贵州省贵阳市南明区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0102民初3497号
原告谢加标，男，1966年1月18日生，住本市云岩区。
委托代理人刘明，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201201210509428。
被告贵州盛宇扬明建设工程有限公司(以下简称盛宇扬明公司)，地址在本市云岩区大营坡永利星座8楼c座。
法定代表人王周扬，该公司董事长。
第三人广东冠雄建设工程有限公司(以下简称冠雄公司)，地址在广东省阳江市阳东县东城镇新江路14号。
法定代表人曾冠雄，该公司董事长。
委托代理人李丹，女，汉族，1985年2月27日生，住本市云岩区。
原告谢加标诉被告盛宇扬明公司及第三人冠雄公司建设工程施工合同纠纷一案，本院曾作出（2015）南民初字第567号民事判决，原、被告不服上诉至贵阳市中级人民法院，贵阳市中级人民法院作出（2015）筑民一终字第393号裁定，认为原判认定事实不清，将本案发回本院重审，本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告谢加标的委托代理人刘明到庭参加诉讼，被告盛宇扬明公司及第三人冠雄公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢加标诉称，2013年1月31日，原、被告双方签订《合同》，约定：甲方（被告)将贵阳市五里冲土方开挖、爆破、运输、弃土工作内容共计100万立方米发包给乙方(原告)完成，如因图纸变更未达到100万立方米的，甲方承诺在2013年12月30日前在W二区补足乙方80万立方米；乙方交纳信誉金40万元，工程单价为综合单价42元每立方米；工期根据现场需要另行规定；付款方式每月按照实际完成工程量并经总包方验收审批后的80%进行结算付款，剩余20%待工程竣工验收完成后1月内支付完；若乙方违约，应当承担未违约方的一切损失并另行支付违约金40万元，双方还对其他事项作了约定。合同签订后，原告按照约定履行开挖、运输、弃土等工程量，2013年8月31日已经移交使用；2014年1月25日双方对工程量进行了书面确认，原告完成外运、内运、36班回填工程量为124603立方米，冷打工程量为28412.9立方米，剩余回填5127.9立方米双方存在争议未被确认，据实计算，被告应支付原告工程款为7301534.8元。但原告履行义务后，被告仅支付了部分工程款，剩余工程款被告未按照约定支付，亦未按照约定补足80万立方米等，被告行为严重违反双方约定，根据双方约定及《合同法》的规定，被告的行为已经构成实际违约，原告有权解除合同，被告应当支付原告剩余工程款4151534.8元，退还信誉金40万元并承担支付违约金40万元的违约责任。第三人与被告之间存在承包关系，尚有工程款未支付给被告，根据《合同法》等法律规定，第三人负有义务在应付给被告的工程款中直接将工程款支付给原告。现诉至法院请求判令：一、解除原、被告2013年1月31日签订的《土石方承包合同》；二、被告支付原告工程款4266306.8元，退还原告信誉金40万元并支付违约金499400元，共计5165706.8元；三、第三人在与被告未结工程款中直接支付前述项给原告；四、本案诉讼费由被告承担。
原审中被告盛宇扬明公司辩称，双方合同签订后，以原告在W区所完成的工程量，我公司已超额支付工程款达618256.90元；在施工过程中，原告运作土石方工程不得力，加之大甲方对工期限制得紧，故原告没有能力完成另外的100万方土石方工程，并不是被告违约造成的，故原告的诉讼请求无任何事实法律依据，请求法院予以驳回。
原审中第三人冠雄公司述称，我司与盛宇扬明之间的结算早已完成，所有工程款也已经支付给被告，我司与原告无任何合同关系，我司在本案中不承担任何责任。
