浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第435号
上诉人（原审被告）某公司，住所地安徽省淮南市田家庵区泉山洞山西路98号。
法定代表人黄某某。
委托代理人（特别授权代理）史某某。
被上诉人（原审原告）陈某某。
法定代理人潘某某。
委托代理人（特别授权代理）毛乙。
被上诉人（原审被告）毛甲。
委托代理人（特别授权代理）蒋某某、杨某。
被上诉人（原审被告）俞某某。
委托代理人（特别授权代理）沈某。
上诉人某公司（以下简称某公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第3742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人某公司的委托代理人史某某，被上诉人陈某某的法定代理人潘爱琴与委托代理人毛乙，被上诉人毛甲的委托代理人蒋某某以及被上诉人俞某某的委托代理人沈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2010年5月28日，被告毛甲以服务队（本段中简称乙方）名义与被告某公司（本段中简称甲方）签订吊车租赁合同1份，约定甲方向乙方承租T50吊车1辆，用于从事甲方承建的绍兴三锦石甲30万吨／年聚丙烯项目工程（以下简称三锦石甲工程）的现场设备、钢结构、铝料仓、管道等吊装工作，甲方在机械租用期内对租用机械具有使用、指挥权和管理权，不得自行操作乙方设备；选派指挥人员和起重工必须持有劳动部门颁发的有效证件，严格按照机器安全作业规程指挥；起重指挥必须统一有效的指挥信号；有权要求乙方进入施工现场人员执行现场安全管理规定；乙方对出租机械具有所有权，有权拒绝他人操作设备，保证控制系统良好，及时发现机器在作业过程乙的异常情况并及时处理，保持机械性能的良好；须随机配有足够的、持有效证件的、熟练的操作人员，对作业人员进行日常的安全教育、培训，并对随机人员和机器设备的安全负责；服从甲方指挥，有权了解施工现场作业场所的环境条件，遵守起重机安全作业操作规程，拒绝违章指挥。施工中安全事故的责任划分原则为：机械原因或操作原因由乙方负责，绳索、吊耳、卸扣、捆扎、指挥等原因由甲方负责。2010年5月起，原告受被告毛甲雇佣在三锦石甲工程中从事吊车的辅助工作。2010年12月4日，原告在吊车旁边的平台上整理和调整钢丝绳时，被吊车钢缆击伤头部，致原告受伤，后被送入绍兴市人民医院治疗。经鉴定，原告之伤已构成精神三级伤残、人体损伤三级伤残、二级护理依赖。事故发生后，被告毛甲为原告垫付了医疗费327204.68元，并为原告支付生活费、护理费及误工工资合计48700元。另查明，服务队系个体工商户，于2009年6月16日成立，2012年4月18日因自行停业而注销，其业主为俞某某，其经营范围为服务：搬运装卸、水电安装维修、河延砌坎、草坪整理、道路保洁、住宅保洁。经核定，原告因本次受伤造成的损失如下：医疗费338073.36元（含被告毛甲支付的医疗费）、误工费41505元、护理费428772元、交通费1254元、住院伙食补助费6680元、残疾辅助器具费2956元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）632180.8元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金40000元，合计1493421.16元。
原审法院审理认为，原告陈某某自称被告俞某某通过被告毛甲雇佣其工作，与被告毛甲、俞某某形成了雇佣关系；但被告毛甲认为原告虽是其叫来的，但其并非真正的雇主，其只是借用服务队名义与被告某公司签订合同，且为被告某公司工作，故雇主应系被告某公司；被告俞某某认为其并未雇佣原告，毛甲只是借用服务队资质与某公司签订合同；被告某公司认为其与服务队签订的是租赁合同，其只是向服务队租赁吊车，原告不是其雇员。综合各方当事人的陈述及提供的证据，可以确定原告系在被告某公司承包的三锦石乙地工作时受伤，根据原告所从事工作的从属关系、报酬来源，应认定原告的雇主为被告毛甲，而不是被告某公司。被告毛甲作为原告及吊车驾驶员的雇主，对原告在从事吊车辅助工作时被吊车钢绳砸伤造成的损失，理应承担赔偿责任。被告俞某某明知被告毛甲没有承揽工程的资质，还同意借用服务队资质给毛甲与被告某公司签订合同，也应对原告的损失承担连带赔偿责任。被告某公司与服务队签订的合同，名为租赁合同，但综观其合同约定，该合同实质上是定作承揽合同，被告某公司作为工地的承包人及定作方，因其在现场指挥不当，造成本次安全事故，也应承担相应的责任。原告作为从事吊车辅助工作的工人，在工作时未尽必要的安全注意义务，造成本次事故，也应对自身的损失承担相应的责任。根据各方的过错大小，酌情确定原告自行承担10%的责任，被告毛甲、俞某某承担55%的责任，被告某公司承担35%的责任。综上，原告要求被告某公司赔偿其合理损失的请求理由成立，予以支持；但原告主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金过高，依法予以核减；原告主张营养费理由不足，不予支持。关于被告提出的诉讼时效问题，原审法院认为，原告自受伤后一直住院治疗，于2011年11月4日出院，其于2012年9月27日起诉并未超过诉讼时效。据此，为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告毛甲应赔偿给原告陈某某人民币821381.64元，扣除其已支付的375904.68元，尚应支付445476.96元，被告俞某某对该赔偿义务承担连带清偿责任；被告某公司应赔偿给原告陈某某人民币522697元；上述款项均于判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告陈某某的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8455元，由原告负担845元，被告毛甲、俞某某负担4651元，某公司负担2959元，上述费用在判决生效后三十日内付清。
