湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂襄阳中民二终字第00418号
上诉人（原审原告）熊小明，男。
委托代理人马合林，湖北思扬律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）襄阳市中心医院（以下简称中心医院），住所地襄阳市襄城区荆州街**号。
法定代表人刘文卫，中心医院院长。
委托代理人赵长水，湖北志民律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
委托代理人王锐，中心医院职工，代理权限为一般授权代理。
上诉人熊小明因与上诉人中心医院医疗事故损害赔偿纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2008）襄城民一初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人熊小明及其委托代理人马合林，上诉人中心医院的委托代理人赵长水、王锐到�参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2006年3月，熊小明因感觉左腿无力，到中心医院作磁共振检查，被医院告知筹钱做手术。2006年5月23日至2006年6月12日，熊小明在中心医院住院20天。入院诊断：胸椎5-8水平脊髓内肿瘤，星形细胞瘤。2006年5月26日，医院为熊小明行后正中入路异常组织活检＋椎管减压术。术前、术中诊断：胸5-8椎管内脊髓肿瘤。术后进行了相应治疗。出院医嘱：1.到肿瘤科行放疗；2.有病情变化随时到医院就诊。原告为此花去了医疗费15530元。熊小明出院后于2006年6月13日入住枣阳市一医院肿瘤科行放疗。枣阳市一医院放射治疗单示：熊小明，男，25岁，临床诊断：5-8胸椎水平脊髓内星形胶质癌；放疗处方：靶区胸椎前野、后野，剂量1次／天，5次／周，总量10Gry、20Gry。2006年7月31日，熊小明出院。此次在枣阳市医院共住院49天。熊小明为�又花去医疗费（门诊）1520元。其间，熊小明下肢仍不能活动。在中心医院医生建议下，熊小明于2007年9月12日就诊于北京天坛医院。北京天坛医院门诊病历手册记录：2007年9月12日，髓内肿瘤术后1年余；术后病理怀疑为髓内星形细胞癌。目前胸段以下感觉障碍，大小便失禁。PE；神清，语利，胸5以下痛觉减退，双下肢肌张力增高，MRI示术后状态（2007.3）；若星形细胞癌再次手术可能性较小；病理科会诊意见：襄樊市中心医院病历切片，病理号0604849HEX1，极微量组织膜结构疏松，少许胶质细胞，病理诊断困难。2008年3月11日，熊小明又往武汉同济医院就诊。该院初步诊断：胸段髓内肿瘤术后。该院病理学系病理诊断报告书示：2008年3月13日，会诊切片1426-064849X4张，病理检查：镜下见脊髓白质样组织及少许纤维结缔组织，其中见扩张的小血管。熊小明为此又花去门诊费200元。2010年5月5日，熊小明在中国人民武装警察部队总医院作MRI检查。检查报告示：胸4-7术后改变；胸5-7水平脊髓变细，胸5以下水平脊髓水肿；颈7-胸10水平椎管内异常血管影，考虑为血管畸形可能性大，建议必要时作进一步检查。熊小明为此又花去医药费1553.67元。2010年5月4日，熊小明到首都医科大学宣武医院神经外科就诊。该院外科记录：双下肢无力，大小便失禁4年余，曾行脊髓手术，症状无明显改变；于外院行MRI怀疑动静脉瘘；T7-8阶段可见AVF；建议住院治疗。熊小明于2010年5月13日-2010年5月22日在首都医科大学宣武医院住院治疗9天。入院诊断：T7-8脊髓动静脉畸形，T5-7椎板切除，椎管减压术后。入院后于2010年5月19日行血管造影，检查证实为T7-8脊髓动静脉畸形。经讨论，认为手术指征不十分明确，行康复治疗。出院诊断：T7-8脊髓动静脉畸形，T5-7椎板切除，椎管减压�后。