湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怀中刑一终字第105号
原公诉机关湖南省通道侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵祥和，男，1967年3月27日出生于湖南省通道侗族自治县，公民身份号码4330311967********，汉族，初中文化，农民，住湖南省通道侗族自治县下乡乡坪地村*组。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月31日被湖南省通道侗族自治县公安局监视居住，2015年3月11日经湖南省通道侗族自治县人民法院决定被取保候审。
辩护人赵纯，男，1963年5月3日出生于湖南省通道侗族自治县，公民身份号码4330311963********，汉族，初中文化，农民，住湖南省通道侗族自治县下乡乡下乡村*组。系赵祥和堂哥。
湖南省通道侗族自治县人民法院审理湖南省通道�族自治县人民检察院指控原审被告人赵祥和犯故意伤害罪一案，于二0一五年六月二日作出（2015）通刑初字第14号刑事判决。原审被告人赵祥和不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员张夏娴出庭履行职务，上诉人赵祥和及其辩护人赵纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省通道侗族自治县人民法院判决认定，2014年11月5日9时许，通道侗族自治县下乡乡坪地村七组村民杨二平将本人驾驶的“爬山王”三轮车靠边停在坪地村菜江岔路口草坪上加水。被告人赵祥和驾驶自己的“爬山王”三轮车从通道侗族自治县下乡乡坪地村七组出发，准备去县城双江镇帮人拉钢架棚。当车开至距离坪地村菜江三岔路口约六七米处时，杨二平便也启动驾驶“爬山王”三轮车往坪地村七组方向与赵祥和驾驶的车�相向的路中间行驶。会车时两人互不相让，致使两辆车子均无法通过。随后杨二平从其“爬山王”三轮车下来冲到赵祥和“爬山王”三轮车旁边与赵祥和发生争执，并用手去拉赵祥和的脚，赵祥和下车后，两人相互对骂进而发生肢体冲突。在打斗过程中，赵祥和从其三轮车驾驶室工具箱内拿出一根钢钎朝杨二平腿部打了一棒，打中杨二平右小腿。杨二平右小腿被打伤后就用双手抓住钢钎想抢过去，赵祥和不让抢，这样两人都抓住钢钎来回拉扯互不相让。在拉扯中两人都摔倒在地，吴昌明来劝架并将钢钎拿走，两人才松手。事发后，赵祥和打电话给时任通道侗族自治县公安局纪检副书记石银禄，石便主动代赵祥和向“110”报了警。后两人均被前来处警的民警送往医院治疗。经医院诊断，杨二平的伤为全身多处软组织挫伤，右胫骨中上段骨折。赵祥和的伤为脑震荡、头皮血肿、全身多处软组织挫伤。2014年12月24日，经通道侗族自治县公安局物证鉴定室鉴定，杨二平的伤情已构成轻伤二级。赵祥和在公安机关立案之前的调查询问中，如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，杨二平与赵祥和曾因未能正确处理邻里关系而发生矛盾。2014年10月1日两人因琐事发生争执后，杨二平用随身携带的铁锹将赵祥和打成轻微伤。2014年12月31日，通道侗族自治县公安局对杨二平作出行政处罚决定，对其拘留五日。
2015年5月27日，附带民事诉讼原告人杨二平与被告人赵祥和在原审法院的主持调解下，就民事赔偿部分达成了调解协议，杨二平对赵祥和的行为表示谅解，请求司法机关对赵祥和从轻处理。
