广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民二终字第54号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司江门江翠支行。
负责人：谢恩思，该行行长。
委托代理人：毛艳萍、王飞雄，均系中国建设银行股份有限公司江门分行的员工。
被上诉人（原审原告）：向俊慊，男，土家族，1982年9月25日出生。
委托代理人：李英姿，广东华南律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司江门江翠支行（以下简称：建行江门江翠支行）与被上诉人向俊慊因借记卡纠纷一案，不服江门市江海区人民法院（2013）江海法民二初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月19日，向俊慊在建行江门江翠支行处开立中国建设银行结算通卡一张，设立了交易密码，没有开通短信通知功能。2013年7月25日，向俊慊在该卡的账户内有存款121742.46元。之后向俊慊没有使用该银行卡。同月29日凌晨2点18分，涉案借记卡账户在建设银行茂名市计星路分理处的ATM上被人转账49999元及取现5000元，及扣除手续费80元。翌日凌晨0点8分至0点9分，涉案借记卡账户在建设银行湛江吴川市支行的ATM上被人转账49999元及取现5000元，扣除手续费80元。2013年7月30日上午，向俊慊利用该银行卡进行消费时发现银行卡的密码与原先设置的交易密码不一致。当日中午1时许，向俊慊向建行江门江翠支行查询银行卡的交易情况，建行江门江翠支行提供的账户流水单反映了上述取现及转账事实，向俊慊就立即向建行江门江翠支行申请挂失该银行卡及向公安机关报案，公安机关已经立案侦查，至今尚未破案。向俊慊与建行江门江翠支行协商无果，遂于2013年8月21日起诉至原审法院。
案经原审法院审理认为：向俊慊在建行江门江翠支行处开立结算通卡，双方建立了储蓄合同关系，向俊慊、建行江门江翠支行均应履行合同约定的义务。向俊慊主张他人利用伪造的银行卡进行转账及取现，向俊慊起诉要求建行江门江翠支行赔偿银行卡账户内资金损失，而结算通卡属于借记卡，因此，本案属于向俊慊、建行江门江翠支行之间的借记卡纠纷法律关系。
一、是否非伪卡交易的问题。
向俊慊提供的银行卡、银行卡在涉案时间内使用记录、挂失记录及报警记录、询问记录、立案决定书、公安机关提取的内置监控录像、截图、涉案银行卡的复印件等证据，来源合法，内容真实，与本案具有关联，构成一条完整的诉讼证据链，且证据之间环环相扣，互相印证，具有充分的证明效力。上述内置监控录像、截图、涉案银行卡的复印件显示持银行卡取款的行为人不是向俊慊本人；涉案取现及转账银行卡的帐号的末尾三位数是“009”，与向俊慊持有的借记卡的帐号的末尾三位数“229”明显不符；交易银行卡的样式、颜色和图形标记与向俊慊持有的银行卡也存在较大差异；涉案银行卡账户在前后一天的时间内分两次在凌晨时分及异地（茂名市、湛江吴川市）发生取现、转账交易行为，显然有悖于常理。综上所述，认为上述证据足以证明向俊慊主张的伪卡交易的事实。
建行江门江翠支行辩称向俊慊无法证明其本人和涉案银行卡不在交易现场，但建行江门江翠支行未能提供充分的证据，且与上述认定的事实明显不符，按照“谁主张、谁举证”的原则，对建行江门江翠支行的非伪卡的抗辩主张依法不予采信。
二、向俊慊是否存在不规范使用银行卡的问题。
