福建省莆田市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）莆刑终字第243号
原公诉机关仙游县人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人薛某甲，男，系本案被害人。
上诉人（原审被告人）卢某某，男，出生于福建省。
辩护人甘建明，福建佘云律师事务所律师。
仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人卢某某犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人薛某甲提起附带民事诉讼一案，于二0一四年三月二十四日作出（2014）仙刑初字第65号刑事附带民事判决。原审被告人卢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年6月21日23时许，被害人薛某甲酒后路过仙游县枫亭镇××南街被告人卢某某家门前，与被告人卢某某因言语不合发生口角，引起互殴。经劝阻，被害人薛某甲被拉到相邻“阿鹏”新盖房子前，被告人卢某某妻子陈某甲又与被害人薛某甲争吵，被害人薛某甲打了陈某甲一耳光，被告人卢某某见状冲过去与被害人薛某甲再次互殴，将被害人薛某甲推倒，掉进邻居“阿鹏”水泥地基下，致被害人薛某甲右腿右股骨骨折。经仙游县公安局法医学鉴定，被害人薛某甲的损伤程度为轻伤。被告人卢某某的损伤程度为轻微伤。
案发后，被害人薛某甲在莆田人民医院门诊治疗，花费医疗费107.6元，后转九五医院住院治疗13天，花门诊医疗费1455.57元，住院医疗费33403.72元，出院处理意见：骨折复合后，二次手术费用约9000元整。被告人卢某某在莆田人民医院住院治疗7天，花门诊医疗费1740.89元，住院医疗费5288.9元。
被害人薛某甲经济损失为：医疗费34966.89元，误工费88.59元／天×120天=10630.8元，护理费13天×88.59元／天=1151.67元，住院伙食补助费15元×13天=195元，营养费酌定3500元，交通费酌定500元，鉴定费100元，二次手术费用9000元，共计51044.36元。被告人卢某某经济损失如下：医疗费7029.79元，误工费8天×88.59元／天=708.72元，护理费708.72元，住院伙食补助费8天×15元／天=120元，营养费酌定800元，交通费酌定200元，鉴定费100元，共计9667.23元。
认定依据：
1、证人薛某乙证言，证实2013年6月21日晚11时许，其要去一个朋友家，遇到薛某甲从朋友家喝酒回来，其就同薛某甲一起去。路经本村卢某某门口时，卢某某也在家与朋友喝酒，要送二个朋友回去，卢某某对两个朋友说“晚上酒喝到此，你们先走”。薛某甲听后就说：“不能喝酒就不要喝”。之后他们两人就相互谩骂起来，并称有胆量单挑.于是，两个人就在卢某某家门口对打起来，其见状就去拉薛某甲后退至“阿鹏”房门口。之后，卢某某的妻子冲出去骂薛某甲，薛某甲也骂他们，双方又推打起来。当时薛某甲的母亲、堂弟也出来劝架。双方当时都喝很多酒，劝也劝不住，后来就站在旁边看。薛某甲、卢某某夫妇三个人在马路上打来打去，薛某甲被卢某某打一下，掉到“阿鹏”家新盖地基下，其见状，就跳下去，把薛某甲从地基下抬起来，看到他的头被地基水泥梁碰到流血，薛某甲也昏过去。后来，薛某甲的亲戚到现场，叫了一辆三轮摩托车送薛某甲去医院。
其看到卢某某的左肋部被薛某甲用摩托车钥匙捅出血，薛某甲被卢某某打掉在“阿鹏”要新盖房的地基水泥梁上，头部受伤流血，右边腿被摔碰骨折。
2、证人杨某某证言，证实2013年6月21日晚上11点，其路过“阿鹏”房门前，看到薛某甲与邻居卢某某相互谩骂推打，在旁的薛某乙及邻居已将双方拉开。此时，卢某某的妻子又出来谩骂薛某甲，双方在“阿鹏”房旁又推打起来，其见状就同薛某甲的家人去劝阻，可是劝不住，卢某某看到妻子与薛某甲推来推去，就过去把薛某甲推一下，薛某甲就跌倒在“阿鹏”新盖房的地基下。薛某乙等人见状，就把薛某甲从地基下抬起来，发现薛某甲头顶被摔出血，腿被摔断。
3、证人陈某乙证言，证实2013年6月21日晚11点多，其在家听到外面有吵架声，出去看到邻居薛某甲与卢某某发生争吵，当时，双方已被邻居劝开。此时，卢某某的妻子又过来谩骂薛某甲，薛某甲就打卢某某妻子头部一下，卢某某见状，就过去与薛某甲对打起来，薛某甲被卢某某推打一下，薛某甲就跌倒在“阿鹏”新盖房子的地基下（地基距地面距离三、四米深，下面有浇水泥梁），在场的薛某乙等人就下去，把薛某甲抬起来，薛某甲已昏了过去，头部流血，后来送到人民医院检查发现薛某甲的腿骨头摔断。
4、证人薛某丙证言，证实2013年6月21日晚11点多，其在家听到外面有吵架声，出去看到薛某甲与卢某某吵架，薛某甲被人劝拉到“阿鹏”家旁的路边，卢某某站在自家门前。此时，卢某某的妻子又过来，与薛某甲对骂起来，卢某某的妻子被薛某甲打一下头部，耳朵有出血，卢某某见状就过去对打起来，薛某甲被卢某某推打一下，倒在“阿鹏”新盖房子的地基下（地基距地面有三、四米高，地基有浇水泥地梁），薛某甲碰到地梁水泥上，再掉到旁边的沟里，其见状就与他人赶紧把薛某甲抬上来，发现薛某甲已昏迷，头部碰出一个口子流了很多血。
