江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中知民初字第0191号
原告浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。
法定代表人胡季强，董事长。
委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。
被告陈卫华，系如东卫华药店经营者，经营场所�在地江苏省如东县岔河镇交通西路**号。
委托代理人秦晋，系陈卫华之子。
原告浙江康恩贝制药股份有限公司与被告陈卫华侵害商标专用权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭于2013年12月4日公开开庭进行了审理，原告浙江康恩贝制药股份有限公司委托代理人王帆、被告陈卫华委托代理人秦晋均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告起诉称，我公司是“前列康”注册商标权人，该商标为驰名商标。我公司生产销售的“前列康”牌普乐安片投放市场已近三十年久，产品覆盖全国二十多个省份、港澳地区和东南亚等国内外市场。我公司为该品牌的维护倾注了大量心血及费用，近年来每年投入广告费用高达数亿元。被告系如东卫华药店经营者，为专业医药商店，销售的宝福堂前列舒康产品侵犯我公司“前列康”注册商标权，涉案产品系三无假冒伪劣产品。被告销售涉案产品的同时也销售我公司正牌前列康产品，主观故意明显，使我公司蒙受巨大经济损失。请求判令被告：1、立即停止侵犯“前列康”注册商标专用权的行为，并召回、封存、销毁含有“前列舒康”商标字样的包装物及标识；2、在《中国知识产权报》上公开赔礼道歉、消除影响；3、赔偿包括调查和制止侵权所支出的合理费用在内的经济损失人民币10万元，并承担诉讼费用。
被告辩称，被控侵权产品系保健品，并不是药品，两者不属于同类商品或类似商品，且被控侵权产品与“前列康”牌普乐安片在字体、字数、图案方面均有明显差异，不构成混淆。涉案产品系他人上门推销，在本案起诉后已不再销售，故请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、经公证与原件核对一致的“前列康”文字商标注册证（第331581号、第545266号�第1312716号）及相应的核准续展注册证明、核准变更商标注册人名义证明、核准转让注册商标证明等，以证明原告享有上述三注册商标的专用权。
2、加盖原告印章的营业执照复印件、驰名商标证书复印件、企业荣誉证书复印件、公司内刊《康恩贝人》及“前列康”编年史复印件、经公证与原件核对一致的浙江省著名商标证书及中国中药协会“关于推荐‘前列康’牌商标为驰名商标的函”，国家食品药品监督管理局、南方医药经济研究所“康恩贝‘前列康’及同类产品的销售与市场份额证明书”，中国药学会科技开发中心“前列康产品在同类产品中的排位及市场份额”，以证明公司经营规模庞大及“前列康”产品、商标的知名度和影响力。
3、“前列康”牌普乐安片的外包装，以证明“前列康”商标使用情况。
4、国家药品监督管理局国药管市（2000）243号文件复印件，以证明国家明令自2001年1月1日起禁用“前列康”作为药品通用名称，该类药品通用名称为普乐安。
5、沈阳市中级人民法院（2005）沈中民四知初字第99号民事判决书复印件、贵阳市中级人民法院（2009）筑民三初字第12号民事判决书复印件、南通市中级人民法院（2011）通中知民初字第0019号民事判决书复印件、杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字520号民事调解书、沈阳市中级人民法院（2010）沈民四知初字第23号民事调解书复印件，以证明“前列康”商标受保护记录、知名度和影响力。
6、行政处罚决定书复印件，以证明“前列康”商标权的行政保护记录。
7、如东卫华药店的工商登记材料，以证明被告的主体资格。
8、“宝福堂前列舒康”实物、图片、销货凭证，以证明被告实施了侵权行为。
被告经质证认为：1、对营业执照、企业荣誉证书、“前列康”编年�、“前列康”牌普乐安片的外包装、国家药品监督管理局国药管市（2000）243号文件、如东卫华药店工商登记信息、“宝福堂前列舒康”实物、图片、销货凭证的真实性予以认可。2、对经过公证的“前列康”文字商标注册证及相应的核准续展注册证明、核准变更商标注册人名义证明、核准转让注册商标证明，浙江省著名商标证书及中国中药协会“关于推荐‘前列康’牌商标为驰名商标的函”，国家食品药品监督管理局、南方医药经济研究所“康恩贝‘前列康’及同类产品的销售与市场份额证明书”，中国药学会科技开发中心“前列康产品在同类产品中的排位及市场份额”的真实性没有异议。3、对无原件的驰名商标证书、相关法院法律文书、行政处罚决定书的真实性均不予认可。
被告未提供证据。
综合上述举证质证，本院认证如下：
1、原告提供的营业执照、企�荣誉证书、“前列康”编年史、前列康牌普乐安片商品包装、国家药品监督管理局243号文件、如东卫华药店工商登记信息、杭州中院调解书及“宝福堂前列舒康”实物、图片、销货凭证，被告对其真实性、合法性、关联性均不持异议，本院予以确认。
