广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民二终字第80号
上诉人（一审被告、反诉原告）广西百捷电气有限公司，住所地南宁市金凯路96号见隆工业园综合楼1115号房。
法定代表人陈建武，该公司总经理。
委托代理人覃福溢，广西金中大律师事务所律师。
委托代理人曾晓明。
被上诉人（一审原告、反诉被告）何炳任，农民。
委托代理人王永杰，广西金狮律师事务所律师。
上诉人广西百捷电气有限公司因与被上诉人何炳任建设工程施工合同纠纷一案，不服那坡县人民法院（2013）那民一初字第662号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月30日组织双方进行法庭调查。上诉人的委托代理人覃福溢、曾晓明，被上诉人何炳任及其委托代理人王永杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年9月，经原、被告口头协商，被告将壮坡（那坡）变π接郎恒河~云灵线路工程中的土石方工程、基础工程、杆塔组立工程、架线工程、附件安装工程、接地建设工程、线路防护工程及工程材料的工地运输以及相关线路跨越工作等工程发包给原告，2013年1月10日，双方订立书面合同。合同约定：承包方式为：包工不包料，工程总造价为2691900元，工程期限按业主要求。在施工过程中，被告为了提高工程进度，在征得原告同意后，聘请王定山、张永桃、黄绍勇、石红强四个工程队参与原告施工队共同施工。其中石红强工程队负责铁塔组立工程，工价按每吨900元计算，石红强工程队共完成34吨，工程造价为306900元。张永桃工程队负责1#、2#、3#、4#、6#基础制模、浇筑工作。经三方结算，总方量为214.53方，其中1#、2#基础141方每方400元，共56400元，3#、4#、6#基础73.53方，每方450元共33088.5元，工程总造价为89488.5元，王定山负责#1—#10，#15—#26的架线工程，线路全场8.019KM，按55000元每公里计算，王定山工程队的工程款为441045元。黄绍勇工程队负责放线。以上四支工程队的工人工资、工程款和其他开支从原告的2691900工程造价款支出，自2012年11月19日至2013年10月16日止，原告从2691900元工程款中借支伙食费、支付工程款、工人工资、同意其他工程队预借等共计2246775元。2013年10月23日，因存在拖欠农民工工资，部分民工到那坡县信访局、县劳动监察大队上访。10月25日，被告为原告垫付农民工工资共540125元。另查明，在施工过程中，被告项目经理部经理吴梓铭、负责人张兴进借用原告3T铁滑车4个、5T铁滑车1个、3T葫芦1个、接扣2.1T2个、地线卡线器50-70的1个、铁铲2把、锄头1把、大筒1把、拖拉机绞磨机1台、10米Φ13钢丝套2条、大锤1把、小胶滑车1个、花栏镙丝4个、70米防绳1条、脚扣1付、5T绞磨1台、磨绳200米1条、3T机动绞磨1台、Φ11磨绳200米1条、科力牌DT-02C测量仪器1台等工具、设备。原告借用被告3T机动绞磨机1台。被告为原告施工人员购买工作服20套、安全帽30顶两项开支2800元。2013年10月28日，原告以被告尚欠16869元工程款为由向该院提起诉讼，要求判令被告付清所欠工程款并返还借用的工具、设备。该院立案后，被告以原告超领工程款及为原告垫付农民工工资要求原告返还652251元为由提起反诉。2014年1月8日，原告向该院申请撤回其主张被告支付16869元工程款起诉申请。
一审法院认为，原、被告在2013年元月10日签订的电力建设施工劳动分包合同，内容没有违反国家法律和禁止性条令，也没有损害国家、集体或者他人的利益，故原、被告签订的合同书合法、有效，合同一经双方签字，各方当事人应当认真履行合同规定的内容、义务。本案诉争的事实是：1、原告是否存在超支领取工程款的事实和原、被告之间是否有相互借用工具、设备的事实。2、被告是否存在尚欠原告工程款的事实。关于原告自动撤回其主张被告支付16869元工程款问题。该院认为原告的申请是其自动放弃民事权利，该院予以准许。