山东省新泰市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）新民初字第5020号
原告董某甲。
原告刘某某。
原告董某乙。
三原告委托代理人仇相勤，新泰东都法律服务所法律工作者。
被告董某丙。
委托代理人马星月，山东泰汶律师事务所律师。
委托代理人董某丁。
原告董某甲、刘某某、董某乙与被告董某丙农业承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董某甲、刘某某及三原告委托代理人仇相勤，被告董某丙委托代理人马星月、董某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1989年，原、被告所在地新泰市谷里镇南王庄村民委员会（以下简称南王庄村委）按照当时国家政策规定，按原告家庭人口数以家庭承包方式发包给原告口粮田0.24亩，该地块四至清楚。2000年10月，原告刘某某之夫、董某乙之父和董肖氏（现已去世）之子董某甲外出打工，家中没有了主要劳动力，经中间人协调，将该承包口粮田临时转包给被告耕种。约定转包期七年，被告每年支付土地转包费200元，七年共计1400元。转包期满，被告返还土地，若土地质量下降，被告用自己家庭分到的承包口粮田加倍（每一分地按二分）返还原告。被告按约定支付了转包费。2009年初，原告董某甲外出打工回家，口粮田转包期早已经届满，原告因全家无地耕种，无粮生活，特委托中间人和董某甲本人多次找被告，协商返还口粮田事宜，被告以该口粮田已经栽树和已打房屋墙基为由至今拒不返还。原告诉来本院，请求判令被告董某丙与董玉林清除转包原告口粮田地面附属物杨树80棵，清除地基，恢复土地原状，返还原告口粮田0.24亩；诉讼费由被告承担。
被告董某丙辩称，第一，原告所诉无事实依据和法律依据，并不存在七年转包这一事实，双方所争议的土地，已被原告通过转让的方式合法流转给被告，原告一次性收取了被告1400元转让费，该争议地的使用权已经转归被告所有，且村委同意并将此地块批准为被告老年房地，原告的返回无事实依据和法律依据，同时违反了双方约定。第二，原告无视事实甚至捏造事实，如原告请求确定合同无效，也应当在协议签订一年之内起诉，现在才提出，人民法院不应受理，已经受理的应当驳回起诉。总之，原、被告双方签订的协议合法有效，被告的诉讼请求不应得到法院支持。另外，原告还有其他承包地，该0.24亩土地不属于基本农田，也不存在无法解决原告生活的问题。
经审理查明，2001年农历2月17日，原告董某甲与被告董某丙签订“合同书”一份，内容为“董玉功土地九厘地委托董保田转让董某丙，托董保田调解合人民币壹仟肆佰元整（1400元）一次付清，两方同意达成协议，特此证明。南至董玉林，北至陈伟，东至小路，西至大路。公证人：董宝田转让人：董玉功买地人：董某丙代笔人董玉林古历二月十七日”。双方签订合同后，被告支付原告1400元，并实际占有该争议土地。
2004年11月30日，南王庄村委与被告董某丙签订老年房使用协议一份，协议内容为“经个人申请，村委调查，本村村民董某丙住宅困难，三代人同住在一位宅子，上有年迈的母亲，下有儿子以到结婚年龄，经村两委研究同意为其规划，位置在村南，四至：南董玉林，北坝子，西牛石路，东坝子。一次性支付使用款壹仟元整（1000.00），协议签订后，一切管理、使用权归乙方所有，任何单位或个人不得以任何理由改变此协议，也无权干涉、侵占，协议自签订之日起生效，一式两份。”2004年12月2日，被告董某丙向南王庄村委交付老年房使用费1000元。
庭审中，原告提交南王庄村委证明，证实双方争议地是原告的口粮田，系原告从南王庄村委承包，未办理土地使用权证；提交董和法、董玉叶于2009年3月5日出具的书面证词各一份、新泰市谷里镇矛盾纠纷排查调处中心于2010年7月13日出具的劝解调解书一份，主张原告自2009年3月5日即开始主张权利。被告董某丙提交原告董某甲与被告于2001年农历2月17日签订的合同书，证明原告董某甲将争议地转让给被告董某丙；提交南王庄村委与被告董某丙于2004年11月30日签订的老年房使用协议、集体经济老年房使用费收据，证实南王庄村委已把争议地规划给被告作为宅基地。
