山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终785号
上诉人（原审原告）高玉芳。
委托代理人刘卫东。
被上诉人（原审被告）青岛市人民政府，住所地青岛市香港中路11号。
法定代表人孟凡利，市长。
委托代理人杨波，青岛市国土资源和房屋管理局工作人员。
委托代理人刘曰刚，山东百佳信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东省人民政府，住所地济南市历下区省府前街1号。
法定代表人龚正，省长。
上诉人高玉芳因诉被上诉人青岛市人民政府（以下简称青岛市政府）行政批复、被上诉人山东省人民政府（以下简称省政府）行政复议一案，不服济南市中级人民法院于2017年2月8日作出的(2016)鲁01行初358号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月27日，青岛市国土资源和房屋管理局作出青土资房审发（土字）[2011]41号文件，向青岛市政府请示关于李沧区海尔立交桥以北、九水东路以南、万年泉路以东、金液泉路以西国有建设用地使用权收回并呈报该宗地供地方案有关问题。请示中载明，李沧区河南、南庄社区及周边地块改造项目是青岛市政府确定的2011年“两改”重点项目之一。涉案土地包含“农转非”国有土地、国有建设用地两部分，共618386.7平方米。现李沧区人民政府申请利用该部分国有土地实施河南、南庄社区及周边地块改造。在供地方案中，细分为A-1-1-1等11个地块，其中涉及拍卖出让土地总面积为298991.9平方米，协议出让土地总面积为31069.5平方米，划拨土地总面积为90186.3平方米，另有198139平方米土地纳入储备，待具备条件后另行供应。
2011年1月30日，青岛市政府向青岛市国土资源和房屋管理局作出“青岛市政府征地（使用、划拨）批件”（青政地字[2011]35号）（以下简称35号批件），同意将李沧区海尔立交桥以北、九水东路以南、万年泉路以东、金液泉路以西部分国有建设用地使用权收回并同意供地方案。其中，批复同意市统一征地办公室与李沧区浮山路街道办事处河南社区居民委员会、李沧区政府签订的《青岛市征地补偿安置协议书》（青土征字[2010]75号），征收河南社区土地总面积349435.7平方米。其中征收60811.9平方米作为该社区安置用地，160261.4平方米作为该社区补亏用地，20306.2平方米作为该社区自建自用经济发展用地，9059.2平方米作为该社区拍卖经济发展用地，98997.0平方米作为一般可征地。……。
原告对35号批件不服，向省政府提出行政复议，省政府于2011年11月9日受理。2012年1月12日，省政府决定中止了行政复议的审理，2016年5月16日，恢复了行政复议的审理。省政府经复议认为:35号批件涉及河南社区的土地为“农转非”的国有土地，青岛市政府作出批转收回本案涉及国有土地使用权的批复，符合法律法规规定。35号批件不涉及征收土地问题，行文中使用的“征收土地”等用词不妥当，用词不当问题不足以导致35号批件被撤销……。综上，省政府于2016年5月17日作出鲁政复决字[2011]157号行政复议决定（以下简称157号复议决定），维持青岛市政府作出的35号批件。
另查明，省政府于2000年7月18日对青岛市政府作出《关于同意将青岛市李沧区楼山乡石家村等23个村村民的农村户口转为城镇居民户口的批复》（鲁政字[2000]196号），该批复中包含河南村1095户2484人，批复中还载明：“……对现有集体土地要登记造册，由所在区、市土地管理部门代政府收归国有，统一管理，国家、集体建设需要用地时，依法办理审批手续。……”
再查明，省政府于2012年1月12日作出《行政复议中止通知书》中止了行政复议后，高玉芳提起行政诉讼，请求确认省政府拖延行政复议行为构成行政不作为，判令省政府限期作出行政复议决定。原审法院经审理认为，省政府行政复议程序依法中止，至今尚未终结，对高玉芳的权利义务不产生实际影响，高玉芳的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围，遂作出（2015）济行初字第289号行政裁定，驳回高玉芳的起诉。高玉芳不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院经审理后驳回高玉芳上诉，维持原裁定。
原审法院认为：依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。原告高玉芳与本案35号批件有利害关系，有权提起本案诉讼。鲁政字[2000]196号批复系省政府对青岛市李沧区楼山乡石家村等23个村村民的农村户口转为城镇居民户口的批复，该批复的法律后果为批复23个村村民户口“农转非”及批复将23个村集体土地收归国有，但该批复并非建设用地审批文件。本案的焦点是青岛市政府作出的35号批件是否合法以及省政府复议程序是否合法。关于35号批件是否合法的问题，具体阐述如下：一、原告高玉芳宅基地所在土地为国有土地。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定，下列土地属于全民所有即国家所有：（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征用的土地；（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。