山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潍刑二终字第128号
原公诉机关潍坊市奎文区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙新丰，系潍坊市坊子区天普阳光饲料科技有限公司业务员。2013年9月6日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现羁押于潍坊市看守所。
辩护人杨秋兰，山东诚公律师事务所律师。
辩护人王炜超，山东诚公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨少兵。2013年9月26日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现羁押于潍坊市看守所。
辩护人刘堂亮，山东元康律师事务所律师。
潍坊市奎文区人民法院审理潍坊市奎文区人民检察院指控原审被告人孙新丰、杨少兵犯非法经营罪一案，于二〇一四年六月三十日作出（2014）奎刑初字第101号刑事判决，原审被告人孙新丰、杨少兵均不服，提出上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员侯丰田出庭履行职务，上诉人孙新丰及其辩护人杨秋兰、王炜超，上诉人杨少兵及其辩护人刘堂亮均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年7月至同年9月5日，被告人孙新丰在无烟草专卖零售许可证的情况下，从寿光市多家商店收购大量卷烟，非法销售给江苏省吴江市的被告人杨少兵牟利，涉案金额人民币411886元。2013年9月6日，潍坊市寒亭区烟草专卖局在寿光市广场街与迎宾路交叉口东200米路南，当场从其驾驶的车牌号为鲁G×××××的红色瑞麟轿车内查获准备贩卖的黄鹤楼（雅香金）308条、苏烟（五星红杉树）89条、中华（硬）4条、中华（软）12条，共计413条，价值人民币73400元。
2、2013年7月至同年9月5日，被告人杨少兵在无烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人孙新丰处购进大量卷烟销售牟利，涉案金额人民币411886元。
综上，被告人孙新丰涉案价值共计人民币485286元，被告人杨少兵涉案价值人民币411886元。
上述事实，有经原审庭审出示、质证并确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、户籍证明，证实被告人孙新丰、杨少兵的身份情况。
2、抓获经过，证实被告人孙新丰系被抓获归案；被告人杨少兵系网上追逃后被苏州市吴江区公安局金家坝派出所民警抓获归案。
3、寒亭区烟草专卖局案件移送函、寒亭区烟草专卖局检查（勘验）笔录及先行登记保存通知书，证实潍坊市寒亭区烟草专卖局稽查人员于2013年9月6日在寿光市广场街与迎宾路交叉路口东200米路南将孙新丰查获，并将查获的涉案卷烟先行登记保存。
4、江苏省吴江区烟草专卖局出具的证明，证实被告人杨少兵无烟草专卖零售许可证。
5、孙新丰的工商银行账号为62×××26的交易明细，证实被告人杨少兵与其上线被告人孙新丰自2013年7月26日至同年9月5日，通过网上转款21笔，共计411886元。
6、户名为杨少兵、账号62×××92和户名为胡某某、账号62×××23的两张工商银行卡的银行交易明细，证实被告人杨少兵使用的该两卡与被告人孙新丰的银行卡交易相对应的事实。
7、快递单据及快递跟踪记录，证实被告人孙新丰从寿光市通过快递公司发给被告人杨少兵卷烟的事实。
8、杨少兵与孙新丰QQ聊天记录以及手机短信截图、杨少兵手机通讯录中储存的孙新丰的两个手机号码、孙新丰手机中储存的江苏吴江的两个手机号码，证实二被告人通过网络聊天非法进行卷烟交易的事实。
