云南省砚山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）砚民初字第465号
原告曹洪波，男，1975年12月26日生，汉族，云南省文山市人，高中文化，居民，住文山市。
委托代理人肖炜捷，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权代理。
被告吴世斌，男，1955年07月09日生，汉族，云南省砚山县人，小学文化，农民，住砚山县。
原告曹洪波与被告吴世斌买卖合同纠纷一案，本院于2014年7月8日立案受理后，依法由审判员吴金林适用简易程序于2014年7月28日公开开庭进行了审理。原告曹洪波及其委托代理人肖炜捷，被告吴世斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹洪波诉称，2013年7月17日，原、被告订立了一份《订三七红籽协议》，协议约定：被告吴世斌同意将其栽种在砚山阿猛镇千庄村的三七红籽订给原告，数量为120市斤，单价为300元/市斤；此协议双方共同遵守，不得违约，违约者将按本金的5倍罚款。合同订立后，原告支付了36000元，履行了合同义务，但被告没有按约定交付三七红籽，未履行合同义务。经原告多次向被告催还三七红籽款事宜未果，于2014年7月8日向法院起诉，要求法院依法判令被告吴世斌退还三七红籽款36000元，并支付违约金7200元及承担本案诉讼费用。
被告吴世斌辩称，原、被告协商后订立购三七红籽协议，协议约定单价、斤数及被告确实已收到原告的36000元订购三七红籽款均是事实，但原告来取红籽的经过就不象其所说的，事实是：当时订协议时，双方还口头约定“必须在冬月二十日前交付完红籽”，而原告在冬月初共取走57市斤（是分两次，第一次是9市斤，第二次是48市斤）三七红籽。后来红籽又成熟，被告多次打电话给原告，但原告不接，直到2013年腊月初四，被告儿子才打通原告的电话，但原告说他不要红籽了，于是被告才将已摘好的53市斤红籽以40元/市斤的价格卖给其亲家杨光华，所以，被告的行为不存在违约，反而是原告违约。
综合原、被告双方的诉、辩主张，本案双方当事人争议的焦点是：1、被告实际交付了多少市斤红籽给原告；2、原、被告之间究竟是谁的行为违约；3、原、被告双方所约定的违约条款是否符合法律规定。
原告对其主张向本院提交了以下证据：1、原告的身份证明复印件一份，以证实原告是本案适格的主体；2、原、被告于2013年7月17日签订的《订三七红籽协议》原件一份，以证实原、被告于2013年7月17日订立了一份订购三七红籽的协议，协议约定所订购的三七红籽为120市斤，每市斤300元及相应的违约责任的事实。
经质证，被告对原告提交的两份证据均无异议。
被告对其辩称理由未向本院提交书面证据，申请证人胡国雪、曹洪全、杨光华到庭作证。经本院传唤，证人胡国雪到庭证实称他所购买的三七红籽是被告吴世斌带他到别家购买的，不是与吴世斌购买的，从而欲证实吴世斌并没有将他家好的红籽卖给胡国雪的事实；证人曹洪全证实被告第二次在他家将三七红籽交付给原告时该证人也正好到被告家，当时该证人坐在沙发上看电视，听见说经称后有48市斤，并称当时在场的人有五、六个，从而欲证实被告第二次是交付48市斤三七红籽给原告的事实；证人杨光华证实在2013年腊月初七这天他计划到文山购买三七红籽，正好到被告吴世斌家，因为杨光华与吴世斌是亲家，吴世斌就说他摘来卖给原告的红籽因原告不来拿，已经有些烂了，杨光华就不必到文山购买了，直接买被告的，于是杨光华就以40元/市斤的价格向吴世斌购买了53市斤三七红籽，从而欲证实被告吴世斌并没有违约，反而是原告违约的事实。
经质证，原告认为证人胡国雪的证言与本案无关；证人曹洪全的证言属孤证，不予认可；证人李光华属被告吴世斌的亲家，具有厉害关系，其证言不予认可。
