山东省海阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海民重初字第4号
原告：程绍竹，农民。
委托代理人：程显君，系原告之子。
委托代理人：初竹青，山东海宇清律师事务所律师。
被告：程俊波，农民。
委托代理人：徐宁，山东孚元律师事务所律师。
被告：杨全花，农民。
委托代理人：王昭越、杨春。
被告：山东阳光园林建设有限公司（以下简称阳光园林）。住所地山东省东营市经济开发区淮河路***号。
法定代表人：王汝芳，董事长。
委托代理人：刘海东。
原告程绍竹与被告程俊波、杨全花、山东阳光园林建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年6月14日作出（2011）海民初字第2021号民事判决书，被告阳光园林不服判决提起上诉，烟台市中级人民法院作出（2012）烟民四终字第1570号民事裁定书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人程显君、初竹青、被告程俊波及其委托代理人徐宁、被告杨全花委托代理人王昭越、杨春、被告阳光园林委托代理人刘海东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告程绍竹诉称：我与程俊波均是被告杨全花、阳光园林雇佣的雇员，在被告雇佣过程中，程俊波致我受伤住院治疗。为此诉至法院请求判令被告赔偿我的各项损失共计25685.40元。
被告程俊波辩称：我是杨全花雇佣打工的，杨全花让我拉着工人去栽树，每天报酬150.00元。我是给杨全花干活的，我不应承担赔偿原告的责任。
被告杨全花瓣称：我与原告不存在雇佣关系，原告的工作时间、地点不是我安排的，我和原告一样同时从事雇佣劳动，只是将工资代为领取、发放给原告等人，原告受伤不是在正常工作中导致，因此，原告的损失不应由我承担。
被告阳光园林辩称：我公司首先同意被告程俊波的答辩意见，其次，原告与我公司不形成雇佣关系，是被告杨全花雇佣的原告到指定地点、时间工作，且杨全花自徐守剑处领工程款后，扣除本人利润给原告发放工资，我公司与原告之间不存在控制、支配和从属关系，我公司也没有定期给付劳动报酬。原告受伤是在杨全花分包的工地上从事范围的工作，所以原告与杨全花形成雇佣关系。另外，原告受害过程中，其自身具有相应的过错，应减轻其他被告的民事责任。
经审理查明：被告阳光园林自2010年起就在海阳市承接工程绿化，其中一项工程是海阳市东村河景观绿化工程，该工程由被告阳光园林承包并与海阳市凤城街道办事处中房村徐守剑签订书面施工合同；另一项工程是海阳市凤城街道办事处湿地公园的绿化工程，该工程被告阳光园林没有与徐守剑签订书面施工合同。但被告阳光园林有2011年5月10日通过银行汇款给徐守剑的银行回单，证明被告阳光园林给付徐守剑工程款。原告对被告阳光园林提供的书面施工合同及东营市网上银行客户回单的证据有异议，认为无法确定施工合同是徐守剑本人所签，被告阳光园林有义务让徐守剑出庭作证，否则承担举证不能的法律后果；施工合同的地点、时间与本案没有关系；网上银行入户回单与本案无关。被告杨全花、程俊波则认为，其只是打工的，无法确认被告阳光园林所提供证据的真实性。被告阳光园林则认为，徐守剑已在另案中为原告出庭作证，该证人已承认与阳光园林是承揽合同关系，其提供的银行回单足以证明双方合同关系的真实存在，并已按合同约定支付相关款项。徐守剑在（2011）海民初字第1450号案卷中作证称：原告等人到湿地公园干活是杨全花找的，他只是向干活的讲明安全问题，告诉干活的在干活过程中出了任何事故及交通安全问题概不负责，干活的人同意，不清楚是谁安排杨全花找的人干活，证人在湿地公园干活是刘忠杰叫他去干的，刘忠杰只和他说找几个男的、几个女地干活，没有签订合同，男的每天80.00元，女的每天60.00元，干一天付一天的工钱，钱给了他，他发给工人，杨全花找的人，他把钱给了杨全花，杨全花再付给工人，杨全花给工人多少钱不知道。阳光园林施工现场有专人负责安排干活的。被告对徐守剑的证言均无异议。被告阳光园林提供的书面施工合同是海阳市东村河绿化工程的施工合同，与本案无关。
