江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第02036号
上诉人（原审原告）乔万宇。
委托代理人韩圣全，居民份身证号码320323196602261842。
被上诉人（原审被告）徐州市铜山区铜山街道办事处桥上村村民委员会，住所地徐州市铜山街道办事处桥上村院内。
法定代表人徐永兵，该村民委员会主任。
原审第三人乔万水。
上诉人乔万宇因与被上诉人徐州市铜山区铜山街道办事处桥上村村民委员会（以下简称桥上村委会）、原审第三人乔万水农业承包合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第01827号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人乔万宇及其委托代理人韩圣全、原审第三人乔万水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，乔万宇与乔万水是同胞兄弟。1998年3月4日，经汉王乡桥上村村民委员会（现为桥上村委会）研究，村民代表大会讨论决定，对该村的四荒地进行拍卖承包。1998年3月10日，桥上村委会作为甲方，与署名“乔万水”（乙方）签订《桥上村六队北山头使用权拍卖合同书》，拍卖铜山区汉王乡桥上村六队北山头三十年的使用权，合同约定：拍卖金额1000元；四至范围：东至樵村界、西至农户承包田以上、南至承包田以上、北至龙抓沟小路为界；使用期限为三十年，即从1998年3月10日至2028年3月10日。该合同第四条“甲乙双方的权利和义务”第2款（3）项约定：在合同期限内，如遇国家征用，集体建设需要变更使用权时，甲方应赔偿乙方所占面积按承包额年平均比例计算，其他应无条件服从。第（4）项约定：外地来境内葬坟，需报村、乡统一安排管理交款，返回承包人壹佰元。如不经乡、村审批，自行安排葬坟的罚款壹仟元。（本村葬坟不准收费）。第（5）项约定：乙方在合同区域内的所有树木应归集体所有，任何人无权砍伐，只享有管理权。乔万水拍得桥上村六队北山头荒山30年承包经营权，同日，乔万水缴纳了1000元承包金。1998年3月10日，桥上村将填写好的桥上村六队北山头使用权拍卖合同书（一式三份）让乔万水在村里已写好的其名字上按手印，乔万水没有按手印，桥上村委会将合同书交给了乔万宇，由乔万宇在乔万水的名字上按了手印。后来乔万水将1000元承包金收据给了乔万宇，乔万宇将1000元承包费交给了乔万水。合同签订后，桥上村六队北山头荒山一直由乔万宇承包经营。
另查明，因上述承包地修建道路被占用，2006年2月22日乔万水起诉铜山区汉王镇葛楼村村民委员会（原桥上村）、铜山县汉王镇葛楼村七组（原桥上村六队）、乔万宇给付其地上附着物和青苗补偿款35000元一案，原审法院以（2006）铜民一初字第578号案件立案受理。庭审中乔万宇申请对上述承包合同中“乔万水”名字上指印进行鉴定。2006年4月15日徐州市公安局刑事科学技术研究所出具公（徐）鉴（痕）字（2006）14号鉴定书，鉴定意见为合同书落款为“乔万水”上的指印是乔万宇右手食指所留。2006年4月29日乔万水申请撤诉，原审法院作出（2006）铜民一初字第578号民事裁定书，裁定准许乔万水撤回起诉。
2011年7月6日，桥上村委会起诉乔万水承包合同纠纷一案，原审法院以（2011）铜商调初字第0048号立案受理，桥上村委会起诉要求收回上述承包合同中乔万水购买的北山头使用权，庭审中双方达成调解协议，一、桥上村委会与乔万水于1998年3月10日签订的桥上村六队北山头使用权拍卖合同书，双方同意于2011年7月6日予以解除，同时由乔万水将上述荒山交于桥上村委会。二、桥上村委员会承诺上述合同解除后，乔万水在同等条件下优先享有看护山林的权利。原审法院依据双方达成的调解协议出具（2011）铜商调初字第0048号民事调解书。2013年6月5日，乔万宇就上述调解书向原审法院申请再审，原审法院作出（2013）铜商申字第0001号民事裁定书，驳回再审申请人乔万宇的再审申请。2013年10月14日，江苏省徐州市人民检察院就上述调解书作出徐检民抗（2013）13号民事抗诉书，向原审法院提出抗诉，该案依法进行再审，再审过程中桥上村委会撤回起诉。原审法院作出（2014）铜商再初字第00001号民事裁定书，裁定：一、准许桥上村委会撤回起诉；二、撤销（2011）铜商初字第48号民事调解书。
