云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑终字第61号
原公诉机关云南省通海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏晖，男，白族，1962年4月10日出生于云南省昆明市，大学文化，原系云南省昆明市国土资源局副局长兼任呈贡新城管委会副主任。因犯受贿罪，于2010年3月23日被昆明市盘龙区人民法院判处免予刑事处罚。因本案于2014年3月27日被通海县人民检察院决定对其指定居所监视居住，2014年7月1日经通海县人民检察院决定被刑事拘留，同年7月18日被通海县公安局执行逮捕。
辩护人段志恒，云南丙春律师事务所律师。
辩护人梁秀波，河南宇萃律师事务所律师。
云南省通海县人民法院审理云南省通海县人民检察院指控原审被告人苏晖犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2015年4月14日作出（2015）通刑初字第110号刑事判决。原审被告人苏晖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派代理检察员普蕾、李翠屏出庭履行职务，上诉人苏晖及其辩护人段志恒、梁秀波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1994至1999年昆明市官渡区龙泉镇羊肠小村村委会（以下简称羊肠小村）与云南天某生物制品开发公司（以下简称天某公司）签订了《荒坡山地使用权有偿转让协议书》协议，约定羊肠小村将属于本村集体所有的村后荒坡山地215.2亩土地的使用权，以有偿使用的方式转让给天某公司使用。
2003年12月25日昆明市土地储备中心委托官渡区土地资源资产配置中心征用了龙泉镇云波社区居委会羊肠小村所属的土地共169.142亩，2004年11月8日委托征用了龙泉镇宝云社区居委会羊肠大村所属的土地46亩作为政府储备用地，2004年11月22日，上述两宗土地及原属于天某公司的土地和投资兴建的附作物在储备中心付清土地及附作物款项后一并移交给昆明市土地储备中心。
2005年至2006年间，被告人苏晖在担任昆明市国土资源局副局长期间，利用分管土地储备的职务便利，在天某公司办理土地退储的过程中，明知天某公司无权要求退还的情况下，超越职权，擅自批示同意将该地块退还天某公司，使天某公司从中获取暴利，并给国家造
成6181382.44元的损失。同时，被告人苏晖在帮助天某公司办理土地退储手续的过程中，非法收受天某公司刘某某和周某某送其的人民币共计125.5万元。
案发后，被告人苏晖的家属代其上缴了涉案款125.5万元。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人苏晖在侦查阶段的供述，证实了其在2005至2006年间先后四次收受了行贿人刘某某送的人民币125.5万元，以及收受贿赂后为天某公司办理土地退储提供便利的事实。
2、刘某某的陈述，证实2004年其在自主择业实业集团有限公司任职，2005年3月自主择业公司收购云南天某生物制品开发公司后任天某公司法人、董事长。为了感谢苏晖在天某公司申请土地退储过程中提供的便利而多次送钱给苏晖的事实，同时也证实了送钱的时间、金额、地点。
3、周某某的陈述，证实2004年底2005年初，其和刘某某准备收购天某公司，目的是取得天某公司名下已经收储的215亩土地，其和刘某某到土地储备中心找孙某和钟某某了解情况，都是说土地已被依法收储，不可能退储。其二人为达到退储目的，刘某某通过李某某认识了苏晖，多次向苏晖行贿且承诺退储成功后会给苏晖好处，最终天某公司在苏晖的帮助下顺利退储的经过及苏晖收受贿赂的事实。
4、宋某某的陈述，证实2005年至2006年期间，天某公司在办理土地退储手续事宜，其根据老总刘某某的安排送过一些文件到钟某某的办公室。
5、唐某的陈述，证实其在刘某某的公司任出纳期间，公司的财务是刘某某说了算，其用支票取过现金。取回来后都是直接交给刘某某。
