广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）防市民一终字第240号
上诉人（一审原告）曾凡胜，男，1961年6月12日出生。
委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。
委托代理人高开权，广西南港律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）防城港市港口区任顺沙石购销有限公司。
法定代表人陈承任。
被上诉人（一审被告）陈承任，男，1948年5月23日出生。
被上诉人（一审被告）边冬生，男，1964年5月20日出生。
被上诉人（一审被告）防城港市东升工程咨询有限公司。
法定代表人边冬生。
上述两被上诉人的共同委托代理人李佳潞、刘源，广西精一律师事务所律师。
上诉人曾凡胜因与被上诉人防城港市港口区任顺沙石购销有限公司（以下简称任顺公司）、陈承任、边冬生、防城港市东升工程咨询有限公司（以下简称东升公司）买卖合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日立案受理后，依法组成由审判员宋丞致担任审判长、代理审判员张小明、韦建参加的合议庭，于2013年12月5日公开开庭审理了本案。书记员廖兰担任庭审记录。上诉人曾凡胜的委托代理人江文兵，被上诉人边冬生和东升公司的共同委托代理人刘源到庭参加诉讼，被上诉人任顺公司、陈承任经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年3月13日，东升公司与任顺公司签订《防城港核电厂一期取水明渠及护岸工程规格石料供货合同》（以下简称《供货合同》），合同约定由任顺公司为实现合同确定的要求和目的而生产并供应至广西防城港核电厂一期取水明渠及护岸工程建设现场成品石料，交货时间以东升公司书面通知的时间为准，供货期限自该合同签订其至合同约定的工程完工之日止，期限约2年，交货地点为该工程施工现场（防城港市光坡镇红星村）；并约定任顺公司应依合同交付履约保证金30万元，东升公司不得将该合同应该履行的责任全部转让、分包给任何第三方。双方在当日签下履约保证金承诺函，任顺公司承诺向东升公司提供30万元现金作为履约保证。2011年3月15日，东升公司出具收条，记明“收到任顺公司交来的履约保证金30万元”，但东升公司自认当天并未收到该款项，2011年4月21日才收到该款。2011年4月25日，任顺公司与曾凡胜签订《项目承包协议书》，约定任顺公司将其与东升公司签订的石料供货合同的项目工程承包给曾凡胜，任顺公司除每立方米2元的管理费外，其余全部项目条款均由曾凡胜履行其权利义务，任顺公司只负责承担每立方米2元的税金，其余由曾凡胜承担；任顺公司与东升公司签订的石料供货合同中全部权利与义务以及经济和法律责任均由曾凡胜履行。2011年4月21日，任顺公司收到曾凡胜交给其的保证金30万元，任顺公司在东升公司2011年3月13日出具给其的收条复印件上写“今收到曾凡胜交来人民币叁拾万元整300000.00。作为核电项目花岗岩石保证金。”并盖章、签字后出具给曾凡胜。当天，曾凡胜将30万元汇入边冬生名下账户。其后，边冬生陆续交付款项169000元给陈承任，陈承任于2013年2月17日出具收条给边冬生，写明“边冬生还款（履约金）累计169000元”。另查明，上述两合同至今均未实际履行，现该防城港核电厂一期取水明渠及护岸工程已由他人完成。
一审法院审理认为，关于曾凡胜打入边冬生账户的30万元的性质，该院认为，其并非履约保证金，而是垫资行为。根据《中华人民共和国担保法》第六十五条的规定，履约保证金必须以正式的书面形式约定，且必须对被担保的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、质押担保的范围、保证金移交时间等作详细的约定，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，用作保证金的款项必须被“特定化”，即转移该款项的占有而非所有权并为其设立特定账户后才能成立，以此达到金钱质押的保证目的。而本案中，曾凡胜与任顺公司仅有一纸收条而未对上述事项进行特别约定；虽然双方约定“任顺公司与东升公司签订的石料供货合同中全部权利与义务以及经济和法律责任均由曾凡胜履行”，但该条款属于合同权利、义务的转让条款，现并无证据证明东升公司知道并同意该合同转让行为，而东升公司也拒绝追认该转让行为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十一条的规定，该转让条款无效，故在双方签订的《项目承包协议书》中也未对保证金做特别约定。因此该款项实质是一种垫资行为。关于曾凡胜诉请返还30万元及利息是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”的规定，由于东升公司未对曾凡胜与任顺公司的《项目承包协议书》进行追认，该承包协议也一直未履行达两年之久，现该合同也由于任顺公司的原因已事实履行不能，故任顺公司已构成根本违约，由于双方当事人对垫资及其利息均无约定，任顺公司应按照工程欠款返还该30万元。