浙江省新昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）绍新民初字第1445号
原告黄志贤。
委托代理人（特别授权代理）马利峰，浙江金道律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）张奕，浙江金道律师事务所律师。
被告浙江恒通机械有限公司，住所地浙江省新昌县新昌工业园区（大市聚）新柿路28号。
法定代表人石孟成，董事长。
委托代理人（特别授权代理）石其江，浙江德凡律师事务所律师。
被告浙江建安实业集团股份有限公司，住所地象山丹城镇金声路10号。
法定代表人黄兆飞，董事长。
委托代理人（特别授权代理）陶书峰，职员。
委托代理人（特别授权代理）孙慧，职工。
原告黄志贤与被告浙江恒通机械有限公司（下称恒通公司）、被告浙江建安实业集团股份有限公司（下称建安公司）建设工程合同纠纷一案，黄志贤于2012年10月19日向本院提起诉讼，本院同日立案受理后，建安公司向本院提出管辖权异议，同年11月5日本院驳回建安公司提出管辖权异议。2012年12月3日依法由审判员陈天国适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄志贤的委托代理人马利峰、被告恒通公司的委托代理人石其江、被告建安公司的委托代理人周开成到庭参加诉讼。当日原告黄志贤申请要求对恒通公司车间1#、2#、3#、4#土建；附属用房1#、2#、及2#加层土建；地坪、窨井工程及上述工程的相关部分进行工程造价鉴定。因本案案情复杂，转入普通程序审理。分别于2013年9月4日、2014年3月27日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄志贤及其委托代理人马利峰、被告恒通公司的委托代理人石其江、被告建安公司的委托代理人陶书峰、孙慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄志贤诉称：2009年12月30日，恒通公司和建安公司签订建设工程施工合同，约定由建安公司承建恒通公司新建厂房1#、2#、3#、4#、附房1#、2#。之后建安公司找到原告，欲将上述工程转包给原告，为规避违法转包和非法分包，双方于2010年3月5日签订《内部承包经营责任书》。该内部承包书第三条第一款约定乙方按工程结算总额的百分之二足额上缴管理费。同时按规定缴纳税金及一切规费。第三条第三款第四项约定，本工程经济上由乙方实行风险承包、自负盈亏。本工程造价：3089.163万元，最终以经审定的结算价为准。黄静国为黄志贤提供担保。
《内部承包经营责任书》签订后，原告作为实际施工人，着手开始组织资金、设备、人力对项目进行施工。后因项目涉及工程量巨大，需要垫资，而被告又不给予资金上的支持，原告个人确系无力支付工程材料款及人员工资，导致最终产生诉讼，原告和建安公司矛盾激化。后建安公司竟越过原告不但把部分工程分包给第三人，还私自与恒通公司对原告实际施工部分进行工程结算，严重侵害了原告作为实际施工人的合法权益。
原告认为，原告既非建安公司的内部员工，建安公司也未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，因此二者之间的行为不符合内部承包合同的构成要件。作为实际施工人，两被告私自结算的行为严重违法。据此，原告起诉要求：一、2009年12月30日建安公司与恒通公司签订的建设工程施工合同无效，二、2010年3月5日黄志贤与建安公司签订的内部承包合同无效，三、两被告支付黄志贤工程款3850000元，并支付逾期利息43000元（按同期银行贷款利率起诉日，后计算至实际清偿之日）来院。
原告为证明其主张，向本院提交下列证据：