经审理查明，2013年5月14日，冠雄公司与盛宇扬明公司签订《贵阳五里冲平基项目W1区土石方开挖工程施工合同》一份，约定：冠雄公司将自己承接的土石方工程交予盛宇扬明公司完成，合同中对工程名称、施工范围、工程地点、工程价款计算方法等进行了约定，工程总造价暂定为2000万元。合同签订后，被告盛宇扬明公司与谢加标、严光勤签订《土石方承包合同》一份，约定：“……一、工程承包内容：贵阳市五里冲土方开挖、爆破、运输、弃土、全部工作内容共计约壹佰万立方米，乙方承建的W一区36班小学因业主变更施工图纸未到达壹佰万立方米，甲方承诺在2013年12月30日前在W二区补足乙方八十万立方米，如本区域以后因业主宏立城开发有限公司修改图纸设计而甲方无法兑现承诺，或者乙方无法满足业主及甲方施工进度要求，因自身原因未完成要求的方量，工程量按实际方量结算。……六、工程量的计算：以施工图纸挖方工程量计算（挖方综合单价已包括土方开挖、爆破、运输、回填、弃土、场地平整和清淤除表等全部内容），施工中，发生工程量增减和新增工程时，经项目部确认调整合同价款后签订补充协议，倒土地点以乙方自行确定为主，如需甲方协调时甲方可现场确定调整。七、价格：本工程采用以挖方工程量为计量基础的综合单价包干42元每立方米（挖方综合单价已包括土方开挖、爆破、运输、弃土）必须达到大甲方移交场地标准。大甲方的所有费用及工程现场施工所需费用在内。其中爆破费由甲方同意爆破，爆破单价为9元/立方米，协调费每月3万元等，从工程款里扣除。……十一、付款方式：乙方接到甲方进场通知即进场施工。每月乙方按实际完成工程量并经总承包方验收审批后的80%进行结算付款，剩余20%待工程竣工验收合格后再进行决算，结算完成后一月内付清工程尾款。十二、信誉金：在双方签定合同时，乙方交40万元信誉金给甲方，工程结束结算日内退还（无息）。……十四、违约责任：在执行合同过程中如单方违约，应由违约方承担未违约方的一切损失，另由违约方支付违约金人民币40万元给未违约方。”。被告盛宇扬明公司在甲方处签名捺印，原告谢加标在乙方代表处签名捺印，严光勤在工程负责人处签名捺印。合同签订后，原告组织人员进场施工，并于2013年11月20?日左右将所完成的工程移交给盛宇扬明公司。2014年1月25日，原、被告双方签订《谢加标班组W区工程结算量》，确定了：1.W?区外运总工程量117782立方米；2.W?区内运总工程量425立方米；3.W?区冷打总工程量28412.9立方米；4.W?区36班小学回填工程量4099立方米。同时注明：在W区3#楼和5#楼方量中存在回填方量，此方量存在争议，经双方协商后再决算。盛宇扬明公司在该结算表上盖章，对工程量确认无误，同意按此方量结算，谢加标在该结算表上签名并捺印表示认可。
审理中，原告主张工程款是根据该结算表计算得出的，根据合同约定外运、内运、回填均按每立方米42元的综合单价计算，冷打按每立方米67元计算，因为盛宇扬明公司与冠雄公司的冷打结算价就是67元。对原告此主张，原审中被告认为，根据与冠雄公司的结算方式，总施工方量为117782?立方米，按每立方米42元的综合单价计算，其中包含内运、冷打、回填的所有方量，在计算工程款时，内运的方量另外计算每立方米26元，冷打另外计算每立方米25元，回填另外计算每立方米13.5元，计算得出所有的工程款为5723553元，减去原告应该负担的6.99%的税收、0.6%的卫生费、1%的管理费以及甲方收取的每立方米2元的洗车池费、冠雄公司抽取的每立方米1元的管理费，得出实际应付的工程款为4599743.1元，另外还要扣除W区的罚款22000元、倒土费26000元、租赁挖机费用60万元、爆破工程款60万元，共计1248000元，最后得出应付给原告的工程款为3351743.1元。就此被告提交了《谢加标班组费用总单》、《谢加标班组W区结算单》，及被告与第三人签字确认的《贵州盛宇扬明建设工程有限公司W区工程量结算单》、《贵州盛宇扬明建设工程有限公司费用总单》。对被告的计算方式，原告不予认可，认为所有扣除的费用被告均未提交依据，爆破费和协调费在合同中虽有约定，但也没有实际发生的依据。并称被告提交的《谢加标班组费用总单》、《谢加标班组W区结算单》系被告单方制作，对其真实性、合法性均不认可。
审理中，原告提交了2013年6月18?日的收条一张，载明“今收到严光勤、聂忠平交来信誉金40万元（肆拾万元）”，收条上加盖了盛宇扬明公司的财务专用章，经手人“杨俊”签字。原审中被告对该收条的真实性不予认可，认为严光勤、聂忠平交款与原告无关，且杨俊也不是被告盛宇扬明公司的工作人员，公章的真实性也不确定，但经询问被告，其表示不要求对公章的真伪进行鉴定。严光勤、聂忠平亦出具情况说明一份，表明谢加标在与盛字扬明公司的合同签订后在施工过程中委托严光勤和聂忠平为工程项目负责人，其二人代表谢加标对工程项目进行管理、缴纳信誉金、办理与盛宇扬明公司的相关手续等。
