陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00080号
上诉人（一审被告）：重庆市新蓝湾房地产开发公司。住所地：重庆市南岸区。
法定代表人：蒙昌文，该公司总经理。
委托代理人：王海浪，重庆依斯特律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：白河城投建筑建材有限公司。住所地：白河县。
法定代表人：毛彬，系公司董事长。
委托代理人：肖琦，男，汉族，1987年10月19日出生，系该公司员工。
被上诉人（一审原告）：徐争明，男，汉族，1970年2月3日出生，农民，住白河县。
被上诉人（一审原告）：李勋勇，男，汉族，1976年10月3日出生，农民，住址同上。
被上诉人（一审原告）：李功长，男，汉族，1964年4月21日出生，农民，住址同上。
被上诉人（一审原告）：徐涛，男，汉族，1978年2月21日出生，农民，住白河县。
被上诉人（一审原告）：胡承波，男，汉族，1976年4月19日出生，农民，住白河县。
被上诉人（一审原告）：李军，男，汉族，1972年10月1日出生，农民，住白河县。
被上诉人（一审原告）：周继勇，男，汉族，1974年8月9日出生，农民，住白河县。
被上诉人（一审原告）：闰书礼，男，汉族，1962年1月6日出生，农民，住白河县。
共同委托代理人：徐兴甫，白河县法律援助中心律师
被上诉人（一审被告）：杨吉兵，男，汉族，1953年10月8日出生，个体工商户，重庆九龙坡区。住重庆市九龙坡区。
上诉人重庆市新蓝湾房地产开发公司（以下简称新蓝湾公司）与上诉人白河城投建筑建材有限公司（以下简称白河城投公司）及被上诉人徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闰书礼、被上诉人杨吉兵建设工程施工合同纠纷一案，新蓝湾公司、白河城投公司不服安康市中级人民法院（2013）安中民初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新蓝湾公司的委托代理人王海浪，上诉人白河城投公司的委托代理人肖琦，被上诉人徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闰书礼的共同委托代理人徐兴甫及徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、李军、周继勇、闰书礼到庭参加了诉讼，被上诉人杨吉兵经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月29日，新蓝湾公司（甲方）与杨龙建材部（乙方）签订《土石方及河道治理工程承包合同》，合同主要约定：甲方将白河县商品混凝土生产线土石方工程及河道治理附属工程承包给乙方施工。工程名称：白河县商品混凝土生产线平场工程，工程暂定价600万元，工程承包内容：以甲方提供的施工图进行施工，按施工图设计要求（含施工图设计变更）属于平基土石方范围内的所有土石方工程及河道治理附属工程。工程中所有涉及到的土石方工程（含河道治理工程中的土石方工程），甲方以费用包干价的形式承包给杨龙建材部，土石方工程20元／立方米（含爆破费、挖运费、施工的机械工资、材料费、油料费、安全费、回填碾压、人工费、弃土场费等），按乙方实际完成的方量计算土石方工程款；河道治理附属工程根据实际情况双方另行协商计价方式。本工程由乙方全额垫资完成，在工程全部竣工经甲方组织相关职能部门验收合格后，双方在20日内办理结算。双方在对结算工程总价款无异议的情形下，甲方在1个月后按照无异议的结算工程款总价款支付40%的工程款，剩余工程款在支付第一笔40%工程款后2个月内付清（注：在乙方进场正常施工45个工作日时，可向甲方提出借支工程款，但金额不超过人民币50万元整）。特别约定：本工程双方约定由乙方全垫资完成，严禁分包和转包，否则，甲方有权单方面终止合同，且不向乙方支付任何工程费用，并追究违约经济赔偿。违约及处理：乙方根据甲方要求未按期完成，延期按500元／天支付违约金。乙方在施工过程中因自身资金问题无法垫资完成该工程造成停工五天，则视为乙方违约，甲方有权单方终止合同，乙方自愿放弃工程，并不得向甲方收取已完成土石方量的工程款，乙方保证在三日内无条件退场。本合同签订后，乙方必须要在甲方进场通知书规定时间进场施工，否则视为乙方违约，赔偿甲方违约金50万元整。甲方根据合同约定时间未付款，按当月应付款额银行同期贷款利率的两倍向乙方支付违约金。