宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）固民终字第399号
上诉人（原审原告）固原市原州区鑫丰建筑器材租赁站。住所地：宁夏回族自治区固原市原州区西环路。
经营者周敏生，男，1957年3月12日出生，汉族，高中文化，河北省唐山市人，系该租赁站业主，现住宁夏回族自治区固原市。
委托代理人路辉，宁夏泰思律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）宁夏成城建设集团有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区欧陆经典花园**号楼**号。
法定代表人苏志海，该公司总经理。
委托代理人马建军，系该公司职工。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）杜小兵，男，1979年9月21日出生，汉族，小学文化，宁夏隆德县人，个体户，住宁夏回族自治区固原市隆德县。
上诉人固原市原州区鑫丰建筑设备器材租赁站因建筑设备
租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2015）原民初字第1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人固原市原州区鑫丰建筑器材租赁站的经营者周敏生及委托代理人路辉、被上诉人宁夏成城建设集团有限公司的委托代理人马建军、被上诉人杜小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年初，被告宁夏成城公司承建宁夏隆德县沙塘镇中心卫生院综合楼工程，后又将该工程转包给不具有建筑资质的被告杜小兵施工修建，双方约定由其自负盈亏、自担风险。2012年6月18日，杜小兵与原告签订《财产租赁合同》一份，该合同承租方栏内加盖宁夏成城隆德县沙塘镇中心卫生院综合楼工程项目部印章。合同约定钢管每米每天0.015元，扣件每个每天0.01元，未约定钢管、扣件数量及租赁期限。合同内容中未约定顶丝。合同签订后，原告向杜小兵工地提供租赁物钢管45326米、扣件23280个，非租赁物顶丝500根。合同履行过程中，杜小兵向原告交纳保证金10000.00元。合同还约定，若承租方逾期不能足额支付租金，则按日加付所欠租金总额5‰的违约金。2014年12月3日，原告与被告杜小兵就租金、租赁设备损失进行了结算，扣除被告杜小兵支付的10000.00万元保证金后，尚欠原告租赁费、丢失租赁设备损失费共计302677.13元未支付。尚有钢管4787米、顶丝10根、扣件10690个未归还。现原告起诉要求：1.依法解除原、被告双方签订的《财产租赁合同》；2.判令二被告向原告支付拖欠的租赁费、丢失赔偿费用302677.00元（计算至2014年10月15日）；3.依法判令被告向原告退还租赁的钢管4787米，顶丝10根，扣件10690个（如果无法返还，按照合同约定价格予以赔偿），并承担自2014年10月16日至实际退还之日止期间的租赁费；4.依法判令被告向原告支付违约金10000.00元；5.本案诉讼费用由被告负担。
原审认为，本案原告与被告杜小兵签订的《财产租赁合同》是在双方充分协商的基础上达成的一致意见，是双方的真实意思表示，且该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同承租栏内虽加盖了被告宁夏成城隆德县沙塘镇中心卫生院综合楼工程项目部印章，但涉案工程实为被告宁夏成城公司转包给杜小兵承建的工程，实际承租人应为杜小兵。且原告与被告杜小兵就拖欠的租金及丢失租赁设备损失进行了结算。因此，被告杜小兵负有向原告支付剩余租赁费、租赁设备损失费用及返还钢管、顶丝、扣件的义务。故原告主张要求被告杜小兵向其支付租赁费、租赁设备损失费及返还钢管、顶丝、扣件的请求成立，其该项主张本院予以支持。对于原告主张要求被告宁夏成城公司承担责任的请求既无事实根据，又无法律依据，其该项主张本院不予支持。对于原告主张的后期租赁费用，因原告与被告杜小兵就租赁费结算后，双方签订的《财产租赁合同》已于结算当日解除。因此，原告的该项主张本院不予支持。对于原告主张的违约金，虽然双方在《财产租赁合同》中明确约定违约责任，但原告与被告杜小兵结算时未对违约情形进行确认。加之原告第一次起诉时未向被告杜小兵主张权利，对于拖延期间的租赁费，应由原告自行承担。因此，对于原告主张的违约金本院亦不予支持。庭审中，被告宁夏成城公司的抗辩理由成立，其抗辩意见本院予以采纳。庭审中，被告杜小兵经本院传票传唤未参加诉讼，视为其放弃举证、质证、答辩、反驳等权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百一十二条、第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告杜小兵于本判决生效之日起十日内向原告固原市原州区鑫丰建筑器材租赁站支付租赁费、丢失租赁设备损失费共计302677.00元，返还钢管4787米、顶丝10根、扣件10690个；二、被告宁夏成城建设集团有限公司不承担责任；三、驳回原告固原市原州区鑫丰建筑器材租赁站的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告固原市原州区鑫丰建筑器材租赁站不服该判决，以原判处理错误为由提起上诉，请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人宁夏成城建设集团有限公司应当与被上诉人杜小兵承担连带责任。