上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第644号
上诉人（原审原告）上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人施僶。
委托代理人李盼。
上诉人（原审被告）百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司。
法定代表人PISANAANTONINO。
委托代理人潘灵，上海启恒律师事务所律师。
委托代理人章文哲，上海启恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）施卫民。
上诉人上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）、上诉人百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司（以下简称百沃瑟路申公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第5427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人外服公司的委托代理人李盼，上诉人百沃瑟路申公司的委托代理人章文哲，被上诉人施卫民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经查明，外服公司与施卫民于2011年12月签署劳动合同及派遣协议书，约定：合同期限自2011年12月12日－2013年12月11日止，外服公司将施卫民派遣至百沃瑟路申公司任销售经理，月薪人民币（以下币种均为人民币）16，000元。同时，合同第12.8条约定：乙方（指施卫民）不能胜任工作，经培训或调整岗位仍不能胜任工作的，被用工单位退回的，甲方（指外服公司）可以解除合同。
2012年7月18日，百沃瑟路申公司与施卫民签署“销售人员绩效整改协议”，载明：施卫民自入职以来，销售业绩为零，目前企业现金短缺，为改变经营局面，维持正常经营，经公司与施卫民共同协商，达成一致整改意见：2012年下半年销售任务100万元，最低60万元；薪资由原来的16，000元，调整为8，000元……。本协议考核期为2012年8月－12月，没有销售业绩期间，公司仅支付8，000元……。员工考核期未完成最低目标60万元的，构成解约的条件，在此情形下，员工承诺放弃且不向公司主张任何补偿金、代通金。员工对上述安排自愿同意并认可和接受。2012年下半年，施卫民负责签署了三份服务协议。2012年11月，百沃瑟路申公司负责人承诺“将通知财务部特批将你的绩效整改期内扣减的薪水补发，且明年的薪资恢复调整前标准”。2013年1月，该负责人称“总额不会少，放心……”。
2012年12月30日，施卫民与百沃瑟路申公司再次签署考核协议，约定2013年上半年的合同金额不低于80万元。2013年6月期间，百沃瑟路申公司向施卫民提出解约。6月19日，百沃瑟路申公司向外服公司发出员工退回通知，载明：贵部所派员工施卫民不能胜任工作，经培训或调岗仍不能胜任工作，决定将其退回贵公司，该员工最后工作日为2013年6月30日。6月30日，外服公司开具退工证明，并向施卫民送达。
原审法院另查明，施卫民在职期间每月的工资收入为：2011年12月－2012年7月的月基本工资16，000元，8月－12月月基本工资8，000元；2013年1月－5月月基本工资16，000元。同时，百沃瑟路申公司以月度奖金（或额外补贴）的形式，向施卫民补发了5个月扣发的工资，共计40，000元。
原审法院又查明，施卫民的连续工作年限超过10年，不满20年。百沃瑟路申公司的《员工手册》规定：在公司工作三年以下的员工，每年享有15天带薪年假……；当年年假未休完，最迟于次年6月30日前休完……；当年不使用完，视为放弃，公司不作任何补偿。2012年度施卫民已使用带薪假9天，2013年尚未使用带薪假。
2013年7月15日，施卫民向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求百沃瑟路申公司支付解约赔偿金56，304元；支付2012年6天、2013年7天的未休年假工资19，126元；支付报销业务费6，108元；支付电脑使用补偿费2，400元；要求外服公司承担连带责任。2013年8月26日该委裁决［静劳人仲（2013）办字第727号］：百沃瑟路申公司支付施卫民违法解除劳动合同赔偿金56，304元、2012年6天及2013年7天的年假工资19，126元、报销业务费1，416元；外服公司对此承担连带责任。外服公司及百沃瑟路申公司均不服裁决，先后提起诉讼。外服公司不同意承担向施卫民支付解约赔偿金56，304元、年假工资19，126元、报销业务款1，416元的连带责任。百沃瑟路申公司不同意外服公司的诉请，如果需要支付相关费用，外服公司应当承担连带责任；同意支付施卫民报销费用1，416元，不同意向施卫民支付解约赔偿金及年假工资。
原审法院认为，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，外服公司或用工单位百沃瑟路申公司必须充分举证证实施卫民任职期间不能胜任工作的事实，且还应证实用人单位作出这一解约决定的程序合规。
