吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉07民终956号
上诉人（原审被告）：松原市哈达山水利枢纽暨松原灌区开发有限公司。住所：松原市宁江区松原大路****号。组织机构代码77874XXXX
法定代表人：苗金和，系董事长。
委托诉讼代理人：张利锋，吉林东镇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：前郭县哈拉毛都镇德康养殖场。住所：哈拉毛都镇朝阳村。
经营者：王祥。
委托诉讼代理人：葛俊军，男，1974年2月13日生，满族，个体工商户，现住前郭县哈拉毛都镇。
委托诉讼代理人：张贵福，吉林车宏伟律师事务所律师。
上诉人松原市哈达山水利枢纽暨松原灌区开发有限公司（以下简称：灌区开发有限公司）因与被上诉人前郭县哈拉毛都镇德康养殖场（以下简称：德康养殖场）财产损害赔偿纠纷一案，不服前郭县人民法院（2016）吉0721民初3506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人灌区开发有限公司委托诉讼代理人张利锋，被上诉人德康养殖场委托诉讼代理人葛俊军、张贵福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
灌区开发有限公司上诉请求：1.原审法院程序违法。本案在一审法院审理过程中，德康养殖场提出申请，请求对本案涉及的2011年至2015年的损失进行司法鉴定，然而在庭审中，灌区开发有限公司多次向法庭明确，鉴于原一审审理过程中，德康养殖场拒绝提供鸡雏的进、养、售三个阶段的证据，基于此做出的鉴定结论没有事实依据，导致做出的判决结果被发回重审，所以在德康养殖场提供三个阶段的证据后，本案才能进入鉴定程序，但没有得到认可。本次鉴定过程中，在德康养殖场拒绝提供证据的前提下，鉴定机构纵容了其拒绝提供整个养殖过程中的任何证据，继而凭空判断出所谓的鉴定结果。鉴定结果出来后，灌区开发有限公司对评估报告提出了异议，认为评估报告缺乏事实依据和法律依据，并按照民诉法和司法解释及证据规则的规定，申请鉴定人出庭接受质询。通过质询，鉴定人当庭答非所问，只是坚持通过理论推断就得出结论。在庭审后向法庭提供了两页所谓的“询价记录”。无论从形式、程序、真实性上均存在明显违法之处，更不能作为鉴定的依据。灌区开发有限公司依此向一审法院提出重新鉴定的申请。并要求德康养殖场对于整个养殖过程提供证据。但一审法院在灌区开发有限公司理由充分的情况下没有准许重新鉴定申请，明显程序违法；2.原审判决认定事实不清，证据不足，且对德康养殖场虚假陈述，听之任之，使得德康养殖场的无理诉讼请求得到保护。德康养殖场原一审主张其经营的养殖场自2009年12月开始养殖肉仔鸡，其如此主张的意图是让人民法院相信其在2011年12月末之前都是正常养殖肉仔鸡的。但经灌区开发有限公司核对相关信息德康养殖场系于2011年9月19日才在前郭县工商局登记设立，并非其自己主张的2009年12月份就开始进行养殖销售，此为虚假陈述之一。德康养殖场在诉状中主张损失及造成损失的理由有二，一是哈达山蓄水导致水面升高，养殖场被水浸泡，导致湿度过大。引起肉仔鸡大批量死亡。二是哈达山工程蓄水，养殖场被水浸泡无法养殖，两点均为虚假陈述。首先哈达山工程蓄水后出现浸没影响不假，但养殖厂距离水库较远，出现浸没影响仅仅能够达到地面翻浆潮湿而已。而养殖场在诉状中陈述地面均为红砖铺设，所以出现被水浸泡无法养殖的客观事实不可能存在，从多次现场勘察现场便可以看出养殖场陈述的虚假性劲。养殖场自己陈述的肉仔鸡死亡更无可能。潮湿能引起肉仔鸡死亡？死亡的肉仔鸡何在？上诉人闻所未闻，以上是虚假陈述二和三。本案的真实情况是：德康养殖场确实在浸没影响范围内，但这种影响只是夏天时地面潮湿，或者严重点就是泥泞，如果地面硬化影响不大，鉴于影响的事实，浸没影响领导小组决定把德康养殖场坐落的土地作为移民点的建设用地使用，安置其他受灾较重的居民，但不办理正规的征收手续，只征不转，该征地作为哈达山一期征地的续征地。