湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邵中刑二终字第42号
原公诉机关湖南省绥宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡龙，男，1985年7月28日出生于湖南省绥宁县。累犯。
上诉人（原审被告人）王某武，男，1977年11月16日出生于湖南省绥宁县。
湖南省绥宁县人民法院审理湖南省绥宁县人民检察院指控原审被告人胡龙、王某武犯非法经营罪一案，于二○一四年五月十三日作出（2014）绥刑初字第13号刑事判决。原审被告人胡龙、王某武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派代理检察员周泽州出庭履行职务，上诉人胡龙、王某武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人胡龙、王某武及陈某红（已判决）分别因2011年为福建省云霄县一外号叫“阿林”的人运送假烟途中被查获，胡龙因此被判刑，陈某红因此开支1万余元。2012年底，3人找“阿林”要求赔偿未果，便与于某文商定，借再次帮“阿林”运送假烟时将烟运回绥宁县销售。自2013年3月起，胡龙、王某武、于某文及陈某红共计销售假烟32件32万支，非法获利2万余元，除去开支，于某文分得2000元，胡龙分得2000元，王某武分得8000元，陈某红分得5000元。案发后，公安机关在陈某红的姨妈于某梅处查获假烟25件。经鉴定，47件（47万支）假烟价值人民币176250元。2013年8月15日，王某武向绥宁县公安局投案自首。该院采信黄某伟等证人的证言与卷烟鉴别检验报告、价格鉴定结论书、提取笔录、扣押清单、照片、抓获经过、情况说明、刑事判决书、释放通知书，户籍资料及被告人胡龙、王某武的供述等证据，认定被告人胡龙、王某武的行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，胡龙、王某武均系主犯。胡龙系累犯，应从重处罚。王某武系自首，依法从轻或减轻处罚。胡龙、王某武归案后如实供述，依法从轻处罚。据此，对被告人胡龙、王某武均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项，对被告人胡龙同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条，对被告人王某武同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，判决：一、被告人胡龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人王某武犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
上诉人胡龙上诉提出，没有直接实施销售假烟的行为，原判量刑过重，请求二审改判。
上诉人王某武上诉提出，有自首情节，原判量刑过重。
经审理查明：
2011年，上诉人胡龙、王某武及陈某红（已判决）因帮“阿林”非法运送假烟被查处。2012年底，胡龙、陈某红要求“阿林”赔偿损失未果，便与仍为“阿林”做事的王某武及于某文商议对策。几天后，“阿林”安排王某武和于某文驾驶车牌号为湘E2B9**的“金杯”牌汽车运输假冒精品白沙牌香烟去湖南省常德市送货时，陈某红提议将该车假烟带至老家销售，所得货款4人共分，大家均表示同意。4人将假烟运到湖南省绥宁县后，胡龙提议可以将假烟放在自己家中，并与陈某红将车上的假烟卸下。在伺机销售期间，于某文还曾将一部分假烟转移至其姨妈于某梅家中。2013年2月，王某武在黄桑坪卖了3件（3万支）假烟，个人得款1500元。2013年3月中旬，于某文在绥宁县城销售2件（2万支）假烟给黄某伟，非法获利1000元。之后，王某武和于某文在寨市镇销售10件（10万支）假烟，非法获利8500元。2013年3月22日，于某文、王某武、陈某红在绥宁县城郊“黄桑土菜馆”旁边销售20件（20万支）假烟给黄某伟，搭载陈某红便车的胡某剑在旁边帮忙搬烟，非法获利1万元。4人所卖35件（35万支）假烟共得赃款2.1万余元，其中于某文分得6000元，胡龙分得2000元，王某武分得8000元，陈某红分得5000元。
案发后，公安机关在陈某红处扣押车牌号为湘E2B9**的“金杯”汽车1辆，在于某梅家中提取于某文存放的25件（25万支）精品白沙香烟，在黄某伟家中提取于某文所卖的2件（2万支）精品白沙香烟。经鉴定，胡龙、王某武、于某文、陈某红销售及被查获尚未销售的精品白沙香烟60件（60万支），为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值为22.5万元。2013年8月15日，王某武向绥宁县公安局投案自首。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、证人王某长的证言证明，他曾于2013年3月在王某武手中以1500元买过精品白沙烟用于家中办丧事，但不知是否是假烟。
2、证人黄某伟的证言证明，2013年3月中旬，他以1000元从于某文处买了2件假的精品白沙香烟；几天后，他又以1万元的价格从于某文等人手中买了20件假的精品白沙香烟。
3、证人于某梅的证言证明，2013年3月份的一天晚上，她外甥陈某红开了1辆装了烟的汽车来到她家，放了25件精品白沙香烟在她家楼上。
4、证人胡某剑的证言证明，2013年3月22日晚上8时许，他搭陈某红的便车经过“黄桑土菜馆”旁时，帮助陈某红等人从这辆车上搬了一些假烟到一辆面的车上，有个人还给了陈某红一些钱，他得了100元的搬运费。
