浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2250号
上诉人（原审被告）：吴云峰。
被上诉人（原审原告）：浙江凯能科技有限公司。
法定代表人：金宏涛。
委托代理人：斯佳。
上诉人吴云峰因与被上诉人浙江凯能科技有限公司（以下简称凯能公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年2月9日，吴云峰到凯能公司工作，双方签订劳动合同。合同第一条约定，固定期限自2012年2月9日起至2015年2月8日止，试用期自2012年2月9日起至2012年5月8日止。2012年2月及3月，凯能公司实际每月向吴云峰支付基本工资为8000元。2012年4�20日，吴云峰拒绝凯能公司要求其在员工离职申请书“离职原因”栏中签字，凯能公司即口头通知吴云峰解除劳动合同。凯能公司提供的解除劳动合同证明书中解除劳动合同理由是，公司认为吴云峰不具备继续胜任此岗位，公司经与吴云峰协商，双方同意解除试用期劳动合同。同日，吴云峰与凯能公司办理离职交接手续，并领取了4月份工资3514.68元。5月16日，凯能公司补发吴云峰工资235元。5月15日，吴云峰应聘于合肥中影传媒有限公司，试用期间底薪每月10000元。同月30日，合肥中影传媒有限公司以吴云峰“未按公司要求提供离职证明，未向公司如实陈述与劳动合同直接相关的基本情况，如与第三方存在劳动／劳务关系；或对第三方承担竞业禁止义务”为由，解除了吴云峰劳动合同关系。吴云峰于2012年6月1日开始向滨江区劳动监察大队投诉，之后，吴云峰向杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会于2012年10月18日第一次开庭审理，于2012年11月7日作出杭滨劳仲案字（2012）第279号仲裁裁决书，裁决：1、双方继续履行2012年2月9日订立的劳动合同；2、被申请人一次性支付申请人2012年4月21日至裁决书生效之日的工资损失，以8000元每月计算，余数不足月的按当月实际应出勤天数折算；3、被申请人一次性支付申请人2012年4月1日至20日期间被克扣的工资1778.11元；4、被申请人为申请人补缴2012年5月至双方继续履行劳动关系起的养老、医疗保险费（具体补缴数额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由申请人自行缴纳；5、驳回申请人的其他仲裁请求。凯能公司、吴云峰均不服仲裁裁决而提起诉讼。凯能公司请求判决：确认凯能公司解除与吴云峰劳动合同行为合法，不需要支付吴云峰在劳动仲裁时申请的劳动报酬、二倍工资、经济补偿等费用。吴云峰请求判令：1、凯能公司单方变更劳动合同违法，赔偿吴云峰被克扣固定基本工资2207.84元和加付赔偿金2207.84元；2、凯能公司单方解除劳动合同违法，凯能公司继续履行劳动合同关系，赔偿吴云峰自被停职日至双方劳动合同继续履行日止期间应得工资收入、加付赔偿金并补缴期间社会保险费；3、双方视为未订立书面劳动合同，凯能公司支付17379.10元和加付赔偿金（以吴云峰转正后的每月应得工资收入标准，按应付金额50%以上100%以下的标准，自吴云峰被停职日起到双方重新修正并继续履行劳动合同之日止计付）；4、双方劳动合同中的工资报酬等相关内容无效，修正为：工作岗位为总经理助理，岗位年薪工资为18万元／年，岗位月工资为15000元／月，试用期2012年2月9日至4月8日，试用期固定基本工资为8000元／月，转正后固定基本工资10000元／月，按季度结清年薪差额工资4.5万元；5、凯能公司赔偿吴云峰加班费26599.26元和加付赔偿金26599.26元；6、凯能公司赔偿吴云峰被停职前固定绩效工资15848元和加付赔偿金15848元；7、凯能公司赔偿吴云峰被停职日到双方继续履行劳动合同关系日止的被停工固定基本工资损失（以11250元／月标准，余数不足月的按当月实际应出勤天数折算）和加付赔偿金（按应付金额100%的标准）；8、凯能公司赔偿吴云峰被停职日到双方继续履行劳动合同关系日止的被停工的固定绩效工资损失（以5000元／月标准，余数不足月的按当月实际应出勤天数折算）和加付赔偿金（按应付金额100%的标准）；9、视为双方订立保密（竞业）协议，凯能公司按年度竞业补偿费标准一次性向吴云峰支付2倍的限制补偿金（年度补偿费标准按劳动合同中止前最后一个年度吴云峰从凯能�司所获报酬总额的三分之二计算，补偿时间按自吴云峰被违法解除劳动合同之日起到双方继续履行劳动合同之日止，余数不足月的按当月实际应出勤天数折算）；10、凯能公司向吴云峰赔偿被停职后至今无法再就业的经济损失（自被停职日起到凯能公司出具合规离职证明之日止，按每月20000元计付）和加付赔偿金（按应付金额100%的标准）；11、凯能公司在包括不限于在杭州当地新闻媒体及电动车自行车相关行业媒体和公司网站上声明解雇事由错误，澄清事实并向吴云峰致歉并一次性支付精神损害赔偿责任金（其金额按照双方继续履行劳动合同之日起至2015年2月8日止，以吴云峰转正后正式固定基本工资标准每月计算，余数不足月的按当月实际应出勤天数折算）；12、凯能公司承担给吴云峰造成经济损害的赔偿责任，按照应付金额100%的标准向吴云峰加付赔偿金；13、凯�公司按相当于支付吴云峰加班工资、克扣工资、拖欠工资等劳动报酬经济补偿总和四倍支付赔偿金；14、凯能公司恢复吴云峰原工作岗位或相当于原岗位和职务待遇；15、凯能公司先行支付吴云峰56000元的工资损失及被克扣工资1778.11元；16、凯能公司承担本案的诉讼费用。
