上海知识产权法院民 事 判 决 书（2015）沪知民终字第507号上诉人（原审被告）上海华祺建筑设计有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人张彩云，该公司执行董事。委托代理人杨如意，上海市恒泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海印西诃建筑设计有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人张西，该公司总经理。委托代理人叶培丽，上海市华诚律师事务所律师。委托代理人张珊珊，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘志勇，男，汉族，1979年4月4日出生，户籍地吉林省长春市。上诉人上海华祺建筑设计有限公司（以下简称华祺公司）因侵害作品复制权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民三（知）初字第487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2014年12月2日，上海印西诃建筑设计有限公司（以下简称印西诃公司）以刘志勇窃取了其享有著作权的相关设计项目的实景照片并向华祺公司提供，刘志勇与华祺公司共同构成侵权为由诉至原审法院，要求法院判令华祺公司与刘志勇停止侵权、赔偿经济损失及合理费用人民币（以下币种相同）468，000元（含合理费用44，500元）、在《新民晚报》上刊登声明，消除影响。华祺公司在原审中辩称：1、其与刘志勇不存在劳动、劳务或挂靠关系；2、两者无侵权的意思联络，亦无授权或代表关系；3、若认定两者为挂靠、劳动或劳务关系，则刘志勇的行为属于职务或代表行为，这与印西诃公司主张两者构成共同侵权存在矛盾之处；4、无证据证明印西诃公司对涉案摄影作品享有著作权。刘志勇在原审中辩称：1、其与华祺公司不存在劳动、劳务或挂靠关系；2、其发送的邮件为个人简历，照片引用系介绍其设计项目的合理使用，不具有违法性；3、其引用上述照片仅有一次，且系在印西诃公司引诱下做出；4、印西诃公司针对其一个行为，分案以不同案由起诉，属于滥用诉权。原审法院经审理查明：一、当事人基本情况印西诃公司成立于2006年11月，注册资本50万元，经营范围包括建筑设计，环境景观设计，家具设计，家具，厨房用具等。华祺公司成立于2010年4月，注册资本500万元，经营范围包括建筑设计，景观设计，幕墙设计，室内外装饰设计，机电安装，建筑材料的销售等。刘志勇于2008年11月就职于上海印西邺贸易有限公司，期间参与过印西诃公司的一些设计项目。2009年11月3日开始，刘志勇就职于印西诃公司，担任建筑师、建筑设计师职务，直至2011年4月离职。二、关于著作权权属的事实（一）数码照片印西诃公司提交的光盘中储存了涉案数码照片四十六张，分别位于九个文件夹，九个文件夹名分别为“Fengshen”、“Maike”、“Matsu”、“Matsuoffice”、“Roche”、“Rochecanteen”、“SwissAmberssy”、“Tai”、“剑兰阁”。文件夹“Fengshen”中有文件名为NJFS_0046.TIF、NJFS_0056.TIF、NJFS_0063.TIF、NJFS_0071.TIF、NJFS_0092.TIF、丰盛－4.jpg的六张图片（前述六张照片分别简称为涉案照片1-6）；文件夹“Maike”中有文件名为上海金川万科－1.jpg、上海金川万科－2.jpg、上海金川万科－3.jpg、上海金川万科－4.jpg、上海金川万科－7.jpg、上海金川万科－8.jpg的六张照片（前述六张照片分别简称为涉案照片7-12）；文件夹“Matsu”中有文件名为Matsu_0025