四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第777号
上诉人（原审原告）：谢阳波，男，汉族，住四川省绵阳市涪城区。
委托代理人：谢雷，三台县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：张顺地，男，汉族，住四川省三台县刘营镇。
委托代理人：罗海波，三台县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：王蓉，女，汉族，住四川省三台县刘营镇，系张顺地之妻。
委托代理人：罗海波，三台县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：四川西城建工集团有限公司，住所地：四川省绵阳市科学城。
法定代表人：刘伟，公司总经理。
委托代理人：蒲鹏生，四川临龙律师事务所律师。
委托代理人：赵燕，四川临龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：羊成，男，汉族，住四川省绵阳市游仙区。
委托代理人：蒲鹏生，四川临龙律师事务所律师。
委托代理人：赵燕，四川临龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李茂良，男，汉族，住四川省绵阳市涪城区塘汛镇。
委托代理人：蒲鹏生，四川临龙律师事务所律师。
委托代理人：赵燕，四川临龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙银亮，男，汉族，住山西省临汾市尧都区。
上诉人谢阳波、张顺地、王蓉因与被上诉人四川西城建工集团有限公司（简称西城建工）、羊成、李茂良、孙银亮生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服三台县人民法院（2013）三民初字第4867号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年6月9日受理后，依法组成合议庭于2014年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人谢阳波及委托代理人谢雷，上诉人张顺地、王蓉及委托代理人罗海波，被上诉人西城建工、羊成、李茂良的委托代理人蒲鹏生、赵燕，被上诉人孙银亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定以下事实：西城建工系四川倍乐房地产开发有限公司开发的倍乐·台北中央项目工程的总承包单位。2011年12月28日，西城建工倍乐·台北中央工程项目部（甲方）与绵阳高新区忠意塑钢门窗经营部（乙方）签订《塑钢门窗制作安装合同》，约定：乙方承包倍乐·台北中央项目工程的塑钢门窗制作安装且不能再次分包，工程总造价约为345万元。绵阳高新区忠意塑钢门窗经营部系个体工商户，工商登记的经营者系张顺地，经营范围及方式为塑钢门窗加工、安装，注册资金5000元。王蓉系张顺地之妻。谢阳波从2011年11月开始在张顺地的厂内制作塑钢门窗。2012年2月7日，谢阳波到三台的倍乐·台北中央工地从事塑钢门窗的安装制作。2012年3月17日，张顺地（甲方）与孙银亮（乙方）签订协议书，约定：现甲方将三台县倍乐中央公园塑钢门窗制作安装工程，经双方协商承包给乙方，为了保证工程顺利完工特立以下协议。一、甲方工程以平米计算。单价30.00元／m2，工程面积以实际计算为准。二、乙方根据甲方要求施工，如有返工甲方负责乙方所有人工费。乙方保质包量完成该项工程。三、甲方有权协调乙方施工中的任何阻碍。甲方解决乙方房租费3000元（第1个月付）。四、工程完工后，甲方根据实际总造价付给乙方90%工程款，剩余10%甲方验收后一次结清。（不留质保金）。…”2012年3月27日，孙银亮与谢阳波到倍乐中央公园2号楼7楼量门窗尺寸。孙银亮违规从墙外拆构造柱的模板上进入另一户，谢阳波跟随孙银亮也从该模板上通过时从楼上跌下，砸破3楼的平网跌在二楼平台上受伤。谢阳波受伤后，被送往绵阳市中心医院住院治疗到同年8月8日出院，用去医疗费146111.82元。出院医嘱为：“1、骨科情况建议每半年复查一次平片，术后一年半至两年入院行再次手术去除内固定材料。