江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣04刑终346号
原公诉机关九江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱兵建，曾用名邱冰剑，男，1996年12月15日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，无业，家住河南省上蔡县。曾因犯盗窃罪，2016年10月19日被河北省宁晋县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币两千元人民币，2017年2月1日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，2017年3月16日被刑事拘留；同年4月20日被逮捕。现羁押于九江县看守所。
原审被告人邱飞鸿，男，1995年8月8日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，无业，家住河南省上蔡县。因涉嫌犯盗窃罪，2017年3月16日被刑事拘留；同年4月20日被逮捕。现羁押于九江县看守所。
九江县人民法院审理九江县人民检察院指控原审被告人邱兵建、邱飞鸿犯盗窃罪一案，于2017年8月24日作出（2017）赣0421刑初72号刑事判决。原审被告人邱兵建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，一、2017年2月17日晚上，原审被告人邱兵建、邱飞鸿窜至南昌市安义县战旗网吧，二人一边上网，一边等待作案时机。次日凌晨，趁上网的人不多，由原审被告人邱飞鸿负责望风，原审被告人邱兵建用铁丝、梅花起子陆续打开网吧内的电脑主机，取出8组CPU和内存条，装入原审被告人邱飞鸿随身背的斜挎包里，之后二人离开网吧。当晚，二人坐汽车来到德安县城住宿。经九江县价格认证中心鉴定，上述被盗CPU和内存条共计价值6624元人民币。
原审认定上述事实的证据有：
1.被害人黄某的陈述，证明2017年2月18日14时许，其发现自己位于安义县凤凰山前进东路战旗网吧内的电脑开不了机。经过检查，发现主机里面的内存条和CPU被盗了，内存条是威刚8G的，CPU是英特尔i5-6400的。通过查看店里的监控，发现是被两个在店里上网的人在凌晨2时许偷的，一个人望风，一个人拆开电脑，2个小时后那二人从店里的后门离开。
2.产品购销合同，证明被害人黄某购买电脑的事实。
3.九江县价格认证中心九县价认字【2017】40号涉案物品价格鉴定意见书，证明上述被盗CPU和内存条共计价值6224元人民币。
4.指认现场照片，证明原审被告人邱兵建、邱飞鸿指认了作案现场。
5.原审被告人邱兵建的供述，证明其与邱飞鸿说去偷电脑的CPU和内存条，邱飞鸿同意了。2017年2月17日，其与邱飞鸿从深圳坐火车到达南昌，然后坐大巴车到安义县，再叫出租车其等送到网吧。其等在一个叫战旗的网吧里上网，玩到凌晨的时候，网吧里人越来越少，其用铁丝和梅花起子打开电脑主机，偷里面的CPU和内存条，邱飞鸿负责望风，一共偷了8、9台机子，然后就离开了。通过网络查询，后来将CPU和内存条卖给了一个叫“黄燕”的女子。
6.原审被告人邱飞鸿的供述与原审被告人邱兵建的供述一致。
二、2017年2月18日晚上，原审被告人邱兵建、邱飞鸿从德安县坐出租车来到九江县城。次日凌晨，二人采取同样的手段在九江县升华网吧内偷了9组CPU和内存条。经九江县价格认证中心鉴定，上述被盗CPU和内存条共计价值6397元人民币。
原审认定上述事实的证据有：
1.被害人陈某的陈述，证明2017年2月19日下午2点多，其在位于九江县沙河街镇长宏商住楼二楼的升华网吧看店，有要上网的顾客反映开不了机。经过检查，发现是电脑主机内的CPU和内存条被偷了，一共有9台机子被偷。通过查看店内的监控，发现有一胖一瘦的两个年轻人很可疑。
2.证人张某的证言，证明2017年2月19日凌晨4点，其通过滴滴打车平台联系到有需要打车的人，后在九江县人民医院附近接了一瘦点一个胖点的两个年轻人到九江市火车站。
3.视频资料，辨认笔录，证明陈某辨认出邱飞鸿是监控视频里出现的微胖男子。
4.指认现场照片，证明原审被告人邱兵建、邱飞鸿指认出犯罪现场。
5.九江县价格认证中心九县价认字【2017】40号涉案物品价格鉴定意见书，上述被盗CPU和内存条共计价值6397元人民币。
6.原审被告人邱兵建的供述，证明2017年2月18日，其与邱飞鸿来到九江县，在下高速不远的地方一网吧上网，上到凌晨的时候又找到另外一家网吧，在这个网吧里其偷了9台电脑的CPU和内存条，邱飞鸿负责望风。偷到的CPU和内存条和上次所偷的一起卖给了一个叫“黄燕”的女子，一共卖了1万多元人民币，其给了邱飞鸿3000元人民币，其余的钱都在其处，开销归其负责。
7.原审被告人邱飞鸿的供述与原审被告人邱兵建的供述一致。
8.河南省上蔡县公安局关于被告人邱飞鸿抓获情况的说明，证实原审被告人邱飞鸿系被抓获归案。
9.武汉铁路公安处驻马店车站派出所关于被告人邱兵建归案情况的说明，证实原审被告人邱兵建系被抓获归案。
10.河北省宁晋县人民法院【2016】冀05**刑初195号刑事判决书，证明原审被告人邱兵建曾因盗窃罪于2016年10月19日被该院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元人民币。
11.河北省宁晋县看守所宁看释字【2017】006号刑满释放证明书，证明原审被告人邱兵建在该所服刑，于2017年2月1日刑满释放。
12.九江县人民法院扣押清单，证实原审被告人邱兵建、邱飞鸿的家属在九江县人民法院审理期间已经替其退清全部赃款。
原审认为，原审被告人邱兵建、邱飞鸿以非法占有为目的，秘密窃取他人价值人民币12621元的财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。原审被告人邱兵建在本案犯意的提起，作案地点的选择以及赃款的分配方面均起主导作用，系主犯。原审被告人邱飞鸿在共同犯罪中处于从属地位，起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。原审被告人邱兵建、邱飞鸿归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，其家属替其退出了赃款，应视为其有悔罪表现，予以从轻处罚。原审被告人邱兵建曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上之刑罚，在刑满释放后五年内又故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百十六四条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、原审被告人邱兵建犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金五千元人民币。二、原审被告人邱飞鸿犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元人民币。
宣判后，原审被告人邱兵建不服，向本院提出上诉称，原审认定其为主犯有误，且原审量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人邱兵建未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。
关于上诉人邱兵建提出的原审认定其为主犯有误，且原审量刑过重，请求本院对其从轻处罚的上诉理由，经查,原审综合上诉人邱兵建、原审被告人邱飞鸿的犯罪事实和情节，认定上诉人邱兵建在本案犯意的提起，作案地点的选择以及赃款的分配方面均起主导作用，系主犯，并在法定幅度范围内对其判处刑罚，并无不当。故其该项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人邱兵建、原审被告人邱飞鸿以非法占有为目的，秘密窃取他人价值人民币12621元的财物，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百十六四条之规定，构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人邱兵建起主要作用，系主犯。原审被告人邱飞鸿起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人邱兵建、原审被告人邱飞鸿归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。上诉人邱兵建、原审被告人邱飞鸿的家属代为退赃，可视为其有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。上诉人邱兵建曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上之刑罚，在刑满释放后五年内又故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审法院根据上诉人邱兵建、原审被告人邱飞鸿犯罪的事实、性质、情节及对于社会危害程度所为的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 夏 亮
审 判 员 吴 思
二〇一七年九月十一日
法官助理 杜 峰
书 记 员 潘 丹