广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1126号
上诉人（原审原告）广东冠雄物业管理有限公司。
法定代表人韩香，该公司总经理。
委托代理人李杰，广东五羊律师事务所律师。
委托代理人曹亿，广东五羊律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）广州市德华物业管理有限公司。
法定代表人李德俊，该公司总经理。
委托代理人吴雅琴、潘作仁，广东德能律师事务所律师。
原审第三人豪景花园业主委员会。
负责人石满娇，职务：主任。
上诉人广东冠雄物业管理有限公司（以下简称冠雄公司）因排除妨害纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2011）穗天法民四初字第2190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，位于广州市天河区广州大道北52号豪景花园是案外人广州市德豪房地产开发有限公司（简称德豪公司）开发的住宅小区。广州市德华物业管理有限公司（以下简称德华公司）是德豪公司指定的豪景花园的前期物业管理公司。2011年3月25日，豪景花园业主委员会（以下简称豪景花园业委会）经广州市天河区沙东街道办事处（简称“沙东街道办”）备案成立。
2011年5月6日，豪景花园业委会向豪景花园全体业主发出《通知》，通知称将于5月21日下午2点在豪景花园召开业主大会，表决投标选聘新物业等事项，请全体业主届时准时参加。
2011年5月21日，经过招投标程序确定冠雄公司为豪景花园小区物业服务中标单位。
2011年7月1日，冠雄公司（乙方、受托方）、豪景花园业委会（甲方、委托方）双方签订《物业管理服务合同》，约定甲方委托乙方对豪景花园小区（占地面积25699平方米、建筑面积72739平方米）提供物业管理服务，委托管理期限5年，自2011年7月1日至2016年6月30日。
冠雄公司与豪景花园业委会签约后，冠雄公司要求进场接管小区，德华公司拒绝退场，双方发生冲突。上述事件引起广州电视台等媒体报道。对此沙东街道办、天河区沙东街天平架社区居民委员会（简称“天平架居委会”）等部门多次出面协调未果，冠雄公司遂于2011年10月9日提起本案诉讼，请求：1、德华公司停止侵害、排除妨害，立即退出豪景花园小区物业管理区域；2、德华公司及豪景花园业委会移交豪景花园物业服务用房（在A幢首层东南面物业管理处位置）腾空交付给冠雄公司使用并移交豪景花园物业所涉的业主姓名、房号、面积、小区规划图及相关设备设施等所有有关豪景花园的资料。
再查明，2012年3月23日，冠雄公司以沙东街道办、天平架居委会为被告，以豪景花园业委会为第三人，向原审法院提交诉状，诉称：2011年7月1日，冠雄公司通过向豪景花园业委会招标的方式，取得了豪景花园小区物业服务的权利，并与豪景花园业委会签订了《物业管理服务合同》，约定豪景花园业委会委托冠雄公司提供物业管理服务，期限5年。按照《物业管理条例》的规定，豪景花园前期物业管理服务者德华公司被解聘已成事实，不再享有向豪景花园小区提供物业管理服务的合法权力，但德华公司拒绝退场，导致冠雄公司两次进场接管未能成功。沙东街道办、天平架居委会不仅没有保障冠雄公司及业主委员会的合法利益，反而越权组织豪景花园业主召开临时业主大会，联合开发商德豪公司、德华公司全程违法违规操作临时业主大会，并以“改选业主委员会”和“是否续聘德华公司”为议题进行公投表决。公投的结果竟然是全体业主“双过半”同意改选业主委员会，同意续聘德华公司。沙东街道办、天平架居委会超越职权、滥用职权的行为，侵害了冠雄公司权益。现起诉要求法院判令：确认沙东街道办、天平架居委会越权组织豪景花园临时业主大会投票表决，侵犯冠雄公司经营自主权的具体行政行为违法；确认沙东街道办、天平架居委会滥用职权、越权操纵的2011年12月23-25日豪景花园临时业主大会表决结果无效，并承担本案诉讼费。2012年3月28日，原审法院作出（2012）穗天法立行初字第12号行政裁定书，裁定认为：沙东街道办、天平架居委会对豪景花园临时业主大会召开及其投票等事宜进行指导，系该两单位依照法律、法规行使的行政指导行为，不属于我国《行政诉讼法》规定的可诉的行政行为，该案不属法院受理行政诉讼案件范围；另上述行政指导行为与起诉人无直接的利害关系，无直接侵犯其合法权益，起诉人就该行为向原审法院提起诉讼亦属不当。因此，裁定不予受理起诉人的起诉。冠雄公司不服上诉，广州市中级人民法院于2012年11月1日作出（2012）穗中法行终字第358号行政裁定书，终审裁定驳回上诉，维持原裁定。
