安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）马民一终字第00057号
上诉人（原审原告）：铜陵市宏图建设有限责任公司。
法定代表人：秦明桥，该公司董事长。
委托代理人：杨阳，该公司职员。
委托代理人：于树影，安徽省铜陵市狮子山区法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吕理兵，男，1979年10月9日出生，汉族，油漆工，住安徽省含山县。
上诉人铜陵市宏图建设有限责任公司（下称宏图建设公司）因与吕理兵劳动争议纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2014）含民一初字第00542号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人宏图建设公司的委托代理人于树影、被上诉人吕理兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏图建设公司在原审中诉称：2013年3月25日，宏图建设公司将状元府工程中的油漆工作发包给袁明传承包，袁明传雇佣了吕理兵。2013年4月26日上午，吕理兵因违反操作规程，不系安全带，不慎从六楼跌落到五楼而受伤。在吕理兵治疗期间，袁明传已将治疗费和部分工资支付给吕理兵，还雇人对其进行护理。由于吕理兵是由袁明传雇用，应由雇主袁明传承担本案民事责任。吕理兵的误工工资明显偏高，其工资是按计件式支付，平时有活就干，无活就休息，应按建筑行业平均工资每日109.3元计算，停薪超出6个月的部分应按工资60%支付。故请求撤销含山县劳动人事争议仲裁委员会含劳人仲裁字（2014）第022号仲裁决定书，由承包人承担责任，宏图建设公司不承担责任。
原审查明：吕理兵自2013年4月8日起在宏图建设公司承建的含山县环峰镇状元府6号楼工地从事油漆工作。2013年4月26日上午，其在工作过程中受伤，后被送往含山县中医院住院治疗，诊断为：双跟骨骨折，住院25天，医嘱：卧床休息3个月。2014年4月28日，吕理兵再次入住含山县中医院取内固定，于2014年5月2日出院，医嘱：卧床休息3-4周，8天后拆线，3个月内患肢禁止完全负重。吕理兵住院治疗的医疗费已由宏图建设公司支付。2013年7月16日，含山县人力资源和社会保障局以马鞍山（含山认定）0018201130469号工伤认定决定书认定吕理兵所受之伤属于工伤。2014年1月17日，吕理兵的伤情经马鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2014年8月4日，含山县劳动人事争议仲裁委员会作出含劳人仲裁字（2014）第022号仲裁决定书，裁决宏图建设公司一次性支付吕理兵工伤赔偿款126685元，其中包括1、住院伙食补助费600元，2、护理费14625元，3、交通费500元，4、停工留薪工资69600元，5、一次性伤残就业补助金63960元，6、已扣除吕理兵支取的22600元。宏图建设公司对该裁决不服，于2014年8月22日向原审法院提起诉讼，要求撤销仲裁裁决书。
原审认为：吕理兵在宏图建设公司承建的施工工地受伤，其合法权利应受法律保护。宏图建设公司陈述其不应承担责任，但未提供有效证据予以证实；宏图建设公司已为吕理兵办理了工伤保险，吕理兵的伤情也已被认定为工伤，宏图建设公司对此未提出异议，应当认定吕理兵与宏图建设公司具有事实上的劳动关系，宏图建设公司对吕理兵工伤在其应当承担的范围内承担赔偿责任。吕理兵在2014年8月4日仲裁时，已经提出解除劳动关系，结合本案实际，应认定宏图建设公司与吕理兵自此解除劳动关系。吕理兵主张其日工资为150元，宏图建设公司对此不予认可。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位未提供吕理兵的工资证据，根据目前同行业的工资情况，认定吕理兵的日工资为150元。根据劳动社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》及《劳动法》第五十一条规定，月计薪天数为（365日－104日）÷12月=21.75日，吕理兵月工资为150元／日×21.75日=3262.5元。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月；一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。吕理兵被认定为工伤，与宏图建设公司的劳动保险关系终止符合法律规定，予以支持，其与宏图建设公司的劳动保险关系终止，吕理兵工伤保险基金赔偿部分本案不予处理。吕理兵伤情鉴定为八级伤残，一次性伤残就业补助金为4264／月×15月＝63960元；《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定双跟骨骨折受伤停工留薪期为六个月。