重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第02583号
上诉人（原审被告）重庆建工集团股份有限公司，住所地重庆市经开区。
法定代表人杨镜璞，董事长。
委托代理人赵春晓。
被上诉人（原审原告）梁柏林，男，1955年3月19日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托代理人郝小杰。
被上诉人（原审被告）重庆渝长建筑安装工程有限公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人郑贵瑞，董事长。
被上诉人（原审被告）郑贵瑞，男，1947年1月4日出生，汉族，住四川省合江县。
被上诉人（原审被告）重庆正通审计师事务所，住所地重庆市渝中区。
法定代表人彭林，所长。
上诉人重庆建工集团股份有限公司（下称建工集团公司）因与被上诉人梁柏林、郑贵瑞、重庆渝长建筑安装工程有限公司（下称渝长公司）、重庆正通审计师事务所（下称正通审计所）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2011）中区民初字第01026号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年7月11日，渝长公司（协议中称甲方）与梁柏林（协议中称乙方）签订了一份《工程项目承包协议》。该协议的“甲方”处载明：“重庆建工集团渝长建筑安装工程有限公司”，“乙方”处载明：“工程内部承包项目经理梁柏林”。该协议约定，甲方将唐家沱新区开发项目施工总规划第三区平基土石方工程交由乙方组织施工，约30万方，按方计价，甲方聘任乙方指定项目负责人，并下设此工程项目经理部；无论项目亏损、盈余均由乙方向甲方按结算总价上交7.5%的管理费，乙方缴纳的履约金（即定金）10万元在甲方管理费中扣除。该协议还进行了其它约定。该协议落款处加盖了“重庆渝长建筑安装工程有限公司”（无公章编码）的公章、“郑贵瑞”私章、并有“郑贵瑞”签名及“梁柏林”签名。协议签订当日，梁柏林向渝长公司缴纳了10万元履约金。渝长公司出具的收据上交款单位载明的是“项目部梁柏林”。
2002年10月28日，在有郑贵瑞签名的“成立渝长建司账务”清单中，列有梁柏林26万元内容。
2003年1月8日，梁柏林向渝长公司董事长郑贵瑞提交《申请书》一份，该《申请书》载明：“重庆渝长建筑安装工程有限公司董事长郑贵瑞同志：原唐家沱污水处理厂工程收的钱27万元（已打借条1万元）还欠26万元。办理二级执照又借12.5万元（王成勇经手），租办公室和订金6636.80元（周其龙经手），共计391636.80元，这些钱都是分别找朋友借的，多次找该公司要，但郑贵瑞董事长说：‘公司目前很困难，等公司一旦有工程收取的管理费，首先立即考虑将39万多元陆续抓紧从公司收的管理费中扣除归还’。现朋友们多次找到我家催收，使我一家人不得安宁，请郑董事长务必给予考虑，至于公司还用我的其他钱和债权人的费用等效益好后再说。”该《申请书》还加盖了“重庆渝长建筑安装工程有限公司”且有“5000001801383”编码的公章。并且，郑贵瑞于当月10日在该申请上签注了书面意见：“现公司今年有些工程业务，一但（旦）收到管理费，请柏林经理抓紧扣除归还上面所讲这笔债务。”
2008年10月28日，渝长公司向梁柏林出具《正式通知》一份。该通知载明：“梁柏林同志：我司自2001年7月至2003年1月欠你的工程保证金和借款合计391636.80元。虽自2004年以来，你每年都向公司催要上述款项，但确因几年来公司未能揽到较大工程，未能走出困境，导致确实无法偿还所欠你的债务。现正式通知你：因建工集团已明确表述不会再支持我司的工作，故而我司再要想起死回生就难上加难。对公司所欠你的上述债务，公司永远认账不赖账！今后万一有机会翻身，肯定会优先偿还所欠你的债务！……”该通知加盖了“重庆渝长建筑安装工程有限公司”且有“5000001801383”编码的公章及“鄭贵瑞印”方形私章。其后至今，渝长公司仍未向梁柏林偿还前述债务。
另查明，在重庆泽信律师事务所诉渝长公司、郑贵瑞、建工集团公司、正通审计所债务纠纷一案中，法院生效判决确认，渝长公司是由股东郑贵瑞与建工集团公司共同出资设立，渝长公司成立时其股东郑贵瑞的440万元实物出资虚假，郑贵瑞应在440万元的虚假出资的范围内对渝长公司的债务承担清偿责任；渝长公司的另一股东建工集团公司对郑贵瑞承担连带责任；正通审计所在验资过程中对440万元实物出资部分未能依法审查，存在明显过错，应在验资不实部分即440万元范围内对渝长公司的债权人承担补充赔偿责任。
