广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑二终字第399号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁铭强（曾用名卜强），男，1975年10月26日出生于广东省佛山市南海区，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省佛山市南海区大沥镇。因本案于2014年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人黎秀丽，广东金舵律师事务所律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人梁铭强犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2014年10月22日作出（2014）佛南法刑初字第2217号刑事判决。原审被告人梁铭强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月29日16时许，被告人梁铭强以电话联系的方式与吸毒人员邵某某约定向其出售100元的毒品海洛因。同日18时许，梁铭强去到位于南海区大沥镇青龙公园对面盐步村处的交易地点时被民警抓获。民警在梁铭强处起获作案工具手机两部，在其居住的大沥镇盐步村出租屋301房内起获疑似毒品的透明晶体一小包、白色粉末三小包、红色塑料薄膜包装的疑似毒品两粒以及电子秤两把。
经鉴定，上述透明晶体净重20.11克、红色薄膜包装的疑似毒品一粒净重0.28克，均含有甲基苯丙胺成分；红色薄膜包装的白色粉末一粒净重0.10克，含有海洛因成分；白色粉末三小包共净重25.74克，含有烟酰胺成分。
原审判决认定上述事实的证据如下：
1.证人邵某某的证言及辨认笔录，内容为：2014年4月29日13时许，我因涉嫌贩毒被抓，后配合民警抓获我贩毒的上家。我打了两次电话给梁铭强，第一次是用我的手机号码150＊＊＊＊****打梁铭强的手机号码132＊＊＊＊****，我叫他准备100元的海洛因，跟他说我会在17时至18时之间去拿货。后来民警带我去他的出租屋楼下等他，我又打了一次他的手机号码132＊＊＊＊****，但是没人听电话，我就拨打他另一个手机号码132＊＊＊＊****。梁铭强接了电话后一下楼就被抓住了。我第一次电话已经明确跟梁铭强说了要100元的海洛因，他答应了，就等着我过去交易。我之前跟梁铭强交易过三、四次，也是谈好价钱和数量之后，我去他的住处拿货。
经辨认，邵某某指认出被告人梁铭强就是向其贩卖毒品的男子。
2.证人杨某某的证言及辨认笔录，内容为：我与梁铭强是男女朋友关系，我从2013年8、9月开始与他一起住。出租屋是梁铭强租的，在屋内的毒品也都是他的，是他向别人买来后再拿去贩卖的。我见到他在出租屋贩卖过四、五次毒品，有时接到买毒品的电话，他就拿毒品出去交易。梁铭强的电话是132＊****＊19，他用这个电话号码联系吸毒人员进行交易。2014年4月29日18时许，我见梁铭强接了个电话就下楼去了，不知道他有没有带毒品出去。后民警带着梁铭强进来，在床尾边查获两、三包毒品。我偶尔吸食海洛因，毒品是梁铭强给我的。
经辨认，杨某某指认出被告人梁铭强就是在出租屋贩卖毒品的男子。
3.证人张某某的证言及辨认笔录，内容为：2014年4月29日下午，邵某某向我们举报了贩毒的梁铭强，之后邵某某用手机打电话给梁铭强，并用免提通话。邵某某问梁铭强是否有货（即海洛因），梁铭强说有，邵某某就说要买100元的货，梁铭强让他到盐步村。后我们在邵某某的指引下来到盐步青龙公园对面的小路上等，邵某某再次打电话给梁铭强，告诉他已到楼下。过了十几分钟梁铭强出现，我们就将梁铭强抓获，但当时他身上没有毒品。我们用他身上的钥匙打开他居住的301房搜查，房内有一名女子在睡觉，我们从床上的一个纸皮盒内找到了四包可疑毒品，其中三包是粉末状的、一包是透明晶体状的，在电脑桌上发现两把电子秤和两粒用红色塑料薄膜包好的可疑毒品。
经辨认，张某某指认出被告人梁铭强就是被抓获的贩卖海洛因的男子。
4.证人梁某某的证言及辨认笔录，内容为：我从房东梁秋荣手中承租了大沥镇盐步华圣村文魁东新村房屋（即盐步村出租屋），然后转租给他人以赚取利润。其中301房是一名叫“阿英”的女子向我承租的，2013年11月初开始她跟一名男子一起居住，我不清楚他们的具体情况。
经辨认，梁某某指认出被告人梁铭强就是住在盐步村出租屋301房的男租客。
