云南省曲靖市麒麟区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）麒少民初字第76号
原告周余仓，男，汉族，1972年8月12日生，曲靖市麒麟区人，初中文化，农民系死者何聪娥的丈夫。
委托代理人陈金国，云南精茂律师事务所律师（特别授权）。
原告周小丹，女，汉族，1995年1月22日出生，曲靖市麒麟区人，中专文化，打工，住址同原告周余仓，系死者何聪娥的女儿。
委托代理人陈金国，云南精茂律师事务所律师（特别授权）。
原告周某某，女，汉族，2005年3月25日出生，曲靖市麒麟区人，小学文化，学生，住址同原告周余仓，系死者何聪娥的女儿。
法定代理人周余仓，系周肖肖之父。
委托代理人陈金国，云南精茂律师事务所律师（特别授权）。
原告何富才，男，汉族，1945年3月5日出生，曲靖市麒麟区人，小学文化，农民，系死者何聪娥的父亲。
原告周美香，女，汉族，1939年4月25日出生，曲靖市麒麟区人，文盲，农民，住址同原告何富才，系死者何聪娥的母亲。
原告何富才、周美香的委托代理人何买聪，男，汉族，1965年12月20日出生，曲靖市麒麟区人，初中文化，农民，特别授权代理。
被告周海建，男，汉族，1971年4月11日出生，曲靖市麒麟区人，小学文化，农民。
委托代理人戴云龙，云南宏益律师事务所律师（特别授权）。
被告魏路元，男，汉族，1965年3月7日出生，曲靖市麒麟区人，初中文化，农民。
委托代理人陈占周，云南省曲靖市中兴法律服务所法律工作者（特别授权）。
原告周余仓、周小丹、周某某、何富才、周美香诉被告周海建、魏路元提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于二0一四年五月二十日受理后，依法组成合议庭，于二0一四年七月二日对本案公开开庭进行了审理。原告周余仓、周小丹、周肖肖及其委托代理人陈金国，原告何富才、周美香的委托代理人何买聪，被告周海建及其委托代理人戴云龙，被告魏路元及其委托代理人陈占周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告周余仓、被告魏路元、死者何聪娥等人受被告周海建雇佣为其建房。2014年4月17日，周海建临时要求周余仓、魏路元、何聪娥等人为其浇灌水池盖子。魏路元将自带的搅拌机放置在待浇灌的水池盖子模板上，周余仓反复提出放置在模板上不稳固，不安全，可是魏路元置之不理，导致工作中搅拌机翻倒，加料斗将何聪娥罩住，因未能及时断电何聪娥被当场搅死。魏路元漠视安全，违反搅拌机操作规程，周海建没有尽到安全义务，导致安全事故发生，致死何聪娥。事故发生后，二被告至今对损害赔偿互相推诿责任。现请求判令二被告赔偿死亡赔偿金108340元、丧葬费22540.5元、父母赡养费22805元、子女抚养费20524.5元、精神损害抚慰金50000元，共计224210元。庭审中，原告当庭变更诉讼请求，将死亡赔偿金变更为122820元，丧葬费变更为24498.5元、父母赡养费变更为23720元、子女抚养费变更为33208元。
被告周海建辩称，1、原告诉请的各项费用，被告周海建均不应承担赔偿责任。2、诉状中的事实叙述部分与本案事实不符，严重违反了本案的客观事实。周海建尽管是所建房屋的主人，但是建盖房屋的施工人员均不是周海建所雇佣。3、周海建建盖的房屋是以承包方式发包给本案的第一原告周余仓。本案死者系周余仓之妻，死者系周余仓雇佣的人员，发生事故的搅拌机也是周余仓找来的。尤其是发生事故的特定工程不属于房屋建盖工程，是在地面修筑水池，为浇筑水池盖板发生的事故。作为承包工程的原告对所有工程均负有领导、管理、监督、施工、安全等责任。4、本案的赔偿责任应由原告周余仓承担，被告周海建不应承担责任。
