云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民再25号
再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人）：刘某，男，1955年9月2日出生，回族，住云南省昆明市盘龙区。
再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人）：马某，女，1954年6月7日出生，回族，身份证住址云南省曲靖市陆良县。现住云南省昆明市盘龙区。
两再审申请人共同委托诉讼代理人：杨海燕，云南刘胡乐律师事务律所律师，特别授权代理。
两再审申请人共同委托诉讼代理人：王琳，云南刘胡乐律师事务律所律师，特别授权代理。
被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：刘某1，男，1978年8月23日出生，汉族，住深圳市南山区。
被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）申某，女，1977年7月1日出生，汉族，住深圳市南山区。
两被申请人共同委托诉讼代理人：吴道应，云南正昱律师事务所律师，特别授权代理。
两被申请人共同委托诉讼代理人：何雪峰，云南正昱律师事务所律师，特别授权代理。
再审申请人刘某、马某因与被申请人刘某1、申某民间借贷纠纷一案，不服本院（2014）昆民二终字第1453号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2015年10月29日作出（2015）云高民申字第312号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘某、马某的共同委托诉讼代理人杨海燕、王琳，被申请人刘某1、申某的共同委托诉讼代理人吴道应、何雪峰到庭参加诉讼，本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
再审申请人刘某、马某再审申请称：二审法院违反不告不理的基本原则，变相剥夺了申诉人的上诉权。同时，原审认定事实错误。本案原告起诉是以民间借贷纠纷立案，其陈述的事实和理由是双方的借款关系，要求归还借款，并未起诉因合作经营而产生的纠纷，一审法院并未就双方的合作关系进行审理和判决，二审却直接就双方的合作关系进行审理，并对合作关系进行认定作出判决。实际是直接剥夺了申诉人对双方之间合作关系的上诉权利；对于二审认定的事实，三份协议讲述的是合作经营而产生的债务问题，而本案原告起诉的是民间借贷，不是同一案由，不能混淆在一起审理，同时，当事人也不同，合作关系中涉及了其他案外人，而申某、马某并没有参与合作经营，但判决中涉及二人一个承担债务，另一个享有债权，主体上认定错误。要审查合作关系，其他涉及的案外人周某、云南鑫通文化传播有限公司等都应参与诉讼，才能保证当事人的合法权益。对于1681960元的借款，实为虚假借贷。既然借款的事实没有实际发生，则因借款而产生的抵押房屋行为，因主合同未履行，从属的抵押合同当然就不能成立，故请求：一、请求依法撤销昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第1453号民事判决；二、维持昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第287号民事判决；三、由被申请人承担本案全部诉讼费用。
被申请人刘某1辩称：本案案由合作纠纷还是民间借贷纠纷，再审申请人混淆了一个关系，认为存在两个诉讼，其实只有一个诉讼，原来双方之间的合作协议已经转为借贷关系，我方起诉并不是要求对合作协议进行偿还，而是起诉要求偿还1681960元借款，合作协议中的298万元已经转为本案当中借款。二审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求再审予以维持。
刘某1、申某向一审法院起诉，请求判令：一、原告立即归还欠款1681960元，并自2013年12月11日起按照月利率2%支付利息直到付清之日止；二、原告有权处分抵押物昆明市官渡区金马镇云山村东方玫瑰园19幢1单元4层401室房产，并就其所得价款优先受偿；三、本案的诉讼费用全部由被告承担。
