广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民四终字第65号
上诉人（原审被告）：广州市衣联网络科技有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：李顺贤，该公司董事长。
委托代理人：郑灵丽，广东同福律师事务所律师。
委托代理人：张明俊，广东同福律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：应忠原，台湾居民，联系地址：广东省广州市。
委托代理人：马俊哲，广东金联律师事务所律师。
委托代理人：陈乾德，广东金联律师事务所律师助理。
上诉人广州市衣联网络科技有限公司（以下简称衣联公司）因合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民四初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年1月19日，应忠原（乙方）与衣联公司（甲方）签署《衣联网摄影合作协议书》，其中约定：合作项目：乙方利用甲方平台客户资源，为甲方提供摄影服务；乙方根据自己的摄影能力，制定平铺、挂照、模特照等最少三种以上服务收费标准及摄影质量标准，该标准经甲乙双方认可并签字确认后，以合同附件的形式与本协议一并生效；以甲方客户与乙方协定的拍摄时间为起点，乙方需要在拍摄后2个工作日内完成摄影及图片处理；乙方根据摄影标准及收费标准与甲方客户自行协商相关费用，摄影服务前，自行向甲方客户收取相关费用。纠纷解决：当拍摄作品甲方不满意时，乙方需自行与甲方客户进行协商解决，当协商未果时，甲方有权根据乙方签订的服务标准进行仲裁，将以5000元保证金作为最大的补偿金额赔偿于甲方客户。推广服务：甲方为乙方提供的服务内容有：1.论坛通栏广告4周；2.论坛文字连接广告4周；3.卖家后台推荐4周；4.论坛摄影区独立开设“衣联网合作拍摄基地”；5.乙方享有衣联网客户的优先推荐权，甲方提供客户资源，不参加或负责乙方的业务开展和运作；6.甲方官方摄影专员对接业务拓展；7.乙方享有衣联网官方活动的优先参与权；8.甲方提供5盒摄影机构名片用于实体市场派发；9.甲方提供官方平台供乙方进行产品展示宣传。合同终止：本协议自签订日期起，有效期为一年，合同到期时，本协议自然终止；乙方与甲方客户累计纠纷次数不得高于3次，违反次数大于3次以上，甲方有权没收乙方全额保证金及单方终止合同；甲方为乙方提供的服务收费标准为：合作保证金5000元人民币每年，用于解决纠纷问题；合作推广费36800元人民币每年。同日，应忠原按照合同约定向衣联公司交付了合作保证金5000元、合作推广费36800元。
应忠原与衣联公司双方因履行涉案《衣联网摄影合作协议书》产生纠纷，2014年11月21日，广州市越秀区诉前联调工作室向应忠原出具诉前调解建议书，建议采用诉前调解的方式解决涉案合同纠纷。
2015年1月15日，衣联公司向广东省广州市公证处申请对其公司网站www.eelly.com的相关网页内容进行证据保全，该公证处进行了相应保全行为，并于第二日出具（2015）越广广州第008979号公证书。该公证书所附网页截屏显示，衣联公司网页“档口推荐”栏目载有“原子摄影工作室批发价：￥120.00”等信息，“摄影服务”栏目载有“原子摄影工作室联系电话：186××××7667”等内容，“衣联网论坛”栏目载有“原子摄影工作室ATOMFEY”图片并开设了“摄影专区”，“衣联凤尚衣联诚意推荐……”栏目载有“品牌：原子摄影工作室：抢客户最细致的影像质量及服务”等文字内容。衣联公司提交的其自行制作的《排期表》载明：2014年12月8日至2015年1月4日，衣联公司为衣联店铺“原子摄影工作室”提供了“论坛通栏”“论坛文字链接”“卖家后台推荐”服务。衣联公司还为应忠原制作了标有“原子摄影工作室应忠原”“欢迎到衣联网上关注我们原子能摄影……”等文字内容的名片，并提供了名片已在市场派发的照片，该名片的收款收据载明“客户名称：广州市衣联网络有限公司、名片数量10，单价4，金额40元，2014年3月12日”。此外，《衣联用户管理后台》网页资料显示，截至2014年11月27日，“原子摄影工作室”店铺最近30天的成交记录为0，最近30天的的访问量为365次。
依衣联公司申请，原审法院通知证人吴某出庭作证，证人吴某系衣联公司职员，其陈述如下：应忠原是其部门下属小梅负责的客户，小梅从2014年2月就开始跟进应忠原的需求，因小梅离职，其于2014年11月开始跟进应忠原的需求，应忠原向其反映小梅没有提供完整的服务，后来其与公司商量后于2014年12月8日重新为应忠原发布了为期一个月的广告，后期也为应忠原印制、派发名片。
另，衣联公司提交的其工作人员“小球”与应忠原进行QQ聊天的记录显示：2014年2月13日至2014年4月9日，衣联公司向应忠原推荐了“罗先生”“魏小姐”“孙某”“吴先生”“史先生”“张小姐”“严某”等有摄影需求的客户。
