黑龙江省讷河市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）讷刑再初字第1号
公诉机关黑龙江省讷河市人民检察院。
原审被告人杨振来，无文化，住黑龙江省讷河市。2012年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被讷河市人民检察院批准逮捕，同日由讷河市公安局执行。原羁押于齐齐哈尔市看守所，现在在黑龙江省大庆监狱服刑。
指定辩护人顾大全，黑龙江顾大全律师事务所律师。
被告人郑某某，住黑龙江省大庆市，户籍所在地辽宁省大连市。2012年11月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被讷河市人民检察院批准逮捕，同日由讷河市公安局执行。原羁押于齐齐哈尔市看守所，于2013年5月27日刑满释放。2015年7月9日被取保候审。
黑龙江省讷河市人民检察院指控原审被告人杨振来犯贩卖毒品罪一案，讷河市人民检察院于2012年11月29日以讷检刑诉（2012）第207号起诉书，向本院提起公诉，指控杨振来犯贩卖毒品罪。本院于同日立案受理。2012年12月20日，讷河市人民检察院以讷检刑追（2012）第4号追加起诉书，指控郑某某犯贩卖毒品罪，请求一并审判。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，于2013年3月1日公开开庭审理了本案。讷河市人民检察院代理检察员李雪出庭支持公诉，杨振来、郑某某及其辩护人王雷到庭参加了诉讼。经审判委员会讨论，于2013年3月18日作出（2012）讷刑初字第241号刑事判决书。该判决书已经发生法律效力。
2014年12月4日齐齐哈尔市人民检察院按照审判监督程序，向齐齐哈尔市中级人民法院提出抗诉。齐齐哈尔市中级人民法院依法组成合议庭，对本案进行了审理，于2015年4月2日作出了（2015）齐刑抗字第1号刑事裁定书。认为原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。撤销黑龙江省讷河市人民法院（2012）讷刑初字第241号刑事判决，发回黑龙江省讷河市人民法院重新审判。
本院于2015年7月1日立案再审。依法另行组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案。讷河市人民检察院检察员王宝贵出庭履行职务，被告人杨振来及其指定辩护人顾大全、被告人郑某某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审认定的事实：
1、2012年6月下旬某日，讷河市吸毒人员温某某打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市公安局第二派出所附近的路上，杨振来卖给温某某冰毒1袋，重0.5克，温某某给杨振来人民币（下同）1000元。冰毒被温某某吸食。
2、2012年6月下旬某日，讷河市吸毒人员温某某打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市公安局第二派出所附近的路上，杨振来卖给温某某冰毒1袋，重0.5克，温某某给杨振来900元。冰毒被温某某吸食。
3、2012年7月中旬某日，讷河市吸毒人员温某某打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市火车站转盘道附近，杨振来卖给温某某冰毒1袋，重0.5克，温某某给杨振来900元。冰毒被温某某吸食。
4、2012年7月下旬某日，讷河市吸毒人员温某某打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市火车站转盘道附近，杨振来卖给温某某冰毒1袋，重0.5克，温某某给杨振来人民币1000元。冰毒被温某某吸食。
5、2012年7月30日20时许，讷河市吸毒人员李某某打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市凯利宾馆附近，杨振来卖给李某某冰毒1袋，重0.5克，李某某给杨振来1000元。冰毒被李某某吸食。