眼科建议眼科情况长期门诊随访，必要时行再次手术治疗。耳科情况建议佩戴助听器。颅脑CT示脑室扩大，建议复查，必要时可能手术治疗。2、休息2月，门诊随访。3、如有不适及时就诊”。谢阳波出院后多次到绵阳市中心医院、四川省人民医院、四川大学华西医院、绵阳万江眼科医院门诊治疗，用去医疗费5311.77元。2012年8月14日，绵阳市中心医院为谢阳波出具病情证明书，建议为“继续门诊治疗、休息、随访”。2012年9月6日，四川民生法医学司法鉴定所以川民司（2012）临鉴字第470号法医学鉴定意见书认定“谢阳波的伤残属于六级伤残”，谢阳波支付鉴定费700元。2013年5月17日，四川梓州司法鉴定所又以川梓鉴（2013）字第86号后续医疗费鉴定意见书确定谢阳波取内固定医疗费应为7000元。谢阳波支付了鉴定费658元。2013年5月20日，绵阳市中心医院为谢阳波出具病情证明书，医学建议为：1、长期门诊随访，2、如眼球进一步萎缩，必要行眼球摘除预计费用约15000元。2013年10月15日，绵阳市中心医院出具病情证明书，医学建议为：1、建议配戴助听器（助听器价格3万元／对，使用寿命为5-8年），2、门诊随访。2013年3月20日，谢阳波向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。同年3月26日，西城建工向原审法院起诉要求绵阳高新区忠意塑钢门窗经营部、张顺地、王蓉、谢阳波等返还其公司垫付的医疗费、护理费等费用。原审法院以工伤认定尚未作出为由中止该案审理。后劳动保障行政部门以谢阳波与西城建工或绵阳高新区忠意塑钢门窗经营部之间存在劳动关系争议较大为由发出工伤认定中止通知书。谢阳波以西城建工为被申请人，绵阳高新区忠意塑钢门窗经营部为第三人向三台县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系。仲裁委员会于2013年9月23日作出三劳人仲案（2013）82号仲裁裁决书。该仲裁裁决书认为西城建工与绵阳高新区忠意塑钢门窗经营部签订的制作安装合同真实有效，绵阳高新区忠意塑钢门窗经营部又将安装工程分包给了孙银亮，谢阳波由孙银亮雇佣和支付劳务费用，驳回了谢阳波与西城建工、绵阳高新区忠意塑钢门窗经营部之间存在劳动关系的仲裁请求，该仲裁裁决书已生效。2013年12月23日，劳动保障行政部门作出了工伤认定申请不予受理决定书，并告知当事人可自收到决定之日起60日内向四川省人力资源和社会保障厅或绵阳市人民政府依法申请行政复议，或者在三个月内向涪城区人民法院提起行政诉讼。法定期限内，无当事人提起行政复议或行政诉讼。
另查明，在谢阳波的治疗过程中，西城建工为其垫付了各项费用共计167708.72元，张顺地垫付了1000元。羊成提供了从2008年起西城建工为其购买养老保险的对账单及2008年4月四川省建设厅签发的二级建造师注册证书，显示聘用企业为西城建工。李茂良的二级建造师临时执业证书显示2010年8月30日前其聘用企业就为西城建工。在本案一、二审过程中，西城建工表示愿以已垫付的费用为限作为对谢阳波的资助和补偿。谢阳波之母刘琼华生于1955年6月5日，之父谢长坤生于1955年12月20日。谢长坤于2010年9月被判入狱10年。刘琼华与谢长坤生育子女二人，谢阳波系其次子。刘琼华月收入175元。
上述事实，有双方当事人陈述、安监局询问笔录、出院证明书、病情证明书、司法鉴定意见书、医疗费票据、居委会证明等证据在卷佐证。
原判认为：原告诉称西城建工将建筑资质借与被告李茂良、羊成，但二人的建造师证书均显示在本案事故发生前其聘用企业为西城建工。原告据此要求西城建工承担连带责任原审法院不予支持。西城建工表示愿以垫付的费用为限作为对谢阳波的资助和补偿，原审法院予以支持，其垫付的费用从谢阳波的总赔偿费用中予以扣除。谢阳波作为完全民事行为能力人，从墙外拆构造柱的模板上通过，应当意识到该行为的危险性，其本身具有一定过错，应适当减轻被告的赔偿责任，原审法院认为以其自身承担20%的责任为宜。（2013）82号仲裁裁决书确认西城建工与绵阳高新区忠意塑钢门窗经营部签订的制作安装合同真实有效、谢阳波由孙银亮雇佣和支付劳务费用。孙银亮应当对谢阳波所受的伤害承担80%的赔偿责任。