9、自孙新丰手机截图提取的尾号为1126工商银行账户的汇入款项信息以及胡某某的留言信息，证实被告人杨少兵通过银行向被告人孙新丰汇款的事实。
10、寒亭区烟草专卖局卷烟价格说明，证实2013年9月6日，寒亭区烟草专卖局依法查获的孙新丰无证运输的卷烟价格：黄鹤楼（硬金砂）零售价格150元／条，苏烟（五星红杉树）零售价格200元／条，中华（硬）零售价格400元／条，中华（软）零售价格650元／条。
（二）证人证言
1、证人单某甲的证言，证实其姐姐单某乙在其的电气焊维修部存放卷烟，单某乙在寿光市迎宾路经营了一家四季超市。2013年8月中旬之前的都是单某乙自己拉回四季超市，8月中旬之后存放的烟，都是一个小青年来拉走了。该青年30岁左右，身高1米75左右，身材偏瘦，戴一副眼镜，短发，寿光口音。每次来都是傍晚，驾驶一辆红色两厢轿车，最后一次是上午来到。有时隔一两天来拉一次烟，有时隔四五天拉一次烟，也有时候天天来。每次大约拉三四箱烟，每箱大约22条烟，最后一次拉的多，大约拉了十二箱左右。一般都是利群和苏烟，最后这次大部分是黄鹤楼，还有一些苏烟。小青年直接跟单广英结算烟款。
从其家搜查出的40条红梅烟是小青年的，他最后那次去拉烟的时候车里装不了，就把40条红梅放在其家，说下午再来拉，结果一直没来。
2、证人单某乙的证言，证实其经营一家四季超市，有烟草专卖零售许可证，登记的是其丈夫的名字。今年8月份的一天傍晚，孙姓小青年来其超市，问有没有黄鹤楼、苏烟、利群和硬中华烟，说有多少要多少，其就卖给了他5条硬中华，每条385元。他留了个电话，商定了价格。大约8月下旬，其给姓孙的打电话说有烟了，烟在其弟弟单某甲家，让他直接去拉。黄鹤楼是120元每条，硬中华388元每条，利群116元每条，小苏烟178元每条。
其卖给姓孙的一共多少烟、多少钱都记在一张纸上，这张纸记得这些就是姓孙的从单某甲家拉的烟的数量和价格，还有第一次直接从其店里拿的5条硬中华。姓孙的总共从其处买了小苏烟330条、利群330条、硬中华101条、黄鹤楼440条，共计1201条，金额187068元，还欠其128448元。这些烟不全是其超市的，还有东边“两元超市”的和对面“龙龙超市”的，南边一家超市记不清名字，还有一分利超市的。
3、证人张某甲的证言，证实孙姓男子一共来其商店买了三四次卷烟，都是硬中华，买了大约三四十条。一次是8月份，孙姓男子来店购买了10条；一次是8月底，孙姓男子来店买了二十六七条左右，都是以385元每条的价格卖给他的。他手机号码是135××××3370，其手机上存的是“孙（烟）”。
4、证人王某甲的证言，证实七八月份其出售给一男子（即被告人孙新丰）10条硬中华烟。
5、证人付某甲的证言，证实8月份其出售给一男子（即被告人孙新丰）十多条软、硬中华烟。
6、证人王某乙的证言，证实8月份其出售给一男子（即被告人孙新丰）20条硬中华烟。
7、证人郝某某的证言，证实8月份其出售给一男子（即被告人孙新丰）大概5条硬中华烟。
8、证人杨某甲的证言，证实9月初其出售给一男子（即被告人孙新丰）大约20条苏烟（五星红杉树）。
9、证人赵某甲的证言，证实8月底帮四季超市的单某乙代定过黄鹤楼50条、利群30条。8月份其出售给一男子（即被告人孙新丰）大约2万元左右的软、硬中华烟。
10、证人李某甲的证言，证实9月初其出售给一男子（即孙新丰）11条苏烟。
11、证人张某乙的证言，证实8月底帮四季超市的单某乙定了30条利群、50条黄鹤楼。
12、证人朱某某的证言，证实8月帮四季超市的单某乙两次定了90条黄鹤楼、25条硬中华烟。
13、证人任某某的证言，证实8月29日帮四季超市的单某乙定了50条黄鹤楼、30条利群烟。
14、证人王丙的证言，证实8月底帮四季超市的单某乙定了50条黄鹤楼、30条利群烟。
15、证人郭某某的证言，证实8月29日帮四季超市的单某乙定了50条黄鹤楼烟。
