广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤12民终454号上诉人（原审原告）：陈思渝，女，汉族，1991年8月25日出生，身份证住址广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：梁孟杰、郭洁，均系广东山丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东臻汇园置业发展有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区星湖大道肇庆臻汇园。法定代表人：陈健强，该公司经理。委托诉讼代理人：梁凤娜、冯媚婷，均系广东侨英律师事务所律师。上诉人陈思渝因与被上诉人广东臻汇园置业发展有限公司（以下简称臻汇园公司）商品房预售合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈思渝上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持其一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案的《商品房买卖合同》的第九条第2款以及《合同补充协议》违反我国法律的强制性规定，属于无效条款，依法对陈思渝不具有法律约束力，一审判决适用上述条款来认定本案没有约定违约金是错误的，依法应当予以撤销。理由如下：1.涉案《商品房买卖合同》的第九条第2款以及《合同补充协议》均属于格式条款，且具有免除和限制其责任的内容，但是臻汇园公司并没有依法尽到提请注意义务，依法对陈思渝不具有法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条的规定，本案中，《商品房买卖合同》以及《合同补充协议》均属于合同法规定重复使用而预先制定的格式条款，但是臻汇园公司对于其提供的并具有免除或者限制其责任的《商品房买卖合同》的第九条第2款以及《合同补充协议》并没有按上述规定履行了提示告知和解释说明的义务，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，依法属于无效条款。2.《商品房买卖合同》的第九条第2款以及《合同补充协议》的内容明显免除了自己的责任、加重了陈思渝责任、排除了陈思渝的主要权利，依法属于无效条款。本案中，一审判决已认定臻汇园公司构成逾期交房超过90日以上的严重违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定依法应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，但是上述合同约定却对于逾期交房超过90日以上的严重违约行为没有约定违约金，明显属于臻汇园公司提供的格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，应为无效。二、本案的主合同《商品房买卖合同》第九条已对涉案违约情形的违约金作出的明确约定，《合同补充协议》没有约定的，依法以主合同的约定为准，因此一审判决认定本案没有约定违约金属于认定事实不清，依法应当予以撤销。首先，根据涉案《合同补充协议》第十一条的约定，《合同补充协议》是《商品房买卖合同》的补充，如果两份协议有冲突的应以补充协议的约定为准，同理，补充协议如果没有约定的，应以主合同的约定为准。本案中，《合同补充协议》对于逾期交房超过90日以上的情形并没有约定违约金，那么就应当以主合同《商品房买卖合同》的约定执行，《商品房买卖合同》第九条第1款约定逾期交房超过90日的，买受人要求继续履行合同，违约金标准为已付房款的每日万分之三。因此，应当以该约定作为本案认定臻汇园公司需承担违约金的依据。其次，从《合同补充协议》的第四条内容来说，其应用的字眼是“增补为”而不是“变更为”，由此可见，这个条款只是《商品房买卖合同》第九条第1款的增加和补充，并非是对该条款作出变更。《合同补充协议》第四条第二项对于逾期超过90日的违约金没有作出约定，因此，因此应当执行《商品房买卖合同》第九条第1款的约定标准计算违约金。综上，陈思渝一审请求按照已支付房款的每日万分之三计算违约金完全符合合同约定，依法应当得到支持，依法应予改判。三、根据公平合理的基本原则，陈思渝请求按照已支付房款的每日万分之三计算违约金完全符合该原则精神，一审判决完全违背上述原则，二审应依法予以改判并支持陈思渝的请求。首先，从《商品房买卖合同》和《合同补充协议》的内容来看，对于臻汇园公司逾期交房的违约情形分为两种：一种是逾期未超过90日的一般违约行为，另一种是逾期超过90日以上的严重违约行为。而《合同补充协议》第四条第（一）项对于逾期交房未超过90日的一般违约行为约定按照已交付房款的每日万分之一计算违约金，虽然第（二）项对于逾期超过90日以上的严重违约行为未明确约定违约金的计算标准，但是根据上述《中华人民共和国民法总则》第六条和《中华人民共和国合同法》第五条的规定确立的“公平合理原则》的精神，逾期超过90日以上的严重违约行为的违约金标准理应高于逾期未超过90日以上的一般违约行为的标准，再参照主合同《商品房买卖合同》第九条第1款的约定，按照每日万分之三的标准计算违约金完全符合公平合理原则。