江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）苏执复字第00078号
申请复议人（异议人）江苏清江投资股份有限公司，住所地江苏省淮安市淮海花园A区26号楼。
法定代表人王建平，该公司董事长。
委托代理人姜芸。
委托代理人李强，江苏高的律师事务所律师。
被执行人陈光晗（现在服刑）。
被执行人王中勇（现在服刑）。
被执行人王世银（现在服刑）。
被执行人阮淮中（现在服刑）。
被执行人龚文（现在服刑）。
申请复议人江苏清江投资股份有限公司（以下简称清江投资公司）因追缴、没收财产纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）（2015）淮中执异字第00008号执行裁定，向本院申请复议。本院于2015年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2015年8月26日组织公开听证。申请复议人清江投资公�的委托代理人姜芸、李强到庭参加听证。被执行人陈光晗、王中勇、王世银、阮淮中、龚文经本院通知未到庭参加听证。本案现已审查终结。
本院经审查查明：2013年8月22日，淮安中院作出（2012）淮中刑二初字第0008号刑事判决：一、被告人陈光晗犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币三百万元。被告人王中勇犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币一百万元；犯故意销毁会计凭证罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处没收个人财产人民币一百万元、罚金人民币五万元。被告人王世银犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币三十万元。被告人阮淮中犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币三十万元。被告人龚文犯贪污罪，判处�期徒刑七年，并处没收个人财产人民币三十万元；犯故意销毁会计凭证罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币三十万元、罚金人民币五万元。二、贪污犯罪所得赃款予以追缴，发还给原被害单位。
陈光晗、王中勇、王世银、阮淮中、龚文不服上述刑事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月24日作出（2013）苏刑二终字第0029号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
本院（2013）苏刑二终字第0029号刑事裁定查明如下事实：
江苏清江电机股份有限公司（以下简称清江电机）始建于1958年，原名淮阴清江电机厂。1994年6月，淮阴清江电机厂经股份制改制名称变更为江苏淮阴电机股份有限公司（注册资本1800万元，每股面值1元，计1800万股：其中国有股1276.99万股，占总股本70.944%）。1996年12月，江苏淮阴电机股份有限公司更名为江苏清江电机集团股份有限公司。1997年11月，江苏清江电机集团股份有限公司更名为清江电机。1998年5月，清江电机股本增至2700万股。1999年6月，清江电机注册资本变更为5130万元（国有股3639.45万股，占70.944%）。2007年12月25日，清江电机申请将公司名称变更为清江投资公司。
1997年5月，清江电机兼并淮阴清江机器制造厂（以下简称清江机器厂），兼并后清江机器厂在清江电机领导下实行独立核算、自负盈亏，暂时保留法人资格，对外保留清江机器厂厂名。
清江电机综合经营公司（以下简称综合经营公司）原名清江电机厂劳动服务部，成立于1988年8月，注册资金20万元由清江电机拨给，1992年11月更名为综合经营公司，注册资金336400元。综合经营公司为清江电机全资子公司，注册资金33.60万�。2004年11月17日，综合经营公司注销。