5.公安机关出具的抓获被告人经过的证明、搜查笔录、扣押物品清单，内容为：2014年4月29日18时许，民警在大沥镇青龙公园对面的盐步村将梁铭强抓获，并在其处扣押号码为132＊＊＊＊****、132＊＊＊＊****的手机两部。后民警在梁铭强居住的出租屋内起获疑似毒品的透明晶体一小包、白色粉末三小包、用红色塑料薄膜封好的疑似毒品物两粒以及电子秤两把。
6.通话清单，内容为：梁铭强的手机号码132＊＊＊＊****于2014年4月29日16时35分、16时36分两次被邵某某的号码150＊＊＊＊****呼叫，第二次通话时长65秒；梁铭强另一手机号码132＊＊＊＊****于当日18时09分被号码150＊＊＊＊****呼叫，通话时长26秒。
7.刑事化验检验报告书，内容为：从梁铭强处扣押的白色透明晶体净重20.11克，用红色薄膜包装的圆形药丸状物一包净重0.28克，均含有甲基苯丙胺成分；用红色薄膜包装的白色粉状物一包净重0.10克，含有海洛因成分；白色粉状物三包共净重25.74克，含有烟酰胺成分。
8.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书和劳动教养决定书，内容为：被告人梁铭强曾因吸毒被行政处罚和劳动教养。
9.被告人梁铭强的人口信息查询资料。
10.抓获被告人梁铭强经过的视频。
11.被告人梁铭强的供述、辨认笔录及审讯录像，内容为：2014年4月29日16时许，我初中同学邵某某用手机打电话联系我，在得知我在出租屋后他要求过来拿点货（海洛因），我让他自己过来取，到了出租屋后再给我电话。18时许，邵某某再次电话联系我并说已经到楼下，让我将海洛因拿给他。因为他没有明确跟我说要多少，所以我没有将海洛因带在身上。下楼后我便被民警抓获，民警从我身上搜出301房出租屋的钥匙，并将我带至出租屋内进行搜查，在床上的纸盒内找到三包白色粉末、一包透明晶体，在床边桌子上搜出两粒用红色塑料膜包好的海洛因和两把电子秤。这些毒品是我在黄岐向一个“广西佬”购买，现在我找不到这个人了。杨某某是我女朋友，我们相处一年多了，她吸食的毒品就是我购买回来的那些，她也是偶尔吸一下。
经辨认，被告人梁铭强指认出邵某某就是案发时向其购买海洛因的男子，并对被起获的毒品进行了指认。
原审法院根据上述事实和证据，认为被告人梁铭强贩卖毒品甲基苯丙胺20.11克、含甲基苯丙胺的毒品0.28克、海洛因0.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人自身有吸食毒品的行为，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人梁铭强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。
二、起获的毒品甲基苯丙胺20.11克、含甲基苯丙胺的毒品0.28克、海洛因0.1克、烟酰胺25.74克以及作案工具手机两台（号码：132＊＊＊＊****、132＊＊＊＊****）、电子秤两把，均予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人梁铭强上诉及其辩护人辩护称在出租屋起获的毒品是供本人吸食、非用于贩卖，故梁铭强的行为构成贩卖毒品海洛因100元未遂及非法持有毒品，请求二审法院改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人梁铭强犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人梁铭强及其辩护人提出在出租屋起获的毒品是供本人吸食、非用于贩卖，故梁铭强的行为构成贩卖毒品海洛因100元未遂及非法持有毒品的意见，经查，根据上诉人梁铭强在侦查阶段的供述、证人邵某某、杨某某的证言，证实上诉人梁铭强有贩卖毒品且以贩养吸，故在其出租屋起获的毒品应计入其贩卖毒品的数量中，梁铭强的行为应定性为贩卖毒品。上述证据间能够互相印证，足以认定。该上诉意见及辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁铭强贩卖毒品甲基苯丙胺20.11克、含甲基苯丙胺的毒品0.28克、海洛因0.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人自身有吸食毒品的行为，量刑时予以考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩忠义
审 判 员 唐毅军
代理审判员 潘伟丹
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 卢放兴