16、证人赵某乙的证言，证实8月下旬帮四季超市的单某乙两次定了50条黄鹤楼、60条利群、30条硬中华烟。
17、证人付某乙的证言，证实8月上旬帮四季超市的单某乙三次定了80条黄鹤楼、90条利群、45条硬中华烟。
18、证人孙某甲的证言，证实他（即孙新丰）发一些包裹，都一米长左右，标重基本都是7公斤。有时天天来发一次，多的时候间隔两三天来发一次。他基本是自己开着红色瑞麒来，其记得发江苏和四川的发的比较多，其给他写了两次快递单，一次是四川，一次是江苏，其它的都是他写的。每次来发货的时候车内都装有满满的箱子，只在其这里发一两箱。
19、证人董某某的证言，证实孙新丰曾多次在该物流发快递，每次都是开一辆红色轿车来发货，是蔬菜箱子包装的。
20、证人丛某某的证言，证实孙新丰从8月18日左右开始多次在该物流发快递，发江苏和浙江的比较多，福建的发过一次，都一米多长，用蔬菜箱子包装，标重都是7.2公斤左右。
21、证人杨某乙、夏某某、李某乙的证言，均证实被告人孙新丰自2013年7、8月份开始多次通过物流向江苏、浙江等地发送货物的事实，且每次包裹的包装、封条、重量均相同。
22、证人汤某某的证言，证实从今年8月中旬到9月初，几乎天天都往金家坝镇滨河南路371号天旺超市送快递，快递收货人叫杨天明，是从山东寄的快递。
23、证人杨某丙（经营福都超市，系被告人杨少兵父亲）的证言，证实大约2013年5、6月份，杨少兵打电话说他有快递寄到其的超市，让其收下。之后就经常有他的快递寄来，其收到快递后就跟他说一下。7月份的时候，有一次其又收到快递，杨少兵说里面是卷烟，让其打开看看是什么烟。从那之后其才知道他非法经营卷烟。具体数量记不清了，多的时候每天都有，少的时候十天半月收到一次。一次大约来一两箱，个别的时候来四五箱，箱子的大小不一样，大部分都是小箱，每箱30条烟左右，大箱每箱40条烟左右。都是杨少兵驾驶着他的黑色骊威车来拉走，他怎么处理其不清楚。
24、证人马某的证言，证实2013年6月初，其走访零售户时了解到，近期常有一孙姓男子到他们的门头上询问是否有中华卷烟出售，并留下联系方式。后将情况反映到专卖所。后跟踪发现此人驾驶一辆车牌号为鲁G×××××的红色瑞麒轿车收购卷烟。9月6日上午七时许，在寿光健康街与银海路附近该孙租住房屋处，对其进行盯守。八点半左右，该孙驾驶红色瑞麒轿车从优速快递公司接收一份包裹，事后据他交代是一箱红梅烟。然后开车到南魏村维修点将包裹存放在此处，大约两个小时后，该孙姓男子从维修点里取出了18箱左右用蔬菜箱子包装的物品，其稽查人员跟踪至广场街与迎宾路交叉路口东200米处对车辆进行查处，发现车内用蔬菜箱装有黄鹤楼等卷烟共计413条，案值7万余元，涉嫌刑事犯罪，后移交于潍坊市公安局特警支队。
25、证人孙某乙的证言，证实其因车祸高位截瘫出不了门，2011年开始在家里经营一家小网吧。其只有一个联想黑色手机，号码是155××××6472，没有其他联系方式。其平时上网主要是打牌、聊聊天、研究一下周易。QQ号是12×××24。QQ昵称是“幸福”。其没有银行卡，有个低保存折上面只有低保的钱，自己也没钱存。其没有用过弟弟孙新丰或者妹妹孙某丙的银行卡取钱或者转账，其和弟弟来往的比较少，没有经济上的来往。
26、证人孙某丁的证言，证实1998年左右，孙某乙出车祸下半身截瘫，一直在家里。孙某乙的收入主要是村里的最低生活保障，他领取父母和自己家里三口人的低保，每人一年2000元左右，一年不到一万元。他开了家小网吧，没有多少钱的收入，有些小孩去小网吧上网。他行动不便，平时很少出门，几乎没有和外边的人接触。
27、证人胡某某的证言，证实其是杨少兵的表姐夫，杨少兵曾让其办过一张工商银行卡，是用其的名字办的，办完卡后给了杨少兵，他做什么用其不知道。（出示卡号62×××23的工商银行卡开户资料）这张银行卡就是其给杨少兵办的那张。
