安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一终字第01458号
上诉人（原审被告）：冯立新，男
委托代理人：张新，安徽金睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘祥，男
委托代理人：夏鹏飞，阜阳市颍东区河东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：安徽倾城印业有限公司
法定代表人：杨维进，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：汪明贵，男
委托代理人：孟宁，安徽纬纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省阜阳市第十一建筑工程有限公司
法定代表人：王保山，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：安徽新鸿伟钢结构有限公司
法定代表人：靳常清，该公司经理。
委托代理人：吴克强，安徽禾森律师事务所律师。
上诉人冯立新因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2013）东民一初字第01232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院查明事实：安徽倾城印业有限公司（以下简称倾城印业公司）为建厂房，于2012年5月8日同安徽省阜阳市第十一建筑工程有限公司（以下简称十一建筑公司）签订一份建设工程施工合同，将该厂2#、3#工业厂房的钢架、基础工程等发包给十一建筑公司。2012年5月8日，十一建筑公司同安徽新鸿伟钢结构有限公司（以下简称新鸿伟钢构公司）签订一份建设工程施工专业分包合同，将倾城印业公司厂房的钢构承包给新鸿伟钢构公司。同年10月17日，新鸿伟钢构公司（甲方）同冯立新（乙方）签订一份工程联营合作协议，约定：乙方作为甲方授权工程独立承包人，负责倾城印业公司2#、3#生产车间的承揽营销、材料采购与制作、现场安装施工和运作管理工作；甲方向乙方收取工程总造价（952875元）1%的管理费；事故所发生的各项赔偿，全部由乙方承担。刘祥经人介绍到该工地从事劳务，2013年3月22日下午，刘祥在从事汪明贵安排的刷漆过程中，一人在移动架子（平台）上作业，陆贺宝、吕练习在下面移动架子，不慎架子发生倾倒，刘祥从高处坠落受伤。刘祥受伤后被送往阜阳市肿瘤医院治疗，诊断为：1、L2、L3椎体爆裂性骨折伴截瘫，2、L1椎体横突骨折，3、S2、S4椎体骨折，4、双侧跟骨骨折，5、右侧外踩骨折，6、左侧骸骨骨折，7、双肺挫伤伴胸腔积液。刘祥于2013年7月2日出院，医嘱为：1、注意休息，门诊随诊；2、建议进一步康复理疗；3、不适随诊。在该院支付医疗费82501.31元。2013年8月4日，刘祥在阜阳市第七人民医院进行康复治疗，于同年11月12日出院，支付医疗费23725.9元。此后刘祥在阜阳市人民医院门诊检查支付医疗费283元，到阜阳市肿瘤医院门诊检查支付医疗费749元。刘祥住院期间遵循医嘱外购药支付406.2元，购买辅助器具支付883元。2013年8月16日，刘祥的伤情经安徽天衡司法鉴定所鉴定：1、L2、L3椎体爆裂性骨折伴截瘫，L1椎体横突骨折，S2、S4椎体骨折。其损伤致残程度构成II（二）级伤残；2、双侧跟骨骨折，其损伤致残程度构成Ix（九）级伤残；3、右侧外踩骨折，其损伤致残程度构成x（十）级伤残；4、左侧骸骨骨折，其损伤致残程度构成x（十）级伤残；建议休息360天，营养90天；需要定期复查、康复理疗、手术取出内固定物等，后续治疗费以医疗机构发票为准；经治疗康复后不能自主翻身、不能自主行动排大小便、不能自己走动，构成大部分护理依赖。刘祥支付鉴定费2500元。
2013年12月4日，新鸿伟钢构公司以鉴定意见书依据事实不足，适用标准错误为由，对刘祥的伤残程度和护理依赖程度申请重新鉴定，本院依法委托安徽公平司法鉴定所鉴定。2014年2月28日，安徽公平司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见：参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准：1、腰椎损伤致截瘫，双下肤肌力3级，属三级伤残；2、双侧跟骨骨折，手术内固定术治疗，各属九级伤残；3、右外跺骨折，属十级伤残；4、右骸骨骨折，属十级伤残。参照《人体损伤残疾程度鉴定》标准：1、腰椎损伤致截瘫，双下肢肌力3级，属四级残疾；2、左跟骨骨折，左骸骨骨折，足弓结构破坏，一侧足弓结构破坏，属九级残疾；3、右跟骨骨折，右外跺骨折，右踩关节功能明显障碍。髓、膝、跺关节中一关节功能丧失25％以上，属十级残疾；护理依赖程度评定为大部分护理依赖（二级护理依赖）。
