湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终490号
上诉人（原审被告）：通城县东门小学。
法定代表人：李诚，该校校长。
委托诉讼代理人：黎岳来，湖北德馨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：舒金娥，女，1966年10月15日出生，汉族，湖北省通城县人，住湖北省通城县。
委托诉讼代理人：张雪，湖北省通城县中心法律服务所法律工作者。
原审被告：通城县教育局，住所地湖北省通城县隽水镇隽水大道453号。
负责人：胡和平，该局局长。
委托诉讼代理人：黎金成，男，该局工作人员。
上诉人通城县东门小学因与被上诉人舒金娥、原审被告通城县教育局劳动争议纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人通城县东门小学上诉请求：请求二审法院撤销通城县人民法院（2016）鄂1222民初1059号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人并没有解除同被上诉人的劳动关系，更未对其起诉状所诉的“非法辞退”，是被上诉人自动不上班。所有的教师都是按惯例到学校上班，2015年暑假过后，只有被上诉人不来学校上班，且被上诉人也未口头或书面告诉上诉人其不上班的原因，上诉人也无法联系到被上诉人。被上诉人向法院起诉上诉人非法辞退之说的观点完全不成立，是被上诉人主动不上班，主动解除同上诉人的劳动关系；2.一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金是错误的。经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿，本案中，作为上诉人的用人单位并没有解除同被上诉人劳动关系，而是作为劳动者的被上诉人主动提出解除劳动关系，所以上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金;3.一审判决认定事实和适用法律明显错误。按被上诉人一审起诉状陈述：其于1995年2月进入铁柱小学代课，至2011年铁柱小学被撤销，后又受聘在上诉人所在的东门小学，按被上诉人上诉状所述，铁柱小学和东门小学是两个独立的事业单位法人，被上诉人在上诉人代课期限仅仅四年，一审判决却把被上诉人在铁柱小学的代课期限计算到东门小学。很显然，一审法院这种认定是严重错误的；被上诉人诉称的铁柱小学撤销的观点没有依据，即使铁柱小学被撤销，也同上诉人所在的东门小学无关。因为两个小学并未合并或吸收；一审判决在认定铁柱小学撤销后合并的情况自相矛盾。一审判决首先认定，2011年2月铁柱小学被撤销合并至通城县新塔小学，紧接着一审判决又认定通城县铁柱小学撤销后，原告继续被聘至通城县东门小学，原告应视为被告东门小学合并、分立后的用人单位。客观事实上，铁柱小学一直没有被撤销，被上诉人认为铁柱小学被撤销的说法明显不实。上诉人从通城县人大常委会关于批准《通城县2010-2015年中小学校点布局调整方案》的决定，从该决定中可看出铁柱小学一直存在；4.一审判决计算经济补偿时间错误。按《劳动合同法》规定，每满一年支付一个月工资标准的经济补偿，但最长不超过十二年。可一审法院却按二十年时间计算经济补偿金。
被上诉人舒金娥辩称:1.解除劳动合同是因为东门小学在上学年结束，口头通知所有代课老师将以打电话方式通知是否来上班。但是我并未接到安排上课的通知。用人单位没有购买养老保险而提出辞职的，用人单位应予以补偿，舒金娥有主张经济补偿金的权利。2.这些小学是独立法人，老师由教育局统一分配、安排。被上诉人到东门小学教书，教育局对被上诉人的上班、代课是同意的。被上诉人的人事关系是合并到东门小学；3.经济补偿时间没有错误，一审判决由上诉人补偿20年的经济补偿是有法律依据的。
通城县教育局答辩称：各个学校聘请代课老师有自主权，聘请老师的费用由各个学校自筹经费里支出，各个学校聘请的老师与教育局无人事和工资关系。
舒金娥向一审法院起诉请求：1、由被告为原告依法购买“五险一金”；2、由被告支付原告经济补偿金80000元。
