青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）宁刑终字第176号
原公诉机关西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张东拉黑，绰号：嘎嘎，男，回族.2010年1月13日曾因犯非法买卖、运输枪支罪于被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2012年7月11日刑满释放。2012年12月11日又因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2013年1月17日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
上诉人（原审被告人）祁文孝，男，1973年8月5日出生于青海省湟中县，汉族，系“金帝娱乐城”老板.2012年12月11日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2013年1月17日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人王敏、王磊，青海乾润律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许顺元，汉族。2012年12月11日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2013年1月17日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
上诉人（原审被告人）张宗林，绰号：杂毛，男，汉族，无固定职业。2012年12月11日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2013年1月17日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
上诉人（原审被告人）张发奎，男，汉族。2012年12月11日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2013年1月17日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
上诉人（原审被告人）袁文超，男，汉族，初中文化，无固定职业。2012年12月11日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2013年1月17日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人祁辉成、赵攀，青海恩泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵林蔚，男，汉族，无固定职业。2012年12月11日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2013年1月17日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人程东民，青海竟帆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马松涛，男，汉族，无固定职业。2012年12月11日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2013年1月17日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
西宁市城中区人民法院审理西宁市城中区人民检察院指控原审被告人祁文孝、许顺元、张东拉黑、张宗林、张发奎、袁文超、邵林蔚、马松涛犯故意伤害罪一案，于2013年10月14日作出（2013）中刑初字第222号刑事判决。宣判后，原审被告人祁文孝、许顺元、张东拉黑、张宗林、张发奎、袁文超、邵林蔚、马松涛均不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年12月10日1时许，被告人张发奎、张宗林、袁文超、邵林蔚、马松涛在本市城中区长江路“金帝娱乐城”666包间消费时，张发奎与张宗林误进入888包间，随后888包间消费的被害人雷某某、郭某某、梁某、韩某四人冲至666包间，并动手殴打666包间的张发奎等人，进而双方开始互殴。被告人祁文孝得知此事后纠集被告人许顺元、张东拉黑手持棒球棒冲至666包间与被告人张发奎、张宗林、袁文超、邵林蔚、马松涛用棒球棒、电击器、拳脚将被害人雷某某、郭某某、梁某、韩某殴打致伤。经法医鉴定：被害人雷某某、郭某某损伤程度为重伤；被害人梁某损伤程度为轻伤。案发后，八被告人向公安机关投案。
上述事实，被告人祁文孝、许顺元、张东拉黑、张宗林、张发奎、袁文超、邵林蔚、马松涛在开庭审理过程中均无异议，且有被害人的报案材料及陈述、证人证言、法医鉴定意见、八被告人的供述、刑事判决书、释放证明、抓获经过、及户籍证明等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人祁文孝、许顺元、张东拉黑、张宗林、张发奎、袁文超、邵林蔚、马松涛故意伤害他人身体，致二人重伤，一人轻伤，八被告人的行为均已构成故意伤害罪。鉴于被告人祁文孝、许顺元、张东拉黑在案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。且其亲属积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚；被告人张宗林、张发奎、袁文超、邵林蔚、马松涛在案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可减轻处罚。且其亲属积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚；被告人张东拉黑在刑满释放后五年内又重新犯罪，系累犯，应当从重处罚。各被告人的辩护人均提出本案的发生被害人有过错，案发后被告人能主动投案，且其亲属积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人的谅解，认罪态度较好，可从轻处罚的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人祁文孝犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人许顺元犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人张东拉黑犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月；被告人张宗林、张发奎、袁文超、邵林蔚、马松涛犯故意伤害罪各判处有期徒刑一年十一个月；二、随案移送的赔偿款人民币20000元，退被告人张发奎、马松涛各10000元。
