江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终1917号
上诉人（原审被告）：刘小毛，男，汉族，1983年8月21日出生，汉族，个体，住江西省安福县。
委托诉讼代理人：刘荆龙，江西荆龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李立新，男，1967年3月25日出生，汉族，下岗职工，住江西省安福县。
被上诉人（原审原告）：王志强，男，1965年12月28日出生，汉族，农民，住江西省安福县。
上列两被上诉人委托代理人：陈亲亮，江西安平律师事务所律师。
上诉人刘小毛因与被上诉人李立新、王志强建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省安福县人民法院(2016)赣0829民初1389号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人刘小毛及其委托代理人刘荆龙，被上诉人李立新、王志强及其委托代理人陈亲亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘小毛上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对司法解释片面理解、适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原审判决一边以“非法转包、违法分包建设工程”为由确认双方订的建设施工合同无效，一边又适用第二条、第十七条，判决按有效合同结算工程款、支付利息。其实，因“非法转包、违法分包建设工程”导致建设施工合同无效的，不能适用第二条、第十七条，只能适用第四条。二、原判因偏袒被上诉人导致认定法律关系错误。1、原判认定：“原、被告之间的纠纷与被告和安福县机关事务管理局之间的纠纷属不同的法律关系”。安福县机关事务管理局是本建设施工合同的发包方，华泰公司是承包人、上诉人是分包人、被上诉人是再分包及实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告、被告、安福县机关事务管理局同为本起建设施工合同的当事人。原审法院认定“原、被告之间的纠纷与被告和安福县机关事务管理局之间的纠纷属不同的法律关系”缺乏事实依据。2、李立新和王志强是再转包关系，双方没有也拒绝提供合伙的证据，仅凭李立新的主张，原审判决就认定二者是合伙关系缺乏依据。
被上诉人李立新、王志强答辩称：被上诉人与上诉人是承揽合同关系，受法律保护，是合法有效的。一审适用法律正确，应当予以维持，合同具有相对性，被上诉人的相对方是上诉人，并不是安福县机关事务局。两被上诉人是口头合伙关系，上诉人认为两被上诉人是再转包关系没有任何依据。本案所涉工程款经过双方自愿结算及确认，上诉人应当向被上诉人支付涉案款项，包括工程款和双方约定的利息。综上所述，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人李立新、王志强向一审法院起诉请求：1.判令被告刘小毛向原告李立新、王志强支付苗木绿化工程款1250000元，并承担逾期付款利息486500元（利息计算到2016年8月15日，之后的利息按照月息2分计算）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年10月16日，发包方安福县机关事务管理局与承包方华泰建设工程有限公司签订一份《建设工程施工合同》（安福县城北会展中心绿化、景观项目），约定安福县城北会展中心室外景观及园林绿化工程由华泰建设工程有限公司施工，其中苗木造价为3248338元。2012年2月1日，甲方刘小毛与乙方李立新签订了一份《安福县会展中心商业广场绿化合同》，约定：乙方负责提供所需的苗木花卉，并且苗木花卉的品种、规格、布局、密度按甲方要求执行，未经甲方同意，不得更改；绿化工程必须在2012年2月底前完成苗木的栽植绿化等工程；工程预算为2000000元，实际工程款按绿化合同造价表及实际工程量给付；在工程绿化树苗栽植工作全部完成后的第十个工作日内验收，工程合格后付工程总额的60%，到养护期满2014年元月底付清全部余款等内容。安福会展中心绿化报价表记载运输费15%，人工机械费10%，草绳支架3%，水管安装及材料1%，管理费3%，风险金20%，利润30%，其他3%，合计85%，总价造：1142730+1142730×85%=2114050.50元。2014年6月10日，被告刘小毛向县会展中心指挥部（县机关事务局）出具一份《证明》，证明总工程量为2700000元，已支付了550000元，尚欠2150000元。同时,在该证明中,被告刘小毛还书写了以下内容:2015年2月前已支付500000元,加上后期维护、补苗费增加50000元整。总计尚欠1700000元，因年内各方原因未能支付完全，本人认同剩余1700000元于2015年6月前由安福县机关事务管理局对会展中心工程审计结束后，此款直接由安福县机关事务管理局代扣打入对方指定账号等内容。2015年2月9日，《关于确定会展中心绿化苗木价款及退回履约保证金会议纪要》中载明：会展中心绿化苗木工程决算价经与施工方刘小毛谈判确定为2600000元。2015年2月16日，被告刘小毛及其妻子赵丹向原告出具承诺书，内容有：“因年内各方原因至2015年2月16日止，还欠李立新、王志强会展中心市政苗木款总计1700000元整。本人承诺此款项于2015年6月前在安福县机关事务管理局审计结束后，由安福县机关事务管理局直接代扣支付到王志强账号，如审计后工程款不够支付此欠款，由刘小毛本人负责清偿完成”。2016年1月18日，被告刘小毛在该承诺书中又添加了以下内容：“本人承诺此款在2016年春节前结算完成，如未能支付本人愿意从2015年6月起按3%月息支付该款利息”。该承诺书中还记载：2016年2月4日付50000元由事务局转出，2016年8月16日付400000元由事务局转出，还欠1250000元不含息。2015年6月9日会展中心绿化工程的工程竣工报告记录：施工单位为华泰工程有限公司，计划竣工日期为2012年2月28日，实际竣工日期为2012年8月26日，工程合格，工程量见附件。其中附件中有合同内的工程，还有合同外增加的工程。另查明，两原告系合伙关系，被告尚欠原告工程款1250000元，利息486500元（其中1650000元从2015年6月1日至2016年8月15日计算14.5个月，50000元从2015年6月1日至2016年2月1日计算8个月，均按月息2分计算）。
