河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民一终字第13号
上诉人（原审被告）薛小双，男，1977年4月21日出生。
委托代理人程川东，河南银基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋红芝，女，1972年7月16日出生。
委托代理人王忠齐，河南旺达律师事务所律师。
上诉人薛小双与被上诉人蒋红芝民间借贷纠纷一案，蒋红芝于2014年7月31日向永城市人民法院提起诉讼，请求判令薛小双、屈涛、郭建永连带偿还投资款238万元。永城市人民法院于2014年11月10日作出（2014）永民初字第3051号民事判决。薛小双对此判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发还重审。本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月12日公开开庭审理了本案。上诉人薛小双、委托代理人程川东，被上诉人蒋红芝的委托代理人王忠齐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2011年，薛小双要求蒋红芝向其提供资金，为其承建的“江南世家”项目A1#楼工程投资，蒋红芝出资后，二人于2013年2月4日、2014年5月31日两次结算，薛小双共欠蒋红芝款738万元。2014年1月23日，蒋红芝同意薛小双将其中的500万元欠款转由河南某某置业有限公司承担，河南某某置业有限公司负责人陈某某在薛小双向其发送的债权转移的函件上签字确认，该款暂未偿付。后因薛小双未清偿剩余的238万元欠款，蒋红芝诉至本院。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。蒋红芝诉求薛小双偿还借款238万元，有薛小双为其出具的结算单据、承诺书、欠条、债权转移函等为证，足以认定。薛小双对欠款之事亦予以认可，依法予以支持。薛小双辩称双方系合伙关系之情形，因蒋红芝不予认可，薛小双也未提供双方为合伙关系的证据，对薛小双的辩解不予采纳。因屈涛、郭建勇未到庭参加诉讼，且蒋红芝也未提供薛小双与该二人为合伙关系的证据，故对蒋红芝要求薛小双、屈涛、郭建永承担连带清偿责任的诉求不予支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：1、薛小双偿还蒋红芝欠款238万元，于本判决生效后十日内履行完毕；2、驳回蒋红芝对屈涛、郭建永的诉讼请求。案件受理费25840元，由薛小双负担。
上诉人薛小双不服原审判决，提起上诉称：1、上诉人给被上诉人出具的不是借条，且欠条上书写有“利润500万”字样，被上诉人也没有提供给上诉人转款的证据或收据，双方之间不存在借贷关系，双方系合伙关系，欠条上所写内容系被上诉人退伙结算时漏算款项所致，并非真实退伙数额，且书写欠条和承诺书是被逼迫情况下所为。2、当事人双方系合伙关系，一审法院认定事实错误，适用合同法判决属于适用法律错误。3、原审程序违法，被上诉人在原审起诉时列了三名被告，其中两个被告没有出庭，遗漏了当事人。请求撤销原判，发还重审，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人蒋红芝辩称：原审认定事实清楚，双方结算的具体数额是正确的，符合法律规定。原审程序也合法。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩意见，本院确认本案争议的焦点为：1、原审程序是否违法，是否足以影响本案的正确审理；2、上诉人与被上诉人之间是借款关系还是合伙关系，蒋红芝主张薛小双还款是否应予支持。
二审期间，上诉人为证明其主张成立，向本院提交的证据有：第一组：1、薛小双与蒋红芝的合作协议一份；2、河南某某置业有限公司出具的支付给蒋红芝预付款记录；3、永城市某某砼业有限公司与蒋红芝、薛小双签订的合同及转账情况；4、姚某某、陈某某出庭证言各一份。该组证据拟证明双方当事人之间系合伙关系，蒋红芝参与项目的管理，在合伙关系中蒋红芝担任会计，结算账户由蒋红芝进行控制。第二组：1申请法院调取的公安卷宗材料，证明欠条、函、承诺书均是在受胁迫的情况下形成的。
被上诉人向本院提交的证据有：1、两份录音证据，证明上诉人书写还款保证是自愿的。2、薛某某的情况说明，证明其到公安机关控告被上诉人，是因借给上诉人的钱款是和被上诉人一起筹集，由被上诉人出面主张债权。
经审理质证，被上诉人对上诉人提交的证据1、2的真实性没有异议，但认为不属于新证据，且合同第5条说明被上诉人在工程结束后，不参与亏损的承担，故还是民间借贷关系。证据3证据形式不合法，该合同是复印件，被上诉人是否法定代表人不应以合同签字栏目确认，应以工商登记为准，不能仅凭合同和转账记录认定双方是合伙关系。对证据4不予质证。对第二组证据的真实性没有异议，但认为不能说明存在胁迫情形。上诉人对被上诉人提供的两份录音资料认为达不到其证明目的。
根据双方举证质证情况，本院对证据认证如下：上诉人提供的证据1、2，被上诉人提供的第一份录音资料，双方均对其真实性没有异议，本院予以确认。上诉人提供的证据3混凝土供应合同标明的工程名称为人民医院商住楼A1#楼，与证据1合作协议所涉工程不具有关联性，不能作为有效证据；汇款记录的真实性予以确认，但备注内容缺乏依据，该备注内容不能作为有效证据。证据4证人证言多为传来内容，不足以证明当事人双方系合伙关系，不能作为本案认定事实的有效依据。第二组本院根据上诉人申请调取的证据，形式合法，本院确认其证据效力。
