内蒙古自治区扎兰屯市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）扎刑初字第70号
公诉机关扎兰屯市人民检察院。
被告人李某某，男，1968年6月16日出生于内蒙古自治区通辽市，汉族，初中文化，农民，住址内蒙古自治区扎兰屯市。因本案于2013年11月1日被扎兰屯市公安局刑事拘留，2013年11月21日被批准逮捕，次日执行逮捕。2014年1月28日被扎兰屯市人民检察院取保候审，2014年2月28日被本院继续取保候审。2014年3月27日被本院决定逮捕。现羁押于扎兰屯市看守所。
辩护人国明，内蒙古屹然律师事务所律师。
被告人祁某某，男，1973年11月17日出生于吉林省梨树市，汉族，小学文化，农民，住址内蒙古自治区扎兰屯市。因本案于2013年11月1日被扎兰屯市公安局刑事拘留，2013年11月21日被批准逮捕，次日执行逮捕。2014年1月28日被扎兰屯市人民检察院取保候审，2014年2月28日被扎兰屯市人民法院继续取保候审。现在其住所候审。
扎兰屯市人民检察院以扎兰屯院公诉刑诉（2014）87号起诉书指控被告人李某某、祁某某犯非法占用农用地罪，于2014年2月26日向本院提起公诉。本院于2014年2月28日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭审理了本案。扎兰屯市人民检察院指派检察员于洪伟、张冬出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人国明、被告人祁某某，证人鹿某某、段某某、宋某某、鞠某某、刘某某、徐某某、张某某到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论现已审理终结。
扎兰屯市人民检察院指控，1、2009年末，在扎兰屯市大河湾镇大水泉村大黑山东坡的西北，被告人李某某用四轮车开垦草地种植树苗及黑豆。经扎兰屯市草原监理站测量开垦草地面积为17.85亩。
2、2013年4月份，在扎兰屯市大河湾镇大水泉村大黑山东坡的西北，被告人李某某用四轮车开垦草地种植树苗。经扎兰屯市草原监理站测量开垦草地面积6.15亩。
3、2013年10月26日至2013年10月31日10时许，在扎兰屯市大河湾镇大水泉村大黑山东坡的西北，被告人祁某某用拖拉机带旋耕机帮助被告人李某某非法开垦草地。经扎兰屯市草原监理站测量开垦草场面积为62.9亩。
对指控的犯罪事实，检察机关提供了书证，证人于秀水等人的证言，勘验、检查笔录及被告人李某某、祁某某的供述等相关证据，被告人李某某、祁某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，应以非法占用农用地罪追究二被告人的刑事责任。
被告人李某某辩称，关于说我非法开垦草原我不同意，2009年以前国家提倡荒山造林，我就写了申请递交村里，经村里同意后，把申请交到林业站，然后我才栽的树苗，2009年又不让栽，我是先栽树后处理的树空，我没有犯罪。
被告人李某某辩护人国明的辩护意见，辩护人认为公诉人指控被告人李某某构成非法占用农用地罪，没有事实和法律依据，被告人李某某不应构成犯罪。理由如下：依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。通过该法条可见，构成该犯罪的必备条件一是违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大；二是造成耕地、林地等农用地大量毁坏。也就是说本罪是结果构成犯，是以改变土地的农用地用途，数量较大，且又造成耕地、林地等农用地大量毁坏这一结果的发生为前提的。此外，本罪的构成还应当遵循“主客观相统一原则”，从客体要件、客观要件、主体要件和主观要件四个方面对罪与非罪加以把握。
一、李某某所翻土地的性质不是草地，被告人李某某、祁某某的询问笔录均多次提到所翻土地在接近山顶的山坡上，系林间空地。公诉人仅以扎兰屯市大河湾镇大水泉村委会2013年11月27日出具的证明来认定被告人李某某在大黑山东坡翻地除林权证数外的地块属于大黑山屯集体草原显然依据不足。土地类别的确定，应当主要依据土地主管部门确定的规划图，由土地主管部门来作出结论，其他任何组织和个人均无权做出认定。
二、被告人李某某的行为显然没有使土地的农业用途下降或丧失，也即没有对土地造成损坏。
