甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民二终字第73号
上诉人（原审被告）：金昌锦泰光伏电力有限公司。住所地：甘肃省金昌市金川区金川路**号。
法定代表人：王金萍，该公司董事长。
委托代理人：金芙蓉，兰州精业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃浩天板业有限公司。住所地：甘肃省兰州市七里河区西津西路***号**幢*层*号。
法定代表人：耿淑荣，该公司经理。
委托代理人：曹乾，甘肃合睿律师事务所律师。
委托代理人：马玉萍，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人金昌锦泰光伏电力有限公司（以下简称锦泰光伏公司）为与被上诉人甘肃浩天板业有限公司（以下简称浩天板业公司）承揽合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2013）兰民二初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人金芙蓉，被上诉人的法定代表人耿淑荣及其委托代理人曹乾、马玉萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年10月9日，原、被告双方签订了《产品加工合同》，同时合同正文开头又写明为《定式地面支架购销合同书》，合同约定，由原告按照合同附件图纸为被告生产固定式地面支架30MW（3125套），单价0.36／W（以电池板240W为准），合同合计总金额为10800000元整，交货期限为原告收到预付款后12个工作日内开始交付，并于35个工作日内交付完毕；质量异议的约定为：在货物到达交货地点3个工作日内，如果被告发现外观品质、规格数量、质量要求等与合同或者相关附件、图纸的规格不符，原告应向被告提供书面复检报告及补充合格产品；付款方式为：被告预付总货款50%的预付款作为定金，支架交清后十日内付总额45％的货款，安装后3个月内将总货款的5％付清。违约责任为：（1）如原告不能按时交货又无免责事由，则每延迟交货一天，应向被告支付货物总价格的0.5%作为违约金，违约金无上限；（2）如无质量问题，被告不能按时支付货款又无免责事由，则每延迟付款一天，应向原告支付总货款的0.5%作为违约金，违约金无上限；同时双方当事人对质量、包装、争议的解决等事项进行了约定。合同签订后，原告从2012年10月18日至2012年ll月24日陆续将全部支架交付给被告。被告预付货款总额的50％预付款作为定金，支架交清后十日内被告分别于2012年10月8日、2012年10月12日、2012年10月16日向原告支付货款总额的50％计5400000元，本案起诉前，2013年5月3日，被告又向原告支付货款400000元，剩余5000000元货款被告�为产品存在质量问题至今未付。
上述事实，有原告提供的产品加工合同、送货清单、付款凭证、支架图纸及移交单、相关质量检验、证明书，被告提供的产品加工合同、被告的函件、上海艾能电力工程有限公司图纸目录、司法鉴定委托书、原告产品质量保证书、测试报告、到货数量统计表等证据在卷证实，并经一审当庭出示、质证，足以证明本案事实。
原审法院审理认为，原、被告签订的《产品加工合同》同时载明加工合同与购销合同两种表述，根据双方在合同第二条中的约定，合同所涉标的物应按照合同附件图纸进行加工，即原告按照被告认可的图纸完成一定的工作并交付工作成果，同时该成果并非通用产品，而是按照被告认可的相关设计图纸加工而成，只能适用于被告，即合同标的物有特定性，属于特定物，因此本案案由按照承揽合同予以确定。同时该合�系双方当事人的真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务，不履行合同或履行合同不符合约定的，依法应承担相应的违约责任。本案中，根据双方当事人的约定，原告已向被告交付了相关产品，被告未能按期支付货款，理应承担相应的违约责任。双方当事人在合同中对违约金的约定为：如被告“不能按时支付货款又无免责事由，则每延迟付款一天，应向原告支付总货款的0.5%作为违约金，违约金无上限”，根据该约定以及本案欠款的金额、时间及原告方计算的具体期间，违约金的计算明显偏高，应按照合同法及被告方的请求依法予以核减，根据本案的实际情况，按照一年期银行逾期贷款利率的四倍进行计算较为合理，计算期间为一个月，具体为：5000000元×6%÷12月＋12500（逾期加收50%）=37500元，乘以四倍后为150000元。