广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤04行终6号
上诉人(原审原告)：余彬。
被上诉人(原审被告)：珠海市卫生和计划生育局（以下简称珠海市卫计局）。住所地：珠海市。
法定代表人：李力，局长。
委托代理人：董莉。
委托代理人：张岩，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省卫生和计划生育委员会（以下简称广东省卫计委）。住所地：广东省广州市。
委托代理人：陈永嘉。
委托代理人：陈育红，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
原审第三人：乔栒柏。
委托代理人：徐佳，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人余彬因诉被上诉人珠海市卫计局、广东省卫计局行政处罚类一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法行初字第37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明如下五个方面事实：
一、余彬投诉和珠海市卫计局处理情况。余彬于2008年8月至2011年8月期间在第三人乔栒柏经营的珠海乔栒柏个体口腔诊所正畸牙齿。随后，余彬分别在2011年8月11日、8月15日、8月18日向原广东省珠海市卫生局（现已变更为珠海市卫计局）提出书面投诉，请求协调将治疗资料取回，核实病历与事实不符的情况，以及协商赔偿事宜等。双方经调解未果。2012年5月3日，余彬向珠海市卫计局的下设机构珠海市卫生监督所书面投诉，请求：1.对乔栒柏伪造病历行为予以严惩;2.对乔栒柏在电视台上的欺诈行为予以严惩；3.查处乔栒柏在2008年至2011年期间是否对就诊的其他患者如实合法制作病历资料。同年5月8日，余彬又递交了一份投诉意见，再次请求对乔栒柏的行为严查惩处。2012年6月26日，余彬到珠海市卫生监督所配合调查时，表示可以等法院的判决出来后再到该所启动调查程序。2014年10月20日，珠海市卫生监督所收到余彬2014年10月17日的控告书及光盘、民事判决书、司法鉴定书等材料。在控告书中，余彬提出四项请求，一是严惩乔栒柏伪造、篡改和销毁病历的违法行为；二是严惩乔栒柏在电视台欺诈宣传，并将欺诈宣传视频一直放在诊所网站上欺诈宣传的违法行为；三是严惩珠海乔栒柏个体口腔诊所（乔丹口腔）让无执业资格的人员执业的违法行为；四是将处理结果书面通知控告人。珠海市卫生监督所于2014年10月21日受理，并于同年10月27日对有关第乔栒柏伪造病历的控告进行立案调查。2014年11月28日，珠海市卫计局作出珠卫医罚字[2014]056号行政处罚决定，对乔栒柏伪造余彬就诊病历的行为作出警告的行政处罚。2014年12月15日，珠海市卫生监督所以自己的名义作出《关于余彬举报乔栒柏个体口腔诊所伪造病历等问题的回复函》，将有关调查处理结果告知余彬，共有三点内容：（1）珠海乔栒柏个体口腔诊所持有医疗机构执业许可证，现有四名工作人员，分别为乔栒柏、崔某、朱某及高某。乔栒柏已取得医师资格证和医师执业证，崔某及朱某已取得助理医师资格证和医师执业证，高某为诊所后勤管理人员。目前未发现诊所存在无执业资格人员执业的情况。（2）关于你举报乔栒柏个体口腔诊所发布欺诈广告的情况，市卫生和计划生育局已于2011年12月24日处理完毕并复函与你{珠卫[2011]415号}。（3）根据香洲区人民法院和市中级人民法院在判决书中对乔栒柏伪造病历行为的认定，我所依据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第（五）项的规定，已对乔栒柏伪造病历的行为给予警告的行政处罚。
