上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6667号
上诉人（原审原告）徐泯穗，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人沈彦炜，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托代理人周颐，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海钜派投资集团有限公司。法定代表人文平，总经理。委托代理人张涵清，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人魏辉，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人联银恒通（天津）股权投资基金管理有限公司。法定代表人胡敏，董事长。上诉人徐泯穗因与被上诉人上海钜派投资集团有限公司（以下简称钜派公司）、原审第三人联银恒通（天津）股权投资基金管理有限公司（以下简称联银恒通公司）侵权责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第2562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月29日进行了公开审理。上诉人徐泯穗的委托代理人沈彦炜、周颐，被上诉人钜派公司的委托代理人张涵清、魏辉到庭参加诉讼。原审第三人联银恒通公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明，联银恒通公司拟发行“天津联银系列股权投资（有限合伙）”理财产品，故2013年7月1日，钜派公司（曾用名上海钜派投资咨询有限公司）（乙方）与联银恒通公司（甲方）签订《财务顾问服务协议》一份，约定：乙方根据拟设立的产品的结构与特点，向甲方提供以下服务，乙方通过自身的资源提供服务，按照产品相关的文件或条款以非公开的方式向合格的机构和个人介绍产品相关信息，协助甲方筛选合格投资者，协调潜在投资者与甲方之间的互动，但甲、乙两方与潜在的投资者相互之间是独立的缔约人，在任何情况下都不构成乙方与甲方的代理关系，上述合作服务内容及本协议并不解释为任何一方是另一方的合伙人、委托人或代理人，或建立了任何形式的合法联盟或联营，在任何情况下，乙方均不得代表甲方对任何客户/联银恒通公司做出任何承诺、代表甲方签署协议。自2013年6月起，钜派公司员工陆续向徐泯穗发送资料，向其推荐“天津联银系列股权投资（有限合伙）”理财产品。2013年6月，钜派公司印制并发送给徐泯穗《天津联银系列股权投资基金（有限合伙）项目推介资料》一份，推介资料中提到：基金的资金用途为“南开工业园”项目一级土地整理，基金合伙人为联银恒通公司，若项目清算时产生偿付风险，由南开区财政局对全体投资人按原始投资金额收购基金所持有公司股权的1.4倍进行交割，完成基金退出。同年7月3日，钜派公司员工向徐泯穗发送了关于联银项目的邮件资料。同年7月4日，钜派公司员工又向其发送了南开区发改委官方网站关于涉案项目的信息披露链接，以及天津市A有限公司（以下简称A）的《承诺函》、《区长办公会议纪要》、《关于〈区长办公会议纪要〉的说明》。同年7月5日，钜派公司员工向徐泯穗发送了联银资本招募说明书。同年7月11日，钜派公司员工向徐泯穗发送了天津市A有限公司章程。2013年7月11日，徐泯穗签订了《合伙协议书》、《认缴协议》各一份。《合伙协议书》约定：联银恒通公司以普通合伙人的身份，发起设立“天津联文股权投资基金合伙企业（有限合伙）”（以下简称联文基金），徐泯穗以一般合伙人的身份加入；基金的存续期限为2年，自主管机关批准签发有限合伙企业营业执照之日起算；联文基金在工商局完成登记后第12个月末向一般合伙人分配15%的首年年度税前投资回报，在工商局完成登记后第24个月末向一般合伙人分配15%的次年年度税前投资回报。《认缴协议》中约定徐泯穗认缴出资人民币700万元（以下币种同）。同月12日，徐泯穗将700万元出资款汇至联银恒通公司账户内。因联文基金首年收益无法如期兑付，联银恒通公司出具了《告钜派客户函》、《告客户函》，称因税务局提出关于股权类基金的解散兑付政策有变化，需对基金进行清税后才能开始兑付工作，遂基金收益兑付延至2014年11月26日。钜派公司将上述两份函发送给徐泯穗，同时，钜派公司亦发送了A出具的《关于对“XX城”项目融资基金延期兑付的函》。原审审理中，联银恒通公司确认A的《承诺函》、《区长办公会议纪要》、《关于〈区长办公会议纪要〉的说明》、《告钜派客户函》、《告客户函》这些资料均由联银恒通公司提供给钜派公司。此后，钜派公司与联银恒通公司就联文基金出资款兑付问题进行数次沟通。2015年6月10日，联银恒通公司法定代表人胡敏委托钜派公司向部分投资人按比例返还部分投资本金。迄今，徐泯穗已收取联文基金项目兑付的利息943,561.64元。原审法院另查明，联文基金未在工商登记成立，A的股东名册中并无联文基金。因徐泯穗认为钜派公司的一系列欺诈行为直接导致其投资本息无法收回，侵害了其合法的财产权益，故提起本案诉讼，请求判令：1、钜派公司向徐泯穗返还投资款700万，并按年利率18%向徐泯穗支付利息，暂计237.50万元（实际从2013年7月13日起算至欠款金额归还完毕之日止）；2、案件诉讼费由钜派公司承担。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。