广东省江门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）江中法立民终字第181号
上诉人（原审被告）：湛江市业兴电器有限公司。
法定代表人：陈阳弟，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：鹤山市雄益铜业有限公司。
法定代表人：李杰豪，该公司总经理。
委托代理人：黄丽斌、金树志，均系广东真利律师事务所律师。
上诉人湛江市业兴电器有限公司（以下简称“业兴公司”）因与被上诉人鹤山市雄益铜业有限公司（以下简称“雄益公司”）定作合同纠纷一案，不服鹤山市人民法院（2014）江鹤法梧民初字第127-1号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：一、本案属加工合同纠纷而非买卖合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”；第二百五十二条规定，“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”。根据业兴公司的《采购合同》和雄益公司的《销售单》，双方对产品名称、规格型号、数量等进行了明确约定，产品规格型号还作了“0.16电阻符合国标”、“0.15电阻符合国标”、“0.198电阻符合国标”、“线径要求正公差P6”、“线径要求正公差P10”等具体约定，符合承揽合同的法律特征，足以认定双方之间设立的合同性质为承揽合同。
对于业兴公司认为雄益公司的营业执照明确经营范围是销售企业，雄益公司、业兴公司双方不存在加工合同关系的意见，虽然雄益公司的营业执照注明的经营范围为“销售”，但雄益公司主张其有进行加工生产，是雄益公司是否存在超出经营范围的问题，与本案不属同一法律关系，雄益公司超出其营业执照注明的经营范围进行经营，对双方是否设立承揽合同关系没有影响。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第20条的规定，“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外”。本案既属承揽合同纠纷，加工行为发生在雄益公司住所地鹤山市，双方又无书面约定履行地，应以加工行为地鹤山市为合同履行地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”的规定，故原审法院对本案依法具有管辖权，业兴公司提出的管辖权异议不成立。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百二十七条第一款、第一百五十四条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第20条的规定，裁定驳回业兴公司对本案管辖权提出的异议。
上诉人业兴公司上诉称：一、原审裁定将本案定性为加工合同（承揽合同）纠纷明显错误，本案应属买卖合同纠纷。
承揽合同的法律特征为：（1）承揽合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同。（2）承揽合同以完成一定的工作成果为目的，这里的工作成果是劳务的特化体现面非劳务本身；（3）承揽合同的标的具有特定性，是承揽人按照定作人的特定要求完成的，满足定作人的特定需求。从双方的《采购单》及《销售单》明显不符合承揽合同的法律特征，反而符合买卖合同的法律特征。因为二者法律特征的区别表现在以下几个方面：（1）标的不同，承揽合同的标是是承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果。买卖合同的标的是以有偿的方式转让标的物的所有权；（2）承揽合同具有一定的人身性质，定作人选择承揽人通常是基于对承揽人能力、设备、技术等方面的考虑并决定是否签订合同。非经定作人同意，承揽人不得将其承揽的主要工作交由第三人完成，买卖合同中的买方一般只根据卖方现有的标的物的性能、条件，衡量是否满足自己的需要，虽然有时也询问有关制作生产的情况，但主要是基于标的物现有性能来考虑并进行买卖的；（3）是否移转所有权，承揽合同中不存在财产所有权的转移。而买卖合同是转移标的物所有权的合同；（4）买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物。承揽合同的标的物只能是特定物。
基于上述的区别，就本案可明确判断双方是买卖合同，因为：（1）标的物铜线没有特定性。业兴公司的《采购单》上明确要求铜线只须符合国准，不具有特定性；（2）标的物铜线具有流通性；（3）从订立合同的目的来判断，业兴公司的《采购单》明确是购买，雄益公司的《销售单》也明确是销售即卖出，即双方的目的是买卖，转移铜线的所有权；（4）从雄益公司出具的《增值税发票》“货物或应税劳务名称”一栏中填写的是“铜线”，也明确是销售货物，即买卖；（5）雄益公司的营业执照的经营范围是销售铜材及五金制品，并没有加工或生产铜线。
二、既然双方是买卖合同关系，原审法院没有管辖权。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”的规定，本案是买卖合同，且由雄益公司送货到业兴公司住所地，即合同履行地在业兴公司的住所地。而且双方没有签订书面的买卖合同，是口头协议，根据最高人民法院法发（1996）28号《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》第三条“当事人在合同中对履行地、交货地未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖”的规定，本案只能由业兴公司住所地广东省湛江市坡头区人民法院管辖，原审法院没有管辖权。请求二审法院撤销原审裁定，将本案移送广东省湛江市坡头区人民法院审理。
被上诉人雄益公司答辩称：一、《合同法》规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。根据《采购单》、《销售单》，业兴公司对雄益公司需交付的产品提出了自己的特定要求，如线径是“0.15”、“0.16”、“0.198”等，且线径公差（即只能略大于要求，不得小于），线轴要求的尺寸为P6、P10等，由雄益公司按业兴公司的要求生产。首先，铜线属电缆等成品的半成品材料之一。需由成品制作者根据自己的实际需要，特定要求而定制，不是标准化或者系列化的产品，并非在通用市场上可以购买。雄益公司也只能根据客户各自的特定需要进行加工生产，而不是生产标准化、系列化的通用产品供客户选购；其次，业兴公司提出的关于线径、线轴的特定要求，雄益公司需根据该特定要求制作模具，调试设备才能加工生产，生产过程符合定作加工的特点；第三，假如雄益公司加工生产后，业兴公司不需要该批产品，则除非遇到相同的要求的客户，该批产品则能售出，故本案标的物不能在市场上随意流通，不是一般通用产品。
二、虽然雄益公司的营业执照注明的经营范围是“销售”，但雄益公司事实上进行了加工生产。雄益公司虽属超范围经营，但对双方设立定作合同关系没有影响，不能因此认定买卖合同关系。
三、增值税发票的出具问题属税务法律关系，不能因此认定双方的民事法律关系性质，且雄益公司定作货物，在“货物或应税劳务名称”一栏写“铜线”，也符合规定。
综上，雄益公司认为本案属定作合同纠纷，原审法院享有本案管辖权，原审裁定正确，应予维持。
本院审查认为：雄益公司以其为业兴公司加工承揽裸铜线，业兴公司拖欠加工款为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判令业兴公司支付加工货款及利息。根据雄益公司起诉提交的《采购单》和《销售单》显示：业兴公司要求雄益公司为其制作各种大小不一的裸铜线，线径分别为“0.15MM”、“0.16MM”“0.198MM”；电阻符合国标；线径要求为正公差，即线径只能略大于要求，不得小于；线轴要求的尺寸为P6、P10，即轴径分别为6寸、10寸。因此，雄益公司是按照业兴公司的特定要求为业兴公司制作各种规格的裸铜线。雄益公司与业兴公司之间的合同权利义务内容符合定作合同法律关系的特征，故本案为定作合同纠纷。原审法院确定本案为加工合同纠纷欠当，应予以纠正。
雄益公司按照业兴公司的要求制作铜线，其住所地为加工行为地，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第20条“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外”的规定，雄益公司住所地鹤山市沙坪镇为合同履行地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”的规定，原审法院享有本案管辖权。雄益公司选择合同履行地人民法院即原审法院起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉……”的规定。原审法院裁定驳回业举公司提出的管辖权异议正确，本院予以维持。业兴公司上诉请求将本案移送广东省湛江市坡头区人民法院管辖，有悖于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条“两个以上法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院”的规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第三十五条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十一条、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第20条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄煜文
审判员 张 锋
审判员 陈汉锡
二〇一四年六月十三日
书记员 陈顺芳