被告魏路元辩称，1、周余仓承包给魏路元浇灌的房屋平板工程，魏路元已完成，周余仓与魏路元的承包关系已经结束。2、周余仓浇灌的水池盖子不是周余仓承包给魏路元的工程，该工程是周余仓的工程，魏路元也未参与施工，所以与魏路元无关。3、周余仓因浇灌水池盖向魏路元借搅拌机使用，在使用过程中，因周余仓支的模垮掉，导致搅拌机翻掉，从而造成何聪娥死亡。4、何聪娥的死亡与魏路元无任何关系，也无任何联系，更无任何责任。
原告为证实其诉讼请求，向本院提交以下证据：
1、身份证和户口册复印件，证实原告的主体资格。
2、证明一份，证实何聪娥死亡的事实。
3、建房协议，证实周海建与周余仓签订建房合同及二者的承包关系及内容。
经质证，二被告对上述证据无意见。
被告周海建为证明其答辩意见提举了以下证据：
1、身份证复印件，证实被告周海建的身份情况。
2、建房协议，证实周海建将房屋交给周余仓承建。
3、收条，证实周余仓收到周海建支付的一层建房款的事实。
4、收条，证实周海建支付了周余仓丧葬费12460元。
经质证，五原告及被告魏路元对上述证据无意见。
被告魏路元为证明其答辩意见提举了其身份证复印件，用以证实魏路元的主体资格。
经质证，五原告及被告周海建对上述证据无意见。
法庭当庭宣读和出示了原告周余仓申请本院向麒麟公安分局珠街派出所调取的以下证据：
1、现场勘验笔录及照片，证实事故发生现场的位置及概况。
2、证人周怀苍的证言，证实2014年4月17日16时30分许，我、周余仓、何聪娥、周雄兵、周海建的媳妇，还有两个女人帮周海建家搅院子中水池的盖子。我负责开装载机配料，周余仓负责施工，周海建的媳妇在旁边站着，周雄兵和何聪娥负责抓料，还有一个放料的女人，越州横大路的一个男子负责搅拌混凝土。水池上的模是周余仓支的，因为下面没有支撑，他直接用四根木头横放在水池口上。水池盖子要搅好时，准备放最后一桶料时，因为压力大，将木棒压断，当时何聪娥、周雄兵和另外一个放料的女人加上搅拌机一起就掉在水池中。我看见搅拌机是翻了合在我嫂子何聪娥身上，当时搅拌机还在搅着，电没有断开。我们几个忙着把他们两个拉上来，找不到何聪娥，我们用装载机将搅拌机吊起来发现何聪娥在搅拌机上，已经死了。当时水池中的水有1.5米深。
3、证人赵林文的证言，证实我们经常跟着周余仓盖房子，2014年4月17日10时许，我们一伙人到我们村周海建家盖房子，今天是搅周海建家一层的顶，当天16时许，我们把顶搅好后，我和周彩青在房顶上收光，周余仓、周余仓的媳妇何聪娥、周怀苍、周雄兵还有两个我认不得的女人到周海建家院子里搅一个池子的盖子。我在收光的过程中就听见周彩青喊出事了。我下来后看见何聪娥在水池里，搅拌机也在水池里，当时搅拌机没有工作，我们先把搅拌机提起来，然后何聪娥挂在搅拌机上，我们合力将人拉上来，何聪娥已经没有气了。当时水池上的模是周余仓支的，周余仓跟周海建商量建房就着将水池盖子建好，周余仓负责施工。我认为是搅拌机和人站在模上，然后模断了，人和搅拌机就一起掉到水池里了。水池有1.5米深。
4、原告周余仓的陈述，证实我们村上周海建家盖房子，我承包了盖。今天我们帮他家搅院子中的一个水池盖，我把模支好后，16时30分就开始搅混凝土。我们把搅拌机用装载机提了放在我支好的模上，然后我媳妇何聪娥和另外一个女人及周雄兵站在我支的模上干活。我在旁边配料，突然我支的模就垮了，他们三个人和搅拌机就一起掉在水池中，因为当时搅拌机还在开着，我媳妇就被搅拌机搅死了，另外两个是自己爬上来的。我们一帮人就忙着过去拉，我们把搅拌机吊起来，几个人合力把我媳妇拉上来，发现人已经死了。我认为我媳妇是因为我支的模垮了，然后我媳妇掉在池子中，搅拌机也掉在池子里，没有关机，我媳妇被搅拌机搅死掉的。那个池子在周海建家新房子的院子中，圆形的，直径有3米长，深有3米，池子中的水有两米深。当时是我负责在那里施工。