2、原告提供的经过公证与原件核对一致的“前列康”文字商标注册证及相应的核准续展注册证明、核准变更商标注册人名义证明、核准转让注册商标证明，浙江省著名商标证书及中国中药协会“关于推荐‘前列康’牌商标为驰名商标的函”，国家食品药品监督管理局、南方医药经济研究所“康恩贝‘前列康’及同类产品的销售与市场份额证明书”，中国药学会科技开发中心“前列康产品在同类产品中的排位及市场份额”，被告对其真实性予以认可，本院予以确认，可以作为认定相关事实的证据。
3、对无原件的驰名�标证书、相关法院法律文书、行政处罚决定书，被告对真实性不予认可，本院不予采信。公司内刊系单方制作，本院亦不予采信。
4、（2011）通中知民初字第0019号民事判决书真实，本院予以确认。
综合举证、质证和认证及开庭审理情况，本院认定本案基本事实如下：
一、原告及其商标权
原告成立于1993年1月9日，经营范围为化学原料药、化学药剂、中成药、非酒精饮料、营养食品、蜂产品、卫生材料及敷料的制造、销售等。
1988年11月30日，浙江省兰溪市云山制药厂（以下简称云山制药厂）经国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第331581号“前列康”文字商标，核定使用商品为第31类：特种花粉片、特种花粉胶囊，后核准续展注册在商品国际分类第5类。1999年9月14日，浙江康恩贝制药有限公司经国家商标局核准注册了第1312716号“前列康”文字商标，核定使用商品为第5类：医药制剂、人用药物、医药草、药酒、医用营养食品、空气清新剂、兽用药、消灭有害动物制剂、医用敷料、牙科用药。2001年6月28日，上述第331581号和第1312716号“前列康”商标均被核准转让给原告。两商标经国家商标局核准续展有效期分别至2018年11月29日和2019年9月13日。
1991年3月10日，云山制药厂经国家商标局核准注册了第545266号“前列康”文字商标，核定使用商品为第30类：咖啡、茶、糖、糖果、蜂蜜、糖浆、糕点等。该商标经核准续展有效期至2021年3月9日。2001年7月7日该商标注册人经核准变更为原告。
2001年3月6日和2010年1月1日，浙江省工商行政管理局认定使用在特种花粉片、特种花粉胶囊上的“前列康”商标为浙江省著名商标。2004年1月1日和2007年2月7日，浙江省工商行政管理局认定使用在第5类“普乐安片、普乐安胶囊”商品�的“前列康”商标为浙江省著名商标。
“前列康”曾一度作为中成药“普乐安片、胶囊”的通用名称使用，后国家药品监督管理局规定2001年1月1日起严禁以任何方式在普乐安片、胶囊包装上标识前列康，不再在该药品上冠名“前列康”。
原告在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标，该药品的功能是：补肾固本，用于肾气不固所致腰膝酸软、尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎、前列腺增生具有上述症候者。
2005年7月，中国中药协会向国家商标局推荐认定原告的“前列康”商标为驰名商标。同年8月，国家药品监督管理局、南方医药经济研究所和中国药学会科技开发中心均证明原告的“前列康”牌普乐安片及胶囊在同类产品销售中占据首位，市场份额超过90%。
二、被告销售被控侵权产品的事实
2013年5月6日，原告委托人员在被告经营的如东卫华药店以�盒60元的价格购买了两盒“宝福堂前列舒康”，同时还购买了原告生产的“前列康”牌普乐安胶囊，并取得销货凭证一张。购买的被控产品外包装盒正面、两侧均用较大字体标注“前列舒康”，正面右上角标注字体较小的“寳福堂”，盒子一侧标注（主要成份）、（适用范围），盒子的另一侧标注（产品规格）、（食用方法及食用量）、（执行标准）、（批准文号）、（保质期）、（贮藏）、（注意事项）、（监制）、（生产商）等内容，其中（批准文号）为“卫食健字（2000）第0528号”，（执行标准）为“Q／XXL019-2000”，“（监制）香港宝福堂生物医药有限公司，（地址）香港九龙红磡德丰街20号海滨广场3座九楼，（生产商）西安馨兰贸易有限责任公司，（地址）西安市韩森路251号。”盒底喷码为“生产批号：0000982453生产日期：2012／11／02有效期至：2014／11／01”。盒子上贴有条形码“6941998500322”。
如东卫华药店系被告经营的个体工商户，经营范围为药品（中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品）零售。
本案的争议焦点为：1、被控侵权产品上使用“前列舒康”是否侵犯了原告的注册商标专用权？2、如果构成侵权，被告应如何承担法律责任？
本院认为，原告依法享有“前列康”注册商标专用权，被告销售的被控侵权产品上使用的“前列舒康”，系在相同或类似商品上将与他人注册商标近似的文字作为商品名称使用，误导公众，侵犯了原告的注册商标专用权。而且被告不能提供证据证明该产品合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。具体理由分述如下：
一、被告销售涉案产品的行为侵犯了原告的注册商标专用权。
1、原告依法享有商标专用权。
