上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪一中刑（知）终字第5号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许＊＊。
辩护人彭盼，上海夜晨律师事务所律师。
辩护人刘稷森，上海夜晨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王＊＊。
辩护人黎祖江，上海捷铭律师事务所律师。
辩护人沈诚，上海捷铭律师事务所律师。
原审被告人张＊＊。
原审被告人尹＊＊。
原审被告人黄＊。
原审被告人张＊。
原审被告人顾＊。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人许＊＊、王＊＊、张＊＊、尹＊＊、黄＊、张＊、顾＊犯假冒注册商标罪一案，于2014年5月4日作出（2013）浦刑（知）初字第49号刑事判决。原审被告人许＊＊、王＊＊不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员管建明出庭履行职务，上诉人许＊＊及其辩护人彭盼、上诉人王＊＊及其辩护人黎祖江、沈诚、原审被告人张＊＊、尹＊＊、黄＊、张＊、顾＊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
第1563545号商标、第6402016号商标、第5435434号商标（以下统称雀巢商标）经我国工商行政管理总局商标局核准注册，注册人均为雀巢产品有限公司，核定使用的商品为第32类矿泉水、加工过的饮用水、纯净水等商品，且均在商标注册有效期内。2013年，雀巢产品有限公司出具授权委托书，授权上海雀巢公司使用上述商标，并对相关品牌的产品进行真伪鉴定。
被告人许＊＊与王＊＊共同出资，在上海市崇明县＊＊镇光荣村7队15号共同经营一无证水厂，从事饮用水的生产和销售，并在2011年10月至2012年6月间先后雇佣被告人张＊＊、张＊、顾＊。其中，许＊＊主要负责对外洽谈、销售、送货等，王＊＊主要负责机器维护，张＊＊、张＊、顾＊从事空桶清洗、桶装水的灌装等工作并领取固定工资，张＊＊还负责记账、发工资等财务工作。2012年4月始，上述被告人在未经商标注册人许可的情况下，由被告人黄＊、尹＊＊提供带有雀巢商标标识的瓶盖、封套或由许＊＊从严生达（另处）处购得雀巢瓶盖、封套后，由张＊＊、张＊、顾＊将上述标识附着在其灌装的桶装水上。
被告人尹＊＊系上海南一贸易有限公司（以下简称南一公司）位于上海市浦东新区＊＊路171弄8幢1号水站的负责人。尹＊＊在明知被告人许＊＊等人系从事生产并销售假冒雀巢桶装水的情况下，仍从严生达处自行购得带有雀巢商标标识的瓶盖、封套，向许＊＊提出雀巢桶装水的需求数量并将相应数量的雀巢瓶盖、封套交由许＊＊等人进行生产，或由许＊＊根据尹＊＊的需求从严生达处购得雀巢瓶盖、封套后进行生产。尹＊＊以上述方式从许＊＊等人处以每桶人民币（以下币种同）2.5元（尹＊＊提供瓶盖、封套）或3.3元（尹＊＊不提供瓶盖、封套）的价格定做雀巢桶装水后加价售出。2012年8月至案发，尹＊＊以每桶10.8元的价格销售给天平保险公司，其中2012年8月至11月销售金额共计72，586.80元，2012年12月至2013年3月间每月销售约1，000桶（其中2013年3月1日至19日送货603桶）。此外，尹＊＊还以每桶11元的价格销售给上海傲蓝信息科技有限公司（以下简称傲蓝科技公司），2012年10月至2013年1月的发票金额为3，630元。
被告人黄＊系上海＊素贸易有限公司（以下简称＊素公司）的法定代表人，在上海市浦东新区香楠路276弄7号101室经营水站。黄＊在明知被告人许＊＊等人系从事生产并销售假冒雀巢桶装水的情况下，仍从严生达处自行购得带有雀巢商标标识的瓶盖、封套，向许＊＊提出雀巢桶装水的需求数量，并将相应数量的雀巢瓶盖、封套交由许＊＊等人进行生产。被告人黄＊以上述方式从许＊＊等人处以每桶2.7元的价格定做雀巢桶装水后加价售出。2012年5月至11月，黄＊以每桶10元的价格销售雀巢桶装水给华勤公司，金额为87，440元。