吕理兵在本次事故中住院30天，出院医嘱载明其出院须休息118天，加强护理，其合理的停工留薪待遇为3262.5元／月×6月=19575元；依据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条的规定，护理费13416.6元（马鞍山市2012年度职工月平均工资4264元×80%÷30天计算，日护理工资为113.7元，护理天数为118天）；交通费为500元；关于住院伙食补助费600元，依据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条第二项的规定，由社保基金承担。庭审中，双方均认可宏图建设公司支付了医药费，吕理兵已经支取22600元，应予以扣除。综上，原审依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条、第三十三条、第三十七条、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第二十五条、第二十九条、第三十条第二项、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，于2014年11月7日作出如下判决：一、自2014年8月4日，原告铜陵市宏图建设有限责任公司与被告吕理兵解除劳动关系；二、原告铜陵市宏图建设有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付被告吕理兵工伤保险待遇97451.6元（包含一次性伤残就业补助金63960元、停工留薪工资19575元、护理费13416.6元、交通费500元）。扣除已赔付的22600元，实际应赔付74851.6元；三、驳回被告吕理兵的其他诉讼请求；四、驳回原告铜陵市宏图建设有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告铜陵市宏图建设有限责任公司负担。
宣判后，宏图建设公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，依法改判，事实与理由如下：1、宏图建设公司于2013年3月26日将油漆工作发包给袁明传，双方约定因违章作业造成安全事故的，由袁明传承担责任。案涉事故是吕理兵不系安全带导致，民事责任应由袁明传承担。2、原审认定护理天数明显偏多，数额偏高。吕理兵未能举证证明护理费的支出情况，理应按实际住院天数、按全省服务业标准每日97.5元计算护理费。3、停工留薪期工资偏高。吕理兵2013年4月8日开始上班，4月26日即发生事故，期间只有十多天，还没有到发工资的时候；吕理兵与袁明传之间约定的支付报酬方式是计件式工资，吕理兵也未能举证证明其工资数额，故应按全省建筑行业标准每日109.3元计算。
吕理兵辩称：1袁明传与宏图建设公司之间的承包关系与本案无关，事故发生原因是脚手架的钢管螺丝未固定，而脚手架是宏图建设公司搭建的。2、护理时间应当是住院时间加上实际护理时间。3、150元是含山地区油漆工普遍的日工资标准，也是吕理兵与袁明传对工资的实际约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与原审相同。
综合双方的诉辩意见并经双方当事人同意，归纳本案二审的争议焦点为：1、宏图建设公司关于袁明传承担本案民事责任的主张是否成立；2、原审对护理费、停工留薪期间工资的认定是否适当。
本院认为：第一，宏图建设公司关于袁明传承担本案民事责任的主张是否成立问题。虽然宏图建设公司与袁明传签订了工程承包合同，由袁明传承包案涉工程内外墙涂料的施工，并招聘吕理兵从事油漆工作，但吕理兵的工伤保险由宏图建设公司办理，其受伤后被依法认定为工伤，故宏图建设公司与吕理兵形成事实上的劳动关系，宏图建设公司作为用人单位理应承担本案的民事责任。其承担责任后，可依据与袁明传之间的合同约定，向袁明传主张相关权利。第二，关于护理费问题。吕理兵受伤后住院治疗25天，出院时医嘱卧床休息三个月；2014年4月28日再次住院治疗4天，出院后医嘱卧床休息三到四周，原审认定护理时间为118天较为适当。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%，原审按马鞍山市2012年度职工平均工资4264元的80%计算护理费并无不当。第三，关于停工留薪期工资的计算标准问题。宏图建设公司未提供证据证明吕理兵的工资标准，原审按照本地区同行业的工资标准酌定吕理兵的日工资为150元，并据此计算吕理兵停工留薪期工资较为适当。综上，宏图建设公司的上诉请求不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由铜陵市宏图建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 辉
审 判 员 范秀媛
代理审判员 刘 乔
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 温 芳
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；