辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）锦审一刑再终字第00002号
上诉人（原审自诉人）：王万申，男，1949年11月17日出生，汉族，无业，现住辽宁省辽中县辽中镇商业北街纺纱社区。
诉讼代理人：王洪涛，男，1975年1月10日出生，汉族，无业，现住沈阳市和平区胜利南街*****号2-18-2（系上诉人之子）。
诉讼代理人：田兰生，辽宁英伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告人）：武殿志，男，1971年12月5日出生，汉族，农民，现住辽宁省黑山县黑山镇黄家壕村。
辩护人：吴锦新，辽宁曌益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告人）：武殿波，男，1965年10月17日出生，汉族，农民，现住辽宁省黑山县黑山镇黄家壕村。
被上诉人（原审被告人）：闻影，女，1967年6月23日出生，汉族，无业，现住辽宁省黑山县黑山镇清河社区。
被上诉人（原审被告人）：于飞，男，1976年5月14日出生，汉族，内蒙古科左后旗汉通运输有限责任公司董事长，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁区霍林三委。
辩护人：于军，男，1962年10月10日出生，汉族，无业，现住内蒙古通辽市科尔沁东方小区（系于飞之兄）。
上诉人王万申诉被上诉人武殿志、武殿波、闻影、于飞侵占一案，辽宁省黑山县人民法院于2006年9月4日作出（2006）锦黑立刑初字第1号刑事裁定，驳回自诉人王万申的起诉。王万申不服，向本院提起上诉。本院以（2007）锦立刑终字第1号刑事裁定，撤销原审（2006）锦黑立刑初字第1号刑事裁定，由原审进行审理。原审于2007年1月9日立案审理，并于2007年4月27日作出（2007）锦黑刑初自字第00001号刑事判决，判决武殿志、武殿波、闻影、于飞无罪。王万申不服，向本院提出上诉。本院于2007年8月9日以（2007）锦中刑二终字第00034号刑事裁定发回原审重新审理。原审于2008年1月29日作出（2007）锦黑刑自重字第00002号刑事判决，判决武殿志、武殿波、闻影、于飞无罪。王万申仍不服，向本院提起上诉。本院于2008年6月5日以（2008）锦刑二终字第00080号刑事裁定，再次发回原审重审。原审重审后于2013年6月8日作出（2008）锦黑刑自重字第00001号刑事判决，判决武殿志、武殿波、闻影、于飞无罪。宣判后，王万申表示上诉，但在上诉期内未递交上诉状。原审判决发生法律效力后，王万申又以新合议庭未开庭为由申诉，原审法院经审判委员会讨论决定再审。并于2014年2月8日作出（2013）黑审刑再字第00002号刑事裁定，维持黑山县人民法院（2008）锦黑刑自重字第00001号刑事判决。王万申不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审中，王万申诉称，我于2005年11月份在山东省夏津县发达面粉集团有限公司（下称发达公司）购买26吨麸皮，每吨1000元。购货后于2005年11月23日电话委托山东省夏津县宏昌物流中心（下称宏昌物流中心）代办货物运输事宜，宏昌物流中心接受委托后便与蒙G205**号货车签署了运输协议。该车车主为通辽市科左后旗汉通运输车队，法定代表人于飞，承包人为武殿志、司机武殿波，二人实际与闻影合伙承包该车。合同签订后，四被告人理应到指定卸货地点卸货，却没有履行协议，将货拉到黑山县卖掉。直至今日，自诉人曾多次或委托他人找四被告人讨要货物，遭到拒绝。被告人现在的存货都是假的，真货早已被卖掉。综上，自诉人认为，四被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十条之规定，非法占有他人财物，数额较大，构成侵占罪。
