湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民再终字第00043号申请再审人（一审原告、二审上诉人）刘新。被申请人（一审被告、二审上诉人）长沙天强压铸有限公司。法定代表人蒋剑锋，该公司执行董事。委托代理人蒋仲义，湖南金凯华律师事务所律师。被申请人（一审第三人）长沙新阳光铝业有限公司。法定代表人王祖德，该公司总经理。委托代理人胡颖，湖南金洲律师事务所律师。刘新与长沙天强压铸有限公司（以下简称天强公司）、长沙新阳光铝业有限公司（以下简称新阳光公司）劳动争议纠纷一案，长沙县人民法院（以下称一审法院）2013年3月19日作出（2012）长县民初字第2209号民事判决。刘新、天强公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日作出（2013）长中民四终字第01994号民事判决，已经发生法律效力。刘新仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2014年12月18日作出（2014）湘高法民申字第762号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，于2015年4月9日依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。刘新、天强公司委托代理人蒋仲义，新阳光公司委托代理人胡颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2012年10月25日，刘新向一审法院起诉称：刘新从2002年5月新阳光公司成立后到2012年10月一直在该公司上班，担任总工程师。新阳光公司的营业场所一直在（长沙）经开区星沙南路6号。2011年6月15日，天强公司成立，注册地与新阳光公司一致，并且新阳光公司的资产、技术、销售渠道、员工等都由天强公司接受。刘新的工资由天强公司和新阳光公司发放的，2012年10月天强公司将经营场所单方面搬迁到浏阳（市），没有跟刘�就经济补偿问题达成协议。因天强公司原因擅自将原劳动合同规定的劳动条件做了重大变更，事先未与刘新协商一致。这种经营场所跨城市范围的搬迁，并未经过刘新同意，实际上是单方终止原劳动合同的履行，原来的劳动条件都不具备了。天强公司的违约违法行为，侵犯了刘新的合法权益。在无法继续履行的情况发生后，企业没有依法履行法定程序、责任和义务，于2012年10月17日办理了刘新停保手续。在劳动合同期间，企业也没有按法定项目缴纳社保，声称是找政府社保机构熟人了难，劳动者作为弱势方对企业类似行为无法一一对抗，当这种情况发生后才得知已造成劳动保障利益的严重、持续的损害。这是用人单位过错导致劳动者不能正常享受社会保险待遇，企业应补缴保险、不能补缴进应赔偿劳动者个人的损失。综上，刘新提出诉讼请求：一、裁令P－天强公司向刘新支付：1、补偿金及通知金11.5个月工资57500元、赔偿金115000元；2、按实际工资的2%赔偿2009年前因未缴医保造成的个人医疗金损失8400元；3、按实际工资的2%赔偿2009年后医保不足额部分的个人医疗金损失3876元；4、赔偿2009年前因未缴纳失业保险造成的实际失业金待遇损失11424元；5、按实际工资的8%赔偿2002-2012年养老保险不足额部分31783.2元；6、其他：补发两年内的无带薪年假工资8653.85元。1-6项合计：236637.05元。7、天强公司应尽劳动合同承继方权利和义务，根据其双方的转让-收购协议中关于劳动合同纠纷条款，依法为刘新向劳动合同转让方进行追偿。二、请裁令J－天强公司向刘新支付：1、补偿金及通知金11.5个月工资57500元、赔偿金115000元；2、按实际工资的8%补缴2009年前未缴纳的医保25200元；3、按实际工资的8%补缴2009年后医保的不足额部分11628元；4、赔偿2009年前因未缴纳失业保险造成的实际失业保险待遇损失11424元；5、按实际工资的20%补缴2002-2012年养老保险的不足额部分79458元；6、其他：补发两年内的无带薪年假工资8653.85元。1-6项合计：308863.85元。7、天强公司应尽劳动合同承继方权利和义务，根据其双方的转让-收购协议中关于劳动合同纠纷条款，依法为刘新向劳动合同转让方进行追偿。刘新的诉讼请求包含“P”与“J”两个部分，庭审中，刘新明确其诉讼请求为：“原诉讼状‘请求裁令P’的部分法院可不予考虑，以‘裁令J’为准。”天强公司答辩称：一、从2002年到2013年与天强公司的证据相冲突，是2011年8月1日，为期一年，如果刘新与新阳光公司的合同到2013年，就不会出现刘新又与天强公司签合同。