山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金终字第271号
上诉人（原审原告）杨心红。
委托代理人郑建荣，浙江天之涯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）歌山建设集团有限公司。
法定代表人何向全，董事长。
被上诉人（原审被告）歌山建设集团有限公司青岛分公司。
代表人张昌国，经理。
以上两被上诉人共同委托代理人郭信振，山东中诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）俞余民。
上诉人杨心红因与被上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）、歌山建设集团有限公司青岛分公司（以下简称歌山青岛分公司）、被上诉人俞余民民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王立杰担任审判长并主审本案，与代理审判员何宜瞳、代理审判员阚红艳共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨心红在一审中诉称：俞余民系歌山公司的项目经理。歌山公司与歌山青岛分公司系隶属关系。2009年8月17日，歌山青岛分公司及俞余民向杨心红借款30万元用于承包的青岛华瑞银领国际工程，约定2010年1月30日还款，逾期由公司负责兑现办理，并支付违约金。后杨心红得知俞余民退出歌山公司，杨心红多次找俞余民、歌山公司、歌山青岛分公司协商处理，总以种种理由互相推诿。为维护杨心红的合法权益，请求法院依法判令俞余民、歌山公司、歌山青岛分公司立即偿还杨心红借款30万元及支付自2010年2月1日起每日违约金1000元，直至判决生效之日止；本案诉讼费用由俞余民、歌山公司、歌山青岛分公司承担。
歌山公司、歌山青岛分公司在一审中共同辩称：1、杨心红提供的借条上的印章系俞余民伪造，歌山公司、歌山青岛分公司与杨心红并不认识，也无业务往来，杨心红持一份加盖俞余民伪造印章的借条主张权利，于法无据。现俞余民已涉嫌诈骗、伪造公司印章等犯罪被公安机关立案侦查，故本案涉嫌犯罪，根据相关法律规定，应当驳回杨心红的起诉，将本案移送公安部门处理。2、杨心红提供借条上的内容系虚构。借款日期为2009年8月17日，当天借款，怎么就已知道借款全部用于歌山青岛分公司承建的青岛银领国际项目中？因此，借款用途是虚构的，杨心红在当天出借了这么巨额借款，但未见杨心红出借巨额借款的来源，因此，杨心红提供借条中的金额也是虚构的，如果俞余民向杨心红借款属实的话，该款根本未用于青岛银领国际项目，杨心红现也无证据证明该款用于青岛银领国际项目。据此完全可以认定借条上的内容系虚构的。3、假如杨心红提供的借条印章系真实的话，该证据形式存在着严重瑕疵，不具有法律效力。（1）该借条的形式和盖章的方式明显不符合常理，通常情况下在A4纸上书写是横着写的，而杨心红提供的借条却是竖着写的，盖章在通常情况下都是正着盖的，而杨心红提供的借条上的章却是倒着盖的，极不符合正常的书写习惯和盖章方式。（2）巨额借款的借条仅写在一份与本案无关的复印件空缝中尤为不正常。该借条系写在歌山公司曾与杭州万利通讯设备有限公司企业借贷纠纷一案中有关证据的复印件中，并用肉眼可初步确认是先盖章后填写内容，显然不符合常理。（3）本案涉嫌杨心红或与案外人俞余民恶意串通，虚假诉讼。杨心红在开庭时，明确指认该借款是给俞余民个人的，如确认借款事实，且金额也属实的话，也应由俞余民承担其责任。（4）杨心红出借给俞余民个人是明知的，与歌山公司及歌山青岛分公司无关。如杨心红出借事实存在的话，这巨额借款杨心红应将借款汇入歌山青岛分公司，由歌山青岛分公司向杨心红出具收款收据。但杨心红并未将款汇入歌山青岛分公司，也没有歌山青岛分公司的收款收据，因此，杨心红出借给俞余民个人是明知的。（5）俞余民既不是法定代表人，也无法人委托书，无权代表歌山公司及歌山青岛分公司向杨心红借款。如借款属实的话，同理，俞余民也不构成表见代理。