云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民二终字第151号
上诉人（原审原告、反诉被告）云南澳佶建设工程集团有限责任公司（原名称文山州澳佶建设工程有限公司）。
法定代表人杨处，总经理。
委托代理人袁春，云南七乡律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告、反诉原告）李秀梅，砚山县人，个体工商户。
被上诉人（原审被告、反诉原告）马永建，砚山县人，个体工商户，系李秀梅之夫。
二被上诉人的共同委托代理人马胜永，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权。
上诉人云南澳佶建设工程集团有限责任公司（以下简称澳佶公司）与被上诉人李秀梅、马永建建设工程施工合同纠纷一案，不服砚山县人民法院(2015)砚民初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日依法组织双方当事人进行了法庭调查。上诉人云南澳佶建设工程集团有限责任公司的委托代理人袁春，被上诉人李秀梅、马永建的共同委托代理人马胜永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认本案的法律事实是：一、2011年9月29日，原告云南澳佶建设工程集团有限责任公司与被告李秀梅、马永建夫妇签订《砚山县杏林小区建设工程施工合同》，与案件争议问题相关的主要内容约定为：（一）、工程名称。杏林小区14户型4.5层全框架结构。（二）、合同工期为365天，时间起算于合同签订，工地具备开工条件后5-20天内开工。（三）、工程内容为土建和水电工程。其中第7项约定:窗子用新河牌铝材或凤铝牌铝材，材料73厚度为0.9MM。（四）、单价每平方米804.95元。（五）、合同文件组成及解释顺序为：本合同协议书、中标押金单、投标书、投标工期及有关说明承诺。（六）、发包人向承包人提供图纸日期和套数为：开工前提供各户型图纸各8份。（七）、发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：工程正式开工前具备“三通一平”开工条件，施工期间发包方也要保证小区道路畅通，若造成影响材料运输，有关费用由发包方自负。（八）、由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间为：工程开工后陆续办理，工程竣工验收前必须办理完毕。（九）、工程质保金约定为：从验收合格之日起，两年保质期满后20日内付清2%质保金。（十）、合同还具体约定了双方违约应如何承担各自的违约责任。二、杏林小区性质为涉及人数、户型众多，相关管理部门又要求统一设计、统一外观颜色的私人住宅小区。所以，小区住户在开工前期就从全体建房户中推选成立了小区建设领导小组，负责就小区建房事宜对外联系招投标、图纸设计及对内与各建房户沟通协调相关工作。三、原告方就杏林小区建设工程在前期与杏林小区建设领导小组联系投标并中标后，就小区全部住房并不是统一与小区建设领导小组签订建设合同，而是由原告方单独与小区各建房户一对一的分别签订施工合同。四、原告方在与二被告签订施工合同开工后，由于多方面的原因，导致工程未能按合同约定工期竣工交付，期间二被告自行出资联系安装了房屋的入户门和卷帘门，并在工程未经竣工验收的情况下，于2014年4月24日搬入该房屋经营古城味道饭店，该房屋实际建筑面积684.38平方米被告已认可。至今为止被告方共计支付原告方工程款460729元，其中原告方为被告方支付税款15728.64元被告方认可，原告方主张还为被告方支付办证费合计23021.56元被告方以证据不足为由不予认可。
原审法院认为：本案原告与二被告所签《建设工程施工合同》主要和基本的条款清楚，内容合法，且是双方真实意思表示，本院予以确认。关于争议问题，一、原、被告互相指责对方违约并要求支付违约金。本案建设房屋逾期竣工是不争之实，但导致房屋逾期竣工这一违约结果的原因是复杂且多方面的，这些原因既不能归咎于原告，也不能归咎于被告，而是由本案建设工程自身的特殊性所决定的。这一特殊性就是虽然原告与被告签订了一对一的建设工程施工合同，但是客观上该建设工程并不是单纯、简单和直接的一对一的工程，而是在方方面面牵连整个小区全部业主和小区建设领导小组的工程。这些问题都不是原告或被告单方甚至双方能单独决定或者协调解决的问题，对此双方在事前、事中也是明确知道的，所以双方在履约过程中很多细节也没有严格按照合同约定执行而作了变通的操作执行。例如合同约定发包人“开工前提供各户型图纸各8份”，任何发包人都只能提供本户型的图纸而不可能也不应该提供“各户型图纸”。再如合同约定被告开工前提供图纸和确保满足“三通一平”条件，但是事实是双方都知道图纸是由小区建设领导小组出面与设计单位联系设计的，被告根本不能确保和决定何时提交；“三通一平”涉及整个小区，需要由建设领导小组出面整体协调解决，也不是被告单方能确定和解决的。又如取消工程监理的问题，工程监理是整个小区统一聘请的，取消或保留不是被告单方能决定的。