其次，一审判决全部驳回陈思渝的诉讼请求完全违背公平合理原则，依法应予撤销。一审判决认定了臻汇园公司构成逾期交房超过90日以上的严重违约行为，根据公平合理原则和合同法的相关规定，臻汇园公司理应承担相应的违约责任，然而一审判决仅凭一句补充协议未约定违约金为由完全驳回陈思渝的诉讼请求，明显违背公平合理原则。四、即使本案合同对于逾期交房超过90日以上的情形未约定违约金，但是一审法院直接判决驳回陈思渝的全部诉讼请求亦严重违反我国现行法律的有关规定，对此应予撤销。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，对于逾期交房超过90日以上的违约情形没有约定违约金的，依法应当按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。一审法院直接以补充协议未约定违约金驳回陈思渝的诉讼请求，明显违反了上述法律规定，依法应予撤销。五、一审判决严重欠缺法律文书应当具有的严谨性，二审法院依法应予撤销和纠正。《合同补充协议》第四条和第（一）项已明确约定按照已付房款的万分之一计算违约金，因此这部分的违约金应当得到支持，约定的逾期交楼未超过90日以内的违约金亦应当得到支持，一审判决完全驳回陈思渝的全部诉讼请求，依法应予纠正。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，据此所作出的判决没有任何事实和法律依据，严重违反公平合理原则，二审法院对此应予撤销和依法改判。臻汇园公司辩称：一、双方签订的《商品房买卖合同》及其附件，是双方真实的意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，是有效合同。一审法院认定案涉合同合法有效，是正确的。理由如下：臻汇园公司与陈思渝签订的《商品房买卖合同》及其附件系双方真实意思表示，是经双方确认并协商一致签订的合法有效合同。本案中，臻汇园公司使用的《商品房买卖合同》模板是经肇庆市房地产管理部门审核使用的合同，而补充协议是因每个楼盘的特殊性制定的，同样在房地产管理部门有备案，完全符合法律规定。双方对于违约责任的约定是相互的并未免除任何一方的违约责任。根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条以及《合同补充协议》第四条的约定，如臻汇园公司出现违约交房的情况，按照逾期天数九十天内和超过九十天分别设定违约责任。超过九十天的陈思渝可行使合同解除权。因此双方在《商品房买卖合同》及其附件中明确约定了双方的违约责任，合同是合法有效的商品房买卖合同，陈思渝上诉认为合同无效并无事实和法律依据，另外在一审庭审中陈思渝也明确陈述了对合同约定并无异议。二、臻汇园公司延迟交楼符合关于延期交付的约定，不构成违约。1.根据臻汇园公司与陈思渝签订的《商品房买卖合同》第八条第二款的约定，涉案建设工程在施工过程中，遇到恶劣天气（见证据《气象要素分析报告》），肇庆市气象局出具的报告显示，在2014年1月至2016年7月31日期间，肇庆城区风力五级及以上（包括风力六级、大暴雨、台风等）的恶劣天气累计发生天数为241天，最终导致本工程于2017年1月6日才完成竣工验收，在验收前，臻汇园公司已于2016年12月底通知陈思渝办理收楼手续。基于以上事由，因天气延误工程的时间与臻汇园公司延期交楼的时间是基本一致的。臻汇园公司延期竣工验收是由于遭遇不可控制的恶劣天气导致施工在该情形下无法进行，进而导致工程未能在原计划的期限内竣工验收，以上情形符合《商品房买卖合同》第八条第二款关于出卖人可延期交付的约定，因此，臻汇园公司延期交楼的情形，是合法合理合约的，不构成违约。三、陈思渝主张逾期交楼违约金没有合同依据以及法律依据。根据《商品房买卖合同》第九条的约定以及《合同补充协议》第4条关于出卖人逾期交房的违约责任的增补具体约定，陈思渝请求臻汇园公司承担违约金并按已交房价的万分之三计算违约金，没有合同依据以及法律依据。另外，根据陈思渝上诉所称可以根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定计算违约金，该十七条仅明确“可以参照有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”，而并非“应当参照”，陈思渝在一审中并没有主张按该标准计算，同时一审法院未适用该司法解释处理本案，并无不妥。综上，一审法院适用法律正确，实体处理正确，陈思渝的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，二审对此应予驳回，维持一审判决。陈思渝向一审法院起诉请求判令：1.