湖南省石门县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民一初字第13号
原告魏启军，男，1963年8月13日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。
委托代理人安吉峰，湖南楚江律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人喻世生，湖南楚江律师事务所律师，一般授权代理。
被告石门县城建房地产开发有限公司，住所地：湖南省石门县楚江镇观山居委会澧阳中路98号。
法定代表人刘自儒，该公司董事长。
委托代理人舒立新，湖南前进律师事务所律师，特别授权代理。
被告杨多财，男，1960年7月26日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。
被告张伯君，女，1971年7月4日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。
原告魏启军与被告石门县城建房地产开发有限公司（以下简称城建开发公司）、杨多财、张伯君民间借贷、房屋买卖合同纠纷一案，本院于2013年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，因本案被告杨多财涉嫌合同诈骗罪被刑事立案，本案于同月30日中止审理，本院（2013）石刑初字第36号刑事判决书于2013年10月19日生效后，本案恢复审理，于2013年11月29日、2014年4月3日、2014年4月15日公开开庭进行了审理。本案原告委托代理人安吉峰、被告城建公司的法定代表人刘自儒、委托代理人舒立新、被告杨多财到庭参加诉讼，被告张伯君经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告魏启军诉称，2009年2月18日被告杨多财通过竞买取得石门县原百货公司仓库（海石汽修厂）房屋及土地。被告杨多财遂与被告城建开发公司达成挂靠开发协议，约定由被告杨多财负责投资和销售所开发的房产，被告城建开发公司按工程造价2%、销售总价1%收取管理费。该项目规划、建筑、施工等手续由被告杨多财以被告城建开发公司名义办理，城建开发公司协助并提供公司证照等相关手续。被告城建开发公司即组建了“石门县城建房地产开发有限公司华天居项目部”，被告杨多财任项目部负责人，并设立项目部银行专户。该地块国有土地使用权变更为被告城建开发公司，同年7月7日取得规划许可，2011年9月5日取得施工许可。该项目现仍未完工，至今亦取得商品房预售许可。被告杨多财与被告张伯君于1992年1月1日在石门县原夏家巷镇政府登记结婚。被告杨多财以修建华天居项目缺资金为由，于2012于5月1日向原告借款2.242万元。2012年5月10日，被告杨多财以城建公司的名义与原告签订了《华天居商品房预定合同》，合同约定，原告预购华天居一幢103号商品房门面、面积为36.12平米，预交房屋价款定金38万元；合同还对其他相关部分内容进行了约定。合同书上加盖有被告城建公司华天居项目部的公章及被告杨多财的亲笔签名。2012年5月30日、2012年6月5日、2012年7月10日杨多财分三次向原告借款38万元、1.75万元、3万元，共计44.992万元，借条上注明此借款用于华天居项目工程。原告多次要求杨多财及被告城建开发公司偿还借款及利息，城建开发公司以该借款行为是被告杨多财个人行为，与公司无关拒绝返还。原告认为杨多财的借款行为是职务行为，应由城建开发公司承担连带责任。故原告为维护合同利益，诉至法院要求判令三被告返还原告借款44.992万元。因原告将2012年7月10日给被告杨多财借款3万元的欠条遗失，当庭变更诉讼请求为要求三被告返还借款41.992万元。
原告为证明自己的诉讼主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：
1、魏启军身份证复印件1份，拟证明原告主体资格；
2、杨多财身份证复印件1份，石门县城建房地产开发有限公司工商营业执照复印件1份，张伯君户籍资料复印件1份，拟证明被告主体资格；
3、拍卖成交确认书1份、拍卖会结果备案书1份、申请国有土地使用权出让及登记报告1份、建筑工程施工许可证1份、城建开发公司与杨多财签订的挂靠合同1份、石门县城建房地产开发有限公司华天居项目工程情况的汇报1份，拟证明：2009年2月20日被告杨多财通过拍卖方式取得了涉案的土地使用权，于2009年9月与被告石门县城建房地产开发有限公司达成口头挂靠协议（2010年6月1日签订书面挂靠协议），并以被告石门县城建房地产开发有限公司的名义开发华天居项目，被告石门县城建房地产开发有限公司对被告杨多财以其名义从事房屋销售等经营活动是明知的；
4、石门县公安局起诉意见书1份、报警案件登记表1份，拟证明杨多财无法履行合同、按期交房的事实；