2002年1月，清江电机以2002年2月28日为基准日进行改制，并将清江机器厂、综合经营公司一并纳入改制范围，陈光晗等89个自然人受让国有股股权3639.45万股。2002年12月10日，淮安市财政局、淮安市资产经营有限公司（甲方）与陈光晗等89人（乙方）签订了《清江电机国有股股权转让协议》，甲方同意将所持有清江电机国有股股权3639.45万股全部转让给乙方持有，转让价格为每股0.640468元，转让金额为2330.93万元。乙方受让款项于协议签订之日起十个工作日内交纳到位，乙方受让款到账后，行使其股东的权利和义务。2003年1月8日至1月15日，陈光晗等89人向清江电机交纳股本金1286万元。2002年12月18日，清江电机向各位股东发出《股本登记通知》，对清江电机2002年8月底在册股东的所有股权拟全部退出，登记时间为2002年12月18日至2002年12月26日。2003年1月20日，清江电机支付给市财政局转让金2330.93万元。2003年1月21日，市财政局将转让金2330.93万元返还。2003年1月27日开始，各职工股东分别从各部门领取退股资金。2003年2月，清江电机向省工商局申请对经营范围和股东进行变更。2003年6月，清江电机注册资本减少至1286万元，股东为陈光晗等89名自然人，其中陈光晗出资360万元，占股本的27.9938%，阮淮中出资60万元，占股本4.6656%，王中勇、王世银各出资30万元，各占股本2.3328%，龚文出资8万元，占股本0.6221%。
2001年底至2003年2月期间，在清江电机改制过程中，出于降低改制企业净资产、使经营层股东买得起改制企业的目的，陈光晗利用其担任清江电机国有资产股权代表、董事长、党委书记，淮安市机电资产经营公司总经理、党委书记等职务上的便利，与王中勇、王世银、阮淮中、龚文，通过共同故意隐瞒企业资产，少报、瞒报企业收益等手段隐匿企业财产，转为陈光晗、王中勇、王世银、阮淮中、龚文在内的89名自然人持有股份的改制后企业所有，清江电机最终以净资产-648.90万元实现改制。在清江电机改制过程中，清江电机基金、清江机器厂基金、质量赔偿款、政府贴息、期间利润共计五项改制期间获取的收益未调整净资产；模具资产、设备资产、房产、综合经营公司净资产未全部纳入改制审计评估。共计贪污清江电机基金、清江机器厂基金、质量赔偿款、政府贴息、期间利润、综合经营公司净资产折合人民币7728044.45元，以及3681只模具资产、113项设备资产、11项房产。具体分述如下：1.市政府对清江电机核免的1208741.45元基金；2.市政府对清江机器厂核免的179400.56元基金；3.清江电机进口两条漆包线设备生产线的质量赔偿款1059225.5元；4.清江电机的政府奖励贴息80万元；5.清江电机改制期间实现的利润3839968.12元；6.综合经营公司投资收益640708.82元；7.清江电机工具车间3326只模具、铸造车间355只模具；8.清江电机113项机器设备资产；9.清江电机的11项房屋建筑物资产。综上，陈光晗、王中勇参与贪污清江电机基金、清江机器厂基金、质量赔偿款、政府贴息、期间利润、综合经营公司净资产共计折合人民币7728044.45元，以及3681只模具资产、113项设备资产、11项房产。阮淮中、王世银参与贪污清江电机基金、质量赔偿款、期间利润共计折合人民币6107935.07元，龚文参与贪污清江电机基金、政府贴息、综合经营公司净资产共计折合人民币2649450.27元，以及3681只模具资产、113项设备资产、11项房产。另外，2002年1月26日，清江电机与埃及MADICO公司签订电机加工装配工程技术协议，清江电机提供生产电机相关的技术诀窍及�可，由埃及MADICO公司分三次付给清江电机公司技术诀窍费及许可费11万美元。截止2002年3月份，清江电机实际收到技术诀窍及许可费7.7万美元（折合人民币636020元），清江电机用于冲减当期管理费用。
2003年3月11日，清江电机与福州大通清江及官伟源、王明生、郑启荣3名自然人签订合资合同，成立江苏大通清江机电有限公司，注册资本5000万元，其中清江电机出资2250万元（以4台卧式漆包机，1台M**拉线机和检测设备等评估作价2250万元），占注册资本的45%。同时，清江电机将生产漆包线相关的设备、公用系统、厂房建筑物、土地使用权等作价852万元，租赁给大通清江机电有限公司使用。2004年11月18日，将租赁资产作价810万元转为投资。清江电机投资大通清江机电有限公司股权价值3060万元。后大通清江机电有限公司更名为江苏大通机电有限公司。
2004年2月29日，清江电机与佛山市美的集团有限公司（以下简称美的集团）合作，双方合资成立淮安威灵清江电机制造有限公司（以下简称威灵清江），注册资金5000万元，其中清江电机出资1500万元，占注册资本的30%。清江电机将2004年1月底的资产，在剔除投资大通清江机电有限公司的股权2250万元以及租赁给大通清江机电有限公司852万元资产后的其他全部资产，作价人民币2680万元整体移交给美的集团，其中1500万元作为清江电机对威灵清江的投资，1180万元按陈光晗、阮淮中、王世银、王中勇、龚文及89名股东的持股比例发放给个人。