二、天强公司购买了新阳光公司的一些设备，自己新的厂房没有腾出，所以继续留在新阳光公司的车间里经营了不到一年的时间，到2012年10月搬回到浏阳市。所以天强公司与新阳光公司是购买关系，也有短暂的车间、房屋的租赁关系，没有其他的关系。三、刘新诉称2012年9月底因为天强公司搬迁使劳动合同条件不存在不是事实。天强公司当时确实是从星沙搬到了浏阳，但是没有造成劳动合同条件不存在。刘新上下班虽然远一点，但是都有班车接送，上下班路上时间可能增加一点，但是也不明显，不能称为重大变化。四、刘新在2012年10月就没有到天强公司处上班了，但是天强公司并没有办理停保手续，一直到现在还在缴社保。五、没有按照法定项目缴纳社保不是事实，天强公司缴齐了各项社保。六、诉状上有很多自相矛盾的陈述。七、刘新是主动辞职或者自动离职，补偿金、通知金不应该支付。天强公司一直希望刘新回去上班，而且一直在为刘新缴纳保�。八、有关社保缴费不足的诉求不属于法院受案范围，天强公司并不是没有缴纳，刘新也只是称缴纳不足。九、带薪年休假。双方签订了劳动合同，约定了工资标准，但是实际发放的工资远远高于工资标准，就是因为已经发放了带薪年休假工资。而且刘新也休了年假，除了正常的节假日之外，天强公司也统一放过假，应该认为就是年假。新阳光公司答辩称：一、刘新与新阳光公司的劳动合同是从2002年到2011年7月31日，每次一年，之后就没有合同了。二、新阳光公司到现在都处于依法存续状态，不存在更名的情况。天强公司是一个新设公司，与新阳光公司没有任何法律上和事实上的联系。三、追加第三人申请书中称新阳光公司与本案有法律上的利害关系。新阳光公司认为其与本案并没有法律上的利害关系。新阳光公司与天强公司是两个依法成立的独立的公司，相互�没有上下级隶属关系，所以不存在法律上利害关系。四、刘新称2011年8月刘新由新阳光公司安排到天强公司处工作与事实不符。新阳光公司从未安排刘新到哪里工作，也没有安排到其他与新阳光公司无关的公司去工作的能力和资格。两个公司没有隶属关系，天强公司不可能接受新阳光公司的人事安排。可能是刘新想把两个公司在法律上联系在一起而用的“安排”。五、刘新诉讼请求中要求天强公司承担刘新与新阳光公司所签订的劳动合同中新阳光公司应承担的义务，然后再要天强公司向新阳光公司追偿，没有法律依据，两个独立法人之间没有这种法律上的联系。请法院驳回刘新对新阳光公司的所有诉求。一审法院查明：刘新自2002年6月到新阳光公司工作，工作至2011年7月31日。刘新与新阳光公司于2006年签订了一份劳动合同，合同期限从2006年8月1日至2007年7月31�，约定刘新在新阳光公司管理岗位任总工程师。刘新及新阳光公司均认为双方还签订了其他多份劳动合同，但均未向法院提交。2011年8月1日，刘新与天强公司签订了一份为期一年的劳动合同，约定劳动报酬为2128元／月，天强公司可根据刘新的工作表现作适当调整；工作时间为每周六天工作制。劳动合同未约定工作地点。刘新、天强公司一致确认刘新在天强公司担任总工程师工作。刘新之所以离开新阳光公司与天强公司建立劳动关系，刘新主张是基于工作条件、工作内容、场所、待遇都维持不变的情况下，服从新阳光公司领导的安排才与天强公司签订劳动合同。天强公司及新阳光公司不认可刘新是服从领导“安排”与天强公司建立劳动关系的主张。天强公司庭审时陈述，天强公司成立之初，因天强公司负责人对新阳光公司的员工比较了解，便留用了新阳光公�的大部分员工，并与之签订劳动合同，但当时“动静比较大”，这些员工应该知道天强公司与新阳光公司相互独立。天强公司还称，天强公司购买了新阳光公司的一部分设备，继续留在新阳光公司的场地生产经营了一年。对此，新阳光公司的陈述为，因为当时新阳光公司调整经营方向，所以天强公司成立后，新阳光公司就将与铸件业务相关的机器设备转让给天强公司，新阳光公司不反对新阳光公司的员工与天强公司签订劳动合同，但新阳光公司没有进行安排。天强公司与新阳光公司的工商登记资料显示，刘新、天强公司于2011年8月1日签订劳动合同时天强公司的法定代表人为王祖德，王祖德在2011年6月15日之前一直担任新阳光公司的法定代表人。工商登记资料还显示，天强公司与新阳光公司的公司住所地均为“长沙经济技术开发区星沙南路6号”。2012年9月11日天强公司向刘新送达了《劳动合同续签通知书》，通知书要求刘新于次日办理续订劳动合同手续，如不同意续订劳动合同应以书面形式回复公司，不回复则视同该员工不同意续订劳动合同。刘新对该通知书予以签收，并在签收回执上回复称：“本人劳动合同要2013年2月到期”。