福建省泉州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）泉行终字第241号
上诉人（原审原告）福建省八闽建设工程有限公司，住所地福建省泉州市永春县城东北街建设大厦边，组织机构代码78454297-4。
法定代表人许远新，总经理。
委托代理人李克春，福建华达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泉州市人力资源和社会保障局，住所地泉州市丰泽区市行政中心交通科研楼B栋9层。
法定代表人陈伟平，局长。
委托代理人陈秋玉，德化县人力资源和社会保障局副局长。
委托代理人陈伟漂，德化县人力资源和社会保障局工作人员。
被上诉人（原审被告）福建省人力资源和社会保障厅，住所地福州市鼓楼区鼓东路44号。
法定代表人钟维平，厅长。
委托代理人兰进银、邵洁，福建省人力资源和社会保障厅政策法规处工作人员。
原审第三人周维燕，男，1957年8月9日出生，汉族，住福建省德化县。系林爱华之夫。
委托代理人林高杰、王燕娜，福建刺桐律师事务所律师。
上诉人福建省八闽建设工程有限公司因社会保障行政确认一案，不服泉州市丰泽区人民法院（2015）丰行初字第62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福建省八闽建设工程有限公司（下简称八闽建设公司）的委托代理人李克春，被上诉人泉州市人力资源和社会保障局（下简称泉州市人社局）的委托代理人陈伟漂，被上诉人福建省人力资源和社会保障厅（福建省人社厅）的委托代理人兰进银，原审第三人周维燕的委托代理人林高杰、王燕娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年3月4日，第三人周维燕向被告泉州市人社局申请工伤认定，并提交了工伤认定申请表、周维燕户口簿复印件、周维燕、林爱华身份证复印件、原告公司私营企业登记基本情况表、工资表、工资单、乐明敬出具的书面证言、杨淑美、曾淑梅、林秀金分别出具的书面证言、德化县浔中镇土坂村民委员会出具的证明、上下班路线图、德化县流动人口信息表、房屋出租证明、道路交通事故认定书、德化县公安局鉴定意见通知书、火化证、死亡证明书，要求对其妻子林爱华所受到的交通事故伤害认定为工伤。泉州市人社局于2014年3月12日作出泉人社工认不受德字（2014）5号《不予受理决定书》，对周维燕的工伤认定申请决定不予受理。周维燕不服，向泉州市人民政府申请行政复议，泉州市人民政府于2014年4月29日作出泉政行复（2014）41号《行政复议决定书》，撤销泉州市人社局作出的《不予受理决定书》。泉州市人社局于2014年5月19日对周维燕的工伤认定申请予以受理，于2014年5月23日向原告送达举证通知书，原告于2014年6月3日向被告提交答辩状。泉州市人社局认为由于林爱华与原告公司之间劳动关系存在争议，于2014年6月4日作出告知书，中止工伤认定。德化县劳动争议仲裁委员会于2014年6月26日作出德劳仲案（2014）43号仲裁裁决书，周维燕不服该裁决，向德化县人民法院提起民事诉讼，德化县人民法院于2014年8月18日作出（2014）德民初字第1487号民事裁定书，认为工伤认定程序中的劳动关系认定问题不属于人民法院受理劳动争议案件的范畴，裁定驳回周维燕的起诉。泉州市中级人民法院于2014年12月5日作出（2014）泉民终字第3832号民事裁定书，裁定驳回周维燕的上诉，维持原裁定。泉州市人社局恢复工伤认定后，于2014年12月31日作出泉人社工认德字（2014）87号《认定工伤决定书》，认定2013年10月起原告公司招用林爱华在该公司承建的德化县鹏祥花园项目工地从事杂工工种，林爱华在下班途中，发生非本人主要责任的交通事故，予以认定为工伤。并于2014年12月31日、2015年1月9日将认定决定书送达给当事人。原告不服，于2015年2月15日向福建省人社厅申请行政复议，福建省人社厅经告知原告补正材料后，于2015年3月4日受理，并于同日向泉州市人社局发送行政复议申请书副本及《行政复议答辩通知书》，泉州市人社局于2015年3月13日作出答辩并提交了作出原行政行为的证据材料。福建省人社厅于2015年4月7日作出闽人社复决字（2015）第42号《行政复议决定书》，认为泉州市人社局作出的泉人社工认德字（2014）87号《认定工伤决定书》，事实清楚，证据充分，程序合法，适用依据正确，予以维持。并于2015年4月9日、同月14日、同月18日将复议决定书送达各方当事人。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，德化县公安局交通管理大队作出的德公交认字（2014）第20001号《道路交通事故认定书》，认定林爱华不负本案交通事故责任。
在本案审理中，各方当事人对“林爱华，1961年5月10日出生；2013年10月起，原告招用林爱华在其承建的德化县鹏祥花园项目工地从事杂工工种；2014年1月5日19时40分许，林爱华在德化县浔中镇环城西路鹏祥花园10#-16#楼工地门口路段发生交通事故，经抢救无效死亡”的事实及被告泉州市人社局作出工伤认定程序和被告福建省人社厅作出行政复议程序的合法性，均无异议，本院予以确认。
