江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)苏中商终字第0164号上诉人（原审被告）赵海花。委托代理人汪彧杲，江苏简文律师事务所律师。委托代理人朱洪，江苏简文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江苏苏南特种装备集团有限责任公司。法定代表人马建兴，该公司董事长。委托代理人谢建础，江苏拙正律师事务所律师。原审第三人常熟市金海华丽嘉酒店有限责任公司。法定代表人赵海花，该公司董事长。上诉人赵海花因与被上诉人江苏苏南特种装备集团有限责任公司（以下简称苏南公司）、原审第三人常熟市金海华丽嘉酒店有限责任公司（以下简称丽嘉公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2012）熟商初字第0488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。苏南公司一审诉称：2007年5月，苏南公司与常熟市金海华休闲美食会共同出资设立丽嘉公司（原名称常熟市海兰酒店有限责任公司，以下简称海兰酒店），常熟市金海华休闲美食会委派赵海花出任丽嘉公司董事，经丽嘉公司董事会选举赵海花担任董事长，是丽嘉公司的法定代表人。2010年1月27日，江苏金土木建设集团华亭工程有限公司（以下简称金土木公司）就其承建的原海兰酒店一、二期土建工程的竣工验收及结算审核事宜与丽嘉公司交涉，赵海花代表丽嘉公司与金土木公司签订《协议》一份，约定：1、2010年3月31日前完成质监验收资料准备；2、自2010年1月27日起70天内负责审核完成，如未能在此时间内审核完成双方同意执行国家财政部财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》；3、在约定期间支付部分款项。《协议》签订后，赵海花未向丽嘉公司股东会、董事会报告。赵海花对《协议》约定的三项义务均未适当履行，导致逾期并引起金土木公司起诉丽嘉公司。经常熟市人民法院和江苏省苏州市中级人民法院判决，丽嘉公司败诉。江苏省苏州市中级人民法院二审判决认为上述《协议》目的在于“保证该工程尽快顺利通过质监验收，完善竣工资料的移交手续同时做好结算及支付工作”，《建设工程价款结算暂行办法》就此情形（即发包人逾期未完成审核）的相关规定是“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可”。因此，丽嘉公司对逾期未完成审核的法律后果已有预见并自愿承担该可能的不利后果。该案诉讼期间，丽嘉公司委托中国建设银行股份有限公司常熟支行造价咨询部对争议工程进行造价结算审计，原海兰酒店一、二期土建、安装送审造价共计30636998.18元，审计初审报告核减造价共计3591240.95元。如此，扣除已支付的工程款17285000元，丽嘉公司账面结欠金土木公司应为9760757.23元。然而，丽嘉公司在诉讼后向金土木公司支付工程款、利息、诉讼费、执行费等共计16515013元，多支出了6754255.77元，造成丽嘉公司巨大损失。苏南公司认为，赵海花在签订上述《协议》后未适当履行的行为，在客观上没有任何正当理由，是赵海花单方面擅自放弃丽嘉公司正当权利、引起诉讼、造成事态恶化的行为，该行为是造成丽嘉公司蒙受巨大经济损失的直接原因，之后赵海花甚至都找不到所签订的该《协议》，可见其疏忽和不负责任。赵海花作为丽嘉公司董事、法定代表人，在执行公司职务的过程中未尽忠实与勤勉的义务，其行为违反了我国公司法和丽嘉公司章程的有关规定，构成对丽嘉公司的侵犯，应对丽嘉公司的巨大经济损失承担完全的赔偿责任。苏南公司诉讼至原审法院，请求人民法院判令赵海花赔偿丽嘉公司损失6754255.77元，因丽嘉公司长期亏损，故苏南公司为本案支出的50000元律师费和本案诉讼费也应由赵海花承担。鉴定意见出具后，苏南公司认可鉴定意见，根据鉴定意见，赵海花给丽嘉公司造成的损失更大，在本案中主张赵海花赔偿丽嘉公司损失的数额仍为6754255.77元，苏南公司保留另案主张差额部分的权利。赵海花一审辩称：1、赵海花代表丽嘉公司于2010年1月27日签订《协议》，约定的是办理质监验收、对承包商的竣工结算进行审定、按照约定支付工程款等三项内容，没有任何一项损害丽嘉公司利益，无法按《协议》约定履行的责任不是赵海花个人不当行为所导致，苏南公司应当提供证据证明赵海花存在过错；赵海花已经在2010年2月14日（春节）前安排陈美云、周逸飞做好工程审计工作，2010年3月16日又开会向陈美云、周逸飞等人布置相关工作；2010年3月16日会议上周逸飞讲审计至少要2个月时间，赵海花要求40天内完成；工程审计工作在春节前很难开展，而当时赵海花怀孕，并于当年6月10日分娩，赵海花已尽到勤勉义务，赵海花投资的常熟市金海华休闲美食会拥有丽嘉公司50%股权，赵海花不可能损害丽嘉公司利益。2、我国公司法第一百四十九条、第一百五十条规定的董事、高管的勤勉、忠实义务中并没有苏南公司指责赵海花的内容；根据丽嘉公司章程第四十三条的规定，赵海花上述行为亦不构成应当承担赔偿责任的情形；丽嘉公司章程未约定法定代表人、总经理向股东会或董事会报告上述《协议》签订情况的义务，赵海花没有将上述《协议》向股东会、董事会汇报，公司其他董事均不知道此事；当时公司高级管理人员为赵海花和陈美云，陈美云是苏南公司委派到丽嘉公司的财务总监，陈美云至少在当年春节前知晓上述《协议》，陈美云知道了就说明苏南公司知道了，陈美云应当将这件事告诉苏南公司的法定代表人马建兴。3、赵海花作为丽嘉公司董事长、法定代表人在履行义务过程中，充分咨询了专业人员的意见，未能及时送审计是由于缺乏完整的资料，该意见丽嘉公司在与金土木公司一审、二审诉讼期间已充分表述，但最终未被采纳，责任不在于赵海花。4、中国建设银行股份有限公司常熟支行出具的是初审报告，苏南公司引用该报告来确认损失的数额依据不足；即使根据上述初审报告的结论，差额部分也仅为3591240.95元；鉴定意见所依据的资料可能存在不真实、不完整的情况，未经金土木公司审核和确认，缺乏金土木公司抗辩的过程，不具有证明效力；所以说丽嘉公司的损害结果是不客观的，赵海花行为与损害结果之间没有因果关系。5、苏南公司和常熟市金海华休闲美食会书面约定，丽嘉公司的建设资金由苏南公司负责筹集，丽嘉公司资金紧张，当时苏南公司拿来的200多万元主要安排付了工程款，因逾期付款产生的违约金不应由赵海花承担，苏南公司主张的律师费、诉讼费应由丽嘉公司负担，但前提是苏南公司在本案中胜诉。综上，请求人民法院驳回苏南公司诉请。丽嘉公司一审未作陈述。原审法院经审理查明：苏南公司原名称为常熟市钢铁有限责任公司，于2007年8月16日变更名称为江苏苏南特钢科技有限公司，于2011年9月22日变更名称为江苏苏南特种装备集团有限责任公司。丽嘉公司原名称为常熟饭店，于2001年12月17日变更名称为常熟市雅兰饭店，于2004年2月24日变更名称为常熟市海兰酒店有限责任公司，于2008年12月18日变更名称为常熟市金海华丽嘉酒店有限责任公司。2007年5月28日，苏南公司（乙方）与常熟市金海华休闲美食会（甲方）签订《合作协议书》，约定股权转让后甲乙双方各占丽嘉公司50%股份；丽嘉公司董事会设董事5名，甲方委派2名，乙方委派2名，甲方委派董事长、总经理；丽嘉公司的日常管理和运营由甲方负责，乙方予以协助；在甲方审计前应到帐资金足额到帐的前提下，乙方承诺丽嘉公司的后续项目资金全部由乙方负责筹集，融资形式以丽嘉公司现有资产抵押向银行申请抵押贷款，乙方提供贷款担保，或以乙方出面向银行申请贷款，丽嘉公司现有资产进行担保的融资形式，所得贷款款项全部用于丽嘉公司的建设资金。2007年5月28日，丽嘉公司召开股东会会议，全体股东一致通过股东会决议，制定了公司新章程。