广东省四会市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇四法刑初字第124号
公诉机关广东省四会市人民检察院。
被告人莫明海，绰号“泰国”，男，1988年4月22日出生，汉族中专文化程度。因本案于2013年12月11日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，现押于四会市看守所。
辩护人廖国华、何文基，广东兴会律师事务所律师。
四会市人民检察院以四检刑诉（2014）第104号起诉书指控被告人莫明海犯诈骗罪，于2014年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四会市人民检察院指派检察员何少萍出庭支持公诉，被告人莫明海及辩护人廖国华、何文基，被害人潘某杰、吴泽辉的委托代理人肖咏静到庭参加诉讼，现已审理终结。
四会市人民检察院指控：2012年11月至12月间，被告人莫明海已经先后从潘某杰、吴某辉处取走玉器贩卖，从中赚取差价，但交易不成功。后被告莫明海因参赌输钱，便虚构有客人看货，再从潘某杰处取走了57只玉镯，之后将骗得的57只玉镯抵押他人套取现金1.4万元以偿还债务，随后更换手机号码逃离四会。
被告人莫明海逃匿期间将抵押的情况用短信形式告诉了莫某成，莫某成将短信转发给潘某杰并帮助潘某杰用1.4万元赎回了57只玉镯。
公诉机关据此认为，被告人莫明海无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实骗取数额较大的公民财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人莫明海如实地供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。并提供物证、书证、鉴定意见、辣辩认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人的供述等证据材料。
被告人莫明海对公诉机关的指控的罪名及犯罪事实没有异议。
辩护人认为：一、在本案中，被告人莫明海并没有以非法占有潘某杰57只玉镯为目的的直接故意，其行为不符合诈骗罪的主观构成要件，事实与理由如下：
1、被告人莫明海只是想挪用玉镯取得抵押款，然后通过赌博的方式翻本，再将玉镯赎回返还给潘某杰，并非以直接占有玉镯为目的。
虽然莫明海因参赌输了钱，虚构有客人看货从潘某杰处取走了57只玉镯，但莫明海只是将潘某杰的玉镯通过抵押方式抵押在四会朋友的当铺里以获取抵押款，意想通过赌博的方式翻本，再将玉镯赎回返还给潘某杰，只是由于赌博未能如愿以偿，导致无力赎回抵押的玉镯，但莫明海并没有非法占有玉镯的直接故意。
2、被告人莫明海只是将玉镯抵押获得低价款，而没有出卖获得巨款，证实了莫明海并没有将玉镯非法占有的直接故意。
莫明海曾多次与潘某杰做玉石中介获得中介款，其对玉器的价格也是比较清楚，在潘某杰处取走得57只玉镯市场价值约在13万元左右（按鉴定结论价格37只手镯价格为85500元推算，57只手镯约为13万元左右），如果莫明海想非法占有潘某杰的57只玉镯，莫明海立即可将该57只手镯以7-8万元的价格出卖获得巨款，但莫明海在明知出卖价格远远大于抵押价格的情况下，仍然选择将玉镯抵押获得1.4万元的抵押款，并没有将玉镯出卖，证实了莫明海并没有将玉镯非法占有的直接故意。
3、被告人莫明海由始至终都有将玉镯赎回的主观意识和行为，更证实了莫明海并没有将玉镯非法占有的直接故意。
虽然莫明海赌博未能翻本，导致无力赎回抵押的玉镯，而无脸面对朋友，离开了四会。但莫明海并不想抵押的玉镯过了抵押期导致无法赎回，便通过手机信息方式告知朋友莫某成，通过其告知潘某杰玉镯的抵押权人和抵押的价格，并委托莫某成帮助潘某杰赎回抵押的玉镯，意想待潘某杰赎回玉镯后，自己再想办法偿还潘某杰的损失，而且事实上莫某成也已经成功帮助潘某杰以1.4万赎回了57只玉镯。
