浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2758号
上诉人（原审原告）：宁波太平鸟汇力国际贸易有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区横街镇凤岙村。
法定代表人：张江波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈敏，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海宁恒物贸有限公司。住册地：上海市宝山区同济路2号122室，实际经营地：上海市宝山区淞兴路163号5F-255。
法定代表人：戴立克，该公司经理。
委托诉讼代理人：李蓉蓉，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海亿丰投资发展有限公司。住所地：上海市宝山区同济路**弄**号***室。
法定代表人：黄静俊，该公司经理。
委托诉讼代理人：郑海波，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈燕，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
上诉人宁波太平鸟汇力国际贸易有限公司（以下简称太平鸟汇力公司）因与上诉人上海宁恒物贸有限公司（以下简称宁恒物贸公司）、上海亿丰投资发展有限公司（以下简称亿丰投资公司）进出口代理合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞商初字第1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，并于2016年9月28日公开开庭进行了审理，上诉人太平鸟汇力公司的委托诉讼代理人陈敏、上诉人宁恒物贸公司的委托诉讼代理人李蓉蓉、上诉人亿丰投资公司的委托诉讼代理人郑海波到庭参加诉讼。上诉人宁恒物贸公司因未按规定缴纳二审案件受理费，本院依法按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
太平鸟汇力公司的上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判太平鸟汇力公司有权以亿丰投资公司提供抵押的坐落于上海市××、××层，上××××号、上海市闸北区185号1层三处房产折价或拍卖、变卖的价款对一审判决第一项确认的全部债务优先受偿。事实与理由：一、一审判决认为本案所涉之部分债务系太平鸟集团有限公司与上海卓优嘉汇科技有限公司（以下简称卓优嘉汇公司）履行合同产生的债务，系事实认定错误，太平鸟集团有限公司未与卓优嘉汇公司建立过合同关系，也不会有太平鸟集团有限公司与卓优嘉汇公司履行合同产生的债务，太平鸟集团有限公司代太平鸟汇力公司履行合同产生的债务，均为卓优嘉汇公司对太平鸟汇力公司负有的债务，太平鸟汇力公司系本案讼争债务的债权人自始至终未改变过。二、一审判决认为“太平鸟集团有限公司代为履行的合同，虽然得到各方的认可，但是抵押权是对世的权利，未经登记生效的抵押权如获得确认，势必影响其他潜在的普通债权人的权利”，系法律适用错误。（一）太平鸟集团有限公司代为履行太平鸟汇力公司与卓优嘉汇公司的合同，八单合同完全落入已经登记生效的抵押担保范围之内，太平鸟汇力公司依法享有抵押权，无需另行办理抵押登记。1.涉案经登记的最高额抵押合同明确约定了亿丰投资公司的抵押担保范围为卓优嘉汇公司在履行其与太平鸟汇力公司《代理进口协议》项下产生的所有债务，太平鸟集团有限公司代为履行合同所产生的债务的债务人为卓优嘉汇公司，债权人为太平鸟汇力公司，符合抵押合同对担保范围的约定，根本就不需要再行登记。2.法律未规定抵押权人只能自己履行合同义务，不能委托他人履行，否则就要另行办理抵押登记，故太平鸟汇力公司不可能因第三人代为履行合同义务而丧失抵押权。3.太平鸟汇力公司、卓优嘉汇公司、亿丰投资公司对太平鸟集团有限公司代为履行合同都知悉且予以认可，应当充分尊重当事人的意思表示。（二）本案所涉债务的抵押权获得确认，并不影响其他潜在的普通债权人的权利。太平鸟汇力公司作为抵押权人，本意就是将其与卓优嘉汇公司开展业务过程中所产生的全部债务都囊括在抵押权之中，既包括太平鸟集团有限公司代为履行部分，也包括宁恒物贸公司承接债务部分，卓优嘉汇公司欠付太平鸟汇力公司的债务总量并未发生变化，也不存在创设新的抵押权的情形。且在本案最高额抵押进行登记公示后，亿丰投资公司的其他普通债权人应当预见到亿丰投资公司已经抵押的房产在最高额抵押限额内无法清偿普通债权的风险。（三）若仅认定太平鸟汇力公司对八单交易项下信用证所涉债权（即涉卓优嘉汇公司的部分债务）享有抵押优先权，那么在核算该部分债权时，已还款项应当按照先归还违约金、后归还债务本金的方式进行计算，即信用证所涉债权为本金人民币18726784.21元，违约金为人民币3373899.53元（计算至2015年6月30日，此后按年利率24%计算至实际清偿日止）。另外，本案讼争的是不动产的最高额抵押，一审判决援引关于动产的规定系适用法律错误。
