吉林省松原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）吉07民终1468号
上诉人（原审被告）：河北巡天农业科技有限公司，住所地河北省张家口市宣化县沙岭子，组织机构代码证号码05819899-6。
法定代表人温君，系董事长。
委托代理人姚继增，河北环舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张旭辉，现住扶余市。
委托代理人杨杰，吉林研法律师事务所律师。
上诉人河北巡天农业科技有限公司因与被上诉�张旭辉追索
权纠纷一案，不服扶余市人民法院（2015）扶民初字第3125号
民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北巡天农业科技有限公司委托诉讼代理人姚继增，被上诉人张旭辉及委托诉讼代理人杨杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河北巡天农业科技有限公司上诉理由及庭审意见是：一审对案件性质、合同权利义务等事实不清。一、本案与孙忠艳、刘影为首的刑事案件属于刑民交叉案件，是基于销售假谷种同一事实，根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，参照最高院领导讲话精神，商事案件与刑事诉讼案件所涉事实完全相同，则不应受理商事案件，人�法院受理后发现的，应驳回起诉。二、鉴于首犯孙忠艳在逃，被上诉人支付潘希波的70000元，是否已经由孙忠艳给付，上诉人并不清楚，被上诉人向番希波退款并销毁销售凭据，目的掩盖其参与的违法犯罪事实，这笔款不能算居间合同中间人履行合同义务，判令上诉人负担没有法律依据。三、被上诉人经营的化肥经销处因售假被工商部门罚款10000元，如果处罚不当，被上诉人可以提起行政诉讼，没有理由和法律依据向上诉人主张该罚款。四、被上诉人所谓的赔偿刘国华等农户，没有赔偿协议和对方收款凭证，被上诉人放弃自己债权，要求上诉人负担没有法律依据。五、上诉人申请一审法院调取白城市公安局调取的对番希波、张旭辉、高军等人询（讯）问笔录及相关书证物证，一审法院未予调取，这也是案件事实不清的主要原因。故被上诉人所谓损失是自身原因造成�上诉人不应承担责任。请求撤销原审判决，驳回起诉或发回重审。
被上诉人张旭辉答辩意见是：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，客观公正，应予维持。
一审原告张旭辉诉称，经乾安县工商行政管理局行政许可，被告于2013年12月4日设立河北巡天农业科技有限公司吉林分公司（以下简称吉林分公司），吉林分公司的住所地在乾安县乾安镇。2015年春季，原告与吉林分公司达成口头居间合同，双方约定，由原告为吉林分公司联系张杂谷种子的买家，买家与吉林分公司达成种子买卖协议后，吉林分公司给予原告一定数额的报酬。原告于2015年春耕期间联系了扶余市的多名农户，并促成了扶余市的多名种粮农户与吉林分公司签订了张杂谷种子买卖合同。2015年4月23日，经乾安县工商行政管理局批准，吉林分公司注销。2015年6月份因种子质量问题，原告以及吉林分公司被各农户投诉至工商局及公安局，经有关部门认定，吉林分公司销售给农户的张杂谷种子系假种子。因吉林分公司注销，多名购买种子的农户找到原告，要求原告退还种子款并赔偿损失，原告在巨大的压力之下，无奈返还部分农户购买种子款合计人民币321830元。原告认为，吉林分公司系被告设立，吉林分公司销售假种子所引起的后果应由被告承担，原告返还农户种子款之行为系代替被告赔偿农户损失，被告理应将原告返还给农户的种子款给付给原告。现原告根据《中华人民共和国合同法》第111条、第155条之规定诉至法院，请求法院依法判令被告立即赔偿原告经济损失人民币321830元整。
一审被告辩称：被告于2014年6月8日将吉林分公司的公章、合同专用章、财务专用章收回，并从2015年2月开始办理�林分公司的注销手续，至2015年4月23日完成注销。吉林分公司的实际经营人是孙忠艳，孙忠艳又雇佣了刘影、周威、孙子棉等人。原告经营的增盛镇旭辉化肥经销处是个体，孙忠艳及手下高军于2015年3月下旬将假张杂谷种子送到原告的经销处，原告于2015年4月初将假种子卖给潘希波750袋，卖给刘国华930袋。2015年4月13日，经被告举报，工商、公安等部门开始查处，2015年4月24日，潘希波怀疑自已买的种子有问题，向原告要发票，原告就让高军开来伪造印章的75000元收据。2015年4月27日，执法人员查到潘希波的750袋假种子，原告于2015年4月28日通过农村信用社退给潘希波的70000元并把收据撕毁。2015年5月16日，工商部门再次找原告做笔录，原告仍坚称只销售了1680袋张杂谷5号谷种。原告的行为，是买假售假的行为，并非居间合同行为。原告3月下旬收到假货，4月初卖给潘希波、刘国华，原告称卖给潘希波700袋没挣钱，另外50袋及刘国华的930袋都是100元每袋销售的。案发后，原告退给潘希波70000元，这是买假售假行为，而居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同行为，从原告的行为过程来看，并非居间合同行为，口头的居间合同更是子虚乌有。孙忠艳、刘影、高军等人的售假行为，并非针公司分公司的销售行为，高军也不是被告公司的工作人员，孙忠艳确实是吉林分公司的实际经营人，但其售假的行为是总公司收回公章以后的行为，是个人行为，吉林巡天农业科技有限公司法定代表人刘影已被刑拘，孙忠艳在逃。赔偿受害人不是居间人的合同义务，而是售假者应负的民事责任，其赔偿第三人后再要求被告向其赔偿没有法律依据。