山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民再字第110号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：济南香江置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张波，董事长。
委托代理人：许永娟，山东睿扬律师事务所律师。
委托代理人：展文文，山东睿扬律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：济南市房盾物业管理有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人：李军，经理。
委托代理人：袁振，男，1984年6月28日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
委托代理人：鹿艺，山东齐华律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）：济南市峰景鉴筑小区业主委员会，住所地济南市。
负责人：刘琛，主任。
申诉人济南香江置业有限公司（简称香江置业公司）与被申诉人济南市房盾物业管理有限责任公司（简称房盾公司）、原审被上诉人济南市峰景鉴筑小区业主委员会（简称峰景鉴筑业委会）物业服务合同纠纷一案，济南市市中区人民法院于2011年3月21日作出（2010）市民初字第964号民事判决，香江置业公司不服，提起上诉，本院于2011年9月16日作出（2011）济民一终字第500号民事判决，已经发生法律效力。香江置业公司仍不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年3月20日作出鲁检民抗（2013）68号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年7月10日作出（2013）鲁民抗字第312号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派济南市人民检察院检察员孙媛媛、郝燕出庭。申诉人香江置业公司的委托代理人许永娟、展文文，被申诉人房盾公司的委托代理人袁振、鹿艺到庭参加诉讼。原审被上诉人峰景鉴筑业委会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2010年5月26日，一审原告香江置业公司起诉至济南市市中区人民法院称，香江置业公司为济南市峰景鉴筑小区的开发商，该小区于2008年5月31日交付使用，香江置业公司依法为小区选聘了前期物业公司进行物业服务。2009年4月25日，该小区在济南市房管局、济南市市中区七里山街道办事处、阳光南路社区居委会等机关的指导下成立了业主大会，并选举产生业主委员会。但此后香江置业公司并未得到任何通知参加业主大会选聘物业公司事宜。2009年7月，香江置业公司从其他业主处得知房盾公司与峰景鉴筑业委会已经签订了《物业服务合同》，但包括香江置业公司在内的超过小区业主人数过半的业主均未得到通知参加业主大会就是否选聘或解聘物业服务企业进行表决，参与表决的业主专有部分面积也未占建筑物总面积过半数。根据《物业管理条例》等法律法规的相关规定，选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，作出选聘或解聘物业服务企业的决议。香江置业公司作为小区业主之一有权参加业主大会对于是否选聘或解聘物业服务企业进行表决。而峰景鉴筑业委会在选聘房盾公司为小区提供物业服务时，并不符合法律规定的上述条件，峰景鉴筑业委会作出选聘房盾公司为小区提供物业服务的决议，侵害了香江置业公司作为小区业主的合法权益。为此诉至法院，请求法院判决房盾公司与峰景鉴筑业委会所签订的《物业服务合同》无效。
一审被告房盾公司辩称，涉案物业服务合同并未违反强制性法律规定，合法有效，而且房盾公司也按照该合同的约定，全面履行了服务义务，该小区的业主也按照合同约定进行交费。在物业服务合同中明确约定了关于选票的问题，如果在规定时间内不能将选票交回，则未收回的选票视为同意票。根据该项约定，当时业委会选聘房盾公司符合规定。关于涉案物业服务合同的效力，济南市中级人民法院在房盾公司起诉相关业主拖欠物业费的案件中已经认定该物业服务合同是合法有效的。
一审被告峰景鉴筑业委会未答辩。
济南市市中区人民法院一审查明，济南市峰景鉴筑小区系由香江置业公司开发建设，现香江置业公司为该小区部分房屋的产权人。2009年6月20日，峰景鉴筑业委会（甲方）与房盾公司（乙方）签订物业服务合同一份，约定峰景鉴筑业委会将峰景鉴筑小区物业委托房盾公司管理，期限自2009年6月1日起至2010年5月31日止。此后，房盾公司为峰景鉴筑小区提供物业服务至2010年9月1日。2010年12月3日，济南市中级人民法院作出（2010）济民一终字第1595号民事判决。该判决认定：峰景鉴筑业委会是经业主代表大会选举产生的，代表业主的利益，可以代表业主与物业管理公司签订物业管理合同。房盾公司经选聘承担该小区物业管理服务工作，选聘投票时回收票数虽不过半数，但根据小区选票规约：“如在规定时间内不能将选票交回，按照《峰景鉴筑小区业主大会议事规则》规定，则将未回收的选票统计为同意票。”《山东省物业管理条例》第三十四条规定：“不投票业主的投票是否计入已表决的多数票数，由管理规约或者临时管理规约规定”。因此该小区业主委员会按照其规约将未参加投票业主的票，计入同意票数，符合上述规定。房盾公司是经工商登记，领取了法人营业执照，具有物业管理资质，符合选聘条件。房盾公司被选聘为该小区的物业管理服务公司与峰景鉴筑业委会签订的《物业服务合同》，对全体业主都具有法律约束力，全体业主都必须按合同履行，持有相反意见的业主不得以合同违背其真实意思表示为由要求确认合同无效。上述判决现已生效。
