福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第63号
上诉人（原审原告）谢鹏，男，汉族，1981年2月19日出生。
上诉人（原审原告）蔡锦丽，女，汉族，1986年3月10日出生。
以上两上诉人共同委托代理人谢丽虎，男，汉族，1949年8月15日出生，系谢鹏的父亲。
被上诉人（原审被告）新捷创（厦门）有限公司。
法定代理人林佳佳，该公司总经理。
委托代理人王清秀，男，1985年11月21日出生，汉族，该公司职员。
被上诉人（原审被告）厦门宗顺建筑工程有限公司。
法定代表人张剑忠，该公司总经理。
委托代理人林峥嵘，福建志远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶棋进，男，汉族，1965年6月29日出生。
委托代理人黄崇深，福建深松律师事务所律师；
委托代理人张纯艺，福建深松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢敏亮，男，1976年7月13日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）ＸＸ，男，汉族，1977年3月16日出生。
委托代理人卢佩仁，福建志远律师事务所律师；
委托代理人黄燕玉，福建志远律师事务所实习律师。
上诉人谢鹏、蔡锦丽因与被上诉人新捷创（厦门）有限公司（以下简称新捷创公司）、厦门宗顺建筑工程有限公司（以下简称宗顺建筑公司）、叶棋进、谢敏亮、ＸＸ运输合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第5346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢鹏、蔡锦丽的委托代理人谢丽虎、上诉人蔡锦丽、被上诉人新捷创公司的委托代理人王清秀、被上诉人宗顺建筑公司的委托代理人林峥嵘、被上诉人叶棋进的委托代理人张纯艺、被上诉人谢敏亮、被上诉人ＸＸ的委托代理人卢佩仁、黄燕玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，新捷创营运中心工程的建设单位新捷创公司将该工程发包给宗顺建筑公司进行施工。宗顺建筑公司是具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的建筑业企业。
宗顺建筑公司与叶棋进于2012年9月13日签订《土石方工程承包合同》一份，主要约定由叶棋进承包新捷创营运中心项目土石方工程，包干价每立方米33元（含开挖装车、运输、堆放、整平、施工现场地面杂物清理等）。
2012年9月17日，谢鹏与蔡锦丽签订《协议书》一份，主要约定二人共同承包新捷创营运中心土方工程的运输业务，由谢鹏负责与发包人达成协议并组织车辆、人员及施工工作，蔡锦丽负责现场管理、财务管理，双方首期各投入资金100000元，同等比例出资，结算时盈亏均摊。
2012年9月22日，谢敏亮签署《承诺书》一份，主要内容为谢敏亮向叶棋进承包新捷创营运中心项目土石方工程，谢敏亮承诺于2012年9月22日起至2012年10月4日完成此土石方施工，每超出一天，处罚50000元。
2012年11月20日，宗顺建筑公司与叶棋进结算土方工程的工程量，其中土方总量为27100立方米，宗顺建筑公司应付工程款总计937710元。宗顺建筑公司分别于2012年10月19日、2012年11月9日、2012年11月25日、2012年12月10日、2012年12月11日、2012年12月25日、2013年1月8日、2013年1月18日、2013年2月4日、2013年2月5日、2013年4月19日、2013年4月29日向叶棋进支付150000元、247500元、350000元、5000元、5000元、100000元、20000元、20000元、5000元、7600元、30000元、30000元，以上合计付款970100元，叶棋进于2013年4月29日出具《收条》一份，确认收到新捷创工地土方开挖、运输、回填工程款，已全部付清。