建行江门江翠支行抗辩称，银行卡设有交易密码，而设密码的银行卡被伪造后交易的，持卡人对密码的泄露存在过错的，在银行卡账户内资金损失50%范围内承担责任。向俊慊在回答公安机关的询问时称其多次在半夜到酒吧消费，可能在消费时被他人盗取了银行卡的交易密码。因此，不能排除向俊慊在喝酒后泄露了银行卡的交易密码。而交易密码是向俊慊自己设定的，其他任何人（包括建行江门江翠支行）不会知道。可见，向俊慊对交易密码的泄露存在过错。银行卡账户内资金损失是向俊慊不规范使用银行卡的行为导致，因此其应对银行卡账户内资金损失50%范围内承担责任。原审法院认为，上述证据属于间接证据，建行江门江翠支行未能提供有直接证明力的证据予以证实，向俊慊对此予以否认。建行江门江翠支行的上述抗辩主张依据不足，依法不予支持。
三、对损失的责任分担问题。
向俊慊一直规范使用银行卡，在发现银行卡被盗取账户资金的当天中午，向俊慊就向建行江门江翠支行申请挂失该银行卡及向公安机关报案。向俊慊已经在能力范围内保护账户资金的安全。而识别交易时银行卡的真伪性是建行江门江翠支行的义务，对于讼争交易的银行卡真伪性应由建行江门江翠支行承担举证责任。建行江门江翠支行未能识别伪卡交易，导致向俊慊银行卡账户内的资金损失，应承担违约责任。
银行卡设有交易密码，而设密码的银行卡被伪造后交易的，持卡人对密码的泄露没有过错的，对银行卡账户内资金损失不承担责任。建行江门江翠支行未能证明向俊慊对密码的泄露存在过错，也没有举证证明向俊慊存在不规范使用银行卡的情况，结合建行江门江翠支行未能识别伪卡交易的事实，建行江门江翠支行应当对向俊慊银行卡内资金损失承担100%的责任。向俊慊请求建行江门江翠支行赔偿账户内的资金及利息损失，合理合法，证据充分，予以支持。建行江门江翠支行请求向俊慊承担责任的抗辩主张，依据不足，依法不予支持。
四、7月30日的取现及转账是否属于扩大的损失问题。
建行江门江翠支行抗辩称，涉案银行卡在2013年7月29日凌晨2点18分发生两笔交易，金额合计54999元；30日凌晨0点8分至9分，再次发生两笔交易，金额也是54999元。涉案银行卡在2013年7月30日的取现及转账属于扩大的损失，建行江门江翠支行不应对扩大的损失予以赔偿。
涉案银行卡账户在前后一天的时间内分两次在凌晨时分及异地（茂名市、湛江吴川市）发生取现、转账交易行为，向俊慊在30日中午发现银行卡被盗取账户资金后立即向建行江门江翠支行申请挂失该银行卡及向公安机关报案。向俊慊已经在能力范围内保护账户资金的安全，已经采取适当措施防止损失的扩大，向俊慊的行为不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的“没有采取适当措施防止损失的扩大”的情形。涉案银行卡在2013年7月30日的取现及转账不属于扩大的损失，建行江门江翠支行的上述抗辩主张，依据不足，依法不予支持。
五、本案是否应中止审理的问题。
伪卡交易民事案件中，持卡人诉请发卡行承担责任虽与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，伪卡交易民事案件可以独立于刑事案件受理和审理。综上所述，建行江门江翠支行请求本案中止审理的理据不足，其抗辩主张不成立，不予采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：中国建设银行股份有限公司江门江翠支行赔偿向俊慊经济损失110158元及利息（以110158元为本金，自2013年7月30日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本院判决生效之日止）给向俊慊。本案受理费2512元，依据《诉讼费用交纳办法》第十六条的规定减半收取1256元，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由建行江门江翠支行负担。
上诉人建行江门江翠支行不服原审判决，向本院上诉称：
一、向俊慊不能证明建行江门江翠支行错误地将其存款支付给了他人，应承担举证不能的后果。银行凭密码和储蓄卡支付存款的行为是履行储蓄合同的行为，若持卡人认为发卡银行履行储蓄合同不当，将款项错误地支付给了他人，按照“谁主张，谁举证”的原则，应当由持卡人对其主张的事实提供证据。本案向俊慊没有提供证据自己的主张，应承担举证不能的后果。