据此，立法将“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”与“农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地”并列表述，二者均属于国家所有土地的范围。国务院法制办公室、国土资源部于2005年3月4日发布的国法函（2005）36号《关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》自公布之日起实施，对于发生在2005年3月4日之前因撤村建居导致农村集体经济组织全部成员转为城镇居民，原属于其成员集体所有的土地转为国家所有的情形不具有溯及力。依照上述规定，包括高玉芳宅基地在内的原集体所有土地已转为国家所有，其继续使用的宅基地已转为国有建设用地，其土地使用权亦已转为国有土地使用权。二、被告青岛市政府收回国有土地使用权于法有据。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（二）项规定，为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。本案中，青岛市国土资源和房屋管理局青土资房审发（土字）[2011]41号文件（请示）载明，涉案土地包含“农转非”国有土地、国有建设用地两部分类型，主要用于李沧区河南、南庄社区及周边地块改造项目，是青岛市政府确定的2011年“两改”重点项目之一。青岛市国土资源和房屋管理局向青岛市提出收回涉案国有土地使用权并呈报该宗地供地方案的请示后，被告青岛市政府作为地市级人民政府，批准收回本案涉及国有土地使用权，符合法律规定。三、被告青岛市政府作出的35号批件事实清楚，于法有据，应予维持。本案中，35号批件共批复供应土地420247.7平方米，剩余198139平方米土地纳入储备，待具备条件后另行供应。批复供应的土地共涉及的11个地块，其中，以划拨方式提供国有土地使用权的土地共计90186.3平方米，以拍卖方式提供国有土地使用权的土地共计298991.9平方米，以协议出让的方式提供国有土地使用权的土地共计31069.5平方米。第一，关于划拨土地的批复问题。《中华人民共和国土地管理法》第五十三条规定：“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。”第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”本案中，35号批件中涉及的以划拨方式供地的90186.3平方米土地，有的是提供给河南社区居民委员会用于河南社区居民安置，有的是划拨给中标单位配建经济适用房，有的是划拨用于建设幼儿园，依照《中华人民共和国土地管理法》第五十三条、五十四条之规定，公益事业用地经批准可以以划拨方式取得，划拨土地主要目的是为了改善居民居住环境、提高居民生活质量、在有关地块配建经济适用房，建设幼儿园等，符合有关居民整体利益。青岛市政府作出涉案划拨土地的供地批复，事实清楚，条件具备，符合法律规定，并无不当。第二，关于拍卖土地的批复问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条规定：“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：……（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。……通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记。”依照上述法律规定，青岛市政府作为设区的市人民政府，其对青岛市国土资源和房屋管理局以拍卖方式提供298991.9平方米土地国有土地使用权的请示作出批复，于法有据，并无不妥。第三，关于协议出让土地的批复问题。参照《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第21号）及《协议出让国有土地使用权规范》(试行)有关规定，国有土地使用权协议出让由市、县国土资源管理部门组织实施，实行集体决策。供地环节协议出让国有土地使用权的一般程序则包括：公开出让信息，接受用地申请，确定供地方式；编制协议出让方案；地价评估，确定底价；协议出让方案、底价报批等共计10项内容。其中，对协议出让方案、底价报批问题，规定“市、县国土资源管理部门应当按规定将协议出让方案、底价报有批准权的人民政府批准。”据此，35号批件涉及协议出让的国有土地使用权共计31069.5平方米，协议出让给李沧区浮山路街道办事处河南社区居民委员会及南庄社区居民委员会，作为两社区自建自用经济发展用地，符合协议出让国有土地使用权有关规定，青岛市国土资源和房屋管理局通过法定程序提请青岛市政府对协议出让国有土地使用权供地方案进行审批，青岛市政府作出有关批复，程序正当，符合法律规定。综上，青岛市政府将涉案国有土地使用权收回后，有权对青岛市国土资源和房屋管理局一并提交的呈报宗地供地方案的请示做出同意供地的批复意见。