原审法院认为，本案争议焦点一：林爱华与原告是否存在事实劳动关系。从林爱华身份证复印件、工资表、工资单、乐敬明、杨淑美、曾淑梅、林秀金的证言、乐明敬的笔录及本院确认的上述各方当事人无争议的事实，可印证林爱华与原告存在事实劳动关系。原告主张林爱华已超过法定退休年龄，不能认定为工伤。根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》（（2010）行他字第10号）指出：“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案林爱华系进城务工的农民，发生事故时虽已超过法定退休年龄，仍应适用《工伤保险条例》进行工伤认定。原告关于其与林爱华不存在事实劳动关系的意见，缺乏事实依据，不予采纳。争议焦点二：林爱华是否在下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（一）项规定“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中。”根据杨淑美、曾淑梅、林秀金、乐明敬分别出具的书面证言、交警部门对乐明敬的询问笔录、本案《道路交通事故认定书》，可以相互印证林爱华于2014年1月5日18时后加班，工作至当天19时许离开原告承建的德化县鹏祥花园工地要回到其址在德化县浔中镇土坂村的租住处途中，当天19时40分许发生交通事故而死亡，故林爱华属于下班的合理时间内返回住所地的途中发生非本人主要责任交通事故伤害的情形。原告关于林爱华不是下班时间、下班途中发生交通事故的意见，与事实和法律不符，不予采纳。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”泉州市人社局受理第三人的工伤认定申请后，依法向原告发出举证通知书，但原告在举证期限内未能提供林爱华不是工伤的证据，依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，林爱华与原告存在事实劳动关系，林爱华在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，应认定为工伤。本案林爱华的家属因林爱华在交通事故中受到伤害获得的民事赔偿，并不影响第三人申请对林爱华工伤行政确认，原告的相关辩称，依法无据，不予采纳。被告泉州市人社局作出的本案《认定工伤决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。被告福建省人社厅作出的《行政复议决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决：驳回原告福建省八闽建设工程有限公司的诉讼请求。
八闽建设工程公司不服一审判决，提起上诉。请求：撤销一审错误判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、林爱华与上诉人之间是劳务关系而非劳动关系，原审判决认定林爱华与上诉人存在事实劳动关系是错误的。首先，林爱华系1961年5月10日出生，在2011年5月10日就已达法定退休年龄。不再具备劳动法律关系的“职工”资格。而且其在上诉人工地只是临时性的小工，工作时间不受上诉人约束，与上诉人不存在隶属关系，报酬也只是按具体的时间计算，属于民法上的劳务关系，而非劳动关系。其次，德化县劳动争议仲裁委员会作出（2014）43号仲裁裁决书中已经裁决认定上诉人与林爱华之间没有形成劳动关系，林爱华对此不服并提起诉讼，两级人民法院均驳回其起诉，因此上诉人与林爱华之间没有劳动关系的事实清楚、证据确凿。2、原审判决认定林爱华是在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的事实不清。上诉人工地在事故发生当天5点左右就下班，上诉人没有安排其加班，本案交通事故发生在上诉人工地附近，发生时间在7点40分左右，不在林爱华合理下班时间范围，因此不能认定为在下班途中，更不能认定为工伤。3、事故发生是李金兰无证驾驶无牌机动车的违法行为造成，林爱华明知李金兰系无证驾驶无牌机动车却仍乘坐，亦属违法行为。因此倘若林爱华与被上诉人存在劳动关系并在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，则也应当适用《工伤保险条例》第十六条第（一）项规定，不能认定为工伤。
被上诉人泉州市人社局答辩称，一审法院判决维持被上诉人作出的泉人社工认德字（2014）87号《认定工伤决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。八闽建设工程公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，理由不能成立。二审法院应当依法判决驳回上诉，维持原判。理由：1、答辩人作出的泉人社工认德字（2014）87号《认定工伤决定书》，认定事实清楚，证据充分。八闽建设工程公司于2013年10月至2014年1月期间招用林爱华在该公司承建德化县鹏祥花园10#-16#楼项目工地从事杂工工种。2014年1月5日19时40分许，林爱华乘坐李金兰驾驶的无牌号电动车离开该公司承建的德化县鹏祥花园10#-16#楼项目工地准备下班，无牌电动车从鹏祥开发区鹏祥花园工地门口左转弯往土坂桥灯控路口方向逆向行驶，在德化县浔中镇环城西路鹏祥花园10#-16#楼工地门口路段与林福志醉酒驾驶的闽C400**号小型轿车发生碰撞，造成林爱华经抢救无效死亡。2、答辩人作出的泉人社工认德字（2014）87号《认定工伤决定书》，适用法律、法规正确。上诉人称林爱华明知李金兰无证驾驶无牌照机动车系违法行为依旧乘坐，不应当被认定为工伤的辩解缺乏法律和事实依据。3、答辩人作出的泉人社工认德字（2014）87号《认定工伤决定书》，程序合法。
