四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民终字第2号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司内江中心支公司。
负责人王磊，系该公司经理。
委托代理人鄢麟（一般代理），系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）赵富林，男，1958年3月18日出生，汉族。
委托代理人赵章虎（特别授权），男，汉族，1982年6月14日出生。
被上诉人（原审被告）郑伦，男，1973年10月3日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）内江凌丰汽车运输有限责任公司。
法定代表人张最光，系该公司经理。
委托代理人林波（特别授权），系该公司法律顾问。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司内江中心支公司（以下简称“平安财险内江支公司”）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2013）东兴民初字第2391号民事判决，向本院提出上诉。本院2014年12月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人平安财险内江支公司的委托代理人鄢麟，被上诉人赵富林及其委托代理人赵章虎，被上诉人郑伦，被上诉人内江凌丰汽车运输有限责任公司（以下简称“内江凌丰公司”）的委托代理人林波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月12日，被告郑伦驾驶被告内江凌丰公司所属川K243**号货车，与原告赵富林驾驶的人力三轮车相撞，造成赵富林受伤道路交通事故。交警部门责任认定，驾驶人郑伦承担事故的主要责任，驾驶人赵富林承担事故的次要责任。原告伤后在内江市第二人民医院住院治疗273天，好转出院，共发生医疗费182036.41元。事故发生后，被告郑伦垫付医疗�68000.00元，被告平安财险内江支公司预付医疗费60000.00元及鉴定费6490.00元。2013年4月11日，原告住院期间被告平安财险内江支公司单方委托合理住院时间鉴定为80天；2013年12月6日（诉讼中本院委托）四川求实司法鉴定所鉴定，赵富林的伤情被评定为九级、十级各一处，后续医疗费约需26800.00元；2014年5月28日，内江协力司法鉴定中心鉴定，赵富林住院总费用中的44544.37元不符合城镇职工基本医疗保险报销范畴，本次损伤的误工时间为210天，目前不存在护理依赖。医院病情证明书载明，患者（赵富林）自入院至2013年1月7日（57天）系两人护理，之后（216天）系一人护理。另查明，川K243**号车在被告平安财险内江支公司处投保有交强险和50万的商业三者险，并购买不计免赔。
原审法院认为：原告赵富林因交通事故受伤致残造成的经济损失，依法应当获得赔偿，被告郑伦、内�凌丰公司依法应当在其责任范围内承担侵权赔偿责任，被告平安财险内江支公司依法应当在交强险和第三者责任险限额内承担赔偿责任。本案系机动车与非机动车之间发生交通事故，负事故主要责任的机动车一方依法应当承担80%的责任，负次要责任的非机动车一方依法应当承担20%的责任。被告平安财险内江支公司在原告住院期间单方委托作出的关于合理住院时间的鉴定，既不符合原告病情事实又存在程序不公，该鉴定意见不具有客观性、合法性，依法不予采信。内江协力司法鉴定中心关于原告误工时间的鉴定意见明显不符合原告的伤情事实，原告身受多达10处部位损伤，病情危重，且该鉴定误工时间仅为210天，低于原告实际住院时间273天，况且原告至今尚未取出内固定，还需两次住院手术治疗及康复休息，结合原告的实际伤情，原告的误工时间依法应当计算至定残前一日，即自2012年11月12日至2013年12月5日止，共计误工389天。定残后的住院和休息期间因已计赔残疾赔偿金，就不应再计算误工费，原告请求误工按509天计赔不当，因此原告应获得的误工费为80元／天＊389天=31120.00元。原告的营养费仅宜计算本次住院的273天，即营养费为15元／天＊273天=4095.00元。原告请求的交通费3000.00元偏高，酌情支持1500.00元（含鉴定交通费）。关于住院医疗费，鉴定意见系按城镇职工基本医疗保险范畴剔除44544.37元，但本案系交通事故的侵权人身损害发生的必要的医疗费用，不属于职工基本医疗保险报销范畴，性质有别，况且被告平安财险内江支公司未提供证据证明其履行了提示和明确说明义务，被告郑伦、内江凌丰公司及原告亦不同意扣除医保外用药，故被告平安财险内江支公司主张剔除44544.37元医疗费，不予支持。原告请求的医疗费182036.41元�护理费32490.00元、住院伙食补助费4545.00元、后续治疗费26800.00元、残疾赔偿金98419.20元、精神抚慰金6600.00元、鉴定费2440.00元，均符合法律规定，予以支持。被告平安财险内江支公司关于误工时间、职工基本医保报销费用鉴定、合理住院时间鉴定，因其鉴定意见依法未予支持，其产生的鉴定费用6490.00元应自行承担。因鉴定不存在护理依赖，其护理依赖的鉴定费900.00元由原告自行承担。综上所述，认定原告赵富林总损失为390045.61元。该损失由被告平安财险内江支公司在交强险和商业三者险中赔偿334084.49元，该款与保险公司预付医疗费60000.00元相抵后，尚应赔偿274084.49元；由被告郑伦赔偿原告鉴定费1540.00元，该款与郑伦垫付医疗费68000.00元相抵后，被告郑伦尚应获赔垫付医疗费66460.00元。