外墙涂料变更的问题，必然导致返工并造成施工时间延迟，但这也不是原、被告双方的过错而是小区建设领导小组的问题。再如由于小区很多业主没有及时安装入户门导致施工时间延迟的问题，虽然该问题实际造成工期延迟，但也是大家的问题，不能将责任归于被告，原告方将此问题书面（原告证据3中的申请书）反映给领导小组而不是被告，就说明了原告也知道光找被告没有用。又如，合同约定房屋相关证件由被告方自行办理，但是实际操作过程中又是原告在办理。所以本院认定在实际履约过程中双方对一些具体问题作了变通的操作和执行，故对变更执行部分内容视为双方认可。综上所述，由于事前双方都知道双方不可能一对一地具体严格履行这些合同条款而订立这些合同条款，因此视为双方违约。原告提供的系列证据中，有多份证据是就杏林小区建设遇到的有关问题向小区建设领导小组书面提出，要求领导小组解决，结合领导小组的相应书面答复内容，充分反映和证明了以下事实：1、由于小区整体的一些问题，导致小区建设工程返工、窝工和延迟施工；2、一些问题甚至小区领导小组也无法（无权）解决；3、这些问题的发生和存在，既证明了小区建设工程返工、窝工和延迟施工导致不能如约交付工程，又证明了不能如约交付工程既不能简单地归咎于原告、也不能简单地归咎于被告。所以本院确认本案建设工程未能如约及时竣工交付使用，给原、被告双方都造成了很大损失，但是究其原因，既不能由原告担责，也不能由被告担责，因工期延迟导致的损失双方各自承担。二、关于入户门、卷帘门应由哪方承担的问题，合同没有明确约定，是瑕疵问题，现只能结合合同相关内容和事实综合认定：1、双方所签合同第一部分第一条第7项已经明确细致约定了窗子的材料品牌和规格，却对与之及其类似的入户门、卷帘门只字不提；2、双方所签合同第二部分第一条第1项：合同文件组成及解释顺序为：本合同协议书、中标押金单、投标书、投标工期及有关说明承诺。可见本合同协议书优先解释适用，其中却没有卷帘门、入户门的约定；3、没有具体约定导致现在在卷帘门、入户门价格、质量、档次标准上无法具体操作执行；4、施工期间，被告方已经自行联系、选择安装了入户门和卷帘门并付了款。据此，本院确认卷帘门、入户门应由被告方自行承担。三、关于原告主张为被告支付办证费23021.56元的问题，虽然本院已充分注意到办证必然要交纳相关费用，但是办证费项下还有若干分项目和不同金额，各相关部门收取费用后出具收据或发票也是必须的手续要件，而原告就此提供的证据只有笼统的“办证费23021.56元”却没有各分项目的具体金额，更没有向法庭提供收费单位出具的收据或发票。原告以被告在《关于杏林小区签到<建设工程规划许可证>有关事宜》上签了字，上面“办证费用”一栏有“23021.56”元的记录，应视为被告对此支出认可的主张本院不予采纳，因为该证据形式上是业主签收《建设工程规划许可证》的依据，不能对抗被告索要收据或发票的正当要求。故对该项支出本院不予认定。关于质保金百分比是5%还是2%的问题，双方所签合同已经明确是2%，即便投标书有5%的约定，根据前述合同文件组成及解释顺序约定，也应该适用2%的标准。综上所述，现在二被告实际应支付原告的工程款计算为：总工程款550891.68元（684.38平方米×804.95元），扣除2%的质保金后为539873.84元（550891.68元×98%），加原告为被告支付补交税款15728.64元为555602.48元（539873.84元+15728.64元），减去被告已付工程款460729元（555602.48元-460729元）为94873.48元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十条之规定，经合议庭评议决定，判决：一、由被告李秀梅、马永建给付原告云南澳佶建设工程集团有限责任公司尚欠工程款94873.48元；限于判决生效后一个月内履行完毕；二、驳回原告云南澳佶建设工程集团有限责任公司其他的诉讼请求；三、驳回反诉原告李秀梅、马永建的反诉请求。本诉案件受理费8048元，由原告云南澳佶建设工程集团有限责任公司承担6632元；由被告李秀梅、马永建承担1416元。反诉案件受理费2458元由被告李秀梅、马永建承担。
原审判决宣判后，云南澳佶建设工程集团有限责任公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一、二项，改判由被上诉人支付砚山县杏林小区别墅工程款117895.11元及违约金332464.0l元。事实及理由：一、一审对部分证据认证错误，并据此作出错误判决。一审对上诉人提交的第4号证据《关于杏林小区签到(建设工程规划许可证)有关事宜》不予采信错误，该证据有被上诉人马永建于2012年5月15日核对所有交费单据后的亲笔签字确认，其房屋的建字第砚私规(2012131)号建设工程规划许可证的办证总费用为23021.56元，该费用包含有公司代马永建交纳的建安营业税10649.72元、防空费6148.80元、业主放线费1304.00元(城建部门收取)、城市基础设施配套费4919.04元，一审对该证据不予认可错误。二、一审对被上诉人违约的事实未予认定错误。