湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00313号
上诉人（原审被告）湖北鹤峰县德顺建筑有限公司，住所地：鹤峰县景发客运站4楼。
法定代表人钟红亮，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）谭征，湖北清江源律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）钟宜德，该公司员工。
被上诉人（原审原告）马远国。
委托代理人（特别授权）向继平，湖北施南律师事务所律师。
原审被告张辉学，建筑工程师。
上诉人湖北鹤峰县德顺建筑有限公司（以下简称德顺公司）因与被上诉人马远国、原审被告张辉学建设工程分包合同纠纷一案，不服鹤峰县人民法院（2014）鄂鹤峰民初字第00476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成由审判员朱华忠担任审判长，审判员崔华、杨芳参加的合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
马远国一审中诉称：2013年2月19日，德顺公司恩来高速劳务分包项目负责人张辉学代表其公司与马远国签订了恩来高速劳务分包项目的收尾工程施工合同。原合同图纸剩余方量见测量组摸底图纸，新增方量见测量组图纸。签订合同后因中铁二局项目部施工原因拖延了4个月才正式开工。开工后马远国组织了施工，于2013年8月6日完工，后与项目部负责人张辉学按合同约定进行了结算，应付工程款1265556.08元，其中，中铁二局扣除部分油料和爆破三材款约102000元，同年8月底因农民工子女上学问题，中铁二局支付马远国20万元，扣除以上项目后，德顺公司还应支付马远国劳务工资及费用963556.08元，马远国多次向德顺公司催讨，德顺公司以马远国与德顺公司的委托代理人签订的合同无效为由不予理睬。为维护马远国的合法权益，恳请人民法院依法判令德顺公司支付马远国劳务工资及费用963556.08元，并按0.96%的年利率支付利息。
德顺公司在一审中辩称：德顺公司未与马远国签订《工程转包合同书》，张辉学与马远国签订的《工程转包合同书》与德顺公司没有法律上的因果关系，应由张辉学承担法律责任。马远国起诉德顺公司主体不适格，请求法院依法驳回马远国对德顺公司的起诉。
张辉学在一审中辩称：张辉学是德顺公司在湖北恩来高速公路第四合同段劳务分包工程项目负责人，张辉学与马远国签订恩来高速分包项目收尾工程施工合同，应当据实为马远国支付劳务工资及费用。因德顺公司与中铁二局第五工程有限公司还没有办理该工程的结算，马远国主张劳务工资及费用按0.96%的年利率计算利息的诉讼请求，法院应不予支持。
原审查明：张辉学、钟宜德、刘守国三人合伙以湖北鹤峰县德顺建筑有限公司的名义，张辉学作为授权现场管理代表与中铁二局第五工程有限公司于2012年3月24日签订《劳务分包合同》，承包湖北恩施到来凤高速公路第四合同段路基土石方工程。2012年3月14日德顺公司的法定代表人钟宜德对该工程的具体五项工作，向中铁二局第五工程有限公司发出法人授权委托书，授权张辉学完成，主要内容为：1、签订湖北恩来恩黔高速公路TJ-04路基清淤回填、土石方挖填及路基附属工程合同；2、担任湖北恩来恩黔高速公路TJ-04路基清淤回填、土石方挖填及路基附属工程项目现场负责人；3、负责湖北恩来恩黔高速公路TJ-04路基清淤回填、土石方挖填及路基附属工程项目的计量计价确认、收取资金、竣工计算等事宜；4、负责湖北恩来恩黔高速公路TJ-04路基清淤回填、土石方挖填及路基附属工程的材料领用结算事宜；5、其他事项：办理各项具体事务。委托时间：至湖北恩来恩黔高速公路TJ-04路基清淤回填、土石方挖填及路基附属工程项目竣工决算完成为止。施工过程中一直由张辉学负责具体工作，该工程到2013年1月18日经中铁二局第五工程有限公司湖北恩来恩黔高速公路第四合同段项目经理部总工程师、项目书记、项目经理及德顺公司授权的现场管理代表张辉学签字确认工程收方总工程量为362796.9立方米，总工程价款为5227757元，德顺公司给中铁二局出具了验工计价报表，经中铁二局第五工程有限公司湖北恩来恩黔高速公路第四合同段项目经理部签章确认，工程已基本完工。2013年1月23日，三合伙人（张辉学、钟宜德、刘守国）签订了《作业组协议》约定，不论三人中谁继续完成剩余工程，剩余工程预留工程款10000元，剩余工程未经过实际测量，而预留工程款10000元，实际作为收尾工程施工中的招待费。