甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第386号
上诉人（原审原告）刘永宏，男，汉族，1973年7月28日出生，住甘肃省临洮县。
委托代理人李俊明，甘肃博龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）乔育涛，男，汉族，1959年3月22日出生，住甘肃省临洮县。
委托代理人ＸＸ明，系甘肃诚域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐宗德，男，汉族，1951年6月4日出生，住兰州市城关区。
上诉人刘永宏、乔育涛因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（20114）城民雁初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘永宏的委托代理人李俊明、上诉人乔育涛及其委托代理人ＸＸ明，被上诉人徐宗德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月8日，被告徐宗德和被告乔育涛签订建房协议书，该建房协议书约定：被告徐宗德将其在宅基地上房屋的修建以包工包料的形式承包给被告乔育涛，房屋修建面积大约为540平方米，工程完工后以实际面积计算，工程造价为每平方米700元，总造价大约378000元；安全责任由被告乔育涛全部承担，被告徐宗德不负责任，若被告徐宗德自行调动工人造成事故由被告徐宗德承担责任等。2014年3月14日，原告等人跟随被告乔育涛到兰州市城关区青白石街道白道坪村被告徐宗德家从事房屋修建及内外墙粉刷工程，在施工过程中，原告于2014年3月31日在未系安全带的情况下从事高空作业，因脚手架支撑板发生倾斜，导致原告从脚手架上坠落，事故发生后，被告乔育涛与工友将原告送往兰州市第二人民医院进行救治，被告乔育涛仅支付5000元住院押金，原告住院2天后于2014年4月2日14时出院，兰州市第二人民医院给原告出具的住院费用结算单金额为3879.75元，门诊检查费为110元。后原告于当日14时53分到兰州大学第二医院住院治疗，住院12天后于2014年4月14日出院，兰州大学第二医院给原告出具住院收费票据，金额为43243.23元，门诊费用为474.40元，兰州大学第二医院病人出院证明书载明：在全麻下行腰椎骨折后路切开复位内固定术，手术顺利，伤口愈合良好准予出院；医嘱为绝对卧床2月后逐步下地活动，3月后拍片复查。2014年4月15日，原告从临洮县南屏镇卫生院租用救护车将其送回临洮休养，支付救护车租赁费800元。原告诊疗期间花费长途客运费金额为216.5元。后双方因赔偿发生纠纷，原告于2014年5月30日将两被告诉至本院并提交鉴定申请书，要求本院委托鉴定机构对原告的伤残等级、后续治疗费以及后续护理费进行鉴定。本院遂委托甘肃集天司法鉴定所进行鉴定，2014年9月23日，甘肃集天司法鉴定所以（2014）甘集天司鉴字第A195号司法医学鉴定意见书认定原告的损伤为8级伤残、后续治疗费评定为1.5-1.8万元之间、原告现阶段护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为1人，护理期限为24个月，护理费按相关规定计算；原告垫付鉴定费6000元。原告和被告徐宗德对该鉴定结论不持异议；被告乔育涛认为原告的伤残等级仅能构成9级，不应该是8级，后续治疗费应以实际发生的为准，对护理依赖程度和护理期限不认可。本案在庭审过程中，原告将其诉讼请求明确为：要求两被告赔偿原告医疗费42707.38元、交通费1200元、住院伙食补贴为560元、护理费49608元、营养费为1950元、误工费为12353元、残疾赔偿金的数额为30648元、后期治疗费18000元、鉴定费6000元，被扶养人生活费为8336元、精神损害赔偿金为10000元，合计为181362.38元；本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。农民家庭房屋的建造为一般建设项目与建设工程有所不同，在合同主体及管理方面并没有特殊的要求，工作任务可以由自然人完成。本案被告徐宗德将其房屋的修建以包工包料的形式承包给被告乔育涛，且双方在建房协议书中明确约定在施工过程中安全责任由被告乔育涛全部承担，被告徐宗德不负责任，该约定并未违反法律的强制规定，同时符合现阶段农村村民建房的实际需要，该建房协议书应依法认定为有效合同。