关于曾凡胜诉请任顺公司、陈承任、边冬生、东升公司返还义务如何认定的问题。由于曾凡胜与任顺公司签订的《项目承包协议书》，且在曾凡胜汇款后，已由任顺公司出具了收条，虽然该“保证金”是汇入边冬生账户，但未有证据证实边冬生或东升公司知道保证金系曾凡胜个人而非任顺公司所汇，也无证据证实东升公司同意任顺公司将该工程全部转包给曾凡胜，则该汇款行为仍应视为曾凡胜为与任顺公司的工程项目垫资而打入任顺公司指定账户的行为，东升公司和边冬生均不应负返还责任。而依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条第一款“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”的规定，由于该款项系曾凡胜交予任顺公司的，故也只应由任顺公司承担返还义务，曾凡胜诉请陈承任承担连带返还责任，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条第一款、第九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国担保法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条之规定，判决：一、任顺公司返还30万元及利息（利息计算以30万元为基数，从2011年4月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿时止）给曾凡胜；二、驳回曾凡胜的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由任顺公司负担5000元，由曾凡胜负担800元。
曾凡胜不服一审判决，上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，理由：一、一审判决“……未有证据证实边冬生或者东升公司知道保证金系曾凡胜个人而非任顺公司所汇”为事实认定错误，本案事实是东升公司与任顺公司签订的《供货合同》附件2明确约定由任顺公司支付30万元保证金，后曾凡胜与任顺公司签订《项目承包协议书》，约定任顺公司将其在《供货合同》的全部权利义务转包给曾凡胜，曾凡胜支付30万元保证金。边冬生作为东升公司的法定代表人，一直都在场参与曾凡胜与任顺公司签订《项目承包协议书》的洽谈签订事宜，在曾凡胜签订《项目承包协议书》时，边冬生直接将其个人建设银行帐户提供给曾凡胜，让曾凡胜将保证金转帐给他。实际上，边冬生就同一个工程合同共收了两次保证金，第一次是2011年3月15日由任顺公司交付，边冬生作为收款人开具了盖有东升公司印章收条，第二次是2011年4月21日，曾凡胜再次将30万元保证金汇入边冬生个人帐户。二、一审判决“……没有证据证实边冬生同意任顺公司将该工程全部转包给曾凡胜”系事实认定不清，事实是《项目承包协议书》的签订过程边冬生一直都在参与，甚至极力游说曾凡胜促成转包，正是基于信任，曾凡胜将保证金直接转入边冬生的个人帐户。三、一审法院认定曾凡胜将转入边冬生个人帐户的30万元认定为垫资行为，是性质认定错误。该30万元保证金的性质应为履约保证金，原因是：首先，该保证金符合法律规定的正式书面形式；其次，一审法院以无法“特定化”而认定款项转移了所有权是错误的，因为人民币作为一种流通货币是没有特定性的，曾凡胜以30万元换取施工的诚意及工程质量的保证，实质上也就是一种质押，《项目承包协议书》约定任顺公司将其在《供货合同》的全部权利义务转包给曾凡胜，任顺公司向东升公司交付30万元保证金的义务也一并转移给曾凡胜。四、一审庭审后，东升公司提交的证据也证明了东升公司事实上并未取得本案项目的施工权，故东升公司与任顺公司的《供货合同》应为无效，《项目承包协议书》也当然无效，故边冬生应与任顺公司等共同承担返还该30万元保证金的责任。请求：1.撤销防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第526号民事判决，支持曾凡胜的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人边冬生辩称，边冬生作为东升公司的法定代表人，在本案中履行的是公司的职务行为；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人东升公司辩称，其意见与边冬生的答辩意见一致。
被上诉人任顺公司、陈承任既不到庭参加诉讼，也没有向本院提供书面意见。
本院综合诉辩各方的意见，双方当事人对一审查明的事实有如下争议：东升公司是否知道并同意任顺公司将该工程全部转包给曾凡胜，边冬生或东升公司是否知道保证金系曾凡胜个人而非任顺公司所汇。曾凡胜对争议事实的意见是：边冬生一直都在场参与促成曾凡胜与任顺公司之间有关《项目承包协议书》的洽谈签订事宜，边冬生的个人帐户系在签约现场边冬生向曾凡胜提供的。边冬生对任顺公司将其在《供货合同》的全部权利义务转让给曾凡胜是明知且同意的，边冬生和东升公司总共收取了两次各30万元的履约保证金，第一次是2011年3月15日由任顺公司交付的，第二次是2011年4月21日曾凡胜直接汇付至边冬生的个人帐户上。被上诉人边冬生、东升公司对一审查明的事实无异议。
