汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汉中刑二终字第00136号
原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李明义。2013年5月13日因涉嫌犯受贿罪经汉中市汉台区人民检察院决定刑事拘留，2013年5月28日经汉中市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于汉中市汉台看守所。
辩护人陕西嘉盟律师事务所律师。
辩护人陕西兢业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘小波。2013年5月13日因涉嫌犯受贿罪经汉中市汉台区人民检察院决定刑事拘留，2013年5月28日经汉中市汉台区人民检察院决定取保候审。2014年8月7日经汉中市汉台区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于略阳县看守所。
辩护人陕西兢业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某。2013年5月13日因涉嫌犯受贿罪经汉中市汉台区人民检察院决定取保候审。2014年8月7日经汉中市汉台区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于略阳县看守所。
辩护人陕西锐博律师事务所律师。
汉台区人民法院审理的汉台区人民检察院指控原审被告人李明义、刘小波、李某犯受贿罪一案，于2014年8月12日作出（2014）汉台刑初字第00050号刑事判决。原审被告人李明义、刘小波、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派代检察员田方出庭履行职务。上诉人李明义及其辩护人张文安、李龙庆、上诉人刘小波及其辩护人王颖、上诉人李某及其辩护人张明辉均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年3月的一天，汉中康达卫生用品有限责任公司（以下简称康达公司）经理刘某某到汉中铁路中心医院略阳医院（以下简称略阳铁路医院）外三科主任李明义的办公室，同李明义、刘小波、李某三人协商约定，如果在手术中使用康达公司经营的骨科器材，可按照销售总额减去5%的交通运输费后按40%的比例给三人提取回扣款。李明义、刘小波、李某均表示赞同。之后，在医疗过程中，医院外三科医生根据病人需要开具内植耗材采购申请单，被告人李明义、刘小波在申请单上签字后报本院设备科，同时被告人李明义、刘小波、李某口头建议设备科使用具体公司的器材，设备科再报汉中市铁路中心医院采供部，由汉中市铁路中心医院采供部联系供应商供货。在医疗过程中，略阳铁路医院外三科多次使用了汉中康达公司的骨科材料，刘某某按照三被告人所在科室使用其公司的骨科材料给三被告人回扣款。具体事实如下：
1、2011年3月的一天，被告人李明义在其办公室内，收受刘某某按之前约定好的回扣款比例送给的回扣款35000元。后李明义自留18000元，给被告人李某分得17000元。
2、2011年8月的一天，被告人李明义在其办公室内，收受刘某某按之前约定好的回扣款比例送给的回扣款48200元。后李明义自留26200元，给被告人李某分得22000元。
3、2012年1月的一天，被告人李明义、刘小波在李明义的办公室内，分别收受刘某某按之前约定好的回扣款比例送给的回扣款46400元，之后刘某某又因医院结算款项不顺利为由从李明义处拿回10000元，李明义实际收受回扣款36400元。
4、2012年8月的一天，刘某某按之前约定好的回扣款比例前往李明义办公室找李明义，因李明义外出进修不在，刘某某找到被告人刘小波，并在李明义的办公室内，拿出事先准备好的31000元交给刘小波，刘小波予以收受。
5、2013年4月的一天，被告人李明义在其办公室内，收受刘某某按之前约定好的回扣款比例送给的回扣款57000元。后李明义自留37000元，其余分别给刘小波、李某各分得10000元。
侦查期间，李明义退缴赃款147600元、刘小波退缴赃款64000元、李某退缴赃款49000元。
