湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中刑终字第00125号
原公诉机关湖北省枝江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2012年12月7日被枝江市公安局刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。2013年3月26日经枝江市公安局决定取保候审。
上诉人（原审被告人）郑某某。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2012年12月7日被枝江市公安局刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。2013年2月7日经枝江市公安局决定取保候审。
辩护人胡再波、杨默，湖北三峡律师事务所律师。
湖北省枝江市人民法院审理枝江市人民检察院以枝检刑诉（2013）180号起诉书指控被告人张某某、郑某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年3月24日作出（2013）鄂枝江市刑初字第00214号刑事判决书。原审被告人张某某、郑某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人张某某、郑某某，并听取辩护人的意见，本院认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
枝江市人民法院判决认定，2004年至2012年9月间，方艺华以投资“买码”、做架线工程、小区配套工程等为由，以月息3%至10%的高息诱使被告人张某某、郑某某夫妇集资，二被告人见有利息差可图，即从2004年以来以月息2%、4%的利息向其亲友及社会公众吸收存款，并将吸收的存款投资给方艺华。自2004年至案发前，张某某、郑某某共向79人吸收存款306次，吸收存款总额1779.7933万元，其中，自2008年7月9日开始经他人介绍向社会不特定对象集资，同时亦向其亲友集资，自2008年7月9日至案发时共向51人吸收存款190次，吸收存款总额1499.2433万元。案发时张某某、郑某某尚欠152.6万元未归还。案发后，张某某、郑某某将欠款全部还清。
认定上述事实的证据如下：1.举报材料，群众来访、举报电话记录；2.《发案经过》、《抓获经过》；3.被告人张某某、郑某某的供述笔录；4.方艺华与被告人郑某某签订的《合同书》；5.被告人张某某、郑某某欠款明细表；6.证人王某某、胡某某、李某某、李某某、李某某、王某某、张某某、宋某、邓某、张某某、张某某、许某某、田某某、范某某的证言笔录；7.宋某某、刘某某、周某、张某某、周某某、宋某某、李传忠、曾某某、刘某、文某某、李某某、方某某、毛某某、李某、张某某、左某等被害人的陈述笔录及相关的借条，张某某提交的借款合同、抵押合同书；8.枝江市公安局在郑某某住宅的搜查笔录及《扣押物品清单》；9.被告人张某某、郑某某提交其与方艺华、袁斌的短信记录；10.被告人张某某、郑某某非法吸收公众存款《个人集资认定明细表》、《欠款人明细表》，张某某记录的付款、借款明细账本；11.枝江市公安局处理张某某、郑某某退款的《扣押物品清单》、暂扣款物票据；12.被害人宋某某、宋某某、李某、毛某某、方某某、李某某、刘某、周某、李某某、宋某某、刘某某、左某、张某某、曾某某、张某某、周某某、张某某等手中的借条原件及其从枝江市公安局领取退款的《领款单》，银行存折、银行卡复印件；13.《方艺华已付张某某、郑某某的利息汇总认定表》、《张某某投资方艺华的本金及收益明细》、张某某记录其“投资”给方艺华的往来账本及其在中国农业银行、中国建设银行的银行卡存款业务回单；张某某记录其投资给方艺华的项目及金额的明细账本及其在中国农业银行的银行卡存款业务回单；14.被告人张某某、郑某某非法吸收公众存款的借条原件。15.文某某、佘某某、宋某某等被害人出具的《借款说明》；16.被害人李某某、张某某、刘某某、宋某某、周某、左某、刘某、曾某某等被害人出具的《谅解协议》；17.被害人宋某某、文某某以及证人王某某当庭陈述的证言；18.被告人张某某、郑某某及本案证人、被害人的户籍信息或居民身份证复印件等身份证明材料。以上证据，经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，足以认定。
枝江市人民法院判决认为，被告人张某某、郑某某非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应受刑罚处罚。案发后，二被告人积极退清所吸收的存款，并取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金60000元。二、被告人郑某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元。
原审被告人张某某、郑某某不服，上诉提出：1.本案不具备非法吸收公众存款罪的“公开性”特征。在庭审，证人文某某、王某某、宋某某出庭作证，当庭否定其在公安机关接受询问时的证词笔录。上述证人的出庭证词与张某某、郑某某当庭供述相一致，即因文某某、宋某某、王某某无钱借给上诉人，而推荐其找李某某、王某某、李某某、张某某借款；向某某、周某某、张某某借款也是经张某某出面介绍。故上述借款都不是“以人传人”或“口口相传”之情形，虽然存在经人介绍借款的情形，但仅是针对特定人，而不是社会上不特定的人。2.本案也不符合非法吸收公众存款罪的“社会性”特征。其所有借款的对象或数额都是事先确定的，这些借款人都是特定的人，或是亲属，或是同事或朋友，或是亲友介绍的人，并且都是上诉人主动上门去借的，借款行为指向对象是特定的，而不是针对社会上不特定的人。原判以向张承芬借款为转化点而认定本案是向不特定多数人借款无事实和法律依据。3.原判量刑不当，即使上诉人构成非法吸收公众存款罪，但能及时清退全部资金，依法应免于刑事处罚或不作为犯罪处理。本案因方艺华高息向上诉人借款，上诉人筹集资金并从中赚取利息差系私人借贷行为，法无禁止皆可为。故张某某、郑某某将筹集的资金转借给方艺华，从中赚取利息差，应属于私人借贷，可视为正常的经营活动。请二审法院依法改判。
