河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第512号
上诉人（原审原告）商丘市世纪通贸易有限公司。
法定代表人王立新，该公司经理。
委托代理人牛素云，河南华豫律师事务所律师。
委托代理人宋秀娟，女，1966年2月21日出生。
被上诉人（原审被告）东北军辉路桥集团有限公司。
法定代表人华韦华，该公司董事长。
委托代理人王旭，该公司法律顾问。
原审第三人赵秀兰，女，1951年8月26日出生。（系已故王新建之妻）
委托代理人王山立，男，汉族，1980年4月29日出生。
原审第三人梁佰福，男，汉族，1964年1月22日出生。
上诉人商丘市世纪通贸易有限公司（以下简称世纪公司）与被上诉人东北军辉路桥集团有限公司（以下简称路桥集团）及第三人赵秀兰、梁佰福建设工程分包合同纠纷一案，世纪公司于2013年10月18日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求1、依法确认原、被告签订的《工程承包合同》无效；2、判令被告支付工程款438455.62元并承担本案诉讼费用。商丘市梁园区人民法院于2014年3月17日作出（2013）商梁民初字第2850号民事判决，世纪公司不服向本院提出上诉。本院于2014年5月27日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了该案，上诉人世纪公司的委托代理人牛素云、宋秀娟，被上诉人路桥集团的委托代理人王旭，原审第三人赵秀兰的委托代理人王山立，原审第三人梁佰福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年8月18日，商亳高速公路SBTJI合同段项目经理部与世纪公司签订《工程承包合同》，主要约定：1、路桥集团通过公开招标的方式投中国商丘至亳州高速公路第SBTJI合同段的土建工程，现将部分土建工程授予世纪公司承担。2、工程内容：（1）路基工程K2＋893—K6＋226路段内的部分土方填筑工程，土方的工程数量根据土方填筑前实际测量的标高和完成后实际测量的标高为计算依据，甲乙双方共同确认后，进行结算。（2）K2＋893—K6＋226路段内的台背石灰土的填筑（周楼、常庄I、II号桥除外）。（3）K2＋893—K6＋226路段内的95区石灰土的掺拌，所需石灰由世纪公司自行购买、消解，路桥集团按图纸设计计量每吨130元支付给世纪公司。3、工程建设工期：2003年11月20日前完成。4、工程价款说明：（1）借土填筑的土方单价为12.8元／立方米（包括工程施工的所有内容）以内两侧土方运距；以丰民沟以南至本合同段终点K6＋226处的所有土场所发生的运距。（2）每压实方扣除3.5元／立方米的土底费及青苗费，取土场平均挖深1米。（3）95区石灰掺拌所增加的机械费和人工费，每公里按照6万元进行计算（包括台背填筑）。（4）台背土工网由项目部负责安装。5、工程价款结算：（1）月份工程价款结算，每项工程按计划完成后，且经业主和监理工程师确认质量合格，业主支付给路桥集团工程款后，按业主规定的比例及时支付给世纪公司。（2）按月计量，扣除5%质保金后，及时支付给世纪公司，待工程结束，验收合格后全部支付。（3）计量，应以监理工程师实际签证的工程数量为准。还约定了工程管理和工程质量双方的权利义务。合同签订后，世纪公司将该工程转包给梁佰福组织施工。后因材料价格上涨，双方合意将该合同变更为纯劳务借土填筑9.3元／每立方米。工程结束后，世纪公司、路桥集团及梁佰福共同签署《决算单》一份，内容为：1、土方：128374立方米×9.3元／立方米＝1193878元。2、石灰：9363吨×130元／吨＝1217190元。3、边沟开挖：17748立方米×3元／立方米＝53244元。4、补二标接头石灰：150000元。5、补K4＋830桥南：60000元。6、补远运土方：20000元。7、挖掘机：75000元。8、压路机：32000元。9、平地机：38000元。10、土机：10000元。11、补差：40000元。12、补路拌机、台背、石灰消解：100000元。13、机械费：79000元。小计：3068312元，扣除用二处机械费165800元，总计：2902512元。注：未扣除财务支付款及材料款。决算后，世纪公司认为路桥集团工程款未付清，形成纠纷。
