广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第2号
上诉人（原审原告）：邓光裕，男，1970年10月18日出生，汉族。
委托代理人：温南松，男，1941年11月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：广东丹霞生物制药有限公司。
法定代表人：曹之舫，系该公司总经理。
委托代理人：曹培杰，系广东明思律师事务所律师。
委托代理人：郑彬彬，系广东明思律师事务所律师。
上诉人邓光裕因与被上诉人广东丹霞生物制药有限公司（以下简称丹霞公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2014）韶武法民一初字第927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2013年8月，丹霞公司单位负责人与专门从事假山设计及堆砌工作的邓光裕联系，将其单位的园林假山堆砌及摆放人工河道景观石工程交给邓光裕完成。当时口头约定邓光裕的报酬为500元／日，工人的报酬为350元／日，但双方未签订书面合同。后邓光裕带其同乡温某、吴某、吴基全、吴华彬、林宗喜等五人进入广东丹霞生物制药有限公司厂内开工。2014年1月16日下午，邓光裕在砌假山时，将石头堆放好并用木架固定后，因临近傍晚，遂未及时用水泥加固。次日中午约11时，邓光裕在假山下作业时，石头突然滑落将邓光裕压伤。工友随即将邓光裕送往粤北第二人民医院抢救治疗。诊断为：左胫骨中下段粉碎性骨折、左胫骨上段骨折、左小腿软组织挫伤、全身多处皮肤软组织擦挫伤。邓光裕住院32天后于2014年2月18日出院。出院医嘱：1、注意营养卫生，续服带药，避免负重，持续石膏托外固定六周，定期复查DR检查（术后2、3、6、9、12月各复查一次左胫骨DR检查），半年后视复查DR检查情况方可下地行走，全休六个月，不适随诊；住院期间留陪护壹人；壹年后骨折愈合方可返院取除内固定，住院费用约捌仟元，住院时间约两周，住院期间留陪护壹人。邓光裕住院期间共支付医疗费26602元。2014年6月13日，中国平安人寿保险股份有限公司清远中心支公司根据邓光裕的投保，确认邓光裕的医疗费用是26602元，并支付了意外伤害医疗保险金10000元给邓光裕。
2014年5月12日，邓光裕自行委托粤北人民医院法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后期医疗费进行鉴定。该所于2014年5月19日作出粤北司鉴所（2014）临鉴字第036号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、邓光裕左胫骨骨折行内固定已构成九级伤残。2、邓光裕今后拆除左胫骨骨折内固定物需医疗费用人民币8000-10000元。双方因赔偿问题未能协商一致，
2014年7月29日，邓光裕向原审法院提起诉讼，诉称：2014年1月17日，丹霞公司雇请邓光裕及同乡共6人为其后山园建工程：用太湖石制作假山、经人工河摆设黄腊石等（不是包工包料，而是点工计劳动工资），在施工过程中，由于丹霞公司的工程指挥和现场监督不力，安全措施不到位，责任心不强，导致高处石头滑落把邓光裕的左小腿砸至粉碎性骨折，在韶关市粤北人民医院治疗32天。丹霞公司虽派人探视，但至今不支付分文医药费。邓光裕家庭全靠务工（砌园林假山等）维持家庭生活。邓光裕多方求助缴交了26000多元医疗费后，因欠费被迫带伤出院回家续治。出院后仍要向亲朋好友借钱治疗，因不能务工而断绝了经济来源。请求原审法院判令：一、丹霞公司赔偿邓光裕医疗费26602元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费100元／天×32天=3200元、误工费89.31元／天×214天=19112.34元、护理费89.31元／天×32天=2857.92元、残疾赔偿金130394.8元、交通费300元，合计190467.06元。二、诉讼费由丹霞公司负担。在原审法院审理案件过程中，邓光裕增加诉讼请求，要求丹霞公司赔偿被抚养人生活费24105.6元，并按规定补缴了相应的诉讼费。邓光裕在庭审中亦明确表示放弃要求后续治疗费的赔偿。
原审法院庭审中，邓光裕申请出庭作证的证人温某和吴基某陈述称：邓光裕的报酬是500元／天，工人（即温某和吴某等五人）的报酬由邓光裕与丹霞公司负责人议定为350元／天，经邓光裕与丹霞公司结算出工天数后由邓光裕支付或丹霞公司代为支付。