5、被告周海建的陈述，证实何聪娥时怎么死的我不清楚，当时我在老房子做饭，后来听他们说是被搅拌机搅死的。我家的房子是承包给周余仓盖的，当时签了合同，包工不包料，278元一个平方的单价，建房子的工人由周余仓喊，由他负责。院子中池子的盖子也是周余仓负责施工，工人是他安排的，模是周余仓本人支的。那个池子有3米宽，圆形的，3米深，水深有1.5米。
6、被告魏路元的陈述，证实我是周余仓叫了来干活，当时周余仓指挥我们干活，我在开搅拌机，张云芬在放水，何聪娥和一个小伙子在抓料。16时30分许，我们搅拌了七次料倒在水池盖上，最后搅拌一回料，刚拌好准备放料时，水池盖上的模突然垮了，何聪娥、庄云芬和那个小伙子就掉到水池中了。我们忙着把他们拉上来，找不到何聪娥，我们用装载机将搅拌机提起来，发现何聪娥已经死掉。是周余仓叫周怀苍把搅拌机提到水池盖的模上，图省工。搅拌机有150公斤左右，搅一次料有300公斤左右。水池盖的模是周余仓支的，周余仓负责施工。
经质证，原告对魏路元的陈述有意见，认为魏路元陈述搅拌机是周怀苍提到水池盖上的不是事实；对其他证据均无意见。
经质证，被告周海建、魏路元对上述证据均无意见。
通过质证，本院认为，原告及二被告所举证据来源合法，内容客观，能证实本案相关事实，本院予以采信。本院向麒麟公安分局珠街派出所调取的证据，来源合法，且公安机关在事发当天调查的证人的证言和原告周余仓、被告周海建、魏路元的陈述之间能够相互印证，均客观真实的反映了事发当天的情况，与本案事实具有关联性，能够证明案件事实，本院予以采信。
经过庭审和质证，本院确认以下法律事实：
被告周海建为建盖自家位于麒麟区珠街乡联合村委会三家村的房屋，于2014年2月12日与原告周余仓签订建房协议，将该房屋以包工不包料每平方278元的价格交由原告周余仓承建。原告周余仓又将房屋屋顶浇灌工程以每层1100元包工不包料的形式承包给被告魏路元，施工过程中需要的搅拌机由魏路元自己提供。周余仓与魏路元在施工中的工人均由二人自行召集。死者何聪娥系原告周余仓的妻子，周余仓承包建房施工中，何聪娥亦参与施工。2014年4月17日下午16时30分许，原告周余仓等人将房屋一层的顶浇灌好后，被告周海建提出让周余仓一并将新房外院子里的一个直径3米、深3米、内有1.5米左右水深的圆形水池的盖子浇灌好，周余仓遂向被告魏路元借搅拌机并请魏路元帮忙浇灌。而后，周余仓在水池口上支好模后，把搅拌机用装载机提了放在其支好的模上，何聪娥和庄云芬、周雄兵三人站在模上干活，即将完工时，支撑模的木棒断裂，何聪娥、庄云芬、周雄兵和搅拌机掉入水池中，庄云芬、周雄兵被及时救出水池，何聪娥被压在仍在工作的搅拌机下当场死亡。
另查明，原告周余仓长期在农村从事房屋建筑工作，无建筑施工从业资质。事故发生时使用的搅拌机自重150余公斤，搅拌机一次可搅300余公斤料。死者何聪娥系农业家庭户口，原告周余仓与何聪娥系夫妻关系，两人共生育二名子女，分别是本案原告周小丹和周某某。原告何富才、周美香系死者何聪娥的父母，共生育一子二女，死者何聪娥系大女儿。事故发生后，被告周海建支付了14620元丧葬费给原告周余仓。
本院认为，本案争议的焦点是对何聪娥的死亡，原告周余仓与二被告是否应当承担侵权赔偿责任？应如何承担？
首先，本案中原告周余仓以建筑业为主要职业，具有一定的工作时间和经验，其以包工不包料的形式承建被告周海建的自建房屋及门前水池盖浇灌的行为，双方之间形成承揽关系。
