安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01069号
上诉人（原审被告）：中网电力建设有限公司。
法定代表人：陈朝晖，该公司董事长。
委托代理人：徐玉前，该公司员工。
委托代理人：李丰升，安徽李丰升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安华曦园林绿化工程有限公司。
法定代表人：葛慧莉，该公司经理。
委托代理人：张维华，男，1962年10月21日出生，汉族。
委托代理人：徐业良，安徽天辰律师事务所律师。
上诉人中网电力建设有限公司（中网公司）因与被上诉人西安华曦园林绿化工程有限公司（华曦公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第01345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审判决经审理查明：2011年4月，华曦公司与巢湖市园林管理处签订协议书，承建巢湖市滨湖快速干道（湖光路-
龟山隧道口西侧段）景观绿化工程，双方约定同年5月底该工程施工结束进入竣工验收阶段。2012年4月，中网公司承建巢湖市体育中心体育馆的10KV永久供电工程，并经巢湖市住房和城乡建设局批准，占用挖掘巢湖市健康西路1996.9平方米土路肩、彩色人行道、水泥砼路面进行施工。在施工过程中，因开挖管道、堆放泥土等造成华曦公司所施工的草坪、苗木受损。华曦公司与中网公司就损失协商无果，故起诉至法院。巢湖市人民法院曾于2012月10月26日作出（2012）巢民一初字第01737号判决，双方均不服判决提起上诉。合肥市中级人民法院以事实不清为由发回该院重审。在重审过程中，经华曦公司申请，该院委托安徽广信司法鉴定所就位于巢湖市湖光路-
体育中心南侧的景观工程因损毁造成苗木的损失进行了鉴定，该所出具司法鉴定意见为，苗木损失的工程价款为104871.33元。华曦公司在庭审中变更诉请为判令中网公司赔偿其财产损失104871.33元。
一审法院认为：从双方提供的证据材料，结合庭审情况，可以看出，中网公司在施工过程中确实造成华曦公司的苗木一定程度的损坏。因此，中网公司对华曦公司的损失应予以赔偿。本案原审判决酌情确定华曦公司的损失为35000元，上级法院认为该案的损失酌情认定，没有事实和法律依据。该案在重审中，经华曦公司申请，该院对华曦公司的损失委托安徽广信司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见为位于巢湖市湖光路-
体育中心南侧的景观工程因损毁造成苗木损失的工程价款为104871.33元。对该鉴定意见，中网公司不予认可，但未申请重新鉴定。因此该院对该鉴定意见予以采信。故华曦公司因中网公司施工造成苗木损失应为104871.33元。对于华曦公司诉请中网公司赔偿财产损失104871.33元的主张，应予支持。综上，经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第六十三条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：中网电力建设有限公司于判决生效后五日内赔偿西安华曦园林绿化工程有限公司景观工程苗木损失工程价款104871.33元。本案案件受理费4300元，由西安华曦园林绿化工程有限公司承担1300元，中网电力建设有限公司承担3000元。
中网电力上诉称：一、一审判决认定事实错误。（一）认定上诉人在施工过程中造成被上诉人所施工的草坪、苗木受损失不能成立。一审判决仅根据被上诉人提供的证据2、3、4、5、8即认定上诉人在施工过程中因开挖管道，堆放泥土造成被上诉人所施工的草坪、苗木受损，严重违背客观事实，纯属想当然。上诉人认为被上诉人在一审所提供的证据2、3、4、5、8均不具有真实性、合法性和关联性。证据2从形式上为复印件，无法与原件核对的复印件不能单独作为证据使用，从内容反映协议在签订时就已经竣工，作为政府工程项目，未经招投标显然违反法律规定，如果该绿化工程由被上诉人施工，则被上诉人应提供工程竣工验收资料，证明其在争议地段已种植了草坪和苗木。一审判决在被上诉人未提供竣工验收资料的情况下，臆定被上诉人在争议地段种植了草坪和苗木。证据3为巢湖市园林管理处《证明》，巢湖市园林管理处是巢湖市住建局的二级机构，对外没有独立的机关法人资格，公章帽子下面没有经办人签名，没有人对其真实性负责。