6、2012年7月31日20时许，讷河市吸毒人员李某某打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市西桥附近，杨振来与其女朋友郑某某卖给李某某冰毒1袋，重0.5克，李某某给郑某某800元。冰毒被李某某吸食。
7、2012年7月上旬某日，讷河市吸毒人员李某某打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市凯利宾馆附近，杨振来卖给李某某冰毒1袋，重0.5克，李某某付给杨振来人民币800元。冰毒被李某某吸食。
8、2012年6月某日，讷河市吸毒人员张某甲打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市西桥附近，杨振来卖给张某甲冰毒1袋，重0.5克，张某甲付给杨振来800元。冰毒被张某甲吸食。
9、2012年6月某日，讷河市吸毒人员张某甲打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市火车站转盘道附近，杨振来卖给张某甲冰毒1袋，重0.5克，张某甲付给杨振来1000元。冰毒被张某甲吸食。
10、2012年6月某日，讷河市吸毒人员张某甲打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市火车站转盘道附近，杨振来卖给张某甲冰毒1袋，重0.5克，张某甲付给杨振来1000元。冰毒被张某甲吸食。
11、2012年8月1日10时许，讷河市吸毒人员张某甲打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市众捷汽车修理厂附近，杨振来卖给张某甲冰毒1袋，重0.5克，张某甲付给杨振来1000元。杨振来当场被公安机关抓获。
12、2012年5月下旬某日，被告人郑某某给讷河市吸毒人员张某甲打电话联系卖冰毒。张某甲到郑某某居住的讷河市二克浅镇朝阳村4组杨振来家，郑某某卖给张某甲冰毒2袋，重1克，张某甲给郑某某2000元。
13、2012年5月下旬某日，被告人郑某某给讷河市吸毒人员李某某打电话联系卖冰毒。李某某到郑某某居住的讷河市二克浅镇朝阳村4组杨振来家，郑某某卖给李某某冰毒2袋，重1克，李某某给郑某某1500元。
案发后，公安机关从被告人杨振来衣兜内扣押其准备贩卖的毒品13袋，重5.1克。经鉴定，扣押的毒品含有甲基苯丙胺。
综上所述，被告人杨振来贩卖冰毒11次，共5.5克，获利人民币10400元。因杨振来意志以外的原因，另有5.1克冰毒贩卖未遂。被告人郑某某贩卖冰毒3次，共2.5克，获利4300元。
原审认定的证据有：物证扣押被告人杨振来携带的冰毒（照片）；书证讷河市公安局扣押物品清单，讷河市公安局行政处罚决定书，讷河市公安局案件来源，杨振来、被告人郑某某到案经过；证人温某某、李某某、张某甲、张某乙的证言笔录；杨振来、郑某某的供述和辩解笔录；齐齐哈尔市公安局毒品检验鉴定报告等。
原审认为，被告人杨振来、郑某某多次贩卖毒品，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。本案第6起犯罪系共同犯罪，杨振来、郑某某在犯罪中起主要作用，均系主犯。杨振来、郑某某到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，均具有法定的从轻处罚情节。杨振来贩卖的冰毒中有5.1克，因其意志以外的原因，贩卖未遂，具有法定的从轻或减轻处罚情节。郑某某自愿缴纳罚金，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十三条，第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人杨振来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五万元，于判决生效后一个月内缴纳；
二、被告人郑某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元，于判决生效后三日内缴纳。
