陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00247号
上诉人（原审原告）西安建工第一建筑有限责任公司（原西安市第一建筑工程公司），住所地陕西省西安市高新区唐延路37乙号洛克大厦17层。
法定代表人黄文刚，该公司总经理。
委托代理人李如意，该公司员工。
委托代理人张保玉，陕西丰采律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西金丝路置业有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西斜七路东段2号。
法定代表人杨长魁，该公司董事长。
委托代理人周静，该公司法务。
原审第三人金崇生。
委托代理人郭良，陕西合恒律师事务所律师。
委托代理人路舒凡，陕西合恒律师事务所实习律师。
原审第三人金鑫。
委托代理人郭良，陕西合恒律师事务所律师。
委托代理人路舒凡，陕西合恒律师事务所实习律师。
上诉人西安建工第一建筑有限责任公司（以下简称市一建）与上诉人陕西金丝路置业有限公司（以下简称金丝路公司）、原审第三人金崇生、原审第三人金鑫因建设工程合同纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第02411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市一建委托代理人张保玉、李如意，上诉人金丝路公司委托代理人周静，原审第三人金崇生、金鑫共同委托代理人郭良、路舒凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
市一建向原审法院诉称，2009年1月7日，金丝路公司与市一建签订鑫龙天然居二期项目建设工程挂靠协议书，约定市一建收取金丝路公司管理费；鑫龙天然居项目由金丝路公司组织施工。2008年5月16日，金丝路公司将涉案工程发包给第三人金崇生、金鑫施工。2010年12月28日，西安市宏远建筑材料有限公司（以下简称宏远公司）以鑫龙天然居项目部拖欠材料款为由诉至高陵县人民法院。2011年9月16日，高陵县人民法院判决市一建向宏远公司支付工程款1563000元及滞纳金。2012年1月，高陵县人民法院强制执行市一建2100000元。现市一建依据挂靠协议书，请求金丝路公司赔偿市一建经济损失2118867元，并由金丝路公司承担诉讼费。
原审法院查明，2008年5月16日，金丝路公司与金崇生签订协议书，约定将金丝路公司开发的鑫龙天然居西区二期9号、10号、11号楼工程发包给金崇生施工。2009年1月7日，金丝路公司与市一建签订协议书，约定金丝路公司按20万元向市一建缴纳管理费，工程由金丝路公司组织施工并自主经营，自负盈亏；工程施工过程中发生的工程质量、安全事故、材料采购、民工工资等法律责任由金丝路公司承担。该协议还约定，市一建授权金丝路公司成立“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”，刻制项目经理部公章、财务专用章、办理银行结算账户，并委派李如意担任工程项目经理；该工程由金崇生以“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”名义组织人员进行施工。2009年6月16日，西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部向金丝路公司发出通知，将鑫龙天然居9至11号楼负责人由金崇生变更为金鑫。金丝路公司与市一建在建设行政主管部门备案了三份建设工程施工合同，但并未按备案合同实际履行。
2010年12月28日，宏远公司以鑫龙天然居项目西区9、10、11号楼工程欠其材料货款为由，将市一建诉至高陵县人民法院，同时将金丝路公司列为第三人。2011年9月16日，高陵县人民法院作出（2011）高民二初字第00025号判决，判决市一建向宏远公司支付工程款1563000元及2010年4月1日至实际还款之日每日万分之五的滞纳金。后市一建提出上诉并缴纳上诉费18867元。2011年12月19日，本院作出（2011）西民三终字第00723号判决，驳回上诉，维持原判。2012年1月，高陵县人民法院作出（2012）高执字第42-1号、（2012）高执字第42-2号裁定书，强制执行市一建2100000元。