二、妥善保管银行卡密码，防止密码泄密，既是持卡人的合同义务，也是其法定的附随义务，持卡人对密码泄露负有不可推卸的法律责任。银行卡密码由持卡人自己设定，在保密状态下保存于金融机构电子网络系统，他人无从知晓。若非持卡人授权或者自己泄密，他人不可能获知密码。由于银行卡密码由持卡人自己设定、自己掌握、自己管理，所以，《中国建设银行龙卡准贷记卡章程》第二十八条规定，持卡人应妥善保管和正确使用密码，《中华人民共和国合同法》第60条也规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行协助、保密等义务。银行卡关系中，谨慎、妥善保管银行卡密码，防止密码泄密，是持卡人法定的附随义务。持卡人作为银行卡密码的使用者和管理人，对于密码泄密，负有不可推卸的法律责任。在没有证据证明银行电子网络系统泄密的情况下，一审法院判决银行承担泄露密码的全部责任、完全免除密码使用者和管理人的责任，显然违反了公平、公正的法律原则。特别强调的是，本案证据显示，向俊慊多次于深夜在酒吧刷卡消费，从而更有理由相信，是向俊慊使用密码时的麻痹状态导致了其银行卡密码的泄密。
三、即便本案是伪卡交易，向俊慊也无权就其银行卡扩大的损失要求赔偿。一审查明，涉案银行卡在2013年7月29日凌晨2点18分发生两笔交易，金额合计54999元；30日凌晨，再次发生两笔交易，金额也是54999元。根据我国《合同法》第119条的规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”，广东省高级人民法院认为，持卡人对银行卡内的资金负有妥善保管的义务，所以其《关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第十条规定，持卡人知道或应当知道银行卡被复制的事实，但未在合理期限内采取措施防止损失产生或者损失扩大，持卡人起诉发卡行、要求赔偿该产生或者扩大的损失的，人民法院不予支持。所以，被上诉人无权就其银行卡扩大的54999元损失要求赔偿。
四、一审判决上诉人按照贷款利率支付利息给向俊慊，没有事实和法律依据。一审法院认定本案当事人之间是储蓄合同关系，但却判决发卡银行按照贷款利率支付利息，违反了国家有关利率的规定；更为重要的是，本案被上诉人卡内资金的损失，与其银行卡密码的泄露有着直接的因果关系，而向俊慊作为使用、保管密码的持卡人，对于密码泄露负有不可推卸的责任，不应由发卡银行赔偿其利息损失。广东省高级人民法院《关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》也没有规定发卡银行须向持卡人支付损失资金的利息。
五、本案不应由江翠建行承担泄露银行卡信息和密码的责任。在以银行卡为交易介质的储蓄合同关系中，银行卡信息和密码的泄密有两种途径，一是发卡银行系统泄密，二是持卡人在使用时不慎泄密。本案向俊慊在公安机关询问时陈述：向俊慊在2013年7月14日凌晨在江门市布加迪酒吧刷卡消费、2013年7月21日凌晨0时至2时许，在金城大酒店vip20房内刷卡消费、2013年7月25日凌晨0时至1时30分，在蓬江区苏荷音乐酒吧刷卡消费。上述三次都是服务员拿移动刷卡机过来给向俊慊刷卡的。其中在金城大酒店vip20房内，一名叫王帝瑶的男子拿刷卡机让向俊慊刷卡，该明男子现已不在金城大酒店工作，所以向俊慊觉得王帝瑶的作案嫌疑比较大（见江海分局经侦大队《讯问笔录》）。根据向俊慊在《讯问笔录》中的陈述，不应认定其银行卡信息和密码系发卡银行江翠建行泄密。首先，基于证据唯一性的证明标准，按逻辑所得出的结论应当是唯一的，必须排除其他可能性。向俊慊在《讯问笔录》中，自认为可能是其在金城大酒店vip20房内刷卡消费时，一个叫“王帝瑶”的男子作案，窃取了其银行卡信息和密码。