再审时黑龙江省讷河市人民检察院，坚持原起诉书的指控及其相应的证据。但出示了在齐齐哈尔市人民检察院抗诉后，检察机关让原侦查机关调取的讷河市拘留所的《说明》，和讷河市拘留所2012年7月12日的《值班记录》。保持对被告人郑某某的量刑建议。将对被告人杨振来的量刑建议改为五年至七年。
再审开庭时，被告人杨振来否认起诉书指控的第一、第二、第三、第四起对温某某的贩毒，否认起诉书指控的第七起（2012年8月上旬某日）对李某某的贩毒。同时提出案发时在其衣兜内扣押的13袋冰毒，办案机关是按去掉包装袋后的净重计算的重量为5.1，而起诉书指控的查获前的贩毒，都没有去掉包装袋的重量。应当按照扣押时的袋数和净重，计算出每袋毒品净重4克，累计毒品数量。其余的六起犯罪时间、地点、贩卖的对象等均认罪无异议。
指定辩护人顾大全除表明与被告人杨振来以上相同的辩护意见外，还提出杨振来无前科劣迹；系以贩养吸的毒品犯罪，量刑时应予以考虑；扣押的5.1克系犯罪未遂；5.1克没有流入社会等情节。认为应维持原判决结果。
再审开庭时被告人郑某某对起诉书指控无异议，亦未做辩解。
再审查明的事实：
1、2012年6月下旬某日，讷河市吸毒人员温某某打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市公安局第二派出所附近的路上，杨振来卖给温某某冰毒1袋，重0.4克，温某某给杨振来1000元。冰毒被温某某吸食。
2、2012年6月下旬某日，讷河市吸毒人员温某某打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市公安局第二派出所附近的路上，杨振来卖给温某某冰毒1袋，重0.4克，温某某给杨振来900元。冰毒被温某某吸食。
3、2012年7月30日20时许，讷河市吸毒人员李某某打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市凯利宾馆附近，杨振来卖给李某某冰毒1袋，重0.4克，李某某给杨振来1000元。冰毒被李某某吸食。
4、2012年7月31日20时许，讷河市吸毒人员李某某打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市西桥附近，杨振来与其女朋友郑某某卖给李某某冰毒1袋，重0.4克，李某某给郑某某800元。冰毒被李某某吸食。
5、2012年6月某日，讷河市吸毒人员张某甲打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市西桥附近，杨振来卖给张某甲冰毒1袋，重0.4克，张某甲付给杨振来800元。冰毒被张某甲吸食。
6、2012年6月某日，讷河市吸毒人员张某甲打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市火车站转盘道附近，杨振来卖给张某甲冰毒1袋，重0.4克，张某甲付给杨振来1000元。冰毒被张某甲吸食。
7、2012年6月某日，讷河市吸毒人员张某甲打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市火车站转盘道附近，杨振来卖给张某甲冰毒1袋，重0.4克，张某甲付给杨振来1000元。冰毒被张某甲吸食。
8、2012年8月1日10时许，讷河市吸毒人员张某甲打电话联系被告人杨振来购买毒品。在讷河市众捷汽车修理厂附近，杨振来卖给张某甲冰毒1袋，重0.4克，张某甲付给杨振来1000元。杨振来当场被公安机关抓获。
9、2012年5月下旬某日，被告人郑某某给讷河市吸毒人员张某甲打电话联系卖冰毒。张某甲到郑某某居住的讷河市二克浅镇朝阳村4组杨振来家，郑某某卖给张某甲冰毒2袋，重0.8克，张某甲给郑某某2000元。
10、2012年5月下旬某日，被告人郑某某给讷河市吸毒人员李某某打电话联系卖冰毒。李某某到郑某某居住的讷河市二克浅镇朝阳村4组杨振来家，郑某某卖给李某某冰毒2袋，重0.8克，李某某给郑某某1500元。
综上，被告人杨振来贩卖毒品甲基苯丙胺8次，每次1袋，每袋重0.4克，共计3.2克。贩卖现场被抓获时从其衣兜内扣押该毒品13袋，重5.1克。合计贩卖甲基苯丙胺8.3克。获利7500元。被告人郑某某贩卖甲基苯丙胺3次，共计5袋，每袋重0.4克，合计2.0克。获利4300元。
认定以上事实的证据有：
1、物证扣押被告人杨振来携带的冰毒及其所有的电子秤（照片）。证明其贩卖的袋装冰毒和称量用的电子秤。
