山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）威民三终字第4号
上诉人（原审原告）张丰友，居民。
委托代理人王才令。
被上诉人（原审被告）荣成市呈祥气体有限公司，住所地荣成市崖头街道办事处岗西村。
法定代表人王春波，经理。
委托代理人尹晓静，荣成市明天法律服务所法律工作者。
上诉人张丰友因劳动争议一案，不服山东省荣成市人民法院（2011）荣民三初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告于1995年左右到荣成市乙炔气厂工作，该厂为崖头镇镇办集体所有制企业。2004年11月16日，因荣成市乙炔气厂欠荣成市崖头农村信用合作联社借款，荣成市人民法院在执行程序中作出（2004）荣执二字第393-1号民事裁定书，将被执行人荣成市乙炔气厂的房屋、机器设备及物资以60万元裁归王春波所有。2004年12月13日，王春波与张秀萍二人共同出资50万元注册成立了荣成市呈祥气体有限责任公司（即被告）。公司成立后，原告即到被告公司工作。2006年11月15日原被告签订为期5年（自2006年11月1日至2011年10月30日止）的劳动合同。被告没有为原告缴纳社会保险，但2007年、2008年每年付给职工1000元的社会保险费，其余由职工个人缴纳，由公司收款后统一缴纳。2008年11月后，原告再未到被告公司工作。2009年6月原告申诉至荣成市劳动争议仲裁委员会，因仲裁委受理后一直未作出仲裁裁决，2011年8月，原告诉至法院，请求判令：1、被告赔偿其1996年至2000年的社会保险费10000元；2、被告赔偿其2001年至2008年8年的社会保险费22849.9元；3、被告为其补缴2009年至今的社会保险费18000元；4、被告支付违法解除劳动合同赔偿金19200元；5、被告支付加班报酬及赔偿金70069元；6、被告支付2008年两倍工资9600元。以上共计149718.9元。
关于原告于2008年11月之后，为何再未到被告公司工作的原因，双方各执一词。原告主张系被告嫌原告年龄大，口头通知不用其上班了；被告则主张原告自2008年11月12日起无故旷工9天，根据双方所签劳动合同的约定“无故旷工三日，视为自由离职”，原告应为自由离职，并提供了其公司自行制作的2008年11月的出勤薄为证。
另查，被告2005年2月至2008年11月的工资发放表，工资表中所列工资项目包含加班费，每月工资均由原告亲自签名或盖章领取。原告庭审中称不清楚工资如何计算，每月领取工资只看总数额，是否有加班费不清楚。
再查，原告于2008年11月离开被告公司之前12个月平均工资为796元。
上述事实有双方当事人陈述及（2004）荣执二字第393-1号民事裁定书、劳动合同书、工资发放表等相关证据在案为凭。
原审法院认为，关于原告的诉讼请求1至3项，不属于人民法院可依法受理的社会保险争议范围，不予审理，另行制作裁定书裁定驳回原告的起诉。关于被告是否应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。根据《劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告主张因原告旷工九日，严重违反单位的规章制度与双方合同的约定，才通知解除与原告的劳动关系，但被告提供的证据仅为其公司自行制作的考勤簿，并无其他证据进行证明。被告认为原告旷工违反单位规章制度，应当对原告进行批评教育，经批评教育仍不改正的，方可解除劳动合同。根据《民事诉讼证据的若干规定》，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被告没有充分证据证明其解除与原告劳动合同的合法性，应当承担违法解除劳动合同的法律责任，故被告应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于经济补偿金的计算年限，原告主张其自1995年左右就到被告公司工作，虽当时公司名称为荣成市乙炔气厂，但被告系荣成市乙炔气厂改制而来，其一直在此单位工作至2008年11月，因此计算经济补偿金的年限应连续计算12年。经查实，被告公司系2004年底，王春波在法院执行荣成市乙炔气厂欠申请执行人款项时，经法院公开变卖购得原荣成市乙炔气厂房屋、机器设备及物资。2004年12月13日，王春波与张秀荣二人出资50万元注册成立荣成市呈祥气体有限公司（即被告）。公司成立后，被告另行招用职工。因此，被告并非由荣成市乙炔气厂改制而来，原告亦并非因用人单位改变性质，法人改变名称或成建制调动、组织调动等原因而改变工作单位的，故原告主张计算经济补偿金的年限应自1995年连续计算，没有法律依据，不予支持。被告应负担原告自2005年1月至2008年11月工作4年计4个月工资的经济补偿金，因此被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金共计6368元（796元／月×4个月×2倍）。
