广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终757号
上诉人（原审被告）：韶关市星河生物科技有限公司。
法定代表人：叶运寿，该公司董事长。
委托代理人：周姗。
委托代理人：肖永明，广东韶正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡思军，男，汉族。
上诉人韶关市星河生物科技有限公司（以下简称星河公司）因与被上诉人胡思军劳动争议纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：星河公司经营范围包括研究、开发、种植、销售食用菌等。胡思军于2007年6月30日进入星河公司生产部工作，2013年7月开始担任生产部副经理，主要负责生产部金针菇、真姬菇、白玉菇菌种、接种车间的生产管理工作。胡思军与星河公司于2014年1月1日签订了固定期限为2014年1月1日至2017年1月1日的劳动合同，胡思军任职副经理，合同约定初始工资为1020元，实际工资构成为岗位工资5700元＋每月约1400元的绩效工资，双方共同确认发生劳动争议前十二个月胡思军的平均工资为7078元。2015年6月26日，胡思军因星河公司发生霉菌感染事件被降职为生产一部科长。星河公司于2015年7月4日作出的《奖惩单》中写明：“2015年6月，真姬菇培养房出现卡板发霉严重，引起部分生产瓶霉菌感染，严重影响韶关星河下半年的产量及利润，对相关人员进行处罚……”。2015年7月，生产一科有员工使用毛刷清理托盘（双方称为“毛刷事件”，持续时间约半个月），星河公司技术部认为不合适，予以叫停。2015年7月-10月，星河公司统计，发现真姬菇、白玉菇的弃瓶率大幅上升，超出标准。星河公司认为导致弃瓶率超标的原因是胡思军管理失职，生产一部擅自使用毛刷清理导致的，并据此认为胡思军不能胜任科长一职。2015年10月初，星河公司人力资源部口头通知胡思军，将其职务由科长调整为技术员。胡思军认为星河公司的调岗没有理由，且科长调整为技术员后，没有绩效考核，每月将会减少约1400元的收入，因此不同意星河公司的调岗要求。星河公司在与胡思军协商未果后，于10月10日分别作出《调岗通知书》及《待岗通知书》，于13日发给胡思军，其中《调岗通知书》主要内容为：“根据公司整体经营和生产计划，对您的岗位进行调整，由生产一部菌种科调配至品技部技术科，从管理本职位科长三调整为技术本职位资深中级技术员，不再承担管理职能和接受绩效考核，原工资、福利保持不变，从2015年10月11日执行。”《待岗通知书》主要内容为：“根据2015年生产一科生产情况，胡思军同志对于AB库的主动管理、发现问题以及无菌操作、无菌意识薄弱，自主性工作意识不足……现场综合管理能力达不到公司要求，已不再适合担任菌种车间科长一职，另行调配至其他岗位……基于胡思军同志不同意任何一种调整方式，执意要留在菌种车间工作……经公司研究决定，给予胡思军同志待岗休息，待岗期间不可进出菌种、接种车间……待岗期满后，经考核符合上岗条件后方可上岗。”胡思军收到通知书后，要求按原劳动合同履行科长职务，并要求进入菌种车间，星河公司阻止胡思军进入，双方发生冲突，星河公司因此于10月14日作出对胡思军记大过的惩罚，胡思军于10月15日开始待岗。胡思军认为星河公司违反劳动合同，不提供劳动条件，于10月28日向星河公司递交《被迫解除劳动关系通知书》，解除与星河公司的劳动关系，随后向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：1、星河公司支付经济补偿金60163元；2、星河公司支付2015年10月1日至14日的工资1517元；3、星河公司补偿2012年7月至2015年9月的社保不足部分。期间，胡思军确认收到星河公司发放的2015年10月实发工资3559元。韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院于2015年12月11日作出韶曲劳人仲案非终字（2015）137号仲裁裁决，裁决驳回胡思军的仲裁请求。胡思军不服，遂提起本案诉讼。
