上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第2400号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人郁春晖，男，1975年6月20日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。
指定辩护人陈俊娣，上海永盈律师事务所律师。
被告人张某某，男，1960年6月6日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2015）2202号起诉书指控被告人郁春晖、张某某犯合同诈骗罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院依法适用组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员陈某乙出庭支持公诉，上述被告人及指定辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：
2015年4月22日，被告人郁春晖伙同被告人张某某，与被害人亚某某协议商定由亚某某将14块和田玉籽料抵押给郁春晖，郁春晖向亚某某“出码”港币二百万元，期限一个月。后郁春晖未按约定“出码”，并将其中7块玉石交给王某某用于抵债，另七块玉石由张某某在郁春晖的指使下抵押给陈某甲、吴某某，案发前无赎回意愿。经鉴定，上述玉石共价值人民币1，025，000元（以下币种均为人民币）。
2015年5月14日、5月21日，被告人郁春晖、张某某分别被公安机关抓获，郁春晖到案后拒不供认，张某某到案后如实供述犯罪事实。
公诉机关当庭出示被害人亚某某的陈述及其提供新疆盐矿宝玉石产品质量监督检验站出具的《宝玉石鉴定证书》及辨认照片，证人徐某某、吴某某、卞某某、王某某、杨某某、陈某甲、吕某某的证言及徐某某、吴某某�认笔录，上海市公安局宝山分局出具的《调取证据通知书》、《调取证据清单》，被告人郁春晖、张某某的供述及郁春晖的辨认照片，被告人郁春晖书写的《收条》、《情况说明》，国家金银制品质量监督检验中心出具的《检验报告》、《珠宝、玉器、金银饰品的价格鉴定报告》、上海市价格协会价格评估鉴证分会《聘书》及宝山区价格认证中心出具的《关于和田玉饰品的物品财产价格鉴定结论书》，上海市铁路公安处南翔站派出所出具的《犯罪嫌疑人郁春晖归案情况的说明》、上海市公安局普陀分局出具的《抓获经过》，上海市普陀区人民法院《刑事判决书》及《假释证明》、上海市静安区人民法院《刑事判决书》、上海市徐汇区人民法院《刑事判决书》及《释放证明》等证据，指控被告人郁春晖、张某某构成合同诈骗罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法�第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定追究上述被告人的刑事责任。
被告人郁春晖对起诉书指控的罪名及基本犯罪事实无异议，但辩称14块玉石其对外系抵押而非出售，同时认为玉石鉴定价格过高。
被告人郁春晖的辩护人认为：1、被害人亚某某将玉石抵押给郁春晖，约定抵押期为一个月，约定日期未到郁春晖已被公安机关抓获，双方属于民事纠纷。2、认定郁春晖的犯罪数额应按照抵押价的15万元或按照五名鉴定专家的最低鉴定价格予以认定。3、亚某某未按照合同约定提供和田玉籽料，被害人存在过错。4、郁春晖能当庭认罪，且涉案玉石已追回并发还被害人，希望对郁春晖从轻或减轻处罚。
被告人张某某对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议。
经审理查明：
2015年4月22日，被�人郁春晖伙同被告人张某某，与被害人亚某某协议商定由亚某某将14块和田玉籽料抵押给郁春晖，郁春晖向亚某某“出码”港币二百万元，期限一个月。后郁春晖未按约定“出码”，并将其中7块玉石交给王某某用于抵债，另七块玉石由张某某在郁春晖的指使下抵押给陈某甲、吴某某，案发前无赎回意愿。经鉴定，上述玉石共价值1，025，000元。
