江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01311号
上诉人（原审被告）南通通商置业有限公司，住所地南通开发区中央路68-A号。
法定代表人黄新，董事长。
委托代理人郁文冲，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏爱心房地产代理有限公司，住所地南通市南大街218号信普大厦七层南侧。
法定代表人汤爱民，总经理。
委托代理人周永旺、陈冲，江苏慈航律师事务所律师。
上诉人南通通商置业有限公司（以下简称通商置业公司）因与被上诉人江苏爱心房地产代理有限公司（以下简称爱心房地产代理公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第00948号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月15日，爱心房地产代理公司（乙方）与通商置业公司（甲方）签订一份房地产项目营销代理合同书，约定甲方委托乙方进行通商·华富国际大厦项目的代理销售，内容为：1、委托销售范围：总建筑面积125389.02m2，其中A1、A2建筑面积40238.82m2，B1建筑面积64502.4m2，B4建筑面积20647.8m2。2、委托期内，甲方委托乙方进行本项目的营销策划服务及可供销售的商品房及车库、车位全程独家销售代理。甲方不保留自销权或另行委托他人销售，委托期内，项目所有销售均视为乙方业绩（抵算工程款的房产除外、甲方在项目开盘60日前提供抵算的具体房源清单给乙方）。3、（1）销售定价：A1、A2号楼委托房源的合作基价在本合同签订后十日内双方商定，乙方再制定一房一价的《销售底价表》和《对外销售价格表》，并由甲方盖章确认后，交由乙方予以执行；甲乙双方B1、B4号楼的合作基价，可以在开盘日60天前双方商定；由甲方制定（乙方协助）一房一价的《销售底价表》和《对外销售价格表》，交由乙方予以执行；甲方确定的定价表应当在开盘日前至少一个月书面交由乙方。（2）该项目在具备了合法的销售条件前提下，甲方向乙方提出以下销售节点和指标要求：自本合同签订之日起至2013年10月31日，乙方A1、A2号楼委托销售部分完成销售额达到4000万；自本合同签订之日起至2014年1月20日，乙方A1、A2号楼委托销售部分完成销售额达到8000万；甲乙双方对本条款所指销售额的共同理解为：买受人与甲方签订的《商品房买卖合同》中成交金额的总额。乙方未能完成上述两个节点，甲方有权单方面提前终止本合同（因政策等不可抗力及项目施工进度延缓、广告没有到位等甲方的原因除外），甲方除了向乙方支付实际销售佣金外不承担违约责任。（3）委托期内，所有《定购合同书》或《商品房买卖合同》均由乙方与客户当面签订，由甲方委派姚志强最终审核和盖章后生效。4、（1）销售代理费（包括溢价佣金和基础佣金两部分），结算标准：以甲方与购房客户签订的《商品房买卖合同》中约定的成交金额为基数作为双方的结算标准；不含公共设施维修基金费、天然气管道安装及开通费、有线电视初装费等政府代收费；（2）结算条件：发生销售并甲方实际收到房款即符合佣金结算条件；（3）本项目A1、A2号楼委托销售房源的基础佣金按销售额的1%计算，如乙方按照本合同约定完成销售指标的（2014年春节前完成销售额达到8000万元），则基础佣金按全部销售额的2%计算；本项目B1、B4号楼委托房源分别销售率30%（含30%）以内，则基础佣金按销售额的1.5%计算；（4）若实际销售的房价超过甲乙双方共同制定的各单元销售底价，超出部分为销售溢价，溢价部分的分成比例按照甲方70%、乙方30%计算。