安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终438号
上诉人（原审原告）：张某甲，1957年8月19日出生，汉族，农民，住安徽省凤阳县。
委托代理人：曹立云，农民，系张某甲妻子。
被上诉人（原审被告）：张某乙，1967年5月2日出生，汉族，农民，住安徽省凤阳县。
被上诉人（原审被告）：张某丙（永），1973年11月5日出生，汉族，无业，住安徽省凤阳县。
被上诉人（原审被告）：张某丁，1952年2月4日出生，汉族，农民，住安徽省凤阳县。
被上诉人（原审被告）：张某戊，1964年5月24日出生，汉族，无业，住安徽省蚌埠市。
被上诉人（原审被告）：张某己，1969年1月4日出生，汉族，农民，住安徽省凤阳县。
上诉人张某甲因遗嘱继承纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院于2015年10月26日作出的（2015）凤民一初字第01535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人张某甲及其委托代理人曹立云，被上诉人张某乙、张某丙（永）、张某丁、张某戊、张某己到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：张祖英、曹国兰夫妇膝下有六个子女，分别是长子张某甲、次子张某乙、三子张某己、四子张某丙（永）、长女张某丁、次女张某戊。张祖英于2005年10月份去世。张祖英在世期间于1985年5月19日取得凤阳县二铺乡颁发的十间楼房城乡个人新建扩建房屋许可证，遂即开工修建了六间平房。××××年××月××日张祖英取得凤阳县二铺乡颁发的三间瓦房建设用地许可证，随后盖了瓦房三间，盖房时张某甲已经结婚分家另过了。现三间瓦房尚在，无人居住。1998年7月3日，张祖英通过买卖方式取得蚌埠市雪花乡房屋三间，并取得蚌埠市郊区雪花乡村镇建设管理股换发的执照，该三间房屋由张某戊一直居住使用，现该房屋已被拆迁，张某戊至今未到蚌埠市蚌山区雪华乡南侧小新庄改造项目办公室办理相关拆迁手续。1995年8月16日，张祖成（已逝）、张某庚一起到张祖英家，由见证人张某庚书写分家析产协议，协议主要内容有：“一、张某甲因分家时间长久不参与分割家庭共有财产，茂新、茂才每人付伍佰元给茂胜；二、现有二铺街道平房六间，由张某乙、张茂（财）才、张某丙（永）每人分得二间；三、张祖英与张某乙、张茂财（才）、张某丙（永）共有机械归张某乙、张茂财（才）所有，张某乙、张茂财（才）每人拿出贰千元补偿张某丙（永）。”当天张祖成、张某庚在张祖英家吃的饭。张某甲、张某乙、张某己、张某丙（永）均在该协议上签了字。现上述六间平房均已变成二层楼房，自东向西依次由张某己、张某丙、张某乙居住。2007年9月27日，曹国兰在蚌埠医学院附属医院住院4天，诊断为多发性脑梗死、出血性脑梗死、2型糖尿病，住院病案载明出院时未治愈，患者家属要求出院。曹国兰曾于2010年4月16日，因赡养纠纷将张某甲、张某己诉至一审法院，后经法院主持调解，由张某甲、张某己每月给付曹国兰赡养费100元……。该案生效后，曹国兰于2011年12月12日申请了强制执行。2012年10月10日，曹国兰去世。现张某甲以其持有2012年9月10日曹国兰所立的代书遗嘱，主要内容为：“张某甲对立遗嘱人曹国兰全部尽到了赡养义务，故将凤阳县板桥镇二铺村东队楼房十间、凤阳县板桥镇二铺村街西队瓦房三间、蚌埠市雪华乡烟墩村四组小新庄瓦房三间，由张某甲一人继承，代书人石守平，见证人杨某、潘某”，继承上述三处房产遭到张某丙等兄弟姐妹拒绝，张某甲提起诉讼，要求确认曹国兰所立的属于曹国兰个人所有财产（具体为凤阳县板桥镇二铺村东队楼房十间、凤阳县板桥镇二铺村街西队瓦房三间、蚌埠市雪华乡烟墩村四组小新庄瓦房三间，前述三处房产中的七分之四）的代书遗嘱有效。
原审法院认为：《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，张某甲、张某乙、张某己、张某丙（永）均对1995年8月16日见证人张某庚书写的分家析产协议真实性无异议，鉴于该协议是在张祖英家起草的，协议当天张祖成、张某庚也是在张祖英家吃的饭，且此后张某己、张某乙、张某丙（永）也是按照协议约定的住房情况居住至今，故可以认定张祖英、曹国兰对该协议是知情的，系其真实意思表示，且此行为符合我国传统民俗习惯，故该分家析产协议属有效协议。张某甲也未提交证据证明张祖英后来在原有六间平房上又加盖了四间。张某甲提交的证据，不能证明代书遗嘱中所涉凤阳县板桥镇二铺村东队十间楼房中的七分之四属曹国兰个人财产。张祖英、曹国兰在2005年的时候将位于蚌埠市郊区雪花乡的三间房屋赠与张某戊，张某戊提供了证人证言，家庭成员中除张某甲以外都予以认可，且张某戊实际居住管理至今，张某甲虽有异议，但未提交证据证明，可以认定赠与行为成立，该房屋归张某戊所有。张祖英取得了凤阳县二铺乡颁发的三间瓦房建设用地许可证建造了三间瓦房，虽未取得房屋产权证，但张祖英和曹国兰也享有相应的权利，该三间瓦房属于张祖英和曹国兰的夫妻共同财产。
