辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第896号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳品格餐饮管理有限公司，住所地：沈阳市沈北新区。
法定代表人：陈传东，系该公司经理。
委托代理人：洪波、王智，系辽宁申源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：桑牧，女，1970年6月9日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。
委托代理人：高明光，系辽宁夏森律师事务所律师。
上诉人沈阳品格餐饮管理有限公司（以下简称“品格公司”）因与被上诉人桑牧租赁合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与代理审判员鞠安成、原宏斌共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年11月6日被告承包沈阳航空学院北方科技学院的餐饮服务中心二层、三层二分之一面积。2010年6月29日原、被告签订承包经营协议书约定：一、被告将坐落在沈阳市沈北新区沈北大道80号沈阳航空学院北方科技学院餐饮服务中心地下一层台球厅承包给原告，面积约352平方米，原告根据本协议书中约定享有该台球经营权和承包收益权；承包期限：自2010年9月1日至2012年8月30日，为期2年。承包金额：承包金人民币16万元／年。经营保证金：原告承包台球经营保证金人民币3万元，该保证金在原告经营期满后，若双方不再续约，经被告确认，原告无任何违约行为，被告必须全额退还原告保证金。承包金、保证金支付方式：1、自合同签订起，原告必须交付2010年度-2011年度台球经营承包金人民币16万元，经营保证金3万元。2、2011年起，承包金在每年8月1日前全额缴纳。3、原告如不能在上述指定日期前向被告缴纳承包金、保证金，则视原告违约。承包方式：在双方协定的经营范围内自主经营，自负盈亏。经营范围：台球、卖台球杆、修台球杆。违约责任：双方如出现违反合同任何一条条款，则视违反方违约，本合同自行终止。违约方赔付另一方违约金人民币15万元。该合同签订当日原告向被告缴纳16万元承包费、3万元保证金。合同签订后原告开始租赁台球厅，并购买了台球桌、台球、台球杆。
以上合同到期前2012年8月初原、被告口头约定：被告将坐落在沈阳市沈北新区沈北大道80号沈阳航空学院北方科技学院餐饮服务中心地下一层台球承包给原告，面积约251平方米，原告根据本协议书中约定享有该台球经营权和承包收益权；承包期限：自2012年8月1日至2014年7月31日，为期2年。承包金额：第一年承包金人民币3万元／年。第二年承包金人民币5万元／年。经营保证金：原告承包台球经营保证金人民币1万元，该保证金在原告经营期满后，若双方不再续约，经被告确认，原告无任何违约行为，被告必须全额退还原告保证金。为此，2012年10月30日原、被告续签承包经营协议书，除以上内容外还同时约定：承包金、保证金支付方式：1、自合同签订起，原告必须交付2012年度-2014年度台球经营承包金人民币8万元，经营保证金1万元。2、2012年起，承包金在本年度8月1日前全额缴纳。3、原告如不能在上述指定日期前向被告缴纳承包金、保证金，则视原告违约。承包方式：在双方协定的经营范围内自主经营，自负盈亏。经营范围：台球、卖台球杆、修台球杆。违约责任：双方如出现违反合同任何一条条款，则视违反方违约，本合同自行终止。违约方赔付另一方违约金人民币5万元等内容。合同签订后原告依据约定缴纳被告承包金8万元、保证金1万元，共9万元，这其中的3万元为2010年交付的保证金转为租金，之后原告继续承包台球厅。
2012年12月25日被告以原告台球厅有赌博情形，违反承包经营协议第十一条第6项为由，向原告下达了停业通告，要求原告撤场，原告遂于2012年12月25日停止营业。被告又于2013年3月8日向原告下达了处理通告，单方决定与原告签订的承包经营协议自行终止，并要求原告承担违约责任。原告为此于2013年3月起诉至我院要求判令被告继续履行原、被告签订的承包经营协议至承包期届满。案经我院审理认为，双方所签订的承包经营协议客观上已经无法履行，对原告的请求不予支持，被告提供录音资料只有打台球的影像，并无赌博具体情节，不具有证明力，对该证据不予认定。案件判决后原、被告双方均未上诉。
另，经原、被告双方确认现原告在被告处的物品尚有台球桌（奥林王子牌）12张、台球12套、球杆64个。
