福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第1197号
上诉人（原审原告）张佛彬，男，1966年8月28日出生，汉族。
委托代理人孙扬锋、王娜，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余龙飞，男，1965年2月25日出生，汉族。
委托代理人黄文强、李怡秦，福建力衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门鑫屹龙贸易有限公司。
法定代表人张志鹏，总经理。
委托代理人朱黎暾，福建博世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三明众鑫化工有限公司。
法定代表人吴志强，董事长。
委托代理人黄文强、李怡秦，福建力衡律师事务所律师。
上诉人张佛彬因与被上诉人余龙飞、厦门鑫屹龙贸易有限公司（简称鑫屹龙公司）、三明众鑫化工有限公司（简称众鑫公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张佛彬的委托代理人孙扬锋、王娜，被上诉人余龙飞及众鑫公司的共同委托代理人黄文强，被上诉人鑫屹龙公司的委托代理人朱黎暾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中，张佛彬请求判令：1、余龙飞立即向张佛彬偿还借款44321798元及利息［按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，其中：32081798元自2012年8月1日起计至实际还清款项之日止，12240000元中的各笔款项（共由五笔组成）分别自出借之日起计至实际还清款项之日止，利息暂计至2014年5月16日为19404558.10元］；2、余龙飞立即向张佛彬支付已实际发生的实现债权费用300000元；3、鑫屹龙公司、众鑫公司对余龙飞的前述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由余龙飞、鑫屹龙公司、众鑫公司承担。
原审法院查明，2012年4月1日，张佛彬、余龙飞、鑫屹龙公司、众鑫公司签订一份《借款协议》。该协议主要内容：由余龙飞向张佛彬借款，最高额度为壹亿伍仟万元，张佛彬同意根据余龙飞的要求分次出借款项，张佛彬有权委托其他单位或个人向余龙飞出借款项，张佛彬应将相应款项汇入余龙飞或其指定的其他账户；上述款项的借款期限自2012年4月1日起至2012年8月31日止，即各笔款项的终期均为2012年8月31日；每笔借款的利息以月利率百分之二点五自实际出借日起据实计算，利息两个月一付；借款期限届满之次日，余龙飞应将本金随同所有尚未支付的利息一次性归还给张佛彬，若余龙飞逾期支付上述本息，则应以应付而未付部分的本息为基数，按每日千分之一点五的比例计算违约金，并应承担张佛彬因此而发生的实现债权的费用（包括诉讼费、律师代理费、调查取证费、鉴定费、评估费等）；鑫屹龙公司、众鑫公司愿意为余龙飞的上述债务承担连带责任担保，担保范围包括主债权及利息、债务人应支付的违约金、损害赔偿金和债权人实现债权的费用（包括诉讼费、律师代理费、调查取证费、鉴定费、评估费等），担保期间自借款期限届满之日起两年；由于张佛彬与余龙飞及相关关联公司间尚有其他业务往来，除非有相反证据，否则在上述借款期限内发生的张佛彬或其委托的其他单位或个人向余龙飞出借的款项均视为张佛彬履行本协议而向张佛彬出借的款项，鑫屹龙公司、众鑫公司不得拒绝承担担保责任；为厘清借款本息，余龙飞应据张佛彬的要求，积极与张佛彬对账。
2012年8月2日，余龙飞在《往来客户对帐确认单》中签字，确认单载明：“截止2012年7月31日，余龙飞尚欠张佛彬个人借款：人民币叁仟贰佰零拾捌万壹仟柒佰玖拾捌元整（￥3208.1798万元）。以上数据确认无误”。
2012年4月6日，厦门卓祥贸易有限公司（简称卓祥公司）两次向厦门沈坤集团有限公司（简称沈坤集团公司）汇款，金额共计500万元。2012年6月13日，厦门信和盛贸易有限公司（简称信和盛公司）向鑫屹龙公司汇款300万元。2012年7月4日，信和盛公司向鑫屹龙公司汇款422.4万元。2012年7月4日，厦门向泓贸易有限公司（简称向泓公司）向鑫屹龙公司汇款61.12万元。2012年7月9日，卓祥公司向沈坤集团公司汇款338.6万元。2012年7月13日，信和盛公司分五次向鑫屹龙公司汇款252万元、37万元、300万元、400万元、400万元，共计1389万元。2012年7月16日，卓祥公司分两次向沈坤集团公司汇款300万元、200万元，共计500万元。2012年8月8日，信和盛公司向沈坤集团公司汇款20万元。2012年8月9日，信和盛公司两次向沈坤集团公司汇款299万元、1万元，共计300万元。2012年8月10日，信和盛公司向沈坤集团公司汇款430万元。2012年8月22日，信和盛公司向沈坤集团公司汇款24万元。2012年8月29日，向泓公司三次向鑫屹龙公司汇款200万元、200万元、50万元，共计450万元。