另查明，在原审法院作出（2011）穗天法民四初字第2190号民事裁定书后，冠雄公司提起上诉，本院二审期间向沙东街道办发函调查本案纠纷有关情况。沙东街道办于2012年7月31日复函称：2010年末，豪景花园小区物管费要上调的传言四起，部分业主前来我街咨询成立小区业委会相关事宜。2011年3月底，豪景花园小区业委会成立备案。5月，业委会以上门收集意见的形式决定选聘新的物业公司进小区从事物业管理。在业委会公示选聘结果期间，现物管（德华公司）及200多名业主联名对公示结果提出异议。6月，我街两次发函要求业委会将选聘结果的明细情况公示，但业委会未采纳。7月，业委会与新选聘的拟进驻物业公司（冠雄公司）签订了物业管理服务合同。8月，小区业主200多人要求召开临时业主大会改选业委会和投票决定是否变更物业公司。8月下旬业委会开始接受业主登记，以决定是否召开临时业主大会。10月，我街在多次约请、函告业委会，要求其对业委会8月30日至9月30日已登记的《豪景花园业主要求召开临时业主大会申请表》进行“开箱验票”，但业委会不断以各种理由和借口拖延，不同意“开箱验票”。10月10日，我街联合区国土房管局在有关方面见证下，由豪景花园小区所在的天平架居委会实施“开箱验票”，经清点核实，要求召开临时业主大会的有效票达217票，符合开会的法定条件，临时业主大会应该按规定召开，而217票中有大部分业主提议要求“改选业委会和续聘现物管”，因此，临时业主大会的议题应以“是否改选业委会和是否续聘现物管”为主。2011年10月至11月，我街就临时业主大会召开的问题多次与业委会协商、指导，但业委会以自治为由，不愿接受政府部门和街道的依法指导、监管。2011年12月初，鉴于小区业委会对超过20%业主提议召开的临时业主大会拖延已超过一个半月，我街会同区国土房管局多次与小区业委会协调，指导、督促小区业委会依照住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十一条规定，履行组织召开临时业主大会的职责，但小区业委会明确表示不同意按20%以上面积数和户数业主提出的“是否选聘德华公司”和“是否改选业委会”这两个议题组织召开临时业主大会，天平架居委会遂于12月8日在小区张贴《关于召开豪景花园小区临时业主大会的通告》，决定2011年12月23-25日由天平架居委会在我街的指导监督下代为组织召开小区临时业主大会，议题为“是否选聘德华公司”和“是否改选业委会”。按照《广东省物业管理条例》，决定选聘小区物业管理企业和决定改选小区业委会均属业主大会决定的小区重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意（即双过半同意），经统计，本次临时业主大会的两个议题表决结果均已双过半，《关于对﹤豪景花园临时业主大会表决票﹥统计结果的公示》已于2011年12月28日至2012年2月7日在豪景花园小区公示，在该文件公示期间，沙东街道办及天平架居委会未收到豪景花园小区业主对表决的的统计结果有异议而要求核查的登记。该复函并附附件两份，一份为2011年12月28日天平架居委会出具的《关于对﹤豪景花园临时业主大会表决票﹥统计结果的公示》，一份为《豪景花园临时业主大会表决情况统计表》。其中《关于对﹤豪景花园临时业主大会表决票﹥统计结果的公示》载明：根据20%以上业主提议召开的临时业主大会已于2011年12月25日顺利结束，在有关方面的共同见证下，2011年12月27日下午我们组织对《豪景花园临时业主大会表决票》进行了开箱验票，统计结果如下：豪景花园原具有投票资格总户数734户，总面积81430.4834平方米（包括A、B、C、D、E栋、商铺和车位）。由于中交第四航务工程局将原属自身产权的车位出售给个人，因此豪景花园现具有投票资格的总户数为737户，面积81430.4834平方米。