庭审中，金丝路公司提出市一建虽未实际施工，但其已收到金丝路公司缴纳的劳保统筹基金。经查，市一建确已通过建设管理部门收到由金丝路公司支付的劳保统筹金2568726元。该劳保统筹基金折抵（2014）雁民初字第2410号案件中市一建损失后尚余450935.7元。
原审法院认为，市一建与金丝路公司签订建设施工合同，但双方并未按该合同履行。市一建与金丝路公司2009年1月7日签订的协议书中约定，金丝路公司向市一建缴纳管理费，工程由金丝路公司组织施工，且工程施工过程中发生的工程质量、安全事故、材料采购、民工工资等法律责任由金丝路公司承担。还约定市一建授权金丝路公司成立“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”，并刻制项目经理部公章、财务专用章、办理银行结算账户。以上协议内容说明，本案所涉工程对外虽以市一建作为工程承包方，但市一建并未实际施工，该工程由金丝路公司施工，金丝路公司又将该工程发包给金崇生、金鑫实际施工。因此，作为工程发包人和受益人的金丝路公司，以及作为工程实际施工人的金崇生、金鑫本应对该工程中发生的债权债务承担责任。因该工程施工而对案外人产生的债务已由市一建支付，其有权依据双方协议书要求金丝路公司赔偿损失。市一建以出借施工资质的方式谋取利益，与法相悖，亦有过错，因此，对于以其所取得的劳保统筹基金折抵后的损失，市一建也应承担10%的责任。
关于金丝路公司辩称宏远公司主张货款纠纷一案已经生效判决认定由市一建承担，市一建无权依据协议书向其主张赔偿责任，因宏远公司主张货款纠纷一案的诉请与市一建、金丝路公司之间的债权债务纠纷系不同法律关系，不违反“一事不再理”原则。另外，协议书虽对外无效，但并不能必然导致该协议内容对双方无约束力，该协议对双方之间权利义务及争议解决的约定是明确的，且该协议书已实际履行，故市一建、金丝路公司应依照该协议约定及公平原则分别承担责任。
市一建主张的其就宏远公司材料款纠纷一案承担的相关款项是鑫龙天然居工程中产生的债权债务，市一建有权就其为此所支付的案款向金丝路公司主张赔偿，但市一建支付的上诉费18867元应由其自行承担。对于市一建已支付的其余2100000元应当与市一建已收取的劳保统筹基金相折抵，不足部分由金丝路公司补足。市一建共收取劳保统筹基金2568726元，折抵（2014）雁民初字第2410号案件中市一建损失后尚余450935.7元，故折抵后扣除市一建应当承担的10%的损失，金丝路公司应向市一建赔偿损失1484157.87元。遂判决：一、金丝路公司于判决生效后十日内向市一建赔偿损失1484157.87元；二、驳回市一建其余诉讼请求。
宣判后，市一建、金丝路公司均不服，向本院提起上诉。
市一建上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、市一建与金丝路公司签订了挂靠协议书，约定施工过程中发生的材料采购、民工工资等法律责任由金丝路公司承担；工程由金丝路公司组织施工并自主经营，自负盈亏等。金丝路公司作为施工方，有义务支付材料款，原审法院判令市一建承担10%的材料款，违反双方挂靠协议书的约定，违背公平原则。市一建与金丝路公司的挂靠行为与材料款没有因果关系，原审法院将挂靠关系的过错作为承担材料款的理由，混淆了两种法律关系的过错。2、市一建的诉求属于民事纠纷，而原审法院却超越职责与行政收费案件合并审理，把两种不同性质的款项进行冲抵，保护金丝路公司获取不法利益。3、原审法院为维护金丝路公司的利益，将本案拖延了近3年，这期间的利息损失市一建无法主张。二、原审法院适用法律错误。原审法院根据合同法第60条做出判决，但该条文与判决结果恰恰相反，根据该条文的规定，金丝路公司应该承担市一建的全部损失，同时判决材料款与劳保统筹基金相抵与条文没有关系。故请求：1、撤销原审判决，依法改判金丝路公司赔偿市一建经济损失2118867元。2、判令金丝路公司承担本案一、二审诉讼费用。
