吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）辽刑再终字第2号
原公诉机关：辽源市西安区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）：于长富，男，1964年3月7日生，汉族，长春市人，高中文化，原吉林粮食集团房地产开发有限公司总经理，原住长春市朝阳区同志街。因涉嫌非法转让土地使用权于2008年4月18日被长春市公安局刑事拘留，同年5月23日经长春市人民检察院批准并由长春市公安局执行逮捕；因犯贪污罪、挪用公款罪、非法转让土地使用权罪、国有公司单位人员滥用职权罪于2010年2月4日被辽源市西安区人民法院依法判处有期徒刑十七年（数罪并罚，刑期自2008年4月18日起至2025年4月17日止），并处没收财产人民币300万元；并处罚金人民币500万元；检察机关已经扣押的人民币61万元、“途锐”牌越野汽车一辆予以没收，上缴国库。2012年8月30日经长春市中级人民法院（2012）长刑执字第2694号刑事裁定书裁定对于长富减去有期徒刑一年六个月（即自2008年4月18日起至2023年10月17日止）。2014年1月21日经吉林省监狱管理局批准保外就医六个月，2014年7月10日经吉林省监狱管理局批准继续保外就医一年。
辩护人：李彦新，吉林功承律师事务所律师。
辽源市西安区人民检察院指控被告人于长富犯贪污罪、挪用公款罪、非法转让土地使用权罪、国有公司单位人员滥用职权罪一案，辽源市西安区人民法院于2010年2月4日作出（2009）辽西刑初字第130号刑事判决。该判决发生法律效力后，于长富向辽源市西安区人民法院提出申诉，辽源市西安区人民法院于2011年11月4日作出（2011）辽西刑监字第1号再审决定，并于2011年12月15日作出（2011）辽西刑再初字第1号刑事裁定，裁定维持一审判决。于长富不服，向本院提出上诉，本院于2012年10月17日作出（2012）辽刑再终字第4号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。于长富不服，向本院提出申诉，本院于2013年3月20日作出（2013）辽刑申字第4号通知书，驳回申诉。于长富不服，向吉林省高级人民法院申诉，吉林省高级人民法院于2014年8月15日作出（2013）吉刑监字第81号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭于2015年2月6日公开开庭审理了本案。辽源市人民检察院检察员于潍敏、赵亚男出庭履行职务，于长富及其辩护人李彦新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西安区人民法院一审认定的事实：一、贪污罪的事实，2005年5月被告人于长富在任吉粮集团康阳房地产公司经理期间，在与吉发房地产公司签订归还欠款协议过程中，通过于洪义私自将还款额中的300万元由鑫圣国际房地产开发有限公司转入于长富指定的自己经营的华商阳光公司账户，据为己有。
认定上述事实的证据：1、于长富供述；2、于某某的证言；3、长春市鑫圣国际房地产开发有限公司银行明细账；4、吉林省华商阳光网络信息技术有限公司银行明细账证明。
二、挪用公款罪的事实，被告人于长富在2004年9月任吉粮房地产公司兼康阳房地产公司总经理期间，在其上级原董事长刘宪鲁的指使下，采用签订假联建协议的手段，将公款150万元借给长春瑞兴实业有限公司经理冯玉梅用于个人营利活动。
认定上述事实的证据：1、于长富供述；2、证人刘某某、宋某某、王某某、刘某、于某某证言；3、吉粮房地产公司相关账目；4、联建协议。
三、非法转让土地使用权罪事实，国家《宪法》、《土地管理法》等相关的法律明确规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式转让土地。”土地的使用权可以依照法律的规定转让，非法转让土地使用权的，显然是对国家土地管理制度的侵犯。土地使用权的转让应当严格依法进行。土地使用权的转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，转让时应当签定转让合同，其地上建筑物、其他附属物的所有权转让，应当依照规定办理过户登记，并经土地管理部门和房产管理部门批准。康阳房地产公司通过“联营开发”、“置换协议”取得消防器材厂旧厂区的开发权，但未得到长春市国土局批准时，就以股权转让形式将该土地使用权转让给吉粮集团开发。
