江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第0501号
上诉人（原审被告）陈彬，个体户。
委托代理人李云峰，江苏新苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆海清，工人。
委托代理人陈必臻，射阳县新坍法律服务所法律工作者。
上诉人陈彬因与被上诉人陆海清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2013）射兴民初字第0684号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年2月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告陆海清与李爱宣于2013年3月9日受被告陈彬指派至一客户家中安装铝合金门，在回来途中，于9时许，李爱宣（持D证）驾驶载有陆海清的苏J×××××号普通正三轮摩托车（该车辆已投保交强险），沿射阳县长荡镇工业园区由西向东行驶至射阳县长荡镇工业园区苏美特纺织厂西侧交叉路口左转弯时，致原告陆海清摔出车外，造成事故，致陆海清受伤。原告陆海清受伤后，至射阳县人民医院治疗，后转至盐城市第一人民医院住院治疗，出院后至盐城市第三人民医院检查治疗。事发后，被告陈彬为原告垫支费用64500元，李爱宣给付原告费用300元。2013年3月27日，射阳县公安局交通巡逻警察大队对本起事故作出事故认定书，认定因李爱宣一方的过错造成交通事故，李爱宣承担事故的全部责任，原告陆海清无责。经原告申请，盐城市第四人民医院司法鉴定所于2014年4月22日作出盐市四院司鉴（2014）法临鉴字第451号法医学鉴定书，因两被告不认可，经双方当事人协议，一审法院委托射阳县人民医院司法鉴定所对原告陆海清伤残程度、误工、护理、营养期限、医疗费合理性、后续治疗费等的鉴定意见为：（1）、被鉴定人陆海清在提供劳动服务时意外致右股骨上段开放性粉碎性骨折、右大腿皮肤软组织撕裂伤、右股神经、左骨神经部分损伤，遗留左髋关节丧失功能在25%以上，不足50%构成十级伤残；（2）、误工期限300日，护理期限120日，其中住院期间每天按2人计算，营养期限90日，二次手术取右股骨骨折内固定材料误工期限45日，护理、营养期限各20日；（3）、现有医疗费在合理范围；（4）、二次手术费预估6000元。
另查明，被告陈彬（兵）系从事铝合金门窗加工的个体工商户；事发车辆座位经过改装，该车辆驾驶员座位右侧私自增加一个不锈钢座位，事发时原告陆海清乘坐在该增加的座位上。
原告陆海清为证明自己的主张，提供了下列证据：1、射阳县公安局交通巡逻警察大队作出的道路交通事故认定书，以证明原告在事故中无责，李爱宣承担事故全部责任。2、2014年1月15日及2014年8月23日由射阳县长荡镇胜利桥村村民委员会出具的证明两份，以证明原告受被告陈彬（斌）雇佣及因受被告陈彬（兵）雇佣给客户安装铝合金门，在回家途中因车祸受伤的事实。3、射阳县工商行政管理局企业资料查询表以及个体工商户营业执照，以证明被告陈彬（兵）系从事经营铝合金的个体工商户的事实。4、盐城市第一人民医院疾病诊疗证明、出院记录及相关医疗费票据，以证明原告受伤后治疗及花去医疗费的事实。5、2014年11月27日，射阳县长荡镇胜利桥村村民委员会出具的证明一份，以证明原告家庭经济困难以及原告夫妻两人收入靠打工为生的事实。6、盐城市第四人民医院司法鉴定所法医学鉴定书一份，以证明原告相关损失。7、射阳县人民医院司法鉴定所法医临床鉴定意见书，以证明原告相关损失。8、对证人王立兵调查笔录一份，以证明原告受伤经过及受被告陈彬雇佣的事实。9、证人王某到庭证言一份，以证明原告受伤经过及受被告陈彬雇佣的事实。
被告陈彬针对原告提交的证据发表了如下质证意见：对证据1三性均无异议，该事故认定书证明了本案法律关系是交通事故，责任主体是李爱宣，被告陈彬不应承担责任。对证据2不予认可，村委会证明原告与被告陈彬系雇佣关系不属实，双方只是劳务关系，且村委会不是劳务管理单位，没有权限证明。对证据3真实性认可，认可陈彬与陈兵系同一人，但该证据不能证明原告的证明目的，被告陈彬没有用工资质。对证据4认为，医疗费是否合理应当以射阳县人民医院法医鉴定意见为准。对证据5认为，原告家庭不幸表示认可和同情，但原告有多少责任田应以土地承包经营权证书为准，同时对原告夫妻以打工维持生活不予认可，原告主张误工损失应有误工形式和误工关系的证明。对证据6三性均不认可，因第一次庭审中双方自愿选择至射阳县人民医院鉴定，但原告至盐城市第四人民医院鉴定显然不合法。对证据7认为，鉴定三期均过长，二次手术费应待实际发生后另行主张，对原告伤残有异议，但不申请重新鉴定。对证据8三性均不认可，认为证人应到庭作证，接受询问。对证据9认为，证人对事故发生经过的陈述是真实的，事故是因为驾驶人车速过快，车子撞上电线杆导致原告受伤，但对劳务关系的陈述不予认可，因为证人陈述被告陈彬经营的铝合金门市所在位置早在7、8年前就迁出了。
