广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中中法刑一终字第341号
原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓兆华，男，出生于广东省中山市，汉族，大专文化，农民，户籍所在地中山市。因本案于2014年5月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人孙振科、江俊涛，广东邦杰律师事务所律师。
广东省中山市第二人民法院审理广东省中山市第二市区人民检察院指控原审被告人邓兆华犯故意伤害罪一案，于二○一五年十一月二日作出（2014）中二法刑一初字第1485号刑事判决。原审被告人邓兆华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭进行了审理，中山市人民检察院指派代理检察员刘达浩出庭履行职务，上诉人邓兆华及其辩护人孙振科、江俊涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月10日凌晨1时许，被告人邓兆华与他人在中山市小榄镇富华路升平市场幻影酒吧期间调戏被害人关某，遭到关反抗后，掌掴关某，并与被害人吴某发生冲突，邓兆华持酒瓶殴打被害人吴某头部，致吴某轻伤。同年4月20日凌晨4时许，被告人邓兆华和黄明（另案处理）等人受蒙永存、“小英”（另案处理）纠集，在小榄镇新市社区民安中路106号天华印章对开路段殴打与蒙永存、“小英”发生冲突的被害人陈某甲、唐某、张某、钟某乙，致陈某甲重伤，唐某轻伤。
原审判决据以定案的证据有被害人吴某、关某、陈某甲、唐某、钟某乙的陈述及辨认笔录、被害人张某的陈述、抓获经过、现场勘查笔录及现场照片、监控录像及截图、《法医学人体损伤程度鉴定书》、医疗诊断证明、户籍证明等相关书证、证人樊某、刘某、霍某、戴某、钟某甲、洪某的证言及辨认笔录、证人罗某、谢某的证言、同案人蒙永存、黄明的供述及辨认笔录、被告人邓兆华的供述及辨认笔录等。
原审判决据此认定被告人邓兆华结伙故意伤害他人身体，致1人重伤、1人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；且结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为又已构成寻衅滋事罪，均应依法惩处。邓兆华如实供述其寻衅滋事的主要罪行，已赔偿被害人吴某的经济损失并获得谅解，对该部分罪行可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第八条之规定，判决如下：被告人邓兆华犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年九个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；总和刑期五年九个月，决定执行有期徒刑五年三个月。
邓兆华上诉提出，其没有寻衅滋事，没有参与第二宗犯罪。其辩护人提出：1.认定邓兆华构成寻衅滋事罪属适用法律不当，其在第一宗犯罪中的行为属故意伤害；2.在第二宗犯罪中，邓兆华没有参与殴打，原判认定其构成故意伤害罪的事实不清、证据不足；3.即使认定邓兆华构成故意伤害罪，现有证据不能证实其致人重伤，且被害人对引发本案有一定的过错，原判量刑偏重。请求二审法院改判。
经审理查明：
一、寻衅滋事罪
