贵州省金沙县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔金民初字第1532号
原告焦登旭，男，1964年1月1日出生，汉族，贵州省正安县人，身份证住址：贵州省正安县，现住贵州省红花岗区。
委托代理人（特别授权）何德凯，贵州名城律师事务所律师。
被告筑兴房地产开发有限公司，地址：贵州省金沙县城关镇东南环线金明小区。
法宝代表人黄光乾，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）刘腾，筑兴房地产开发有限公司法律顾问。
委托代理人（特别授权）林利仁，筑兴房地产开发有限公司法律顾问
原告焦登旭诉被告贵州筑兴房地产开发有限公司（以下简称筑兴公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年3月8日作出（2014）黔金民初字第7号民事判决，判决:一、保留原告焦登旭与被告贵州筑兴房地产开发有限公司的劳动关系，由被告贵州筑兴房地产开发有限公司和原告焦登旭以伤残津贴为基数缴纳职工基本养老保险费、基本医疗保险费。二、由被告贵州筑兴房地产开发有限公司在本判决生效后15日内一次性赔偿原告住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、医疗费、劳动能力鉴定费共计人民币270994.6元。三、由被告贵州筑兴房地产开发有限公司在本判决生效后从2013年5月1日起按毕节市上年度职工月平均工资的40%按月支付原告焦登旭生活护理费。四、由被告贵州筑兴房地产开发有限公司在本判决生效后从2013年5月1日起每月28日前支付原告焦登旭伤残津贴5100元。五、由被告贵州筑兴房地产开发有限公司按照国家规定的标准为原告焦登旭安装辅助器具。六、驳回原告的其他诉讼请求。被告不服上诉，毕节市中级人民法院审理后认为，原判认定基本事实不清，违反法定程序。毕节中院以（2014）黔毕中民终字第977号民事裁定书裁定：一、撤销金沙县人民法院（2014）黔金民初字第7号民事判决；二、发回金沙县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告焦登旭及其委托代理人候德凯、被告贵州筑兴房地产开发有限公司委托代理人刘腾、林利仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告焦登旭诉称:原告因与被告劳动争议纠纷一案，原告不服金沙县劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲案字（2013）670号裁决书，该裁决书严重与事实不符，适用法律错误。理由如下:一、依法应当终止原告与被告之间的劳动关系，由被告一次性支付原告一次性伤残补助金150000元，工伤保险长期待遇634214元、停工留薪期工资83400元、住院护理费67951元、生活护理费453010元（出院后生活大部分不能护理）、住院伙食补助费12510元、医疗费18551.60元、鉴定费720元、交通食宿费4000元，共计1424356.6元。理由是：1、原告自愿终止与被告之间的劳动关系，相关法律对此并无禁止；2、被告未为原告办理相关保险，如果不终止劳动关系，一次性支付原告的相关赔偿费用，相关法律文书则无法执行；3、被告是一家民营公司，其存在的期限无法确定，现在已濒临破产，如不一次性支付原告相关赔偿费用，则法律文书所确定的各项赔偿费用无法执行；4、被告是一家无任何诚信的企业，原告不可能每月都去申请执行，因此，必须一性性支付；5、为了保护农民工的合法权益，贵州省专门出台了《关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》，该意见明确规定一至四级伤残的农民工自愿提出终止劳动关系，要求一次性支付相关赔偿或补偿费用的，应当终止劳动关系，并向农民工一次性支付相关赔偿或补偿费用。二、原裁决对各项赔偿或补偿费用所适用的计算方式和标准是错误的。1、停工留薪期工资应当按住院治疗的天数419天结合本人工资每天200元计算，为83400元，而不应当以地区统筹工资12个月计算；2、一次性伤残补助金应当以本人工资200元每天计算，为150000元，而不能以其他任何标准。三、原告为办理工伤赔偿事宜，支付了不少交通差旅费用，要求被告支付4000元的交通费合情合理，原裁决不予支持属于错误裁决。四、原裁决不明确具体，所依据的相关保险基础事实不存在，无法执行，无法保障原告的合法权益。基于以上事实和理由，为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求判决：1、判决终止原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告一次性支付原告一次性残补助金150000元，工伤保险长期待遇634214元、停工留薪期工资83400元、住院护理费67951元、生活护理费453010元（出院后生活大部分不能护理）、住院伙食补助费12510元、医疗费18551.60元、鉴定费720元、交通食宿费4000元，共计1424356.6元。
原告焦登旭为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交如下证据：
事故报告。用以证明原告的工资是200元每天，原告的赔偿标准应当以200元每天的标准计算。