在本院审理过程中，律师胡再波、杨默以上诉状中提出的理由为上诉人张某某、郑某某辩护，未提交新的辩护意见。
一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证确认。在本院审理期间，上诉人张某某、郑某某提交了一份由其辩护人胡再波、杨默对文某某、王某某、宋某某取证的录音光盘。因侦查机关已制作该三名证人的证词笔录，且该证人已出庭作证，该证词的录音内容与庭审的证词相同，故不属于新的证据。本院对一审判决书所列证据予以确认。但原审刑事判决书对当庭举证、质证的部分证据表述不全，本院予以纠正。原判认定被告人张某某、郑某某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实亦予以确认。
本院认为，上诉人张某某、郑某某违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。关于张某某、郑某某的行为是否符合非法吸收公众存款罪的“公开性”、“社会性”特征的问题，经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除另有规定的以外，应当认定为第规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。在本案，上诉人张某某、郑某某的行为已符合第（一）、（三）条件，同时，其行为也符合第（二）、（四）个条件的规定，理由如下：1.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定第（二）个条件即非法吸收公众存款的“公开性”特征，是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。在实践中，宣传途径很多，但该司法解释仅列举了几种典型的宣传途径，并以“等”字以示列举未尽，故本条款是例示性的规定。2.根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，即关于“向社会公开宣传”的认定问题，《》第第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。因此，宣传途径并不以“通过媒体、推介会、传单、手机短信”为限，诸如发动亲友游说或主动去宣传或亲自上门宣传也是向社会公开宣传。本案中，张某某、郑某某非法吸收公众存款，一方面是经亲友帮助宣传或经亲友、熟人介绍而不断结识新的借款人；另一方面则是对经各种途径认识或以前认识的人主动或亲自去宣传，以做工程或投资或房地产开发或在澳大利亚开店、买房等为由，并当面承诺到期兑付高息，以此为诱饵，不断传播“高息借款”的信息以吸收资金到其个人手中，这种宣传的效果不亚于媒体、传单、手机短信等宣传途径。故其行为符合“公开性”特征。3.前述司法解释规定第（四）个条件即非法吸收公众存款的“社会性”特征，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。“社会性”特征，一是指向对象的广泛性，二是指向对象的不特定性。本案中，张某某、郑某某非法吸收公众存款，被害人除了少数人是其亲戚或熟人之外，大部分仅是一般的认识关系或经亲友介绍而认识，平时并无交往，其吸收资金指向的对象具有不特定性和广泛性，而不是只向少数个人或特定对象吸收资金。因此，其行为也符合“社会性”特征。综上，张某某、郑某某未经金融管理部门的批准，以承诺支付高息为诱饵向社会不特定对象吸收资金“投资”到方艺华、袁斌所�的工程或项目以赚取利息差的行为是变相吸收公众存款，而不是个人借贷或民间借贷，更不是正常的经营活动。故张某某、郑某某提出其行为不具有“公开性”和“社会性”特征的上诉理由及律师的辩护意见与事实、法律不符，本院不予支持。关于原判量刑是否适当的问题，经查，在非法吸收公众存款的过程中，上诉人张某某不仅积极宣传，而且收款、记账、转账或兑付利息均由其一人操纵，故其在共同犯罪中起到重要作用，系主犯。其丈夫郑某某协助宣传或在借据上签字，起到次要作用，应当认定为从犯。对于从犯，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。上诉人张某某、郑某某均退休在家，靠退休金生活足以从容安度晚年，但不知足，为从方艺华、袁斌手中赚取“利息差”，不惜以身试法，非法吸收公众存款，扰乱国家金融秩序，应当受到法律�裁。鉴于上诉人张某某、郑某某在案发后果断变卖房产，积极清退了所欠资金，竭尽全力消除危害，未出现严重后果，且取得了部分被害人的谅解。故综合考虑以上情节，贯彻宽严相济的刑事政策，可对从犯郑某某免予刑事处罚。故其就量刑提出的部分上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确。原判虽认定为共同犯罪，但未划分主、从犯，导致部分量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第三十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持枝江市人民法院（2013）鄂枝江刑初字第00214号刑事判决的第一项，即被告人张某某�非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金60000元。
二、撤销枝江市人民法院（2013）鄂枝江刑初字第00214号刑事判决的第二项，即被告人郑某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元。
三、上诉人郑某某犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 吴如玉
审判员 曹 萍
审判员 韩 璐
二〇一四年七月十一日
书记员 董 艳