湖南省张家界市永定区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张定法民一初字第538号
原告黄某，女，24岁。
委托代理人白天天，广东国晖（长沙）律师事务所律师。委托代理权限为特别授权。
被告汤某，男，46岁。
被告李某，男，45岁。
委托代理人杨某，女，44岁。
第三人康某，29岁。
委托代理人向波，湖南风云律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告黄某与被告汤某、被告李某及第三人康某机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年2月21日受理后，依法由审判员彭宁担任审判长与人民陪审员龚道新、吴启彬组成合议庭，书记员孙云梦担任法庭记录，于2014年7月3日公开开庭进行了审理，原告黄某的委托代理人白天天、被告汤某、被告李某的委托代理人杨某、第三人康某及其委托代理人向波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄某诉称，2012年3月10日晚，被告汤某持准驾车型为B2的驾驶证，醉酒后驾驶湘GY05**号大型普通客车载原告黄某等17人到天门狐仙剧场看演出，演出结束后返回张家界市城区内，22时05分，途经张家界市永定区官黎坪街道办事处双峡村二组路段时，超速行驶，车辆坠入路外小溪中，造成原告黄某等17人不同程度受伤，一人死亡的重大交通事故。该事故经张家界市公安局交通警察支队直属一大队于2012年3月23日作出《交通事故认定书》，认定被告汤某承担事故的全部责任，原告黄某无责任。事故发生后，原告黄某被送往张家界市人民医院抢救并住院治疗40天，出院医嘱：右肘功能锻炼。后原告黄某在中南大学湘雅二医院进行康复治疗，花医疗费8534.1元，购买肘关节可调支具花费1600元。2012年7月2日，原告黄某的伤情经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，作出鉴定意见：原告黄某构成十级伤残；预计后期治疗费10000元；伤后需休息150天；伤后住院期间需要陪护1人；二期手术（取内固定）按1人陪护30日计算。原告黄某因鉴定花鉴定费1506元。原告黄某自2011年6月至事故发生时在湖南金迪装饰设计工程有限公司工作，月平均工资为3800元。事故发生后因无法正常工作，单位未向原告发工资。原告黄某�事故后由亲属护理。现请求法院判令两被告连带赔偿原告黄某已花医疗费8534.1元；后续医疗费10000元；残疾辅助器具费1600元；住院伙食补助费1200元；营养费2000元；误工费19000元；护理费7000元；交通费2000元；司法鉴定费1506元；残疾赔偿金46828元；精神抚慰金5000元。共计104668.1元。本案诉讼费用由被告承担。
原告黄某为证明其诉请主张向法庭提交了如下证据材料：
证据一、张家界市公安局交通警察支队直属一大队张公交一认字《道路交通事故认定书》1份（原件），拟证明被告汤某违反交通规则造成原告受伤，被告汤某应承担全部责任，原告无责任的事实；
证据二、湖南省人民医院司法鉴定中心（2012）临鉴字第614号《司法鉴定意见书》1份（原件），拟证明原告黄某构成十级伤残；需后续治疗费10000元；原告伤后需休息150日；原告住院期间需一人陪护；二期手术需一人陪护30日的事实；
证据三、鉴定费用票据3张（原件），拟证明花鉴定费1506元的事实；
证据四、张家界市人民医院疾病证明（原件）、病历资料（复印件）；中南大学湘雅二医院门诊病历本（复印件），拟证明原告因交通事故造成严重人身损害的事实；
证据五、中南大学湘雅医院、中南大学湘雅二医院门诊医药费收据20份（原件），拟证明原告黄某花医疗费8534.1元事实；
证据六、肘关节可调支具发票1份（原件），拟证明原告伤后购辅助器具的事实；
证据七、黄某常住人口登记卡（复印件），拟证明原告黄某的身份为城镇居民的事实；
证据八、湖南金迪装饰设计工程有限公司与原告黄某《劳动合同书》1份（复印件加盖印章）、工资证明1份（原件）、误工证明1份（原件）、工资清单1份（原件）、事业单位法人证书（复印件），拟证明原告事故前在湖南金�装饰设计工程有限公司工作，月均工资3800元的事实；
证据九、肇事司机信息查询单、车辆信息单，拟证明肇事司机身份及车辆所有人信息的情况。
被告汤某辩称，被告汤某愿意依法承担责任，但现无赔偿能力，请求法院依法公正判决。
被告汤某未提交证据材料。
被告李某辩称，李某在本案事故发生前已与汤某解除合伙关系，本案事故责任与被告李某无关，李某不应承担任何责任。
被告李某为证明其主张向法庭提交了如下证据材料：
银行活期存款对账单1份（复印件），拟证明被告李某在本案事故发生前已将车辆共有权及合伙经营权以17.5万元全部转让给了合伙人汤某的事实。
第三人康某述称：1、康某在本案交通事故中，不存在任何过错，不需对本案的交通事故损害赔偿承担责任；2、本案是原告黄某提起的诉请，原告黄某明确表态不向康某主张诉求，康某�需要在本案中承担任何诉讼义务。