本次临时业主大会共发出《豪景花园临时业主大会表决票》453张，收回451张，其中有效票437张，无效票14张。赞成选聘德华公司（现物管）的424张（占总户数57.5%），面积59044.56平方米（占总面积72.5%）；反对选聘德华公司10张票（占总户数1.4%），面积827.04平方米（占总面积1%）；弃权票3张（占总户数0.4%），面积272.16平方米（占总面积0.3%）。赞成改选豪景花园业委会的409票（占总户数55.5%），面积57539.85平方米（占总面积70.6%）；反对改选豪景花园业委会的17张票（占总户数2.3%），面积1565.47平方米（占总面积1.9%），弃权11张票（占总户数1.5%），面积1038.46平方米（占总面积1.3%）。本公示于2011年12月28日-2012年2月7日在豪景花园小区内公示，如有业主对以上结果有异议，请于2012年2月7日前（公众假期除外）携本人身份证和有效产权证明到沙东街天平架社区居委会登记核查。《豪景花园临时业主大会表决情况统计表》列明了具体房号、面积及表决情况。
原审法院认为：我国《物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主同意。国务院《物业管理条例》第十一条规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员，选聘和解聘物业服务企业，由业主共同决定。第十二条第一款规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”《广东省物业管理条例》第十八条第三款、第四款规定：“经业主委员会决定，或者百分之二十以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。业主委员会不按照前两款规定组织召开业主大会定期会议、临时会议的，业主可以向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府提出协助要求，街道办事处、乡镇人民政府应当协调组织召开。”住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十一条规定：“业主委员会未按业主大会会议议事规则的规定组织召开业主大会定期会议，或者发生应当召开业主大会临时会议的情况，业主委员会不履行组织召开会议职责的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府可以责令业主委员会限期召开；逾期不召开的，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下组织召开。”本案中，按查明的事实，2011年7月1日后冠雄公司依据其与豪景花园业委会签订的关于豪景花园小区的《物业管理服务合同》要求进场接管小区物业管理，德华公司及部分小区业主提出异议，冠雄公司、德华公司双方产生冲突，小区出现群体性事件隐患。因选聘和解聘物业服务企业事关豪景小区全体业主切身利益，在部分业主对选聘冠雄公司作为新的物业服务公司提出异议的情况下，沙东街道办作为地方政府派出机构，依职权对豪景花园小区业委会及业主大会相关活动进行指导，并无不当。而根据沙东街道办2012年7月31日向广州市中级人民法院出具的复函，豪景花园业委会以自治为由不愿接受政府部门的指导，明确表示不同意按20%以上面积数和户数业主提出的“是否选聘德华公司”和“是否改选业委会”这两个议题组织召开临时业主大会。在此情况下，天平架居委会作为基层群众性自治组织，2011年12月23日-25日在沙东街道办的指导、监督下，代为组织召开临时业主大会，就“是否选聘德华公司”和“是否改选业委会”这两个议题经小区业主投票表决，结果是专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意选聘德华公司及改选业委会。由此可见，选聘德华公司作为豪景花园小区的物业服务公司是目前小区多数业主的意思表示，该意思表示经过了法定的表决程序，依法对全体小区业主具有约束力。根据上述法律规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定，而本案中2011年7月1日冠雄公司与豪景花园业委会签订《物业管理服务合同》在前，且冠雄公司未实际进驻，2011年12月份豪景小区业主投票表决同意选聘德华公司作为小区物业管理公司的意思表示在后，冠雄公司认为其是豪景花园小区合法物业服务企业，有权进驻小区，与目前豪景花园小区业主同意选聘德华公司作为物业管理公司的意思表示不合，冠雄公司要求进驻豪景花园小区缺乏理据。因此，原审法院对冠雄公司要求德华公司排除妨碍，退出豪景花园小区物业管理区域，以及移交物业管理有关资料的诉请依法予以驳回。