庭审中，衣联公司认为，前述公证书、《排期表》、名片、《衣联用户管理后台》网页资料、QQ聊天记录以及证人吴某的证言，足以证明衣联公司已向应忠原提供了涉案合同约定的九项服务内容。对此，应忠原表示，衣联公司没有为其提供论坛通栏广告、论坛文字连接广告和卖家后台推荐服务，《排期表》是衣联公司在纠纷产生之后单方制作的，不能证明衣联公司为应忠原提供了为期4周的服务，也不能证明衣联公司自2014年2月开始为应忠原提供了上述服务；衣联公司网站中所开设的“摄影专区”没有注明应忠原的店铺名“原子摄影”字样，不能据此认定衣联公司提供了合同约定的第四项服务；衣联公司没有通知应忠原参与衣联网官方活动，应忠原也没有看到衣联公司开展过相关活动，因此关于合同的第七项服务，衣联公司也没有提供；应忠原不清楚衣联公司是否派发过的名片，从未接到客户通过名片联系的电话，不确认衣联公司提供了合同约定的第八项服务；确认衣联公司提供了合同约定的第九项服务。
另查明，应忠原无证据证明因衣联公司违约行为给其造成了实际损失，主张按照推广费的20%计算违约金。
应忠原、衣联公司双方同意适用中华人民共和国法律作为处理本案的准据法。
原审法院认为：应忠原是台湾居民，本案为涉台合同纠纷，依照最高人民法院有关司法解释的规定，本案应参照涉外商事案件处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条关于对法人提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖的规定，衣联公司的住所地在原审法院管辖的行政区域范围内，原审法院作为衣联公司住所地依法享有涉外商事案件管辖权之人民法院，有权对本案行使司法管辖权。另，应忠原、衣联公司均同意适用中华人民共和国法律作为解决争议的准据法，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款关于涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律之规定，原审法院依法适用中华人民共和国法律作为裁判本案的准据法。
涉案《衣联网摄影合作协议书》系应忠原、衣联公司双方的真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立，合法有效。应忠原已按照合同约定向衣联公司交付了合作保证金5000元、合作推广费36800元，衣联公司应按照合同约定为应忠原提供九项“推广服务”。
关于衣联公司是否违约的问题。据已查明的事实，衣联公司在其网站上为应忠原开设了名为“原子摄影工作室”的店铺，并安排工作人员“小球”作为专员对接业务拓展，为应忠原推荐了有摄影需求的衣联网客户，还为应忠原印制、派发标有“原子摄影工作室”信息的名片，应忠原亦确认衣联公司为其提供了进行产品展示宣传的平台，故可认定衣联公司已履行涉案合同“推广服务”项下的第5-9项义务。关于第4项服务内容，衣联公司网站设立了“摄影专区”栏目，但该栏目未出现应忠原店铺名称，亦无证据显示衣联公司在该栏目为应忠原独立开设“衣联网合作拍摄基地”，由此，衣联公司显然未适当履行该项合同义务。至于第1、2、3项服务内容，（2015）越广广州第008979号公证书所附网页截图表明衣联公司为应忠原的“原子摄影工作室”提供了论坛通栏广告、文字连接广告、卖家后台推荐服务，然而，公证保全的时间为2015年1月15日，其时距涉案合同届满期不足5日，而合同约定这三项服务的时长为4周，故此，涉案公证书不能证明衣联公司全面履行了这三项义务。尽管《排期表》载明衣联公司于2014年12月8日至2015年1月4日为应忠原提供“论坛通栏”“论坛文字链接”“卖家后台推荐”服务，但该《排期表》系衣联公司自行制作，缺乏其他证据印证，其真实性存疑。况且，据《诉前调解建议书》内容，双方在2014年11月份已就合同履行产生争议，衣联公司在纠纷发生后合同期限即将届满之时安排相关服务的排期，既有为应对诉讼而采取补救措施之嫌，也无助于推广应忠原的摄影业务。因此，在案证据不足以证明衣联公司履行了涉案合同“推广服务”项下的第1-4项义务，衣联公司应承担未全面履行合同义务的违约责任。
鉴于衣联公司为应忠原提供了“推广服务”项下的第5-9项服务，且对于应忠原业务推广而言，第9项服务所起到的作用，较其他几项服务更为明显。另外，应忠原未提交证据证实因衣联公司违约行为所造成的实际损失，涉案合同亦未约定违约金的计算标准。综合前述两方面因素，应忠原主张返还合作推广费36800元，原审法院酌情支持10000元，其诉请衣联公司支付违约金7360元的理据不足，不予支持。
关于合作保证金5000元，衣联公司未提交证据证明应忠原在合同履行过程中与衣联公司的客户发生过纠纷，根据合同约定，衣联公司应将该5000元返还给应忠原。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、衣联公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，返还合作保证金5000元给应忠原。二、衣联公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，返还合作推广费10000元给应忠原。三、驳回应忠原的其他诉讼请求。一审案件受理费515元，由应忠原负担358元，衣联公司负担157元。
