湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民再终字第00015号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：武汉千代工程建设招标代理有限公司，住所地武汉市江岸区黄浦路312号亚安花园1栋2层3室。
法定代表人：刘治栋，董事长。
委托代理人：刘一纯，湖北谦顺律师事务所律师。
委托代理人：游明仁，系该公司法律顾问。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈钢。
原审被告：武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司，住所地黄石市黄石大道954号黄石港区总部经济大厦第三层第308号。
代表人朱江，经理。
委托代理人：刘一纯，湖北谦顺律师事务所律师。
委托代理人：游明仁，系该公司法律顾问。
申请再审人武汉千代工程建设招标代理有限公司（以下简称武汉千代公司）与被申请人陈钢、原审被告武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司（以下简称千代黄石公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服本院（2011）黄民二终字第127号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月8日作出（2015）鄂黄石中民申字第00007号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，武汉千代公司的委托代理人刘一纯、游明仁，千代黄石公司委托代理人刘一纯、游明仁到庭参加诉讼。陈钢经本院传票合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼。现已审理终结。
2010年11月19日，陈钢起诉至黄石市黄石港区人民法院称，2008年10月23日和同年的10月27日，千代黄石公司以代理其工程招标为由，分两次收取其预交投标保证金共计人民币60万元，承诺在开标后五个工作日内予以退还，但自今分文未退。经多次同千代黄石公司及武汉千代公司交涉未果，故诉至法院，请求：判令武汉千代公司、千代黄石公司返还投标保证金60万元并赔偿从2008年10月27日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；两被告承担本案的诉讼费用。
黄石市黄石港区人民法院一审判决查明，千代黄石公司于2007年5月10日经核准登记成立，系武汉千代公司全资设立的分公司，承担各类土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备（进口机电设备除外）、材料采购招标的代理等业务。2008年10月23日，千代黄石公司的实际负责人胡仁忠（营业执照登记的负责人是朱江）以邀约陈钢参加“大冶市106国道改造工程绿化工程”投标为由，收取陈钢预交30万元（该款系陈钢通过转账汇款的方式进入“收款方名称为武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司、收款方开户行为湖北省黄石市滨江农村合作银行磁湖支行、收款方账户为20×××12”内）投标保证金，并于同日出具了收条。收条载明“今收到陈钢参加大冶106国道改造工程绿化工程预交投标保证金（人民币）叁拾万元整。（该款在开标后五个工作日全额全款返还给投标人。不计息）”，并加盖了字样为“武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司”的公章。2008年10月27日，胡仁忠以上述同样的理由再次收取陈钢30万元投标保证金，出具了凭证号码为№138295的收据一张，载明“兹收到陈钢参加大冶106国道改造工程绿化工程项目投标交来预交投标保证金（该款在开标后五个工作日全额不计息退回）人民币叁拾万元整”，并加盖了字样为“武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司财务专用章”的公章。在案件审理过程中，武汉千代公司申请对上述收条和收据等材料上的印章真伪进行司法鉴定。2011年5月9日，湖北三真司法鉴定所作出鄂三真司鉴所（2011）文鉴字第0278号司法鉴定意见书，鉴定结论为“1、出据日期为‘2008年10月27日’的《收据》（凭证号码为1382995）中‘武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司财务专用章’印文与所提供的‘武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司财务专用章’印文不是同一枚印章盖印。2、落款时间为‘2008.10.23’的《收条》中‘武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司’印文与所提供的‘武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司’印文是同一枚印章盖印”。2009年6月26日，朱江向武汉千代公司递交辞职报告，表示其在担任千代黄石公司经理期间管理不善，胡仁忠背着分公司私设账户，私刻分公司印章在外进行诈骗活动，给公司造成不良影响。陈钢因保证金退还事宜多次与武汉千代公司协商未果，故而成诉。
