河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汴民终字第983号
上诉人（原审原告）陆根庆。
委托代理人陆亚军。
委托代理人海宏义，河南循规律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）吴清林。
委托代理人朱新勇，河南循规律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）中�人民财产保险股份有限公司尉氏支公司。
负责人苏新鹏，经理。
委托代理人宋小旺，该公司法务专员。特别授权。
陆根庆因与吴清林、中国人民财产保险股份有限公司尉氏支公司（以下简称尉氏财产保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，于2012年5月4日诉至尉氏县人民法院，请求依法判令吴清林和尉氏财产保险公司赔偿各项费用264577.52元。该院于2013年6月20日作出（2012）尉民初字第759号民事判决，陆根庆与吴清林不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对此案进行了审理，上诉人陆根庆的委托代理人陆亚军、海宏义，上诉人吴清林的委托代理人朱新勇，被上诉人尉氏财产保险公司的委托代理人宋小旺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年8月15日11时25分，吴清林驾驶豫B＊＊＊**号轿车沿尉氏县城西祥路由北向南行驶�尉氏县城文化路与西祥陆交叉口，与沿文化路由东向西行驶的陆根庆驾驶的无号牌三轮车发生相撞，造成陆根庆及乘车人张小长、陆亚红三人受伤，两车不同程度损坏的交通事故。经尉氏县交警大队公交认字（2011）第00061号道路交通事故认定书认定，陆根庆承担事故的主要责任，吴清林承担事故的次要责任，张小长无责任、陆亚红无责任。陆根庆受伤后，被送往开封市陇海医院住院治疗，诊断为重型开放性颅脑损伤、全身多处皮肤擦伤、双侧胸腔积液，肺挫裂伤，皮下气肿。住院治疗55天，支付医疗费65732.75元（含4800元白蛋白费用）。开封陇海医院证明陆根庆住院期间需三人陪护。2012年11月6日，经河南循规律师事务所委托，开封尉州法医临床司法鉴定所鉴定陆根庆伤残程度属三级、四级、十级伤残，属完全护理依赖。陆根庆支付鉴定费700元。在本案审理过程中，吴清林对陆根庆伤残程度申请重新鉴定。2013年1月24日，经一审法院委托，开封医科法医临床司法鉴定陆根庆的颅脑损伤属四级伤残，颅骨缺损属十级伤残。吴清林支付鉴定费700元。2012年11月14日，经尉氏县价格认证中心评估鉴定，陆根庆驾驶的宗申摩托三轮车直接损失价值1570元。经尉氏县新尉工业园岗陆村村民委员会和大营乡集贸市场管理服务站证明，陆根庆发生交通事故前身体好，从事水果买卖。
另查明，吴清林驾驶的车辆所有人为吴清林，以吴清林为被保险人在尉氏财产保险公司处投保有机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2011年5月27日起至2012年5月26日止。事故发生后，尉氏财产保险公司为陆根庆预付医疗费10000元，吴清林为陆根庆预付医疗费24000元。
一审法院认为，侵害他人造成人身伤害的，应该赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合�费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，机动车之间发生交通事故的，按照各自的过错的比例分担责任。本案中，双方当事人对交通事故的事实及公安机关的责任认定均无异议，法院予以确定。根据当事人的行为在事故中的作用和过错的严重程度酌定陆根庆承担70%的责任，吴清林承担30%的责任。吴清林的车辆在尉氏财产保险公司处投保有“交强险”，尉氏财产保险公司应在“交强险”限额范围内承担赔偿责任。陆根庆和吴清林对法院依职权调取的开封医科法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书均无异议，该院予以采信。开封尉州法医临床司法鉴定所出具的关于陆根庆伤残程度部分的鉴定意见书是单方委托鉴定部门作出的鉴定结论，程序上存在瑕疵且吴清林不予认可，该院不予采信。陆根庆发生交通事故时年龄虽已超过60周岁，但尉氏县新尉工业园区岗陆村委会和大营乡集贸市场管理服务站均证明陆根庆一直从事水果卖卖，对陆根庆主张的误工费损失，该院予以支持，并酌定按每日42元计算。考虑到陆根庆的受伤部位是大脑神经损伤，存在随着时间推移逐渐恢复的可能性，该院采信了第二次鉴定的结论，陆根庆的误工时间也应计算至第二次鉴定前一天。参照医疗机构的意见和陆根庆的伤情，对陆根庆主张的住院期间由三人护理的诉讼请求，该院予以支持。护理费标准按每人每天42元计算。结合鉴定机构的意见、陆根庆的年龄、伤残程度、身体状况等因素，护理期限暂定5年，如5年后陆根庆确需继续护理，可另行起诉。陆根庆主张的继续治疗费（补骨）30000元，尚未实际发生，可待实际发生后另行起诉。
