吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终4978号
上诉人（原审被告）：刘聚，男，1970年11月23日出生，汉族，现住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：刘鸿钧，吉林义力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵大军，男，1969年6月19日出生，汉族，现住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：王文滨，吉林中玖律师事务所律师。
上诉人刘聚因与被上诉人赵大军合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘聚的委托诉讼代理人刘鸿钧，被上诉人赵大军及其委托诉讼代理人王文滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵大军在原审时诉称：刘聚欠赵大军人民币150000元，并给赵大军出具一份欠条，口头承诺于2017年春节前还清，经多次催要，刘聚各种理由推脱不还欠款，故诉至法院。请求依法判令刘聚还清赵大军欠款150000元并承担诉讼费用。
刘聚在原审时辩称：本案并不是民间借贷纠纷，属于建筑工程施工合同纠纷，管辖应该在工程所在地汽开区。刘聚并没有最后结算，具体是否欠款没有定论，所以赵大军起诉刘聚欠款证据不足。
原审法院经审理查明：2015年11月14日，赵大军作为甲方与刘聚签订一份合作协议，内容为：一、甲方把位于西湖大路与富民大街交汇处的中铁置业A2地块消防工程以包工包料的形式分包给乙方。二、甲方负责与吉林锦锋消防工程有限公司签订合同，甲方负责按月进度向锦锋公司催款，乙方负责材料供应、人工作业等事项。三、甲方按合同造价10%收取利润，剩余利润归乙方所有。合同签订后，乙方进入工地施工。2016年10月28日，赵大军与刘聚及案外人彭伟、赵惠清签订一份协议，约定“甲方应向乙方支付85万元工程余款。并于2016年11月15日前将中铁支付甲方款项全部支付乙方，尾款在验收完成后，45天内全部结清。另签证款项，无论金额多少，甲方收取20%，乙方收取80%”。2016年11月23日，赵大军与刘聚又签订一份协议，内容为“甲方因欠乙方施工工程款，现将甲方手中一套位于汽开区……中铁城A2地块9栋3单元106号房以工程款结算方式过户乙方，双方商定此房顶人民币壹佰万元整。”2016年12月19日，刘聚给赵大军出具一份欠条，内容为“今欠赵大军人民币壹拾伍万元。”
原审法院认为：关于本案的案由问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案赵大军、刘聚都是没有相应施工资质的个人，故本案按合同纠纷审理。赵大军、刘聚于2016年10月28日签订的协议应视为对双方所干工程的结算，2016年11月23日的协议应视为结算部分工程的付款方式，2016年12月19日的欠条应视为对超付部分的处理。上述协议均为双方真实意思表示，刘聚以出具欠条的方式对应付价款作出确认，理应按照约定给付价款。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故赵大军的诉讼请求原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：刘聚于判决发生法律效力之日起十日内一次性给付赵大军欠款人民币15万元。案件受理费3300元，由刘聚承担。
宣判后，刘聚不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、原审法院认定事实不清。原审法院认为2016年10月28日签订的协议应视为对双方所干工程的结算错误，该协议是双方对除工程签证外的工程款的确认；认为2016年11月23日的协议应视为结算部分工程的付款方式错误，该协议确定了以房抵工程款的数额为100万元，同时约定很明确付款方式是整个工程结算后多退少补，并没有约定当时找差；认为2016年12月19日的欠条应视为对超付部分的处理错误，该欠条是对以房抵工程款差额部分的确认，并没有改变原有多退少补的给付方式；认为刘聚以出具欠条的方式对应付价款作出确认错误，如前所述欠条仅是对以房抵工程款差额部分的确认，没有约定应付时间。所有认定都是法官凭借主观判断作出了有利于赵大军的解释，而不是根据证据反映的真实内容来评判案件事实。二、原审法院程序违法。赵大军以民间借贷案由提起诉讼，经过刘聚答辩，原审法院认可本案不是民间借贷，应依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。原审法院应向双方当事人释明改变案由的情况，并阐明依据何种法律关系审理案件。如果赵大军坚持原有诉讼请求，法院应当驳回其起诉，原审法院并没有进行释明，程序违法。因为原审法院没有向刘聚释明依据何种法律关系审理本案，导致刘聚丧失了以基础法律事实、法律关系进行答辩的权利。原审法院判决中将本案案由定位合同纠纷不准确，合同纠纷是二级案由，案由的确立应以三级案由为主。本案是在履行建设施工合同过程中产生的争议，案由应定为建设工程施工合同纠纷，属于建设工程所在地法院专属管辖。原审法院回避了三级案由，导致本案管辖错误。请求：一、撤销原审法院，依法改判驳回赵大军的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费由赵大军承担。
赵大军答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求。
