广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第116号
上诉人（原审原告）：陈平华，男，汉族，住湖南省耒阳市，公民身份号码×××2454。
委托代理人：赖初帆、江小春，广东保信律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：郭玲，女，汉族，住江西省吉安市吉水县，公民身份号码×××5081。
上诉人陈平华因与被上诉人郭玲追索劳动报酬纠纷一案，不服中山市第一人民法院（2014）中一法沙民五初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：郭玲系中山市大涌镇国凯家具店（以下简称国凯家具店）个体经营者，国凯家具店成立于2013年3月20日，因生意清淡注销于2014年2月28日。2013年4月28日，陈平华入职国凯家具店，双方未签订书面劳动合同。2013年10月15日，陈平华在工作时受伤。原审在受理的（2014）中一法沙民五初字第129号查明：陈平华于2013年10月15日受伤后，遂被送往中山市中医院治疗，于2013年10月26日出院，共住院11天。出院医嘱建议暂休壹个月。2014年1月27日，中山市人力资源和社会保障局认定陈平华于2013年10月15日20时30分左右在国凯家具店所受伤害为工伤。
陈平华、郭玲对陈平华工作岗位存在争议。陈平华称其工作岗位为木工，郭玲则辩称陈平华实际岗位为杂工。陈平华提供的劳动关系证明内容为：本店员工陈平华，身份证号码××，于2013年4月至今在本店担任木工，情况属实。该劳动关系证明上加盖有国凯家具店的公章。陈平华、郭玲对陈平华的工资构成、工资计付方式、月平均工资标准存在争议。陈平华诉称其工资构成为正常工作时间工资（2000元／月）＋加班费，工资计付方式为计时，经自行核算月平均工资为5506.8元。郭玲辩称陈平华工资计付方式为计件，保底为2000元／月，月平均工资应按2000元／月的标准核算。在原审受理的（2014）中一法沙民五初字第126号、127号案件审理过程中：陈平华称2013年4月28日至10月15日，2013年11月26日至2014年1月18日期间每天工作11小时（正常工作时间8小时、加班3小时）、法定节假日加班7天、每月休息日加班8天。陈平华提供了中山市人力资源和社会保障局调查笔录拟证实存在加班，案外人杨杏华在笔录中称其系受国凯家具店委托协助调查陈平华受伤情况，杨杏华称陈平华的上班时间为：上午8时至12时、下午14时至18时、晚上加班19时至22时；上下班打卡考勤；陈平华的工作由谢清平安排和管理。郭玲辩称仅授权杨杏华对陈平华受伤情况进行说明，杨杏华无权对其他情况进行说明，且杨杏华与陈平华工作地点不在一起，杨杏华也不参与公司的生产与管理。陈平华、郭玲对陈平华的离职原因、离职时间存在争议。陈平华诉称因与国凯家具店就工伤赔偿产生纠纷，于2014年1月18日离职，系国凯家具店违法解除与其之间的劳动关系。郭玲辩称，陈平华于2013年10月15日受伤后，未办理离职手续即不再上班，系自动离职。陈平华提供的中山市人力资源和社会保障局的调查笔录记载，案外人杨杏华在接受调查时称陈平华于2013年10月15日受伤后一直在休息。该笔录调查时间为2014年1月7日。
2014年5月12日，陈平华向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求郭玲支付其解除劳动关系赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额合计82861.4元。2014年7月22日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）1635号仲裁裁决书，裁决郭玲支付陈平华2013年5月28日至2013年10月15日、2013年11月26日至2014年1月18日未签订书面劳动合同二倍工资差额16224元；解除劳动关系经济补偿金2535元，共18759元。陈平华不服该仲裁裁决，遂具状诉至原审法院，请求依法判令：1.郭玲支付陈平华违法解除劳动关系赔偿金11013.6元；2.郭玲支付陈平华2013年5月28日至2013年10月15日、2013年11月26日至2014年1月18日未签订书面劳动合同二倍工资差额34858元；3.由郭玲承担本案诉讼费用。
原审法院经审理认为：本案为追索劳动报酬纠纷。关于陈平华与国凯家具店解除劳动关系的时间。陈平华于2013年10月15日工伤住院，根据住院时间和医嘱休息时间，陈平华可休息至2013年11月25日，故对郭玲辩称陈平华离职时间为2013年10月15日的主张，原审不予采纳。根据陈平华提供的中山市人力资源和社会保障局的调查笔录记载的内容反映，陈平华于2013年10月15日发生工伤后至2014年1月7日调查笔录作出时，陈平华未在岗上班，与陈平华主张的2013年11月26日至2014年1月18日在上班的事实存在矛盾，且陈平华亦未提供其他证据证明其离职时间。综上，原审认定陈平华与国凯家具店解除劳动关系的时间为2013年11月25日。
