广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终928号
上诉人（原审原告）：汕头经济特区利园校服创作有限公司，住所地汕头市大北山二路5号龙湖工业区10幢四层西侧。
法定代表人：林湧，总经理。
委托诉讼代理人：邵宇力，广东广成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄云跃，广东广成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汕头市濠江区教育局，住所地汕头市濠江区府前路。
法定代表人：林明忠。
委托诉讼代理人：康楚锋，广东贯康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄子伦，广东贯康律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汕头飞腾织造厂有限公司，住所地汕头市天山路69号南方工业城A座五楼。
法定代表人：黄汉文。
委托诉讼代理人：丁云鹏，广东国源岭东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑伟明，男，1966年3月26日出生，汉族，系汕头市金平区金砂法律服务所法律服务工作者。
上诉人汕头经济特区利园校服创作有限公司（下称利园公司）、上诉人汕头市濠江区教育局（下称濠江教育局）、上诉人汕头飞腾织造厂有限公司（下称飞腾公司）因招标投标买卖合同纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2016）粤0512民初第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人利园公司的委托诉讼代理人邵宇力、黄云跃，上诉人濠江教育局的委托诉讼代理人康楚锋，上诉人飞腾公司的委托诉讼代理人丁云鹏、郑伟明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利园公司上诉请求：一、撤销汕头市濠江区人民法院（2016）粤0512民初第99号民事判决第二项，改判确认利园公司享有本案诉争采购项目的中标人资格；二、本案一、二审诉讼费全部由濠江教育局、飞腾公司承担。事实和理由：一、根据一审判决认定的濠江教育局与飞腾公司之间中标无效的事实必然可以推定利园公司享有本案诉争采购项目的中标人资格。二、一审判决对利园公司是否取得中标供应商资格所适用的法律存在理解错误。一审法院依据《招标投标法》第六十四条的规定驳回利园公司请求确认中标人资格的诉求系对该法律条文的错误解读。根据《招标投标法》第六十四条的规定，一审法院认定中标无效应仅指飞腾公司的中标无效，而不是本案诉争的整个采购项目无效。在飞腾公司中标无效，利园公司已依法起诉要求确认中标人资格的情况下，根据《招标投标法》第六十四条的规定，即可直接确认利园公司作为本案诉争采购项目中标人的资格。
濠江教育局辩称，利园公司的上诉请求及事实和理由均无法成立，应予驳回。濠江教育局依法进行招标活动，本案中标有效。即使本案中标无效，根据我国《招标投标法》第六十四条的规定，“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”《招标投标法实施条例》第八十二条规定，“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”利园公司认为根据中标无效的事实必然可以推定其享有本案诉争采购项目的中标人资格，缺乏依据且与法律相违背，不能成立。利园公司关于改判确认其享有本案诉争采购项目的中标人资格的诉求，应予驳回。一审法院根据我国《招标投标法》第六十四条的规定，驳回利园公司该诉求是正确的。
飞腾公司辩称，一、利园公司的上诉请求超出一审的诉讼请求，依法应予驳回。二、利园公司要求法院确认其享有中标人资格，令濠江区学生高价购买其校服产品明显缺乏法律依据和违背社会公理。1.根据《中华人民共和国招标投标法》第六十四条的规定，即使中标无效，采购人也有权自主决定不从其余投标人中重新确定中标人，故利园公司称其必然承继该中标资格，明显缺乏法律依据。2.学生购买校服产品，不在《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的强制招投标范围，汕头市教育局也没有规定各学校必须招标购买校服，濠江区各学校自主与飞腾公司签订校服《购销合同》，不存在侵害利园公司获取公平交易机会。三、一审法院、利园公司均曲解《政府采购法》的立法精神，错误认定飞腾公司中标无效。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条的规定，符合该条第一项所指的是“提供虚假材料谋取中标、成交的”情形的，该中标、成交无效。而飞腾公司本次不是靠提供“守合同重信用企业”资料为条件中标。因此，依法应认定飞腾公司与濠江教育局之间的中标有效。