本院（2013）苏刑二终字第0029号刑事裁定认为：陈光晗利用其担任清江电机公司国有资产股权代表、董事长、党委书记的职务便利，与王中勇、王世银、阮淮中、龚文，通过共同故意瞒报企业收益、隐瞒企业资产等手段隐匿企业财产，转为本案5名上诉人在内的89名自然人持有股份的改制后企业所有，其行为构成贪污罪，且属共同犯罪。在共同贪污中，陈光晗、王中勇起主要作用，系主犯，阮淮中、王世银、龚文起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。鉴于隐匿改制企业的财产归改制后企业所得，而并不是完全由5名上诉人个人实际获得，对5名上诉人可酌情从轻处罚；二审虽然对一审认定的贪污事实及贪污数额均有所减少，但5名上诉人的贪污数额仍属于特别巨大，根据法律规定，一审量刑并无不当。王中勇、龚文故意销毁依法应当保存的会计凭证，情节严重，其行为构成故意销毁会计凭证罪。出庭履行职务检察员发表的定性意见与事实和法律相符，本院予以采纳。一审判决适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一�项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
另查明：2015年1月4日，淮安中院刑事审判第二庭向该院立案庭、执行局出具（2012）淮中刑二初字第0008号《移送执行函》，载明：“根据《中华人民共和国刑法》第六十四条以及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第七条的规定，现将本案刑事裁判中涉财产部分（即对贪污的赃款、赃物予以追缴，发还被害单位，财产刑予以执行，上缴国库）移送立案执行，请予依法办理”。淮安中院于2015年1月5日立案执行，案号为（2015）淮中执字第00017号。
2015年1月20日，淮安中院作出（2015）淮中执字第0017号民事裁定：一、冻结清江投资公司在江苏大通机电有限公司的3712.50万元股份；二、提取清江投资公司在江苏大通机电有限公司的全部受益（红利、股息等）。
2015年1月20日，淮安中院向江苏大通机电有限公司作出（2015）淮中执字第0017号协助执行通知书：冻结清江投资公司在江苏大通机电有限公司的3712.50万元股份，并提取全部受益（红利、股息等）。江苏大通机电有限公司王建平于2015年1月20日签收了上述法律文书的送达回证。
2015年1月22日，淮安中院向淮安市工商行政管理局开发分局作出（2015）淮中执字第0017号《协助公示通知书》，载明：根据该院（2015）淮中执字第0017号执行裁定书，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条之规定，请协助公示以下事项：冻结清江投资公司持有的江苏大通机电有限公司的股权3712.50万元。冻结期限两年，自2015年1月22日至2017年1月22日止。江苏省淮安市工商行政管理局于2015年3月24日签收了上述法律文书的送达回证。
2015年3月24日，江苏省淮安市工�行政管理局在淮安中院上述协助公示通知书回执上载明：“你院（2015）淮中执字第0017号执行裁定书、（2015）淮中执字第0017号协助公示通知书收悉，我局处理结果如下：于2015年3月25日在企业信用信息公示系统公示”。
还查明：根据2015年1月19日查询的江苏大通机电有限公司工商登记资料：企业状态为在业，营业执照状态为有效，住所地淮安经济技术开发区大通路1号，设立日期2003年4月16日，法定代表人韩孝捷，企业类型有限责任公司（中外合资），投资总额32000万元，注册资本16000万元，外方认缴额6534.3877万元，股东为冠城大通股份有限公司、清江投资公司、朗毅有限公司、冠城大通（香港）有限公司，其中清江投资公司实缴出资3712.50万元。
清江投资公司向淮安中院提出执行异议称：一、淮安中院（2015）淮中执字第0017号民事裁定没有事实和法律依据。该民事裁定书中确定的被执行人是陈光晗等个人，清江投资公司并非本案被执行人。清江投资公司亦非本案执行依据中确定承担义务的当事人。二、淮安中院（2015）淮中执字第0017号民事裁定中冻结和提取的清江投资公司在江苏大通机电有限公司的股权和受益属于清江投资公司的合法财产。三、淮安中院（2015）淮中执字第0017号民事裁定执行标的不明，提取受益数额不清。综上，请求：1.撤销淮安中院（2015）淮中执字第0017号民事裁定；2.解除对清江投资公司在江苏大通机电有限公司股份的冻结及其全部受益（红利、股息等）的提取措施；3.终止对清江投资公司的强制执行。
淮安中院认为：陈光晗等人贪污的赃款应当追缴发还给受害人，刑事处罚的罚金应当追缴上交国库。陈光晗等人所贪污的赃款被改制后的清江电机所得，�清江电机后更名为异议人清江投资公司，清江投资公司应将该项财产退出发还受害单位，如不交出可强制执行。故该院将异议人对外投资权益进行冻结控制并无不当，异议人的异议理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、第十六条的规定，裁定：驳回异议人清江投资公司的执行异议。
