四川省盐亭县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民初字第1163号
原告冯发明，男，汉族。
委托代理人顾雄峰。
委托代理人李智溥。
被告盐亭县风雅商务有限责任公司。
法定代表人贾刚。
委托代理人袁小鸿。
被告何显志，男，汉族。
委托代理人何文章。
被告何伟彬，男，汉族。
委托代理人李进。
被告何明金，男，汉族。
委托代理人李进。
原告冯发明与被告盐亭县风雅商务有限责任公司（以下简称风雅公司）、何显志提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年4月2日立案受理后，被告风雅公司申请追加何伟彬、被告何显志申请追加何明金为被告参加诉讼，本院追加后，依法由审判员ＸＸ适用简易程序公开开庭进行了审理，原告冯发明及其委托代理人顾雄峰、李智溥、被告县风雅公司委托代理人袁小鸿、被告何显志及其委托代理人何文章、被告何伟彬及其委托代理人李进、被告何明金委托代理人李进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告冯发明诉称，2012年3月9日，原告经被告何显志介绍到被告风雅公司工地上班干活，公司施工员何明金安排原告一人拆墙。3月23日上午9时许，由于被告风雅公司没有采取任何安全防护设施，在拆墙过程中墙体倒塌砸伤原告，造成原告左腿粉碎性骨折及4根脚趾断裂。原告先后在盐亭县人民医院急诊、胡志强骨科门诊、绵阳520医院和绵阳市科学城医院住院治疗，医疗费用花去190897元，被告风雅公司已支付7万元，被告何显志已支付68700元，其余费用均由原告垫付。原告起诉请求法院判决被告风雅公司、何显志连带赔偿原告未支付医疗费、误工费等共计215957元。在伤残等级鉴定后，第二次开庭审理时，原告认为四被告应当连带赔偿，明确诉讼请求数额为：1、医疗费190897元，其中风雅公司支付7万元，何显志支付68700元，余额为52197元；2、误工费100元／天×830天=83000元；3、住院期间护理费33800元；4、营养费3380元；5、交通费16000元；6、住院伙食补助费3380元；7、被抚养人生活费36771.75元；8、残疾赔偿金114076.8元；9、残疾辅助器具费450元；10、鉴定费2000元；11、精神抚慰金10000元。上述费用合计355055.55元（已扣除已经支付部分）。
被告风雅公司辩称，一、风雅公司将风雅山庄的装修业务承揽给被告何明金，被告何伟彬是具体的施工负责人，而原告是何明金安排手下何显志叫来帮其干活的，被告风雅公司与原告之间不具有劳务关系，也与原告受伤不具有因果关系，故被告风雅公司对原告的诉求不具有赔偿义务。二、被告何伟彬、何明金与风雅公司之间是承揽关系。被告何伟彬与被告风雅公司进行了装修费用的结算，是对被告何明金与风雅公司口头达成的承揽装修合同的一种追认，实质上认可了被告何明金的管理行为。故被告何明金在工地上的管理行为要么是为被告何伟彬服务的一种职务行为，要么是与被告何伟彬之间具有合作关系而产生的职务行为。三、被告何伟彬不是被告风雅公司的施工员，也不是被告风雅公司的管理人员，在装修的过程中被告何伟彬所实施的管理行为不是代表风雅公司的职务行为，而是为自己承揽风雅公司的装修业务的具体施工行为。因为风雅公司不认识被告何伟彬，只认识被告何明金，何明金一直在盐亭从事家装业务，被告风雅公司的风雅山庄需要装修是与被告何明金取得联系，并与之达成口头协议，被告何明金具有三级装修资质，有施工员证。四、被抚养人生活费的赔偿性质与残疾赔偿金的赔偿性质是一致的，即都是对受害人收入损失的一种赔偿，不应同时赔偿被抚养人生活费和残疾赔偿金。五、本案原告是退休职工，不应当计算误工费。原告受伤不会影响到原告领取养老金的数额，不会造成收入的减少。
被告何显志辩称，被告何明金请被告何显志帮忙找小工到风雅山庄干活，任务是对风雅山庄进行改建、维修、拆墙等工作。被告何显志找到原告到风雅山庄拆墙。原告受伤后，被告何显志及其他工友将原告送到医院，住院的费用都是被告何明金代表被告风雅公司喊被告何显志代为支付了68800元。被告何显志不是本案的雇主，也不是工程承包人，只是介绍人，被告何显志不应当承担责任。被告何显志与其他工人的点工钱是施工员何明金签字在公司领取，被告何显志没有从中受益。被告何显志垫付的费用，应当由承担责任的主体返还给何显志。被告何显志不是雇主，本案中不应当承担责任。
