山东省鄄城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄄商再重字第1号
原告济南一建集团总公司，住所地：山东省济南市工业路296号。
法定代表人刘文佳，总经理。
委托代理人李红军（特别授权代理），山东天清律师事务所律师。
被告刘家彪，鄄城县彭楼镇人民政府职工。
委托代理人孙作收（特别授权代理），山东天清律师事务所律师。
第三人菏泽丰华汽车销售有限公司，住所地菏泽市牡丹区长江西路77号。
法定代表人宋殿泉，董事长。
委托代理人王洪磊（特别授权代理），山东君诚仁和律师事务所律师。
原告济南一建集团总公司（以下简称济南一建）诉被告刘家彪、第三人菏泽丰华汽车销售有限公司（以下简称菏泽丰华）委托合同纠纷一案，我院于2011年8月31日作出（2011）鄄民初字第363号民事判决，已经发生法律效力。被告刘家彪不服本判决，向检察机关申诉。菏泽市人民检察院于2012年5月24日作出菏检民抗（2012）26号民事抗诉书，向菏泽市中级人民法院提出抗诉。菏泽市中级人民法院于2012年6月20日作出（2012）菏民抗字第26号民事裁定，指令本院对此案进行再审，再审期间，中止原判决的执行。本院于2013年5月23日作出（2012）鄄民再字第5号民事判决。被告刘家彪不服，提出上诉。菏泽市中级人民法院于2014年4月9日作出（2013）菏商再终字第17号民事裁定，认为原审判决基本事实不清，撤销本院（2011）鄄民初字第363号民事判决和（2012）鄄民再字第5号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告的委托代理人李红军、被告刘家彪及委托代理人孙作收、第三人菏泽丰华的委托代理人王洪磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告济南一建诉称：2002年6月10日，原告通过被告刘家彪联系，与菏泽丰华订立建筑安装工程承包合同一份，约定由原告为菏泽丰华施工建设汽车维修车间、办公楼、围墙及车间、办公楼电气工程。工程如期竣工验收后，决算工程价格为2505764.10元，菏泽丰华除支付1361934元外，下欠工程款1143830.10元。2004年6月原告将菏泽丰华诉至菏泽市中级人民法院，请求菏泽丰华支付原告工程款1143830.10元，但菏泽丰华辩称被告刘家彪及马建宾等人持加盖“济南一建集团总公司建筑安装有限责任公司技术专用章”的授权委托书将款领走，庭审中济南一建对刘家彪个人签字领走的近一百万元工程款不予认可，菏泽市中级人民法院经过审理认定涉案工程总款为2200984.28元，菏泽丰华已支付工程款1362114元，刘家彪个人签字领走的工程款未予认定，并作出（2004）菏民三初字第7号民事判决书，判决菏泽丰华支付济南一建工程款835590.28元。菏泽丰华不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院认定刘家彪持济南一建的授权委托书有效，其领走的777730元工程款是代表济南一建的行为，应从总工程款中扣除，并于2005年6月23日作出（2005）鲁民一终字第108号民事判决书，改判山东省菏泽市中级人民法院（2004）菏民三初字第7号民事判决书第一项为“菏泽丰华汽车销售有限公司于收到本判决书之日起10日内支付济南一建集团总公司工程款57860.28元。”一、二审判决书相差款项就是被告刘加彪领走的济南一建工程款777730元。后济南一建多次向被告刘家彪索要其领走的工程款，但被告刘家彪现仍然未将代济南一建领走的工程款777730元返还。综上，济南一建认为，山东省高级人民法院终审生效判决已认定被告刘家彪是作为济南一建的委托代理人领取了菏泽丰华欠济南一建的工程款777730元，被告刘加彪依法应将此款返还给济南一建。为维护济南一建的合法权益，请求法院判令被告返还原告工程款777730元及利息；诉讼费用由被告负担。
被告刘家彪辩称：原告济南一建诉称涉案工程是其公司承建不是事实。事实是原告与第三人菏泽丰华签订的《建筑安装工程承包合同》是被告与马建宾借用原告的资质，向原告交纳了3万元管理费以原告的名义与第三人签订的，原告没有投入人财物，该工程全部是被告与马建宾投资承建，被告与马建宾是该工程的实际施工人。