2011年7月31日，杨龙建材部（甲方）与群力工程队（乙方）签订《土石方及河道治理工程承包合同协议》，该协议除土石方价格由20元／立方米更改为17元／立方米外，其他内容与新蓝湾公司与杨龙建材部签订的《土石方及河道治理工程承包合同》一致。协议由甲方杨龙建材部及杨吉兵盖章签字，乙方徐争明签字。2011年8月1日，杨龙建材部给群力工程队出具”委托书”，委托群力工程队徐争明组织好中厂镇宽坪村商品砼生产线平场工程的机械、施工人员等，并接受项目部的监督和检查。2011年11月20日，杨龙建材部委托群力工程队徐争明执行杨龙建材部承建的白河城投公司商品砼生产线毛片石挡土墙工程，并办理该项工程所涉及的各种预（决）算，代收、代支该项工程所涉及的工人工资、材料费、机械费等一切与该项工程有关的费用。2011年9月15日，白河城投公司在白河县工商行政管理局注册成立，法定代表人为毛彬。2011年11月10日，白河城投公司（甲方）与杨龙建材部（乙方）签订《补充协议》，协议约定甲方将白河县商品混凝土生产线土石方工程中的附属工程（河道治理）承包给乙方，工程名称：毛片石挡土墙，工程暂定价200万元，工程承包内容：执行主合同《土石方及河道治理工程承包合同》中的工程承包内容。工程计价及付款方式：按清单报价取费，材料价格按当月当地建委信息指导价执行，如无信息指导价，按市场价双方签字认可进入结算。按时结算工程量，并由双方代表现场测量确认数据为准。本工程付款方式按2011年7月29日主合同办理。杨龙建材部收款时提供给白河城投公司正规工程发票（注60%的工程发票、40%民工工资），不具备上述条件，白河城投公司可拒绝付款。违约及处理：杨龙建材部根据白河城投公司要求按期未完成，延期按500元／天支付违约金；杨龙建材部提前完成，白河城投公司向杨龙建材部支付500元／天作为奖励。群力工程队按照合同约定施工完成后，2012年7月白河城投公司投产使用。2012年8月30日，白河城投公司与群力工程队签订《协议书》。协议约定：群力工程队于2011年7月31日与杨龙建材部签订的”土石方及河道治理工程承包合同协议”，但该协议内容由群力工程队代杨龙建材部履行，且杨龙建材部负责人杨吉兵与群力工程队签订了”工程承包合同协议”。现白河城投公司在白河县中厂镇宽坪村一组搅拌厂工程已完工，经双方协商，现就该工程承包合同如何履行和工程验收达成以下协议：一、在2012年9月5日前，由白河城投公司通过账号借支给群力工程队工程款人民币壹佰万元整；2012年9月15日前再行借付工程款五十万元整。该款在此工程以后的结算中予以冲抵；二、白河城投公司在本协议签字后11日内，根据原合同约定，组织并聘请相关职能部门对群力工程队在中厂镇宽坪村一组搅拌厂土石方工程和河坎工程进行验收，双方对验收结果无异议后，验收后在10日内进行结算，结算后的付款方式和时间以徐争明和杨吉兵所签的协议为依据；二、白河城投公司应与杨龙建材部负责人协商解决原承包合同事宜，群力工程队予以协助；四、双方应真诚履行本合同条款，若一方违约，需向对方支付违约金人民币10万元。2013年1月5日，白河城投公司向白河县人民法院起诉徐争明、李勋勇、徐涛、李军、李功长财产损害赔偿纠纷，后于5月3日撤回起诉。2013年1月16日，白河县政府各职能部门组织白河城投公司、徐争明等人召开会议，专题研究群力工程队工程款清算催要问题。并于17日形成会议纪要，纪要如下：一、成立工程款结算工作机构，下设三个工作组：工程清算组、结算保障组、司法服务组，依法保障双方合法诉求的落实，提供相关法律服务援助，引导双方理性解决矛盾，避免出现非正常行为的发生。二、工程款支付方式和期限：白河城投公司要在2013年元月底前支付群力工程队工程款100万元，于农历春节前支付工程款的50%，余款按合同约定给付。若白河城投公司不能按时支付工程款，由结算保障组对白河城投公司账户进行管控，以确保工程款如月如期支付。三、相关要求。白河城投公司要按照工程清算组核定的工程价款和双方约定的支付时间、数额，及时支付群力工程队工程款，群力工程队要采取合理合法的方式表达利益诉求，不得再采取法律政策之外的过激行为。2013年1月29日，工程清算组组织白河县住房和城乡建设局、白河县工程造价综合咨询编审站对白河城投公司的混凝土搅拌站毛石挡墙、河套治理、开山改河、场地回填工程等工程进行了结算审核，并出具《结算审核书》。经审核工程总价款6795624.69元，其中河套治理工程152156.83元，毛片石挡墙工程1710184.34元，开山改河及外购土石方4933283.52元。2013年2月1日，白河县住建局清算小组依据《结算审核书》出具了《关于对自河县城投建材有限公司工程款纠纷的清算报告》，报告确认了清算结果，并作出了补充说明：由于原合同签订单位存在一方缺失，因此当事双方对该工程的部分项目在清收总量、高程基点等问题上还存在不同的意见，但不影响整体清算办法的执行，因此如有一方对该清算组出具的结果存在一定的差异和意见，可通过当事双方再次进行现场核实认定，经双方同意后进行总量调整。