江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沭商初字第0490号
原告枣庄市七彩园林有限公司，住所地枣庄市台儿庄区邳庄镇前彭村。
法定代表人陆振华，董事长。
委托代理人张继法，山东京杭律师事务所律师。
委托代理人武保方，山东京杭律师事务所律师。
被告沭阳县好景园林绿化苗木场，住所地沭阳县花木大世界。
法定代表人马飞，场长。
被告马飞，居民。
二被告委托代理人吴淑娟，山东舜泽律师事务所律师。
二被告委托代理人高新国，北京汇源律师事务所律师。
被告吴以田，居民。
被告司美丽，居民。
被告吴以田、司美丽委托代理人陆兴明，江苏华脉律师事务所律师。
第三人江苏坤艺园林建设有限公司，住所地沭阳县花木大世界4号楼432-435号。
法定代表人马飞，董事长。
委托代理人吴淑娟，山东舜泽律师事务所律师。
委托代理人高新国，北京汇源律师事务所律师。
原告枣庄市七彩园林有限公司（以下简称七彩园林公司）诉被告沭阳县好景园林绿化苗木场（以下简称好景园林苗木场）、马飞、吴以田、司美丽及第三人江苏坤艺园林建设有限公司（以下简称坤艺园林公司）买卖合同纠纷一案，枣庄市台儿庄区人民法院受理后，四被告在答辩期内提出管辖权异议，枣庄市台儿庄区人民法院以双方约定“如有争议，在枣庄市台儿庄区法院解决”为由，于2012年10月22日裁定驳回四被告异议。被告好景园林苗木场、马飞以没有约定管辖为由上诉至山东省枣庄市中级人民法院，山东省枣庄市中级人民法院将上述争议内容委托司法鉴定后，对上述争议内容未予采信，于2013年5月9日裁定将该案移送本院审理。本院于2013年7月18日立案受理后，依法由审判员范守建适用简易程序，于2013年8月12日公开开庭进行了审理。后因案情需要，依法组成合议庭分别于2013年10月8日、10月29日二次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告七彩园林公司法定代表人陆振华到庭参加诉讼；原告七彩园林公司委托代理人张继法、武保方，被告好景园林苗木场、马飞、第三人坤艺园林公司共同委托代理人吴淑娟、高新国，被告吴以田、司美丽共同委托代理人陆兴明三次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告七彩园林公司诉称：我公司承包北京市通州区潞城潮白河及六环景观生态林第四标段工程。2012年4月7日，原告与被告好景园林苗木场签订苗木《订货合同书》，双方约定由被告好景园林苗木场按详单所列明的品种、规格、数量、价格供应苗木，交货期限为2012年4月8日至5月20日，如有违约承担违约金20万元。合同签订后，被告好景园林苗木场使用其账户以及借用其他三被告的账户共收取苗木款226万元，但被告未按约定供货，部分已供的苗木不符合约定，致我公司所施工标段的苗木不符合发包方的要求，给原告造成极大损失，被告的行为已构成违约。现要求判令被告好景园林苗木场返还货款及赔偿损失200万元并承担本案诉讼费用，被告马飞、吴以田、司美丽及第三人承担连带责任。庭审中变更诉讼请求，要求被告好景园林苗木场返还多付的货款27825元、给付违约金20万元、赔偿其它损失，共计1922600元，并承担本案诉讼费用。依照相关规定，借用银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人，第三人坤艺园林公司的主要投资者是马飞，依据相关规定，被告马飞、吴以田、司美丽及第三人承担连带责任。
被告好景园林苗木场辩称：原告要求被告和第三人连带赔偿原告损失1922600元没有事实和法律依据。原被告于2012年4月7日签订书面合同，在合同履行过程中，被告不存在违约事实，没有给原告造成损失，原告存在实质违约行为，请求驳回原告的诉讼请求，鉴定费2800元由原告承担。
被告马飞辩称：根据合同相对性，原告苗木买卖合同的相对方是好景园林苗木场，马飞不是该买卖合同的相对人。原告要求被告好景园林苗木场、马飞、吴以田、司美丽、第三人坤艺园林公司连带赔偿原告损失没有事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。
被告吴以田、司美丽辩称：原告要求被告吴以田、司美丽承担连带责任没有事实和法律依据。被告吴以田、司美丽仅仅是被告好景园林苗木场的员工，不是合同相对人，不应承担法律责任。其余意见同被告好景园林苗木场的答辩意见。
第三人坤艺园林公司辩称：同被告马飞答辩意见。