鑫屹龙公司注册资本为5000万元，2012年9月19日，鑫屹龙公司登报声明该公司公章作废，并于2012年9月24日向厦门市公安局申请补刻公司公章。
原审法院认为，2012年4月1日，余龙飞、鑫屹龙公司、众鑫公司在《借款协议》中签字及盖章的行为，在无其他证据证明上述行为并非真实意思表示的情况下，且该《借款协议》的内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定该《借款协议》有效成立，张佛彬应当依约向余龙飞出借相应款项。关于该《借款协议》项下款项是否支付的问题，原审法院认为，张佛彬提交的汇款凭证均系卓祥公司、信和盛公司、向泓公司与沈坤集团公司、鑫屹龙公司之间的往来账目，亦无证据证明余龙飞有指示沈坤集团公司、鑫屹龙公司收取本案讼争《借款协议》项下借款，且汇入鑫屹龙公司的款项中载明的摘要内容为货款或往来款，并非借款。虽余龙飞在《往来客户对帐确认单》中签字确认了尚欠借款3208.1798万元，但该金额与张佛彬提交的上述汇款凭证无法对应，且张佛彬也未提交其他付款凭证，因此，张佛彬提交的证据不足以证明其已实际履行出借款项的义务，本案的出借行为尚未实际发生，不应由余龙飞承担还款责任，鑫屹龙公司及众鑫公司亦无需承担担保责任，故对张佛彬的诉讼请求原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张佛彬的诉讼请求。一审案件受理费361932元，由张佛彬负担。
一审判决后，上诉人张佛彬不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人已提供充分的证据证明其已经履行了讼争《借款协议》项下出借款项的义务，一审判决认定讼争《借款协议》项下款项未实际出借，属认定事实错误。一、上诉人已举证证明其已实际履行了出借款项的义务。讼争《借款协议》是本案各方当事人的真实意思表示，合法有效，一审判决对此亦作出了正确认定。根据讼争《借款协议》的约定，上诉人有权委托其他单位或个人向被上诉人余龙飞出借款项，故除非有相反的证据，否则，在讼争借款协议期限内（即2012年4月1日至2012年8月31日）发生的上诉人或上诉人委托的其他单位或个人向被上诉人余龙飞出借的款项均应视为上诉人履行本协议而向余龙飞出借的款项。本案中，上诉人提交的大量银行转账凭证及上诉人委托付款的相关单位出具的《代付款说明》等证据材料，已形成一个完整的证据链，充分证明上诉人已依据讼争《借款协议》的约定向被上诉人余龙飞实际支付了出借款项。一审判决在认定讼争《借款协议》、付款凭证、代付款说明等真实性的同时，却认定上诉人未实际履行出借款项的义务，本案的出借行为未实际发生，明显属于认定事实错误，应当予以纠正。二、本案的主债务人即被上诉人余龙飞已确认借款事实。后经上诉人和被上诉人对账，被上诉人余龙飞于2012年8月2日向上诉人出具《往来客户对帐确认单》，确认截止2012年7月31日尚欠上诉人个人借款3208．1798万元。一审庭审过程中，被上诉人余龙飞对于前述《往来客户对帐确认单》的真实性及存在真实借款关系均予以确认。主债务人余龙飞对于本案借款关系真实存在的自认进一步印证上诉人已实际履行出借义务。综上，一方面，上诉人提交的银行转账凭证、代付款说明、对账确认单等证据已形成一个完整的证据链，充分证明上诉人已实际履行讼争协议项下的出借款项义务；另一方面，主债务人余龙飞的书面对账确认及庭审自认也进一步印证上诉人实际履行了合同义务。一审判决认定本案借款行为未实际发生是明显错误的，属于认定事实错误，进而导致判决错误。请求，撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。
