广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）揭中法刑二终字第24号
原公诉机关广东省揭阳市揭东区人民检察院。
被害人刘某甲，男，1983年1月16日出生，住揭阳市揭东区霖磐镇桂东村八桂锋里*座*号。
诉讼代理人邱声群，广东冠法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄揭如，男，1988年11月4日出生，汉族，广东省揭阳市揭东区人，小学文化，农民，住揭阳市揭东区。因本案于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
辩护人张宇光，广东圣桥律师事务所律师。
揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人黄揭如犯诈骗罪一案，于2015年6月4日作出（2015）揭东法刑初字第91号刑事判决。原审被告人黄揭如不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人、诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年1月底，被告人黄揭如虚构自己是揭阳市揭东区外事侨务局总务，需要为该局采购烟茶酒的事实，向被害人刘某甲经营的“揭东县曲溪龙诚烟茶酒商行”购买中华牌香烟、轩尼诗牌洋酒、茶叶等货物，后部分低价转卖给吴某甲的金正商行。2014年1月至6月5日期间，被告人黄揭如多次向被害人刘某甲购买中华牌香烟和轩尼诗牌洋酒，期间分多次付还被害人刘某甲部分货款，截至2014年6月6日，被告人黄揭如结欠被害人刘某甲货款人民币（下同）407110元。后被告人黄揭如更换手机号码，逃避被害人刘某甲联系。2014年11月20日，被害人刘某甲向公安机关报案。破案后，赃物赃款均无法追回。
被告人黄揭如在揭阳市揭东区人民法院（2014）揭东法民二初字第58号买卖合同纠纷案件审理过程中，于2014年7月14日接受询问时开始如实交代自己尚未被司法机关掌握的犯罪事实。2014年11月21日，被告人黄揭如被口头传唤到公安机关接受调查，并在接受公安机关询问时如实交代自己的犯罪事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被害人刘某甲的陈述。刘陈述：我经营揭东县曲溪龙诚烟茶酒商行。2014年1月27日上午，黄揭如到我商行喝茶时自称是揭东外事侨务局的总务，以后要到我商行采购“烟茶酒”等商品。次日，黄揭如邀请我到揭东区曲溪城西“东来酒店”三楼办公室喝茶，黄揭如私下告诉我要赚点回扣，叫我不要跟侨务局的领导接触，直接跟他本人联系即可，并说每次拿货5天内还清货款，我就答应了。2014年1月底至2014年5月份，黄揭如以揭东外事侨务局的名义到我的龙诚商行购买烟茶酒等商品后，刚开始黄揭如多次购买小额烟茶酒都能如期还款，后来大额的烟茶酒就没有按时还款了，截至2014年6月5日，黄揭如共结欠我货款407110元。我多次向黄揭如追讨货款，黄揭如总是以各种理由拖延。2014年6月6日，黄揭如主动到我店里写了1份“承诺书”给我，确认结欠我407110元并承诺该款于2014年6月20日前还清，当时店里还有我母亲在场。到2014年6月20日后，我再打黄揭如的电话，发现他的两个联系电话都打不通了。
2.证人吴某甲的证言。吴证实：我在揭阳市揭东开发区经营1家金正商行。2014年1月份至5月份期间，我曾向黄揭如收购一些香烟和洋酒。黄揭如到我店里，跟我说他的朋友库存有一些香烟和洋酒，问我是否收购。由于收购这些香烟和洋酒有一定的利润空间，我就答应了。我向黄揭如收购软盒中华牌香烟的单价是640元、硬盒中华牌香烟的单价是402元、1.4斤轩尼诗洋酒的单价是1080元，我向黄揭如收购香烟和洋酒的货值总共1466332元，都是现金结算。