其理由一、出具借条是俞余民个人手写的，并不是单位收款收据，且借条形式存在着严重瑕疵；理由二、杨心红将款直接交付给俞余民个人，明知是个人行为；理由三、杨心红将俞余民列入被告之一，显然杨心红对借款主体是明确的。因此，本案不符合表见代理构成要件，其责任应由杨心红及俞余民承担，与歌山公司及歌山青岛分公司无关。（6）杨心红提供的《项目施工管理经济责任内部承包合同》、《施工承包补充协议》均系复印件，根据相关规定，杨心红提供的复印件在诉讼中不得作为认定事实的依据。且上述证据与本案民间借贷纠纷无关。综上理由，请求法院依法驳回杨心红的诉讼请求，并将本案移送公安部门查处。
本案重审时，歌山公司、歌山青岛分公司共同辩称，2007年2月8日，俞余民签订《项目施工管理经济责任内部承包合同》时向公司承诺：工程垫资由本人自筹解决，保证不延误工期，杨心红对此是明知的；会计师事务所审计结果表明，俞余民实际在涉案工程投入资金为13904.63元；东阳市公安局对俞余民以及杨心红的笔录表明借款完全是俞余民个人行为，所借款项没有用于涉案工程；所谓承诺书上加盖歌山公司法制部的章是歌山公司在向公安机关报案时提交材料所加盖，不是对杨心红承诺书的认可；2009年8月17日借条是在其他诉讼案件取证过程中公司在银行进账单复印件上加盖印章的基础上制作的，歌山公司并不知情，也不是公司的真实意思表示。综上，俞余民在涉案工程上仅投入13904.63元，向杨心红借款完全是个人行为，所借款项也没有应用在涉案工程上，退一步讲，即使是用在涉案工程上，也是其个人借款，与公司无关。8月17日借条是俞余民个人伪造的，并非是公司的真实意思表示，歌山公司不应承担任何责任。请求驳回对歌山公司、歌山青岛分公司的诉讼请求。
俞余民及其委托代理人金向荣经依法传唤和通知未到庭。
2014年4月23日庭审结束，杨心红与歌山公司、歌山青岛分公司正在阅笔录签字时，原审法院收到署名“俞余民”、落款时间为2014年4月23日的答辩状一份，记载答辩意见为：“在2009年11月份左右，因我与他人的经济纠纷而求助于施金友，施金友说他在山东有关系，可以帮助我解决。施金友和杨心红第二天就来了黄岛，来了以后我们在海都大酒店会面，会面时他们就要求我写一份260万元的“借条”。事实上是：07年8-9月份左右因我欠别人的钱逼得很紧，我个人名义向施金友借了60万元；08年4-5月份也是因为我欠别人的钱逼得很紧，我个人向杨心红借了10万元，从来没有向他们借过230万元和30万元。向他们借的钱全部是以我个人名义借的，所借的钱均归还我青岛项目之前的个人债务，与青岛项目根本无关，这个情况施金友与杨心红均非常清楚，因为以前他们二人也非常熟悉。但施金友说，你的纠纷我帮助你找关系解决，而我借给你的钱要按我的意思写好借条。然后他给我起草了一份所谓的借条，并要我到青岛分公司去盖公章（因我当时是青岛分公司银领国际6#楼工程项目的内部承包人）。我说青岛分公司肯定不会盖章的。于是，施金友就诱骗和威胁说：这份借条今后不会拿出来的。但如果不按要求写好这份借条，并盖上章，他就不会帮我解决纠纷，就要把我搞死。在这种情况下，我说：我有二份原来用于另一案件的、并已盖有青岛分公司印章的证据复印件，中间有空白空隙的。他说也可以。这样我就按照他起草的文字在该二份复印件的空白空隙处分别抄了一遍，形成了一份假的借条[即：落款时间为2009年8月17日、借款金额为260万元（其中向施金友借款230万元，向杨心红借款30万元）的借条]和一份假的承诺书[即：落款时间为2009年5月29日、要求由歌山公司监管扣留金额120万元的承诺书]。我写了借条和承诺书后，施金友于当天就陪我到了黄岛公安局经侦大队那里，对我所缠身的经济纠纷帮助以诈骗案件报了案。以上就是事实经过。我向施金友和杨心红的借款没有一分钱用于银领国际6#楼的工程项目，故与歌山集团及青岛分公司没有任何关系。我个人向施金友和杨心红的借款（借款本金合计人民币柒拾万元整）我会自己负责还款的，我会把70万元的借款本金及同期银行贷款利息分期归还给施金友和杨心红。”