三、李某某所翻的没有取得林权证的土地也是经过扎兰屯市大河湾镇大水泉村村委会经过合法手续审批给李某某进行植树造林的。林权证的办理流程是申请人向村委会申请荒山匹配用地，村委会审核后签字盖章同意申请人使用集体土地进行荒山匹配。然后申请人进行植树造林，达到林业部门要求的成活率后，林业部门进行现场勘查，确权发证。《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条第二款规定，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。由此，扎兰屯市大河湾镇大水泉村委会有权代表全体村民将本集体组织内的土地承包给本集体组织的村民使用。被告人李某某的土地来源合法，是在自己享有使用权的土地上进行的翻地，而且没有改变所翻土地的农用地用途。
四、在本案卷宗里扎兰屯市农牧业局及草原管理站对李某某开垦草原一事，只是进行立案，进行相关的询问，并没有下达处罚决定书，不能证明李某某受到了行政处罚；罪行法定的原则是我国法律的基本原则，应该严格按照法律规定，对非法占用农用地罪的主体、客体、主观要件、客观要件进行评定以后，确定罪与非罪，辩护人认为通过本案根据罪行法定的原则，李某某主、客观方面不构成法律规定的非法占用农用地罪。
综上，本案中李某某所翻的林间地来源合法，李某某对该土地拥有合法的使用权。而且通过公诉人的举证一是不能有效认定李某某所翻土地属于草地，二是明显可见被告人李某某既没有改变所翻土地的农用地用途，也没有对所翻土地造成损害。公诉人指控被告人李某某构成非法占用农用地罪没有任何事实和法律依据。请求对被告人李某某做出无罪判决。
被告人祁某某辩称，我认罪，请求法院从轻判处。
经审理查明，1、2009年末，在扎兰屯市大河湾镇大水泉村大黑山东坡的西北，被告人李某某用四轮车开垦草地种植树苗及黑豆。经扎兰屯市草原监理站测量开垦草地面积为17.85亩。
2、2013年4月份，在扎兰屯市大河湾镇大水泉村大黑山东坡西北，被告人李某某用四轮车开垦草地种植树苗。经扎兰屯市草原监理站测量开垦草地面积6.15亩。
3、2013年10月26日至2013年10月31日10时许，在扎兰屯市大河湾镇大水泉村大黑山东坡的西北，被告人祁某某用拖拉机带旋耕机帮助被告人李某某非法开垦草地。经扎兰屯市草原监理站测量开垦草场面积为62.9亩。
对指控的犯罪事实，公诉机关出示证据如下：
一、书证
1、到案经过证实，2013年10月31日10时，扎兰屯市公安局治安大队接扎兰屯市草原监理站移送案件称，大河湾镇大水泉村民李某某雇佣祁某某用904拖拉机在大黑山东坡非法开垦草场，要求查处。经工作，扎兰屯市公安局治安大队民警于2013年10月31日15时将涉嫌非法占有农用地的犯罪嫌疑人李某某、祁某某传唤到扎兰屯市公安局执法办案中心接受讯问。
2、现场照片证实，本案现场非法开垦情况。
3、扎兰屯市国土资源局出具土地利用现状图，证实案发地地貌状况。
4、扎兰屯市草原监理所证明材料一份证实，大河湾镇大水泉村李某某开垦的三块地属草场。第一块：四至＋界限：东123°08′02.46″47°36′32.22″、南123°07′60″47°50′06.48″、西123°07′57.84″47°50′21.54″、北123°07′58.62″47°50′21.42″；第二块：东123°07′53.94″47°50′14.04″、南123°07′56.16″47°50′12.90″西123°07′53.04″47°50′16.02″北123°07′53.70″47°50′17.16″；第三块：东123°08′03.9″47°50′16.86″、南123°08′04.62″47°50′15.24″西123°08′02.52″47°50′15.24″北123°08′00.72″47°50′22.50″。草场类型为山地草甸，植被类型为银子草、胡枝子、杂类草。
5、扎兰屯市大河湾镇林业工作站出具布局图证实，李某某林权证面积178.32亩（图4），非法开垦图一面积62.9亩、图二面积6.15亩、图三面积17.8亩。
6、扎兰屯市大河湾镇林业工作站和畜牧兽医工作站出具六份开垦草场图证实，大水泉村村民李某某违法开垦草场情况。
7、扎兰屯市大河湾镇林业工作站、扎兰屯市林业局说明一份证实，2013年11月1日对大河湾镇大水泉村村民李某某2002年退耕还林工程配套荒山造林151亩会同大河湾镇王镇长、大水泉村书记孙某某、牧业站杨某某、谭某某进行现场勘验，调取林权证档案，林权证四至为东：王某某耕地，西：山，南：道，北：道，GPS点为东经47°50′050″，北纬123°08′365″，经现地勘验实地177亩（其中包括管护房、坟）与林权证面积相符，其余85亩面积不在林权面积之内。
