西安市未央区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）未刑初字第00870号
公诉机关西安市未央区人民检察院。
被告人刘某甲，男，汉族，大专文化。2012年4月6日因涉嫌职务侵占罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年5月12日被依法逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
辩护人李华，陕西邦维律师事务所律师。
辩护人李莉，陕西邦维律师事务所律师。
西安市未央区人民检察院以西未检刑诉[2012]523号起诉书指控被告人刘某甲犯职务侵占罪，于2014年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市未央区人民检察院指派检察员钟小玲出庭支持公诉，被告人刘某甲及辩护人李华、李莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2012年2月，被告人刘某甲利用担任某甲有限公司业务员的便利条件，涂改经销商某乙有限公司的确认单七份，从某甲有限公司骗领316440元的货物，嗣后，被告将其中的NO2007763、NO2007769、NO2007768三份确认单，价值80960元的货物，以“拆东墙补西墙”的形式补还给某甲乳胶厂，某乙油漆厂兴达供应站等客户，将NO2007700确认单上的153600元货物变卖，钱未交公司，剩余81880元的货物不能说明去向。被告人刘某甲侵占西安某甲公司235480元。案发后，某甲有限公司已将被告人刘某甲侵占数额赔付给了某乙有限公司。
2、2011年8月，被告人刘某甲伪造某丁有限公司的NO2002178、NO2002178①、NO2002002178②、NO2002002178③等14份销售确认单及0100043956、0100044024两份发货单，从汉高汉港有限公司骗领289739元的货物。其中价值80960元的货物由某乙有限公司的货物以“拆东墙补西墙”的形式补还，被告人刘某甲将其中的20余万元的货物以18万元的价格卖给了建材市场的刘某乙，该款打给武汉的侯某。被告人刘某甲侵占西安某甲公司208830元。案发后，某甲有限公司已将被告人刘某甲侵占数额赔付给了某丁有限公司。
3、2011年8、9月份，被告人刘某甲涂改、伪造某丙有限公司NO2003123、2002219、2003107等销售确认单八份，从某甲有限公司骗领188000元的货物，变卖后补还给武汉商户侯某，被告人刘某甲侵占西安某甲公司188000元。案发后，某甲有限公司已将被告人刘某甲侵占数额赔付给了某丙有限公司。被告人刘某甲供述，自己将部分客户的货私自卖掉，将20余万元的赃款由其母亲保管，主要用于归还欠款和房贷。2012年4月6日被告人被公安机关抓获。
庭审中，被告人刘某甲承认涂改某乙有限公司（以下简称某乙公司）销售确认单七份（第一笔犯罪事实），除了补给客户某丁有限公司（以下简称某丁公司）下属的某甲乳胶厂和某乙油漆厂兴达供应站外，余15.36万元货物，由贺某某（原为该公司业务员，后为该公司客户）提走，另81880元货物放在公司租赁的本市未央区石化大道雷寨村的库房丢失；关于第二笔犯罪事实，被告人承认涂改、伪造了某丁公司的十四份销售确认单，除了从某乙公司的货物中补还的8万余元货物外，余20余万元货物，在公司租赁的本市未央区石化大道雷寨村的库房丢失；关于第三笔犯罪事实，被告人承认涂改、伪造了某丙有限公司（以下简称某丙公司）八份确认单，骗领公司货物18.8万元，认可公诉机关指控的将该货物变卖后补给武汉商户的内容。故被告人认为除了第三笔犯罪事实以外，起诉书指控的第一、二笔犯罪事实不存在，因为客户的货在公司的库房丢失，不是其本人的责任；有一部分货物给了贺某某，亦不应为其侵占公司的财物，且由其母保管的用于归还欠款和房贷20余万元，为其合法收入。其辩护人提出，1、对被告人涂改某乙公司销售确认单无异议，但将某乙公司的货物领出后，补给某丁公司及其下属单位的货物价值为126560元，而非公诉机关指控的80960元；另将15.36万元货物，补给贺某某，并未侵占；剩余货物，在被告人公司的雷寨库房丢失，亦未侵占，且该公司在雷寨村所租库房，有业务员蒋某和送货司机等均可证明；2、某丁公司所称某甲公司欠其货物数量，与和解协议不符。经计算，某丁公司签字的某甲公司的送货单及收条，收货数额远远大于送货单和收条的数额，被告人并未侵占其公司财物；3、对第三笔犯罪事实，同意被告人刘某甲意见。同时提出，被告人刘某甲在公安民警电话通知后，几次主动前往并配合调查，后被刑事拘留，应属自动投案；某甲公司销售管理混乱，发货、提货制度不健全，导致本案发生，被告人刘某甲利用公司管理漏洞实施犯罪，但犯罪手段并不恶劣，主观恶性小，又为偶犯、初犯，具备从轻、减轻处罚的情节。公诉机关同意被告人之辩护人提出的第一笔犯罪事实中的扣减数额，其他应以证据为准。
经审理查明，2011年7月至2012年2月被告人刘某甲，利用担任某甲有限公司（以下简称某甲公司）业务员的便利条件，涂改某乙公司向某甲公司要货的销售确认单七份，骗领某甲公司316440元货物。后被告人将其中的三份确认单（NO2007763、NO2007769、NO2007768），以某乙公司的名义从公司领出货物后，补给某丁公司下属的某甲乳胶厂负责人张颖和某乙油漆厂兴达供应站，共计价值126560元，有某甲乳胶厂和某乙油漆厂兴达供应站负责人广正的收条、公章及签字确认；另将一份确认单（NO2007700）的15.36万元货物，以某乙公司的名义领出后,被告人以收条的形式签收，但未见出货证明。余36280元的货物，被告人称已送至该公司所租的雷寨库房。2015年4月7日，某戊化工有限公司出具情况说明，其公司（原为某甲有限公司）自2004年成立以来，除厂内仓库外，未在陕西省内其他区域设立或租用仓库；该公司将所欠某乙公司的316440元，因某乙公司坚持认为未下订单，不愿承担付款责任，故公司已做坏账处理，承担了该笔货款的责任。
