山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第160号
上诉人（原审被告）刘某某，女，1950年11月1日出生，汉族，济南某大厦退休职工，住济南市。
上诉人（原审被告）徐某，男，1955年4月6日出生，汉族，济南某研究所职工，住济南市。
被上诉人（原审原告）胡某，男，1985年8月15日出生，汉族，济南某公司职工，住济南市。
原审被告苏某甲，男，1982年8月20日出生，汉族，中国人民银行某分行职工，住济南市。
上诉人刘某某、徐某因与被上诉人胡某、原审被告苏某甲民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，刘某某与借款人苏某乙（已于2011年6月22日死亡）原系兵团战友关系。经刘某某介绍，苏某乙与胡某相识。2010年7月15日，苏某乙作为甲方（借款人）与乙方（贷款人）胡某、丙方（担保人）刘某某、丁方（担保人）徐某签订借款合同一份。该合同主要约定：“甲方因经营需要向乙方借款5万元”；借款期限为“2010年7月15日至2010年9月15日中午十二点止”；违约责任“甲方未按协议约定期限还款时，应按违约数额和延期天数，付给乙方违约金。违约金按1000元∕天计算支付给乙方”；担保人保证方式为连带责任保证；担保期间为“自本协议生效之日起至本协议项下借款本息全部还清为止”；担保范围为“本协议项下本金、利息及违约金的费用”。借款合同第二页甲方处有苏某乙签字捺印，乙方处有胡某签字捺印，丙方处有刘某某签字捺印，丁方处有徐某签字捺印。刘某某、徐某对该份借款合同中其二人的签字真实性提出异议，并申请司法鉴定，后刘某某、徐某撤回司法鉴定。
对于上述借款合同，刘某某、徐某称没有见过这份合同，其仅在2010年5月15日签订过一份借款合同。为此，刘某某提交日期为2010年5月15日的借款合同，该份合同约定苏某乙向胡某借款5万元，借款期限自2010年5月15日至2010年7月14日，逾期违约金按每天500元计算。刘某某、徐某为保证人签字捺印。该合同另对其他权利义务进行了约定。胡某对刘某某提交的日期为2010年5月15日的借款合同无异议，但主张该合同约定的还款期限到期后，苏某乙、刘某某及徐某均未偿还借款，并于2010年7月15日再行续签了一份借款合同。
胡某主张2010年5月15日的借款合同是在本市经六纬六路苏某乙的门店中签订的，当时签订合同时，胡某、刘某某、徐某及苏某乙均在现场。刘某某、徐某对上述事实无异议。对于2010年5月15日的借款5万元的给付事实，胡某主张当时以现金形式交付苏某乙，刘某某对此不予认可，徐某对此亦不予认可。刘某某在庭审中陈述该5万元借款是胡某以转账方式转到其账户中，其又将5万元款项转交给苏某乙，后又陈述对借款的给付情况记不清了。刘某某、徐某均认可2010年5月15日的借款其二人未偿还过。
胡某主张2010年7月15日续签的合同也是在苏某乙经营的门店签的，徐某的签名是后来补签的。刘某某称没有印象；徐某对此不予认可。
2011年1月28日，苏某乙向胡某出具欠条一份，载明：今欠胡某人民币19000元。因本人向胡某借款人民币10万元未能按时归还，故需支付违约金19000元，协商于2011年2月15日归还。该欠条由苏某乙签字捺印确认（原审法院注：上述10万元款项包括本案的5万元及另案的5万元）。刘某某主张欠条与其无关；徐某主张欠条不是苏某乙书写的。胡某依据上述欠条主张违约金9500元。刘某某、徐某对此不予认可。
胡某提交录音证据一份，内容为其与刘某某的对话。刘某某认可录音中的一方为其本人，内容也是真实的，但主张录音是在其不知情的情况下录的，录音中的10万元指的是2010年5月15日其与徐某共同担保的5万元和2010年12月20日其与徐某（应为郑某——本院注）共同担保的5万元，上述两笔钱都是其帮苏某乙借的。徐某主张对录音内容不知情，谈话内容不能证明已经履行了金钱给付义务，不能证明胡某的主张。