原告为证明其主张，向法庭提供如下证据：
1、2012年4月7日原告与被告好景园林苗木场签订的《订货合同书》一份及附表两份，证明双方建立了买卖合同关系，合同约定：一、订货名称、规格、数量、价格详细表，见详单（附表），买卖标的是358万元；二、交货地点及办法：北京市通州区；三、交货期限2012年4月8日至2012年5月20日；四、….；五、付款方式：1、订货必须付肆拾万元定金，计400000元；2、供货开始每三天结款1次，最后结总帐；….八、附注；供苗期间苗木有变动，双方协商解决，协商不成，如有违约，赔款20万元。附表二份，每份内容证明该批货物组成，包括品种（42种）、规格、单价，但规格要求不同，并称均是原件。
2、2012年4月24日华山松缺货证明，证明被告好景园林苗木场违约，应承担部分损失。
3、被告好景园林苗木场发货单六张，证明被告履行合同供给原告36车苗木，苗木的品种、单价及累计的总价款；根据合同约定被告擅自提价，被告未按合同履行供货义务。
4、2013年6月11日山东省郯城县家源苗圃场出具的证明及附表一份，证明原告因被告缺货购买其他苗木的损失。
5、北京建工京精大房工程建设监理公司（下简称监理公司）出具给北京润安园林绿化有限公司（项目经理部）的2012年4月17日会议记录1份及4月18日、5月5日的监理通知各1份，主要内容：工程名称为潞城潮白河及六环景观生态林工程；存在问题为“第99地块栾树胸径普遍不合格，设计要求8cm至9cm，现场多数只有7cm，个别的只有5cm（数量未统计，有四五百棵）；8至10的毛白杨有八九十棵胸径超规格的，有150多棵胸径又小的；99、97、36号地不合格的桧柏及时更换；55号地一百多棵千头椿胸径不符合要求规范、要求全部更换、一百多棵绒毛白腊胸径不符合要求，要求更换；36、99、97、55号地的4000多棵桧柏严重拖腿，树形稀疏，普遍存在枯黄…”。证明被告供给原告的苗木不符合合同约定，进行了更换，原告要求退货，被告不予处理。
6、彩信，证明原告通知了被告苗木不合格；录音资料证明汇款的帐户。
7、损失计算单一份，证明缺货、更换、涨价损失。
8、潞城潮白河景观生态林工程的图纸，与会议记录、监理通知相互印证，可以证实该工程由原告负责施工。
被告好景园林苗木场、马飞、第三人坤艺园林公司对上述证据质证意见为：1、对订货合同的真实性无异议，但合同上358万是虚数，附表上的报价和358万的数额不同，对附表的真实性、合法性、关联性均不予认可，报价单没有其签字、盖章，是原告单方的，证明双方对供货的苗木、规格没有最后确认，只是最后结总账，而非按照358万结算。合同上记载的每三天结算一次，是分期付款方式。订货必须先付40万元定金，后被告开始供货，原告需每三天结一次款并付清款项。2、对证据2缺货证明真实性无异议，但该证明是2012年4月24日书写，系原告要求被告三日内发货，而被告暂无货源而出具给原告，无法证明被告不能在合同约定的截止期限2012年5月20日前供货，因此被告不构成违约。3、对六张发货单的真实性、合法性无异议，但双方没有一致签字确认的固定购苗详单，被告是按原告实际需要供应，每次都是单车确定，三天一结算，实际供应苗木不是36车而是37车。4、对证据4的真实性、关联性、合法性均不予认可，该证据出具的程序、形式、内容均有瑕疵。双方交易的数额较大，没有签订买卖合同不符合常理，货款汇入11位成员个人账户违背交易惯例，且数量与原告缺货数量不一致。同时，原告未提交山东郯城家源苗圃场的发货单、道路运输合同等证据。5、原告提供的监理公司的会议记录、监理通知、施工图纸证明北京润安公司是潞城潮白河及六环景观生态林工程施工单位，原告不是施工单位，与本案无关联性。6、对录音资料中所协商的汇款，原告的汇款被告均收到。但被告马飞、司美丽、吴以田及第三人坤艺园林公司在本案中主体不适格。7、对损失计算单的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据系原告自制凭证，且损失计算单价远大于原告的诉讼标的，且运输费用和工资没有事实依据。
被告吴以田、司美丽对上述证据质证意见为：1、对订货合同真实性、合法性无异议，但合同约定是有多少钱、供多少货，以实际供货数量结款，合同还约定，该买卖合同约定由原告承运，被告在沭阳交货到第一承运人后即完成交货。2、对证据2的真实性无异议，但价款是388万，显然是原告与北京潮白河工地上的报价，而并不是原被告确认的数量和价格，仅作为被告组织货物的参考，被告的每一次供货均是临时确定，以发货单为准。其他质证意见同好景园林苗木场、马飞、第三人坤艺园林公司质证意见。
