甘孜藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甘刑终字第16号
原公诉机关四川省道孚县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周五奎，男，1966年8月9日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2013年7月10日被刑事拘留。同年8月6日被执行逮捕。现羁押于丹巴县看守所。
上诉人（原审被告人）牟宝通，男，1966年3月24日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2013年7月10日被刑事拘留。同年8月6日被执行逮捕。现羁押于丹巴县看守所。
道孚县人民法院审理道孚县人民检察院指控原审被告人周五奎、牟宝通盗窃一案，于2014年5月4日作出（2014）道刑初字第2号刑事判决，原审被告人周五奎�牟宝通不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月17日公开开庭审理了本案。甘孜藏族自治州人民检察院指派检察员褚欣毅、代理检察员仁青拉姆出庭履行职务。原审被告人周五奎、牟宝通等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定，被告人周五奎、牟宝通与马某某（具体身份不详，另案处理）在甘肃预谋到四川省道孚县用假虫草调换真虫草，于2013年6月27日携带购买的假虫草来到道孚县伺机作案。2013年6月29日，三人分工后由周五奎、牟宝通前往道孚县扎坝地区，以购买虫草为由，与道孚县下拖乡脱比村村民罗让某某、佐估村村民孔色某某商谈以每斤7万元的价格收购11.3斤干虫草。2013年7月2日17时许，周五奎、牟宝通以到县城取钱为由，与罗让某某、孔色某某携带虫草一同到道孚县城进行交易。在前往道孚�加州宾馆的途中，周五奎提着虫草走在前，牟宝通与罗让某某、孔色某某一道跟随其后，前后相距十几米，在二楼登记室门口，周五奎提着假虫草从三楼下来的马某某进行了调包。事成后，三人于2013年7月3日零时许离开道孚，包车连夜返回甘肃省临夏市。2013年7月10日被告人周五奎、牟宝通在甘肃省临夏市一出租房内被道孚县公安局侦查人员抓获，被盗虫草相继追回，并于2013年7月15日将被盗虫草退还给失主孔色某某。
原判以经过庭审质证的书证、证人证言、鉴定结论、辨认笔录、被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，被告人周五奎、牟宝通以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，应当依法追究其刑事责任。在共同犯罪中，二被告地位作用相当，不宜区分主从犯。鉴于二被告人归案后认罪态度较好，有悔罪表现，量刑时可酌情考虑。依照《中�人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决被告人周五奎犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币20000.00元；被告人牟宝通犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币20000.00元；供犯罪所用的财物假虫草5537克予以没收。
上诉人周五奎、牟宝通上诉理由及庭审中辩称：1.主观恶性较小；2.没有犯罪前科，属初犯、偶犯，且归案后认罪态度较好，确有悔罪表现；3.案发后上诉人积极退赃，并且被盗物品悉数追回，对被害人造成的损害较小等从轻情节，一审判决未考虑以上情节，量刑过重；4.我们也是受马某某蒙骗才走上犯罪道路，也是受害者；5.我们掉包的虫草，公安机关未进行鉴定。
甘孜藏族自治州人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，一审法院定罪准确，量刑适当，建议驳回上�，维持原判。