原审法院认定事实：1995年2月，原告舒金娥聘至通城县铁柱小学代课，2011年2月，铁柱小学被撤销合并至通城县新塔小学，于是原告被转至被告通城县东门小学代课，2015年6月，该学校通知代课老师在开学时接电话通知后上班，2015年9月，原告以未接到被告东门小学通知其上班为由，未到学校上班，由此双方解除劳动关系。在原告1995年2月至2015年6月工作期间双方未签订书面劳动合同，被告亦未给原告缴纳各项社会保险。2016年4月，原告向通城县劳动人事仲裁委员会进行劳动仲裁，经仲裁调解未果，该委员会于2016年6月1日作出隽劳人仲不字[2016]第8号裁定，以被申请人一直未将申请人作为正式职工进行招聘录用，存在劳动关系尚不明确等方面因素为由，裁定不予受理。2016年7月4日，遂向通城县人民法院如上所请提起诉讼。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告自1995年2月在铁柱小学代课，2011年2月转至东门小学代课，双方均未签订劳动合同，但已建立事实上的劳动关系。2015年9月以来，原告以被告未通知其到学校代课、未办理其社保为由，未到被告东门小学上班，原、被告双方的劳动关系事实上即已解除。本案中学校是独立的事业单位法人资格，具有独立的民事权利和民事行为能力，同时通城县铁柱小学撤销后，原告继续被聘至通城县东门小学代课，原告应视为被告东门小学合并、分立后的用人单位，由此，被告东门小学应认定为合并、分立后的用人单位为当事人，故通城县东门小学是本案的被告，而通城县教育局为上级主管部门，不为本案适格的被告。原、被告劳动关系存续期间，因被告未依法为原告缴纳社会保险，原告有权解除劳动关系后并要求支付经济补偿，原告在用人单位（包括原合并、分立前单位）工作年限已达20年，原告以被告未通知其上班、未为其缴纳社会保险为由不上班，被告亦未通知解除其劳动关系，应认定为事实上原告解除劳动关系，不符合被告解除劳动合同的消极条件，对原告要求按解除前平均月工资双倍支付经济赔偿金的诉讼请求，不予支持，但对其要求经济补偿的请求应予支持。经查，双方劳动解除前原告月工资为1700元，同时结合原告的工作时间，被告应支付经济补偿金为：1700元×20年＝34000元。对原告请求养老保险金、失业保险金、医疗保险金等“五险一金”，不属于法院的依职权应当受理的范围，对该诉求不作处理，原告应向社保部门申请解决。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项之规定，判决：一、被告通城县东门小学于本判决生效后十日内支付原告舒金娥解除劳动合同经济补偿金34000元；二、驳回原告舒金娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告舒金娥承担。
经二审审理后查明，2011年2月舒金娥被通城县东门小学聘任为代课教师，自2013年起，每学期签订一次《劳务合同书》。2015年9月，舒金娥以通城县东门小学未电话通知其到学校上课，而未到通城县东门小学上课。2016年4月，舒金娥向通城县劳动人事仲裁委员会进行劳动仲裁，经仲裁调解未果，该委员会于2016年6月1日作出隽劳人仲不字[2016]第8号裁定，以被申请人一直未将申请人作为正式职工进行招聘录用，存在劳动关系尚不明确等方面因素为由，裁定不予受理。2016年7月，舒金娥以通城县东门小学未为其购买五险一金而提起请求通城县东门小学购买五险一金并支付经济赔偿金的诉讼。
本院认为，通城县东门小学聘请舒金娥为代课老师，双方形成劳动关系。舒金娥在通城县东门小学任代课老师之前，曾在其他学校担任过代课老师，但舒金娥无证据证明其为单位在编人员，因此，舒金娥转换学校的过程，不属于在编职工人事调动性质，舒金娥在其他学校工作时间不能纳入通城县东门小学工作年限一并计算。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原审认为舒金娥社会保险费缴纳的请求不属于法院受理范围，应向社保部门申请解决，本院认为符合法律规定，本院继续予以认定。原审确认通城县东门小学应向舒金娥支付经济补偿符合法律规定，本院继续予以确认，但原审计算经济补偿金不当，本院予以纠正。舒金娥在通城县东门小学工作年限为2011年2月至2015年6月，通城县东门小学应向舒金娥支付经济补偿金为7650元（1700元×4.5年）。上诉人通城县东门小学的上诉理由部分成立，本院支持其有理部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初1059号民事判决第二项。
二、变更湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初1059号民事判决第一项为：通城县东门小学于本判决生效后十日内向舒金娥支付经济补偿金7650元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决标准确定；二审案件受理费10元由通城县东门小学负担。
本判决为终审判决。
审判长 王凯群
审判员 侯欣芳
审判员 夏昌筠
二〇一七年九月十一日
书记员 吴佳灵