广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民二终字第317号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘小兵，男，1972年6月27日出生，汉族，系中山市古镇凯瑞达灯饰厂的个体经营者，住江西省吉安市新干县。
委托代理人：梁强，广东谭红玲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市百思迪软件科技有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：杨兴华，经理。
委托代理人：汤志荣，该公司员工。
上诉人刘小兵因与被上诉人中山市百思迪软件科技有限公司（以下简称百思迪公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2011）中二法民二初字第901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月25日，百思迪公司向中山市古镇凯瑞达灯饰厂（以下简称凯瑞达灯饰厂）出具凯瑞达灯饰ERP服务方案。2010年7月5日，凯瑞达灯饰厂向百思迪公司交付订金1000元。2010年7月6日，双方签订软件开发与服务协议书，约定凯瑞达灯饰厂向百思迪公司购买“百思迪生产型ERP”软件系列产品，具体功能以凯瑞达灯饰ERP服务方案为准，共5个端口，费用为9600元，另增加一个端口，费用为400元，共计10000元；付款时间为2010年7月5日预付1920元，2010年7月25日支付2880元，2010年11月25日支付2880元，余款1920元在软件正常运作并未发现故障，第三期款之后的60天即2011年1月25日支付。关于软件安装与验收问题，协议第四条约定，百思迪公司为凯瑞达灯饰厂提供软件产品并安装、调试后，凯瑞达灯饰厂应在七天内组织验收。关于违约责任，协议第二条第（三）项约定：1.若因百思迪公司所提供并安装的软件不能使用，则百思迪公司向凯瑞达灯饰厂支付软件价格10%的违约金；2.凯瑞达灯饰厂逾期付款的，则按软件价格每日1%向百思迪公司支付违约金。协议签订当天，凯瑞达灯饰厂向百思迪公司支付首期余款920元、增加客户端费用400元。
百思迪公司认为已于2010年7月25日提供了软件安装。刘小兵对此不予认可，认为百思迪公司第一次安装时间是2010年9月下旬，且未能交付合格的软件。双方由此产生纠纷，百思迪公司为此将刘小兵（凯瑞达灯饰厂的个体经营者）诉至原审法院，请求判令刘小兵向其支付软件款8080元及利息（从2010年7月25日起至2011年10月24日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）、违约金32320元。后刘小兵向原审法院提起反诉，请求判令百思迪公司向其返还2320元及利息（从起诉之日起至还款之日止），并支付违约金1000元。
原审诉讼中，百思迪公司向原审法院提供以下证据：（一）软件开发与服务协议书；（二）广东省软件测试报告；（三）凯瑞达灯饰订单合同、手工配件进仓单；（四）光盘。
原审法院认为：百思迪公司与凯瑞达灯饰厂签订软件开发与服务协议书，双方构成买卖合同关系，该合同关系合法有效，应受法律保护，法院依法予以认定，双方应按协议约定全面履行义务。百思迪公司、凯瑞达灯饰厂虽对软件的安装时间未能达成一致意见，但刘小兵并未否认百思迪公司已进行安装的事实，故法院认定百思迪公司已向凯瑞达灯饰厂安装软件。根据软件开发与服务协议书第4条的约定，百思迪公司安装软件后，凯瑞达灯饰厂应在7天内组织验收。若凯瑞达灯饰厂认为百思迪公司提供的软件未能达到凯瑞达灯饰ERP服务方案中的约定，应当及时提出，逾期未组织验收或未提出异议，应当推定百思迪公司已向凯瑞达灯饰厂交付了合格的软件。涉案软件安装后已由凯瑞达灯饰厂实际支配，其是否符合双方协议约定，刘小兵有条件提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。刘小兵认为百思迪公司违约，并据此要求百思迪公司返还预付款2320元、利息及违约金1000元的反诉请求，缺乏证据支持，法院依法予以驳回。凯瑞达灯饰厂接受百思迪公司安装的软件后，应按协议约定时间支付软件款，逾期支付应承担违约责任。