浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1338号
上诉人（原审被告）：吕芳。
委托代理人（特别授权代理）：章剑洋。
被上诉人（原审原告）：胡毕霞。
委托代理人（特别授权代理）：李榕杰。
原审被告：方洪强。
上诉人吕芳因与被上诉人胡毕霞、原审被告方洪强民间借贷纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2013）杭富商初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月31日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月29日，出借人胡毕霞、借款人方洪强、保证人吕芳签订借款合同一份，约定：借款金额为人民币贰佰万元整；借款人逾期归还借款的，应按借款总额的日5‰支付违约金；借款所涉担保为不可撤销的连带责任担保，不因主合同无效而无效。无论主合同效力如何，担保人均应按约定承担责任；担保范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金等；保证期限为借款期满之日起两年。同日，胡毕霞通过银行转账方式向杨林帐户转账1880000元。同日，方洪强向胡毕霞出具借据一份，载明：“今向胡毕霞借到人民币（大写）贰佰万元整。借款自2010年9月29日起。”在该借据上同时记载钱划入杨林的合作银行账户。2011年12月6日，杭州市中级人民法院作出（2011）浙杭刑初字第234号刑事判决书，认定“2010年9月，被告人方洪强向被害人胡毕霞非法集资200万元，支付利息12万元，至案发前造成被害人胡毕霞实际损失188万元”，并判决“被告人方洪强犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑二年，二罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。责令方洪强退赔违法所得”。2012年3月29日，浙江省高级人民法院作出（2012）浙刑二终字第7号刑事裁定书，裁定驳回方洪强、杨林、傅莉丽的上诉，维持原判。
原审法院审理认为：杭州市中级人民法院作出的（2011）浙杭刑初字第234号刑事判决书已生效，其所认定的事实具有法律效力。该判决书中确认“2010年9月，被告方洪强向被害人胡毕霞非法集资200万元，支付利息12万元，至案发前造成被害人胡毕霞实际损失188万元”，并以集资诈骗罪、招摇撞骗罪判处方洪强无期徒刑，剥夺政治权利终身，并责令其退赔违法所得。由于刑事判决书认定本案所涉的借款包括在方洪强的犯罪事实中，故本案借款合同无效，方洪强应承担相应的民事责任，故对胡毕霞要求方洪强返还胡毕霞1880000元及按银行同期贷款利率标准赔偿胡毕霞自借款日起至判决确定履行日止的利息损失的诉讼请求，予以支持。由于案涉借款合同无效，胡毕霞与吕芳之间的担保合同作为借款合同的从合同也应当无效。而吕芳在借款合同中为案涉借款提供连带责任担保，其作为担保人对方洪强的实际履行能力及借款用途等情况未作必要审查，故吕芳对于本案担保合同的无效存在过错，根据本案的实际情况，确定吕芳对于上述方洪强所负债务不能清偿部分承担1／3的偿付责任。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、方洪强返还胡毕霞1880000元。二、方洪强赔偿胡毕霞利息损失260004元，并按年利率5.4%赔偿自2013年4月9日起至判决确定的履行日止的利息损失。上述一、二项判决内容，由方洪强于判决生效之日起十日内付清。三、吕芳对上述方洪强所负债务不能清偿部分承担1／3的偿付责任。四、驳回胡毕霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25124元，因胡毕霞减少诉讼请求应收24024元，减半收取12012元，由胡毕霞负担52元，由方洪强负担11960元，由吕芳对其中的3987元负连带责任。
宣判后，吕芳不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。方洪强以虚构的事实拿了一份空白的借款合同让吕芳签名，但吕芳不知道出借人等相关情况。该事实有刑事判决书确认，方洪强骗取吕芳作担保（刑事判决书P7页）。方洪强骗取吕芳担保的借款合同并没有履行，而是以方洪祥2010年9月29日出具的借据向胡毕霞借款200万元，该借据有借款时间，款项划入方洪强的约定，是一个新的借贷行为，在该借据上，吕芳并没有提供担保。方洪强在2010年9月29日中有二份借款合同。在实际履行中，第一份借款合同仅是有借款及担保的意向，并没有实际履行的具体内容和实际履行。第二份借据在实际履行中，改变实际收款人和改变收款帐户，该款实际是支付给杨林，因此，本案借款是胡毕霞与方洪强之间形成的借款行为，并已被刑事判决书所认定并构成集资诈骗。该借据保证人签名处系空白，充分证明吕芳并没有对胡毕霞与方洪强的借款提供担保。即使吕芳为该款提供了担保，借据明确约定对于胡毕霞的借款应支付给方洪强，如将钱直接交付给借款人以外的第三人，应征得担保人的同意，并有书面认可，借据中吕芳未确认变更内容。二、一审适用法律错误。吕芳没有为实际履行的2010年9月29日借据提供担保。