河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00402号
上诉人（原审被告）谭光明，男，1966年2月10日出生，汉族，住郑州市。
委托代理人史威敏，河南宁城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南绿野路桥建设有限公司。住所地：郑州市金水区二环路**号院**号楼**单元**号。
法定代表人冯建领，董事长。
委托代理人梁显东、ＸＸ健，河南鑫苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）付发臣，男，1966年6月15日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托代理人苗福贵，男，1952年7月15日出生，汉族，住河南省荥阳市。
上诉人谭光明、河南绿野路桥建设有限公司与被上诉人付发臣提供劳务者受害责任纠纷一案，付发臣于2014年8月5日向修武人民法院提起诉讼，请求：二被告赔偿原告医疗费38732.22元（已扣除谭光明支付的5000元）、误工费35505元、护理费8399.7元、交通费3760元、住院伙食补助费800元、陪护人员伙食补助费800元、营养费600元、残疾赔偿金146348.7元、被抚养人生活费321.91元、鉴定费3380元、精神损害抚慰金15000元、后续治疗费5000元，共计258647.53元。修武县人民法院于2015年7月20日作出（2014）修民劳初字第55号民事判决。谭光明、河南绿野路桥建设有限公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月22日公开开庭审理了本案，上诉人谭光明及其委托代理人史威敏，上诉人河南绿野路桥建设有限公司的代理人ＸＸ健，被上诉人付发臣及其委托代理人苗福贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年7月，原告付发臣为被告谭光明雇佣，在修武制梁场干活。2013年6月8日下午3时，原告在工地打梁，不慎从工作台上摔下，致左脚跟跟骨骨折。原告受伤后在修武县人民医院治疗，后伤情严重又到郑大一附院治疗，住院16天，支出医疗费42734.22元。被告谭光明支付医疗费5000元，其余均为原告支付。后原告申请仲裁，要求确认其与中铁七局集团郑州工程有限公司存在事实劳动关系，仲裁委确认原告与中铁七局存在事实劳动关系，中铁七局不服提起诉讼，后原告撤诉。2014年7月25日原告提出工伤认定申请，焦作市人力资源和社会保障局以原告超时效为由不予受理。原告申请对其伤情进行鉴定，经委托鉴定机构鉴定，鉴定为八级伤残。原告申请对其误工期、营养期、护理期及后续治疗费鉴定，经鉴定分别为180天、30天、90天，后期治疗费为内固定物取出的费用经鉴定为5000元。被告谭光明申请对原告在郑大一附院治疗期间所产生的化验费、输氧费、材料费、西药费的必要性、合理性进行鉴定，经委托鉴定机构鉴定，鉴定意见为付发臣住院期间诊断治疗项目中无不合理的诊治项目。另查明，原告姊妹六人，原告父亲2005年去世。母亲1926年6月14日生，2014年7月去世。原告受伤前的收入为一天187.25元。
原审法院认为，原告与被告谭光明之间为劳务关系，原告在工作时不慎摔下，其工作中未尽到合理安全注意义务，自己有过错，本院酌定原告付发臣对自己的损失自行承担10%，其余损失应由接受劳务者即被告谭光明承担，被告河南绿野路桥建设有限公司作为发包人将工程发包给不具有相应资质的雇主谭光明，应当与雇主谭光明承担连带赔偿责任。原告的医疗费依据其提供的医疗费票据应为43032.22元。原告的误工费应计算为187.25元／天×180天＝33705元。原告的护理费按居民服务业标准计算为78元／天×90天＝7020元。原告的住院伙食补助费800元计算符合法律规定，予以支持。请求的陪护人员伙食补助费不符合法律依据，不予支持。营养费应计算为10元／天×30天＝300元。原告要求按城镇居民收入标准计算残疾赔偿金的证据不足，按原告户口性质即农村居民收入标准计算残疾赔偿金为9416.1元／年×20年×30%＝56496.6元。原告请求的被扶养人生活费321.91元计算符合法律规定，予以支持。鉴定费根据鉴定费票据应为4080元。精神损害抚慰金本院酌定为5000元。后续治疗费5000元有鉴定意见为依据，予以支持。关于交通费，交通费应按受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原告请求的费用过高，根据原告转院及住院天数酌定交通费1000元。原告损失共计156755.73由被告谭光明、河南绿野路桥建设有限公司承担90%为141080元，扣除已支付的5000元，应再支付原告136080元。
