浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙金商终字第01611号上诉人（原审原告）：詹伟民，男，1963年12月23日出生，汉族，住义乌市。委托代理人：洪娟，浙江婺星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：义乌市再生资源日用杂品有限公司，住所地：义乌市江东街道江东中路79号。法定代表人：赵冠华，董事长。委托代理人：朱杭义，浙江星耀律师事务所律师。上诉人詹伟民与被上诉人义乌市再生资源日用杂品有限公司（以下简称义乌再生公司）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义商初字第3690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，分别于2015年8月12日、12月11日公开开庭审理了本案。本案经本院审委会讨论决定。本案现已审理终结。上诉人詹伟民不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审没有合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。1、普通陵园作“重点场所”成为“禁放”区域无法预见。根据中国国情，普通陵园公墓祭奠、祭扫时燃放烟花爆竹约定俗成、天经地义。2013年12月11日，义乌市委、市政府文件，与上一年相比，重点场所增加了黄山陵园和奇山陵园，这是社会一般公众根本无法预见的。詹伟民在招投标时根本不可能预见此类的事情发生。2、“禁放”重点时间增加“冬至”无法预见。2012年12月18日，义纪（2013）182号文件，在禁放时间增加了冬至这个时间节点。“冬至”禁放根本无法预见。3、由于“禁放”区域和重点时间的扩大，客观上对烟花爆竹的销量产生巨大影响，远远超出正常人的合理预期，风险不可防范和控制。一审法院以“禁放”政策由来已久为由，认为可以预见，显然不符合事实的判案理由。二、“禁放”区域、重点时间的扩大和加加强节日检查处罚力度的情事，致烟花爆竹销量受严重影响。如果仍然严守合同，在结果上对詹伟民显失公平，而义乌再生公司获得暴利。对此，詹伟民多次申请义乌再生公司降低责任经营指标。2014年6月10日，义乌再生公司就“双禁”扩大对烟花爆竹的业绩影响进行了调查并形成了书面材料，从影响销售的因素、受影响的程度等方面作了客观分析。庭审时，义乌再生公司对该证据的内容基本赞同，对真实性没有异议。该报告经公司董事会通过后，告知义乌市供销总社。这是公司执行机关向股东报告，依法行使职权行为，并不是下级主管部门的请示报告。最终股东是否形成同意调低利润基数的决议，不能以此否定测算情况的客观存在。一审法院对该证据不予采信，不符合证据适用规则，事实认定不清，判决错误。另外，双方于2013年5月11日签订的《合同》因违反了法律禁止性规定，应属于无效合同。综上，请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判。被上诉人义乌再生公司答辩称：詹伟民的上诉理由不能成立。一、关于“一审判决没有合理区分情势变更与商业风险”的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，情势变更原则适用的前提是发生了无法预见的不属于商业风险的“重大变化”。本案不存在这种适用前提。第一、合同履行赖以存在的条件并没有发生实质性变化。义乌黄山和奇山陵园成为禁放区域以及冬至成为禁放时间，不属于重大变化，因为这在合同签订前就客观存在。这两处陵园属山林，系重点防火区域，本身是禁放的。此外，从文件中也可以看出，上述区域是全年禁放的，当然也包括冬至日。后来《关于部分区域开展禁止销售、燃放烟花爆竹工作的通知》（义乌市委办2013年12月167号文件），无非是强调了这两个区域和冬至日这个时间点。第二、属于可以预见的商业风险。烟花爆竹的经营和政府有关政策是紧密相连的，詹伟民具有多年经营烟花爆竹的经验，应当具有商业风险意识，对于政策变化（包括政策趋紧或宽松）应当有预计。一审法院在“重大变化”的把握上，是完全符合情势变更原则的。二、关于“禁放区域、重点时间的扩大和加强节日检查处罚力度的情事，致烟花爆竹销量受严重影响”的问题。詹伟民所谓“烟花爆竹销量受严重影响”是没有证据支撑的，上诉人没有完成应负的举证责任。第一、詹伟民作为销售商，应该提供自己销售量明显下降的财务数据。但是，上诉人一审中没有提供任何这方面的财务数据。第二、《烟花爆竹行业受政府因素影响业绩损失程度测算》不能作为詹伟民履行合同“明显不公”的依据。首先，该测算报告落款虽然是义乌再生公司，但没有具体的财务数据支撑。其次，该测算报告中涉及的几个经营部、门市部反映的下降比例数据也无从考证。再次，该测算报告不具有全面性。