.TIF、Matsu_0030.TIF、Matsu_0040.TIF、Matsu_0056.tif、Matsu_0058.tif的五张照片（前述五张照片分别简称为涉案照片13-17）；文件夹“Matsuoffice”中有文件名为上海玛祖铭立办公空间－18.tif、上海玛祖铭立办公空间－23.tif、上海玛祖铭立办公空间－28.tif、上海玛祖铭立办公空间－34.tif的四张照片（前述四张照片分别简称为涉案照片18-21）；文件夹“Roche”中有文件名为IMG_1275ok2.TIF、IMG_1307ok2.TIF、IMG_1451ok2.TIF、IMG_1457ok2.TIF、IMG_3127.tif、IMG_3131.tif的六张照片（前述六张照片分别简称为涉案照片22-27）；文件夹“Rochecanteen”中有文件名为上海罗氏制药公司－1.tif、上海罗氏制药公司－2.tif、上海罗氏制药公司－7.tif、上海罗氏制药公司－14.tif、上海罗氏制药公司－21.tif的五张照片（前述五张照片分别简称为涉案照片28-32）；文件夹“SwissAmberssy”中有文件名为_MG_0266.TIF、_MG_0304.TIF、_MG_0386.TIF、_MG_0428.TIF、_MG_0472.TIF的五张照片（前述五张照片分别简称为涉案照片33-37）；文件夹“Tai”中有文件名为上海圣安德鲁斯庄园－11.tif、上海圣安德鲁斯庄园－16.tif、上海圣安德鲁斯庄园－17.tif的三张照片（前述三张照片分别简称为涉案照片38-40）；文件夹“剑兰阁”中有文件名为QPClinic_0005.tif、QPClinic_0014.tif、QPClinic_0016.tif、鍗庡北lookbook-17&18.tif、鍗庡北lookbook-25&26.tif、鍗庡北lookbook-33&34.tif的六张照片（前述六张照片分别简称为涉案图片41-46）。查看上述涉案照片详细信息，其中涉案照片1、3、4、5、6拍摄日期为2010年8月30日，涉案照片2拍摄日期为2010年8月31日；涉案照片7-12拍摄日期为2013年5月28日；涉案照片13-15拍摄日期为2010年10月21日；涉案照片16-17拍摄日期为2010年11月29日；涉案照片18-21拍摄日期为2012年11月21日；涉案照片22-25拍摄日期为2011年5月30日；涉案照片26-27拍摄日期为2011年7月5日；涉案照片28-32拍摄日期为2011年12月30日；涉案照片33-34拍摄日期为2008年5月22日；涉案照片35-37拍摄日期为2008年5月23日；涉案照片38-40拍摄日期为2011年12月8日；涉案照片41-43拍摄日期为2010年8月8日；涉案照片44-46拍摄日期为2010年9月19日。（二）委托摄影合同及著作权声明印西诃公司与北京舒赫摄影公司签订《委托摄影合同》约定由北京舒赫摄影公司对印西诃公司的设计项目进行拍摄，拍摄对象为瑞士大使馆签证处系列摄影作品，拍摄时间为2009年5月26日，工作内容为北京舒赫摄影公司根据印西诃公司的要求进行拍摄并进行图片后期处理；北京舒赫摄影公司对该合同项下拍摄的作品享有著作权及使用权，许可印西诃公司对本合同项下的作品享有独占使用权。独占许可使用权期限自2009年5月26日起至2059年5月25日止。针对北京舒赫摄影公司拍摄的作品所产生的与印西诃公司有关的知识产权纠纷，印西诃公司享有以自己名义单独提起诉讼的权利。北京舒赫摄影公司出具著作权声明，该声明主要内容为确认瑞士大使馆签证处系列摄影作品（拍摄时间2009年5月26日）许可印西诃公司对该作品享有独占使用权，独占许可使用期限自作品拍摄日起50年。针对该拍摄的作品所产生的与印西诃公司有关的知识产权纠纷，印西诃公司享有以自己名义单独提起诉讼的权利。