原审判决：一、被告谭光明于本判决生效之日起十五日内支付原告付发臣损失136080元；被告河南绿野路桥建设有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告付发臣其它诉讼请求。案件受理费5180元，由原告承担2000元，被告谭光明承担3180元。
谭光明上诉称，一、原审认定的赔偿数额缺乏必要的法律及事实依据。1、关于医疗费。根据最高人民法院司法解释的规定，医疗费应结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，原审原告提供的证据显示其病症为左侧跟骨骨折，住院治疗16天，花费医疗费高达43032.22元。其中，材料费为23702.99元，而仅一个跟部加固钢板便花费16800元。对此上诉人提出对原审原告治疗期间所产生的化验费、输氧费、材料费、西药费的必要性、合理性进行鉴定申请。经焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定，认为，原审原告住院期间诊断治疗项目中（医嘱和清单相符）无不合理的诊治项目。对此，上诉人的质证意见为：（1）未对部分材料费的合理性、必要性出具鉴定意见；（2）分析说明（三）所述：“所列收费清单中有些项目长期和临时医嘱单没有记录，无医嘱的收费项目，不符合医疗诊治规范，经核对本鉴定人的个人信息和具体了解，非被鉴定人本人能为之”，既模棱两可，不知所云，又与鉴定意见中“医嘱和清单相符”的叙述自相矛盾。故该所所作的鉴定意见书不能作为本案的判决依据。2、关于伤残赔偿金。原审法院根据鉴定意见书，认定原审原告的伤残等级为八级，据此计算伤残赔偿金为56496.6元。上诉人当庭便对该鉴定意见提出了异议，认为针对原审原告伤残程度的鉴定应依据人身损害程度鉴定标准而非职工工伤与职业病致残等级标准，并向原审提出重新鉴定申请，但未被准许。即便如此，根据上述鉴定意见书所依据的标准，符合八级伤残程度的情形是“四肢大关节创伤性关节炎，无积液”。而该鉴定意见书在检验过程中列明，（一）出院诊断：左侧跟骨骨折；（二）现场检查：跟骨呈普遍性骨质疏松样改变，跟距关节隙相对狭窄。显然上述症状不符合八级伤残程度的标准。因此，该鉴定意见书不能作为本案的判决依据。3、关于误工费。根据相关司法解释，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。为此，原审原告申请对误工费进行司法鉴定。正孚鉴定所作出的（2015）临鉴第065号司法鉴定意见书，认定原审原告的误工期为180日。该鉴定意见书在分析说（二）中明确：综合评定休息期为150天，显然与鉴定意见书所作的误工期180日相矛盾。该鉴定意见是参照上海的标准，显然上海的标准要高于河南省的标准，本案不应适用上海的标准。根据《人身损害受伤人员误工期损失日评定准则（GA／T521-2004）》10.2.19规定，跟、距骨骨折误工期为140天，因此，原审以180天的误工期计算误工费缺乏客观依据。4、关于护理费、营养费、后续治疗费。正如前述，原审原告申请对其护理期限、营养费、后续治疗费进行鉴定后，正孚鉴定所参照上海的标准进行鉴定，对本案不适用。对后续治疗费，应由相关医疗机构出具医疗证明才有效。因此，原审依据不具有法律效力的鉴定意见来计算上述费用，不具有客观性。二、原审对责任承担的比例划分缺乏法律及事实依据。根据一审调查质证，原审原告是一名熟练工，对工作期间的操作流程，注意事项均了如指掌。但事发当天，其在振动棒出现问题后需要到设备车间进行修理时，为了图方便走近道，从正在浇筑的箱梁上跳下，导致其跟骨骨折。在这次事故中，原审原告本人具有严重过错，应承担主要责任。但原判只让其承担10%的责任，缺乏法律及事实依据，且违背公平原则。三、原审适用法律错误。首先，原审判决上诉人赔偿原告被抚养人生活费321.91元，以及精神抚慰金5000元，直接违反了《侵权责任法》第十六条的规定，依据该条款规定，造成他人损害的赔偿范围仅限于为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入，残疾赔偿金或死亡赔偿金。