河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）唐刑终字第385号
原公诉机关河北省滦南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永峰，农民，：滦南县宋道口镇郭董各庄村。2011年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被滦南县公安局取保候审，2012年8月8日经滦南县人民检察院批准逮捕，2013年2月23日由滦南县公安局执行逮捕。现羁押于滦南县看守所。
辩护人张东文，河北唯实律师事务所律师。
河北省滦南县人民法院审理河北省滦南县人民检察院指控原审被告人张永峰犯诈骗罪一案，于2014年5月12日作出（2014）倴刑初字第36号刑事判决。原审被告人张永峰不服，提出上诉。本院于2014年10月23日作出（2014）唐刑终字第300号刑事裁定，以本案部分事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。河北省滦南县人民法院于2015年5月26日作出（2015）倴刑重字第1号刑事判决。原审被告人张永峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员陈秋霞出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张永峰及其辩护人张东文到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省滦南县人民法院认定，2004年，被告人张永峰用自己及其父张某丙名下批复各三间在滦南县宋道口镇郭董各庄村南、唐港路北侧建平房六间，经营“张三木把厂”。2011年2月份，被告人张永峰向肖某借款人民币200000元，并将上述六间房的土地使用证放于肖某处。被告人张永峰因曾多次从崔某处借款，至2011年3月30日，被告人张永峰出具借条内容为：张永峰今借崔某人民币158500元，还款时间为2011年4月21日，被告人张永峰愿以在郭董村南、唐港路北侧六间北京平房屋作为抵押，到期不还款时该房屋归崔某所有。被告人张永峰未能按期还清崔某的借款。2011年4月份，被告人张永峰想卖掉这六间房以还清欠款。此后，付某介绍宋道口镇史桥村的史某购买被告人张永峰的六间房，并口头约定六间平房以人民币200000元成交，被告人张永峰提出为防止其父母知道房子价低不同意卖房为由在签合同时成交价格写成人民币600000元，史某未提出异议。2011年5月1日上午，付某带着事先打印好的房屋买卖合同等相关手续，与被害人史某及郭某甲来到被告人张永峰家，双方签订了房屋买卖合同两份，一份是张永峰、郭某乙与史某签订，另一份是张某丙、王某、张永峰、郭某乙与史某签订，按照张永峰的要求主要约定了张永峰每三间平房买卖价款各300000元。后被告人张永峰找来武某乙、张某甲、武某甲、毕某、张某乙及孙某、付某做为证人签字。武某乙代表村委会签字盖章并出具房屋权益证明，证明张某丙名下房屋三间为张永峰借用其父母的老年人建房指标批复所建，该房屋权益归张永峰独有。之后双方及合同见证人到乐亭县汀流河镇老四饭店吃饭，临走前被告人张永峰电话通知肖某来取钱。被告人张永峰及妻子郭某乙与史某、付某、肖某、刘某等在一个房间，被告人张永峰同村的武某乙等人在另一个房间。在饭店房间内史某付给被告人张永峰及妻子购房款人民币200000元，另付给肖某人民币10000元的好处费。被告人张永峰及妻子得款后偿还了肖某的欠款。肖某把土地使用证交还被告人张永峰，被告人张永峰将土地使用证给了史某。此后，被告人张永峰及妻子郭某乙向史某出具了两份卖房款收据，各收款人民币300000元，共计人民币600000元。证明人肖某、张海军、刘某、高某、付某签字并摁手印。被告人张永峰又给史某出具了“2011年5月10日以前搬清”的书面承诺，肖某和付某做为担保人签字。2011年5月10日，史某要求张永峰交付房屋时，被告人张永峰却以余下房款人民币400000元未付要求履行书面合同为由，拒绝交付房屋。经滦南县价格认证中心鉴证，此六间平房价值人民币204000元。
