湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民一终字第554号
上诉人（原审被告）谢海强。
委托代理人仇安德，湖南义剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）益阳森艺家具有限公司。
法定代表人聂斌，该公司总经理。
委托代理人姚渊，湖南大民律师事务所律师。
上诉人谢海强与被上诉人益阳森艺家具有限公司（以下简称森艺公司）劳动争议纠纷一案，谢海强不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资民一初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢海强的委托代理人仇安德、被上诉人森艺公司的委托代理人姚渊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2010年10月31日，谢海强入职森艺公司从事营销业务工作。2012年9月，谢海强在森艺公司任行政部主管一职，每月工资标准为2600元。2014年2月18日，森艺公司与谢海强签订《劳动合同书》一份，合同期限为固定期限1年，自2014年2月18日起至2015年2月18日止。谢海强在森艺公司工作期间，森艺公司未为谢海强缴纳社会保险费，每月向谢海强发放社保补贴600元。2015年1月5日，森艺公司以谢海强的工作能力与岗位不匹配为由，对谢海强进行调岗降薪，其工作岗位从行政主管调整为行政专员，每月工资从3200元降为1800元。次日即2015年1月6日，谢海强未到森艺公司上班。2015年1月13日，谢海强向益阳市资阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出仲裁裁决后，森艺公司对仲裁裁决不服，故诉至法院。
另查明，谢海强在森艺公司供职期间每月薪金构成为底薪加社保补贴，其在2012年9月供职行政主管前的月平均工资收入为2000元，其供职后至离职期间的月平均工资收入为3200元（含社保补贴600元）。谢海强供职期间，森艺公司未统筹安排谢海强带薪休年假。谢海强系城镇居民劳动力，森艺公司未依法为其参加失业保险。2015年，益阳市区月最低工资标准额为1130元。
原审法院认为，关于森艺公司是否应支付谢海强经济补偿金的问题。谢海强自2010年10月31日开始在森艺公司工作至2015年1月5日止，期间，双方签订1年期限的固定劳动合同，劳动关系存续期间，森艺公司、谢海强各自享有的劳动权利和履行的劳动义务受劳动法、劳动合同法等法律法规调整。谢海强供职期间，森艺公司虽每月支付谢海强社保补贴600元，但未依法为谢海强缴纳社会保险费，森艺公司作为用人单位，明显违反了《劳动法》第七十二条和《社会保险费征缴暂行条例》第十二条关于缴纳社保基金的法律强制性规定。森艺公司以谢海强因连续旷工应按自动离职处理为由，主张自己不承担经济补偿金的意见，与法律相悖，应不予采纳。因此，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，森艺公司应支付谢海强经济补偿金，谢海强在森艺公司的工作期限为4年零2个月，故经济补偿金应依法确定为14400元（3200元／月×4.5个月）。
关于森艺公司是否应支付谢海强带薪年休假工资的问题。谢海强在森艺公司工作期间未休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，谢海强在年休假期间应享受与正常工作期间相同的工资收入，森艺公司应支付谢海强年休假工资。谢海强在森艺公司累计工作期限为4年零2个月，自2011年10月31日开始至2015年1月5日期间，谢海强每年可依法享有带薪年休假5天，基于谢海强已领取其正常工作期间的工资收入，故谢海强的带薪年休假工资应依法确定为3895元。森艺公司提出的谢海强带薪年休假已在每年春节假期中得到补休，森艺公司不应再支付其带薪年休假工资的意见于法无据，且无证据证实，应不予采纳。
关于森艺公司是否应支付谢海强失业保险金的问题。根据《劳动法》第七十二条、第七十三条的规定，谢海强应依法享受社会保险待遇，用人单位为劳动者缴纳失业保险费是其法定义务。而本案中，森艺公司未依法为谢海强缴纳失业保险等社会保险费，致使谢海强非因本人意愿中断就业且不能依法享受失业保险待遇。根据《社会保险法》第四十五条、《实施〈社会保险法〉若干规定》第十三条第五款、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条的规定，森艺公司应按当地最低工资标准的80%支付谢海强失业保险待遇损失。谢海强在森艺公司连续工作已满4年，结合益阳市2015年度最低月工资为1130元的标准，谢海强的失业保险待遇损失额应依法确定为9040元（1130元／月×80%×10个月）。
关于森艺公司是否应支付谢海强法定节假日、法定双休日加班工资的问题。（一）关于法定节假日加班工资问题，森艺公司已提供考勤打卡记录、放假通知、保安服务合同、证明等一系列相关证据证明森艺公司确已安排公司员工在法定节假日休假，且谢海强也未举证证明自己在法定节假日存在加班的事实，故谢海强要求森艺公司支付其法定节假日加班工资的主张，应依法不予支持。（二）关于法定双休日加班工资的问题，其主要焦点为法定双休日加班事实的举证责任问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动争议案件中，劳动者主张加班费，应当对该加班费请求权产生的要件事实即加班事实承担举证责任。其次，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《劳动争议仲裁调解法》第六条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，但上述法律和司法解释均未对加班事实的举证责任作出明确规定，即并未明确规定加班事实的举证责任应采取举证责任倒置。第三，《工资支付暂行规定》第六条是对用人单位关于工资支付凭证最低保存期限的规定，且工资支付凭证并非证明加班事实的唯一证据，该规定不能作为加班事实应实行举证责任倒置的依据。故根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，谢海强应就森艺公司支付法定双休日加班费的主张提供加班事实的相关证据，而本案谢海强未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，故谢海强要求森艺公司支付其法定双休日加班工资的主张，应不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第五款、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《社会保险费征缴暂行条例》第十二条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条之规定，判决：一、由森艺公司支付谢海强经济补偿金14400元；二、由森艺公司支付谢海强带薪年休假工资3895元；三、由森艺公司支付谢海强失业保险待遇损失额9040元；四、驳回森艺公司的诉讼请求。以上第一、二、三项给付内容，共计27335元，限森艺公司在判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由森艺公司负担。
