镇江经济开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇经丁商初字第0023号
原告潘一忠。
委托代理人陈秋言，上海明庭律师事务所律师。
被告张伟，江苏省钟星消防工程有限公司镇江分公司负责人。
被告江苏省钟星消防工程有限公司镇江分公司，住所地镇江市仓巷7号2幢404室。
负责人张伟，该分公司经理。
上述两被告共同委托代理人李卫，江苏汇典律师事务所律师。
被告江苏省钟星消防工程有限公司，住所地南京市北京西路8号1幢6楼。
法定代表人袁海平。
原告潘一忠诉被告张伟、江苏省钟星消防工程有限公司镇江分公司（以下简称消防分公司）、江苏省钟星消防工程有限公司（以下简称消防公司）合作合同纠纷一案，本院于2014年1月7日受理后，依法由代理审判员曾晓青适用简易程序于2014年3月13日公开开庭进行了审理。原告潘一忠委托代理人陈秋言、被告张伟和消防分公司共同委托代理人李卫到庭参加诉讼，被告消防公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本院于2014年3月27日转为普通程序，依法由代理审判员曾晓青担任审判长，与人民陪审员吴和芳、黄陆林组成合议庭，于2014年4月10日、5月21日公开开庭进行了审理，第一次普通程序开庭，原告潘一忠委托代理人陈秋言、被告张伟及消防分公司委托代理人李卫到庭参加诉讼，被告消防公司经本院传票传唤无正当理由未到庭；第二次普通程序开庭，原告潘一忠委托代理人陈秋言到庭参加诉讼，三被告经本院传票传唤无正当理由均未到庭。2014年7月4日，原告申请对被告消防分公司制作的涉案三工程的成本财务账册进行审计，本案中止审理，后因被告消防分公司未能提供该财务账册，本案恢复审理。现已审理终结。
原告诉称：原告与被告张伟等四人于2007年9月共同签订一份《关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润高资碳材5号大棚水消防工程的协议》，后原告出面成功接洽了关于镇江苏润石墨化车间消防工程（以下简称石墨化工程）、苏润5号大棚消防水工程（以下简称5号大棚工程）、高资港区镇江焦化散杂码头消防工程（以下简称高资码头工程）三个工程项目。工程承接后，原告与被告张伟各有分工。在实际施工中，原告保证为工程的顺利推进，垫付若干工程材料款以及工人工资等费用。与此同时，原告又出面承接了另一个工程，即镇江焦化煤气集团研发中心大楼的消防工程。合同签订后，被告消防分公司出具关于支付研发中心大楼业务中介费的承诺，原告退出该工程后期的实际施工。现以上所有工程已竣工验收，三被告至今未支付原告上述款项，经多次交涉未果，故诉至本院。现要求判令被告张伟履行协议约定，偿付原告该协议项下的净利润分成共计243218.15元；判令被告消防分公司履行承诺书约定，偿付原告中介费73000元；判令被告张伟及消防分公司偿付原告所垫工人工资、材料购买款46645元；判令被告张伟及消防分公司偿付上述款项之逾期付款利息共计116116.208元（按年贷款利率6.4%计算），本案诉讼费由各被告承担。
以下为原告向本院提交的主要证据材料及被告张伟、消防分公司的质证意见：
1、《关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润高碳材5号大棚水消防工程的协议》1份，拟证明原告与被告张伟及另两名案外人，于2007年9月11日签订合伙协议，并就各方职责、资金使用、利润分配等做出约定的事实。被告张伟、消防分公司对该证据材料的真实性无异议，但认为合伙的内容是两个工程，即高资码头工程和5号大棚工程，并不是原告所说的三个工程。
2、《补充协议》1份，拟证明经全体合伙人同意，两名案外人于2007年11月15日退出该合伙协议的事实。被告张伟、消防分公司对该证据材料的真实性无异议，认为根据该协议第4条约定，双方共同出资做原协议的项目。正是因为原告没有履行出资的义务，后自己通知原告解除双方之间的合伙协议。
