山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第351号
上诉人（原审被告）：江苏帝都建设工程有限公司。住所地：江苏省连云港市东海县牛山镇花园路与富华路交叉处。
法定代表人：唐金利，董事长。
委托代理人：王义为，该公司法律顾问。
委托代理人：董裕松，江苏新海连律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁秀莲，系菏泽开发区忠厂架杆租赁站个体工商户登记业主。
委托代理人：孔雷，菏泽牡丹权维法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘中厂，系菏泽开发区忠厂架杆租赁站个体工商户实际经营者。
委托代理人：孔雷，菏泽牡丹权维法律服务所法律工作者。
原审被告：王学运。
委托代理人：高向阳，江苏云台山律师事务所律师。
上诉人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司）因与被上诉人袁秀莲、被上诉人刘中厂、原审被告王学运建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏商初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。帝都公司委托代理人王义为、董裕松，袁秀莲、刘中厂及其委托代理人孔雷，王学运的委托代理人高向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
袁秀莲、刘中厂一审诉称：2012年10月28日，袁秀莲、刘中厂的菏泽开发区忠厂架杆租赁站（以下简称架杆租赁站）与帝都公司签订建筑器材租赁合同约定，由袁秀莲、刘中厂所属的架杆租赁站为帝都公司承建的山东宏盛服装有限公司（以下简称宏盛公司）项目工地提供建筑用架杆及扣件，并租赁给帝都公司使用。帝都公司指定该项目部负责人王学运及项目部员工程同全为租赁器材经办人。该租赁合同约定的租赁期限为帝都公司提货之日起至交回租赁物之日止，数量以出入库单据为准；同时约定了租赁物品规格、日租金、物品原值、租赁费结算方式、具体费用承担及违约责任等。合同签订后，袁秀莲、刘中厂所属租赁站自2012年10月28日至2012年11月28日陆续提供给帝都公司建筑所用各种架杆、扣件若干（具体物品、数额、日期详见附件）。后帝都公司及王学运除合同签订当日支付3万元押金外并未按照合同约定支付任何租金。而后，该工地因资金链断裂而形成烂尾工程，袁秀莲、刘中厂租赁器材也一直矗立在荒废的工地上。袁秀莲、刘中厂一直向帝都公司、王学运催讨租赁费并要求返还租赁物，被告一直以种种理由推诿。2013年9月29日以后，在被告与项目工地发包方协商并同意后，袁秀莲、刘中厂自行组织人员陆续拆卸租赁物并收回，经核对，发现损失架杆47136米，扣件58460个。袁秀莲、刘中厂认为，被告不仅在长达一年多的时间里未支付任何租赁费，还因保管不善给袁秀莲、刘中厂造成了巨大的经济损失，为维护袁秀莲、刘中厂的合法权益，现提起诉讼，请求依法判决：1、帝都公司、王学运支付袁秀莲、刘中厂建筑器材租赁费135.619838万元，赔偿缺失建筑器材费101.4615万元，建筑器材运费、装卸费、搬运费拆除人工费用等共计26.344万元，以上合计263.425338万元，帝都公司、王学运之间承担连带责任。2、本案诉讼费、保全费及其他费用由帝都公司、王学运承担。庭审中，袁秀莲、刘中厂增加诉讼请求，要求帝都公司、王学运支付违约金40万元。
帝都公司一审辩称：一、帝都公司与袁秀莲、刘中厂之间没有合同关系，依据合同相对性原则，帝都公司不是本案的适格被告。二、王学运既不是帝都公司的项目经理，也不是帝都公司的员工，对外签订的租赁合同更无帝都公司的授权，从袁秀莲、刘中厂向法庭提交的建筑器材租赁合同中就能充分说明。三、袁秀莲、刘中厂与王学运之间为租赁合同法律关系，法院将本案列为建筑设备租赁合同纠纷，租赁合同关系为民商事行为，其行为无法突破合同相对性原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，突破合同相对性的权利只赋予了建筑工程的实际施工人，即本案的王学运，且必须是建筑施工合同纠纷，而非租赁合同法律关系，因此，袁秀莲、刘中厂以租赁合同法律关系将帝都公司列为共同被告，要求帝都公司承担连带责任，既无事实依据也无法律依据。帝都公司请求驳回袁秀莲、刘中厂对帝都公司的诉讼请求。
