江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00299号
上诉人（原审被告）梁山。
委托代理人张绍新，宿迁市宿城区三棵树法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）韩新昌。
委托代理人韦荣庆，宿迁市宿城区项里法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘超。
委托代理人徐金雷，江苏义扬律师事务所律师。
原审第三人镇江第二建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市润州区南徐路中段。
法定代表人朱贤进，该公司总经理。
委托代理人马世强，江苏江成律师事务所律师。
上诉人梁山、韩新昌因与被上诉人刘超、原审第三人镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江二建）买卖合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫商初字第0050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开听证、12月3日公开开庭进行了审理。上诉人梁山及其委托代理人张绍新，上诉人韩新昌及其委托代理人韦荣庆，被上诉人刘超及其委托代理人徐金雷，原审第三人镇江二建委托代理人马世强参加听证。上诉人梁山及其委托代理人张绍新，上诉人韩新昌及其委托代理人韦荣庆，被上诉人刘超及其委托代理人徐金雷参加庭审。本案现已审理终结。
刘超一审诉称：2009年12月20，梁山因承建宿迁市宿豫区星海湾小区（以下简称星海湾小区）2号楼建设工程与刘超签订合同，向刘超购买钢材，镇江二建高立明项目部提供担保。2010年10月15日，韩新昌、镇江二建高立明项目部作为担保人在梁山出具的欠条上签字盖章。至诉讼时，梁山尚欠刘超钢材款2241801.66元。梁山迟延给付钢材款的行为违反合同约定，每天应按总货款的5%的标准给付违约金。现请求判令梁山立即给付刘超钢材款2241801.66元及逾期付款违约金50万元，韩新昌对上述债务承担连带清偿责任，本案诉讼费用由梁山承担。
梁山一审辩称：对刘超、梁山之间存在钢材买卖的事实没有异议，但梁山和镇江二建已经支付225万元，梁山不存在违约。如果梁山违约，刘超主张的违约金过高，请求予以调整。
韩新昌一审辩称：韩新昌的担保行为只代表项目部，不是个人担保，不应当承担担保责任。
镇江二建经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，未作答辩，未提交证据。
原审法院经审理查明：2009年12月20日，梁山（下称甲方）与刘超（下称乙方）签订合同一份，合同主要内容为：“1、供货方式：乙方按甲方指定规格及数量的钢材供货，……3、供货地点：宿豫区星海湾花园2#楼，甲方指定专人对材料进行验收并提供收货数量的凭据，并在凭据上签字或盖章，甲方指定验收人如下:梁山、陈东升……4、供货数量：300吨。5、供货价格：所有钢材按西本网价格上浮300元/T（此价格不含税金）。6、付款方式：乙方垫100吨后，甲方需进货，必须先付款后发货，楼房盖到二层封顶付钢材款60%，盖到四层付70%，所有货款自合同签定生效之日起100天内全部付清，如逾期违约金按总货款5%每天计算。直到所有货款付清。……10、如甲方不按合同履行，必须同意项目部按合同约定支付钢材款给乙方。”刘超与梁山分别在合同上签字，镇江二建高立明项目部在合同上加盖印章。
合同签订后，刘超按照合同约定向梁山供应钢材，梁山分别于2010年10月15日、10月25日向刘超出具欠条，金额分别为155万元、25万元。2010年11月11日，韩新昌、镇江二建高立明项目部在2010年10月15日的欠条上担保人一栏签名、加盖印章。合同约定的验收人陈东升分别于2010年11月6日、11月29日、11月30日向刘超出具收据三份，金额共计441801.66元。
原审法院另查明，镇江二建代梁山向刘超支付钢材款75万元。
经当事人确认，原审法院归纳争议焦点为：1、梁山尚欠刘超钢材款数额是多少；2、梁山在履行过程中是否存在违约行为；3、如存在违约行为，刘超主张的违约金是否过高。