第三人康某未提交相关证据材料。
原、被告及第三人庭审质证及法庭认证情况：
被告汤某、李某及第三人康某对原告黄某提交的证据材料均表示无异议。
原告黄某对被告李某提交的证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。
被告汤某对被告李某提交的证据的三性均无异议。同时表示，车辆已在事故发生前以17.5万元将全部权利转给了汤某，17.5万元是汤某从银行给李某打的款。
第三人康某对被告李某提交的证据表示不提出质证意见，请求法庭依法认证。
法庭综合审查全案证据及庭审陈述质证材料，认为原告黄某及被告李某提交的证据材料，真实、合法、并与本案相关联，且在质证中原、被告双方及第三人均对真实性无异议，可采信为证实本案基本事实的有效证据。
本院综合审查全案证据及庭审材料，确认如下事实：
2011年被告汤某与被告李某双方签订合伙经营协议约定：于2011年7月15日共同出资294700元（各50％）购买湘GY05**号客车经营。2011年7月18日，汤某与张家界运兴旅游运输有限责任公司签订《车辆承包经营合同书》约定：张家界运兴旅游运输有限责任公司将湘GY05**号客车承包给汤某，汤某交纳承包经营保证金294700元给张家界运兴旅游运输有限责任公司，双方还约定了其他权利义务。2012年2月下旬，被告李某将合伙购买的湘GY05**号客车（车辆及经营权）以17.5万元转给合伙人汤某。2012年3月10日，汤某因熟人电话要其帮忙接送客人，后联系到第三人康某，康某叫其帮忙将客人从张家界市城区内运送至天门山狐仙剧场观看演出，出发前第三人康某给汤某一个红包（200元）和一包烟。当日22时许，汤某驾驶湘GY05**号宇通版客车载康冀斌、原告黄某等17人观看演出结束后返程，途经�家界市永定区官黎坪办事处双峡村二组路段，因汤某酒后驾车，超速行驶，车辆坠于路外的小溪中，造成康冀斌当场死亡、刘秀敬因抢救无效死亡、黄某等其他16人不同程度受伤的重大交通事故。该事故经张家界市公安局交通警察支队直属一大队于2012年3月23日作出《交通事故认定书》，认定被告汤某持与准驾不符的驾驶证，醉酒后驾驶大型普通客车，在没有道路中心线的道路上超速行驶，其过错行为是造成此次事故的根本原因，应承担事故的全部责任，原告黄某等乘车人无责任。事故发生后，原告黄某被送往张家界市人民医院抢救并住院治疗40天，出院医嘱：右肘功能锻炼。后原告黄某在中南大学湘雅二医院进行检查治疗，花门诊医疗费8534.1元，购买肘关节可调支具花费1600元。2012年7月12日，原告黄某的伤情经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，作出鉴定意见：原�黄某因交通事故致右尺骨鹰嘴开放性粉碎性骨折；右小腿多处挫裂伤并内固定术后，遗留有右上肢功能障碍，评定为道路交通事故十级伤残；预计后期治疗费10000元；建议伤后需休息150天；伤后住院期间需要陪护1人；二期手术（取内固定）按1人陪护30日计算。原告黄某因鉴定花鉴定费1506元。原告黄某系城镇居民，自2011年6月至事故发生时在湖南金迪装饰设计工程有限公司工作，月平均工资为3800元，事故发生后单位未向其发工资。本案审理中，原告黄某与张家界运兴旅游运输有限责任公司达成和解协议：张家界运兴旅游运输有限责任公司连带赔偿原告黄某残疾赔偿金、误工、护理、住院伙食补助、交通、鉴定费等各项损失40000元，原告黄岩松放弃对张家界运兴旅游运输有限责任公司的诉讼请求，并同意相应放弃其他责任主体对张家界运兴旅游运输有限责任公司承担�带责任的部分。被告汤某已于2014年6月12日被判处刑罚，同时判决对附带民事原告主张的被扶养人生活费、死亡赔偿金、残疾赔偿金及精神损害抚慰金不予支持，该判决现已发生法律效力。
本院认为，公民的健康权受法律保护。发生交通事故造成人身损害，应由有过错的责任主体承担相应赔偿责任。本案焦点问题，一、被告汤某与张家界运兴旅游运输有限责任公司“承包经营”性质及责任。张家界运兴旅游运输有限责任公司与被告汤某没有劳动合同，不给其发工资，被告汤某不享有员工的权利，实际无劳动关系，汤某在签订车辆承包经营合同后，其营运车辆并不是由张家界运兴旅游运输有限责任公司统一调度和安排车上驾乘人员，营运收入也不交纳给张家界运兴旅游运输有限责任公司，汤某给张家界运兴旅游运输有限责任公司首次交纳的“承包经营保证金”（294700元），超过车辆的购买价值，（相当于由汤某购买车辆），故张家界运兴旅游运输有限责任公司与汤某签订的所谓“车辆承包经营合同”的真实性质是变相挂靠经营。二、侵权行为责任分析。客运车辆挂靠经营是现行法规规章所禁止的行为，如国家交通运输部颁发的《道路旅客运输及客运站管理规定》第五条明确规定“禁止挂靠经营”，因此，挂靠双方均属违法行为，双方均有较大的过错，应承担相应的责任，但事故发生的最直接原因系被告汤某低证高驾、酒后超速驾驶，被告汤某存在重大过错，应承担主要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，综合考虑本案案情及被告汤某的情况，确定被告汤某承担70％的责任。