河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商梁民初字第01295号
原告段起峰，男，汉族，1980年11月20日出生，住夏邑县。
委托代理人贾保德，河南君盟律师事务所律师。
被告商丘经济技术开发区中山电动车厂，住所地商丘市。
负责人朱彦立，厂长。
委托代理人郑慧，河南旷奇律师事务所律师。
被告朱华，男，汉族，1949年3月14日出生，住商丘经济技术开发区。
上列当事人建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月7日受理后，依法组成合议庭，由审判员申朝帅担任审判长，审判员张峰、张君参加合议，于2014年9月3日公开开庭进行了审理，原告段起峰及委托代理人贾保德，被告商丘经济技术开发区中山电动车厂委托代理人郑慧，被告朱华到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告段起峰诉称：2012年2月25日，原告与被告朱华签订一份钢结构工程承包合同，朱华系被告商丘经济技术开发区中山电动车厂负责人。工程名称为二层钢结构仓库，合同约定，建筑面积约3120平方，单价为310元／㎡，工程总造价970610元，工程工期为2个月零2天。工程质保金27000元，同时合同还约定了工程质量标准、验收办法及违约责任等条款。原告按照合同的约定保质保量履行了合同义务，但被告以柱子倾斜为借口，拒付剩余工程款。此外，被告没有按照合同的约定及时拨付工程款，在施工场地挖坑存水是造成柱子倾斜的主要原因，并且，在工程没有交付就提前使用，责任应由被告承担。请求依法判令被告给付原告工程款97835元、质保金27000元；赔偿原告违约金193400元，并承担本案诉讼费。
被告商丘经济技术开发区中山电动车厂辩称：1、原告段起峰作为承包人没有取得建筑工程施工资质，根据《建筑法﹥第12条、第13条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的《钢结构工程承包合同》为无效合同，原告段起峰要求被告中山电动车厂支付工程款、承担违约金没有法律依据。2、原告在对工程未进行修复的情况下无权要求支付工程款。无效的建筑工程施工合同，承包人要求支付工程款的依据必须是合格的建筑工程，本案原告承建的工程存在严重的质量问题，又拒不履行保修责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。在本涉案工程存在严重质量问题的情况下，原告段起峰又拒绝承担维修责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，因此，即使答辩人中山电动车厂尚有工程余款未支付，也有权拒绝支付工程款和质保金。另外，因被答辩人承建的工程漏水等质量问题，在2012年7月致使答辩人设备、材料被雨淋，损失达几十万元，答辩人保留另行主张赔偿的权利。3、本案建筑工程合同无效，根据《合同法》的相关规定，原告要求支付违约金没有法律依据。4、中山电动车厂使用建筑工程不视为擅自使用。在建设的过程中，朱华已发现建筑工程存在严重的质量问题，但原告告知，会在随后的建筑过程中，把倾斜的钢柱修复过来，但直到工程完工，倾斜的钢柱仍然没有修复过来。因工程不合格，被告拒绝使用，但原告却告知，质量问题不影响使用，在这种情况下，被告才存在使用的问题，再者，涉案合同约定的保修期限严重违反法律的强制性规定，根据《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，主体工程的使用年限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限，按照规定主体工程的使用年限为50年，所以，其在合同中约定的保修期因违反法律的强制性规定是无效的。5、商豫东司鉴所（2013）建质第22号应该作为涉案工程不合格的依据使用，虽然，原告以委托程序不符合规定，不予认可，但该鉴定机构是合法注册的具有鉴定资格的鉴定机构，其鉴定内容是否客观真实，才是认定是否使用的依据。更何况，在本案中。针对原告的异议，被告重新提出了鉴定申请。6、本案的第二被告朱华不是合同当事人，不应当承担合同责任。涉案工程合同的发包方为中山电动车厂，承包人为段起峰，被告朱华不是本合同当事人，在合同上签字的行为系职务行为，朱华不应承担本合同责任。原告段起峰要求被告中山电动车厂支付工程款、承担违约责任缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
