浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1304号
上诉人（原审被告）：浙江万峰建设集团有限公司。住所地：上虞市百官街道财富广场*幢***室。统一社会信用代码：91330604146152082U。
法定代表人：高峰，该公司执行董事。
委托代理人：吴有灿，男，汉族，1952年9月4日出生，住上虞市。
被上诉人（原审原告）：德清卓然建筑材料有限公司。住所地：德清县三合乡康介山村。注册号：330521000047208。
法定代表人：刘春光，该公司总经理。
委托代理人：鲍克定，浙江中宙律师事务所律师。
上诉人浙江万峰建设集团有限公司（以下简称万峰公司）为与被上诉人德清卓然建筑材料有限公司（以下简称卓然公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院作出的（2015）湖德乾商初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月4日公开开庭进行审理。万峰公司的委托代理人吴有灿、卓然公司的委托代理人鲍克定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万峰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或查清事实后改判驳回卓然公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对卓然公司提交的付款计划书予以认定，但这份计划书有两个问题没有查清或没有相应的直接证据印证。一是该计划书中卓然公司所盖的印章与卓然公司起诉状所盖的印章明显不同，该计划书是否真实合法有效及上面所写金额存疑，二是计划书中只有叶夏牛的签名，而叶夏牛的身份仅凭吴江法院的判决认定太过草率。一审法院没有注意到吴江法院判决书中对叶夏牛的身份认定是在无任何书面证据的情况下作出的，再说叶夏牛已被公安机关立案侦查，公安机关已致函吴江法院中止审理和执行有关叶夏牛的案件。二、一审判决对卓然公司提交的国产实业（吴江）混凝土有限公司混凝土配合比报告予以认定，但该报告显示外加剂生产厂家是杭州（德清）卓然建筑材料有限公司，而本案原告是德清卓然建筑材料有限公司，二者是否为同一家企业存疑。再说这种配合比应当由用户与混凝土公司订立供应合同印证才有效。三、对于卓然公司提交的送货单，上面签名的李国祥等人无任何证据证明是万峰公司的收料员，这些人究竟是何身份一审法院也未查明，送货单上只有一张上有沈尧根的签名，而沈尧根在一审法院调取的工程项目管理人员名单上是专职安全员。再有卓然公司的送货单中有杭州卓然建筑材料有限公司发货专用章，又有德清卓然建筑材料有限公司发货专用章。上述种种，一审法院都没有查清。四、万峰公司从来没有设立过吴江分公司，这是叶夏牛实施的犯罪行为之一，在公安机关的询问笔录等资料中有记载，叶夏牛自己也承认。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
卓然公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。一审中卓然公司提交了有叶夏牛确认的付款计划书，也提交了吴江法院生效判决书，该判决书认定叶夏牛是万峰公司吴江分公司负责人，实际管理万峰公司吴江分公司。卓然公司又进一步补充了供货过程中的配比单、送货单，证实卓然公司确为供货单位，送货单上有工程备案的沈尧根、李国祥等签收。再结合万峰公司在一审中陈述叶夏牛是经朋友介绍进来做业务的身份，并由万峰公司实际承建星宝花园、瑞景国际项目。一审法院根据卓然公司所提供的证据及万峰公司的陈述，形成了证据链，足以证明卓然公司与万峰公司交易的事实。二、万峰公司此次上诉主张的相关理由均无证据证明，属于单方猜测，万峰公司也未对吴江法院生效判决书提出审判监督，该判决书具有证明效力。