还查明，乔万宇在提起本案诉讼后，于2014年5月30日提起确认之诉，要求确认自己是1998年3月10日桥上村委会作为甲方，签订《桥上村六队北山头使用权拍卖合同书》的承包人。因未予立案受理，乔万宇遂增加诉讼请求，要求确认乔万宇是《桥上村六队北山头使用权拍卖合同书》的承包人；同时要求桥上村委会承担荒山被占用的经济损失138139元。
本案在审理中，乔万宇对要求被告赔偿其损失138139元的诉讼请求，书面表示按照原审法院在（2012）铜民初字第805号案件审理过程中委托测绘部门测绘的结果（红线以外的面积为：2605.2平方米合3.9亩；红线到围墙的面积共为：1320.3平方米合1.98亩），结合徐州市人民政府徐政发（2011）60号《市政府关于调整征地补偿的通知》的标准，作为计算自己向桥上村委会主张赔偿的依据，不再要求对其损失进行鉴定。
原审认为，一、关于乔万宇与桥上村委会是否存在《桥上村六队北山头使用权拍卖合同书》的发承包关系的问题。虽然1998年3月4日，经汉王镇桥上村村民委员会研究、村民代表大会讨论决定，对该村的四荒地进行拍卖承包，第三人乔万水交纳了1000元的承包金，取得了签约资格，但是《桥上村六队北山头使用权拍卖合同书》上乙方“乔万水”三个字并非第三人乔万水本人书写，第三人乔万水未与桥上村委会以明示的方式形成缔约的合意；之后鉴于双方的特殊关系（同胞兄弟），第三人将承包金收据交给了乔万宇，乔万宇将1000元退还给了第三人乔万水；乔万宇在《桥上村六队北山头使用权拍卖合同书》上乙方“乔万水”名字上加盖了指纹，与桥上村委会达成拍卖合同的合意，履行了交纳承包金的义务，实际承包经营该地块长达十多年；2005年11月29日和2008年3月17日乔万宇两次与桥上村委会签订了护林防火责任状进一步佐证了乔万宇实际承包涉案山林的事实。据此，应当确认乔万宇与桥上村委会存在《桥上村六队北山头使用权拍卖合同书》的发承包关系。
二、关于乔万宇要求桥上村委会赔偿138139元应否得到支持的问题。乔万宇经营管理的山林被占用的事实存在。该地块是否为国家依法征用双方均未完成举证，如系被国家征用，被征用方应当是桥上村委会。根据江苏省高级人民法院《关于执行﹤中华人民共和国农村土地承包法﹥和﹤最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释﹥若干问题的意见》的相关规定：承包地被依法征收后，村民委员会尚未收到地上附着物、青苗的补偿费和安置补助费，承包方请求发包方给付补偿费用引起的纠纷。根据上述司法解释第二十二条、第二十三条的规定，发包方是否已经收到地上附着物、青苗的补偿费和安置补助费的事实，是决定承包方请求能否能得到支持的关键。因此，承包方请求发包方给付上述补偿费用，在立案时村民委员会尚未收到上述费用的，人民法院不予受理，并告知其向有关人民政府反映解决。人民法院在审理中，发现发包方确未收到上述费用的，应当裁定驳回起诉。乔万宇承包的荒山如系其他原因被占用，乔万宇应当按照合同约定主张赔偿数额，而乔万宇仅按照原审法院在（2012）铜民初字第805号案件审理过程中委托测绘部门测绘的结果（红线以外的面积为：2605.2平方米合3.9亩；红线到围墙的面积共为：1320.3平方米合1.98亩），结合徐州市人民政府徐政发（2011）60号《市政府关于调整征地补偿标准的通知》的标准，作为主张侵权赔偿的依据，不要求对其损失进行鉴定。乔万宇主张桥上村委会应当赔偿损失138139元缺乏依据，不予支持。