另查明：星河公司2015年6月-9月的绩效考核资金发放明细表中载明，胡思军6月－9月的绩效考核最终得分为：88.1分（B级）、94.4分（A级）、86.8分（B级）、78.7分（C级）。
2015年12月25日，胡思军向原审法院提起诉讼，诉称：胡思军于2007年6月30日进入星河公司生产部工作，最近签订的劳动合同期限为2014年1月1日至2017年1月1日。2013年7月到2015年担任副经理职位，主要负责生产部菌种、接种车间的生产管理工作。2015年7月，星河公司无故将胡思军降职为科长，2015年10月在没有正当理由情况下单方面调整胡思军的岗位，调胡思军去技术部并取消绩效考核资格，胡思军对此并不同意。星河公司接着于10月11日邮寄调岗通知书和待岗通知书，以胡思军不同意调岗为由，安排胡思军放假待岗，胡思军于10月13日收到上述两份通知。胡思军于10月14日坚持去原岗位上班，被公司记行政大过处理，并在公司公告栏公布。胡思军认为以上事实违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，公司不提供劳动条件，导致胡思军被迫提出解除劳动关系。胡思军于2015年10月28日以EMS邮件方式向星河公司寄送了《被迫解除劳动关系通知书》，行使即时解除权与星河公司解除劳动关系。胡思军认为用人单位调整劳动者的工作岗位符合以下条件，属合法行使用工自主权：1、调岗系用人单位生产经营需要；2、调岗后劳动者的工资水平与原岗位相当；3、不具有侮辱性和惩罚性；4、无其他违反法律法规的情形。在本案劳动争议中，星河公司强行单方调动胡思军岗位，从生产中高层管理变为普通技术员，调整岗位后无绩效考核，无绩效考核一个月工资减少1400元左右，而胡思军作为一个在星河公司工作8年的老员工，由生产中高层管理员降职为技术员，星河公司的行为涉嫌具有侮辱性。星河公司称胡思军失职导致其损失数百万元，自始至终未曾拿出损失的定责证据。胡思军2013年7月开始任职，在发生争议前2年多的时间里，星河公司从未对胡思军进行过处理，也未对生产事故进行过问责，而是累积式的秋后算账记在胡思军账上，得出胡思军不能胜任工作的结论，简直可笑。待岗只是一种劳资双方协商一致保留劳动关系无需出勤的用工形态，而非星河公司认为的一种合理合法的对员工处理方式，即对员工进行待岗的处罚就是违反劳动法剥夺了员工的劳动权利，即不按劳动合同给胡思军提供劳动条件，需要承担相应的法律责任。据此，胡思军请求原审法院判令：1、星河公司支付胡思军因被迫解除劳动关系经济补偿金60163元；2、星河公司取消2015年10月14日对胡思军违规记的行政大过处罚并支付胡思军2015年10月1日至14日的工资2500元。
原审庭审中，双方确认，胡思军2015年10月1日至14日正常工作，工资为2500元，10月15日后待岗，只领取基本工资。其中10月工资3559元、11月工资1872元，星河公司均已汇入胡思军工资账户。胡思军因此当庭放弃其第2项诉讼请求。
原审法院认为：根据双方的诉辩，本案争议焦点在于星河公司于2015年10月将胡思军的工作岗位从科长调整为技术员的行为是否合法。用人单位调整劳动者工作岗位主要有两种形式：一是用人单位因生产经营需要而进行调整；二是用人单位在劳动者不能胜任原工作时的单方调整。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”以及《广东省高级法院审理劳动人事争议案件座谈会纪要》第二十二条第一款“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律规定的情形”的规定，用人单位因生产经营需要调整劳动者工作岗位时，应当不具有侮辱性和惩罚性，工资水平与原岗位基本相当，或者用人单位与劳动者协商一致。本案中，星河公司在未与胡思军协商一致情况下，擅自将胡思军从科长调整为技术员，每月减少绩效考核奖约1400元，明显具有惩罚性及减少工资的情形，因此，星河公司的行为不符合合法行使用工自主权的规定。