武殿志辩称，2005年11月23日，我车在宏昌物流中心配货，签订了运输26吨麸皮协议，到货地点为辽中，口头约定在台安卸货。24日中午到台安前，我给接货人王万申打电话，他让我到台安。在台安高速公路出口处，正赶上禽流感，检查站不让进，我又联系接货人，他让我把货盖严，别说是饲料，说是化工材料。我说不敢撒谎，随后车上高速公路往辽中开，边开边与王万申联系。到辽中后，王说：“我家没地方卸，我找黑山客户”，我一直往黑山开。到黑山后大约晚上6点钟，王说没联系好，还让我送台安。我感到事情复杂，便与闻影到黑山镇公安分局报案，说明情况。姓丁民警接待，还和王万申通了电话。当晚，车货停放在黑山北方家具城院内。25日，我和王万申又通了电话，让他来取货，他说没办法取货，让我保管起来。25日下午，我把货卸到程瑜库房，通知了王万申货物存放地点。过几天，一个叫刘德江的人给我打电话，想拉走货，我说没有王万申，货物拉不走。因此事我多次和王万申通电话，让他来取货，他都说不要货了。2006年3月份，我还到黑山县公证处想提存，因手续繁琐未成。综上，我没有占王万申货的想法，这批货几经周转，6月份又存到黑山大岭，前些日子存到清河社区。我要求王万申给我运费及仓储的费用等经济损失43840元。其辩护人认为，被告人主观上没有非法占有目的，客观上没有将财物占为己有的事实，请求法院判决被告人无罪。
武殿波及闻影辩称，当时正赶上禽流感，台安不让进，到辽中王万申说没地方卸，到黑山他又没联系到客户，我们怕他说诈骗才到公安局备案，现在有货在那里，我们没有侵占。
于飞的辩护人辩称，本案的起因基于运输合同纠纷，武殿志驾驶挂靠在于飞公司的蒙G205**号货车以公司及法定代表人于飞的名义从事货物运输经营活动。于2005年11月23日与宏昌物流中心签订配货合同，承运自诉人委托的26吨麸皮，货物目的地台安县，11月24日车辆到达台安，因当地发生禽流感，政府已将该地区定为疫区，运输的饲料属禁运物资，货主王万申指定的接货人要求武殿志将车辆用苫布盖严，谎称是化工产品就可以进入疫区。武殿志未从，经公安机关罚款后，拒绝车辆进入货物目的地，武殿志与王万申多次通话后，王万申未确定转运地点，武殿志将货物运至黑山，落地保管。本案诉讼过程中，自诉人没有任何证据证明四被诉人有侵占的故意，陈述过程中不断虚假陈述，扰乱审判秩序。但是通过庭审足以证实四被诉人没有侵占的故意和事实。只是在运输合同履行过程中由于不可抗力及情势变迁所产生的合同延伸的权利义务发生纠纷。因此，自诉人的自诉请求无事实和法律依据，是虚假陈述同时也是违背法律规定的无理缠诉，依法不能成立，请求法院驳回自诉人的请求。
原审认定，被告人武殿志与闻影合伙购买蒙G205**号货车，并挂靠在被告人于飞为董事长的内蒙古通辽市科左后旗汉通运输有限公司。2005年11月23日，武殿志、武殿波、闻影在宏昌物流中心签订一份货运协议，内容是从发达公司为王万申运输26吨麸皮，每吨120元，合同规定到达地点为辽中，口头约定在台安卸货。2005年11月24日中午，蒙G205**号货车到达台安高速公路出口，准备去台安，因当时发生禽流感，检查人员不让下道，武殿志与货主王万申联系，王又联系到台安货主，均让被告人说是化工材料，不说是饲料。被告人未答应。随后继续往辽中方向开，车到辽中后，武殿志又与王万申联系，欲将货卸辽中，未达成共识。24日晚18时许，被告人将车开到黑山，武殿志又与王万申协商卸货事宜，王主张货必须卸到台安，双方发生争执。当晚武殿志、武殿波、闻影将车开到黑山县北方家具城院内，并由武殿波电话告知宏昌物流中心已将此货拉到黑山。当晚19时许，武殿志、闻影到黑山县公安局黑山镇公安分局报案，干警丁香门接待，称此事不归公安局管，丁帮助协调此事，还与王万申通了电话，协商未果后，当晚武殿志、武殿波、闻影将车停放在北方家具城院内。25日上午，双方就卸货问题未达成一致意见，下午被告人将货卸到北方家具城程瑜库房。11月25日至26日，王万申委托刘德江帮助协调此事，因仓储费用问题未能解决。后双方就此问题几经电话沟通未能达成协议。2006年3月份，武殿志曾到黑山公证处，欲将货卖掉提存货款。因手续繁琐未成。2006年6月16日，被告人又将货存放在黑山县镇安乡营房村吴大禹家，2007年2月13日又存放到黑山镇清河社区李国忱家，货物现由被告人保管。
