天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民二终字第0038号
上诉人（原审原告）许某甲。
委托代理人许某乙（许某甲之父）。
被上诉人（原审被告）李某某。
被上诉人（原审被告）张某某。
上诉人许某甲因民间借贷纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2012）和民一初字第0918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许某甲及其委托代理人许某乙，被上诉人李某某、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，许某甲与张某某系朋友关系，经张某某介绍，许某甲与李某某相识。李某某因经营某技术开发公司（以下简称某技术开发公司）需要资金向许某甲借款，于2011年1月21日为许某甲出具借条，内容为：今借许某甲先生人民币叁拾万元整（30万），借期十三个月，月息3分（从付款日起），借款人以本人的房本作为抵押（房地证：xxxx**）（付清本息后，出借人应交回房本）。出借人：许某甲，借款人：李某某，并盖某技术开发公司印章，中间保人：张某某。之后许某甲为给付李某某借款，将自有房屋进行抵押，通过农业银行分三次给李某某打款共计220000元，许某甲办理房屋抵押花费共计19780元，交纳银行押金10000元。双方约定从本金中提前给付利息18000元。李某某经核实主张共计还款101070元，包括借款时直接抵扣的利息18000元、许某甲所欠李某某及其子李某某债务6970元，实际还款76100元，许某甲经当庭核实表示认可。
另查，双方于2011年6月21日签订抵押证明一份，约定：为了确保出资人的利益，借款人李某某除把房产证抵押外，还用本厂内的自有设备，也做为抵押（见设备清单，另付），如不守信用，或到期归还不上，可用房贷尾款和上述设备以做赔偿。李某某在借款人处签字并加盖某技术开发公司印章，许某甲、张某某分别在出款人处签字。当日李某某将存放在许某甲处的房本取走，2011年6月23日，李某某在双方于2011年1月21日签订的借条上签署备注“在2011年6月23日李某某把房本取走，（即在未付清利息情况下把房本取走）”。
再查，许某甲主张给付李某某现金借款32000元，双方约定中介费、评估费等约20000元（经核实为19780元）、银行贷款押金10000元由李某某承担，数额计入300000元借款中。李某某对上述主张不予认可。许某甲主张在2011年1月21日签订的借条以及在2011年6月21日签订抵押证明时，均没有加盖某技术开发公司印章，该印章均为2012年以后加盖。李某某、张某某认可2011年1月21日签订借条当时确实没有加盖某技术开发公司印章，系后来添加，但具体时间记不清。李某某主张在2011年6月21日签订抵押证明当时加盖公章，张某某对此表示记不清了。
庭审过程中，许某甲明确表示不要求某技术开发公司承担还款责任并放弃对该公司的抵押物权利，其不利后果自行承担。
原审法院认为，李某某向许某甲借款，并签署借款协议，双方借款合同成立，债权债务关系明确，李某某应履行还款义务。关于借款金额，许某甲主张为300000元，李某某仅认可借款220000元，对于许某甲主张的给付李某某现金借款32000元，双方约定中介费、评估费等约20000元（经核实为19780元）、银行贷款押金10000元以及双方约定抵扣利息18000元计入借款总额均不认可。原审法院认为，关于许某甲主张给付李某某现金32000元，虽不能提供直接证据，但是李某某在借条以及时隔五个月以后签订的抵押证明上均写明借款总额为300000元，且未提供相反证据，对此原审法院予以确认。关于许某甲主张双方约定中介费、评估费等约20000元（经核实为19780元）计入本金，该款项实际并未作为借款给付李某某，因此作为本金计算利息与事实不符，原审法院不予支持，但该费用系为实现债权所花费，李某某对此应予返还，但不宜计算利息。关于10000元银行贷款押金，经原审法院当庭与许某甲核实，该费用在还清贷款后将归还许某甲，即该费用并未实际花费，仅为金融机构暂时收取，因此将其计入借款本金与事实不符，原审法院不予支持。对于双方约定直接抵扣利息的18000元，按照相关法律规定不应计入本金，综上，原审法院对于借款本金金额确认为252000元。关于双方约定月息3分，不符合法律规定，原审法院依法予以调整为年息23.4%（2011年1月执行1-3年贷款利率5.85%＊4），借期十三个月，利息共计为63882元（252000＊23.4%／12＊13）。许某甲主张按照约定利息计算自2012年2月22日至2012年6月21日共计4个月的逾期利息，经计算为19656元（252000＊23.4%／12＊4）。两项利息合计83538元，李某某实际偿还利息76100元，应再偿还许某甲利息7438元。关于李某某主张返还款项中包括部分本金，但根据双方提交的证据，原审法院认为双方对于月息3分约定明确，并按月返还利息，实际为先偿还利息后偿还本金，且李某某提供证据亦不能明确证明所还款项系本金，故原审法院对于该主张不予确认。另双方以及案外人李某某之子均同意在本案中对于许某甲欠李某某债务6970元一并予以抵消，故经计算李某某现应返还许某甲本金共计245030元（252000-6970）。