张顺地作为绵阳高新区忠意塑钢门窗经营部的经营者，违反与西城建工签订的合同约定“不能再次分包”，将制作安装工程承包给没有相应资质的孙银亮。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，张顺地应当对谢阳波所受的伤害承担连带赔偿责任。王蓉作为张顺地之妻，共同经营塑钢门窗经营部，应当与张顺地共同承担此连带赔偿责任，谢阳波的住院治疗费用、门诊治疗费用均是实际发生的，原审法院予以认可。谢阳波的误工时间是住院天数及医嘱休息时间，原审法院予以认可。出院医嘱上虽未载明出院期间护理情况，但谢阳波伤情较重，出院后也需护理，所以对其要求191天的护理费予以支持。谢阳波在绵阳市中心医院住院，其住院伙食补助费应按20元／天计算，营养费应按10元／天计算。四川梓州司法鉴定所出具鉴定意见书确定谢阳波取内固定医疗费应为7000元，原审法院对此费用予以支持。谢阳波诉请的眼球摘除术费用、助听器费用尚未实际发生，本案中不予处理，原告可在费用发生后另行起诉。谢阳波诉请的残疾赔偿金，被告无异议，原审法院予以确认。刘琼华已年满55岁，可计算被扶养人生活费。谢阳波之父谢长坤虽入狱服刑，但其未满60周岁，其被扶养人生活费原审法院不予支持。原告要求的鉴定费有正式票据为证，应予支持。住宿费为原告在就医途中实际发生，交通费虽无票据，但在事故发生后，其必然发生，所以对该费用亦予以支持。原告诉请的精神损害抚慰金过高，原审法院调整为10000元。据此，谢阳波受伤产生的费用为：医疗费151423.59元，后续治疗费7000元，住院伙食费2620元（20元／天×131天），营养费1310元（10元／天×131天），护理费15280元（80元／天×191天），误工费15280元（80元／天×191天），残疾赔偿金203070元（20307元／年×20年×50%），被扶养人生活费75250元（刘琼华15050元／年×20年÷2人×50%），鉴定费1358元，住宿费730元，精神损害抚慰金10000元，交通费2000元，合计485321.59元。孙银亮应承担的责任为254090.30元［（485321.59元-167708.72元）×80%］，品迭张顺地垫付的1000元后，孙银亮应给付253090.30元，张顺地、王蓉对上述款项承担连带赔偿责任。为此，判决：一、由被告孙银亮给付原告谢阳波赔偿费用253090.30元，张顺地、王蓉对上述款项承担连带赔偿责任（上述给付款项限本判决生效之日起三十日内付清）；二、驳回原告谢阳波要求被告四川西城建工集团有限公司、羊成、李茂良承担责任的诉讼请求；三、驳回原告谢阳波的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告谢阳波以及原审被告张顺地、王蓉不服，向本院提起上诉，谢阳波上诉称：1、一审法院仅凭建造师注册证书认定羊成、李茂良是西城建工的职工错误，羊成、李茂良实质上是借用西城建工的资质，故西城建工、羊成、李茂良应承担连带责任；2、一审法院对西城建工没有履行安全保护义务这一事实没有认定；3、上诉人已尽到安全注意义务，本身无过错，不应当减轻原审被告的赔偿责任；4、一审法院不支持助听器费、后续治疗费、谢长坤的被扶养人生活费无法律依据。故请求撤销原判、依法改判。
张顺地、王蓉上诉称：1、张顺地不具备相应资质和安全生产条件，其与西城建工签订的塑钢门窗制作安装合同违反法律行政法规的强制性规定，属无效合同；2、谢阳波受伤是在西城建工承建的二号楼七楼量门窗尺寸时，脚踩的西城建工项目部羊成搭建的仅1厘米厚的模板断裂，坠落二楼平网，由于平网废旧，将平网砸破坠落二楼平台受伤。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责，《建设工程施工现场管理规定》第九条，建设工程实行总包和分包的，由总承包单位负责施工现场的统一管理，监督检查分包单位的施工现场活动，作为总承包单位的西城建工在施工场地安全监督不力，未给安装工人提供相应的安全保障设施，是造成谢阳波受伤致残的直接原因，因此西城建工应承担赔偿责任。3、西城建工与张顺地签订的制作安装合同不属劳动争议，三台县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书认定该合同真实有效，明显超越了职权，原审法院予以采信，导致一审判决认定事实不清，判决错误。原审法院认定事实不清，判决上诉人承担连带赔偿责任不公，判决结果错误。故请求撤销原判、依法改判。
