辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民三终字第00403号
上诉人（原审被告）：刘宏，男，汉族，1970年2月14日出生，住抚顺市顺城区，无职业。
委托代理人：李学峰，辽宁正太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐震宇，男，汉族，1971年10月5日出生，现住抚顺市顺城区，无职业。
委托代理人：鲍杰，辽宁三君律师事务所律师。
上诉人刘宏因合伙协议纠纷一案，不服辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民一初字第00476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日依法立案并组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人刘宏的委托代理人李学峰、被上诉人徐震宇及其委托代理人鲍杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月10日，徐震宇向抚顺市顺城区人民法院诉称：刘宏是我的同学。2009年9月，徐震宇与刘宏各投资50万元装修位于顺城区，属于徐震宇、刘宏各自所有的5、6号门市房打通作为圣士麦香饭店经营之用。徐震宇将50万元交给刘宏，刘宏负责该100万元的费用支配。装修结束后，刘宏拒绝与徐震宇算帐。因此，在刘宏诉徐震宇的另一个案件中，徐震宇提出反诉。2012年4月辽宁中华信资产评估有限公司对饭店装修价值及物品价值进行鉴定，该公司出具了（2012）第45号评估报告书，认定饭店设备、物品及装修市场价值为763470元。徐震宇为此支付评估费21000元。另外，在刘宏给徐震宇出具的徐震宇应当支付的投入款中，刘宏重复计算了5000元，该费用应当由刘宏返还给徐震宇；徐震宇在办理饭店营业执照时共计花销779元、饭店物业管理费5732元及饭店供暖费用21494.88元，应当由刘宏承担一半，计14002.94元。上述款项，徐震宇多次向刘宏索要未果，故诉至法院，请求法院判令刘宏立即返还合伙期间剩余装修款等各项费用共计158267.94及利息（自2010年1月1日起计算），诉讼费用由刘宏承担。
刘宏在一审时辩称：徐震宇陈述的我们之间前期是合伙关系事实存在，徐震宇此前投入的50万元是分期给付的，由我支配。饭店装修及购置所需物品都是我们一起去的，徐震宇负责记帐，票据在徐震宇处。对评估报告有异议，该报告遗漏了其他物品，不够全面。对物业费和暖气费有异议，这些费用都是在我们100万元共同费用中支付的，且就该100万元目前已全部用完，不同意再进行分配。关于徐震宇要求返还重复计算的房款定金5000元不属实，我不予认可。
抚顺市顺城区人民法院一审查明：双方系同学关系，2009年9月，双方口头约定以各自所有的坐落于顺城区5、6号门市经营圣士麦香饭店，双方各出资50万元用于饭店装修及购置物品。后双方按约定实际履行，徐震宇分两次先期支付40万元，后期投入10万元。刘宏负责100万元费用的具体支配。2010年2月3日，双方签订饭店经营合同，约定乙方（本案刘宏）同意饭店由甲方（本案徐震宇）经营。经营期限自2010年1月1日至2010年12月31日止，甲方同意在经营期限内给付乙方15万元，付款方式为分期付款，按月支付1万元，剩余款在甲方经营期满前一次性付清。甲方独立经营，独自享有经营利润，乙方不干预饭店经营。徐震宇办理营业执照花费779元；2009年9月16日，徐震宇交纳原二人各自所有的，即天通苑5、6号门市物业管理费共计5732元（自2008年9月16日-2010年9月15日止）；2009年12月2日，徐震宇交纳上述两处门市的取暖费21494.88元（自2009年11月1日-2010年4月1日止）。另查明，本案刘宏曾于2011年5月12日，以其与本案徐震宇存在合伙关系为由将徐震宇起诉至顺城区人民法院，要求法院判令对方立即履行饭店经营合同，支付15万元，并承担在经营期间内物品损坏及丢失的责任。2011年9月19日，徐震宇在审理中提出司法鉴定申请，要求对合伙经营状况进行审计，并对饭店装修价值及物品价值进行鉴定。因双方未能提供明确证据，辽宁华拓会计师事务所于2011年10月18日出具关于退回（2011）评委字第184号专项审计委托书的情况说明，答复称无法对饭店经营的真实盈亏情况进行审计。2012年4月16日，辽宁中华信资产评估有限公司出具辽中评报字（2012）第45号评估报告书，认定被评估资产评估值为763470元。