而被告认为其不履行付款义务系其依法行使合同先履行抗辩权的行为，且所供产品存在质量问题，其行为并不构成违约，根据双方当事人对质量异议的约定，首先，被告应当在货物到达交货地点3个工作日内，如果发现外观品质、规格数量、质量要求等与合同或者相关附件、图纸的规格不符，原告应向被告提供书面复检报告及补充合格产品，根据本案的现有证据，被告并未在约定时间内提出过质量异议；其次，虽然双方当事人对产品质量问题在往来函件中有过表述，但各持己见，并未达成一致意见，而在2013年5月3日，被告又继续向原告支付货款400000元；再次，被告在诉讼过程中单方对产品质量进行了鉴定，但事先并未征得原告同意，其提取的样品无法确定系原告所供产品，且相关鉴定机构的鉴定资质亦无法确认，其鉴定结论依据本�现有证据无法认定。而被告在庭审结束后提出的鉴定申请也不符合民诉法的相关规定。据此，被告所称的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、一百一十四条之规定，判决：被告于本判决生效后十五日内向原告偿还欠款500万元，违约金15万元，两项共计515万元。案件受理费58140元，诉讼保全费5000元，由被告负担。
锦泰光伏公司对兰州市中级人民法院的上述民事判决不服，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实错误。（1）一审法院认定上诉人在质量异议期内未提出过质量异议，系对双方合同的断章取义。本案中，双方签订的合同对被上诉人承揽加工的产品质量有明确要求，而且在合同文本中有三处关于质量异议的约定，一是交货后三个工作日内对产品外观、规格数量的异议期；二是安装完毕后三个月内对质量问题的异议�；三是被上诉人保证产品使用寿命达到25年的质量问题异议期。而一审法院仅以交货后三个工作日内的异议期认定本合同双方约定的质量异议期，不符合客观实际，系对合同的断章取义。事实的情况是，被上诉人是分批交付货物的，上诉人在产品安装期间即发现质量问题，并函告被上诉人，双方的函件往来已充分证明，被上诉人加工的产品有重大质量问题，上诉人拒付货款的行为系对自身权利的救济。（2）一审法院以上诉人2013年5月3日向被上诉人支付40万元款项，推定上诉人放弃了质量异议，该事实系错误认定。实际上该笔款项系双方就质量问题达成解决协议后，上诉人预先支付给被上诉人的重新加工支架的运费，而非货款。一审法院以此推定上诉人放弃质量异议，明显的是在故意偏袒被上诉人一方。（3）一审法院置被上诉人严重违约的事实于不顾，判令上诉人�担违约责任是错误的。本案中，被上诉人的违约事实十分明显。第一，按照双方合同约定，被上诉人所提供的产品须经有资质的设计院及甲方的认可，设计方案必须经过甲方确认同意。合同签订后，被上诉人迟迟没有选定有资质的设计机构，截止到2013年3月13日，经上诉人多次书面和口头催促，被上诉人才将设计图纸移交于上诉人。第二，按照双方合同约定，被上诉人应向上诉人交付30MW（3125套）固定式地面支架。截止被上诉人起诉时，其共向上诉人交付了23.14MW（约2483套）固定式地面支架，与约定应交付的产品数量不符。第三，双方合同第四条第二款约定，产品的规格与型号需严格按照合同附件图纸生产，每组支架重量不低于340KG，按设计要求及国家标准执行，浸锌层的厚度为65um。经SGS公司检测，被上诉人交付的产品浸锌层平均厚度仅为12um。第四，被上诉人提供给上诉人的《产品质量证书》中明确表明，其交付给上诉人的产品材质为Q235B，经SGS公司检测，被上诉人交付的产品材质实为Q235D。而一审法院对被上诉人的违约事实和在产品加工过程中偷工减料的行为视而不见，显然违背了法律的公平原则，损害了上诉人的合法权益。（二）一审法院采纳证据偏听偏信，违反全面、公正、客观的原则，对上诉人严重不公。具体表现在：对被上诉人的证据均不加选择地采信，对上诉人提供的证据，则一律不予采信。同样是有关质量检验的报告，一审法院对被上诉人证明其产品质量合格的检验报告予以采纳，对上诉人提交的鉴定结论以单方委托为由不予认定，并对上诉人提出的重新鉴定申请不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。在本案，被上诉人举证上海艾能公司的鉴定结论以证明其所交付的产品符合合同约定的质量标准，鉴于此，作为被告，上诉人举证SGS公司的检测报告以反驳对方的主张。由于双方各持证明目的相反的证据，致使产品质量无法查清。基于此，上诉人提出了重新鉴定的申请，该申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，原审法院应予以准许。特别需要说明的是，在原审中，原审法院在开庭前既未向上诉人送达证据副本，又未组织庭前证据交换，上诉人在庭审中方见到被上诉人所举证据。此种情形下，要求上诉人于举证期限内提出重新鉴定的申请，自相矛盾。原审法院错误地适用司法解释，以“鉴定”替换“重新鉴定”，致使其判决于法不当！另外，一审法院以“一年期银行�期贷款利率的四倍”计算违约金，但未在判决书中写明此计算方法所依据的法律规定，亦属适用法律错误。
