云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）云高刑终字第1251号
原公诉机关云南省玉溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵国勇，农民。因本案于2013年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。
辩护人杨辉，云南新洋务律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）晏余波，农民。因犯故意伤害罪于2001年9月18日被峨山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因犯故意伤害罪于2005年5月24日被峨山县人民法院判处有期徒刑四年，2007年9月25日减刑释放。因本案于2013年9月18日被峨山县公安局监视居住，2014年2月27日被取保候审，同年3月19日被逮捕。
上诉人（原审被告人）何某。
法定代理人何存良，农民。
法定代理人柏桂香，农民。
辩护人李党红，峨山县法律援助中心律师。
原审被告人邱某，农民。因犯故意伤害罪于2008年10月30日被峨山县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2010年1月8日刑满释放。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年3月12日被峨山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2013年6月28日被拘留，同年8月2日逮捕。2014年5月27日因刑期期满，经玉溪市中级人民法院决定，被峨山县看守所释放。
云南省玉溪市中级人民法院审理玉溪市人民检察院指控原审被告人赵国勇犯故意伤害罪，原审被告人晏余波、何某犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪，原审被告人邱某犯故意毁坏财物罪一案，于2014年4月25日作出（2014）玉中刑初字第25号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人赵国勇、晏余波、何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人赵国勇、晏余波、何某，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年6月27日凌晨1时许，被告人晏余波在峨山县天子圆酒店发廊因嫖娼一事与被害人李某发生口角，晏余波遂邀约被告人何某、邱某等人到发廊殴打李某，之后晏余波等人到峨山县双江街道办事处猊江南路老乔烧烤店吃烧烤。当日凌晨2时许，被害人吴某得知李某被殴打，遂邀约李某等人持刀驾车寻至老乔烧烤店进行报复。王玉珠持长刀、陆媛琴持甩棍守在烧烤店门口，吴某、李某各自持长刀砍击晏余波等人，晏余波等人用凳子砸打吴某等人。打人过程中，被告人赵国勇抢过王玉珠手中的长刀砍击被害人李某、吴某，被告人何某抢过吴某手中的长刀砍击被害人吴某，被告人晏余波持长刀砍击吴某，期间晏余波被对方砍伤左手肘部。经鉴定，李某系他人用锐器砍伤头部致颅脑严重损伤并失血性休克而死亡，吴某的损伤为重伤，晏余波受轻伤。
随后，被告人何某、晏余波、邱某持刀将吴某停放在老乔烧烤店斜对面的一辆车牌号为云F×××××的广州本田雅
阁轿车砍坏。经鉴定，该车修复费用为人民币7680元。
案发后，被告人赵国勇的家属赔偿死者李某家属人民币15000元，被告人何某的家属赔偿死者李某家属人民币12000元。
原判根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百七十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条、第五十七条、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十七条之规定，以被告人赵国勇犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人晏余波犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚总和刑期十二年零六个月，决定执行有期徒刑十二年；被告人何某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚总和刑期五年零六个月，决定执行有期徒刑五年；被告人邱某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，撤销峨山县人民法院（2013）峨刑初字第14号刑事判决书第六项被告人邱某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分。数罪并罚总和刑期一年，并处罚金人民币4000元，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币4000元；由被告人赵国勇、何某、晏余波连带赔偿附带民事诉讼原告人张竹琼抢救费398.59元，丧葬费22540.5元、处理丧葬事宜误工费133.56元，共计人民币23072.65元的60%，即人民币13843.59元（已全额支付），作案工具关公刀一把、武士刀二把，没收销毁。