2014年3月10日凌晨1时许，上诉人邓兆华等人在中山市小榄镇富华路升平市场幻影酒吧内饮酒时因调戏并掌掴被害人关某而与被害人吴某、关某发生冲突。期间，邓兆华伙同他人持酒瓶殴打吴某，致吴头部、腰部受伤。经鉴定，吴某的损伤程度为轻伤二级；关某的损伤程度为轻微伤。案发后，邓兆华赔偿吴某人民币13000元，并取得谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人关某的陈述：2014年3月9日晚11时许，其与男友吴某等人在小榄镇幻影酒吧演艺厅饮酒。一名男子趁其上洗手间经过过道时掀其短裙，并用手摸其，其骂了该男子几句后回到卡座，并把事情告诉吴某。后其与一女性朋友跳舞期间又被该男子掀起其裙子并摸其屁股，其大声叫骂，该男子就用力打其一巴掌。关某辨认出上诉人邓兆华就是摸其屁股并殴打其的男子。
2.被害人吴某的陈述及辨认笔录：案发当晚，关某告诉其被一男子掀起短裙，后关某跳舞时被人打了一巴掌，其见状即与该男子扭打起来，随后该男子扔啤酒瓶砸中其头部，并将其按倒在地进行殴打，其头部被砸伤、腰部被割伤。吴某辨认出上诉人邓兆华就是掀关某短裙并且殴打其的男子。
3.现场图及现场照片证实，现场位于小榄镇富华路升平市场幻影酒吧。
4.中山市公安司法鉴定中心出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》、伤情照片证实，被害人吴某左额部见5.8㎝瘢痕，左顶部见2.2㎝瘢痕，右顶部见0.5㎝瘢痕，左髋部见1.5㎝瘢痕，其头皮瘢痕长度累计8㎝以上，损伤程度为轻伤二级；被害人关某右手食指瘢痕长度达1㎝，损伤程度为轻微伤。
5.谅解书：上诉人邓兆华已赔偿被害人吴某人民币13000元，并获得谅解。
6.上诉人邓兆华对殴打被害人吴某并在案发后赔偿医药费13000元的事实供认不讳，但辩称是“老二”掀起关某的裙子并打了关某一巴掌。
以上证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
二、故意伤害罪
2014年4月20日凌晨4时许，蒙永存（已起诉）与“小英”（另处理）路过中山市小榄镇民安中路106号天华印章对开路段时，因琐事与被害人陈某甲、唐某、张某、钟某乙等人发生冲突，随后纠集上诉人邓兆华、黄明等人（另处理）窜至现场殴打被害人陈某甲、唐某、张某、钟某乙致伤。经鉴定，被害人陈某甲的损伤程度为重伤二级；被害人唐某的损伤程度为轻伤一级；被害人张某的损伤程度为轻微伤；被害人钟某乙的损伤程度未达轻微伤。
2014年5月10日凌晨2时许，公安人员在小榄镇壹号公馆酒吧将上诉人邓兆华抓获归案。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人陈某甲的陈述及辨认笔录：案发当晚，其与钟某乙、唐某、张某在小榄镇汉堡宾馆旁边的公交站与路过的一男一女发生冲突，双方互相对骂并拉扯起来，在拉扯中，那名男子将其打倒在地。其辨认出蒙永存就是与其发生冲突并殴打其的男子。
2.被害人钟某乙的陈述及辨认笔录：案发当晚，其与陈某甲、唐某、张某在小榄镇汉堡宾馆旁边的公交站与路过的一男一女发生冲突，那女子就打电话叫人过来，随后其一伙人被多名男子围殴。陈某甲被人拳打脚踢打倒在地，一名男子操起木凳、木棍打砸唐某，其被推到一店铺角落被撞晕。钟某乙辨认出蒙永存就是与陈某甲发生冲突的男子，蒙用拳头大力打陈某乙的头脸部；黄明就是操木椅打人的男子；上诉人邓兆华是在现场参与殴打的男子之一，樊某就是用脚踢陈某甲的深色衣服男子。
3.被害人张某的陈述：案发当晚，其与唐某、陈某甲及陈某甲妻子钟某乙在小榄镇汉堡宾馆门前的公交站休息，陈某甲与路过的一男子发生拉扯，那男子说：“你们如果不离开，等下就要你们趴下”，而与那男子同行的一女子就打电话叫人赶来。其被那男子打昏倒在地。