“原审法院认定，被告宁夏成城公司承建宁夏隆德县沙塘镇中心卫生院综合楼工程，后又将该工程转包给不具有建筑资质的被告杜小兵修建，双方约定由其自负盈亏、自担风险。但在原审庭审中，被上诉人宁夏成城建设集团有限公司明确陈述隆德县沙塘镇中心卫生院综合楼工程是其承建的，并不存在转包给杜小兵。所以，根本不存在转包给杜小兵的情形，更不存在原审法院认定的自负盈亏、自担风险的约定。退一步讲，即便就是被上诉人宁夏成城建设集团有限公司将承建的工程转包给杜小兵，但是杜小兵根本不具有建筑工程施工资质，其行为违反了我国《建筑法》和《合同法》中关于“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的禁止性规定。上诉人向法庭提交的生效判决中明确认定，被上诉人宁夏成城建设集团有限公司将发包方支付的工程款扣除相关费用后，按工程进度拨付给被上诉人杜小兵，双方之间是挂靠经营关系。同时，在工程施工过程中，被上诉人宁夏成城建设集团有限公司成立了项目部，并且指派卖英超（沙塘卫生院工程）、王有刚（隆德四中工程）作为项目经理具体负责工程的施工和管理。而被上诉人杜小兵作为项目部的工作人员，因为施工的需要而对外购买施工资料、租用施工设备等民事活动所引起的民事责任，双方应当承担连带责任。2.上诉人主张的违约金应当予以支持。双方签订的合同第九条明确约定乙方应在每月5日前到甲方处与甲方结算并签字确认并付清上月发生的租金。若乙方不按上述约定到甲方处结算并签字确认租赁费用，则以甲方单方结算的数额为准，乙方予以认可，若乙方逾期不能足额支付租金，则按日加付所欠租金总额千分之五的违约金，逐月累加。本案中，被上诉人未按照合同约定支付租金事实清楚，证据确实充分，上诉人结合本案实际情况，酌情主张违约金10000.00元并未违反法律的规定，故应予支持。
被上诉人宁夏成城建设集团有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人提及的财产租赁合同不是和成城公司签订的，是杜小兵与上诉人签订的，产生的租赁费及钢管、扣件、顶丝都是由杜小兵实际负责，因此，一审判决由杜小兵承担租赁费处理是正确的。
被上诉人杜小兵答辩称：一审判决由我承担所有租赁费不对，应当由我与成城公司共同承担。对违约金没有意见，当时说的很清楚，违约了应当按照约定给上诉人支付违约金。
二审中，上诉人、被上诉人均未向法庭提供新的证据。
二审查明的事实和一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人固原市原州区鑫丰建筑器材租赁站与被上诉人杜小兵签订的《财产租赁合同》是双方的真实意思表示，应当受到法律保护。在合同履行过程中，上诉人依约向被上诉人杜小兵提供了涉案工程需用的钢管、扣件等建筑器材，被上诉人杜小兵应当支付租赁费。被上诉人宁夏成城建设集团有限公司将其承包的隆德县沙塘镇卫生院综合楼工程全部转包给不具有建设施工资质的被上诉人杜小兵承建，违反了《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第四条的规定，该转包行为无效。被上诉人杜小兵作为实际施工人应当对租赁费承担给付责任，被上诉人宁夏成城公司作为承包人亦应当承担清偿责任。由于上诉人与被上诉人杜小兵在结算时未对违约情形予以确定，故对上诉人主张的违约金本院不予支持。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2015）原民初字第1595号民事判决第三项，即“驳回原告固原市原州区鑫丰建筑器材租赁站的其他诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2015）原民初字第1595号民事判决第一、二项，即“一、由被告杜小兵于本判决生效之日起十日内向原告固原市原州区鑫丰建筑器材租赁站支付租赁费、丢失租赁设备损失费共计302677.00元，返还钢管4787米、顶丝10根、扣件10690个；二、被告宁夏成城建设集团有限公司不承担责任”；
三、由被上诉人杜小兵于本判决生效之日起十日内向上诉人固原市原州区鑫丰建筑器材租赁站支付租赁费、丢失租赁设备损失费共计302677.00元，返还钢管4787米、顶丝10根、扣件10690个；
四、被上诉人宁夏成城建设集团有限公司承担连带清偿责任。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5990元，减半收取2995元，由上诉人固原市原州区鑫丰建筑器材租赁站负担25元，被上诉人杜小兵、宁夏成城建设集团有限公司负担2970元；二审案件受理费5990元，由上诉人固原市原州区鑫丰建筑器材租赁站负担50元，由被上诉人杜小兵、宁夏成城建设集团有限公司负担5940元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彤
审 判 员 马晓红
代理审判员 苟改莉
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 杨 静