刘某、马某向一审法院提起反诉，请求判令：一、解除双方签订的《借款及抵押协议》；二、解除昆明市盘龙区白龙路东方玫瑰园19幢1单元401号房屋的抵押手续；三、反诉被告赔偿反诉原告各项经济损失443670.4元；四、反诉被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月1日，刘某1、申某与刘某、马某签订一份《借款及抵押协议》，约定：刘某、马某向刘某1、申某借款人民币1681960元，借款期限为6个月，自2013年6月10日至2013年12月10日，借款期间内无利息。协议中同时约定，刘某、马某用其所有的位于昆明市官渡区金马镇云山村东方玫瑰园19幢1单元4层401室房屋作为此次借款的抵押担保。双方签订协议后的第二天，对该《借款及抵押协议》进行了公证，并于协议后的第三天对该房屋进行了他项权登记。另外，双方签订协议书的第二天，刘某1将1681960元存入刘某账户，五分钟后刘某1将该笔款项转账至其指定的第三人账户中。双方因借款发生争议，分别于2014年3月25日、2014年6月3日起诉至法院主张其诉讼权利。
原审法院认为：本案系民间借贷纠纷，自然人之间的借贷为实践性合同，即借款合同自出借人提供借款时才生效，虽有借款合同但未实际出借款项的，该借款合同不生效。本案中，刘某1、申某与刘某、马某签订了一份《借款及抵押协议》，约定刘某、马某向刘某1、申某借款人民币1681960元。协议签订后第二天，刘某1便将1681960元款项存入刘某账户，但该笔款项存入刘某账户后仅仅五分钟，刘某1便将该笔款项转入其指定的第三人的账户，并在银行“个人存取款凭条”上签名“刘某”完成了转账行为，而刘某1并未提供证据证明其签名“刘某”的行为得到了刘某的许可或认可。因此，虽然双方签订有书面的《借款及抵押协议书》，但从刘某1将借款存入刘某账户后，又连续的自行转出的行为，可以看出此笔借款并未真实交付，且刘某1陈述发生的此次银行转账行为系为了办理公证，从其陈述可以看出刘某1并没有实际提供借款的行为，只是为了办理公证，综上，本案借款事实不成立，借款合同未生效。刘某1、申某依据该借款协议诉请刘某、马某归还欠款及利息的诉讼请求，不予支持。关于《借款及抵押协议》中的抵押担保，担保合同系借款合同的从合同，原审法院已经确认双方之间的借款合同未生效，即双方之间不存在债权债务关系，故在主合同未生效的情况下，虽然双方对该抵押已经进行了登记，刘某1、申某也取得了《房屋他项权证》，但该抵押权所担保的债权不存在，而抵押权并不能与其所担保的债权分离而单独存在，故对刘某1、申某主张其有权处分抵押物昆明市官渡区金马镇云山村东方玫瑰园19幢1单元4层401室房屋，并就其所得价款优先受偿的诉讼请求不予支持。对刘某要求解除双方签订的昆明市官渡区金马镇云山村东方玫瑰园19幢1单元4层401室房屋的抵押手续的诉讼请求予以支持。关于刘某、马某要求判令刘某1、申某赔偿各项经济损失443670元的诉讼请求，刘某1、申某将借款存入刘某账户后又将该笔款项转入其指定的第三人的账户，并在银行“个人存取款凭条”上签名“刘某”完成了转账行为，其行为导致了双方签订的《借款及抵押协议》未生效，过错责任在刘某1、申某，故上述二人应该承担刘某、马某的损失。关于刘某、马某的损失，“公证费”系刘某、马某为了确认双方至今未发生借贷关系所产生的费用，该笔费用系其实际损失，刘某1、申某应该承担。而刘某、马某主张的借款利息及律师费，并非为必要的、不可避免的损失，不予支持。故确认刘某1、申某应赔偿刘某、马某的经济损失为人民币5000元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百九十六条、第二百零一条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）刘某1、申某的诉讼请求；二、解除昆明市官渡区金马镇云山村东方玫瑰园19幢1单元4层401室房屋的抵押手续；三、由原告（反诉被告）刘某1、申某于本判决生效之日起五日内赔偿被告（反诉原告）刘某、马某经济损失人民币5000元；四、驳回被告（反诉原告）刘某、马某的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人刘某1、申某不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一、二、三项；被上诉人立即归还欠款1681960元并自2013年12月11日起按照月利率2%支付利息直到付清之日止，暂计至2014年3月10日利息为100917.60元；上诉人有权处分抵押物昆明市官渡区金马镇云山村东方玫瑰园19幢1单元4层401室房屋，并就所得价款优先受偿；本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由为：原审判决刻意割裂事实，在双方办理公证、抵押之前，被上诉人已对上诉人负有2981960元欠款需要偿还，且协议明确约定由被上诉人对2981960元欠款中的1681960元提供足值房产作为抵押，原审判决认定上诉人提交的三份协议书与本案没有关联，在此基础上否定之前双方形成的合作关系及产生的债务关系，是不尊重事实的做法，涉嫌枉法裁判；刘某1将1681960元款项转入第三人账户合情合理，且已得到被上诉人刘某的认可；上诉人提交的短信照片，原审法院对其真实性予以确认，被上诉人亦承认欠款的事实存在，只是希望将还款时间延后，原审法院所作判决与认定事实不相一致。综上，请求二审法院查明事实予以改判。
