云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一初字第63号
原告重庆旭凯建设集团有限公司。住所地：重庆市忠县忠州大道红星路*号。
法定代表人陶于良，该公司董事长。
特别授权诉讼代理人孙鸿，云南唯真律师事务所律师。
被告石林彝本彝置业有限公司。住所地：云南省昆明市石林县鹿阜街道办事处东城区龙泉商业城***号。
法定代表人李旭荣，该公司执行董事。
特别授权诉讼代理人董事，国浩律师（昆明）事务所律师。
特别授权诉讼代理人李梦婕，国浩律师（昆明）事务所实习律师。
第三人郑碧奎，男，1968年12月29日出生，汉族。
特别授权诉讼代理人张驰强，云南唯真律师事务所律师。
第三人四川华海建设集团有限公司昆明分公司。住所地：云南省昆明市西山区日新中路滇池境界*幢**楼**号。
负责人彭术文。
原告重庆旭凯建设集团有限公司（以下简称“旭凯公司”）诉被告石林彝本彝置业有限公司（以下简称“彝本彝公司”）、第三人郑碧奎、四川华海建设集团有限公司昆明分公司（以下简称“华海昆明分公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年2月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月15日对本案公开开庭进行了审理。原告旭凯公司的诉讼代理人孙鸿，被告彝本彝公司的诉讼代理人董事、李梦婕，第三人郑碧奎的诉讼代理人张驰强到庭参加诉讼。第三人华海昆明分公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告旭凯公司诉称：2013年3月21日，第三人华海昆明分公司代理人郑碧奎与被告签订《建设工程施工合同意向协议书》，约定由第三人华海昆明分公司承包阿着底风情小镇地下停车场工程，建设规模40052.3平方米，工程总造价1亿元左右。为表诚意，第三人郑碧奎代表第三人华海昆明分公司借款200万元给被告。2013年9月12日，被告与第三人华海昆明分公司代理人郑碧奎将上述协议书作废，转为原、被告双方的协议书。2013年3月以来，经双方多次协商并计算了原告一年多的损失，被告决定赔偿原告人民币800万元，并于2014年4月至5月分别支付了80万元、20万元、50万元损失赔偿。2014年6月17日，被告又向原告出具《承诺书》，将200万元借款转为合同履约金，同时承诺在签订《协议书》过程中，因未完善土地及相关建设手续，给原告造成的损失由被告赔偿800万元。原告为了不违约，随时做好施工准备，造成公司人员、机械设备、材料的损失和其他额外开支。原告在被告下达《承诺书》后才得知被告尚未完善相关建设手续，故原告诉至法院，请求：一、判令被告返还履约保证金200万元；二、判令被告支付原告损失人民币650万元；三、本案诉讼费由被告承担。
被告彝本彝公司答辩称：一、原、被告之间不存在直接的合同关系，被告与第三人华海昆明分公司订立的《建设工程施工合同意向协议书》已因第三人华海昆明分公司资格预审不合格而作废。二、原告无权要求被告返还履约保证金200万元，该200万元由第三人华海昆明分公司支付，不应直接返还原告。三、原告所诉650万元经济损失不能成立，被告于出具《承诺书》之前已经取得国有土地使用证，故承诺书上所载被告未取得土地和建设手续与事实不符，故该份《承诺书》所载内容不真实。
第三人郑碧奎述称：2013年3月21日，第三人郑碧奎作为第三人华海昆明分公司的代理人与被告签订《建设工程施工合同意向协议书》。为表诚意和实力，第三人华海昆明分公司委托第三人郑碧奎支付200万元作为借款，待签订正式施工合同后，该笔借款转为合同履约金。其中，2013年3月25日，第三人郑碧奎通过被告原法定代表人普菲指定的收款单位石林普氏民间饰品有限公司付款人民币90万元，同日，第三人郑碧奎通过工商银行向被告支付人民币110万元。2013年9月12日，被告与第三人郑碧奎协商将协议书作废，转为原告与被告双方的协议书，并向原告出具《承诺书》承诺，被告与原告就地下停车场的施工意向参照被告与第三人华海昆明分公司的意向协议书内容及被告内部议标的程序和要求实施。同时，第三人郑碧奎作为原告的代理人，被告与第三人郑碧奎协商后出具《收条》，证明第三人郑碧奎代第三人华海昆明分公司支付的200万元作为原告向被告支付的借款，签订正式施工合同后转为履约保证金。2013年10月12日，原告收到被告招标办公室《资格预审结果通知书》，确认原告预审资格合格。2014年1月8日，原告收到被告签发的《中标通知书》，确认原告中标阿着底风情小镇地下停车场项目，被告还要求原告安排人员、机械设备和材料，于2014年1月20日正式进场施工。自2014年3月以来，经原、被告多次协商并计算了原告一年多来因该项目造成的损失，被告于2014年6月17日向原告出具《承诺书》，同意赔偿原告人民币800万元，200万元的借款转为合同履约金并向原告分别支付了80万元、20万元、50万元的损失赔偿。综上所述，原告起诉状所述事实属实，被告在合同履行中存在重大过错，给原告带来了巨大经济损失，请求法院依法支持原告第一、二项诉讼请求。