公司章程第十条规定，公司股东为常熟市金海华休闲美食会、苏南公司（常熟市钢铁有限责任公司），各货币出资400万元；公司章程第十六条规定，股东会由全体股东组成；公司章程第十七条规定，股东会是公司的权力机构，依照《公司法》及本章程行使职权；公司章程第二十四条规定，股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划，（二）选举（或聘用）和更换非职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事宜，（三）审议批准董事的报告，（四）审议批准监事的报告，（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案，（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，（七）对公司的增加或者减少注册资本作出决议，（八）对发行公司债券作出决议，（九）对股东向股东或股东以外的人转让出资作出决议，（十）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议，（十一）决定聘用或解聘承办公司审计业务的会计师事务所，（十二）修改公司章程，（十三）法律、行政法规规定股东享有的其他权利；公司章程第二十五条规定，公司设董事会，董事会由五名董事组成，董事由股东委派并经股东会选举和更换，董事每届任期三年，任期届满连选可以连任，董事会设董事长一名，董事长由董事会选举和更换，董事会对公司授权范围内的事项应经半数以上董事同意方可通过和做出决议；公司章程第二十六条规定，董事会行使下列职权：（一）负责召集、主持股东会，并向股东会报告工作，（二）执行股东会的决议，（三）决定公司的经营计划和投资方案，（四）制定公司的年度财务预算方案、决算方案，（五）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案，（六）制定公司的增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案，（七）拟定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案，（八）决定公司内部机构的设置，（九）根据经理提名，任命或解聘公司的副经理、财务负责人，决定其报酬事项，（十）制定公司的基本管理制度，（十一）股东会会议赋予的其他职权；公司章程第三十四条规定，本公司的法定代表人为本公司董事长；公司章程第三十五条规定，法定代表人行使下列职权：（一）检查股东会决议的落实情况，（二）代表公司签署文件，（三）在发生不可抗力等重大事件时，可对一切事务行使特别裁决权和处置权，但必须符合公司利益，事后向公司股东会报告；（四）公司股东会授予的其他职权；公司章程第四十二条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产；公司章程第四十三条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金，（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储，（三）违反《公司法》和本章程的规定，未经股东会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，（四）违反《公司法》和本章程的规定或者未经股东会同意，与本公司订立合同或者进行交易，（五）未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有，（七）擅自披露公司秘密，（八）违反对公司忠诚义务的其他行为，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有；公司章程第四十四条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，违反法律、行政法规或者本章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；公司章程第四十六条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。该次股东会中，经全体股东决定，由原董事赵海花、赵海斌、赵国忠及由苏南公司委派的仲建、陈国良组成新一届董事会，选举由苏南公司委派的周菁为监事。同日，丽嘉公司召开董事会会议，全体董事决定公司董事长兼总经理仍由赵海花担任。2005年6月至2007年2月，金土木公司承建了原海兰酒店一、二期工程，包括框架六层（地下一层）9948平方米（土建、水电、暖通）、暖通工程（一层增加通风系统）、框架六层（地下一层）建筑面积12796平方米（土建、水电、暖通）。金土木公司与丽嘉公司就一期工程签订的《建设工程施工合同》约定：合同价款11280000元，本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括风险范围：政策性调整，风险范围以外合同价款调整方法：施工过程中发生的工程变更的签证（包括设计交底、设计变更、技术核定及现场签证），可以按实调整工程量，若增减项目内容与报价书中项目内容一致，则保持合同单价不变；若增减项目内容与报价书中内容相似，则单价可以参照报价单价确定；若增减项目内容与报价书中项目内容不同，其单价要参照有定额标准和市场价格确认单价，调整部分的费率按投标时的费率计取；招标答疑文件中暂定内容发生变化时，按实际进行调整；本工程发生甲供、甲控乙供材料、设备时按实际价与投标价比较进行调整；如本工程部分项目由发包人直接发包时，由承包人提出配合费收取标准，由发包方与承包方协商确定标准，配合费由发包方直接支付承包方。金土木公司与丽嘉公司就二期工程签订的《建设工程施工合同》约定：合同价款9415500元，本合同价款采用可调价格合同，委托审计和协商相结合方式确定，根据合同实施期间的市场变化和国家政策性调整，按规定在竣工结算时调整；工程量按竣工图及有效签证按实调整，竣工结算时按现行定额及取费标准按实结算；材料价格执行工程实施期间公布的信息价，特殊材料设备由甲方认质认价；现场安全文明费按核定费率计取，二次倒运费按工程造价的0.5%计，垂直运输按实际发生的机械设备（包括基础）及定额工期计，配合费按工程造价的2.5%计（装饰工程另行协商）；材料检测试验费由承包人支付时，按国家有关规定执行；工程最终结算价在审计造价的基础上双方协商；地下室基坑锚喷支护按前期工程的单价计算，一、二期地下室节点按实际发生费用签字结算。此外，金土木公司与丽嘉公司还签订了《建筑专项工程分包施工合同》，约定一层增加通风系统的工程造价为50000元。2008年12月29日，金土木公司将《工程结算书》提交丽嘉公司。丽嘉公司经办人员于次日签收的《工程结算送审单》载明：建设单位：常熟市海兰酒店有限责任公司，工程名称：海兰酒店改建一、二期，施工单位：金土木公司，建筑面积：一期9948平方米、二期12796平方米；送审金额：30636898.18元（其中一期11846119.03元、二期18790779.15元），送审内容：工程结算书；接受内容：工程结算书一、二期土建，一、二期水、电、暖安装4本。2010年1月27日，赵海花代表丽嘉公司（甲方）与金土木公司（乙方）签订《协议》一份，载明：“乙方于2005年6月至2007年2月承建了甲方海兰酒店一、二期工程，土建工程完工后交甲方进行装饰，甲方于2008年年底该酒店开始试营业，2009年已正式开业。但由于甲方范围的原因造成该工程至今未进行竣工质监验收，已影响乙方建设行政主管部门对乙方的创优业绩考核。