8、扎兰屯市大河湾镇林业工作站证明一份证实，大河湾镇大水泉村村民李某某2002年退耕还林工程荒山配套面积151亩，坐落大水泉村九组，小地名大黑山东坡，四至：东王某某耕地x47°50′050″，y123°08′365″，南：道12CHANNELGPS，西：山，北：道，林地使用期50年，终止日期：2053年4月27日。
9、扎兰屯市大河湾镇大水泉村民委员会证明一份证实，大水泉村九组村民李某某在大黑山东坡翻地数内除合同之外开的属于大黑山屯集体草原。
10、李某某的林权证复印件，证实大河湾镇大水泉村村民李某某2002年退耕还林工程荒山配套面积151亩，座落大水泉村九组，小地名大黑山东坡，四至：东王某某耕地x47°50′050″，y123°08′365″，南：道12CHANNELGPS，西：山，北：道，林地使用期50年，终止日期：2053年4月27日。退耕地12.8亩，座落大水泉村九组北，小地名湾垅，四至：东道05113555300875，南：马某某树地12CHANNELGPS，西：道，北：杨海树地，林地使用期50年，终止日期：2053年4月27日。
11、常住人口基本信息证实，李某某、祁某某均已达到法定负刑事责任年龄。
12、行政处罚立案表证实，群众举报于2013年5月7日在大河湾镇大水泉村大黑山东南坡村民李某某雇于某大胶轮带旋耕机非法开垦草原6.4亩。经进一步核查，李某某雇于某旋耕机在2012年10月份在大黑山东南坡下侧非法开垦草原19.6亩，在两块地中间从2010年开始连续3年非法栽沙果树117亩。（同意立案）
13、关于李某某开垦草原案件情况的说明证实，2013年5月7日，群众举报扎兰屯市大河湾镇大水泉村村民李某某在大河湾镇大水泉村大黑山东南坡雇用本村于某的大胶轮带四铧旋耕梨非法开垦草原。草原监理所接到群众举报后立即派草原执法人员赶赴现场，并当场抓获正在开垦草原的李某某，经现场调查，李某某对非法开垦草原事实予以承认。
14、李某某于2014年2月24日提供的证实材料证实，李某某向村委会递交过造林申请。
15、关于大河湾镇大水泉村村委会提供的证实材料说明证实，李某某开垦地块属草原、草原类型为山地草甸，植被类型为隐子草、胡枝子、杂类草；李某某开垦的草场为当地村民的放牧场，由于李某某的违法开垦草原行为已严重影响了该村村民的正常放牧。依据《中华人民共和国草原法》第四十六条：禁止开垦草原，也就是说凡是开垦草原的行为都是非法的，第六十六条，非法开垦草原构成犯罪的，依法追究刑事责任；大河湾镇大水泉村村委会2013年12月5日提供的证实材料不能作为李某某开垦草原行为具有合法性的依据。
16、扎兰屯市大河湾镇林业工作站出具证明一份证实，扎兰屯市大河湾镇林业站无李某某提交的植树造林申请材料，并证实未给李某某办理过相关荒山造林合法的审批手续。
二、证人证言
1、证人于某甲的证言证实，在2012秋李某某雇自己用大胶轮雷沃欧豹TD904在大黑山东南坡（当时种的黑豆）旋了一遍，面积为19.6亩，又在2013年5月7日在沙果树最上侧（种黑豆的地西面）草场开垦面积是6.4亩。
2、证人刘某某的证言证实，2009年李某某向村里的确递交过申请造林，村里也表示同意，但是造林需要上一级林业部门的审批，没有审批是不能随意开垦草场植树造林的。
三、被告人的供述与辩解
1、被告人李某某的供述证实，其在没有合法手续的情况下，自己非法开垦两块草场（6＋17左右亩）及和祁某某共同开垦草场（62.85亩）的详细经过。
2、被告人祁某某的供述证实，2013年10月份，李某某雇自己用雷沃904大型胶轮机翻地的经过。
四、现场检查（勘验）笔录证实，扎兰屯市草原监理所于2013年8月15日对扎兰屯市大河湾镇大黑山东坡最下面李某某种的红小豆进行现场勘验，面积用GPS测量有15亩。扎兰屯市草原监理所于2013年5月7日对扎兰屯市大河湾镇大黑山南坡进行现场勘验，大河湾镇大水泉村村民李某某在大黑山南坡于2012年4月份栽果树117亩，在2012年10月份树下翻耕19.6亩，在2013年5月7日上边翻耕6.4亩，翻耕地当防火带，目的种植中草药（用大胶轮雷沃欧豹TD904属雇佣，车主是大水泉村于某）。
