广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第408号
上诉人（一审被告）卢仲春。
委托代理人韦超，广西心田律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）庞恩谢。
委托代理人黄佩琅，广西心田律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）上思县水泥厂，住所地上思县城西郊。
法定代表人黄炳铁，厂长。
委托代理人韦堂佳，广西北仑律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）李凡森。
委托代理人黎善基，广西心田律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）零春虎，成年。
上诉人卢仲春因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上思县人民法院（2013）上民初字第729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人卢仲春及其委托代理人韦超，被上诉人庞恩谢及其委托代理人黄佩琅，上思县水泥厂的委托代理人韦堂佳，李凡森及其委托代理人黎善基等到庭参加诉讼。被上诉人零春虎经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。审理期间上诉人卢仲春与被上诉人庞恩谢向本院申请庭外调解，本案审理期限顺延67天。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2008年10月1日，上思县水泥厂与李凡森、零春虎签订《协议书》，将上思县水泥厂采石场租赁给李凡森、零春虎开采经营。《协议书》签订后，李凡森、零春虎将租赁上思县水泥厂二号采矿区的一部分分给卢仲春独立经营。2009年6月21日，卢仲春带领民工李树巧、方大环及庞恩谢在其经营的采矿区工作面进行安装炸药爆破作业，卢仲春具有爆破资格负责安装炸药，李树巧、方大环、庞恩谢负责搬运炸药等物品。当天下午四点半左右，各炮眼都已经装了炸药和电雷管，正准备连线时，天气突然变化，出现雷暴降雨天气，当时卢仲春立即下令山上所有人员全部下山，撤离危险区域。卢仲春和李树巧即先下山，方大环和庞恩谢也开始跟着下山。但由于大雨来得快，方大环和庞恩谢两人又返回到已填装炸药的炮眼上方的一个石窝下躲雨。躲雨期间突然遭遇打雷闪电击中石窝附近已装填炸药的炮眼而发生爆炸，造成庞恩谢受伤，方大环死亡的事故。事故发生后，庞恩谢当天被送往上思县人民医院抢救治疗，治疗费5878.5元。后于2009年6月22日转入广西壮族自治区人民医院中院治疗并行左大腿中上1／3截肢术＋右肩部清创缝合术，2009年7月8日出院，共住院治疗19天，门诊收费2126.5元，住院治疗费15421.63元。出院医嘱：建议全休三个月，加强营养；不适随诊等。原告因左大腿截肢后愈合不良，于2009年7月14日到上思县人民医院住院手术治疗，2009年8月1日出院，共住院治疗19天，门诊收费104.1元（22＋14＋18＋50.1），治疗费2196.8元，出院医嘱：全休贰周。2009年11月15日，卢仲春与庞恩谢签订《赔偿协议书》时，已支付庞恩谢2万元。庞恩谢是卢仲春雇佣在其采矿区从事采矿作业人员。经广西金桂司法鉴定中心鉴定，庞恩谢之伤残构成相当于道路交通事故V（五）级伤残。广西壮族自治区假肢康复中心对庞恩谢伤残辅助器具配置意见为：庞恩谢伤残适合配置普及型气压多连杆GK-E09123大腿假肢，该产品价格32800元，安全设计使用寿命为5年，每3年维修一次，维修费为4500元；初次装配者，需要在我康复中心进行为期25天的康复治疗和康复训练，康复住院费为25元／天.人，康复训练期间需有一人陪护；根据我中心的假肢制作工艺及流程，患者以后更换假肢需7-10个工作日，维修假肢需要3-5个工作日。