仅凭这份测算报告是无法得出重大变化、明显不公或不能实现合同目的结论的。另外，詹伟民认为合同无效，也没有证据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。詹伟民于2014年9月17日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方于2013年5月7日签订的《义乌市再生资源日用杂品有限公司烟花爆竹责任经营合同》；2、义乌市再生资源日用杂品有限公司返还詹伟民已交纳的第二期利润基数人民币550万元；3、义乌市再生资源日用杂品有限公司返还詹伟民履约保证金440万元及詹伟民与龚庆华用于抵押担保的股权证两本。原审法院审理认定：原告系被告公司的股东。2013年5月份，被告公司对2013年6月1日至2016年5月31日期间的烟花爆竹责任经营权向内部股东进行招投标，利润基数的底价为1050万元，原告以1650万元的利润基数中标取得，并与原告签订了《烟花爆竹责任经营合同》一份。合同约定：利润基数分三期上交，第一期550万元在2013年5月23日前支付，第二期550万元在2014年5月31日前支付，第三期550万元在2015年5月31日前支付，同时由原告向被告交纳合同履行保证金320万元和再增交合同履行保证金200万元，共计520万元。合同签订后，原告依约向被告交纳了第一期利润基数550万元及履约保证金520万元（其中现金440万元，原告和龚庆华的被告公司股权证抵押折价80万元），并依约取得烟花爆竹的经营权。2013年12月11日，义乌市委、市政府印发了（2013）167号《关于部分区域开展禁止销售、燃放烟花爆竹工作的通知》文件，与上一年相比，新通知在主城区范围内增加了稠城街道诚信社区和江东街道塔下洲社区，民航机场净空区增加了国际生产资料市场，重点场所增加了黄山陵园和奇山陵园；禁放重点时间除立春、除夕、元宵外，增加了冬至。为加强禁燃禁放工作的执行力度，中共义乌市纪委、监察局于2013年12月18日印发（2013）182号《关于党员干部带头遵守双禁规定的通知》，要求全市党员干部带头遵守双禁规定。因政府政策的调整，原告从2014年5月开始多次向被告申请，要求被告降低利润基数250万元/年，未获被告同意。为此，原告于2014年5月30日、6月27日支付150万元、400万元，以完成第二期利润基数的交付。2014年6月10日，被告就政府“双禁”政策的调整对烟花爆竹行业业绩影响的程度进行了测算，并形成一份《烟花爆竹行业受政府因素影响业绩损失程度测算》（以下简称测算报告），报告至市供销总社。报告的主要内容为：原告提出2013年-2014年跨年期间应政府“双禁”的调整导致业绩大幅下滑，属不可抗力，要求降低利润基数250万元/年。公司召集股东召开座谈会，超过60%的个人股东同意利润基数每年减少200万元。公司就政府行为对烟花爆竹销售的影响进行了调查，并详细列明了调查的过程，结论是原告烟花爆竹销售业绩受政府影响下降幅度为35%-40%之间，预计今后两年将面临更加严峻的形势。考虑到公司稳定需充分集合个人股东的意见，提出利润基数减少200万/年为宜。另，被告公司由原浙江省义乌市再生资源有限公司、浙江省义乌市日用杂品有限公司改制后成立，现有股东57人，法人股东为义乌市供销合作总社，占股54.2%，其余56人为自然人股东，合计占股45.8%。原审法院审理认为：依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除。上述规定就是情事变更原则的适用问题，本案中争议的问题就是政府对“双禁”政策的调整是否属于上述条文规定的可予以变更或者解除的范畴。原审法院认为，詹伟民之诉不能成立，理由是：一、从预见性上看，市政府的“双禁”政策由来已久，且一直在不断的扩大之中。在詹伟民投标之前，市政府就在2013年1月份下过“双禁”的文件，虽然2013年12月份的“双禁”文件增加了部分禁放区域以及禁放时间，但并未完全禁止，鉴于以前政府对于“双禁”区域调整的历史，本案当中政府的政策调整行为并非不可预见。至于政府加强对“双禁”政策的执行和处罚力度，客观上虽然对烟花爆竹的销售产生影响，詹伟民提供的测算报告中亦明确将此作为影响销售的因素，但政府的政策得到严格执行本来就是政策应有的结果，不属于民事中不可预见的情形。二、从政策调整的程度上看，对比合同签订前的9号文件和合同签订后的167号文件，后者增加的禁放区域与原来相比并不明显，如机场净空区原来的文件列了48个村、居、区，而现在的文件只列了38个村、居、区，原告提出的生产资料市场原来所在的位置本来就在净空区的范围，只不过市场建成后单独把他列出而已；关于禁放时间，前后两个文件只是规定禁放的区域，在该禁放区域内是全年禁放的，而非只是在几个节日禁放，只是政府针对人们在几个节日容易燃放烟花爆竹的特点，加强节日的检查、处罚力度，因此不存在詹伟民所称的增加冬至这一禁放时间一说；因此，本案政策的调整程度不大，就合同而言，这种调整不是重大的、决定性的，并未达到继续履行合同对于原告会明显不公平或者不能实现合同目的程度。