判后，衣联公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定衣联公司未全面履行合同约定的推广服务1-3项服务内容，认定事实不清，证据不足。衣联公司于2015年1月接到应诉通知书，故保全证据的时间为2015年1月15日，一审判决简单以证据保全时间距涉案合同届满期不足5日为由认定公证书不能证明衣联公司全面履行了该三项义务理据不足。除了《排期表》外，衣联公司还提供了（2015）越广广州第008979号公证书，同时衣联公司专门负责此事的员工吴某的证人证言及出庭证言证明已提供了上述服务内容，上述证据相互印证。但一审判决没有援引证人廖某及吴某的证言，影响判决的公正性。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款的规定，双方签订的《衣联网摄影合作协议》没有约定上述三项服务的具体履行时间，而在合同有效期内应忠原一直未要求衣联公司履行上述三项服务，应忠原应对其要求履行的行为承担举证责任。二、一审法院认定衣联公司未适当履行合同约定推广服务的第4项服务内容，依据不足，认定事实不清。根据双方签订的《衣联网摄影合作协议》约定的第4项服务内容：论坛摄影区独立开设“衣联网合作拍摄基地”，衣联公司已为应忠原开通店铺：原子摄影工作室，并且以为应忠原的该店铺开通进入摄影专区的权限。合同约定的“衣联网合作拍摄基地”只是一种方便说明服务内容的表述，衣联公司已经实际上履行了合同约定的推广服务的第4项服务内容。综上，特提起上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判驳回应忠原关于返还合作推广费的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由应忠原承担。
被上诉人应忠原辩称：不同意衣联公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，应驳回衣联公司的上诉。第一，涉案合同约定的推广服务第1-3项公证保全时间距涉案合同届满不足5天，但涉案合同约定这3项服务的合同时长为14周，故涉案的公证书不能证明衣联公司全面履行了3项义务。同时，衣联公司的排期表是衣联公司自行制作，缺乏真实性。衣联公司与应忠原之间早已在2014年11月21日在越秀区法院接受了诉前联调，但联调不成功。在诉前联调前，应忠原及与其情况一致的案外人已向经侦大队进行报案，因此应忠原与衣联公司的纠纷早在2014年11月前已经产生。显然，衣联公司在发生纠纷，法院受理之后的一切弥补行为无助于改变衣联公司未履行合同的事实。因此，衣联公司未履行合同约定的第1-3项服务。第二，衣联公司也没有履行合同约定的推广服务第4项，涉案合同约定的第4项是独立开设衣联网合作拍摄基地，在衣联公司的栏目上未出现应忠原的相关店铺名称，也没有任何证据显示衣联公司为应忠原独立开设了衣联网合作拍摄基地，因此衣联公司未适当履行该项合同义务。其他类似的当事人已经提起诉讼，也提起了上诉。应忠原对本案也提起了上诉，但没有缴纳上诉费。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：应忠原为台湾居民，本案为涉台合同纠纷，依法应参照涉外案件审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款：“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”，衣联公司的住所地属于原审法院的管辖范围，原审法院作为具有涉外民商事案件管辖权的人民法院，依法对本案具有管辖权。因诉争双方在一、二审过程中均同意适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”的规定，本案应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
应忠原与衣联公司于2014年1月19日签订的《衣联网摄影合作协议书》是各方的真实意思表示，内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依合同约定履行自己的义务。根据上述《衣联网摄影合作协议书》的约定，在合同期限内衣联公司需按约定为应忠原提供“推广服务”项下的以下服务：1、论坛通栏广告4周；2、论坛文字连接广告4周；3、买家后台推荐4周；4、论坛摄影区独立开设“衣联网合作拍摄基地”；6、……。应忠原已按合同约定向衣联公司支付了合作推广费用36800元人民币。虽然衣联公司在一审中提交了（2015）越广广州第008979号公证书，拟证明其履行了合同第1、2、3项服务内容，但该公证书公证保全的时间距离涉案合同届满期不足5日，不足以证明衣联公司全面履行了该三项合同内容。而衣联公司网站设立的“摄影专区”栏目并无显示应忠原店铺名称“原子摄影”，衣联公司在一、二审过程中亦未提供证据足以证明其履行了合同第4项义务。故衣联公司未履行上述1-4项合同义务，应承担未全面履行合同义务的违约责任，原审酌情支持衣联公司向应忠原返还部分合作推广费10000元正确，本院依法予以维持。衣联公司上诉主张不予返还合作推广费理据不足，本院依法不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。衣联公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人广州市衣联网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈劲晖
审 判 员 徐玉宝
代理审判员 罗 毅
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 刘合安
王嘉宝