广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民二终字第174号
上诉人（一审原告）陆福。
委托代理人陆进伟，系上诉人的父亲。
委托代理人张明权。
被上诉人（一审被告）赵峰。
被上诉人（一审被告）百色市法律服务所。
法定代表人崔峰，该所主任。
上诉人陆福因与被上诉人赵峰、百色市法律服务所诉讼代理合同纠纷一案，不服靖西县人民法院（2012）靖民�初字第1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人陆福的委托代理人陆进伟、张明权，被上诉人赵峰到庭参加诉讼。被上诉人百色市法律服务所经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告赵峰为被告百色市法律服务所的法律工作者。2009年7月28日，原告陆福及其父亲陆进伟与被告百色市法律服务所签订了《委托代理合同》，合同载明：乙方（百色市法律服务所）接受甲方（陆福、陆进伟）的委托，指派法律工作者赵峰为甲方与林扬鸿（红）纠纷一案的第一审代理人；甲方委托乙方的代理权限是：代为承认、放弃、变更诉讼请求、签收法律文书；甲方应向乙方缴纳手续费2300元等。后陆福、陆进伟交给了赵峰2300元。2010年1月1日，陆福填写了一份�权委托书，载明授权赵峰在其诉林扬红等人人身损害赔偿纠纷一案中作诉讼代理人，授权权限为：1、代为承认、放弃、变更诉讼请求；2、进行和解；3、提起反诉或者上诉；授权期限自签字授权之日起至本案一审终结止（包括调解、庭外和解、撤销诉讼）。2010年1月6日，赵峰代理陆福就该案向一审法院提起了民事诉讼，并履行了出庭参加诉讼等代理诉讼的义务。2010年8月23日，陆福以证据不充分为由就该案向一审法院提出撤诉申请。同日，一审法院作出（2010）靖民一初字第105号民事裁定，裁定准许原告撤回起诉。2010年9月7日，赵峰代陆福签收了民事裁定书。2012年4月2日，原告的父亲陆进伟到赵峰处领取了民事裁定书。2012年11月12日，原告以被告不履行职责，造成其无权诉讼为由，请求法院判令被告赔偿残疾赔偿金36344元、误工费42768元、司法鉴定费700元、往返百色车费200元，共计80012元。另查明，在（2010）靖民一初字第105号案件审理终结后，原、被告双方没有再签订委托代理合同。但在2010年10月，被告赵峰在陆福及其父亲陆进伟的口头授意下，继续收集证据材料：1、2010年10月12日到靖西县禄峒乡荣劳卫生院就该案让卫生院出具证明；2、2010年10月22日，与陆进伟一起到靖西县禄峒乡荣劳街找证人作询问笔录。
一审法院认为，原告陆福及其父亲陆进伟与被告百色市法律服务所签订委托代理合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，原告陆福委托百色市法律服务所代理其与林扬红等人人身损害赔偿纠纷案的诉讼活动，百色市法律服务所接受委托后指派该所法律工作者被告赵峰承办此案，被告赵峰在承办该案过程中全面履行了合同约定的代为起诉、出庭参加诉讼活动、签收法律文书等代理义务。在（2010）靖民一初字第105号案件审理过程中，原告陆福本人以证据不充分为由于2010年8月提出撤诉申请，且原告及其父亲在2010年10月份还授意被告赵峰帮忙补充收集与该案相关的证据，故原告此时应当已经知道法院已准许了其撤诉申请。即便被告没有将法院准许撤诉的裁定书转交给原告，并不必然导致原告因此不能就该案再提起诉讼。所以，原告以被告没有将（2010）靖民一初字第105号民事裁定书及时交给其，导致其无权提起诉讼的理由，无事实和法律依据，不予采纳。（2010）靖民一初字第105号案件因原告申请撤诉并得到法院裁定准许后而审理终结，在被告赵峰代原告签收民事裁定书后，被告已按照合同约定履行完合同义务。随后原告并未再与被告签订新的委托代理合同，尽管其在2010年10月授意赵峰�助收集证据，但这并不是原合同权利义务的延续，故原告提出被告不履行职责造成其经济损失的理由，没有证据证实，不予采纳。虽然被告赵峰在代理原告签收了法律文书后没有及时将法律文书转交给原告，导致原告不能知道该案审结的确切日期，在履行委托代理合同过程中存在一定的瑕疵，应承担与此相应的责任，但原告要求被告赔偿残疾赔偿金36344元、误工费42768元、司法鉴定费700元、往返百色车费200元的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告陆福的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告陆福负担。
上诉人陆福对一审判决不服，上诉称，一、一审判决错误，侵害了上诉人的合法权益。本案�是违约与侵权责任的竞合，上诉人在一审的诉讼中选择侵权诉讼，并举出侵权诉讼的证据，但一审法院不按上诉人请求审理，而以违约责任去审理，造成错误，侵害上诉人的合法权益。二、本案诉讼请求考虑到由于被上诉人刻意不把法院撤诉裁定书交给上诉人，使上诉人的人身损害赔偿得不到司法救济，显然是被上诉人造成的，所以上诉人在一审时提起侵权赔偿诉讼而不提起合同违约诉讼。本案不是合同一方当事人赵峰不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而依法规定或合同约定所承担的法律责任，而是被上诉人故意造成上诉人人身损害赔偿诉讼请求时效超过的侵权责任。三、一审法院审理违约责任案，认定事实不清，证据不足。被上诉人不按义务履行，调取不到证据也无心收集，致使证据不全或没有。由于被上诉人赵峰失职收集不到证据，迫使上诉人撤诉，但被上诉人赵峰不把法院撤诉裁定书交给上诉人，上诉人不知道法院是否准许撤诉，不是一审判决认定的上诉人应当已经知道法院已准许撤诉的事实。一审判决认定事实不清，程序不当，判决错误。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人人身损害经济损失80012元。
