北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第04490号
上诉人（原审被告）北京市通州区建筑集团公司，住所地北京市通州区河东果园。
法定代表人贾永革，董事长。
委托代理人李明宇，北京市达奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖北省恒泰建筑劳务有限公司，住所地湖北省孝昌县洪花路2号。
法定代表人徐小俊，总经理。
委托代理人张计全，北京市亚奥律师事务所律师。
委托代理人李凤玲，北京市华泰律师事务所律师。
上诉人北京市通州区建筑集团公司（以下简称通州建筑公司）因与被上诉人湖北省恒泰建筑劳务有限公司（以下简称湖北恒泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初�第08836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并公开审理了本案。上诉人通州建筑公司的委托代理人李明宇，被上诉人湖北恒泰公司委托代理人张计全、李凤玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖北恒泰公司于2014年4月向原审法院起诉称：2012年6月7日，湖北恒泰公司、通州建筑公司双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，湖北恒泰公司承包通州建筑公司位于河北省×1号楼劳务分包工程（以下简称×1号楼工程）。合同签订后，湖北恒泰公司组织劳务人员根据通州建筑公司项目部的通知进场施工。在施工过程中，通州建筑公司将本合同约定的分包劳务内容外的二次结构、地下车库装饰、保温找平层抹灰、零工、杂工等项交付湖北恒泰公司施工，增加了湖北恒泰公司的工程量。施工期间，因工程影响，造成工人停工待料，造成误工，通州建筑公司认可并同意支付误工费。湖北恒泰公司依合同约定完成了分包范围内全部工作所需的人工、辅材、中小型机具及与工程有关的全部零用工，并完成了通州建筑公司交付的合同外增加的工程量零工和杂工。×1号楼已竣工验收并投入使用。通州建筑公司并未按照合同约定按期支付湖北恒泰公司劳务报酬，拖欠劳务人员的工资和劳务报酬。施工完成后，湖北恒泰公司多次找通州建筑公司进行结算，通州建筑公司以各种借口推脱不付劳务报酬，导致工人多次上访告状。现要求通州建筑公司立即支付劳务报酬5444102.52元；要求通州建筑公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付劳务报酬利息（自2013年10月1日至实际付清之日）；诉讼费由通州建筑公司承担。
通州建筑公司辩称：×1号楼工程至今未结算，工程造价无法确定。关于×1号楼和酒店工程，通州建筑公司已合计支付818万元。应当进行最终结算，以结算价扣除通州建筑公司已支付工程款，剩余部分为应支付给湖北恒泰公司的劳务费。湖北恒泰公司未提供向银行贷款的有关证明，因此，不同意支付利息。合同约定工程单价为每平方米150元，湖北恒泰公司按照每平方米155元计算，没有依据。19-22层的建筑面积，不应按照双倍计算。故不同意湖北恒泰公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年，通州建筑公司就河北省×1号楼工程和北海明珠酒店装饰劳务工程分别与湖北恒泰公司签订了劳务分包合同。