涉案工程是刘家彪与第三人联系的，马建宾与济南一建联系的，并且由马建宾出面以鄄城县建筑总公司济南工程处的名义与济南一建签订了资质借用合同，由刘家彪与马建宾共同组织人财物进行施工，刘家彪先后投入资金478870元，马建宾投入541123.77元。涉案工程款也是刘家彪与马建宾领取的，所领取工程款也都没有交给济南一建，该工程的债务也是刘家彪与马建宾共同偿还的。刘家彪确实从第三人处领取了77万余元，但该款是刘家彪和马建宾合伙的工程款，不是原告应得的。刘家彪有权占有这部分款项。
济南一建的诉讼请求没有法律依据。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）规定，违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。据此，刘家彪和马建宾与济南一建之间签订的建筑工程转包合同应为无效合同。
根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”据此规定，刘家彪与马建宾是该工程的实际施工人，济南一建是涉案工程的转包人，该工程款应当归实际施工人所有，刘家彪是承建该工程的合伙人，又有原告济南一建的书面委托，刘家彪有权占有该工程款，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求依法驳回。
第三人菏泽丰华述称：菏泽丰华与原告济南一建于2002年6月10日签订建筑安装承包合同是事实，但是第三人依照合同的约定支付了相应款项，第三人在该案中既不是委托合同的委托方也不是受委托方，根据合同的相对性，第三人既不享有委托合同的权利也没有委托合同的义务，因此不应将菏泽丰华列为本案的第三人。
经重审查明：原告济南一建与第三人菏泽丰华商定由原告承建第三人建筑安装工程。2002年6月，第三人菏泽丰华作为发包方，原告济南一建作为承包方，双方签订了建筑安装工程承包合同及补充协议，约定由原告为第三人建设办公楼、维修车间设计图纸范围内的全部基础、结构工程及办公楼卫生间部分水电安装工程。后又增加建设了围墙，该部分工程双方没有书面合同。在济南一建承建第三人菏泽丰华涉案工程的同时，被告刘家彪也以个人名义承建了第三人地面硬化工程和办公楼装修工程。
在原告济南一建为第三人菏泽丰华施工过程中，第三人菏泽丰华依据加盖“济南一建集团总公司建筑安装有限责任公司技术专用章”的授权委托书支付济南一建工程款。该委托书的内容为“济南一建委托马建宾、刘家彪所承建的菏泽丰华汽车销售中心、办公楼、厂房工程。建设单位所拨付的工程合同价款，由马建宾和刘家彪施工队直接与建设单位进行工程结算。济南一建仅收管理费叁万元正。税费均由马建宾、刘家彪向当地税务及有关门部进行交纳。”委托书落款为济南一建张长奎，时间2002年7月21日。
涉案工程交付使用后，原告与第三人对工程量、工程价款、工程质量维修等均未达成一致意见，原告以第三人欠付工程款为由诉至菏泽市中级人民法院。2004年12月20日，菏泽市中级人民法院作出了（2004）菏民三初字第7号判决书，判决菏泽丰华支付济南一建工程款835590.28元，并自2003年1月16日起，按银行同期同类贷款利率支付利息。菏泽丰华不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院认定的事实为：济南一建承建的菏泽丰华的工程均是济南一建项目经理马建宾通过被告刘家彪联系，刘家彪与菏泽丰华原法定代表人高绪宪是战友关系。原告在菏泽丰华承建工程的同时，刘家彪也以个人名义承建了菏泽丰华地面硬化工程，并以他人名义承建了办公楼装修工程。原告承建的菏泽丰华办公楼工程、维修车间工程及围墙工程总造价为2200984.28元，其中包含办公楼工程造价857009.54元，维修车间工程造价1177365.18元，围墙工程造价166609.56元。在原告施工期间，所有在菏泽丰华处施工的单位和个人事实上均是通过刘家彪领取工程款，菏泽丰华已支付原告工程款2139844元，其中刘家彪签收1785844元，马建宾签收121000元，刘家彪、马建宾共同签收233000元。刘家彪个人领取的该笔款中，原告只收到工程款526250元、工程材料款481864元。