被告好景园林苗木场为支持其答辩意见，向法庭提供如下证据：
1、订货合同一份，证明交货期限截止到2012年5月20日；原告负责承运，交货地点约定不明；货物实行“每三天结算一次”，最后结总账，以实际供货多退少补；合同中记载“见详单（附表）”，但双方并未一致签字确认固定的购苗详单，实际供应苗木时价格与价款均是单车确定。原告先付40万元定金，合同成立后转为预付款，被告按原告指示供货并三天结算一次。
2、落款为2012年5月13日的《苗木购买证明》一份，其内容为“兹证明枣庄市七彩园林有限公司在北京潮白河景观生态造林工程中的苗木一宗（详见合同及发货单），是由沭阳好景园林苗木场处购进，且发货单中苗木款已全部付清，如有争议，在枣庄市台儿庄区法院解决，情况属实（加盖了沭阳县好景园林绿化苗木场印章）”。原告称北京工程已竣工，不需要苗木，因此出具用于结算工程款的证明；双方就货物数量、价款已结算完毕，合同中的权利义务也无争议；原被告最后一车苗木交易是在2012年4月30日，此后双方再没有继续履行合同。
3、发货单六张，证明被告分期向原告供应苗木合计款远超过被告汇款226万元，该证据与证据2相互印证，证明原被告已结算完毕，原告已接收了苗木。
4、沭阳县新好景大酒店结账单，证明原告派专人金健飞监督苗木质量、装运，并由被告负责食宿。
5、通话录音，证明原被告成功交易37车苗木的事实；原告派金健飞在沭阳的事实；供货期间有一车苗木不合格，原告第二天提出异议，双方协商解决的事实；原告无资质承接苗木工程，苗木的栽种、养护和成活均无约定，均与被告无关。
6、苗木表2张，证明双方在履行合同过程中对苗木的数量、种类随时根据供应合同需要作出调整，双方以实际供应苗木结算货款，与证据1订货合同约定的内容相互印证。
7、鉴定意见书一份，证明原告伪造证据妨害司法的事实。
原告对上述证据的质证意见为：1、对证据1的真实性无异议，合同第二条明确约定交货地点在北京通州区，被告辩称原告提货无从谈起；合同约定的数额因被告没有实际履行能力而违约，不存在双方变更的问题；合同第一条约定供货品种、规格、数量、价格，因合同表格空间小而另行制作了附表，合同标明“见详单”符合交易习惯；合同第五条约定是先供货，三天一结算，发货单与报价单上的数量和价格不一致，被告存在擅自涨价不按照其确定的报价单发货的事实。2、对证据2的真实性无异议，该证据表明被告认可原告购买的苗木用于北京潮白河景区生态工程，对被告的其他证明目的不予认可。该证明只是证明在被告处购买苗木，根据被告发货数量，款项已结清，但发货单中约定的数量被告没有全部供给原告。3、对证据3的真实性有异议，一共是36车货物。4、证据4因是复印件，不能证明被告的证明目的。5、对通话录音，不能证明被告的目的，可以证实其提供的苗木不合格；原告有无资质与本案无关联性。6、证据6系复印件，应以签订合同时的附表为准。
被告吴以田、司美丽对被告提供的证据均无异议。
本院对上述证据的认证意见为：
1、对原、被告提供的订货合同，双方对其真实性均无异议，对其真实性本院依法予以确认。对于原告提供的附表，被告对其真实性、合法性、关联性均不予认可，因附表系复印件且未经原、被告双方一致签字、盖章确认，虽然原告后又提交一份附表原件，因与第一次提交的附表复印件内容不一致，原告称两份附表均系真实的违背常理，故对附表的真实性本院不予认可。
2、对原告提供的华山松缺货证明、发货单六张，被告对其真实性无异议，对该二份证据的真实性本院依法予以确认。
3、对原告提供的山东省郯城县家源苗圃场的证明，被告对其真实性、合法性、关联性均不予认可，因该证据系第三方出具给原告，且原告未提供其它证据予以印证，对其真实性、关联性本院依法不予认可。
4、对原告提供的会议记录、监理通知及施工图纸，被告对其关联性不予认可。会议记录系潞城潮白河及六环景观生态林工程监理单位出具，监理单位出具给承包单位北京润安园林绿化有限公司的监理通知，原告诉称其与北京润安公司系挂靠关系，是该工程的实际施工单位，但未提供证据予以证实；图纸亦无法证明施工单位是原告，故对其关联性本院依法不予认定。
5、对原告提供的录音资料、其中有报价内容、无其他实质性内容；汇款凭证，被告认可其已收到汇款，对该份证据真实性本院依法予以确认。
6、对于原告提供的损失计算表，被告对其真实性、合法性、关联性均不予认可，因该计算表系原告单方作出，对其真实性本院依法不予认可。
7、对被告提供的苗木购买证明，原告对其真实性无异议，本院依法予以确认。