被上诉人余龙飞答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人提交的证据与出借行为无关，出借行为并未事实履行，借款合同未生效。《借款协议》约定：“张佛彬有权委托其他单位或个人向余龙飞出借款项，张佛彬应将相应款项汇入其指定的其他账户……”。但上诉人提交的所有汇款凭证均系卓祥公司、信和盛公司、向泓公司等与沈坤集团公司、鑫屹龙公司之间的往来账目，其提交的《代付款证明》、《代付款情况说明》、《代付款说明》均系事后制作，并无双方当事人之确认，也无与复印件对应的证据原件以供质证，无任何证据显示余龙飞指示沈坤集团公司、鑫屹龙公司收取与《借款协议》有关的相关借款，其所有证据都不足以证明上诉人已经实际履行出借款项的义务。二、一审判决认定本案的出借行为尚未发生，有充分的事实与法律依据。上诉人与余龙飞自2010年以来存在经济合作，双方有过高利贷性质的借款关系，余龙飞通过转让股权、债权等方式已经足额偿还全部本金及利息。2012年4月签订借款协议、2012年7月建立资金池，资金池完全由上诉人掌控，余龙飞由于资金紧张，被迫在上诉人提交的对账单上签字确认，但该对账单其实是双方之前发生过的并且已经偿还的借款本金进行高额利息计算后累计的借款总额，并没有实际发生。上诉人张佛彬为厦门鑫舜投资有限公司（简称鑫舜公司）实际控制人，卓祥公司、信和盛公司、向泓公司等均为鑫舜公司旗下公司，鑫舜公司通过控制余龙飞的沈坤集团公司及其旗下子公司（包括鑫屹龙公司和众鑫公司）的印章、银行账户的审批U盾，成立资金池并让沈坤公司的财务周丽到鑫舜公司上班配合走账，控制了沈坤集团公司的财务；形式上由信和盛公司、卓祥公司、向泓公司三家公司出资金给沈坤集团公司，由沈坤集团公司采购货源，然后把货权转给这三家公司后再销售给下家，所有货款必须回到资金池，保证资金放在鑫舜公司掌控的账户上；2012年10月，公安机关冻结了鑫舜公司的相关账户后，上诉人张佛彬交代财务把跟沈坤集团公司有关系的资料全部销毁，与资金池有关的数据财务从电脑拷贝后交给张佛彬，并将电脑格式化。上诉人所提交的所有汇款凭证均系卓祥公司、信和盛公司、向泓公司等与沈坤集团公司、鑫屹龙公司之间的往来账目，沈坤集团公司及其旗下公司接受到货款后也只是负责采购货源然后将货权转让给此三家公司，所有的资金均在上诉人及其名下鑫舜公司的掌控之中，甚至相关的凭证与数据也为上诉人一手掌握。上诉人所提交的这些汇款凭证不仅不能证明其与被上诉人之间的个人借款事实，甚至也不能证明汇款公司间的最后资金走向。综上，上诉人的上诉请求不应得到支持。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人鑫屹龙公司答辩称，一、本案借款协议中的担保行为，不是鑫屹龙公司的真实意思表示。该担保行为不具备担保合同有效条件，鑫屹龙公司依法不承担担保责任。1、一审法院所调取的张佛彬、余龙飞讯问笔录、证人蔡某、刘某、周丽等人询问笔录，均证实自2011年1月4日起上诉人已实际控制了鑫屹龙公司，并持有鑫屹龙公司公章、银行帐号U盾、财务章、合同章等印章以及商务往来资料。2012年4月6日现股东张志鹏受让并持有鑫屹龙公司80％股权后，多次要求公司原法定代表人甘成文及股东周丽、刘某将鑫屹龙公司公章、U盾、财务章以及贸易往来合同等印章、资料交回公司持有并保管，但张佛彬至今未交回。鑫屹龙公司于2012年9月登报声明作废，重新补刻公章。本案借款协议签订期间，上诉人张佛彬不是鑫屹龙公司股东，未经鑫屹龙公司股东会决议同意，擅自以鑫屹龙公司名义为自己借款债权提供担保，违背了鑫屹龙公司真实意思表示，该担保行为无效。2、鑫屹龙公司股东刘某系张佛彬小姨子，违反了公司法规定，与张佛彬恶意串通，擅自以鑫屹龙公司名义为上诉人借款债权提供担保，该担保行为无效。本案借款协议中担保行为无论在形式上、实质上都不具备担保合同成立的有效要件，不是鑫屹龙公司真实意思表示，该担保行为无效。鑫屹龙公司依法不承担担保责任。二、本案借款协议未生效，也未实际履行，上诉人所提交的证据不足以证明其已实际履行出借款项义务，鑫屹龙公司依法不承担担保责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、本案中，上诉人所提交的全部付款凭证中的付款人、收款人均不是出借人张佛彬和借款人余龙飞，不存在以现金支付，也不存在双方约定其他方式提供借款。可见，本案借款协议未生效，鑫屹龙公司不承担担保责任。2、上诉人张佛彬利用自己控股的卓祥公司、信和盛公司、向泓公司单方制作了《代付款证明》《代付款情况说明》《代付款说明》等证据，且都是复印件，其真实性无法确认。同时，该组证据没有上诉人张佛彬委托付款的委托书，也没有余龙飞指定收款人的委托函等其他证据予以佐证，仅是向泓公司、卓祥公司、信和盛公司单方陈述，无法证实张佛彬与余龙飞之间存在着借款关系，一审法院不予认定正确。