2013年2月18日，张辉学对剩余工程（收尾工程）在未经合伙人刘守国、钟宜德知晓时与马远国签订了《工程转包合同书》，主要内容为：一、甲方（德顺公司项目负责人张辉学）将该项目的收尾工程转包给乙方（马远国施工队），工程内容，开挖、修边坡、运输、爆破及此工程以前没有开挖到位的所有部位。二、开挖方量以中铁二局恩来高速项目部测量组实地测量为准。三、工程单价16元／立方米，包括进出厂安全管理等所有费用。四、质量按中铁二局项目部的要求为准。五、安全费用和安全责任由乙方负责。六、结算方式：工程完工后15个工作日结清。七、开工时间为2013年2月底，如没有按期开工甲方给乙方每月付管理人员工资2万元，乙方必须在3个月内完工。2013年6月10日，张辉学、马远国聘请中铁二局第五工程有限公司湖北恩来恩黔高速公路第四合同段项目部测量员代明勇自行对德顺公司在中铁二局第五工程有限公司的未完工程（收尾工程）进行测量，并出具路基横断面设计图，标注：剩余方量合计41250.042立方米、变更后增加27572.45立方米，该图未经中铁二局第五工程有限公司湖北恩来恩黔高速公路第四合同段项目部签章确认。在施工过程中，2013年8月26日钟宜德以德顺公司的名义向中铁二局第五工程有限公司湖北恩来恩黔高速公路第四合同段项目部发出工作函，终止德顺公司给张辉学在中铁二局第五工程有限公司的法人授权。8月底马远国为讨要工程款，与中铁二局第五工程有限公司湖北恩来恩黔高速公路第四合同段项目部发生纠纷，该项目部召集钟宜德、张辉学、刘守国到场进行调解，由德顺公司预借马远国工程款20万元，中铁二局项目部支付马远国“三材”及油料款117343元。2013年9月2日张辉学给马远国出具恩来高速张辉学作业组2013年后期收尾工程结算：一、土石方挖运总量78811.3立方米，单价16元／立方米，合计人民币1260986.08元；二、项目部租挖机租金3920元，推土机租金450元，项目部铺路转运石头300元，合计：4670元。注：工程总价款为1265556.08元。2014年7月3日马远国诉至原审法院，要求依法判令德顺公司支付其劳务工资及费用963556.08元，并按0.96%的年利率支付利息。
原审认为，本案争议焦点是：一、对马远国与张辉学签订的《工程转包合同书》性质的认定及处理。二、马远国在中铁二局湖北恩来恩黔高速公路第四合同段收尾工程（剩余方量、变更后增加方量）的认定。对上述争议焦点分别评判如下：
一、对马远国与张辉学签订的《工程转包合同书》性质的认定及处理。经查，张辉学是德顺公司在中铁二局第五工程有限公司湖北恩施到来凤高速公路第四合同段的现场管理代表。在施工中对德顺公司所承包的建设工程分包给马远国施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，确认马远国与张辉学签订的《工程转包合同书》无效。湖北恩来恩黔高速公路建设工程竣工验收合格，马远国主张德顺公司、张辉学支付工程款，应当按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，马远国的诉求应予支持，从德顺公司于2012年3月14日向中铁二局第五工程有限公司发出的法人授权委托书来看，给张辉学在中铁二局湖北恩来恩黔高速公路第四合同段的五项授权明确，未授权张辉学对德顺公司承包的恩来恩黔高速公路有权转包或分包，结合2013年1月23日钟宜德、张辉学、刘守国签订的《作业组协议》可以说明，2013年2月18日张辉学与马远国签订的《工程转包合同书》，张辉学的该民事行为未经德顺公司的法人授权，应为无权代理。马远国组织工人、机械在湖北恩来恩黔高速公路第四合同段施工，中铁二局湖北恩来恩黔高速公路第四合同段项目经理部、德顺公司均未提出异议。且在马远国与德顺公司为工程款支付发生纠纷后，经中铁二局召集双方调解，德顺公司还支付了马远国部分工程款，据此，应认定德顺公司对张辉学与马远国签订的《工程转包合同书》进行了追认，无权代理经被代理人追认后对被代理人发生法律效力，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。工程完工后，张辉学与马远国办理了工程结算，其行为应视为德顺公司的职务行为。德顺公司2013年8月26日向中铁二局恩来恩黔高速路第四标段项目部发出终止给张辉学法人授权的工作函，因未告知张辉学、马远国。故不影响张辉学代表德顺公司与马远国办理的工程款结算手续的效力，张辉学与马远国办理的工程结算手续对德顺公司具有约束力。