上述事实有证人证言、相关书证及被告人供述等证据证实，据此，原审法院认为，被告人李明义、刘小波、李某身为国有事业单位略阳铁路医院的工作人员，在医疗活动中，利用本人职权和工作便利，为医药产品销售方谋取利益，收受医药产品销售方回扣款，其中被告人李明义收受他人贿赂款117600元，刘小波收受他人贿赂款87400元，李某收受他人贿赂款49000元，三被告人的行为构成受贿罪。公诉机关指控事实及罪名成立，应依法惩处。在共同犯罪中，三人共同与行贿人商议给付回扣款事宜，各自利用职务便利为行贿人谋取利益，收受了贿赂款，均为主犯。被告人李某在共同犯罪中未起到主导作用，系作用相对较小的主犯，可对其酌情从轻处罚。被告人李明义、刘小波、李某到案后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚，李明义、李某退缴了全部赃款，刘小波退缴了大部分赃款，三人均当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第五十六条的规定，判决：一、被告人李明义犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年。二、被告人刘小波犯受贿罪，判处有期徒刑七年。三、被告人李某犯受贿罪，判处有期徒刑四年。四、对被告人李明义收受的赃款117600元、刘小波收受赃款中的64000元、被告人李某收受的赃款49000元依法予以没收，由扣押机关上缴国库。对被告人刘小波未退缴的赃款23400元依法予以追缴。
上诉人李明义及其辩护人提出，1、原审判决认定事实错误。2012年6月1日前，只有康达公司一家给略阳铁路医院供应骨科内固定材料，不存在医生选择具体供应商问题。2、原审判决定罪错误。其并非医院领导，未参与医院的任何采购活动，只是外科医生利用处方使用康达公司材料后按一定比例收取回扣，其行为应构成非国家工作人员受贿罪。且其收受回扣款后用于公务支出的41783.50元不应计入犯罪数额。3、原审判决量刑错误，请求二审按照非国家工作人员受贿75816.50元对上诉人定罪量刑。
上诉人刘小波及其辩护人提出，原审判决认定其收受回扣款87400元数额及定性错误。2011年8月收受的46400元中，他实际分得23000元。2012年8月收受的31000元中，有15500元属为李明义代收。其收受回扣款后用于公务支出14000元，故其实际收受回扣款应为34500元。且其只是利用医生处方权收受回扣，应构成非国家工作人员受贿罪。其在共同犯罪中系从犯，请求二审对其在三年以下处刑，并适用缓刑。
上诉人李某及其辩护人提出，科室主任在器械申请单上签字行为仅是医院在手术管理中的一个制度和程序，并不能证明科室主任利用该签字权强行要求其他医师必须使用康达公司产品。上诉人的行为应构成非国家工作人员受贿罪，且其在共同犯罪中属从犯，应从轻或减轻处罚，请求二审对其以非国家工作人员定罪量刑，并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人李明义、刘小波、李某收受汉中康达公司刘某某回扣款的事实是清楚的、正确的。另查明，2012年6月前，略阳铁路医院的骨科耗材供应商为汉中康达公司。2012年6月后，略阳铁路医院的骨科耗材供应商为汉中康达公司、汉中秦巴公司、汉中美澳公司。2011年至2013年期间，上诉人李明义为略阳铁路医院外三科购买饮水机二台花费960元、U盘一个花费110元、神舟牌电脑一台花费2999元、索尼牌相机一部花费港币2000元，因业务联系为天津武警附属医院骨二科购买土特产花费2100元，2012年5月，为科室护士发放“护士节”纪念品支付1300元，2013年3月8日，为科室护士发放纪念品支付1760元，合计花费人民币9229元、港币2000元。
上述事实有以下证据证实：
1、汉中市铁路中心医院、略阳铁路医院组织机构代码证、执业许可证及汉中市卫生局证明证实，汉中市铁路中心医院是汉中市卫生局下属的事业单位，略阳铁路医院是汉中市铁路中心医院的分院。
