山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民三终字第430号
上诉人（原审原告）：耿庆林，男，1970年9月2日出生，汉族，无业。
委托代理人：滕庆刚，山东长城长律师事务所律师。
委托代理人：曹琛，山东长城长律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东蓝星东大化工有限责任公司。
法定代表人：刘沂，董事长。
委托代理人：于业清，山东环周（淄博）律师事务所律师。
委托代理人：林青勇，男，该单位职工。
上诉人耿庆林因与被上诉人山东蓝星东大化工有限责任公司（以下简称“蓝星东大公司”）劳动争议一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人耿庆林及其委托代理人滕庆刚、曹琛，被上诉人蓝星东大公司的委托代理人于业清、林青勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，耿庆林原系蓝星东大公司职工，双方于2011年4月1日签（续）订固定期限劳动合同一份，约定劳动合同至2014年3月31日终止，但双方未就耿庆林的工作岗位进行书面约定。2013年11月26日，蓝星东大公司将耿庆林的工作岗位从保全工调整至包装工，耿庆林虽按规定考勤但未至包装岗位上班。2014年3月5日，蓝星东大公司以耿庆林屡次不服从工作安排属严重违纪为由决定解除与耿庆林的劳动合同；2014年3月11日，蓝星东大公司向耿庆林送达了《对耿庆林的处理决定》，耿庆林于2014年3月12日签收蓝星东大公司向其邮寄送达的《解除、终止劳动合同证明书》。2013年11月27日至2014年3月12日，蓝星东大公司向耿庆林发放了2014年1月生活费1500.00元，但没有发放2013年12月和2014年2月的生活费。耿庆林认为蓝星东大公司没有按照“经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”的规定，就直接作出了处理决定，系违法解除劳动合同，遂向淄博市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求依法裁决与蓝星东大公司解除劳动合同，蓝星东大公司支付解除劳动合同经济补偿81000.00元，2013年12月份生活费1500.00元，2014年2月生活费1500.00元。该仲裁委于2014年4月20日作出淄劳人仲案字（2014）第103号仲裁裁决书，裁决：蓝星东大公司支付耿庆林基本生活费1932.00元，驳回耿庆林的其他仲裁请求。诉讼中，耿庆林提供解除劳动合同证明书一份，用以证明蓝星东大公司以其违反公司规章制度为由解除劳动合同的理由不成立，但同意解除劳动合同，又因蓝星东大公司拒不支付补偿金且补偿金与赔偿金具有不可分性，故要求蓝星东大公司支付解除劳动合同赔偿金；蓝星东大公司质证后认为，该证据不能证明蓝星东大公司解除劳动合同违法。蓝星东大公司提供聚醚分厂会议纪要五份，用以证明耿庆林原从事保全工作，因工作需要调整到包装工岗位，但耿庆林称身体原因不适合该岗位，蓝星东大公司要求耿庆林提供相关的健康证明，但耿庆林拒不提供，且不服从工作安排，影响公司正常运作，严重违反公司规章制度的事实；耿庆林质证后认为，不服从工作安排的原因是耿庆林已经40多岁了，虽无重大疾病，但无法适应强度大的工作，而且依据《员工手册》蓝星东大公司应当先出具通报批评，批评无效才能解除劳动合同，且只有屡次不服从安排才可解除劳动合同，但蓝星东大公司只对耿庆林的工作岗位进行了一次调整，故系违法解除劳动合同。蓝星东大公司提供包装工、维修工岗位说明书各一份，用以证明该两个工作岗位的工作强度一致；耿庆林质证后认为，其对工作内容的描述无法证明两个工种劳动强度一致。