云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昆刑一抗字第1号
抗诉机关云南省安宁市人民检察院。
原审被告人李六国，男，1987年11月6日出生，汉族，出生地云南省罗平县，中专文化，原系安宁市永昌钢铁有限公司轧钢厂机加车间员工。2012年12月20日因本案被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕。现羁押于安宁市看守所。
辩护人崔志强，云南云誉律师事务所律师。
原审被告人王陆林，男，1989年2月12日出生，汉族，出生地云南省陆良县，中专文化，原系安宁市永昌钢铁有限公司轧钢厂机加车间员工。2012年12月20日因本案被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕。现被羁押于安宁市看守所。
原审被告人孔德某，男，1991年3月12日出生，汉族，出生地云南省寻甸回族彝族自治县，中专文化，原系安宁市永昌钢铁有限公司轧钢厂机加车间员工。2012年12月20日因本案被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕，2013年11月8日被取保候审。
辩护人刘习良，云南博赞律师事务所律师。
原审被告人张荣某，男，1979年2月9日出生，汉族，出生地云南省昭通市，小学文化。2012年12月27日因本案被刑事拘留，2013年2月1日被逮捕。2013年11月8日被取保候审。
原审被告人李会某，男，1971年4月21日出生，汉族，出生地河南省长葛市，高中文化，农民。2012年12月30日因本案被刑事拘留，2013年2月1日被逮捕。2013年11月8日被取保候审。
原审被告人李磊某，男，1978年5月16日出生，汉族，出生地河南省长葛市，初中文化，农民。2010年1月13日，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被四川省广汉市人民法院判处有期徒刑一年，2010年5月25日刑满释放。2012年12月30日因本案被刑事拘留，2013年2月1日被取保候审。
云南省安宁市人民法院审理云南省安宁市人民检察院指控原审被告人李六国、王陆林、孔德某、张荣某、李会某、李磊某职务侵占、掩饰、隐瞒犯罪所得一案，于2013年11月5日作出（2013）安刑初字第277号刑事判决。抗诉机关云南省安宁市人民检察院以原审判决法律适用不当、量刑不当为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员赵滇出庭履行职务。原审被告人李六国、王陆林、孔德某、张荣某、李会某、李磊某，辩护人崔志强、刘习良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年4月至11月期间，被告人李六国、王陆林、孔德某相互邀约或单独利用职务之便，在安宁市青龙街道办事处永昌钢铁有限公司轧钢厂窃取碳化钨合金辊环和合金粉。窃取后，李六国又邀约被告人张荣某协助将赃物转移并销售给被告人李会某、李磊某及其他人。其中被告人李六国共窃取6寸碳化钨合金辊环15个、8寸碳化钨合金31个、10寸碳化钨合金7个、合金粉100公斤，经鉴定价值人民币559141元；被告人王陆林共窃取6寸碳化钨合金辊环15个、8寸碳化钨合金2个、10寸碳化钨合金1个、合金粉100公斤，经鉴定价值人民币169278元；被告人孔德某共窃取6寸碳化钨合金辊环10个，经鉴定价值人民币67560元；被告人张荣某共协助转移并销售8寸碳化钨合金辊环11个、10寸碳化钨合金辊环3个、合金粉100公斤，经鉴定价值人民币194068元；被告人李会某共非法收购6寸碳化钨合金辊环15个、8寸碳化钨合金2个、10寸碳化钨合金1个、合金粉100公斤，经鉴定价值人民币169278元；被告人李磊某共非法收购8寸碳化钨合金2个、10寸碳化钨合金2个，经鉴定价值人民币56308元。
另查明，公安机关从被告人李六国及其亲属处扣押的人民币106600元，王陆林家属退还29000元，李会某家属退还15000元，张荣某家属退还10000元，李磊某退还15000元，上述款项共计175600元，均已由公安机关发还给被害单位安宁永昌公司。案件审理过程中，被告人孔德某亲属代被告人退赃67560元，被告人张荣某亲属代被告人退赃50000元，被告人李会某亲属代被告人退赃50000元，被告人李磊某退赃50000元。随案移送作案工具云A155**北京现代牌小轿车一辆所有人为被告人张荣某。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、户籍证明、人口信息查询、前科材料,证实六名被告人的自然身份情况。其中孔德某无户籍证明（附人口信息查询）。李磊某曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年1月13日被四川省广汉市人民法院判处有期徒刑一年,2010年5月25日刑满释放。
