四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川19刑终68号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾睿鸣，男，生于1994年6月24日，汉族，高中文化，无业，住通江县。因涉嫌抢劫罪，于2016年7月29日被巴中市公安局巴州区分局抓获，2016年7月30日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留；2016年8月30日被巴中市公安局巴州区分局取保候审。经四川省巴中市巴州区人民法院决定，于2017年4月17日由巴中市公安局巴州区分局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
上诉人（原审被告人）黄飞，男，生于1995年4月2日，汉族，大学在读，无业，户籍地四川省巴中市巴州区，因涉嫌抢劫罪，于2016年7月29日被巴中市公安局巴州区分局抓获，2016年7月30日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，2016年8月26日被巴中市公安局�州区分局取保候审。经四川省巴中市巴州区人民法院决定，于2017年4月17日由巴中市公安局巴州区分局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
原审被告人张涛，曾用名张鹏军，男，生于1993年4月5日，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省巴中市巴州区，住巴中市巴州区，因犯抢劫罪于2011年8月15日被巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年。因涉嫌抢劫罪，于2016年7月29日被巴中市公安局巴州区分局抓获，2016年7月30日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留；2016年8月30日经巴中市巴州区人民检察院以涉嫌寻衅滋事罪批准逮捕，同日由巴中市公安局巴州区分局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人张涛、曾睿鸣、黄飞犯寻衅滋事�，于2017年3月22日作出(2017)川1902刑初66号刑事判决。四川省巴中市巴州区人民检察院认为原判适用刑罚明显不当，量刑畸轻，提起抗诉；原审被告人曾睿鸣、黄飞认为量刑过重，提起上诉。巴中市人民检察院于2017年6月1日作出撤回撤诉决定。本院依法组成合议，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）曾睿鸣、黄飞，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月24日凌晨2时许，被告人张涛、曾睿鸣、黄飞窜至巴州区滨河南路206号无极限娱乐会所附近，发现在此玩耍的张某某、杨某甲、杨某乙三人。随即张涛提议，并伙同曾睿鸣、黄飞无故上前挑衅，对三人拳打脚踢，致张某某头部受伤，期间，张涛先强行拿走张某某白色朵唯牌手机一部、杨某乙土豪金苹果PUIS手机一部，后叫杨某甲交出黑色酷派手机一部。随后，曾�鸣将朵唯和酷派手机扔入巴河，张涛、曾睿鸣、黄飞将土豪金苹果PULS手机以300元的价格卖掉，所获赃款共同挥霍。经鉴定，张某某本次损伤属轻微伤，朵唯手机价值702元，土豪金苹果PLUS手机价值3285元，合计3987元。侦查中，被告人张涛、曾睿鸣、黄飞亲属对被害人张某某、杨某甲、杨某乙进行了赔偿，均取得了被害人张某某、杨某甲、杨某乙的谅解。
