0.26江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏民申5488号
再审申请人（一审原告、被告，二审上诉人）：李清华，男，1957年4月5日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。
委托诉讼代理人：钱玲（李清华妻子），住江苏省泰州市姜堰区。
被申请人（一审被告、原告，二审上诉人）：中国人民财产保险股份有限公司泰州市分公司，住所地江苏省泰州市凤凰东路80号。
负责人：王晓文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：华玉琴，江苏睿恒律师事务所律师。
再审申请人李清华因与被申请人中国人民财产保险股份有限公司泰州市分公司（以下简称人保泰州公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中民终字第00738、00739号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
李清华申请再审称，（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一、二审法院认定2009年12月至2010年4月申请人月实发工资平均为3055.74元，并以此为标准确定申请人2011年9月至2013年6月期间的工资数额，缺乏完整的证据证明，以此实发工资平均额而故意避开应得（发）工资平均额作为补偿标准是缺乏法律依据的。（1）2009年11月的变更协议书第二条明确了申请人的薪酬待遇按照泰人保财险发【2009】105号规定执行，明确月标准为3003元，以后如公司政策发生变化，则按新的政策执行。依据公司上述文件规定，薪酬由固定工资和绩效奖金构成。固定工资包括基本工资和岗位津贴，证明变更合同中的月标准3003元只是固定工资。一、二审判决回避申请人工资应当包括绩效工资事实，是错误的认定。（2）被申请人发放申请人2009年12月至2010年4月工资不完全统计为27544.04元，实发月平均工资为5508.81元。（3）按照实发工资平均为3055.74元也是错误的，应当按照工资表上的税费前工资数，包括工资、奖金和福利。（4）该3055.74元作为违法解除劳动合同期间的赔偿标准也是错误，2011年11月后违法解除劳动合同期间补发工资标准应当按照2012年至2013年期间的应得工资平均额计算，而不是2010年工伤前5个月的实发工资平均额。2.一、二审判决对申请人主张工资应当按照每年14%的增长幅度逐年增加没有支持，缺乏证据证明。（1）当地政府部门规定企业工资增长指导线为14%，不能递增的要上报备案，被申请人没有提供不能递增的报备材料。（2）通过现有人员薪酬表对照可以明确员工工资增长为14%以上。（3）根据劳动法律规定应当实行同工同酬，被申请人负有举证义务。被申请人拒绝向法院提供对职工应有知情权的2009年前后公司薪酬分配制度文件、对能证明申请人工资标准的同岗位、同职位人员的工资发放单证据，应当作出对其不利的后果。3.由于被申请人既不提供公司历年薪酬分配制度文件又在书证中遮盖同类人员工资发放表，故申请人为了保护自身权益，只能按照本人2009年实发工资为基数，以每年14%增长幅度逐年递增计算确定2010年至2013年的工资标准。4.一、二审判决认定申请人工伤前12月平均工资为4176.06元错误，缺乏证据证明。（1）一、二审判决将补发的工资平均分摊是错误的。2009年5月至11月补发工资总额为32496元，当年的各类奖金15664.64元，再加上2009年12月至2010年4月工资总额36766.44元，合计84927.08元，月平均工资为7077.26元。（2）二审法院对其核算的月平均工资为4176.06元的具体构成没有明示双方当事人，缺乏证据证明。5.一、二审法院认定申请人停工留薪期间为16个月缺乏证据证明。申请人按照公司规定履行请假休息治疗手续从2010年5月17日至9月30日，停工留薪期间是4个半月。2010年10月至2011年8月，申请人要求上班，被申请人单方坚持安排申请人休病假1年，单方违约剥夺申请人劳动权利。6.一、二审判决遗漏了被申请人补发申请人工资等损失应承担25%经济补偿金的诉讼请求。7.一、二审判决对医疗、交通费核实不清，判决金额错误。（二）因审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的，应当再审。申请人在一审法院审理期间两次申请法院调取证据，一审法院没有进行调取。二审法院调取了一份与被申请人一审提供的证据相同的文件，且系没有与原件核对的复印件。而且二审法院调取的证据在合议庭开庭时没有质证，而由主审法官一人临时组织质证，且未走完质证程序。（三）一、二审判决适用法律错误，应当再审。1.申请人2010年10月至2011年8月上班期间的工资损失，一、二审判决按照工伤前12个月的平均工资计算，申请人认为应当补发申请人当期全额工资及经济补偿金。2.2011年9月至2013年6月工资损失应当还包括25%经济赔偿费用。3.一、二审法院无视被申请人用于补发申请人工资的工资表的事实，又无视被申请人不提供完整工资具体构成的事实。减少劳动报酬发生劳动争议应当由用人单位承担举证责任，被申请人没有提供证据，应当作出对其不利的后果。综上，请求依法再审。