被告何伟彬辩称，被告何伟彬与原告没有雇佣关系，也没有为原告发过工资。被告何伟彬是风雅山庄改扩建的承包修建者，不包括拆除旧房，原告在拆除旧房中受伤，与被告何伟彬没有任何关系。被告何伟彬与被告风雅山庄结算的费用是2012年3月25日以后的，原告的受伤与被告何伟彬受伤没有关系，被告何伟彬不应当承担责任。
被告何明金辩称，被告何明金是被告风雅公司雇请的施工员，负责工程的施工，包括对需要拆除的部分位置的指定，并不对用工情况和施工中的安全负责。被告何明金是无偿为被告风雅公司帮工，双方没有约定报酬，被告何明金也没有领取报酬。被告何明金不应当承担责任。
经审理查明，2012年3月，被告风雅公司欲对其风雅山庄进行改造，风雅公司法定代表人请被告何明金进行规划和雇请人员进行施工，被告何明金委托被告何显志雇请小工。2012年3月9日，原告冯发明经被告何显志介绍到被告风雅公司风雅山庄房屋改造现场做点工，没有约定工钱，按照当时点工价格为70-80元／天。2012年3月23日上午9时，原告冯发明被被告何显志和被告何明金安排在房屋三楼被告何明金指定的需要拆除的房屋隔墙进行拆除，原告冯发明用二锤进行敲打，在敲打过程中，墙体突然倒塌，将原告冯发明砸伤，原告冯发明当即被送往解放军520医院住院治疗，入院初诊为：左小腿及左足血管神经肌腱断裂，出院主要诊断为：左小腿及左足血管神经肌腱断裂；其他诊断为：1、左足第1、2、3、4、5趾血管神经肌腱断裂；2、左胫腓骨上段粉碎性骨折；3、左足第1、3、4、5跖骨骨折。2012年5月9日出院，出院医嘱：转上级医院治疗。2012年5月9日，原告冯发明转入四川省科学城医院住院治疗，入院诊断为：左胫骨中上段粉碎性骨折术后伴感染。出院诊断为：主要诊断：左胫骨中上段粉碎性骨折术后伴感染，其他诊断：左足开放性骨折术后；左足第4、5趾截除术后；左胫骨上段骨髓炎。2012年9月7日，四川省科学城医院出院情况载明：本拟继续换药治疗，但患者及家属坚持出院，好转出院。出院医嘱及建议为：1、回当地医院继续给予左小腿创面及外固定支架钉道处换药；2、左下肢可以负重行走，加强左膝、左踝屈伸功能锻炼，避免外伤；3、门诊随访，每月一次，如左踝背屈功能恢复差，可能需给予左踝关节融合术，据随访情况决定何时拆除外固定支架。2012年9月7日四川省科学城医院证明：患者在2012年5月9日至2012年9月7日住院期由于病情重需陪护二人。证人达兴伟在庭审中证实：原告冯发明住院及转院期间本人及亲友、护理人员多次租用其车辆，计算费用超过1万余元。
2012年6月30日，原告冯发明在解放军520医院结算医疗费用为93000元。2012年5月9日至2012年9月7日，原告冯发明在四川省科学城医院的住院费用为77886元，住院期间门诊购药费用为17079.60元，陪床费为1452元。2012年9月9日至2013年10月3日，原告冯发明在盐亭县云溪镇何志强骨科诊所换药和门诊用药的费用为1405元。在原告冯发明住院治疗过程中，被告何显志支付给原告冯发明医疗费用68700元，被告风雅公司支付70000元。
2013年3月18日，原告冯发明曾向本院起诉请求被告风雅公司和被告何显志赔偿，审理过程中，原告冯发明于2013年7月5日撤回起诉。
本案在审理过程中，原告冯发明申请对伤残等级、护理依赖程度、残疾辅助器具费进行司法鉴定，经本院委托，西南政法大学司法鉴定中心鉴定于2014年6月30日出具的鉴定意见为：1、被鉴定人冯发明的伤残等级参照GB／18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》属于两个Ⅸ（9）级残，参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》属于八级残。2、被鉴定人冯发明目前无护理依赖；3、被鉴定人冯发明的残疾辅助器具费约为450元人民币。原告冯发明支付鉴定费2000元。鉴定时租用达兴伟车辆到重庆。
同时查明，原告冯发明为原盐亭县肉联厂退休工人，2012年每月领取养老金1425.50元，2013年每月领取养老金1603.50元。2014年度每月领取养老金1803.50元原告冯发明之母黄珍，生于1930年2月21日，非农业人口，黄珍共生育6个子女。冯发明之妻刘素芳，生于1954年8月12日，非农业人口。
