山西省壶关县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）壶刑初字第52号
公诉机关壶关县人民检察院。
被告人胥发亮，男，1959年5月22日出生,汉族，大专文化，中共党员，山西省屯留县人，原任屯留县粮食局粮油直属库主任挂任屯留县粮食管理中心副主任，住屯留县。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月20日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于壶关县看守所。
辩护人邢杰平，北京市京诚律师事务所律师。
被告人胥发亮贪污一案，本院于2014年11月14日作出（2014）壶刑初字第65号刑事判决：一、被告人胥发亮犯贪污罪，判处有期徒刑三年；二、赃款69534.64元予以没收，上缴国库。判后，被告人胥发亮不服，提起上诉。长治市中级人民法院于2015年2月11日作出（2015）长刑终字第35号刑事裁定：一、撤销壶关县人民法院（2014）壶刑初字第65号刑事判决；二、本案发还壶关县人民法院重新审理。本院受理后，于2015年4月17日向壶关县人民检察院提出补充侦查建议，壶关县人民检察院于2015年4月24日向本院提出延期审理建议书，本院于2015年4月24日作出延期审理决定书。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。壶关县人民检察院指派检察员彭娟娟、张鞅出庭支持公诉。被告人胥发亮及其辩护人邢杰平到庭参加诉讼。现已审理终结。
壶关县人民检察院指控，2010年底，被告人胥发亮在担任屯留县粮食局粮油直属库主任挂任屯留县粮食管理中心副主任期间，安排出纳罗某某在屯留县地税局虚开了四支搬运装卸费发票，金额共计261278.89元，并由会计张某某在记账凭证中做了账务处理。其中，给了徐某某（另案处理）163000元，张某某2000元，审计人员6000元，用于开发票税款15744.25元，粮油直属库用于购买灯泡、地膜和复印等开支5000元，余款69534.64元被胥发亮占为己有。案发后，胥发亮家属将赃款50000元上缴。为证明其指控，公诉机关提供了线索登记表、户籍证明、任职情况证明、组织部文件、记账凭证、发票等书证；证人张某某、罗某某、徐某某、周某某、史某某、李某甲、魏某甲、胡某甲等的证言；被告人的供述与辩解等证据。据此，壶关县人民检察院认为，被告人胥发亮利用职务上的便利，骗取公款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和三百八十三条第二项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人胥发亮系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。
被告人胥发亮辩称：公诉机关指控其犯贪污罪无异议，但数额大概是2万多元。
辩护人认为被告人胥发亮构成贪污罪，但贪污数额应认定48214.64（69534.64-18520-2800）元，其主观恶性不大，具有自首、退赃情节，确有悔改行为，应对被告人减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：2010年底，被告人胥发亮在担任屯留县粮食局粮油直属库主任挂任屯留县粮食管理中心副主任期间，安排出纳罗某某在屯留县地税局虚开了四支搬运装卸费发票，金额共计261278.89元，并由会计张某某在记账凭证中做了账务处理。其中，给了徐某某（另案处理）163000元，张某某2000元，胡某乙劳务报酬18520元，魏某乙工资2800元、审计人员6000元，用于开发票税款15744.25元，粮油直属库用于购买灯泡、地膜和复印等开支5000元，余款48214.64元被胥发亮占为己有。案发后，胥发亮主动投案并如实供述犯罪事实，其家属将赃款全部上缴。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭质证、认证的如下证据予以证实：
1、立案决定书：壶关县人民检察院于2014年7月20日对胥发亮贪污罪一案立案侦查。
2、被告人的户籍证明。
3、被告人任职情况证明及屯留县委组织部屯组干字（2003）9号文件：证明胥发亮的任职情况。
4、企业法人营业执照：证明山西省屯留县粮食局粮油直管库是全民所有制企业，法定代表人为胥发亮，经营期间自1998年12月13日至2014年12月31日。
5、到案经过：证明2014年7月17日，壶关县人民检察院对胥发亮涉嫌贪污一案的线索进行初查时，胥发亮主动如实陈述犯罪事实，并出具了证明材料、检查和交代材料。壶关县人民检察院于2014年7月20日立案侦查。
6、相关会计资料：证明以程某某、赵某某、于某某、鹿某某四人名义开具的装卸费发票共计261278.89元已经入账处理。
7、证人程某某、赵某某、于某某、鹿某某的证言：证明2010年底，程某某借用赵某某、于某某、鹿某某三人的身份证，其四人2010年期间没有跟屯留县粮油直属库产生过装卸费。
8、证人李某乙的证言：证明2010年粮油直属库没有产生过装卸费。
9、证人胡某甲的证言：证明2007年至2009年，其与屯留县粮油直属库的装卸的工资都结算清了，2010年以后，其没在直属库干过活。
10、证人胡某乙的证言。刚开始是跟着其兄弟胡某甲在直属库干杂活，后来是其领着其他人在那里干活。平时领钱都是从财务罗某某手并打白条，到年底结算时打个总条，把平时的借条抽回来。几年下来总共有一万八、九千元。具体多少，时间长了记不清了，但其确实在罗某某把这些钱结清了，都打有领条，其没有开过正式发票。
