云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第76号
上诉人（原审被告）彭某某，男，1952年5月20日出生，汉族，云南省昆明市人。
上诉人（原审第三人）彭某甲，男，1981年2月2日出生，汉族，云南省昆明市人。
上诉人（原审第三人）白某某，女，1985年8月3日出生，彝族，云南省华宁县人。
三上诉人委托代理人陈艳，中实法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）肖某某，女，1968年4月5日出生，汉族，云南省昆明市人。
被上诉人（原审第三人）肖某，女，1993年12月26日出生，汉族，云南省昆明市人。
二被上诉人委托代理人刘琨，中一法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人彭某某、彭某甲、白某某因与被上诉人肖某某、肖某分家析产纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2011）西法民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后依法组成合议庭审理了本案，经批准报请延长审理期限三个月，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告肖某某与被告彭某甲1999年3月25日登记结婚，双方均系再婚，未共同生育子女。婚前原告带有一女肖某（1993年12月26日生），被告彭某某带有一男彭某甲。2009年8月10日，原告肖某某与被告彭某某在西山区人民法院达成调解协议离婚。西山区人民法院作出（2009）西法民初字第1899号民事调解书对以上情况进行了确认。该次离婚诉讼中，肖某某提出对本市福海街道办事处某某村房屋进行分割，调解书中确认：双方明确表示夫妻共同财产双方自行协商分割。
1998年10月15日官渡区福海乡农村社员建房申请表显示：申请人彭某某申请批建了80平方米房屋，该申请经过了昆明市官渡区福海乡船房办事处三社、昆明市官渡区福海乡船房办事处、昆明市官渡区福海乡政府的审批，1999年10月30日昆明市官渡区福海乡政府予以核准。该审批表中，家庭人口情况农业人口一栏记录：户主彭某某、儿子彭某甲、妻子肖某某。
2006年8月2日，原告、被告、第三人彭某甲、肖某订立了家庭协议一份，该家庭协议约定：为使家人和睦相处、共谋生计，搞好整个家庭，经家庭商议，决定现家庭分开管理：一、新村统批房今后给小金住，并由小金管理。二、老村宅基地房，由彭某某和爱人肖某某，女儿肖某乙三人住并管理。三、家庭成员签字认可后，小金不得到老村宅基地房争吵。彭某某、肖某某、肖某乙也不得到新村小金处争吵。四、彭某某、肖某某和女儿于老历八月间搬到老村宅基地房住。庭审中，当事人一致确认：该家庭协议签订后，原告、被告及第三人肖某搬离了诉争房屋。
第三人彭某甲与第三人白某某于2007年2月27日登记结婚。
第三人彭某甲与案外人订立建房合同，将加盖诉争房屋第四、第五、第六、第七层（该层房屋只有半层）事宜承包给案外人。2007年5月20日，第三人彭某甲与昆明市西山区福海农村信用合作社签订《借款合同》一份，约定第三人彭某甲向信用社借款70000元用于建房。
2014年3月19日，云南省高级人民法院作出（2014）云高行终字第20号行政判决书。该判决书认定：昆明市国土局经市政府批准，作出的《关于撤销彭某甲土地登记事项并公告注销〈集体土地使用证〉的决定》存在执法程序和使用法律的瑕疵和遗漏，但并不违法。同时，该判决书还认定，《决定》中认定彭某甲在办理《集体土地使用证》过程中提供虚假材料，采取欺骗手段骗取批准。肖某某在家庭协议中所签名不是其本人所签。庭审中，当事人一致确认，本案中提交的家庭协议并不是上述判决及《决定》中提及的家庭协议。
2014年8月15日，西山区人民法院主持本案当事人到西山区福海街道办事处某某村房屋进行了现场勘验。现场勘验过程中，制作现场勘验笔录一份，拍摄照片15张。
