山东省枣庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）枣民再终字第35号
申请再审人（原审被告）：韩建科。
委托代理人：范正田，山东海盾律师事务所律师，特别授权代理。
被申请人（原审原告）：山东三群影视文化传媒有限公司。住所地：滕州市柴胡店镇大官办事处。
法定代表人：陈泉，经理。
委托代理人：朱英敏，特别授权代理。
委托代理人：许恩涛，山东龙头律师事务所律师。
原审第三人：张存智。
申请再审人韩建科与被申请人山东三群影视文化传媒有限公司（以下简称三群影�公司）、原审第三人张存智建设工程施工合同纠纷一案，滕州市人民法院于2012年9月19日作出（2011）滕民初字第5299号民事判决，已发生法律效力。韩建科不服，向本院申请再审。本院于2014年3月31日作出（2013）枣民申字第65号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人韩建科委托代理人范正田，被申请人三群影视公司的法定代表人陈泉、委托代理人朱英敏、许恩涛到庭参加诉讼。原审第三人张存智经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，三群影视公司于2010年8月3日成立，其在滕州市柴胡店镇葫芦套村进行铁路影视主题文化园建设。该项目于2011年1月22日经滕州市发展和改革局批准并登记备案。其间该项目在建设过程中未进行招标，即由韩建科承包了该项目的铁路地基建设工程�2010年11月15日韩建科向三群影视公司出具承诺书一份，在承诺书中韩建科称：“……现因我方资金方面出现困难，需联合其他合作单位垫资完成，为尽快完成工程任务，需公司给予支持，公司同意以公司名义与承建方签订合同，委托承建方于30天内完成相应建设任务，我方承诺与承建方所签订的合同中施工费用和还款计划由我方负责，与三群影视公司无关，三群影视公司不需承担还款责任”。2010年11月20日，韩建科以三群影视公司名义与原审第三人张存智签订合同书一份。张存智当庭辩称，其所签合同并未实际履行，其与三群影视公司并不认识，与该公司无任何权利义务关系，该工程实际由韩建科施工建设。在韩建科建设过程中，三群影视公司发现工程存在质量问题，于2011年8月22日书面通知韩建科，要求其翻工修复；同年9月13日三群影视公司工作人员与滕州市公证�工作人员一起对韩建科承建的铁路工程进行现场勘察公证，证明存在质量问题，无法验收；9月14日三群影视公司再次书面通知韩建科及张存智，要求其于2011年10月1日前翻工修复达到合格验收要求，韩建科于2011年9月16日在三群影视公司给其的通知上签字，并在通知上称“由于与承建人因质量问题需诉讼解决，V型护坡的翻工修复需根据诉讼情况才能决定开工和完工的时间，请协商后确定”。同年10月14日，三群影视公司与韩建科又签订一份新协议，该协议明确了工程的签订过程等，并对付款方式及工程中存在的质量问题和处理要求等进行了明确约定。协议签订后，三群影视公司即于当日向韩建科支付40万元，但韩建科并未按协议要求进行翻工修复。从2010年9月6日至2011年10月14日三群影视公司累计向韩建科支付或韩建科借支三群影视公司各种款项为93.318万元，其中2010年9�6日支出的7万元、9月21日支出的3万元和2011年5月10日支出的2万元、5月30日支出的5万元，共计17万元，均为购买枕木，这些枕木尚能使用。三群影视公司当庭表示不要求韩建科返还这17万元枕木款。该院委托山东建筑工程司法鉴定中心对该工程进行质量鉴定结果为：“1.铺轨长度为1081m，未铺轨长度为617m。2.路基填料未按《铁路路基工程施工质量验收标准》TB10414-2003的规定进行级配处理、进行工艺性试验和分层填筑。3.路基护坡存在大面积塌陷、裂缝和护坡结构砌筑质量差等质量问题。4.路基高差相差过大，因路基沉降造成近400根混凝土枕木悬空。5.铁路路轨变形，轨枕平均间距约为700mm”。2012年3月29日该院委托山东旭正资产评估有限公司对该工程拆除及重建费用进行评估，两项费用分别为141725元和1378143.11元，合计为1392868.41元。审理中，三群影视公司要求韩建科返还已付工程款并赔偿各项损失1598000元，其中返还已付工程款763180元，赔偿各项损失834820元。三群影视公司当庭表示不再要求张存智承担赔偿责任。
原审法院认为，三群影视公司的葫芦套铁路影视主题文化园建设项目经过北京国际工程咨询公司的可行性研究报告（工程号为：2010SD136）认证，并经过滕州市发展和改革局山东省建设项目登记备案，手续合法完备，依法应予保护。虽然该项目工程中的铁路建设用于观赏、拍摄影视等，但由于该铁路建成后应具备火车在上面运行的能力，故该项目建设应参照铁路工程的有关标准，由具备相关资质的企业建设。韩建科不具备相应的资质，三群影视公司与其签订的协议应为无效。该工程经山东建筑工程司法鉴定中心鉴定，多处存在质量问题，不能投入使用，三群影视公司多次通知韩建科，要求其修复，但韩建科拒不修复，导致工程�法竣工验收，对此韩建科应负主要责任。三群影视公司已支付的工程款韩建科应予返还。韩建科收到三群影视公司支付的工程款为93.318万元，扣除其购买枕木17万元，余款76.318万元应返还三群影视公司。