广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民二终字第1510号
上诉人（原审原告）佛山市亨泰金属材料有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人黄伦炎，董事长。
委托代理人徐强，广东龙浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）何启志，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人周贺，广东天骅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）何朗津，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人周贺，广东天骅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东星光机电有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人麦国英。
上诉人佛山市亨泰金属材料有限公司（以下简称亨泰公司）、何启志、何朗津因与被上诉人广东星光机电有限公司（以下简称星光公司）确认合同无效纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民二初字第615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第二百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，作出如下判决：一、星光公司与何朗津于2006年5月31日签订的《广东星光机电有限公司大雾岗厂区承包经营协议》涉及未取得建设工程规划许可证的房屋部分无效；二、星光公司与何朗津于2006年8月2日签订的《租用厂房协议》无效；三、驳回亨泰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由亨泰公司负担50元，星光公司、何朗津负担50元。
上诉人亨泰公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称,《广东星光机电有限公司在雾岗厂区承包经营协议书》（以下简称《承包经营协议书》）涉及取得建设工程规划许可证的房屋部分也属无效，理由是:
一、《承包经营协议书》约定的承包标的是26143平方米无证房屋，原审判决查明的取得建设工程规划许可证的建筑不属于《承包经营协议书》约定的无证房屋。1.原审判决查明，国营星光工模具厂在石湾大雾岗厂内取得建设工程规划许可证的建筑包括：（1）项目名称：车间，建设规模1554.3平方米/一层，许可证号：佛市建证（92）006号；（2）项目名称：车间（加层）建设规模2886平方米/由一层基础上加建设两层，许可证号：佛市建证（93）0520号。由于已经取得建设工程规划许可证，该两建筑不属于《承包经营协议书》约定的承包范围。2.原审判决对上述取得建设工程规划许可证的建筑的具体位置以及该建筑是否为厂区内已取得房地产权证的自编29号或自编**号的一部分，没有予以查清，恳请二审法院予以查清。
二、原审判决认定即使星光公司“不具有案涉土地使用权，其作为厂区所有人也有权与何启志订立合同”是错误的。1.原审判决认为讼争《承包经营协议书》约定的承包标的为星光公司属下大雾岗厂区，即地上建筑物，非土地使用权。但是，《承包经营协议书》明确约定：土地面积42152平方米，房屋（无证）26143平方米以及土地租赁费的分担情况，收益也包括“房屋、土地等收益”，由此可见，《承包经营协议书》是包含土地使用权收益的。2.本案证据表明，同意案涉土地以租赁方式处理的是“佛山市工业投资管理有限公司”而不是原审判决认定的佛山市国土资源局。佛山市工业投资管理有限公司无权代表国土部门行使职权，相反，佛山市国土资源局在佛国土市函（2010）50号复函中明确“星光公司至今仍没有办理任何土地租赁手续”。3.星光公司“享有土地租赁权”并不表明其自动取得案涉土地的使用权，其必须与国土部门办理租赁手续并支付租金才能够取得土地使用权，而事实是星光公司既未办理租赁手续也未支付一分钱租金，其使用该土地也是不合法的，更无权将土地予以转租。
三、原审判决认为《承包经营协议书》没有损害国家利益也是错误的。1.原审判决认定《承包经营协议书》没有损害国家利益的理由是《承包经营协议书》没有否定或妨碍星光公司履行“办理土地租赁手续及支付租赁费用”的义务。问题在于，星光公司能够将包含土地使用权的案涉建筑物租赁给何启志使用的前提是办理了土地租赁手续，否则，星光公司自身均未合法取得使用权的情况下，又如何有权将其出租给他人使用。2.《承包经营协议书》签订后，无论是星光公司还是何启志，自始至终没有交纳过一分钱的土地租赁费。星光公司、何启志长期侵占国有资产，明显损害了国家利益。
