广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第1332号
上诉人（原审原告）：东莞市欣宇超声波机械有限公司。住所地：广东省东莞市凤岗镇凤德岭村东深大道5号，组织机构代码：67714281—X。
法定代表人：胡新峰，总经理。
委托代理人：于泽华，广东启仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市安科讯电子制造有限公司。住所地：广东省深圳市盐田区北山工业区4号厂房第六、七、八层，组织机构代码：76496777—2。
法定代表人：刘刚，董事长。
委托代理人：霍洋，男，××族，××年×月×日出生。身份证住址：××省××县××乡××村。身份证号码：×××××××××××。系该司员工。
委托代理人：张彩林，女，××族，××年×月×日出生。身份证住址：××省××市××区××路××号，身份证号码：×××××××××××，系该司员工。
上诉人东莞市欣宇超声波机械有限公司（以下简称欣宇公司）因与被上诉人深圳市安科讯电子制造有限公司（以下简称安科讯公司）试用买卖合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民二初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月8日，欣宇公司向安科讯公司发送一份传真件，名称为“定购合同”，产品名称为超声波型塑胶焊接机，总金额为人民币34600元（以下币种均为人民币），并由供方负责将以上设备运送到需方厂内（运费由供方承担），并负责协助需方安装、调试，同时初步教会需方技术人员熟悉相关设备的操作规程及注意事项等条款。2012年12月10日，安科讯公司将该传真件回传给欣宇公司，其在“定购合同”旁增加用括号标注“样机试用”，并增加“如未购此设备，物流费用由我司支付”。同日，欣宇公司将超声波型塑胶焊接机送至安科讯公司处，安科讯公司工作人员签收。欣宇公司送货单上注：试用期为七天，设备表面不可弄花。2013年2月18日，安科讯公司向欣宇公司发函称，由于客户订单和涉案焊接机单价等原因，安科讯公司无法购买该焊接机，并已于2012年12月28日通知欣宇公司取回该焊接机，欣宇公司也已承诺尽快取回，但截至本联络函发出之日，该焊接机仍存放安科讯公司处，请欣宇公司在收到本函之日起取走该焊接机。欣宇公司向原审法院提起诉讼，请求：一、安科讯公司向欣宇公司支付货款34600元；二、安科讯公司承担一审案件的诉讼费用。
原审法院审理认为：该案关键在于双方是属于试用买卖关系还是送货选购买卖关系。试用买卖是一种附生效条件的买卖合同。试用买卖中，合同经双方当事人意思表示一致而成立，但并不当然发生效力，只有买受人单方对标的物承认后，买卖才当然生效。送货选购买卖与试用买卖不同，送货选购买卖是出卖人先将要出售的货物发送给买受人，由买受人决定是否购买的买卖；送货选购是一种订立买卖合同的形式，出卖人的发送货物行为只能算是一种要约，买受人作出购买的意思表示是承诺，买受人作出送购的意思表示之前买卖合同尚未成立。因此，送货选购买卖中，买受人可能会进行试用，但其试用与试用买卖并不相同；买受人的试用并不是合同的义务，而是买受人决定是否订立合同的一个程序，出卖人可自由决定是否送货由买受人选购；买受人选购的，买卖合同成立并生效。而在试用买卖中，买受人作出是否承认标的物的意思表示之前，买卖合同已经成立。该案中，安科讯公司将该传真件回传给欣宇公司，在定购合同旁增加用括号标注“样机试用”，并增加“如未购此设备，物流费用由我司支付”。可见，安科讯公司并未作出购买的承诺，安科讯公司的试用只是该司决定是否订立合同的一个程序；欣宇公司的发送货物行为属要约。故双方属送货选购买卖关系，而安科讯公司并未作出购买的意思表示，双方之间并未形成买卖合同关系，故欣宇公司要求安科讯公司支付货款的主张没有法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院判决：驳回欣宇公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为332.5元，由欣宇公司承担。欣宇公司多预交的案件受理费332.5元，原审法院予以退回。
