陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终634号
上诉人（原审被告）：汉中市世晨混凝土有限责任公司。住所地：汉中市汉台区龙江镇孤山村。
法定代表人：冯亚琼，该公司董事长。
委托代理人：白红莉，陕西云昊律师事务所律师。
委托代理人：熊晨，陕西云昊律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：何钟表，男，生于1960年10月25日，汉族。
委托代理人：张明辉，陕西锐博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张贵荣，男，生于1961年10月10日，汉族，农民。
委托代理人：封卫宏，陕西兢业律师事务所律师。
上诉人汉中市世晨混凝土有限责任公司（以下简称“世晨公司”）因与被上诉人何钟表、张贵荣民间借贷纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人白红莉、熊晨，被上诉人何钟表的委托代理人张明辉，被上诉人张贵荣及其委托代理人封卫宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告何钟表原系被告世晨公司股东，该公司经营期间资金短缺，通过原告以原告名义向民间借款人民币5200000元。2011年11月，原告以股权转让方式退出世晨公司。2012年7月5日，世晨公司法定代表人冯忠与原告商定由世晨公司以混凝土顶账，并订立书面协议，协议明确“因世晨公司冯忠资金紧张，向何钟表借款本金余额4894762元及利息未能按约定及时支付”；协议第四条约定，“为了把用户服务好，防止互相扯皮，以及便于何钟表及时了解供货情况，冯忠要委派专人负责该工地，每供到2000-3000方混凝土，冯忠要把对账函和发票交给何钟表，由何钟表负责结算货款。何钟表收到对账函和发票后，给冯忠打收款的凭条。”2013年4月，原告得知被告张贵荣承包的南郑县圣水镇山羊村乡间道路修建工程需要混凝土，遂通知世晨公司向张贵荣供应混凝土。截止2013年5月3日，世晨公司共向张贵荣供应混凝土2140立方，总价款567100元。2013年5月6日，张贵荣在混凝土供货清单上署名，并注以“方量确认无误”等字句对所供货情况予以确认。2013年5月10日，世晨公司出具《何钟表抵账工地明细》，原告于2013年5月12日向世晨公司出具《收条》，载明：“今收到汉中市世晨混凝土有限公司冯忠2012年度借款利息￥1440845元。”后经原告多次催要，被告张贵荣未向原告支付混凝土货款。原告诉至法院，要求：1、判令世晨公司给付原告借款567100元并承担逾期付款利息（按银行同期贷款利率自2013年5月6日起算至给付之日）；2、判令张贵荣对上诉借款本息承担连带清偿责任。
另查明：2015年7月10日，世晨公司出具《何钟表借款归还明细情况》表，对该笔混凝土价款予以扣除。原告与世晨公司通过算账，截止2014年6月14日，世晨公司尚欠原告借款本金及利息共计人民币3500000元。2015年8月24日，经内蒙古包头市东河区人民法院调解，双方对该笔借款本息达成调解协议。
原审认为：原告与被告世晨公司对于双方以混凝土顶账的约定及所涉混凝土价款（即顶抵借款的金额）均无异议。本案的第一个争议焦点为所讼争的借款是否已经内蒙古法院调解处理，即原告的本次起诉是否违反“一事不再理”的诉讼原则。对此，世晨公司主张本案的货款包含在内蒙古法院调解处理的3500000元以内，属于部分与整体的关系，但3500000元借款本息属概括的债权债务表述，而本案涉及的借款需“以混凝土顶账”的特定方式实现，现无证据显示二者有包含与被包含的关系。同时，世晨公司现无任何证据证明其已清偿了涉案借款，故对世晨公司的该项抗辩，不予支持。