关于省政府复议程序问题，《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查……除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定……情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条规定：“行政复议期间有下列情形之一，影响行政复议案件审理的，行政复议中止：……（六）案件涉及法律适用问题，需要有权机关作出解释或者确认的；……行政复议中止的原因消除后，应当及时恢复行政复议案件的审理。行政复议机构中止、恢复行政复议案件的审理，应当告知有关当事人。”省政府2011年11月9日收到原告行政复议申请后，同日予以受理，并于2012年1月4日作出延期决定。2012年1月12日，省政府决定中止行政复议，并向当事人进行了书面告知。在行政复议中止的原因消除后，省政府于2016年5月16日恢复行政复议案件的审理，2016年5月17日，省政府作出157号复议决定并向原告高玉芳、青岛市政府进行了送达，省政府复议程序合法。综上，被告青岛市政府作出的35号批件证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，被告省政府复议程序合法。对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告高玉芳的诉讼请求。
上诉人高玉芳不服原审法院判决，上诉请求撤销原审法院判决；撤销省政府157号复议决定；撤销35号批件。理由如下：原审法院判决将“对现有集体土地要登记造册，由所在区、市土地管理部门代政府收归国有，统一管理，国家、集体建设需要用地时，依法办理审批手续”的审批权主体认定为青岛市政府是错误的，曲解了“鲁政字[2000]196号”批文，也与现行有关土地管理规定相冲突。一、“鲁政字[2000]196号”批件的主体是省政府，在本案农转非范围内的集体土地收归国有后，青岛市土地管理部门行使的是代理权，是代理具有审批权的省政府行使统一管理的权限。依据该批件，在建设需要用地时，依法办理审批手续的审批主体应是省政府，而并不是由行使代理权的青岛市政府行使该行政审批权，青岛市土地管理部门的请示，应依据行政层级规定，由青岛市政府层报省政府，青岛市的审批行为属于越俎代庖，超越了行政权限，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，青岛市政府的该行政越权行为应予撤销。35号批件批准征收和使用61.83公顷土地，其中与上诉人具有利害关系的河南社区土地总面积34.94公顷，已超出其对占地八公顷以下建设项目用地的批准权限。违反了《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十四条第一款第（三）项、《山东省建设用地审查报批管理办法》第二条、《中华人民共和国土地管理法》第七十八条等相关规定。“鲁政字[2000]196”号批文将所涉上诉人土地收为国有土地，原审法院判决认定“该批复并非建设用地审批文件”，则必然得出青岛市政府作出35号批件批准征收和使用涉案土地超越职权的结论。二、原审法院未审查行政复议决定的中止理由错误。上诉人向省政府提起行政复议申请后，省政府以“因本案涉及法律适用问题，需要有权机关作出解释”为由，于2012年1月12日作出中止行政复议决定，时隔四年半才作出了行政复议决定。上诉人请求人民法院审查的不仅是程序问题，而是依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条之规定，请求人民法院一并审查行政复议的中止理由，省政府申请哪级有权机关对本案法律适用问题作出了解释。原审法院对此没有审查和裁判。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人青岛市政府答辩称：一、涉案河南村农民经省政府批准已于2000年全部农转非，原集体土地由土地管理部门代政府收归国有，统一管理，河南村土地早已属于国有建设用地。依据《中华人民共和国土地管理法》第五十三条、第五十八条之规定，被上诉人青岛市政府有权收回涉案河南村国有建设用地使用权并批准供地。二、被上诉人批准收回涉案河南村国有建设用地使用权并批准供地，不受《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十四条和《山东省建设用地审查报批管理办法》的调整。《国土资源部关于贯彻执行<中华人民共和国土地管理法>若干问题的意见和<中华人民共和国土地管理法实施条例>若干问题的意见》第二条规定“根据土地管理法的立法精神，城市建设用地范围内现有建设用地的审批权应属于市、县人民政府，土地收益也应属于市、县人民政府。……各地在修订地方性土地管理法配套法规时，不应对现有建设用地再实行新的限额审批。”《中华人民共和国土地管理法》第五十三条及国土资源部《建设用地审查报批管理办法》均未对县级以上人民政府的审批权限做出限制性规定。根据上位法效力高于下位法的原则，《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》、《山东省建设用地审查报批管理办法》与上位法规定不一致，不应适用。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人省政府未向本院提交书面答辩意见。
各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院，合议庭经评议同意原审法院对证据的认定及据此确认的案件事实。
