安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终1203号上诉人（原审原告）：周良山，男，1968年6月9日出生，汉族，农民，初中文化，住安徽省天长市，被上诉人（原审被告）：天长市冶山镇长兴社区居民委员会,住所地安徽省天长市冶山镇长兴社区。法定代表人：张海成，系居委会主任。委托诉讼代理人：陈九富，天长市冶山镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：天长市公安局，住所地安徽省天长市天康西路9号。负责人：程强，系该局局长。委托诉讼代理人：赵世春，安徽诚天律师事务所律师。上诉人周良山因与被上诉人天长市冶山镇长兴社区居民委员会（以下简称长兴社区）、天长市公安局紧急避险损害责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院(2017)皖1181民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周良山上诉请求:1、撤销原判，改判支持其一审时的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原判决适用法律错误。两被上诉人可以用机动船或冲锋舟清除水花生排水，却扒掉两层拦鱼网造成鱼出逃损失。本案两被上诉人存在紧急避险采取措施不当造成不应有的损害情形。应当适用我国民法通则第129条的规定，紧急避险人应当承担适当的民事责任，作出适当补偿。2、本案的险情是自然原因（洪水和水花生大量生长共同起作用的结果）造成的，一审判决却认定其是引起险情发生人，是侵权行为人，属于认定事实错误。3、一审严重违反法定程序，对于其提供的重要补充证据即其他水库塘坝设置拦鱼网照片，该证据对本案的判决有重大影响，并且其迟延提供也有合理的理由，一审没有再次开庭质证和审理该证据，属于严重违反法定程序。4、其为了证明损失向法院提供了证据，履行了举证责任，证明其损失131680元，要求补偿一半，一审不予认定并推定存鱼价值有限，拆除拦鱼网造成的损失就更为有限，属于认定事实错误。5、原审驳回其诉讼请求没有事实和法律依据，逻辑混乱说理不通，属于适用法律错误。6、原审认定其设置拦鱼网密度过高，造成行洪不畅，违反了保障潘庄大坝行洪畅通的法定和约定义务，属于认定事实错误。7、如果未发生塘干鱼死，那么认定存鱼价值有限的依据何在。其提供的证据能够证明其损失。长兴社区答辩称：1、周良山与潘庄队于2010年5月29日签订的合同书第一条约定“包塘不包水，塘干鱼死与队里无关”，第七条约定“在租期内，拦水坝不得以任何形式进行加高”，而周良山在泄洪的通道上架设高密度钢丝网，纯属变相加高造成了险情。2、拦水坝系原六山、铜闸、张巷几个村十个生产队的排水通道。2015年7月份，因连日降雨，上游洪水汇集潘庄大坝并泄向金牛湖，由于周良山设置钢丝网加上水草堵塞，洪水猛涨淹没了道路和上游部分农田，农田承包人李同新向其社区求救并有110报警，其遂向冶山镇政府汇报。其派员找到周良山要求拆除拦网泄洪，周良山不予理睬并提出无理要求，其无奈只好找来挖掘机等在冶山派出所的监督下，拆除拦网，保证了上游农田的安全，同时也未给周良山造成任何损失。3、周良山私设拦网既是违法行为，又是引起险情发生的原因，因此即使有损失也应由其自己承担。综上，周良山的行为既违反了合同约定，也违背了法律规定，即使在紧急避险中有损失，也应当自行承担。请求驳回上诉，维持原判。天长市公安局答辩称：周良山违反合同约定，私设拦网造成的后果理应由其自己承担。其依法协助长兴社区防洪抗险并无任何不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，周良山的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周良山向一审法院起诉请求：长兴社区和天长市公安局共同赔偿其损失67190元，并承担本案诉讼费用。