湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂恩施中行终字第00158号
上诉人（原审被告）恩施市医疗保险管理局。住所地：恩施市火车站路*号。
法定代表人王建恩，该局局长。
委托代理人张廷红，湖北联信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余宇福。
委托代理人向响，湖北清江源律师事务所律师。
委托代理人宋熊，湖北清江源律师事务所实习律师。
原审第三人恩施市金盾保安服务有限公司。住所地：恩施市城乡街**号。
法定代表人黄浩，该公司总经理。
委托代理人王明，湖北联信律师事务所律师。
上诉人恩施市医疗保险管理局因与被上诉人余宇福工伤待遇行政支付一案，不服恩施市人民法院（2015）鄂恩施行初字第00010号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告余宇福原系恩施市保安服务有限公司员工。2011年10月1日，原告下班途中因发生交通事故而受伤，同年11月30日被职能部门认定为工伤。2013年3月29日，恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动能力为伤残五级。同年9月9日，余宇福向恩施市劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决与恩施市保安公司保留劳动关系，按月支付伤残津贴及一次性支付因工受伤的各项费用共计97472.50元，并承担后期治疗费。2014年1月16日，恩施市劳动仲裁委员会作出“恩市劳人仲调字（2014）第001号”《调解书》，载明：余宇福于2013年12月2日提出仲裁申请，被申请人分别为恩施市金盾保安服务有限公司和恩施市保安服务有限公司。因市保安服务公司2013年8月28日由市金盾公司整体接受，故市金盾公司与余宇福达成协议，由市金盾公司一次性支付原告因工受伤的各项经济补偿款280000元（含一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、后期治疗费、伙食补助费、护理费、停工留薪期工资等），同时约定，余宇福与恩施市保安服务有限公司签订的劳动合同即行终止。双方还对其他相关事项作了约定。2014年1月26日，余宇福实际领取市金盾公司支付的补偿款28万元。
2013年12月30日，原告申请劳动能力复查鉴定，恩施市保安服务有限公司在“用人单位意见栏”签署“同意呈报”并盖章。2014年4月9日，恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动能力为伤残四级。据此，原告于2015年1月19日向被告提出支付四级伤残工伤保险待遇的书面申请，被告于1月21日作出书面答复，明确原告伤残五级的工伤保险待遇事宜已经了结并已履行完毕，原告与用人单位已终止劳动关系，按照《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位…建议原告依法申请恢复与用人单位的劳动关系，用人单位继续为其缴纳各项社会保险费后依法核定工伤保险待遇。原告不服，具状向法院提起行政诉讼，请求判准如上诉讼请求。
另查明，2014年1月26日，市金盾公司向被告作出说明，鉴于公司已向原告支付了工伤保险待遇各项补偿款，故申请由其公司申领余宇福五级伤残待遇。因提交材料不全，余宇福的五级伤残待遇至庭审结束尚未支付。庭审中，原告认可所领取的28万元补偿款包括了应由工伤保险基金即由被告支付的部分。
原审认为，本案争议的焦点主要为以下两个方面：一是在劳动关系已经终止的情况下，原告的劳动能力复查鉴定结论是否可以作为其享受工伤保险待遇的法定依据。二是通过仲裁程序就工伤补偿事宜已经作一次性终结处理的情况下，原告能否以其伤残等级加重为由主张相关工伤保险待遇。