2012年6月7日，湖北恒泰公司、通州建筑公司双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》。该合同约定了以下内容：2.工程名称：×1号楼。工程地点：河北省××北侧。分包范围：图纸所示所有装饰工程、样板间制作、屋面工程（防水层以上部分，不含保温）、内墙装饰工程（按装修做法，含堵洞，抹灰、修补）、外墙装饰工程（主要为抹灰）、腻子及油漆装饰工程等。提供分包劳务内容：完成分包范围内全部工作所需的人工、辅材、中小型机具，并负责与工程有关的全部零用工。3.分包工作期限，劳务作业承包人进场日期2012年6月8日，总日历工作天数为90天，竣工日期为2012年9月3日。17.劳务报酬。劳务报酬固定单价为150.00元／建筑平方米。19.劳务报酬的中间支付。按合同完成全部工作后支付至已完成工程量价款的50%，工程竣工验收后支付至结算价款的95%，余款作为工程质保金，工程竣工验收后两年内无质量问题全额支付（不计利息）。本合同确定调整的劳务报酬、工程变更调整的劳务报酬及其他条款中约定的追加劳务报酬，应与上述劳务报酬同期调整支付。25、劳务作业发包人不按约定核实劳务作业承包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳�报酬尾款时，应按劳务作业承包人同期向银行贷款利率向劳务作业承包人支付拖欠劳务报酬的利息。34.补充条款。（1）工程图纸所示建筑面积为34925.7平方米，合同暂估金额为5238855.00元。（2）工程结算价格按工程图纸实际建筑面积（计算规则按天津市建筑工程定额（2008）计算）及约定单价计算。×1号楼土建劳务约定单价为人民币150.00元／建筑平方米。（3）工程洽商按天津建筑工程定额（2008）基价计算人工费，只计算税金。另外，单项子目（含人材机、不含取费）不超过3000元的洽商不予计算。如果劳务作业承包人按时保质履行完成合同内全部义务，劳务作业发包人按5.00元／建筑平方米进行奖励。合同还约定了其它内容。
2012年11月12日，湖北恒泰公司、通州建筑公司又签订了三份《劳务分包合同变更》，分别约定了以下内容：1.通州建筑公司将地下车库装饰的劳�施工任务交给湖北恒泰公司完成。劳务范围为土建装饰装修达到竣工验收交付使用要求。承包费用，按照102元／平方米。2.通州建筑公司将×1号楼，18-22层的二次结构的劳务施工任务移交给湖北恒泰公司完成。承包费用，按照50元／平方米。建筑面积计算规则执行2008年《天津市建设工程定额》规则，另外复式结构部分建筑面积按双层面积计算。3.通州建筑公司将×1号楼屋面35㎜厚保温找平层抹灰的劳务施工任务移交给乙方完成。承包费用：固定总价30285元（不调整）。
在合同履行过程中，湖北恒泰公司按照通州建筑公司的要求进行了合同外的劳务施工，并签订了《合同外施工结算书》、《确认单》等文件，明确了这些增加项的结算金额。明细如下：一、合同外增加的施工。1、×1号楼地下室设备预留洞封堵，15000元；2、×1号楼7单元东侧卫生间二次结构施工，20000元；3�×1号楼电梯口砌砖，63000元；4、×1号楼2013年3月和4月误工费，109800元；5、×1号楼2013年5月至7月误工费，132300元；二、零用工和杂工，1、508500元；2、90815元；3、31320元。三、合同外施工。1、×1号楼楼梯间两侧墙面抹保温颗粒，4853.21平方米。湖北恒泰公司认可通州建筑公司所述的价款145000元。2、×1号楼散水下回填土方，工程量470立方米。湖北恒泰公司认可通州建筑公司所述的价款11750元。3、×1号楼台阶及坡道施工，工程量，人工平整场地147.56平方米；回填土32立方米；地面原土打夯157.2平方米；砌砖35.9平方米；支拆模板43平方米；盲人坡道两侧抹灰55.94平方米。湖北恒泰公司认可通州建筑公司所述的价款14000元。4、×1号楼19-22层跃层增加抹灰，工程量4975.6平方米。双方一致认可为90441.02元。5、×1号楼搭拆消防通道脚手架，工程量1411平方米。湖北恒泰公司认可通州建筑公司所述的价款12000元。6、×1号楼进门大厅做法变更。工程量：墙面贴砖396.8平方米，坡道贴花岗岩131.3平方米，木工石膏板吊顶182平方米。湖北恒泰公司认可通州建筑公司所述的价款35000元。上述三大项小计1278926.02元。