还查明，渝长公司在1999年8月3日向重庆市工商行政管理局提交的《申请》上加盖的公章为“重庆渝长建筑安装工程有限公司”，公章无编码。在渝长公司工商档案中，该公司在2003年5月10日向工商管理部门提供的该公司印鉴式样中公章为“重庆渝长建筑安装工程有限公司”，公章编码为“5000001801383”。在渝长公司工商档案中，该公司2002年11月1日的《股东会决议》中，郑贵瑞在其签名上加盖有“鄭贵瑞印”的方形私章。
再查明，梁柏林曾就本案请求于2010年9月19日向法院起诉。其后，梁柏林撤回了起诉，并于2011年2月再次以本案请求起诉来院，要求处理。
原告梁柏林诉称，2001年7月至2003年1月期间，渝长公司以发包工程为名共收取了原告260000元的履约金。其后，在该公司所称工程被确认无法获得的情况下，从2003年1月8日起第一被告就承诺要如数归还该款，但迟迟未能归还。自2004年起，原告每年均要向其催收，均无结果。由于渝长公司是由郑贵瑞、建工集团公司为股东注册成立，但属虚假注册，正通审计所也未依法验资，郑贵瑞、建工集团公司、正通审计所均应在4400000元范围内承担相应责任。原告要求判决：1、渝长公司立即偿还原告工程履约金260000元（不含办执照借款125000元、租办公室及订金6636.80元），并按中国人民银行规定的同期贷款利率计算支付该款自2003年1月9日起至2010年9月10日止期间的利息；2、对渝长公司的前项债务，由郑贵瑞在440万元的虚假出资范围内承担清偿责任，建工集团公司对此承担连带责任；3、正通审计所对渝长公司、郑贵瑞、建工集团公司清偿所欠原告债务的不足部分在440万元范围内承担补充赔偿责任。
被告渝长公司未作答辩。
被告郑贵瑞未作答辩。
被告建工集团公司辩称，梁柏林所称渝长公司欠其履约金不真实，其诉状要求渝长公司支付的欠款是260000元，但与证据显示的10万元数额不相符，260000元是其后的证据才有显示。从协议看，协议乙方是项目部，并不梁柏林个人，其缴款也是项目部缴款，不是其个人缴款，其个人无权主张该款权利。梁柏林是渝长公司的主要管理人员，2003年1月8日，梁柏林向郑贵瑞写的文书中，加盖的渝长公司的公章实际由梁柏林控制，故该公章与梁柏林是合二为一的。梁柏林所举示协议的印章也虚假。因此，梁柏林称与渝长公司建立了合同关系，其债务得到了渝长公司确认的事实均不存在，法院也不应确认。梁柏林的诉讼请求没有法律和事实依据，请法院予以驳回。
被告正通审计所未作答辩。
原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被告建工集团公司认为梁柏林举示的《工程项目承包协议》、《申请书》、《正式通知》中渝长公司的公章前后不一致，并认为公章虚假，而该部分证据中渝长公司使用的公章与该公司工商档案中先后使用一致，建工集团公司也未举示其它证据证明该部分印章为假，故建工集团公司该部分意见，不予采纳。同时，建工集团公司也未证明渝长公司的公章实际是由梁柏林控制，其关于该公司公章由梁柏林控制的意见，也不成立。梁柏林举示的《工程项目承包协议》、《申请书》、《正式通知》、收据及郑贵瑞所书“成立渝长建司账务”清单，能够证明其个人与渝长公司签订工程内部承包协议，渝长公司向其收取履约金的事实；并根据该部分证据载明的事实，除办执照借款12.5万元、租办公室及其订金6636.8元外，因唐家沱污水处理厂工程，渝长公司欠梁柏林工程收款（含履约金）26万元属实，且梁柏林在2003年1月8日前即多次向渝长公司催收，渝长公司也承认偿还。建工集团公司否认梁柏林与渝长公司关于前述26万元债权债务关系的存在不成立。因此，现梁柏林起诉要求渝长公司偿还除借款和租办公室、订金费用外包含履约金在内的另26万元并按中国人民银行规定的同期贷款利率支付该款自2008年1月9日起至2010年9月10日止期间的利息，符合法律规定，予以支持。
由于渝长公司是由股东郑贵瑞与建工集团公司共同出资成立，而法院生效判决确认，渝长公司成立时其股东郑贵瑞的440万元实物出资虚假，郑贵瑞应在虚假出资的范围内对渝长公司的债务承担补充赔偿责任；正通审计所在验资过程中，对440万元实物出资部分未能依法审查，存在明显过错，应在验资不实部分即440万元范围内对渝长公司的债权人承担补充赔偿责任；渝长公司另一股东建工集团公司对郑贵瑞应承担的补充赔偿责任部分承担连带责任。因此，现梁柏林要求对渝长公司的前项债务，由郑贵瑞在440万元的虚假出资范围内承担清偿责任，建工集团公司对此承担连带责任；正通审计所对渝长公司、郑贵瑞、建工集团公司清偿所欠原告债务的不足部分在440万元范围内承担补充赔偿责任，符合法律规定，依法予以支持。建工集团公司不同意承担相应责任的理由不成立，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