另查明：丹霞公司是一家生产、销售血液制品（人血白蛋白、人免疫球蛋白）的有限责任公司。在邓光裕施工期间，截止至2014年1月20日止，丹霞公司共支付工程款（含代为支付给温某、吴某、吴基全、吴华彬、林宗喜五人的报酬）105550元给邓光裕（其中部分工程款因邓光裕住院，由同乡工友吴某和温某代领）。
还查明：邓光裕属农业家庭户口。父亲邓本开（1932年8月3日出生）与母亲谭社珍（1935年4月1日出生）共育有子女五人：邓光池、邓光日、邓光裕、邓光贵和邓光妹。邓光裕与妻子梁群娣婚后生育子女二人，邓菲菲（女，1998年8月27日出生），邓芊芊（女，2000年4月14日出生）。广东省2014年度人身损害赔偿计算标准规定，全省城镇居民人均可支配收入中一般地区为32598.7元／年，全省农村居民人均纯收入为11669.3元，全省城镇、国有单位在岗职工平均工资中一般地区为50705元／年，全省农村居民人均年生活消费支出为6725.55元／年，住院伙食补助费为50元／天。
原审法院认为：双方之间并未签订书面劳动合同，同时丹霞公司作为一家生产、销售血液制品（人血白蛋白、人免疫球蛋白）的有限责任公司，因改善和美化工作环境的需要，联系邓光裕并达成口头协议，由邓光裕对公司的园林假山进行设计、堆砌及摆放人工河道景观石，该部分工程并非丹霞公司的经营范围及正常生产经营活动，不属于丹霞公司单位的业务组成部分。邓光裕履行的只是临时性合同义务，合同履行完毕，双方之间的关系即完结。故双方间亦不存在事实劳动关系，邓光裕主张与丹霞公司之间是劳动关系，与客观事实不符，该院不予采信。
从双方订立口头协议的目的来看，双方的旨意和目的在于丹霞公司希望邓光裕完成假山设计及堆砌工作，其所追求的是一种工作成果，而非单纯的劳务。丹霞公司没有对邓光裕进行员工管理或控制，不存在任何支配与服从的内容，双方之间没有人身依附关系。且邓光裕在完成工作的过程中具有独立性：假山的设计及堆砌、对石材的选择、工作的筹划及人员的选聘完全由其根据自身所具有的技术、知识及经验自行决定。因此，双方之间并非劳动关系或者雇佣关系。从报酬结算来看，丹霞公司根据工作进度向邓光裕支付报酬，丹霞公司对邓光裕与其同乡之间关于报酬具体如何分配等均不负责与过问。证人温某、吴基某证实丹霞公司只与邓光裕一人协商报酬，从未与其他同乡就报酬问题进行过协商。同时，证人吴某亦证实邓光裕在设计及堆砌丹霞公司厂内假山的期间，亦同时在湖南、江苏等地从事类似工作，也印证了丹霞公司不对邓光裕及其同乡进行人身管理和支配的事实。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，双方之间的关系完全符合承揽合同关系的法律特征。本案中，邓光裕完全是因为2014年1月16日下午砌假山时将石头堆放好后仅用木架固定，未及时用水泥加固，而次日早上开工时，又疏忽或者放任了危险的存在，导致石头突然滑落将其压伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，丹霞公司作为定作人，在邓光裕施工过程中对定作、指示或者选任并无过失，故无需为邓光裕在作业过程中的自身损害承担赔偿责任。邓光裕诉称其受伤系因“丹霞公司的工程指挥和现场监督不力，安全措施不到位，责任心不强导致高处石头滑落”与客观事实不符，该院不予采信。因此，邓光裕要求丹霞公司在本案中承担赔偿责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，于2014年10月27日作出（2014）韶武法民一初字第927号民事判决：驳回邓光裕的全部诉讼请求。案件受理费4583.34元（邓光裕全额缓交），减半收取2291.67元，由邓光裕负担。
邓光裕不服原审判决，向本院提起上诉称：邓光裕是丹霞公司的老总张振海顾请进行做工，是用太湖石制作人工河和假山。随同做工的有同乡温某、吴某、吴基全、吴华彬、林宗喜6人，劳动工资是按天付工资（已付清）。张振海同意并支付工资的标准是：邓光裕每天500元（带班师傅），温某和吴某每天300元、其余3人每天200元。没有签订书面合同，仅是双方口头约定并已执行。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。丹霞公司违反劳动合同法等法律规定未签订书面合同，不影响事实劳动关系。原审法院认定不属劳动关系理据不足，是认定事实不清，适用法律有误。邓光裕给丹霞公司制作人工河和假山不是承揽关系，也不属承包关系，纯属雇请劳动关系。理由是：张振海清楚邓光裕多年制作假山的技术和经验，才顾请为其施工，并亲自约定500元／天劳动报酬。2013年8月2日，进场设计施工人工河，11月21日完成该工程，之后邓光裕等人离开施工现场。2013年12月26日，丹霞公司通知邓光裕再进场施工，制作假山。