另外作为发包方单位，它只能确认作为承包方被上诉人施工不符合合同约定，怎能界定作为案外人的上诉人实施了损毁苗木绿化的行为，如何计算毁损范围和长度、宽度，且这些均与证据4提供的范围，长度宽度不一致。凡此种种只能说明该《证明》是被上诉人编造打印好买通园林管理处工作人员盖章的，其内容不可信.证据4、5同样是被上诉人将内容编好加盖的印章。印章是“安徽华东工程建设监理咨询有限公司项目专用章10”，印章帽子下面同样没有知情人签字确认而对其真实性负责，类似项目部印章都是工地上施工人员自己雕制的，根本没有经过公司的同意和授权，更没有经过登记，对外不具有民事行为能力。故证据4、5均为无效证据，没有证明效力。证据8虽为一审法院委托，但上诉人在一审向一审法院提出因被上诉人没有足够证据能证明上诉人实施了损毁苗木草坪的行为，且现场已不复存在，故不同意鉴定。在一审法院执意决定委托鉴定后，上诉人也向安徽广信司法鉴定所发表《致鉴定单位鉴定意见函》。从鉴定单位在鉴定结论中出具的鉴定说明可知，因被鉴定对象在鉴定委托日已经恢复，无法对被鉴定对象进行实地勘察。也就是说鉴定过程是闭门造车。另鉴定的依据是监理咨询公司项目部出具的损失《证明》及损毁工程量清单，如实际品种和数量上与此不符将直接影响鉴定结果。也就是说该鉴定机构进行鉴定的前提是案件未审理前就已经认定上诉人实施了毁损行为，且毁损的范围和数量完全是依据监理公司项目部出具的损失《证明》及损毁工程量清单进行的，如不能认定上诉人实施了毁损行为，或监理公司项目部出具的损失《证明》及毁损工程量清单有误，则鉴定结论基于的客观事实不存在就不能作为认定本案事实的依据。显然一审判决是以鉴定结论来推定上诉人实施了毁损行为并造成毁损结果。另本案是关于草坪、苗木毁损量的鉴定，而非纯建设工程造价鉴定，故应由苗木鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，安徽广信司法鉴定所显然也不具备鉴定资质，故鉴定结论不能作为一审判决认定事实的依据。二、一审判决适用法律有误，判决结果缺乏依据，显失公正。认定事实的错误，必然导致一审判决适用法律错误。由于被上诉人没有合法有效依据证明上诉人实施了毁损行为，仅凭鉴定结论来推断上诉人实施毁损行为并赔偿损失，因鉴定结论依据的事实不能成立，无损毁现场，而鉴定机构又无相应资质，鉴定结论显然不能作为认定案件事实的依据，对被上诉人的一审诉讼请求理应判决予以驳回。请求二审人民法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
华曦公司二审辩称：一、华曦公司与巢湖市园林管理处签订协议书早在本案第一次开庭审理时，中网公司对其真实性就表示过没有异议。况且，巢湖市园林管理处于2012年06月27日出具的证明，也已证实“巢湖市滨湖快速干道景观绿化工程”是由巢湖市园林管理处发包于华曦公司承建的，从而证明了该协议书的真实性。再者，在本案两次审理中，一、二审法院的主审法官均对现场进行了勘察，中网公司均未否定该工程是华曦公司承建，也未否认其有损坏，只是不认可损坏的程度而己。需要说明的是，该协议书上记载的时间（2011年05月31日）是建设行政管理部门登记备案的时间，而不是签订协议书的时间。故不存在协议书签订时该工程就已经竣工了这一说。另，本案的审判无需审查该工程当初的发包是否通过了招投标，也无需华曦公司提供其竣工资料来证明在争议地段上是否种植了草坪和苗木。无论该工程的发包是否进行了招投标，均不影响侵权人的赔偿责任；而且巢湖市园林管理处、安徽华东工程建设监理咨询有限公司出具的证明，均能证实草坪、苗木等被中网公司损坏的事实。只是被损坏的草坪、苗木之价值需要鉴定部门的鉴定而已，但就其损失问题已有了司法鉴定意见在卷佐证。二、到目前为止，我国没有任何一部法律、行政法规规定，出具证明必须是对外享有独立的机关法人资格才行。另，巢湖市园林管理处在出具的证明上已载明：“目前，我处已令西安华曦园林绿化工程有限公司对该处损坏的部分苗木进行了补植恢复”。这便证明了，作为发包方的巢湖市园林管理处在其草坪、苗木被损坏之后，亲临现场督促华曦公司及时补植的。另，该证明上虽然没有巢湖市园林管理处负责人的签名或盖章，但该证明与其他证据（包括证人洪某、高文某证言）能相互印证，且中网公司也无证据予以推翻。