湖北省利川市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂利川民初字第00416号
原告谢福荣（又名谢福云），农民。
委托代理人伍术明。特别授权代理。
被告李忠明，农民。
委托代理人张孝宇，湖北宏济律师事务所律师。特别授权代理。
原告谢福荣与被告李忠明土地承包经营权纠纷一案，本院于2014年2月18日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员段艳菊于2014年2月27日公开开庭进行了审理。原告谢福荣的委托代理人伍术明，被告李忠明的委托代理人张孝宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2005年依法承包了本村3组的土地共12宗。2011年6月原告将所承包的12宗土地转包给被告耕种使用，并约定了转包期限，签订了土地转包协议书。2012年在原告不知情的情况下，被告委托其内兄谭宗福将小地名为“大燕泥角”的土地改变了土地用途。2012年8月原告知道此事后与被告协商未果，便以向法院诉讼的方式通知了被告解除与被告之间所签的协议，但被告仍不归还所承包的12宗土地。现原告起诉要求：1、判决终止原、被告之间签订的土地转包协议；2、被告返还从原告处所承包的12宗土地和支付违约金40000元；3、被告承担诉讼费用。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一：农村土地承包经营权证复印件1份。证明原告对经营权证中所载明的12宗土地依法取得了承包经营权。
证据二：土地转包协议复印件1份。证明原告将自己承包经营的土地转包给被告耕种。
证据三：土地有偿转租协议复印件1份。证明被告将从原告处转包的土地改变了使用性质，将土地变更为建筑用地，被告违约。
证据四：民事诉讼状及（2012）鄂利川民初字第03308号民事裁定书1份。证明原告在知道被告将所转包的土地改变性质后，通过法律的途径通知了被告解除合同，被告在这一年的时间并未提出异议，所以他们之间的协议已解除。
被告辩称，原告所诉的事实不成立。原告是将自己的12宗土地转让给了被告，被告也已按合同约定接收了土地，所以被告不存在违约。原告要求返还土地没有法律依据，只有合同无效的情形下才存在返还问题，况且土地是不动产，返还只针对动产适用。由于不存在违约事实以及缺乏法律依据，所以原告不能要求违约金。请求法院驳回原告诉讼请求。
被告为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一：土地转包协议复印件1份。证明土地流转协议依法成立并生效，其内容明确为转让，协议是双方真实意思表示。
证据二：收条复印件1份。证明协议已实际履行，房屋价款和土地转让费共12万元。
证据三：湖北省农村信用社一本通存折1份。证明目的同证据二。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一的真实性无异议，认为该证据的原件在被告手里，证明了双方已按协议履行。被告对原告提交的其余证据均有异议：对证据二，认为协议内容用的“转让”，转让时间为政策变更为止，此协议是转让协议。对证据三，被告认为不能达到原告证明目的，原告已将承包经营权转让给了被告，被告不构成违约，该证据不能证明被告将土地作为建设用地使用。对证据四，被告认为与本案不具有关联性，且裁定书上明确说明是因为诉讼请求不当而撤诉，故达不到解除合同的效力。
原告对被告提交的证据均有异议。对证据一、二原告认为达不到被告证明目的，证据一是土地转包协议而不是转让协议，证据二是购房款，而不是土地转包费；对证据三，原告认为该一本通存折已作废。
对上述有异议的证据，本院的认证意见是：原告提交的证据一系国家相关职能部门按照法定程序颁发的有效证件，客观真实，本院依法予以采信；原告提交的证据二，能够证明原告将自己承包经营的土地转包给被告的事实，理由是，虽然合同中有“转让”、“转包”字样，但转让必须经发包方同意，而作为发包方的龙塘村委会意见为“同意转包”，该协议应是土地转包协议。对原告提交的证据三的证明目的不予采纳，理由是该证据不能证明被告将土地变更为建筑用地。对原告提交的证据四的证明目的不予采信，其理由是原告认为被告违约而通过诉讼的方式行使解除权，后又以诉讼请求不当而撤诉，原、被告之间的协议并未解除。