另认定，陈钢预交投标保证金所涉项目“大冶市106国道改造工程绿化工程”未进入大冶市综合招标投标中心进行交易。
黄石市黄石港区人民法院一审判决认为，胡仁忠收取陈钢投标保证金时系千代黄石公司的实际负责人，其从事与公司招投标业务相关的事项，应属于职务行为。该履行职务行为的结果归属于其所在的公司，由此给他人造成损失的责任也理应由千代黄石公司负担。而千代黄石公司是武汉千代公司的分公司，其不能独立承担民事责任，故千代黄石公司的责任最终应由武汉千代公司承担。由于本案所涉的招投标项目“大冶市106国道改造工程绿化工程”并不存在，胡仁忠收取他人的投标保证金缺乏合同事由。故武汉千代公司如果要承担本案的责任，该责任性质不是合同责任，而是损害赔偿责任。而损害赔偿责任的成立一般要求受害人有损失，行为人有过错，且损失与过错之间存在因果关系。
关于陈钢是否存在损失及损失多少的问题。胡仁忠于2008年10月23日收取的30万元有转账凭证和收条，应予以认定。至于2008年10月27日收据上载明的30万元能否认定的问题，虽然武汉千代公司对此提出疑问，但鉴于对陈钢本人进行核实时，其前后陈述始终一致，在陈钢持有收据又无充分证据否认该收据真实性的情况下，应认定胡仁忠于2008年10月27日收取了陈钢30万元保证金。故胡仁忠收取陈钢的“投标保证金”的总额为60万元。由于货币具有占有和所有一致，使用和处分合一的特性。当陈钢完成转账手续或者现金支付时，其已不再对支付的款项享有所有权，只享有债权。本案所涉的招标工程涉嫌虚构，收取陈钢“投标保证金”的胡仁忠现下落不明。据此应认定陈钢的60万元损失已经发生。
关于武汉千代公司是否存在过错及过错与陈钢损失之间是否存在因果关系的问题。本案中，虽然相关证人证明武汉千代公司制定的规章制度要求投标保证金通过转账进入公司的基本账户，但陈钢作为投标人无法知晓，也没有义务和能力识别“收款方名称武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司、收款方开户行为湖北省黄石市滨江农村合作银行磁湖支行、收款方账户为20×××12”的信息是否真实。相反，其有理由相信胡仁忠代表千代黄石公司收取投标保证金。况且，转账结束后，胡仁忠出具加盖“武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司”印章的收据，对转账的资金再次确认，更加促使陈钢相信胡仁忠的行为系职务行为。在上述背景下，陈钢于2008年10月27日为“大冶市106国道改造工程绿化工程”再一次交纳了30万元的投标保证金。由此可见，胡仁忠事发时的身份及其向陈钢提供的相关信息对陈钢交纳“投标保证金”影响至关重要。而武汉千代公司对胡仁忠的选任把关不严，对其经营活动的监管存在松懈，公章和公司财务管理制度没有落实，为胡仁忠提供了私设账户或者伪造材料私设账户的机会。故陈钢损失的发生与武汉千代公司的管理不当之间存在因果关系。
关于陈钢对损失的发生是否存在过错的问题。武汉千代公司是招投标的代理机构，其进行招投标相关活动的前提是获得了工程建设方的委托。因此陈钢欲通过招投标活动进入市场交易，就应该了解招投标代理的相关知识，在交纳投标保证金之前就应该查看对方是否取得了工程招标的委托。陈钢对此疏忽，存在过错。而且，在湖北省人民政府办公厅2008年9月19日下发鄂政办发（2008）64号《省人民政府办公厅关于在招投标活动中防治围标通知》中明文禁止招标代理机构收取保证金的情况下，陈钢仍然向胡仁忠所在公司交纳投标保证金明显违背了上述规定。故陈钢的过错也是损失发生的原因之一。从维护交易秩序，保护善意相对方利益的角度出发，应由武汉千代公司对陈钢的损失承担70%的赔偿责任。
综上，胡仁忠在本案中的行为系职务行为，胡仁忠涉嫌犯罪行为并不等同于其所在公司涉嫌犯罪，故武汉千代公司提出胡仁忠涉嫌犯罪，本案需要移送公安机关处理的观点不能成立。据此，判决：一、在判决生效后五日内，武汉千代公司赔偿陈钢42万元及其利息损失（利息按照如下方式计算：以42万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2008年10月27日起到本判决确定的给付之日止计算）；二、驳回陈钢的其他诉讼请求。
宣判后，武汉千代公司不服，向本院提起上诉称：一、武汉千代公司不应对胡仁忠个人犯罪行为造成的后果承担赔偿责任。1、胡仁忠编造“大冶106国道改造工程绿化工程”项目，私刻千代黄石公司专用章，伪造资料私自以千代黄石公司的名义设立银行账户自收自支，该行为并非职务行为，而系胡仁忠个人犯罪行为，由此造成的后果应由胡仁忠自行承担。原审判决认定胡仁忠的行为系职务行为不当；2、胡仁忠原系检察机关工作人员，在此之前并无犯罪前科，其无法预料胡仁忠会从事犯罪活动。况且千代黄石公司一直严格按制度办事，没有为胡仁忠的犯罪行为提供便利和机会。其对于胡仁忠有计划的实施犯罪根本无法防范。故原审判决认定其对胡仁忠的选任把关不严，对经营活动的监管存在松懈，其管理不当行为与陈钢的损失之间存在因果关系明显错误。二、原审判决认定陈钢交给胡仁忠的保证金数额为60万元证据不足，且程序违法。1、从胡仁忠向陈钢出具的《收据》和《收条》上看，书写内容和金额均一致。