浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙温刑初字第219号
公诉机关浙江省温州市人民检察院。
被告人叶建荣，经商，住浙江省乐清市。因涉嫌犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪于2014年2月12日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人郑旭阳，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被告人叶宝杰，经商，住浙江省乐清市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年2月12日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人叶舟、洪震，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被告人周某，曾用名周小芬、周碎荷，经商，住浙江省乐清市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年3月12日被取保候审，2015年3月12日被继续取保候审。现在家。
辩护人何连英、张奕，浙江联英律师事务所律师。
浙江省温州市人民检察院以温检公诉一处刑诉（2014）1158号起诉书指控被告人叶某戊、周某犯合同诈骗罪、被告人叶建荣犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2014年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员张新欣出庭支持公诉，被告人叶某戊、叶建荣、周某及辩护人洪震、郑旭阳、张奕到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省温州市人民检察院指控：
（一）合同诈骗事实
2006年，人民电器集团有限公司和被告人叶某戊等人合伙从乐清市东山南村购买了东山南村第一批回扣地建房指标共计99.085711个，每个指标面积为159.25平方米。2011年7月28日经合伙人书面确认，叶某戊拥有其中13个指标。2007年至2011年2月11日，被告人叶某戊将该13个指标陆续转让给张某甲、何某、胡某甲、黄彩雪、胡某乙、郑巨绿、郑某丙、林某、赵某、倪某甲、虞某、朱某、丁某等13人，并收取相关指标转让费用。叶某戊明知自己所有的指标已经全部卖出，在资不抵债的情况下超额卖出指标，并为被告人叶建荣的部分指标转让协议书签字作保，合同诈骗金额共计923万元；被告人叶建荣明知自己没有指标，在资不抵债的情况下空头卖出指标，在被告人叶某戊超额卖出指标的转让协议书上签字，合同诈骗金额共计1175万元；被告人周某明知自己没有指标，被告人叶某戊亦未将指标交由其处分，在资不抵债的情况下，在叶某戊超额卖出指标的转让协议书、被告人叶建荣空头卖出指标的转让协议书上签字，合同诈骗金额共计825万元。2014年3月12日被告人周某向公安机关投案。
（二）信用卡诈骗事实
被告人叶建荣明知自己无还款能力而透支中国建设银行信用卡、中国银行信用卡，合计数额38925.02元，经发卡行以电话、上门等方式多次催收后拒不归还。
公诉机关认为，被告人叶某戊、叶建荣、周某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪；被告人叶建荣又以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后拒不归还，恶意透支数额较大，其行为又构成信用卡诈骗罪。叶建荣犯数罪，应予并罚。被告人周某系从犯又有自首情节，应当从轻、减轻处罚。为支持上述指控，公诉机关提交了相关证据。
被告人叶建荣在法庭上对指控其诈骗丁某、陈鹏及信用卡诈骗的事实无异议，但辩称其他各节指标协议系被迫签订，不具有非法占有目的且未实施欺骗手段，转让建房指标属于民事纠纷。其辩护人辩称，转让协议均约定若叶建荣无指标可供履约，则退指标款以承担违约责任，故不构成犯罪。
