广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第1200号
上诉人（原审原告）：深圳市韩金卡夫龙净水科技有限公司，住所地：。
法定代表人：林老生，总经理。
委托代理人：张小伟，广东联睿律师事务所律师。
委托代理人：魏晓辉，广东联睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市卫泉科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区。
法定代表人：于成国，总经理。
委托代理人：管曲波，广东盈商律师事务所律师。
上诉人深圳市韩金卡夫龙净水科技有限公司（以下简称卡夫龙公司）与被上诉人深圳市卫泉科技有限公司（以下简称卫泉公司）侵害外观设计专利权（专利号为201330096835.8）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
2014年4月17日，卡夫龙公司向原审法院提起诉讼称：卡夫龙公司是一家集研发、制造、销售为一体的企业，专业研发制造水质净化器、净水设备、空气净化器、饮水机等产品。卡夫龙公司于2013年3月28日向国家知识产权局申请了外观设计专利，并于2013年8月7日获得了专利权，专利号为201330096835.8，专利名称为净水器（302）。2014年2月份，经卡夫龙公司调查发现，卫泉公司大量制造、宣传、销售一种WQ-R09净水器。卫泉公司依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。为此，特诉诸法院，请求判令：一、卫泉公司立即停止侵犯卡夫龙公司专利权的行为：卫泉公司停止制造、宣传、许诺销售、销售型号为WQ-R09净水器。二、卫泉公司赔偿卡夫龙公司经济损失人民币10万元；三、卫泉公司承担本案的诉讼费。
卫泉公司答辩称：其法定代表人于成国申请了专利号为ZL201330100084.2的外观设计专利，该专利授权公告日为2013年7月10日，早于卡夫龙公司涉案专利的授权公告日，同时双方专利的申请日相差仅仅数天，这足以证明答辩人就被控侵权产品早已自行设计并先予使用，不构成侵权。
原审法院查明：深圳市韩金卡夫龙净水科技有限公司于2013年3月28日向国家知识产权局申请了名称为净水器（302）的外观设计，于2013年8月7日获授权公告，专利号为ZL201330096835.8，专利权人是深圳市韩金卡夫龙净水科技有限公司。该专利最近一次年费缴纳时间是2014年4月15日。
2014年3月31日，卡夫龙公司向广东省深圳市深圳公证处申请办理保全证据公证。广东省深圳市深圳公证处公证员及工作人员与卡夫龙公司委托代理人于2014年4月1日来到位于深圳市龙岗区坪地华厦科技园A3B幢5楼，卡夫龙公司委托代理人以普通消费者的身份购买了2台净水器，并从该处取得工作人员当场开具编号367907的《收款收据》一张，同时取得名片1张。公证员对其中1台净水器进行封存并交由卡夫龙公司委托代理人保管。整个过程由公证员及工作人员现场监督，广东省深圳市深圳公证处并为此出具了（2014）深证字第45370号公证书。公证书显示，所附收款收据盖有“深圳市卫泉科技有限公司”印章，收据记载为R09两台货款1720元，名片显示为“郭予华深圳市卫泉科技有限公司总经理”。
当庭拆开公证处所封存被控侵权的WQ-R09净水器，将之与卡夫龙公司请求保护的ZL201330096835.8号外观设计专利相比较，ZL201330096835.8号外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。简要说明记载：1、本外观设计产品的名称：净水器（302）。2、本外观设计产品的用途：具有净水器功能的机器。3、本外观设计的设计要点：净水机的整体造型。4、最能表明设计要点的图片或者照片：主视图。专利主视图是矩形，接近正方形，四角圆弧过渡，矩形上部的右边位置有一长方形的显示窗，显示窗内有显示图案。后视图为矩形，四角圆弧过渡，矩形左下方有7个圆形接水管口，矩形上有3个挂钩及若干螺丝固定位。左视图整体呈不规则矩形，左部为竖直矩形，左部边缘有齿状凸起，右部边缘呈弧形，左部颜色略浅，右部颜色略深，左部所占比例约为右部的两倍，顶部右侧弧形下滑，上端中间位置有一近似梯形。右视图与左视图对称，竖直矩形位于右侧，右部右侧有齿状凸起，右侧边缘下部有一长条形缺口，左侧边缘为弧形，顶部为弧形，由右至左下滑。俯视图为矩形，下部为深色，约占1／3，上部为浅色，约占2／3，顶部有齿状凸起。仰视图为矩形，下部为浅色，约占2／3，上部为深色，约占1／3，底部有齿状凸起。被控侵权产品主视图与专利相应视图外观一致。二者的区别在于从后视图角度观察，被控侵权产品左下部接水管口形状与专利不同；从右视图角度，被控侵权产品底部接水管口旁边有5个彩色凸起圆点，而专利右视图相应位置没有上述彩色凸起圆点。整体观察，综合判断，被控侵权产品与专利外观近似。
