广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇四法大民初字第367号
原告彭会莲，女，1957年10月27日出生，住湖南省隆回县。
委托代理人熊丹，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人熊少华，广东大洲律师事务所律师助理。
被告广东肇庆爱龙威机电有限公司，住所地：广东肇庆高新技术产业开发区。
法定代表人JosephAnthonyEspinoza。
委托代理人陶娇红、吴红立、刘小金，均为该公司职员。
原告彭会莲诉被告广东肇庆爱龙威机电有限公司（以下简称“肇庆爱龙威公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员彭静雯独任审理，于2014年10月30日公开开庭进行了审理。原告彭会莲及其委托代理人熊丹、被告肇庆爱龙威公司的委托代理人陶娇红、吴红立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭会莲诉称：原告于2003年2月11日进入被告处，任职清洁工，月平均工资3500元，自原告入职以来被告未为原告购买社会保险，2014年6月6日被告书面通知原告与其解除劳动关系只给原告2000元补偿，原告不同意为此申请仲裁，因仲裁庭驳回了原告的诉讼请求，现诉至法院，请求：1、判决被告支付原告代通知金3500元；2、判决被告支付原告经济补偿金3500元／月×12个月=42000元；3、判决被告因未为原告办理基本养老保险的损失240000元；4、被告承担本案诉讼费。
为证明其诉讼主张，原告彭会莲向本院提供的证据有：1、肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会肇高劳人仲非终字（2014）54号仲裁裁决书及送达回证；2、被告企业机读档案登记资料；3、肇庆市劳动合同。
被告肇庆爱龙威公司辩称：原告于1957年10月27日出生，于2003年2月11日以陈月娥的名字进入被告处工作，介绍人为生产部黄芳。入职时，被告于2003年6月依法为原告购买社保，但原告多次要求停保，被告于2004年8月停保原告的养老、失业、医疗、生育保险，但仍然为原告购买工伤保险至2011年6月。2010年7月30日，原告补充签订《购买&放弃购买社会保险申明书》，确认被告在其入职当天反复宣导社保政策并要求为其购买社保，但原告还是坚持不买。原告于2007年满50岁，达到法定退休年龄，因此，2007年至2014年期间双方为劳务关系。鉴于原告的年龄已经不再适于该岗位，被告于2014年通知原告解除与其劳务合同关系。根据粤高法（2012）284号《关于印发﹤广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要﹥的通知》第一条第2点：劳动者以基本养老保险费的缴费年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。可纳入我省城镇企业职工基本养老保险统筹的劳动者请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向相关社会保险经办机构寻求解决。原告于2007年10月27日已经达到法定退休年龄。被告与原告之间的劳动合同自动终止。根据粤劳仲（2009）1号《关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函》：用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金。请求依法驳回原告的所有诉讼请求。
为支持其抗辩理由，被告肇庆爱龙威公司向本院提供的证据有：1、原告身份证；2、员工档案表、荐担保函；3、2003年6月10日社会保险缴费申报表；4、2004年8月10日本月缴费人员及工资变动情况；5、2011年6月16日参加社会保险人员增、减申报表；6、购买／放弃购买社会保险申明书；7、肇庆市劳动合同。
经审理查明：原告于2003年2月11日入职被告处，职务是清洁工，每月平均工资是3500元。原告于1957年10月27日出生，于2007年10月27日年满50周岁，并达到法定退休年龄。2003年6月10日至2004年8月9日，被告为原告购买养老、失业、工伤保险。2004年8月10日至2011年6月15日，被告仅为原告购买工伤保险。2010年7月30日，原告在《购买／放弃购买社会保险申明书》上签名确认：入职当天，被告向其反复宣导购买社会保险的相关知识和好处，并要求为其依法购买社会保险，其经慎重考虑，决定放弃购买社会保险，放弃原因是不买。2011年6月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订肇庆市规范版本的劳动合同，劳动合同期限为2011年6月1日至2014年6月1日。合同约定：“经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。其中由甲方提出解除本合同的，应按规定支付经济补偿”，“有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……（7）乙方患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事本合同约定的工作，也不能从事由甲方另行安排的工作的；（8）乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（9）本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商未能就变更本合同达成协议的；甲方按照第（7）、（8）、（9）项规定解除本合同的，需提前三十日书面通知乙方（或者额外支付乙方一个月工资），并按规定向乙方支付经济补偿”，“本合同期满或法定终止条件出现，本合同即行终止”等。除此以外，该合同中没有约定“经济补偿”的标准及计算方式。2014年6月6日，被告向原告发出《终止聘用协议通知书》，内容为：因原告与被告签订的固定期限聘用协议于2014年5月31日期满终止，根据聘用协议之相关规定，协议期满终止，请原告于2014年6月7日下午17：30前到人力资源部办理离职手续。因双方对经济补偿等问题发生争议，原告于2014年6月18日向肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人（被告）向申请人（原告）支付代通知金3500元、经济补偿金42000元以及未办理基本养老保险的损失240000元。2014年8月7日，肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会作出肇高劳人仲非终字（2014）54号仲裁裁决书，裁决驳回申请人（原告）的全部仲裁请求。原告不服上述仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。
另查明：原告真实名字为彭会莲，其在2003年2月11日经人介绍，以他人“陈月娥”身份入职被告处工作，直至其在2007年10月27日年满50周岁之后，与原告签订的劳动合同等，才恢复适用其真实名字。
以上事实，有原、被告的陈述及原、被告提供的证据材料、本院制作的开庭笔录等证实，足以认定。