原审法院另查明，吴云峰4月实际上班十五天，其中一天为加班时间。吴云峰在凯能公司工作期间共加班4.5天。凯能公司已为吴云峰缴纳了2012年2月至4月的社会保险。
原审法院认为：当事人对自己主张的事实应提供证据予以证明。吴云峰未提供经其签名确认的劳动合同属于空白合同证据，故对吴云峰关于视为双方未订立劳动合同并要求凯能公司按月支付二倍工资差额的诉讼请求，不予支持。凯能公司未提供吴云峰不符合录用条件及与吴云峰协商一致的证据，其以吴云峰在试用期间被证明不符合录用条件及协商解除与吴云峰劳动合同，缺乏事实依据，为违法解除劳动合同，凯能公司关于确认其解除劳动合同合法的诉讼请求，不予支持。用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同的，应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。凯能公司违法解除劳动合同，吴云峰要求凯能公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，予以支持。吴云锋工作年限不满六个月，凯能公司应支付吴云峰违法解除合同赔偿金为8000元。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。凯能公司未按吴云峰试用期基本工资8000元每月标准足额支付吴云峰4月工资，应予以足额支付，故对吴云峰要求凯能公司支付克扣4月工资的诉讼请求，予以支持。凯能公司克扣吴云峰4月工资为1411元（8000÷21.75×14-3739.13）。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者�相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。凯能公司每周六安排吴云峰加班半天，应按照国家有关规定向吴云峰支付加班费。故吴云峰要求支付星期六加班工资的诉讼请求，予以支持。吴云峰的星期六加班工资为3310.34元（8000÷21.75×4.5×2）。吴云峰未提供证据证明天津展会加班的事实，故对其要求凯能公司支付天津展会加班工资的诉讼请求，不予支持。用人单位违反劳动合同法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。凯能公司未提供向吴云峰出具解除劳动合同的书面证明证据，故吴云峰要求凯能公司赔偿损失的诉讼请求，予以支持。吴云峰在杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会第一次开庭前视为收到解除劳动合同证明书，凯能公司未提供解除劳动合同证明造成吴云�经济损失应计算至仲裁委员会第一次开庭前，参考合肥中影传媒有限公司给予吴云峰试用期间底薪每月10000元标准，吴云峰的损失认定为45000元（10000×4.5）。凯能公司解除与吴云峰的劳动合同关系后，双方已进行离职交接，之后吴云峰到其他用人单位应聘，故双方的劳动合同关系已终止，对吴云峰关于要求凯能公司继续履行劳动合同的诉讼请求，不予支持。吴云峰要求凯能公司赔偿停职后损失、补缴社会保险金、修改劳动合同条款、恢复原工作岗位和职务待遇、加付赔偿金，不予支持。吴云峰未提供双方绩效工资约定及订立保密协议证据，故对吴云峰要求凯能公司支付绩效工资、保密补偿金的诉讼请求，不予支持。吴云峰要求凯能公司致歉并支付精神损害赔偿、经济损失、四倍支付劳动报酬经济补偿赔偿金，没有事实和法律依据，不予支持。吴云峰要求先行支付依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年5月27日判决：一、确认凯能公司与吴云峰于2012年4月20日解除劳动合同关系，凯能公司与吴云峰无需继续履行2012年2月9日订立的劳动合同；二、凯能公司在判决生效之日起五日内支付吴云峰违法解除合同赔偿金8000元；三、凯能公司在判决生效之日起五日内支付吴云峰加班工资3310.34元；四、凯能公司在判决生效之日起五日内支付吴云峰2012年4月1日至20日期间被克扣的工资1411元；五、凯能公司在判决生效之日起五日内支付吴云峰经济损失45000元；六、凯能公司无需支付吴云峰2012年4月21日起的工资损失、养老和医疗保险费；七、驳回凯能公司的其他诉讼请求；八、驳回吴云峰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费20元，由凯能公司负担10元，由吴云峰负担10元。
