黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院民 事 判 决 书（2015）香民一民初字第130号原告张新海，弱电工程，住哈尔滨市南岗区。委托代理人吴立峰，黑龙江峥嵘律师事务所律师。被告张晶元，住哈尔滨市香坊区。委托代理人刘双喜，黑龙江环球律师事务所律师。被告哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司，所在地哈尔滨市香坊区大庆四道街12号。法定代表人刘淑芬，该公司总经理，委托代理人文永明，黑龙江佳旭律师事务所律师。被告中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司，所在地哈尔滨市南岗区文昌街70号。负责人张洪利，该公司总经理。委托代理人何颖。第三人高立新，住黑龙江省尚志市。第三人孔祥海，住黑龙江省尚志市。原告张新海、第三人高立新、第三人孔祥海与被告张晶元、被告哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司（以下简称双翼公司）、被告中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司（以下简称联通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2015年7月6日、11月24日、2016年3月17日公开开庭进行了审理。原告张新海及其委托代理人吴立峰，被告张晶元的委托代理人刘双喜、被告双翼公司的委托代理人文永明、被告联通公司的委托代理人何颖、第三人高立新到庭参加诉讼，第三人孔祥海经本院传票依法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告诉称：2009年6月18日，被告双翼公司经理张晶元将哈西汉城国际小区电话、宽带网及有线电视工程转让给原告，双方签订转让协议。2011年底该工程竣工验收合格并投入使用，2012年6月，被告联通公司在做完工程决算并拨付该工程款，被告双翼公司迟迟未将该款项支付给原告，致使原告四处举债，工人工资至今未结清。关于双翼公司称双方的转让协议是原告应向被告支付转让费而不是被告向原告支付工程款，依据转让协议第二条第二款，转让费的支付明确规定待工程竣工验收后结算，该协议明确被告双翼公司及张晶元将该争议工程款转让给原告张新海，并且由原告张新海施工，所产生的工程款就应当给付原告，被告的上诉答辩理由不成立。被告双翼公司及张晶元代理人称该工程未竣工未结算，双翼公司未收到工程款与事实不符，实际上早在2012年6月10日，该工程已经竣工，并且被告联通公司结算出具结算单，双翼公司是否收到工程款是双翼公司和联通公司之间的事情，如果双翼公司未收到该争议工程款，联通公司就应该支付该笔拖欠的工程款。被告双翼公司及张晶元认为原告对该争议工程进行了部分施工，并且工程款已支付完毕与事实不符，实际上，该争议工程被告张晶元及双翼公司依据转让协议将该争议工程的电话暗管暗线工程宽带综合布线工程及有线电视工程全部转让给原告张新海，由张新海施工，转让协议中第二条规定明确。关于双翼公司及张晶元认为诉讼时效超过两年，事实上在2013年，案外人高立新在黑龙江省亚布力林区法院将本案三名被告及原告张新海作为共同被告提起诉讼，意见最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，第十三条第七项，该争议工程原告作为当事人参加诉讼就应当在诉讼时效内。关于联通公司认为原告诉请与其没有关系，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用解释》第二十六条规定，作为发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。因此追加联通公司为被告符合法律规定。为此原告诉至人民法院，请求法院判令：1、三被告给付原告拖欠工程款168万元并支付该工程款按照中国人民银行同期贷款利率自2010年7月27日起至判决生效之日止的利息；2、三被告互负连带责任；3、三被告承担本案诉讼费用。第三人高立新诉称：把我的投资款让双翼公司尽快给付，我与张新海及孔祥海是合伙关系，我们共同承包了这个工程，我和孔祥海投资工程的50%，利润占50%，张新海占另50%并负责施工，因为他懂技术，我和孔祥海占我俩出资比例的各50%，我们三人之间是否有书面的合伙协议。