二审庭审中上诉人又补充上诉理由称：被上诉人加工的产品有严重质量问题，为此，上诉人已于近日将被上诉人诉至兰州市中级人民法院，要求被上诉人对其交付的产品采取修理、重做措施，并对因此而给上诉人造成的经济损失承担赔偿责任。兰州市中级人民法院已受理了该案。上诉人认为，承揽合同中，承揽人对工作成果须承担瑕疵担保责任，定作人支付报酬的前提也是承揽人交付的工作成果符合合同约定的质量和数量，不符合质量、数量要求的，定作人可以不支付报酬或者相应减少报酬。具体到本案，上诉人是否应当给付剩余的报酬，完全取决于被上诉人提交的工作成果有无质量问题。因此，本案的审理必须以兰州中院受理的这一案件为依据，以免就同一事实同一法律关系的两个案件，两级法院作出相互矛盾的判决。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销兰州市中级人民法院（2013）兰民二初字第93号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人浩天板业公司答辩称：（一）一审判决认定事实清楚。（1）上诉人上诉称“一审法院认定上诉人在质量异议期内未提出过质量异议，系对双方合同的断章取义”的上诉理由不能成立。一审法院依据双方合同约定的质量异议期和本案现有证据，认定上诉人并未在约定的时间内提出过质量异议，事实清楚，证据充分。首先，双方签定的《产品加工合同》第九条不仅明确约定了交货后的三个工作日是产品外观、规格数量的异议期，同时也约定了质量要求等与合同或者相�附件、图纸规格不符的异议期也是3个工作日。绝对不是上诉人所称3个工作日仅仅是对产品外观、规格数量提出异议，十分明确，上述合同质量条款对产品质量提出异议的期限就是收货后3个工作日。依据上述合同质量条款约定，上诉人在收到每批货物的3日内就应当将货物的外观品质、规格数量、包括质量要求等与合同或者相关附件、图纸规格不符合约定的情形通知答辩人，向答辩人提供书面的复检报告及补充合格产品合同。一审认定，上诉人没有在合同约定的异议期间内提出质量异议，并无不当。其次，《产品加工合同》第七条约定的仅仅是安装后没有质量问题3个月内将总货款的5%付清，并不是产品质量的异议期。上诉人认为产品使用过程中发现质量问题应当另案起诉，而不应作为不予支付剩余货款的抗辩理由。第三，《产品加工合同》约定产品的设计使用寿命�低于25年，上诉人在答辩人交付后货物，已安装使用，通过国家相关部门组织验收并网发电，正常使用至今。截止起诉前没有出现任何质量问题，上诉人也未提出任何质量异议，理应按照合同约定支付剩余货款。答辩人从未收到过上诉人函告质量问题的函件。原审时上诉人的函件均是上诉人单方制作，没有向答辩人交付的签收凭证，不能证明在合同履行期间曾向答辩人提出过质量异议。一审法院根据本案的证据，判决认定上诉人并未在约定的时间内提出过质量异议，事实清楚，证据充分。（2）上诉人上诉称“一审法院以上诉人2013年5月3日向被上诉人支付40万元款项，推定上诉人放弃了质量异议，该事实认定系错误认定”的上诉理由不能成立。事实上，按照双方签订的合同约定，上诉人应在支架交清后十日内支付剩余45%的货款。经答辩人长达半年的催要，在2013�5月3日，上诉人向答辩人支付剩余货款40万元，其余500万元货款拖延至今没有支付。上诉人上诉称“该笔款项系双方就质量问题达成调解协议后，上诉人预先支付给答辩人的重新加工支架的费用”属上诉人一面之词，无事实根据。该笔款项是经答辩人多次催要后，上诉人支付的部分剩余货款，双方从未就质量问题达成任何调解协议。一审法院认定上诉人支付的该笔款项系货款正确。（3）上诉人上诉称“一审法院置被上诉人严重违约的事实于不顾，判令上诉人承担违约责任是错误的”上诉理由不能成立，事实是答辩人依约已全部履行合同义务，上诉人拖欠货款已构成违约，一审法院判令上诉人承担违约责任并无不当。首先，《产品加工合同》约定答辩人所提供的支架须经有资质的设计院及上诉人的认可，设计方案必须经过上诉人签字确认。事实上，在合�签订前，答辩人就委托上海艾能电力工程有限公司出具设计图纸及方案，并根据图纸提交样品经上诉人确认后开始加工。交付的支架完全是依照图纸加工的，不存在没有选定有资质设计机构的问题。上诉人在答辩人移交的图纸上签字确认答辩人交付的产品完全符合涉设计图纸。其次，答辩人依照合同约定已向上诉人交付支架3125套（30MW），并且有上诉人对数量签字确认的交货清单。一审期间，答辩人根据上诉人要求，同意双方再次对光伏支架送料清单的数量进行核对确认，但上诉人屡屡推诿不予核对。