山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终365号上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市。法定代表人：林铁生，董事长。委托诉讼代理人：郭彩，山东盈祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕彦龙，山东盈祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司宁阳分公司，住所地宁阳经济开发区。负责人：周宗智，董事长。委托诉讼代理人：郭彩，山东盈祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕彦龙，山东盈祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟德将，男，1970年8月5日出生，汉族，农民，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：张国庆，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南通富春建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南通市如皋市。法定代表人：田锦富，总经理。委托诉讼代理人：王旭红，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宁阳工业园区恒信投资有限公司，住所地宁阳县。法定代表人：徐林刚，董事长。委托诉讼代理人：张立国，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐亚生，山东泰山蓝天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省南通市如皋市。法定代表人：沈良兵，董事长。委托诉讼代理人：周勇，江苏雉水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范卫忠，男，1968年2月15日出生，汉族，住上海市崇明县。上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称中国四冶公司）、中国第四冶金建设有限责任公司宁阳分公司（以下简称中国四冶公司宁阳分公司）因与被上诉人孟德将、南通富春建筑安装工程有限公司（以下简称南通富春公司）、山东宁阳工业园区恒信投资有限公司（以下简称宁阳恒信公司）、江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团公司）、范卫忠建设工程施工合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2014）宁民初字第2768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人孟德将对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人范卫忠是涉案工程施工二队负责人，从而断定范卫忠就是代表上诉人行使相关权利，判决范卫忠与孟德将签订的《建筑工程分包合同》中约定的义务应由上诉人来承担是错误的；2、一审判决认定上诉人与被上诉人宁阳恒信公司签订的“BT模式合同”是双方真实意思不符合事实依据，实际上该“BT模式合同”，名为BT合同，实为建设工程施工合同，一审认定在涉案工程竣工前，宁阳恒信公司不承担付款义务，明显不符合事实；3、一审判决认定被上诉人范卫忠于2011年7月10日出具的结欠单及被上诉人范卫忠于2011年5月17日出具的承诺书在数额上能够相互印证，就认定被上诉人范卫忠与被上诉人孟德将就欠付劳务费一事进行了多次结算，范卫忠就是在此基础上出具了结欠单，属错误推定，同时，一审已经查明范卫忠2011年7月10日出具的结欠单，系孟德将通过非法拘禁的方式获得的，且行为人因涉嫌非法拘禁被曹县人民法院追究了刑事责任，但一审认定该“结欠单”属于可撤销的情形，从而认定了结欠单的法律效力，不符合法律规定。