当时，天强公司拟将公司搬迁至浏阳市，刘新获悉后担忧公司地址变更会给自己的工作和生活带来不便，于2012年9月18日曾向天强公司发函称：“由于企业被贵司收购，从长沙搬迁至浏阳，我与原企业签订的劳动合同条件已不复存在，此合同变更未取得协商一致，导致劳动合同无法继续履行。根据中华人民共和国‘劳动合同法’及相关法律法规之规定，请贵司依法履行法定应尽的责任和义务。”此后，刘新、天强公司未就续订劳动合同达成一致。刘新、天强公司均认可，天强公司注册地虽未发生变化，但公司设备已于2012年9月底搬至浏阳市，为方便职工上下班，天强公司为职工提供了上下班班车接送。刘新在天强公司上班至2012年9月底后离开天强公司。2012年11月1日，天强公司向刘新送达了《长沙市解除劳动关系通知单》、《关于停发工资待遇的证明》。《长沙市解除劳动关系通知单》主要内容为：“职工刘新，女，自2011年8月1日‘调动’进我单位工作，现因‘合同终止’于2012年11月1日解除劳动关系。”其中“调动”及“合同终止”为勾选内容。《关于停发工资待遇的证明》是天强公司向长沙失业保险管理服务局出具的证明，亦加了天强公司公章，内容略为：天强公司单位职工刘新，因解除劳动关系已于2012年11月1日停发工资（基本生活费）。一审法院另查明：2011年10月-2012年9月，天强公司向刘新发放的月平均工资为3171.83元。天强公司为刘新办理了各项社会保险，截止至2012年10月仍在为刘新缴费。刘新与新阳光公司终止劳动关系时，新阳光公司未向刘新支付经济补偿。天强公司未安排刘新休年假。2012年10月24日，刘新以天强公司为被申请人向长沙县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项与本案诉讼请求相同。该会于申请当日以“申请人的仲裁请求不属于劳动争议仲裁处理范围”为由作出不予受理通知。一审法院认为：一、关于天强公司是否应向刘新支付解除劳动合同的经济补偿、经济赔偿。1、天强公司是否应向刘新支付经济赔偿金。刘新主张天强公司在未与刘新协商一致的情况下变更工作地点，属于天强公司擅自变更劳动合同规定的劳动条件，实际上是天强公司单方终止劳动合同。原审法院审查认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律�干问题的解释》第十五条之规定，用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，迫使劳动者解除劳动合同的，劳动者可以要求用人单位支付经济赔偿金。另，根据劳动合同法第十七条关于劳动合同应具备的条款的规定，“工作内容和工作地点”与“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”分列于第（四）项和第（八）项，这说明劳动合同法中的“工作地点”与“劳动条件”是两个不同的概念。据此，一审法院认为刘新关于天强公司变更工作地点属于变更劳动条件的主张缺乏法律依据，天强公司因经营场所搬迁导致工作地点变更的情形不属于法定的迫使劳动者解除劳动合同的情形，不满足支付经济赔偿金的法定条件。对刘新要求天强公司支付经济赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。2、天强公司是否应向刘新支付经济补偿。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应当依照国家有关规定给予经济补偿。本案刘新、天强公司劳动合同于2012年7月31日到期后，一方面天强公司并未立刻终止与刘新的劳动关系，而是通知刘新续签劳动合同；另一方面刘新知悉天强公司即将搬迁至浏阳市，虽未响应天强公司续订劳动合同的邀请，并发函给天强公司表示不愿意赴公司新址工作，但刘新仍在天强公司工作了两个月，这一期间应视为双方同意在公司原址继续履行原劳动合同。2012年9月底天强公司将机器设备搬迁至浏阳，导致刘新工作地点变化，虽然天强公司提供了班车接送服务，但刘新家住长沙市芙蓉中路，又系年龄超过50�岁的妇女，且天强公司实行一周六天工作制，故一审法院认为班车接送服务并不能完全克服工作地点变化给刘新工作和生活带来的诸多不便，刘新拒绝在公司新址为天强公司工作有一定的合理性，可视作客观原因导致劳动合同无法继续履行。刘新、天强公司经协商不能就变更劳动合同达成协议，天强公司于2012年11月1日向刘新送达《长沙市解除劳动关系通知单》，天强公司理应依照《中华人民共和国劳动法》第二十六、第二十八条的上述规定向刘新支付经济补偿。二、关于天强公司向刘新支付经济补偿数额的计算。1、刘新的工作年限。