山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第225号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山西太阳石煤炭储运有限公司。住所地：山西省太原市小店区。
法定代表人：李强，该公司总经理。
委托代理人：杨变荣，山西东奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南恒盛畅达贸易有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区。
法定代表人：张动，该公司董事长。
委托代理人：杜宝宝，该公司职员。
上诉人山西太阳石煤炭储运有限公司（以下简称太阳石煤运公司）因与被上诉人湖南恒盛畅达贸易有限公司（以下简称恒盛畅达公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2014）并民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太阳石煤运公司的法定代表人李强及其委托代理人杨变荣、被上诉人恒盛畅达公司委托代理人杜宝宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，二○一三年一月六日，恒盛畅达公司作为买受人与出卖人太阳石煤运公司签订《煤炭购销合同》一份，合同主要约定：收货人湖南大唐燃料开发有限责任公司，发站临汾北，到站湖南石门南，品种混煤，数量22200吨，车板含税价653元／吨，总金额14496600元，交货时间为一季度（一月）；铁路运费、各项运杂费由出卖人承担，交货地点为出卖人所属矿（厂�站台的火车上，买受人承担车站其他费用并由出卖方代理办理一切铁运手续；出卖人负责提报铁路计划，并收取计划保证金每列50000元，若因买受人资金不足不能按时付款而影响上站，或未经出卖人同意单方终止合同造成计划作废，保证金不予退还，结算方式为两票结算（增值税票及铁路运费）；签订合同后买受人交定金50000元，出卖人提报铁路计划，计划下达后，买受人将一列货款及铁路运费交付出卖人指定帐户，出卖人负责组织合格煤上站发运；如出卖人收到货款及运费十五日内未发货物，出卖人将退回所有款项并罚违约金，违约金按出卖人收到总金额1％／日付给买受人；若因买受人未能按时验收或拖延付款影响上站，所造成的损失由买受人负责等。
因此前双方曾有业务协商及资金往来，太阳石煤运公司将未退还恒盛畅达公司的50000元作为本案合同定金。签�当日，恒盛畅达公司通过银行转帐支付太阳石煤运公司8000000元，二月六日再次支付2908200元。二月十九日，太阳石煤运公司从离石向湖南石门县南发运中煤三列，合计10140吨。同年五月十五日，恒盛畅达公司对收到的10140吨中煤出具结算单，结算金额为6621420元。截止诉讼，恒盛畅达公司在太阳石煤运公司处尚有预付余款4336780元。
同年六月十八日，裴自强向太阳石煤运公司出具《关于恒盛畅达贸易有限公司与太阳石煤炭储运公司电煤事宜经过报告》，主要内容为：我公司与太阳石公司二○一二年十二月十日签订煤炭购销合同，后因煤源不合适合同未执行……二○一三年一月六日重新签订煤炭购销合同；合同一月份发运2.2万吨，因车皮计划未下未发；二月此合同继续履行，共发运三列大约1万多吨；三月份由于电厂拒收原因我告知赵坚停发剩余电煤；四月至今由于电厂�收及价格倒挂，造成此剩余电煤到今未发；我公司建议近期将已发1万多吨发票开出；双方共同努力尽快将剩余电煤发运；我方做电厂工作让他七月份收货，需贵公司大力配合。
同年六月二十五日，裴自强从太阳石煤运公司处取走部分增值税发票三十三张（号码段№00723396—00723428，发票总金额3745508.3元）并出具收条。六月二十八日，恒盛畅达公司将收到太阳石煤运公司的发票共计4745508.3元入帐，冲抵预付帐款。
