甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）武中刑终字第53号
原公诉机关民勤县人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）武威市济民药业有限公司。单位地址：武威市凉州区西环南路1-11号。
法定代表人张春云，该公司董事长。
诉讼代表人卫改芸，该单位行政经理。
辩护人李静宁，甘肃合睿律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，1977年4月8日生，汉族，甘肃省兰州市人，大学文化，案前任武威市济民药业有限公司总经理，住兰州市。2014年5月23日因涉嫌对单位行贿罪被指定居所监视居住，同年6月5日被取保候审。
甘肃省民勤县人民法院审理甘肃省民勤县人民检察院提起公诉的被告单位武威市济民药业有限公司、被告人张某某犯对单位行贿罪一案，于2015年4月14日作出（2015）民刑初字第16号刑事判决。宣判后，原审被告单位不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人及诉讼代表人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年，被告单位武威市济民药业有限公司与武威市人民医院签订了药品集中采购配送协议及补充协议，补充协议约定：“乙方（济民药业有限公司）按实际配送额度以3.5%的比例计算返利甲方（市医院），每季度结算一次，以现金或者其他方式返还给甲方”，有效期一年。协议期满后，因协议内容没有变化，被告单位武威市济民药业有限公司与武威市人民医院再未续签协议，仍按原协议内容执行。
自2012年4月至2013年6月，被告单位武威市济民药业有限公司在给武威市人民医院配送药品的过程中，为继续供货、增加公司药品销售量等目的，时任公司总经理的被告人张某某违反国家规定，安排公司财务人员，先后按所收货款3.5%、2.5%分期给武威市人民医院以奖金、返利等形式返还回扣款共467740元。该款由武威市人民医院药剂科收取后另设账户管理，用于支付药剂科、设备科等科室人员奖金及购买办公用品等费用。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证组织机构代码证、企业法人营业执照、医疗器械经营企业许可证、武威市济民药业有限公司文件、被告人张某某的身份证复印件等，证明被告单位系有限责任公司，武威市人民医院系事业法人，被告人张某某系武威市济民药业有限公司企业负责人。
2、证人许某某（武威济民药业公司销售部经理）的证言，证明他们公司属北京久朝集团公司的控股公司。给武威市医院等返利是为了让医院多使用他们公司的药品，增加公司的收入。2010年10日，公司原总经理段超与武威市医院签订了药品销售补充协议，约定了给市医院返利的比例。现任总经理张某某上任后，上报集团公司董事长张春云后一直按原来的协议约定履行。公司财务资料上记载的支出项目“销售费用”“其它费用”都是给医院的回扣和大夫的临床费，这样做的目的是为了让武威市人民医院多采购他们公司的药品，刺激大夫多给病人开他们公司配送的药品，使公司得到更大的利益。具体返利数额公司财务资料有记载。
3、证人王某甲（武威市济民药业公司事业一部经理）的证言，证明他们公司给武威市医院返利约40多万元，公司财务对此有记载。这样做的目的是为了维护市场，搞好公司和市医院的关系，让市医院继续使用他们公司的药品，把这块市场保住。具体操作程序是由公司销售内勤根据每月向市医院的药品销售数额依据协议约定的比例向市医院返利。
4、证人蔡某某（武威市济民药业公司会计）的证言，证明她们公司在给武威市人民医院配送药品的过程中存在给武威市医院等相关单位返利的情形，其中2012年10月至2013年6月共返利243740元，2012年4月至2012年10月共返利224000元。给医院返利的目的就是为了增加他们公司的销售量，为公司获取更大的利润，他们公司的业务经理和总经理的工资和提成也会相应增加。他们公司这样做破坏了医药行业公平竞争的市场秩序。书证武威市济民药业有限公司记账凭证等与证人蔡某某的证言相互印证，证明该公司向武威市医院返利情况。