被上诉人孟德将辩称，1、在范卫忠诉孟德将一案中，范卫忠出示的罚款单显示是对中国四冶公司宁阳分公司施工二队的处罚，在曹县公安局对范卫忠所作的笔录中，范卫忠已明确供述自己是上诉人的项目经理，其侄子和其他几位为范卫忠作证的证人也证实了范卫忠与上诉人的代理关系，而范卫忠不具有单独分包和工程承包资质，范卫忠在施工过程中一直以上诉人代理人的身份存在，一审认定由上诉人承担义务是正确的；2、一审法院认定结欠单的效力符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人南通富春公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人宁阳恒信公司辩称，上诉人与宁阳恒信公司订立的BT建设模式合同，现涉案工程尚未完工，宁阳恒信公司不应承担付款义务，一审判决应当予以维持。被上诉人江中集团公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人范卫忠未答辩。被上诉人孟德将向一审法院起诉请求：请求判令被告支付拖欠的工程款858309.76元，误工和零工损失466250元，两者共计1324559.76元。并支付自起诉之日起至判决生效之日止的利息损失（以所欠款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：被告宁阳恒信公司在山东宁阳经济技术开发区投资建设外商服务中心、外商接待中心、会展中心、生产力促进中心及金水湖商业服务区的配套工程，经招投标，被告中国四冶公司为施工中标单位。2010年9月27日，被告宁阳恒信公司作为发包人与被告中国四冶公司签订《山东宁阳开发区外商服务中心、外商接待中心、会展中心、生产力促进中心及金水湖商业服务区的配套建设工程BT模式合同》，被告中国四冶公司取得了中标工程的施工权，合同主要内容为：项目规模：外商服务中心约2.1万平方米；会展中心约1.1万平方米；外商接待中心约2.6万平方米；生产力促进中心约7.0万平方米；金水湖商业服务区的场地配套约27万平方米，以及公共建筑的二次设计和精装修，以上工程需要投资约计2.8亿元人民币；合同工期为：从BT融资建设、移交及回购合同生效之日起最长不超过12个月（工程开工日期以招标人签署的开工令为准）；回购价款：本项目回购价款由回购基数、融资利息构成；回购价款支付：工程完工后，支付回购款的60%，第二年同月份支付20%，第三年同月份支付20%，一宗近期定向开发土地折算成现金支付；承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。项目协商期间被告中国四冶公司于2010年8月份设立了被告中国四冶公司宁阳分公司。被告范卫忠以中国四冶施工二队（中国四冶施工二队未进行登记）的名义组织人员在涉案的宁阳经济技术开发区金水湖中心商务区外商接待中心进行施工。2010年12月17日，被告范卫忠与原告孟德将签订《建筑工程分包合同》一份，将山东宁阳经济技术开发区金水湖中心商务区外商接待中心的劳务工程分包给原告孟德将，合同主要内容：分包形式为包清工，价格标准及结算方式：按建筑面积每平方米148.00元地下室以下基础至垫层按一层面积，地下室按一层面积，门厅和酒店大厅面积按照1.5倍计算。付款方式：正负零以下完付50%，三层框架完付三层以下总造价的70%，以上每三层付款以此类推，主体完付到80%，余款主体验收完二个月内全部付清。如果春节前放假到不了付款阶段或其它原因停工付到总价款的80%。外商接待中心建设面积约2.7万平方米，计劳务费用约410万元。含基础以下一层、管道层，共十七层，其中一层、二层部分的门厅和酒店大厅建设面积约1300平方米。《建筑工程分包合同》签订前，原告孟德将即于2010年10月4日组织人员进场施工。2011年6月7日，原告停止施工。期间被告范卫忠履行合同，支付原告孟德将劳务费2411400.00元（木工组的借款20000.00元，钢筋组借款40000.00元，原告均主张不应顶付欠其的工程款）。后被告范卫忠将涉案工程转包于他人进行施工。原告认为被告下欠其劳务费，双方发生纠纷，原告于2014年9月19日起诉至原审法院。诉讼中原告对诉讼请求进行了变更，工程款由718918.91元变更为858309.76元，误工和零工损失由281081.09元变更为466250元，合计为1324559.76元。诉讼中原告主张被告中国四冶公司宁阳分公司在涉案工程施工中一直使用中国四冶施工二队的表述，包括下通知等，都在使用；故被告范卫忠在涉案工地是被告中国四冶公司的代理人，为证明其观点，原告递交曹县公安局于2011年9月2日调查被告范卫忠时的笔录一份，在该笔录中范卫忠称“我是中国第四冶金建设有限公司宁阳分公司施工二队的负责人”，“我们施工二队与孟德将签有建筑工程分包合同，是在2010年12月17日签的。”