广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第214号
上诉人（一审原告）赵XX，男，1963年3月21日出生，汉族，个体户。
委托代理人李莲，广西澄碧律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）李XX，女，1963年1月4日出生，壮族，个体户。
上诉人赵XX因合伙协议纠纷一案，不服德保县人民法院（2012）德民一初字第413号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年4月10日受理后，依法组成由审判员俞穗芳担任审判长，审判员黄小萍、张力夫参加的合议庭，于2013年6月25日公开开庭审理了本案。书记员谭淇元担任法庭记录。上诉人赵XX及其委托代理人李莲，被上诉人李XX到庭参加诉讼。本案现已审理�结。
一审法院审理查明，为了给田德铁路建设提供道砟获取利润，原、被告双方以被告名义于2008年9月办理了字号为德保县巴平采石场的个体工商户营业执照以及采矿许可证、安全生产许可证等。2009年1月8日双方正式签订《合伙协议书》，双方约定了出资比例及利润分配，并约定合伙关系终止事由及合伙终止后需清算合伙财产，并视具体情况分配盈余或承担债务。2009年3月30日巴平采石场与田德铁路项目部签订《物资采购合同》，合同约定巴平采石场为田德铁路项目部提供道砟，供应道砟时间为：2009年5月1日至2009年10月31日（实际供货时间截止为2010年5月），以及其他相关条款。原、被告在双方合伙期间就为田德铁路项目部提供道砟的合伙项目所获得的利润和投资款陆续进行了分配，至2011年1月22日止，原告陆续收回了投资款以及分配的利润共计667047元，被告收回了�资款及分配的利润共计684858元。为田德铁路提供道砟完成后，被告拟为德靖铁路建设提供道砟获取利润。2011年1月24日，巴平采石场与德靖铁路项目部签订《意向协议书》，拟为其提供道砟，但原、被告双方为是否继续合伙为德靖铁路提供道砟问题发生争执，争执发生后，巴平采石场与德靖铁路项目部并未正式签订协议。被告认为与原告合伙目的本就是为田德铁路建设供应道砟，现在合伙事业已经完成，没有必要再与原告进行合伙，但双方至今未就合伙财产进行清算（被告承认巴平采石场还有未收取之债权，待债权实现后，原告可分得137708元）。而巴平采石场作为合伙的个体工商户，其积累的资金（投资款及利润）由于被原、被告双方抽走了，双方也未投资继续经营该石场，从而导致巴平采石场的个体工商户营业执照及其他各项证照也相继到期。想为德靖铁路提供�砟获取利润，也想证明自己不再与原告合伙，不利用巴平采石场名义进行业务活动，被告于2011年5月9日独自申办了字号为德保县巴平石料经营部的个体工商户营业执照并以该营业部名义进行各项经营活动，2011年5月12日，德保县红泥坡林场通知被告，要求其交纳为德靖铁路提供道砟在巴平开采花岗岩需要补偿占用林地的各项费用125560元及负担总厂至巴平高压线路老化改造款的一半费用31000元，之后被告陆续支付了部分上述相关的费用。2011年5月李XX以巴平经营部的名义与邱永龙订立《承包道砟破碎加工合同》要求其生产供应道砟，邱永龙遂在被告支付了补偿款的林地上生产道砟，同时因生产用电使用了合伙财产中的变压器，同时被告以巴平经营部名义交纳了电费。2011年8月30日被告用巴平经营部名义与中铁五局第六工程有限公司签订协议，正式为其建设德靖铁路供应道砟。2011年9月5日又与潘加健签订《德靖铁路石料运输合同》，要求其为被告运输道砟给德靖铁路项目部。原告认为：一、巴平采石场为田德铁路项目部供应道砟还有106万元利润未分配，被告应支付原告53万元利润。二、被告违反双方共同签订的《合伙协议书》，在巴平采石场内生产道砟，以巴平经营部的名义供应给德靖铁路，造成原告损失80万元；三、被告李XX不履行巴平采石场证照的验照义务，造成重大损失，应赔偿原告20万元损失。因此，原告特向本院起诉要求判决支持原告的以上诉讼请求。本案在审理过程中，原、被告针对原告的第一项诉讼请求达成如下协议：巴平采石场对田德铁路项目部有517844元工程款未收取，其中原告赵XX享有137708元工程款，被告李XX享有105309元工程款，剩余的274827元，是巴平采石场应支付给邱永龙的债务。
