宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）银刑终字第82号
原公诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1974年2月19日出生，回族，大学本科文化，住宁夏吴忠市。2014年11月18日因涉嫌行贿罪被宁夏回族自治区贺兰县人民检察院取保候审。2014年11月26日因涉嫌行贿罪被宁夏回族自治区贺兰县人民法院取保候审。
辩护人杨金钟，宁夏天纪律师事务所律师。
宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控原审被告人马某某犯行贿罪一案，于2015年2月15日作出（2014）贺刑初字第224号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员马斯出庭履行职务，上诉人马某某及其辩护人杨金钟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年11月，被告人马某某从他人手中转让一家游戏厅进行经营，该游戏厅名为延庆电玩，位于某市某街。由于延庆电玩内设有违反规定的游戏机机型，为能够得到辖区负有监管责任的公安机关相关人员的庇护，使违法经营活动能够长久营运，被告人马某某于2011年春节前，找到时任银川市兴庆分局局长周某某（另案处理），在其办公室送给周某某现金人民币5万元。为能够让延庆电玩能够继续得到周某某的“关照”，被告人马某某又于2012年春节前、2013年春节前，在周某某办公室两次共送给其现金人民币10万元。
另查明，被告人马某某在被追诉前主动投案，向检察机关交待了向周某某行贿人民币15万元的事实。
上述事实，经法庭公开举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证：
1.贺兰县人民检察院立案决定书，证实2014年11月17日对被告人马某某立案侦查。
2.户籍证明，证实被告人马某某出生于1974年2月19日，犯罪时达到完全刑事责任年龄。
3.户籍证明，证实马某甲出生于1981年12月14日。
4.户籍证明、干部履历表、中共银川市委关于周某某等同志任免的通知。
5.“延庆电玩”个体信息、个体工商户设立（变更）登记表审核表、个体工商户设立登记申请书、个体名称预先核准通知书、房屋租赁合同、卫生许可证、娱乐经营许可证，证实银川市兴庆区延庆电玩成立日期为2008年10月8日，核准日期为2011年9月8日，经营期限从2010年5月19日至2012年10月8日，属郭某某所有。
6.银川市公安局兴庆区分局治安大队电子游艺场所工作档案、中国人民武装警察部队银川市消防支队防火监督处备案的公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证、消防安全检查申请表、银川市兴庆区公安消防大队不同意投入使用、营业决定书、消防安全检查复检申请、消防业务受理回执单、娱乐经营许可证及照片，证实该延庆电玩店在消防部门备案的情况。
7.宁夏金蚂蚁商贸有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实该公司成立于2011年6月8日，营业期限2011年6月8日至2031年6月6日，经营范围：五金、建材、化工产品、焦油、沥青的销售、工程机械设备的租赁、货物装卸。该公司的企业法人为马某甲。
8.公司设立登记申请书、公司股东名单、公司董事、监事、经理情况、公司法定代表人登记表、企业登记颁证及归档记录表、指定代表或者共同委托代理人的证明、公司章程，证实该公司住所地为某市某乡，公司为有限公司、注册资本500万元。股东为马某甲占股80%，出资400万元，谭某占股20%，出资100万元。马某甲为执行董事兼经理。法定代表人是马某甲，并委托杜某某办理公司注册登记手续。
9.宁夏金蚂蚁商贸有限公司出具情况说明，证实该公司的全额出资人实际为马某某，系全额隐名出资，马某某以姨弟马某甲及马某甲妻子谭某名义持股成立，但公司实际控股及运营均由马某某行使权利，马某甲、谭某未实际参与公司运营事务。
10.宁夏信友会计师事务所验资报告，证实经过验资宁夏金蚂蚁商贸有限公司全体股东于2011年6月2日之前一次缴足注册资本500万元。马某甲、谭某于2011年6月2日向宁夏金蚂蚁商贸有限公司的农行账户汇款500万元。并证实该公司租赁谢某某位于某乡211。