1、建设工程施工合同、内部承包经营责任书、象山县黄避岙乡兵营村村民委员会证明、象山县建筑业管理局证明、象山县就业管理服务处证明、象山县人力资源和社会保障局、象山县社会保险管理中心证明，证明本案原告不是建安公司的职工，黄志贤挂靠建安公司去承揽恒通公司的项目。恒通公司对建设工程施工合同真实性无异议，但是其中17页26条的工程款以及进度款支付，及18页第九条竣工验收、结算都明确了款项支付的进度。内部承包经营责任书真实性无异议，但根据承包经营责任书第2页内容的约定，对黄志贤是否是建安的员工，村民委员会的证明有无上班、有无缴纳真实性有异议。象山县就业管理服务处出具的证明真实性无异议，但后三份的信息单不予认可。服务处证明真实性有异议，象山县人力资源和社会保障局以及管理中心证明无异议。该组证据不能达到原告的证明目的，恰恰证明了承包合同是一个合法的内部承包，原告是否是建安公司的员工要有直接的证据证实，从证据上看也不存在挂靠的事实。该组证据的部分真实性、以及合法性、关联性都不予成立。建安公司质证意见同意第一被告的意见，象山县人民法院以及宁波市中级人民法院已经确认黄志贤是建安公司的员工。
2、建安公司与恒通公司的施工造价决算书、投标报价明细表、工程变更联系单、工作联系单、施工联系单，证明地坪是本案原告黄志贤所承建。恒通公司认为决算书、投标报价明细表系其提供的资料无异议，但施工图纸、变更联系单、工作联系单等以鉴定报告和恒通公司对鉴定报告的质证意见为准。建安公司认为本案原告跟第二被告已经确认内部存在合同关系，就算是审计、结算原告也无资格提出，这是两被告之间的权利、义务。
3、恒通公司增加部分的通风管道及地坪、附房2加层等建筑工程预算书及说明，证明土建部分工程19430952万元，增加的地坪通风管道及附房2的加层为2635991元。恒通公司认为该证据不符合证据的形式要求，对建筑工程预算书真实性、合法性、关联性有异议，应以恒通公司与建安公司结算的数字为准。建安公司同意被告恒通公司的质证意见。
4、2012年8月14日新昌县劳动保障监察大队证明（该份证据是本案被告建安公司在另一案件中提交象山县人民法院的），证明原告黄志贤是挂靠在建安公司承建本案被告恒通公司的工程。恒通公司认为是否挂靠有异议，是否挂靠并不是建安公司单方提出的，应当结合各种事实综合认定，对此恒通公司不知情，其是合法发包给建安公司的，该证据无法达到原告的证明目的。建安公司认为该张证明只是证明新昌的民工工资是其公司所发，并不是黄志贤，无法证明原告挂靠其公司的事实。
5、钢结构制作安装合同书一份，证明本案被告存在分包的事实。恒通公司认为钢结构具体是另外一个企业在施工的，其是统一承包给建安公司，具体情况不清楚。建安公司认为原告提供的证据与本案没有关联性。
6、对恒通公司新厂房工程诉讼事宜的有关见证意见、恒通公司新厂房零星项目预（决）算单，证明额外增加的工程量。恒通公司认为从证据形式看，是证人证言，要求证人出庭作证，不符合证据要件，关于3号厂房变更项目增加部份预（决）算单，双方对这部分与评估报告中的附表1没有争议，其变更项目内容是一致的，这部分应以评估报告的内容为准。其他的内容，很明显和评估报告及合同的约定都存在冲突，应以合同的约定及评估报告的内容为准。因为写着是见证人，该见证人的身份有异议，到底是什么身份，要求原告提供相应的证据，对该证据三性有异议。建安公司无异议。
被告恒通公司辩称：针对原告的起诉，答辩如下：1、原告的诉讼请求要求判令两被告支付工程款，从陈述的事实和理由看，属于事实不清，根本没有陈述款项的来龙去脉，如何计算出款项。根据民诉法的有关规定，不符合立案以及受理的条件。2、2009年12月30日，恒通公司与被告建安公司签订了建设工程施工合同属实，工程的承包人是建安公司，承包的范围属实。具体包括了土建、钢结构两大块。3、建安公司与原告内部承包具体如何约定，作为恒通公司是不清楚的，原告不是工程的实际施工人，其是建安公司派到该工程负责土建工程的管理人员。4、工程最终没有顺利完工，两被告也就对工程的事宜进行充分合法的协商，也达成了一致意见，并对工程款进行了一个初步的结算。5、恒通公司实际支付的工程款，土建部分已经超过了初步确定土建的实际施工的总工程款，钢结构部分也按照合同的约定付清，不存在拖欠浙江建安工程款的事实。6、针对原告当庭补充的是否挂靠的问题，本案所涉及的工程是通过合法的招投标，当时也有5家单位投标，最终按照招标文件确定浙江建安中标，在此基础上，双方签订了合法的建设工程施工合同，根本不存在原告所主张的挂靠建安承包本案所诉工程的情况。综上，恒通公司与建安公司是建设施工合同关系，与本案原告无关，请求驳回原告的诉讼请求。
