海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第194号
上诉人（原审原告）：李小雷。
委托代理人：涂少奇，海南信达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国南方航空股份有限公司海南分公司。
负责人：ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人：吴丽，海南海地律师事务所律师。
上诉人李小雷与被上诉人中国南方航空股份有限公司海南分公司（以下简称南航公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日立案受理后，依法由审判员詹晓黔担任审判长，与审判员谭晓梅、代理审判员王戡共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年10月，李小雷经他人介绍到南航公司售票中心从事送票工作，由南航公司电话通知李小雷送票，李小雷自备送票交通工具，当天所出票须当天送完，送完票后将票款交回给南航公司。双方口头约定送票报酬为每张票8元，后涨为每张票9元，一般每月结算一次费用。结算后，南航公司将报酬以现金支票方式支付给李小雷。2005年之后则先由李小雷自行到税务部门开具发票交给南航公司，南航公司再委托银行将结算的送票费支付给李小雷。李小雷开具的发票记载支付项目内容为“劳务费”，南航公司委托银行支付给李小雷款项的摘要记载为“工资”、“代发工资”“奖金”、“协议奖金”、“送票费”、“保险”等内容。李小雷除每月领取送票费外，在南航公司处不享受其他福利待遇，李小雷没有固定工作量，无底薪，每月多送多得，少送少得，不送不得。李小雷每月所得送票费从几百元至几千元不等。双方未签订书面合同，南航公司未为李小雷缴纳社会保险费。南航公司提交的员工考勤记录名单中未显示有李小雷。2014年1月14日，李小雷以送票业务量减少，报酬过低，无法维持生计为由而离职。之后，李小雷向海南省劳动人事争议仲裁委员会（下称省仲裁委）申请仲裁，要求确认：一、李小雷、南航公司自2005年11月至2014年1月14日期间存在劳动关系；二、南航公司为李小雷缴纳劳动关系存续期间的社会保险费。省仲裁委经审理认为，李小雷与南航公司间不存在劳动关系，故裁决驳回李小雷的仲裁请求，李小雷不服，遂成讼。
诉讼期间，李小雷向原审法院提交了“名片”和“送票员管理规定”两份证据，以证明李小雷系南航公司的员工，双方存在劳动关系，该两份证据均未加盖南航公司公章。南航公司认为该两份证据均由李小雷自行制作，与南航公司没有关系。举证期限届满后，李小雷向原审法院提交了“制服”，以证明该“制服”是南航公司发给李小雷的。南航公司认为李小雷的“制服”证据已超过举证期限，且南航公司从未向李小雷发过制服，李小雷在省仲裁委审理期间亦已自认过没有制服。
李小雷在原审法院提出的诉讼请求为：一、确认李小雷与南航公司之间自2007年12月至2014年1月14日期间存在劳动关系；二、南航公司为李小雷补缴2008年1月至2014年1月期间的五项社会保险费。
原审法院认为：李小雷、南航公司双方是否存在劳动关系是本案争议的焦点。而认定双方存在劳动关系，应同时具备下列条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，从李小雷送票业务是等待南航公司打电话通知、且李小雷无固定工作量、无固定底薪、多送多得、少送少得、不送不得来看，说明李小雷无需打卡上班，可自行安排多送票、少送票或不送票。从南航公司向李小雷支付送票报酬，李小雷向南航公司出具劳务费的发票来看，李小雷是明知送票所得收入为劳务费的。因为用人单位向员工发放工资无需员工出具发票。至于李小雷向原审法院提交“名片”和“送票员管理规定”等两份证据，因均未加盖南航公司的公章，且南航公司予以否认，因此，李小雷以此证明李小雷受南航公司劳动制度的约束，属南航公司员工的意见，原审法院不予采纳。李小雷向原审法院提交的“制服”证据，确已超过举证期限，且南航公司予以否认，原审法院对李小雷提交的“制服”证据不予采纳。综上，李小雷、南航公司虽然均符合法律、法规规定的主体资格，但南航公司的各项规章制度不适用李小雷，李小雷的工作时间、工作量不受南航公司的管理，李小雷可以自行安排多做、少做或不做。应认定双方存在劳务关系，非劳动关系。至于李小雷诉请社会保险费的缴交，应由社会征稽局强制征缴，不属人民法院审理范围，原审法院不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下：驳回李小雷的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由李小雷负担。
上诉人李小雷不服上述判决，提起上诉称：原判查明认定事实明显错误，导致适用法律错误，判决错误。具体理由如下：
