杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0105民初2399号
原告：浙江娑尚养生服务有限公司,住所地杭州市西湖区文二路391号E楼东区一层。
法定代表人：李苹，董事长。
委托代理人：黄耀、邱斌，浙江金道律师事务所律师。
被告：杭州昆仑之都房地产开发有限公司,住所地杭州市拱墅区湖墅南路317号103室、104室。
法定代表人：蒋传良，总裁。
委托代理人：杨俊威，该公司员工。
原告浙江娑尚养生服务有限公司（以下简称娑尚公司）为与被告杭州昆仑之都房地产开发有限公司（以下简称昆仑之都公司）房屋租赁合同纠纷一案，于2016年4月12日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员陈颖浚独任审判，于2016年7月7日、8月16日两次公开开庭进行了审理。原告娑尚公司的委托代理人黄耀、邱斌、被告昆仑之都公司的委托代理人杨俊威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告娑尚公司的诉讼请求为：1、判令解除原被告之间的《昆仑公馆会所餐饮/spa租赁合同》；2、判令被告返还原告履约保证金50万元；3、判令被告支付违约金433万元；4、本案诉讼费用由被告承担。
事实与理由：2014年3月11日，原被告双方签订租赁合同一份，约定原告向被告租赁长板巷××号昆仑公馆内区域用于经营餐饮和SPA,其中餐饮区域约1880平方米，SPA区域约580平方米。租赁期限为2014年5月1日至2023年4月30日，租赁期为十年，如延期开业，则租期相应顺延。此外双方约定租赁第一年为免租期。合同签订后，原告按照约定向被告支付了履约保证金50万元，并于2014年10月从被告处接收了租赁合同项下场地。然而在合同履行过程中，原告却无法正常使用租赁物。首先，约定用于经营餐饮的区域无法办理消防和卫生许可证照；其次，被告在未通知原告的情况下，于2015年年底单方面收回了餐饮区域，导致原告无法继续使用租赁物。原告多次与被告交涉，要求被告解决上述问题。经协商，被告拟同意在原来基础上增加一年的免租期，但尚未签订正式书面协议。鉴于被告违约在先，且双方就减免租金的内容已达成口头约定，故原告在免租期满后未向被告支付租金。2016年3月28日，被告致函原告，要求被告缴清费用并没收了50万元履约保证金。原告认为，原被告之间的租赁关系合法有效，被告作为出租人，应当在租赁期间内确保原告能够正常使用租赁房屋。被告交付的房屋无法达到经营使用目的，其擅自收回部分租赁物的行为已构成违约，上述情况导致双方签订的租赁合同之目的无法实现。根据合同法的有关规定，原告有权解除合同并追究被告的违约责任。
为证明其主张，娑尚公司向本院提交了如下证据：
1、昆仑公馆会所餐饮/spa租赁合同，证明2014年3月11日双方签订房屋租赁合同，以及双方权利义务和违约责任。
2、公证书、照片，证明被告在租赁合同期限内擅自将出租给原告餐饮区域的房屋收回自用（2015.11左右），其行为已构成违约。
3、公证书，证明2015.10-2016.4期间，原被告双方就本案诉争房屋剩余租赁期内的租金等事宜尚在进行协商。
被告昆仑之都公司答辩称：从2015年10月开始，原告未向被告支付任何款项，延期超过60天。2016年3月28日被告向原告发出解除函，原告在3月29日收到。根据合同法第93条、94条，被告有权解除合同。根据双方签订的合同，双方的租赁合同于2016年3月29日解除。根据合同约定，餐饮区域不得转租，引进餐饮也必须以合作的形式，但是原告擅自将该区域进行转租，故被告有权解除合同。被告按照合同约定将餐饮区域交付给原告，但是原告没有在约定的期限内营业，故被告有权收回该区域。请求驳回原告的诉讼请求。