原审法院查明和认定的基本事实是：1、歌山青岛分公司系歌山公司的分支机构，系非企业法人，办理了营业执照。歌山青岛分公司与歌山集团建设有限公司上海公司（以下简称歌山上海公司）同隶属于歌山公司。2007年，歌山公司与浙江申华置业有限公司签订《施工承包补充协议》，约定由歌山公司承建青岛华瑞银领国际工程项目（暂名）。2007年2月8日，歌山上海公司与俞余民签订《项目施工管理经济责任内部承包合同》和《劳动合同》，确认俞余民为青岛银领国际6号楼工程的项目负责人。2007年2月27日，歌山公司任命俞余民为青岛华瑞银领国际工程项目副经理（主持工作）。2008年7月1日，歌山公司与青岛华瑞置业有限公司签订正式合同，承建银领国际小区6号楼工程。2009年11月28日，歌山上海公司与俞余民解除合同。2010年9月20日，俞余民被公安机关拘留后被批捕，后三次取保候审。2014年10月13日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。
2、原审时杨心红提交2009年8月17日“借条”一份，内容为：“今借到施金友人民币贰佰叁拾万元整，杨心红人民币叁拾万元，全部用于青岛银领国际项目工程。我在此承诺，我司施工到该工程2010年1月30日或建设方申华置业有限公司支付出第一笔工程款到我方后三天内，我司负责直接支付给施金友、杨心红的欠款，若逾期由公司负责兑现办理。每人每天壹仟元人民币支付给施金友、杨心红违约金，若产生纠纷，我司同意由施金友户籍所在地或项目所在地为管辖地。特此承诺。俞余民2009年8月17日”，在该份“借条”落款处有歌山青岛分公司单位公章。原审时经本院委托鉴定，“借条”上的章为歌山青岛分公司所刻制。
杨心红提交的该“借条”分上下两部分，借条的内容书写在下半部分，落款处的歌山青岛分公司章的正常盖章方向与横向书写笔迹不是垂直而是反笔迹方向加盖，即阅读歌山青岛分公司章需将书写笔迹旋转一百八十度。借条的上半部分为“背对”的“中国建设银行进账单（收账通知）联”复印件，该进账单字迹方向与借条笔迹方向相反。该复印件上半部分记明，出票人为歌山青岛分公司，账号为：371××660，开户行为建设银行青岛经济技术开发区支行，票据号码为05368249，金额130万元，收款人为俞余民。
案外人杭州万利通信设备有限公司曾以歌山公司及歌山青岛分公司、俞余民为被告起诉，案号为黄岛区人民法院（2011）黄商重字第3号，该重3号民事判决书查明，2008年1月10日，歌山青岛分公司通过建设银行青岛经济技术开发区支行371××660账号将130万元打入俞余民账户，票据种类为转账支票，票据号码为05368249。
俞余民在公安机关的询问笔录中对该“借条”的陈述过程与其提交的答辩状陈述过程基本一致。
3、杨心红另提交俞余民及歌山青岛分公司出具的借条、承诺书共三份，证明2009年8月17日的“借条”上的借款数额30万元系歌山公司陆续借款本金加利息数额双方最终确认的汇总。其内容分别如下：
①2008年3月12日“借条”一份，内容为：“今借杨心红人民币壹拾万元整（100000）归还期六个月，每月支付利息。借款人俞余民2008年3月12日”。
②2008年11月25日“借条”复印件一份，内容为：“今借到杨心红人民币壹拾叁万元整，在2009年5月底前归还。注：2008年的承诺书不作借条。借款人：俞余民2008年11月25日”。
③2009年5月29日“承诺书”，内容为：“我司承建的浙江申华置业有限公司（青岛华瑞银领国际），由我司施工至正负零时，建设方支付出第一笔款项到账后，由歌山青岛分公司负责监管（扣留），四天内归还俞余民向施金友、杨心红的借款壹佰贰拾万元整（原借款用于工地），逾期每天按叁仟元处罚。特此承诺。备注：归还借款同时退还借据。2009年5月29日”。在该《承诺书》上有歌山青岛分公司单位公章。但该承诺书为一张纸的一半，书写体与盖章成反向。
被告俞余民在公安机关的询问笔录中对该“承诺书”的陈述过程与其提交的答辩状陈述过程基本一致。
4、杨心红提交《施工承包补充协议》一份，订立时间为2007年2月8日，工程名称为“青岛华瑞银领国际”。内容为歌山公司承包浙江申华置业有限公司的青岛华瑞银领国际工程。
