重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00991号
上诉人（原审被告）：重庆吉隆建筑工程有限公司。住所地：重庆市永川区渝西大道中段****号***号。
法定代表人：蒋朝名，该公司董事长。
委托代理人：刘德均，重庆才学律师事务所律师。
委托代理人：王君，重庆才学律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡仲昌，男，苗族，1972年9月8日出生，居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：李庆毕，重庆绿荫律师事务所律师。
原审被告：廖秀周，男，汉族，1973年10月31日出生，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：冯江飞，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。
上诉人重庆吉隆建筑工程有限公司（以下简称吉隆公司）与被上诉人胡仲昌、原审被告廖秀周提供劳务者受害责任纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2014年8月13日作出（2014）彭法民初字第00342号民事判决，吉隆公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2014年11月11日对上诉人吉隆公司的委托代理人王君，被上诉人胡仲昌及其委托代理人李庆毕，原审被告廖秀周的委托代理人冯江飞进行询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年8月13日，吉隆公司与彭水苗族土家族自治县芦塘乡人民政府签订了《芦塘乡生态移民新村及特色集镇建设合作协议》，吉隆公司因此取得了位于芦塘乡板栗村一组生态移民新村及公共设施项目的承建商资格，将其中二栋房屋的修建发包给不具有建筑行业资质的廖秀周，廖秀周对其中的木工部分雇请王甫兵、冉井华、胡仲昌等人施工。2013年9月18日，胡仲昌在进行木工施工时，因模板松动，致使胡仲昌从3米高处摔下受伤。胡仲昌受伤后被送入彭水县人民医院住院治疗，经诊断为“左尺桡骨远端开放粉碎性骨折、左尺神经损伤”。胡仲昌住院41天后于2013年10月29日出院，其出院医嘱为“1.院外继续治疗，回家休养治疗2月；2.患肢禁负重2月，半月后返院复片，以后每月复片一次，根据复片结果调整患肢功能恢复锻炼；3.若有不适，请门诊随访”。胡仲昌住院期间的医药费已由吉隆公司支付。
2013年12月26日，胡仲昌向重庆市彭水司法鉴定所申请司法鉴定，该所作出渝彭司鉴所（2014）临鉴字第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、胡仲昌左上肢伤残程度属九级；2、胡仲昌左尺神经损伤误工损失365日，营养日90日，护理150日。胡仲昌花去司法鉴定费1300元。本案在审理过程中，廖秀周对胡仲昌单方委托的鉴定机构作出的鉴定结论持异议，并申请对胡仲昌的伤残程度、误工天数、护理天数、营养天数进行重新鉴定，一审法院依法委托重庆市科证司法鉴定所进行鉴定。2014年4月21日，重庆市科证司法鉴定所作出重庆科证（2014）法临鉴字81号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.伤残等级鉴定：被鉴定人胡仲昌左腕关节功能障碍的伤残等级目前评定为十级，左手环指、小功能障碍的伤残等级目前评定为十级。2、护理天数评定为90天。3、误工损失日评定为365日。4、营养天数评定为90日。该次鉴定吉隆公司支付了鉴定费3750元，并向胡仲昌支付了用于鉴定的差旅费300元。
另查明，胡仲昌户籍系城镇居民，胡仲昌与妻子张艮于2003年7月23日生育长女胡单单，于2006年9月18日生育次子胡天齐。胡仲昌的父亲胡显付生于1940年9月17日，母亲宁生先生于1946年10月26日，胡显付、宁生先夫妇共生育包括胡仲昌在内的四个子女。胡仲昌的岳父张德刚生于1954年4月26日，岳母龙文英生于1956年3月28日。胡仲昌、张艮夫妇随张德刚、龙文英一起生活，张德刚、龙文英夫妇一共生育有二个子女。
还查明，廖秀周于2013年12月9日与吉隆公司项目负责人叶昌树签订协议，该协议约定：“一、由廖秀周出面负责应对诉讼。二、由叶昌树负责廖秀周在诉讼中的律师费、赔偿费、诉讼费及差旅费等诉讼费用”。
