中华人民共和国
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终52号
上诉人（原审原告）：GANGMYOUNGHO(中文名：姜明镐)，男，韩国国籍，1968年12月30日出生，住大韩民国。
委托诉讼代理人：周文博，湖北共合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董本涛，湖北共合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉创意通展览有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中南路*号**层***号。
法定代表人：NAMKYUNGWOO（中文名：南炅佑），该公司总经理。
委托诉讼代理人：周迪，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李姗姗，湖北得伟君尚律师事务所律师。
上诉人姜明镐为与被上诉人武汉创意通展览有限公司（以下简称�意通公司）劳动争议纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜明镐上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由创意通公司承担。事实与理由：1、本案应全面适用《中华人民共和国劳动合同法》，虽然李明镐自2015年9月7日担任公司法定代表人，同时兼任经理，但经理是由董事会聘请，应受劳动合同法调整，一审判决适用法律错误。2、创意通公司提交的证据并不能证明是因姜明镐离职才导致劳动关系解除，属违法解除，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。3、姜明镐未能签订书面劳动合同的原因全部在创意通公司，创意通公司应支付未签书面劳动合同的双倍工资。4、姜明镐系公司经理，加班同样属于劳动法调整的范围，创意通公司应向姜明镐支付加班费。综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。
创意通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
姜明镐向一审法院起诉请求判令：１、确认创意通公司单方面解除与姜明镐之间的劳动合同行为违法；２、创意通公司向姜明镐支付违法解除劳动合同的赔偿金241614.28元（60403.57元/月×2个月×2）；3、创意通公司向姜明镐支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额664439.27元（60403.57元/月×11个月）；4、创意通公司向姜明镐支付2015年11月1日至2015年11月10日的工资24444.95元（53730元/月÷21.98天×10天）。5、创意通公司向姜明镐支付法定休息日加班工资289994元、法定节假日加班工资59288元。
一审法院认定事实：对已经生效的法律文书即昌劳人仲裁字（2016）第267号仲裁裁决书查明的如下事实，予以确认：2014年4月1日，姜明镐由创意通公司的境外法人股东委派至创意通公司担任董事长兼总经理。2014年12月24日，姜明镐取得外国人就业证。2015年9月7日，创意通公司工商登记信息变更姜明镐为创意通公司的法定代表人。双方未签订书面劳动合同。姜明镐在创意通公司工作期间月平均工资为48042.80元，2015年10月20日至10月30日期间，姜明镐中断了与创意通公司总部的联系，未接听创意通公司的电话和回复短信。2015年10月30日，创意通公司以姜明镐离职为由解除了姜明镐在创意通公司的职位。姜明镐与创意通公司劳动关系存续期间，创意通公司未为姜明镐缴纳社会保险。
另查明：姜明镐、创意通公司在2013年12月1日签订书面劳动合同，约定姜明镐在创意通公司担任董事长、高级总监，合同期限为2013年12月1日至2016年12�1日，月工资15000元。创意通公司依据此份劳动合同为姜明镐申领了《外国人就业证》。
姜明镐在2015年12月7日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令：1、确认创意通公司单方面解除与姜明镐之间的劳动合同行为违法；２、创意通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金241614.28元；3、创意通公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额664439.27元；4、创意通公司支付2015年11月1日至2015年11月10日的工资24444.95元；5、创意通公司补缴2014年4月至2015年11月社保，补缴不能则支付养老金损失57592.8元、失业金损失5425元；6、创意通公司支付法定休息日加班工资289994元、法定节假日加班工资59288元。该委于2016年6月13日作出昌劳人仲裁字（2016）第267号仲裁裁决书，裁决创意通公司为姜明镐补缴2014年12月24日至2015年10月30日的各项社会保险费。在法定期间内�姜明镐未向人民法院起诉，创意通公司未申请撤销裁决，该裁决书已经生效。同日，该委作出昌劳人仲裁字（2016）第268号仲裁裁决书，裁决驳回姜明镐的其他仲裁请求事项。姜明镐对该裁决不服，诉至法院，要求判如所请。
一审法院认为，《外国人在中国就业管理规定》第八条之规定：“在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议处理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在在中国境内就业。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”由此可见，确认外国人与用人单位之间存在劳动关系需以外国人依法取得就业许可证件为前提。本案中，姜明镐虽于2014年4月1日进入创意通公司，但2014年12月24日才取得外国人就业证，故双方劳动关系的建立时间应为2014年12月24日。