5、杨心红提交《项目施工管理经济责任内部承包合同》一份，内容为由俞余民承包青岛华瑞银领国际的土建、水电工程。歌山公司加盖单位公章。在附后的“内部承包施工管理承诺书”中第6条，俞余民承诺“工程垫资由本人自筹解决。”
6、歌山公司及青岛分公司提交招标文件一份，证明“银领国际小区6#楼及地下车库工程（施工）”始建于2009年3月份。
7、庭审时，杨心红提交写于2009年8月17日的承诺书一份，上盖有“歌山建设集团公司法制审计部”的章，杨心红认为该借款经过了歌山公司审计了，应该作为歌山公司欠杨心红款的证据使用。歌山公司辩称，该为公司报案材料，是以公司法制部的名义报的案，而非认可俞余民以公司名义向杨心红借款。审理过程的42页盖有“歌山建设集团公司法制审计部”章的公安机关备案材料，该42页报案材料系歌山公司以“歌山建设集团公司法制审计部”的名义对俞余民涉嫌诈骗而向公安机关报送材料时所加盖。
8、重审庭审时杨心红认为5月29日承诺书和8月17日借条应当是保证合同。8月17日借条名为“借条”，实为“保证合同或保证承诺书”。
杨心红庭审后提交的代理意见称，贵院审理的施金友诉俞余民、歌山公司、歌山青岛分公司提供担保纠纷一案，我们退一万步讲，俞余民已经构成挪用资金罪、诈骗罪，已经被公安机关追究刑事责任，根据最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（法释1998-7号）第四条，个人借用单位的介绍信、合同专用章或盖有公司公章的空白合同书，以出借单位的名义签订合同，骗取财物归个人占用、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人刑事责任外，出借介绍信、合同专用章或盖有公司公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。歌山公司、歌山青岛分公司除非有证据证明在8月17日借条中的歌山青岛分公司的章是俞余民私刻的或者盗窃的。但歌山青岛分公司以借条上公章为私刻或盗窃为由提出过鉴定，结果为系歌山青岛分公司的公章。如果没有杨心红是“明知”的证据，根据上述司法解释，歌山青岛分公司依法应当承担赔偿责任。相反，歌山公司法制审计部在杨心红的承诺书上盖章确认了杨心红的借款，现有证据之间已经相互印证，并且成为了证据链，证据确实充分，足以认定。
原审法院认为：本案争议的焦点为：1、歌山公司、歌山青岛分公司应否当承担责任？2、俞余民借杨心红款项多少？
关于第一个问题作如下评判：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”杨心红原审起诉状称，2009年8月17日，歌山青岛分公司及俞余民向杨心红借款30万元用于歌山公司承包的青岛华瑞银领国际工程…,但杨心红未能举证证明歌山青岛分公司与俞余民如何共同“向杨心红借款30万元用于歌山公司承包的青岛华瑞银领国际工程”，杨心红也未举证证明杨心红是如何将30万元款项交付或转账给借款人的。故歌山青岛分公司不应当承担还款责任。重审时杨心红称5月29日承诺书和8月17日借条应当是保证合同，8月17日“借条”是名为“借款”，实为“保证合同或保证承诺书”。原审法院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。公安机关对俞余民、另案原告施金友等的询问笔录、本院（2011）黄商重字第3号民事判决书证明杨心红所称的2009年8月17日“借条”是在“中国建设银行进账单（收账通知）联”复印件的纸张上形成的，该纸张是案外人“杭州万利通信设备有限公司”起诉歌山公司及歌山青岛分公司、俞余民时，俞余民为该案件提交证据时留取的复印件，该复印件上带有歌山青岛分公司的章，即该张“借条”上盖章的本意为为其他案件提供证据材料之用，不是为了和杨心红达成保证合意之用，故在8月17日“借条”上“盖章”行为不是为了“保证人和债权人约定”之用，即歌山青岛分公司盖章行为不是和杨心红达成保证之合意。5月29日承诺书上虽有歌山青岛分公司单位章，但该承诺书为一张纸的一半，书写体与盖章成反向，不是完整的证据，该证据存在瑕疵，该“承诺书”系在俞余民为其他案件提交证据时私自留出的盖有歌山青岛分公司单位章的证据材料复印件上填写而成，不能说明俞余民借杨心红30万元。杨心红所称的在5月29日承诺书、8月17日“借条”上盖章为保证合同的观点，不予支持。