2013年3月19日，公安机关先后在上海市浦东新区＊＊路171弄8幢1号抓获被告人许＊＊、尹＊＊，从许＊＊车内查获雀巢桶装水120桶，从尹＊＊处查获雀巢桶装水12桶、账本1册等；至上海市浦东新区香楠路276弄7号101室抓获被告人黄＊；至上海市崇明县＊＊镇光荣村7队15号抓获被告人王＊＊、张＊＊、张＊、顾＊，当场查获雀巢桶装水60桶、雀巢瓶盖1，357个、雀巢封套1，199个、账本2本，还查获若干其他品牌的桶装水。七名被告人到案后，均基本如实供述了上述事实。经上海雀巢公司鉴别，上述查获的雀巢桶装水及瓶盖、封套均为假冒雀巢注册商标的商品。
另查明，被告人尹＊＊曾于2011年6月至8月间以南一公司名义向上海洁思商贸有限公司（以下简称洁思商贸公司）购买雀巢桶装水229桶。2012年3月26日至2013年2月21日间，被告人黄＊从洁思商贸公司以每桶10.5元的价格购入雀巢矿物质水295桶，以每桶17元或17.5元的价格购入雀巢蒸馏水57桶。
上述事实，由下列经过原审庭审质证的证据予以证实：1、证人严生达的证言笔录；2、证人丁印广、孙根华的证言及辨认笔录、南一公司对账单、洁思商贸公司出具的证明、洁思商贸公司与上海乐送电子商务有限公司出具的销售明细；3、证人唐亮的证言及辨认笔录、＊素公司的营业执照、＊素公司与华勤公司签订的合同、华勤公司开具给＊素公司的雀巢饮用水发票；4、证人官秉运的证言及辨认笔录、南一公司与天平保险公司签订的协议、发票、证明、饮用水登记表、被告人尹＊＊的自述材料及送货单；5、证人周蕾蕾的辨认笔录、傲蓝科技公司出具给南一公司的雀巢桶装水发票；6、检查笔录、扣押清单、照片；7、相关商标权利证明、营业执照、授权委托书、鉴定书；8、公安机关出具的抓获经过、工作情况；9、常住人口基本信息；10、被告人许＊＊、王＊＊、张＊＊、尹＊＊、黄＊、张＊、顾＊的供述及辨认笔录。
原审法院认为，涉案雀巢注册商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受我国法律保护。七名被告人为牟取非法利益，未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
针对辩护人对部分被告人供述笔录及证人证言笔录提出的违法取证问题，公安机关出具情况说明称，六份笔录存在时间上的交叉或重合错误系由于讯问室内时钟系统错误或使用word软件制作笔录时未更改时间所致，四份笔录中有办案人员未签名系因为办案人员疏忽漏签。原审法院认为，虽然上述被告人供述笔录存在瑕疵，但鉴于所涉被告人做了多次供述且内容基本稳定，又有其他证人证言及书证相印证，故并不影响对各被告人行为的认定；证人周蕾蕾的证言笔录中反映的相关事实已由公安机关调取的发票等书证及被告人尹＊＊的供述笔录予以证实；证人张郭亚和贾春艳的证言笔录中相关内容与本案事实并无关联。综上，上述笔录存在的瑕疵并不影响对相关事实的认定。对于被告人张＊＊的亲笔供词，公诉机关并未据此认定犯罪金额，而系根据相关销售发票等证据来认定。上海雀巢公司出具的“鉴定书”在证据形式上属于被害人陈述而非刑事诉讼法规定的鉴定意见，该公司根据商标注册人的授权对被公安机关扣押的物品进行真伪鉴别，在被告人及辩护人未提出相反证据的情况下，此真伪鉴别可以作为本案的定案依据。故对辩护人的上述意见不予采纳。
关于各被告人之间是否构成共同犯罪。原审法院认为，被告人许＊＊、王＊＊共同出资设立并经营水厂，在未经商标注册人许可的情况下生产假冒雀巢桶装水并对外销售。被告人张＊＊、张＊、顾＊虽系被聘用的人员，但均直接从事假冒雀巢桶装水的生产工作，且持续了较长期间，主观上存在共同生产假冒雀巢桶装水的故意。因此，前述五名被告人构成共同犯罪。被告人尹＊＊、黄＊向许＊＊等人提供制假所需的注册商标标识后，由许＊＊等人根据尹＊＊、黄＊的需求及所清点的标识数量进行生产，再由尹＊＊和黄＊对外销售，此种行为模式体现出尹＊＊、黄＊分别与许＊＊等人之间构成共同生产的关系，主观上也存在共同生产假冒雀巢桶装水的故意，亦属于共同犯罪。虽许＊＊等人向尹＊＊销售的部分假冒雀巢桶装水非由尹＊＊提供注册商标标识，但鉴于二人间已形成长期的较为稳定的共同生产关系，此种变化系经二人达成合意，不影响共同犯罪的构成。因此，对于各辩护人提出的不构成共同犯罪、张＊＊的辩护人提出的张＊＊不构成犯罪的意见，不予采纳。
