上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民三（民）终字第1535号
上诉人（原审原告）震旦（中国）有限公司。
法定代表人陈永泰。
委托代�人封岚。
委托代理人焦春芳。
上诉人（原审被告）胡宏维。
上诉人震旦（中国）有限公司（以下简称震旦公司）、上诉人胡宏维因经济补偿金纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民四（民）初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人震旦公司的委托代理人封岚、焦春芳，上诉人胡宏维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，胡宏维系上海市外来从业人员。1999年12月1日，胡宏维进震旦公司工作。2007年5月1日起，胡宏维担任工程主管。2012年1月1日，双方签订无固定期劳动合同，其中约定胡宏维从事主管岗位工作，根据震旦公司工作需要，经双方协商同意，可以变更工作岗位；震旦公司根据胡宏维的表现或行为，依据国家的法律、行政法规和震旦公司的规章制度，给予胡宏维适当的奖�和处理。2013年5月23日，震旦公司发出（2013）震生人字第003号《生产事业群（令）》，内容为：胡宏维任职期间拒不服从部门主管工作安排，积压公务，影响正常出图时效，且态度恶劣，极大的影响了部门正常工作秩序与氛围；依《同仁奖惩办法》之规定，给予记过一次，以资警惕。同日，震旦公司发出（2013）震生人字第004号《生产事业群（令）》，内容为：胡宏维2013年5月22日上班时间未经准假，擅离职守；依《同仁奖惩办法》之规定，给予记过一次，以资警惕。2013年5月29日，震旦公司发出（2013）震生人字第005号《生产事业群（令）》，内容为：胡宏维于2013年5月27日再次拒不服从部门主管工作安排，消极怠工，造成出图时效递延，影响恶劣；依《同仁奖惩办法》之规定，予以记过一次，且年度内累计记过3次，予以开除。
原审法院又查明，2012年5月至2013年4月期�，胡宏维月本薪人民币3，990元（以下币种均为人民币）、地区加给399元及加班工资。
2013年6月3日，胡宏维向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求震旦公司支付违法解除劳动合同赔偿金。2013年7月22日，该会沪劳人仲（2013）办字第408号裁决书作出震旦公司应支付胡宏维违法解除劳动合同赔偿金148，512元的裁决。震旦公司不服，诉至原审法院。
震旦公司诉称，1999年12月，胡宏维入职震旦公司工程部。2012年1月1日，双方签订无固定期劳动合同。2013年5月29日，震旦公司因胡宏维严重违反公司规章制度，根据规定对其予以开除。现起诉要求判决震旦公司不予支付胡宏维违法解除劳动合同赔偿金148，512元。
胡宏维辩称，同意仲裁的裁决，请求驳回震旦公司的诉讼请求。
原审审理中，震旦公司诉称2013年1月至2013年4月，胡宏维所在工作小组的出图递延率出现成倍增长趋势，造成震旦公司其他部门无法正常作业，递延客户的交期，震旦公司在2013年5月1日后对胡宏维的工作内容做了重新安排，从课长变为主办，不再做管理工作，胡宏维的工作没有本质的变化，业务工作内容、工作地点、待遇等都没有变化；双方进行了多次沟通，震旦公司没有表示要解除胡宏维，希望胡宏维在以后的工作中有所改善，但胡宏维纠缠于解除劳动合同经济补偿问题，震旦公司表示可以调任其他工作岗位，胡宏维没有同意；胡宏维一直没有做主办的工作，没有配合做出图工作；由于胡宏维的行为影响了震旦公司的管理，故对其作出了第一次及第三次记过处分；2013年5月22日，胡宏维从中午到下午3点左右都不在岗位，当天胡宏维到马陆镇仲裁委员会咨询，但其之前没有请假，故对其作出第二次记过处分。
震旦公司提供了上海震旦集团联合工会职工代表大会审议通过震旦集团人力资源规章制度的决议、内网公布的规章制度截图、生产事业群组织架构图、《同仁奖惩办法》、《薪资管理办法》、《生产作业要点》、向胡宏维发送004号人事令的电子邮件、2012年5月至2013年4月期间胡宏维薪资明细、2013年1月至4月期间钢制品制定出图统计表、产销部门负责人发给胡宏维的电子邮件。胡宏维对震旦公司提供的《同仁奖惩办法》、《薪资管理办法》、《生产作业要点》、薪资明细予以认可，对震旦公司提供其他证据未予认可。胡宏维称震旦公司将其降职的根本原因是其反映部门部属诉求，触怒了领导，2013年4月9日，胡宏维发电子邮件给领导，领导在2013年4月9日及次日约谈了胡宏维和部属，于2013年4月10日下班前告知胡宏维从2013年5月起课长由别人做了，胡宏维降职了；震旦公司每个职位都有作业标准或作业指导书，主办和课长是完全不同的岗位，主办是课长的下级；胡宏维作为课长的工作内容不包括出图、检图、部门内部管理等；根据绩效考核，胡宏维的工作一直良好，不存在工作效率下降；震旦公司提供的出图统计表经过修改；2013年5月1日，新课长上任，胡宏维没有同意调岗，2013年5月21日后，震旦公司安排胡宏维做出图工作，胡宏维没有做；2013年5月22日中午12时10分，胡宏维离开公司到马陆镇劳动仲裁调解委员会咨询，胡宏维没有请假，其在13时30分回到公司。胡宏维提供了胡宏维职位变更的内网截图、胡宏维于2013年5月25日寄给震旦公司的要求震旦公司提供变更职位说明的信函、2012年及2013年第一季度绩效考核表、2013年5月22日之前的奖惩记录、定制品主管标准工作程序、定制品出图作业指导书、胡宏维自己制作的调岗后的工作内容记录、胡宏维下属加薪的薪资核定通知、胡宏维于2013�4月9日发给总监的电子邮件。其中，绩效考核表显示2012年四个季度及2013年第一季度，胡宏维的主管考评等第均为“良好B级”。