原审认定的上述事实，有自诉人及被告人提供的和法庭调取的公安机关核实材料，并经庭审质证、认证的下列证据：
1、货运协议，证实被告人在宏昌物流中心签订了为自诉人托运26吨麸皮的事实；
2、承包合同书，证实武殿志将蒙G205**号货车挂靠在内蒙古通辽市科左后旗汉通运输车队；
3、发达公司证明材料七份，证实2005年11月23日，由蒙G205**号货车从发达公司向王万申配货26吨麸皮，系第二、三车间生产，货已于23日拉出；
4、证人刘德江证实材料，证实2005年11月24日至26日受王万申委托，与被告人用电话协调解决配货问题，因仓储费用问题，调解失败；
5、宏昌物流中心证实材料，证实2005年11月24日，武殿波用电话告知物流中心已将货物拉到家中；
6、关于车辆归属权的证明，证实蒙G205**号货车挂靠在内蒙古通辽市科左后旗汉通运输公司，产权归武殿志所有；
7、发货清单，证实王万申2005年11月23日购买26吨麸皮；
8、黑山镇公安分局值班人员当日记事，证实2005年11月24日19时15分，武殿志到该局报案称，给辽中王万申拉麸皮，此货拉到台安，因禽流感不让进车，所以将货拉到黑山；
9、证人程瑜、吴大禹、李国忱证言，证实麸皮先后存放情况、
10、证人孙海雷、宋殿双、刘兴伟证言，证实麸皮转换存放地点时，雇其车拉货运输；
11、照片四张，证实黑山县工商局2006年6月12日曾查封这批麸皮；
12、黑山县公证处证实材料，证明黑山县公证处李英健曾于2006年3月份接待武殿志并证实武欲将麸皮变卖提存未果；
13、原被告人提供的电话清单三份，证实双方就货物问题曾多次协商；
14、公路通行费及罚没款收据七张，证实蒙G205**号货车曾到台安和辽中；
15、企业法人营业执照及代码证，证实科左后旗汉通运输有限公司具有合法经营资格；
16、黑山县公安局询问王万申、武殿志、武殿波、闻影、丁香门、郭丽华笔录，证实案件的起因、经过、结果；
17、自诉人提供的其与程荣海、闻影、武殿志、程瑜的电话录音材料，证实双方为此货的存放问题等事宜曾发生争执。
依据《中华人民共和国刑法》第二百七十条一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条、第四十九条、第二百零四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一条（一）、（三）项的规定，原审判决被告人武殿志、武殿波、闻影、于飞无罪。
原审再审中，对自诉人提供的原有证据均再次质证，查明原审认定的上述事实属实。
同时查明，2005年12月7日黑山县公安局曾作出黑公刑不立字（2005）15号黑山县公安局不予立案通知书，告知控告人王万申控告武殿志、武殿波、闻影利用蒙G205**号货车诈骗26吨麸子，经审查认为，没有犯罪事实，决定不予立案。王万申不服申请复议，黑山县公安局于2005年12月23日作出黑公复字（2005）06号复议决定书，以没有犯罪事实为由维持黑山县公安局黑公刑不立字（2005）15号不予立案通知书。