济南市市中区人民法院一审认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本案中，香江置业公司要求确认房盾公司与峰景鉴筑业委会所签订的《物业服务合同》无效，但该合同已被法院的生效判决认定为合法有效，因此房盾公司与峰景鉴筑业委会对该合同的合法有效性无需再举证证明，应当由香江置业公司举证证明存在合同无效的事实。因香江置业公司未能提供相应证据，故香江置业公司要求确认房盾公司与峰景鉴筑业委会所签订的《物业服务合同》无效的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项之规定，济南市市中区人民法院于2011年3月21日作出（2010）市民初字第964号民事判决：驳回济南香江置业有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由济南香江置业有限公司负担。
香江置业公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、峰景鉴筑业委会选聘房盾公司为小区物业服务公司的程序不符合《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，故峰景鉴筑业委会与房盾公司签订的《物业服务合同》无效。2、本案不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，香江置业公司有证据证明峰景鉴筑业委会选聘房盾公司为小区物业服务公司程序违法。请求二审法院依法改判或发回重审。
房盾公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
峰景鉴筑业委会未到庭陈述意见。
本院二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院二审认为，房盾公司是经合法工商登记，具有选聘条件的物业管理公司。峰景鉴筑业委会是经业主大会选举产生，代表全体业主的利益，峰景鉴筑业委会与房盾公司签订的《物业服务合同》，合同主体适格。双方约定房盾公司为峰景鉴筑小区提供物业服务，合同内容合法。至于峰景鉴筑业委会在选聘物业公司时是否符合物权法第七十六条的规定，是否经过民主程序，是否征得小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，属业主内部自治问题，不能对外约束物业公司。香江置业公司以峰景鉴筑业委会选聘房盾公司为小区物业服务公司的程序不符合《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定为由主张双方签订的《物业服务合同》无效，理由不能成立，本院不予支持。为证明峰景鉴筑业委会选聘房盾公司为小区物业服务公司的程序不合法，香江置业公司申请本院到济南市七里山街道办事处、济南市市中区房管局调取峰景鉴筑业委会议事规则、管理规约及选聘房盾公司为物业服务公司的有关资料。如前叙理，香江置业公司此项调取证据的申请已无必要，对此申请，本院不予准许。依照修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院于2011年9月16日作出（2011）济民一终字第500号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人济南香江置业有限公司负担。
山东省人民检察院抗诉认为，一、有新的证据足以推翻原判决。根据当事人申请，抗诉机关到济南市七里山街道办事处调取了《峰景鉴筑小区业主大会议事规则》。本案中，《议事规则》是在原庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得的证据。二审中，香江置业公司申请法院调取该《议事规则》，但二审法院已无必要为由，未予调取。实际上该证据很有必要调取，因该《议事规则》影响到《物业服务合同》的效力。《议事规则》第十三条第二款规定“已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意。视为同意的，不适用于改建、重建建筑物及其附属设施、筹集及使用专项维修资金或者差额选聘物业服务企业、其他管理人等情形。”峰景鉴筑小区在选聘物业公司时为差额选聘，不适用上述“视为同意”，根据庭审查明的事实，选聘房盾公司时，小区发放选票户数为420户，收回53张，其中同意票49张，同意票未超过半数。济南市中级人民法院（2010）济民一终字第1595号民事判决将未收回的票视为同意票，缺乏事实和法律依据，新的证据足以推翻该判决。二、终审判决认定“峰景鉴筑业委会在选聘物业公司时是否符合物权法第七十六条的规定，是否经过民主程序，是否征得小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，属于业主内部自治问题，不能对外约束物业公司。”系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。修改后的国务院《物业管理条例》于2007年10月1日施行。该条例第十一条规定“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业；……”第十五条规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：……（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；……”第三十五条第一款规定：“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。”根据上述规定，物业管理应有全体业主共同参与，业主委员会只是业主大会执行机构，业主委员会与物业服务企业签订物业服务合同须经业主大会授权。业主是物业服务合同中权利义务的实际享有者和承担者。因此，物业服务企业是与业主建立的物业服务关系，未经业主大会同意，业主委员会无权与物业服务公司签订合同。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……。决定前款其他事项，应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”业主委员会在未得到广大业主的授权或同意的情况下，无权代业主与物业公司签订《物业服务合同》。因此，《物业服务合同》违反了上述《物业管理条例》和《中华人民共和国物权法》的有关规定，属无效合同。终审判决认定《物业服务合同》有效，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。综上所述，本案原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误；有新的证据足以推翻原审判决。
