四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川09民终960号
上诉人（原审被告）：四川鼎恒建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路799号2栋7层17号。
法定代表人：杨春平，公司董事长
委托诉讼代理人（特别授权）：唐毅东，四川同载律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王清良，男，1972年1月5日出生，汉族，住四川省大英县。
被上诉人（原审原告）：莫中飞，男，1974年6月15日出生，汉族，住四川省大英县。
委托诉讼代理人：汪敏，四川同载律师事务所律师。
上诉人四川鼎恒建设工程有限公司、王清良因与被上诉人莫中飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2017）川0923民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川鼎恒建设工程有限公司的委托诉讼代理人唐毅东、上诉人王清良、被上诉人莫中飞及其委托诉讼代理人汪敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川鼎恒建设工程有限公司上诉请求：1.撤销四川省大英县人民法院（2017）川0923民初729号民事判决；2.确认被上诉人伤残等级为8级；3.划分双方责任，按照人身损害赔偿标准对被上诉人莫中飞赔偿；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一审认定工程系非法转包与事实不符。莫中飞将在遂宁市人民医院的检查结论作为华西法医学鉴定中心的证据材料，其所作出的鉴定意见程序不合法，不应予以认可。一审将两次鉴定费纳入赔偿范围以及对护理费的计算不当。一审法院未认定劳动关系，而本案中却以工伤标准计算相关赔偿费用错误。
王清良上诉请求：1.撤销四川省大英县人民法院（2017）川0923民初729号民事判决，改判王清良不承担连带赔偿责任；2.诉讼费用由被上诉人四川鼎恒建设工程有限公司、莫中飞承担。事实与理由：上诉人和被上诉人四川鼎恒建设工程有限公司是管理和被管理的关系，上诉人只是该公司的一名员工，负责一个班组的管理工作。而上诉人和被上诉人莫中飞也不存在雇佣关系，被上诉人莫中飞受伤是为了免去自己爬楼，不按操作规程去掉了机械的配重部分，自己作为配重，导致机械侧翻而受伤，其本人具有重大过错，与上诉人和公司没有直接关系。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请二审法院予以改判。
莫中飞辩称，1.法院依职权调取的证据证实的内容与上诉人公司在一审民事起诉状中明确的将其工程承包的部分分包给王清良的事实是吻合的；2.华西鉴定中心作为一审法院依照程序选择的合格鉴定机构作出的鉴定结论是真实合法有效的，应当采信，该结论足够证实莫中飞的伤残等级；3.上诉人王清良称其只是一个管理员的意见同上诉人四川鼎恒建设工程有限公司一审民事诉状内容相矛盾，同一审查明的分包事实不相符。二上诉人之间系分包关系并非管理关系，一审适用四川省高院相关规定按工伤标准计算赔偿费用是正确的。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
莫中飞向一审法院起诉请求：1.被告四川鼎恒公司向原告支付一次性伤残补助金42188元/年÷12个月/年×21个月＝73829元、一次性伤残津贴42188元/年÷12个月/年×32年×2.4个月＝
270003.20元、一次性医疗补助金42188元/年÷12个月/年×32年×0.3个月＝33750.40元、生活护理费42188元/年÷12个月/年×32年×0.3个月＝33750.40元、停工留薪期工资42188元/年×2年＝84376元、续医费24000元、住院伙食补助费20元/天×91天＝1820元、营养费20元/天×360天＝7200元、交通费1000元、鉴定费3100元合计532829元（不含已垫付医疗费52211.89元），并由第二被告承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由二被告承担。庭审中，原告将原主张的遂宁市2015年度全市全部单位就业人员平均工资42188元变更为2016年度全市全部单位就业人员平均工资45840元；将原主张的2010年四川省人口平均预期寿命74.75岁变更为2015年四川省人口平均预期寿命76.35岁。