综上，万峰公司的上诉理由不成立，没有事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。另补充辩称，星宝花园项目是卓然公司最早供货的项目，时间大致是2012年4月，其他项目是按照叶夏牛及万峰公司的要求分批次送货的，从2012年4月至2015年6、7月左右，送货不是直接送到工地的，是按照万峰公司要求送至应用单位即吴江国产混凝土公司和常熟国产混凝土公司，由混凝土公司掺入混凝土使用。具体送到哪个工地都是万峰公司告知的，卓然公司按要求送。
卓然公司向一审法院起诉请求：万峰公司支付货款816644.2元及逾期付款利息损失32665.77元（利息自2015年7月18日暂计至2015年11月18日，以后利息损失仍按年利率12%计算至付清日）。诉讼中，卓然公司自愿放弃利息部分的诉请。
一审法院认定事实：卓然公司曾向万峰公司吴江分公司提供膨胀剂。2015年7月18日，卓然公司与万峰公司吴江分公司签订《付款计划书》一份，万峰公司吴江分公司确认尚欠卓然公司膨胀剂余款816644.2元。付款计划书约定，万峰公司吴江分公司于2015年9月30日前支付200000元，于2015年12月30日前付清全部余款。另查明，叶夏牛系万峰公司吴江分公司负责人，万峰公司吴江分公司未办理工商登记。2013年5月29日，浙江万峰建设工程有限公司名称变更为浙江万峰建设集团有限公司。
一审法院认为，卓然公司与万峰公司吴江分公司之间成立买卖合同关系，且未违反法律的禁止性规定，应当受到法律保护，万峰公司吴江分公司应当及时支付货款。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”之规定结合本案万峰公司吴江分公司未办理工商登记的事实，现万峰公司吴江分公司未能及时履行支付货款的义务，是本案过错方，万峰公司依法应当承担本案全部民事责任。故对卓然公司要求万峰公司支付货款816644.2元的诉请依法予以支持，对万峰公司提出的抗辩意见，因其未能提供充分的证据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：万峰公司支付卓然公司货款816644.2元，限判决生效后十日内付清。如万峰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12293元减半收取6146.5元，由万峰公司负担5910元，由卓然公司负担236.5元。
万峰公司在二审中向本院提交：
证据1.询问笔录两份、补充说明一份，用以证明吴江区人民法院（2014）吴江商初字第1914号民事判决书认定的事实同本案真实事实不相符，万峰公司吴江分公司根本不存在，是叶夏牛伪造的，图章也是伪造的，叶夏牛不是万峰公司员工，不是工程负责人，根本不能代表万峰公司行使民事法律行为，应由叶夏牛自行承担民事法律后果。
证据2.建设工程施工合同四份，其中帝宝新城一期、帝宝花园19号楼等的合同来源于常熟市建筑管理处，帝宝新城二期、帝宝花园二期的合同系复印件，用以证明帝宝花园、帝宝新城项目是由吴江建设工程（集团）有限公司承建的，不是万峰公司承建的。
卓然公司经质证认为：
证据1.询问笔录是单方陈述记录，不能证明叶夏牛对万峰公司吴江分公司没有控制权或没有责任，笔录内容不应作为本案的事实采纳，且询问笔录与本案无关联，本案是因为叶夏牛实际是万峰公司在吴江的业务负责人，从形式上虽然有从公司拿资质、伪造公章等事实，但从表象及责任来说，万峰公司是无法推脱的，万峰公司在一审中也陈述叶夏牛是进来做业务的，从其身份关系来说，叶夏牛是万峰公司工程负责人。此外，叶夏牛主动交代的伪造印章中涉及到帝宝花园。对补充说明的三性均有异议，叶夏牛在交易过程中的地位是作为万峰公司一方，所出具的说明不具有证明力，且叶夏牛另陈述“私刻公章是为图便利不是事实”，推翻了他在询问笔录中的陈述。