制作假山工程时，邓光裕与其他5人仍属劳动关系，与制作人工河的工价无异。假山的设计、主要英石用料、管理、指挥施工和监督都是丹霞公司，指挥假山施工的工程师邓书林是丹霞公司的人。原审法院认定“假山的设计及堆砌系由邓光裕负责、管理”错误。制作假山，盆景是一项技术性含量很高的技术活，必须按照丹霞公司设计图纸施工制作，也是该公司邓书林工程师实地指挥，邓光裕仅仅是提供技术性劳动服务，绝不是承揽假山制作工程，也不是承包制作假山工程。2014年1月17日，邓光裕因厂方指挥施工不当，安全措施不到位：假山约三层楼高被巨石砸断小腿，是工友与邓工程师一起送入粤北医院治疗32天，连药费用去3万余元，因无法再借到钱带伤被迫出院。丹霞公司一分钱不给，见死不救。邓光裕给丹霞公司的人工河连续干活90天，给其制作假山工程干到20天后被砸断腿（残9级），是不容争辩的劳动关系，原审法院认定“只是临时性合同义务”、“不存在事实劳动关系”，显然是以言代法、以权压法、徇私枉法行为，绝不是“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。邓光裕户籍虽然载明是农业家庭户口，但从2011年5月起，全家就在城镇工作、居住，生活，邓光裕诉求按照城镇居民赔偿标准确定赔偿金额，理据充分。综上所述，丹霞公司雇请邓光裕做工1l0天，虽未签书面劳动合同，是事实劳动关系，绝不是承揽关系。原审法院认定事实错误，适用法律错误，据此，邓光裕请求本院：一、判令丹霞公司赔偿邓光裕医疗费26602元；二、判令丹霞公司赔偿邓光裕住院伙食费3200元（住院32天×l00元／天）；三、判令丹霞公司赔偿邓光裕误工费32254.42元（住院32天×500元／天＋休息l82天×89.31元／天，按照城镇户口标准）；四、判令丹霞公司赔偿邓光裕的陪护费2857.92元（陪护32天×89.31元／天，按照城镇户口标准）；五、判令丹霞公司赔偿邓光裕残疾补偿金130394.80元（32598.70元／年×20年×20％：按照城镇户口标准9级伤残计算）；六、判令丹霞公司赔偿邓光裕女儿邓菲菲（1998年8月27日出生）抚养费4821.12元（24105.60元×20年×20％÷2人）；七、判令丹霞公司赔偿邓光裕女儿邓芊芊（2000年4月l4日出生）抚养费9642.24元（24105.60元×20年×4年×20％÷2）；八、判令丹霞公司赔偿邓光裕父亲邓本开（1932年8月3日出生）赡养费4821.12元（城镇户口计算24105.60元×20年×5年÷5个子女）；九、判令丹霞公司赔偿邓光裕母亲谭社珍（1935年4月1日出生）赡养费4821.12元（城镇户口计算24105.60元×20年×5年÷5个子女）；十、判令丹霞公司赔偿邓光裕交通费300元。以上l0项合计：219714.74元。
丹霞公司答辩称：一、双方构成承揽关系。1、雇主只能是自然人，而丹霞公司是法人，故排除雇佣关系。2、丹霞公司内的假山由邓光裕负责设计、管理和控制进度，丹霞公司不对邓光裕及其带来的同乡进行支配与管理，丹霞公司与邓光裕协商约定是根据工作进度分阶段支付报酬。同时，邓光裕还曾到湖南、江苏等地承揽其他假山设计和堆砌工作，并不需要征得丹霞公司的同意，而且邓光裕的报酬是500元／天，小工等人为每天300元到250元不等，故更不可能是劳动关系。3、从学理上看，承揽关系是从劳务关系中分化出来的，具有特定内容的劳务关系。因此双方之间属承揽关系。二、本案的法律后果，丹霞公司无需为邓光裕的人身损害承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，丹霞公司作为定作人，而邓光裕主张其是因丹霞公司的原因受伤，亦没有提供证据证实，而且其证人吴某证实了事发时丹霞公司没有派人到场，丹霞公司仅对邓光裕的工作成果行使定作人的监督权力，不对邓光裕进行管理和控制，故丹霞公司无需为邓光裕的人身损害承担赔偿责任。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院主要围绕上诉人邓光裕的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、双方构成什么法律关系。二、邓光裕的诉请可否得到支持。