本院认为，原告彭会莲于1957年10月27日出生，于2007年10月27日起已年满50周岁，根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项“男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”之规定，原告彭会莲与被告肇庆爱龙威公司于2011年6月1日签订《肇庆市劳动合同》时其已达到法定的退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《劳动合同法条例》”）第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，以及参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“《关于审理劳动争议案件解释（三）》”）第7条关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按照劳务关系处理”的规定，原告彭会莲与被告肇庆爱龙威公司自2011年6月1日起形成的用工关系并非劳动关系，而是劳务关系。劳务关系是属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。劳务关系受《中国人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）、《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）等传统民事法律规范调整，而不适用于劳动法调整范围，不适用《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）等劳动法律法规规定。本案中，原告与被告签订了劳动合同，该合同实质为劳务合同，但双方在该合同中又约定“依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和国家及省的有关规定……订立本合同”，由此可见，合同的性质与该合同实际约定适用的法律存在矛盾之处。在此情况下，根据《劳动合同法》第二十六条第（三）项的规定以及民事法律关系尊重当事人的“意思自治”的原则，劳动合同条款中属于双方真实表示、又不违反法律规定的约定应属有效，如关于工作内容、工作地点、工作时间、休息、报酬等权利义务的约定；而违背《劳动合同法》规定的约定，因劳动者退休后丧失了劳动者资格而无权享有，也无法履行、实施的约定，应属无效，如社会保险等劳动法对劳动者特殊的保护、保障规定。
关于原告请求被告支付代通知金3500元的问题。首先，《劳动合同法》第四十条规定了在该条情形下，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但本案中，原告与被告形成的是劳务关系而非劳动合同关系，故原告不能适用《劳动合同法》的相关规定，向被告主张支付代通知金。其次，双方签订的《劳动合同》中也没有“代通知金”一词的表述，即便参照《劳动合同法》的理解，将合同中的“需提前三十日书面通知乙方（或者额外支付一个月工资）”理解为“代通知金”，该约定也仅适用于被告按照合同“第（7）、（8）、（9）项规定”提出解除合同的情况下，被告才有支付的义务。而本案中，被告是因聘用协议期满而向原告提出“终止聘用协议”，而非按照“第（7）、（8）、（9）项规定”提出解除合同，故不存在支付“代通知金”的义务。原告主张被告支付代通知金3500元，并不符合合同约定及《劳动合同法》的规定，本院不予支持。
关于被告应否支付经济补偿金42000元的问题。首先，《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定的经济补偿金，是以双方存在劳动合同关系为前提条件的，本案中，原告与被告之间并不存在劳动合同关系而仅是劳务关系，故不适用《劳动合同法》有关经济经济补偿金的规定。其次，原、被告在《劳动合同》中约定“本合同期满或法定终止条件出现，本合同即行终止”，实际上，按照《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”的规定以及《劳动合同法条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，双方在签订《劳动合同》时已因原告达到退休年龄而具备法定及约定终止的条件，同时，在被告通知原告“终止聘用协议”（即《劳动合同》）时，双方合同期满。合同期满后，因原告存在达到退休年龄的法定终止条件，被告也不具有与原告续订劳动合同或支付经济补偿的法定义务。根据《合同法》第九十一条的规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”被告已付清原告合同期间的报酬，双方因劳务合同产生的权利义务关系即行终结。故原告主张被告支付经济补偿金42000元，没有法律和事实依据，本院不予支持。
关于原告主张被告未为其办理基本养老保险的损失240000元。原告自2007年10月27日达到法定的退休年龄，2007年10月27日前，相关的《劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》等关于强制性购买社会保险的强制性配套规范尚没有颁布或者实施，2007年10月27日后，原告与被告形成劳务关系，不再适用劳动法律规范的调整而适用《民法通则》、《合同法》等的调整。前述法律规范并没有规定雇佣方或者聘用方需要承担购买社会保险的义务，不存在补偿损失问题。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定了劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条关于“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险为由请求用人单位赔偿损失的，应当同时符合以下条件：1、用人单位未为劳动者参加社会保险；2、社会保险经办机构明确答复不能补办。原告应先向社会保险经办机构补办社会保险手续，现原告未能举证社会保险经办机构明确答复不能补办的证明，原告的该项诉讼请求理据不足，于法不合。其次，《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，到达法定退休年龄或者累计缴费满15年的劳动者，可以按月领取养老保险待遇。本案原告入职被告处时已年满45岁，离其退休年龄仅有5年，原告没有举证证实其在入职被告处之前，就已经缴纳社会保险费达到10年或者当时法律规范规定的缴费年限，即使被告为原告购买了社会保险，原告也可能因为缴费年限不足而导致其无法享受养老保险待遇，无论被告是否为其参加社会保险，原告要求被告承担今后20年养老保险待遇的损失，有失公允。再次，原告在2003年2月11日入职时，使用他人“陈月娥”名字而并没有用其真实姓名，没有提供其真实的身份资料，在2007年10月27日之后，原告才恢复其真实名字，在其没有用真实的身份资料的情况下，无论被告是否为“陈月娥”购买社会保险，原告都不能以其真实名字而享受“陈月娥”在2007年10月27日之前所购买的社会保险产生的社会保险福利待遇。故原告主张被告未为其办理基本养老保险的损失240000元，理据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条之规定，判决如下：
驳回原告彭会莲的全部诉讼请求。
本案受理费5元，由原告彭会莲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判员 彭静雯
二〇一四年十一月十八日
书记员 梁始延