针对太平鸟汇力公司的上诉，亿丰投资公司辩称：太平鸟汇力公司的上诉请求不能成立，一审判决太平鸟汇力公司对涉案第八单交易项下的债务享有优先抵押权，符合法律规定。太平鸟汇力公司提出的已还款项应当按照先归还违约金、后归还债务本金的主张不能成立。
针对太平鸟汇力公司的上诉，宁恒物贸公司述称：太平鸟汇力公司的上诉请求不能成立。抵押登记应以登记为准，双方合同约定并未进行抵押登记。太平鸟汇力公司提出的已还款项应当按照先归还违约金、后归还债务本金的主张不能成立。
亿丰投资公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由是：一、一审未查明本案法律关系，导致事实认定错误。本案太平鸟汇力公司与卓优嘉汇公司签订的《代理进口协议》项下的八份合同均未发生货物的实际交付，而只有资金往来，属于以货物买卖的形式掩盖虚构进口、骗取信用证、套取国家外汇的非法目的，合同应当认定无效，主合同无效，担保合同亦无效，亿丰投资公司不应承担保证责任。二、一审中，亿丰投资公司曾提出申请调查涉案八份合同的海关清关记录以证明该合同是否实际履行，但一审法院未予以准许，导致相关事实未查明，属程序性瑕疵；三、一审法院错误认定合同适格主体，对本案无关的宁恒物贸公司与太平鸟集团有限公司签订的合同债务进行判决，并判令亿丰投资公司承担连带保证责任，违背不告不理的原则；四、本案涉嫌信用证诈骗犯罪，一审法院应将本案移送公安机关而未移送，属于程序错误。五、本案宁恒物贸公司对卓优嘉汇公司的债务虽是承继，实则为并存的债务加人，卓优嘉汇公司并没有脱离原债务关系，卓优嘉汇公司与宁恒物贸公司应共同对太平鸟汇力公司的债务承担清偿责任，一审法院同意太平鸟汇力公司撤回对卓优嘉汇公司的起诉，属遗漏当事人。
针对亿丰投资公司的上诉，太平鸟汇力公司辩称：一、太平鸟汇力公司与卓优嘉汇公司、亿丰投资公司签订的《代理进口协议》合法有效，太平鸟汇力公司提供的证据可以证明《代理进口协议》项下的部分货物进口报关并经海关验放的事实，直接否认了亿丰投资公司声称的未有货物实际交付的主张。太平鸟汇力公司不清楚对其他货物卓优嘉汇公司未能完成报关的具体原因。而且，各方已经对信用证所涉债务进行了结算并予以确认，应视为宁恒物贸公司、亿丰投资公司对卓优嘉汇公司欠付太平鸟汇力公司货款本金及相应代理费、违约金之债务不持异议，在此情形下，除非宁恒物贸公司、亿丰投资公司提供相反证据，否则可直接对其确认的债务予以认定，无需再对逐单的信用证垫款进行核查。二、太平鸟集团有限公司基于太平鸟汇力公司与宁恒物贸公司、亿丰投资公司签订的《代理贸易框架协议》而代太平鸟汇力公司开具承兑汇票，故新债的债权人仍为太平鸟汇力公司。三、本案并不涉嫌犯罪，一审按民事纠纷处理并无不当。
针对亿丰投资公司的上诉，宁恒物贸公司述称：同意亿丰投资公司的上诉请求、事实和理由。
太平鸟汇力公司向一审法院起诉请求：一、宁恒物贸公司归还欠款人民币40204507.21元，支付逾期违约金人民币8617750.39元，共计人民币48822257.60元；二、亿丰投资公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、太平鸟汇力公司有权以亿丰投资公司提供抵押的坐落于上海市××、××层，上××××号、上海市闸北区185号1层三处房产在约定的抵押担保范围内以该财产折价或以拍卖、变卖的价款对上述第一项债务优先受偿。
一审判决认定事实：2013年12月4日、2014年1月13日、2014年4月15日，太平鸟汇力公司与卓优嘉汇公司、亿丰投资公司签订了三份编号分别为PBZY004号、PBZY005号、PBZY006号的《代理进口协议》，约定：卓优嘉汇公司委托太平鸟汇力公司代理进口机电等产品，由卓优嘉汇公司负责与供货商商定货物的价格、付款条件等事项，卓优嘉汇公司在与外商签订订货意向后向太平鸟汇力公司委托开立信用证，卓优嘉汇公司支付给太平鸟汇力公司开证金额20%相应的人民币作为银行开证保证金，太平鸟汇力公司在收到卓优嘉汇公司开证保证金后三个工作日内依卓优嘉汇公司提供的外商资料对外开立信用证，信用证最长时间不超过90天。货物在开信用证情况下，在信用证到期日前三个工作日，卓优嘉汇公司需要将余额货款按美金实际银行外汇牌价结算，支付到太平鸟汇力公司指定账户，同时支付给太平鸟汇力公司相关进口代理费，代理费金额为进口货物金额的2.5%。亿丰投资公司以其自有房地产对卓优嘉汇公司的债务提供最高额抵押担保。在编号为PBZY005号和PBZY006号的《代理进口协议》中还约定违约责任为：如出现卓优嘉汇公司在信用证付款日后尚未足额支付货款的情况，则自信用证付款之日起的第二天开始，卓优嘉汇公司应向太平鸟汇力公司支付违约罚金，罚金以天计，每天按太平鸟汇力公司应付货款的千分之一计收。逾期超过15天则由亿丰投资公司承担担保责任。