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经营培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”的规定，如果劳动者不能胜任工作，用人单位可以单方调整劳动者的工作岗位，但用人单位应有充分的证据证明劳动者不胜任原工作岗位。本案中，星河公司提交的主要证据是2015年该公司弃瓶率统计表及损失表，该证据只能证明2015年7-10月期间，星河公司生产的真姬菇和白玉菇的弃瓶率超标以及星河公司损失严重，却无法证明导致弃瓶率超标、损失严重的责任在于胡思军。而且从星河公司2015年7月4日作出的奖惩单可知，是星河公司2015年6月发生的霉菌感染事件，严重影响其下半年的产量及利润。另外，在星河公司提交的2015年6月-9月份绩效考核奖金发放明细表中，胡思军的绩效考核均没有不合格的情况。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，星河公司主张胡思军不能胜任科长岗位，证据不足，该院不予采纳。综上，星河公司在无法证实胡思军不能胜任科长岗位的情况下，擅自将胡思军调整为技术员，根据《中华人民共和国合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，胡思军因此解除劳动合同并请求星河公司支付经济补偿，该院予以支持。关于胡思军诉请的经济补偿金60163元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，胡思军于2007年6月30日开始在星河公司工作，计至2015年10月28日向星河公司邮寄《被迫解除劳动合同书》时止，工作年限共计8年零4个月，胡思军月工资为7078元，胡思军应得经济补偿金为7078元／月×8.5个月=60163元。对胡思军该项诉请，该院予以支持。关于胡思军第二项诉请要求星河公司支付10月1日-14日的工资2500元，胡思军原审庭审中确认星河公司已经支付了该款，并当庭放弃该项请求，该院予以准许。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《广东省高级法院审理劳动人事争议案件座谈会纪要》第二十二条之规定，于2016年3月9日作出（2015）韶曲法民一初字第1323号民事判决：韶关市星河生物科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付经济补偿金60163元给胡思军。本案受理费10元（胡思军已预交），由韶关市星河生物科技有限公司负担。
星河公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院事实认定不清，适用法律错误。一、胡思军不能胜任工作，证据确实充分。1、一审诉讼时，星河公司提交的人事变动申请表中显示：胡思军由于工作能力无法满足现岗位（副经理）需求，导致对其进行降职不降薪处分，由原来的副经理降为生产一科科长。但胡思军在任职科长过程中，仍不思进取，管理松懈，导致其管理的团队中有人违背无菌培养原则，违反公司生产操作流程，用毛刷清理真姬菇接种机，导致星河公司直接经济损失达158万元。该事件中，胡思军作为该部门的负责人，负有不可推卸的责任，从而认为其不能胜任科长职务。2、胡思军作为生产一科菌种接种科科长，作为一个已有8年工龄的老员工，对于如何培养真姬菇和白姬菇，应是一清二楚，胡思军也曾参与过无菌意识实战的培训。最重要的是，胡思军作为一个管理人员，应积极响应并贯彻实行公司的规章制度，加强团队管理，并领导其管理范围内的每一个成员严格按照公司生产操作流程进行作业，但由于胡思军管理意识淡薄、管理松懈，导致其管理的员工违规操作，使星河公司遭受巨大损失，这如何能胜任工作胡思军管理失职致使星河公司遭受巨大损失，这是认定胡思军不能胜任科长职务的最好证明。二、原审法院认定星河公司在未与胡思军协商一致情况下，擅自将胡思军从科长调整为技术员，每月减少绩效考核约l400元，明显具有惩罚性及减少工资的情形属于事实认定不清。1、星河公司在一审中提交的2015年6月－9月份绩效考核奖金发放明细中明确显示：2015年9月胡思军的绩效奖金为0元，这说明其本月考核不达标。胡思军签署的《管理目标责任书》第二条也约定了绩效工资1400元是在考核达标的前提下才能享有。