一审法院审理认为，原、被告双方签订的《合伙协议书》不违反法律的规定，是合法有效的合伙协议，应予保护，原、被告双方应按合伙协议约定来执行。原、被告合伙的事业是为田德铁路建设提供道砟获取利润，合伙筹办的巴平采石场是为合伙事业而设立的。按双方合伙协议的第八条的约定，当合伙事业完成后，合伙即终止。2010年5月巴平采石场已经为田德铁路完成提供道砟的任务后，原、被告双方的合伙事业即已完成，合伙亦终止。合伙终止后，双方应就合伙财产进行清算，而后视具体情况分配盈余或承担债务。关于原告的第一项诉讼请求，对原、被告已经达成的调解协议内容（巴平采石场对田德铁路项目部有517844元工程款未收取，其中原告赵XX享有137708元工程款，被告李XX享有105309元工程款，剩余的274827元工程款，是巴平采石场应支付给邱永龙的债务）。对该协议内容，如果田德铁路项目�有517844元工程款未支付给巴平采石场，则原、被告对该未收取之工程款的分配的协议内容不违反相关法律规定，本院予以确认。关于原告的第二项诉求，主要是被告是否违反合伙协议第七条中关于“原、被告不得以合伙人（巴平采石场）的名义进行业务活动，如其业务获得利益归合伙人享有，造成损失按损失赔偿”和“禁止合伙人经营与合伙竞争的业务”的规定，给原告造成损失。认为：1.巴平采石场虽然与德靖铁路项目部签订《意向协议书》，但由于双方未就继续合伙与否达成一致意见，致使正式协议未签订的后果由双方各自负担；2.被告委托他人在其支付了林地补偿款等费用的林地上采矿以及生产道砟的行为是否构成以巴平采石场名义进行业务活动的问题：①被告是以巴平经营部名义交纳的林地补偿费；②原告没有证据证明被告的采矿地是在巴平采石场之矿区�内，也没有证据证明被告利用了巴平采石场的各项证照采矿生产；③被告因生产用电利用了合伙财产即变压器。因此，原告仅仅以被告利用了变压器，以及被告巴平经营部无《采矿许可证》等相关证照，来推定被告是以巴平采石场的名义进行业务活动的主张，没有事实和法律依据。至于巴平经营部是否涉嫌违法经营生产，则应由相关单位予以调查处理。关于本案中被告使用变压器的问题，因本案是合伙协议纠纷，双方合伙协议中没有对合伙终止后一方私自使用合伙财产进行相关的约定，因此，对被告的该侵权行为，原告可另行主张。3.关于被告是否违反“禁止合伙人经营与合伙竞争的业务”的规定，由于原、被告合伙事业是为田德铁路项目部提供道砟，该事业已经完成后，合伙关系已经终止，合伙关系终止后被告为他人提供道砟的行为，不构成合伙竞业。故对原告主张被告违约私自在共有的采石场生产道砟，以巴平经营部的名义供应给德靖铁路项目部，违反双方签订的合伙协议第七条规定，从而致使原告遭受损失应予以赔偿的诉求，不予支持。原、被告合伙终止后，双方没有达成以采石场的名义继续合伙经营的协议，且原告也没有提供被告应该履行对巴平采石场各项证照进行验照的证据，故对原告主张被告没有对巴平采石场的各项证照进行验照，而造成原告重大损失，应赔偿的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第55条之规定，判决：一、确认原告赵XX与被告李XX达成的对德保县巴平采石场未收取的债权的分配方案（德保县巴平采石场对中铁二十五局田德铁路项目部如有517844元工程款未收取，则原�赵XX享有137708元，被告李XX享有105309元，剩余的274827元，属于德保县巴平采石场应支付给邱永龙的债务）有效。二、驳回原告赵XX其他诉讼请求。