关于原、被告在施工过程中互相借用工具、设备问题，经该院核实，原、被告之间均有对方借用的借条，故原告的诉讼请求及被告的反诉请求，有事实依据和法律依据，该院予以支持。关于被告反诉主张要求原告返还652251元工程款问题，经过该院根据原、被告提供的开支凭证相互印证后，确认原告在整个工程施工过程中，总共预支、借用、同意其他工程队预借款为2246775元，加上被告为原告垫支的农民工工资540125元，共计2786900元。由于原、被告对该工程尚未进行结算，是否存在原告超支尚未明确，因此，被告对自己的主张应承担举证不能的不利后果。故被告的反诉请求，该院不予采纳。关于被告反诉主张原告赔偿其为原告购买的工作服、安全帽共2800元的问题，庭审中原告已默认了被告的主张，故被告的这一主张该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第四项的规定，判决：一、准予原告何炳任撤回要求被告支付16869元工程款的诉讼请求；二、驳回反诉原告广西百捷电气有限公司要求反诉被告何炳任返还652251元人民币的诉讼请求；三、由原告何炳任自本判决书生效之日起10日内返还被告广西百捷电气有限公司3T机动绞磨机1台并支付给被告工作服、安全帽款项共计2800元；四、由被告广西百捷电气有限公司自本判决生效之日起10日内返还原告何炳任3T铁滑车4个、5T铁滑车1个、3T葫芦1个、接扣2.1T2个、地线卡线器50-70的1个、铁铲2把、锄头1把、大筒1把、拖拉机绞磨机1台、10米Φ13钢丝套2条、大锤1把、小胶滑车1个、花栏镙丝4个、70米防绳1条、脚扣1付、5T绞磨1台、磨绳200米1条、3T机动绞磨1台、Φ11磨绳200米1条、科力牌DT-02C测量仪器1台等工具、设备。案件受理费1472元，减半收取736元，由原告承担110元，由被告承担626元。反诉费10323元，减半收取5061元，由被告承担。
上诉人广西百捷电气有限公司上诉称，其从2012年11月19日至2013年9月12日向被上诉人支付工程款2370600元，2013年9月13日至2013年10月20日向被上诉人支付工程款424426元，2013年10月10日、17日代被上诉人向何绍锋、黄培锋支付其上访期间伙食费、住宿费1200元，2013年10月代被上诉人支付农民工工资540125元，以上共计3336351元。本案合同采用固定价款结算方式，不存在增加工程量问题，上诉人已证明被上诉人收到工程款的事实。被上诉人提供的借条没有项目部盖章确认，无法确定是谁借用工具，不能证明上诉人向被上诉人借用工具。一审认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，请二审改判被上诉人返还上诉人644451元工程款，驳回被上诉人要求上诉人归还工具、设备的诉讼请求。
被上诉人答辩称，其没有多领工程款，上诉人所列领款数额不准确。一审判决正确，请维持原判。
综合诉辩双方意见，对上诉人与被上诉人在那坡县劳动局对帐确认被上诉人已领取工程款1942730元、上诉人代付农民工工资540125元，双方均无异议。对上诉人主张其向石红强、张永桃、王定山、黄绍勇、黄鑫施工队支付的853496元有异议。经被上诉人核对，被上诉人认为石红强施工队的工程款126182元已包括在那坡县劳动局确认的工程款内，张永桃施工队的工程款其只认可32179元，对上诉人支付给王定山223045元无异议，黄绍勇施工队领取的生活费44533元，有其签名予以认可，其余款项的支付没有被上诉人签名，被上诉人不予认可。本院认为，上诉人为加快工程进度，经被上诉人同意，石红强、张永桃、王定山、黄绍勇四个工程队参与共同施工，工程款从合同所约定的何炳任的工程款中支付，因此，黄绍勇等四个施工队所完成的工程量及工程价款，应当经被上诉人何炳任的确认，才能从何炳任的工程款中支付。上诉人主张其支付给黄绍勇等四个施工队工程款853496元，经过被上诉人何炳任确认的有：张永桃施工队工程款32179元、王定山施工队工程款223045元、黄绍勇施工队领取的生活费44533元，共计299757元，其余款项的支付，没有被上诉人何炳任的确认，不能从应付给何炳任的工程款中扣除。上述款项加上双方在那坡县劳动局结算确认的1942730元、上诉人代付农民工工资540125元，上诉人已支付被上诉人工程款共计2782612元。二审中，双方明确认可，合同约定的工程总造价2691900元为包干价。除此之外，一审查明的其他事实属实。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人是否多支付被上诉人工程款；上诉人是否向被上诉人借用工具、设备。