6、邹某某的陈述，证实其系苏晖的妻子，他们家除了昆明市盘龙区人民中路吹箫巷外没有其他居所的事实。
7、李某某的陈述，证实其和刘某某是老乡、战友，2005年至2006年期间刘某某因为土地退储的问题找其帮忙介绍认识了苏晖的事实。
8、孙某的陈述，证实在其担任昆明市土地储备中心主任期间，其经手退储的土地只有天某公司羊肠村的215亩。这块土地没通过招拍挂程序直接退给了天某公司。
9、钟某某的陈述，证实其在昆明市土地储备中心收购处工作期间，刘某某找其咨询土地退储程序，其间收受了刘某某的贿赂。
10、汤汉莹的陈述，证实在天某公司这块土地退储的时候其在昆明市土地储备委员会办公室工作，担任储备委员会办公室副主任，主持储备委员会办公室的日常工作。在该土地退储过程中也收受过天某公司的贿赂。
11、指定管辖决定书、立案决定书、批复、监视居住决定书、拘留证、逮捕证，证实本案系上级人民检察院、上级人民法院指定管辖的案件及被告人苏晖被指定居所监视居住、刑事拘留、逮捕的时间。
12、搜查证、搜查笔录、扣押通知书、扣押财物、文件清单，证实侦查机关对苏晖的涉案物品及涉案款125.5万元进行扣押的事实。
13、退还、返还查封／扣押／调取财物、文件通知书、退还返还财务文件清单，证实侦查机关对本案部分扣押物品予以返还的事实。
14、调取证据通知书、呈贡区房产登记发证中心房屋登记簿查阅摘抄表、昆明市房屋交易产权管理处房屋登记簿查阅摘抄表、西山区住房和城乡建设局房屋档案摘抄表，证实苏晖及其家人所涉及的房产情况。
15、协助查询存款、汇款、股票、债券、基金份额通知书、账户交易流水明细等，证实苏晖及其家人所涉及的账户信息的情况。
16、到案经过，证实苏晖不具有主动投案情节的事实。
17、昆明市机构编制委员会文件、昆明市土地储备委员会办公室、土地储备中心机构编制方案，证实土地储备中心为全额拨款事业单位，隶属于昆明市国土资源局。
18、《荒坡山地使用权有偿转让协议书》、《补充协议书》，证实（1）1994年10月13日羊肠小村村委会与天某公司签订协议，将羊肠小村荒坡山地150亩以有偿使用权转让的方式转让给天某公司种植花卉苗木饲养珍稀动物兴建昆明某某科技制药有限公司开发天某生物高科技制品，期限定为60年；（2）1999年3月12日双方签订了一个《补充协议》将土地使用权有偿转让的面积变更为215.2亩（包含之前的150亩），此次协议中将土地的用途定为了工业用地，并明确天某公司应在羊肠小村的配合下办理215.2亩土地的工业用地使用权手续及土地证。
19、云南省土地管理局云土复（2000）建字77号关于云南天某生物制品开发公司补办用地手续的批复，证实云南省土地管理局批复昆明市土地管理局同意天某公司补办手续，征用官渡区龙泉镇云波办事处羊肠小村集体土地14.3474公顷（215.2114亩，其中旱地50亩，荒地165.2114亩）为国有土地，作为云南天某生物制品开发公司与香港某某投资贸易公司合作兴建昆明某某制药有限公司厂房及有关配套设施工程建设用地。将该土地使用权作为合作项目条件，应另行办理土地使用权出让等有关手续。
20、完善建设用地手续会签表、完善建设用地手续审查表，证实天某公司于1995年未经批准，擅自将以荒山出让方式取得的集体土地用于生物制药工程，形成违法用地事实，属于非法圈占和使用土地，1999年原市土地局对该违法用地行为进行了行政处罚。后该宗地作为昆明市非农建设用地大清查中补办用地手续的报件，于2000年上报原省土地局并取得云土复（2000）建字77号批复，由于涉及的土地审批相关税费未缴清，根据《昆明市关于进一步治理整顿土地市场秩序中若干问题的处理意见》的有关规定，2004年8月经市政府各部门会签后，同意将该地块完善用地手续，纳入政府储备用地的事实。
21、昆明市土地储备、交易中心《会议纪要》2003年第7期，证实关于云南生物制药公司215亩土地的项目，同意市土地储备中心提交的土地收购方案，委托官渡区土地资源资产配置中心尽快收购，并按程序组织上市。
22、昆明市土地储备中心委托收购合同书，证实昆明市土地储备中心委托昆明市官渡区土地资源资产配置中心完成收购“云南天某生物制品开发公司”的215亩国有土地，作为市政府的储备用地。