宣判后，上诉人祁文孝上诉及其辩护人辩护提出：被害人有重大过错，主观恶性小，社会危害性不大，案发后主动拔打报警和急救电话，有自首情节，且故一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。
上诉人张东拉黑上诉提出：系从犯，主观恶性小，案发后投案自首，积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，请求二审法院对上诉人减轻处罚。
上诉人许顺元上诉提出：被害人有过错，本人系从犯，积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，有自首情节，一审量刑过重，请求二审法院对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
上诉人张宗林上诉提出：系从犯，主观恶性小，社会危害性不大，有自首情节，故一审量刑过重，请求二审法院对上诉人从宽处罚并适用缓刑。
上诉人张发奎上诉提出：被害人有过错，本人系从犯，积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，有自首情节，对上诉人适用缓刑不致再危害社会，请求二审法院对上诉人从宽处罚并适用缓刑。
上诉人袁文超上诉及其辩护人辩护提出：被害人有过错，未持凶器进行殴打，在本案只起次要作用，有自首情节，案发后积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，且上诉人一贯表现好，一审所作审前调查表明上诉人符合适用缓刑条件，同时上诉人的孩子不满1岁，从有助于未成年孩子健康成长角度，并体现“罪现相适应”的刑事责任原则，恳求二审法院对上诉人从宽处罚并适用缓刑。
上诉人邵林蔚上诉及其辩护人辩护提出：被害人有过错，积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，有自首情节，一审量刑过重，请求二审法院对上诉人适用缓刑。
上诉人马松涛上诉提出：被害人有过错，积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，有自首情节，一审量刑过重，请求二审法院对上诉人适用缓刑。
经审理查明，2012年12月10日1时许，上诉人张发奎、张宗林、袁文超、邵林蔚、马松涛在本市城中区长江路“金帝娱乐城”666包间消费时，张发奎与张宗林误进入888包间，随后888包间消费的被害人雷某某、郭某某、梁某、韩某四人冲至666包间，并动手殴打666包间的张发奎等人，进而双方开始互殴。上诉人祁文孝得知此事后即与上诉人许顺元、张东拉黑手持棒球棒进入666包间，因祁文孝认为被害人一方曾经来“金帝娱乐城”惹过事，遂对被害人雷某某、郭某某、梁某、韩某持棒球棒进行殴打，上诉人张发奎、张宗林、袁文超、邵林蔚、马松涛也共同对四被害人分别持棒球棒、电击器、酒瓶、拳脚等进行殴打，致被害人雷某某、郭某某重伤、被害人梁某轻伤。案发后，八上诉人向公安机关投案。
认定上述事实的证据有：被害人的报案材料及陈述；证人证言；法医鉴定意见；刑事判决书；释放证明；抓获经过；户籍证明；各上诉人的供述等。
上述证据经二审核实，认为证据来源合法，证据间能相互印证，足以认定本案事实，二审予以确认。
关于各上诉人及祁文孝、袁文超、邵林蔚的辩护人所提被害人有过错的上诉理由及辩护意见，经查，根据被害人陈述、证人证言、上诉人供述可证实本案虽因张发奎与张宗林误进入888包间，但在道歉后即回到666包间，但雷某某、郭某某、梁某、韩某四被害人人却冲至666包间，并动手殴打666包间的张发奎等人，因此本案被害人确有过错。上诉人及辩护人的此上诉理由及辩护意见成立。
关于上诉人张东拉黑、张发奎、张宗林、袁文超及袁文超的辩护人所提系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，本案是偶发性犯罪，在共同犯罪中各上诉人作用相当，并没有明显的主从之分。故上诉人及辩护人此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于各上诉人及祁文孝、袁文超、邵林蔚的辩护人所提有自首情节，请求二审法院对各上诉适用缓刑及张东拉黑社要求减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原判对各上诉人的自首情节已予认定，并根据本案的犯罪事实、情节及各上诉人所起的作用予以量刑适当。上诉人及辩护人的此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人祁文孝、许顺元、张东拉黑、张宗林、张发奎、袁文超、邵林蔚、马松涛故意伤害他人身体，致二人重伤，一人轻伤，各上诉人的行为均已构成故意伤害罪。各上诉人及辩护人关于被害人有过错的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。上诉人张东拉黑、张发奎、张宗林、袁文超及辩护人关于四上诉人系从犯及各上诉人要求适用缓刑、张东拉黑请求减轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。各上诉人的认罪态度、悔罪表现、犯罪情节和对社会的危害程度原判已充分考虑，对各上诉人予以量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕 勇
审判员 赵丽艳
审判员 李小梅
二〇一三年十二月十三日
书记员 赵 娜
附：本案引用的法律条文原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。