湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）株中法刑再终字第6号
原公诉机关株洲市天元区人民检察院。
再审申请人（二审上诉人、原审被告人）何某，男，1963年8月30日出生，湖南省醴陵市人，汉族，大学文化，中共党员，逮捕前系原株洲市粮食局党组书记、局长，住株洲市天元区，因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2007年7月4日被刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕。现在湖南省长沙监狱服刑。
辩护人殷进文，湖南金瑞律师事务所律师。
原二审被告单位株洲市粮食局。
法定代表人潘才良，该局局长。
株洲市天元区人民检察院指控被告人何某犯贪污、挪用公款、受贿、私分国有资产、单位受贿、滥用职权罪，指控被告单位株洲市粮食局犯单位受贿罪，向株洲市天元区人民法院起诉。株洲市天元区人民法院于2008年11月28日作出（2008）株天法刑初字第84号刑事判决，认定被告人何某犯受贿、挪用公款、私分国有资产、单位受贿、滥用职权罪，判处有期徒刑二十年，并处没收个人财产人民币二十万元，罚金人民币三万元。认定被告单位株洲市粮食局犯单位受贿罪，判处罚金人民币一百二十万元。被告人何某不服，向本院提出上诉。本院于2009年3月13日作出（2009）株中法刑二终字第11号刑事判决，认定被告人何某犯受贿、挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万元。被告人何某不服，向湖南省高级人民法院提出申诉。湖南省高级人民法院于2010年8月4日向本院交办。本院于2013年5月7日作出（2010）株中法刑监字第15号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭于2013年8月7日对本案公开开庭进行了审理，株洲市人民检察院检察员宋晓龙、文亚婷出庭履行职务，再审申请人何某出庭受审，辩护人殷进文出庭为何某辩护。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百八十五条的规定，本院未通知被告单位株洲市粮食局出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原二审判决认定：一、上诉人何某受贿194700元。2003年，何某系株洲市粮食局局长，负责对株洲市芦淞粮油贸易公司（以下简称芦淞粮贸公司）进行改制，其中涉及到芦淞粮贸公司在湖南南玉粮油实业有限公司（以下简称南玉公司）占有40.8%的国有股份处置问题。同年6月份，株洲建业有限责任会计师事务所对南玉公司总资产作出初步评估，净资产约为920余万元，40.8%的国有资产净值约370万元。当时负责这次评估工作的周文光向时任芦淞粮贸公司经理、南玉公司副董事长的欧某（已判刑）通报了初评结果，欧某对此没有提出异议。之后，何某、欧某与刘某串通，多次商议由三人共同出资以300万元收购南玉公司国有股份，并商定何某、欧某不公开出资人身份，由刘某之妻即南玉公司董事长刘某甲出面作为收购人，并于2003年7月13日签订了三人协议书，其主要内容是：刘某甲出资20万元，占104股，占注册资本比例20.8%；欧某之妻黄京洲出资10万元，占50股，占注册资本比例10%；何某之妻黄某出资10万元，占50股，占注册资本比例10%。收购资金缺口260万元，由三人共同借款和贷款。何某、欧某分别向刘某支付105300元后，分别向刘某出具了63万元的借条。2003年8月21日株洲建业有限责任会计师事务所出具正式评估报告，确认南玉公司的净资产为9274539.62元，其中国有资产占40.8%，净值为3784012.17元。在正式评估报告出来后，因何某已事先与欧某、刘某策划了以低于评估价格收购南玉公司的国有股份，故为掩盖其真实目的，何某派出株洲市粮食局工会主席杨夏鸣及欧某等人，多次找刘某协商南玉公司中国有股份转让一事。刘某因事先已与何某、欧某进行了串通，故其在转让价格上始终不让步。何某用这种明知协商不成的形式蒙骗其他党组成员。为了达到低价收购南玉公司国有股的目的，2003年8月25日，何某主持召开粮食局党组会议，在会上，杨夏鸣汇报了与刘某协商的情况，说刘某将价格压得太低，最多只能出290万元。何某遂公开表态：南玉公司国有股的转让价不能少于300万元。于是在2003年9月12日，芦淞粮贸公司与台商刘某甲签订了股权转让合同书，何某、欧某并在该合同上签了名。至此，南玉公司中的国有股以300万元的价格正式转让给了刘某甲。2005年3月份，何某退出南玉公司的股份，刘某一次性给予何某30万元。因此，何某除向刘某支付的105300元，从中获利194700元。2007年4月16日，何某将185000元退给刘某，刘某向何某出具一张收条，并应何某的要求，将收条落款时间提前为2005年4月9日。
