广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第1133号
上诉人（原审被告）：吴旭金。
委托代理人：张滇明，广东保得利律师事务所律师。
委托代理人：张冰，广东保得利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山凯中有限公司，住所地：广东省中山市东区起湾北道142号。
法定代表人：梁配辉，总经理。
委托代理人：贾建明，广东经国律师事务所律师。
上诉人吴旭金因与被上诉人中山凯中有限公司（以下简称凯中公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2014）穗南法知民初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：中山市凯达精细化工股份有限公司于2003年2月7日取得第1911752号“滅害霊及图”组合商标（该商标为向下的箭头图形，图形中有“aestar中山凯达滅害霊”字样并突出纵向排列的“滅害霊”三字）在第5类商品的注册商标专用权，核定使用商品包括：蚊香；粘蝇带；杀害虫剂；防蛀剂；粘蝇纸；杀昆虫剂；驱昆虫剂；烟精（杀虫剂）；鼠药；防蛀纸，注册有效期从2003年2月7日至2013年2月6日止。2010年12月27日，第1911752号商标经核准转让给凯中公司。2006年9月，国家质量监督检验检疫总局认定灭害灵牌气雾剂为中国名牌产品，有效期从2006年9月至2009年9月；2008年10月，广东省质量技术监督局认定灭害灵牌家用杀虫剂为广东省名牌产品，有效期从2008年10月至2011年9月。
2014年5月28日，凯中公司的委托代理人姜春波向广州市海珠公证处申请保全证据公证。2014年5月28日上午，公证员林进生与工作人员随姜春波到达广州市番禺区“广州新沙五金塑料城”一门面标示有“旭昌日用品商场、二楼153-154档”等字样的商店。在公证人员的监督下，姜春波在该商店购买了商品（详见公证书所附照片及封存的所购商品），取得送货单及名片各一张。购买结束后，姜春波将上述所购商品及单据、名片交公证人员。公证人员对上述商店外观进行了拍摄。公证人员后将上述物品进行了拍摄，并使用公证处封条封存后交凯中公司保管。广州市海珠公证处于2014年7月31日出具（2014）粤广海珠第16100号公证书证明以上事实。
原审庭审中，当庭打开公证封存物，内有十瓶红色的“殺蟲霊”杀虫气雾剂及一张收款收据，杀虫气雾剂瓶身正面标有向下的箭头图形，图形中有“图＋unioue＋殺蟲霊”字样并突出黄色纵向排列的“殺蟲霊”三字，上方标明“新一代配方”，瓶身背面显示有“裕达灭害灵速效杀虫气雾剂，备案号：q／xd01-1996，卫生杀虫剂登记号：wl／97729，粤爱卫证号：（1996）033-02a，准销证号：lxk（1996）084，条形码：6915413000353”，并标明“净含量：600毫升，广东陆丰裕达企业发展公司出品”，上述字样均为繁体字。收款收据上显示“5月28日，商品名称：灭虫灵，数量10，单价6，合计金额60元”。吴旭金对公证书真实性没有异议，确认公证书中显示的地址为其经营的店铺，封存物系其销售。
吴旭金为证明其销售涉案产品具有合法来源，提供如下证据：1.由陆丰市裕达企业发展公司开具给温某的进货证明；2.陆丰市裕达企业发展公司的营业执照副本复印件；3.第1026203号“裕达unioue加图”商标注册证、核准续展注册证明、农药登记证，均为复印件；4.杀虫灵的实物图片两张。对上述证据，凯中公司认为，证据1是陆丰市裕达企业发展公司提供给温某的证据，指向的是公证书（2014）粤广海珠第16099号，并不是给本案出具的证明，与本案无关；证据2、3、4三性不予确认。
诉讼中，凯中公司为证明其维权合理开支，提供一张金额为550元的公证费发票及金额为60元的产品购买单据。吴旭金对上述证据真实性没有异议。原审庭审中，凯中公司陈述其正品出厂价为11.8元／支，市场销售价为15－16元／支。吴旭金对于涉案商品从何时开始销售、进货价格多少表示不清楚，并自认现在还在销售涉案商品。
另查，吴旭金是广州市番禺区旭昌日用品商行的个体经营者，其经营地址位于广州市番禺区洛浦街沙溪村沙头顶广州市新沙五金塑料城第153、154号，于2000年11月17日成立，注册资本2万元，经营项目类别批发业。
原审法院认为：凯中公司经依法受让取得第1911752号“滅害霊及图”组合商标的注册商标专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法受法律保护。他人未经许可得在第5类商品上使用相同或近似的商标。
