河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新中民一终字第931号
上诉人（原审原告、反诉被告）李红宾。
上诉人（原审被告、反诉原告）高瑞敏。
委托代理人黄娟，河南中原法汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南建总国际工程有限公司，住所地河南省郑州市金水路101号。
法定代表人李世鹏，总经理。
委托代理人刘书臣，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人李红宾、高瑞敏因与被上诉人河南建总国际工程有限公司（以下简称建总国际公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2012）红民一初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告李红宾系被告高瑞敏雇佣的塔吊操作工人，施工地点为被告河南建总国际工程有限公司在新乡市润华翡翠城工地。2011年4月l1日晚8点左右，原告在操作塔吊施工时，塔吊突然倒塌，造成原告受伤，被告高瑞敏租用的塔吊损害的事故。事故发生后原告被送往中国人民解放军第三七一中心医院住院治疗，住院治疗246天，有效治疗天数为146天。花费医疗费86161.01元，经新乡医学院司法鉴定中心鉴定扣除非治疗事故造成损伤的药物费用61.47元和治疗终结后的住院费用3000元，实际花费医疗费用为83099.54元。原、被告因赔偿问题未能达成一致意见，原告诉至法院。在审理过程中，原告申请伤残等级鉴定，经新乡医学院司法鉴定中心鉴定原告的伤残等级为八级。原告李红宾的其他经济损失分别为：误工费22802元（2011年河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资34203元÷12个月×8个月＝22802元），护理费5363.1元（新乡市护工工资标准每月1102元÷30天×146天=5363.1元），住院伙食补助费1460元（10元／天×146天=1460元），营养费1460元（10元／天×146天=1460元），残疾赔偿金39624.18元（2011年度河南省农村居民人均纯收入6604.03元／全年×30％×20年＝39624.18元），鉴定费700元，鉴定检查费370元，精神抚慰金10000元，交通费500元。以上共计165378.82元。另查明，原告李红宾无证据证明其具有塔吊操作资质。被告高瑞敏在原告李红宾受伤后已支付给原告李红宾医疗费74500元，生活费18300元，共计92800元。
原审认为：原告李红宾为被告高瑞敏的雇佣工人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，在原告李红宾到被告高瑞敏承揽工程处新乡市润华翡翠城施工工地从事雇佣活动中，被告高瑞敏未尽到安全保障义务，致使原告李红宾遭受人身损害，被告高瑞敏应负主要责任。原告李红宾作为一个完全行为能力人，在无塔吊操作资质的情况下，从事塔吊操作工作，也具有一定的过错，应适当减轻被告高瑞敏的赔偿责任，以原告承担30%的责任，被告高瑞敏承担70%的责任为宜。故原告李红宾要求被告高瑞敏赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、精神抚慰金、交通费的诉讼请求，予以支持，即被告高瑞敏赔偿原告李红宾各项损失165378.82元×70%=115765.17元，扣除被告高瑞敏已向原告支行92800元，应赔偿给原告22965.17元。原告李红宾主张的取内固定物费用，属后续治疗费用，应在实际发生后，另行起诉主张权利。被告高瑞敏主张的损坏塔吊赔偿款和砸坏楼板维修费等损失200000元，因其无证据证明，塔吊的倒塌与原告李红宾有直接关系，故不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（一）款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第（二）款之规定，原审判决：1、判决生效后十日内，被告高瑞敏赔偿原告李红宾医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、精神抚慰金、交通费，共计22965.17元；2、驳回原告李红宾的其他诉讼请求；3、驳回被告高瑞敏的反诉请求。如果被告高瑞敏未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3930元，反诉费2150元，由被告高瑞敏负担。为简便手续，原告预交的诉讼费不再退还，待执行时一并结清。