本院认为：根据当事人的辩诉理由，本案争议焦点为应如何确定本案的责任主体。谢阳波受雇于孙银亮，在从事雇佣活动中受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案应由孙银亮、谢阳波根据各自的过错分别承担相应的责任，原判按二八划分责任符合本案事实，本院予以确认。谢阳波的总损失为485321.59元，孙银亮应承担485321.59元×0.8=388257.27元，其余部分由谢阳波负担；案涉《塑钢门窗制作安装合同》预算价格345万元，依照建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》的规定，应由二级以上企业承接施工任务，绵阳高新区忠意塑钢门窗经营部不具备相应的资质，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”之规定，西城建工对案涉事故应承担连带赔偿责任；西城建工表示愿以已垫付的费用为限作为对谢阳波的资助和补偿的前提是其不再承担其他责任，因其要对本案全部责任承担连带责任，故其上述承诺的基础消失，该承诺不再有效；关于谢阳波是否尽到合理安全注意义务的问题。虽谢阳波事发时是随孙银亮经过，但其作为完全民事行为能力人，从墙外拆构造柱的模板上通过，应当意识到该行为的危险性，但其在通过模板时未采取必要的安全措施，自身存在一定的过错，应承担相应的责任。关于张顺地、黄蓉是否应与孙银亮承担连带责任的问题。虽然绵阳高新区忠意塑钢门窗经营部不具备相应的资质，但其具有相应的经营范围，张顺地作为经营者，对此应当明知，其不仅违反关于资质的管理规范与西城建工签订《塑钢门窗制作安装合同》，更违反约定将工程转包给既无经营范围亦无相应资质的个人孙银亮，对此，张顺地亦应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，对案涉事故承担连带赔偿责任。关于谢阳波主张的后期治疗费的问题。谢阳波称佩戴助听器及眼球摘除术需发生的费用系必然发生的费用，该主张与谢阳波的出院医嘱及绵阳市中心医院医学建议载明的内容不符，出院医嘱为：耳科情况建议佩戴助听器，医学建议为：如眼球进一步萎缩，必要行眼球摘除，故该两项费用谢阳波可待实际发生后另行主张。关于谢长坤的生活费的主张，谢长坤生于1955年12月20日，事发时未满60岁，不符合给付被扶养人生活费的条件，该项主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正；上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持三台县人民法院（2013）三民初字第4867号民事判决第三项，即：（三）、驳回原告谢阳波的其他诉讼请求；
二、撤销三台县人民法院（2013）三民初字第4867号民事判决第一、二项，即：（一）、由被告孙银亮给付原告谢阳波赔偿费用253090.30元，张顺地、王蓉对上述款项承担连带赔偿责任（上述给付款项限本判决生效之日起三十日内付清）；（二）、驳回原告谢阳波要求被告四川西城建工集团有限公司、羊成、李茂良承担责任的诉讼请求；
三、由孙银亮给付谢阳波赔偿费用388257.27元，张顺地、王蓉、四川西城建工集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任（上述给付款项限本判决生效之日起三十日内付清，张顺地、西城建工已支付的费用在执行中品迭）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5356元，由谢阳波负担1071元，孙银亮、张顺地、王蓉共同负担4285元；
二审案件受理费12964元，由谢阳波负担1000元，孙银亮、张顺地、王蓉共同负担5090元，四川西城建工集团有限公司负担6874元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 兵
审 判 员 于红霞
代理审判员 肖玉生
二〇一四年九月三日
书 记 员 刘 强