上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉刑初字第1493号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告人滕伟文。辩护人李惟，江苏雍瀚律师事务所律师。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检金融刑诉［2015］21号起诉书指控被告人滕伟文犯非法经营罪，于2015年9月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员张某某、代理检察员陈某某出庭支持公诉。被告人滕伟文及其辩护人李惟到庭参加诉讼。期间，上海市嘉定区人民检察院建议延期审理。现已审理终结。公诉机关指控，2011年初至同年7月，被告人滕伟文为牟取非法利益，其本人及其母亲程某乙对外宣传“ABRG”、“ABIL”原始股票，以投资获利周期短、回报率高等为诱饵，以每股5美元和1美元的价格非法向社会公众出售上述股票。至案发查明，滕伟文共向卜某某、徐某某等9人销售股票合计金额人民币140万元(以下币种相同)。2014年9月，徐某某向公安机关报案称被诈骗。同年12月17日，滕伟文被真新派出所传唤到案，后其主动供述了向多人非法销售股票的犯罪事实。为支持上述指控的事实，公诉机关出示了证人卜某某、陆某甲、唐某某、金某某、刘某甲、刘乙、陆某乙、徐某某、程某甲、程某乙、刘某丙、李某某、丁某某等人的证言，公安机关制作的《远程勘验工作记录》、辨认笔录、工作情况，有关的银行凭证、短信记录、股权凭证、收条、收据、宣传资料、网站信息、《情况说明》、银行账户明细及滕伟文的户籍信息、供述等。据此，公诉机关认为，被告人滕伟文违反国家规定，未经许可经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；滕伟文当庭对指控的主要事实予以否认，不能认定为自首。被告人滕伟文对公诉机关指控其构成非法经营罪没有异议，辩称其只是为徐某某等人代购股票，其参与销售并获利的仅涉及其中的35万元股票。其辩护人举证了相关的《委托书》、《民事判决书》，认为滕伟文不构成非法经营罪，理由为：滕伟文的销售行为仅针对特定人群，不具有非法经营的主体。其没有从非法经营行为中获利，也没有占有涉案的140万元，缺乏违法的故意。其涉及销售的股票金额为30余万元，且系相关证人自己决定购买股票，不属于扰乱市场秩序情节严重。滕伟文将证人的钱款汇至自然人的账户，该钱款是否由他人直接用于购买股票尚不明确。同时，辩护人还认为，如滕伟文构成犯罪，属于主动交代公安机关尚未掌握的犯罪事实，其对数额辩解不影响自首的认定。经审理查明，2011年初至同年7月间，被告人滕伟文为牟取非法利益，未经国家有关主管部门批准，由其本人及通过其母亲程某乙，以投资获利周期短、回报率高等为诱，在上海市徐汇区安福居委会、嘉定区金旺居委会等处，采用口头介绍、分发资料、播放网站信息等方式进行宣传，并吸引卜某某、徐某某等9人投入资金计140万元购买境外“ABRG、ABIL原始股票”。滕伟文又为上述人员购股提供了资金交接、网站信息注册、凭证发放等服务。2014年9月，徐某某向公安机关报案。同年12月17日，滕伟文被公安机关传唤到案，其如实供述了自己非法经营证券的主要事实。证实上述事实的证据有：1、证人卜某某的证言证实：其系安福居委会的居民及治保主任。2011年2月底，安福居委会主任程某乙在居委活动室跟其和一些同事讲，马来西亚的“爱博斯公司”最近在发行原始股，收益很高。后来程某乙私下还多次跟其介绍这个原始股。过了几天，程某乙、程的女儿滕伟文到安福居委会活动室，二人又再次向其介绍“爱博斯”原始股的事情，其才认识了滕伟文，当时有很多小区的居民和居委干部。2011年3月3日，其把24.5万元通过其女儿赵晨修的中国银行账户转到了程某乙指定的滕伟文的账户。没多久，程某乙告诉其有收益了，并且把一万元不到打到了赵晨修的中国银行账户。2011年3月底，程某乙告诉其，股票收益很好，发行的公司请投资人去马来西亚考察。4月底，其、赵晨修、程某乙、滕伟文以及湖南路街道的马国华夫妇去了马来西亚。到了后，上述人员被安排到一个有很多人的会展中心，有人在台上呼吁大家去投资这个股票，会上还有一个表彰的议程，一个马来西亚人宣布业绩，颁发奖励的时候滕伟文上台了。