浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第110号
上诉人（原审被告）温州中城建设集团有限公司。
法定代表人：倪明连。
委托代理人：赖文珍。
被上诉人（原审原告）熊锋。
上诉人温州中城建设集团有限公司（以下简称中城公司）因劳动争议一案，不服瑞安市人民法院（2013）温瑞民初字第2195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2013年3月6日，原告应聘到被告公司上班，在被告承建的坐落于瑞安市外滩的天瑞小区四组团滨ＸＸ庭1区建设工地工作。双方未签订劳动合同，但约定工资按天计酬，一天120元。被告未替原告办理社会保险手续。同年3月10日上午10时30分许，原告在工作时不慎从高处坠落受伤，后被送至瑞安市人民医院住院治疗，并于同年3月21日出院；该院医生医嘱建议门诊继续治疗4个月，休息3个月，共7个月；拆除内固定费用6000元，拆除后建议休息1个月。在治疗过程中，原告自行支付门诊治疗费用3101.7元；其余门诊及住院治疗费用均由被告支付。另，原告共计向被告支取生活费22200元。原告医疗费已由被告支付。2013年7月4日，瑞安市人力资源和社会保障局出具瑞人社工认字（2013）30号工伤认定申请不予受理决定书。嗣后，原告同日向瑞安市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请；该仲裁委员会于同日作出瑞劳仲案不（2013）第356号不予受理案件通知书；同年7月23日，温州天正司法鉴定所出具温天司鉴所（2013）临鉴字第703号鉴定意见书，评定原告因工致残等级为七级；鉴定费1200元由原告支付。另查明，被告垫付的医疗费中包括原告住院时支出的伙食费190.5元。
原判认为，被告聘用原告为其职工；双方自用工之日起即建立劳动关系。原告在被告所承建的工地上工作时遭受工伤；被告作为用人单位，因未替原告办理工伤保险参保手续，应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告费用。对于原告在双方对工伤赔偿发生争议后提出要求解除双方劳动关系的诉请，由于被告未提出异议，故依法予以支持。庭审中，原告在本案中主张其月均工资为3600元，而被告却对原告的工资表示不清楚。由于工资的举证责任在用人单位，原告已提供证据足以证实其日工资为120元，参考《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中规定的月计薪天数21.75天，酌情认定原告月平均工资为2610元。结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，对需由被告支付给原告的各项经济损失认定如下：1、一次性伤残补助金应为33930元（月平均工资2610元／月×13个月）。2、一次性工伤医疗补助金应为33405.8元。（2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元÷12个月×10个月）。3、一次性伤残就业补助金应为33405.8元（2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元÷12个月×10个月）。4、停工留薪期工资，根据原告门诊、住院治疗情况及相关医疗证明，酌定停工留薪期为8个月，结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，故原告的停工留薪期工资应为20880元（月平均工资2610元／月×8）。5、交通费，根据其门诊和鉴定情况，酌情予以支持1000元。6、鉴定费。本案已认定为工伤，由于被告未积极配合原告进行工伤认定，导致原告不能向劳动能力鉴定委员会申请进行劳动能力鉴定，原告因进入诉讼程序而支出的工伤伤残等级鉴定费1200元应由被告承担。7、住院伙食补助费。被告受伤后住院治疗11天，依法应受偿住院伙食补助费，但其住院医疗费中的住院伙食费应予以扣除。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以30元／天，故其诉请的住院伙食补助费应为139.5元（30元／天×11天-住院伙食费190.5元）。8、护理费。被告住院治疗期间需专人护理，但其未提供证据证明实际支出护理费数额，应按2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元计算，故其住院护理费应为1208.1元（40087元／年÷365天×11天）。9、医疗费。根据原告伤势情况及相关诊断证明书中的意见，对原告后续拆除内固定费用6000元予以认定，结合原告自行支付的3101.7元，故被告尚需支付原告医疗费9101.7元。综上，被告应支付原告经济损失134270.9元，扣除被告已支付原告的22200元，其尚需支付原告112070.9元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）项，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，遂判决：一、解除原、被告之间的劳动关系。二、被告于判决生效之日起十日内支付原告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等经济损失共计112070.9元。款交瑞安市人民法院（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号：24×××28）转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5元，予以免收。
宣判后，中城公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定双方之间系劳动关系错误。被上诉人与上诉人公司不存在人身行政上隶属关系。被上诉人系被雇佣在工地上当临时提水泥的雇工，双方之间系一种雇佣关系，而非劳动关系。上诉人没有必要与被上诉人签订劳动合同，也没有必要替被上诉人办理社会保险。二、一审法院适用法律错误。被上诉人在雇佣关系中受伤，应属于民法调整范围。三、一审法院认定事实错误。被上诉人受伤责任在被上诉方，上诉人并没有过错，原判认定“被上诉人在工作时不慎从高处坠落受伤”不是事实。被上诉人受伤后，自己有权提出申请工伤鉴定，原判认定“由于被告未积极配合原告进行工伤认定，导致原告不能向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。”也是错误的。四、一审法院采纳被上诉人的伤残鉴定，是错误的。被上诉人擅自选择温州天正司法鉴定所鉴定伤残，违反鉴定程序。关于被上诉人的赔偿项目金额本身上诉人在本案二审审理中明确表示，对原判按2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元标准计算被上诉人住院治疗期间的护理费有异议，对原判按被上诉人七级伤残等级计算相应赔偿金额有异议，对其余部分无异议。请求撤销原判，发回重审或查清事实后改判。
被上诉人熊锋未到庭，亦未提供书面答辩意见。
二审审理期间，上诉人向本院提供邱某出具的书面证明一份，以证明被上诉人是邱某叫过来干活，被上诉人是与邱某之间存在雇佣关系。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项、第四十三条第一款之规定，上述书面证明不属于本案二审程序中的新证据，且该书面证明属于证人证言，由于证人邱某没有到庭，其真实性也无法确认，故本院依法不予采纳。
本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人在本案一审审理的答辩意见中称自己与被上诉人之间系属于雇佣关系，在本案二审审理中又改称被上诉人受案外人邱某雇佣，系与邱某存在雇佣关系。但上诉人上述主张均缺乏充分有效的证据支持，本院不予采纳。用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同但仍可能存在事实劳动关系，建立劳动关系期间也不排除存在试用期，故上诉人在一审审理中以被上诉人在试用期没有签订劳动合同为由主张本案双方之间不是劳动关系，其理由不能成立。根据上诉人一审时的上述抗辩意见，结合其二审述称被上诉人班组中其他人都已订有建筑业企业农民工劳动合同等事实，原判认定双方当事人自用工之日起即建立劳动关系，并无不当。由于上诉人在本案一审审理时对鉴定并无异议，其二审对被上诉人的七级伤残鉴定又提出异议，本院不予支持。关于被上诉人住院治疗期间的护理费认定，原判按2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准计算护理费，亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人温州中城建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 郑明岳
审 判 员 陈肖俭
二〇一四年三月三十一日
代书记员 蔡瑞洁