为保证该工程尽快顺利通过质监验收，完善竣工资料的移交手续同时做好结算及支付工作，经双方友好协商达成如下协议：1、甲方迅速与各参建方及监理公司联系沟通，办理相关资料的收集签字盖章手续，土建施工方积极配合甲方工作，派相关人员协助甲方办理质监验收，甲方确保于2010年3月31日前完成此工作。2、关于结算审核工作乙方在2008年12月29日已送交甲方一、二期工程竣工结算资料，送审金额30636998.18元，由于甲方工作的原因至今未能审定，现甲方承诺自本协议日2010年1月27日起的70天内甲方负责审核完成，甲方审核的报告送到乙方常熟市枫林路11号的办公地址。如甲方未能在此时间内审核完成，甲乙双方同意执行国家财政部建设部财建（2004）369号建设工程价款结算暂行办法的文件规定进行结算。3、关于工程支付，甲方承诺于2010年1月31日前先付乙方80万元，2月11号前支付乙方50万元，2010年3月1日再付30万，其余款项按原合同和本协议进行结账和付款。如原合同条款与本协议有不同之处，以本协议为准。4、本协议甲乙双方代表签字后生效，工程款结清后失效。”此后，丽嘉公司仅于2010年2月1日支付80万元，余款未能支付。金土木公司向原审法院起诉丽嘉公司，原审法院于2010年4月26日依法立案受理，案号为(2010)熟民初字第0602号。该案审理过程中，金土木公司确认：《协议》中“送审金额30636998.18元”有误，送审金额应为30636898.18元。该案审理过程中，金土木公司、丽嘉公司共同确认丽嘉公司已付工程款1728.5万元，包括：一期工程：2005年8月25日124万元，2005年9月17日120万元，2005年10月31日120万元，2006年1月24日50万元，2006年1月25日150万元，2008年5月7日20万元，2009年1月25日50万元，一期工程合计634万元；二期工程：2006年8月2日200万元，2006年10月25日200万元，2007年2月15日200万元，2007年8月21日50万元，2008年1月29日100万元，2008年2月4日20万元，2009年1月20日200万元，2010年1月21日29.5万元，2010年2月1日80万元，二期工程合计1079.5万元；一、二期工程总计1713.5万元；此外，2010年4月21日丽嘉公司给付金土木公司消费卡15万元折抵工程款。该案中，金土木公司要求丽嘉公司立即支付合同内工程款13351897.68元以及欠付工程款利息，从应付之日按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日，对从应付之日至2010年4月27日止的利息主张2627691元，还要求丽嘉公司支付合同外的一层通风系统的暖通工程的工程款50000元。金土木公司对利息问题作出说明：在起诉时主张丽嘉公司应支付从合同约定的应付之日计算至判决生效日止的逾期付款利息；如金土木公司主张的按送审价30636898.18元作为结算价的请求能够得到法院支持，则金土木公司主张的利息中从应付之日计算至起诉之日止的利息只主张200万元，从起诉的第二日起计算至判决生效之日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算。此后，金土木公司对从应付之日计算至2010年4月27日止的利息又明确为1909321元，包括：一、改建工程利息金额为762353元；二、改建工程二期利息金额为1146968元。丽嘉公司委托律师参加诉讼，并提出抗辩意见：“第一、双方之间建设工程施工合同的关系是有的，根据双方的材料，有一份合同中写得非常清楚，价款是采用固定价格合同方式确定的（价款为1128万元，开工时间是2005年6月17日），专用条款第6条对合同价款明确采用固定价格合同方式确定，那么就应按固定价格1128万元进行结算。第二、对金土木公司承建的海兰酒店工程应当进行审计。针对双方于2010年1月27日签订的协议，金土木公司没有把完整的相关资料提交给丽嘉公司，因此丽嘉公司不能在约定的时间内审核完成，所以不能按财政部建设部关于（2004）第369号建设工程价款结算暂行办法的文件规定进行结算。按此结算规定及协议内容，需提供竣工结算资料和竣工结算报告，但金土木公司只送交了竣工结算资料，没有提供竣工结算报告。该暂行办法中第16条明确规定，在提供竣工结算报告和竣工结算资料后如果没有提出意见的就作为认可。但金土木公司没有把该二份（竣工结算资料与竣工结算报告）一起交给丽嘉公司，因此不适用此规定。第三、金土木公司计算利息的起始时间没有明确，故该利息是不应计算的。因此，丽嘉公司要求对固定价的那份合同的增加部分进行审计，对二期的造价要求进行审计，之后来协商付款。对50000元的暖通工程增加部分没有异议。”该案审理过程中，原审法院曾组织双方于2010年7月29日进行调解，赵海花等人参加调解，丽嘉公司提出愿意支付工程款996万元的调解方案，金土木公司未接受该调解方案。该案中，原审法院归纳第一个争议焦点是：工程的结算价款是否应当按照苏南公司的送审金额进行结算。原审法院认为：金土木公司与丽嘉公司于2010年1月27日签订的《协议》并不违反法律规定，应认定合法有效，对双方具有约束力。根据该协议，双方约定丽嘉公司应对金土木公司提交的一、二期工程竣工结算资料在70天内审核完成，如丽嘉公司未能在此时间内审核完成，双方同意执行国家财政部建设部财建（2004）369号建设工程价款结算暂行办法的文件规定进行结算。而上述文件明确规定：“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见；报告金额审查时间:2000万元－5000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天。建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。”该文件还规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”可以看出双方明确约定了赵海花如在2010年1月27日起的70天内未能审核完成，即视为认可苏南公司提交的结算报告及结算资料并同意按结算报告中确定的送审金额进行工程款结算。至于丽嘉公司提出金土木公司只提供了结算书而未提供结算资料的主张。根据2010年1月27日的《协议》，金土木公司在2008年12月底已将一、二期工程竣工结算资料送交赵海花，而丽嘉公司在长达一年多的时间里由于本身的原因未能审核完成，也未向金土木公司提出缺少结算资料。且丽嘉公司在2010年1月27日签订协议后70天内也未向金土木公司提出意见。且在《工程结算送审单》中明确反映丽嘉公司收到了工程结算书一、二期土建，一、二期水、电、暖安装4本，结合丽嘉公司陈述在审理过程中委托有关单位对一、二期工程已完成审计的情况，可以认定金土木公司提交丽嘉公司的工程结算书中也包括了结算资料。金土木公司提交丽嘉公司的工程结算书中明确了送审金额为30636898.18元（其中一期11846119.03元、二期18790779.15元），故双方之间工程款应按此数额进行结算，原审法院确定海兰酒店改建工程（一期工程）的结算价为11846119.03元，海兰酒店扩建工程（二期工程）的结算价为18790779.15元。此外，双方对海兰酒店改建工程中暖通工程（一层增加通风系统）结算价50000元无异议，原审法院也予以确认。原审法院认定工程款总额为30686898.18元（11846119.03元＋18790779.15元＋50000元），扣除丽嘉公司已支付的工程款1728.5万元，尚欠工程款13401898.18元。原审法院归纳第二个争议焦点是：欠付工程款是否应支付利息及利息金额如何确定。