上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杨民一（民）初字第4550号
原告张松元。
委托代理人庄炜萍，上海汇创律师事务所律师。
被告上海鸥鹭国际贸易有限公司。
法定代表人郑乐娣。
委托代理人王巧兰。
委托代理人刘媛媛，上海刘海清律师事务所律师。
原告张松元诉被告上海鸥鹭国际贸易有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员薛梅倩独任审判，公开开庭进行了审理。原告张松元及委托代理人庄炜萍，被告上海鸥鹭国际贸易有限公司的委托代理人王巧兰、刘媛媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张松元诉称，原告于2007年10月25日进入被告处工作，并签订了劳动合同，每月工资3500元，另有销售提成。原告入职一年后，被告未安排原告休年假。2013年2月起，被告克扣原告工资，每月仅发放1600元，并克扣提成不发放。原告认为被告违反相关法律规定和约定，未及时足额支付劳动报酬，未安排年休假，克扣提成等，原告要求与被告解除劳动合同，要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金人民币（以下所涉币种均为人民币）32827元；支付2013年3月至2013年5月拖欠的工资6526.44元；支付应休未休年休假工资7546元；支付2012年12月提成工资8352.77元。
被告上海鸥鹭国际贸易有限公司辩称，不同意原告诉请。原、被告自2010年开始建立劳动关系。原告之前供职的几家公司，虽然与被告存在股权上的关联关系，但被告作为独立法人与原告签订劳动合同，既非借调亦非劳务外聘。原、被告签订的劳动合同显示，原告每月工资2500元，至于被告法定代表人每月支付给原告的款项，其性质不固定，数额不固定，发放与否亦不固定，并非原告认为的固定工资性质。2013年3月5日，被告已经通过公告形式向原告告知了降薪情况，原告未提异议，应视为双方已就降薪一事达成了一致意见。被告同意按照仲裁裁决结果支付原告工资差额。关于年休假，2012年度的5天休假，因2013年2月春节期间，被告将原告的4天带薪假期与法定春节假期安排在一起，自2013年2月7日至2013年2月17日放假11天，其中法定假期为2013年2月9日至2013年2月15日，故2013年2月7日、8日、16日、17日共计四天为被告安排的带薪年休假，2013年未安排年休假原因在于原告已经离职，故被告仅认可2012年度1天年休假。原告主张的提成工资，因该业务属被告市场开发的大客户，而被告大客户是不计提成的，故不同意支付。不同意原告主张的解除劳动关系的理由，由于原告消极怠工，且销售业绩较差，工作时间看与工作无关的网站，午饭后未及时回来上班，违反了被告的劳动纪律。被告口头提醒原告未果，故于2013年5月9日，在公司公示栏张贴了与原告解除劳动关系的通知，故不同意支付经济补偿金。
经审理查明，原告自2010年1月1日起与被告签订劳动合同，约定从事业务员工作，每月工资2500元，双方签订的最后一份劳动合同期限自2012年1月1日至2013年12月31日止。
被告2012年3月至2013年2月每月转入原告银行帐户的工资为：2370.84元、2326.59元、2319.65元、2296.18元、2250.50元、2508.08元、2492.50元、2054.20元、2476.50元、2747.67元、2520.50元、2305.56元；被告法定代表人郑乐娣2012年3月至2013年2月每月转入原告银行帐户金额为：654.02元、700元、954.02元、631.03元、700元、700元、700元、539.08元、700元、562.07元、1000元和954.02元。
审理中，原、被告双方确认一致：原告离职前十二个月已经发放的提成工资共计为17479.47元。
2013年3月5日，被告公告《上海鸥江集团有限公司提成标准（2013年）》，规定业务员底薪为1600／月。2013年4月17日，原告发现其2013年3月的税前工资降至1600元，于同年4月25日申请仲裁，以被告未按时足额发放和拖欠工资为由，向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求与被告解除劳动合同，要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金人民币（以下所涉币种均为人民币）32，827元；补发2013年3月被扣除的工资1900元、4月工资3500元、5月1日至5月9日的工资1126.44元；支付2012年、2013年应休未休年休假工资7546元；支付2012年12月提成工资8352.77元。被告于2013年5月4日收到仲裁应诉通知，同年5月9日，被告以原告消极怠工、违反劳动纪律等为由与原告解除劳动合同，原告于2013年5月9日离职。被告未发放原告2013年4月至5月9日的工资。