乙方的溢价佣金的支付时间与方式与基础佣金一并支付；（5）如因甲方原因，导致客户在签订《定购协议书》、《商品房买卖合同》之后要求解除合同的，应当有甲方的书面许可，乙方方可承诺客户退房并按照规定流程办理退房手续，乙方销售代理费按成交结算；（6）销售代理费用的支付方式，销售代理费用按月结算，甲方每月3日前将上月该项目实际回款进账明细单盖章确认，并交予乙方一份；乙方在每月的5号前向甲方提供一份详细的上一月份《销售代理费用结算清单》，甲方在每月10日前根据乙方上月实际回笼的销售额，向乙方支付销售代理费；甲方核对《销售代理费用结算清单》及附件有异议的，应在收到乙方提交的《销售代理费用结算清单》后三日内书面提出，否则应当在五日内按照合同约定将销售代理费支付给乙方。5、本合同执行期内，如遇国家颁布有关房地产及金融等相关政策的重大调整，导致南通房地产市场发生重大变化，双方应本着实事求是的原则，另行商定销售底价、销售进度、销售目标等相关条款。6、签约双方确定合同终止时，应在十个工作日内将工作及所有销售资料完成交接，甲方同时在十个工作日内按本合同约定完成销售代理费用结算。双方另对市场推广、保密责任、违约责任等作了约定。
协议签订后，爱心房地产代理公司接受了通商置业公司通商·华富国际大厦项目的代理销售业务，由于未达销售指标要求，2014年3月20日，通商置业公司收回了合同预填单、样板房钥匙等资料、物品。同年3月22日，通商置业公司向爱心房地产代理公司发出了解除销售代理合同的函。同年3月26日，爱心房地产代理公司向通商置业公司发出佣金催收函，要求通商置业公司在4月1日前支付佣金203799元。
营销代理合同书中A1、A2、B4号楼分别对应销售合同中的2号楼、1号楼、5号楼。
截止2014年3月，爱心房地产代理公司共计代理销售华富国际大厦1号楼（A2号楼）六套，其中918号、520号、1115号房共计销售总价755000元，无溢价；912号、910号、1313号房共计销售总价1623705元，溢价66618元。
爱心房地产代理公司代理销售华富国际大厦2号楼（A1号楼）17套，其中501号、614号、1104号、1707号、1806号、1903号、505号、610号、910号、904号、905号、311号十二套房共计销售总价5575713元，溢价44163元；1103号、407号、1702号、1703号、1503号五套房共计销售总价2527953元，溢价5544元。
爱心房地产代理公司代理销售5号楼（B4号楼）1套，合同总价为1000000元，该房于2014年1月20日订立合同，后通商置业公司因销售方略改变，与购房者协议解除合同，通商置业公司于2014年8月退还了购房款400000元。5号楼于2014年1月8日取得房屋预售许可证。
在代理销售期间，爱心房地产代理公司又与朱锦法等七人订立了定购协议，与朱锦法的《华富国际广场会员定购协议书》签订于2014年2月21日，双方约定自协议签订之日起10日内签订《商品房买卖合同》，约定期内双方未订立合同。至2014年5月，朱锦法至通商置业公司直接与其签订了《商品房买卖合同》。除朱锦法外，其余6人均未订立商品房买卖合同。
另查，通商置业公司与上海盛麟装饰工程有限公司订立了涂装工程承包合同，双方约定工程期限为2013年8月2日至2013年10月12日，另约定真石漆喷涂面积达到总工程量的一半时，付合同总价的50%，以甲方未销售房支付。2014年2月16日上海盛麟装饰工程有限公司出具《抵减工程款证明》，证明以吴成兆名义所购的1号楼910号及912号房抵减该公司工程款；2013年11月13日通商置业公司又与江苏天歌建设工程有限公司订立《夜景照明工程合同书》，约定所有管线、灯具安装结束后，付工程总价的50%（此款抵甲方通商华富一期A2楼3.2米公寓式酒店房）。2014年1月21日，江苏天歌建设工程有限公司出具《抵减工程款证明》，证明以季政名义所购的2号楼1702号及1703号房抵减工程款。该四套房共计销售总价2160261元，溢价66618元。
爱心房地产代理公司代理销售期间，爱心房地产代理公司每月制作了销售回款明细，但双方未结算销售代理费用，故爱心房地产代理公司诉至法院主张权利。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。双方当事人签订的《房地产项目营销代理合同书》系双方真实意思的表示，且内容不违反法律、法规的规定，合法有效。通商置业公司应按照代理合同书约定的代理费结算及支付方式支付相应的代理费。