在签订三份《代理进口协议》的同时，太平鸟汇力公司与亿丰投资公司分别签订了三份《抵押合同》，分别约定：亿丰投资公司为编号PBZY004号的《代理进口协议》项下卓优嘉汇公司对太平鸟汇力公司的欠款以其自有的房地产提供抵押担保，抵押房产位于上海市××、××层，产权证号为：沪房地闸字（2012）第000514号，本次抵押为剩余价值抵押，后于黄小芽的抵押权，承担的最高额债权限额为人民币21849750元，抵押期限为2013年12月4日至2015年12月3日。亿丰投资公司为编号PBZY005号的《代理进口协议》项下卓优嘉汇公司对太平鸟汇力公司的欠款以其自有的房地产提供抵押担保，抵押房产位于上××××号，产权证号为：沪房地闸字（2012）第000515号，承担的最高额债权限额为人民币30319599.70元，抵押期限为2014年1月13日至2016年1月12日。亿丰投资公司为编号PBZY006号的《代理进口协议》项下卓优嘉汇公司对太平鸟汇力公司的欠款以其自有的房地产提供抵押担保，抵押房产位于上××××层，产权证号为：沪房地闸字（2012）第000497号，承担的最高额债权限额为人民币15225408元，抵押期限为2014年4月15日至2016年4月14日。根据上述《抵押合同》之内容，分别办理了抵押登记，并取得登记证明号为闸201308016192号、闸201408000597号、闸201408003796号的《抵押权登记证明》。
2014年1月13日，太平鸟汇力公司与卓优嘉汇公司、亿丰投资公司还签订了一份《关于确认抵押合同中债权债务关系的补充协议》，三方约定：在实际的代理进口业务中，太平鸟汇力公司以“宁波太平鸟汇力国际贸易有限公司”及“太平鸟集团有限公司”、“宁波太平鸟股份有限公司”三个公司名义为卓优嘉汇公司代理进口所产生的债权债务关系，卓优嘉汇公司、亿丰投资公司均予以确认。亿丰投资公司应承担担保责任，且不得以抵押权人只是“宁波太平鸟汇力国际贸易有限公司”一家公司为由不履行对“太平鸟集团有限公司”和“宁波太平鸟股份有限公司”两个公司的债权抵押担保义务。
此后，太平鸟汇力公司及其关联企业签订了一系列进口合同，并垫付了相关信用证项下的款项，分别为：第一单、太平鸟集团有限公司与威福源有限公司于2014年1月2日签订编号为W/PB140102-1H的合同，并于2014年4月28日垫付LC333991300292号信用证项下货款美元990000元，于2014年5月9日支出银行费用人民币12444.84元；第二单、太平鸟集团有限公司与威福源有限公司于2014年1月15日签订编号为W/PB140115-4H的合同，并于2014年4月26日垫付83033010012752号信用证项下货款美元987984元，于2014年1月22日、28日支出银行费用人民币6226.27元、12527.65元；第三单、太平鸟集团有限公司与威福源有限公司于2014年1月26日签订编号为W/PB140126-5H的合同，并于2014年5月8日垫付LC33399140381号信用证项下货款美元1005000元，于2014年5月9日支出银行费用人民币12594.66元；第四单、太平鸟集团有限公司与威福源有限公司于2014年2月12日签订编号为W/PB140212-6H的合同，并于2014年5月20日垫付LC333991400531号信用证项下货款美元997500元，于2014年5月22日支出银行费用人民币12490.59元；第五单、太平鸟集团有限公司与威福源有限公司于2014年3月7日签订编号为W/PB140306-9H的合同，并于2014年6月16日垫付LC333991400873号信用证项下货款美元1020400元，于2014年6月30日支出银行费用人民币12551.64元；第六单、太平鸟集团有限公司与威福源有限公司于2014年3月20日签订编号为W/PB140320-11H的合同，并于2014年6月24日垫付LC333991400996号信用证项下货款美元1026080元，于2014年7月1日支出银行费用人民币12572.88元；第七单、太平鸟集团有限公司与威福源有限公司于2014年3月25日签订编号为W/PB140325-12H的合同，并于2014年6月30日垫付LC333991401096号信用证项下货款美元1024100元，于2014年7月1日支出银行费用人民币12563.06元；第八单、太平鸟汇力公司与威福源有限公司于2014年4月18日签订编号为W/PB140418-13H的合同，并于2014年7月28日垫付LC333991401408号信用证项下货款美元1028630元，于2014年8月1日支出银行费用人民币12671.83元。
就上述八单信用证，卓优嘉汇公司已付开证保证金合计人民币10090000元，分别为：第一单1180000元；第二单1180000元；第三单1360000元；第四单1260000元；第五单1260000元；第六单1270000元；第七单1280000元；第八单1300000元。
2014年5月18日，宁恒物贸公司与太平鸟汇力公司及亿丰投资公司签订《三方协议书》一份，约定：确认卓优嘉汇公司与太平鸟汇力公司签订的一系列《代理进口协议》中，尚未闭口的信用证共有前文所述八单；宁恒物贸公司自愿承继卓优嘉汇公司对太平鸟汇力公司就相关《代理进口协议》中产生的所有债务，需承担的债务计算方法为：八单信用证议付金额按照到期付款日实际购汇汇率折算成人民币金额，扣除开证时卓优嘉汇公司已支付的20%保证金金额。卓优嘉汇公司逾期支付产生的罚息根据太平鸟汇力公司实际垫付资金的天数及代理协议的约定以垫付金额的每天千分之一计算，亦由宁恒物贸公司一并承担；另约定宁恒物贸公司与太平鸟汇力公司重新签署《代理进口协议》或类似合作协议；亿丰投资公司同意太平鸟汇力公司与卓优嘉汇公司签订的《代理进口协议》中提供的三处抵押物继续作为宁恒物贸公司与太平鸟汇力公司重新签署的《代理进口协议》的履约担保。同日，太平鸟汇力公司、宁恒物贸公司、卓优嘉汇公司、亿丰投资公司四方还签订了一份《协议书》，约定卓优嘉汇公司对宁恒物贸公司承继的原先自身债务对应的款项仍有归还义务，对债务产生的利益和损失有赔偿义务。