徐泯穗在本案中主张的请求权基础为侵权，认为钜派公司和联银恒通公司对其实施了共同的侵权行为，故结合侵权责任的构成要件，徐泯穗需证明钜派公司在本案中存在侵权行为、主观过错、侵权结果和因果关系。首先，就侵权行为而言，根据钜派公司与联银恒通公司签订的《财务顾问服务协议》，难以认定钜派公司与联银恒通公司之间系委托代理关系或合作关系，钜派公司与联银恒通公司之间应属于居间关系，由钜派公司为联银恒通公司寻找合适的投资人。此外，钜派公司虽向徐泯穗发送了一系列关于联文基金项目的资料，但这些资料均由联银恒通公司提供、钜派公司负责转交，即便资料的内容不真实，也不能视为钜派公司对徐泯穗实施了侵权行为。其次，就主观错过而言，钜派公司作为居间人负责撮合徐泯穗与联银恒通公司达成投资协议。从签署的《合伙协议书》、《认缴协议》主体和徐泯穗汇款对象看，徐泯穗对合同相对方为联银恒通公司一节事实应是明知的，无法推定钜派公司在此具有侵害徐泯穗财产的主观故意。在联银恒通公司迟延兑付后，钜派公司介入沟通的种种情况，也无法认定钜派公司在此期间存在故意欺骗徐泯穗、隐瞒联文基金尚未成立等事实。再次，就侵权结果而言，徐泯穗认为其投资于联文基金的投资款至今无法兑付，其投资款灭失。对此，原审法院认为，徐泯穗投资款的支付、兑付建立于其与联银恒通公司之间的合同关系之上，虽因联银恒通公司兑付迟延导致系争投资款迄今未全部收回，但这并不意味着徐泯穗的投资款永久灭失，在其尚未向联银恒通公司提起合同之诉或者解除《合伙协议书》、且证实相关投资款已经明确无法追回的情况下，仍存在今后联银恒通公司继续向徐泯穗兑付投资款的可能。故徐泯穗主张其投资款已经灭失的事实，原审法院未予采信。最后，鉴于徐泯穗未证明相应损害后果，故亦不存在侵权行为和后果之间的因果关系。综上，徐泯穗未举证证明钜派公司对其构成侵权事实，故徐泯穗的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回徐泯穗的诉讼请求。案件受理费77,425元，由徐泯穗负担。判决后，上诉人徐泯穗不服，以原审法院未查明被上诉人钜派公司和原审第三人联银恒通公司共同实施侵权行为的事实，也未查明上述二方共同对上诉人进行欺诈的事实，还未查明关于上诉人财产损失，在查明事实上明显有误，并且在对涉案侵权要件的分析认定上亦存在错误等为由，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人的全部原审诉讼请求。被上诉人钜派公司辩称，不同意上诉人徐泯穗的上诉请求及事实理由。上诉人关于向被上诉人提起侵权之诉的主张，没有事实基础及相关法律依据，上诉人系与原审第三人联银恒通公司之间发生的合同关系，被上诉人在此之间仅为居间关系，不存在侵权的事实。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。原审第三人联银恒通公司未向本院提交书面陈述意见。各方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系上诉人徐泯穗以被上诉人钜派公司欺诈上诉人及与原审第三人联银恒通公司构成共同侵权为由，要求钜派公司承担全额返还投资款并计付利息的侵权责任纠纷。上诉人徐泯穗理当依法对自己提出的诉讼请求所依据的事实和理由提供充分而确凿的证据加以证明。原审法院根据钜派公司与联银恒通公司所签订的《财务顾问服务协议》，以及徐泯穗与联银恒通公司共同签署了《合伙协议书》、《认缴协议》等相关事实，认定钜派公司与联银恒通公司之间应属于居间关系，由钜派公司为联银恒通公司寻找合适的投资人，并无不当。本案中，钜派公司向徐惠民发送一系列关于联文基金项目资料的行为，系在履行其为联银恒通公司寻找投资人的居间行为，原审法院的相关认定，未违反法律的规定。涉案的相关基金项目资料均系由联银恒通公司提供、由钜派公司负责向徐惠民转交，原审法院认为即便相关资料的内容存在不真实，也不能视为钜派公司对徐泯穗实施了侵权行为，亦未违背本案事实。上诉人徐泯穗还认为钜派公司对其进行了欺诈，同样未能提交相应的证据证明，事实依据不足，本院亦难以认定。徐泯穗以向钜派公司追讨涉案基金项目投资款本息为目的，以侵权责任为其请求权基础，其所主张的相对方的侵权行为并未成立。根据法律规定的侵权责任的要件，原审法院认为在侵权方的主观错过、侵害后果以及侵权行为和后果之间的因果关系等方面，徐泯穗亦当对此举证。徐泯穗在与联银恒通公司达成投资协议并已实际履行该投资行为后，又以钜派公司在推介项目及促成签约期间存在故意隐瞒联文基金尚未成立、欺骗徐泯穗等事实，要求钜派公司全额返还投资款及相应利息损失，同样证据不足。原审法院认为，徐泯穗投资款的支付、兑付建立于其与联银恒通公司之间的合同关系之上，虽因联银恒通公司兑付迟延导致徐泯穗投资款迄今未能全部收回，徐泯穗仍可向联银恒通公司提起合同之诉，故并不存在其投资款已经灭失、导致侵害结果已产生等事实。原审法院认定事实并无不当，适用法律亦无不妥。上诉人徐惠民的上诉理由，事实依据和法律依据均不充分，本院难以采信，对于其相应的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币77,425元，由上诉人徐泯穗负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张 聪
代理审判员 范德鸿
审 判 员 贾沁鸥
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 黄海波
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。