原审法院认为：本案买卖合同依法成立且合法有效。刘超所举证据能够证明其共向梁山供应钢材价款为2241801.66元，扣除镇江二建代梁山向刘超支付的钢材款75万元，故梁山尚欠刘超的钢材款为1491801.66元。梁山作为买受人，应当依约支付货款，其虽辩称已经付清全部钢材款，但其提供的证据不能够证明镇江二建向刘超支付的225万元是代其向刘超支付的，故对其辩解不予采信。韩新昌在2010年10月15日欠条上担保人一栏签名，没有约定保证方式，应按连带责任保证方式对2010年10月15日欠条上记载的155万元债务承担保证责任。韩新昌虽然提供了证明，但该证明不能证明其保证责任不成立，故对其不应承担担保责任的辩解不予采纳。梁山未按照约定期限支付钢材款的行为构成违约，应当向刘超承担支付逾期付款违约金的违约责任。对于刘超主张的50万元违约金，梁山没有提供初步证据证明该50万元违约金过分高于其违约给刘超造成的损失，且结合欠付货款的数额、拖欠时间及双方的过错程度等综合因素，该50万元违约金并未过分高于梁山违约给其造成的损失，故对刘超主张的50万元违约金予以支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、梁山于本判决发生法律效力之日起三日内向刘超支付钢材款1491801.66元及违约金50万元，合计1991801.66元；二、韩新昌对上述梁山债务中的155万元承担连带清偿责任。案件受理费28734元，由刘超负担7860元，梁山负担20874元。
梁山不服原审法院判决，向本院提起上诉称：梁山欠付刘超的钢材款均已支付完毕，违约金不应支持。一审认定的镇江二建代梁山支付了钢材款为75万元，另外梁山支付给刘超钢材款155万元，实际梁山已经支付的钢材款总计达230万元，超出一审判决认定的梁山应付的钢材款总额。因此，原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判。一、二审案件受理费由刘超负担。
韩新昌不服原审法院判决，向本院提起上诉，上诉理由及所依据的事实和理由同梁山，且韩新昌承担担保责任的前提是高立明签字和加盖公章。
被上诉人刘超答辩称：原审判决查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判决。
原审第三人镇江二建答辩称：原审判决适用法律正确，程序合法，如果梁山认为其已经全额付清刘超钢材款应当举证证明。
二审中，梁山向本院提供以下证据：
证据1、刘超书写的收条（原件）两份，内容分别为：“今收到梁山钢材款贰拾万元正刘超2010.2.10”和“今收到梁山钢材款柒万元正刘超2010.4.15”。证明刘超收到梁山支付的钢材款27万元。
证据2、镇江二建转账支票存根（复印件）6份，分别是：（1）2010年2月10日编号28302861，20万元，收款人：梁山，附加信息:2#。（2）2010年3月18日编号28302902，15万元，收款人：梁山，附加信息：梁山2#（付刘超）。（3）2010年6月13日编号30273586，10万元，收款人：梁山。（4）2010年8月16日编号31907268，25万元，收款人：梁山，附加信息：2#钢材款。（5）2010年8月23日编号31907292，43万元，收款人：梁山，附加信息“10.17.23”。（6）2010年9月21日编号31924488，5万元，收款人：梁山，附加信息：钢材款，刘超。证明梁山从镇江二建领取钢材款118万元，均系镇江二建经梁山同意转给刘超的工程款，与镇江二建认可的付给刘超的钢材款不是同一笔款项。
证据3、2010年6月26日，梁山自工商银行账户取款10万元的取款凭证一份，证明梁山支付刘超钢材款10万元。
刘超对梁山提供的上述证据，发表质证意见如下：证据1的真实性无异议，刘超确已收到该款项，但均系双方结算之前出具的，已经在结算款项中予以扣除。对证据2，均系复印件，真实性不予认可，只有梁山签字，没有刘超签字，仅能证明梁山从镇江二建领取了款项，不能证明是支付给刘超的。对证据3，仅能证明梁山从银行取款10万元，不能证明是向刘超支付钢材款。
镇江二建对梁山提供的上述证据，发表质证意见如下：对证据1与镇江二建无关，不发表意见。证据2真实性无异议，这些款项不在镇江二建已经认可的392万元之内，梁山应当举证证明这118万元已经确实支付给刘超。对证据3，取款凭证真实性无异议。
对梁山提供的上述证据，本院的认证意见：刘超和镇江二建对证据1、3的真实性、合法性均无异议，本院对其真实性合法性均予以确认，关联性不予确认，理由将在下文阐述。对于证据2，刘超以该六份转账支票存根系复印件，对其真实性不予认可，不承认收到该款项，但本院经与镇江二建核实，该六份转账支票存根确系复印自镇江二建财务账册，且确实能够证明刘超与梁山之间的款项来往情况，对该六份转账支票存根的真实性、合法性和关联性，本院均予以确认，可以作为认定本案案件事实的证据。
为查清上述六份转账支票款项的领取情况，本院至中国工商银行宿迁宿豫支行和中国工商银行宿迁分行调取了上述六份转账支票存根的对应的转账支票的流转明细一张、保存在银行的转账支票以及对应的进账单、支付凭证（照片或复印件，银行入卷材料）共4组。其中转账支票流转明细显示编号28302861数额为20万元的转账支票由刘超于2010年2月11日领取、编号28302902数额为15万元的转账支票由刘超于2010年3月18日领取。4组转账支票、支付凭证和进账单显示：编号30273586数额为10万元的转账支票由梁山于2010年6月13日领取；编号31907268数额为25万元的转账支票由刘超于2010年8月16日领取；编号31907292数额为43万元的转账支票由梁山于2010年8月23日领取；编号31924488数额为5万元的转账支票由刘超于2010年9月21日领取。