证据2.帝宝新城二期、帝宝花园二期的合同均为复印件，万峰公司无法提供原件，帝宝新城一期、帝宝花园19号楼等合同不符合证据规则的规定，没有经办人及法定代表人签字，无法核实真实性，即便上述合同均为真实，反映的也只是名义上的施工单位，不是实际负责的单位，是工程后期为了完善手续而签订的，不是真实履行的合同。另外，合同显示发包人为金达地产、金品地产，与卓然公司提交的合同中的金球地产为关联公司，实际控制人为濮学林，从承包范围来说，小于卓然公司提交的合同。合同落款处担保人为叶夏牛，表明叶夏牛及万峰公司实际参与了工程。
卓然公司在二审中向本院提交：
证据1.建设工程施工合同一份，系复印件，用以证明万峰公司与金球公司签订施工合同，由万峰公司承建帝宝花园项目，金球公司签约代表为濮学林，金球公司是帝宝花园的开发商。叶夏牛为承接工程借款，万峰公司、金球公司为其提供担保。
证据2.四份判决书、三份裁定书，均系网页打印件，用以证明金球地产是星宝花园、帝宝花园的开发商，濮学林代表金球公司与万峰公司签订施工合同，金品地产是帝宝新城的开发商，濮学林是金品地产的法定代表人，持95%股份，金达地产是金品地产股东，金达地产原法定代表人是濮学林，该公司实际参与星宝花园、帝宝花园、帝宝新城三个项目的广告门头、广告物料、显示屏的委托制作，因拖欠款项而被起诉，濮学林、金球地产、金达地产均为叶夏牛承包工程借款提供担保。叶夏牛作为万峰公司吴江分公司负责人，实际参与了星宝花园、帝宝花园、帝宝新城的施工。
万峰公司经质证认为上述证据材料均为复印件，对真实性不予认可。
本院经审查认证，认为：
万峰公司提交证据1中的询问笔录系公安机关所作，本院予以认定，补充说明落款处虽有“叶夏牛”签名，但叶夏牛未到庭，无法核实真实性，故本院不予认定。证据2中的帝宝新城一期、帝宝花园19号楼等的合同加盖有常熟市建筑管理处公章，本院予以认定，帝宝新城二期、帝宝花园二期的合同系复印件，万峰公司未提交原件，不符合有效证据的形式要件，本院不予认定。
卓然公司提交的证据1系复印件，未提交原件，不符合有效证据的形式要件，证据2与本案待证事实缺乏关联性，故本院均不予认定。
本院查明：2015年7月18日，卓然公司与叶夏牛签订付款计划书，约定：万峰公司（吴江分公司）瑞景国际、帝宝星城、帝宝花园、星宝花园等项目欠卓然公司膨胀剂货款余款816644.2元。叶夏牛为万峰公司承建的星宝花园、瑞景国际项目的实际施工人。2013年5月29日，浙江万峰建设工程有限公司更名为浙江万峰建设集团有限公司。
本院认为，本案二审主要争议焦点是叶夏牛的行为是否应由万峰公司承担责任，关键在于认定叶夏牛的行为是否属于职务行为或构成表见代理。
就职务行为而言，综合本案查明事实及当事人陈述，叶夏牛并非万峰公司员工，而应为挂靠万峰公司、负责工地实际施工及项目资金的实际施工人，其行为不构成职务行为。卓然公司虽主张叶夏牛是万峰公司吴江分公司负责人，并在一审中提交苏州市吴江区人民法院（2014）吴江商初字第1914号民事判决书、二审中提交相关判决书等予以证明，但（2014）吴江商初字第1914号案件系票据追索权纠纷，万峰公司未到庭参加诉讼，而卓然公司二审提交的相关判决书反而进一步印证叶夏牛为承接工程需要而借款，更加不利于证明卓然公司的主张。
鉴于叶夏牛的行为不是职务行为，而万峰公司当前又否认授权叶夏牛或对其行为予以追认，故本案争议审查的重点应为叶夏牛的行为是否构成对万峰公司的表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，当事人主张表见代理成立应同时具备以下三个要件：第一，行为人实施了无代理权的行为、但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；第二，行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；第三，相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。就本案而言，具体分析如下：
