贵州省余庆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）余法刑初字第13号
公诉机关贵州省余庆县人民检察院。
被告人陈某某，男。2014年2月17日因犯非法经营罪被湖南省隆回县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万元。2014年5月21日，因涉嫌犯非法经营罪被余庆县公安局刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕。现羁押于余庆县看守所。
辩护人王定科，余庆县法律援助中心律师。
被告人刘某某，男。2014年5月21日因涉嫌非法经营罪被余庆县公安局刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕。现羁押于余庆县看守所。
辩护人王雯征，贵州匡大律师事务所律师。
贵州省余庆县人民检察院以余检公诉刑诉字（2014）120号起诉书指控被告人陈某某、刘某某犯非法经营罪一案，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。余庆县人民检察院指派检察员李鸿出庭支持公诉，被告人陈某某及辩护人王定科，被告人刘某某及辩护人王雯征到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年底至2014年4月，被告人陈某某、刘某某在福泉市牛场镇邱某某、福泉市龙昌镇商某某等处以1.3元每斤的价格收购烤烟，运至余庆县大乌江镇某村原粮站左边仓库内存放。2014年4月16日，凉风原粮站左边仓库内的烤烟被查获。经称量，该批烤烟重24526公斤。该批烤烟收购价为63767.60元。同时还指控，2014年2月至4月，被告人陈某某以0.8元每斤的价格收购烤烟并存放在瓮安县中坪镇茶店村曾某某家中。2014年6月10日，该批烤烟被查获。经称量，重14531公斤。该批烤烟收购价为23249.60元。
公诉机关据此认定被告人陈某某、刘某某未经许可非法经营烟草专卖品，价值分别为87017.20元、63767.60元，情节严重，扰乱市场秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某某于2014年2月17日因犯非法经营罪被湖南省隆回县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万元，在缓刑考验期限内又犯本罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销原判缓刑，实行数罪并罚。同时，向本院提供了相关书证、物证、现场勘验笔录、辨认笔录、证人证言、被告人供述和辩解等证据在卷佐证。
被告人陈某某对公诉机关指控的罪名及事实无异议。其辩护人的意见是，被告人陈某某的行为不构成非法经营罪，应构成销售伪劣产品罪，且被告人陈某某主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。
被告人刘某某对公诉机关指控的罪名无异议。辩解非法经营的烟叶只有448包。其辩护人的意见是，对公诉机关指控被告人刘某某犯非法经营罪的罪名无异议，但认为被告人刘某某非法经营的烟叶数额达不到63767.60元，且刘某某当庭自愿认罪，又系初犯，具有从轻处罚情节。
经审理查明：
1、2013年底至2014年4月，被告人陈某某、刘某某在福泉市牛场镇邱某某、中坪茶店曾某某等处以1.3元每斤的价格收购烤烟，运至余庆县大乌江镇某村原粮站左边仓库内存放。2014年4月16日，该批烤烟被查获。经称量，该批烤烟重24526公斤。该批烤烟收购价为63767.60元。
2、2014年2月至4月，被告人陈某某以0.8元每斤的价格收购烤烟存放在瓮安县中坪镇茶店村曾某某家中。2014年6月10日，该批烤烟被查获。经称量，重14531公斤。该批烤烟收购价为23249.60元。
另查明，被告人陈某某曾因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月10日被隆回县公安局刑事拘留，2013年6月16日被逮捕。2013年7月3日，隆回县公安局对其变更强制措施为取保候审。2014年2月17日，被告人陈某某被湖南省隆回县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万元。缓刑考验期为2014年3月3日起至2015年3月2日止。