上诉人欣宇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认为欣宇公司和安科讯公司之间没有形成试用买卖合同关系，而是送货选购关系存在错误。因安科讯公司未做出购买的意思表示，双方之间未形成买卖关系，故不支持欣宇公司的诉讼请求。一审法院的理解是完全错误的。安科讯公司向欣宇公司购买XY-4200W标准型超声波塑胶焊接机是经过一系列电话等联系后，欣宇公司根据安科讯公司就设备的性能、所使用的产品大小、形状、原材料的特性等条件要求后，与安科讯公司签订的一种有条件的试用买卖合同。从实质上，欣宇公司是根据安科讯公司提出的产品以及配置等要求向安科讯公司发出的订购合同，且就设备的配置以及价款等进行了约定，即欣宇公司的初衷就是与安科讯公司签订一个设备买卖合同。由于安科讯公司的原因，在欣宇公司的原订购合同上又添加了“样机试用”、“如未采购此设备，物流费用由我司支付”字样。上述添加的内容，改变的只是单纯的订购买卖合同，由此变成了试用买卖合同，同时约定如果试用后不购买，所产生的送货费用由安科讯公司承担。欣宇公司基于双方的电话联系及这种添加，同意了安科讯公司的试用要求，于是按照安科讯公司的要求及时的把设备送到安科讯公司处，并在送货单上特别标明“试用期7天”。从整个设备购买过程的形式来看，双方之间也是由原来的单纯买卖变成了试用买卖，而不是一审法院所理解的送货选购。在这一过程中，欣宇公司发出的定购合同属于要约，安科讯公司在欣宇公司的定购合同上的添加行为，对欣宇公司来讲确实属于新的要约，但该要约只是在原来欣宇公司单纯买卖合同的基础上的修正，使原来的买卖合同变成了试用买卖合同。欣宇公司同意了安科讯公司的这种试用买卖条件，于是按照安科讯公司的要求把设备送到了安科讯公司处。并在送货单上特别注明了试用期限。欣宇公司的送货行为就是对安科讯公司修正定购合同的要约，以行动作出的承诺，当欣宇公司将设备送到安科讯公司处，安科讯公司合法签收后，就已经形成了一份有效的试用买卖合同。安科讯公司购买该设备是为华为公司生产一种电话机的听筒而购买的。此前，华为公司的另一家供应商从欣宇公司处订购过该种配置的设备生产华为公司的这款电话机听筒。之后，××公司有意把该款产品交给安科讯公司生产，但提出了自己的条件，其中最主要的一条是要有相关的设备，于是××公司把欣宇公司的相关信息提供给了安科讯公司。安科讯公司根据××公司提供的信息找到了欣宇公司，经过一系列的沟通后，形成了最初的定购买卖合同。安科讯公司之所以毁约系认为欣宇公司的价格太高，而且还要另外购买模具，后来他们从别处另外购买了一台类似设备价格很便宜。但在当时，可能是为了应付××公司的验厂通过，顺利成为××公司的供应商，接到该款电话机听筒产品的生产订单，就在欣宇公司的定购合同上做了修改，并通过电话沟通得到欣宇公司的认可后，将定购合同修改为试用买卖合同，并要求欣宇公司必须在2012年12月10日前送到安科讯公司处，以接受华为公司验厂检验。欣宇公司的送货是应安科讯公司的强烈要求做出的，而非主动送货选购。从最初的一个多星期的联系沟通，到欣宇公司2012年12月8日向安科讯公司发出定购合同，且安科讯公司于2012年12月10日回传修改定购合同，期间欣宇公司与安科讯公司经过多次的电话联系确认。而××公司检验通过后，安科讯公司又找到了一个价钱更便宜的供应商，后毁约。安科讯公司的行为违反了诚信原则。综上，欣宇公司向本院提起上诉，请求二审法院：1、撤销原审判决，判决安科讯公司支付货款34600元；2、判决安科讯公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人安科讯公司答辩称：将本案定性为试用合同是正确的。
本院经审理查明：2012年12月10日，欣宇公司将超声波型塑胶焊接机送至安科讯公司处，安科讯公司工作人员在《送货单》上签收并加盖该司印章。该送货单有手写字样“注：试用期为七天，设备表面不可弄花”，并注明单价为34000元。二审中，安科讯公司表示签收货物时并未注意《送货单》上手写字迹。
原审判决查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点为：一、如何认定本案合同的性质；二、《送货单》中有关试用期的备注是否具有法律效力。
