浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3444号
上诉人（原审原告）：浙江快达建设安装工程集团有限公司。
法定代表人：杨肖杭。
委托代理人：张卓伟，浙江越翰林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州萧山新塘街道涝湖村经济联合社。
法定代表人：高力勇。
被上诉人（原审被告）：杭州中湖投资有限公司。
法定代表人：张培良。
委托代理人：俞正阳。
被上诉人（原审被告）：杭州中工房地产开发有限公司。
法定代表人：张培良。
委托代理人：俞正阳。
上诉人浙江快达建设安装工程集团有限公司（以下简称快达公司）因与被上诉人杭州萧山新塘街道涝湖村经济联合社（以下简称涝湖村经济联合社）、被上诉人杭州中湖投资有限公司（以下简称中湖公司）、被上诉人杭州中工房地产开发有限公司（以下简称中工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第2657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年8月8日，涝湖村经济联合社与中工公司曾签订《合作开发合同书》一份，约定合作开发“中湖广场”商务大厦等综合设施，双方共同出资组建项目公司杭州中湖实业投资有限公司，项目开发建设由项目公司全权独立实施。同年9月15日，涝湖村经济联合社与中工公司投资设立杭州中湖实业投资有限公司。2013年7月19日，杭州中湖实业投资有限公司更名为中湖公司。2014年1月8日，浙江快达建设安装工程有限公司作为承包人，中工公司作为发包人，双方签订《协议书》一份，主要内容如下：由浙江快达建设安装工程有限公司承包杭州市萧山区新塘街道涝湖村商贸楼1号、2号楼的水电、消防、暖通、智能化工程；承包人向发包人缴纳保证金500000元；工程由于发包人原因未能开工的，发包方需支付保证金的15%违约金给承包方，保证金按2分利息计算；合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。当天，浙江快达建设安装工程有限公司支付中工公司工程质量保证金500000元。2014年5月4日，浙江快达建设安装工程有限公司变更名称为快达公司。因案涉工程至今未办妥工程建设审批手续，致使工程无法开工。2015年5月6日，快达公司向原审法院起诉要求支持其诉讼请求。快达公司的诉讼请求为：1、依法判令解除快达公司与中工公司之间的《协议书》；2、由涝湖村经济联合社、中湖公司、中工公司向快达公司返还履约保证金500000元；3、由涝湖村经济联合社、中湖公司、中工公司向快达公司支付违约金75000元，并赔偿损失150000元（按保证金总额的2分利息计算，从2014年1月8日暂计算至起诉日）；4、本案诉讼费由涝湖村经济联合社、中湖公司、中工公司承担。
原审法院认为：快达公司与中工公司签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。因案涉工程至今未办妥工程建设审批手续，无法开工，该《协议书》事实上无法履行，故快达公司要求解除该《协议书》的诉讼请求合理，原审法院予以支持。合同解除以后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。故快达公司要求中工公司返还保证金500000元的诉讼请求合理，原审法院予以支持。因《协议书》约定“工程由于发包人原因未能开工的，发包方需支付保证金的15%违约金给承包方，保证金按2分利息计算”，现快达公司要求支付违约金75000元（500000元×15%）及500000元自2014年1月8日计算至起诉日的利息损失150000元，其实质系认为约定的保证金的15%违约金低于其实际损失，要求调整违约金。原审法院认为因案涉工程至今未办妥工程建设审批手续致使合同无法履行，根据快达公司的实际损失，考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，原审法院认为快达公司主张的225000元系在合理的损失范围内，符合法律规定及双方合同约定，予以支持。因快达公司系与中工公司签订的协议书，也系向中工公司缴纳工程质量保证金，故快达公司要求涝湖村经济联合社及中湖公司返还保证金并承担违约金、赔偿损失的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。中工公司关于《协议书》未成就或无效的主张及实际损失按照中国人民银行基准利率计算的辩称，依据不足，原审法院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条之规定，原审法院于2015年10月20日判决：一、快达公司与中工公司于2014年1月8日签订的《协议书》在判决生效之日起解除；二、中工公司返还快达公司保证金500000元、违约金225000元，合计725000元，限于判决生效后十日付清；三、驳回快达公司的其余诉讼请求。如中工公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11050元，减半收取5525元，由中工公司负担。