经审理查明，上诉人周五奎、牟宝通与马某某（在逃）在甘肃预谋到四川省道孚县用假虫草调换真虫草，于2013年6月27日携带购买的假虫草来到道孚县伺机作案。2013年6月29日，三人分工后由周五奎、牟宝通前往道孚县扎坝地区，以购买虫草为由，与道孚县下拖乡脱比村村民罗让某某、佐估村村民孔色某某商谈以每斤7万元的价格收购11.3斤干虫草。2013年7月2日17时许，周五奎、牟宝通以到县城取钱为由，与罗让某某、孔色某某携带虫草一同到道孚县城进行交易。在道孚县加州宾馆二楼登记室门口时，周五奎与马某某将虫草进行了调包。2013年7月3日凌晨三人包车连夜返回甘肃省临夏市。2013年7月10日被告人周五奎、牟宝通在甘肃省临夏市一出租房内被道孚县公安局侦查人员抓获，被盗虫草相继追回。经鉴定，被盗11.3斤虫草价值人民币750610.00元
上述事实，有经一、二审当庭质证并经本院确认的下列证据予以证实：
1.报案笔录、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案的侦破、揭发情况。
2.户籍资料，证实二原审被告人的身份等个人基本情况。
3.现场勘验检查笔录、现场示意图及照片，证实现场为道孚县鲜水镇解放东路15号加州宾馆，该宾馆坐西朝东，为砖混结构的三层楼房。调包中心现场位于加州宾馆二楼吧台处的过道上，宾馆二楼为茶坊，由该茶坊西侧落地玻璃进入该茶坊，在紧靠茶坊西墙与南墙的位置为加州宾馆登记住宿吧台。中心现场位于加州宾馆的三楼8405房间，由8405房间东北侧门进入房间内部，该房间为双人标间，房间内东墙与南墙处有一厕所；在紧靠房间北墙中间位置由东至西依次摆放有电脑桌、电视机，在电视的上方有一装有凉菜的食品盒，在房间内紧靠南墙由东至西依次为床、床头柜、床，在床头柜北侧下方有一啤酒箱子（上有“青岛”字样），上面有六枚烟头（照相固定）；在啤酒箱子北侧有一倒放的啤酒瓶。据受害人罗让某某与其同伴孔色某某介绍，装有虫草的袋子就是放在房间内的靠东墙的床下方。对现场进行认真搜索后未发现其他物证和证据。
4.辨认笔录及照片，证实经二被告人对案发现场进行辨认后确认道孚县鲜水镇加州宾馆为调包虫草时住宿的宾馆；宾馆8405房间内靠窗的床系调包后放置假虫草口袋的地点；周五奎确认虫草调包的地点为二楼旅馆吧台门口。
5.道孚县公安局扣押物品、文件清单，证实从罗布罗让和孔色某某处扣押假虫草5537克；从牟宝通处扣押虫草10.7斤。
6.退还物品、文件清单，证实孔色某某在道孚县公安局领取10.712斤干虫草。
7.辨认笔录、照片，证实经二被告人辨认后，确认罗让某某、孔色某某系被调包虫草的被害人；对从牟宝通处扣押的虫草进行辨认后，确认该虫草系二人盗窃来的真虫草；对从罗让某某、孔色某某处扣押的虫草进行辨认后，确认该虫草系二人用来调包的假虫草。经二被害人对牟宝通处扣押的虫草进行辨认后，确认该虫草系二人被盗的虫草。对从二被害人处扣押的虫草进行辨认后，确认该虫草系二人被调包后的假虫草。
8.四川省甘孜州食品药品检验所BY013010、BY013011两份检验报告，证实从失主罗让某某和孔色某某交来被调包后的疑似冬虫夏草样品经鉴定该样品为假虫草。从二被告人处缴获的疑似冬虫夏草样品经鉴定该样品为虫草。
9.被盗物品物价鉴定说明、称重照片，证实过称后被盗的虫草除去六条包装袋净重0.054千克外被盗虫草净重5.356千克（10.712斤）。
10.道孚县物价局价格认证中心道价认鉴（2013）09号价格鉴定结论，证实从被告人处扣押虫草5.356千克，经鉴定总价值为人民币721210.00元。
11.道孚县发展和改革局价格认证中心道价认鉴（2014）04号价格鉴定意见书，证实虫草0.294千克，经鉴定价值为人民币29400.00元。
12.证人四郎某某的证言、加州宾馆住宿登记薄，证实2013年7月3日凌晨，我听两名扎坝籍男子说他们的虫草在我们加州宾馆内被入住的二个甘肃人偷走了。那两个人是大概6月底的时候来我们店里住的，当时和他们的另外还有两个人，也都是甘肃人。
13.被害人孔色某某的陈述、辨认笔录及照片，证实2013年7月2日我的2.6斤虫草和罗让某某（下拖乡脱比村人）的8.3斤虫草称重后以每斤7万元的价格卖给两个甘肃娃，甘肃娃将我的虫草分称一斤用自己的黑色塑料袋装上，剩下的也用黑色塑料袋装上；罗让某某的虫草，甘肃人用黑色塑料袋分装为6袋，我们的虫草被甘肃娃分装为8袋然后装入黄色编织口袋内。后�甘肃娃以没带现金叫我们到县上来取钱。