河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫12民终354号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司。住所地三门峡市。
法定代表人潘旭，该公司总经理。
委托代理人姚风、程芳芳，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为申请回避，收集、提供证据，进行辩论，承认、放弃、变更诉讼请求，调解、和解，提起上诉，申请执行。
被上诉人（原审原告）许振仓，男。
委托代理人许珊珊，女。系许振仓之女。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，受领执行款物。
委托代理人王双魁，河南陕州律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）张建强，男。
委托代理人王接印，北京汉威律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司（简称平安保险公司）因与被上诉人许振仓、张建强机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕县人民法院（2015）陕民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托代理人程芳芳，被上诉人许振仓的委托代理人许珊珊、王双魁，被上诉人张建强及其委托代理人王接印到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2014年4月20日零时30分，张建强持A2证驾驶豫M773**号奥迪牌越野轿车，沿陕县陕州路由西向东行驶至陕州路交通局十字路西60米处，遇情况采取措施不当，将许振仓撞倒，造成许振仓受伤、车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，张建强驾车逃逸。许振仓被送往三门峡市第三人民医院救治，经诊断为：“多发性创伤：创伤性休克，颅脑损伤，脑挫裂伤，外伤性蛛网膜下腔出血；颅底骨折；闭合性胸部外伤；肺挫伤；多发性肋骨骨折；右眼眶内侧壁骨折；右胫腓骨开放性骨折；右下肢皮肤撕脱伤。”2014年4月21日，张建强到公安机关投案自首。2014年5月19日，陕县公安交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定张建强负此次事故的全部责任，许振仓无责任。2014年6月24日，三门峡市第三人民医院出具第二份诊断证明书，诊断许振仓的伤情为：“1、颅脑外伤；2、多发性肋骨骨折；3、右胫腓骨开放粉碎性骨折；4、右下肢皮肤撕脱伤。意见为：住院治疗；陪护二人。”2014年6月27日，许振仓到河南省洛阳正骨医院门诊治疗，在该医院花去医疗费300元。2014年7月6日，许振仓按三门峡市第三人民医院医师的处方笺，从三门峡华为医药零售连锁有限公司温塘神泉店购买医药480元。2014年10月26日，许振仓出院，出院证的出院诊断为：“1、创伤性休克；2、颅脑外伤；3、右胫腓骨开放粉碎性骨折；4、右下肢皮肤撕脱伤；5、胸部闭合性外伤。出院后注意事项：1、注意卧床休息，陪护一人；2、定期拍片复查（3周），了解骨折愈合情况，骨折愈合前右下肢禁止负重活动；3、不适复诊。”在该医院住院治疗189天，花去医疗费94246.3元（含门诊收费90元）。2015年1月12日，许振仓到三门峡市第三人民医院复诊，花去医疗费210元。2015年11月16日，原审法院依据职权从三门峡市第三人民医院调查证据，该医院出具诊断证明书，意见为：1、卧床休息3（个）月、陪护一人；2、每月拍片复查一次，了解骨折愈合情况，取出内固定。住院期间，许振仓和亲属及护理人员的交通费为714元。张建强支付许振仓医药费（预收款）64500元。许振仓的护理人员为其妻子史苏层和女儿许佳佳。2015年3月10日，许振仓起诉来院，请求处理。审理中，张建强对平安保险公司提供的机动车车辆保险投保单提出异议，表示其没有见到该投保单，否认其在投保人签章处签字，并认为平安保险公司对免除责任条款没有明确提示投保人，免除责任条款无效；平安保险公司则认为张建强肇事逃逸，保险公司不应在商业第三者责任保险范围内承担赔偿责任。
