湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终920号上诉人（原审被告）：武汉市新食代商业运营管理有限公司，住所地武汉市汉阳区汉阳大道577号汉商21世纪中心五楼。法定代表人：舒慰慈，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周守梅、吕涛，均系北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成小华，男，1970年3月11日出生，汉族，住浙江省仙居县。委托诉讼代理人：刘梅芳、杜柯，均系湖北金卫律师事务所律师。上诉人武汉市新食代商业运营管理有限公司（以下简称新食代公司）与被上诉人成小华租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法（2016）鄂0105民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日�案受理后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新食代公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、一、二审诉讼费由成小华负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，我方已经履行了合同约定义务，不存在违约行为；成小华在一审时，并未提供证据证明我方有违约行为，法院在没有证据提供的情况下认定我方违约，属于事实认定错误；二、一审判决适用法律错误，根据法律规定，违约金与损害赔偿不能同时主张，一审开庭时，成小华已经明确提出赔偿损失作为违约责任承担方式，后又新增违约金的诉讼请求，不符合法律规定。成小华辩称，依据双方租赁合同8.2及8.3条的相关规定，新食代公司已经构成违约，我方对违约金与损失赔偿同时主张，并没有与法律规定冲突。关于鉴定，是因为鉴定无法实施而退案，并不是我方不配合鉴定。另外，我方在法庭辩论终结前增加诉讼请求，符合法律规定。新食代公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉、维持原判。成小华向一审法院提起诉讼请求：1、判令解除成小华与新食代公司签订的《租赁合同》；2、新食代公司退还成小华的保证金人民币20,000元；3、新食代公司向成小华赔偿损失人民币771,685.89元（包括装饰装修人民币191,500元、设备设施损失人民币117,600元、广告宣传费、加盟费人民币65,500元、维权差旅费、材料复印费人民币2,000元、营运利润损失395,085.89元）；4、新食代公司向成小华支付合同违约金人民币50,000元；5、新食代公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月25日，新食代公司与武汉市汉商集团股份有限公司（以下简称汉商集团公司）签订《臻食荟美食广场经营合�》一份，新食代公司租用汉商集团公司提供的位于武汉市汉阳区汉阳大道577号汉商21世纪购物中心场地经营新食代美食广场21世纪店，合同期限为8年，自2012年12月8日至2020年12月7日止。新食代公司承租场地后进行招商，2013年9月5日，新食代公司作为出租人与承租人成小华签订《租赁合同》一份，将新食代公司租用上述汉商21世纪购物中心店5楼美食广场内D1-D2摊位及其设施，租赁给成小华经营。成小华在该区位内制作加工，经营销售六婆串串香等品种或产品。租赁摊位面积230平方米左右，租赁期限为四年（3+1，第四年起租赁政策由双方协商后制定并另行签约），从2013年9月25日至2017年9月26日。双方约定按照扣点模式支付租金，在该摊位营业总额（税前）提取第一年10%、第二、三年12%作为新食代公司租金成本及收益。成小华每月需交50元每平方米厨房管理费。�方以15天为结算周期，于当月的第15日进行结算，新食代公司在结算后确保5天内结算成小华营业总额，新食代公司在扣除各项经营成本、新食代公司应得的其他收入以及其他成小华应付费用后，于结算日经成小华应得收入款项以支票或划入成小华设立的结算账户。在合同签订的同时，成小华在三个工作日内一次性向新食代公司缴纳保证金人民币20,000元，作为成小华履行本合同的保证金。新食代公司对美食广场及成小华经营的摊位进行统一设计、装修，成小华在不改变租赁场地所属房屋内部主要结构和功能的前提下，可根据实际经营需要，对租赁区域的内部进行二次装修与改造，费用由成小华承担，但在装修和改造前须将方案及装修设计图报新食代公司，取得新食代公司书面同意。成小华如对场地进行二次装修、改造以及设备的安装，不得破坏房屋原有的消防、中央�调、供电、供水等设备或影响该设备的运作状态。