2014年5月19日和5月21日，宁恒物贸公司先后向太平鸟汇力公司支付人民币3000000元和人民币5000000元用于偿还部分欠款。
根据上述《三方协议书》，2014年5月18日，太平鸟汇力公司还与宁恒物贸公司、亿丰投资公司签订了一份《代理贸易框架协议》，约定：宁恒物贸公司委托太平鸟汇力公司代理化工、电子等相关产品，包括进口贸易和国内贸易，由宁恒物贸公司负责与供货商商定货物的价格、付款条件等事项，在与供应商签订订货意向后向太平鸟汇力公司委托开立信用证或承兑汇票，宁恒物贸公司需支付给太平鸟汇力公司开证金额20%或30%相应的人民币作为银行开证保证金，太平鸟汇力公司在收到保证金后三个工作日内依宁恒物贸公司提供的客户资料对外开出信用证或承兑汇票。货物在开信用证或承兑汇票情况下，在证、票到期日前三个工作日宁恒物贸公司需要将余额货款支付到太平鸟汇力公司指定账户，同时支付给太平鸟汇力公司相关进口代理费，代理费金额为信用证议付金额或银行承兑汇票结算金额的1.5%。如出现宁恒物贸公司到期后未足额支付货款的情况，宁恒物贸公司应向太平鸟汇力公司支付违约金，每天按应付货款的千分之一计收，直到宁恒物贸公司付清款项止。并约定亿丰投资公司就宁恒物贸公司对太平鸟汇力公司的欠款继续以其位于上海市××、××层，上××××号、上××××层三处房产作抵押担保。
根据前述《代理贸易框架协议》，2014年8月21日，宁恒物贸公司与太平鸟集团有限公司签订编号为PB-
NH-140821S的《购销合同》，约定：宁恒物贸公司向太平鸟集团有限公司购买轻循环油5000吨，总金额为人民币30545000元；因本业务为代理采购性质，约定宁恒物贸公司需在太平鸟集团有限公司向供应商交付银行承兑汇票之前（或同时）按不少于承兑汇票票面金额95%的金额现款支付给太平鸟汇力公司，其中承兑汇票票面金额30%的款项作为本购销合同下宁恒物贸公司预付给太平鸟集团有限公司的开证保证金，剩下的不少于承兑汇票票面金额的65%现款是宁恒物贸公司代卓优嘉汇公司偿还给太平鸟集团有限公司的欠款。同日，太平鸟集团有限公司与东营冀中恒信石油化工有限公司（以下简称冀中石化公司）签订了编号为jzhx-
tpn-20140821号的《购销合同》，约定：太平鸟汇力公司向冀中石化公司购买轻循环油5000吨，总金额为人民币30075000元，在合同签订后三个月内付全额承兑给冀中石化公司。
根据上述《购销合同》，宁恒物贸公司于2014年9月15日向太平鸟集团有限公司汇款人民币8571375元；2014年9月26日，向太平鸟集团有限公司汇款人民币16660000元；另于2014年9月30日向太平鸟集团有限公司汇款人民币1235000元。太平鸟集团有限公司则于2014年9月15日开立银行承兑汇票两份，面额分别为人民币4022500元和5000000元，到期日为2015年3月11日；2014年9月26日开立承兑汇票两份，面额分别为人民币10000000元和11052500元，到期日为2015年3月25日，上述四份承兑汇票累计面额为人民币30075000元，均已交付冀中石化公司。所购轻循环油已于2014年9月25日交付宁恒物贸公司，总额人民币30545000元的增值税发票亦均已交付宁恒物贸公司；在承兑汇票到期后，宁恒物贸公司未按约支付剩余款项。
2015年3月25日，太平鸟汇力公司与宁恒物贸公司、亿丰投资公司再次签订了编号为PB-
NH20150325号的《补充协议》，约定：确认宁恒物贸公司承继卓优嘉汇公司的债务本金总额为人民币40302517元，亿丰投资公司也予以认可和接受；确认宁恒物贸公司可以委托太平鸟汇力公司（均指包括/或太平鸟集团有限公司、宁波太平鸟股份有限公司）开具承兑汇票购买相关产品，宁恒物贸公司需在太平鸟汇力公司向供应商交付银行承兑汇票之前（或同时）按不少于承兑汇票票面金额95%的金额现款支付给太平鸟汇力公司，其中承兑汇票票面金额30%的款项作为本购销合同下宁恒物贸公司预付给太平鸟汇力公司的开证保证金，剩下的不少于承兑汇票票面金额的65%现款是宁恒物贸公司代卓优嘉汇公司偿还给太平鸟汇力公司的欠款。剩余部分货款，宁恒物贸公司最晚应于相应承兑汇票到期日前的三个工作日前足额支付给太平鸟汇力公司；太平鸟汇力公司基于2014年8月21日《购销合同》向冀中石化公司开具的承兑汇票，宁恒物贸公司、亿丰投资公司不能在汇票到期日前支付足额货款，暂由太平鸟集团公司支付给银行，因此产生的逾期利息等损失由宁恒物贸公司、亿丰投资公司承担；宁恒物贸公司承继债权，不表示太平鸟汇力公司免除了卓优嘉汇公司的还款义务，太平鸟汇力公司仍有权向卓优嘉汇公司追索；亿丰投资公司同意原提供的三处抵押房产，仍担保原卓优嘉汇公司所欠债务以及宁恒物贸公司承继债务后新产生的债务；亿丰投资公司并同意，对原卓优嘉汇公司欠太平鸟汇力公司（包括太平鸟集团有限公司、宁波太平鸟股份有限公司）的所有债务以及宁恒物贸公司承继债务后对太平鸟汇力公司（包括太平鸟集团有限公司、宁波太平鸟股份有限公司）新产生的债务，亿丰投资公司自愿承担连带保证责任。