被告人叶某戊在法庭上辩称，未使用欺骗手段，也不具有非法占有目的，转让给郑某丙的指标已收回并转让给倪某丙，且系被迫与郑某戊、陈某庚、叶某丁等签订指标转让协议。其辩护人辩称，本案属于民事纠纷，叶某戊有履约能力且没有非法占有的目的，其行为不属于犯罪。
被告人周某在法庭上辩称，系被迫签订协议，未使用欺骗手段，也不具有非法占有的目的。其辩护人另辩称，即使构罪，周某系从犯，有自首情节，要求适用缓刑。
经审理查明：
（一）诈骗事实
2006年，人民电器集团有限公司和被告人叶某戊等人合伙购买了乐清市乐成镇东山南村建房指标共计99.085711个，每个指标建房面积为159.25平方米。2011年7月28日经合伙人书面确认，叶某戊拥有其中13个指标。2007年5月3日起至2011年1月23日止，叶某戊通过签订协议的方式，将13个指标先后转让给张某甲、何某、胡某甲、黄彩雪、胡某乙、郑巨绿、郑某丙、林某、赵某、倪某甲、虞某、朱某、丁某等13人，并收取相关指标款。其后，叶某戊明知名下指标已全部卖出，在资不抵债的情况下仍超额卖出指标或作为抵押，并在被告人叶建荣空头转让指标的部分协议上签字作保，诈骗金额共计923万元；被告人叶建荣明知自己没有指标，在资不抵债的情况下仍空头转让指标，并在叶某戊超额转让指标的部分协议上签字，诈骗金额共计1175万元；被告人周某在叶某戊未将指标交由其处分且明知自己名下无指标，由于资不抵债，在叶某戊超额转让指标协议及以超额指标为抵押的借款协议、叶建荣空头转让指标的协议上签字，诈骗金额共计825万元。具体事实如下：
1、被告人叶建荣与多名被害人签订指标转让协议，并收取相应指标款，被告人周某在部分协议上签字：
2011年1月24日，叶建荣向被害人刘某转让指标一个，实际骗取金额160万元；
2011年1月27日，叶建荣向被害人叶某丙转让指标一个，周某作为中证人在协议上签字，实际共同骗取金额160万元；
2011年1月29日，叶建荣、周某向被害人黄云雷转让指标一个，实际共同骗取金额160万元；
2011年1月31日，叶建荣、周某向被害人丁某转让指标一个，实际共同骗取金额220万元；
2011年2月11日，叶建荣向被害人陈鹏转让指标一个，实际骗取金额220万元。
2、被告人叶建荣向多名被害人借款后无力偿还，与各被害人签订指标转让协议，前债与指标款直接抵销，另补收差价，被告人叶某戊、周某在部分协议上签字作保：
2011年7月8日，叶建荣将一个指标转让给被害人王某丙，周某作为中证人在协议上签字，协议转让金额170万元，补收指标款差价80万元，实际共同骗取金额80万元；
2011年9月14日，叶建荣向被害人陈某庚转让指标一个，叶某戊、周某作为担保人在协议上签字，协议转让金额150万元，另补收指标款差价30万元，实际共同骗取金额30万元；
2011年9月26日，叶建荣向被害人叶某丁转让指标一个，叶某戊、周某作为担保人在协议上签字，协议转让金额150万元，另补收指标款差价30万元，实际共同骗取金额30万元。
3、被告人叶某戊与多名被害人签订指标转让或抵押协议，骗取相应指标款及指标款差价，被告人叶建荣、周某在部分协议上签字：
2011年2月11日，叶某戊向被害人倪某丙转让指标一个，实际骗取金额220万元；
2011年4月6日，叶某戊向被害人杨某转让指标一个，实际骗取金额100万；
2011年8月10日，叶某戊向被害人卢某转让指标一个，实际骗取金额147万元；
2011年10月26日，叶某戊向被害人陈某己转让指标一个，协议金额108万元，并约定前期费用28万余元另行支付，实际骗取金额136万元；
2011年10月28日，叶某戊向被害人郑某戊转让指标一个，叶建荣作为中证人在协议上签字，实际共同骗取金额115万元；
2012年3月25日，叶某戊、周某与被害人陈某甲签订协议，约定以一个指标作为抵押，向陈某甲借款110万元，一年期满未偿还则指标转让给陈某甲，后逾期未还，补收指标款差价35万元，实际共同骗取金额145万元。
认定上述事实的证据如下：
