山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第1794号
上诉人（原审原告）杨在升。
委托代理人孙承昊，山东清泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南百事可乐饮料有限公司青岛分公司。
负责人郑宏彦，经理。
委托代理人宫卿。
委托代理人姜珊。
上诉人杨在升因与被上诉人济南百事可乐饮料有限公司青岛分公司（以下简称百事可乐青岛分公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北民一民初字第160号民事判决，于2013年7月17日向本院提起上诉，本院于2013年8月7日受理。本院受理后，依法组成由审判员嵇焕飞担任审判长，代理审判员甘玉军担任本案主审，代理审判员苏勇参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年8月30日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人杨在升的委托代理人孙承昊，被上诉人济南百事可乐饮料有限公司青岛分公司的委托代理人宫卿、姜珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨在升在一审中诉称，杨在升于2011年6月3日起在百事可乐青岛分公司工作，2011年7月，杨在升在工作时受伤，经治疗后2012年6月复发，治疗期间，百事可乐青岛分公司拖欠杨在升医疗费及工资，2012年9月20日，百事可乐青岛分公司又违法与杨在升解除劳动合同，现杨在升诉至法院，请求：1、判令百事可乐青岛分公司向杨在升支付违法解除劳动合同赔偿金7000元；2、百事可乐青岛分公司向杨在升支付拖欠工资5000元；3、百事可乐青岛分公司向杨在升支付医疗补助费16200元；4、诉讼费由百事可乐青岛分公司承担。
被上诉人济南百事可乐饮料有限公司青岛分公司在一审中辩称，1、杨在升自2011年6月3日至2011年7月31日与百事可乐青岛分公司签订实习协议，其于2011年7月22日意外受伤，因杨在升意外负伤时正处于在百事可乐青岛分公司实习阶段，双方没有建立相应的劳动关系，不具备申请工伤的条件，属非因工负伤，但百事可乐青岛分公司为其申请商业保险共计12525.75元。2011年10月24日百事可乐青岛分公司与杨在升签订了正式的劳动合同，但杨在升入职后表现平平，并出现虚假订单，并经常请长假，根本无法保证工作，给百事可乐青岛分公司正常工作的开展造成极大地困扰。百事可乐青岛分公司在杨在升医疗期满后，要求杨在升回公司上班，杨在升表示不能从事原工作，百事可乐青岛分公司另行安排杨在升从事督查工作，但杨在升依然表示不能从事另行安排的工作。杨在升在医疗期满后继续长期请病假的要求，没有法律依据，百事可乐青岛分公司无法接受，百事可乐青岛分公司依法与杨在升解除了劳动合同，并承诺向其支付相应的经济补偿金，因此根本不存在违法解除劳动合同并支付经济赔偿金的问题。2、百事可乐青岛分公司不存在拖欠杨在升工资的问题。百事可乐青岛分公司已向杨在升发放2012年7月至9月的工资，有杨在升签收的工资条及银行的转账证明为证。3、对于杨在升要求支付医疗补助费的请求，根据法律规定，支付医疗补助费的前提是由劳动鉴定机构进行劳动能力鉴定，并被鉴定为五至十级伤残的，才存在支付医疗补助费的问题，杨在升没有经过劳动能力鉴定，根本就不具备支付医疗费的前提条件。百事可乐青岛分公司与杨在升解除劳动合同符合法律规定，请求驳回杨在升的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：
2011年6月3日，百事可乐青岛分公司（甲方）与杨在升（乙方）、山东省淄博师范高等专科学校（丙方）签订“实习协议”，实习期自2011年6月3日至2011年7月31日。2011年7月22日，杨在升在百事可乐青岛分公司实习过程中摔倒，致杨在升左臂桡骨骨折，后杨在升住院治疗13天，于2011年8月3日出院。杨在升受伤后，百事可乐青岛分公司通过商业保险为杨在升报销了12525.75元的医疗费用。
2011年10月24日，杨在升与百事可乐青岛分公司签订劳动合同，合同期限自2011年10月24日至2012年10月23日，百事可乐青岛分公司安排杨在升从事销售工作，基本工资为每月1200元。
2012年6月11日至2012年6月15日，杨在升因取钢板而住院治疗4天，出院后杨在升再未上班。
2012年7月21日，杨在升在早起床时不慎左臂桡骨再次骨折，杨在升再次住院治疗13天，于2012年8月3日出院。
2012年9月20日，杨在升收到百事可乐青岛分公司作出的“解除劳动合同通知书”，解除劳动合同的理由是“医疗期满，不能从事原来岗位工作，也不能从事公司另行安排的工作”。