出院医嘱：继续康复治疗，一年后复查。熊小明为此花去医疗费318元。另熊小明在住院期间还先后到华中科技大学协和医院及枣阳市中医院进行检治。分别在华中科技大学协和医院挂号花费6.50元、在枣阳市中医院门诊花费308.6元。诉前，熊小明委托枣阳光武司法鉴定所进行伤残程度法医学鉴定。2008年3月14日，枣阳光武司法鉴定所作出枣阳鉴医字（2008）第2-12号《法医学鉴定书》，鉴定分析认为：被鉴定人熊小明双下肢截瘫，大小便失禁；依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）第4.1.1.d款，评定为一级伤残。襄樊市民正假肢矫形康复器具中心出具诊断证明书，认为根据患者病情，按照国产普用型原则，建议配置截瘫步行器、助行器、多功能护理病床、多功能轮椅车、一次性集尿器、成人纸尿裤、卫生纸品辅助器具，以方便患者的康复治疗，提�患者的生存质量和自理能力。其中，截瘫步行器单价为35000元／具，更新期为5年；助行器单价为380元／具，更新期为3年；多功能护理病床单价为3800元／张，更新期为5年；多功能轮椅车单价为1280元／辆，更新期为5年；一次性集尿器单价为3.5×30元／月；成人纸尿裤单价为4.5×30元／月；卫生纸品单价为1.5×30元／月。在审理过程中，原审法院根据中心医院申请于2008年7月17日移送鉴定。2009年3月3日，襄樊市医学会作出襄樊医鉴（2009）3号《医疗事故技术鉴定书》，其鉴定分析意见为：中心医院在对患者熊小明的诊治过程中，诊断无误，患者具备手术特征，手术方式及术中所采取的措施符合诊疗操作规范；根据《医疗事故处理条例》第二条的规定，本医疗事件不属于医疗事故。该鉴定书于2009年5月18日送达后，熊小明不服，申请重新鉴定。原审法院根据熊小明申请委托湖�新华法医司法鉴定所进行重新鉴定。2010年8月30日，湖北新华法医司法鉴定所作出鄂新法（2010）鉴字第20068号《法医学司法鉴定意见书》，其鉴定分析意见为：1、根据患、医双方提供的资料及陈述材料，医方对该患者疾病所作的诊断，有一定的临床依据，但不够完善。根据患者的症状及表现出的体征，有脊髓探查和椎管减压的手术指征；但是，资料显示的临床表现、术中所见、以及术后病理检查、脊髓血管造影、术后MRI等影像学征象、支持血管畸形的诊断；而且，在医方诊断依据不充分的情况下，患者出院时医方仍按“脊髓胶质细胞癌”的诊断嘱其进行放疗是不妥当的。上述问题是医方存在的医疗行为过失。2、脊髓血管畸形本身可出现进行性脊髓障碍，最终出现瘫痪，即使正确的治疗预后差异较大，结果难以预料，但相关手术可以加速其病情的进展（目前患者已丧失了进一步处理的机会）；因此，患者最后瘫痪结果与其疾病本身有关，与医方的医疗行为过失亦有一定关系；因此综合认定中心医院在对熊小明的医疗行为中存在过失，且与熊小明的损害后果存在因果关系；其过失参与度应为50%左右。在诉讼中，熊小明又自行委托湖北新华法医司法鉴定所对其伤残程度、后期医疗费、护理时间进行法医鉴定。2010年8月17日，湖北新华法医司法鉴定所作出鄂新法（2010）鉴字第1255号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见认为：熊小明为二级伤残；二年内500元／月后续医疗费；另尿袋等辅助器具按实际发生确定；需一人大部分护理依赖。鉴定报告送达双方后，中心医院不服，认为湖北新华法医司法鉴定所的鉴定意见程序不合法，且鉴定依据不充分，鉴定结论不能令人信服，于2010年10月18日申请重新鉴定。原审法院准许后委托复旦大学医�院司法鉴定中心重新进行司法鉴定。2012年8月21日，复旦大学医学院司法鉴定中心作出复医（2012）伤鉴字第1434号《法医临床司法鉴定意见书》，其鉴定分析意见为：中心医院对熊小明的治疗行为存在一定过错：①医方术前诊断患者胸椎5-8水平脊髓内肿瘤，星形细胞瘤？