原审法院判决：一、被告平安财险内江支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原�赵富林各项损失211285.49元（已品迭诉讼费）；二、被告平安财险内江支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被告郑伦垫付的医疗费62799.00元（已品迭诉讼费）；三、被告平安财险内江支公司支付的鉴定费用6490.00元自行承担；四、被告内江凌丰公司不承担赔偿费用；五、驳回原告赵富林的其它诉讼请求。如未按上述期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人平安财险内江支公司上诉称：司法鉴定机构鉴定意见：被上诉人赵富林合理住院时间为80天，误工损失日评定为210天。人民法院应按80天计算被上诉人赵富林的护理费、营养费和伙食补助费；按210天计算误工费。按保险合同约定，上诉人平安财险内江支公司对被上诉人赵富林医疗费赔偿范围是基本医疗保险的支付范围，且�诉人平安财险内江支公司对免责条款已告知投保人内江凌丰公司。被上诉人内江凌丰公司也在投保单上盖章确认，该免责条款应合法有效。请求二审法院依法改判上诉人平安财险内江支公司赔偿被上诉人赵富林误工费16800元，护理费10960元，营养费1200元，伙食补助费1200元，非基本医疗保险用药44544.37元由被上诉人郑伦、内江凌丰公司负担。
被上诉赵富林答辩称：交通事故造成被上诉人赵富林伤情严重，被上诉人赵富林积极配合医院治疗，治疗时间和用药等治疗方案由医院专业医生根据病情决定，不是由病人决定。请求二审法院维持原审判决。
被上诉人郑伦答辩称：上诉人平安财险内江支公司单方委托鉴定机构作出的被上诉人赵富林合理住院时间为80天，不符合被上诉人赵富林病情治疗事实。被上诉人住院时间为273天，且尚未取内固定，鉴定机构作出被上诉人赵富�误工时间为210天，明显与事实不符。原审法院未采信鉴定机构对被上诉人赵富林合理住院时间和误工时间的意见正确。肇事车辆在上诉人平安财险内江支公司投保了“交强险”和“商业三者险”，并购买不计免赔；上诉人平安财险内江支公司并未在投保时对非基本医疗用药不赔等免责条款进行说明和解释，上诉人平安财险内江支公司应在保险赔偿限额内承担赔偿责任。请求二审法院维持原审判决。
被上诉人内江凌丰公司答辩称：上诉人平安财险内江支公司称，非基本医疗用药不赔，与投保人的投保目的相悖，且在投保时未向投保人对该免责条款作明确的解释和说明，该条款应无效。请求二审法院维持原审判决。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实与原审法院认定事实相同，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对本案所涉交通事故发生事实�责任划分及肇事车辆川K243**号货车投保情况均无异议，本案的争议焦点为原审法院未采信被上诉人赵富林合理住院时间和误工时间鉴定意见是否正确；上诉人平安财险内江支公司对被上诉人赵富林“医保外用药”是否应赔偿。
一、关于合理住院时间和误工时间认定问题。被上诉人赵富林因本案所涉交通事故受伤，于2012年11月12日入院治疗，2013年8月12日出院，共住院273天。内江市第二人民医院出院记录载明，被上诉人赵富林入院诊断多部位多处骨折、右侧肺挫伤伴双侧胸腔积液等伤情，进行了3次内固定手术，病情严重。出院情况为病情好转出院。经审查，在住院期间均有医生的用药记录。原审法院认定被上诉人赵富林实际住院时间273天，是其治疗伤情所必要的时间并无不当，本院予以确认。四川求实司法鉴定所出具的上诉人赵富林合理住院时间80天的鉴定意见，与�实不符，应不予采信。被上诉人赵富林受伤实际住院治疗273天，且尚未取出内固定。内江协力司法鉴定中心出具被上诉人赵富林误工时间210天的鉴定意见，与事实不符，应不予采信。原审法院结合被上诉人赵富林的实际伤情，认定误工时间从受伤之日至定残前一日，即自2012年11月12日至2013年12月5日止，共389天，合法有据，本院予以确认。原审法院对被上诉人赵富林各项损失认定合法有据，本院予以确认。
二、关于保险公司对“医保外用药”理赔问题。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而本案所涉保险合同是商业保险合同，与国家基本医疗保险性质不同、缴纳保险费也不同。投保人对加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。本案所涉保险合同中保险人按国家基本医疗保险标准核准医疗费赔偿金额条款，属于减轻保险人责任条款，应认定为免除保险人责任条款。依据《保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，保险人在订立保险合同时应当向投保人对该免责条款概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，否则该免责条款不发生法律效力。投保人内江凌丰公司、郑伦称只在投保单上盖了章，保险人平安财险内江支公司对保险条款未作解释和说明。上诉人平安财险内江支公司提供投保人内江凌丰公司盖章的涉案保险投保单的投保人声明，证明对保险合同的免责条款尽到了提示和说明义务。但该声明的内容并没有对争议条款的具体内容作出明确的解释，不能证明上诉人平安财险内江支公司对该条款向投保人作出常人能够理解的解释和说明，该免责条款不能发生相应的法律效力。上诉人平安财险内江支公司称“医保外用药”不予理赔的请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人平安财险内江支公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1，668元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司内江中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余发会
审判员 裘南晶
审判员 何中明
二〇一五年一月二十三日
书记员 钟 凯