原审中，被告提交了在施工过程中向原告付款的借支清单和相应的借条，证明被告已付工程款共计为397万元，原告对其中的357万元予以认可，对其余的40万元不予认可。该40万元系2013年12月26日和2014年1月15日被告分别向陈志勇出具的借条两张，注明借到盛宇扬明公司现金10万元和30万元。被告主张，陈志勇系负责给原告运输的车队长，由于原告未支付运输款，车队停工，故直接将该款支付给陈志勇，对此原告认为被告支付该款并未征得自己的同意，也未认可，且借条上未注明借款用途。
原审中，第三人冠雄公司提交了2014年8月2日与盛宇扬明公司签订的结算单一份，载明盛宇扬明公司承接的所有花果园五里冲平基工程土石方的工程总款为38911351.07元，已付工程款为38865637.03元，尾款为380896.93元，对盛宇扬明公司的工程量及工程价款已全部结算完毕，盛宇扬明公司所有经济及个人工资和债权债务与冠雄公司无关，对该结算单被告予以认可。
审理中，针对违约金499400元，原告主张系合同约定的40万元违约金加上99400元的停工损失，原告认为被告未按合同约定的比例支付工程进度款，也未按合同约定补足施工方量，故构成违约，造成停工的产生，原告提交了现场签证单和草签单的复印件各一份，证明停工的事实，但对该证据材料原审中被告主张系复印件，不能作为证据使用。
另查，在与盛宇扬明公司签订的《土石方承包合同》上，乙方签名处为严光勤、谢加标二人，但谢加标表示工程是谢加标个人承接的与严光勤无关，严光勤只是谢加标的工程负责人。对此，严光勤、聂忠平出具情况说明一份，表明谢加标在与盛字扬明公司的合同签订后在施工过程中委托严光勤和聂忠平为工程项目负责人，其二人代表谢加标对工程项目进行管理、缴纳信誉金、办理与盛宇扬明公司的相关手续等。审理中，针对原告诉请解除与被告盛宇扬明公司于2013年1月31日签订的《土石方承包合同》，经询问原告表示不变更该项诉讼请求，对该合同的效力由法院依法认定。
以上事实，有当事人陈述及有关证据材料在卷佐证，本院予以认定。
本院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案原告谢加标与被告盛宇扬明公司签订《土石方承包合同》，约定被告将自己从第三人处承接的一部分贵阳市五里冲土方开挖、爆破、运输、弃土工作内容共计100万立方米发包给原告完成，但原告作为个人，不具有相关施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第(五)?项的规定，认定无效：(一)?承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……”第二条“建设工程施工合同无效，但就是工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，由此，原告与被告签订的协议应为无效，不适用合同的解除，故对原告诉请解除与被告于2013年1月31日签订的《土石方承包合同》，本院不予支持。但原告承包的工程施工完成后已经验收合格，交付使用，故双方在合同中约定的工程价款及结算方式对双方具有约束力，故原告诉请被告支付工程款，应予支持。原告按照合同约定的工程内容进行施工，2014年1月25日，原、被告双方签订《谢加标班组W?区工程结算量》，确定了：1.W区外运总工程量117782立方米。2.W?区内运总工程量425?立方米。3.W?区冷打总工程量28412.9?立方米。4.W?区36?班小学回填工程量4099立方米。审理中，原被告双方对该结算表均予以认可，但对工程款的计算方式，双方意见产生分歧，原告认为上述四项为并列关系：工程量应该是所有四项的总和，然后分别以不同的价格计算工程款，但被告认为上述四项为包含关系，后三项包含在第1项当中。而根据该结算表，14项应该为并列关系，并未有文字注明后三项包含在第一项的工程量之中，结合双方合同的约定，工程采用以挖方工程量为计量基础的综合单价包干42元每立方米(?挖方综合单价已包括土石方开挖、爆破、运输、弃土)，故第1、2、4?项应该以合同约定的综合单价每立方米42?元计算，为117782×42+425×42+?4099×42=5136852元，加上第3?项冷打双方均认可单价为67元，工程款为28412.9×67=1903664.3元，工程总款为7040516.3元。