江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）徐行终字第00219号
上诉人（原审原告）李顺雨（曾用名李峰。
委托代理人张元江，北京在明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州市铜山区住房和城乡建设局，住所地徐州市铜山区。
法定代表人杨志华，局长。
行政机关出庭应诉负责人葛鑫，副局长。
委托代理人吴永华，铜山区法制办工作人员。
原审被告徐州市铜山区城市管理局，住所地徐州市铜山区。
法定代表人胡清华，局长。
行政机关出庭应诉负责人刘德康，副局长。
委托代理人魏红杰，该局工作人员。
原审被告徐州市铜山区公安局，住所地徐州市铜山区新区。
法定代表人刘刚，局长。
出庭应诉负责人朱亚桥，该局政委。
委托代理人袁刚，铜山派出所副所长。
上诉人李顺雨及徐州市铜山区住房和城乡建设局（以下简称铜山住建局）因李顺雨诉铜山住建局、徐州市铜山区城市管理局（以下简称铜山城管局）、徐州市铜山区公安局（以下简称铜山公安局）房屋行政强拆并赔偿一案，不服铜山区人民法院（2014）铜行初字第69号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，2015年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人李顺雨及委托代理人张元江，上诉人铜山住建局出庭应诉负责人葛鑫及委托代理人吴永华，原审被告铜山城管局出庭应诉负责人刘德康及委托代理人魏红杰，原审被告铜山公安局出庭应诉负责人朱亚桥及委托代理人袁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李顺雨系徐州市宏峰大众汽车维修站投资人，2000年通过铜山区政府招商引资进驻铜山新区。铜山经济开发区管委会于2000年12月29日作出铜开招字（2000）133号《关于同意徐州宏峰大众汽车维修站进区建设汽车修理厂的批复》，同意徐州市宏峰大众汽车维修站进驻经营。2001年1月9日，铜山经济开发区、管委会办公室及规划局同意恒利进口汽车维修有限公司在铜山经济开发区嵩山路东、长江路北的建设选址意见。2001年4月17日，铜山规划局许可徐州市宏峰大众汽车维修站使用嵩山路东、长江路北土地，认为用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续，并颁发了《建设用地规划许可证》。2002年3月4日，规划局和管委会同意李顺雨建设办公楼的《建设工程方案审查意见》，认为李顺雨建设的办公楼符合规划要求，同意报审，规模为2000平方米。此后，原告李顺雨在批准的土地上建造房屋若干间，部分房屋出租他人使用。2007年8月1日，原告李顺雨以出让方式取得铜山区嵩山路东、长江路北、面积为5990.9平方米的国有土地使用权，并取得铜国用（2007）第2996号《国有土地使用证》，土地使用权人登记为：徐州市宏峰大众汽车维修站。2010年4月1日，铜山城区园林管理所根据铜发改经贸投审（2010）29号关于玉泉河广场建设工程项目建议书的批复、铜发改经贸投审（2010）45号关于玉泉河广场建设工程项目可行性报告的批复、铜规征字2010-3号建设用地规划许可证、铜政土通（2010）3号关于收回国有土地使用权的通告、铜土通（2010）第2号拆迁用地通知及2010年3月5日铜山建设局作出的铜拆许字（2010）01号房屋拆迁许可证，以未与李顺雨达成拆迁安置补偿协议为由，向铜山建设局申请行政裁决。铜山建设局于2010年4月29日作出铜建裁字（2010）第01号行政裁决书，裁决铜山城区园林管理所补偿李顺雨土地补偿款1773137元、附着物402869元，过渡费、搬家费、误工费等另行计算；李顺雨在接到裁决书之日起十六日内，必须搬出房屋，交由铜山城区园林管理所拆除。2010年7月12日，李顺雨不服铜山县建设局作出的铜拆许字（2010）01号房屋拆迁许可证，向本院提起行政诉讼。该案诉讼期间，铜山住建局（原铜山县建设局）于2010年12月17日通知铜山城区园林管理所，铜拆许字（2010）01号房屋拆迁许可证已过期，该许可证作废，同时作出撤销2010年4月29日作出铜建裁字（2010）第01号行政裁决。本院以铜山住建局已通知铜山城区园林管理所铜拆许字（2010）01号房屋拆迁许可证已作废，并撤销铜建裁字（2010）第01号行政裁决为由，驳回了李顺雨的诉讼请求。2014年6月1日，铜山规划局向铜山住建局送达《违法建设认定通知书》，通知书认定原告李顺雨建造在铜山区长江路北侧、法院北侧违规建设的废品收购站（瓦房板房），未经规划行政主管部门批准，属违法建设，根据铜山区政府拆违控违文件规定要求，工程予以拆除。