重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民终566号
上诉人（原审被告）：湖北金地建设工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市沙坪坝区华宇广场8-3-2号，统一社会信用代码9150010658685677XY。
负责人：黄志勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李峰，重庆智韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张缤予，重庆智韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆荣德建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区油溪镇新市街33号，统一社会信用代码915001167659393439。
法定代表人：聂荣畔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周堂荣，重庆津舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡勇，重庆津舟律师事务所律师。
原审被告：湖北金地建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区高新大道412号，统一社会信用代码914200005683913319。
法定代表人：李荣双，该公司总经理。
原审被告：向坤，男，1981年11月15日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
原审被告：重庆天福地产（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区华福巷30号，统一社会信用代码91500103622006861C。
法定代表人：任德文，该公司总经理。
上诉人湖北金地建设工程有限公司重庆分公司（以下简称金地建司重庆分公司）因与被上诉人重庆荣德建筑工程有限公司（以下简称荣德建筑公司）、原审被告湖北金地建设工程有限公司（以下简称金地建设公司）、向坤、重庆天福地产（集团）有限公司（以下简称天福地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月3日、1月18日进行了审理。金地建司重庆分公司的委托诉讼代理人李峰、张缤予，荣德建筑公司的委托诉讼代理人周堂荣到庭参加诉讼，金地建设公司、向坤、天福地产公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金地建司重庆分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回荣德建筑公司的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由荣德建筑公司承担。事实和理由：1.向坤、陈杰无权代表金地建司重庆分公司对外签订任何协议。首先，金地建司重庆分公司从未授权向坤、陈杰作为代理人，一审判决仅依据相应合同签约代表处的签字认定向坤、陈杰为金地建司重庆分公司的代理人，有权以金地建司重庆分公司的名义对外作出意思表示，属认定事实错误。其次，向坤与荣德建筑公司签订的《调解协议》、《付款协议》，陈杰与荣德建筑公司签订的《土石方和边坡治理工程结算清单》均没有金地建司重庆分公司的授权，属无权代理，且事后金地建司重庆分公司也未追认，其法律后果不应当由金地建司重庆分公司承担。2.因荣德建筑公司施工质量问题，案涉工程在施工过程中发生垮塌，导致金地建司重庆分公司直接损失493.66万元，该损失应当在工程结算金额中予以扣减。3.荣德建筑公司提交的《分包合同》、《土石方爆破承包合同》、《土石方和边坡资料工程结算清单》上陈杰的签字不一致，真实性存疑，一审法院未对明显存疑的证据进行质证，存在重大程序瑕疵。
