被 告 人 杨 峰 诈 骗 一 案 一 审 刑 事 判 决 书
山西省大同市城区人民法院
刑事判决书
（2016）晋0202刑初61号
公诉机关大同市城区人民检察院。
被告人杨峰，男，1960年8月15日出生，山西省大同市人。2015年12月15因涉嫌犯诈骗罪被大同市公安局城区分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。2017年1月3日被本院取保候审。
辩护人丁旭，山西民仁律师事务所律师。
大同市城区人民检察院以城检公诉刑诉〔2016〕59号起诉书指控被告人杨峰犯诈骗罪，于2016年3月31日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。大同市城区人民检察院指派检察员徐昆、李雁军出庭支持公诉，被告人杨峰及其辩护人丁旭、证人杨某某到庭参加诉讼。本案因公诉机关建议补充侦查，本院决定延期审理一次。经山西省大同市中级人民法院批准，延期审理一次。现已审理终结。
大同市城区人民检察院起诉指控：2014年至2015年期间,被告人杨峰以可以办理大同市开发区拆迁厂房置换东信附近土地为由骗取被害人李某、冯某某现金九十万元人民币。后在被害人报案前被告人杨峰先后归还被害人约四十万七千二百元人民币，余款四十九万二千八百元至今未归还。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了被害人冯某某的报案材料及陈述、证人李某、刘某某、吕某某的证言、被告人杨峰的供述、收条、银行转账凭条等证据。公诉机关认为,被告人杨峰以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物,数额巨大，其行为构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定依法惩处。
被告人杨峰对指控其收取90万元的事实无异议，表示自愿认罪，但提出收取的钱款其中有60万元交给了吕某某、20万元交给了王某某为被害人办理土地置换事宜，且案发前退给被害人的款项是四十五万元左右，非起诉书中所说的四十万七千二百元的辩解意见。
辩护人丁旭提出以下辩护意见：1、被害人李某与被告人杨峰是委托代理关系，被害人冯某某是中介人，本案属于民事委托代理纠纷；2、公诉机关无证据证明被告人杨峰使用欺骗方法；3、被告人杨峰实际上没有占有被害人财产的主观故意和事实行为，收取的办事款20万元交给了王某某、60万元给了吕某某，加上被告人支付给被害人的41万元，被告人实际支付了121万元，故不存在占有90万元的事实。综上,被告人杨峰无罪。
针对上述辩护意见，被告人杨峰的辩护人丁旭向法庭出示了以下证据：
1、借条一份、转账凭证一份证明，被告人杨峰于2012年9月29日给王某某转账15万元，2012年9月28日王某某给杨峰出具借款20万元的借条。
2、收条一份、转账凭证两份证明，被告人杨峰于2014年3月19日给吕某某转账30万元，3月28日给吕某某转账30万元，吕某某于3月28日给杨峰出具了收到置换土地款60万元的收条。
经审理查明，2012年6月,被告人杨峰以能为李某将大同市沁怡食品有限公司拆迁厂房置换成东信附近土地为由，从2012年7月24日到2014年3月28日起共从中间人冯某某处收取办事款九十万元。后被告人杨峰将其中的六十万元交给吕某某办理土地置换事项未果。后吕某某将六十万元全部退还给被告人杨峰及其家属。案发前，被告人杨峰先后归还被害人冯某某人民币四十万八千元。在本案审理期间，被告人杨峰及其家属将大部分款项退还给被害人冯某某，被害人冯某某对被告人杨峰的行为表示谅解。
上述事实，有经过法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人冯某某的报案及陈述证实，冯某某的朋友李某在开发区有五亩拆迁厂房想置换成东信附近的土地，冯某某答应帮李某找人办这件事。2012年6月冯某某通过妻子刘某某认识张某某，张某某自称自己的丈夫杨峰可以办理此事。后冯某某、李某和杨峰见面约谈此事，杨峰说可以办成此事，需要350万的好处费，冯、李二人同意了。2012年7月24日，冯、李带了二十万元现金和冯妻刘某某三人一起将20万元现金给了杨峰，当时没有写收条。2014年3月19日和3月27日，冯分别给杨峰汇款30万元，杨峰均写了收条。2014年3月28日，冯给了杨峰10万元现金，因为2012年7月24日给杨峰的20万元现金没写收条，这次一共写了30万元的收条。