云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终1566号上诉人（原审原告）：云南广业酒业有限公司。住所：云南省昆明市五华区学府路***号金鼎科技园内*号平台**栋***号。法定代表人：杨纯武，系总经理。委托诉讼代理人：班青，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄吉辉，云南中天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明风飚娱乐有限公司住所：云南省昆明市官渡区新亚洲体育城星耀体育中心网球中心。法定代表人：林挺华。被上诉人（原审被告）：林挺华，男，汉族，1971年10月13日生，身份证住址：福建省宁德市蕉城区，被上诉人（原审被告）：林挺彬，男，汉族，1975年2月15日生，身份证住址：福建省宁德市蕉城区，上诉人云南广业酒业有限公司（以下简称：广业公司）因与被上诉人昆明风飚娱乐有限公司（以下简称：风飙公司）、林挺华、林挺彬民间借贷纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理此案后，依法组成合议庭于2017年8月14日公开开庭进行了审理，上诉人广业公司的委托诉讼代理人班青、黄吉辉到庭参加诉讼，经本院依法公告送达开庭传票后，被上诉人风飚公司、林挺华、林挺彬无正当理由未到庭应诉，本院依法对本案缺席进行审理，现已审理终结。广业公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律均存在错误。第一，林挺彬、林挺华于2012年3月23日虽然以风飚公司的名义与广业公司签订《商铺（酒类）供销合同》，并在合同上加盖了风飚公司的印鉴。2013年12月25日，广业公司又与林挺彬、林挺华签署《借条》，而事实上此时风飚公司尚未成立，该公司成立时间是在2014年11月27日；广业公司与林挺彬、林挺华已经在《借条》中书明本案款项用于个人经营。因此，本案所涉《借条》的债务主体是林挺彬、林挺华。二、本案基础关系是买卖合同关系，因此，审理本案适用的法律条款应当是合同法及相关司法解释，而非民间借贷的司法解释。风飚公司、林挺华、林挺彬未发表答辩意见。广业公司一审诉请：一、判令风飚公司、林挺华、林挺彬三人返还其353305元并支付资金占用费（自2013年7月1日起至款项还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、判令风飚公司承担本案诉讼费及公告费。一审法院认定事实：2012年3月起，被告林挺彬以风飚公司名义与原告广业公司签订《商品（酒类）供销合同》向原告广业公司采购酒水产品。2013年12月15日，被告林挺彬、林挺华以被告风飚公司名义向原告广业公司出具《借条》一份，内容记载：“两人代表风飚娱乐有限公司向云南广业酒业借款600000元整（其中353305.00元为货款转借款），剩余246695.00元以转账的形式汇到风飚公司的指定账户；该笔资金专项用于风飚公司的经营；该笔借款从2014年7月份开始每个月还拾万元，到2014年12月31日还清；该笔借款由林挺华和林挺彬承担连带担保责任。”该借条借款人有“林挺华、林挺彬”字样签字确认。2014年11月27日，风飚公司经工商行政管理部门核准成立，林挺华、林挺彬为自然人股东，林挺华为法定代表人。后风飚公司、林挺华、林挺彬未按约定期限归还相应款。庭审中，广业公司承认《借条》所约定246695元借款实际未向风飚公司支付。另查明，广业公司在本案诉讼中实际产生公告费260元。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案当事人将所欠货款转为借款并由林挺华、林挺彬出具借条给广业公司，系当事人真实意思表示，系民事主体间自主协商设立、变更、终止民事法律关系，并不违反法律、行政法规的强制性规定，借款关系成立并生效，应受法律保护。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案《商品（酒类）供销合同》、《借条》虽均为公司成立前由林挺华确认签署，但其作为公司成立发起人以公司名义对外签订合同，依法应由公司承担合同责任。广业公司提交《商品（酒类）供销合同》、《借条》能够证明广业公司已向风飚公司出借353305元借款事实。风飚公司未按约归还借款已构成违约，应承担借款偿还责任。至于广业公司主张资金占用费，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”，本案《借条》未约定借款期内支付利息，应视为无息借贷。同时《借条》约定最后一期借款的还款时间为2014年12月31日，故广业公司要求按《借条》确定还款期限并计付2014年7月1日至2014年12月31日间的利息的请求一审法院不予支持。