上诉人某公司不服原审判决，提起上诉称：一、原审程序严重违法。1、本案系劳动争议纠纷案件，不能直接提起诉讼，而应当先经劳动仲裁。原审法院以本案系提供劳务者受害责任纠纷案件为由径行判决明显不当。2、依照相关法律规定，是否具有民事行为能力须经特别程序予以认定。原审法院未经特别程序，直接认定潘某某为陈某某的法定代理人不当。二、原审法院认定上诉人现场指挥不当属于认定事实不清。本次事故的发生原因在于副钓出现不能落下的机械故障和陈某某擅自爬到吊车上，并不存在上诉人现场指挥的问题。三、原审法院适用法律错误。1、原审法院未予认定陈某某与绍兴县宏盛装卸劳动服务队之间存在劳动关系错误。2、根据本案实际情况，原审法院判令毛甲、俞某某承担55%责任、陈爱某某担10%责任、上诉人承担35%责任某某不当。3、陈某某的残疾赔偿金和护理费损失计算错误。4、陈某某对上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，原审法院未判令驳回其诉讼请求不当。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人陈某某对上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈某某答辩称：一、本案属于提供劳务者受害责任纠纷，不是劳动纠纷案件，不适用劳动仲裁前置程序，原审法院适用程序并无不当。二、潘某某是被上诉人陈某某的妻子，原审法院认定潘某某为法定代理人并无不当。三、本次事故发生原因之一就是上诉人现场指挥不当，上诉人应当承担相应责任。四、原审法院认定被上诉人陈某某的残疾赔偿金和护理费损失合理合法，并无不当。五、被上诉人伤残鉴定之日为2011年12月1日，起诉时间为2012年9月27日，故并没有超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人毛甲答辩称：一、本案是雇佣法律关系，不是劳动关系，原审法院认为本案不属于劳动争议纠纷正确。二、被上诉人陈某某已构成精神三级伤残，不具有完全民事行为能力。原审法院认定其妻子潘某某作为其法定代理人并无不当。三、本次事故发生原因之一就是上诉人现场指挥不当，上诉人应当承担相应责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人俞某某答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人某公司为证明其上诉请求成立，向本院提供以下证据：1、个体工商户工商登记情况表一份，证明2012年4月18日之前，绍兴县宏盛装卸劳动服务队始终是一个用人主体，具有用工资质；2、情况报告一份，证明上诉人不存在现场指挥不当的问题；3、银行转帐单三份，证明陈某某与绍兴县宏盛装卸劳动服务队存在劳动关系，报酬是直接打入绍兴县宏盛装卸劳动服务队的帐户中的，毛甲陈述不实。
被上诉人陈某某质证认为：对证据1证明目的有异议，不能证明上诉人对事故发生无责任；对证据2真实性无异议，但对证明目的有异议，事实上现场指挥对于吊装非常重要，本次事故发生原因正是在于上诉人工作人员的不当指挥；对证据3真实性无异议，但对关联性有异议，该份证据只能证明毛甲的转帐情况，不能证明被上诉人陈某某与绍兴县宏盛装卸劳动服务队存在劳动关系。被上诉人毛甲质证认为：证据1不属于新证据，与本案也不具有关联性；对证据2的质证意见与被上诉人陈某某一致；证据3系复印件，不符合相关规定，不予质证。被上诉人俞某某质证认为：对证据1关联性有异议，陈某某是毛甲接受上诉人委托叫来工作的，与绍兴县宏盛装卸劳动服务队无关；对证据2真实性无异议，但该申请书是上诉人单方面的意见，不能作为证明上诉人对事故发生无责任；对证据3真实性无异议，但绍兴县宏盛装卸劳动服务队的业务范围并无吊装一项，上诉人私自委托毛甲进行吊装导致事故发生与绍兴县宏盛装卸劳动服务队无关。
以上证据经本院审核，对其真实性予以认定，至于其所要证明的内容本院将结合其他证据在判决理由予以评判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人毛甲系自然人，不具有用工主体资格，其与被上诉人陈某某间形成雇佣关系。上诉人某公司主张本案应先经劳动仲裁程序理由不能成立，本院不予支持。被上诉人陈某某因本次事故伤害造成精神三级伤残，其妻子潘某某作为其在本案中的法定代理人符合法律规定。上诉人某公司选择不具有相关业务资质的人员从事吊装业务，在吊装尚未结束就擅自离开在后，显然存在过错，原审法院综合考虑各方过错后判令其承担35%的责任合理合法。上诉人某公司虽主张其不存在现场指挥失当，但未能提供足够充分有效的证据，本院不予支持。关于人身损害赔偿案件中的损失计算，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条的立法本意为将原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定的被扶养人生活费从一个独立的赔偿项目调整为残疾赔偿金或死亡赔偿金的子项目，上诉人主张赔偿死亡赔偿金后无须赔偿被扶养人生活费法律依据不足，本院不予采信。被上诉人陈某某因本次事故造成精神三级伤残、人体损伤三级伤残、二级护理依赖，原审法院判令上诉人某公司赔偿残疾赔偿金（含被扶养人生活费）632180元和按20年计的护理费428772元符合法律规定。至于诉讼时效问题，本院认为，被上诉人陈某某受伤后入院治疗直至2011年11月4日出院，其于2012年9月27日向人民法院提起诉讼并未超过诉讼时效。上诉人主张被上诉人陈某某的诉讼请求权已超过诉讼时效理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8455元，由上诉人某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 王红良
二〇一三年五月十五日
书 记 员 陈赛赛