湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆门刑中终字第00116号
原公诉机关湖北省沙洋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许明道，无固定职业。1995年11月6日因犯故意伤害罪被原荆门市沙洋区人民法院判处拘役五个月，2011年11月28日因犯盗窃罪被浙江省三门县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金四千元，2013年5月30日刑满释放，2014年10月23日因吸毒被沙洋县公安局决定强制隔离戒毒两年。因本案于2014年11月18日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于沙洋县看守所。
原审被告人李某某，无固定职业。因本案于2014年10月24日被监视居住。
沙洋县人民法院审理沙洋县人民检察院指控原审被告人许明道、李某某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年八月四日作出（2015）鄂沙洋县刑初字第00045号刑事判决。原审被告人许明道不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人（原审被告人），认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
沙洋县人民法院判决认定，2014年10月一天，被告人李某某因毒瘾发作无毒品来源，遂来到沙洋县沙洋镇荷花南路88号被告人许明道家中询问购买海洛因的渠道，许明道称其无购买渠道，但手中有海洛因，后李某某向许明道赊买海洛因用于吸食和售卖，二人默认海洛因每克的价格为人民币500元，由李某某卖完后付款。被告人许明道分两次给被告人李某某海洛因约4克、葡萄糖粉约2克。被告人李某某得到海洛因后，买来吸管、打火机等物品，在其家中将海洛因分装，制作成含海洛因成分的“渣子”，均以人民币50元／个的价格向吸毒人员王某、朱某某、刘某某、周某、陈某等人出售，剩余部分用于其吸食。其间，被告人李某某将卖得的毒资人民币1000元送到被告人许明道家中。2014年10月22日23时许，民警在沙洋县原物资公司办公楼二楼将被告人许明道抓获，从其身上搜出甲基苯丙胺片剂8片（俗称“麻古”，称重为0.76克）、含海洛因成分的灰色粉末状一包（称重为8.05克）、葡萄糖粉一包（称重为14.41克）、甲基苯丙胺一袋（冰毒，称重为5.93克），均予以扣押。次日上午9时许，被告人李某某再次到沙洋县原物资公司给被告人许明道送购买海洛因的钱款时被民警抓获，并被扣押诺基亚手机一部、现金人民币1290元。
原判认定上述事实，有立案决定书、案件揭发及办理经过、抓获经过、通话清单、刑事判决书、扣押物品清单、物证检验报告、勘验、检查、辨认笔录、证人王某、朱某某、刘某某、周某、冯某某、陈某的证言、被告人许明道、李某某的户籍信息及供述等证据证实。
沙洋县人民法院认为，被告人许明道、李某某违反国家禁止性规定，明知是毒品（海洛因、甲基苯丙胺）而贩卖，其中被告人许明道涉案18.74克、数量较大，被告人李某某涉案4克、情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。二被告人在贩卖过程中分工明确，形式固定，其中被告人许明道提供海洛因，被告人李某某出售，事后被告人李某某再将所获毒资给被告人许明道，故二被告人系共同犯罪。被告人许明道曾被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第二十五条第一款、第六十五条第一款，以及第六十四条之规定，判决：一、被告人许明道犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币八千元；被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。二、对被告人许明道被扣押的毒品海洛因、甲基苯丙胺，以及被告人李某某的作案工具黑色诺基亚直板手机一部，依法予以没收。三、对被告人许明道违法所得人民币一千元，被告人李某某违法所得人民币一千三百元，依法予以追缴。
原审被告人许明道上诉提出：1、其系将4克毒品赠予李某某吸食，并没有贩卖行为；2、从其身上查获的14.74克毒品并未贩卖，认定其贩卖毒品18.74克不能成立；3、其与李某某不构成共同犯罪。
经二审审理查明，2014年10月中旬的一天，原审被告人李某某因毒瘾发作，来到上诉人许明道家中询问毒品购买渠道，许明道表示自己手中藏有毒品，并先后分两次以每克500元的价格赊给李某某毒品“海洛因”共计4克。原审被告人李某某得到海洛因后，用吸管、打火机等工具将海洛因分装，制作成含海洛因成分的“渣子”，以每个50元的价格向吸毒人员王某、朱某某、刘某某、周某、陈某等人出售，剩余部分用于自己吸食。期间，李某某将卖得的毒资人民币1000元送到许明道家中。2014年10月22日23时许，民警在沙洋县原物资公司办公楼二楼将上诉人许明道抓获，从其身上搜出疑似毒品的白色粉末一袋、灰色粉末一袋、白色晶体一袋、红色“药片”8颗。经称重，白色粉末重14.41克，灰色粉末重8.05克、白色晶体重5.93克、红色“药片”重0.76克。经检验，从上述灰色粉末中检出“海洛因”毒品成分，从上述白色晶体和红色“药片”中检出“甲基苯丙胺”毒品成分。次日上午9时许，原审被告人李某某再次到沙洋县原物资公司给上诉人许明道送购买海洛因的钱款时被民警抓获。