3、沈坤集团公司、鑫屹龙公司与卓祥公司、信和盛公司、向泓公司之间有着长期贸易往来，不存在通过卓祥公司、向泓公司、信和盛公司转给沈坤集团公司、鑫屹龙公司借款。而且上诉人所提交的付款凭证中“摘要”栏也明确注明是“往来款”或“货款”，并非借款。余龙飞不是鑫屹龙公司股东，不可能要求上诉人将借款支付给鑫屹龙公司使用。根据合同相对性原则，向泓公司、卓祥公司、信和盛公司应以自己的名义向鑫屹龙公司、沈坤集团公司主张权利，上诉人张佛彬不是本案往来款的适格诉讼主体。4、一审诉讼中，余龙飞明确否认张佛彬曾向其支付巨额款项，《往来客户对帐确认单》中的数额是借款本金加上高额非法利息不断利滚利后累加出的借款总额，是余龙飞迫于当时资金紧张，无奈才签字。《往来客户对帐确认单》不是余龙飞的真实意思表示，且《往来客户对帐确认单》中尚欠借款32081798元，与上诉人所提交的付款凭证无法对应，且上诉人也未提交其他付款凭证予以佐证。张佛彬一审所提交的付款凭证，均系卓祥公司、信和盛公司、向泓公司与沈坤集团公司、鑫屹龙公司之间往来款凭证，无法证实其向余龙飞己实际履行了出借款项义务。一审法院认定张佛彬所提交的证据不足以证明其己实际履行出借款项的义务有法有据。综上，本案借款协议中担保行为不是鑫屹龙公司的真实意思表示，该担保行为非法无效，鑫屹龙公司依法不承担担保责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院查明事实后，依法驳回上诉人的上诉诉求，维持原判。
被上诉人众鑫公司口头答辩称，一、担保合同并非众鑫公司的真实意思表示，应认定无效。二、原审法院认定本案借款未实际发生，有充分的事实和法律依据。
各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，本案争议焦点为：本案《借款协议》是否实际履行。对此，本院予以分析认定如下。
本院认为，本案《借款协议》约定，张佛彬应将借款汇入余龙飞或其指定的其他账户上。但张佛彬提交的汇款凭证仅体现款项汇入第三方沈坤集团公司、鑫屹龙公司账户，并未将款项汇入余龙飞账户。而余龙飞否认上述第三方账户系其指定，且张佛彬也没有证据证明该第三方账户系余龙飞指定的本案收款账户。张佛彬提交自2012年4月6日至2012年8月29日卓祥公司、信和盛公司、向泓公司向沈坤集团公司、鑫屹龙公司转账29笔款项的汇款凭证共计4735.12万元，以证明其支付本案讼争《借款协议》项下的借款。但余龙飞于2012年8月2日出具《往来客户对帐确认单》确认，截止2012年7月31日，尚欠张佛彬个人借款3208.1798万元。该确认单载明的借款金额与张佛彬提交的汇款凭证中截至2012年7月31日出借的款项金额3511.12万元并不一致，且余龙飞否认《往来客户对帐确认单》与本案的关联性。据2013年5月16日张佛彬询问笔录及2013年12月23日余龙飞询问笔录，双方均确认在本案讼争借款之前还有多笔款项往来，该份确认单仅载明余龙飞确认尚欠张佛彬个人借款，确认的借款金额是否系确认本案讼争《借款协议》项下款项，本案款项是否实际履行，从张佛彬提交的证据来看，依据不足。
张佛彬提交的付款凭证中“摘要”栏明确注明是“往来款”或“货款”，不能直接证明是本案的借款，且余龙飞认为该汇款凭证所涉的款项系卓祥公司、信和盛公司、向泓公司向沈坤集团公司、鑫屹龙公司的往来账目，可见卓祥公司、信和盛公司、向泓公司与沈坤集团公司、鑫屹龙公司存在其他款项往来，故仅凭汇款凭证不足以证明卓祥公司、信和盛公司、向泓公司和沈坤集团公司、鑫屹龙公司的款项往来系本案讼争《借款协议》项下的借款。
综上，本院认为，张佛彬与余龙飞之间的《借款协议》并未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定该《借款协议》有效。但张佛彬主张其已经实际支付讼争借款的依据不足，其诉讼请求不予支持。鑫屹龙公司及众鑫公司的保证责任建立在张佛彬已经实际出借款项的前提下，因张佛彬未能证明其已经实际出借本案款项，故鑫屹龙公司及众鑫公司无需承担担保责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费361932元，由张佛彬负担。一审案件受理费的负担按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 莲 玉
代理审判员 黄 挺
代理审判员 冯 娟
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 王雅芳（代）
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。