本院再审过程中，香江置业公司称，同意检察机关的抗诉意见。
房盾公司辩称，一、检察机关抗诉程序有误。生效的济南市中级人民法院（2010）济民一终字第1595号民事判决的当事人系被申诉人与王庭波，与本案系两个案子，且1595号民事判决生效在前，应当先审查生效判决（暨1595号）的效力再进行本案的审理，抗诉程序不当。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，合法有效应当予以维持。根据《山东省物业管理条例》第六十七条规定，业主委员会经业主大会授权，有权与通过招投标或者协议方式选聘的物业服务企业或者其他代理人签订物业服务合同。业主委员会在选聘业务服务企业过程中实际发放选票420张，收回53张，同意49张，无效票4张，根据生效选票中载明的选票规则，到期未投入选票箱的选票应视为同意，因此房盾公司获得同意票416张，符合法律规定，且该过程系在济南市市中区房管局的指导下、居委会的监督下完成的，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。三、《物业服务合同》并未违反《中华人民共和国物权法》的规定及法律的效力性强制性规定，不能导致合同无效。根据国务院《物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会具有代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同的职责，而选聘物业服务企业过程中所发放的有效选票明确载明到期未投入选票箱的选票应视为同意，根据《山东省物业管理条例》第三十四条规定：“不投票业主的投票是否计入已表决的多数票数，由管理规约或者临时管理规约规定。”因此房盾公司有理由相信获得了416张的同意选票，房盾公司已经对选聘程序进行了形式审查，符合《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，并不存在程序违法，另外检察机关调取的《峰景鉴筑业主大会议事规则（草案）》系草案，未加盖业主大会公章，亦未生效，不能够作为正式规则使用，至于小区另有其他规则，属于小区内部管理问题，与房盾公司无关，房盾公司亦不知晓，不能约束房盾公司的行为。《中华人民共和国物权法》第七十六条并没有明确规定违反该条款将导致合同无效，该合同的成立及履行也并未损害国家利益和社会公共利益，该条款不属于效力性强制性规范，不能引起合同的必然无效。四、房盾公司进驻峰景鉴筑小区之后，业主委员会向全体业主发出通告，通知了选聘房盾公司作为物业服务企业的过程及结果，并告知业主如有意见请至业主委员会主任唐波或副主任宋济山处反映，该通告发出后并无任何业主有反对意见，香江置业公司亦未提出过不同意见，现房盾公司已经按照《物业服务合同》的约定履行了相关的义务，为小区提供了完善的物业服务，而且合同早已于2010年9月份履行完毕，房盾公司也撤出了峰景鉴筑小区，香江置业公司请求确认合同无效实属多此一举，劳民伤财浪费国家司法资源。综上所述，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
峰景鉴筑业委会未答辩。
本院再审查明，原一、二审判决认定的事实属实，再审予以确认。
另查明，济南市峰景鉴筑小区选聘房盾公司时为差额选聘，峰景鉴筑业委会向小区业主实际发放选票420张，收回53张，其中同意49张、无效票4张。
根据当事人申请，抗诉机关到济南市七里山街道办事处调取了《峰景鉴筑小区业主大会议事规则（草案）》，该规则（草案）第十三条第二款规定：“已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意。视为同意的，不适用于改建、重建建筑物及其附属设施、筹集及使用专项维修资金或者差额选聘物业服务企业、其他管理人等情形”。再审期间，本院向济南市市中区住房保障和房产管理局调取了《峰景鉴筑小区业主大会议事规则》，其中第十三条第二款内容与抗诉机关调取的《峰景鉴筑小区业主大会议事规则（草案）》第十三条第二款内容一致。
本院再审认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……。决定前款其他事项，应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”峰景鉴筑小区在选聘物业公司时为差额选聘，发放选聘物业表决票户数为420户，收回53张，其中同意选聘房盾公司的票数为49张，虽然发放的表决票上有“未收回的选票视为同意多数票”的说明，但根据《峰景鉴筑小区业主大会议事规则》第十三条第二款的规定，视为同意不适用于差额选聘物业服务企业的情形，因此，峰景鉴筑小区选聘物业公司的表决结果未达到同意票超过半数的要求。故，峰景鉴筑业委会无权选聘房盾公司作为物业服务企业，并与之签订物业服务合同。原二审判决认定房盾公司作为涉案合同主体适格，认定事实错误。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定属于法律强制性规定，峰景鉴筑业委会与房盾公司签订《物业服务合同》，违反了该项规定，合同应为无效。原一、二审判决认定《物业服务合同》有效，认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，再审应予以纠正。香江置业公司的再审请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）济民一终字第500号民事判决和济南市市中区人民法院（2010）市民初字第964号民事判决；
二、原审被上诉人济南市峰景鉴筑小区业主委员会与被申诉人济南市房盾物业管理有限责任公司于2009年6月20日签订的物业服务合同无效。
原一、二审案件受理费各100元，均由原审被上诉人济南市峰景鉴筑小区业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴隆新
代理审判员 赵玉兰
代理审判员 王 珂
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 顾笑笑