浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟民终字第251号
上诉人（原审原告、反诉被告）周彩凤。
委托代理人李伟，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
委托代理人张肖冬，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）舟山京汇商业投资管理有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道海洲路150号网点。
法定代表人孙瑛，执行董事。
委托代理人翁舟娜，舟山市星光法律服务所法律工作者。
上诉人周彩凤、舟山京汇商业投资管理有限公司（以下简称京汇管理公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人周彩凤委托代理人李伟、张肖冬，上诉人京汇管理公司委托代理人翁舟娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，京汇管理公司与周彩凤于2012年7月27日签订了一份《京汇广场租赁合同》，约定京汇管理公司将京汇广场5幢105-1号（建筑面积约47.11平方米）的商铺出租给周彩凤经营饰品店，第一年租金66400元，第二年租金81165元，第一期租金于合同签订之日起3日内支付，以后每期租金在当期起始日2个月前支付，合同签订3日内周彩凤需支付给京汇管理公司保证金6000元。2012年7月30日周彩凤交付给京汇管理公司40800元，京汇管理公司出具的收据上载明款项内容为“定金”。周彩凤于2012年11月开始装修，于2012年底2013年初装修完毕。周彩凤表示其于2013年6、7月开始试营业，京汇管理公司表示周彩凤于装修结束后即开始试营业。京汇广场于2013年4月28日整体开业，此前在多家媒体上刊登过开业广告。京汇广场建设工程于2013年7月2日通过竣工验收，京汇广场建设工程以及内部装修建设工程于2013年12月18日通过消防验收。在消防验收过程中，舟山市公安消防支队曾提出过整改意见。周彩凤在经营期间未因消防验收未及时通过受到任何行政处罚。2014年6月30日，周彩凤发函给京汇管理公司要求解除合同，京汇管理公司未同意。周彩凤于2014年8月6日办理了税务注销登记，于2014年8月7日办理了工商注销登记，同时腾空了租赁房屋，并将房屋钥匙寄给了京汇管理公司。另查明，京汇管理公司曾发布宣传资料，宣传用语上载明：85%业态入驻装修中，并宣传入驻商户中包括奥特莱斯、1881臻会所。京汇广场系开敞式布局，商业用户面积为24496.23平方米，截止到2013年4月28日，京汇广场的商业出租面积达到18319.72平方米（不包括京汇房产售楼处），出租率为75%左右。入驻商铺中包括了欧洲名品折扣中心以及1881臻会所，现欧洲名品折扣中心仍在营业中，1881臻会所装修到一半，现处于停工状态。由于生意不景气，现京汇广场部分商铺处于停业状态，已有6家商铺提起诉讼，10家商铺准备提起诉讼。周彩凤起诉要求解除与京汇管理公司签订的《京汇广场租赁合同》，并要求京汇管理公司双倍返回定金，赔偿损失；京汇管理公司反诉要求确认双方签订的房屋租赁合同于2014年9月16日解除，并要求周彩凤支付拖欠的租金及逾期付款违约金。
原审认为，案件的争议焦点为双方在租赁过程中有无违约行为以及租金能否扣减。关于合同解除问题，双方签订的租赁合同合法有效，对双方均具有约束力，在履行过程中由于生意不景气，周彩凤曾于2014年6月30日向京汇管理公司提出解除合同的请求，但未获同意，因周彩凤没有法律规定或合同约定可以单方解除合同的权利，合同当时并未解除，京汇管理公司于2014年9月16日同意解除合同，双方就解除合同达成一致意见，法院予以确认。关于消防验收以及租金起算时间问题，京汇管理公司于2012年11月已将房屋交付给周彩凤使用，虽然消防验收未及时通过，但消防问题未影响周彩凤的正常经营，故以广场整体开业时间2013年4月28日作为租金起算日较为合理。关于招租率以及招租品牌问题，京汇管理公司在宣传资料中载明：85%业态入驻装修中，并宣传入驻商户中包括奥特莱斯、1881臻会所，京汇管理公司表示该宣传资料发布在周彩凤承租之后，但未提供相应证据证明，对该主张不予采纳。