综上，乔万宇是1998年3月10日，与作为甲方的桥上村委会，签订《桥上村六队北山头使用权拍卖合同书》的承包人，其有权基于承包合同关系向侵权人主张损害赔偿。但是，乔万宇应当就权利被侵害的事实及由此造成的损害后果向法院举证，乔万宇本次诉讼未能提供其损失的证据，且经法院释明，乔万宇书面表示放弃鉴定损失的权利，乔万宇主张的损失不能直接依据徐州市人民政府徐政发（2011）60号《市政府关于调整征地补偿的通知》的标准据以计算，故其应当承担不利的后果。乔万宇如有证据证明其合法损失，可以另行主张权利。遂判决，一、确认乔万宇与桥上村委会存在《桥上村六队北山头使用权拍卖合同书》上的权利义务关系。二、驳回乔万宇对桥上村委会的损害赔偿请求。案件受理费3060元，由乔万宇与桥上村委会各负担1530元。
上诉人乔万宇对原审判决不服提起上诉称，1、1998年3月10日的北山头使用权拍卖书虽然签的是乔万水的名字，但实际是我和桥上村委会签订的的承包合同，我是使用权人。认可原审判决第一项。2、对于涉案土地的测绘显示面积为5.88亩，由此应根据徐州市人民政府徐政发（2011）60号文件的赔偿标准计算本案损失。具体赔偿数额如下：因为我们种的是果树和绿化树，所以应当按照附件2花木苗圃类第一项中的不能迁移的部分每平方米30元计算，具体为3925.5平方米×30元／平方米＝117765元。从2012年1月16日桥上村委会侵占了我的土地开始算，至2028年4月10日我的合同结束，共16.5年。按照上述政府文件，三类地区旱地应按2000元／亩计算，但是我仅主张5.88亩土地按照210元／亩，计算16.5年，为20374元。以上两部分合计138139元，应由桥上村委会承担。
被上诉人桥上村委会未到庭，未提交答辩状。
第三人乔万水发表意见称，乔万宇只是参加过涉案土地的管理，他不是涉案土地承包人，我才是承包人。不存在向乔万宇赔偿的问题。
二审中，乔万宇陈述涉案土地不是国家征用，而是桥上村委会征用，且桥上村委会之前征地使用也是按照徐政发（2011）60号文件作为赔偿标准的。其余事实与原审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系基于农业承包合同关系发生的侵权纠纷。乔万宇起诉桥上村委会赔偿占用其承包地的损失，其依法应当就侵权行为、损害事实、因果关系、过错责任等构成要件承担举证责任。目前，仅就损害事实的认定而言，乔万宇并未提供证据证明其被占用的土地、作物、花木苗圃的品种、数量、规格等具体情况，亦不同意对损失通过鉴定的方式予以确认，故乔万宇所受损失的具体情况无法确定。乔万宇坚持认为虽然涉案土地并非政府征用，但仍应按照徐州市人民政府徐政发（2011）60号文件的赔偿标准进行赔偿，因为之前涉及征地补偿时都是如此计算的。本院认为，赔偿损失的前提首先是对损失范围的确认，其次才是适用何种标准的问题，由于上诉人乔万宇既未提供相关证据证明其遭受损失的具体情况，又不同意通过鉴定的方式确认损失数额，故其要求直接适用徐政发（2011）60号文件的标准进行赔偿，没有事实依据。因此，目前乔万宇提供的证据不足以确定土地被占用给其造成的具体损失，其主张赔偿损失的诉讼请求无法予以支持。另外，鉴于桥上村委会、乔万水均未对原审判决提起上诉，本院对乔万水二审中提出乔万宇不是涉案土地承包人，自己才是涉案土地承包人的主张，不予理涉。
综上，上诉人乔万宇的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3060元，由上诉人乔万宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 陈 禹
代理审判员 曹 健
二〇一五年七月十三日
书 记 员 马 松