被告双翼公司辩称：原告的诉请没有事实依据，请求法院予以驳回，根据原、被告签订的转让协议，原告应当向被告支付转让费用，而不是被告给原告工程款，转让协议签订后，原告仅进行了部分施工，工程款已经以借款的形式支付完毕，上述工程未验收，未结算，被告双翼公司也未收到工程款，原告诉讼请求已超过两个月诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告张晶元辩称：同意被告双翼公司答辩意见，张晶元作为个人不应当成为本案的被告，因张晶元是双翼公司的经理及股东，与原告签订转让协议是代表双翼公司的职务行为，不应当成为本案适格的主体。被告联通公司辩称：原告与被告联通公司没有法律关系，因此联通公司不对原告承担法律责任。原告为证明其主张成立，提交如下证据：证据一、2009年6月18日原告张新海与被告张晶元签订的转让协议，证明被告张晶元将争议工程转让给原告张新海，由张新海包工料进行施工。证据二、2012年5月10日被告中国联通公司与哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司签订的建设施工合同并附有工程项目结算单（复印件）。证明被告联通公司将争议工程分包给双翼公司，工程竣工验收合格后就工程量和价款做了结算。证据三、原告张新海制作的单项工程结算单（7份），证明张新海承包的争议工程总价为1879811.55元证据四、（2013）黑林立商管终字第1号黑龙江省林区中级人民法院民事裁定书一份，工程完工后，张新海的合伙人在2013年在亚布力林区法院提起诉讼，原告及张晶元、双翼公司、联通公司均作为被告参与诉讼，该案现已撤诉。证明：依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条第七项之规定，诉讼时效中断。证据五、哈尔滨同仁房地产开发有限责任公司与哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司签订的有线电视楼内暗埋、电话、宽带网络工程施工合同一份，证明该合同与转让协议互相印证，能够证明双方签订的该工程由原告张新海免费提供。证据六、工程内业资料复印件共七组（证据来源哈尔滨市城市建设档案馆，已加盖该档案馆公章，附汉城国际小区街区图），证明汉城国际小区共24栋住宅每一层均由原告组织人员施工，并且已经验收合格，该小区已经实际交付使用。证据七、黑龙江国脉通信规划设计有限公司为被告联通公司就汉城国际小区通信工程所做的规划设计图及预算表（共五组，原告称证据来源是被告双翼公司提供给原告），证明该小区是由联通公司作为发包方，并附有该工程的预算表预算价款和设计图纸。证据八、购买施工材料票据（共九张），证明原告在施工期间向哈尔滨沂通塑料制品开发有限公司购买的施工材料，用于该工程。被告双翼公司质证：对证据一真实性无异议，但根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用解释第一条，该转让协议无效，该协议没有实际履行，原告只做了部分工程，以借款形式结算完毕；对证据二不是原件不予质证；对证据三也不是原件没有公章不予质证。对证据四该证据原告在举证期届满前并未提出，也没有正当理由，鉴于法庭不予采信，且与本案不具有关联性，不能发生原告诉被告诉讼时效中断的效力，该裁定书明确是高立新与张新海之间的合伙纠纷，与被告没有关系，根据最高院诉讼时效制度规定第十三条第七项，并不发生诉讼时效中断的效力，因为第七项规定针对的是原、被告双方而不是对于同是被告的张新海与双翼公司，而且在另一诉讼中，并未发生申请追加当事人或者被通知参加诉讼的情况，原告张新海并未在诉讼时效内向被告主张权利，因此其诉请超过诉讼时效，该证据不能证明其诉讼时效中断，对证据五复印件不予质证。对该证据六的真实性无异议，该组证据恰恰能够证明该工程是由双翼公司施工，在验收记录当中，施工人及施工班组长并不是原告，仅填写人有原告张新海的名字，填写人并不能说明是由原告进行施工；对于街区图真实性无法确认，与本案不具有关联性。对证据七真实性有异议，该组证据仅在封皮当中盖有国脉通信规划设计有限公司业务专用章，没有齐缝章，图纸上也没有该公司的公章，因此真实性无法确认，而且这几份材料出具时间从2008年7月4日到2010年4月13日跨度很大，也能从侧面印证该份材料的真实性存疑，该原告要证明该工程是由联通公司发包这一事实无异议，但该组证明不能证明该工程是由原告施工，被告双翼公司没有提供给原告该组证据。对该证据真实性合法性关联性均有异议，该组证据不是正规合法的发票，无法确定存在真实的交易，也不符合法律相关规定，而且也无法确认是与本案工程具有关联性。被告张晶元质证：对原告所有证据的质证意见同被告双翼公司，虽然在转让协议上有被告张晶元个人签字，但是张晶元是代表双翼公司，是职务行为，与被告张晶元个人无关。