新食代公司统一向有关部门办理经营场地所必需的执照、许可证及合格证等一切与经营相关的证照。新食代公司统一向美食广场店所在大楼及物业管理公司进行交涉，提供正常供水、供电、供气。若因新食代公司原因导致成小华无法营业的，新食代公司有责任补偿成小华的相应损失。如因新食代公司原因导致成小华无法经营而撤出的，新食代公司承担成小华因此产生的相关损失，具体事项由双方协商解决。任何一方若违反本合同规定均需向受损方赔偿损失，经协商解除合同时，若为新食代公司责任，罚违约金50,000元，另外保证金20,000元也一并退还，若为成小华责任，罚违约金50,000元，另外成小华所缴纳的保证金20,000元不予退还。合同下方，成小华签名捺印、新食代公司盖章。关于双方的租赁合同，成小华手中持有�版本系2013年9月5日签订，合同出租方系新食代公司。新食代公司提供的合同系2013年9月25日签订，出租方系深圳市新食代商业运营管理有限公司。新食代公司系深圳市新食代商业运营管理有限公司的全资子公司，庭审中成小华、新食代公司均认可，仅系合同版本的不同，实际租赁关系系成小华、新食代公司之间，租赁合同亦系在成小华、新食代公司之间实际履行，双方一致认可合同租赁期限系从2013年9月25日至2017年9月26日。同年9月25日，成小华向新食代公司交纳租档口押金人民币20,000元，新食代公司向成小华出具收据。新食代公司交付给成小华的商铺系毛坯房，成小华对场地进行砌墙、隔断，分割出厨房、仓库等区域，地面铺设瓷砖、天花板进行吊顶，通水、通电，并添设厨房用品、店内用品等设施设备，为经营使用需要进行了必要的装饰、装修和添设设施、设备。成小华装修完毕后，于2013年11月17日开始正式经营。2014年8月，因为租赁场地内经常停水、停电、电梯等公共设施无法正常运行导致成小华无法正常经营，同年8月30日，成小华停止经营。2013年11月17日至2014年8月30日成小华经营期间，新食代公司扣除应收费用后实际返还成小华营业额为人民币520,730.89元。成小华停止经营后，并未搬离租赁场地，将商铺锁门，设施设备仍存放于店内。2016年3月30日，成小华发现租赁场地内门被撬开，其店内存放的设施设备均不见，于是报警。现成小华表示诉争租赁场地已被拆除，重新在进行装修，其店内设施设备已均被盗，新食代公司表示，系汉商集团公司进行的拆除和重新装修。成小华、新食代公司因为租赁合同产生纠纷，成小华诉至一审法院请求判如所请，新食代公司表示因为合同已经无法履行，同意解除合同，返还成小华已支付的�证金20,000元，但是不同意支付违约金及赔偿损失。一审法院另查明，新食代公司租用汉商集团公司的21世纪购物中心五楼经营臻食荟美食广场，经营使用面积约为900平方米，在经营过程中与汉商集团公司因为联营合同产生纠纷，双方诉至法院。在新食代公司与汉商集团公司联营合同纠纷一案中，新食代公司提出对其经营的臻食荟美食广场室内装修及现有设施、设备资产进行评估鉴定。后因评估公司湖北联众资产评估有限公司认为美食广场中的店中店“六婆”店（即本案成小华经营商铺）装修合同资料不全，且部分装修工程为隐蔽工程，当事人无法提供工程技术资料，无法提供装修的决算审计资料，缺乏核对真实工程量的依据资料，评估公司退案，后经法院与新食代公司及汉商集团公司双方当事人沟通，新食代公司及汉商集团公司双方仍同意由湖北众联资�评估有限公司按照委托事项对除“六婆”店之外的剩余部分的室内装修价值及现有设施、设备价值进行评估，“六婆”店的评估鉴定另行处理。后湖北众联资产评估有限公司以2015年10月28日为评估基准日对新食代公司经营的臻食荟美食广场除“六婆”店外的剩余部分的室内装修价值及现有设施、设备资产估值为人民币900,500元，其中室内装修评估值为557,900元、设施、设备资产评估值为342,600元。在新食代公司与汉商集团公司联营合同纠纷案中的评估鉴定中，成小华委托的诉争商铺经营事务的代理人卢建喜曾出具“申请评估财产清单”一份，清单中卢建喜列明诉争商铺的装修项目包括地面贴瓷砖、厨房、仓库、砌墙、粉墙、厨房防水、厨房地面加高60公分、天花吊顶、造型、吧台展示柜、钢化玻璃围墙、墙面、天花、刮白、做乳胶漆、贴墙纸、水电安装、灯具、插座，店内用品列明的有桌子29张、椅子116张、电磁炉29个、配菜架29个、抽油烟机、热水器、冰柜、煲汤炉、不锈钢案板4个、电磁炉汤锅38个、盘子138个、不锈钢洗碗槽、不锈钢货架2个，宣传用品，广告牌6个、外墙招牌和印传单、加盟费等。因诉争商铺的装饰、装修、设施、设备在新食代公司与汉商集团公司联营合同纠纷一案中未能评估鉴定，卢建喜在新食代公司与汉商集团公司联营合同纠纷一案中，又出具“关于汉商21世纪购物中心‘臻食荟美食广场’中‘六婆’店装修价值及违约金的确认说明”表示对于“六婆”店的装修及设备设施价值参照“臻食荟美食广场”的评估价值进行估算，“臻食荟美食广场”的使用面积为670平方米（整体美食广场900平方米减去“六婆”店230平方米）的室内装修及现有设施、设备资产评估值为人民币900,500元，其中室内装修评估值为557,900元�设施、设备资产评估值为342,600元。