为证明其主张，昆仑之都公司向本院提交了如下证据：
1、《昆仑公馆会所餐饮/SPA租赁合同》，证明2014年3月11日双方签订房屋租赁合同的事实，以及原告应承担违约责任。
2、杭州翠越餐饮管理有限公司董事长包总音频一份，附录音文字整理，证明原告违反合同约定转租。
3、解除合同通知书，证明被告于2016年3月28日以书面形式通知原告解除租赁合同的事实。
4、EMS单及邮政快递投收记录，证明被告于2016年3月28日向原告寄送解除合同通知书，被告于2016年3月29日收到该通知函。
5、函，证明原告存在擅自转租的行为。
本院依法组织当事人对提交的证据进行了质证，现认证如下：
一、对于娑尚公司提交的证据，昆仑之都公司对证据1无异议。对证据2、3的真实性也无异议，但提出，涉及餐饮区域的房屋被昆仑之都公司收回的具体时间无法确定。对于证据3，只能证明双方当事人就租赁相关事宜在协商，不能证明昆仑之都公司认可娑尚公司可以不支付租金。本院对上述证据予以认定。
二、对于昆仑之都公司提交的证据，娑尚公司对证据1无异议。对证据2提出异议，认为对于录音资料中的“包总”身份无法确认，对其陈述内容的客观性也无法确认。故对证据的真实性、关联性、合法性均提出异议。对于证据3、4无异议，但提出该通知内容仅是催款，并没有行使合同解除权的意思表示，不发生解除合同的效力。对于证据5无异议，但提出，该《函》的内容仅表示双方同意解除“合作”关系，不能证明娑尚公司存在擅自转租的事实。本院对证据1予以认定。对于证据2，本院认为娑尚公司所提异议成立，因该录音中的“包总”系案外人，从录音内容判断也是昆仑之都公司取证的过程，昆仑之都公司欲以该内容作证，应当以证人出庭作证的方式举证。为此，本院另行给了昆仑之都公司15天的举证期，让其公司对该证据形式予以补强。但昆仑之都公司在本院确定的举证期限内未就该证据的形式予以补强，而是重新提交了证据5，而证据5的内容仅能确认娑尚公司与案外人解除了“合作关系”，从该证据尚不足以证明娑尚公司与案外人存在转租关系。故本院对证据2不予认定，对证据5的真实性予以认定。对于证据3、4，本院认为娑尚公司所提异议成立，对真实性予以认定，对昆仑之都公司所主张的“已经行使合同解除权”的事实不予认定。
根据以上有效证据及双方当事人陈述，本院认定本案事实如下：
2014年3月11日，娑尚公司（乙方）与昆仑之都公司（甲方）签订《昆仑公馆会所餐饮/spa租赁合同》一份，约定：甲方将昆仑公馆会所的餐饮/SPA区域租赁给乙方经营管理。租赁物位于长板巷××号昆仑公馆内，餐饮区域约1880平方米，SPA区域约580平方米。甲方应协助乙方办理环保、工商、卫生、消防行政许可手续，提供甲方拥有的相关资料。项目餐饮/SPA区域的租赁期限为十年。起止时间：从开业之日开始计，即2014年5月1日至2023年4月30日止，如延期开业，则相应顺延。项目餐饮/SPA区域在乙方租赁经营管理期限内乙方必须独立经营，未经甲方同意不得将租赁经营管理权转让给第三方，但允许乙方以合作的方式引进餐饮品牌。乙方按1元/平方米/年的租金支付，即年租金90万元支付至甲方，租赁期限内以每三年5%的递增。甲方作为对乙方经营的支持，第一年甲方给予乙方12个月的筹备期，在筹备期期间甲方不提取租金。租金乙方按月与甲方结算，乙方于每个月15日前支付下个月的租金75000元整。乙方应向甲方交纳50万元的现金履约保证金。50万元履约保证金至合同期满双方办理完交接手续后无息归还乙方。租赁期间，合同一方应向另一方交纳的费用（如租金、能耗费以及其它费用等），每逾期一天，则每天按应交纳费用总额的千分之二向守约方支付滞纳金，但不得延期超过30天，否则按违约处理。如延期超过60天，守约方有权解除合同。甲方如遇自身经营的需求需要收回乙方正在经营的餐饮/SPA区域经营场所，甲方应以折旧价购买乙方投入的设备、设施，同时归还乙方50万元的履约保证金，并按同期租金为计算标准，一次性支付乙方合同剩余时间的经济损失。