诊断依据不足；患者术前MRI示：胸段脊髓内异常信号影，背侧有血管流空影及虫蚀样改变，强化后影像学不支持髓内肿瘤。②术中医生见脊髓背侧屈曲之血管，术中见颜色异常（暗灰色）组织，术后病理证实为神经组织。因此医方存在过错（误诊、误治）。③医嘱患者术后进行放疗，尽管放疗前后患者脊髓截瘫症状及体征无明显变化，但放疗增加了患者的医疗费用。患者的脊髓血管畸形，治疗难度大，该疾病本身病情发展可导致神经功能障碍；但医方对患者实施手术，患者的神经功能障碍明显加重；因此中心医院对患者熊小明的诊治过程中存在误诊误治的过错，与患者目前的损害后果存在一定关系，医方应负65%的责任。熊小明为进行鉴定，共支付了鉴定费5750元。
原审另查明：熊小明生于1981。残前系他人雇佣的货车司机。其父熊如山生于1957年。其母宋光秀生于1958年。其父母均健在，育有子女二人。子即熊小明，女熊晓丽，生于1977年。
原审法院认为：本案系医疗事故损害赔偿纠纷。涉案医疗行为和损害后果均发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，故应当适用《中华人民共和国侵权责任法》实施前的法律法规及政策予以调整处理，尤其应当适用国务院《医疗事故处理条例》进行处理，包括对赔偿项额的认定。依照该条例规定，对医方的医疗行为是否存在过失及这种过失与患者当前的人身损害后果之间是否具有因果关系问题，应当由医方承担举证证明�任。其它问题则应依一般举证责任分配原则进行。本案中，医方的医疗行为是否具有过失以及这种过失与患者当前的人身损害后果是否具备因果关系问题已前后经过当时的襄樊市医学会和湖北新华法医司法鉴定所及现在的复旦大学医学院司法鉴定中心鉴定。枣阳光武司法鉴定所作出的1级伤残鉴定程序合法，且双方未持异议，予以采信并作为计赔依据。而后来熊小明自行委托的新华法医司法鉴定所对伤残程度重新进行鉴定，不符合程序且该鉴定机构当时正处于撤并时期且鉴定依据标准不符合规定，对其伤残鉴定意见等结论均不予采信。襄樊市医学会虽作出了医方的医疗行为没有违反医疗卫生管理法律法规和有关部门规定、常规、不构成医疗事故的结论，但该鉴定报告送达后，熊小明提出了异议并经湖北新华法医司法鉴定所进行了重新鉴定。但湖北新华法医司法鉴定�的鉴定分析意见说理不够透彻，依据亦不充分，中心医院亦提出了合理异议；且该鉴定机构的鉴定资质不明确。故对其关于因果责任的鉴定意见，亦不予采信。复旦大学医学院司法鉴定中心作出的鉴定结论，程序合法，说理更加透彻充分且双方未持异议，予以采信并作为本案定案依据。依照复旦大学医学院司法鉴定中心的鉴定意见，医方对患者实施手术后，患者的神经功能障碍明显加重，放疗增加了患者的医疗费用，患者目前的状况（截瘫＋两便功能障碍）与医方误诊误治有一定关系；同时，患者的脊髓血管畸形，治疗难度大，该疾病本身病情发展可导致神经功能障碍。由此可见，导致熊小明当前的人身损害后果的因素，除了医方医疗行为的不当外，还包括患者本身的疾病因素。医方的医疗行为构成医疗事故，依照《医疗事故处理条例》应当承担民事赔偿责任。�量到上述分析，判令由医方对患者即熊小明的损失承担65%的赔偿责任。其余损失由熊小明自行承担。熊小明主张的医疗费44047.35元，其中2006年5月23日熊小明在中心医院看病花费15530元，系医方的误诊误治导致的不必要的花费，应由医方承担全部赔偿责任；2006年6月13日在枣阳市一医院肿瘤科行放疗，花去门诊费1520元，虽然枣阳市一医院在行放疗前未自行对患者进行诊检确认。但中心医院系枣阳市一医院的上一等级医院。枣阳一医院凭着中心医院的诊检结论为熊小明行放疗治疗符合规定。但由此花费的费用属中心医院误诊误治所致，亦应由中心医院全部赔偿；2008年3月13日在同济医学院进行病理切片会诊，花去门诊费200元、2010年5月5日在中国人民武装警察总医院作MRI检查和门诊检查花费1553.67元、2010年5月13日在首都医科大学宣武医院门诊检查及护理花费318元、2007年12月5�在华中科技大学协和医院挂号花费6.50元以及2009年8月27日在枣阳市中医院门诊检查花费308.60元，这些虽然属于熊小明基于自身疾病必须进行的必要检查治疗花费，但根据鉴定意见，放疗增加了患者的医疗费用，故应由中心医院承担部分责任。