此后，宁恒物贸公司、亿丰投资公司均未再向太平鸟汇力公司支付任何款项。
一审法院认为：一、本案太平鸟汇力公司与卓优嘉汇公司、亿丰投资公司之间的《代理进口协议》均成立有效。三份《代理进口协议》均约定，在代理进口过程中，与供货商商定货物的价格、付款条件等采购事项均由卓优嘉汇公司负责，太平鸟汇力公司并不直接承担上述事务及其风险，进口合同中货物名称、单价、数量等记载缺失，不足以推定太平鸟汇力公司存在非法行为。宁恒物贸公司、亿丰投资公司主张三份《代理进口协议》是以合法手段掩盖非法目的，缺乏证据支持，不予采信。二、宁恒物贸公司应当承担原卓优嘉汇公司的旧债务以及自身交易产生的新债务。根据2014年5月18日《三方协议书》、《代理贸易框架协议》和2015年3月25日《补充协议》等文件的约定，宁恒物贸公司对原卓优嘉汇公司的欠款和自身交易所产生的新债务，均应承担清偿责任。关于两部分债务的金额，亦按照上述文件的约定确认如下：（一）原卓优嘉汇公司债务。太平鸟汇力公司和太平鸟集团有限公司垫付八单信用证项下金额共计美元8079694元，按太平鸟汇力公司主张的汇率折算共计人民币50392517.15元（分别为第一单2014年4月28日6197895元、第二单2014年4月26日6186261.82元、第三单2014年5月8日6273009元、第四单2014年5月20日6235173元、第五单2014年6月16日6355765.48元、第六单2014年6月24日6405407.01元、第七单2014年6月30日6362528.48元、第八单2014年7月28日6376477.37元），扣除卓优嘉汇公司已付开证保证金共计人民币10090000元（分别为第一单1180000元、第二单1180000元、第三单1360000元、第四单1260000元、第五单1260000元、第六单1270000元、第七单1280000元、第八单1300000元），共计欠垫付货款人民币40302517.15元。该项欠款与2015年3月25日《补充协议》确认的金额相符，予以认定。应收八单代理费，按照太平鸟汇力公司与卓优嘉汇公司、亿丰投资公司签订的《代理进口协议》约定，按进口货物金额的2.5%计算，共计人民币1259812.93元（分别为第一单154947.38元、第二单154656.55元、第三单156825.23元、第四单155879.33元、第五单158894.14元、第六单160135.18元、第七单159063.21元、第八单159411.93元）。垫付银行手续费共计人民币106643.42元（分别为第一单12444.84元、第二单18753.92元、第三单12594.66元、第四单12490.59元、第五单12551.64元、第六单12572.88元、第七单12563.06元、第八单12671.83元）。上述垫付货款、应收代理费、垫付银行手续费合计人民币41668973.50元，原属卓优嘉汇公司债务，宁恒物贸公司承继债务后宁恒物贸公司应承担清偿责任。宁恒物贸公司于2014年5月19日支付的人民币3000000元和5月21日支付的人民币5000000元，应作为宁恒物贸公司代偿的款项在承继债务总额中扣除。（二）宁恒物贸公司自身交易产生的新债务。根据2014年8月21日《购销合同》所发生的交易，宁恒物贸公司应付太平鸟汇力公司新债务人民币30545000元。此后，宁恒物贸公司所付款项，根据2015年3月25日《补充协议》的约定，其中承兑汇票票面金额30%的款项作为宁恒物贸公司自身交易预付的开票保证金，剩下的不少于承兑汇票票面金额的65%作为宁恒物贸公司代卓优嘉汇公司偿还的欠款；故宁恒物贸公司2014年9月15日向太平鸟集团有限公司汇款人民币8571375元，其中人民币2706750元（2014年9月15日开立承兑汇票金额4022500元+5000000元=9022500元×30%）应作为其自身交易预付的承兑汇票保证金，余款人民币5864625元作为代偿卓优嘉汇公司旧债；宁恒物贸公司2014年9月26日向太平鸟集团有限公司汇款人民币16660000元，其中人民币6315750元（2014年9月26日开立承兑汇票金额10000000元+11052500元=21052500元×30%）应作为其自身交易预付的承兑汇票保证金，余款人民币10344250元作为代偿卓优嘉汇公司旧债；宁恒物贸公司2014年9月30日向太平鸟集团有限公司汇款人民币1235000元，因其时宁恒公司新债未到期，应全部作为代偿卓优嘉汇公司旧债。根据上述认定，宁恒物贸公司为卓优嘉汇公司清偿旧债人民币25443875元（3000000元+5000000元+5864625元+10344250元+1235000元），卓优嘉汇公司旧债尚余人民币16225098.5元（41668973.50元-25443875元），宁恒物贸公司新债则尚余人民币21522500元（30545000元-2706750元-6315750元），宁恒物贸公司应承担的债务本金共计为人民币37747598.50元（16225098.50元+21522500元）。