印西诃公司与潘宇峰先后签订五份《委托摄影合同》约定由潘宇峰对印西诃公司的设计项目进行拍摄，拍摄对象分别为剑兰阁系列摄影作品，摄影时间2010年10月3日；戴宅系列摄影作品，摄影时间2011年12月31日；上海罗氏餐厅系列摄影作品，拍摄时间2012年1月2日；上海玛祖銘立Moffice系列摄影作品，拍摄时间2012年12月24日；金川迈科办公室系列摄影作品，拍摄时间2013年6月14日，工作内容均为潘宇峰根据印西诃公司的要求进行拍摄并进行图片后期处理；所有潘宇峰拍摄的图片著作权归属于印西诃公司。针对潘宇峰拍摄的作品所产生的知识产权纠纷，印西诃公司享有以自己名义单独提起诉讼的权利。潘宇峰出具著作权声明，该声明主要内容为确认剑兰阁系列摄影作品（摄影时间2010年10月3日）、戴宅系列摄影作品（摄影时间2011年12月31日）；上海罗氏餐厅系列摄影作品（拍摄时间2012年1月2日）；上海玛祖銘立Moffice系列摄影作品（拍摄时间2012年12月24日）；金川迈科办公室系列摄影作品（拍摄时间2013年6月14日）与著作权有关的所有权利归印西诃公司所有。印西诃公司与崔益萌先后签订三份《委托摄影合同》约定由崔益萌对印西诃公司的设计项目进行拍摄，拍摄对象分别为南京丰盛总裁办公室系列摄影作品，摄影时间2010年9月20日；Matsu銘立家居旗舰店室内外拍摄系列摄影作品，摄影时间2010年11月6日；上海罗氏办公楼与实验室室内外拍摄系列摄影作品，拍摄时间2011年2月28日，工作内容均为崔益萌根据印西诃公司的要求进行拍摄并进行图片后期处理；所有崔益萌拍摄的图片著作权归属于印西诃公司。针对崔益萌拍摄的作品所产生的知识产权纠纷，印西诃公司享有以自己名义单独提起诉讼的权利。崔益萌出具著作权声明，该声明主要内容为确认南京丰盛总裁办公室系列摄影作品（摄影时间2010年9月20日）、Matsu銘立家居旗舰店室内外拍摄系列摄影作品（摄影时间2010年11月6日），上海罗氏办公楼宇实验室室内外拍摄系列摄影作品（拍摄时间2011年2月28日）与著作权有关的所有权利归印西诃公司所有。（三）印西诃公司宣传册2011年，印西诃公司制作发行《EXH印西诃》内刊宣传册。该宣传册目录上载明罗氏办公楼扩建，瑞士大使馆签证处，罗氏餐厅、銘立家具旗舰店，剑兰阁设计诊所，南京丰盛总裁办公室等内容。文章标题为“罗氏办公楼扩建”附图片1张，与涉案照片23一致；文章标题为“瑞士大使馆签证处”附图片6张，与涉案照片32-37一致；文章标题为“铭立家具旗舰店”附图片3张，与涉案照片13-15一致；文章标题为“南京丰盛总裁办公室”附图片6张，与涉案照片1-6一致。该宣传册上印有“图片与文字EXHDesign”（四）杂志1、2011年《MARK》杂志。该杂志刊登印西诃公司法定代表人张西的介绍并附图片2张，注明“图片印西诃设计提供”，图片与涉案照片3、17一致。2、2011年《TA》杂志，该杂志刊登《坚持与和解的艺术——谈印西诃设计的两个建筑作品》一文，对北京瑞士大使馆签证处、玛祖铭立办公家具馆两个项目进行了介绍，并附图片4张，与涉案照片17、33、35、37一致。图片处标注“项目名称：北京瑞士大使馆签证处扩建项目摄影：舒赫摄影”、“项目名称：玛祖铭立办公家具馆建筑与室内设计项目摄影：崔益萌”。三、被控侵权事实2014年9月26日，经公证，上海市华诚律师事务所的委托代理人拨打了号码为135＊＊＊＊****的手机并进行通话。通话录音内容为：代理人自称是蓝领服装贸易有限公司的，通过新天地这边了解到刘先生，问刘先生是否为设计师，有一栋楼房准备装修，问刘先生对此是否有兴趣。刘先生回答是设计师，现在不在上海，等回去了见面聊一下。代理人问刘先生这边是不是正规的公司。刘先生回答是正规公司，是HFS上海华祺建筑有限公司。代理人问是否有自己的公司网站。刘先生回答是的。