2012年11月1日，杨在升申诉至青岛市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金7000元；2、被申请人向申请人支付医疗费15087.52元；3、被申请人向申请人支付拖欠工资5000元；4、被申请人向申请人支付医疗补助费16200元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月27日作出青劳人仲案字（2012）第854号裁决书，裁决：驳回申请人杨在升的仲裁请求。后杨在升不服仲裁裁决而诉至法院，即为本案。
原审法院还查明，百事可乐青岛分公司支付杨在升2012年2月份工资为638.83元、7月份工资为231.57元、8月份工资为197.03元、9月份工资为617.24元。
另外，杨在升百事可乐青岛分公司均认可杨在升在工作期间的月平均工资为2300元。
庭审中，杨在升百事可乐青岛分公司对于工资的发放数额、劳动合同的解除原因各执己见。杨在升认为，2012年2月杨在升提供了正常的劳动，但百事可乐青岛分公司为其发放的资仅为638.83元，应按月工资1200元的标准予以补发；而2012年7有、8月、9月三个月的工资应按每月2300元的70%予以计发。劳动合同的解除是百事可乐青岛分公司单方解除，百事可乐青岛分公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。
百事可乐青岛分公司则认为，2012年2月9日、10日请假2天，因为事假没有工资，所以杨在升2012年2月份工资638.83元并无差异；2012年7月、8月、9月的工资是扣除病假工资和个人应缴纳的养老保险168元、医疗保险42元、失业保险21元、住房公积金280之后的数额。关于劳动合同的解除，是杨在升不能从事原工作，也不能从事百事可乐青岛分公司另行安排的工作，所以百事可乐青岛分公司解除劳动合同合法。百事可乐青岛分公司为证实自己的主张提供了如下证据：
1、2012年2月请假2天的假期申请表一份。证明杨在升2月份请事假的事实，说明百事可乐青岛分公司为其发放工资数额正确。
2、杨在升2012年7月、8月、9月工资明细，以证明扣除病假工资和杨在升个人应缴纳的养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金之后，百事可乐青岛分公司为其发放的工资数额是正确的。
3、杨在升于2012年6月25日、7月16日填写的“假期申请表”各一份及考勤表三份，证明杨在升自2012年6月11日至2012年9月20日一直在休病假，三个月的医疗期已满。
4、2012年9月17日杨在升写的申请书一份，内容：“今天工（公）司通知我回到原岗位继续从事业务工作，无法胜任。后安排我去督查工作，目前仍无法胜任。由于我二次骨折，手术未愈合，希望工（公）司能批准我至病假结术（束）后到岗上班”。证明杨在升在医疗期满后不能从事原工作，也不能从事百事可乐青岛分公司另行安排的工作。
5、时间为2012年9月7日的通知一份。证明百事可乐青岛分公司解除与杨在升的劳动合同关系经过了工会的同意，公司履行了法定的义务。
杨在升对于百事可乐青岛分公司提交的证据经质证认为，2012年2月份的假期申请表中的签名不是杨在升本人所签名，百事可乐青岛分公司应按月工资1200元予以补发；对于2012年7月、8月、9月工资明细的真实性无异议，但提出工资明细表中“其他减项”一栏扣发了杨在升工资；2012年6月25日、7月16日的“假期申请表”的真实性无异议，认可自2012年6月11日开始休病假，但对于考勤表认为是百事可乐青岛分公司单方制作，对真实性不认可；对于2012年9月17日“申请书”的真实性无异议，但提出该“申请书”是在百事可乐青岛分公司方的要求下写的，百事可乐青岛分公司并没有安排杨在升从事过其他工作；百事可乐青岛分公司提交的向工会发出的通知是百事可乐青岛分公司单方制作，对真实性不认可。
杨在升提交了与百事可乐青岛分公司处从事人事工作的王晓静之间的谈话录音，证明杨在升是在百事可乐青岛分公司的要求下写的“申请书”。
百事可乐青岛分公司人事工作人员王晓静承认是其与杨在升之间的谈话，但称是杨在升向其询问如何写申请的情况下而给予杨在升的答复。
由于杨在升、百事可乐青岛分公司各执己见，致调解未能成立。
原审法院认为：
杨在升与百事可乐青岛分公司之间所签订的劳动合同合法有效，双方均应依约履行。
根据劳动法的规定，劳动者提供了正常的劳动，用人单位应足额支付劳动者工资，但劳动者请事假的，用人单位可以不支付事假工资。杨在升于2012年2月份提供了正常的劳动，百事可乐青岛分公司应按合同约定支付其工资。至于百事可乐青岛分公司所主张该月杨在升事假2天的主张，因无确凿的证据予以证实，本院不予采信。因百事可乐青岛分公司2012年2月份仅为杨在升发放了638.83元，对于差额部分应予以补发，即百事可乐青岛分公司应补发杨在升2012年2月份工资561.17元（1200元－638.83元）。
杨在升于2012年7月21日因左臂桡骨骨折而住院治疗，后再未上班的事实清楚，本院予以确认。根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月”。根据杨在升与百事可乐青岛分公司建立劳动关系的时间，杨在升应享受三个月的医疗期。