2、汉中市铁路中心医院对李明义、刘小波、李某任职情况说明及李明义、刘小波任职文件、李某的聘任书、聘任合同书证实，李明义于2007年7月1日起任略阳铁路医院外三科主任，2011年5月26日起任汉中市铁路中心医院院长助理，分管略阳铁路医院临床业务工作。刘小波于2011年10月10日起任略阳铁路医院外三科副主任。李某原为略阳钢厂医院职工，2006年9月16日与汉中市铁路中心医院签订聘用协议，为汉中市铁路中心医院聘用的主治医师，一直在汉中市铁路中心医院下属的略阳铁路医院外三科任主治医师。
3、证人刘某某（汉中康达公司总经理）证言证实，2010年3月，康达公司通过招标同略阳铁路医院签订了供货合同。2012年略阳铁路医院改名为汉中铁路中心医院略阳医院，归汉中铁路中心医院管辖，招标由汉中市铁路中心医院统一进行，他就同汉中铁路中心医院采购中心签订了招投标合同。在同汉中铁路中心医院的业务往来中，他给略阳铁路医院骨科相关人员付过产品返点款。从2011年3月到2013年4月，他共给略阳铁路医院了五次返点款。具体情况是：2010年3月他和略阳铁路医院签订合同后，他到李明义办公室去介绍产品时，谈到返点的事，当时李明义及刘小波、李某在场。他提出如果使用他公司的产品，扣除销售总额的5%作为运输及其他费用，剩余货款的40%作为返点，李明义、刘小波、李某表示同意。2011年3月，他在李明义办公室给了李明义35000元返点款，同时附有一张清单，注明了使用器材的规格、时间、数量、金额、总货款及返点比例、返点金额。2011年8月他在李明义办公室给李明义48200元。2012年1月份，他给了两次返点，一次给了李明义，一次给了刘小波。他把钱分成两份装在随身携带的包里，到李明义办公室后，他告诉李明义这是从2011年8月到2012年1月的返点款，并把46400元从包里拿出来给了李明义。他问还有一半给谁，李明义说给刘小波，并把刘小波叫到办公室后，李明义就出去了。他把剩下的46400元和清单从包里拿出来交给了刘小波，刘小波就把钱和清单用报纸包好，一起放到柜子上面了。刘小波离开后李明义就进办公室了，他对李明义说现在医院的货款不好结，是不是给医院表示下，李明义说可以，就从办公桌抽屉里拿出1万元给他，所以这次他实际只付给了李明义36400元。2012年8月的一天，他到略阳铁路医院给李明义打电话，李明义说自己在天津，他就问返点怎么办，李明义让把自己的先放在他那儿，该给刘小波的给刘小波。后他给了刘小波31000元返点款。2013年4月25日，他在李明义办公室付了90000元返点款，并附有2012年9月到2013年4月的返点清单。因2013年3月他给外三科买了一个人体模型花了2380元，李明义从他给的返点款中抽出3000元还给他，所以实际上他只给了李明义87000元。因为当时有三家器械公司都有权给医院供应骨科植入材料，他为了扩大业务量，才给李明义和刘小波送的返点款。之前他和李明义、刘小波、李某都不认识，三人也没有给他退过款，给的返点款都是从公司账上支出的。
4、证人范某某（略阳铁路医院设备科主任）证言证实，2012年5月，总院要求所有植入性耗材要由使用科室提出申请，报总院采购。这之后外三科每次使用骨科植入材料都填写好申请单报设备科。申请单上要填写骨科植入材料名称、数量、患者姓名等，由外三科主任在申请单上签字同意。申请单由主管大夫送至设备科，一般由李某、刘小波，有时还有李某甲，这几人告诉他具体使用哪家公司的器材，外三科上报申请单给设备科后，由设备科领导签字上报总院，总院负责采购。让外三科口头告知具体需要使用哪家公司器材的原因是，有一次两家公司都送来器材，发生了矛盾。之后，外三科报申请单时，都会口头告知需要哪家公司器材，如果没有告知，他也会问清楚，防止发生矛盾。而后他们将外三科的口头建议电话告知总院，再将申请单传真给总院，总院也是按照他们的建议和相关公司联系的。