关于陈平华离职前月平均工资标准。首先，陈平华称其工资构成为正常工作时间工资（2000元）＋加班费，工资计付方式为计时，与其在中劳案仲字（1635）号仲裁案中陈述“工资计付方式为计件工资，未约定正常工作时间工资”的陈述相互矛盾，陈平华亦未合理解释前后陈述不一致的原因及证据，而郭玲关于陈平华工资计付方式陈述前后一致，故对陈平华关于其工资计付方式及构成方式本院不予采信，原审采信陈平华在仲裁阶段关于其工资计付方式即计件工资的陈述。第二，虽然中山市人力资源和社会保障局的调查笔录中记载陈平华存在非正常工作时间工作的情况，但调查笔录同时又反映陈平华的工作系谢清平而非被调查人杨杏华安排和管理，陈平华主张其正常工作时间、休息日、法定节假日均上班且每天工作11小时，亦不符合常理。即使存在非正常工作时间上班的情况，与原审认定陈平华工资计付方式为计件工资亦并不冲突。故陈平华根据其主张的加班时间按计时方式核算的月平均工资5506.8元，原审亦不予采纳；第三，加盖有国凯家具店公章的劳动关系证明载明陈平华的岗位为木工，且郭玲未提供证据证明陈平华的实际岗位为杂工，原审认定陈平华的工作岗位为木工。综上，因国凯家具店已注销，郭玲因客观原因亦无法提供陈平华的工资签收表，故原审酌定按《2013年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中与木工岗位接近的手工木工的中位数工资即2830元／月核算陈平华月平均工资。
关于国凯家具店是否违法解除与陈平华的劳动关系。郭玲称陈平华自受伤后未再回岗上班，未办理离职手续，系自动离职，但并未提供证据予以证实。陈平华则称国凯家具店于2014年1月18日违法解除与其之间的劳动关系，但又与陈平华提供的中山市人力资源和社会保障局调查笔录中反映的上班时间不一致，其提供的证据不足以证实其系被违法解除劳动关系。原审根据公平合理原则，认定系由国凯家具店提出，国凯家具店与陈平华协商一致解除了双方之间的劳动关系，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条第（二）项的规定，国凯家具店应向陈平华支付经济补偿金。综上，陈平华于2013年4月28日入职国凯家具店，于2013年11月25日双方劳动关系实际解除，已累计在国凯家具店工作6个多月，折算为1年。郭玲为国凯家具店的个体经营者，国凯家具店已注销，故应该由郭玲承担对陈平华支付经济补偿金的责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，郭玲应向陈平华支付解除劳动关系的经济补偿金2830元（2830元／月×1个月）。
关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。陈平华于2013年4月28日入职，国凯家具店应于2013年5月27日之前与陈平华签订书面劳动合同，但双方之间并未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，又因2013年10月16日至2013年11月25日系陈平华因工伤停工留薪期间，并未实际向国凯家具店提供劳动，故原审核算国凯家具店支付陈平华未签订书面劳动合同二倍工资差额的期间为2013年5月28日至10月15日。郭玲为国凯家具店的个体经营者，国凯家具店已注销，故应由郭玲承担向陈平华支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的责任。经核算，郭玲应支付陈平华2013年5月28日至2013年10月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13142元（2830元／月×4个月＋2830元／月÷21.75天×14天），但因仲裁裁决后，郭玲并未向法院提起诉讼，故郭玲应按照仲裁裁决的16244元支付陈平华未签订书面劳动合同二倍工资差额。以上郭玲应支付陈平华19074元。陈平华要求郭玲支付未签订书面劳动合同二倍工资差额等的诉讼请求，合理部分，原审予以支持。郭玲的部分辩解符合法律规定，原审予以部分采纳。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、郭玲于本判决生效之日起七日内支付陈平华解除劳动关系经济补偿金2830元、未签书面劳动合同二倍工资差额16244元，共计19074元；二、驳回陈平华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元（陈平华已预交5元），由郭玲负担5元并于本判决生效之日起七日内直接返还陈平华。
