安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终2321号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽建美商贸有限责任公司，住所�安徽省合肥市磨店工业园关井路南4号位，统一社会信用代码91340100672642858L（1-1）。
法定代表人：梁中亚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪自龙，安徽华皖律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽东昌建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区东流路3号骆岗镇贾大郢村，组织机构代码77113205-2。
法定代表人：宋少东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜飞，安徽华腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周鹏，安徽华腾律师事务所律师。
上诉人安徽建美商贸有限责任公司（以下简称建美公司）、安徽东昌建设集团有限公司（以下简称东昌公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第02255号民事判决，向本院提起上诉。本院�2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建美公司上诉请求：撤销一审判决，改判东昌公司支付违约金751974元，驳回东昌公司要求建美公司承担维修费用的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用全部由东昌公司承担。事实和理由：1、一审法院以“工程未决算且确实存在质量问题”为由判决驳回本公司要求东昌公司支付违约金的诉讼请求，没有依据。双方当事人签订的《门窗工程合同》合法有效，本公司按约施工完毕后将将工程交付东昌公司验收并投入使用，东昌公司应按约支付工程款。根据一审法院委托鉴定，案涉10栋楼门窗总造价为5012760元，按照合同约定在工程竣工验收合格后三个月内支付95%工程款，东昌公司应当支付4762122元，而东昌公司仅支付4133750元，其逾期支付工程款已构成违约，按照合同约定，应当承担751974元违约金。案涉工程虽未经决算，但东昌公司于2013年11月30日、2014年1月7-9日在未经验收的情况下将该工程交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应视为已竣工，且合同也约定的工程质量保证金，即使案涉工程存在质量问题，也有质量保证金作为保证，工程是否存在质量问题与应否承担违约责任并无必然联系，一审法院驳回违约金请求没有法律依据。2、一审法院判决本公司支付东昌公司维修费用缺乏事实和法律依据。本公司按照约定完成全部施工后，东昌公司迟迟不进行验收，后又擅自将工程交付业主使用，根据上述司法解释第十三条的规定，由此造成的质量问题或维修费用，本公司不应承担责任。
东昌公司辩称，第一，一审法院就建美公司施工工程存在质量问题的认定，并判决向本公司支付维修费用的判决，认定事实清楚，但一审判决的维修费用过低应予调整。第二，工程至今未能结算，存在质量问题，不应支持建美公司的违约金请求。
东昌公司上诉请求：撤销一审判决，改判东昌公司应支付建美公司工程款259237.15元，建美公司应支付东昌公司更换费用1446264.32元，两相抵扣后，建美公司应支付东昌公司更换费用1187027.17元，驳回建美公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审，本案诉讼费用、鉴定费用由建美公司承担。事实和理由：1、一审法院认定维修费用347135.77元缺乏事实及法律依据。因案涉工程存在严重质量问题，本公司向建美公司提起反诉，并申请对案涉工程的质量问题及维修费用进行鉴定，案涉工程为10栋，一审法院委托鉴定单位对其中的5栋楼的门窗进行鉴定，反映该5栋楼的门窗安装质量问题严重，绝大部分都不符合质量标�。该5栋楼在鉴定时是随机抽取的，剩余5栋楼虽然未进行鉴定，但同样存在质量问题，但一审法院对剩余5栋楼的维修费用未作处理不当，应予以支持。质量不合格的门窗部分更换、部分维修的方案不合理，不应采纳，维修费用的鉴定报告不符合证据三性，应当排除。上述部分更换、部分维修的方案系基于省质检二站工作人员蔡晓东的意见，并非出具该鉴定单位的意见，不能代表鉴定单位，该个人的意见不应被采纳。对于存在质量问题的门窗应全部予以更换。2、一审法院依据鉴定意见认定案涉工程造价为5012760元缺乏事实及法律依据。双方合同约定的决算依据为实际完成工程量，但鉴定单位是依据设计图纸面积作出的鉴定结论，因图纸面积略大于实际面积，导致鉴定造价高出实际造价，该鉴定意见不应被采纳。本公司根据实测面积计算的工程造价为4624197元，本公司�付工程款4133750元，仅应再支付490447元，非一审判决认定的879010元，扣除5%未到期的质保金，到期款项为259237.15元。