同年七月三十一日，太阳石煤运公司给恒盛畅达公司发送《关于〈煤炭购销合同〉是否继续履行的函》，称：我公司根据贵公司购煤要求，用贵公司汇款为贵公司购入煤炭并存放于储煤场随时准备发运，今年二月份已发运煤炭10140吨，我方储煤场现剩余9860吨煤炭是否继续发运请贵公司在五个工作日内予以函复，若无复函，我公司则继续组织煤炭发运。
同年八月五日，恒盛畅达公司回函称：贵公司所发函件收悉，贵我两公司签订的合同履行期限至二○一三年三月底，现合同履行期限已过，已无法实现合同签订的目的。且合同约定的是煤炭购销行为，而非代理行为，不存在贵方为我方代购煤炭的事实。贵方应立即将剩余款项退还我公司，我公司保留追究贵方违约责任的权利。
同年十二月十八日，太阳石煤运公司向恒盛畅达公司发送《关于是否继续发运剩余煤炭的函》，称：根据合同要求，我公司及时备齐了符合要求的货源，今年二月铁路发运10140吨，三月份贵公司因收货单位拒收，要求我公司停止发运至今。现剩余的9860吨煤炭在储煤厂已存放十个月之久，期间产生的存储费及损耗由贵公司承担。我公司曾发函询问贵公司是否将剩余煤炭继续组织发运，一直未得到答复。请贵公司在五个工作日内就是否继续发运剩余煤�给予明确答复，否则我公司将对剩余煤炭自行处置，所有损失由贵公司承担。
庭审中，太阳石煤运公司另提供证据，以证明其于二○一三年一月八日与山西盛益通贸易有限公司签订《煤炭购销合同》，支付6600000元购买中煤20000吨（价格330元／吨），及将所购煤炭于一月份、三月份分两次拉往柳林韩家坡众友煤场储放并支付三月份运费252530元；二○一四年一月二十四日其与山西星光矿业发展有限公司吕梁分公司签订《煤炭买卖合同》，以130元／吨（含税）将韩家坡众友煤场剩余中煤8076吨转卖给山西星光矿业发展有限公司吕梁分公司；二○一四年一月二十六日其与韩家坡众友煤场达成协议，支付仓储费800000元的事实。恒盛畅达公司质证认为与本案没有关联性，对上述证据均不予认可。
原审法院认为，恒盛畅达公司、太阳石煤运公司签订的《煤炭购销合同》系双方真�意思表示，内容不违反法律规定，合同有效成立，双方本应按约履行。现双方诉诸法院，争议焦点集中于合同履行过程中何方存在违约以及由此产生的责任承担问题。
关于违约。恒盛畅达公司主张合同约定履行期为二○一三年一月份，而太阳石煤运公司二月十九日才发运煤炭三列，此后再未发运，已构成违约，除退还余款4336780元外，其还应承担合同约定的违约金1346090元。太阳石煤运公司则称合同约定的履行期为二○一三年一季度，第一批煤炭发运后，系恒盛畅达公司因电厂拒收而要求推迟发运，此后多次催问无结果，其不存在任何违约行为。根据所查事实及相关证据，在双方签订格式合同的表格中，“交货时间”项下第一行打印为“一季度”，第二行同列又出现“一月”字体，显示合同本身约定不严谨，但太阳石煤运公司于二月十九日发煤，恒盛畅达公司并未就履行期提出异议，其八月回函中也称合同履行期为三月底，说明双方对合同履行期为一季度并无分歧。至于此后合同为何未能继续履行，太阳石煤运公司称该业务一直由恒盛畅达公司副总裴自强联系运作，裴自强书写的报告已说明原因过程；恒盛畅达公司则否认裴自强为其工作人员。从该报告本身分析，内容较详尽，与双方陈述中诸多细节相符；而裴自强出具收据从太阳石煤运公司处取走的增值税发票也已由恒盛畅达公司入账，故可以推定裴自强应为恒盛畅达公司方面人员。与提取发票行为不同，裴自强出具的报告中涉及到合同迟延履行，属于对原合同条款的变更，裴自强有无相应授权，对此负有谨慎审查义务的合同相对人太阳石煤运公司未能提供相关证据佐证，故裴自强出具报告的行为并不产生相应法律效力。但另一方面，该证据客观上证实双方之间就合同履�的延期发运存在协商和交涉的事实，且太阳石煤运公司多次联系恒盛畅达公司，恒盛畅达公司并未积极回应。故恒盛畅达公司以延期发货主张太阳石煤运公司违约，要求支付违约金1346090元，理由并不充分，不予支持。