后其找程某乙及滕伟文还钱，二人以各种理由推脱。湖南路街道很多干部、居民以及安福居委会很多人都买过这只原始股。小区里面的很多居民都跟其提起过，程某乙、滕伟文通过电话向他们推销过原始股。2、证人陆某甲的证言、辨认笔录证实：其系嘉定区金旺居委会书记。2011年3月8日，金旺社区的楼组长程某乙向其介绍“爱博斯”黄金股，5元1股，说买了这个股票，三个月就可以配送等额的电子股，等于可以还本，将来还可以把原来买的股票转为原始股，买10.5万元就可以成为会员，每个月可以拿红利。同年3月21日，其用自己的建行账户转帐10.5万元到程某乙提供的银行账号。后来居委会的工作人员金某某、刘某甲经过程某乙介绍后也要购买股票，所以其就陪着金、刘二人到程某乙家，然后程某乙的女儿滕伟文介绍了股票，金某某、刘某甲购买了股票，这是其第一次见到滕伟文。后来过了一段时间，滕伟文到居委会来给投资人看“爱博斯公司”网站，还说让其等安心等待股票上市。其这些人一开始不认识滕伟文，只认识程某乙，都是听程的介绍后才购买股票的。同年3月25日、3月28日，程某乙两次打电话给其说汇了2250元到其建行账户，称这都是购股投资返回奖。同年4月，程某乙又打给其1100元的全球分红奖。同年5月23日，程某乙又找到其，说又有一个银行股，1元钱1股。其在嘉定区封浜建设银行取了10.5万元给了程某乙、滕伟文，以丈夫朱福明的名义买了等值的股票。同年5月24日，程某乙打给其15096元人民币，称这是朱福明的购股奖。同年5月28日，程某乙又打给其14964元的购股奖。同年5月30日，其到银行取款3.5万元交给程某乙，以女婿李继冬的名义购买了等值的银行股。同年6月10日，程某乙又打给其5310元的分红奖。后来其打电话问程某乙股票怎么样了，程说买的股票要转成原始股了。2014年5月，程某乙给了其付款的收据，在同年9月给了其股权证。刘某甲、唐某某、刘乙、金某某是其居委会的，都是通过程某乙的推荐购买了“爱博斯”股票，程某乙还说是滕伟文在操作购买股票。经证人陆某甲辨认，确认被告人滕伟文就是程某乙的女儿，其在嘉定区封浜建设银行将钱交给了滕伟文。3、证人唐某某的证言证实：其系金旺居委会的工作人员。2011年3月，程某乙向其推荐“爱博斯”股票，说买后三个月就能还本，回报率很高。程某乙反复来居委会向其、其的同事推荐，程还说湖南路街道很多人都买了，程的妹妹也买了，还有一次居委组织游玩的活动上，程也到处推销这只股票。同年3月25日，其在江桥镇嘉怡路上的工商银行，通过工商银行账户转了3.5万元到程某乙指定的账户。其向程某乙购买股票后，程某乙的女儿滕伟文到金旺居委会给投资人看“爱博斯公司”网站，其当时才认识了滕伟文。同年5月27日，其又向程某乙指定的账户转入3.5万元。5月28日，滕伟文打电话说已给其工商银行账户里打了0.5万元作为购买股票的奖励。其购买股票是通过程某乙，但操作的是滕伟文。股票的凭证其是在2014年拿到的，对于股票的现状其也不清楚。程某乙、滕伟文总是找各种理由推脱。4、证人金某某的证言证实：2011年3、4月份，其听小区居委会主任陆某甲说购买了“爱博斯”股票，收益很好。陆某甲曾在电脑上给其看这个股票，其就决定买了。2011年5月某日，其、刘某甲、陆某甲到程某乙位于嘉定区嘉旺小区14号301室的家中，咨询时是滕伟文详细介绍股票的，其才认识了程某乙的女儿滕伟文，其当面给了程、滕3.5万元，让她们帮其购买“爱博斯”股票。其和程某乙、滕伟文没有关系，是通过陆某甲的介绍购买了“爱博斯”股票，购买后未得到过收益，购买股票主要是滕伟文在操作。同年5月27日，滕伟文手写了一张购买股票的收款凭证，2014年7月左右，其又拿到一张股票公司开具的购股收据及全英文证明。5、证人刘某甲的证言证实：其和程某乙是一个小区的。2011年4月，程某乙反复、强烈向其口头推荐“爱博斯”股票，说买后三个月就能还本。程某乙还在居委办公室多次推荐，见人就说，给过陆某甲一套宣传资料。同年5月某日，其到程某乙家中，咨询购买股票时是滕伟文在详细介绍，其这才认识了程某乙的女儿滕伟文，并给了程、滕3.5万元，让她们帮其购买“爱博斯”股票。滕伟文一开始没有给其相关凭证，后手写了一张购买股票的收条给其。股票现状其不清楚，都是滕伟文在操作。