王学运一审辩称：一、该租赁合同标的物使用在发包人山东菏能能源有限公司（以下简称菏能公司）与承包人帝都公司签订的施工合同工程地宏盛公司车间，由于发包人未支付工程进度款，导致工程停工，合同履行延期。二、根据袁秀莲、刘中厂与帝都公司签订的租赁合同第二条的约定，本租赁合同履行期未满，袁秀莲、刘中厂未经双方协商同意也未经法定程序解除该租赁合同，袁秀莲、刘中厂起诉主张权利，王学运认为袁秀莲、刘中厂先行违约，应当承担相应的违约责任。三、由于本案工程在2013年春节后停工，施工人员陆续撤离工地现场，而袁秀莲、刘中厂为了保护租赁物安全，已经进入现场，对安装在工地上的租赁物进行保管，之后发生的被盗事件产生的损失应当由袁秀莲、刘中厂负相应的保管不善的责任。四、本案租赁物，在袁秀莲、刘中厂发现被盗后，已经向公安部门报案，并由公安部门侦破，相关的刑事责任以及偷盗数额最终由法律确认，根据先刑后民的原则，请求法庭在刑事案件确认盗窃数额后，再审理该案。五、袁秀莲、刘中厂要求王学运承担连带责任，无法律依据。
原审法院查明：2012年7月28日，菏能公司作为发包人与帝都公司作为承包人签订建筑工程施工合同。合同约定，工程名称为菏能公司（宏盛公司车间），地点为菏泽市；每平方米造价为1200元。2012年8月6日，菏能公司作为发包人与帝都公司作为承包人签订建筑工程施工补充协议。2012年8月21日，帝都公司作为甲方（发包方）与王学运作为乙方（承包方）签订承包协议。协议主要内容为：承包项目为菏能公司（宏盛公司车间），承包方式为包工包料；价格以建设工程施工合同为准；发包方向承包方承诺按照建设工程施工合同（大合同）文件约定的期限和方式收取1%管理费，所有税收由乙方负责。
架杆租赁站为个体工商户，其营业执照登记的经营者为袁秀莲，实际经营者为刘中厂。2012年10月28日，架杆租赁站作为出租方（甲方）与帝都公司宏盛公司项目部作为承租方（乙方）签订建筑器材租赁合同，施工地址为宏盛公司。合同约定，租赁物为Φ48钢管，每日租金0.013元，物品原值15元／米；Φ48扣件，其中十字卡，每日租金0.009元，物品原值5元／套，接卡，每日租金0.009元，物品原值5.5元／套，转卡，每日租金0.009元，物品原值5.5元／套；Φ30顶丝，每日租金0.05元，物品原值15元／套；模板锁，每日租金0.08元，物品原值30元／套。上述货物经承租方挑选检验后使用，承租方在使用过程中，由于使用不当，发生质量、安全、事故等各种原因，出租方概不负责。租赁期限即计费期间，自乙方提货之日起至乙方交回所有租赁物之日止，以收发单据为准，与本合同具有同等效力。租赁费结算方式为每月第五日前以现金或支票的方式支付上月发生的租金，逾期未交纳租金，所欠租金按日万分之八计算违约金。押金待租赁物返还，租金等费用结清后退还乙方。乙方对所租赁的物品使用、维护与保养负有全部责任，应正确使用租赁物，不准截锯、弯曲、打孔，如有损坏照价赔偿。甲方拥有租赁物的所有权。租用甲方物品乙方按甲方指定的仓库提运货物，用完后将租赁物运回甲方指定的仓库，按要求码放整齐归仓验收，提退货物数量以在甲方仓库处清点数量为准，其运费、装卸费、搬运费、机械安装费均由乙方负担。乙方在使用后如出现损坏丢失情况租赁费照收。乙方应在还清租赁物后十五日内，按约定支付全部租金及损失费等费用，否则按本合同第三条承担违约责任。架杆运费单次0.17元／米，顶丝单次运费0.2元／根，扣件单次运费0.07元／个，模板锁单次运费0.2元／根。在该合同上出租方加盖了架杆租赁站印章，委托代理人刘中厂签字。承租方加盖了帝都公司宏盛公司项目资料章，法定代表人王学运签字，委托代理人程同全签字。
