内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民三终字第267号
上诉人（原审原告）内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特中旗。
法定代表人张建平，矿长。
委托代理人王慧博，内蒙古扬阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）包大春，男，1956年12月6日出生，蒙古族，无业，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗。
委托代理人白秀娥（包大春之妻），女，1955年8月25日出生，汉族，打工人员，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗。
上诉人内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司（简称图古日格金矿）与上诉人包大春劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2014）乌中法民初字第1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月18日受理后，由审判员贺天闻担任审判长，与审判员陈志杰、李秀娥依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人包大春的委托代理人白秀娥，上诉人图古日格金矿的委托代理人王慧博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年3月至2008年4月，被告包大春在原告图古日格金矿从事井下爆破工作。2008年4月至2011年10月在图古日格金矿从事烧锅炉和保安工作。2011年11月，原告图古日格金矿单方面终止了与被告包大春的劳动关系。为认定与图古日格金矿存在劳动关系，被告包大春经过了劳动仲裁裁决。后对劳动仲裁裁决不服，向乌拉特中旗人民法院提起诉讼。乌拉特中旗人民法院（2012）乌中民初字第821号民事判决书和巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴民提字第7号民事判决书判决认定为包大春与图古日格金矿存在事实劳动关系。2014年2月13日，巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会作出了巴劳能鉴字（2014）222号鉴定，包大春为肆级伤残，停职留薪1个月。对此，包大春提起仲裁申请，并提出相关请求。2014年8月28日，乌拉特中旗劳动人事争议仲裁委员会作出乌中劳人仲字（2014）8号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人1个月的停工留薪期工资2938元；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金2938元／月×13个月=38194元；三、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金30个月×2938／月=88140元；四、被申请人支付申请人违法终止劳动关系赔偿金38194元，计算标准为2倍×6.5个月×2938元／月=38194元；以上四项金额共计167466元，自本裁决书生效之日起执行。五、对补缴申请人养老保险的请求，因申请人年龄问题，已不符合本地区缴纳社会保险的有关政策，予以驳回。被申请人图古日格金矿对此仲裁裁决不服遂向原审法院提起诉讼，其诉讼请求为：1、请求法院判决不支付被告包大春停工留薪期工资2938元，一次性伤残补助金38194元，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金88140元及违法终止劳动关系赔偿金38194元；2、本案的诉讼费由被告包大春负担。但如果对违法终止劳动关系进行赔偿，因包大春在仲裁申请书中自述是在2011年8月离开金矿，因此，乌中劳人仲字（2014）8号仲裁裁决书裁决第四项对违法终止劳动关系的赔偿金的计算标准应当为6.3个月。另外，被告包大春未起诉，仲裁裁决书对其发生法律效力；同时被告包大春说的新的实施办法并不适用于本案；被告包大春的职业病病情加重现与本案无关。
诉讼中止过程中，由于包大春病情加重需治疗，经巴彦淖尔市中级人民法院协调和乌拉特中旗人民法院裁定，图古日格金矿分三次共计支付包大春医疗费4万元。但诉讼中，包大春未提供相关医疗手续和凭证进行核对核销。
原审法院经审理认为，被告包大春与原告图古日格金矿已经乌拉特中旗人民法院一审判决和巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴民提字第7号民事判决书认定为存在事实劳动关系。而且包大春在图古日格金矿工作期间患矽肺职业病致伤残也已经相关劳动管理和劳动鉴定部门认定，其合法的劳动权益应受法律保护。因此，用人单位图古日格金矿以与被告包大春不存在劳动关系为由而不承担给予工伤保险待遇的主张不能成立，对其诉讼请求不予支持。同时用人单位与劳动者建立劳动关系后未依法为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者现遭受工伤，用人单位图古日格金矿应按工伤保险待遇赔偿包大春损失。双方现已终止了劳动关系，计算标准和支付项目应按照《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》、《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第八条、第九条的规定享受停工留薪工资及以本人工资为基数享受相关工伤待遇的计算标准，即应参照包大春于2011年离开图古日格金矿时巴彦淖尔市在岗职工月平均工资2938元计算。