借款逾期后，广业公司有权计收逾期利息，且原告主张利率未超出法律允许范围，故本院对2015年1月1日起至款项还清之日止的利息部分予以支持。至于林挺华、林挺彬是否承担连带担保责任问题。《借条》已约定由林挺华、林挺彬为风飚公司的借款承担连带担保责任，林挺华、林挺彬已作为保证人在主合同上以保证人身份签字，保证合同成立并生效，应受法律保护。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任……在前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”鉴于《借条》未约定保证期间，则林挺华、林挺彬所承担保证责任的保证期间应为2015年1月1日起算的六个月内，广业公司未提交证据在此期间向被告林挺华、林挺彬要求承担保证责任，故林挺华、林挺彬的保证责任已免除，广业公司诉请由林挺华、林挺彬承担连带担保责任于法无据，一审法院不予支持。风飚公司、林挺华、林挺彬经一审法院公告传唤未到庭应诉，其应承担相应不利后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，判决如下：一、风飚公司于本判决生效之日起五日内向广业公司偿还借款353305元，并按中国人民银行同期贷款利率计付该款项自2015年1月1日起至款项还清之日止的利息；二、驳回广业公司的其他诉讼请求。本院二审期间，广业公司围绕上诉请求向本院提交了证据并重申了一审证据。对于广业公司提交的：1、《商品（酒类）供销合同》；2、销售单、送货单、材料入库单等结算单据；3、（2015）五法民三初字第1732号民事判决书；4、公告费票据，本院对真实性予以确认，至于是否能证明当事人主张的证明内容，本院在下文予以评述。二审中，广业公司对一审判决认定的事实无异议。经审查，一审判决认定事实与二审审查的一致，本院予以确认。二审中，本院补充确认以下事实：一审判决作出后，广业公司为公告送达判决书及上诉状，共计支付公告费500元。综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：风飚公司、林挺华、林挺彬是否应当承担连带还款责任。本院认为，首先，依据一、二审确认的事实，林挺彬以风飚公司的名义向广业公司购买酒水，形成买卖合同关系。广业公司供应了相应酒水并进行结算，确认风飚公司尚欠广业公司酒水款353305元。各方当事人形成合意，确认该款项为借款。因该合意是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，故本院依法确认借款关系成立并生效。一审判决对此认定正确，本院予以维持。其次，因买卖关系形成、履行并转化为借款关系时，风飚公司未依法成立，是发起人林挺彬、林挺华以风飚公司名义与广业公司发生上述交易，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条的规定，发起人林挺彬、林挺华以风飚公司名义与广业公司签订合同，风飚公司依法成立，应当由风飚公司承担责任。广业公司据此请求风飚公司承担付款责任具有事实及法律依据，本院予以支持，一审判决对此认定正确。本院予以维持。对于利息的认定和计算，一审判决分析认定正确，本院予以维持。一审判决作出后，广业公司为送达判决支付的公告费，应当由风飚公司承担。对于送达上诉状而支付的公告费，由广业公司承担。在本案中，广业公司认为林挺华、林挺彬作为风飚公司的发起人应与风飚公司承担连带责任。本院认为，在借条中，已经明确本案所涉款项用于风飚公司经营使用，广业公司亦无证据证明本案所涉款项系林挺华、林挺彬个人使用。其后，风飚公司依法成立，该笔款项应当由风飚公司承担还款责任，广业公司请求林挺华、林挺彬承担连带还款责任无事实及法律依据，本院不予支持。广业公司在一审中并未主张林挺华、林挺彬存在滥用公司法人人格的情形，故广业公司的该项主张不是二审的审理范围，本院不予处理。另外，在结算中，林挺华、林挺彬虽承诺为风飚公司的债务提供连带责任保证，但如同一审判决所认定的，广业公司未举证证明其在保证期间内向二人主张过责任，保证期间已过，广业公司无权请求二人承担连带责任保证，一审判决对此认定正确，本院予以维持。综上，上诉人广业公司的上诉主张不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决无误，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费7182元，公告费560元，由昆明风飚娱乐有限公司承担。二审案件受理费7182元，公告费300元，由云南广业酒业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 建审 判 员  符圆圆代理审判员  李树美二〇一七年八月二十九日法官 助理  毛维清书 记 员  钱一菲