至于其被损坏的范围之长、宽，巢湖市园林管理处出具的证明与安徽华东工程建设监理咨询有限公司出具的证明稍有出入，应属正常。如果是答辩人故意造假，那么二份“证明”证实的尺寸一定是分毫不差的。三、中网公司认为，安徽华东工程建设监理咨询有限公司项目部印章是施工人员自己雕刻的，又没有经过公司授权，也没有负责人在其证明上签名，故其出具的证明及损坏工程量清单均是无效的。根据《民事诉讼法》第70条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。不能正确表达意志的人，不能作证。《民事诉讼证据规则》第53条规定，不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。由此可见，作为证人并非一定是具有民事行为能力的自然人或具有法人资格的法人单位，而是必须知道案件情况的单位和个人，而安徽华东工程建设监理咨询有限公司项目部作为该工程的监理部门，对这一情况无疑是熟知的。况且，安徽华东工程建设监理咨询有限公司项目部所出具的证明与其他相关证据又相互印证。所以，其所出具的证明及损坏工程量清单应当被采纳。四、根据《民事诉讼法》及《民事诉讼证据规则》之规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。不能因为中网公司不同意鉴定，人民法院就不能委托其鉴定。至于安徽广信司法鉴定所是否具有该项鉴定资质的问题，该鉴定所的工作人员在一审出庭作证中接受了询问，明确其具有该项鉴定资质。该司法鉴定意见书，只是确认被损坏的草坪、苗木之价值，并不能也没有确定损坏草坪、苗木者。而该鉴定意见书所依据的安徽华东工程建设监理咨询有限公司项目部出具的证明及损坏工程量清单，是与本案其他证据相印证的，即是具有可采性、可信性的证据。而一审判决中网公司承担损坏赔偿责任，并非依据这一鉴定意见，是综合全案证据材料得出的结论。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。
二审期间，华曦公司向本院提交巢湖市园林管理处与华曦公司签订的协议书原件及附件、竣工验收证书各一份，证明巢湖市滨湖快速干道（湖光路-
龟山隧道口西侧段）景观绿化工程已竣工验收，根据双方协议约定，该工程的绿化工程养护期为工程竣工验收合格之日起一年，竣工验收时该工程养护期变更为一年半。本院认为华曦公司二审提供的证据能够证明案涉绿化工程已于2011年6月18日竣工验收以及该工程验收后一年半的时间系该绿化工程养护期，本院予以认定。
原判认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点在于：一、财产损害的事实是否存在。根据华曦公司提供的协议书、巢湖市园林管理处和安徽华东工程建设监理咨询有限公司的证明、证人证言、现场照片、竣工验收证书以及中网公司提供的施工相关证明等可以相互印证，证实华曦公司承建的巢湖市滨湖快速干道（湖光路-
龟山隧道口西侧段）景观绿化工程在竣工验收后的绿化工程养护期内，中网公司在该路段施工，因开挖管道、堆放泥土造成华曦公司所施工的草坪、苗木受损的事实。中网公司主张其未对华曦公司施工的草坪、苗木造成损害，并否认华曦公司提供上述证据的真实性、合法性，未能举证予以反驳，本院不予采信。华曦公司主张财产损害赔偿有事实依据，本院予以支持。二、关于财产损害赔偿数额的确定。本案一审法院根据当事人的申请委托安徽广信司法鉴定所对案涉绿化工程的草坪、苗木损失进行鉴定，因该绿化工程已经重新补植，故该鉴定结论的依据系安徽华东工程建设建立咨询有限公司出具的华曦公司滨湖快速干道绿化工程损毁工程量清单。安徽华东工程建设建立咨询有限公司系案涉绿化工程的监理单位，结合华曦公司提供的证人证言、竣工验收证书、工程施工图等证据，其出具的工程量损毁清单可以证实中网公司在该路段施工造成草坪、苗木等损失的工程量，据此作出的鉴定结论可以认定为华曦公司财产损失的金额。综上，上诉人中网公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人中网电力建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 烜
审 判 员 张 虹
代理审判员 程 镜
二〇一四年四月十四日
书 记 员 刘付兴
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。