为证明上述事实，公诉人在法庭上出示了如下证据，并对证据来源及证明的主要内容作了说明：
（一）第一起犯罪事实的证据
1、过磅单及过磅记录表。证明凉风原粮站左边仓库内的烤烟重24526公斤。
2、证人孙某某的辨认笔录。证明从瓮安到凉风原粮站仓库翻烟包的人系刘某某。
3、证人高某某的辨认笔录。证明拉烤烟在瓮安县中坪镇茶店村月亮土组高某某家中存放的人系刘某某。
4、检验报告及余庆县价格认证中心价格鉴定意见。证明扣押烤烟的等级及凉风原粮站左边仓库24256公斤烤烟，价值992141元。
5、证人杨某某、张某某的证言。证明2014年3月，田某某叫二人到福泉龙昌陈某某处拉了一车烤烟230余包到凉风粮站左边仓库内，下货时发现李某从福泉也拉了一车烤烟。
6、证人李某的证言。证明2014年3月下旬，田某某喊李某从福泉牛场陈某某、刘某某处拉了一车烤烟1.8万余斤到凉风粮站左边仓库，下货时碰见另一个驾驶员和他妻子也拉烤烟来。
7、证人冷某某的证言。证明2013年冬月，刘某某等人在瓮安县平定英镇细沙村冷某某家收购烤烟8200余斤。
8、证人王某某的证言。证明刘某某和陈某某在王某收购烤烟12000余斤。
9、证人敖某某的证言。证明2014年3月，陈某某、刘某某两次在瓮安中坪敖某某处收购烤烟共计6780余斤。
10、证人范某某的证言。证明陈某某在瓮安中坪茶店村范某某处收购烤烟2000余斤。
11、证人陈某某的证言。证明2013年陈某某和刘某某在陈某某处收购烤烟2000余斤，运至陈某某家堆放。
12、证人陈某某的证言。2014年2月，陈某某和刘某某在外收购烤烟后堆放于瓮安县中坪镇茶店村陈某某家空猪圈内并打包。
13、证人袁某某的证言。证明2014年正月，陈某某和刘某某在曾某某家收购烤烟，袁某某、袁某某在为其打包烤烟约一个月，打包时，陈某某和刘某某在给烤烟分级。
14、证人刘某某、黄某某的证言。证明2014年正月，刘某某、黄某某在陈某某家为陈某某打包烤烟。
15、证人邱某某的证言。证明2014年2月，刘某某和陈某某在福泉牛场邱某某处收购了1.81万余斤烤烟，单价1.3元，总价2.3万余元。
16、证人商某某的证言。证明2014年2、3月，商某某为陈某某和刘某某联系收购烤烟，其中为二人在福泉牛场邱某某家以1.3元每斤的价格收购烤烟约178包，由商某某打包后运至瓮安中坪陈某某家，在福泉龙昌陈某某等人处收购烤烟200余包。
17、证人孙某某的证言。证明凉风粮站大门左边仓库堆放的烟包听田某某说是从瓮安拉来的，孙某某安排工人下的两车烟包，后刘老板还找人把雨淋湿的烟包进行重新捆包和堆放。
18、证人刘某某的证言。证明2014年清明节前，有两辆货车拉烟包到凉风粮站仓库，孙某某安排刘某某等人下货，后便将烟包堆放在左边仓库，共四百多包。过了两三天，又拉了一车五十一包烟包堆放在左边仓库。田某某说烟包不符合规格，后拉烟包来的老板又找人翻包。翻包后，刘某某就不清楚是否卖给了田某某。
19、证人徐某的证言。证明2014年农历3月初的一天，有两辆货车拉了两车烟包到凉风粮站仓库，孙某某叫徐某等人下货，后便将烟包堆放在左边仓库。过了几天，又拉了一车五十一包的烟包来，也是徐某等人下的货，也堆放在左边仓库。
17、被告人陈某某的供述：2013年底至案发，我和刘某某与田某某事先联系后，在瓮安王某某、敖某某、曾某某、福泉牛场邱某某、陈某某等人处收购烤烟，后将烤烟卖给田某某，堆放在凉风粮站左边仓库内。在福泉牛场邱某某家收购的，是以1.3元的单价收购的180多包，另一车在我家装了六七十包、在曾某某家装了大约200包。两车烤烟运到凉风仓库后约两天，我又拦了一个小货车在瓮安中坪曾某某家装的五十来包拉到凉风仓库。
18、被告人刘某某的供述：2013年底至案发，我、陈某某与田某某事先联系后，在瓮安王某某、敖某某、曾某某、福泉牛场邱某某、陈某某等人处收购烤烟，二人拉了448包烤烟到凉风粮站左边仓库内，其中一车是在邱某某家以1.3元每斤的价格收购的180包，一车是在福泉龙昌商某某处收购。另一车是在福泉龙昌陈某某家以1.3元每斤的价格收购的268包烤烟，两车均是通过商某某联系的农户，总共448包烤烟。
（二）第二起犯罪事实的证据
1、受案登记表及案件移送函。证明本案的来源。
2、勘验检查笔录。证明陈某某收购的烟叶存放地点位于瓮安县中坪镇茶店村月亮组，共293包。
3、过磅单。证明在扣柙的烤烟重14531公斤。
4、贵州省烟草专卖局估价回复。证明贵州省2013年度烤烟调拨平均价为45.0564元／公斤，扣押的烤烟价值654717.55元。
5、情况说明。证明张某发现在广西贺州市医院住院不能说话，无作证能力。
