湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01335号
上诉人（原审原告）：邹赤华，男，1955年4月22日出生，汉族。
委托代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：朱宏伟，湖北元申律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：武汉烁森生物科技有限公司。住所地：湖北省武汉市吴家山台商投资区新沟镇科技产业园特*号。
法定代表人：浦劲松，该公司董事长。
委托代理人：李天云，该公司员工。特别授权代理。
委托代理人：赵婷，该公司员工。特别授权代理。
上诉人邹赤华与被上诉人武汉烁森生物科技有限公司因劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第00265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2014年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人邹赤华的委托代理人李明照，被上诉人武汉烁森生物科技有限公司的委托代理人赵婷、李云天均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：邹赤华于2011年3月1日入职武汉烁森生物科技有限公司（下称烁森科技公司）从事总经理助理工作，双方于2013年3月签订书面《劳动合同》，合同期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止。烁森科技公司每月向邹赤华支付加班工资150元和450元的社会保险补贴，双方还就工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、保险和福利待遇、劳动纪律、劳动合同的变更、解除、终止、续订、经济补偿与赔偿、劳动争议处理等进行了约定。根据邹赤华提供的2013年6月至10月烁森科技公司人员工资表显示，邹赤华2013年6月至2013年10月的月工资分别为4275元、4230元、4150元、4100元、4125元，共计20880元。该笔工资款因烁森科技公司以亏损无钱发放工资为由实际未向邹赤华发放。2013年12月10日烁森科技公司下发文件，主要内容为：“因公司产品销售进入淡季，加之受到经济危机影响，……除生产部、技术部全体人员、综合部和人力资源部及通知的财务相关人员继续留守岗位外，其他部门均实行待岗休假，……。”当日，邹赤华向烁森科技公司提出离职申请，后邹赤华向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决：1、烁森科技公司支付欠其2013年6月至10月的工资20425元和2013年1月至10的绩效工资3260元；2、烁森科技公司支付未按规定按时足额发放工资并签订劳动合同的赔偿金12255元；3、解除劳动合同。2014年1月10日，该委作出东劳人仲裁字（2014）第20号仲裁裁决：一、裁决书生效之日起3日内烁森科技公司支付邹赤华2013年6月至2013年10月的工资共计20855元；二、驳回邹赤华的其他请求。邹赤华不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1、烁森科技公司向邹赤华支付2013年6月至2013年10月的工资20425元以及拖欠应发工资100%的赔偿金20425元；2、烁森科技公司向邹赤华支付2013年6月至2013年10月的考核工资3260元；3、烁森科技公司向邹赤华支付解除劳动关系的经济补偿金12900元；4、烁森科技公司向邹赤华支付2011年3月1日至2013年10月31日休息日加班工资42483元；5、烁森科技公司向邹赤华支付失业保险损失8190元。
原审认为：一、关于烁森科技公司是否应该支付邹赤华2013年6月至10月工资的问题。烁森科技公司认可欠邹赤华2013年6月至10月工资的事实，但认为工资金额应为20778.6元。经查明，邹赤华2013年6月至10月期间工资总额应为20880元。武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字（2014）第20号裁决书中认定邹赤华2013年6月至2013年10月的工资为20855元，烁森科技公司未提出异议，邹赤华诉请要求烁森科技公司支付其2013年6月至2013年10月的工资20425元计算错误，应予以纠正。故认定烁森科技公司应支付邹赤华2013年6月至10月的工资总额为20855元。二、关于烁森科技公司是否应该支付邹赤华拖发工资赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”根据该条的规定，邹赤华的上述请求，应首先由劳动行政部门责令烁森科技公司限期支付其相关劳动报酬或加班工资，逾期不支付的，由劳动行政部门责令烁森科技公司按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向其加付赔偿金。因邹赤华的上述请求，未经过劳动行政部门的前置处理程序，对此不予支持。三、关于烁森科技公司是否应该支付邹赤华考核工资的问题。邹赤华诉请的考核工资应为绩效考核工资，是用人单位以绩效为前提，结合劳动者工作表现、工作业绩而酌情发放的报酬。烁森科技公司所提交的利润表、经营负债表、放假通知能够证明烁森科技公司经营不善导致亏损的事实，则绩效考核工资因无效益为前提，且合同并未约定。故对邹赤华诉请要求烁森科技公司支付2013年1月至2013年10月期间考核工资3260元的诉讼请求不予支持。四、关于烁森科技公司是否应该支付邹赤华经济补偿金的问题。劳动部关于印发《对﹤工资支付暂行规定﹥有关问题的补充规定》的通知中规定：“本规定所称的无故拖欠是指系用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括1、用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资的；2、用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资……。”