其次，原告周余仓承建房屋后，其妻子何聪娥参与施工，二人之间又形成了事实上的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，出事垮塌的模系原告周余仓所支，而违规将搅拌机放在支好的模上搅拌也是原告周余仓所为，原告周余仓作为接受劳务者，在劳务关系中担任劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者的角色，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，其未能给提供劳务者安全、顺利完成劳务创造条件，未能保障劳务场所的安全和合理地指示劳务，其过错是造成本案意外事故发生的主要因素，其应对何聪娥的死亡承担主要责任。死者何聪娥作为一名成年人，跟随其丈夫从事建筑施工工作，应当具备一定的安全意识，但其忽视了施工过程中木棒所支的模是否能够承重三人及搅拌机和搅拌机中的料，在没有安全保障措施的前提下劳作，并最终因木棒断裂，模块垮塌而掉入水池中死亡，其在提供劳务过程中对自身的安全未尽到必要的注意义务，也应承担一定的过错责任。
第三，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”作为建房方，被告周海建对承揽自家房屋施工工程的施工者的选任、审查不力，未尽到必要的注意义务，其对何聪娥的死亡负有一定的过错责任。
第四，尽管浇灌水池盖子不在被告魏路元和原告周余仓协商承包的范围内，但周余仓要求使用搅拌机浇灌水池盖子时，被告魏路元并未制止且还帮助其施工。而搅拌机作为专业性及风险性较大的机器，被告魏路元作为搅拌机的主人，应当注意到周余仓将搅拌机放在模上施工的方式违规，存在安全隐患，并应及时予以制止，但其疏忽大意、罔顾安全，未能尽到安全防护义务，对本次事故的发生未尽到必要的注意义务，亦应承担一定的过错责任。事故发生当天，公安机关向被告魏路元询问时，其陈述浇灌水池盖子时其参与了施工，在开搅拌机，故对被告魏路元庭审中辩解其在浇灌水池盖子时未参与施工，其不应承担责任的意见本院不予采纳。
最后，综合本案各方的过错程度及导致本案损害事故的发生的因果关系程度，本院酌情认定由被告周海建、魏路元各承担本案损失的10%的民事赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告周余仓提出浇灌水池盖子系义务帮工，但其未能提供证据予以证实，而被告周海建亦当庭认可水池盖子的浇灌其口头已与原告周余仓协商好按照建房价格支付工钱，故对原告周余仓提出的该意见本院不予采纳。原告提出要求二被告承担全部责任及承担连带责任的诉请，与本案审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
原告诉请赔偿的死亡赔偿金122820元、丧葬费24498.5元、父母赡养费23720元、子女抚养费33208元符合法律规定的赔偿范围及计算方式，本院予以支持；由于本次事故的发生原告周余仓应承担主要责任，且死者何聪娥亦有一定的过错，故原告诉请赔偿的精神损害抚慰金50000元，本院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告周海建赔偿原告周余仓、周小丹、周某某、何富才、周美香死亡赔偿金179748元（其中包含赡养费23720元、抚养费33208元）、丧葬费24498.5元，共计204246.5元的10%，即20425元，已支付14620元，下欠5805元限于判决生效后10日内履行完毕。
二、由被告魏路元赔偿原告周余仓、周小丹、周某某、何富才、周美香死亡赔偿金179748元（其中包含赡养费23720元、抚养费33208元）、丧葬费24498.5元，共计204246.5元的10%，即20425元，限于判决生效后10日内履行完毕。
三、驳回原告周余仓、周小丹、周某某、何富才、周美香的其他诉讼请求。
案件受理费50元免交。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 向 晖
人民陪审员 杨丽华
人民陪审员 贾丽萍
二〇一四年九月十五日
书 记 员 李 蕊