北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3174号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李博。
被上诉人（原审原告）广州市合生元生物制品有限公司，住所地广东省广州市广州经济技术开发区东区联广路187号。
法定代理人罗飞。
委托代理人卜小军，广东集之家律师事务所律师。
原审第三人北京创盈科技产业集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区运成街3号1号楼210室。
法定代表人易斌，董事长。
委托代理人刘明伟，男，1982年12月5日出生。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第779号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年10月15日，上诉人商标评审委员会的委托代理人李博，被上诉人广州市合生元生物制品有限公司（简称合生元公司）的委托代理人卜小军，原审第三人北京创盈科技产业集团有限公司（简称创盈公司）的委托代理人刘明伟到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
争议商标为第7348621号商标，由汉字“安宝宝母子平安斯利安”、英文“IANBABY.COM”以及图形构成（详见附图），该商标由创盈公司于2009年4月23日提出申请注册，并于2010年10月21日获准注册，专用期限至2020年10月20日，核定使用在第38类电视播放、信息传送、计算机终端通讯、计算机辅助信息和图像传送、电子邮件、卫星传送等服务上。
2013年11月8日，合生元公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，主要理由为：1、争议商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标。2、经过合生元公司的长期使用和大力宣传，引证商标及合生元公司拥有著作权的作品已经享有极高的知名度和美誉，争议商标的注册侵犯了合生元公司的在先著作权，损害广大消费者的合法权益，扰乱了正常的市场秩序，产生巨大的不良影响。综上，争议商标的注册违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第九条、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、第四十一条的规定。为证明其主张，合生元公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：1、争议商标和引证商标相关信息；2、著作权登记证书；3、相关在先判例复印件和民事判决文书；4、合生元公司商标的使用证据和宣传证据等。
商标评审委员会于2014年12月26作出商评字（2014）第110244号《关于第7348621号“安宝宝母子平安斯利安IANBABY.COM及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第110244号裁定），认为：本案的实体问题适用2001年《商标法》、程序上适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）的规定进行审理。合生元公司请求依据2001年《商标法》第九条为原则性规定，其内容已体现在《商标法》其他有关条款的规定之中，根据合生元公司的复审理由及理由，本案的焦点问题如下：一、争议商标未构成2001年《商标法》第二十八条所规定的情形。二、合生元公司主张争议商标侵害其在先著作权，但合生元公司主张享有著作权的作品与争议商标未构成实质性相似，故争议商标的申请注册未构成2001年《商标法》第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”的情形。三、争议商标所表示内容并非贬义或其他消极含义，不致产生有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。四、合生元公司所称创盈公司的注册行为违反诚实信用原则，其注册行为具有恶意的主张缺乏事实依据，争议商标的注册未违反2001年《商标法》第四十一条第一款的规定。合生元公司依据2001年《商标法》第十条第一款第（七）项等法律规定，请求对争议商标予以无效宣告的主张缺乏事实依据。综上，合生元公司无效宣告理由不成立。依据2013年《商标法》第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
合生元公司不服第110244号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。
北京知识产权法院认为：