清江投资公司不服上述裁定，向本院申请复议称：一、本案执行依据主文“贪污犯罪所得赃款予以追缴，发还给原被害单位”不属于人民法院执行工作范围。1.《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，故追缴或责令退赔是非刑罚类的强制措施，不属于财产刑。《最高人民法院全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔”，故追缴与责令退赔属于不同的非刑罚类强制措施，两者适用范围不同。2.根据《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第一条的规定，责令退赔属于人民法院执行事项，故追缴不属于人民法院执行事项。二、本案的“贪污犯罪所得赃款予以追缴，发还给原被害单位”无法强制执行。1.《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条规定：刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。故人民法院判处追缴违法所得或责令退赔的，应当在判决主文中写明追缴的金额或者财物的名称、数额、现状及对象。但本案刑事判决并未明�上述要素，没有具体内容，无法强制执行。2.本案所谓的赃款赃物并不存在。淮安中院执行局将追缴的财物自行解释为7728044.45元以及3681只模具、113项设备资产、11项房产，没有法律依据。三、清江投资公司不是本案的被执行人，淮安中院执行措施错误。1.根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，被执行人是犯罪分子，淮安中院已将陈光晗、王中勇、王世银、阮淮中、龚文作为被执行人，又直接执行清江投资公司财产没有任何法律依据。2.根据《最高人民法院全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔”的规定，以及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条的规定，追缴的应当是赃款赃物。案外人清江投资公司对江苏大通机电有限公司的投资及投资收益并非赃款赃物，故淮安中院的执行对象和执行措施均违反法律规定。四、案外人清江投资公司善意取得涉案财物并支付了股权对价，不应予以追缴。1.清江投资公司在国有资本退出的国企改制中属于标的公司，如果有所谓的涉案财物，清江投资公司作为标的公司也早已合法持有。被执行人陈光晗、王中勇、王世银、阮淮中、龚文以及其他合计89名股东通过股权转让方式成为清江投资公司股东，清江电机净资产价值影响的是买卖双方的股权转让价格及该价格是否真实合理，与作为标的公司的清江投资公司无关。2.贪污罪的客体是国有资产，被害单位指国有资产权利部门。清江电机在改制前是多元化的股份制企业，包括国有股、社会法人股、职工个人股，淮安中院确定的执行标的7728044.45元以及3681只模具、113项设备资产、11项房产的价值形态因多种所有制混合的原因并不完全属于贪污的赃款赃物。3.根据当时政策规定，国有资本退出的国企改制模式是净资产冲抵亏损，本案中没有任何法律文书推翻当时的改制政策和行为，故追缴也应当按照当初的改制政策和改制行为进行判断和执行，否则将损害被执行人及其他全体股东的权益。五、清江电机改制过程中，存在多评估资产价值的情形，导致增加了被执行人支付的股权转让款，人民法院执行中也应考虑该情况，公平对待。六、江苏省高级人民法院尽管维持了一审刑事判决，但将一审认定的贪污数额变更为7728044.45元，且将隐匿模具资产3681只、未纳入改制评估机器设备资产113项、未纳入改制评估房屋建筑物资产11项明确不作为贪污所得处理。七、清江电机进行的是负资产方式改制，本案执行标的并非7728044.45元。1.本案赃款数额认定应当综合历史条件、改制背景、�制政策等因素。在被执行人已承担刑事责任的情况下，追缴贪污犯罪所得赃款发还被害单位本质上是赔偿被害单位真实发生的损失。清江电机采用即征即返方式改制，实际损失仅为部分所得税款。即使将7728044.45元资产全部纳入评估范围，则还应扣减“回头看”时确认多评估资产521万元，两者相抵后实际少评估的资产应为251.80万元，则按81.88%比例折算应增加的国有股的净资产为206.18万元。考虑上述因素后国有股净资产为4520.72万元，按当时改制政策，政府应承担职工身份置换金4963.44万元，两者冲抵后，国有股的净资产仍为-442.72万元。按当时政策政府不再支付差额，该差额用企业所得税前利润弥补，即应弥补442.72万元产生的少缴所得税146.10万元，相比当时实际少缴纳的所得税214.137万元，应当补缴所得税68.037万元，故该68.037万元才是贪污犯罪所得赃款。