5、证人张某甲（略阳铁路医院设备科工作人员）证言证实，2011年以前，他在略阳铁路医院药械科负责器械保管和器械采购。2011年上半年，略阳铁路医院设备科成立后，因为科长范某某对业务不熟，由他负责器械采购工作，受理外科医务人员医疗器械采购申请，通知相关供应商送货。2012年以前，外三科需要医疗器材时，在手术前一二天会打电话给他，提出采购哪家公司的材料，因为大夫是专业人员，他都会按照他们的意见办理，给公司打电话，细节由公司和科室联系。有些少量材料没有具体说明要哪家公司的，他就随意联系。给他们打电话的主要是李某、刘小波、李明义。2012年6月后，汉中市铁路中心医院规范相关采购要求，略阳铁路医院由汉中市铁路中心医院采购中心统一采购材料、设备，科室需要什么设备材料，需要填写采购申请单，报到设备科由科长先电话通知总院采购中心，再通过传真和电子邮件将申请单传给汉中铁路中心医院采购中心。具体报送工作他没有经手，他只是在外科用完材料后，负责登记型号及数量，以便和供货商对账。
6、汉中康达公司与略阳铁路医院签订的销售协议证实，2007年11月8日，汉中康达公司与略阳铁路医院签订了销售协议，协议约定略阳铁路医院在诊疗过程中，使用康达公司所经销的内固定材料。
7、汉中市铁路中心医院2011年10月19日《采购工作制度》第四条规定：任何药品、医用器械及耗材、检验试剂和医疗设备的订购必须经主管部门及主管领导同意后方可进货，经办人无权私自定货。
8、汉中市铁路中心医院2012年3月22日《医用材料采购使用实施细则》第三条规定：内置耗材采用逐项审批使用方式。由使用科室主治医生填写使用申请单，申请单内容包括：患者信息、欲使用耗材名称、规格、数量、科主任意见、医保农合办、主管院长意见。申请单交器械科汇总后以传真方式交采供部采购。
9、汉中市铁路中心医院关于略阳医院骨科材料采购情况说明证实，自2012年3月26日以后，略阳医院采购外科植入材料由使用科室主治医生填写申请单，申请单由科室交设备科汇总，设备科电话报汉中市铁路中心医院采供部，在电话中告知汉中市铁路中心医院具体使用哪家公司材料，采供部按照设备科的意向与相关公司联系，没有告知使用哪家公司材料的在招标公司中选择。
10、略阳铁路医院出具的材料采购说明证实，2012年6月后，所有耗材由临床科室提出申请单，并或因产品质量、或因供应商的术中配合技术熟练程度，以口头说明使用某一家供应商的产品报设备科后，由设备科主任范某某口头向总院采购供应部说明情况，同时材料申请单传真到总院采购供应部，最终由总院决定由哪家供应商供货。关于外三科骨科植入材料的购进都是由外三科科室主管医师提出申请，经主任或副主任签名以科室名义将内置耗材采购申请单报到设备科，并由外三科口头或书面提出申请采购哪家供应商经销的产品，设备科可再将申请传真到总院采购部，并在电话中将外三科的具体要求告知采供部，设备科无权自行决定申请采购哪家供应商所经销的产品。
11、略阳铁路医院2012年度内植耗材采购申请单证实，略阳铁路医院外三科的内植耗材采购申请单上的申请采购内容为产品名称、型号规格、数量。申请单上有医师签字、科主任签字以及分管领导审查意见。科主任签字栏有李明义或刘小波的签字，部分申请单上医师签字栏有被告人李某的签字。所有申请单上未注明所使用耗材的生产厂家。
12、汉中市铁路中心医院内置耗材计划登记记录证实，略阳铁路医院从刘某某的公司购买过医疗器材。电话记录中反映出略阳铁路医院设备科在给汉中市铁路医院报医疗器材时已告知其所需要医疗器材的具体厂家，登记进货的公司有康达公司、秦巴公司、美澳公司。
13、汉中康达公司2011年3月、6月、8月经营记录表证实，康达公司在2011年3月、6月、8月经营费用中有略阳铁路医院外三科业务费用的支出项目。
14、略阳铁路医院外三科2010年8月1日至2013年4月25日从康达公司购置骨科器材送货明细表证实，略阳铁路医院外三科从2010年8月至2013年4月从康达公司购置骨科器材合计金额为1142143元。
15、中国农业银行汉中分行现金支出凭证证实，2011年3月14日、15日以及2012年1月11日刘某某银行账户支出情况，与刘某某证言一致。
16、证人张某乙（上诉人李明义妻子）证言证实，她和李明义在汉中买了一套房，房屋装修的钱，除了她支付了5、6万元外，其余都是李明义支付的，具体付了多少钱她不清楚。2012年4月24日，她所在单位组织先进到香港，李明义让她购买了一部索尼照相机，花费2000港元，折合人民币1680元。
