广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民二终字第149号
上诉人（原审原告）：冯秒成。
委托代理人：陈登嘉、钟柳，均系广东华南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市荣圭投资咨询有限公司。
法定代表人：廖贯好。
委托代理人：冯华，广东练达律师事务所律师。
原审被告：江门市创兴房地产发展有限公司。
法定代表人：沈翀。
委托代理人：宁新叶、甘明达，均系广东华法（江门）律师事务所律师。
上诉人冯秒成因与被上诉人深圳市荣圭投资咨询有限公司（以下简称为“荣圭公司”）、原审被告江门市创兴房地产发展有限公司（以下简称为“创兴公司”）合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法民一初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012（3）年7月21日的协议书上注明的甲方为“江门市创兴房地产有限公司”，乙方为冯秒成。协议约定：“一、甲方将《金色家园》部分住宅楼27层四械工程分包给乙方所在的建筑工程（公司）施工，并于2013年7月29日前签订《工程分包合同》。二、为了保证本协议的履行，乙方于签订本协议之日起三日内支付定金人民币伍拾万元（￥500000.00）给甲方。三、甲方与乙方所在的建筑工程公司签订《工程分包合同》之日起三日内再支付定金人民币壹佰万元正（￥1000000.00）给甲方。四、如果甲方在签订《工程分包合同》之日起两个月内，工程未能开工，则甲方双倍返还定金给乙方。”等内容。荣圭公司的法定代表人在甲方落款的“江门市创兴房地产有限公司”处签名，并加盖了荣圭公司的印章，冯秒成在乙方处签名。上述合同签订后，冯秒成于2013年7月22日通过银行汇款的形式，向荣圭公司法定代表人廖贯好的账户支付了500000元。荣圭公司并向冯秒成出具收据，注明收到冯秒成的“定金人民币伍拾万元正（￥500000.00）”。此后，创兴公司或荣圭公司均未和冯秒成签订相应的《工程分包合同》，冯秒成追索无果，遂诉至法院。
原审法院审理认为：在本案中，是谁与冯秒成签订的协议书，是本案需要首先解决的问题。经查，在该协议书中甲方处盖章的是荣圭公司，故荣圭公司应是在该协议书中与冯秒成签订协议的另一方。虽然本案所涉的协议书中甲方标注的名字是“江门市创兴房地产有限公司”，但创兴公司并未在该协议书中签名或盖章，也没有证据证明创兴公司在事后对该协议书进行了追认，也没有证据明确显示或足以证明荣圭公司或其法定代表人的签名盖章是获得创兴公司授权的委托代理行为；而此后，冯秒成将款项支付至荣圭公司的法定代表人廖贯好的账户及荣圭公司向冯秒成出具收据确认收到款项，均证明是冯秒成是与荣圭公司签订协议，而不能认定冯秒成与创兴公司及荣圭公司共同签订的协议书。关于冯秒成和荣圭公司所签订的协议的效力问题。冯秒成和荣圭公司之间的协议约定将某些建筑工程交冯秒成所在的建筑工程公司施工，并约定2013年7月29日签订协议，但冯秒成是不具备建筑施工资质的个人，冯秒成主张其所在的建筑工程公司是其挂靠施工的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，无论冯秒成个人还是挂靠施工所签订的合同，均属无效合同，故冯秒成和荣圭公司为签订无效合同所签订的该协议书属从合同，同样应属无效。关于荣圭公司承担什么责任的问题。因冯秒成和荣圭公司所签订的该协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，荣圭公司应返还所收取500000元及相应的利息给冯秒成。对于冯秒成要求两被告双倍返还定金1000000元的请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、荣圭公司应于本判决生效后十日内返还500000元及相应的利息给冯秒成（利息从2013年7月23日起计至本判决确定的付款之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回冯秒成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14250元，减半收取7125元，由冯秒成负担3562.5元，由荣圭公司负担3562.5元。
