四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川17刑终195号
抗诉机关四川省达州市达川区人民检察院。
原审被告人朱政权，男，生于1961年10月7日，汉族，初中文化，四川省万源市人，无业。2016年1月14日因涉嫌合同诈骗被达州市公安局通川区分局抓获，次日被达州市公安局达川区分局刑事拘留，同年2月4日被达州市公安局达川区分局决定取保候审。2016年11月15日被四川省达州市达川区人民法院决定对其取保候审。2017年3月15日四川省达州市达川区人民法院决定对其逮捕，同年4月7日被达州市公安局达川区分局执行逮捕。2017年5月17日被四川省达州市达川区人民法院取保候审。
辩护人熊刚毅，四川法之缘律师事务所律师。
辩护人唐隆茂，四川法之缘律师事务所律师。
四川省达州市达川区人民法院审理四川省达州市达川区人民检察院指控原审被告人朱政权犯合同诈骗罪一案，于2017年5月17日作出（2016）川1703刑初233号刑事判决。宣判后，在法定期限内被告人朱政权没有提出上诉，四川省达州市达川区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员余庆川出庭履行职务，原审被告人朱政权及其辩护人熊刚毅、唐隆茂到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2013年8月，被告人朱政权向被害人杜某出示了“甲方中石油中原油田”与“乙方赵元炳”、“乙方项目负责人朱政权”签订的“中国中石油化工基地土石方内部发包合同”，及甲方收取200000元工程保证金的收据，谎称其已承包该项目土石方工程，承诺将该工程劳务承包给被害人杜某，约定收取工程履约金300000元。被告人朱政权以“中国中石油化工基地土石方内部发包合同”规定乙方不得擅自转让、转包或者分包为由欺骗杜某，双方未签订书面合同，仅达成口头约定。2013年8月26日，被告人朱政权收取杜某工程履约金200000元，2013年10月27日收取杜某工程履约金70000元，剩余30000元杜某抵扣了朱政权在其处收取的其他费用。2013年10月26日杜某收到梁某以廖某的名义给付的工程保证金300000元。按约定，杜某、梁某一直未能进场施工，二人多次找被告人朱政权，朱政权谎称工程是真实的。2014年9月20日被告人朱政权承诺在10月16日前进场施工。2014年10月11日，杜某、朱政权在通川区二马路“喜宝茶楼”就双方口头约定内容补签了“普光土石方劳务安全施工合同”。当天，杜某、梁某、柏某签订合作协议，杜某投资6万元、梁某、柏某投资30万元。2015年1月19日被害人杜某与被告人朱政权又签订“普光施工协议”，约定2015年7月30日进场施工。2015年1月30日，被告人朱政权向被害人杜某出具了一张360000元的借条。直至2015年8月，杜某一直未能进场施工，朱政权以各种理由推诿、搪塞。被告人朱政权向被害人杜某、梁某所出示的“中国中石油化工基地土石方内部发包合同”中的甲方，即“中石油中原油田”根本不存在，中原油田隶属中石化集团，不属于中石油集团，且合同中甲方法人代表刘春明系中石化石油工程地球物理有限公司中原分公司在职职工，从未在中石油集团工作过，也并非中原油田法人代表。同时，经中石油西南油气田分公司川东北气矿协助核实，中石油并无“中石油建设工程第六处”部门，且中石油在达州市宣汉县普光无任何工程项目。该合同系虚假合同。被告人朱政权所出示的甲方收取200000元保证金收据，甲方签章为“中原油田建设工程部财务专用章”，经中原油田公安局核实，中原油田没有“中原油田建设工程部”，亦不存在“中原油田建设工程部财务专用章”印章，此保证金收据系虚假收据。2015年8月3日杜某委托达州市达川区南外法律服务所法律工作者汤礼华、彭大川代理其与被告人朱政权之间的合同纠纷。经代理人调查了解，发现被害人与被告人朱政权签订的合同纯属虚构。达州市达川区南外法律服务所遂向达州市公安局经侦支队报案。2015年8月5日被告人朱政权与被害人杜某达成赔偿协议，由朱政权赔偿杜某经济损失500000元，约定年底付清。2015年8月18日被告人朱政权退还被害人杜某现金8000元；2016年3月22日被告人朱政权的妻子曹某退还被害人杜某现金10000元；2016年10月8日，被告人朱政权通过转账退还被害人现金500元;2017年4月12日赵某代被告人朱政权退梁某赃款80000元；2017年4月25日被告人朱政权退杜某、梁某赃款190000元。被害人杜某、梁某对被告人朱政权的行为予以谅解。
二、2013年12月下旬，被告人朱政权向张某声称自己已承包位于宣汉县普光的“普光中石油LNC化工基地土石方工程”，并与该工程甲方签订了合同，邀约张某合伙一起做此工程。随后张某又邀约了被害人严某合伙加入。被告人朱政权向被害人严某出示了“甲方中石油中原油田”与“乙方赵元炳”、“乙方项目负责人朱政权”签订的“中国中石油化工基地土石方内部发包合同”，及甲方收取200000元工程保证金的收据，以此向严某证实自己是该项目的施工负责人，严某信以为真。