庭审中，当事人一致认可以下事实：诉争房屋于2000年建成了第一、第二、第三层，后于2007年加盖了第四、第五、第六、第七层（该层房屋只有半层）。被告与第三人彭某甲、白某某一致认可以下事实：被告与第三人彭某甲、白某某现居住在诉争房屋的六层与七层，一至五层用于出租。第三人彭某甲自认租金由其收取。原、被告一致认可以下事实：第三人肖某的户口2008年4月22日迁入诉争房屋。庭审中，法庭询问如果法院认定本案诉争房屋属于家庭共有财产，原告要求分割的意见有没有变化时，原告回答：如果有法律依据，由法院依法分割属于原告的份额，如果没有法律依据，原告还是坚持认为诉争房屋属于夫妻共同财产。审理过程中，经询问，第三人彭某甲、白某某陈述：如果两第三人有份额，就和被告份额分在一起，不需要单独分出每人有多少份额。原告与第三人肖某陈述：如果肖某有份额，就和原告分在一起，不需要单独分出来了。
原审法院认为：本案的争议焦点是诉争房屋属于夫妻共有财产还是家庭共有财产以及应如何分割。《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。据此，宅基地的使用权应当属于一户人。本案中，诉争的某某村房屋所在的宅基地经过了相应的审批，审批表中人口一栏的记录为：户主彭某某、儿子彭某甲、妻子肖某某。故可以确认审批宅基地使用权时，有关部门是以以上三人为一户的基本人口构成进行的审批。本案诉争的宅基地上建盖的房屋应当属于家庭共有财产。然而在实际生活中，一户人家一定时间内的家庭关系虽然相对稳定，但具体组成人员会因各种原因发生变动，例如有相应人员因婚姻、出生加入或离开家庭。在没有分户或是批准获得新的宅基地的情况下，能享有相应宅基地使用权的家庭成员不应仅限于申请批准时列明的人员。新加入家庭，与家庭具有相应稳定关系的新成员也应当对宅基地使用权享有权益。本案中原告与被告结婚时第三人肖某6岁，至原、被告2009年离婚时，肖某与原、被告一起生活了十年。庭审中，原、被告陈述肖某的户口2008年4月22日迁入了诉争房屋。当事人一致认可的家庭协议中，肖某也在家庭成员签字一栏签署了自己的名字。综合以上情况，肖某应认定为家庭成员之一对诉争房屋享有权益。另一个第三人白某某，于2007年2月27日与第三人彭某甲登记结婚。本案当事人一致陈述诉争房屋于2007年加盖了第四至第七层，原告也认可房屋建盖于第三人彭某甲、白某某结婚后，故第三人白某某虽加入家庭不久，但作为成年的家庭成员，应当为诉争房屋的加盖作出了贡献。第三人白某某也应当作为家庭成员之一对诉争房屋享有权益。对原告要求确认西山区福海街道办事处某某村房屋为原、被告夫妻关系存续期间的共同财产的请求，不予支持。
原告起诉要求法院分割诉争房屋的所有权，如果不能分割所有权，请求分割使用权。对于是分割所有权还是使用权的问题，诉争的房屋建盖在宅基地上，没有办理过房屋所有权证。同时，诉争的房屋虽然属于自建于宅基地上的房屋，但目前房屋所在的位置属于昆明市城区以内。诉争房屋的建盖是否完全符合相应的法律法规等情况目前并不能确认。故在此情况下，在本案中只分割诉争房屋的使用权。对于被告提出的诉讼请求不明确的问题，原告提出的能分割所有权分割所有权，不能分割所有权分割使用权请求明确，指向的法律关系清楚，没有歧义。对被告的该项答辩意见不予以采纳。
关于具体的分割问题，家庭共有属于共同共有的形式。对于共同共有财产的分割，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第九十条规定，在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。本案中，可以确认诉争房屋于2000年建成了第一、第二、第三层，后于2007年加盖了第四、第五、第六、第七层（该层房屋只有半层）。原告陈述原告并没有在加盖时直接出资，但认为也是用家庭的钱进行的加盖。被告及第三人彭某甲、白某某陈述加盖就是第三人彭某甲与白某某出资进行的。对于以上情况，房屋建盖第一、二、三层时，第三人肖某年纪尚小，第三人彭某甲也才刚成年。对于房屋第一、二、三层的建盖，原告与被告应当贡献最大。对于之后2007年加盖的第四、五、六、七层，原告虽不认可加盖完全由第三人彭某甲、白某某出资。但当事人均认可的2006年签订家庭协议中，约定：新村统批房今后给小金住，并由小金管理。此后，原告、被告、第三人肖某搬离了诉争房屋。第三人彭某甲、白某某提交了彭某甲与信用社订立的借款合同中，借款的用途也为建房。以上情况可以表明，在诉争房屋进行加盖时，第三人彭某甲、白某某的贡献最大。同时，昆明市政府在作出撤销土地证的决定中，认定彭某甲在办理《集体土地使用证》过程中提供虚假材料，采取欺骗手段骗取批准。而在原审时，被告的意见就是诉争房屋属于彭某甲个人所有，本案的审理因为土地证问题两次中止。原告据此认为被告及第三人彭某甲意图隐匿财产，损害原告利益。