上诉人已按合同约定履行了义务，被上诉人于2014年4月24日办理了砚山县古城味道饭店的营业执照并开始在房屋内营业至今，依照合同第21条补充条款第(11)项约定：工程款未按比例付清和验收前，甲方不得装修和使用房屋，否则视房屋合格，及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。被上诉人接收使用房屋后未按合同约定支付工程余款，依照双方签订的《建设工程施工合同》第13条约定“……28％在工程竣工验收合格后20天内付清”及第21条补充条款中违约处罚约定“……甲方不按时付款，每超一天承担应支付款项的1％、违约金累计。”故上诉人诉请从2014年4月24日至2015年1月31日止的违约金333642.85元符合规定，一审对此未作认定和判决错误。
被上诉人李秀梅、马永建答辩称：一审判决认定事实基本正确，但未判决由上诉人承担被上诉人入户门、卷帘门的相关费用和支付因上诉人延期交付工程的违约金错误。
二审庭审过程中，被上诉人对原审判决所确认的事实无异议。上诉人澳佶公司认为，上诉人代被上诉人交纳费用虽未分项分户开发票，但有统一开出的发票和相关部门的证明及被上诉人的签名确认，以及该工程竣工后被上诉人已实际使用，但未按约支付工程余款已构成违约，一审未支持代交费用部分和违约金不当。对上述异议事实，本院将结合证据予以综合评判。
二审庭审中，上诉人提交杏林小区业主建安营业税、防空费、放线费、城市基础设施配套费清单及票证、砚山县规划局《证明》、砚山县人民防空办公室《证明》，证明上诉人代被上诉人缴纳建安营业税10649.72元，防空费6148.80元、业主放线费1304.00元、城市基础设施配套费4919.04元，合计23021.56元的事实。
经质证，被上诉人对上述证据的真实性无异议，但不认同上诉人的证明观点，认为该证据可在一审提交而未交，二审不能作为新的证据；该证据除代交纳的建安税费10649.72元有完税证证明认可外，防空费、业主放线费、城市基础设施配套费均没有国家机关出具的发票证明，不予认可。
本院认为，上诉人提交的上述证据客观真实，能证明上诉人代被上诉人缴纳建安营业税10649.72元，防空费6148.80元、业主放线费1304.00元、城市基础设施配套费4919.04元的事实，本院对该证据予以采信。
二审中，被上诉人未向本院提交新证据。
二审中，本院认定本案的法律事实与一审认定基本一致。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：一、上诉人澳佶公司主张给付工程余款和代交建安营业税、防空费、放线费、城市基础设施配套费应否支持；二、上诉人澳佶公司与被上诉人李秀梅、马永建在履行合同过程中究竟谁违约及是否应按约定支付违约金。
关于上诉人澳佶公司主张给付工程余款及代交建安营业税、防空费、放线费、城市基础设施配套费应否支持的问题。本院认为，依双方签订的《建设工程施工合同》第21条补充条款已经明确约定“（5）按照邀标书中规定，由各户主与施工方签订施工承揽合同。有关办证的资料费、工本费、测量费、检验费、试验费、试压费、建安税等由甲方（李秀梅）自负；”本案中，虽上诉人对被上诉人李秀梅、马永建在该杏林小区工程建设应当交纳的建安营业税、防空费、放线费、城市基础设施配套费未分户分项开票据，但从上诉人澳佶公司提供被上诉人马永建签名确认的《关于杏林小区签到(建设工程规划许可证)有关事宜》能证明，被上诉人知晓在该杏林小区工程建设中其应当交纳税款、建安营业税、防空费、放线费、城市基础设施配套费。再从上诉人澳佶公司提供的杏林小区业主建安营业税、防空费、放线费、城市基础设施配套费清单及票证、砚山县规划局《证明》、砚山县人民防空办公室《证明》能相互证明，上诉人已统一交纳和代杏林小区业主交纳税款、建安营业税、防空费、放线费、城市基础设施配套费，其中代被上诉人交纳税款15728.64元、建安营业税10649.72元，防空费6148.80元、业主放线费1304.00元、城市基础设施配套费4919.04元的事实。庭审中，被上诉人认可上诉人代其交纳了建安营业税10649.72元的事实和对一审判决由其支付代交税款15728.64元无异议。因此，被上诉人应按合同约定向上诉人支付在该杏林小区工程建设中上诉人代被上诉人交纳的建安营业税、防空费、放线费、城市基础设施配套费。故上诉人主张被上诉人给付代交纳的建安营业税10649.72元，防空费6148.80元、业主放线费1304.00元、城市基础设施配套费4919.04元，合计23021.56元的理由成立，本院应予支持。