对证据八的补充质证意见为，即使原告所购买的材料真实，也无法证明所涉及到的材料用于涉案工程。被告联通公司质证：证据一与被告联通公司无关，证据二不是原件，且证据来源不清楚，没有证明效力；对证据三也不是原件，而且是单方对工程量的计算，也不具备法律效力；对证据四真实性无异议，对证明事项质证意见同第一第二被告；对证据五不是原件，对真实性有异议，对证明事项也有异议，与本案无关。对证据二是否真实需要与公司进行核实，该证据与本案无关联，因为原告出示了其与第一、第二被告的工程转让协议时间是明显的早于我们与第二被告双翼公司的合同，这个违反常理，在我们跟他合同还不存在的情况下就已经转让，所以关联性不成立；对证据三结算单是原告的单方证据，不具有法律效力，而且跟原告诉讼请求矛盾，刚才在法庭调查当中已经确认我们三被告没有向他支付一分钱的工程款，比他们算出来的工程款少10多万是放弃了还是怎么回事；对证据五与被告联通公司及本案无关联性。对证据六的质证意见同被告双翼公司；对证据七的质证意见为，该图纸涉及我公司的商业秘密，如果原告通过非法渠道取得，或者其它人未经我公司许可，擅自将我公司资料转交他人我们将保留追究相关人员法律责任的权利；对证据八的质证意见同被告双翼公司。被告双翼公司为证明其主张成立，提交如下证据：证据一、南岗区人民法院（2015）南民二民初字第976号民事裁定书一份，证明关于本工程还存在一个叫高立新起诉本案三被告要求支付所谓同一工程的工程款，高立新已经撤诉但据我们了解是到香坊区人民法院起诉要求对本案进行合并审理，因此原告主张其为实际施工人，被告双翼公司不予认可而且还存在第三人高立新，因此我们请求中止对本案的审理，与高立新起诉本案三被告的案件合并审理，或者追加高立新为本案的诉讼当事人。原告质证：对该证据的真实性无异议，但该证据与被告代理人所诉的证明内容无关联性，原告作为本案是否是实际施工人自有原告向法院提交相关的证据来加以证实，并不是根据被告的主观臆断来判定。被告联通公司质证：对该证据无异议。被告张晶元质证：对该证据无异议。被告联通公司为证明其主张成立，提交如下证据：证据一、付款凭证两张及发票一张，证明联通公司已付清双翼公司工程款。原告质证：对该证据的真实性及合法性无异议，对其证明的内容有异议，被告双翼公司与被告联通公司长期合作，并不只该争议工程这一笔项目，而是存在多笔，该证据只能证实被告联通公司向双翼公司付过款，并无其它证明加以佐证证实该证据系该争议工程的工程款，我方要求联通公司提供向双翼公司支付款项的明细及与双翼公司签订该工程的合同及决算依据。第三人高立新质证：同意原告的质证意见。被告双翼公司质证：对该证据真实性有异议，该证据是复印件无法确认真实性，是否收到这笔钱不确定，以证据为准，对证明问题对于这些款项是否是争议工程的工程款无法确定，关于该工程是否已经付清也无法确定。被告张晶元质证：同双翼公司质证意见。证据二、双翼公司及张晶元出具的说明一份，证明联通公司已给付其它二被告涉案工程款。原告质证：对该证据真实性及证明问题均有异议，双翼公司在其答辩中已经作出与其证明相矛盾的陈述，该说明与双翼公司代理人所述的事实相矛盾，该证据真伪不明，无法判断是否真实给付。第三人高立新质证：同原告质证意见。被告双翼公司质证：对该证据无异议。被告张晶元质证：因与张晶元联系不上，即使是张晶元本人的签字，也是张晶元代表双翼公司职务行为的签字。第三人高立新为证明其主张成立，提交如下证据：证据一、合伙协议两份，证明我与原告及第三人孔祥海之间的合伙关系。证据二、林区法院的庭审笔录，证明2012年我们承包该工程已经竣工验收，投入使用，质量合格。被告双翼公司质证：证据一、二与被告双翼公司无关。被告张晶元质证：该组证据与被告双翼公司及被告张晶元无关。被告联通公司质证：该组证据与我方无关，不发表质证意见。被告张晶元未向法庭提交证据。第三人孔祥海未到庭亦未提交证据。在案件审理过程中，原告申请法院向被告联通公司调取关于诉争工程的相关材料，经本院数次向被告联通公司调取相关证据，被告联通公司提供了被告联通公司与被告双翼公司在2015年11月17日签订的《建设工程施工合同》复印件一份，以及与该合同相对应的《工程资金对账表》复印件一份，证明2015年12月被告联通公司将工程款247700元被告双翼公司，联通法务部的工作人员声称联通公司已在2015年底不欠双翼公司任何费用。