代理人问就做的项目可不可以发邮件，给老总看一下，并将自己的电子邮箱地址告诉了刘先生。刘先生说尽量今天发。代理人问能否将营业执照扫描件一起发过去。刘先生说没办法提供。代理人说邮件里把公司、还有个人的简历发过去。刘先生说同意。2014年10月16日，经公证显示，nh11fz@163.com邮箱内发件人为“zhiyong”、主题为“HFSworksforNHLL”的电子邮件所附的文件名为“HFSWorksforNHLL_201410.pdf”的文件（以下简称涉案文件）内容为：第一页正中有“华祺设计”四个字；第二页为关于被上诉人华祺公司的信息，具体为“HFSDESIGN上海华祺建筑设计有限公司于2009年创建于上海，为客户提供独特优质和全面的设计服务。华祺设计团队成员具有先进的专业知识与丰富实践经验，我们关注建筑空间品质、材料、细节，致力于以空间研究为主导并富有创新思想的高质量建筑实践。”被控侵权图片使用如下，第五页使用瑞士大使馆签证处的六张实景图，即涉案图片32-37，该页左上角写有“参与设计：孟昊刘志勇（ArchitectatEXHDesign）”；第六页使用剑兰阁设计诊所六张实景图，即涉案图片41-46，该页左上角写有“设计负责：孟昊刘志勇（SeniorArchitectatEXHDesign）”；第七页使用丰盛总裁办公室六张实景图，即涉案图片1-6，该页左上角写有“参与设计：ArchitectatEXHDesign”；第八页使用上海罗氏办公楼、六张实景图，即涉案图片21-26，该页左上角写有“参与设计：刘志勇（ProjectleaderatEXHDesign）”；第九页使用“MATSU铭立家具旗舰店／办公室”五张实景图，即涉案图片13-15，该页左上角写有“设计负责：刘志勇（ProjectleaderatEXHDesign）”；第十页使用上海罗氏餐厅建筑设计五张实景图，即涉案图片27-31，该页左上角写有设计负责：刘志勇（ProjectleaderatEXHDesign）；第十一页使用戴宅三张实景图，即涉案图片38-40，该页左上角写有“设计负责：ProjectleaderatEXHDesign”；第十二页使用上海玛祖铭立办公室四张实景图，即涉案图片16-20，该页左上角写有“设计负责：ProjectleaderatEXHDesign”；第十三页使用金川迈科办公室六张实景图，即涉案图片7-12，该页左上角写有“设计负责：ProjectleaderatEXHDesign”。第十八页系封底，内容为“华祺设计”字样并附有华祺公司的地址与邮政编码、刘志勇的手机号与电子邮箱地址。原审审理中，华祺公司与刘志勇确认上述使用的图片与印西诃公司主张享有著作权的46幅图片比对完全一致。四、关于华祺公司、刘志勇之间关系的事实2015年4月16日，经公证显示，http：／／2015.huaqidesign.com网站上的《华祺设计“GMT&新天地”展览得到时尚圈广泛认可》的文章内容为：“GMTLONDON委托我们来设计他们在中国上海新天地时装周期间的展厅，这是他们第一次来到中国，……。作品发表于http：／／www.gooood.hk，并被国内外多家杂志转载！”。进入该网站“GMTLONDONPavilion|办公空间”字样的页面，文字介绍了该项目的设计理念与设计方案并附有项目设计图、效果图及实景图，部分图片与刘志勇在涉案邮件中使用的图片一致。通过www.miitbeian.gov.cn网站，查询http：／／2015.huaqidesign.com网站的备案信息，该网站的主办单位为华祺公司、审核通过时间2015-01-22、网站名称为华祺设计。原审审理中，刘志勇陈述“GMT&新天地”展览为其设计，并作为案例发表在gooood.hk等网站；但其没有向华祺公司提供过设计图片。华祺公司陈述“GMT&新天地”展览项目确非其设计，其从相关网站上发现这个案例，放在自己网站上做宣传。