8、对被告提供的发货单六张，原告对其真实性有异议，因该证据中前36车数量、价格等与原告提供的发货单相一致，对该36车货物的真实性本院依法予以确认。被告好景园林苗木场辩称有第37苗木，原告不予认可，其未提供证据予以证实，本院不予认定。
9、对被告提供的酒店结账单，原告对其不予认可，对其关联性本院不予认可。
10、对被告提供的通话录音，原告对其不予认可，因被告未提供相关证据相印证，亦未申请鉴定，对其真实性本院依法不予确认。
11、对被告提供的苗木表，原告对其真实性不予认可，该证据系被告单方制作，且无其他证据相互印证，对其真实性本院依法不予认可。
12、对被告提供的鉴定意见书，因系司法鉴定机构出具，对其真实性本院依法予以确认。
本院经审理查明：2012年4月7日，原告（需方）与被告好景园林苗木场（供方）签订《订货合同书》，合同约定：“名称、规格、数量、价格见详单（附表）；金额为3580000元；交货地点：北京市通州区；交货期限：2012年4月8日至2012年5月20日；挖苗、装车、苗木检疫由供方负责，运费由需方承担；订货必须付40万元定金，供货开始每三天结款一次，最后结总账；附注：供苗期间，苗木有变动，双方协商解决，协商不成，如有违约，赔款20万元。需方经办人：陆振华签名（加盖枣庄市七彩园林有限公司公章），供方经办人：马飞签名（加盖沭阳县好景园林绿化苗木场公章）”。后原告依约向被告马飞支付定金40万元。合同履行期间，原告多次向被告好景园林苗木场、马飞、吴以田、司美丽账户支付货款共计2260000元，被告依约向原告发货36车，货款共计2295164元（原告提供的货单上计算2232175元有误）。
2012年4月24日，被告好景园林苗木场向原告出具华山松缺货证明，内容为：“北京潞城潮白河景观生态林工程中所需的华山松H3.5m-4m的苗木1034株树，现因市场上严重缺货，造成该苗木不能如期到场种植，特此说明，江苏沭阳好景园林”。2012年5月13日，由被告好景园林苗木场盖章确认的《苗木购买证明》，内容为：“兹证明枣庄市七彩园林有限公司在北京潮白河景观生态工程中的苗木一宗﹤见合同及发货单﹥，是由沭阳好景园林苗木场处购进，且发货单中苗木款已全部付清。如有争议，在枣庄市台儿庄区法院解决。情况属实（加盖沭阳县好景园林绿化苗木场公章）”。后双方发生纠纷，原告诉至枣庄市台儿庄区人民法院。枣庄市台儿庄区人民法院受理后，四被告在答辩期内提出管辖权异议，该院以双方约定“如有争议，在枣庄市台儿庄区法院解决”为由，于2012年10月22日裁定驳回四被告异议。被告好景园林苗木场、马飞上诉至山东省枣庄市中级人民法院，山东省枣庄市中级人民法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行了鉴定。2013年3月27日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，认为《苗木购买证明》中“如有争议，在枣庄市台儿庄区法院解决”字迹与该证明中“兹证明……全部付清“字迹不是同时书写形成。山东省枣庄市中级人民法院于2013年5月9日依法裁定撤销台儿庄区人民法院民事裁定，裁定将该案移送本院审理。被告好景园林苗木场付鉴定费2800元。
庭审中原告诉称货物到达北京市通州区后由原告组织卸货、验收，对验收不合格的及时通知被告，要求其予以更换，被告不予答复的，对所卸下的货物不予处理、不予接收、不予签字。
本案在审理过程中，原告诉称《北京市潞城潮白河景观生态林绿化工程报价表》中手写部分系马飞书写，并申请进行鉴定。
本案的争议焦点是：1、双方签订的《订货合同书》（含附表）是否已履行完毕；2、被告是否存在违约，是否应承担违约金20万元；3、被告是否给原告造成了损失，如造成损失，损失数额的确定；4、货款数额的确定，被告好景园林苗木场是否多收货款；
针对第一个争议焦点，本院认为，双方签订的《订货合同书》（含附表）已履行完毕。原告诉称其提供的合同报价表（附表）的内容是双方协商一致的内容即原合同的附表，原告提供了两份不同的报价表，称该二份报价表均系原合同附表，原告申请对该附表手写部分进行鉴定以确认是马飞所写。因该二份附表上的内容不一致。经质证被告不予认可，同时，一份合同对同一事项的约定条件有两份不同的附表，违背常理。庭审中原告自己诉称货物到达通州后由原告组织卸货、验收，对验收不合格的及时通知被告，要求其予以更换，被告不予答复的，对所卸下的货物不予处理、不予接收、不予签字，双方现已结清帐务。结合双方均予以认可的2012年5月13日的《苗木购买证明》，可以认定双方对所供应苗木的品种与规格确有约定，原告在接收苗木时已按约定的品种与规格进行验收，此前的约定内容已作为合同的内容得到履行，未履行部分已按合同约定进行了协商并取得了一致意见，原告申请鉴定已无实际意义，本院依法不予准许。