审理中，被告何显志列举了2013年2月5日何显志出具记载的2012年3月9日至2012年3月25日点工记载，共168个工，被告何明金在记载单上签署“属实”字样。被告风雅公司代理人列举了被告何伟彬与风雅公司进行的建筑面积结算和何启雄、何伟彬领或借支款项领条和借条，2014年1月13日被告风雅公司法定代表人贾刚与被告何伟彬结算单，记载的内容为：地砖面积3935m²²×20=78700.00元，新建面积1265m²²×200=253000元，旧房面积1255m²²×140=175700元，合计512000元＋12000元，共计524000元，贾刚在该单上注明：此结账为风雅商务山庄2012年改扩建工程，所有账目已清，何伟彬注明：同意此结账。被告何伟彬称该结账单为2012年3月25日以后施工的面积的结算单，并不包括2012年3月25日前的施工，但未提供确凿的证据证实。
上述事实，有当事人的陈述、证人证言、住院病历、费用结算单、司法鉴定意见书、被告何伟彬与被告风雅公司法定代表人贾刚结算单等证据证实。
本院认为，本案的争执焦点为：一、原告冯发明在从事工作时系被谁雇佣。根据原告冯发明的陈述，原告冯发明是被被告何显志叫到风雅山庄工地从事小工，被被告何显志安排工作。在2012年3月23日，被告何显志安排原告冯发明按照被告何明金划定的工作范围从事拆除房屋原隔墙，对此，被告何显志亦予认可。可见，原告冯发明从事的工作系被告何显志安排，原告冯发明听从被告何显志指挥，而被告何显志安排原告冯发明从事的工作范围又是由被告何明金划定。雇佣关系是指雇佣人与雇工约定，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系。本案原告冯发明受被告何显志、何明金的指示、监督，在被告何显志、何明金未提供相关证据证明他们相互之间的法律关系的情况下，能够认定原告冯发明受被告何显志、何明金的共同指挥、监督，原告冯发明受被告何显志的共同雇佣。而从被告何伟彬与被告风雅公司结算的账务情况看，被告何伟彬对“风雅商务山庄2012年改扩建工程”的结算，能够认定被告何伟彬对被告风雅公司的风雅山庄的改扩建工程进行了承包，被告何伟彬辩称结算的费用只是对2012年3月25日后的工程费用进行结算，但没有提供证据支持。被告何伟彬为2012年风雅山庄改扩建工程的承包人，应当对建筑工地上的安全事故承担责任。被告何显志提供的2012年3月9日至2012年3月25日点工工时记载，被告何明金在该记载上签字“属实”，只能反映该时间段范围内用工情况和应当给工人结算费用，但应当由谁支付该项费用，被告何显志、何明金、何伟彬及被告风雅公司均未提供有力证据支持。因此，本案原告冯发明应当认定为由被告何显志、何明金、何伟彬共同雇佣。
二、被告风雅公司是否应当对原告冯发明的受伤承担责任。被告风雅公司的代理人称被告风雅公司的装修工程是被告何明金、何伟彬承揽的，被告风雅公司与被告何明金、何伟彬之间是承揽关系。国务院《建设工程安全生产管理条例》第二条规定“在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，本案被告风雅公司对风雅山庄的改扩建，根据被告风雅公司法定代表人贾刚与被告何伟彬的结算，工程价款已经达到50万元以上，应当认定为建设工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，2012年度的风雅山庄改扩建工程，应当由具有建筑资质的单位承揽，而本案具体承揽该工程的被告何伟彬，以及实际实施的何明金、何显志均不具有承揽该工程的资格，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告风雅公司应当对原告冯发明受到的损害承担连带赔偿责任。
三、原告冯发明对于损害的发生是否有过错。根据原告冯发明的陈述，原告冯发明在拆除房屋隔墙时，被告方没有设置任何安全设施和采取安全措施，原告冯发明应当注意到有危险发生，而没有尽到保护自身安全的注意义务，以致墙壁倒塌致自己受伤，原告冯发明自身有过错。但该过错明显较被告何显志、何明金、何伟彬对于建筑安全事故的过错轻，本案认定对于损害后果，原告冯发明承担20%的责任。
