广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第35号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈卫南。
委托代理人：丁志云，广东通用律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘永清。
委托代理人：张锦愉，广东力臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：吴贵清。
上诉人陈卫南因与被上诉人刘永清、吴贵清合伙协议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民二初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年1月7日，刘永清向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、对“惠州市惠城区三栋镇丰记玉米粉碎加工部”合伙事务进行分伙清算；2、判令刘永清按三分之一的合伙份额比例分取合伙资产，吴贵清支付刘永清合伙资产分割款15万元，陈卫南支付刘永清合伙资产分割款15万元（暂约计合伙资产为90万元，具体合伙资产金额及分割金额待合伙清算后确定）；3、本案的诉讼费由吴贵清、陈卫南承担。
主要的事实和理由是：2012年7月2日，刘永清与吴贵清、陈卫南签订《合伙协议》，三人合伙成立“惠州市惠城区三栋镇丰记玉米粉碎加工部”，刘永清、吴贵清、陈卫南各占出资份额为33.333%，各出资60万元。因经营不善，合伙企业发生亏损，刘永清、吴贵清、陈卫南于2013年11月2日签订《协议书》，协议确定于2013年11月2日终止合伙事宜，并将厂内现有机器设备作价5万元转让给吴贵清。
经刘永清根据合伙经营情况估算，合伙现有总资产价值约90万元，刘永清占合伙份额为33.333%（即三分之一合伙份额），刘永清应分取分伙资金为30万元，刘永清多次要求两被告进行分伙清算并支付刘永清应分取的分伙资产，但吴贵清、陈卫南未予同意。终止合伙后，因刘永清、吴贵清、陈卫南分歧很大，无法协商组织清算，为此，刘永清依法请求法院指定合伙清算人，组织对合伙事务进行清算，并判令吴贵清、陈卫南以清算后确定的合伙剩余资产价值为基数，按刘永清持有的合伙份额，支付刘永清相应的分伙款。
被告吴贵清答辩称：其答辩意见与陈卫南一致。
被告陈卫南答辩称：惠州市惠城区三栋镇丰记玉米粉碎加工部是经登记注册的个体工商户，应以登记的注册资金数额为基数计算合伙资产。陈卫南《合伙协议》签订时间为2012年7月2日，实际入伙时间为2012年11月5日，刘永清与吴贵清二人合伙经营时间为2012年2月份，刘永清以机器出资390000元，散伙时现卖51000元，实际少339000元，从开始到散伙20个月，平均每月少16500元，明显将机器高价虚报价格，利用陈卫南是外行不懂，将没用机器共4台当作出资，分别为一台粉碎机价值5500元、一台滤油机7450元、蒸炉机7500元、绞拌机2950元被刘永清用作实物出资。合伙期间刘永清擅自违反所有合伙人制订《股东会议纪要》相关约定，通过假报、隐报、瞒报、多报等非法手段侵占及骗取合伙企业及合伙人财产，将合伙企业的利益非法据为已有，刘永清执行合伙事务不当的行为给合伙企业和合伙人造成重大损失，应依法承担赔偿责任。
刘永清没有正规合法票据、凭证等在会计凭证和会计账簿报销，列入成本及支出的金额，陈卫南均不予认可。按《股东会议》约定，刘永清除应返还给公司冲减投资资金，还应承担按照实际发生额的十倍返还给公司的法律责任。刘永清没有任何单据的假报、瞒报金额有103860元，以给客户回扣私自扣取合伙企业现金2805元，违法强行扣取自已的业务提成17439元。刘永清购进鸡皮渣实际到厂的鸡皮只有4.25吨左右，但刘永清没有原件单据的情况下自报21.44吨，每吨实际购买价格为3400元，刘永清多报400元，报账价格为3800元，刘永清侵占合伙资金67022元。2013年9月21日肉粉28.5吨，以每吨4000元的低价卖给股东吴贵清，相比给客户英维厂每吨市场价6100元，共损失59850元，刘永清执行合伙事务故意造成损失应由刘永清承担。
刘永清的报销应从2012年2月开始，入伙之前的不予认可。陈卫南入伙时因工厂没有工钱，三股东同意给予总投资的4%即72000元补偿陈卫南，但没有兑现。陈卫南入伙前，刘永清、吴贵清对账时原材料猪油渣总数量116.9吨，进出账少了20吨，每吨4500元共9000元，刘永清虚报数量。