2014年6月2日，被告铜山住建局组织人员对原告李顺雨建造的建筑物进行了强制拆除，在拆除过程中，被告铜山住建局清理保管原告李顺雨物品共计32件（详见清单），并对原告李顺雨东边房屋的清理情况进行了拍照，但未对原告李顺雨最西边存放修车设备和配件的房屋强拆时进行拍照、录像和清理。被告铜山住建局在强拆前，申请徐州市铜山公证处对原告李顺雨的房屋现状进行测量和对现场拍照照片进行保全证据。原告李顺雨得知房屋被强拆后报警，铜山公安局接警后至拆迁现场，经了解系铜山住建局组织强拆，铜山公安局给报案人李顺雨作了询问笔录，李顺雨陈述主要损失有：房屋30多间，当时约30万元建成；水泥路及石子路被损坏，价值约10万元；有2012年做修车生意时的一些设备，还有一些汽车装璜用品及配件，当时购买价大约30多万元，现值约28万元；还有养鱼设施，包括约四、五百米电线，增氧机、投料机，约四、五个水泵，大约10万元；损坏一块风景石，价值约1万元；损坏房间内电线约7、8千元；损坏杨树3棵及3棵桃树，种植约10年，价值不清；围墙及大门被扒掉，损失约3、4万元；其他损失的物品有钢化玻璃、一辆摩托车（购买有3年，当时价格约4000元）、80多根长约6米和2米的方形钢管；以上共计损失约100万元。原告李顺雨起诉时向本院提供返还物品清单有：汽车维修设备若干件，汽车配件及饰品若干件，养鱼设备若干件，生活用品若干件，奇石10块。原告李顺雨在诉讼期间向本院提供返还物品清单有：汽车配件及用品若干件（有正式发票的汽车配件金额是158528元，有红色销售单的汽车配件金额是724286元，有白色销售单的汽车配件金额是217512.5元），海信空调（发票金额是4999元），旧冰柜（收据金额是1000元），共计1106325.5元。另查明，原告李顺雨于2014年4月14日在徐州市工商行政管理局泉山分局注册设立徐州创普汽车服务有限公司，经营汽车信息咨询服务、汽车配件及汽车用品销售等业务，公司住所地在本市解放南路祥悦大厦907室。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，……；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，……。”因此，《中华人民共和国规划法》对未依法取得《建设工程规划许可证》进行建设的，规定的处罚主体应是地方人民政府城乡规划主管部门。原告李顺雨未取得《建设工程规划许可证》进行建设，违反了《中华人民共和国规划法》的规定；但铜山规划局作出《违法建设认定通知书》后，未进行催告和作出强制执行决定，也未向强拆房屋所在地张贴公告限期自行拆除的情况下，被告铜山住建局即实施强拆，违反《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定。且被告铜山住建局系在法定节假日实施行政强制执行，违反《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第一款有关“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行”的规定；被告铜山住建局对原告李顺雨房屋实施行政强制拆除的行政行为违法。原告李顺雨取得的铜山区嵩山路东、长江路北国有土地使用权的土地，已被规划为公共建设用地，现已建成为玉泉河绿化带。诉讼中经本院释明，原告坚持要求被告铜山住建局恢复地面建筑物。因此，本院对原告要求恢复地面建筑物的诉讼请求，不予支持。被告铜山住建局在强拆过程中，清理并保管了原告废旧物品32件，并制作了清单，原告无异议，被告铜山住建局应予返还。被告铜山住建局在对原告李顺雨建筑物强拆过程中，徐州市铜山公证处仅对原告建筑物现状和现场拍照照片进行了公证，但未对原告房屋内及地面上的物品进行登记公证。被告铜山住建局在强拆过程中也未对原告最西边房屋内存放的修车设备和配件进行清理、拍照和录像，造成原告财产损失。原告陈述丢失的物品及损失与被告铜山住建局清理保管的物品，双方存在较大的争议，被告铜山住建局应承担举证不能的法律后果，对不能返还的物品，应当赔偿损失。原告起诉时向本院提供返还财产的物品清单与其在庭审中提供的返还财产物品清单相差较大，原告向公安机关陈述的损失又与其在起诉时提供的财产清单及在庭审中提供的财产清单存在差别。因此，本院根据原告提供的证据及证人王威、梁防震的证言，结合原告在被告铜山住建设局强拆后第一时间报警时陈述的财产损失，酌情确定原告李顺雨的财产损失（不包括地面房屋及其他建筑物）。此外，对于原告财产损失与被告保管的物品重复计算部分，予以扣除。原告李顺雨没有提供证据证实被告铜山城管局、铜山公安局参与强拆其房屋及建筑物，故被告铜山城管局、铜山公安局不应承担责任。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，判决：一、被告徐州市铜山区住房和城乡建设局于2014年6月2日对原告李顺雨位于铜山区嵩山路东、长江路北的地面建筑物实施强制拆除的具体行政行为违法；二、被告徐州市铜山区住房和城乡建设局于本判决生效后十日内赔偿原告李顺雨财产损失38万元；三、被告徐州市铜山区住房和城乡建设局于本判决生效后十日内返还原告李顺雨财产32件（清单附后）；四、驳回原告李顺雨要求恢复建筑物原状的诉讼请求；五、驳回原告李顺雨对被告徐州市铜山区公安局、徐州市铜山区城市管理局的诉讼请求；案件受理费50元，由被告徐州市铜山区住房和城乡建设局负担。