原判认为，被告人张涛、曾睿鸣、黄飞随意殴打他人，造成一人轻微伤,情节恶劣；强拿硬要他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，应当依法予以刑罚处罚。在共同犯罪中，被告人张涛提议，并伙同曾睿鸣、黄飞对被害人张某某、杨某甲、杨某乙三人实施殴打，起主要作用，系主犯，被告人曾睿鸣、黄飞起次要作用，系从犯。被告人曾睿鸣、黄飞在归案后，如实供述自己罪行，可以�轻处罚。被告人张涛、曾睿鸣、黄飞亲属赔偿了被害人张某某、杨某甲、杨某乙的损失，均取得了被害人的谅解，可对三被告人从轻处罚。审理中，被告人曾睿鸣、黄飞认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：1.被告人张涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；2.被告人曾睿鸣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；3.被告人黄飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。
上诉人（原审被告人）曾睿鸣、黄飞上诉称，对原审法院判决认定的事实及罪名无异议，但是量刑过重，曾睿鸣有以下从轻情节：在共同犯罪中起次要作用，系从犯；归案后如实供述，自愿认罪，认罪态度较好，悔罪表现明显；案发后积极赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解；临时起意，系初犯，主观恶性不大，社会危害性较小。请求从轻处罚，并适用缓刑。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认，并有下列经庭审举证、质证，认定的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证明被害人张某某于2016年7月24日报案，公安机关次日决定立案侦查。
2.拘留决定证、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书、收取保证金回执等，证明对被告人张涛、曾睿鸣、黄飞采取强制措施的情况。
3.人口基本信息，证明被告人张涛、曾睿鸣、黄飞的身份情况。
4.到案经过，证明2016年7月29日16时许，侦查机关发现被告人张涛�曾睿鸣、黄飞在清江镇幺点子街道开武术培训班，前去抓获三人。
5.接受证据材料清单，证明2016年8月1日，李某某提交典当（寄卖）业登记表复印件载明从王某某处收购手机的情况；张某某购买手机的销售凭证一张。
6.扣押、发还清单及照片，证明从李某某处扣押的苹果6手机一部，已发还给被害人杨某乙。
7.谅解书三份，证明被害人杨某甲、杨某乙、张某某分别书写了谅解书，表示三名被告人的家人已对他们进行赔偿、道歉，对三名被告人的行为表示谅解。
8.刑事判决书一份，证明2011年4月，张涛因犯强奸罪被巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑两年六个月，缓刑四年。
9.鉴定意见，证明涉案的白色“朵唯”手机鉴定价格为702元，土豪金“苹果”手机鉴定价格为3285元，合计价格为3987元。（鉴定书中体现不出是以实物进行鉴定。）
10.法医学人体损伤程度鉴定意见，证明张某某本次损伤属轻微伤。
11.辨认笔录，证明李某某、杨某甲、杨某乙、张某某辨认出被告人张涛；张涛、曾睿鸣、黄飞辨认了作案现场。
12.视听资料，证明2016年7月24日凌晨2时许，滨河路123号金狐娱乐会所外面的相关情况。
13.证人王某某的证言，证明王某某与黄飞是大学同学。2016年7月24日10时许，黄飞说他的苹果6plus手机内屏及指纹解锁坏了，叫陪他一起把那部手机卖到了一个手机回收的路边摊，卖价300元。摊主登记的是王某某的身份证。
14.证人李某某的证言，证明2016年7月24日11时许，李某某在巴州区八角楼街�通宾馆门口摆摊回收二手手机。四个年轻男子卖给他一部金色机身的苹果6手机，外壳有点变形，屏幕左下角有被摔过的裂纹，手机已经拆卸维修过，于是以300元钱回收了，并将其中一个叫王某某的身份证号码登记在笔记本上。