对于太阳石煤运公司反诉主张的储煤费用、运费、转卖损失及自然损耗损失，恒盛畅达公司抗辩理由是：双方合同是购销关系非代购关系，太阳石煤运公司作为从事煤炭批发交易的专业企业，同时进行的业务有多笔，资源如何调配运作是其经营管理范围内的事情，与原告无关；且其与盛益通公司签订的购销合同购买的煤炭种类为中煤，数量是20000吨，与本案双方约定的种类混煤、数量22200吨不同，缺乏关联；双方约定交货地点为临汾北，而太阳石煤运公司却将煤运输、仓储到远在柳林的韩家坡煤场，由此带来的损失应自行承担；其所述韩家坡煤场剩余�炭9860吨，却与第三方星光公司签订买卖10000吨的合同，不排除买受人拉走的是被告其他存煤，所谓损耗及转卖损失与原告无关。原审法院认为，煤炭非特定物，双方为购销合同关系，太阳石煤运公司作为从事煤炭批发、发运的企业，根据市场变化对其项下业务进行调配，属于日常经营运作手段，其关于针对与恒盛畅达公司所签合同而进行的买卖、仓储、运输、转卖、损耗等方面的证据，证明的唯一性并不能确定；即使存在恒盛畅达公司要求延期发运的因素，合同外相关损失已形成，在双方未能达成一致意见的情况下，太阳石煤运公司怠于行使权利，放任损失扩大，应责任自负。现双方所签购销合同已无继续履行可能，应予解除。已发运煤炭的结算价格双方无争议，余款予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十八条第一款、第六十条、第�十四条（五）、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）太阳石煤运公司于本判决生效之日起十五日内退还原告（反诉被告）恒盛畅达公司预付款4336780元。二、驳回原告（反诉被告）恒盛畅达公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）太阳石煤运公司的反诉请求。本案受理费共58409.8元，由恒盛畅达公司负担16914.8元，太阳石煤运公司负担41495元；反诉受理费19796.83元，由太阳石煤运公司负担。
上诉人太阳石煤运公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：撤销山西省太原市中级人民法院（2014）并民初字第50号《民事判决书》第一项、第三项判决内容，改判被上诉人恒盛畅达公司赔偿其损失共计4099206.84元，一、二审与诉讼有关的全部费用均由被上诉人承担。主要理由：一、原审判决认定事实前�矛盾，存在逻辑性错误，不当判决应当撤销。一审判决书第7页，一方面认定裴自强系被上诉人公司方面人员，另一方面又认定裴自强与上诉人之间的交涉行为不产生法律效力；一方面认定裴自强的报告证实上诉人与被上诉人之间存在合同履行的延期发运事实，被上诉人公司对上诉人催促发运未积极回应，另一方面又对上诉人一方延期发运导致的损失，认定为上诉人方放任，责任自负，此表述相互矛盾，逻辑混乱。事实是，2013年1月6日双方签订煤炭购销合同一份，约定原告向被告购买煤炭22000吨，交货时间为一季度，即合同履行期限为三个月，并约定了双方的权利义务；合同签订后，上诉人积极组织货源，2013年1月8日向山西盛益通贸易有限公司购入煤炭20000吨，于2013年2月份陆续发运煤炭10140吨（发运地为离石，收货地为湖南石门县南），3月份后煤炭价格发生变化，�厂拒绝收货，被上诉人通知上诉人停发剩余煤炭。被上诉人方接洽人员裴自强确认7月份取货，并将增值税发票取回被上诉人处，2013年7月31日、12月18日上诉人多次发函询问剩余煤炭如何处理，遭到被上诉人无理拒收，不得不采取止损措施，将剩余煤炭出售。