江西省景德镇市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）景行终第23号
上诉人（原审原告）镇江市恒庆酱醋食品有限公司。住所地江苏省句容市天王镇蔡巷村*号。组织机构代码：60888162－7。
法定代表人陈开亮，该公司总经理。
委托代理人夏松松，江西京天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）景德镇市市场监督管理局。住所地江西省景德镇市广场北路***号。组织机构代码：34333568－9。
法定代表人钟良贵，该局局长。
委托代理人王德发，江西景之元律师事务所律师。
委托代理人王京，江西景之元律师事务所律师。
上诉人镇江市恒庆酱醋食品有限公司（以下简称恒庆酱醋公司）因撤销行政处罚决定纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2015）珠行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，“镇江陈醋”“镇江香醋”是镇江市醋业协会注册的集体商标，原告是镇江市醋业协会的会员，但原告没有按照《镇江陈醋集体商标使用管理规则》及《镇江香醋集体商标使用管理规则》履行相关手续，没有得到镇江市醋业协会的授权使用“镇江陈醋”“镇江香醋”集体商标。原告生产的食醋产品包装正面醒目位置上以较大字体标注“镇江陈醋”“镇江香醋”，而原告自己的注册商标“恒庆”只是在包装的不醒目位置以非常小的字体及图案出现，欧阳静（景德镇市五味调味品批发部）销售的镇江陈醋是从原告处购进。2014年7月7日被告接到镇江市醋业协会关于欧阳静（景德镇市五味调味品批发部）销售未经镇江市醋业协会授权的原告生产的镇江陈醋的举报，被告于2014年7月7日予以立案，2014年7月22日被告作出景工商公处字（2014）6号行政处罚决定书，2014年7月23日被告将该处罚决定书送达被处罚人欧阳静。原告于2014年9月11日就被告的景工商公处字（2014）6号行政处罚决定书向江西省工商行政管理局申请行政复议，江西省工商行政管理局于2014年11月10日作出复议决定，维持被告作出的行政处罚决定书（景工商公处字（2014）6号）。
原审法院认为，“镇江陈醋”“镇江香醋”是镇江市醋业协会注册的集体商标，原告虽然是镇江市醋业协会的会员，但并不因其是会员而自然享有“镇江陈醋”“镇江香醋”集体商标使用权，根据国家工商行政管理总局《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十七条第一款“集体商标注册人的集体成员，在履行该集体商标使用管理规则规定的手续后，可以使用该集体商标”，第十九条“使用集体商标的，注册人应发给使用人《集体商标使用证》”之规定，集体商标注册人的集体成员并不必然拥有集体商标的使用权，而是必须履行完集体商标使用管理规则规定的相关手续后，得到集体商标注册人的认可授权，发放集体商标使用证后才能使用。镇江市醋业协会出具的鉴定文书证明原告没有得到该协会授权使用“镇江陈醋”“镇江香醋”集体商标，因此，原告不享有“镇江陈醋”“镇江香醋”集体商标使用权。从原告被查获的食醋产品上，可以明显的看出，产品包装正面醒目位置上以较大字体标注“镇江陈醋”“镇江香醋”，而原告自己注册的商标“恒庆”只是在包装的不醒目位置以非常小的字体及图案体现，可见，原告不是将“镇江陈醋”“镇江香醋”作为产品名称来使用，而是作为产品商标来使用，原告主观上存在混淆产品名称和注册商标的意愿，普通消费者施以通常的、一般注意力，都会认为原告产品包装上是注册商标“镇江陈醋”“镇江香醋”，虽然原告有权在其产品上使用“镇江”该地理名称，但应当正当使用，所以，原告该行为属于侵犯“镇江陈醋”“镇江香醋”注册商标专用权的行为。欧阳静（景德镇市五味调味品批发部）销售原告生产的侵犯“镇江陈醋”注册商标专用权的产品，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的侵犯“镇江陈醋”注册商标专用权的侵权行为。被告根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定，考虑到欧阳静从原告处进货时被告知原告得到了镇江市醋业协会的授权，欧阳静不知道原告的食醋侵犯了“镇江陈醋”“镇江香醋”注册商标专用权，并且能证明食醋的来源及生产厂家，决定对欧阳静作出：1、责令停止销售；2、没收扣押的镇江陈醋一年陈9箱、三年陈23箱、五年陈13箱的行政处罚。被告作出的“景工商公处字（2014）6号”《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告恒庆酱醋公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。
