安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第00798号
上诉人（原审被告）：山西省宏图建设工程有限责任公司，住所地山西省太原市。
法定代表人：武文进，该公司董事长。
委托代理人：张翠丽，安徽姜尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马忠明，住安徽省临泉县。
委托代理人：张保军，住安徽省临泉县。
原审被告：山西省宏图建设工程有限责任公司阜阳分公司，住所地安徽省阜阳市。
负责人：杨天培，该公司经理。
委托代理人：张军成，住重庆市万州区。
上诉人山西省宏图建设工程有限责任公司（以下简称山西宏图）与被上诉人马忠明，原审被告山西省宏图建设工程有限责任公司阜阳分公司（以下简称山西宏图阜阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2014）临民一初字第03604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月27日公开开庭审理了本案。上诉人山西宏图的委托代理人张翠丽，被上诉人马忠明及其委托代理人张保军，原审被告山西宏图阜阳公司的委托代理人张军成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年11月30日，山西宏图与临泉县诚信小学签订建设工程施工合同，承建了临泉县诚信小学位于临泉县城关镇四化路北侧、供电局家属楼西侧的教学楼和宿舍楼。2014年3月16日、2014年4月22日马忠明分别与山西宏图阜阳分公司驻诚信小学工地施工管理人员韩涛签订了临泉县诚信小学教学楼和宿舍楼外保温施工合同和内外墙乳胶漆施工合同，合同加盖了山西宏图临泉诚信小学项目部技术资料专用章。事后山西宏图阜阳分公司负责人杨天培获知此事。马忠明在对诚信小学教学楼和宿舍楼的外墙保温工程及内外墙乳胶漆工程开展施工过程中，山西宏图及山西宏图阜阳分公司没有人员出面制止、阻拦。山西宏图及山西宏图阜阳分公司庭审中亦承认马忠明对上述工程施工的事实。工程竣工后，阜阳市建苑工程质量检测有限公司分别于2014年5月5日和2014年7月22日对马忠明所做的工程质量作出教学楼JZJN（2014）第1386号外墙节能结构检测报告、JZJN（2014）第1385号保温层和基层粘结强度系统抗冲击性检测报告、宿舍楼JZJN（2014）第3333号外墙节能结构检测报告和JZJN（2014）第3332号保温层和基层粘结强度系统抗冲击性检测报告，四份质量检测报告均称工程质量符合国家规定的相关技术要求。业主临泉县诚信小学对上述四份质量检测报告均予以认可，对马忠明施工的内外墙乳胶漆工程也给予认可，并表示不会因内外墙乳胶漆方面与承建单位产生质量异议。临泉县诚信小学教学楼和宿舍楼已于2014年8月份投入使用。2014年7月10日在山西宏图阜阳分公司安排下，韩涛与马忠明就工程量、工程款进行了核算，核算结果为马忠明总工程款为993490元，减去已付的工程款210000元，尚欠马忠明工程款783490元。核算双方在诚信小学工程量核算明细清单上签名，加盖了山西宏图临泉诚信小学项目部技术资料专用章。
一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质，签订的建筑工程施工合同依法为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。马忠明未取得建筑施工企业资质，其签订的外保温施工合同和内外墙乳胶漆施工合同均为无效合同，但其建设工程已经竣工且交付使用，工程质量经有关部门检测合格。山西宏图及山西宏图阜阳分公司对马忠明建设工程施工质量的检测报告持有异议，但未在法定期限内申请重新检测。马忠明要求参照合同约定支付工程价款的诉求，应予支持。山西宏图及山西宏图阜阳分公司承认马忠明施工的事实，山西宏图阜阳分公司授权其雇员与马忠明进行工程款核算并签字确认。认为核算清单只是摸底不能作为正式结算的凭证，没有事实及法律依据。山西宏图阜阳分公司为山西宏图设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条判决如下：被告山西省宏图建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告马忠明工程款人民币783490元。如果当事人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11634元，减半收取5817元由被告山西省宏图建设集团有限公司负担。
山西宏图上诉称：一审判决认定事实不清，计算工程款数额错误，程序违法，应依法改判或发回重审。