刘永清没有任何证据证明其起诉状中的诉讼请求及事实理由。陈卫南请求法院指定具备资格条件的清算人对会计凭证、会计账簿进行清算审计，剔除不合理财及不符合规定的报销、支出，责令刘永清返还和承担相应责任。
本诉被告（反诉原告）陈卫南反诉请求：1、对“惠州市惠城区三栋镇丰记玉米粉碎加工部”合伙事务进行分伙清算并按合伙份额比例分割合伙资产。2、对合伙事务有关的账簿、会计凭证进行审计，清理合伙财产，编制资产负债表和财产清单；3、判令刘永清将违反有关法律法规及股东会议约定以假报、虚报、隐报、多报等进行报销侵占的合伙财产及资金共353390元返还合伙体进行清算，并按前述金额十倍承担违约返还责任，被反诉人刘永清支付反诉人陈卫南合伙资产及返还资产分割款60万元。4、判令被反诉人刘永清赔偿反诉人陈卫南经济损失330350元。5、本案本诉和反诉费由被反诉人刘永清承担。
事实与理由：刘永清通过各种欺骗手段诱导陈卫南加入合伙，刘永清投资不到位，虚假出资，合伙期间从事损害其他合伙人利益的活动，违反《股东会议纪要》约定，刘永清通过假报、隐报等手段非法侵占合伙企业及合伙人财产，将合伙利益非法据为已有。刘永清执行合伙事务中不当行为，造成重大损失，刘永清理应依法返还非法侵占的资金，并按约定十倍承担违约返还责任。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2012年7月2日，刘永清与吴贵清、陈卫南签订《合伙协议》，协议约定：三人合伙成立“惠州市惠城区三栋镇丰记玉米粉碎加工部”，刘永清、吴贵清、陈卫南各占出资份额为33.333%，各出资60万元。合伙期间的盈亏，由三方按出资比例分担，合伙期限自2012年7月2日至2015年7月1日。至2013年11月2日，因经营不善，刘永清、吴贵清、陈卫南签订《协议书》、《协议二》，终止合伙事宜和经营，并将厂内现有机器设备等作价5万元转让给吴贵清。因合伙人刘永清、吴贵清、陈卫南分歧很大无法协商清算分割合伙财产，刘永清遂向原审法院提起上述诉请，陈卫南向原审法院依法提起上述反诉。
审理过程中，原审法院依法组织相关部门进行合伙期的财务进行审计清算，审计结论：一、合伙期间亏损206115.78元，处置财产亏损668320.82元；二、终止合伙时可分配的合伙财产770471.57元，三合伙人各可分配256823.86元；三、三合伙人已分配的合伙财产为577581.49元，刘永清已分得69510.19元，吴贵清已分得258071.30元，陈卫南已分得250000元；四、终止合伙后，至2013年11月30日货币资金为218052.78元（会计丘秋苑保存377元）；五、结存218052.78元“货币资金”在合伙人之间的结算：⑴刘永清少分配合伙财产187313.67元，加上作为“三栋丰记加工部”普通负债的债权25162.70元，结算后可收入货币资金212476.37元。⑵吴贵清多分配合伙财产1247.44元，加上实际保存“三栋丰记加工部”货币资金179626.97元，结算后应付货币资金180874.41元。⑶合伙人陈卫南实际保存“三栋丰记加工部”货币资金38048.81元，扣减其少分配合伙财产6823.85元，结算后应付出货币资金31224.95元；⑷出纳“丘秋苑”保存货币现金377元，应交回“三栋丰记加工部”后付给合伙人。六、终止合伙时的合伙债权（应收账款3户）合计金额155091.83元尚未分配，待收回后再进行分配。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：原告刘永清、被告吴贵清、被告陈卫南签订《合伙协议》，系各方真实意思表示，对合伙人均具有法律约束力。
原告刘永清、被告吴贵清、被告陈卫南于2013年11月2日协议解散合伙，原审法院对此予确认。合伙审计报告显示，刘永清、吴贵清、陈卫南合伙期间共亏损874436.6元，终止合伙时可分配的合伙财产770471.57元，有待分配债权（应收账款）155091.83元，合伙债务25162.70元（刘永清多付合伙本金）。合伙人已分配的合伙财产为577581.49元，其中刘永清已分69510.19元，吴贵清已分258071.30元，陈卫南已分250000元，刘永清少分187313.67元，吴贵清多分1247.44元，陈卫南少分6823.85元；终止合伙时货币资金结存为218052.78元，被告吴贵清保存179626.97元，被告陈卫南保存38048.81元，会计丘秋苑保存现金377元。
