安徽省黄山市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）皖10行终82号上诉人（一审原告）叶小羊（曾用名叶晓阳），男，1974年1月7日出生，汉族，农民，住安徽省歙县。被上诉人（原审被告）歙县上丰乡人民政府，住所地安徽省歙县上丰乡上丰村，统一社会信用代码11341021003149740B。法定代表人朱晓明，该乡乡长。委托代理人吴跃庭，安徽久安律师事务所律师。委托代理人胡莉莉，安徽久安律师事务所律师。上诉人叶晓阳因与歙县上丰乡人民政府强制拆除行为违法一案，不服安徽省歙县人民法院（2017）皖1021行初22号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，2001年，叶晓阳户从上丰村村民郑建斌处购得地基，之后在该地基上搭建简易平房。2014年11月，叶晓阳户在该地基上申请208平方米用于建设住宅。2014年12月27日，叶晓阳所在村委会审核后，同意按建筑占地面积120平方米上报审批。2015年2月9日，上丰乡政府亦同意以相同面积上报审批。期间，叶晓阳户开始动工建设。在建房过程中，有群众向有关部门举报其建房存有违法行为。2015年6月2日，上丰乡政府向叶晓阳等三户送达了《停工通知》要求立即停止施工，后上丰乡政府认为叶晓阳等户建房占用公路预留地，且转弯角、转弯半径较小，两车交会困难，影响交通，且存在超面积建设。2015年7月13日，上丰乡政府认为叶晓阳户违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款的规定，向叶晓阳户送达了歙上改字〔2015〕001号《责令改正违法行为通知书》责令其自收到本通知书之日起7日内改正。整改要求：1、靠文化站最后一间进行拆除整改；2、总建筑面积原则上不超过240㎡。叶晓阳户对靠文化站最后一间进行整改。2015年8月14日，上丰乡政府向叶晓阳送达了歙上改字〔2015〕4号《责令改正违法行为通知书》责令其自收到本通知书之日起7日内整改。整改要求：1、靠上岩公路边（信用社对面）第一间进行拆除整改；2、总建筑面积原则上不超过240㎡。叶晓阳拒绝签收，后留置送达。叶晓阳户在第二次收到责令改正违法行为通知书后，仍继续施工。2015年8月20日，上丰乡政府对叶晓阳户房屋靠上岩公路边的第一间进行强制拆除。另查明，在上丰乡政府强拆后，叶晓阳户已建成三层楼房，但至今未完成房屋报建手续。一审法院认为，本案争议的焦点：一、2015年7月13日和2015年8月14日的《责令改正违法行为通知书》是否违法；二、2015年8月20日上丰乡政府强拆房屋的行为是否违法；三、本案是否超过起诉期限。针对焦点一，原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第四款“建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”和《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”的规定，叶晓阳户在未取得乡村建设规划许可证、亦未完成报建手续的情况下建设房屋，明显违反了上述法律规定，属违法建设。其辩称已获得乡、村两级同意后建设是合法建设的观点，依法不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，上丰乡政府向叶晓阳送达两份《责令改正违法行为通知书》的行为，系上丰乡政府依据法律规定行使职权，其合法性应予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款是关于“在乡、村规划区内进行乡镇企业乡村公共设施和公益事业”的规定，而叶晓阳是建设住宅，故叶晓阳诉称两份《责令改正违法行为通知书》适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款的规定有误之观点，应予支持。歙上改字〔2015〕001号及歙上改字〔2015〕4号《责令改正违法行为通知书》应适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第四款的规定，本院在此指正。但适用法律条款错误属于行政行为的瑕疵，不影响对该行政行为合法性的认定。此外，歙上改字〔2015〕001号与歙上改字〔2015〕4号《责令改正违法行为通知书》是两个不同的行政行为，不属于一事不再罚，故对叶晓阳认为上丰乡政府违反了“一事不再罚”原则的意见，不予采纳。针对焦点二，原审认为，强制拆除应按法律规定程序履行。