云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第454号
上诉人（原审原告）王某某。
法定代理人严明述（系王某某之母）。
委托代理人李锐源，永善县法律援助中心法律援助律师，特别授权。
上诉人（原审被告）黄贵友。
上诉人王某某与上诉人黄贵友饲养动物损害责任纠纷一案，因不服云南省永善县人民法院（2015）永民初字第204号民事判决，宣判后，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2014年11月8日，王某某在自家的地里放马过程中，黄贵友家的马到了放马处。后王某某被马踢伤右手。经务基镇捏池村委会治安员调解，由二家共同医治王某某，医治费用双方各承担一半。双方同意后，一同将王某某送到永善县人民医院医治，黄贵友为此支付了部分费用（黄贵友未提出主张）。但被永善县人民医院要求将王某某转院治疗时，黄贵友不同意转院意见，王某某家便于2014年11月10日单独送王某某到宜宾市第二人民医院医治，王某某的伤经诊断为：右肱骨外侧髁、肱骨小头骨折；右尺骨鹰嘴骨折；右肘重度挫伤、肿胀；右尺神经损伤。于2014年11月24日出院，支付医药费12746.16元。出院时医院建议术后2周拆线，石膏固定患肢4周，每月复查X片，到该院骨科专家门诊各一次，指导患肢功能训练及何时取出内固定。后按照医嘱，王某某又去该院复查了一次，支付了239元。王某某在务基卫生院复查治疗，支付80.81元，在永善县人民医院复查治疗，支付328.4元。2015年2月3日，王某某到云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定，王某某此次的损伤被鉴定为2个玖级伤残，需后续治疗费6000元。
原审人民法院经审理认为：从王某某在医院的检查记录、村委会调解记录、双方当事人的陈述和证人证言可以确定王某某系被马踢伤，现场有王某某、黄贵友两家的马在，双方均没有充分的证据证实是哪家马所致，马致伤王某某这一动作系瞬时完成，经现场查看，在附近的3名证人也不可能目睹这一动作的完成，故造成王某某的伤有二种可能：一是王某某自己家的马所致，二是黄贵友家的马所致。根据《侵权责任法》第十条规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。本案王某某、黄贵友均没有证据证明损害后果不是由其饲养的马造成，故对王某某的损害，应由王某某、黄贵友双方共同承担，故王某某、黄贵友分别承担50%的责任。根据该法第七十八条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”的规定，王某某要求黄贵友赔偿医疗费、误工费、护理费等的诉讼请求，予以部分支持。根据王某某的主张、提交的证据和云南省人身损害赔偿费用的计算标准，王某某的损失确定为：医疗费13394.37元，住院伙食补助费1400元，护理费76元／天×42天（王某某右手受伤，生活自理能力受影响，依照法律规定原则上为一人护理，时间为在宜宾市第二人民医院医治14天，患肢固定期间的4周）=3192元，残疾赔偿金23236元／年（王某某已于2013年8月25日转为城镇居民，按照云南省城乡统筹农转城政策的规定，应当按城镇居民计算）×20年×0.22（王某某的一处伤，两块骨头的损伤为2个玖级伤残，不认定是捌级伤残）=102238.40元，鉴定费1300元，鉴定产生的食宿费520元，后续治疗费6000元，交通费900元。以上合计128944.77元。由黄贵友承担50%的民事责任，即64472.39元；王某某的法定监护人自行承担剩余的50%的民事责任。护理人员应当照顾被护理人的日常生活，故王某某要求给付护理人住宿费的主张，不予支持。对于王某某主张的精神抚慰金，考虑侵权人没有主观上的故意和本案实际，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十六条，第七十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由黄贵友赔偿王某某各项经济损失共计64472.39元，限本判决生效之日给付；二、驳回王某某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取715元，由王某某的法定代理人负担357.50元，黄贵友负担357.50元。