2013年6月23日，谢敏亮出具《收条》一份，确认收到叶棋进支付的县后工地土方工程款，已全部结清。
谢鹏、蔡锦丽为证明其诉讼主张，还提供了以下证据：1、《砂土污染专项整治督察表》（打印件），体现新捷创营运中心施工单位为宗顺建筑公司，联系人为项目经理“叶其进”。2、《证词》1份，证明人为陈某和林某，主要证明内容为2013年元月，谢鹏与证明人等五人向叶棋进索要工程款，并与ＸＸ商议的经过。3、《借条》2页、《运费记录》1页，《借条》体现谢敏亮于2012年9月21日向谢鹏借款3000元，又分别于2012年9月22日、9月25日、9月30日、10月3日预支1500元、5630元、15000元、13000元，落款有谢敏亮的签名，《运费记录》为手写车牌号清单，无相关人员或单位的签章。4、《土头单》5份、《年年兴建筑工程有限公司土石方结算单》1份，上有蔡锦丽签字、加盖谢鹏印章。5、购买汽油发票4份，内容为购买汽油的单价、数量，付款客户为相应车牌号。6、手写《运费记录》1份、《2013年9月20至10月28土方车费用明细》1份，内容为各天的运输数量、运费金额，没有相关人员和单位的签章。7、《收条》8份，体现收款人为案外人王明江、林志挺等人。8、录音文件4份，谢鹏、蔡锦丽拟证明其二人应得的运输费被谢敏亮、叶琪进等人窃取，谢敏亮、叶琪进与谢鹏、蔡锦丽有业务往来，谢鹏、蔡锦丽在案涉工程工地负责土石方运输。
谢鹏、蔡锦丽向原审法院起诉，请求判令：1、新捷创公司、宗顺建筑公司、叶棋进、谢敏亮与ＸＸ连带支付谢鹏、蔡锦丽土石方运费223300元及利息（以223300元为基数，自2012年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至法院判决确定的付款之日止）；2、ＸＸ赔偿谢鹏、蔡锦丽误工损失4200元。
原审法院认为，谢鹏、蔡锦丽对其主张的，其二人与谢敏亮存在雇佣关系、谢鹏与叶棋进存在运输合同关系，负有举证责任。谢鹏、蔡锦丽提交的《砂土污染专项整治督察表》并非原件，各被上诉人均不认可，原审法院不予采纳；《证词》属于证人证言，陈某和林某均未在原审审理时出庭作证，各被上诉人对该证据也不认可，因此原审法院不予采纳；《运费记录》、《土头单》、《年年兴建筑工程有限公司土石方结算单》、《2013年9月20至10月28土方车费用明细》均为谢鹏、蔡锦丽单方出具的材料，并无各被上诉人的签章，不能证明谢鹏、蔡锦丽主张的合同关系及运费金额；有谢敏亮签字的《借条》，谢敏亮没有异议，但《借条》的内容不能反映谢鹏、蔡锦丽和叶棋进存在运输合同关系，也不能证明谢鹏、蔡锦丽和谢敏亮有雇佣关系；购买汽油的发票无法体现和本案的关联性，原审法院不予采纳；案外人王明江、林志挺等人出具的《收条》，因收款人的身份不明，也没有到庭作证，各被上诉人对其真实性有异议，因此原审法院不予采纳。从已查明的事实和录音内容来看，新捷创公司、宗顺建筑公司、ＸＸ和谢鹏、蔡锦丽之间没有合同关系，谢鹏、蔡锦丽要求其承担付款责任，缺乏事实和法律依据。在录音中，叶棋进、谢敏亮并未承认和谢鹏、蔡锦丽有订立运输合同，虽然叶棋进、谢敏亮、ＸＸ等人在对话过程中有提到谢鹏、蔡锦丽曾在工地现场工作，但对于谢鹏、蔡锦丽应得运费金额，各被上诉人均未确认，对于谢鹏、蔡锦丽与叶棋进、谢敏亮的关系也没有证据证明，现有证据不足以证明谢鹏、蔡锦丽主张的尚欠运费223300元未付及付款义务人。至于谢鹏、蔡锦丽主张的ＸＸ承诺赔偿误工费4200元，ＸＸ辩称没有此项承诺，谢鹏、蔡锦丽提交的证据也无法体现ＸＸ愿意赔偿误工费，因此对谢鹏、蔡锦丽要求ＸＸ赔偿误工费的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，谢鹏、蔡锦丽提供的证据不足以证明其诉讼主张，其诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院判决：驳回谢鹏、蔡锦丽的全部诉讼请求。