综上所述，被告人莫明海由始至终并没有直接将玉镯非法占有的直接故意。如果莫明海有非法占有玉镯的直接故意，那么，莫明海可以直接拿走玉镯到外地销赃获得巨款，根本不可能将玉镯以低价款抵押在四会认识的朋友那里，也根本不可能委托莫某成帮助潘某杰赎回抵押的玉镯。因此，莫明海的行为不符合诈骗罪的主观构成要件，不应当以诈骗罪追究其刑事责任。
二、假设莫明海的行为构成犯罪，也因其涉案金额较小、次数为一次、且能挽回事主的损失并如实供述自己的罪行，应对其从轻处罚。建议法庭在三年以下量刑，并适用缓刑。
经审理查明：2012年11月至12月间，被告人莫明海已经先后从潘某杰、吴某辉处取走玉器贩卖，从中赚取差价，但交易不成功。后被告莫明海因参赌输钱，便虚构有客人看货，再从潘某杰处取走了57只玉镯，之后将骗得的57只玉镯抵押他人套取现金1.4万元以偿还债务，随后更换手机号码逃离四会。
被告人莫明海逃匿期间将抵押的情况用短信形式告诉了莫某成，莫某成将短信转发给潘某杰并帮助潘某杰用1.4万元赎回了57只玉镯。
另查明：潘某杰赎回的57只玉镯，其中有20只已卖出，余下37只经四会市物价局价格认证中心鉴定，价值人民币85500元。
认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.书证、物证
⑴受案登记表、立案决定书、破案告知书。证实：案件的受理和公安机关立案侦查情况。
⑵抓获经过。证实：佛山市顺德区公安局伦教派出所民警在伦教镇永丰工业中路某塑料厂将涉嫌诈骗的莫海明抓获。
⑶拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证。证实：对莫明海采取强制措施等情况。
⑷户籍资料、身份证证实：被告人莫明海、被害人吴某辉、潘某杰等人的户籍、身份情况。
⑸四会市某玉器厂单据复印件一份。经莫明海指认，证实是其于2013年12月13日从“阿辉”处取走玉镯38只时所签的单据（单据有莫明海签名）。
⑹四会市生辉玉器厂单据复印件一份。经吴某辉指认，证实：2013年12月13日莫明海在其处取走玉镯38只时，其开具的单据（单据有莫明海签名）。
⑺借款协议书原件一份、复印件2份。①借款协议书原件，莫明海以价值3万元的数只手厄作抵押的借据：借款金额3万元，于2013年12月31日前全部借款还清，（借款日期）2012年12月16日。②借款协议书复印件经李某兴指认该借款协议就是莫明海（绰号“泰国”）2012年12月份已38只手镯向其借款擒下的借据；借款协议书复印件经吴某辉指认，此复印件与原件相同，该收据是其赎回玉器时，抵押人给回的单据。
⑻借据复印件一份。借据内容摘要：莫明海因资金周转需要，借款1.4万元，定于2013年2月24日前全部借款还清，如果未还清必须将其手镯57条无条件转让，（借款日期）2012年12月24日。经潘某杰指认，该借据是其赎回玉器时抵押人给回其的单据。经莫明海指认，该借据是我用潘某杰的玉器抵押给他人，我本人签署的借据复印件。
⑼涉案物品指认照片。①被告人莫明海对其从“阿辉”处借走的38只手镯的指认照片，对其从潘某杰处借走的手镯的指认照片。②吴泽辉对被莫明海骗走玉镯的指认照片。③潘某杰对被莫明海骗走的玉镯、玉石的指认照片。
⑽珠宝玉石鉴定证书共76份（玉镯75份、玉石1份）。
2.鉴定意见
涉案财物价格鉴定结论书（四价鉴证（2013）G－105号）及鉴定结论通知书（文书卷P10-11、12）。证实：涉案玉镯75只、玉石2块，经鉴定价值人民币253600元。公安机关把鉴定结果通知嫌疑人莫明海、潘某杰、吴某辉。
3.辨认笔录
⑴李某兴对莫明海（2012年12月抵押玉器给我的莫明海，绰号“泰国”）的辨认。
⑵李某兴对吴某辉（自称被莫明海诈骗一批玉器的“阿辉”）的辨认。
⑶吴某辉对被告人莫明海的辨认。
⑷潘某杰对被告人莫明海的辨认。
⑸莫某成对被告人莫明海的辨认。
4.被害人陈述
⑴吴某辉陈述的主要内容：我与莫明海是朋友关系，认识7年左右，他在四会市德银玉器加工场打工，他跟我说他有客户过来四会买玉器，叫我把玉器手镯借给他，他拿给他的客户看，从中牟利。自从他借走玉器，过了几天我就开始催促他归还，共催促了三次，我最后一次在四会市某玉器加工场见到他时还当场促他。我是今晚（2013年1月8日）22时30分才知道他跑了，是朋友潘某杰电话告诉我莫明海将玉器押到当铺跑路走人了，莫明海还发信息给莫某成说那些货押到了哪里哪里，还有三个电话号码，分别是1350997****、1341388****、1382758****。据我所知，潘某杰也被莫明海拿走了价值30多万的玉器。