从公证保全的涉案商品来看，涉案商品“殺蟲霊”杀虫气雾剂落入第5类商品核定使用商品的范畴；吴旭金经营的店铺售出的“殺蟲霊”杀虫气雾剂上标有向下的箭头图形，图形中有“图＋unioue＋殺蟲霊”字样，并突出“殺蟲霊”三字，该整体标识能起到指示来源的作用，属于商标性使用。对比上述标识与凯中公司第1911752号注册商标，无论是字体所用的繁简形式，还是字体大小、排列，以及“殺蟲霊”汉字背景设计，都属于高度近似。虽然涉案商品在“殺蟲霊”与“滅害霊”有两字不同，汉字上方标有图形及英文字母“unioue”加以区分，但是与汉字“殺蟲霊”相比字体较小，以普通消费者一般注意，很容易产生误认和混淆，故此，该“图＋unioue＋殺蟲霊”整体标识与凯中公司第1911752号“滅害霊及图”商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与凯中公司注册商标的商品有特定的联系，该涉案商品应为侵害凯中公司第1911752号“滅害霊及图”商标专用权的商品，而吴旭金销售该侵权商品，构成对凯中公司第1911752号“滅害霊及图”商标专用权的侵犯。吴旭金辩称其销售的涉案商品具有合法来源，但其提供的由陆丰市裕达企业发展公司开具给案外人温某的证明并不能证明本案涉案商品从陆丰市裕达企业发展公司进货取得，而其提供的其他证据亦没有原件佐证，故吴旭金的合法来源抗辩依据不足，原审法院不予采纳。吴旭金作为商铺的经营者，其识别商品及商标的真伪的能力应比一般消费者高，而其却没有证据证明其在进货时已对供货人的主体资格及涉案商品的情况尽到了合理的注意义务，故凯中公司起诉要求吴旭金停止销售涉案侵权商品并赔偿经济损失的主张合理有据，原审法院予以支持。
关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案凯中公司未提供其因侵权行为遭受经济损失、吴旭金因侵权获利数额、商标许可使用费数额等证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故原审法院依法酌定吴旭金的赔偿数额。至于凯中公司主张的公证费、购买侵权产品费用属于诉讼中的合理开支，应当予以支持。综合考虑吴旭金侵权行为的性质、持续的时间、经营规模、侵权商品的价格、被侵害注册商标的品种、商标的知名程度以及凯中公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，原审法院酌情认定吴旭金赔偿数额为6000元（包括凯中公司为制止侵权所支出的合理费用），凯中公司诉讼请求超出6000元外的赔偿数额原审法院不予支持。
原审法院据此根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（一）、（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、吴旭金在判决生效之日起立即停止销售侵犯凯中公司第1911752号注册商标专用权的商品；二、吴旭金于判决生效之日起十日内赔偿凯中公司经济损失人民币（含维权费用）6000元；三、驳回凯中公司的其他诉讼请求。案件受理费275元由凯中公司负担220元，由吴旭金负担55元。
判后吴旭金不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对被诉侵权产品标注的性能说明文字内容认定错误，从而导致对案件事实认定错误。一审法院在一审判决书第4页第十一、十二行中称“……瓶身背面显示有‘裕达灭害灵速效杀虫剂’……”字样，而事实上，被诉侵权产品背面对产品的描述文字为“裕达杀虫灵速效杀虫剂”。我方认为，一审法院上述错误是直接导致其错误认定我方侵犯凯中公司商标专用权的原因，故对该部分的事实认定应当依法予以纠正。二、我方与凯中公司产品商标标识差别巨大，不相同也不相近似，不可能造成大众的误解与混淆。将两标识进行比对，1.被诉侵权产品上所使用的商标是图形加英文的结合体，图形为带有两个小缺口的圆形图标，圆形内并有长短不一的斜杠进行填充，使图像更加丰富美观地展示在消费者面前。圆形图案的下方标注有“unioue”英文字样，圆形图案及英文共同构成了被诉侵权产品的商标。因此，在该圆形的右上角有注册商标的专属标识。而凯中公司产品的商标则是两个注册商标的组合体，上半部分显示为“aestarl中山凯达”字样，英文“aestarl”的右上角有注册商标的专属标识。下半部分则为“灭害灵”竖向排列的三个汉字，“灭”字的右上角也有注册商标的专属标识。2、被诉侵权产品“杀虫灵”的醒目字样仅表示产品功效和用途，不能作为商标使用，明显区别于被上诉人的商标标识。业界对能够消灭对人体有害的蚊、虫类功效的化工产品均可以统称为“杀虫灵”。三、相同产品的商标侵权纠纷判例说明我方所销售的产品不构成商标侵权。佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民四初字第498号案的被诉侵权产品与本案涉案侵权产品为同一生产商提供，该案生效判决认定被诉侵权产品不构成商标侵权。四、即便构成侵权，被诉侵权产品也具有合法来源，我方作为销售者无需承担赔偿责任。综上，上诉请求撤销原审判决，驳回凯中公司全部诉讼请求，本案诉讼费由凯中公司负担。
凯中公司辩称：一审判决正确。涉案注册商标早于对方外观专利权和著作权取得。追加被告应在一审时追加。