一审法院查明：2010年5月29日，长兴社区潘庄组与周良山签订水面承包合同，合同约定周良山承包潘庄组大坝用于养鱼，合同第一条约定包塘不包水、塘干鱼死与队里无关，第七条约定在租期内，拦水坝（溢洪坝）不得以任何形式进行加高；该大坝水面面积约20亩，承包期限20年，每年租金560元，20年的租金11200元一次性交清。周良山于签订合同当日向潘庄组缴纳了租金11200元，并投入资金在大坝下游涵洞处的溢洪坝上设置拦渔网（约2.5米*5米）开始养鱼。2015年7月25日，由于连降暴雨，潘庄大坝溢洪坝上方的拦渔网被上游来水裹挟的水花生和大坝内自生的浮游植物等杂物堵塞，严重影响洪水下行，导致水位上涨漫过大坝坝堤，漫坝后的洪水冲刷一侧堤坝，对大坝坝堤安全、道路通行安全和周边的农作物造成严重影响，长兴社区于当日上午8时许收到种田大户李同新的求助后，要求周良山迅速排除险情，周良山同意扒掉拦渔网泄洪，但要求长兴社区给予补偿，双方就此协商无果。由于险情紧急，而周良山拒绝到场排除险情，长兴社区无奈报警，天长市公安局110指挥中心通知冶山派出所到潘庄大坝出警，长兴社区于9时许雇佣挖掘机扒掉了拦渔网实施泄洪，及时排除了险情。一审法院认为：第一、漫坝险情发生后，周良山拒绝采取适当措施排除险情，妨碍潘庄大坝行洪畅通，是侵权行为。依据承包合同第九条，作为承包方的周良山可以在溢洪坝上设置拦渔网，但发包方已经以合同第七条的方式，明示周良山不得妨碍大坝行洪。周良山是长兴社区常住村民，熟悉当地水情，明知潘庄大坝是行洪通道的一部分，作为渔业养殖户，应当充分预知养殖风险，其设置拦渔网的方式不合理、网密度过高，造成行洪不畅、洪水漫坝，既违反了保障潘庄大坝行洪畅通的法定义务，也违反了与长兴社区潘庄组签订的合同所约定的义务。原告周良山对潘庄大坝漫坝险情的发生，存在重大过错，其不当设置的拦渔网妨碍了潘庄大坝发挥正常行洪功能，长兴社区作为潘庄大坝的所有人和管理责任人，有权要求周良山排除妨碍，保障潘庄大坝行洪畅通。漫坝险情发生后，周良山置长兴社区的正当要求于不顾，无视长兴社区集体及其村民的合法利益被侵害，放任漫坝险情扩大和蔓延，造成漫坝洪水继续冲刷一侧坝体，对坝体安全和道路通行安全，以及周边农田承包人种植的农作物的生长造成了重大危害。周良山对于已经发生的漫坝险情听之任之，既不想方设法采取措施排除险情，也不向长兴社区和其他村民提供除险方案，事后反而苛责于长兴社区采取的除险措施不当，追究其避险不当的民事责任。由此可见，周良山是侵权行为人，而非善意受害人。针对周良山对待漫坝险情的种种消极不作为表现，结合当时严峻的防洪形势，长兴社区积极应对村民的合理请求，对其所有的、受其管理的塘坝中存在的危害行洪安全的障碍物直接予以清除，属于以自力救助方式排除妨碍；排除妨碍过程中，尽管漫坝险情紧急，长兴社区仍然通知了周良山另行设置拦渔网，尽到了一个善良民事主体的相对合理注意义务，长兴社区自行采取的排除妨碍措施无明显不当之处。周良山不当设置拦渔网是发生漫坝险情的直接原因，而非暴雨等自然因素导致漫坝，所以长兴社区实施的自主救助措施既是为了保障潘庄大坝发挥正常行洪功能，也是排除周良山对集体和村民合法利益的不法侵害，不是针对无辜第三方的紧急避险行为，周良山要求长兴社区承担避险不当责任的诉讼请求，无事实根据，一审法院不予支持。第二、周良山对可能产生的损害后果，应当有充分的风险担当意识；周良山消极处理漫坝险情，所造成的损失应由其自己承担。发包方在合同书第一条中，已经明示潘庄大坝不具备精养鱼塘的条件，潘庄大坝既有塘干鱼死可能，也有漫坝鱼逃风险，周良山在行洪通道上人工拦坝做路形成的潘庄大坝内进行渔业养殖，应当有充分的风险担当意识。周良山没有证据证明潘庄大坝内鱼的实际价值。漫坝险情发生后，周良山没有积极应对长兴社区要求其设置外围拦渔网的通知，对自己的财产不积极采取保护措施，一审法院推定潘庄大坝在发生漫坝险情后存鱼价值有限，拆除拦渔网对周良山造成的实际损失更为有限。周良山消极应对漫坝险情和逃鱼风险，事后提出巨额索赔，不合常理，因此而发生的以及扩大的损失，应有周良山自己承担。