针对第二个争议焦点，本院认为，原告诉称被告违约并要求给付违约金20万元，证据不足。原告提供了被告好景园林苗木场出具的华山松缺货证明，以证明被告违约，要求其应承担违约金20万元。2012年5月13日双方进行了结算，后被告好景园林苗木场向原告出具了《苗木购买证明》，“兹证明枣庄市七彩园林有限公司在北京潮白河景生态造林工程中的苗木一宗（详见合同及发货单），是由沭阳好景园林苗木场处购进，且发货单中苗木款已全部付清…”。与双方签订的《订货合同书》中第八条附注：供苗期间苗木变动，双方协商解决，协商不成，如有违约，赔款20万元人民币相一致，证明双方签订的《订货合同书》已履行完毕，在履行期间双方进行了结算，结算期间原告未提出被告好景园林所供应的苗木有不符合约定的品种与规格的情形，亦未要求被告因不能如期供应华山松构成违约并应当给付违约金，双方于2012年5月13日结算完毕，可以视为对于双方所签订的《订货合同书》的履行已协商一致，履行完毕。原告现称被告违约并要求其承担20万元违约金，本院依法不予支持。
针对第三个争议焦点，本院认为，原告诉称被告好景园林苗木场提供的苗木不符合约定致其损失，证据不足。原告诉称其是北京潮白河景观生态造林工程四标段的施工方，但其仅提供该工程施工图纸、监理通知及会议记录，没有提供其与北京润安园林绿化有限公司项目经理部是何种关系，现有证据无法证明前述监理公司出具的会议记录、监理通知中所记载的不符合约定的苗木系被告好景园林苗木场所提供。经质证，被告均予以否认，且与原告自己在庭审中陈述的货物到达通州后“由我组织人卸货的，并且验收了，验收完不合格的及时用手机短信照片等通知被告，要求更换，被告都以开会等不予答复，对这些货物最终我们不予处理、也不予接收、我们也不予签字”的事实相互矛盾。原告通过彩信通知被告马飞两车桧柏质量不合格，但其未予接收，也证明原告对于被告所供应苗木的验收过程。
综上所述，原告诉称被告所供应的苗木品种与规格不符合约定，与本案查明的事实不符，本院依法不予采信。对其要求被告赔偿损失的请求，本院依法不予支持。
针对第四个争议焦点，本院认为，原告要求被告返还货款27825元的诉讼请求不成立。原告供应给被告苗木36车，计价款2295164元，原告称已给付被告2260000元，双方结算后，被告于2012年5月13出具了《苗木购买证明》，证实发货单中的货款已全部付清。原告诉称其应当支付货款2232175元，实际支付2260000元，多支付货款27825元，与本案查明的事实不符，本院依法不予支持。
综上所述，原告与被告好景园林苗木场签订的《订货合同书》，系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力，双方应严格按照合同的约定行使权利履行义务。现该合同已履行完毕。原告要求被告好景园林苗木场返还多付的货款27825元，承担违约金20万元，并对因被告未按约供货、部分货物质量不符合约定造成损失共计1922600元予以赔偿，被告马飞、司美丽、吴以田，第三人坤艺园林公司承担连带责任，均不能成立，本院依法不予支持。原告在枣庄市台儿庄区人民法院诉讼，被告好景园林苗木场等提出管辖权异议并对相关内容申请鉴定，经鉴定后异议成立，所支付的鉴定费2800元，要求原告承担，符合法律规定，本院依法予以支持。调解不成，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费22103元、鉴定费2800元，合计24903元，由原告枣庄市七彩园林有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费22103元（该院开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，帐号：46×××80）。
审 判 长 范守建
人民陪审员 周长城
人民陪审员 黄用文
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 张磊娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。