一、关于双方构成什么法律关系的问题。邓光裕主张双方构成雇请劳动关系，但我国并无雇请劳动关系的法律规定，按照邓光裕主张理解，其应是主张双方构成劳动关系。但劳动关系双方具有从属性，包括人格的从属性和经济上的从属性。人格上的从属性是指，在劳动关系存续期间，劳动者的人身自由在一定限度内交给用人单位，体现在用人单位与劳动者之间是管理和被管理的关系。如劳动者要接受用人单位的管理，受用人单位的指挥安排工作任务、岗位等，劳动者接受用人单位的规章制度、劳动纪律等。而双方是按日结算报酬，邓光裕在完成工作的过程中具有独立性：假山的设计及堆砌、对石材的选择、工作的筹划及人员的选聘完全由其根据自身所具有的技术、知识及经验自行决定。因此，双方之间并非劳动关系，故邓光裕主张双方构成劳动关系不成立，本院不予采信。而丹霞公司主张双方构成承揽关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的法律关系。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成承揽工作，交付承揽成果，定作人对谁完成并不特别在意，与定作人之间不存在管理和被管理关系。但从双方确认的事实来分析，丹霞公司是按500元／天支付报酬给邓光裕，并特别指定是由邓光裕来设计、施工、有较强的人身性，与承揽合同中的定做方面的约定不符，故丹霞公司该主张本院亦不予采信。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。按双方的关系及性质分析，较符合劳务关系的法律特征，故本院认定双方构成劳务关系。因此，本案应适用劳务关系方面的法律。
二、关于邓光裕的诉请可否得到支持的问题。因双方构成劳务关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，邓光裕诉请丹霞公司赔偿其全部损失的主张不成立，应按双方的过错承担相应的责任。从查明的事实来看，邓光裕是在假山下作业时，石头突然滑落将邓光裕压伤，邓光裕作为主要施工人，对施工现场的作业安全未尽到谨慎注意义务，故应承担主要责任。丹霞公司作为接受劳务方，由其提供施工场所内，未尽到监管与安全保障义务，放任安全隐患的存在并最终发生石头滑落伤人的事实，故该公司应承担次要责任。因邓光裕还未拆除钢板，伤患尚未治愈，治疗尚未终结，未到达评残时机，故本院对邓光裕自行委托所做的残疾鉴定不予采信。故其诉请丹霞公司赔偿的残疾赔偿金、抚养费、赡养费，可待治疗终结后对残疾情况进行重新鉴定，另行向丹霞公司主张，在本案中不予处理。因此，邓光裕可获得支持的赔偿项目是医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费，但应依法据实计算。本院认定如下：一、医疗费26602元，已获得保险理赔10000元，故邓光裕的医疗费可获得赔偿额应为16602元。二、住院伙食补助费100元／天×32天=3200元，超出住院伙食补助费为50元／天的标准，应以50元／天计算，为50元／天×32天=1600元。三、护理费89.31元／天×32天=2857.92元，符合法律规定，本院予以支持。四、误工费89.31元／天×214天=19112.34元，未超出邓光裕收入标准，本院予以支持。五、交通费300元，未有相关票据予以证实，本院不予支持。上述可获得赔偿总计为40172.26元，因丹霞公司承担次要责任，故应赔偿邓光裕40172.26元×30%=12051.68元。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当。邓光裕的上诉主张部分成立，对其上诉请求成立部分，本院予以支持，对其上诉请求不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2014）韶武法民一初字第927号民事判决。
二、广东丹霞生物制药有限公司应于本判决生效之日起十日内支付12051.68元给邓光裕。
三、驳回邓光裕的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4583.34元，原审法院减半收取2291.67元，由邓光裕负担2000元，广东丹霞生物制药有限公司负担291.67元。一审案件受理费已由邓光裕预交（缓交），由原审法院清退291.67元给邓光裕（如仍缓交则无需退费）。广东丹霞生物制药有限公司应向原审法院交纳一审案件受理费291.67元。
二审案件受理费4593.34元，由邓光裕负担4000元，广东丹霞生物制药有限公司负担593.34元。二审案件受理费由邓光裕预交4593.34元，由本院清退593.34元给邓光裕。广东丹霞生物制药有限公司应向本院交纳二审案件受理费593.34元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 刘 茜
代理审判员 朱应麟
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 封慧敏
第1页共14页