被告人李某某的质证意见，对书证1、2，证人于某甲、刘某某证言，自己和祁某某在公安机关的供述，现场勘查笔录均无异议；对书证3、4、5、6、7不认可，我不是开垦，是处理树空；对书证8、9、10、11、12、13、14、15不认可，村委会既然盖章就应该认可；对书证16不认可，这违背司法程序，案件开庭才举证，不认可这份文件。
辩护人国明的质证意见，对书证1、2、6无异议；认可书证3、4、5的真实性，但不认可公诉人证明的问题，只凭这组证据不能完全认定李某某的所翻的地块性质是草原；对书证7与李某某意见一致；对书证8、9、10、11、12、13、14、15，李某某利用荒山匹配，使用集体土地也是得到了村委会的许可，公诉人出具的大水泉村委会出具的证明并不能明确证实李某某所翻的地块就属于草地的性质，根据公诉人举证李某某的林权证3页，在驻地上明确表明151亩性质是荒山，而不是草地，辩护人不认可公诉人对李某某属于破坏草地这样的指控。对书证16不认可，林业站不是基于事实出具的，被告人也出示了有林权证的地块，林权证本身就是由林业部门办理的，是由申请人进行植树造林达到一定的成活率以后，进行申请评定数木的成活率，由林业站报林业局为申请人办理林权证，所以说李某某的林权证已经拿到手里，从林权证可以说明问题；对证人证言、被告人李某某、祁某某在公安机关的供述、现场勘查笔录有异议，这与进行审批、流程有误，上组证据的质证意见已经说明。
被告人祁某某的质证意见，对公诉人出示的以上证据均无异议。
以上证据确实充分，经合议庭认证可以作为认定本案事实的证据，予以确认。
辩护人认为被告人李某某不构成非法占用农用地罪，并当庭出示证据如下：
一、书证
1、大水泉村村民代表签字证明一份；2、刘方喜的证明材料；3、王瑞民证明材料。这组证据证实李某某曾向村里提过造林申请，其使用土地合法。
二、证人证言
1、证人鹿某某的证言证实，李某某的地有合法手续，听说村民及村民代表同意并签了字，他还去过镇里办手续，政府也同意了。手续自己没见过，只是听说。
2、证人段某某的证言证实，自己当时是村民小组组长，村里曾找过自己让栽树，我没同意，后来自己找的李某某栽的树，当时也是为了防火，那块地年年着火。
3、证人宋某某的证言证实，自己承包田就挨着李某某的荒山地，这块地是经过村里、镇里同意的，是他承包的地，但具体面积多少不清楚，手续也没见到。
4、证人鞠某某的证言证实，李某某的151亩地有合法手续，当时自己就是村民代表，这块地是2002年秋天批的，李某某2003年栽的树。这次李某某申请要补充栽树，我签字同意了。
5、证人刘某某的证言证实，自己在2001年-2011年担任扎兰屯市大河湾镇大水泉村村党支部书记，在任职期间，李某某一开始是退耕还林，经过村里议会把这块荒山承包给他让他造林，后来他的造林成活率一直达不到，村里就让他继续补植。2009年李某某递交申请还要造林，通过议会同意他在那块造林，村里当时盖了公章，让他去林业部门审批。这块土地性质是集体土地，另外他发展养殖业，那块有很多坟经常失火，当时是这种情况，然后同意他造林，但造林前也得让他履行程序。造林前必须的履行程序，需要林业部门批准。
6、证人徐某某的证言证实，李某某植树造林在村里已经同意，李某某造林多年，那块山承包给李某某我们也知道。这次整土地的事具体面积没去看过，自己就知道那块地年年着火。李某某整这块地不犯法，他开的防火道，是合法的，村民代表也签过字。
7、证人张某某的证言证实，自己是村民代表，李某某申请过两次，一次是2013年7、8月份李某某去村里提交申请要栽树我签过字，2014年又签了一次。
公诉机关的质证意见，对书证1不予认可，第一份证明中的众多村民的签字和手印有待进一步核实；对书证2证明的问题有异议，我们已经对刘某某作了询问笔录，刘某某是当时的村委会书记，李某某是交过申请，但需要层层审批；对书证3不予质证，王某甲的材料是复印件。对证人证言1不予认可，是传来证据，不可作为证据使用；对证人证言2不予认可，李某某种植的树木与坟地大约100米的距离，不能作为防火道；对证人证言3不予认可，证人并没有看见李某某有合法手续；对证人证言4不予认可，证人只能证明李某某151亩地有合法手续，与公诉机关所指控的地块没有联系；对证人证言5无异议，通过证人证言可以明确一点，土地使用权和林权证是两个概念，植树造林首先获得林业部门同意，成活率达成后，才给申请人发林权证，他得首先获得土地使用；对证人证言6不予认可，从山下往山上看坟是右侧，道北没有坟，这和开防火道，没有联系；对证人证言7无异议。
被告人祁某某的质证意见，对书证、证人证言均无异议。
