上海市崇明县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）崇民一（民）再重字第1号
原告朱斌初，男，1967年12月31日生，汉族，住上海市崇明县。
委托代理人黄贤，上海市恒远律师事务所律师。
委托代理人张伟，上海市恒远律师事务所律师。
被告杜云华，女，1977年1月10日生，汉族，户籍地四川省。
被告袁胜利，男，1965年5月22日生，汉族，户籍地上海市崇明县。
原告朱斌初诉被告杜云华、第三人袁胜利民间借贷纠纷一案，本院于2011年12月16日作出（2011）崇民一（民）初字第2323号民事判决，被告杜云华不服该判决，上诉于上海市第二中级人民法院，上海市第二中级人民法院维持原判。后经上海市高级人民法院审查，于2014年7月10日作出裁定，指令上海市第二中级人民法院再审本案。上海市第二中级人民法院再审后认为原审判决认定事实不清，故裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院于2014年12月25日受理后依法组成合议庭，于2015年2月3日、4月3日、5月6日、6月26日公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告申请将袁胜利作为本案的被告，经本院审核，予以准许。原告朱斌初与委托代理人黄贤及被告杜云华参加四次庭审，被告袁胜利参加第二、三、四次庭审。本案现已审理终结。
原告朱斌初诉称，原告与袁胜利是朋友关系，袁胜利与杜云华是男女同居关系。袁胜利因做生意需要向原告借款。因考虑到袁胜利名下无房屋可作抵押，故袁胜利与杜云华商量，将杜云华名下坐落于崇明县某某镇某某路某某号某某层某某室房屋（以下称某某房屋）作抵押。2010年5月13日，原告与杜云华、袁胜利一同前往崇明县房地产交易中心，杜云华出具了借款金额为人民币127万元（以下币种均为人民币）借条一份，并办理了宝岛房屋抵押权登记手续。5月19日，三人又一同前往崇明县房地产交易中心，朱斌初与杜云华签订了17万元的抵押担保借款合同，对杜云华名下坐落于崇明县某某农场某某新村某某号某某室房屋（以下称某某农场房屋）办理了抵押权登记手续。127万元的借条中，原告交付了124万元，因原告为杜云华购买某某农场的房屋支付房款18.7万元，再加上相应的费用，购买某某农场的房屋总费用为20万元，故总计借款金额为144万元。124万元以现金的形式，分三次在某某房屋内交给杜云华、袁胜利。对于上述借款，约定的还款日期分别为2010年11月12日及2010年11月18日，然至期杜云华、袁胜利分文未还。杜云华为袁胜利而借款，在杜云华的默许下原告将钱款交付袁胜利，两人是一个整体，应由两被告共同承担还款责任。故原告要求杜云华和袁胜利共同归还借款144万元并支付逾期还款违约金（自2010年11月18日起至判决生效之日止按每月1万元计算），同时被告杜云华名下的某某房屋、某某农场房屋对上述债务承担担保责任。
原告为证明其诉称的事实，向本院递交如下证据：
1、杜云华于2010年5月13日出具的127万元的借条一份。
经质证，杜云华对其真实性无异议，但认为从未拿到过该笔款项。
2、抵押担保借款合同（日期为2010年5月19日，借款金额为17万元）。
经质证，杜云华对其真实性无异议，但因某某农场房屋登记在其名下，原告担心杜会擅自处分该房产，故逼迫杜在该抵押担保借款合同中签字，其实际未拿到该笔钱款。
3、抵押权登记证明两份（某某房屋、某某农场房屋进行抵押登记）。
经质证，杜云华对其真实性无异议。
4、产权证复印件、房屋所有权转让协议书、收据、借条，证明原告具有出借涉案款项的实力。