另查明：张建强系豫M773**奥迪越野轿车的所有人。2014年1月28日，张建强向平安保险公司投保机动车交通事故责任强制保险（交强险）商业第三者责任保险和不计免赔率（商业第三者责任保险）。保险期间均为：2014年1月2日0时至2015年1月28日24时止。交强险的赔偿限额合计为12.2万元（其中死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元，财产损失赔偿限额2000元）；商业第三者责任保险的保险金额／赔偿限额为30万元。
再查明：1、许振仓于2015年4月21日向原审法院提出申请，请求对其伤残等级进行鉴定；2015年5月4日，向原审法院申请对其二次手术费进行鉴定，经三门峡崤山法医临床司法鉴定所鉴定，许振仓伤情为IX级伤残，二次手术费为8000元，鉴定费1540元。2、2015年9月1日，张建强向原审法院申请对平安保险公司提供的机动车车辆保险投保单中投保人签章处的“张建强”的签字真伪进行鉴定。2015年10月30日，原审法院向平安保险公司送达提供鉴材（证据原件）的通知书，限其在5日内提交鉴材，但平安保险公司既未在限定的期限提交鉴材，也未提供不能提交鉴材的正当理由的证据。2015年11月23日，因平安保险公司不提供鉴材，致使鉴定不能进行。
原审认为：机动车发生交通事故造成损害的，应依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本案事故发生后，陕县公安交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定张建强负此次事故的全部责任，许振仓无责任，事实清楚，予以认定。张建强应承担全部民事赔偿责任，但应扣除张建强已支付款项64500元。
关于张建强与平安保险公司签订的保险合同，原审认为：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，平安保险公司提供的机动车车辆保险投保单，张建强表示其没有见到，否认其在投保人签章处签字，并申请进行鉴定真伪，而平安保险公司既未提供张建强收到机动车车辆保险投保单的证据，又拒绝提供鉴材原件，致鉴定不能，致使对本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，平安保险公司应当对该事实承担对其不利的法律后果，即张建强未收到机动车车辆保险投保单、对保险合同中投保人一栏处“张建强”的签名非其本人所签、以及平安保险公司在订立合同时未向张建强明确说明格式合同中免责条款内容的事实成立，故免责条款不发生法律效力。
由于张建强驾驶的豫M773**号奥迪牌越野轿车已向平安保险公司投保交强险和商业第三者责任保险，且该交通事故发生在保险期间，因而，张建强所承担的赔偿责任依法应由平安保险公司在交强险和商业第三者责任保险的责任限额范围内直接支付给许振仓，对张建强垫付的医疗费64500元，应由平安保险公司在商业第三者责任保险的责任限额范围内直接支付给张建强。
对许振仓请求的赔偿范围及数额，原审认为：1、关于医疗费95276.7元，经核实为95236.3元，据实支持，超过部分40.4元，因系病例资料复印费，不予支持；2、关于误工费36980元，许振仓住院治疗189天，出院后休息3个月（92天），合计281天，许振仓提供的证人证实其日工资为150元，证据不足，由于其受伤时是在三门峡鑫瑞基础工程有限公司打工，从事建筑行业工作，其误工费标准应以河南省2015年建筑业职工平均工资34311元／年计算（94元／天），误工时间281天，经计算为26414元，超过部分不予支持；3、关于护理费51180元，住院治疗189天，陪护二人，出院后卧床休息三个月（92天），陪护一人，共计470天，许振仓提供的关于陪护人员的工资标准，证据不足，依法应以河南省2015年居民服务业和其他服务业的工资标准28472元（78元／天）计算，经计算为36660元，超过部分不予支持；4、关于住院伙食补助费、营养费9450元，住院189天，其请求按每天50元计算，符合法律规定，经计算9450元，予以支持；5、关于残疾赔偿金97564元，原告的损伤为伤残IX级，其请求按2015年城镇居民人均可支配收入的标准计算，证据不足，依法按河南省2015年农村居民人均纯收入9416.10元／年标准的20％计算20年，计款37664.4元，超过部分不予支持；6、关于交通费750元，经核实为714元，据实支持，超过部分不予支持；7、关于二次手术费10000元，三门峡崤山法医临床司法鉴定所鉴定为8000元，超过部分不予支持；8、关于鉴定费1540元，据实支持；9、关于精神损害抚慰金10000元，由于许振仓伤情为IX级伤残，确给其精神确实造成较大损害，根据本案实际情况，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》有关规定，予以支持。