四、星光公司与何启志确实存在恶意串通、损害债权人利益的行为。1.星光公司拖欠广发银行佛山分行1600万元借款及利息未还，广发银行佛山分行于2004年8月19日已向法院申请强制执行。星光公司与何启志于2006年5月31日才签订《承包经营协议书》，将厂区内全部厂房（无证）无限期一次性出租给何启志。其目的就是为了对抗法院对厂区厂房租金收入的强制执行，因为《承包经营协议书》签订当时，星光公司每月收取的租金收入高达20余万元。2.《承包经营协议书》明确该协议的附件包括星光公司向国土局“租赁厂房”的文件，但何启志至今没有提供该租赁厂房的文件，证明何启志对星光公司没有办理案涉土地租赁手续，没有取得案涉土地使用权是明知的，双方确实存在恶意串通的行为。3.原审判决还认为《承包经营协议书》约定将部分款项偿还星光公司所欠债务，一定程度缓解了星光公司部分压力。但实际上，星光公司并未以《承包经营协议书》约定的600万元承包金偿还任何债务，何启志提供的证据表明600万元承包金中的200万元汇入了佛山市鸿略经贸有限公司账户，400万元直接汇入了星光公司股东周萍、黄若燕的个人账户。该行为直接降低了星光公司的偿债能力，其目的就是为了对抗法院执行，逃避债务。
综上，亨泰公司认为，由于《承包经营协议书》约定的承包（实质是租赁）标的系无证房屋，应当直接确认该《承包经营协议书》为无效合同。即使认定取得建设工程规划许可证的建筑属于无证房屋，因其损害国家利益和债权人合法权益也应当认定无效。请求二审法院：1.撤销原审判决第三项，确认星光公司与何启志于2006年5月31日签订的《承包经营协议书》涉及取得建设工程规划许可证的房屋部分无效；2.判令何启志、何朗津、星光公司负担本案的一、二审诉讼费用。
上诉人何启志、何朗津亦不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决查明的部分事实系基于其依职权调取的证据，而根据诉辩双方的意见，该部分事实并不属于本案的“基本事实”，法院无需依职权调取证据，因此该部分事实不能作为判决的根据。亨泰公司起诉主张涉案两份合同无效的理由包括：1.星光公司未取得涉案地块的使用权；2.《承包经营协议书》损害国家利益；3.《承包经营协议书》损害债权人利益。在原审中，何启志、何朗津发表的答辩意见针对亨泰公司以上理由逐一进行了反驳。双方在一审阶段均未提及涉案地块的建设规划许可问题，故该事实不应作为原审判决的根据。且在各方均未申请法院调查取证的情况下，原审法院在第一次庭审之后依职权调取了关于涉案地块建设规划许可情况的相关证据。何启志、何朗津认为，原审法院应围绕各方当事人的诉辩意见进行审理，原审法院主动调取证据的行为不合法，且其调取的相关证据与涉案《承包经营协议书》涉及的范围根本无法对应，不具有关联性，不应作为认定案件事实的证据。
二、原审判决认定《承包经营协议书》属于租赁合同，定性错误。《承包经营协议书》的核心内容是何启志向星光公司一次性买断地上物的收租权利，并非直接租用涉案地块，根据该内容，应当认定何启志与星光公司之间是承包关系而非租赁关系。根据原审判决的意见，承包合同与租赁合同的主要区别在于承包人应当自己经营但不能转手营利，而承租人则可以转租营利，原审法院的该意见没有法律依据，也与现实社会中的经济活动模式不相符。因此，《承包经营协议书》的性质属于承包合同，原审判决依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》作出判决，属于适用法律错误。
三、《承包经营协议书》所涉及的地上建筑物，全部建设于上世纪60至80年代，是在城市规划法实施之前建设的，根据“法不朔及既往”的原则，《承包经营协议书》范围内的地上建筑物在建设期间根本无需办理建设工程规划许可证，城市规划法也并无要求其实施之前的建筑物需要补办相关手续的规定，因此，原审判决以《承包经营协议书》范围内的建筑物未办理建设工程规划许可证为由而认定合同无效，也是错误的。
四、何朗津以联盈服务部名义与星光公司签订的《租用厂房协议》是作为对外出租物业的权利凭证使用的，是何朗津与星光公司为实现该目的而充分协商、自愿签订的，是双方的真实意思表示，一经签订即成立并合法有效。但原审判决以“该协议无需双方实际履行”为由，认定该协议非双方真实意思表示、不具备成立要件，并认定该《租用厂房协议》无效，也不符合合同法关于合同成立及生效的相关法律规定。
综上，请求二审法院：1.撤销原审判决，并依法改判《承包经营协议书》、《租用厂房协议》均合法有效；2.判决本案诉讼费用全部由亨泰公司负担。
针对亨泰公司的上诉，何启志、何朗津称其答辩意见与上诉意见一致。
针对何启志、何朗津的上诉，亨泰公司答辩称：