上述事实有报警案件登记表、刑事附带民事调解书、证人证言、被害人陈述、病历资料及伤情照片、现场勘查记录、法医学人体损伤程度�定意见、被告人供述与辩解等证据予以证明。
该院认为，被告人赵祥和与被害人杨二平斗殴过程中赵祥和致杨二平轻伤，赵祥和的行为已构成故意伤害罪。案发后，赵祥和明知他人报警仍在现场等候，并在公安机关立案前的调查询问过程中，如实供述了犯罪事实，其行为构成自首，依法可以从轻处罚。本案中，被害人对矛盾的激化、案件的发生具有一定的责任，且被告人与被害人就民事赔偿部分自行达成刑事和解协议，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害性及悔罪表现，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此判决：一、被告人赵祥和犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑六个月；二、随案移送的作案工具钢钎一根，予以没收。
上诉人赵祥和及辩护人赵纯提出：1、赵�和对杨二平无事先和事中伤害的故意，赵祥和是在生命受到威胁时才拿钢钎进行自卫且并未超过必要限度，属正当防卫，请求二审宣告无罪。2、赵祥和与杨二平相互殴打，赵祥和也受伤且伤情重于杨二平，一审只收集了杨二平受伤的鉴定意见，而不同意对赵祥和的伤情进行鉴定，有失公正。
怀化市人民检察院二审中提出：1、赵祥和与杨二平互殴，二人主观上都有伤害对方的故意，赵祥和的行为不具有正当防卫的特征。2、本案并未对赵祥和的伤情作鉴定，部分事实不清、证据不足，建议二审法院依法判决。
经审理查明：二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。
上述事实有经庭审质证、认证且查证属实的下列证据予以证明，本院予以采信：
1、湖南省通道侗族自治县公安局出具的到案经过证明，2014年11月5日9时许，通道侗族自治县公安局临口派出所接到匿名报警电话后，立即派警赶到案发现场处警以及赵祥和经公安机关传唤到案调查时，如实供述了自己的犯罪事实。
2、怀公（通）勘（2014）K4312300000002014120037号现场勘验记录证明，本案案发现场位于通道侗族自治县下乡乡坪地村菜江三岔路口西侧6米处的村道上，该村道为东西走向，向西至坪地村七组，东至三岔路口，村道宽2.3米，三岔路口往坪地村七组方向52米路段为直线，视线较好。杨二平与赵祥和所开车辆相向停放，两车车头相距1米。杨二平车头前轮有一处6厘米从左向右的摩擦痕迹。在赵祥和三轮车驾驶室坐垫处发现一根长80厘米，直径2.5厘米的钢钎，已原物提取。
3、湖南省通道侗族自治县公安局物证鉴定室（通）公（物）鉴（法临）字（2014）31号法医学人体损伤程序鉴定意见、杨二平的病历资料�伤情照片证明，被鉴定人杨二平的损伤符合被他人以钝器击打右小腿所形成的损伤特征，已构成轻伤二级，医院建议杨二平继续住院治疗的事实。
4、公安机关制作的证据保全决定书、证据保全清单、作案工具钢钎及照片、赵祥和指认作案工具照片证明，通道侗族自治县公安局对涉案的作案工具钢钎一根依法进行保全，经赵祥和指认该钢钎系其殴打杨二平的作案工具。