第三，答辩人交付的支架是严格按照图纸生产的，上诉人提交的SGS公司的检测，系单方对产品质量进行了鉴定，提取的样品无法确定系答辩人所供的产品，且相关鉴定机构的鉴定资质无法确认，一审法院对该鉴定结论不予认定是完全正确的。第四，答辩人提供的《产品�量证书》符合图纸约定，产品的材质有质量证明书，不存在偷工减料的行为。（二）一审法院对证据的认定客观公正，适用法律正确。（1）上诉人上诉称“一审法院对被上诉人的证据不加选择地采信，对上诉人提供的证据，则一律不予采信”的上诉理由也无依据。答辩人作为承揽人，一审时提交了材质的品质检验证明书、产品质量证明书、实验报告等一系列有关质量检验合格的证据，已充分证明答辩人交付的产品质量符合合同约定。上诉人作为定作人，如有质量异议，应当在约定质量异议期内提出。事实上，上诉人从未提出过质量异议，并安装投入使用至今。上诉人提交的SGS公司的《测试报告》的鉴定结论不具有证据效力，一审法院不予采信是完全正确的。（2）上诉人上诉称“在原审中，原审法院在开庭前既未向上诉人送达证据副本，又未组织庭前证据交换，上诉人在庭审中方见到被上诉人所举证据。要求上诉人于举证期限内提出重新鉴定的申请自相矛盾”的上诉理由于法无据。依据《民事诉讼法》第一百三十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限届满前、至迟在开庭时的法庭辩论前提出。一审法院是否送达证据副本，或组织庭前证据交换均不能免除上诉人按照上述法律规定时间提出鉴定申请的举证责任。上诉人没有在法定期限内提出鉴定申请，视为放弃提出鉴定申请的权利。截止本案一审法庭辩论终结时，上诉人未提出鉴定申请，依法应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定上诉人在庭审结束后提出的鉴定申请不符合法律规定亦无不当。（3）上诉人上诉称“一审法院以一年期银行逾期贷款利率的四倍计算违约金，但未在判决书中�明此计算方法所依据的法律不规定，属适用法律错误”上诉理由依法不能成立。上诉人拖欠货款，致使答辩人负债累累，依据合同的约定理应承担违约责任，支付违约金。根据双方合同约定上诉人不能按时支付货款，每延迟一天，应支付总货款的0.5%作为违约金，违约金无上限。截止一审起诉前，上诉人承担逾期付款的违约金已达到500多万元。答辩人仅仅计算了上诉人2013年5月3日最后一次付款至2013年6月4日期间的违约金162万元。一审时，上诉人以违约金过高为由请求予以调整，一审法院对答辩人诉请的162万元的违约金按照一年期银行逾期贷款利率的四倍即民间借款利率保护上限计算为15万元。事实上，答辩人因为加工该批产品所负债务为高利贷，借款利息在一年期银行逾期贷款利率的10倍以上，即使按照一审判决上诉人承担15万元的违约金也难以弥补迟延付款给答辩人造成的巨额损失。综上，一审认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案中双方争议的焦点问题有三：一是上诉人锦泰光伏公司提出的承揽合同标的物质量索赔问题应否在本案合并审理；二是上诉人所付40万元是否属双方对货物质量问题达成一致后所付的另行供货的运费；三是在上诉人向原审法院另案提起质量之诉的案件尚未审结的情况下，本案能否先行判处。
关于上诉人提出的质量索赔问题应否在本案合并审理的问题。本案已查明事实表明，被上诉人按照双方合同约定，已向上诉人交付了相关货物，上诉人未提出任何质量异议，被上诉人提起货款给付之诉后，上诉人既未向一审法院举出被上诉人所供货物存在质量问题的有效证据，又未就质量�索赔问题在法定期限提起反诉。故原审法院仅就被上诉人所诉货款给付一案作出判决，对上诉人在本案一审判决作出后提起的质量及损失赔偿之诉只能采取另案受理，无法一案合并审理。
关于上诉人所付40万元是否属双方对货物质量问题达成一致后所付的另行供货的运费的问题。由于上诉人提供的证人马XX二审庭审中只证明本案上诉人与被上诉人双方在一起谈过货物质量问题，但具体内容没有听清楚。上诉人再无其他证据证明，故本院不予认定。
至于上诉人上诉提出其于近日已向兰州市中级人民法院提起修理、重做及损失赔偿之诉，法院已经受理。为了避免两级法院就同一事实同一法律关系的两个案件，作出相互矛盾的判决，请求将本案发回由兰州中院对两案合并审理的问题。本院认为，对本案作出判决并不影响兰州中院对另案的审理。
据此，本案原审判决认�事实清楚，适用法律及处理并无不当，应予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费21180元，由上诉人金昌锦泰光伏电力有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关维德
审 判 员 刘 工
代理审判员 周 雷
二〇一四年五月十二日
书 记 员 魏万武