哈达山移民征地领导小组始终在和德康养殖场商谈，有商谈会议纪要和分别作出的评估报告。哈达山德康养殖场在对鸡舍提起诉讼后，因鸡舍的损失经法院鉴定和省设计院批复相差无几，所以德康养殖场认可了该判决结果，但是不代表我公司要去承担所谓的赔偿责任；3.一审判决举证责任分配错误，采信证据违法。（1）一审法院仅凭德康养殖场虚假陈述即对本案的因果关系进行认定是错误的。对本案因果关系，养殖场主张被水侵泡鸡舍导致鸡舍湿度过大，引起仔鸡大批量死亡，无法养殖，按照其主张的因为两个，一为养殖场被水侵泡，二是鸡舍湿度过大，针对养殖场所主张的因并未提供任何证据予以证明，对于其所主张的结果经确定为两个，一为仔鸡大批量死亡，其二为无法养殖，针对两个结果，养殖场未提供证据予以证明，也未通过鉴定予以明确，故一审法院认定的事实证据不足。（2）本案数额巨大，且涉及国有资金。一审法院居然不要求养殖场承担养殖情况的举证责任，作为一个依法设立在工商部门注册的养殖场，是否纳税我公司不管，但逐年的仔鸡购买、饲料购买、人员雇佣、成鸡出售不可能没有记录留存，最起码在哪买，雇佣的谁，销售到哪应该记得。其拒不提供的原因就是期望得到现有的鉴定结论，继而让法院依据所谓的鉴定作为有利于其自身的判决。（3）养殖场自动放弃对养殖场继续经营，而非我公司造成。按照养殖场主张的时间，假设养殖场于2011年12月份就开始被水侵泡，导致养殖场无法养殖，按照相关法律规定，养殖场可以选择的救济方式有很多，其中就包括停止侵害，恢复原状，赔偿损失，或者采取合理措施防止损失扩大，而事实恰恰不是那样。是养殖场基于受到轻微浸没影响事实，借着哈达山浸没影响领导小组决定建设移民点征用其土地和房屋的事实，欲以诉讼的方式获取巨额的所谓的营运损失，在只征不转的征地过程中，哈达山浸没领导小组多次与养殖场协商鸡舍的价值，而没有一次是针对养殖的营业损失进行协商，足以说明问题。养殖场存在自动放弃经营，没有防止损失扩大才是其所为造成损失后果的真正原因。请求撤销原审判决，依法改判我公司不承担赔偿责任，或将本案发回重审。
德康养殖场辩称，1.原审司法程序合法，原审法院依法委托鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实。灌区开发有限公司主张重新鉴定没有提供证据规则规定的情形，原审法院不予支持是正确的。2.原审认定的事实清楚，因灌区开发有限公司蓄水导致养殖场不能养殖是客观事实，损失已经进行了评估，只是灌区开发有限公司不认可，原审判决正确，应予维持。
德康养殖场向一审法院提出诉讼请求：1.请求哈达山水利枢纽开发有限公司赔偿德康养殖场经营损失2862955元；2.本案诉讼费、律师代理费等费用由灌区开发有限公司承担。事实和理由：德康养殖场自2009年12月开始养殖肉仔鸡，每年收入大约80万元左右。2011年12月末，因松原市哈达山水利枢纽工程蓄水，造成松花江水位抬高，养殖场被水浸泡导致鸡舍湿度过大，引起仔鸡大批量死亡，无法养殖。经吉林中天资产评估有限公司评估，自2011年12月末至2016年9月5日，德康养殖场经济损失为2862955元。德康养殖场认为其经营权应当受到法律保护，因松原市哈达山水利枢纽工程蓄水，致使养殖场被水浸泡，致使无法继续经营，造成经济损失2862955元应由灌区开发有限公司予以赔偿。
经原审审理查明：德康养殖场是从事养殖业的个体工商户，在前郭县哈拉毛都镇朝阳村自建一座养殖场，于2009年12月开始养殖肉仔鸡。2011年11月份，灌区开发有限公司发电灌溉所蓄水时致使养殖场全部被淹，因养殖场湿度过大导致无法经营。2013年8月吉林省水利水电勘测设计研究院对哈达山水利枢纽工程征地移民房屋及附属建筑物实物量进行调查。灌区开发有限公司于2015年4月7日下发了《关于前郭县哈拉毛都镇水浸影响移民安置相关工作的建议的函》，同意对养鸡场进行评估补偿。2015年7月，吉林省水利水电勘测设计研究院出具《哈达山水利枢纽工程（一期）建设征地移民补偿前郭县投资说明》，该说明中对德康养殖场停产损失按停产期30天，每天利润300元的标准共计补偿9000元。