蓝星东大公司提供代表团（组）长会议决议及会议记录、职工代表大会签到表、会议日程表、代表名单、会议纪要、《员工手册》、承诺书、向工会发出的通知书及工会的书面意见书等用以证明职工代表大会闭会期间，职代会的团（组）长会议决议已经讨论通过了《员工手册》，后职工代表大会又对《员工手册》进行了通过并确认，根据《山东省职工代表大会条例》的相关规定，该《员工手册》合法有效，耿庆林也已领取并学习了该手册，并且蓝星东大公司已将与耿庆林解除劳动合同的理由通知工会，工会书面表示同意；耿庆林质证后认为，《员工手册》生效时间是2012年1月1日，《员工手册》实行的时间早于职工代表大会的时间，故不能证明《员工手册》已经通过职代会讨论，耿庆林没有提供工会组成人员做出决定的具体内容，故不能证明程序合法。蓝星东大公司提供包装工人员名单、2014年2月考勤表，李建东、孙汝彬、孙波三名员工的身份证复印件以综合证明包装工岗位有与耿庆林年龄、学历相仿的员工，耿庆林无正当理由不服从工作安排；耿庆林质证后认为，不能证明耿庆林胜任此工作，耿庆林调离是蓝星东大公司对其进行技术考核末位淘汰，并非耿庆林体力原因，在新岗位未进行考试，不能证明耿庆林从知识、体力方面胜任新工作。对于2013年11月26日后耿庆林未再提供正常劳动的原因，耿庆林称其不同意蓝星东大公司单方给其调换工种，并立即请求调整，蓝星东大公司遂让其每天按时上下班，在会议室等候答复；蓝星东大公司则主张其为耿庆林调整工作后，耿庆林屡次不服从安排。对此，蓝星东大公司申请证人马文胜出庭作证，证实：其系蓝星东大公司处职工，原系耿庆林的领导，在包装工岗位上有与耿庆林学历及年龄情况相同甚至比耿庆林年龄大的劳动者；耿庆林并未服从蓝星东大公司对其从保全工调至包装工岗位的安排，后蓝星东大公司又安排耿庆林其他临时性的简单工作，但耿庆林仍无故拒绝，在其后的二至三个月里只打卡考勤，未提供正常劳动。耿庆林对证人证言质证后认为，证人证言可证实蓝星东大公司已确认耿庆林不能胜任包装工工作，才要求蓝星东大公司给耿庆林安排临时性的简单工作，并不是不服从分配；蓝星东大公司对证人证言质证后表示证人证言真实有效，可证实耿庆林屡次不服从工作安排。
原审法院认为，本案双方争议的主要焦点问题有两个：一是耿庆林请求的单方解除劳动合同赔偿金（实为违法解除劳动合同赔偿金）、代通知金、拖欠工资总额50%的经济补偿金是否系未经仲裁的独立诉讼请求，应否纳入法院的审理范围及应否支持；二是蓝星东大公司应否支付耿庆林2013年12月至2014年2月的基本生活费。关于第一个焦点问题，首先，除非诉讼时增加的诉讼请求与仲裁申诉事项具有不可分性，劳动争议案件未经仲裁前置程序，人民法院不能直接予以审理。所谓不可分性是指增加的诉求与仲裁事项是基于同一事实而产生，相互之间具有依附性。结合本案，耿庆林在仲裁时提出的仲裁请求为解除劳动合同的经济补偿金及基本生活费，但在诉讼时又主张蓝星东大公司与耿庆林解除劳动合同违法，以蓝星东大公司拒不支付经济补偿金为由请求蓝星东大公司支付解除劳动合同的经济赔偿金。由于经济补偿金是用人单位按照相关法律、法规的规定解除或终止劳动合同时对劳动者的一种补偿行为，是合法行为下所要付出的代价，其目的在于补偿；而经济赔偿金则是用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同时的一种惩罚性的赔偿，即二者具有本质的区别，故耿庆林认为其仲裁时请求的经济补偿金与诉讼时请求的经济赔偿金具有不可分性，主张蓝星东大公司拒不支付经济补偿金故而请求赔偿金的理由不成立。其次，双方签订的劳动合同中并未就耿庆林的工作岗位进行约定，故作为市场经济主体的单位有权根据生产经营的需要调整劳动者的工作内容及岗位。耿庆林庭审时先称其不服从工作安排的原因是其已经40多岁了，虽无重大疾病，但无法适应强度大的工作，但随后又称是蓝星东大公司对其进行技术考核进行了末位淘汰，并非耿庆林体力原因，且到新岗位后也未进行考试，故不能确定是否胜任此工作，即耿庆林所述理由前后不一，相互矛盾，故不予采信。诉讼中，蓝星东大公司提供聚醚分厂会议纪要、包装工人员名单、考勤表，以及李建东、孙汝彬、孙波三名员工的身份证复印件与马文胜的证人证言相互印证，耿庆林虽对此证据不予认可，但未提供相关证据证明其主张，故对蓝星东大公司主张耿庆林无正当理由屡次不服从工作安排的抗辩，依法予以支持。