原告又递交范卫忠在（2011）宁民初字第2230号案卷中所交的由被告中国四冶公司宁阳分公司制作的《通知》二份，被通知一方均为“施工二队”；《罚款单》二份，被罚款一方均为“中国四冶施工二队”，据此原告还主张在涉案工地上被告范卫忠一直是以被告中国四冶公司代理人的身份存在，在与原告签订劳务合同之前也是以被告中国四冶公司项目经理的身份与原告进行工程洽谈及劳务分包事宜，本案中被告范卫忠所作出的相应的行为均应由四冶公司一并承担责任。被告中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司在质证时对上述证据的真实性未提出异议，但主张他们的公司中均不存在中国四冶施工二队，公司中没有这个编制，同时还主张证据材料中的施工二队显然不是他们公司的施工队，从常理上看，一个公司也不可能对自己的施工队进行处罚，因为处罚后所罚的款还是由自己公司来付。关于原告已施工的涉案工程的施工量，被告范卫忠与原告孟德将均无异议的为：基础和地下室各为3036平方米、一层至三层分别为2633、2613平方米、2850平方米、管道层至八层合计为6层，均为1100平方米、出屋面楼梯间及16.2米处构架层227.17平方米，以上合计孟德将共完成框架结构施工面积21045.17平方米。原告孟德将在递交的由其单方制作的《宁阳工程一览表》中还主张施工了以下工程：三层以上周围圆弧建筑面积981平方米（单价128元/㎡），九层所有模板已支好、脚手架搭设完毕，涉及建筑面积1100平方米（单价106元/㎡），九层以上模板已配好，涉及建筑面积8500平方米（单价5元/㎡），地下一层运输砌块涉及建筑面积79平方米（单价100元/㎡）,原告未递交证据证明其主张，被告范卫忠不予认可。被告范卫忠则递交加盖有被告宁阳恒信公司、被告中国四冶公司宁阳分公司项目部公章、青岛华鹏工程咨询集团有限公司泰安分公司工程专用章的《外商接待中心基础至八层主体未施工砌体工程量汇总表》一张，主张原告已施工的涉案工程中未完成的有240厚砌块墙3961.48立方米、120厚砌块墙407.39立方米。原告要求被告支付的工程款为：工程应付款3269709.76元，减去已支付的工程款2411400元，下欠工程款为858309.76；被告范卫忠还应支付误工、零工款466250元，合计为1324559.76元。对此主张被告范卫忠不予认可。被告范卫忠主张其已超额支付工程款，具体为：原告已施工工程按约定需支付的劳务费2311188元，减去应扣除的劳务费64500元，应支付劳务费2246688元；已支付原告孟德将劳务费2411600元，另外还支付了孟德将下属的木工组20000元、钢筋组40000元。因原告延误工期等须赔偿款1123340元。对此主张原告不予认可。另查明，施工过程中因劳务费的支付及施工中的其它问题，原告孟德将与被告范卫忠多次产生摩擦，至2011年6月7日，在主体第八层混凝土浇筑完成后，原告孟德将的施工人员全部离开工地，剩余工程的施工，由被告范卫忠另行组织人员完成。2011年7月7日，30余名前期在宁阳经济开发区外商接待中心的劳务人员，以被告范卫忠拖欠农民工工资，到山东省人民政府上访，山东省人民政府信访处组织上访人员代表及被告范卫忠等人协商，在协商未果的情况下，上访人员中的孟德帅、刘涛等人自7月8日22时开始，将被告范卫忠封堵在省政府信访处要求算账，2011年7月10日凌晨1时35分左右，被告范卫忠写下一份50万元的结欠单后被准许离开。结欠单的内容为“今有宁阳经济开发区金水湖外商接待中心结欠孟德将劳务款伍拾万元（500000元）。此单为最终结算，（该工程欠孟德将的劳务款已全部结清）。此款包括本工程许（所）有各工种的人工费。包括木工组刘群英、高广平劳务款、钢筋组刘海兵劳务款、木工组曹县苗。付款时须扣除刘群英、高广平劳务款。付款日期2011年7月15日。附：2011年7月10日以前孟德将在范卫忠处的借条全部作废。以后工程内任何事无纠纷”。2011年8月30日，被告范卫忠以被孟德帅、刘涛等30多名农民工限制人身自由27小时为由，向曹县公安局报案，曹县公安局以“范卫忠被非法拘禁案”立案侦查。孟德帅、刘涛已经以犯非法拘禁罪被曹县人民法院追究了刑事责任。2010年7月10日被告范卫忠出具的结欠单原件在曹县人民法院的相关刑事案件卷中保存。