云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第667号
上诉人（原审原告）雷学洪，男，汉族，1973年12月17日生，云南省富民县人，小学文化。
委托代理人郎书博，云南凌云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汤艳波，男，汉族，1983年12月12日生，云南省沾益县人，初中文化。
被上诉人（原审被告）杜吉才，男，汉族，1973年4月18日生，云南省沾益县人，初中文化。
委托代理人段瑞明，沾益县盘江镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）云南省曲靖市沾益县玖田有限公司。
上诉人雷学洪因与被上诉人汤艳波、杜吉才、云南省曲靖市沾益县玖田有限公司（以下简称玖田公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沾益县人民法院（2014）沾民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月18日受理后，依法组成合议庭于2014年8月18日公开开庭进行了审理，上诉人雷学洪的特别授权代理人郎书博，被上诉人汤艳波，被上诉人杜吉才及其特别授权代理人段瑞明，被上诉人玖田公司的特别授权代理人陶建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认：2013年7月，玖田公司将其精煤场的部分彩钢瓦安装工程交由被告杜吉才施工。同月23日，杜吉才将彩钢瓦的铺设工作交由被告汤艳波进行施工。同月24日12时许，被告汤艳波及其邀约的雷学洪等四人在铺设彩钢瓦的过程中，因支撑钢架突然倒塌，导致原告等五人从l0米多高的钢棚上摔下致伤。原告伤后经曲靖市第一人民医院住院治疗50天，其伤情经诊断为：l、右侧多根肋骨骨折；2、双肺肺挫伤；3、颞顶骨骨折；4、脑挫伤；5、右侧肩胛骨骨折；6、第七胸椎骨折；7、蝶骨骨折；8、右侧锁骨骨折；9、神经性耳聋。经司法鉴定，原告的损伤程度为八级伤残，后期医疗费用评估为人民币13000元，原告为此支付鉴定等费用1843元。根据国家标准G／B／T3608-2008《高处作业分级》“凡在坠落高度基准面2M以上（含2M）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业”的规定，本案所涉彩钢瓦铺设业务属高处作业的范畴，原告雷学洪、被告汤艳波、杜吉才均未取得高处作业的资格许可或培训。案发后，杜吉才已支付了原告的全部医疗费，并为原告支付护理费5070元及生活等费用4080元。
原审法院认为，杜吉才按照玖田公司的要求，进行彩钢瓦架设作业，由玖田公司根据工作成果结算报酬，其表现形式符合承揽合同的构成要件，双方之间构成承揽关系。就杜吉才与汤艳波之间的法律关系问题，汤艳波称自己也是受害者，是杜吉才以6元／㎡的单价交由其进行彩钢瓦施工，据此主张其受雇于杜吉才，应由杜吉才承担雇主责任。但根据本案事实，不能得出杜吉才是雇主的结论。首先，根据证人证言及当事人陈述能够证实是汤艳波自主邀约了包括本案原告在内的四人参与涉案彩钢瓦的施工工作，汤艳波邀约时口头称按200元／天的工价计算报酬；而杜吉才仅与汤艳波取得过联系，双方口头约定由汤艳波按6元／㎡的价格完成全部彩钢瓦铺设工程，根据合同相对性原理，只能确定汤艳波与杜吉才之间，雷学洪与汤艳波之间为合同相对人；其次，合同成立必须以当事人意恩表示一致为要件，杜吉才并没有直接向雷学洪等人发出用工的邀约，而雷学洪等人按照汤艳波的要求到现场进行施工，也并不意味雷学洪等人向杜吉才作出了做工的承诺，不能以此认定原告与杜吉才之间建立了用工关系。事实上，雷学洪等人正是基于对汤艳波的信任，基于涉案工作是汤艳波承揽，才提供了劳务。综上，应予认定汤艳波与杜吉才之间形成了承揽关系，雷学洪与汤艳波之间形成了劳务用工关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”。本案原告无高处作业资质，在明知被告汤艳波未取得高处作业的资格许可和培训的前提下，提供劳务时亦不计安全考虑，对事故的发生存有一定过错，结合本案实际应由其自行承担20％的责任。被告汤艳波作为接受劳务一方，根据其自身过错程度，应承担30％的赔偿责任。被告玖田公司将该业务交由无高处作业资质的杜吉才承揽，杜吉才又将该工程交由无资质的汤艳波承揽，玖田公司及杜吉才均在选任上存在过错，应各自承担25％的赔偿责任。