被告陈彬为证明自己的主张，提供了下列证据：1、个体工商户营业执照，以证明被告陈彬不具备用工资质也不具备用工规模，原告与被告之间是加工承揽关系。2、射阳县人民医院医疗费发票、盐城市第一人民医院医疗票据、交通费发票、救护车票等，以证明被告陈彬在事故发生后为原告受伤治疗垫支费用64500元的事实。
原告陆海清针对被告陈彬提交的证据发表了如下质证意见：对证据1真实性无异议，但不能证明被告的举证目的。对证据2认可。
经当事人申请，一审法院依法调取事故发生时射阳县公安局交通巡逻警察大队兴桥中队与双方当事人的谈话笔录以及车辆照片、驾驶证、行驶证、保单，经质证，双方发表质证意见如下：1、原告无异议。2、被告陈彬认为：对保单、驾驶证、行驶证无异议，并证明李爱宣有驾驶资格，车辆是合法并且保险，陈彬将车辆交李爱宣驾驶并无过错；对李爱宣谈话笔录所讲事故发生情况属实；与陆海清谈话笔录三性认可，但其陈述车子出行目的是回家，故事故发生与所谓的雇佣没有关联性。
一审法院经审理认为，根据查明的事实以及双方辩诉意见，本案争议焦点可归纳为以下几点，逐一分析如下：
1、本案双方当事人之间的法律关系，原告陆海清、李爱宣与被告陈彬是雇佣关系还是加工承揽关系？
被告陈彬认为，本案系加工承揽关系，双方并非雇主与雇员的关系。对此一审法院认为，所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，从双方当事人庭审陈述、交警部门谈话笔录及其他相应证据可以认定，原告陆海清、李爱宣是受被告陈彬多次指派，李爱宣驾驶车辆与原告陆海清至被告陈彬指定的客户家中安装铝合金，工资由被告陈彬负责发放，故可确认原告、李爱宣与被告陈彬之间具有雇佣关系。被告陈彬辩称其没有用工资质，所以双方系加工承揽关系，此辩解没有法律依据，一审法院不予采信。
2、被告陈彬对原告的损失负有什么样的责任，原告陆海清在本案中是否应承担责任？
被告陈彬认为，与原告并非雇佣关系，是劳务关系，不应承担赔偿责任，应由交通事故负全责的李爱宣负责赔偿。一审法院认为，依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，故原告要求被告雇主陈彬承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。射阳县公安局交通巡逻警察大队对本起事故作出的交通事故认定书，事实清楚，适用法律正确，应予采信。原告陆海清虽在交通事故中无责，但其作为完全民事行为能力人应当对乘坐在私自增加的座位上存在危险有清醒的认识，但其仍乘坐而造成受伤后果，故原告陆海清在本案中负有一定的责任。综上，一审法院对原告在本案中的责任酌定为20%，被告陈彬作为雇主对原告陆海清的损失承担80%的赔偿责任。
3、本案法医鉴定应采信盐城市第四人民医院司法鉴定所还是射阳县人民医院司法鉴定所意见？
庭审中，两被告对盐城市第四人民医院司法鉴定所法医学鉴定书存有异议，认为选择鉴定机构不合法。后经过双方协议，经一审法院委托，射阳县人民医院司法鉴定所于2014年10月16日作出盐射医司鉴所（2014）临鉴字第343号鉴定意见书，一审法院认为射阳县人民医院司法鉴定所作出的意见书程序合法，意见合理，一审法院予以采信。
对于原告陆海清的损失，一审法院具体认定如下：1、医疗费64243.49元；2、二次手术费6000元；3、住院伙食补助费18元／天×22天=396元；4、营养费9元／天×（90＋20）天=990元；4、护理费26687÷365天×（120＋22＋20天）=11844元；5、误工费89元／天×（300＋45天）=30705元；6、残疾赔偿金32538元／年×2=65076元；7、精神抚慰金酌定为3000元；8、交通费一审法院酌定为1000元。以上8项损失合计183254.4元，被告陈彬应赔偿原告损失为183254.4×0.8=146603.5元，扣除被告陈彬已垫支的64500元以及李爱宣给付的300元，被告陈彬还应赔偿原告损失81803.5元。
综上所述，一审法院认为，原告的合理损失应由被告陈彬承担，遂判决如下：一、被告陈彬应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陆海清赔偿医疗费等损失合计人民币81803.5元。二、驳回原告陆海清其余的诉讼请求。案件受理费1105元，鉴定费3274.5元，合计4379.5元，由原告陆海清负担2038.5元，被告陈彬负担2341元。