关于上诉人澳佶公司与被上诉人李秀梅、马永建在履行合同过程中究竟谁违约及是否应按约定支付违约金的问题。本院认为，从上诉人奥佶公司提供的《关于杏林小区施工方提出问题的答复》、公告、申请书、奥佶公司申请验收杏林小区的答复、砚山县城市管理综合行政执法局的通知能证明，该工程牵连整个杏林小区全部业主和杏林小区建设领导小组的工程，并不是单纯的一对一工程。再从庭审中双方认可的事实：“1、‘三通一平’涉及整个小区，需要由建设领导小组出面整体协调解决，不是上诉人或者被上诉人单方能确定和解决；2、工程监理是整个小区统一聘请的，取消或保留不是上诉人或者被上诉人单方能决定；3、由于小区许多业主未及时安装入户门导致施工时间延迟；4、合同约定由被上诉人自行办理房屋相关证件，但实际又是上诉人在办理。”在施工中，杏林小区建设遇到的有关问题主要是向杏林小区统一聘请的杏林小区建设领导小组提出书面意见，由该领导小组作出相应的书面答复，合同约定的相关事项及在施工过程中出现的相关问题并不是上诉人或者被上诉人单方或者双方能决定或者协调解决的问题。因此，双方在施工过程中已经不能严格按照合同约定执行，而是作了部分调整变通操作。所以，该工程在竣工交付使用之前，导致逾期竣工是多方面原因所致，不能将责任归咎于一方当事人。故对上诉人主张被上诉人未依约支付工程余款违约，但不能提供有效证据证明在履行合同过程中仅系被上诉人单方行为所致，应承担不利后果。同时，依据双方签订的《建设工程施工合同》第21条补充条款第(11)项约定“工程款未按比例付清和验收前，甲方不得装修和使用房屋，否则视房屋合格。”和参照《最高人民法院关于审理建设工程施工工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定【建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。】本案中，双方虽未竣工验收，但被上诉人已于2014年4月24日办理营业执照并在该建设的房屋内装修经营砚山县古城味道饭店至今，应当视为房屋已经竣工验收合格并交付使用，现被上诉人主张上诉人承建工程尚未完工、逾期交付和未经竣工验收合格违约，要求承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。但根据双方签订的《建设工程施工合同》第13条“工程款按实际施工量70%支付，28％在工程竣工验收合格后20天内付清”的约定，本案中，被上诉人接受房屋并装修使用后，依约应当在2014年5月15日前（被上诉人使用房屋后从2014年4月25日起算顺延20日即从2014年5月15日至2015年2月2日上诉人起诉时止）向上诉人支付尚欠的工程余款79144.84元{（总工程款为550891.68元（684.38平方米×804.95元），扣除2%的质保金后为539873.84元（550891.68元×98%），减去被上诉人已付工程款460729元（539873.84元-460729元）}，被上诉人延期支付工程款，属占用上诉人的工程资金。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定【当事人对欠付工程价款利息计标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。】被上诉人未按期支付上诉人的工程余款，应承担延期付款期间的资金占用利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉理由部分成立，本院应予部分支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但判决不予支持上诉人代被上诉人交纳的建安营业税、防空费、放线费、城市基础设施配套费及合理的资金占用费不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条的规定，判决如下：
一、维持砚山县人民法院(2015)砚民初字第170号民事判决第二、三项即“二、驳回原告云南澳佶建设工程集团有限责任公司其他的诉讼请求；三、驳回反诉原告李秀梅、马永建的反诉请求。”
二、撤销砚山县人民法院(2015)砚民初字第170号民事判决第一项即“一、由被上诉人李秀梅、马永建给付上诉人云南澳佶建设工程集团有限责任公司尚欠工程款94873.48元；限于判决生效后一个月内履行完毕。”
三、由被上诉人李秀梅、马永建给付上诉人云南澳佶建设工程集团有限责任公司尚欠工程款79144.84元、代交纳费用38750.20元（税款15728.64元、建安营业税10649.72元，防空费6148.80元、业主放线费1304.00元、城市基础设施配套费4919.04元），合计人民币117895.04元；占用工程资金79144.84元的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付（从2014年5月15日起算至2015年2月2日止）。限于判决生效后十日内履行完毕。
一审本诉案件受理费8048元，由上诉人云南澳佶建设工程集团有限责任公司承担6238.41元，被上诉人李秀梅、马永建承担1809.59元；一审反诉案件受理费2458元，由被上诉人李秀梅、马永建承担。二审案件受理费10506元，由上诉人云南澳佶建设工程集团有限责任公司承担6238.41元，被上诉人李秀梅、马永建承担4267.59元。
本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 陆正义
审判员 秦永兴
二〇一五年八月十一日
书记员 林 川