结算后，原告刘永清少分配合伙财产187313.67元，加上作为“三栋丰记加工部”普通负债的债权25162.70元，少分共212476.37元。被告吴贵清多分配合伙财产1247.44元，加上实际保存“三栋丰记加工部”货币资金179626.97元，多取得合伙财产180874.41元。被告陈卫南保存“三栋丰记加工部”货币资金38048.81元，扣减其少分配合伙财产6823.85元，多取得合伙财产31224.95元，因此，被告吴贵清应向原告刘永清返还合伙财产180874.41元，被告陈卫南应向原告刘永清返还合伙财产31224.95元。
综上所述，原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十二条第一款、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条规定，原审法院判决如下：
一、本诉被告吴贵清应在本判决书生效之日起十日内向本诉原告刘永清返还合伙财产180874.41元。
二、本诉被告陈卫南应在本判决书生效之日起十日内向本诉原告刘永清返还合伙财产31224.95元。
三、驳回反诉原告陈卫南的诉讼请求。
本案受理费5900元、反诉费5318.70元、鉴定费20000元由被告吴贵清负担受理费3918元、鉴定费6666.67元；被告陈卫南负担受理费580.60元、反诉费5318.70元、鉴定费6666.67元；原告刘永清负担受理费1401.40元、鉴定费6666.66元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人陈卫南不服原审判决，向本院上诉请求：1、请求上级人民法院依法撤销（2014）惠城法民二初字第220号民事判决书，查清事实后直接作出改判，驳回被上诉人刘永清在一审时对陈卫南的本诉请求，支持上诉人陈卫南对被上诉人刘永清在一审时的反诉请求；2、本案—、二审诉讼费用由被上诉人刘永清、吴贵清承担。
主要的事实和理由是：原审判决认定事实不清或遗漏了相关案件事实。—审判决既然已经查清认定被上诉人刘永清报销的部分费用缺少原始凭证书或未经其他合伙人同意等手续不齐全的涉案金额为人民币69510.19元。被上诉人刘永清实际假报、隐报、虚报、瞒报、多报的项目及金额为353390元与上述69510.19元相差甚远，一审判决对合伙人有无单据及有无经过其余合伙人同意的报销事实没有进行全面查清，有失公正。
根据三人签订的《第二次股东会议纪要》第二条第8点“生产管理的过程中杜绝瞒报、多报及一些不合理的报销，一旦发现，按照实际发生额的十倍返还公司，直接冲减投资资金。”“销售账目一定要清晰，杜绝多报、瞒报，一旦发现按实际发生额的十倍反还公司，直接冲减投资资金。”因此，一审判决显失公正有意偏袒被上诉人刘永清。
欠财务丘秋苑工资4个月X2500元／月=10000元；刘永清和吴贵清合伙时报账23桶4.6吨X3800元=17480元（账可查）已报账，但钱至今没入账务（已到吴贵清个人账户）（庭审多次提出）：上诉人陈卫南因负责车间生产（可查﹤第一次股东会议﹥各股东负责一项，销售刘永清负责，采购吴贵清负责陈卫南协助，生产内部管理陈卫南负责）。从入伙到散伙从未拿过工资，当时三合伙人一致认可且同意给4％股份当陈卫南工资和给刘永清业务销售提成30元每吨，因吴贵清采购有时帮自己发货，所以没有提成，而刘永清自己已私扣全部业务提成（没经财务、股东同意）。而大家一致同意，吴贵清出2％，刘永清出1％，每人33％股份多出的1％共4％，4％X180万元=7.2万元作为上诉人陈卫南经济补偿（查吴贵清被上诉二有笔录确认），一审判决遗漏该事实，没有列入分摊。
因刘永清、吴贵清经营管理不善，在他们二人经营期间由丘秋燕财务和股东对货存进行全面清点，仓存总货119.2吨经盘点少20吨和上诉人陈卫南入股后即是散伙时全面清算总货量共663吨经盘点少19.6吨，对比之下同样的货他们经营期亏损严重不合理，—定存在瞒报，（账本可查），陈卫南在2012年10月份经唐业涛介绍认识刘永清，并且经刘永清多次诱说，有多高利涧，销量淡季一、二百吨，旺季四、五百吨，并得到原带队工人陆乔顺和吴贵清证实（可查证据和录音）每月可卖几百吨和查《第一次股东会议》2013年销售将达到3750吨和《第二次股东会议》销售每月也能达几百吨等等，与实际销售相差很大（可查账本）印证了被上诉人—刘永清对上诉人陈卫南虚构事实，夸大数实，隐瞒真相，骗取入股，最终陈卫南于2012年11月13日入伙，（可查吴贵清股东证词和账本第一笔款入股的时间），审计报告提到2012年7月2日签订前的账本个人报销的事实，更没有处理，这对上诉人陈卫南不公正。—审判决认定刘永清账上多了25162元，后期丘秋苑财务提交账本上明显记录了刘永清到散伙出资不够，这两者相互矛盾（账本可查）。