荣德建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回金地建司重庆分公司的上诉请求。事实和理由：1.金地建司重庆分公司称向坤、陈杰无权代表金地建司重庆分公司对外签订任何协议的理由不成立。首先，金地建司重庆分公司与荣德建筑公司于2012年7月30日签订的《天福.几江大院（二期）挡墙边坡及平基土石方分包合同》，签字代表为陈杰，该合同加盖了金地建司重庆分公司公章，系金地建司重庆分公司的真实意思表示，金地建司重庆分公司应当对此承担民事责任。其次，向坤、陈杰均曾代表金地建司重庆分公司对外签订合同，具有代表金地建司重庆分公司的权利外观。金地建司重庆分公司与向坤签订的《工程项目经营承包责任书》亦明确载明金地建司重庆分公司授权向坤为天福二期工程负责人，负责组织实施该工程全面经营管理，表明向坤有金地建司重庆分公司的授权和代理权。基于此，双方在江津区政府劳动部门和建设行政主管部门的组织下签订了《土石方和边坡治理工程结算清单》、《调解协议》和《付款协议》。上述协议是金地建司重庆分公司与荣德建筑公司的真实意思，对金地建司重庆分公司与荣德建筑公司均具有约束力。协议签订后，金地建司重庆分公司及天福地产公司按照协议内容履行了400万元的工程款支付义务。2.关于边坡垮塌部分损失应否应予扣减的问题。由于垮塌部分损失的责任、数额以及遭受损失的主体均未确定的情况，一审法院对该部分未做处理正确。3.程序问题。一审法院对证据均进行了质证，不存在程序瑕疵。
金地建设公司、向坤、天福地产公司未发表意见。
荣德建筑公司向一审法院起诉请求：依法判令金地建设公司、金地建司重庆分公司、向坤、陈杰、天福地产公司共同支付荣德建筑公司工程欠款514万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，从2014年1月16日起至判决生效之日），并承担本案诉讼费用。后荣德建筑公司申请撤回对陈杰的起诉。
一审法院认定事实：2012年6月26日，天福地产公司（甲方）与金地建设公司（乙方）签订《天福.几江大院（二期）挡墙边坡及平基土石方施工合同》，约定天福地产公司将天福·几江大院（二期）挡墙边坡及平基土石方工程发包给金地建设公司施工，合同载明：一、工程概况承包范围及承包内容。……3.承包范围：（1）依据甲方提供的天福几江大院（二期）平基土石方工程平基施工图纸、勘测院方格网及坐标、高程、地质勘探资料、平基原则、交底纪要、设计变更等技术资料的要求，进行土石方平整；包括爆破、机械（人工）开挖土石方、外运、场内转运、回填碾压、场外弃渣、取土回填等，以及甲方指定的工作内容。具体的工程内容及部位均以甲方签字认可的施工图纸、实施方案及书面通知为准（具体部位详见平基施工图）；（2）二期开挖边坡混凝土挡墙、格构护坡挡墙（含边坡基础、锚杆、挡墙、排水沟、泄水孔及其土石方等设计图示及根据规范须实施的全部工作内容）；（3）二期施工工程中与仪器工程施工单位交叉协调、边坡施工时对邻近施工场地的安全防护等工作。4.承包内容：工程范围包括设计图纸、工程规范及其他合同文件要求承包商履行的任务和工作，其中包括但不限于：4.1接收工地，清理工地现场，建立临时供电系统及排水系统、现场安全围护、安全文明施工工作；4.2依据甲方提供的技术资料所确定的平常标高、范围，进行场地土石方开挖、软土回填、夯实及外运等、边坡维护、碾压、弃渣等工作；4.3在评级施工过程中，为了保障场地周边建筑物、构筑物不受损伤而采取的各项安全措施工作；……二、工程造价。1.本合同包干总造价为26531000元。其中：（1）平基土石方工程不分土石成分、开挖方式、运输方式与距离、开挖量等，对二期土石方开挖总方量实行包干，总方量37.3万方，单价47元/立方米，包干总价为1753.1万元。（2）二期所有的锚杆挡墙、格构护坡挡墙，包干总价为900万元，单价详见附件——挡墙单价表。其中锚杆挡墙造价700万元，格构护坡挡墙200万元。……3.工程结算：3.1若施工范围没有涉及工程变更或增减施工范围，最终结算价按包干总价进行结算；3.2若施工范围有调账或工程变更，则相应的平基土石方结算价在包干价的基础上增减土石方工程量按47元/立方米进行调整，即结算价=工程包干价±工程变更土石方量*47元/立方米。3.3若乙方边坡开挖不到位或未达到设计要求，乙方不予整改至合格，则此遗留整改土石方甲方另行委托单位实施，该整改土石方费用从乙方结算工程款中扣除（该部分土石方单价不得低于250元/立方米）……。6.工程款支付方式：（1）工程量完成度达到总量的50%时，支付合同总造价的20%；（2）工程全部完工且验收合格，支付合同总造价的30%；（3）在双方完成竣工结算审核并签字盖章确认后的3个月内支付余下全部工程款。（4）甲方工程款支付前，乙方须提供等额、合法、有效的项目所在地税务主管机关开具的建筑工程发票，否则甲方有权不予支付……。前述合同中，双方还对工程质量、工程工期、工程竣工及验收、工程竣工结算资料、违约责任等事宜进行了约定。合同甲方落款处，加盖天福地产公司公章，乙方落款处向坤作为签约代表签字，金地建设公司加盖公章确认。