广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗天法民二初字第1980号原告：陈结红，住广东省连州市。被告：长春广和堂医药科技有限公司，住所地吉林省长春市农安县。法定代表人：王新钢。被告：南宁电视台，住所地广西壮族自治区南宁市。原告陈结红诉被告长春广和堂医药科技有限公司（以下简称广和堂公司）、南宁电视台买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告陈结红到庭参加诉讼。被告广和堂公司、南宁电视台经本院传票传唤，逾期未到庭应诉。本案现已审理终结。原告陈结红诉称：我于2015年8月4日12时20分左右在收看广西南宁电视台都市频道的过程中看到“抹药老方”的广告，于2015年8月6日9时01分使用电话拨打了广告上的订购电话077158××××1，无人接听。后来商家于2015年8月6日9时4分用077127××××4来电联系我，我向商家电话购买了半个疗程1盒产品，共1190元。产品以货到付款方式由顺丰快递配送。我于2015年8月9日下午收到货。收到货后，我发现快递单上无对方的地址，收到的货物无发票。货物的产品名为腰脱九快九抹膏药，卫生许可证号为（吉）卫健证字（2013）第0011号；批准文号为吉卫健用字（2014）第044号；执行标准为Q/GHT005。我在网上查询得知，在国家食品药品监督局查询不到该产品为保健品，也没有蓝帽子，并未能查到相关保健功能，更没有其所说的可以治疗腰间椎盘突出的药用功能。该广告还含有唆使观众购买、对病情保证断言等内容，对我购买产生实质性误导。该广告未能取得相应的行政审批。综上所述，我认为被告南宁电视台在播放保健品广告时，应当查看该广告是否取得广告行政审批，广告内容是否真实，但被告南宁电视台未尽到相应的法定义务，应承担连带责任。如今我收到的产品未开具任何发票，故无法得知商家的真实名称及地址。现起诉，请求法院判令：1．被告广和堂公司退回货款1190元；2．被告广和堂公司支付三倍购物款赔偿金3570元；3．被告广和堂公司承担诉讼费用；4．被告南宁电视台承担连带责任。被告广和堂公司、南宁电视台均未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见或者证据材料。经审理查明：陈结红向本院提出起诉，要求广和堂公司退还货款及支付赔偿金，并要求南宁电视台承担连带责任。为此，陈结红提供了信誉卡、腰脱九快九的外包装图片、电视广告截图、工商立案通知书等证据。其中，信誉卡显示：陈洁红于2015年8月6日购买满医抹药老方一大盒（共6小盒），金额为1190元。专家咨询电话为077127××××4，售货员为莫某。该信誉卡左上角盖有广和堂公司公章。腰脱九快九的外包装显示：产品名称为腰脱九快九抹膏药，卫生许可证号为（吉）卫健证字[2013]第0011号，批准文号为吉卫健用字[2014]第044号，执行标准为Q/GHT005，生产企业为广和堂公司，地址为长春市农安县烧锅镇工业园区，电话为0431819××××5，产品的保健功能为缓解疼痛，产品的适宜人群为：适用于因风湿、类风湿、关节炎、颈椎痛、肩周炎、腰椎间盘突出等引起疼痛的人群。庭审中，陈结红称其为订购案涉产品拨打广告的电话号码无人接听，但随后其收到商家使用号码为077127××××4的电话来电，其被告知是“抹药老方”商家来电，于是其在电话里向商家订购了案涉产品1盒共1190元。为此陈结红提供了手机通话清单。手机通话清单显示，2015年8月6日上午9时04分，号码为7712783514的电话主叫接通手机号码182××××1851，通话时长为10分49秒。庭审中，陈结红认为其提供的腰脱九快九抹膏药即是广告中宣传的抹药老方。陈结红同时称，信誉卡记载的广和堂公司专家咨询电话号码与其通过电话购买案涉产品时的对方电话号码一致。庭审中，陈结红称其主张广和堂公司退一赔三的理由是广和堂公司存在虚假广告，欺诈消费者的行为，已经构成虚假宣传，具体如下：1．广告称产品可以治类风湿关节炎，并在多少天内可以痊愈，这与实物产品盒子上的功效说明不符。2．产品实为保健品，但广告宣称该保健产品有药用功能，违反国家有关保健产品不可宣传有药用功能的规定。3．广告中使用专家或者患者的名义、形象为产品作保证，不科学的表述功效和断言保证功效内容，擅自扩大产品的适应病症。为此，陈结红提供了电视广告视频和截图。经查，该电视广告显示，抹药老方主要治疗“腰肌劳损，腰部僵直，腰背、大腿放射性疼痛、挤压痛、咳嗽痛、牵拉痛，各关节增生、骨刺，手术后又反复发作，腰椎间盘突出，弯不下，直不起，翻不了身，下不了床，行动困难”。电视广告画面左上角显示“南宁都市生活”频道。庭审中，陈结红称南宁电视台未履行审查义务即播放广和堂公司的案涉产品广告，应对广和堂公司的案涉债务承担连带责任。庭审中，陈结红称其已就广和堂公司和南宁电视台涉嫌违法广告事宜向工商行政管理部门投诉，南宁市工商行政管理局已立案受理。为此，陈结红提供了南宁市工商行政管理局于2015年10月10日出具的《来信来访处理结果通知书》、南宁市工商行政管理局于2015年12月17日出具的《关于陈结红来信处理结果的答复》。