长春市双阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）双民初字第1793号
原告（被告）百威英博（长春）啤酒有限公司。
法定代表人：MichelDimitriosDoukeris，董事长。
地址长春市双阳区通阳路2555号。
委托代理人索若飞，百威英博（长春）啤酒有限公司法律顾问。
被告（原告）张弘强，男，1979年7月16日生，汉族，工人，住长春市双阳区。
委托代理人韩恕，长春市双阳区法律援助中心律师。
原告百威英博（长春）啤酒有限公司诉被告张弘强劳动争议纠纷一案及原告张弘强诉被告百威英博（长春）啤酒有限公司劳动争议纠纷一案（以下均称百威英博（长春）啤酒有限公司为原告、张弘强为被告）本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人索若飞、被告张弘强及其委托代理人韩恕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告百威英博（长春）啤酒有限公司诉称，被告是原告物流部卸验岗的原卸验工人。原告最近几年因经济效益不好，每年都亏损5000多万元，特别是2012年的亏损额更高达6000多万元。为了降低企业运行成本，让企业扭亏为盈，避免继续负债经营所面临的工厂关闭风险，原告根据公司的现状及总部的要求，将被告所在的公司物流部卸验岗的业务全部外包给国顺公司负责，以降低生产成本，增加企业效益来挽救企业，避免更多的人员失去工作。因原告的客观情况发生了重大变化，没有其他岗位可以另行安置包括被告在内的物流部卸验岗其他人员，导致原、被告之间订立的劳动合同无法继续履行，故原告在取得工会组织的理解后，向被告发出了《解除劳动合同协商函》，拟协商解除劳动合同。后因原、被告未能达成一致，原告遂依据《劳动合同法》第41条的规定，单方解除了与被告的劳动合同，并按照《劳动合同法》第47条的规定向被告支付了1个月的代通知金及经济补偿金，同时在双阳区劳动行政部门对裁员情况进行了备案。被告因原告解除劳动合同申请劳动仲裁后，双阳区劳动争议仲裁委员会在缺乏事实和法律依据的情况下，错误的作出了长双劳仲裁字（2013）第28号仲裁裁决书，认定原告解除与被告劳动合同程序违法，依据劳动合同法及劳动部《违反与解除劳动合同经济补偿办法》的规定，裁决原告按照被告所主张的企业平均工资标准2317.00元／月向被告支付双倍的经济赔偿金71817.00元（包含原告已付的经济补偿金及一个月代通知金）、被告转业后未入职前生活费4000元。原告认为长双劳仲裁字（2013）第28号仲裁裁决书错误：一、裁决书将原告按照劳动合同法第40条的规定多支付给被告一个月的代通知金就认定原告解除劳动合同程序违法错误。二、既然裁决书承认原告生产经营已发生严重困难（否则也不会在后面适用（劳部发（1995）3０9号）第64条规定裁决原告支付困难企业职工生活费），则原告适用劳动合同法第41条的规定解除与被告的劳动合同程序显然合法。三、裁决书适用1994年劳动部发布的《违反和解除劳动合同经济补偿办法》的规定，将没有达到企业平均工资员工的经济补偿金支付标准调整为企业平均工资是错误的。2008年劳动合同法规定，支付经济补偿金的标准为被解除合同员工离职前12个月的平均工资（但不得低于当地最低工资标准）。按照立法法的规定，劳动合同法作为上位法效力优于作为下位法的劳动部规章的效力，2008年新法的效力优于1994年旧法的效力。原劳动和社会保障部2007年第41号令清理该部规章时，也将该办法确定为待修订规章，原因是内容与劳动合同法的规定冲突。故仲裁裁决书适用该《办法》将低于企业平均工资员工的补偿标准调整为企业平均工资标准，属于适用法律错误。四、仲裁裁决书适用劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发（1995）3０9号）第64条的规定属于适用法律严重错误。因为该规定适用的对象是困难国有企业职工的生活费发放，不针对原告的外资企业，也并不解决外企转业兵未入职前的生活费问题。原告为此根据《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》、《民事诉讼法》以及其它相关法律、法规、规章等规定向法院提起诉讼，请求：一、请求判决原告无须向被告支付经济补偿金57925.00元。二、请求判决原告无须向被告支付生活费12915.00元。三、请求判由被告承担诉讼费用。