经审理查明：涉案公证保全的被诉侵权产品实物为十瓶红色的“殺蟲霊”杀虫气雾剂，瓶身背面显示有“裕达杀虫灵速效杀虫气雾剂”等字样，而非原审查明的“裕达灭害灵速效杀虫气雾剂”字样。原审其他查明属实，本院予以确认。
二审诉讼过程中，吴旭金补充提交了《关于涉案产品来源的说明》、《检验报告》、《农药登记证》、陆丰市裕达企业发展公司（以下简称裕达公司）营业执照，拟证明被诉侵权产品具有合法来源。《关于涉案产品来源的说明》盖有裕达公司签章并载明：吴旭金所销售的“杀虫灵”由裕达公司生产及提供。由国家家用杀虫用品质量监督检验中心作出的gsijb140034号《检验报告》载明：裕达公司生产的杀虫气雾剂经抽样检验为合格。由我国农业部核发的《农药登记证》载明：裕达公司生产的杀虫气雾剂已经登记。吴旭金还提交了登记号为国作登字-2013-f-00096654、创作完成时间为2013年1月1日、登记日期为2013年8月9日的《作品登记证书》，《商标注册证》，以及专利申请日为2013年5月15日、专利号为zl20133017××××.2外观设计专利证书及该专利授权证明，拟证明被诉侵权产品所使用的标识不构成侵权。
吴旭金并申请追加裕达公司作为本案被告参与诉讼，裕达公司亦出具书面声明，表示涉案被诉侵权产品是由其生产并提供给吴旭金代售，愿意作为被告参与本案诉讼。
二审过程中，裕达公司委托吴旭金的委托代理人张冰律师为代理人，向法院陈述如下：裕达公司是涉案被诉侵权产品的生产者，其通过送货上门方式将产品送到吴旭金档口代售，待售完后双方再行结算。双方于2013年底建立业务关系，产品的批发价为5元／瓶，近一年来销售了约100多瓶。
凯中公司对吴旭金补充提交的上述证据及裕达公司的陈述均不认可，也不同意在二审中追加裕达公司为本案被告。本院经审查后，不予准许吴旭金在二审中提出的追加裕达公司的申请。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方当事人的诉辩，双方二审争议的焦点是：一、被诉侵权产品是否侵犯了凯中公司第1911752号注册商标专用权；二、吴旭金关于其被诉侵权产品具有合法来源的抗辩意见能否成立。
关于第一个问题。涉案商品“殺蟲霊”杀虫气雾剂与凯中公司1911752号注册商标核定使用商品中的“杀害虫剂”属于同种商品。“殺蟲霊”三字明显突出和较为显著，可以起到指示来源的作用，属于商标性使用。将该标识与权利商标进行比对，虽然“殺蟲霊”与“滅害霊”有两字不同，但文字均为繁体，且均为纵向排列，字体也基本相似，再结合被诉侵权标识所使用的盾形图形和裕达公司商标文字的使用方式，以相关公众的一般注意力标准，从整体上判断，两者构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与凯中公司注册商标的商品有特定的联系。故被诉侵权产品应认定为侵犯凯中公司1911752号注册商标专用权的产品。吴旭金认为两者不近似的意见本院不予接纳。至于吴旭金认为侵权标识是裕达公司正常使用其外观设计专利权和著作权的行为，因裕达公司的外观设计专利权和著作权形成时间均在凯中公司1911752号注册商标权形成时间之后，故不影响本案的侵权判定。综上，吴旭金关于被诉侵权产品不构成侵权的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采信。
关于第二个问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，合法来源抗辩成立须同时具备两个条件：一是销售者不知道商品是侵权产品；二是销售者能够证明商品是其合法取得并能够说明提供者。就本案而言，被诉侵权产品外观上标注了完整规范的产品信息，属于由正规生产厂家合法生产的产品，其外观上也使用了生产厂家的注册商标标识，再考虑到吴旭金身为个体工商户，对其侵权产品的辨别能力和注意义务也不宜做过高要求，故仅凭现有证据，无法证实吴旭金明知被诉侵权产品构成侵权而故意销售。另外，吴旭金在二审中补充提交了生产厂家的销售证明，生产厂家也已到庭明确承认被诉侵权产品是由其生产并提供给吴旭金，结合日常生活经验，在此情况下仍要求吴旭金提供书面合同、交易往来凭证等资料过于苛刻。因此，可以认定吴旭金销售的被诉侵权产品是其合法取得并说明了提供者。综上，本院采信吴旭金关于被诉侵权产品具有合法来源的上诉意见，吴旭金可免于赔偿责任。原审对此处理不当，本院予以纠正。
综上所述，吴旭金的上诉理由部分有理，本院予以支持。原审查明事实部分错误，适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市南沙区人民法院（2014）穗南法知民初字第229号民事判决第一项；
二、撤销广州市南沙区人民法院（2014）穗南法知民初字第229号民事判决的第二、三项；
三、驳回中山凯中有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由中山凯中有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 维
审 判 员 黄彩丽
代理审判员 夏 强
二〇一四年十二月九日
书 记 员 沈 颋