蓝星东大公司提供代表团（组）长会议决议及会议记录、《员工手册》、职工代表大会签到表、会议日程表、会议纪要、承诺书等可证明《员工手册》已经民主程序通过，且已告知并发放于耿庆林，同时耿庆林认可已收到蓝星东大公司向其发放的《关于对耿庆林的处理决定》及《解除、终止劳动合同证明书》，故蓝星东大公司以耿庆林严重违纪为由与其解除劳动合同并无不当，蓝星东大公司无需向耿庆林支付经济补偿金和赔偿金，因此，对耿庆林请求蓝星东大公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。最后，对于耿庆林在诉讼中增加而在仲裁时未提出的代通知金的请求，耿庆林未表明或提供相关证据证明该主张与耿庆林仲裁请求中的任一项请求有不可分性，故对蓝星东大公司主张该请求不应属于本案的审理范围的抗辩，依法予以支持。同理，耿庆林请求蓝星东大公司支付拖欠工资总额50%的经济补偿金的诉求，于法无据且亦为诉讼时增加的未经仲裁的独立诉讼请求，依法不予支持。关于第二个焦点问题，2013年11月27日至2014年3月12日耿庆林正常考勤，双方劳动关系仍存续，故对耿庆林请求蓝星东大公司支付上述期间基本生活费的诉讼请求，依法予以支持。但诉讼中，耿庆林明确表示蓝星东大公司已向其发放了2014年1月的基本生活费1500.00元，故对耿庆林请求蓝星东大公司支付2013年1月基本生活费的诉讼请求，依法不予支持。根据相关法律规定，蓝星东大公司应向耿庆林支付2013年12月和2014年2月的基本生活费1932.00元（当地最低工资1380.00元×70%×2个月），耿庆林要求以每月1500.00元标准主张基本生活费，于法无据，依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他相关法律规定，判决为：一、山东蓝星东大化工有限责任公司于本判决生效后十日内向耿庆林支付2013年12月和2014年2月的基本生活费1932.00元；二、驳回耿庆林的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由山东蓝星东大化工有限责任公司负担。
上诉人耿庆林不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人将上诉人安排到任务繁重并要求大专以上学历的聚醚包装车间，上诉人提出自身的文化身体技能不能适应新岗位工作，要求调整岗位，被上诉人以上诉人不服从工作安排为由解除劳动合同系违法解除。理由为：1、被上诉人依据的《员工手册》生效时间早于职工代表大会召开的时间，该《员工手册》生效前未经职工代表大会及工会讨论通过，另外，被上诉人提出该证据超出法庭的举证时限，故该《员工手册》不具有合法性，不能作为与我方解除劳动合同的依据，且该《员工手册》中的第五、六条是霸王条款，更应属无效，被上诉人解除劳动合同依据的规章制度不合法；2、被上诉人将解除劳动合同的决定通知工会，而非将理由通知工会征求意见，且工会委员会意见并没有写明同意，也没有工会领导的签字，且2014年3月4日第十四届职工代表大会第七次代表团（组长）会议决议中审议解除劳动合同的人员只有郑军与耿庆林，而无其他一同解除劳动合同的人员，故上述证据存在瑕疵，被上诉人在此情况下解除劳动合同依据的程序不合法；3、本案上诉人的行为不属于违反单位规章制度的行为，原审出庭的证人马文胜并非上诉人的领导，无权安排上诉人工作，其证人证言不应予以采信。4、仲裁裁决及原审判决均支持上诉人基本生活费也说明上诉人是合法待岗，上诉人的行为不属于违反单位的规章制度，被上诉人是违法解除劳动合同，应当支付赔偿金及工资。