其购买后未得到过收益，也没有还本，其联系程某乙、滕伟文，二人总是推脱。6、证人刘乙的证言证实：2011年4月份，程某乙推荐给其“爱博斯”股票，说买了后三个月就能还本。当时程某乙是反复、强烈口头推荐，不光是其，程基本上是稍微有点认识的人都会推荐，其是听说陆某甲购买了才买的。2011年5月25日，其在江桥镇金旺居委会里把3.5万元给了程某乙的女儿滕伟文，其是通过程某乙认识滕的，程说是由滕具体操作的。自购买后，其没有得到过收益，也没有还本。之后，其联系程某乙、滕伟文，二人总是推脱。滕伟文一开始什么都没给其，后手写了一张购买股票的收条给其。7、证人程某甲的证言证实：2011年4月份，其姐姐程某乙向其推荐了“爱博斯”原始股，说买下后一年可以翻倍。其通过程某乙购买股票，但具体操作的是程的女儿滕伟文。2011年7月，其在铜川路上的工商银行通过转账的形式向滕伟文提供的账号汇了10.5万元，当时是通过同事陆某乙的账号汇的，陆也买了10.5万元的“爱博斯”股票，同样是汇到滕伟文提供的账号。对于股票现状其也不知道，其每次问，程某乙总是推脱。8、证人陆某乙的证言证实：2011年5月份，其同事程某甲说她的外甥女滕伟文推荐了“爱博斯”原始股，效益很好，所以其也决定和程某甲一起购买。2011年7月某日，其通过工商银行账户给滕伟文提供的账户汇了21万元，该款属于其与程某甲一人一半。几天后，其收到过一次几千元的奖励，但之后没有任何收益。购买“爱博斯”股票，都是由滕伟文在操作。9、证人徐某某的证言证实：2011年5月，其同事程某甲跟其讲，她姐姐程某乙有一家马来西亚公司的原始股，投资回报很高，程某甲自己也购买了，有兴趣的话可以到程某乙那里去购买。其就让程某甲带其到程某乙的家里了解一下。几天后，程某甲就带着程某乙和程某乙的女儿滕伟文到其家中，滕仔细介绍了马来西亚“爱博斯公司”的原始股，并说价格很便宜，3个月后在德国法兰克福上市后股票就可以交易，而且股票的价格会翻几番。其听了介绍后就决定购买了。其不知道如何操作，就委托滕伟文帮其操作购买。按照滕伟文的要求，其在同年5月25日转账汇款52.5万元至滕伟文的账户，后来滕给了其一张“爱博斯公司”的收据。其没有拿回投资本金，因为爱博斯公司股票没有上市，所以其没有办法出售股票，但其拿到59496元分红。“爱博斯公司”的股票没有上市的原因其不清楚，多次问滕伟文，滕总是推脱。10、证人程某乙的证言证实：2011年2月份，滕伟文跟其讲马来西亚“爱博斯公司”发行原始股，很便宜，但是股票一旦在德国法兰克福上市，股票会升值很多。滕伟文也买了这个公司的原始股，还给其、其儿子滕伟斌、妹妹程某甲买了。滕伟文讲如果有同事、朋友、亲戚等可以跟他们讲，让他们一起购买这个股票，如果有人通过滕伟文介绍来买，滕可以拿投资额10%的公司奖励。所以后来其就在工作的湖南路街道跟同事讲这个股票是马来西亚的公司发行的，投资回报很高，有兴趣的话可以让其女儿滕伟文来详细介绍。后来有些人愿意购买股票，然后其就让滕伟文和这些同事在安福居委会活动室见面，滕就向其同事详细介绍了“爱博斯公司”的股票，这些同事表示愿意购买但不会操作，就委托滕为他们操作购买。安福居委会购买“爱博斯公司”股票的有十来个人，在湖南路街道的工作人员购买的有六七个人。在安福居委会，滕伟文是采用打开电脑进入“爱博斯公司”网站，说明公司情况、股票好的方式介绍的。投资的钱款是以汇款到滕伟文账户的方式交给滕的。其住处属于嘉定江桥金旺居委会，其和该居委会书记陆某甲讲起了“爱博斯公司”股票的事情，陆很感兴趣，边上也有几个人听见了这个事情。后来陆某甲到其家里向滕伟文了解股票，陆也是委托滕伟文操作购买的，钱也是交给滕伟文的。几天后，陆某甲带了金旺居委会的同事到其家中，滕伟文还是向这些人介绍了“爱博斯”股票，这些人也愿意购买，都把钱交给了滕伟文，让滕操作购买。金旺居委会还有唐某某、金某某、刘某甲、刘乙投资购买，这些人是金旺居委会的工作人员。2011年，其和妹妹程某甲也讲了股票的事，并说滕伟文已给她买了3.5万元股票，还让程某甲向亲戚朋友去介绍，如果是程某甲介绍来买的话，“爱博斯公司”可以给程某甲奖励费。后程某甲就介绍了她的同事徐某某、陆某乙来购买，这些人也是把钱交给滕伟文，委托滕购买的。“爱博斯公司”股票没有上市，投资的人没办法拿回投资款。11、证人李某某、丁某某的证言证实：其系安福居委会的居民。