一审判决后，黄贵友不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回王某某的诉讼请求，一、二审诉讼费由王某某承担。其上诉理由是：1.一审认定事实不清，王某某系被其自家马踢伤，王某某一审诉称其放马是被一匹跑来的红马踢伤，未提交其他证据相互印证，但当时在场的三人中，丁月龙、李长宝证实有三匹马，李应江亲眼看到王某某被其自家马踢伤；2.王某某的伤残赔偿金应按农村标准计算，王某某虽于2013年8月转为城镇户口，但其生活收入来源于农村；3.一审在未查实黄贵友的马踢伤王某某事实的前提下适用《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十六条、第七十八条的规定属适用法律不当。
王某某不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原判，改判或发回重审，二审诉讼费由黄贵友承担。其上诉理由是：1.一审认定事实不清，王某某家的马是拴着的，黄贵友的马没拴，一审未认定该事实不当，李应江与黄贵友系亲戚关系，且其证言与丁月龙、李长宝的证言相违背，一审采信李应江“两家大马都没拴”的证言不当，王某某作为受害人系现场唯一的目击人，其关于被黄贵友家的马踢伤的陈述是本案定案的重要证据，综上，一审未认定王某某被黄贵友的马踢伤的事实不当；2.一审未支持精神抚慰金不当，民事侵权的精神抚慰金不以故意侵权为前提，一审未考虑王某某系处于义务教育阶段的少女而支持精神抚慰金不当；3.护理费应根据伤残程度按60日计算；4.伤残等级应按捌级标准计算，司法鉴定意见书列明王某某右手受伤为两个玖级伤残，综合评定为捌级伤残。
在二审诉讼中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.一审对双方当事人责任的划分是否恰当；2.一审对王某某损失的计算是否恰当。
针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、关于一审对双方当事人责任的划分是否恰当的问题。
本院经审理认为，王某某主张其被黄贵友的马踢伤，但除个人陈述外未提交其他相应证据予以证实，应承担相应的不利后果。证人丁月龙、李长宝听到王某某的哭声赶到现场后王某某已被马踢伤，李应江证实看到王某某被其自家马踢伤的证言与丁月龙、李长宝的证言相矛盾，且与马蹄伤人系瞬间完成的常理不符，一审未予采信恰当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”和第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”，由以上两法条可见，饲养动物造成的损害，动物饲养人或管理人承担的是一种替代责任，由于王某某、黄贵友的马均在案发现场，在双方饲养的马均有可能踢伤王某某，且未举证证明不是其饲养马造成的情况下，由此共同危险行为导致的损害后果，一审判决双方对王某某的损失各承担50%的赔偿责任恰当。
二、关于一审对王某某损失的计算是否恰当的问题。
关于一审对王某某残疾赔偿金的计算是否恰当的问题。本院经审理认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，王某某在2014年11月8日受伤，但其已于2013年8月25日转为城镇居民，一审按城镇居民收入标准计算王某某的残疾赔偿金恰当。《昭滇乾鉴字（2015）02004号》鉴定意见书认定王某某右肱骨骨折、尺骨鹰嘴骨折构成玖级伤残，右肘关节活动功能受限构成玖级伤残，王某某所受损伤为两处独立伤害，不应综合评定为捌级伤残，一审按照两个玖级伤残标准计算王某某的残疾赔偿金并无不当。
关于一审未支持王某某精神抚慰金是否恰当的问题。本院经审理认为，王某某虽属义务教育阶段的少女，但右手肘部损伤仅影响其活动能力，并无任何证据证实其精神受到损害并造成严重后果，一审未支持其精神抚慰金并无不当。王某某在宜宾住院14天、患肢固定4周，合计时间42天，其在治疗结束后已具备吃饭、起床等基本生活自理能力，其要求按照60天标准计算护理费的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院经审理认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1430元，由上诉人王某某负担1030元，由上诉人黄贵友负担400元。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王 碧
审 判 员 杨 胜 洪
代理审判员 徐 玉 龙
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 郭李子怡