原告针对其诉请向本院提交如下证据：
1、营业执照；2、组织机构代码证，证明原告合法性。3、法定代表人身份证明，证明法定代表人身份。4、建设工程施工合同意向协议书，证明原、被告订立施工协议。5、承诺书，证明被告承诺工程由原告实际施工。6、收条，证明被告收取原告出借的借款。7、承诺书，证明被告承诺赔偿原告损失。8、被告企业登记信息，证明被告企业登记基本信息。9、资格预审结果通知书，证明被告通知原告投标预审结果。10、中标通知书，证明被告通知原告中标。11、通知，证明被告通知原告待工。12、通知，证明被告通知原告提交其损失情况的相应单据。13、收条，证明被告收到原告损失单据。14、汇款凭证，证明原告打款200万元给被告。
此后，原告补充向本院提交《建设工程施工内部议标招标文件》，证实被告设立了招标办公室并刊刻使用招标办公室的印章。
经质证，被告对原告证据1、2、3的真实性、合法性及关联性予以认可，对原告的主体资格不持异议。对证据4的真实性、合法性及关联性均不予认可，该份证据上加盖的公章并非被告真实有效公章，根据招投标法，重大工程项目须有招投标程序才能订立合同，该合同是非法的；同时，本案原告是重庆旭凯公司，并非华海昆明分公司，代理人的行为由被代理承担责任，故该协议与本案无关。对证据5的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可。对证据6的真实性、合法性及关联性均不予认可，落款时间与原告所称真实付款时间不符，原、被告双方从未签订正式书面施工合同，即使该证据真实，原、被告双方也应为借款关系，而非建设工程施工合同关系；即使已经支付该200万元，也是属于华海昆明分公司的借款，如要转为原告的借款，也应当有相应的转让债权的手续。对证据7的真实性、合法性及关联性均不予认可，被告对该承诺书并不知情，承诺书内容与事实不符，被告持有的土地使用权证在2013年11月15日已颁发，被告不可能在2014年6月17日还做出如此承诺，原告应当举证证实是由谁签发了该承诺。对证据8的真实性、合法性及关联性予以认可。对证据9至13的真实性均不予认可，被告从未刊刻过招标办公室印章，被告刊刻并在工商部门、公安部门登记备案的只有行政章、合同专用章、财务专用章及发票专用章。对证据14第一张单据的真实性予以认可，但不认可关联性，该90万元无法看出与本案有何关联，且2013年3月25日打款90万元的行为系第三人华海昆明分公司的行为；对第二张单据的真实性、合法性及关联性均不予认可，无法看出款项是打给谁的，与本案有何关联。对于原告提交的补充证据的真实性予以认可，并认可该份补充证据中加盖的招标办公室的印章与原告其他证据中招标办公室的印章一致。
第三人对原告提交证据1至3的真实性、合法性及关联性均予以认可，认为原告主体适格。对原告证据4、7、9、10的真实性、合法性及关联性予以认可，可以证实原告通过合法招投标程序中标，于2014年1月20日进场，同年6月底退出施工场地，已经实际履行协议。根据合同法第37条的规定，该合同已经成立，对原、被告双方均有约束力，双方应当履行合同约定的权利义务。对原告证据11至13的真实性、合法性及关联性予以认可，以上证据可以证明被告违约并承诺赔偿原告实际损失，原告损失真实、合法，被告已经分三次向原告支付80万、20万、50万赔偿款，应当继续履行赔偿责任。对原告证据5、6、8、14及补充证据的真实性、合法性及关联性证明内容均予以认可。
被告针对其答辩主张向本院提交如下证据：
1、营业执照；2、组织机构代码证；3、法定代表人身份证明书；上述证据欲证明被告主体资格。4、国有土地使用证，证明被告2013年11月15日取得土地使用证。5、建设工程规划许可证，证明阿着底风情小镇（一期）已于2014年9月22日取得建设工程规划许可。2014年6月的承诺书载明的内容是虚假的。
经质证，原告对被告提交所有证据的真实性、合法性及关联性均予以认可，但不认可证明内容。