涉案“前列康”商标经国家商标局核准注册，目前均在有效期内，原告在核定的第5类和第30类商品上依法享有注册商标专用权。任何人未经其许可，不得实施侵犯注册商标专用权的行为。
2、被控侵权产品与“前列康”系列注册商标核准使用的商品分别属于同类商品和类似商品。
《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定“在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为”。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。人民法院认定商品是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，涉案三个“前列康”商标核定保护范围分别为第5类和第30类商品。从被控侵权产品外包装上所标注的批准文号、主要成份来看，该产品应属保健食品，与“前列康”商标核定使用的第30类商品属同类商品。按被控侵权产品标注的适用范围主要针对前列腺功能障碍，该功能与原告生产的“前列康”牌普乐安片功能相同，且该产品与人用药品都在药店进行销售，销售渠道相同，加之“前列康”曾被作为药品通用名称使用，故以普通消费者的一般认识判断，被控侵权产品与药品属于类似商品。
3、被控侵权产品上使用“前列舒康”文字作为商品名称，易使公众产生误认。
被控侵权产品外包装上的商标“宝福堂”字体较小，且处于不引人注目的位置。“前列舒康”系说明商品的功能和作用，属于商品名称使用，与“前列康”相比，仅多了一个“舒”字，该名称标注在外包装显著位置，字体加大加粗。“前列康”商标经过原告的使用及宣传，具有较高的知名度和显著性，在隔离状态下，相关公众容易认为被控侵权产品与“前列康”商标存在关联，从而对商品的来源产生混淆误认，因而可以认定被控侵权产品使用的“前列舒康”与“前列康”商标构成近似。
综上，被控侵权产品构成侵犯注册商标专用权的商品。依照我国商标法的规定，未经商标注册人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，为侵犯注册商标专用权的行为。被告销售侵权商品“宝福堂前列舒康”的行为侵犯了原告的注册商标专用权，又不能提供证据证明该产品合法来源。况且“前列康”商标经过原告的使用和宣传，知名度较高，被告作为医药商店的经营者，应当知晓相关经营领域内具有一定知名度的商品，但其进货渠道不规范，未能对经营商�的合法性尽到合理的注意义务，在销售侵权产品同时还销售正牌前列康产品，主观过错明显，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
二、被告的法律责任。
根据我国《商标法》第五十三条“行政管理部门认定侵权行为成立的，可责令停止侵权、没收、销毁侵权商品等”的规定，召回并销毁侵权产品应属行政管理部门的职权范围，故原告要求被告召回并销毁侵权产品的请求，本院不予支持。鉴于赔礼道歉主要适用于人身权损害或者对商誉造成严重损害的情形，商标权属财产权，原告未举证证明因侵权行为使其商誉受到损害，故对于原告要求登报赔礼道歉的诉讼请求，本院亦不予支持。侵权人对侵权行为造成的影响负有消除之义务，本案中原告要求在《中国知识产权报》上消除影响，《中国知识产权报》系全国性报纸，而本案侵权行为发生在江苏省如东县辖区乡镇，显然因侵权造成的影响范围有限，尚未达到全国范围内，本院亦曾书面发函原告，向其释明是否变更请求消除影响的范围，但原告未予书面回复，故对原告要求在《中国知识产权报》上消除影响的诉讼请求本院碍难支持。关于赔偿损失，因原告未提供证据证明其因侵权所受损失或被告的侵权获利，其请求适用法定赔偿，本院照准。原告虽主张律师费等合理费用，但未提供相应证据，故除购买被控侵权产品费用外，本院不予考虑其他合理费用。本院根据“前列康”商标知名度、影响力、侵权行为、时间、情节及后果等因素，以及原告购买被控侵权产品费用、被告经营的如东卫华药店规模、经营地点等酌定赔偿数额。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项�最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十三条、第十六条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告陈卫华于本判决生效之日起停止销售侵犯原告浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权的商品。
二、被告陈卫华于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失及合理费用共计17000元。
三、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2460元，由被告陈卫华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院（该院开户行：中国农业银行南京市分行山西路支行，账号：10×××75）。
审 判 长 陶新琴
审 判 员 顾 华
代理审判员 王立朋
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 张晶晶