依照《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。从本案证据来看，原告分别于2012年9月9日、12月2日就其工伤五级伤残的相关补偿申请劳动仲裁，2013年12月30日申请劳动能力复查鉴定，在复查鉴定未作出结论之前，仲裁委即主持双方于2014年1月16日就五级伤残相关补偿事宜达成了协议。该协议的形成系基于双方对工伤五级的认知，在工伤等级有可能增加且原告未被明确告知风险自担的情况下，该协议不表明原告对可能增加的伤情等级应获补偿部分的放弃。原告的复查鉴定系经过用人单位市保安服务公司同意而申请，该公司虽于2013年8月已由市金盾公司整体接受，但在2014年1月16日的仲裁调解中，该公司仍为一方当事人，且在此协议签订之日才明确终止双方劳动关系，故市保安服务公司2013年12月30日的“同意呈报”行为对双方仍有约束力。经仲裁而达成的协议系双方当事人就五级伤残相关补偿项目及标准的认可，属双方真实意思表示，其效力应予维护。实际情况表明，原告的伤情从五级加重至四级。若仅以复查结论作出前这一时段内已达成协议而否认原告伤情加重应享有的工伤保险待遇显然不利于保护受伤职工的合法权益。基于上述原因，该协议虽已履行完毕，但并不影响原告就伤残五级与四级之间的差额部分向被告主张权利。
关于伤残四级是否必须保留劳动关系问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇…”该规定主旨是保护劳动者的合法权益，于劳动者而言，并非强制性规定。是保留劳动关系还是一次性领取相关补偿费用后解除劳动关系，劳动者享有选择权。
关于被告所作答复是否为行政行为问题。原告向被告申领工伤四级待遇，被告答复需恢复其与用人单位的劳动关系后方能为其核定工伤保险待遇。该答复对原告的权利产生实质影响，因而具有可诉性。故被告的该辩称理由不成立，法院不予采纳。
劳动者的合法权益受法律保护。原告余宇福工伤五级伤残的保险待遇虽至今尚未在社会保险机构即被告处核准支付，但被告对市金盾公司先行垫付的行为并未提出异议，只是因申领所提交材料不全而未实际支付。因此，原告工伤形成之时用人单位已为其投保工伤保险这一事实并无争议。原告的劳动能力复查鉴定结论作为其享受工伤保险待遇的法定依据并无不妥。被告作为核定和支付工伤保险待遇的专门机构，依法应为原告余宇福伤残五级与四级之间的差额部分予以核定并支付。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：被告恩施市医疗保险管理局于本判决生效后三十日内核准支付原告余宇福工伤四、五级伤残的保险待遇之差额。案件受理费50元，由被告恩施市医疗保险管理局负担。
上诉人恩施市医疗保险管理局不服原审法院前述判决，上诉称：1.一审判决在“本院认为”部分的评判理由与事实、法律规定严重不符。被上诉人在申请复查鉴定期间，自愿选择按照伤残五级的鉴定结论接受仲裁部门一次性调解处理，明显是对复查鉴定结论所涉待遇的放弃；2.一审判决以“不利于保护职工的合法权益”为由，判决由上诉人核准支付被上诉人四、五级伤残保险待遇的差额缺乏法律依据，判决结果错误；3.被上诉人在获得各项一次性补偿后，不符合再行享受工伤保险待遇的条件。请求二审法院依法撤销（2015）鄂恩施行初字第00010号行政判决书，驳回被上诉人一审的诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人余宇福及原审第三人恩施市金盾保安服务有限公司二审均未予答辩。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人余宇福按照伤残五级的鉴定结论接受仲裁部门一次性调解处理，并不表明余宇福对其他相应权利的放弃，上诉人恩施市医疗保险管理局的推定缺乏事实与法律依据。
本案中，对第三人恩施市金盾保安服务有限公司为余宇福缴纳工伤保险费的事实，上诉人恩施市医疗保险管理局不持异议。对余宇福所受伤害为工伤的事实，各方当事人也无争议。从本案证据来看，被上诉人余宇福在劳动关系存续期间提出了劳动能力复查鉴定申请，并且也得到了用人单位的同意和支持。虽然该申请是在劳动能力鉴定结论作出之日起1年内提出的，但是恩施州劳动能力鉴定委员会受理了余宇福的申请，并作出了复查鉴定结论。该鉴定结论未被确认违法或被撤销，余宇福据该鉴定结论主张权利并无不当。从两次鉴定情况来看，第一次鉴定时，伤情治疗和康复显然没有达到稳定状态，故此造成二次鉴定结果加重。如果仅以第一次鉴定结论对被上诉人余宇福支付工伤待遇，不仅有违工伤保险条例保护受伤职工权益的立法目的，而且对被上诉人余宇福也不公平。
综上，本院对上诉人恩施市医疗保险管理局的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人恩施市医疗保险管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 斌
审判员 彭 文
审判员 聂礼刚
二〇一六年一月二十二日
书记员 王豫娥