二、上诉人何某挪用公款300万元。1、2003年9月份，何某、欧某为了筹集收购南玉公司国有股份的资金，一起策划以南玉公司的名义向银行贷款，由株洲市粮食局提供大额存单到银行作质押。但由于市粮食局当时没有大额存单，何某便于2003年9月23日安排市粮食局出纳汤慧春从本单位的拆迁账户上转出150万元，以市粮食局的名义在株洲市商业银行凤凰支行办了一张存款期限为一年的单位定期存单。2003年9月27日，何某未经局党组集体研究，擅自决定在权利质押合同书上签字并加盖市粮食局公章，同意将这张金额为150万元的定期存单质押为南玉公司贷款。之后何某又指使欧某和汤慧春持此定期存单到株洲市商业银行建宁支行办理了质押贷款150万元的手续。刘某以南玉公司的名义与银行签订借款合同后，所借得的150万元于2003年9月28日转到了市粮食局的账上用于收购南玉公司中的国有股份。至2004年3月15日，南玉公司全部归还了150万元贷款，市粮食局150万元存单的质押担保责任同时解除。2、2004年上半年，株洲市粮食局下属国有企业株洲江南商城进行改制。戴某向时任株洲市粮食局局长的何某表达了想入股江南商城的意愿，何某称其会考虑，并设门槛保证让戴某一人入股并任董事会副董事长。后江南商城发布公告，希望江南商城三位大的租赁业主都入股，入股20万元可以参选董事，同时要借给江南商城180万元使用5年（无息）。结果只有戴某一人同意以此条件入股。为减少资金风险，戴某向何某提出要降低入股条件。何某不同意降低条件，便告诉戴某以市粮食局的存单质押为其担保贷款。由戴某先以株洲新江南投资有限公司（以下简称新江南公司）的名义向银行贷款，再由新江南公司将贷款交给戴某。2004年6月底，何某与市粮食局财务科副科长汤慧春以及戴某到株洲市商业银行芦淞支行咨询质押贷款事宜。2004年7月2日，戴某召开新江南公司董事会成员会，告之要以新江南公司名义贷款，董事会成员均表示同意。戴某当天即打印了《董事会决议》和《关于申请流动资金贷款的报告》。随后，何某未经局党组集体研究，擅自安排汤慧春办理了以粮食局在商业银行的150万元定期存单为戴某贷款提供质押担保的手续。2004年7月5日汤慧春将存单质押担保《承诺书》交何某签字认可后，将株洲市粮食局的《保证合同》、《权利质押合同》、《承诺书》等一起交到了商业银行，同时戴某也与商业银行签订了用市粮食局的存单质押担保，以新江南公司的名义借款100万元的合同。同日，商业银行将100万元转入新江南公司的账户。7月6日，戴某安排新江南公司的财务人员用转账支票将这100万元转账到戴某以其母亲名义开办的株洲市江南电器电子有限责任公司账户上。随后，戴某将该100万元与自己另筹的100万元共200万元交到江南商城。改制完成后，戴某顺利地在新成立的株洲江南商城有限责任公司入股20万元，并被选为副董事长。2004年8月30日戴某提前归还了该100万元贷款本息，市粮食局150万元存单的质押担保责任解除。
三、上诉人何某受贿205994元。2003年12月，湖南神农米业有限责任公司（以下简称神农米业公司）成立，原株洲市粮油贸易总公司在株洲市芦淞区芦淞路37号的4000多平方米闲置土地（原食用油库用地）被划归神农米业公司所有。2004年9月30日，海诚公司与神农米业公司签订《联合开发协议》，约定由双方联合开发芦淞路37号原食用油库用地，海诚公司出资400万元，之后，海诚公司支付了神农米业公司10万元定金。2004年11月左右，株洲市湘银房地产开发有限公司（以下简称湘银公司）的董事长齐某和副总经理文某找何某，要求将这块地转让给湘银公司。何某提出湘银自己找姜某、神农米业公司协商。齐某、文某与姜某、神农米业公司的法定代表人李某多次协商均未果，之后齐某、文某又找何某，提出愿意高于400万元的价格来买这块地，并请何某协调。何某遂找李某、姜某商谈，要求姜某放弃这块地并承诺给予补偿。