本案的第二个争议焦点为世晨公司向张贵荣供应混凝土的行为是否构成债务的履行。对此，世晨公司辩称顶账协议约定“以混凝土顶账”，而非“以混凝土货款顶账”之观点不能成立。原告与世晨公司订立顶账协议之目的并非混凝土之交付，而是原告债权之实现。双方虽订立顶账协议，但协议并未约定如何顶账以实现原告债权，即未约定由混凝土使用人直接将货款交付原告。同时应当指出，该顶账协议属原告与世晨公司之间的内部协议，对协议之外的第三人不具有约束力。世晨公司虽经原告指示向张贵荣交付了混凝土，但因张贵荣未向原告支付货款，原告之债权并未实现，故在张贵荣未履行合同义务时，仍应由世晨公司承担违约责任，继续清偿所欠原告之借款。
对于原告主张从2013年5月6日即混凝土供货确认时起，按月息1.5%的标准计算借款利息的诉讼请求。顶账协议并未约定借款期限、借款利息及利息计算标准，故世晨公司在欠款期内不应承担借款利息。但世晨公司应在原告起诉要求实现其债权时起支付逾期还款的利息。依照最高人民法院关于审理民间借贷案件司法解释之相关规定，对原告主张的借款利息确定为年息6%。对原告主张应由张贵荣对世晨公司的借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，现无证据显示张贵荣与原告有合同关系，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。
原审遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十条、第一百二十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项之规定，判决：一、限被告汉中市世晨混凝土有限责任公司在判决生效后20日内，向原告何钟表清偿借款人民币567100元，并支付迟延履行期间的借款利息27500元（按年息6%从2016年5月31日起计算至2017年3月21日）。后期逾期还款利息，计算至借款清偿完毕之日止。二、驳回原告何钟表的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10151元，由被告汉中市世晨混凝土有限责任公司负担。
上诉人世晨公司不服原审判决，上诉请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人何钟表针对上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决结论所依据的案件事实前后矛盾。一审采信的证据中，有上诉人与何钟表于2012年7月5日签订的顶账《协议书》。该协议就何钟表所主张的包括本案所涉借款在内的480余万元借款及利息的归还问题，明确约定为世晨公司“以混凝土顶账，根据工地用量能顶多少算多少，剩余部分用现款支付”。协议同时还就用于顶账的不同规格的混凝土单价、以及双方顶账手续如何交接办理作了约定，为“每供到2000-3000方混凝土，世晨公司（冯忠）要把混凝土收方的对账函和等值的发票交给何钟表，由何钟表负责结算货款。何钟表收到对账函和发票后，给世晨公司（冯忠）打收款的凭条”。此外，何钟表在《民事起诉状》中也明确自认，协议约定“以混凝土顶账也是一种还款方式”。一审判决首先认定了“原告何钟表与被告世晨公司之间存在以混凝土顶账的约定，以及抵顶借款的金额”，又认定本案所涉借款系“以混凝土顶账”的特定方式实现，因而不包括在内蒙包头诉讼案的350万元借款债权之中，且以此为据驳回了上诉人关于“一事不再理”的抗辩观点。但是，在判令由上诉人承担本案还款义务的判理部分，却又否认上诉人与何钟表之间存在“以混凝土顶账”的合同约定，无视该协议中关于何钟表与上诉人凭对账函和发票即可完成顶账结算手续、以及对外结算混凝土货款由何钟表负责等约定内容，也不顾何钟表本人在诉状中自认的相关事实。二、一审判决对当事人之间法律关系的判定与案件事实不符。本案原本具有两层法律关系，一是上诉人与何钟表之间以物抵债（顶账）的关系，具体是指以上诉人以混凝土抵顶对何钟表所负借款债务。