3、被告消防分公司出具的收条1份，拟证明被告消防分公司收到原告集资款1万元的事实。被告张伟、消防分公司对该证据材料无异议。
4、5号大棚工程、石墨化工程及高资码头工程《工程合同书》各1份，拟证明以上三份合同均由原告出面签订，且约定消防工程实际造价的事实。被告张伟、消防分公司对该组证据材料的真实性无异议，但认为石墨化工程与本案无关。
5、《关于支付研发中心大楼业务中介费的承诺》1份，拟证明被告消防分公司需支付原告中介费73000元的事实。被告张伟、消防分公司对该证据材料的真实性无异议，但认为由于原告尚未履行该承诺书中的有关义务，故全部给付其中介费的条件尚不成就，且该中介费，自己已实际给付4万元。
6、零星材料购买发票5组，共花费1607元；小型工具购买发票2组，共花费2659元；高资现场采购材料销售单2张，共计18991元；管件送货单3张、原告出具给迈克消防的欠条1张支付货款共计7439元；被告张伟出具给王国强的欠条1张，原告为被告张伟垫付工人工资2200元；材料采购及工人工资清单2张，原告垫付费用6010元；发票4组、借条3张，原告用于购买材料、发生餐饮共计7739元；以上证据拟证明原告共计垫付46645元的事实。被告张伟、消防分公司对该组证据材料的真实性无异议，但对原告证明目的有异议，认为不能证明原告垫付的款项，系用在双方合作期间的涉案工程，另外，两张欠条中有一张是被告张伟向王国强出具的，该欠条与本案无关，关于原告提交的有关支付工资的清单，系原告自行制作，不能证明已经垫付有关材料款和工资款项。
7、被告消防分公司出具的《镇江港高资港区镇江焦化散杂码头消防工程工程预算报价单》1份，拟证明该报价单载明高资码头工程的实际预算造价为593680元的事实。被告张伟、消防分公司对该证据材料的真实性无异议，但认为这仅是报价单，不是合同价，更不是最后的结算价。
8、被告张伟出具的成本资金明细1份，拟证明上述三项工程实际成本共计316763.7元的事实。被告张伟、消防分公司认可该明细系被告张伟书写，但认为这是在工程施工过程中部分花费的统计，不能证明合伙期间的总成本情况。
9、《关于﹤尽快出资函﹥的回复函》及EMS快递单复印件各1份，拟证明原告垫付资金的事实，在高资码头工程和5号大棚工程施工过程中，又增加了石墨化工程，这是双方签订的《关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润高碳材5号大棚水消防工程的协议》的延续。被告张伟、消防分公司对该组证据材料形式上的真实性无异议，但被告张伟是否收到该函，须回去核实。即使该函已经由被告张伟签收，也不能证明原告的证明目的，因双方并未签订石墨化工程合作协议，原告在该函中称，应按以前的方法合作，这仅是原告单方的想法，并未得到两被告的确认；函中原告尽管称发生了零星的材料及交接费用，但原告并不能提交相关依据。即便发生了零星的费用，但费用显然是不高的；该费用的支付，并不能对抗原告的出资义务。原告在收到被告张伟的《尽快出资函》后，并未按照要求进行出资，故两被告认为原告存在违约行为。零星费用的支付不足以对违约行为构成抗辩。
10、《确认函》及手机视频录音资料各1份，拟证明案外人王国强系涉案工程具体施工人，其确认被告消防分公司出具的8000元借条、14860元收条所涉及的款项系支付给王国强的事实。被告张伟与被告消防分公司对该组证据材料无异议。
11、被告张伟于2007年9月26日书写的、收货人为原告的《关于5号大棚、6层楼及码头总供货》复印件1份，拟证明原告与被告张伟实际合作了涉案三项工程的事实（“6层楼”指的是石墨化工程）。被告张伟、消防分公司对此未予质证。