被上诉人刘某、马某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案是民间借贷纠纷，是否交付借款本金是民间借贷的中心，本案上诉人故意制造借款交付假象，借款本金转入五分钟后即转出到第三人账户，被上诉人没有实际收到任何款项，未达到借款用于经营的目的和用途，且上诉人的行为给被上诉人造成了损失，考虑到诉讼成本才未提起上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。另，根据双方当事人在一、二审庭审中的陈述及举证、质证情况，补充确认如下事实：2012年11月30日，云南鑫通文化传播有限公司、周某、刘某1签订《特许生产和销售合作协议书》，约定就2014青岛世界园艺博览会、第九届中国（北京）国际园林博览会、2013锦州世界园林博览会特许产品的生产和销售进行合作。2013年6月10日，云南鑫通文化传播有限公司、周某、刘某1、刘某、高某签订《协议书》，约定有条件解除2012年11月30日签订的特许生产和销售合作协议，由云南鑫通文化传播有限公司和高某重新合作，合作协议另行签订。刘某1退出合作项目，刘某1支出的2981960元款项，刘某自愿代云南鑫通文化传播有限公司和周某向刘某1偿还，刘某向刘某1提供足值房产抵押，并应在签订本协议后12日内办理完毕抵押登记手续。2013年7月1日，刘某1、刘某签订《协议书》，约定对刘某欠刘某1的2981960元债务，2013年12月10日前偿还1681960元，2014年1月18日前偿还余下的1300000元，刘某需在协议签订三日内对1681960元欠款提供足值抵押。同时约定偿还日期前，刘某1不收取利息，如果刘某在约定偿还日期前不能偿还债务，后续未支付的款项（包含本金和利息）按照月利率2%计算利息直至付清之日止。2013年7月1日，刘某作为借款人在借条上签字，借条载明：已借到刘某1人民币1681960元（大写：壹佰陆拾捌万壹仟玖佰陆拾元整），用于经营周转。
二审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人于2013年7月1日签订《借款及抵押协议》，约定被上诉人向上诉人借款1681960元，借款期限自2013年6月10日至2013年12月10日，借款期间无利息，被上诉人用其所有的房屋对协议项下的债务提供抵押担保，同时约定当出现足以危及借款协议约定债权实现的事由时，上诉人有权依照法律规定程序处分抵押物，并以所得价款优先受偿。上诉人主张该借款系基于2013年7月1日上诉人刘某1与被上诉人刘某签订的协议而产生，是股权转变为债权，银行转账付款1681960元是为了完善抵押登记手续，故被上诉人依照《借款及抵押协议》应向其归还该笔欠款及相应利息。被上诉人主张本案案由为民间借贷，上诉人出借的款项并未实际交付，不应予以归还，基于2013年7月1日的《协议书》产生的1681960元欠款，上诉人应通过另案解决。从双方当事人提交的有效证据看，双方当事人之前有过生意合作，并就合作事项分别于2013年6月10日、2013年7月1日达成了新的协议内容，约定上诉人刘某1退出合作项目，支出的2981960元款项由被上诉人刘某分两次向其进行偿还，刘某需对其中的1681960元欠款提供足值房产抵押。结合双方于2013年7月1日签订的《借款及抵押协议》约定的具体内容看，双方经过结算，对刘某1在生意合作中的出资已转为刘某对刘某1所负的债务，后该债务经双方约定又再次转为本案诉争的上诉人向被上诉人出借的借款，即1681960元从股权转为债权，又从债权转为借款。也就是说，2013年7月1日签订的《协议书》中的欠款和《借款及抵押协议》中的借款实属同一笔款项，具体理由为：1、该两笔款项数额相同，借款期内均无利息，逾期均按照月利率2%计算利息；2、借款期限的起算时间2013年6月10日和当事人双方与云南鑫通文化传播有限公司、周某、高某签订协议约定股权转为债权的时间一致，借款期限的结束时间2013年12月10日和当事人双方2013年7月1日签订协议约定1681960元债务的偿还时间一致；3、该两笔款项均需被上诉人提供足值抵押。因此，对于本案诉争的1681960元借款上诉人实际已对被上诉人构成简易交付。2013年7月2日上诉人将1681960元借款在存入被上诉人账户后五分钟又转账至案外人账户，上诉人陈述系基于办理公证要提供银行转账流水，该陈述符合现实生活经验法则，加之上诉人的该行为亦未对双方签订协议的效力产生任何影响，之后双方亦相互配合共同办理了公证及房屋抵押手续，故《借款及抵押协议》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，被上诉人依法应按协议约定向上诉人归还1681960元借款。