借款人苏某乙已于2011年6月22日因病死亡，其妻王某某于2007年因病死亡，苏某乙与王某某夫妻关系存续期间生育一子为苏某甲。胡某仅要求刘某某、徐某承担保证还款责任，不要求苏某甲承担民事责任。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡某提交的日期为2010年7月15日的借款合同有刘某某、徐某签字捺印，刘某某、徐某虽对此合同不予认可，刘某某虽提交了日期为2010年5月15日的合同，但均不能据此否认日期为2010年7月15日的借款合同的真实性。因此，对该份借款合同予以采信。根据苏某乙出具的欠条及胡某提交的其与刘某某之间的谈话录音，可以认定胡某将本案涉及的借款5万元交付苏某乙的事实。现借款人苏某乙已死亡，胡某亦不主张苏某甲承担民事责任，要求刘某某、徐某依据担保关系承担还款责任，具有事实和法律依据，予以支持。胡某主张逾期还款违约金9500元，计算时间自2010年9月15日至2011年1月28日，计算标准为每日1000元，仅主张9500元。对此，原审法院认为，胡某主张的逾期违约金符合合同约定，应予支持。但其计算起始时间有误，标准过高，应当予以调整。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告刘某某、徐某于判决生效之日起十日内偿还原告胡某借款本金50000元。二、被告刘某某、徐某于判决生效之日起十日内支付原告胡某逾期违约金，以50000元为基数，自2010年9月16日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2011年1月28日，计算金额以不超过原告胡某主张的9500元为限。三、驳回原告胡某的其他诉讼请求。案件受理费1290元，由被告刘某某、徐某负担。
上诉人刘某某不服原审判决上诉称，刘某某和徐某只在2010年5月15日的借款合同上签字，并为苏某乙担保，该合同已于2010年7月14日还清，合同终止。被上诉人胡某提供的2010年7月15日的借款合同，我们并未对其担保，胡某没有交付凭证，根据借款合同第九条约定“协议到期如甲方继续使用本款项，甲乙双方应当另签协议。甲方需将本款项本金、利息归还乙方，甲乙双方再次签订合同后，由乙方再次把此款借给甲方使用。”、第十一条约定“借款人收到合同约定的借款后，应当对贷款人出具借据或收条，借款人签字或盖章后有效。”胡某不能提供借款人苏某乙出具的借据或收条，因此本案借款是不存在的。原审期间胡某提交的谈话录音系刘某某酒后谈话，当时脑子不太清醒，该录音不能当作证据使用。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人徐某不服原审判决上诉称，一、胡某提供的借款合同上担保人徐某的签名、指纹与2010年5月15曰的借款合同上的签名笔迹明显不同，系苏某乙伪造的。二、借款合同第十一条载明：“借款人收到合同约定的借款后，应当对贷款人出具借据或收条，借款人签字或盖章后有效”。原审法院在胡某没有直接证据证明付款事实的情况下，仅凭胡某说“没有向借款人要求出具收条”，就认定借款事实错误。2010年5月15曰借款合同第九条载明：“协议到期如甲方继续使用本款项，甲乙双方应当另签协议。甲方需将本款项本金、利息归还乙方，甲乙双方再次签订合同后，由乙方再次把此款借给甲方使用”。胡某与借款人苏某乙是依据该借款合同的约定再次签订的2010年7月15的借款合同，胡某主张本案借款合同是2010年5月15日借款合同的续展与事实不符。三、胡某自称5月15日支付给借款人苏某乙5万元现金，而刘某某记忆中胡某是通过银行转账付款到刘某某的账户，然后转交给苏某乙。原审法院没有查明付款方式，是在事实不清、证据不足的情况下作出的判决。胡某提交的利息欠条与本案借款合同借款金额及违约金金额不符，不能证明与本案有关联。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人胡某针对以上两上诉人的上诉答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回两上诉人的上诉，维持原判。
