浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙丽刑终字第254号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方俊，农民。因本案于2015年8月22日被刑事拘留，同年9月18日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人谢卿，浙江省万申佳律师事务所律师。
原审被告人王某，农民。因本案于2015年9月18日被取保候审。
原审被告人罗某，农民。因本案于2015年8月22日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。
原审被告人徐某，农民。因本案于2015年8月22日被刑事拘留，同年9月8日被取保候审。
原审被告人范某，个体工商户。因本案于2015年8月24日被刑事拘留，同年9月16日被取保候审。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人方俊、王某、罗某、徐某、范某犯开设赌场罪一案，于2015年12月21日作出（2015）丽莲刑初字第799号刑事判决。原审被告人方俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1.2015年8月8日至同年8月13日期间，被告人方俊（微信昵称：“这个杀手不太冷”，微信号：×××）和钟磬（另案处理）（微信昵称：“知足”，微信号：×××）组建名称为“238／4单尾小发30退错福利”的微信群（群号：﹤Ahref=”mailto：69××××566@chatroom”﹥69××××566@chatroom﹤／A﹥），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，并纠集被告人罗某（微信昵称：“假装”，微信号：×××）入伙，由被告人方俊担任群主，钟磬担任管理员，被告人罗某担任财务，被告人王某（微信昵称：“隔壁邻居”，微信号：×××）负责和被告人罗某对账并收钱，被告人方俊和钟磬还负责维护群内秩序，并雇佣李某等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123.45”、“11.11”等，则奖励5.20元至6888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头，其中“代包手”分得3-5元，20元进入奖池，被告人方俊、罗某和钟磬三人则按照40%、30%、30%的比例分取剩余的13-15元。在该微信群运营期间，共发放红包3244个，涉案赌资人民币772072元，被告人方俊、罗某和钟磬三人共从中抽头人民币123272元，被告人方俊、王某实际分得人民币17964元，被告人罗某和钟磬各实际分得人民币13473元。
2.2015年8月14日至同年8月18日期间，被告人方俊伙同被告人徐某（微信昵称：“A000情歌”，微信号：×××）组建名称为“换群，没来的私密我”的微信群（群号：﹤Ahref=”mailto：161××××268@chatroom”﹥161××××268@chatroom﹤／A﹥），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，由被告人方俊担任群主，被告人徐某担任管理，被告人王某担任财务，被告人方俊、徐某还负责维护群内秩序，并雇佣李某等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123.45”、“11.11”等，则奖励5.20元至6888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头，其中“代包手”分得3-5元，20元进入奖池，被告人方俊、徐某、王某三人则分取剩余的13-15元。在该微信群运营期间，共发放红包2069个，涉案赌资人民币492422元，被告人方俊、王某二人共从中抽头人民币78622元，实际获利人民币26597元。
被告人徐某于2015年8月14日入群担任管理，合伙半天后于当天退出，共计发放红包135个、涉案赌资人民币32130元、共计抽头人民币5130元，实际分得人民币300元。
3.2015年8月16日至同年8月18日期间，被告人徐某伙同被告人范某（微信昵称：“A男模服装店151××××8886”，微信号：×××）组建名称为“138／4（单尾数小发）”的微信群（群号：﹤Ahref=”mailto：1020××××596@chatroom”﹥1020××××596@chatroom﹤／A﹥），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，由被告人徐某担任群主，负责维护群内秩序，并雇佣谭某等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出25元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“100.00”、“1.23”等，则奖励99元至5999元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包138元，实际发放金额为105元，剩余33元作为抽头，其中“代包手”分得3元，25元进入奖池，被告人徐某、范某二人则按照50%、50%的比例分取剩余的5元（8月17日开始不再设立奖池）。在该微信群运营期间，共发放红包301个、涉案赌资人民币41538元，被告人徐某、范某二人共从中抽头人民币9933元，二人实际各分得人民币4587元。
综上，被告人方俊、王某涉案赌资共计人民币1264494元，共计抽头人民币201894元，非法获利共计人民币44561元；被告人罗某涉案赌资共计人民币772072元，共计抽头人民币123272元，非法获利共计人民币13473元；被告人徐某涉案赌资共计人民币73668元，共计抽头人民币15063元，非法获利共计人民币4887元；被告人范某涉案赌资共计人民币41538元，共计抽头人民币9933元，非法获利共计人民币4587元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人方俊、王某、罗某、徐某、范某的供述与辩解；证人肖某、李某、谭某、吴某、林某、胡某、艾某等人的证言；检查笔录及照片；辨认笔录；电子物证检查工作记录、光盘、微信记录、扣押决定书及清单、发放物品、文件清单、微信转账记录照片、手机截图照片、清单、接受证据清单、证据保全决定书及清单；李某代包数量统计、办案说明；微信信息照片；行政处罚决定书等。另有户籍证明和抓获经过证明被告人方俊、罗某、徐某、范某、王某的身份和归案情况。
原判根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人方俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币45000元；二、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元；三、被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币14000元；四、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6000元；五、被告人范某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；六、各被告人的违法所得，予以追缴；被扣押的作案工具手机等，予以没收。
被告人方俊的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判以红包数量乘以红包金额认定被告人方俊赌资数额计算有误，赌资数额应扣除参赌人员所抢红包金额，被告人方俊不属于情节严重；2.本案开设赌场危害性相对较小，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人方俊及其辩护人均未提供新的证据。
关于上诉理由和辩护意见，经查，被告人方俊等人在网络上组建微信群，以抢微信红包的形式进行赌博，所发红包金额均属于赌资，原判认定方俊赌资数额正确。被告人方俊涉案赌资及抽头渔利数额均已达到情节严重情形。被告人方俊及其辩护人就此提出的异议不能成立。
本院认为，被告人方俊、王某、罗某、徐某、范某以营利为目的，利用手机在网络上组建微信群的方式，开设赌场，从中抽头获利，其中被告人方俊、王某、罗某情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定的第1笔犯罪事实中，被告人方俊、罗某起主要作用，系主犯；被告人王某起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人方俊、王某、罗某、徐某、范某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人方俊及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 章作添
二〇一六年一月十二日
代书 记员 张 琳