2004年12月左右，齐某、文某再次找何某商谈购买此地，何某便通知李某、易忠、齐某乙一起洽谈。齐某提出以450万元的价格收购这块地。何某就提出神农米业公司要净得450万元，不负责交税费。齐某也表示同意。2005年3月左右，何某和妻子黄某想在湘江四季花园购买一套房子，并到湘江四季花园售楼部了解到当时9、10栋的预售价格是1400-2000元每平方米，湘江四季花园是湘银公司与江山置业公司联合开发的项目。不久，经何某打电话，齐某陪同何某夫妇看房，何某向齐某提出按1600元每平方米的价格购买10栋的顶楼复式楼，齐某表示同意。2005年4月17日，何某夫妇去湘江四季花园签订预定协议，何某再次电话告诉齐某，要求购买尚未动工的11栋的顶楼复式楼，价格仍为1600元每平方米。虽然江山置业公司只同意按标准价格的9折出售，但齐某考虑到何某在油库土地转让一事上帮了忙，且湘银公司与神农米业公司的土地转让协议还没有正式签订，便不好拒绝何某的要求。根据齐某的协调与同意，8折以下的差额部分由湘银公司承担，何某夫妇遂以其儿子何某乙的名义与江山置业公司签订预定协议书，预定了湘江四季花园11栋东头复式房一套，价格按1600元每平方米计算。2005年4月22日，经何某同意，神农米业公司与海诚公司解除了联合开发协议，由神农米业公司退还海诚公司10万元定金，并补偿海诚公司50万元。2005年5月9日，在何某的安排下，湘银公司董事长齐某、神农米业公司董事长胡某以及株洲市城市房屋拆迁事务所签订了一份《房屋拆迁、土地补偿协议》，神农米业公司将食用油库这块地以税后450万元的价格转让给湘银公司。2005年12月28日，江山置业公司与何某夫妇（以其儿子何某乙的名义）签订了湘江四季花园11栋1502号商品房预售买卖合同。该房置业计划写明房子的标准价格是2600元每平方米。该商品房预售买卖合同写明房子的价格为2340元每平方米，净房款加代收费用合计708572元；实际按1600元每平方米计算，差额部分由湘银公司支付。2006年2月，何某和黄某按1600元每平方米的价格交清了全部房款和配套费用及代收费用共计502578元。2007年3月份，该房交付给何某夫妇。
原二审判决认为，上诉人何某身为株洲市粮食局的局长，在国有企业改制中与负责改制芦淞粮贸公司的欧某相勾结，利用职务之便，采取暗中入股收购国有股份的手段，非法收受他人现金194700元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。对何某及其辩护人提出“194700元是投资入股的分红款”的理由，经审查认为，何某作为株洲市粮食局局长，负责全市粮食系统的改制工作，其中包括芦淞粮贸公司的改制，且何某于2003年7月31日其代行芦淞粮贸公司董事职责；虽然形式上经过双方谈判，并由株洲市粮食局党组集体讨论决定，以300万元的价格将南玉公司40.8%的国有股转让给刘某，但何某、欧某隐瞒了粮食局党组集体讨论决定前已与刘某协议以300万元价格转让该国有股的事实，致使谈判流于形式，且何某与欧某、刘某恶意串通，损害国家利益，其于2003年7月13日签订《合作购置股权协议书》及补充协议属无效协议。其与欧某利用职务之便，为刘某谋取利益，事后索取财物，符合受贿罪的犯罪特征；何某利用职务之便，在转让湖南神农米业有限责任公司土地的过程中为株洲市湘银房地产开发有限公司谋取利益，以明显低于市场价格向土地受让方株洲市湘银房地产开发有限公司购买房子一套，从中受贿205994元，其行为构成受贿罪。神农米业公司与海诚公司就芦淞区芦淞路37号的4000多平方米土地达成开发协议后，湘银公司亦欲购买此块地，并多次与神农米业公司、海诚公司协商未果。在此情形下，何某接受湘银公司齐某之托，利用局长的职务之便，多次找海诚公司董事长姜某协商、做工作，同时多次示意神农米业公司要支持湘银公司顺利受让神农米业公司的土地，姜某在何某允诺粮食局有项目给其开发等条件，海诚公司才同意与神农米业公司解除合作开发协议。何某在此过程中，以明显低于市场价格向湘银公司购买房子一套，从中受贿205994元。根据受贿罪的规定，国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，不论该请托事项是否正当，其承诺、实施、实现为他人谋取利益的任何一种行为，即具备了为他人谋取利益的要件，因此，何某的上述行为符合受贿犯罪的特征，构成受贿罪。