贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终144号
原公诉机关贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白厚炼，男，1979年9月24日出生于贵州省印江土家族苗族自治县（简称印江县），土家族，初中文化，贵州盛誉工程有限公司法人代表，户籍地印江县，住铜仁市。2014年9月1日，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪主动到印江县公安局投案，次日经印江县公安局决定被取保候审，取保候审期间外逃，后于2016年8月11日主动向贵州省江口县公安局投案，同日被印江县公安局依法执行逮捕。现押于印江县看守所。
贵州省印江县人民法院审理贵州省印江县人民检察院起诉指控原审被告人白厚炼犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月17日作出（2017）黔0625刑初5号刑事判决。原审被告人白厚炼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并于2017年7月19日讯问了上诉人白厚炼，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年5月，被告人白厚炼和邓某（已判刑）商量决定出资成立公司向社会融资。白厚炼与邓某借用李某的名字于2012年5月30日发起设立以白厚炼、邓某、李某为股东的贵州盛誉工程有限公司（简称贵州盛誉公司），白厚炼任公司执行董事、公司经理、法人代表，邓某任公司监事，并聘任了工作人员。公司成立后在未经国家有关部门批准的情况下，白厚炼与邓某在印江县境内以贵州盛誉公司对外承建工程项目需要周转资金为名，以白厚炼和邓某为借款人，采取签订借款合同的方式向社会不特定公众吸收存款，约定月利率为2%、3%，借款期限为六个月至一年。自2012年7月到2014年1月，以白厚炼和邓某的名义向社会不特定公众杨某等299人吸收存款2429.18万元，所吸收的存款大部分用于投资贵州盛誉公司承建的松桃县第二中学综合教学楼、德江县民族中医院医技楼、松桃县大兴小城镇供水工程、松桃县盘信民族中学综合教学楼、松桃县民族中医院综合楼、德江县妇幼保健站医技综合楼、思南县思南中心新建综合楼、思南县思塘镇云山防洪工程、松桃县架枧和徐家河防洪排涝工程、江口太平公路、刀坝中学场坪工程等工程项目以及支付存款人的利息和公司职工的工资。
2012年7月，白厚炼和邓某聘任吴江玲（已判刑，系邓某之姨姐）为贵州盛誉公司员工。吴江玲在白厚炼和邓某的授权下具体负责代白厚炼和邓某签名与存款人签订借款合同、借条、接收存款、向存款人支付利息、保管公司集资账目、按照白厚炼和邓某的安排支付相关款项，自2012年7月25日到2013年12月31日由吴江玲经手向杨某等294人吸收存款2387.3万元，支付利息452.2412万元，退还本金219.5万元。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人白厚炼的行为已构成非法吸收公众存款罪。白厚炼系共同犯罪中的主犯，有坦白情节，在案发前已退回了部分资金，无前科。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人白厚炼有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。涉案赃款继续予以追缴。
宣判后，原审被告人白厚炼不服，以原判认定事实错误，将单位犯罪认定为上诉人的个人行为，且未认定上诉人有自首情节不当，请求二审法院改判为由，提出上诉。二审期间，白厚炼仍以相同理由为自己进行辩护，并提出自己第一次是主动到公安机关投案的。
经审理查明，原判认定2012年5月，上诉人白厚炼与邓某并借用李某的名字设立了贵州盛誉公司，后以贵州盛誉公司需要周转资金为名，并以白厚炼、邓某为借款人向社会不特定公众吸收存款共计2429.18万元，其中白厚炼、邓某授权吴江玲吸收存款2387.3万元的事实清楚，认定事实的相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且白厚炼在本案二审期间也无异议，应予确认。
关于白厚炼所提自己第一次是主动到公安机关投案的上诉理由。经查，2014年9月1日，白厚炼系主动到印江县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。故此上诉理由成立，予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）白厚炼与他人违反国家金融管理法律规定，以成立的公司名义或个人名义非法吸收公众存款共计人民币2429.18万元，扰乱国家正常的金融秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的‘数额巨大或者有其他严重情节’：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的”的规定，已构成非法吸收公众存款罪，依法应负刑事责任。关于白厚炼所提原判将单位犯罪认定为上诉人的个人行为事实错误的上诉理由。经查，白厚炼等人成立贵州盛誉公司并非为进行犯罪活动而成立，且公司成立后承接了大量的工程项目，也非以实施犯罪为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，贵州盛誉公司已涉嫌构成单位犯罪。但鉴于原公诉机关并未起诉指控贵州盛誉公司构成单位犯罪，原判根据原公诉机关对白厚炼的起诉指控依法予以判决，并无不当。且贵州盛誉公司是否构成犯罪也不影响单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任的承担。故对白厚炼此上诉理由不予采纳。
在共同犯罪中，白厚炼行为积极、主动，起着主要作用，依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”、第三款“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”、第四款“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”的规定，系主犯，依法应对本案承担刑事责任。案发后，白厚炼主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。虽然白厚炼在取保候审期间逃跑脱离监管后在公安机关列为网上追逃又再次主动投案，后一次主动到案依法不属于自首，但不能据此否定白厚炼第一次主动投案和如实供述行为性质的认定。通常情况下，主动投案不如实供述、主动投案如实供述但在被采取强制措施期间逃跑被抓获、主动投案但在庭审中不如实供述、无主动投案的在被采取取保候审或监视居住强制措施期间却主动投案等情形的，均不能认定为自首。原判未认定白厚炼有自首情节不当，应予纠正，即白厚炼所提自己有自首情节的上诉理由成立，本院予以采纳。白厚炼将非法集资到的资金主要用于工程项目建设和支付利息、发放工资，未用于个人消费及挥霍，且在案发前已退回了部分资金，可以酌情从轻处罚。此外，非法吸收的公众存款应予返还被害人。
原判认定白厚炼犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，应予支持。但原判对于白厚炼最初系主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实的情节未予认定，且以取保候审期间外逃后主动投案否认第一次主动到案性质的认定不当，导致量刑偏重，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2017）黔0625刑初5号刑事判决主文第一条中的定性部分和第二条，即被告人白厚炼犯非法吸收公众存款罪；涉案赃款继续予以追缴。
二、撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2017）黔0625刑初5号刑事判决主文第一条中的量刑部分，即判处被告人白厚炼有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。
三、上诉人（原审被告人）白厚炼犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月11日起至2021年8月10日止。罚金刑限本判决宣告或者送达后三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年七月二十四日
书记员 陈 宇