第一，叶夏牛不具有万峰公司代理权，但叶夏牛却是万峰公司星宝花园、瑞景国际项目的实际施工人，故叶夏牛在上述两项目施工中对外购买膨胀剂，该行为可以认定存在与被代理人万峰公司相关且在公司风险控制范围内的代理权表象。而对帝宝花园、帝宝新城项目，万峰公司否认系其承建并提交证据予以证明，故难以认定叶夏牛在帝宝花园、帝宝新城项目中的行为同样存在代理权表象。
第二，卓然公司与叶夏牛未签订书面买卖合同，从付款计划书来看，一方面，付款计划书中注明的工程项目为“瑞景国际、帝宝星城、帝宝花园、星宝花园”，但是，除瑞景国际和星宝花园为万峰公司承建外，其他两项目均无证据证明为万峰公司承建。另一方面，付款计划书落款处供方一栏盖有卓然公司公章及代表签名，但需方一栏仅有叶夏牛个人签名，未加盖万峰公司印章。因此，不能认定该付款计划书是以万峰公司的名义签订。
第三，卓然公司作为一家专门从事建筑材料供应的法人，对其是否善意无过失，应从膨胀剂买卖合同的成立、履行及付款情况等方面进行综合分析。首先，从合同订立过程来看，卓然公司与叶夏牛未签订书面买卖合同，其在二审调查中陈述是业务员跑工地的时候通过工地的材料员找到叶夏牛，最早洽谈的是瑞景国际，通过这个项目承接了其他几个项目的供货。但在二审庭审中却陈述，最初是与叶夏牛、王军良联系供货，当时叶夏牛是万峰公司（吴江分公司）的负责人，是去分公司洽谈的，在洽谈星宝花园供货时去工地现场看过，叶夏牛就在工地上。卓然公司前后陈述不一，有悖常理，难以体现其在承接供货时已认真审查叶夏牛身份及供货相对方是何公司。其次，从合同履行来看，卓然公司在一审中提交的产品发货单备注一栏部分为空白，部分注明有“吴江国产混凝土有限公司”及“常熟国产混凝土公司”，而星宝花园、瑞景国际项目均在吴江，根据万峰公司提交的证据显示，帝宝花园、帝宝新城项目在常熟，在向多地供货的情况下，卓然公司理应更仔细审查买卖关系相对方是何公司；发货单签收人一栏部分为空白，部分为“李国祥”、“高建辉”、“方冰冰”等人，卓然公司主张上述人员均为万峰公司员工，但万峰公司予以否认，卓然公司无证据证明其说法。再次，卓然公司陈述供货时间为2012年4月至2015年6、7月，万峰公司仅支付过2、3万元，但卓然公司对已付款项的支付方式、支付人员和具体支付金额语焉不详，且若在万峰公司仅支付2、3万元的情况下，卓然公司持续供货达三年之久，不符合常理。更为存疑的是，卓然公司供货单上显示最后送货时间是2015年7月7日，付款计划书落款是2015年7月18日，间隔时间很短，但当前卓然公司却无法说明供货总量及货款总金额。最后，付款计划书载明万峰公司（吴江分公司）结欠卓然公司膨胀剂货款余款816644.2元，卓然公司陈述当时一直是跟叶夏牛联系催讨款项，虽其同时陈述向万峰公司发送过律师函，但万峰公司予以否认，卓然公司也未提交证据证明该说法。因此，不能认定卓然公司是善意无过失地相信叶夏牛有万峰公司代理权。
综上，本院认定叶夏牛的行为非属职务行为，亦不构成对万峰公司的表见代理，卓然公司诉请万峰公司支付案涉货款，缺乏法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省德清县人民法院（2015）湖德乾商初字第549号民事判决；
二、驳回德清卓然建筑材料有限公司的诉讼请求。
一审受理费6146.5元，二审受理费12293元，均由德清卓然建筑材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江啸啸
审 判 员 杨瑞芳
代理审判员 郑 扬
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 盛同舟