甲方有以下行为之一的，乙方有权解除合同：⑴提供不符合约定条件的项目的餐饮/SPA区域的设施设备，严重影响乙方餐饮/SPA经营。⑵甲方未履行本合同第四条中甲方权利与义务中的第1、4条款中之约定的。乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，没收履约保证金及乙方投入的设施和设备：⑴未经甲方书面同意，变更餐饮/SPA区域用途或将餐饮/SPA区域转租、转让。……合同还约定了其他内容。
合同签订后，昆仑之都公司在2014年10月向娑尚公司交付了租赁物。娑尚公司也向昆仑之都公司交付了50万元的履约保证金。娑尚公司于2014年年底开始SPA区域的经营。对于餐饮区域，娑尚公司曾在2015年5、6月份试营业过一个月。对于未继续经营的原因，娑尚公司称是由于无法办理相关证照。2015年9月16日，娑尚公司向昆仑之都公司发函，称：经友好协商，我司已与杭州翠越酒店管理有限公司（以下简称翠越酒店）就昆仑公馆会所餐饮合作事宜达成一致，双方同意解除原定的合作关系，并签订了解除原合同的协议书。
昆仑之都公司于2015年10月左右将餐饮区域收回。2015年10月14日-2016年4月7日期间，娑尚公司人员与昆仑之都公司的周斌昊（案涉租赁合同中昆仑之都公司的签约代表人）以互发邮件的方式，就案涉租赁合同内容的修改进行磋商。在互发的合同修改稿中，已经将合同名改为《昆仑公馆会所SPA租赁合同》，租赁物变更为“SPA养生区域约580平方米”等。双方未能就变更内容达成一致并重新签订合同
2016年3月28日，昆仑之都公司向娑尚公司发出《通知函》，载明：我公司与你公司签署的2014年3月11日租赁合同条款中第五条违约责任中第3、6、7条：“租赁期间，合同一方应向另一方交纳的费用（如租金、能耗费以及其它费用等），每逾期一天，则每天按应交纳费用总额的千分之二向守约方支付滞纳金，但不得延期超过30天，否则按违约处理。如延期超过60天，守约方有权解除合同”的相关条款，现你方已构成违约。从合同生效之日起，你公司从2015年10月至今未按合同约定向我公司支付任何款项，其中包括（租金、能耗费以及其它费用）延期已超过60天，还包括餐饮区域至今未开张营业。现我公司根据合同第五条的相关违约责任约定：“甲方有权解除合同，并没收乙方的50万元履约保证金，同时没收乙方投入的设施和物品”。现我公司要求贵公司在收到通知之日起7日内交清相关费用，以免诉累。
娑尚公司于次日收到该《通知函》。
娑尚公司于2016年4月12日向本院提起诉讼。本院在2016年5月16日组织双方当事人调解时，鉴于双方当事人均要求解除合同，均无继续履行合同的意愿，为防止诉讼期间继续占有租赁物造成损失进一步扩大，故建议双方先行交割租赁物，对于争议事项及何方违约的认定问题留待诉讼解决。双方当事人均表示同意解除合同并先行交割。诉讼中双方确认，租赁物在2016年7月中旬已由昆仑之都公司控制。
本院认为：原被告之间的租赁合同，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。诉讼中双方当事人均主张解除合同，并在2016年5月16日对解除合同达成一致，故应认定租赁合同在该时已经解除。对于解除合同的请求，现已无由人民法院判决解除之必要。