梁山对上述六份份转账支票以及相应的支付凭据的真实性、合法性、关联性均无异议，认为能够证明其通过转账支票的方式向刘超支付了四笔款项共计65万元，应当在其欠付钢材款总额中予以扣除。
刘超对上述六份转账支票以及相应的支付凭据真实性、合法性、关联性均无异议，但认为上述四笔款项的支付在出具欠条之前，均在出具欠条时进行了结算，不应当在欠付工程款数额中予以扣除。
本院至镇江二建调查时，镇江二建会计陈述上述转账支票存根真实，确系复印自镇江二建财务账册，是梁山和刘超二人一同来领取的，备注钢材款、刘超的支票是交给刘超的，签字是梁山为了方便结算，但因公司经手付款的财务会计已经离职，并不清楚实际支付情况，银行对于转账支票的支付情况有记录，可以查清到底是谁领取了转账支票所对应的款项。
因上述转账支票以及相应的支付凭据系本院自行调取，各方当事人对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对上述转账支票及相应的支付凭据的真实性、合法性、关联性均予以确认，可以作为认定本案事实的证据，能够证明梁山自镇江二建领取转账支票四份计65万元实际支付给了刘超。结合镇江二建的陈述，可以证明该四笔款项均在镇江二建代梁山向刘超支付款项之外，可以认定为梁山直接支付给刘超的钢材款。
对原审法院经审理查明事实部分，除梁山对其已向刘超支付的钢材款数额有异议外，其他事实各方均无异议，本院予以确认。
本院经审理查明：
梁山在镇江二建转账支票存根上签名的六张支票中，有四张交付刘超，镇江二建的会计在支票存根上备注有“钢材款、刘超”等相关信息，由刘超至银行领取了65万元。具体为：2010年2月11日领取20万元，3月18日领取15万元，8月16日领取25万元，9月21日领取5万元。另两张支票共53万元由梁山本人领取。对该六笔转账支票，刘超在听证中陈述：“我没有收到梁山支付的钢材款项”，本院向其释明“如果查明其收到该六笔转账支票款项，应当在梁山欠付钢材款中扣除”时，刘超又辩称这六笔转账支票的支付时间均在双方对账结算之前，只能说明已经结算过了。
本院另查明：在梁山于2010年10月15日出具的155万元欠条上，韩新昌书写了以下内容：“担保人韩新昌2010.11.11号”，之后，该欠条上加盖了“镇江第二建筑工程有限公司高立明项目部”印章。韩新昌在签署上述内容的同一日，要求刘超、梁山出具了证明一份，内容为：梁山欠到刘超钢材款壹佰伍拾伍万元整，此款欠条有韩新昌担保，前题（提）必须有项目经理高立明担保字样，否则韩新昌不承担任和（何）责任，双方签字生效。证明人：梁山，证明人：刘超2010.11.11。”
本院再查明：刘超在诉状中起诉的欠付价款金额为135万元，在（2013）宿豫商初字第0111号案件中，当庭变更诉讼请求为1679579元，在该案被发回重审后，又先后变更诉讼请求为1991801.7元、2241801.66元，最后一次变更的理由为误将镇江二建直接代付的25万元扣除，而该款在结算时已经扣除过。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、梁山是否欠刘超钢材款，如果欠付，欠付的钢材款数额如何认定；二、梁山是否存在违约行为，如果存在，违约金数额如何认定；三、韩新昌的担保行为是否有效，其在本案中的担保责任如何认定。
本院认为：
关于第一个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，刘超以2010年10月15日155万元和10月25日25万元的欠条、三份收据计441801.66元为据要求梁山支付钢材款2241801.66。梁山对于欠条的真实性予以认可，但辩称其已经付清所有钢材款，对于其已经付清钢材款的事实，梁山应当承担举证责任，举证不能的，应当承担不利后果。二审中，梁山提供了收条两张（27万元）、转账支票存根六份（118万元）和取款凭证（10万元）一张，主张上述均系支付给刘超的钢材款。本院认为，上述证据中只有四份转账支票的款项计65万元能够认定系梁山支付给刘超的钢材款，且在双方结算时未予扣除。而欠条和取款凭据与与本案不具有关联性，均不能作为认定梁山支付给刘超的钢材款的证据。理由为：
一、关于两份收条。在梁山出具的2010年10月15日的欠条上明确注明“2010.10.15前所有欠条票据收条作废”，可见双方对于此次结算是谨慎的。两份收条的形成时间在双方结算和出具欠条之前，该收条款项为梁山支付给刘超，收条由梁山留存，且“收条”在欠条上注明的“欠条票据收条作废”范围之内，作为理性的商事主体，已经进行过结算更合常理，故该两份收条应已结算。