上诉人恒庆酱醋公司不服原审判决，向本院上诉称：1、原审法院认定事实不清。第一，上诉人所使用的“镇江香醋”、“镇江陈醋”标示，在该商标申请为注册商标之前就一直在使用。第二，“镇江香醋”、“镇江陈醋”商标在其申请成为集体商标之前，镇江市醋业协议就已在自己制定的《镇江香醋集体商标使用管理规则》、《镇江陈醋集体商标使用管理规则》中授权确认上诉人为使用权人。第三，上诉人使用的“镇江香醋”、“镇江陈醋”标示，并不是将其作为商标使用，而是将其作为产品的预包装食品标签标示使用。并且上诉人按照我国《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）4.1.2中有关食品名称的规定进行标示的。第四，“镇江香醋”、“镇江陈醋”即属于集体商标，又属于地理标志产品，且上诉人所生产的香醋、陈醋均处在地理标志产品的范围内，并依法经江苏省质检部门授权可以使用“镇江香醋”、“镇江陈醋”地理标志。2、上诉人所使用的“镇江陈醋”、“镇江香醋”属于合法使用，不构成侵权行为。镇江香醋、镇江陈醋商标在申请注册商标之前，镇江市醋业协会就在《镇江香醋集体商标使用管理规则》、《镇江陈醋集体商标使用管理规则》中授权确认23家企业为使用该集体商标的成员单位，其中就有上诉人。同时，上诉人作为醋业协会会员也已履行《镇江市醋业协会章程》中所规定的义务，根据权利、义务相对等的原则，应当享有使用“镇江香醋”、“镇江陈醋”集体商标的权利。退一步来讲，即使上诉人没有获得授权使用“镇江香醋”、“镇江陈醋”集体商标，也不构成商标侵权行为，属于正当使用。理由如下：第一，镇江香醋、镇江陈醋属于集体商标，该文字商标由两部分组成，一部分属于商品的通用名称“香醋”、“陈醋”，另一部分属于商品的产地镇江这一地名。因此依据我国《商标法实施细则》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”镇江市醋业协会虽然是“镇江香醋”、“镇江陈醋”集体商标的注册商标专用权人，但其无权禁止上诉人正当使用。正当使用要保护的是竞争者正当地描述其产品的权利，目前我国法律上对正当使用并没有明确的规定，一般要求对他人描述性商标的使用必须是出于对自己产品描述的必要，而且这种使用必须是合理且善意的，即不得不正当地利用他人商标所代表的商誉。公平善意是一种主观上的要求，一般只能从使用者的使用状态等情况来推断。如该标识的描述性含义与后使用者的商品之间相关的程度，是否有可替代的表述等等。上诉人自1996年来一直从事香醋、陈醋的加工、酿造生产，无论是其生产原料、工艺，还是生产地均来源于镇江，而香醋、陈醋代表了产品本身的属性，无法用其他方式代替，镇江又属于中国特定地域名称，亦无法用其他地域名称代替，因此原告在生产的醋类产品上使用“镇江陈醋”、“镇江香醋”只是出于对自己产品描述的必要，而且这种使用是在“镇江陈醋”、“镇江香醋”注册为集体商标之前就已经开始，并且一直使用至今，使用过程中也未对“镇江香醋”、“镇江陈醋”这一品牌造成不利影响，完全是出于善意使用。我国司法实践中也证实，如果遇到对他人商标的使用，属于正当使用的不构成商标侵权。例如，西安市中级人民法院审理的哈高科绥棱二塑有限公司与北京立高防水工程有限公司等商标侵权纠纷案，2002年7月7日黑龙江某公司取得了商标局核准注册的“SBC”图形注册商标（该注册商标的SBC非一般字母书写），核定使用商品为第19类防水卷材。2004年6月7日黑龙江某公司将其“SBC”注册商标转让给哈高科。2004年11月哈高科发现王景玉销售了立高公司生产的防水材料，该产品合格证、宣传资料及商品名称上均使用了“SBC”，但立高公司使用的字母形状与哈高科的注册商标不同，同时立高公司在其产品上使用了自己的“立高”注册商标。立高公司持有的全国工业产品生产许可证上注明产品名称：其他建筑防水材料（SBC聚乙烯丙纶复合防水卷材）；陕西省建设科技成果重点推广项目证书及科技成果认证书载明：立高公司的项目名称为：“立高”牌SBC高分子复合防水卷材。哈高科起诉认为，三被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，诉至法院。