关于原告主张的加班费及双倍工资问题。被告每月发放工资表中所列工资项目均包含加班费，每月工资均由原告亲自签名或盖章领取。因此，原告称不清楚工资如何计算，每月领取工资只看总数额，是否有加班费不清楚为由，另行主张加班费及赔偿金没有合法理由，不予支持。原、被告于2006年11月15日签订为期5年（自2006年11月1日至2011年10月30日止）的劳动合同，因此原告主张被告支付2008年未签劳动合同的双倍工资没有事实及法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，参照《劳动部办公厅对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》（劳办发（1996）33号）之规定，判决：一、被告于判决生效之日起十日内支付原告违法解除劳动合同的赔偿金6368元；二、驳回原告要求被告支付加班报酬及赔偿金70069元的诉讼请求；三、驳回原告要求被告支付2008年两倍工资9600元的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。
宣判后，上诉人张丰友不服原审判决，向本院提起上诉，称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人单位法定代表人自1995年起担任荣成市乙炔厂的副厂长，2002年开始任厂长。被上诉人系荣成市乙炔厂改制而来，因此上诉人的工作时间应自1995年起算，原审自2005年起计算经济补偿金有误；上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人发放给上诉人的劳动报酬地狱最低工资标准，亦未发放加班费，因此原审法院对上诉人主张的加班费及补偿金和双倍工资的诉讼请求不予支持也是错误的；原审法院裁定驳回上诉人对保险费的诉讼请求错误，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，法院应当受理并支持上诉人的诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人荣成市呈祥气体有限公司答辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求维持。
案经二审查明，张丰友自2005年1月在荣成市道南姜家建筑工程公司首次参加职工社会基本养老保险，并自2001年1月开始补缴，2006年11月社会基本养老保险关系转入呈祥气体有限公司，社会基本养老保险费缴至2009年1月。上述保险费均系上诉人自行缴纳。
另查，被上诉人于2006年补助上诉人500元保险费，2007年补助上诉人1000元保险费。
再查，2004年-2005年社会保险费缴费基数为570元，2006年社会保险费缴费基数为732元，2007年社会保险费缴费基数为850元，2008年社会保险费缴费基数为1080元，其中单位应缴纳的比例为30%。
本院二审审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，从被上诉人的工商登记材料来看，其与荣成市乙炔气厂并非承继关系或更名关系，其法定代表人仅通过法院执行程序购买了荣成市乙炔气厂的资产，后于2004年12月申请成立了被上诉人，原审法院据此认定被上诉人并非由荣成市乙炔气厂改制而来、上诉人与被上诉人自2004年12月开始建立劳动关系正确，此前的相关权利上诉人可向原企业或其主管部门主张，故上诉人关于其自1995年即与被上诉人存在劳动关系的主张与事实相悖，本院依法不予采信；
关于上诉人主张的加班费及补偿金问题，因上诉人没有提交证据证实自己存在加班事实，被上诉人对此也不予认可，因此上诉人的关于加班费及补偿金的主张没有事实依据，本院依法不予支持；
根据审理查明的事实，双方当事人已于2006年11月15日签订为期5年的劳动合同，因此原告主张被告支付2008年未签订劳动合同的双倍工资没有事实依据，原审法院驳回其该项诉讼请求正确。
关于上诉人主张的2001年至2008年的社会保险费，双方当事人均认可上述期间的社会保险费由上诉人自行缴纳，而双方劳动关系存续期间（2004年12月至2008年11月）的社会保险费中应当由用人单位承担的部分系上诉人垫付，被上诉人应当返还。经计算，上诉人垫付社会保险费共计11482.2元（570×30%×1＋570×30%×12＋732×30%×12＋850×30%×12＋1080×30%×11），扣除被上诉人发放给上诉人的1500元保险费补助，上诉人仍应返还被上诉人9982.2元。
综上，上诉人上诉理由正当部分，本院依法予以支持，原审处理不当部分，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省荣成市人民法院（2011）荣民三初字第56号民事判决；
二、被上诉人于本判决生效之日起十日内返还上诉人已垫付的社会保险费9982.2元。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人荣成市呈祥气体有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 张丽萍
二〇一五年一月十五日
书 记 员 周艳玲