被告张弘强辩称：1、原告企业效益非常好，每年都给职工涨工资，奖金一年比一年丰厚，正常生产从不欠税款，职工食堂每天提供丰盛的免费伙食、饮料，仅凭2012年的审计报告亏损6000万元也不能证明原告生产经营严重困难。2、如果原告企业亏损，岗位外包并非是转亏为盈的唯一条件，被告现岗位不存在是由于原告主观上引起的，需要外包岗位不是客观情况发生重大变化，如果必须外包，可以安排被告在其他岗位工作继续履行劳动合同，并非导致劳动合同无法履行。3、原告在解除被告劳动合同前，从未征求过被告的意见，在上班时突然被停止工作；从未进行过协商，只是让被告从原告设定的协商解除劳动合同或原告单方解除劳动合同两个选项选择一个，原告的行为就是一种强制、命令。4、原告的工会组织是人事部任命的，不是根据法律规定选举产生，不可能维护被告的切身利益。工会接到原告的通知函后，在不了解原告亏损状况及是否连年亏损、是否为生产经营严重困难以及裁员是否履行相关法定程序、裁员方案是否合法、被裁员人员是否符合法律规定的情况下，就对原告裁员行为表示理解，是不负责任的，是对员工权利的侵犯，工会的做法不发生法律效力。5、原告并未按照劳动合同法第50条第2款的规定在解除劳动合同通知书送达同时向被告支付经济补偿金，是在被告维权2个月后才支付，所计算的经济补偿金标准中还缺少津贴、补贴及取暖费等收入。原告为被告计算的工资是在违法下调（2013年1-4个月）及企业亏损（自称2012年严重亏损）情况下计算出的平均工资，与法律规定相违背。6、原告在裁员时没有形成完整的裁员方案，更没有依法将裁员方案报双阳区劳动行政部门备案。7、原告对仲裁裁决书的理解不正确。综上，请求法庭驳回原告百威英博（长春）啤酒有限公司的诉讼请求。
被告张弘强在诉状中诉称，被告在原告处工作已多年，但原告于2013年4月25日、4月28日向被告告知解除劳动关系，让被告停止工作。被告认为，原告与被告之间形成无固定期限劳动合同，原告的解除行为违法，现双阳区劳动争议仲裁委员会也认定，原告与被告之间的劳动合同未履行法定程序系违法解除。被告对此认可，但认为仲裁委员会认定的经济补偿金标准及对被告待岗期间的生活费计算标准不正确，理由是，由于原告没有合理的安排被告的工作，其行为已严重侵害了被告的劳动权利和依法取得报酬权利，致使被告的解除劳动合同前12个月的平均工资无法计算，因此应当按企业平均工资计算。因企业计算平均工资时未加上津贴、补贴、第13个月工资及取暖费，所以被告的月平均工资的计算公式应当为2703元《2012年5-2013年4月企业平均工资总和÷12个月＋津贴＋补贴（第13个月工资＋取暖费）÷12月》。2002年被告从部队退役后，按照规定被安置到原告处工作，但因为原告的原因直到2007年7月才安排被告上岗，待岗期间原告并未按时向被告发放生活费，依照《国发（2005）23号》“国务院关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知”第一款“（三）坚决落实已安置城镇退役士兵的工作岗位……，因接收单位原因导致城镇退役士兵不能按时上岗的，应当按照国务院、中央军委有关文件的要求，从当地安置部门开出介绍信当月起，接收单位要按照不低于本单位同工龄职工平均工资的80%逐月发放生活费；对未发生活费的，接收单位要在2005年10月底前全额补发。”及第一款“（四）坚决维护已安置城镇退役士兵的合法权益。接收单位要确保城镇退役士兵享受本单位同工龄、同岗位、同工种职工的一切相应待遇。“的规定，此规定中所说的生活费并不是裁决中指出的城市居民最低生活保障标准的生活费，而应当是本单位同工龄职工的平均工资的80%。综上请求法院判令原告支付被告因违法解除劳动关系应得的赔偿金总计人民币72981元（月平均工资2703元×13.5年×2倍；判令原告支付被告从2002年4月至2007年7月待岗期间生活费90720元（1800元／月×20月×80%）；诉讼费由原告承担。