其提出的上诉理由与事实和法律不符，不予采纳；何某利用职务之便，分别伙同欧某与戴某，用株洲市粮食局的150万元定期存单，为他人贷款提供质押担保，挪用公款共计300万元，进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。何某在第一次质押贷款是为了筹集南玉公司国有股份的资金，第二次质押贷款是为了帮助戴某筹集达到入股江南商城的条件，二次贷款的金额虽只有250万元，但何某二次挪用公款进行质押的存单金额累计为300万元。根据《权利质押合同》的约定，存单自质押之日被发放贷款银行冻结，且存单质押担保的范围包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现质权的费用和其他应付的费用，何某伙同他人挪用质押担保的行为已使市粮食局的公款300万元处于风险之中。何某提出二笔质押所贷款共250万元，没有用于划入粮食局及下属企业账户，也没有用于非法活动或营利活动的理由，审查认为，第一次质押贷款150万元，何某是在与刘某、欧某签订协议并借刘某的钱投资入股南玉公司后，为刘某筹集收购南玉公司国有股份资金而实施的行为，第二次质押贷款何某是为戴某个人顺利收购江南商城国有股份成立株洲新江南商城有限责任公司筹集资金的行为。且南玉公司收购国有股份后何某从中分得红利19万余元，何某二次擅自使用150万余元存单的事实存在。因此其上述理由不能成立，不予采纳。原判认定的主要事实清楚，基本证据确凿，对何某认定犯受贿罪、挪用公款罪准确，对挪用公款罪量刑适当，根据何某受贿犯罪的金额、事实情节，原判对何某犯受贿罪量刑过重，原判对其认定犯私分国有资产罪、单位受贿罪、滥用职权罪以及对株洲市粮食局认定犯单位受贿罪均不当。遂判决：一、维持株洲市天元区人民法院（2008）株天法刑初字第84号刑事判决对何某受贿罪和挪用公款罪的定罪量刑；二、撤销株洲市天元区人民法院（2008）株天法刑初字第84号刑事判决对何某犯私分国有资产罪、单位受贿罪、滥用职权罪以及对株洲市粮食局犯单位受贿罪的刑事判决部分；三、何某犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，合并有期徒刑十七年，并处没收个人财产二十万元。决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产二十万元。
判决发生法律效力后，被告人何某不服，向湖南省高级人民法院申诉，请求改判申诉人无罪。理由是：一、在签订合作购置股权协议过程中，我既没有与欧某、刘某勾结，也没有利用职务之便，更没有为他人谋取利益。在该国有股的评估价格上，我与刘某、欧某之间没任何的串通的行为。刘某支付194700元是按投资比例所分得的红利。原审认定我投资分红款194700元为贿赂违背法律规定。二、我没有利用职务之便为湘银公司谋取利益。湘银公司以450万元高于海城400万元的价格受让神农米业这块地，还要担负转让的税费近100万元，神农米业净得450万元。从这一事实可以看出，我并没有为湘银公司谋取利益。我在湘江四季花园购买的是一套期房，由于当时市场房价上涨而形成的现房与期房的差价205994元，且至今没有取得产权，没有验收结算，湘银公司也没有支付这一差价。原审认定我购房而形成的溢价款205994元为贿赂违背法律规定。三、两笔质押贷款是为了企业改制，为了单位利益进行的，虽违规但不构成犯罪。
辩护人的辩护意见是：一、何某不构成受贿罪。1、何某妻子黄某取得南玉公司10％的股份不属于干股。既然何某妻子黄某取得南玉公司10％的股份不属于干股，按照法发（2007）22号第二条之规定，只有国家工作人员未出资而获得股份，且股份未实际转让，以股份分红名义获取的利益，实际获利数额才认定为受贿数额。“终审判决”关于“何某利用职务上的便利，采取暗中入股收购国有股份的手段，非法收受他人现金194700元构成受贿”的说法缺乏明确、具体的法律或司法解释规定的支持。芦淞粮贸公司在南玉公司中的40.8%的股份出让，价格是刘某与粮食局派出的谈判组通过多次协商谈判，最后由粮食局党组会议研究决定的，当时的党组书记是张超义，不是何某；实际转让价格高于国家投入和当时的市场价，符合当时株洲市政府政策允许的范围（株洲市政府（2００3）13号文件规定可优惠20%）。2、终审判决认定“何某利用职务之便，在转让湖南神农米业有限责任公司土地过程中受贿205994元”，与客观事实和《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“法发（2007）22号司法解释”）的明确规定相悖。