恒通公司为证明其主张，向本院提交下列证据：
1、工程造价决算书、投标报价明细表，证明本案所涉工程的中标价3089.163万元，其中土建1211.163万元，钢结构1878万元，双方对已做工程款进行决算，土建为953.066万元的事实。原告对证据真实性无异议，但是合法性有异议，本案是一个典型的挂靠合同，但是内部承包合同无效，施工合同也无效，违反了国家的规定，应当是无效的。退一步讲，结算也是两被告之间的决算，越过了实际施工人，该决算不能作为定案的依据。建安公司无异议。
2、工程决算书两组，证明建安公司未完工部分实际施工时的工程款或现市场价计算的工程款，此部分应当如实从总工程款中扣除等事实。图纸未做部分当时按照图纸投标时的报价是1736114元，按现市场价为的2897389元，差价是1161275元。工程量按图纸做但没有做的这部分，现在已由被告做了，当时的评估价是1045666元，但按现在市场价为1813788元，差价为768122元；另外二号车间、四号车间的加固工程款，评估价为447088元，现有市场价为708432元，差价为261344元。原告对该证据三性有异议，这个加固工程确实有部分不是原告做的，但是四号车间是由原告做的，加固的费用应当参照鉴定机构作出的鉴定结论数字为准，被告单方面对第三方进行委托，没有经过原告的同意，也没有任何法律依据，如果扣除也应当按照合同约定的单价来扣除，单价以投标时的价格为准没有异议。决算报告上也没有第三人的签字。建安公司认为其和恒通公司已经结算，应按建安公司与恒通公司的结算为准。
3、加固工程承包合同、内墙粉刷工程承包合同、系列付款凭证等资料，证明建安应做工程中恒通公司发包第三人施工产生的工程、单价等事实。原告认为钢大门其没有做，价格按鉴定报告里面的数据为准，1号厂房粉刷原告全部做了，涂料没有做。关于工程决算书是被告单方面制作的证据，原告对于证据的真实性不认可。扣除没有做部分应按鉴定报告里的数据为准。2号厂房粉刷全部做好，涂料做了三分之一；3号厂房钢大门没有做，粉刷全部做了，内墙涂料二分之一；4号厂房钢大门没有做，内墙涂料没有做，4号厂房的加固是原告自己加固的；附房一钢大门没有做，油漆全部是原告做的；附房二乳胶漆没有做，只做了粉刷。建安公司认为应以其和恒通公司的结算为准，没有做的没有算进去。
4、投标报价资料，证明当时正规投标的事实。原告对证据真实性没有异议，关联性有异议，不能否认转包等事实。建安公司没有异议。
5、询征函、借款协议、补充协议书，证明工程的土建部分实际支付工程款等事实。原告对询征函的合法性有异议，显然本案的实际施工人是原告，建安公司越过原告去结算没有法律依据，也是导致本案纠纷的原因；250000元借款是事实。建安公司对询征函没有异议，其他证据要回去和公司核实一下。
6、2013年8月22日新昌县劳动保障监察大队说明，证明该大队并未认定本案的工程是挂靠关系。原告对证据真实性没有异议，对关联性有异议，该说明没有推翻原告举证证明工程是挂靠关系的证明目的。建安公司没有异议。
被告建安公司辩称：黄志贤诉建安公司建设工程施工合同纠纷一案，黄志贤作为原告的诉讼主体不适格，请求法院依法驳回被答辩人的起诉。该案经象山县人民法院审理，作出（2011）甬象民初字第1656号判决，认定建安公司与黄志贤所签订的《内部承包经营责任书》合法有效。黄志贤与担保人不服一审判决，向宁波市中级人民法院提起上诉，后被驳回。建安公司认为：具有诉权的人才是适格的当事人。建安公司与黄志贤之间系内部承包合同关系，对外结算应是合同相对方之间进行，黄志贤并无对外结算资格，况且黄志贤自知工程亏损，拒绝协助建安公司与恒通公司进行结算。故本案系内部承包合同纠纷，黄志贤无资格作为本案原告提起诉讼。请求法院依法驳回黄志贤的起诉。
建安公司为证明其主张，向本院提交下列证据：