2013年9月，湖北恒泰公司退场，×1号楼竣工。此后，×1号楼交付业主居住使用。×1号楼的第1层至第18层为单层建筑，第19层至第22层为复式结构，室内的卧室、卫生间等处有隔层平台，但室内没有整体的跃层楼板。
2014年1月，湖北恒泰公司的下属劳务队的周、邓两位带班人员与通州建筑公司方的葛斌等员工以及监理公司的人员在一份《室内装修表》上注明：甲方及劳务（装饰）双方将按图纸及合同约定对未完成工程量进行扣减。湖北恒泰公司对此不予认可，称周、邓只是两位工地带班人员，无权进行确认。
2014年1月29日，湖北恒泰公司的下属油工负责人蔡坤征与通州建筑公司进行协商，达成一致意见：1.蔡坤征油工劳务班组劳务费与通州建筑公司单独结算，其完成工作量产值，在王先国装饰劳务队结算中扣除；2.蔡坤征劳务班组上报结算金额186万元，经核定最终却认为165万元，蔡坤征油工劳务班组已从王先国装饰劳务队拿到劳务费45万元，剩余120万元由通州建筑公司支付。3.王先国装饰劳务队拿到818万元劳务费，待结算后如超出结算金额，王先国劳务队将按照结算无条件退还多拿的劳务费。上述协商达成的《王先国装饰劳务队下属油工劳务班组劳务费支付说明》既没有湖北恒泰公司的签字盖章，亦没有通州建筑公司的签字盖章。通州建筑公司称其此后给付蔡坤征30万元劳务费，没有明确区分是×1号楼工程还是酒店工程的劳务费。湖北恒泰公司表示不同意将油工劳务费单独结算，不同意通州建筑公司直接将劳务费给付蔡坤征。双方一致确认蔡坤征油工劳务班组既为×1号楼工程提供了劳务，也为酒店工程提供了劳务。
2014年3月14日，通州建筑公司的预算人员葛斌与湖北恒泰公司的预算员冷茂柏签订一份《关于×号、酒店装饰劳务结算情况的说明》。这份情况说明记载了双方的各自计算方法，且由于双方无法达成共识，双方预算人员将情况上报各自领导。湖北恒泰公司称冷茂柏为×2、×3楼的预算员，其签字并不代表公司的意思，只能证明协商的过程。通州建筑公司称冷茂柏在签字时没有委托手续。
庭审中，双方一致确认，通州建筑公司共计给付湖北恒泰公司818万元，其中×1号楼工程支付303万元，酒店工程支付515万元。通州建筑公司另外给付蔡坤征油工劳务费30万元。这30万元不包括在上述818万元以内。
庭审中，湖北恒泰公司表示申请对×1号楼工程的劳务费进行司法鉴定，后表示放弃鉴定申请。此后，通州建筑公司以×1号楼工程未结算为由申请进行司法鉴定，法院认为×1号楼已竣工且业主早已实际入住，故其鉴定申请不符合相关法律规定，不予准许。
经核实，就×1号楼工程，通州建筑公司应当给付湖北恒泰公司劳务费总计8585479.6元。明细如下：一、1、×1号楼按建筑面积计算的合同内劳务费5238855元；2、19-22层超高层按双层计算面积对应的劳务费891588元；3、18-22层的二次结构施工劳务费668691元；4、地下车库劳务费477134.58元；5、屋面保温找平层劳务费30285元。二、合同外增加项以及零用工、杂工等劳务费1278926.02元。
经计算，就×1号楼工程，用总计劳务费8585479.6元扣除百分之五的质保金，减去通州建筑公司已给付湖北恒泰公司的303万元，通州建筑公司应当再给付湖北恒泰公司劳务费5126205.62元。
原审法院经审理认为：当事人一方不履行合同�务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。湖北恒泰公司、通州建筑公司签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规，合法有效。双方均应认真遵守履行。
