河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鹤刑二终字第163号
原公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王广华，男，1972年8月15日出生。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年2月27日被内蒙古呼和浩特市第一看守所临时羁押。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年3月6日被拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。
辩护人王冠华、李科达，北京市中伦文德律师事务所石家庄分所律师。
鹤壁市淇滨区人民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人王广华犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2014年11月13日作出（2014）淇滨刑初字第189号刑事判决。宣判后，原审被告人王广华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员高书森、许晶鑫出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王广华及其辩护人王冠华、李科达到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年10月19日，被告人王广华代表鹤壁市沃德新世纪科技有限公司（2011年5月3日更名为河南沃德新世纪能源股份有限公司，以下简称沃德公司）与徐州苏星建设工程有限公司（以下简称苏星公司）签订了一份供货金额为253488元的工业品买卖合同。后因业务需要，沃德公司实际为苏星公司供货金额为352400元。2011年7月4日、2012年8月17日，被告人王广华两次收到苏星公司支付沃德公司货款共计190000元，用于了个人生活开支。2013年5月26日，被告人王广华接收苏星公司江淮商务车一辆，抵付沃德公司货款160000元，被告人王广华将该车过户到其朋友张一×名下后，一直占有并使用。经价格认定中心鉴定，该车价值106637元。
案发后，公安机关将江淮商务车追还被害单位。
认定上述事实的证据有：被告人王广华供述，被害单位沃德公司法定代表人郭一×陈述，证人黄一×、陈一×、张一×、李一×、路一×的证言，沃德公司招聘登记表、工资表，沃德公司2010年营销工作管理规定，沃德公司出库单、证明，工业品买卖合同，收据，扣押、发还物品清单，鹤壁市价格认证中心价格鉴定意见，工商登记资料等。
根据上述事实和证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为：被告人王广华利用职务上的便利，挪用本单位资金190000元归个人使用，数额较大并不退还，其行为构成挪用资金罪；王广华利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。王广华挪用本单位资金数额较大，并不退还，依法予以加重处罚。王广华自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款之规定，判决：被告人王广华犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。
上诉人（原审被告人）王广华上诉称：构成挪用资金罪，但不构成职务侵占罪；双方存在经济纠纷，挪用资金数额应予扣减。
辩护人的辩护意见：王广华不是沃德公司的业务员，不符合挪用资金罪主体要件，王广华无罪。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，请二审依法公正判决。
经本院审理查明的事实及证据除与原判相同外，另查明：2009年王广华应聘为沃德公司业务员。案发后，公安机关将扣押的9900元退还被害单位。
认定上述事实的证据有：
1.沃德公司招聘登记表1份、沃德公司鹤沃字（2009）3号文件1份。证明王广华于2009年6月应聘为沃德公司业务员。
2.鹤壁市公安局发还物品清单。证明2014年3月6日被害单位沃德公司从金山分局治安管理大队领取现金9900元，江淮商务车一辆。
上述证据经二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）王广华利用职务上的便利，挪用本单位资金352400元归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。王广华自愿认罪，可以酌情从轻处罚。王广华违法所得的财物应当予以追缴，并发还被害单位。
关于上诉人王广华的辩护人提出“王广华不是沃德公司的业务员，不符合挪用资金罪主体要件，王广华无罪”的辩护意见，经查，2009年王广华应聘为沃德公司业务员，代表沃德公司与苏星公司签订供货合同，接收苏星公司交付的货款和用于抵账的江淮商务车，属于《刑法》第二百七十二条规定的公司、企业的工作人员，具备挪用资金罪的主体资格。王广华拖延向沃德公司归还苏星公司已交付的190000元货款归个人使用，并私自决定挪用剩余货款162400元以江淮商务车抵账，且该车未交付沃德公司，其实质仍是利用职务上的便利，挪用本单位货款归个人使用，构成挪用资金罪，挪用资金的数额应以（190000元＋162400元）352400元计算。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王广华提出“构成挪用资金罪，但不构成职务侵占罪”的上诉理由，经查，王广华在取得苏星公司抵账的江淮商务车后，为从苏星公司转出该车，过户到了朋友名下，但其未实施隐匿或者免除其本人归还货款义务的掩盖手段，双方单位账目均能反映货款去向，原审认定王广华具有非法占有的目的，证据不足。但王广华私自挪用剩余货款以车抵账，且该车未交付沃德公司，其行为构成挪用资金罪。该上诉理由成立，予以采纳。
关于上诉人王广华提出“双方存在经济纠纷，挪用资金数额应予扣减”的上诉理由，经查，现有证据不能证实沃德公司与王广华之间的结算情况，王广华提出应扣减挪用资金数额，证据不足。该上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原判认定上诉人王广华挪用资金190000元的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。原判认定王广华构成职务侵占罪，证据不足。但王广华挪用剩余货款以车抵账，且该车未交付沃德公司，与挪用资金190000元均构成挪用资金罪，原判对王广华数罪并罚，并予以加重处罚不当。王广华违法所得的财物，应当判决予以追缴并发还被害单位，原判未判决追缴涉案赃款，属于漏判，应予纠正。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第四十七条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2014）淇滨刑初字第189号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王广华犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月27日起至2019年2月26日止）
三、继续追缴剩余涉案赃款，并发还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建芳
审 判 员 李永刚
代理审判员 冯艳昌
二〇一五年三月二日
书 记 员 程园园
王广华犯挪用资金罪一案引用法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。