实际上，胡思军2015年只有6个月达标，其并没有每个月固定领取到1400元。2、一审时，星河公司提交的与胡思军签署的《管理目标责任书》中第七条“责任书变更解除与终止”也约定了星河公司不予支付绩效工资，有权降级使用或解聘的情形：胡思军因管理不善、决策失误致使公司出现重大危机或威胁。结合本案，胡思军作为科长，应履行好管理职责，监督其团队的每一个成员积极贯彻好公司的规章制度。星河公司作为一种特殊企业，对于专业技能和责任意识要求更高，胡思军也曾参与了无菌意识实战的培训，所以应全面贯彻无菌培养制度到其管理范围内的每一个成员，杜绝违反无菌培养原则进行操作的行为。但胡思军因管理意识淡薄致使星河公司发生直接经济损失达158万元。胡思军违反了双方的约定，星河公司有权对其进行降职并不予支付绩效工资。3、根据同岗同酬（岗变薪变）原则，对胡思军新岗位的工资待遇进行适度调整，符合星河公司的岗位职级与薪资标准的对应体系，也体现了星河公司对待同岗位员工一视同仁，不具惩罚性和侮辱性。星河公司在胡思军不能胜任工作的前提下，对其进行调岗，并按照岗位变化相应的调整胡思军的薪水应属应有之义，星河公司的行为符合合法行使用工自主权的规定。三、胡思军于2015年6月－9月的绩效考核是否合格不能作为证明其能否胜任科长岗位的依据。星河公司的绩效考核是针对整个团队，星河公司并未对胡思军个人进行单独考核，所以即便胡思军绩效考核得分为C级，也不等于其绩效考核达标或合格。原审法院不能以星河公司在一审中提交的2015年6月－9月份绩效考核奖金发放明细表中，胡思军的绩效考核均没有不合格的情况，从而判定星河公司主张胡思军不能胜任科长岗位证据不足。四、星河公司在胡思军不能胜任工作的前提下将其从科长调为技术员符合法律规定，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，支持胡思军请求星河公司支付经济补偿属于适用法律错误。胡思军管理意识淡薄，管理松懈，未能履行好管理职责，不能继续胜任生产一科科长一职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”以及《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，前述条文虽然规定的是用人单位可以解除劳动合同的情形，但实际上也是劳动者不能胜任工作用人单位可变更劳动者工作岗位的法律依据。因此，星河公司在胡思军不能胜任工作的前提下将其从科长调为技术员符合法律的规定。据此，星河公司请求：1、撤销原审判决，并驳回胡思军一审所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费由胡思军负担。
胡思军答辩称：一、由于公司决策层对生产工艺的调整（培养瓶进房后取消加热，自然升温，培养瓶瓶温与环境温差大而产生大量冷凝水，导致卡板发霉严重，产生大量感染）导致2015年6月真姬菇培养房出现卡板发霉严重，引起生产瓶爆发霉菌感染，严重影响星河公司下半年的产量及利润。星河公司在处理这件事上，采取的是对生产部大部分管理人员进行处罚，详见其于2015年7月4日作出的奖惩单，并对胡思军进行了降职处理，由生产部副经理降职为科长。胡思军基于工资待遇变化不大并为公司分忧考虑，在降职报告上签了字。可没想到的是，降职后的第三个月，即9月份又要对胡思军进行调岗，而且是指令性的（在谈话录音里面有确切的证据），要求胡思军10月份开始不要进菌种接种车间上班，星河公司没有与胡思军协商，也没有任何正当的理由，即擅自要把胡思军从生产部科长调去品技部做技术员，并取消胡思军的绩效考核资格，具有明显的侮辱性，胡思军不同意待岗，进车间星河公司还对胡思军进行大过处罚。短短三个月，星河公司有计划有步骤对胡思军做的一切，用心险恶，令人心寒。二、针对星河公司上诉第一点：星河公司称胡思军不能胜任工作，但一直拿不出充分的证据证明，造成的损失也拿不出任何定责证据，想借着“毛刷事件”把责任全部扣在胡思军头上。反倒是星河公司的奖惩单显示，2015年6月发生的霉菌感染事件，严重影响下半年的产量及利润。