上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、被害人史某于2011年5月13日在公安机关的陈述证实，经付某介绍拟购买张永峰在郭董村南唐港路北侧的六间平房投资办锹把厂。经几次协商，讲好六间房200000元，但张永峰说怕父母知道卖房子生气等写合同时多写点，于是约定将来合同上写600000元成交的，若张永峰违约就得按合同上的600000元价格双倍赔偿1200000元，若他违约就按实际情况再赔偿张永峰200000元。后来付某按双方说的打印了合同。5月1日上午，他和郭某甲去张永峰家，双方签了合同，张永峰事先从村里找的武某乙、张某甲、武某甲、毕某、孙某、张某乙及付某做为证人签了字。他提出将200000元给张永峰，张永峰说这些证人看某是200000元而不是600000元肯定传给其父母。张文峰提出找饭店吃饭然后再给钱。大伙就去了乐亭县汀流河镇的老四饭店。肖某带着几个朋友也到了饭店。他与张永峰夫妻、肖某、张海军、刘某、高某、付某在一个房间，他给了张永峰夫妻200000元，张永峰将两个土地使用证给了他。并按事先说好的给介绍人肖某10000元。之后双方又做了卖房款收据，收据上写的还是600000元，张永峰夫妻签了收款人，肖某等人做为证人签字，张永峰写了份保证：2011年5月10日以前搬清，肖某、付某做为担保人签字。他给张永峰写了证明，称若反悔不买房了就得无偿再赔付张永峰200000元。5月10日他去催房时张永峰说钱没给清，还欠400000元不能搬，他把证人找来说和也不中，感觉被骗了。5月12日，他听说张永峰早已把六间房抵押给了崔某以借款158500元，到2011年4月21日不还该房屋归崔某所有，但到现在张永峰也没还崔某钱。
2011年8月19日被害人史某在公安机关陈述证实，签合同那天，他与张永峰、武某乙、郭某乙一起到张永峰父母家，当面说清了卖房后给张永峰父母5000元，张永峰父母就在房屋买卖合同上签字摁手印。回到张永峰家后他与张永峰夫妻及证人签字。张永峰父母不知道房子是多少钱卖的，当时签字时也没问多少钱，只是听说给他们5000元钱就签了字。
2013年10月28日被害人史某在公安机关陈述证实，买房时他知道房照押在肖某处，是张永峰与付某事先和他说的，但二人保证他买房子后房子没有任何抵押、纠纷。张永峰卖房的目的是还债，也确实用卖房款还了肖某，他付款时房照确实是肖某拿出来给了张永峰，张永峰给了他。因为肖某作见证人，他和张永峰、付某经商量决定让他给肖某10000元。
2、证人付某2011年5月13日证言证实，他与张永峰系同村人，年龄相仿，自小就认识。张永峰从去年开始操持卖房均没卖成。2010年张永峰从崔某处分两笔借款100000元，是他担保的。2011年4月份，他听说张永峰把房子顶给了乐亭人，便告诉了崔某，然后崔某找张永峰，张永峰想以高价将房子卖给崔某，但崔某没要。后来张永峰以六间房作抵押，给崔某打了欠条。过了几天，他听说史某想买房，便互通双方信息，然后双方见面谈房价。通过几天的讨价还价，商定以200000元的价格将张永峰名下和张某丙名下的房屋各三间全部卖给史某。但张永峰为了能跟其父亲说房子卖的价高要求写协议时将两处房的价格写成600000元（写两份协议，每份300000元），但他实际收款200000元，只是协议上多写金额，双方都同意。在此期间，他多次电话通知崔某说明张永峰卖房的情况，让崔某盯着要钱。2011年5月1日，双方在张永峰家签订了买房协议（共两份，出卖方一份为张某丙，另一份为张永峰，价格均为300000元）。村书记武某乙牵头做了本次交易的见证人并签署了村委会意见、加盖了公章。然后他和张某甲、武某甲、毕某、孙某、张某乙做为见证人签字。签完协议后张永峰说清理一下院子，在5月10日前搬出，并给史某打了条，由他和肖某做担保。然后大伙去了饭店，张永峰安排见证人坐一桌，他与史某、肖某、张海军、刘某、高某、张永峰及郭某乙坐一桌。在饭桌上，史某给付张永峰210000元现金，张永峰夫妻给史某写了各300000元的两份收据，在场的人作为证明人签字。张永峰收款后，他给崔某打电话告知张永峰已经卖了房收了钱。他还跟张永峰要崔某的钱着，但张永峰说他和崔某谈。实际商定价格是200000元，为何史某付210000元他不清楚。在饭店分两桌，张永峰是为了让买卖协议的见证人不知道房子是200000元卖的，在史某交款时故意背着见证人。5月10日，他去找张永峰说搬家的事，张永峰说按合同来还差着钱呢。他说不已经说好了吗，200000元钱都交给你了。张永峰说不用你管，你算干啥的，找也是买房的找。