一审法院另查明：2009年7月7日，阜阳市工商行政管理局向十一建筑公司颁发企业法人营业执照。2002年7月25日，安徽省建设厅向十一建筑公司颁发建筑业企业资质证书，主项资质等级：房屋建筑工程施工总承包叁级。2010年12月20日，合肥市工商行政管理局向新鸿伟钢构公司颁发企业法人营业执照，经营范围：钢结构、铝合金门窗安装、室内外装饰施工等。
一审法院再查明：刘祥住院期间，汪明贵向医院缴纳70000元医疗费，缴款收据的原件交给了刘祥，刘祥主张的医疗费中包含该70000元。
一审法院又查明：刘祥所居住地已于2012年8月16日经阜阳市颍东区人民政府批复为新华社区居民委员会，其于2012年12月30日生一子取名刘辰。
一审法院认为：公民享有生命健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的、应当与雇主承担连带赔偿责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。工伤保险法律法规及相关规定，是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。工伤事故赔偿案件，应按照工伤事故伤残标准，确定伤残等级，依法享受工伤保险待遇。职工享受工伤保险待遇的前提是需经劳动行政部门依法认定为工伤，劳动关系和工伤保险关系是特殊的法律关系，带有社会和国家保障的性质，劳动关系和工伤保险关系以外的主体不能选择适用劳动和工伤保险法律法规及相关规定。因此，刘祥以其所受到的侵害类似于工伤为由，以提供劳务者受害为由主张其伤残等级应参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准赔偿的意见，不予采纳。对于提供劳务者人身损害赔偿案件，在未有统一的人身损害伤残标准或最高人民法院制定出统一的人身损害伤残标准之前，伤残等级目前参照道路交通事故伤残标准予以评定较为合适。汪明贵辩称，自己仅是代冯立新管理工地，组织人员参与施工，代为领取和发放劳务报酬，其每天比其他工人多30元工资，且证人吕练习、陆贺保也证明了汪明贵是他们施工队的队长，冯立新对此均没有提出异议，本案中无其他证据证明汪明贵系项目的承包人，也不能证明其与刘祥之间系雇佣关系，对刘祥诉称其受雇于汪明贵，应由汪明贵承担赔偿责任的意见，不予采信，汪明贵在本案中不应承担赔偿责任。新鸿伟钢构公司与冯立新所签订的《工程联营合作协议》，其实质系冯立新借用新鸿伟钢构公司名义进行经营的行为。刘祥在冯立新承包的工地上工作，按工作量获得劳动报酬，冯立新作为接受劳务一方，与刘祥形成事实雇佣关系，故冯立新应承担赔偿责任，对冯立新不应承担赔偿责任的辩解意见，不予采信。刘祥受伤的原因是其在工作中没有注意到安全、谨慎的义务，自身有过错；而冯立新在雇用刘祥提供劳务时，没有进行相关安全生产及技能方面的教育，也未提供相关的安全防护，故刘祥与冯立新之间的责任比例以3：7为宜。新鸿伟钢构公司明知冯立新没有相关钢构资质，及安全生产条件，仍将钢构工程转包，故被告新鸿伟钢构公司应同冯立新承担连带赔偿责任，对新鸿伟钢构公司不应承担赔偿责任的辩解意见，不予采信。倾城印业公司将厂房的钢架、基础工程等发包给十一建筑公司，十一建筑公司将厂房的钢构承包给新鸿伟钢构公司，因十一建筑公司及新鸿伟钢构公司具有相应的资质，倾城印业公司及十一建筑公司的发包及分包并无不当，故倾城印业公司及十一建筑公司不应承担相关责任，对倾城印业公司及十一建筑公司不应承担赔偿责任的辩解意见，予以采信。