上诉人陈彬不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1.一审法院认定被上诉人系上诉人所雇用，与事实不符。本案中，上诉人将客户家中的门窗交由被上诉人安装，上诉人按其工作成果支付被上诉人报酬，双方的行为符合承揽关系的法律特征，应认定双方系承揽关系。2.上诉人受伤非系工作原因所致，依法不应赔偿。本案中，被上诉人系客户家中门窗安装后，回家途中因发生交通事故受伤的，因此，被上诉人的伤非被上诉人所称系“从事雇佣活动”发生的，即使被上诉人主张的“雇佣”关系成立，上诉人依法也不应予以赔偿。3.一审判决认定的赔偿标准过高，部分赔偿项目不合理。本案中，被上诉人系家住射阳农村，主要以种田为生，应以农村居民标准计算误工费用和残疾赔偿金等费用，一审法院以城镇标准计算其误工和伤残赔偿等费用，明显错误。被上诉人住院期间系上诉人护理的，该部分费用一审法院也未予以扣除，且被上诉人误工、护理期限按照相关规定明显过长。二次手术费应待实际发生后，再主张较为合理。而且上诉人认为伤残评定应在二次手术后，根据受伤部位功能的恢复程度才能最终确定。一审法院将被上诉人单方在第四人民医院的伤残鉴定费用也判令双方分摊，显然于法无据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人在一审时对上诉人的诉讼请求。
被上诉人陆海清答辩称：1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系既有事实依据，也有法律依据。该事实由双方在庭审中的陈述、交警部门的谈话笔录及证人证言等证据证实，被上诉人受伤后，上诉人也支付了6万元医疗费。2.上诉人是受被上诉人指派到客户王立兵家中安装铝合金门窗后返回上诉人门市途中发生交通事故致残，故上诉人认为被上诉人受伤非因工作原因所致的说法不能成立。3.被上诉人夫妻俩虽是农村户口，但均以打工收入为生，且其居住地也在城镇范围，一审按城镇标准支持其相关费用合理、合法；二次手术费、误工费、护理费、营养费等均是双方共同选定的鉴定机构所作出的鉴定建议确定的，一审法院据此支持相关费用，并无不当。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
本院二审查明以下事实：关于陈彬与陆海清之间工资的结算，陈彬在二审庭审中陈述：“以前是60元一天，2013年的时候是80元一天。结算时间不固定，一般不超过十天。”其他事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：（一）关于陆海清与陆海清之间的法律关系问题。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇员接受雇主提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，陆海清、李爱宣多次受陈彬指派，李爱宣驾驶车辆与陆海清至陈彬指定的客户家中安装铝合金，工资由陈彬负责发放。该事实有双方当事人在本案一、二审期间的陈述、交警部门的谈话笔录等证据证实。且由陈彬在本案二审庭审中的陈述可知，其给付陆海清的工资系按天结算，有别于承揽关系中按工作成果给付报酬等特点，故应认定陈彬与陆海清、李爱宣之间系雇佣关系而非承揽关系。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。案涉事故发生于陆海清从事雇佣活动回程途中，故陈彬作为雇主应承担相应的赔偿责任。陈彬主张其与陆海清系承揽关系且不应承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
（二）关于陆海清所受人身损害损失的计算问题。陆海清的居住地虽在农村，但其主要以打工为主要收入来源，一审判决按城镇标准计算其误工费、残疾赔偿金，并无不当。一审鉴定程序合法，鉴定机构及人员具备鉴定资质，一审判决依据由此形成的鉴定意见认定陆海清的伤残等级、误工、护理期限以及二次手术费等费用，符合法律规定。且一审判决认定的护理期限已充分考虑了上诉人安排人员护理这一因素。司法鉴定费用为查明案件事实所产生的必要费用，一审判决双方当事人分担，无明显不当。陈彬的该项主张，无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上，陈彬的上诉请求及理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1105元，由上诉人陈彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张 雷
代理审判员 李兆勇
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 王 欢