广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第2257号
上诉人（原审原告）：谢竹云，男。
委托代理人：陈汉荣，广东国锋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市帝茂家具有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇大沙村委会。
法定代表人：彭紫梅，总经理。
委托代理人：曹年华，广东安国律师事务所律师。
上诉人谢竹云因与被上诉人东莞市帝茂家具有限公司（以下简称帝茂公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法岭民一初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：谢竹云于2012年2月12日借用“肖石军”的身份证入职帝茂公司（谢竹云称其于2013年8月前在帝茂公司使用肖石军的身份姓名，之后改为其真实身份姓名谢竹云），担任木工定制部门师傅，劳动合同是以“肖石军”的身份与帝茂公司签订，并以“肖石军”的身份办理了社会工伤保险投保。谢竹云称其于2013年8月份口头告知帝茂公司，其是借用“肖石军”的身份入职，其真实身份系“谢竹云”，帝茂公司却不予理会，但谢竹云未提供证据予以证明。帝茂公司主张其与谢竹云不存在劳动关系，在谢竹云认定工伤前，其对谢竹云以他人身份证入职的情况不清楚，直到2013年8月份报销“肖石军”的医药费时其才发现谢竹云以“肖石军”的身份入职。
关于谢竹云受伤的情况。谢竹云于2013年2月27日在工作中发生受伤事故，事故发生后被送往大岭山医院住院治疗，帝茂公司以“肖石军”的身份信息为谢竹云办理了入院手续。谢竹云第一次住院治疗从2013年2月27日起至2013年5月23日止，出院时医嘱全休一个月。谢竹云自2013年5月23日出院后一直在帝茂公司宿舍休息。谢竹云于2013年6月3日至2013年7月18日期间以“肖石军”的身份信息到东莞市虎门医院进行工伤康复治疗，出院后一直在帝茂公司宿舍休息至2013年9月20日。谢竹云于2013年9月21日以“肖石军”的身份信息进行二次手术，其住院时间从2013年9月21日起至2013年10月6日止，出院时医嘱建议全休一个月。谢竹云于2014年4月14日经东莞市社会保障局认定其的受伤事故属工伤，谢竹云的伤情于2014年4月25日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。帝茂公司未对工伤认定书提出异议。谢竹云从2013年2月27日受伤至2014年4月25日评残期间，一直没有到帝茂公司上班。
关于谢竹云停工留薪期的工资支付情况。双方确认谢竹云的停工留薪期为2013年2月27日起至2014年2月28日，帝茂公司已向谢竹云支付的停工留薪期工资的情况为2013年3月支付了1220元、2013年4月支付了1220元、2013年5月至2013年11月期间每月支付了1310元、2013年12月支付了655元，共12265元。
关于谢竹云受伤前的月平均工资数额。谢竹云的工资构成中包括计件工资，但双方并未约定劳动定额。帝茂公司提供了谢竹云20**年2月至2012年11月期间的工资单，谢竹云对该期间的工资单予以确认。帝茂公司提供的谢竹云20**年2月至2012年11月期间的工资单载明谢竹云20**年2月至2012年11月的应发工资为1827元（未满勤）、3219元、2061元（未满勤）、3369元、3219元、2264元（未满勤）、3123元、3992元、5439元、4015元。谢竹云主张其2012年12月的工资为7025元、2013年1月的工资为7023元，并提交一个工资袋作为证据，工资袋显示谢竹云工资为7025元，扣除借款3000元，实领工资4025元。帝茂公司对工资袋予以确认，但认为工资袋记载的是谢竹云20**年12月及2013年1月的工资之和。帝茂公司主张谢竹云20**年12月的实发工资为3542元、应发工资为3644元，2013年1月的实发工资为3483元、应发工资为3588元，并提交了2012年12月及2013年1月的工资单作为证据。谢竹云认为帝茂公司提供的上述两个月工资单上没有谢竹云的签名确认，对该两个月的工资单不予确认。谢竹云申请了证人彭某平出庭作证，彭某平为谢竹云的妻子，彭某平述称其在帝茂公司工作，谢竹云20**年12月的工资为7025元、2013年1月的工资为7022元，因谢竹云借支了3000元，其在2012年12月代谢竹云领取了工资4025元，在2013年1月代谢竹云领取了工资7022元。
关于谢竹云的工作时间。谢竹云主张其每月休息一天，每天工作11小时至12小时。帝茂公司主张谢竹云逢星期天休息，每天工作11小时至12小时。双方均未能提供谢竹云的考勤记录作为证据。
谢竹云向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提请仲裁，请求裁决：帝茂公司支付谢竹云20**年2月27日至2014年2月28日工伤停工留薪期工资差额46050元及25%的经济补偿金11512.55元。劳动争议仲裁结果：1.帝茂公司支付谢竹云工伤停工留薪期工资差额15183元（4800元／月÷30天×235天-12265元）；2.驳回谢竹云提出的其他申诉请求。