经质证，原告认为：（一）1、根据原告董某甲与被告签订的土地转让合同和被告“已通过原告收取转让费1400元，该土地使用权已归被告所有，以及村委同意将此地块批准为被告老年房用地”的陈述，证明原告董某甲与被告之间的土地转让行为不是《农村土地承包法》第三十二条规定的土地承包经营权的流转，而是《土地管理法》第二条、《农村土地承包法》第四条第二款所禁止的土地买卖行为；2、董某甲与被告签订的《土地转让合同》内容，不具有《农村土地承包法》第三十七条第二款规定的土地承包经营权流转合同的基本要件；3、原告董某甲与被告的土地转让行为未经发包方南王庄村委同意和备案，违反《农村土地承包法》第三十七条第一款规定；4、转包土地是原告董某甲、刘某某、董某乙和董肖氏（已故）的口粮田，转让合同只有原告董某甲一人摁手印，董某甲的转包行为未经其他三共同承包权人同意和授权，董某甲在合同签订后才告知刘某某、董某乙、董肖氏，转包期为七年，董某甲的土地转包行为未经其他三共同承包人追认，根据《合同法》第五十一条规定，该《转让合同》对刘某某、董某乙、董肖氏不发生法律效力；5、转包土地现场证明，被告受让土地的目的是用于非农建设和栽树，明显改变了土地的农业用途，违反了《农村土地承包法》第三十三条第一款第二项不得改变土地的农业用途这一强制性规定。以上事实证明，董某甲与被告签订的《土地转让合同》是无效合同。被告对造成合同的无效具有明显的过错。依据《合同法》第五十八条规定，被告应返还原告承包地，赔偿原告损失。
（二）、根据原告的陈述和收取转包费的数额，土地转包期为七年，董某甲与被告签订的《土地转让合同》不具有《农村土地承包法》规定的土地承包经营权流转的特征和条件，特别是对流转的期限，起止时间未作明确预定，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2005）6号）》第17条“当事人对转包、出租土地流转期限没有约定或者约定不明的参照《合同法》第二百三十二条规定处理”的规定，以及《合同法》第二百三十二条“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同”的规定，原告已多次要求被告返还承包地，且在2009年3月前后，已多次向被告主张权利，现诉请被告返还承包土地于法有据。
（三）、被告主张南王庄村委已将转包土地批准给被告建老年房，并提供《土地使用协议》和收费收据各1份，欲证明南王庄村委将该承包地批给被告建老年房用地。南王庄村委的行为违反《土地管理法》第六十二条第三款规定，即使协议的公章、签字人是真实有效的，协议也违反法律强制性规定。根据《土地承包法》第二十六条“承包期内，发包方不得收回承包地”的规定，南王庄村委无权收回三原告及董肖氏承包地而违法将土地批准给被告违法建住宅，因此，被告提交的《土地使用协议》仍是无效协议，该协议即使真实合法，也侵害了三原告的合法权益。
被告的质证意见为：（一）、本案事实清楚，原、被告诉争的土地已经通过转让的方式合法流转给被告，原告也收取了一次性转让费。以上转让村委知道并批准为被告的老年房宅基。被告的反悔无事实和法律依据。（二）、原告主张的流转期限是七年没有事实依据。（三）、原告明确主张以合同违约之诉主张权利。现请求确认合同无效，违反土地承包法及流转条例的相关规定，且没有在合同签订后一年内主张，人民法院不应受理。受理的应当驳回起诉。（四）、原被告双方的转让协议在2001年签订，在事隔12年以后，又以没有经过家庭成员共同签名为由主张无效也是违背事实真相的。十年内原告的家庭不知道自己的土地转让了不符合事实和常理。且原告在诉状中也承认自己全家是因家中没有主要劳动力，经中间人协调才转让给被告。说明原告全家人对转让是明知并经过慎重考虑才做出的选择。转让协议上由董某甲以户主的身份签名，是符合农村行事的实际情况的。其签名对共有权人形成表见代表。以此主张合同无效没有正当理由。总之，双方转让协议合法有效，被告的反悔行为违反正常信义，不应得到法院支持。