原告百威英博（长春）啤酒有限公司辩称，一、原告解除与被告的劳动关系属于合法解除：原告因发生了被告在百威英博《员工手册》中认可的“企业生产经营严重困难等重大客观情况变化”，导致双方订立的劳动合同无法继续履行，又因与被告无法达成一致后才依据《劳动合同法》的规定解除了与被告的劳动合同，并向被告支付了代通知金及经济补偿金。原告完全按照法律、法规的规定履行了自己的法律义务，否则，双阳区劳动局也不会为原告的解除合同人员进行行政备案，故原告解除合同的程序完全合法。二、被告重复主张三倍的赔偿金没有事实与法律依据：原告解除被告劳动合同后，已经按照《劳动合同法》第47条的规定向其支付了经济补偿金，既使按照双阳区劳动仲裁委员会的错误裁决，扣除已付的经济补偿金后，原告只需向被告支付另一倍的补偿金（还应扣除一个月代通知金）。《劳动合同法实施条例》第25条对此也规定，假如原告应按照第87条规定向被告支付双倍赔偿金，无需再支付经济补偿金，更何况原告是合法解除。故被告得到经济补偿金后再次主张两倍于经济补偿金的赔偿金没有法律依据。三、被告诉求的经济补偿金计算方法错误：原告已经按照《劳动合同法》第47条、国务院《劳动合同法实施条例》第27条的规定，将被告的工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入全部计算到被告离职前12个月工资的总额中，故原告计算方法正确，被告诉求将夜餐费、高寒费、取暖费等职工福利都作为支付经济补偿金的计算基础于法无据。四、被告要求按照企业平均工资标准计算经济补偿金错误：被告要求适用1994年劳动部发布的《违反和解除劳动合同经济补偿办法》的规定，按照企业平均工资标准支付经济补偿金错误。2008年劳动合同法规定，支付经济补偿金的标准为被解除合同员工离职前12个月平均工资，按照立法法的规定，应优先适用劳动合同法。五、被告诉求的转业待岗生活费没有法律依据：关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知是国务院2005年7月针对此前出现的转业兵分配后不能上岗及领取生活费问题而依据1998年修订的《兵役法》下发的，属于对特定时间内的特定事项做出的管理性文件，并非经过国务院常务会议研究通过的正式国务院法规，具有一定的时效性。2011年10月全国人大再次修订1998年修订的《兵役法》当日，国务院根据新《兵役法》正式颁布了《退役士兵安置条例》这一法规。该条例第38条规定，非因退役士兵本人原因，接收单位未按照规定安排退役士兵上岗的，应当从所在地人民政府退役士兵安置工作主管部门开出介绍信的当月起，按照不低于本单位同等条件人员平均工资80%的标准逐月发给退役士兵生活费至其上岗为止。而该条例第53条明确规定自2011年11月1日起施行，即只有该条例施行以前入伍、施行以后退出现役的士兵才执行该条例。但被告是2011年11月1日前入伍与退役，不应适用新条例，而2005年通知早已超过了时效，故被告的诉求于法无据。综上，原告认为解除与被告之间的劳动合同，适用法律及解除程序均符合相关法律规定；而被告的诉讼请求均没有事实与法律依据。故原告请求法庭依法驳回被告张弘强的全部诉讼请求。
经审理查明，被告2000年12月1日通过双阳区人民政府征兵办公室入伍，2002年12月1日被服役部队批准复员，2002年4月14日被双阳区人民政府复员退伍军人安置办公室安置分配到双阳区啤酒厂【即原哈尔滨啤酒（长春银瀑）有限公司，现百威英博（长春）啤酒有限公司）】工作，原告接收被告后，2011年7月1日与被告签订了书面无固定期限劳动合同，正式安排被告在原告的物流部操作岗位工作。被告2011年领取了《百威英博员工手册》，同意接受手册的内容并受手册约束，该手册第32页第9.1.3.3条款约定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化包括因生产经营需要进行的组织结构、经营条件、发展战略调整等。经黑龙ＸＸ腾会计师事务所有限公司2013年4月19日对原告2012年财务状况的审计，原告2012年账面亏损额6100多万元。