除上述两部分债务本金外，因延期付款产生的相应违约金，宁恒物贸公司亦应承担清偿责任。关于违约金的计算，本案约定的每日千分之一的逾期付款违约金确实过高，酌情调整为按年利率24%计算。根据上述债务本金产生的时间和金额，以及还款的时间和金额核算，截止2015年6月30日，积欠的违约金为人民币6817967.48元。三、亿丰投资公司的担保责任。（一）亿丰投资公司应对全部债务承担连带保证责任。根据2015年3月25日《补充协议》，亿丰投资公司应对全部新、旧债务承担连带保证责任。（二）太平鸟汇力公司仅能就其本身与卓优嘉汇公司进行的交易享受抵押权。根据《物权法》的规定，不动产物权包括不动产的抵押权自登记时设立，其权利的变更、转让和消灭，均经登记生效。本案中，亿丰投资公司就其房地产所设立之抵押权，经登记的抵押权人为太平鸟汇力公司，抵押担保的范围则为卓优嘉汇公司在履行其与太平鸟汇力公司代理进口协议项下产生的债务。太平鸟集团有限公司代为履行的合同，虽然得到各方的认可，但是抵押权是对世的权利，未经登记生效的抵押权如获得确认，势必影响其他潜在的普通债权人的权利。故本案中太平鸟集团有限公司与卓优嘉汇公司履行合同产生的债务，以及宁恒物贸公司与太平鸟集团有限公司履行合同产生的新债务，未经登记为抵押担保的范围，均不能作为抵押债务优先受偿。本案所涉之债务，仅有第八单交易系太平鸟汇力公司与外商签订合同，并垫付信用证款项，可列入抵押担保债权之范围。经核算，第八单交易产生的债务本金包括垫付信用证货款、应收代理费、垫付银行手续费共计为人民币5248561.13元，截止2015年6月30日的违约金为人民币1162998.63元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限宁恒物贸公司在判决生效后十日内归还太平鸟汇力公司欠款人民币37747598.50元，支付违约金人民币6817967.48元（已计至2015年6月30日，此后按年利率24%计算至实际清偿日止）；二、亿丰投资公司对上述第一项债务承担连带保证责任；三、就上述第一项中的部分债务（本金人民币5248561.13元，违约金截止2015年6月30日为人民币1162998.63元，此后按年利率24%计算至实际清偿日止），太平鸟汇力公司有权就亿丰投资公司提供的抵押物[上海市××、××层，产权证号为：沪房地闸字（2012）第000514号，后于黄小芽抵押权；上××××号，产权证号为：沪房地闸字（2012）第000515号；上海市闸北区185号1层，产权证号为：沪房地闸字（2012）第000497号]折价或拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；四、驳回太平鸟汇力公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币285911元，财产保全费人民币5000元，合计诉讼费人民币290911元，由太平鸟汇力公司负担人民币21283元，宁恒物贸公司、亿丰投资公司负担人民币269628元。
本院二审期间，太平鸟汇力公司向本院提供以下证据：1.海关进口货物预录入报关单、通关状态查询、文锦渡海关关于出具缴税情况证明的复函、海关进口增值税专用缴款书、银行客户回单，拟证明《代理进口协议》项下的部分货物进口报关并经海关验放的事实，进而证明太平鸟汇力公司与卓优嘉汇公司、亿丰公司之间的进出口代理合同合法有效。2.银行证明，拟补充证明涉案相关信用证并未撤销的事实。3.太平鸟集团有限公司情况说明及营业执照，拟证明太平鸟集团有限公司受太平鸟汇力公司委托代为履行涉案《代理进口协议》、《购销合同》以及代为签订涉案《补充协议》（2015年3月25日）等事实。经质证，亿丰投资公司、宁恒物贸公司认为，对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，而且，涉案的八单交易信用证项下的货物，太平鸟汇力公司现仅提供其中三单的证据，不能确认剩下五单是否存在货物交付的事实，也不能证明太平鸟汇力公司主张的《代理进口协议》有效。对证据2的真实性无异议。对证据3的形式真实性无异议，但对关联性有异议。对于太平鸟集团有限公司代为履行涉案《代理进口协议》项下的开证付款行为予以认可，但抵押担保需以登记产生对外效力，因此对太平鸟集团有限公司与卓优嘉汇公司、宁恒物贸公司履行合同产生的债务要求亿丰投资公司承担抵押担保责任、以抵押物优先受偿的事实不予确认。太平鸟集团有限公司与冀中石化公司、宁恒物贸公司签订的《购销合同》及开具的承兑汇款均系“新债”，因此系不同主体间新的法律关系。涉案《补充协议》系太平鸟集团有限公司盖章，应以最终盖章之主体产生对外之效力。
本院经审查认为，亿丰投资公司、宁恒物贸公司对太平鸟汇力公司提供的上述证据的真实性均无异议，本院对此予以确认。根据证据1，可以证明涉案太平鸟集团有限公司与威福源有限公司签订的编号为W/PB140102-1H、W/PB140126-5H、W/PB140212-6H的三份合同项下的相关货物进行进口报关并缴纳了进口增值税。证据2补充证明了涉案相关信用证并未撤销的事实。证据3可以证明太平鸟集团有限公司受太平鸟汇力公司委托代为履行涉案《代理进口协议》、《购销合同》以及代为签订涉案《补充协议》的事实。