金沙县劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲案字（2013）670号仲裁裁决书。用以证明原告住院治疗419天的事实，对仲裁书的计算赔偿方式及标准应按419天来计算并一次性支付，停工留薪工资与与伤残补助金应按200元每天计算，被告未给原告缴纳工伤保险，仲裁裁决书无法执行。
经质证，被告对1号证据真实性无异议，但认为原告的工资应当用工资表来证明；对2号证据真实性无异议，认为仲裁裁决书客观真实、合法，计算标准是按照工伤保险条例计算的，该仲裁裁决合法有效，应当按裁决书的内容执行。
对原告提供证据的确认情况：对1号证据，被告虽对其证明目的有异议，但该证据系被告筑兴公司金明利苑7、8、9号楼的孔桩挖掘工程承包人陈祖义在原告做工受伤时向被告筑兴公司作出的事故报告，并且该事故报告已经被告筑兴公司签字盖章确认，其内容客观真实，故对其证明效力本院予以确认。对2号证据，经被告质证对真实性无异议，本院予以确认。
被告筑兴公司辩称：金沙县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决符合法律的规定，请求支持仲裁裁决，驳回原告的诉讼请求。原告的相关赔偿应当按照新工伤保险条例的规定来赔偿，不能按照《关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》来赔偿，工伤保险长期待遇与一次性伤残补助金只能按一种计算。
被告筑兴公司在举证期限内未向本院提供证据。
经审理查明：原告焦登旭于2011年8月底开始在被告筑兴公司承建的金沙县金明利苑7、8、9号楼从事孔桩挖掘工作，于2011年10月25日在该工地乘坐升降设备准备到孔桩井底做工时，因绳索断裂摔伤，伤后先后到遵义县中医院、遵义医学院附属医院住院治疗，共住院治疗419天后出院，在遵义县中医院两次住院的费用已由被告筑兴公司的包工头（孔桩挖掘工程承包人）陈祖义支付，在遵义医学院附属医院的住院治疗费用已由被告筑兴公司以借支的方式支付，剩余18551.60元医药费系原告自行支付。原告之伤于2013年11月19日经金沙县人力资源和社会保障局调查认定为工伤，2013年4月2日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级，生活大部分不能自理，停工留薪期自受伤之日起12个月，符合安装辅助器。因原告应享受的各项工伤待遇被告均未予支付，原告于2013年9月28日向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决，金沙县劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月11日作出金劳人仲案字（2013）670号仲裁裁决书，裁决内容:“一、被申请人支付停工留薪工资2486元/月×12月=29832元；治疗期间生活护理费129元/天×419天=54051元；住院期间伙食补助费10元/天×419天=4190元；一次性伤残补助金2336元/月×25月=58400元；在遵义治疗期间的护理费88551.6元;进行劳动能力鉴定支付的鉴定费720元。以上各项工伤保险待遇235744.6元。二、被申请人自2013年5月1日起按毕节市上年度职工平均工资的85%按月支付申请人伤残津贴。三、被申请人自2013年5月1日起按毕节市上年度职工月平均工资的40%按月支付申请人生活护理费。四、保留申请人与被申请人的劳动关系，由被申请人和申请人以伤残津贴为基数缴纳职工基本养老保险费、基本医疗保险费。五、被申请人按照国家规定的标准为申请人安装辅助器费。六、申请人在被申请人处借支和领取的有关费用从补助金中扣除。七、驳回申请人的其他仲载请求”。原告焦登旭不服该仲裁裁决，于2013年12月23日诉来本院，请求判决如前诉讼请求。
另查明，被告在从事孔桩挖掘工作期间每日工资为200元，其在被告筑兴公司工作期间，被告筑兴公司未给原告交纳相关工伤保险。2013年毕节市年职工平均工资标准36623元/年，月平均工资标准为3052元。根据原告焦登旭的申请，我院于2014年10月27日作出（2014）黔金民初字第1532号民事裁定书，裁定由被告先行支付原告焦登旭18551.6元，并于10月29日将此款先予执行给原告焦登旭。
本院认为：原告焦登旭系被告贵州筑兴房地产开发有限公司工人，被告负有为原告提供安全生产条件的义务，原告焦登旭在上班过程中受伤，经认定为工伤，且为伤残二级。被告筑兴公司对事故的发生负有责任，理应赔偿由此对原告焦登旭造成的工伤损失。
关于焦登旭每月工资应认定为多少，原被告双方对焦登旭每日工资为200元没有争议，但原告焦登旭称自己当时每天都在上班，被告称焦登旭每月上15天班，除此以外再无其他证据证明焦登旭每月上多少天班或者每月工资是多少。经本院释明关于工资的举证责任在被告，即被告应当提供证据证明焦登旭每月上多少天班或者每月工资是多少，而被告不能举证，在此情况下，为了充分保护弱势群体的合法利益，被告应当承担举证不能的法律后果，即应推定原告关于自己每月上班30天的主张成立，所以焦登旭每月的工资认定为30天×200元/天=6000元。
原告焦登旭应受法律保护的各项工伤保险待遇为：
住院伙食补助费。原告住院419天，依照贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤职工条例〉有关问题的意见》（黔人社发[2011］27号）第四条：“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准及交通、住宿按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元，（二）到统筹市以外就医所需的交通费用据实报销；（三）到统筹市以外就医途中住宿费执行普通公务员出差标准。”之规定，被告的伙食补助费为10元/天×419天＝4190元；