另查明，庞恩谢于1973年6月6日出生，现住上思县思阳镇西华路145号。庞恩谢夫妇养育有二女一子，长女庞月函，2000年4月19日出生；次女庞月荨，2002年11月22日出生；长子庞大祺，2005年3月10日出生。
本案的争议焦点为：一、庞恩谢受伤是谁的过错；二、庞恩谢要求赔偿的项目和数额是否符合法律规定；三、本案是否超过诉讼时效。
一审法院认为，一、关于庞恩谢受伤是谁的过错的问题。本案伤亡事故是由于遭遇雷击而引发已填装电雷管的炸药爆炸而引起的，这是客观原因，但在主观方面庞恩谢与卢仲春均有过错。
庞恩谢与卢仲春之间是雇员与雇主关系，在雇佣活动中，庞恩谢作为雇员应听从雇主卢仲春的工作安排和指挥，但庞恩谢不听从指挥，是导致发生本伤亡事故的直接原因，庞恩谢应负事故的主要责任；卢仲春作为雇主，缺乏对雇员进行安全作业教育和专门安全教育培训，是导致发生本伤亡事故的间接原因，应负事故次要责任。对庞恩谢受伤遭受的经济损失，该院确定由卢仲春承担40%的赔偿责任，庞恩谢自负60%的民事责任。上思县水泥厂已将上思县水泥厂二号矿区采石场租赁给李凡森、零春虎开采经营，而李凡森、零春虎租赁上思县水泥厂二号矿区采石场后又将部分区域分给卢仲春独立经营，本案是卢仲春独立经营的矿区发生事故，故上思县水泥厂、李凡森、零春虎与庞恩谢的受伤没有直接的因果关系，对庞恩谢受伤遭受的经济损失不负赔偿责任。
二、关于庞恩谢要求赔偿的项目和数额是否符合法律规定的问题。本案中庞恩谢主张的各项赔偿项目及计算标准，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》（以下简称《人身损害赔偿解释》）及参照2013年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（以下简称《交通事故损害赔偿标准》），庞恩谢各项经济损失计算为：1、医疗费，庞恩谢有医疗机构出具的医疗费票据总共为25727.53元，庞恩谢主张25719.43元，该院予以支持。2、误工费，庞恩谢为非农业居民，事发前从事采矿业，其前后住院38天，医院建议全休104天，误工时间共计为142天，参照2013年《交通事故损害赔偿标准》，误工费计算为35303元÷365天×142天＝13734.32元，庞恩谢主张14608.08元，该院依法支持13734.32元。3、住院伙食补助费问题，根据《人身损害赔偿解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，参照《交通事故损害赔偿标准》，庞恩谢住院38天，住院伙食补助费为40元／天×38天=1520元，原告主张1520元，该院予以支持。4、护理费，庞恩谢已行左大腿中上1／3截肢术＋右肩部清创缝合术，住院治疗期间需人陪护，庞恩谢不能举证证明陪护人员的收入，故护理费以一人按农业人员年平均工资的标准计算，参照《交通事故损害赔偿标准》，庞恩谢的护理费为20534元÷365天×38天×1人=2137.79元，原告主张8562.24元，该院依法支持2137.79元。5、营养费，庞恩谢住院38天。根据庞恩谢的伤情，该院酌定原告的营养费为15元／天，合计570元（即15元／天×38天）。6、残疾赔偿金，庞恩谢为城镇居民，其伤残程度经鉴定为V（五）级伤残，根据《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款的规定及参照《交通事故损害赔偿标准》，其残疾赔偿金为21243元×20年×60%=254916元。7、抚养费，本案的被抚养人为庞月函、庞月荨、庞大祺，由其父母即庞恩谢夫妇抚养，至2009年6月21日，庞月函距年满18周岁期间为8年10个月，庞月荨距年满18周岁期间为11年5个月，庞大祺距年满18周岁期间为13年9个月。