上诉人陈平华不服原审判决，向本院上诉称：原审判决欠妥，理由如下：一、被上诉人关于上诉人工资计付方式陈述前后不一致：被上诉人在仲裁阶段主张上诉人计时，正常工作时间工资2000元，而在一审阶段主张上诉人计件，没有约定正常工作时间工资标准。二、根据《广东省工资支付条例》第十六条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，被上诉人应当提供上诉人两年内的工资台账和考勤记录。被上诉人经营的中山市大涌镇国凯家具店注销并不能免除被上诉人的举证责任，否则必将鼓励用人单位逃避用工责任而恶意注销。三、鉴于被上诉人对工伤调查笔录内容和杨杏华是否受被上诉人委托并代表被上诉人意见持异议，上诉人一审期间申请原审法院依法调取上诉人的工伤卷宗，原审法院未予调取导致本案争议事实未能查清。四、上诉人在中劳仲案字（2014）1635号仲裁案中陈述系代理人不了解情况，结合被上诉人在仲裁阶段计时、每月正常工作时间工资2000元的主张，及杨杏华在调查笔录中打卡考勤的陈述，并与上诉人本人核实，上诉人在之后的仲裁案件中已经纠正与事实不符的主张并作出合理解释。如果上诉人工资计付方式系计件，上诉人每月领取工资数额不定，不可能均为2000元，也无需打卡考勤。退一步讲，即便为计件，结合上诉人每月领取2000元和每天工作11小时，也并不能免除被上诉人应当向上诉人足额支付加班工资。五、上诉人于2013年11月26日回到被上诉人处上班至2014年1月18日，理由是上诉人受伤不严重、有能力继续工作且双方一致确认已结清正常上班期间工资。被上诉人主张上诉人受伤后一直没有回去上班与被上诉人主张结清正常上班期间工资相互矛盾（因为上诉人不回去无法结清正常上班工资），且被上诉人未提供上诉人的考勤记录，依法应承担举证不能的不利后果。六、加班工资也是劳动报酬的一部分，原审法院计算上诉人经济补偿金及二倍工资差额时未将上诉人的加班工资计入工资基数错误。故请求：1.撤销中山市第一人民法院（2014）中一法沙民五初字第128号民事判决；2.被上诉人向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金5506.8元；3.被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额34858元。4.一审、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人郭玲经本院合法传唤未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：劳动者和用人单位对工资标准约定不明或者双方均无提供确切证据，可采取如下原则进行判定：（一）对工资是否已经支付，用人单位负有完全的举证责任；（二）对工资数额的认定，原则上由用人单位负有举证义务。1、如用人单位存有确属因客观原因无法对劳动者工资数额举证，劳动者又未能举证的，可参照集体合同的规定、劳动者或者用人单位能够充分证明的该用人单位同岗位的平均工资、中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中所列明的相应工种或者类似工种的工资中位数的顺序依次认定；2、如用人单位非因客观原因拒绝举证，但劳动者请求的数额亦存在明显过高或不合理的情况，可以结合案件情况，包括劳动者的岗位、年龄、工作经验等，结合中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中所列明的相应工种或者类似工种的工资（高位数）予以对照和审查其主张的数额，相应作出合理的、有利于劳动者的判定。本案中，陈平华、郭玲双方均确认已经支付工资，只是对加班工资以及加班工资的数额存在争议，陈平华关于工资问题的陈述参照明显矛盾且无法说明正当理由，也未提交充分有效证据证明加班事实的存在，而郭玲经营的国凯家具店已经注销，郭玲在客观上无法对陈平华的工资状况进行举证，故原审根据上述案件实际情况在（2014）中一法沙民五初字第128号、第129号案件中参照中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中所列明的相应工种或者类似工种的工资中位数确定陈平华的月平均工资标准、并据此计算陈平华的经济补偿金、双倍工资差额等符合法律规定，但原审在核定中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位时，本应参照2012年度中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中与木工岗位接近的手工木工的中位数工资2535元／月核算陈平华月平均工资，却参照了2013年度中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中与木工岗位接近的手工木工的中位数工资而数额却为2011年度的2830元／月核算，鉴于郭玲对此并未上诉提出异议，视为其接受原审结果，故本院予以维持。对于陈平华上诉的其他理由，本院不予采信。综上所述，上诉人陈平华在上诉中所持上诉理由以及上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈平华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 何海鹏
二〇一五年六月九日
书 记 员 欧贝贝