如果评估的范围包括了7728044.45元资产，就包含了2002年3月至2003年1月期间利润3839968.12元，该利润的收益已由国有资产单位享有，相应的所得税也应由国有资产单位承担，应当补缴的所得税126.72万元中，有相应的103.76万元（81.88%）由国有资产单位承担，不应当属于改制后企业的补缴范围。2.现追缴的7728044.45元中属于国有资产的按81.88%比例仅632.77万元（含社会法人股），其他是职工个人股，而关于职工个人股，在计算股权转让款对价时，是以2002年8月31日的净资产为对价的，并以2002年1-8月实现的利润按8.78%支付股利，2002年9月1日-2003年1月按应付股本金及股息按4.5%支付5个月利息，合计向职工支付85.17万元，向职工股支付的股利及利息已包含了2002年3月至2002年8月31日期间的利润，不存在追缴的情况。八、本案执行及执行异议程序违法。1.淮安中院直接执行清江投资公司资产却并未说明理由，清江投资公司至今未收到淮安中院（2015）淮中执字第0017号协助执行通知书。2.根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的相关规定，本案应举行公开听证，但淮安中院并未组织听证。综上，请求：1.撤销淮安中院（2015）淮中执异字第00008号执行裁定、（2015）淮中执字第0017号民事裁定、（2015）淮中执字第0017号执行通知书；2.解除对清江投资公司在江苏大通机电有限公司股份的冻结及其全部受益（红利、股息等）的提取措施；3.终止对清江投资公司的强制执行。
本案的争议焦点是：一、淮安中院作出（2015）淮中执字第0017号民事裁定及协助执行通知，强制执行清江投资公司财产是否有事实和法律依据；二、淮安中院执行及异议审查过程中是否存在程序违法的情形。
本院认为：一、�江投资公司关于本案不属于人民法院执行工作范围的主张不能成立。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条第一款第三项规定：刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的包括处置随案移送的赃款赃物事项的执行。该规定第二条规定：刑事裁判涉财产部分，由第一审人民法院执行。故淮安中院（2012）淮中刑二初字第0008号刑事判决主文关于追缴贪污犯罪所得赃款的内容属于人民法院强制执行范围。
二、淮安中院（2015）淮中执字第0017号民事裁定及协助执行通知有事实和法律依据。本案执行依据确定“贪污犯罪所得赃款予以追缴，发还给原被害单位”，根据本院（2013）苏刑二终字第0029号刑事裁定查明的事实，陈光晗、王中勇、王世银、阮淮中、龚文共计贪污清江电机基金、清江机器厂基金、质量赔偿款、政府贴息、期间利润、综合经营公司净资产折合人民币7728044.45元，据此可以认定执行依据主文追缴赃款的数额。而本院（2013）苏刑二终字第0029号刑事裁定认为陈光晗、王中勇、王世银、阮淮中、龚文隐匿改制企业的财产归改制后企业所得，故本案执行依据确定了赃款的流向为清江投资公司，淮安中院执行赃款接收单位清江投资公司的财产并无不当。
三、本案不存在执行异议程序违法的情形。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定：“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证”，故案外人异议应当进行听证，但本案清江投资公司系对淮安中院冻结股权及提取股权收益的行为不服，属于执行行为异议而非案外人异议。另外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证”，故淮安中院未予听证并无不当。
四、清江投资公司关于本院（2013）苏刑二终字第0029号刑事裁定认定贪污数额为7728044.45元错误的主张，实属对于执行依据认定事实不服，应当依法通过审判监督等法律途径主张权利，不属于执行复议的审查范围。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条之规定，裁定如下：
驳回申请复议人江苏清江投资股份有限公司的执行复议申请，维持江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中执异字第00008号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 沈 燕
代理审判员 苏 峰
代理审判员 孙 凯
二〇一五年十二月二日
书 记 员 沈晓雯