原审法院认为，世纪公司、路桥集团签订的《工程承包合同》为部分分包合同，后因材料涨价，双方合意变更该合同为，石灰由路桥集团购买，世纪公司只分包借土填筑9.3元／立方米，事实清楚。变更后的工程分包合同为纯劳务分包合同，是双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，为有效合同。原告诉称其没有分包资质，该分包合同无效的理由，因纯劳务分包不需要垫资，也不需要技术，该诉称理由因没有事实依据，不予采纳。
世纪公司签订工程分包合同后，本应自己组织施工，后将该工程转包给梁佰福施工，违反法律法规强制性规定，为无效合同。虽然该合同无效，梁佰福完成施工后，经业主、路桥集团验收为合格，世纪公司、路桥集团及第三人签署《决算单》一份。该决算单载明有土方工程量、石灰用量、边沟开挖工程量及工程款，补石灰、远运土方、石灰消解、机械费等13项内容，可以认定该决算单应为路桥集团中标合同段土建工程工程量及工程款的总决算。虽然世纪公司、梁佰福在该决算单上签了名，但该决算单并未真实反映世纪公司、梁佰福分包的纯劳务借土填筑9.3元／立方米的工程量及工程款，而是将世纪公司、梁佰福的工程量、工程款包含在总工程量、工程款之中。路桥集团按世纪公司、路桥集团及梁佰福签署的决算单所列项目记帐，帐面已平。路桥集团提供的分类明细帐佐证工程款已付清。世纪公司认为该决算单不是最终结算，路桥集团记帐的石灰用量与决算单不一致，部分支付工程款凭证没有世纪公司签名，认为工程款未付清，要求路桥集团支付拖欠的工程款：1、少算石灰用量（10317砘（被告记帐用量）－9363吨（决算单用量）］＝954吨×130元／吨（合同约定价格）＝124020元。2、石灰涨价，最高时每吨210元，路桥集团少付工程款237576.7元。3、水毁63497.5元。4、发电机折款1331.41元。合计438455.61元。对于世纪公司1、2项诉请，因其分包的工程为纯劳务借土填筑9.3元／立方米，石灰由路桥集团购买，用多用少与世纪公司无关，该诉请因没有事实依据，不予支持。水毁虽为自然灾害，但不属不可抗力，该项损失合同未约定，按常理，施工人对完成的施工成果负有保护义务，世纪公司未尽到保护义务，应承担相应的法律责任。世纪公司诉称，水毁发生于工程完工后，且原告未接到水毁修复通知，路桥集团记帐的水毁修复人员及工资支出依据不清的理由，因时间过去较长，世纪公司也未能提供相应的证据佐证，应承担举证不能的法律后果，该项诉请不予支持。发电机折款1331.41元，是否为世纪公司、路桥集团合意，双方意见相悖，但世纪公司占有发电机9年，事实清楚，现要求路桥集团返还折价款，不符合常理，不予支持。
鉴于该案世纪公司于2005年完成分包工程，并交付路桥集团及业主验收合格，路桥集团最后一次支付工程款的时间是2007年12月11日。按合同约定，待工程结束，验收合格后工程款全部支付。路桥集团未按时支付工程款，世纪公司应当知道权利被侵害，但其，6年后起诉已超过法定诉讼期间，该债权已不受法律保护。世纪公司诉称中间一直在主张权利，并于2008年、2010年先后两次到大连找项目经理李某某主张权利，应适用诉讼时效中断及不超过诉讼时效的理由，因世纪公司未提供相应的证据佐证，且世纪公司身为法人明知路桥集团住所地在沈阳，而到大连主张权利，不符合常理，其抗辩观点不予采纳。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告商丘市世纪通贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费7876元，由原告负担。