原审法院认为：金土木公司与丽嘉公司签订的海兰酒店改建工程（一期工程）的《建设工程施工合同》中对工程款支付期限约定：“工程竣工验收付至累计合同总价的60%，余款自竣工之日起算二年内付清（每年付余款的50%）”，根据《单位工程竣工验收证明书》竣工日期为2006年1月10日，该工程的结算价确定为11846119.03元，故丽嘉公司至2006年1月10日应付工程款金额为7107671.42元（11846119.03元×60%），至2007年1月10日止丽嘉公司应付工程款金额为9476895.22元（11846119.03元×80%），至2008年1月10日止丽嘉公司应付工程款金额为11846119.03元（11846119.03元×100%）。而丽嘉公司至2006年1月10日止仅付款364万元，至2007年1月10日止仅付款564万元，至2008年1月10日止仅付款564万元，共付款649万元（含消费卡抵款15万元），故丽嘉公司支付工程款已构成逾期付款，应承担支付逾期付款利息的违约责任。同样，金土木公司与丽嘉公司签订的海兰酒店扩建工程（二期工程）的《建设工程施工合同》中对工程款支付期限约定：“工程竣工付至工程总价的60%，余款自竣工之日起算二年内付清（每年付余款的50%）”，根据《单位工程竣工验收证明书》竣工日期为2007年5月18日，该工程的结算价确定为18790779.15元，故丽嘉公司至2007年5月18日应付工程款金额为11274467.49元（18790779.15元×60%），至2008年5月18日止丽嘉公司应付工程款金额为15032623.32元（18790779.15元×80%），至2009年5月18日止丽嘉公司应付工程款金额为18790779.15元（18790779.15元×100%）。而丽嘉公司至2007年5月18日止仅付款600万元，至2008年5月18日止仅付款770万元，至2009年5月18日止仅付款970万元，共付款1079.5万元，故丽嘉公司支付工程款已构成逾期付款，应承担支付逾期付款利息的违约责任。但金土木公司主张的至2010年4月27日止的利息金额计算有误，原审法院经计算至2010年4月27日止海兰酒店改建工程（一期工程）的利息金额为1197392.47元、海兰酒店扩建工程（二期工程）的利息金额为1235565.40元。现金土木公司主张至2010年4月27日止海兰酒店改建工程（一期工程）的利息762353元、海兰酒店改建工程二期利息1146968元，合计1909321元，应予准许。故丽嘉公司应支付金土木公司至2010年4月27日止的逾期付款利息1909321元，并自2010年4月28日起按欠款金额以中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付逾期付款利息。原审法院经审理后于2010年11月19日对该案作出判决：一、丽嘉公司支付金土木公司工程款人民币13401897.68元，于本判决生效之日起十日内履行。二、丽嘉公司支付金土木公司至2010年4月27日止的逾期付款利息人民币1909321元，并以欠款金额人民币13351897.68元（不含海兰酒店改建工程中暖通工程的工程款50000元）按银行同期贷款利率支付自2010年4月28日起至该判决生效之日止的银行利息，于该判决生效之日起十日内履行。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回金土木公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币130033元，诉讼保全费人民币5000元，合计人民币135033元，由金土木公司负担人民币5838元，丽嘉公司负担人民币129195元（金土木公司同意其预交的诉讼费由丽嘉公司向其直接支付，原审法院不再退还，由丽嘉公司在本判决生效之日起十日内向金土木公司支付）。丽嘉公司不服判决，提起上诉。江苏省苏州市中级人民法院依法立案受理，案号为(2011)苏中民终字第0412号。丽嘉公司认为：1、金土木公司与丽嘉公司签订的两份建设工程施工合同中均未明确约定如上诉人收到竣工结算文件后在约定的期限内不予答复则视为认可竣工结算文件，因此，应以进行审计后得出的工程价款确定，原审判决以金土木公司竣工结算文件确定工程价款，属于认定基本事实有误。2、双方2010年1月27日协议第二条关于按国家财政部建设部财建（2004）369号建设工程价款结算暂行办法的文件规定进行结算的约定，有悖江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十条的规定，因此该第二条约定无效，对金土木公司与丽嘉公司均无法律约束力。3、至目前为止，丽嘉公司结欠金土木公司的工程价款仍未确定一个明确的数额，如何计算逾期付款利息，因此原审判决判令丽嘉公司支付逾期利息的判决也是错误的。据此，请求撤销原审判决，发回重审。江苏省苏州市中级人民法院经审理后于2011年6月28日作出终审判决，认为：二审查明事实与原审判决查明事实一致。金土木公司与丽嘉公司于2010年1月27日签订《协议》，目的即在于“保证该工程尽快顺利通过质监验收，完善竣工资料的移交手续同时做好结算及支付工作”。双方于协议中约定，对于上诉人未能在协议约定的时间内（即自2010年1月27日起70天）完成结算审核的情形，按国家财政部建设部财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》的文件规定进行结算，而《建设工程价款结算暂行办法》就此情形（即发包人逾期未完成审核）的相关规定即为第16条第1款规定，即“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”因此，丽嘉公司对逾期未完成审核的法律后果已有预见并自愿承担该可能的不利后果。双方如是约定，与建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件的情形，就法律后果而言并无二致。原审判决以金土木公司竣工结算文件为据确定工程价款，并无不当。丽嘉公司关于工程价款的确定及其2010年1月27日协议效力、欠付工程价款利息的相关主张，于法无据，不予支持。据此，苏州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币130033元，由丽嘉公司负担。丽嘉公司为履行(2010)熟民初字第0602号民事判决确定的义务，共给付金土木公司16300000元，金海华还承担了二审案件受理费130033元、执行费84980元，以上三项合计16515013元。原审法院另查明：丽嘉公司（委托人）于2010年5月10日与中国建设银行股份有限公司常熟支行（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》一份，丽嘉公司委托中国建设银行股份有限公司常熟支行为海兰酒店改建（一期）、扩建（二期）项目提供建设工程造价咨询服务。2010年6月10日，中国建设银行股份有限公司常熟支行向丽嘉公司出具《关于常熟市海兰酒店土建、安装工程的初审报告》（以下简称《初审报告》），初审结果为：一期土建调整项目核减约6.1万元，增加项目核减约1.4万元，门窗工程核减约5.1万元，安装工程核减约5万元；二期土建初审造价约1120万元，安装初审造价约426万元；一、二期合计核减额为3591240.95元。《初审报告》注明：“此初审报告仅为我方单方面审核意见，尚需进一步和甲乙双方核对。本初审报告仅供贵单位参考，不作为最终结算依据。”原审法院又查明：2012年1月初，苏南公司就赵海花签订本案所涉《协议》后未予以充分注意、导致丽嘉公司多支付700万元一事，书面要求丽嘉公司监事周菁起诉赵海花，要求赵海花赔偿丽嘉公司损失。