为了保证给杨峰的钱的用途，2014年3月28日，冯某某、李某、杨峰三人签订了一份办理土地置换协议书，内容是杨峰承诺2014年4月28日内办理成功，如果到期办不成，连本带利归还。2014年4月28日协议规定的期限之后，事情还是没办成，冯某某就找杨峰退款，杨峰给了冯9000元现金；2014年5月，杨峰给了冯现金9000元；2014年10月，杨峰给了冯现金10万元；2014年年底，杨峰通过银行汇款给了冯15万元，杨峰妻子给了冯2万元；2015年6月，杨峰通过银行汇款给了冯10万元；2015年12月9日杨峰通过银行汇款给了冯2万元。
2、证人李某的证言证实，李某是大同市沁怡食品有限公司的法人，想将该公司未被拆迁的2.27亩土地和厂房置换成二电厂批发市场。2012年5月，李的朋友冯某某说他妻子认识一名女子，该女子的丈夫杨峰可以办成此事。2012年6月18日，李、冯请杨峰吃饭，杨峰自称在兰州当兵时给首长当警卫员，和中央发改委的领导是战友，还认识中央领导的弟弟，办这件事是小事一桩。李、冯二人相信了杨峰，于是就委托杨峰办理土地置换的事情。杨说办理这事需要200万元好处费，李、冯二人也答应了。2012年7月24日，杨说准备去北京找中纪委的“贺主任”办理此事，需要20万元，李、冯二人各拿了10万元现金给了杨峰，但李、冯二人都没见过“贺主任”。2013年9月29日，杨峰说土地置换的事落实了，政府批了二电厂新东信批发市场5亩地给李某，杨领着李、冯二人去二电厂附近看了地，但事情没有下落，一直拖着。2014年，杨峰让李、冯二人准备100万元现金，说事情一个月就能办好，办不了连本带利还二人。2014年3月19日，冯通过银行给了杨30万元，杨写了30万元的收条；2014年3月27日，李、冯二人一起给杨峰账户汇款30万元，杨写了30万元的收条；2014年3月28日，李、冯给了杨峰10万元现金，连同2012年给杨峰的20万元，杨峰给写了30万元的收条。2014年3月28日，三人签订了一份办理土地置换协议，协议里约定李给杨350万元的置换费用，杨承诺如在2014年4月28日内办理不成功，退款90万元和产生的利息。到了协议约定的日期，事情还是没有办成。2014年11月，杨提出要用大同市沁怡食品有限公司的公章去办理置换土地的手续，李就把公章和个人印章给了杨，还签了一份协议，内容就是李委托杨为大同市沁怡食品有限公司办理土地置换事宜，将该公司公章交给杨峰专办土地置换事宜有效，其他无效，2014年11月7日交给杨，办完事后交回。同时杨还让李签了一份办理土地置换事宜的委托书，意思是李委托杨为其办理大同市沁怡食品有限公司土地置换事宜。2015年5月，李就联系不上杨峰了，2015年7月16日晚在杨峰家中找到杨后杨说最迟在7月底还钱，给不了就将他绿洲15-2-901的房子抵押给李、冯二人，7月底李、冯二人再找去的时候发现杨家里已经没人了。
3、证人刘某某的证言证实，刘某某在麻将馆认识一名自称“张某”的女子,后来才知道“张某”叫张某某，谈起丈夫冯某某朋友李某在大同市开发区5亩拆迁厂房想置换东信附近土地的事情,张就说她丈夫杨峰在公安局上班,认识很多当官的领导。2012年5月，通过张认识了她丈夫杨峰,后杨峰答应给办事,并说先给他20万元打点关系。7月24日，刘某某和丈夫冯某某、李某三人将20万元给了杨峰妻子，杨峰也在场，当时没有写收条。2014年3月，杨峰说事情已经办成了再给拿100万，于是2014年3月19日给杨转账30万元，杨给写了收冯某某办交款30万元的收条；3月27日给杨转账30万元，杨写了收冯某某办交款30万元的收条；3月28日给了杨10万元现金，杨写了收冯某某办交款30万元的收条，是因为2012年7月20日给了杨峰妻子20万元，但当时没写收条，所以杨峰把这两笔钱写在一起了。杨承诺事情办理不妥就连本带利给退回来，但事情一直落实不了，杨峰夫妇以各种理由推脱，后来就失去了联系。
4、证人吕某某的证言证实，被告人杨峰于2014年3月19日和3月28日分别给吕某某转账30万元，办理大同市沁怡食品有限公司土地置换事宜，吕某某把钱给了一个名叫石某某的男子，该男子给吕某某写了收条，后来事情没办成。2015年5月，杨峰开始找吕某某要钱，2015年7月3日吕某某给杨峰转账10万元，8月23日转账10万元，9月27日转账5万元，11月24日转账10万元，11月29日转账10万元；2016年1月23日给杨峰的儿子杨某某转账15万元，至此土地置换款全部退清，杨某某给吕某某打了收条。