六婆店的使用面积为230平方米，据此估算“六婆”店室内装修及现有设施、设备资产评估值为人民币309,100元，其中室内装修评估值为191,500元，设施、设备资产评估值为117,600元。上述卢建喜出具的财产清单、确认说明以及卢建喜出具的证人证言均由新食代公司在联营合同纠纷一案中作为证人证言向法院提交。2016年5月10日，成小华诉至一审法院后，同年6月24日，成小华向一审法院提出对诉争商铺汉商21世纪购物中心店5楼美食广场内D1-D2号档口“六婆串串香”店铺的装修装饰及设施、设备资产价值进行评估鉴定。同年7月7日提出对诉争店铺自2014年9月1日至2016年5月4日的营运利益损失进行评估鉴定。后经法院委托，诉争店铺的装修装饰价值评估因为成小华无法提供评估所需资料评估公司予以退案。诉争店铺的设施、设备资产价值评估，�为设施、设备均已不存在，无评估公司接案。成小华主张的营运利益损失评估鉴定因为成小华无法提供评估所必需的会计资料及拒绝缴纳鉴定费用评估公司予以退案。一审法院再查明，关于诉争商铺的装饰装修，成小华向法院提交了《楚风盛世武汉楚风盛世装饰设计工程有限公司合同书》一份，合同书载明，发包方为汉商21世纪购物中心5F、代表人成小华，承包人武汉楚风盛世装饰设计工程有限公司，承包形式为包工包料，工程总造价为人民币99,800元。但成小华未提交任何关于该合同履行的证据及合同项下款项的支付凭证或收条、单据等资料。关于设施、设备损失，成小华明确表示设施、设备已均不在，仅提供卢建喜手写的设施设备清单一份，未能提供任何购买设施设备的发票、单据。关于成小华主张的加盟费，成小华向法院提交了成都六婆餐饮有限公司出具的50,000元加盟费收款收据一份，收款收据中显示客户名称成小华，款项内容“加盟费”，但未能提供加盟合同。关于广告宣传费用，成小华提交了武汉市双新广告有限公司出具的15,500元的送货单一份，未能提供关于制作成品及成品使用、使用时间等证据。关于成小华主张的维权差旅费、材料复印费，成小华向法院提交了卢建喜于2015年6月30日至2016年6月19日期间武昌至广州、广州至武昌、金华至武昌、武昌至金华、武昌至西安、金华至广州、西安至广水的火车票、浙江省内汽车票两张以及武汉市地税定额发票7张。材料复印费提交了2016年4月26日、27日、6月20日的复印费、打印费收据三张。案经一审法院调解，双方当事人未能达成一致协议。一审法院认为，新食代公司依据其与汉商集团公司签订的《臻食荟美食广场经营合同》获得对诉争商铺的使用权，有�对诉争商铺进行出租。新食代公司与成小华于2013年9月5日签订的《臻食荟美食广场（汉商21世纪购物中心店）租赁合同》系成小华、新食代公司之间的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应全面履行。依据双方签订的合同约定，成小华承租诉争商铺的目的系经营使用，新食代公司作为出租人应提供正常供水、供电、供气等满足经营需要条件的租赁场地。因为租赁场地不能正常供水、供电、电梯等公共设施不能正常运行，导致成小华无法维持经营而停业，新食代公司构成违约。现租赁场地已经被第三方拆除并收回重新租赁，成小华、新食代公司之间的租赁合同无法继续履行，成小华主张解除合同，新食代公司返还成小华已付押金20,000元，新食代公司表示同意，予以照准。关于成小华诉请的要求新食代公司支付违约金人民币50,000�，新食代公司主张租赁场地不能使用的责任在于汉商集团公司，新食代公司不应承担违约责任，根据合同相对性观点，新食代公司作为出租人不能按合同提供符合经营需要的租赁场地即构成违约，至于新食代公司与汉商集团公司之间的联营纠纷系另一法律关系，并不影响新食代公司作为出租人应承担的义务以及违约责任的承担。新食代公司构成违约，应承担违约责任，依据合同约定向成小华支付违约金人民币50,000元。关于成小华主张的赔偿损失人民币771,685.89元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另�规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，成小华主张其存在损失应当提供证据加以证明。关于成小华主张的装饰装修损失人民币191,500元，因成小华无法提供鉴定必需的装修资料而无法鉴定，成小华仅提供装饰合同书一份，但该合同是否履行，以及实际履行金额，成小华均无证据提交，无法证明其装饰装修损失。关于设施、设备损失人民币117,600元，成小华无证据提交予以证明。关于营运利润损失，成小华拒绝鉴定仅提供结算单，并无每月支出费用证据提交，结算单仅能证明其经营期间的营业额，无法证明营运利润损失。成小华主张的参照餐饮业常规利润30%的观点无事实及法律依据，不予采信。