2013年1月17日，百威英博上海总部批准原告2013年度物流部人员优化及定编表，确定2013年度物流部卸验岗位需要减员18人（不包括内退2人，协议解除劳动合同1人），2013年3月1日裁减，待总部审批后将卸验岗位整体外包。2013年3月12日，原告为降低成本和扭亏为盈，通过召开电话会议确定将物流部的卸验岗整体业务外包，因没有新岗位安排包括被告在内的18名卸验岗职工，决定如果18名职工不选择内退或协商解除劳动合同，则单方解除劳动合同并支付经济补偿金。2013年3月20日，原告向公司工会发出解除劳动合同通知函，将拟解除包括被告在内的19名职工劳动合同的原因、目的、适用法律、提出异议期限等告知了工会。2013年3月22日，公司工会复函同意原告裁员。2013年4月25日，原告向被告发出解除劳动合同协商函，以公司生产经营发生严重困难／经营方式调整，需要进行组织架构调整和精简编制，被告的工作岗位不复存在，致使劳动合同无法履行的缘由，与被告协商解除劳动合同，并向被告提出协商解除合同可以得到原告单方解除劳动合同支付法定补偿金以外多支付的3个月基本工资的补偿金（含1个月代通知金），如被告三日内签约再奖励5000元和就业培训费1000元。2013年4月27日，原告再次向公司工会发出了解除劳动合同通知函，将拟解除包括被告在内的19名职工劳动合同的原因、目的、适用法律、提出异议的期限等告知了工会。2013年4月27日晚，公司工会再次复函理解并同意原告裁员。2013年4月28日，原告正式以公司生产经营发生严重困难／经营方式调整，需要进行组织架构调整和精简编制，被告的工作岗位不复存在，致使劳动合同无法履行的为由，依据《劳动合同法》第41条的规定，向被告发出解除劳动合同通知书，解除与被告的劳动合同，同时告知被告应当接到通知后三日内办理工作、业务、财务交接，办理离职手续，全部办理后发放解除劳动合同证明书及经济补偿金，逾期不办理责任自负。被告收到原告的上述解除劳动合同文件后没有签收，也没有办理离职手续。2013年4月28日，原告与长春国顺货物搬运有限公司签订服务外包合同，自2013年5月1日起将物流部卸验岗业务整体外包给长春国顺公司。2013年6月26日，原告按照被告离职前12个月平均工资2100.08元标准向被告支付了经济补偿金与1个月代通知金合计19112.68元。此后，原告为被告发放了双阳区劳动局签章、备案的解除劳动合同证明书。2013年6月3日，被告以劳动争议纠纷为由向双阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求依法解除劳动合同，并裁决由原告支付各项费用88839.12元（其中包括经济补偿金为29613.04元，违法解除劳动合同赔偿金59226.08元）。2、请求支付2002年4月到2007年7月待岗期间生活费28800元。3、请求支付2005年4月到2007年7月待岗期间经济补偿金。2013年12月3日，长春市双阳区劳动争议仲裁委员会依据《劳动合同法》第40条、第41条、第47条、第87条、劳部发（1994）481号《违反与解除劳动合同经济补偿办法》第11条、劳部发（1995）第309号第64条之规定做出长双劳仲裁字（2013）第28号裁决书：1、于本裁决生效后3日内原告向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金57925.00元，被告返还原告已支付的解除劳动合同经济补偿金和额外支付的一个月工资19112.68元。2、于本裁决生效后3日内支付被告2002年4月到2007年7月的不低于双阳区城市居民最低生活保障标准的生活费12915元。3、驳回被告（申请人）其他诉讼请求。原告不服仲裁裁决于2013年12月6日向本院起诉，请求判决原告无须向被告支付经济补偿金57925元；原告无须向被告支付生活费12915.00元；被告承担诉讼费用。被告也不服仲裁裁决，于2012年12月13日向本院起诉，请求判令原告支付被告因违法解除劳动关系应得赔偿金总计72981元（月平均工资2703元×13.5年×2倍）；判令原告支付2002年4月至2007年7月待岗期间生活费90720元（1800元／月×20月×80%）；诉讼费由原告承担。