从上可知，上诉人为履约付出巨大，被上诉人在煤炭行情发生变化的情况下，拒绝承担交易风险，意图将风险转嫁给上诉人。上诉人认为，人民法院应当秉持法律宗旨，维护交易秩序，保障守约经营者的正当权益，故请求上诉审人民法院撤销原审判决。二、原审判决采信证据有误，损害了上诉人的合法权益。被上诉人辩称，双方约定交货地点为临汾北，而上诉人却将煤运输、仓储到远在柳林的韩家坡煤场；针对被上诉人的这一辩解，上诉人向法庭提供的加盖上诉人、被上诉人双方公章的结算单，该结算单明确填写发货地点就是离石（即柳林）。被上诉人辩称购销合同购买的煤炭种类为混煤，而上诉人转运到韩家坡煤场的煤炭种类为中煤；针对此辩解，上诉人向法庭提供的双方增值税发票填写的煤炭种类就是中煤。被上诉人辩称，上诉人为止损签订买卖合同为10000吨，而实际转卖仅有8076吨，就此上诉人提供了原始买卖合同，均可证明合同明确表述以最终计量结果为准，同时向买受人出具的增值税发票吨数也是8076吨。上述事实及相关证据均能证实，被上诉人的表述均与证据相违背，上诉人为防止损失的扩大已经尽到的应尽的义务，但原审人民法院无视客观事实及证据的存在，直接导致了上诉人损失高达400多万元得不到保障，损害了上诉人的合法权益，错误判决理应撤销。三、原审判决适用法律错误，请求依法改判。1、本案实际为经营风险责任如何承担的问题，根据《中华人�共和国合同法》第六十三条规定，……逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。我国法律已有明确规定，但原审人民法院未依法作出判决，属适用法律不当。2、上诉人太阳石煤运公司的止损措施符合法律规定及诚信原则，损失理应获得赔偿。被上诉人的违约行为给上诉人造成了巨大损失，被上诉人拒不接收剩余煤炭，该事实已经在原审判决中予以认定。上诉人为了将其损失额度降到最低，2014年1月24日不得不将韩家坡煤场储存的煤炭以130元每吨的价格出售，实际煤炭尚存8076吨，亏吨1784吨，上诉人的损失应当获得赔偿。3、上诉人的实际损失为4099206.84元。其中储煤场实际发生的保管费用800000元；煤炭的短途运输费用252531.2元；转卖混煤的损失2333075.64元；煤炭的自然损耗为1784吨＊400=713600元（其中9860-8076＝1784吨）；上述损失均为上诉人实际发生的损失，且都是按最低损失额度来计算，故请求上诉审人民法院予以确认，维护上诉人权益。综上所述，上诉人与被上诉人达成合同，本应依约全面履行合同义务，但被上诉人为逃避经营风险，至他人利益于不顾；原审人民法院未查清案件事实，错误采信证据，适用法律不当，损害了上诉人的合法权益，故请求上诉审人民法院查明本案事实真相，秉公裁决。
被上诉人恒盛畅达公司答辩称：虽我方认为一审法院审理查明及说理的部分内容并非客观事实，利息请求应当得到支持，但考虑到与上诉人存在过长期的合作，本着互谅互让的原则，并为了减少诉累，故未提起上诉，只希望在一审判决下达后尽快将预付款本金收回。但上诉人在一审法院恶意提起反诉，现又提起上诉，无理缠诉，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。我方依�支付了合同预付款，上诉人未能按时供货，虽经我方多次催告，仍未履行，上诉人构成违约。上诉人未能提供其履行合同义务以及所谓我方拒收的证据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院判决上诉人退还预付款4336780元并无不当。上诉人上诉请求无事实和法律依据，上诉人向山西盛益通贸易公司购买的20000吨中煤与本案无任何关联，故其所谓的剩余9860吨因运输、保管、转卖等费用均与本案没有任何关联，其提交的证据形不成完整的证据链，因此其上诉请求不应得到支持。