该清算报告有审核造价员宋怀珠、赵光鲜、郭伦友、白河县住建局总工程师冯晓斌、群力工程队李勋勇、白河城投公司蔡渝签名。另查明，新蓝湾公司、白河城投公司在2012年8月1日前已支付杨龙建材部20万元，已支付徐争明等工程款40万元，2012年8月1日后至2013年2月6日陆续支付徐争明等工程款316万元，本案在审理中，白河城投公司于2013年9月11日支付徐争明等人14万元。2013年1月14日，新蓝湾公司向本院另案起诉杨吉兵、徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、李军、周继勇、胡承波、闰书礼建设工程合同纠纷，请求：1、判令依法确认工程结算款为2883995.84元；2、判令被告支付原告违约金207500元；3、被告承担诉讼费用。该案现中止审理。再查明，杨龙建材部于2006年11月6日成立，经营形式为杨吉兵个人经营，经营范围：零售建筑材料、日杂（不含烟花爆竹）、五金工具，并于2012年9月26日注销。杨龙建材部无建筑施工资质。原告徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闰书礼八人以”白河县城关镇群力村个体工程队”的名义合伙从事建筑行业，”白河县城关镇群力村个体工程队”未进行工商登记，没有建筑施工资质。本案在审理中，原告2013年8月9日向本院提交《先予执行申请书》，请求被告先予支付150万元工程款，因白河城投公司于2013年9月11日支付原告14万元，原告于2013年9月17日向本院申请撤回先予执行申请。本院依法准许原告撤回先予执行申请
原审法院认为：原告起诉的第二被告杨龙建材部实际为个体工商户，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条规定，应当列杨龙建材部的业主杨吉兵为案件当事人，且杨龙建材部已注销，因此，本院依法变更第二被告杨龙建材部为其业主杨吉兵。新蓝湾公司与杨龙建材部2011年7月29日签订的《土石方及河道治理工程承包合同》，杨龙建材部与群力工程队2011年7月31日签订的《土石方及河道治理工程承包合同》，白河城投公司与杨龙建材部2011年11月10日签订的《补充协议》，因杨龙建材部、群力工程队均无建设工程施工资质，依据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建筑施工合同司法解释》施工主体应当具有相应施工资质的规定，上述合同均无效。2012年8月30日白河城投公司与群力工程队签订《协议书》，是工程完工后，白河城投公司就工程款的支付问题与群力工程队徐争明等人达成的协议，该协议有白河城投公司的盖章和法定代表人签名，群力工程队的代表人徐争明签名，双方意思表示真实，应属有效。新蓝湾公司在白河城投公司未成立时即与杨龙建材部签订了关于建设白河县混凝土生产线的建设工程合同，在此合同中，新蓝湾公司是发包人。白河城投公司成立后，于2011年11月10日又与杨龙建材部签订了同一混凝土生产线的毛片石挡土墙工程施工合同，该合同以新蓝湾公司与杨龙建材部签订的合同为主合同，对有关事项进行了补充协议。在此合同中，白河城投公司是发包人，虽然工程名称不同，但工程承包内容、双方的权利义务、违约责任等多项内容执行主合同约定。新蓝湾公司、白河城投公司与杨龙建材部分别签订的合同针对的是同一个项目，故新蓝湾公司与白河城投公司应当共同成为涉案工程的发包人，共同承担支付工程款的责任。杨龙建材部作为涉案工程的承包人，没有建设工程施工资质，又将工程违法转包给同样没有施工资质的群力工程队，赚取差价。杨龙建材部给徐争明出具委托书，委托徐争明组织混凝土生产线平场工程的施工，并办理混凝土生产线毛片石挡土墙工程的一切事宜。由此可见，原告徐争明等人是实际施工人。工程完工后，白河城投公司已投入使用，且未提供证据证明该工程为不合格工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第二十六条的规定，实际施工人要求支付工程款，应予支持。发包方应当支付剩余工程款，并承担连带责任，承包人杨龙建材部即杨吉兵因没有与发包方结算而没有支付工程款的义务。因新蓝湾公司、白河城投公司与杨龙建材部、徐争明等人没有结算，徐争明及新蓝湾公司单方做出的《建筑工程决算书》，未经对方认可，不予认定。白河县工程造价综合咨询编审站结算审核本案涉案工程总工程款为6795624.69元，白河城投公司对《结算审核书》中混凝土搅拌站河套治理工程、毛片石挡墙工程结算部分无异议，仅对开山改河工程中外购土石方的方量有异议。