而实际上京汇广场整体开业时出租率为75%左右，京汇管理公司的广告宣传行为虽未违反双方签订的房屋租赁合同，但其违反了应如实告知对方的合同附随义务。关于租金支付和腾退问题，周彩凤虽因市场人气不足而导致经营困难致最终停业，但其未按照合同约定及时支付租金的行为已构成违约。周彩凤的装修投入、加盟费系其经营成本，且双方租赁合同中未对装修添附的处置作出约定，在京汇管理公司无根本违约前提下要求其赔偿无法律依据。由于京汇管理公司违反合同附随义务，酌定租金按合同约定的90%计付，并可免除滞纳金。另外，周彩凤主张已交付的40800元为定金，虽京汇管理公司出具的收据上载明款项内容为“定金”，但合同中并未约定定金条款，该40800元性质为34400元租金和6400元保证金，因双方均存在一定的违约行为，故周彩凤交纳的6400元保证金在应支付的租金中抵扣。因周彩凤已腾空房屋并交还钥匙，京汇管理公司可自行收回商铺。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决：一、周彩凤与京汇管理公司于2012年7月27日签订的《京汇广场租赁合同》于2014年9月16日解除。二、周彩凤应支付给京汇管理公司拖欠的房屋租金55002元，扣除周彩凤交付的6400元保证金后为48602元，以上款项限周彩凤于判决生效之日起十日内支付。三、驳回周彩凤的其他诉讼请求；驳回京汇管理公司的其他诉讼请求。本诉受理费减半收取1266元，反诉受理费584元，合计1850元，由周彩凤负担1480元，由京汇管理公司负担370元。
宣判后，周彩凤、京汇管理公司均不服，向本院提起上诉。周彩凤上诉称：一、原审查明事实有误，遗漏重要事实。1、认定“京汇广场于2013年4月28日整体开业”与事实不符，京汇管理公司并无足够证据证实；2、认定“截止到2013年4月28日，京汇广场出租率为75%左右”、“欧洲名品折扣中心仍在营业中”、“1881臻会所装修到一半”的事实有误；3、对京汇广场现行人流稀少、店铺大量关闭的现状等未能调查清楚。二、原审适用法律不当。1、对京汇一方的合同义务认定不全面，相应违约行为不作认定，对其违反招商承诺的行为定性错误，对租金调整的裁量不当；2、对未经竣工验收、未经消防验收合格的情况下可以使用租赁物认定错误，广场整体开业应以广场整体竣工且通过消防验收合格为前提。三、原审诉讼程序存在明显错误。1、裁判文书中未表述双方质证意见，也未对证据进行认证；2、本案应属于重大疑难且系群体性案件，原审采用简易程序进行审理不妥。综上，请求二审法院查明事实并公正裁判。
京汇管理公司答辩称：一、关于整体开业的问题。商场是开敞式营业，租户可以自行决定开业时间，京汇管理公司从2013年4月28日起计算租费已是对各租户的让步。竣工报告在租赁合同订立后通过不影响合同的效力，消防未通过未影响商家营业，且消防验收未及时通过系商家自身原因所致。二、关于广告宣传。京汇宣传手册上载明的85%入驻装修的说法，是指大多数已租入的租户已经在装修，且广告平面图上已有出租面积和选商区面积的标识，未虚假宣传。宣传册是在招商后期为了推广剩余面积而制作。三、关于合同解除问题。双方签订的租赁合同合法有效，承租户没有法定和约定的解除合同的情形。四、关于租金调整和违约责任问题。京汇管理公司没有违约情形存在，法院不能随意调整租金。租赁户在租赁合同尚未到期的前提下，提出解除合同，并拖欠租费，系违约行为，应当全额付租并支付逾期付款违约金。
京汇管理公司上诉称：原审认定京汇管理公司违反了应如实告知对方的合同附随义务，由此扣减租金和违约金的判决错误。一、认定京汇管理公司应如实告知招租率和进驻商场的品牌系事实认定错误，宣传资料是在涉案租赁合同订立之后发放的，并不约束其发放之前已订合同的商户；二、租赁合同合法有效，法院没有变更租费的事实和法律依据。综上，请求二审法院改判周彩凤全额付租及支付逾期付款的违约金。
周彩凤答辩称：京汇管理公司存在严重的违约行为，涉案房屋出租存在重大瑕疵，应对租金予以调整。
二审期间，周彩凤向本院提交了以下证据：
1、互联网下载的奥特莱斯引进广告，拟证明奥特莱斯在2016年才正式入驻舟山，京汇管理公司关于奥特莱斯入驻的宣传为虚假宣传；
2、舟山和津广场管理有限公司商铺租赁合同书，拟证明京汇广场商铺租金相对较高，但配套服务不到位。