原审和重审时杨心红未能举证证明其如何将所称的30万元借款交付歌山公司或歌山青岛分公司的，相反杨心红在庭审时承认其是将款项借给俞余民个人，重审时又称歌山青岛分公司盖章行为是保证行为。即本院认定杨心红没有将其所称的款项借给歌山公司或歌山青岛分公司。
重审庭审后杨心红提交的代理意见所称根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释1998-7号）第四条，歌山公司、歌山青岛分公司不能证明在8月17日“借条”中的歌山青岛分公司的章是俞余民私刻的或者盗窃的，也没有杨心红是“明知”的证据，则歌山青岛分公司依法应当承担赔偿责任。原审法院认为，上述司法解释中特别注明了“个人借用单位的介绍信、合同专用章或盖有公司公章的空白合同书”，而本案俞余民为杨心红出具的8月17日“借条”是在“中国建设银行进账单（收账通知）联”复印件的整张纸张上形成的，该纸张是案外人“杭州万利通信设备有限公司”起诉歌山公司及歌山青岛分公司、俞余民时，俞余民为该案件提交证据时留取的该复印件，该复印件上带有歌山青岛分公司的章，即该张“借条”上盖章的本意为为其他案件提供证据材料之目的，而不是杨心红认为的该司法解释中所称的“单位的介绍信、合同专用章或盖有公司公章的空白合同书”。该复印件上上半部分为“中国建设银行进账单（收账通知）联”，俞余民在该页的下半部分书写“借条”，该“借条”不是通常意义上的单位介绍信，也不是合同专用章形式，更不是通常意义上的空白合同书，即8月17日“借条”不是在上述司法解释所称的“单位的介绍信、合同专用章或盖有公司公章的空白合同书”上形成。故，杨心红所称的歌山青岛分公司应当依据该司法解释承担赔偿责任的观点不予支持。
重审时杨心红所称2009年8月17日杨心红与另案施金友所共同出具承诺书经过歌山公司法制审计部盖章，就意味着歌山公司确认了借杨心红款项。原审法院认为，本院向浙江省东阳市公安局经侦大队调取了包括该承诺书在内的42页盖有“歌山建设集团公司法制审计部”章的公安机关备案材料，该42页报案材料系歌山公司以“歌山建设集团公司法制审计部”的名义对俞余民涉嫌诈骗而向公安机关报送材料时所加盖，对杨心红的“承诺书”经过歌山公司法制审计部盖章即确认歌山公司认可借杨心红款的观点不予支持。
《施工承包补充协议》、《项目施工管理经济责任内部承包合同》、“内部承包施工管理承诺书”俞余民承诺“工程垫资由本人自筹解决”、俞余民为项目负责人、副经理（主持工作）等不是歌山公司、歌山青岛分公司承担借款责任或保证责任的充分条件。
综上，原审法院认为，歌山公司、歌山青岛分公司不应当对俞余民借杨心红款项承担任何责任，俞余民所借杨心红款项应当由俞余民个人承担还款责任。
关于借款的具体数额问题作如下评判：杨心红在其诉状中称，2009年8月17日，歌山青岛分公司及俞余民向杨心红借款30万元用于歌山公司承包的青岛华瑞银领国际工程，庭审时杨心红称该30万元包括本金23万元，其他为利息。该为互相矛盾的陈述，基于诉讼的诚实信用原则，对杨心红在诉状中所称的借款30万元的主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”杨心红原审起诉状称，2009年8月17日，歌山青岛分公司及俞余民向杨心红借款30万元用于歌山公司承包的青岛华瑞银领国际工程…,但杨心红未能举证证明俞余民如何“向杨心红借款30万元…”，杨心红也未举证证明其是如何将30万元款项交付或转账给借款人的。故俞余民的借款数额不是30万元。杨心红持有的2009年8月17日“借条”虽记明借杨心红款30万元，鉴于该“借条”的出具背景，杨心红未能举证证明其共向杨心红支付借款30万元，说明杨心红持有的8月17日“借条”记载的借款30万元不是事实。本院对杨心红所称的俞余民借杨心红本金23万元，利息7万元的主张不予支持。