23、《土地移交协议》，证实天某公司、昆明市官渡区土地资源资产配置中心于2004年11月22日将受托收购的天某公司原享有使用权的土地和投资兴建的附作物一并移交给昆明市土地储备中心，其中羊肠大村土地46亩，羊肠小村土地169.142亩，共计215.142亩。
24、2005年1月12日昆国土储字（2005）3号昆明市土地储备中心文件《关于昆明市土地储备中心征用官渡区羊肠小村215亩土地相关问题的报告》，证实了昆明市土地储备中心征用官渡区羊肠小村215亩土地的事实经过及土地储备中心征用该宗地手续合法，天某公司无权要求返还。
25、云南天某生物制品开发公司于2005年8月23日提交的，关于请求办理我公司215亩土地《国有土地使用权证》的申请，证实天某公司向昆明市国土资源管理局申请批准天某公司补办手续，征用羊肠小村集体土地215亩作为国有土地，作为合作项目的建设用地。
26、昆国土储字（2006）013号昆明市土地储备中心文件《关于退还原云南天某生物制品开发公司储备用地的请示》、昆国土储委办字（2006）031号昆明市土地储备委员会办公室文件《关于云南天某生物制品开发公司土地储备项目退出储备的意见》、《退还收购储备国有土地协议》、《土地移交确认书》，证实昆明市土地储备委员会同意市土地储备中心、将已作为政府储备的215.142亩土地退给天某公司的情况。
27、昆国土资完善（2004）1020号《国有土地使用权出让合同》，证实2006年7月13日苏晖代表国土局与天某公司签订了国有土地使用权出让合同，将位于官渡区龙泉镇云波办事处的143428.2平方米的土地使用权出让给天某公司，该地块的用途为工业用地，土地使用权出让年期为50年。
28、契税完税证、收据，证实天某公司向昆明市土地储备中心缴纳了退出储备的全部费用及利息合计人民币80923850.84元。
29、昆明市盘龙区人民法院刑事判决书，证实苏晖2010年3月29日因为犯受贿罪，免予刑事处罚。
30、对苏晖通知违纪问题处分的决议、开除党籍处分的决定、昆明市政府任免职务通知、干部任免审批表，证实2010年苏晖被开除党籍及免职的情况。
31、任职通知、干部任免审批表，证实苏晖的任职情况及其公务员身份。
32、户籍证明，证实苏晖的出生日期。
33、玉检司鉴（2014）文鉴字第05号鉴定意见书，证实经比对，送检的《关于请求办理我公司215亩土地〈国有土地使用权证〉的申请》封面上书写的“请马某同志和孙某同志研处，在退清储备成本及利息后给予完善，苏8.24”系苏晖的笔迹。
34、云汇司鉴书字（2014）第010号司法会计鉴定意见，证实对官渡区龙泉镇云波办事处证号为昆国用（2014）第01981号143，428.20平方米土地收储、退储过程中的资金流动进行司法会计鉴定，鉴定日期为2014年2月28日至3月11日。同时证实，经评估昆明市国土局的收储成本是49，929，508.05元，天某公司支付的退储费用及土地出让金是68，975，017.56元。将该宗土地用地性质设定为工业用途，按照2006年3月31日工业用地的评估值为75，156，400.00元与天某公司取得该地块时的交付款68，975，017.56元相比，交款低于评估值6181382.44元，该金额即为给国家造成的损失数额。
原判认为，被告人苏晖利用担任昆明市国土资源局副局长的职务便利，在天某公司办理土地退储的过程中，明知天某公司无权要求退还该国有土地的情况下，超越职权，擅自批示同意退还天某公司，使天某公司从中获取暴利，期间多次收受天某公司刘某某和周某某送给的受贿款，其的行为己构成滥用职权罪和受贿罪，依法应数罪并罚。苏晖滥用职权的行为给国家造成6，181，382.44元的损失，属情节特别严重；被告人苏晖在侦查阶段对滥用职权的事实进行了如实供述，系坦白，依法可从轻处罚。案发后被告人家属代为退缴涉案款，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人苏晖犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年零六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，数罪并罚总和刑期十六年零六个月，决定执行有期徒刑十六年。二、现扣押于通海县人民检察院的涉案款125.5万元，依法没收上缴国库。