一、李小雷自2007年12月入职南航公司单位从事送票工作，每月工资都是南航公司以“工资”、“奖金”等名目，通过银行向李小雷代付，李小雷从未向南航公司开具发票。李小雷到税务机关开具劳务费发票，是从2013年开始，南航公司为了日后方便主张劳务关系、逃避为李小雷缴纳社会保险等法律义务，要求李小雷到税务机关开具发票，否则，将不予支付李小雷工资。南航公司通过银行代付给李小雷的“劳务费”仅有数笔，且金额均达不到应当缴纳个人所得税的起征点，李小雷从事送票工作，早出晚归，风雨天均需送票，辛苦挣几个钱，达不到个税起征点，还必须开具发票、纳税，这完全不符合《个人所得税法》之规定及常理。从李小雷举证的工资单来看，从李小雷2007年12月入职，到2014年1月离职，“工资”、“奖金”等支付项目有数十笔，并未有“劳务费”的交易记录，更何况，李小雷还举出了名片、证人证言、送票记录等证据，在证据数量上也明显处于优势，原判仅凭劳务费发票，就认定李小雷与南航公司是劳务关系，明显是查明认定事实错误。
二、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。南航公司举证的“员工考勤记录”，李小雷对该份证据的三性均有异议。“员工考勤记录”仅加盖了南航公司单位公章，但南航公司并未举出经劳动部门备案的员工花名册予以佐证，无法证实该份考勤记录就是南航公司单位员工的考勤记录，也无法证实该份考勤记录上的人员为南航公司单位的全部工作人员。考勤记录由南航公司保存，李小雷的相关考勤记录，由南航公司负举证责任。南航公司未能举出李小雷的相关考勤记录，应当由南航公司承担举证不能的法律后果。另外，李小雷在南航公司处从事送票工作，是外勤人员，工作从早八点至晚九点，并且必须按时上下班，当天送票任务未完成，还得加班加点并不像原判所认定的“可自行安排多送票、少送票或不送票。而南航公司营业场所未向李小雷提供办公间，也从未要求李小雷打考勤。原判查明“南航公司提交的员工考勤记录名单中未显示有李小雷”，并据此“说明李小雷无需打卡上班”，显系查明认定事实错误。
三、李小雷举证的“名片”，由南航公司印制，名片上有南航公司的徽标。南航公司从未在名片上加盖公章，并且李小雷也从未见有其他单位的名片加盖公章。南航公司以未加盖公章为由，否认证据的客观真实性，这完全是强词夺理的强盗逻辑。李小雷举证的“送票员管理规定”，虽然未加盖南航公司印章，但规定中有南航公司热线电话“9****”，足以证明该管理规定出自南航公司，因该管理规定严重侵害李小雷合法劳动权益，李小雷拒绝在该管理规定上签名。李小雷举出的“名片”、“送票员管理规定”，恰恰证明李小雷在南航公司从事送票工作，双方之间的劳动关系客观存在。原判以“名片”、“送票员管理规定”均未加盖南航公司公章，且南航公司予以否认为由，不予采纳，明显认定证据缺乏客观公正性，从而导致认定事实错误。
四、李小雷在一审中举出了工资单，记载了李小雷在职期间，南航公司通过银行代付方式，以“工资”、“奖金”等名目向李小雷发放的工资，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）项之规定，可以证实李小雷与南航公司之间存在劳动关系。
综上，原判查明认定事实明显错误，导致适用法律错误，判决错误，请二审法院依法撤销原判，改判支持李小雷在一审中的全部诉讼请求。
被上诉人南航公司答辩称：李小雷与南航公司售票中心有业务往来，双方口头约定，李小雷承揽南航公司售票中心送票业务，送票报酬为每张票8元，后涨为每张票9元。李小雷未与南航公司订立劳动合同，未受南航公司的劳动规章制度约束，南航公司售票中心职工上班统一着装，统一打卡记考勤，而李小雷着便装，从未参与打卡记考勤。相反，李小雷送票业务自由、松散，自备送票交通工具，承揽送票业务人员之间私下约定送票时间，从未报南航公司售票中心批准或备案。李小雷无需每天送票，常常间隔休息几天或更长，不送票的时间从未到南航公司售票中心报到，因此，常有承揽送票人员除了给南航公司送票外还在别的地方从事其他工作。李小雷承揽送票费用基本上每月结算一次，每次均由李小雷自行到税务部门开具“劳务费”发票后，南航公司根据其收款发票支付款项，除此之外，南航公司从未向李小雷发放过工资等劳动福利待遇。李小雷没有固定工作量，无底薪，每月多送多得，少送少得，不送不得。李小雷承揽送票业务多年，对上述作法并无异议。
李小雷诉称“李小雷从未向南航公司开具发票”、“每月工资都是南航公司以工资、奖金等名目，通过银行向李小雷代付”不属实。一审期间，南航公司举证“劳务费发票”、“记账凭证”等足以证明南航公司每月委托银行向李小雷支付的是其承揽送票业务的“送票费”，而非工资。由于公司财务制度不允许任何形式的现金支付，因此，南航公司支付给李小雷的送票费只能通过银行代付，因代付数量庞大，银行为了操作简便，代付时全部由银行自己定义，而且随意性大，李小雷的银行对账单“摘要”一栏多为“自定义”，也有“送票费”、“保险”、“协议奖励”、“奖金”等等五花八门，可见银行对账单记载的“摘要”并不能反映公司委托付款的真实性质，故不能据此证明双方存在劳动关系。至于李小雷举证的“名片”、“送票员管理规定”等，南航公司对其真实性、合法性和证明力均不认可，原审判决不予采纳是客观公正的。