关于资金处理上，三合伙人协商一致同意且签订了书面协议，约定待分配债权（应收账款）155091．83元由刘永清负责收取，由刘永清个人承担。这些事实白纸黑字清清楚楚写明并有三方股东签名（可查资金处理）2013年9月14日签订，写着并有录音，刘永清负责并由他认账，当退回他的投资款，大家一致认可。一审判决不认定该事实显然是违背客观事实。
一审判决在认定事实上存在前述瑕疵，判决结果必然出现错误，这对上诉人陈卫南是显失公正的。综上，请求上级人民法院查清事实，支持上诉人陈卫南的请求。
被上诉人刘永清答辩称：一审事实清楚，以审计报告为准。
被上诉人吴贵清未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、被上诉人刘永清报销的费用数额是否正确；2、被上诉人刘永清是否没有完全出资；3、上诉人是否应向被上诉人刘永清返还合伙财产31224.95元。
被上诉人刘永清主张其合伙清算时少分合伙财产212476.37元，其中上诉人陈卫南应向被上诉刘永清返还合伙财产为31224.95元，被上诉人刘永清一审提交了惠正会专审字（2014）第113号审计报告书予以证明，事实清楚，数额正确。上诉人陈卫南提出被上诉人刘永清没有完全出资，以及报销的费用数额不正确，实际假报、隐报、虚报、瞒报、多报的项目及金额为353390元，应当在其应分合伙财产中予以扣减，但上诉人陈卫南没有提供新证据予以证明其主张数额的存在。
经过审计，刘永清报销的部分费用缺少原始凭证书或未经其他合伙人同意等手续不齐全的涉案金额合计共有69510.19元，在个人合伙当中，未严格按照合伙协议约定执行财务制度并不完全等同于瞒报，并且审计报告已经对该部分款项进行了合伙人应收入调整，视同刘永清已在终止合伙时预分得合伙财产现金69510.19元，即已在其应分合伙财产中预先扣减。因此，上诉人主张被上诉人刘永清报销费用手续不齐全的费用数额69510.19元不正确，其实际假报、隐报、虚报、瞒报、多报的项目及金额应为353390元，并应将该笔款项在刘永清应分合伙财产中扣减，理据不足，不予支持。同时，根据合伙审计报告的内容、其他证据及各方当事人庭审意见，没有充分证据证明被上诉人刘永清存在出资不足的情况，上诉人对其上诉主张也没有提供相应证据予以证明，根据谁主张谁举证原则，上诉人应承担举证不能的不利后果。
上诉人提出三合伙人约定待分配债权（应收账款）155091.83元由刘永清负责收取，并由刘永清个人承担。《资金处理》约定的是如果应收账款不到账，由刘永清个人承担。从字面意思理解，只有该笔应收账款无法回收，方由刘永清个人承担，但在本案结算审计之时，该合伙债权能否全额回收到账，存在不确定因素，且合伙人之间对“由谁承担”不能达成一致意见，故应将该合伙债权单独列为“合伙人待分配的合伙财产”，待确定收回后再进行分配并无不当。
最后，依照合伙审计报告结算后，被上诉人刘永清少分配合伙财产共212476.37元，被上诉人吴贵清多取得合伙财产共180874.41元，上诉人陈卫南多取得合伙财产共31224.95元，因此，上诉人陈卫南应向原告刘永清返还合伙财产31224.95元，被上诉人吴贵清应向被上诉人刘永清返还合伙财产180874.41元。上诉人陈卫南请求无需返还被上诉人刘永清合伙财产31224.95元，理由不能成立，不予支持。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人陈卫南的上诉主张不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费11218元，已由上诉人陈卫南预交，由上诉人陈卫南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 林楚侨
附：相关法律指引
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。