15.被害人杨某甲（生于2000年10月14日，案发时16周岁）的陈述，证明2016年7月24日凌晨1点多，杨某甲和杨某乙、张某某三人骑着电瓶车从滨河路往三号桥方向走，走到巴州区滨河南岸金狐娱乐会所外面的梯步上休息。有三个男子从麻柳湾方向走过来，杨某甲当时正给朋友打电话，其中一个身材较胖的男子什么都没说过来踢杨某甲，还用拳头打他头，将杨某甲打倒在地后，又去打张某某。打完之后，一名偏瘦的男子说张某某他们在这里休息吵到他们了，叫杨某甲与杨某乙、张某某到河坝去。三名男子把三人喊到河坝后，那�偏瘦的男子又踢了杨某甲一脚，并说已经注意三人很久，问三人有没有钱？杨某甲说有15元，对方没要。那个偏瘦的高个子，推了张某某一下，张某某的头就撞到墙上。随后，对方喊三人把手机交给他们，那名偏瘦的男子把杨某甲的一部白色酷派智能手机交给了身材较胖的男子手里，却被扔到河里，并喊杨某甲三人不要惹他们，后让杨某甲与杨某乙、张某某走了。张某某被抢了一部白色朵唯手机，杨某乙被抢了一部苹果6手机。被抢的白色手机是2015年2月买的499元。
16.被害人杨某乙（生于1999年11月4日，案发时16周岁）的陈述，证明2016年7月24日2时许，杨某乙与杨某甲、张某某骑电瓶车回家走到滨河南路金狐娱乐会所前面，杨某甲、张某某把杨某乙扶到旁边梯步上坐。大约过了十分钟，从麻柳湾大桥沿滨河路走过来三名大约18岁的年轻男子说杨�乙与杨某甲三人打扰他们乘凉。杨某乙与杨某甲、张某某走到梯步下，那三名男子把杨某甲和张某某打了一顿，叫杨某乙与杨某甲、张某某不要惹社会上的人，已经注意他们很久了。随后让三人把钱拿出来，当时只有杨某甲身上有15元钱，对方没要，就把把杨某乙的苹果手机、杨某甲白色酷派手机、张某某的白色朵唯手机拿走了。杨某乙与杨某甲、张某某三个骑电瓶车走到回风亭公厕，清洗张某某头部的血，那三名男子坐车过来给杨某乙、杨某甲、张某某留了一个电话号码，让杨某乙与杨某甲、张某某下午1点前打这个电话，将手机赔给他们。告诉他们不要惹社会上的人。之后，杨某乙与杨某甲、张某某打对方电话没打通。杨某乙被踹了一脚，杨某甲和张某某比较惨，都是两个胖娃打的，瘦子说话威胁他们。
17.被害人张某某（生于1999年8月17日，案发时16周岁）的陈述，证明2016年7月24日凌晨1点多，张某某骑电瓶车载着杨某甲、杨某乙从蓝湾国际沿着滨河路骑到“金狐酒吧”附近，三人坐到旁边梯步上，杨某甲在打电话。这时，麻柳湾大桥方向迎面走来三个男子到梯步中间。过了一两分钟，对方一个胖子突然上前殴打杨某甲，张某某赶紧过去看是咋回事。对方那个瘦高的男子又上前来打张某某，随后这三名男子叫张某某三人往河坝走，问张某某与杨某甲、杨某乙身上有好多钱？杨某甲说只有他身上有15元钱，对方就说算了，又问张某某与杨某甲、杨某乙晓不晓得为什么挨打？另外一名胖子拿着张某某的手机也下来了，当时张某某的白色朵唯手机当时放在电瓶车上。那个胖子下来叫三人把其他手机也拿出来，对方拿走三个手机。对方又对三个人拳打脚踢，张某某被对方打到石壁边上，头部被石壁碰了一个�，流血了。随后，张某某三个人坐上电瓶车准备走，对方一个胖子突然将杨某甲的手机扔到河里去了。张某某与杨某甲、杨某乙在回风亭厕所清洗张某某头上的血迹，那三个男子又来了，还留了一个电话，叫三人要拿手机就在下午1点前跟他们联系。
18.被告人张涛的供述及辩解，证明2016年7月23日晚上11点过，张涛和黄飞、曾睿鸣吃完夜宵商量到滨河路酒吧一条街找女娃儿耍，但没有找到，张涛开玩笑说“今天心情不好，想打人”。曾睿鸣说“那去打了”。三人在滨河路上抽烟时，看见3个十六七岁的娃儿在酒吧一条街边平台的梯子上，其中有一个看起来喝醉了。黄飞走到离三个娃儿五六米远处，曾睿鸣过去蹬了其中一个穿黑色衣服、个子较矮的娃儿一脚，张涛以为在打架也过去了。那三个娃儿中一个穿白衣服的手里拿了一部手机到旁边电瓶车上去了，曾睿鸣跟过去打了他，并叫他把手机收起。那个娃儿就把手机放在电瓶车前的工具盒子里。张涛觉得路上有人看见打人不好，就叫三个娃儿到河坝去，张涛走最后。中途，张涛返回把电瓶车里2部手机（一部是苹果6，一部白色手机）和车钥匙拿上，再到河坝里。张涛把两部手机交给曾睿鸣，然后用语言教训那三个娃儿，但记不到具体说的什么了。后来，曾睿鸣用肘部打在穿白衣服那个娃儿的头部，那个娃儿的头就在河坝墙上碰出血了。张涛踢了黑衣服比较矮的那个娃儿一脚，张涛还叫一个娃儿把手机拿出来给他，怕他打电话，黄飞也蹬了三个娃儿一脚，蹬的谁记不清了。三人在河坝里教训了对方15分钟左右，然后一起往滨河路走，走在梯子上，曾睿鸣给张涛看了一下苹果手机，就放到他的裤包里去了。走到滨河路时，那三个娃儿问手机呢？张涛把一部手机交给曾睿鸣，曾睿鸣往河里甩了，并说手机都甩了。那三个娃儿也没说什么骑着电瓶车走了，曾睿明把另一部手机也甩了。后张涛和黄飞、曾睿鸣坐车从柳津桥到回风大桥之间，看见那三个娃儿把电瓶车停在路边，说是手上有血在洗手。第二天，张涛与黄飞、曾睿鸣、黄飞及黄飞的同学王某某一起把苹果手机卖了300元钱，在黄家沟水上乐园花完了。拿手机是怕他们打电话，因为苹果手机可以定位，怕被找到，就卖了。