上述事实，有下列证据证实：
（一）证实上诉人许明道贩卖毒品的证据
1、案件揭发及办理经过、抓获经过，证实2014年10月22日，公安机关根据群众举报线索将有贩毒嫌疑的许明道抓获，并从其身上查获毒品的情况。
2、检查笔录、扣押一般物品清单，证实2014年10月22日23时20分，沙洋县公安局禁毒大队侦查人员依法对涉嫌贩毒的许明道的身体及随身物品进行了检查，在其外套左口袋中搜出一个方便袋，内装有一个利群牌硬装烟盒及一团卫生纸。烟盒内装有两个蓝色塑料袋，从其中一个塑料袋内搜出疑似毒品的红色药片8片，另一个塑料袋内搜出疑似毒品的灰色粉末一包、白色粉末一包；在一团卫生纸内搜出疑似毒品的白色晶体一袋，沙洋县公安局禁毒大队依法对上述物品予以扣押。
3、称量笔录、照片，证实经称重，公安机关从许明道处查获的白色粉末重14.41克，灰色粉末重8.05克、白色晶体重5.93克、红色“药片”重0.76克。
4、物证检验报告，证实经荆门市公安司法鉴定中心检验，从许明道处查获的灰色粉末中检出“海洛因”毒品成分，白色晶体和红色“药片”中检出“甲基苯丙胺”毒品成分，白色粉末中未检出毒品成分。
5、毒品照片，证实了从许明道处查获的毒品的外观形态。
6、通话清单及情况说明，证实2014年10月间，上诉人许明道号码为1562973****的手机号多次与原审被告人李某某号码为1587217****的手机号联系。
7、原审被告人李某某的供述：2014年10月16日左右，我的毒瘾发了，就去找毒友许明道，问他有没有购买毒品的渠道，许明道说他手里还有一些，我就让他卖点给我。然后我就和许明道商量好，许明道先给“海洛因”我卖，我卖完之后按照每克500元的价格和许明道结账。第二天，我来到许明道家中，许明道给了我2个货（2克海洛因），让我卖完之后给他1000元钱就行。我将这两个货拿回家分装成28个“渣子”，其中20个卖了1000元，自己吸食了8个。在将1000元毒资送到许明道家时，许明道又给了我2个货（2克海洛因）和2克葡萄糖，我做成海洛因渣子后，一部分卖了1300元，一部分自己吸食了。2014年10月23日上午，我到许明道家院子里准备给他送卖毒品的钱时，被民警抓获了。
8、上诉人许明道2014年11月18日、2014年12月3日、2014年12月22日的供述：2014年10月16日左右，李某某来到我家问我有没有路子买“海洛因”，我说没有，但是手上有一些，他就问我能不能卖他一点，他自己拿回去掺点葡萄糖粉后再去卖，好从中赚点“海洛因”自己吸食。我答应了，并和他协商按照1个（1克）“海洛因”500元的价格赊给他，他卖了之后再把钱给我。我总共卖了两次“海洛因”给他，第一次是2014年10月16日左右，我卖了2克左右的“海洛因”给他，过了几天他送了1000元到我家里，然后我又拿了2克左右的海洛因、2克左右的葡萄糖粉给他。
（二）证实原审被告人李某某贩卖毒品的证据
1、案件揭发及办理经过、抓获经过，证实2014年10月23日上午，侦查机关根据线索，在原沙洋县物资公司家属院内抓获犯罪嫌疑人李某某，李某某交代了从许明道处赊购毒品后贩卖给他人的情况。
2、证人王某证实：从2014年10月1日开始，我从李某某处购买海洛因“渣子”，每个50元，每天至少买一次。最近一次时间是2014年10月22日上午9时，在沙洋县大桥中学附近的装卸加油站我以100元的价格找李某某购买了2个海洛因“渣子”。
3、证人朱某某证实：2014年国庆节过了几天，我开始从“李巴子”处购买海洛因“渣子”，每天至少买两个“渣子”。辨认笔录，证实朱某某指认卖给其毒品海洛因的“李巴子”系原审被告人李某某。
4、证人刘某某证实：2014年10月19日上午10点左右，“李巴子”给我打电话，称手上有东西（指海洛因“渣子”），需要可以找他。我到“李巴子”家里后，以50元的价格向他买了一个海洛因“渣子”。
5、证人周某证实：2014年10月21日上午，我在沙洋县大桥中学旁的加油站用100元钱找“李巴子”买了两个海洛因“渣子”吸食。
6、证人冯某某证实：2014年10月6日下午3、4点左右，我打电话给李某某，问他手中有没有东西（指海洛因渣子），他说有。随后，我在河街装卸公司加油站，花100元钱向李某某买了两个海洛因“渣子”吸食。
7、证人陈某证实：2014年10月2日左右，我和朋友“玉华”在沙洋大桥中学旁边的加油站花200元钱找一个沙洋人买了4个“渣子”的毒品。被抓前一个星期，我又到大桥中学旁边的加油花50元钱向那个沙洋人买了一个“渣子”。辨认笔录，证实陈某指认2014年10月2日左右，卖给其毒品“渣子”的沙洋人系原审被告人李某某。