上诉人与被上诉人签订的《电力建设工程施工劳务分包合同》，上诉人将壮坡（那坡）变π接郎恒河~云灵线路工程中的土石方工程、基础工程、杆塔组立工程、架线工程、附件安装工程、接地建设工程、线路防护工程及工程材料的工地运输以及相关线路跨越工作等工程发包给被上诉人，该合同名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同，被上诉人何炳任不具备相应的资质，其与上诉人签订的建设工程施工合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，为无效合同。一审认定合同有效错误，本院予以纠正。但被上诉人已完成合同约定的工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，被上诉人可以请求参照合同约定支付工程价款。关于上诉人是否多支付被上诉人工程款的问题。如前所述，合同约定的工程总造价2691900元为包干价，上诉人已支付被上诉人工程款共计2782612元，上诉人多支付被上诉人工程款90712元。上诉人主张已多支付工程款644451元，因提供的部分付款单据没有被上诉人签名确认，对上诉人主张该部分款项应计入被上诉人的工程款的诉讼请求，本院不予采纳。关于上诉人是否向被上诉人借用工具、设备的问题。吴梓铭等人向被上诉人借用工具、设备，并出具了借条，吴梓铭等人作为工地管理人员，在施工过程中向被上诉人借用工具和设备，属履行职务行为，由此产生的法律后果应由上诉人承担。但黄绍勇不是上诉人的工作人员，其向被上诉人借用拖拉机绞磨机、Φ13钢丝套，应由黄绍勇向被上诉人承担相应的法律责任，一审判决由上诉人返还拖拉机绞磨机、Φ13钢丝套不当，本院予以纠正。被上诉人起诉主张上诉人支付16869元工程款，并退回工具、设备，在诉讼中被上诉人撤回要求上诉人支付16869元工程款的诉讼请求，属变更诉讼请求，一审围绕被上诉人变更后的诉讼请求进行审理即可，不应在判决主文对当事人已放弃的诉讼请求进行裁判，本院依法予以纠正。
综上所述，一审认定事实部分有误，导致判决部分错误，本院予以纠正。上诉人主张其多支付工程款给被上诉人的理由部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持那坡县人民法院（2013）那民一初字第662号民事判决第三项；
二、撤销那坡县人民法院（2013）那民一初字第662号民事判决第一项、第二项；
三、变更那坡县人民法院（2013）那民一初字第662号民事判决第四项为：由上诉人广西百捷电气有限公司返还被上诉人何炳任3T铁滑车4个、5T铁滑车1个、3T葫芦1个、接扣2.1T2个、地线卡线器50-70的1个、铁铲2把、锄头1把、大筒1把、大锤1把、小胶滑车1个、花栏镙丝4个、70米防绳1条、脚扣1付、5T绞磨1台、磨绳200米1条、3T机动绞磨1台、Φ11磨绳200米1条、科力牌DT-02C测量仪器1台等工具、设备；
四、由被上诉人何炳任返还上诉人广西百捷电气有限公司多支付的工程款90712元；
五、驳回上诉人广西百捷电气有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费1472元，减半收取736元，由上诉人广西百捷电气有限公司负担626元，被上诉人何炳任负担110元；反诉费10323元，减半收取5061元，由上诉人广西百捷电气有限公司负担4352.46元，被上诉人何炳任负担708.54元。二审案件受理费10323元，由上诉人广西百捷电气有限公司负担8877.78元，被上诉人何炳任负担1445.22元。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 凌 除
审判员 邓梅君
审判员 杨玉林
二〇一四年八月二十八日
书记员 岑智亮