12、2007年、2008年、2009年被告消防分公司的《资产负债表》各1份，拟证明2007年被告消防分公司年初及年末无应收账款，该年度被告消防分公司所涉及的工程款应该已经全部结清。2008年的资产负债表显示，年初没有应收账款，年末的应收账款为26万余元。2008年初，焦化集团研发大楼开工，年末的应收账款也就是指包括研发大楼在内的工程款，此处的应收账款与石墨化工程、高资码头工程及5号大棚工程这三项工程无关。这三项工程在2007年已经完工，该三项工程的款项已经结算完毕。在2008年的基础上，2009年被告消防分公司公司的应收账款大幅下降，证明资金在不断回笼。被告张伟、消防分公司对该组证据材料形式上的真实性无异议，但认为并不能证明原、被告之间涉案工程已经结算完毕，双方合作的工程在2007年并未完工，直到2008年才结束。
13、《关于领取工程预付余款并按协议履行施工义务的函》1份，拟证明镇江苏润石墨化车间消防工程、镇江港高资港区镇江焦化散杂码头消防工程、苏润5号大棚消防水工程这三项工程的包工费为65000元的事实。被告张伟、消防分公司对该证据的真实性无异议，但认为这仅是焦化散杂码头消防工程的施工义务，而不是原、被告所合作的全部工程。
被告张伟与被告消防分公司共同辩称：本案主要涉及两个方面的纠纷，一是原告与被告张伟之间的合伙争议，二是原告与被告消防分公司之间的居间合同争议。对于争议一，被告张伟认为因原告未履行出资义务，原被告之间的合伙关系于2007年12月29日解除。故原告不能再对合伙的收益进行分配，对此后合伙的亏损也不再承担。原告的诉讼请求中，关于利润分配的有关事宜不能得到支持。同时，原告的诉讼请求中含有偿付垫付工资、材料款的问题，既然原告认为是合伙，那么该投入也应该属于其自身义务，不应由被告来分担。原告主张的上述款项也无证据证明系用于本工程。对于争议二，给付中介费的前提是做好交接事宜，不得以公司名义开展其他活动，不得出现危害公司的言行。而截至目前，原告并未与被告消防分公司办理交接手续。故两被告认为原告要求自己给付全部的中介费，依据尚不充足。另外，被告消防分公司已经实际给付原告4万元中介费。
以下为被告张伟及消防分公司向本院提交的主要证据材料及原告的质证意见：
1、被告张伟及消防分公司向原告发出的《关于尽快出资的函》、EMS快递回单、快递费发票复印件各1份，拟证明2007年12月26日被告张伟向原告发函，因资金缺口敦促原告在2007年12月29日之前出资7万元，否则解除双方协议的事实。原告对该组证据材料的真实性无异议，但认为函的内容为被告张伟单方解除合伙协议，且所表述的内容与事实不符。被告张伟作为被告消防分公司的负责人，所有的账目均出自被告张伟和消防分公司单方，账目混乱，原告对具体账目不清楚，且原告也已经履行了出资义务，该组证据材料也证实了原告对工程前期预付款的出资是到位的。
2、发票、转账支票、收条共33张，拟证明自2007年9月20日起至2007年12月31日止，两被告所花费部分资金的情况，说明两被告已经为工程投入了大量资金，其要求原告出资7万元是合理的，同时证明原告曾在被告消防分公司处领取了34964元。原告认可其在被告消防分公司处领取了34964元，但均系用于涉案工程，其中2007年9月20日领取的6104元系用于支付华兴水暖的材料款，2007年10月29日领取的6000元系用于支付其他工程费用，2007年10月12日原告“借款”8000元以及2007年10月12日原告领取的14860元，均系支付给涉案工程具体施工人王国强。
3、被告消防分公司的《记账凭证》复印件6份，拟证明在2008年1月至2008年3月期间，在没有任何外来工程款的情况下，仅这6张凭证中用于涉案工程的费用就已经达到25万元左右，进一步证明了该工程确实需要原告和被告张伟共同出资的事实。原告认为该组证据材料仅是记账凭证，是内部做账所用，并无实际支付方式，如转账支票、现金支票等。在此期间，原告已经被迫退出，并未实际参与该工程的施工。研发大楼施工期间可能发生的相关费用与原告无关。另从被告张伟出具的资金明细中可以看出实际发生的费用为31万余元，该笔款项还包括5万元的保证金，实际成本仅为26万余元。而5号大棚工程、高资码头工程及石墨化工程总造价共计84万余元，按照合同约定，发包方应支付40%的预付款已达到32万余元，已经超过资金明细中实际发生的费用。即使其后又发生了零星的费用，也足以与发包方支付的预付款相抵。因此，并没有被告张伟所称的急需工程款投资的情况，被告张伟发函催要原告出资，实际上是变相的逼迫原告退出。
