广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第48号
上诉人（一审原告）：许兴根。
委托代理人：蒋万君，XX律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：滕明飞。
被上诉人（一审被告）：国都建设（集团）有限公司。
委托代理人：马建军。
被上诉人（一审被告）：国都建设（集团）有限公司广西分公司。
委托代理人：梁恒华。
上诉人许兴根因与被上诉人滕明飞、被上诉人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）、国都建设（集团）有限公司广西分公司（以下简称国都广西分公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民二初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月6日受理后，依法组成由审判员仇彬彬担任审判长，审判员邱伟英和审判员陈健参加的合议庭，并于2013年1月22日公开开庭审理了本案。书记员林菲担任记录。上诉人许兴根及其委托代理人蒋万君、被上诉人滕明飞、被上诉人国都广西分公司的委托代理人梁恒华、被上诉人国都公司的委托代理人马建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：许兴根系南宁市幕墙装饰材料经营部（以下简称南宁幕墙经营部）业主。2010年4月1日，滕明飞以国都广西分公司的名义与许兴根签订《订货合同》，约定由许兴根向国都广西分公司提供一批不锈钢抓件，用于恒大苹果园的景观塔项目工程，合同标的额67146.00元，货款结算方式为现场点收货物后付清，合同上并未加盖国都广西分公司的印章，仅有滕明飞的个人签名。滕明飞并非国都广西分公司的员工，也没有得到公司的授权。许兴根提交的发货清单显示，其2010年5月至10月间共向“国都装饰”陆续提供了不锈钢抓件和其他货物，实际供货额为86181元，但收货人均为不同的人，并非国都广西分公司的员工，也没有公司的印章。2010年4月1日，滕明飞向许兴根妻子倪金香借款5000元并立下收条，注明：滕明飞代表国都广西分公司向许兴根借款5000元，由许兴根委托倪金香代为支付；国都广西分公司于同年4月2日向许兴根转账15000元。2011年6月7日，滕明飞出具承诺书给许兴根，确认拖欠许兴根货款76000元，愿意在2011年7月底前支付20000元，同年10月底前支付完毕。2012年6月20日，许兴根诉至该院，要求滕明飞、国都广西分公司、国都公司连带支付货款及利息。
一审法院经审理认为：许兴根与滕明飞签订的《订货合同》，没有国都广西分公司的盖章，也没有得到公司的授权，国都广西分公司事后也没有予以追认，许兴根不能证明滕明飞的行为构成了表见代理，因此国都广西分公司不应对此承担责任而应由滕明飞自行承担。尽管国都广西分公司于2011年4月2日向许兴根支付过15000元款项，但这并不意味着就是支付该合同项下的货款，有可能是代付货款，也有可能是还款、赔款或其他款项。表见代理的构成要件一是行为人无权代理，二是相对人有理由相信其有代理权，三是相对人主观上是善意的，三者缺一不可。本案的关键是许兴根是否“有理由相信”、是否“善意”。从许兴根提供的证据来看，合同明确约定“货款结算方式为现场点收货物后付清”，但收货人均为不同的人，并非国都广西分公司的员工，收货单和承诺书也没有公司的印章，在合同的履行过程中国都广西分公司都没有出现过，显然许兴根没有理由相信滕明飞能够代表国都广西分公司。许兴根随意将货物交给合同以外的其他人，也不要求收货人按照合同约定现场点收货物后付清货款，这并不属于“善意”。许兴根没有证据证明国都广西分公司收取了许兴根的货物，也没有证据证明双方进行了结算。滕明飞向许兴根出具承诺书后不按照自己的承诺履行义务，造成本案纠纷，滕明飞应负全部责任。除了支付拖欠的货款76000元外，滕明飞还应该支付该款利息，利息的计算从2011年11月1日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、滕明飞向许兴根支付拖欠的货款76000元；二、滕明飞向许兴根支付利息，利息计算方法：从2011年11月1日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付；三、驳回许兴根的其他诉讼请求。案件受理费938元由滕明飞负担。
