广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民三终字第22号
上诉人（原审被告）：深圳拓搏光电有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：林哲文，该公司总经理。
委托代理人：胡朝阳，深圳市康弘知识产权代理有限公司专利代理人。
委托代理人：尹彦，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄晓华，男，汉族，住址：江西省赣州市于都县。
委托代理人：唐明山，广东吉光律师事务所律师。
委托代理人：尹杰珍，广东鹏星律师事务所律师。
上诉人深圳拓搏光电有限公司（以下简称拓搏公司）因与被上诉人黄晓华侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
黄晓华于2014年6月30日向原审法院起诉称：我方是“可调节灯管照明角度的灯头”的实用新型专利权人，专利号为ZL201120083843.4，申请日为2011年3月25日，授权公告日为2011年12月7日。我方将该项专利以人民币40万元的价格普通许可给深圳市瑞梓光电科技有限公司实施。后经我方调查发现，拓搏公司一直在生产、销�、使用本案专利技术，且侵权现象非常严重。为此，我方请求判令拓搏公司：1.停止制造、销售、许诺销售侵犯本案专利权（专利号为ZL201120083843.4）的产品，销毁库存侵权产品；2.赔偿黄晓华损失人民币30万元并支付黄晓华因调查、制止该侵权行为所支付的合理费用人民币3万元；3.承担本案一切诉讼费用。
拓搏公司答辩称：黄晓华提交的邮箱、快递单地址、收款收据、送货单，均与拓搏公司无关。
原审法院经审理查明：2011年3月25日，黄晓华向国家知识产权局申请了一种名称为“可调节灯管照明角度的灯头”的实用新型专利，专利号为ZL201120083843.4，授权公告日为2011年12月7日。黄晓华最近一次缴纳专利年费的时间是2014年2月25日。黄晓华提交的《实用新型专利权评价报告》记载，“权利要求1不具有新颖性，权利要求3至7具有新颖性和创造性”。黄晓华提交的《专利实施许可合同备案证明》记载，黄晓华将本案专利普通实施许可给深圳市瑞梓光电科技有限公司，许可期限自2013年1月15日至2021年3月20日，许可使用费总计人民币40万元，并提交了转帐单据。
黄晓华在本案中请求保护权利要求1。本案专利权利要求1记载：一种可调节灯管照明角度的灯头，包括一灯头和两根插脚，其特征在于：所述的灯头上设有一可相对于灯头旋转的旋转端盖，旋转端盖上设有固定灯座插脚的插孔，旋转端盖上设有一锁止灯头与旋转端盖角度的锁扣。
黄晓华在本案中指控拓搏公司构成生产、销售、许诺销售侵权。黄晓华在本案中指控被诉侵权产品的型号是FT8-WW。
根据（2013）深罗证字第16406号《公证书》记载，2013年10月24日，黄晓华的委托代理人向广东省深圳市罗湖公证处申请对电子邮件保全证据公证。同日，在广东省深圳市罗湖公证处保全电子邮件�如下：输入137××××6052@163.com邮箱，登录后，点击收件箱，在2013年10月12日回复发件人“Henry-
to-po﹤28×××07@qq.com”的邮件中，附有2013年10月15日发件人“Henry-to-
po﹤28×××07@qq.com”记载的如下内容，“你好，周先生，我是拓搏光电有限公司小黄，小许的同事，主要负责国内和外贸公司工厂商的，……6条样品的话，下周四、五可以给你”等内容，该内容下方有“图＋TOPO，185××××4149，＋8675586008509”等字样。2013年10月21日邮件中，有黄小强《名片》1张，该《名片》上记载，“图＋欧司隆光电，185××××4149，＋8675586008509，地址深圳市宝安区观澜镇环观南路宝安（观澜）高新科技园金美威工业园”等字样。广东省深圳市罗湖公证处见证了上述内容，并于2013年11月1日出具了上述《公证书》一份。