2、书证讷河市公安局扣押物品清单，证明被告人杨振来、郑某某吸毒、贩毒的工具；讷河市拘留所《证明》及《值班记录》，证明杨振来2012年7月12日至2012年7月20日在该所被拘留。不可能出去作案；讷河市公安局讷公刑字（2012）223号拘留证，证明2012年8月1日起被刑事拘留，直至被逮捕，不可能出去作案；讷河市公安局案件来源说明，被告人杨振来、郑某某到案经过说明，证明案件来源和到案经过。
3、证人温某某、李某某、张某甲、张某乙的证言笔录，证明被告人杨振来、郑某某贩卖的毒品和他们本人购买毒品的相关情况。
4、被告人杨振来、郑某某的供述和辩解笔录，证明二被告人的供述和辩解。（不含公安机关对杨振来2012年8月1日的第一次、第四次讯问笔录）。
5、齐齐哈尔市公安局刑事技术大队毒物检验鉴定报告（齐）公（刑技）鉴（化）字（2012）152号，证明“在送检的杨振来处白色晶体中检出甲基苯丙胺”。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院均予确认。
控辩双方争议焦点的事实及其证据分析认证如下：
（一）、关于被告人杨振来否认起诉书指控的第一、第二起犯罪一节。有杨振来在公安机关的供述，2012年8月14日讯问笔录第4页，“在今年六月份的下旬卖给‘磕巴’（温某某绰号下同）两次，每次都是一袋，一袋将近五分重”。有证人温某某在2012年8月2日公安机关的询问笔录在卷予以证实，其证实的内容与被告人的供述吻合。且在原审开庭审理时被告人亦当庭表示认可。再审开庭时，虽否认这两起犯罪，但在回答公诉人讯问时，表示在公安机关的供述是真实的，并表示认识“磕巴”。综上，杨振来的辩解不能成立。其指定辩护人与其相同的辩护意见，亦与事实相违背。公诉机关指控的这两起犯罪成立。
（二）、关于起诉书指控的第三、第四犯罪，被告人杨振来及其指定辩护人均予以否认一节。在2012年8月14日，公安机关对杨振来的讯问笔录的第5页中间的自然段，证明了2012年7月中旬的一天晚上，杨振来贩毒给“磕巴”一次。隔了五、六天的晚上又贩毒给“磕巴”一次。公安机关对证人温某某2012年8月2日的询问笔录，其证实的内容与被告人的供述吻合。而再审开庭时，公诉人出示的讷河市拘留所《证明》和值班记录，均证明2012年7月12日至2012年7月20日，杨振来在讷河市拘留所被行政拘留。起诉书将杨振来向温某某贩毒的时间，认定为2012年7月下旬某日，卷内无任何材料予以佐证。不仅如此，按7月下旬这次贩毒，以杨振来的供述和证人温某某证言相一致的内容，向前推五、六天的时间，且时间段得在7月中旬这个时间段内，还有一次贩毒，即起诉书指控的第三起贩毒。而此时杨振来正在讷河市拘留所拘留，不可能出来贩毒。故本案起诉书指控的第三、第四起犯罪不能成立。被告人的辩解、指定辩护人的辩护意见成立。公诉机关的指控不能成立。
（三）关于被告人杨振来及其指定辩护人否认起诉书指控第七起犯罪一节。起诉书指控杨振来在2012年8月上旬某日对李某某的贩毒，被告人在原审和再审开庭时均予以否认。查在卷的讷河市公安局2012年讷公刑拘字（2012）223号拘留证，证实2012年8月1日就被送进讷河市看守所羁押，直至被逮捕，不可能出来贩毒。故被告人杨振来的辩解和指定辩护人的辩护意见成立。公诉机关的指控不能成立。原审判决中，将该起指控予以认定，并将犯罪时间变成“2012年7月上旬某日”，无相应证据予以佐证。
（四）、关于被告人杨振来及其指定辩护人对被查获前的贩毒数量提出异议一节。杨振来及其指定辩护人提出，被查获之前的贩毒数量，没有剔除包装袋的重量，应当以每袋0.4克计算。庭审中公诉人出示，公安机关2012年8月1日对被告人杨振来的讯问笔录，杨振来供述：“我买回来四十一袋毒品坐火车回到家后，我买了一台小型的电子秤，把四十一袋毒品每袋打开，重新用电子秤秤量按每袋五分重量进行装袋，共五十一袋。五十一袋中除了吸食一部分外，我卖了三十八袋左右，剩下的在我今天卖货（毒品）交易时，被你们公安工作人员扣押了”，来支持指控。该讯问笔录为对被告人杨振来的第一次讯问，形成的时间是2012年8月1日11时10分，至2012年8月1日16时30分，侦查员杨洪英、记录员朱养林；而公安机关对杨振来的第四次讯问，形成的时间是2012年8月1日11时10分，至2012年8月1日17时30分，侦查员王秋风、记录员朱养林。两次讯问时间上基本一致且是记录员朱养林同时在给两位侦查员记录。这两份笔录作为非法证据本院予以排除。