另谢竹云与帝茂公司均申请原审法院给予庭外和解时间15天，该15天不计入审限。
原审法院认定上述事实的证据，有谢竹云提交的仲裁裁决书、送达回证、工伤决定书、鉴定书、工资袋、转院诊治申请表、录音及文字资料、招聘广告、生产产值、证明、诊断书、公告、出院记录、出院诊断证明书、出院小结、证人彭某平的证言，帝茂公司提交的仲裁裁决书、送达回证、工资单以及谢竹云、帝茂公司双方的陈述等。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、谢竹云与帝茂公司是否存在劳动关系；二、谢竹云受伤前的月平均工资数额；三、帝茂公司是否应向谢竹云支付2013年2月27日起至2014年2月28日期间的停工留薪期工资差额。
关于焦点一。谢竹云入职帝茂公司时早满十八周岁，属于完全民事行为能力人，其应清楚使用他人身份入职所产生的法律后果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订下或者变更劳动合同的，劳动合同无效，故谢竹云以肖石军的名义与帝茂公司签订的劳动合同无效。双方确认谢竹云于2012年2月12日入职帝茂公司，且帝茂公司及谢竹云对涉案认定工伤决定书均无异议，即帝茂公司确认谢竹云为其员工，原审法院确认双方存在事实劳动关系。
关于焦点二。双方确认谢竹云20**年2月至2012年11月的应发工资为1827元（未满勤）、3219元、2061元（未满勤）、3369元、3219元、2264元（未满勤）、3123元、3992元、5439元、4015元，原审法院予以确认。谢竹云主张其2013年12月工资为7025元、2013年1月的工资为7023元，并提交了1个工资袋及申请证人彭某平作为证人出庭作证。原审法院认为，首先，谢竹云提交的工资袋并未注明发放何时的工资，该工资袋不足以证明其2012年12月的工资为7025元；其次，证人彭某平作为谢竹云的妻子，其与谢竹云存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，原审法院对彭某平的证言不予采信；最后，谢竹云主张其2013年12月工资为7023元，但未提供相应的工资袋予以佐证。综上，谢竹云提供的证据不足以证明其2012年12月、2013年1月的工资情况，原审法院对谢竹云的上述主张不予采信。帝茂公司确认谢竹云提交的工资袋的真实性，并认为工资袋显示的是谢竹云20**年12月和2013年1月的实发工资之和7025元，与帝茂公司提供的工资单显示的2012年12月、2013年1月的实发工资相对应，原审法院对帝茂公司提交的谢竹云20**年12月和2013年1月的工资单予以采信。剔除谢竹云未满勤的月份即2012年2月、2012年4月、2012年7月的工资，计算出谢竹云受伤前的月平均工资为3734元。
关于焦点三。双方确认谢竹云的停工留薪期为2013年2月27日起至2014年2月28日，帝茂公司已向谢竹云支付该期间工资12265元，原审法院予以确认。因谢竹云停工留薪期间一直未回公司上班，故计算其停工留薪期工资待遇应指正常工作时间的工资待遇，不包括加班费。由于谢竹云的工资构成中包括计件工资，但双方并未约定劳动定额，故原审法院认定谢竹云的全部工资收入对应其工作时间。因双方均未举证证明谢竹云受伤前的工作时间，结合谢竹云的工作岗位和东莞市的用工情况，原审法院酌定谢竹云受伤前的平均工作时间是每月工作26天，每天工作12小时，具体可折算出谢竹云的正常工作时间工资为1598元／月{3734元／月÷［21.75天／月×8小时／天＋21.75天／月×（12小时／天-8小时／天）×150%＋（26天／月-21.75天／月）×12小时／天×200%）］×21.75天／月×8小时／天}，帝茂公司依法应向谢竹云支付停工留薪期工资19290元（1598元÷28天×2天＋1598元×12个月），因帝茂公司已向谢竹云支付停工留薪期工资12265元，故帝茂公司需向谢竹云支付停工留薪期工资差额7025元（19290元-12265元）。谢竹云诉请中关于以上停工留薪期工资差额的超出部分，原审法院不予支持。对于帝茂公司请求无须支付停工留薪期工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。因双方对帝茂公司是否应向谢竹云支付停工留薪期工资差额存在合理争议，故对谢竹云请求帝茂公司支付拖欠停工留薪期工资差额的25%经济补偿金的诉请，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认谢竹云以肖石军的名义与帝茂公司签订的劳动合同无效；二、限帝茂公司于判决发生法律效力之日起三日内向谢竹云支付停工留薪期工资差额7025元；三、驳回谢竹云的其他诉讼请求；四、驳回帝茂公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由帝茂公司承担。