金丝路公司辩称，生效判决已认定挂靠协议为无效协议，依照合同法的相关规定，双方都有过错的应承担相应的责任。双方签订协议时对于挂靠违反国家法律规定是明知的，所以双方均有过错。市一建对外承担的责任应当与金丝路公司对外承担的责任合并起来共同分担。劳保统筹费应由法院审理。市一建的上诉没有依据。
金丝路公司上诉称，一、原审法院判决市一建承担10%责任不符合法律规定。1、金丝路公司与市一建签订协议后，市一建既不投入资金又不参与施工管理，系典型的出借企业资质行为，协议书违反国家强制性法律规定，应当被确认为无效，而原审法院却认定有效，并认可市一建有权依据协议书要求金丝路公司赔偿相关损失，明显于法相悖。2、市一建明知协议约定事项属于违法行为，但仍与金丝路公司达成合意，致双方共同实施违法行为，双方的过错程度是一样的，所承担的过错责任也应当是一样的，一方或双方对外承担责任后，对内应当平均分担责任，即市一建至少应当承担50%的责任。3、市一建与金丝路公司签订的挂靠协议书对双方不产生法律约束力，也谈不上是否已实际履行的问题，原审法院按照协议书的内容判决市一建承担10%责任不符合法律规定。二、（2011）高民二初字第00025号民事判决书判决市一建向宏远公司支付工程款1563000元及2010年4月1日至实际还款之日每日万分之五的滞纳金，该判决书确定的义务主体为市一建，没有判决金丝路公司承担连带支付义务，一审判决根据该判决书及协议书判决金丝路公司为市一建承担责任，缺乏法律依据。三、原审法院以2100000元为基数判决承担责任比例，无法律依据。故请求：1、撤销原判，依法改判市一建承担因协议无效产生的损失1680000元，金丝路公司承担420000元；2、一、二审诉讼费由市一建承担。
市一建辩称，一、涉案金额的材料全部用于鑫龙天然居项目工程上，这些费用的发生是在金崇生承包期间，材料款只能由金丝路公司、金崇生承担。挂靠协议被认定无效，法律没有规定被挂靠单位还应承担材料款。二、挂靠行为和材料款没有因果关系，一审法院混淆两种法律关系的过错，判决市一建承担10%的责任没有法律依据。
第三人金崇生、金鑫针对市一建、金丝路公司的上诉均述称，根据合同相对性原则，第三人非合同的相对人不应该承担责任。
经本院审理查明，原审判决查明的事实属实。
另查，（2011）高民二初字第00025号民事判决认定该案第三人金丝路公司并非宏远公司与市一建签订的买卖合同的当事人，且宏远公司不要求金丝路公司承担责任，故金丝路公司无需承担责任。
另查，（2014）雁民初字第2410号案件认定该案中市一建的损失与其收取的劳保统筹相折抵，劳保统筹尚余450935.7元。该案双方上诉后，经（2015）西中民四终字第00248号案件查明，金丝路公司向市一建承担的赔偿责任冲抵市一建收取的劳保统筹后，该劳保统筹应余662714.73元。
另查，卢金才以其向市一建所属天然居9-11号楼项目部加工钢材未能取得钢材款为由，向雁塔区法院起诉市一建、金丝路公司、金崇生，雁塔区法院作出（2012）雁民初字第05054号民事判决，判令金崇生、金丝路公司于判决生效后十日内支付卢金才钢材款及加工费112.59万元，并支付相应利息，市一建对上述款项在10%的范围内向卢金才承担连带给付责任。宣判后，金丝路公司不服提起上诉，本院作出（2014）西中民四终字第00152号民事判决，驳回上诉，维持原判。后金丝路公司向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院经审查认为原审适用法律不当，遂作出（2015）陕民二申字第00105号民事裁定：一、指令西安市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本案二审审理中，金丝路公司以前述陕西省高级人民法院的再审裁定为依据请求中止本案的审理。