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新�人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。该条第二款规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”根据本案查明的事实，刘新先后在新阳光公司与天强公司工作，劳动合同主体虽由新阳光公司变更为天强公司，但两公司住所地相同，刘新工作场所、任职情况均未发生变化。且根据刘新、天强公司及新阳光公司的陈述，新阳光公司员工到天强公司任职在当时并不是个别现象，是新阳光公司调整经营方向、天强公司受让新阳光公司机器设备并在新阳光公司住所地生产经营造成的，故刘新主张其到天强公司工作属于非因本人原因从新阳光公司被安排到天强公司单位工作，要求将刘新在新阳光公司工作的年限合并计算为天强公司单位的工作年限，有事实和法律依据，一审法院予以支持。刘新于2002年6月到新阳光公司工作，于2012年9月离开天强公司，工作年限为10年零3个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七之规定，天强公司应向刘新支付的经济补偿以10.5个月工资计算。2、刘新在解除或终止劳动关系前12个月的月平均工资。刘新主张天强公司除以银行转账方式向其支付工资外，还以发“红包”等现金支付方式向其支付了一部分工资，因此其实际工资为每月5000元。一审法院认为，因天强公司不认可存在除银行转账方式之外的其他工资支付形式，刘新亦未�该主张提交充分证据证明，故对刘新的上述主张一审法院不予采信。刘新、天强公司均认可刘新离开天强公司前12个月天强公司通过银行转账方式向刘新支付的月平均工资为3171.83元，一审法院即以该金额为标准计算天强公司应向刘新支付的经济补偿。综上，天强公司应向刘新支付的经济补偿为：3171.83元／月×10.5月＝31718.3元。对刘新要求天强公司向其支付经济补偿52500元的诉讼请求，一审法院在31718.3元的范围内予以支持。三、关于未提前解除劳动合同的代通知金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，用人单位无过失性辞退劳动者的，如未提前三十日通知劳动者，应向劳动者额外支付一个月工资。2012年11月1日，天强公司向刘新送达了《长沙市解除劳动关系通知单》，通知刘新于当日解除劳动关系，故天强公司应依法额外支付刘新一个月工资。对�新要求天强公司向其支付一个月工资5000元的诉讼请求，一审法院在3171.83元范围予以支持，确定月工资标准的理由如前所述。四、关于刘新应休未休年假工资。刘新要求天强公司补发两年内的无带薪年假工资8653.85元。庭审中，刘新明确了该项诉讼请求，所要求补发年假工资的期间为自2010年9月至2012年9月；计算公式为5000元／月÷21.75天×3倍×5天／年×2年=6896.55元，刘新明确金额以庭审中计算出的6896.55元为准。刘新主张天强公司未安排休年假亦未发放未休年假的加班工资。天强公司虽在答辩时主张已安排刘新休年假，但天强公司并未提交证据证明，且庭审中天强公司认可未安排刘新休年假，故一审法院确认天强公司未安排刘新休年假。天强公司辩称天强公司每个月向刘新多发了1000多元的工资，其中包括了加班费和年休假工资。一审法院认为，如前所述，天强公司提交的证据可以证明天强公司向刘新发放了基本工资，但不足以证明天强公司向刘新发放了其他工资报酬。天强公司向刘新实际发放的工资虽高于劳动合同约定的2128元月工资标准，但劳动合同亦约定天强公司可根据刘新的工作表现对工资标准进行调整，故难以确定天强公司向刘新实际发放的工资中高出约定工资的部分属于未休年假工资。对天强公司关于已向刘新发放加班工资的诉辩主张，因天强公司未提交充分证据证明，一审法院不予采信。天强公司未安排刘新休年假，理应依法向刘新支付未休年假工资。刘新于2011年8月1日与天强公司签订劳动合同后建立劳动关系，刘新只能向天强公司主张双方劳动关系存续期间的应休未休年假工资。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，刘新应休未休年假工资可分段计算，天强公司支付刘新正常工作期间的工资收入应扣除，其中2011年8月1日至2011年12月31日的年假工资为：（31天＋30天＋31天＋30天＋31天）÷365天×5天＝2天（不足一天部分不计入天数，下同）；3171.83元÷21.75天×2天×200%＝583.33元；其中2012年1月1日至2012年9月30日的年假工资为：（31天＋28天＋31天＋30天＋31天＋30天＋31天＋31天＋30天）÷365天×5天＝3天；3171.83元÷21.75天×3天×200%＝874.99元。