3.证人郑某甲的证言。郑证实：我是刘某甲的母亲。黄揭如自称是揭东外事侨务局的总务，经常到刘某甲经营的龙诚商行来采购烟茶酒等商品，刚开始小额商品有如期还款，后来大额就没有如期付还，结果累欠40多万元。2014年6月6日，黄揭如到龙诚商行说货款被他移用，暂时没钱还，所以他写了1张“承诺书”。
4.户籍证明、证明材料。证实被告人黄揭如的身份及无犯罪前科情况。
5.辨认材料。经辨认、指认，被告人黄揭如确认了被害人刘某甲、证人吴某甲以及作案现场；被害人刘某甲、证人吴某甲及郑某甲确认了被告人黄揭如。
6.现场勘查材料。反映被告人黄揭如诈骗刘某甲烟茶酒的案发现场位于揭阳市揭东区206国道曲溪段城西609号以及出售诈骗的烟茶酒的地点位于揭阳市揭东区城东龙港路金正商行。
7.收款收据28份、承诺书。证实被告人黄揭如确认2014年4月21日至5月15日期间多次向刘某甲购买烟茶酒等商品，期间多次付还货款后，截至2014年6月6日结欠被害人货款407110元。
8.受案登记表、控告书、公安机关的抓获经过、情况说明、案件综合材料。证实2014年11月20日，刘某甲到揭阳市公安局经济侦查大队报案称：2014年1月份开始，揭东区外事侨务局工作人员黄揭如到刘某甲经营的“揭东县曲溪龙诚烟茶酒商行”称自己是揭东区外事侨务局总务，负责该局采购事宜，并以口头约定的形式向刘某甲购买烟茶酒等商品，并承诺在收到商品后5日内付清货款，至2014年5月16日，黄揭如结欠刘某甲货款407110元。刘某甲要求公安机关立案侦查。经初步调查，2014年1月至6月期间，黄揭如以揭东区外事侨务局总务的身份，多次向刘某甲购买烟茶酒，开始时都如期还款，在取得刘某甲的信任后，拖欠巨额货款407110元。2014年11月21日，揭阳市公安局揭东分局经侦大队口头传唤黄揭如到该局接受调查，黄揭如在接受询问时如实交代了上述犯罪事实。
9.身份证。证实被害人刘某甲的身份情况。
10.营业执照。证实“揭东县曲溪龙诚烟茶酒商行”系被害人刘某甲个人经营的个体工商户，经营范围为预包装食品（酒精类饮料、非酒精类饮料）零售、卷烟零售。
11.声明书、证明书、事业单位实有人员情况核查表及民事判决书。证实：被告人黄揭如系揭阳市揭东区华侨博览馆的职工，未担任过外事侨务局总务，揭阳市揭东区外事侨务局也未委托黄揭如购买烟酒等贵重物品用于接待，揭阳市揭东区外事侨务局与刘某甲之间不存在买卖合同关系；黄揭如已于2014年7月24日辞职。
12.追究合同诈骗罪控告书。证实被害人刘某甲向公安机关控告被告人黄揭如的行为涉嫌合同诈骗罪，要求追究被告人黄揭如的刑事责任。
13.被告人黄揭如的供述。黄供述：我原在揭阳市揭东区外事侨务局华侨博览馆工作。2014年1月的一天，我到刘某甲的龙诚商行喝茶时告诉刘某甲，我是揭东外事侨务局的总务，负责采购商品，要向刘某甲长期购买烟酒等物品。次日，刘某甲被我邀请到东来酒店三楼我的办公室喝茶时，我跟刘某甲说我采购烟茶酒要赚点回扣，不要跟侨务局的领导接触，直接联系即可，并约定1个星期内还清货款。2014年1月底至2014年6月，我以揭东外事侨务局的名义到刘某甲的龙诚商行购买烟茶酒等物品，我收到货物后有在收款收据上的“客户栏”写着揭东侨务局，并写明货物名称、货物计量单位、数量、单价、金额以及盖有“揭东县曲溪龙诚烟茶商行”公章，我在部分收款收据上签名确认。刚开始我有如约付还货款，至2014年5月16日，我向刘某甲的龙诚商行购买烟茶酒，截止2014年6月5日，我以现金方式分多次付还刘某甲大部分货款，共结欠货款407110元。我于2014年6月6日出具了1份“承诺书”，确认了我自2014年4月21日至2014年5月16日向龙诚商行刘某甲购买轩尼诗、中华等商品并结欠407110元，同时承诺于2014年6月20日之前付还刘某甲。我骗取刘某甲的烟酒后大部分被我低价卖给揭东开发区金正商行的吴某甲，其中中华牌软盒香烟每条低于市场价20元，轩尼诗洋酒每瓶低于市场价200元，我谎称是1个朋友积压库存，要低价卖掉。我换取现金后用于六合彩赌博和日常生活挥霍。2014年6月上旬，刘某甲向我追讨货款，我告诉他写还款计划给他，但刘某甲没有同意，所以为了逃避催讨，2014年6月6日我写了“承诺书”给刘某甲后，将原来的两个电话号码停用。