臻汇园公司立即向其支付逾期交楼违约金68100.66元（以房款949800元为基数，从2016年7月1日起计算至臻汇园公司实际交付使用之日止，按照每日万分之三计算违约金，上述违约金暂计至2017年2月24日）；2.该案的诉讼费用由臻汇园公司承担。一审法院认定事实：2014年9月13日，陈思渝、臻汇园公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定陈思渝购买臻汇园公司开发的位于肇庆市××州区××大道××区××.××（至××）××区××房，总金额为949800元。在《商品房买卖合同》中，陈思渝、臻汇园公司对商品房的基本情况、计价方式与价款、付款方式及期限、交付期限、违约责任、产权登记、保修责任等进行了约定。其中合同第六条“付款方式及期限”约定，买受人按下列第3种方式付款，即（1）首期款：2014年9月13日前支付首期款289800元，（2）剩余房款660000元办理银行按揭贷款付清。合同第八条“交付期限”约定，出卖人应当在2016年6月30日前将具备“该商品房经验收合格”及“该商品房经验收合格是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续”的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.施工中遭遇恶劣天气或遇到意外事件，如台风、雨天、火灾等；3.政府部门迟延有关文件批准或其他政府行为导致市政配套设施批准、安装之延误；4.非出卖人所能控制的其他事由，包括但不限于政府规划政策的改变、政府及相关部门要求暂停施工、异常地质状况、地下文物古迹的发掘和保护等因素影响。合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，除该合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按该合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：2.双方议定按逾期时间，分别处理（不作累加）：具体详见本合同的补充协议。合同第十一条“交接”约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方验收交接时，出卖人应当出示该合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。附件四合同补充协议第四条约定，《商品房买卖合同》第九条“出卖人逾期交房的违约责任”增补为：（一）逾期不超过90日的，自该合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。（二）逾期超过90日的，买受人可解除合同，但应当在出卖人逾期交房第91日起的十个工作日内以书面形式向出卖人提出；买受人在该期限内没有提出的，视为买受人放弃合同解除权，合同继续履行。买受人解除合同的，出卖人应自买受人办妥解除合同、注销备案、注销按揭手续之日起三十日内，将买受人已付房价款退还买受人，并按买受人已付房款的1%支付违约金。买受人未办妥上述相关手续的，出卖人有权拒绝退还房价款。合同签订后，陈思渝依约付清房款949800元。此后，由于臻汇园公司一直未依约交付房屋及拒绝陈思渝办理收楼手续，陈思渝遂诉至该院。另查明，臻汇园公司于2016年12月29日向陈思渝邮寄送达收楼通知书。2017年1月6日，臻汇园公司开发的位于肇庆市端州区星湖大道115区肇庆.臻汇园二期A区第12、13、14幢经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位和设计单位综合验收合格。同年1月9日，在肇庆市住房和城乡建设局办理了工程竣工验收备案登记。庭审中，臻汇园公司确认在案涉楼盘办理工程竣工验收备案登记后没有书面告知陈思渝办理收楼手续。案经调解，陈思渝、臻汇园公司未能达成共识。一审法院认为：该案系商品房预售合同纠纷。陈思渝、臻汇园公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，是有效合同。双方均应按照约定全面履行。对于陈思渝主张延期交楼违约金的请求。1、关于是否存在逾期交房的问题。根据合同约定，臻汇园公司应当在2016年6月30日前将具备“该商品房经验收合格”及“办理了工程竣工验收备案手续”的商品房交付给陈思渝使用，但案涉商品房的楼房直至2017年1月6日才综合验收合格，2017年1月9日才办理竣工验收备案登记，且臻汇园公司至今亦没有充分证据证明案涉商品房已依约交付，即使如存在臻汇园公司抗辩所称由于恶劣天气累计发生天数为241天该案涉案工程由此发生延期情况，但亦已逾期超过90日以上。因此，臻汇园公司存在逾期交房超过90日以上的情形，理应对此承担违约责任。2、关于逾期交房的违约责任。