山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁09刑终86号
原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张俊涛，男，1977年1月12日出生于山东省泰安市，户籍所在地派出所泰安市，汉族，大学文化程度，泰安市岱岳区交通局工作人员，现住泰安市泰山区。因涉嫌犯故意伤害罪,于2016年11月21日被刑事拘留，同日被取保候审，2017年11月20日被泰安市泰山区人民法院取保候审。
辩护人张海龙、尹新哲，山东公允律师事务所律师。
泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人张俊涛犯故意伤害罪一案，于2018年3月19日作出（2017）鲁0902刑初295号刑事判决。原审被告人张俊涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见、询问被害人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人张俊涛与被害人谢某案发前原系夫妻关系。2016年9月20日凌晨4时许，在泰安市泰山区嘉德现代城天凤苑9号楼1单元501室内，被告人张俊涛因感情及财务纠纷与谢某发生纠纷及打斗，在打斗过程中，张俊涛持刀将谢某头部、面部、颈部、躯干部、双上肢、双手腕等身体多处砍伤。在此期间，被告人张俊涛身体亦多处受伤。后经法医鉴定，谢某两处头皮裂伤为轻伤二级，三处面部皮裂伤为轻伤一级，七处皮裂伤累及颈前为轻伤一级，颈后、躯干部及双上肢裂伤及瘢痕为轻伤一级，左腕部损伤为重伤二级，左手功能丧失为轻伤一级，右手腕部损伤为轻伤一级。张俊涛肢体皮肤瘢痕为轻伤二级。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的以下证据予以证实：
（一）书证
1、户籍证明证实：被告人张俊涛出生于1977年1月12日，案发时系完全刑事责任能力人。
2、报案证明、立案材料证实：被告人张俊涛涉嫌故意伤害一案，泰安市公安局泰山区分局2016年9月20日接150××××2185电话报警发现，经审查，泰安市公安局泰山区分局同年11月3日立案侦查。
3、公安机关到案证明证实：被告人张俊涛于2016年11月18日经传唤到案。
4、刑事科学技术照片证实：谢某与张俊涛受伤情况。
（二）鉴定意见
1、（泰山）公（刑）鉴字（伤检）[2016]第10133号法医学人体损伤程度临时鉴定书证实：谢某于2016年11月3日临时鉴定两处头皮裂伤累计长度11.5cm，为轻伤二级；三处面部皮裂伤累计长度15.6cm，为轻伤一级；七处皮裂伤累及颈前累计长度19.3cm,为轻伤一级。
2、（泰山）公（刑）鉴字（伤检）[2016]第10386号法医学人体损伤程度鉴定书证实：被害人谢某外伤致两处头皮裂伤为轻伤二级，三处面部皮裂伤为轻伤一级，七处皮裂伤累及颈前为轻伤一级，颈后、躯干部及双上肢裂伤及瘢痕为轻伤一级，左腕部损伤为重伤二级，左手功能丧失为轻伤一级，右手腕部损伤为轻伤一级。鉴定结论已依法告知被告人和被害人。
3、（泰山）公（刑）鉴字（伤检）[2016]第10134号法医学人体损伤程度鉴定书证实：张俊涛肢体皮肤瘢痕为轻伤二级。
（三）证人证言
1、刘某1证言证实：张俊涛、谢某从2016年9月19日晚开始就在嘉德现代城9号楼1单元501室内因为离婚争房产的事争吵。这期间警察、社区的医生、表弟徐学峰都来过。谢某站着用双手摁过张俊涛的头部。到了20日凌晨4时许其听见谢某喊，在客厅看见张俊涛两手各拿着一把刀，正在朝谢某头上不停砍。其跑回卧室打电话报警，打完电话后听见客厅里没有动静了出来看，谢某已经不在屋里了。其跑出来在嘉德现代城东门看见120救护车，谢某已经在车上了。