上诉人冯秒成不服原审判决，上诉称：一、冯秒成与荣圭公司于2012年7月21日签订的《协议书》，约定双方于2013年7月29日前签订《工程分包合同》。为了担保《协议书》的履行，即是担保双方签订《工程分包合同》，《协议书》约定了冯秒成向荣圭公司支付50万元定金的条款。因此，50万元定金是履行《协议书》的担保，其中《协议书》是主合同，50万元定金条款是从合同。担保合同是主合同的从合同，但本案签订《工程分包合同》是履行《协议书》的内容，《协议书》不是担保合同，《协议书》中的定金才是担保条款。故《工程分包合同》与《协议书》是两份彼此独立的合同，没有主合同与从合同的区分，其中的《协议书》不可能是《工程分包合同》的从合同。一审判决认定未签订的《工程分包合同》是主合同，《协议书》是《工程分包合同》的从合同，显然无法成立。二、《协议书》的主要内容是约定冯秒成与荣圭公司于2013年7月29日前签订《工程分包合同》，没有工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、工程结算等建设工程施工合同必需具备的条款，故《协议书》不属建设工程施工合同，而是一份普通的无名合同。签订《协议书》的冯秒成与荣圭公司均具有相应的民事行为能力，《协议书》真实反映双方在2013年7月29日前签订《工程分包合同》的意思表示，法律、行政法规没有禁止签订合同约定在未来的一定时间另行签订另一份合同，因此，《协议书》不具有无效的法定事由，是一份合法有效的合同。三、《工程分包合同》没有签订，即还没有成立，是否有效均不影响《协议书》的效力。四、《协议书》的主要内容和目的是冯秒成与荣圭公司于2013年7月29日前签订《工程分包合同》，50万元定金是履行《协议书》的担保。荣圭公司作为收取50万元定金的一方，收受定金后，却拒不与冯秒成签订《工程分包合同》，根本违反了《协议书》的约定，且导致冯秒成签订《工程分包合同》的合同目的不能实现。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，导致合同目的不能实现的，可以适用定金罚则”，荣圭公司应双倍返还定金给冯秒成。
本案基本事实表明，荣圭公司与冯秒成签订《协议书》的真正目的，是为了骗取冯秒成的50万元定金。如果荣圭公司收取50万元定金，又拒不履行《协议书》，最后仅需返还50万元给冯秒成，而无需承担其他惩罚责任的话，则无从体现定金的担保和惩罚功能，也严重破坏市场经济的经营秩序。据此请求二审法院：1、撤销原审判决第二项；2、判令荣圭公司返还另一倍定金50万元给冯秒成；3、本案一审、二审诉讼费用由荣圭公司承担。
被上诉人荣圭公司答辩称：一、冯秒成挂靠的是阳东县第二建筑工程公司。二、本案的协议书是诺成定金合同。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审被告创兴公司答辩称：我司的答辩意见同原审意见一致，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回冯秒成的上诉请求。
经二审审理，本院依法确认原审法院所查明的事实。
另查明：在本案的一审庭审过程中，荣圭公司与冯秒成均确认涉案《协议书》中载明的签约时间存在笔误，《协议书》的真实签订时间为2013年7月21日。
本院认为：荣圭公司以创兴公司的名义与冯秒成于2013年7月21日签订《协议书》，约定了由创兴公司将江门市蓬江区胜利路金色家园部分工程分包给冯秒成挂靠施工，冯秒成则应向创兴公司支付50万元的定金，创兴公司应于2013年7月29日前与冯秒成签订正式的《工程分包合同》等内容。由此看来，上述《协议书》中50万元定金的性质属于当事人为保护以后正式订立合同而专门订立的定金，属立约定金。但冯秒成系个人，其并无涉案工程的相应施工资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。涉案《协议书》中约定的工程分包内容以及签订协议的目的均违反了我国《建筑法》的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，故本案《协议书》中约定成立的的立约定金合同关系属无效，本院不予认可。
从查明的案件事实出发，涉案的《协议书》系荣圭公司就江门市蓬江区胜利路金色家园部分工程的分包问题以创兴公司的名义所作出的无权代理行为，因荣圭公司的无权代理行为不构成表见代理，亦未经被代理人创兴公司追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。涉案《协议书》对创兴公司不发生法律效力，应由荣圭公司对《协议书》承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案的50万元定金款项亦由荣圭公司实际收取，因此，荣圭公司应当将上述款项返还给冯秒成。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因本案荣圭公司与冯秒成就工程分包所签订的《协议书》属于无效协议，双方对协议无效亦均有责任，因此，涉诉的定金不适用《中华人民共和国合同法》中有关定金罚则的规定，因此，冯秒成上诉主张荣圭公司返还双倍押金，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。上诉人冯秒成的上诉，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7125元，由上诉人冯秒成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 刘 蕊
二〇一五年五月十八日
书 记 员 梁启洪