李红宾上诉并答辩称：1、上诉人李红宾是在建总国际公司工地干活时受伤的，雇主高瑞敏不具备承包资质，建总国际公司应与高瑞敏承担连带责任。一审判决上诉人承担30%责任无法律依据，上诉人到工地工作时，拿的是资质复印件，其技术是被认可的，且已工作几个月，并且也无证据证明上诉人的资质证是假的。2、一审赔偿数额计算不正确，误工费、护理费应按实际工资计算；上诉人住院期间被上诉人给的18300元是生活费不应计算在被上诉人垫付数额；上诉人办理出院手续时垫付11661.01元应由被上诉人承担；二次手术费应当判令被上诉人承担；精神抚慰金应为15000元。3、关于鉴定费，是被上诉人高瑞敏提起的，上诉人不应当承担。关于反诉，责任不在上诉人，上诉人提供资质证现在不知道真假，并且有多次操作塔吊的经验，也得到公司的认可，塔吊倒塌不是上诉人引起的，不应承担赔偿责任。请求撤销原判，依法改判。
高瑞敏上诉并答辩称：1、关于本诉，在一审过程中，上诉人高瑞敏针对被上诉人李红宾的医疗终结时间和医疗费用申请了司法鉴定，经鉴定，李红宾的医疗终结时间是2011年9月3日，而不是李红宾主张的2011年12月13日，自2011年9月3日至2011年12月13日的住院费用为3000元，非治疗该次塔吊事故损失的药物合计为61.47元。一审法院应当对上述司法鉴定费用判决由李红宾部分承担，一审判决漏判了该项；2、关于反诉，在一审期间上诉人高瑞敏向法庭提交了一系列证据，足以证明李红宾和塔吊倒塌具有因果关系。李红宾没有操作塔吊许可证，酒后操作，这是造成塔吊倒塌的主要和直接原因，应当支持反诉请求；3、关于李红宾上诉状要求建总国际公司承担连带责任没有异议。李红宾一审自己承认资质是虚假的，其应承担责任。误工费和护理费没有提供证据证明其工资，一审判决正确；生活费一审正确，垫付费用已经计算过不应重复计算；二次手术费待实际发生后主张，精神抚慰金10000元是合理的。请求驳回上诉，维持原判。
建总国际公司辩称：1、上诉人李红宾要求被上诉人承担连带责任没有事实及法律依据，应予以驳回。建总国际公司通过劳务施工合同发包给有建筑资质的恒大劳务公司，该发包合法有效，建总国际公司与李红宾不存在任何关系，故不应承担连带责任；2、建总国际公司认为一审判决李红宾自己承担30%责任有法律依据应予支持，上诉人持有的特殊机械操作证不是合法有效的证件，并且操作时酒后，说明李红宾存在过错应承担相应责任；3、一审判决确认各项赔偿数额正确，要求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人李红宾在无塔吊操作资质的情况下操作塔吊受到损害，其自身存在一定过错，一审判决上诉人李红宾承担30%责任并无不当。关于上诉人李红宾要求被上诉人建总国际公司承担连带责任，因建总国际公司将工程发包给有合法资质的新乡市恒大建筑劳务有限公司而非李红宾的雇主高瑞敏，建总国际公司不存在过错，与李红宾不存在法律关系，故李红宾要求建总国际公司承担连带责任的请求于法无据不予支持。关于赔偿数额，误工费和护理费因上诉人李红宾没有提供有效证据证明其和护理人员的实际误工损失，其上诉要求按照实际工资计算没有依据不予支持。生活费18300元为上诉人高瑞敏支付应予以扣除，上诉人李红宾垫付的费用11661.01元是医疗费不应重复计算，精神抚慰金一审酌定10000元并无不当，二次手术费待实际发生后另行主张。上诉人高瑞敏上诉称医疗终结时间和医疗费用的鉴定费用李红宾应承担一部分，因高瑞敏未提供证据证明鉴定费用，该项请求不予支持。关于上诉人高瑞敏上诉要求支持其反诉请求，因提供的证据无法证明塔吊的倒塌与李红宾有直接关系，其上诉请求不予支持。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7755元，由李红宾负担3110元，高瑞敏负担4645元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 周云贺
审判员 刘艳利
二〇一四年二月八日
书记员 赵媛媛