杨心红在原审时为证明30万元的组成，在原审开庭时提交：1、2008年3月12日“借条”记载借杨心红10万元；2、2008年11月25日“借条”复印件记载”借”杨心红款13万元；3、2009年5月29日“承诺书”。本院认为，2008年3月12日“借条”为原件，该原件借款条符合证据要件，俞余民在公安机关以及递交的书面答辩状中均称借杨心红款10万元，对该10万元借款予以认定；杨心红提交的2008年11月25日“借条”系复印件，杨心红又不能说明该复印件作为证据的正当性，复印件不能作为定案的依据，故对2008年11月25日“借条”复印件记载的借款13万元不予确认。
结合本案案情及俞余民给杨心红出具的承诺书、借条以及俞余民在公安机关的陈述等过程，应认定俞余民其后同意支付杨心红借款利息，但利息的计算以不超过中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率的四倍为限。杨心红主张应支付自立案之日2010年2月1日起至判决生效之日止每日违约金1000元，超出法律规定，应按照中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率的四倍计算。
综上，杨心红的诉讼请求部分予以支持，歌山公司、歌山青岛分公司的辩解予以支持。俞余民经依法传唤，未到庭应诉，视为对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。原审依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释1998-7号）第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、俞余民于判决生效后10日内偿还借杨心红款人民币10万元；二、俞余民于判决生效后10日内支付杨心红利息（以10万元为本金按照中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率的四倍自2008年3月12日起至判决生效之日止）；三、
驳回杨心红对歌山公司的诉讼请求；四、驳回杨心红对歌山青岛分公司的诉讼请求；五、驳回杨心红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元（杨心红已预缴），由杨心红承担4150元，由俞余民承担2100元。
上诉人杨心红不服原判上诉称：一、原审判决认定俞余民借杨心红本金10万元缺乏证据证明。1、俞余民从未出庭，从未发表过向杨心红借款10万元的意见。2、所谓俞余民的答辩状真实性、合法性均存在严重问题。首先，该答辩状是否是俞余民本人所签没有得到确认。该答辩状“俞余民”的签字及手印均与俞余民在东阳市公安机关讯问笔录中的签字和手印明显不符。其次，该答辩状所述内容是否真实并没有得到确认。再次，该答辩状落款时间不合情理。本案2014年4月23日庭审结束，答辩状落款时间是2014年4月23日，而该答辩状是邮件寄过来的，当天邮寄当天收到的可能性几乎没有。3、俞余民在公安机关的供述并不能当然认定为本案基本事实。首先，俞余民的供述存在矛盾。俞余民曾在2010年4月17日向歌山公司写过一个“关于2009年8月17日所谓‘借条’的事情经过”，里面陈述08年4-5月份借了杨心红10万元人民币，借款没有一分钱用于银领国际6号楼。但俞余民在公安机关的供述中其借款时间与上述时间并不一致，且向公安机关陈述10万元拿到青岛工地上用了。其次，俞余民的陈述“2008年11月25日借款13万元的借条是前期借款的利息”没有其他任何证据佐证。俞余民关于该13万元系利息，没有真实借款只有其单方面陈述，没有证据可以证明，杨心红在公安机关的陈述与俞余民的陈述并不一致。再次，俞余民的供述并没有经过刑事法庭认证。东阳市公安局对俞余民、施金友、杨心红以现有证据不足以证实犯罪为由撤销刑事案件。对俞余民关于向杨心红借款在公安机关的供述法院并未认证。这有两种可能：一种可能是俞余民并不构成诈骗，其供述也并不真实；另一种可能是歌山公司与俞余民达成某种交易，俞余民通过独自承担所有民事责任来换取歌山公司撤回对俞余民诈骗的刑事指控。无论哪种可能，俞余民在公安机关的供述都无法作为定案依据。