周菁表示不愿意起诉，要求苏南公司起诉。原审法院还查明：为本案诉讼，苏南公司委托江苏拙正律师事务所指派律师作为其诉讼代理人，为此支出律师费50000元。本案原审审理过程中，赵海花的委托代理人于2012年11月27日分别向丽嘉公司陈美云、周逸飞了解情况并分别制作了谈话笔录。陈美云陈述：2010年1月27日，陆寿明到酒店要钱，赵总（赵海花）一开始不在，是我先陪他的，后来赵总来了后，在一起谈的，在谈的过程中，我去过几次，最后，我看到赵总桌上有这份《协议》；审计的情况是赵总安排我和工程部的负责人周工一起负责的，由于当时是年底，春节前很难开展审计工作，所以审计工作是春节以后开始的，审计报告也是很晚才拿到；《协议》我是向马总汇报过的，是金土木起诉后说的；当时第一是我们和金土木公司关系还好，觉得他们应该能理解我们的困难，第二我也问过周工万一审计报告出不来怎么办，周工说没有审计报告，他们要我们付款是没有依据的。周逸飞陈述：《协议》我是在4、5月（2010）时看到的；春节后，她（赵海花）召集财务、工程部开了一个小会，参加会议的有我、财务陈总监，布置工程审计、验收；是所有工程（不仅包括金土木工程），当时要求尽快验收完毕，审计完后，酒店工程做一个收尾，具体要求多长时间内完成，我现在记不清了，应该是明确时间的，可能是要求在40天内完成，但当时我们是报赵总将最起码要2个月时间，可能来不及；我们寻找审计单位，联系审计的时间、费用，分配了审计任务，这是前期工作；审计单位要求我们提供决算书，竣工图、计算书直接由审计单位向施工单位索取；审计单位还到现场实测、鉴定。整个审计初稿报告出具大约2个月左右时间。赵海花还向法庭提交了周逸飞摘抄的其本人2010年工作日记，内容为：“2010年3月16日下午，赵总召集财务：陈总监、杨经理，工程：严介明、周逸飞，布置工作，内容：工程审计、工程验收，分二个部分，土建、幕墙审计、土建验收为一个部分，金龙装饰、亚厦装饰、养护所工程审计为第二部分，第一部分要求在4月底完成，第二部分在5月中旬完成。2010年3月20日，联系了建行、信昌、兴联三个审计单位。3月22日，建行秦惠军总经理来酒店洽谈了审计项目，并带回土建、暖通决算书及竣工图。2010年4月15日，建行秦总审计协议书送来，待协商。2010年5月7日，双方就土建一期二期及暖通审计费达成一致并签订协议书。摘抄人周逸飞2012年11月27日”。原审庭审中，赵海花明确上述日记中“赵总”为赵海花，其在2010年3月16日会议上要求会议全部参加人在40天内完成本案所涉工程审计工作。本案审理过程中，根据苏南公司的申请，原审法院依法委托苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司（以下简称鉴定机构）对原海兰酒店一、二期土建（含相关项目）的实际造价进行鉴定。鉴定机构于2013年12月6日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：原海兰酒店一期工程造价为11573715.48元，原海兰酒店二期工程造价为15277909.48元。据此，原海兰酒店一、二期工程造价合计为26851624.96元。鉴定机构具有工程造价咨询企业甲级资质，鉴定人吴健具有注册造价工程师资格，鉴定复核人夏红菱具有注册造价工程师资格。鉴定费150000元已由苏南公司预交。根据原审法院通知，鉴定人吴健于第二次开庭审理中出庭作证，鉴定人应询回答和陈述：在缺乏竣工图的情况下，根据施工图和现场签证、变更资料进行鉴定不会有差异；鉴定人还进行了现场勘验，苏南公司委托代理人、丽嘉公司工作人员参加了现场勘验，经通知后赵海花及其委托代理人没有参加现场勘验；鉴定意见依据人民法院委托鉴定时提供的资料、参与勘验人员所提供证据及现场情况；鉴定人未参与工程施工，不能判断鉴定资料是否齐全或有缺失，鉴定人目前认为鉴定资料是完整的，如果谁认为鉴定资料不完整应当由其提出；根据鉴定人从事工程造价工作16年的经验，本案所涉工程造价审计通常情况需要耗时3个月时间，快点的话2个月时间。本案原审审理过程中，原审法院依法进行了调查。中国建设银行股份有限公司常熟支行造价咨询部总经理秦卫军于2013年1月9日第一次接受原审法院调查时陈述：金土木公司起诉丽嘉公司与丽嘉公司委托我方是同时进行的，《建设工程造价咨询合同》落款时间是2010年5月7日，丽嘉公司于2010年5月10日签订，但此前已委托我方开始做，合同是评估过程中签订的；《初审报告》是暂估的，主要用于我方和丽嘉公司结算审核费用，不能作为工程造价的依据；如果出具正式报告，需要丽嘉公司确认，也需要金土木公司确认，金土木公司开始是配合我方进行评估，并提供了设计变更、隐蔽工程验收资料、签字资料、工程量计算书、钢筋放样单等资料，金土木公司听到法院判决后就不配合我方，所以评估不能继续做下去。秦卫军于2014年1月9日第二次接受原审法院调查时陈述：《建设工程造价咨询合同》是丽嘉公司周逸飞与我方开始洽谈，后丽嘉公司陈美云、周逸飞与我方洽谈并最终签订合同，2010年5月7日前周逸飞可能把资料拿过来，合同中没有写明应在何时出具报告，丽嘉公司人员口头上要求我们抓紧一些，本次造价咨询过程中赵海花没有和我方联系过，出具此类工程审计的初审报告一般耗时2个月，对于《建设工程造价咨询合同》签订前是否已开始工程审计工作、双方是否口头约定出具报告的时间、丽嘉公司的人员最早开始什么时候来洽谈造价咨询等记不清了，我方只是听说法院判决前金土木公司就不配合造价咨询，但我方不知道法院何时判决，我方《初审报告》出具后金土木公司就不配合了，《初审报告》交金土木公司后，金土木公司没有回复。中国建设银行股份有限公司常熟支行造价咨询部造价工程师陆雅斐于2013年7月25日接受原审法院调查时陈述：《初审报告》是我方单方面出的，未经金土木公司核对，不能作为最终结算依据，由于金土木公司和丽嘉公司打官司了，我方没有继续做下去。丽嘉公司陈美云于2014年1月9日接受原审法院调查时陈述：2010年1月27日，赵海花不在丽嘉公司内，我根据赵海花电话要求接待了金土木公司陆总，赵海花回来办公室和陆总谈，我就出去了，之后赵海花打电话叫我进去安排陆总晚饭，我看到赵海花茶几上有张纸，赵海花没有让我看，我也不可能看内容；本案所涉《协议》，我是在2010年4月、5月间的某一天第一次看到，是丽嘉公司工程部周逸飞告诉我金土木公司已经或将要起诉丽嘉公司，周逸飞让金土木公司传真来了该份《协议》并给我看，我和周逸飞赶紧去找赵海花，当时金海华老店二楼在装修，但之前有人订了几十桌宝宝宴，所以比较乱，赵海花挺着大肚子在那里安排，听完汇报后赵海花很自信的说我来给陆总打电话，但陆总没有接；对于工程审计赵海花只布置了一次，地点在金海华酒店三楼朝南小会议室，赵海花说了兴昌、建行等三家审计机构，我和周逸飞等几个人都参加的，具体时间记不清了，之后几天我就拿到建行电话让周逸飞和建行联系；2012年11月27日还是29日，赵海花叫我过去，有两个人找我谈话，谈完后让我签字时才告诉我他们是律师，我以为是了解金土木的事情，我没有看到一个人和我谈话时另外一个人在我背后是否在记笔录，最后他们让我签字，我没有看笔录就签字了；晚上我问周逸飞签笔录的原因，周逸飞说赵总1月份签协议70天审计，在2010年3月份才第一次开会叫我们去审计，根本来不及；周逸飞有个习惯，随手带个小本子记录，所以他记的准的，我记不清了，布置审计的时间应该是周逸飞记的3月份；我是2009年4月进入丽嘉公司任财务总监，是财务负责人。