一审法院认为：华泰建设工程有限公司承包安福县城北会展中心绿化、景观项目工程后,将该工程的绿化项目违法分包给本案被告,被告又将该工程转包给原告李立新,故被告与原告李立新签订的《安福县会展中心商业广场绿化合同》属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中,原告承建的安福县会展中心绿化工程已经验收合格并交付使用,被告理应按照约定支付工程款。被告辩解工程款并不都是合法所得，非法所得应予以收缴，以此理由来对抗其不支付工程款无法律依据。被告作出承诺原告的工程款可由安福县机关事务管理局直接代扣，但这并不意味着原告的工程款就由安福县机关事务管理局支付，原、被告之间的纠纷与被告和安福县机关事务管理局之间的纠纷属不同的法律关系，故对被告辩解原告的工程款直接由安福县机关事务管理局给付的意见不予采纳。被告向安福县机关事务管理局出具的证明可证实原、被告对该工程进行了结算，结算价为2700000元。被告与安福县机关事务管理局协商的结算价格不能对抗原、被告的约定，故对被告认为工程结算价为2600000元的辩解不予采纳。被告向原告出具的承诺书承诺1700000元在2016年春节前结算完成，如未能支付从2015年6月起按3%月息支付利息，而被告分别在2016年2月4日和8月16日才支付了50000元和400000元，故被告应按照约定承担违约责任，原告要求被告按照月息2分计算利息不违反法律规定，故对原告要求被告支付工程款1250000元、利息486500元及2016年8月15日后按照月息2分计算利息的诉请予以支持。被告的承诺书和证明均能反映工程的实际施工人是两原告，两原告也认可他们系合伙关系，故原告王志强可作为原告参与诉讼主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告刘小毛在判决生效后30日内支付原告李立新、王志强工程款1250000元及利息486500元（利息计算至2016年8月15日，之后的利息以年利率24%支付至该款实际付清之日为止）。案件受理费20428元，保全费5000元，共计25428元，由被告刘小毛负担。
二审中当事人没有提供新证据。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人刘小毛上诉称，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定上诉人刘小毛与被上诉人李立新签订的合同无效，却又适用该司法解释第二条、第十七条判决按有效合同结算工程款、支付利息，属适用法律不当。因“非法转包、违法分包建设工程”导致建设施工合同无效的，应适用该司法解释第四条，应根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本院认为，原审法院以华泰建设工程有限公司承包安福县城北会展中心绿化、景观项目工程后,将该工程的绿化项目违法分包给上诉人刘小毛,上诉人刘小毛又将该工程转包给被上诉人李立新为由，认定上诉人刘小毛与被上诉人李立新签订的《安福县会展中心商业广场绿化合同》无效，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该认定并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即工程竣工验收合格的前提下，即使双方签订的建设工程施工合同无效，承包人仍能够参照合同约定请求支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”即因非法转包、非法分包导致合同无效的情况下，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，并非必须收缴，这里所说的非法所得并不是指全部工程款，而一般是指利润、管理费、挂靠费等非法所得。被上诉人李立新主张的是工程款，并不包括该司法解释第四条规定的非法所得。因此，原审法院根据涉案工程已于2012年8月26日已竣工验收合格为由，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决上诉人刘小毛应按照约定支付工程款，处理并无不当。上诉人刘小毛的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。上诉人刘小毛上诉还称，原审法院认定法律关系错误。原审法院认定“原、被告之间的纠纷与被告和安福县机关事务管理局之间的纠纷属不同的法律关系”缺乏事实依据。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”也就是说，被上诉人李立新作为实际施工人可以单独起诉分包人即上诉人刘小毛，也可以将上诉人刘小毛和发包人安福县机关事务管理局列为共同被告起诉，这是被上诉人李立新处分自己诉讼权利的行为，不违反法律规定。原审法院依据合同相对性原则判决上诉人刘小毛支付工程款给被上诉人李立新，亦不违反法律规定。上诉人刘小毛的该上诉理由亦缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人刘小毛上诉还称，李立新和王志强是再转包关系，双方没有也拒绝提供合伙的证据，仅凭李立新的主张，原审判决就认定二者是合伙关系缺乏依据。本院认为，虽然没有书面依据证明李立新和王志强是合伙关系，但是李立新和王志强是否是合伙关系，不能免除上诉人刘小毛支付工程款的义务，因此，在李立新和王志强双方均无异议的情况下，原审法院认定其为合伙关系并无不当，且不影响本案的实体处理。故上诉人刘小毛的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10428.5元，由上诉人刘小毛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖建文
代理审判员 肖永兰
代理审判员 胡 婧
二〇一七年三月九日
书 记 员 王 拯