本院对被告提交的证据一的证明目的不予采信，理由是，土地的承包经营权人现仍是原告，从合同有关条款看，土地转包才是当事人真实意思的表示，且作为发包方的村民委员会也已明确同意转包。证据二，只能证明原告收到的是购房款12万元，不能证明该12万元中包含有土地转让费，故对被告证明目的不予采信。证据三，原告重新办理了一本通存折且一直领取粮食直补，更进一步证明原告仍享有争议土地的承包经营权，本院对该证据真实性予以采信，该证据不能达到证明房屋价款和土地转让费共12万元的目的，对被告证明目的本院不予采信。
经审理查明：2005年8月30日利川市人民政府给原告颁发农村土地承包经营权证，原告取得了包括大燕泥角在内的12块土地共7.5亩的承包经营权（其中大燕泥角0.5亩，四至：东至小路、南至刘运才土、西至坎子、北至小路），承包期限1998年10月1日至2028年12月31日止。2011年6月22日，原告将其位于龙塘村3组的房屋一栋以12万元的价格出卖给被告，同年6月23日，原、被告在龙塘村民委员会工作人员和几名群众在场的情况下，签订了土地转包协议，协议上注明甲方（原告）因住房出售，将原集体土地转包给李忠明耕种和使用，并对转包时间和违约责任等作了约定。为方便被告清楚土地边界，原告将其土地承包经营权证交由被告保管。此后，被告耕种使用原告承包经营土地至今。原告转包的土地承包经营权仍登记在原告名下，国家有关土地补贴也一直由原告领取。2012年6月23日，被告经龙塘村民委员会同意将从原告处转包的土地大燕泥角租赁给利川市水井湾煤矿有限责任公司使用。2012年10月，原告以被告将大燕泥角违法卖给了他人，被告严重违约为由，起诉来院，诉讼请求为“原告经诉讼通知被告解除原告与被告签订的土地转包协议，请求人民法院确认解除合同的效力”，2013年2月18日原告又以起诉请求不当为由提出撤诉申请，法院依法予以准许。2014年2月18日，原告以自己经过人民法院通过诉讼的方式通知了被告解除协议，但被告仍不归还所承包的12宗土地为由，请求法院判决终止原、被告之间所签订的土地转包协议，被告返还土地并支付违约金。
本院认为，本案争议的焦点是原、被告之间签订的《土地转包协议》到底是土地转包协议还是土地转让协议？原、被告之间的《土地转包协议》是否已解除？
原被告之间在协商一致的基础上签订的“土地转包协议”系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，具有法律效力。从该协议看，虽然协议中有“转让”字样，但采取转让方式流转的，应当经发包方同意，而合同中作为发包方的龙塘村民委员会意见为“同意转包”，且庭审查明原告至今仍享有转包土地的承包经营权，有关补贴也是由原告领取，故原被告之间系土地转包而不是转让。合同签订后，原告按照约定交付了土地，被告也已接收了土地并进行耕种，双方均已按照协议履行了各自的义务。现原告诉称已以诉讼方式通知被告解除合同，被告并未在规定时间内提出异议，合同已解除，根据合同法相关规定，在达到约定或法定解除条件时，原告应向合同相对方被告送达解除合同通知书，被告收到通知书后有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。送达解除合同通知书和提起诉讼为不同程序，故原告向法院起诉不能视为向被告送达解除合同通知书，且原告启动诉讼程序后又撤回了起诉，法院亦未确认原被告之间的合同已解除，故原、被告之间的《土地转包协议》并未解除。综上，对原告的诉讼请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十二条，第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告谢福荣的诉讼请求。
案件受理费80元，依法减半收取40元，由原告谢福荣承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，款汇至湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院立案一庭，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 段艳菊
二〇一四年四月二十八日
书记员 张 黎