福建省人社厅庭审中答辩称，答辩人作出的《行政复议决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。请求维持泉人社工认德字（2014）87号《认定工伤决定书》及《行政复议决定书》。
原审第三人周维燕答辩称，林爱华与上诉人之间是劳动关系，上诉人认为是劳务关系是错误的。被上诉人泉州市人社局认定林爱华所受事故伤害为工伤，证据确凿、程序合法、适用法律正确。请求维持原判。
经审理查明，本院经全面审查各方当事人提交的证据，确认了一审查明的事实。
本院认为，本案争议的主要焦点：
1、关于林爱华已达法定退休年龄，是否具备劳动法律关系的“职工”资格。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》：“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”已明确作出规定。上诉人主张林爱华已达法定退休年龄，不再具备劳动法律关系的“职工”资格缺乏法律依据。
2、关于上诉人与林爱华之间是否存在事实劳动关系。上诉人主张德化县劳动争议仲裁委员会作出（2014）43号仲裁裁决书中已经裁决认定上诉人与林爱华之间没有形成劳动关系，周维燕对此不服并提起诉讼，两级人民法院均驳回其起诉。经查，周维燕对德化县劳动争议仲裁委员会作出（2014）43号仲裁裁决提起诉讼，两级法院裁定根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，认定“确认是否存在劳动关系不属于该条规定的法院应当受理的三种劳动争议案件的范围”驳回其起诉。根据最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第三条规定“因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力。因此，上诉人主张仲裁裁决书中已经裁决认定上诉人与林爱华之间没有形成劳动关系缺乏事实依据。从林爱华工资表、工资单、乐敬明、杨淑美、曾淑梅、林秀金的证言、乐明敬的笔录等等相关证据，可以印证2013年10月起，上诉人招用林爱华在其承建的德化县鹏祥花园项目工地从事杂工，林爱华与上诉人之间存在事实劳动关系。上诉人关于其与林爱华不存在事实劳动关系的意见，缺乏事实依据。
3、林爱华是否在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害。根据杨淑美、曾淑梅、林秀金、乐明敬分别出具的书面证言、交警部门对乐明敬的询问笔录、《道路交通事故认定书》等证据，可以相互印证2014年1月5日19时40分，林爱华加班后下班乘坐李金兰无证驾驶的无牌号电动车回家途中，在德化县浔中镇环城西路鹏祥花园10#-16#楼工地门口路段，与林福志酒后驾驶的闽C400**号小型轿车发生碰撞，经抢救无效死亡。经德化县公安局交通受理大队《道路交通事故认定书》认定，“林爱华不负本事故责任”。被上诉人泉州市人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，作出泉人社工认德字（2014）87号《认定工伤决定书》，认定林爱华在下班途中，发生非本人主要责任的交通事故伤害属于工伤认定范围，应予认定为工伤并无不当。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”被上诉人泉州市人社局受理周维燕的工伤认定申请后，依法向上诉人发出举证通知书，但上诉人在举证期限内未能提供林爱华不是工伤的证据，依法应承担举证不能的法律后果。上诉人主张林爱华明知李金兰无证驾驶无牌照机动车系违法行为依旧乘坐，不应当被认定为工伤的辩解缺乏法律和事实依据。
综上，被上诉人泉州市人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，作出的泉人社工认德字（2014）87号《认定工伤决定书》认定事实、适用法规正确，符合法定程序。被上诉人福建省人社厅作出的《行政复议决定书》程序合法。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人福建省八闽建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏惠英
审 判 员 杨钊胜
代理审判员 李婉芬
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 何淑婷
附注：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。