证人付某2013年10月28日证言证实，张永峰对他说六间房200000元就认卖，让他联系买主，他就联系了史某。后他参与谈了几次，尤其涉及搬家期限的事谈的多些，最后商定200000元成交，同时约定合同上写成600000元。卖房合同是他起草的，具体条款是从网上搜的，张永峰看完所有条款同意后才定稿打印的。当时他知道房照在肖某那里抵押着，但张永峰说先用卖房款还肖某，房照拿回来后正好给史某。张永峰与史某事先商量让肖某当见证人，肖某也知道是200000元卖的房，10000元是史某给肖某的好处费。他事先不知道房子押给了崔某，史某也不知道抵押的事。
3、证人高某证言证实，2011年4月份，付某找他说张永峰的六间房想200000元卖，他说买不起并介绍付某找史某谈卖房的事。后来付某带着史某看房子，也和张永峰见面具体谈了买房的细节问题。2011年5月1日，史某凑齐了200000元，带他去办买房的手续，史某和张永峰签了买卖房屋的合同，他作为见证人在卖房款收据上签字。史某当时交了200000元的房款，另外还有10000元是给肖某的好处费。每份收据上显示300000元，付某说这么写是张永峰为了应付其父母，免得其父母因为房子卖的钱少不同意签字，所以就写了每份300000元的收据。
4、证人郭某甲证言证实，他和史某是表兄弟。前些日子史某想找地方开个锹把厂，后来付某做中间人让史某和张永峰联系。4月26日双方接触，后来谈好六间房210000元成交。5月1日上午，史某事先准备了210000元，他和史某去了张永峰家。史某告知他张永峰卖房子怕父母知道，若卖的价高还无所谓，双方商量好就说房子是600000元卖的，写合同打收条都写成600000元，不过房子都是张永峰的，村里也给出了证明。当时他担心这样不合适，史某说这些情况事前都说好了，付某已把合同条款都打印了，空白收款条也都准备了。双方及证人签字后，他提出把钱给张永峰，张永峰说不行，这些证人若知道是210000元卖的肯定传给他父母。这样在张永峰家只是签订了合同，约定5月10日前张永峰搬清，史某入住。后来大伙按惯例去吃饭，在饭店最北边的东屋史某把210000元给了张永峰，双方做了约定，若史某反悔就得再给张永峰200000元，张永峰反悔就得按合同上的600000元双倍赔偿史某。当时张永峰夫妻出具了收据，写的是三间房300000元，肖某、付某等以证人身份签字。史某又给张永峰出具了若反悔就无偿退给张永峰200000元的条子。但到期后张永峰拒不交房，说史某还欠房款。房子就是200000元卖的，张永峰一直说交钱时不能让别人知道，到饭店后才躲开他们村的人收的钱。
5、证人肖某证言证实，约三、四个月前，张永峰和他借了二十多万元钱，当时把六间房的房本放他这了。2011年5月1日中午，张永峰把房子卖给了史某，通知他去取钱。在汀流河饭店史某把钱给了张永峰夫妻后，张永峰还他200000元，他把房本给了张永峰。当时负责联系的付某把他们叫到一边说给作个证明人，当时付某说房价200000元出卖怕张永峰父亲知道，以后若张永峰父亲问起来就说卖了600000元，这件事连当时的中间人都不知情。因付某和张永峰是一个村的，以为张永峰与付某有约定，就签字作了证明。当时还约定张永峰5月10日以前搬清，他和付某还做了担保。付某当时给他10000元好处费是因他不给房本就卖不了房。
6、证人刘某证言证实，他和肖某是朋友，并不认识张永峰。2011年5月1日，肖某带他一起去找张永峰，当天张永峰把房子卖了，具体协议他不清楚。饭桌上，买房的给了张永峰妻子210000元，张永峰夫妻打了收条，然后让肖某当个证明人并签字，肖某让他和张海军都签上，他就签字并摁手印。他听肖某说张永峰是以200000元卖的房，但他没看收条的内容。
7、证人武某乙证言证实，他现任村党支部书记。2011年4月29日或30日，张永峰拿着两份打印好的房屋买卖合同说把唐港路北侧的六间平房卖了600000元，让他出具证明证实那六间房都是张永峰的，并说卖房子为了还饥荒。他按实际情况给张永峰出具了证明。5月1日，张永峰说当天签订买卖房屋合同，他就去了张永峰家，并和同村的张某甲、武某甲、毕某、孙某、张某乙、付某一起做为见证人在合同上签字。当时张永峰说六间房卖了600000元，合同上还有村委会意见，他也签字证明情况属实。几天后，他听说实际那六间房只卖了200000元，张永峰要是明说200000元卖的房肯定没人做见证人，没有见证人对方也不敢买，不敢给钱。