2、抓获经过，证实被告人李六国、王陆林、孔德某、张荣某、李会某、李磊某被抓获的时间、地点。其中，2012年12月20日10时许，民警接指令，涉嫌盗窃永昌钢铁厂碳化钨合金辊的被告人王陆林及孔德某在其住处，后民警立即赶到安宁市青龙街道办事处永昌小区4幢2单元102号抓获了被告人王陆林，在安宁市青龙街道办事处打金甸村的出租房抓获了被告人孔德某。
3、被告人供述和辩解，证实被告人李六国、王陆林、孔德某参与盗窃作案的时间、地点、盗窃物品数量，销赃、分赃的相关情况。以及被告人张荣某、李会某、李磊某对其余被告人犯罪所得予以转移、销售、收购的相关情况。
4、证人邱某、马五某、李某、李某某（四人系永昌钢铁有限公司职工）证言
证人邱某证实永昌钢铁厂发现被盗的情况以及被盗物品的清点情况。证人马五某证实清点导位组被盗的情况，另证实收购人曾想把旧合金辊拿走，还约其一起出去吃饭。证人李某证实发现辊环被盗的过程。由于推销厂家要查看磨消液磨辊环的情况，于是李某就打电话叫孔德某把磨好的辊环拿来给厂家的人看，孔德某没有找到辊环，遂案发。证人李某某证实李六国是知道钥匙藏放地点的人员之一。
证人王艳某（系被告人李六国的妻子）证言，证实被告人李六国先后几次拿给其100000元钱，都存在其阿岗镇的农村信用社卡上。其愿意退还这些钱，希望可以帮李六国得到从轻处理。
5、书证
安宁金志汽车交接合同，证实被告人李六国分两次分别于2012年9月3日，2012年11月11日在安宁金志租车行租过一辆号牌为云A7V6**的福特车。
安宁市永昌钢铁有限公司提供情况证明，证实被告人李六国、王陆林、孔德某系其公司的员工，三人的日常工作是负责加工和修复碳化钨合金辊环，有时也在压辊车床、线切割机床、普通车床、刨床、平面磨床上加工压辊或其他工件。被告人李六国自2012年11月12日起至2012年11月30日向厂部请假，之后一直没来公司上班。
6、鉴定意见，证实安发改价鉴（2013）6号鉴定结论书，涉案的物品价值人民币67560元。安发改价鉴（2013）7号鉴定结论书，涉案的物品价值人民币205842元。安发改价鉴（2013）8号鉴定结论书，涉案的物品价值人民币56308元。安发改价鉴（2013）9号鉴定结论书，涉案的物品价值人民币60996元。安发改价鉴（2013）10号鉴定结论书，涉案的物品价值人民币71043元，安发改价鉴（2013）11号鉴定结论书，涉案的物品价值人民币30675元，安发改价鉴（2013）12号鉴定结论书，涉案的物品价值人民币66717元。
7、现场指认笔录及照片，六被告人对作案地点、销赃地点分别作了指认。
8、辨认笔录，六被告人相互之间均对同案人作了辨认。
9、扣押、发还物品清单，收条，证实扣押了张荣某所有的现代小轿车一辆、扣押王艳某持有的人民币10万元，扣押李六国持有的人民币6600元。张荣某被扣押的车辆已随案移交。扣押的人民币106600元已经发还给被害单位安宁永昌公司。安宁永昌公司已经收到王陆林家属退还的29000元，李会某家属退还的15000元，张荣某家属退还的10000元，李磊某退还的15000元。
10、青龙派出所出具的机动车信息表等证据。
原审法院认为，被告人李六国、王陆林、孔德某利用职务之便，将单位财物非法占为己有，其中被告人李六国、王陆林侵占数额巨大，被告人孔德某侵占数额较大，其行为均已触犯国家刑律，构成职务侵占罪；被告人张荣某、李会某、李磊某明知是犯罪所得而予以转移、销售、收购，其行为均已触犯国家刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人李六国、王陆林、孔德某在共同侵占单位财物过程中，已构成共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人李六国、王陆林起主要作用，系主犯；被告人孔德某起次要作用，系从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人李六国、王陆林、孔德某、张荣某、李会某、李磊某到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。在侦查及审判过程中，各被告人及其亲属积极退赃，弥补被害单位的损失，本院将考虑退赃情节，对被告人酌情从轻处罚。被告人李六国辩护人对被盗物品的数量所持异议，有被告人的供述、证人证言相印证，可以证实公诉机关指控的事实。辩护人认为永昌钢铁公司有过错，在管理上存在问题的辩护意见，无事实依据，本院不予采信。对被告人李六国具有一般立功情节的辩护意见，与公安机关出具的到案经过及庭审查明的事实不符，本院不予采信。被告人孔德某辩护人认为被告人孔德某在共同犯罪中为从犯，有事实依据，本院予以采信。对孔德某具有自首情节的辩护意见，经庭审查证，被告人孔德某的行为不符合自首的构成要件，对此辩护意见，不予采信。对各辩护人所提的鉴定意见中的价格问题，相应的鉴定意见，是法定鉴定机构，依法定程序所作出的价格认定，辩护人无证据否定相应鉴定意见，且经被告人庭审质证均无异议，对相应的鉴定意见，本院予以采信。被告人及辩护人的其他辩护意见，本院均予以注意。安宁市人民检察院对被告人的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，相应的量刑情节和量刑意见，本院已经注意。