被告阳光园林承包的湿地公园植树绿化工程，其主张徐守剑是以包清工的方式承包了湿地公园的绿化工程；被告杨全花主张她在被告阳光园林干活时认识刘忠杰，是被告阳光园林刘忠杰打电话给她要她找几个工人干活，被告杨全花于2011年3月3日通过海阳市东村办事处里口村程绍花在里口村找原告等10人去湿地公园干活，当时被告杨全花和原告等人言明，男工每天60.00元，女工每天50.00元，工资日结，从每人工资中扣除2.00元给被告程俊波，被告程俊波每天报酬是70.00元，加上他驾驶拖拉机拉着原告等人干活的车费共计每天150.00元。被告杨全花也到湿地公园干活，工作安排是被告阳光园林的工作人员刘忠杰负责。原告等人至事故发生时在湿地公园共干活3天，被告杨全花从徐守剑处领取工资，并将原告等人的工资发放。徐守剑称，在湿地公园干活的男工每天80.00元，女工每天60.00元。被告杨全花发给原告等人的实际工资男的是每天58.00元，女的每天48.00元，扣除了每人每天2.00元的车费款。被告对原告提供程绍芹、程绍花的证人证言无异议。
2011年3月12日17时30分，被告程俊波驾驶无号牌拖拉机与宋扬竹驾驶的鲁F×××××号二轮摩托车相撞，造成被告程俊波拖拉机上的原告等9人受伤，海阳市交警大队于2011年3月29日作出交通事故认定书，认定宋扬竹承担事故的主要责任，被告程俊波承担事故的次要责任。庭审中，原告不要求追加宋扬竹为本案被告承担赔偿责任，只要求按提供劳务者受害责任处理。
原告受伤后入住青岛大学医学院附属医院海阳分院，诊断为：急性硬膜下血肿，脑挫裂伤并蛛网膜下出血；左顶骨折；头皮血肿；多发软组织损伤。住院26天，由其儿子程显迪护理，共花医疗费21055.00元，医嘱休息一个月。程显迪是海阳市兴安建筑有限公司职工，其工资表显示2010年12月-2011年2月，工资分别为2000.00元，1920.00元、1840.00元。原告请求误工费1072.40元（按2010年农村居民收入19.15元／天×56天），护理费1664.00元（3个月平均工资÷30天×26天），住院生活补助费78.00元（3.00元／天×26天），交通费100.00元，并提供医院病历、医疗费单据、用药明细、工资证明、工资表交通费单据等证据支持其主张。
被告杨全花及被告程俊波对原告的诉求及证据未发表质证意见；被告阳光园林对原告的用药明细有异议，认为用药明细中有艾滋病和尿素检查，对原告的误工费有异议，认为原告已经年满60岁，按劳动法的规定不应有误工损失，主张原告提供的工资表及证明不符合相关财务制度和税收制度，没有提交护理人员所在单位的营业执照、组织机构代码证实单位是否存在或正常营业，护理人员损失额无法计算，而且原告护理期限应扣除7天的挂床时间；住院生活补助费应扣除7天，交通费票据不符合法律规定的形式，也没有加盖单位印章。被告阳光园林并为此申请对原告的用药进行司法鉴定，同时主张其公司不是适格的被告，与原告没有形成雇佣关系，申请追加徐守剑为本案的被告。经本院委托烟台正贺司法鉴定所鉴定，原告用药除二磷酰苷辅酶胰岛素外，其余用药均合理，不合理用药为314.64元。
本院原一审根据上述查明的事实，认为原告在被告阳光园林承包的湿地公园施工是事实，被告阳光园林主张以包清工的方式承包给徐守剑，并申请追加徐守剑为被告，由于被告阳光园林提供的合同时间、内容及银行汇款时间与本案事故发生时的施工内容、时间不符，不能证明其与徐守剑存在承包合同关系；阳光园林将工资发给徐守剑，徐守剑发给杨全花，杨全花再发给工人，并不能证明原告与徐守剑或杨全花存在雇佣关系；原告在工地施工与阳光园林存在控制与被控制、支配与被支配关系，原告与被告阳光园林形成雇佣合同关系。原告的医疗费除不合理用药外，其余的医疗费20740.36元应予支持，原告病历记载住院26天，被告阳光园林对原告护理费、住院生活补助费要求扣除7天挂床时间不予支持，认定原告请求的护理费、住院生活补助费；交通费单据不符合规定形式不予认定；原告有劳动能力，并为被告提供劳务，其误工费予以认定。判决由被告阳光园林赔偿原告医疗费20740.36、误工费1074.4元、护理费1664.00元，住院生活补助费78.00元，合计23554.76元；驳回原告对被告杨全花、程俊波的诉讼请求；案件受理费442.00元，由被告阳光园林承担；鉴定费600.00元，由原告承担100.00元，被告阳光园林承担500.00元。被告阳光园林不服判决提出上诉，二审以原判认定事实不清发回重审。