二、涉案裁量基准。《珠海市卫生局行政处罚自由裁量权细化标准（暂行）》（以下简称《卫生局裁量标准》）是原珠海市卫生局于2012年12月20日印发的，其中序号1规定的是关于医师在执业活动中的违法行为的处罚裁量因素和标准，共分为四种裁量因素，对应四个裁量标准，其中一般裁量因素是“造成严重后果或对患者造成伤害的”，对应的裁量标准为“一般：责令暂停六个月以上九个月以下执业活动”；轻微裁量因素为“未造成严重后果或未对患者造成伤害的”，对应的裁量标准为“从轻：警告”。珠海市卫计局在诉讼中称，对乔栒柏予以警告处罚是按照前述标准中的从轻裁量标准作出的。
三、案涉民事诉讼及民事判决认定。余彬因与乔栒柏就正畸牙齿问题产生医疗损害纠纷，在原审法院提起民事诉讼。原审法院于2012年11月29日作出（2011）珠香法民一初字第5469号民事判决。双方对判决不服，均提起上诉。本院作出（2013）珠中法民一终字第100号民事判决认定：“乔栒柏提供了伪造的病历，可以推定乔栒柏在对余彬进行治疗的过程中存在过错。余彬经过历时3年的治疗，并未取得预期的效果，乔栒柏应向余彬返还正畸的费用8000元。余彬请求的检查费用167.5元及路费145元是为了证明乔栒柏的正畸未达效果而支付的，乔栒柏依法应予以赔偿。在历时3年的正畸治疗过程中，余彬经受了治疗过程中的种种不适，却未取得预期的效果，这对余彬的精神、心理必然造成一定的影响。原审法院判令乔栒柏向余彬支付精神抚慰金5000元理据充分，本院予以维持。”
四、行政复议情况。余彬不服对乔栒柏伪造病历的行为给予警告的行政处罚，向广东省卫计委申请行政复议。广东省卫计委于2015年1月13日接到行政复议申请后，向余彬发出《行政复议受理通知书》，向珠海市卫计局送达《提出行政复议答复通知书》及余彬的行政复议申请书等。珠海市卫计局于2015年2月3日提交了《行政复议答复函》。2015年3月5日，广东省卫计委作出粤卫行复[2015]11号行政复议决定，维持珠海市卫计局作出的珠卫医罚字[2014]056号行政处罚决定，并于同年3月14日将行政复议决定书邮寄送达余彬。
五、余彬一审诉讼请求。余彬不服，在法定期限内提起行政诉讼，请求判决撤销珠海市卫计局下属机构珠海市卫生监督所对乔栒柏损害患者、伪造病历的违法行为处以警告行政处罚的行政行为，并判决珠海市卫计局在一定期限内重新作出行政处罚。
原审法院认为，珠海市卫计局于2014年11月28日作出的珠卫医罚字[2014]056号行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当；广东省卫计委作出的复议决定合法。被诉行政行为已经广东省卫计委复议，且广东省卫计委决定维持被诉行政行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”的规定，珠海市卫计局和广东省卫计委应当作为本案的共同被告。虽然广东省卫计委是在修改后的行政诉讼法实施（即2015年5月1日）之前作出复议决定，但本案立案时间是在2015年5月1日之后，对于如诉讼主体资格这类涉及诉讼程序的问题，按照“实体从旧，程序从新”的法律适用原则，应当适用修改后的《行政诉讼法》，因此，广东省卫计委也是本案的适格被告。珠海市卫计局下设的机构珠海市卫生监督所可以受理对违法行为的投诉、举报，以及承办上级机关指定或交办的卫生监督事项。珠海市卫计局认定第三人乔栒柏伪造余彬就诊病历，有人民法院的生效判决等证据证实，事实清楚，证据确凿。