经质证，杜云华认为上述均是虚假证据，产权信息及收据上所涉及的人员都参与赌博，因赌博欠款后房屋被原告强占。
5、原告的工商银行卡（卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）于2010年5月1日至7月1日的交易明细，证明2010年5月13日原告支付某某农场房屋购房款18.7万元。
经质证，杜云华、袁胜利无异议。
6、房屋转让协议书、上海市房地产买卖合同，证明借款期限满后，杜云华同意出售某某房屋来归还借款。
经质证，杜云华认为从未同意将某某房屋出售。袁胜利表示不清楚。
原告在审理过程中申请证人史某某出庭作证，证明史某某的亲戚陆某某购买跃进农场的房屋，后陆某某又委托史某某通过崇明明岛房产服务部将该房屋出售给他人。证人茅甲出庭作证，证明某某农场的房屋由史某某委托崇明明岛房产服务部出售，由朱斌初通过银行转帐方式支付房款18.7万元，税款及中介费约5000元至6000元。同时茅甲在庭后提供证言：在签订房屋买卖合同前，本人陪杜云华和另外一个男的即袁胜利去看过某某农场房屋。证人茅乙出庭作证，证明2011年4月左右杜云华同意出售某某房屋，因朱斌初手中有该房屋的他项权证，故本人妻子潘某某与朱斌初签订了房屋转让协议，但后来杜云华反悔，为此朱斌初支付潘某某违约金3万元。
被告杜云华辩称，因一开始袁胜利向朱斌初借款，要求杜提供担保，到了房地产交易中心后，朱斌初说只有一套房屋不可以做抵押，其就不想为袁胜利的借款提供担保。当时朱斌初说如再有一套房屋挂在其名下后，其有了两套房屋就可以办理抵押，故某某农场的房屋由朱斌初购买，过户于杜名下，以杜名下有两套房的形式实现抵押目的。因此，买房合同仅是形式上的合同，不存在向朱斌初借钱买房的事实。因其自己做安利产品销售，如果其借了钱就可以扩大经营，所以在房地产交易中心杜以自己的名义向朱斌初借款，所写的借条、签订抵押担保借款合同以及办理抵押登记手续是事实，但朱斌初并没有向其交付相关款项，故127万元的借贷关系不成立。如果袁胜利收到钱款，这是原告与袁胜利之间的关系，与本案无关。原告对于涉及127万元借款的交付过程的陈述前后不一，原告第一次陈述是：2010年5月13日晚在某某房屋内原告一次性将124万元交付与杜。第二次陈述是：2010年5月14日、5月16日、5月18日在某某房屋内原告分三次将50万元、30万元、44万元交付与杜。在该期间其已将某某房屋出租给他人，所以原告不可能在该房屋内将钱款交付与杜。其未拿到任何钱款，故不同意原告的诉讼请求。
被告杜云华为证明其辩称意见，提供如下证据：
1、房屋租赁协议、江苏某某置业有限公司出具的证明、夏某某出具的证明，证明在2008年7月12日到2010年7月11日期间其将某某房屋出租，其在2010年5月不可能在该房屋内居住。
经质证，原告表示对证据的真实性无法核实，原告在某某房屋内交付钱款时发现杜云华在该处留有一间房屋；夏某某出具的证词已过了举证期，故不发表质证意见。
2、房屋租赁协议、倪某某及陆某出具的证明、杜玉华出具的情况说明、崇明县某某镇某某村社区居委会出具的证明，证明杜云华在某某房屋出租期间居住在其他地方，不在某某房屋内居住。
经质证，原告认为杜云华在外租赁房屋与保留一间某某房间之间并无矛盾。
3、杜云华与卫某某的结婚证、杜某某的出生医学证明，证明杜云华的婚姻状况。
经质证，原告认为杜云华曾向法庭陈述与袁胜利生育了非婚生子女，杜云华为了孩子的户口问题才与卫某某办理了结婚登记。
4、抵押担保借款合同、房地产抵押状况信息表，证明杜云华与原告签订了借款金额为127万元的抵押担保借款合同，约定每月10万元的违约金高于法律规定。
经质证，原告对该证据的真实性无异议。