德康养殖场对此赔偿数额不予认可。2015年，德康养殖场自行委托评估中心，评估截止至2015年5月5日肉鸡经营损失为2059319元。灌区开发有限公司对该评估结果不予认可。在本案审理过程中，德康养殖场向法院提出申请对其从2011年12月末至评估基准日的经营损失进行鉴定，原审法院依法委托松原市中级人民法院司法技术辅助办公室对德康养殖场的经营损失进行评估，吉林中天资产评估有限公司于2017年8月15日作出资产评估报告，评估结果为2011年12月末至2015年5月份的肉鸡经营损失为2000968元、2015年6月至2016年9月的肉鸡经营损失为823928元。德康养殖场对该鉴定结论没有提出异议，灌区开发有限公司质证认为该评估报告与第一次评估报告依据的鉴定方法和事实一致，缺乏事实依据和法律依据，并于2017年11月29日向提出重新鉴定申请。另查明，2016年3月7日，德康养殖场诉至法院请求判令灌区开发有限公司赔偿德康养殖场实物损失3600000元，经原审法院(2016)吉0721民初1165号判决：松原市哈达山水利枢纽暨松原灌区开发有限公司给付前郭县哈拉毛都镇德康养殖场财产损害赔偿款1952250元。该判决现已生效，哈达山水利枢纽开发有限公司已经将上述赔偿款项给付德康养殖场。
原审法院认为，德康养殖场是在前郭县哈拉毛都镇朝阳村投资自建的养殖场，在建设哈达山水利枢纽工程时，并没有征收征用德康养殖场建设范围内的土地及地面附着物。引起本案诉争的原因是，2011年11月份灌区开发有限公司所属的发电灌溉所在蓄水时致使德康养殖场养殖场地面全部被浸没，造成养殖场长期被水浸泡，养殖场彩钢房被水侵蚀腐烂，其他设施也无法使用，因该场地湿度过大已不能适应养殖业生产经营活动。灌区开发有限公司的生产经营行为对德康养殖场的合法财产和养殖业生产经营活动造成了侵害，依法应承担相应的侵权责任。虽灌区开发有限公司辩解该案属于行政纠纷，应当通过行政诉讼予以解决，但灌区开发有限公司作为企业法人，不具有行政主体资格，德康养殖场起诉灌区开发有限公司给予赔偿的争议不属于行政诉讼受案范围。双方对本案争议的赔偿事宜，也均未向有关行政机关申请行政裁决，本案德康养殖场要求灌区开发有限公司给予民事赔偿，属于人民法院民事诉讼受案范围，故对灌区开发有限公司该辩解不予支持。为了解决哈达山水利枢纽工程浸没影响区内村组副业的赔偿问题，灌区开发有限公司自行委托吉林省水利水电勘测设计研究院对哈达山水利枢纽库区蓄水影响出具处理方案，对德康养殖场停业损失认为应按停产期30天，每天利润300元的标准补偿9000元，因该赔偿标准和赔偿期限是灌区开发有限公司自行确定的，未经对方认可，此停产期间及标准的确定无客观事实为依据。故德康养殖场对灌区开发有限公司单方提出的赔偿标准不予认可的理由成立。吉林中天资产评估有限公司于2017年8月15日出具的资产评估报告，是经过双方遴选后，法院依法委托后作出的，该鉴定报告经过双方当事人质证且2名鉴定人接受质询后，没有提出实质性异议，故对该鉴定报告中的鉴定结论，依法予以采信。德康养殖场虽增加诉讼请求，要求赔偿从2015年5月增加至2016年9月5日的经营损失，但德康养殖场并未缴纳增加诉讼请求部分的诉讼费，且灌区开发有限公司辩解德康养殖场并未及时采取合理措施防止损失扩大，德康养殖场一直主张至2016年9月的损失与事实不符，对灌区开发有限公司上述辩解予以采信。因德康养殖场主张的该部分损失的时间确实发生在本案诉讼过程中，德康养殖场请求赔偿损失的期限应当确定在起诉之日止，故对德康养殖场增加诉讼请求部分不予支持。因灌区开发有限公司将德康养殖场浸没后，2013年对德康养殖场进行调查登记，2015年7月才委托吉林省水利水电勘测设计研究院将补偿定为9000元，德康养殖场对此赔偿数额不予认可，双方对养殖场的赔偿事宜一直未协商解决，这期间养殖场处于停止经营状态导致德康养殖场诉至法院，故对德康养殖场主张灌区开发有限公司赔偿2011年12月末至2015年5月的肉鸡经营损失2000968元的请求予以支持。