认定上述事实的证据：1、于长富供述；2、同案于洪义供述；3、同案杨恒山供述；4、证人郭某某、黄某某、蔡某、褚某、高某证言；5、记账凭证、进帐单、缴款凭证；6、罚款通知书及收款凭证；7、置换合同、协议书；8、企业变更协议、补充协议；9、关于吉发房地产综合开发公司退出开发项目的函、批复；10、建地用地批准证书（存根）；11、长春市人民政府土地收购储备文件、国有土地使用权挂牌出让公告、审批表；12、产权转让合同、产权转让交割单、产权转让鉴定书；13、国有土地使用证；14、竞买申请书、企业法人营业执照、国有土地使用权成交确认书、土地收购出让成本明细单、国有土地使用权出让合同；15、房地产评估报告；16、吉林中盛资产评估有限公司评估报告；17、情况说明；18、非法所得款情况；19、长春市绿园区人民法院（2009）绿刑初字第48号刑事判决书、吉林省辽源市西安区人民法院（2009）辽西刑初字第99号刑事判决书。
四、国有公司单位人员滥用职权罪，被告人于长富于2005年6月任吉粮集团康阳房地产公司经理期间，为了给其弟于长水谋取利益，擅自决定将该康阳公司开发的吉粮康郡小区木门窗及玻璃工程交给于长水。康阳公司在于长富的授意下，未对该工程进行招投标，未对于长水的吉林美格木业有限公司和吉林省建泰新型节能保温材料有限公司进行考察，即分别与两公司签订了合同。于长水在其公司无资金能力经营的情况下，于2005年9月6日找到于长富让其从康阳公司先付部分工程款，于长富决定以付保证金的名义将康阳公司500万元分两笔转入于长水的美格木业和建泰新型节能保温材料公司。于长水收到康阳公司转来的款项后，除用其中少部分购买设备、材料外，余款被其占有，合同未能履行，该款至今未还。
认定上述事实的证据：1、于长富供述；2、证人柴某、王某某、黄某某、杨某某、郝某证言；3、关于工程建设项目招标范围和规模标准规定、康阳房地产公司与建泰公司和美格公司签订木门窗及玻璃合同书、康阳公司先后支付500万元转账证明、转账明细表、仲裁决定书和情况说明等；4、辽源市西安区人民检察院2009年8月6日关于扣押物品、文件清单。
西安区人民法院一审认为，一、被告人于长富身为国家工作人员，利用职务上的便利，贪污公款，数额巨大，情节严重，其行为构成贪污罪，依法应予惩处。被告人于长富及其辩护人马扬辩称：不是贪污而是于洪义通过鑫圣公司还其个人欠款以及不构成贪污罪的辩护理由，不予采纳；二、公诉机关指控被告人于长富在担任吉粮集团康阳房地产开发公司经理职务期间，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪，依法应予惩处。被告人于长富及其辩护人马扬辩称：不是挪用公款，而是执行上级指示和不构成挪用公款罪的辩护理由，不予采纳；三、被告人于长富伙同他人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，侵犯了国家的土地管理秩序和土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪，依法应予惩处。被告人于长富及其辩护人张铁岩辩称：其在土地转让上没有违法，也没有起到任何帮助作用，都是正常的工作行为以及于长富在本案中只是以一个雇员的身份为康阳公司办理取得土地使用权的相关手续，在长春市国土资源局为康阳公司竞买摘牌取得涉案土地使用权。于洪义先后给了于长富500万元并不是转让土地使用权分给于长富的好处，而是于长富应得的报酬以及与本案非法转让土地使用权的非法获利没有任何关系的辩护理由，不予采纳；四、被告人于长富身为国有公司直接负责的主管人员，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成国有公司单位人员滥用职权罪，依法应予惩处。被告人于长富及其辩护人马扬辩称：康阳公司改制后就不是国企了，以及于长富是股东选举的总经理，签订合同有决定权，其没有给国家造成损失以及本案的客体、主体均不符合此罪的犯罪构成要件，指控的国有公司单位人员滥用职权的罪名不能成立的辩护理由，不予采纳。鉴于被告人于长富在案发后有悔罪态度，所得赃款已被部分收缴，可以对其从轻处罚。