同日，金地建司重庆分公司（甲方）与向坤（乙方）签订《工程项目经营承包责任书》，约定金地建设公司将天福几江大院（二期）挡墙边坡及平基土石方工程授予以向坤为负责人的项目经理部负责组织实施，进行工程全面生产管理经营。该责任书载明：二、甲方将承接的天福·几江大院（二期）挡墙边坡及平基土石方工程项目，承包给乙方施工建设，由乙方全面履行甲方与天福地产公司签订的《建设工程施工承包合同》及补充协议和以甲方名义与供应商签订的材料、租赁、劳务等合同的内容，承担全部责任。三、项目部班子由乙方自行组阁，人员配备数量应符合建设主管部门的规定，人员应具备相应的专业资质并必须持证上岗。做好各类工人的上岗培训，做到合法用工。……五、缴纳承包方的确定及支付方法：1.承包费的确定：乙方向甲方缴纳按工程结算价款总额（含建设方供材）0.5%的承包费含企业所得税。……六、工程实施原则：1.实行项目生产负责制，陈杰同志为项目经理，负责组建项目经理部，项目经理部组建方案需报甲方审批、并以审批方案为准。项目班子成员资格证书报甲方工程部核验。……十、安全生产、文明施工:1.项目安全生产必须坚持“安全第一、预防为主”的方针。项目经理部应建立安全生产管理体系，落实安全生产责任制，项目安全员必须持证上岗。陈绍勇为项目安全生产总负责人……。前述责任书中，双方还对财务核算及管理办法、项目进度管理、竣工结算管理、违约责任等事宜进行了约定。
2012年7月30日，金地建司重庆分公司与荣德建筑公司签订《天福.几江大院（二期）挡墙边坡及平基土石方分包合同》，约定金地建司重庆分公司将天福几江大院（二期）挡墙边坡及平基土石方工程发包给荣德建筑公司施工，合同载明：一、工程概况承包范围及承包内容。……3.承包范围：（1）依据甲方提供的天福几江大院（二期）平基土石方工程平基施工图纸、勘测院方格网及坐标、高程、地质勘探资料、平基原则、交底纪要、设计变更等技术资料的要求，进行土石方平整；包括爆破、机械（人工）开挖土石方、外运、场内转运、回填碾压、场外弃渣、取土回填等，以及甲方指定的工作内容。具体的工程内容及部位均以甲方签字认可的施工图纸、实施方案及书面通知为准（具体部位详见平基施工图）；（2）二期开挖边坡混凝土挡墙、格构护坡挡墙（含边坡基础、锚杆、挡墙、排水沟、泄水孔及其土石方等设计图示及根据规范须实施的全部工作内容）；（3）二期施工工程中与仪器工程施工单位交叉协调、边坡施工时对邻近施工场地的安全防护等工作。4.承包内容：工程范围包括设计图纸、工程规范及其他合同文件要求承包商履行的任务和工作，其中包括但不限于：4.1接收工地，清理工地现场，建立临时供电系统及排水系统、现场安全维护、安全文明施工工作；4.2依据甲方提供的技术资料所确定的平常标高、范围，进行场地土石方开挖、软土回填、夯实及外运等、边坡围护、碾压、弃渣等工作；4.3在评级施工过程中，为了保障场地周边建筑物、构筑物不受损伤而采取的各项安全措施工作；……二、工程造价。1.本合同包干总造价为1914.80万元，其中：（1）平基土石方工程不分土石成分、开挖方式、运输方式与距离、开挖量等，对二期土石方开挖总方量实行包干，总方量37.2万方，单价34元/立方米，包干总价为1264.8万元。（2）二期所有的锚杆挡墙、格构护坡挡墙，包干总价为650万元，单价详见附件（挡墙单价表）。……3.工程结算：3.1若施工范围没有涉及工程变更或增减施工范围，最终结算价按包干总价进行结算；3.2若施工范围有调账或工程变更，则相应的平基土石方结算价在包干价的基础上增减土石方工程量按34元/立方米进行调整，即结算价=工程包干价±工程变更土石方量*34元/立方米。3.3若乙方边坡开挖不到位或未达到设计要求，乙方不予整改至合格，则此遗留整改土石方甲方另行委托单位实施，该整改土石方费用从乙方结算工程款中扣除（该部分土石方单价不得低于250元/立方米）。……6.工程款支付方式：（1）工程量完成度达到总量的50%时，支付合同总造价的20%；（2）工程全部完工且验收合格，支付合同总造价的20%；（3）在双方完成竣工结算审核并签字盖章确认后的3个月内支付余下全部工程款。（4）甲方工程款支付前，乙方须提供50%合法、有效的成本发票，并缴纳工程款6.5%作为税金及管理费，否则甲方有权不予支付。……四、工程质量保证金：二期所有的锚杆挡墙、格构护坡挡墙在工程竣（交）工验收合格后，甲方向乙方收取本项工程造价的5%作为工程质量保证金。本项工程质量缺陷保证期为一年。一年后由甲方一次性退还全部保证金（不计利息）。前述合同中，双方还对工程质量、工程工期、工程竣工及验收、工程竣工结算资料、违约责任等事宜进行了约定。合同甲方落款处陈杰作为签约代表签字，金地建司重庆分公司加盖公章确认，乙方落款处杨天宝作为签约代表签字，荣德建筑公司加盖公章确认。该合同签订后，荣德建筑公司进场施工。