二、对马远国在中铁二局湖北恩来恩黔高速公路第四合同段收尾工程（剩余方量、变更后增加方量）的认定。从德顺公司提交的2013年1月23日钟宜德、刘守国、张辉学签订的《作业组协议》来看，原审庭审中三人均认可存在收尾工程，《作业组协议》实际是对收尾工程招待费的约定，收尾工程未经测量。马远国在收尾工程施工中，由张辉学聘请中铁二局湖北恩来恩黔高速公路第四合同段技术员代明勇负责技术测量并出具的路基横断面设计图（原告提交的证据四），该设计图虽未经恩来恩黔高速公路第四合同段项目经理部加盖公章确认，但已经张辉学和马远国共同确认，是计算马远国施工量的依据。在本案审理中，德顺公司就中铁二局湖北恩来恩黔高速公路第四合同段技术员代明勇的测量数据提出了异议，认为其测量数据不实，但未提出相反证据予以反驳，故对德顺公司的此项抗辩理由不予采纳。马远国实际已实施完成的工程是经过测算，且已经办理了工程结算，德顺公司对于下欠的工程款负有支付义务。
综上，马远国与张辉学签订的《工程转包合同书》应视为与德顺公司签订的《工程转包合同书》，该《工程转包合同书》虽然无效，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，德顺公司应参照合同约定支付马远国的工程价款，张辉学不承担支付工程款的责任。
德顺公司支付马远国的工程价款应减去德顺公司已支付给马远国的工程款200000元和三材及油料款117343元，即应支付马远国工程款948213元。马远国主张按0.96%的年利率支付利息的诉请，因双方当事人对利息没有约定，在德顺公司与马远国办理工程结算后较长时间内不支付工程价款的情况下，应当依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定。故该工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、湖北鹤峰县德顺建筑有限公司支付马远国工程款948213元；同时支付自2013年9月2日起至付清工程款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；限判决生效后十日内付清。二、驳回马远国的其它诉讼请求。案件受理费13435.56元，减半收取6717.78元，由德顺公司负担。
上诉人德顺公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、因《工程转包合同书》无效，故德顺公司不存在对马远国承担任何责任，马远国所施工增加工程和虚列剩余工程均不是德顺公司发包的工程，若马远国确实完成了该部分工程，因发包方是中铁二局第五工程有限公司，马远国应要求中铁二局第五工程有限公司支付工程款。二、德顺公司没有委托张辉学对工程进行转包和签字，张辉学不是德顺公司的职工，张辉学在德顺公司所承包的劳务分包工程中是分工负责，实际是代表中铁二局第五工程有限公司，张辉学在此期间的工资均为中铁二局第五工程有限公司发放。三、马远国和张辉学虚列虚报工程量的问题，德顺公司将举报有关部门予以查处。
上诉人德顺公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
第一组证据：鹤峰县人民法院审判人员于2014年9月25日对中铁二局第五工程有限公司项目部经理彭志远作的调查笔录一份。待证事实：张辉学给马远国出具的结算单所依据的路基横断面设计图是张辉学与马远国私人找代明勇制作的。
第二组证据：现场施工图纸6张。待证事项：1、德顺公司与中铁二局第五工程有限公司对德顺公司完成的工程量在2013年1月18日之前已经通过图纸测量和实际测量，对工程量进行了签字确认，德顺公司所施工的工程已经完工并经过验收，不存在剩余工程量，即使有未完成工程量也不在德顺公司支付工程款项范围之内；2、该图纸与代明勇所作的路基横断面设计图相冲突，代明勇所作的路基横断面设计图不在本案的施工图纸之内，与本案无关。