第二层为何钟表与张贵荣之间的混凝土买卖关系，具体是指何钟表将从上诉人抵债所取得的混凝土卖给张贵荣。本案中的特殊之处在于，上诉人与何钟表之间用于抵债的混凝土属于特殊商品，必须当时生产、特定方式储存、限时使用。所以，双方签订以物顶账（抵债）协议时，混凝土暂且无法现实交付。当何钟表与混凝土买家张贵荣谈妥交易之后，上诉人即按何钟表指示的收货人、时间、地点、规格和数量，将混凝土运送、交接到位，从而实际完成对何钟表项账混凝土的交付。因而，混凝土买卖合同关系中的卖方是何钟表，并非上诉人。上诉人仅负责将抵给何钟表的混凝土，代为交付给混凝土的买方张贵荣而己，上诉人与混凝土买卖合同关系无关。本案三方当事人之间准确的法律关系，有被一审判决采信的顶账《协议书>、何钟表关于混凝土买卖是他与张贵荣之间联系确定之后，指示上诉人给张贵荣送货的相关陈述、以及何钟表依据顶账协议约定，于2013年5月12日向上诉人出具的收回等额借款的《收条》《何钟表抵账工地明细》《何钟表借款归还明细情况》等证据足以认定。则本案中何钟表对上诉人享有的567100元借款债权，上诉人已于2013年4月以等价的混凝土抵顶了，上诉人对何钟表不再负有此债务，何钟表针对上诉人的诉请不能成立，应予驳回。至于何钟表未能从混凝土买方张贵荣处结回货款，则应由张贵荣继续向何钟表承担货款给付义务，而不应再推翻3年前已经完成的借款债权清偿之事实，判令上诉人重复向何钟表清偿。一审判决还存在法理认识错误与论证逻辑混乱的错误。认为“《顶账协议》未约定由混凝土使用人（即混凝土的买家，也为合同以外的第三人）直接将货款交付给原告何钟表”为由，认为上诉人与何钟表之间的《顶账协议》不具有以物顶账（抵债）的合同目的。众所周知，合同具有相对性，合同中不可能为合同双方当事人以外的第三方设定权利与义务。但判决随后又以合同相对性原理为论据，认为该《顶账协议》属于何钟表与上诉人之间的内部协议，对协议以外的第三人不具有约束力。以此得出张贵荣未付混凝土货款时，仍由上诉人承担违约责任的结论，前矛后盾。
被上诉人何钟表当庭答辩称：上诉人世晨公司下欠何钟表款项，双方约定了顶账清偿方式后，何钟表了解到张贵荣修山羊村路需要混凝土，考虑到协议的履行，遂通知世晨公司向张供货。当何向张贵荣催收货款时，因供货单据上写的是世晨公司，张认为其与何没有关系，是其与世晨公司签订的合同，拒付该货款，所以何从张处没有收到567100元货款，世晨公司也以顶账为由不予支付该欠款。一审根据民间借贷关系判处本案，法律逻辑成立。对何钟表而言，无论是世晨公司还是张贵荣，总有一方应当支付下欠款项。一审判决正确，请求维持。
被上诉人张贵荣当庭答辩称：张贵荣与上诉人世晨公司，以及与何钟表均没有建立任何买卖合同关系，也没有证据证明存在有买卖关系。世晨公司原股东赵连田欠张贵荣钱，张贵荣和赵连田之间有用混凝土顶欠款的协议。2011年11月，赵连田、何钟表均退出世晨公司股份，而世晨公司又欠赵连田款项，赵连田还没有还清张贵荣欠款。说明赵连田可以按照和世晨公司退股协议约定用混泥土抵世晨公司的欠账，那么赵连田可以直接用世晨公司的混泥土顶张贵荣的欠账。因此，张贵荣就按照赵连田的书面承诺及收条，用世晨公司涉案混泥土款567100元顶了赵连田的欠账。即使何钟表与世晨公司之间的顶账是债权转让，按照合同法规定，应该通知债务人，否则，不发生法律效力。故本案中，张贵荣没有支付何钟表款项的事实及法律依据，不应要求张贵荣对世晨公司与何钟表之间的债务承担清偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审中，被上诉人张贵荣为证明其答辩观点，提交如下证据：1、赵连田从张贵荣处收到南郑县山羊村商砼款621300元收条一张；2、赵连田从世晨公司退股合同一份，合同称：赵连田退股后，将其股份折价60万元转让给世晨公司负责人冯忠，冯忠在未付清赵连田款项期间，赵连田开发的楼盘或朋友项目开工，所需混泥土优先考虑让世晨公司冯忠供应，并用混泥土顶账；3、赵连田承诺书一份，称：我公司（汉江物产房地产开发公司）与南郑县圣水镇山羊村张贵荣签订的商砼供货合同现已结算完毕，何钟表供商砼款由我公司与何钟表结算，与张贵荣无关。