河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终3769号
上诉人（原审被告）:河南黄淮学院建设工程有限责任公司。法定代表人：乔茂华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵守跃，河南良仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:太康县君海建材有限公司。
法定代表人：张建军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱钦涛，河南团结律师事务所律师。
上诉人河南黄淮学院建设工程有限责任公司因与被上诉人太康县君海建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服太康县人民法院（2016）豫1627民初1390号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人河南黄淮学院建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人赵守跃、被上诉人太康县君海建材有限公司的委托诉讼代理人朱钦涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南黄淮学院建设工程有限责任公司上诉请求:1、原审认定事实不清，双方的供货量没有对账，其中部分收货人签名不是我方工作人员；2、原审支持违约金没有法律依据；3、原审程序违法，在原审中，被上诉人变更诉讼请求，没有给上诉人答辩期和举证期限。
太康县君海建材有限公司辩称，原审认定事实清楚，判决适当，上诉人上诉无理，应予驳回。
太康县君海建材有限公司向一审法院起诉请求诉称：1、要求被告清偿拖欠原告的商砼款892480元及碎石、沥青款161175元，并支付合同约定的违约金；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年4月2日原告与被告签订了商品砼销售合同，合同约定原告所供商砼用于建设太康县谢安中路人防地下街工程，被告按照合同约定支付商砼款。工程结束后，被告一直未履行合同约定的支付款项义务，且经多次协商未果。
一审法院认定事实：2014年4月2日，双方签订商品砼销售合同，该合同主要约定：原告为被告承建的太康县谢安中路人防地下街工程供应商砼，交货地点为太康县谢安中路，主体结构工期为六个月，由供货方负责运输，合同签订地点为太康县君海建材有限公司，供应数量依供货方发货票的实供量，按实际计算立方米量为结算依据，施工方按合同约定及时付款可享受以下优惠价格：C10价格285元/?，C15价格295元/?，C20（细石）价格315元/?，C30价格325元/?，此价格为基准价格（该价格包含运费，但不包括泵送费），具体价格随原材料市场价格浮动增减（以供货方通知为准）。施工方提供抗渗、抗裂、防冻等材料，同时应及时提供相应的施工部位、标号、外检报告及配合比，原材料费用由施工方承担，并派专人现场指导，添加抗渗、抗裂、防冻等材料工人工资由供货方承担。商砼数量以供货方电子衡计量，供货方砼出厂前，施工方可派专人到供货方逐车监磅签字确认数量，每车商砼运至施工现场时，由施工方指定专人签收。商砼实际结算数量以施工方监磅人员或施工现场专人签收的供货方货单为准，以混凝土计量单结算砼（?）量泵送砂浆价格按相应的混凝土标号单价计算。按照施工方生产计划供应后，由施工方全权代表在对账单上签字或盖章进行确认，如有异议施工方应在三日内提出，否则视为认可。付款方式为供货方每供应商砼完成10000?，施工方向供货方一次性支付已完成商砼款的95%，剩余5%商砼款作为质保金。每供应10000?商砼，经28天验收合格后，剩余5%商砼款十日内付清。混凝土运抵交货地点后，施工后应在120分钟内将整车混凝土卸清，若因施工方原因导致等待时间超过此时间，施工方无论是否使用此混凝土，都应当支付该车次的各种款项，若施工方仍使用，由此对结构物产生的质量问题及损失均由施工方负责。另被告使用有原告的沥青和碎石，但对此双方没签订书面合同，现被告共支付给原告款1200万元，其中该款中原告认可包括被告应付其的沥青和碎石款150万元，但认为被告尚欠其沥青和碎石款161175元。且从被告向本院提供的原告出具的收据中也可证明原告收到被告的1200万元价款中包括碎石款为150万元。
另查明，被告为到原告的商砼站加膨胀剂工人付工资共计13137元。被告为证明其主张的在履行合同过程中，被告购买449吨添加剂添加到原告销售的混凝土中，应当折算为180立方至230立方，向本院提交加盖有郑州聚鑫工程材料科技有限公司公章的证明一份和该公司的销货单12份，但在上述证明上无出具人或法定代表人签名。