对于本院调取的该份证据，原告对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为从以上证据可以看出三被告之间互相恶意串通，损害原告的合法利益，在诉讼过程中仍然采取拖延的策略，将工程款转移支付给被告双翼公司，其行为应当是无效的，三被告之间应当互负连带责任，原告强烈要求联通公司对全部拖欠的工程款与双翼公司及张晶元互负连带责任，并且建议法庭对上述三名被告的行为予以处罚。经本院询问，第三人高立新、第三人孔祥海的质证意见同原告。被告双翼公司对被告联通公司提交的合同和对账表的真实性有异议，因为这两份证据是复印件，无法证明证据来源，对这两份证据的关联性也有异议，与本案没有关联性，因为合同签订日期是2015年11月17日，合同金额是247700元，而本案发生于2009年，该事实与本案完全不符，关于合同金额也与本案不符，联通公司提交的两份证据不是本案工程最后一笔结算款项，关于双翼公司与联通公司就本案工程是否已结算完毕，以联通公司提交的我方认可的证据为准。被告张晶元对该两份证据的质证意见同被告双翼公司，并认为该工程时双翼公司与联通公司之间的业务往来，与被告张晶元个人无关。经审理查明，本院确定如下事实：2009年6月18日，原告与被告双翼公司的技术负责人张晶元及股东签订了《转让协议》，约定将汉城国际住宅小区电话暗管暗线工程、宽带综合布线工程及有线电视工程有偿转让给原告，由原告负责施工，其中有线电视工程由原告免费提供，此项目按建筑面积结算（开发商提供图纸为准），转让费毎平方米1.2元（不含税），待工程竣工验收后结算转让费。2012年5月10日，被告联通公司与被告双翼公司签订了五份《建设工程施工合同》，被告联通公司将和兴局汉城国际5-7、9-12、G1-G5、G6-G9、G10号楼的客户接入工程交由被告双翼公司施工，2012年6月10日“中国联合网络通信有限公司审计部黑龙江分部哈尔滨大区审计处”出具了五张与上述五份合同对应的《工程建设项目决（结）算审签单》。根据原告提交的哈尔滨市城市建设档案馆出具的内页文档，原告已经在2010年底完成工程施工，可以认定被告联通公司与被告双翼公司签订上述五份合同是为了结算该工程款所签订的。2015年2月9日被告联通公司向被告双翼公司支付了工程款4745000元，2015年3月27日，被告联通公司向被告双翼公司支付了工程款255000元，2015年11月17日被告联通公司又与被告双翼公司签订了一份《建设工程施工合同》，被告联通公司将和兴局汉城国际1-4、8、13、G1-G5、S1号楼数据接入工程交给被告双翼公司施工，开工日期为2015年11月20日，竣工日期为2016年11月20日，初定工程款为247700元，被告联通公司出具的2015年《工程资金结算对账表》中显示该笔款项在2015年12月份已给付，该对账表有被告张晶元签字以及加盖了被告双翼公司的印章。被告联通公司向本院提交了被告双翼公司于2015年11月24日为其开具的建筑业统一发票一张，上面的总金额数为5635428元。庭审中原告提交了《工程建设项目决（结）算审签单》七组以及国脉通信规划设计有限公司出具的《汉城国际小区数据接入工程设计图》，提交了哈尔滨市城市建设档案馆出具的被告双翼公司的《汉城国际内页文档》七组，汉城国际小区所有楼房的通信、有线电视暗管暗线工程检查验收记录的填写人均为原告张新海，且该七组《汉城国际内页文档》首页日期均为2010年11月。在庭审中本院责令被告双翼公司和被告联通公司在庭后七日内提交施工合同、图纸，二被告均未在规定的期限内提交，被告双翼公司在庭审中称被告联通公司并没有与其进行结算，并且“一分也没给”。原告张新海与第三人高立新、第三人孔祥海签订了《合作协议》，约定孔祥海和高立新二人出资金50%，占利润股份50%，现场由张新海负责施工，之后在2012年9月27日原告张新海又与第三人高立新签订了《合同补充协议》，对双方的利润分配问题做了进一步的约定。目前汉城国际小区已改名为东辉明珠园小区，并且已经实际投入使用多年。本院认为：《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法HYPERLINK”http://136.11.0.25:61601/law?fn=chl106s086.txt&term=52”l”52”t”_blank”第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。原告作为个人不具备建筑施工企业资质却进行了实际施工，因此原告与被告之间的分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该项目工程已经竣工验收，原告因此向被告主张其所拖欠的工程款，符合法律规定，本院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际是公认的以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任，对此被告联通公司为本案的适格被告。