至于冠雄公司无法进驻豪景花园小区后其与豪景花园业委会之间的合同纠纷，应由双方自行协商或由当事人另循法律途径解决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，国务院《物业管理条例》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年11月28日判决如下：驳回广东冠雄物业管理有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费200元，由广东冠雄物业管理有限公司负担。
判后，冠雄公司不服，向本院提起上诉称：一、针对沙东街道办于2012年7月31日给广州中院的复函中所将小区业委会明确表示不同意按20％以上面积数和户数业主提出的“是否选聘德华公司”和“是否改选业委会这两个议题组织召开临时业主大会”这一事节，豪景花园业委会就此向一审法庭提交了德华公司及其上级开发公司于2011年7月26日张贴于小区公告栏内并散发于小区各住户的一份“给豪景花园全体业主和家属的公开信”及业委会于2011年12月15日向沙东街道办提交的《告知函》，通过《告知函》可证实业委会是同意按上述两个议题召开业主临时大会的，但沙东街道办却违法强行剥夺了业委会组织召开业主临时大会的权利，拒不同意由业委会主持召开，其行为情况严重地违反了法律规定，越俎代庖地决定以居委会名义、实际上是街道主持召开。《物业管理条例》及《业主大会和业主委员会指导规则》中明确规定只有在业委会不履行组织召开会议职责的情况下才“可以”由居委会召开。由此可证实，在2011年12月23-25日召开的所谓业主大会是严重违反法定程序的情况下召开的，一审违法认定了该表决结果。二、根据上述“给豪景花园全体业主和家属的公开信”，可证实德华公司及其上级开发公司通过公开的贿买形式买通部分业主发起要求改选业委会、留聘德华公司的提议，不论先期超过20％业主提议召开临时业主大会的提议到后期的投票表决，均是德华公司违法通过贿买等形式收买部分看中蝇头小利的业主违法投票的结果。所谓20％业主要求召开临时业主大会的提议和最后的投票表决是明显违反法律规定，这是业委会对提议和表决不予确认的原因。综上，一审判决依据严重违反法律程序且不是小区业主真实意愿的所谓表决结果作为事实依据进行判决是错误的，故上诉请求：一、撤销原审判决；二、判令德华公司停止侵权、排除妨害，立即退出豪景花园小区物业管理区域；三、判令德华公司移交豪景花园物业服务用房腾空交付给冠雄公司使用并移交豪景花园物业所涉的业主姓名、房号、面积、小区规划图及相关设备设施等所有有关豪景花园的资料；本案全部受理费由德华公司承担。
德华公司答辩称同意原审判决，请求驳回冠雄公司的上诉请求。第一、本案是排除妨害纠纷，属于物权请求权，冠雄公司依据与豪景花园业委会签订的民事合同对合同外的豪景花园业委会主张物上请求权并没有法律依据，冠雄公司无权对德华公司提起排除妨害诉讼。第二、冠雄公司认为与豪景花园业委会之间对履行合同本来就没有争议，而双方在调解书涉及的就是认定合同有效应继续履行，而本案中也是同样的当事人就基本同样的事实起诉，不能一案两诉。第三、豪景花园业委会的意志应该获得业主大会的同意，而根据之前业主大会的意思已经不同意参加诉讼的这个业委会继续存在，所以豪景花园业委会应没有资格参加本案诉讼。关于是否需要改聘物业公司，第一次聘请物业公司的投票并没有公开，而且选票曾被涂改，第二次在业主大会进行表决，整个过程公开透明，所有的表决都是在公开的情况下进行，但业委会不配合，后来在街道办的主持下公开作出投票，所以德华公司继续为豪景花园小区提供物业服务是经过合法程序且事实及法律依据充分，冠雄公司要求德华公司撤出并没有依据。
