江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）宁商终字第1357号
上诉人（原审被告）南京奥道信息技术有限公司，住所地在南京市鼓楼区汉中路180号25层C，D座。
法定代表人曹如军，该公司董事长。
委托代理人林红燕，江苏君远律师事务所律师。
委托代理人尹艳，江苏君远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏涛，男，汉族，1976年4月5日出生。
委托代理人刘伯戡，江苏华昕律师事务所律师。
委托代理人江逸来，江苏华昕律师事务所律师。
上诉人南京奥道信息技术有限公司（以下简称奥道公司）因与被上诉人夏涛公司盈余分配纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第573号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月4日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人奥道公司的委托代理人尹艳，被上诉人夏涛的委托代理人刘伯戡到庭参加诉讼。
夏涛一审诉称：其系奥道公司原股东，2011年3月14日将其股份转让给曹如军，同日，全体股东确认并同意夏涛享有离任前的分红60万元，并于2011年9月14日前付清。但奥道公司至今未支付，故夏涛诉至法院，请求判令奥道公司支付股东分红及绩效考核60万元；判令奥道公司支付迟延付款利息（自2011年9月14日至判决确认给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
奥道公司一审辩称：根据夏涛所述，奥道公司应于2011年9月14日前付清分红款60万元，即夏涛应于2013年9月14日前向奥道公司主张权利，但夏涛并未行使过该权利，其起诉已超过诉讼请求。夏涛提交的《备忘录》并非股东会决议，根据公司章程规定，《备忘录》对奥道公司没有法律约束力，且《备忘录》所涉分红金额没有相应的依据。在该《备忘录》做出时，公司没有相应的可分配利润。夏涛主张60万元系分红及绩效考核费用，应举证证明绩效考核标准。
原审法院经审理查明，奥道公司成立于2007年6月27日，原股东为方保华、夏涛、王彦宏、周兵，出资额分别为12.5万元、13.5万元、12万元、12万元，共计50万元，原法定代表人为夏涛。奥道公司章程规定，股东会行使审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案的职权；执行董事行使制定公司利润分配方案和弥补亏损方案的权利，执行董事为公司法定代表人。
2011年3月14日，方保华、夏涛、王彦宏、周兵与曹如军签订股权转让协议，约定，方保华、夏涛、王彦宏、周兵将其持有的100%股权转让给曹如军，曹如军分别向四位股东支付200万元，方保华、夏涛、王彦宏、周兵承诺已向曹如军完全披露公司实际状况，不存在未披露的有损公司利益的情形；曹如军首期向四位股东分别支付100万元，同时由公司办理股权转让变更登记，并由责任主体办理股权转让纳税事宜，剩余转让款由曹如军向四位股东分别开具金额为100万元的三个月远期支票，具体支付方式为：首付40万元，原股东将财务印鉴章及现金账户及网银U盾提交给曹如军保管并配合曹如军进行财务审核，首付的余款60万元待曹如军财务审核没有问题后三天内支付给原股东。
同日，方保华、夏涛、王彦宏、周兵、曹如军共同作为见证人签署了《备忘录》，对奥道公司在夏涛任总经理期间承诺给各股东的2010年度的股东分红及夏涛的总经理绩效考核部分的兑现作出如下约定：待股东变更完成并且财务审核确认无误后的半年内公司向夏涛额外支付60万元，方保华的股东分红差额50万元做自行放弃，王彦宏的股东分红差额50万元做自行放弃。待股东变更完成后，奥道公司的法定代表人作出相应变更。夏涛、奥道公司均无法明确区分该60万元中股东分红及绩效考核的具体金额。
2011年3月30日，奥道公司股权转让事项经工商部门核准登记，股东变更为曹如军一人，认缴出资额50万元，实缴出资额50万元，法定代表人由夏涛变更为曹如军。
2011年9月20日，江苏众达装饰有限公司（以下简称众达公司，法定代表人为曹如军）向南京夏涛企业管理咨询有限公司开具转账支票，票面金额为48万元，用途为股东分红，后众达公司申请将该支票挂失，南京夏涛企业管理咨询有限公司未实际收到该笔款项。后因曹如军未按约支付全部股权转让款，夏涛以曹如军为被告向南京市建邺区人民法院提起诉讼，要求曹如军支付剩余股权转让款120万元及违约金，南京市建邺区人民法院判决曹如军给付夏涛股权转让款120万元及违约金，曹如军不服该判决，向南京市中级人民法院提起上诉，并提交了南京永信联合会计事务所宁信专审字（2013）第004号专项审计报告，证明夏涛在股权转让时隐瞒奥道公司债务，共有703649.54元债务未在财务报表中记载。南京市中级人民法院认为，审计报告书所列内容为奥道公司的经营情况，并不能证明奥道公司在股权转让前，夏涛存在向曹如军隐瞒公司负债的情况，对该审计报告不予认可，于2014年1月14日判决驳回上诉，维持原判决。