5、抵押担保借款合同、房地产抵押状况信息表、上海市房地产买卖合同、上海市房地产登记申请书、土地状况信息表、房屋状况及产权人信息表，证明于2010年5月13日购买某某农场的房屋，5月19日办理抵押登记，并不是原告陈述在5月13日以后担心某某房屋被执行之后无第二套房子可居住才帮杜购买某某农场房屋。
经质证，原告对上述证据的真实性无异议，购房款加上相应的中介费、税费，其与袁胜利双方确认总费用为20万元，钱款均由原告支付。
6、杜云华的笔记本摘录件及顾某某、黄某某、张某某出具的情况说明、笔记本摘录件，证明杜云华于2010年5月15日、16日在上海学习，5月16日晚7点左右乘船回崇明，原告不可能在5月16日傍晚将钱款交付杜云华。
经质证，原告认为杜云华提供的证据并非新发生的证据，杜云华有足够的时间伪造该证据，故不予认可。
7、袁胜利出具的情况说明、承诺书，证明袁胜利借了高利贷，袁胜利与原告勾结起来以达到侵占杜云华房产的目的。
经质证，原告认为经向袁胜利核实，两份证据均是袁胜利所写，但不能证明袁胜利与原告之间有串通行为。
8、原告在原审上诉期间提供的农村商业银行活期储蓄发生额明细，证明该帐户的户名并非是原告，且2010年5月没有发生交易，所以原告诉称以现金形式支付涉案借款是虚假的。
经质证，原告认为该帐户是其妻姐薛某某所有，有时资金紧缺会使用薛某某的帐户。
9、（2012）崇民一（民）初字第2096号民事判决书、（2013）崇民一（民）初字第451号民事判决书、产权证复印件、房屋所有权转让协议书、收据、借条等，经调查，产权证复印件上的权利人因赌博已将房产出售给他人，原告是专门放高利贷之后侵吞别人的房产，原告证明其有大量的资金及房产都是虚假的。
经质证，原告认为该两份判决书无法证明原告放高利贷。
10、杜云华工商银行、农业银行的交易明细，证明宝岛房屋系自己购买并由自己还贷，袁胜利说将涉案金额中的9万元打入其银行卡内不是事实。
经质证，原告认为这是杜云华、袁胜利之间分割钱款的事情，与原告没有关系。
杜云华在审理过程中，当庭申请证人顾某某、黄某某、陆某出庭作证，证明原告陈述交付钱款的时间杜云华正在上海培训及杜云华在该期间在外租房的事实。
被告袁胜利辩称，因本人做生意需要资金，与杜云华商量将某某的房屋抵押给银行取得贷款，因贷款未成，故向朱斌初提出借款100万元。朱斌初表示需要有两套住房做抵押才能出借钱款，因杜云华名下只有一套住房，故其与房产中介一同去看某某农场的房屋，对某某农场购房一事杜云华也是清楚的，该房屋登记在杜云华名下，购买农场房屋的钱款由朱斌初支付，经结算总计20万元。2010年5月13日、5月19日，其与朱斌初、杜云华到崇明县房地产交易中心签订抵押担保借款合同并办理抵押登记手续，杜云华出具127万元的借条。期间，朱斌初通过银行转帐的形式将80万元汇至其名下。因为杜云华名下有两套房屋，故由杜云华出具127万元的借条，但实际是其向朱斌初借款。其向原告共借款100万元（包括跃进农场的房款），故愿意归还100万元及支付逾期还款违约金。
为查明案件事实，我院依法对夏某某、薛某某做了调查。夏某某陈述：2008年7月至2010年7月，杜云华名下的宝岛房屋由江苏某某置业有限公司租赁，在租赁期间杜云华未到过出租屋内。薛某某陈述：朱斌初是其妹夫，2010年4、5月，朱斌初给其一个银行帐号，后其把5万元汇至该帐号，因为是亲戚，所以没有写借条。
同时我院依法调取袁胜利在中国建设银行、中国农业银行及朱斌初在中国工商银行的交易明细和购买某某农场房屋的契税缴款书。
在第二次庭审结束后，原告朱斌初就127万元的借条所涉及钱款交付的过程陈述为：因其银行卡遗失，无法提供支付凭证，故与袁胜利商量之后虚假陈述124万元分三次现金交付，实际只有50万元以现金形式在某某房屋内交付给杜云华和袁胜利，剩余部分均以转帐的形式汇给袁胜利。