濠江教育局上诉请求：一、撤销汕头市濠江区人民法院（2016）粤0512民初第99号民事判决第一项，驳回利园公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由利园公司承担。事实和理由：一审判决存在认定事实及适用法律错误等问题。一、濠江教育局依法进行招标活动，本案中标有效。1.一审判决中标无效，其依据是2016年3月14日汕头市工商行政管理局作出撤销飞腾公司的“广东省守合同重信用企业”公司资格的决定，而该撤销决定作出时，本案的招标活动早已完成，因此，该撤销决定并不是招标活动中濠江教育局所能审核的材料。2.濠江教育局委托招标代理机构、专家依法审核了飞腾公司提供的材料，已尽到了对飞腾公司提供的材料的审核义务，没有过错。3.利园公司对招标项目的“评标结果”的异议，没有根据《招标投标法实施条例》第五十四条的规定，在中标候选人公示期间提出。4.即使飞腾公司的“广东省守合同重信用企业”公司资格的分值被取消，也不影响飞腾公司的第一中标候选人的资格。5.一审法院根据《政府采购法》第七十七条的规定判决中标无效，属适用法律错误。二、利园公司及濠江教育局的主体不适格。1.利园公司的主体不适格。首先，本案资金性质并非财政性资金，不适用《政府采购法》；其次，根据《招标投标法》第六十五条和《招标投标法实施条例》第六十条第一款的规定，利园公司作为投标人如果认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，法律并没有规定利园公司可以以濠江教育局为被告提起诉讼。2.濠江教育局的主体不适格。首先，利园公司起诉濠江教育局缺乏依据；其次，濠江教育局根据区政府的意见，组织这次招标活动，并不是实际的招标人，实际招标人是与飞腾公司签订合同的各所学校；再次，濠江教育局依法进行招标活动，没有过错。
利园公司辩称，一、濠江教育局在上诉状中的部分陈述与事实不符，撤销飞腾公司中标无效的事实依据是因为该司的投标材料中存在虚假的材料，而利园公司以这些虚假材料向工商局举报，工商局才撤销飞腾公司的重合同守信用的称号。濠江教育局混淆了材料造假和撤销重合同守信用的资格何为导致本案合同无效的原因。二、濠江教育局认为飞腾公司提交的资料是会计师事务所出具的就是真实的，实际上飞腾公司提交了造假的数据才造成本案合同的无效。三、一审判决适用《政府采购法》第七十七条是正确的。濠江教育局的主体资格是适格的。根据《中国人民共和国招标投标法实施条例》第八十二条的规定，只有违反该条例的，才需要重新投标，本案根本不存在第八十二条要重新招标投标的情形，一审判决第二项是错误的。
飞腾公司对濠江教育局的上诉没有提出答辩意见。
飞腾公司上诉请求：一、撤销汕头市濠江区人民法院（2016）粤0512民初第99号民事判决第一项；二、改判驳回利园公司的起诉；三、上诉费用全部由利园公司承担。事实和理由：本案适用《政府采购法》，因此本案不属人民法院受理民事诉讼的范围。濠江区2015-2018学年度中小学校学生校服采购项目（第三次）采购文件第九条第32项规定：“采购人、采购代理机构及投标人的一切招标投标活动均参照《政府采购法》及其配套的法规、规章、政策。”《政府采购法》第五十八条规定：“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”因此，本案不属人民法院受理民事诉讼的范围，依法应当驳回利园公司的起诉。综上所述，飞腾公司与濠江教育局之间的中标合法有效，应受法律保护，且该案不属人民法院受理民事诉讼的范围，请求法院依法改判。
利园公司辩称，飞腾公司的上诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。本案完全适用《政府采购法》，属于民事诉讼，而非行政诉讼。
濠江教育局辩称，对飞腾公司的上诉请求没有意见，但认为本案因资金并非是财政性资金，故不应适用我国《政府采购法》的规定，而应适用我国《招标投标法》、《招标投标法实施条列》的规定。