京汇管理公司对证据1的证明目的提出异议，认为奥特莱斯属于一种营销模式，并非商业品牌；对证据2的关联性提出异议，认为租金是双方合意达成，且和津广场与京汇广场不具有可比性。本院认为，证据1系某商户在互联网对自身产品、定位的广告宣传，对什么是真正的奥特莱斯、奥特莱斯是否是一个需要授权才能使用的品牌不具有证明力；证据2与本案不具有关联性，本院不予采信。
京汇管理公司向本院提交了以下证据：
1、京汇广场燃气用量第一次抄见方数清单，拟证明部分商户在整体开业前已经营业，是否通过工程竣工验收、消防验收并不影响商户经营；
2、2013年4月28日新浪页面截图，拟证明京汇广场于2013年4月28日整体开业；
3、京汇管理公司作为出租方或者管理方与31户承租户签订的31份租赁合同、京汇广场4.28整体开业时出租率表，拟证明京汇广场整体开业时总出租面积为18526.35平方米，出租率为75.63%；
4、舟山市普陀区东港艺立广告装潢制作设计工作室（以下简称广告公司）出具的“普陀艺立广告装潢制作设计室决算表”、“情况证明”，京汇管理公司开具给广告公司的发票，拟证明招商手册于2012年年底至2013年年初印制完成；
5、舟山晚报2014年9月底的报道，拟证明京汇广场商业氛围尚在打造中，广场招租宣传不存在夸大和虚假宣传；
6、2013年6月20日的报道，拟证明奥特莱斯已入驻商场，京汇管理公司不存在虚假宣传；
7、东港弗尼士咖啡厅停业图片，拟证明目前经济环境普遍萧条。
周彩凤对证据1的真实性提出异议；对证据2的真实性予以认可，对其证明目的提出异议，认为不能证明京汇管理公司当天行为是整体开业的行为；对证据3的真实性和关联性及证明目的提出异议，认为不能证明京汇管理公司提出的出租或入驻的情况；对证据4的真实性有异议，对发票的关联性也有异议；对证据5的真实性、关联性及证明目的有异议，认为不能证明京汇管理公司招租时不存在虚假宣传行为；对证据6的真实性、关联性和合法性均有异议，认为实际挂牌的是欧洲名品折扣中心，而非奥特莱斯；对证据7的关联性有异议。本院认为，证据1与本案不具有关联性，本院不予采信；证据2系媒体对京汇广场整体开业时间的报道，且与京汇管理公司原审提供的其它证据能够相互印证，对京汇广场在2013年4月28日整体开业的事实具有证明力，本院予以采信；证据3系京汇管理公司与租赁户签订的租赁合同以及京汇管理公司根据租赁合同制作的租赁清单，本院对其证据资格予以确认；证据4中的发票系复印件，其真实性无法确认，广告公司出具的两份证明资料也不足以证明京汇管理公司印制、发布招商广告的时间，对该三份证据本院不予采信；证据5-7与本案不具有关联性，本院不予采信。
二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
二审另查明：京汇管理公司曾发布过宣传资料，资料其中一页载明有“85%业态入驻装修中”等宣传内容，一页载明“商户入驻落位／选商示意图”，在其上用彩色区域划分出部分商户的坐落位置及招商区域。截止2013年4月28日，京汇广场入驻装修并与舟山星城物业管理有限公司建立物业托管关系的商户为26户（不包括京汇房产售楼处），面积为18319.72平方米，占京汇广场总面积的75%。
本院认为，本案的争议焦点为：一、京汇广场整体开业时间及租金起算日的确定；二、合同的解除及返还定金、赔偿损失问题；三、租金调整及逾期付款违约金的确定。
一、京汇广场整体开业时间及租金起算日的确定问题。
京汇管理公司提供的证据资料显示，2013年4月28日之前，京汇管理公司在舟山晚报等媒体上曾发布过广告，称京汇广场将于2013年4月28日开幕，2013年4月28日当天，京汇广场确实举行过开业典礼，典礼现场飘挂有多个红色灯笼，其主楼上也挂有大量红色开业条幅，据此可认定京汇广场于2013年4月28日当天整体开业。原审法院认定租金从整体开业时间2013年4月28日起算并无不当。周彩凤并无证据证明京汇管理公司因未通过竣工验收和消防验收而影响其营业，周彩凤要求按消防验收通过之日确定租金起算时间无法律依据，本院不予支持。
二、关于合同解除及返还定金、赔偿问题。