17、证人黄某某（略阳铁路医院外三科护士长）证言证实，2013年5月11日晚8时许，李明义叫她到办公室给她一个纸袋子说是5万元钱，让先放她那儿，后她就把袋子放在值班室柜子里了。并证实，外三科的科主任基金由她管账，李某管钱。基金来源是医院财务室按照科室人员绩效工资的5%作为科主任基金留存科室，主要用于科室专家就诊吃饭、下乡义诊、科室人员聚餐以及一些用于科室人员亲属住院等方面的礼尚往来，除此之外科室再没有其他资金了。2012年11月左右，她看到科室医生在组装三台电脑，具体是谁购买的从哪开支的她不知道。2012年护士节，李明义给她了一千多元钱，她给科室护士每人购买了一床被子。2012年底，李明义从天津学习回来，李明义让给天津相关医院购买了土特产。上述几笔钱都没有在科室基金中开支。
18、证人李某甲、刘某、张某（略阳铁路医院外三科医生）证言证实，李明义为了科室建设曾给科室购买过相机、电脑、饮水机、药品等，以及为相关业务单位购买过土特产、酒，并支付过外聘专家费用及招待费等。
19、饮水机发票一张、U盘发票一张、土特产发票一张、快递票据一张证实，李明义于2011年6月8日购买饮水机二台花费960元、2011年3月31日购买U盘花费110元、2013年购买土特产花费2100元。土特产快递至天津市武警后勤学院附属医院骨二科孙某某。
20、纪念品发放单及网购交易截图证实，黄某某于2012年5月6日网购10套床品价值1300元，同月12日发放给10名护士。于2013年3月4日网购床品12份价值1760元，3月8日发放给12名护士。黄某某在发放单上注明该款系李明义交给她的。
21、略阳县军萍电子经营部周某出具的书面证明证实，2011年3月，李明义在其店购买神舟电脑一套，价格2999元。由其安装到略阳铁路医院住院部三楼李明义办公室。
22、香港中原电器有限公司发票、中国银联卡刷卡票据证实，2012年4月22日，张某乙购买香港中原电器的索尼照相机一部，价值2000港元。
23、略阳铁路医院对李明义、刘小波、李某外出进修学习情况说明证实，2010年至2012年期间，李明义、刘小波、李某外出进修学习情况。
24、略阳铁路医院财务科证明证实，2010年至2013年4月，李明义在略阳铁路医院报销明细为：2012年9月29日至12月1日在天津进修交通费994元、2012年12月14日至16日在重庆参加内窥镜研讨会交通费和差旅费1556元。
25、侦查机关出具的办案说明证实，2013年5月，汉台区人民检察院接群众举报称，陕西汉中康达公司经理刘某某在经营医疗器材时向略阳铁路医院李明义、刘小波、李某送回扣款。经汉台区检察院对该线索初查，并询问刘某某。2013年5月11日，汉台区人民检察院干警从略阳铁路医院将李明义、刘小波、李某三人带回汉台区人民检察院接受调查。
26、三上诉人的户籍证明，证实三上诉人的身份情况。
27、汉中市汉台区人民检察院收缴案款收据证实，侦查期间，李明义退缴赃款147600元、刘小波退缴赃款64000元、李某退缴赃款49000元。
28、上诉人李明义供述，他任略阳铁路医院外三科主任后，主要负责管理和业务工作。2010年3、4月的一天，康达公司经理刘某某到他办公室提出，如果使用康达公司的骨科器材，可按销售总额减去5%的交通费外，剩余部分按40%提取回扣。当时刘小波、李某也在场，他们三人都表示同意。他们科室使用骨科器材程序是：科室填写申请单，由科主任签字后报设备科，设备科联系总院采购中心，由采购中心联系供应商向他们科室提供材料。他们三人总共收了五次回扣款，收后也没约定怎么分，基本上是平分，钱交给谁就由谁分配。刘小波收受回扣款的次数、金额他不清楚。他记得李某收受了三次回扣款约5万元，他收受了四次回扣款约12万元。第一次是2011年3、4月，他在办公室收受刘某某送的35000元，后他拿了18000元，给李某分了17000元。因刘小波在外面进修，所以没给分。第二次是2011年8、9月，他在办公室收受刘某某送的48200元，后他大概分了24000元，给李某分了24000元，因刘小波在西安进修，就没给刘小波分。第三次是2012年1月，刘某某在他办公室给他了46000多元，因刘某某说医院给其结款不及时，需要打点领导，又从他那拿回去了10000元，他实际只收了36000多元。刘某某给他钱时还说另外一半给了刘小波，所以他也就没再给刘小波分。李某当时在外进修学习，他也没给李某分。第四次是2012年12月他从天津进修回来后，听刘小波说几个月前刘某某给了约几万元回扣款，刘小波有事自己全部使用了，下次分回扣款时给他补上，他也就同意了。第五次是2013年4月，他收了刘某某送来的57000元，后他给刘小波、李某各分了10000元，他留了37000元。他收受回扣款用于装修房屋花了约60000元，外出业务学习和用于给科室购买用品花了10000多元。2013年5月11日，他感觉有人发现他们收受回扣款的事，就把剩下50000多元交给了值班护士长黄某某保管了。