而“被抚养人生活费”及“精神抚慰金”并不在本条规定之列。其次，根据本案已经查明的事实，上诉人与被上诉人路桥公司有劳务承包合同，该合同第四条约定，我方的承包范围包括质量混凝土入模、浇筑、振捣、抹面、试件制作。而原审原告正是从事浇筑、振捣工作的。也就是说我方是为路桥公司提供劳务的人，路桥公司是最终接受原审原告劳务的人，那么根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。因此，原审判决我方赔偿原审原告损失，与该条规定相悖。综上所述，原审判决缺乏法律及事实依据且适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，驳回原审原告对我方的起诉。
上诉人河南绿野路桥建设有限公司答辩称，对谭光明的上诉没有异议。
被上诉人付发臣答辩认为，一、一审认定的赔偿数额均有充分的事实和法律依据。关于医疗费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费，均有司法鉴定意见书及法律和相关司法解释为依据。一审法院审理过程中，已就医疗费事项进行司法鉴定，鉴定意见书认为付发臣诊断治疗项目中无不合理项目，况且我方在治疗期间所使用的相关药品及器材均是医院根据实际伤情做出的专业选择，非答辩人的意志可控。一审审理过程中，我方就误工期、护理期、营养期、后续治疗费申请司法鉴定，鉴定意见书均明确认定。因此，一审判决支持答辩人对上述费用的请求有充分的事实和法律依据。关于残疾赔偿金，伤残等级鉴定意见书是由一审法院依法定程序委托有资质的鉴定机构做出，谭光明虽有异议，但未提供证据证明存在应当重新鉴定的法定情形，且未申请重新鉴定，谭光明的该上诉理由不能成立。本案答辩人是在工作过程中受伤，鉴于没有明确法律法规或司法解释规定非工伤、非道路交通事故的人身损害赔偿纠纷案件的伤残鉴定标准，根据本案答辩人在工作中受伤的事实，答辩人认为一审法院适用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》的标准作为判决依据正是司法公正的体现。一审法院采信鉴定意见于法于情都不存在错误。谭光明称司法鉴定意见书依据的上海标准高于河南标准，对此答辩人认为上海地区的消费标准高于本地标准是事实，但鉴定意见书所鉴定的误工期、护理期、营养期并非费用而是期限，同样的伤势，不可能说在本地的复原速度就应该比在上海的复原速度更快一些，谭光明所称纯属无稽之谈。答辩人为证明自己的诉讼请求合理而申请司法鉴定，答辩人的诉讼请求均有充分的证据证明，而谭光明只是凭自己主观判断对各项事实一味地否定，以一个非专业医疗或鉴定人员的身份去评判一份专业机构出具的鉴定意见，却自始至终都没有拿出能支持自己主张的有力证据。二、一审对责任承担比例划分客观公正，且有充分的事实和法律依据。河南绿野路桥建设有限公司将其承包的工程分包给不具备任何资质的自然人谭光明，一个不具备任何资质的违法承包工程的自然人如何能保障施工安全，事实即是谭光明在工程施工过程中，不合理节省成本、追赶施工进度、缺乏对施工工人必要的安全教育培训等，该一系列行为均因谭光明的违法承包而引起，谭光明对答辩人受到的人身伤害毋庸置疑地存在重大过错。三、一审判决对所适用的法律及相关司法解释虽未完全列明，但所作判决内容均由明确的法律依据。一审判决谭光明赔偿答辩人被抚养人生活费及精神抚慰金均有明确的法律依据。谭光明认为河南绿野路桥建设有限公司为最终的责任承担方，系对法律的误读。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。
河南绿野路桥建设有限公司上诉认为，一、一审判决其公司承担连带责任缺乏事实依据，且适用法律错误，依法应予改判其公司不承担责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“安全生产事故”，应当与《中华人民共和国安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》中规定的安全生产事故是同一概念，在适用法律时，只有构成《中华人民共和国安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》中规定的生产安全事故，才可以适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。