原审判决认为，被告人黄揭如以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄揭如在民事诉讼案件中已开始如实交代自己尚未被司法机关掌握的罪行，后经公安机关口头传唤接受调查询问时继续如实供述自己的罪行，可视为自首，依法可予从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款之规定，以诈骗罪判处被告人黄揭如有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。
上诉人黄揭如上诉及其辩护人辩护提出：1.原审未对本案涉案货物的实际价值进行鉴定，致有关犯罪数额的事实不清；2.原审判决定性错误，本案应定为合同诈骗罪；3、综合考虑黄揭如的量刑情节，应对其判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。综上，请求二审以合同诈骗罪从轻改判并宣告缓刑。
被害人刘某甲的代理人认为：原审判决定罪准确，但对黄揭如量刑略轻。请求二审驳回黄揭如的上诉。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄揭如于2014年1月至6月5日期间诈骗被害人刘某甲的香烟、洋酒、茶叶（价值合计407110元），以及作案后自首的事实清楚，证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，本院予以确认。
关于控辩双方对本案事实、证据及定罪、量刑方面提出的意见，本院评判如下：
1.关于犯罪数额的问题。上诉人及其辩护人提出的关于涉案货物价值的问题，其理由是货物的买卖价格中包括了双方约定的回扣，并非实际市场价值。经查：其一，黄揭如提出要回扣是为了获取刘某甲的进一步信任，以实现其犯罪目的；从双方签名确认的单据情况和最终双方约定的欠款数额来看，在整个犯罪过程中，黄揭如并无获取回扣。其二，双方签名确认的单据中所载明的货物价格，并无明显高于市场价格，且其波动情况也符合市场行情。其三，在货物价格符合市场价格的情况下，未结货款407110元是经过双方最终书面确认的，刘某甲的实际损失即为该笔货款。综上，原审判决对涉案货物不予鉴定，而以经双方确认的407110元未结货款作为黄揭如的犯罪数额，并无不当之处。
2.关于本案定性的问题。经查，黄揭如并非在经济往来中与刘某甲发生购销关系，而是向刘某甲购买烟酒后直接低价转售获取货款并进行挥霍，即黄揭如的行为不是在订立、履行合同过程中骗取财物，其行为不构成合同诈骗罪。
3.关于本案量刑的问题。经查，黄揭如诈骗数额巨大，量刑幅度处于有期徒刑三年至十年之间，鉴于黄揭如有自首情节，原审判决对其判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元，量刑适当，未显畸轻畸重。
本院认为，上诉人黄揭如以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于黄揭如有自首情节，依法可予从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。黄揭如及其辩护人请求二审对其从轻处罚并宣告缓刑的理由不成立，不予采纳。被害人刘某甲的诉讼代理人请求二审驳回黄揭如上诉的理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴惠水
审 判 员 林玉珍
代理审判员 姚明旺
二〇一五年九月六日
代书 记员 彭艳君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。