上诉人谢鹏、蔡锦丽不服原审判决，提起上诉称：1、上诉人主张的223300元运输费，事实清楚，证据充分。《土方工程总结算》是谢鹏、蔡锦丽和宗顺建筑公司分别交付原审法院，其中明确该工程土方量为27100立方米，叶棋进包给谢鹏、蔡锦丽每立方米23元（录音中有体现每立方米20几元，实际是23元），即共计623300元（23＊27100）。扣除谢鹏、蔡锦丽收到的叶棋进已付的40万元，欠款额是223300元。录音材料中，叶棋进也多次提到62万元运费，扣除已支付的40万元，欠款数额也是22万元。谢敏亮与邹荣林的通话中也谈到剩下的欠款数额是20多万。在派出所的协调会上，叶棋进承认扣了15万，谢敏亮承认拿走7万，合计也是22万。以上录音证据相互印证，二上诉人的主张是有事实和法律依据的。2、录音材料足以证明谢鹏与叶棋进是雇佣关系，谢鹏、蔡锦丽与叶棋进、谢敏亮事实存在运输业务关系，叶棋进是付款义务人。谢鹏、蔡锦丽提交的录音材料中，叶棋进所说的内容涉及谢鹏向其承运土方的中介人，每立方米土方运费，运输起止时间，装载机械、卸土地点，办理“土头证”手续、62万运费、进度款、已支付运费40万元（总运费62万元扣除已支付的40万元，尚欠22万元）、借款25万元、时间20天、利息2万元、拨款给谢鹏时扣回借款及利息、叶棋进做借款担保人、工期延误等，涵盖了雇佣承运业务的各方面，加上谢敏亮的录音关联内容，足以证明叶棋进雇佣谢鹏及叶棋进是付款义务人的事实。3、原审法院认定本案为运输合同关系不准确。谢鹏、蔡锦丽从未主张与叶棋进存在运输合同关系，叶棋进是雇佣谢鹏负责运输土石方。双方没有签订书面合同，只是口头约定了运费单价、按运输土石方总量计价等，且土石方运输的目的地是由谢鹏、蔡锦丽自主联系，运输距离长短与运费无关，这与《合同法》第二百八十八条规定的“货物从起点运输到约定地点”不同。4、宗顺建筑公司作为施工单位，ＸＸ作为该项目负责人，与原告有间接关系，他们对分包工程的土石方业务负有监管责任，录音材料中谢敏亮承认土地开始是谢鹏做的，清楚说明他与谢鹏存在业务关系，因此，宗顺建筑公司、ＸＸ、谢敏亮应承担连带责任。5、ＸＸ与蔡锦丽的通话中并无明确否认补偿4200元车辆误工费，托辞说拿给谢敏亮5000元，原审法院未应就该事项向ＸＸ和谢敏亮核实，不应驳回谢鹏、蔡锦丽的诉讼请求。综上，请求撤销（2013）湖民初字第5346号民事判决，支持谢鹏、蔡锦丽的原审诉讼请求。
被上诉人新捷创公司答辩称，其与二上诉人没有直接的合同关系，双方没有任何法律关系。
被上诉人宗顺建筑公司答辩称，本案的基础法律关系是运输合同关系，其与二上诉人之间不存在运输合同关系，其并非本案适格主体。宗顺建筑公司将案涉工程的土石方工程分包给叶棋进并签订了书面合同，其已经于2012年10月19日至2013年5月10日分期支付了工程款合计1000100元，已经履行了付款义务，谢鹏、蔡锦丽与叶棋进、谢敏亮之间关于运费的纠纷与宗顺建筑公司无关。
被上诉人叶棋进答辩称：1、叶棋进与谢鹏、蔡锦丽之间不存在任何法律关系，二上诉人的上诉主张没有任何事实与法律依据。叶棋进在2012年9月13日向宗顺建筑公司承包厦门市湖里区云顶北路县后BRT站旁新捷创运营中心项目土石方工程。2012年9月22日，叶棋进将该工程的运输工作发包给谢敏亮，同时谢敏亮向叶棋进出具《承诺书》确认该事实。该项目完成后，叶棋进已经与谢敏亮结清运费，谢敏亮亦向叶棋进出具《收条》一份确认运费已结清。叶棋进并没有将该运输工作发包给二上诉人，更不存在拖欠土石方运费款的情况。即使谢鹏、蔡锦丽有在讼争的工地工作过，那也只是与谢敏亮或存在雇佣、或合作、或委托等关系，与叶棋进无关。2、谢鹏、蔡锦丽提交的证据无法证明叶棋进存在拖欠其运输费用的事实。二上诉人提交的录音证据不能证明叶棋进尚欠其运输费用233000元。录音的真实性无法证实，录音均为偷录，属于非法证据，不能作为本案的证据使用。叶棋进的确曾与二上诉人交谈过，但谈话内容与二上诉人提供的录音内容不同，二上诉人提供的证据并不真实。录音中，所谓的“叶棋进”也未说过或承认欠谢鹏、蔡锦丽运输费用，更没有明确欠款为233000元。3、本案中，谢鹏、蔡锦丽主张的其应得的运输费用的单据都是其单方制作的，并无被上诉人的确认。故即使存在拖欠运输费用的情形，二上诉人也无法证明其被拖欠的运输费用为233000元。