利园公司向一审法院起诉请求：一、确认濠江教育局与飞腾公司之间的中标无效；二、确认飞腾公司与招标范围内的需求单位签订的合同无效；三、濠江教育局在判决生效后三个工作日内向利园公司发出利园公司为中标人的中标通知书；四、本案诉讼费由濠江教育局、飞腾公司连带承担。
一审法院认定事实：广东鮀岛工程造价咨询有限公司（采购代理机构，下称咨询公司）受濠江教育局委托，于2015年12月1日就濠江区2015-2018学年度中小学校学生校服采购项目（第三次）（项目编号TD15G027）采用公开招标进行采购。2015年12月4日，该项目在中国教育装备网发布本次采购的中标结果公告。项目开标，评标委员会采用综合评分进行评标，推荐中标候选供应商的排序按综合得分由高到低顺序排列。飞腾公司综合得分排名第一，利园公司综合得分排名第二。2015年12月4日，利园公司就采购文件采用的校服质量标准不符合国家标准的问题向濠江教育局提出异议；2015年12月7日，利园公司就该采购项目飞腾公司弄虚作假向濠江教育局提出异议。采购代理机构咨询公司和濠江教育局于2015年12月14日做出了答复，认为利园公司提出的上述两问题均理由不成立，中标结果合法、有效。利园公司于同日再次就飞腾公司弄虚作假向采购代理机构咨询公司和濠江教育局提出异议，请求濠江教育局暂停发出中标通知书，采购代理机构咨询公司和濠江教育局于2015年12月16日做出了答复，濠江教育局于2016年2月23日向利园公司送达了该答复。汕头市工商行政管理局于2016年3月21日作出《关于汕头飞腾织造厂有限公司2015-2018学年度中小学校学生校服采购项目投标过程中和广东省工商行政管理局守合同重信用公式系统弄虚作假的举报》答复利园公司，该局经查，飞腾公司参加2012-2014年度“广东省守合同重信用企业公示活动”，在广东省守合同重信用企业公示系统中存在虚报合同总金额、已经履行合同金额、生产总值等信息情形，依照《广东省守合同重信用企业公示活动规则》第十九条规定，于2016年3月14日作出撤销飞腾公司“广东省守合同重信用企业”公示资格的决定。本案所涉采购项目的资金来源为代收费资金。2016年1月25日，飞腾公司分别与汕头市濠江区礐石中学、汕头市濠江区河浦中学和汕头市濠江区青篮小学签订了本案所涉采购项目《合同书》。2016年3月31日，利园公司诉至法院，请求判准其前述诉讼请求。
一审法院认为，本案争议的焦点一，案涉采购项目招投标中飞腾公司获得中标资格即中标是否有效。从本案事实来看，汕头市工商行政管理局于2016年3月14日对飞腾公司参加2012-2014年度“广东省守合同重信用企业公示活动”，在广东省守合同重信用企业公示系统中存在虚报合同总金额、已经履行合同金额、生产总值等信息情形，依照《广东省守合同重信用企业公示活动规则》第十九条规定，作出撤销飞腾公司“广东省守合同重信用企业”公示资格的决定。飞腾公司的企业信用资质及信誉直接影响了其综合得分的分值，诉争采购项目因中标供应商飞腾公司提供虚假内容的投标文件而中标，本案的《采购文件》明确规定，采购人、采购代理机构及投标人的一切招标投标活动均参照《政府采购法》及其配套的法规、规章、政策。故根据《政府采购法》第七十七条规定该中标、成交无效。争议的焦点二，利园公司是否可以取得中标供应商资格。本次招投标《采购文件》第2.7.3规定：评标委员会依据得分情况推荐综合得分前二名的投标人为第一中标候选人、第二中标候选人。但这并不能解释为在第一中标候选人中标无效的情况下，应可以直接确认第二中标候选人即利园公司为中标人，不需要重新招投标。故利园公司依据招标文件要求确认其为中标人，理由并不充分。《中华人民共和国招标投标法》第六十四条规定：“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”在中标无效的情况下，采购人有权选择“从其余投标供应商中重新确定中标人”或“依法重新进行招标”。以上两种做法均不违反法律规定。故利园公司主张濠江教育局在判决生效后三个工作日内向利园公司发出利园公司为中标人的中标通知书的诉讼请求，缺乏法律依据，理由不能成立，法院不予支持。另利园公司请求确认飞腾公司与招标范围内的需求单位签订的合同无效，由于利园公司尚未获得该采购项目供应商资格，故对利园公司的该项请求相应也不应支持。利园公司须待获得该采购项目供应商资格后另行主张。争议的焦点三，利园公司是否具有主张中标无效的主体资格。我国《民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定起诉必须符合的条件，要求原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。