关于代理费的支付条件成就问题，双方约定的代理费支付系每月支付，通商置业公司现从未支付代理费显属不当。通商置业公司认为其支付代理费应在爱心房地产代理公司交接所有销售资料以后，经查在2014年3月20日爱心房地产代理公司与通商置业公司进行了资料与物品的交接，况且合同上也约定双方确定终止合同时，应在十个工作日内按合同约定完成销售代理费用的结算，故本案爱心房地产代理公司显然有权主张销售代理费。
关于代理费的结算依据，通商置业公司要求按照销售回款明细中的回款数来结算代理费，根据双方合同约定，代理费的支付基础是销售额，而对销售额的理解双方明确为买受人与销售方签订的《商品房买卖合同》中成交金额的总额。对于爱心房地产代理公司代理销售的房屋，通商置业公司无任何证据表明存在因爱心房地产代理公司原因而导致合同无效或解除的情形，现双方委托代理关系已解除，双方应按照确定的合同销售额按双方约定比例计算佣金。对于5号楼所售1套房屋，虽后期通商置业公司因停止5号楼的销售而与买受人协议解除了合同，其完全因通商置业公司销售策略改变的原因而导致，爱心房地产代理公司并无过错，故不影响爱心房地产代理公司要求结算销售代理费的请求。
关于定购协议的房屋销售问题，爱心房地产代理公司在代理期间仅与买受者签订了定购协议书，而协议上约定的《商品房买卖合同》的签订时间是协议签订之日起十日内，在约定期间双方并未订立商品房买卖合同，朱锦法尽管在2014年2月21日签订定购协议书，但在协议约定期限内未订立《商品房买卖合同》，此后其与通商置业公司直接签订商品房买卖合同，故此销售利益不应归结于爱心房地产代理公司，爱心房地产代理公司要求将协议销售房屋也计算销售代理费的请求不予支持。
关于抵扣工程款的房产计算，通商置业公司认为其在回款明细上所列的1号楼912号、910号、1313号房、2号楼1103号、407号、1702号、1703号、1503号8套房均应抵扣销售额，爱心房地产代理公司予以否认，认为均不应抵扣工程款。经查，双方在合同书中约定，抵算工程款的房产通商置业公司应在项目开盘60日前提供抵算的具体房源清单给爱心房地产代理公司，通商置业公司事前未提供抵算房源清单，仅要求按照回款明细上其会计书写项要求抵算，爱心房地产代理公司又不予认可，故销售房产是否系抵扣工程款应基于通商置业公司抵扣工程款的相关证据资料来证明。在此八套房产中，通商置业公司有确切证据证明1号楼910号及912号房、2号楼1702号及1703号房系抵扣工程款，其余房产通商置业公司均无抵扣的相关证据，也未能提供在支付工程款时存在抵扣的财务资料，故通商置业公司认为其余四套房也系抵扣工程款法院难以支持。对于抵扣工程款的房产需否支付销售代理费，根据双方签订合同时的意思表示，抵扣工程款的房产不应计算销售代理费，故对通商置业公司有证据证明抵扣工程款的房产抵减销售金额，共需抵减销售总价2160261元，溢价66618元。据此，华富国际1号楼共计销售金额为8322110元（755000＋1623705＋5575713＋2527953-2160261），按1%计算销售代理费计83221.1元；5号楼共计销售金额为1000000元，按1.5%计算销售代理费计15000元。合计基础佣金为98221.1元。
关于溢价与损价问题，通商置业公司向爱心房地产代理公司提供了合作底价表，双方合同中又对销售溢价作了明确的约定，故应按合同约定履行。至于通商置业公司提出的销售损价问题，爱心房地产代理公司销售代理房屋中确实存在少于合作底价的情形，但该价格是经通商置业公司认可且在签订销售合同时由通商置业公司加盖公章予以确认，双方合同中也明确“当南通房地产市场发生重大变化时，双方应另行商定销售底价”，所以所谓损价其实是通商置业公司对房屋底价的一种重新确认，故对通商置业公司要求在溢价中扣减损价的主张不予支持。本案销售溢价确定为49707元（66618＋44163＋5544-66618），按30%计算销售溢价佣金为14912.1元。