1、（2011）甬象民初字第1656号象山县人民法院判决书、（2012）浙甬民二终字第63号判决书，证明黄志贤是本案被告建安公司的员工，内部所签订的合同是合法有效的。原告对该证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，两份判决书的判决主文，只要求原告支付工资多少，无判决黄志贤是建安公司员工，只是在判决认定事实载明，根据最高院的证据规定，判决认定的事实只是人民法院作为认定事实参考的依据，当有充分的证据可以推翻，人民法院可以不采用判决书的事实，新昌县人民法院也可以不受两份判决书中的约束。恒通公司无异议。
2、（2012）浙甬民二终字第300号民事判决书一份，证明涉案公司由建安公司承建，建安公司是施工人，建设工程施工合同合法有效，原告并非实际施工人；内部承包协议合法有效；建安公司与原告已建立劳动关系等事实。原告对该证据真实性无异议，但关联性有异议，该判决是在原告没有提出内部承包合同无效抗辩前提下所作的判决，而今天原告提出了对内部承包合同无效。根据最高院的证据规定，判决认定的事实只是人民法院作为认定事实参考的依据，当有充分的证据可以推翻，人民法院可以不采用判决书的事实，新昌县人民法院也可以不受两份判决书中的约束。恒通公司无异议。
3、帐目明细表、人工材料清单、扣划款，证明从恒通公司支付给建安公司工程款，建安公司已经全部支付完毕，不存在建安公司拖欠原告工程款的事实。原告对该8369790.93元无异议，对恒通公司垫付的款项，原告庭后再去核实，对建安公司代付的民工工资原告不认可，扣划款，是由于建安公司自己没有去履行合同垫付义务，是其自己的原因导致的诉讼纠纷的产生，有部分的费用应由建安公司自己承担。其他无异议。恒通公司认为第一项、第二项金额无异议，第三项恒通公司不清楚。
上述证据经原、被告质证，本院认证如下：
黄志贤提交的：
证据1、恒通公司、建安公司对建设工程施工合同、内部承包经营责任书、象山县建筑业管理局证明、象山县就业管理服务处证明、象山县人力资源和社会保障局、象山县社会保险管理中心证明真实性无异议。本院认为上述证据符合证据三性要求，可以作为证据使用，象山县黄避岙乡兵营村村民委员会证明黄志贤是否建安公司员工、有无上班、有无缴纳社会养老保险，无证明力，不作为证据使用。
证据2、恒通公司、建安公司对建安公司与恒通公司的施工造价决算书、投标报价明细表、真实性无异议，工程变更联系单、工作联系单，施工联系单等以鉴定报告和其对鉴定报告的质证意见为准。建安公司认为是与黄志贤内部承包经营关系，就算是审计、结算黄志贤也无资格提出，这是两被告之间的权利义务。本院认为应以绍兴中兴资产评佑有限公司评估报告为准。
证据3、恒通公司、建安公司对恒通公司增加部分的通风管道及地坪、附房2加层等建筑工程预算书及说明提出了异议。认为该证据不符合证据的形式要求，对建筑工程预算书真实性、合法性、关联性有异议，应以恒通公司与建安公司结算的数字为准。本院将结合绍兴中兴资产评佑有限公司评估报告对相关事实作出认定。
证据4、恒通公司、建安公司对新昌县劳动保障监察大队证明提出异议，认为是否挂靠应当综合各种事实综合认定。本院将结合本案相关证据作出认定。
证据5、恒通公司、建安公司对钢结构制作安装合同书一份提出异议，认为该证据与本案没有关联性。本院认为该证据与本案没有关联性，不予认定。
证据6、对恒通公司新厂房工程诉讼事宜的有关见证意见、恒通公司新厂房零星项目预（决）算单，证明额外增加的工程量。恒通公司认为见证意见是证人证言，证人未出庭作证，不能作为证据使用，从其附件关于3号厂房的增加不能预决算单，这部分与评估报告中的附表1，双方是没有争议的，其变更项目内容是一致的，这部分应以评估报告的内容为准。其他与评估报告及合同的约定都存在冲突，应以合同的约定及评估部分报告的内容为准。建安公司无异议。本院认为，恒通公司对质证意见中警务室（传达室）零星工程5118.67元予以认可，予以认定，其他不予认定。附件等本院将结合绍兴中兴资产评佑有限公司评估报告认定。
恒通公司提交的：