三、从后果上看，政府对“双禁”政策的调整客观上即使对詹伟民的销售造成影响，但是影响的程度有多大，是否已经达到继续履行明显违背公平和诚信原则，詹伟民并无充分的证据进行证明。虽然，詹伟民提供的测算报告虽由义乌再生公司出具（加盖被告公司印章），但从报告的形式来看，这是一份其向上级部门供销总社的内部请示报告，最终供销总社并未批准该份报告，因此该份报告不能作为义乌再生公司对外意思表示的证据；从公司法的角度来讲，公司的对外行为有一个内部意思形成的过程，供销总社是被告公司的控股股东，测算报告虽加盖了义乌再生公司的印章，从形式上也只是内部意思形成过程中的汇报文件，作为控股股东的供销总社并没有同意这一报告，这样公司的意志当然无法形成，詹伟民也是义乌再生公司的股东之一，对此知情，另一方面，义乌再生公司也没有对詹伟民作出同意调低利润基数的行为，因此该测算报告不具效力，对义乌再生公司没有拘束力。就测算报告记载的内容而言，虽然当中记载了调查的过程，但整个调查缺乏数据支持，所作出的调查结论都是建立在詹伟民陈述以及被告估算的基础上，提出詹伟民受政府影响销售下降的幅度为35%-40%缺乏科学的论证，不足采信。综上，詹伟民之诉，依据不足，不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回詹伟民的诉讼请求。一审案件受理费81100元，由詹伟民负担。二审中，义乌再生公司未向本院提供证据，詹伟民向本院提供了以下证据：1、金华市人民政府办公室金政办发2015第65号文件、义安办第39号文件一份，证明到2015年年底各县市区烟花爆竹同比减少70%以上，造成烟花爆竹销售大减。2、2013年6月1日到2014年9月30日共16本会计记账凭证，证明在做账期间共16个月，由于政策的变化及禁燃宣传力度加大导致烟花爆竹的销售量下降。詹伟民的第一承包年度是亏损243.6357万元，2014年6月-2014年9月，在6月份交纳了一年度的承包费，在9月30日止亏损517.058348万元，已严重亏损，无法经营。3、金华市人民政府办公室金政办发（2015）138号文件，证明烟花爆竹在2016年元旦起在金华二环内全年禁止燃放，有些区域也是全年禁止燃放的即使不在二环内。对詹伟民提供的上述证据，义乌再生公司质证认为：证据1，真实性无异议，对关联性有异议。到今年年底，数量同比要减少70%,这个数额也是一种预计，没有科学的数据，不能达成上诉人的证明目的。证据2，不是新证据。这些证据是詹伟民自己制作的，真实性无法确认。詹伟民应该提供科学及可信的数据。证据3，138号文件真实性无异议，关联性有异议。这是金华市区的要求，不能约束义乌市。本院认为：上述证据不能证明詹伟民的证明目的，与本案关联性不高，本院不予认定。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是情势变更原则能否适用。在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，需要考虑衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素。本案来看，首先，在预见性上，市政府的“双禁”政策由来已久，且一直在不断的扩大之中。在詹伟民投标之前，政府就在2013年1月份下过“双禁”的文件。鉴于以前政府对于“双禁”区域调整的历史，政府的政策调整行为并不属于社会一般观念上的事先无法预见的风险。至于政府加强对“双禁”政策的执行和处罚力度，客观上虽然对烟花爆竹的销售产生影响，但政策得到严格执行属于应有结果，没有超出正常人的合理预期。其次，政策调整的程度上，政府下发文件增加的禁放区域与原来相比并不特别明显。关于禁放时间，政府针对人们在几个节日容易燃放烟花爆竹的特点，加强节日的检查、处罚力度。政策的调整程度就合同而言，不是重大的、决定性的，不能认定为继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的可予解除合同的情形。再次，从合同交易性质上来看，双方签订的属于承包合同，并不属于低风险低收益的行业。政府对“双禁”政策的调整客观上即使对詹伟民的销售造成影响，但从现有证据来看，影响程度并未达到明显违背公平和诚信原则。二审中詹伟民经释明不同意变更诉讼请求和理由。综上，上诉人詹伟民主张本案应当适用情势变更原则解除合同的理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81100元，由上诉人詹伟民负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄玉强代理审判员  谭雪梅代理审判员  李 茜二〇一六年九月二十七日代书 记员  金巧芳