我们就包了个车子到县上了，后到加州宾馆住宿，是甘肃娃安排这个宾馆来的，说是他们也在这个宾馆睡觉，甘肃娃拿的虫草，罗让某某拿的羊肚菌到房间里去了，一个甘肃娃出去买了一点吃的东西和啤酒一件，我和一个甘肃娃就喝啤酒，另外一个甘肃娃就喝白酒，罗让某某没有喝酒，大概喝了两个小时，我就到隔壁房间去睡觉了，过了一会儿甘肃娃就过来叫我，说让我和罗让某某睡一间，两个甘肃娃睡一间，我就过来和罗让某某睡一间，大概过了20分钟左右，罗让某某叫我去看一下两个甘肃娃在不在，我就打开房门一看一个人也没有了。我就过来给罗让某某说了，看了一下床下的虫草，是一包假虫草。我们就来报案了。两个甘肃娃叫什么名字我不知道，一个是高个子，有点胖，长脸，短头发；另外一个岁数有点大，大概50�左右，个子不高，有点瘦，短头发。我有他们的两个号码，一个是手机：1828367****，另一个是座机：1829301****。我的虫草2.6斤，每斤是7万元，共计18.2万元，罗让某某的虫草有8.7斤，每斤7万元，共计58.1万元，我们的虫草共计价值76.3万元。经孔色某某辨认后确认二被告人系调包虫草的人。
14.被害人罗让某某的陈述、辨认笔录及照片，证实2013年7月2日下午4、5点钟的时候，我和下拖乡佐估村的孔色某某把我们两人手上的虫草卖给两个收虫草的甘肃娃，并且当时在扎坝区我开的旅馆内验完虫草和谈好每斤7万元的价格。我们一共有11.3斤虫草，他们全部收了。他们在我家里找了八个黑色塑料袋将虫草全部装了，大概晚上7点过的样子，他们就说第二天早上10点钟给我钱就让我们到城里来，当时他们提议骑摩托车，我们没同意，后来他们以175.00元包了乡上的一个皮卡车到县城�到城里以后他们要求我们到加州宾馆住，下车的时候一个甘肃男子就将装虫草的口袋提下车往宾馆里进去了，我们跟在后面，楼梯没有电很黑，我们赶上去的时候，他们正在二楼吧台处登记，装虫草的口袋就放在门口，后来我们就到房间睡觉了，我和孔色某某的虫草放在和我同住一房间的那个人的床下。再后来那两个甘肃娃出去买了些凉菜和啤酒，还有一瓶白酒，孔色某某喝了两瓶啤酒，我没喝酒，只吃了些豌豆和凉菜。大概耍了两个小时，他们让孔色某某和我睡一间，两个甘肃娃睡一间，过了一阵，我和孔色某某发现收虫草的两人已经离开宾馆，于是我们发现被骗了，便报了警，报警后发现我们的虫草全是假的，被调包了。我的虫草有8.7斤，价值602251.00元，格某的虫草2.57斤，价值近18万元。经罗让某某辨认后确认二被告人系调包虫草的人。
15.被告人周五奎的供�、辨认笔录及照片，证实我、马某某和牟宝通一起拿钱在临夏县以22万元买了17斤假虫草，我们想用假虫草去换真虫草。2013年6月底的一天（具体时间记不清楚了），我和牟宝通到道孚县，我们到道孚以后到车站附近去问哪里有虫草，有一个老乡告诉我们扎坝有虫草。随后我们就坐班车到了扎坝，找了一个旅馆住下来，第二天，老板回来了，知道我们是买虫草的后就领着我们到处去看虫草。但是价格都太高，我们没有买。后来老板说他家里和他的朋友有虫草，价格在每斤7万元的样子，当时我们说价格太高生意谈不了，我说按根数收购，他们不同意，当时他们已经将虫草拿来了，我们将旅馆老板的虫草称了有8.6斤，另外他的朋友的虫草有2.7斤，价格是每斤6.9万元，我们在旅馆里拿了黑色的食品袋子将虫草装在了好像是4个袋子里（具体我记不清楚了），又用黄色的编织袋装了放在老板的卧室里。后我们说到县上取钱就包了一个车子，晚上9点左右我们到了县城，下车时我将装有虫草的编织袋提着往加州宾馆进去，我在登记时，马某某就调了包，当时调包的时候，一个扎坝娃上厕所了，马某某是怎样调的包我就没看清楚。登记完后，我就将装假虫草的袋子提到房间了，放在床下，我就出去买了一瓶白酒、一件啤酒和菜，我喝了一点白酒，牟宝通和小个子喝了点啤酒，大个子没有喝酒，然后我和牟宝通就回房间休息了。大概晚上12点左右，马某某就给牟宝通打电话说：“我已经包好车了，我们快点走”。我们就在车站附近找到马某某，然后我们三人连夜坐车经马尔康回到临夏。到临夏后，我和牟宝通住在了临夏市，第二天马某某就把真虫草提来了，马某某说：“这件事互相不要牵连”。他还对我施压，后来我就被道孚县警察抓来了。�周五奎辨认后确认牟宝通系与其一同实施盗窃的人。