5、证人吴昌明、罗勇的证言证明，2014年11月5日上午9时许，有一个老婆婆在他们家附近大声喊外面有人在打架。吴昌明、罗勇听到喊声就从家里跑出来，快到菜江三岔路口时看到有两辆三轮车相向停在路口，赵祥和和杨二平两人相互抱住对方倒在路边的草丛里。杨二平右手拿着一根钢杆，左手掐住赵祥和的脖子，赵祥和两膝跪地双手掐住杨二平的脖子，吴昌明劝二人不要打了，并将杨二平手里的钢钎抢过来放到了车上。二人松开手后，赵祥和就坐在草地上，杨二平睡在路上。过了几分钟，杨二平突然慢慢地爬起来，跳到自己的三轮车车头那里使劲地打方向盘，把方向盘从左侧往右回正（将轮胎摆正），之后又回到路上躺下来。赵祥和的鼻子一直在流血，杨二平眼睛有点肿，右脚被打伤了。从现场看，杨二平的车几乎横在路中间把路都挡住，赵祥和的车根本过不了，杨二平的车只要后退一米，赵祥和的车子就可以通过，而赵祥和的车要退一百米远，杨二平的车才能通过。
6、证人段再荣的证言证明，2014年11月5日上午8时许，他去吴昌明家路经菜江路口时，碰到杨二平将三轮车靠边停在岔路口草坪上加水。大约三分钟的样子，他刚到吴昌明家门口就听到杨二平和赵祥和的吵架声。到现场后看见杨二平躺在地上没有动，杨二平停放车的位置后面就是三岔路口，他只要退一点点就能让车，在现场的赵祥和的车则要退回去60米左右才能让其他车辆通过。
7、证人莫细妹的证言证明，2014年11月5日上午9时许，她在下乡乡坪地村菜江路口小河坝那里洗衣服时，看见从下乡乡方向开进来一辆三轮车，后停在岔路口旁边的地方。随后一个有点胖的男子即杨二平从车上下来，手里拿着一个烂篮球到河坝边打水。后杨二平就开车往里走，过了几秒钟，就听到有两个人在争吵，她转过身一看，杨二平开的车与里面开出来的一辆三轮车堵在那里，两人都不让对方的车通过，杨二平下车后就与对面车上的男子争吵。当时两人吵得非常凶，因怕闹出大事，就劝两人不要吵，但两人不听还打了起来，她就去劝架但没看到谁先动的手。杨二平加水后就打响了车，车往路中间开了一点，车头占了一半的路，另一个男子的车在路中间。
8、证人石敏、石光举、黄真玉、赵祥青的证言证明，杨二平跟同村很多邻居都闹过矛盾，打过架及赵祥和在组里与他人关系较好的事实。其中赵祥青还证明赵祥和与杨二平之间一直有矛盾。2014年12月18日下午，两人又一次发生冲突的事实。
9、被害人杨二平的陈述证明，2014年11月5日9时，他驾驶一辆“爬山王”三轮车从通道侗族自治县下乡乡政府往“黄公”方向走，后将车停在菜江园艺场三岔路口处给车加水。加完水刚启动车子就发现有一辆三轮车从“黄公”往下乡乡政府方向开来，碰面后发现是赵祥和。会车时双方都不想让车，赵祥和先开口骂他，然后两人都下车走到两车中间相互对骂，赵祥和就用左手推他右胸，他也用右手推赵的左胸部，两人就打了起来。在互殴中，他左眼和右太阳穴被打伤，并仰面倒在地上，接着赵祥和从车上拿出一根钢钎，朝他右小腿打了一棒。他右小腿被打伤后就去抢赵祥和手中的钢钎，赵祥和就用脚踩他胸部，并用膝盖压他肚子。吴昌明来劝架拿走钢钎时，他已躺在地上动不得了。后经医院检查，他右脚小腿骨折了。与赵祥和打完架后，他没有回到车上将方向摆正。2014年12月18日那天，他与赵祥和之间只发生了几句口角，没有打架。
10、户籍资料，证明赵祥和作案时已具备完全刑事责任能力。
11、湖南省通道侗族自治县公安局通公（临）决字（2014）第0479号行政处罚决定书证明，2014年10月1日，杨二平因用铁锹殴打赵祥和致其轻微伤而被公安机关行政拘留五日的事实。
12、上诉人赵祥和提交的石银禄出具的《证明》及通道侗族自治县公安局电话号簿、通话清单证明，2014年11月5日9时30分许，石银禄接到赵祥和被杨二平打伤的电话后，便主动提出代赵祥和报警，而后�银禄向“110”报警的事实。