合同签订后，袁秀莲、刘中厂按照合同要求将货物送往工地。根据袁秀莲、刘中厂提交的出库单及入库单计算，从2012年10月28日起至2013年12月31日止的租赁费数额为：2012年11月30日租赁费99178.54元，同年12月31日租赁费11.899137万元，2013年1月20日租赁费77184.39元，同年2月10日至3月31日租赁费19.296099万元，同年4月30日租赁费11.577659万元，同年5月31日租赁费11.963.81万元，同年6月30日租赁费11.577659万元，同年7月31日租赁费11.963581万元，同年8月31日租赁费11.963581万元，同年9月30日租赁费11.499116万元，同年10月31日租赁费76838.5元，同年11月30日租赁费73734.26元，同年12月31日租赁费41858.56元，以上合计为138.619838万元，扣除收取的押金3万元，尚欠135.619838万元。根据袁秀莲、刘中厂提交的出库单及入库单计算，架杆（钢管）缺失47136米，十字卡缺失27910个，接卡11810个，转卡18740个。按照双方合同约定，缺失架杆的损失为47136米乘以15元等于70.7040万元，缺失十字卡损失为27910个乘以5元等于13.955万元，缺失拉卡损失为11810个乘以5.5元等于64955元，缺失转卡损失为18740个乘以5.5元等于10.307万元；上述合计为101.4615万元。按照合同约定，根据出库单及入库单袁秀莲、刘中厂计算的架杆运费为144980.9米乘以0.15元等于21747元，扣件93860个乘以0.05元等于4693元，两项合计为26440元。袁秀莲、刘中厂计算的拆除架杆、扣件费用及干零活的工人费用合计23.7万元。
2013年6月6日，鄄城县住房和城乡建设局作出鄄建字（2013）22号关于催要鄄城县宏盛公司工程款等款项的函。内容为，东海县建设局：贵县帝都公司2012年11月2日承建了鄄城县工业园宏盛公司项目，项目经理王学运。经查，该项目拖欠工程款、材料款、材料租赁费、劳务工资等款项合计
247.497892万元（其中劳务工资116.665万元、木模板费用54000元，钢管65.472892万元，钢筋材料款30万元，塔吊租赁费12.96万元，收取的保证金17万元）。自2013年元月至今，该项目工人多次组织人员到县、市、省政府及有关部门上访，围堵政府讨要工程款及民工工资，造成极其恶劣的影响。鄄城县县委、县政府、信访部门及我局多次对该事件进行协调均没有结果。特此函告贵局，望贵局给予大力支持，进行协助为盼。附：公司签订的有关合同及有关欠款结算单据。其中包括架杆租赁站的租金结算清单。
原审法院认为：关于帝都公司、王学运的主体是否适格问题。帝都公司、王学运均辩称其不是本案的适格被告。涉案建筑设备租赁合同上加盖了帝都公司宏盛公司项目资料章，王学运在法定代表人处签字。王学运称帝都公司宏盛公司项目资料章是由帝都公司刻制后交由王学运使用，帝都公司称帝都公司宏盛公司项目资料章是王学运私刻的，如何保管使用帝都公司不清楚。无论帝都公司宏盛公司项目资料章是帝都公司刻制还是王学运刻制，但由王学运保管使用的事实清楚。根据查明的事实，菏能公司将宏盛公司的车间工程发包给帝都公司，后帝都公司将该工程违法转包给没有资质的王学运个人，帝都公司向王学运收取1%的管理费。袁秀莲、刘中厂在签订合同时有理由相信王学运有权代理帝都公司对外签订合同。建筑企业的项目部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，项目部所签订的与施工相关的买卖材料、租赁设备等合同，后果应由建筑企业承担，而且涉案租赁设备也用于了宏盛公司车间。综上，帝都公司是本案的适格被告，王学运不是本案的适格被告。
关于袁秀莲、刘中厂主张的租赁费135.619838万元，赔偿缺失建筑器材费101.4615万元，建筑器材运费、装卸费、搬运费拆除人工费用等共计26.344万元以及违约金40万元被告是否应予承担的问题。帝都公司辩称其不是本案合同的主体，上述费用与其无关；王学运辩称因发包人未支付工程款，合同延期，袁秀莲、刘中厂未经法定程序解除合同，先行违约，且在租赁物被盗，刑事案件未终结的情况下，应中止本案的诉讼，要求王学运承担上述费用无法律依据。根据上文的论述，帝都公司是本案的适格被告，王学运不是本案的适格被告。依据双方的租赁合同，帝都公司负有妥善使用保管租赁物的义务，在帝都公司长期未支付租赁费且租赁物因保管不善存在被偷盗的情况下，袁秀莲、刘中厂为避免损失扩大收回租赁物并无不妥，且袁秀莲、刘中厂在收回租赁物前多次电话与王学运联系。关于租赁物的数量，王学运只认可程同全在出库单上签字的数量。根据证人陈某、郑某、邢某、庞某的证言，四人均可证实程同全曾委托他人在出库单上签过字，且四人均可证实涉案的建筑器材运到了帝都公司在鄄城县的工地。马化有也认可其受程同全的委托在出库单上签过字，其知道签收的建筑器材是袁秀莲、刘中厂的。