5、离婚协议书1份，拟证明：1.被告杨多财与被告张伯君于1992年1月1日结婚至2011年10月17日协议离婚时止，是夫妻关系；2.其离婚时共同财产状况；3.被告张伯君对杨多财在开发华天居项目及夫妻存续期间所负债务承担连带清偿责任；
6、“华天居”商品房预定合同1份，拟证明原告于2010年5月10日向被告订购华天居1楼103号门面36.12平方米的事实；
7、借条3份，拟证明被告杨多财先后于2012年5月1日、2012年5月1日、2012年5月30日、2012年6月5日以修建华天居项目缺资金为由分别向原告魏启军借款2.242万元、38万元、1.75万元共计44.992万元的事实；
8、魏启军借款明细表1份，拟证明原告给杨多财借款具体明细。
被告城建开发公司辩称：一、原告的损失是被告杨多财的犯罪行为造成的，应由杨多财个人承担，与我公司无关。杨多财采取私刻华天居项目部公章等手段，以各种虚假名义向原告借款，用于自己挥霍和非法开支，公司既不知晓，且原告给杨多财借款也未告知公司，公司也未收取一分借款，依据合同相对性原理，所有借款应由杨多财负责偿还；二、杨多财对外借款行为不属于职务行为，系个人行为，被告城建公司不应承担责任；城建公司从未设立项目部，没有允许杨多财雕刻“项目部公章”，更没有允许其对外借款，且所有借款公司未收取一分，杨多财借款也未用于项目上，是他自己开支了。三、原告起诉数额不真实，在清查小组其承认借给原告53万元，数额有待进一步核实。请求法院驳回原告要求被告城建公司承担责任的诉讼请求。
被告城建开发公司为证实自己的答辩主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：
1、石门县人民法院（2013）石刑初字第36号刑事判决书一份，证明所有原告损失是杨多财诈骗行为造成，杨多财采用私刻项目部公章等手段，一房多卖，原告与杨多财签订合同时没有办理商品房预售许可证，城建公司没有设立项目部及公章，没有允许杨多财刻章以项目部收款、借款、签订购房合同或协议，更没有允许其对外借款；
2、杨多财承诺书复印件三份，证明杨多财对外借款是个人行为，由自己承担法律责任；
3、石门县人民政府组织华天居清产核资小组汇总表复印件1份，证明部分原告借款数额不真实；
4、魏启军在清产核资小组自己认可数额材料，拟证明魏启军支付款项的真实数额；
5、承诺书、公告、内部管理合同复印件各一份，证明杨多财与公司是合伙关系，公司履行了监管职责。
被告杨多财辩称：一、原告所述情况属实；二、杨多财是城建公司职工，与城建公司系挂靠关系。
被告杨多财未向本院提交证据。
被告张伯君书面答辩称：一、本案中的借贷事实，系被告杨多财代表城建公司项目部借款、收款并用于该项目上，其行为属于典型的职务行为，其法律后果应由城建公司承担，若认定被告杨多财有超越职权的行为，也应是城建公司与杨多财本人承担连带责任；二、被告张伯君与被告杨多财于2011年10月17日登记离婚，夫妻关系解除以后所发生的事实与行为与张伯君无关。
被告张伯君未向本院提交证据。
对原、被告提交的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下：
原告提交的证据：证据1、证据2、证据4、证据5，各被告无异议，本院予以确认；证据3中的“挂靠合同”，被告城建公司对真实性提出异议，认为系被告杨多财私刻城建公司公章而伪造的，被告杨多财称该合同文书系伪造，对该合同，本院不予采信，对证据3中其他证据，被告杨多财无异议，被告城建公司对真实性无异议，对其关联性提出异议，认为“华天居”项目未进入销售环节、被告杨多财与城建公司系合作关系、杨多财的行为不是职务行为，对该部分证据的真实性，本院予以确认；证据6、证据7，被告城建公司认为系杨多财的个人行为，借条上的公章系杨多财私刻，本院认为，本院（2013）石刑初字第36号刑事判决书系生效法律文书，予以确认，对判决书中认定的收据中的公章系杨多财私刻的事实予以采信，对于借条及合同其余部分的真实性，予以确认；证据8，杨多财对其真实性无异议，该明细证明了原告与杨多财之间借款事实，本院予以认定。
对被告城建公司提交的证据：证据1，系已生效的法律文书，予以确认；证据2、证据5被告杨多财均无异议，原告对其真实性无异议，对关联性有异议，认为被告城建公司与杨多财有管理与被管理的关系，被告城建公司对杨多财没有履行相关监管职责，造成杨多财对外借款而导致了原告的损失，对上述证据的真实性，予以确认；证据3、证据4，与其他证据能够相互印证，本院予以认定。
根据庭审举证、质证及本院认证，结合双方当事人的陈述，本院认定如下事实：