2014年1月13日，重庆市江津区城乡建设委员会印发《重庆市江津区城乡建设委员会关于湖北金地建设公司拖欠工程款扰乱建筑市场秩序的紧急报告》津建委【2014】13号文件，载明：“重庆市建筑管理总站：我区开发项目天福·几江大院，项目业主：天福地产公司，施工总承包：金地建设公司；土石方专业承包：荣德建筑公司。荣德建筑工公司于2012年7月30日与金地建设公司签订《天福·几江大院（二期）挡土墙及平基土石方分包合同》，2012年12月开工，后因该边坡治理等原因终止土石方施工作业，2013年11月28日荣德建筑公司与金地建设公司办理了结算，工程结算价款10315759元。已支付5170524元，尚欠工程款5145235元。经荣德建筑公司多次催收，金地建设公司拒不支付，后由区政府相关部门协调后达成《调解协议》，但金地建设公司仍不执行，严重扰乱了建筑市场秩序，春节和重庆两会在即，造成了稳定隐患。请求市建筑管理总站对金地建设公司进行查处。此报告。”
一审诉讼中，荣德建筑公司为证明涉诉工程结算事实，举示了《付款协议》、《江津区天福·几江大院项目土石方和边坡治理工程结算清单》、《调解协议》等书证。其中，《付款协议》载明甲方为金地建司重庆分公司、乙方为荣德建筑公司，主要内容如下：……针对乙方在甲方重庆市江津天福·几江大院项目一、二期土石方和边坡治理工程因外围各种因素被迫停止施工，合同已终止。经过甲方双方对土石方和边坡治理工程初审产值1000万元左右（最终以结算为准），就目前初审金额特制定本付款协议以供甲乙双方遵守：一、2013年11月25日前甲方支付乙方500万元；如甲方未按时支付，以每延期一天增加2万元赔偿乙方损失费累计计算（星期六、星期天除外）。二、结算的剩余金额甲方在2014年1月20日前结清；如甲方未按时支付，以每延期一天增加2万元赔偿乙方损失费累计计算（星期六、星期天除外）。三、其他约定：(甲方应在2013年11月30日前审定乙方结算。(乙方应保证在双方约定的付款期间不得以任何理由围堵工地大门和组织工人闹事。该协议甲方落款部分法人或代表处显示“向坤”签名字样，落款时间为2013年11月15日。《江津区天福·几江大院项目土石方和边坡治理工程结算清单》载明甲方为金地建司重庆分公司、乙方为荣德建筑公司、丙方为天福地产公司，主要内容如下：1.边坡治理工程完成工程量金额：225万元。2.土石方工程完成工程量金额：8065759元。3.扣除已付款：50万元。4.扣除税金：（225万元+8065759元）*6.5%=670524元。5.甲方应付金额：（225万元+8065759元)-50万元-670524元=9145235元。如各方对以上金额无异议，签字认可即生效。备注：停工期间损失未计算。该清单落款部分甲方代表处显示“陈绍勇、陈杰”签名字样，落款时间为2013年11月28日。《调解协议》载明：关于金地建司重庆分公司天福·几江大院项目与荣德建筑公司支付余下工程款支付方式，经区政府各部门主持会议，双方协商后拟以下意见：1.金地建司重庆分公司与荣德建筑公司进行公对公打款；2.金地建司重庆分公司向荣德建筑公司支付余下工程按2013年12月2日支付200万元；2013年12月16日支付400万元；余下314万元在2014年1月15日前支付完，如未按时付款，以恶意欠薪名义由公安机关介入调查。3.经确认，荣德建筑公司下属各劳务班组长不需要由劳动局造民工工资表进行发放，并表示相信荣德建筑公司。4.由于天福地产公司已向金地建司重庆分公司支付工程款1800万元，与其并无经济瓜葛，所以此次调解经作为见证方，但负有监督金地建设公司按时付款的责任。5.如不按时付款，荣德建筑公司有权利不交付场地。该协议落款部分，金地建司重庆分公司处显示“向坤”签名字样，荣德建筑公司处显示“聂小峰”签名字样，天福地产公司处签名字样无法辨认，江津区协调领导（见证方）处显示“刘星”等签名字样并加盖重庆市江津区城乡建设委员会印章，协议右下角注明“该调解时间为2013年11月29日”，对此，重庆市江津区城乡建设委员会加盖印章确认。
审理中，金地建司重庆分公司向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对荣德建筑公司举示的《工程项目经营承包责任书》、《天福.几江大院（二期）挡墙边坡及平基土石方分包合同》等书证上加盖的“金地建司重庆分公司”印章的真伪进行鉴定，一审法院予以同意。2015年6月16日，西南政法大学司法鉴定中心作出《退案说明》，载明因申请人未在规定期限内缴纳鉴定费用，对前述委托作退案处理。