宣判后，快达公司不服，向本院提起上诉称：1、虽然快达公司系与中工公司签订的协议书，也系向中工公司缴纳的质保金，但快达公司承接的是杭州市萧山区新塘街道涝湖村商贸楼1号、2号楼工程，其所指向的相对人应该是涉案工程的业主或项目开发人（该工程至今未开工）。该工程的项目开发人为：中工公司和涝湖村经济联合社（在已经生效的（2013）杭萧民初字第2731号民事判决书中载明）。并且在涝湖村经济联合社和中工公司于2010年8月8日签订了《合作开发合同书》，也载明：涉案工程（杭州市萧山区新塘街道涝湖村商贸楼1号、2号楼，工程立项批号：萧发改20100225）项目名称暂定为“中湖广场”；项目性质：拟开发建设商务大厦等综合设施；由涝湖村经济联合社和中工公司共同出资组建项目公司，项目公司名称为中湖公司；项目开发完成后，项目公司清算解散，各方出资由项目公司开发所建的房屋按出资比例返还给各方。由此可确认，涝湖村经济联合社为该项目的共同开发人，中湖公司是实际业主。2、虽然涝湖村经济联合社在原审庭审中辩称：快达公司与中工公司之间的协议与其没有任何关系，该工程至今未通过相关部门的审批。但在快达公司起诉后，其并未向公安部门及其他相关组织举报过中工公司利用其名义对外签订虚假合同进行诈骗，侵犯了其合法权益。在原审庭审中，也未向法院要求追究中工公司的责任，反而积极配合中工公司向法院提供相应的证据；并且要追究快达公司的责任。由此快达公司有理由认为，中工公司的行为得到了涝湖村经济联合社的认可。综上，请求改判：涝湖村经济联合社和中湖公司应当承担返还保证金及承担违约金、赔偿损失的责任。
针对快达公司的上诉，涝湖村经济联合社答辩认为：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决完全正确。快达公司是依与中工公司之间的《协议书》起诉要求返还保证金，而此份《协议书》是快达公司与中工公司之间的协议，此份协议书与涝湖村经济联合社没有任何关系，故一审依合同相对性原则，判决驳回快达公司对涝湖村经济联合社的诉请完全正确。二、至于快达公司支付给涝湖村经济联合社的保证金，是快达公司依与中工公司的协议而支付，但协议书中约定的工程根本未进行实际施工，涝湖村经济联合社既未参与协议书的谈判，也从未收到此款项，因此，不存在承担任何还款义务。三、《合作开发合同书》已经作废无效，即使此《合作开发合同书》有效，该约定也与快达公司无关。另《合作开发合同书》签订后，双方设立了中湖公司来运作工程项目，而不是由中工公司来运作工程项目。故中工公司与快达公司的《协议书》对工程项目的约定是无效的。综上，一审判决正确，请求维持原判，驳回快达公司的上诉。
中湖公司答辩认为：快达公司的上诉理由要求中湖公司承担返还保证金的责任是不成立的，首先中湖公司是独立的法人，虽然与涝湖村经济联合社签订了合作开发合同书，但该合同是意向合同，非真实合同，该意向合同不能代表合同已经成立，所以中湖公司与本案没有任何关系，退一步说，即使该合同已经正式成立了，开发的项目已经发包给了中工公司施工，中工公司与快达公司的约定不能约束中湖公司要中湖公司承担责任。因此，快达公司要求中湖公司承担责任没有事实和法律依据，应予驳回。
中工公司答辩认为：中工公司与快达公司签订协议书是事实，真实性无异议，且收到快达公司的50万元保证金也无异议，但该协议书是无效的协议，因为双方就该份协议的实质也是意向协议，合同的主要条款不成立，项目要实际施工才能生效，但至今未开工，所以合同未生效，是无效的合同，一审法院在查明的事实中也载明对合同的无效双方存在共同过错，中工公司愿意承担60%的过错责任，另外的40%应由快达公司承担，所以中工公司愿意归还保证金并承担利息损失的60%。
二审举证期限内，涝湖村经济联合社、中湖公司、中工公司均未向本院提交属于二审程序的新的证据。快达公司向本院提交如下证据材料：
杭州市规划局规划设计条件通知书及会议通知，拟证明：涉案项目已经符合规划，业主方是涝湖村经济联合社。
上述证据材料经出示，涝湖村经济联合社认为真实性无异议，但该通知书与本案没有关联性。中湖公司、中工公司认为该证据不属于二审新证据，质证如下：证据形式属于复印件，不符合民事诉讼证据对证据形式的规定，即使该证据是真实的，也只能证明涝湖村经济联合社对村级留用地开发的事实，与本案无关。
本院经审查认为，上述证据材料与本案缺乏关联性，涝湖村经济联合社、中湖公司、中工公司的异议成立，对该证据材料本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：案涉《协议书》由快达公司与中工公司签订，系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认为有效，双方当事人均应由该协议书约束。但该协议书仅能约束合同双方当事人，对合同当事人之外的第三人不具有约束力。现快达公司以涝湖村经济联合社为案涉项目的共同开发人，中湖公司为实际业主为由要求涝湖村经济联合社、中湖公司承担返还保证金及承担违约金、赔偿损失责任缺乏法律依据，原审法院不予支持并无不当。二审庭审中，快达公司明确其对中工公司主张权利系基于合同法的规定，对涝湖村经济联合社和中湖公司主张权利系基于侵权责任法的规定。不论涝湖村经济联合社和中湖公司是否符合侵权行为的构成要件，即使涝湖村经济联合社和中湖公司存在侵权行为，其与中工公司的违约行为之间存在竞合，也仅能择一行使权利，故快达公司的该项主张同样缺乏法律依据，本院难以支持。综上，快达公司的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11050元，由上诉人浙江快达建设安装工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王 颖