山东省高级人民法院认为，济南一建与菏泽丰华签订建筑安装工程承包合同后，在工程施工及验收过程中，使用的公章均是“济南一建集团总公司建筑安装有限责任公司技术专用章”，被告刘家彪依据盖有该公章的授权委托书领款的行为是原告济南一建的行为。山东省高级人民法院根据菏泽丰华提交的区分地面款与装修款的相关证据，认为济南一建因刘家彪领取工程款形成的风险应由其自负。2005年6月23日，山东省高级人民法院作出了（2005）鲁民一终字第108号民事判决书，改判菏泽市中级人民法院（2004）菏民三初字第7号民事判决第一项为菏泽丰华支付济南一建工程款57860.28元。并按银行同期同类贷款利率支付利息（利息自2003年1月16日起至本判决确定的履行之日止）。一审、二审判决第三人支付原告工程款的差额系被告刘家彪从菏泽丰华领走的工程款777730元，即涉案款项。该判决生效后，济南一建向山东省高级人民法院申请再审，2010年11月15日山东省高级人民法院作出的（2007）鲁民监字第142号驳回再审申请通知书，以不符合再审条件，驳回了其申请。2011年3月15日原告诉至我院，请求判令被告刘家彪返还原告工程款777730元及利息。
另查明：马建宾系济南一建在菏泽丰华涉案工程项目部经理，具体负责涉案工程施工。涉案工程系济南一建通过刘家彪联系而承建的菏泽丰华建筑安装工程，刘家彪依据济南一建委托书的授权领取涉案工程款，刘家彪和马建宾都是济南一建的受托人，即济南一建与刘家彪系委托与被委托关系。涉案工程首次提到鄄城县建筑安装工程总公司是在菏泽市牡丹区人民法院（2004）菏牡民重字第1444号案中，济南一建、马建宾是该租赁合同纠纷案的被告，鄄城县建筑安装工程总公司不是该案的当事人，没有任何权利和义务，故济南一建、马建宾与鄄城县建筑安装工程总公司在涉案工程中无利害关系；济南一建承建的丰华工程总造价为2200984.28元，在（2004）菏民三初字第7号案诉讼中已经鉴定机构鉴定，原、被告对鉴定报告确定的工程价格均无异议，且（2005）鲁民一终字第108号民事判决书已经认定；刘家彪在菏泽丰华承建的工程量造价，因与本案不是同一法律关系，二者之间又未结算，故本案无法予以界定；济南一建、刘家彪分别提供了涉案工程的账目，但双方对对方的账目均不认可。通过账目无法查清对涉案工程的投资。刘家彪虽提交了银行借款凭证及菏泽丰华归还银行贷款的凭证，但济南一建不认可用于涉案工程，且刘家彪提供的账目中该笔资金不显示，也未有其他证据相印证。
被告刘家彪为证明自己的主张，提供了两组证据，拟证明刘家彪、马建宾借用济南一建的资质与菏泽丰华签订了工程承建合同，刘家彪在该工程承建过程中也投入了资金；在涉案工程上二人系合伙关系，是该工程的实际施工人。原告济南一建对上述证据的证明目的均提出异议，认为不能证明被告的证明目的。
本院在济南一建调取了菏泽丰华与济南一建签订丰华工程承包合同的原件，调查了济南一建法律事务处处长李正军、该公司建筑安装有限责任公司经理陆建民、涉案工程项目部经理马建宾，上述证据证明涉案工程是济南一建承建，不存在分包转包情况，也不存在个人挂靠济南一建或借用济南一建资质的情况；刘家彪是济南一建承包丰华工程的中介人；涉案工程因项目较小，账目都在现场核算，由项目经理负责；济南一建与鄄城县建筑安装工程总公司在涉案工程上没有关系。原告济南一建对本院调取的证据无异议。被告刘家彪对菏泽丰华与济南一建签订的丰华工程承包合同无异议，对其他证据提出异议，认为被调查人都与原告有直接的利害关系，他们的陈述不符合事实，不能作为证据使用。第三人菏泽丰华对本院调取的证据不发表意见。
上述事实，有当事人陈述，省、市两级法院判决书，山东省高级人民法院驳回再审申请通知书，调查笔录等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为：2002年6月10日原告济南一建与第三人菏泽丰华签订的建筑安装工程承包合同及2002年6月19日签订的补充协议，是在双方平等自愿的基础上签订的，是当事人的真实意思表示，不违背法律规定，本院予以确认。在涉案工程中，马建宾作为济南一建的项目经理负责具体工程承建，张长奎作为济南一建的员工负责工程的安全。被告刘家彪虽依据加盖“济南一建集团总公司建筑安装有限责任公司技术专用章”的委托书的内容辩称自己与马建宾之间是内部承包关系，系借用原告资质合伙承建的涉案工程，原告济南一建没有进行投资，但原告济南一建不予认可，刘家彪未能提供充分的证据予以证明；刘家彪既辩称涉案工程是自己与马建宾合伙承建的，自己进行了投资，又承认自己和马建宾没有与菏泽丰华签订建筑安装工程承包合同，自己和马建宾之间也没有签订合伙协议，其提供的证据不能充分证明自己的主张；山东省高级人民法院已发生法律效力的（2005）鲁民一终字第108号民事判决大前提已认定了涉案工程系济南一建承建的工程，并改判菏泽丰华支付济南一建工程款57860.28元，故本院认定涉案工程的实际施工人是济南一建。