灌区开发有限公司虽提交申请要求对德康养殖场的经营损失进行重新鉴定，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准予：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”灌区开发有限公司未能提供证据证明吉林中天资产评估有限公司作出的鉴定意见存在上述司法解释规定的情形，故对其重新鉴定的申请，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条第一款（八）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条（六）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，判决：一、松原市哈达山水利枢纽暨松原灌区开发有限公司于本判决生效之日起立即赔偿前郭县哈拉毛都镇德康养殖场肉鸡经营损失2000968元。二、驳回前郭县哈拉毛都镇德康养殖场其他诉讼请求。
经本院审理查明事实与原审法院认定基本事实一致。另查明，德康养殖场二审中陈述，灌区开发有限公司2011年年末蓄水后，地面潮湿，当时养殖数量是3.5万只，卖了2万只左右，但是3斤左右卖了就是赔钱，卖了10万元，其余都死亡了。一个多月后，我又进了3万多只鸡，还是和原来一样死亡，死的少点，因为冬天鸡舍温度高，好一点，死了3、4千只。2012养了两次，卖多少钱记不清了，2013年就停养了。
本院认为：灌区开发有限公司对其2011年11月末蓄水导致水面过高的事实没有异议，根据德康养殖场提供的前郭县哈拉毛都镇朝阳村民委员会出具的证明即：2011年末，哈达山库区蓄水，朝阳村德康养殖场因库区水面过高，养殖场内潮湿积水，无法继续经营，给德康养殖场造成一定的经济损失。灌区开发有限公司提供的吉林省水利勘测设计院哈达山水利枢纽工程建设征地投资说明中，对德康养殖场停产损失是按照停产30天，每天纯利润300元计算，停产损失为9000元。中水东北勘测设计院研究有限责任公司《关于德康养殖场补偿投资的咨询意见》，其中第1项德康养殖场状况中写明，哈达山水库蓄水后，由于受浸没影响该养殖场被迫停产。故对于灌区开发有限公司蓄水导致水面升高致德康养殖场地面潮湿，影响养殖场经营的事实可以认定。关于德康养殖场损失的问题，根据德康养殖场二审庭审中陈述，其2011年11月正在养殖3.5万只鸡，鸡大量死亡，其在发现鸡死亡的情况下，没有咨询相关专家了解鸡死亡的原因是否与鸡舍潮湿有关，未积极采取防潮防水处理，导致损失扩大，而是在2012年又养殖了两茬鸡，2013年才停止养殖。而从2013年双方已经开始协商征地补偿事宜，原审判决保护2013年至2015年的损失没有事实依据，应予纠正。根据双方过错及德康养殖场损失情况，本院酌定保护德康养殖场损失22万元。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条第一款（八）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条（六）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销前郭县人民法院（2016）吉0721民初3506号民事判决。
二、松原市哈达山水利枢纽暨松原灌区开发有限公司于本判决生效后立即赔偿前郭县哈拉毛都镇德康养殖场肉鸡经营损失22万元。
三、驳回前郭县哈拉毛都镇德康养殖场其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费46540元，由松原市哈达山水利枢纽暨松原灌区开发有限公司负担4800元，由德康养殖场负担41740元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 丽
审 判 员 于 涛
代理审判员 刘东立
二〇一八年七月十日
书 记 员 张 蕊