上诉人苏晖上诉认为原判认定其滥用职权罪、受贿罪成立属于认定事实错误，适用法律不当，涉案土地的退储和变更使用性质都是按照程序操作的，土地出让也进行了评估，即使评估有错，程序中出现问题也不是其一个人能决定的，不应当由其承担后果；对于受贿罪的认定方面，其在监视居住期间所做的有罪供述是在变相刑讯逼供的情况下作出的，不能作为证据使用，行贿人的证言也是无中生有，行贿款项的来源与去向不明，请求二审撤销原判，宣告其无罪。
上诉人苏晖的辩护人段志恒所提辩护意见除和苏晖的上诉理由一致外，另提出，侦查机关的取证程序违法，不排除有刑讯逼供的可能，对苏晖的讯问笔录应作为非法证据排除，苏晖不具备职务上的便利条件，也没有为他人谋利益的行为，行贿人的证言相互矛盾，一审法院采信非法证据认定苏晖构成受贿罪系认定事实不清，证据不足；关于滥用职权罪，苏晖不明知退储会给国家造成损失，其没有实施滥用职权的行为，即使造成损失也与苏晖无关，一审判决苏晖构成受贿罪和滥用职权罪缺乏必要的事实和法律依据，请求二审宣告苏晖无罪。
上诉人苏晖的辩护人梁秀波提出，此宗土地的退储只是收储过程中民事法律行为双方的合同纠纷，合同无效后互相返还财产，而非滥用职权转招拍挂为协议出让，也没有给国家造成损失，即使土地储备中心退还土地违法，也是经领导指示，集体决策的，当时并没有规定工业用地必须强制采用招拍挂的方式，不应当由苏晖承担责任，苏晖的行为不构成滥用职权罪；受贿罪方面，苏晖的供述与证人证言并不一致，很多行贿情节不符合常理，指控苏晖犯受贿罪没有事实依据。
玉溪市人民检察院出庭检察员认为，原判审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。
对于二审庭审中检察机关提交的情况说明等证据，经庭审质证，能够对部分在案证据瑕疵进行补正说明，本院予以采信。对于辩护人提交的证据中，有偿出让集体荒山使用权证、荒坡山地使用权有偿转让协议书、补充协议等证据已经一审庭审质证、认证，原判已作认定，本院予以确认；对于国家工商局工商复字（2005）11号行政复议决定书、云南省工商局云工商企撤字（2004）1号撤销行政许可决定书、云南省工商局关于天某公司企业注册情况表查询表等证据，因不能证实辩护人的主张，本院不予采信。
本院认为，上诉人苏晖利用担任昆明市国土资源局副局长的职务便利，在天某公司办理土地退储的过程中，明知天某公司无权要求退还该国有土地，仍超越职权，擅自批示同意退还天某公司，给国家造成6181382.44元的损失，期间多次收受天某公司刘某某和周某某送给的受贿款125.5万元，其行为己构成滥用职权罪和受贿罪，依法应数罪并罚。上诉人苏晖滥用职权的行为属情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。上诉人苏晖在侦查阶段如实供述了其滥用职权的事实，系坦白，依法可从轻处罚；案发后苏晖的家属代其退缴涉案款，可酌情从轻处罚。原判根据本案事实及情节所作判处符合法律规定。上诉人苏晖及其辩护人提出本案存在刑讯逼供的情形，但并未提交有效的证据予以证实。关于上诉人苏晖及其辩护人针对受贿罪所提上诉理由及辩护意见，因与审理查明的事实不符，本院不予采纳；关于上诉人及其辩护人针对滥用职权罪所提上诉理由及辩护意见，原判已对上诉人苏晖滥用职权的事实及理由进行评述，本院不再重述，原判根据本案事实及苏晖在此过程中的地位、作用认定其构成滥用职权罪并无不当，故对上诉人及辩护人针对滥用职权罪所提上诉理由及辩护意见不予采纳。检察机关建议对本案驳回上诉，维持原判的意见有理，本院予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张红胜
代理审判员 倪海燕
代理审判员 崔智鹏
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 袁 婷