震旦公司对胡宏维提供的职位变更的内网截图、绩效考核表、奖惩记录、胡宏维于2013年4月9日发给总监的电子邮件予以认可，但称劳动合同约定的主管岗位包括课长和主办；胡宏维的绩效考核不是最好的，主管也对其工作提出了要求，胡宏维应对其本部门的工作负责；胡宏维的部门是新成立的，没有关于胡宏维具体的工作程序；2013年4月9日的电子邮件与本案无关。
原审法院认为，根据我国劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人�位规章制度为准。违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。本案中，第一、震旦公司提供2013年1月至4月期间钢制品定制出图统计表无法足以证明胡宏维及其所在部门在该期间存在工作效率严重下降的情况；第二、震旦公司认为课长和主办均属于主管岗位，但又称将胡宏维从课长改为主办后胡宏维不再做管理工作，震旦公司的陈述存在矛盾之处，且震旦公司未提供证据证明课长与主办的岗位职责，故震旦公司关于并未实质改变胡宏维工作岗位的意见，不予采纳；第三、双方未经协商一致的情况下震旦公司改变了胡宏维的工作岗位，未提供充分有效的事实依据。综上，震旦公司对胡宏维作出第一次及第三次记过的依据不足，故胡宏维的行为尚未达到严重违纪的程度，震旦公司以胡宏维年度内累计记过3次，予以开除，解除与胡宏维的劳动合同的行为，缺乏相应的事实依据，违反了法律的相关规定，故震旦公司要求判决不予支付胡宏维赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。据此，原审法院判决：震旦（中国）有限公司应于判决生效之日起十日内支付胡宏维违法解除劳动合同赔偿金人民币118，503元。
判决后，震旦公司、胡宏维均不服，上诉于本院。
震旦公司上诉称及辩称，胡宏维作为震旦公司员工，应当服从震旦公司的工作安排和管理，遵守震旦公司制订的各项规章制度，因胡宏维拒不服从部门主管之工作安排，积压公务，影响正常的出图时效，且态度恶劣，极大影响了部门正常工作秩序与氛围，故震旦公司给予胡宏维二次处分。胡宏维工作期间未经请假，擅离职守，故震旦公司又给予胡宏维一次处分。根据震旦公司有关规定，年度内记过三次即予开除，故震旦公司对胡宏维作出解除劳动合同决定理由充分、程序合法，震旦公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金。经济补偿金应以正常工作时间内工资基数为计算标准，加班工资不应计算在内。要求撤销原判，不支付违法解除劳动合同赔偿金。
胡宏维上诉称及辩称，胡宏维离开震旦公司时前12个月平均工资为6，463元，但原审法院认定胡宏维每月工资为4，389元，实为劳动合同上约定的工资，故经济补偿金计算数额有误，应予更正。原审法院认定震旦公司违法解除劳动合同正确，事实清楚，要求撤销原判，判令震旦公司支付违法解除劳动合同赔偿金174，501元。
经本院审理查明，原审法院认定事实属实。
本院认为，根据双方的劳动合同约定，经双方协商同意，震旦公司可以变更胡宏维的工作岗位，而震旦公司未提供变更胡宏维工作岗位经其同意的依据，且亦未提供证据证明变更胡宏维工作岗位具有合理性，故震旦公司变更胡宏维工作岗位欠妥。震旦公司称胡宏维不服从工作安排，积压公务，影响部门工作秩序，震旦公司为此提供了2013年1月至4月钢制品定制出图统计表等证据，以此证明胡宏维所在部门出图迟延，胡宏维对此证据不予认可，而震旦公司提供的该证据不足以证明胡宏维所在部门确存在工作效率严重下降的情形，故震旦公司以此对胡宏维作出二次记过处分依据不足。震旦公司对胡宏维未请假擅离职作出的记过处分，因双方对胡宏维离开时间说法不一，且震旦公司相关规定亦无对此种情况可给予记过处分的依据，故震旦公司对胡宏维作出该处分依据不足。鉴于胡宏维的行为不属严重违纪情形，故震旦公司与胡宏维解除劳动合同属违法解除，胡宏维要求震旦公司支付违法解除劳动合同赔偿金应予支持。震旦公司不同意支付赔偿金，本院不予支持。经济补偿金数额应以劳动者在正常工作时间内每月所获取的报酬为基数，胡宏维要求将加班费等计算在经济补偿金数额内，本院不予采纳，胡宏维要求震旦公司支付赔偿金174，501元，本院不予支持。据此，依照《中华�民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由震旦（中国）有限公司、胡宏维各半负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 印建华
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……