宣判后，原审被告人赵国勇上诉称，原判认定事实不清，其在受他人不法侵害的行为下，采取防卫措施并致不法侵害人吴某受伤，其与同案被告之间并未事先共谋，其的行为不构成主犯；案发后在得知民警要来找其时，在住所地等待民警的到来，归案后其如实供述自己的犯罪事实，其行为应构成自首。原审量刑过重，适用法律错误。请求二审法院查清事实予以改判。
原审被告人赵国勇的辩护人提出以下辩护意见，上诉人赵国勇持有武士刀的刀刃弧度、宽度砍击被害人李某头部创腔深度是否吻合、匹配，现无证据证实；一审没有证据认定被害人李某是由哪一把涉案刀具砍伤致死，凭口供认定上诉人赵国勇持刀砍击被害人李某致死属事实不清，证据不足；上诉人赵国勇的行为不应认定为共同犯罪中主犯；上诉人赵国勇属正当防卫，应不负刑事责任；上诉人赵国勇得知民警要来“照明修理厂”抓获其时，仍然在原地等候民警，并交代出同案犯何某的藏匿地点，其行为属构成自首；请求二审法院对上诉人赵国勇判处无罪或免除其的刑事处罚。
原审被告人晏余波上诉称，原判认定事实不清，量刑过重，被害人有重大过错，其属防卫过当，请求二审法院查清事实予以改判。
原审被告人何某的法定代理人表示服判，未提出上诉，原审被告人何某口头提出上诉，在二审审理期间书面提出撤诉申请。
原审被告人何某的辩护人提出对一审法院认定何某的罪名及量刑不持异议，原审被告人何某犯罪时属未成年人，系初犯、偶犯，被害人有重大过错，何某的行为属防卫过当的辩护意见。
经审理查明，2013年6月27日0时许，上诉人晏余波伙同他人在被害人吴某开的发廊内与被害人李某等人发生口角争执后，上诉人晏余波邀约上诉人何某、原审被告人邱某辱骂、殴打被害人李某。被害人吴某得知李某被打后便邀约李某、陆媛琴、王玉珠、曹慧、章啡共同驾车持刀寻找晏余波等人报复。在打斗过程中，上诉人赵国勇、晏余波、何某夺刀分别与李某、吴某打斗，李某被砍伤头部致颅脑严重损伤并失血性休克而死亡，吴某的损伤为重伤，晏余波的损伤为轻伤；随后，上诉人晏余波、何某及原审被告人邱某持刀将被害人吴某停放在“老乔烧烤店”斜对面的一辆车牌号为云F×××××的广州本田雅阁牌轿车砍坏。经鉴定，该车修复费用为人民币7680元。
上述事实，有公诉机关出具并经一审庭审质证确认的报案记录、受案登记表、抓获经过、监视居住决定书、取保候审决定书、户口证明、前科材料、释放证明书、刑事判决书、现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片、现场提取痕迹、物品登记表、提取笔录、现场指认笔录及照片、情况说明、提取笔录及照片、法医物证鉴定意见书、法医学鉴定书、鉴定意见通知书、法医学人体损伤程度鉴定书、价格鉴定结论书、被害人的陈述、证人证言、辨认笔录、辨认照片、上诉人赵国勇、晏余波、何某的供述和辩解、原审被告人邱某的供述等证据予以证实。本案证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人赵国勇、晏余波、何某共同故意伤害他人身体并致一人死亡、一人重伤，其行为已构成故意伤害罪；上诉人晏余波、何某及原审被告人邱某共同故意毁坏他人数额较大的财物，其行为已构成故意毁坏财物罪；应依法予以惩处。上诉人赵国勇提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查，被害人吴某邀约李某等人共同驾车持刀寻找晏余波等人报复。在打斗过程中，上诉人赵国勇、晏余波、何某夺刀分别与李某、吴某互殴、打斗，导致被害人李某死亡、被害人吴某重伤；一审虽未查清被害人李某是由哪一把涉案刀具砍伤致死，但上诉人赵国勇、晏余波、何某共同故意伤害致人死亡，三人均应对其结果承担相应的刑事责任，故应不予区分主、从犯。一审法院认定赵国勇为主犯，属适用法律不当，应予以纠正。至于上诉人的其他上诉理由及辩护人的辩护意见，一审法院根据本案的实际情况在一审量刑时已经充分考虑，故上诉人晏余波、上诉人赵国勇及辩护人所提上诉理由及辩护意见与本案查明事实不符，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，部分证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人何某撤回上诉的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人何某撤回上诉。
二、驳回上诉人赵国勇、晏余波的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 志 刚
代理审判员 周 岸 岽
代理审判员 余 姗 珊
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 陈丽娟陆发海