卫泉公司法定代表人于成国于2013年4月7日申请了名称为“净水器”的外观设计专利，于2013年7月10日获得授权，专利号为201330100084.2，2013年7月11日，于成国与卫泉公司签订《专利许可合同》，授权卫泉公司独占实施该专利。
《生活电器》（山西专版）显示，该刊物经营单位是武汉惠昌博美广告传播有限责任公司，发布单位是山西晟宁文化传媒有限公司，发行范围是山西省各地、市（州）、县、镇等地，发行对象为各级经销代理商、生活电器商店、橱卫电器商店、炊具电器商店、日用家电商店、商场超市、橱柜专营店。《生活电器》（第36期2012、10山西专版）、《生活电器》（第41期2013、5山西专版）分别载明其出版日期为2012年10月刊、2013年5月刊，该两本《生活电器》刊载了山西羽泉科贸有限公司产品广告，其中一款净水机所公开图片外观与被控侵权产品主视图基本一致，即为矩形，四角圆弧过渡，矩形上部的右边位置有一长方形的显示窗，显示窗内有显示图案，该图片还显示其主视图上盖颜色较下盖深，下盖厚度约为上盖的一倍，后视图左下方有缺口。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权案件。本案争议焦点在于现有设计抗辩是否成立。卫泉公司所提交《生活电器》显示，该刊物由武汉惠昌博美广告传播有限责任公司、山西晟宁文化传媒有限公司定期印制并发行至山西省各地、市（州）、县、镇等地的各级经销代理商、生活电器商店、橱卫电器商店、日用家电商店等，第36期、41期《生活电器》显示其为2012年10月刊及2013年5月刊，原审法院确认上述两刊物均于卡夫龙公司涉案专利申请日之前即已印制、发行，该刊物可以作为现有设计抗辩的证据。根据我国专利法律规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。涉案被控侵权产品为净水器，与专利产品系相同类别产品。涉案专利简要说明记载最能表明设计要点的图片或者照片为主视图，且对于这类产品而言，其正常使用时正面、顶部更为容易被普通消费者直接观察到，其背面、底部不易被注意，故其主视图对外观设计的整体视觉效果更具有影响，在产品整体视觉效果判断中所起作用更为重要。被控侵权产品主视图已被2012年10月、2013年5月《生活电器》山西羽泉科贸有限公司所刊载净水机产品广告所公开，被诉侵权设计与该现有设计无实质性差异，卫泉公司实施的设计属于现有设计，不构成侵犯专利权。卡夫龙公司请求法院判令卫泉公司立即停止侵权、赔偿损失，于法无据，原审法院不予支持。卫泉公司辩解有理，原审法院予以采信。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回深圳市韩金卡夫龙净水科技有限公司的诉讼请求。本案一审受理费人民币2300元，由深圳市韩金卡夫龙净水科技有限公司负担。
卡夫龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，改判卫泉公司停止制造、宣传、许诺销售、销售型号为WQ-R09净水器，改判卫泉公司赔偿上诉人经济损失人民币10万元；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：一、卫泉公司的证据无法证明被诉侵权产品属于现有设计，原审法院认定事实错误。涉案专利的申请日为2013年3月28日，早于该日期公布的设计才能作为本案的现有设计。二、被上诉人提交的证据缺乏真实性与合法性。被上诉人提交的合同与营业执照均是复印件，无法核对是否与原件一致；其提交的《生活电器》真实性亦无法核实。而且，该刊物属于非法印刷物，不符合《出版管理条例》关于出版物应由合法注册的出版社出版，应载明书号、刊号、出版者、印刷者、发行者等内容。该刊物显示其在山西发行，但广告经营公司为湖北武汉的公司。根据《国家工商行政管理总局关于进一步规范固定形式印刷品广告经营发布行为的通知》第一条规定，取得固定形式印刷品广告登记证的广告经营者应当依法自行经营、发布固定形式印刷品广告，根据需要，也可以委托其他具有相应广告经营范围的分支机构代理开展固定形式印刷品广告经营活动，但不得将固定形式印刷品广告交由其他单位经营。