一、有关“华天居”项目及杨多财刑事部分的事实：2009年2月，被告杨多财挂靠被告城建开发公司拍得石门县原百货公司仓库地块（石门县楚江镇老西门社区九澧路2号）进行商品房开发，面积433.7平方米，开发项目取名“华天居”。2009年7月7日取得用地许可证，2011年9月5日获得施工许可证（该许可证上载明建设单位：城建开发公司，工程名称：华天居商住楼，施工单位：石门县第五建筑工程公司，合同开工日期：2010年4月，合同竣工日期：2011年4月），该项目实际于2010年10月动工兴建，石门县第五建筑工程公司未参与施工，由杨多财独立自行组织资金、拆迁、施工，至本案法庭辩论终结时止，华天居项目未取得商品房预售许可证，亦未竣工。同时查明，被告杨多财与被告城建开发公司无劳动关系，亦不是城建开发公司股东。被告城建开发公司与石门县第五建筑工程公司法定代表人均为刘自儒，二公司的股东相同，实质上是两块牌子、一套人马，在华天居开发过程中，被告城建开发公司收取了被告杨多财管理费2万元，对杨多财建设华天居、对外借款“预售”房屋的过程未进行监督管理，城建开发公司为华天居设立的所谓监管帐户未开立成功，为无效帐户。另查明，华天居项目所在该地块原有拆迁户15户（买断2户），规划建筑6层，共有10间门面，25套住房，其中13套住房应用于拆迁户回迁安置，实际可对外销售住房12套、门面10间。从2009年起至2012年6月止，在华天居开发过程中，被告杨多财私自雕刻“石门县城建房地产开发有限公司华天居项目部”公章，并伪造“石门县城建房地产开发有限公司”及公司法定代表人刘自儒的公私章三套共5枚，在未取得商品房预售许可证的情况下，私自打印商品房买卖合同、商品房预定合同等文本，使用其私刻或伪造的上述公、私章多次与购房户签订华天居房屋、门面预售合同，将华天居可对外销售的12套住房、10间门面及不应对外销售的13套安置回迁户的住房中的11套，以重复预售形式预售了共120余套（间）次，并以已预售给他人的华天居住房和门面虚假抵押的方式向他人借款，共骗取包括本案原告在内的被害人购房款及借款1200万元以上，除约210万元用于华天居项目建设外，其余款项被杨多财用于个人支出。同时查明，被告城建开发公司在2012年2月左右得知杨多财雕刻公、私章后，到工商部门报了案并收缴了杨多财雕刻的公、私章，并以张帖公告方式向社会告知。至2012年8月24日，被告杨多财因涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事拘留时止，华天居已建设至第六层（未封顶），因资金问题而停工。2013年上半年，石门县人民政府成立了以工商、房管部门等组成的“石门县华天居清产核资小组”，对该项目所涉及的杨多财收取的钱款进行登记审查。2013年9月29日，本院作出（2013）石刑初字第36号刑事判决，判决杨多财犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五十万元。上述判决于2013年10月19日发生法律效力。
二、涉及本案原告的有关事实：被告魏启军系帮杨多财在华天居项目中做事的人员。2012年5月1日被告杨多财以修建华天居项目缺资金为由，向原告借款2.242万元并出具了借条，未约定利息及还款日期。2012年5月10日，被告杨多财与原告签订了《华天居商品房预定合同》，合同约定：原告预购华天居一幢103号商品房门面、面积为36.12平米，预交房屋价款定金38万元。合同书上加盖有杨多财私刻的“石门县城建房地产开发有限公司华天居项目部”公章。而后，魏启军多次为了杨多财华天居项目的事情或其他杨多财私人事宜（杨多财偿还他人高息借款）自行筹资资金周转，并由杨多财向魏启军出具借条。原告与杨多财对两人之间多次经济往来进行核算之后，由杨多财给原告出具一张有其签名的38万元借条一张，并注明用于华天居项目用，此款并未包含利息。2012年6月3日，原告给杨多财借款1.75万元，并约定于2012年6月5日前归还，杨多次出具了有其亲笔签名的借条，借条上注明此借款用于华天居项目工程。综上，原告合计给付杨多财41.992万元。
三、关于被告杨多财与张伯君的婚姻情况的事实：被告杨多财与张伯君于1992年1月1日登记结婚，2011年10月17日在民政部门协议离婚，离婚时对财产分割处理约定：共同财产：石门县原火车站广场的欣园宾馆共三间六层、原石门县消防队11、12号门面、石门县楚江镇小康花园住房（三单元三楼）1套、小型汽车（马自达六）一辆归张伯君所有；华天居开发完工后，房屋一套（自选）、门面二间归张伯君所有，华天居全部门面由张伯君出售至200万元为止（以偿还杨多财在开发华天居时张伯君向其亲戚的借款200万），余下的再由杨多财出售。
本院认为：本案争议的焦点有：一、被告杨多财与被告城建公司的法律关系；二、原、被告交易的金额及性质（借款还是购房款）；三、各被告在本案中应承担的责任。
一、被告杨多财与被告城建公司的法律关系。杨多财开发华天居项目系独立、自行组织资金、拆迁、施工等商品房开发全部事项，城建公司只是负责监管、收取管理费，被告杨多财与被告城建公司无劳动关系，也无股权关系，被告城建公司与被告杨多财在本案中是一种挂靠关系，其实质是被告杨多财借用被告城建公司的商品房开发资质从事房地产经营，其目的是规避国家法律对房地产经营的资质要求和监管，因而是一种非法的民事关系。