本院认为，本案的审理重点是:1、青岛市政府作出的35号批件是否合法；2、省政府作出的157号复议决定程序是否合法。
35号批件包括两部分内容：一是青岛市政府同意将李沧区海尔立交桥以北、九水东路以南、万年泉路以东、金液泉路以西部分国有建设用地使用权收回；二是青岛市政府同意供应土地方案。而35号批件关于青岛市政府同意供应土地方案的批复是涉案土地使用权收回后供地的一个环节，未给上诉人创设新的权利和义务，对上诉人的权利和义务未产生实际影响。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条“与具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”之规定，因上诉人与35号批件的该部分内容无利害关系，35号批件关于青岛市政府同意供应土地方案的批复内容本院不予审查，原审法院审查该部分内容不当，本院予以指出。
关于35号批件青岛市政府收回国有土地使用权是否合法的问题。经查，2000年7月18日，省政府作出鲁政字[2000]196号批复，同意青岛市将包括上诉人高玉芳所在村河南村在内的23个村农民的农村户口转为城镇居民户口，同时将上述23个村集体土地收归国有。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：……（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；……。”国务院法制办公室、国土资源部于2005年3月4日发布的国法函（2005）36号《关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》指出该意见对于发生在2005年3月4日之前因撤村建居导致农村集体经济组织全部成员转为城镇居民，原属于其成员集体所有的土地转为国家所有的情形不具有溯及力。因此，鲁政字[2000]196号批复涉及的包括高玉芳宅基地在内的23个村原集体所有土地的性质已转为国有土地。依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（二）项“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：…。（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……”之规定，被上诉人青岛市政府有权根据法定情形作出收回涉案国有土地决定。本案中，为实施旧城区改建，青岛市政府经青岛市国土资源和房屋管理局请示批准收回涉案国有土地使用权，符合法律规定。关于上诉人所提鲁政字[2000]196号批件的主体是省政府，在建设需要用地时，依法办理审批手续的审批主体是省政府，青岛市政府的审批行为超越职权的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。关于上诉人依据《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十四条第一款第（三）项之规定主张青岛市政府作出35号批件批准征收和使用61.83公顷土地已超出其只对占地八公顷以下的建设项目有批准权限的上诉理由，《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十四条是针对具体建设项目用地的审批权限作出的规定，而35号批件关于青岛市政府同意将李沧区海尔立交桥以北、九水东路以南、万年泉路以东、金液泉路以西部分国有土地使用权收回的批复并不涉及具体建设项目用地审批。因此，上诉人以上述法律规定为依据主张青岛市政府作出35号批复超越职权系对法律适用的错误理解，本院不予支持。
关于省政府作出的157号复议决定程序是否合法的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条第一款规定“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”本案中，省政府于2011年11月9日受理上诉人的行政复议申请后，与2012年1月4日作出延期决定，2012年1月12日，以“涉及法律适用问题，需要有权机关作出解释”为由决定中止行政复议，并向当事人进行了书面告知。在行政复议中止的原因消除后，省政府于2016年5月16恢复审理。2016年5月17日，省政府作出157号复议决定并向高玉芳、青岛市政府进行了送达。省政府复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条关于延长复议期限及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条关于中止复议程序的规定。关于上诉人所提原审法院未审查行政复议的中止理由及未审查省政府申请哪级有权机关对本案法律适用问题作出解释的上诉理由，本院认为，复议机关请求有权机关对法律适用问题作出解释或者确认，属于行政复议审理过程中的内部程序，依法不属于司法审查的范畴。因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人高玉芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 琳
审判员 韩 勇
审判员 张景凯
二〇一七年十一月二十七日
书记员 蒋巧菲