本院依原告申请调取的涉案5号大棚工程及石墨化工程建设方江苏苏润高碳材股份有限公司于2014年2月13日出具的两项工程付款（金额分别为90360.86元、171621.46元）。原告及被告张伟、消防分公司该组证据无异议。
原告提交的证据材料1-4、7-10、12、13及被告提交的证据1收集合法、内容客观真实、且与本案均有关联性，双方对其真实性均无异议，本院予以确认。原告提交的证据材料6及证据材料1、8、9、12、13的证明目的，与被告提交的证据材料2、3，本院将综合认证。关于原告提交的证据材料5证明被告消防分公司差欠原告中介费的证据材料，因该费用与本案并非同一法律关系，本院对关联性不予认定。
经审理查明：被告张伟系被告消防分公司的负责人。2007年9月11日，原告与被告张伟以及案外人李权、包秀华签订《关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润公司普碳材5号大棚水消防工程的协议》，协议约定原告负责该两项工程施工队伍的招标及现场管理工作，并负责确保工程施工质量达到消防规范要求和合同所要求的进度；被告张伟负责现场材料的供应，并确保所供应材料的质量合格和及时，牵头负责消防验收方面的工作，其它各方面予以积极配合，并确保施工质量、消防验收合格，确保所供材料设备消防验收合格；李权负责合同资金的到位和合理使用；包秀华负责两个工程的建账工作（四方在该项目的经济明细支出情况）和企业所认可的公关工作；所有资金必须到被告消防分公司的银行帐号，消防分公司确保资金专项专用；四人如有资金使用的需要可以申领资金，可适当预借；预借使用后可凭发票经审核后报支；关于前期费用的处理，四方约定各出资1万元，交给分公司，由分公司开出收据，同时各方拿出各自开支的发票及凭据，经其余各方认可后予以报支。利润的分配为剔除各种开支费用税收经营（含公关费用）等费用后，所形成的净利润，由四方均分。协议签订同日，原告向被告消防分公司交纳集资款（前期费用）1万元。
2007年9月9日，原告代表被告消防分公司与镇江苏润高碳材有限公司签订关于石墨化工程合同书，约定工程总价按预算总价下浮5%为20万元，工作量按实结算；承包方式为包工包料；工程款的支付方式为预付40%，消防竣工结束一周内，除留10%质保金外，其余全部付清，质保期为6个月。
2007年9月11日，原告代表被告消防分公司与镇江苏润高碳材有限公司签订关于5号大棚工程合同书，合同约定工程总价按预算总价下浮5%为9.16万元，工作量按实结算；承包方式为包工包料；工程款的支付方式为预付40%，消防竣工结束一周内除留5%质保金外，其余全部付清，质保期为6个月。同日，原告代表被告消防分公司与镇江焦化煤气集团有限公司签订关于高资码头工程合同书，合同约定工程总价按预算总价下浮5%为55.66万元，工作量按实结算；承包方式为包工包料；工程款的支付方式为预付40%，消防竣工结束一周内除留5%质保金外，其余全部付清，质保期为6个月。
2007年11月15日，原告、被告张伟以及案外人李权、包秀华再次签订《补充协议》，约定李权与包秀华退出原《关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润公司普碳材5号大棚水消防工程的协议》，李权、包秀华自愿放弃在原协议中的所有权益，所承担的所有责任从即日起解除，原告与被告张伟继续合作，李权、包秀华在原协议中所有的权益和责任自然平均转给原告及被告张伟，并共同出资做好原协议的项目。原告与被告张伟承诺返还李权、包秀华前期投入的资金共2万元，对于李权、包秀华2万元的活动费用予以报支；由原告及被告张伟视原协议的经营情况对李权、包秀华给予适当补助。