11、被告人的供述与辩解：证明屯留县财政每年通过粮食管理中心拨付粮油直属库40万元保管费，粮食管理中心只给直属库拨15万元。2009年粮食管理中心给直属库拨了25万元，其中徐某某要10万元，其安排罗某某给徐某某送了10万元；2010年拨了20万元，徐某某要5万元，其安排张某某给徐某某送了5万元。为了处理给徐某某的15万元及其经手的本单位白条，2010年12月，其让程某某提供四个身份证，让罗某某到税务局开了26万余元装卸费税票，实际上单位没有开支装卸费。26万多元除了税款及给徐某某的15万元外，逢年过节给了徐某某13000元，还有给粮食局的各个领导送礼，给会计、出纳过年福利，给审计人员6000元，单位买灯泡、地膜、除草剂、复印打印等5000余元，魏某乙的工资2800元，胡某乙的劳务报酬18520元，其余自己花了。
12、证人张某某的证言：证明2010年12月29日，胥发亮说徐某某又要5万元，加上以前的10万元，及本单位的一些开支，让罗某某开装卸费发票进行处理。之后罗某某开回26万余元的发票，胥发亮签字后，其做了账务处理。2011年1月份，其从罗某某手里取了5万元现金送到徐某某的办公室。2010年胥发亮给其6000元让送给审计人员。2008、2009年春节胥发亮给其2000元现金，说是让过年买东西，算是福利。
13、证人罗某某的证言：证明为了处理送给徐某某的15万元和胥发亮支出的白条，2010年12月的一天，胥发亮安排其开了四支装卸费发票。2010年1、2月份的一天，胥发亮安排其给徐某某送10万元，其从单位拿了10万元现金，用报纸包好送到徐某某的办公室。其单位平时复印、购买地膜、除草剂等开支没有正式发票，大约四五千元，都是通过上述发票处理的。胥发亮过年过节前有时候从其手打条拿钱，2009年、2010年春节、中秋节前后没有给过其现金。胡某乙刚开始那几年是跟着胡某甲打零工，随后几年是胡某乙自己带着人在粮油直属库干活，刚开始就在其手里打白条借钱，干完活后保管计算出工资总数，然后胡某乙在其手里领工资。那几年要求严，不让造工资表和白条下账，给胡某乙的工资应该就是在处理26万不合理开支时开税票处理了。
13、证人徐某某的证言：证明屯留县财政每年拨付粮油直属库40万元保管费，财政局拨付到粮食管理中心的账上，粮食管理中心再转账拨付给粮油直属库，粮食管理中心与直属库协商只给直属库拨一部分，剩余部分由粮食管理中心使用。2009年给直属库拨了25万元，2010年拨了20万元，拨付保管费后，其没有要求胥发亮返还过现金。2009年中秋节前胥发亮给其5000元现金，2010年春节前夕给其3000元现金，2010年中秋节前夕给其3000元现金，2011年春节前夕给其2000元现金，共计13000元，都用于个人开支了。
14、证人魏某乙的证言。证明其在粮油直属库做厨师时胥发亮给过二千七、八百元工资，其没有打条子。
15、证人周某某、史某某、李某甲的证言：证明其和胥发亮没有经济往来，胥发亮没有给其送过礼品、礼金、有价证券，过年过节也没有给其送过现金或实物，其在直属库没有领过各种名义的奖金、福利或者补助。
16、证人魏某甲的证言：证明2008年至2010年间，过年过节其没有收过胥发亮的礼金。
17、搜查笔录：证明2014年7月23日依法对胥发亮办公室进行了搜查，未扣押任何物品，未搜出与财务相关手续和现金、有价证券。
18、退赃材料。证明胥发亮家属将赃款全部上缴。
综合以上证据分析，关于被告人胥发亮辩称，因工作关系送给李某甲4000元，周某某4000元，史某某2000元，魏某甲8000元，罗某某2000元，经查，证人李某甲、周某某、史某某、魏某甲、罗某某证明，均未收到被告人胥发亮的礼金或福利，仅有被告人胥发亮的供述，且无其他证据证实，证据不足，不予认定。关于被告人胥发亮辩称因工作关系给付魏某乙2800元，经查，证人魏某乙证明承认确有此事，公诉机关认可应从指控贪污数额中剔除，故本院将该2800元从指控贪污数额中予以扣除。被告人胥发亮辩称因工作关系给付胡某乙劳务报酬18520元，经查，证人胡某乙、罗某某证明，胡某乙于2010年前的确在屯留县粮油直属库带人劳动过，劳务费一万八、九千元也结清了，都是经罗某某手打的白条，白条不能下账，胡某乙的劳务报酬应是在处理26万元不合理开支时开税票处理了（开回税票后白条已销毁）。故本院将该18520元从指控贪污的数额中剔除。综上被告人胥发亮贪污款的数额为48214.64（69534.64-18520-2800）元。
本院认为，被告人胥发亮利用职务上的便利，采取虚开发票的形式，骗取公款，其行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。但指控的贪污数额与查明的事实不符，贪污的数额应认定为48214.64元。被告人主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。其家属在案发后积极退赃，可以酌情对被告人从轻处罚。被告人胥发亮的犯罪情节和悔罪表现，符合适用缓刑条件，可以适用缓刑。被告人胥发亮及其辩护人提出的辩解意见，与本院查明的事实和法律规定相符的，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和三百八十三条第二项、第七十二条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人胥发亮犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、赃款48214.64元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 靳 宏
人民陪审员 刘志芳
人民陪审员 冯 源
二〇一五年八月七日
书 记 员 冯海霞