既然向俊慊自认可能是其在酒店刷卡时，被犯罪嫌疑人作案，窃取了其银行卡信息和密码，法院就不应主观推定是发卡银行江翠建行泄露了银行卡信息和密码。其次，从证据高度概然性的特征看，向俊慊多次于凌晨0时至2时许，在酒店、酒吧消费刷卡，且其本人也认为，本案克隆卡交易的发生，可能是其在金城大酒店vip20房内刷卡消费时，一个叫“王帝瑶”的男子作案所致。可见，持卡人向俊慊在使用银行卡时泄露银行卡信息和密码的可能性，远远大于银行系统泄密的可能性。
综上，请求二审法院：撤销一审判决，依法改判向俊慊承担其银行卡内资金损失的相应责任。
被上诉人向俊慊答辩称：一、建行江门江翠支行称向俊慊不能证明其错误地将其存款支付给了他人，不属实。向俊慊提供的银行卡、银行卡在涉案时间内使用记录、挂失记录及报警记录、公安机关提取的银行内置监控录像、截图、涉案银行卡的复印件等证据，互相印证，形成了一组完整的证据链，足以证明建行江门江翠支行错误地将向俊慊存款支付给了他人。尤其是上述证据中的银行内置监控录像、截图、涉案银行卡复印件以及银行自己提供的交易监控录像，显示持银行卡取款的行为人不是向俊慊本人，涉案取现及转帐银行卡的帐号的末尾三位数是”009”，而向俊慊持有的借记卡的帐号的三位数是”229”明显不符等事实，均能证明建行江门江翠支行错误地将向俊慊存款支付给了他人。
二、关于密码是否泄露问题，向俊慊银行卡内的资金是建行江门江翠支行控制、掌管，因此银行负有直接安全保管义务，而向俊慊只有间接的保管义务。从ATM机取款的流程：取款或转账必须先由持卡人将银行卡插入ATM机，由ATM机设备读取银行卡上的磁条信息，通过检测后再要求持卡人输入密码进行下一步操作，如果银行的ATM机设备能正确识别伪造卡，则会显示检测错误并退出该伪造卡，而不存在第二步由持卡人输入密码的操作，即持卡人无论是否知道密码均不能进行下面的取款或转账操作。密码只有在真实银行卡遗失、或者被盗窃之时才有合法取款的意义，建行江门江翠支行才不承担责任，否则必须承担赔偿向俊慊全部损失的责任。再者，建行江门江翠支行未能提供证据证实向俊慊有不规范使用银行卡的行为，按照”谁主张、谁举证”的原则，应该承担不利的法律后果。
三、向俊慊认为，2013年07月30日凌晨发生的两笔交易不属于扩大损失。向俊慊涉案银行卡帐户在前后一天的时间内分两次在凌晨时分及异地（茂名市、湛江吴川市）发生取现、转帐交易，向俊慊在30日中午刷卡消费时发现银行卡被盗取资金立即向建行江门江翠支行申请挂失银行卡及向公安机关报案。向俊慊已经在能力范围内积极采取措施防止损失的扩大，不属于建行江门江翠支行所说的没有采取适当措施防止损失扩大的情形，建行江门江翠支行纯属推卸责任。
四、关于利息问题，向俊慊认为应按相关法律规定及审判实践由法院核定。针对建行江门江翠支行的补充上诉意见，我方认为向俊慊在公安机关机关的陈述只是对方的猜测，并没有相关的证据予以证明，所以不能以主观的推测来认为银行卡密码泄露。建行江门江翠支行更不能因此推卸其直接的安全保管的义务。综上所述，建行江门江翠支行提出的上诉请求缺乏事实和法律依据。恳请二审法院依法查明并驳回其上诉请求，维持原判。
二审期间双方当事人均没有提交新的证据。
经二审审理，本院依法确认原审法院查明的事实。
本院认为：本案属于借记卡纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对建行江门江翠支行的上诉主张进行审查，对于双方当事人均无提出上诉的问题不予审查。本案争议的焦点是：本案是否属于伪卡交易；涉案卡内资金被盗刷的责任如何分担的问题。