关于第一个争议焦点，欣宇公司于2012年12月8日向安科讯公司发出名为《定购合同》的传真件，内容为安科讯公司向欣宇公司购买价格为34600元的超声波型塑胶焊接机一台，该传真件是欣宇公司希望和安科讯公司订立合同的要约。安科讯公司收到要约后，在“定购合同”旁用括号标注“样机试用”，并增加“如未购此设备，物流费用由我司支付”，并于2012年12月10日回传给欣宇公司。安科讯公司上述添加内容对买卖合同进行了实质性变更，即将欣宇公司拟订的一经成立便生效的买卖合同关系，变更为买受人安科讯公司认可标的物为合同生效条件的试用买卖合同。据此，安科讯公司回传的上述条款为其发出的新要约。欣宇公司收到传真件后当天向安科讯公司交付标的物，并在《送货单》中注明试用期为七天，安科讯公司签收货物对此表示确认。有鉴于此，欣宇公司按照安科讯公司发出的新要约以送货行为进行承诺，且安科讯公司予以接受，该试用买卖合同于是日成立。原审判决认定双方存在送货选购买卖关系，于法无据，本院对此予以纠正。
关于第二个争议焦点，安科讯公司向欣宇公司发出新要约时仅明确合同性质为“试用”买卖合同，对试用期限未进行约定。之后，欣宇公司向安科讯公司送货时在《送货单》中注明“试用期为七天”，安科讯公司签收标的物时对该条款未提出异议，并在《送货单》上加盖该司印章。鉴于安科讯公司加盖该司印章的行为系对《送货单》中有关试用期限的内容予以确认，故本院对欣宇公司有关试用期为七天的主张予以采信。再者，即使安科讯公司签收货物的人员无权就试用期限作出决定，因试用期间为试用买卖合同的必要条款，依据《中华人民共和国合同法》第一百七十条规定，双方对试用期间没有约定或者约定不明确，且依照法律规定仍不能确定的，由出卖人确定，故欣宇公司作为出卖人提出试用期间为7天，也具有法律效力。
安科讯公司于2013年2月18日发函称，该司无法购买该焊接机，并已于2012年12月28日通知欣宇公司取回该焊接机。鉴于上述有关2012年12月28日通知取回焊接机的表述为安科讯公司单方陈述，其并未提交证据予以证实，本院对此不予采信。另外，即使安科讯公司于2012年12月28日拒绝购买涉案标的物，也已超出7天试用期限。综上，自收取货物后七天试用期间届满前，安科讯公司对是否购买涉案标的物未作出表示，依据《中华人民共和国合同法》第一百七十一条规定，应视为安科讯公司同意购买涉案标的物。双方在合同中约定价款为34600元，之后欣宇公司交付货物时在送货单上变更为34000元，其自行减少价款，安科讯公司予以接受，据此安科讯公司仅需按照《送货单》载明金额向欣宇公司支付货款34000元。
综上所述，欣宇公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决查明事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十六条、第三十一条、第三十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百七十条、第一百七十一条，判决如下：
一、撤销深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民二初字第173号民事判决；
二、被上诉人深圳市安科讯电子制造有限公司应在本判决发生效力十日内向上诉人东莞市欣宇超声波机械有限公司支付货款34000元。
如深圳市安科讯电子制造有限公司未按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费332.5元，二审案件受理费665元，共计997.5元，由被上诉人深圳市安科讯电子制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 雨
代理 审 判员 杨 芳
代理 审 判员 林 博
二〇一三年十月十二日
书记员（兼） 刘丽舒
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国合同法》
第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。
第三十一条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百七十条试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。
第一百七十一条试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。