被告徐宗德将其房屋的修建以包工包料的形式承包给被告乔育涛后，被告乔育涛又雇佣原告等人进行具体的施工，在施工中因脚手架支撑板发生倾斜，导致原告从脚手架上坠落，造成原告人身损害，被告乔育涛作为雇主应当承担赔偿责任。原告与被告徐宗德不直接发生权利义务关系，其只受雇于被告乔育涛，故原告要求被告徐宗德承担赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。被告乔育涛虽辩称其将房屋的内、外墙的粉刷转包给其侄子乔克峰，原告系乔克峰雇佣，但本案在审理过程中，原告坚持认为其受雇于被告乔育涛而非乔克峰，同时，被告乔育涛未向本院提供有效证据予以佐证其已将被告徐宗德房屋的内、外墙的粉刷转包给其侄子乔克峰且原告系乔克峰所雇佣，故被告乔育涛辩称，本院不予采信。原告作为成年人，未尽到谨慎义务，在脚手架上作业时未系安全带，导致本次人身损害，原告亦有过错责任，应适当减轻被告乔育涛的赔偿责任，本院酌定由被告乔育涛承担70%的赔偿责任。关于原告主张的医疗费42707.38元，原告向本院提供的医疗费有效票据金额为47707.38元，按被告乔育涛承担70%的赔偿比例，被告乔育涛应赔偿原告医疗费33395.17元，再减去被告乔育涛预付的住院押金5000元，故被告乔育涛实际应赔偿原告医疗费28395.17元；关于原告主张的交通费1200元，庭审中，原告向本院提交的交通费票据金额为1016.5元，按被告乔育涛承担70%的赔偿比例，被告乔育涛应赔偿原告交通费应为711.55元；关于原告主张的住院伙食补助费560元，参照《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》每天补助40元，原告住院13天，故住院伙食补助费为520元，本院应予以支持，不再按赔偿比例予以扣除；关于原告主张的护理费49608元和营养费1950元，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，因原告在庭审中主张其住院期间由与其在工地上共同干活的儿子进行护理，但未提供其子的月工资收入，住院期间的护理费应参照本院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，鉴于2014年甘肃省各行业年人均工资标准尚未公布，故参照2013年建筑业年平均工资33696元计算，原告住院13天，住院期间的护理费应为1196元；原告出院医嘱为绝对卧床2月后逐步下地活动，3月后拍片复查，综合考虑（2014）甘集天司鉴字第A195号司法医学鉴定意见书认定的原告伤残等级，本院酌定原告出院后护理期限为6个月，参照居民服务和其他服务业年人均工资24804元计算，原告出院期间的护理费应为12240元，原告护理费合计为13436元，按被告乔育涛承担70%的赔偿比例，被告乔育涛应赔偿原告护理费9405.2元；同时无医嘱证明原告需要加强营养，故原告主张的营养费1950元，本院不予支持。关于原告主张的误工费12353元，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，建筑业职工年平均工资为33696元，误工时间为175天，误工费应为16155.62元，按被告乔育涛承担70%的赔偿比例，被告乔育涛应赔偿原告误工费11308.93元；关于原告主张的残疾赔偿金30648元，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年纯收入标准5107.76元计算，残疾赔偿金应为30646.56元，按被告乔育涛承担70%的赔偿比例，被告乔育涛应赔偿原告残疾赔偿金21452.59元；关于原告主张的后续治疗费18000元，综合考虑（2014）甘集天司鉴字第A195号司法医学鉴定意见书认定的后续治疗费，本院酌定由被告乔育涛承担后续治疗费15000元，不再按赔偿比例予以扣除；关于原告主张的被扶养人生活费8336元，因原告未向本院提供其丧失劳动能力程度的鉴定报告，故该请求本院不予支持；关于原告主张的精神损害抚慰金10000元，考虑到原告的伤残等级为8级伤残，不足以证明原告精神受到严重损害、造成严重后果，故本院酌定由被告乔育涛赔偿原告精神损害抚慰金2000元，不再按赔偿比例予以扣除。