本院经审理对一审法院认定的其他事实予以确认。另查明，1.涉案三份《代理进口协议》均约定，太平鸟汇力公司在银行通知信用证项下单据到达后，即通知卓优嘉汇公司；卓优嘉汇公司负责落实货运或报关公司办理进口商检及报关手续；货物到港前，卓优嘉汇公司应将相关进口所需的进口关税及海关代征代缴增值税款提前支付给太平鸟汇力公司，由太平鸟汇力公司直接向海关支付。2.涉案三份《抵押合同》均约定亿丰投资公司同意担保的债权为：卓优嘉汇公司在履行其与太平鸟汇力公司《代理进口协议》项下产生的所有债务（包括但不限于债务本金、利息、违约金、损害赔偿金及有关税、费等）及实现债权的费用支出（包括但不限于诉讼相关费用支出、律师费、差旅费、评估费、变卖费、过户费等）。3.涉案登记证明号为闸201308016192号、闸201408000597号、闸201408003796号的《抵押权登记证明》中所载明的债权发生期间分别为2013年12月4日至2015年12月3日、2014年1月13日至2016年1月12日、2014年4月15日至2016年4月14日。
本院认为，根据各方当事人的诉称、答辩及述称意见，本案主要争议焦点是：一、太平鸟汇力公司、卓优嘉汇公司及亿丰投资公司之间签订的《代理进口协议》是否有效；二、一审法院将太平鸟集团有限公司与宁恒物贸公司所签订的合同项下的债务纳入本案审理范围，是否违反不告不理原则；三、太平鸟汇力公司能否就其所主张的本案债务（包括卓优嘉汇公司所负债务和宁恒物贸公司因自身交易所负债务）行使抵押权。
关于争议焦点一，本院认为，太平鸟汇力公司与卓优嘉汇公司、亿丰投资公司之间签订的涉案三份《代理进口协议》系各方当事人的真实意思，主体适格，内容不违反法律法规的禁止性规定。亿丰投资公司上诉主张该《代理进口协议》项下的八份合同均未发生货物的实际交付，属于以货物买卖的形式掩盖非法目的理由，与本案已查明的该《代理进口协议》项下的合同部分货物已进口报关并缴纳进口增值税的事实并不符合；而且，根据《代理进口协议》的约定，太平鸟汇力公司的主要义务是受托开立信用证，诸如与供货商商定货物的价格、付款条件以及办理进口商检及报关等事项均由卓优嘉汇公司负责。故即使存在相关货物未实际报关进口等情形，亦非太平鸟汇力公司所能控制。也并无证据表明太平鸟汇力公司明知存在亿丰投资公司所主张的不法目的仍然继续履行《代理进口协议》。再次，根据事后各方于2014年5月18日签订的《三方协议书》、2015年3月25日签订的《补充协议》所约定的内容，亿丰投资公司对涉案《代理进口协议》项下的卓优嘉汇公司应承担的涉信用证债务进行了结算并予以确认，并同意继续以其三处抵押物进行履行担保。根据以上情形，一审法院认定涉案三份《代理进口协议》合法有效，并无不当。亿丰投资公司在一审时提出的请求调查涉案8份合同的海关清关记录，与本案处理并无影响，故无必要。关于亿丰投资公司所称本案涉嫌信用证诈骗犯罪的理由，亿丰投资公司亦未提供初步证据予以证明，故亿丰投资公司提出的应将本案移送公安机关请求亦不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，根据本案查明的事实，太平鸟汇力公司、宁恒物贸公司及亿丰投资公司于2014年5月18日签订《代理贸易框架协议》后，宁恒物贸公司与太平鸟集团有限公司于2014年8月21日签订《购销合同》，对于因该《购销合同》所涉债务，根据各方在2015年3月25日所签订的《补充协议》中约定的内容，可以认定太平鸟集团有限公司与宁恒物贸公司签订并履行涉案《购销合同》的行为应基于太平鸟汇力公司的委托而进行，并不改变太平鸟汇力公司与宁恒物贸公司、亿丰投资公司基于《代理贸易框架协议》所确立的合同主体。综上，一审法院将有关太平鸟集团有限公司实际履行的相关合同项下的债务纳入本案审理范围，并不违反不告不理原则。
关于争议焦点三，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款的规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。在本案中，太平鸟汇力公司、卓优嘉汇公司、亿丰投资公司所签订的涉案三份《代理进口协议》以及分别签订的三份《抵押合同》，均约定亿丰投资公司以其自有房地产对卓优嘉汇公司的债务提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记。上述《抵押合同》中所约定的有关抵押权设定的权利义务关系，为抵押权设定的基础法律关系。太平鸟汇力公司的抵押权自登记时设立。根据涉案《抵押合同》的约定，该抵押权所担保的债权特定，即卓优嘉汇公司在履行其与太平鸟汇力公司的《代理进口协议》项下产生的所有债务。
关于该焦点所涉问题之一是，太平鸟汇力公司是否有权就其委托太平鸟集团有限公司代为履行《代理进口协议》而产生的对卓优嘉汇公司的债权行使抵押权。对此，本院认为，在上述《代理进口协议》签订及抵押权设立后，太平鸟汇力公司自己履行或委托太平鸟集团有限公司代为履行了《代理进口协议》项下相关进口合同的开证付款等义务，太平鸟集团有限公司代为履行行为，并不发生原合同主体变更的后果，因代为履行行为而产生的债权，应由太平鸟汇力公司承受，该债权属于涉案《抵押合同》所约定担保债权，一审判决以上述债务未经登记为由认定太平鸟汇力公司不能享有优先受偿权不当，应予以纠正。同时应注意到，太平鸟汇力公司、宁恒物贸公司及亿丰投资公司三方在事后约定，宁恒物贸公司承继卓优嘉汇公司的债务，但不免除卓优嘉汇公司的还款义务，太平鸟汇力公司仍有权向卓优嘉汇公司追索。