综上，天强公司应向刘新支付的应休未休年假工资为583.33元＋874.99元＝1458.32元。故对刘新要求天强公司支付应休未年假工资8653.85元（6896.55元）的诉讼请求，一审法院在1458.32元范围内予以支持。五、刘新的其他诉讼请求。刘新请求判令天强公司为其补缴医疗保险、养老保险，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，用人单位未�时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，故刘新的该项诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件受案范围，刘新可另觅途径解决。刘新请求判令天强公司赔偿2009年前因未缴纳失业保险造成的实际失业金待遇损失11424元，一审法院审查认为，刘新、天强公司于2011年8月1日建立劳动关系，至双方劳动关系解除时，天强公司一直为刘新缴纳了失业保险，故一审法院认为刘新的该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。刘新第七项诉讼请求为：“天强公司应尽劳动合同承继方权利和义务，根据其双方的转让-收购协议中关于劳动合同纠纷条款，依法为刘新向劳动合同转让方进行追偿。”一审法院审查认为，刘新的该项诉讼请求不明确不具体，庭审中要求刘新予明确，刘新仍未明确，对该项诉讼请求一审法院不予审查。综上，依�《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款之规定判决：一、限天强公司于判决生效之日起5日内向刘新支付经济补偿31718.3元。二、限天强公司于判决生效之日起5日内向刘新支付未提前通知解除劳动关系的代通知金3171.83元。三、限天强公司于判决生效之日起5日内向刘新支付应休未休年假工资1458.32元。以上三项共计36348.45元。四、驳回刘新的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由天强公司负担。刘新不服一审判决，向本院提起上诉称：一、天强公司和新阳光公司对原工资协议拒不举证并故意拖欠工资，导致刘新的工资事实与证据被一审法院否定，使补偿金计算的依据与法律规定和事实不相符；二、本案劳动关系的终止是天强公司和新阳光公司在其股权交易中以零责任摆脱全体员工劳动关系为目的的一系列恶意行为所致，刘新主张赔偿金有事实与法律依据；三、第三人新阳光公司也要承担相应责任；四、增加诉讼请求如下：本案诉讼已经发生的律师费、调查取证、资料打印复印费、交通、通信、餐饮和精神损失费等费用共2万元；十年劳动关系存续期间的周六加班工资共计10万元。变更诉讼请求如下：原诉讼请求中，补缴社保的J方案变更为社保待遇损失赔偿的P方案。综上，请求二审法院支持刘新的月平均工资认定标准与赔偿金的请求。天强公司答辩称：一、刘新要求赔偿金无事实与法律依据，应不予支持；二、关于工资标准的问题，本案一审已经认定刘新的月平均工资为3171.83元，比实际合同上约定的2000多元的月工资要高，故不存在刘新认为�资差额的补偿问题，且刘新没有证据证明来主张其要求；三、关于要求新阳光公司承担责任的问题，刘新在长沙县法院以同一事实起诉新阳光公司，根据一事不再理的原则，请求二审法院予以考虑。新阳光公司答辩称：一、刘新要求新阳光公司承担责任无事实与法律依据，理由在于：刘新20**年7月31日因合同期满后离开新阳光公司，在2011月8月1日与天强公司签订劳动合同，天强公司为她支付工资并交纳保险。同时天强公司是独立法人，与新阳光公司无任何法律关系，不是关联公司；刘新离职是因为天强公司从星沙搬到永安镇，系自动离职；新阳光公司是刘新之前的用人单位，无需承担其新任职的天强公司的责任；即使刘新与新阳光公司存在劳动争议，刘新应该从新阳光公司离职一年内主张权利，综上，新阳光公司不承担责任。二、对于刘新在天强公司的月平均工�，新阳光公司不知情。三、根据刘新的上诉状的请求，其中补充与变更的三项，第一项与第二项请求没有经过劳动仲裁，且第三项请求是超过一审诉讼请求范围，应不予以支持。天强公司也不服一审判决，向本院提起上诉：一、一审法院认定事实错误。本案系刘新主动辞职或自动辞职，即使天强公司发给解除通知单是真实意思表示，也只能认定为双方协商解除劳动关系，一审法院认定是天强公司提出解除劳动关系，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。