（2）住院护理费,原告住院419天，其护理费为22243元/年（2012年居民服务业）÷365天×419天＝25533元；
（3）停工留薪工资，依照《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”及第六十四条第二款：“本条例所称的本人工资，是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹市职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，原告受伤前的工资为200元每天，未高于统筹地区的300%，其工资应按实际工资200元/天计算，即原告每月工资为6000元。由于原告的停工留薪期为12个月，故其停工留薪工资为12个月×6000元/月=72000元；
（4）一次性伤残补助金,依照《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；”之规定，原告的一次性伤残补助金为6000元/月×25个月＝150000元；
（5）医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”之规定，原告焦登旭治疗工伤所产生的医疗费用应当由被告支付，由于原告焦登旭在治疗工伤过程自行垫付了医疗费用18551.6元，该费用应由被告筑兴公司支付。
（6）、劳动能力鉴定费，原告因申请劳动能力鉴定花费720元，该费用应被告筑兴公司承担。
（7）、生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”及《贵州省工伤保险条例》第二十条：“工伤职工的伤残津贴、生活护理费自劳动能力鉴定结论作出的次月起享受，供养亲属抚恤金自职工死亡时的次月起享受。”之规定，原告属生活大部分不能护理,其生活护理费应由被告从2013年5月1日起按毕节市上年度职工月平均工资的40%按月支付给原告焦登旭；（8）伤残津贴，对原告主张由被告一次性支付其工伤保险长期待遇，其主张的依据是贵州省黔劳社厅发（2006）21号《关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》第七条，但根据2011年1月1日实施的《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”及《贵州省工伤保险条例》第二十条：“工伤职工的伤残津贴、生活护理费自劳动能力鉴定结论作出的次月起享受，供养亲属抚恤金自职工死亡时的次月起享受。”之规定，应由被告筑兴公司从2013年5月1日起每月支付被告伤残津贴，而不应一次性支付工伤保险长期待遇，即被告筑兴公司应从2013年5月1日起每月支付原告伤残津贴6000元/月×85%＝5100元。
以上（1）至（6）项合计为270994.6元，应由被告筑兴公司一次性支付给原告，（7）至（8）项应当从2013年5月1日起按月支付。
关于原告的基本养老保险和基本医疗保险等社会保险费的交纳，属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院管辖范围，该两项保险可由被告贵州筑兴房地产开发有限公司和原告焦登旭依法缴纳。
对原告请求的交通住宿费4000元，因原告未向本院提供有效票据予以证明所产生的费用，故对该主张本院不予支持。对原告诉称被告未给原告交纳工伤保险参保，仲裁裁决无法执行，应当一次性支付其工伤保险待遇的诉讼主张，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，原告的相关工伤保险待遇可以由被告筑兴公司直接予以支付，故对原告的该项诉讼请求，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
保留原告焦登旭与被告贵州筑兴房地产开发有限公司的劳动关系。
由被告贵州筑兴房地产开发有限公司在本判决生效后15日内一次性赔偿原告住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、医疗费、劳动能力鉴定费共计人民币270994.6元（其中医疗费用18551.6元已先行支付给原告）。
由被告贵州筑兴房地产开发有限公司在本判决生效后从2013年5月1日起按毕节市上年度职工月平均工资的40%按月支付原告焦登旭生活护理费。
由被告贵州筑兴房地产开发有限公司在本判决生效后从2013年5月1日起每月28日前支付原告焦登旭伤残津贴5100元。
由被告贵州筑兴房地产开发有限公司按照国家规定的标准为原告焦登旭安装辅助器具。
驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费10元,由被告贵州筑兴房地产开发有限公司负担。
如果不按本判决规定的期间给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
逾期不提起上诉，本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院依法申请强制执行。
审 判 长 王 涛
审 判 员 郭 兵
人民陪审员 陈忠琴
二〇一四年十二月八日
书 记 员 徐 磊