（三）被告人供述和辩解
1、被告人孙新丰供述：2013年9月6日11时30分左右，在寿光广场街与迎宾路交叉路口东200米路南处被寒亭烟草专卖局稽查人员依法查获，当场查获其运输的卷烟黄鹤楼（硬金砂）308条、苏烟（五星红杉树）89条、中华（硬）4条、中华（软）12条。这些烟是其哥哥孙某乙的，孙某乙通知其去找寿光市南魏村一个制作广告牌的门头老板拉的，黄鹤楼（硬金砂）115元／条、苏烟（五星红杉树）170元／条、中华（硬）360元／条、中华（软）565元／条，还未付款。其车是红色的瑞麒M1，车牌号码鲁G×××××。运回来孙某乙具体怎么处理其不知道。
从8月中旬开始一共运输了三次，都是从南魏村运到河北道口村孙某乙的家里。最后这次在路上就被查获了。从物流给他接过四次货，都是南方便宜烟，有大丰收、红金龙、雄狮，这四次孙有良只象征性的给了点运费，具体数额记不清了。
其白色三星手机上那些有银行卡交易提醒的短信都是孙某乙使用其的身份证办的卡，孙某乙以前出车祸残疾了，不能去银行交易，给别人发烟时留下其的联系方式，他们给孙某乙打款其就能收到。尾号为1126的工商银行卡是其到银行办的，其哥哥孙某乙一直在用。
2、被告人杨少兵在侦查阶段的供述：其于2013年6、7月份开始从寿光人（指孙新丰）处购买卷烟，具体日期记不清了。其是在一个QQ群里认识的，QQ群的名字记不清了，其在里面叫“江苏@话语”，寿光人叫“潍坊@螃蟹”。其将这边的收货地址和收货人通过QQ发给了寿光人。这之后其开始从寿光人处购买卷烟。其非法经营的卷烟都是从孙新丰那里购买的，有利群、硬中华、红南京、小苏烟。每次其都是先给寿光人打电话要什么烟，然后他通过物流寄过来，发货之后寿光人会给其发个短信，告诉其烟的品牌、数量和快递单号。其从寿光人手里一共购买了二三十次烟。大部分是利群，红南京发过一次有三四百条，中华（硬）大约一二百条，小苏二十二条。其收到烟后再通过工商银行网银转账将烟款付给寿光人。寿光人（孙新丰）给了其两个账户，一个建设银行的，一个工商银行的，两个账户的户名都是孙新丰，其的网上银行有记录。其用过两个网上银行给寿光人转账，一个是用其的名字开的户，另一个是用胡某某的名字开的户。胡某某是其姨家表姐夫，这个卡是其让他替其办的，一直右旗使用。寿光人通过申通、韵达、汇通、龙邦等快递给其寄烟，收货地址有两个，一个是江苏省吴江区金家坝镇滨河南路371号，收货人是杨天明，联系电话是135××××1480，杨天明是个假名字，实际收货人是其；另一个是江苏省吴中区越溪镇前珠村福都超市，收货人是杨某丙，联系电话是189××××5521，杨某丙是其父亲，富都超市是其父亲经营的。（出示物流单据）这些物流单据都是孙新丰通过快递给其寄烟的快递单据。（出示杨少兵跟孙新丰之间银行转账的交易明细）这些银行交易明细是其跟孙新丰之间银行转账的交易明细，都是用来结算烟款的，其跟寿光人只有卷烟生意，没有其他的交易往来。（出示从孙新丰手机里提取到的手机短信）这些都是其给孙新丰发的短信，都是其给孙新丰打完烟款后发给他的通知短信。（出示孙新丰手机QQ里提取到的QQ聊天记录），这些都是其跟孙新丰QQ聊天的记录。
（四）鉴定意见
山东省烟草质量监督检验站出具的《检验报告》，证实9月6日从被告人孙新丰处查扣的卷烟系真品卷烟。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1、搜查笔录，证实对单某甲的电气焊维修部进行搜查，查获孙新丰包装卷烟用的纸箱、打包绳、打包机。
2、潍坊市公安局制作的辨认笔录十七份，证实卷烟经销户单某乙、王某甲、张某甲、付某甲、王某乙、郝某某、单某甲、杨某甲、赵某甲、李某甲分别对孙新丰的辨认经过；韵达快递负责人孙某甲、汇通快递负责人杨某乙、中通快递负责人夏某某、申通快递负责人丛某某、龙邦物流负责人董某某、圆通快递负责人李某乙对分别孙新丰的辨认经过；给杨少兵送快递的申通快递快递员汤某某对杨少兵的辨认经过。