本案是刘新自动离职，并不属于《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第五条第一款规定的情形，同时依据该法条的规定，天强公司无须承担刘新在新阳光公司工作年限对应的经济补偿。一审法院没有适用劳动合同法相关法律，而去适用劳动法第26、28条，属于适用法律错误。三、本案系刘新自动辞职，天强公司没有提出解除劳动关系，故天强公司不应支付未提前通知解除劳动关系的代通知金。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项与第二项。刘新答辩意见与上诉意见一致。新阳光公司答辩称：新阳光公司没有安排过刘新到天强公司上班，且两个公司都是独立法人，刘新系自动离职，故新阳光公司无任何过错，不需要承担任何责任。本院二审查明：刘新在二审中增加的诉讼请求为本案诉讼已经发生的律师费、调查取证、资料打印复印费、交通、通信、餐饮和精神损失费等费用共2万元与十年劳动关系存续期间的周六加班工资共计10万元，此两项诉讼请求未经过劳动仲裁程序。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院二审认为，根据刘新、天强公司以及新阳光公司的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、天强公司是否应支付刘新的赔偿金或经济补偿金；二、刘新赔偿金或经济补偿金的计算年限；三、天强公司是否应支付刘新代通知金；四、刘新的离职前十二个月月平均工资标准；五、刘新增加与变更的诉讼请求是否应予支持。关于焦点一。本案中，天强公司的设备于2012年9月底搬至浏阳市，天强公司为了方便职工上下班，提供了班车接送服务。刘新在2012年9月18日向天强公司发函，认为天强公司从星沙搬至浏阳永安，使其与公司的劳动合同无法继续履行。此后天强公司与刘新双方并未就变更劳动合同内容达成一致协议，刘新在2012年9月底离开天强公司。天强公司与刘新属于当事人不能就变更劳动合同达成协议而协商一致解除劳动合同，故天强公司在2012年11月1日向刘新送达《长沙市解除劳动关系通知单》解除其与刘新的劳动关系，这并不属于用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止�动合同的情形，天强公司无须支付刘新赔偿金。根据劳动合同法的相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿，故一审法院认定天强公司应支付刘新经济补偿金并无不当。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，新阳光公司称天强公司的成立是由于其调整经营方向，将与铸件业务相关的机器设备转让给天强公司，新阳光公司不反对其原员工与天强公司签订劳动合同。天强公司称其成立后，留�了新阳光公司大部分员工，并且购买了新阳光公司的一部分设备，继续留在新阳光公司的场地生产经营了一年。刘新称基于工作条件、工资内容、场所与待遇维持不变的情况下，在2011年8月1日与天强公司签订了劳动合同。此后刘新的工作场所、任职情况均未发生变化。综上，可以认定刘新属于非本人意愿从原单位新阳光公司被安排到天强公司工作，原审法院将刘新在新阳光公司工作的年限合并计算为天强公司的工作年限并无不当。关于焦点三。根据劳动合同法的相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。本案中，根据天强公司在2012年11月1日向刘新�达的《长沙市解除劳动关系通知单》以及《关于停发工资待遇的证明》中内容，表明天强公司在2012年11月1日通知刘新于当日解除劳动关系。天强公司解除与刘新的劳动关系属于用人单位无过失性辞退劳动者，且其未提前三十日通知刘新。故原审法院认定天强公司应支付刘新未提前通知解除劳动关系的代通知金并无不当。关于焦点四。刘新在一审庭审中认可其离职前十二个月的月平均工资为3171.83元，其未提供充分有效的证据证明其离职前十二个月的月平均工资为5000元。天强公司认可刘新离职前十二月平均工资为3171.83元。一原审法院认定刘新离职前十二月平均工资为3171.83元并无不当。刘新在本案主张天强公司在2013年2月21日向刘新支付了21938元，是其2011年9月至2012年8月的工资，天强公司对此予以否认，刘新又不能提供其他证据证明是其工资组成部分，故对刘新该项�张不予认可。关于焦点五。