广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛顺法刑初字第724号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人陈某钊，因本案于2014年10月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于佛山市顺德区看守所。
辩护人林志荣，广东顺晖律师事务所律师。
被告人陈某平，因本案于2014年10月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。于2014年12月18日被佛山市顺德区公安局取保候审，2015年2月2日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，同年2月16日被本院取保候审。
辩护人陈莉君，广东顺晖律师事务所律师。
被告人姜某东，男，1974年3月24日出生，汉族，初中文化，公司保安，户籍地湖南省宁远县�溪镇永安村1组。因本案于2014年10月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于佛山市顺德区看守所。
辩护人侯月君，广东常道律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2015）501号起诉书指控被告人陈某钊、陈某平、姜某东犯开设赌场罪，于2015年2月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派代理检察员杨威威出庭支持公诉，被告人陈某钊、陈某平、姜某东及辩护人林志荣、陈莉君、侯月君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，2014年1月初，被告人陈某钊开始在佛山市顺德区杏坛镇某村一带做香港六合彩的外围庄家，并先后找到被告人姜某东、廖某英（另案处理）等下线帮其接受六合彩投注，各下线从每期六合彩投注额中抽取10%作为提成。姜某东、廖某英等下线每逢香港六合彩开奖日就在各自居住的地方以现场写单或电话等方式接受赌客投注，当晚九时许停止投注，并将当期的投注情况汇总给陈某钊，当晚九时三十分香港六合彩开奖后，陈某钊就与姜某东、廖某英等下线进行核算、交割，由姜某东、廖某英等下线将奖金兑付给赌客。陈某钊在每期结算完后将当期输赢情况报给被告人陈某平（陈某钊之妻），陈某平将每期的数目登记在一个黑色笔记本上，每个月汇总输赢情况。截至案发，被告人陈某钊通过非法接受六合彩投注，获利人民币117410元。被告人姜某东自2014年9月起成为陈某钊的下线，接受投注总额约人民币28000元，获利约人民币2500元，案发当晚接受32人投注。2014年10月11日晚，民警在杏坛镇某村某大道某巷某号抓获陈某钊、陈某平，从陈某平�起获上述黑色笔记本一本；在杏坛镇某村某巷某号抓获被告人姜某东，从姜某东处起获当期投注款人民币3094元、投注单32张、黑色签字笔1支、手机1个、二联收据2本。
针对以上指控事实，公诉机关提供了下列证据：抓获经过；被告人陈某钊、陈某平、姜某东的供述和辩解；证人廖某英、周爱珍、庞永红、王林、黄明辉的证言；现场勘查笔录及照片；辨认、指认笔录；户籍证明；搜查笔录；扣押处理物品清单；银行交易记录；通话记录；行政处罚决定书；视听资料等。
公诉机关据此认为，被告人陈某钊、陈某平、姜某东无视国家法律，为赌博提供场所、设定赌博方式组织赌博，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究三被告人的刑事责任，其中陈某钊、陈某�的犯罪行为属情节严重。被告人陈某平在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人陈某钊、陈某平、姜某东分别对公诉机关指控各自的犯罪事实无异议，但各自辩称其行为构成的是赌博罪，而不是开设赌场罪。
被告人陈某钊的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人陈某钊的行为构成的是赌博罪，而不是开设赌场罪；2.被告人陈某钊归案后如实供述其主要罪行，认罪态度好；3.被告人陈某钊无前科，是初犯；4.被告人陈某钊系其家里的顶梁柱。综上，请求法庭对被告人陈某钊从轻处罚，并适用缓刑。
被告人陈某平的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人陈某平的行为构成的是赌博罪，而不是�设赌场罪；2.被告人陈某平在本案中所起的作用小，犯罪情节较轻；3.被告人陈某平归案后如实供述罪行，认罪态度好；4.被告人陈某平家庭及身体情况比较特殊。综上，请求法庭对被告人陈某平从轻处罚，并适用缓刑。
被告人姜某东的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人姜某东的行为构成的是赌博罪，而不是开设赌场罪；2.被告人姜某东是陈某钊的下线，涉案数额小，其只应对其自己参与的数额负责；3.被告人姜某东是初犯，归案后如实供述罪行，认罪态度好；4.被告人姜某东家庭困难。综上，请求法庭对被告人姜某东从轻处罚，建议对其判处拘役六个月以下的刑罚，并适用缓刑。
经审理查明，公诉机关指控被告人陈某钊、陈某平、姜某东的犯罪事实清楚，证据确实充分，并经当庭质证，本院予以确认。
另查明，2014年10月11日晚，民警�杏坛镇某村某大道某巷9号抓获陈某钊、陈某平时，从陈某钊处起获作案工具三星牌手机1台；在杏坛镇某村某巷某号抓获被告人姜某东，从姜某东处起获的1台手机为Darn-A300-i58型手机。上述事实有公诉机关提供并经庭审质证、认证的搜查笔录、扣押处理物品清单、通话记录等证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，被告人陈某钊、陈某平、姜某东无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，三名被告人的行为均已构成赌博罪。公诉机关指控被告人陈某钊、陈某平、姜某东犯开设赌场罪，罪名不当，应予纠正。被告人陈某钊、陈某平、姜某东归案后均如实供述各自的主要犯罪事实，对上述三名被告人均依法予以从轻处罚；在实施赌博罪的共同犯罪过程中，被告人陈某钊起主要作用，是主犯，按照其所参与和组织的全部犯罪予以处罚；被告人陈某平、姜某东所起的作用小，是从犯，对二被告人依法予以从轻处罚。
三名被告人各自提出的其行为构成的是赌博罪，而不是开设赌场罪的辩解意见与法律规定相符，本院均予以采纳。辩护人提出的辩护意见除各辩护人分别提出的第4点辩护意见因与相对应的各被告人的定罪量刑无关，本院不予采纳外，其它各点辩护意见均与事实、法律规定相符，本院予以采纳，但被告人陈某钊的辩护人提出的缓刑主张及被告人姜某东的辩护人所提出的拘役六个月以下的量刑主张，因与相对应的被告人的罪责不相适应，本院不予采纳。
综合考虑各被告人的犯罪事实、情节及行为对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款的规定，判决如下：
一、被告人陈某钊犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月11日起至2016年4月10日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、被告人陈某平犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
三、被告人姜某东犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
四、对暂扣于佛山市顺德区公安局杏�派出所的赌资人民币3094元和作案工具三星牌手机、Darn-A300-i58型手机各1台予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
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（本页无正文）
审 判 长 郑丁足
审 判 员 李 棠
人民陪审员 钟玲芝
二〇一五年四月十六日
书 记 员 陈 杨
附本案相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以�轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从�决确定之日起计算。