法院审理认为，立高公司在其生产的防水材料上并未将“SBC”作为商标使用，且使用的“SBC”与哈高科的注册商标形状不同，立高公司在对外宣传时在“SBC”前均使用了自己的“立高”注册商标，这种使用并未使相关公众对其产品的来源产生混淆或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。立高公司使用争讼之标识属正当使用，不会对哈高科的注册商标造成损害。笔者认为，立高公司使用的“SBC”不属于商标使用行为，符合正当使用的构成要件，因此不构成商标侵权。而一审法院仅仅将“相似”、“混淆”作为认定商标侵权的充分条件，没有全面地判断构成商标侵权的条件，因此上诉人认为“相似”、“混淆”只能作为商标侵权的必要条件，而非充分条件。在本案中上诉人所使用的标示虽然同集体商标相似、混淆，但不必然构成商标侵权。第二，上诉人属于在先使用“镇江陈醋”、“镇江香醋”集体商标。通过本案一审所提交的《镇江香醋集体商标使用管理规则》、《镇江陈醋集体商标使用管理规则》可以证实，上诉人在“镇江陈醋”、“镇江香醋”注册为集体商标之前就已经使用该商标标示，并且上诉人所生产的醋类产品具有一定的影响力，依据我国《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”因此上诉人使用“镇江陈醋”、“镇江香醋”集体商标属于在先使用，不构成商标侵权。3、导致上诉人使用“镇江陈醋”、“镇江香醋”集体商标原因是我国有关部门规章相冲突。上诉人是经当地质量监督管理部门的授权使用“镇江陈醋”、“镇江香醋”集体商标，而当地工商行政管理部门却不认可上诉人使用“镇江陈醋”、“镇江香醋”集体商标，两部门之间的权力相互发生冲突，而今我国已开始实行机构改革，工商行政管理部门与质检部门已合并，因此对于上诉人使用“镇江陈醋”、“镇江香醋”集体商标行为，不宜认定侵权行为。综上，上诉人请求二审法院：1、依法撤销（2015）珠行初字第1号行政判决，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人景德镇市市场监督管理局辩称：1、上诉人上诉理由不能成立。第一、上诉人上诉称“镇江香醋”、“镇江陈醋”标识，在该商标申请为注册商标之前其就一直在使用，也曾被授权使用上述集体商标。该理由不能当然证明上诉人现在享有上述集体商标的合法使用权。在一审过程中被上诉人已经就此进行了详细的阐述，不再赘述。2、上诉人上诉称其使用“镇江陈醋”、“镇江香醋”标识，并不是将其作为商标使用，而是根据《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）4.1.2中将“镇江陈醋”、“镇江香醋”作为食品名称使用。本案从被查封产品的标签上可以看到，被答辩人使用了非常小的字体标明了“食品名称：恒庆牌镇江陈醋（镇江香醋）”。既然已经标明了产品名称，却又在标签的显著位置上使用与他人集体商标“镇江陈醋”、“镇江香醋”一模一样文字，进行所谓的“食品名称”的重复标注，主观上存在混淆产品名称和注册商标的意愿，普通消费者都会认为产品包装上是注册商标。因此，上诉人不是将包装正面醒目位置上的“镇江陈醋”、“镇江香醋”作为产品名称来使用，而是作为产品商标来使用。3、上诉人上诉称其使用的他人注册商标“镇江陈醋”、“镇江香醋”是地理标志产品标识然不能成立。在上诉人的产品标签左上角，已经印刷了“中华人民共和国地理标志保护产品”的标识。从地理保护标志的定义来看，其意义在于标明该产品产自特定地域，其合理使用仅限于标明其产地。而且关于“地理标志保护产品”的标识使用，国家有专门的规定和统一的规范。在使用这一标识时应当依照相关规定、规范正确使用，不能将他人注册商标作为地理标志来使用。4、上诉人不能要求人民法院依照其他法院判例进行裁判。首先，我国的法律制度不是判例制，其他法院的判例不能作为人民法院的裁判依据。其次，上诉人引用的判例与本案有着本质上的区别，引用案例内容“2004年11月……均使用了“SBC”，但案例中立高公司使用的字母形状与哈高科的注册商标不同”，而本案中上诉人在其标签的显著位置使用了与镇江醋业协会持有的集体商标一样的“镇江陈醋”、“镇江香醋”，包括文字、字体等。5、上诉人适用《商标法》第五十九条规定错误。该条规定是指他人在商标注册前已经使用，并有一定影响的商标的，可以在原使用范围附加适当区别标识后使用。在本案中，被答辩人在行政处罚和复议过程中，包括在一审过程中均没有证明其已经在“镇江陈醋”、“镇江香醋”集体商标注册前使用了同样的商标，也没有证明其使用该同样商标已经形成一定影响力，因此不适用上述规定。其次，即便是如上诉人所称，根据第五十九条的规定也应当是附加适当区别标识后使用。我们看到的产品标签上显著位置是和注册商标一样的四个字。