吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5224号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所广东省广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼。
负责人：石合群，总经理。
委托诉讼代理人：潘红，吉林睿旺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘凤玲，女，1972年2月22日生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：白选明，吉林钧诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王洪鹤，男，1999年4月19日生，汉族，住吉林省榆树市。
被上诉人（原审被告）：长春市民都乐送商贸有限公司，住所吉林省长春市南关区大经路18号鑫鹏大厦905室。
法定代表人：邢强，经理。
委托诉讼代理人：李雪东，吉林吉鹰律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人刘凤玲、王洪鹤、长春市民都乐送商贸有限公司（以下简称民都乐送公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2017）吉0105民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：撤销长春市二道区人民法院（2017）吉0105民初1513号民事判决并依法改判；2、依法改判被上诉人民都乐送公司在交强险范围内赔偿刘凤玲下列损失：医疗费10000元、护理费10873.80元、伤残赔偿金49801.72元、误工费17760.54元、精神抚慰金5000元，以上合计93436.06元，王洪鹤对刘凤玲上述损失承担连带赔偿责任，交强险限额外的损失由平安保险公司在平安公众责任险限额内承担；3、刘凤玲、王洪鹤、民都乐送公司承担二审全部诉讼费用。事实和理由：王洪鹤驾驶的陈国力所有的二轮摩托车为机动车，王洪鹤驾驶该车辆为民都乐送公司送餐过程中发生交通事故致使刘凤玲受伤。该事故车辆为机动车，应投保交强险，而未投保交强险，事故后就应首先由责任方依照交强险的限额在交强险应承担的责任范围对伤者予以赔偿。原审法院并未依此判决，而将刘凤玲的所有损失均判决由平安保险公司在公众责任险限额内承担明显错误。请求撤销一审判决，改判民都乐送公司在交强险范围内赔偿刘凤玲下列损失：医疗费10000元、护理费10873.80元、伤残赔偿金49801.72元、误工费17760.54元、精神抚慰金5000元，以上合计93436.06元，王洪鹤对刘凤玲上述损失承担连带赔偿责任。刘凤玲交强险限额外的损失由平安保险公司在平安公众责任险限额内承担。
刘凤玲辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
民都乐送公司辩称，平安保险公司没有事实及法律依据，原审认定正确应当予以维持。第一、平安保险公司的上诉表面上看似乎有点道理，但实际上他是混淆了民都乐送公司与平安保险公司之间保险合同的法律关系以及交通事故责任纠纷侵权法律关系，按照最高院司法解释第19条的规定未依法投保机动车交强险造成损害，当事人请求投保义务人在交强险限额内予以赔偿法院予以支持，这一规定仅仅是在交通事故法律关系中作为受伤者与投保义务人之间的规定，而在民都乐送公司与平安保险公司之间是应当按照双方的平安公众责任保险条款来确定未投保交强险是否属于平安公众责任保险免责事项，事实上按照双方平安公众责任保险合同以及条款第3条，在保险期间应由被保险人承担的经济赔偿责任属于双方约定的承保的事项，而在保险条款中责任免除相关约定中并没有提到民都乐送公司雇员使用车辆应否投保交强险的问题，这个问题并不是作为双方约定的免责事项，比如双方在保险合同中特别约定第3条第1项，被保险人及其雇员酒后驾驶或毒品管制药物的影响期间进行送餐服务属于免责事项，再比如保险条款第6、7条均未提及被保险人以及被保险人的雇员如果使用机动车辆是否投保交强险作为免责事由。第二、虽然在保险条款第33条提到了发生保险事故时如果被保险人的损失在有相同保障的其他保险项下也能获得赔偿，则双方按比例承担等等这样的约定。这一约定是在保险条款赔偿处理一节中作出的约定，而不是责任免除的约定，更何况按照第33条的约定，条款中的用语是有相同保障的情况下，而不是必须有、应当有这样的用词，而事实上民都乐送公司对于这起事故应当承担的赔偿责任没有其他保险，所以刘凤玲的诉请相关损失都是由平安保险公司来承担，所以这些损失属于平安公众保险条款中保险责任范围。第三、退一步讲，在交通事故侵权这一法律关系中，民都乐送公司也不是司法解释第19条中规定的肇事机动车的投保义务人，民都乐送公司之所以承担赔偿责任，是基于法律规定雇主对雇员造成第三人损害承担的责任。这种损害赔偿责任，必然伴随着雇员的相应违法行为才能发生，比如违章驾驶、无证驾驶、驾驶无证车辆、酒驾、毒驾等等情形，而保险人在承接平安公众责任险时仅就其中的酒后驾驶和毒驾作出了特别的免责约定。第四、民都乐送公司之所以投保平安公众责任险正是基于美团外卖配送人员不稳定，使用的交通工具和交通方式也各有不同，民都乐送公司并不给雇员配备固定的交通工具，送餐有时距离近的可以采取步行，有的骑自行车，有的骑电动车，有的骑摩托车，有的驾驶轿车，但是这些公司没有统一要求，使用的交通工具所有人应当遵照相关的法律规定使用，正是考虑这种公众责任，所以我公司投保的平安公众责任险，如果是我公司所有或者是经营管理的车辆，都能正常投保交强险、商业险，那么就根本没有必要投保平安公众责任保险了。