综上所述，李小雷与南航公司之间是承揽关系，是平等主体之间的民事法律关系。李小雷未与南航公司建立劳动关系，不接受南航公司的劳动管理，不受南航公司制定的劳动规章制度约束，不享受工资等劳动福利，不符合劳动关系的基本特征，与南航公司之间不存在劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，李小雷的诉请没有事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回上诉，维持原判。
双方二审均未提交新证据。
本院二审查明：南航公司所属行业为航空运输业，经营范围为：国内地区和国际航线的运输，包括定期和不定期的客、货、邮航空运输业务；国内、国际客票销售；飞机维修；飞机租赁。
李小雷提交的《送票员管理规定》，对送票员为旅客送到机票时限、着装、态度、证件验看、票款收取及上交、过错责任、损失负担等作了规定，如送票员须自备交通工具，自付通讯费用，按要求着装，用礼貌语言与旅客打招呼，交易时双手递上机票，请旅客出示身份证件，并与旅客核对客票信息是否正确，工作期间严禁饮酒；当天休息的送票员需留在市内候补，确需离开市内的应当进行报告；送票员应当在排班时间准时到中心售票处待命，晚到致使客票无法及时送达旅客，造成旅客有效投诉的，一次扣50元；由于送票员原因无法将机票及时送到旅客指定地点，引起旅客有效投诉的，一次扣50元；收到假钞或者送票途中遭遇票款被抢、意外伤害等，由送票员或担保人负责。
本院二审查明的其他事实与原审法院一致。
本院认为：双方争议的主要焦点问题是李小雷与南航公司是否形成劳动关系。
李小雷为南航公司送票员，双方对此并无异议。因此，李小雷提交的名片及送票员管理规定，虽无南航公司的印章，但与双方无异议的事实能够相互印证，本院对上述证据的真实性、合法性和关联性依法予以确认。对于上述证据是否能够支持李小雷主张的劳动关系问题，本院认为，认定存在劳动关系，应同时具备下列条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位主营业务的组成部分。首先，从李小雷提交的《送票员管理规定》的内容来看，该《规定》虽要求排班的送票员按时到中心售票处待命，休息的送票员候补，但实质并无强制约束，送票员不参加排班，或者不候补的，南航公司并无处罚规定。即便送票员存在迟到或者未按时送票的情形，没有旅客有效投诉的，也不进行处罚。而南航公司对送票员的处罚，仅仅限于罚款，公司管理劳动者常用的通报批评、责令检讨、降级、调离岗位、撤职等方式，并不涉及。李小雷在诉状中也陈述：“南航公司营业场所未向李小雷提供办公间，也从未要求李小雷打考勤。”由此可见，南航公司的劳动规章制度并不适用于送票员李小雷，上述《送票员管理规定》并非南航公司的劳动规章制度，而是南航公司就其与送票员之间的送票业务单方拟就的格式合同，要求送票员提供符合要求的送票服务，故南航公司才会要求送票员在该《规定》末端签字确认。李小雷诉状中也称其认为该《规定》不合理而拒绝签名，其实质就是拒绝对南航公司的上述要约进行承诺。上述《规定》若是公司劳动规章制度，一旦合法制定并公布，就对所有劳动者有约束力，不以个别劳动者签名作为生效条件。因此，南航公司依据《送票员管理规定》对送票员进行约束，不属于用人单位对劳动者的劳动管理，而是平等主体对合同权利的行使。若双方发生纠纷，比如送票途中发生盗抢事件或者意外伤害，南航公司依据上述《规定》要求送票员承担责任时，未在上述《规定》上签名的送票员就可以对该《规定》提出未生效抗辩。其次，南航公司的业务范围是航空运输服务，机票销售为其主营业务之一，而为旅客送票是为公司主营业务服务的辅助业务，本身并非公司主营业务，送票员提供的劳动并非南航公司主营业务的组成部分。李小雷为南航公司送票，每张票固定收取8元或9元的送票费，自备交通工具、自付与旅客联络的通讯费用，自行承担经营风险，南航公司未将其对劳动者考核管理的各项劳动规章制度用于管理李小雷，双方的关系不符合劳动关系的组成要件，本院对李小雷主张的双方系劳动关系的意见，依法不予支持。对于李小雷提出的银行交易明细中，南航公司向其付款项目中有“工资”或者“奖金”的摘要记录的问题，南航公司以何种名目通过银行向李小雷付款，系其内部与银行财务账目处理问题，仅凭该交易明细不足以认定双方存在劳动关系，故本院对该意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李小雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹晓黔
审 判 员 谭晓梅
代理审判员 王 戡
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 黄晓霞