华祺公司提供的2014年11月28日上海市社会保险事业管理中心出具的单位职工参加城镇基本养老保险情况显示，该份材料上并无刘志勇缴款信息。刘志勇提供的2015年5月19日参保个人城镇基本养老保险缴费情况显示，自2013年5月至2015年4月，刘志勇均为暂停缴费状态。原审另查明，2014年12月23日，上海市华诚律师事务所向印西诃公司出具法律服务费增值税发票1张（发票号：NoXXXXXXXX），金额为32，000元。同月25日，上海市华诚律师事务所又向印西诃公司出具法律服务费增值税发票1张（发票号：NoXXXXXXXX），金额为16，000元。因调查取证费及公证费涉及两个案件，印西诃公司在本案中主张调查取证费8，000元、公证费4，500元。原审法院认为，我国著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，而照片是借助器械在相关介质上记录客观物体形象的艺术作品。本案印西诃公司主张权利的涉案图片在对摄影对象、主题内容、光线处理等方面均具有一定的独创性，属于我国著作权法保护的摄影作品。一、关于印西诃公司是否是本案的适格主体当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，首先，印西诃公司提供了涉案照片的数码照片，一般来说，数码照片的原始数据具有文件容量大、像素高、画质清晰等特点，印西诃公司持有的涉案图片数码照片符合上述特征；其次，印西诃公司提供的相关杂志中使用了部分涉案照片，并有“印西诃设计提供”、“项目摄影：崔益萌”、“项目摄影：舒赫摄影”等字样，可以认定为署名。虽然印西诃公司提供的委托摄影合同中的摄影时间、著作权权属声明中所载明的拍摄时间、印西诃公司提供的数码照片显示的拍摄时间并不一一对应，但处于同一时间段内，故在没有提供相反证据的情况下，可以认定印西诃公司就涉案的46张摄影作品享有著作权或独占许可使用权。因北京舒赫摄影公司授权印西诃公司就其拍摄的作品所产生的知识产权纠纷享有以自己名义单独提起诉讼的权利，故印西诃公司主体适格。二、华祺公司、刘志勇是否侵害了涉案作品的复制权关于刘志勇对涉案照片的使用系合理使用的抗辩意见。原审法院认为，根据法律规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。该合理使用的适用要求引用的量是适度的，且引用的作品来源明确，不能损害作者的其他合法利益，刘志勇发送涉案文件的目的在于展示自己的设计成果，使用了涉案的46幅照片，选用作品的数量超出了适当引用的幅度。另涉案文件上虽标注了“EXHDESIGN”，但按照一般公众的理解并不能认为这是对涉案照片著作权作者姓名的署名。故刘志勇使用涉案照片的行为超出了著作权法规定的对作品的合理使用范畴，侵犯了涉案作品的复制权。关于华祺公司是否侵权。首先，涉案邮件写明附件为华祺公司简单介绍和相关作品资料，附件的第一、二页为对华祺公司的介绍，第三页为对刘志勇以及对其参与过的项目文字介绍，第五页开始系对各个项目的图文说明，既包括标注为“EXHDesign”的项目，也包括标注为“HFS华祺设计”的项目，最后一页系华祺公司联系地址及邮政编码、刘志勇的联系电话及邮箱。从涉案邮件的内容来看，系华祺公司对其公司基本概况、承接项目及作为华祺公司主要负责人的刘志勇承接项目的介绍；涉案邮件的接收对象系华祺公司或刘志勇的潜在交易对象，通过邮件的发送，华祺公司或刘志勇可以对外开拓业务，可能获得潜在的签约机会。其次，虽然华祺公司、刘志勇分别提供了养老保险缴纳情况作为证明，但该证据仅能证明两者间不存在劳动合同关系的可能，而不能完全否认两者间可能存在挂靠、合作等其他关系。再次，华祺公司一方面认可“GMTLONDON”项目系刘志勇设计，另一方面却在其网站上对外宣称该项目系华祺公司设计，华祺公司对其矛盾之处不能作出合理解释。