二、关于10万元的取款凭证。该凭证仅能证明梁山自工商银行取款10万元，不能证明其已经将这10万元支付给刘超。
三、关于六份转账支票。因两份为梁山本人领取故不能认定为支付刘超款项，其余四份计65万元的款项为刘超领取，虽然领款时间在结算之前，但综合以下理由应认定为未经结算。1、刘超在诉讼中多次变更诉讼请求，其价款请求从135万元变更到224万余元，说明刘超对结算时有些付款是否已结算并不确定，而是随着梁山的抗辩与证据不断变更请求，且对镇江二建在结算前未告知梁山而直接代付的25万元先在诉讼中扣除，后又认为在结算时已经扣除又增加诉讼请求，而最终证明该款项并未纳入结算。从刘超的该一系列行为可以认定双方在结算时并没有将结算前的支付款项全部纳入结算。2、该四张转账支票由镇江二建出具，由梁山在存根上签名。镇江二建的会计证明是梁山和刘超二人一同领取，备注钢材款、刘超等信息的支票是交给刘超的。刘超也认可是二人一同去的。梁山则主张是刘超先领票，自己事后补签字。这种一人签字，另一人领票的支付方式使得梁山本人也不能确定哪些支票是给付刘超的，诉讼中提出了六张支票的主张。因此该四张支票支付过程的特殊性，导致未纳入结算的可能性较大。3、在本院主持的听证中，刘超否认其收到该六笔款项。本院释明如果查明该六笔款项确系其领取，则应当扣除价款时，刘超才又主张转账均发生对账结算之前，说明已经结算过，但仍否认收到该款项。因刘超否认收到该65万元，故其对未收到的款项，不可能在结算时纳入结算，刘超的陈述自相矛盾。经本院调取银行手续后，证实四份转账支票由刘超领取65万元，证明刘超陈述不实。综合上述三点理由，对刘超否认收到款项的四张支票应认定为未纳入结算。
综上，刘超向梁山供应钢材的总价款为22411801.66元，扣除镇江二建代梁山支付钢材款75万元和刘超领取的转账支票65万元，梁山欠付刘超的钢材款数额应为841801.66元，因梁山提供的新的证据，导致原审判决认定的欠付钢材款数额有误，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点。本案钢材买卖合同合法有效，双方均应严格履行，梁山未能依约如期支付钢材款，应当承担相应的违约责任。双方合同约定：“……所有货款自合同签订生效之日起100天内全部付清，如逾期违约金按总货款5%每天计算。直到所有货款付清”。该约定明显过高，但刘超起诉时自愿将违约金调整为50万元，本院认为，梁山拖欠钢材款时间较长，自出具欠条之日至今已有5年之久，且50万元也并未过分高于刘超因梁山拖欠钢材款所造成的损失，原审法院综合考量拖欠数额、拖欠时间、违约行为以及双方的过程程度，认定违约金为50万元，并无不当，应予维持。
关于第三个争议焦点。韩新昌在2010年10月25日155万元的欠条作为担保人签字的同时，刘超和梁山共同向韩新昌出具了《证明》一份，三方达成了韩新昌提供担保的前提是必须有项目经理高立明担保字样，否则韩新昌不承担任何责任的合意，该合意合法有效，三方均应严格遵守。从欠条上韩新昌签字、加盖有“高立明项目部”印章和同日形成的《证明》的内容综合认定，韩新昌在该欠条上的担保性质应为附生效条件的担保行为，只有在条件成就时，韩新昌的担保行为方生效。即只有高立明承担担保责任，韩新昌方承担担保责任。本案中，高立明并未在欠条上签字担保，该欠条上仅加盖了“高立明项目部”印章，并不符合约定的条件要求，韩新昌承担担保责任的前提并未成立，担保行为尚未生效，因此，韩新昌不应当承担担保责任。原审判决对于韩新昌担保责任的性质认定错误，本院予以纠正。
综上，因二审出现新的证据，导致原审认定事实、实体处理错误，本院依法予以纠正。上诉人梁山、韩新昌的上诉理由部分成立，对其该部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫商初字第0050号民事判决；
二、梁山于本判决发生法律效力之日起十日内向刘超支付钢材款841801.66元及违约金50万元，合计1341801.66元；
三、驳回刘超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28734元，二审案件受理费28734元，合计57468元，由梁山负担21344元，刘超负担28124元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔永峰
代理审判员 魏良军
代理审判员 吴雪林
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 肖 冬
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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