6、证人高某某、曾某某的证言。证明2014年3、4月，陈某某和刘某某在外收购烤烟后堆放于瓮安县中坪镇茶店村曾某某家并打包，除去拉走的外，剩余3万余斤。
7、证人蒋某某的证言。证明2014年4月，经蒋某某联系，张某某从麻江拉烤烟运至瓮安中坪茶店，以每斤0.8元的单价卖给陈某某200余包烤烟。
8、被告人陈某某的供述：我与刘某某在曾某某家收购的烤烟已基本卖完，后瓮安烟草局在曾某某家查获的烤烟除之前二人合伙收购的几十包以来，其余全是我收购的，是通过蒋某某联系收购的，烤烟是麻江的人从麻江拉到瓮安中坪曾某某家中，以0.8元的价格收购，共计约210包。
9、被告人刘某某的供述：瓮安烟草局在曾某某家查获的烤烟是陈某某与我分伙后陈某某自己收购的，是陈某某通过瓮安的蒋正红介绍收购，听说单价为每斤0.8元。
（三）其他证据
1、湖南省隆回县人民法院（2014）隆刑初字第395号刑事判决书及执行通知书。证明被告人被判处刑罚以及被羁押、缓刑考验期的情况。
2、户籍证明。证明二被告人案发时已具备完全刑事责任年龄。
3、到案情况说明。证明二被告人的到案情况。
公诉机关出示的上列证据，经庭审举证、质证，均系公安机关依法进行收集，客观、真实的证明了本案的事实，可作定案的依据，本院予以采纳。
本院认为，被告人陈某某、刘某某未经许可非法经营烟草专卖品，价值分别为87017.20元、63767.60元，情节严重，扰乱市场秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）为经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事自己支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。关于被告人陈某某的辩护人所持被告人陈某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；”以及第九条“本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。”之规定，被告人陈某某的行为应当以非法经营罪论处，故其辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人陈某某的辩护人所持其具有自首情节的辩护意见，经查，公安机关对其进行询问时，被告人陈某某并未如实供述其与被告人刘某某非法经营烟叶的犯罪事实，故其辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人刘某某所持其收购的烟叶为448包及其辩护人所持刘某某非法经营的数额不足63767.60元的辩解理由及辩护意见，经查，被告人陈某某的供述与相关证人证言、过磅单及过磅记录表能够相互印证，证明被告人陈某某与刘某某非法经营的烟叶的重量为24526公斤，数额为63767.60元，故其辩解理由及辩护意见不能成立，不予采纳。被告人陈某某如实供述其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”之规定，可以从轻处罚。被告人刘某某当庭认罪，且对主要的犯罪事实供认不讳，可以酌情从轻处罚。被告人陈某某于2014年2月17日因犯非法经营罪被湖南省隆回县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万元，在缓刑考验期限内又犯本罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”之规定，应当撤销原判缓刑，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元；撤销湖南省隆回县人民法院（2014）隆刑初字第395号刑事判决第一项（被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万元人民币。）中对被告人陈某某所宣告的缓刑部分。决定执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月21日起至2015年11月26日止；所处罚金限于本判决生效后一个月内缴清）。
二、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月21日起至2015年5月20日止；所处罚金限于本判决生效后一个月内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 明
审 判 员 何汶芮
人民陪审员 杨再付
二〇一五年三月二十日
书 记 员 陆丽娟