第三，上诉人既然认为其有权使用“镇江陈醋”、“镇江香醋”商标，又为何要在其产品标签右侧上方不明显处，以较小字体、图案使用其“恒庆”注册商标。2、原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判。纵观本案的行政行为全过程，被上诉人接到镇江醋业协会举报，且镇江醋业协会提交了其合法持有“镇江陈醋”、“镇江香醋”集体商标的证明，同时证明上诉人没有得到该协会授权使用。在作出处罚决定之前，被上诉人向相对人明确告知了其享有的权利，但在规定期限内，并未收到相对人、或者任何第三人的辩解或陈述或提交任何相反证据证明其非侵犯商标专用权的行为。时至今日，上诉人依然没有提交其当时享有“镇江陈醋”、“镇江香醋”集体商标的合法使用权的证明。因此，上诉人认为所查处商品属于侵犯商标专用权商品的判断完全合理合法。在复议及一审过程中更是对被答辩人侵犯注册商标权的行为进行了详细的分析。原审法院认定的事实清楚，证据充分。3、被答辩人混淆了行政诉讼与民事诉讼。行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行审理，而不是对被答辩人是否享有某项民事权利进行审理。被答辩人认为其享有合法使用“镇江陈醋”、“镇江香醋”注册商标的权利，应当通过民事诉讼或其他方式取得合法有效的证明文书。
二审查明，因机构改革原因，原审原告景德镇市工商管理局更名为景德镇市市场监督管理局。其他查明的事实与一审查明的基本一致。
本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人作为集体商标注册人的集体成员，未经集体商标注册人的认可授权，能否使用“镇江香醋”、“镇江陈醋”集体商标；2、上诉人生产的产品又是否属于地理标志产品；3、上诉人能否优先使用“镇江香醋”、“镇江陈醋”集体商标。
关于未经许可能否使用集体商标问题。原审判决已经阐述，参照《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十七条第一款、第十九条规定，集体商标注册人的集体成员，在履行该集体商标使用管理规则规定的手续，得到集体商标注册人的许可授权后才能使用集体商标。申请人镇江市醋业协会在《镇江陈醋集体商标使用管理规则》和《镇江香醋集体商标使用管理规则》也明确，镇江市醋业协会所属成员按本规则履行手续、交纳相应的商标管理费后，才可使用该集体商标。可见，作为集体商标注册人的集体成员，并不当然享有集体商标使用权，必须按照法律规定和行业规则履行手续，得到集体商标注册人的许可授权、领取《集体商标准用证》后才能合法使用集体商标。上诉人认为其系会员当然享有集体商标使用权的理由不能成立。
关于上诉人产品是否属于地理标志产品问题。上诉人是国家地理标志产品保护企业，依照《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十八规定，可正当使用该地理标志中的地名，即使用“镇江”字眼标示产品。而实际上，上诉人不仅使用地理标志地名，还添加了已经注册的集体商标中的“陈醋”、“香醋”，整体看来，和已注册的“镇江香醋”、“镇江陈醋”商标完全类同，显然超出了正当使用地理标志的范畴。
关于上诉人能否优先使用“镇江香醋”、“镇江陈醋”集体商标问题。原审中，上诉人提交增值税专用发票，以此主张其在集体商标注册前已经使用“镇江香醋”、“镇江陈醋”商标。而该票证中，仅系货物栏名称注明为“镇江香醋”，并没有显示其使用该商标。而且根据我国《商标法》第五十九条第三款规定，即使上诉人在“镇江香醋”、“镇江陈醋”集体商标注册前使用该名称标志，在该名称注册商标后，上诉人也应该要附加适当标识与注册商标相区别。尤其是在上诉人是明知已经注册为集体商标后，仍在产品的标签正面醒目位置上以较大字体标注“镇江香醋”、“镇江陈醋”，令普通消费者产生错觉，即该产品为“镇江香醋”、“镇江陈醋”注册商标产品。可见，上诉人并不是将“镇江香醋”、“镇江陈醋”作为产品名称使用，而是作为产品商标使用，侵犯了镇江市醋业协会的集体商标权。
综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。被上诉人作出的行政处罚决定适用法律正确，处罚适当。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人恒庆酱醋公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 锋
审 判 员 侯月华
代理审判员 程丽君
二〇一五年十月八日
书 记 员 龚 罡