辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第2798号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地：沈阳市沈河区东纬路70号。
法定代表人：刘庆璋，系该公司经理。
委托代理人：柴爱玲，女，1953年8月26日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。
委托代理人：于浩俊，男，1968年10月3日出生，汉族.
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳泰瑞安全系统有限公司，住所地：抚顺经济开发区中兴大街西侧9号路南C1区。
法定代表人：徐炘，系该公司总经理。
委托代理人：栾严峰，系辽宁欣合律师事务所律师。
上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司因与被上诉人沈阳泰瑞安全系统有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民二初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受理此案后，依法由审判员赵明静担任审判长，与代理审判员孙卓（主审）、王虹组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案，上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司的委托代理人柴爱玲、于浩俊，被上诉人沈阳泰瑞安全系统有限公司的委托代理人栾严峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月19日，泰瑞公司作为甲方，天北公司作为乙方签订《施工合同补充协议》，约定甲方在抚顺开发区汽车配套产业园新建1#厂房及综合办公楼工程委托乙方施工，基础工程款全部由乙方垫付，工期要求2010年8月31日基础全部完工。2010年8月18日，双方签订《补充协议》（二），约定甲方在抚顺经济开发区建设的1#厂房工程交由乙方总承包施工，基础工程8月10日开工，至9月15日完成。主体工程计划2010年11月30日前完成封顶。2010年9月7日，经公开招标，天北公司中标泰瑞公司1#厂房工程，中标金额人民币11973980.29元。
2010年11月7日，泰瑞公司作为发包人，天北公司作为承包人签订《建设工程施工合同》（建设部与工商行政管理局制定的格式文本）一份，约定由天北公司承包泰瑞公司抚顺汽车配套产业园1#厂房、办公楼工程，工程内容包括土建、给排水、采暖、照明、门窗、弱电，开工日期为2010年11月7日，竣工日期为2011年8月30日，采用可调价格合同，合同价款人民币11973980.29元，工程量增减按实际工程量结算。泰瑞公司派驻的工程师为姜海。1#厂房主体2011年5月30日完工，2011年8月30日竣工，办公楼主体2011年5月30日完工，2011年8月30日竣工。工程款支付方式为基础完工后10日内，甲方按基础预算价的60%结算工程款，每月5日前向监理工程师和甲方代表报上月以完工程量，10日内由甲方按已完工部位支付完成工程量的60%的工程款，工程竣工后甲方支付乙方全部工程款的85%（10日内支付），剩余款项在验收合格后10日内全部结清工程款（除预留3%的质保金）。翟伟杰作为天北公司委托代理人在该合同上签字。
上述合同签订后，泰瑞公司进场施工。2011年8月，该工程停工。
2012年5月31日，双方签订《沈阳泰瑞完全系统有限公司1#厂房工程已完成工程量清单》，内容如下：“一、四层办公楼：1、钢筋砖基础、基础梁完成。2、一至四层砖框架柱、梁、板完成。3、一层砌筑工程完成。二、厂房：1、钢筋砖独立基础、基础梁完成。2、地下水池完成。3、一层砖框架柱48根、二层12根、夹层砖楼板完成。上述工程量经现场确认无误。”翟伟杰作为天北公司领导、赵俊作为泰瑞公司领导、姜海、年洪军作为泰瑞公司代表在该清单上签字。
自2010年10月9日至2011年8月22日，泰瑞公司共支付天北公司工程款人民币150万元，翟伟杰作为领款人在泰瑞公司财务凭证上签字。
在案件审理过程中，经泰瑞公司申请，本院委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对天北公司施工的抚顺开发区汽车配套产业园办公楼及1#厂房已完工程的造价进行鉴定。2013年3月4日，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具辽东联造价字（2013）第063号工程造价鉴定报告，鉴定结果为抚顺开发区汽车配套产业园办公楼及1#厂房已完工程鉴定造价总金额为人民币2576534.63元，泰瑞公司支付鉴定费人民币16.5万元。
另查，天北公司向本院提供了多份《现场签证单》，其中2010年9月10日签证单记载“基础工程完工”。
原审法院认为：泰瑞公司与天北公司所签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定内容履行各自的义务。在合同履行过程中，双方发生矛盾导致工程于2011年8月停工至今，该合同已无法继续履行，应予解除，故泰瑞公司诉请解除合同，本院应予支持，天北公司诉请继续履行合同，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。双方建设工程合同解除后，天北公司应当清理、撤离施工现场，并将已完工工程档案交付泰瑞公司，泰瑞公司应当支付天北公司已完成工程量的工程价款，对天北公司已完成的工程造价，经鉴定公司鉴定金额为人民币2576534.63元，扣除泰瑞公司已支付的人民币150万元，泰瑞公司仍需支付天北公司工程款人民币1076534.63元。虽然双方合同约定了质保金，但对诉争工程，天北公司并未施工完毕，自2011年8月至今，泰瑞公司亦未主张天北公司所施工项目有质量问题，故泰瑞公司应当支付包括质保金在内的全部工程款。
关于泰瑞公司要求天北公司支付违约金及赔偿二次招标费用的诉讼请求。根据双方合同约定的工程款支付条件及天北公司已完工内容，泰瑞公司并未按照约定及时足额支付工程款，且泰瑞公司并未提供证据证明其已进行二次招标，故其要求天北公司支付违约金及二次招标费用，本院不予支持。