同时由于包大春未提供相关医疗手续和凭证对图古日格金矿已付医疗费进行核对核销，所以对已付4万元医疗费应从图古日格金矿应付款项中核减，包大春现所持医疗手续和凭证可通过相关程序另行解决。而包大春提出按照确诊矽肺时间即依据2013年内蒙古自治区采矿业行业平均月工资4989.50元计算享受停工留薪工资及相关工伤待遇无法律依据支持，不能成立，故对被告包大春的该请求不予支持。诉讼中，被告包大春对乌拉特中旗劳动人事争议仲裁委员会作出乌中劳人仲字（2014）8号仲裁裁决书无异议。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第八条、第九条，《巴彦淖尔市〈工伤保险条例〉实施细则》（巴政办发（2004）57号）第三十六条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决：一、驳回原告内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司对被告包大春的诉讼请求；二、原告内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司支付被告包大春1个月的停工留薪期工资2938元；三、原告内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司支付被告包大春一次性伤残补助金2938元／月×13个月=38194元；四、原告内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司支付被告包大春一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金30个月×2938／月=88140元；五、原告内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司支付被告包大春违法终止劳动关系赔偿金38194元，计算标准为2倍×6.5个月×2938元／月=38194元；以上二、三、四、五项金额共计167466元，自本判决书生效之日起十日内履行完毕。六、被告包大春请求判令原告内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司补缴养老保险的请求，因被告包大春年龄已不符合本地区缴纳社会保险的有关政策，不予支持；七、被告包大春返还原告内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司预付医疗费40000元，从上述给付款167466元中核减。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。案件受理费10元，由原告内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司负担。
上诉人图古日格金矿上诉称，原审法院认定上诉人图古日格金矿与包大春存在事实劳动关系属认定事实不清、证据不足；包大春的工资基数应当参照2011年巴彦淖尔市在岗职工的月平均工资2528元计算，不应参照2012年巴彦淖尔市在岗职工的月平均工资基数2948元计算，属认定事实错误。
上诉人包大春上诉称，上诉人包大春离开单位时的工资是6500元／月，被上诉人图古日格金矿未能提供工资表，只能按照自治区行业工资计算，要求伤残补助金和伤残津贴应按照本人工资基数计算；并请求法院责令被上诉人图古日格金矿先行支付部分医疗费用3-10万元。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于双方是否形成事实劳动关系的问题。上诉人包大春与上诉人图古日格金矿已经乌拉特中旗人民法院（2012）乌中民初字第821号民事判决书和巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴民提字第7号民事判决书认定为存在事实劳动关系，而且包大春在图古日格金矿工作期间患矽肺职业病致伤残也已经相关劳动管理和劳动鉴定部门认定，其合法的劳动权益受法律保护。
二、关于上诉人包大春工资基数如何计算的问题。人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第八条“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发”。按照以上规定，图古日格金矿未给包大春缴纳工伤保险、养老保险，所以未能体现月缴费工资的情况，包大春未能举证自己的工资收入的准确收入证明，图古日格金矿未能举证包大春月工资发放的工资表及相关证据，原审法院参照包大春于2011年离开图古日格金矿时巴彦淖尔市在岗职工月平均工资2948元计算是合理的。所以对上诉人包大春提出的按照6500元／月计算无事实和法律依据，本院不予支持。对上诉人图古日格金矿上诉称，包大春的工资基数应当参照2011年巴彦淖尔市在岗职工的月平均工资2528元计算，也无事实和法律依据，本院不应支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人包大春、图古日格金矿的上诉理由均不能成立，应予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人包大春负担10元，由内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 陈志杰
审判员 李秀娥
二〇一六年二月二十三日
书记员 武爱茹
本案引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；