袁胜利陈述：之前在庭审中陈述124万元分三次以现金交付确实是虚假的，当时是朱斌初和其商量了钱款交付的过程，所以都说是现金交付，实际都是以转帐的形式将钱款汇至其银行帐户。
根据原、被告的诉、辩称意见及相关证据，本院确认如下法律事实：
原告朱斌初与被告袁胜利系朋友关系，被告杜云华与袁胜利原系男女同居关系。2010年4、5月间，袁胜利因做生意需要向朱斌初借款，朱斌初提出要以房产抵押，袁胜利遂与杜云华商量，杜云华同意为其借款提供抵押担保。2010年5月13日，杜云华、袁胜利、朱斌初三人一同前往崇明县房地产交易中心，杜云华应袁胜利要求带了房产证等材料，与朱斌初签订了抵押担保借款合同、出具给朱斌初借条1张，同时办理了房屋抵押登记手续。该抵押担保借款合同约定，杜云华将自己名下的坐落于崇明县某某镇某某路某某号某某层某某室建筑面积169.44平方米的房地产［编号：沪房地崇字（2002）第002841号］抵押给朱斌初，抵押借款期限为2010年5月13日至2010年11月12日；借款金额为127万元，逾期还款每月支付违约金10万元。借条内容为“今借朱斌初人民币壹佰贰拾柒万元整，￥XXXXXXX。借款人杜云华。2010年5月13日”。同年5月19日，杜云华、袁胜利、朱斌初三人又一同前往崇明县房地产交易中心，杜云华与朱斌初又签订了一份抵押担保借款合同。合同约定，杜云华将坐落于崇明县某某农场某某新村某某号某某室建筑面积44.22平方米的房地产抵押给朱斌初，抵押借款期限为2010年5月19日至2010年11月18日；借款金额为17万元，逾期还款每月支付违约金1万元。双方当场办理了上述房屋的抵押登记手续。
另查明，2010年5月13日，朱斌初、朱斌初指示其妻姐薛某某通过银行分别转存10万元、5万元至袁胜利的农业银行帐户（卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）。2010年5月19日，朱斌初通过银行转存32万元至袁胜利的建设银行帐户（卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）。2010年5月13日、5月19日，朱斌初通过银行分别转存21.3万元、13万元至袁胜利的工商银行帐户（卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）。综上，朱斌初总计转存81.3万元至袁胜利银行帐户。
再查明，2010年5月13日，杜云华在崇明县房地产交易中心签订上海市房地产买卖合同，以杜云华名义购买某某农场房屋一套，房款共计18.7万元。同日，朱斌初通过银行转帐将18.7万元汇至上海明岛房地产中介服务部的经办人范琴帐户，并缴纳契税1500元。
本案的争议焦点：
一、朱斌初、杜云华、袁胜利在涉案借贷关系中的主体地位
经查明，杜云华与袁胜利原系男女同居关系，在袁胜利的要求下，杜云华为袁胜利向朱斌初借得钱款而办理抵押担保手续，袁胜利当初的真实意思也是其本人向朱斌初借钱款、由杜云华提供担保，故三方一同前往崇明县房地产交易中心，杜云华与朱斌初签订抵押担保借款合同、办理房地产抵押登记手续等，特别是某某农场的房屋登记在杜云华名下，目的是为了袁胜利顺利取得借款而提供的担保。故虽然127万元的借条由杜云华出具，但三方的本意是由袁胜利向朱斌初借款，由杜云华提供担保，且钱款确实是朱斌初转存至袁胜利帐户，故可以认定实际系袁胜利向朱斌初借款，杜云华为该借款提供担保。朱斌初认为经杜云华同意才将钱款转存至袁胜利名下，借款人系两被告，对此朱斌初未提供相应的证据来证明两被告具有共同借款的合意，故对该意见本院不予采信。杜云华辩称由其本人向朱斌初借款，但实际未拿到钱款。本院认为，杜云华作为有辨别能力的成年人，对出具借条及签订抵押担保借款合同的法律后果应明知，但杜云华在借款期限届满前既未向有关机关提出申请撤销抵押权登记，也无证据证明向朱斌初索要过钱款，且杜也事先明知系袁胜利向朱斌初借款，在办理抵押担保时，杜亦全程参与。结合借款的整个过程，虽然借条由杜云华出具，但不能仅以外在的表现形式而掩盖是袁胜利向朱斌初借款、杜云华提供担保的客观事实，故对杜云华提出是由其向朱斌初借款的辩称意见不予采信。综上，袁胜利承担归还借款之责，杜云华名下的房产对该借款承担担保责任。