上诉人许兴根不服一审判决，上诉称：2010年4月1日，滕明飞以国都广西分公司的名义与许兴根签订《订货合同》之后，国都广西分公司于次日即向许兴根转账支付合同约定的订金15000元。且滕明飞也认可其签订合同是代表公司的行为。国都公司与国都广西分公司也举不出相反的证据证明15000元是其他性质的款项。许兴根履行了供货义务，发货清单上的购货单位均是国都广西分公司、签收人也是国都广西分公司的人员，实际供货的欠款也与滕明飞出具的欠条金额相符。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第三项，改判国都公司与国都广西分公司对76000元货款及利息承担连带支付义务，并由其承担本案诉讼费。
被上诉人国都公司、国都广西分公司共同口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人滕明飞答辩称：恒大苹果园景观塔项目是由国都广西分公司承包施工的。滕明飞以国都广西分公司的名义与许兴根签订《订货合同》，许兴根直接将货物送至国都广西分公司的施工现场，并由工地的相关人员签字验收，所有货物也全部用于该工程的施工安装。国都广西分公司也根据《订货合同》向许兴根支付过15000元的货款。以上事实表明，国都广西分公司是认可滕明飞代其签订的《订货合同》的，国都广西分公司是货物的实际买方，因此所产生的付款义务应由国都广西分公司承担。
上诉人许兴根对一审法院查明的事实提出以下异议：一、在发货清单上签字的收货人，均是经滕明飞确认的国都广西分公司的员工；二、滕明飞是国都广西分公司的员工，也获得了该公司的授权。但许兴根未就争议事实的意见提供新的证据。
被上诉人国都公司和国都广西分公司均不认可许兴根的主张，但确认本案纠纷发生期间，李英坤担任国都广西分公司经理的事实。被上诉人滕明飞主张其不是国都广西分公司的员工，但经过国都广西分公司当时的负责人李英坤的口头授权。国都公司和国都广西分公司、以及滕明飞均未就争议事实的意见提供新的证据。
本院对上述有争议的事实分析和认定如下：由于许兴根并无证据证明滕明飞确是国都广西分公司的员工，滕明飞与国都广西分公司也均不认可双方之间存在劳动用工关系。故本院对于滕明飞是国都广西分公司员工的主张不予采信。同时，由于国都公司和国都广西分公司的自认，本院确认本案纠纷发生期间，李英坤担任国都广西分公司经理的事实。但至于滕明飞是否经过李英坤的授权，在发货清单上签名的收货人是否为国都广西分公司的员工，由于没有证据予以支持，本院均不予采信。一审法院认定的上述事实正确，本院予以确认。
本院综合各方当事人的诉辩意见，确认一审法院查明的法律事实。
本院另查明：滕明飞与南宁幕墙经营部签订的《订货合同》的第四条约定“交货方法：签订合同后壹星期内交货。”第五条约定“货款结算：合同签订生效后，需方即付给供方订金：壹万伍仟元整，货款现场点收货物后付清。”第七条约定“附注：1、本合同依法签订，既（即）具有法律效力，双方必须全面履行。任何一方都不得擅自变更或解除，因故需要变更或解除时，应经双方协商一致，依法另立协议。”
本院还查明：李英坤在2010年4月1日滕明飞与南宁幕墙经营部签订《订货合同》期间，担任国都广西分公司的经理。
本案二审争议的焦点问题是：被上诉人国都公司与国都广西分公司是否应与被上诉人滕明飞连带承担向上诉人许兴根支付尚欠货款76000元及相应利息的义务。
本院认为：滕明飞以国都广西分公司的名义与许兴根经营的南宁幕墙经营部于2010年4月1日签订《订货合同》，约定由南宁幕墙经营部向国都广西分公司交付恒大苹果园景观塔项目工程所需的不锈钢爪件。尽管《订货合同》没有加盖国都广西分公司的公章，也没有证据表明滕明飞在签订合同时得到了国都广西分公司的授权。但合同明确约定合同生效后，需方（国都广西分公司）即应付给供方（南宁幕墙经营部）订金15000元，而国都广西分公司于次日向南宁幕墙经营部支付了15000元，且在银行凭证的“事由用途”中注明为“材料款”。由于国都广西分公司的付款时间、金额和付款用途，均与《订货合同》的约定相符，在没有证据表明该付款行为还存在其他原因的情况下，应视为国都广西分公司已经追认了滕明飞代表其签订《订货合同》的行为，并追认了合同的效力和内容。