经查，南宁市工商行政管理局于2015年12月17日出具的关于陈结红来信处理结果的答复载明：就陈结红举报的南宁电视台发布“抹药老方（腰脱九快九）”等广告涉嫌虚假违法广告，该局已于近期处理完毕，并对相应违法行为作出了行政处罚。经该局调查，“抹药老方”广告中使用“最好”等绝对化用语，违反《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项规定；“抹药老方”及“腰脱九快九”广告中引用数据没有表明出处，违反《中华人民共和国广告法》第十条规定，当事人发布该广告构成发布违法广告行为。故该局于2015年12月11日对南宁电视台作出南工商经检处字〔2015〕429号行政处罚决定：1．责令当事人停止发布违法广告；2．没收广告费用9500元，并处以广告费用一倍的罚款，即9500元，两项合计19000元，上缴国库。上述事实，有信誉卡、腰脱九快九外包装图片、电视广告视频截图、手机通话清单、《来信来访处理结果通知书》《关于陈结红来信处理结果的答复》以及陈结红的陈述等证据在案佐证。本院认为：案涉产品不属于药品。陈结红观看南宁电视台的电视广告后通过电话订购方式向广和堂公司购买腰脱九快九抹膏药的事实，有信誉卡、腰脱九快九的外包装图片、电视广告截图、手机通话清单、《来信来访处理结果通知书》《关于陈结红来信处理结果的答复》等证据予以证实，各项证据之间可以互相印证。广和堂公司、南宁电视台经本院传票传唤，无正当理由逾期未到庭应诉，亦未答辩，视为其放弃对陈结红诉讼请求、事实和理由的抗辩以及对相关证据的质证权利，依法由其承担相应的不利后果。因此，本院对于陈结红观看南宁电视台电视广告后通过电话订购方式向广和堂公司购买案涉产品的事实予以确认，陈结红与广和堂公司之间的买卖合同关系成立并生效。陈结红作为消费者其合法权益受法律保护。关于广和堂公司是否存在欺诈的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”首先，陈结红提供了通话清单、信誉卡、电视广告视频及截图、《关于陈结红来信处理结果的答复》等证据证明案涉广告中宣传的抹药老方即是案涉产品腰脱九快九抹膏药，商家使用的电话与信誉卡中广和堂公司记载的电话号码一致，且南宁市工商行政管理局对南宁电视台作出的行政处罚决定已印证陈结红的上述主张。广和堂公司对此亦未予质证和抗辩，由此产生的法律不利后果由广和堂公司承担。故在无相反证据的情况下，本院对于陈结红主张电视广告中的“抹药老方”即案涉产品腰脱九快九抹膏药的事实予以采信。其次，案涉产品不属于药品，但在案涉电视广告中宣称案涉产品具有“主要治疗：腰肌劳损，腰部僵直，腰背、大腿放射性疼痛、挤压痛、咳嗽痛、牵拉痛，各关节增生、骨刺，手术后又反复发作，腰椎间盘突出，弯不下，直不起，翻不了身，下不了床，行动困难”等治疗作用，存在对非药品广告使用医疗用语的情形，构成欺诈。综上，本院认定广和堂公司对消费者存在欺诈行为。陈结红要求广和堂公司退还货款并按货款金额予以三倍赔偿的主张有事实和法律依据，本院予以支持。关于南宁电视台的责任问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第二款规定：“广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”本案中，案涉产品属于保健品。南宁市工商行政管理局根据陈结红的举报，经调查后认定南宁电视台构成发布违法广告的行为，并作出了相应行政处罚。据此，可认定南宁电视台作为广告发布者，对案涉产品的广告未履行审查义务而予以发布。陈结红因观看南宁电视台有关案涉产品的广告后购买案涉产品，存在价款等损害。根据上述法律规定，南宁电视台应当与广和堂公司承担连带责任。故本院对于陈结红要求南宁电视台对广和堂公司的债务承担连带责任的主张予以支持。被告广和堂公司、南宁电视台经本院传票传唤，无正当理由逾期不到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第二款、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告长春广和堂医药科技有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告陈结红退还货款1190元；二、被告长春广和堂医药科技有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告陈结红赔偿3570元；三、被告南宁电视台对被告长春广和堂医药科技有限公司上述第一项、第二项义务承担连带责任。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由被告长春广和堂医药科技有限公司、南宁电视台负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  苏 扬人民陪审员  霍廷菊人民陪审员  罗幸荣二〇一六年六月六日书 记 员  王施琪林洁玲