5、被告人杨峰在侦查机关的供述证实，2012年夏天，杨峰通过妻子张某某和冯某某的妻子刘某某认识了冯某某。2013年2月，冯某某、刘某某夫妇找杨峰帮忙给朋友办理土地置换，杨开始没答应，后冯某某带杨见了其朋友李某，李某说自己御东2.27亩厂房被政府拆迁了，想置换东信广场以南、二电厂以北的5亩土地，找了很多人都没有办成。杨向别人打听后觉得没有太大难度，于是就答应帮李某找关系办理此事。杨提出事情办成了给杨350万，同时如果置换出的土地超过5亩之外的土地归杨和冯某某所有，李某和冯某某同意了。李、冯二人先给杨拿了20万元前期费用，但是没有打收条。2013年9月29日杨和李某签了一份土地转让协议，内容就是李将土地置换多余的土地转让给杨。杨峰有管土地置换的相关领导的关系，省里市里的都有，具体名字说不上来，收李、冯的20万元都给办事人和办理土地相关事宜的领导花了。后来冯、李多次问杨结果，杨和冯、李说可能前期费用不够，2014年3月19日冯通过银行给杨汇款30万元，当时给冯打了30万元的收条；3月27日冯通过银行给杨转账30万元，杨给冯写了30万元的收条；3月28日冯和妻子刘某某给杨账户汇款10万元，冯提出将之前给的20万元现金也一块写收条，杨就给冯写了30万元的收条。一共收了90万元。之后，李某和冯某某提出和杨签订一份土地置换协议，协议内容为土地置换办成后二人给杨350万元，二人已经给了杨90万元，同时强调了办理土地置换的时限和如果没办成事杨退还90万元和90万元所产生的利息。
被告人杨峰在庭审中的供述证实，杨峰收冯某某的钱其中60万元给了吕某某，吕某某给杨峰写了收条。还有35万元给了王某某了，其中20万元通过转账给的，还有15万元是给的现金，20万元写了条子，15万元的现金没有写收条。
6、证人李某提供的大同市开发区管委会《关于大同市沁怡食品有限公司拆迁补偿有关问题的请示》证实，由李某所有的大同市沁怡食品有限公司因2009年土地的征用、地上建筑物的拆除，致使该企业所剩的2.27亩土地和厂房无法再利用，开发区管委会希望市政府解决该企业的实际困难，包括在二电厂批发市场给该企业等面积置换土地。
7、被害人冯某某提供的办理土地置换协议证实，李某和杨峰就土地置换事项达成协议，冯某某是中介人，约定从2012年7月24日到2014年4月28日前由杨峰为李某办理好置换土地手续，杨峰已收李某90万元等事实。
8、收条三张证实，杨峰于2014年3月19日收到冯某某办事款30万元，3月27日收到冯某某办事款30万元，3月28日收到冯某某办事款30万元。
9、中国工商银行个人业务凭证两张证实，冯某某于2014年3月19日、3月27日分别给杨峰的账户汇款30万元。
10、李某提供的委托协议证实，大同市沁怡食品有限公司于2014年11月7日委托杨峰为其办理土地置换事宜，故将该公司的公章交给杨峰专办土地置换事宜有效，其他无效，办完事交回。
11、李某提供的土地转让协议证实，大同市沁怡食品有限公司和杨峰签订了土地转让协议，约定由市政府批给大同市沁怡食品有限责任公司5亩土地，多余部分土地无偿转让给杨峰。
12、李某和被告人杨峰之间的电话、短信照片证实，被告人杨峰和李某在办理土地置换事宜的过程中的通话记录内容。
13、中国建设银行存款凭条、中国农业银行转账凭条证实，被告人杨峰共给冯某某的妻子刘某某转账12万元。
14、吕某某提供的收条三条证实，吕某某于2015年7月3日给杨峰还款10万元，8月23日还款10万元，2016年1月23日杨某某出具收条证实吕某某已经将杨峰给的60万元土地置换款全部还清。
15、借记卡产品资料查询、交易明细证实，户名为杨峰的借记卡和户主为吕某某的借记卡的交易情况。
16、证人李某某的证言、中国农业银行银行卡明细清单证实，吕某某委托李某某给杨峰和杨某某转账，共转账5次，转了60万元。
17、证人杨某某的证言，证实2015年8月23日收吕某某的10万元和2016年1月23日收吕某某的40万元都是杨某某收取的，杨某某系被告人杨峰之子。
18、大同市公安局城区分局刑事侦查大队出具的工作说明、王某某和杨峰中国银行历史交易明细证实，根据被告人杨峰提供的给王某某的转账凭证，办案机关在中国银行大同市分行调取了账号338959649195的账户名及历史交易明细。该账户名为王某某，身份证号码14022719580808031X，在公安网人口信息系统中输入该身份证号码后无对应信息，但该账户于2012年9月28日从杨峰的账户转入5万元，9月29日从杨峰的账户转入15万元。同时调取了账号147967891502的账户名及交易明细，该账户名为杨峰，2012年9月28日转到名为王某某的账户5万元，2012年9月29日转到王某某账户15万元。