关于逾期付款利息，双方合同约定的最终结算代理费用的时间是在确定合同终止后十日内，通商置业公司在2014年3月22日即向爱心房地产代理公司发出了解除销售代理合同的函，后双方即解除了代理销售关系。现爱心房地产代理公司要求通商置业公司自起诉之日（即2014年11月4日）起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，与法不悖，法院予以支持。
据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零五条、第一百零七条之规定，判决：一、通商置业公司于判决发生法律效力之日起10日内给付爱心房地产代理公司基础佣金98221.1元、溢价佣金14912.1元，合计113133.2元。二、通商置业公司自2014年11月4日起按银行同期贷款利率支付爱心房地产代理公司逾期付款损失至实际支付之日止。三、驳回爱心房地产代理公司的其他诉讼请求。案件受理费4494元，由爱心房地产代理公司负担2000元，通商置业公司负担2494元。
宣判后，上诉人通商置业公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、关于溢价计算问题，应当扣除低于销售底价的“损价”部分，一审认定销售溢价为49707元存在错误。2、关于抵扣工程款问题，对于华富国际大厦1号楼1313室等房屋，一审判决未支持抵扣工程款的主张，违反证据规则。3、关于代理费的计算基数，应当以销售回笼款作为计算代理费的基数。4、关于代理费计算条件是否成就问题，因相关资料未能移交，支付条件并不成就。5.一审判决没有同时判决爱心房地产代理公司开具代理费发票，免除了爱心房地产代理公司的义务，存在错误。请求二审法院撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回爱心房地产代理公司的诉讼请求。
被上诉人爱心房地产代理公司答辩称，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，双方当事人在合同中约定“当南通房地产市场发生重大变化时，双方应另行商定销售底价”，在代理销售过程中低于合作底价的房屋，经通商置业公司认可且在签订销售合同时加盖公章予以确认，系通商置业公司对房屋销售底价的重新确认，故在溢价中不应再行扣减损价。根据合同约定，抵算工程款的房产应在项目开盘60日前提供抵算的具体房源清单，通商置业公司未能如约履行，仅在爱心房地产代理公司发生实际销售后，在回款明细中单方面作了标注，并据此主张抵扣工程款，其行为违反了合同约定。对于有确切证据证明系抵扣工程款的房屋，原审已经予以抵扣，对于1号楼1313号、2号楼407号、1103号、1503号房屋，因通商置业公司未能提供在支付工程款时存在抵扣的财务资料，原审未予抵扣工程款并无不当，通商置业公司对此应当承担举证责任。双方所签订的合同第四条约定，代理费的支付基础是销售额，即买受人与销售方签订的《商品房买卖合同》中成交金额的总额。合同约定双方确定终止合同时，应在十个工作日内按合同约定完成销售代理费用的结算，双方已在2014年3月20日进行了资料与物品的交接，通商置业公司应当按约支付代理费。开具代理费发票系合同随附义务，爱心房地产代理公司在收取代理费的同时应出具相应发票，原审判决并未免除爱心房地产代理公司的义务。
综上，通商置业公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4494元，由上诉人通商置业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 高 雁
代理审判员 郭相领
二〇一五年八月四日
书 记 员 李新珠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定