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“……需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”且行政机关作出强制决定前，应依法履行催告义务，并给予当事人陈述和申辩的权利。上丰乡政府的强制拆除行为的依据并不是歙上改字〔2015〕4号《责令改正违法行为通知书》，其未依法进行催告和公告，即在要求叶晓阳整改的7日内的最后一日，直接强制拆除叶晓阳违法建设的部分，违反了法律规定的程序。因房屋的违法部分已被拆除，该行政行为不具备可撤销内容，本院确认2015年8月20日上丰乡政府强制拆除叶晓阳房屋的行政行为违法。针对焦点三，原审认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”上丰乡政府作出歙上改字〔2015〕001号、4号《责令改正违法行为通知书》和2016年8月20日的强拆行为时均未告知叶晓阳的诉权或者起诉期限，叶晓阳起诉时，未超过二年的起诉期限，故上丰乡政府以超过起诉期限为由，请求驳回起诉的观点，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第四款之规定，判决：一、确认被告歙县上丰乡人民政府于2015年8月20日强制拆除原告叶晓阳位于歙县××丰乡××村上岩公路边（信用社对面）第一间房屋的行为违法；二、驳回原告叶晓阳要求确认被告歙县上丰乡人民政府作出的歙上改字〔2015〕001号和歙上改字〔2015〕4号《责令改正违法行为通知书》违法的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告叶晓阳负担20元，被告歙县上丰乡人民政府负担30元。宣判后，叶晓阳不服，向本院提起上诉称，一、原审事实查明不清。上诉人所建房屋占地面积超规及未得县政府批准的责任在于被上诉人。上诉人申请宅基地建房的申请表中载明建筑占地面积为120平方米，村、乡两级单位均已盖章同意上报，后村、乡两级干部共同前往上诉人建房用地上进行定桩，划定四至。上诉人所建设的占地面积均在定桩四至的范围内，如果属于超面积建房，那么责任在于被上诉人，是被上诉人的行政误导导致上诉人超面积建设，而非上诉人的过错。同时，被上诉人对上诉人的建房审批申请审核后同意上报县政府批准，但迟迟不予上报，上诉人所建房屋就在被上诉人门口，开工建设后被上诉人一直未提出异议，即便是向上诉人送达的两份《责令改正违法行为通知书》中也只是认为上诉人超面积违法，而非未取得县政府审批建设违法。因此，未审批的责任在于被上诉人。原审法院未查清上诉人宅基地建房未得县政府批准的真实情况及责任主体，就将责任归咎于上诉人，认为被上诉人作出及送达两份《责令改正违法行为通知书》是依据法律规定行使职权，明显偏袒被上诉人。二、被上诉人未按规定进行调查便作出《责令改正违法行为通知书》送达上诉人，属程序违法。被上诉人作为乡、镇一级人民政府，依法有权责令停止违法建设。依据《城乡规划法》的相关规定，对违法建设及违章建筑，应当进行以下调查取证：1.对群众举报、日常巡查发现、领导批办、媒体曝光的违法建设及建筑物，必须要有影像资料以及与违法当事人的谈话询问笔录，听取当事人的意见，当事人不配合的要取证人证言等证据。2.调查违建当事人的基本情况。包括姓名、性别、年龄、职业、家庭人口状况（每个成员的基本情况）、主要经济来源、违建建筑物的用途等。3.现场勘验记录。进行现场勘验，确定房屋位置、面积、状态、施工时间等。上诉人接到《停工通知》后便停止了施工，后在与被上诉人谈话过程中，上诉人已明确告知被上诉人自己并未违法建设，被上诉人听取意见后并未向相关人员调查核实，也未进行现场勘验，便径直作出《责令改正违法行为通知书》送达上诉人，显属程序违法。综上，上诉请求：1.依法维持歙县人民法院（2017）皖1021行初22号行政判决第一项；2.依法撤销第二项，改判确认歙县上丰乡人民政府作出的歙上改字〔2015〕001号和歙上改字〔2015〕4号《责令改正违法行为通知书》违法或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。歙县上丰乡人民政府辩称：一、原审查明事实清楚，上诉人所建房屋超面积及未取得县人民政府建房用地批复的责任完全在上诉人自己。1．2014年11月，被上诉人开始启动对上诉人建房审批手续，经过村级“四议两公开”程序后，被上诉人于2015年2月3日研究通过上诉人建房事宜后，已及时上报县国土部门审批。上诉人所述“迟迟不予上报”不实。2．