凯瑞达灯饰厂支付首期款1920元及增加端口费400元后，余款8080元至今未付，现百思迪公司要求刘小兵支付软件余款8080元，符合法律规定，法院依法予以支持。对于逾期付款利息，根据双方付款时间的约定，应以各期应付款项为本金，从逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，即2880元从2010年7月26日起，2880元从2010年11月26日起，1920元从2011年1月26日起至2011年10月24日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。对于违约金，百思迪公司要求根据协议约定按每天1%计算，共计32320元，明显过高，法院根据本案的实际情况，酌情调整为2000元。此外，百思迪公司还需按软件开发与服务协议书和凯瑞达灯饰ERP服务方案的约定向凯瑞达灯饰厂提供后续服务。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条之规定，判决：一、刘小兵于判决生效之日起5日内向百思迪公司支付软件款8080元和利息（其中2880元从2010年7月26日、2880元从2010年11月26日，1920元从2011年1月26日起至2011年10月24日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、刘小兵于判决生效之日起5日内向百思迪公司支付违约金2000元；三、驳回刘小兵的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费417元，反诉案件受理费25元，合计442元，由刘小兵负担。
上诉人刘小兵不服原审判决，向本院上诉称：百思迪公司须安装6个客户端，但仅在2010年9月下旬安装了1个客户端，在2010年10月安装了1个不完善的客户端，其余4个客户端未安装，且软件无法投入使用，构成违约。综上，请求撤销原审判决，改判驳回百思迪公司的诉讼请求，支持其反诉请求。
上诉人刘小兵在二审期间没有提供新证据。
被上诉人百思迪公司答辩称：软件已经安装，1台电脑安装1个客户端，共用一个注册码，加1个客户端要3500元，请求驳回刘小兵的上诉请求。
被上诉人百思迪公司在二审期间提供以下证据：（一）百思迪生产型企业完整版ERP软件V1.0的计算机软件著作权登记证书一份（证书号：软著登字第0212465号）、百思迪生产型企业完整版ERP软件V1.0的软件产品登记证书一份（证书编号：粤D**-2010-0738），拟证明百思迪公司开发的ERP软件产品得到国家版权主管部门和省软件产品管理部门的认可，符合国家有关的质量要求，因软件产品的复制具便捷性，复制的成本为零，百思迪公司不可能在具备相应开发能力并已经相关部门认可软件的情况下不为凯瑞达灯饰厂安装合格的软件产品；（二）广东省软件测试报告复印件一份，拟证明为凯瑞达灯饰厂安装的软件是有合格证书的。上诉人刘小兵经质证认为：1.确认证据（一）的真实性，但不确认其关联性；2.证据（二）是复印件，且不是新证据，不发表质证意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：软件开发与服务协议书第二条第（一）项第3点约定，百思迪公司对软件的安装调试完成后，应请凯瑞达灯饰厂对系统使用进行验收工作；第二条第（二）项第2点约定，凯瑞达灯饰厂在百思迪公司安装调试完成后，配合检查系统运行是否正常，数据是否正确等验收工作。
原审诉讼中，刘小兵在反诉状中称：2010年9月下旬，百思迪公司派人来安装了1个端口，10月份又安装了一个不完善的端口，就一直找借口以工程师正在设计其他部门的软件为由而迟迟不来。2010年12月份左右，业务员李雄韬失去联系，凯瑞达灯饰厂也曾经要求百思迪公司说如果工程做不来的话就尽快退款，但百思迪公司接电话的工作人员一直说他们在给凯瑞达灯饰厂设计最好的，叫凯瑞达灯饰厂不要急在一时，但至今仍未完成工程。另外，刘小兵在原审庭审中称：1.百思迪公司有来过两次安装了不完善的端口，但是一直不能使用；2.服务方案涉及销售、仓库、排产、财务四个部门，百思迪公司只安装了仓库和财务两个部门。3.百思迪公司第一次安装是2010年9月下旬，百思迪公司没有交付合格软件；4.百思迪公司有安装，但是不合格，无法使用。
