天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第1501号
上诉人（原审原告）王凤真。
委托代理人张树和，天津市滨海新区汉沽148专线法律服务所法律工作者。
委托代理人刘东清，天津市滨海新区汉沽148专线法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）马玉芝。
上诉人王凤真、马玉芝因饲养动物损害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨汉民初字第5058号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月4日受理，依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人王凤真及其委托代理人张树和，上诉人马玉芝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王凤真于2015年7月22日上午11：30份左右在汉沽大丰路水产批发市场围墙外清理垃圾时，一条烈性大狼狗突然从其身后咬住了王凤真的右小腿，王凤真当即被咬的瘫在地上。后经人帮助将狗赶走。由于王凤真被狗咬的伤口较大，王凤真被紧急送至汉沽医院救治。根据王凤真提供的医疗费票据，王凤真治疗被狗咬的伤口共花费医疗费2030.79元，共因被狗咬伤休假35天。另外查明咬伤王凤真之狗的饲养人为马玉芝。
王凤真在原审的诉讼请求：1.判令马玉芝赔偿王凤真医疗费2055.29元、误工费9000元、交通费450元，共计11505.29元，并保留狂犬病潜伏期发病后，再次向马玉芝主张赔偿的权利。2.诉讼费由马玉芝负担。
原审法院认为，关于王凤真在雇佣期间可否直接向马玉芝主张权利的问题，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”王凤真在雇佣劳动期间被马玉芝的狗咬伤，直接向马玉芝追偿于法有据。饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，马玉芝饲养的狗将王凤真咬伤从而造成损害后果，作为狗的饲养人，马玉芝应当承担侵权责任。马玉芝未主张王凤真在被咬事件中存在过错，且从警方录像来看咬人的狗不是一般饲养的宠物狗，而是性情凶猛的大狗，因此依照法律规定，作为饲养者，马玉芝应当承担全部赔偿责任。因此，王凤真被咬伤后在汉沽医院治疗产生的医疗费2030.79元，原审法院予以支持。关于误工费的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”本案中，王凤真被狗咬伤时正在从事雇佣劳动，证明王凤真有劳动能力；遭受侵害后客观上因侵害的发生导致误工而致其收入实际减少，因此王凤真关于误工费的主张，原审法院予以支持。但因王凤真无固定收入，两位证人关于雇主一天给250元工资的证言不能证明王凤真最近三年的平均收入状况，故王凤真的误工费应参照原审法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算：为17014元／年÷365天×35天＝1631.48元，即王凤真的损失共计为1631.48元，原审法院予以支持。关于交通费的问题，王凤真虽未提供能证明其所花的交通费的票据，但根据医疗部门出具的病历及医疗门诊收费票据看，王凤真先后七次到医院门诊治疗，根据王凤真住址距汉沽医院的距离，酌情支持交通费210元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十八条、第八十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、被告马玉芝于本判决生效后十日内给付原告王凤真医疗费、误工费、交通费合计人民币3872.27元。二、对狂犬病潜伏期发病后获得赔偿的权利，原告可另案向被告主张。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币150元，由原告负担100元，由被告负担元50元，被告负担的诉讼费于本判决生效后十日内直接向原审法院交纳。
一审宣判后，上诉人王凤真、马玉芝均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人王凤真的上诉请求：1、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨汉民初字第5058号民事判决第一项中对于误工费数额的判定，改判按照每天250元的标准计算上诉人王凤真的误工费；2、一、二审诉讼费用由马玉芝承担。主要理由：原审判决按照农村常住居民人均可支配收入标准计算误工费，存在错误。王凤真被狗咬伤时，受雇从事垃圾清理、清运工作，每天劳动报酬为人民币250元，证人高××、张××已出庭作证。上诉人虽户籍在农村，但自1992年起即在汉沽城镇居住至今，在城市已连续居住生活20余年，原审法院既没有参照居民服务、维修和其他服务业标准也没有参照城镇常住居民人均可支配收入标准，存在错误。