公诉机关指控被告人于长富四项犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第二百二十八条非法转让土地使用权罪、第一百六十八条滥用职权罪、第六十九条数罪并罚和第五十二条罚金之规定，判决如下：一、被告人于长富犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产300万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币500万元；犯国有公司单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，总和刑期十九年，决定执行有期徒刑十七年（2008年4月18日起至2025年4月17日止），并处没收财产人民币300万元；并处罚金人民币500万元；二、检查机关已经扣押的人民币61万元、“途锐”牌越野汽车一辆予以没收，上缴国库。
于长富不服上述判决，向辽源市西安区人民法院提出申诉，辽源市西安区人民法院于2011年11月4日作出（2011）辽西刑监字第1号再审决定，对本案进行再审。
辽源市西安区人民法院再审查明，一、原审被告人于长富于2005年任吉粮集团康阳房地产公司经理期间，在与吉发房地产公司签订归还欠款协议过程中，采用欺骗手段，私自增加还款额300万元转入其指定的账户，将其占为己有；二、原审被告人于长富2004年9月任吉粮房地产公司兼康阳房地产公司总经理期间，受吉粮集团原董事长刘宪鲁的指使，以签订假联建协议的手段，将公款150万元借给瑞兴实业有限公司经理冯玉梅用于营利活动，该款现已归还。
辽源市西安区人民法院再审认为，一、原审被告人于长富身为国家工作人员，利用职务上的便利，贪污公款，数额巨大，情节严重，其行为构成贪污罪。原审被告人于长富及其辩护人辩称：不是贪污而是于洪义通过鑫圣公司还于长富个人欠款的观点以及不构成贪污罪的其它辩护理由，缺乏事实依据，不予采纳。原审判决认定原审被告人于长富构成贪污罪，事实清楚，定案证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。二、原审被告人于长富在担任吉粮集团康阳房地产开发公司经理职务期间，利用职务上的便利，挪用公款归冯玉梅个人使用，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。原审被告人于长富及其辩护人辩称：不是挪用公款，而是企业之间的正常借贷关系的观点以及不构成挪用公款罪的其它辩护理由，缺乏事实依据，不予采纳。原审判决认定原审被告人于长富构成挪用公款罪，事实清楚，定案证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。三、原审被告人于长富和辩护人对原审判决认定原审被告人构成非法转让土地使用权罪、国有公司单位人员滥用职权罪无异议，不再审理，予以维持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，裁定如下：维持本院（2009）辽西刑初字第130号刑事判决。
于长富不服上述裁定，向本院提出上诉。
经本院二审审理，查明的事实及证据与原审认定一致，并予以确认。
本院二审认为，一、上诉人于长富的行为构成贪污罪。于洪义支付给于长富的300万元是属于替吉粮集团偿还给吉发公司的1650万元欠款中的一部分，于洪义替吉粮还了钱，最终要和吉粮集团结清的，结清的数额是1650万，并不是1350万元。因此，于长富占有的300万元是吉粮集团的公款，其行为构成贪污罪。二、上诉人于长富的行为构成挪用公款罪。吉粮集团是国有公司，新康阳公司是该集团公司的下属公司，于长富受聘于新康阳公司总经理，系该公司的法定代表人，属于授权的国家工作人员。新康阳公司虽然隶属于吉粮集团公司，但其是相对独立的企业法人，于长富对该公司的财物有支配权，其以联建名义将本公司资金支付给他人使用，虽是上级领导指示，但决定权由其行使。因此，于长富的行为构成挪用公款罪。三、上诉人于长富的行为构成非法转让土地使用权罪。上诉人于长富在明知原康阳公司（于洪义、杨衡山，此二人均另案处理）没有取得老厂区区域土地使用证的情况下，接受于洪义的指使，积极将此区域开发建设项目推荐给吉粮建设总公司，并以企业变更和股权转让的形式，致使无证土地非法转让成功。于洪义、于长富等人从中非法获利1900余万元，其行为确已构成非法转让土地使用权罪。四、上诉人于长富的行为构成国有公司单位人员滥用职权罪。上诉人于长富身为国有公司的工作人员，为徇私情，违反上级公司的规定（超出50万元的工程项目，适用招标方式决定施工单位），未经招标程序，直接将本公司施工项目交给其弟弟施工，致使国家利益遭受重大损失。其行为构成国有公司单位人员滥用职权罪。