一审法院认定事实：2015年3月3日，大英县继引工程管理所与被告四川鼎恒公司签订《建设工程施工合同》，将都江堰人民渠灌区续建配套与节水改造工程2013年度项目高永支渠整治扩建工程2标段（桩号：4＋750～12＋674,工程地点：大英县通仙乡）发包给被告四川鼎恒公司。合同履行过程中，被告四川鼎恒公司将所承包业务的附属部分工程转包给不同自然人，被告王清良认可其系最后一个实际转承包人，并以单价160元结算价款。被告王清良作为最后一个实际转承包人，既有被告四川鼎恒公司于2016年10月11日向一审法院起诉原告请求确认劳动关系的民事起诉状上的自认，又有大劳人仲案〔2016〕124号仲裁裁决书审理查明事实中对该事实予以确认，也有相关知情人的调查笔录对该事实进行印证。2015年11月29日早上，被告王清良到原告居住的大英县蓬莱镇三岔街楼下叫原告带上振动棒到工地打混泥土，双方口头约定工资200元/天，按月结算。当日下午4:30分许，原告听从被告王清良安排在继引工程2楼楼顶上用鸡公吊吊砖的过程中，被该吊横摔到地面的砖上受伤。原告伤后即被送至大英县人民医院住院治疗诊断：1.腰1、2椎体爆裂骨折多处附件（椎弓根、椎板、横突）骨折；2.腰段脊髓、马尾损伤伴双下肢不全性截瘫；3.外伤性L4/5椎间盘突出；4.头皮挫裂伤，治疗至2016年2月27日出院，发生医疗费52211.89元（被告四川鼎恒公司垫付）。出院诊断：1.腰1、2椎体爆裂骨折多处附件（椎弓根、椎板、横突）骨折；2.腰段脊髓、马尾损伤伴双下肢不全性截瘫；3.外伤性L4/5椎间盘突出；4.头皮挫裂伤；5.尿路感染。出院医嘱：1.全休3月，合理膳食，1年内忌负重劳动，加强营养、护理；2.门诊随访1年，不适随访；3.拄拐活动3月，防止外伤跌倒继发损伤，指导下多系统功能锻炼，建议康复科理疗；4.术后3、6、9、12、18月复查腰椎X片，6月、12月复查腰椎CT。根据右膝恢复情况，酌情考虑作右膝VRI；5.术后2年根据恢复情况，手术取内固定物，预计费用约壹万元。2016年3月11日，原告之妻委托四川中益司法鉴定中心对1.伤残程度鉴定，2.按GA/T1193-2014标准鉴定误工期、营养期，3.按GB/T31147-2014标准鉴定护理依赖程度，4.续医费进行鉴定。该中心于同月15日作出川中司鉴〔2016〕临鉴字第263号法医学鉴定意见书，结论为：对被鉴定人莫中飞所受损伤鉴定如下：1.腰椎多处骨折伴严重脊髓马尾损伤致不全截瘫，肌力2-4级伴严重大小便失禁，按【道路交通事故受伤人员伤残评定】（GB18667-2002）标准综合评定为Ⅴ（五）级伤残；若按《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准属四级伤残；2.误工期为两年；3.护理依赖程度为部分护理依赖；4.营养期360日；5.续医费24000元。发生鉴定费3100元。被告四川鼎恒公司对该鉴定不服申请重新鉴定，一审法院2017年8月3日委托四川华西法医学鉴定中心对莫中飞的伤残等级（参照《人体损伤致残程度分级》）、误工期限、护理依赖程度、营养期限、后续费用进行重新鉴定，该中心于同年8月11日作出法临2017-2028司法鉴定意见书，结论为：1.莫中飞双下肢截瘫伴排便及排尿功能障碍属六级伤残，腰1、2椎体骨折属八级伤残；2.莫中飞的误工期限建议为评残前一日，营养期限建议为评残前一日；3.莫中飞目前情况不构成护理依赖；4.莫中飞脊柱内固定物取出的医疗费预计为12000元人民币，发生重新鉴定费5000元（被告四川鼎恒公司垫付），检查费1837.7元、照相费35元、交通费300元合计2172.7元（原告自行垫付）。2016年8月19日，原告向大英县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告四川鼎恒公司之间的劳动关系，该委于同年9月26日作出大劳人仲案〔2016〕124号仲裁裁决书裁决：莫中飞与四川鼎恒建设工程有限公司之间劳动关系成立。被告四川鼎恒公司不服该裁决于同年10月11日向一审法院起诉，一审法院于同年12月8日作出（2016）川0923民初1519号民事判决：四川鼎恒建设工程有限公司与莫中飞之间劳动关系不成立。被告四川鼎恒公司垫付重新鉴定5000元。