根据（2013）深罗证字第16407号《公证书》记载，2013年10月24日，黄晓华的委托代�人向广东省深圳市罗湖公证处申请对黄晓华收货行为的证据进行证据保全公证。同日，在广东省深圳市罗湖公证处，收到快递包装箱，并取得《圆通速递物流》1张，《收款收据》各1张。该《圆通速递物流》（单号D0386209282）记载，“寄件公司LED拓搏光电欧思隆光电，手机185××××4149”、“收件人周红伟，收件地址广东深圳深南东路金丰城23层，金额人民币384元”；该《收款收据》（№341106）上记载，“2013年10月20日，货款人民币384元，出纳林娟”等内容。广东省深圳市罗湖公证处见证了上述内容，并于2013年11月1日出具了上述《公证书》一份。
原审当庭拆封公证封存的被诉侵权产品，内有被诉侵权产品共6根，该被诉侵权产品型号为“FT8-WW”。
拓搏公司否认该被诉侵权产品与拓搏公司的关联性。
本案专利权利要求1的技术特征分解为：A、一种可调节灯管照明角度的灯头；B、该灯头包括一灯头和两根插脚；C、所述的灯头上设有一可相对于灯头旋转的旋转端盖；D、旋转端盖上设有固定灯座插脚的插孔；E、旋转端盖上设有一锁止灯头与旋转端盖角度的锁扣。
被诉侵权产品技术特征分解为：a、一种可调节灯管照明角度的灯头；b、该灯头包括一灯头和两根插脚；c、所述的灯头上设有一可相对于灯头旋转的旋转端盖；d、旋转端盖上设有固定灯座插脚的插孔；e、旋转端盖上设有一锁止灯头与旋转端盖角度的锁扣；f、该锁扣上安有弹簧。
将本案专利技术特征与被控侵权技术特征比对，被诉侵权产品增加了一个技术特征“f、该锁扣上安有弹簧”，其余技术特征A与a、B与b、C与c、D与d、E与e的技术特征一一对应。比对结论：被控侵权技术特征落入了本案专利权的保护范围。
根据（2014）深罗证字第7292号《公证书》记载，2014年4月17日�黄晓华的委托代理人向广东省深圳市罗湖公证处申请对黄晓华收货行为的证据进行证据保全公证。同日，在广东省深圳市罗湖公证处，收到快递包装箱，并取得《优速快递》1张，《收款收据》、《深圳拓搏光电有限公司送货单》各1张。该《优速快递》（单号510009212648）记载，“拓搏光电，地址观澜，手机185××××4149”、“收件公司创新装饰有限公司，地址深南东路金丰城23层，手机137××××6052”、“金额人民币2560元”等字样；该《收款收据》（№3445029）记载，“2014年4月15日，创新装饰，货款2560元”，并加盖了“拓搏光电有限公司”印章；该《深圳拓搏光电有限公司送货单》记载，“地址深圳市宝安区观澜街道上坑社区高新技术园区金美威工业园B栋4楼北面，联系电话0755-860××××6”、“送货日期2014年4月15日”、“FT8-WW，20条，单价人民币64，金额人民币1280元，FT8-CW，10条，单价人民币64，金额人民币640元，FT8-WW#A，10条，单价人民币64，金额人民币640元，合计金额人民币2560元”等内容。广东省深圳市罗湖公证处见证了上述内容，并于2014年4月24日出具了上述《公证书》一份。
经原审法院查明，黄晓华原审当庭提交的被诉侵权产品外包装盒上，未见（2014）深罗证字第7292号《公证书》所附第4、18、20张的照片，而第4、18、20张的照片上显示了“图＋TOPO”的标识。
原审当庭拆封黄晓华提交的被诉侵权产品，内有被诉侵权产品20条，产品型号为FT8-WW。
双方当事人当庭均确认，（2014）深罗证字第7292号《公证书》所封存的被诉侵权产品与（2013）深罗证字第16407号《公证书》所封存的被诉侵权产品一致。
根据（2014）深罗证字第14957号《公证书》记载，2014年9月4日，黄晓华的委托代理人向广东省深圳市罗湖公证处申请网页保全证据公�。同日，在广东省深圳市罗湖公证处保全网页内容，如下：在百度搜索栏内输入“osnom”，进入“图＋TOPO”页面，记载，“http：／／www.osnom.com／page／contact／／contactphp，公司简介：深圳市欧司隆光电照明有限公司是一家专业代工厂商，公司拥有生产场地3000多平米，地址广东省深圳市宝安区观澜镇环观南路高新科技园金美威第二工业园B栋4楼，电话0755-860××××6，联系人黄先生，185××××4149，186××××3747，网址www.osnom.com，QQ28×××07”等字样，并刊登了本案被诉侵权产品“FT8”产品立体图片1张，以及黄晓华在本案中不指控侵权的“ST8”灯管产品立体图片。广东省深圳市罗湖公证处见证了上述内容，并于2014年9月9日出具了上述《公证书》一份。该《公证书》页面内容在庭前证据交换前以黄晓华证据10提交并已经庭审质证，拓搏公司否认是其公司网页。原审庭后，黄晓华�该证据完善了形式要件，提交了上述《公证书》。