我自2013年1月8日知道莫明海跑了后，我和潘某杰一直联系不上莫明海，后通过莫某成得知玉器去向。2013年1月9日下午14时左右，潘某杰来电说他已经通过莫某成花钱赎回了被莫明海骗走的玉石。得知这样我去到四会市某玉器加工场找到莫某成，之后莫某成提供一个典当老板的电话（1350997****）。我与该典当老板联系，对方说莫明海欠他12万，想要赎回这批货要10万，因我和他谈不拢当天我没赎回玉器。后莫某成介绍我认识他一个叫“阿四”的朋友，“阿四”与典当老板是熟人。我就叫“阿四”帮忙，“阿四”于2013年1月11日约到典当老板，后得知其叫“阿兴。当晚21时左右，我、莫某成一起到新海景，去到“阿四”已在等我们，过了不久“阿兴”来到，“阿兴”说这批货能以当时莫明海抵押的价钱赎回，因谈不拢大家散了。1月13日左右，“阿四”电话告诉我“阿兴”答应我以5万元赎回，后“阿四”那这批货到我档口，经我检查都是莫明海骗走的玉器，我就把5万元给了“阿四”，赎回了这批货。
因为我是做玉器生意的，又认识莫明海，他说有客户要买玉器，我开好价格给莫明海，6只青色手镯值5万，9只白底青手镯值3.5万，23只瓜青手镯值18万，莫明海卖出这批货，他就给我钱。我可以提供38只手镯的实物，赎回这批货我用了5万元，即我损失了5万元。
莫某成发过一条短信给潘某杰，潘某杰转发给我。短信内容：飞度仔2万，马超度1.5万，仲有一个朋友2万，白头七度1.5万，加押左的东西，阿兴度电话押左威哥份厄3万，七哥摆件一件1万！电话135009977748！阿吹度押左杰哥一份手厄2.5万，潜哥一份手厄1.5万！阿吹电话1341388****，阿辉度押左一份手厄杰哥的1.4万！电话1382758****。
提供一份2013年2月13日我和莫明海的微信聊天记录，“子淇Baby”是莫明海的网名。
吴某辉提供的其笔录提到的有信息、微信聊天内容的手机图片照片。信息内容与吴某辉笔录一致；微信聊天内容大致是吴某辉说“子淇Baby”一走了之，要求其给回5万元，而“子淇Baby”表示目前没钱。
证实：莫明海于2012年12月13日10时30分许到我档口说他有客户过来买货，叫我借些玉器手镯给他拿去给客户看，我就借了40个左右玉器手镯（价值18万元）给莫明海，并写张单据……后我通过一名叫莫某成的男子，得知玉器的去向，并通过莫某成认识一名叫“阿四”的男子，再通过“阿四”认识到“典当老板”（后来知道老板叫“阿兴”），得知莫明海将我的玉器抵押给“阿兴”，后我用5万元赎回了我38只手镯，并将当时抵押的单据拿回了。
⑵潘某杰陈述的主要内容：我与莫明海是认识的，他先后三次在我这里借走玉石料和手镯。2012年11月份，他找到我说有人要看玉石料，借走了一块冰黄色玉石（值3万元）、一块冰花色玉石（值6万元）、一块紫色玉石（值3.5万元）；12月份，他找到我说有客人要看手镯，借走了40只手镯。我追问莫明海玉石料和40个手镯有无卖出去时，他说之前的客人没有看中，还在家里放着。到了12月中（约16日左右），他来又跟我说有客人要买手镯，借走了57只手镯。借走共97只手镯值20万。他每一次拿走我的玉器，我都会隔几天追问玉器有没有卖出去，叫他还给我，他每次都说有客人还在看货，我催过好多次，2013年1月6日我最后一次见到他还当面催他归还。今晚（2013年1月8日）22时左右才知道莫明海潜逃了，是我的朋友莫某成电话告诉我：“莫明海将玉石料、手镯抵押给他人且跑了，莫明海还发了一条短信给我说那些玉器抵押在何处，留了三个电话1350997****、1341388****、1382758****。”莫明海向我借玉器没有单据记录，因为大家是朋友，认识三年左右，我信他。
