江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扬商初字第0082号
原告江苏飞潮环境技术有限公司。
法定代表人何向阳，董事长。
委托代理人倪文胜，江苏兴典律师事务所律师。
委托代理人彭涛，上海申蕴和律师事务所律师。
被告西昌市汇鑫实业有限公司。
法定代表人宋登红，董事长。
被告曲木尔古，男，彝族，1968年8月16日出生。
委托代理人张家兵，四川万鑫律师事务所律师。
原告江苏飞潮环境技术有限公司（以下简称飞潮公司）与被告西昌市汇鑫实业有限公司（以下简称汇鑫公司）、曲木尔古民间借贷纠纷一案，本院于2013年5月23日立案受理后，依据原告申请裁定对两被告的财产采取了保全措施，后依法组成合议庭，于2013年8月9日对本案公开开庭进行了审理，原告飞潮公司的委托代理人倪文胜、彭涛、被告曲木尔古的委托代理人张家兵到庭参加诉讼，被告汇鑫公司经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告飞潮公司诉称：原告与二被告经过协商，共同达成合作竞拍“四川省荞窝农场林权及农林综合项目”的承包经营权的意向。2011年10月16日，三方就上述项目达成合作协议。协议约定：由原告出资1000万元人民币，二被告应于2011年12月17日前将原告的投资款1000万元及利润350万元支付给原告。原告于2011年10月17日，分两次将投资款1000万元汇入被告指定的四川省嘉诚拍卖有限公司账户内。协议约定的还款期限届满后，二被告未能按照协议约定给付。特此诉讼，请求判令：1、第一被告向原告立即支付人民币1350万元整，并赔偿从2011年12月17日起至给付之日止的按照同期银行贷款利息计算的利息损失；第二被告对上述请求承担连带给付责任；2、由两被告承担本案的诉讼费用。
为支持其主张，原告提供了下列证据：
1、2011年10月16日原、被告三方签订的《合作协议书》一份，用以证明原被告存在合同关系以及约定的相关权利义务；
2、2011年10月17日原告向四川省嘉诚拍卖有限公司分别汇款600万元和400万元的汇款凭证，用以证明原告已按约投入了1000万元人民币；
3、2011年10月18日汇鑫公司向四川省荞莴农场和四川省嘉诚拍卖有限公司出具的《关于缴纳拍卖成交价款的承诺函》，用以证明汇鑫公司认可原告已投入1000万元。
被告汇鑫公司未答辩亦未提供证据。
被告曲木尔古答辩称：第一，原告所述事实情况属实，合作协议是三方充分协商后达成的，当时协议达成的目的就是共同投资经营荞莴农场林权及农林综合项目的承包经营权，然后共同经营开发。当初之所以邀约原告投资1000万按期支付350万利润，是因为原告在竞买这个项目成功后的经营开发能力及广泛的人脉关系，当初这个竞买成功后原告也确实进行了实际派遣，派遣了有投资意向的人进行勘查，并且做了一些开发，完成了原告当时约定的义务，作为这点我方表示赞同，对其350万利润应当支付的事实予以确认。因此，我们愿意与被告汇鑫公司按约定共同偿还原告的1350万投资本金及利润。第二，被告当时没有按照约定向原告支付1350万，是因为当时竞买后受到了当地政府的阻扰，致使开发经营困难没有如期开发下去，其责任在被告双方没有协调好当地政府关系；另外，这个资产当时是以汇鑫公司名义竞买的，在运作初期回报了近1000万资金，但这个资金被被告汇鑫公司挪用了没有交出来。是这两个原因导致了没有按期支付原告1350万。第三，原告要求汇鑫公司和我方承担连带责任，支付1350万的本金及利润，我方表示赞同，并愿意在承担连带责任的基础上督促汇鑫公司尽快完成这个合作协议约定。
其提供了下列证据：
1、2011年10月18日汇鑫公司与曲木尔古签订的合作协议，用以证明汇鑫公司与曲木尔古达成了协议，由曲木尔古筹资1000万元共同竞买本案的争议标的，曲木尔古有了1000万的交款义务才有了邀约原告合作的来源；
2、2011年10月16日原、被告三方签订的《合作协议书》，用以证明原告投资的1000万元及承诺回报的350万由汇鑫公司与曲木尔古保证在2011年12月17日支付给原告，汇鑫公司与曲木尔古对支付承担连带责任；
3、2011年10月18日汇鑫公司向四川省荞莴农场和四川省嘉诚拍卖有限公司出具的《关于缴纳拍卖成交价款的承诺函》，用以证明原告1000万元的款是转入汇鑫公司的，目的是拍卖荞莴农场承包经营权。
4、2011年10月18日汇鑫公司向原告出具的《关于缴纳拍卖成交价款的承诺函》，用以证明被告汇鑫公司确认原告的1000万元是双方共同投资缴纳的成交价款，并承诺严格遵守三方合作协议协议的条款。
经审理查明：
2011年10月16日，汇鑫公司（甲方）、曲木尔古（乙方）和飞潮公司（丙方）签订《合作协议书》一份，约定：甲方出资3000万元，丙方出资1000万元共同竞买荞窝农场林权及农林综合项目承包经营权，乙方负责协调各方面关系和场区内移民的合法安置和搬迁。该项目经营管理由甲乙双方负责，丙方只负责1000万元投资，其投资利润固定为350万元，甲乙双方保证在2011年12月17日前将丙方投资的1000万元和应得利润350万元支付给丙方；支付丙方的投资和利益后，该项目所获得的利润甲方占70%，乙方占30%（其中丙方的350万元利润由乙方承担）。该项目必须建立专用账户，资金的回收必须全部入账，严禁挪用，开支必须经甲乙双方同意后方可办理，开支的原则是优先保证协调费用的开支，其次是支付丙方的投资本金和利益，最后才是甲乙双方应得利润。丙方在按约收回投资及利润后，不再参加剩余利润分配，也不承担任何债务或与协议相关的义务。《合作协议书》还约定了甲方、乙方的责任以及违约责任等内容。