综上，印西诃公司已经提供证据证明华祺公司与刘志勇之间存在一定的关系，而华祺公司提供的证据不足以证明其主张，应承担不利后果，故可认定华祺公司亦构成侵权。三、华祺公司、刘志勇应承担的侵权责任华祺公司、刘志勇未经许可，擅自在涉案文件上使用涉案照片，侵害了印西诃公司对上述图片享有的复制权，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。关于消除影响，刊登声明的方式、范围应与侵权行为造成的影响范围相适应，本案中华祺公司、刘志勇的侵权行为存在于邮件，故华祺公司在其网站上刊登声明，已可以达到消除影响的效果。关于侵权损害赔偿数额，由于印西诃公司因侵权所受的经济损失、华祺公司和刘志勇因侵权所获的经济利益均难以确定，故原审法院依据案件具体案情，综合考量涉案作品的类型、制作成本和华祺公司、刘志勇实施侵权行为的性质、情节等因素，依法酌定赔偿金额。关于印西诃公司主张的公证费、调查取证费及律师费，原审法院结合依法维权的实际需要、相关收费标准及案件的难易程度，酌情予以确定。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条的规定，判决：一、华祺公司、刘志勇于判决生效之日起停止侵害涉案46幅摄影作品复制权的行为；二、华祺公司于判决生效之日起三十日内在其网站首页（网址为：www.hfsdesign.com）连续三天刊登声明，消除侵权行为对印西诃公司造成的影响（声明内容须经法院核准）；三、华祺公司、刘志勇于判决生效之日起十日内连带赔偿印西诃公司经济损失18，000元（含合理维权费用8，000元）；四、驳回印西诃公司其余诉讼的请求。原审判决后，华祺公司不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，改判驳回印西诃公司在原审中对其的诉讼请求。其上诉理由为：一、原审关于刘志勇与上诉人关系的事实认定错误。1、刘志勇发送的邮件仅是其个人的介绍，上诉人不可能从中获得商业机会，而邮件附件中署名“HFSdesign华祺设计”的项目均是其个人承接的，与上诉人无关，原审推定其参与涉案行为，可以对外开拓业务，获得潜在的签约机会这一事实是错误的。2、上诉人从未与刘志勇有挂靠或合作关系，其也提供了证据证明其与刘志勇不存在劳动关系或其他利益关系，原审仅以上诉人2015年期间尚在测试的网页内容推定其与刘志勇存在“一定关系”是错误的。即便这种推定成立，该种关系也是发生在2015年之后，与涉案发送邮件的行为没有直接关联，原审法院将举证责任置于上诉人承担，不符合证据规则。二、原审认定上诉人与刘志勇存在“一定关系”，但未确定具体为何种关系，在无证据证明双方基于该种“关系”有意思联络地共同实施了发送涉案邮件的行为的情况下，适用共同侵权的规定，属于适用法律错误。三、涉案被控侵权行为为发送邮件的行为，该邮件不对外公开，故即便构成侵权，其影响范围也仅限于邮件双方当事人，并未对外造成影响，而且刘志勇仅发送了一封邮件，侵权行为并未持续，原审法院判令停止侵权、消除影响没有事实依据，也无必要。此外，涉案邮件的发送人为刘志勇，邮件署名及留存的联系方式均为刘志勇个人的，故即便判令消除影响也应由刘志勇承担，原审判令上诉人承担该项责任，严重背离事实，有违公平。四、刘志勇在邮件中使用涉案作品属于合理使用的范畴，不构成侵权。被上诉人印西诃公司答辩称：1、著作权法规定的合理使用是基于一定正当理由，对作品适当引用，并要注明来源，而刘志勇使用涉案作品已经超过了法律规定的合理使用范畴，故其行为构成了对被上诉人著作权的侵犯。2、从上诉人网站上的宣传可以看出上诉人与刘志勇存在合作挂靠关系，而上诉人提交的养老保险缴费情况仅能证明两者没有劳动合同关系，但不能证明两者没有挂靠或合作关系。