被告朱华辩称：同意中山电动车厂的答辩意见。
合议庭归纳本案的争议焦点，1、双方签订的合同是否有效；2、原告承建的工程质量是否合格；3、本案被告朱华主体是否适格；4、原告要求被告给付工程款的诉请能否支持。
原告段起峰向本院提交的证据有：1、双方签订的合同，证明（1）双方约定的总标价是967200元，（2）双方没有约定立柱倾斜度，（3）双方约定工程未经验收甲方使用视为合格，甲方应在工程竣工后3日内组织验收，超过3日不验收视为合格。（4）双方约定的违约责任，一方违约按工程总造价的20%进行罚款。2、原告用于施工的材料和原告收到工程款的记账凭证，证明施工的材料和付款的凭证。3、原告收到工程款的计算单，计算单上下欠工程款是97835元，质保金是27000元。4、三张照片，其中2张反映了原告在施工过程中，被告擅自挖储水槽，如果立柱确实倾斜的话，那也是和被告挖储水槽有关系，另一张照片是未经验收，被告已经使用的照片。5、证人王波出庭作证（王波，男。汉族，1987年6月15日出生，住商丘市梁园区中州办事处杨关庙村32号，身份证号411402198706151555）。王波证明，自己是跟原告干活的工人，在进行钢结构施工时，被告在施工工地挖坑，造成土松，柱子就不平衡了。2012年下大雨，自己去修漏水时没有提到柱子倾斜的问题。
被告商丘经济技术开发区中山电动车厂向本院提交的证据有：1、建筑钢结构施工合同一份。证明原告段起峰无相应的建设资质条件，合同无效。2、工程质量司法鉴定意见书。证明段起峰承建的涉案工程主体存在严重的质量问题，不能验收合格。3、证明两份，附证明人身份证复印件。证明段起峰承建的涉案工程除主体存在严重的质量问题外，还存在着漏水、落水口未清理等其他质量问题，并因此给中山电动车厂造成了重大损失，段起峰到场查看了情况，但拒绝承担保修责任。4、营业执照，证明朱华不是电动车厂的法人也不是负责人，在合同上签字是职务行为。5、支付工程款的清单一份，证明已付工程款不是770000元而是784000元。
被告朱华没有向本院提交证据。
经本院庭审质证，原、被告双方对对方所提交的证据提出以下质证意见：
一、对原告段起峰提交的证据，被告商丘经济技术开发区中山电动车厂认为，对证据1的真实性无异议，但达不到原告的证明目的，（1）从合同的承包方为个人来看，不可能具备施工资质，没有法定的建筑资质承建工程，合同为无效合同。（2）该合同不能达到原告说的总造价是967200元的目的，合同虽约定了单价、建筑面积3120平方米，但约定最终的建筑面积以实际丈量为准，该工程不具备验收条件，未经验收，总建筑面积尚未确定，无法计算实际的工程总造价。（3）合同虽没有单独约定立柱的倾斜度，但合同约定了原告应严格按照图纸施工，并要求符合国家规范规定，而且关于立柱的倾斜度限制有专门的国家规范予以规定，无论合同如何约定，立柱倾斜都不能违反国家的强制性规定，更不能以双方的约定免除原告的责任。（4）合同虽有约定未经验收擅自使用视为验收合格，但不能说明工程已经使用承建方不承担责任，最高院关于审理建设工程施工合同13条的规定，即使该工程已经使用，如果地基工程和主体结构存在质量问题，承包人依然应当承担责任，更何况，本案的工程合同无效，关于质保期的约定因违反法律的强制性是无效的，无论被告是否使用，均不能免除应承担的保修责任。（5）既然合同为无效合同，双方关于违约责任的约定也是无效的；对证据2系原告单方制作，与本案无关，达不到证明目的；对证据3，（1）系原告单方制作，部分内容不客观，比如被告已付工程款的数额并非770000元，而应当是784000元，（2）该证据恰恰证明了原告没有完成合同约定的全部工程，比如原告自认的一楼地坪、窗户等工程，没有达到合同约定的工程竣工，报请验收的条件，由此完全是原告没有完成工程和已完成的工程质量不合格造成的；对证据4，该证据达不到原告的证明目的，该照片无法反映出立柱倾斜和挖水池有任何因果关系，即使被告挖水池影响原告施工，也不能成为原告建造不合格工程的理由。对第三张照片无异议，但未经验收使用是原告在长达2年的时间仍不能交付合格工程严重影响了被告的生产经营，二被告为了减少损失的扩大，才暂时使用了该厂房；对证据5，（1）证人是原告的工人，受原告的管理，为原告作证，不能够客观真实的反映事实。（2）证人已明确说明去修漏水的是三人，即使被告没有向证人本人主张其他工程质量问题，并不能证明被告没有向其他人或者原告本人主张。（3）证人仅是普通工人，不是技术人员，对于挖水槽是否影响立柱的施工，没有能力也没有权力作出判断。
被告朱华同意被告商丘经济技术开发区中山电动车厂质证意见，认为本人不应承担责任。