4.被害人唐某的陈述及辨认笔录：案发当晚，其与陈某甲、张某、钟某乙在小榄镇汉堡宾馆门前的公交站休息，陈某甲在站台后面小便，当时有一对男女路过，其因醉酒情绪比较激动，朝她们说：“前面有人撒尿，你们等一下再过来”，并用手示意她们不要过来。那男子说：“不要用手指我”，接着就开始打电话。约过了1分钟，数名男子从汉堡宾馆方向窜出来殴打他们，其被人用木椅打倒在地，陈某甲和张某也受伤躺在地上不能动弹，钟某乙打电话求救。唐某辨认出蒙永存就是被其拦下、后动手殴打他们的男子。
5.中山市公安局小榄分局升平派出所出具的抓获经过证实上诉人邓兆华被抓获归案的经过。
6.现场勘验检查笔录、现场图及现场照片证实，现场位于中山市小榄镇民安中路106号天华印章对开路段。
7.监控录像及截图证实，2014年4月20日4时12分许，蒙永存与一女子从汉堡宾馆正门走出；4时17分许，上诉人邓兆华、黄明与一身穿黄色短袖上衣、黑色中短裤的男子从汉堡宾馆正门快速走出，随后多名黑衣男子从汉堡宾馆正门走出；4时19分许，蒙永存从汉堡宾馆快速离开，随后上诉人邓兆华、黄明等多人从汉堡宾馆跑离，其中上诉人邓兆华与一黑衣男子用衣服遮住头面部。
8.中山市公安司法鉴定中心出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》、医疗诊断证明、伤情照片证实，被害人陈某甲的损伤程度为重伤二级；被害人唐某的损伤程度为轻伤一级；被害人张某的损伤程度为轻微伤。
9.中山市公安局东凤分局出具的户籍证明证实，被告人邓兆华于1982年7月1日出生于中山市。
10.证人樊某的证言及辨认笔录：案发当晚，其与“阿舟”、“阿强”等人在小榄镇幻影酒吧门口吃宵夜，期间有五六名男子跑向汉堡宾馆后门，其听说有人被打，跑去的那些人赶去帮忙，便和“阿强”、“阿舟”跟着他们跑。其跑到汉堡宾馆大门外，见有两名男子倒卧在公交站旁，一女子站在公交站附近，其与“阿强”用脚踢打其中一男子。其辨认出霍某就是“阿舟”，上诉人邓兆华就是一起跑向汉堡宾馆的其中一男子。
11.证人刘某的证言及辨认笔录：案发当晚，其在幻影酒吧附近的宵夜档吃宵夜时见一女子走到“东凤华”面前大声说“阿勇”被人打，其与“东凤华”等人一起从汉堡宾馆后门走到宾馆大门外的路边，看见一男一女倒卧在路边，“阿勇”等人正在殴打另一男子，“东凤华”见状也冲上去参与打斗。刘某辨认出上诉人邓兆华就是参与打斗的“东凤华”，蒙永存就是参与打斗的“阿勇”。
12.证人霍某的证言及辨认笔录：案发当晚，其与“光头”、“阿飞”等人在小榄镇幻影酒吧对面吃宵夜，期间有人喊“阿勇打架了”，于是大家都散开过去帮忙。当其从汉堡宾馆后门穿过大堂出到宾馆大门口处时，听到一女子在哭喊，“阿勇”和三四个男子快速向汉堡宾馆跑来，“阿勇”的衣服被扯破，“阿勇”说汉堡宾馆有监控快点走。霍某辨认出蒙永存就是“阿勇”，樊某就是“阿飞”。
13.证人罗某的证言：案发当晚，其看见小榄镇民安中路106号附近的人行道上有人在打架，二男一女已倒在地上，约五六名男子围着二名男子踢打。
14.证人谢某的证言：案发当晚，其在小榄镇民安中路看见一男子拿着一张木椅扫向一光着上身男子的头部，光身男子被扫倒在地，木椅被打散在地，随后打人的男子推倒旁边的一女子，并踩了她三脚，之后又转回来用脚踩三四脚那已经倒地的光身的男子，接着又走前10米左右踩了几脚另外一个已经倒地的男子，然后该男子和另外三人一起往旁边的汉堡宾馆逃跑。
15.证人戴某的证言及辨认笔录：案发当晚，陈某甲在民安中路路边拉尿，有一男一女路过，唐某就叫她们等下再过去，那男子就在旁边发牢骚，等陈某甲拉完尿，该男子走过的时候讲了一句粗口，陈某甲和张某就与该男子对骂起来，那男子就说：“五分钟之内，如果你们不走开，我就叫你们几个躺在这里”，同时那名女子就拨打电话说“快点快点”。后有三名男子从汉堡宾馆那边跑过来，其赶紧跑，稍后我再回到现场，看见陈某甲等四人都躺在地上。戴某辨认出蒙永存就是打人的男子。
