广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民一终字第913号
上诉人（一审原告、反诉被告）：杨香富。
委托代理人李冠扬。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：甘郁初。
委托代理人黄毛川。
上诉人杨香富因与被上诉人甘郁初买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月15日受理后，依法组成合议庭，并于2014年10月15日组织当事人就争议的事项进行调查、辩论、调解。上诉人杨香富及其委托代理人李冠扬，被上诉人甘郁初的委托代理人黄毛川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年12月，甘郁初与南宁市兴东木业有限公司（以下简称兴东公司）口头约定，从2008年12月起，兴东公司下设所有卷板厂的生产木材后产生的废弃树皮由甘郁初收取，甘郁初可自行处置（包括丢弃、转移、转让等），但不能让废弃树皮堆放在兴东公司产生区域内影响兴东公司正常生产活动，兴东公司按每月每个卷板厂向甘郁初支付100元的树皮垃圾清理费。2011年7月28日，杨香富与甘郁初签订了一份《合同书》，双方约定从2012年1月1日起至2016年1月1日期间，兴东公司卷板厂的树皮由甘郁初全部供应给杨香富，杨香富必须收购甘郁初的树皮，中途不得停止。供货方式采取甘郁初确认卷板厂有树皮可供应后，以电话方式通知杨香富，由杨香富到该卷板厂提取树皮并自行负责运输。双方就树皮价款约定了两种方式，一是如杨香富自己负责装载则按每吨12元计付，如甘郁初负责装载则按每吨15元计付。结算方式为从上次结算后首次供货之日开始计算结算周期，货款每半个月结算一次。合同还约定了违约条款，约定如一方违约，违约方必须支付另一方50000元违约金。2012年1月1日至2012年10月期间，甘郁初依约向杨香富供应了树皮，杨香富也支付了货款。2012年11月至12月20日，甘郁初共向杨香富供应了328.88吨树皮，期间杨香富认为甘郁初向其他人供应树皮，双方遂产生争议。2012年12月21日至2013年2月26日期间，甘郁初没有向杨香富供应树皮。2013年2月27日至2013年9月18日，甘郁初向杨香富供应5467吨树皮，树皮总价款81780元。2013年9月23日，双方因81780元的树皮价款结算发生争执，甘郁初将数车树皮堆放在杨香富生产车间的通道上，并停止向杨香富供应树皮。2013年11月19日，双方就2013年2月27日至2013年9月18日期间的货款进行结算，确认该期间甘郁初向杨香富供应5467吨树皮，树皮总价款81780元，同日，杨香富向甘郁初支付了30000元树皮款，同年12月22日，杨香富向甘郁初出具一份《欠条》，载明“杨香富欠甘郁初货款伍万元正（50000）人民币。”此后，甘郁初拒绝向杨香富供应树皮，杨香富也未向甘郁初支付50000元货款，双方协商未果，遂诉至一审法院，请求甘郁初支付违约金50000元。甘郁初则反诉请求解除双方于2011年7月28日签订的《合同书》，并请求判令杨香富向其支付货款50000元及违约金50000元。
一审法院审理认为：杨香富与甘郁初之间的树皮买卖合同关系系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规规定，双方之间的买卖合同关系，应确认为合法有效。一、甘郁初是否存在未按约定供应树皮的违约行为以及杨香富要求甘郁初支付50000元违约金是否有事实及法律依据？根据合同的约定，甘郁初负有将兴东公司所有卷板厂生产产生的树皮全部出售给杨香富的义务。本案中，杨香富所主张甘郁初存在违约行为，一是2012年11月至12月20日期间以及2013年3月至9月期间，甘郁初将部分树出售给他人；二是2012年12月21日至2013年2月底期间以及2013年9月后，甘郁初未向其出售树皮。一审法院认为，确定甘郁初是否存在上述违约行为，应综合双方约定的履行方式进行考量。根据双方的约定，合同的履行方式是卖方甘郁初确定兴东木业的卷板厂有树皮后，以电话形式通知杨香富到该卷板厂提取树皮。因此，双方树皮的交易数量、地点、时间并不是固定的，双方在履行过程中不排除存在甘郁初在某一时间段无树皮供应的情况。现杨香富主张甘郁初没有向其供应兴东公司卷板厂全部树皮并向他人出售树皮，但未能提供证据证明期间甘郁初确有树皮而未向其出售，也未能证明甘郁初向他人出售树皮，应承担举证不能的不利后果。因此，对杨香富认为甘郁初存在未按约定供应树皮的违约行为的主张，一审法院不予采信。