被告杨多财以城建公司华天居项目部的名义向他人借款或签订商品房预定、预售合同的行为是否构成表见代理。被告杨多财以个人名义或以城建公司华天居项目部的名义，而不是以被告城建公司的名义与他人签订商品房预定、预售合同，均没有得到城建公司的授权，其行为均系无权代理，亦不具有表见代理的特征，表见代理要求相对人在主观上善意无过失，但本案中原告父亲预交购房款按正常交易认知应通过被告城建公司财务部门办理相关付款手续，而不是直接将钱支付给个人，签订相关合同亦应了解是否取得预售许可证并与城建公司而不是“华天居项目部”签订合同，未尽合理的注意义务，存在疏忽懈怠的过失，不符合表见代理相对人须为善意且无过失的构成要件，因而杨多财借款或与他人签订商品房预定、预售合同的行为与被告城建公司不构成表见代理，对被告城建公司不具有约束力。
二、关于原告与被告杨多财交易的金额及性质（借款还是购房款）。原告诉称要求三被告返还41.992万借款，被告杨多财无异议，被告城建开发公司提出异议认为应当以原告在石门县政府组织的清产核资小组进行清查情况登记主张的为准。原告在借款户登记表上登记了共计56.992万元，其中15万元系原告妻子杨菊华的债务，其余属于原告的41.992万元中，原告在登记之后陈述放弃其中的3.99万元，但在诉讼过程中并未表示放弃，故金额仍应当认定为41.992万元。虽然原告与被告杨多财在2012年5月10日签订“华天居”商品房预定合同，约定原告购买华天居103号门面36.12平方米，预交38万元房款。而后原告分多次给杨多财借款39.75万元。但原告诉讼请求为要求三被告偿还借款，且根据原告的陈述可知，其在签订商品房预定合同之后给付杨多财39.75万元的真实意思表示是借款而非购房款，故41.992万元应当认定为借款。
三、各被告在本案中应承担的责任。（一）被告杨多财的责任承担。1、关于2.242万元借款。被告杨多财向原告借款，原、被告之间存在合法的民间借贷关系，因而原告主张被告杨多财偿还借款理由成立，本院予以支持。2、关于39.75万元借款，虽然在原告与杨多财签订《商品房预定合同》之后形成，但原告给被告杨多财借款时知晓杨多财借款是用于其个人事务，而非用于华天居开发或购买房屋用，故原、被告之间存在合法的民间借贷关系，且因而原告主张被告杨多财偿还借款理由成立，本院予以支持。对原告与被告杨多财之间签订的商品房预定合同，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因而，本案中不论被告杨多财是否有权代表城建开发公司预售房屋，原告与被告杨多财签订的《商品房预定合同》均系无效合同。
（二）、被告张伯君的责任承担。因原告所诉给付杨多财的41.992万元发生在被告杨多财与张伯君协议离婚之后，故原告要求被告张伯君返还该部分的请求，本院不予支持。对于被告张伯君辩称杨多财的行为系代表被告城建公司的职务行为，因杨多财并非城建公司的员工，也未得到城建公司在售房、融资方面的授权，故不符合职务行为的特征，对被告张伯君的这一抗辩主张，本院不予支持。
（三）、被告城建公司的责任承担。关于41.992万元借款。本案中原告与被告杨多财为借贷合同主体，双方借贷关系成立。根据原告的陈述，原告在给被告杨多财借款时即知借款用于杨多财的个人事务，而非用于华天居开发。被告杨多财的借款没有被告城建公司的授权，事后也没有追认，被告杨多财的借款行为是个人行为，不属于职务行为，所发生的法律后果应当由其本人承担，尽管存在挂靠关系，被告城建公司对被告杨多财有管理、监督职责，但该责任仅限于被告杨多财以城建公司的名义进行民事活动的范围，而不能扩大到杨多财的所有行为，本案中被告杨多财完全以个人名义借款，未打城建公司的旗号，不在城建公司的监管之列，故被告城建公司不应当承担还款义务。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百零六条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告杨多财返还原告魏启军人民币41.992万元；
二、驳回原告魏启军要求被告张伯君与石门县城建房地产开发有限公司承担责任的诉讼请求。
以上第一项，限于本判决生效后三十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8049元，原告魏启军负担800元，被告杨多财负担7249元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 蒋湘斌
代理审判员 孙 晶
人民陪审员 李 勇
二〇一四年五月十四日
书 记 员 吴亚兰
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。