原审法院认为：原、被告签订的二份承包经营协议书，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。原、被告均应严格遵守，被告通知原告停业、并下达处理通告，原告已经撤场，原、被告合同现已无法履行关于原告主张解除原、被告于2012年10月30日签订的“承包经营协议书”的请求，应予支持。被告提供的沈阳航空航天大学北方科技学院后勤处的整改通知、证人高杨证言，由于整改通知的发文方及证人高杨均与被告有利害关系，不予认定，被告提供的宋宏楠证人证言陈述不清。没有赌球的相对方。无法认定原告经营的台球厅存在赌博情形，不予认定，故，被告主张原告存在赌博违约事实证据不足，不予支持，2012年12月25日被告通知原告停业属于被告单方擅自解除合同，关于原告提出的退回租金67505.60元、返还保证金1万元、给付违约金5万元的请求符合双方合同约定，均应予支持。关于原告要求被告返还台球桌12个，球12套，台球杆100个的主张因原告无证据证明上述数量的台球厅用品存在应以现存数量的物品予以返还。关于被告反诉原告给付2011年9月1日至2012年8月31日租赁费16万元的请求，因被告在2012年10月30日明知原告尚拖欠其上一份合同的租金16万元却还与原告继续签订租期2年租金8万元的承包协议书，有悖于常理，且该协议书签订时原告缴纳的租金中有2010年双方协议书签订时原告保证金3万元，只能推断被告免除原告在第一份合同所欠的租金，被告的主张，不予支持。关于被告反诉原告给付违约金5万元的主张，因被告证据无法证明原告违约，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百一十六条之规定，判决如下：一、原、被告2012年10月30日签订的承包经营协议书于本判决生效时即予以解除；二、被告沈阳品格餐饮管理有限公司于本判决生效后三十日内返还原告桑牧租金67505.6元；三、被告沈阳品格餐饮管理有限公司于本判决生效后三十日内返还原告桑牧保证金1万元；四、被告沈阳品格餐饮管理有限公司于本判决生效后三十日内给付原告桑牧违约金5万元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、被告沈阳品格餐饮管理有限公司于本判决生效后三十日内返还原告桑牧台球桌（奥林王子牌）12张、台球12套、球杆64个。由原告自行取回。六、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费4050元，由原告承担1215元，被告承担2835元。反诉案件受理费4450元，由被告承担。
宣判后，品格公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定上诉人与被上诉人在2010年10月30日签订的合同合法有效，但却主观臆断认定上诉人免除了被上诉人第二年的租金是错误的；2、被上诉人在经营期间，其营业场所存在非法赌球的违约事实，应由被上诉人承担违约责任，而不应由上诉人承担违约责任。请求：1、撤销（2014）北新民初字第197号民事判决书，依法改判，支持上诉人的原审反诉全部诉讼请求；2、本案诉讼费，由被上诉人承担。
被上诉人桑牧辩称：1、因为校方免除了上诉人的部分租金，所以上诉人免除了被上诉人一年的租金，如果上诉人没有免除被上诉人的租金，为何上诉人还与被上诉人又继续签订第二份租赁合同；2、根据上诉人主张16万租金的时间，也能够推断出上诉人免除了第一份合同的租金，上诉人是在我方第一次起诉要求继续履行合同的诉讼之后，才提出反诉，要求给付租金，但后来上诉人自动撤回反诉，这一事实能够证明上诉人免除了第一份合同期内一年的租金16万；3、至于上诉人主张我方存在违约的问题，已经被沈北新区法院（2013）北新民初字第1115号民事判决所否认。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。
另查明：在原审法院审理中，上诉人为证明被上诉人存在非法赌球的违约事实，向法院提供了如下证据：1、沈阳航空航天大学北方科技学院后勤处发出的《整改通知》，该《整改通知》载明：“食堂综合楼负一层南侧台球厅学生以打台球的方式聚众赌博的现象屡禁不止，又有所抬头，而且钱财数额较大，影响极坏”。2、沈阳航空航天大学北方科技学院后勤处处长赵子斌接受原审法院询问时证明：《整改通知》是学校根据辅导员和学生反映台球厅有赌球现象作出的。3、与被上诉人相邻的洗衣店业主高扬出庭证明：“我看到学生赌球时，原告与学生有金钱交易，每次一、二十元钱”。4、沈阳航空航天大学北方科技学院学生宋宏楠出庭证明：“我与同学到台球厅赌球，后来学校老师开会说不让我们赌球，我们去的时候就少了，再去就关门了。”