关于成小华主张的加盟费，成小华未提供加盟合同而加盟费收据中无法�示加盟费系针对诉争商铺加盟以及加盟的时间等，无法确定诉争商铺因为加盟产生的损失。关于差旅费、复印费、打印费成小华提交的收据、车票、发票等均无法证明费用产生的实际用途，无法证明均系因诉争商铺纠纷产生。关于广告宣传费，收据中亦无法显示成小华是否制作以及制作后是否已经使用以及使用时间的问题，成小华仅提供送货单无法证明其因为广告宣传中的损失。对于成小华主张的，新食代公司在与汉商集团公司联营案中，将卢建喜出具的财产损失清单、确认说明作为证人证言提交说明新食代公司已经认可成小华的装饰装修、设备设施损失为卢建喜确认说明中的309,100元的观点，财产清单、确认说明均系卢建喜提供，无任何证据予以证实，卢建喜在确认说明中的计算方式无事实及法律依据，新食代公司在另案中提交仅能系向法院提出的主观主张并不能证明系新食代公司的确认，对于成小华的该观点不予采信。故对于成小华主张的赔偿损失人民币771,685.89元，因成小华提供的证据不足以证明，不予支持。对于新食代公司主张的成小华申请增加诉讼请求的时间违反法律规定，应在举证期限届满前申请的观点，依据相关法律规定，成小华可以在法庭辩论结束前增加诉讼请求，成小华增加诉讼请求的时间符合法律规定。关于新食代公司主张的成小华已经主张损害赔偿不能再主张违约金赔偿的观点，法律并无关于违约金与损害赔偿不能同时主张的规定，对于新食代公司的该观点不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条�规定，判决：一、解除成小华与武汉市新食代商业运营管理有限公司于2013年9月5日签订的《臻食荟美食广场（汉商21世纪购物中心店）租赁合同》；二、武汉市新食代商业运营管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还成小华交纳的押金人民币20,000元；三、武汉市新食代商业运营管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付成小华违约金人民币50,000元；四、驳回成小华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11,717元由成小华负担人民币10,662元，武汉市新食代商业运营管理有限公司负担人民币1,055元，此款成小华已预交，武汉市新食代商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内将应负担的案�受理费人民币1,055元直接支付给成小华。二审期间，双方均无新的事实和新的证据。二审经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，新食代公司租用汉商集团公司提供的位于武汉市汉阳区汉阳大道577号汉商21世纪购物中心场地经营新食代美食广场21世纪店，在取得该场地使用权后对外进行招商，于2013年9月5日作为出租人与承租人成小华签订《臻食荟美食广场（汉商21世纪购物中心店）租赁合同》，将新食代公司租用上述汉商21世纪购物中心店5楼美食广场内D1-D2摊位及其设施，租赁给成小华经营。一审时成小华、新食代公司均认可上述租赁合同及双方的租赁关系，合同亦未违反法律的禁止性规定，应属合法有效，双方均应信守合同约定、遵照执行。合同签订后，成小华依约支付押金、收取商铺毛坯房进行装修并开始营�，但在合同履行过程中，因租赁场地被第三方拆除并收回重新租赁，导致成小华无法正常经营并最终停业。依据双方租赁合同第8.3、8.4条约定“新食代公司统一向美食广场店所在大楼及物业管理公司进行交涉，提供正常供水、供电、供气。若因新食代公司原因导致成小华无法正常营业的，新食代公司有责任补偿成小华的相应损失。”及13.1条违约责任约定“任何一方若违反合同约定均须向受损方赔偿损失，经协商需解除合同时，违约责任如下：若为新食代公司责任，罚违约金五万元整，另外保证金贰万元也一并退还。”新时代公司理应承担相应的违约责任。新食代公司上诉认为其并没有违约行为，是因汉商集团公司原因导致无法使用租赁场地。但是依据合同相对性，新时代公司与汉商集团公司的纠纷系另一法律关系，并不影响其在本案租赁合同中应尽的合同义务，�食代公司作为商铺出租人，不能按约提供符合经营条件的租赁场地，已构成违约，理应承担违约责任。一审法院据此认定新时代公司返还成小华押金20,000元及支付违约金50,000元，符合法律规定和合同约定，并无不当。综上，新食代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,050元，由上诉人武汉市新食代商业运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 申 斌审判员 丰 伟审判员 张文霞二〇一七年四月二十一日书记员 胡婧琳