浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终6456号上诉人（原审被告）：黄建建，男，1973年12月6日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。委托代理人（特别授权代理）：庞越、李ＸＸ，浙江丰国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：傅利兴，男，1978年12月10日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托代理人（特别授权代理）：潘镜南，浙江广政律师事务所律师。原审被告：李芸，女，1977年9月30日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。原审被告：黄芬芬，女，1970年1月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。原审被告：杭州东辰信息科技有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文三路**号杭州东部软件园综合楼***室。法定代表人：黄建建。上诉人黄建建因与被上诉人傅利兴、原审被告李芸、黄芬芬、杭州东辰信息科技有限公司（以下简称东辰公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第3976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年2月22日，傅利兴作为出借方，与黄建建作为借入方，黄芬芬、东辰公司作为担保方签订《借款及担保协议》一份。协议约定：1、借款金额为300万元；2、借款期限自2013年2月22日至2013年3月4日；3、违约责任：若逾期借入方应向出借方支付违约金每日百分之二以及赔偿出借方为实现债权而发生的差旅费、律师费、调查费、诉讼费等必要费用；协议还约定其他内容。协议签订后，傅利兴将300万元通过银行转入黄建建账户，同日，黄建建归还9万元。2013年8月16日，黄建建出具“承诺”一份：本人承诺在2013年8月28日前，归还傅利兴人民币伍拾万元整。如有逾期按本金的2%每天作为违约金处理。后续本金（贰佰伍拾万元整）如有逾期未还，也按2%天计算违约金。担保方东辰公司加盖公章。之后，黄建建通过自己账户和黄芬芬账户，转款143.2万元给傅利兴。2015年2月11日，傅利兴分别给黄建建、李芸、黄芬芬、东辰公司发“催款函”一份。2015年2月15日，傅利兴曾起诉黄建建、李芸、黄芬芬、东辰公司后撤回。原审法院审理认为，傅利兴与黄建建等签订的《借款及担保协议》是当事人自愿签署，不违反法律强制性规定，合法有效，受法律保护。黄建建向傅利兴借款300万元，但当天黄建建又汇款9万元给傅利兴，黄建建实际向傅利兴借款291万元。该借款约定借款期限自2013年2月22日至2013年3月4日。该借款合同未约定借款利率，应为无息借贷，但在约定的借款期限内，被告未能归还借款，构成违约，应承担违约责任。双方约定违约金为每日百分之二，明显过高，虽然傅利兴主动将违约金降为已支付违约金按年利率36%，未支付的违约金按年利率的24%，但黄建建等提出违约金仍过高，请求法院依法裁决，原审法院认为综合本案确定违约金按年24%确定比较合理，既能弥补傅利兴利息损失也能对被告违约的惩罚。黄建建、黄芬芬转款给傅利兴143.2万元，按照先支付违约金后支付本金的顺序加以抵扣，经计算截止2015年11月10日，尚欠傅利兴借款本金2285613.13元，违约金618272.18元。黄建建称，其借款已经归还完毕，但未有证据证明，原审法院不予采信。黄芬芬辩称，黄建建在借款之后与傅利兴重新达成协议，因此其不需承担担保责任。该辩称不能成立，傅利兴与被告2013年2月22日签订《借款及担保协议》约定：保证责任期间为借款人还清债务之日止。该约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即自2013年3月4日起二年后的2015年3月4日，傅利兴在之前的2015年2月11日和2015年1月28日，通过邮件和起诉的形式向黄芬芬主张权利，在保证期间内。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第34条二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。傅利兴在保证合同诉讼时效期间内向黄芬芬提起诉讼，黄芬芬应承担违约责任。2013年8月16日黄建建向傅利兴出具一份“承诺”，虽然只有担保方东辰公司盖章，没有黄芬芬签名，但该“承诺”并非新的借款合同，也未明确免除黄芬芬担保责任。因此，黄芬芬该抗辩理由不成立，应予驳回。借款合同约定，黄建建等未按期归还借款需承担傅利兴实现债权的费用，包括律师费，因此，傅利兴为实现其债权支出的律师费，应由黄建建承担。该借款系黄建建与李芸婚姻存续期间的债务，应由黄建建与李芸共同偿还。傅利兴诉请部分成立，原审法院予以支持。李芸经原审法院依法传票传唤未到庭，不影响原审法院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄建建、李芸于判决生效之日起十日内偿还傅利兴借款本金2285613.13元，违约金618272.18元（自2013年9月9日至2015年11月10日，此后按年利率24%计算至借款付清之日止）；二、黄建建、李芸于判决生效之日起十日内支付傅利兴律师费30000元；三、黄芬芬、东辰公司对上述1、2项债务承担连带清偿责任；三、驳回傅利兴其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44504元，诉讼保全费5000元，由黄建建、李芸、黄芬芬、东辰公司负担35031元，傅利兴负担14473元，其中黄建建、李芸、黄芬芬、东辰公司负担部分受理费于判决生效之日起十日内支付原审法院；公告费650元由李芸负担，于判决生效之日起十日内径直支付傅利兴。宣判后，黄建建不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:黄建建的还款是归还本金、利息还是违约金，是本案的焦点，原审法院认为该款项应按照先支付违约金后支付本金的顺序归还，于法无据。利息是借款活动所产生出来的孳息、收益，产生于借款期间，而逾期还款违约金是承担违约责任的一种形式，是一种罚则，两者在是不等同的。本案系无息借款，借款双方仅仅约定了违约金，原审法院却把违约金的约定等同于利息进行处理，显然与本案系无息借款的事实是相违背的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案约定的违约金显然既不属于实现债权的有关费用，也不属于利息，对于最高人民法院的司法解释，应予以适用，不应随意扩大解释，否则有损法律适用的统一性和稳定性。应该依法按照先支付本金再支付违约金的方式确认还款顺序，截止2015年11月10日，尚欠的本金为1388000元，尚欠的违约金为1184328.99元，两项合计为2572328.99元，而原审法院判决本金与违约金合计2903885.31元，黄建建对差额部分的331556.32元不服。请求二审法院依法撤销原判，一、二审诉讼费用由傅利兴承担。被上诉人傅利兴答辩称：本案中黄建建与傅利兴双方已口头约定月3%的利率，傅利兴已在借款发生之时将一个月的利息9万元预扣，一审中预扣利息也在本金中已扣除。在此情况下适用合同法司法解释二的第21条并无不当。即使双方未约定利息，根据浙江省高级人民法院相关规定，还款顺序也应是先归还违约金，之后剩余部分再冲抵本金。二审期间，各方均未向本院提交新的证据材料。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，傅利兴和黄建建对于欠款本金、黄建建已经支付的款项等无异议，本案的争议焦点是产生的违约金以及利息部分能否在黄建建已经支付的款项中先于本金予以扣除。基于黄建建未能在承诺的期限内归还借款，原审法院对于傅利兴主张的违约金以及利息，统一按年利率24%进行计算，并在已付款项中先于本金扣除，不违反法律规定。黄建建要求将已付款项先扣本金再扣利息以及违约金依据不足，其上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6274元，由上诉人黄建建负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄江平审 判 员  崔 丽代理审判员  朱晓阳二〇一六年十二月十六日书 记 员  林叶红