人保泰州公司提交意见称，一、二审判决除了判决被申请人支付申请人经济补偿金及对被申请人超标多发的待遇没有一并处理支持外，其余事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。
本院经审查认为，（一）关于李清华工资标准问题。双方2009年11月签订的变更劳动合同协议书明确约定李清华月工资标准为3003元，李清华主张该3003元只是固定工资，还应当包括绩效工资，与双方签订的劳动合同约定不符，本院不予支持。李清华主张按照税前应发工资数额认定其工资标准，由于本案处理的是人保泰州公司是否拖欠李清华劳动报酬问题，而是否欠付劳动者劳动报酬是按照劳动者实发工资标准进行认定，故李清华主张应当按照应发工资数额确定其工资标准的理由不能成立。李清华主张其工资应逐年递增，但没有合同依据。
1.关于2009年5月至2010年4月，李清华的月实发平均工资数问题。根据一、二审法院查明的事实，2009年5月至2010年4月李清华实际领取的工资及奖金等合计为50112.67元（其中2009年5月至11月补发工资按照分摊计算），其月平均工资为4176.06元。李清华主张补发的工资有明确的具体数额，不应平摊，但其该主张没有依据。一、二审法院根据李清华实际领取的工资总额认定李清华工伤前12个月（2009年5月至2010年4月）平均工资为4176.06元，并无不当。
2.关于2011年9月至2013年6月期间的工资标准问题，一、二审判决按照李清华2009年12月至2010年4月期间平均月工资3055.74元为计算依据。李清华主张其2009年12月至2010年4月期间工资总额为27544.04元，实发月工资为5508.81元。李清华该主张没有依据，因李清华在上述期间领取的工资数额中包括2009年年终奖12864.7元，其中只有一个月应当认定为李清华2009年12月的收入，故李清华该计算方式是错误的。由于双方合同约定李清华月工资数额为3003元，故一、二审判决按照3055.74元标准作为认定李清华2011年9月至2013年6月期间的工资标准，不违反双方合同约定。
3.李清华于2010年5月发生工伤，其一直休病假至2011年8月，一、二审判决认定该期间为李清华停工留薪期间并无不当。李清华主张一、二审判决对其主张的医疗、交通费核实不清的理由亦不能成立，本院不予支持。
（二）关于李清华申请一、二审法院调查问题。李清华在一、二审法院审理期间申请法院责令人保泰州公司提交相关证据，一审法院根据李清华申请要求人保泰州公司进行提供，并释明不提供的法律后果。人保泰州公司也提供了部分员工工资发放单据，但主张涉及个人隐私而将其中其他人员名字遮掩。李清华主张一审法院对其申请没有回复与事实不符。二审法院审理期间，由主审法官召集双方当事人对人保泰州公司提供的证据进行了质证，不存在程序违法的事实。
（三）关于举证责任分配的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工资年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”李清华主张人保泰州公司欠其工资，应当由人保泰州公司承担举证责任。根据上述司法解释规定，减少劳动报酬发生劳动争议由用人单位负举证责任。而本案中，人保泰州公司提供了李清华工资明细、李清华工资卡银行流水及双方签订的劳动合同，上述证据能够证明双方对李清华工资标准有明确约定以及人保泰州公司发放李清华的工资情况。因此，李清华主张人保泰州公司没有举证应当承担不利后果的理由不能成立。
（四）李清华主张一审判决遗漏人保泰州公司补发其工资应承担25%经济补偿金的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十二条规定：“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”李清华不服一审判决提起上诉时并没有主张一审判决遗漏其请求，故对其该再审申请，本院不予支持。
（五）李清华主张一、二审判决适用法律错误，主要理由是欠发的工资损失包括25%经济补偿金，以及应当按照应发工资计算其工资标准。对此，本院认为，用人单位是否拖欠劳动者劳动报酬及是否应当支付劳动者经济补偿金属于不同的事实，李清华也分别就此提出请求，一、二审法院也作出相应裁判；而且，欠付工资应当按照实发工资标准计算，故一、二审判决不存在适用法律错误的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回李清华的再审申请。
审 判 长 俞建平
审 判 员 刘海平
代理审判员 张 霞
二〇一七年六月二日
书 记 员 褚茜茜