期间，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会裁决，被告应支付原告2013年3月的工资差额900元、2013年4月1日至同年5月9日的工资差额3260.90元、原告2012年应休未休年休假工资1410.70元。原告不服，遂具状来院，请求判如诉请。审理中，因原、被告意见不一，致调解不成。
原、被告的主要争议焦点，归纳如下：
争议焦点之一为原告主张的提成工资：原告认为2012年11月22日与光正重工有限公司的业务系由原告操作，原告应按公司规定的提成标准获得提成，并提供下列证据证明：1、2012年11月22日上海鸥江集团有限公司与光正重工有限公司的销售合同显示：“……总重量139.188吨，总金额848，681.20元……”；2、被告2012年提成标准：“……搬货毛利≥50，提成标准为按毛利的30%……；3、原告关于前述销售合同自制的毛利表显示：“……销售总利润27，842.58元，提成总额按利润总额30%计算为8352.774元……”；4、原告2013年3月11日关于《光正重工（ERP合同号XXXXXXXXXX）业务所属情况说明》显示：“2012年12月与光正重工签署的第二批货物销售合同，ERP系统采购及采购入库均为我操作输入，在开具提单时因客户急需12月开具增值税发票，只有纳入大客户部后，财务才能按照公司规定在12月份优先开具发票，所以就由市场开发部的鲁静静代开提单及申请开具发票，现财务需领导签字确认此合同业务所属情况。”落款下面有被告单位两位负责人签名确认情况属实。被告对该笔总金额为848，681.20元的业务系被告与光正重工有限公司发生，且已实际到款并无异议。对原告自制的毛利表不予认可。对提成标准的真实性无异议，但认为光正重工有限公司在被告公司ERP电脑操作平台载明属上海鸥江市场开发中心，即证明该公司系大客户，按被告公司提成标准规定大客户不计提成，故被告不同意支付提成，但也不能提供该笔业务毛利和提成适用比例。对情况说明的真实性无异议，在情况说明上确认“情况属实”的确系被告单位负责人，但只能证明原告做了采购和入库工作，真正的销售是由大客户部做的。
争议焦点之二为经济补偿金计算年限，原告认为其2007年入职，先后就职于上海鸥江船舶物资有限公司、上海鸥江实业发展有限公司、上海翔鸥实业有限公司，前述单位为关联企业，原告工作地点一直在曲阳路，后整个公司搬迁至逸仙路，原告系非本人原因被安排到新用人单位工作，其经济补偿金的计算年限应将原用人单位的工作年限合并计算。原告据此提供：一、档案机读材料证明：1、上海鸥江集团有限公司于2005年11月29日成立，股东为郑乐娣和郑利彬；2、上海翔鸥实业有限公司于2007年8月23日成立，股东为郑乐娣和顾平；3、被告公司于2008年5月29日成立，法定代表人为郑乐娣，股东为上海鸥江集团有限公司。二、原告作为制单人的上海鸥江船舶物资有限公司提货单；上海鸥江船舶物资有限公司更名为上海鸥江集团有限公司的工商部门核准通知书；上海翔鸥实业有限公司出具的函，内容为“……上海翔鸥实业有限公司与上海鸥江集团有限公司是同一法人的关联公司……”。上海翔鸥实业有限公司、上海鸥江集团有限公司、上海钢和实业有限公司于2013年1月1日出具证明前述三家公司为一公司三抬头，属于隶属关系。三、原告提供其自2007年11月起至2011年6月的《上海市外来人员综合保险老年补贴凭证》和2009年至2012年《个人所得税完税证明》证明原告自2007年11月起先后由上海鸥江实业发展有限公司、上海翔鸥实业有限公司、上海鸥鹭国际贸易有限公司为其参保和缴纳个人所得税。被告对上述证据中的公章的真实性无法确认，但认为公司与公司之间的业务关联关系无法避免，被告公司于2008年成立，劳动关系应以劳动合同为准。