我于2013年1月8日晚去派出所报案后，做笔录至1月9日凌晨2时许回家，回到家后我接到莫某成来电说“杰哥，出来吧，我帮你找到货”，我带上现金去到现代城和莫某成接洽后，他带我去沿江路，后转到珠江新城，在珠江新城大中酒店附近停好车，莫某成打电话后叫我拿出1.4万元，他跟典当老板接洽，后来就拿了57只手镯给我，这57个手镯是莫明海骗走我的货。1月9日11时左右，莫某成来电话说典当老板约了我们去沙田园附近赎货。我和莫某成去到与两个20多岁的男子接触，我给了3.3万元赎回了手镯40个（2.5万元）、一块紫色玉石（8千元）。
我是做玉石生意的，这行生意不一定是一手交钱一手交货，就拿我和莫明海来说，我们是朋友，莫明海又是做玉器生意的，他有客户而没货源，而我有货源没有客户，他联系到我，我给好价钱，他就拿走我的货给他客户看，如果他卖出我的货就给我钱。在四会做玉器生意这种模式很普遍的。
莫明海与莫某成时同村兄弟，一起在某工厂打工的。莫明海骗走我的货后，将我的货去向告诉了莫某成，所以莫某成知道货的去向。
我分两次赎回我的玉器（97只手镯、一块紫色石头），共用了4.7万元，我就损失了4.7万元。莫明海骗走我的玉器后，莫某成发过一条短信给我并打电话告诉我莫明海已经潜逃，说我的玉器押在这些人手里（信息提到的那些人），这条信息我没有保留，但我转发给了吴某辉，吴某辉在我手机里以“阿威”的名字保存。
我共赎回了97个手镯，因为我是做玉器生意的，有60个手镯卖出去了，剩下37个是莫明海第三次和我借走的其中一部分。
证实：莫明海先后三次从我这里借走玉石料和手镯，第一次是在2012年11月，莫明海找到我说有客人要看玉石料，于是我便借了一块冰黄色玉器石头、一块冰花色玉器石头一块紫色玉器石头给莫明海；到大概2012年12月时，莫明海又找到我，说有客人要看手镯，于是我又借了40只手镯给莫明海；第三次到了2012年12月中旬（大约在16日左右）莫明海来到我档品说有客人要买手镯，于是我借给他57只手镯，当时我追问玉石料和40个手镯有无卖出去，莫明海说之前的客人没有看中，还在家里放着。…最后一次见他是在2013年1月6日左右11时，到2013年1月8日我知道莫明海将我的玉器抵押给他人，且莫明海联系不上，于是我就到东城派出所报案。
到2013年1月9日凌晨2时，一名叫莫某成的男子打来电话说帮我找到货了，…我和莫某成去到珠江新城的大中酒店附近，莫某成叫我拿出1.4万元，然后他拿着钱下车跟“典当老板”交谈后，莫某成拿着57个手镯给我，这57个手镯正是莫明海骗走我的货。…到1月9日11时，我和莫某成去到沙田园附近和两名20多岁的男子接触，我交给对方3.3万元，对方走进沙田花园小区不久拿了40个手镯、一个紫色的玉器石头给我，40个手镯是以2.5万元赎回来的，紫色石头以8000元赎回来的。
我共赎回了97个手镯，因为我是做玉器生意的，有60个手镯卖出去了，剩下37个是莫明海第三次和我借走的其中一部分。
5.证人证言
⑴证人莫某成证言的主要内容：莫明海跑路时发了一条信息给我，我将信息转发给吴某辉、潘某杰二人，后来分二次帮潘某杰约了人赎回玉器，第一次是在1月9日凌晨1点左右我和潘某杰二人到四会珠江新城小区向一名男子赎回57只玉手镯，我交给对方1.4万元。第二次是在沙田花园小区门口潘某杰以2.5万元从对方手上赎回48只玉手镯，以及用8000元赎回一块紫色毛料。
⑵证人莫如基队的证言证实：其儿子莫明海在2012年12月底时收拾了行李离开了四会，电话显示关机状态。
⑶证人李某兴证言的主要内容：在2012年12月底，莫明海抵押了38只玉手镯给我，抵押金3万元，并签订协议书，过了几个中他又把2件玉石毛料、1件玉器摆件，七八件观音挂件以7万元抵押给我。过了约七天，一名叫“四哥”的男子自称是莫明海叔叔的人联系我谈莫明海抵押玉器的事，在新海景附近我见到“四哥”及一个说四会口音叫“阿辉”的男子，“阿辉”自称被莫明海诈骗了一批玉器，因为莫明海抵押了给我，我怕以后莫明海向我追讨，所以不愿意把玉器给他们，后“四哥”就和莫明海通电话，把电话给我听，莫明海在电话里说“四哥”是他叔叔，我才答应。几天后，“四哥”分两次以10万元现金赎回莫明海抵押给我的玉器。