二、借款金额的确定
原告朱斌初陈述127万元的借条上涉及的钱款交付方式为银行转帐和50万元现金，但被告袁胜利只认可银行转帐的金额。原告朱斌初对现金交付这节事实，未提供相应的证据，故对原告朱斌初现金交付50万元的主张本院不予支持。经查明，原告朱斌初共计转存81.3万元至被告袁胜利银行帐户。原告朱斌初将购买的某某农场房屋登记在被告杜云华名下，其实际是为了保证所出借的钱款能顺利归还，被告袁胜利自认在签订房屋买卖合同之前到某某农场看过该套房屋，且办理相关手续时均在场，对购买房屋登记在被告杜云华名下的目的是明知的，故该购房款18.7万元及支付的相应手续费也应认定为被告袁胜利作为主债务人向朱斌初的借款，朱斌初、袁胜利均认可上述费用共计20万元。故被告袁胜利向原告朱斌初借款金额总计为101.3万元。原告主张的违约金数额少于约定的数额，且与法不悖，应予准许。被告杜云华为被告袁胜利的借款办理了房地产抵押登记手续，原告有权在被告袁胜利逾期还款后在抵押物的范围内优先受偿借款本、息。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告袁胜利向原告朱斌初借款101.3万元的事实清楚，证据充分，本院予以确认。被告袁胜利借款后未按照约定的期限还款，显属违约，故被告袁胜利应承担相应的民事责任。被告杜云华名下的宝岛房屋、跃进农场房屋对被告袁胜利101.3万元的债务承担抵押担保责任。原告要求被告杜云华归还借款的诉讼请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、第五十七条之规定，判决如下：
一、被告袁胜利于本判决生效之日起十日内归还原告朱斌初借款本金人民币1，013，000元并支付该款自2010年11月18日起至判决生效之日止按每月人民币10，000元计算的违约金；
二、如果被告袁胜利届期不履行上述义务，原告朱斌初可以与被告杜云华协议以坐落于上海市崇明县某某镇某某路某某号某某层某某室房屋、上海市崇明县某某农场某某新村某某号某某室房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，抵押物折价或者以拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告杜云华所有，不足部分由被告袁胜利清偿；
三、被告杜云华承担上述清偿责任后，有权向被告袁胜利予以追偿；
四、原告朱斌初其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币18390元，由原告朱斌初负担人民币2043元，被告袁胜利负担人民币16347元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 茅玲玲
审 判 员 董 晔
人民陪审员 樊晓红
二〇一五年九月八日
书 记 员 陈 凌
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
二、《中华人民共和国担保法》
第五十三条债务履行届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。