5、证人闫某某、盛某某、王某乙、陈某甲、唐某某（均系武威市人民医院工作人员）的证言，均证明从2010年政府统一招标以来，武威市医院配送药品的公司只从当时武威的9家医药公司里面选取，其中包括武威建华药业公司、远方药业公司、济民药业公司、国药控股公司。2010年9月，武威市医院经会议研究决定后与武威建华药业公司、远方药业公司、济民药业公司等各药品配送企业签订了《武威市药品集中采购配送协议》和《武威市药品集中采购配送补充协议》，规定由这些企业按配送药品额度收取0.5%和3.5%的药品返利。其中3.5%的药品返利以现金形式返给医院药剂科，作为该科职工奖金。自2013年1月至6月是以2.5%的比例执行的。这些钱按财务制度不能进入医院基本账户，故由医院药剂科收取，相当于小金库。书证《武威市药品集中采购配送协议》、《武威市药品集中采购配送补充协议》与市医院院长办公会议记录，能印证以上证人证言所证明的内容。
6、证人陈某乙、赵某某（均系武威市人民医院药剂科会计）的证言与书证武威市医院药品供货商缴费情况明细表、武威市医院药剂科财务资料、武威济民、武威建华、武威远方药业上交市医院药剂科资金配发情况表等相印证，证明被告单位武威市济民药业有限公司按上述补充协议约定以医院职工奖金等形式向武威市人民医院返利共467740元。
7、民勤县人民检察院到案说明及武威市人民检察院采取技术侦查措施决定书，证明被告人张某某的到案情况。
8、被告人张某某对上述事实供认。
原判认为，被告单位武威市济民药业有限公司在经济往来中，违反国家规定，为谋取不正当利益，给予国有事业单位回扣467740元，其行为已构成对单位行贿罪。被告人张某某身为被告单位直接负责的主管人员，在经济往来中，积极实施给武威市人民医院回扣的行为，其行为亦构成对单位行贿罪。鉴于被告人张某某能如实供认犯罪事实，当庭自愿认罪，可对其从轻处罚，并可考虑适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第七十二条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条之规定，判决：（一）被告单位武威市济民药业有限公司犯对单位行贿罪，判处罚金10万元；（二）被告人张某某犯对单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
宣判后，被告单位武威市济民药业有限公司提出上诉，上诉理由为：（一）原判认定事实错误。一是对返利的比例认定不清；二是武威市人民医院主动要求上诉单位返利，系索贿方，并非上诉单位自愿主动返利；三是本案中没有证据证明上诉单位因其返利行为而增加了业务量，无法证明其获得了不正当利益。（二）原判适用法律错误。一是本案中上诉单位的上述行为不符合对单位行贿罪的犯罪构成；二是一审判决认定上诉单位向武威市人民医院返利的行为不构成索贿违背法律逻辑；三是根据对偶性犯罪的原理，本案的处理有失司法公正。
辩护人的辩护意见与上诉单位的上诉理由一致。
经审理查明，原判认定“自2012年4月至2013年6月，武威市济民药业有限公司在给武威市人民医院配送药品的过程中，为继续供货、增加公司药品销售量等目的，时任公司总经理的张某某违反国家规定，安排公司财务人员，先后按所收货款3.5%、2.5%分期给武威市人民医院以奖金、返利等形式返还回扣款共467740元”的事实清楚。认定上述事实的证据已在一审时质证，经审查属实，予以确认。
关于上诉单位及辩护人所持“原判认定部分事实不清，适用法律错误”的上诉理由及辩护意见。经查，（1）“济民药业”向武威市人民医院返利的具体金额事实，由市医院药品供应商缴费情况明细、市医院药剂科财务资料、济民药业上交市医院药剂科资金配发情况表、济民药业财务资料等证实；（2）在济民药业为武威市人民医院药品集中采购配送过程中，虽然双方曾签订过“药品集中采购配送补充协议”，约定返利的比例，此约定不能证明武威市人民医院存在索贿行为，但该约定进一步证实了“济民药业”为继续供货、增加公司药品销售量给武威市人民医院回扣的事实；（3）法律规定，单位为谋取不正当利益而行贿，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，构成对单位行贿罪，原判根据被告单位的犯罪事实，对其定罪并处以罚金，符合法律规定。据此，上诉单位及辩护人所持上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉单位（原审被告单位）武威市济民药业有限公司在经济往来中，为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家事业单位回扣467740元，其行为已构成对单位行贿罪；原审被告人张某某身为上诉单位直接负责的主管人员，其行为亦构成对单位行贿罪。原判认定上诉单位及原审被告人犯对单位行贿罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡维洲
审判员 赵爱文
审判员 杨有真
二〇一五年七月一日
书记员 董德奎