王洪鹤辩称，本案肇事二轮摩托车是我叔给我的，我受雇民都乐送公司是按单计算报酬，我认为民都乐送公司保的险应该把全部损失都包含了。
刘凤玲向一审法院起诉请求：1.判令王洪鹤、民都乐送公司在交强险范围内赔偿刘凤玲下列损失：医疗费10000元、护理费10873.8元、伤残赔偿金49801.72元、误工费18123元、精神损害抚慰金8000元，共计96798.52元；2、判令王洪鹤、民都乐送公司在交强险范围之外按照80%的比例赔偿刘凤玲下列损失：医疗费26439.54元、住院伙食补助费800元、营养费6000元、后续治疗费13000元、共计46239.54元中的80%即36991.64元；3、平安保险公司在公众责任险范围内对刘凤玲上述第1、2项请求承担连带赔偿责任；4、鉴定费3900元、律师代理费5500元、诉讼费由王洪鹤、民都乐送公司、平安保险公司承担。
一审法院认定事实：（一）2017年1月9日20时30分，王
洪鹤无证驾驶×××号两轮摩托车沿吉林大路由东向西行驶
至临河街东侧10米处时，其车前部将由北向南横过道路行人刘凤玲撞倒致伤。此事故经长春市公安局交通警察支队二道大队出具吉公交认字[2017]第00002号道路交通事故认定书认定：在此次事故中，王洪鹤承担事故主要责任，刘凤玲承担事故次要责任。刘凤玲受伤后被送往吉林大学第一医院二部行门诊治疗并于当日住院，出院时间为2017年1月18日，共住院8天，出院诊断为：左侧胫骨平台粉碎性骨折。出院后注意事项：1、休息三个月，加强饮食营养；2、切口定期换药，预防感染，术后14天视切口情况拆线；3、继续对症治疗，遵医嘱就诊于专业康复医院行康复功能锻炼；4、病情变化随诊等。以上医疗行为，刘凤玲共花费医疗费36439.54元。王洪鹤、民都乐送公司、平安保险公司对上述医疗费的数额没有异议。（二）经刘凤玲委托，吉林中正司法鉴定所针对刘凤玲的伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养费进行鉴定，2017年6月5日，吉林中正司法鉴定所出具吉中司鉴所[2017]法临鉴字第282号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.刘凤玲左下肢外伤后果构成十级伤残；2.刘凤玲后续治疗费约需13000元；3、刘凤玲误工期限应以伤后150日为宜；4、刘凤玲护理期限应以伤后90日为宜；5.刘凤玲营养期限应以伤后60日为宜（每日费用参照住院伙食补助标准相关规定予以确定）。（三）王洪鹤系民都乐送公司的雇员，本案交通事故发生于王洪鹤进行外卖派送即履行民都乐送公司职务行为的过程中，对此各方当事人无异议。民都乐送公司在平安保险公司投保平安公众责任险，被保险人为民都乐送公司，保险期限为2016年8月5日至2017年8月4日，赔偿限额为每次事故人伤赔偿限额为200000元，并约定在保险期间内，被保险人及其指定的雇员在保险单载明范围内为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生意外事故或交通事故，造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。庭审中，平安保险公司认可本案交通事故确实是在该公司承保范围及承保期间内，并同意按保险合同约定赔偿。（四）1.刘凤玲为城镇户口，因本案交通事故花费鉴定费3900元，律师代理费5500元。2.庭审中刘凤玲明确表示其主张的各项具体计算方式为：1、医疗费所有票据相加总数为36439.54元；2、住院伙食补助费100元/天×8=800元；3、依据鉴定意见，护理期限90天×120.82元/天=10873.8元；4、误工费150天×120.82元/天=18123元；5、营养费依据鉴定意见6000元；6、伤残赔偿金，依据鉴定意见十级伤残24900.86元×10%×20年=49801.72元；6、精神抚慰金8000元，具体数额请法院依法裁定；7、后续治疗费依据鉴定意见是13000元。平安保险公司及民都乐送公司除认为精神损害抚慰金过高外，对上述其他数额无异议。王洪鹤对上述数额均无异议。3.庭审中询问平安保险公司“你方认为不承担鉴定费、律师费的合同依据及法律依据”，答“我方认为律师费、鉴定费属间接损失，且被保险人未依据保险条款第5条取得我方书面同意，故应由被保险人民都乐送公司自行承担”；问“责任免除是否向民都乐送公司告知”，答“已经告知了，但没有证据”。4.庭审中，平安保险公司对刘凤玲自行委托的鉴定意见申请重新鉴定，因平安保险公司在一审法院指定的期限内未提交书面申请，以及载明申请重新鉴定的事实和理由，故视为平安保险公司放弃重新申请鉴定的权利。