第三人对被告提交的对证据1至3的真实性、合法性及关联性予以认可，被告主体适格。对被告证据4、5真实性无法确认，合法性、关联性及证明内容予以认可。
第三人郑碧奎针对其答辩主张向本院提交如下证据：1、登记卡片2张，证明被告主体资格及法人变更情况。2、《建设工程施工合同意向协议书》1份，《承诺书》、《资格预审结果通知书》、《中标通知书》。证明第三人华海昆明分公司原先与被告签订的《建设工程施工合同意向协议书》作废，经被告通知：原告通过资格预审，中标阿着底风情小镇地下停车场项目，原告与被告达成《建设工程施工合同意向协议书》。3、《打款小票》1张，《理财金账户历史明细单》1张，工商查档卡1张，《收条》1张。证明第三人于2013年3月25日，向被告指定收款人分别打款90万元、110万元作为第三人华海昆明分公司的合同履约金。2013年9月12日，经与被告协商，该200万元作为原告的合同履约金。4、《承诺书》、《收条》、《通知》2份。证明因被告过错，被告承诺并认可赔偿原告因履行合同所造成的损失800万元。
经质证，原告对第三人郑碧奎提交的所有证据真实性、合法性、关联性及证明内容予以认可。
被告对第一组证据第二页及第三组证据中的两份工商查档卡的真实性予以认可，其余质证意见同对原告证据的质证意见。同时认为《收条》中第7项钢管租金收据2张有涂改的痕迹，之前原告提交的收条中载明该项金额为26.4元，而第三人提交的该笔款项金额为26.4万元，恳请法庭对于涂改过的证据不予采信。
本院认为，原告提交的证据可形成证据锁链，证实其中标、被告通知其组织相应人员、设备准备施工并产生相应损失的事实，故对原告证据形式上的真实性予以确认。
对被告向本院提交的证据1至3真实性予以确认，对证据4、5，因被告未能于本院限定的期限内提交原件核对，故对其真实性不予确认。
对第三人向本院提交的全部证据形式上的真实性予以确认。
根据庭审和质证，本院确认本案法律事实如下：
2013年3月21日，被告与第三人华海昆明分公司订立《建设工程施工合同意向协议书》（以下简称“《协议书》”），载明由第三人华海昆明分公司承包石林阿着底风情小镇地下停车场项目。《协议书》第五条约定，签订本协议后，乙方（第三人华海昆明分公司）为表示诚意和实力，自愿支付人民币200万元给甲方（被告），签订正式施工合同后，按招标文件规定的合同履约金补足或减少该笔款项后转为合同履约金，未签订正式施工合同前，该笔款项仅作为借款处理（无息）。同年9月12日，被告向原告出具《承诺书》，载明被告与原告就地下停车场的施工意向参照被告与第三人华海昆明分公司的意向协议书内容，即被告内部议标的程序和要求实施。因第三人华海昆明分公司资格预审不合格，被告与第三人华海昆明分公司协议作废。第三人郑碧奎于同日在2013年3月21日签订的《协议书》中书写“此协议作废，但重庆旭凯集团内容的执行按此协议执行。”被告于同日出具《收条》，载明收到重庆旭凯建设集团有限公司云南分公司郑碧奎人民币200万元。此款暂做借款，签订正式施工合同后转为合同履约金。此后，郑碧奎通过其个人账户于2013年3月25日向石林县普氏民间绣品厂汇款90万元，向其他账户支付110万元。
2013年10月12日，石林彝本彝置业有限公司招标办公室（以下简称“招标办”）向原告出具《资格预审结果通知书》，确定原告为资格预审合格单位，并等待下一步通知，参加投标。如原告不准备参加本次投标，应以书面形式通知。2014年1月8日，招标办又向原告出具《中标通知书》，正式确定原告为阿着底风情小镇1#、2#地下停车场工程中标单位，并载明请原告安排人员、机械设备和材料，做好进场施工的准备，于2014年1月20日正式进场施工。2014年1月20日，招标办向原告发出《通知》，载明因春节前县委县政府工作繁忙，规委会暂时休会，阿着底风情小镇建设项目规委会要春节后才能召开，请原告在施工场地耐心等待，工人放假。春节后立即签订正式施工合同进行施工。2014年4月25日，招标办再次向原告发出《通知》，载明阿着底风情小镇建设规划在县规委会尚未过规（相关领导出差，规委会人数不够，不能开会），施工图审暂未进行，被告希望原告耐心等待并给予支持，原告提出因被告工作延误造成原告损失的赔偿要求，请原告提交损失清单交被告审核。原告自认被告于2014年4月至5月期间向其支付150万元款项。同年5月10日，招标办出具《收条》，载明收到重庆旭凯建设集团有限公司郑碧奎交来的损失票据原件（转为合同履约金的原借款200万元除外）。该份收条所载款项名目有13项，其中含机械设备租赁费、管理人员及工人工资、投标损失费、借条及KTV、桑拿、餐饮、宾馆费用。