11.宁夏金蚂蚁商贸有限公司年检报告书（2011-2012年度）、有限责任公司变更登记申请书、指定代表或共同委托代理人的证明、股东会议纪要、章程修正案、吴忠市利通区古城街道办新生村村民委员会介绍信、合作协议书，证实该公司2011年、2012年年检的情况，并证实该公司地址变更到某市某区。
12.到案经过，证实被告人马某某在立案侦查前主动到侦查部门交代其犯罪事实。
二、被告人的供述与辩解：
被告人马某某的供述与辩解，证实2010年，宁夏吴忠市金蚂蚁商贸有限公司（下称：金蚂蚁公司）在筹备过程中需要找周某某帮忙，其就通过一个朋友认识了他。2010年11月份，其和另外两个姨弟马某乙、马某甲正在筹备成立金蚂蚁公司，在筹备过程中用公司的筹备资金在银川转让了一家游戏厅经营。当时在银川经营游戏厅是由辖区内的公安机关进行监管的，因为游戏厅属于特殊行业，要是没有辖区内的公安局长关照的话，游戏厅是没办法经营的，当时周某某就担任兴庆分局的局长，所以其就去找他希望他能同意关照公司的这家游戏厅，再者也希望他之后能在游戏厅的经营方面给予关照，因为银川的所有游戏厅内都有一些违规的机型，其的游戏厅内肯定也有这些机型，一旦局长没给下面干警打好招呼，下面干警一去查，查出这些机器，要么就扣机器，要么就砸机器，生意就没办法做了，所以其当时希望他给下面的公安干警打好招呼让他们不要去检查了，不要刁难其，所以其就找了个和周某某熟悉的朋友认识了周某某。
2010年春节前（也就是2011年年初），其通过朋友介绍认识了周某某，其就去他办公室找周某某，其到了办公室后把来意给他说明了，希望他能给下面干警打好招呼关照其的游戏厅，当时也正好赶上春节，为了能办成这事，也为了表示一下其的心意，其就给周某某送了人民币5万元现金，周某某就收下了，之后其就离开了。到了2011年年初，周某某给其打电话说他给下面打好招呼了，随后马某某这家游戏厅就开始营业。
2011年春节前和2012年春节前，其又去他办公室找了周某某两次，每次都给他送5万元现金。一方面希望他能关照其公司开办的游戏厅的经营，另一方面也是表达其的心意和谢意。
游戏厅是在2011年3月份开业的，开业后不久，其就让姨弟马某甲抓紧去把公司成立了，因为筹备建立公司的资金已经花掉一部分用于转让游戏厅了，所以要尽快把公司成立起来，等公司正式成立后再把游戏厅转到公司名下。但是因为其是三弦公司的监事，按照三弦公司的规定，担任高管的不能再作为其他公司的法人代表和担任职务，所以其就只能隐名出资，由马某甲和他爱人谭某以他们的名义去注册成立公司，由马某甲出任公司的法人代表和总经理，具体按照马某某的指示办事，公司的发展方向和大的决策都的都是由其说了算的。当时他们决定要开游戏厅后，其就给马某甲说了一下要想经营好游戏厅就要在银川公安那边找关系办事，肯定需要花点钱，其他其再没说，他就说行呢让其看着办就行了，具体支出按公司开支从公司走账，具体怎么花钱他们也不知道，其也没告诉他们。其前后三次一共给周某某送的15万元现金都是公司的钱。
三、证人证言：
1.证人周某某的证言，证实马某某找其希望关照马某某与人合伙开的游戏厅，意思就是叫下面的公安干警不要去检查他那家游戏厅，因为游戏厅内肯定都有一些赌博机和违规机器，一旦检查出来肯定是没收机器和罚款的，周某某同意了，后过一段时间，马某某在周某某办公室送给周某某五万元现金表示感谢。2011年春节前、2012春节前马某某又先后两次送给周某某十万元现金的事实。
2.证人马某乙的证言，证实马某某出资成立了宁夏金蚂蚁商贸有限公司，是以马某甲和谭某的名义成立的，马某甲是公司的法人代表和总经理，谭某是挂名股东。公司的管理、经营、决策是由马某某决定的，以及金蚂蚁公司在某市某街购买了一家游戏厅的事实。
3.证人郭某某的证言，证实其于2009年10月开一家延庆电玩游戏厅，因生意不太好，大约在2011年左右的时候转让了，谈转让时有两三个人，他们说在吴忠开了家公司，想在银川这边开游戏厅，谈好后付了20万元订金，后在2011年秋天过完户后又给了2万元。
4.证人马某甲的证言，证实其与马某某、马某乙准备合伙开设一家公司经营煤炭生意，由于煤炭经营许可证未能办理，公司不能成立。在2010年年底的时候，马某某用筹备公司买地的钱购买了一家游戏厅，后马某某一人全额出资设立了宁夏金蚂蚁商贸有限公司，因为公司的经营范围不包括文化产业，延庆游戏厅未过户到公司名下的事实。