在刘祥主张的损失中，医药费合计为107665.41元，有发票为凭，予以认定；刘祥主张的护理费23010元、护理依赖费498225元、营养费270元、鉴定费2500元、辅助器具883元，符合法律规定，予以支持；刘祥因伤残持续误工，误工费应计算至定残日前一天，即2014年2月27日，因刘祥没有提供其工资收入数额，参照上一年度建筑业在岗职工的平均工资，支持为39920元／年÷365／343天=37513.8元；伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为30元／天×204天＝6120元；伤残赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入，结合刘祥构成多处伤残，支持为23114元／年×20年×73%=337464.4元；因刘祥没有提供交通费的票据，考虑刘祥受伤就医的情况，支持为204天×5元=1020元；被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照上一年度城镇居民人均消费性支出，支持为15012元／年×17年÷2×70%=89321.4元；根据刘祥伤残等级等情形，精神抚慰金酌情支持50000元。以上损失合计1153993.01元。由冯立新承担70％即807795.1元，汪明贵为刘祥垫付医疗费70000元，应从刘祥应得款中扣除，冯立新还应赔偿刘祥737795.1元。汪明贵对其为刘祥垫付医疗费不要求处理，其另行主张的意见，予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、冯立新于判决生效之日起十日内赔偿刘祥经济及精神损失737795.1元（已经扣除汪明贵垫付的70000元），安徽新鸿伟钢结构有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回刘祥的其他诉讼请求。案件受理费15453元，由刘祥承担4191元，冯立新、安徽新鸿伟钢结沟有限公司承担11262元。
宣判后，冯立新不服，以其与刘祥无法律上的利益关系，雇主是汪明贵和新鸿伟钢构公司，其与涉案工程无法律及事实上的承包、施工或管理行为，新鸿伟钢构公司应承担工伤保险责任，一审适用法律错误为由向本院提起上诉。请求二审法院撤销原判，依法改判。
刘祥辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
新鸿伟钢构公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
汪明贵辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审诉讼期间，冯立新提供了承包合同一份、倾城印业公司出具的说明两份及录音材料一份，证明本案工程最初是全部发包给新鸿伟钢构公司，冯立新只是经办人，该工程是新鸿伟钢构公司承包、经营、管理。冯立新与新鸿伟钢构公司联营的是4、5、6、7号厂房，并非涉案的2、3号厂房，且2、3号厂房在2012年9月30日已经施工完毕，工程款也是倾城印业公司与新鸿伟钢构公司结算的。新鸿伟钢构公司伪造了工程联营协议。
刘祥质证认为：承包合同不属于新证据，与一审查明的挂靠事实不相矛盾。倾城印业公司出具的两份说明，刘祥不了解，没有倾城印业公司负责人签字，形式不合法，不妨碍刘祥向冯立新主张权利。录音证据亦不能推翻冯立新挂靠新鸿伟钢构公司的事实。
新鸿伟钢构公司质证认为：承包合同的真实性无异议，但该合同是冯立新个人完成的。涉案工程的工程款全部是冯立新从业主方直接提取，其公司没有拿钱。录音材料的真实性无法确定。冯立新系借用其公司资质，其公司未收取管理费。
汪明贵辩称：冯立新提供的证据均不属于新证据，均不能达到冯立新的证明目的。
本院认为：冯立新提供的承包合同、倾城印业公司的说明及录音材料均不能推翻原审对于其借用新鸿伟钢构公司名义进行经营事实的认定，对于冯立新提交的该组证据的证明效力本院不予认定。
当事人其他所举证据与一审相同，质证意见也与一审一致，本院认证意见与一审一致。
本院查明的事实与一审一致。
本院认为：新鸿伟钢构公司提供的工程联营合作协议、订货单、收据及销售单足以证明冯立新系借用其公司名义进行经营活动，故一审法院认定冯立新为涉案工程的实际承包人正确，冯立新上诉称刘祥的雇主应为汪明贵和新鸿伟钢构公司依据不足，本院不予支持。冯立新另上诉称倾城印业公司、十一建筑公司和新鸿伟钢构公司隐瞒事实、伪造证据，却未提供充分的证据予以证明，本院亦不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费15453元，由冯立新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 荣
代理审判员 刘 媛
代理审判员 马 杰
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 李婉璐（代）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；