烁森科技公司能举证证实该公司存在生产经营困难、资金周转受到影响从而导致无法按时支付邹赤华工资的的情形，不属于无故拖欠的范畴。查明的事实为双方签订了劳动合同。故对邹赤华提出要求烁森科技公司向其支付经济补偿金12900元的诉讼请求不予支持。五、关于烁森科技公司是否应该支付邹赤华加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”邹赤华未向原审法院提供证据证实其加班情况，烁森科技公司能够举证证实加班工资已经以现金的方式支付给邹赤华，故对于邹赤华要求烁森科技公司支付加班工资的请求，不予支持。六、烁森科技公司是否应该支付邹赤华失业保险损失的问题。《湖北省失业保险实施办法》第二十一条规定：“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的….”。根据查明的事实，邹赤华属于主动提出离职，且该项诉请未经过仲裁前置程序。故对邹赤华的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《湖北省失业保险实施办法》第二十一条，劳动部关于印发《对﹤工资支付暂行规定﹥有关问题的补充规定》的规定，原审判决：一、烁森科技公司自判决生效之日起十日内一次性向邹赤华支付2013年6月至10月的工资总额20855元；二、驳回邹赤华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
邹赤华不服上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：一、邹赤华已向原审法院提交工资发放记录，该证据可证明烁森科技公司存在欠发工资、绩效考核奖金以及休息日加班费的事实，原审法院未认真审核该证据，未支持上述诉请，属认定事实错误；二、烁森科技公司因欠发工资、加班费，未尽到用人单位法定义务，应向其支付经济补偿金。综上，邹赤华上诉请求：维持原判第一项，依法改判支持其原审其他诉讼请求。
针对邹赤华的上诉，烁森科技公司的答辩意见为：绩效工资是结合公司经营状况与收益、员工表现予以确定，公司处于亏损，对是否发放具有决定权。邹赤华属主动离职，其要求支付经济补偿金以及欠发工资的赔偿金、失业保险待遇损失的诉请，于法无据。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审查明：一、邹赤华在原审程序中诉讼请求1、判令烁森科技公司向其支付2011年3月1日至2013年10月31日休息日加班工资42483元；2、判令烁森科技公司向其支付失业保险待遇损失8190元3、判令烁森科技公司向其支付解除劳动关系经济补偿金12900元，均未经过仲裁前置程序。二、邹赤华在武汉市东西湖区人民法院2014年2月28日以及5月23日两次庭审中均明确表示放弃要求烁森科技公司向其支付失业保险待遇损失8190元的诉求，二审庭审程序中双方当事人对此均无异议；三、邹赤华于2013年10月31日向烁森科技公司出具书面辞职书，载明：“烁森公司领导：本人于2011年3月1日来公司上班，现因家庭原因，特向公司提出辞职申请，请领导批准为感。此致敬礼！”二审庭审程序中双方当事人对该辞职书真实性均无异议。四、烁森科技公司（甲方）与邹赤华（乙方）签订的劳动合同第四项第（三）款约定：“甲方可以根据其生产经营状况、乙方工作岗位的变更和甲方薪资管理制度，自主调整乙方的工资待遇”。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诉辩双方的事实和理由，本院对本案双方当事人争议的焦点评判如下：
一、关于烁森科技公司应否向邹赤华支付拖欠工资100%赔偿金的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；…逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的…”按照上述规定，单位拖欠劳动报酬、加班费或经济补偿只有经劳动行政部门责令限期支付并逾期仍不支付的，才加付赔偿金。本案邹赤华对烁森科技公司拖欠工资未举证证明已经劳动行政部门处理，不符合加付赔偿金的条件，故不应支付赔偿金。
二、关于烁森科技公司应否向邹赤华支付绩效考核工资的诉请。绩效工资的发放是以职工的工作质量、业绩为考核前提，并根据单位的经济效益予以酌情发放。根据本案查明的事实，结合双方合同约定以及烁森科技公司提供的经营负债表和放假通知，可形成证据链证明公司存在经营不善导致亏损的情形，烁森科技公可以根据其生产经营状况、自主调整乙方的工资待遇。且绩效工资作为企业内部的奖励机制，用人单位具有自主权。故对于邹赤华要求支付绩效工资的上诉请求，本院不予支持。
三、关于烁森科技公司应否向邹赤华支付休息日加班工资的诉请。邹赤华该项诉请未经过仲裁前置程序，且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”邹赤华主张休息日加班工资，但未举证证明其存在休息日加班的事实，也未举证证明单位持有该证据而拒不提供，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，邹赤华对此承担举证不能的不利后果。对该项上诉请求，本院不予支持。
四、关于烁森科技公司应否向邹赤华支付解除劳动关系的经济补偿金和失业保险损失的诉请。邹赤华在原审程序中已明确放弃要求烁森科技公司支付失业保险待遇损失的诉请，是对自身实体权益的处分，对该诉请可不予审理。邹赤华明确表明是因家庭原因解除双方劳动关系，系因个人原因主动离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，对此本院不予支持。
综上，上诉人邹赤华的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖艳平
代理审判员 吴 利
代理审判员 陶 歆
二〇一五年一月四日
书 记 员 陈 祥