对于隐匿财产的的行为，《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。本案情况虽不完全属于上述婚姻法中规定的分割夫妻共同财产的情况，但参照该法律规定的精神，应当在分配时酌情考虑以上土地证办理的实际情况。综上，应当在均分的基础综合考虑以上各方当事人对共有物形成的贡献，也考虑各共有人生活的具体需要，以及本案的具体情况对诉争房屋进行分割。具体而言，原告及第三人肖某应当享有诉争房屋第一层、第二层的使用权，原告及第三人肖某应当允许被告、第三人彭某甲、白某某及该三人授权或许可的其它人使用诉争房屋的大门及上、下楼的走道及楼梯等通行必需的部分。诉争房屋的第三层、第四层、第五层、第六层、第七层归被告彭某某、第三人彭某甲、白某某使用。
第三人彭某甲、白某某提出诉争房屋依据家庭协议已经分割给两第三人，但从家庭协议中使用的“分开管理”等词句来看，协议没有明确的分割家庭财产的意思。对第三人彭某甲、白某某的该观点不予采纳。
至于原告主张的租金问题。被告、第三人彭某甲、白某某认可诉争房屋第一至第五层用于出租。故自认收取租金的彭某甲应当向原告及第三人肖某支付房屋第一层、第二层自2009年8月10日至本案最后一次组织当事人质证开庭的2014年8月的房租。在举证问题上，第三人彭某甲作为有能力也掌握租金问题证据的当事人应当就此向法院举证。但第三人彭某甲并未就此向法院举证，在现场勘验过程询问到的情况也没有其它证据可以佐证。租金的金额问题在本案中没有证据可以证实，第三人彭某甲应对此承担举证不利的责任。同时，诉争房屋地处城中村，相应各项设施条件一般，但地处本市人员相对密集的地区。综合考虑以上举证责任承担、房屋的实际地理位置、各项设施情况，并考虑固定用于出租的房屋可能会存在有时空置的因素。在分割第一、第二层房屋使用权给原告及第三人肖某的情况下，酌情认定彭某甲向原告及第三人肖某支付诉争房屋第一层、第二层从2009年8月10日至2014年8月的房租30000元。原告的其余诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百五十二条，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、昆明市西山区福海街道办事处某某村房屋第一层、第二层归原告肖某某及第三人肖某使用，原告肖某某及第三人肖某应当允许被告彭某某、第三人彭某甲、白某某及上述三人授权或许可的其它人使用诉争房屋的大门及上、下楼的走道及楼梯等通行必需的部分；二、昆明市西山区福海街道办事处某某村房屋第三层、第四层、第五层、第六层、第七层归被告彭某某、第三人彭某甲、白某某使用；三、由第三人彭某甲于本判决生效之日起十日内支付原告肖某某、第三人肖某租金30000元；四、驳回原告肖某某的其余诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人彭某某、彭某甲、白某某不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2011）西法民重字第3号民事判决；2、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：原审判决违反民诉法“不诉不理”的法律原则，肖某某诉请要求对西山区福海街道办事处某某村房屋作为夫妻共同财产进行确认及分割，法院查明该房屋不属于夫妻共同财产的情况下应当对当事人进行释明，告知当事人变更诉讼请求，以家庭共有财产作为基础法律关系主张权利，若当事人坚持不变更，则应驳回肖某某的诉讼请求，原审法院在未进行释明的情况下，脱离肖某某的诉讼请求进行判决，由肖某某使用争议房屋一、二层，由彭某某、彭某甲、白某某使用争议房屋三至七层是错误的，更加激化双方之间的家庭矛盾。争议房屋在1999年10月30日以彭某某、彭某甲、肖某某的名义经审批获得宅基地，并在2000年建盖一至三层，在2007年建盖四至七层，肖某在两次建房时均未成年，且至2008年4月22日才将户口迁入争议房屋，因肖某既非宅基地的申请人，也未出资建房，其无权就该房屋享有权益。在西山区福海街道办事处某某村房屋建盖一至三层时，彭某甲已经成年，并在建房时投入大量的人力、物力和财力，而肖某某、肖某均未出资，原审对一至三层房屋建盖时家庭成员贡献的认定错误。