杨在升于2012年6月11日因取钢板而住院治疗4天，出院后也一直未上班，并于2012年7月21日左臂桡骨再次骨折直至2012年9月20日百事可乐青岛分公司与其解除劳动合同，该期间医疗期应连续计算，即杨在升的医疗期应为2012年6月11日至2012年9月10日，该期间百事可乐青岛分公司应发给其本人70%的病假工资。即2012年7月份、8月份的病假工资均为1051.68元（1502.4元×70%），扣除杨在升个人应缴纳的养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金之后，杨在升2012年7月、8月实发病假工资均为540.68元。至此，百事可乐青岛分公司应补发杨在升2012年7月、8月病假工资差额分别为309.11元（540.68元－231.57元）、343.65元（540.68元－197.03元）。2012年9月百事可乐青岛分公司足额为杨在升发放了病假工资，不存在补发的问题。至于杨在升要求按月工资2300元计算病假工资的主张，因无事实依据，本院不予采纳。
根据劳动合同法的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，百事可乐青岛分公司提交的杨在升于2012年9月17日所写的申请书内容与杨在升所提交的其与百事可乐青岛分公司从事人事工作的工作人员王晓静之间的谈话录音均能体现出2012年9月17日是百事可乐青岛分公司通知杨在升回单位从事原工作岗位及杨在升是根据百事可乐青岛分公司的要求而写下的申请，而非另行为杨在升安排工作。另外，百事可乐青岛分公司于2012年9月7日即向工会发出通知，以杨在升不能从事原工作也不能从事公司另行安排的工作而拟与杨在升解除劳动合同，该与百事可乐青岛分公司于2012年9月17日还通知杨在升回公司从事原工作的事实相矛盾，现百事可乐青岛分公司并无确凿充分的证据证明杨在升不能从事原工作也不能从事百事可乐青岛分公司另行安排的工作而解除劳动合同，应承担不利的法律后果，故本院对于杨在升主张系百事可乐青岛分公司违法解除劳动合同并支付违法解除劳动合同赔偿的诉讼请求予以支持。即百事可乐青岛分公司应支付杨在升违法解除劳动合同赔偿金4600元（2300元／月×1个月×2倍）。
杨在升所主张的医疗补助费16200元无事实和法律依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、济南百事可乐饮料有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内补发杨在升2012年2月份工资561.17元、7月份工资309.11元、8月份工资343.65元，合计1213.93元；二、济南百事可乐饮料有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付杨在升违法解除劳动合同赔偿金4600元。三、驳回杨在升其它诉讼请求。案件受理费10元，由济南百事可乐饮料有限公司青岛分公司承担。
宣判后，上诉人杨在升不服一审判决上诉至本院。
上诉人杨在升上诉请求，二审改判支持其要求被上诉人济南百事可乐饮料有限公司青岛分公司支付医疗补助费16200元的诉讼请求。其上诉理由为，一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人劳动争议一案，上诉人于2013年3月1日诉至原审法院，原审法院对于上诉人主张的不低于六个月工资的医疗补助费诉讼请求不予支持。上诉人认为，上诉人在被上诉人处工作期间受伤，被上诉人有义务对上诉人组织劳动能力鉴定（依据《青岛市企业工资支付规定》第二十条的规定）。但是，被上诉人并未对上诉人组织劳动能力鉴定，并且违法与上诉人解除了劳动合同。因此，被上诉人应当向上诉人支付不低于六个月工资的医疗补助费（依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第六条的规定）。原审法院判决于法无据，请求二审法院依法审理。
被上诉人济南百事可乐饮料有限公司青岛分公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案诉争焦点为：被上诉人济南百事可乐饮料有限公司青岛分公司应否支付上诉人杨在升医疗补助费。
本院认为，当事人提起诉讼主张权益必须具有法律及事实依据。本案，原审认定百事可乐青岛分公司违法与杨在升解除劳动合同，根据杨在升的诉讼主张，已依法判决百事可乐青岛分公司支付杨在升违法解除劳动合同赔偿金及欠付的工资。杨在升要求百事可乐青岛分公司支付医疗补助费的主张，缺乏事实与法律依据，原审判决驳回其该诉讼请求并无不当。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人杨在升的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨在升负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 嵇焕飞
代理审判员 苏 勇
代理审判员 甘玉军
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 徐雪峰
书 记 员 姚 莉