公安机关对被告人杨振来第五次的讯问笔录，形成时间为2012年8月14日，“我和我对象到讷河街里北极星东一家卖秤的买了一台小电子秤，回到家里把剩下的货全部打开包装，用小电子秤秤按每袋四分重新包装”。这与公安机关对被告人郑某某在大连被抓获后的第二次询问笔录，形成时间2012年10月30日，“我和杨振来到讷河街里北极星洗浴附近的一家商店买了一台小电子秤，回到讷河火车站附近一家旅店要了一个房间，在房间里我俩把剩下的货全部打开包装，用小电子秤秤按每袋四分左右重新包装。”，基本相互印证。
另卷内公安机关对买毒品的证人张某甲、李某某询问笔录里，都是按每袋多少钱购买的，重量没有明确。只有对证人温某某2012年8月2日的询问笔录里，“我问他咋卖的，他说一袋将近五分重，1000元一袋”。根据公安机关在贩卖现场抓获时从其衣兜内扣押该毒品13袋，共重5.1克平均计算，每袋净重为0.392克，亦非常接近0.4克。
综上，被告人杨振来所称毒品重量每袋0.4克的辩解和指定辩护人的辩护意见成立，公诉人每袋毒品0.5克的指控，没有证据予以佐证，本院不予认定。
本院认为，被告人杨振来、郑某某明知是毒品而故意贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，构成贩卖毒品罪。应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。依法应处杨振来三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。依法应处郑某某三年以下有期徒刑，并处罚金。2012年7月31日20时许贩卖给李某某的这起犯罪，即再审认定的第四起犯罪，系二被告人共同犯罪，二被告人均起到主要作用，均是主犯。
关于被告人杨振来的指定辩护人提出，贩卖现场被抓获时从其衣兜内扣押该毒品13袋，重5.1克，系犯罪未遂一节。按司法解释对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。该意见与司法解释相违背，故不予采纳。对于5.1克此种情节起诉书亦认为是犯罪未遂，本院不予支持。原一审判决也认定为犯罪未遂，系适用法律错误，应当予以纠正。
被告人郑某某虽然多次贩毒，但数量较少，距离贩卖甲基苯丙胺“情节严重”3年以上有期徒刑的标准7克，相差较多，可以不认定为情节严重。郑某某虽对起诉书指控的犯罪无异议，亦不做辩解，但在起诉书指控的毒品数量情节上，亦应根据本院查实的真实数量确定为2.0克。
二被告人均无前科劣迹、均系初犯。被告人杨振来对事实的辩解，有其成立的理由，故不能以此认定为认罪态度不好。考虑到8起犯罪中，能主动认罪6起，应认定为认罪态度尚可，可酌情从轻处罚。被告人郑某某当庭认罪，并缴纳罚金20000元。可酌情从轻处罚。二被告人均系以贩养吸，可酌情从轻处罚。
综上，本院决定对二被告人根据各自存在的量刑情节，分别酌情从轻处罚。被告人杨振来的指定辩护人提出的量刑时从轻处罚的辩护意见，除5.1克系未遂外，均予以采纳。公诉机关对杨振来的量刑建议，不予采纳。对郑某某的量刑建议，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人杨振来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月1日起至2017年5月31日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳；）。
二、被告人郑某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年10月28日起至2013年5月27日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 谢德伟
审 判 员 周 敏
代理审判员 杜殿波
二〇一五年八月二十日
书 记 员 郭丽丽
本判决法条：
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。