自诉人在原审时提供了一份王奎武证实材料，内容是该人2005年11月26日至30日从黑山程瑜处拉发达麸子2次（260）袋。质证时被告方意见是应拿出发货票等其他书证，此证也证明不了是武殿志等被告人卖的。自诉人在原审时又提供了司机赵恩良书面证实，证明赵恩良2005年11月26日至30日给王继春从黑山家具城院内至台安拉麸子（发达）260件。质证时被告方提出异议，认为该证据不能证明是被告方将麸子卖给了王继春，与本案无关。而被告人提供的程瑜于2007年3月9日证实材料，内容是“2005年11月24日晚武殿志、武殿波、闻影三人驾驶蒙G205**号货车到我家，车上拉的麸子，放在北方家具城院内，第二天下午没人来取货，就和我商量租用六间房，下午2点多开始卸货，当时说租几天，可是将近半年也没有人取。2006年6月12日黑山县工商局到我库房查封了这批货，我到工商局一问才知道辽中姓王的人举报这批货是假货，2006年6月16日上午工商局对这批货解封，我和武殿志说你给我多少钱我也不租你了，我又帮武殿志租了营房村吴大禹库房。”可见程瑜的证实，证明被告人车拉的麸子从2005年11月24日到2006年6月份一直在程瑜处保管，不存在拉往台安的事实，显然与自诉人提供的王奎武、赵恩良的证实材料所证明的不是同一事实。本院在2007年3月30日上午8点50分组织武殿志、王万申代理人张勇、辩护人吴锦新到黑山镇清河社区李国忱家库房现场勘查时，勘查了由被告人保管的发达公司生产的麸子，生产日期2005年11月20日，并从现场提取了麸子合格证七个，七个合格证上的生产车间均系3车间，与发达公司证实的生产车间相一致，否认了此麸子被卖出或被掉包的事实。从上述事实可以认定王奎武、赵恩良的证实与本案事实没有关联。另查明，原审时自诉人要求鉴定26吨麸皮是否为王万申所买及被告人运输的，我院曾委托锦州市中级人民法院技术处鉴定，锦州市中级人民法院于2008年10月20日将退鉴函发回我院，该函明确指出委托要求对26吨麸皮鉴定是否为王万申购买，经审查该要求不属于鉴定范围。
再审中自诉人没有向法庭提供新的证据。
原审再审认为，我国《刑法》第二百七十条一款明确规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不返还的构成侵占罪。本案中被告人武殿志、武殿波、闻影为自诉人王万申运输货物，约定卸货地点为辽中，双方口头约定为台安，当货拉到台安准备下高速公路时，因值禽流感高发时期间检查人员不允许拉饲料下高速公路，三被告人将车开到辽中，准备将货卸到辽中，双方未达成一致意见，又将货拉到黑山。由于自诉人一再要求将货拉到台安，双方发生争执，被告人到黑山镇公安分局报案，寻求解决办法，公安干警也参与协调。当晚，被告人又电话告知宏昌物流中心，已将货拉到黑山，之后几日内，又通过中间人调解，后来双方几经沟通，终因仓储费、运费等事宜未达成一致意见，现在货仍由被告人保管。因此，本案系自诉人王万申与被告人武殿志、武殿波、闻影之间在履行货物运输合同过程中产生的民事纠纷。各被告人在主观方面不存在侵占自诉人财物的主观故意，也没有侵占的事实，故被告人的行为不构成犯罪，应适用民事法律关系调整本案。原判决认定的事实和适用法并无不当。对于自诉人主张四被告人调包其所购买的麸皮这一情况，本院曾于2007年3月30日组织双方当事人勘查现场时，其麸子的生产日期、合格证均系原货，否定了涉案物被调包的事实。依据法律规定，自诉案件的举证责任为自诉人，本院没有侦查职能，在本案中，自诉人未能提供自己麸皮被调换的证据，因此自诉人应承担举证不能的法律后果。本案就现有证据不能认定四被告人构成侵占罪。再审中，自诉人又重复申请对26吨麸皮进行鉴定，是否为自诉人购买，因该鉴定申请不属于鉴定范围，故本院不予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一项之规定，原审再审裁定维持本院（2008）锦黑刑自重字第00001号刑事判决。
王万申不服，向本院提起上诉。请求撤销原审（2013）黑审刑再字第00002号刑事裁定，将案件发回原审重新审理。主要理由是：1、原审裁定认定事实错误。以程瑜证言否定王奎武、赵恩良的证明内容没有依据。原审法院从李国忱库房提取的麸子合格证是伪造的，将不能鉴定麸皮是否为王万申购买的原因推给王万申，是断章取义。自诉人已提供证据证明麸皮被调换。2、上诉人多次申请原审法院勘验现场，对麸子进行鉴定，但原审法院置若罔闻，有偏袒被上诉人之嫌。