利园公司与飞腾公司均系本次采购项目的投标人，且飞腾公司提供虚假内容的投标文件，导致综合得分高于利园公司而中标，利园公司为第二中标候选人而未中标，飞腾公司的行为直接侵害了未中标人利园公司公平获取交易机会的合法权益。因此，未中标人利园公司作为本案原告主体适格。濠江教育局提出利园公司、濠江教育局主体不适格及中标有效等抗辩意见，理由不成立，法院不予采纳。飞腾公司请求驳回利园公司的起诉，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国招标投标法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、濠江教育局与飞腾公司之间的中标无效；二、驳回利园公司的其他诉讼请求。案件受理费25元，由飞腾公司负担。
本院二审期间，飞腾公司提交了以下证据：1.中标公告，证明飞腾公司参与投标活动中价格分、商务分均高于利园公司，不存在提供虚假材料谋取中标、成交的情况。2.推荐协议书，证明汕头市各学校学生购买校服不需经投标，利园公司请求确认其享有中标资格缺乏法律依据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：飞腾公司提交的证据1系复印件，本院对其真实性及证据效力不予确认。飞腾公司提交的证据2系其分别与汕头市金荷中学、汕头市金禧中学签订的推荐协议书，该两份推荐协议书与本案待证事实不具有关联性，对本案不具有证明力，本院对其证据效力不予确认。
本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人上诉和答辩的内容，本案二审争议的焦点是：一、本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围；二、利园公司和濠江教育局的诉讼主体是否适格；三、涉案采购项目招投标中飞腾公司的中标是否有效；四、一审判决第二项是否应予撤销。
一、关于本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围的问题。招标是指招标人为了完成特定标的的交易行为，通过公告或其他方式，邀请符合其交易条件的投标人，在规定的时间、地点向其发出签约意向，然后按照一定程序确定签约人的活动。由此可见，招投标活动属于一种民事活动，民事活动中所产生的纠纷属于人民法院受理民事诉讼的范围，并受《中华人民共和国招标投标法》的调整。飞腾公司上诉提出本案应适用《中华人民共和国政府采购法》，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依法应当驳回利园公司的起诉的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于利园公司和濠江教育局的诉讼主体是否适格的问题。濠江教育局系涉案采购项目的采购人即招标人，利园公司、飞腾公司均系该采购项目的投标人，濠江教育局与利园公司、飞腾公司等招标人形成了招投标民事关系。利园公司认为飞腾公司在招投标活动中提供了虚假内容的投标文件，侵害了利园公司公平获取交易机会的合法权益，利园公司据此以濠江教育局、飞腾公司为被告向法院起诉，提出确认濠江教育局与飞腾公司之间的中标无效等诉讼请求，利园公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，因此，利园公司作为本案原告，濠江教育局作为本案被告的诉讼主体均适格。濠江教育局提出利园公司、濠江教育局主体不适格的主张，理由不成立，本院不予支持。
三、关于涉案采购项目招投标中飞腾公司的中标是否有效的问题。经查，汕头市工商行政管理局于2016年3月14日对飞腾公司参加2012-2014年度“广东省守合同重信用企业公示活动”，在广东省守合同重信用企业公示系统中存在虚报合同总金额、已经履行合同金额、生产总值等信息情形，依照《广东省守合同重信用企业公示活动规则》第十九条规定，作出撤销飞腾公司“广东省守合同重信用企业”公示资格的决定。飞腾公司在投标活动中提供了虚假的企业信用资质材料，符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款第（四）项的规定，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条关于“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”和第五十四条第一款关于“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，应认定涉案采购项目招投标中飞腾公司的中标无效。一审法院适用《中华人民共和国政府采购法》第七十七条的规定认定飞腾公司的中标无效，属于适用法律错误，本院予以纠正。濠江教育局、飞腾公司上诉提出飞腾公司的中标有效的主张，理由不成立，本院不予支持。