8、证人郭某乙证言证实，大概是四月二十几号，她丈夫张永峰说将六间房卖掉还饥荒，她也同意并说有三间房是以公公张某丙的名义盖的要不要和公公说说。张永峰说完了他和他们说。2011年5月1日，付某拿着卖房合同来了，她看了一下合同，每三间房是以300000元出售，买房的是石桥村的史某。之后张永峰拿着合同去找她公公签字，她公公、婆婆在合同上签字后，她与张永峰也在合同上签字。证明人张某甲、武某甲、毕某、孙某、武某乙、付某在合同上签字。后大伙去老四饭店吃饭，她和张永峰、付某、史某等一桌，证人们在另外一桌。到饭店后，张永峰给肖某打电话让过来取钱，肖某来后史某给她210000元，她清点后将210000元给了肖某。后来听说多出来的10000元是给肖某的好处费。肖某交给她六间房的房本，她又将房本给了史某。后来又签了卖房款收据和房屋搬清协议，协议规定在5月10日以前搬清，肖某和付某做担保人。在5月10日或11日时，史某来问为什么还没有搬家，她说还欠400000元，史某没说什么就走了。付某来后也问为什么没搬家，她也是回答还没给完钱呢，所以没有搬家。六间房实际多少钱卖的她不清楚，都是张永峰谈的。为什么合同上写的每三间300000元，而史某当时只给200000元她不清楚，当时她也问张永峰着，张永峰也没说什么，只是说以后再说。
9、证人张某丙、王某证言分别证实，2011年5月1日上午，儿子张永峰和一个姓史的及村干部武某乙来后，武某乙说张永峰想把村南路边的六间房卖掉，因为有三间房是他的户头，拿着房屋买卖合同来让签字。当时张某丙不同意卖房，经武某乙劝说，就在合同上签了字。当时武某乙说按合同上写的以每三间房300000元卖的。
10、证人崔某证言证实，张永峰经宋道口镇小学校长付某介绍向他借款，每次借款都说借钱还不了可以用房子抵顶，但一直没办手续。2011年3月30日，张永峰为他出具了一份借条，借款人民币158500元，还款时间是2011年4月21日，还款抵押物张永峰村南、路边的六间平房，到期不还房屋归崔某所有。当时房本在乐亭一个人手里。5月2日他听说张永峰把房子卖了，便去找张永峰，张永峰说卖了200000元还乐亭一个人了，并保证十天内还他钱，结果到现在也未还。
11、证人张某甲、毕某、武某甲、张某乙、孙某证言均证实，张永峰找他们做证人，他们分别做为证人在房屋买卖合同上签字，但均不清楚卖房细节。
12、被告人张永峰2011年8月3日在公安机关供述证实，2004年用他和父亲的批复（各三间）建房六间并在此经营“张三木把厂”，由于经营不好，欠下了四十多万的饥荒。到2011年4月份，他不想经营木把厂了，想把这六间房卖掉还饥荒，他把这想法告诉了别人。后来付某带史某来看这六间房，但他和史某没说话，因此前他和付某说过按拆迁价卖房，三间房能补偿300000元。5月1日上午，付某带史某来买房，付某事先打印了两份合同，他看后同意合同上的条款。就找来村干部武某乙及张某甲、武某甲、毕某、孙某、张某乙等人做见证。史某与他夫妻签字后又一起去找他父母签字，几个证人也签了字，武某乙代表村签字、盖章。然后按惯例去饭店请证人吃饭，临走他给肖某打电话让肖某过来取钱。到老四饭店后他与史某、付某、肖某及肖某带来的人一屋，其他人一屋。之前他向肖某借款200000元，并主动将房本给了肖某，他叫肖某来取钱，实际是让他把房本拿来交给史某。在饭桌上，史某拿出买房款给了付某，事先他们俩和他说给200000元，他收拾东西，十天内搬清，付某给了肖某210000元，有10000元好处。然后付某提出有些附加合同并拿了两张卖房款收据，内容是收到房款600000元（每三间房300000元），他和妻子签字，肖某、张海军、刘某、高某、付某等人做为证明人签字。收据是史某要求签的，同时他让史某打条证明收了200000元房款，违约了就退给他。他也打条保证5月10日以前搬清。付某和史某要求还签了房屋权益证明。肖某给他房本后他给了史某，但史某一直未交剩下的400000元，他也没交房。他以前经营厂子时分三次向崔某借款，都是付某担保的，到2011年3月30日他重打借条，约定2011年4月21日还清158500元，并以这六间房作为抵押物，到期不还时该房屋为崔某所有，目前还欠崔某120000元，他卖房的目的就是还肖某、崔某钱。