本案中，姜明镐在2015年10月20日至10月30日期间中断了与创意通公司总部的联系，未接听创意通公司的电话、未回复短信。2015年10月30日，创意通公司以姜明镐离职为由解除了姜明镐在创意通公司的职位。法院认为，姜明镐在工作期间无正当理由与创意通公司失去工作联系，从创意通公司出具的通知内容看，创意通公司认为姜明镐已于2015年10月30日离职而做出解除其在创意通公司的职位，并非是主动作出解除合同的意思表示，因此创意通公司的行为不属于违法解除劳动合同的情形。又依据《外国人在中国就业管理规定》第二十六条的规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议调解仲裁法》处理。且外国人在中国就业的，最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准按国家有关规定执行。用人单位与外国人在上述规定之外约定或履行的劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。因此，姜明镐主张关于违法解除劳动合同的赔偿金，并不适用劳动合同法的规定。故姜明镐依据《中华人民共和国劳动合同法》要求确认创意通公司单方面解除劳动合同违法以及要求创意通公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。
姜明镐、创意通公司之间就是否签订过书面劳动合同存在争议，姜明镐主张创意通公司提交的劳�合同上不是姜明镐本人的签字，系无效合同。根据《外国人在中国就业管理规定》的规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《外国人就业证》后方可聘用。由此可见，外国人取得就业证，与用人单位建立涉外劳动关系，是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的一种行政许可行为。且依据《外国人在中国就业管理规定》第十六条之规定，用人单位为聘用的外国人办理就业证的必备材料包括用人单位与聘用的外国人签订的劳动合同，可见行政机关对于外国人申领就业证需提供的材料有明确的规定，其中包括外国人与用人单位签订的劳动合同。劳动者以单位之名义取得就业证，对此事实劳动者亦是明知的，故即使劳动合同上并非劳动者本人签名，此时劳动者亦应知晓该份劳动合同的存在的意见，并无不妥。且根据相关规定，如果涉外劳动者未取得外国人就业证即在中国实际从事就业行为的，系处于一种非法就业的状态。涉外劳动者在职期间并未对其就业证的效力提出异议，故对其坚持要求用人单位支付未签书面劳动合同双倍工资差额的主张不予支持。本案创意通公司为姜明镐办理了就业证，并于2014年12月24日取得了该证件，表明创意通公司向发证机关提交材料为姜明镐办理就业证时双方已经签订了劳动合同，即使姜明镐主张该劳动合同上不是其本人的签字，姜明镐作为外国人在中国就业对不提交劳动合同是无法申办外国人就业证的相关规定，应该是清楚知晓的，因此姜明镐应知晓该份劳动合同的存在，且姜明镐在职期间并未对此份劳动合同的效力提出异议，应视为其认可该份劳动合同。况且，创意通公司亦以远高于该合同约定的工资数额向姜明镐实际支付工资，并未侵害姜明镐的权益，故姜明镐要求创意通公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，本案中，姜明镐未能举证证明其2015年11月1日至11月10日期间仍在创意通公司工作，亦未提供充分证据证明姜明镐在创意通公司工作期间存在加班事实，故对其要求创意通公司支付2015年11月1日至11月10日期间工资24444.95元、法定休息日加班工资289994元、法定节日加班工资59288元的诉讼请求，不予支持。
经法院组织双方当事人进行调解未能达成一致，现依据《外国人在中国就业管理规定》第八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案�适用法律若干问题的解释（四）》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回姜明镐的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
二审期间，双方均未提交新证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：创意通公司曾于2014年12月7日通过电子邮件提示姜明镐办理就业证的相关事宜。
本院认为，根据双方诉辩的主要内容，本案的争议焦点为创意通公司是否违法解除劳动关系、是否应向姜明镐支付未签书面劳动合同的双倍工资差额、2015年11月1日至10日的工资以及加班工资。对此，本院综合评判如下：
一、关于创意通公司是否违法解除劳动关系的问题。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均�受法律保护，姜明镐作为创意通公司的法定代表人，同时也作为境外法人股东委派至创意通公司担任最高职位的管理者，理应忠实履行其职责，但其在工作期间无正当理由中断与创意通公司总部的联系达十多天之久，在此情况下创意通公司解除其职位并未违反我国法律规定。故姜明镐要求创意通公司支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金没有事实与法律依据，本院不予支持。
二、关于创意通公司是否应向姜明镐支付未签书面劳动合同的双倍工资差额问题。一审庭审中，创意通公司提交了湖北省人力资源社会保障厅出具的劳动合同复印件，以证明姜明镐申请办理外国人就业许可证时，公司依法提交了书面劳动合同；而姜明镐否认该劳动合同上签字系其本人所签，从而认为该劳动合同无效。对此本院认为，根据《外国人在中国就业管理规定》第十六条第一款�用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》”的规定，办理《外国人就业证》需要提供劳动合同和护照原件等材料，从本案双方举证情况及查明的事实看，创意通公司在为姜明镐办理就业证时向其告知了办理就业证的相关事宜，姜明镐对创意通公司为其办理的《外国人就业证》亦无异议，故即使劳动合同上的签字非姜明镐本人所签，鉴于其工作期间一直未对此提出异议，应当视为姜明镐默认了该份劳动合同的存在。据此，姜明镐要求创意通公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。
三、创意通公司是否应支付姜明镐2015年11月1日至10日的工资以及加班工资的问题。�本案审理过程中，姜明镐提交的证据并不足以证明其2015年11月1日至10日仍在创意通公司工作以及存在法定休息日、节假日加班的事实，故对其该诉请，本院不予支持。
综上，姜明镐的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由姜明镐负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 陈蔚红
审判员 吴建铭
审判员 赵 鹏
二○二○一七年二月二十四日
书记员 刘诗皓