8、通话清单、情况说明，证实2014年10月间，李某某号码为1587217****的手机号多次与吸毒人员朱某某号码为1345118****的手机号、王某号码为1863381****的手机号、刘某某号码为1587290****的手机号联系。
9、上诉人许明道的供述：2014年10月16日左右，李某某来到我家问我有没有路子买“海洛因”，我说没有，但是手上有一些，他就问我能不能卖他一点，他自己拿回去掺点葡萄糖粉后再去卖，好从中赚点“海洛因”自己吸食，我答应了。我总共卖了两次“海洛因”给他，第一次是2014年10月16日左右，我卖了2克左右的“海洛因”给他，过了几天他送了1000元到我家里，然后我又拿了2克左右的海洛因、2克左右的葡萄糖粉给他了。
10、原审被告人李某某的供述：2014年10月16日左右，在与许明道商量好之后，我来到许明道家中，许明道给了我2个货（2克海洛因），让我卖完之后给他1000元钱就行。我将这两个货拿回家分装成28个“渣子”，其中20个卖了1000元，自己吸食了8个。在将1000元毒资送到许明道家时，许明道又给了我2个货（2克海洛因）和2克葡萄糖，我做成海洛因渣子后，一部分卖了1300元，一部分自己吸食了。从我手中购买毒品的有一个叫“园园”的姑娘、张某某、钟祥旧口一个20多岁的男青年、刘某某、周某及“王麻子”等人。辨认笔录2份，证实李某某指认从其手中购买毒品的“园园”系朱某某，钟祥旧口一个20多岁的男青年系王某。
（三）其他综合证据
1、原荆门市沙洋区人民法院刑事判决书、浙江省江门县人民法院刑事判决书、罪犯档案资料，证实上诉人许明道于1995年11月6日因犯故意伤害罪被原荆门市沙洋区人民法院判处拘役五个月，2011年11月28日因犯盗窃罪被浙江省三门县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金四千元，2013年5月30日刑满释放。
2、户籍证明，证实了上诉人许明道、原审被告人李某某的身份情况。
3、沙洋县公安局禁毒大队出具的情况说明2份，证实涉案吸毒人员张某某、“王麻子”未到案，涉嫌贩毒的郑某、万某某均已另案处理。
4、审讯光盘8张及光盘制作笔录，证实侦查机关对上诉人许明道、原审被告人李某某讯问的情况。
认定本案事实的上述证据，经一审庭审质证、认证，二审审查、核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院依法予以确认。
关于上诉人许明道提出“其系将4克毒品赠予李某某吸食，并没有贩卖行为”的上诉理由。经审查，原审被告人李某某在侦查机关及一审当庭的供述中交代，其系在与许明道协商后，以每克500元的价格分两次向许明道赊购的4克“海洛因”，其在第一次转卖后曾将1000元毒资送到了许明道家中，2014年10月23日上午，其到许明道家院子里准备再次给许明道送赊购毒品的毒资时，被民警抓获。上诉人许明道2014年11月18日、2014年12月3日、2014年12月22日在侦查机关的讯问中亦对其赊卖毒品给李某某的事实予以了供述，其供述能够与原审被告人李某某的供述及本案其他证据相互印证，且符合常理，依法应予认定。上诉人许明道在一审庭审及二审阶段对上述事实予以翻供，但并不能作出合理解释，且其翻供所述与全案证据不符，依法不予采信。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人许明道提出“从其身上查获的14.74克毒品并未贩卖，认定其贩卖毒品18.74克不能成立”的上诉理由。经审查，上诉人许明道系吸毒人员，曾分两次贩卖毒品4克给原审被告人李某某转卖及吸食，上诉人许明道并无充分证据证实其剩余毒品并非用于贩卖，因此从其身上查获的14.74克毒品亦应计入贩卖毒品的总量。故上诉人提出的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人许明道、原审被告人李某某明知是毒品而予以贩卖，其中上诉人许明道贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺共计18.74克，数量较大；原审被告人李某某贩卖毒品海洛因4克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人许明道曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于上诉人许明道提出“其与李某某不构成共同犯罪”的上诉理由。经审查，上诉人许明道系将毒品赊卖给原审被告人李某某后，李某某再转卖给其他吸毒人员，并无充分证据证实二人之间存在共同贩卖毒品的故意。结合全案证据，二人在毒品交易中的关系应认定为上下家关系，而不宜作为共同犯罪处理。原审判决认为二人构成共同犯罪，系认定错误，依法应予以纠正。故上诉人提出的该上诉理由成立，本院依法予以采纳，但并不影响对上诉人许明道及原审被告人李某某的定罪及量刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李纯
代理审判员 刘涛
代理审判员 王波
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 曹川