本院重审查明：原告主张其是被告杨全花和阳光园林雇佣的，其依据是徐守剑和程绍芹、程绍花的证人证言，被告杨全花则否认，主张她是给徐守剑和阳光园林招的工人，因为阳光园林把工资发给徐守剑，徐守剑发给杨全花，杨全花再给发给其找的工人。被告杨全花在原审时称是阳光园林刘忠杰让其打电话联系找人干活，重审时主张是徐守剑找的杨全花去湿地公园干活，徐守剑是工头。原告与被告杨全花、程俊波均认为是被告阳光园林工地代表刘忠杰安排干活。原、被告对证人程绍芹、程绍花的证人证言均无异议。被告程俊波则主张是被告杨全花雇佣的上下班送工人干活，被告阳光园林同意被告程俊波的意见，认可徐守剑到其公司领取劳动报酬付款给干活人员，主张其公司项目经理只是负责在现场将当日工作量安排给徐守剑，徐守剑具体组织工程施工，公司项目经理不直接安排工人工作，主张本案应追加徐守剑为被告参加诉讼。被告阳光园林在原审时主张徐守剑是承包的湿地公园绿化工程，重审时主张是承揽关系。原告等人及被告程俊波的工钱，是被告杨全花付的，并在给付工钱时扣除车费每人每天2.00元。庭审中，本院已向原告释明，被告程俊波不是原告雇主，而是拖拉机驾驶员，是承运人和机动车交通事故责任纠纷的肇事者之一，原告是否重新选择赔偿义务主体，但原告明确表示按提供劳务者受害责任纠纷请求被告赔偿，不要求被告程俊波作为运输合同当事人承担责任。
本院确认的上述事实有庭审笔录、原审案卷在卷为凭。
本院认为：原告2011年3月12日17时30分因交通事故受到伤害，事实清楚，原审认定的损失数额并无不当，本院予以确认。但原告受到伤害并不是在提供劳务过程中受到伤害，而是因乘坐拖拉机回家途中因交通事故受到伤害，而且所乘坐的拖拉机，乘坐人都是付费的，因此原告与程俊波形成运输合同关系。为此产生责任竞合，决定起诉权在原告手中，原告既可以按机动车交通事故责任纠纷起诉，又可以按运输合同纠纷起诉，或者按提供劳务者受害责任纠纷起诉。原告提起诉讼后就应当对其诉讼的决定权承担一定的诉讼风险。法官行使释明权后，原告仍然坚持按提供劳务者受害责任纠纷起诉，那么本案就排除了交通侵权责任人的民事赔偿责任，排除运输合同当事人的民事赔偿责任。因而在本案中，原告按提供劳务者受害责任纠纷起诉被告程俊波，程俊波不是本案适格的被告，所以本案中，原告请求被告程俊波承担赔偿责任，本院不予支持。提供劳务者受害责任纠纷，也就是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的雇员受害赔偿纠纷，而提供劳务者因劳务自己受到损害的适用的是过错责任原则，被告杨全花与被告阳光园林在本案中并无过错，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”的规定，本案原告受到的伤害是由机动车肇事双方造成，原告请求被告杨全花与被告阳光园林承担赔偿责任没有法律依据。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十八条之规定，判决如下：
驳回原告程绍竹对被告程俊波、杨全花、山东阳光园林建设有限公司的诉讼请求。
案件受理费442.00元，鉴定费600.00元，由原告程绍竹承担。
如不服本判决，可判决书送达之日起十五日向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判长 孙洪杰
审判员 蓝田财
审判员 丛 艳
二〇一三年十二月五日
书记员 姜艺玮