上诉人马玉芝答辩称，上诉人王凤真主张的误工费标准过高，王凤真的上诉请求应予驳回。
上诉人马玉芝的上诉请求：1、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨汉民初字第5058号民事判决，改判驳回王凤真的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由王凤真承担。主要理由：原审判决认定事实不清。原审判决认定上诉人马玉芝饲养的狗咬伤王凤真依据不足，当时王凤真被狗咬伤后，上诉人马玉芝与丈夫到现场调解此事，因为狗是上诉人马玉芝丈夫的弟弟收养的流浪狗，与马玉芝没有关系。公安机关现场录像不足以认定狗属于上诉人马玉芝所有。养狗现场是海产品批发市场，上诉人马玉芝既非市场经营者，也不在该市场居住，没有理由养狗。原审判决依据现场录像中的“口头语”作为认定事实的依据，逻辑错误，证据不足。
上诉人王凤真答辩称，王凤真被咬伤报警后，公安机关在现场进行了询问，马玉芝承认狗是她的，当时在现场的其他旁人对此也予以证实。公安机关在给双方进行调解的过程中，马玉芝提出狗虽然是她的，但调解数额过高，无法接受调解意见，故双方最终没有达成调解协议。另外，公安机关的出警记录中也写明狗主人为马玉芝。故，上诉人马玉芝的上诉请求，没有事实和法律依据，应予驳回。
二审庭审中，上诉人王凤真提交一组共四份证据，即天津市滨海新区寨上街德阳里社区居民委员会出具的证明两份、王春杰身份证及权利人登记为王春杰的房地产权证各一份，证明上诉人王凤真与其子王春杰自1992年起开始在城镇居住。
上诉人马玉芝质证认为，房地产权证登记的权利人并非王凤真，王凤真的户籍还是在农村，对上诉人王凤真提供的该组证据的证明目的不予认可。
本院对上诉人王凤真提交的该组证据的真实性予以认定。
另，二审庭审中，上诉人马玉芝对原审法院查明咬伤王凤真之狗的饲养人为马玉芝持有异议，主张其并非狗的饲养人，狗是其丈夫的弟弟饲养的，因其丈夫的弟弟出差，由马玉芝帮忙看管。对于原审判决认定的王凤真花费的医疗费数额存有异议，主张对于王凤真在福顺大药房购买的药品，因开具的收据中并未载明药品名称，故该部分药费不应计算在王凤真的医疗费损失范围内。
经本院核查，上诉人王凤真在天津市滨海新区汉沽医院治疗所发生的医疗费共计2030.79元，王凤真在福顺大药房购买药品所发生的费用并未计算在原审法院确定的医疗费损失数额内。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，原审法院调取的事发当日公安机关出警记录和出警录像，可以证明上诉人马玉芝为咬伤上诉人王凤真的犬的饲养者，上诉人马玉芝虽对此予以否认，但就其否认的事实未能提供证据予以证实，故上诉人马玉芝应承担侵权责任。即使如马玉芝所言，其系受其丈夫的弟弟委托代为看管涉案犬，根据上述法律规定，亦无法免除上诉人马玉芝应承担的侵权责任。故上诉人马玉芝以其非涉案犬饲养者为由主张不承担侵权责任的上诉理由，依据不足，本院不予支持。因上诉人马玉芝未能举证证明上诉人王凤真的损害后果系因王凤真故意或重大过失造成的，故原审法院认定上诉人马玉芝应承担全部侵权责任，亦无不当，本院予以维持。
对于上诉人王凤真的误工损失，因上诉人王凤真无固定收入，其提供的现有证据亦不能证明其最近三年的平均收入状况，故上诉人王凤真主张按照每天250元的标准计算误工损失，依据不足，本院不予支持。上诉人王凤真的误工损失应参照原审法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。原审法院适用标准有误，本院予以调整。本院参照天津市2014年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资33882元计算上诉人王凤真的误工损失为3248.96元（33882元／年÷365天×35天）。对于上诉人王凤真要求保留狂犬病潜伏期发病后，再次向上诉人马玉芝主张赔偿权利的请求，可待损失实际发生后，另行解决。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨汉民初字第5058号民事判决；
二、上诉人马玉芝于本判决生效之日起十日内给付上诉人王凤真医疗费2030.79元，误工费3248.96元，交通费210元，共计人民币5489.75元；
三、驳回上诉人王凤真原审其他诉讼请求及其他上诉请求；
四、驳回上诉人马玉芝其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费150元，二审案件受理费350元，共计500元，由上诉人王凤真承担250元，由上诉人马玉芝承担250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 李国敏
代理审判员 郭 鑫
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 张宇鑫
速 录 员 李 楠