郭洪亮负责办理，郭洪亮向他汇报借款利率为4﹪，随后，郭洪亮在公司每月按4﹪提取现金支付利息，共提取利息合计3242667元。2014年10月，郭洪亮没有办理辞职手续就离职了。郭洪亮离职后，他发现郭洪亮按月息2﹪向付某支付利息，其从公司提取现金与已付付某利息相差162万余元占为己有。
(2)证人赵某的证言，证实她是天宏公司的会计，郭洪亮曾是公司的财务经理，负责给公司融资。郭洪亮找到资金后，对方将借款转到公司账户，然后郭洪亮告诉她是借谁的钱，她根据郭洪亮的安排记录债权人姓名。需要支付利息时，郭洪亮提前告诉她支付给哪个债权人，利率是多少，她根据郭洪亮说的计算出利息数，制作利息结算单，让老板鲍某1签字后，将所需利息款支付给郭洪亮，由郭洪亮付给债权人。公司民间借贷的资金都是经过鲍卫卫和鲍某2的几个账户进行收支的，这些账户都在公司财务上管理使用，并且有完整的账目记录。
(3)证人卞某的证言，证实她是天宏公司的财务人员，郭洪亮曾担任公司财务经理。公司老板鲍某1发现郭洪亮向公司虚报借款利息的问题后，让她们财务人员将郭洪亮和四家出借人的资金往来账的原始凭证都找了出来，结合有关的银行记录详细的制作了出资人和公司的账目明细表，并都附上原始凭证的复印件。其中公司与华鲁伟业付某之间的资金往来明细表及凭证复印件共计36页，记录的情况是：1.2012年8月3日至10月30日，付某出借给公司500万元，使用3个月，利率是4%，郭洪亮在公司提取利息共计60万元；2.2012年11月29日付某从公司要走300万，还剩下200万，至2013年4月18日，公司使用了6个月，利率是4%，郭洪亮提取5个月的利息共计48万元；在此期间，付某于2013年4月19日又借给公司100万元，公司使用10天。3.2013年5月至2014年10月，公司使用付某资金300万元，利率是4%，郭洪亮从公司提取了18个月的利息共计2282667元。综上，因为借用付某的资金，郭洪亮从公司提取利息共计3362667元。
(4)证人付某的证言，证实2012年8月份，郭洪亮找到他说天宏公司急需周转资金，向他借款500万元钱，月息2分。谈好后他通过银行转账500万元。用了3个月后，在2012年10月份，他要回了300万元。在2013年4月份，他又借给该公司100万元，借款数额300万元。当时借钱时签的合同，后来还钱时借条作废了。最后欠的300万元是在2014年4月4日写了一份借条，内容是从付某处借款300万元，借款人是天宏公司法人代表鲍某1，并盖有该公司公章，还有郭洪亮的签名。2014年10月份之前的利息，郭洪亮都按时支付了，此后没有支付利息。郭洪亮给他支付的利息都是每月月初按2分的固定利率计算出来，通过尾号为8272的工商银行账户转到他的尾号为4010的建设银行账户，账户的交易明细已打印出来了，2012年9月至2014年10月，共收到郭洪亮转来的利息1566666元。
明细中还有他和郭洪亮的其他的往来，郭洪亮还分6次给他转款26.7万元，但是这笔钱与公司的借款无关。这是郭洪亮个人向他借钱而支付的利息，具体每次借钱的时间、本金和利息情况都记不清了。另外，2014年11月，由于天宏物公司不再支付利息，他找郭洪亮催要，郭洪亮于2014年11月7日向他支付了15万元，都转入了尾号为4010的工商银行账户。
3.被告人的供述和辩解
郭洪亮的供述和辩解，证实2012年左右，天宏公司急需周转资金，他找到付某借钱，付某同意以4%的利率出借。他向鲍某1汇报后，鲍某1表示同意。他每月按照月利率4%从天宏公司提取利息，具体多少数额记不清了，公司账中都有记录。开始向付某借款时，付某说利息按月利率4%计算，其中2%转到卡上，另外2%放在他手中，如果需要随时给付某。从2012年9月至2014年10月，他按2%付给付某利息1566666元，另外支付的267000元也是给付某的利息。2014年11月，他付给付某150000元也是支付的利息。以上总计付给付某利息1983666元。
4.鉴定意见
滨州宏信有限责任会计师事务所出具的天宏公司审计报告书三份，证实(1)天宏公司与付某之间借款资金往来情况；(2)郭洪亮支付给付某借款利息情况：通过郭洪亮工商银行尾号8272账户转入付某建设银行尾号4010账户的借款利息为1566666元；(3)郭洪亮在天宏公司已提取付某借款利息为3362667元。
(二)2013年2月1日，被告人郭洪亮找到李某1，以天宏公司急需周转资金为由，向其借款2000万元短期使用。2013年2月5日，该公司还款1700万元，剩余300万元由该公司持续使用。2013年2月7日至2014年10月31日，郭洪亮按4%-3.5%的月利率从公司提取利息款，共计提取2401933元，按3.5%-3%的月利率以现金或转账方式22次付给李某1利息2092166元，郭洪亮将差额部分309767元据为己有。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.书证
(1)2013年-2014年郭洪亮经办李某2（李某1）借款明细，证实该明细经李某1签字确认，李某1收到郭洪亮支付的利息共计2092166元。