关于各被告人在共同犯罪中的地位和作用。原审法院认为，被告人许＊＊和王＊＊作为犯意的提起者，提供资金来源并在犯罪的具体实施中进行分工，系假冒商品生产与销售的决策人、实施人及直接获利人。被告人尹＊＊、黄＊直接实施犯罪行为，提供制假所必须的假冒注册商标的标识并将假冒商品对外销售。被告人张＊＊虽系被聘用人员，但其不仅直接从事假冒雀巢桶装水的生产，还担任了一定的财务工作，积极并全程参与犯罪行为的实施，在共同犯罪中参与程度较深，亦起到了非常重要的作用。上述被告人在犯罪中均起主要作用，属于主犯，但对张＊＊可根据其犯罪情节在量刑时适当予以考虑。被告人张＊和顾＊在共同犯罪中起次要作用，系从犯。对于构成共同犯罪的被告人，按照其所参与的全部犯罪认定犯罪金额。因此，对各辩护人提出的不应按尹＊＊、黄＊的销售金额计算许＊＊等人的犯罪金额、王＊＊系从犯的意见，不予采纳。
关于犯罪金额的认定。对于被告人黄＊的犯罪金额，黄＊及其辩护人提出黄＊自2012年7月或8月才开始销售假冒雀巢桶装水。原审法院认为，根据相应证据，黄＊在2012年5月-11月间，每个月开给华勤公司的销售发票均对应雀巢桶装水八九百桶到一千余桶，而洁思商贸公司出具的送水记录明细显示出黄＊在2012年4月至11月并未自该公司购入雀巢桶装水，而仅在2012年3月底购入少量雀巢桶装水，因此黄＊的此番辩解与其长期、大量、稳定向华勤公司销售雀巢桶装水的事实不相符。被告人许＊＊、黄＊均曾供述过二人从2012年4月开始进行假冒雀巢桶装水的交易，虽在历次供述中有所变化，但结合上述书证，可以认定黄＊自2012年4月开始与许＊＊合作生产并销售假冒雀巢桶装水。由于黄＊在2012年3月底至案发期间曾向洁思商贸公司购入雀巢桶装水，不能排除黄＊将该批桶装水销售给华勤公司的可能性，故对相应金额3，520元从其销售金额中予以扣除。黄＊提出还有其他正品雀巢桶装水来源的意见，但并无相应证据予以证明，不予采纳。对于被告人尹＊＊的犯罪金额，尹＊＊及其辩护人亦提出其销售给天平保险公司和傲蓝科技公司的雀巢桶装水中有部分系正品，但经公安机关侦查，尹＊＊除在案发前一年曾从洁思商贸公司购入过少量雀巢桶装水外，在犯罪期间并无其所述的正品来源，结合尹＊＊在犯罪期间长期、稳定、大量地对外销售假冒雀巢桶装水的事实，其辩解不符合常理。尹＊＊的辩护人还提出应扣除饮水机金额的意见，经查，相应发票载明的系雀巢桶装水销售金额，其中并不包含饮水机的销售金额。鉴于许＊＊等五名被告人分别与尹＊＊、黄＊共同生产并销售假冒雀巢桶装水，因此犯罪金额应根据该五名被告人参与生产的假冒雀巢桶装水对外销售的金额认定，其销售给尹＊＊、黄＊二人的所得为共同犯罪的内部结算关系，不影响犯罪金额的认定，但可在量刑时酌情予以考虑。综上，对黄＊及其辩护人提出的应予扣除的金额中，原审法院采纳扣除3，520元，对各被告人及辩护人关于犯罪金额的其他辩护意见不予采纳。
关于被告人行为的社会危害性。原审法院认为，本罪侵犯的客体是国家的商标管理秩序和他人的注册商标专用权，由于侵权商品系饮用水，还可能危害消费者的健康，具有较大的社会危害性。若检测出被告人生产的雀巢桶装水对人体健康有危害或已实际造成对他人的危害，则社会危害性更大。故对相关辩护人提出的被告人生产假冒桶装水的机器设备符合国家标准、并未检测出存在潜在威胁，故社会危害性不大的意见，不予采纳。
被告人黄＊的辩护人还提出黄＊同时销售真、假水，故主观恶性较小、犯罪情节较轻的意见。原审法院认为，黄＊的此种行为系出于吸引客户、避免使客户产生怀疑的目的，更有助于其犯罪行为的实施，故对该意见不予采纳。被告人张＊、顾＊及其辩护人提出其不知道生产的桶装水系假冒的辩护意见，原审法院认为，被告人是否明知假冒并不影响本罪的成立，故对该意见亦不予采纳。鉴于被告人张＊、顾＊系从犯，依法应当从轻处罚，而七名被告人到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚，故对各辩护人提出的从轻处罚的意见，予以采纳，但对顾＊的辩护人提出的对其减轻处罚的意见不予采纳。