据此，原审法院根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十一条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人李六国判处有期徒刑六年零六个月，并处没收财产人民币100000元；以职务侵占罪判处被告人王陆林有期徒刑五年，并处没收财产人民币80000元；以职务侵占罪判处被告人孔德某有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处没收财产人民币60000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人张荣某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币60000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人李会某有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币50000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人李磊某单处罚金人民币50000元；随案移送作案工具云A155**北京现代牌小轿车一辆，依法予以没收；被告人孔德某、张荣某、李会某亲属代被告人所退赃款，被告人李磊某退赃共计人民币217560元，发还被害单位安宁市永昌钢铁有限公司。
宣判后，原审被告人李六国、王陆林、孔德某、张荣某、李会某、李磊某均表示服从判决，未提出上诉；抗诉机关认为原审判决适用法律不当，导致量刑不当，特提出抗诉，请求依法改判。
二审中，云南省昆明市人民检察院就本案提出检察意见认为：“1、对被告人孔德某判处附加刑无法律依据；2、对被告人李六国和王陆林的量刑明显失衡，量刑不当；3、对被告人王陆林的刑期计算错误。综上，原审判决对被告人李六国、王陆林、孔德某的判处，适用法律不当，导致量刑不当，建议依法改判”。
二审中，原审被告人李六国及其辩护人提出“涉案物品数量及价格有误；永昌钢铁有限公司存在重大过错；原审被告人李六国具有立功情节、坦白情节、积极退赃、系初犯、偶犯”的辩护意见；原审被告人王陆林提出“涉案物品数量及价格有误”的辩护意见；原审被告人孔德某及其辩护人提出“不应适用附加刑”的辩护意见。
经审理查明：
1、2012年4至5月，被告人李六国伙同王陆林、孔德某窜至安宁市青龙街道办事处永昌钢铁有限公司轧钢厂磨床车间，盗窃了10个6寸碳化钨合金辊环后销赃给被告人李会某。经价格认证，被盗碳化钨合金辊环价值人民币67560元。
2、2012年6月，被告人李六国伙同王陆林窜至安宁市青龙街道办事处永昌钢铁有限公司轧钢厂磨床车间，盗窃了5个6寸碳化钨合金辊环后销赃给被告人李会某。经价格认证，被盗碳化钨合金辊环价值人民币30675元。
3、2012年7月，被告人李六国伙同王陆林窜至安宁市青龙街道办事处永昌钢铁有限公司轧钢厂磨床车间，盗窃了1个10寸碳化钨合金辊环、2个8寸碳化钨合金辊环、100余千克碳化钨合金粉后，邀约被告人张荣某驾驶其车牌为云A155**的北京现代牌轿车，将碳化钨合金辊环及合金粉销赃给被告人李会某。经价格认证，被盗碳化钨合金辊环价值人民币71043元。
4、2012年8月，被告人李六国窜至安宁市青龙街道办事处永昌钢铁有限公司轧钢厂导卫装配组休息室，盗窃了2个10寸碳化钨合金辊环、2个8寸碳化钨合金辊环后，邀约被告人张荣某驾驶其车牌为云A155**的北京现代牌轿车，将碳化钨合金辊环销赃给他人。经价格认证，被盗碳化钨合金辊环价值人民币60996元。
5、2012年10月，被告人李六国窜至安宁市青龙街道办事处永昌钢铁有限公司轧钢厂导卫装配组休息室，盗窃了2个8寸碳化钨合金辊环、2个10寸碳化钨合金辊环后，邀约被告人张荣某驾驶其车牌为云A155**的北京现代牌轿车，将碳化钨合金辊环销赃给李磊某。经价格认证，被盗碳化钨合金辊环价值人民币56308元。
6、2012年11月，被告人李六国窜至安宁市青龙街道办事处永昌钢铁有限公司轧钢厂导卫装配组休息室，盗窃了7个8寸碳化钨合金辊环后销赃给他人。经价格认证，被盗碳化钨合金辊环价值人民币66717元。
7、2012年11月26日，被告人李六国窜至安宁市青龙街道办事处永昌钢铁有限公司轧钢厂导卫装配组休息室和磨床车间，盗窃了12个8寸碳化钨合金辊环、2个10寸碳化钨合金辊环后销赃给他人。经价格认证，被盗碳化钨合金辊环价值人民币205842元。
其中，被告人李六国参与作案7次，涉案金额人民币559141元；被告人王陆林参与作案3次，涉案金额人民币169278元；被告人孔德某参与作案1次，涉案金额人民币67560元。被告人张荣某参与作案3次，涉案金额人民币188347元；被告人李会某参与作案3次，涉案金额人民币169278元；被告人李磊某参与作案1次，涉案金额人民币56308元。
案发后，被告人李六国退赃人民币106600元；被告人王陆林退赃人民币29000元；被告人张荣某退赃人民币10000元；被告人李会某退赃人民币15000元；被告人李磊某退赃人民币15000元，以上共计人民币175600元已由公安机关发还被害单位。审理中，被告人孔德某退赃人民币67560元，被告人张荣某退赃人民币50000元，被告人李会某退赃人民币50000元，被告人李磊某退赃人民币50000元，以上共计人民币217560元。随案移送作案工具云A155**北京现代牌轿车一辆所有人为被告人张荣某。