证据1、黄志贤对工程造价决算书、投标报价明细表真实性无异议，但对合法性有异议，不能作为定案的依据。建安公司无异议。本院将结合其他对相关事实作出认定。
证据2、黄志贤对工程决算书两组证据的三性有异议。恒通公司、建安公司认为应按建安公司与恒通公司的结算为准。本院认为应以2013年11月20日原、被告确认单结合绍兴中兴资产评佑有限公司评估报告认定。
证据3、加固工程承包合同、内墙粉刷工程承包合同、系列付款凭证等资料，证明建安应做工程中恒通公司发包第三人施工产生的工程、单价等事实。黄志贤对于证据的真实性不认可，扣除没有做部分应按鉴定报告里的数据为准。建安公司认为应以其与恒通公司的结算为准，并没有将没有做的算进去。本院认为应以2013年11月20日原、被告确认单结合绍兴中兴资产评佑有限公司评估报告认定。
证据4、投标报价资料，证明当时正规投标的事实。黄志贤对证据真实性没有异议，关联性有异议，不能否认转包等事实。建安公司没有异议。本院认为上述证据符合证据三性要求，可以作为证据使用。
证据5、询征函、借款协议、补充协议书，证明工程的土建部分实际支付工程款等事实。黄志贤对询征函的合法性有异议，建安公司越过黄志贤去结算没有法律依据，250000元借款是事实，对补充协议书中有争议的340823元，14708元已付款有异议。建安公司对补充协议书中的14708元已付款有异议，其他无异议。本院认为上述证据符合证据三性要求，可以作为证据使用，因恒通公司对补充协议书中的14708元已付款未提交原始凭证，不予认定。
证据6、2013年8月22日新昌县劳动保障监察大队出具的说明，证明该大队并未认定本案的工程是挂靠关系。黄志贤对证据真实性没有异议，对关联性有异议，该说明没有推翻原告举证证明工程是挂靠关系的证明目的。建安公司没有异议。新昌县劳动保障监察大队分别于2012年8月14日、2013年8月22日对同一事实出具了不同的意见，本院结合其他证据予以认定。
建安公司提交的：
证据1-2、（2011）甬象民初字第1656号象山县人民法院民事判决书、（2012）浙甬民二终字第63号民事判决书、（2012）浙甬民二终字第300号民事判决书，证明涉案工程由建安公司承建，建安公司是施工人，黄志贤并非实际施工人，黄志贤是建安公司的员工，内部承包合同是合法有效的。黄志贤对证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议。恒通公司无异议。黄志贤在本案审理过程提交了象山县建筑业管理局证明、象山县就业管理服务处证明、象山县人力资源和社会保障局、象山县社会保险管理中心证明等上述案件没有的证据，除了上述民事判决书外，恒通公司、建安公司未向本院提交其他证据，本院将结合相关证据根据法律予以认定。
证据3、帐目明细表、人工材料清单、扣划款汇总，证明恒通公司支付给建安公司的工程款，建安公司已经全部支付完毕，不存在建安公司拖欠黄志贤工程款的事实。黄志贤对其向建安公司领取8369790.93元无异议，其他有异议。恒通公司对第一项、第二项金额无异议，第三项（法院扣划、人工、材料等）恒通公司不清楚。本院认为，上述证据中有争议的内容应提交原始凭证予以证实，其他可以作为证据使用。
2012年12月5日黄志贤向本院申请要求对恒通公司车间1#、2#、3#、4#；附房1#、2#及2#加层土建；地坪、窨井工程及上述工程的相关部分进行工程造价鉴定。
2012年12月8日本院委托绍兴中兴资产评佑有限公司鉴定，2013年6月20日绍兴中兴资产评佑有限公司作出绍中兴评（2013）字18号评估（鉴定）报告。评估（鉴定）的结果：
根据恒通公司与建安公司2009年12月30日签订的《建设工程施工合同》，该工程评估（鉴定）的造价为32775059元（32775058.9元）［详见附表一《恒通公司新建厂区评估（鉴定）造价汇总表》］，其中钢结构工程合同价18780000元，增加1100915.9元，计19880915.9元；土建工程合同价12111630元，土建变更认可部分增加782513元，计12894143元。