马忠明辩称：一审判决正确，要求维持原判。
山西宏图阜阳分公司辩称：同意上诉人山西宏图的上诉理由，不同意马忠明的答辩意见。
二审时，山西宏图提供施工单价确定协议，协议载明“……价格已确认：马忠明2015.2.11，证明人：马某某。经中间人协商诚信小学马忠明施工的外墙保温、外墙乳胶漆价格达成共识。结算按规范要求执行。注明：马忠明把临泉法院的告状的诉送书收回。同意协商：杨天培，2015.2.11号”，证明马忠明对保温和内外墙施工单价已经确认。马忠明质证称，该价格确认协议是在双方调解期间达成的，双方后来并未达成调解协议，因此，该价格确认协议无效。马忠明提供了马某某视频及书面证明，证明该协议系调解时马忠明作出的让步，但因种种原因，双方没有达成一致。本院认为：从该协议内容与马某某的证明内容可以看出，该工程单价系双方当事人在一审诉讼期间进行的协商，但最终双方未能达成一致，马忠明也未撤回起诉，因此，该单价确认协议上马忠明确认的价格，不能作为本案计算工程款的依据，对该证据的证明效力，本院不予确认。关于马忠明所承建工程的面积，二审时，山西宏图提出申请，申请法院对涉案工程面积进行鉴定，马忠明同意山西宏图的鉴定申请。本院依法委托安徽欣安工程建设项目管理有限公司对涉案工程量进行鉴定，安徽欣安工程建设项目管理有限公司于2016年3月11日向本院出具了《临泉县诚信小学教学楼和宿舍楼外墙保温及内墙乳胶漆项目鉴定报告，经质证，双方均认可该鉴定报告所确定的施工面积，本院对该鉴定报告的效力予以认定。对于一审已经查明且双方没有争议的事实，本院不再重复论述。
综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、山西宏图与马忠明是否存在建设工程施工转承包关系；2、山西宏图应支付马忠明工程款数额是多少；3、一审是否违反法定程序。
本院认为：马忠明没有施工资质，其与山西宏图签订的建设工程施工合同无效，但马忠明所承建的部分工程质量经检测合格且工程已投入使用，马忠明主张支付工程款，应当支持。根据鉴定结论，马忠明承建的工程量面积为：内墙天棚乳胶漆面积23179.33平方米（8878.75＋736.78-157.52＋12105.66＋1956.01-340.35）；外墙乳胶漆面积8313.76平方米（3844.56＋679.92-135.49＋3343.79＋697.54-116.56）；教学楼保温面积3473.54平方米；宿舍楼保温面积2521.17平方米。按照山西宏图与马忠明之间合同约定的价格，山西宏图应支付马忠明乳胶漆和保温项目工程款为：内墙天棚乳胶漆324510.62元（23179.33平方米×14元）；外墙乳胶漆141333.92元（8313.76平方米×17元）；教学楼保温243147.8元（3473.54平方米×70元）；宿舍楼保温163876.05元（2521.17平方米×65元），合计872868.39元。加上韩涛核算的水泥砂浆、栏板、雨棚、吊篮和楼梯扶手等款项51430元，山西宏图应支付马忠明工程款共计924298.39元。一审时，马忠明在起诉状中自认已经收到工程款210000元，因此，山西宏图还应支付马忠明工程款714298.39元。山西宏图称工程款中应扣除税费、质量保证金及工程质量不合格部分的款项，因山西宏图未提供充分证据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、变更安徽省临泉县人民法院（2014）临民一初字第03604号民事判决即：“被告山西省宏图建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告马忠明工程款人民币783490元”为：“山西省宏图建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付马忠明工程款人民币714298.39元”。
二、驳回马忠明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5817元，二审案件受理费5817元，共计11634元，由山西省宏图建设集团有限公司负担10599元，马忠明负担1035元。二审鉴定费40000元，由山西省宏图建设集团有限公司负担36440元，马忠明负担3560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨开多
审 判 员 马 林
代理审判员 刘威威
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 韦春鸣
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。