16.证人钟某甲的证言证实：案发当晚，其听到汉堡宾馆外有很大的哭闹声，于是走出去看见有三个男子躺在公交站旁的地上一动不动，其中一个男子被一名女子抱着坐在地上哭。随后有八九人很匆忙的朝汉堡宾馆跑来，穿过宾馆大堂从后门离开。
17.同案人黄明的供述及辨认笔录：案发当晚，其与“阿华”及其朋友“肥佬”等人在幻影酒吧对面吃宵夜，“肥佬”带着一女子先离开。过了一会，“阿华”急躁地叫他们到汉堡宾馆前面，随后其与“阿华”一起从汉堡宾馆后门穿过大堂走出宾馆正门，看见“肥佬”正和几名男子打斗，其与“阿华”上去帮忙，“阿华”冲上去和“肥佬”一起用拳头和脚殴打对方。对方人员倒地后，其和“肥佬”、“阿华”就穿过汉堡宾馆逃跑。黄明辨认出上诉人邓兆华就是“阿华”，蒙永存就是“肥佬”，并对现场进行了辨认。
18.同案人蒙永存的供述及辨认笔录：案发当晚，其与女友“阿丽”经过民安中路汉堡宾馆门口旁的公交站时，与几名男子发生冲突、拉扯，随后上诉人邓兆华及五六名男子陆续冲上来帮忙。蒙永存对上诉人邓兆华及现场进行了辨认。
19.上诉人邓兆华对案发当晚与黄明等多名男子从汉堡宾馆赶到案发现场的事实供认不讳，但辩称其没有殴打过被害人。其辨认出蒙永存、黄明、刘某、霍某、樊某当时在场。
以上证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
对上诉人邓兆华及其辩护人所提，经查：1.本案第一宗犯罪的被害人关某、吴某均在辨认笔录中指认邓兆华就是掀开关某裙子并参与殴打的男子，而根据关某的陈述，掀开裙子的男子就是掌掴其的男子，故邓兆华的行为属“随意殴打他人”，构成寻衅滋事罪。2.证实邓兆华参与第二宗故意伤害案的证据有同案人黄明、证人刘某以及被害人钟某乙的陈述和辨认笔录等，足以认定。但本案有四名被害人和多名参与殴打的男子，打斗现场混乱，上述证据不能明确证实邓兆华殴打并致被害人陈某乙重伤。3.本案第二宗犯罪系因口角引发，蒙永存一方纠集多人殴打被害人在先，被害人在本案中没有过错。
本院认为，上诉人邓兆华结伙故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；且结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为又已构成寻衅滋事罪，均应依法惩处。邓兆华在判决宣告前犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，依法应当数罪并罚。邓兆华在故意伤害共同犯罪中系被人纠合犯罪，致人重伤是谁所为不明确，故对其量刑时应区别对待。鉴于邓兆华如实供述其寻衅滋事的主要罪行、已赔偿被害人吴某的经济损失并获得谅解，对该部分犯罪可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯量刑欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第八条之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2014）中二法刑一初字第1485号刑事判决中对原审被告人邓兆华的定罪部分以及犯寻衅滋事罪的量刑部分；
二、撤销广东省中山市第二人民法院（2014）中二法刑一初字第1485号刑事判决中对原审被告人邓兆华犯故意伤害罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）邓兆华犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月10日至2017年11月9日止）
本判决为终审判决。
审判长 萧志锋
审判员 梁容坚
审判员 徐昶洁
二〇一六年四月十一日
书记员 王天杨
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