2014年12月14日，一审法院对工程现场进行勘验，现场勘验反映涉诉工程现已由新的施工单位进行施工。金地建司重庆分公司作出书面答复，确认涉诉工程其已于2013年5、6月份退场，并在2014年9月15日与天福地产公司办理结算；天福地产公司出具《情况说明》，确认其与金地建设公司签订的涉诉合同已经终止并办理了结算，其已于2015年7月将涉诉工程剩余部分发包江津市第六建筑工程有限公司继续施工。
荣德建筑公司明确因《天福.几江大院（二期）挡墙边坡及平基土石方分包合同》合同无效，依据不当得利返还之法理，金地建司重庆分公司应支付相应工程欠款及利息，由其总公司金地建设公司承担补充清偿责任，向坤基于违法挂靠行为承担连带责任，依据涉诉调解协议，天福地产公司承担连带责任。
一审法院认为，荣德建筑公司申请撤回对陈杰的起诉，属于对权利的自愿处分，不违反法律规定，予以准许。
一、关于当事人之间的法律关系。《中华人民共和国建筑法》规定：禁止承包单位将其承包的建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，荣德建筑公司和金地建司重庆分公司签订的《天福.几江大院（二期）挡墙边坡及平基土石方分包合同》与天福地产公司和金地建设公司签订的《天福·几江大院（二期）挡墙边坡及平基土石方施工合同》的承包范围、承包内容等合同标的具有一致性，属于涉诉工程的违法转包，依法应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”荣德建筑公司以合同无效情形下不当得利向金地建司重庆分公司主张返还于法有据，予以支持。同时，依据合同相对性原则，荣德建筑公司与金地建司重庆分公司均未举证证明向坤与荣德建筑公司存在合同关系，而荣德建筑公司诉请之工程欠款实质为不当得利，以实际取得为返还前提，其主张向坤承担责任于法无据，不予支持；金地建司重庆分公司以其将涉诉工程转包向坤后，向坤又向荣德建筑公司转包抗辩相应责任免除亦不能成立，不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，荣德建筑公司未援引前述条文作为其向天福地产公司主张权利的依据，亦未就“欠付工程价款”的要件事实相应举证，仅诉称依据涉诉《调解协议》，天福地产公司承担连带责任，但涉诉《调解协议》关于天福地产公司“作为见证方”，“负有监督湖北金地按时付款的责任”的约定，从文义解释，该条款并未明确设定保证责任，对荣德建筑公司的主张不予采信。
二、关于荣德建筑公司诉请工程欠款之事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，金地建司重庆分公司确认涉诉工程其已于2013年5、6月份退场，并在2014年9月15日与天福地产公司办理结算，其后，涉诉工程由天福地产公司径行发包案外人继续施工，应视为金地建司重庆分公司实际接受了荣德建筑公司施工内容，荣德建筑公司据此主张权利于法有据，予以支持。对于工程欠款金额，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，本案中，荣德建筑公司作为工程承包方，负有依约建设、管理涉诉工程之义务，该义务在证据法范畴外化为对所做工程量及应得工程款金额的举证责任。对此，荣德建筑公司相应举示《付款协议》、《江津区天福·几江大院项目土石方和边坡治理工程结算清单》、《调解协议》等书证反映陈杰在结算文件签字，向坤在付款协议、调解协议签字的事实。结合向坤系金地建设公司与天福地产公司《天福·几江大院（二期）挡墙边坡及平基土石方施工合同》签约代表、陈杰系金地建司重庆分公司与荣德建筑公司涉诉合同签约代表、《工程项目经营承包责任书》中亦载明二人代表金地建司重庆分公司管理涉诉工程现场的特殊身份，以及调解协议系政府协调下形成且经江津建委确认的事实，可以认定向坤、陈杰具有代理金地建司重庆分公司与荣德建筑公司履行合同的相应权利外观。同时，对于工程量的待证事实，工程现场属于具有客观真实性的直接证据，该证据一般由施工方掌控、管理。本案中，金地建司重庆分公司作为荣德建筑公司工程发包方，其实际接受了荣德建筑公司施工内容，并与业主单位天福地产公司结算，应视为其实际接管涉诉工程现场。现金地建司重庆分公司径行退场，导致涉诉工程由天福地产公司另行发包案外人继续施工，荣德建筑公司完成之工程现场已无法反映。故此，金地建司重庆分公司在本案诉讼中反言向坤、陈杰签署相关结算资料效力，有违诚信，依法不予采信。