上诉人一方质证称：对赵连田退股合同的真实性认可，对其他材料真实性无法判断，这三份材料不能证明张贵荣已将567100元支付给了赵连田，即便承诺书载明是赵连田与张贵荣结算，也不能免除张贵荣应当支付何钟表567100元的给付义务；另外承诺书也证明了何钟表与张贵荣之间存在混泥土买卖，张贵荣将本应给何钟表的混泥土款用作顶了他和赵连田之间的债务抵消。何钟表一方质证称：对赵连田退股合同的真实性认可，对其他材料真实性无法判断。
另，上诉人二审当庭认可2013年5月12日何钟表给世晨公司出具的“收条”中，上诉人实际上没有现金支付给何钟表567100元，而是以混泥土抵债方式给何钟表进行了该笔债务的清偿；并称：何钟表将涉案混泥土卖给张贵荣，张贵荣应该兑现何钟表567100元款项。对此，张贵荣抗辩称：上诉人世晨公司2013年4月给山羊村供混泥土2140方，计货款567100元，供货清单由其签名后交给供货人了，最后是由赵连田和其结算，该货款顶了赵连田下欠其款项了，赵连田给其出具收到621300元收条一张（含567100元）、承诺书一份、退股合同一份，本人与何钟表没有任何关系，没有理由给其兑现混泥土款。
经审理查明，对于原审判决认定的案件事实，以及上诉人在二审认可的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，针对上诉人提出是以协议顶账方式用混泥土已将何钟表567100元债务清偿的问题。经查，根据上诉人公司原负责人冯忠与何钟表2012年7月5日签订的“协议书”第四条约定：“……冯忠要把对账函和发票交给何钟表，由何钟表负责结算货款”，第五条约定“……造成损失或要不回款来，责任均由世晨公司冯忠负责，与何钟表没有任何关系”。显然，上诉人一方要将本案所供应的混泥土和收货方对账形成对账函、并结算成货款开出发票，交给何钟表，何钟表拿上上诉人的对账函和结算发票后，才能去向收货方索要混泥土货款。而上诉人所称按照协议只要将混凝土运送交接给收货方，就完成对何钟表债务的顶账清偿，与上述协议内容明显不符，不能成立，本院不予采信。事实上，也没有证据证明上诉人一方已将本案所供应的混泥土结算发票交给了何钟表。对此，原审认为何钟表与上诉人签订上述协议的目的并非混泥土的交付，而是何钟表债权的最终实现的观点，并无不当。何钟表因故没有收取到涉案混泥土款项，即没有实现以货款抵消上诉人债务的最终目的，上诉人一方负有不可推卸的责任，应当依法继续承担支付何钟表下欠债务的义务。
关于上诉人称张贵荣应承担兑现何钟表567100元混泥土款项问题。经查，本案所供应的混泥土货款，并没有经上诉人、何钟表、张贵荣三方一起进行结算，三方也并没有共同约定由张贵荣最终直接向何钟表兑现混泥土货款。另外，上诉人二审当庭认可其公司原股东赵连田的退股合同，该合同显示上诉人下欠赵连田股份折价款，赵连田享有优先用上诉人的混泥土款折抵其股份折价款的权利，虽然上诉人不认可赵连田给张贵荣出具的收到本案混泥土款的收条及赵连田的承诺书，但上诉人在供应完本案混泥土后，加上何钟表称张贵荣不给其支付混泥土款并向上诉人继续主张欠款的情况下，上诉人却长期一直对本案混泥土货款567100元是否已完全支付等不予追究过问，显然不符合合同履行的交易习惯，故而，并不能排除赵连田已将本案混泥土款抵作了其在上诉人公司的股份折价款这一情节。因此，上诉人认为应由张贵荣向何钟表兑现混泥土款项，没有任何事实依据，本院亦不予采信。
综上，原审认定案件事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10151元，由上诉人汉中市世晨混凝土有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
代理审判员 于云江
代理审判员 袁 媛
二〇一七年七月十二日
书 记 员 郑超超