浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瓯刑初字第1105号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人吴学飞。曾因吸食毒品于2007年4月10日被温州市公安局瓯海区分局处行政拘留十二日；又因吸食毒品于2010年2月10日被温州市公安局鹿城区分局处行政拘留十日；再因吸食毒品于2011年1月9日被浙江省洞头县公安局处行政拘留十五日，后于同月24日被决定社区戒毒三年；因犯贩卖毒品罪于2008年11月20日被温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，于2009年1月21日刑满释放。因本案于2014年4月29日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人盛少林、林彬斌。
被告人钟威。曾因犯贩卖毒品罪于2012年12月17日被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元，于2013年6月3日刑满释放。因本案于2014年4月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
被告人吴学海。因本案于2014年4月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
温州市瓯海区人民检察院以温瓯检刑诉（2014）1771号起诉书指控被告人吴学飞、钟威、吴学海犯贩卖毒品罪，于2014年8月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派代理检察员施君君出庭支持公诉，被告人吴学飞、钟威、吴学海及辩护人盛少林到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控，2014年3月份至4月份，被告人吴学飞雇佣被告人钟威、吴学海帮助其贩卖毒品，租用温州市鹿城区国昌小区1幢804室供二人居住，并将用于贩卖的毒品存放于该出租房内。同年4月25日、28日，被告人吴学飞指使被告人钟威贩毒给他人，后经被告人钟威通知，被告人吴学海先后二次来到温州市鹿城区民航路王朝大酒店门口，将2包毒品分别以人民币500元的价格卖给他人。4月28日交易完成后，公安机关抓获被告人吴学海。现场缴获用于交易的毒品1包，被告人吴学海随身携带的毒品1包、毒资人民币500元及手机2部。随后，公安机关在国昌小区1幢804室抓获被告人钟威，从其身上查获毒品疑似物53袋（其中晶体粉末状6袋、白色药片状1袋、颗粒药丸状46板）、电子秤1台、捣臼1副、银行卡2张、手机2部、现金人民币30700元，并在该出租房内查获透明小塑料袋180个、小瓶子180个、封口机1套、果珍34盒、立顿奶茶2盒及手机1部。经鉴定，被告人吴学海二次贩卖的毒品共计重9.38克，从其身上查获的毒品重4.62克，均检出氯胺酮成分；从被告人钟威身上查获的晶体粉末重226.15克，检出氯胺酮成分；查获的白色药片重113.80克，检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分；查获的颗粒药丸重91.20克，未检出常见毒品成分。
公诉机关提供的证据有被告人吴学飞、钟威、吴学海的供述，证人陈某等人的证言，检查笔录，搜查笔录，称量笔录，扣押清单及照片，理化检验报告，毒品保管凭证，房屋租赁协议书，通话记录，涉案财物移交单，讯问录像，情况说明，归案经过，身份证明材料，刑事判决书，刑满释放证明书，行政处罚决定书等，指控认为，被告人吴学飞、钟威、吴学海的行为已构成贩卖毒品罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款之规定予以惩处。被告人吴学飞和钟威系毒品再犯，且被告人钟威系累犯，依法应当从重处罚。被告人钟威和吴学海系从犯，应当减轻处罚。
被告人吴学飞在庭上承认其二次指使被告人吴学海等人向他人贩卖毒品的事实，但提出其出租房内的毒品主要是“k粉”和“摇头丸”，“摇头丸”的成分系氯胺酮。因其自己有吸毒，公安人员在被告人钟威身上查获的毒品不能计入贩卖的毒品数量。其辩护人在法庭上提出公安机关制作的称量笔录存在虚假记载，扣押清单和搜查笔录系事后补做或补签，取证程序违反相关办案规定。因本案系犯意引诱的毒品案件，违法取证将无法保证查获的涉案毒品在种类和数量等结果上的准确无误，不能排除公安机关功利主义办案的可能，建议法庭作出存疑有利于被告人的认定。鉴于本案系犯意引诱的毒品犯罪，涉案毒品在控制下交付，未流入社会造成实际危害后果，结合被告人吴学飞系以贩养吸，综上，建议法庭对其从轻处罚。