宣判后，吴云峰不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。原判认定双方的劳动关系已终止，与客观事实不符，应认定双方的劳动合同关系是因凯能公司擅自单方违法提前解除而被中止，并非是已终止。既然凯能公司是违法解除劳动合同，则吴云峰有权要求凯能公司继续履行劳动合同。原判对凯能公司与吴云峰之间的劳动合同是合法合同还是空白合同，空白内容填写是否为合法等均未查明。原判未予支持吴云峰主张的天津展会加班工资错误。原判未予认定双方签订保密协议的事实不当。请求二审法院撤销原判，依法改�支持吴云峰一审诉讼请求。
上诉人吴云峰在二审中未提交新证据。
被上诉人凯能公司在二审中辩称：凯能公司与吴云峰签订的劳动合同真实有效。就吴云峰的工资，合同约定为2000元。原审认定吴云峰试用期工资为8000元每月，已经照顾了吴云峰，但吴云峰不但不知足，更是提出无理的上诉请求。凯能公司于2012年4月20日通知吴云峰解除劳动关系，吴云峰也于当日办理了离职交接手续，并领取了4月份的工资，由此，可以看出吴云峰个人也是对解除劳动关系予以认可。无论凯能公司与吴云峰解除劳动合同是否违法，事实上双方的劳动关系已于2012年4月20日终止，不存在继续履行的可能。吴云峰在上诉中提出的如无法就业的经济损失、保密协议补偿费等费用，与凯能公司无关，不属于凯能公司赔偿范围，于法无据。原审判决凯能公司支付吴云峰经济损失45000元有欠妥当。�求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人凯能公司在二审中未提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，关于吴云峰提出的空白合同问题。2012年2月9日的《全日制劳动合同》落款处甲方有凯能公司法定代表人签字及凯能公司公章，乙方有吴云峰签字，吴云峰对其签名的真实性无异议。在二审中，凯能公司确认该合同手写部分由凯能公司的员工填写，填写完毕后交吴云峰，吴云峰看后签字确认。现吴云峰主张其签字当时合同为空白合同，但对此吴云峰未能提供有效证据予以证实。且吴云峰作为一完全民事行为能力人，对于签订一份空白合同的法律后果也应当是明知的，故吴云峰提出的上述主张缺乏事实依据，本院不予采信。上述劳动合同真实有效，对双方均具有约束力。根据该合同�定，试用期为3个月，吴云峰认为试用期为2个月的主张亦缺乏依据。凯能公司于2012年4月20日以吴云峰不胜任岗位，违法劳动纪律，给公司造成巨大损失，经与吴云峰协商，双方同意为由，解除劳动合同。但凯能公司对上述解除事由及与吴云峰协商解除的事实均未能提供有效证据予以证实，故凯能公司属于违法解除劳动合同。吴云峰在通知解除的当日，与凯能公司办理了离职交接手续，并领取了4月份工资。之后，吴云峰于2012年5月15日即被合肥中影传媒有限公司录用，与其建立劳动关系，后因未提供离职证明等原因，合肥中影传媒有限公司于2012年5月30日解除了与吴云峰的劳动关系。故凯能公司与吴云峰解除劳动关系后，吴云峰已经办理了工作交接，并在短时间内即与其他单位建立劳动关系，凯能公司与吴云峰的劳动关系已经终止，故吴云峰上诉要求继续履行与凯能公司的劳动合同不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吴云峰主张其在办理天津展会过程中有加班，要求凯能公司支付加班工资。但吴云峰对加班事实的存在未能提供有效证据证实，原审未予支持并无不当。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”吴云峰主张其与凯能公司订立了保密（竞业）协议，要求凯能公司支付竞业限制补偿金。在双方的《全日制劳动合同》第九条有关于“商业秘密、知识产权保护”的条款，在诉讼中，凯能公司否认与吴云峰签订过保密（竞业）协议，虽然在仲裁庭审中凯能公司表示过与吴�峰就保密协议达成一致，在凯能公司出具的《对吴云峰严重违纪解除劳动合同的通知》上陈述“（吴云峰）与凯能公司签订了企业保密协议”，但该“保密协议”指向的是《全日制劳动合同》中第九条的保密条款还是双方另行有签订书面保密协议不明确，吴云峰未提供其所主张的双方另行签订的《保密协议》，故对双方之间的权利义务本院无法审查。而劳动合同第九条仅约定吴云峰负有保密义务，并未有竞业限制的约定，且就是否支付保密费双方并未作出约定。故，吴云峰就其主张的诉讼请求负有举证责任，现吴云峰举证不能，应承担不利后果。吴云峰的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二�案件受理费人民币10元，由吴云峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年十月十四日
书记员 王勤