综上所述，检察机关指控上诉人于长富的行为构成犯罪的事实及理由成立，本院应予支持。上诉人于长富及其辩护人的申辩理由，本院不予采信。原判事实清楚，适用法律正确，量刑得当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
于长富不服，向本院提出申诉，本院于2013年3月20日作出（2013）辽刑申字第4号通知书，驳回申诉。于长富不服，向吉林省高级人民法院申诉，吉林省高级人民法院于2014年8月15日作出（2013）吉刑监字第81号再审决定，指令本院对本案进行再审。
于长富的申诉理由及其辩护人李彦新的辩护意见为：一、贪污罪，原判认定于长富将吉粮房地产公司的300万元据为已有，构成贪污罪，事实不清，证据不足。于长富要求于洪义支付300万元的行为是偿还个人欠款，300万元是从个人账户转走的，未损害吉粮集团的财产权益，吉粮集团按协议约定仅支付1.4亿元收购款，并未因任何人、任何事而多支付任何款项。鑫圣公司（于洪义为实际控制人）向华商阳光公司（股东为于长富夫妇）汇出的300万元是鑫圣公司的财产，用于偿还760万元欠款，该行为与吉粮集团无任何关联。2005年9月16日于长富已被免去长春康阳房地产开发有限公司董事长职务，而吉粮集团支付的最后一笔企业变更款是在2005年9月30日，此时于长富已被免职，吉粮集团的付款行为便与于长富无任何关系。辩护人李彦新辩称：300万元不是公款，是于洪义还于长富个人的欠款，康阳公司改制成股份制后，所有与吉粮集团签订的合同一并由改制后的康阳公司实施。吉粮集团一直未偿还吉发公司的欠款，吉粮集团违约在先，那笔钱与吉粮集团一点关系没有；二、挪用公款罪，原审法院认定于长富构成挪用公款罪主体身份错误，且认定事实错误。于长富进入吉粮集团前其身份是个体经营者，进入吉粮集团只是由于洪义引荐、刘宪鲁点头同意，没有证据证明于长富的身份是国家工作人员还是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，于长富不具有挪用公款罪的主体身份。于长富是按照刘宪鲁的指示要求，形式上签订联建协议，以单位名义将150万元借给瑞兴公司使用，之后吉粮集团房地产开发有限公司向长春市中级人民法院提起诉讼，要求瑞兴公司偿还该150万元及利润20万元，法院判决认定该款为企业借贷行为，并判决瑞兴公司偿还150万元借款，且于长富未牟取任何个人利益。辩护人李彦新辩称：挪用公款罪不能成立，主体身份不是国家工作人员，于长富的行为是职务行为，是企业间的借贷行为，挪用是受上级领导刘宪鲁的指使，且未谋取个人利益；三、非法转让土地使用权罪，于长富并未参与非法转让土地，在土地转让过程中，未牟取任何利益，于洪义先后给于长富的500万元是于长富帮于洪义办理土地出让金即征即退及土地契税手续应得的劳动报酬，并且此时于洪义尚未与吉粮集团合作，并未签订企业变更协议。于长富在于洪义转让土地过程中既未参与转让也未牟取任何利益，不构成非法转让土地使用权罪。辩护人李彦新辩称：于长富在土地转让上没有违法，也没有起到任何帮助作用，都是正常的工作行为，于洪义先后给于长富500万元并不是转让土地使用权分给于长富的好处，而是于长富应得的报酬，与本案非法转让土地使用权的非法获利没有任何关系；四、国有公司单位人员滥用职权罪，2005年3月至2005年9月期间，长春康阳房地产开发有限公司性质是有限责任公司，并不是国有公司，于长富不是国有公司的工作人员，其行为不构成国有公司单位人员滥用职权罪。辩护人李彦新辩称：康阳公司改制后就不是国企了，于长富是股东选举的总经理，签订合同有决定权，其没有给国家造成损失，本案的客体、主体均不符合此罪的犯罪构成要件。
