福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第626号
抗诉机关莆田市城厢区人民检察院。
原审被告人赖某，男，1989年2月24日出生于江西省九江市，汉族，初中文化，农民，户籍地江西省九江市永修县，租住地莆田市城厢区。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年3月9日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人李德力、韩志冰，福建聚华律师事务所律师。
原审被告人陈某，女，1989年12月9日出生于山西省原平市，汉族，初中文化，农民，住山西省原平市，租住地莆田市城厢区。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年3月9日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人赖某、陈某犯非法持有毒品罪一案，莆田市城厢区人民法院于二○一四年十一月十日作出（2014）城刑初字第604号刑事判决：一、被告人赖某犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人陈某犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。宣判后，莆田市城厢区人民检察院提出抗诉，认为：一、判决书认定被告人赖某、陈某犯窝藏毒品罪，属定性错误，导致量刑畸轻。二、即使定性正确，但窝藏毒品罪并没有规定附加刑，而一审判决对二被告人处罚金人民币二万元，属量刑错误。三、对被告人赖某、陈某没有区分作用大小而均处有期徒刑二年六个月，属量刑错误。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员陈清仙、陈娟出庭履行职务。原审被告人赖某及其辩护人李德力、原审被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月8日凌晨，同案人李某甲（另案处理）携带毒品到被告人赖某、陈某位于城厢区区府路月塘市场38号5层502室租住处。期间，李某甲让被告人赖某下楼购买分装毒品的小袋子，后李某甲又拿出一只装有毒品的玻璃球头（吸毒工具）与被告人赖某、陈某一起吸食。李某甲将其携带的毒品分装十余克到新买的小袋子中。同日2时许，李某甲接到朋友信息后欲离开，便将剩下的毒品用黑色塑料袋包装交给被告人赖某、陈某代为保管。被告人赖某、陈某明知该包系毒品仍将其藏匿于房间的衣柜内。同日20时许，公安民警在李某甲的带领下到该房间当场抓获被告人赖某、陈某，并从衣柜内一牛仔裤口袋内查获毒品83.5克。经鉴定，被查获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、现场照片、福建省毒品实物缴纳收据，证实2014年3月8日20时35分许，莆田市公安局民警在李某甲的配合带领下，到莆田市城厢区区府路邮电局旁月塘市场分别抓获被告人陈某、赖某。在陈某的配合下，民警当即从房间内一条牛仔裤口袋里搜出一包用塑料袋包装的冰毒。经李某甲确认，该包冰毒即其寄存在赖某、陈某住处的冰毒。公安民警随即对毒品进行扣押。经称量，该包毒品重量为83.5克。
2、莆公物鉴（化）字（2014）60号莆田市公安局物证鉴定所检验报告及通知书，证实查获的83.5克毒品均鉴定出甲基苯丙胺成分。
3、证人李某甲证言，证实其于2014年3月7日晚购买含甲基苯丙胺成分的毒品（冰毒）100克用于转卖牟利。3月8日凌晨1时许，其到城厢区区府路邮电局旁月塘市场楼上502室赖某、陈某的租住处。其让赖某打包饭并购买一些分装毒品的袋子。后其取出一个另装有冰毒的玻璃球头（吸毒工具），和赖某、陈某一起吸食。其在二人面前分装毒品，将一包约十余克的冰毒放在身上。同日凌晨2时许，其接到朋友到台湾大酒店一起玩的QQ信息，就对赖某说她现在没有住所，将冰毒至多寄放赖某租住处一天就拿走。赖某同意后让陈某将冰毒收藏。其刚到台湾大酒店门口即被公安机关抓获，其为了立功，带民警抓捕其他贩毒人员。同日20时30分，其带民警到城厢区区府路邮电局月塘市场楼上502室抓获帮其保管冰毒的赖某、陈某。经称量，赖某、陈某保管的毒品净重83.5克。
4、证人李某乙证言及辨认笔录、租房合同，证实其系城厢区区府路邮电局月塘市场38号的房东，其将5层502室租给陈某。陈的男友赖某也在此处居住。
5、被告人陈某供述和辩解、辨认笔录，证实其与男友赖某租住在莆田市城厢区区府路邮电局旁月塘市场楼上X室。2014年3月8日凌晨2时，“妞妞”（经陈某辨认，即证人李某甲）从身上拿出用黑色塑料袋包装的冰毒和一个溜冰用的玻璃球头，三人吸食冰毒。李某甲让赖某帮忙购买分装冰毒用的小袋子，李某甲分装了一点冰毒。后李某甲接到QQ聊天信息说要离开，她没有地方住，要存放冰毒一天。李某甲离开后，赖某叫其将冰毒放好，其将冰毒放在房间衣柜的一条蓝色牛仔裤口袋里。同日下午，李某甲用手机信息联系赖某，叫他帮忙送冰毒到悦来温泉酒店遭赖某拒绝。20时30分，李某甲打电话说在楼下，其下楼开门时被民警抓获，赖某在502室被抓获。经民警教育，其与赖某主动指出冰毒存放地点，李某甲当场指认冰毒是其寄放的。经称量，冰毒毛重86克。
被告人陈某从莆田市公安局提供的一组女性正面免冠照片辨认出证人李某甲即寄存冰毒的人。
本院审理过程中原审被告人陈某承认内心知道李某甲有贩卖毒品的行为。
6、被告人赖某供述和辩解、辨认笔录，证实2014年3月8日凌晨2时，李某甲到其租住处拿出一包冰毒和玻璃球头，与其和女友吸食毒品。李某甲让其帮忙购买分装冰毒的小袋子，后从冰毒中分装一部分。接着李某甲接到QQ聊天信息说要离开，她没有住处，寄存冰毒一天。其叫陈某将冰毒收好，陈某将冰毒放在衣柜内一条蓝色牛仔裤口袋内。同日下午，李某甲叫其送冰毒到悦来温泉酒店，被其拒绝。20时30分李某甲电话称来租住处，陈某下楼开门，其在502室被民警抓获。经民警教育，其与陈某将冰毒拿出来，李某甲当场指认是她寄存的冰毒。冰毒毛重86克。其还供述李某甲在莆田贩卖毒品，数量挺多。租住处的房租由其与陈某依经济状况承担。