但鉴于三群影视公司在签订合同过程中存在过错，韩建科已实际进行工程建设，如全部返还，显失公平，可返还其中50%。在合同签订过程中，三群影视公司明知韩建科不具备相应资质，而与其签订建设工程合同，其亦存在过错。综合双方在本案中的过错程度，各自负同等责任。工程因质量造成的损失，经山东旭正资产评估有限公司评估为1392868.41元，按过错程度，三群影视公司、韩建科应各负696434.21元，三群影视公司当庭要求韩建科承担834820元损失，应不予支持。韩建科在2010年11月15日向三群影视公司出具的承诺书中，明确表示其与承建方（即原审第三人张存智）签订的合同与三群影视公司无关；张存智辩称，其与三群影视公司无任何权利义务关系，所签合同并未实际履行。故三群影视公司与张存智之间不存在直接权利义务关系。三群影视公司当庭放弃要求张存智承担赔偿责任，是对自己权利的处分，依法应予准许。韩建科辩称其与三群影视公司签订协议系公司与职员内部行为，但未提供证据证明自己的主张。韩建科拒不到庭参加诉讼，是对自己举证、质证、辩证等民事权利的放弃，应承担相应的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第三条第一款第（二）项、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、山东三群影视�化传媒有限公司与韩建科于2011年10月14日签订的协议无效；二、韩建科返还山东三群影视文化传媒有限公司工程款381590元，赔偿山东三群影视文化传媒有限公司损失696434.21元，共计1078024.21元，于本判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回山东三群影视文化传媒有限公司其他诉讼请求。
本院再审过程中，申请再审人韩建科称，一、原判认定的基本事实缺乏证据证明。1、原判依据的路基工程鉴定标准错误，违背涉案合同约定的质量验收标准。由于建设涉案铁路专用线的目的是影视拍摄和广告用途，合同约定的质量标准为“轧实、整平、铺2.4石子”以及“经车头碾压试跑合格”，原审法院认定“该项目建设应参照铁路工程的有关标准”没有依据。2、原审认定涉案路基工程必须拆除与重建缺乏证据支持，判令韩建科支付该项费用没有依据。（1）即使工程质量不合格，按规定也需要首先进行修复；（2）没有任何鉴定或者其他证据证明涉案工程不能修复使用，必须拆除和重建：（3）本案三群影视公司原主张的即是返工修复的费用，且已完工程实际并未拆除而是继续使用；（4）原审法院认定韩建科应返还工程款又认定须承担重建费用，如此双重处罚没有依据。二、原审判决适用法律错误。1、原审法院认定涉案施工承包合同为无效合同没有依据。涉案路基工程是不规范的民间自发工程，该工程的承包人不需要建筑施工企业资质。2、原审法院认定“已支付的工程款应予返还”没有依据。即使认定施工合同无效且验收不合格，也应按照法律规定进行修复，原审法院在未经修复的情况下，直接认定不支持工程价款的支付没有依据。三、原审法院未经传票传唤即缺席判决，剥夺了韩建科的辩论权。1、三群影视公司原诉讼请求为主张返工费用�可得利益损失，之后全部撤回该请求又重新定为主张解除合同、返还工程款及赔偿拆除和重建的费用，三群影视公司全部撤回原诉讼请求的行为应视为撤诉，即使按三群影视公司变更诉讼请求，也应通知韩建科并给予答辩期。2、原审法院向韩建科送达的传票被确认韩建科已不在此居住而退回后，原审法院未变更送达方式，依然向该地址邮寄送达没有依据，应视为之后的送达无效。四、原审判决超出三群影视公司的诉讼请求。三群影视公司未明确表示变更诉讼请求，原审法院亦未适用变更诉讼请求的程序。五、原审鉴定程序违法。在选定评估机构对涉案铁路基础工程进行质量评估和拆除、重建评估时，其未与三群影视公司协商选定评估机构事宜，原审法院未按法定程序将选择鉴定机构及鉴定结论通知韩建科，而是直接委托鉴定机构鉴定并采信鉴定结论，于法无据。�、原审认定事实错误。原审法院将前1000米路基工程的质量及所谓拆除、重建费用也作为计算三群影视公司损失的依据错误，超出本案审理范围。六、原审法院既认定“该项目建设应参照铁路工程的有关标准，由具备相应资质的企业建设”，又不按最高人民法院专属管辖的规定将本案移送铁路法院审理错误。故请求撤销滕州市人民法院（2011）滕民初字第5299号民事判决，依法驳回三群影视公司的原审诉讼请求，诉讼费用由三群影视公司承担。
被申请人三群影视公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回韩建科的再审申请，维持原判。
本院再审认为，原审法院选定鉴定机构程序违法，适用法律不当，认定事实部分不清，遗漏诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（四�项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：
一、撤销滕州市人民法院（2011）滕民初字第5299号民事判决；
二、本案发回滕州市人民法院重审。
审 判 长 王 丹
审 判 员 邵明伟
代理审判员 李 帅
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 高 天