一审认为，原、被告间签订的商品砼销售合同和被告购买原告的沥青、碎石口头协议，均为合同法中规定的买卖合同，该买卖合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。原、被告均应按照合同的约定履行义务。关于合同的履行双方对被告已向原告支付价款共计1200万元无异议，关于该款被告提交的原告向其出具的收款手续中有150万元已注明为碎石款，据此可以认定1200万元货款中包括碎石、沥青货款150万元，下余1050万元应为商砼款。本案中原告的诉讼请求要求的货款包括两部分，第一部分为要求被告清偿拖欠原告的商砼款892480元，并支付合同约定的违约金；第二部分为要求被告清偿拖欠原告的碎石、沥青款161175元，并支付合同约定的违约金。关于第一部分从原、被告双方2015年2月1日签字认可的结算单和被告方人员签字的运输单可以证明被告共应向原告支付价款11388256元，实际被告向原告已支付商砼款1050万元，下余888256元未支付，但依据合同的约定添加抗渗、抗裂、防冻等材料工人工资由供货方承担，所以被告因此支付的工人工资13137元应从上述应支付的货款中扣除，被告下欠原告价款数额为875119元。关于违约金计算因被告认为原告要求的违约金不符合合同约定和相关法律规定，但若按合同约定计算明显过高，违约金的计算应以被告给原告造成的损失为依据，损失虽客观存在但原告无证据证明被告逾期付款对其造成的损失情况，对此可以欠款数额为基准并按年利率24%计算违约金，关于违约金的起算点应从被告最后一次购买原告商砼之日即2015年7月10日起后延38日。对于被告所辩原告在销售商砼商品中至今未向被告开具商品销售发票，是否出具发票的处理属于有关行政机关的法定职责，对此不予审查。另被告所辩在履行合同过程中，被告购买449吨添加剂添加到原告销售的混凝土中，应当折算为180立方至230立方，而被告提交的证据存在出具人或法定代表人未签名，以及无证据证明计算依据，且双方合同约定商砼结算数量以原告的电子衡计量和被告施工现场专人签收的货单为准，故对被告此意见，本院亦不予采纳。关于第二部分原、被告均没有提供书面合同，无法查清被告购买原告的沥青、碎石的数量、价格等以及双方的违约责任，故对原告的该部分诉讼请求，不予支持，待有充分证据后，原告可另行主张。综上，对原告诉讼请求中的合法部分，予以支持。判决：一、被告河南黄淮学院建设工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内向原告太康县君海建材有限公司支付商砼款875119元及违约金（违约金的计算以875119元为基数按年利率24%，并从2015年8月16日计算至履行完毕之日止）；二，驳回原告太康县君海建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14700元，由原告太康县君海建材有限公司负担2149元，由被告河南黄淮学院建设工程有限责任公司负担12551元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院组织双方对供货量进行核对，供货量价款为11385465元（11388256-2791）。其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，1、关于双方的供货量问题，经二审组织双方核对供货发票，供货量价款为11385465元（11388256-2791），原审认定供货量价款为11388256元有误，应予变更。上诉人已付10500000元，减去工人工资13137元，下欠872328元；2、关于违约金问题，原审根据本案实际，结合合同约定，认定违约金按年利率24%适当；3、关于原审程序问题，在原审中，原告并未变更诉讼请求，审理程序合法。
综上所述，河南黄淮学院建设工程有限责任公司上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分有误，判决失当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：
一、维持太康县人民法院（2016）豫1627民初1390号民事判决主文的第二项；
二、变更太康县人民法院（2016）豫1627民初1390号民事判决主文的第一项为：河南黄淮学院建设工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内向太康县君海建材有限公司支付商砼款872328元及违约金（违约金的计算以872328元为基数按年利率24%，并从2015年8月16日计算至履行完毕之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14700元，由太康县君海建材有限公司负担2149元，河南黄淮学院建设工程有限责任公司负担12551元。二审案件受理费12551元，由太康县君海建材有限公司负担2551元，河南黄淮学院建设工程有限责任公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡体兵
审 判 员 王洪飞
代理审判员 方贝贝
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 魏 婷