被告范卫忠认为2011年7月10日的结欠单是原告孟德将的人员采取恐吓、要挟、谩骂侮辱，在万般无奈的情况下出具的，应属于无效。被告范卫忠曾于2011年8月31日起诉本案原告孟德将，要求本案原告孟德将返还其多支付的工程款180429.15元，赔偿擅自带走的施工工具折价4340元，擅自离开工地给其造成的经济损失503540元，案号为（2011）宁民初字第2230号，该案诉讼期间，原审法院依法向其释明2011年7月10日其向本案原告孟德将出具的50万元的结欠单，是其被限制人身自由的情况下与本案原告孟德将达成的，该协议的内容不损害国家利益，根据法律规定，不是人民法院认定无效的情形，应当是当事人请求人民法院或者仲裁机构予以撤销的范围；本案被告范卫忠没有在法律规定的期限内行使撤销权。（2011）宁民初字第2230号案件中，未涉及被告中国四冶公司宁阳分公司与被告江中集团公司于2010年签订的《建设工程施工合同》。诉讼中原告递交被告范卫忠于2011年5月17日出具的《承诺》一份，内容为“今有范卫忠承诺在2011.5.26日支付：伍拾万元整。月底6.5日结清所有人工费。承诺人范卫忠2011.5.17”，原告据此主张2011年6月7日离开涉案工地前，与被告范卫忠对涉案工程的人工费进行过多次的对账与结算，但范卫忠均没有落实到位，后来农民工到省信访办上访，目的也是为了能同范卫忠进行对账和结算，从未对范卫忠进行任何的胁迫。该承诺书能印证结欠单的真实性。被告范卫忠的委托代理人主张不清楚是否为范卫忠所写，原审法院要求委托代理人通知范卫忠五日内到庭进行质证，否则确认该承诺书为范卫忠所写，范卫忠在指定的期间内未到庭。诉讼中被告范卫忠主张出具结欠单后未向原告支付过款项。另查明，2011年6月27日钢筋组刘海兵向范卫忠借款40000.00元，木工组曾向被告范卫忠借款20000.00元。钢筋组、木工组均是跟随被告孟德将施工的劳务人员。诉讼中，被告中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司递交中国四冶公司宁阳分公司与被告江中集团公司于2010年（没填写具体时间）签订的《建设工程施工合同》一份，主要内容为：工程名称为外商接待中心，工程地点为山东宁阳经济技术开发区，工程内容为图纸范围内的土建、安装工程，承包范围为包工、包料、包工期、包质量、包安全，计划开工时间为2010年9月1日，竣工时间为2011年7月1日，工期不超过12个月，合同价款为叁仟叁佰捌拾万元。合同上加盖了被告中国四冶公司宁阳分公司的公章、江中集团公司的公章及法定代表人沈良兵的私章，但没有经办人的签字。诉讼中被告中国四冶公司宁阳分公司主张代表江中集团公司办理相关手续的为案外人袭会生，所有涉及江中集团公司的材料都是袭会生提供的。被告中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司为此主张其公司将外商接待中心的土建安装工程分包给了被告江中集团公司；原告据此申请追加江中集团公司为被告，并要求被告江中集团公司承担付款责任；被告江中集团公司质证认为合同中加盖的印章不是其公司的印章，其公司对上述合同不知情。诉讼期间被告江中集团公司申请对合同中加盖的公章的真伪进行鉴定，因合同中加盖的公章与被告江中集团提供的其他材料中加盖的公章差异较大，原告不再主张《建设工程施工合同》中承包方加盖的公章为江中集团公司的公章。诉讼中原告递交制作于2010年9月20日《授权委托书》一份，内容为“为了使我单位南通富春建筑安装工程有限公司与中国第四冶金建设有限责任公司宁阳分公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》积极有效履行，特委托范卫忠先生作为本工程的负责人全权处理本公司在宁阳经济开发区金水湖外商接待中心工程的一切事务（委托期限：2010年9月20日起，止于该工程竣工验收并结算终结）”。该《授权委托书》加盖的公章的内容为“南通富春建筑安装工程有限公司”、私章的内容为“田锦富”，原告据此主张被告范卫忠为被告南通富春公司派往涉案工程的负责人（委托代理人）。原告又递交签订于2010年9月22日《建筑工程施工劳务承包合同》一份，主要内容为：工程名称为山东宁阳工业园区金水湖中心商务区外商接待中心工程、工程地点为山东宁阳工业园区金水湖中心商务区，工程数量为2.7万平方米，工程数量及内容：⑴地基基础工程、主体结构工程的劳务承包；⑵屋面防水工程、有防水要求的厨、卫房间和外墙的防渗漏，以及电气管线、上下水管线的安装工程；⑶双方约定的其他工程。