本院审理过程中原审被告人赖某供述称因李某甲寄存的毒品数量巨大，其内心确认李某甲有贩卖毒品的行为，但没有找其查证。
7、户籍证明、常住人口登记表等：证实被告人赖某、陈某主体身份情况。
8、传唤通知书、行政处罚决定书、辨认照片：证实被告人赖某、陈某于2014年3月8日20时因吸食毒品被分别处以行政拘留十日并处罚款一千元。
原判认为，被告人赖某、陈某明知是毒品而为犯罪分子予以窝藏，重量为83.5克，其行为均已构成窝藏毒品罪。依照相关法律之规定，作出判决：一、被告人赖某犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人陈某犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
莆田市城厢区人民检察院抗诉称：一、判决书认定被告人赖某、陈某犯窝藏毒品罪，属定性错误，被告人赖某、陈某的行为符合非法持有毒品罪的构成要件，原判量刑畸轻。二、即使定性正确，但窝藏毒品罪并没有规定附加刑，而一审判决对二被告人处罚金人民币二万元，属量刑错误。三、对被告人赖某、陈某没有区分作用大小而均处有期徒刑二年六个月，属量刑错误。
莆田市人民检察院出庭检察员发表意见认为：1、原审判决对原审被告人赖某、陈某共同犯罪中的作用未予区分不当；2、对二原审被告人适用附加刑属适用法律错误，抗诉正确，应予支持。
原审被告人赖某、陈某在庭审中对一审判决没有异议。原审被告人赖某的辩护人提出基本一致的辩护意见，但辩护称原判量刑过重，且不应适用附加刑。
经审理查明，原判认定原审被告人赖某、陈某犯窝藏毒品罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
抗诉机关抗诉称原审判决认定原审被告人赖某、陈某犯窝藏毒品罪，属定性错误，原审被告人赖某、陈某的行为符合非法持有毒品罪的构成要件，原判量刑畸轻。经查，根据立法精神，只有在非法持有毒品的人拒不说明毒品来源，而司法机关根据已查获的证据，又不能认定非法持有较大数量的毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成非法持有毒品罪。本案中毒品被查获是根据李某甲的举报，司法机关掌握确切证据证实毒品是李某甲所有，且原审被告人赖某、陈某始终供述知道李某甲寄存的是毒品，也知道李某甲有贩卖毒品的行为。上述证据证实原审被告人赖某、陈某主观上明知是毒品，客观方面实施了为犯罪分子窝藏毒品的行为，二人的行为符合窝藏毒品罪的构成要件。故该抗诉意见不能成立，不予采纳。
抗诉机关抗诉称原审判决对原审被告人赖某、陈某共同犯罪中的作用未予区分不当及出庭检察员支持该抗诉意见的出庭意见。经查，原审被告人赖某、陈某供述经赖某同意后，陈某将毒品收入衣柜内蓝色牛仔裤口袋中，二人均积极实施了窝藏毒品的犯罪行为。而证人李某甲陈述其因无住所，故将毒品放在朋友赖某、陈某的租住处寄存，其请求寄放时赖某、陈某均在现场，说明李某甲将毒品寄存赖某处的主要原因是认为二人租住的出租屋稳定、安全。证人李某乙陈述称城厢区区府路邮电局月塘市场X室系陈某租住，赖某也供述房租依其与陈某的经济情况确定，谁有钱谁付房租。故赖某、陈某在窝藏毒品共同犯罪中的地位相当，不宜区分主从犯，但陈某经赖某同意后将毒品窝藏租住处，其作用略小于原审被告人赖某。故该抗诉意见及出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人赖某、陈某明知是毒品而为犯罪分子予以窝藏，重量为83.5克，其行为均已构成窝藏毒品罪。原审被告人赖某、陈某的行为属共同犯罪，但原审被告人陈某的作用略小于原审被告人赖某。抗诉机关关于窝藏毒品罪并没有规定附加刑，而原审判决对二原审被告人处罚金人民币二万元，属量刑错误的抗诉意见及出庭检察员支持该抗诉意见的出庭意见成立，予以采纳。原判已充分考虑原审被告人赖某的犯罪情节，量刑并无不当，原审被告人赖某的辩护人关于原判量刑过重，请求对赖某再从轻处罚的辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但原判适用法律错误且对原审被告人陈某的量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十九条第一款、第二十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销莆田市城厢区人民法院（2014）城刑初字第604号刑事判决第一、二项，即“一、被告人赖某犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人陈某犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。”
二、原审被告人赖某犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月9日起至2016年9月8日止）。
三、原审被告人陈某犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月9日起至2016年3月8日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈若男
代理审判员 胡国瑞
代理审判员 郑 星
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 刘剑晶
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十九条包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。