胡仲昌一审诉称：廖秀周在吉隆公司处承包了彭水县芦塘乡高山生态移民新村建设项目的主体工程。廖秀周需要工人施工，就喊王甫兵、冉井华、胡仲昌等人做木工部分，工资每平方按42元计发。2013年9月18日，胡仲昌在拆木板时，从架子上摔下受伤，经工人王甫兵、冉井华送入彭水县人民医院住院治疗。经医院诊断胡仲昌左尺桡骨远端开放性粉碎性骨折、左尺神经损伤。住院治疗41天后出院，后经司法鉴定为九级伤残，鉴定认定左尺神经损伤需持续误工365天，需营养90日，需护理150日。胡仲昌左手残疾后不但本人生活造成损失，而且给家庭老人小孩的生活及精神上均造成严重影响，为此请求吉隆公司、廖秀周连带赔偿原告的经济损失249179元，其中护理费10500元、住院伙食补助费1230元、误工费25500元、残疾赔偿金206249元（含被扶养人生活费114277元）、营养费2700元、精神损害抚慰金30000元。庭审中胡仲昌将诉讼请求变更为护理费6300元、住院伙食补助费1230元、误工费25500元、残疾赔偿金107435元（含被扶养人生活费57003元）、营养费2700元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1300元。
廖秀周一审辩称：一、对胡仲昌诉称的受伤的事实不持异议；二、本案严格来讲是一起工伤事故，胡仲昌选择了提供劳务者受害责任纠纷的案由与本案事实不符。廖秀周将工程交给王甫兵、冉井华、胡仲昌等人承揽，应当追加王甫兵、冉井华等人为被告；三、护理费、误工费应按60元／天标准计算，护理费、营养费、住院伙食补助费的天数应按住院天数为准，精神损害抚慰金只应主张1000元，第一次鉴定的费用应由胡仲昌自己承担，第二次的鉴定费应按双方过错责任进行分摊。
吉隆公司一审辩称：一、同意廖秀周的第一、三点答辩意见；二、本案应是承揽关系，吉隆公司将工程交由廖秀周承揽，廖秀周又将其中的木工交给王甫兵、冉井华、胡仲昌等人承揽，因此胡仲昌与吉隆公司没有关系；三、胡仲昌与冉井华、王甫兵是合伙关系，胡仲昌在施工中受伤，冉井华、王甫兵作为合伙人应当承担原告的损失；四、胡仲昌在施工中没有注意安全，造成自己受伤，胡仲昌自身存在过错应当减轻吉隆公司的责任。
一审法院认为，吉隆公司将承建的建筑工程部分转包给不具有建筑行业资质的被告廖秀周施工，廖秀周雇请胡仲昌等人为其提供劳务，胡仲昌才在提供劳务过程中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，吉隆公司明知廖秀周并不具备相应的建筑行业资质，仍将其承建的部分工程转包给廖秀周，胡仲昌在提供劳务过程中因安全事故遭受人身损害，吉隆公司依法应当与廖秀周承担连带赔偿责任。胡仲昌摔伤系因模板松动击打其身体所致，吉隆公司、廖秀周并未举证证明胡仲昌在施工中存在过错，故不应减轻吉隆公司、廖秀周的赔偿责任，故吉隆公司、廖秀周应连带赔偿胡仲昌的各项合理损失。对于廖秀周举示的其与吉隆公司项目负责人叶昌树于2013年12月9日的《协议》，该协议第二条虽约定“由叶昌树负责廖秀周在诉讼中的律师费、赔偿费、诉讼费及差旅费等诉讼费用”，该约定系吉隆公司、廖秀周之间的内部约定，其效力并不及于胡仲昌，该约定不能构成廖秀周对胡仲昌免除赔偿责任的理由。
对于胡仲昌遭受损害的赔偿范围，认定如下：一、护理费，胡仲昌主张护理天数为90天，有重庆市科证司法鉴定所司法鉴定意见书为据，予以支持。胡仲昌请求按70元／天的标准计算护理费偏高，应以当地护理人员的一般收入水平60元／天标准计算，故对胡仲昌的护理费认定为5400元（60元／天×90天）。二、住院伙食补助费，胡仲昌请求的住院伙食补助费1230元（30元／天×41天），符合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，予以支持；三、误工费，根据胡仲昌的受伤治疗情况及出院医嘱，结合司法鉴定确认胡仲昌的伤残部位及伤残程度，认定胡仲昌因伤残而持续误工，误工期间为受伤之日至定残前一日（2013年9月18日至2013年12月25日），共计99天，胡仲昌请求计算365天，不予支持。胡仲昌请求按70元／天的标准计算误工费，但未提交证据证明其实际收入水平，不予支持，按当地的一般收入水平60元／天标准予以认定，故对胡仲昌的误工费认定为5940元（60元／天×99天）。四、残疾赔偿金，胡仲昌请求50432元（25216元／年×20年×10%），符合法律规定，予以支持。对于被扶养人生活费胡仲昌主张57003元，其中胡单单6234元（17814／年×7年×10%÷2），胡天齐8907元（17814／年×10年×10%÷2），张德刚17814元（17814／年×20年×10%÷2），龙文英17814元（17814／年×20年×10%÷2），胡显付2672元（17814／年×6年×10%÷4），宁生先3562元（17814／年×8年×10%÷4）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”由此可见被扶养人包括以下几类人：第一类：受害人依法应当承担抚养义务的未成年人。