据此，本院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和第二十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告乔育涛赔偿原告刘永宏医疗费28395.17元、交通费711.55元、住院伙食补助费520元、护理费9405.2元、误工费11308.93元、残疾赔偿金21452.59元、后续治疗费15000元、鉴定费6000元和精神损害抚慰金2000元，合计94793.44元；二、驳回原告刘永宏对被告徐宗德的诉讼请求；三、驳回原告刘永宏的其它诉讼请求；案件受理费1407元，由原告刘永宏承担672元，被告乔育涛承担735元。上列合计被告乔育涛应给付原告刘永宏95528.44元，由被告乔育涛于本判决生效后30日内付清。
宣判后，刘永宏、乔育涛不服，提出上诉。
刘永宏的主要上诉理由是：乔育涛无建筑施工资质，在施工过程中也无相应的安全生产措施，应承担主要赔偿责任；房主徐宗德未对承包人乔育涛是否具备建筑施工资质进行审查，应承担选任不当的过错责任。上诉人在本次事故中没有过错责任，原审认定上诉人对自己的损害承担30%的责任错误，故提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，全部诉讼费用由被上诉人承担。
乔育涛上诉称，原审判决认定事实错误，刘永宏是由乔克峰找来的，其从事的粉刷工作是由乔克峰承包的，刘永宏与乔克峰之间形成事实上的劳动关系，原审认定上诉人应当对刘永宏的人身损害承担赔偿责任错误。徐宗德是房屋所有权人，也是工程发包人，其对刘永宏的伤害应承担连带赔偿责任，故提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，全部诉讼费用由被上诉人承担。
徐宗德服判并答辩，自己将建房工程以包工包料的形式承包给乔育涛，且双方在建房协议书中明确约定在施工过程中安全责任由乔育涛全部承担，所以不负责任，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中徐宗德将建房工程以包工包料的形式承包给乔育涛，乔育涛又雇佣刘永宏等人进行具体的施工，在施工中发生事故，造成刘永宏损伤。根据上述法律规定，刘永宏在从事雇佣活动中遭受人身损害向雇主乔育涛主张权利，符合法律规定，乔育涛作为雇主应当承担赔偿责任。关于乔育涛称其将房屋的内、外墙的粉刷转包给乔克峰，刘永宏系乔克峰雇佣，与刘永宏无关系的上诉理由，乔育涛未提供有效证据予以证明，本院不予支持。徐宗德与乔育涛在建房协议书中关于“施工过程中安全责任由乔育涛全部承担，徐宗德不负责任”的安全事故免责约定有悖法律规定，且徐宗德作为发包人明知乔育涛没有施工资质和施工所必须的安全设备、条件，却将建房工程交给乔育涛施工，存在过失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，应与乔育涛承担连带赔偿责任。乔育涛作为雇主未对刘永宏的工作情况进行监督管理，且无证据证实此次事故的发生与刘永宏的故意或重大过失有关，为此原审判决刘永宏承担事故的30%责任不当，应予纠正。综上，上诉人刘永宏的上诉理由本院予以支持。上诉人乔育涛的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民雁初字第121号民事判决第一、二项；
二、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民雁初字第121号民事判决第三项和案件受理费部分；
三、乔育涛赔偿刘永宏医疗费42707.38元、交通费1016.5元、住院伙食补助费520元、护理费13436元、误工费16155.62元、残疾赔偿金30646.56元、后续治疗费15000元、鉴定费6000元和精神损害抚慰金2000元，合计127482.06元，于本判决生效后30日内给付刘永宏。逾期由徐宗德承担连带赔偿责任。
刘永宏预交的二审案件受理费672元，乔育涛预交的二审案件受理费735元，均由上诉人乔育涛承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 新
代理审判员 李文军
代理审判员 喻得荣
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 翟 敬