2012年6月13日经家庭会议协商，彭某某、彭某甲、肖某某一致同意争议房屋的户主改为彭某甲，肖某某才将相应材料交给居民小组，彭某甲在办理诉争房屋《集体土地使用权证》时并未提供虚假资料，如须追究办证责任，应对相应的职能部门一并追究责任，而非由彭某甲一个承担后果。原审法院参照婚姻法确定彭某甲存在隐匿财产的行为，而予以少分是不符合法律规定的。2006年8月2日彭某甲、彭某某、肖某某、肖某签订《家庭协议》，对本案争议房屋进行了分割处理，协议各方均按协议约定履行了义务，原审法院以协议中使用“分开管理”等词句，认为协议没有明确分割家庭共有财产的意思系认定错误。原审判决认定由彭某甲承担房屋租金的数额的举证责任，系划分举证责任错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人肖某某、肖某答辩称：虽然其放弃上诉，但关于重审漏判的问题请二审法院注意，对方提供伪证，并骗取了土地所有权证，导致本案诉讼延期三年多，这不单是当事人的损失也是社会公共利益的损失。原审认为肖某某、肖某的财产权益包含在家庭财产中，不论系以“分割家庭共同财产”或“分家析产”作案由，原审有权进行处理，不存在“不诉不理”的情况。双方当事人有一新一旧两栋房屋，不适用国家土地法“一户一宅”的规定，彭某某与肖某某各带一个孩子组建家庭，肖某、彭某甲的权利平等，肖某的户口未迁入不影响家庭的亲属关系及权属的享有，且彭某甲并未举证证明其对争议房屋进行投资。让彭某甲独自住新房，是彭某某、肖某某、肖某对彭某甲的溺爱，2006年8月2日的《家庭协议》不能成为让彭某甲独霸新房，把老房甩给肖某某、肖某的理由。原审判决没对房屋及几十万元的房屋租金进行平均分割错误；没有体现过错原则，应对彭某某、彭某甲、白某某“少分或不分”；没有体现对大门、通道共用的损失补偿的原则，应当重新进行分割。综上，请求二审法院驳回上诉。
对于原审认定的案件事实，上诉人彭某某、彭某甲、白某某主张已经对云南省高级人民法院作出的（2014）云高行终字第20号行政判决提出申诉；被上诉人肖某某、肖某认为诉争房屋于2000年建成第一、第二、第三层、第四层的一半。此外，双方当事人对于原审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。
在二审审理中，被上诉人肖某某、肖某提交：船房社区居委会租房须知，欲证明该社区对出租有严格规定，需要签订合同和报告，但彭某某、彭某甲、白某某拒绝提交租房协议及收取租金的证据，导致租金的处理上显失公平。经质证，上诉人彭某某、彭某甲、白某某对证据的真实性不予认可。本院认为，该证据不符合证据的形式要件，且证据与本案无关，故不予采信。
因双方当事人均未就自己提出的事实异议提交相应的证据予以证明，故不予采信。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：两被上诉人是否有权分割昆明市西山区福海街道办事处某某村房屋？
本院认为：财产所有权人有权处置自己拥有的财产。双方当事人认可1996年彭某某与前妻（已故）、彭某甲通过申请批建了昆明市西山区福海街道办事处某某老村房屋，1998年至2000年彭某某、彭某甲、肖某某通过申请批建了昆明市西山区福海街道办事处某某村房屋一至三层，2006年8月2日肖某某、彭某某、彭某甲、肖某签订家庭协议一份，约定新村统批房（上述某某村房屋）由彭某甲居住、管理，老村宅基地房（上述某某老村房屋）由彭某某和肖某某、肖某共同居住、管理，该协议签订后，彭某甲在某某村房屋居住，肖某某、肖某、彭某某搬至某某老村房屋居住。本院认为，上述家庭协议是共有权人对共有财产的处分行为，系当事人的真实意思表示，某某村房屋已由共有权人进行处分，肖某某、肖某不能对已经处置的财产再次要求分割，且肖某某、肖某也无证据证明在2007年某某村房屋建盖四至七层时其参与或出资，故对肖某某要求确认某某村房屋系其与彭某某的夫妻共同财产，要求分割该房屋使用权及房屋租金的请求予以驳回，肖某对某某村房屋亦无权要求分割。综上，原审法院认定事实清楚，但所作处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2011）西法民重字第3号民事判决；
二、驳回被上诉人肖某某的诉讼请求；
三、驳回被上诉人肖某的诉讼请求。
一审诉讼费5200元、二审诉讼费5200元，由被上诉人肖某某、肖某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 楚
审 判 员 金 馨
代理审判员 李 蕊
二〇一五年七月一日
书 记 员 杨雯婷