以上证据经合议庭认证，被告人李某某及其辩护人出具的三份书证及证人鹿某某、段某某、宋某某、鞠某某、徐某某的证言，证明不了被告人李某某有林权证合法手续，本院不予采纳；对证人刘某某、张某某的证言予以采纳。
本院认为，被告人李某某、祁某某违反土地管理法规，非法占用草地，改变土地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关当庭出示各种证据均能证实被告人李某某所开垦的土地系山地草甸，被告人李某某未取得林权证，其证据能够形成完整的证据链条，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李某某及其辩护人国明关于开垦土地合法、无罪的辩护观点，本院不予采纳。二被告人在第三起犯罪中，系共同犯罪，且被告人李某某起主要作用，系主犯；被告人祁某某起辅助作用，系从犯。被告人祁某某系从犯，且当庭认罪，并能如实供述犯罪事实，具有法定及酌定从轻处罚情节，可以从轻处罚。被告人李某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款第（一）项、第七条；对被告人祁某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款第（一）项、第七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月27日起至2016年12月28日止，扣除已羁押88日。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人祁某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 崔玉峰
审 判 员 孟庆梅
代理审判员 马维峰
二〇一四年四月十八日
书 记 员 石海娟
附：本判决所依据的相关法律
一、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条：违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
二、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
三、《中华人民共和国刑法》二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
四、《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
五、《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
六、《中华人民共和国刑法》第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
七、《中华人民共和国刑法》第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起算起。
八、最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条：非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在二十亩以上的，或者曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的“数量较大”。
非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”：
（一）开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的；
（二）在草原上建窑、建房、修路、挖沙、采石、采矿、取土、剥取草皮的；
（三）在草原上堆放或排放废弃物，造成草原的原有植物被严重毁坏或者严重污染的；
（四）违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物，造成草原沙化或者水土严重流失的。
（五）其他造成草原严重毁坏的情形。
九、最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条：本解释所称“草原”，是指天然草原和人工草地，天然草原包括草地、草山和草坡，人工草地包括改良草地和退耕还草地，不包括城镇草地。