豪景花园业委会称同意冠雄公司的上诉意见。业委会是在合法程序下选定冠雄公司作为物业服务公司，也经媒体报道，当时所有业主都想聘请新的物业公司。并非业委会不召开业主大会，街道越权召集业主大会违反了相关的法律规定，要改选业委会的不是业主，是开发商及物业公司收买个别人心想改选业委会。临时大会投票有虚假的，有瑕疵的。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，本院作出的（2012）穗中法民五终字第2492号民事裁定认为：根据《物业管理条例》第三十九条规定：“物业服务终止时，物业服务企业应当将物业管理用房和本条例第二十九条第一款规定的资料交还给业主委员会。物业服务合同终止时，业主大会选聘了新的物业服务企业的，物业服务企业之间应当做好交接工作。”德华公司作为开发商聘请的前期物业管理公司，在第三人合法成立并选聘新的物业服务企业冠雄公司后，拒与新物业管理公司做好交接工作，现上诉人作为新物业管理公司提出排除妨碍之诉具有法律依据，本院予以采信，原审法院应当对本案作出实体审理。原审法院以业主委员会尚未与德华公司办理物业承接验收手续为由驳回冠雄公司起诉欠妥，应予纠正。另据《物业管理条例》第三十七条第二款规定：“业主委员会应当向物业服务企业移交本条例第二十九条第一款规定的资料。”结合上述两法条规定，因冠雄公司未将第三人业主委员会列为一审被告，其请求被上诉人及第三人将豪景花园物业管理用房返还并移交给上诉人使用并移交豪景花园物业所涉的相关设施及包括业主姓名、房产、面积、小区规划图等相关资料给其公司是否符合上述法条规定，亦由原审法院一并作出审理。
本院认为，本案争议的焦点为冠雄公司主张德华公司移交物业管理权是否成立？评析如下。首先，豪景花园小区至今未重新选举新的业委会，故德华公司主张豪景花园现业委会不具备诉讼主体资格理据不足，本院不予支持。从业主委员会的法律地位而言，业主委员会由业主大会依法选举产生，履行业主大会赋予的职责，执行业主大会决定的事项，接受业主的监督。而业主大会由物业管理区域内的全体业主组成，代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权利，依法履行职责。故业主委员会的权利来源于区域内全体产权人、使用人的授权。而业主委员会将每一位业主对于小区内物业各自的、分散的物权权利以集中行使的方式通过具体的物业管理民事活动实化为一种集中的权利运用。既然业主委员会的权利来源于业主，那么在业主委员会的意见与相当部分的业主存在分歧时，业主委员会的意见并不当然约束全体业主。其次，关于冠雄公司、德华公司以及业主委员会之间的法律关系。冠雄公司与德华公司并不存在合同关系，冠雄公司诉德华公司排除妨害的依据是其与豪景花园业委会2011年7月1日签订的《物业管理服务合同》，但该合同尚未履行，冠雄公司依据该合同享有的是相对于豪景花园业委会履行合同的请求权，在其未实际取得为豪景花园提供物业服务的权限时，其主张德华公司侵权请求排除妨害缺乏事实基础。最后，关于冠雄公司以及豪景花园业委会对2011年12月23-25日豪景花园临时业主大会表决程序和表决结果提出的异议，一方面原审法院对此认定并无不当，论理清晰，本院不予赘述；另一方面，现业主委员会对此有异议亦属于其与业主之间的纠纷，应另循法律途径解决，而冠雄公司如前所述并未取得豪景花园小区的物业服务权，亦非豪景花园业主，其以对2011年12月23-25日豪景花园临时业主大会表决程序和表决结果有异议为由主张豪景花园现物业服务公司侵权亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人冠雄公司的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费200元，由上诉人广东冠雄物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
代理审判员 柳玮玮
代理审判员 郑怀勇
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 杨仁义