建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其抗辩不予支持。2013年9月，湖北恒泰公司退场，×1号楼竣工。通州建筑公司称湖北恒泰公司尚有部分劳务工程比如墙面抹灰等未完工，证据不足；即便通州建筑公司所述属实，由于×1号楼已经竣工，且业主已经实际入住使用，因此，通州建筑公司的辩解意见，法院不予采信。现湖北恒泰公司要求按�合同约定的面积和单价计算合同内的劳务费，理由正当，证据充分，法院予以支持。至于34925.7平方米，不仅是合同约定的面积，也是双方在庭审中计算劳务费的工程量依据，视为双方均已认可这一数字。
湖北恒泰公司认为19-22层为超高层，因此，应按天津20**年定额计算双层面积，进而计算其劳务费。通州建筑公司不同意。双方争议较大。法院认为湖北恒泰公司的观点更为可信，支持湖北恒泰公司的该项请求，理由是：一、双方劳务分包合同补充条款第34条第1款与第2款并不矛盾；但是，第2款是第1款的补充完善和细化。因此，按照天津20**年定额计算是正确的。二、虽然×1号楼第19层至第22层的室内没有整体的跃层楼板，但室内的卧室、卫生间等处有隔层平台，且室内为复式结构，因此，施工难度加大，工作量明显增加。若不按双层计算，有违公平原则。三、双方在�务分包合同变更中关于二次结构部分约定的”另外复式结构部分建筑面积按双层面积计算”，反映了双方已经认识到19层至22层超高层施工难度大和工作量大的特点。这一约定虽然没有写入分包合同中，但其计算规则应当采纳。
湖北恒泰公司要求通州建筑公司每平米奖励5元，证据不足，法院不予支持。
湖北恒泰公司、通州建筑公司双方签订的《劳务分包合同变更》中明确约定”另外复式结构部分建筑面积按双层面积计算”，这是双方的真实意思表示，合法有效。因此，×1号楼的19-22层的二次结构劳务施工应当按照双层面积计算。通州建筑公司不同意按照双层面积计算，有违客观事实，法院不予采信。
关于地下车库装饰的劳务费，双方对工程量和单价均无异议，且通州建筑公司在庭审中2014年6月19日已经认可了湖北恒泰公司计算的数字，但此后在2014年7月16日又反悔。通州建筑公司的反悔，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。
湖北恒泰公司、通州建筑公司双方在2012年11月30日签订的《对王先国2012年12月前清工的确认》中明确载明”事件处理费用35万元”。这张确认单与其他零工、杂工的确认单的签字盖章形式一样，同样是双方的真实意思表示，并无欺诈、胁迫等情形，因此。合法有效。现在通州建筑公司反悔，不同意支付工人死亡的处理费用35万元，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。
关于合同外增加的楼梯间抹保温颗粒、回填土、台阶坡道等劳务费，湖北恒泰公司同意按照通州建筑公司的意见要求劳务费，法院不持异议。
湖北恒泰公司申请暂时撤回因人工费上涨导致的损失832866.8元（调价），法院不持异议。
原通州建筑公司之间系劳务分包合同关系。通州建筑公司与湖北恒泰公司的下属蔡坤征油工劳务班组之间并没有合同关系，因此，通州建筑公司与湖北恒泰公司的下属蔡坤征油工劳务班组达成的支付劳务费协议，未取得湖北恒泰公司的同意，亦没有合同的特别约定，对湖北恒泰公司不具有法律约束力。通州建筑公司辩称其给付蔡坤征油工劳务班组30万元，应予抵扣，没有事实和法律依据，法院不予支持。
湖北恒泰公司的下属人员所签的扣减工程量的约定，无湖北恒泰公司授权，亦无湖北恒泰公司的追认，对湖北恒泰公司不发生法律效力。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结�的，为当事人起诉之日。”×1号楼工程于2013年9月竣工。双方约定”工程竣工验收后支付至结算价款的95%”，对湖北恒泰公司的劳务费尾款，通州建筑公司至今未支付，已属严重违约；而且，双方合同第25.2条明确约定了利息的支付方式。现湖北恒泰公司要求通州建筑公司从竣工的次月起开始支付利息，理由正当，证据充分，法院予以支持。通州建筑公司辩称，湖北恒泰公司没有向银行借贷，因此，不存在利息。这一观点，与合同条款的文义解释相悖，法院不予采信。