关于本案是否属于伪卡交易的问题。经查，建行江门江翠支行上诉认为本案不属于伪卡交易，应不承担赔偿责任。经查，本案一审期间，一审法院向公安机关调取了案发时涉案交易卡交易的录像资料，从录像资料可以看出，本案两次交易的交易卡与向俊慊持有的建行的借记卡，在样式、颜色和图形标记上均完全不同；且持卡交易人也并非向俊慊本人，因此，本案交易银行卡与向俊慊所持有的建行江门江翠支行的借记卡并非同一卡，本案交易并非向俊慊本人进行的交易。建行江门江翠支行未能提供其他证据证明本案交易卡与向俊慊持有的建行借记卡为同一卡，应承担举证不能的责任。据此，本案应认定为伪卡交易，原审法院对此认定并无不当，应予以维持。建行江门江翠支行的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。
关于涉案卡内资金被盗刷的责任分担的问题。根据《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”商业银行较之储户来讲，有着更大的信息优势和资源优势，从而也更有能力和条件来完善操作程序和更新安全设施，进而保证储户的财产安全，为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。因本案属于伪卡交易，在本案中，建行江门江翠支行作为发卡行，其计算机系统未能识别伪卡，导致伪卡通过银行计算机系统认证，作为真卡进行交易，从向俊慊的借记卡账户中划走款项，未能充分保障合法银行卡持有人的资金安全，建行江门江翠支行存在过错，应承担赔偿责任。银行借记卡的密码具有私密性和唯一性，持卡人向俊慊妥善保管密码，但建行江门江翠支行未能提供相关证据证明向俊慊在使用建行借记卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的情况，建行江门江翠支行亦承担举证不能的责任。对于建行江门江翠支行认为向俊慊在公安机关陈述时承认其在金城大酒店消费时，有一个名叫王帝瑶的人作案嫌疑比较大，可以证明向俊慊有泄漏银行卡信息的可能，向俊慊应承担相应的责任。经查，向俊慊在公安机关的上述陈述仅是其一种推测，其是为公安机关侦查案件提供一般线索，上述陈述并不能证明向俊慊因此泄漏了涉案银行卡的信息，对于建行江门江翠支行的上述主张，本院不予采纳。本案中无证据显示向俊慊对泄露银行卡信息存在过错，其不应承担责任。据此，向俊慊要求建行江门江翠支行赔偿其卡内损失资金110158元，并无不当，本院予以维持。对于涉案借记卡内损失资金的利息计算问题，向俊慊认为利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的主张，与其资金存在建行江门江翠支行开具的借记卡内应得的利息不相符，对于超过中国人民银行同期同类活期存款利率计算的部分，应予驳回。原审法院对此处理有误，应予以纠正。本案涉案银行卡内损失资金的利息应按中国人民银行同期同类活期存款利率计算。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但部分处理有误，应予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款第（一）项的规定，判决如下：
变更广东省江门市江海区人民法院（2013）江海法民二初字第776号民事判决的判项为：中国建设银行股份有限公司江门江翠支行应于本案判决生效之日起十日内向向俊慊赔偿借记卡内资金损失110158元及利息（以110158元为本金，自2013年7月30日起，按照中国人民银行同期同类活期存款利率计算至本判决确定的付款之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费元1256元，二审案件受理费2512元，合共3768元，由建行江门江翠支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秀德
审 判 员 徐 闯
代理审判员 蔡镇海
二〇一四年三月十日
书 记 员 李美珊