可予认定的熊小明的医疗费应为19436.77元（放疗前的医疗费用17050元＋放疗后的医疗费用2386.77元）。对熊小明主张的后续治疗费12000元，因尚未实际发生且无有效鉴定机构的鉴定意见支持，暂不支持，熊小明可待实际发生后另行主张。对熊小明主张的住院伙食补助费24000元，超出了规定标准，应为3360元（20元／天×168天（双方对168天的住院天数均不持异议））。对熊小明主张的营养费10000元，不属于《医疗事故处理条例》规定的可予赔偿的项目，亦不予支持。对熊小明主张的护理费（住院期间）127126.65元（变更后），应按照医疗事�发生地上一年度职工年平均工资标准计算，襄阳市2012年度职工年均工资为2150元／月，按其数次累计住院天数168天期间一人护理计算，其护理费应认定为12040元（2150元／月÷30天×168天）。对熊小明主张的交通费11405元，酌定认定3000元。对熊小明主张的住宿费7092元，酌定认定2000元。熊小明主张的误工费156478元，计算依据不足，应予调整。熊小明系货车司机，长期从事货物运输，应参照省颁2012年度道路交通运输业年均工资收入标准结合医疗机构意见确定计赔其误工费，同时因熊小明存在伤后持续误工情节，依照规定，其误工费只能计算至定残前一日即2008年3月13日，应为66097.58元（36833元／年（2012年度湖北省交通运输业年均工资）÷365天×655天（自2006年5月23日至2008年3月13日）），超出部分不予支持。对熊小明依2012年度省颁道标城镇标准主张的残疾赔偿金330732元（变更后），根据条例规定，应按医疗事故发生地居民年平均生活费标准计算，且熊小明属城镇居民，有证据证实其具有一年以上的城镇居住和收入的经历，故应按城镇居民标准计算，自定残之月起最长赔偿30年，酌定按25年计赔，应为329100元（13164元（2012年度湖北省颁城镇居民人均消费性支出即年均生活费）×25年×100%）。熊小明主张的被抚养人生活费236952元（变更后），计算标准有误，应为91200元（父亲抚养费（380元／月×12月×20年÷2×100%）＋母亲抚养费（380元／月×12月×20年÷2×100%））。熊小明主张的残疾辅助器具费578133元，因有襄樊市民正假肢矫形康复器具中心出具的诊断证明书，予以部分认定，应为395076元【截瘫步行器35000元／具×（（72周岁－31周岁）÷5年）=287000元＋多功能护理床3800元／张×（（72周岁－31周岁）÷5年）=31160元＋多功能轮椅车1280元／辆×（（72周岁－31周岁）÷5年）=10496元＋成人纸尿裤（4.5×30）元／月×12月／年×（72周岁－31周岁）=66420元】。熊小明主张的终身一人大部分依赖（90%）护理费386064元（变更后），不属于《医疗事故处理条例》规定的可予赔偿的项目，故亦不予支持。熊小明主张的精神抚慰金500000元，应依《医疗事故处理条例》计算，按医疗事故发生地居民年平均生活费最长不超过3年计，酌定按3年支持39492元（13164元／年（2012年度湖北省颁城镇居民人均消费性支出即年均生活费）×3年）；熊小明主张的数次鉴定费用5750元，予以支持。熊小明主张的代理费50000元，不符合政策规定，不予支持。综上，可予认定的熊小明的各项损失为：医疗费19436.77元（放疗前的医疗费用17050元＋放疗后的医疗费用2386.77元）、住院伙食补助费3360元、护理费12040元、交通费3000元、住宿费2000元、误工费66097.58元、残疾赔偿金329100元、被抚养人生活费91200元、残疾辅助器具费395076元、鉴定费5750元、精神抚慰金39492元，共计966552.35元。