何某以儿子何某乙的名义与开发商株洲江山置业有限公司签订的《湘江四季花园预定协议书》属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件实业法律若干问题的解释》第四条、第五条所指“预约合同”。法发（2007）22号司法解释第一条“关于以交易形式收受贿赂问题”中明确指出“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付的差额计算”，既然2005年4月17日交易当时，同地段位置的湘江四季花园第9、10栋的销售价为每平方米1400-2000元，表明何某按每平方米1600元购买湘江四季花园第11栋的一套住房，不属于法发（2007）22号司法解释第一条第（1）项所指“以明显低于市场的价格”购买房屋的情形，何某不存在以交易形式收受贿赂的问题。二、何某不构成挪用公款罪。何某决定用市粮食局150万元存单先后为南玉公司，新江南实业公司向商业银行申请贷款提供质押，是为支持下属企业改制，属于“为单位的利益”，并非终审判决所称仅仅是“为了筹集收购南玉公司国有股份的资金”和“为了帮助戴某筹集资金达到入股江南商城的条件”，依据最高人民法院《全国法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》的明确规定不构成挪用公款罪。退一万步讲，即使上述错误观点勉强成立，若已经对何某所谓“入股收购国有股份后分红194700元”认定构成受贿罪，按照牵连犯罪中“重罪吸收轻罪”的原则，依法也不应再以此为由对其决定用市粮食局150万元存单为南玉公司质押担保贷款的行为，认定为挪用公款犯罪。最高人民法院《纪要》第四条第四款指出“挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中”才构成挪用公款，而且“挪用公款数额以实际或有可能承担的风险数额认定”南玉公司2003年9月27日贷款150万元，随即划到市粮食局改制帐户，次年3月15日全部还清；戴某2004年7月5日贷款100万元，即交到江南商城帐户上用于改制，2004年8月30日即全部还清。由此可见，何某决定用粮食局的存单为他人向银行借款支付给粮食局下属单位提供质押并无风险。
本院再审期间，申诉人何某及辩护人均没有提供新的证据。再审查明的事实与原二审查明的事实一致。
本院认为，一、关于申诉人何某提出其不构成受贿罪的问题。1、收受南玉公司刘某194700元的问题。经查，申诉人何某在侦查阶段的多次供述证实，芦淞粮贸公司改制由其具体负责，其在株洲市粮食局党组决定将持有南玉公司40.8%的国有股份转让后，在评估机构对该资产的评估报告出来之前就与欧某、刘某等人数次进行串通，以300万元低价合伙收购该股份事宜。此供述与证人欧某、刘某、黄某、黄京洲、杨夏鸣、周国光等人的证言及相关书证相印证。何某称没有利用职务便利及没有与欧某、刘某等进行串通与查明的事实不符，本院不予采信。以300万元的价格将持有南玉公司40.8%的股份转让给刘某，虽经过株洲市粮食局党组集体讨论研究，但何某却隐瞒了私下与欧某、刘某协议以300万元价格转让该国有股份的事实，致使谈判流于形式，其恶意串通的行为已损害了国家利益。且何某与欧某、刘某签订合作购置股权协议书时间在芦淞粮贸公司与刘某甲签订股权转让合同之前，合作购置股权协议书应属无效，不受法律保护。至于何某在收受贿赂后又退还给刘某的行为属于事后行为，并不影响其犯罪的成立。2、关于在湘银公司购房差价能否认定为受贿的问题。经查，因湘银公司欲购买神农米业公司与海城公司合作开发的芦淞区芦淞路37号4229.36平米土地，多次协商未果后，申诉人何某接受湘银公司请托，利用其担用株洲市粮食局局长的职务之便，多次找海城公司董事长姜某做工作。在何某允诺株洲市粮食局有项目给其开发等条件下，海城公司才同意与神农米业公司解除合作开发协议，最终该地受让给湘银公司。何某认为其没有利用职务之便的理由不能成立，本院不予采信。从预定方为何某乙（何某之子）与出售方为株洲江山置业有限公司签订的《湘江四季花园预定协议书》可以看出，在协议书正文中只写明了预定11栋东头复式楼及定金150000元，而对该房的价格、成交房款都没有填写。