开工日期为2010年10月1日，竣工日期为2011年9月30日，总工期为日历365天。工程造价为综合单价承包。该合同第七条乙方驻工地代表一栏为范卫忠，合同中甲方处加盖了被告中国四冶公司宁阳分公司的公章；乙方处加盖的公章的内容为“南通富春建筑安装工程有限公司”、私章的内容为“田锦富”，原告范卫忠作为承包方的代表在合同上签字。原告主张该合同为被告南通富春公司签订，原告同时主张上述两份证据证明被告南通富春公司承包了涉案工程，被告范卫忠是被告南通富春公司的代表即工地负责人，他与原告签订《建筑工程分包合同》是职务行为，南通富春公司应承担支付下欠工程款的责任。被告中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司质证时同意原告的主张。被告南通富春公司递交被告范卫忠于2014年6月15日出具的《承诺书》一份，内容为“兹有本人范卫忠上海市崇明县人，公民身份证号码：310230196802150879在山东宁阳经济开发区金水湖外商接待中心的工程，本人以乙方代表所签的合同及授权委托书上的南通富春建筑安装工程有限公司的印章及法人田锦富的印章是本人私刻的，与王发站签订的租赁合同上圆形的南通富春建筑安装工程有限公司财务专用章也是私刻的，没有经过南通建筑安装工程有限公司的授权及认可。本人所在宁阳经济开发区金水湖外商接待中心工程中的一切行为均系本人个人行为，与南通富春建筑安装工程有限公司无任何关系。如给南通富春建筑安装工程有限公司造成的任何经济上的损失均由本人承担。”被告南通富春公司据此主张未出具《授权委托书》，亦未与被告中国四冶公司宁阳分公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》承包涉案工程。被告南通富春公司又申请对上述材料中加盖的公章、法定代表人的私章的真伪进行鉴定，原审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，该所调取了被告南通富春公司工商登记材料一宗作为样本，通过与上述材料中的公、私章比对，作出了“均不是同一印章盖印形成”的鉴定意见，被告南通富春公司支付鉴定费25000元；原告质证时认为该鉴定意见书的内容不具有真实性，选材也不具有唯一性和可信性，对鉴定结论不予认可。诉讼中被告中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司主张涉案工程只认可为被告南通富春施工，工程现状为已经主体封顶，但按照原告提交的南通富春公司与中国四冶公司宁阳分公司合同中的约定，防水、上下管线的工程尚未施工。该合同未履行完毕。组织主体封顶的是被告南通富春公司的范卫忠。关于从被告中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司领取工程款的事实，被告范卫忠主张工程款项由中国四冶公司通过银行直接打到其个人账号上，其在磁窑开了个人账户；具体已打多少工程款不很清楚，工程款还没有结算清楚。中国四冶公司宁阳分公司至少已支付范卫忠工程款13263951.80元。原告据此主张涉案工程总价款金额为3380万人民币，被告仅支付了1300余万元，尚有近2000万元未支付，被告中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司应在未支付的工程款项范围内对原告承担赔偿责任。一审法院认为：被告范卫忠在涉案工程即外商接待中心管理、组织施工期间，以个人名义将劳务工程分包给原告孟德将施工，双方签订了《建筑工程分包合同》一份，因原告孟德将不具有建筑劳务资质，该合同为无效合同。合同签订后，原告孟德将履行合同，施工了承包工程的一部分，被告范卫忠部分履行合同，直接支付原告工程价款2411400元，因双方对原告已施工工程的工程量及是否欠付工价款发生争议，原告停止施工，此后被告范卫忠将涉案工程转包于他人施工的事实清楚。本案审理的焦点问题主要有两个，一、关于被告范卫忠的身份即被告范卫忠代表谁管理、组织施工，其与被告宁阳恒信公司、中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司、江中集团公司、南通富春公司的法律关系及责任承担问题；二、原告孟德将已施工的工程量及被告是否欠付工程款的问题。