13、刑事附带民事调解书、调解笔录、谅解书、收条以及上诉人赵祥和提交的报警案件登记表、询问笔录、协议书、收条及通道侗族自治县公安局临口派出所、杨盛飘、瞿坤明出具的《证明》，证明案发前赵祥和与杨二平多次发生纠纷，公安机关多次进行查处的事实。赵祥和与杨二平在通道侗族自治县人民法院的主持下，就民事赔偿部分达成赔偿协议，杨二平对赵祥和表示谅解，请求司法机关对赵祥和从轻处理。
14、上诉人赵祥和的供述与辩解证明，2014年11月5日9时许，他驾驶自己的农用三轮车到县城双江镇去拉钢架棚。车子从“黄公”出来转过一个弯后，看见杨二平的车停在路边，有半边车身停在草坪上。当时杨二平正准备上车，因看到杨二平停车处还可以过车，就没有停下来，而是慢慢地开过去。当车开至距离停车位置约四、五米的时候，杨二平突然开着三轮车朝路中间窜了过来，挡住了去路，他就把车子停下来，杨二平也停了车并从车上下来走到他驾驶室左边，说“你想做什么，你打110咯”，然后用双手拉他左脚，他就从驾驶室左边下了车。刚下车，杨二平便挥起右拳头打了他左头部，他还手后两人便扭打在一起。后杨二平捡石头想打他，他就从自己车子工具箱里拿了根钢撬棍（钢钎）朝杨二平右小腿打了一棍，杨二平被打后就用双手抓住那根钢撬棍想抢过去，两人就抓住钢撬棍来回拉扯互不相让，后都倒在地上，吴昌明过来才将二人劝开。随后杨二平从地上爬起来将自己车的方向盘往驾驶室右边使劲摆正就又躺在地上不动了。他鼻子被杨二平打流了血，脖子、眼睛四周也被抓伤。之前被杨二平打过几次，这次打架也是杨二平故意找事。
本院认为，上诉人赵祥和与被害人杨二平在相互殴斗过程中，赵祥和持钢钎致杨二平轻伤的行为构成故意伤害罪。案发后，赵祥和明知他人报警仍在现场等候，并在公安机关对其调查询问时如实供述了自己的犯罪事实，成立自首，依法可以从轻处罚。本案中，被害人杨二平对矛盾的激化、案件的发生具有一定的责任，且赵祥和与杨二平已就民事赔偿部分自行达成赔偿协议，杨二平对赵祥和的犯罪行为表示谅解，可以酌情从轻处罚。对于赵祥和及辩护人赵纯提出：1、赵祥和对杨二平无事先和事中伤害的故意，赵祥和是在生命受到威胁时才拿钢钎进行自卫且并未超过必要限度，属正当防卫，请求二审宣告无罪；2、赵祥和与杨二平相互殴打，赵祥和也受伤且伤情重于杨二平，一审只收集了杨二平受伤的鉴定意见，而不同意对赵祥和的伤情进行鉴定，有失公正的上诉意见和怀化市人民检察院二审提出：�案并未对赵祥和的伤情作鉴定，部分事实不清、证据不足，建议二审法院依法判决的检察意见，经查赵祥和与杨二平相互殴斗，双方均有伤害对方的主观故意，客观上亦实施了针对对方的伤害行为且造成双方受伤的危害后果；全案证据并不能证明赵祥和持钢钎主动攻击杨二平腿部时系其生命受到严重威胁而采取的防卫行为，不能认定赵祥和的上述行为构成正当防卫；赵祥和与杨二平在殴斗中身体受伤的情况客观存在，侦查机关应对其伤情作出鉴定意见，该鉴定意见作为本案的量刑证据应由原公诉机关向原审法院举证，鉴于本案缺乏该量刑证据的情况，原审法院依据刑事诉讼规则采信原公诉机关举证的收集程序合法、内容客观真实的证据，并考虑到赵祥和身体受伤的实际情况，认定赵祥和犯故意伤害罪，对其判处拘役五个月，缓刑六个月并无不当。故对上述上诉意见和检察意见，本院不予采纳。对怀化市人民检察院二审提出的赵祥和与杨二平互殴，二人主观上都有伤害对方的故意，赵祥和的行为不具有正当防卫的特征的检察意见，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 捷
审 判 员 姚 健
代理审判员 肖光申
二〇一五年九月十四日
代理书记员 禹 治