2、韩某1证言证实：2016年9月19日晚，其劝张俊涛、谢某二人。二人因为房子的事争吵，期间民警出警，民警走后，谢某上阁楼上拿出两人的结婚照摔了。后来又因二人的私事谢某打了张俊涛两巴掌。之后徐学峰来了后其就走了。
3、武某证言证实：2016年9月20日4点多，其在家中睡觉时听见女子不断的尖叫，地上有砰砰的动静。
4、刘某2证言证实：2016年9月20日其接诊谢某，谢某的伤均为锐器伤，左脸颊面部伤口10厘米、深1.3厘米，下巴处一弧形刀口长约七、八厘米。左侧耳后两刀，深及头骨面。颈部七处刀伤，部分肌腱断裂，可触及颈动脉。左手背两处伤，左手腕一处伤深入骨层，肌腱断裂。
5、李某1证言证实：2016年9月20日4点多，其在家中睡觉时听见女子不断的尖叫，早上上班时看见楼道里遍布点状血迹。
（四）被害人陈述
谢某陈述证实：张俊涛是其前夫，两人离婚后对嘉德现代城房产有纠纷。2016年9月20日晚上，其与张俊涛在嘉德现代城因为房产争吵，期间社区的韩医生以及民警都曾经来过。张俊涛因谈到关于孩子的问题，其打了张俊涛。后来除张俊涛、刘某1及其本人外其他的人都走了。其反锁了屋门，刘某1在客厅沙发上睡觉，其坐在阳台摇椅上打电话，张俊涛坐在客厅沙发上。后其让刘某1去卧室睡觉，自己在沙发上睡觉，张俊涛在阳台摇椅上坐着。20日3时59分其打完电话后睡着了，突然感到脖子疼，一睁眼看见张俊涛双手拿着水果刀架在其脖子上，其用一只手推开张俊涛，光着脚跑到房门口鞋橱南侧的过道里。张俊涛追过来举刀砍其，其双手架在身前挡。这时刘某1从次卧出来，过来拉了张俊涛一把。张俊涛没管，继续再砍其，刘某1就躲到主卧室躲起来了。随后其用双手抓住张俊涛右手和张俊涛夺刀，在此过程中其被张俊涛摁倒，坐在地上继续和张俊涛夺刀并将这把刀夺过来。其把刀拿到手里后随手挥舞，划伤了张俊涛的腿。张俊涛又跑到厨房拿来一把菜刀，其站起来拿着菜刀同张俊涛对峙。张俊涛用菜刀朝其脖子上砍，其用手护住自己的脖子，张俊涛的刀砍到了其脖子和手。之后其拿的刀掉了，张俊涛将其摁倒在地，继续砍其脖子。张俊涛压在其身上，弯腰把刀架在其脖子上往下压。其求饶，张俊涛松开手在其站起来后又拿刀捅其右腹部、左胸、后背，但是因为衣服厚都没有扎透。其继续向张俊涛求饶。张俊涛停下来后其用钥匙开了门跑到楼下去，在小区大门口上了120车。张俊涛一开始拿的是一把尖头西式菜刀，后来又到厨房拿了一把中式菜刀，第一把刀比第二把刀长一点。
（五）被告人供述和辩解
张俊涛供述证实：谢某是其前妻，两人离婚后对于共同生活的房子有纠纷。2016年9月19日两人在嘉德现代城的房子里发生争执。期间谢某报警，民警出警后告知双方不能有过激行为，房产争议应当到法院去解决，并对谢某的手腕进行了拍照。民警走后其他人也陆续离开，谢某送走她表哥后将房门反锁。谢某在客厅沙发上躺着打电话，其在阳台摇椅上坐着，刘某1在次卧室关着门睡觉。到了9月20日4时许，谢某与其又吵起来，两人对骂。在对骂的过程中谢某从厨房拿了一把西瓜刀，其看见谢某拿刀就迎上去在客厅附近抓住谢某的手。在夺刀的过程中，其右手中指被划破了，两人都倒在地上，刀还在谢某手中，谢某用刀砍伤了其左肘部。随后其起身到厨房拿出一把菜刀，蹲在谢某的右侧对着躺在屋门口，脚朝房屋大门面朝西没站起来的谢某举刀就砍，砍的谢某的头面部和身体。谢某也用手里的刀划其两腿、两臂几刀。在两人互相砍的时候，刘某1从卧室里出来，看见两人在互砍就上来拉其，但是拉不住，随后跑到卧室里去了。其与谢某互砍了几下之后，谢某求饶，其停下手，夺过谢某手中的刀放下。谢某掏出钥匙开门下楼，随后其拨打110和120，其也下楼，在民警到达后其陈述自己身上的伤是与谢某互相用刀砍的时候造成的。