具体分析如下：一、关于被告范卫忠的身份即被告范卫忠代表谁管理、组织施工，其与被告宁阳恒信公司、中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司、江中集团公司、南通富春公司的法律关系及责任承担问题。①被告宁阳恒信公司与被告中国四冶公司签订《山东宁阳开发区外商服务中心、外商接待中心、会展中心、生产力促进中心及金水湖商业服务区的配套建设工程BT模式合同》是双方的真实意思表示，该合同依法成立，因是BT模式，在涉案工程竣工前，被告宁阳恒信公司不承担付款义务。②通过查明的事实可以看出，在被告中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司递交中国四冶公司宁阳分公司与被告江中集团公司于2010年签订的《建设工程施工合同》前，原告孟德将、被告宁阳恒信公司、南通富春公司均不知道此合同的存在，甚至被告范卫忠也不知道此合同的存在（被告范卫忠在（2011）宁民初字第2230号案件中未提及该合同），原告虽申请将江中集团公司追加为被告，但在该公司提出对合同中加盖的公章进行真伪鉴定后，也认为合同中加盖的公章与该公司提供的公章存在差异。因该合同并未实际履行，故该合同依法不成立。③本案中在被告中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司与被告范卫忠之间，存在两种事实关系，一是范卫忠是被告中国四冶施工二队的负责人，代表中国四冶施工二队组织原告方农民工在涉案工程工地进行施工；二是私刻被告南通富春公司公章及法定代表人田锦富的私章（被告范卫忠承认相关事实），虚构南通富春公司承包被告中国四冶公司宁阳分公司涉案工程中劳务工程的事实，以南通富春公司委托代理人的身份代表被告南通富春公司与被告中国四冶公司宁阳分公司签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，并自称其为被告南通富春公司在涉案工程的负责人。作为组织原告方农民工施工的管理者，其代表被告南通富春公司的身份已被证实为虚假。诉讼中原告递交的被告中国四冶公司宁阳分公司制作的《通知》二份、《罚款单》二份与原告递交的由曹县公安局于2011年9月2日制作的调查被告范卫忠时的笔录一份（在该笔录中范卫忠称“我是中国第四冶金建设有限公司宁阳分公司施工二队的负责人”，“我们施工二队与孟德将签有建筑工程分包合同，是在2010年12月17日签的。”）相互印证，足以证实被告范卫忠为被告中国四冶施工二队负责人，故应依法认定被告范卫忠是代表中国四冶公司宁阳分公司行使相关权利，范卫忠与原告孟德将签订的《建筑工程分包合同》中约定的义务由被告中国四冶公司宁阳分公司来承担，因被告中国四冶公司宁阳分公司系被告中国四冶公司的分支机构，当中国四冶公司宁阳分公司偿付不能时，由被告中国四冶公司偿付。二、原告孟德将已施工的工程量及被告是否欠付工程款的问题。被告范卫忠与原告孟德将签订的《建筑工程分包合同》依法为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告范卫忠未与原告协商一致便将经原告施工但尚未完工的涉案工程转包他人施工，应视为其擅自使用了涉案工程，涉案工程原告已施工的部分依法认定为合格工程，被告范卫忠应按照合同相关约定与被告结算并支付工程价款。原告主张被告范卫忠欠付工程款1324559.76元，被告范卫忠主张其已超额支付工程款，双方递交的证据均不能证明各自的主张，而对方又不予认可，依法不予认定。原告递交的被告范卫忠于2011年7月10日出具的结欠单及被告范卫忠于2011年5月17日出具的承诺书相互印证，足以证明被告范卫忠与原告就欠付劳务费一事多次进行了结算，被告范卫忠是在结算基础上出具的结欠单。原审法院在（2011）宁民初字第2230号案件审理期间，曾依法向被告范卫忠释明其向原告孟德将出具的50万元的结欠单，是其在被限制人身自由的情况下与原告孟德将达成的，因该协议的内容不损害国家利益，根据法律规定，不是人民法院认定无效的情形，应当是当事人请求人民法院或者仲裁机构予以撤销的范围，但被告范卫忠并没有在法律规定的期限内行使撤销权，且结欠单是在省政府信访接待处形成，内容比较详细，是双方最后经算账形成的结算清单，同时，原告孟德将施工人员撤离涉案工程工地后，被告范卫忠将剩余工程转包于他人施工，已不可能再对原告施工的工程量及劳务费进行鉴定，且诉讼期间原告也以此结欠单作为向被告主张欠付人工费的依据，故应将结欠单作为确定欠付原告人工费的依据，认定被告范卫忠欠原告孟德将劳务费50万元。