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定，《订货合同》相应的民事责任应由国都广西分公司承担。国都公司与国都广西分公司均主张国都广西分公司的付款行为存在其它原因，应对此承担举证责任。但由于国都公司与国都广西分公司均未能举证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，国都公司与国都广西分公司均应承担因举证不能对其产生的不利法律后果，故本院对该主张不予采信。一审判决关于国都广西分公司的付款行为不构成对《订货合同》追认的法律效果的认定有误，应予纠正。
由于《订货合同》合法有效，国都广西分公司应根据南宁幕墙经营部的供货情况向许兴根支付相应的货款。许兴根为此提交了20份发货清单作为其向国都公司和国都广西分公司主张货款的依据。国都公司与国都广西分公司均以发货清单的签收人不是其员工为由，主张其不应承担付款责任。但该主张缺乏事实和法律依据：
首先，若许兴根没有履行《订货合同》的交货义务，则国都广西分公司应举证证明其所承建的恒大苹果园景观塔项目工程所使用的不锈钢爪件，是由其他供货商提供的。但是，国都公司与国都广西分公司均表示并不清楚恒大苹果园景观塔项目工程的不锈钢爪件供货商的情况。并且，在本院指定的期限内，国都公司与国都广西分公司均未能就该事实组织和提供相关的证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，国都公司与国都广西分公司作为承建单位，具备就建筑材料供货商情况进行举证的能力。但由于其未能履行该举证义务，依法应承担举证不能的不利法律后果。故本院推定国都广西分公司承建的恒大苹果园景观塔项目工程所使用的不锈钢爪件，均由许兴根经营的南宁幕墙经营部供应。
其次，根据《订货合同》的约定，南宁幕墙经营部的供货时间应为合同签订之后的一个星期，且货款应现场点收货物后即时结清。即供货和付款行为均应在2010年4月8日之前履行完毕。然而许兴根所提交的20份发货清单，全部都是在2010年5月16日之后出具的，涉及的金额为86181元，且货款均未即时结清。这些情况均与合同的约定不符。对此，本院认定国都广西分公司已经与南宁幕墙经营部就《订货合同》的交货时间进行了变更，理由是：
一、双方在《订货合同》中约定允许对合同进行变更。
《订货合同》第七条第1项约定，双方可以协议变更合同。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款的规定，订立合同可以通过书面、口头和其他形式。因此，鉴于《订货合同》并未限定双方变更协议必须采取书面形式，故只要国都广西分公司签收了南宁幕墙经营部的发货清单且未提出异议，即可以视为其同意对合同进行变更。
二、发货清单依法可以视为变更合同的方式。
依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，在仅有交货凭证的情况下，能否认定买卖合同关系成立，应结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据进行认定。本案中，南宁幕墙经营部是恒大苹果园景观塔项目工程不锈钢爪件的唯一供货商。而且《订货合同》允许双方协议变更合同内容。国都公司与国都广西分公司均未能举证证明南宁幕墙经营部还有其他的交货行为，也未对其延期交货提出过异议。因此，结合以上事实，可以认定许兴根所举的发货清单应该视为双方协议变更合同的依据。
三、发货清单的签收已经对国都广西分公司发生法律效力。
许兴根基于国都广西分公司事后认可滕明飞代表其签订《订货合同》的事实，有理由相信滕明飞有权代表国都广西分公司履行《订货合同》约定的各项义务。对于许兴根而言，滕明飞与国都广西分公司之间已经形成表见代理关系。滕明飞履行《订货合同》相关义务的行为所引发的法律后果，应由国都广西分公司承担。因此，尽管没有直接证据表明发货清单的签收人是国都广西分公司的员工，但是他们均是经滕明飞指定的人员，许兴根有理由相信该签收行为是国都广西分公司的意思表示。在没有证据表明许兴根存在恶意的情况下，国都广西分公司应承担签收发货清单所引发的法律后果。
四、现有证据表明，国都广西分公司并未就许兴根迟延交货的行为提出过异议。