被上诉人谢敏亮答辩称，其与谢鹏、蔡锦丽没有雇佣、合伙关系。
被上诉人ＸＸ答辩称，其仅是宗顺建筑公司的员工，与谢鹏、蔡锦丽之间没有法律关系，从未承诺补偿两位上诉人误工费的问题。
本院审理中，上诉人谢鹏、蔡锦丽申请证人林某、陈某出庭作证。
证人林江进某陈述：2013年底，其与谢鹏一起到工地向叶棋进、ＸＸ追款。叶棋进没有在工地，ＸＸ给叶棋进打电话，叶棋进没空过来，ＸＸ就说等叶棋进过来再一起结账，工程款没有结算。其在工地帮忙谢鹏进行管理，是叶棋进承包土石方运输工程给谢鹏，其他人的关系其并不清楚。谢鹏有借资金投到工地。
证人陈博某陈述：工地确实是谢鹏在做，也是谢鹏出资的，谢鹏有和陈某说是谢鹏在承包工地，陈某有在工地帮忙。陈某与谢鹏是朋友，有时帮忙开车载谢敏亮往返工地。叶棋进是第一手承包工地的，谢鹏从叶棋进手中接来负责土石方运输，陈某、叶棋进、谢鹏都经常在工地，有谈到运输事宜，在工地也有看到谢敏亮。对宗顺建筑公司、叶棋进和谢鹏是否签订合同并不清楚。
经审理查明，双方对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、各被上诉人是否应当向谢鹏、蔡锦丽支付土石方运输费；2、ＸＸ是否应向谢鹏、蔡锦丽支付误工费4200元。
关于土石方运输费是否应当支付的问题，谢鹏、蔡锦丽主张其与叶棋进是雇佣关系，并要求其支付223300元运费。各被上诉人均主张其与谢鹏、蔡锦丽之间不存在合同关系，不应向谢鹏、蔡锦丽支付土石方运输费。本院认为，谢鹏、蔡锦丽与各被上诉人之间并未签订书面合同，在谢鹏、蔡锦丽原审审理时提交的录音材料中，叶棋进、谢敏亮并未明确认可其与谢鹏、蔡锦丽之间存在雇佣关系或运输合同关系，也未确认应支付给谢鹏、蔡锦丽的运费金额。本院庭审中，证人林某、陈某的证言中均未体现本案的土石方运输合同是否签订，运输费用如何计算及谢鹏、蔡锦丽与新捷创公司、宗顺建筑公司、谢敏亮、ＸＸ之间的关系，谢鹏、蔡锦丽在原审时提交的《土方工程总结算》并未经过本案各方当事人的确认，《收条》体现的是叶棋进与新捷创公司、谢敏亮之间及谢鹏与案外人之间的款项收取，《借条》中体现的是谢敏亮向谢鹏预支土方车运费，并未载有叶棋进与谢鹏之间的关系，《承诺书》中体现的是谢敏亮与叶棋进之间的约定，《土头单》、《年年兴建筑工程有限公司土石方结算单》、运费记录、《2013年9月20至10月28土方车费用明细》均系谢鹏、蔡锦丽单方制作，未经其他当事人确认，购买汽油的发票中并未载明与本案有关的事项，因此，上诉人谢鹏、蔡锦丽提交的证据不足以证明其与叶棋进之间存在雇佣关系，也不足以证明其与其他被上诉人之间存在雇佣关系或运输合同关系，故其要求各被上诉人支付223300元运费的主张本院不予支持。
关于误工费是否应当支付的问题，本院认为，ＸＸ在并未明确表示其同意支付给谢鹏、蔡锦丽4200元误工费，谢鹏、蔡锦丽也未提交其他证据予以证实，对二上诉人的该项主张本院不予支持。综上，本院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4712.5元，由上诉人谢鹏、蔡锦丽共同负担。一审案件受理费按原审判决承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶炳坤
审 判 员 陈 杰
代理审判员 曹滢颖
二〇一五年三月四日
书 记 员 郑国辉
附：本案适用相关法律、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。