原公诉机关向原审法院提供的证据取证程序合法有效，内容客观真实，证据间能相互印证，业经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李六国、王陆林、孔德某在安宁市永昌钢铁有限公司轧钢厂机加车间工作期间，利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，其中原审被告人李六国、王陆林侵占数额巨大；原审被告人孔德某侵占数额较大，原审被告人李六国、王陆林、孔德某的行为均已触犯刑律，构成职务侵占罪。原审被告人张荣某、李会某、李磊某明知是犯罪所得而予以转移、销售、收购的行为均亦触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
在职务侵占共同犯罪中，原审被告人李六国、王陆林行为积极、作用主要，系主犯；原审被告人孔德某行为辅助、作用次要，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。原审被告人李六国、王陆林、孔德某、张荣某、李会某、李磊某到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人李六国、王陆林、孔德某、张荣某、李会某、李磊某及其亲属，在侦查及审判过程中积极退赃，弥补被害单位损失，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的相关规定，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。
被告人孔德某侵占金额为67560元，属侵占数额较大，依法应处以“五年以下有期徒刑或拘役”，不应判处附加刑，原审判决对原审被告人孔德某“并处没收财产人民币60000元”于法无据，抗诉机关、原审被告人孔德某及其辩护人所提“对孔德某判处附加刑无法律依据”的抗辩意见，本院予以支持。其他抗诉意见及原审被告人、辩护人所提“涉案物品数量及价格有误”、“被害单位存在重大过错”、“李六国具有立功情节”的辩护意见，与案件查明的事实和据以定案的证据不符，亦与法律规定相悖，本院不予采纳。其他辩护意见，本院已经注意。本院结合原审各被告人犯罪的情节、社会危害的程度、认罪悔罪的表现及在共同犯罪中的作用和地位，认为原审被告人孔德某、张荣某、李会某犯罪情节较轻、确有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。
本案事实清楚、证据确实充分。原审判决定罪准确、审判程序合法，惟适用法律有误、量刑不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省安宁市人民法院（2013）安刑初字第277号刑事判决的第一、二、四、五、六、七、八项，即“一、被告人李六国犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处没收财产人民币100000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月20日至2019年6月19日止）。二、被告人王陆林犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币80000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月20日至2017年12月19日止）。四、被告人张荣某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币60000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后三个月内缴纳）。五、被告人李会某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后三个月内缴纳）。六、被告人李磊某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金人民币50000元。七、随案移送作案工具云A155**北京现代牌小轿车一辆，依法予以没收。八、被告人孔德某、张荣某、李会某亲属代被告人所退赃款，被告人李磊某退赃共计人民币217560元，发还被害单位安宁市永昌钢铁有限公司”；
二、撤销云南省安宁市人民法院（2013）安刑初字第277号刑事判决的第三项，即“三、被告人孔德某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处没收财产人民币60000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）”；
三、原审被告人孔德某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈艳婷
代理审判员 程思进
代理审判员 卢 杨
二〇一四年八月八日
书 记 员 段云萍