因此，对于郭庆乐、霍如光、田国华、朱孟富、马化有签字的出库单应当予以确认。关于袁秀莲、刘中厂收回的租赁物，因保管义务属于帝都公司，在帝都公司保管不善造成租赁物丢失，且原被告双方未对剩余租赁物进行共同清点的情况下，根据租赁合同的约定的提退货物数量以在袁秀莲、刘中厂仓库处清点数量为准的约定，原审法院以袁秀莲、刘中厂自认的入库单数量为准。根据出库单以及入库单货物的数量及记载的时间，依据租赁合同约定的租赁价格，计算的租赁费为138.619838万元，袁秀莲、刘中厂在扣除被告交纳的3万元保证金后，主张135.619838万元，帝都公司应支付给袁秀莲、刘中厂。关于袁秀莲、刘中厂主张的缺失建筑器材费，根据租赁合同约定的租赁物的物品原值，出库单、入库单计算的缺失的物品的数量，计算的缺失建筑器材费共计101.4615万元，对于该损失，帝都公司应赔偿给袁秀莲、刘中厂。关于袁秀莲、刘中厂主张的建筑器材运费、装卸费、搬运费、拆除人工费用等共计26.344万元。根据租赁合同的约定，运费、安装费、搬运费、机械安装费等均有帝都公司承担。对于合同约定的架杆、顶丝、扣件、模板锁单次的运费价格，乘以运送的次数及数量，得出的运费为26440元，帝都公司应支付给袁秀莲、刘中厂；对于拆除架杆费用、木工费用以及干零活费用，因袁秀莲、刘中厂仅提交了收到条，缺乏其他证据相印证，故不予确认。关于袁秀莲、刘中厂主张的违约金40万元。根据租赁合同的约定，每月第五日前支付上月发生的租金，逾期未交租金，按所欠租金日万分之八计收违约金，该约定不违反法律的禁止性规定，应属有效。根据该条计算，违约金数额已经超过了40万元，袁秀莲、刘中厂在本案中主张40万元，应当予以支持。
综上，建筑设备租赁合同签订后，袁秀莲、刘中厂依约提供了设备，帝都公司未按约支付租赁费，应承担支付租赁费并承担违约金的责任，对于合同约定的运费亦应支付；对于因其保管不善丢失的租赁物应予赔偿。王学运不是本案的适格被告，袁秀莲、刘中厂要求其承担责任缺乏法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、帝都公司于本判决生效后十日内向袁秀莲、刘中厂支付租赁费135.619838万元，赔偿缺失建筑器材费101.4615万元，支付运费26440元，支付违约金40万元，以上共计279.725338万元。二、驳回袁秀莲、刘中厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31074元，保全费5000元，由袁秀莲、刘中厂负担2818元，由帝都公司负担33256元。
帝都公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。帝都公司与王学运签订的承包协议第五条约定，王学运不得以帝都公司的名义对外赊欠材料，第八条约定王学运调换骨干需征得项目部的同意，可见承包协议约定王学运不是项目部的经理，王学运的管理机关不是帝都公司的项目部，帝都公司没有在菏泽设立项目部。二、帝都公司没有委托王学运对外签订租赁合同，原审判决认定被上诉人有理由相信王学运是代表帝都公司对外签订合同没有事实和法律依据。被上诉人不是偶尔出租建筑设备，是从事建筑设备出租的专业户，应当知晓建筑行业存在转包情况，应当知晓省市政府对建筑市场的规定和要求，被上诉人关于依据项目资料章而相信王学运身份的主张没有依据；原审判决依据项目资料章认定帝都公司授权王学运设立了项目部没有依据。三、违约金不应得到支持。涉案工程尚未完工，被上诉人主动解除合同，王学运不存在违约行为。综上，被上诉人针对帝都公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审改判帝都公司不承担责任。