(2)借条一张、股东决议、银行转账清单，证实2014年1月13日，李某1以王某的名义出借给天宏公司300万元，由王某账户转至鲍某2账户。
(3)收入明细、岳某牡丹灵通卡账户历史交易明细，证实2014年1月至10月，郭洪亮向该卡支付利息92.5万元。
(4)天宏公司与李某2（李某1）之间资金来往明细表、银行转账单及利息计算单，证实天宏公司经与李某1核对，郭洪亮从公司提取利息2401933元，李某1收到利息2092166元，差额为309767元。
(5)天宏公司出具的证明以及相关银行单据、发票等，证实该公司借用李某1的资金去向和用途，用于公司经营业务。
2.证人证言
(1)证人李某1的证言，证实从2013年2月开始，经郭洪亮联系，天宏公司一直使用着他的300万元资金，当时与郭洪亮谈的月利率是3.5%。2014年1月天宏公司还款后又重新借钱写的借条，借条上写的是王某的名字，月利率变更为3%。2013年2月至2014年10月，郭洪亮就是按上述利率全部给他支付了利息，共计收到利息2092166元。2014年10月以后，郭洪亮不再支付利息，他与天宏公司对账后发现，郭洪亮每次支付利息时利率相差0.5%。
(2)证人李某2的证言，证实他个人与天宏公司没有债务关系。李某1曾说过借给天宏公司300万元，具体情况不清楚。
(3)证人岳某的证言，证实2014年1月13日，李某1给她打电话说天宏公司财务经理郭洪亮要来借300万元。过了一会儿，郭洪亮找到她出示了一份借条，然后向李某1请示后，把300万元转到郭洪亮提供的鲍某2的账户。这300万元是从王某银行卡转出的，所以借条上就写了王某的名字，他是公司的职工，他的银行卡由公司使用。郭洪亮出示借条时出借人的名字处是空着的，在给郭洪亮打款后将王某的名字写上去了。借款利息是郭洪亮按月支付的，刚开始月息是3.5分，支付了一个月后，变成了月息3分。从2014年1月至10月，郭洪亮一共支付利息825000元。郭洪亮不再支付利息，后经李某1催要，又于2014年12月4日支付了200000元的本金。
(4)证人卞某的证言，证实李某1的借款在天宏公司账目中入的是李某2的名字，通过对公司与李某2往来账目进行整理，统计了一份明细表，并将相关凭证复印件附后作为附件。统计资料显示：从2013年2月开始，郭洪亮从公司按月利率4%-3.5%提取利息，共提取利息2401933元。后来经过与李某1对账，发现郭洪亮向他支付利息是按照月利率3.5%-3%支付的，李某1共收到利息2092166元，二者相差309767元。2014年12月还支付了李某1200000元本金，现在尚欠李某1280万元。
(5)证人王某的证言，证实李某1曾任山东省超隆能源有限公司经理，2014年初曾安排财务人员使用他的账户转给天宏公司的鲍某2尾号为3514账户300万元，借款条上也是写的他的名字。
(6)证人鲍某2的证言，证实她是鲍某1的妻子，以她名字在农行开户的尾号为3514账户由天宏公司使用，自己没有使用过。
3.被告人供述和辩解
被告人郭洪亮供述，证实他办理了天宏公司与李某1之间的借贷，公司从2013年2月一直使用着李某1的300万元资金，当时商定的月利率是3.5%，2014年1月份以前的利息是用现金支付给李某1的，2014年1月以后的利息是按照李某1的要求转到岳某的账户上的，每月转90000元，剩下的给李某1现金，截止2014年10月李某1的利息已经全部支付完毕。2014年12月他代为偿还了20万元本金，现在还有280万元本金没有归还。
4.鉴定意见
滨州宏信有限责任会计师事务所出具的天宏公司审计报告书三份，证实(1)天宏公司与李某2（李某1）借款资金往来情况；(2)2013年2月1日至2014年12月31日，天宏公司支付李某2（李某1）借款利息2401933元。
2015年3月23日，郭洪亮到博兴县公安局城东派出所投案，同日被博兴县公安局取保候审，同年3月27日被刑事拘留。
原审法院认为，被告人郭洪亮在担任滨州天宏物流发展有限公司财务经理期间，利用管理、经手借款利息的职务便利，非法将本公司资金占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公郭洪亮虽然主动投案，但没有如实供述犯罪行为，不能认定为自首、坦白。郭洪亮主动退缴违法所得，挽回损失，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，以被告人郭洪亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。依法追缴被告人郭洪亮的违法所得1568768元，退还给滨州天宏物流发展有限公司。
宣判后，原审被告人郭洪亮不服，提出上诉，上诉理由为：1、其没有采取“多支少付”的手段侵占利息。2、一审判决书认定其侵占天宏公司资金错误。3、指控其犯罪的天宏公司与华鲁伟业、李某1借款及利息统计表、利息计算单、付某提供的银行账户流水复印件、付某证言、李某1证言、鉴定意见不具有真实性。请求改判其无罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、一审法院认定上诉人侵占天宏公司向付某、李某1借款的利息，事实不清、证据不足。2、现有证据不能认定借款以及利息是天宏公司财产。3、从客观方面来看，上诉人不是利用职务之便，而是独立主体的民事行为。请求改判上诉人无罪。