2011年10月17日，飞潮公司向四川省嘉诚拍卖有限公司分别汇款600万元和400万元，合计1000万元。
2011年10月18日，汇鑫公司向四川省荞窝农场和四川省嘉诚拍卖有限公司出具《关于缴纳拍卖成交价款的承诺函》，载明：我公司于2011年10月10日在四川省嘉诚拍卖有限公司举行的“四川省荞窝农场林权承包经营权，经营期限70年；四川省荞窝农场农林综合项目承包经营权，经营期限30年”（以下简称标的）拍卖会上竞得拍卖标的，拍卖成交价为4000万元。根据约定，我公司首期应付款为拍卖成交价款的90%，即3600万元，我公司于拍卖会前缴纳的拍卖诚意金、保证金共计1000万元现已结转为拍卖成交价款，还应缴纳2600万元。飞潮公司于2011年10月17日缴入四川省嘉诚拍卖有限公司账户1000万元是代我公司缴纳的标的部分拍卖成交价款，另外1600万元由我公司自行缴纳。我公司郑重承诺：飞潮公司代缴的1000万元作为拍卖成交价款，严格按照《四川省荞窝农场林权及农林综合项目承包经营合同》的有关条款进行处理，不论我公司与飞潮公司发生何种纠纷、问题，均与委托人四川省荞窝农场、拍卖人四川省嘉诚拍卖有限公司无关。同时，除《四川省荞窝农场林权及农林综合项目承包经营合同》约定可以免责的情况外，绝不要求退还该款项。一切经济和法律责任由我公司自行承担。
2011年10月18日，汇鑫公司还向飞潮公司出具《关于缴纳拍卖成交价款的承诺函》，载明：你公司于2011年10月17日汇入四川省嘉诚拍卖有限公司账户1000万元是你公司与我公司共同投资参与“四川省荞窝农场林权承包经营权，经营期限70年；四川省荞窝农场农林综合项目承包经营权，经营期限30年”标的部分拍卖缴纳的成交价款。我公司郑重承诺：上述1000万元作为拍卖成交价款，严格按照《四川省荞窝农场林权及农林综合项目承包经营合同》的有关条款进行处理，并严格遵守我公司与你公司及曲木尔古共同签订的三方合作协议的条款。
《合作协议书》约定的付款期限届满后，汇鑫公司和曲木尔古均未按约向飞潮公司支付投入的1000万元和投资利润350万元，飞潮公司遂向本院提起本案诉讼。
另查明，本院于2013年7月5日通过特快专递向汇鑫公司邮寄送达了起诉状副本、开庭传票、举证通知以及合议庭组成人员通知等诉讼材料，该公司在2013年7月9日下午4点26分予以签收。后汇鑫公司在2013年8月1日向本院寄出《管辖权异议申请书》，因其提出管辖权异议的时间超出了法定的提交答辩状期间，本院对汇鑫公司的管辖权异议不予处理。
上列事实有原告汇鑫公司和被告曲木尔古的陈述以及当事人提供的《合作协议书》、汇款凭证、汇鑫公司分别向四川省嘉诚拍卖有限公司、飞潮公司出具的承诺函等证据证实。被告汇鑫公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃。本院认为上述证据具有真实性、关联性、合法性，各证据之间能够相互印证，可以证明本案事实，依法予以确认。
本院认为：原告飞潮公司与被告汇鑫公司和曲木尔古签订的《合作协议书》，虽然有合作竞买以及共同经营管理四川省荞窝农场相关项目的一些约定，但就该协议书的主要内容来看，飞潮公司系企业法人，其作为联营一方只负责投资1000万元，但既不参加共同经营，也不承担经营产生的风险责任，不论盈亏其均按期收回本金并收取固定利润350万元，故其与两被告间的法律关系是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，《合作协议书》应为无效。除1000万元的本金可以返还外，对当事人约定的350万元的固定利润（实为利息）本院不予支持。本案案由亦应确定为民间借贷纠纷。造成《合作协议书》无效，协议各方均有过错，过错方应赔偿对方因协议无效所产生的损失。就借贷关系而言，飞潮公司系将自有资金出借给其他企业帮助解决生产经营所需资金，根据有关规定，其利息损失可按照银行同期同类贷款基准利率计算。被告汇鑫公司实际使用了1000万元借款，但未在约定的2011年12月17日前还款，应当承担返还本金并赔偿利息损失的责任；被告曲木尔古系共同借款人，且表示愿意与汇鑫公司共同偿还飞潮公司的借款，故其应对飞潮公司承担连带偿还责任。被告汇鑫公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告汇鑫公司于本判决生效之日起十日内返还原告飞潮公司借款本金1000万元。
二、被告汇鑫公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告飞潮公司利息损失（以1000万元为基数，自2011年12月18日起至本判决确定的履行期限届满之日止按银行同期同类贷款基准利率计算）。
三、被告曲木尔古对本判决第一项、第二项确定的被告汇鑫公司的债务承担连带责任。
四、驳回原告飞潮公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费102800元，财产保全费5000元，合计诉讼费107800元，由原告飞潮公司负担28028元，被告汇鑫公司、曲木尔古负担79772元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，户名：江苏省高级人民法院，账号：10113301040002475）。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 张 乾
代理审判员 韩 冰
二〇一三年十月二十三日
书 记 员 封亚晖
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。