二审中，刘聚提交如下证据：证据一、2016年11月23日赵大军与刘聚签订的补充协议一份（手写稿），证明双方有签证款项没有结算；证据二、21张照片和四张签证，证明双方分包工程尚有签证工程。
赵大军发表质证意见：对证据一的真实性无异议，证明内容有异议，签证不是双方可以确认的，是需要发包方确认的。不影响本案15万给付问题。补充协议是2016年11月23日签的，欠条是2016年12月19日出具的，从时间顺序看，欠条是对前几份款项结算的认可，所以赵大军依据欠条向刘聚主张权利符合法律规定。证据二中的签证是刘聚自行形成的，无法确认真实性；照片无法证明是签证工程的内容。
本院二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另查明，2017年5月28日，原审法院向刘聚送达民事起诉状及应诉通知书，刘聚于2017年6月15日原审开庭时提出管辖异议。
2016年11月23日，赵大军（甲方）与刘聚（乙方）签订协议书，约定：甲方因欠乙方施工工程款，现特将甲方手中一套位于汽车经济技术开发区东至丙三十七路，编号（06007208GB00013）地块，（合同编号：×××）中铁城A2地块9栋3单元106号房以工程款结算方式过户乙方，双方商定此房顶人民币壹佰万元整。有几项未尽事宜如下：1.未结算完成的总工程款；2.甲乙双方存在争议的电伴热系统约十万元；3.甲乙双方共负担工程质量保证金，甲方叁万元、乙方拾万元；4.超出合同以外并与施工图纸不符的施工签证未结算。待签结算完成后，因甲乙双方对于未完成事宜（1、2、3）协商下，对于以上工作进行进一步完成后，按照双方协定以甲方最终决算金额为指导意见，双方对于完成后的工程施工款项进行多退少补。
刘聚对于2016年12月19日的承诺书为其本人出具无异议，承诺内容为：中铁消防工程A2地块尚有电伴热系统未完成，合计人民币拾万元左右，工程未交接物业，尾期概由刘聚负责，如有误工经济责任刘聚全部承担。
二审中，双方均确认合同内工程尚未支付的价款为85万元，赵大军主张2016年11月23日协议书中的10万元电伴热系统属于合同内工程，刘聚代理人对此表示说不清，但主张至2016年10月28日工程都已结束，工程款为85万元及合同外签证款。双方均确认按照2016年11月23日协议书的内容，如果该工程不存在签证部分，刘聚应将以房抵账多余的15万元返还赵大军。
本院认为：一、关于原审程序是否合法的问题。1.关于管辖问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”依据上述规定，刘聚对本案由原审法院管辖提出异议应在提交答辩状期间提出，而依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”的规定，提交答辩状的期间为刘聚收到原审法院送达的起诉状副本之日起15日内，本案中刘聚于2017年5月28日收到起诉状，在2017年6月15日开庭时提出管辖异议，已超出法定提出管辖异议的期间，故原审未对刘聚提出的管辖异议作出裁定，并无不当。2.关于本案的案由问题。刘聚主张本案为建设施工合同纠纷，赵大军主张双方为合作关系。本案中，刘聚与赵大军虽然是就建设施工产生纠纷，但双方签订的系合作协议，内容涉及双方的权利义务，既不符合建设施工合同的特点，也不符合合伙协议的特点，属无名合同，故原审法院将本案案由定性为合同纠纷，并无不当。本案虽在立案时案由确定为民间借贷，判决中确认为合同纠纷，但对于法律关系性质认定的前后不一致，并不影响赵大军作为原告基于欠条主张刘聚向其支付款项的诉请，原审法院无需释明其变更，故刘聚主张原审未释明系程序违法，本院不予支持。
二、关于刘聚应否向赵大军支付欠款15万元的问题。依据刘聚与赵大军2016年11月23日签订的协议书约定“待签结算完成后，因甲乙双方对于未完成事宜（1、2、3）协商下，对于以上工作进行进一步完成后，按照双方协定以甲方最终决算金额为指导意见，双方对于完成后的工程施工款项进行多退少补”，刘聚主张虽双方合同内工程量结算后的工程价款为85万元，但尚存在未结算的签证部分，应待实际结算后，就赵大军支付的剩余工程款15万元多退少补。赵大军主张其已经与锦锋公司结算完毕，不存在刘聚主张的合同以外的签证施工，就以房抵工程款的多余部分，刘聚应依据欠条向赵大军返还。由于赵大军与刘聚对于合同内结算的工程款为85万元无异议，且在二审庭审中均确认按照2016年11月23日协议书的内容，如果该工程不存在签证部分，刘聚应将以房抵账多余的15万元返还赵大军，故双方争议的焦点系是否存在签证施工，由此可以确定赵大军是否还需向刘聚支付工程款，也决定了刘聚就赵大军多支付的15万元是否需要返还及返还多少。现刘聚就其施工的消防工程存在签证部分，二审中提交了施工现场的照片及签证单，但从照片中无法确认是否系合同内工程量，而签证单为其单方制作，赵大军不予认可，故刘聚提供的证据不足以证明就该项工程存在签证部分。结合刘聚为赵大军出具欠条的时间为2016年12月19日，与签订协议的日期2016年11月23日相隔一段时间的事实，且于2016年12月19日当日刘聚为赵大军出具了一份承诺，内容为电伴热系统未完成、未交付物业，尾期概由刘聚负责，综上说明该份欠条不止是对顶账房屋价款多余部分的简单确认，而是于2016年12月19日，用欠条再次确认了刘聚负有返还义务，用承诺书明确了刘聚未完成的工程量。故赵大军依据该份欠条主张刘聚返还多支付的工程款15万元，本院予以支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人刘聚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 娟
代理审判员 闫 冬
代理审判员 于喜华
二〇一七年九月十九日
书 记 员 吴雨航