另查明，原告从2007年7月1日与被告签订劳动合同到2013年4月28日解除劳动合同期间，计算出被告的工龄为6.5年，被告入伍到退伍的军龄期间工龄2年，总计给被告计算的工龄是8.5年，未将2002年12月1日分配到原告工作至2007年6月30日期间的5年工龄计算在内，被告的工龄应为13.5年。
上记事实，有原、被告当庭陈述、劳动合同书、领取百威英博员工手册的回执单、百威英博批复裁员邮件、裁员计划表、会议纪要、审计报告、解除劳动合同通知函2份、关于解除劳动合同的复函2份、解除劳动合同协商函、解除劳动合同通知书、服务外包合同、工资清单、经济补偿金明细表、付款凭证、劳动局备案的解除劳动合同证明书、劳动部的（2007）41号清理文件、被告的入伍批准书、退役登记表、调配证、员工登记表、原告为被告出具的2份证明、双阳区总工会的证明、工资单、义务兵退出现役证、李飞及高兴龙的证人证言、双阳区劳动争议仲裁委员会裁决书等证据材料在卷为凭，足资认定属实。
本院认为，原、被告之间签订的无固定期限劳动合同是双方的真实意思表示，是有效合同，原告解除与被告的劳动合同应当依法进行。但原告根据《中华人民共和国劳动合同法》第41条规定单方解除与被告的劳动合同，并未履行向劳动部门报批手续，而是以劳动合同法第40条的规定向被告发放了一个月代通知金，并以此替代其按经济性裁员应履行的法定义务，原告单方解除与被告的劳动关系是违法行为。被告诉求的加班夜餐费、取暖费属于原告自主决定对职工给予的福利待遇，不受劳动法规的强制性调整，故被告主张将加班夜餐费、取暖费重新计入经济补偿金的平均值中没有事实和法律依据，本院不予支持。对其主张的高寒费属补贴性质，应纳入工资范畴，对此予以支持；关于被告提出的第13个月薪酬的问题，因被告在2013年4月末已经和原告没有劳动关系，被告没有在原告处工作满一年，故原告没有义务向其支付属于年末绩效奖金性质的第13个月的薪酬。关于被告提出通知工会的时间及工会成立是否合法的问题，不是本案审理的范围，若被告认为工会成立违法或侵害其合法权益，应通过其他途径解决。关于原告支付的一个月代通知金问题，可冲抵应付的赔偿金。关于是否应按照企业平均工资标准向被告支付经济补偿金问题，原告按照被告离职前12个月平均工资标准（未低于当时长春市最低工资标准）来计算被告的经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》规定，应按法律规定执行。关于被告主张支付待岗期间生活费问题，因《国务院关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》不是国务院的行政法规，是针对2005年7月份前退役士兵安置后没有安排上岗所作出的具有时效性的通知，并不是可以反复适用的行政法规，应按2011年11月颁布的《兵役法》及《退役士兵安置条例》执行，而该两部法律、法规对此前类似情况不具有溯及力，故被告依据（国发2005）23号通知主张待岗生活费无法可依，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、四十条、四十一条、四十七条、四十八条、八十七条之规定判决如下：
一、原告（被告）百威英博（长春）啤酒有限公司应向被告（原告）张弘强支付二倍经济补偿金57917.16元【（2100.08元／月均工资＋45元高寒费）×13.5年工龄×2倍】，扣除已付的19112.68元（先期支付的补偿金及一个月代通知金）外，还应支付38804.48元，于本判决生效后10日内给付。
二、驳回原告（被告）百威英博（长春）啤酒有限公司的其它诉讼请求
三、驳回被告（原告）张弘强的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20.00元，由原告、被告各自负担10.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 王 伟
人民陪审员 孔祥纯
人民陪审员 张志斌
二〇一四年六月三十日
书 记 员 刘晓丹