百沃瑟路申公司提供的“整改协议”及“考核协议”，仅证实公司与施卫民订立了某一时段的业务指标，它并不能证实施卫民不能胜任工作的事实。同时，从百沃瑟路申公司向施卫民补发工资一节可以看出，公司对施卫民作出的业绩是认可的。尽管外服公司及百沃瑟路申公司均不认可施卫民提供的邮件证据，以未经公证为由予以否认，但结合补发工资的事实，可以证实邮件反映的内容与事实一致，故原审法院对该邮件真实性予以确认。即便施卫民在某一时段存在未能完成销售指标的情形，个中原因也是多种多样，既有劳动者个人的能力原因，也有企业决策的战略原因，或其他的一些原因，百沃瑟路申公司并未举证证实这个结果纯粹就是施卫民个人的能力原因所致。在此，百沃瑟路申公司的证据并不充分。外服公司与施卫民签订的劳动合同约定了当员工不能胜任工作，企业可以解约的情形，这个约定与劳动法律的规定一致，最终确定施卫民能否胜任工作，则须以“经培训或调整岗位后仍不能胜任工作”为前提。外服公司或百沃瑟路申公司，并未因施卫民不胜任工作，而对其进行一定的岗位培训或者岗位调整，因此，百沃瑟路申公司的这一解约，在程序上也是不合规的。百沃瑟路申公司与外服公司对施卫民的解约没有合法依据，系违法解除劳动合同。用人单位外服公司与用工单位百沃瑟路申公司因违法解约，给劳动者施卫民造成损害的，应承担连带赔偿责任。施卫民要求百沃瑟路申公司给付解约赔偿金，外服公司承担连带责任，符合法律规定。百沃瑟路申公司不同意支付解约赔偿金的请求，不予支持。外服公司不同意承担连带责任的请求，不予支持。鉴于施卫民的月工资高于市平工资（4，692元）的三倍，故解约赔偿金的金额按市平工资三倍的标准计算，并以此计算解约赔偿金。
关于年假工资，根据施卫民的工作年限，其可享受法定的带薪年假10天。故2012年及2013年施卫民的未休年假分别为1天及5天，外服公司及百沃瑟路申公司应向施卫民支付未休年假折算工资。外服公司及百沃瑟路申公司就年假工资提出的诉讼请求，不予支持。至于百沃瑟路申公司给予员工的福利年假的部分，其不能按法定年假的规定以日工资的三倍折算。故对于施卫民福利年假的部分，不予支持。
对于报销业务款一节，业务费用是施卫民在百沃瑟路申公司工作期间产生的，该费用的发生结果不构成外服公司承担的法定义务，故外服公司对此项不同意承担连带责任，予以支持。百沃瑟路申公司确认仲裁委对此项的裁决，施卫民对此亦未有异议，原审法院予以确认。
综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款及第二款、第四十八条、第八十七条之规定，作出判决：一、百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司于判决生效之日起五日内支付施卫民违法解除劳动合同赔偿金人民币56，304元，上海市对外服务有限公司承担连带责任；二、百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司于判决生效之日起五日内支付施卫民2012年1天、2013年5天的未休年假折算工资人民币8，827.60元，上海市对外服务有限公司承担连带责任；三、百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司于判决生效之日起五日内支付施卫民业务费用人民币1，416元；四、驳回百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司的诉讼请求；五、驳回上海市对外服务有限公司不同意就违法解约赔偿金及年假工资承担连带责任的诉讼请求。
原审判决后，外服公司、百沃瑟路申公司不服，均向本院提起上诉。
百沃瑟路申公司上诉称，百沃瑟路申公司与施卫民签订绩效考核协议，明确约定施卫民未达到绩效考核标准的，百沃瑟路申公司有权解约。百沃瑟路申公司基于施卫民未达到绩效考核目标终止双方用工关系并不违法。同时，原审法院判令百沃瑟路申公司支付未休年休假工资错误。请求二审法院判令百沃瑟路申公司无需支付施卫民违法解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资。
外服公司上诉称，外服公司受百沃瑟路申公司委托与施卫民订立书面劳动合同。现外服公司依据劳动合同的约定与施卫民解除劳动关系符合法律规定，外服公司无需承担违法解除劳动合同赔偿金。原审法院对施卫民享有未休年休假工资待遇的认定有误。请求二审法院判令外服公司无需对违法解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资的支付承担连带责任。
施卫民辩称，百沃瑟路申公司要求施卫民签订的两份绩效协议是非法的。施卫民入职百沃瑟路申公司，就应该享受公司给予员工的福利待遇即员工手册规定的15天带薪年假。用人单位违法解除劳动合同应当支付劳动者赔偿金。施卫民在职期间的工作表现符合岗位要求，第一份绩效协议订立后，其完成三份客户服务协议，百沃瑟路申公司又恢复了其原来的薪资待遇，故外服公司、百沃瑟路申公司以其不能胜任工作为由解除劳动合同不合法，应当支付赔偿金。请求二审法院驳回百沃瑟路申公司、外服公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。2013年6月19日，百沃瑟路申公司以施卫民不能胜任工作，经培训或调整岗位仍不能胜任工作为由解除与施卫民的用工关系。同年6月30日，外服公司据此开具退工单，终止与施卫民的劳动合同。但在原审法院及本院审理中，百沃瑟路申公司及外服公司均未能提供充足证据证明施卫民不能胜任工作并经过了培训或调整岗位后仍不能胜任工作，故原审法院确认百沃瑟路申公司及外服公司解除与施卫民的用工关系及用人关系依据不足并无不当。原审法院对百沃瑟路申公司主张的根据双方签订的绩效考核协议，施卫民未达到考核标准，百沃瑟路申公司可以解除用工关系一节未予采纳，其阐述理由充分、正确，本院予以认同。同时，百沃瑟路申公司与施卫民的该项约定并不符合劳动合同法规定的用人单位可以解除劳动关系的法定条件，故本院对百沃瑟路申公司的上述主张不予采信。外服公司、百沃瑟路申公司应对其违法解除行为承担相关法律责任。原审法院根据施卫民的工作年限及工资标准确定的其未休年休假工资亦无不妥。综上所述，原审认定事实清楚，所作判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海市对外服务有限公司、上诉人百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 杨 力
代理审判员 浦 琛
二〇一四年七月四日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。