被上诉人武殿志答辩称，原审认定事实正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人武殿波答辩称，时间太长忘记了，以原来黑山县法院意见为准。
被上诉人闻影答辩称，上诉人讲的不是事实，时间很长，具体记不清了，以黑山县法院记录为准。
被上诉人于飞答辩称，上诉人没有证据证明被上诉人有侵占的故意和事实，本案为运输合同纠纷，上诉人的请求无事实和法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院经审理查明，原审法院再审判决认定事实清楚，证据充分确实。且认定上述事实的证据均经原审再审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，2005年11月23日，被上诉人武殿志、武殿波、闻影经宏昌物流中心配货，为上诉人王万申运输麸皮的事实清楚。因双方口头约定卸货地辽宁省台安县正值禽流感高发时期，不允许运输饲料货车下高速进入境内而无法按约定将麸皮送至目的地，系被上诉人意志以外的客观原因造成。双方因卸货地发生争执后，被上诉人向公安机关报案，公安干警参与协调，嗣后双方之间协商或通过他人多次调解此事，最终因仓储费用未达成一致意见及被上诉人欲通过公证机关变卖麸皮提存货款的事实，证明被上诉人无侵占上诉人麸皮的主观故意。被上诉人将麸皮拉至辽宁省黑山县后，先后租用程瑜、吴大禹、李国忱等人的库房存放，现麸皮仍由被上诉人保管的事实，证明被上诉人亦无侵占上诉人麸皮的行为。故原审法院再审认定本案系上诉人与被上诉人在履行运输合同过程中产生的民事纠纷，被上诉人不构成犯罪，应适用民事法律关系调整本案正确。王奎武、赵恩良虽证实从程瑜库房拉走麸皮，但该证言无其他证据佐证，不能证明所拉走的麸皮即是被上诉人存放的货物，原审法院再审判决对证人证言的分析、认定并无不当。依据上诉人的申请，原审法院曾于2007年3月30日组织被上诉人武殿志及辩护人吴锦新、上诉人王万申及诉讼代理人张咏对存放麸皮现场进行勘查，并拟对麸皮进行鉴定，但因不属鉴定范围而未果。故上诉人诉称原审法院对其申请置若罔闻、有偏袒被上诉人之嫌的上诉人理由不能成立。本院二审中，上诉人虽提供了发达公司授权委托书、签有“打假专用”字迹的营业执照（复印）、照片24张、录像光盘三张、证人刘德江证明、发达公司麸皮外包装袋、麸皮两小袋、发达公司证明、电话录音三段、王万申“关于在一审中被告提供的假货并非上诉人货物的对比说明”（尾页盖有发达公司公章）、原审2013年8月23日谈话记录，用以证明被上诉人已将上诉人购买的麸皮调换、处分，进而证明侵占上诉人麸皮。但经本院庭审质证，被上诉人对上述证据均提出异议，且上述证据不能直接证明被上诉人有调换、处分、侵占上诉人麸皮的事实，本院不予采信。关于上诉人提出调取、核实、调查物证及勘验、封存、鉴定样品等申请。经查，上诉人曾多次向原审法院提出上述申请，原审法院依据其申请已对麸皮存放仓库进行现场勘查，并提取了麸皮、合格证，提取的麸皮现保存在原审法院，合格证载卷。上诉人的申请属重复申请，本院也无再次勘查、调取麸皮之必要，故对上诉人的上述申请不予准许。关于对麸皮真假的鉴定问题，因不属鉴定范围，故对其鉴定申请亦不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十九条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持辽宁省黑山县人民法院（2013）黑审刑再字第00002号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 庄丽洁
审判员 张学军
审判员 姚雪峰
二〇一五年四月一日
书记员 刘 丰