2007年9月20日，原告因购买弯头等材料在被告消防分公司处报销6104元。2007年10月12日，原告向被告消防分公司“借款”8000元。同日，原告收到被告消防公司14860元，合计22860元，用于支付5号大棚工程施工人工费进度款、高资码头工程施工人工费预付款及前期工机具、辅材现场采购费等。2007年10月29日，原告在被告消防分公司处领取6000元。前述原告收取的被告消防分公司的款项共计34964元。
2007年12月26日，被告张伟向原告邮寄《关于尽快出资的函》，告知原告其为了高资码头工程及5号大棚工程另行出资了7万元，高资码头工程到账资金为22万元，存在大量资金缺口，请原告在2007年12月29日前出资7万元至被告消防分公司，否则视为原告严重违约，将解除与原告的合作协议，由此产生的一切责任和损失由原告负责。
2007年12月28日，原告向被告张伟及消防分公司邮寄《关于﹤尽快出资函﹥的回复函》，函中载明：李权、包秀华退出合作后，此二人的权益和责任如何均分给原告及被告张伟，并不明确，应另行说明清楚并签订补充协议；要求被告张伟及消防分公司在2007年12月29日前拿出合作工程账目给原告确认；同时提出原告在工程施工过程中发生零星的材料、工具采购以及交际费用，曾多次向被告张伟、被告消防分公司提出作为成本支出，但两被告至今未履行，现原告要求在2007年12月29日前完成以上确认事项；在施工过程中，原告争取到石墨化工程，考虑到之前的合同，原告同意按涉案另两个工程的合作方式进行合作，因石墨化工程已结束，被告张伟及被告消防分公司应在2007年12月29日前与原告签订合作协议并支付工程款。被告张伟及被告消防分公司完成上述事项后，原告保证按照工程实际进度需要足额支付所需垫付资金的50%。
另查明，高资码头工程由王国强承包施工，承包方式为包工不包料，总造价为65000元。截至2014年2月13日，江苏苏润高碳材股份有限公司就5号大棚工程及石墨化工程分别总计给付被告消防分公司工程款90360.86元、171621.46元。被告消防分公司2007年资产负债表中无应收账款，2008年资产负债表中应收账款期末数为261595.74元，2009年资产负债表中年初数为261595.74元、期末数为122000元。
被告张伟出具了一份高资码头工程、5号大棚工程及石墨化工程资金明细，三项工程开支316763.7元（其中5万元用于焦化厂招投标）。该明细未注明出具时间，以及三项工程分别花费多少金额。庭审中，原告与被告张伟、被告消防分公司均认可上述三工程已竣工验收。
现原告要求三被告分配三项工程利润未果，诉至本院。
本案争议焦点：原告与被告消防分公司之间的合作合同是否已解除；如未解除，利润应如何分配。
本院认为：本案系合作合同关系。被告张伟代被告消防分公司与原告签订的合作经营高资码头工程及5号大棚工程的意思表示真实，关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润高碳材5号大棚水消防工程的协议及补充协议合法有效。
关于原告主张被告张伟给付其高资码头工程、5号大棚工程及石墨化工程项下一半净利润的问题。因原告与被告张伟仅就高资码头工程及5号大棚工程签订了合作协议，其主张就石墨化工程与被告张伟分配净利润，仅以其提供的《关于﹤尽快出资函﹥的回复函》中的自述“该工程由其承接，应参照高资码头工程及5号大棚工程与被告签订合作协议，且享受收益”进行主张，依据不足；原告认为《关于5号大棚、6层楼及码头总供货》系被告张伟书写，其中“6层楼”指的是石墨化工程，未能提供证据证实，且被告张伟未予认可，即便该“6层楼”指的是石墨化工程，被告张伟认可该供货单系自己书写，也不能证明原告与被告张伟之间就石墨化工程达成了合作经营的意思表示，故本院对原告主张被告张伟给付其石墨化工程的一半净利润的意见，不予支持。