本院认为，原、被告签订劳动合同，约定工资每月2500元，被告自2013年3月起以原告消极怠工，上班时间经常浏览与工作无关的网站，中午外出就餐不按时回来上班，且工作业绩下滑为由降低原告的工资，按每月1600元标准向原告发放，无事实依据，既未与原告协商一致，亦不符合相关法律规定，原告于2013年4月申请仲裁，应视为其已经提出异议，但其中被告法定代表人郑乐娣向原告帐户转帐支付的钱款，并非双方约定的劳动报酬，且不固定，故被告应当按照合同约定的工资向原告支付2013年3月的工资差额及2013年4月1日至5月9日的工资。关于2012年12月销售提成，原告提供了证据证明该笔业务所属，被告虽予否认，但未提供证据证明，也未举证证明光正重工有限公司系被告的大客户，依规定不计提成，且被告公司负责人对原告关于业务归属的情况说明予以确认，应视为被告认可该笔业务归属于原告，故原告主张该笔业务提成，本院予以支持。关于提成比例和金额，被告虽否认原告提供的毛利计算方式，但其经本院再三释明仍不能提供相应计算方式，据此，应由被告承担举证不能的后果。经查，原告提供的毛利计算方式依据原、被告双方确认一致的提成规定，且其关于提成适用比例的解释，并结合采购、销售合同的金额，本院认为并无不妥之处，本院据此支持原告关于提成的计算。关于年休假工资，被告主张2013年春节期间放假为2月7日至2月17日共计十一天，多休的四天期假即为2012年度年休假，根据其放假通知，并结合其他员工的考勤记录，应认定被告对全体员工安排了除法定春假期之外的四天休假，原告认为其2013年春节期间于2月6日至2月15日休假，但未提供证据证明，本院不予采信。因原告2012年度四天年休假已休，故被告还应向原告支付2012年度一天的年休假工资。原告于2013年5月9日离职，其2013年度的年休假天数折算为一天，故被告应向原告支付2013年度一天的年休假工资。被告收到裁决书后未在法律规定的期限内提起诉讼，应视为其认可仲裁关于年休假工资的裁决。原告工作至2013年5月9日，现原告主张该日与被告解除劳动关系，并无不当，本院予以支持。原告因被告拖欠、克扣工资、提成及年休假工资，提出解除劳动关系，要求被告支付经济补偿金，于法不悖，本院对此予以支持。经核，原告离职前十二个月的平均工资为每月5275元。审理中，原告提供的证据可以证明被告及关联企业自2007年11月起轮流与原告建立劳动关系，被告未举证证明系劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故在计算经济补偿金年限时，应将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，故本院确定原告的经济补偿金年限为6年。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第一款、第四十七条第一、三款之规定，判决如下：
一、原告张松元与被告上海鸥鹭国际贸易有限公司的劳动合同于2013年5月9日解除；
二、被告上海鸥鹭国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张松元2013年3月的工资差额人民币900元；
三、被告上海鸥鹭国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张松元2013年4月1日至2013年5月9日的工资人民币3305元；
四、被告上海鸥鹭国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张松元2012年12月的业务提成人民币8352.77元；
五、被告上海鸥鹭国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张松元2012年应休未休年休假工资人民币1410.70元；
六、被告上海鸥鹭国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张松元解除劳动合同的经济补偿金人民币31，650元。
本案受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由被告上海鸥鹭国际贸易有限公司负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 薛梅倩
二〇一三年十二月二日
书记员 祝杨盈
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
……
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
……
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。