被上诉人马远国答辩称：一、原审法院对双方当事人提交的证据进行了反复质证、认证，切实保障了双方当事人及其诉讼代理人的诉讼权利，其审理程序合法。二、原审认定事实清楚，判决结果合情、合理、合法。2012年3月24日，钟宜德、张辉学、刘守国三人合伙以德顺公司名义与中铁二局第五工程有限公司签订了恩来高速公路第四合同段路基土石方工程的劳务分包合同，并授权张辉学为该合同段现场管理代表和路基附属工程项目负责人，委托期限为该工程竣工结算完成止。张辉学持该委托书将该合同段的未完工程转包给马远国，并与马远国签订了《工程转包合同书》，马远国施工完成了该合同段的未完工程，并由中铁二局第五工程有限公司恩来高速第四合同段项目部测量员代明勇对工程量进行了测量，张辉学据此与马远国办理了工程结算，并出具工程结算单。后因工程款的支付发生纠纷后，经中铁二局项目部组织调解，德顺公司给马远国支付了部分工程款，即德顺公司对张辉学与马远国所签合同进行了追认，故德顺公司应依据张辉学给马远国出具的结算单进行结算。综上，原审判决处理正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人马远国为支持其抗辩意见，向本院提交了一组证据：14张照片。待证事项：涉案工程有剩余方量，也有爆破方量，马远国对剩余工程和爆破工程进行了施工，并对原来施工不符合图纸要求的部分另行进行了施工，施工图纸与德顺公司提交的图纸不一样，是因为马远国施工的图纸包括剩余工程量和新增工程量，新增工程量是因塌方产生的工程量。
原审被告张辉学在二审中陈述：一、2012年3月24日，德顺公司与中铁二局第五工程有限公司签订《劳务分包合同》，德顺公司授权张辉学为该工程的负责人，负责现场管理、施工、安全、工程量的确认、竣工结算等相关事项。在2013年2月18日，确定由马远国施工队做剩余的工程。这是因为原弃土场已满，另有一弃土场由于上毛坝大桥没有通车导致停用，该工程在2013年1月26日停工；另德顺公司在施工过程中，由于没有弄清图纸的标高和宽度数据，只开挖了24米，而实际宽度为30.45米；故涉案工程不是德顺公司所说工程已经完工。二、在德顺公司施工期间，中铁二局第五工程有限公司要求按周、月报进度计划，故德顺公司均将工作计划作了提前预报，但实际并没有完成五公司的进度要求，张辉学才安排马远国做剩余的工程，为掌握马远国施工队所做的工程量，2013年5月27日，张辉学与马远国邀请中铁二局五公司的技术员代明勇等3人现场确定未完的工程量，即马远国应该做的工程范围，代明勇等3人是代表中铁二局五公司履行职务的行为，应该认可其测量结果。
原审被告张辉学二审中未提交新的证据。
经二审组织质证，双方当事人发表了如下质证意见：
被上诉人马远国对上诉人德顺公司提交的证据，认为：对第一组证据，1、该份调查笔录未记载询问人和记录人，调查证人应某进行，但该调查笔录反映调查时有两人在场，该笔录上没有调查法官以及被调查人的签名，对补充、涂改的内容，也没有捺印或者说明，故该份笔录不符合调查笔录的形式要件；2、调查笔录中被调查人称不清楚代明勇出具图纸的事情，但同时又称是张辉学、马远国私人花2万元请的代明勇，其陈述前后矛盾。对第二组证据，1、经过结算后双方当事人都应该有图纸，德顺公司在一审中并未提交该部分图纸，不属于二审新的证据；2、该图纸没有完整的竣工结算报告予以反映；3、德顺公司称2013年1月18日工程已经竣工验收，但是根据该图纸的时间记录，2013年1月17日、18日、19日、2月20日还在确认工程量，该施工图只是在年底时对此前完成的工程量作的结算，不是完整的工程量竣工决算，不能据此推翻马远国提交的施工图纸的真实性。4、2013年1月18日不是工程已经完工，而是因为没有新的弃土场而停工。
原审被告张辉学对上诉人德顺公司提交的证据，认为：对第一组证据，调查笔录中称是张辉学花2万元钱请代明勇作的测量图纸不属实，测量工作是中铁二局第五工程有限公司项目部的唐工安排的，代明勇是中铁二局第五工程有限公司的测量师，负责向张辉学交接资料。对第二组证据，德顺公司提交的施工图纸是真实的，因为施工过程中天气的影响，德顺公司无法按计划正常施工，又由于每个月都有施工任务，德顺公司报进度时就作了假，工程实际并未完工，该图纸是为了年底结算所作的资料。
上诉人德顺公司对被上诉人马远国提交的证据，认为：照片上没有拍摄时间和地点，无法证实是施工现场；该图纸无法证明德顺公司有剩余工程量，即使有剩余工程量，中铁二局第五工程有限公司项目部并没有向德顺公司支付相应工程款；德顺公司施工后确实产生了新的塌方，该新增工程量不是德顺公司造成的，马远国施工后应当要求项目部支付工程款。
原审被告张辉学对被上诉人马远国提交的证据，认为：图片是真实的，是现场施工的图片，进行爆破说明存在剩余方量，如果仅是塌方是不需要爆破的。