上诉人赵XX不服一审判决，上诉称，一、上诉人与被上诉人的合伙关系，不因田德铁路的供货业务结束而结束。依据上诉人与被上诉人合伙开办的巴平采石场，批准许可开采的花岗岩储量62.5万立方，田德铁路只用9万立方，还有53万立方可开采，除用于铁路道砟外，还可开采建材使用。一审认定田德铁路的供货业务结束，双方合伙关系结束是错误的。二、被上诉人私自开采合伙共有的采石场石料，侵害上诉人的权益，同时被上诉人也违反合伙协议的第七条第一款约定，构成违约。三、被上诉人另行设立经营部，并以经营部名义将从采石场生产来的道砟供应德靖铁路项目部，其行为明显违反了合伙协议的第七条第2款约定，构�违约。四、综上被上诉人构成侵权和违约，应赔偿上诉人的损失80万元。五、因被上诉人故意不履行验照手续，造成采石场损失上千万元，应赔偿上诉人的损失20万元。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判：被上诉人赔偿上诉人100万元。
被上诉人李XX答辩称，1、上诉人与被上诉人所签订的合伙合同约定，合伙事业田德铁路的供货业务结束，合伙终止。2、巴平林站花岗岩储量62.5万立方正确，但只能开采20亩，20亩也就是9万立方花岗岩，基本没有了。3、上诉人的第一项诉讼明确是想从被上诉人的巴平石料经营部分享利润。4、被上诉人与德靖铁路签订的是意向协议书，并不是正真意义合同。5、德保水电局那甲供电所出具的《生产用电表》有笔误，没有更正用户名称。6、田德铁路的供货业务结束，被上诉人自己投资为德靖铁路供石料，是新项目。7、上诉人请求赔偿损失20万元（请求赔偿第二项），没有事实依据。综上一审判决认定事实清楚，证据充分判决正确，请求二审维持。
本院综合各方诉辩的意见，对一审查明的事实有以下争议：1、一审法院认定“2011年1月24日，巴平采石场与德靖铁路项目部签订《意向协议书》，拟为其提供道砟，但原、被告双方为是否继续合伙为德靖铁路提供道砟问题发生争执，争执发生后，巴平采石场与德靖铁路项目部并未正式签订协议。”是否属实。2、一审法院认定“巴平采石场作为合伙的个体工商户，其积累的资金（投资款及利润）由于被原、被告双方抽走了，双方也未投资继续经营该石场，从而导致巴平采石场的个体工商户营业执照及其他各项证照也相继到期”是否属实。3、一审法院认定“想为德靖铁路提供道砟获取利润，也想证明自己不再与原告合伙，不利用巴平采石场名义进行�务活动，被告于2011年5月9日独自申办了字号为德保县巴平石料经营部的个体工商户营业执照并以该营业部名义进行各项经营活动”是否属实。
上诉人赵XX对争议事实的意见：1、上诉人与被上诉人是否继续合伙为德靖铁路提供道砟问题没有发生争执，是被上诉人故意排除上诉人参加合伙经营。2、上诉人与被上诉人不是抽走积累的资金，而是双方协商用一部分利润来归还投资借款。导致巴平采石场的个体工商户营业执照及其他各项证照也相继到期是被上诉人的原因，因为工商户营业执照及其他各项证照是在被上诉人手里。3、被上诉人原是与德靖铁路订立意向合同，一审法院调取了该份证据后，被上诉人为了逃避违约责任，才自行申办了字号为德保县巴平石料经营部与中铁五局签订供货合同。而不是被上诉人不利用巴平采石场名义进行业务活动。
被上诉人李XX对争议事实的意见：没有异议。
二审期间，被上诉人李XX提供证据如下：1、德保县人民政府《关于田德铁路道砟用料矿山采矿权设置方案的批复》一份，证实双方合伙的采石场只规定用于田德铁路的道砟工程；2、德保县国土资源局《关于矿权设置意见征询函》一份，证实双方合伙的巴平采石场只可开采20亩，约9万立方；3、《德保巴平采石场用地协议书》一份及银行单据二份，证实巴平采石场征地补偿20亩，开采20亩。
上诉人赵XX对被上诉人提供的证据质证意见：对被上诉人提供的3份证据的真实性和合法性没有异议。但不能证实双方合伙的巴平采石场只能开采20亩，政府批的是94亩，先行开采20亩。在德靖铁路工程中被上诉人还开了3万立方，共开采不到18万立方，是不会超过20亩的。
对被上诉人李XX提供的证据，本院认为，被上诉人提供的3份证据，上诉人对其真实性和合�性没有异议，且政府行政机关的《批复》、《意见征询函》，能证实办理行政审批手续的事实，与案件事实相符，本院予以采信。《德保巴平采石场用地协议书》一份及银行单据二份也与事实相符，能证实当时合伙采石场及被上诉人的巴平石料经营部征收土地的事实，本院予以采信。