评估（鉴定）报告经黄志贤、恒通公司、建安公司质证，黄志贤认为本案鉴定有重大缺陷，因为到目前为止没有收到签订合同时或招投标时的图纸，合同的价款应当以招投标时，签订合同时的图纸为准，本案没有按招投标时的图纸审计，那本案的审计具有重大的缺陷。恒通公司否认黄志贤做这些工程量应提供相应的证据加以证明；关于建材的调整不同意鉴定人员的观点，应该根据现有市场价格的波动进行调整。恒通公司认为本案中鉴定是不应该发生，因为合同是有效的，为了配合法院查明事实，那法院安排了这个程序，现在发表如下意见，对鉴定报告的合法性，启动这个鉴定程序是不合法的，申请方资质不存在。结合本案的实际情况，工程是没有做完的，最终的结论与本案没有关联，该结论也没有计算出这个工程的总工程款。另外结合向鉴定人发问，鉴定人所答复的按图纸要求做，没做部分造价的认定计算方面，其认为是错误的，所以总的来说对鉴定书的真实性、关联性有异议。综上，对程序、证据三性都有异议，不应成为确定工程款的最终依据。结合黄志贤所讲的如实鉴定是无稽之谈，恒通公司认为不成立。建安公司认为该鉴定结论建立在建设工程施工合同及内部承包经营协议责任书无效的基础上鉴定的，如果两个合同是有效的，这个鉴定根本没有必要启动，建安公司对鉴定结论均不清楚。本院认为，该证据符合证据的三性要件，予以认定。
本院组织黄志贤、恒通公司对绍中兴评（2013）字18号评估（鉴定）报告所列争议造价附表二的16项内容进行核对，黄志贤、恒通公司对争议造价中的扣除与增加工程量进行了确认。绍兴中兴资产评佑有限公司根据确认单，提出补充评估意见，工程造价增加部份为968250元，另加恒通公司认可水费1223元，合计为969473元。扣减建安公司争议造价土建部分1920516元。争议造价中尚未确认部分，车间二外围护墙加固费用222629元，车间四外围护墙加固费用224459元，建设方提出未做工程的明细中，第二项1#厂房内墙粉未做面积：3693.3㎡，应扣除造价为35273元。合计为482361元。对争议造价中尚未确认部分，黄志贤、建安公司均未提交相关证据材料，故本院予以扣除。
综上，本院认定，2009年12月30日，建安公司中标承建恒通公司新建厂房，双方签订建设工程施工合同，该合同约定：车间1#、2#、3#、4#及附属用房1#、2#的土建、钢结构工程、附属工程等，建筑面积78146.06平方米。开工日期：以各单体车间正式开工报告为准，合同工期总日历天数：以单体计算，一幢单体车间或辅房为120日历天。合同价款：一次性固定总造价。（按发包图纸施工，总造价不随所需材料价格浮动作调整，如因设计变更或工程量计算有大的出入导致合同价格的增减，则按实调整）。工程总造价3089.163万元，其中土建1211.163万元；钢构1878万。（本合同造价包括车间1#、2#、3#、4#，附属用房1#、2#的基础，钢砼砖石主体、钢结构、内外墙抹灰、内外墙涂料、脚手架、坡道、散水、大门）等，［（除附房2#包括地面工程以外，车间均不包括楼地面工程、吊车梁、铝合金窗工程、室外附属工程、水电安装及防火涂料等工程）］。2010年3月5日，黄志贤与浙江建安实业集团宁波分公司签订《内部承包经营责任书》（即内部承包合同），双方约定：浙江建安实业集团宁波分公司中标承建恒通公司新建厂房（车间1#、2#、3#、4#及附属用房1#、2#建设）工程，浙江建安实业集团宁波分公司把该工程内部承包黄志贤施工，并委托黄志贤为本工程驻现场项目负责人，全面负责、承担和行使本工程从进场开工到竣工结算，直至缺陷责任期满以及双方与发包方三方帐清为止的责任和权利。第一条，基本概况：1、工程名称：车间1#、2#、3#、4#建设工程、附房1#、2#建设工程；2、工程地点：新昌工业园区；3、承包范围：详见主合同；4、承包形式：黄志贤包工包料，经济上自负；5、工程造价：3089.163万元，最终以审定的结算价为准。第二条、第三条，浙江建安实业集团宁波分公司与黄志贤的的责任和权利、义务，该内部承包书第三条第一款约定乙方按工程结算总额的百分之二足额上缴管理费。同时按规定缴纳税金及一切规费。