2013年11月22日被告人张永峰在公安机关供述证实，史某实付200000元、而他出具600000元的收条是为了完善合同。他在2010年借肖某200000元用于厂子经营，每个月20000元的利息，当时把房本给了肖某。因利息太高，只能先还肖某的借款，否则肖某也不能给房本，他也卖不成房。
13、集体土地使用证、房屋买卖合同两份、卖房款收据两份、房屋权益证明、张永峰出具的书面承诺（以上均为复印件）证实了被告人张永峰所建的六间平房的情况及买卖六间平房的情况。
14、滦南县价格认证中心价认证案字（2013）第123号价格鉴定意见书证实，张永峰拥有的郭董各庄村南房屋，此六间平房鉴定价格人民币204000元。
15、常住人口查询信息证实，被告人张永峰出生于1970年1月24日。
河北省滦南县人民法院认为，被告人张永峰以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张永峰与被害人史某达成了将六间房屋以200000元卖予史某的口头合同，并书面承诺于2011年5月10日前交付房屋，被害人史某按口头合同约定支付了购房款，被告人张永峰以要求被害人履行为应付其父母而签订的600000元虚假合同为由，拒不履行口头合同及书面承诺又拒不退还被害人购房款，主观上具有非法占有的故意。被告人张永峰为偿还债务隐瞒了该六间房屋已抵押他人的事实真相，使被害人史某产生认识错误，与其达成买卖房屋的口头合同，为应付被告人张永峰父母签订的600000元的虚假书面合同，并支付200000元购房款，客观上被告人张永峰在签订、履行合同过程中实施了骗取他人钱财偿还债务而不实际履约的行为，且骗取钱财数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。滦南县人民检察院指控的被告人张永峰犯诈骗罪的罪名及适用法律意见不当，不予支持。被告人张永峰关于自己未犯诈骗罪及合同诈骗罪的辩解及辩护人关于本案张永峰与史某之间的纠纷应为经济纠纷，不构成诈骗罪及合同诈骗罪的辩护意见与本案事实不符，不予采纳。为保护合同对方当事人的财产所有权不受侵犯，维护市场秩序，根据被告人张永峰犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，认定被告人张永峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月23日起至2017年2月22日止；罚金于本判决生效后交纳）；被告人张永峰于本判决生效之日退赔被害人史某人民币200000元。
宣判后，原审被告人张永峰以其行为不构成犯罪为主要理由提出上诉。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，且有上诉人张永峰的供述及辩解，被害人史某陈述，证人付某、高某、郭某甲、肖某、刘某、武某乙、郭某乙张某丙、王某、崔某、张某甲、毕某、武某甲、张某乙、孙某的证人证言，集体土地使用证、房屋买卖合同、卖房款收据、房屋权益证明、书面承诺，价格鉴定意见书，常住人口查询信息等证据证实。上述证据已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省滦南县人民法院认定上诉人张永峰犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人张永峰及其辩护人所提其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据上诉人张永峰的供述及辩解，被害人史某陈述，证人付某、高某、郭某甲、肖某、刘某、武某乙等人的证人证言，集体土地使用证、房屋买卖合同、卖房款收据、房屋权益证明、书面承诺，价格鉴定意见书，能够证实上诉人张永峰以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。故上诉人张永峰及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 健
代理审判员 李 博
代理审判员 孙国斌
二〇一六年一月五日
书 记 员 马 颖