经过双方当事人对上列证据及证人证言的质证，本院认为，原告提交的1号证据证实了原告的身份；2号证据证实了原、被告于2013年7月17日签订《订三七红籽协议》的事实，这两份证据内容真实，来源合法，与本案具有关联性，被告无异议，本院予以采信；对被告到庭作证的三位证人的证言，本院认为，证人胡国雪的证言证实的是被告吴世斌带他到其他人家购买三七红籽的事实，而该案是原、被告之间订购三七红籽的买卖合同纠纷，该证人的证言与本案不具有关联性，原告不认可，本院不予采信；证人曹洪全证实当时他听见说称后这些三七红籽有48市斤，并且当时在场称红籽的人有五、六个，但又没有其他证据对当时被告确实是交付给原告48市斤三七红籽的事实加以印证，该证言属孤证，原告不认可，本院不予采信；证人杨光华证实的是其于2013年腊月初七向被告吴世斌购买53市斤三七红籽，从而欲证实吴世斌的行为不存在违约，但该证言也没有其他旁证加以印证，也属孤证，且该证人是被告的亲家，具有厉害关系，该证言原告也不认可，本院不予采信。
经过庭审、双方当事人举证和质证，本院确认如下法律事实：
2013年7月17日，原、被告经协商，被告吴世斌同意将其家的120市斤三七红籽以300元/市斤的价格卖给原告曹洪波，双方签订了《订三七红籽协议》，并约定“违约者将按本金的5倍罚款”的违约责任。后原告按协议支付了36000元的三七红籽款给被告，红籽成熟后被告供给原告9市斤三七红籽后就没有再按协议供货。经原告多次找被告协商是继续供三七红籽还是退款未果后向本院起诉。
本院认为，原告曹洪波与被告吴世斌于2013年7月17日经协商后，被告同意将其家的120市斤三七红籽以300元/市斤的价格卖给原告，并签订了《订三七红籽协议》，该协议除违约责任部分约定不符合法律规定处，其余部分不违反《中华人民共和国合同法》的相关规定，符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条关于“买卖合同”的相关规定，购成买卖关系。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对双方当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案原、被告签订协议后，原告曹洪波按协议要求支付了36000元的三七红籽款，履行了自己的义务。而被告吴世斌供给原告9市斤的三七红籽后就没有再足额供货，属于违约，应承担相应责任。庭审中，被告吴世斌称自己实际已经供给原告57市斤（分两次，第一次9市斤，第二次48市斤）三七红籽，并且后来还准备了53市斤的三七红籽待原告来领取，但原告不来，所以被告的行为不存在违约，反而是原告违约。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”被告吴世斌征对自己的辩称理由传证人胡国雪、曹洪全、杨光华到庭作证，但这三位证人的证言均不能证实被告的观点，故对被告辩称其第二次已供给原告48市斤及第三次已准备了53市斤三七红籽待原告来取的理由，本院不予支持。对于原、被告双方所约定的“违约者将按本金的5倍罚款”的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效；……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”的精神，该条款违反法律规定，故本院认为该约定无效；《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。”之规定，原、被告之间所签订的《订三七红籽协议》属部份有效、部份无效协议，即违约责任部分无效，故对原告主张的7200元违约金本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失。”而现在被告吴世斌承担继续履行，采取补救措施的方式均已不现实，只能是承担损失赔偿责任。综上所述，被告实际应承担的损失赔偿应为：33300元（36000元－300元×9市斤）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由被告吴世斌退还原告曹洪波三七红籽款33300元，限本判决生效后三十日内履行完毕；
二、驳回原告曹洪波的其他诉讼请求。
案件受理费880元，减半收取440元，由原告曹洪波承担200元，被告吴世斌承担240元。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若被告不自动履行本判决，原告可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判员 吴金林
二〇一四年八月一日
书记员 许顺颖