29、上诉人刘小波供述，2010年春节前后的一天，他和李某在李明义办公室，当时还康达公司刘某某，刘某某说如果使用康达公司器械可以给40%回扣，他们三人都同意了。2012年1月的一天，李明义让他到其办公室去，刘某某也在那，后李明义就出去了，刘某某给他46000余元，说是最近几个月的回扣款，还给了他一张写有使用材料数量、费用、回扣金额的清单。他把钱和清单收下后，刘某某就离开了。2012年9月的一天，当时李明义在天津进修，刘某某在李明义办公室给了他31000元，并说李明义那一部分由刘某某自己给李明义。同年12月，李明义进修回来，他把这件事告诉了李明义，并告诉李明义他把钱已经用了。2013年4月的一天，李明义把他和李某叫到其办公室去，给他和李某各分了10000元钱。他们收的回扣款事先没有约定如何分，但每个人分多少是李明义说了算，李明义也没明确说具体怎么分，有时候李明义能多分一点。他们科使用骨科耗材的程序是：管床大夫填写申请单后李明义签字，李明义不在时由他签字。之后管床大夫将申请单报送医院设备科，同时口头通知设备科具体使用哪个公司的耗材，设备科通知总院，由总院联系医疗器械公司，器械公司业务员和管床大夫确认使用医疗器械耗材的规格、型号。他收受回扣款后，一部分用于请陕西骨科医院专家吃饭和为科室购买业务书籍等开支了。
30、上诉人李某供述，2006年下半年，他与略阳钢厂解除劳动合同，应聘到略阳铁路医院外三科工作。外三科的手术一般是由科室主任李明义、副主任刘小波和他负责，其他医生做副手。2010年的一天，李明义把他叫到其办公室，当时李小波和康达公司经理刘某某也在。刘某某介绍自己公司的产品，并说如果使用康达公司的医疗器械、耗材，就给40%的回扣。2011年3月的一天，李明义给他了17000元钱，说是康达公司给的回扣。当时刘小波在西安学习，没给刘小波分。2011年9月，他当时在西安学习，李明义到西安给他了22000元，说是康达公司给的回扣。2013年4月一天，李明义把他和刘小波叫到其办公室，说其桌上放的钱是康达公司给的回扣款，后李明义分给他和刘小波各10000元。李明义三次共给其回扣款49000元，他都用于日常生活开支了。他们使用医疗器械的程序是：临床医生填写内固定耗材申请单，主任或副主任签字。以前他们不填申请单时，是口头告知院器械科张某甲，由器械科逐级上报，然后康达公司配送人员直接跟医生或李明义、刘小波打电话，核实所用材料规格、型号后就给他们发货。
二审中，辩护人还提交了以下证据：
1、略阳铁路医院证明证实，2012年6月1日前，略阳铁路医院的骨科耗材由汉中康达公司一家供应。
2、略阳钢铁厂关于对李某适用缓刑的意见证实，李某在所居住社区表现良好，所居住社区建议对其适用缓刑，并愿意在缓刑期间对其实施教育、监管。
以上证据经一审及二审庭审举证、质证，证据来源合法，且相互印证，予以采信。
上诉人李明义辩护人提交的李明义为科室购买业务书籍以及用于支付外聘专家费用的相关证据，因无支出凭证证实，不予采信；其还提交上诉人李明义外出学习、进修的差旅费等相关证据，因属于李明义为提高自己专业技术的进修学习，不属于医院公派外出，所支出费用不能认定为公务支出；上诉人刘小波辩护人在二审期间提交的刘小波用于公务支出的证据，因无相关支出凭证证实，不予采信。