3、涉案邮件中的宣传资料以华祺公司名义散发，相关公众在听取刘志勇的陈述、接触到产品宣传资料以及上诉人的网站后均会认定该宣传资料来源于华祺公司，华祺公司应当为此承担相应的责任，刘志勇向华祺公司提供侵权素材，协助上诉人实施侵权行为，故与上诉人构成共同侵权。4、上诉人向不特定的公众发送邮件，其行为对被上诉人造成了一定的影响，应当承担消除影响的民事责任。被上诉人刘志勇向本院提交了书面意见，称：1、印西诃公司明知其于2008年入职，但却谎称其于2009年才入职，以此证明其未参与过该时间段内的设计项目。2、其参与了印西诃公司的很多设计项目，但印西诃公司却称其仅参与了一个项目。3、其发送的邮件已经注明“EXHDESIGN”，该署名就是印西诃公司惯用的署名。4、其在个人履历资料中使用了项目照片用以说明其履职情况，并无虚假或不正当竞争的意图。上诉人在二审期间向本院提交了通过百度、雅虎搜索“EXHDESIGN”关键字的网页打印件，以证明“EXHDESIGN”就是被上诉人印西诃公司。鉴于该份证据不属于二审中的新证据，且该证据不具有证明力，故本院不予采用。被上诉人印西诃公司、刘志勇在二审中未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。另查明，涉案邮件所附“HFSWorksforNHLL_201410.pdf”文件第四页为“设计项目与业主”的介绍，其中，“目前正在设计中的项目”一栏包括了GMTLondonpavilionatXintiandi项目。第十四至十六页分别为“上海安福路私人会所改造及室内设计”、“上海新天地&GMTLONDON&栋梁展馆”、“Renaissance100文艺景象·珍物展”的实景图，并均注明“设计：HFS华祺设计”。本院认为，二审中双方当事人的主要争议焦点在于：一、刘志勇的行为是否构成侵权；二、上诉人应否与刘志勇承担共同侵权的责任；三、上诉人应否承担停止侵权、消除影响的民事责任。一、刘志勇的行为是否构成侵权虽然刘志勇未就原审对其行为的认定提起上诉，但刘志勇侵权与否的认定将直接影响对上诉人责任的判定，上诉人亦作为一项上诉理由提出上诉，故本院在此予以评述。上诉人依据我国《著作权法》第二十二条第（二）项的规定，主张刘志勇在邮件中使用涉案作品属于合理使用。本院认为，我国《著作权法》第二十二条第（二）项规定的合理使用情形，是指为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，并指明作者姓名、作品名称，且未侵犯著作权人其他权利的情形。本案中，首先，刘志勇在邮件中使用涉案作品的目的是为了宣传“华祺设计”或其自己，从而获取与他人的交易机会，此种出于商业目的的使用不属于合理使用的范畴。其次，为“说明某一问题”的引用应当符合使用惯例，且不超出达到此目的的正当需要范围，本案即便为说明刘志勇的设计成果，也无需使用印西诃公司的摄影作品，故刘志勇的此种使用方式已经超出了正当需要的范围。第三，从使用数量来看，邮件中引用的涉案作品多达46幅，这显然已经超出了适当引用的合理范围。第四，宣传资料在引用涉案作品时虽然标注了“ArchiteatEXHDesign”、“ProjectleaderatEXHDesign”等字样，但从该些字样的表意理解，其仅用以表明刘志勇的身份，而非对涉案摄影作品作者的署名。综上，刘志勇使用涉案作品的行为不能认定为是合理使用，其行为已经构成了对涉案作品著作权的侵犯。二、上诉人应否与刘志勇承担共同侵权的责任首先，刘志勇通过邮件发送的涉案文件为“华祺设计”宣传资料，该宣传资料主要介绍了上诉人的企业概况、上诉人主要负责人刘志勇承接的项目，并有部分项目直接署名设计方为上诉人，宣传资料中还有上诉人的联系地址等，对于邮件接收对象而言，该份宣传资料就是上诉人的宣传资料，而非单纯刘志勇个人的宣传资料。