民事当事人可以自行处分其权利，原告黄某在本案审理中撤回对张家界运兴旅游运输有限责任公司诉讼请求，同时相应放弃其他被告对张家界运兴旅游运输有限责任公司承担连带责任的份额，被告汤某只对其应承担责任部分担责。原告黄某等乘车人的行为无过错，不应承担事故责任。三、被告李某不是本案的责任主体，不应承担本案的责任。被告李某在本案事故前已将其享有的湘GY05**号车辆权益转让给被告汤某，其不再具有本案事故车辆的权利义务，因此本案事故责任与被告李某无关联，被告李某不应承担责任。四、对原告黄某的损失及应获得的赔偿金确认如下：1、原告黄某已花医疗费8534.1元（不包括张家界市人民医院医疗费）及后期治疗费10000元，计18534.1元，有票据和鉴定意见，予以确认；2、残疾辅助器具费1600元，予以确认；3、误工费，计算至定残日前一天（2012年3月10日至2012年7月11日）为4个月零2天为15453元（3800元／月×4个月＋3800元／月÷30天×2天）；4、护理费，参照2012年度湖南省非私�单位服务行业在岗职工平均工资标准计算为6917元（36067元／年÷365天×护理天数70天）；5、黄某请求住院期间伙食补助费1200元（30元／天×40天）合理，予以确认；6、鉴定费1506元，有票据，予以确认。上述1-6项共计45210.1元。被告汤某应承担31647.07元（45210.1元×70％）。原告黄某请求的营养费因司法鉴定机构未提出需要增加营养的意见，且原告黄某也未提供已实际产生增加营养费的相关证据，对原告黄某的该项请求不予支持。原告黄某请求赔偿交通费因无相关证据证实，对该项请求不予支持。原告黄某诉请的残疾赔偿金及精神抚慰金，因被告汤某已被判处刑罚，根据刑事法律规定对被判处刑罚的被告因犯罪行造成受害人损害的只赔偿物质损失的精神：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损�情况作出判决、裁定”；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”；第一百六十四条规定“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”，且同一事故其他提起附带民事诉讼的受害人在刑事附带民事诉讼中没有获得该两项赔偿，也考虑同案公平正义，对原告黄某主由被告汤某张赔偿残疾赔偿金及精神抚慰金的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第五条、第六条、第十二条、第十六条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第十七条第一、二款、�十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条第二款、第一百六十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告汤某赔偿原告黄某医疗费（包括后期治疗费）、残疾器具费、误工费、护理费、伙食补助费、鉴定费等各项费用损失共计31647元。限判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告黄某其他诉讼请求。
三、被告李某及第三人康某不承担责任。
案件受理费823元，由被告汤某负担300元，原告黄某负担523元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为两年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
审 判 长 彭 宁
人民陪审员 龚道新
人民陪审员 吴启彬
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 孙云梦
附法律条款：
中华人民共和国侵权责任法
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第五条其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，�自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、�理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起�带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
第一百六十四条被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。
中华人民共和国民事诉讼法
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义�的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。