贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黔南行终字第28号
上诉人（原审第三人）朱昌平（曾用名朱昌萍）。
被上诉人（原审被告）平塘县住房和城乡建设局；
法定代表人王波，系该局局长；
被上诉人石玉萍（原审原告）。
原审第三人陈曙明。
上诉人朱昌萍因平塘县住房和城乡建设局撤销房屋所有权证行政争议一案，不服平塘县人民法院（2014）平行初字第9号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据原告、被告及第三人举证，并经庭审质证认定：陈景明、陈曙明、陈琪明、陈菊仙、陈明先、陈平先的母亲李林芬生前在平塘县平湖镇中山路63号（现为61号）购得房屋一栋，1991年5月16日以李林芬的名义办理了平字第000757号《房屋所有权证》。1994年经李林芬提议，原告的丈夫陈琪明与第三人朱昌平的丈夫陈景明、第三人陈曙明三兄弟共同出资在原地址新建房屋，并于1994年8月18日以李林芬的名义办理得到了用地面积为68平方米的《建设用地规划许可证》和建筑规模为272平方米（四层）的《建设工程规划许可证》，四层房屋修好后，2006年12月8日第三人朱昌平和丈夫陈景明向被告呈交2006年10月14日的“转让协议”和2006年11月19日的“遗嘱书”，填写《贵州省房屋所有权登记申请表》，并于当日办理得到平房权证平湖镇字第200053**号《房屋所有权证》，登记的所有权人为陈景明，共有人为朱昌萍；房屋坐落于平湖镇中山路61号，登记房屋为四层，所在层数为一、二、四楼，其中第一层商业建筑面积为27.97平方米、住宅面积为67.55平方米，二楼和四楼住宅面积分别为95.52平方米。李林芬于2011年4月20日去世（陈琪明、陈景明二人均先于其母亲去世），2013年10月，该争议房屋列入拆迁范围，原告及第三人陈曙明主张相关权利引发纠纷。原告于2014年9月2日起诉请求判决撤销被告于2006年向陈景明及第三人朱昌平颁发的平房权证平湖镇字第200053**号《房屋所有权证》。
原审法院认为：原告及第三人对房屋的二、三、四层曾经协商各自所有没有争议，而对于二楼是否实质转让以及一楼是否共有问题不属于行政诉讼审查的范围，转让的效力和一楼是否按份共有，应当属于民事民事争议范围。行政诉讼是对具体行政行为是否合法进行审查，本案来说，就是审查被告颁证前申请人提供的证据是否确凿，被告适用法律、法规是否正确、是否符合法定程序。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”本案中，被告于2014年9月4日收到《举证通知书》，且举证通知书的第一条明确要求被告按照上述规定进行举证，但被告一直至2014年10月15日才提供证据，按照举证规则，应视为没有相应证据，且被告提供的证据仅是“遗嘱书”、“转让协议”、“申请表”和“审批表”，“申请表”和“审批表”上房屋所有人及共有人未签字，房屋来源、土地使用情况未填写，无调查意见及调查人签字。2008年7月1日才失效的《城市房屋权属登记管理办法》规定，初始登记的房屋，应当提交用地证明文件或者土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等，同时规定变更登记也应当提交房屋权属证书以及相关的证明文件。该案争议的房屋，原来登记为李林芬的二间一层木结构和一间二层砖木结构房屋。在1994年进行房屋翻修时，均以李林芬的名义办理得到了用地面积为68平方米的《建设用地规划许可证》和建筑规模为272平方米（四层）的《建设工程规划许可证》。那么，在2006年办理房屋所有权证，应当由李林芬亲自办理或委托办理初始登记；如果房屋系三户共同修建，应当提供相关协议，在李林芬书面授权的情况下，三户共同申请、到场，明确层数、份额进行变更登记。该案中，申请人（第三人朱昌平和陈景明）仅提供“遗嘱书”和“转让协议”，由申请人填写申请表后，被告当日办理了相关房屋所有权证，且登记时也将“遗嘱书”中明确为共有的部分登记给陈景明和第三人朱昌平所有，在权属审查时存在较大失误。如果作为遗嘱来办理，就属于继承取得财产，但当时李林芬仍然在世，遗嘱未生效；如果作为“析产协议”来办理，所有权人即陈景明、石玉萍并未在“协议”上签字，协议也没有生效，涉及的权利人没有到场，无法查实协议的真实性。不管按照“遗嘱”还是“协议”来办理，其变更登记均应有相关材料予以印证才符合规定，因此，被告为陈景明和第三人朱昌平办理的第20005357号《房屋所有权证》主要证据不足，应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目的规定，判决撤销被告平塘县住房和城乡建设局于2006年12月8日向陈景明及第三人朱昌平颁发的建房注册号为520007的平房权证平湖镇字第200053**号《房屋所有权证》；案件受理费50.00元，由被告负担。