第三条第3款第四项约定，本工程经济上由乙方实行风险承包、自负盈亏。黄静国为黄志贤提供担保……等内容。2010年4月6日，建安公司、黄志贤与宁波永凯建设工程有限公司签订恒通公司厂房1-4#钢结构及附房1钢结构合同，工程造价1878万元。合同签订后，2010年4月建安公司、黄志贤进场施工，恒通公司陆续汇付建安公司工程款9404308.48元，恒通公司垫付工程款1053057元，合计已付工程款10457368.48元，该工程绍兴中兴资产评佑有限公司鉴定，土建工程合同价12111630元，土建变更部分增加782513元，计12894143元。2014年3月14日绍兴中兴资产评佑有限公司对原评估（鉴定）报告争议部分（附表二）提出补充意见，因工程变更造价增加部份为968250元，另加恒通公司认可水费1223元，计969473元。该工程土建未完工部分计1920516元，争议造价中尚未确认部分，（车间二外围护墙加固费用222629元，车间四外围护墙加固费用224459元，1#厂房内墙粉未做应扣除造价为35273元），合计为482361元。另查明，黄志贤为恒通公司新厂房做零星项目（警务室）5118.67元。恒通公司尚欠黄志贤工程款1008492.19元（12894143元＋969473元＋5118.67元-10457365.48元-1920516元-482361元）。关于恒通公司出借给黄志贤的250000元借款，因双方未达成一致意见，可另行处理。恒通公司厂房于2014年1月验收合格。2012年10月19日原告黄志贤起诉要求：一、2009年12月30日建安公司与恒通公司签订的建设工程施工合同无效，二、2010年3月5日黄志贤与建安公司签订的内部承包合同无效，三、两被告支付黄志贤工程款3850000元，并支付逾期利息43000元（按同期银行贷款利率起诉日，后计算至实际清偿之日）来院。
本案的主要争议焦点为：一、本案原告的诉讼主体是否适格；二、建安公司与恒通公司建设工程施工合同是否有效，黄志贤与建安公司内部承包合同是否有效；三、建安公司与恒通公司的结算对黄志贤有无约束力。
一、本案原告的诉讼主体是否适格。
黄志贤与建安公司之间签订了内部承包合同，约定：浙江建安实业集团宁波分公司中标承建恒通公司新建厂房（车间1#、2#、3#、4#及附属用房1#、2#建设）工程，浙江建安实业集团宁波分公司把该工程内部承包黄志贤施工，并委托黄志贤为本工程驻现场项目负责人，全面负责、承担和行使本工程从进场开工到竣工结算，直至缺陷责任期满以及双方与发包方三方帐清为止的责任和权利。该内部承包书第三条第一款约定乙方按工程结算总额的百分之二足额上缴管理费。同时按规定缴纳税金及一切规费。第三条第3款第四项约定，本工程经济上由乙方实行风险承包、自负盈亏……等内容。涉案工程由黄志贤实行风险承包、自负盈亏，承担相应的权利义务，名为内部承包，实为“挂靠”经营，黄志贤属于工程实际施工人，作为本案原告主体适格。
二、建安公司与恒通公司建设工程施工合同是否有效，黄志贤与建安公司内部承包合同是否有效。
建安公司与恒通公司建设工程施工合同主体适格，意思表示真实，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
黄志贤虽与建安公司签订了内部承包合同，以承包人的身份承包涉案工程。所谓内部承包合同系公司与在册员工签订，在册员工通常是指企业在册，并且企业给其办理社会保险，享受正常休假及福利的人员。但黄志贤并非建安公司在册员工，双方当事人没有实质上的内部关系。内部承包合同关系中，发包人应在资金、技术、设备、人力等方面对承包人给予支持，建安公司也未在资金、技术、设备等方面对黄志贤提供支持。因此，建安公司与黄志贤之间所谓内部承包合同实质上是一种挂靠关系。故黄志贤与建安公司内部承包合同应属无效。
三、建安公司与恒通公司的结算对黄志贤有无约束力