被上诉人卫泉公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，请求二审法院维持原审判决。我方提交的《电气生活》杂志，刊载了被诉侵权产品照片。本案被诉侵权设计早在2012年之前就成为本领域的通用设计。上诉人未提交专利检索报告证明其专利具有新颖性。而且，被诉侵权产品与涉案专利存在较大区别。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。卡夫龙公司是专利号为ZL201330096835.8、名称为“净水器（302）”的外观设计专利权人，该专利至今有效，依法应受法律保护。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围；2.卫泉公司的现有设计抗辩是否成立。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案被诉侵权产品与专利产品均为净水器，为相同种类产品，可以进行近似性比较。将被诉侵权设计与涉案专利相比较，两者整体形状基本相同；产品正面均呈矩形，其右上方均设有一长方形显示窗，显示窗内显示有图案；产品底面均分布若干不规则排列的圆孔；产品正面颜色均深于底面颜色，并在侧面交界处形成不同色块图案；产品各侧面连接处均呈圆弧形；产品右侧面下部均设有圆形孔位。两者仅在产品右侧面圆形孔的个数等方面存在局部、细微的差异。以一般消费者的知识水平和认知能力对两者进行综合判断，不足以认定两者的整体视觉效果存在实质性差异，故原审法院关于被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入其保护范围的认定正确，本院予以维持。
二、关于卫泉公司的现有设计抗辩是否成立的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。卫泉公司主张其实施的系现有设计，为此其向法院提交了《生活电器》（第36、41、55、56期）、武汉惠昌博美广告传播有限责任公司营业执照、山西晟宁文化传媒有限公司给相关客户的广告价格调整通知、晋工商印广登字（2014）第84号《固定形式印刷品广告登记证》、山西晟宁文化传媒有限公司组织机构代码证及企业法人执照等证据。在上述证据中，《生活电器》杂志系卫泉公司用于证明被诉侵权设计属于现有设计的直接证据，其他证据仅用于佐证该证据的真实性与合法性。卡夫龙公司上诉称《生活电器》杂志不具有真实性与合法性，故法院不应采信。对此，本院认为，根据国家工商行政管理总局发布的《印刷品广告管理办法》第九条的规定，广告经营者发布固定形式印刷品广告，应当向工商行政管理局提交申请报告，其中应当载明固定形式印刷品广告名称、规格、发布期数、时间、数量、范围等内容。《生活电器》杂志已取得工商行政管理机关授予的鄂固印广刊号，原审法院据此对该杂志的真实性及发行时间等事实予以认定，并无不当，本院予以确认。卡夫龙公司认为上述杂志的真实性、合法性无法确认，但并未提交证据证明，本院对卡夫龙公司该上诉理由不予支持。由于第41、55、56期《生活电器》杂志的发行时间在涉案专利申请日之后，不能作为本案现有设计抗辩的证据，而第36期《生活电器》杂志的发行时间为2012年10月，早于涉案专利的申请日，故其第15页记载的RO50-9型号净水机的外观设计方案可以作为本案现有设计抗辩的证据。
2012年10月《生活电器》杂志公开的RO50-9型号净水机主视图显示，机器正面的主面板为近似矩形，四角呈圆弧状，主面板右上角位置设有一长方形显示窗，显示窗内显示有图案，该图片还显示其主面板颜色较深，侧面板下半部分颜色较浅。将上述外观设计方案与被诉侵权设计方案相比对，二者主面板均为近似矩形，四角均呈圆弧状设计，主面板颜色均较深，侧面板下半部分颜色均较浅。由于净水器的底面在产品正常使用时不容易被直接观察到，故经主视图比对可确定两者的整体视觉无实质性差异。原审法院据此认定被诉侵权产品的外观设计采用了现有设计，不构成侵害涉案专利权，并无不当，本院予以维持。
综上，卡夫龙公司的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人深圳市韩金卡夫龙净水科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖海棠
代理审判员 石静涵
代理审判员 李 艳
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 余英泽