被告联通公司在原告申请追加其为被告时应诉并参加2015年7月6日的第一次庭审，当时被告联通公司尚未与被告双翼公司进行结算。被告联通公司在明知其与被告双翼公司私下结算会损害原告利益的情况下，即未通知原告，也未告知法院，于2015年11月24日将247700元工程款私自付给被告双翼公司，可以认定其恶意拖延诉讼并私下结算损害原告利益，故被告联通公司应在其向被告双翼公司支付247700元工程款的范围内对原告及第三人承担补充连带责任。被告张晶元为被告双翼公司股东及技术负责人，且被告双翼公司认可其与原告签订合同的行为是职务行为，因此被告张晶元个人对本案不承担法律责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”原告向本院提交了《工程建设项目决（结）算审签单》五组，并提交了国脉通信规划设计有限公司出具的汉城国际小区数据接入工程设计图，以及哈尔滨市城市建设档案馆出具的《汉城国际内页文档》，该内业资料中所有工程通信、有线电视暗管暗线工程验收记录的填写人均为原告张新海，依据以上证据可以认定原告负责了诉争工程的实际施工。经本院在庭审中释明后，被告双翼公司和被告联通公司均未向本院提交施工图纸、合同、结算单与原告提交的图纸、合同、结算单进行比对，放弃举证权利，因此可以推定原告及第三人高立新、孔祥海为该工程的实际施工人。根据原告提交的七张工程结算单，其计算出的工程总价为1879811.55元，二被告对原告计算的工程款有异议，完全可以通过向本院举示证据进行说明和抗辩，但拒不向本院如实提供结算的凭据及事实，恶意拖延诉讼，故本院对原告所举示的证据予以采信。原告所主张的工程款1680000元没有超出1879811.55元的结算额，被告双翼公司也未对其与原告之间的转让费结算问题提出明确抗辩，因此对于原告以及第三人高立新、第三人孔祥海要求被告双翼公司支付1680000元工程的诉讼请求，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。根据哈尔滨市城市建设档案馆出具的被告双翼公司的汉城国际内页文档，该小区内各楼通信、有线电视暗管暗线工程的验收时间均不相同，原告提出应按2010年7月27日起计算利息，在庭审中并未提交支持该日期的相关证据，且G4楼的管线验收时间为2010年8月4日，不能排除有其他楼单独验收日期的可能，但根据该《内页文档》的首页日期均为“2010年11月”，内业资料汇编一般都是在工程验收后汇总制作存档，可以推定被告双翼公司是在2010年11月之前已经完成了该工程的施工，因此被告双翼公司应自2010年11月1日起至本判决生效之日止向原告及第三人高立新、第三人孔祥海支付上述工程款按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。同时原告与第三人高立新、第三人孔祥海是合伙关系，三方在庭审中并未就工程款及利息的分配问题达成明确意见，故被告双翼公司应支付的工程款及利息应归以上三人共有。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院》第二条、第七十五条之规定，判决如下：一、被告哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告张新海、第三人高立新、第三人孔祥海所欠的工程款1680000元；二、被告哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告张新海、第三人高立新、第三人孔祥海所欠的工程款1680000元自2010年11月1日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、被告中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司在其向被告哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司支付247700元工程款的范围内对原告原告张新海、第三人高立新、第三人孔祥海承担补充连带责任；案件受理费19920元（原告已预交19920元），由被告哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  赵一民代理审判员  卢 刚人民陪审员  王春艳二〇一六年七月七日书 记 员  吴 杨