本院认为，上诉人李明义、刘小波、李某身为国有事业单位略阳铁路医院的医务人员，在医疗活动中，利用其在骨科手术中使用骨科耗材的职务便利，非法收受医疗器械销售方回扣款，为医药产品销售方谋取利益，其行为属利用医生开处方的职务之便收受他人财物。其中，上诉人李明义收受他人回扣款117600元，刘小波收受他人回扣款87400元，数额巨大，李某收受他人回扣款49000元，数额较大，三上诉人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪。原公诉机关指控三上诉人犯罪事实成立，惟指控罪名不当，应予以纠正。在共同犯罪中，三上诉人共同与行贿人商议给付回扣款事宜，各自利用职务便利为行贿人谋取利益，均收受了贿赂款，三上诉人均为主犯。但上诉人李明义在其中三次收受贿赂款中，主持分配，其作用略大于上诉人刘小波、李某。上诉人李某在共同犯罪中，均未直接从行贿人手中收受过贿赂款，其作用相对小于上诉人李明义、刘小波。上诉人李明义将部分贿赂款用于公务支出，可酌情从轻判处。三上诉人到案后自愿认罪，李明义、李某退缴全部赃款，刘小波退缴大部分赃款，可酌情从轻判处。上诉人李某犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，且其所居住社区愿意对其实施监管，依法可对其宣告缓刑。
对三上诉人及其辩护人提出三上诉人构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查属实，予以采纳。对上诉人李明义、刘小波及其辩护人提出收受贿赂款用于公务支出的数额应从犯罪数额中扣减的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李明义用于公务支出的部分事实以及刘小波用于公务支出的事实证据不足，不予认定。对经查证属实李明义用于公务支出的费用，因其在用于公务支出时，并未向相关人员说明财物的性质、来源，属其受贿行为完成后，处理赃款的一种方式，不能从犯罪数额中扣除，只能作为量刑情节考虑。该上诉理由及辩护意见不予采纳。对上诉人刘小波及其辩护人提出，其收受的46400元中，他实际分得23000元，收受的31000元中，有15500元属为李明义代收的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘小波收受46400元贿赂款的事实有上诉人李明义供述、行贿人证言以及其本人供述证实，但并无任何证据证实刘小波将46400元交给了李明义，由李明义给其分得23000元；对刘小波收受的31000元，其虽事后口头告知李明义，但其实际并未将该31000元交给李明义，且个人全部使用。该二笔贿赂款均应认定为上诉人刘小波的犯罪数额，其上诉理由及辩护意见不予支持。上诉人刘小波、李某及其辩护人提出刘小波、李某系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，刘小波、李某在共同犯罪中，利用其主治医生开处方的职务便利使用行贿人公司材料，并实际分得贿赂款，作用积极，应属主犯。该上诉理由不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，惟对三上诉人定罪不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款之规定，判决如下：
1、撤销汉中市汉台区人民法院（2014）汉台刑初字第00050号刑事判决第一条、第二条、第三条，即：被告人李明义犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年；被告人刘小波犯受贿罪，判处有期徒刑七年；被告人李某犯受贿罪，判处有期徒刑四年。
2、维持汉中市汉台区人民法院（2014）汉台刑初字第00050号刑事判决第四条，即：对被告人李明义收受的赃款117600元、刘小波收受赃款中的64000元、被告人李某收受的赃款49000元依法予以没收，由扣押机关上缴国库。对被告人刘小波未退缴的赃款23400元依法予以追缴。
3、上诉人李明义犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月13日起至2018年11月12日止）。
4、上诉人刘小波犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月7日起至2019年7月21日止）。
五、上诉人李某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓敏
代理审判员 张小娟
代理审判员 陈朝阳
二〇一四年十二月八日
书 记 员 高 飞