因该《结算审核书》是白河城投公司与徐争明等人同意的前提下进行的，双方对编审站的资质没有异议，该编审站有工程结算资质，参加编审的三位造价员都有全国建设工程造价员资格证。清算组成员、白河城投公司代表、群力工程队代表均在清算报告上签字。白河城投公司在收到《清算报告》后，未提出异议。该《结算审核书》可以成为本案工程款的支付依据，新蓝湾公司、白河城投公司应按白河县工程造价综合咨询编审站结算审核的结果6795624.69元支付工程款。白河城投公司在审理中申请鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，新蓝湾公司与杨龙建材部签订的合同第九条第4款约定，新蓝湾公司根据合同约定时间未付款，按当月应付款额银行同期贷款利率的两倍向杨龙建材部支付违约金。白河城投公司与杨龙建材部签订的合同执行主合同第九条第4款的约定。杨龙建材部与群力工程队签订的合同也有此约定，但新蓝湾公司、白河城技公司与杨龙建材部签订的合同被依法认定为无效合同，杨龙建材部与群力工程队签订的合同依法也属无效，因此，对于无效合同中约定的利息支付依据，也属无效。但新蓝湾公司、白河城投公司两发包人确实存在拖欠工程款事实，可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照没有约定支付利息的情形，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。关于利息计算的起止时间，因本案工程已交付使用，但白河城投公司与徐争明等人对工程竣工交付时间有争议，且没有证据证明工程何时交付验收，双方对白河城投公司投入生产的时间陈述一致，本院即以2012年7月白河城投公司投入生产的时间作为竣工交付时间。因此，本院以2012年8月后，以当时应付款项扣除已支付款项的数额按中国人民银行同期同类贷款利率计算。新蓝湾公司、白河城投公司在2012年8月1日前已支付杨龙建材部20万元，已支付徐争明等工程款40万元，2012年8月1日后至2013年2月6日陆续支付徐争明等工程款316万元。本案在审理中，2013年9月11日，白河城投公司支付原告14万元。因此，利息计算为：1、2013年2月7日至2013年9月10日拖欠工程款3035624.69元（总工程款6795624.69元扣除已支付的376万元）的利息；2、2013年9月12日起至清偿之日拖欠工程款2895624.69元（总工程款6795624.69元扣除已支付的390万元）的利息。白河城投公司与群力工程队签订协议书约定，若一方违约，需向对方支付违约金人民币10万元。该协议约定白河城投公司2012年9月5日前借支徐争明等人壹佰万元整，2012年9月15日前再行借支50万元，但实际白河城投公司于2012年9月12日支付50万元，之后零星支付了45.5万元，在2013年2月1日、2月6日分别支付了100万元。由此可见，白河城投公司没有按照协议书约定支付工程款，原告要求支付10万元违约金，应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、十四、十七、十八条、二十六条之规定，判决如下：一、2011年7月29日被告重庆市新蓝湾房地产开发公司与重庆九龙坡区杨龙建材经营部签订的《土石方及河道治理工程承包合同》无效；2011年7月31日重庆九龙坡区杨龙建材经营部与白河县城关镇群力村个体工程队签订的《土石方及河道治理工程承包合同》无效；2011年11月10日被告白河城投建筑建材有限公司与重庆九龙坡区杨龙建材经营部签订的《补充协议》无效；2012年8月30日被告白河城投建筑建材有限公司与白河县城关镇群力村个体工程队签订的《协议书》有效；二、由被告重庆市新蓝湾房地产开发公司、白河城投建筑建材有限公司连带支付原告徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闫书礼工程款6795624.69元，扣除已支付被告重庆九龙坡区杨龙建材经营部的20万元，扣除已支付原告徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闫书礼的370万元，还应支付剩余工程款2895624.69元；三、由被告重庆市新蓝湾房地产开发公司、白河城投建筑建材有限公司按中国人民银行同期同类银行贷款利率连带支付拖欠原告徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闫书礼工程款的利息：1、自2013年2月7日至2013年9月10日拖欠工程款3035624.69元（总工程款6795624.69元扣除己支付的376万元）的利息；2、自2013年9月12日起至清偿之日拖欠工程款2895624.69元（总工程款6795624.69元扣除已支付的390万元）的利息；四、由被告白河城投建筑建材有限公司支付原告徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闰书礼违约金10万元；五、驳回原告徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闫书礼的其他诉讼请求。