关于原告请求赔偿的项目和数额，作如下认定：后续治疗费为l3000元；住院伙食补助费为2500元（50天×50元／天）；鉴定费1800元及病历查阅复印费用43元，属诉讼必要支出，予以认定；主张的误工费，鉴于原告未提交证据证实其因误工实际减少的收入，参照农业在岗职工标准计算至定残前一日，认定为6621.30元（105天×63.06元／天）；主张的残疾赔偿金，根据其举证程度，仅能按照农村居民标准评判，认定为32502元（5417元×20年×30％）；请求的交通费，根据原告住院、复查、诉讼过程中必然产生交通费的实际，酌定为500元。上述费用共计56966.30元，由被告汤艳波承担l7089.90元（56966.30元×30％），由被告杜吉才及玖田公司各承担l4241.58元（56966.30元×25％）。关于原告主张的精神损害抚慰金，根据原告多处损伤并存的事实及损伤部位，原告因伤存在的精神痛苦不可避免的客观存在，结合本案实际，予以酌情认定为6000元，由被告汤艳波承担2200元，由被告杜吉才及玖田公司各承担l900元。关于原告主张的护理费，鉴于住院期间的护理费已由被告杜吉才实际支付，且原告出院后的护理费用无事实依据证实，不予支持；关于原告主张的营养费，无诊疗机构的医嘱佐证，亦不予支持。综上，原告的各项费用，由被告汤艳波赔偿19289.90元；由被告玖田公司赔偿16141.58元；由被告杜吉才赔偿16141.58元，扣除其已预先支付的生活等费用4080元，尚应支付12061.58元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由被告汤艳波于判决生效后二十日内赔偿原告雷学洪各项费用19289.90元。二、由被告杜吉才于判决生效后二十日内赔偿原告雷学洪各项费用12061.58元。三、由被告云南省曲靖市沾益县玖田有限公司于判决生效后二十日内赔偿原告雷学洪各项费用16141.58元。四、其余费用由原告雷学洪自行承担。案件受理费50元，予以免收。
一审判决宣判后，雷学洪不服，向本院提起上诉。其上诉请求是：依法撤销（2014）沾民初字第338号民事判决书第一、二、三、四项判决内容，判令由三被上诉人汤艳波、杜吉才、云南省曲靖市沾益县玖田有限公司连带赔偿雷学洪因本案所涉提供劳务者受害产生的损失共计187593元，一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。其上诉的主要理由是：1、本案中的上诉人雷学洪与被上诉人汤艳波之间形成的是劳务关系，依照《侵权责任法》第35条的规定，应由接受劳务的一方汤艳波对提供劳务的一方雷学洪承担赔偿责任。雷学洪对损害事实的发生没有过错，应由汤艳波承担全部赔偿责任。本案的上诉人与三被上诉人之间是基于提供劳务者在工作过程中受害而产生关系，作为工程发包人的玖田公司，明知接受工程承包的杜吉才没有相应资质及安全生产条件，仍将工程承包给杜吉才；杜吉才明知汤艳波并不具有承包、接受分包工程的资质及安全生产条件，亦仍将涉案工程承包给汤艳波，故玖田公司及杜吉才对汤艳波的赔偿责任应该承担连带责任。2、一审判决对证据的认证采信存在错误，根据相关法律规定，有证据证实事故发生前已经年满一年以上在城镇居住，在区域范围内形成主要经济来源的，农村居民按照城镇居民标准计算各项赔偿费用。本案中，上诉人一审时提交了居委会出具的证明以及用工单位出具的工作证明，这些证据能够证实上诉人已在城镇居住满一年以上，应该按城镇居民标准计算赔偿费用。3、一审法院在计算赔偿项目及数额部分存在错误，护理费应该是8000元（100元／天×80天），营养费4000元（50元／天×80天），误工费21000元（200元／天×105天），交通费800元，残疾赔偿金126450元（21075元×20年×30％），精神损害赔偿金10000元，加上一审判决的后续治疗费13000元，住院伙食补助费2500元，鉴定费1800元，其他费用43元，共计187593元。
被上诉人汤艳波辩称：一审法院判决不公平，我是打工的，出事当天也从上面摔下来了，自己也是受害者，上诉人的赔偿应该由玖田公司和杜吉才承担。
被上诉人杜吉才辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。三被上诉人之间是承揽合同关系，上诉人没有证据证实其应该以城镇居民标准计算各项费用，上诉人对事故的发生存在明显重大过失。
被上诉人玖田公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要是：一、玖田公司、杜吉才及汤艳波三被上诉人应当对上诉人雷学洪的损伤承担何种责任？二、一审判决对上诉人的损失确定及适用标准是否适当？