结欠单已经注明50万元中包括本工程木工组、钢筋组等所有各工种的劳务款（即劳务费），故本工程木工组、钢筋组在被告范卫忠处的借款20000.00元和40000.00元应作为预支的劳务费予以扣除。扣除后被告范卫忠下欠原告孟德将劳务费44万元。综上，被告范卫忠以被告中国四冶施工二队的名义对原告实施管理并组织施工，其行为应由被告中国四冶公司承担相应责任，原告孟德将作为实际施工人，施工了部分涉案工程，被告范卫忠作为组织、管理施工的人，与原告进行了结算，并为原告出具了结欠单，该结欠单应视为有效证据，由被告中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司承担相应付款责任。被告宁阳恒信公司在工程竣工前没有付款义务，不承担付款责任；现有证据尚不能证明被告江中集团公司、南通富春公司参与了涉案工程，故二公司暂不承担责任，将来如确有证据证明二公司参与了涉案工程，二公司仍应依据合同约定承担相应责任。故原告要求被告支付劳务费44万元的诉讼请求原审法院依法予以支持，原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日起至判决生效之日止的利息损失符合相关法律规定，原审法院亦依法予以支持。原告其他诉讼请求，因递交的证据不能证明其主张，原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、被告中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司偿付原告孟德将劳务费44万元（50万元－6万元）并支付利息（劳务费44万元，自2014年9月19日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。于本判决生效后十日内通过原审法院一次性付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16721元，诉讼保全费5000元，合计21721元由原告孟德将负担11167元；由被告中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司负担10554元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交山东宁阳开发区外商服务中心、外商接待中心、会展中心、生产力促进中心及金水湖商业服务区的配套建设工程BT模式合同、中标通知书、会议纪要三份、补充协议二份，证实上诉人与宁阳恒信公司所签订的“BT模式合同”实为建设工程施工合同，如果法院判令上诉人承担支付义务，宁阳恒信公司作为发包人，应当在欠付上诉人的工程款范围内承担责任。经质证，宁阳恒信公司对中标通知书和“BT模式合同”的真实性无异议，对会议纪要和补充协议的真实性有异议，并认为以上证据不能证实上诉人的主张。因上诉人提交的以上证据系在其与宁阳恒信公司之间形成，其他各方当事人对以上证据均未发表质证意见。本院认为，上诉人提交以上证据系为了证实，如果法院判令上诉人承担支付义务，宁阳恒信公司作为发包人，应当在欠付上诉人的工程款范围内承担责任，而在二审期间，上诉人与被上诉人宁阳恒信公司均认可，双方就工程款问题尚未结算完毕，欠付工程款的数额还未确定，被上诉人孟德将也无证据证实宁阳恒信公司尚欠上诉人工程款的具体数额，因此即便上诉人主张的其与宁阳恒信公司所签订的合同实为建设工程施工合同成立，因欠付工程款的数额至今尚不能确定，也不能达到宁阳恒信公司在欠付工程款范围内承担责任的证明目的，因此，对于上诉人与宁阳恒信公司所签订的“BT模式合同”，是否实际为建设工程施工合同，因与本案处理结果无关，本院不作认定，双方可另行处理。上诉人还提供2011年5月29日孟德将出具的收条一份，证实2011年5月17日范卫忠出具的承诺书中的50万元已经履行完毕，2011年7月10日范卫忠出具的结欠单系被上诉人孟德将非法取得的孤证，不能作为定案依据。经质证，孟德将对该证据的真实性无异议，但认为该收条与2011年7月10日的结欠单无任何关联。其他当事人对该证据均未发表质证意见。本院认为，该收条与2011年7月10日范卫忠向孟德将出具的结欠单，日期相差40余天，该证据并不足以否定2011年7月10日结欠单的真实性。