上述事实，有被上诉人提供的承包经营协议书二份、专用收款收据四份、学生食堂承包经营合同书、沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民初字第1115号民事判决书，上诉人提供的《整改通知》、证人证言及双方当事人的庭审陈述笔录等在卷为凭，这些证明材料，已经原审法院和本院开庭质证和的审查，本院确认其证据效力，并依这些证据认定本案上述事实。
本院认为：根据双方的诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点有两个：一是被上诉人经营台球时，是否从事非法赌球活动，即双方谁存在违约行为、应承担违约责任；二、上诉人是否免除了被上诉人第一份承包经营合同期内的一年的租金人民币16万元。
在原审法院审理中，为证明被上诉人存在非法赌球的违约事实，上诉人向法院提供了沈阳航空航天大学北方科技学院后勤处发出的《整改通知》、沈阳航空航天大学北方科技学院后勤处处长赵子斌所作的证明、证人高扬、宋宏楠出庭所作的证人证言，这些证据足以证明被上诉人在经营台球时，从事了非法赌球活动，因此根据双方签订的协议第十一条第6款“乙方（即被上诉人）依法经营，做好服务业本职，不得无故乱经营，乱涨价，不得非法赌球等任何赌博行为或利用各种手段收取非正常盈利。一经甲方（即上诉人）发现，将视为乙方自动放弃经营管理权”、第二十条“甲乙双方如违反合同任何一条条款，则视为违约，方赔付另一方违约金人民币5万元”的规定，应当认定被上诉人存在违约行为，因此，上诉人有权要求解除合同，并由被上诉人给付违约金5万元，原审法院认定上诉人违约错误，应当予以纠正。同时，因被上诉人存在违约行为，原审法院判决上诉人返还被上诉人保证金1万元，并给付被上诉人违约金5万元，属认定事实、适用法律错误，故本院对原审判决第三、四项予以撤销，这也是对上诉人提出的该项上诉理由的支持。
关于上诉人是否免除了被上诉人第一份承包经营合同期一年的租金人民币16万元的问题。在该份合同中，双方当事人约定租期2年，每年租金16万元，并由被上诉人交纳经营保证金3万元。实际履行中，被上诉人仅交纳了一年的租金16万元。在该合同履行期限届满后，上诉人不但未要求被上诉人补交所欠的租金，反而与被上诉人又续签了租赁合同，并将被上诉人交纳的3万元经营保证金予以全部退还，根据该合同第四条“原告承包台球经营保证金人民币3万元，该保证金在原告经营期满后，若双方不再续约，经被告确认，原告无任何违约行为，被告必须全额退还原告保证金”的约定，只能说明上诉人认定被上诉人无任何违约行为，即认可被上诉人未交第二年租金的行为。在被上诉人2013年3月提起前案诉讼后，上诉人才于2013年6月反诉要求被上诉人补交该笔租金，即对自己原来的行为予以反悔，因此不能得到支持。虽然在本院审理中，上诉人提供了一些与其他业主签订的租赁合同及收缴租金的收据，以证明未免除被上诉人一年的租金，但因被上诉人提出异议，认为这些材料与本案不具有关联性，因此，本院认定上诉人不能以此否定上述已免除被上诉人一年租金的事实。本院对上诉人提出的该项上诉理由不予支持。
综上，原审认定事实不清，判决结果不当。上诉人提出的上诉理由，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第197号民事判决的第一、二、五项；
二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第197号民事判决的第三、四、六项；
三、被上诉人桑牧于本判决生效后三十日内给付上诉人沈阳品格餐饮管理有限公司违约金5万元；
如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
一审案件受理费4050元，由被上诉人桑牧承担2563元，由上诉人沈阳品格餐饮管理有限公司承担承担1487元。反诉案件受理费4450元，由被上诉人桑牧承担1050元，由上诉人沈阳品格餐饮管理有限公司承担承担3400元。
二审案件受理费人民币8500元，由上诉人沈阳品格餐饮管理有限公司承担4250元，由被上诉人桑牧承担4250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宁
代理审判员 鞠安成
代理审判员 原宏斌
二〇一四年十月十三日
书 记 员 刘俣彤
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。