庭审中，原、被告一致认可双方争议地实际测量面积为488.24平方米。原告在诉讼中经本院许可，申请撤回了对董玉林的起诉。
本院认为，双方争议的焦点为（1）、关于原告董某甲与被告董某丙于2001年2月17日签订的合同书性质属于转让、转包还是买卖的问题；（2）、关于双方争议土地的流转，是否经过发包方即南王庄村委的同意的问题；（3）、关于原告方家庭成员中仅有董某甲一人在合同书中签名，该合同书是否成立并生效，原告的诉讼请求应否支持的问题。
（1）、关于原告董某甲与被告董某丙于2001年2月17日签订的合同书性质属于转让、转包还是买卖的问题。土地承包经营权的转让是指承包人经发包方同意，将取得的承包经营权依法让与第三人，由第三人取代原承包人的地位，继续履行承包合同的行为，转让后原土地承包自行终止；转包是指承包人将取得的承包经营权以一定期限转给第三人的行为，转包后原承包方继续履行原承包合同；土地买卖则是将土地的所有权由出卖人转移给买受人的行为，其权利主体是土地的所有权人。首先，本案争议土地系南王庄村委发包给原告的承包田，原告只享有争议土地的承包经营权，不具有土地所有权转让的权利，土地所有权的转让才是买卖，使用权的转让不是买卖；其次，双方签订的合同中明确约定是将董某甲土地转让董某丙，并没有转包的约定，双方亦未约定流转期限，流转后争议土地由被告董某丙占有，相应的权利义务由董某丙行使，原告董某甲未与南王庄村委继续履行原承包合同，上述状况不符合土地转包的特征，而符合土地经营权转让的情形，故应认定原告董某甲与被告董某丙于2001年2月17日签订的合同书属于转让合同。
（2）、关于双方争议土地的流转，是否经过发包方即南王庄村委同意的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。第二十七条规定，本解释自2005年9月1日起施行，施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。原告董某甲已将争议土地转让给被告董某丙，南王庄村委将争议土地以老年房使用协议的方式批转给被告董某丙作为其宅基地，也没有理由相信南王庄村委可以将他人的土地使用权划拨给被告作为其宅基地使用权，故可以认定南王庄村委已认可该争议地的承包经营权归被告所有，即原告转让被告该争议地得到了发包方的同意。
（3）、关于原告方家庭成员中仅有董某甲一人在合同书中签名，该合同书是否成立并生效，原告的诉讼请求应否支持的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。表明现阶段我国农业生产中是以农户即家庭为生产单位，权利的行使、转让等均以户为单位进行。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼，未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，农户代表人为在承包合同中签字的人。可以看出法律不强求家庭成员均在土地流转合同中签字，除董某甲之外的其他原告及董肖氏在合同书签订长达八年之久亦未表示反对，应当认定家庭其他成员认可原告董某甲转让土地承包经营权的行为，原告董某甲在转让合同上的签字为农户代表的签字，代表了原告家庭全体成员的真实意思表示，且合同书对当事人姓名、标的、数量均已做了明确约定，故该转让合同自原告董某甲与被告董某丙签字、捺印时成立并生效。
原、被告签订转让合同后，双方已实际履行，现原告请求被告董某丙清除地面附属物、地基，恢复土地原状，返还原告口粮田的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第二十七条之规定，判决如下：
驳回原告董某甲、刘某某、董某乙的诉讼请求。
案件受理费100元，由三原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审判长 杨绪君
审判员 陈 刚
审判员 陈 默
二〇一三年九月二十八日
书记员 郎贝贝