上诉人上诉称：1、一审判决的认定与事实不符，判决撤销被上诉人颁发的第200055357号《房屋所有权证》的理由不能成立。争议房屋原系木结构房，1994年旧房改造时已经拆除，由上诉人的丈夫陈景明自己出资在原址上修建了房屋的第一、四层，四叔陈琪明出资修建了第三层，2006年10月14日，经母亲李林芬同意，原审第三人陈曙明和爱人石龙艾将其出资修建的房屋第二层有偿转让给上诉人的丈夫陈景明，有转让协议书和汇款单为证，因此，上诉人的丈夫陈景明取得争议房屋的第一、二、四层，陈景明向被上诉人平塘县住房和城乡建设局申请权属登记取得争议房屋的第一、二、四层的所有权程序合法；2、被上诉人石玉萍称该房屋第一层是由陈景明、陈琪明、陈曙明三兄弟分别出资3000元共同修建、各占门面的三分之一的说法是没有事实依据的，被上诉人在一审庭审中所提交的李林芬2009年7月18日立的遗嘱复印件的来源真实性无法考证，且内容也并未明确房屋第一层是由陈景明、陈琪明、陈曙明三兄弟分别出资3000元共同修建、各占门面的三分之一；3、被上诉人平塘县住房和城乡建设局在一审中提交的证据虽然超过法定的举证期限，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，一审判决应当予以认可而不是全盘否定。“申请表”和“审批表”中虽没有房屋所有权人和共有人的签字，房屋来源和土地使用情况为填写，但这是被上诉人工作人员的疏忽或过失行为，上诉人无法左右。上诉请求依法撤销一审判决并改判认定平房权证平湖镇字第200053**号《房屋所有权证》合法有效。
被上诉人石玉萍答辩称：1、本案中被上诉人平塘县住房和城乡建设局在为陈景明办理平房权证平湖镇字第200053**号《房屋所有权证》时未尽到认真审查的义务，并且在程序上存在违法行为，依法应当被撤销；2、在一审过程中，上诉人及原审第三人陈曙明对于争议房屋的第二、三、四层曾经协商归各自所有并无争议，而对于二楼是否实质转让以及一楼是否共有问题并不属于行政诉讼的审查范围。争议房屋在旧房改建时，原房屋所有权人李林芬仍然健在，建房的相关手续均是以李林芬的名义办理，在李林芬去世后，房屋的第一层应当由陈景明、陈琪明、陈曙明共有；3、李林芬在2006年11月19日订立的《遗嘱书》实质上应当是一份分家析产协议，且李林芬在2009年7月18日又订立了一份新的遗嘱，根据我国的相关法律规定，同时存在两份以上内容冲突的遗嘱时，应当以时间在后的一份为准。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人平塘县住房和城乡建设局答辩称：1、被上诉人所登记的房屋产权来源事实清楚，登记申请人陈景明、朱昌萍到被上诉人处对其房屋申请登记，并提供了1994年3月1日的《协议书》以及2006年10月14日签订的《遗嘱书》等材料证明登记房屋的产权归属，被上诉人所登记的房屋产权来源清楚，一审判决无事实和法律依据，依法应当予以撤销；2、被上诉人的登记行为程序合法，经申请人陈景明、朱昌萍申请后，被上诉人经审查相关材料，认为登记房屋产权来源清楚，根据《房屋权属登记管理办法》的规定进行登记，程序合法。