根据《人身损害赔偿解释》第二十八条的规定和参照2013年度《交通事故损害赔偿标准》第二项“城镇居民人均消费性支出为14244元”，对本案被抚养人的生活费计算如下：从第1年至第11年时间段内三个被抚养人生活费计算赔偿总额累计超过年度城镇居民人均消费性支出额，应以年度城镇居民人均消费性支出额计算赔偿，即156684元（14244元／年×11年=156684元）；第12年时间段的抚养费为10089.5元［（14244元／12×5个月×1／2＋14244元／12×12个月×1／2）=10089.5元］；第13年时间段的抚养费为7122元（14244元／12×12个月×1／2=7122元）；第14年时间段的抚养费为5341.5元（14244元／12×9个月×1／2=5341.5元）。以上三个被抚养人的抚养费合计为179237元，根据庞恩谢的伤残等级，以60%计，应补充负担三个被抚养人的抚养费为107542.2元。庞恩谢主张220782元，该院依法支持107542.2元。8、交通费问题。庞恩谢因伤前往南宁住院治疗，期间一人陪护，该院根据当地往返南宁的一般车费80元／人计算，庞恩谢及护理人员往返南宁一次所需交通费为160元（80元／人×2人）。庞恩谢要求3000元交通费，该院依法支持160元。9、后续治疗费问题。根据广西壮族自治区假肢康复中心桂康（2014）0011号《伤残辅助器具配置证明书》的处理意见，该院先确定初次装配假肢及安装后第3年维修的费用，对以后更换及维修的费用届时另行起诉。庞恩谢初次装配假肢的产品价格为32800元，需要在该康复中心进行为期25天的康复治疗和康复训练，康复住院费为25元／天／人，康复训练期间需有一人陪护，故庞恩谢住院25天期间的住院费和伙食补助费合计1625元（25元／天×25天＋40元／天×25天），护理费以一人按农业人员年平均工资标准计算为20534元÷365天×25天=1406.44元，庞恩谢初次安装假肢的费用合计为35831.44元（32800元＋1625元＋1406.44元）；维修假肢一次康复中心收取维修费4500元，维修假肢需要3-5个工作日，庞恩谢维修假肢期间的住院费和伙食补助费合计325元（25元／天×5天＋40元／天×5天），维修一次假肢的费用合计4825元（4500元＋325元）。故庞恩谢初次装配假肢及安装后第3年维修的费用为35831.44元＋4825元=40656.44元。综上所述，庞恩谢的经济损失合计为446956.18元，根据该院确定的双方当事人在事故中的责任比例，卢仲春应赔偿庞恩谢的损失为178782.47元（即446956.18元×40%），扣除已支付的2万元，卢仲春还应赔偿庞恩谢158782.47元。庞恩谢请求的护理人员伙食补助费和精神抚慰金，该院均不予支持。
三、关于本案是否超过诉讼时效的问题。卢仲春与庞恩谢于2009年11月15日签订《赔偿协议书》，且约定卢仲春同意于2012年12月前全部付清原告赔偿款，因此，本案因卢仲春同意履行义务而引起诉讼时效的中断，诉讼时效应从双方约定的履行期限届满之时（2012年12月前）重新起算，故庞恩谢于2013年8月30日向该院起诉，并未超过诉讼时效。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条的规定，判决：一、卢仲春赔偿庞恩谢经济损失158782.47元；二、驳回庞恩谢的其他诉讼请求。案件受理费11259元，鉴定费3980元（由庞恩谢预交），两项共15239元，由庞恩谢负担12981元，卢仲春负担2558元，卢仲春应负担的2558元，在履行赔偿义务时一并支付给庞恩谢。