2015年1月14日，“村、乡两级干部共同前往上诉人建房用地上进行定桩，划定四至”，是明确为了上诉人建房用地的四邻界线，而非上诉人诉称的四至范围内都可以建房。3.上诉人审批表上报批的建设占地面积为“120平方米”，被上诉人及村干部也多次告知其农村住宅建设用地面积不得超过120平方米，并需要履行建房报批手续后才能建设，并不是上诉人所述“开工建设后被上诉人一直未提出异议”。但上诉人自认为拥有250平方米的土地，强烈要求满建，并不顾乡村干部劝阻，一意孤行，批少建多，故其建房屋超面积的责任完全在上诉人自己。4.由于上诉人违规超面积建房受到群众举报，2015年6月2日被上诉人向上诉人送达《停工通知》，但上诉人没有停止施工，而是继续施工。2015年7月13日，被上诉人向上诉人送达歙上改字[2015]001号《责令改正违法行为通知书》，但其没有按照要求进行拆除整改，继续施工。2015年8月14日，被上诉人再次会同国土、住建（规划）等部门召集被上诉人进行约谈，对其违建整改未达到要求的情况予以告知，并再次送达歙上改字[2015]4号《责令改正违法行为通知书》。上诉人明确拒绝接受整改，拒不签收责令改正违法行为通知书，并趁周末放假期间突击抢建。2015年8月20日被上诉人组织人员强制拆除上诉人部分违章建房后，上诉人建房占地面积仍然超过120平方米，致使其建房审批手续未能通过县政府批准，其责任也完全在上诉人自己。被上诉人作出并送达的两份《责令改正违法行为通知书》是依据法律规定行使职权，原审法院没有偏袒被上诉人。二、被上诉人向上诉人送达《责令改正违法行为通知书》程序合法，不存在其诉称的“未按规定进行调查”，程序不合法一说。因群众举报，被上诉人立即派人对上诉人违法建房现状进行现场查看，并向其送达《停工通知》，还就上诉人违建一事听取其本人意见。在充分调查的基础上，在上诉人拒不停止施工、未按规定进行拆除整改的情况下，被上诉人先后向上诉人送达歙上改字[2015]001号和歙上改字[2015]4号《责令改正违法行为通知书》。由此可见，上诉人诉称被上诉人未按规定进行调查与事实明显不符，何况《城乡规划法》也没有任何一条载明需要进行上诉人所称的“调查取证”。在上诉人持续违法、拒不改正违法行为的情况下，被上诉人有权依据《城乡规划法》第六十五条及第四十一条之规定，责令上诉人改正违法行为。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法判决驳回上诉请求，维持原决。当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院，经审查，一审法院对证据的认定符合规定，据此认定的案件事实本院予以确认。本院认为，归纳双方的意见，并结合案件事实，本案二审争议焦点主要为：1.叶晓阳违规建房的责任应由谁承担。2.歙县上丰乡人民政府作出《责令改正违法行为通知书》的程序是否违法。关于焦点一，根据我国《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第四款和《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款的规定，农村村民建设房屋，应由乡级人民政府审核，并报经县级人民政府批准后方可开工建设。叶晓阳户在未取得乡村建设规划许可证、亦未完成报建手续的情况下建设房屋，明显违反了上述法律规定，当属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，歙县上丰乡人民政府向叶晓阳送达两份《责令改正违法行为通知书》的行为，系其依据法律规定行使自己职权的合法行为，应予支持。虽然该《责令改正违法行为通知书》存在引用法律条款不当之处，但不能因此而否定对该行政行为合法性的认定，且一审法院对该瑕疵已进行了指正。至于叶晓阳提出的其所建房屋占地面积超规及未得县政府批准的责任在于歙县上丰乡人民政府的理由，并无充分证据予以证明，本院不予采纳。关于焦点二，歙县上丰乡人民政府在接到群众举报后，及时对叶晓阳户的建房现状进行现场查看，听取叶晓阳的意见，通过调查，在确认了叶晓阳的建房属违法建设后，依据法律规定履行自己的职权，作出了《责令改正违法行为通知书》。叶晓阳所诉的歙县上丰乡人民政府未按规定进行调查的理由，亦无证据证明，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人叶晓阳负担。本判决为终审判决。审判长  邹有春审判员  刘衍宾审判员  方惠灵二〇一七年十一月十三日书记员  顾雪菲附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。