关于被诉行政行为的适当性问题，是本案争议的焦点。余彬主张应按照一般裁量因素，责令暂停六个月以上九个月以下执业活动，理由是人民法院的生效判决已经认定余彬在诊疗活动中受到损害，乔栒柏侵权致人精神损害并造成严重后果，符合一般裁量因素的情形。（2011）珠香法民一初字第5469号民事判决和本院（2013）珠中法民一终字第100号民事判决，是针对余彬与乔栒柏之间的医疗损害责任纠纷作出的民事判决，判决认定乔栒柏提供了伪造的病历，推定乔栒柏在对余彬进行治疗的过程中存在过错，适用的是侵权责任法上的过错推定原则；判决乔栒柏承担退还医疗费、支付检查费、交通费和精神损害抚慰金、赔礼道歉等责任，是根据侵权责任法的相关规定，即医疗机构有过错的，由医疗机构对患者受到的损害承担赔偿责任。由此可见，前述民事判决只是根据医疗行为侵权责任中的过错原则，推定乔栒柏有过错，并据此判决其承担相应的赔偿责任，并没有就乔栒柏伪造病历的行为与余彬的损害后果之间是否存在因果关系作出明确认定，故不能仅以前述民事判决确定两者之间有直接的因果关系。珠海市卫计局作为卫生行政管理部门，针对乔栒柏违反行政管理秩序的行为（在执业活动中有伪造病历）实施行政处罚，适用的是行政法律（《中华人民共和国执业医师法》和《中华人民共和国行政处罚法》等），对于民法上的适用原则，可以不当然地适用。珠海市卫计局对其制定的《卫生局裁量标准》中有关“违法行为与伤害后果”之间的关系解释为因果关系，与该条款的文意不相背。据此，珠海市卫计局认为乔栒柏伪造病历的行为未对患者造成伤害后果，可以从轻处罚，按照法定处罚幅度的最低限度给予乔栒柏警告的行政处罚，符合《卫生局裁量标准》规定的裁量标准，并无不当。广东省卫计委在收到余彬的行政复议申请后，依法予以受理，在规定期限内将行政复议申请书送达珠海市卫计局，要求珠海市卫计局书面答复，经审查后在法定期限内作出行政复议决定，并告知申请人不服复议决定的救济权利，将复议决定书依法送达余彬，其复议程序合法。
原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回余彬的全部诉讼请求。余彬不服上诉于本院，请求撤销原判，并对《珠海市卫生局行政处罚自由裁量权细化标准》（暂行）进行审查。
余彬上诉称：牙医乔栒柏伪造了三年的病历，还擅自销毁了法庭要求其提交的医学文书及有关资料，珠海市卫计局仅处以警告不足以达到预防和惩戒违法行为的处罚效果，应该给予暂停执业活动的行政处罚，才与其违法行为的事实、性质、情节以及后果相当。此外，医疗损害责任判决书及其查清的事实在行政诉讼中具有证明力，关于“乔栒柏赔偿精神损害抚慰金5000元，退还医疗费用8000元”的生效民事判决，证明了牙医乔栒柏过错医疗行为造成了患者医疗损害，同时侵权致人精神损害，造成严重后果。故对乔栒柏不应从轻处罚，只给予警告的行政行为不合法、不适当。为证明前述观点，余彬提供了所谓相似的案例线索，并申请本院调取苏州市姑苏区人民法院、沈阳市和怀化市中级人民法院相关判决书（共5份）作为证据以证明其诉讼主张。二审法庭调查后，余彬称本案行政处罚明显不当。
珠海市卫计局辩称：根据证据规则，行政处理必须做到“证据确凿”。而民事处理是依据“证据的盖然性”，故民事审判程序所依据的事实，不宜当然适用于行政处理，而医疗损害的后果，是一个纯事实问题，应当由法定的鉴定机构作出认定。余彬在投诉的行政处理程序中，并未能出示受到医疗损害程度的鉴定结论，其受到严重医疗损害的主张依据不足。《卫生局裁量标准》经过市法制局备案，依据充分。本案行政处罚是依据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条五项的规定，并非直接依据《卫生局裁量标准》，处罚并无不当。
广东省卫计委二审陈述意见与珠海市卫计局辩称相同。
原审第三人乔栒柏无书面陈述意见。