上诉人卢仲春不服一审判决，上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。事实与理由：1、案涉事故发生后，卢仲春与庞恩谢于2009年11月15日签订的《赔偿协议书》应视为成立新的法律关系（即已形成新的赔偿数额、履行期限等权利义务），并且卢仲春已履行合同的部分义务。上述协议不应作为案涉事故诉讼时效中断的依据。一审法院不能用新的法律关系来中断案涉事故的诉讼时效。双方成立新的法律关系后，庞恩谢未就案涉事故向任何部门提出过请求，在2013年8月30日才向法院起诉请求有关赔偿事项，根据法律规定案涉事故已超过诉讼时效，故一审法院称该案未超过诉讼时效所适用的法律依据是错误的。2、上思县水泥厂作为发包人、李凡森、零春虎作为分包人，明知卢仲春没有相应资质或者安全生产条件，应当与卢仲春对庞恩谢的损失承担连带责任，但一审判决仅认定上诉人卢仲春承担责任，明显违反了法律的规定。3、案涉事故的发生的直接原因，是庞恩谢不听从卢仲春的安排和指挥，庞恩谢应负事故的全部责任，卢仲春作为雇主平时对雇员也进行岗前培训，在施工时提醒雇员注意安全，对事故发生不存在任何过错，一审认定事故责任由卢仲春承担40%，庞恩谢承担60%显失公平。4、一审对庞恩谢误工费按采矿业为计算标准错误，庞恩谢并不具有采矿业作业的资格，其误工费应按农、业、牧、渔业为计算标准。5、庞恩谢及其子女长期居住在上思县思阳镇计怀村布计屯，按法律的规定庞恩谢的残疾赔偿金及其抚养的子女应该按农村居民人均年生活消费支出额为计算标准，一审法院以城镇居民人均消费性支出额为计算标准是错误的。6、庞恩谢对交通费未能提供任何合法有效的凭据，一审支持庞恩谢的部分交通费错误。7、庞恩谢首次安装假肢费用已由社会福利部门广西红十字会医院免费支付，故该费用不应该由卢仲春承担。8、一审对庞恩谢诉请的后续治疗费用不予审理，庞恩谢所请求的赔偿数额与一审审理的数额存在明显的差别，故一审确定各方当事人承担的诉讼费金额不符合法律规定。请求：1、依法对一审判决进行改判；2、一、二审案件诉讼费由庞恩谢、李凡森、零春虎、上思县水泥厂承担。
被上诉人庞恩谢辩称，1、庞恩谢的起诉没有超过诉讼时效，庞恩谢与卢仲春签订的赔偿协议中约定卢仲春在2012年12月前全部履行完毕，所以诉讼时效应该在协议履行期限届满后起算，庞恩谢于2013年8月30日起诉未超过诉讼时效。2、庞恩谢在本案中没有过错，卢仲春作为雇主在爆破作业前没有组织员工进行安全教育，导致事故发生造成庞恩谢受伤，应当承担赔偿责任。3、庞恩谢的户籍为非农户口，事发前受卢仲春雇佣在采石场工作，一审按照采矿业标准计算其误工费正确。4、庞恩谢是城镇户口，一审按城镇标准计算其子女的抚养费合理合法。5、一审按照庞恩谢实际产生的费用确定交通费用是合理的。6、庞恩谢没有钱装假肢，已经安装的假肢也已经到期没有钱去换，一审支持庞恩谢的假肢安装费用是合理合法的。请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李凡森答辩称，1、李凡森不是分包人，也没有与卢仲春合作经营采石，卢仲春主张李凡森与其合作经营采石没有任何事实依据；2、卢仲春在与庞恩谢达成的赔偿协议中明确了卢仲春与庞恩谢是雇主与雇员的关系。综上，一审判决驳回卢仲春关于李凡森与卢仲春一起承担连带赔偿责任的请求是正确的。请求：依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人上思县水泥厂答辩称，1、上思县水泥厂对涉案事故不承担赔偿责任。上思县水泥厂与零春虎、李凡森是租赁合同关系，法律法规没有规定作为租赁人要对承租人和承包人进行资质审查，采石场的经营属于采矿的范围，取得采矿权的人是不需要资质的，实际生产经营时才受到公安局、安监局等一系列准入方面的限制；2、卢仲春在其独立经营的矿区雇佣了庞恩谢，庞恩谢在雇佣活动中受伤，卢仲春应当承担责任。3、在涉案事故发生后，庞恩谢一直向雇主卢仲春主张权利，没有对上思县水泥厂主张权利，直至2013年提起本案诉讼时才对上思县水泥厂主张权利，故庞恩谢对上思县水泥厂的起诉已经超过诉讼时效；4、在事故发生后卢仲春与庞恩谢已就各项赔偿费用达成了赔偿协议，该协议合法有效，双方应按照协议来履行；5、一审确定的责任比例正确，本案诉讼费应当按照过错比例分担。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人零春虎既未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为其已放弃依法享有的答辩、质证等诉讼权利。