一审宣判后，谢竹云不服，向本院提起上诉称：一、根据社会保险基金管理中心出具的《参保人险种缴费明细表》可知谢竹云20**年1至8月养老保险、失业保险缴费基数为4500元／月，因此在受伤前谢竹云的工资不会少于4500／月，并且谢竹云受伤前一年的平均工资正好是4500元左右。原审判决称2012年工资袋7025元是2012年12月至2013年1月两个月工资数之和是不对的。7025元就是2012年12月1个月的工资，因为每次发放工资都是只发一个月，不存在发两个月工资，对此谢竹云有证人可以证实。帝茂公司提供的2013年12月、2014年1月工资表与上几个月的工资表相对比，是有区别的，表里原来的工资表上审核的地方有吴茂修签名，这两个月工资表没有吴茂修签名，且这两个月工资表没有谢竹云及妻子（用彭满兰之名）签名，而谢竹云领取工资时每次都有签名。谢竹云在2013年1月产值表为88129元，但谢竹云这个月还有4万元左右的产值没有算上。劳动仲裁时，帝茂公司已认可。谢竹云做木工时工资是按产值的7%至10%左右计算，当月工资不会少于6169元，再加上4万元产值的工资，更不会有帝茂公司所出示的3483元那么少。二、原审法院认为谢竹云工伤前月平均工资为3734元，但计算停工留薪期工资时为何仅是1598元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，谢竹云受伤前的工资待遇每月有4500元以上，一审判决却按每月1598元计算停工留薪期工资是错误的。三、对于停工留薪期工资期限应改为2012年2月27日至2014年4月25日止。四、法院判决谢竹云以肖石军的名义与帝茂公司签订的劳动合同无效，但应该属于事实上的劳动关系，因为帝茂公司为谢竹云购买了工伤保险、养老保险及失业保险。基于上述事实和理由，谢竹云上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判支持谢竹云一审请求。
帝茂公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审期间，谢竹云提交了以下证据：1.参保人险种缴费明细表，该表显示缴费基数为4500元以上的参保时段为2014年1月之后；2.证人唐世根、何占云、朱宏兴、张新户、李吉海出具的证明，内容为：“帝茂家具有限公司从2012年元月份到目前2014年9月份，从来都没有两个月的工资一次发放，也没有把两个月工资放到一个工资袋里发放过。”以上证人没有出庭作证。谢竹云于上诉时申请对帝茂公司的工资发放凭证进行调查取证。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、谢竹云受伤前的月平均工资是多少；二、谢竹云的停工留薪期工资应如何计算。
对于焦点一，谢竹云于二审提交的参保人险种缴费明细表显示缴费基数为4500元以上的参保时段为2014年1月之后，而谢竹云发生工伤的时间为2013年2月27日，故谢竹云依据参保明细主张其受伤前的月平均工资不低于4500元，理由不成立，本院不予支持。对于谢竹云于二审提交的证人唐世根等人出具的证明，因证人未出庭作证，本院对此不予采纳。对于谢竹云请求对帝茂公司的工资发放凭证进行调查取证的申请，不属于人民法院调查取证的范围，本院不予准许。谢竹云主张2012年12月的工资为7025元，2013年1月工资为7023元，但其未能提交充分证据予以证明，且该数额与其他月份的工资数额相差较大，本院对其主张不予采信。帝茂公司主张工资袋上7025元为2012年12月、2013年1月的实发工资之和，与其提交的工资单相对应，且与其他正常出勤月份的工资数额较为接近，故本院对帝茂公司的主张予以采信。原审判决根据双方确认的2012年2月至2012年11月工资数额以及2012年12月、2013年1月工资之和7025元，剔除未满勤的月份后，计算谢竹云受伤前的月平均工资为3734元，处理正确，本院予以维持。
对于焦点二，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因谢竹云在停工留薪期内不存在加班的情况，故其停工留薪期的工资福利待遇应指正常工作时间的工资福利待遇，不包括加班费。原审判决计算谢竹云剔除加班费后的正常工作时间工资为1598元／月，据此计算帝茂公司应支付的停工留薪期工资差额，处理正确。谢竹云于原审主张停工留薪期为2013年2月27日至2014年2月28日，帝茂公司对此予以确认，故停工留薪期应计至2014年2月28日。对于谢竹云认为停工留薪期应计至2014年4月25日的上诉主张，本院不予支持。谢竹云请求帝茂公司支付停工留薪期工资差额的25%经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决对上述问题处理正确，本院予以维持。
综上所述，谢竹云的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由谢竹云负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 朱光明