以上第二、三项限判决生效之日起30日内履行。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费42000元，由原告徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闫书礼负担6000元，被告重庆市新蓝湾房地产开发公司、白河城投建筑建材有限公司负担36000元。
新蓝湾公司上诉称：1、上诉人与被上诉人徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闫书礼无工程承包关系，也并非工程业主单位，因此上诉人无义务支付被上诉人徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闰书礼工程款。应由被上诉人杨吉兵向被上诉人徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闫书礼偿还工程款，同时上诉人与白河城投公司是分别对两个工程进行了发包，应分别对各自发包的工程承担责任，不应该相互连系。2、2011年7月29日，上诉人（甲方）与杨龙建材部（乙方）签订了《土石方河道治理工程承包合同》，合同主要约定：甲方将白河县商品混凝土生产线土石方工程及河道治理附属工程承包给乙方施工。在该项合同中，甲乙方双方特别约定：本工程双方约定由乙方全额垫资完成，严禁分包和转包，否则，甲方有权单方面终止合同，且不向乙方支付任何工程费用，并追究违约经济赔偿，而杨龙建材部未经上诉人同意，于2011年7月31日与被上诉人徐争明等人组成的群力工程队签订了《土石方及河道治理工程承包合同协议》，擅自将工程违法转包给了由被上诉人徐争明等人组成的群力工程队，群力工程队无建设工程施工资质。因此上诉人可以按照双方合同约定不向杨吉兵支付任何工程费用，且上诉人与杨龙建材部已办理了工程结算，上诉人与白河城投公司仅在欠付工程款范围内承担责任。3、一审法院根据2013年1月29日白河县住建局、白河县工程造价综合咨询编审站出具的中厂镇混凝土搅拌站毛石挡墙等工程的《结算审核书》，认定工程总价为6795624.69元，对工程总价款认定错误。在一审中，上诉方对该审核书中开山改河中外购土石方量有异议。2013年2月1日白河县住建局清算小组出具了《关于对白河县城投建材有限公司工程款纠纷的清算报告》，该清算报告是根据《结算审核书》而制作，而该份报告并未经过上诉人白河城投公司的认可，是在被上诉人徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闰书礼单方参与的情况下制成，对于该份报告中认可的工程造价总额上诉人从未认可。而上诉人通过专业的造价员结算工程总造价应为2883995.84元。在一审中，上诉人白河城投公司曾向法院申请要求对工程总造价进行鉴定，而一审法院不予准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定”当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”，上诉人白河城投公司在一审中有权申请对工程总造价进行鉴定。一审法院不予准许有违法律之规定。4、诉争工程尚未验收合格，上诉人无需支付工程款。请求：1、撤销一审法院（2013）安中民初字第00019号《民事判决书》，依法改判；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