据此，原审法院于2015年2月判决如下：
一、北京市通州区建筑集团公司给付湖北省恒泰建筑劳务有限公司关于×1号楼的劳务费五百一十二万六千二百零五元六角二分，于判决生效之日起七日内执行清；
二、北京市通州区建筑集团公司给付湖北省恒泰建筑劳务有限公司关于×1号楼的劳务费的利息，以五百�十二万六千二百零五元六角二分为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自二零一三年十月一日计算至劳务费全部付清之日，于判决生效之日起七日内执行清；
三、驳回湖北省恒泰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
判决后，上诉人通州建筑公司不服，上诉至本院，要求撤销原判，改判为通州建筑公司向湖北恒泰公司支付劳务费113891.6元。事实和理由：1.原审认定19-22层按照双层面积计算，没有事实和法律依据；2.原审判决通州建筑公司从2013年10月1日起开始支付拖欠劳务费的利息，有违法律公允；3.工程存在扣减项，工程价款计算存在鉴定必要；4.原审自认已付303万属于认识有误，涉案工程已支付劳务费758万；5.已支付给湖北恒泰公司下属蔡坤征油工劳务班组的30万元应从总劳务费中扣除等。
湖北恒泰公司同意原判。
本院二审审理过程中，通州建�公司申请北京挚友建业咨询有限公司工作人员作为证人出庭，据证人解释本案中19-22层情况适用天津市建筑工程定额（2008）中第二条，即在个别设置了二层的位置，设二层部分应当计算一部分建筑面积，计算方法按照围部面积计算，如没有围部，按底板投影面积计算。湖北恒泰公司认可证人的解释，但认为不适用于本案。
通州建筑公司另申请湖北恒泰公司下属油工劳务班组组长蔡坤征出庭作证，据蔡坤征陈述，其与湖北恒泰公司系挂靠关系，湖北恒泰公司曾给过其45万元油工费，没有区分工程项目，湖北恒泰公司员工王先国给其出具两份材料，证明两个工程的工程建筑面积及单价，后其持该两份材料向通州建筑公司主张油工费，并与通州建筑公司达成协议两工程油工费共计165万元，通州建筑公司向蔡坤征支付了30万元。蔡坤征表示剩余油工费仍向通州建筑公司主�。湖北恒泰公司对此不认可，主张应由通州建筑公司将油工费先给付给湖北恒泰公司，再由湖北恒泰公司给蔡坤征。
通州建筑公司二审提交湖北恒泰公司2013年9月制作的工程结算书，据以证明湖北恒泰公司在结算书中自认合同内存在未完成项及对应金额。湖北恒泰公司认可该证据真实性，但认为工程中增加了10万元的油工费用其没有主张，可以折抵该部分数额。
另，通州建筑公司与湖北恒泰公司在二审过程中均未能提供×1号楼二次结构施工图纸。双方均认可19-22层卫生间面积为每层55.5㎡。
本院查明的其他事实与原审法院所查明的事实一致。
上述事实，有《建设工程施工劳务分包合同》、《劳务分包合同变更》、《合同外施工结算书》、《确认单》、《王先国装饰劳务队下属油工劳务班组劳务费支付说明》、《关于×号、酒店装饰劳务结算情况的说明》、证人证�、《×1号楼装饰工程结算书汇总表》以及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：关于涉案×1号楼19-22层劳务费如何计算的问题。通州建筑公司认为《建设工程施工劳务分包合同》约定工程建筑面积为34925.7㎡，应按照该面积计算劳务费，《劳务分包合同变更》中二次结构部分关于面积的计算方式仅适用于二次结构部分。湖北恒泰公司认为《劳务分包合同变更》中已对19-22层面积计算方式进行了重新约定，即按双层面积计算。