上诉人卢仲春在二审提交证据：1、民事起诉书，证明案涉事故发生的采石场二采区的真实经营者是李凡森而非卢仲春；2、住院收费收据，证明庞恩谢的住院费用7365.3元是卢仲春代交的；3、村委会证明，证明庞恩谢及其子女长期居住在布计屯；4、证人李广礼、黄汉民的证人证言，证明庞恩谢长期居住在布计屯。
被上诉人李凡森、零春虎、上思县水泥厂在二审均没有提交新证据。
经开庭质证，被上诉人庞恩谢对上诉人卢仲春提交的证据1、2没有异议；对证据3三性有异议，认为村委会没有资格证明公民的户籍，该证明没有效力；对证据4有异议，认为证人的证言正好证明了庞恩谢住在水泥厂。被上诉人李凡森对证据1有异议，认为不能证明李凡森在事故发生前独自经营二号采石区；对证据2、3、4，认为与其无关，不予质证。被上诉人上思县水泥厂对证据1认为与本案无关，对证据2没有异议，对证据3认为由法庭认定，对证据4不予质证。
本院认为，证据2来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，本院予以采信，证据1为李凡森在诉讼中单方陈述的事实，未经法院查实认证，本院不予采信，证据3制作主体村委会无权证明公民的常住地，不具有法律效力，本院不予采信，证据4不属于二审中的新证据，本院不予采信。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，卢仲春为庞恩谢支付了其于2009年6月22日、2009年7月14日至8月1日在上思县人民医院住院期间产生的治疗费共计7365.3元（5868.5＋1496.8）。
本院认为，当事人在侵权事故发生后达成的赔偿协议具有民事合同的性质和效力，赔偿协议签订后当事人之间的侵权之债已经转化为合同之债，在一方不履行该赔偿协议时，对方当事人可以对其提起违约之诉，要求其继续履行协议。只有在赔偿协议被撤销或被确认无效或存在遗漏约定的前提下，当事人提起侵权之诉的，方可予以支持。
本案中，卢仲春在案涉事故发生后与受害人庞恩谢就庞恩谢的各项赔偿事宜达成合意，并且签订了《赔偿协议书》，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，应认定为有效协议。该协议具有合同性质，对双方都有约束力，当事人应当按照约定全面履行义务。卢仲春在按《赔偿协议书》约定履行了部分赔偿义务后拒绝支付剩余赔偿款项的行为已构成违约，庞恩谢应在协议约定的履行期限届满之日起向卢仲春主张权利，而不应以侵权之诉再就案涉事故所造成的经济损失向卢仲春主张权利。故一审法院在卢仲春与庞恩谢已达成赔偿协议且实际履行的情况下仍对庞恩谢提起的侵权之诉进行处理错误，本院予以纠正。卢仲春的该上诉理由充分，本院予以采纳。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销上思县人民法院（2013）上民初字第729号民事判决；
二、驳回上诉人庞恩谢的诉讼请求；
一审案件受理费11259元，鉴定费3980元（庞恩谢已预交），两项共15239元，由庞恩谢负担12981元，卢仲春负担2558元。二审案件受理费11259元（卢仲春已预交），由庞恩谢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙志相
审 判 员 禤汉奇
代理审判员 李启宁
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 梁 晴