本案中，娑尚公司主张，由于昆仑之都公司提供的租赁物无法办理经营餐饮所需的相关证照，合同目的无法实现，且昆仑之都公司单方收回餐饮区域，构成违约。昆仑之都公司则主张，由于娑尚公司擅自转租，且未在约定期限内开始餐饮区域的营业，并未付租金，系娑尚公司违约。本院认为，从本案查明的事实判断，娑尚公司就SPA区域已经在双方约定期间内进行营业。就餐饮区域，娑尚公司也曾与翠越酒店就餐饮经营达成协议。可以认定娑尚公司就餐饮经营是积极准备的。虽然餐饮区域未能营业这一结果可以认定，但对于不能经营的原因双方各执一词。娑尚公司主张，租赁物包括地上一层和地下一层，由于昆仑之都公司不能提交地下一层的房屋产权证，且环评、消防无法通过审核，造成相关许可、证照无法办出。虽然曾试营业，但由于缺乏证照，无法经营。昆仑之都公司则以娑尚公司未能营业的结果主张娑尚公司违约。本院认为，在双方的合同中，对“由于甲方的原因”和“由于乙方的原因”造成“无法正常营业”的结果各自作了约定，故不能简单地以“未营业”这一结果来认定何方违约，双方均应当就“不能营业”系对方的原因造成这一事实进行举证。本案中双方当事人均未就该事实向本院提交有效证据进行证明，均应承担举证不能的不利后果。昆仑之都公司在2016年3月28日发《通知函》，以娑尚公司“未支付租金、能耗费等费用”及“餐饮区域未开张营业”，其公司“有权解除合同、没收履约保证金、设施、物品”，要求娑尚公司“7日内交清费用”。从该《通知函》内容判断，昆仑之都公司并未行使“解除合同、没收履约保证金、设施、物品”的权利，仅是强调其公司有权行使权利，要求娑尚公司付款。而根据双方合同内容，“迟付、未付费用”是守约方可以“解除合同的事由”，并非是“可以没收履约保证金”的事由。对于“未按期经营”，虽然是可以“没收履约保证金”的事由，但如前所述，昆仑之都并未提交有效证据证明是娑尚公司的原因造成“无法正常营业”。况且在双方未协商一致的情况下，昆仑之都公司已经在2015年10月收回了餐饮区域。对于“擅自转租”的主张，昆仑之都公司同样未提交有效证据予以证明。由于昆仑之都公司既未解除合同，又在双方未就变更合同内容达成一致的情况下已经单方收回了租赁物，其再主张“没收履约保证金”，缺乏依据。故本院对娑尚公司提出返还履约保证金的主张，予以支持。
对于娑尚公司主张的违约金问题，本院认为，根据双方合同约定，“甲方收回乙方正在经营的餐饮/SPA区域经营场所，甲方应以折旧价购买乙方投入的设备、设施，同时归还乙方50万元的履约保证金，并按同期租金为计算标准，一次性支付乙方合同剩余时间的经济损失”。对于餐饮区域双方确认并未经营，故娑尚公司以该约定要求昆仑之都公司以“合同剩余时间的租金”标准支付违约金缺乏依据。对于SPA区域，本院认为，从双方合同内容判断，对餐饮/SPA是并列、分别约定的，包括面积、经营方式等。从事实判断，也是分别经营。SPA区域早已开业经营，而餐饮区域未能开业经营。且在2015年10月后双方就变更合同磋商的过程、内容判断，双方拟变更后的租赁物仅为SPA区域。说明两个区域并非不可分的。在娑尚公司提起诉讼时，昆仑之都并未收回SPA区域，故娑尚公司以合同该条约定要求昆仑之都公司以“合同剩余时间的租金”标准支付违约金，同样缺乏依据。
综上，依照《《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杭州昆仑之都房地产开发有限公司返还原告浙江娑尚养生服务有限公司履约保证金50万元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回浙江娑尚养生服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取22720元，由浙江娑尚养生服务有限公司负担20368元，由杭州昆仑之都房地产开发有限公司负担2352元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费45440元（开户银行：工商银行湖滨分理处；账号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 陈颖浚
二〇一六年八月二十八日
书记员 江 晶