建美公司辩称，第一，工程造价问题，本公司认可工程造价司法鉴定的结论，东昌公司所述的工程总造价无事实依据。案涉工程造价是本公司申请法院委托鉴定机构鉴定得出的，是合法合理的。一审开庭时东昌公司没有举证来推翻鉴定，也没有提出重新鉴定，可以视为东昌公司认可该司法鉴定。第二，工程质量问题，对方于本公司起诉后申请对工程质量进行鉴定，不符合最高院有关规定，即便是工程质量鉴定结论也只是说明存在不符合规范要求，并不存在东昌公司所述的工程质量存在严重问题。第三，维修费用问题，维修费用是东昌公司单方提出的意思表示，本公司从未参与，是一审法院与东昌公司合计得出。维修整改是本公司应尽义务，本公司也积极履行，但是本公司在履行义务时有受阻。案涉工程验收合格也交付使用了，一审判决本公司承担维修费用于法无据。关于工程质量鉴定范围是其中五栋楼，另外五栋楼为何不鉴定，如何取样的本公司不知情，推定本公司承担全部工程的维修费不合理。综上，请求依法驳回东昌公司的全部诉讼请求。
建美公司向一审法院起诉请求：一、东昌公司立即支付欠付工程款2753917元（此为暂定金额，具体金额以法院依法委托的权威造价鉴定机构的鉴定结果为准）及违约金773087.55元；二、本案诉讼费等全部费用由东昌公司承担。
东昌公司向一审法院反诉请求：一、建美公司承担承包的塑钢门窗安装、制作中质量不合格的塑钢门窗及需要维修的塑钢门窗进行修理、重做、更换的费用为80万元（最终以司法评估鉴定结论为准）；二、建美公司支付东昌公司违约金为75万元；三、建美公司承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：2012年10月12日，东昌公司（甲方）与建美公司（乙方）签订了一份《门窗工程合同》，约定：甲方将贾大郢复建点7#、10#、13#、14#楼的塑钢门窗安装工程分包给乙方；承包范围包括塑钢门窗型材的采购、加工、安装、调试和成品保护及卫生清扫；承包方式为包工包料包工期；双方按工程设计的洞口尺寸和实际完成的工程量进行结算，门窗综合单价为260元/㎡（含纱窗费用），使用钢化玻璃的另加每平方米25元；工程款支付方式是被告按月进度的60%支付进度款，工程竣工验收通过后三个月内付至总工程款的95%，余款5%作为工程质量保证金，保修期满一年内一次性付清（不计息）；工程合格，保修期两年；东昌公司逾期付款应按合同总价款每日千分之一向建美公司支付违约金，但最高不得超过本合同总价款的15%。合同还约定了其他事项。合同签订后，建美公司完成了7#、10#、13#、14#楼的塑钢门窗安装工程，后经双方协商以同样合同条件，由建美公司并完成了5#、6#、8#、9#、11#、12#楼的塑钢门窗安装工程。
2013年8月，东昌公司与监理单位、建设单位对包括案涉工程在内的复建点项目进行了验收并由各方在《合肥市建筑工程质量验收综合表》上签字及加盖公司印章，该综合表显示工程验收合格。但未办理向行政主管部门办理竣工验收备案登记。
2014年6月24日，建美公司向一审法院申请对其承包的门窗工程总造价进行司法鉴定。同年8月28日，一审法院委托安徽宝申工程造价咨询有限公司（以下简称宝申公司）对案涉工程造价进行司法鉴定。2016年1月11日，鉴定机构向一审法院出具了鉴定报告，认定建美公司施工的案�10栋楼门窗总造价为5012760元。截止本案一审庭审结束，东昌公司共向建美公司支付工程款4133750元，尚欠879010元（包含质保金）。
2014年8月14日，东昌公司向一审法院申请对建美公司施工的门窗工程窗扇与窗框搭接量是否合格进行司法鉴定。同年8月28日，一审法院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站（以下简称省质检二站）进行司法鉴定。2015年9月16日，省质检二站向一审法院出具鉴定报告，被抽检检测的窗扇中，窗扇与窗框搭接量存在大量不符合规范要求。
2016年2月25日，一审法院委托宝申公司对贾大郢复建点8#、9#、10#、12#、13#楼门窗按照工程中的质量不合格部分进行维修、重做、更换所需费用进行司法鉴定。2016年6月2日，宝申公司向一审法院送达鉴定报告，其鉴定意见为：包河区贾大郢复建点8#、9#、10#、12#、13#楼门窗项目的维修、重做、�换的费用为347135.77元。
一审认为，建美公司与东昌公司签订的《门窗工程合同》是双方真实的意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。建美公司按约施工完毕后将工程交付东昌公司验收并投入使用，东昌公司应按约及时支付工程款。因双方对工程决算未能达成一致，建美公司申请法院委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定，宝申公司的鉴定报告程序合法，鉴定意见一审法院予以采信，案涉工程总造价为5012760元，东昌公司已实际支付工程款4133750元，尚欠879010元未付。根据合同约定，东昌公司应于工程竣工验收通过后三个月内支付总工程款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，保修期满后一年内一次性付清。案涉工程已经由东昌公司与监理单位、建设单位等于2013年8月份组织了竣工验收，工程保修期为两年。截止东昌公司反诉时，工程保修期未满一年，故东昌公司欠付建美公司工程款为628372元（879010元－5012760元×5%），剩余5%的工程款250638元东昌公司应于保修期满后一年付清。东昌公司辩称案涉工程虽经过其与建设单位、监理单位及设计单位办理了竣工验收，但未向建设行政主管部门办理竣工验收备案登记。东昌公司不应支付建美公司剩余全部工程款，只需按合同约定支付60%的进度款，其实际已超额支付工程进度款。一审法院认为，案涉工程已由各方组织了竣工验收，根据合同约定，东昌公司支付工程款最后40%工程款的时间点依据应为竣工验收时间，并非向行政主管部门办理竣工验收备案登记的时间，故对东昌公司的该项辩称意见，一审法院不予采信。