结合争议商标核定使用的服务，难以证明“母子平安”是对电视播放等服务特点进行的夸大或者欺骗性描述，合生元公司的主张不能成立，争议商标不属于2001年《商标法》第十条第一款第（七）项所指之情形。争议商标本身并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指不得作为商标使用之标志。诚实信用原则是《商标法》的重要原则之一，该原则在《商标法》多项具体条款中均有所体现，《商标法》的各个法律条款均有其不同的调整范畴和适用要件，合生元公司的主张并非《商标法》第十条第一款第（八）项的适用范围。合生元公司对涉案作品享有在先著作权，且涉案美术作品已于争议商标申请日前公开发表。争议商标中的图形，与涉案作品相比较，在构图、线条、人物形态等方面较为接近，已经构成实质性相似，故争议商标的注册已经损害了合生元公司作为涉案美术作品在先著作权人的相关权益，违反2001年《商标法》第三十一条的相关规定。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销第110244号裁定；二、商标评审委员会就合生元公司针对第7348621号“安宝宝母子平安斯利安IANBABY.COM及图”商标所提驳回无效宣告请求重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第110244号裁定，并由合生元公司承担本案一、二审诉讼费用。其上诉理由是：合生元公司享有著作权的作品与争议商标未构成实质性相似，故争议商标的申请注册未构成“损害他人现有的在先权利”的情形。
合生元公司服从原审判决。
创盈公司同意商标评审委员会的上诉意见，但未提出上诉。
经审理查明，原审判决已查明的事实属实，有争议商标档案、引证商标档案、被诉裁定，当事人在商标评审程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，引证商标系第6692013号“合生元及图”商标（详见附图），由合生元公司于2008年4月29日提出申请注册，并于2010年9月14日获准注册，专用权期限至2020年9月13日，核定使用在第42类生物学研究、化妆品研究等服务上。
2007年1月，广东省版权保护联合会出具作品登记证书，证载：作品名称合生元卡通形象设计，著作权人广州市合生元生物制品有限公司，作品完成日期2004年1月，作品登记日期2007年1月，作登字19-2007-F0021号。该证书后附有作品图案（详见附图）。
合生元公司向商标评审委员会提交的证据中有一份名称为《MAMISALON合生元好妈咪俱乐部》的杂志封面复印件，该封面印有“双月刊2004／12第34期”，右下角印有两个卡通人物，其中一个卡通人物的形象同涉案美术作品基本相同。
上述事实，有引证商标档案、作品登记证书、杂志封面复印件及当事人陈述在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定实施前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案无效宣告请求系针对已经核准注册的商标，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出第110244号裁定，故本案所涉实体问题应适用2001年《商标法》进行审理。
本案的争议焦点在于合生元公司就涉案美术作品是否享有在先著作权及涉案美术作品与争议商标是否构成实质性相似。2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断争议商标是否损害他人现有的在先权利，一般以争议商标申请日为准。如果在先权利在争议商标核准注册时已不存在的，则不影响争议商标的注册。本案合生元公司主张的其享有在先著作权，著作权属于2001年《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。按照我国著作权法的相关规定，文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果称之为作品。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书等可以作为著作权归属证据。在作品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据除外。本案合生元公司对涉案卡通儿童形象主张著作权。该卡通形象的构图、设计已达到我国著作权法所要求的独创性标准，故该卡通儿童形象为美术作品。合生元公司提交了该美术作品的著作权登记证书，该登记证书上所载明的时间早于争议商标申请注册的时间，证载作品著作权人为合生元公司，故在无相反证据的情况下，可以认定合生元公司是涉案美术作品的著作权人，可就该涉案美术作品主张相关权利。合生元公司提交其将涉案美术作品使用于商品包装及宣传的证据，但上述证据为复印件，对其真实性无法确认。合生元公司于2008年4月申请的引证商标中已包含涉案美术作品，表明涉案美术作品在争议商标申请日前已经公开发表，故争议商标申请人有接触涉案美术作品的可能。涉案美术作品为一卡通儿童形象，争议商标为卡通儿童形象与英文、中文组合商标，比较两个卡通儿童形象，均头部较大，一手叉腰，另一手握拳上举至耳旁，头顶头发稀少，左右脚做稍息状分立姿态，脸部表情呈喜悦状。虽两个卡通儿童形象在服饰、正反方向等存在细微差别，但两者在整体形象、外形轮廓、绘画风格等方面存在高度相似，故争议商标与涉案美术作品构成实质性相似。原审判决有关争议商标的注册违反2001年《商标法》第三十一条的认定并无不当，本院予以确认。原审判决对涉案美术作品附图错误，本院予以纠正。原审判决其他部分，经本院审查并无不当，且当事人未提出异议，本院亦予以确认。商标评审委员会有关涉案美术作品与争议商标未构成实质性相似的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陶 钧
二〇一五年十一月二十日
本件与原本核对无误
书 记 员 张见秋书记员张倪