上诉人李顺雨上诉称，原审法院判决事实不清，证据不足，理由如下：铜山住建局作出的铜建裁字（2010）第01号《行政裁决书》中仅附着物一项即超过72万元，2014年6月2日被强拆当天砸坏物品损失亦在100万元以上，原审法院仅判决赔偿屋内物品损失38万元无事实依据。上诉人在涉案地块办理了《国有土地使用权证》、建设用地规划许可、建设工程规划审查意见等，仅欠缺建设工程规划许可证，上诉人在取得多项审批后，基于对政府的信赖建设房屋，该利益是应当受到保护的。根据《城乡规划法》的相关规定，对未取得建设工程规划许可证进行建设的，可以采取限期改正、罚款等措施，并不必然导致所建建筑物被实施拆除。被上诉人铜山住建局在未对上诉人房屋、土地等进行补偿的情况下，即强行将涉案房屋予以拆除，行为违法。上诉人提供的证据能够证实城管局和公安局参加了强拆，依法应当共同承担责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，由三被上诉人共同承担赔偿责任。
上诉人铜山住建局上诉称，李顺雨证人王威、梁防震的证词中“李顺雨将修车的设备及配件存放在最西边的屋里”与李顺雨的陈述存在矛盾，如果李顺雨所存物品价值巨大，不可能简单的放在无人管理的地方，而应当精心保管。一审判决对物品价值认定过高，违背事实与常理。请求二审法院对赔偿数额依法重新认定。
原审被告铜山区城市管理局述称，答辩人未参与上诉人李顺雨所诉称的强制拆除行为，上诉人在未有证据证明答辩人参与强拆的情况下，要求答辩人承担赔偿责任于法无据，应予驳回。
原审被告铜山区公安局辩称，上诉人李顺雨对公安局的起诉无事实和法律依据。答辩人是接到报警后赶至现场，经调查了解，属于铜山住建局拆除违章建筑，答辩人出警人员即返回，不存在参与强制拆除。请求二审法院依法驳回上诉人李顺雨的诉讼请求。
双方当事人向原审法院提供的证据依据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。二审中，上诉人李顺雨申请证人卜凡震出庭作证，证明西屋存放物品及强拆时状况；提供录音一份，证明其与住建局工作人员通话中表明报警时损失提供的不完整。经庭审质证，证人陈述强拆的时间与报警时间矛盾，该证言不予采信；上诉人李顺雨提供的录音所要证明的事实，已经一审判决认定，不作为新证据采纳。
经二审开庭审理，认为原审法院对事实的认定是正确的，本院予以确认。
双方当事人在二审中的争议焦点：1、上诉人李顺雨在原审中提出的赔偿请求是否应当全部予以支持，三被上诉人是否应当共同承担责任。2、原审判决认定的赔偿数额是否正确。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，对未依法取得《建设工程规划许可证》进行建设的，处罚主体应是规划主管部门。即使李顺雨存在未取得《建设工程规划许可证》进行建设的事实，亦应当履行法定的程序。铜山住建局在不具备法定职权、未履行法定程序的情况下对上诉人李顺雨所建房屋实施强拆，该行政行为违法，应当承担赔偿责任。
关于上诉人李顺雨主张的损失问题。根据原审法院对李顺雨所作的笔录，李顺雨对铜山住建局清理并保管的废旧物品32件无异议并约定了接收，对房屋等相关损失，其明确另案主张。本案涉及的是铜山住建局在对李顺雨建筑物强拆过程中的物品损失。上诉人李顺雨主张铜山住建局在强拆过程中未对最西边房屋内存放的修车设备和配件进行清理、拍照和录像，经审查该事实客观存在。李顺雨在起诉时向原审法院提供返还财产的物品清单与其在庭审中提供的返还财产物品清单、以及向公安机关报案时陈述的损失清单差别较大，其在报案时陈述配件损失价值不足三十万元，在诉讼过程中又主张配件价值百万元，如果当时被砸坏的物品有上百万元的配件而其却不进行申报有悖常理。故，原审法院根据各清单载明情况结合证人证言，酌情确定李顺雨的财产损失并无不当。上诉人李顺雨认为赔偿额偏低及铜山住建局认为赔偿数额较高的主张均不予支持。上诉人李顺雨提供的证据不能证实铜山城管局、铜山公安局实际参与强拆其房屋及建筑物，故原审法院认定铜山城管局、铜山公安局不应承担责任是正确的。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费100元，由上诉人李顺雨、铜山住建局各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小兵
审 判 员 刘 红
代理审判员 吴金明
二〇一六年三月十一日
书 记 员 汤 喆