本院认为：本案是著作权许可使用合同纠纷，原审法院认为本案是买卖合同纠纷，与事实不符，本院予以纠正。凯瑞达灯饰厂与百思迪公司签订的软件开发与服务协议书，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、原审法院判令刘小兵向百思迪公司支付软件款8080元及利息，理据是否充分；二、刘小兵主张百思迪公司向其返还2320元及利息，并支付违约金1000元，理由是否成立。
关于焦点一。首先，百思迪公司已为凯瑞达灯饰厂安装软件，双方均无异议，本院予以确认。刘小兵主张已安装的软件无法投入使用、不合格，对此，应由刘小兵承担举证责任，其没有提交证据予以证实，应承担举证不能的不利法律后果，结合现有证据，本院依法认定百思迪公司已为凯瑞达灯饰厂安装合格软件。其次，依照软件开发与服务协议书，百思迪公司应安装6个客户端，刘小兵在一二审诉讼中均主张百思迪公司只安装了2个客户端，有4个客户端未安装，百思迪公司主张其已安装了6个客户端，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，百思迪公司应对其主张承担举证责任，其提供的光盘、凯瑞达灯饰订单合同、手工配件进仓单等证据均不足以证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果，本院依法采信刘小兵的主张，依法认定百思迪公司只安装了2个客户端。综合以上分析，本院认为，百思迪公司已为凯瑞达灯饰厂安装合格软件，并安装了2个客户端，因软件开发与服务协议书约定“另增加一个端口，费用为400元”，而百思迪公司关于“加一个客户端要3500元”的主张因无证据证明本院不予采信，本院认定未安装的4个客户端按400元／个共计1600元在软件款10000元中扣减，则凯瑞达灯饰厂应支付软件款8400元，凯瑞达灯饰厂已支付首期款1920元及增加端口费400元，尚欠软件款6080元。因此，刘小兵（凯瑞达灯饰厂的个体经营者）应向百思迪公司支付软件款6080元及因逾期付款产生的利息损失（其中2880元从2010年7月26日起，2880元从2010年11月26日起，320元从2011年1月26日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率均计算至本判决确定的履行期限之日止）。再次，根据软件开发与服务协议书第二条第（三）项第2点的约定，凯瑞达灯饰厂逾期付款的，则按软件价格每日1%向百思迪公司支付违约金，该约定的逾期付款违约金明显过高，原审法院酌情予以调整，判令刘小兵向百思迪公司支付违约金2000元，系依法行使自由裁量权，并无不妥，本院予以维持。
关于焦点二。如前所述，百思迪公司已为凯瑞达灯饰厂安装合格软件，刘小兵认为百思迪公司未安装合格软件，并据此要求百思迪公司返还预付款2320元及利息、支付违约金1000元，缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘小兵的部分上诉理由成立，对该部分上诉请求，本院予以支持；其余部分予以驳回。原审判决认定事实错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，判决如下：
一、维持广东省第二人民法院（2011）中二法民二初字第901号民事判决第二项、第三项；
二、变更广东省第二人民法院（2011）中二法民二初字第901号民事判决第一项为“上诉人刘小兵于本判决生效之日起5日内向被上诉人中山市百思迪软件科技有限公司支付软件款6080元及利息损失（其中2880元从2010年7月26日起，2880元从2010年11月26日起，320元从2011年1月26日起均计算至2011年10月24日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；
三、驳回被上诉人中山市百思迪软件科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费417元，由上诉人刘小兵负担83元，被上诉人中山市百思迪软件科技有限公司负担334元。一审反诉案件受理费25元，由上诉人刘小兵负担。二审案件受理费135元，由上诉人刘小兵负担115元，被上诉人中山市百思迪软件科技有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李思刚
审 判 员 胡怡静
代理审判员 刘运充
二〇一四年八月二十日
书 记 员 刘晓婷