经审理查明，刘新在二审中增加的诉讼请求为本案诉讼已经发生的律师费、调查取证、资料打印复印费、交通、通信、餐饮和精神损失费等费用共2万元与十年劳动关系存续期间的周六加班工资共计10万元，此两项诉讼请求因其未经过劳动仲裁程序，故本院不予审查。刘新在二审中，请求变更补缴社保的J方案为社保待遇损失赔偿的P方案，超出了其在本案一审中提出的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由刘新与天强公司各承担10元。刘新不服本院二审判决，申请再审称：一、有新的证据即刘新与新阳光公司的前合同，�以推翻原审对工资标准的认定，且该证据的证明力高于工资表。二、对证据结余工资支付银行单，天强公司既不能证明此不是工资，又不能说明是何金钱支付的情况下，二审法院未依法对该证据予以采信，否定了银行单加工资表合计等于工资标准的实际履行事实，导致工资认定错误。三、新阳光公司分离转移资产到另立的天强公司，对原劳动关系责任权利义务和归属均无法明确，存在假更名欺诈，应当由新阳光公司和天强公司共同承担违法解除劳动合同的经济赔偿金。四、刘新与新阳光公司未签订过2011年7月到期的合同，原审法院认定2011年7月终止劳动合同缺乏证据支持。五、原审判决认定案件事实的主要证据是伪造、变造的，认定事实错误。六、原审法院未审理刘新针对第三人新阳光公司的诉求7，适用法律错误。综上所述，再审请求如下：一、请求依法纠正刘�的月工资标准，补偿计算金额为5000元×11.5=57500元；二、请求依法判决新阳光公司欺诈、组织实施主体调包并违法解除赔偿金57500元。天强公司答辩称：一、原审判决认定工资标准正确，刘新主张工资标准5000元缺乏证据支持；二、本案不存在用人单位天强公司违法解除劳动合同，故不应当承担违法解除劳动合同的经济赔偿金；三、刘新所提出的证据并非新证据，且无法达到其证明目的；四、原审判决适用法律正确；五、刘新认为原审判决认定的基本事实缺乏证据证明不成立；六、天强公司从未提交过虚假证据；七、刘新从未向一审法院提交过调查证据申请；八、原审判决没有遗漏或者超出诉讼请求。据此，刘新的再审申请理由不能成立，请求依法维持原二审判决。新阳光公司答辩称：新阳光公司同意天强公司的答辩意见，另补充如下：一、新阳光公司与刘新�除劳动关系合法，因为其已经与天强公司签订劳动合同；二因为新阳光公司系合法解除，故不应承担违法解除劳动合同的经济赔偿金和经济补偿金。再审期间，刘新向本院提交了如下证据：证据一、2007年12月1日刘新与新阳光公司签订的《劳动合同》，拟证明刘新的工资标准应该高于前一个劳动合同的工资标准；证据二、原公司员工写的书面《事件的真相》；证据三、员工联合写的《证明》；证据二、三拟共同证明刘新在新阳光公司和天强公司劳动关系的变迁和来龙去脉；证据四、送达回证、两份借款协议、一份股权转让协议，证明目的是为了作笔迹比对；证据五、民事一审案卷证据目录，证明目的是为了证明劳动关系来龙去脉。证据六、录音录像资料，拟证明社保异动的理由是“解除”。天强公司发表如下质证意见：证据一是刘新与新阳光公司的劳动合同，对其真实性不发表意见，同意新阳光公司的质证意见；证据二、三属于证人证言，不属于新证据，且未申请证人出庭作证；证据四、送达回执，对其真实性予以认可，但与本案无关；借款协议和股权转让协议没有原件，对真实性无法确认；证据五，对真实性、合法性无异议，对内容的真实性和与本案的关联性有异议，与本案无关；对证据六的真实性、合法性、关联性均有异议。新阳光公司发表如下质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据二、证据三来源合法性无异议，但对其内容真实性和关联性有异议，不能达到证明目的；对证据四的证明目的和内容真实性有异议；对证据五、不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议；对证据六的真实性、合法性、关联性均有异议。再审期间，天强公司提交了一份证据：本院（2014）长�民四终字第03446号民事判决，拟证明刘新在本案二审判决后又另行起诉，涉及到本案的一些诉讼请求和理由被驳回，刘新的诉讼请求超过诉讼时效。刘新质证认为该证据与本案时效问题无关。新阳光公司未向本院提交证据。针对刘新提交的证据，本院认证如下：证据一、二、三四、五、六与本案均无关联性，本院不予认证。针对天强公司提交的证据，本院认证如下：对其真实性、合法性予以认定，但该证据并不能证明刘新在本案中对天强公司的诉讼请求超过了诉讼时效，故对其证明目的不予采信。本院再审查明：2013年2月21日，天强公司在本案原一审法院庭审后，宣判前，向刘新的工资账户支付了21938元。