2012年6月12日，恒通公司与建安公司（黄志贤未参与）对恒通公司车间1#、2#、3#、4#及附属用房1#、2#工程施工结算，土建工程合同价12111630元，扣减未做部份工程款2580970元，结算工程款为9530660元，钢结构工程合同价18780000元，增加1100916元，计19880916元，黄志贤对土建工程部份结算有异议，恒通公司、建安公司认为建安公司与黄志贤之间属于内部承包经营关系，无权与恒通公司结算，对外结算是恒通公司与建安公司之间的权利义务。建安公司与恒通公司的结算对黄志贤有约束力。根据2010年3月5日，建安公司与黄志贤签订的《内部承包经营责任书》约定涉案工程由黄志贤实行风险承包、自负盈亏，承担相应的权利义务。黄志贤属于工程实际施工人，工程造价对黄志贤有直接的利害关系，建安公司与恒通公司进行工程结算，应通知黄志贤参加。但建安公司未通知黄志贤参加工程结算，该结算结果事后也未得到黄志贤的认可，故建安公司与恒通公司的工程结算对黄志贤无约束力。
本院认为，黄志贤与建安公司签订《内部承包经营责任书》，建安公司将承建工程交给没有资质的黄志贤施工，由黄志贤对工程全面承包独立经营并以建安公司名义使用该公司对外活动，建安公司背离与恒通公司的合同，不履行施工义务，只收取管理费，其行为违反了建筑法关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的规定，黄志贤不是建安公司的在册员工，建安公司也未在资金、技术、设备等方面对黄志贤提供支持。因此，所谓内部承包合同实质上是一种挂靠关系。上述内部承包合同依法应认定无效。内部承包合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，黄志贤请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建安公司与恒通公司建设工程施工合同主体适格，意思表示真实，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效。黄志贤实际为建安公司履行了承包人的施工义务，完成恒通公司车间1#、2#、3#、4#及附属用房1#、2#工程，根据权利义务相一致的原则，黄志贤作为实际施工人有权向恒通公司主张权利，实际施工人向发包人主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内承担责任，故恒通公司应当根据工程造价的鉴定结论，扣除已经支付的工程款，对剩余应付的工程款承担给付责任。对于黄志贤主张的欠款利息，应从黄志贤提起诉讼时起，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。原告诉请合理部份，本院予以支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、2009年12月30日浙江恒通机械有限公司与浙江建安实业集团股份有限公司签订的建设工程施工合同合法有效；
二、2010年3月5日浙江建安实业集团股份有限公司与黄志贤签订内部承包合同无效；
三、浙江恒通机械有限公司给付黄志贤工程款1008492.19元，并从2012年10月19日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，于判决生效后十日内付清。
四、驳回原告黄志贤的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费38000元，鉴定费170000元（黄志贤垫付），合计诉讼费208000元，由原告黄志贤负担30000元，被告浙江恒通机械有限公司负担89000元，被告浙江建安实业集团股份有限公司负担89000元，于判决生效后十日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在提交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费38000元，款汇绍兴市非税收入结算分户，开户行：绍兴银行业务部，帐号：09×××13-9008）。
审判长 陈天国
审判员 舒建平
审判员 俞永放
二〇一四年七月七日
书记员 石嘉悦