原审被告苏某甲没有陈述意见。
经审理本院认定，原审判决认定事实中记载“胡某提交录音证据一份，内容为其与刘某某的对话。刘某某……但主张……录音中的10万元指的是2010年5月15日其与徐某共同担保的5万元和2010年12月20日其与徐某共同担保的5万元，”其中“2010年12月20日其与徐某共同担保的5万元”应为“2010年12月20日其与郑某共同担保的5万元”。原审判决对该项事实认定错误。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人徐某向本院递交鉴定申请，要求对本案借款合同中“徐某”的签名笔迹进行鉴定。被上诉人胡建不同意鉴定，认为其在原审期间曾提起过鉴定，后来又撤回鉴定，现在再提起鉴定是为了拖延时间。
本院认为，本案争议的焦点为，一、在被上诉人胡某提供的2010年7月15日的借款合同中，上诉人刘某某、徐某是否对苏某乙向胡建的5万元借款提供担保；二、该笔5万元借款是否交付。
关于焦点一，在2010年7月15日的借款合同中载明，“甲方（借款人）苏某乙，乙方（贷款人）胡某，丙方（担保人）刘某某，丁方（担保人）徐某”，刘某某、徐某均在其落款相应位置签名按手印，虽然刘某某、徐某对其签名和指纹的真实性不予认可，但其在原审期间提出鉴定申请后又撤回鉴定申请，已经放弃该项权利，在二审期间徐某再次提出鉴定申请，于法无据，本院不予准许。徐某上诉称借款合同上担保人徐某的签名、指纹系苏某乙伪造的，但其未提交相关证据证明，对此本院不予采信。刘某某、徐某在借款合同上的担保人处签名并按手印，符合担保责任的形式要件，应依法承担保证责任。
关于焦点二，胡某主张2010年5月15日苏某乙向其借款5万元，期限两个月，该合同约定的还款期限到期后，苏某乙及担保人刘某某、徐某均未偿还借款，便于2010年7月15日再行续签了一份借款合同。对于2010年5月15日的借款5万元的给付事实，胡某主张当时以现金形式交付苏某乙，而刘某某在庭审中陈述该5万元借款是胡某以转账方式转到刘某某的账户中，刘某某又将5万元款项转交给苏某乙。对此，本院认为，刘某某对其胡某系转账交付借款的主张没有提供证据证明；即使胡某没有现金交付，而是通过转账交付，其也完成了借款交付义务。对于2010年7月15日的借款5万元的给付事实，胡某认可没有另行交付，而是因苏某乙的前一笔借款到期没有偿还，在此基础上双方又再次签订了借款合同。虽然苏某乙没有按照原合同第九条的约定先还后贷，但是2010年7月15日胡某与苏某乙、刘某某、徐某另行签订借款合同的行为，应当视为各方合意对该项约定的变更。在2010年5月15日和7月15日的两次借款时，虽然苏某乙没有按照借款合同第十一条的约定收到借款后为胡某出具借据或收条，但是在2011年1月28日苏某乙向胡某出具的欠条中载明：苏某乙“向胡某借款人民币10万元未能按时归还”，由此可以看出胡某对本案5万元借款已经向苏某乙交付。从胡某与刘某某的谈话录音中也可印证苏某乙向胡某借款本案5万元以及刘某某、徐某为其担保的事实。刘某某辩称其谈话录音系酒后头脑不清醒是的谈话，不能当作证据使用，但其没有证据证明，本院不予采信。综上，苏某乙向胡某借款本案5万元以及刘某某、徐某为其提供担保的事实清楚，胡某要求刘某某、徐某依据担保关系承担还款责任，具有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2580元，由上诉人刘某某负担1290元，由上诉人徐某负担1290元。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
审 判 员 贺强谟
代理审判员 闫振华
二〇一四年五月十五日
书 记 员 刘 甲