丽嘉公司周逸飞于2014年1月9日接受原审法院调查时翻看了其工作日记并陈述：2010年3月16日，赵海花（赵总）组织我、工程部经理严介明、陈美云、姓杨的财务经理（已经离开公司）等开会，第一次布置工程送审，赵总要求金土木华亭公司土建在4月底完成审计，并明确建行负责土建审计，因为土建招标的标底就是建行做的，建行对结算也更清楚；2010年3月16日前赵海花等公司领导没有安排工程送审，只是在当年春节前商量了工程付款的事情，审计是2010年3月16日才开始的；3月16日之后赵海花多次电话催我，要求我去了解审计进展情况；2010年3月22日，建行秦总来我这里拿了图纸、工程结算书等材料，按照国家标准审计费用很高，我们来来回回商谈审计费用；2010年4月15日，建行把审计合同送过来，这份合同是我与陈美云参与谈的，谈的差不多了再报告赵海花，赵海花同意了这个价格，我在2010年5月6日还和秦总谈了审计费用，5月7日定下咨询合同，让建行把合同打好后带过来我们盖章，建行2010年5月7日把修订后最终版本合同拿来，我方5月10日盖章；我们谈的时候应该要求4月底完成审计，但建行说来不及，秦总还去了台湾半个月，之后5月28日我催他们，他们说6月10日完成初稿；建行应该在5月7日前就开始审计，这种一般需要60天，具体什么时候开始审计我也不清楚；2010年5月7日，我去赵海花办公室看到法律顾问在，确切知道起诉了，因为办公室找不到赵总说的1月27日的《协议》，我才叫金土木传真了这份协议，我拿到协议后给了赵海花说来不及了，赵海花没说什么；我肯定没有对赵海花、陈美云说过“缺少审计报告，金土木向我方要钱是没有依据”；我的工作日记和我说的一样；当时我参与工程，没有明确职务，2011年严介明走之后我担任丽嘉公司工程部经理；2012年11月27日谈话笔录和我说的是一样的，笔录上说的40天应该是到4月底。以上事实，有苏南公司提供的丽嘉公司的章程、股东会决议、董事会决议、2010年1月27日协议、(2010)熟民初字第0602号民事判决书、(2011)苏中民终字第0412号民事判决书、付款凭证、调解笔录摘抄、请求书、律师费发票，赵海花提供的合作协议、谈话笔录、工作日记摘录、造价咨询费发票联、支票存根，原审法院调取的《关于常熟市海兰酒店土建、安装工程的初审报告》、建设工程造价咨询合同、投标文件、建设工程施工合同、工程发包备案资料、施工图纸、定位图、土建工程结算书(一期、二期)、土建工程量计算书(二期)、安装工程结算书(一期、二期)、安装工程量计算书(二期)、工程量签证单等工程资料、证明、说明、(2010)熟民初字第0602号案卷中证据、庭审笔录、执行材料，相关工商登记信息、鉴定意见、资质证书、鉴定费发票等证据及本案庭审笔录、听证笔录、调查笔录、谈话笔录予以证实。本案第1个争议焦点为：1、赵海花是否未尽法律和公司章程规定的董事、高级管理人员的勤勉义务，违反了公司章程的规定。苏南公司认为：赵海花作为丽嘉公司法定代表人、董事长、总经理，亲自签订2010年1月27日《协议》后，未能在70天内安排和完成工程审计，甚至连《协议》都不见了，丽嘉公司在2010年5月10日才与中国建设银行股份有限公司常熟支行签订《建设工程造价咨询合同》，系赵海花的疏忽和不负责任造成的，赵海花违反了董事、高级管理人员的勤勉义务。赵海花认为：赵海花在2010年春节前已安排工程审计工作，在2010年3月16日第二次开会布置审计相关工作，未能按期审计不是赵海花造成的，赵海花作为董事长、总经理不可能亲自做全部事情，且当时正怀孕，赵海花的行为未违反法律、公司章程的规定，已尽董事、高级管理人员的勤勉义务。原审法院认为：赵海花是丽嘉公司董事长、总经理，系公司法和丽嘉公司章程规定的董事、高级管理人员。公司法和丽嘉公司章程规定了董事、高级管理人员对公司应负有勤勉义务。赵海花代表公司签订《协议》，明知丽嘉公司应在2010年1月27日起的70天内对一、二期工程审核完成，将审核的报告送到金土木公司在常熟市枫林路11号的办公地址，亦明知如果未能按时审核完成，应执行财政部建设部财建（2004）369号建设工程价款结算暂行办法。赵海花亲自签订了《协议》后，作为董事长、总经理，其负有指挥、安排公司及相关人员履行《协议》内容的职责。根据赵海花的委托代理人与陈美云所作笔录中的内容，赵海花得出其在春节前已安排陈美云、周逸飞做好工程审计（审核）的结论，遭到陈美云、周逸飞否认，且赵海花的委托代理人没有直接询问陈美云赵海花安排工程审计的具体时间，陈美云也没有直接陈述赵海花安排工程审计的时间。陈美云、周逸飞分别对原审法院陈述赵海花仅在2010年3月份同时向陈美云、周逸飞等人布置审计工作，且赵海花提交法庭的周逸飞工作日记亦记录了2010年3月16日赵海花布置审计工作。由此可见，赵海花认为其在2010年春节前已布置审计工作的抗辩意见缺乏证据支持，原审法院碍难采信。根据现有证据，原审法院认定赵海花在2010年3月16日第一次布置工程审计工作。赵海花自认在2010年3月16日会议上要求40天内完成审计工作，而不是在2010年1月27日起的70天内即2010年4月7日前完成审计工作，在周逸飞告诉赵海花需要2个月时间完成审计后，赵海花不仅自己没有、也没有安排工作人员与金土木公司商谈延期。此外，原审法院生效判决已认定金土木公司提交丽嘉公司的工程结算书中包括了结算资料，丽嘉公司在2010年5月10日才与中国建设银行股份有限公司常熟支行签订《建设工程造价咨询合同》，未约定完成审计的时间，中国建设银行股份有限公司常熟支行于2010年6月10日才出具《初审报告》，距2010年4月7日的期限已超过2个月，而赵海花签订《协议》后未告知其他董事，其他董事客观上无法知道《协议》中约定的70天内未能完成审核的后果，现有证据不能证明公司财务总监陈美云在2010年4月前知道《协议》内容。据此，原审法院认为赵海花未能完全尽到公司法规定的董事、高级管理人员的勤勉义务，亦违反了公司章程的规定。本案第2个争议焦点为：赵海花是否给公司造成损失，损失如何确定，赵海花承担多少赔偿责任。苏南公司认为：赵海花造成了丽嘉公司损失。起诉时，苏南公司认为按照《初审报告》得出一、二期工程造价应为27045757.23元（30636998.18元-3591240.95元），丽嘉公司实际付款超过上述工程造价的部分均是赵海花造成的损失，苏南公司主张赵海花赔偿丽嘉公司的全部损失，包括多付的工程款、利息、诉讼费、执行费。鉴定意见出具后，苏南公司认为工程造价应以鉴定意见为准，但本案中仅主张其中的6754255.77元。赵海花认为：《初审报告》已明确表示该报告不能作为结算依据，而金土木公司未参与鉴定，故无论《初审报告》还是鉴定意见，不具有证明力，工程造价不明确。苏南公司主张的金额中还包括利息、诉讼费等，无法支付利息是因为丽嘉公司资金紧张等原因造成，而苏南公司应负责筹款，利息、诉讼费等与赵海花无关。原审法院认为：公司章程规定了董事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规、公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。赵海花未尽董事、高级管理人员的勤勉义务，违反了公司法和公司章程的规定，未能安排公司履行《协议》约定，导致公司多支付工程款，造成了损失。损失应包括多付工程款、与多付工程款金额所对应的利息、诉讼费（执行费）。苏南公司主张其余利息、诉讼费（执行费）也是赵海花造成的损失，缺乏相关证据，原审法院不予支持。综合分析本案所涉工程及相关诉讼、丽嘉公司和赵海花个人在当时的主、客观情况，公司损失由赵海花全部承担欠妥，原审法院酌定赵海花按照60%的比例赔偿丽嘉公司损失。关于多付的工程款，《初审报告》载明该报告尚需进一步核对，不作为结算依据，秦卫军亦持同样观点。《初审报告》虽曾作为丽嘉公司的证据抗辩金土木公司，但赵海花并未认可《初审报告》的数据可作为工程造价。《初审报告》在本案中尚不能作为工程造价的依据。