被告人钟威和吴学海在庭上对起诉书指控的基本事实及适用的法律无异议，但均提出只参与贩卖过“k粉”，被告人钟威提出其没有贩卖过药片状的毒品，被告人吴学海提出其从事时间不长，未见过药片状的毒品等。
经审理查明，2014年3月份至4月份，被告人吴学飞雇佣被告人钟威、吴学海帮助其贩卖毒品，租用温州市鹿城区国昌小区1幢804室供二人居住，并将用于贩卖的毒品存放于该出租房内。同年4月25日、28日，被告人吴学飞指使被告人钟威贩毒给他人，后经被告人钟威通知，被告人吴学海先后二次来到温州市鹿城区民航路王朝大酒店门口，将2包毒品分别以人民币500元的价格卖给他人。4月28日交易完成后，公安机关抓获被告人吴学海。现场缴获用于交易的毒品1包，被告人吴学海随身携带的毒品1包、毒资人民币500元及手机2部。随后，公安机关在国昌小区1幢804室抓获被告人钟威，从其身上查获毒品疑似物53袋（其中晶体粉末状6袋、白色药片状1袋、颗粒药丸状46板）、电子秤1台、捣臼1副、银行卡2张、手机2部、现金人民币30700元，并在该出租房内查获透明小塑料袋180个、小瓶子180个、封口机1套、果珍34盒、立顿奶茶2盒及手机1部。经鉴定，被告人吴学海二次贩卖的毒品共计重9.38克，从其身上查获的毒品重4.62克，均检出氯胺酮成分；从被告人钟威身上查获的晶体粉末重226.15克，检出氯胺酮成分；查获的白色药片重113.80克，检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分；查获的颗粒药丸重91.20克，未检出常见毒品成分。
证明以上事实的证据有：
1、被告人吴学飞在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实其苹果手机的号码为188××××6899，诺基亚手机的号码为188××××8500；2014年3月开始，其从他人处购进毒品“k粉”用于贩卖并存放在位于市区马鞍池国昌小区1幢804室出租房内，同时雇佣小威（经辨认系钟威）和小海（经辨认系吴学海）参与贩卖毒品并居住在上述地点，其平时指使小威以及小海对外贩卖毒品，先后于2014年4月25日和28日向阿龙的朋友分别贩卖500元的“k粉”。其在上述出租房内尚存有4两“k粉”、300多粒“摇头丸”以及300多粒“飞仔”等毒品。另外，小海系其堂弟，因早年父母离婚而跟随母亲离开出生地，小海参与贩卖毒品只有二个星期左右等事实。
2、被告人钟威在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实其用于联系毒品交易的手机号码为159××××3742，另一部自用的手机号码为158××××0209；2013年3月，吴学飞指使其使用他人的身份证承租位于市区马鞍池国昌小区1幢804室的出租房，其居住在该处，吴学飞雇佣其向他人贩卖毒品，贩卖的毒品均系吴学飞提供并存放在出租房，包括“k粉”、掺有“麻古”的毒品果珍等。吴学飞的堂弟阿海（经辨认系吴学海）亦是吴学飞的马仔，参与贩卖毒品只有半个月。上述出租房内的捣臼、电子称、封口机分别用于毒品的磨制、称量、包装，小瓶子和果珍用于分装或掺装毒品。2014年4月28日，其在吴学飞的授意下将出租房内的“麻古”一袋、“k粉”大袋5包和小袋1包以及红色袋子包装的颗粒丸子予以转运，其提着装有上述毒品的塑料袋出门时被公安人员查获，同时在其身上查获现金，其中10000元系吴学飞给其与阿海的工资。另外，小海当晚在吴学飞的指使下前往王朝大酒店向一名客人送“k粉”等事实。
3、被告人吴学海在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实其出生于福建省寿宁县，因早年父母离婚而随母亲迁居福建省建瓯市，其户籍因故被注销，至今未登记。其用于联系毒品交易的手机号码为136××××8411，另一部自用的手机号码为147××××6268；2014年4月，其来温后跟着堂哥吴学飞，吴学飞安排其住在位于市区马鞍池国昌小区1幢804室的出租房，同住人员还有一个哥哥（经辨认系钟威），其与同住的哥哥平时在吴学飞的雇佣下帮忙贩卖毒品，吴学飞负责提供毒品并将毒品存放在出租房内，平日将毒品交易信息告知同住的哥哥，同住的哥哥再让其外出运送和贩卖毒品。其参与贩毒三四次，其中于2014年4月25日和28日先后二次在王朝酒店附近向一个手机号码为150××××8146的买家贩卖500元的“k粉”。其在4月28日交易后被公安人员查获，随身携带的毒品一包亦被查获等事实。