根据常理，同一个工程的保证金，完全没有必要分两批交纳，况且仅有一笔30万元系通过汇款方式支付，另一笔30万元陈钢主张支付的是现金，而个人在家存放30万元巨额现金的可能性很小。另外，陈钢的代理人在一审庭审中陈述交纳30万元现金时，公司职员熊木生在场，而熊木生当庭予以否认。可见陈钢的陈述前后矛盾；2、原审判决认定胡仁忠收取陈钢60万元依据的是对陈钢本人的一次核实，而该“核实”未经庭审质证，不能作为证据使用。原审判决将该“核实”作为本案的定案依据，违反了法定程序。三、原审判决适用法律错误。本案涉及经济犯罪，应根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款、第十一条的规定，将案件移送公安机关处理，原审判决适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条和第五条第二款的规定，判决其承担民事责任错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案移送公安机关立案侦查。
本院二审审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院二审判决认为，一、胡仁忠收取陈钢保证金的行为系职务行为，武汉千代公司应对胡仁忠的行为造成的后果承担赔偿责任。理由：1、根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”和《最高人民法院﹤关于贯彻执行中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任”的规定可以看出，构成职务行为应具备以下特征：（1）行为人是法人的法定代表人和其他工作人员；（2）行为人在从事行为时以法人的名义进行；（3）行为人从事的是法人的经营活动。本案中，胡仁忠系千代黄石公司的实际负责人，其收取陈钢投标保证金亦是以千代黄石公司的名义，且收取招标代理保证金本身就是该公司的业务范围。由此可见，胡仁忠的行为符合职务行为的特征。故原审判决将胡仁忠的行为认定为职务行为正确；2、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，胡仁忠当时的身份就是千代黄石公司的主管人员，其以单位名义对外收取他人保证金，无论是将保证金交由公司还是非法据为己有，均不影响武汉千代公司承担民事责任。故本院对武汉千代公司提出其不应对胡仁忠的行为承担民事责任的上诉请求不予支持。二、陈钢交给胡仁忠的保证金数额应为60万元。理由：1、胡仁忠分别出具了两张30万元的收款凭证，其中一张于2008年10月23日出具的《收条》有30万元的银行转账凭证相互印证，且双方当事人对胡仁忠收取该笔保证金均无异议，故此30万元应予认定；2、胡仁忠于2008年10月27日出具的另一张金额为30万元的《收据》，虽无银行转账凭等佐证，但现实生活中交款方式存在多种形式，陈钢主张其又用现金支付了30万元的可能性亦存在。根据经验法则，债务人对同一笔债务通常只会出具一张权利凭证加以确认。若胡仁忠仅收取陈钢一笔30万元保证金，无需向陈钢出具两张均盖有“武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司”字样公章的收款凭证。况且，武汉千代公司至今不能提供相反的证据予以反驳。因此，原审判决在胡仁忠下落不明，客观事实较难判断的情况下，根据民事证据高度盖然性原则，认定胡仁忠收取了陈钢60万元保证金是妥当的。故本院对武汉千代公司提出胡仁忠收取陈钢保证金的数额应为30万元的上诉意见不予支持。三、原审判决并未违反法定程序。根据一般观点，当事人的陈述包括书面形式和口头形式，起诉状、答辩状和代理人代为陈述均属于当事人陈述的形式。本案中，陈钢向法庭递交的民事诉状以及其代理人在庭审的陈述均经过了庭审质证。而原审法院对陈钢本人进行核实，是为了审查陈钢的陈述是否存在矛盾之处，从而对案件事实作出更准确的判断，并非创设了一新的“当事人陈述”。故武汉千代公司提出原审判决仅凭未经庭审质证的“核实”作为本案的定案依据违反了法定程序的理由不能成立，本院对此不予支持。四、本案应否移送公安机关处理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，胡仁忠以其职务行为造成陈钢经济损失，陈钢主张武汉千代公司应对胡仁忠的行为造成的后果承担赔偿责任，该主张属民事纠纷解决的范畴。至于胡仁忠是否构成犯罪，并不影响本案的继续审理。故对武汉千代公司提出本案应移送公安机关处理，原审判决适用法律错误的上诉意见，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，判决：驳回上诉，维持原判。
武汉千代公司申请再审称，2012年10月26日，潜逃在广西贵港市的胡仁忠被黄石市公安局黄石港分局缉捕归案，胡仁忠供称，其骗取陈某的保证金数额实为30万元，并非60万元。2014年7月7日黄石市黄石港区人民法院作出（2013）鄂黄石港刑初字第00141号刑事判决，以诈骗罪判处有期徒刑十二年十个月，判令对胡仁忠犯罪所得赃款180万元予以追缴并退赔受害人。胡仁忠不服提起上诉，黄石市中级人民法院作出（2014）鄂黄石中刑终字第00143号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。上述二份生效法律文书确定了三个事实：1、胡仁忠骗取陈某保证金的数额为30万元，并非陈某所称的60万元；2、胡仁忠骗取陈某保证金30万元的行为系其个人的犯罪行为，而并非职务行为；3、接收陈某30万元保证金的账户是胡仁忠为了进行诈骗而私刻公司公章、伪造公司文件、假冒黄石分公司名义开设的。故申请再审请求：1、依法撤销原二审判决，依法驳回陈某对其公司的诉讼请求。2、判令陈某承担其公司维权费用2000元。3、判令陈某承担一、二审诉讼费用和执行费。
