浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙03刑终690号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡大松，男，1985年3月5日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地：四川省长宁县。曾因犯盗窃罪于2011年1月30日被云南省景洪市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元，2013年1月25日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年8月10日被监视居住，又因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得于2016年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于同年10月27日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人李恩者，男，1990年12月3日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：温州市龙湾区。因涉嫌盗窃于2016年7月1日被抓获，次日被刑事拘留，同月19日被取保候审。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人胡大松、李恩者犯盗窃罪一案，于二〇一七年四月十二日作出（2017）浙0303刑初361号判决。胡大松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：1、2015年3月11日晚，被告人胡大松来到温州市龙湾区海滨街道海滨街81号，爬窗进入被害人许某的拆迁房内，窃取电线、自行车、水龙头、变频器、空调内机等物品。
2、2015年冬季某日晚，被告人胡大松、李恩者来到温州市龙湾区海滨街道教新村娄宅巷11号拆迁房，窃取被害人娄某的铝合金窗户若干。
3、2015年冬季某日晚，被告人胡大松、李恩者又来到上述地点，窃取电线、红酒等物。
4、2015年冬季某日23时许，被告人李恩者来到温州市龙湾区海滨街道沙中村安置房工地，窃取被害人王某的台式电脑一个。
5、2015年10、11月某日晚，被告人胡大松、李恩者来到温州市龙湾区海滨街道蟾钟村一工地，用扳手窃取门卫室的空调外机一个。
6、2016年7月1日凌晨，被告人胡大松、李恩者和牟俊雄（另案处理）经事先预谋来到温州市龙湾区海滨中学对面的工地，由牟俊雄望风，被告人胡大松、李恩者用扳手等工具窃取空调内机两台、外机两个，在打包准备离开时，被告人李恩者和牟俊雄被公安机关抓获，被告人胡大松逃离现场。
另查明，2016年7月29日，被告人胡大松被公安机关抓获归案。在本案审理过程中，被告人李恩者将赃物折价款共计人民币6400元退至原审法院。
原审法院以盗窃罪，分别判处被告人胡大松有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；被告人李恩者有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。并判令被告人胡大松退赔涉案赃物电线、自行车、水龙头、变频器、空调内机等，返还被害人许某；被告人李恩者退出的赃物折价款人民币6400元，返还各被害人。
原审被告人胡大松上诉称：其因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得被羁押在看守所的期间也应该被折抵刑期，原审法院没有作折抵属于不当，请求二审法院予以纠正。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：同案犯牟俊雄的供述，被害人王某、娄某、许某、唐某的陈述，辨认笔录，现场勘查笔录，缴款凭证，情况说明，前科材料，抓获经过及身份证明等证据证实，足以认定。被告人胡大松、李恩者也供认不讳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人胡大松上诉提出的相关刑期折抵的问题，本院评析如下：
1、事实经过。
胡大松因为涉嫌本案的盗窃罪受到龙湾公安分局海滨派出所的查处，于2016年7月29日被龙湾公安分局刑事拘留，同年8月10日被监视居住。胡大松在监视居住期间向他人收购赃物，于2016年9月18日被龙湾公安分局永兴派出所抓获，次日被龙湾公安分局以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事拘留，后因涉嫌盗窃罪于同年10月27日被逮捕。
龙湾法院对胡大松判处有期徒刑10个月，刑期从2016年10月27日起算；对于胡大松涉嫌盗窃罪，从7月29日被刑事拘留，同年8月10日监视居住计13天，已近从胡大松的羁押刑期中折抵。但是对于胡大松因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事拘留，羁押在看守所期间的期间没有予以折抵。
2、对于胡大松在监视居住期间的变更强制措施的方法系不当。
胡大松在被监视居住的期间，其被以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪变更强制措施的方法系不当，理由：（1）根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十五条的规定，对于被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违法严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以先行拘留。也就是说，胡大松在被监视居住的期间，不遵守相关规定，实施新的违法行为，那么，对其涉嫌盗窃罪可以监视居住期间的情形已经不复存在，其涉嫌的盗窃罪采取的强制措施应当予以变更，要变更为逮捕，但是由于逮捕需要检察院的批准，那么公安部门可以以盗窃罪先行进行拘留。