这种情况具体包括：1、未成年子女（包括养子女、已形成抚养关系的继子女）；2、父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、未成年外孙子女；3、父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹。第二类：受害人依法应当承担扶养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。这种情况具体包括：1、丧失劳动能力又无其他生活来源的配偶；2、丧失劳动能力又无其他生活来源的父母（包括养父母、形成抚养关系的继父母）；3、子女已经死亡或子女无力赡养，本人又无其他生活来源的祖父母、外祖父母；4、缺乏劳动能力又无其他生活来源的兄、姐。故胡仲昌的被扶养人应为胡单单、胡天齐、胡显付、宁生先。对胡仲昌主张的以上四人被扶养人生活费予以支持，即为胡单单6234元（17814／年×7年×10%÷2），胡天齐8907元（17814／年×10年×10%÷2），胡显付2672元（17814／年×6年×10%÷4），宁生先3562元（17814／年×8年×10%÷4）。残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计70807元。五、营养费，胡仲昌主张营养费2700元，但胡仲昌未举示医疗机构意见，故对此项费用不予支持。六、精神损害抚慰金，结合胡仲昌的受伤治疗情况及伤残程度分析，胡仲昌请求3000元精神损害抚慰金过高，支持2000元。七、司法鉴定费及因鉴定产生的合理损失，第一次鉴定胡仲昌花去司法鉴定费1300元，系其单方委托鉴定机构作出，且鉴定意见不予采信，故对该项费用不予支持。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、廖秀周、吉隆公司于判决生效后十五日内连带赔偿胡仲昌护理费5400元、住院伙食补助费1230元、误工费5940元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）70807元、精神损害抚慰金2000元，以上共计85377元；二、驳回胡仲昌的其余诉讼请求。重新鉴定的鉴定费3750元及因鉴定产生的差旅费300元由廖秀周、吉隆公司负担。案件受理费1646元减半收取为823元，由胡仲昌负担446元，廖秀周、吉隆公司负担377元。
吉隆公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判上诉人在本案中无责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、一审判决程序违法，漏列被告。被上诉人与王甫兵、冉井华等人应为合伙关系，被上诉人在合伙过程中受伤应由各合伙人共同分担。二、被上诉人与原审被告廖秀周为承揽关系，承揽人在承揽过程中发生的损害不应由定作人承担。三、被上诉人所受损害结果是由其自身原因造成，其自身也应承担一定责任。
被上诉人胡仲昌答辩称：胡仲昌与王甫兵、冉井华都是受廖秀周雇佣，不是合伙关系，胡仲昌受伤是因没有现场安全指挥和相应的安全措施所致，上诉人没有提供被上诉人有过错的证据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告廖秀周答辩称：同意上诉人的意见，并且上诉人与廖秀周是工程分发包关系，请求人民法院依法判决。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、本案是否漏列被告；二、胡仲昌与廖秀周之间是否是承揽关系以及胡仲昌自身是否承担责任。
对于焦点一。本案中，胡仲昌与王甫兵、冉井华等人虽是一起邀约务工，但相互之间不存在共同投资、合伙经营，三人均是受廖秀周雇请，不属于合伙关系，故一审未追加王甫兵、冉井华作为被告，并无不当。
对于焦点二。胡仲昌受廖秀周雇请做木工，双方属于劳务关系，按工程量结算只是支付劳务报酬的一种方式，不能据此认定双方是承揽关系。胡仲昌在从事劳务过程中自己受到损害，是由于接受劳务一方未尽到安全管理义务和提供安全生产条件所致，应由廖秀周承担赔偿责任，吉隆公司明知廖秀周没有相应资质而进行发包，应当与廖秀周承担连带赔偿责任，胡仲昌自身不承担责任。
对于胡仲昌的残疾赔偿金（包含被扶养人生活费），原审判决计算为70807元有误，应为71807元，但胡仲昌未提起上诉，视为服判。
综上，上诉人吉隆公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1646元，由上诉人重庆吉隆建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 彭松涛
代理审判员 陈明生
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 高红林