经审查，陆根庆的各项损失确认为医疗费65732.75元、营养费550元（55天×10元／天）、住院伙食补助费1650元（55天×10元／天）、误工费22050元（525天×42元／天）、住院期间护理费6930元（55天×42元／天×3）、出院后护理费76650元（5年×365天／年×42元／天）、残疾赔偿金102941.18元（7524.94／年×19年×72%）、精神抚慰金20000元（酌定）、交通费1500元（酌定）、车辆损失费1570元，以上共计299573.93元。以上损失由尉氏财产保险公司在“交强险”责任限额范围内赔偿陆根庆121570元（除去已支付的10000元，再赔偿111570元），下余178003.93元由吴清林承担30%即53401.18元。吴清林已支付24000元，再赔偿陆根庆29401.18元。陆根庆的其他诉讼请求标准过高部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条�《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、尉氏财产保险公司于判决生效后10日内赔偿陆根庆各项损失111570元（已支付的10000元已扣除）；吴清林于判决生效后10日内赔偿陆根庆各项损失29401.18元（已支付24000元已扣除）；二、驳回陆根庆的其他诉讼请求。如未按该判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元、鉴定费1400元、财产保全费400元，共计7000元，陆根庆承担2600元，吴清林承担4000元，尉氏财产保险公司承担400元。
宣判后，陆根庆和吴清林不服提出上诉。
�根庆上诉称：1、陆根庆的四级伤残需要终身护理，护理费依法应支持20年，一审判决仅支持5年错误；2、护理费按每天42元的标准计算没有依据，应按照服务业年工资28682元计算，每天128元；3、一审判决计算的住院伙食补助费及营养费标准过低，伙食补助应按公务员每天50元的标准赔偿；4、一审判决判令陆根庆承担的责任过重，应担60%；5、陆根庆的病情造成家庭经济严重困难，应一并解决二次治疗费。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
吴清林上诉并答辩称：1、一审判决判令吴清林承担的责任过重，应以承担10%为宜，陆根庆无证驾驶无号牌机动车违法载人且经交叉路口不遵守让行规则是造成本次事故的主要原因；2、一审判决超出了陆根庆的诉讼请求。在陆根庆提供的赔偿清单中，其请求的护理人数为2人，一审法院却支持了3人的护理费；3、当事人并未申请�护理依赖程度进行鉴定，但一审法院不仅对此做了鉴定，还支持了后期的护理费不妥；4、陆根庆主张的4800元的人血白蛋白费用未提供正规票据，不应支持；5、陆根庆在事故发生时已年满60周岁，不应支持误工费；6、一审法院计算残疾赔偿金错误，加重了吴清林的负担；7、一审法院支持的精神抚慰金和交通费过高，依据吴清林的过错程度，精神抚慰金应在10000元以下，交通费应为500元较为合理；8、一审法院判令吴清林承担的诉讼费、鉴定费和财产保全费过高，加重了吴清林的负担；9、二次手术费尚未发生，不应得到支持。请求二审法院依法改判。
陆根庆针对吴清林的上诉答辩称：1、陆根庆驾驶的是微型机动车，而吴清林驾驶的是高速机动车，且陆根庆伤情严重；2、关于护理费，如果需要可以申请对护理依赖程度进行鉴定，一审支持的护理人员数及费用并不高；3、白蛋白目前市场没有供应，是因病情需要医生介绍所购，故没有发票；4、精神抚慰金2万元并不高。
尉氏财产保险公司针对陆根庆和吴清林的上诉，同意吴清林上诉意见的第2、3、5、6、7项意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，尉氏县交警大队处理本案事故时，已充分考虑了陆根庆驾驶的是无号牌的机动三轮车，吴清林驾驶的是机动车等因素，一审法院依据尉氏县交警大队的《事故认定书》划分的双方责任比例适当，对陆根庆与吴清林针对此项的上诉本院均不予采信。对于双方上诉提出的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金过高、过低等问题，系一审法院依据案件实际情况结合当地居民生活水平统筹酌定，属于法官自由裁量权的范畴，陆根庆上诉称住院伙食补助费应按照公务员的标准予以赔偿�有法律依据。关于护理费，一审法院依据陆根庆的伤情支持了住院期间三人的护理费及出院后一人5年的护理费应属适当，对陆根庆上诉要求支持20年的护理费及吴清林上诉要求减少护理费的上诉请求，本院均不予支持。因陆根庆伤情较重，一审判决吴清林赔偿陆根庆精神抚慰金20000元，并无不当。陆根庆请求的二次手术费因尚未发生，本案不予支持，可待实际发生后另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回陆根庆上诉，维持原判。
二、驳回吴清林上诉，维持原判。
二案件受理费535元，陆根庆与吴清林各承担267.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李莎莎
审判员 张 洁
审判员 孙玲玲
二〇一三年十月三十一日
书记员 赵琛琛