二审查明事实与一审查明基本一致。另查明：
1、2014年1月8日太阳石煤运公司与山西盛益通贸易有限公司签订《煤炭购销合同》，支付6600000元购买中煤20000吨（价格330元／吨）。太阳石煤运公司将所购煤炭于一月份、三月份分两次拉往柳林韩家坡众友煤场储放并支付三月份运费252530元。
2、2014年10月19日恒盛畅达公司的员工李彦臻通过电子邮件发给太阳石煤运公司法定代表人李强的《煤炭购销合同补充协议》，意在就双方于2013年1月6日共同签订之《煤炭购销合同》由于特殊原因没有执行完毕，就余下未执行部分双方协商煤炭价格及发运事项，其中煤炭价格及交货方式调整为站台车板价430元。对此补充协议，太阳石煤运公司法定代表人李强于11月1日回复邮件表示不同意，回复煤炭价格及交货方式变更为站台车板价468元，并提出原收货单位拒收停发之日起至本次发运时所产生的煤炭仓储费用及煤炭损耗由买受人承担。本次协商双方终未达成一致。
3、2014年1月24日太阳石煤运公司与山西星光矿业发展有限公司吕梁分公司签订《煤炭买卖合同》，以130元／吨（含税）将韩家坡众友煤场剩余中煤8076吨转卖给山西星光矿业发展有限公司吕梁分公司；该合同中数量虽载明是1万吨，但在合同中第二条中就数量验收的约定是以韩家坡煤场出场过磅数量为准。
4、2014年1月26日太阳石煤运公司与韩家坡众友煤场达成协议，支付2013年3月到2014年2月的仓储费800000元。
5、太阳石煤运公司提供的2013年1月至2013年12月日煤炭购销情况及相应的增值税纳税申报表载明的在2013年6月份经太原市国家税务局直属税务分局核实过的购入及销售金额与相应税额可以反应出本案中太阳石煤运公司向盛益通公司购煤20000吨及已销售10140万吨与相应纳税额是一一对应的。
6、二审中本院依太阳石煤运公司申请向恒盛畅达公司调查了解其与湖南大唐燃料开发有限责任公司2013年度煤炭买卖合同签订情况，该公司与电厂之间的煤炭买卖合同是在太阳石煤运公司发煤后按照实际发运情况签订的。另外，调查了解到裴自强是本案中涉及的煤炭交易的恒盛畅达公司的实际业�承办人员。
本院认为，本案争议焦点为：一、裴自强是否是恒盛畅达的业务代表，是否能代表该公司行使权利。二、一审中太阳石煤运公司的反诉请求是否应当得到支持。
关于焦点一：裴自强是否是恒盛畅达的业务代表，是否能代表该公司行使权利。经调查了解，裴自强是本案中涉及的煤炭交易的恒盛畅达公司的实际业务承办人员，其于2013年6月18日向太阳石煤运公司出具的《关于恒盛畅达贸易有限公司与太阳石煤炭储运公司电煤事宜经过报告》真实的反映了双方合同未能按时全部履行的原因以及提出如何继续履行的意见。之后裴自强还从太阳石煤运公司处取走部分增值税发票并由恒盛畅达公司作了入帐处理。因此，裴自强作为该笔业务的联系人，其有权利根据合同的履行情况调整履行期限，就2013年6月18日裴自强出具的报告本院予以采信。
关于焦点二：一审中太阳石煤运公司的反诉请求是否应当得到支持。1、违约责任。裴自强的报告显示第一季度没有发完货，其表示要争取与电厂做工作，由此可以说明煤炭没有发的原因在于恒盛畅达公司。另外本院调查了李彦臻的情况，他是恒盛畅达公司的业务员，并在一审作为该公司的代理人出庭。从太阳石煤运公司提交的证据看，李彦臻在2013年10月19日仍在和太阳石煤运公司法定代表人李强通过电子邮件方式协商煤炭发运问题，同年11月1日李强给予了回复。由此可以看出恒盛畅达公司虽然在8月15日向太阳石煤运公司发函称不履行合同了，但之后双方仍然在就煤炭交易进行协商，因此太阳石煤运公司不存在违约情况。2、煤炭种类及发货地点。