2013年4月11日之前，拓搏公司变更前的公司名称为“深圳欧司隆光电有限公司”。
拓搏公司不确认其公司网址是“http：／／www.osnom.com”，拓搏公司认为，“深圳市欧司隆光电照明有限公司”与“深圳欧司隆光电有限公司”不是同一家公司。
拓搏公司未向原审法院提交抗辩证据。
黄晓华在（2014）深中法知民初字第434号、435号两案中，共支出公证费人民币9000元（6000＋3000），购买产品费用共计人民币2944元（384＋2560）。
上述事实，有实用新型专利证书、授权公告文本、专利年费缴纳收据、公证书、公证封存被诉侵权产品、发票、庭审陈述等证据证实。
原审法院认为：本案属于侵害实用新型专利权纠纷。本案“可调节灯管照明角度的灯头”的实用新型专利，经国家知识产权局依法授权后，依法缴纳了专利年费。�案专利权处于合法有效状态，依法应受到法律保护。
双方当事人对本案专利权的有效性，以及被诉侵权产品技术特征与本案专利一一对应，落入了黄晓华专利权的保护范围，并不持异议。本案争议的焦点有二：一是拓搏公司是否实施了生产、销售、许诺销售侵权产品行为的问题；二是拓搏公司的民事责任承担的问题。
关于争论焦点之一，拓搏公司是否实施了生产、销售、许诺销售侵权产品行为的问题。黄晓华提交（2014）深罗证字第14957号《公证书》用以证明拓搏公司网址是“http：／／www.osnom.com”，“深圳欧司隆光电照明有限公司”与拓搏公司前名称“深圳市欧司隆光电有限公司”是同一家公司，拓搏公司否认该网页与其关联性，经查，黄晓华提交的该份证据能证明所记载的“深圳欧司隆光电照明有限公司”地址“广东省深圳市宝安区观澜镇环观南路高新科技园金美威第二工业园B栋4楼”与拓搏公司住所地一致；其所记载的“电话0755-860××××6”、“185××××4149”联系方式与（2014）深罗证字第7292号《公证书》所记载的《深圳拓搏光电有限公司送货单》上的“0755-860××××6、185××××4149”联系方式一致，也与（2013）深罗证字第16406号《公证书》、（2013）深罗证字第16407号《公证书》均已记载的侵权产品寄件人手机号“185××××4149”的联系方式一致；其所记载的“QQ28×××07”与（2013）深罗证字第16406号《公证书》所记载的侵权产品下单时的“QQ28×××07”联系方式一致，拓搏公司否认该页面与其关联性，却未提交相反证据反驳，原审法院结合参考（2014）深罗证字第7292号《公证书》所附第4、18、20张的照片有“图＋TOPO”的标识，且该标识也体现在（2013）深罗证字第16406号《公证书》所记载的内容中，且公证取证的《收款收据》上加盖了“拓搏光电有限公司”印章等事实，故作出综合认定，（2014）深罗证字第14957号《公证书》上所刊登的网页内容应当系拓搏公司所为。拓搏公司在网页上刊登了FT8侵权产品图片，拓搏公司在网页上自认是“是一家专业代工厂商，公司拥有生产场地3000多平米”，且黄晓华通过公证程序购得了本案侵权产品，拓搏公司又未能提交侵权产品有合法来源的抗辩，故对黄晓华指控拓搏公司实施了生产、销售、许诺销售侵权产品的行为，原审法院予以确认。拓搏公司否认该侵权产品与拓搏公司的关联性，但未举出相反证据予以反驳，故对拓搏公司该项辩称，原审法院不予以采纳。
关于争论焦点之二，拓搏公司民事责任承担的问题。黄晓华在本案中主张参考专利许可使用费人民币40万元来酌情确定本案的赔偿损失的数额，因黄晓华该主张并未考虑该许可使用年限的问题，且该费用单据系黄晓华单方提交，故原审法院无法采纳该方式计算本案的赔偿损失数额。因黄晓华在本案中未能提交因拓搏公司侵权行为给其造成实际经济损失的证据，且拓搏公司侵权获利数额也不能准确查清，故原审法院综合本案专利权利要求1新颖性的状态，拓搏公司所实施的是生产、销售、许诺销售侵权的性质，其他具体侵权情节、以及黄晓华合理费用支出等因素，酌情确定本案的赔偿数额，黄晓华为制止本案侵权行为所支出的合理费用计算至赔偿损失的范围内。黄晓华在本案中放弃关于请求拓搏公司“赔礼道歉、消除影响”的诉讼请求，原审法院予以确认。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《中华�民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、拓搏公司立即停止侵犯黄晓华享有的“可调节灯管照明角度的灯头”（专利号为ZL201120083843.4）的实用新型专利权，销毁库存的侵权产品；二、拓搏公司于判决生效之日起10日内赔偿黄晓华经济损失及合理支出费用共计人民币10万元；三、驳回黄晓华的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币7750元，由拓搏公司负担。