对杨香富要求甘郁初支付50000元违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。二、杨香富是否存在拖欠货款的违约行为？甘郁初要求解除合同是否有事实及法律依据？根据双方的约定，货款应每半个月结算一次，结算时间从上次结算后首次供货之日开始计算。甘郁初主张杨香富拖欠2013年2月27日至2013年9月18日期间的货款81780元，且双方对此期间的货款金额确实存在争议，在双方存在争议的情况下，杨香富拒付货款确属合理，故一审法院认为2013年2月27日至2013年9月18日期间免除杨香富违约责任，不计入违约范畴。但杨香富于2013年11月19日支付甘郁初30000元货款后，与甘郁初协商确定货款金额为80000元的行为，应视为双方同意对2013年2月27日至2013年9月18日期间的货款作出结算。根据双方关于货款结算时间的约定，杨香富应当在向甘郁初出具欠条后十五日内，即2014年12月4日前向甘郁初支付尚欠的50000元货款，杨香富未按约定的期限清偿所欠甘郁初的货款，致使甘郁初无法实现其合同目的，甘郁初有权要求解除合同。现甘郁初的该项诉请，合法有据，一审法院予以支持。三、甘郁初要求杨香富支付50000元违约金及50000元货款是否有事实及法律依据？如前所述，杨香富未于2014年12月4日前向甘郁初支付尚欠的50000元货款，显然已违反了双方关于货款结算的约定，现甘郁初要求杨香富支付50000元货款，合法有据，一审法院予以支持。关于甘郁初以杨香富拖欠货款为由要求支付50000元违约金的请求，杨香富辩称合同未就货款的结算约定违约金，且其未违反合同约定，因此不应向甘郁初支付50000元违约金。一审法院认为，杨香富未按约定的期限向甘郁初支付货款，理应赔偿甘郁初因此受到的损失。对双方合同约定的违约金计算标准，按50000元计算违约金是否过高的问题，虽违约金具有惩戒性质，可由合同当事人事先约定计算标准，但法律规定原约定的违约金过分高于违约行为造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。因本案双方约定的违约金标准略高，且甘郁初未能提供证据证明其实际损失情况，故违约金的计算标准应相应减少，一审法院认为，应以杨香富所欠货款50000元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算违约金较为合理，故一审法院依法确定杨香富应向甘郁初支付的违约金数额为：以杨香富拖欠50000元货款为基数，从2014年12月4日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍分段计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、解除杨香富与甘郁初2011年7月28日签订的《合同书》；二、杨香富应向甘郁初支付货款50000元；三、杨香富应向甘郁初支付违约金（违约金计算：以杨香富拖欠50000元货款为基数，从2014年12月4日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍分段计算。）四、驳回杨香富的诉讼请求；五、驳回甘郁初的其他诉讼请求。案件本诉受理费1050元（杨香富已预交），减半收取525元，由杨香富负担。反诉受理费1050元（甘郁初已预交），由杨香富负担650元，甘郁初负担400元。
上诉人杨香富上诉称：上诉人与被上诉人签订的《合同书》中约定，兴东木业有限公司的卷板厂木皮由甘郁初全部供应给杨香富，如果违约一方赔偿另一方50000元。2012年12月15日到2013年2月27日被上诉人停止供应树皮给上诉人，导致上诉人停工待料，2013年3月之后，被上诉人将部分树皮供给别人，仅留一部分供给上诉人，也一直没有来结算，被上诉人于2013年9月20日到上诉人的工厂闹事，要求上诉人支付其货款90000元。被上诉人中途停止向上诉人供货，一直不来结算货款却找人来上诉人的工厂闹事，已经构成违约，应支付违约金50000元给上诉人。上诉人尚欠被上诉人50000元货款是事实，但应该与违约金相抵消。上诉人并不存在拖欠货款的行为，是因为被上诉人一直没有来结算反而来闹事，所以上诉人不应承担任何违约责任。
被上诉人甘郁初答辩称：2012年12月21日至2013年2月26日期间正好是春节，没有树皮供应。上诉人也没有证据证明被上诉人将树皮供应给其他人。故一审法院判决正确，应予以维持。
当事人的争议焦点为：1、杨香富是否存在违约行为，应如何支付违约金？2、甘郁初是否存在违约行为，应如何支付违约金？