根据上述约定，宁恒物贸公司应认定为加入到卓优嘉汇公司的债务关系之中，即宁恒物贸公司、卓优嘉汇公司一起对太平鸟汇力公司承担债务。宁恒物贸公司加入债务行为属于并存的债务承担，于太平鸟汇力公司对亿丰投资公司所享有的抵押权并无影响，即亿丰投资公司仍对卓优嘉汇公司的未清偿债务负有抵押担保责任。关于卓优嘉汇公司的未清偿债务的金额问题，卓优嘉汇公司债务中共欠垫付货款人民币40302517.15元，以及应收代理费人民币1259812.93元和银行手续费人民币106643.42元，合计为人民币41668973.50元，宁恒物贸公司为卓优嘉汇公司已数次共代偿人民币25443875元。但根据《代理进口协议》及《三方协议书》的约定内容，可以认定卓优嘉汇公司应自涉案信用证付款之日起第二天开始按应付货款（或垫付资金）向太平鸟汇力公司支付每天千分之一的违约罚金（或罚息）。一审判决将上述约定认定为违约金条款并酌情将支付标准调整为年利率24%并无不妥。同时，因各方对宁恒物贸公司已代偿款项未明确是支付上述应付货款或违约金，考虑到上述违约金的性质，太平鸟汇力公司提出的已付款项应先支付违约金再支付应付货款本金的主张亦属合理，本院予以采纳。但太平鸟汇力公司请求对上述代理费和银行手续费主张违约金并无依据，本院不予采纳。经核算，卓优嘉汇公司未清偿的应付货款为人民币16769883.07元，截止2015年6月30日的违约金为人民币3021335.65元。因宁恒物贸公司是基于债务加入而承担卓优嘉汇公司的债务，宁恒物贸公司与卓优嘉汇公司对上述债务承担的是连带责任，故太平鸟汇力公司仅起诉宁恒物贸公司偿还上述债务符合法律规定。同时，对上述债务，太平鸟汇力公司有权以亿丰投资公司提供的抵押物享有优先受偿权。亿丰投资公司提出的本案遗漏当事人的理由本院不予采纳。此外，按上述计算方式，宁恒物贸公司应支付欠款及违约金多于一审判决第一项所确认的金额，因太平鸟汇力公司上诉请求未对此项判决提出上诉，系其对自身权利的处分，本院对此不予变更。
关于该焦点所涉问题之二是，太平鸟汇力公司是否有权就其与宁恒物贸公司交易所产生的对宁恒物贸公司的债权行使抵押权。对此，本院认为，虽然，太平鸟汇力公司、宁恒物贸公司及亿丰投资公司三方约定，亿丰投资公司提供的抵押物担保宁恒物贸公司承继债务后新产生的债务，但是太平鸟汇力公司与宁恒物贸公司之间的交易关系属于新发生的债权债务，与原有的涉案《抵押合同》所涉及的法律关系基础不同，在此情形下，相关当事人应当在签订抵押合同后去办理抵押登记，仅三方上述约定，并不产生抵押权设立的法律后果。因此，太平鸟汇力公司就其与宁恒物贸公司交易所产生的债权并不享有抵押权。一审判决对此认定并无不当。
综上所述，太平鸟汇力公司的上诉请求部分成立。亿丰投资公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞商初字第1469号民事判决第一、二项，即：一、限上诉人上海宁恒物贸有限公司在本判决生效后十日内归还上诉人宁波太平鸟汇力国际贸易有限公司欠款人民币37747598.50元，支付违约金人民币6817967.48元（已计至2015年6月30日，此后按年利率24%计算至实际清偿日止）；二、上诉人上海亿丰投资发展有限公司对上述第一项债务承担连带保证责任；
二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞商初字第1469号民事判决第三、四项；
三、上诉人宁波太平鸟汇力国际贸易有限公司有权就上诉人上海宁恒物贸有限公司所并存承担的上海卓优嘉汇科技有限公司的未清偿债务人民币18136339.42元及违约金人民币3021335.65元（违约金计算至2015年6月30日，之后违约金以人民币16769883.07元为基数按年利率24%计算至实际清偿日止），依法在约定的限额范围内，以上诉人上海亿丰投资发展有限公司提供的房地产[分别位于上海市闸北区永兴路928弄30号、31号1-2层（产权证号为：沪房地闸字（2012）第000514号）、上海市闸北区太阳山路191号（产权证号为：沪房地闸字（2012）第000515号）、上海市闸北区185号1层（产权证号为：沪房地闸字（2012）第000497号）]折价或拍卖、变卖上述房地产所得价款优先受偿；
四、驳回上诉人宁波太平鸟汇力国际贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费人民币285911元，财产保全费人民币5000元，合计诉讼费人民币290911元，由上诉人宁波太平鸟汇力国际贸易有限公司负担人民币21283元，上诉人上海宁恒物贸有限公司、上海亿丰投资发展有限公司负担人民币269628元。上诉人宁波太平鸟汇力国际贸易有限公司预缴的二审案件受理费人民币132407元，由上诉人宁波太平鸟汇力国际贸易有限公司负担人民币58974元，上诉人上海亿丰投资发展有限公司负担人民币73433元；上诉人上海亿丰投资发展有限公司预缴的二审案件受理费人民币153504元，由上诉人上海亿丰投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡曙炜
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 朱 静
二〇一七年七月三日
书 记 员 夏晶晶