原审法院依法委托了鉴定，要求苏南公司、赵海花双方及丽嘉公司提供鉴定所需资料，依苏南公司的申请调查收集了包括金土木公司提交丽嘉公司的结算书、金土木公司在(2010)熟民初字第0602号一案中提交法院的结算资料及其他工程资料（本案中金土木公司函复法院因与丽嘉公司案件处理完毕现已找不到法院所需的资料）；本案中鉴定资料经公开质证，赵海花认为鉴定资料可能存在不真实、不完整，但未能举证证明，赵海花向原审法院申请派专业人员来院审核资料获原审法院准许后，亦未派员来院审核；本案鉴定机构和鉴定人具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定人也依原审法院通知出庭作证；据此，原审法院对本案鉴定意见予以采信。在确定本案中丽嘉公司损失时，原审法院认定原海兰酒店一期工程造价为11573715.48元（包括一层增加通风系统的暖通工程款50000元），原海兰酒店二期工程造价为15277909.48元，一、二期工程造价合计为26851624.96元（包括一层增加通风系统的暖通工程款50000元），扣除丽嘉公司已支付的工程款17285000元，丽嘉公司还应支付金土木公司工程款9566624.96元。根据原审法院(2010)熟民初字第0602号民事判决，丽嘉公司还应支付金土木公司工程款13401897.68元（包括一层增加通风系统的暖通工程款50000元），差额为3835272.72元（13401897.68元-9566624.96元），系多支付的工程款。赵海花应赔偿丽嘉公司该部分损失2301163.63元（3835272.72元*60%）。关于利息，应根据鉴定意见重新计算。第一部分，至2010年4月27日止的利息：一期工程造价为11523715.48元（不含暖通工程款50000元），故丽嘉公司至2006年1月10日应付工程款金额为6914229.29元（11523715.48元×60%），至2007年1月10日止丽嘉公司应付工程款金额为9218972.38元（11523715.48元×80%），至2008年1月10日止丽嘉公司应付工程款金额为11523715.48元（11523715.48元×100%），而丽嘉公司至2006年1月10日止仅付款364万元，至2007年1月10日止仅付款564万元，至2008年1月10日止仅付款564万元，至该案判决前仅付款649万元（含消费卡抵款15万元）。同样，二期工程造价为15277909.48，故丽嘉公司至2007年5月18日应付工程款金额为9166745.69元（15277909.48元×60%），至2008年5月18日止丽嘉公司应付工程款金额为12222327.58元（15277909.48元×80%），至2009年5月18日止丽嘉公司应付工程款金额为15277909.48元（15277909.48元×100%），而丽嘉公司至2007年5月18日止仅付款600万元，至2008年5月18日止仅付款770万元，至2009年5月18日止仅付款970万元，至该案判决前仅付款1079.5万元。经计算：涉案一期工程的利息为1120991.66元、二期工程的利息为713672.39元，至2010年4月27日的一、二期利息合计为1834664.05元。金土木公司主张和法院判决的至2010年4月27日止的利息为1909321元，则多付利息74656.95元（1909321元-1834664.05元）。第二部分，自2010年4月28日起的利息（含逾期履行期间的加倍利息），应按实际产生计算为859586.32元（16300000元-15440413.68元），而根据本案鉴定意见，依照多付工程款3835272.72元占法院判决给付工程款13351897.68元的比例，计算多付工程款对应的自2010年4月28日起利息为246912.31元。综上，一、二期工程中丽嘉公司合计多付利息321569.26元（74656.95元+246912.31元）。赵海花应赔偿丽嘉公司该部分损失192941.56元（321569.26元*60%）。关于丽嘉公司与金土木公司案件的诉讼费（执行费），丽嘉公司承担了一审诉讼费129195元、二审诉讼费130033元、执行费84980元。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，按照多支付的工程款、利息的金额，计算出对应的多付一审诉讼费24117元、二审诉讼费24117元、执行费4205元，合计多付了52439元。赵海花应赔偿丽嘉公司该部分损失31463元（52439元*60%）。此外，苏南公司、赵海花对50000元律师费及本案诉讼费是否应由赵海花负担有争议。原审法院认为，苏南公司主张其支出的50000元律师费由赵海花负担，缺乏法律依据，不予支持。关于本案诉讼费的负担，应由法院依法决定。综上所述，丽嘉公司系不设监事会的有限责任公司，赵海花未尽勤勉义务造成丽嘉公司损失，苏南公司作为丽嘉公司股东，在书面请求丽嘉公司监事周菁起诉赵海花后，周菁拒绝起诉，苏南公司有权起诉赵海花，赵海花应赔偿丽嘉公司损失合计2525568.19元（2301163.63元+192941.56元+31463元）。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、赵海花于本判决生效之日起十日内赔偿丽嘉公司人民币2525568.19元。（如果采用转账方式支付，请汇入丽嘉公司常熟市金海华丽嘉酒店有限责任公司账号；或汇入常熟市人民法院，开户行：中信银行常熟东南经济开发区支行，账号：7324610183100000117。）二、驳回苏南公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币60130元、鉴定费人民币150000元，二项诉讼费合计人民币210130元，由苏南公司负担人民币127037元，由赵海花负担人民币83093元。上诉人赵海花不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于赵海花是否未尽到法律和公司章程规定的董事、高管的勤勉义务的问题。首先，赵海花代表丽嘉公司与案外人金土木公司2010年1月27日签订的《协议》内容未损害丽嘉公司利益。其次，原《建设工程施工合同》本身已约定“视同认可”竣工结算，而案涉工程早在2008年12月29日即已开始竣工结算，一直拖延到2010年1月27日签署《协议》，该《协议》正是在赵海花的努力下才得以签订，并为丽嘉公司争取了更多的机会和利益。第三，竣工结算的逾期，原因在于苏南公司未能妥善履行《合作协议书》，建设资金迟迟未到位。第四，赵海花于当年春节前安排陈美云按照协议的约定付款这一事实足以证明，赵海花在2010年春节前已经在执行协议的约定。原审法院要求赵海花举证证明当时已安排协议约定的全部工作和工作时限，明显过于严苛。第四，陈美云对于何时看到协议内容的陈述，在二次调查时作了不一致的陈述，考虑到陈美云系苏南公司委派的财务总监，其改变证词内容需合法的理由。第五，导致审计无法完成的客观原因：协议签署正值春节期间，所有工作无法正常开展，协议约定的审计时限不够长。考虑到案涉工程竣工时间已长，争取到的机会已是对丽嘉公司有利。综上，赵海花对审计的逾期没有责任。二、关于赵海花勤勉义务范围的问题。首先，丽嘉公司章程未规定董事长、总经理向股东会或董事会报告上述协议签署情况的义务；《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十条规定的董事、高级管理人员的勤勉和忠实义务，并不包括本案中苏南公司诉称赵海花的情形；本案赵海花的行为，不符合丽嘉公司章程关于董事、高管的禁止性行为及违反禁止性规定的责任的第43、44条规定的情形；第二，《中华人民共和国公司法》规定的董事、高管未尽到勤勉义务的行为，应基于行为人故意或严重失职行为，因为考虑董事、高管的工作和认知能力等条件，其不可能对公司经营中的任何决策均能作出极其准确的判断和决策。