一审法院认为:各方当事人对于刘凤玲因本案交通事故受伤的事实及交通事故责任认定书均无异议，故可以作为定案依据。依据法律规定，侵害他人身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。（一）关于赔偿责任主体。因王洪鹤系民都乐送公司员工，发生本案交通事故时系履行民都乐送公司的职务行为，民都乐送公司在平安保险公司投保有平安公众责任险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，应由平安保险公司在保险限额内对刘凤玲予以赔偿，不足部分，由王洪鹤、民都乐送公司连带赔偿，因此事故中刘凤玲负次要责任，所以刘凤玲自行承担20%的赔偿责任。（二）关于赔偿项目和数额。关于刘凤玲主张参照交强险项下给付医疗费10000元、护理费10873.8元、残疾赔偿金49801.72元，各方对数额均没有异议，符合法律规定，一审法院对上述赔偿数额予以确认。关于误工费，刘凤玲主张按鉴定意见150天计算赔偿数额，因刘凤玲自受伤到评残前一日2017年6月4日共计147天，所以误工费应为147天×120.82元/天=17760.54元。关于刘凤玲主张精神损害抚慰金8000元，平安保险公司认为偏高，结合本案的伤残等级，以及本地区的经济发展水平，以适当保护5000元为宜。关于商业险范围内的医疗费26439.54元、住院伙食补助费800元、营养费6000元、后续治疗费13000元，共计46239.54元，刘凤玲要求按照80%的责任比例承担，即36991.63元，各方对此数额均没有异议，且符合法律规定，一审法院对上述赔偿数额予以确认。关于刘凤玲主张鉴定费3900元及律师代理费5500元，该数额不违反法律规定，一审法院予以支持。上述两项费用，平安保险公司抗辩称不在其承保范围内，但是平安保险公司没有证据证明其曾就鉴定费、律师代理费的免责条款向被保险人民都乐送公司尽到足以引起民都乐送公司注意的提示、说明义务，故依法上述鉴定费、律师代理费应由平安保险公司按照80%责任比例承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十日内在平安公众责任险限额内赔偿刘凤玲医疗费31151.63元、误工费17760.54元、护理费10873.8元、残疾赔偿金49801.72元、精神损害抚慰金5000元、营养费4800元、住院伙食补助费640元、后续治疗费10400元、鉴定费3120元、律师代理费4400元，合计137947.69元；二、驳回刘凤玲其他诉讼请求。案件受理费3164元，减半收取为1582元，由刘凤玲负担50元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担1532元。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。
本院认为，民都乐送公司在平安保险公司投保平安公众责任
险，保险合同约定在保险期间内，被保险人及其指定的雇员在保
险单载明范围内为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生意外事故或交通事故，造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。民都乐送公司的雇员王洪鹤在送餐活动中发生交通事故，造成刘凤玲的损失，依据该保险合同的约定，依法应由民都乐送公司承担的经济赔偿责任，平安保险公司应按该保险合同约定负责赔偿。
平安保险公司依保险合同约定应承担的赔偿责任主要有两部分：
其一，交强险责任限额范围内的责任。交强险属于法定强制险，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人依法有权请求在交强险责任限额范围内予以赔偿。肇事二轮摩托车系为完成民都乐送公司指派工作而上路行驶的经营性车辆，民都乐送公司作为经营活动的受益人以及送餐员的雇主，指派不具有驾驶资格的送餐员驾驶未依法投保交强险的摩托车，以在道路上通行为作为完成工作任务的主要方式，对给他人身体健康权益造成的损害，应由民都乐送公司在本案中承担未投保交强险的赔偿责任。
平安保险公司设置了“美团外卖”加盟商专属保险合作项目，民都乐送公司参与投保，双方签订的商业险保险合同系平安保险公司制定，对于民都乐送公司依法在交强险责任限额范围内的赔偿责任，并未包含在合同的责任免除条款中，故平安保险公司应依照保险合同承担赔偿责任。
其二、交强险限额外的赔偿责任。
关于交强险限额外的赔偿责任，亦应由平安保险公司在平安公众责任险限额内承担赔偿责任，且平安保险公司对一审判决其
承担该部分赔偿责任并无异议。
因此，一审判决平安保险公司负责赔偿应由民都乐送公司承担的赔偿责任并无不当，二审予以维持。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2135.90元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 王君伟
代理审判员 董惟祎
二〇一八年五月十五日
书 记 员 何 珊