在本案中，付发臣在施工过程中因自身原因从工作台摔下受伤，且未经政府相关部门等组成事故调查组认定事故的性质和事故责任，明显不符合《中华人民共和国安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》中规定的生产安全事故的构成要件，不属于“生产安全事故”。故一审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定判决其公司与谭光明承担连带责任系法律适用错误，依法应予改判。二、一审判决采信鉴定机构适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》作出的伤残等级鉴定意见错误，依法应予纠正。根据本案事实，付发臣受伤并非工伤，故其伤残等级不应依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准。应当按照交通事故的评残标准进行鉴定。三、一审判决责任认定显失公正。依据侵权责任法的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。付发臣在工作台上行走过程中摔落受伤，完全是其未尽自身安全注意义务导致，与现场施工安全防范措施无关，也与雇主是否具有用工资质无关，所以，其对损害后果的发生具有重大过错。因此，一审判决仅认定其承担10%的责任显失公平，应予以改判其承担主要责任。四、一审判决对超常规治疗费未予认定核减，且对误工费、伙食补助费、交通费的计算标准过高，缺乏事实根据和法律依据。付发臣住院治疗脚跟骨折内固定术采用的材料系进口，而作为骨折内固定术来讲常规内固定术材料足以满足，仅此一项花费达两万六千多元，远远超过常规材料所需的五千元左右。对此，超过常规材料的支付部分应由付发臣自行承担。一审判决以187.25元／天的标准计算付发臣误工费没有事实和法律依据，付发臣是打零工，户口为农村居民，依据应以农村居民收入来核算误工费。伙食补助费及交通费应结合其住院16天的情况进行计算，一审认定过高应予纠正。综上，应依法撤销一审判决，改判其公司不承担责任。
上诉人谭光明答辩称，同意河南绿野路桥建设有限公司的上诉意见。
被上诉人付发臣辩称，一、一审判决河南绿野路桥建设有限公司对答辩人的损害承担连带责任，事实清楚、法律适用正确。《中华人民共和国安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》中规定的生产安全事故仅适用于单位。本案中，付发臣的雇主是谭光明，谭光明是自然人，而非单位，不应当适用《中华人民共和国安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》中规定的安全生产事故。一审适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定完全正确。二、一审判决采信鉴定机构适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》作出的鉴定意见，不存在错误。河南绿野路桥建设有限公司虽然对鉴定意见有异议，但未提供证据证明存在应当重新鉴定的法定情形，且未申请重新鉴定，上诉人的该上诉理由不能成立。并且，本案答辩人是在工作过程中受伤，鉴于没有明确法律法规或司法解释规定非工伤、非道路交通事故的人身损害赔偿纠纷案件的伤残鉴定标准，根据本案答辩人在工作中受伤的事实，答辩人认为一审法院适用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》的标准作为判决依据正是司法公正的体现。一审法院采信鉴定意见于法于情都不存在错误。三、河南绿野路桥建设有限公司将其承包的工程分包给不具备任何资质的自然人谭光明，一个不具备任何资质的违法承包工程的自然人如何能保障施工安全，事实即是谭光明在工程施工过程中，不合理节省成本、追赶施工进度、缺乏对施工工人必要的安全教育培训等，该一系列行为均因谭光明的违法承包而引起，谭光明对答辩人受到的人身伤害毋庸置疑地存在重大过错。四、一审判决对医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费的计算标准无过高情形，且完全有事实和法律依据。一审法院审理过程中，已就医疗费事项进行司法鉴定，鉴定意见书认为付发臣诊断治疗项目中无不合理项目，况且我方在治疗期间所使用的相关药品及器材均是医院根据实际伤情做出的专业选择，非答辩人的意志可控。一审审理过程中，我方就误工期申请司法鉴定，鉴定意见书均明确认定，误工费有答辩人提交的工资结算清单为证，伙食补助费标准参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，交通费答辩人提交有交通费发票。因此，一审判决支持答辩人对上述费用的请求有充分的事实和法律依据。