检察机关认为：一、贪污罪，于长富称自己所受款项为与于洪义的个人债务往来不能成立，于洪义在侦查阶段的多份证言、认定其构成立功的材料及原审判决能够证实，于洪义对于长富要求划款300万元一直认为是替吉粮集团还吉发公司的300万元，其后期有所怀疑主动向纪检部门及侦查机关举报了这一事实，直至判决也未否认。于长富作为吉粮房地产公司、康阳公司总经理，其作为国家工作人员主管康阳公司开发老消防器材厂的相关工作，在与吉发公司将债务减至2000万元后，非但没有上报吉粮集团，反而在向于洪义转账后又通过欺骗的方式贪污吉粮集团的公款，贪污的犯罪事实成立；二、挪用公款罪，于长富挪用公款犯罪事实清楚。刘宪鲁虽为于长富的上级领导，但康阳公司作为独立法人，于长富是完全有独立决定权的，于长富以假联建协议为幌子，以单位借单位为名，实则挪用公款归冯玉梅使用，构成挪用公款罪；三、非法转让土地使用权罪，于长富在没有依法取得土地使用权证的情况下，非法买卖土地使用权，构成非法买卖土地使用权罪。于长富在整个吉粮集团通过购买股权变相非法买卖土地过程中，明知老康阳公司没有取得土地使用权将该项目积极推荐给吉粮集团，并且在土地使用权取得及项目运作过程中积极参与，构成非法买卖土地使用权罪；四、国有公司单位人员滥用职权罪，于长富身为国有公司直接负责的主管人员，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失，构成国有公司单位人员滥用职权罪。
本院再审查明的事实及证据与原审认定一致，本院予以确认。
本院再审认为，一、贪污罪，于长富在时任吉粮集团房地产开发有限公司总经理、康阳房地产开发有限公司（以下简称康阳公司）总经理期间，作为国家工作人员主管康阳公司开发长春消防器材厂土地的相关工作，通过2004年12月28日吉粮集团房地产开发有限公司与康阳公司原股东签订的《企业变更协议的补充协议》及2005年3月14日吉发房地产综合开发公司（以下简称吉发公司）与康阳公司签订的《还款协议》可以看出，于长富在没有得到吉粮集团建设开发总公司的授权下，私自与吉发公司签订还款协议将债务减至2000万元，事后也没有上报吉粮集团，于洪义在不清楚偿还吉发公司欠款的具体数额的情况下于2005年3月21日通过鑫圣国际房地产开发有限公司将1350万元、300万元分别转款至吉发公司指定账户和华商阳光网络信息技术有限公司，于长富要求于洪义转至华商阳光网络信息技术有限公司的300万元并未说明是偿还个人欠款，而是以偿还吉发公司债务的名义要求于洪义转款的，事后也未出具任何收据，而这300万元是吉粮集团要在1.4亿元之外承担的费用，于洪义替吉粮集团偿还欠款，最终仍要和吉粮集团结清，因此，于长富占有的300万元是吉粮集团的公款，其行为构成贪污罪；二、挪用公款罪，吉粮集团房地产开发有限公司虽然是吉粮集团的下属公司，但是相对独立的企业法人，于长富作为吉粮集团房地产开发有限公司的法人，属于授权的国家工作人员，对该公司的财物有支配权。于长富表面上是以单位的名义签订《联建协议》（2004年9月27日签订），该《联建协议》虽被长春市中级人民法院（2006）长民三初字第164号民事判决所确认，但经查实，该《联建协议》系于长富为掩盖挪用公款归冯玉梅使用的事实所签的虚假协议，是以合法形式掩盖非法目的的行为，且《联建协议》上写明“利润分配额度20万”，于长富主观有营利的目的，其行为构成挪用公款罪；三、非法转让土地使用权罪，于长富在明知原康阳公司没有取得土地使用权的情况下，接受于洪义的指使仍将项目积极推荐给吉粮集团建设开发总公司，并以企业变更和股权转让的形式，致使无证土地非法转让成功，于洪义先后给了于长富500万元。于洪义及另一名同案犯杨恒山犯非法转让土地使用权罪分别被辽源市西安区人民法院（2009）辽西刑初字第99号刑事判决、长春市绿园区人民法院（2009）绿刑初字第48号刑事判决判处刑罚，于长富系与于洪义、杨恒山共同犯罪，于长富的行为构成非法转让土地使用权罪；四、国有公司单位人员滥用职权罪，于长富身为国有公司的工作人员，为徇私情，违反上级公司的规定（超出50万元的工程项目，适用招标方式决定施工单位），未经招标程序，直接将本公司施工项目交给其弟弟于长水，于长富的行为致使国家利益遭受重大损失，构成国有公司单位人员滥用职权罪。
综上所述，公诉机关指控于长富的行为构成犯罪的事实及理由成立，本院应予支持。于长富及其辩护人李彦新的辩护理由不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，适用法律正确，量刑得当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，经本院2015年4月17日第四次审判委员会讨论决定，裁定如下：
维持本院（2012）辽刑再终字第4号刑事裁定和辽源市西安区人民法院（2009）辽西刑初字第130号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 利
代理审判员 王 译
代理审判员 温桂杰
二〇一五年八月十一日
书 记 员 赵晓光