本案双方当事人在签订煤炭购销合同后，太阳石煤运公司向盛益通公司购煤20000吨，二月份发运的10140吨，双方的结算表及增值税发票中的煤炭�类均载明为“中煤”，发运地点为“离石站”，双方的实际履行行为已对原合同中煤炭种类为“原煤”、发运地点为“临汾北”的约定进行了变更。3、煤炭是否唯一。从太阳石煤运公司2013年度的煤炭交易表及增值税纳税申报表中可以反映出就涉案煤炭交易的购入及销售金额与相应纳税额是一一对应的，并未有太阳石煤运公司就涉案煤炭与其他家公司进行交易的纳税记载。从煤炭交易习惯来看，买家有购煤需求，卖家则需按照买家对煤炭质量的要求组织煤源，因此卖家为履行合同而组织的煤源具有特定性。本案中，太阳石煤运公司为履行合同约定，按照恒盛畅达公司提出的煤炭质量要求向盛益通公司购买的20000吨煤炭当然具有特定性，并不存在一审认定的煤炭为种类物、不排除太阳石煤运公司为履行与其他公司的约定而准备煤炭的情形。另外，从2013年6月裴自强的报告及同年10月底双方仍在就剩余煤炭的价格及发运事宜协商的事实也可以认定太阳石煤运公司购进的该批煤炭就是为履行与恒盛畅达公司的合同所组织的煤源。4、损失数额。太阳石煤运公司在一、二审中提交了证据证明因剩余煤炭未发运而产生的运费、存储费、折价销售损失及自然损耗损失共计4099206.84元，虽然恒盛畅达公司质证认为与本案没有关联性，对上述证据均不予认可，但该公司未提交反驳证据否定上述损失，因此本院认为太阳石煤运公司提交的主张损失的证据应予采信。5、责任承担。根据上述分析可以看出，剩余煤炭是太阳石煤运公司为履行双方之间的合同而准备的，该批煤炭未能及时发运是由于恒盛畅达公司的原因造成的。太阳石煤运公司因此受到的损失恒盛畅达公司理应承担赔偿责任。但考虑到双方合同未能及时履行也是受到了煤炭行业整体形势的影响，且太阳石煤运公司在合同不能及时履行的情况下，没有及时提出处理煤炭，以减少损失，其对损失的扩大也付有一定的责任。综合考虑，就太阳石煤运公司因恒盛畅达公司原因未及时发运剩余煤炭所受到的损失酌情由恒盛畅达公司承担70％，太阳石煤运公司自行承担30%的责任较为妥当。
综上所述，基于双方已不可能继续履行合同，双方签订的合同应予解除。太阳石煤运公司应返还恒盛畅达公司煤炭预付款4336780元及利息，但因恒盛畅达公司未主张利息部分，本案就利息不作处理。因恒盛畅达公司的原因导致剩余煤炭未及时发运给太阳石煤运公司造成的损失4099206.84元，由恒盛畅达公司承担70%的责任，太阳石煤运公司自行承担30％的责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十九条、第六十条、第七十七条第一款、第九十四条（四）、第九十七�，第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市中级人民法院（2014）并民初字第50号民事判决第一、二项；
二、撤销太原市中级人民法院（2014）并民初字第50号民事判决第三项；
三、山西太阳石煤炭储运有限公司和湖南恒盛畅达贸易有限公司签订的煤炭购销合同予以解除；
四、湖南恒盛畅达贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内向山西太阳石煤炭储运有限公司赔偿损失2869444.79元（4099206.84元×70%）；
五、驳回山西太阳石煤炭储运有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费78206.63元、二审受理费41494元，共计119700.63元，由上�人山西太阳石煤炭储运有限公司负担59882.25元，由被上诉人湖南恒盛畅达贸易有限公司负担59818.38元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 斌
代理审判员 樊文霞
代理审判员 李永静
二〇一五年四月十日
书 记 员 张 橙