对于上诉人要求被上诉人支付自2013年12月11日起至款项实际付清之日止按月利率2%计算的利息的诉讼请求，并不违反相关法律规定，于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。……根据前述法律规定，被上诉人针对所欠上诉人的1681960元债务依照双方约定以其自有房产作抵押并办理了抵押登记手续，故在其不履行到期债务的情况下，上诉人有权依照法律程序处分该抵押房产，并以所得价款优先受偿。二审法院判决：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第287号民事判决；二、被上诉人刘某、马某于本判决生效之日起三十日内偿还上诉人刘某1、申某欠款1681960元，并支付该款自2013年12月11日起至款项实际付清之日止按月利率2%计算的利息；三、上诉人刘某1、申某有权处分抵押物昆明市官渡区金马镇云山村东方玫瑰园19栋1单元4层401室房屋，并就所得价款优先受偿；四、驳回被上诉人刘某、马某的原审反诉请求。
再审庭审中，刘某、马某提交了2013年5月13日的《协议书》，证明该协议是合作关系中的第二份协议，第一份协议签了后，刘某1欲退出合作，其前期投入的款项由周某和高某分别承担，自己并没有承担责任。
刘某1、申某质证认为：2013年6月10日，云南鑫通文化传播有限公司、周某、刘某1、刘某、高某签订的《协议书》，其内容证明系对2013年5月13日签订协议的变更。
本院对该证据是否采信在判决理由部分评述，此处不再赘述。
围绕当事人的再审请求、诉辩主张及双方对再审提交证据的质证，本院经再审审理查明的事实与原一、二审审理确认事实一致。
本院再审认为：刘某1、申某以民间借贷为由提起诉讼，诉讼过程中举证证明该借贷关系缘于刘某1与刘某之间的合作经营产生，因刘某承诺刘某1对合作中的产生的债务向刘某1进行偿还，故该债务双方以借款的方式予以确认，刘某也出具了《借条》，双方签订了《借款及抵押协议》，故该案系民间借贷纠纷。刘某对刘某1提交法院的三份协议书的真实性并无异议，再审中又提交了另一份与合作有关的协议书，并对这些协议中涉及与本案有关的款项提出了异议，认为其承担债务是有条件地承担，在条件未成就时不应该确认该债务。双方虽签订了《借款及抵押协议》，但该借款并未实际交付，故本案并非是真正的民间借贷。本院认为，首先，根据双方当事人前述陈述和认可的事实证明，本案双方当事人之间的债权债务关系并非因借贷关系产生，而是基于刘某与刘某1及案外人的合作，刘某1退出合作时约定由刘某退还其投资所产生的债权债务纠纷，双方虽以借款的形式对债权债务进行了约定和担保，但借款在本案中并未产生实际交付，其本质上仍属双方合作纠纷，即名为借贷，实为合作关系。刘某、马某再审中提交的协议书，因系其主张的另一法律关系的依据，不属本案审查的范围，故本院不予评判。基于本案双方及案外人合作所产生的债权债务纠纷，双方当事人及其他利害关系人可另案起诉解决。一审原告刘某1坚持以民间借贷为由主张权利，请求归还借款及利息，与双方真实的债权债务关系产生法律事实和法律关系不符，故其以民间借贷法律关系要求刘某、马某归还借款和利息并要求处分涉案抵押房屋的请求本院再审不予支持。本院二审直接以民间借贷法律关系判决刘某、马某偿还欠款及利息不当，本院予以纠正。
其次，针对刘某、马某的反诉，本院认为，刘某1认为双方系借贷关系，并以此法律关系主张偿还债务的请求，虽因其主张的法律关系与双方事实上的法律关系不符本院不予支持，但双方基于合作所产生的债权债务是存在的，双方因合作所产生的债务尚未清结和消灭前，为该债务所设立的房屋抵押担保，不具备解除的法定条件，故对刘某、马某反诉请求解除其昆明市官渡区金马镇云山村东方玫瑰园19栋1单元4层401室房屋的抵押手续并赔偿损失的请求，本院不予支持。
综上，原二审判决认定事实清楚，惟适用法律不当，本院再审予以纠正。再审申请人刘某、马某的申诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）昆民二终字第1453号民事判决；
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第287号民事判决；
三、驳回一审原告刘某1、申某的诉讼请求；
四、驳回一审反诉原告刘某、马某的反诉请求。
一审本诉案件受理费20846元，由刘某1、申某承担；一审反诉案件受理费3978元，由刘某、马某承担；二审案件受理费20846元，由刘某1、申某承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 敏
审判员 杨兴灿
审判员 罗天惠
二○二○一六年十二月十五日
书记员 柏天文