该案中，陈思渝对臻汇园公司逾期交房的违约责任以违约金的方式主张，根据合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，除该合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按该合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理，即按附件四《合同补充协议》第四条约定处理，但在该条约定中双方对“逾期交房超过90日以上且合同继续履行”的情形并未对出卖人逾期交房约定违约金条款。违约金是当事人约定承担违约责任的方式，但应以当事人约定为前提。因此，虽然臻汇园公司因逾期交房理应承担相应的违约责任，但由于双方对“逾期交房超过90日以上且合同继续履行”的情形并未约定违约金条款，故陈思渝在该案中主张违约金理据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，判决：驳回原告陈思渝的诉讼请求。该案受理费人民币751元（陈思渝已预交），由陈思渝负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，2014年3月30日～2016年6月9日期间，肇庆市资信工程建设监理有限公司向涉案楼盘的建设单位广东中城建设集团有限公司共发出23份《工作联系单》及其附件要求其因强降雨、台风等防范需要而必须暂停作业的累计天数合计146天。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：陈思渝主张臻汇园公司承担延期交房违约金的请求是否成立。关于该争议焦点，涉案《商品房买卖合同》是双方当事人真实的意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条“交付期限”的约定，臻汇园公司应当在2016年6月30日前将符合合同约定的商品房交付陈思渝使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，臻汇园公司可据实予以延期：……2.施工中遭遇恶劣天气或遇到意外事件，如台风、雨天、火灾等。根据肇庆市资信工程建设监理有限公司向涉案楼盘的建设单位广东中城建设集团有限公司共发出23份的《工作联系单》及其附件内容来看，涉案楼盘在施工中遭遇台风、雨天等属于上述约定中的“施工中遭遇恶劣天气”的情形，且有相关上级部门的相关通知文件予以佐证，符合涉案合同约定的臻汇园公司可据实予以延期的条件，臻汇园公司的抗辩理由理据充分，本院予以采纳，故此臻汇园公司应交付涉案商品房的期限可据实延期146天。根据一审查明的事实及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，臻汇园公司应在2016年6月30日前将符合合同约定的商品房交付给陈思渝使用，因臻汇园公司有可据实延期的情形，故其应交付涉案商品房之日为2016年6月30日顺延146天至2016年11月23日，但其直至2017年1月9日才办理竣工验收备案登记，且在符合交楼条件后，臻汇园公司至今仍未书面告知陈思渝办理收楼手续，涉案商品房至今仍未按约交付，因此臻汇园公司逾期交房构成违约，应承担相应的违约责任。在本案中，虽然涉案合同及其补充协议均对出卖人逾期交房超过90日以上且合同继续履行的情形未约定违约金条款，但在涉案合同及其补充协议中均对逾期交房不超过90日约定了出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，且臻汇园公司事实上存在逾期交房的情形而陈思渝确也因其逾期交房行为造成损失，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定及根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院综合考虑本案守约方的实际损失、臻汇园公司的过错程度以及双方缔约的本意，根据公平合理原则，对臻汇园公司应向陈思渝支付的逾期交房违约金，酌定为以房价款949800元为基数，按照每日万分之一标准从2016年11月24日起计算至涉案商品房实际交付之日止，一审法院的认定有误，本院予以纠正。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，陈思渝的上诉请求部分成立，应予支持；部分理据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院(2017)粤1202民初808号民事判决；二、限广东臻汇园置业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十天内向陈思渝支付逾期交房违约金，以房款949800元为基数，按照每日万分之一的标准从2016年11月24日起计算至涉案商品房实际交付之日止；三、驳回陈思渝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费751元，二审案件受理费1502元，合共2253元，由广东臻汇园置业发展有限公司负担1553元，陈思渝负担700元。本判决为终审判决。审 判 长  何 桑审 判 员  唐 强审 判 员  张秀丽二〇一八年五月二十二日法官助理  覃丽珍书 记 员  吴兰芳