2015年5月14日、5月21日，被告人郁春晖、张某某分别被公安机关抓获，张某某到案后如实供述犯罪事实，郁春晖在庭审过程中如实供述主要犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人郁春晖的供述、辨认笔录及《收条》、《情况说明》证实，2015年4月20日，其朋友徐某某称有个朋友要拍电影需要资金，希望通过抵押玉石的方式换筹码去澳门赌博赢钱。4月21�，其和被告人张某某、徐某某和被害人亚某某碰面，亚某某拿出14块玉石，经徐某某鉴定称是和田玉籽料，估价在300-400万，其称可以出200万港币的筹码，期限一个月，超期玉石归其所有，期限内亚某某可持160万人民币赎回。4月22日，双方按照约定在上海市宝山区虎林路XXX号ktv其朋友卞某某的办公室交易，亚某某将14块和田玉交给其，并要求23日就去澳门赌钱，其称会安排张某某最晚24日到澳门陪亚某某取筹码，并出具收条。4月23日至24日，其和张某某又找了几个朋友进行鉴定，但称玉石并不值160万人民币，其将该情况告之徐某某，截至4月29日亚某某从澳门回来，其也没有出码给亚某某。亚某某要求其归还14块玉石，其将其中7块交给上家王某某，另外7件放在张某某处，被张某某私自抵押给他人。其和王某某有债务关系。
2、被告人张某某的供述证实，2015年4月21日其和被告人郁春晖至斜土路徐某某的玉器店。当晚其听郁春晖讲明天亚某某带玉石谈具体到澳门出码的事情。次日13时许，其和郁春晖至虎林路一ktv的办公室，亚某某拿出14块和田玉石双方约定出200万港币的筹码，期限1个月，亚某某夫妇次日先去珠海等其，郁春晖写了张收条给亚某某，亚某某将14块玉石交给郁春晖。郁春晖带其找多人鉴定玉石，均称玉石不值200万港币，郁春晖遂让其不要去澳门。郁春晖与王某某有债务关系。郁春晖将其中7块品质好的交给王某某派来的阿勇，剩下7块郁春晖让其以张某某名义抵押换钱，其得款5万元均交给郁春晖。
3、被害人亚某某的陈述及其提供的新疆岩矿宝玉石产品质量监督检验站出具的《宝玉石鉴定证书》及辨认照片证实，2015年2月底，其来上海准备办个人玉展，3月份，其认识徐某某，并称自己缺少资金，想拿玉石抵押200万人民币，徐某某就介绍被告人郁春晖给其。4月21日下午，其和郁春晖等人达成玉石抵押的口头协议，4月22日下午，其带着14块玉石至虎林路XXX号ktv二楼办公室，由郁春晖起草收条并签字、验收、拿走14块玉石，徐某某做口头担保。协议内容为其将14块玉石抵押给郁春晖，郁春晖给其200万港币的澳门赌场筹码，郁春晖让被告人张某某到澳门陪其办理手续拿到筹码换成160万人民币。4月23日，其和妻子至澳门，但一直未等到张某某，郁春晖一直在电话里敷衍称张某某不久会到，但一直等到4月28日其签证到期也没有等到张某某。4月29日早上，其打电话让郁春晖还回玉石，郁春晖仍不断敷衍，其遂报案。
4、证人徐某某的证言及辨认笔录证实，2014年4月，其认识亚某某，亚某某称想拍电影需要资金愿意抵押一部分玉石，其就将被告人郁春晖介绍给亚某某。4月20�，其和郁春晖、亚某某在和颐酒店二楼茶室碰面，亚某某拿出14块玉石，其认为这些玉石值几百万，郁春晖愿意收下做抵押，借给亚某某160万，为期一个月。4月22日，在虎林路一ktv办公室，亚某某将玉石给郁春晖，郁春晖出具收条，当时被告人张某某也在场。郁春晖称在澳门赌场有200万港币筹码，可以换成人民币，让张某某陪亚某某去澳门办理。没想到亚某某到澳门后，张某某一直没有去，其和亚某某都多次打电话给郁春晖，但郁春晖以各种理由拖延。4月29日，亚某某回上海，其和亚某某分别打电话给郁春晖要求归还玉石，但郁春晖一直敷衍，后来干脆不接电话，其感觉不对遂和亚某某报警。
5、证人卞某某的证言证实，其和被告人郁春晖是朋友关系。2015年4月22日，其在上海市宝山区虎林路XXX号ktv接到郁春晖电话称要借他办公室商讨借钱事宜，其同意后郁春晖和被告人张某某至其办公室，其就在外面和ktv老板谈事情，后来郁春晖打电话给其称已经离开。5月14日晚，郁春晖妻子打电话称郁春晖因在其ktv拿了别人的玉石被公安机关抓获。这14块玉石中其中7块是郁春晖抵债给王某某，另7块玉石张某某称郁春晖让其找人抵押后换钱。
6、证人王某某的证言证实，其与被告人郁春晖有债务关系。2015年4月一日，郁春晖打电话称要给其7块玉石用于抵债10万元，其让一个朋友取回7块玉石。因其不信任郁春晖的为人，因此没有询问过玉石的来历，也未做过鉴定。
7、证人杨某某的证言证实，2015年4月27日，被告人张某某称“王老板”要抵押14块玉石，许皆欣将其中6块玉石抵押给朋友并将5万元抵押款交给张某某。4月30日，许皆欣称其朋友看过后认为玉石品质不好，要求归还5万元，但张某某电话询问“王老板”后得知钱已经用掉，让许皆欣的朋友再挑几块玉石，后许皆欣带着剩下的8块玉石给朋友挑选。许皆欣的朋友拿了6块，并要求张某某书写了借条，许皆欣从剩余的8块玉石中挑出一块“马上封侯”的玉石作为利息抵押。其知道张某某的老板就是被告人郁春晖，后来经其询问张某某承认“王老板”就是郁春晖，谎称是“王老板”是怕其不肯帮忙。