二审期间上诉人提供四份证据：1、南宁市公安局金陵派出所出具的《出警证明》，证明被上诉人故意违约，派人到上诉人的工厂闹事，导致上诉人的工厂断水断电；2、相片五张，证明被上诉人到上诉人工厂砸坏东西；3、记账薄4本，收据一本，证明被上诉人在2012年12月将树皮供给其他厂后，直到2013年3月停止供货后也没有来结算，直到2013年9月才突然来结算的事实；4、证人李某某出庭作证的证言，证明被上诉人将树皮供给林润木业公司。被上诉人对第一份证据的真实性、合法性及关联性均无异议，认为此证据恰好证明上诉人一直拖欠货款不支付，存在违约行为的事实。本院认为《出警证明》仅能证明被上诉人到上诉人的工厂闹事，上诉人报警的事实，此证据跟本案的违约行为没有必然的关联性，故在本案中不予确认；被上诉人对五张相片有异议，认为其无法证明被上诉人违约。本院认为，此五张相片没有其他证据佐证，无法证明被上诉人违约，故本院不予采信；被上诉人对记账薄及收据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，因为在2012年12月至2013年2月份工厂放假，没有树皮供应属正常情况，故此证据无法证明被上诉人违约。本院认为该证据亦无法证明被上诉人存在违约行为，故本院不予采信。被上诉人对第四份证据有异议，认为证人李某某系杨香富的员工，故证人证言的证明力低，不宜采信，本院认为，李某某与杨香富存在雇主与员工的关系，亦无其他证据予以佐证，故本院对其证言不予采信。
当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：关于杨香富是否存在违约行为，应如何支付违约金的问题。2013年11月19日，杨香富与甘郁初就2013年2月27日至2013年9月18日期间的货款进行结算，确认该期间甘郁初向杨香富供应5467吨树皮，树皮总价款81780元，同日，杨香富向甘郁初支付了30000元树皮款，同年12月22日，杨香富向甘郁初出具一份《欠条》，载明“杨香富欠甘郁初货款伍万元正（50000）人民币。”根据双方签订的《合同书》中约定，杨香富半月结账给甘郁初，即则杨香富应于2014年1月4日前支付货款给甘郁初，现其未按约定支付货款，应属违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，杨香富应向甘郁初支付违约金。关于违约金的计算，因双方在合同中约定的违约金过高，一审法院确定违约金的数额为：以杨香富拖欠50000元货款为基数，从2014年12月4日起计至本案判决确定的履行期限最后一日止，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍分段计算。双方对此均无异议，本院予以维持。但一审法院确定杨香富应于2014年12月4日前向甘郁初支付尚欠的货款，并判决违约金从2014年12月4日起算有误，本院依法变更为：违约金计算：以杨香富拖欠50000元货款为基数，从2014年1月4日起计至本案判决确定的履行期限最后一日止，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍分段计算。
关于甘郁初是否存在违约行为，应如何支付违约金的问题。杨香富主张甘郁初在2012年11月至12月20日期间以及2013年3月至9月期间将部分树皮出售给他人，在2012年12月21日至2013年2月底以及2013年9月后未向其出售树皮，均未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对杨香富要求甘郁初支付50000元违约金的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第248号民事判决第一项、第二项、第四项及第五项；
二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第248号民事判决第三项为：上诉人杨香富应向被上诉人甘郁初支付违约金（违约金计算：以杨香富拖欠50000元货款为基数，从2014年1月4日起计至本案判决确定的履行期限最后一日止，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍分段计算）；
二审案件受理费2100元（上诉人杨香富已预交），由上诉人杨香富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 浩
审 判 员 赵 东
代理审判员 李常增
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 吴玉秋
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。