上述费用合计225678.7元，均未超出交强险和商业第三者责任险的各项责任限额，扣除张建强已支付的款项64500元，余款161178.7元，应由平安保险公司在交强险和商业第三者责任险的责任限额范围内直接支付给许振仓，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第㈠项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，判决：一、张建强赔偿许振仓的医疗费等损失共计161178.7元（已扣除被告张建强已支付原告的64500元），该款项由中国平安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司直接给付许振仓。限本判决生效后十日内付清。二、驳回许振仓的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5000元，财产保全申请费1770元，共计6770元，由许振仓承担2270元，张建强承担4500元。
宣判后，平安保险公司不服，上诉称：1、张建强肇事逃逸，负事故全部责任，依据机动车商业三者险合同第四条约定，我公司不应承担责任。依据道交法第七十条及最高院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条的规定，张建强肇事逃逸是法律规定的禁止行为，对法律法规中的禁止性规定作为保险合同免责条款的免责事由，我公司履行了提示义务，亦不应承担赔偿责任。2、许振仓的二次手术费并未实际发生，具有不确定性，应待实际发生后另行主张。3、许振仓精神抚慰金支持10000元显失公平；4、鉴定费1540元不应由保险公司承担。
被上诉人许振仓答辩称：1、道交法规定事故发生后应当抢救伤者、保护现场等规定属命令性规范，而非禁止性规范，保险公司并未向张建强提示，不符合保险法解释（二）第十条的规定。2、最高院人身损害赔偿司法解释第十九条第二款规定，后续治疗费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，一审支持二次治疗费正确。3、精神抚慰金一审计算正确，4、鉴定费免责保险公司未向张建强说明，应由保险公司承担。我在本次事故中无责任，赔偿责任是保险公司和张建强之间分配，如果保险公司免责，免责部分应由张建强承担。
被上诉人张建强答辩称：保险公司的业务员收取张建强的保险费后，在保险合同上替张建强签名，更没有给张建强明确提示及说明免责条款内容，根据《保险费》第十七条的规定，保险公司在签订合同时没有对免责条款进行明确的提示及说明，该免责条款不产生效力，张建强肇事逃逸应承担的是行政处罚责任，保险公司应在商业三者险范围内承担责任。一审时保险公司也未提交保险合同原件进行鉴定，一审判决正确，应予维持。
二审查明的基本事实与原审一致。
本院认为：关于平安保险公司是否应在商业三者险范围内承担本案赔偿责任的问题，保险合同中虽约定肇事逃逸的，保险公司免责，但保险合同属保险人提供的格式合同，保险人应当对免责条款向投保人进行提示或者明确说明。本案中，平安保险公司未提交充分有效证据证明其对张建强尽到了有关提示或说明义务，该免责条款不产生效力，一审判决平安保险公司在商业三者险范围内承担赔偿责任并未不当；
关于是否应支持二次手术费问题，许振仓右胫腓骨开放粉粹性骨折，需进行二次手术取出内固定，二次手术费虽未实际发生，但二次手术所需费用，经许振仓申请法院委托鉴定为8000元，一审对此予以支持，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十九条的规定；
关于鉴定费1540元，该费用是许振仓为证明其损伤程度所花费的必要、合理费用，应由保险公司承担；
关于精神抚慰金，许振仓因本次交通事故致九级伤残，一审结合过错程度、侵权后果等因素酌定为10000元适当；
综上，上诉人平安保险公司的上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1079元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭旭飞
代理审判员 李 剑
代理审判员 韩 点
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 郭肖辉