5、证人陈某甲（被告人卢某某的妻子）证言，证实2013年6月21日晚11点许，其丈夫卢某某在门前送两位喝酒的朋友回家，与朋友道别时，薛某甲与薛某乙从其家门前走过，薛某甲就说：“你没用，不能这样送朋友回家。”其丈夫说：“朋友喝酒后要回去，与你无关。”之后，两个人相互谩骂，双方对打起来，经邻居劝架，双方离开。其看到丈夫的肋部被打出血，就出来，在“阿鹏”新盖房旁路边与薛某甲发生争骂，其被薛某甲打一耳光、耳朵被铁器尖刺一下流血。后来，双方又打起来，邻居都劝不住，不知怎样薛某甲突然滑了一下，掉进“阿鹏”新盖房的地基下摔伤。
6、被害人薛某甲陈述，证实2013年6月21日晚11点许，其在外打工在房主那里加餐喝酒后骑车回家，把车放在家里出来，刚好碰到本村薛某乙要去朋友家喝茶，于是其就与他一齐去，经过本村卢某某家门前，看到卢某某请两个朋友在家喝酒后送他们回去，其就对卢某某说：“你也送两个朋友回去，他们不能喝，就赶快送走”。卢某某说：“这不关你的事，看是谁的地盘”。其就说：“你有‘空’（能耐的意思）就把去年欠我的一百多元钱还给我”。之后就对骂起来，卢某某下来就开始动手打其，其也还手打卢某某，在场的人劝架，其退回到邻居“阿鹏”家门口要回家，卢某某也回到他门口，双方对骂有十几分钟，后卢某某的妻子又过来骂，其打了她一个耳光，卢某某见状赶过来与其打起来，其被卢某某推打跌倒在“阿鹏”新盖房的地基下昏过去，到医院才知道头部被地基水泥梁碰到流血，其右大腿骨折。
7、被告人卢某某供述，供认案发时，其与几个朋友在家喝酒后送他们回去，薛某甲酒后与薛某乙经过其家门口，其朋友要骑摩托车回去，薛某甲就骂其一句：“你没屌样，朋友没有喝够就这样回去”。其就说：“你晚上喝酒醉”。之后，双方对骂起来，其站在家门前，薛某甲就激其一句：“你敢跳下来”。其就下来说：“我没屌样，我让你打”。薛某甲就动手打，其也打薛某甲。薛某乙见状就拉开薛某甲，薛某甲被拉回邻居“阿鹏”新盖房旁。其妻陈某甲出来说薛某甲几句，被薛某甲打一个耳光，右耳有出点血。其见状就过来，当时双方都是喝酒，都比较激动，又要打起来，邻居和朋友都劝不止，其和薛某甲相互推拉，不知怎的，薛某甲就掉到“阿鹏”新盖房的地基下。在场的朋友、邻居见状，就把他抬上来，叫一辆三轮摩托车送人民医院包扎，其妻子陈某甲耳朵有点流血，与薛某甲一起坐三轮摩托车去医院。
8、仙游县公安局刑事科学技术室《法医学人体损伤程度鉴定书》，证实薛某甲的损伤程度为轻伤，卢某某的损伤程度为轻微伤。
9、仙游县公安局制作的现场示意图、照片，证实案发现场情况。
10、被告人的户籍证明，证实被告人卢某某的主体身份情况。
11、仙游县公安局出具的到案经过，证实被告人卢某某于2013年10月18日被仙游县公安局抓获。
12、莆田人民医院疾病诊断证明书、影像诊断报告单，证实薛某甲受伤情况。
13、附带民事诉讼原告人提供的九五医院入院记录，手术记录，彩超诊断报告单，放射诊断报告单，心电图报告单，门诊收费票据，住院收费票据及费用清单，莆田人民医院门诊收费票据等证据，证实被害人薛某甲受伤后住院治疗花费等情况。
14、被告人提供的莆田人民医院疾病诊断证明书、入院记录、出院记录、门诊医疗费发票、住院医疗费发票及费用汇总清单、伤情鉴定费票据，证实被告人卢某某受伤后住院治疗花费等情况。
原审认为，被告人卢某某故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案被害人薛某甲也有一定过错，可对被告人卢某某酌情从轻处罚。被告人和被害人双方的行为分别给对方造成的经济损失，应互负赔偿责任，双方的损失相抵后，被告人卢某某还应赔偿给附带民事诉讼原告人薛某甲经济损失51044.36元-9667.23元=41377.13元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，判决：一、被告人卢某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人卢某某应在本判决生效后十日内赔偿给附带民事诉讼原告人薛某甲医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、二次手术费用等共计人民币四万一千三百七十七元一角三分。三、驳回附带民事诉讼原告人薛某甲的其他诉讼请求。
上诉人卢某某及其辩护人上诉理由与辩护意见，原判认定其推倒被害人薛某甲事实不清，证据不足。认定被害人薛某甲误工120天、住院伙食补助费每天15元、二次手术费9000元过高。
经审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人卢某某故意非法损害他人身体健康致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。因被害人薛某甲也有一定过错，故可对上诉人卢某某酌情从轻处罚，原判量刑适当。上诉人卢某某的犯罪行为给被害人薛某甲造成经济损失，应承担赔偿责任。根据被害人薛某甲恢复情况及提供的医疗方面证据材料，原判依照相关法律规定的赔偿项目、标准而确定的被害人薛某甲的经济损失数额是正确的。上诉人卢某某以原判认定被害人薛某甲误工120天、住院伙食补助费每天15元、二次手术费9000元过高的上诉理由不能成立，不予采纳。原判定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈寿统
审判员 王晋平
审判员 刘爱兵
二〇一四年六月十八日
书记员 林嘉伟