（2）根据胡大松在2016年9月18日被永兴派出所抓获的当天的笔录，胡大松就如实供认了其因涉嫌盗窃罪被刑事拘留并被监视居住的事宜。故永兴派出所应该和海滨派出所进行联系，对胡大松涉嫌的盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪应当进行并案处理。（3）胡大松被以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行刑事拘留后，到看守所提讯的数次笔录均是永兴派出所对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪展开侦查，而没有海滨派出所就胡大松涉嫌的盗窃罪进行讯问。另据本院查证，胡大松被收押后，海滨派出所不能对胡大松提讯的原因是该所不再是办案单位。故在实际上，对胡大松涉嫌的盗窃罪的查证已经中断，违背了公安机关在对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施后，应在连续的刑事强制措施内查处案件，不得中断对案件查处的刑事诉讼的法理。
3、若对于胡大松以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行羁押的期间不予折抵刑期，系侵犯胡大松的合法权益，故应予折抵刑期。
胡大松在2016年9月18日向永兴派出所作的第一份笔录，就承认其伙同同伙收赃三次，4部手机，总共花了120元，手机用于自用及销赃。事后，两只手机经鉴定，价值分别为一百元、二百元。故根据一般的经验判断，胡大松应该是不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的。由于对手机的价值鉴定需要一定的时间，如果公安认为行为人可能构罪，需要予以采取强制措施，也应该采取非羁押性的强制措施，如取保候审、监视居住等，候条件成熟后再予以刑事拘留或逮捕。而胡大松是由于涉嫌盗窃罪被采取刑事拘留、监视居住在先，如果发现其在监视居住期间又犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，应该对其盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的两罪进行变更为羁押性的强制措施，或仅以盗窃罪一罪变更为羁押性的强制措施。而公安部门却以隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行羁押，并人为造成办案部门对盗窃罪查办的中断，事后发现胡大松对于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不能够罪的，就以盗窃一罪报捕并得获批。
胡大松涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为，原本并不需要采取羁押性的强制措施，由于胡大松在此前涉嫌了盗窃罪，故公安机关对其收押，而胡大松被收押的事宜和其在之前由于涉嫌盗窃罪被侦办存在牵涉性，故应该对其羁押期间从刑期计算中扣除。换言之，如果公安部门规范办案，对胡大松以两罪或盗窃一罪进行刑拘，并案后并继续查办胡大松的盗窃罪，胡大松其在羁押期间的日期当然可以折抵刑期。根据“举重明轻”的常理，公安部门办案不规范，却要让胡大松自己来承担后果，刑期不予折抵的话，于法于理俱是不符。
4、刑期折抵的计算问题。
胡大松在2016年7月29日至8月10日的关押期间计13天，原判已予折抵。原判表述胡大松的刑期自2016年10月27日起至2017年8月13日止。对于另应扣除的涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的羁押期间，由于胡大松是2016年9月18日被抓获，期间的折抵，可以直接从该日予以起算，故判刑10个月，减去已经羁押的13天，胡大松的刑期是自2016年9月18日起至2017年7月4日止。
综上，对于胡大松上诉提出的刑期折抵的理由，与事实、法律相符，予以采纳。
本院认为，上诉人胡大松、原审被告人李恩者以非法占有为目的，结伙多次采取秘密手段窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。胡大松因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。胡大松、李恩者归案后均能如实供述自己的罪行，且李恩者积极退赃，故予不同程度的从轻处罚，并可对李恩者宣告缓刑。原判量刑适当，定罪准确，审判程序合法，唯相关刑期计算的适用法律有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303刑初361号刑事判决的第二项、第三项，即被告人李恩者犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元，罚金限本判决生效之日起十日内缴纳（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理）；责令被告人胡大松退赔涉案赃物电线、自行车、水龙头、变频器、空调内机等，返还被害人许成珍；被告人李恩者退出的赃物折价款人民币6400元，返还各被害人。
二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303刑初361号刑事判决的第一项，即被告人胡大松犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，罚金限本判决生效之日起十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月27日起至2017年8月13日止）。
三、被告人胡大松犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，罚金限本判决生效之日起十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月18日起至2017年7月4日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 赵东清