以合同相对方构成根本违约为由行使法定解除权，须对方存在违约行为，且该违约行为造成了一方合同目的不能实现的严重后果。本案中，双方签订京汇广场租赁合同，出租方京汇管理公司订立合同的目的是获取租金收益，承租方周彩凤订立合同的目的是取得租赁物经营，获取经营收益。双方在租赁合同中约定：“租赁期限为5年，暂定自2012年10月1日至2017年9月30日止（以京汇广场整体开业时间为合同的起始日）”，虽然京汇管理公司多次变更开业时间，但租赁合同对于开业时间的约定表述为暂定，本身意味着不确定，周彩凤以京汇管理公司屡次违反开业承诺为由行使合同解除权无事实依据，本院不予支持。关于京汇管理公司的品牌宣传问题。奥特莱斯是英文“outlets”的中文直译，又被称为“品牌直销购物中心”，以低价格销售国际知名品牌商品为运营特点吸引顾客，是一种商业模式。京汇管理公司将实际开业的欧洲名品折扣中心宣传为奥特莱斯，并未构成虚假宣传。1881臻会所与京汇管理公司签订过租赁合同，且已进行过装修，京汇管理公司有理由信赖其入驻，至于后期未装修完毕实现入驻经营，并非京汇管理公司在宣传时所能预见。因此，周彩凤以京汇管理公司违反品牌宣传承诺，构成虚假宣传为由要求解除合同无事实和法律依据，本院不予支持。关于入驻率的承诺问题，京汇管理公司在其发布的宣传手册中载有“85%业态入驻装修中”的承诺，从该手册上载明的入驻商家可以推断出，京汇管理公司系于2012年7月6日以后发布该宣传手册，因为京汇管理公司没有足够的证据证实该手册的发布时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，应当推定该宣传手册的发布时间为2012年7月7日，系周彩凤在签订租赁合同之前。本案所涉租赁物为广场商铺，租赁户实现经营收益需要依托广场的商业氛围，广场商户的入驻率与商业氛围有关，对租赁合同的订立及房屋租赁价格确定有重大影响，京汇管理公司对广场入驻装修的商户比例说明具体确定，对看到这份广告并欲订立合同的商户对广场及租赁物价格的认知具有重要作用，故应当将该宣传内容视为合同内容。截止2012年7月7日，与京汇管理公司签订租赁合同并入驻装修的商户尚未达到京汇管理公司在招商手册上宣传的85%比例。京汇管理公司存在夸大宣传的行为，构成违约。至京汇广场整体开业时，其入驻装修的商户面积为75%，虽然与其宣传中所说的比例有一定差距，但并不足以导致周彩凤实现经营收益的合同目的不能实现，周彩凤以此为由行使合同解除权不符合法律规定，本院不予支持。关于京汇管理公司是否尽到宣传、管理广场的义务问题。从京汇管理公司提供的证据看，其通过不同渠道对广场进行了宣传和推广，现广场人流量稀少，商业氛围不浓有多种原因，包括经济大环境的影响、经营本身所具有的商业风险等。另外，京汇广场的商业氛围是由承租广场商铺的所有经营者共同构成，每个商户经营好坏，直接影响整个商场的商业氛围，而这并非京汇管理公司所能控制。周彩凤所提供的证据不能证明京汇管理公司宣传、管理方面有明显过失，其以该理由要求解除合同的主张本院不予支持。
综上，周彩凤以京汇管理公司根本违约为由行使合同解除权的主张缺乏事实和法律依据，其诉请要求京汇管理公司赔偿装修损失、加盟费损失无法律依据，本院不予支持。周彩凤没有行使法定解除权的理由，其腾退房屋并发送通知不具有解除合同的法律效力。原审法院以京汇管理公司同意解除合同之日确定为双方合同终止之日并无不当。
关于定金，双方在合同中并未约定定金条款，原审法院根据双方合同约定，将周彩凤交纳的40800元认定为34400元租金和6400元保证金并无不当。
四、关于租金、逾期付款违约金及定金的问题。
京汇管理公司违反入驻率的承诺，已构成违约，周彩凤要求扣减租金的理由成立，但其要求租金按约定的40%计付过高，经审查，原审法院酌定租金按合同约定的90%计付，尚在裁量范围内，本院不再变动。原审法院免除周彩凤逾期支付租金的违约金，确定周彩凤交纳给京汇管理公司的保证金在应支付的租金中抵扣，并无不当。但原审以京汇管理公司违反合同附随义务为由调整租金欠妥，本院予以纠正。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2580元，由周彩凤负担1580元，由舟山京汇商业投资管理有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛耕炜
代理审判员 张 静
代理审判员 方 燕
二〇一四年十二月二十二日
代书 记员 毛 赟