白河城投公司上诉称：1、诉争工程尚未验收合格，上诉人无需支付工程款。2、工程总造价应为2883995.84元，一审法院对工程总价款认定为6795624.69元，是事实认定错误，理由同新蓝湾公司3、上诉人无需支付被上诉人徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闰书礼违约金10万元。一审法院认定新蓝湾公司与杨龙建材部2011年7月29日签订的《土石方及河道治理工程承包合同》、杨龙建材部与群力工程队2011年7月31日签订的《土石方及河道治理工程承包合同》、上诉人与杨龙建材部2011年11月10日签订的《补充协议》均无效，而2012年8月30日上诉人与群力工程队签订《协议书》是工程完工后，上诉人就前述合同中工程款支付问题的补充部分，因此前述主合同无效，则该《协议书》也应无效。因此，上诉人无需根据《协议书》约定支付被上诉人徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闫书礼10万元违约金。请求：1、撤销一审法院（2013）安中民初字第00019号《民事判决书》，依法改判；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闫书礼就新蓝湾公司、白河城投公司上诉提出如下答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉。1、新蓝湾公司属工程发包方，有法定义务支付工程款。杨龙建材部承包新蓝湾公司土石方及河道治理工程后，又将该工程转包给群力工程队，徐争明施工队履行了施工、管理、技术指导等建设工程合同中的施工义务，直至完工交付使用，很显然徐争明等8人属于实际施工人，本案起诉时答辩人是以实际施工人为主体进行诉讼的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，可见在建设工程施工合同纠纷中，只要有转包的事实存在，发包人在工程款的范围内有支付责任。因此，新蓝湾公司作为本案所涉工程的发包人，有对实际施工人徐争明等人支付工程款的义务。2、一审法院以白河县工程造价综合编审站出具的中厂镇混凝土搅拌站毛石挡墙等工程的《结算审核书》认定该工程总价款6795624.69元，该《结算审核书》是合法、有效的证据，2013年1月16日白河县人民政府召开专项解决农民工讨薪上访问题办公会议，白河城投公司负责人毛亚飞、李奇谋参加，徐争明工程队代表8人参加，会议上讨薪方、欠薪方协商一致同意由白河县住建局组织白河县工程造价综合咨询编审站具有全国建设工程造价员资格证书的专业技术人员成立清算小组，清算小组中有建设方和施工方代表参加结算审核全过程。2013年2月1日得出的清算报告和结算审核书由参与清算人员签名确认，施工方代表李勋勇、建设方代表蔡渝也签名认可。该清算报告和结算审核书白河城投公司收到后未提出异议。这足以说明双方对该结算审核书的形成过程和结果是认可的。这也是双方协调解决工程款结算争议过程中达成协议后形成的一致结果。在庭审过程中白河城投公司对审核结果绝大部分无异议，仅对开山改河工程中外购土石方的方量有异议，为此，一审法院于2013年11月11日专门组织原、被告双方及白河县工程造价综合咨询编审站参与本案结算审核人员进行专门补充质证，要求白河城投公司对外购土石方部分提供相关证据支持其异议，经有资质的造价员当场对异议问题解释说明后，白河城投公司也提不出支持其异议的证据，按照《民事诉讼证据若干规定》第七十二条之规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人提不出相反证据足以反驳的，人民法院可以确认其证明力，所以，一审法院将《结算审核书》认定为合法、有效的证据是完全符合法定认证规则的。白河城投公司只是庭审过程中提出进行司法鉴定，按照《民事诉讼证据若干规定》第二十五条之规定：”当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”，白河城投公司在举证期限届满且交换证据之日后才提出申请，明显超过法定期限且申请理由不成立，原审法院不予准许合法、合情、合理。3、本案白河城投公司已接收该工程并投产使用，发包人应支付工程款。
杨吉兵对新蓝湾公司、白河城投公司上诉未提出答辩意见。
新蓝湾公司对白河城投公司上诉未提出答辩意见。
白河城投公司对新蓝湾公司上诉未提出答辩意见。
二审经审理查明：原审法院认定的基本事实属实，依法予以确认。另查明，二审庭审中新蓝湾公司与白河城投公司共同提交了三份新蓝湾公司与杨龙建材部建筑工程决算书，二份决算书形成的时间是2012年12月9日，一份决算书形成的时间是2013年1月22日，工程决算价款共4350904.23元，用以证明其与杨龙建材部已进行了工程结算，徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闰书礼对该证据不予认可，认为三份决算书均在诉讼前形成，不是新证据，且该决算是新蓝湾公司单方行为。由于该三份决算书在本案诉讼前已形成，新蓝湾公司也未说明一直未提交的原因，且在2013年1月16日白河县政府为该涉案工程款的清算支付问题组织各方协调时，新蓝湾公司也未提交已形成的二份决算书，同时白河城投公司同意由白河县工程造价综合咨询编审站对涉案工程进行造价鉴定，故新蓝湾公司与白河城投公司提出的三份决算书不能证明其要证明的目的。