本院对当事人争议事实的分析和认定：1、关于一审法院认定“2011年1月24日，巴平采石场与德靖铁路项目部签订《意向协议书》，拟为其提供道砟，但原、被告双方为是否继续合伙为德靖铁路提供道砟问题发生争执，争执发生后，巴平采石场与德靖铁路项目部并未正式签订协议。”是否属实的问题。经查被上诉人与上诉人确实是为是否继续合伙为德靖铁路提供道砟问题发生争执，故一审认定该事实正确。2、关于一审法院认定“巴平采石场作为合伙的个体工商户，其积累的资金（投资款�利润）由于被原、被告双方抽走了，双方也未投资继续经营该石场，从而导致巴平采石场的个体工商户营业执照及其他各项证照也相继到期”是否属实的问题。双方协商用一部分利润来归还投资借款而抽走积累的资金（投资款及利润）去归还投资借款；关于导致各项证照相继到期是否是被上诉人的责任，因上诉人也可以积极去办理。故一审认定该事实正确。3、关于一审法院认定“想为德靖铁路提供道砟获取利润，也想证明自己不再与原告合伙，不利用巴平采石场名义进行业务活动，被告于2011年5月9日独自申办了字号为德保县巴平石料经营部的个体工商户营业执照并以该营业部名义进行各项经营活动”是否属实的问题。从本案证据看，被上诉人不愿意与上诉人继续合伙，而独自申办巴平石料经营部证据充分，故一审认定该事实正确。
综上分析，一审查明的事实属�，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人合伙开办的巴平采石场是否因提供田德铁路道渣完成而合伙终止；2、被上诉人自行注册开办的巴平石料经营部进行经营是否对上诉人构成侵权，是否违反了双方签订的《合伙协议》的第七条约定，构成违约；3、上诉人要求被上诉人赔偿其损失100万元，有何事实和法律依据。
关于上诉人与被上诉人合伙开办的巴平采石场是否因提供田德铁路道渣完成而合伙终止的问题。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十五条关于：“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营�执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。”之规定，本案的合伙关系终止或者解散不是以是否还有开采花岗岩储量为据，而是以本案是否有终止、解散的情形存在。本案合伙项目的宗旨就是为了给田德铁路提供道渣，故合伙项目的宗旨已经实现或者完成，双方当事人没有另行约定，应视为合伙终止。上诉人主张还有未开采的花岗岩储量62.5万立方及其他合伙财产，双方可以进行清算，但以此为由主张还继续合伙，是没有事实和法律依据。
关于被上诉人自行注册的巴平石料经营部进行经营是否对上诉人构成侵权，是否违反了双方签订的《合伙协议》的第七条约定，构成违约的问题。本案双方合伙清算后是否还有合伙财产，被上诉人自行开办巴平石料经营部是否侵占合伙财产，是否构成对上诉人侵权和违约，上诉人未能提供证据证实。相反被上诉人提供与上诉人合伙终止后，其另行开办巴平石料经营部，另行征收土地，另行支付征地补偿费的证据，证实被上诉人自行开办巴平石料经营部是独立的，与合伙的巴平采石场和上诉人没有关系。所以对上诉人主张被上诉人自行注册的巴平石料经营部对上诉人构成侵权和违约，证据不足，故对上诉人的该主张本院不予采信。
关于上诉人称要求被上诉人赔偿其损失100万元，有何事实和法律依据的问题。上诉人认为被上诉人对其构成侵权和违约，证据不足。且被上诉人不履行验照手续，是因被上诉人在供完田德铁路道渣后，不愿与上诉人继续合伙，是个人处分自己的民事权利，不属侵权行为。另外，双方合伙巴平采石场尚未清算，未能确定利润、亏损（损失），上诉人主张由被上诉人赔偿损失100万元没有法律和事实依据。故对上诉人的该主张本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元（上诉人赵XX已预交），由上诉人赵XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 黄小萍
审判员 张力夫
二〇一三年七月五日
书记员 谭淇元