19.被告人曾睿鸣的供述及辩解，证明2016年7月24日前后的一天凌晨一点左右，曾睿鸣和黄飞、张涛三人在吃完宵夜，黄飞提出去街上找女娃耍，没有找到，张涛说他心里不舒服，想打人。曾睿鸣和黄飞、张涛在一座桥的石梯处看到三个年轻男人，其中一个像是喝醉了，另外一个在给他捶背，旁边还有一个骑在一辆红色踏板摩托车�。张涛和黄飞对曾睿鸣说“那儿正好有三个”。然后，黄飞故意把烟头扔在那两个男子脚面前，那两个男子看了一眼没理他，黄飞冲曾睿鸣招了一下手，曾睿鸣懂他的意思是叫曾睿鸣过去动手，于是曾睿鸣上前一脚踢在那个正在捶背的男子肚子上，又朝他肩膀打了两拳。黄飞、张涛走到曾睿鸣身边，那个骑摩托车的男子也过来了，被打的那个男子问什么事，张涛说他们挡路了，并叫他们三个人下去说。他们三个没有反抗，骑摩托车的那个男子把身上两个手机放在摩托车仪表盘下面的格子里。然后曾睿鸣和黄飞、张涛三个人把他们三个人带到下面河坝里，张涛把那两个手机交给曾睿鸣，曾睿鸣才知道张涛将手机拿过来了，曾睿鸣看到其中一个手机是金色外壳的iphone6plus手机，另外一个记不清品牌和颜色了。张涛问那三个男子“还有一个手机呢”，被打的那个男子将自�身上一个白色手机交给张涛，张涛给曾睿鸣之后就对那三个男子训话，曾睿鸣和黄飞站在一旁耍那三个手机。然后，张涛叫曾睿鸣将手机扔了，黄飞当时正在耍那部iphone6plus手机，曾睿鸣就将另两个手机扔到河里，曾睿鸣和黄飞、张涛三个就走了。黄飞将苹果手机交给张涛，张涛提出将手机卖了，但当铺都关门了。途中，曾睿鸣和黄飞、张涛还碰到了之前的那三个男子，张涛又去给他们训了话。第二天上午十点左右，张涛带着曾睿鸣、黄飞、王某某（黄飞同学）到一个回收手机的路边摊上，以300元的价格把苹果手机卖了。然后，四人一个水上乐园把300元钱用光了。曾睿鸣不知道张涛为什么要拿对方的手机。
20.被告人黄飞的供述及辩解，证明张涛是黄飞妹夫。2016年7月23日下午，黄飞与家人及张涛、曾睿鸣等人从清江到巴中吃晚饭，后又吃宵�，喝了几件啤酒。次日凌晨一点左右。黄飞和张涛、曾睿鸣三人商量到酒吧去唱歌找个女娃耍，后没有找到。路过一个梯子准备歇凉时，黄飞看到梯子上坐了三个小男娃儿，张涛就喊黄飞先上，黄飞故意把烟头朝其中一个娃儿甩过去，曾睿鸣蹬了其中有一个小娃儿一脚，然后张涛就喊三个小男娃到河坝去说，三人押着到了河坝去了。之后，张涛就喊他们把手机拿出来，一个小娃儿拿了部手机出来交给张涛，张涛又交给了曾睿鸣，黄飞也记不清楚是谁把其中2部手机甩到河坝去了。后来张涛就让他们走了，张涛说去把剩下的那部手机卖了，但收手机的都关门了。后来，在路上又碰到了那三个娃儿，听对方说，有个娃儿头上在流血，在这里清洗一下。第二天上午张涛就给黄飞和曾睿鸣说去找个收手机的去把手机卖了，三人和黄飞同学王某某一起到一个收手机的地方把手�卖了，并一起到巴中一个水上乐园把钱用完了。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，原审被告人张涛与上诉人（原审被告人）曾睿鸣、黄飞在实施寻衅滋事行为中，以非法占有为目的，采用暴力手段，劫得他人财物的行为，同时构成抢劫罪，依法应以处罚较重的犯罪定罪处罚，三人构成抢劫罪。在实施共同犯罪行为中，张涛起主要作用，系主犯，曾睿鸣起起要作用系从犯，依法予以从轻处罚。对三人的刑事处罚，根据上诉不加刑的原则，不予加重处罚。曾睿鸣、黄飞上诉认为原判量刑过重，请求判处缓刑的上诉意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 陈 华
审判员 罗纪才
审判员 许 莉
二〇一七年七月十一日
书记员 李青芳
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并�罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。……