金地建司重庆分公司另提出涉诉《调解协议》、《付款协议》系荣德建筑公司以组织工人闹事等方式胁迫向坤订立之抗辩意见，因欺诈、胁迫属可撤销合同事由，不宜纳入本案诉讼程序中评判。综上，依法认定荣德建筑公司举示的《付款协议》、《江津区天福·几江大院项目土石方和边坡治理工程结算清单》、《调解协议》等书证达到高度盖然性的证明标准，可以视为其关于结算、欠款的事实主张举证责任完成。《调解协议》载明工程余款总额为914万元，鉴于金地建司重庆分公司未举证付款义务履行情况，荣德建筑公司自认付款400万元，予以确认。现荣德建筑公司主张余款514万元，予以支持。结合《调解协议》明确的最后付款期限2014年1月15日，荣德建筑公司主张从2014年1月16日起算相应利息于法有据，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，当事人未在《调解协议》中就工程欠款计息标准明确约定，宜适用中国人民银行发布的同期贷款利率进行确定。荣德建筑公司主张以中国人民银行发布的同期贷款利率上浮30%于法无据，不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”金地建司重庆分公司系金地建设公司依法设立的分公司，荣德建筑公司诉请其对本案工程欠款及利息承担补充清偿责任符合前述法律规定，依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金地建司重庆分公司于本判决生效之日起十日内支付荣德建筑公司工程欠款514万元，并从2014年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决生效之日止；二、金地建设公司就本判决第一项内容承担补充清偿责任；三、驳回荣德建筑公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费48249元，由金地建司重庆分公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金地建司重庆分公司举示了以下证据：1.涉案工程监理公司于2016年12月31日出具的《关于“天福·几江大院”二期边坡G-
K段高切坡挡墙垮塌情况的说明》。拟证明边坡垮塌现场至今保留，可以进行鉴定。2.重庆市江津区城乡建设委员会出具的《巡查告知书》复印件。拟证明边坡垮塌的事实以及相关部门拟对质量进行认定。
荣德建筑公司质证意见：证据1真实性予以认可，但不能达到金地建司重庆分公司的证明目的。证据2无原件，请依法认定。
荣德建筑公司举示了两份中国农业银行同城自动入账回单。拟证明荣德建筑公司收到的400万元系从重庆市江津区人力资源和社会保障局建设工程工资保障金专户（以下简称保障金专户）领取，该款系天福地产公司支付到保障金专户的。金地建司重庆分公司对此无异议。
关于荣德建筑公司已完成的土石方工程量。荣德建筑公司举示了电磁波观测手册两册，双方当事人均表示因无对应图纸，无法据此计算土石方工程量。金地建司重庆分公司举示了地形图和现场勘测图复印件，但表示无法提供图纸原件。两份图纸均无任何一方签字，且其中包括其他单位的施工内容，双方当事人均表示无法据此计算荣德建筑公司的土石方工程量。
二审中，本院组织双方当事人进行现场勘查。双方当事人确认：案涉工程挡墙边坡在荣德建筑公司施工时垮塌，至今仍保留施工时的状态。
结合现场勘查情况，本院对金地建司重庆分公司举示的证据1中关于垮塌现场的陈述予以采信。证据2因无原件，本院不予采信。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、金地建司重庆分公司是否应当向荣德建筑公司支付工程欠款及欠款数额；二、挡墙边坡垮塌的损失问题。
一、关于金地建司重庆分公司是否应当向荣德建筑公司支付工程欠款及欠款数额的问题
本院认为，金地建司重庆分公司应当支付荣德建筑公司工程欠款289万元。事实和理由：1.荣德建筑公司与金地建司重庆分公司签订了《天福·几江大院（二期）挡墙边坡及平基土石方分包合同》，荣德建筑公司与金地建司重庆分公司之间形成了建设工程施工合同关系。2.因案涉工程系金地建司重庆分公司非法转包给荣德建筑公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该转包行为无效，故荣德建筑公司与金地建司重庆分公司签订的《天福.几江大院（二期）挡墙边坡及平基土石方分包合同》无效。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程分为土石方工程和挡墙边坡工程。