本院经审理查明事实除与原审查明事实相同外，另查明，1、2011年5月22日，为切实履行在甲方努力下达成的河南某某置业有限公司与河南某某建筑有限公司签订的江南世家B2、B3、B5、B6楼工程合同，蒋红芝、杨某某（甲方）与薛小双（乙方）签订一份协议书，约定“乙方施工过程中如有违约，所发生的一切事故均与甲方无关，全由乙方承担，施工过程中，由甲方提供工程成本垫资，于2011年5月9日已支付合同履约金贰佰伍拾万元，依据工程进度和工人必要的生活费数额，由乙方提出申请分批支付。施工过程中，甲方负责给乙方提供该工程所需的混凝土、钢筋、水、电、暖等材料，具体品种、数量、价款、质量等根据合同约定的工程情况双方另行约定。河南某某置业有限公司的所有工程款必须全部打入甲、乙双方共同设定的账户，且由蒋红芝担任会计，并由蒋红芝一人全权办理转账、取款等事宜。非经蒋红芝本人同意，河南某某建筑有限公司及任何人不能动用该款。河南某某置业有限公司支付给河南某某建筑有限公司的工程款，首先税后偿还甲方的垫资款及材料款，然后另扣除伍佰万元给甲方，余款归乙方所有。如支付给甲方的材料款及垫资款后，剩余工程款不足伍佰万元，差额部分由乙方无条件付给甲方。”后杨某某因故退出。
2、2014年元月22日，薛小双向河南某某置业有限公司出具一份函，内容为：“河南某某建工集团有限公司承建的贵公司江南世家项目B2、B3、B5、B6，剩余工程款项（以最终决算数字为准）。贵公司欠我公司的工程款请直接汇入：6228462380001517117（中国农业银行矿区分理处，户名：蒋红芝。该款汇入上述账号后，即视为我公司收到，一切以其他方式支付的工程款，均视为无效。该公司不得以其他方式支付。”
3、2014年元月23日，薛小双为蒋红芝出具欠条一份，内容为：“经薛小双、蒋红芝双方结算，现下欠蒋红芝在江南世家B2、B3、B5、B6四栋楼的投资款（以实际工程决算为准）。因暂时无钱支付。同意河南某某集团有限公司向河南某某置业有限公司去函，由该公司所欠工程款直接汇入账号6228462380001517117（中国农业银行矿区分理处，户名：蒋红芝）进行偿还，如该公司所欠工程款还不够还清蒋红芝的钱款，仍由我偿还。注：江南世家B2、B3、B5、B6四栋楼全部剩余工程款（以最终决算数字为准）全部偿还蒋红芝的欠款，其他薛小双的欠款不能从以上资金中支付。”
江南世家B2、B3、B5、B6四栋楼中蒋红芝名下的投资实际由其和其姐姐蒋某某共同出资，蒋某某同意由蒋红芝一人全权处理此事。因与薛小双产生纠纷，蒋红芝、蒋某某曾向公安机关控告薛小双，经核算后，薛小双于2014年5月31日在公安机关为蒋红芝出具承诺一份，内容为：“本人于2014年5月31日起欠蒋红芝现金7380000元，柒佰叁拾捌万元整，其中本金238万，利润500万元，本人在江南世家尚有500万元工程款尚未领取，本人负责与河南某某置业有限公司结算，十日内直接付于蒋红芝账户，以充抵欠款，剩余238万元，本人保证于2015年5月31日前付清，不能按时付清，本人愿意按银行利息支付。双方除此约定外，无任何经济纠纷。所有外欠款均由本人负责。”姚某某作为见证人在承诺书上签字。
蒋红芝于二审期间撤回对屈涛、郭建永的起诉，本院已另行制作（2015）商民一终字第15号民事裁定，准许其撤回对该二人的起诉。
本院认为，关于本案双方争议的原审程序是否违法问题，上诉人以另外两名被告未出庭为由主张原审遗漏当事人，因蒋红芝已于二审期间撤回对屈涛、郭建永的起诉，该二人是否参加本案一审诉讼，已经不影响其诉讼权利的行使及本案的审理，故薛小双据此主张发还重审的理由不能成立，依法予以驳回；关于涉案欠款的性质及责任承担问题，蒋红芝持薛小双出具的欠条、函、承诺书主张薛小双返还投资款，上诉人主张系合伙结算时漏算款项，从2011年5月22日双方签订的协议看，蒋红芝负责垫资，工程结算后收回本金，并固定收取利润，施工中发生的一切事故由薛小双负责，双方的约定不符合共同投资、共负盈亏，共担风险等合伙特征，其实质并非合伙关系，而是由蒋红芝提供资金，固定收取利润，符合借款关系的特征。协议中约定蒋红芝负责资金的转账，其目的显然是为了监督资金的使用，本意并非参与经营和建设，欠条是双方结算合意的结果，上诉人主张出具欠条和函系受胁迫所为，缺乏事实根据，书写承诺书虽然是在公安机关，但被上诉人蒋红芝提供在公安机关的对话影音资料中显示，公安机关工作人员并无威胁、恐吓等语言，蒋红芝等人也无胁迫行为，仅就账目问题要求核算，上诉人主张书写承诺书系受胁迫所为亦缺乏事实根据，依法予以驳回。综上，上诉人薛小双的上诉理由均不能成立，原审判决其偿还欠款的结果正确，依法应予维持。因蒋红芝撤回对屈涛、郭建永的起诉，本院已经另行制作裁定，原审判决的第二项即失去了裁判的基础和前提，应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销永城市人民法院（2014）永民初字第3051号民事判决第二项，即“驳回蒋红芝对屈涛、郭建永的诉讼请求；”。
二、维持第一项，即“薛小双偿还蒋红芝欠款238万元，于本判决生效后十日内履行完毕”。
如果未按本判决限定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费25840元，由上诉人薛小双负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴 蕙
审判员 陈君善
审判员 林廷武
二〇一五年四月八日
书记员 刘 雪