上诉人世纪公司上诉称，1、原审认定被上诉人与上诉人签订的合同有效，但认定上诉人与第三人签订的劳务分包合同无效错误。因本案系承包人非法转包，违法分包建设工程，上诉人与第三人签订的劳务分包合同同样无效，上诉人请求确认合同无效不受诉讼时效的限制，故诉讼时效应从合同被确认无效之日起两年，上诉人请求被上诉人支付工程款并未超过诉讼时效。2、原审认定事实不清。一是决算单最后一行注：“未扣除财务支付款及材料款”，说明该决算单并非最终的决算单。原审仅凭被上诉人提供的账目，就认定不欠上诉人工程款了，有失公正。二是原审既然认定“石灰由被告购买，用多用少与原告无关。”而在双方结算工程款时，石灰就不用算进工程款，如果算了，就应扣除。而事实是：双方决算单上的石灰款是1217190元，被上诉人却扣除上诉人石灰款1578786.7元。三是被上诉人从应付上诉人工程款中扣除水毁63497.5元，发电机款13361.41元错误。庭审中补充，原审遗漏了原告确认合同无效的诉讼请求。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人路桥集团未提交书面答辩状，其委托代理人在庭审中口头辩称，上诉人的两项上诉理由没有事实及法律依据，应依法驳回。1、上诉人在本案已经丧失了法定胜诉权，属于超过诉讼时效的诉讼。2、三方的结算单无论从形式及内容，均系三方在工程结算时的计算依据，三方均有义务按照结算单的约定履行义务，不存在被上诉人拖欠工程款的事实，更不存在原审漏判的问题，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人赵秀兰的委托代理人王山立、第三人梁佰福在庭审中表示赞同上诉人的观点。
根据上诉人、被上诉人及原审第三人的诉辩观点，本院确认该案的争议焦点是：1、上诉人的诉讼请求是否已超过诉讼时效，原审是否存在漏判的程序违法情形。2、被上诉人是否欠上诉人工程款，上诉人请求确认双方签订的工程承包合同无效并要求被上诉人支付工程款438455.62元有无事实及法律依据。
三方当事人对此争议焦点无异议并进行了论辩。
二审中，上诉人的委托代理人向本院提交了第三人和路桥集团商亳高速公路SBTJI合同项目经理李某某的通话记录光盘一份，证明上诉人及原审第三人一直向其主张权利，诉讼时效并未超过。
被上诉人的委托代理人对上诉人提交的该份证据有异议，认为录音光盘在原审应提交而未提交，且无法证明是李某某的声音，不能证明上诉人主张的观点。
第三人赵秀兰的委托代理人王山立及梁佰福认为，2008年我们曾找过李某某，之后，李某某再也不给见面了，我们只有给他打电话。
本院经审查认为，上诉人提交的通话录音光盘一份，应在一审提交而未提交，不显示通话时的日期，且被上诉人不认可，不能证明上诉人已向被上诉人的项目经理李某某一直主张权利，故对上诉人提供该份证据的证明目的不予采信。
二审查明事实与一审查明事实相同。
本院认为，涉案工程于2005年5月施工完毕，并于2005年12月三方共同签订工程决算单。2007年10月11日，被上诉人最后一次支付工程款。上诉人如认为其与被上诉人签订的施工合同无效且被上诉人欠其工程款，应当在法律规定的普通诉讼时效即2年内向被上诉人主张债权，而上诉人在长达6年后提起诉讼，明显超过了诉讼时效。上诉人诉称曾于2008年、2010年先后两次到大连找项目经理李某某主张权利，已引起诉讼时效中断，但未提供客观有效的证据予以证明，故原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7876元，由上诉人商丘市世纪通贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文志林
审 判 员 彭世峰
代理审判员 刘玉杰
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 时 淼