省质检二站的鉴定报告，程序合法，其鉴定意见一审法院予以采信。建美公司施工的门窗工程一直存在质量问题，东昌�司在交付业主使用后对门窗存在的质量问题及安全隐患多次向建美公司提出，建美公司在质保期内未能尽到维修义务。根据法律规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。因工程未决算且确实存在的质量问题，故对建美公司要求东昌公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
对案涉工程窗扇与窗框搭接量不符合规范要求的问题。双方对维修方案分歧较大无法达成一致意见。东昌公司要求对不符合质量要求的部分全部予以更换，一审法院不予支持。首先，东昌公司的反诉请求明确了东昌公司承担对质量不合格的门窗及需要维修的门窗进行维修、重做、更换的费用损失；其次，对窗扇与窗框搭接量不符合规范要求的门窗，不区分存在质量问题的严重程度，全部予以更换的方式既不合理也不利于避免损失的不�要扩大，且根据鉴定机构的意见，如果对不合格部分全部进行更换，则成本过高。鉴于法律法规及规章对门窗工程中窗扇与窗框搭接量不符合规范要求的程度不同的维修方案缺乏规定，一审法院结合鉴定人员的专业意见及行业惯例确定了维修方案，宝申公司的鉴定报告程序合法，鉴定意见一审法院予以采信。东昌公司应付的工程款628372元应扣除维修费用347135.77元，差额部分281236.23元，依法应当支付。对东昌公司要求建美公司支付违约金75万元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽东昌建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽建美商贸有限责任公司工程款281236.23元；二、驳回安徽建美商贸有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回安徽东昌建设集团有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费35016元，保全费5000元，鉴定费20000元，合计60016元，安徽建美商贸有限责任公司负担44087元，安徽东昌建设集团有限公司负担15929元。反诉案件受理费18750元，安徽东昌建设集团有限公司负担14551元，安徽建美商贸有限责任公司负担4199元。反诉鉴定费分别为198000元和20000元，安徽建美商贸有限责任公司负担190634元，安徽东昌建设集团有限公司负担27366元。
二审中，东昌公司提交一份专家论证意见，欲证实抽检不合格的产品应该全部更换。建美公司认为该份证据不属于新证据，不予质证。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，建美公司在完成东昌公司�包的案涉门窗安装工程后，双方当事人未就工程造价进行结算，一审法院根据建美公司的申请依法委托宝申公司对案涉工程造价予以鉴定，在东昌公司未能提供有效证据证明该鉴定结论存在违反相关法律法规规定的情形下，该鉴定结论应当作为法院确认案涉工程造价的主要依据，一审法院据此认定案涉工程造价为5012760元适当，本院予以确认，扣除东昌公司的已付款及未到期的质保金后，东昌公司应付工程款为628372元。对于建美公司主张的迟延付款违约金的请求，缺乏依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。
案涉工程已于2013年8月经东昌公司、监理单位、建设单位进行验收并合格，之后，建美公司将其施工工程交付东昌公司，故建美公司认为案涉工程未经竣工验收即交付使用的意见，与事实不符，本院不予采信，东昌公司要求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，免除其维修责任，不符合本案实际，且在一审审理期间，建美公司也曾多次明确表示其愿意承担存在质量问题门窗的维修及更换责任。因一审中双方就存在质量问题的门窗维修方案不能达成一致意见，一审法院根据宝申公司的鉴定意见，确认案涉5栋楼中的质量不合格部分门窗进行维修所需费用为347135.77元，符合本案实际，本院予以确认。对于东昌公司上诉主张的未经鉴定的剩余5栋楼门窗的维修费用，因其未就此申请鉴定，其主张的该部分维修费用并无依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。对于东昌公司不考虑存在质量问题门窗的具体情况，一律要求进行更换的意见，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，建美公司、东昌公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26804元，由安徽建美商贸有限责任公司负担11320元，由安徽东昌建设集团有限公司负担15484元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年六月二十九日
书记员 丁玉洁
附相关的法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决�裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。