关于土石方工程。根据一审查明的事实，因后续工程已由天福地产公司发包给其他施工单位施工，金地建司重庆分公司亦未举示证据证明土石方工程存在质量不合格问题，故荣德建筑公司请求支付土石方工程款，符合法律规定，本院予以支持。关于挡墙边坡工程。二审查明该工程在施工中即存在垮塌的事实，且挡墙边坡垮塌现场至今仍然保留，荣德建筑公司没有证据证明该部分工程的质量已经合格。因此，荣德建筑公司请求湖北金地建司重庆分公司支付挡墙边坡工程的工程款，于法无据，本院不予支持。4.关于工程欠款数额。一审中，荣德建筑公司为证明工程款数额，举示了《付款协议》、《江津区天福·几江大院项目土石方和边坡治理工程结算清单》、《调解协议》。以上协议没有金地建司重庆分公司的签章，在协议上签字的向坤和陈杰亦没有金地建司重庆分公司关于工程结算的明确授权，本不应直接作为金地建司重庆分公司和荣德建筑公司的结算依据。但本案基于以下原因，本院认为以上述协议作为解决双方纠纷的依据较为公平：首先，金地建司重庆分公司与荣德建筑公司之间存在施工合同关系，荣德建筑公司进行了土石方工程施工，金地建司重庆分公司应当支付土石方工程款。其次，由于双方当事人均未能举示充分证据证明荣德建筑公司的土石方工程量，加之后续工程已开始施工，现已无法通过司法鉴定确定案涉土石方工程量。再次，以上协议首部的甲、乙方分别载明为金地建司重庆分公司和荣德建筑公司，表明签约双方旨在解决金地建司重庆分公司与荣德建筑公司之间的争议。且签订上述协议时，有政府介入，重庆市江津区城乡建设委员会在《调解协议》上签章，其后重庆市江津区城乡建设委员会印发的《重庆市江津区城乡建设委员会关于金地建设公司拖欠工程款扰乱建筑市场秩序的紧急报告》（津建委[2014]13号）亦印证了上述事实。《调解协议》载明应付总款为914万元，《江津区天福·几江大院项目土石方和边坡治理工程结算清单》载明边坡治理工程为225万元，则土石方工程应付工程总价款为689万元。关于工程已付款。荣德建筑公司自认收到工程款400万元，本院予以确认。
综上，金地建司重庆分公司尚欠荣德建筑公司土石方工程款289万元（689万元-400万元），金地建司重庆分公司应当承担该工程欠款的支付责任并承担相应利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从《调解协议》约定的付款期限届满之次日，即2014年1月16日起算。
至于金地建设公司的责任承担问题。因一审判决金地建设公司对金地建司重庆分公司所欠工程款及利息承担补充连带责任，各方当事人均未提出上诉，本院予以维持。
二、关于挡墙边坡垮塌的损失问题。因金地建司重庆分公司并未在本案一审中提出主张挡墙边坡垮塌损失的诉请，故不属本案二审审理范围，金地建司重庆分公司关于挡墙边坡垮塌的损失问题可以另案解决。
关于陈杰的诉讼地位。因荣德建筑公司在一审中已经撤回对陈杰的起诉，一审法院亦予以准许，故陈杰不应列为本案原审被告。
综上所述，金地建司重庆分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，本案根据二审查明的新事实予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00291号民事判决；
二、湖北金地建设工程有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内支付重庆荣德建筑工程有限公司工程欠款289万元及利息（利息以289万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年1月16日起至付清之日止，利随本清），湖北金地建设工程有限公司承担补充清偿责任；
三、驳回重庆荣德建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费48249元，由重庆荣德建筑工程有限公司负担19299.60元，湖北金地建设工程有限公司重庆分公司负担28949.40元。二审案件受理费48249元，由重庆荣德建筑工程有限公司负担19299.60元，湖北金地建设工程有限公司重庆分公司负担28949.40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宾
代理审判员 周 倩
代理审判员 黄 巍
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 文婷婷
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