2011年初，居委会书记程某乙在嘉定区买了新房子，让其和一些居民去玩。其和五六个安福居委会居民到了程某乙的新家，饭后程某乙讲马来西亚“爱博斯公司”正在发行原始股，会在德国法兰克福上市，上市后价值会翻几番，到时出售会有很大盈利。还说这是正规公司，要把握发财机会。程某乙还要了其和这些居民的身份证号码等信息，并给了工商银行卡号，说把投资款直接汇到这张卡上。程某乙还说她的女儿滕伟文在马来西亚做这个股票，是滕让她去外面宣传推销股票的，还让其和这些居民去外面推销，说找到人投资购买股票也会有奖励费。另外，程某乙还向安福居委会居民、湖南路街道工作人员宣传过购买该股票。12、证人刘某丙的证言证实：其系安福居委会居民及支部委员。2011年初，居委会书记程某乙和其聊天时讲起，马来西亚“爱博斯公司”正在发行原始股，股票会在德国法兰克福上市，上市后价值会翻几番，购买原始股再出售会有很大盈利。其拒绝后，程某乙又找过其好几次，还说只要把钱交给她，她会帮忙操作购买。还有一次，其在安福居委会碰到程某乙和程的女儿滕伟文，滕伟文上来跟其讲投资购买“爱博斯公司股票”肯定发财，其不相信还是拒绝了。其是到程某乙家中玩时才认识的滕伟文。程某乙向安福居委会、湖南路街道的工作人员、居民宣传过购买该股票。13、有关的银行凭证、银行账户明细、股权凭证、收条、收据、《民事判决书》证实，卜某某、徐某某等9人向滕伟文、程某乙交付购股资金140万元，以及滕伟文向购股人员出具收条、发放“ABRG、ABIL原始股票”收据、股权凭证等情况。14、有关的宣传资料、《情况说明》、公安机关制作的《远程勘验工作记录》、网站信息证实，abix(“爱博斯公司”)网站上购股人员的注册信息，以及“爱博斯公司”在网站及宣传资料中宣传“ABRG、ABIL原始股票”等。15、公安机关制作的工作情况证实，本案案发及被告人滕伟文到案经过等情况。16、被告人滕伟文的户籍信息、供述等。上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，被告人滕伟文违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，非法经营额140万元，属于情节严重，其行为已构成非法经营罪。辩护人认为滕伟文不构成非法经营罪，滕伟文辩称其非法经营的数额为35万元。经查，涉案“ABRG、ABIL原始股票”虽非滕伟文发行，但相关的证据足以证实，滕伟文对该证券来源于境外，通过互联网等方式进行公开宣传，且资金的结算通过个人账户，交易的地点不在国家批准的证券交易场所是明知的，但其为牟取非法利益，未经批准，以投资获利周期短、回报率高等为诱，采用口头介绍、分发资料、播放网站信息等方式，在安福居委会、金旺居委会等处进行宣传，吸引多人购买涉案证券数额计140万元，其又为购买证券的人员提供资金交接、网站信息注册、凭证发放等服务，故滕伟文具有非法经营证券的主观故意、客观行为，至于其实际获利的多少及来源，不影响其非法经营数额的认定。上述辩解、辩护观点与事实、法律不符，本院不予采纳。证人徐某某的证言、公安机关的工作情况等证据证实，滕伟文没有主动投案，且在其到案前，公安机关已掌握了其涉嫌非法经营证券的事实，故其不是自首，本院对辩护人相关辩护意见不予支持。滕伟文到案后尚能如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。结合滕伟文作案的手段等，本院在量刑时一并予以体现。现为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人滕伟文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月17日起至2018年6月16日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)二、违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴 颂 华
人民陪审员 胡 中 礼
人民陪审员 柏 梅 芳
二〇一六年九月十三日
书 记 员 徐洋洋、朱群
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。