山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第1480号
上诉人（原审原告）金广安，男，1966年3月14日出生，汉族，农民。
委托代理人王拥华，山东宏易律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邹城市北宿镇西沙河头村村民委员会。
法定代表人王宪响，村主任。
委托代理人潘兴民，山东胜途律师事务所律师。
上诉人（原审被告）金启建，男，1958年6月15日出生，汉族，农民。
委托代理人牟峰，山东胜途律师事务所律师。
上诉人金广安、邹城市北宿镇西沙河头村村民委员会（以下简称西沙村）、金启建因土地承包经营权侵权纠纷一案，不服邹城市人民法院（2012）邹商初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人金广安及其委托代理人王拥华、邹城西沙河头村委会的法定代表人王宪响及委托代理人潘兴民、金启建及其委托代理人牟峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：1996年7月被告西沙村进行土地延包，由村各经营组长组织成员抓阄的方式分配土地，按户每人分得7分土地，位于西沙村西张林的4分为土质较好的责任田，位于柳树行子的3分为土质较次的责任田。原告与被告金启建均为第三经营组成员，被告金启建任该组会计。当时被告金启建参与抓阄分得5口人土地。嗣后，由于部分土地闲置，金启建将其东临的两块土地张林的2.4亩和柳树行子的1.8亩耕种。金启建承包了11口人土地，按10人责任田交纳公粮和三提五统。1999年4月5日，被告西沙村统一与村民签订第二轮土地承包合同，并经邹城市邹城镇经营管理站鉴证。被告西沙村与金启建签订了5口人3.5亩的《土地承包合同》，序号为3-36。与原告签订了6口人4.2亩土地的《土地承包合同》，序号为3-37。该合同载明：承包期限从1996年7月至2026年7月，共30年；合同要经乡（镇）农经站鉴证，自签订之日起生效。合同签订后，原告未实际使用该诉争土地。另查，原告分得张林的2.4亩和柳树行子的1.8亩土地的西临均为金启建，该土地一直由被告金启建使用。用建2012年被告西沙村部分承包地被达芙妮鞋厂征用，对所占承包地附着物进行补偿，其中金启建获得被征土地3.3亩附着物的补偿，该3.3亩被征土地含诉争土地1.8亩，被征用土地每年每户享受租金补偿。
原审法院认为：农村农民集体所有的土地属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会发包，本案被告西沙村将其土地发包给原告，并与原告签订了《土地承包合同》。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”的规定，承包合同从原告与被告西沙村签字成立即生效，原告的土地承包经营权随即设立。原告依土地承包合同取得了诉争4.2亩土地的承包经营权。原告要求实际使用诉争土地的被告金启建返还土地，证据充分，予以支持；被告金启建以其承包诉争4.2亩土地，是第二轮承包时直接分得的，并按时缴纳了公粮税费，不应给付原告的抗辩理由不成立。因承包方取得土地承包权必须通过签订土地承包合同，被告金启建未能举证证实其实际使用的诉争4.2亩土地是通过签订土地承包合同取得，其所提供的济宁市农民负担监督卡只能证实其实际使用的土地面积和承担税费的情况，不能对抗原告承包合同。因原告未能举证证实其取得承包经营权的土地是被告西沙村安排被告金启建使用，原告主张被告西沙村承担连带返还土地义务，证据不足，不予支持。两被告主张原告诉请超过诉讼时效，应驳回原告诉请，理由不当，不予采信。因原告主张的返还土地承包经营权，根据物权法的规定土地承包经营权是法定的用益物权，而该权不受诉讼时效的限制。被告金启建辩称不应列其为本案被告，理由不当，不予采信。从本案庭审当事人陈述及所举证据能够证实诉争的4.2亩土地由金启建使用，根据有关法律规定可以将其列为共同被告，原告追加其为本案被告于法有据。被告西沙村辩称根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案不属人民法院审理，应当裁定驳回起诉，理由不当，不予采信。因本案争议的4.2亩土地的承包经营权，原告从《土地承包合同》生效时取得，但一直由被告金启建使用，原告有权以侵害承包经营权为由直接向法院起诉，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条“因土地承包经营发生纠纷的，双方可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府协商解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”的规定，本案属人民法院受理范围。