19、抓获经过、到案经过证实，2015年12月15日12时55分，大同铁路公安处大同车站公安派出所的民警在大同火车站将被告人杨峰抓获，后大同市公安局城区分局刑事侦查大队二中队的民警将被告人带回至南关派出所办案中心。
20、谅解书、询问笔录证实，在本案审理期间，冯某某、李某与被告人杨峰达成和解协议，被告人的家属归还了大部分款项，并对剩余部分达成了还款协议，赔偿事宜已全部解决，二人对被告人杨峰予以谅解。后经本院对冯某某、李某进行询问，二人均表示自愿对被告人杨峰予以谅解。
针对公诉机关的起诉指控及辩护人的辩护意见，结合上述证据，本院作出如下分析评定：
1、关于本案的定性问题：
被告人杨峰在其自身没有能力的情况下，收取被害人的款项，试图通过非正常的途径为被害人办理土地置换事宜，并在结果不确定的情况下，与被害人签订协议，承诺被害人事情办不成就退还本息。但签订协议、退还本息的行为只是被告人获取被害人信任的一种途径，目的就是掩饰其虚构的事实。综上，被告人杨峰虚构了事实、隐瞒了真相，且占有了被害人的款项，其行为已经构成了诈骗罪。故对辩护人该案系民事纠纷案件，被告人无罪的辩护意见不予采纳。
2、关于本案的数额问题：
（1）关于辩护人提出的被告人收取的办事款中有60万元交给了吕某某为被害人办理土地置换事宜的辩护意见，辩护人向法庭提供了转账凭条、收条等证据。经办案机关核实，吕某某证实确实收到被告人杨峰委托其办理置换土地的款项60万元，后吕某某将60万元款项全部退还给杨峰及其儿子杨某某。被告人杨峰将收取办事款的60万元交给了吕某某为被害人办理土地置换事宜，且交给吕某某钱款的时间与收取被害人钱款的时间相符，该事实有杨峰的供述、吕某某的证言、收条、转账凭证等证据证实，足以证明被告人杨峰对该60万元主观上没有非法占有的目的，客观上也没有非法占有的行为，故该60万元不认定为被告人的诈骗数额。对辩护人的该辩护意见予以采纳。
（2）关于辩护人提出的被告人收取的办事款中有20万元交给了王某某为被害人办理置换土地事宜的辩护意见，辩护人向法庭提供了借条一份、中国银行客户回单一份。现有证据只能证实被告人杨峰给账户名为王某某的账户存款20万元，但因王某某没有到案，且王某某给被告人杨峰写的是借条，书写借条的时间系2012年9月28日，在没有其他证据印证的情况下，不能确定该笔款项是否系被告人杨峰交于王某某为被害人办理土地置换的款项，认定该20万元系诈骗数额的证据不足，故该20万元不认定为被告人的诈骗数额。对辩护人的该辩护意见予以采纳。
（3）被告人杨峰辩称案发前退还给被害人的款项为四十五万元左右，但没有向法庭提供有效的证据证实，且被告人自己供述退还方式有现金、有转账，具体时间记不清，法庭无法查证，以被害人陈述退还的款项为准，对被告人的该辩解不予采纳。
（4）对公诉机关向法庭出示的借款合同、保证合同、说明书、继续侦查取证情况说明，因与本案没有关联，不予采纳。
综上，被告人杨峰的诈骗数额为人民币10万元。案发前，虽被告人及其家属给被害人退还了部分款项，但是在被害人的追要下进行的，该行为系犯罪既遂后的退赃行为，不应在犯罪数额中扣减。
本院认为，被告人杨峰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控的诈骗金额与法庭查明的不一致，以法庭查明的为准。被告人杨峰自愿认罪,酌情从轻处罚。被告人杨峰及其家属积极退赔了被害人的大部分款项并取得了被害人的谅解，对被告人杨峰酌情从轻处罚。根据被告人杨峰的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，对其适用缓刑对所在社区无重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人杨峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴付本院。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吕剑君
审 判 员 左娟娟
人民陪审员 骆 潇
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 尹芳芳
葛亚慧