四、本案的损害范围：1、医疗费用：原告冯发明在解放军520医院的医疗费用为93000元；在四川省科学城医院的住院费用为77886元，住院期间门诊购药17079.60元，陪床费1452元；在盐亭县何志强骨科诊所换药和门诊用药费用为1405元。合计医疗费用为190822.60元。2、误工费：（1）、住院期间误工费：原告冯发明从2012年3月23日至2012年5月8日在解放军520医院住院治疗，共计47天；2012年5月9日至2012年9月7日在四川省科学城医院住院治疗，共计122天。住院期间共为169天。按照原告冯发明在风雅山庄做点工时的价格，考虑到冯发明发生事故时的年龄，按每天70元计算，住院期间的误工费为11830元；（2）、出院后误工费：原告冯发明出院后根据医嘱需要继续治疗和功能恢复，应当认定为一直持续误工，虽然领取有养老金，但发生事故时在做点工增加收入，应当计算误工费，误工费的时间计算至定残前一日，即从2012年9月8日计算至2014年6月29日，共计为660天，按照每天70元计算为46200元。误工费合计为58030元。3、住院期间护理费：原告冯发明在解放军520医院住院47天，在四川省科学城医院住院122天，共计169天，根据四川省科学城医院出具的证明，住院期间需要二人护理，护理费按照70元／天／人，计算为23660元。4、住院期间伙食补助费按照20元／天，计算为3380元。5、营养费根据原告冯发明受伤和住院期间的治疗情况，应当计算，按照20元／天的标准计算为3380元。6、交通费：考虑到原告冯发明异地住院时间较长，护理人员及亲友往返较多，在加之到重庆鉴定租用车辆，本院酌定交通费为6000元。7、残疾赔偿金：（1）、原告冯发明的残疾赔偿金：原告冯发明虽然在受到伤害时已经在领取养老金，但原告冯发明是在退休后到风雅山庄改扩建工地做点工时受伤，应当计算残疾赔偿金。原告冯发明现63周岁，计算时间为17年。原告冯发明的伤残等级根据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》为两个九级，计算系数为0.23，原告冯发明的残疾赔偿金计算为：22368元×17年×0.23为87458.88元。（2）、原告冯发明的母亲黄珍为非农业人口，生于1930年，现已84周岁，计算被抚养人生活费5年，黄珍共生育6个子女，本案被抚养人生活费计算为：16343元×5×0.23÷6为3132.41元。原告冯发明现已超过60周岁，其本身也应当为被扶养人，与妻刘素芳生育两个子女，本案中不应计算刘素芳的被抚养人生活费。原告冯发明的残疾赔偿金共计为90591.29元。8、残疾辅助器具费：根据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见为450元。9、精神抚慰金：根据原告冯发明的受伤和住院情况，确定为5000元。上述九项费用合计为381363.89元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条的规定，判决如下：
一、由被告何显志、何伟彬、何明金赔偿原告冯发明因受伤发生的费用305091.11元，减去何显志已经支付的68700元、被告盐亭县风雅商务有限责任公司支付的70000元，余款166391.11元，限本判决生效后15日内付清；
二、由被告盐亭县风雅商务有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回原告冯发明的其他诉讼请求。
根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，本案收取案件受理费6700元、鉴定费2000元，共计8700元，由原告冯发明负担1740元，由被告何显志、何伟彬、何明金负担负担6960元（鉴定费2000元，原告冯发明已预交，在执行时一并计算支付给原告）。
如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审判员 ＸＸ
二〇一四年十月二十日
书记员 王博
附录
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……