（六）视听资料
潍坊市公安局制作的银行监控录像光盘2张，证实被告人杨少兵向其使用的户名为杨少兵、账号62×××92和户名为胡某某、账号62×××23的两张工商银行卡存款，被告人孙新丰到银行取款的事实。
原审法院认为，被告人孙新丰、杨少兵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，均应予刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人孙新丰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币三万元；被告人杨少兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，潍坊市奎文区人民检察院认为判决正确，不抗诉。被告人孙新丰、杨少兵不服一审判决，均以“认定事实不清、证据不足，二人之间的银行转账记录主要是茶叶交易转款；量刑过重”为由，提出上诉。
上诉人孙新丰的辩护人提出“一审判决认定上诉人孙新丰非法经营数额达485286元事实不清、证据不足，证人证言并不能证明孙新丰将其购买的香烟全部用于销售，银行转账记录仅能证明孙新丰与杨少兵之间存在资金往来，并不能证明是非法经营香烟价款的转账，孙新丰与杨少兵在庭审时供称他们之间存在茶叶交易事实，快递凭证、快递人员证言仅能证明孙新丰在相关快递公司发送过包裹的事实，不能证实托运物品为香烟，孙新丰的犯罪数额并未达到司法解释中情节特别严重的犯罪数额；孙新丰是初犯、偶犯，主观恶性相对较小，有认罪和悔改表现，一审量刑畸重，建议对其从轻处罚并适用缓刑”的辩护意见。
上诉人杨少兵的辩护人提出“一审判决认定上诉人杨少兵非法经营数额存在事实不清、证据不足的情形；杨少兵从事非法经营的香烟均为真烟、违法所得少、没有给国家造成财产损失，不宜认定属于情节特别严重的情形；杨少兵系初犯、主观恶性、社会危害性不大，建议对其从轻处罚”的辩护意见。
潍坊市人民检察院出庭检察员的意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律得当，上诉人的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人孙新丰、杨少兵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，依法应予刑罚。关于上诉人孙新丰、杨少兵提出的“认定事实不清、证据不足，量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出的相应辩护意见，经查，上诉人杨少兵在侦查阶段对其非法经营卷烟的犯罪事实供认不讳且供述稳定，证人证言、QQ聊天记录、手机短信、银行交易记录、物流快递单、辨认笔录等证据相互印证，证实孙新丰从寿光、滨海烟草经销户处收购卷烟出售给杨少兵的事实及其经营数额。本案证据形成了完整的证据链条，足以确认原审判决认定的上诉人孙新丰、杨少兵非法经营的犯罪事实，且属情节特别严重。而上诉人孙新丰、杨少兵提出的银行转账主要是双方茶叶交易转款的辩解意见，仅有二人供述，且杨少兵系在庭审中翻供，二人供述的茶叶交易价格也完全不同、不合常理。因此，上诉人的上述上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出的上诉人孙新丰、杨少兵系初犯、认罪悔罪的辩护意见与事实相符。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩增茂
审 判 员 崔德志
代理审判员 高 波
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 张雅涵