二审中辩护人以“付某、李某1、卞某、赵某作为本案的重要证人，其证言与本案其他证据存有矛盾不能作出合理解释，辩护人对上述证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”为由申请通知证人付某、李某1、卞某、赵某出庭作证，以“辩护人对鉴定人作出的鉴定意见有异议，认为需要该鉴定人员当庭作证”为由申请通知鉴定人员李静、董光泉出庭作证。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人郭洪亮提出的“指控其犯罪的天宏公司与华鲁伟业、李某1借款及利息统计表、利息计算单、付某提供的银行账户流水复印件、付某证言、李某1证言、鉴定意见不具有真实性”的上诉理由、其辩护人提出的通知证人付某、李某1、卞某、赵某、鉴定人员李静、董光泉出庭的申请，经查，侦查机关依法提取上述书证、依法对李某1、付某、卞某、赵某进行询问并形成询问笔录、依法委托鉴定机构作出鉴定意见，上述证据均经一审庭审质证，证据之间能够相互印证，一审法院予以采信并无不当，故对该上诉理由不予采纳，对该申请本院不予同意。
关于上诉人郭洪亮提出的“一审判决书认定其侵占天宏公司资金错误”、其辩护人提出的“现有证据不能认定借款以及利息是天宏公司财产”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人郭洪亮的供述与证人付某、李某1、鲍某1、赵某、卞某证言及相关书证能够相互印证，证实郭洪亮以天宏公司财务经理的身份，以该公司需用经营资金为名向付某、李某1借款，所借款项由天宏公司使用，郭洪亮为支付付某、李某1借款利息从天宏公司提取资金，故涉案借款、利息均是天宏公司财产，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郭洪亮提出的“其没有采取‘多支少付’的手段侵占利息”、其辩护人提出的“一审法院认定上诉人侵占天宏公司向付某、李某1借款的利息，事实不清、证据不足”、“从客观方面来看，上诉人不是利用职务之便，而是独立主体的民事行为”的上诉理由和辩护意见，经查，书证天宏物公司与付某、李某1之间资金来往明细表、银行转账单及利息计算单与郭洪亮供述、相关证人证言能够相互印证，证实至2014年10月，郭洪亮在该公司按4%的月利率提取付某借款利息共计3362667元，按4%-3.5%的月利率提取李某1借款利息共计2401933元。付某证言、李某1证言能够分别与郭洪亮供述印证，证实至2014年10月，郭洪亮按每月按一定利率支付的方式，已支付付某涉案借款利息1566666元、李某1涉案借款利息2092166元；2014年11月，郭洪亮支付付某利息15万元。郭洪亮虽辩解其因付某、李某1要求保管其从天宏公司提取的其余利息，付某、李某1需要时其以现金或银行转账的方式交付付某、李某1。但付某、李某1均分别证实其不知道天宏公司支付利息与郭洪亮支付给其的利息之间存在利息差，没有让郭洪亮保管部分利息。本案因天宏公司法定代表人鲍某1报案案发，证人鲍某1、卞某证言与卞某提供的天宏公司与付某、李某1之间资金往来明细表、银行转账单、利息计算单等能够相互印证，证实付某、李某1到天宏公司索要债务时，与天宏公司对账，双方发现郭洪亮在天宏公司提取的涉案借款利息与郭洪亮支付给付某、李某1的利息之间存在利息差，该事实能够印证付某、李某1证言的真实性。郭洪亮未提供证据证实其为付某、李某1保管上述利息差及将上述利息差交付付某、李某1，且其曾于侦查阶段供述，他给天宏公司从付某、利基玻璃、李某1、贾君亭这四笔民间融资吃过利息差。另外，郭洪亮还支付付某26.7万元，郭洪亮、付某对该26.7万元是否为天宏公司支付付某涉案借款利息的供证不一致，依据有利于被告人原则，认定为郭洪亮支付付某涉案借款利息数额。故现有证据能够证实郭洪亮采取“多支少付”的手段，将其从天宏公司提取的付某、李某1涉案借款利息与支付给付某、李某1的利息差额共计1568768元，非法占为己有。郭洪亮作为天宏公司财务经理，利用其因这种职务所产生的方便条件，即管理、经手本单位财物的便利，侵占天宏公司财物，属利用职务上的便利。综上，该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭洪亮在担任滨州天宏物流发展有限公司财务经理期间，利用管理、经手借款利息的职务便利，非法将本公司资金占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。郭洪亮主动退缴违法所得，挽回损失，酌情可从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于明辉
审判员 胡秀琴
审判员 刘超元
二〇一七年三月一日
书记员 宋孟娟