8、证人吕某某的证言证实，2015年4月29日，许皆欣称有人愿意抵押14块玉石，其遂约许皆欣和陈某甲至潘宏伟的别墅碰面商谈。由于陈某甲担心玉石品质，提出先拿6块玉石验货并当场支付5万元钱款。后其听说陈某甲认为玉石有问题而拒绝交易，而许皆欣一方已经将钱款花掉，遂让陈某甲从另外8块玉石中重新选取6块。5月20日，许皆欣请其帮忙将6块玉石要回，其问过潘宏伟才知道玉石已被处理掉了。
9、证人陈某甲的�言证实，2015年4月底，许皆欣和一名姓吕的朋友等人在一个朋友家，姓吕的朋友称有朋友愿意以15万元抵押14块玉石，并愿意担保玉石的来源。其从中挑选6块较大的玉石并支付5万元抵押金。次日其找朋友验货时发现玉石并不之前，其遂拒绝交易并要求归还钱款。但姓吕的朋友和许皆欣均称钱款已经用掉，让其从剩余的玉石中再挑几块，其只好从中挑取6块小玉石并交给“阿三”得款5万元。
10、证人吴某某的证言及辨认笔录证实，2015年4月底一日，其和陈某甲、吕某某、潘宏伟在潘宏伟别墅时，吕某某称有个叫许皆欣的朋友要抵押14块玉石，价值15万元，并愿意担保玉石来源，期限1个月，陈某甲同意但要求先拿6块验货，并交付抵押金。次日，陈某甲称玉石不值钱，要求取消交易。许皆欣称钱已经用掉了，让陈某甲挑6块玉石，陈某甲挑了6块小玉石与许皆欣先后离开。当晚，许皆欣又回来拿了一块马形玉石称愿意以5，000元抵押掉，吕薇还价到3，000元，对方不同意，其考虑到许皆欣是吕某某的朋友，就同意用5，000元收了玉石。
11、上海市公安局宝山分局出具的《调取证据通知书》、《调取证据清单》证实，公安机关从王某某处扣押7块玉石，从陈某甲处扣押6块玉石，从吴某某处扣押1块玉石。
12、国家金银制品质量监督检验中心出具的《检验报告》、《珠宝、玉器、金银饰品的价格鉴定报告》、上海市价格协会价格评估鉴证分会《聘书》及宝山区价格认证中心出具的《关于和田玉饰品的物品财产价格鉴定结论书》证实，涉案14块玉石共计价值1，025，000元。
13、上海市铁路公安处南翔站派出所出具的《犯罪嫌疑人郁春晖归案情况的说明》、上海市公安局普陀分局出具的《抓获经过》证实，2015年5�14日，被告人郁春晖被公安机关抓获。2015年5月21日，被告人张某某被公安机关抓获。
14、上海市普陀区人民法院《刑事判决书》及《假释证明》、上海市静安区人民法院《刑事判决书》、上海市徐汇区人民法院《刑事判决书》及《释放证明》证实，被告人郁春晖、张某某的前科情况。
本院认为，被告人郁春晖、张某某结伙，以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，均应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。关于本案系民事纠纷的辩解，本院认为，即便被害人并未按照约定以14块和田玉籽料抵押，被告人郁春晖也无权擅自将玉石用于抵债和抵押，该处置行为若非被害人报案后公安机关的及时介入将致使上述玉石无法返还，故该辩护意见本院不予�纳。关于本案犯罪金额的认定问题，本院认为，本案鉴定机构及鉴定程序均符合法律规定，因玉石鉴价的特殊性而采用去掉一个最高价、去掉一个最低价，再做平均计算的鉴定方法亦能有效保证最终鉴定价格的真实、有效，故本案认定犯罪金额为1，025，000元。被告人郁春晖在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后能如实供述犯罪事实，应当依法减轻处罚。被告人郁春晖能当庭如实供述犯罪事实，可以酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。为保护公私财产不受侵犯，维护社会管理秩序，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郁春晖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月14日起至2025年5月13日止。罚金于判决生效后十日内付清。）
二、被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内付清。）
三、扣押在案的赃物依法发还被害人。
张某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副�一份。
审 判 长 杨 婷
代理审判员 于 静
人民陪审员 郭凤英
二〇一六年一月八日
书 记 员 徐丽艳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。