一般而言，一方替与己毫无关联的另一方作宣传的可能性极小，尤其是在宣传资料中已经明确注明上诉人的真实联系地址，对于邮件接收对象而言很容易进行查证的情况下，从常理推断刘志勇未经上诉人同意即发送该份宣传资料的可能性极小。其次，刘志勇发送的宣传资料在介绍“GMTLONDON”项目时注明设计方为上诉人，而上诉人在其网站上亦宣称其为该项目的设计方，同时，宣传资料就该项目引用的图片与上诉人网站就该项目引用的图片部分相同，故上诉人网站上的宣传与刘志勇发送的宣传资料之间可以相互印证。上诉人称其与刘志勇无任何关系，且双方之间无任何合意，但两者却通过不同途径作出了相同的意思表示，尤其是在上诉人承认该项目并非其设计的情况下，两者对虚假事实的陈述如此口径一致，实难让人相信这仅是巧合而已。因此，原审法院认定上诉人与刘志勇之间存在一定的关系并无不当。虽然两者具体为何种关系无法查明，但上述事实的证据系由上诉人或刘志勇掌握，若要求印西诃公司承担上述事实的举证责任，则过于严苛，故在印西诃公司已经完成初步的举证责任、上诉人未对两者关系作出如实陈述或举证的情况下，应对上诉人作出不利的认定。上诉人还认为，上诉人网站上的相关宣传系在涉案侵权行为发生之后，故即便原审关于其与刘志勇存在“一定关系”的推定成立，该种关系也是发生在2015年之后，与涉案侵权行为没有直接关联。对此，本院认为，任何关系的建立均不是一蹴而就的，尤其是本案，上诉人在涉诉后已经知悉刘志勇发送涉案邮件的事实，其对于刘志勇冒用其名义发送邮件的行为非但未予追究或采取措施予以澄清，反而与之建立关系，这显然不符合情理，故上诉人的该项上诉理由过于牵强，本院不予采纳。综上，本院同意原审之认定，上诉人与刘志勇的行为构成共同侵权，上诉人应当承担相应的民事责任。三、上诉人应否承担停止侵权、消除影响的民事责任上诉人认为，刘志勇发送的邮件是不对外公开的，其影响范围仅限于邮件双方当事人，对外并未产生任何影响，故判决消除影响没有必要。本院认为，涉案邮件所附文件为独立、完整的宣传资料，通常而言，宣传资料制作的目的就是向不特定人群散发，故不太可能为了单一客户专门制作宣传资料。本案虽然取证到的侵权事实仅为刘志勇发送的一封电子邮件，但不排除上诉人或刘志勇向其他客户发送该宣传资料的可能性，这也符合一般的经验法则，故原审判令上诉人在其网站上消除影响，并无明显不当，本院予以维持。上诉人还认为，涉案邮件的发送人为刘志勇，邮件署名及留存联系方式都是刘志勇个人的，原审未判令刘志勇承担消除影响的民事责任，而让上诉人承担此项责任有违公平。本院认为，民事责任的判定应考虑责任承担的可执行性，本案中，上诉人及刘志勇共同实施了侵权行为，应当共同承担消除影响的民事责任，但考虑到上诉人网站系由上诉人经营并控制，如判令刘志勇在上诉人网站上刊登声明，必然不具有可执行性，故鉴于本案的实际情况，原审法院仅判令上诉人承担消除影响的民事责任，并无不当。而此项判决主要是从责任承担的可执行性来考虑，并不代表上诉人与刘志勇的侵权行为性质或侵权情节有所区分。因此，本院对上诉人的该项上诉理由亦不予采纳。对于上诉人认为刘志勇仅发送了一封邮件，侵权行为并未持续，故判令停止侵权无必要的上诉理由，本院认为，现无证据证明上诉人确已停止了涉案侵权行为，而停止侵权的民事责任除了制止正在发生的侵权行为外，还具有预防侵权的功能，因此，原审判令上诉人承担此项民事责任亦无不当。综上所述，上诉人的各项上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币250元，由上诉人上海华祺建筑设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆凤玉审判员  杨馥宇审判员  徐燕华二〇一五年十二月二十一日书记员  汤菁茜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……