四、关于一审判决第二项是否应予撤销的问题。利园公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判确认利园公司享有本案诉争采购项目的中标人资格。因利园公司在第二审程序中提出了独立的诉讼请求，即确认利园公司享有本案诉争采购项目的中标人资格，而濠江教育局、飞腾公司不同意由第二审人民法院对该诉讼请求一并审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院对利园公司提出的确认利园公司享有本案诉争采购项目的中标人资格的上诉请求不予审理，利园公司可另行起诉主张权利。据此，利园公司的上诉请求的第一项仅为撤销一审判决第二项，即撤销一审判决关于驳回利园公司的其他诉讼请求的判项。根据利园公司在一审提出的诉讼请求，一审判决第二项的内容为：驳回利园公司提出的确认飞腾公司与招标范围内的需求单位签订的合同无效的诉讼请求；驳回利园公司提出的判决濠江教育局在判决生效后三个工作日内向利园公司发出利园公司为中标人的中标通知书的诉讼请求；驳回利园公司提出的本案诉讼费由濠江教育局、飞腾公司连带承担的诉讼请求。
关于一审判决驳回利园公司提出的确认飞腾公司与招标范围内的需求单位签订的合同无效的诉讼请求是否应予撤销的问题。因利园公司尚未获得涉案采购项目的供应商资格，且利园公司未将需求单位列为诉讼主体，其提出的该诉讼请求范围不明确，依法应予驳回。一审判决驳回利园公司的该项诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。
关于一审判决驳回利园公司提出的判决濠江教育局在判决生效后三个工作日内向利园公司发出利园公司为中标人的中标通知书的诉讼请求是否应予撤销的问题。《中华人民共和国招标投标法》第六十四条规定：“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”因涉案招投标《采购文件》并未规定在第一中标候选人中标无效的情况下直接确认第二中标候选人为中标人，故在中标无效的情况下，招标人有权选择从其余投标供应商中重新确定中标人或者依法重新进行招标。因此，利园公司主张濠江教育局在判决生效后三个工作日内向利园公司发出利园公司为中标人的中标通知书的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决驳回利园公司的该项诉讼请求，处理正确，本院予以维持。
关于一审判决驳回利园公司提出的本案诉讼费由濠江教育局、飞腾公司连带承担的诉讼请求是否应予撤销的问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”根据上述规定，一审法院根据本案当事人胜诉和败诉的情况决定诉讼费的负担，并驳回利园公司的该项诉讼请求，处理并无不当，本院予以维持。
综上，一审法院判决驳回利园公司的其他诉讼请求，有充分的事实和法律依据，应予维持。利园公司上诉请求撤销一审判决第二项，缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。
综上所述，利园公司、濠江教育局、飞腾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。但一审判决适用《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款第（一）项、第二款的规定错误，应适用《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第五十四条第一款，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款第（四）项的规定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汕头经济特区利园校服创作有限公司、上诉人汕头市濠江区教育局、上诉人汕头飞腾织造厂有限公司各负担16.67元。
本判决为终审判决。
审判长 姚焕丹
审判员 翁晓红
审判员 林 立
二〇一六年十一月二十一日
书记员 刘 璇