原审法院认为，被告人张俊涛故意伤害他人身体，致被害人身体一处重伤，多处轻伤，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款之规定，以被告人张俊涛犯故意伤害罪，判处其有期徒刑四年。
宣判后，原审被告人张俊涛不服，提出上诉，上诉理由为：
（一）原审判决认定事实不清。1、上诉人伤害谢某的事发背景不清楚；2、上诉人身体为何多处受伤未查明；3、泰山区公安分局出具的（泰山）公（刑）鉴（伤检）字（2016）10386号法医学人体损伤程度鉴定书不能作为定案依据。（二）一审判决没有正确适用证据。1、上诉人陈述客观真实，应作为定案依据；2、受害人陈述虚假，不能作为定案依据。（三）上诉人属防卫行为。请求依法改判。
上诉人的辩护人的辩护意见为：
(一)一审判决直接依据（泰山）公（刑）鉴（伤检）字（2016）10386号法医学人体损伤程度鉴定书剥夺了上诉人重新鉴定的权利，该鉴定意见存在不确定性、不具有唯一性及排他性，证据达不到“确实、充分”的标准，导致判决认定事实不清、证据不足。(二）一审判决没有充分考虑上诉人自身被谢某致伤十一处的严重后果、被害人具有过错、上诉人具有自首、自愿认罪等从轻、减轻处罚情节，未对上诉人减轻处罚，适用法律错误。要求撤销一审判决，发回重审。
二审期间，辩护人提交《重新鉴定申请书》一份，认为原审采用的鉴定意见在形式要件、实体要件上均有不合法、不合理之处，不能作为定案的关键证据，要求对被害人“重伤二级”伤情予以重新鉴定。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人张俊涛故意伤害他人身体，致被害人一处重伤、多处轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。张俊涛案发后在其犯罪事实尚未被司法机关发觉的情况下，主动向出警民警交代了自己砍伤被害人的犯罪罪行，后经传唤自动到案，如实供述，其行为属自首，同时在本案中，被害人谢某对于双方矛盾的激化负有一定的责任，综合考虑以上情节，依法可对张俊涛从轻处罚。
关于上诉人张俊涛提出“泰山区公安分局（泰山）公（刑）鉴（伤检）字（2016）10386号法医学人体损伤程度鉴定书不能作为定案依据”的上诉理由及其辩护人提出“被害人伤情达不到重伤二级标准、申请重新鉴定”的辩护意见，经审理认为，泰山区公安分局（泰山）公（刑）鉴（伤检）字（2016）10386号法医学人体损伤程度鉴定书，系由具备法定资质的鉴定机构和鉴定人依法作出，鉴定的程序、方法、分析过程符合相关专业的检验鉴定规程和技术方法要求，鉴定意见明确。且一审时鉴定人出庭接受控辩双方的询问，对鉴定意见予以了说明，符合法律规定，应予采纳。被告人及其辩护人虽然申请重新鉴定，但并没有提出证明原鉴定意见不能作为定案根据的实质性的理由或者证据材料，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张俊涛提出“（一）原审判决认定事实不清。1、上诉人伤害谢某的事发背景不清楚；2、上诉人身体为何多处受伤未查明；（二）一审判决没有正确适用证据。1、上诉人陈述客观真实，应作为定案依据；2、受害人陈述虚假，不能作为定案依据。（三）上诉人属防卫行为”的上诉理由及辩护人相同的辩护意见，经审理认为，根据本案综合证据，可以认定上诉人张俊涛因感情及财务纠纷与谢某发生纠纷及打斗，在打斗过程中，张俊涛持刀将谢某头部、面部、颈部、躯干部、双上肢、双手腕等身体多处砍伤。在此期间，被告人张俊涛身体亦多处受伤。在实施伤害被害人的过程中，上诉人主观上具有直接的伤害故意，客观上实施了伤害行为，其行为不具有防卫的性质，应依法追究其刑事责任。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李成涛
审判员 王凌强
审判员 王庆伟
二〇一八年六月五日
书记员 陈 倩