本院认为，《劳务分包合同变更》虽在名称上容易让人产生其系《劳务分包合同》的补充合同的印象，但实际上二合同的施工内容、施工单价等均不相同，系各自独立的两个合同，《劳务分包合同变更》中约定的复式结构建筑面积计算方法在未明确表明同样适用于《劳务分包合同》的情况下，不能认定为系对《劳务分包合同》的变更，故不�据此认定19-22层建筑面积按双层面积计算。双方在《劳务分包合同》中约定工程计算价格按工程图纸实际建筑面积计算，计算规则适用天津市建筑工程定额（2008），二审中通州建筑公司申请的证人出庭对天津市建筑工程定额（2008）适用于本案的条款进行了解读，湖北恒泰公司对证人的解释亦表示认可，故19-22层的建筑面积应按天津市建筑工程定额（2008）计算方式进行计算，现双方均未提交证据证明按天津市建筑工程定额（2008）计算19-22层的实际建筑面积，亦未提出鉴定申请，故本院综合实际建筑情况、施工难度等，依据公平原则对19-22层建筑面积予以酌定。
关于×1号楼劳务费利息计算起始时间问题。双方在《劳务分包合同》中已明确约定劳务费支付时间以及利息支付方式，故原审认定的劳务费利息起算时间并无不妥，本院予以确认。
关于工程是否存在扣减项的�题。本院认为，湖北恒泰公司在其制作的工程结算书中明确列明工程存在未完成项，并计算了对应价格，故工程结算书中列明的未完成项对应金额应从总劳务费中扣除。湖北恒泰公司主张该部分金额可与工程结算书中的油工增项抵扣，因湖北恒泰公司在原审中并未主张油工增项部分，故其抵扣主张不成立。
关于通州建筑公司已实际支付的劳务费数额问题。通州建筑公司在原审审理过程中自认就×1号楼的劳务费已支付湖北恒泰公司303万，湖北恒泰公司对此亦表示认可，现通州建筑公司主张原审自认数额属认识有误，但未提供相应证据予以证明，故对通州建筑公司该主张本院不予采纳。
关于已支付给湖北恒泰公司下属蔡坤征油工劳务班组的30万元应否从总劳务费中扣除的问题。根据合同相对性原则，合同内容变更应由通州建筑公司与湖北恒泰公司协商确定，通州建筑公司与蔡坤征油工劳务班组达成的支付劳务费协议，在未取得湖北恒泰公司认可的情况下，对湖北恒泰公司不具有约束力。现湖北恒泰公司与蔡坤征油工劳务班组就该班组的实际工作情况、应付劳务费未进行最终结算，且已支付的30万元是否全部属于本案×1号楼的劳务费亦无法确定，故原审认定该30万元不应从总劳务费中抵扣并无不妥。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销北京市通州区人民法院（2014）通民初字第08836号民事判决第三项；
二、变更北京市通州区人民法院（2014）通民初字第08836号民事判决第一项为：北京市通州区建筑集团公司给付湖北省恒泰建筑劳务有限公司关于×1号楼的劳务费四百五十八万二千九百七十元七角六分，于本判决生效之日起七日内执行清；
三、变更北京市通州区人�法院（2014）通民初字第08836号民事判决第二项为：北京市通州区建筑集团公司给付湖北省恒泰建筑劳务有限公司关于×1号楼的劳务费的利息，以四百五十八万二千九百七十元七角六分为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自二零一三年十月一日计算至劳务费全部付清之日，于本判决生效之日起七日内执行清；
四、驳回湖北省恒泰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费25727元，由湖北省恒泰建筑劳务有限公司负担1010元（已交纳），由北京市通州区建筑集团公司负担24717元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费46886元，由北京市通州区建筑集团公司负担37654元（已交纳），由湖北省恒泰建筑劳务有限公司负担9232元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐晓丹
代理审判员 夏 莉
代理审判员 陈�
二〇一五年六月三十日
书 记 员 李 惠