此后，被告于2014年6月17日向原告出具承诺书，载明被告同第三人华海昆明分公司协议书变更为同原告的协议书，200万元借款作为合同履约金转为原告名下。因被告土地和建设手续未办理，给原告造成损失，决定赔偿原告损失人民币800万元，损失依据收被告保存。后因被告未返还合同履约金也未赔偿剩余损失款项650万元，原告诉至本院，主张如上诉请。
综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、原、被告间是否建立合同关系？二、原告所主张的损失是否应当获取赔偿？
本院认为：关于本案原、被告是否建立合同关系。首先，被告与第三人华海昆明分公司订立的《建设工程施工合同意向协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。此后，第三人郑碧奎作表第三人华海昆明分公司将该份合同中第三人华海昆明分公司的合同权利义务概括转移，并由原告继受。对此，被告主张其与原告并无建设工程施工合同关系，但此后，被告向原告出具《中标通知书》、《承诺书》、《通知书》等多份与涉案工程相关书面材料，其自身已通过行为方式认可了合同权利义务概括转移的事实。结合第三人华海昆明分公司在本案中并未向被告主张相关合同权利的情况，且履行合同约定所支付的200万元款项系由郑碧奎支付，款项属郑碧奎所有，第三人郑碧奎对于原告向被告主张返还借款并赔偿损失亦不持异议，可以认定《协议书》中的合同权利义务已经概括转移，该200万元借款亦成为原告向被告的借款，故对于被告的抗辩主张依法不予采信。
关于原告的损失。首先，原告所举证据已经形成证据锁链，证实其就涉案工程中标，并应被告要求组织人员、机械设备等待施工的事实。但因被告一直未能如约让原告进行施工，故应当对原告的损失承担赔偿责任。其次，根据被告向原告出具的《收条》及2014年6月17日的《承诺书》，可证实被告承诺应当向原告赔偿损失，但对于原告的具体损失数额，除《收条》外，原告未能就设备租赁、人工工资发放等事实进行举证，亦未能就机械、设备是否系用于涉案工程，是否实际进场等基础事实进行举证，且《收条》本身具有一定瑕疵，借款及餐饮、娱乐费用计入损失亦不尽合理，故原告对于其所主张的800万元损失并无有力证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，应当承担举证不能的不利后果。结合全案事实，应当认定原告产生待工损失的时间应自2014年1月被告向原告发放《中标通知书》至2014年6月出具《承诺书》期间，大致半年时间，产生800万元损失亦与常理不符，即《收条》及《承诺书》上虽加盖被告公章，但所载内容不具备真实性及客观性，故本院不予采信。结合上述情况，本院酌情判令由被告向原告赔偿待工损失100万元。
至于原告主张的200万元借款，原告自认被告已于2014年4、5月间向其支付150万元款项，但未能就款项性质举证，结合常理及原告自认的付款时间在《收条》及2014年6月17日的《承诺书》之前，以及被告对原告损失不予认可的情况看，应当认定该150万元为返还借款，而非赔偿损失的款项，故被告仍应当继续向原告返还剩余的50万元借款。虽然原告支付该200万元款项的相应凭证无法看出系向被告支付，但结合被告向原告出具的《收条》，可以认定被告已经实际收到该200万元，故对于被告未收到该笔200万元款项的抗辩主张不予采信。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院对成立部分依法予以支持，对不成立部分依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告石林彝本彝置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告重庆旭凯建设集团有限公司偿还借款人民币50万元；
二、被告石林彝本彝置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告重庆旭凯建设集团有限公司赔偿损失人民币100万元；
三、驳回原告重庆旭凯建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费71300元由原告重庆旭凯建设集团有限公司承担58466元，由被告石林彝本彝置业有限公司承担12834元。
如不服本判决，可以在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审 判 长 郑会利
代理审判员 符圆圆
人民陪审员 夏书萍
二〇一五年八月十一日
书 记 员 寸杨杰