《中华人民共和国继承法》第十七条规定，“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被继承人曹国兰于2012年9月10日口述遗嘱时，代书人石守平、见证人杨某、潘某均在场见证，且现有证据不能证明此三人与被继承人曹国兰的遗产继承存在利害关系，故由此形成的代书遗嘱符合法律规定的形式要件。且代书人、见证人出具了《声明书》，并对《声明书》的签名进行了公证，张某乙、张某丙（永）、张某丁、张某戊虽有异议，但其提交的证据不足以证明该遗嘱的内容全部无效，应当承担举证不利的后果。《中华人民共和国继承法》第十六条规定，“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”第二十六条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第38条规定，“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”因位于凤阳县板桥镇二铺村街西队的三间瓦房，系被继承人曹国兰与张祖英的夫妻共同财产，故上述房屋1／2的权利系被继承人曹国兰个人所有。张祖英去世后，其继承人即本案的被继承人曹国兰、张某甲、张某乙、张某丙（永）、张某丁、张某戊、张某己未就其遗产即张祖英享有的上述房屋1／2的权利进行分割。因此，被继承人曹国兰可以通过代书遗嘱的方式处分其享有的上述房屋4／7（1／2＋1／14）的权利。至于该代书遗嘱中涉及的位于凤阳县板桥镇二铺村东队楼房、蚌埠市雪华乡烟墩村四组小新庄的瓦房，因处分了属于他人所有的财产，应属无效。综上，曹国兰所立的代书遗嘱部分有效，部分无效。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十六条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第38条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、被继承人曹国兰于2012年9月10日所立的遗嘱部分有效，原告张某甲亨有凤阳县板桥镇二铺村街西队三间瓦房的七分之四的份额；二、驳回原告张某甲的其诉讼请求。案件受理费80元，由原告张某甲负担50元，被告张某乙、张某丙（永）、张某丁、张某戊、张某己各负担6元。
张某甲上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审判决认定《分家析产协议书》有效是错误的。2013年12月28日张某庚在凤阳县人民法院接受询问时称，其和张祖成一起到张祖英家，其不认识张祖英，是张祖成让其写个协议，协议内容也是根据张祖成的口述所写。当时写的时候，张某甲等人不是同时在场，写协议时在场的屋里除了张祖成还有另外一、二个人，因为其不认识张祖英，张祖英是否在场现在想不起来了。而在凤阳县法院庭审中，张某丙陈述父母在场。张某己陈述其和父母都不在场，其不认识张某庚，签字时只有我们兄弟四人，没有其他人在场。张某乙陈述，分家析产是其父亲叫张某庚写的，当时还有张运武（现已去世）。通过张某庚的陈述可以证实，协议是张祖成让其所写，内容也是根据张祖成的口述，张祖成不是所分家产的所有人，也没有证据证实张祖成的口述内容是张祖英、曹国兰的意思表示，且该分家析产协议事后也没有张祖英、曹国兰的签字确认。该份分家析产协议仅是张祖成为协调张家达到分家析产的目的所书写，虽然张家兄弟几人签了名，或许因为张祖英、曹国兰不同意协议内容而未签字，而且该协议也未完全履行。另外，张某乙、张某己、张某丙对当时签名时的情况陈述也不一致，因而，没有证据证实该分家析产协议是张祖英、曹国兰真实意思表示，而且从形式上也不完备，不具有相应的法律效力，无法产生分家析产的法律后果。2、一审判决认定张祖英将位于蚌埠市雪花乡的三间房屋赠与张某戊是错误的。在2013年11月19日一审中，张某戊申请曹华奎、曹华琴出庭作证，以证明张祖英将蚌埠市雪华乡的三间房屋赠与张某戊所有。曹华琴未出庭，对于曹华奎的陈述没有其他证据相互印证。张祖英是2005年10月份去世的，上述房屋的执照是1998年7月3日颁发的，与曹华奎所述张祖英去世后，张某戊补的建房证不一致。即使张祖英有赠与的意思，因房屋属于张祖英与曹国兰的夫妻共有财产，未经曹国兰同意，单独处分共有财产的行为是无效的。