第三、天长市公安局110指挥中心于2015年7月25日指令冶山派出所民警出警，为长兴社区防洪抢险提供必要帮助，属于正常的接警、处警行为，天长市公安局出警过程中，没有实施清除行洪障碍物的行为，周良山要求天长市公安局承担避险不当责任的诉讼请求，无事实根据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第98条、《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回周良山的诉讼请求。案件受理费1480元，减半收取740元，由周良山负担。二审中双方当事人均没有提供新证据，二审查明的事实与一审一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是1、长兴社区、天长市公安局在本案中是否存在过错，应否承担赔偿责任；2、本案在程序上是否违反法律规定。针对焦点1，《中华人民共和国防洪法》第二十二条规定：禁止在河道、湖泊管理范围之内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物、倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。本案中，周良山作为潘庄大坝承包人为了渔业养殖，在溢洪坝上设置拦渔网。后由于连降暴雨，潘庄大坝溢洪坝上方周良山设置的拦渔网被上游来水裹挟的水花生和大坝内自生的浮游植物等杂物堵塞，严重影响泄洪，导致水位上涨漫过大坝坝堤，对坝堤、道路通行安全和周边农作物生长造成重大影响。险情发生后，周良山没有积极采取措施排除险情，也没有提供除险方案，而是对漫坝险情采取听之任之，任其发展的态度。长兴社区、天长市公安局为了人民群众的生命财产安全，分别进行了清除拦鱼网和在现场维持秩序，因此长兴社区、天长市公安局在本案中并不存在过错，也不应当承担赔偿责任。另外，《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。本案中引起险情发生的人是周良山，其违反合同约定和法律规定，私自在泄洪通道上设置高密度铁丝拦网，造成水路不畅，长兴社区作为紧急避险人采取紧急措施，即使造成损害，也应当由引起险情发生人周良山承担。周良山上诉认为险情的发生是由于自然原因造成的，与其无关。由于周良山对于连降暴雨没有充分重视，原本有充足的时间将水面上漂浮的水花生和其他浮游植物等杂物及时清除，但其疏于观察和巡视；等到漂浮杂物将泄洪通道上的拦鱼网堵塞影响行洪时，周良山更是没有采取任何措施，而是消极应对，同时周良山设置拦鱼网是引起险情发生的根本原因，其养鱼是在不妨碍大坝泄洪的情况下进行的，故即使周良山有损失也应当由其自己承担。原审对此判决并无不当，应予支持。针对焦点2，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。本案中，一审法院于2017年1月11日向周良山发出了举证通知书，并于2017年3月20日进行了开庭审理，庭后周良山于2017年3月27日又向一审法院提供六张照片，用以证明其设置拦鱼网不是违法行为。由于周良山后来提供的证据超过了举证期限，同时长兴公司和天长市公安局也未同意质证，故一审法院不组织质证不违反法律规定。周良山的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，周良山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1480元，由上诉人周良山负担。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 贺 斌审判员 张立涛二〇一七年七月十七日书记员 宗 娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）、原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重。