（1）证人张某甲、郑某甲、何某、胡某甲、陈某甲、胡某乙、郑某乙、郑某丙、郑某丁、林某、赵某、倪某甲、虞某、朱某的证言，协议书，转让协议书，确认书，银行凭证，收据及被告人叶某戊的供述，证实2007年5月3日起至2011年1月23日止，叶某戊已将名下的13个东山南村建房指标合法转让给张某甲、何某、胡某甲、黄彩雪、胡某乙、郑巨绿、郑某丙、林某、赵某、倪某甲、虞某、朱某、丁某等13人，并收取指标款的事实。
（2）被害人杨某、陈某己、郑某戊、陈某甲的陈述，证人陈某乙、林某、陈某丙的证言，协议书，转让协议书，确认书，银行凭证，收据，借据，及被告人叶某戊、叶建荣、周某的供述，证实2011年2月11日至2012年3月5日期间，被告人叶某戊通过指标超卖或以空头指标为抵押的方式，先后骗取被害人倪某丙、杨某、卢某、陈某己、郑某戊、陈某甲指标款及指标款差价，其中叶建荣共同参与诈骗郑某戊，周某共同参与诈骗陈某甲的事实。
（3）被害人刘某、叶某丙的陈述，证人叶某甲、叶某乙的证言，协议书，银行凭证，收据，借据及被告人叶建荣、周某的供述，证实2011年1月24日至同月29日期间，叶建荣通过空头转让指标的方式，骗取被害人刘某、叶某丙、黄云雷指标款，其中周某共同参与诈骗叶某丙、黄云雷的事实。
（4）被害人丁某的陈述，证人陈某乙的证言，协议书，银行凭证及被告人叶建荣、周某的供述，证实2011年1月31日至同年2月11日期间，叶建荣、周某通过空头转让指标的方式，骗取被害人丁某、陈鹏指标款的事实。
（5）被害人王某丙、陈某庚、叶某丁的陈述，证人陈某丁的证言，协议书，确认书，银行凭证，收据及被告人叶某戊、叶建荣、周某的供述和辩解，证实叶建荣因无力偿还被害人债务，遂于2011年7月8日至同年9月26日期间伙同周某空头转让指标给被害人，抵扣前债后另骗取被害人王某丙、陈某庚、叶某丁相应指标款差价，其中叶某戊参与共同诈骗陈某庚、叶某丁的事实。
（6）证人邵某、倪某乙、蔡某、陈某戊、王某甲、王某乙、的证言，协议书，确认书，银行凭证，情况说明及被告人叶某戊、叶建荣、周某的供述，证实叶建荣因无力偿还债务，遂于2011年1月18日至同年11月15日期间与邵某、黄康康、邵于桐、高文枢、王英、王某乙签订指标转让或抵押合同，以指标款抵债，但未实际骗取财物的事实。
（7）证人李某甲、黄某的证言，确认书及被告人叶某戊的供述，证实叶某戊原拥有22个建房指标，2011年7月28日经书面确认减少为13个的事实。
（8）归案经过，证实被告人叶某戊、叶建荣、周某归案的具体经过情况。
（9）户籍证明，证实被告人叶某戊、叶建荣、周某的出生日期等身份情况。
（10）被告人叶建荣的供述，证实其父叶某戊原拥有东山南村建房指标22个，2007年叶某戊承诺给其5个指标，为帮其还债，这5个指标均已于2008年前转让，故叶某戊未实际给其指标。2011年左右，因被多方逼债，其利用他人误解，转让空头指标给邵某、刘某、叶某丙、黄云雷、丁某、王某丙、陈鹏、陈某庚、叶某丁等人，所得款项均用于偿还债务，其母亲周某在相关协议上签字时，已知其没有指标。2011年4月或5月时，叶某戊告知自己名下13个指标已卖完，其需自行解决转让空头指标的事情。为收取指标款帮其还债，叶某戊后于2011年10月28日签订协议，将一个指标转让给郑某戊的事实。
（11）被告人叶某戊的供述，证实其于2006年与人民电气集团有限公司合作购买了99个东山南村建房指标，起初其分配到22个指标，因资金周转困难，无法按进度注资指标建房建设，大约在2008或2009年，将其中7个指标转让给李某甲，2个转让给郑志平，但未曾将指标给予叶建荣。2007年5月至2011年2月期间，为帮叶建荣还债，先后转让指标给张某甲、何某、胡某甲、黄彩雪、胡某乙、郑巨绿、郑某丙、林某、赵某、倪某甲、虞某、朱某、丁某、倪某丙、杨某、卢某、陈某己、郑某戊、陈某甲等人。其曾与张某甲商定收回指标，也因郑某丙未按时缴纳指标相关费用告知其要收回指标，但均没有退还指标款，也确实对卢某、陈某己、郑某戊、陈某甲等人隐瞒了名下已无指标的事实。