原判认为，被告人马某某为谋取不正当利益，给予时任银川市公安局兴庆区分局局长周某某人民币15万元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控其犯行贿罪的罪名成立。被告人马某某向司法机关的国家工作人员行贿，而受贿人周某某身为公安局局长，明知行贿人马某某所经营的游戏厅内设有违规游戏机，不履行执法职责，故意放任，影响了执法公正，故被告人马某某的行贿行为属情节严重。被告人辩护人辩称，被告人马某某的行贿行为应当认定为金蚂蚁商贸有限公司的单位行贿行为的辩解意见，经查，现有证据不足以证明被告人马某某为金蚂蚁商贸有限公司谋取不正当利益而行贿。金蚂蚁商贸有限公司和延庆电玩分别为不同的经营实体，被告人行贿的目的是为延庆电玩非法经营而谋取个人利益，而延庆电玩注册为个体工商户，属非法人资格经营实体，其行贿行为应当认定为自然人行贿，故该辩解意见不成立，本院不予采纳。被告人马某某主动投案，如实交待自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，但因其在被追诉前主动交代行贿行为，应依据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款之规定，可以减轻或者免除处罚，本院决定对其减轻处罚。被告人犯罪后认罪态度好，有悔罪表现，符合法定缓刑条件，可以适用缓刑。公诉机关对被告人在有期徒刑二年至四年的幅度内量刑的建议，本院予以采纳。为了严惩腐败，打击犯罪，维护国家工作人员的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人马某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月。
上诉人马某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一、其系宁夏金蚂蚁商贸有限公司的实际控制人，经告知名义股东马某甲，其为该公司的不正当利益，使用该公司的钱款向周某某行贿，其行为构成单位行贿。一审判决认定其构成行贿罪与事实不符。二、其在被追诉前主动交代其行贿行为，依照法律规定可以减轻或者免除处罚，结合本案的具体情况，应当对其免除处罚，一审判决对其减轻处罚，量刑过重。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人马某某为谋取不正当利益，给予时任银川市公安局兴庆区分局局长周某某人民币15万元，情节严重，其行为已构行贿罪，对其应处五年以上十年以下有期徒刑。上诉人马某某在被追诉前主动投案，归案后能够如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。上诉人马某某符合适用缓刑的条件，对其可适用缓刑。
关于上诉人马某某及其辩护人提出的其行为属于单位行贿，不构成行贿罪的上诉理由及辩护意见，经查证，企业法人营业执照、个体工商户设立登记表等证据，能够证实金蚂蚁公司系经营五金建材、化工产品、焦油、沥青的销售；工程机械设备的租赁；货物装卸的有限责任公司。银川市兴庆区延庆电玩系经营电子游戏的个体工商户。金蚂蚁公司与银川市兴庆区延庆电玩之间不存在母子公司、总分公司等关系，是两个独立的市场主体。上诉人马某某的供述、证人周某某的证言等证据，能够证实上诉人马某某为了银川市兴庆区延庆电玩的经营向周某某行贿。作为个体的银川市兴庆区延庆电玩并不属于单位犯罪中的单位。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人马某某及其辩护人提出的其具有自首、在被追诉前主动交代行贿行为的情节，一审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查证，一审判决对该情节予以认定，在量刑时予以了考虑，量刑适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。银川市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 琼
代理审判员 杨巧玲
代理审判员 梅佩佩
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 龚学娟
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。