如果属于分公司的销售责任总公司应该承担，但原告所说的售假行为不是分公司所为，而是犯罪分子所为。综上，原告所谓的损失是自身售假造成的，与被告的分公司没有关系，被告不应承担责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明，被告于2013年12月4日在吉林省乾安县乾安镇注册成立了河北巡天农业科技有限公司吉林分公司（以下简称吉林分公司），法定代表人宁柯，实际经营人为孙忠艳。2014年12月，原告与吉林分公司的推销员高军协商，约定原告帮助销售吉林分公司的“张杂谷5号”谷种，每销售1垧地的谷种和配套农药给原告提成130元。2015年3月25日，经原告从中联系，吉林分公司与部分农户签订了“种植张杂谷订单协议”，双方对谷子回收标准、双方权利义务、违约责任等均进行了约定，吉林分公司盖章确认，原告作为中介人签名，当日部分农户即交纳了购种款及农药款，�有一些农户于3月末－4月初将购种及农药款交给原告，原告将钱汇给吉林分公司的工作人员孙子棉（孙忠艳女儿）。吉林分公司于3月末将农户订购的种子及配套的除草剂送到原告经营的增盛镇旭辉化肥经销处，4月初买种子的农户将种子及除草剂取回，4月末播种。后经白城市工商局联合公安局共同执法，打击了制售假种子的团伙，追回了部分销售出去的假种子。因发现了制售“张杂谷5号”假种子的情况，经原告介绍购买种子的部分农户发现自已购买的是假种子，此时部分农户已播种，部分未播种，已播种的农户将假种子给原告退回，未播种的农户毁地重新买种耕种。吉林分公司的实际经营人孙忠艳于2015年5月出具了承诺书一份，承诺购种农户与附近中等地比较，赔偿损失。中介人张旭辉在农户的强压之下，返还了部分农户的购种款及农药款，对已播种并毁地重种植�农户的直接损失进行了赔偿。2016年3月21日，白城市工商行政管理局因原告张旭辉参与销售假种子对其处以10000元罚款。现吉林分公司已于2015年4月23日注销，经营人员不知去向。
另查明，2015年8月31日白城市公安局委托吉林种子管理总站对扶余市2户种植孙忠艳包装销售的、由原告张旭辉提供的“张杂谷5号”谷种的田间表现进行鉴定，结论为乾安县孙忠艳包装销售的“张杂谷5号”谷种不具备良种高产种性，不是杂交种子，是作杂交种子商品粮冒充的，属假种子。
一审法院认为，原告为河北巡天农业科技有限公司吉林分公司介绍种植谷子的农户，农户购买了吉林分公司提供的谷种及配套农药，吉林分公司依约向原告支付佣金，双方的法律关系符合居间合同的性质。在居间合同中，居间人仅在委托人与第三人之间充当媒�，并非委托人与第三人所订立合同的当事人，也不是任何一方的代理人，仅是促成双方交易或签约的人，本案中委托人销售假种子给第三人造成了损失，其实际赔偿人应当是合同的相对方即吉林分公司，分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，应由总公司承担民事责任，本案中分公司虽已经被注销，但是其债务仍应由总公司承继。中介人原告代为赔偿的部分，有权向总公司即被告追偿。被告的抗辩意见缺乏依据，本院难以采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对原告诉请的数额，本院对其合理的、符合客观实际的、能够证明其实际代偿的部分予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法�第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第四百二十四条、《中华人民共和国种子法》第四十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决被告河北巡天农业科技有限公司于本判决生效后三日内给付原告张旭辉代为返还的种子农药款及损失赔偿款、罚款合计人民币279330元（潘希波70000元、李英波6000元、刘国华112080元、石玉刚19200元、姜继文10000元、刘青元35000元、邱海900元、邱立刚600元、李晨300元、佟文波100元、剩余农药款15150元、工商局罚款10000元）。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，追偿权是法律赋予付出一定义务的人的一种经济上的请求补偿权利，但这种权利在行使之前只是一种可能，是期待性权利，只有专属追偿权的人主张才具有实质法律意义。本案上诉人河北巡天农业科技有限公司吉林分公司（甲方）与刘国华、番希波（乙方）等农户签订的《种植张杂谷订单协议》，约定了“因甲方提供的种子、化肥、除草剂，或因提供的技术指导出现错误，甲方应当负责对乙方的经济赔偿”。被上诉人张旭辉作为《种植张杂谷订单协议》的中介人，在该合同中，没有约定中介人张旭辉的权利义务，虽然张旭辉主张在农户的强压之下，返还了部分农户的购种款、农药款，赔偿了部分农户的直接损失，但该行为没有合同约定及法律规定。故其向上诉人行使追偿权，没有合同约定及法律依据，不予支持。原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第（�）项之规定，裁定如下：
一、撤销扶余市人民法院（2015）扶民初字第3125号民事判决。
二、驳回张旭辉起诉。
一审案件受理费6127元、二审案件受理费6127元，分别由扶余市人民法院和本院退还被上诉人张旭辉。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 明
审判员 魏 巍
审判员 陈洪林
二〇一七年一月二十五日
书记员 康 瑞