上述分析表明，由于国都公司与国都广西分公司均无法举证证明恒大苹果园景观塔项目工程的不锈钢爪件不是南宁幕墙经营部提供的，在国都广西分公司已经履行支付订金义务、且并未提出南宁幕墙经营部存在违约行为的情况下，应认定南宁幕墙经营部已经履行了约定的供货义务。许兴根所提交的发货清单，在没有其他相反证据的情况下，应作为其履行合同的依据。
经计算，20张发货清单累计应收货款为86181元，扣减国都广西分公司已经预付的15000元订金，国都广西分公司尚欠货款71181元。此外，国都公司还应向许兴根支付逾期付款期间的利息。由于《订货合同》约定货款应即时支付，故利息应根据交接货物的时间，从收货次日起按照累计的应付货款金额分别起算。但一审判决判令全部欠款利息从2011年11月1日起计算，许兴根并未就此提出上诉，故本院对于该计算方式予以确认。由于国都广西分公司是国都公司下属不具备法人资格的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，对分公司所签订的合同所引起的相关民事责任，分公司应以其自身所有财产先行承担，分公司财产不足以承担该民事责任的，由设立该分公司的具有独立法人资格的总公司负责。故国都公司应对国都广西分公司的本案债务承担补充清偿责任。一审判决关于应由滕明飞个人承担全部货款和利息支付义务的处理有误，应予纠正。
此外，滕明飞在《承诺书》中承诺支付的76000元中，有5000元是其于《订货合同》签订当日向许兴根的妻子倪金香收取的。该款许兴根主张为滕明飞代表国都广西分公司向南宁幕墙经营部所借用的款项。但是，由于借款事宜并未在《订货合同》中进行约定，不属于合同约定的事项，该行为也未经国都广西分公司事后追认，已经超出了滕明飞的代理权限。而且，需方向供方借款也不符合日常的交易规则。因此，滕明飞的借款属于其个人行为，应由其个人向许兴根承担还款责任。根据《承诺书》的承诺，滕明飞应向许兴根返还借款本金5000元，并自2011年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率，向许兴根支付逾期还款所产生的利息。
综上所述，上诉人许兴根的部分上诉理由成立，其主要上诉请求应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市青秀区人民法院（2012）青民二初字第546号民事判决第三项；
二、变更南宁市青秀区人民法院（2012）青民二初字第546号民事判决第一项为：被上诉人滕明飞向上诉人许兴根支付拖欠的借款本金5000元；
三、变更南宁市青秀区人民法院（2012）青民二初字第546号民事判决第二项为：被上诉人滕明飞向上诉人许兴根支付逾期还款利息，利息计算方法：以5000元为本金，从2011年11月1日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；
四、被上诉人国都建设（集团）有限公司广西分公司向上诉人许兴根支付拖欠的货款71181元；
五、被上诉人国都建设（集团）有限公司广西分公司向上诉人许兴根支付逾期付款利息，利息计算方法：以71181元为本金，从2011年11月1日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；
六、被上诉人国都建设（集团）有限公司对被上诉人国都建设（集团）有限公司广西分公司的上述债务承担补充清偿责任。
一审案件受理费938元，由被上诉人国都建设（集团）有限公司、被上诉人国都建设（集团）有限公司广西分公司负担872元，由被上诉人滕明飞负担66元；二审案件受理费1876元，由被上诉人国都建设（集团）有限公司、被上诉人国都建设（集团）有限公司广西分公司负担1745元，由被上诉人滕明飞负担131元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期不履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或被执行财产所在基层人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 邱伟英
审判员 陈 健
二〇一三年三月二十一日
书记员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。