一、被告重庆渝长建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告梁柏林含履约金在内的工程费用26万元及该款从2008年1月9日起至2010年9月10日止期间按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息；
二、被告郑贵瑞对被告重庆渝长建筑安装工程有限公司的上述债务在440万元虚假出资范围内承担清偿责任。被告重庆建工集团股份有限公司对被告郑贵瑞的前述债务承担连带责任；
三、上述三被告清偿所欠原告梁柏林债务的不足部分，由被告重庆正通审计师事务所在440万元范围内承担补充赔偿责任。
宣判后，原审被告建工集团公司不服，向本院提起上诉，请求二审人民法院撤销原判，依法改判建工集团公司对梁柏林的债务不承担责任。理由：1.原审判决适用法律错误。因为《公司法》第28条根本不涉及股东出资不实的问题。《公司法》虽然有关于股东出资不实责任分担的问题，该条规定的法律精神是指部分股东实物出资明显低于实际价值时，该股东应该承担补足责任，其他股东承担连带责任。本案股东郑贵瑞出资不实不是实物价值明显低于实际价值，而是弄虚作假，用他人的资产顶用，自己根本无资产到位，对于这种作假的情况，专业机构甚至司法机构常常不能发现，其他股东，也不可能发现，因而其他股东并非一定具有过错，一审判决其承担责任属适用法律错误。2.上诉人对郑贵瑞的虚假出资没有过错，上诉人也是受害者，依法不应承担责任。上诉人与郑贵瑞签订《承包经营重庆渝长建筑安装工程有限公司合同》，约定由郑贵瑞独立组建和全权经营渝长公司，郑贵瑞承担全部经济责任和民事责任，上诉人不承担亏损。在公司设立过程中，上诉人依法实际履行了出资义务，郑贵瑞对其实物出资也提供了相关证明材料，有关材料经过了重庆正通审计师事务所的审查，并出具了验资报告，经过工商登记机关的审核。对于郑贵瑞的出资情况，上诉人尽了合理审查的义务，没有过错，因此上诉人对郑贵瑞的虚假出资不应承担责任。
被上诉人梁柏林答辩请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人渝长公司、郑贵瑞、正通审计所未答辩。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：梁柏林与渝长公司于2001年7月11日签订《工程项目承包协议》，由梁柏林以内部承包的方式负责唐家沱新区开发项目施工总规划第三区平基土石方工程，梁柏林为履行工程承包协议向渝长公司缴纳工程履约金26万元，该事实有梁柏林举示的《工程项目承包协议书》、《申请书》、《正式通知》、收据及郑贵瑞所书“成立渝长建司账务”清单等证据予以证实，由于该工程项目梁柏林最终并未实际施工，渝长公司理应退还梁柏林缴纳工程履约金及资金占用利息。审理中查明渝长公司是由股东郑贵瑞、建工集团公司共同出资成立。而生效判决已确认，渝长公司的股东郑贵瑞440万实物出资系虚假出资。根据《中华人民共和国公司法》第三十一条规定，有限责任公司成立后，发出作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资股东补足差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。因此，郑贵瑞应在虚假出资的范围内对渝长公司的债务承担赔偿责任，正通审计所在验资过程中，对郑贵瑞440万实物出资未能依法审查，存在明显过错，依法应在验资不实部分即440万元范围内承担补充赔偿责任。而渝长公司的另一股东建工集团公司应对郑贵瑞因虚假出资而承担的赔偿责任部分承担连带责任。现上诉人提出原审判决适用法律错误，请求发回重审或依法改判。经审查，原审判决在适用法律时将公司法第三十一条误写为第二十八条，鉴于原审法院已通过裁定的方式予以了补正，且判决结果并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人建工集团公司的上诉请求，缺乏事实依据，依法不能成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6950元，由重庆建工集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 钱昳心
代理审判员 苏 渝
二〇一三年九月二十八日
书 记 员 栗宏豪