各方当事人在二审期间均无新证据向本院提交。
本院对当事人争议事实综合分析如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案《项目承包协议书》的签字方为曾凡胜和任顺公司，曾凡胜自认其是依据陈承任的指示将30万元汇入指定帐户（即边冬生个人帐户），汇款后任顺公司在给曾凡胜出具了收条，边冬生、东升公司承认其仅收到一次30万元保证金，认为该30万元保证金是任顺公司交付的（先向任顺公司出具收条，一个多月后才实际收到30万元保证金），并称不认识曾凡胜，其收取30万元保证金是基于其与任顺公司之间的《供货合同》的保证金约定条款；在边冬生否认其知情、同意该合同转包事宜并称仅收到一次30万元保证金，且任顺公司、陈承任没有出庭参加诉讼的情况下，曾凡胜对此应进一步就其争议事实，即边冬生一直都在场参与促成曾凡胜与任顺公司之间有关《项目承包协议书》的洽谈签订事宜的事实以及边冬生、东升公司共收到两次各30万元保证金的事实进行举证。曾凡胜对其上述事实主张不能进一步举证，应承担举证不能的法律后果。
综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、讼争的30万元的性质；二、诉争30万元的返还问题。
本院认为，关于第一个争议焦点。本案《供货合同》、《项目承包协议书》系相关当事人意思自治，不违反法律法规的禁止性规定，应认定有效。关于讼争的30万元性质的问题。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”；第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案《项目承包协议书》约定任顺公司将其在《供货合同》中的全部权利义务全部转移给曾凡胜，此实际为合同权利、义务的概括转让，现并无证据证明东升公司知道并同意该合同转让行为，且东升公司拒绝追认该转让行为，因此，该转让行为并未实际产生债权债务概括转让的效力，该转让行为对东升公司不发生法律效力，对东升公司也无相应法律约束力，曾凡胜并未承继任顺公司在《供货合同》的相关权利义务，自然也就无依《供货合同》的约定向东升公司支付30万元履约保证金的义务。曾凡胜与东升公司、边冬生之间不存在合同关系，在《项目承包协议书》签订前，曾凡胜依据陈承任的指示（在当时，曾凡胜自以为其已承继了任顺公司在《供货合同》中的全部权利义务），于2011年4月21日将30万元汇入指定帐户（即边冬生个人帐户），在同一天任顺公司以自己的名义向曾凡胜出具收条收到该30万元款项，故曾凡胜汇款应视为履行其与任顺公司之间《项目承包协议书》的合同行为。一审法院认定讼争30万元为工程垫资不当，本院予以纠正。曾凡胜上诉主张任顺公司在《供货合同》中的全部权利义务已转移给曾凡胜，曾凡胜向边冬生汇付30万元，系为履行《供货合同》中约定的支付履约保证金的义务与本案事实不符，本院不予采信。
关于第二个争议焦点即诉争30万元的返还问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案由于东升公司与任顺公司的《供货合同》约定了30万元履约“保证金”，边冬生系东升公司的法定代表人，其通过个人帐户收取30万元“保证金”并无不当，如前所述，曾凡胜并未承继任顺公司在《供货合同》中的相关权利义务，曾凡胜与东升公司、边冬生之间不存在合同法律关系，故曾凡胜要求边冬生、东升公司返还30万元“保证金”的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。本案《供货合同》、《项目承包协议书》两合同指向的工程项目即防城港核电厂一期取水明渠及护岸工程已由他人完成，因此拟为该工程供应沙石的两合同也已无法实际履行，《项目承包协议书》的一方当事人任顺公司已构成根本违约，曾凡胜为履行其与任顺公司的《项目承包协议书》而支付的30万元款项，任顺公司应返还曾凡胜。任顺公司系独立法人，依法独立享有民事权利并承担民事义务，陈承任是任顺公司的法定代表人，并非《项目承包协议书》的当事人，曾凡胜要求陈承任承担连带返还责任，于法无据，本院不予支持。一审判决任顺公司返还曾凡胜30万元及相应利息并无不当，本院予以维持。
综上，曾凡胜的上诉请求及理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，实体处理并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元（已预交），由上诉人曾凡胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丞致
代理审判员 张小明
代理审判员 韦 建
二〇一四年二月八日
书 记 员 廖 兰