4、证人“李松”的证言，证实在公安人员的安排下，其先后于2014年4月25日和28日两次电话（手机号码为150××××8146）联系贩毒人员“飞哥”（手机号码为188××××8500），均约定购买500元的“k粉”并在王朝大酒店附近交易。“飞哥”两次均叫同一个男子（手机号码136××××8411）向其运送和贩卖毒品，第二次交易后被公安人员查获，该男子身上携带的一包用红色袋子包装的毒品亦被查获；其两次交易的毒品均已上交公安机关等事实。
5、证人陈某的证言、房屋租赁协议书及身份证复印件，共同证实2014年3月底，其将自有的位于市区国昌小区1幢804室房屋出租给一个自称钟威的男子，约定租期六个月（租期自2014年4月1日起至9月30日止），每月租金2300元，该男子向其提供“张之保”的身份证复印件，并称“张之保”系合租者等事实。
6、检查笔录，证实公安人员于2014年4月28日在被告人吴学海身上查获毒资500元、号码为136××××8411和147××××6268的手机二部以及红色袋子包装的“k粉”一袋；于次日在被告人吴学飞身上查获号码为188××××6899的苹果手机一部等情况。
7、搜查笔录，证实公安人员于2014年4月28日在被告人钟威身上查获号码为1595874374和158××××0209的手机二部、黑色手提包一个（内有农业银行卡二张和现金30700元）和一个袋子，袋内装有麻古”一袋、“k粉”大袋五包和小袋一包以及颗粒丸子四十六袋、电子称一部、捣臼一副等物；于同日在位于市区国昌小区1幢804室的出租房内查获透明小塑料袋和黄鹤楼小瓶子各一百八十个、黑色袋子二个、果珍三十四盒、立顿奶茶二盒、封口机一台以及杂牌手机一部等情况。
8、扣押物品清单及照片、涉案财物移交单，证实上述涉案毒品及作案工具手机、电子称、封口机、捣臼等物品均已被公安机关依法扣押的事实。
9、理化检验报告、称量笔录、毒品保管凭证等，共同证实经鉴定，被告人吴学海二次贩卖的毒品共计重9.38克，从其身上查获的毒品重4.62克，均检出氯胺酮成分；从被告人钟威身上查获的晶体粉末重226.15克，检出氯胺酮成分；查获的白色药片重113.80克，检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分；查获的颗粒药丸重91.20克，未检出常见毒品成分。另外，涉案毒品保管于公安机关等事实。
10、手机通话记录，证实被告人吴学飞的手机号码188××××6899、钟威的手机号码158××××0209和159××××3742、被告人吴学海的手机号码136××××8411的通话情况。
11、公安机关出具的相关情况说明在卷。
12、归案经过，证实本案各被告人的归案情况。
13、人口信息、户籍证明、关于吴学海身份情况的调查说明，共同证实被告人吴学飞和钟威的身份情况，被告人吴学海于1993年在福建省寿宁县出生，且未在出生地办理户口登记等情况。
14、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证实被告人吴学飞和钟威曾因犯贩卖毒品罪而被判刑及服刑情况，被告人吴学飞的吸毒劣迹等情况。
上述各项证据均经庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，证据间能相互印证，确凿充分。
对被告人吴学飞在庭上提出钟威携带的毒品及出租房内被查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量，被告人钟威提出没有送过药片（药丸）状的毒品，被告人吴学海提出没有见过药片（药丸）状的毒品等辩解，经查认为，无论是被告人吴学海二次交易的毒品（包括携带的毒品）还是被告人钟威身上携带的毒品均来源于被告人吴学飞，被告人吴学飞在本案中出资购毒，租房存毒、雇人贩毒，在主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了指使马仔向他人贩卖毒品，系贩卖毒品的主犯，结合被告人钟威和吴学海关于平日贩卖的毒品均来自出租房的供述、被告人吴学飞先后雇佣二人贩毒并固定居住在出租房内、被告人钟威从涉案出租房内转移出大量毒品、现场查获数件与毒品包装（分装）相关的作案工具等情况，上述情况足以认定被告人吴学飞出资购买并存放于出租房内的毒品是意图用于贩卖的，被告人钟威在吴学飞的指使下携带房内的毒品及相关工具外出，意图转移罪证，故在被告人钟威处及出租房内查获的毒品应一并计入贩卖毒品的数量。被告人钟威和吴学海明知吴学飞的毒品存放在出租房内，仍在吴学飞的指使下帮助贩卖出租房内的毒品，故二被告人对于出租房内的毒品具有帮助贩卖的故意，与被告人吴学飞系共同犯罪，同样应对被告人钟威处及出租房内查获的毒品承担相应的法律责任；综上，对被告人吴学飞等人的辩解不予采纳。