二、对被告商丘经济技术开发区中山电动车厂提交的证据，原告段起峰认为，对证据1，当时给被告签合同时就问被告了，是找有资质的干这个工程还是找没有资质的，有资质的要贵些每平方400多元，被告为了省钱说找个人；对证据2有异议（1）本案的工程不需要进行司法鉴定，（2）鉴定程序不合法，按法律规定，如果被告是原告的话可以先行鉴定，但本案他是被告，这是法院委托鉴定机构后被告擅自变更了鉴定部门。（3）这份鉴定是被告提出的立柱的倾斜进行鉴定，他是明知的，并没有对立柱倾斜的原因进行鉴定，不能作为本案定案的依据；对证据3、程序不合法，证人应出庭，如有特殊原因经法庭允许才可以提交书面证言。另外，这是被告的工人。证人所证的内容，无事实根据。证明的时间是2012年7月，是被告使用过程中。两个证人都没有证明立柱倾斜的事实。对证据4不质证。对证据5，不认可。被告提交的是自己书写的记账单，应提交原告领取工程款的凭证。
根据各方当事人的质证意见，依据证据规则的规定，本院对各方当事人无异议的证据予以确认，对各方当事人有异议的证据作如下认证：
一、原告段起峰提交的证据2、证据3，虽然是原告单方书写，但对被告未提出相反证据、且能互相印证的部分，本院予以采信；证据4、被告只是对证明目的有异议，该证据本院予以采信；证据5、本院予以确认。
二、被告商丘经济技术开发区中山电动车厂提交的证据2、是被告方单方委托所作的鉴定，该证据本院不予确认；证据3、证人无正当理由未出庭作证，本院不予确认；证据4、本院予以采信；证据5、被告庭后补充提交了相应的证据，证明原告方已收到工程款共计784000元。原告对其中已收到被告770000元工程款的收据予以认可，对其中通过银行汇款2013年3月11日收到的4000元和2013年2月7日收到的10000元提出异议，原告质证称，在本案中，原告收到的工程款都是原告出具的收据，而这通过银行收到的14000元是被告给付的另一个工程的质保金，与本案就没有任何关系。但原告对其异议理由并未提交证据证实，其异议不能成立，该证据本院予以采信。
依据有效证据，本院确认以下案件事实：2012年2月25日，原告段起峰与被告朱华（代表商丘经济技术开发区中山电动车厂）签订一份建筑钢结构工程承包合同。合同主要约定，1、原告为被告商丘经济技术开发区中山电动车厂建造二层钢构仓库，建筑面积约为3120㎡，以实际丈量面积为准，310元／㎡，工程造价967200元。工期为2012年3月3日起至2012年5月5日止；2、质量保证金27000元，质保期为一年，质保期满后3日内付清全部质保金；3、工程交验前被告未经原告同意开始使用视为工程质量合格，工程竣工后被告应在3日内组织验收，逾期不验收，则视为该工程验收合格；4、如单方违约按工程总造价的20％罚款。同时，合同还约定了其他条款。合同签订后，原告即组织施工，该工程在合同约定的完工日期被告并未组织验收，并已经开始使用。工程总面积为3131㎡，总价款3131㎡×310元／㎡＝970610元，被告已支付工程款784000元，扣除原告未做的一层地坪、窗户和已支付的修房边款共计75775元，被告尚欠原告110835元（包括合同约定的质保金27000元）。本案原告起诉后，被告向本院申请对工程质量进行鉴定。在鉴定期间，被告单方委托有关部门进行了质量鉴定。
本院认为，原告段起峰作为自然人不具备钢结构工程施工资质，朱华代表商丘经济技术开发区中山电动车厂与段起峰签订的建筑钢结构工程承包合同为无效合同，合同无效双方均有责任。原告虽然不具备施工资质，但工程完工后，被告在没有组织验收的情况下，使用了该工程。在诉讼期间，本院根据被告的申请，已经委托相关部门进行鉴定，被告却单方面委托进行了鉴定，被告依此认为原告施工的工程不合格而拒付剩余工程款，证据不足，本院不予支持；原、被告双方签订的合同为无效合同，原告要求被告给付违约金缺乏法律依据，本院不予支持。被告朱华代表商丘经济技术开发区中山电动车厂与原告段起峰签订合同，系履行职务的行为，原告要求朱华承担责任缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条的规定，判决如下：
一、被告商丘经济技术开发区中山电动车厂给付原告段起峰工程款和质保金共计110835元，于判决生效后10日内履行完毕；
二、驳回原告段起峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6070元，由被告商丘经济技术开发区中山电动车厂承担2510元，原告段起峰承担3560元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 申朝帅
审判员 张 峰
审判员 张 君
二〇一四年十二月二十六日
书记员 秦若楠