一、原审法院依职权调取的证据应当作为认定事实的依据。亨泰公司的诉讼请求本身就是主张《承包经营协议书》及《租用厂房协议》无效，《承包经营协议书》将未经规划报建的建筑物出租违反了法律法规的强制性规定，法院按调取的证据确认合同部分无效并不违法。事实上，在一审过程中，法院要求何启志、何朗津提供相关厂房的权属证明及规划报建资料，但何启志、何朗津拒绝提交。为查明案件事实，法院依法调取相关证据并不违反相关法律规定。
二、《承包经营协议书》实为租赁合同。《承包经营协议书》涉及的标的物就是大雾岗厂区的土地和厂房。而“承包人”即何启志、何朗津所谓的经营也就是厂房出租，并无其他经营内容，因此，《承包经营协议书》是名为承包经营合同，实为租赁合同。
三、何启志、何朗津没有提供任何证据证明案涉厂房建设于城市规划法实施以前。何启志、何朗津一审时并未提交其所称的已取得上级主管单位批准的证据，而且上级主管单位批准并不能证明《承包经营协议书》所涉建筑物不属于违法建筑。
四、《租用厂房协议》应当确认无效。1.《租用厂房协议》表明《承包经营协议书》名为承包，实为租赁；2.一方面，《租用厂房协议》明确了租赁物、租金计算标准及支付方式，显然不是《承包经营协议书》的从合同。另一方面，签订合同的目的就是为合同当事人设定权利和义务，但该协议实际无需履行，显然不是合同双方的真实意思表示，不具备合同成立条件；3.《租用厂房协议》、《承包经营协议书》都是何启志、何朗津为对抗法院执行而签订。
鉴于以上事实和理由，请求二审法院依法驳回何启志、何朗津的上诉请求。
被上诉人星光公司在二审期间未作答辩。
各方当事人在二审期间均没有提供新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，针对亨泰公司和何启志、何朗津的上诉和答辩意见，本院对本案的争议问题分别作如下分析：关于案涉《承包经营协议书》的性质和效力问题。首先，何启志、何朗津上诉认为案涉《承包经营协议书》性质属于承包合同，而非租赁合同，但其又同时确认该协议书的核心内容是何启志从星光公司一次性买断地上物的收租权利，由此可见何启志、何朗津签订上述协议书的目的是以预先支付约定租金为条件获得通过转租相应地上建筑物以收取相应租金收益的权利，从案涉《承包经营协议书》的内容来看双方的权利义务并不涉及星光公司的经营问题，故原审法院根据该协议书约定的实质内容认定其实际性质为租赁合同并适用有关房屋租赁方面的法律法规，定性和适用法律均正确。其次，亨泰公司以《承包经营协议书》约定的租赁范围包含土地使用权，而星光公司并不享有大雾岗厂区的土地使用权亦未向国土部门办理土地租赁手续为由主张星光公司无权将土地予以转租，但星光公司与何启志在《承包经营协议书》中明确约定租赁的是星光公司的大雾岗厂区，其中关于土地面积的记载仅为对大雾岗厂区所在土地情况的描述，亨泰公司据此主张《承包经营协议书》的标的物范围包含土地使用权不能成立；另外根据原审查明的事实可知，《承包经营协议书》所约定的大雾岗厂区内的房屋与所在土地权属分离系特定历史背景下企业转制产生的问题，国土部门在其向法院作出的复函中亦明确相应土地按星光公司租赁使用的方式处理，因此星光公司将其租赁使用的土地上的建筑物予以出租不属于无权处分行为，至于租金是否支付并不影响星光公司将地上建筑物进行出租的权利，故对亨泰公司提出的上述主张，本院不予支持。再次，亨泰公司上诉主张《承包经营协议书》因存在未交纳土地租金而损害国家利益以及恶意串通损害债权人利益的情形而无效，但《承包经营协议书》已就应向国土部门交纳相应的土地租金作出明确约定，可见双方签订协议的目的并非在于逃避支付上述土地租金，至于是否需要追缴租金属相关权属部门的管理范畴，亨泰公司认为上述协议书损害国家利益的主张不能成立，亨泰公司亦没有证据证明《承包经营协议书》存在恶意串通损害第三人利益的情形，故对亨泰公司的上述主张，本院不予支持。因《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，原审法院根据案件审理需要向相关行政管理部门调取案涉大雾岗厂区内建筑物取得建设工程规划许可证的情况，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，原审法院根据调查所得的证据适用上述规定认定《承包经营协议书》涉及未取得建设工程规划许可证的房屋部分无效，处理正确。至于《租用厂房协议》，因星光公司与何朗津均确认该协议是为对外办理出租事宜而签订，协议中的权利义务均属虚构，并非当事人的真实意思表示，无需履行，原审法院认定该协议无效，处理并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人佛山市亨泰金属材料有限公司负担100元，上诉人何启志、何朗津负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
代理审判员 李 炜
代理审判员 刘全志
二〇一六年四月十四日
书 记 员 曹新娟