对天北公司主张的工程款问题。天北公司主张其施工工程款及垫资部分总额达人民币5163297元，但该数额仅是其单方计算，并未提供相应的证据予以证明，在重审过程中，其虽然提供了姜海出具的一份1#厂房基础工程决算单，但该决算只是天北公司施工的部分工程，无法证明其全部施工工程款，同时在鉴定报告中已对天北公司施工的该部分工程内容进行了鉴定，故其以此主张，本院不予支持。
关于鉴定报告是否予以认定的问题。天北公司主张在原审鉴定摇号选定鉴定机构时并未通知其到场，因而鉴定程序不合法，鉴定结论不应予以采信，对此，本院认为，根据鉴定机构提供的司法鉴定现场勘查记录，翟伟杰已作为天北公司代表签字，翟伟杰作为双方签订的施工合同中天北公司签字盖章的委托代理人及工程款领款人，其应当能够代表天北公司，且根据常识判断，对工程造价鉴定，如果没有天北公司作为施工人的配合和提供资料，鉴定根本无法进行。同时，在本案重审过程中，其并未申请重新鉴定，故原审鉴定结论应予采信。
原审法院判决：一、解除原告沈阳泰瑞安全系统有限公司、被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议；二、被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司于本判决发生法律后15日内清理、撤离施工现场；三、被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司于本判决发生法律后15日内将已完工资料返还原告沈阳泰瑞安全系统有限公司；四、反诉被告沈阳泰瑞安全系统有限公司于本判决发生法律后15日内一次性给付反诉原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司工程款人民币1076534.63元；五、驳回原告沈阳泰瑞安全系统有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果反诉被告沈阳泰瑞安全系统有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7380元，由原告沈阳泰瑞安全系统有限公司承担承担；反诉费人民币37106元，由反诉被告沈阳泰瑞安全系统有限公司承担人民币14488元，由反诉原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司承担人民币22618元；鉴定费人民币165000元，由反诉被告沈阳泰瑞安全系统有限公司承担。
宣判后，被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实基本清楚，但没有查明被上诉人违约，恶意拖欠工程款造成工程停工的事实，要求继续履行合同。同时鉴定选定和鉴定程序违法，鉴定报告应不予采信。请求：1、撤销原审民事判决一、二、三、四、六项；2、改判继续履行合同，由被上诉人给付拖欠的工程款3663297元；3、判决本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人沈阳泰瑞安全系统有限公司答辩称：被上诉人在本案中没有违约行为，原审鉴定程序合法有效，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院另查明：上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》约定：造价执行辽宁省2008年定额以及新下发的文件、当月材料价格信息。本案诉争工程工程造价鉴定报告的鉴定依据是双方当事人之间的《建设工程施工合同》、图纸及现场签证单、《辽宁省建筑工程计价定额》（2008）、《辽宁省建设工程费用标准》、省市相关结算文件及《辽宁工程造价信息》。在鉴定过过程中，鉴定机构进行现场勘查，依据现场原被告双方确认的已完工程范围计算工程量，执行《辽宁省建筑工程计价定额》（2008）和相关费用标准，主要材料按施工期《辽宁工程造价信息》计取。
庭审中，上诉人自认翟伟杰是其项目经理，是本案诉争工程的实际施工人，工作是现场施工干活。
本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》及补充协议是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
关于上诉人主张继续履行合同，诉争工程于2011年8月停工至今，停工已达三年以上，建筑市场行情与双方签订合同时相比必然发生变化，双方履行合同的基础和客观情况均发生了变化，继续履行存在困难，而且双方已经失去了信任，被上诉人已经明确表示不在与上诉人合作，故对上诉人要求继续履行合同的请求，本院不予支持。
关于上诉人主张鉴定选定和鉴定程序违法，鉴定报告应不予采信问题。首先，根据鉴定机构提供的司法鉴定现场勘查记录，翟伟杰已作为上诉人的代表签字，翟伟杰作为双方签订的施工合同中上诉人的委托代理人及工程款领款人，亦是上诉人的项目经理及本案诉争工程的实际施工人，其应当了解现场的工程量和施工情况，其代表上诉人参与工程造价鉴定可以反映出施工的客观情况；其次，本案的鉴定依据是双方当事人之间的《建设工程施工合同》、图纸及现场签证单、《辽宁省建筑工程计价定额》（2008）、《辽宁省建设工程费用标准》、省市相关结算文件及《辽宁工程造价信息》，与双方合同约定的一致，故鉴定依据充足；最后，上诉人如对鉴定程序和结果存有异议，有申请复议权利，上诉人在收到鉴定报告后的法定期限内并未提出复议申请，在本案审理过程中，上诉人亦未申请重新鉴定。基于以上事实，上诉人不足以否定本案鉴定结论的真实有效性，故上诉人的该项主张，本院不予采信。
关于上诉人主张已经完成工程造价为5163297元，被上诉人拖欠工程款3663297元问题。上诉人主张其施工工程造价为5163297元，该金额仅是其单方计算，并未提供相应的证据予以证明。其虽然提供了姜海出具的一份1#厂房基础工程决算单，但该决算只是上诉人施工的部分工程，无法证明其全部施工量。上诉人仅依据“框架部分已经封顶，至少要完成60%到70%”显然不足以认定具体工程造价金额，亦不能推翻本案的工程造价鉴定结论，故对上诉人的该项主张，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37106元，由上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明静
代理审判员 孙 卓
代理审判员 王 虹
二〇一五年一月十三日
书 记 员 张 莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以、决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。