本案经合议庭评议，报经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十三条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第五十一条、第五十三条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）之规定，判决：一、被告金启建返还原告金广安坐落村西张林的2.4亩土地，限本判决生效后10内履行完毕。二、已被征用的被告金启建名下的坐落村西柳树行子的3.3亩土地，其中诉争1.8亩土地孳生的权利，从判决生效后归原告金广安享有。三、驳回原告金广安对被告邹城市北宿镇西沙河头村村民委员会的诉讼请求。案件受理费100元，由原告金广安承担。
上诉人金广安不服上述一审判决，提起上诉称：一审法院认定事实错误，请求撤销原审判决第三项，判决邹城西沙河头村委会与金启建承担连带责任。我村没有闲置土地，尤其是口粮田从未闲置过，证人王某、金某出庭作证均能证实。金启建在1996年二轮承包一开始就种的11口人的地，是经营组长直接让金启建种的，经营组长的行为代表了西沙村，把土地给付了金启建，并未履行给付上诉人土地的义务。上诉人直到一审诉讼才知道上诉人的承包地被金启建耕种，还是从西沙村处得知，西沙村应该承担连带返还义务。
上诉人西沙村针对金广安的上诉答辩称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，答辩人与金广安在第二轮土地承包时没有签订《土地承包合同》，金广安没有取得合同项下4.2亩土地的承包经营权，答辩人没有将诉争土地返还上诉人的义务。1、1999年4月5日答辩人为迎接应付上级的检查，临时组织人员突击编写了《土地承包合同》，《土地承包合同》上没有金广安的签字及盖章，该合同自始就没有成立，金广安没有取得所谓的4.2亩土地的承包经营权。2、西沙村第二轮土地承包是在1996年7月份，西沙村规定每户交5元钱参与抓阄分地，金广安没有交5元钱，也没有参加村里的抓阄、分地，没有参与西沙村第二轮责任田的承包。3、1996年以前第一轮承包土地期间，农民种地负担重，致使一部分人不愿承包土地，1996年7月份第二轮承包土地抓阄分地时，不愿承包土地的人不交钱、不到场、不参与，没有承包西沙村第二轮土地。金广安属于不愿承包土地的人，没有承包西沙村第二轮的承包地，承包了西沙村16亩机动地。4、答辩人于2005年4月19日向金广安下达征求意见书，金广安签字盖章。从征求意见书可以反映出答辩人没有与金广安签订1999年的《土地承包合同》，也没有在1996年将合同所涉4.2亩土地发包给金广安。5、金启建耕种的7.7亩土地是西沙村第二轮发包的土地，金启建对7.7亩土地享有权利并承担义务。
上诉人金启建针对金广安的上诉答辩称：1、答辩人耕种的土地与上诉人没有关系，因此不存在返还的义务。答辩人从1996年二轮承包时就耕种了11口人的地，虽然部分没有书面合同，但是该部分土地系西沙村承包给答辩人的，答辩人一直履行义务长达17年之久，双方属事实合同，应当受到法律的保护。2、上诉人上诉状中陈述其是在一审诉讼期间才知道其承包地是答辩人种的，可见上诉人与西沙村没有真实承包合同，否则不可能自己的土地被他人耕种17年而不知道，也不可能合同签订后17年不向西沙村主张合同权利。上诉人至今也没有将诉争的土地办理土地承包经营权证，因此，上诉人对诉争的土地没有法律上的权利，答辩人耕种的土地与上诉人无关。3、上诉人的依据为《土地承包合同》，答辩人在庭审中对该证据予以否认，上诉人以一份不真实的合同来主张权利，不应得到法律的支持。
上诉人西沙村不服上述一审判决，提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。1、一审法院认定事实不清，证据不足，作出的判决错误。上诉人没有与金广安签订1999年4月5日的土地承包合同，编号为37的土地承包合同是上诉人为迎接应付上级的检查，临时组织人员突击编写的。该合同没有金广安的签字盖章，金广安没有取得该合同项下的土地承包经营权，也没有取得济宁市人民政府颁发的该合同项下的土地承包经营权证。上诉人没有将该合同项下的土地发包给金广安，也不会将该土地交付金广安。2、一审法院错误认定上诉人与金广安签订了《土地承包合同》，并依此为依据作出判决错误。合同的设立需合同双方意思表示一致，签字盖章后方能成立。本案所涉37号合同金广安没有签字盖章，该合同没有成立，不具有合同的效力。金广安依据没有合同效力的合同主张权利，人民法院应依法驳回其诉讼请求。一审判决错误认定合同效力，损害了上诉人的合法权益。3、一审判决认定的西沙村第二轮土地承包情况与实际不符。1996年以前农民的负担沉重，金广安没有承包西沙村第二轮的承包地，但承包了西沙村16余亩机动地。金启建耕种的7.7亩土地是西沙村第二轮发包的土地，金启建享有权利并承担义务。