二、原审判决认定俞余民借杨心红本金10万元的主要证据未经质证。原审法院直接将该答辩状作为认定本案事实的主要证据，导致认定事实错误。
三、歌山公司青岛分公司、歌山公司应当对30万元借款与俞余民共同承担还款责任。1、杨心红与俞余民的所有款项往来都发生在2007年2月8日至2009年11月28日期间，此也为俞余民为青岛银领国际6号楼项目负责人期间。2、杨心红与俞余民的两笔借款都围绕青岛银领国际项目。2009年5月29日俞余民向施金友和杨心红出具的承诺书提到了青岛银领国际且有歌山青岛分公司的盖章，2009年8月17日30万元的借条也明确了借款全部用于青岛银领国际项目工程，歌山青岛分公司在该借条上盖章，作为杨心红来说完全有理由相信俞余民是青岛银领国际项目的负责人，俞余民是歌山青岛分公司的代表，俞余民出面向杨心红借款是用于青岛银领国际项目工程，向杨心红借款是俞余民与歌山青岛分公司的共同行为。3、杨心红持有的2007年2月8日《项目施工管理经济责任内部承包合同》、《施工承包补充协议》印证2009年8月17日借条上歌山青岛分公司盖章的合理性。
四、杨心红与俞余民之间的借款都有证据予以证明。杨心红与俞余民的借款本金共计23万元，30万元借条是在23万元本金基础上加上利息得出的最终金额。1、2008年3月12日第一笔借款10万元，杨心红提交了借条原件，杨心红与俞余民双方都确认；2、2008年11月25日第二笔借款13万元，杨心红提交了复印件，原件在东阳市公安局（在东阳市公安局对杨心红的讯问笔录中有反映）。俞余民向公安机关供述中对该借条的真实性是认可的，只是认为没有真实借款，只是前期借款的利息，但其并未有其他证据来予以佐证。至于2009年8月17日借条中30万元数额，系23万元的本金与7万元的利息加起来的主张完全合理。该借条系俞余民写好后交给杨心红，之前并未就利息金额征求杨心红意见，7万元利息如何计算出来只能让俞余民自己加以说明。利息是否超出法律规定的银行同期贷款利率的四倍，这个应当另当别论，并不影响本案借款事实的认定。本金加上利息后，前面的借条作废或者销毁，出一个总的本金借条，这个在民间借贷中也是非常普遍的做法。上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人一审中提出的诉讼请求；3、被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人歌山公司、歌山青岛分公司答辩称：俞余民在涉案工程上仅投资了13904.63元，向杨心红的借款完全是其个人行为，所借的款项也没有用在其承包的涉案工程上，退一步讲，即使其所借的款项用在了涉案工程上，也是其个人借款，与歌山公司、歌山青岛分公司无关。2009年8月17日的借条是俞余民个人伪造的，并非歌山青岛分公司的真实意思表示，歌山公司与歌山青岛分公司不应承担任何还款责任。综上，涉案的借款，完全是俞余民与杨心红之间的个人行为，与歌山公司、歌山青岛分公司无关。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应予维持。
本院二审查明：2010年的4月8日，原审法院在杭州市公安局上城分局刑事侦查大队询问了俞余民。在向俞余民作的调查笔录中，俞余民陈述了向杨心红借款10万元的事实，该笔录也在2010年5月11日的庭审中作为证据出示，上诉人杨心红也进行了质证。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：本案经数次诉讼审理及公安机关的调查，案件基本事实已清楚。综合双方的诉辩主张，结合庭审及公安机关调查确认的事实，归纳本案争议的焦点为：一、上诉人杨心红与被上诉人歌山公司、歌山青岛分公司是否存在借款法律关系。二、上诉人杨心红出借款项的金额。