如果吕芳签名担保的借款合同成立，而借据已改变了借款合同借款人为方洪强收款人的事实，吕芳不就能承担保证责任。从刑事判决书认定的事实，方洪强采取欺诈、胁迫等手段骗取吕芳担保，胡毕霞取得没有具体内容的空白借款合同，其中的借款数额是胡毕霞事后填写的，该借款合同系为方洪强与胡毕霞借款提供担保，并不是吕芳提供担保的真实意思表示。保证人吕芳某不承担民事责任。三、吕芳对主合同的无效状态不知也不应知，也未对无效主合同的成立起过中介、促使的作用；且主合同系以合法形式掩盖非法目的，非合同当事人无法从主合同内容上获知合同的违法性，如无相反证据，应当确认担保人无过错，不承担民事责任。本案主合同不仅无效且非法，损失应由合同当事人自负，而不是由担保人吕芳分担。四、本案原审法院对案由的确定和程序均不当。本案原审法院已对主合同确认为无效，因此，本案已不再属民间借贷纠纷，故原审法院仍将本案案由确定为民间借贷纠纷显属不当。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的相关规定，此类案件只有经过追缴或者退赔的程序的救济已经穷尽时才能提起民事诉讼。本案中，刑事判决已明确对赃款继续予以追缴返还受害人，而作为刑事案件受害人的胡毕霞还没有证据证明追缴或者退赔的程序的救济已经穷尽，而且损失也没有固定、明确。特别是胡毕霞在第一次起诉时已经知道了吕芳的这一抗辩，胡毕霞在被法院驳回后第二次起诉时仍没有向法庭提供这方面的证据。因此，法院应当据此驳回胡毕霞的起诉。综上，请求二审法院撤销一审判决第三项，改判驳回胡毕霞对吕芳的诉讼请求或起诉。
被上诉人胡毕霞答辩称：一、一审判决认定事实正确，本案所涉及的事实已经在（2011）浙杭刑初字第234号刑事判决书确认，因此原审依据生效的判决所认定事实正确。二、本案适用法律正确。本案的基础法律关系是借贷关系和担保关系，原审所依据的法律正确。请求驳回上诉，维持原审判决。
原审被告方洪强未向本院提交书面答辩。
二审期间，上诉人吕芳向本院提交了证据一、富阳经侦大队出具的情况说明一份，证明吕芳担保的行为是骗取的事实。被上诉人胡毕霞、原审被告方洪强均未向本院提交新的证据材料。
经质证，被上诉人胡毕霞认为不是新的证据，该证据一审期间吕芳应该能取得，不能证明吕芳不需要承担责任的事实，反而证明应承担担保责任，因为吕芳没有尽到自己的谨慎义务，具有一定的过错。原审被告方洪强未发表意见。
本院经审查后认为，上诉人吕芳向本院提交的证据一系公安机关出具，本院对其真实性予以确认，因该证据所记载内容已经明确了“详细见杨林等人刑事判决书”，而相应刑事判决书内容原审法院已经在民事判决书中予以查明，且该证据记载内容仅指向债务人一方欺诈，故该证据尚不足以证明债权人胡毕霞欺诈获取担保的事实。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案中出借人胡毕霞与借款人方洪强、保证人吕芳之间的借款合同关系和担保合同关系事实清楚。审查本案现有证据，2010年9月29日的借款合同、借据以及浙江省富阳市人民法院（2010）杭富商初字第2475号民事判决书与本院（2011）浙杭刑初字第234号刑事判决书相印证，共同证明方洪强于案涉合同关系下收受胡毕霞借款188万元且未予归还的事实，原审判决据此认定方洪强应当承担相应的民事责任并无不当，吕芳主张借款合同尚未履行的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。因胡毕霞与吕芳之间的担保合同所指向的借款合同关系已因刑事判决认定为刑事犯罪而归于无效，故该担保合同亦应无效。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条之规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，故本案应当审查担保人吕芳的过错事实。所谓过错，法律上的理解应为违反其应有的注意义务。担保法律制度之设立，系为增强
债务人之信用，以促进资金融通和商品流通、保障债权的实现。案涉借款之发生，较大程度上系基于吕芳提供担保的行为，吕芳作为完全民事行为能力人应当知道其提供担保的行为对促成本案借款的实际发生起到了一定作用；同时，因保证合同对保证人来说是一种风险性较高的法律行为，即便是在无偿担保的情况下，保证人所保证的，不仅仅是保证债务人不逃避债务，更重要的是保证债务人履行债务。据此，吕芳应当注意到其提供担保的行为增强了债务人信用进而促成了案涉借款的实际发生，也应当注意到其负有保证债务人履行债务的法律责任，原审判决认定吕芳在案涉借款合同订立与履行过程中具有相应过错并无不当，吕芳应当在债务人方洪强所负债务不能清偿部分中承担三分之一的民事责任。吕芳尚于本案中主张其提供担保的行为系因方洪强的欺诈而发生，但其未能举证证明债权人胡毕霞对此予以知晓，故吕芳关于因欺诈而免除自身保证责任的上诉理由亦依据不足，本院不予支持。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人吕芳的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7974元，由吕芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 陈 剑
二〇一三年十月十八日
书 记 员 倪知松