⑷证人漆某军证言的主要内容：平时人家叫我“阿军”，我2012年认识莫明海，当时我帮我哥哥漆某军打理“实力旧货行”，莫明海平时都有过来聊天。2012年年底（具体时间记不起），莫明海有2次拿玉器给我看，问我有没有人要，一次是一片玉石，一次是两块是石头料，但这两次都没有跟他做成生意。两块石头是切开的，都不是很大，应该可以加工成几个玉镯。当时莫明海是想卖给我，因价钱不适合，才没跟他买。
⑸证人潘某潜证言的主要内容：我认识明海，他是四会市大沙镇人，他之前是跟他叔叔莫某初打工的，学做玉器生意。2012年年底一天（具体时间记不起），莫明海拿了几十个手镯（有多少个我没细看，串在一起的）到我档口给我看，我一样看过去，觉得他拿来的货都是普通的，不合适，没有要，所以没多留意这些货的特征，也没问来源。他就向我兜售过一次。
6.被告人莫明海供述的主要内容：①我从阿辉一次借走一批玉器手镯，共38只手镯，且我又从潘某杰处分三次借走玉器，第一次有客人来看货，于是我从潘某杰处借走了二块冰花黄石原料；第二次有客人来看货于是我从潘某杰处借了约50只手镯，第三次我是以客人来看货为借口从潘某杰处骗走了约50只手镯，第三次我向潘某杰骗走了约50只手镯是因我欠他人钱，无法偿还债务，所以骗潘某杰说有客户要看货，而这次实质上没有客户看货的，我将这50多只手镯拿去抵押换现金偿还债务了。
②在本院批捕环节供述的主要内容：我是做玉器中介的，即是帮玉器老板售卖玉器，从中赚取差价，我从阿辉处借走的38只（底价20多万元）手镯确实是有客人要看货才向他拿的，拿到这38只手镯后我就将手镯拿给我一名叫“阿潜”的客人看过，但没有看中，我就放在家里，过了三天后，我因为想套取现金赌博，就将这38只手镯抵押给李某兴得3万元，我拿着3万元去赌又全部赌输光了。我从潘某杰处三次拿货的，第一次是2012年8、9月份，有客人来看货，我就从潘某杰处拿了二块冰花黄石原料，第二次是在2012年12月中旬，有客人看货于是我又向潘某杰处拿走约50只手镯，拿到货一个星期我就拿去一名叫“阿吹”的男子处抵押得一万六、七千元，这些钱我又拿去赌光了，第三次是到2012年12月底时，我因为已经无法偿还赌债了，就骗潘某杰说有客人要看货，又从潘某杰处拿了57只手镯，这次其实是没客人要看货的，我也没打算帮他卖，拿到后第二天，我就拿去一名叫“吴某辉”的男子处抵押得一万四千元。（你认为你有无能力赎回这些手镯？）当时我赌钱输光了，也借了很多债，我觉得我无能力赎回这些手镯了，所以我后来也跑路了。
我是在2013年1月6日收拾行李去了海南，把电话也换了。
本院认为：被告人莫明海无视国家法律，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，罪名成立，但指控的数额应以查明的为准。被告人莫明海能如实地供述自己的罪行，可从轻处罚。辩护人的第一项辩护意见，经查，被告人莫明海在公安机关侦查阶段曾多次供述在潘某杰处拿走57只手镯前已无力偿还赌债了，其为拿走潘某杰的57只手镯去他人处低价抵押套取现金，就骗潘某杰说有客人要看货，其主观主意符合诈骗罪的特征，客观上又实施了诈骗的行为，故辩护人的第一项辩护意见，理据不足，不予采纳；关于第二项辩护意见，经查，被告人莫明海在本案中涉案数额巨大，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，其辩护意见缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人莫明海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人莫明海的刑期自2013年12月11日起至2019年10月10日止，罚金在本判决生效之日起三十日内缴清。）
二、责令被告人莫明海退赔14000元给被害人潘某杰。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 关 韬
审 判 员 杨文军
人民陪审员 赵慧虹
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 梁淑仪
附相关法律条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。