本院认为，针对白河县商品混凝土生产线土石方工程及河道治理附属工程同一个项目，新蓝湾公司与杨龙建材部签订了《土石方及河道治理工程承包合同》，白河城投公司与杨龙建材部签订了《补充协议》，《补充协议》以《土石方及河道治理工程承包合同》为主合同，对有关事项进行了补充协议，从签订涉案工程合同的主体来看，新蓝湾公司与白河城投公司共同为涉案工程的发包人，新蓝湾公司认为其并非工程业主单位和其与白河城投公司是分别对两个工程进行了发包，应分别对各自发包的工程承担责任的意见无事实和法律依据。杨龙建材部承包涉案工程后，又将该工程转包给群力工程队即徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闰书礼八人，徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闰书礼八人实际进行了施工，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故对新蓝湾公司认为其与徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闰书礼无合同关系，无义务支付工程款的意见不予支持。
2013年1月16日白河县人民政府专项召开解决涉案工程清算支付问题办公会议，白河城投公司负责人毛亚飞、李奇谋，施工方徐争明参加了该会议，会议形成纪要，成立工程清算组，白河城投公司和施工方派员参加，之后，在白河城投公司和施工方代表参与下，白河县工程造价综合咨询编审站对涉案工程进行了造价鉴定，出具了《结算审核书》，该编审站有工程结算资质，参加编审的三位造价员都有全国建设工程造价员资格证，清算组依据《结算审核书》形成了清算报告，清算组成员、白河城投公司代表、施工方代表均在清算报告上签字。白河城投公司在收到《清算报告》后未提出异议。从以上事实可以看出，《结算审核书》是在白河城投公司和施工方双方同意的情况下，由有工程结算资质的专业单位和有全国建设工程造价员资格证的专业人员作出，对清算结果白河城投公司也未提出异议，该《结算审核书》可以成为本案工程款的支付依据。一审法院对白河城投公司在诉讼后提出造价鉴定不予支持并无不当，白河城投公司、新蓝湾公司称其从未认可清算报告中的工程造价也与事实不符。白河城投公司、新蓝湾公司无充分证据证明已与杨龙建材部进行了工程结算，现白河城投公司、新蓝湾公司已支付杨吉兵20万元，应在欠付工程款范围内支付徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闰书礼工程款。工程完工后，白河城投公司已投入使用，也无证据证明该工程为不合格工程，对白河城投公司、新蓝湾公司提出工程未竣工验收，不应支付工程款不予支持。
关于10万元违约金的问题，尽管新蓝湾公司与杨龙建材部签订的《土石方及河道治理工程承包合同》、杨龙建材部与群力工程队签订的《土石方及河道治理工程承包合同》，白河城投公司与杨龙建材部签订的《补充协议》，因杨龙建材部、群力工程队均无建设工程施工资质而无效，但2012年8月30日白河城投公司与群力工程队签订《协议书》，是工程完工后，白河城投公司就工程款的支付问题与群力工程队徐争明等人达成的协议，该协议有白河城投公司的盖章和法定代表人签名，群力工程队的代表人徐争明签名，双方意思表示真实，应属有效。白河城投公司与群力工程队签订协议书约定，若一方违约，需向对方支付违约金人民币10万元。该协议约定白河城投公司2012年9月5日前借支徐争明等人壹佰万元整，2012年9月15日前再行借支50万元，但实际白河城投公司于2012年9月12日支付50万元，之后零星支付了45.5万元，在2013年2月1日、2月6日分别支付了100万元。由此可见，白河城投公司没有按照协议书约定支付工程款，徐争明、李勋勇、李功长、徐涛、胡承波、李军、周继勇、闰书礼要求支付10万元违约金，应予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61530元，由重庆市新蓝湾房地产开发公司承担30765元，白河城投建筑建材有限公司承担30765元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 雁
代理审判员 刘育伟
代理审判员 赵顶峰
二０一四年六月二十四日
书 记 员 李 娜