2013年3月14日，夏涛通过邮政EMS向奥道公司曹如军寄送函件，邮寄凭证上盖有邮戳，显示“南京2013031415东山EMS02”字样，奥道公司对此不予认可。
本案审理中，奥道公司提交了2010年度年检报告书，证明其2010年度末的可分配利润为723243.04元，该金额中并未扣除法定公积金（税后利润的10%），扣除该法定公积金后，公司剩余的可分配利润为650918.74元。奥道公司同时提交了宁信专审字（2013）第004号专项审计报告，证明公司在股权转让后，存在收入跨期退款、费用跨期列支、财务报表不实、隐瞒债务虚报收入情形，共计703649.54元，该费用应在2010年度可分配利润中予以扣除，即奥道公司2010年度无可分配利润。夏涛对上述审计报告不予认可，奥道公司申请在本案中对奥道公司2010年度财务状况进行审计，以明确是否存在可分配利润。
原审法院认为，奥道公司的发起股东为方保华、夏涛、王彦宏、周兵，四股东签订了《备忘录》，约定待股东变更完成且财务审核确认无误后的半年内奥道公司向夏涛额外支付60万元，对此曹如军亦予以确认。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条，对利润分配事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。本案中该《备忘录》是各股东真实意思表示，其性质、效力与股东会决议无异。奥道公司作为股东盈余分配的主体，向股东分配利润除有股东会决议之外，还须以存在可分配利润为前提。但本案中，《备忘录》所约定的60万元不仅包括奥道公司应向夏涛分配的股东分红，还包括夏涛任总经理的绩效考核部分。绩效考核系对员工工作行为及工作业绩进行考核所给予的奖励，无须以公司存在可分配利润为前提。鉴于双方均明确表示无法在60万元中区分股东利润与绩效考核两部分，故奥道公司2010年度是否存在可分配利润与夏涛主张奥道公司支付60万元无关，对于奥道公司提出的审计申请，应不予准许。同时，奥道公司亦未能举证证明其向夏涛支付60万元不符合绩效考核标准，故奥道公司应当按约向夏涛支付股东利润及绩效考核共计60万元。
根据《备忘录》的记载，奥道公司应于股东变更完成且财务审核确认无误后的半年内向夏涛支付60万元。本案中，股东经工商变更登记的时间为2011年3月30日，奥道公司无证据证明财务审核存在异议，故其应当于2011年10月1日前向夏涛支付60万元。夏涛称其于2013年3月14日向奥道公司曹如军寄送函件主张债权，奥道公司未能举证证明该函件的内容，故对于夏涛的陈述，应予以采信，奥道公司关于夏涛的起诉已超过诉讼时效的抗辩意见，应不予采纳。奥道公司未能按约履行义务，应承担相应违约责任，故夏涛主张奥道公司支付股东分红及绩效考核60万元并赔偿逾期付款损失（自2011年10月1日至判决确认给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）的诉讼请求，应予以支持，夏涛的其他诉讼请求，应不予支持。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第三十四条、第三十七条之规定，原审法院判决：一、南京奥道信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付夏涛股东分红及绩效考核60万元并赔偿逾期付款损失（自2011年10月1日至判决确认给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回夏涛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10400元，由南京奥道信息技术有限公司负担（鉴于夏涛已预交，南京奥道信息技术有限公司于判决生效后十日内直接给付夏涛）。
上诉人奥道公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回夏涛的原审诉讼请求，并由夏涛承担上诉费。事实与理由为：1、夏涛的起诉已超诉讼时效，应予驳回。夏涛称奥道公司应予2011年9月14日前付清分红款60万元，其应予2013年9月14日前主张权利，而其起诉时间是2014年3月24日，已经超过两年诉讼时效。夏涛向曹如军寄送的案涉2013年3月14日EMS快递单，未标注内容，也无证据证明曹如军签收，故不能证明发生诉讼时效中断。2、根据公司章程第十六条的规定，股东会有权审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案，即股东会决议系利润分配方案的唯一合法性文件。《备忘录》不论从形式上还是内容上都不符合股东会决议的构成要件。依据公司惯例，公司股东会决议有相应的召开程序和股东签字及公司盖章确认的格式要求，而《备忘录》系各股东就股权转让事宜签订的2011年3月14日《股权转让协议》以及2010年分红事宜达成的初步临时性文件，各股东及股权受让人均以见证人而非股东的身份进行签字确认，事后公司并未就该事宜召开股东大会并形成股东会决议。3、夏涛主张60万元利润分红和绩效考核，负有举证责任。奥道公司在签订《备忘录》之前由夏涛担任法定代表人，曹如军受让股权成为法定代表人，故对《备忘录》签订之前的绩效考核标准，应由夏涛举证。