2013年12月31日，在达州市达川区“花样时光”茶楼，被告人朱政权、张某、严某签订了合作协议，协议第一条载明合作项目及地址：中国中石油化工基地土石方内部发包合同，地点为宣汉普光石油LNC化工基地；第二条投资方式：所交保证金由朱政权、张某所交200000元，因二人在资金周转有困难，由严某出资100000元作为项目周转并加入合伙合作；第五条原合同的真实性：合伙人朱政权应保证中国中石油宣汉普光LNC化工基地所签订的土石方合同的真实性，由此产生的一切经济及法律责任由朱政权全部承担；第七条合同管理：中国中石油化工基地土石方内部发包合同由朱政权任项目负责人，所签订原合同由朱政权全权负责，严某、张某同时享有原合同的一切利益及责任，原合同复印给合伙人各一份，作为合伙凭证。当天，被告人朱政权和张某收取了严某交来宣汉普光石油LNC化工基地土石方工程合伙费100000元。后被告人朱政权陆续在严某处借款136600元。至案发，工程一直没有开工，被害人严某发现被骗，2015年8月18日向达州市公安局达川区分局报案。2016年3月21日被告人朱政权的妻子曹某向被害人严某承诺，愿意偿还被害人合伙费和借款。当天，曹某退还严某现金10000元；2017年4月25日被害人严某收到被告人朱政权退赃款100000元。被害人严某对被告人朱政权的行为表示谅解。
原判认定上述事实证据有：书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述等。
原判认为，被告人朱政权以非法占有为目的，在与他人签订合同时，不具有签订、履行合同的条件，采取虚构事实，隐瞒事实真相的手段，骗取被害人的信任，使被害人产生错误认识，骗取被害人杜某、梁某钱财270000元；骗取被害人严某钱财100000元，共计人民币370000元，数额巨大，签订合同后，在无履约能力的情况下，不积极、主动返还被害人所交付的钱财，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予刑事处罚。公诉机关指控被告人朱政权收取杜某工程履约金300000元，实际只收取270000元，其余30000元抵扣了朱政权在杜某处收取的其他费用。公诉机关指控被告人朱政权以工程开支需要资金为由，以借款形式先后骗取被害人杜某借款60000元、严某借款136600元。经查，除了被害人陈述，没有其他证据证实所借款项系诈骗行为，且被告人朱政权向被害人均出具了借条，借条上又约定了高额利息，不能排除被告人与被害人之间存在民间借贷关系，故对这196600元借款不予认定为诈骗金额。被告人朱政权在本院决定对其逮捕后，认罪态度较好，退清了全部赃款，取得了被害人的谅解，可以从轻处罚。被告人朱政权所居住的社区愿意对其进行社区矫正，对其适用缓刑不致再危害社会，可依法对其适用缓刑。据此判决：被告人朱政权犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。
四川省达州市人民检察院支持抗诉意见是，一审法院判决据以认定被告人朱政权所居住的社区愿意对其进行社区矫正的证据《社会调查评估委托函》、《拟适用社区矫正调查评估意见书》，未经庭审举证、质证，违反法律规定的诉讼程序”。
原审被告人朱政权及其辩护人熊刚毅、唐隆茂辩解、辩护意见是，原判认定朱政权犯罪金额正确，朱政权能如实供述犯罪事实，退还涉案赃款，取得被害人的谅解，其所居住的社区愿意对其进行社区矫正，对其适用缓刑不致再危害社会，原判对其适用缓刑适当。请求二审法院维持原判，驳回抗诉。
经审理查明，本院二审查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据相同外，同时查明，2017年5月11日，原审法院向达州市通川区司法局出具《社会调查评估委托函》，委托该局对朱政权的有关情况进行社会调查，2017年5月17日，达州市通川区司法局出具《拟适用社区矫正调查评估意见书》，评估意见为朱政权所居住的社区同意纳入社区矫正，建议适用社区矫正。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、已经原审举证、质证，并予认定的证据。
2、《社会调查评估委托函》、《拟适用社区矫正调查评估意见书》证实经达州市通川区司法局调查评估，朱政权所居住的社区同意纳入社区矫正，建议适用社区矫正。
以上证据材料，均经庭审举证、质证，查明其来源合法、客观真实，并能相互印证，本院予以采信，作为定案的依据。
本院认为，原审被告人朱政权的行为已构成合同诈骗罪，其中骗取被害人杜某、梁某钱财270000元；骗取被害人严某钱财100000元，共计骗取人民币370000元，数额巨大，依法应予刑事处罚。原审被告人朱政权认罪态度较好，退还涉案赃款，并取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚。二审庭审中对《社会调查评估委托函》、《拟适用社区矫正调查评估意见书》予以了举证、质证，控辩双方均无异议，本院予以采信，据此，原审被告人朱政权确有悔罪表现，且其所居住的社区同意纳入社区矫正，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其适用缓刑。四川省达州市人民检察院支持抗诉意见正确，但原判对原审被告人朱政权适用缓刑适当，依法应予维持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持四川省达州市达川区人民法院（2016）川1703刑初233号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 许 涛
审判员 庞晓兰
审判员 吴成姝
二〇一七年十一月十日
书记员 刘燕平