在工程施工、验收和领款的过程中，济南一建使用的公章为“济南一建集团总公司建筑安装有限责任公司技术专用章”，济南一建虽认可该公章的真实性，不认可该公章经其同意加盖到2002年7月21日的委托书上，但山东省高级人民法院作出已发生法律效力的（2005）鲁民一终字第108号民事判决本院认为阐明“从授权委托书的内容看，其授权范围非常明确，仅是对领款问题进行授权，……”，没有对委托书包含的其他内容予以确认，该判决站在原告与第三人之间的外部承包合同关系上，认定了被告刘家彪依据该委托书从第三人菏泽丰华领取工程款的行为为原告济南一建的行为，据此，对原告济南一建与被告刘家彪之间的委托合同关系予以认定。原告系委托方，被告系受托方，双方应严格遵守约定，履行合同义务。被告刘家彪受托为原告在第三人菏泽丰华处领取工程款，应及时将所领涉案款项交付原告，其未全面、及时履行义务的行为，损害了原告的合法权益，故原告请求被告刘家彪返还工程款，应予支持。（2005）鲁民一终字第108号民事判决认定菏泽丰华已支付济南一建的工程款2139844元中，其中刘家彪以济南一建的名义领取了1785844元，而济南一建实际收到刘家彪领取的工程款526250元、工程材料款481864元，剩余工程款777730元刘家彪至今未付。济南一建请求刘家彪交付其未交付的工程款777730元，有法律及事实依据，本院应予支持。关于原告提出的利息，因济南一建没有提供证据证明在其向本院起诉前曾要求刘加彪支付工程款利息，故其利息计付之日，应从起诉之日2011年3月25日始按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付。
刘家彪为证明根据委托书中“济南一建仅收管理费叁万元正”，向济南一建缴纳管理费30000元，提供了收款收据一张，但济南一建不予认可收到此款，且该收款收据上没有加盖济南一建的公章，涉案工程项目部经理马建宾证明该款是支付刘家彪联系涉案工程的中介费，因此该收款收据不能直接证明刘家彪和马建宾在涉案工程上系合伙关系，亦不能证明刘家彪和马建宾借用济南一建资质承揽涉案工程；被告提交的李允明诉济南一建、马建宾、刘家彪、刘加进、李振成租赁合同纠纷案的证据，因该案是调解结案，其中的卷宗材料不能作为有效证据予以采信；对于被告提供的陈佰更保管的账目记录，济南一建不予认可，因该证据中马家钦已病故，是否系本人笔迹，无法认定，故该证据不足以证明被告的证明目的；被告提交的银行贷款方面的证据，亦不能证明被告与马建宾合伙承建涉案工程并进行投资。被告上述证据，不能形成被告刘家彪与马建宾构成合伙关系的证据链条，不足以推翻（2005）鲁民一终字第108号民事判决书所确立的内容，故被告刘家彪虽辩称自己从第三人处领取的工程款77万余元，系其与马建宾合伙的工程款，证据不足，不予认定，其有权占有该部分款项的主张，不予支持。
综上所述，济南一建与菏泽丰华签订了建筑安装工程承包合同，涉案工程的实际施工方是济南一建，刘家彪依据2002年7月21日的授权委托书从菏泽丰华领取了涉案工程款，应予返还原告。故根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告刘家彪于本判决生效后10日内返还原告济南一建集团总公司工程款777730元，并自2011年3月25日起至本判决指定的履行期限届满之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11570元，由被告刘家彪负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 蒋月凤
审 判 员 石养同
人民陪审员 霍 锋
二〇一五年一月十六日
书 记 员 孙 宇