一审法院认为，根据原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，被告四川鼎恒公司将所承包的工程最后一个分包给被告王清良。原告系被告王清良招用人员、接受被告王清良的管理，并由被告王清良发放工资报酬，因此原告与被告四川鼎恒公司依法不符合成立事实劳动关系的各项要件。被告王清良未经工商行政管理机关注册登记，不具备法律规定的用工主体资格，因此被告王清良与原告也不能形成劳动关系。但原告在被告王清良承包工程施工中受伤是不争的事实，其所受伤害应当得到赔偿，根据人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定，被告四川鼎恒公司应当对原告的受伤承当相应的用工主体责任。被告王清良直接招用和管理原告，法律法规规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”被告王清良应承担连带赔偿责任。因此，被告四川鼎恒公司辩称被告王清良系公司管理人员，与本案查证的事实不符，对其辩称理由不予采纳。被告王清良虽辩称不应承担连带赔偿，但缺乏法律根据，对其辩称理由亦不予采纳。被告四川鼎恒公司对原告自行委托鉴定不服申请重新鉴定，原、被告虽均对重新鉴定结论有不同意见，但均未提供足以推翻该鉴定的事实依据，因此对双方各自的异议理由均不采纳，故对重新鉴定结论作为定案依据。原告经重新鉴定其双下肢截瘫伴排便及排尿功能障碍属六级伤残，腰1、2椎体骨折属八级伤残，且其主张参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）晋级原则：对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。因此，按晋级原则原告伤残等级为六级。原告主张支付一次性伤残补助金42188元/年÷12个月/年×21个月＝73829元，庭审中变更为45840元/年÷12个月/年×21个月＝80220元，但经重新鉴定为六级，参照《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”之规定，且其上班第一天就发生伤害，因此按遂宁市2016年全市全部单位就业人员平均工资45840元/年÷12个月/年＝3820元/月作为其本人月工资，因此一次性伤残补助金为45840元/年÷12个月/年×16个月＝61120元。又据四川省人民政府川府发〔2003〕42号关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见第八条“工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为五级伤残14个月，六级伤残12个月。依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的人员经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定确认需长期治疗的其他工伤人员在上述标准的基础上增加6个月；一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，六级伤残48个月。”之规定，原告主张一次性医疗补助金42188元/年÷12个月/年×32年×0.3个月＝33750.40元，庭审中变更为45840元/年÷12个月/年×34年×0.3个月＝38964元，但经重新鉴定属六级伤残，因此一次性医疗补助金为45840元/年÷12个月/年×12个月＝45840元；原告主张一次性伤残津贴42188元/年÷12个月/年×32年×2.4个月＝270003.20元，庭审中变更为45840元/年÷12个月/年×34年×2.4个月＝311712元，但经重新鉴定属六级伤残，因此一次性伤残就业补助金为45840元/年÷12个月/年×48个月＝
183360元。原告主张生活护理费42188元/年÷12个月/年×32年×0.3个月＝33750.40元，庭审中变更为45840元/年÷12个月/年×34年×0.3个月＝38964元，但首先关于计赔标准，由于原告并未举出护理人员具体收入情况，因此应按四川20**年度居民服务、修理和其他服务36218元作为计赔标准；关于护理期限认定：一是原告伤后从2015年11月29日至2016年2月27日住院91天；二是原告出院后的2016年2月28日至其自行委托鉴定作出时间2016年3月11日期间12天；三是原告自行委托鉴定需部分护理依赖，但重新鉴定时目前状况不构成护理依赖，此期间即2016年3月11日至2017年8月11日期间518天，应认定部分护理依赖；为36218元/年÷365天/年×（91＋12）天＋36218元/年÷365天/年×518天×50%＝35920.32元。原告主张停工留薪期工资42188元/年×2年＝84376元，庭审中变更为45840元/年÷365天/年×620天＝77865.20元，虽经重新鉴定误工期限建议为评残前一日即621天，但因其主张参照工伤赔偿，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，应认定12个月，即为45840元/年×1年＝45840元。原告主张住院伙食补助费20元/天×91天＝1820元，符合法律规定，予以认定。原告主张营养费20元/天×360天＝7200元，庭审中变更为20元/天×620天＝12400元，经重新鉴定营养期限建议为评残前一日即营养期限为621天，因此原告主张营养费为20元/天×620天＝12400元，符合法律规定，予以准许。原告主张续医费24000元，但经重新鉴定脊柱内固定物取出的医疗费预计为12000元，因此认定医疗费12000元。原告主张交通费1000元酌情认定800元，在重新鉴定过程中新增交通费555元酌情认定300元，因此认定交通费