此外，对于在被告人许＊＊等人处查获一定数量假冒注册商标的雀巢桶装水标识的事实，在量刑时酌情予以考虑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条、第十二条第一款、第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，对被告人许＊＊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元；对被告人王＊＊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元；对被告人张＊＊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币一万五千元；对被告人尹＊＊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币八万元；对被告人黄＊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币七万元；对被告人张＊犯假冒注册商标罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币五千元；对被告人顾＊犯假冒注册商标罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币五千元。违法所得予以追缴。查获的账本、假冒注册商标的桶装水、瓶盖及封套予以没收。
原审判决后，原审被告人许＊＊、王＊＊不服，向本院提起上诉。
上诉人许＊＊提出：1、尹＊＊、黄＊与其不是共同犯罪，尹＊＊、黄＊两人还有其他的进货渠道，他们的销售数量不能计入本人的销售数量；2、生产桶装水没有许可证，但按照正规流程进行，王＊＊是检验员，持证上岗，无饮用不适情况出现，社会危害性不大。原判量刑过重，请求二审法院改判。
上诉人许＊＊的辩护人还提出：1、尹＊＊、黄＊两人对外销售桶装水的金额与上诉人无关，原判应当根据上诉人直接销售的桶装水数量计算其销售金额；2、上诉人因客观原因未能办理生产许可证，且系初犯，偶犯，到案后自愿认罪，有悔罪表现，请求二审法院从轻处罚。
上诉人王＊＊提出：1、尹＊＊、黄＊与其不是共同犯罪，尹＊＊、黄＊两人的销售数量不能计入王＊＊的销售数量；2、本人经过系统专业的培训，生产过程规范，水质要求严格，社会危害性小，原判量刑过重，请求减轻处罚。
上诉人王＊＊的辩护人还提出：1、侦查过程中多份证据时间节点重复，承办警官不同但签名笔迹一样，不能作为本案证据使用；2、许＊＊与王＊＊非法经营数额不到5万元，违法所得刚超过立案标准；即便认定其销售金额达到15万余元，也应当判处两年左右；3、水厂原先有许可证，后来在办理新证时因厂址为宅基地而未能办理下来，与无证生产有明显区别；4、王＊＊在日常经营中从事维修工作，犯罪过程中起次要作用，不应当认定为主犯；到案后主动交待事实，认罪态度好，且系初犯。故原判量刑过重，请求减轻处罚，并适用缓刑。
原审被告人张＊＊、尹＊＊、黄＊、张＊、顾＊对原判定罪量刑均无异议。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：1、许＊＊、王＊＊与尹＊＊、黄＊分别具有生产假冒雀巢水的共同故意，采取从严生达处购买假冒雀巢商标标识，由许＊＊、王＊＊负责生产，尹＊＊、黄＊负责销售的方式对外销售假冒桶装水，具体犯罪行为不同，但处于同一共同故意支配之下，属于共同犯罪；2、原审根据尹＊＊、黄＊销售给用户的发票、送货单、证人证言认定销售金额，对于上诉人提供的有利线索也进行了排查，将黄＊销售少量正品的金额予以排除，销售数额认定准确；3、本案犯罪金额将近20万元，依法应处三年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金。原审判决量刑在法定幅度之内，并无不当。王＊＊在庭审中供述其出资、维护机器，到案后也供述许＊＊不在时，其负责收账、发货，其行为在共同犯罪中不可或缺，原审认定其主犯定性准确；4、许＊＊、王＊＊等人租用民房开办无证水厂，生产假冒桶装水行为的社会危害性较大。原审判决定罪量刑正确，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，许＊＊提出尹＊＊销售的桶装水中有部分正品的雀巢水，应当在销售数量中予以扣除。尹＊＊也当庭供述，其从许＊＊处进水期间，还是会进一部分雀巢公司的正品水。但双方除了口头陈述之外，均未提供证据予以证实，故本院对上述意见不予采纳。王＊＊的辩护人向法院提交王＊＊职业技能证书，旨在证明王＊＊职业（工种）及等级为食品检验四级，被告人生产的水属于可以饮用的水。经质证，检察员对该证书的真实性无异议，但认为该证书正好说明王＊＊应当明知其行为的危害性。本院同意检察员质证意见，该证书并不能说明王＊＊生产的桶装水达标，反而说明王＊＊受过食品生产行业相应的培训，更应当知道无许可证生产假冒饮用水的违法性。