拓搏公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决缺乏证据，认定事实不清。（一）原审判决对网页显示的产品是否落入本案专利的保护范围没有进行分析比对，即认定我方许诺销售侵权，明显为认定事实不清。（二）黄晓华提供的网页不是我方的网页，网页可能造假。我方在二审中提交的公证书可以证明该网页是香港一家公司在境外登记注册的。此外，电话号码、QQ号及地址等可以造假，原审判决根据电话号码、QQ号及地址相同，就认定我方生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，缺乏可信证据。（三）原审法院认定我方的赔偿费用缺乏依据。灯头仅仅是日光灯的一个小零件，所占利润很小，原审判决认定的赔偿数额缺乏依据。综上，请求本院：1.撤销广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第435号民事判决；2.改判拓搏公司不存在生产、销售、许诺销售侵权行为。2、改判黄晓华承担本案的全部诉讼费用。
黄晓华口头答辩称：1.网页上的FT8图片，清楚反映了被诉侵权产品具有本案专利的全部技术特征，构成许诺销售侵权。2.原审时拓搏公司对被诉侵权产品侵权的事实没有异议。3.被诉侵权产品是我方两次通过拓搏公司网页所示的地址、联系方式进行公证购买，拓搏公司的侵权事实清�。4.原审判赔金额合理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理查明，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审期间，拓博公司向本院提交以下证据：国家知识产权局专利复审委员会作出的第25680号《无效宣告请求审查决定书》，决定书记载国家知识产权局专利复审委员会于2015年4月1日作出决定，宣告专利号为ZL201120083843.4的实用新型专利权全部无效。经质证，黄晓华对该决定书的真实性予以认可，但认为该决定书尚未生效，其已就该决定提起了行政诉讼。经审查，本院确认25680号《无宣告请求审查决定书》的真实性。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，一审庭审结束后新发现的证据属于《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”。国家知识产权局专利复审�员会第25680号《无宣告请求审查决定书》于2015年4月1日作出，属于二审程序中新的证据。该证据经双方当事人质证，可以作为认定事实的依据。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。因本案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣布全部无效，该专利权视为自始即不存在。因此，黄晓华丧失了提起本案诉讼的权利基础，应当驳回其起诉。
综上，基于本案二审诉讼期间出现新的证据，查明国家知识产权局专利复审委员会作出宣告黄晓华涉案专利权全部无效决定的事实，本案依法应予撤销原判，驳回黄晓华的起诉。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办�》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第435号民事判决；
二、驳回黄晓华的起诉。
本案黄晓华预交的一审诉讼费用7750元，拓博公司预交的二审案件受理费7750元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 李金娟
代理审判员 凌建华
二〇一五年五月十一日
书 记 员 李婵娟