1100元。原告在重新鉴定过程中发生检查费1837.7元、照相费35元，有票据佐证，予以认定。原告自行委托鉴定以及重新鉴定的鉴定费（3100＋5000）元＝8100元，有票据佐证，予以认定。综上，原告的损失：续医费12000元、一次性伤残补助金61120元、一次性医疗补助金45840元、一次性伤残就业补助金183360元、停工留薪期工资45840元、护理费35920.32元、营养费12400元、住院伙食补助费1820元、交通费1100元、鉴定费8100元、重新鉴定过程中检查费1837.7元、照相费35元合计409373.02元。综上所述，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条以及四川省人民政府川府发〔2003〕42号关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见第八条之规定，判决：一、限被告四川鼎恒建设工程有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告莫中飞一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金和续医、生活护理、住院伙食补助、营养、交通、鉴定等费以及停工留薪期工资409373.02元（含被告四川鼎恒建设工程有限公司垫付重新鉴定费5000元），由被告王清良承担连带赔偿责任；二、驳回原告莫中飞的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告四川鼎恒建设工程有限公司负担并由被告王清良连带给付。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，综合诉、辩双方的意见，本案二审争议的焦点为：1.一审判决按工伤保险待遇标准计算本案相关赔偿费用是否正确；2.四川华西法医学鉴定中心对莫中飞的伤残等级鉴定意见是否应予采信；3.一审判决由四川鼎恒建设工程有限公司和王清良承担相应赔偿责任是否正确。
关于争议焦点之一，四川鼎恒建设工程有限公司将其承包的工程，通过分包的方式，王清良实际承包了部分工程，王清良承包后在实际施工中招用莫中飞到工地打混泥土工作，莫中飞在施工过程中受伤。因四川鼎恒建设工程有限公司将其承包的项目分包给不具备用工主体资格的实际施工人王清良系违反法律禁止性规定，故莫中飞在工作中受伤所造成的损失，四川鼎恒建设工程有限公司应参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，不具备用工主体资格的承包人王清良应承担连带赔偿责任。一审法院根据受害人的主张按工伤保险待遇的标准计算相关赔偿费用符合法律规定，所认定的赔偿范围和计算的金额并无不当，本院予以确认。上诉人四川鼎恒建设工程有限公司主张被上诉人的伤残等级应按8级并按人身损害赔偿标准计算赔偿费用与本案查明的事实不符，且未提供相关证据予以证明，其请求本院不予支持。
关于争议焦点之二，在一审诉讼中法院根据鉴定的相关规定，委托四川华西医学鉴定中心对莫中飞的伤残等级进行司法鉴定，在鉴定中，鉴定机构依据相关资料和鉴定规程所作出的鉴定意见，上诉人虽对鉴定意见提出异议，但未提供鉴定意见程序不合法或必须重新鉴定的相关证据。因此，一审法院将鉴定意见作为本案证据采信是正确的。
关于争议焦点之三，四川鼎恒建设工程有限公司将其承包的工程项目分包给王清良，王清良作为实际承包人招用莫中飞，莫中飞在务工过程中受伤，作为发包单位将其工程项目分包给不具备用工主体的自然人，发包单位应对实际施工人招用的人员在务工过程中所受损害承担赔偿责任，不具备用工主体资格的承包人王清良对劳动者的损失承担连带赔偿责任。因此，四川鼎恒建设工程有限公司要求按8级伤残计算相关费用、受害人自身应承担部分责任，王清良主张不承担连带责任的上诉理由均不成立，其请求不予支持。
综上所述，上诉人四川鼎恒建设工程有限公司和王清良的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由四川鼎恒建设工程有限公司负担5元；王清良负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 姜红梅
审判员 唐克洪
审判员 郑 艳
二〇一七年十二月十一日
书记员 刘秀蓉