《备忘录》还约定其他股东的分红金额为50万元，因其他股东与夏涛的出资基本相同，故夏涛的分红金额应为50万元，且曹如军于2011年9月20日向夏涛出具的48万元股东分红款的支票亦可印证。4、根据公司法规定，股东分红应以公司存在可分配利润为前提，股东分红应以公司年度报表作为分配依据，不能仅凭股东意思表示一致就分配公司资产，否则将损害公司、其他债权人的利益。奥道公司在2010年度根本没有可分配利润。公司法规定股东只能对公司在扣除税金、弥补亏损、提取公积金之后的利润进行分配。根据奥道公司2010年度的财务报表，奥道公司该年度末的可分配利润为723243.04元，该金额中并未扣除法定公积金（税后利润的10%）。而《备忘录》所涉分行金额为160万元（含另外两个股东放弃分红的100万元），远远超过该年度股东的可分配利润。另外，依据宁信专审字（2013）第004号《专项审计报告》，奥道公司在2011年3月31日后存在收入跨期退款、费用跨期列支共计703649.54元。该审计结果表明公司在股权转让前财务报表不实，隐瞒债务、虚报收入等合计703649.54元，故公司在2010年度的可分配利润还应扣除703649.54元，即公司2010年度根本没有可分配利润。基于夏涛对该审计报告不予认可，奥道公司一审中曾要求重新审计，但原审法院不予支持。为了查明案件事实，奥道公司申请对《备忘录》做出前奥道公司的财务重新进行审计。
被上诉人夏涛答辩称：1、其起诉未超过诉讼时效期间。法律上的时效是对权利放弃的推断，不管什么原因主张过就证明其并未放弃债权，故在双方没有其他债务关系情况下，夏涛以邮政机构送达文书的方式主张债权，奥道公司亦无证据予以抗辩和反驳。且案涉函件的投递地址，联系人电话以及收件人都与奥道公司的情况相吻合，故应构成诉讼时效的中断。2、《备忘录》虽非股东会决议，但系全体股东真实意思表示，根据法律规定，有关公司盈余分配分红等方面的事务，仅需全体股东真实意思表示一致即具备法律效力。3、股东分红和业绩考核在经全体股东认同的情况下无须做出严格的比例区分。4、案涉股东分红及业绩考核并非以公司盈利为前提，且奥道公司亦无证据证明夏涛离任前公司未产生利润。案涉审计报告反映的是公司经股权转让，法定代表人、股东发生变化后的经营状况，并不能反映夏涛作为股东、法定代表人期间的经营状况。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据，对原审判决查明的案件事实，均不持异议，本院依法予以确认。
本院经审理另查明：二审庭审中，夏涛称因担心奥道公司拒收，故未在案涉快递单上标内容。双方确认：1、在案涉EMS形成前后的时间里，除了案涉60万元的纠纷，双方并无其他纠纷；2、股东分红需建立在公司盈利的基础上；3、夏涛与曹如军已对奥道公司的全部资料进行了交接；4、《备忘录》中的“差额”两字并非字面含义，系“应该支付”的含义。上述事实，有二审庭审笔录在卷为证。
本院认为，根据民事诉讼法第五十六条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案中，夏涛依据《备忘录》主张股东分红。该《备忘录》中有2011年3月14日奥道公司的股东向外转让股权时，作为转让方的夏涛、王彦宏、方保华、周兵的签字，也有作为受让方的曹如军签字。对《备忘录》中“差额50万”的含义，夏涛与奥道公司均解释为“应该支付50万元”，但该《备忘录》的文义系指方保华、王彦宏承诺自行放弃分红差额50万元，并未具体表述两人的全部分红数额及是否放弃全部分红，故在该两人未到庭的情况下，尚不能确定夏涛、奥道公司上述解释是否符合方保华、王彦宏的本意。而《备忘录》对另一股东周兵的分红事项亦无表述，周兵虽在《备忘录》中签字，但不能据此推定其放弃分红的结论。公司法第三十四条、第一百六十六条对股东分红有明确规定，夏涛要求奥道公司支付2010年分红，已对同期的股东方保华、王彦宏、周兵的权利产生影响，案件处理结果对该三人具有法律上的利害关系。因夏涛、奥道公司均未能对《备忘录》以及2010年公司分红问题作出合理解释，上述三人亦未能到庭作出陈述，致原审判决依据不足。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第573号民事判决；
二、本案发回南京市鼓楼区人民法院重审。
二审案件受理费10400元，由本院退还奥道公司。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 胡 戎
《中华人民共和国公司法》
第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
第一百六十六条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。
公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。
公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。
公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
公司持有的本公司股份不得分配利润。