经二审查明，余彬经一审法院释明后，分别就珠海市卫计局对投诉的处理与复函提起了三件行政诉讼，即不服对乔栒柏行政处罚案[即本案（2015)珠香法行初字第37号]、不服投诉欺诈广告处理案[即另案（2015)珠香法行初字第38号]和不服无执业资质查处案[即另案（2015)珠香法行初字第39号]。原审认定的本案事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案关键问题在于，对乔栒柏的行政处罚是否属于明显不当。在二审中，余彬才要求本院对《卫生局裁量标准》进行审查。请求附带审查规范性文件的，应当在一审中作为具体诉讼请求提出。虽然本院不能按规范性文件附带审查的若干要求予以审查，但是本案司法审查不能回避对《卫生局裁量标准》合法性、合理性的评述。经审查，《卫生局裁量标准》是珠海市卫计局对卫生执法行政自由裁量权的细化，是以规范性文件形式存在的裁量基准，涉案条款并未违背相关法律法规精神。该《卫生局裁量标准》关于医师在执业活动中的违法行为的处罚裁量因素和标准，共分为四种裁量因素，对应四个裁量标准；其中轻微裁量因素为“未造成严重后果或未对患者造成伤害的”，对应的裁量标准为“从轻：警告”。珠海市卫计局认定乔栒柏伪造病历的行为未对患者造成伤害后果，从轻给予乔栒柏警告的行政处罚，并未违背《卫生局裁量标准》。其中争点是，乔栒柏伪造病历的行为是否对患者造成伤害后果。珠海市卫计局将“违法行为与伤害后果”之间的关系解释为因果关系，并无不当。余彬称，关于“乔栒柏赔偿精神损害抚慰金5000元，退还医疗费用8000元”的生效民事判决，证明了牙医乔栒柏过错医疗行为造成了患者医疗损害，同时侵权致人精神损害，造成严重后果。一审法院认为，前述民事判决只是根据医疗行为侵权责任中的过错原则，推定乔栒柏有过错，并据此判决其承担相应的赔偿责任，并没有就乔栒柏伪造病历的行为与余彬的损害后果之间是否存在因果关系作出明确认定，故不能仅以前述民事判决确定两者之间有直接的因果关系。本院认同该评判的同时还认为，对乔栒柏予以警告的行政处罚，是依据《卫生局裁量标准》作出，并非畸轻情形。
依照司法审查有限原则，即便本案行政处罚有所不当，只要未达到“明显不当”之程度，法院也不应作出撤销或变更判决。根据余彬的投诉，珠海市卫计局启动了行政执法程序；在本案行政处罚相对人乔栒柏未提起诉讼的情况下，余彬作为利害关系人以行政处罚不当为由诉至法院。余彬投诉和诉请，体现了崇尚诚信原则、监督公权行使的市民精神，事实上已推进了珠海市卫生执法，裁判首先应予肯定这种理性的公益行为。但是，本案只能依法裁判。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定了“过罚相当原则”，即“实施行政处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条和第七十七条规定行政行为“明显不当”的判决撤销或变更，不过，“明显不当”仍然是一个抽象性法律概念。“明显不当”，指行政机关对违法行为的处理显失公正，诸如同类违法行为、程度、后果相似而处理的内容或宽或严，这类宽严不当表现为畸轻畸重，且是明显的，以至于具有一般理智的人均能发现这种不公正性。珠海市卫计局认定第三人乔栒柏伪造病历的行为未对患者造成伤害后果，属于对事实认定的裁量；但是，该认定有较强的专业性，也无类似认定的可比性。所以，司法不应认定珠海市卫计局在本案中的事实裁量属于明显不当。故余彬上诉理由不能成立，本院不予采纳。
余彬关于调取外地法院相关判决书作为本案证据的申请，本院在法庭调查时即予以驳回。外地法院相关判决书可在中国法院裁判文书网上查阅，也不是本案证据，且余彬申请调取的目的在于证明其诉讼观点，故本院予以驳回。
综上，原判事实清楚，适用法律正确，审判程序并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人余彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 文
审 判 员 涂远国
代理审判员 黄莎莎
二〇一六年四月六日
书 记 员 李 羚