本院再审查明的事实与原审一、二审认定事实相同。另查明，2014年7月7日，黄石市黄石港区人民法院作出（2013）鄂黄石港刑初字第00141号刑事判决，该判决查明，2007年5月10日，千代黄石公司在黄石市工商局注册成立，负责人朱江，主要经营范围是各类建筑工程的招标代理，基本账户在中国银行黄石市天桥支行设立，账户为18×××01。2008年3月20日，由于负责人朱江平时不在黄石，千代黄石公司进行了一次调整，由被告人胡仁忠任副经理处理公司日常事务。同年6月26日、7月28日，被告人胡仁忠私刻千代黄石公司财务专用章和其朋友郭丽华的私章，分别作为财务印章和财务人员私章。并伪造公司文件，私自以千代黄石公司的名义在黄石滨江农村合作银行磁湖支行开设了两个账户，账号分别为20×××12、20×××12。上述账户、印章均由被告人胡仁忠自行保管并在其骗取投标单位交纳投标保证金时使用。2008年7月至2009年1月期间，被告人胡仁忠捏造虚假的工程招投标项目骗取他人工程投标保证金共5笔，合计人民币185万元。其具体犯罪事实如下：……2、2008年10月23日，被告人胡仁忠通过捏造其代理大冶市106国道大箕铺段绿化工程招标的事实，骗取被害人陈某人民币30万元。该判决以被告人胡仁忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金五万元；被告人胡仁忠犯罪所得赃款180万元予以追缴并退赔给被害人。被告人胡仁忠不服判决提起上诉，2014年8月29日本院作出（2014）鄂黄石中刑终字第00143号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
本院再审认为，武汉千代公司申请再审提交的新证据即胡仁忠诈骗案的两份刑事判决书，该刑事判决书已查明胡仁忠通过捏造其代理大冶市106国道大箕铺段绿化工程招标的事实，骗取陈某人民币数额为30万元的犯罪事实。原审一、二审判决作出胡仁忠收取了陈某60万元保证金的认定不当，对此本院予以纠正。对武汉千代公司申请再审提出胡仁忠骗取陈某保证金的数额为30万元，并非陈某所称的60万元的申请再审理由成立，对此本院予以支持；对武汉千代公司申请再审提出胡仁忠骗取陈某保证金30万元的行为系其个人的犯罪行为，其公司对胡仁忠个人犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任的申请再审理由，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，武汉千代公司该项申请再审理由不能成立，对此本院不予支持。对武汉千代公司申请再审提出判令陈某承担其公司维权费用2000元的请求，因根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十九条“新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判。申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判，被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错未能在原审程序中及时举证，请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的，人民法院应当支持；请求赔偿其由此扩大的直接损失，可以另行提起诉讼解决”的规定。武汉千代公司该项申请再审请求不符合上述规定，对此本院不予支持。依据依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十一条、《中华人民共和国招标投标法》第十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第三条、第五条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八的规定的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）黄民二终字第127号民事判决；黄石市黄石港区人民法院（2011）港民二初字第9号民事判决。
二、武汉千代工程建设招标代理有限公司赔偿陈钢21万元及其利息损失（利息按照如下方式计算：以21万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2008年10月23日起计算到2011年12月12日止）。
三、驳回陈刚的其他诉讼请求。
一审案件9800元、鉴定费3000元，武汉千代工程建设招标代理有限公司负担3400元，陈刚负担9400元；二审诉讼费9800元，由武汉千代工程建设招标代理有限公司负担4900元，陈刚负担4900元。
本判决为终审判决。
审判长 习少婷
审判员 詹 军
审判员 童 威
二〇一五年十二月十四日
书记员 万 莹