宣判后，谢海强不服，向本院提起上诉称：森艺公司在原审中提供的11份考勤记录直接证明谢海强每个周六都有加班事实，无需谢海强另行举证证明加班事实的存在，原审对此视而不见，以谢海强没有提供证据证明其有加班事实为由，对谢海强主张的法定双休日加班工资22952元不予支持错误。请求二审法院维持原审判决的第一、二、三项，撤销原审判决的第四项，改判森艺公司支付谢海强法定双休日加班工资22952元，并判决由森艺公司承担诉讼费用。
森艺公司答辩称：1、从考勤记录来看，谢海强几乎每天都早退，并不存在加班事实，且谢海强作为管理人员，在任职期间，考勤登记即由其管理，应当能够对自己的加班事实进行举证，否则即应承担举证不能的后果；2、森艺公司每年农历12月24日开始放假，第二年正月十八才复工，这段时间均对员工发放全额工资，故即便谢海强存在加班事实，也已对其给予了补休。请求二审法院驳回谢海强的上诉请求，维持原判。
二审中，森艺公司为证实该公司对员工的正常上、下班考勤情况，向本院提供了该公司对设计部员工刘更明、行政部员工徐琳的考勤明细表。谢海强对上述两份证据质证认为，对两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，考勤明细表上无工作人员签名，无森艺公司盖章，且工作性质不同也可能导致打卡次数不同，谢海强打一次卡是常态，应当是森艺公司所允许的，森艺公司并未因此对谢海强进行处理，故上述证据达不到森艺公司的证明目的。
本院对森艺公司提供的证据经审查后认为，证据考勤明细表上无工作人员签名，也无森艺公司盖章，对其真实性无法确认，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案争议的焦点为，森艺公司是否应当向谢海强支付法定双休日加班工资22952元。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，森艺公司在原审审理中已提交了谢海强的上、下班考勤记录证实谢海强的工作出勤情况，谢海强虽在原审中对该证据提出异议，但在其上诉意见中又以该证据为依据主张其加班事实的存在。森艺公司虽当庭认可该公司员工常规工作时间为每周工作6天，每天工作8小时，谢海强的考勤记录亦证实谢海强周六经常有上班打卡记录，但谢海强的考勤记录同时也证实谢海强每天均只在上午上班时有1次打卡记录，而从无下班打卡记录，故根据该考勤记录，谢海强每天、每月的具体工作时间无从认定，谢海强的加班时间亦无法予以证实。谢海强庭审中称其之所以每天只打1次上班卡，是因森艺公司针对其行政部主管职务的特殊工作性质给予了特殊规定，但森艺公司不予认可，谢海强亦未能提供证据予以证实，谢海强就其所主张的加班事实应当承担举证不能的不利后果。原审对谢海强主张的双休日加班工资22952元未予支持并无不当。谢海强上诉提出森艺公司提供的考勤记录能证明谢海强每个周六都有加班事实，原审以谢海强无证据证明其有加班事实为由，对其主张的加班工资22952元不予支持错误的上诉理由无事实依据与法律依据，本院不予支持。
综上，谢海强的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，但对谢海强与森艺公司解除劳动关系以及谢海强在仲裁中主张的支付法定双休日加班工资和法定节假日加班工资未予判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第五款、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资民一初字第299号民事判决的第一项、第二项、第三项；
二、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资民一初字第299号民事判决的第四项；
三、益阳森艺家具有限公司与谢海强的劳动合同关系于2015年1月6日依法解除；
四、益阳森艺家具有限公司无需向谢海强支付法定双休日加班工资及法定节假日加班工资。
本判决所确定的给付内容27335元，限益阳森艺家具有限公司在本判决生效后十日内付清。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由被上诉人益阳森艺家具有限公司承担；二审案件受理费10元，由上诉人谢海强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
代理审判员 刘艳芝
代理审判员 刘觅琼
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 方赛兰
附则
《中华人民共和国劳动法》
第四十五条国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国社会保险法》
第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：
（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。
《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》
第十三条失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：
（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；
（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；
（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；
（六）法律、法规、规章规定的其他情形。
《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》
第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得玻锤鲈隆＊
本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。
第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80％。
《职工带薪年休假条例》
第二条?机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条?职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》
二、日工资、小时工资的折算
按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：
日工资：月工资收入÷月计薪天数
小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）
月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天
《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。