抚顺市顺城区人民法院一审认为：双方协商先期共同投资用于饭店经营的口头约定系双方当事人的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，该口头协议有效。本案中，结合双方各自出资的形式及本案的事实，可以视为双方先期达成的法律关系属于个人合伙关系。因经营期间的利润经鉴定无法审计及在经营合同中有关于徐震宇独自经营的约定，故本院对饭店经营期间的盈亏情况不予处理。关于徐震宇要求与刘宏各半承担办理营业执照、物业费及供暖费一节，根据谁主张谁举证原则，因徐震宇提供了办理缴纳营业执照费、物业管理费及取暖费的收费原件，刘宏没有证据证明徐震宇缴纳全部费用后，刘宏予以分摊的事实，也未能举证证明上述费用均系在共同的出资款中支付，而并非徐震宇额外出资垫付，故本院对刘宏的辩称理由不予采信。但对于徐震宇其中在独自经营饭店期间内产生的物业管理费及取暖的费用，依据二人原签订的书面经营合同约定应由徐震宇个人负担，故该部分费用应在共同负担中予以扣除。关于徐震宇主张的要求刘宏返还重复计算的房屋定金5000元一节，因与本案不属同一法律关系，本院不予一并审查。徐震宇如有充分证据证明，其可就该部分诉求另行主张权利。关于徐震宇要求返还此前其基于信任与刘宏共同出资用于饭店装修及购置物品的剩余款项一节，根据评估报告及认定的事实，该份报告已对合伙经营期间的饭店装修价值及存放物品进行了市场估价，且整个鉴定过程均在双方认可的鉴定部门的合法程序下进行。庭审中，刘宏对出资款由其支配的事实亦未予否认，但其辩称双方此前的共同投资款已全部用于装修及各种费用的支出。本院认为，刘宏对反驳对方的诉讼请求所依据的事实未能提供证据加以证明，故本院对刘宏辩称的理由不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：刘宏于本判决生效后15日内返还徐震宇的合伙投资款人民币118265元［（出资款1000000元-评估价763470元）／2］、物业管理费834元（5732元-（5732元／365天＊254天）］／2、取暖费4298.94元（21494.88元-（21494.88元／5个月＊3个月）］／2，营业执照费389.5元（779元／2），共计123787.44元及利息（利息自2010年1月1日起至给付之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费365元，鉴定费21000元（徐震宇垫付），由刘宏负担。
宣判后，刘宏不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2014）顺民一初字第476号判决，改判驳回徐震宇的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用及评估鉴定费由徐震宇承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、关于原审法院认定物业费和暖气费是由徐震宇个人垫付是错误的。因为2009年9月刘宏与徐震宇约定每人出资50万元共同经营圣士麦香饭店，刘宏负责100万元的费用支配，徐震宇审核每笔款项的使用情况，所以说徐震宇称物业费和暖气费是由其个人承担有悖常理；2、原审法院依据辽宁中华信资产评估有限公司出具的（2012）第45号评估报告书认定的饭店设备、物品及装修市场价值为763470元，刘宏对于评估报告中认定的物品和数量有异议。该报告遗漏了饭店开业前期所购买的物品，其评估的物品仅是徐震宇在经营一年后所留下的残值，而且饭店前期运营当中有很多花销并非在评估报告当中所显示，例如：办理消防费用、雇人管理费用、员工住房、员工吃饭、开业前期所需物品（米、面、油、海参、海鲜、酒水、烟、干调）、考察费用、假菜样、罚金、装修电表烟囱、共计341500余元。二、双方共同投资的100万元已在饭店经营期间全部使用。双方在2009年9月共同合伙经营饭店，经营了近一个月的时间，在经营期间，因双方经营理念产生分歧，后二人签订独立经营协议，约定由二人轮流独立经营，互不干涉。双方协议签订后，先由徐震宇从2010年1月1日至2010年12月31日止经营一年，协议约定徐震宇给付刘宏15万元。这一事实足以证明双方之间对于前期所投入的100万元资金共同认可，全部使用，所以才产生了独立经营协议。综上所述，原审法院只是依据评估报告中认定的数额判令徐震宇给付刘宏123787.44元及利息，并没有考虑到经营饭店前期所需的各项消费，这是不符合客观事实的，请求二审法院支持刘宏的上诉请求。