关于许某甲要求张某某承担连带保证责任，张某某不予认可。原审法院认为，李某某以房屋做为抵押，但该房屋抵押权由于未作抵押登记而未设立。张某某虽在许某甲与李某某签订的借条中以中间保人身份签字，但双方没有约定具体的保证条款，借条中亦未出现“保证人”字样，且许某甲与李某某于2011年6月21日签订抵押证明，明确约定除以李某某房产证进行抵押外，还以某技术开发公司的设备做为抵押，并附设备清单，对于许某甲300000元借款、张某某220000借款进行担保，其设备清单即固定资产明细表载明机器合计金额为624900元。现许某甲明确表示放弃对某技术开发公司抵押物的权利，依照相关法律规定，张某某在许某甲放弃权利的范围内免除保证责任。因此许某甲要求张某某承担连带保证责任的主张，原审法院不予支持。关于张某某主张许某甲与李某某系合作关系并非借贷关系，证据不足，原审法院不予确认。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十九条、第一百九十四条、《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、判决生效之日起十五日内李某某偿还许某甲借款本金245030元；二、判决生效之日起十五日内李某某返还许某甲中介费、评估费等共计19780元；三、判决生效之日起十五日内李某某偿还许某甲借款利息7438元；四、许某甲其他诉讼请求予以驳回。如果未按判决第一项、第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费6700元，减半收取3350元，由许某甲负担817元，由李某某负担2533元（判决生效之日起十五日内给付许某甲）。
上诉人许某甲不服原审判决，向本院提起上诉认为，一、原审判决认为中介费、评估费19780元未实际作为借款给付李某某，与事实不符。关于10000元贷款押金判决由上诉人承担显失公平，应由李某某承担。关于双方抵扣利息18000元不应计入借款本金没有法律依据，贷款前两个月的利息由李某某交纳是当事人双方约定的，理应由被上诉人交纳。二、原审判决以借据中未有“保证人”字样否定张某某的责任与事实、法律相悖。张某某在借据中以“中间保人”身份签名，并且是双方的借款介绍人，足以证明其保证人身份。上诉人与李某某双方于2011年6月21日签订的抵押证明只是对抵押物的增加，未明确免除张某某的保证责任，因此免除张某某的保证责任无法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：依法撤销原审判决第一、三、四项，改判二被上诉人返还上诉人借款本金300000元及偿还上诉人借款利息按月息3分计算至本案终结；改判张某某承担连带保证责任；案件受理费由李某某承担。
被上诉人李某某辩称，一、借款是我本人向许某甲所借与张某某无关，我有能力偿还所欠借款。二、本人在许某甲家拿走房本，没有告知张某某，不能追究张某某的责任。请求二审法院：依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人张某某辩称，李某某向许某甲借款是以房本和某技术开发公司的自有设备作为抵押。2011年6月23日，许某甲与李某某经过协商，在李某某未付款的情况下取走房本，由以房本的抵押借款，变为信用借款。该事实本人不知悉，按照法律规定，债权人与债务人变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。且许某甲表示不要求某技术开发公司承担还款责任，放弃对该公司抵押物权利。根据法律规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内，免除保证责任。因此，本人不应承担责任。另，本人在涉诉借条中签名为中间保人，该借条没有约定具体的保证条款，故本人不应承担责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误。
二审庭审中，许某甲申请证人孙某某出庭作证，孙某某陈述称，许某甲以其房产作抵押贷款300000元，借给李某某使用，是其经手办理的。对于19000余元的手续费，李某某同意从300000元贷款中直接扣除。李某某、张某某对上述证人证言不予认可。
本院认为：本案共有两个争议焦点：一是许某甲上诉主张的三项费用应否计入借款本金；二是张某某应否对李某某向许某甲的借款承担保证责任。
关于许某甲提出的借款时直接抵扣的利息18000元与交纳银行的押金10000元应计入借款本金的上诉主张，根据相关法律规定借款利息不得预先在本金中扣除，而交纳银行的押金会在贷款还清之后退还许某甲，故上述两项费用不应计入借款本金。关于许某甲主张的房屋抵押费用19780元应否计入借款本金的问题，因该款项并未作为借款给付李某某，故不应计入借款本金，原审法院判决李某某将该费用返还许某甲并无不当，应当予以维持。
关于张某某应否就李某某向许某甲的借款承担保证责任的问题。本院认为，许某甲与李某某于2011年6月21日签订的抵押证明，双方明确约定涉诉借款除以李某某房产证进行抵押外，还以某技术开发公司的设备作为抵押，为涉诉借款进行担保，其设备清单载明机器设备合计金额为624900元，上述抵押物的价值高于李某某向许某甲的借款金额。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此，对双方约定抵押物担保范围内的借款，应当首先通过行使对抵押物优先受偿权的方式实现。因涉诉借款既有物的担保又有保证，张某某作为保证人理应在物的担保以外承担连带保证责任。现许某甲在原审期间明确表示放弃对某技术开发公司抵押物的权利，且抵押物价值已超过主债权金额，依照相关法律规定，张某某在许某甲放弃权利的范围内免除保证责任，故此，张某某不应承担对本案涉诉借款的保证责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3518元，由上诉人许某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周全胜
审 判 员 王纪祥
代理审判员 杨 玲
二〇一三年三月十二日
书 记 员 张 莹
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……