按照前述酌定责任比例，中心医院应赔偿上述医疗费中放疗后的医疗费用、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费共计910010.35元的65%即591506.73元和精神抚慰金39492元及放疗前的医疗费用17050元共计648048.73元。据此，依照国务院《医疗事故处理条例》第二条、第四十九条、第五十条、第五十一条之规定，判决如下：一、襄阳市中心医院于判决生效之日起十五日内一次性赔偿熊小明各项损失共计648048.73元。二、驳回熊小明的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理�9730元，由由心医院负担6730元，由熊小明负担3000元。
上诉人熊小明不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）本案所涉医疗事故争议经原襄樊市医学会鉴定不属于医疗事故，双方当事人也认可，而原审判决认定属于医疗事故，适用《医疗事故处理条例》来处理本案争议错误。本案属于医疗过失损害责任纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》处理。（二）原审判决对湖北新华法医司法鉴定所关于后续治疗费、终身护理依赖等鉴定意见不予采信错误。（三）原审判决按65%划分责任比例不妥，应按70%认定双方责任比例。（四）原审判决对残疾辅助器具费部分支持错误。（五）原审判决仅支持住院期间护理费明显不公。（六）原审判决对上诉人在枣阳市一医院花费的5725元放疗费未予认定错误。（七）原审判决未支持律师代理费错误。（八）交通费、住宿费不应按比例分担。请求二审法院撤销原审判决，改判中心医院赔偿熊小明各项损失1953556.88元。一、二审诉讼费用由中心医院承担。
针对熊小明的上诉理由，中心医院答辩称，（一）本案所涉医疗事故争议不属于医疗事故，医方不应承担赔偿责任。（二）本案纠纷不属于“医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷”，不适用《中华人民共和国民法通则》的相关条款。（三）终身护理费不属于《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目。（四）熊小明未遵医嘱，其自行在枣阳医院放疗治疗，其损失不应由医方承担。
上诉人中心医院亦不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称，（一）熊小明不能举证证明其父母无劳动能力，原审判决支持熊小明的被扶养人生活费无法律依据。（二）原审判决认定残疾辅助器具费的计算年限为41年过高，最长年限不应超过30年。（三）�旦大学医学院司法鉴定的责任参与度显示公平。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
熊小明针对中心医院的上诉答辩称，（一）本人父母均年老体衰，已无劳动能力。（二）关于残疾辅助器具费有配制机构的意见证实。（三）原审判决认定的责任比例不是过高，而是偏低。
经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：熊小明在枣阳市一医院住院治疗的部分费用5725.6元未计入其损失之中，该费用已由中心医院提存于襄阳市襄城区人民法院。