正文中还写明，签署正式《商品房买卖合同》时，实际成交总价将根据本预定书中确定的具体单价、付款方式执行，销售建筑面积按政府有关部门测绘结果为准，实行多退少补。而当时的售楼部经理许愚在该协议书右下角处做了一个附注：“据齐总指示，价格按1600计算，请欧总、封总等确定。2005年4月。”再根据2005年12月28日签订的买卖合同看，在计价方式一栏中注明：“该房为每平方米2340元。”在付款方式及期限一栏中注明：“该房实际按1600元计算，差额部分由湘银公司支付。”结合何某供述及证人黄某、齐某、欧广等人的证言证实，何某在签订预定协议书时，欲购的11栋房屋还在规划中，没有预售价格。1600元一平米的价格是何某提出来的，湘银公司董事长齐某考虑到何某在油库土地转让一事帮了忙，加上当时没有签订正式转让协议的情况下，才无奈的答应何某的要求。何某以1600元一平米的价格购房不是根据商品经营者事先设定的不针对特定人的各种优惠交易条件，以优惠价格购买的。因此，原二审根据房屋开发公司与购房者签订正式合同时确立的价格认定何某受贿205994元并无不妥。何某称此笔房屋差价应属房屋溢价款，不应认定为受贿的理由与查明的事实及法律规定不符，本院不予采信。
原二审认定申诉人何某在国有企业改制中与负责改制芦淞粮贸公司的欧某相勾结，利用职务上的便利，采取暗中入股收购国有股份的手段，为他人谋取利益，非法收受他人现金194700元；在转让湖南神农米业有限责任公司土地的过程中为湘银房地产开发有限公司谋取利益，从中收受湘银公司贿赂205994元，其行为已构成受贿罪。量刑问题，一审以受贿罪判处何某有期徒刑十二年，并处没收个人财产二十万元。二审判决第一项中既维持一审对何某受贿罪的定罪量刑，第三项又以受贿罪判处何某有期徒刑十一年，并处没收个人财产二十万元，自相矛盾，应予纠正。
二、关于申诉人何某提出其不构成挪用公款罪的问题。经查，申诉人何某为戴某收购江南商城国有股份筹集资金用单位存单质押担保，从一、二审认定的事实与证据看，只证实了江南商城在进行改制过程中，戴某为顺利收购江南商城国有股份，筹集资金，向何某求助。何某应戴某的请求，个人决定用粮食局的一张150万元存单为戴某提供质押担保。没有证据证明在该过程中何某与戴某之间事先约定谋取个人利益，也无证据证明何某实际获取了个人利益。挪用公款的本质就在于公款私用，谋取私利。既然没有证据证明何某有谋取个人利益的行为，根据《全国法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》第四条第一款“单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用，不以挪用公款罪定罪处罚”的规定，以及最高人民检察院相关政策精神，对该笔质押担保不宜以挪用公款罪处理。
申诉人何某利用职务之便，与刘某、欧某策划签订协议并借刘某的钱投资入股南玉公司后，为刘某筹集收购南玉公司国有股份资金，用株洲市粮食局的150万元定期存单为刘某贷款提供质押担保，且南玉公司收购国有股份后何某从中分得红利19万余元，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2009）株中法刑二终字第11号刑事判决第二项，即“撤销株洲市天元区人民法院（2008）株天法刑初字第84号刑事判决对何某犯私分国有资产罪、单位受贿罪、滥用职权罪以及对株洲市粮食局犯单位受贿罪的刑事判决部分”；和第三项对申诉人何某犯受贿罪的定罪量刑部分，即“何某犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产二十万元”；和犯挪用公款罪的定罪部分；
二、撤销本院（2009）株中法刑二终字第11号刑事判决第一项和第三项对申诉人何某犯挪用公款罪的量刑部分；
三、申诉人何某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。与犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产二十万元，合并有期徒刑十六年，并处没收个人财产二十万元。决定执行有期徒刑十三年，并处没收个人财产二十万元。
本判决为终审判决。
审判长 彭 健
审判员 周继祥
审判员 敖 云
二〇一四年一月二十三日
书记员 贺双平
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；