被上诉人赵峰答辩称，一、在前一案上诉人撤诉之后，本案上诉人没有授权委托被上诉人再担任代理人，双方没有签订委托代理合同，被上诉人不是合同的当事人，不可能产生违约责任。二、上诉人的受伤不是被上诉人所致，上诉人称被上诉人侵权的主张于理于法不能成立。三、2010年9月7日被上诉人代上诉人签收了《民事裁定书》之后于当天通知上诉人和其父亲来领取裁定书，其知道后不来领取，此后其看到裁定书后要求被上诉人收集新的证据，但双方没有签订委托代理合同，此后上诉人没有重新提起诉讼造成的损失不能归责于被上诉人。四、上诉人称被上诉人未及时给裁定书不符合事实。被上诉人已告知上诉人来领取裁定书，但其什么时候来领取与被上诉人无关。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决正确，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人百色市法律服务所答辩称，一、一审判决认定事实清楚。上诉人的人身损害赔偿纠纷一案撤诉之后，被上诉人的诉讼代理义务已完成，此后再没有诉讼代理关系，上诉人以代理合同纠纷起诉被上诉人没有依据。二、上诉人上诉所称的“违约与侵权竞合”等理由不成立。三、上诉人的经济损失是其自行造成的，应由其自行承担。请求二审法院维持一审判决。
上诉人在二审期间提供陆方、陆进区、陆进荣三人于2013年11月22日出具的《证明书》，证明内容为撤诉裁定书被赵峰长期扣押，后三人陪�福的父亲陆进伟于2012年4月2日到赵峰办公室准备“动武”才领到撤诉裁定书。被上诉人赵峰认为，该证据没有在举证期限内提交，不同意质证，且三个证人系上诉人的亲戚，证明内容不真实，不能作为定案依据。本院认为，上诉人提供的该《证明书》既没有证人身份材料证明，证人又不到庭作证，故证据的真实性不能认定，不予采信。
被上诉人赵峰在二审期间提供“申请人陆福2011年3月24日”出具的《缓交诉讼费申请书》，内容为“2009年3月21日，申请人在劳动中被打砖机绞伤，经治疗后为七级伤残，2010年申请人已向法院提出赔偿诉讼，由于客观原因申请撤诉，现需要通过民事诉讼追赔伤残等赔偿。由于申请人陆福家庭生活困难，无收入来源，不能预交人民法院诉讼费，特向人民法院申请缓交诉讼费。”该申请书下方盖有“怀隆村委会”的印章，并有“该人家庭确实困难希望法院给予批准缓交诉讼费。怀龙村委会。2011年3月25日”的签字。被上诉人赵峰提供该证据意在证实被上诉人代为上诉人办理缓交诉讼费手续，但上诉人没有委托被上诉人继续打官司。上诉人认为，被上诉人提供的证据不真实，不应采信。本院认为，被上诉人提供的该证据有上诉人一方的按指印，又有村民会的印章和签字，上诉人虽对其否定，但没有提供反驳的证据，也不提出鉴定，故上诉人认为该证据不真实的理由不成立。
被上诉人百色市法律服务所在二审期间未提供新证据材料。
经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：被上诉人在诉讼代理过程中有无侵权行为，应否赔偿上诉人经济损失80012元？
本院认为，被上诉人接受上诉人的委托，代理进行上诉人与他人人身损害赔偿纠�诉讼的（2010）靖民一初字第105号案件中，双方形成诉讼代理合同关系，在该案中上诉人因证据方面的原因于2010年8月23日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于同日作出裁定书准许上诉人撤回起诉，后上诉人的代理人赵峰于2010年9月7日代签收领取了撤诉裁定书。结合上诉人在该案中自行申请撤诉及此后上诉人在2010年10月授意被上诉人赵峰收集证据、于2011年3月24日出具《缓交诉讼费申请书》及上诉人陈述其在申请撤诉后多次向被上诉人要求要撤诉裁定书等事实，可以认定上诉人已知道了法院准许其撤诉，一审判决认定上诉人在向法院申请撤诉后应当知道法院已准许其撤诉申请的事实是正确的。上诉人在撤诉后就其原权利主张应当在法律规定的期限内另行提出，该主张并不受到其本人领取撤诉裁定书与否的影响，即便上诉人只知道法院准许其撤诉的事实而没有领到裁定书，也不导致上诉人不能另行提起诉讼，是否提起诉讼决定权在于上诉人本人，故上诉人上诉称因被上诉人没有及时转交撤诉裁定书，导致上诉人人身损害赔偿纠纷一案的诉讼时效已超过，造成上诉人的经济损失无法得到追偿，此权利的无法行使是因被上诉人没有及时转交撤诉裁定书的原因造成，应由被上诉人承担该损失的理由不成立。再且，上诉人主张的残疾赔偿金36344元、误工费42768元、司法鉴定费700元、车费200元共计80012元，没有该损失已实际发生和人身损害侵权人不予赔偿的证据，上诉人诉称该损失由被上诉人全部负担的主张理由不成立。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人陆福负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭承峙
审判员 凌 除
审判员 杨玉林
二〇一三年十一月二十六日
书记员 许艳梅