本院认为：医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。本案中，熊小明因感觉左腿无力，到中心医院接受治疗。中心医院入院诊断：胸椎5-8水平脊髓内肿瘤，星形细胞瘤。行后正中入路异常组织活检＋椎管减压术。术前、术中诊断：胸5-8椎管内脊髓肿瘤。出院医嘱：1.到肿瘤科行放疗；2.有病情变化随时到医院就诊。后经首都医科大学宣武医院诊断：T7-8脊髓动静脉畸形。复旦大学医学院司法鉴定中心鉴定意见：中心医院对熊小明的治疗行为存在一定过错：①医方术前诊断患者胸椎5-8水平脊髓内肿瘤，星形细胞瘤？诊断依据不足；患者术前MRI示：胸段脊髓内异常信号影，背侧有血管流空影及虫蚀样改变，强化后影像学不支持髓内肿瘤。②术中医生见脊髓背侧屈曲之血管，术中见颜色异常（暗灰色）组织，术后病理证实为神经组织。因此医方存在过错（误诊、误治）。③医嘱患者术后进行放疗，尽管放疗前后患者脊髓截瘫症状及体征无明显变化，但放疗增加了患者的医疗费用。患者的脊髓血管畸形，治疗难度大，该疾病本身病情发展可导致神经功�障碍；但医方对患者实施手术，患者的神经功能障碍明显加重；因此中心医院对患者熊小明的诊治过程中存在误诊误治的过错，与患者目前的损害后果存在一定关系，医方应负65%的责任。中心医院作为医疗机构，其在为熊小明医疗活动中存在一定的过错，与熊小明的损害后果即双下肢截瘫，大小便失禁存在因果关系。故本次事故属于医疗事故。中心医院的医疗行为及熊小明的损害后果均发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》实施前的法律法规即《医疗事故处理条例》。中心医院应对熊小明的损失承担相应的赔偿责任。熊小明上诉主张本案应适用《中华人民共和国民法通则》处理的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决依据复旦大学医学院司法鉴定中心鉴定意见及庭审查明的事实，确认中心医院应承担65%的赔偿责任恰当。熊小明上诉主张原审判决中心医院承担65%的赔偿责任比例过低，中心医院上诉主张原审判决其承担65%的赔偿责任比例过高的上诉请求及理由均不能成立，本院均不予支持。枣阳市南城街道办事处霍庄社区居委会证明，熊小明父亲熊如山生于1957年，其母宋光秀生于1958年，均因年老体衰，无收入来源。原审判决支持熊如山、宋光秀的生活费符合客观事实和法律规定，中心医院上诉主张不应支持的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。熊小明主张的后期治疗费12000元未实际发生，原审判决暂不支持，告之待实际发生后另行主张权利，符合法律规定，熊小明的该上诉请求不能成立，本院不予支持。熊小明主张的后期护理费用因不属于《医疗事故处理条例》中规定的赔偿项目，原审判决不予支持符合法律规定，熊小明的该上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决根据熊小明伤情，参照襄樊市民正假肢矫形康复器具中心出具的诊断证明，并结合熊小明伤残情况，支持残疾辅助器具费395076元并无不当，熊小明上诉认为过低，中心医院上诉认为过高的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决未将熊小明在枣阳市一医院住院治疗的部分费用5725.6元计入损失，但在二审审理过程中，该费用已由中心医院提存于襄阳市襄城区人民法院。执行时可以直接支付。律师代理费不是必然产生的费用，原审判决未予支持正确，熊小明上诉主张支持律师代理费的请求不能成立，本院不予支持。交通费、住宿费作为熊小明到外地治疗所产生的费用，应列为其损失，原审判决按照双方过错程度按比例分担并无不当。熊小明上诉认为按责任比例分担不公的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法�正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10368元，由襄阳市中心医院负担3540元，熊小明负担6828元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛新宇
代理审判员 王定强
代理审判员 张 杨
二〇一三年十二月四日
书 记 员 陈 琳