综上，赵海花在履行职责过程中并无故意或严重失职情形，目的在于维护丽嘉公司的权利，并不损害丽嘉公司利益。三、关于损害结果是否存在的问题。原审法院委托造价咨询单位对工程造价进行审计，由于施工方并非本案当事人，因此该工程造价的审计无法确认真实的工程造价，该审计结论不能作为判决依据。原审法院认为应由赵海花举证证明上述造价审计依据资料的不真实和不完整性，违反了举证的基本规则，超出了赵海花的举证能力范围。综上，请求撤销原判，依法改判驳回苏南公司的诉讼请求。被上诉人苏南公司二审未作答辩。原审第三人丽嘉公司二审未作答辩。原审法院经审理查明的事实，本院予以确认。二审另查明：案涉金土木公司与丽嘉公司签订的《建设工程施工合同》第九条“竣工验收与结算”项下第32.2项约定，“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”；第33.6项约定“发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理”；第十条“违约、索赔和争议”第37.1约定“发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解……以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉”。二审归纳本案主要争议焦点为：赵海花是否未能尽到法律及丽嘉公司章程规定的董事、高级管理人员应尽之勤勉义务，并进而造成丽嘉公司损失。本院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定，公司董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务。董事作为被公司股东选举并任命的公司管理人员，拥有代表股东行使管理公司的广泛权力。董事对于公司的管理行为的妥当与否，将决定公司和股东利益能否得到保护，甚至将决定公司的命运和前途。正因如此，公司董事、高级管理人员在从事公司经营管理活动时，应当恪尽职守，积极妥善地履行职责，持续关注公司经营状况、财务状况。本案中，赵海花作为丽嘉公司股东会任命的董事长、总经理，应当按照《中华人民共和国公司法》及丽嘉公司章程的规定忠实勤勉的履行职务，但根据本案现有证据，可以证明赵海花存在违反上述法律及公司章程的规定，未能尽到其作为丽嘉公司董事长、总经理所应尽之勤勉义务，造成丽嘉公司损失，主要理由如下：首先，由于2010年1月27日赵海花代表丽嘉公司与金土木公司签订的协议第2条中约定“现甲方承诺自本协议日2010年1月27日起的70天内甲方负责审核完成，如甲方未能在此时间内审核完成，甲乙双方同意执行国家财政部建设部财建（2004）369号建设工程价款结算暂行办法的文件规定进行结算”，因此在协商该协议内容时，从一位公司董事长、总经理所应具有的、可合理期待的一般知识、技能和经验角度判断，此时该董事长、总经理应当考虑在70天完成工程造价审计是否具有可能性。然而赵海花的上诉理由中即已陈述“导致审计无法完成的客观原因：协议签署正值春节期间，所有工作无法正常开展，协议约定的审计时限不够长”等，而节假日对工作开展的影响、协议约定的审计时限等因素，作为董事长的赵海花，理应同处于同一职位上具有一般认知能力及管理水平的普通公司管理者一样，尽到谨慎注意义务。即使如审计所需时间这一因素，作为非审计专业人员的赵海花确无法准确判断，但其仍可以通过咨询相关审计专业人员后再作出决策。因此，如确如赵海花所述协议约定的审计时限过短、节假日影响审计工作开展等客观因素导致未能按照协议约定在70日内完成工程造价的审计工作，则赵海花在签署该协议时未能尽到法律及公司章程规定的公司董事长、总经理所应尽到的谨慎注意义务。其次，在2010年1月27日协议签订后，作为公司董事长、总经理的赵海花理应及时妥当地根据协议约定安排公司相关人员开展工作，以确保协议的履行有利于公司利益的最大化。但根据现有证据，无法证实赵海花已经根据协议的约定及时安排丽嘉公司相关工作人员开展工程造价的审计工作。赵海花上诉认为其已安排陈美云按照协议约定付款即证明其已经在春节前履行协议，但安排支付工程款与工程造价的审计是协议约定的不同内容，赵海花安排支付工程款并不能证明其已经安排工程造价的审计。同理，陈美云何时看到协议内容，亦不能直接证明赵海花是何时安排工程造价的审计。相反根据周逸飞、陈美云证词及周逸飞的工作日记等证据，可以认定赵海花于2010年3月16日才第一次布置工程造价的审计。另外，在审计工作中，虽然作为董事长、总经理的赵海花无须也不可能对开展审计的具体工作事事亲历亲为，但其应当及时了解、监督审计工作的进程，并根据前期工作的情况作出更为妥善的工作安排。但现有证据也不能证明赵海花履行了上述了解、监督审计工作及根据具体情况作出更为妥善地工作安排的义务。因此，应当认定赵海花未能积极妥当地履行其董事长、总经理的勤业、敬业义务。第三，赵海花上诉认为，原《建设工程施工合同》本身已约定“视同认可”竣工结算，赵海花代表丽嘉公司与案外人金土木公司2010年1月27日签订的《协议》内容未损害丽嘉公司利益；而案涉工程早在2008年12月29日即已开始竣工结算，正是在赵海花的努力下，才一直拖延至2010年1月27日签署《协议》，为丽嘉公司争取了更多的机会和利益。对此本院认为，一方面，因协议第2条中约定“现甲方承诺自本协议日2010年1月27日起的70天内甲方负责审核完成，如甲方未能在此时间内审核完成，甲乙双方同意执行国家财政部建设部财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》的文件规定进行结算”，如果确如赵海花上诉所称考虑客观因素70天内肯定无法完成工程审计的造价，则按照该协议的约定将导致案涉工程造价以国家财政部建设部财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》的文件规定进行结算，如果工程实际造价确实低于金土木公司提出的结算价格，则该协议的签订将毫无疑问地损害丽嘉公司的利益。而赵海花称《建设工程施工合同》本身已有“视同认可”（金土木公司提出的工程造价）竣工结算的约定，并无事实依据。另一方面，赵海花称2010年1月27日协议的签订，已为丽嘉公司争取到最大利益，显然与上述本案查明事实相悖；且即使该协议确为丽嘉公司争取到利益，但该事实与上述协议签订后由于赵海花未能尽到勤勉义务而导致丽嘉公司损失并无关联性，不能因为公司董事、高级管理人员曾为公司利益作出过贡献，而免除其对因其未尽法律及章程规定义务造成公司的损失的赔偿责任。最后，赵海花上诉称原审法院委托造价咨询单位对工程造价进行审计，由于施工方并非本案当事人，因此该工程造价的审计无法确认为真实的工程造价，该审计结论不能作为判决依据。但是原审法院委托审计程序合法，相关审计基础材料已经当事人质证，受托单位出具的《工程造价咨询报告书》具有真实性和合法性，原审法院采信该报告书并据此确定丽嘉公司的损失，依法有据，并无不当。作为丽嘉公司的董事长及法定代表人，赵海花对上述工程造价鉴定所依据的基础材料的真实性及合法性提出异议，理应由其提供证据证明该鉴定所依据材料不具有真实性及合法性。综上，赵海花的上诉理由，不能成立，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60130元，由上诉人赵海花负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  陈秋荣审判员  孙晓蕾审判员  李 诚二〇一四年六月十八日书记员  王娇荔附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。