对被告人吴学飞的辩护人在庭上提出相关取证程序违法，无法保证查获的涉案毒品在种类和数量等结果方面的准确等辩护意见，经查认为，首先，本案两次毒品交易均在公安人员的控制下交付，所交易的毒品已由证人上交或被公安人员现场查获，被告人吴学海已在检查笔录中签字确认，且当庭对交易的毒品种类和数量亦无异议，结合相关口供均确认交易的毒品系氯胺酮（俗称“k粉”），两次同一价格（500元）交易的毒品数量基本相当等情况，相关证据客观真实，无明显违法，故对指控的二次交易的毒品系氯胺酮及相应数量予以确认。其次，公安人员在涉案出租房门口当场抓获意图转移出租房内毒品的被告人钟威，先后在其身上和出租房内查获毒品及作案工具，被告人钟威在搜查时全程在场，且已在搜查证和搜查笔录上签字确认，结合被告人吴学飞承认出租房内存有“摇头丸”（致幻性苯丙胺类兴奋剂的俗称，“mdma”或“mdma”与其它毒品的混合物）与鉴定检出的3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺的成分基本一致、被告人吴学飞承认出租房内存有“k粉”（氯胺酮的俗称）4两与鉴定检出的氯胺酮（钟威携带的部分）226.15克的数量基本相当等情况，故认为相关查证过程及查获的毒品结果真实客观，无明显违法，对指控的从被告人钟威身上查获氯胺酮和3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺等毒品及相关数量予以确认。再次，即使毒品毛重的称量未当面进行，相关被告人在称量笔录上的签字系事后补签，亦属于程序瑕疵，不影响对相关指控事实的认定。综上，对辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人吴学飞、钟威、吴学海违反国家毒品管制规定，结伙非法贩卖苯丙胺类毒品113.8克和氯胺酮240.15克，属于贩卖其他毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人吴学飞因毒品犯罪被刑事处罚后再次贩卖毒品，系毒品再犯，且有劣迹，依法从重处罚。被告人钟威因犯贩卖毒品罪被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯，又系毒品再犯，依法从重处罚。被告人钟威和吴学海受他人雇佣而参与本案犯罪，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，各被告人在归案后均能如实供述自己的罪行，且涉案毒品尚未流入社会，结合具体案情，对各被告人予以不同程度地从轻处罚。辩护人提出与此相同的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴学飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月29日起至2029年4月28日止；没收款限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人钟威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金18000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月28日起至2023年4月27日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人吴学海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金14000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月28日起至2021年4月27日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、缴获的毒品（保管于公安机关）予以没收。
五、被告人钟威等人的违法所得10000元予以没收，上交国库。
六、作案工具手机（吴学飞的苹果5代手机、钟威的诺基亚直板手机和吴学海的诺基亚直板手机各一部）、电子称1台、捣臼1副、封口机1台、小塑料袋和小瓶子各180个、果珍和奶茶等（扣押于公安机关）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 川
人民陪审员 黄相华
人民陪审员 张进光
二〇一四年十一月十三日
代书 记员 娄彬彬
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十六条：对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。