关于焦点一、本院认为，依据民事诉讼法司法解释第九十一条第（一）项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，故上诉人杨心红应当承担举证责任。诉讼中，杨心红提交了《项目施工管理经济责任内部承包合同》和《劳动合同》及俞余民个人出具的借条及二份盖有歌山青岛分公司印章的的借条和承诺书，拟证明双方存在借款关系。对此本院认为，从《项目施工管理经济责任内部承包合同》的内容反映出俞余民仅是歌山集团承建的青岛银领国际项目的土建、水电工程内部承包人，其对承包的工程垫资款俞余民承诺由其本人自筹解决。俞余民既不是歌山青岛分公司的经理，也无歌山青岛公司的授权，无权代表公司对外融资借款及从事其他法律行为，不具有代表公司对外从事民事活动的身份和资格。因此，俞余民个人向杨心红出具的借条非代表公司履行的职务行为，不产生公司承担责任的法律后果，该借款应由行为人俞余民个人承担。关于俞余民出具的盖有歌山青岛分公司印章的承诺书及借条问题。从2008年3月至2009年8月期间，俞余民共向杨心红出具了四份承诺书及借条（其中2008年11月25日借条为复印件），只有2009年5月29日的承诺书及2009年8月27的借条盖有歌山青岛分公司的印章。从该两份证据的形成看，俞余民在公安机关的询问笔录及向原审递交的材料中均承认其有求于杨心红，并按照其授意，在已使用过的盖有歌山青岛分公司的材料的缝隙中添加的有关借款内容。从具体的证据形式看，2009年5月29日的承诺书纸张上下两端有过裁剪，且公章加盖的方向与行文方向相背；2009年8月17日的借条是俞余民在黄岛区人民法院（2011）黄商重字第3号案件中提交的证据复印件上添加完成的，该复印件上歌山青岛分公司所盖印章目的，系确认证据的提交人为歌山青岛分公司，非系对俞余民添加的，且与黄商重字第3号案件事实无关的所谓借款事实的确认。基于杨心红提交的承诺书、借条具有明显的瑕疵且不能排除，在证据形式上不具备法律规定的形式要件，不具有证据效力，不能作为认定杨心红与歌山青岛分公司、俞余民对借款达成合意的依据，该借条对歌山青岛公司无法律约束力。综上，上诉人无证据证明俞余民有权代表歌山青岛分公司从事融资借款行为的身份和资格，也无合法证据证明其与歌山青岛分公司就案涉借款达成合意，因此，上诉人杨心红主张被上诉人歌山公司、歌山青岛分公司承担还款责任无法律依据，其请求本院不予支持。对其所诉借款只能向行为人俞余民主张。
关于焦点二，本院认为，上诉人杨心红诉称借款的证据主要为借条及承诺书共四份，其中2008年3月12日的借条借款金额10万元，俞余民予以认可。2008年11月25日13万元借条为复印件，俞余民不予认可，该复印件不具有证据效力。2009年8月17日借条又标明借杨心红30万元。对于上述借款额的确定、变化依据，款项的本息组成及计算的标准，上诉人杨心红均未作出合理的解释和说明，致使借款的确切金额无法确定。同时，上诉人杨心红作为借款的出借人负有证明已将款项给付借款人俞余民的举证责任。庭审中，杨心红主张借款本金23万元，并无具体的履行证据证明。关于借款的具体金额，借款人俞余民在诉讼中及公安机关的笔录中均认可借杨心红10万元。依照法律规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，俞余民的承认免除了杨心红的举证责任。虽然俞余民本人未能到庭答辩应诉，但原审法院于2010年的4月8日向俞余民作的调查笔录中，俞余民陈述了向杨心红借款10万元的事实，该笔录也在2010年5月11日的庭审中作为证据出示，上诉人杨心红也进行了质证。因此，借款10万元的事实俞余民无论在法院调查还是公安机关的询问中陈述基本一致，原审对该事实的认定系经法律程序，非依俞余民的答辩状陈述的内容为唯一认定证据。原审对10万元借款的认定具有合法性和客观性，上诉人杨心红仅对该事实存在质疑、否认，但未提出反驳证据支持，故其该上诉意见本院不予采纳。
综上原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人杨心红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立杰
代理审判员 阚红艳
代理审判员 何宜曈
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 邱若璇