5、湖南省烟草质量监督检测站《卷烟鉴别检验报告》证明，涉案精品白沙香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、湖南省绥宁县价格认证中心绥价认鉴字（2013）39号《价格鉴定结论书》证明，涉案精品白沙香烟60件（60万支）价值人民币22.5万元。
7、提取笔录2份、扣押清单及所查获假烟的照片证明，在陈某红处扣押车牌号为湘E2B9**的金杯汽车1辆，在于某梅家中提取于某文存放的25件（25万支）精品白沙香烟，在黄某伟家中提取于某文所卖的2件（2万支）精品白沙香烟。
8、抓获经过证明，上诉人胡龙于2013年7月27日被浙江省余杭区公安分局干警抓获并羁押。
9、关于王某武投案自首的情况说明证明，上诉人王某武于2013年8月15日到绥宁县公安局治安警察大队投案自首
10、湖南省绥宁县人民法院（2013）绥刑初字第70号《刑事判决书》证明，同案人于某文犯非法经营罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；同案人陈某红犯非法经营罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
11、同案人陈某红的供述证明，他为福建老板“阿林”开车运送假烟时被公安机关查获，被关押期间家中为此开支1万元。2012年底他与同乡胡龙去福建找“阿林”赔偿损失未果，得知几天后同乡于某文和王某武会将1车精品白沙假烟运送到湖南省常德市，他便提议将该车假烟运回绥宁县，其余3人均表示赞同。为了交差，大家商定，途中由于某文告诉“阿林”，谎称在送货过程中被查，车子和烟都已没收。2013年3月22日，他们在“黄桑土菜馆”旁边卖了20件假烟给黄某伟，得了1万元，由王某武分赃。所有赃款，他分得5000元，于某文分得2000元，王某武分得3000元。胡某剑也在搬烟，但他不知道是否分到钱。
12、同案人于某文的供述证明，2012年底，同乡陈某红、胡龙来到福建找“阿林”要钱没有要到。几天后“阿林”安排他和王某武将1车精品白沙假烟运送到湖南省常德市，陈某红和胡龙找到他，说老板不肯给钱给他们，干脆连车带假烟带回绥宁算了，大家均表示同意。他和王某武将装假烟的金杯车开到湖南省长沙市高速公路口，再由陈某红和胡龙把车开回绥宁县。为了交差，他打电话谎称车子在路上烂了胎，碰到交警查车，他们弃车逃走了。他们没有具体分工，车子和烟先都由胡龙保管，开始约定每人分些烟自己去卖，但假烟比较难卖，就没有分了，要等烟全部卖完了4人再算账。2013年2月他和王某武卖了10件给外号叫“阿强”邵阳人，得赃款8500元，他分得3000元，剩下的王某武拿去分了。2013年3月中旬，他在绥宁县城销售2件假烟给黄某伟，得赃款1000元；2013年3月22日，他和陈某红、王某武在“黄桑土菜馆”旁边出售了20件假烟，得赃款1万元，他只要了2000元，剩下的王某武拿去分了。这些交易都是他联系好买家后就与其他3人商量价格、数量及交易时间，等他们同意后再和买家交易。其余的25件假烟由陈某红放在于某梅家。
13、上诉人胡龙对上述犯罪事实供认不讳，但辩称没有参与2013年3月22日销售假烟，只分得赃款2000元。
14、上诉人王某武对上述犯罪事实供认不讳，并供述，他卖了3条给他的亲戚办丧事，卖得1500元。所有赃款，他分得8000元，陈某红分得5000元，于某文分得5500元，胡龙分得2000元。
15、户籍资料证明，胡龙、王某武的身份及年龄等情况。
另查明，上诉人胡龙于2011年10月18日因犯非法经营罪，被福建省浦城县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；上诉人王某武于2011年12月15日因犯销售伪劣产品罪，被判处免予刑事处罚。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、福建省浦城县人民法院（2011）浦刑初字第193号《刑事判决书》证明，上诉人胡龙于2011年10月18日因犯非法经营罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，同年11月12日刑满释放。
2、江苏省扬州市广陵区人民法院（2011）扬广刑初字第499号《刑事判决书》证明，上诉人王某武于2011年12月15日因犯销售伪劣产品罪被免予刑事处罚。
本院认为，上诉人胡龙、王某武在没有烟草专卖许可证的情况下，销售假冒他人注册商标的卷烟，销售数量达35万支，被查获扣押尚未销售的计25万支，其行为均已构成非法经营罪且属情节严重。在共同犯罪中，胡龙、王某武均系主犯。关于上诉人胡龙上诉提出“没有直接实施销售假烟行为”的理由，经查，原判采信同案人于某文、陈某红的供述而认定胡龙直接实施销售假烟的行为，但在二审庭审中，胡龙对此予以否认，同案人王某武亦证明胡龙并未参加与销售，因证据存疑，本院对胡龙提出的上述理由予以采纳。胡龙虽未直接参与实施销售行为，但事前参与共谋，事后分得赃款，仍属共同犯罪主犯。原判已综合考虑胡龙有归案后如实供述及累犯等量刑情节与王某武有自首及归案后如实供述等量刑情节，量刑适当，本院对胡龙上诉提出“量刑过重”及王某武上诉提出“有自首情节，量刑过重”的理由均不支持。原判认定上诉人胡龙、王某武犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，但对犯罪数额认定错误，二审纠正后对量刑均不产生实际影响。综上，原审定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人胡龙、王某武的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐保良
审判员 刘朝晖
审判员 黄彧言
二〇一四年七月二十八日
书记员 伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……