赠与合同属于实践性合同，赠与财产所有权转移后才发生赠与的法律效力，房屋属于不动产，其所有权变更以过户转移为要件，位于蚌埠市雪花乡的三间房屋未办理产权变更手续，可见该房屋并未赠与张某戊。3、一审判决认定的遗产范围及分配错误。位于凤阳县板桥镇二铺村的6间平房和3间瓦房，以及位于蚌埠市雪花乡的3间房屋均属于张祖英、曹国兰的合法财产，属于遗产范围。一审判决已认定曹国兰所立遗嘱符合法律规定的形式要件，但认为遗嘱中涉及凤阳县板桥镇二铺村的6间平房和蚌埠市雪花乡的3间房屋属于处分了属于他人的财产，应属无效。由于上述《分家析产协议书》属于无效，该6间平房属于张祖英、曹国兰的遗产，曹国兰在遗嘱中处分其中的七分之四是有效的。蚌埠市雪花乡的3间房屋虽一拆迁，但作为拆迁补偿所得的房屋或补偿款应属于该3间房屋的替代财产，其所有权仍属于所有继承人共同共有，曹国兰所立遗嘱中涉及属于自己的七分之四部分应属有效，该部分权力应由张某甲主张。请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人张某甲的一审诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。
张某乙答辩称：遗嘱是伪造的，通话录音全部是杨某的真实意思表达，能够证明杨某对代书遗嘱是不知情的。母亲曹国兰在总铺法庭提交过一份遗嘱，有三个见证人张某辛、张某壬、张某癸，而且遗嘱子女每人一份；张某甲提交的遗嘱只有张某甲有，其他子女都没有，张某甲提交的遗嘱是假的。
张某丙答辩称：遗嘱违背事实，房屋在我们结婚的时候已经分给我们了，遗嘱上的代书人和见证人，凤阳法院传唤他们都不到庭。母亲曹国兰本身就是老年痴呆，行动不能自理，更不会找一个不认识的人来代书遗嘱，且代书人离母亲曹国兰住处有几公里远。
张茂珍答辩称：财产之前早已分过了，母亲曹国兰老年痴呆不可能立遗嘱。
张某戊答辩称：遗嘱是假的，母亲曹国兰是老年痴呆不可能去立遗嘱，自母亲曹国兰去张某甲家，张某甲就没让我们见过。蚌埠的房屋是父亲买的，张某戊在蚌埠没有房子住，父亲就将房子送给张某戊了，而且张某戊也出了一部分钱。
张某己答辩称：同意张某甲意见。
二审中各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据各方当事人的诉辩理由，本案争议焦点是：1、原审判决认定分家析产协议有效是否有事实和法律依据；2、位于蚌埠市郊区雪花乡的三间房屋，原审判决认定是张祖英赠与给张某戊是否有事实和法律依据。
本案中，虽然《分家析产协议书》是张祖成让张某庚所写，但张某甲、张某乙、张某己、张某丙（永）均在该协议书上签名，说明张某甲、张某乙、张某己、张某丙对该份分家析产协议的真实性是认可的，且此后张某己、张某乙、张某丙（永）也是按照协议约定的住房情况居住至今，张某丁、张某戊对分家析产协议也予以认可，张祖英、曹国兰在世期间也未提出过异议。尽管张祖英、曹国兰没有在该协议上签名，但可以认定张祖英、曹国兰对该协议的内容是知情的，系其真实意思表示，张某甲也未能提供证据证明该协议不是张祖英、曹国兰的真实意思表示，故原审判决认定该分家析产协议属有效协议符合法律规定。张某甲未提交证据证明张祖英、曹国兰后来在原有六间平房上又加盖了四间。张某甲提交的证据，不能证明代书遗嘱中所涉凤阳县板桥镇二铺村东队十间楼房中的七分之四属曹国兰个人财产。张祖英、曹国兰在2005年的时候将位于蚌埠市郊区雪花乡的三间房屋赠与张某戊，张某戊一审申请曹华奎出庭作证，证明该房屋是赠与给张某戊的，虽曹华奎所述张祖英去世后，张某戊补的建房证没有证据证明，但现家庭成员中除张某甲、张某己以外都予以认可位于蚌埠市郊区雪花乡的三间房屋是赠与张某戊的，且张某戊实际占有、居住、管理至今。曹华奎的证言与多数家庭成员的陈述能够相互印证，可以认定赠与行为成立。张某甲虽有异议，认为即使张祖英有赠与的意思，因房屋属于张祖英与曹国兰的夫妻共有财产，未经曹国兰同意，单独处分共有财产的行为是无效的，且赠与财产所有权转移后才发生赠与的法律效力，位于蚌埠市雪花乡的三间房屋未办理产权变更手续，因此，该房屋并未赠与张某戊。由于位于蚌埠市雪花乡的三间房屋属于农村居民住房，对于该房屋虽由蚌埠市郊区雪华乡村镇建设管理股颁发产权执照，但不同于国家房产管理部门颁发的房产证，没有办理变更手续，不代表赠与不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张某甲的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董乃康
代理审判员 高 峰
代理审判员 董凡睿
二〇一六年五月十三日
书 记 员 杜元亨
本案适用的法律条款：第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决。