16.被告人牟宝通的供述、辨认笔录及照片，证实周五奎、马某某和我一起拿钱在临夏县以22万元买了17斤假虫草，我们想用假虫草去换真虫草。于是我和周五奎就带着一部分假虫草来到道孚县，马某某和我儿子牟某某也来到道孚县（我儿子当时是被人包车过来的），在道孚县周五奎、马某某和我商量在道孚县用假虫草换真虫草。当时我们安排我和周五奎去找调换的对象，马某某负责在县城接应我们，我没有向我儿子讲过调包的事情，他只是过来帮忙开车的。我们安排好后，我和周五奎就到道孚县扎坝和两户人谈好购买虫草，一共买了虫草11.3斤，那个大个子的虫草是8.6斤，价值620000.00多元，小个子的虫草是2.7斤，价值170000.00多元，就将虫草每一公斤一个口袋，一共装了8口袋，周五奎买了一个和我们装假虫草一样的黄色编织袋，将虫草装了周五奎给马某某打电话说我们已经准备好了，我们大概晚上9、10点能够到道孚县城。后我们以在县城进行付款为由，到了县城加州宾馆，周五奎提着装有虫草的袋子去吧台登记，我上去的时候，他已经登记完上楼去了，我和扎坝的两个一起去登记，后我们就上楼了，我到房间时周五奎告诉我虫草已经换好了，我就知道马某某已经将虫草拿走了。后来周五奎就出去买了一瓶白酒、一件啤酒和菜，周五奎喝了一点白酒，我和小个子喝了点啤酒，大个子没有喝酒，然后我和周五奎就回房间休息了。到凌晨12点过我们见他们睡了，我和周五奎离开旅馆，在车站与马某某会合，马某某雇了我儿子的车子，我们连夜赶回临夏了。经牟宝通辨认后确认周五奎系与其一同实施盗窃的人。
二审中二被告人提交了收款收据和谅解书各一份，证实二被告人家属代他们向二被害人进行了赔偿，并取得谅解。
以上两份证据经查属实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）周五奎、牟宝通以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，且盗窃数额特别巨大的行为确已构成盗窃罪。原判定性准确。二上诉人提出的具有主观恶性较小；没有犯罪前科，属初犯、偶犯，且归案后认罪态度较好，确有悔罪表现；案发后上诉人积极退赃，并且被盗物品悉数追回，对被害人造成的损害较小等从轻情节，一审判决未考虑以上情节，量刑过重的上诉理由，本院认为，原判在量刑时对上述情节已酌情予以了考虑，故对该上诉理由本院不予支持。二上诉人所提调包的虫草未进行鉴定的辩解意见，与审理查明的事实不符，不予支持。所提我们也是受马某某蒙骗才走上犯罪道路，也是受害者的辩解意见，与审理查明的事实不符，不予支持。甘孜藏族自治州人民检察院的意见正确，予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审期间，上诉人家属向被害人进行了积极赔偿，取得被害人谅解，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持道孚县人民法院（2014）道刑初字第2号刑事判决主文第一项、第二项的定罪部分及第三项，即被告人周五奎犯盗窃罪；被告人牟宝通犯盗窃罪；供犯罪所用的财物假虫草5537克予以没收；
二、撤销道孚县人民法院（2014）道刑初字第2号刑事判决主文第一项、第二项的量刑部分，即被告人周五奎犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币20000.00元；被告人牟宝通犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币20000.00元；
三、上诉人（原审被告人）周五奎犯盗窃罪，判处有期徒刑十�年，并处罚金人民币10000.00元；（本判决生效后一个月内一次缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月10日起至2025年7月9日止。）
四、上诉人（原审被告人）牟宝通犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000.00元；（本判决生效后一个月内一次缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月10日起至2025年7月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 夏梅
审 判 员 唐建
代理审判员 洛青
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 马坤
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决�定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；