这是决策层的技术工艺调整造成的，而且已经对胡思军等人进行了严厉的处罚。再是从公司同期绩效考核评分上，胡思军的评分与其他同事相比都在前列，在原审判决里面也有详细的叙述。而星河公司给出的解释是绩效考核属于整体考核，不能代表个人。事实上，绩效考核得情况得分是由生产整体完成情况得分与个人工作事项得分两部分组成。若绩效考核都不能作为员工工作能力的考核依据，则公司制定的制度谈何严谨、民主公正三、针对星河公司上诉第二点：调岗待岗及调岗后的工资变化。星河公司指出绩资不是每个月可以拿到的。首先，星河公司的调岗待岗是指令性的安排，没有协商；再是绩效考核是一种福利，是工资的一部分。只要胡思军分数达标，就可以拿到该部分工资，2014年，胡思军拿到的绩效奖金一年有两万余元，星河公司直接取消胡思军的考核资格，明显具有侮辱性。四、针对星河公司上诉第四点，星河公司不懂劳动法规定的真实含义。建厂开始，胡思军就为公司服务，到现在八年多，为公司付出了多少暂且不说，星河公司不好聚好散，而是有计划有步奏的将老员工清走。胡思军只想让星河公司知道，要合法有据，别拿员工不当人。
二审期间，星河公司提供以下证据：1、《弃瓶率统计分析——真姬菇》，拟证明星河公司真姬菇弃瓶率升高的主要原因是细菌感染，要求胡思军杜绝接种时使用毛刷播料，胡思军对毛刷事件负有不可推卸的责任；2、《弃瓶率统计分析——白玉菇》，拟证明星河公司白玉菇弃瓶率升高的主要原因是细菌、毛霉和青霉导致，要求胡思军杜绝接种时使用毛刷播料，胡思军对毛刷事件负有不可推卸的责任；3、培训签到记录表、关于真姬菇生产瓶的品质事故调查报告，拟证明胡思军参与8月份的品质分析会，会议确定真姬菇规律性细菌感染的原因为接种过程使用毛刷直接接触。胡思军对证据1、2的内容不予认可，认可证据3的真实性，但认为内容是后面添加的且星河公司未在原审期间出示该证据。
本院认为：本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：星河公司主张胡思军不能胜任生产一部科长职位而进行调岗，理由是否成立的问题。
本案中，双方对于胡思军由副经理调整为生产一部科长并无异议。2015年10月，星河公司将胡思军从科长调整为技术员，胡思军不同意该调整，双方因此发生争议。星河公司上诉主张，胡思军管理松懈，致其管理团队中有人违背无菌培养原则，导致星河公司发生重大经济损失，因此，胡思军不能胜任生产一部科长。胡思军则称星河公司系因决策层对生产工艺进行调整致生产瓶爆发霉菌感染。对此，本院认为，胡思军所管理的生产一部员工使用毛刷清理托盘时间为2015年7月，随即被终止该行为。根据星河公司的统计，2015年7月－10月真姬菇、白玉菇弃瓶率上升。星河公司主张两者之间存在直接、必然因果联系，但其在一审期间未能提供充分证据予以证实，星河公司于二审期间补充的3组证据，均由其自行做出，胡思军不认可内容的真实性，从胡思军签名的培训签到记录表也无法确切得知胡思军参加该分析会的具体内容，故星河公司主张系毛刷事件直接导致真姬菇、白玉菇弃瓶率上升，依据不足，本院不予支持。结合星河公司提供的胡思军6月－9月的绩效考核情况分析，胡思军均是考核合格，即使如星河公司上诉所称其绩效考核针对整个团队，胡思军在此期间管理的整个团队绩效考核合格，则也与星河公司主张的胡思军管理松懈相互矛盾。因此，综合上述分析，星河公司主张胡思军管理松懈，不能胜任生产一部科长一职，事实依据不足，本院不予支持。据此，星河公司以该理由，将胡思军从科长调整为技术员，明显改变其劳动条件，损害了其原有工资待遇，胡思军根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，要求与星河公司解除劳动合同，并主张经济补偿金，理由充分，应予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚和适用法律正确，本院予以维持。星河公司的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由韶关市星河生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年七月十四日
书 记 员 胡仕忠