被上诉人徐震宇答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、物业费和暖气费是独立于100万之外的，收据在徐震宇手中，刘宏花销有相关票据。在作评估时，刘宏没有提出过开业前所需物品应在报告里显示，所以在评估报告中没有显示，不存在遗漏了相关的没有评估的物品，徐震宇经营饭店时双方对100万没有进行清算。徐震宇没有审核款项，评估由其申请。评估需要对票据进行审核，但是票据没在徐震宇手里。在评估期间和以后的庭审过程中，对方把所有的票据都交给一审法院了，所有的票据徐震宇都看见过，是对装修期间的物品进行的评估，刘宏所说的饭店开业期间所买的物品不属于100万当中，属于开业之后的范畴。徐震宇有证据证明在徐震宇单独经营之前，双方的帐都算完了。二、刘宏提出的签完合伙协议就证明前期投入的100万使用完了不正确，不能证明100万花完了，如果100万都花完了，就不存在之后的评估，对评估对方是认可的，而且没有遗漏东西，否则对方不会签字。
在二审举证期间内刘宏提供的一组新的证据有：证人刘庆芝、陈秀英、赵忠正、方国忠、刘明（刘宏哥哥）、王岩、刘明、杨镇、白利、田保禹出具的书面证明材料，以上证据证明刘宏对饭店的经营花费且以上花费的数额没有计算到评估报告当中，该部分数额共计272990元。
被上诉人徐震宇发表质证意见：以上给刘宏出具证明材料的人员都没有出庭作证，无法确认真实性，且以上证明材料当中采买东西时间是在2009年11月20日前后，当时饭店还在装修，2009年12月24日才开始试营业。另外以上证实材料证明的内容与双方100万的投资款没有关系，投资款100万是用于饭店装修，购买饭店经营需要的相关物品，开业期间购买的物品在徐震宇独自经营时已经清算了，是刘宏的哥哥刘明和徐震宇核对的，徐震宇有证据证明。
在二审举证期间内徐震宇提供的新的证据有：2009年12月21日到2010年2月6日饭店经营支出的记账便签，证明在徐震宇独立经营之前与刘宏的哥哥刘明已经进行了对账，经对账后给了徐震宇5180元。
上诉人刘宏发表质证意见：以上的记账便签都没有签名，不能作为证据，对双方对账的事实予以认可，对便签的证明效力不予认可。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。
另查明：在2010年2月3日双方签订《饭店经营合同》，由徐震宇独自经营饭店之前，双方曾对此前饭店的经营支出进行过对账。
本院认为：本案争议的焦点为双方之间是否有剩余投资款及徐震宇在其非独自经营期间交纳的物业管理费、取暖费、办理营业执照费是否应由双方共同负担。徐震宇提供的记账便签无双方签字确认，故本院对该份证据不予采纳。刘宏主张100万投资款已经全部使用完毕，其个人的部分花费没有计算到已使用的投资款当中，辽宁中华信资产评估有限公司出具的辽中评报字（2012）第45号评估报告书当中评估的范围存在遗漏，原审以资产评估价值为763470元判定由刘宏按出资比例返还徐震宇剩余投资款不正确，但整个鉴定过程均在双方认可的鉴定部门的合法程序下进行，其在当时知晓评估结果后并未要求予以重新评估，在评估当时也没有提出对其二审提交的证明材料中个人支出的数额予以评估，且其提供的证明材料书写形式基本一致，未能提供与以上证明材料中花费对应的相关收据及票据，故其提供的以上证据不足以证明其主张的事实，本院对其提供的该组证据不予采纳，对其提出的100万元投资款已经全部使用完毕，不应返还徐震宇剩余投资款的主张，本院不予支持。徐震宇提供了其缴纳营业执照费、物业管理费及取暖费的收据原件，予以证明由其个人缴纳了以上费用，刘宏主张以上费用已计入双方共同的投资款当中，但其未能举证证明，故原审法院将徐震宇个人经营期间应承担的物业管理费、取暖费扣除后，判决对徐震宇剩余个人缴纳的费用应由双方按出资比例共同承担正确，对刘宏提出的其不应与徐震宇共同负担物业费、取暖费、办理营业执照费的主张，本院亦不予支持。综上，原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2776元，由刘宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙仲义
代理审判员 梁馨月
代理审判员 兰 波
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 赵 岚