被告盛宇扬明公司主张原告工程款中需减去原告应该负担的6.99%的税收、0.6%的卫生费、1%的管理费以及甲方收取的每立方米2元的洗车池费、冠雄公司抽取的每立方米1元的公司管理费，工地罚款22000元、倒土费26000元、租赁挖机费用60万元、爆破工程款60万元。根据合同约定：“挖方综合单价已包括土方开挖、爆破、运输、弃土。大甲方的所有费用及工程现场施工所需费用在内，甲方另收取1元每立方管理费用”，虽然合同中未具体约定税收、洗车池费等费用，但依据被告盛宇扬明公司提交的《贵州盛宇扬明建设工程有限公司W区工程量结算单》及《贵州盛宇扬明建设工程有限公司费用总单》，被告与第三人的结算中包含上述两项费用，故该两项费用应当由原告承担；但被告与第三人的合同中并未约定1%的管理挂户费，该费用不应由原告承担。由此，上述费用中6.99%的税收（492132.09元）、0.6%的卫生费（42243.10元）、1元/立方米的管理费（150718.90元）、1.5元/立方米（226078.35元）的洗车池费，总计911172.44元应该由原告承担，该款应当由原告支付并从工程款中扣除。另双方在合同中约定综合单价42元含“大甲方的所有费用及工程现场施工所有费用在内，其中爆破由大甲方统一爆破，爆破单价为每立方米9元，协调费每月3万元”，爆破费、倒土费、挖机租赁费虽应由原告承担，但对于本案涉及的爆破工程，应以原告和爆破施工方签字认可的爆破工程量为准，但被告未向本院提交爆破费用的相关证据或向本院提出爆破方量的鉴定申请，倒土费及挖机租赁费被告也未提交相关证据证明费用实际支付情况，现要求原告承担缺乏依据，被告可在搜集整理证据后另行起诉；对每月3万元的协调费双方在合同中明确约定，故从2013年5月中旬签订合同开始施工到2013年11月中旬工程结束，共计六个月的时间，协调费应为180000元，该款应当由原告支付，从工程款中扣除。被告未提供相关证据证明关于本案涉及工程实际支付22000元的罚款，要求原告承担罚款缺乏依据。被告称已付原告工程款397万，但其中40万元系2013年12月26日和2014年1月15日被告分别向陈志勇出具的借条两张，注明借到盛宇扬明公司现金10万元和30万元，被告未向本院提交该40万与本案具有关联性的相关证据，本院不予采信，对原告认可收到357万工程款本院予以确认。综上，被告应支付原告工程款：7040516.30911172.441800003570000=2379343.86元。对原告主张的违约金和停工损失部分，由于双方签订的合同为无效合同，违约金的约定对双方不具有约束力，原告提交的停工的证据材料为复印件，按照法律规定不能作为证据使用，不具有证明效力，故对原告的该诉请本院依法不予支持。对退还40万元信誉金的诉请部分，审理中原告提交收条一张，该收条上注明收到严光勤、聂忠平交来的信誉金40万元，严光勤、聂忠平亲自表示该款系原告代交的信誉金，该二人为原告的工地现场负责人，对该收条上的被告财务专用章被告虽不予认可，但其并未提交其他证据材料证明该公章系虚假的，也未申请文印鉴定，该收条与双方签订合同约定的40万元信誉金相互印证，应认定被告收取了原告的信誉金40万元，该款现应退还给原告。对原告诉请第三人冠雄公司在未结付工程款范围内承担连带责任的主张，由于在审理中第三人提供证据材料证明自己与被告之间的工程款已支付完毕，该证据真实有效，故对原告的该诉讼请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》?第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告贵州盛宇扬明建设工程有限公司在本判决书生效后十日内支付原告谢加标工程款2379343.86元；
二、被告贵州盛宇扬明建设工程有限公司在本判决书生效后十日内退还原告谢加标工程信誉金400000?元；
三、驳回原告谢加标的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费48580元（其中案件受理费48080?元，公告费500元），由原告谢加标负担22245?元，被告贵州盛宇扬明建设工程有限公司负担26335元?(?原告已预交，由被告随同上述款项一并支付给原告)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
审判长 孙 颖
审判员 许靖聆
审判员 张 琳
二〇一六年十月二十四日
书记员 魏依然