关于玖田公司、杜吉才及汤艳波三被上诉人应当对上诉人雷学洪的损伤承担何种责任的问题。本案就汤艳波与雷学洪之间的法律关系问题，根据证人证言及当事人陈述能够证实是汤艳波自主邀约了包括雷学洪在内的四人参与彩钢瓦的铺设工作，汤艳波邀约时口头承诺按200元／天支付报酬，后雷学洪等人在铺设铺设彩钢瓦的过程中，因支撑钢架倒塌遭受人身损害，雷学洪与汤艳波之间形成了劳务用工关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己造成损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，汤艳波作为接受劳务的一方，应该对雷学洪的损害承担赔偿责任，而雷学洪作为提供劳务的一方，明知自己未取得高空作业资格证仍高处作业，对安全注意不够，也存在一定的过错，应自行承担一定的责任。就玖田公司与杜吉才、汤艳波三者之间的关系问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其建筑设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”之规定，本案的铺设彩钢瓦工程属于《建筑法》规定的“建筑活动”，故需要具有相应的资质方可施工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，玖田公司作为彩钢瓦工程的发包人，明知杜吉才无相应高处作业的资质，而将其精煤厂的部分彩钢瓦安装工程承包给杜吉才，作为分包人的杜吉才在明知自己无相应高处作业资质的情况下，不仅承包了该彩钢瓦的安装工程，还将彩钢瓦的铺设工作以6元／㎡的价格承包给汤艳波完成。因此，对于雷学洪的损失，玖田公司、杜吉才应该与汤艳波承担连带赔偿责任。综上，本院依法确认对于雷学洪的损失，由其本人承担20%的责任，由玖田公司、杜吉才、汤艳波连带承担80%的责任。
关于一审判决对上诉人的损失确定及适用标准是否适当的问题。1、残疾赔偿金的问题，上诉人主张应该按照按城镇居民标准计算，但是其未提供相应的用工合同、工资证明及居住证等证据，且其在一审时提交的用工单位开具的证明存在明显瑕疵，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应该由上诉人承担举证不能的后果，故一审判决对雷学洪的残疾赔偿金按农村居民标准计算并无不当。2、营养费的问题，因上诉人未提供相应的诊疗机构医嘱或鉴定机构意见作为佐证，本院不予支持。3、误工费的问题。因上诉人未举证证明其实际减少的收入，一审判决参照农业在岗职工标准计算并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。4、护理费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，结合上诉人受伤的客观事实，参照本地护工标准，雷学洪的护理费为4500元（90元／天×50天），但被上诉人杜吉才已为上诉人支付护理费5070元，故一审判决不再支持上诉人的护理费用是恰当的。上诉人主张应该支持其出院后30日的护理费，但其未提交医院医嘱予以证明，无事实依据，本院不予支持。5、交通费的问题，上诉人主张曾支付交通费800元，但未提供证据予以证明，一审判决根据上诉人住院、复查、诉讼过程中必然产生交通费的实际，酌情支持500元是恰当的。6、精神损害抚慰金的问题，一审判决根据上诉人发生事故受伤的客观事实，结合本案实际，酌情认定精神抚慰金6000元并无不当。
综上所述，上诉人雷学洪的上诉理由部分成立，本院予以支持。原判决适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沾益县人民法院（2014）沾民初字第338号民事判决的第四项，即：其余费用由原告雷学洪自行承担。
二、撤销沾益县人民法院（2014）沾民初字第338号民事判决的第一项、第二项、第三项，即：由被告汤艳波于判决生效后二十日内赔偿原告雷学洪各项费用19289.90元。由被告杜吉才于判决生效后二十日内赔偿原告雷学洪各项费用12061.58元。由被告云南省曲靖市沾益县玖田有限公司于判决生效后二十日内赔偿原告雷学洪各项费用16141.58元。
三、由被上诉人云南省曲靖市沾益县玖田有限公司、杜吉才、汤艳波在本判决生效后三十日内连带赔偿上诉人雷学洪后续治疗费、住院伙食补助费、鉴定费、病历查阅复印费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等费用51573.04元。除被上诉人杜吉才已支付的4080元以外，还应支付47493.04元。
一、二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，对方可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 孙靖然
审 判 员 周梅芳
代理审判员 曾 佳
二〇一四年十月十三日
书 记 员 张雪怡
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