本院认为：上诉人德顺公司提交的证据，第一组证据被询问人有两人在场，其中被询问人彭志远未对其陈述进行签字确认，不符合证据的形式要件，本院不予采信；第二组证据，张辉学对图纸的真实性表示认可，故本院对该证据的真实性予以认定，但该图纸缺乏完整的工程竣工决算资料予以印证，不能充分证明马远国组织施工时，涉案工程没有剩余工程量的事实，故该证据不能达到德顺公司所述证明目的。被上诉人马远国提交的证据，张辉学认可系施工现场的图片，故本院对该证据的真实性予以认定。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、张辉学与马远国签订的《工程转包合同书》的性质和效力问题。二、马远国要求依据《恩来高速张辉学作业组2013年后期收尾工程结算单》支付工程价款的请求是否成立。综合德顺公司的上诉理由、马远国的答辩意见以及张辉学的陈述意见，本院依据事实和法律规定作如下评判：
一、张辉学与马远国签订的《工程转包合同书》的性质和效力问题。德顺公司承接中铁二局第五工程有限公司湖北恩来高速第四合同段路基土石方工程后，授权张辉学为该工程项目现场负责人，对该工程进行全面管理，具体包括签订工程合同、工程量的计量计价、竣工结算、工程项目的材料领用结算以及其他各项事务。在张辉学组织施工管理的过程中，其以德顺公司恩来高速第四合同段劳务分包工程项目负责人的身份与马远国签订《工程转包合同书》，基于中铁二局第五工程有限公司与德顺公司签订的《劳务承包合同》，以及德顺公司对张辉学的授权委托和张辉学对该工程实际具体负责施工管理的事实，马远国有理由相信张辉学是代表德顺公司与其签订《工程转包合同书》，且在马远国与德顺公司就工程款的支付发生纠纷后，经中铁二局第五工程有限公司主持协调，德顺公司支付了马远国部分工程款，德顺公司也以其行为表明对《工程转包合同书》予以追认。故应当认定张辉学签订《工程转包合同书》是代表德顺公司履行职务的行为，《工程转包合同书》对德顺公司与马远国具有法律约束力。《工程转包合同书》的实质是德顺公司将其承包的建设工程项目的收尾工程再次分包给马远国，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款违法分包的强制性规定，同时马远国也不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该《工程转包合同书》无效。
二、马远国要求依据《恩来高速张辉学作业组2013年后期收尾工程结算单》支付工程价款的请求是否成立。虽然张辉学与马远国签订的《工程转包合同书》无效，因马远国对该工程实际进行了施工建设，经验收合格已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，德顺公司应当支付马远国相应的工程价款。对于工程价款的支付问题，马远国与张辉学办理了工程结算，张辉学给马远国出具了《恩来高速张辉学作业组2013年后期收尾工程结算单》，该结算单虽然德顺公司没有加盖公章，但从德顺公司给张辉学就涉案工程出具的授权委托来看，张辉学对建设工程的施工管理是代表德顺公司履行职务的行为，故该结算对德顺公司发生法律效力。对于该结算单的真实性问题，虽然《工程转包合同书》约定“开挖方量以中铁二局恩来高速项目部测量组实地测量为准”，而马远国施工完成工程量实际是由中铁二局第五工程有限公司湖北恩来恩黔高速公路第四合同段项目部测量员代明勇进行测绘计算而得，但代明勇是受马远国与张辉学共同委托，说明马远国与张辉学就工程量的计算已经协商变更由第三方代明勇进行测量确定，而张辉学对该数量也予以认可。德顺公司认为该数据不真实，系马远国与张辉学恶意串通出具的虚假数据，但张辉学、钟宜德、刘守国三合伙人于2013年1月23日签订的《作业组协议》表明涉案工程存在剩余工程量，而中铁二局第五工程有限公司与德顺公司于2013年1月18日形成的《工程收方签认单》，只是双方对此前的工程量及价款的验工计价，德顺公司与中铁二局第五工程有限公司就涉案工程并未办理最终的决算，不能以此证明2013年1月18日之后涉案工程没有剩余工程量发生。德顺公司也未提交其他充分证据证实张辉学与马远国恶意串通虚报工程量，故德顺公司辩称该结算单不真实的理由不能成立，该结算单应当作为德顺公司与马远国工程价款结算的依据。故原审据此判令德顺公司支付马远国剩余工程价款及利息正确，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当，上诉人德顺公司的上诉理由不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13435元，由湖北鹤峰县德顺建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 崔 华
审判员 杨 芳
二〇一五年六月五日
书记员 何奕娥