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金162000.00元、2013年12月及2014年2月基本生活费3000.00元及拖欠工资总额25%的经济补偿金750.00元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人蓝星东大公司辩称，我方与上诉人解除劳动合同依据的规章制度合法有效，解除劳动合同的程序合法，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实及法律依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，上诉人耿庆林提交证据一淄博市张店区中医院住院病案一份，证实耿庆林在2008年期间住院治疗的情况，拟证明在工作岗位调整后，耿庆林除了技术不适应外，身体条件也不适应新的工作岗位。该病案中，对耿庆林病情的入院诊断为：“中医：咳嗽，西医：急性支气管炎”；出院诊断为：“中医诊断：主病：咳嗽（治愈），主证：痰湿温肺；西医诊断：主要诊断：急性支气管炎（治愈），其他诊断：轻度脂肪肝（好转）、糖耐量异常（好转）、高脂血症（好转），并发症名称：无。”提交证据二山东张店化工厂与耿庆林签订的劳动合同一份，拟证实耿庆林与被上诉人签订劳动合同中约定的工种是钳工。
被上诉人蓝星东大公司质证认为：对证据一的真实性有异议，该病案仅有一页，不符合正常病案的情况，且该证据与本案无关，不能证明上诉人不能胜任工作的情况；对证据二的真实性无法确认，该劳动合同中的用工单位为张店化工厂，与我方不是同一法人主体，且从合同的内容看，合同签订的时间与履行生效时间相矛盾，该证据与本案无关。
二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
以上事实，有上诉人耿庆林二审中提交的证据、原审卷宗和双方当事人庭审陈述记录在卷佐证，足以认定。
本院认为，关于被上诉人蓝星东大公司解除劳动关系的依据及程序是否合法的问题，蓝星东大公司在一审中提交的《员工手册》、代表团（组）长会议决议及会议纪要、职工代表大会签到表、会议纪要、工会委员会对解除劳动合同通知书的意见等证据相互印证，可以认定蓝星东大公司《员工手册》已经职工团组长会议讨论通过并由职工代表大会讨论确认，且蓝星东大公司解除与耿庆林劳动合同也已经工会委员会研究并同意，耿庆林主张蓝星东大公司《员工手册》无效、解除劳动合同程序违法，无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于耿庆林是否违反蓝星东大公司规章制度的问题，本案中，耿庆林主张其未违反单位的规章制度，并在二审中提交住院病案等证据用以证实其系因身体原因不能胜任新的工作岗位，但从该病案记载的诊断情况看，耿庆林的入院诊断为咳嗽、急性支气管炎，其入院及出院时间均为2008年12月份，而蓝星东大公司对耿庆林工作岗位调整的时间为2013年11月份，故耿庆林提交的上述证据不足以证实其因身体原因不能胜任新工作岗位的主张；蓝星东大公司主张耿庆林不服从工作安排，并提交会议纪要、包装工人员名单、考勤表等证据予以证实，且耿庆林亦认可在工作岗位调整后，其每天仅到单位考勤，未实际工作过的事实，故蓝星东大公司以耿庆林不服从工作安排为由，解除双方劳动关系并无不当。故上诉人耿庆林主张蓝星东大公司解除双方劳动关系无法律依据系违法解除，应支付其违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。
关于蓝星东大公司支付耿庆林待岗期间生活费计算标准及应否支付其拖欠工资经济补偿金的问题。本案中，2013年2月至2014年1月期间，耿庆林虽未向蓝星东大公司提供正常劳动，但该期间双方劳动关系仍存在，蓝星东大公司应支付耿庆林基本生活费，原审判决依据当地最低工资标准的70%计算耿庆林基本生活费并无不当，耿庆林主张应按1500.00元标准计算其基本生活费并支付拖欠工资经济补偿金的上诉理由于法无据，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人耿庆林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕桂欣
代理审判员 史玉芬
代理审判员 史华振
二〇一四年十月八日
书 记 员 赵 佳