在二审庭审中，上诉人及其辩护人、原审被告人、检察员对原判认定的事实和所依据的证据均无异议，据此，二审法院审理查明的本案事实和采信的证据与原判相同，予以确认。
综合控辩双方意见，本院认为，本案存在以下争议焦点：一、共同犯罪及销售金额的认定问题；二、被告人的量刑问题；三、侦查证据的瑕疵问题。现结合相关法律依据及法院查明的事实，发表如下评判意见：
关于争议焦点一。本院认为，根据《刑法》第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。因此，共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，是构成共同犯罪的两个必要条件。其中，共同的犯罪故意是指共同犯罪人通过意思联络，认识到他们共同的犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意共同实施犯罪，希望或放任该结果发生的心理状态；共同的犯罪行为不仅指各共同犯罪人都实施了同一犯罪构成的行为，而且各共同犯罪人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。本案中，尹＊＊向许＊＊、王＊＊等人提供假冒雀巢商标标识或由许＊＊根据尹＊＊需求购买假冒雀巢商标标识，由许＊＊、王＊＊等人生产假冒雀巢桶装水向尹＊＊销售，再由尹＊＊对外加价销售。上述行为说明尹＊＊和许＊＊、王＊＊等人在假冒雀巢商标标识方面具有共同的故意，并在该共同故意支配下，分工协作实施了假冒他人注册商标的行为，构成假冒注册商标罪的共同犯罪。同理，黄＊和许＊＊、王＊＊等人也构成了假冒注册商标罪的共同犯罪。且上述人员在共同犯罪中均系积极的实行犯，原判根据上述人员在共同犯罪中的地位、作用将上述人员认定为主犯并无不当。共同犯罪人应当对共同犯罪的结果共同承担责任，原判将尹＊＊和黄＊的销售金额计入许＊＊、王＊＊等人的销售金额于法有据，应予确认。至于许＊＊提出的尹＊＊、黄＊另有进货渠道的意见，因除被告人供述之外，无其他证据予以印证，故对该意见不予采纳。
关于争议焦点二。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在五万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本案中，上诉人许＊＊、王＊＊等人无许可证生产经营饮用水，水质标准难以保障，原审结合两人非法销售数额、到案后的表现及行为的社会危害性，对两人判处有期徒刑二年六个月，罚金五万元于法有据，应予维持。
关于争议焦点三。原审判决已经针对性地发表了评判意见，论述充分，理由正确，本院予以认同，不再赘述。
综上所述，本院认为，上诉人许＊＊、王＊＊及原审被告人张＊＊、尹＊＊、黄＊、张＊、顾＊假冒他人注册商标的商品，情节严重，构成假冒注册商标的商品罪，应处三年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金。原审法院依据上诉人许＊＊、王＊＊及原审被告人张＊＊、尹＊＊、黄＊、张＊、顾＊的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害性，所作的定罪量刑并无不当，应予确认。二审检察机关建议驳回许＊＊、王＊＊的上诉，维持原判的出庭意见于法有据，应予支持。
为严肃国家法纪，保护商标专用权，促进社会主义市场经济的健康发展，对上诉人许＊＊、王＊＊及原审被告人张＊＊、尹＊＊、黄＊、张＊、顾＊犯假冒注册商标罪的行为应予处罚。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 震
代理审判员 胡健涛
代理审判员 刘晓波
二〇一四年八月十五日
书 记 员 沈晓玲
附：相关法律条文
中华人民共和国刑事诉讼法（2012年修正）
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。