刘新主张该笔款项是其在天强公司2011年9月到2012年8月的结余工资，加上天强公司在一审中举证的工资，才是其一年的工资总额；天强公司则主张该笔款项是�案一审开庭之后天强公司支付给刘新的款项，是为了协商与刘新的本案矛盾而支付。另查明：2013年8月1日，刘新以新阳光公司为被告，天强公司为第三人起诉至一审法院，请求判决：一、刘新与新阳光公司的劳动关系已由新阳光公司违法解除、终止；二、新阳光公司支付刘新违法解除、终止的11.5个月工资的赔偿金57500元；三、按实际工资的3.2%赔偿2009年前未办理医保造成的个人门诊医疗金损失12640元；四、按实际工资的3.2%赔偿2009年后医保缴纳不足的损失4642.56元；五、赔偿2009年前未办理失业保险造成14个月失业待遇损失16841元；六、按实际工资的8%赔偿2002－2012年因养老保险缴纳不足额的个人账户损失31783.2元；七、十年劳动关系存续期间的周六加班费122528.74元和年休假工资20881.23元；八、赔偿已发生的调查取证、律师、交通通讯、餐饮、文稿制作复印及健康、精神耗损等25000元；九、天强公司对以上义务承担连带责任。一审法院作出（2013）长县民初字第2217号民事判决驳回刘新诉讼请求后刘新不服上诉至本院。本院于2014年11月14日作出（2014）长中民四终第03446号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院再审查明的其他事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点在于：一、关于刘新解除劳动关系前12个月的平均工资的认定及经济补偿金等的计算问题；二、关于新阳光公司是否存在违法解除与刘新的劳动关系以及是否应当支付赔偿金的问题。关于焦点一。本案中，刘新自一审即主张其解除劳动关系之前12个月的平均工资为5000元。根据天强公司提交的2011年10月至2012年9月的工资表及工资汇总表，天强公司发放至刘新银行工资账户上的工资月平均为3171.83元，刘新对此无异议，本院予以确认。天强公司在解除与刘新的劳动关系之�，即在原一审庭审后、宣判前的2013年2月21日向刘新的银行工资账户支付了21938元。对此，刘新主张该笔款项是其应得的结余工资，天强公司则主张是该笔款项是为了协商与刘新的纠纷而支付的款项。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案刘新主张以上款项系天强公司补发的工资，并提交了银行工资存折及网上银行电子回单，已完成举证责任。天强公司没有证据证明该笔款项系双方为协商解决纠纷而支付的补偿款，根据以上规定，应承担举证不能的不利后果。据此，天强公司支付给刘新的21938元应当认定为对刘新的补发工资，刘新在与�强公司解除劳动关系之前12个月的月工资应为5000元（3171.83元＋21938元／12个月）。原审判决认定刘新的月工资为3171.83元与事实不符，依法应予纠正。综上所述，天强公司向刘新支付的经济补偿金应为5000元×10.5月=52500元。同时，原审判决天强公司应向刘新支付的未提前通知解除劳动关系的代通知金相应调整为5000元、应休未休年休假的工资相应调整为2298.85元（5000元÷21.75天×200%×5天）。关于焦点二。经查，关于新阳光公司是否存在违法解除与刘新的劳动关系以及是否应当支付赔偿金的问题，刘新已经另案提起诉讼，本院于2014年11月14日已就此了作出（2014）长中民四终第03446号民事判决，并发生法律效力。本院认为，刘新该请求不属于本案的审理范围，本院不予审理。综上所述，原审判决关于刘新月平均工资的事实认定错误，本院予以纠正，刘新申请再审的理由部分成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2013）长中民四终字第01994号民事判决及长沙县人民法院（2012）长县民初字第2209号民事判决；二、长沙天强压铸有限公司于本判决生效之日起5日内向刘新支付经济补偿52500元、未提前通知解除劳动关系的代通知金5000元、应休未休年休假工资2298.85元；三、驳回刘新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元，二审诉讼费10元，共计20元，由长沙天强压铸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 雅审 判 员  肖志维代理审判员  黄学里二〇一五年六月十日书 记 员  王 聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。