依据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、付发臣的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、被抚养人生活费、精神抚慰金等项目的赔偿数额应当是多少；2、一审对事故责任的划分比例是否适当；3、绿野公司是否应当承担责任，如果承担责任，应当承担什么责任。
针对本案争议焦点，上诉人谭光明同意河南绿野路桥建设有限公司的意见，另外补充，误工期限应该计算140天，按农村收入标准计算误工费。护理费、住院伙食补助费、营养费都应按照16天计算。残疾赔偿金，伤残鉴定结论认定付发臣八级伤残与其本人的实际伤情不符。后续治疗费应该以实际产生为准，没有的话应该由治疗医院出具证明。在确认赔偿比例的情况下，谭光明可以对河南绿野路桥建设有限公司的责任承担连带责任。其余同上诉状意见。
上诉人河南绿野路桥建设有限公司认为，1、误工费应当按照农村居民平均收入进行计算，付发臣是在农闲时打零工。护理期限应当按照住院期间的16天计算，住院伙食补助费应按每天30元计算16天。交通费没有证据证明且数额过高。对残疾赔偿金有异议，伤残等级鉴定的依据有异议，不能依照职工工伤的标准作为鉴定依据，可以参照交通事故的标准进行鉴定。2、根据侵权责任法第三十五条规定，付发臣在工作台上行走摔伤，是其自己未尽到安全义务造成的，付发臣应当承担主要责任。3、其公司不应承担责任，理由同上诉状事实与理由第一部分。
被上诉人付发臣认为，一审判决的各项费用计算、责任划分、承担责任方式均正确，一审采信鉴定机构适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》作出的伤残等级鉴定意见是正确的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。其余理由同答辩意见。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，上诉人河南绿野路桥建设有限公司将其承包的工程转包给不具有相应资质的上诉人谭光明，谭光明雇佣被上诉人付发臣在工地打梁。2013年6月8日，付发臣在工地工作过程中，不慎摔下受伤。付发臣未尽到安全注意义务，对事故发生有一定的过错，应当承担相应的责任。谭光明未尽到工地施工安全义务，应承担相应的事故责任。河南绿野路桥建设有限公司将工程发包给不具有任何资质的个人，应当与雇主谭光明承担连带责任。一审对事故责任划分比例并无不当。《中华人民共和国安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处分条例》是行政管理方面的法律法规，其中规定的“生产安全事故”与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“安全生产事故”并非同一概念，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定正确。
付发臣系在工地施工过程中受伤，我国并无统一的人身损害伤残评定标准，鉴定机构适用相近的《职工工伤与职业病致残等级》标准作出的伤残等级鉴定意见并无不当。二上诉人对鉴定意见的异议均不成立，不予支持。一审法院依据相应的鉴定结论对付发臣的误工费、营养费、护理费及后续治疗费的进行处理，有事实及法律依据。一审法院对付发臣其他损失的计算也无不当，二上诉人的该部分上诉理由亦不能成立，不予支持。
综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5180元，由谭光明、河南绿野路桥建设有限公司各负担2590元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 王长坡
二〇一五年十月十五日
书记员 张 冬