原审第三人陈曙明答辩称：1、被上诉人平塘县住房和城乡建设局在为陈景明办理《房屋所有权证》过程中未尽到认真审查的义务，并且在程序上违法，依法应当撤销；2、在一审过程中，上诉人及原审第三人陈曙明对于争议房屋的第二、三、四层曾经协商归各自所有并无争议，而对于二楼是否实质转让以及一楼是否共有问题并不属于行政诉讼的审查范围。上诉人在一审中提交的施工合同和收条仅能证明当时的施工情况，并不能证明房屋第一层系陈景明全额出资所建，且争议房屋在旧房改建时，原房屋所有权人李林芬仍然健在，建房的相关手续均是以李林芬的名义办理，在李林芬去世后，房屋的第一层应当由陈景明、陈琪明、陈曙明共有；3、李林芬在2006年11月19日订立的《遗嘱书》实质上应当是一份分家析产协议，且李林芬在2009年7月18日又订立了一份新的遗嘱，根据我国的相关法律规定，同时存在两份以上内容冲突的遗嘱时，应当以时间在后的一份为准。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告在超过举证期限后于庭审当天向原审法院提交的证据有：1、1994年3月01日协议书复印件一份，以合伙建房的情况用以证实房屋的来源的事实；2、2006年11月19日李林芬“遗嘱书”复印件一份，内容：“修好房屋第一、二、四层归陈景明所有，第三层归陈琪明所有”，用以证实该遗嘱以财产分关明确财产分割，双方签字即生效，不需要死亡才能产生效力；被告办理也只是第一、二、四层的房产证，并没有办理第三层的事实；3、房屋所有权登记申请表、审批表复印件各一份，用以证实房屋所有权人陈景明到被告处申请办理产权登记，被告是经过审核、审批后按照程序才进行办理的，程序合法。
原审原告向原审法院提交的证据有：1、2009年7月18日原告丈夫的母亲李林芬在陈曙明家立下的遗嘱复印件一份，内容为：“一、原中山路63号旧房改造是陈景明、陈曙明、陈琪明三个儿子合资修建，我无权遗嘱给谁，望三个儿子按建房协议办理有关手续；2、1991年5月16日平字第000757号《房屋所有权证》复印件一份，用以证实原房屋登记为李林芬所有，房子处置之后原告作为遗孀应该有份额的事实；3、原告证人索绍华出庭作证，用以证实2005年原告等权利人一起去办理房产证时，因合伙建房的权利人之一不在场而不能办理房产证，从而证明被告为第三人朱昌平办理房产证的程序错误。
原审第三人朱昌平向原审法院提交的证据有：1、李林芬于2006年11月19日以“遗嘱书”形式写的分关协议复印件一份，用以证实第三人朱昌平所建造的第一、二、四层是由母亲李林芬主持和家人在场下进行的分家协议，房屋来源合法的事实；2、2006年10月14日《转让协议》复印件一份、陈曙明振华信用社账户上有3.5万元收入的凭条复印件一份，用以证实陈曙明、石龙艾经李林芬同意，将位于平湖镇中山路61号房子的房屋以3.5万元的价格转让给陈景明，并已支付价款事实；3、1994年7月21日施工合同、1995年1月21日修建房屋收条复印件各一份，用以证实房屋是由陈景明聘请工人施工、支付款项，房屋的一、二、四层是陈景明请人建造并出资修建的事实；4、2006年12月8日平房权证平湖镇字第200053**号《房屋所有权证》复印件一份，用以证实申请办证程序是合法的，平湖镇中山路61号房屋第一、二、四层所有权人为陈景明，共有人为朱昌平的事实，并没有涉及原告的第三层，原告起诉没有事实依据。
以上证据材料均经一审庭审质证，并随案移送本院。
经审查，本院查明的事实与原审无异。
本院认为：本案的争议焦点是平塘县住房和城乡建设局于2006年12月8日向陈景明及第三人朱昌平颁发的平房权证平湖镇字第200053**号《房屋所有权证》的具体行政行为是时是否尽到审查义务，是否符合法定程序。本案具体行政行为发生于2006年，根据1998年《城市房屋权属登记管理办法》第十七条规定：“因房屋买卖、交换、赠与、继承等原因至使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起30日内申请转移登记。申请转移登记，权利人应当提交房屋权属证书、证明等文件”。原来登记为李林芬的二间一层木结构和一间二层砖木结构房屋，在1994年进行房屋翻修时，均以李林芬的名义办理得到了用地面积为68平方米的《建设用地规划许可证》和建筑规模为272平方米（四层）的《建设工程规划许可证》。平塘县住房和城乡建设局于2006年12月8日向陈景明及第三人朱昌平颁发的平房权证平湖镇字第200053**号《房屋所有权证》是按照遗嘱来办理的转移登记，但当时李林芬仍然在世，遗嘱未生效，不具备争议房屋遗嘱转移登记的法定要件，平塘县住房和城乡建设局为陈景明及第三人朱昌平颁发的平房权证平湖镇字第200053**号《房屋所有权证》的具体行政行为缺乏事实和法律依据，程序违法，依法应当予以撤销。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 刚
审判员 陈界梅
审判员 王晓宏
二〇一五年三月十七日
书记员 吴邦杰