《关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润高碳材5号大棚水消防工程的协议》约定，所有资金必须转入被告消防分公司的银行账号中，被告消防分公司负责资金的专款专用，原告与被告张伟如需使用资金，需申领或预借。现原告作为合作方，在涉案工程施工结束，并经竣工验收后，向作为资金管理方的被告消防分公司主张利润分配，于法有据，被告消防分公司应将涉案工程款扣除成本后与原告分配该利润。
关于涉案工程总成本的问题。被告张伟书写的资金明细中含有“焦化厂招投标5万元”，原告诉称该款项系其他工程的招投标保证金，可退还，且并非涉案三工程，涉案三工程也并未进行招投标，故该5万元不能作为涉案三工程的成本，被告张伟、消防分公司未能提供证据反驳，本院对原告的该意见予以采信，确认被告张伟书写的资金明细中总成本为266763.7元；原告在被告消防分公司处累计支取34964元用于支付材料款及工人工资，针对被告张伟、消防分公司质疑的2007年10月12日的8000元，原告亦已提供工程施工人王国强的施工费收条，本院确认原告支取的34964元亦属涉案三工程的成本；两项成本合计301727.7元。因被告方在本案三次庭审过程中均未能提供涉案高资码头工程及5号大棚工程的总成本造价，本院根据涉案三工程的合同总价所占上述成本总额的比例及案件实际，综合认定高资码头工程与5号大棚工程的成本分别为197998元、32585元，扣除该成本，被告消防分公司应给付原告两工程利润分别为179301元、29508元，合计208809元。因被告张伟系被告消防分公司的负责人，其代表消防分公司与原告签订合作经营消防工程的协议，被告张伟履行职务行为的民事法律后果应由被告消防分公司承担，因被告消防分公司系被告消防公司下设分公司，对外无独立法人资格，该责任最终应由被告消防公司承担。原告主张被告张伟和消防分公司共同承担清偿责任，于法无据，本院不予支持。因原告与被告张伟、消防分公司间并未就何时分配工程利润进行约定，现原告要求被告方支付逾期付款利息，无法律依据，本院不予支持。
原告在被告消防分公司处支取了34964元后又主张被告张伟及消防分公司给付原告所垫工人工资、材料购买款等46645元，根据双方签订的《关于合作经营镇江焦化厂高资码头及苏润高碳材5号大棚水消防工程的协议》约定“各方开支的发票及凭据，由大家认可后予以报支”，现被告张伟、消防分公司对原告的该费用不予认可，且原告提供的证据材料也不足以证明该费用用于涉案工程，故本院对原告该主张不予支持。
对原告向被告消防分公司主张给付中介费73000元的意见，因与本案并非同一法律关系，原告应另案诉讼，本案不予处理。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告江苏省钟星消防工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告潘一忠工程利润208809元。
二、驳回原告潘一忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8484元，由原告潘一忠负担4785元，由被告江苏省钟星消防工程有限公司负担3699元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。
审 判 长 曾晓青
人民陪审员 吴和芳
人民陪审员 黄陆林
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 阎蓓蓓
附：法律条文、上诉须知
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国公司法》
第一十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。