袁秀莲、刘中厂答辩称：一、关于帝都公司称王学运班子不是其公司项目部的内容，我方认为通过原审庭审双方的论述及相关证据可以看出王学运及其班子在菏泽一直以帝都公司驻菏泽宏盛项目部自居，且从事了一系列项目部应从事的建筑购买原料等工作，王学运的班子就是帝都公司驻菏项目部无疑。二、关于帝都公司上诉所称一审原告有理由相信王学运代表上诉人是原审法院故意偏袒的内容，我方认为首先帝都公司违法将自己总承包的项目工地承包给王学运个人，是法律所明确禁止的，其次，帝都公司与王学运之间的承包协议是内部协议并未对外公示，也未履行相应的监管职责，其效力不足以对抗我方。三、我方长年从事架杆租赁行为并且也了解建筑行业，明确知道个人是不可能承建本案所涉建筑工地的，平时在业务往来中及租赁架杆时大都是和建筑公司所在项目部签订的合同，租赁合同往往都是以项目部的名义签订的，结合本案中和帝都公司所属菏泽项目部签订合同，我方有权认为王学运有权代表帝都公司。从一审已经查明的建筑工程施工合同，帝都公司与王学运间的承包协议，本案所涉工地的现场情况，及证人证言等一系列证据均可以看出王学运班子有权代表帝都公司。关于帝都公司所称不应支付违约金的内容，我方认为违约金的认定是基于合同约定的内容且并未违反国家有关违约金的强制性规定应予支持。帝都公司称原审判决书已认定王学运是实际施工人，其说法没有事实依据。关于法律适用问题，根据相关法律法规及地方政府的相关规定，都明确看出帝都公司与王学运之间的承包协议是法律所禁止的。原判判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
王学运陈述称：在签订涉案租赁合同时，我告知没有合同章，刘中厂说都是朋友介绍的，随便盖个章就行，我就加盖了资料章并交订金2万元。资料章是为了与甲方、监理往来资料方便，在菏泽由资料员刻的。因甲方资金不到位而停工后，刘中厂也派人到现场看护，之后刘中厂电话通知我要拆钢管，我没有同意，因为还要继续施工；因为有两家人在看护，我们就没有派人看护；究竟是否丢失以及丢失钢管的数量，均由刘中厂单方陈述，我不予认可。
本院经审理查明：帝都公司在一审中没有提出对租赁合同关于迟延支付租赁费按日万分之八支付违约金予以调整的要求。在二审中，帝都公司表示约定的违约金过高，应予调整。袁秀莲、刘中厂在一审中主张违约金40万元的计算方法是，以欠付租赁费135.619838万元为基数，按约定的日万分之八乘以实际租赁期限430天，为476440元，只主张40万元。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于租赁合同的主体问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。帝都公司主张帝都公司与王学运签订了承包协议，已将帝都公司承包的建筑施工工程全部转包给王学运。但是根据上述法律规定，没有建筑施工资质的自然人不能作为独立的建筑施工主体，施工企业也不能将其所承包建筑工程的主体部分对外转包。并且，帝都公司与王学运签订的承包协议，具有大量施工管理方面的具体内容，其中第八条约定“王学运调换骨干需征得项目部的同意”，承包协议的约定内容表明项目部由帝都公司控制，项目部对王学运享有管理和控制的权利，该承包协议属于帝都公司内部管理性协议，不能改变帝都公司的建筑工程施工主体地位。并且，王学运持涉案印章、以帝都公司项目部名义与袁秀莲、刘中厂签订建筑器材租赁合同时，袁秀莲、刘中厂有理由相信自然人王学运没有建筑施工资质，不可能是建筑工程的施工主体，有理由相信王学运是代表建筑工程施工人帝都公司租用设备。故帝都公司关于帝都公司将其承包的建设施工项目全部转包给王学运，建筑施工主体是王学运个人、工程施工中形成的欠款不应由帝都公司偿还的抗辩理由不能成立。
二、关于是否应当支持违约金问题。《建筑器材租赁合同》约定，租赁费结算方式为每月第五日前以现金或支票的方式支付上月发生的租金，逾期未交纳租金，所欠租金按日万分之八计算违约金。实际履行中，帝都公司没有向出租方支付租赁费，存在违约行为，应当支付违约金。帝都公司在一审中没有要求对约定的违约金计算方法进行调整，帝都公司在二审中表示应予调整。本院认为，虽然约定的违约金高于同期基准贷款利率的4倍，但袁秀莲、刘中厂主张40万元违约金，已经放弃了部分应得的违约金，该请求金额没有高于按照上述标准计算的违约金总额，因此不应再对约定违约金进行调整。上述违约金是专门针对迟延租金违约行为而约定，而赔偿丢失钢管的损失与违约金是分别独立存在的两个问题，不属于只能选择其一、不能同时适用的情形。
综上所述，帝都公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31074元，由江苏帝都建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵延华
审判员 马 红
审判员 安景黎
二〇一五年一月五日
书记员 路然然