上诉人金广安针对西沙村的上诉答辩称：1996年分地时，西沙村就把金广安的地分下来了，分出来后，金广安不在家，该4.2亩土地被金启建留下耕种，金启建5口人耕种了11口人的土地，有村委会出具的金广安土地位置的证明可以证实。1999年，村里统一签订合同时，金广安的土地确实存在，村里就为其办理了合同。先有的金广安的土地，后签订的合同，合同有效，金广安的土地被金启建耕种了17年之久，要求金启建返还土地于法有据，符合客观事实。
上诉人金启建针对西沙村的上诉答辩称：同意村委会的观点。
上诉人金启建不服上述一审判决，提起上诉称：原审法院认定事实不清，判决不当，请求二审法院依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审。1、原审法院认定事实错误。上诉人不存在侵害被上诉人承包经营权的事实，也没有返还土地的义务。（1）上诉人对自己耕种的土地享有事实上的权利。上诉人在西沙村的同意下耕种了7.7亩土地己长达17年之久，与被上诉人没有任何关系，被上诉人也没有向上诉人主张过权利，被上诉人手中没有原始的《土地承包合同》。1996年第二轮土地承包时，因不少村民不愿种地，村集体就承包给了其它村民。一审法院认定上诉人多种的部分耕地是被上诉人的，不符合客观情况。（2）被上诉人对《土地承包合同》项下的土地不享有承包经营权。合同主体有涂改的痕迹，合同的相对人西沙村否认与被上诉人签订过该合同，认为该合同是为了应付上级检查而临时编篡的，不是双方真实意思表示。原审法院仅依据该合同判决被上诉人享有《土地承包合同》的权利，证据不充分。签订《土地承包合同》的农民已经办理了土地承包经营权证，而被上诉人在没有合同原件的情况下，也没有提供土地承包经营权证，不可能是该诉争土地的实际权利人。即使被上诉人提供的合同真实，被上诉人一直没有耕种该土地，也没有上交费用，根据合同第六条的规定，被上诉人没有按时完成上交任务，西沙村可以收回该合同项下的承包地，被上诉人的合同权利已经丧失，该土地西沙村有权另行处分。（3）被上诉人的土地承包权西沙村已经充分给予保障，西沙村己经将20多亩机动地承包给被上诉人，因此被上诉人不存在权利被侵害的事实。2、原审法院诉讼程序存在瑕疵。一开始被上诉人以合同之诉要求西沙村履行合同，说明被上诉人一直不知道合同项下的土地具体情况。上诉人以证人的身份参与诉讼。而在三次开庭后，被上诉人知道了上诉人多种土地的事实，上诉人就被追加成为被告，事后法院以侵权判决上诉人承担责任。虽然西沙村的代理人承认土地承包合同已经履行完毕，但无法推翻该合同项下的土地没有交付的事实。因此，上诉人不存在侵害被上诉人承包权的行为。
上诉人金广安针对金启建的上诉答辩称：金启建多种了6口人的土地，并且金启建和金广安是一个组，土地承包合同也是5口人的地，金启建应当返还多耕种的土地。其他同对村委会的答辩意见。
上诉人西沙村针对金启建的上诉答辩称：对他的上诉理由无异议，符合客观事实，同意其上诉请求。
二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为：本案二审期间双方争议的焦点为谁取得了诉争土地的承包经营权。1996年7月上诉人西沙村进行土地第二轮承包，金广安分得6口人4.2亩土地，与上诉人金启建的土地相邻。金广安分得该土地后并没有实际耕种，而是由金启建实际耕种。1999年4月，西沙村与金广安在内的各土地承包户统一签订了土地承包合同，对各承包户的土地承包经营权进行了确认，西沙村就涉案土地与金广安签订了土地承包合同，金广安取得了涉案土地的承包经营权。现涉案土地由金启建实际占有使用，而金启建并没有提供证据证实其占有使用涉案土地的合法依据，依法应向金广安予以返还。西沙村并没有占有使用涉案土地，且金广安亦没有证据证明西沙村将涉案土地交付金启建使用，因此，金广安要求西沙村承担连带返还责任，依据不足，本院不予支持。西沙村、金启建均主张在第二轮土地承包时因种地负担重，金广安自愿放弃了土地承包，涉案土地不应向金广安予以返还，但未提供相应证据予以证实，金广安亦不予认可，且与西沙村已经向金广安交付了承包土地的一审答辩相悖，本院不予采信。西沙村、金启建均主张金广安的土地承包合同系为应付上级检查而临时编造的，且金广安没有签字，应为无效合同，但西沙村及时任法定代表人甘志莲在该合同上盖章确认，尽管金广安没有签字，但其予以认可，该合同依法成立并生效。对西沙村、金启建的该上诉主张本院不予支持。另外，金启建主张该合同有改动，但该改动系由金广安之父金啟炳改为金广安，而金啟炳同时与西沙村另行签订有182号合同，因此，该改动并不能否定该合同的效力。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，各上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人金广安、邹城市北宿镇西沙河头村村民委员会、金启建各负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
代理审判员 史海洋
代理审判员 吕玉宝
二〇一三年十一月四日
书 记 员 刘纯子