本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：
关于协议书的效力及责任承担问题，本案市一建、金丝路公司2009年1月7日签订的协议书为挂靠协议，该协议违反我国建筑法的规定，应属无效。对于无效合同的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。市一建作为建筑施工企业，金丝路公司作为房地产开发商，对于挂靠行为系违法行为应当是明知的，对于无效合同的签订双方均有过错。在过错责任的承担上，要考虑损害结果的构成和产生的原因，本案中，市一建向金丝路公司主张的是其依据生效判决已向宏远公司支付的材料费、滞纳金，市一建鑫龙天然居项目经理部虽名义上为市一建的内设机构，实际上是由金丝路公司挂靠市一建组织人员（发包给金崇生、金鑫）进行施工和管理，因此对于该项目部因涉案工程的施工而对外发生的债务，金丝路公司应承担主要责任。综合考虑双方的过错程度，责任比例以一九比例划分较为合理，故金丝路公司应向市一建赔偿2100000元的90%。市一建不服（2011）高民二初字第00025号民事判决提起上诉，该案经本院维持原判，故原审判决市一建承担该案上诉费用18867元并无不当。市一建和金丝路公司对合同无效后的责任比例均提出自己的主张，但依据均不充分，本院对于两公司的此项上述理由均不予支持。
关于（2011）高民二初字第00025号民事判决对于金丝路公司责任的判定与本案中该公司责任承担的关系问题，（2011）高民二初字第00025号民事判决认定金丝路公司无需承担责任，理由是合同的相对性原则，且该案中宏远公司并不主张金丝路公司承担责任，该判决并没有认定市一建承担责任后无权向金丝路公司主张权利，故该生效判决的认定与本案中金丝路公司承担责任不存在矛盾之处。
关于劳保统筹金的冲抵问题，劳保统筹金确系向国家相关行政部门缴纳，但该款项实际上是工程款的一部分，与发包方、施工方的经济利益密切相关。本案工程涉及的劳保统筹金由金丝路公司缴纳，市一建以备案合同施工方的名义进行了领取，由于市一建仅出借资质，并非真正的施工人，其领取该劳保统筹金没有依据，应当向金丝路公司返还。市一建认为此属行政收费，不应在本案中审理，该主张曲解了劳保统筹金的性质，不能成立。
关于本案是否应中止诉讼的问题，陕西省高级人民法院作出的（2015）陕民二申字第00105号民事裁定，针对的是卢金才起诉市一建、金丝路公司、金崇生承揽合同纠纷一案，本案是市一建与金丝路公司之间因挂靠协议产生的纠纷，两案属于不同性质的纠纷，因此卢金才一案的审理结果与本案没有必然的因果关系，金丝路公司以前述裁定作为请求中止本案审理的依据，不符合法律规定，本院不予准许。
综上，原审判决认定金丝路公司应承担90%的责任、并认可金丝路公司对劳保统筹金予以冲减的请求正确，但应当先行确认金丝路公司承担的责任金额再予以冲减，而不是冲减后再认定责任金额，对该部分，本院依法予以更正。因此，金丝路公司应向市一建承担的赔偿责任为1890000元，扣减劳保统筹金662714.73元后，金丝路公司应当赔偿市一建损失为1227285.27元。原审法院认定事实清楚，但计算方法有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第02411号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第02411号民事判决第一项为：“陕西金丝路置业有限公司于本判决生效之日起十日内向西安建工第一建筑有限责任公司赔偿损失1227285.27元”。
一审案件受理费23751元，由西安建工第一建筑有限责任公司承担10000元，陕西金丝路置业有限公司负担13751元。二审案件受理费24524元，由西安建工第一建筑有限责任公司承担14147元，陕西金丝路置业有限公司负担10377元。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 史 琦
二〇一五年八月三十一日
书记员 薛可欣