同时查明，2011年8月，被告人伪造了西安某丁公司14份确认单，从某甲公司领出价值309422元的货物。经查某丁公司的收货明细对账，其中10份确认单的242350元货物，某丁公司已收到，其中有一份送货单（0100044063的确认单），仅欠342元赠品，余4份确认单的66730元的货物未收到，计67072元。但被告以某乙公司的名义所要的货物（第一笔犯罪事实），另付给某丁公司126560元，天盛已确认，二者相抵，某甲公司并不欠某丁公司的货物。虽经西安某甲公司与某丁公司核算，双方达成“和解协议”，协议显示某甲公司应返还某丁公司货款总额205905.92元（已履行），但起诉书指控被告人侵占汉高汉港的货物无证据。
另查，2011年8、9月份，被告人刘某甲涂改、伪造某丙公司销售确认单八份，从某甲公司领出货物18.88万元。某丙公司所提供的客户对账单，仅有记账凭证，没有对应的确认单和发货单。2015年6月9日，某丙公司主管与某甲公司业务的负责人高兴根证实，八份确认单中，有三份确认单所发的货物，已由其本人和其妻子何某签收；有两份确认单所对应的货物，已在与某甲公司对账时，通过收条对照发货单，确认收货；另三份确认单所对应的货，是贺某某（曾系某甲公司业务员，后为客户）以某丙公司名义向某甲公司购买，但从某甲公司提货后，已将货款支付某甲公司，某丙公司既未收货，亦未付款。后某甲公司与某丙公司虽达成“和解协议”，某甲公司应支付某丙公司货款总额459950.28元（已履行），但起诉书指控被告人侵占某甲公司的货物无证据。
同时查明，1、某甲公司原为中德合资企业，后因德方撤资，2013年8月14日，某甲有限公司名称变更为某戊化工有限公司。2、某甲公司对供货的客户，包括本案涉及的某丁公司、某丙公司、某乙公司，均有一定的信誉额度，即这些客户，在不向某甲公司付款的情况下，可以先行提货。3、被告人在被刑拘前，确有两次被公安机关询问的笔录，被刑拘当天，先是询问笔录，后为讯问笔录，公安机关的抓获证明与上述笔录所反映的事实不符。
上述事实，有公安机关出具的受案登记表、抓获经过、报案材料、被害人询问笔录、证人证言、和解协议、销售确认单、发货单、收条、收货明细、客户对账单、产品经销协议、情况说明、被告人供述及户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘某甲于2011年至2012年在某甲公司担任业务员期间，利用所在公司给客户的信用额度，涂改并伪造销售确认单，将货物提出后，不完全按确认单上填写的客户进行送货，共侵占该公司货物189880元，数额巨大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪。西安市未央区人民检察院指控被告人犯职务侵占罪的事实成立，依法应予以惩处。被告人以其经公安机关多次口头传唤，在询问时被刑事拘留属实，应属投案，但被告人在归案后，未能如实供述其犯罪事实，虽为投案，不能认定为自首。被告人承认涂改了某乙公司确认单，将以某乙公司名义所提316440元货物中的15.36万元货物，自己签收后，支付给贺某某，因被告未提供支付给贺某某的相关证据，且贺某某现下落不明，被告所述无法落实；另316440元货物中36280元的货物放入雷寨村库房丢失，亦不认可其侵占公司财物。因被告人所在的公司及销售部均证明公司在外未租赁库房，现没有证据证明雷寨村的库房为公司租赁，其责任应由被告人承担，被告人的辩解及其辩护人的意见，本院不予采信；起诉书指控被告人将某乙公司的80960元货物补给某丁公司，因计算有误，补给某丁公司的货物价值应为126560元。因被告人将某乙公司货物给了某丁公司，某丁公司应将所得货物的价值，作为某甲公司供货计入，即应在计算被告人侵占其公司财物数额时，从支付给某乙公司的货款中予以扣减，故被告人侵占公司财物的数额应为189880元。公诉机关指控被告人刘某甲在办理其所在的某甲公司与某丁公司、某丙公司业务期间，侵占公司财物，虽有被告人涂改、填写的确认单，还有某甲公司与某丁公司、某丙公司的和解协议，但其中被告人填写、涂改的某丁公司销售确认单中，有多张已被某丁公司确认收货，加上被告人将某乙公司货物给了某丁公司，被告人填写、涂改的销售确认单价值已被全部充抵；被告人填写、涂改某丙公司销售确认单，某丙公司已确认全部收货，故现仅有和解协议无法证明被告人侵占公司财物数额，亦不能根据被告人自己的供述，确认被告人侵占公司财物。起诉书指控的第二、三笔犯罪事实，因证据不够充分，本院不予确认。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月6日起至2018年4月5日止）。
二、被告人刘某甲犯罪所得189880元，依法继续追缴后发还某戊化工有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
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审 判 长 黄 琳
人民陪审员 李温泉
人民陪审员 张文旗
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 田爱芳