还查明，孟德将在一审起诉状中明确认可，涉案工程系由南通富春公司分包给的孟德将，二审期间，孟德将明确认可，2010年12月17日其与范卫忠签订的《建筑工程分包合同》，系范卫忠以个名义签订，当时范卫忠并未提供两上诉人的授权委托书或其他足以让其相信范卫忠系代表两上诉人的相关文件或证明。本院二审认定的其他事实，与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，2010年9月20日的《授权委托书》、以及2010年9月22日的《建筑工程施工劳务承包合同》，均盖有南通富春公司公章及法定代表人田锦富的私章，一审期间经鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所出具了以上印章与南通富春公司工商登记材料中的印章均不是同一印章盖印形成的鉴定结论，该鉴定结论与2014年6月15日范卫忠出具的《承诺书》能够相互印证，足以证实范卫忠在与中国四冶公司宁阳分公司2010年9月22日签定《建筑工程施工劳务承包合同》时，系通过私刻印章冒用的南通富春公司的名义，因此，南通富春公司并不是该合同的主体，实际的合同主体应是范卫忠，相应的权利义务应由范卫忠承担。在签订上述合同后，范卫忠又以个人名义，于2010年12月17日与孟德将签订的《建筑工程分包合同》，将涉案工程分包给孟德将，二审期间孟德将亦认可，范卫忠系以个人名义与其签订的合同，并未提供两上诉人的授权委托书或其他足以让其相信范卫忠系代表两上诉人的相关文件或证明，因此该合同的签订、履行主体应是范卫忠和孟德将，两上诉人并不是该合同的主体，一审认定范卫忠是代表中国四冶公司宁阳分公司行使相关权利属认定事实错误，同时，因孟德将即无证据证实中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司尚欠范卫忠工程款的具体数额，也无证据证实宁阳恒信公司尚欠中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司工程款的具体数额，对于涉案尚欠的劳务费，孟德将应向范卫忠主张，对孟德将要求中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司、宁阳恒信公司、南通富春公司、江中集团公司承担连带责任的诉讼请求，本院应予驳回。关于范卫忠尚欠孟德将劳务费的具体数额，孟德将对一审根据2011年7月10日范卫忠出具的结欠单认定为44万元并无异议，范卫忠虽在一审期间主张该结欠单系在孟德将限制其人身自由的情况下出具，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第一项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，合同无效”、第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销”、第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的……”的规定，如果范卫忠系在受胁迫的情况下出具的上述结欠单，亦属于可撤销的范围，并非当然无效，而从2011年7月10日范卫忠出具结欠单至今，范卫忠并未在法律规定的期限内行使撤销权，在此情况下，一审根据该结欠单认定涉案工程尚欠孟德将劳务费为44万元，符合法律规定。综上，一审判决认定范卫忠是代表中国四冶公司宁阳分公司行使相关权利，并判决中国四冶公司、中国四冶公司宁阳分公司承担支付劳务费的民事责任，属认定事实错误，本院对此应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁阳县人民法院（2014）宁民初字第2768号民事判决；二、被上诉人范卫忠于本判决生效后十日内支付被上诉人孟德将劳务费44万元，并支付相应利息损失（以44万元为本金，自2014年9月19日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）。三、驳回被上诉人孟德将的其他诉讼请求。一审案件受理费16721元、诉讼保全费5000元，共计21721元，由被上诉人孟德将负担14536元，被上诉人范卫忠负担7185元。二审案件受理费16721元，由被上诉人孟德将负担11189元，被上诉人范卫忠负担5532元。本判决为终审判决。审判长  刘增凯审判员  张 岩审判员  李 健二〇一七年三月二日书记员  张焕新