（12）被告人周某的供述，证实由于丈夫叶某戊有东山南村建房指标，儿子叶建荣因被逼债，叶建荣便利用他人误解，于2011年转让空头指标给叶某丙、黄云雷、陈某庚、叶某丁、丁某等人，所得指标款用于偿还债务，其亦被迫在叶建荣与陈某庚、叶某丁的转让协议上签字的事实。
（二）信用卡诈骗事实
被告人叶建荣明知自己无还款能力而透支信用卡数额较大，经发卡行以电话、上门等方式多次催收后拒不归还，具体事实如下：其于2004年10月办理的卡号为43×××41的中国建设银行信用卡，至2011年恶意透支本金共计20309.89元；于2008年3月办理的卡号为55×××26的中国银行信用卡，至2010年恶意透支本金共计18615.13元。
认定上述事实的证据如下：
（1）证人张某乙的证言，建设银行乐清支行报案报告，办卡资料，银行明细，催款资料等，证实被告人叶建荣在建设银行办理初始卡号为43×××41信用卡，后挂失补办新卡号为43×××71信用卡，截至2013年6月7日，使用该卡透支本金20309.89元，经多次催收未按期还款的事实。
（2）证人李某乙的证言，中国银行乐清支行报案报告，办卡资料，银行明细，催款资料等，证实被告人叶建荣使用卡号55×××26的中国银行信用卡，最近一次透支日期为2010年5月11日，截止2012年4月14日透支本金18615.13元，透支利息17529.78元，本息合计36144.91元，经多次催收未按期还款的事实。
（3）被告人叶建荣的供述，证实其于2004年10月向建设银行申领了一张5万元额度信用卡，于2008年向中国银行申领了一张3万元额度的信用卡，两张信用卡分别自2011年6月、2010年4月7月起就未还款，当时尚欠金额分别约为2万、1.8万元的事实。
以上证据经举证、质证和审查，均合法有效，并能够相互印证，予以确认。
对被告人叶建荣、叶某戊、周某及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
一、被告人叶建荣、叶某戊、周某是否实施欺骗手段。
经查，被告人叶某戊在侦查阶段供认其与叶建荣因债务缠身、资金紧张等，明知名下已无指标但仍予隐瞒，与被害人倪某丙、杨某、卢某、陈某己、郑某戊、陈某甲等人签订转让协议，骗得款项交由叶建荣偿还债务，其已无实际能力履行转让协议，其亦明知叶建荣无能力履行指标转让协议，仍以担保人身份在陈某庚、叶某丁的转让协议上签字；而被害人杨某、陈某己、郑某戊、陈某甲、陈某庚、叶某丁的陈述，证人陈某乙、陈某丙的证言等证据，印证叶某戊在签订协议时未如实告知其名下无指标的事实。被告人叶建荣在侦查阶段供认其因深陷债务危机，而向邵某、刘某、叶某丙、黄云雷、丁某、陈鹏、黄康康、王某丙、陈某庚、叶某丁、高文枢、王英、王某乙等人空头转让指标共16个，所得款项用以偿还债务，且其明知叶某戊名下指标于已卖完情况下，为获取款项用于偿还债务，仍以中证人身份在叶某戊与郑某戊的转让协议上签字；被害人刘某、叶某丙、陈某庚、叶某丁、郑某戊的陈述，证人叶某甲、叶某乙、陈某丁的证言等证据，印证叶建荣隐瞒并无指标而空头转让，骗取指标款的事实。被告人周某在侦查阶段供认因其子叶建荣被多方逼债，其明知叶建荣空头转让指标，所得款项用以偿还债务，仍在指标协议上签字；被害人叶某丙、丁某、陈某庚、叶某丁的陈述，证人叶某甲、叶某乙、陈某乙、陈某丁的证言等证据，印证周某隐瞒叶某戊、叶建荣并无指标，仍在协议上签字的事实。本院认为，上述证据足以证实被告人叶某戊、叶建荣、周某明知没有指标仍隐瞒各被害人，虚构其拥有指标的事实，故对相应辩护意见均不予采信。
二、被告人叶建荣、叶某戊、周某是否具有非法占有目的。
经查，证人郑某丙、郑某丁的证言，协议书，住宅指标转让契及被告人叶某戊的供述等证据，印证叶某戊已于2008年7月1日合法转让指标给郑某丙，郑某丙又转让给郑某丁，故叶某戊及其辩护人辩称叶某戊已收回郑某丙指标的意见与上述证据不符，不予采信。证人黄某、李某甲的证言，被告人叶某戊、叶建荣、周某的供述等证据，印证被告人叶建荣虽有对外债权但已无法实现，被告人叶某戊13个指标已转让且亦未如期投资指标房建设，相对指标协议而言，被告人叶某戊、叶建荣、周某已明知其不具有履约条件和实际能力。但被告人叶某戊、叶建荣、周某仍收取各被害人指标款或差价用以偿还叶建荣个人债务，并非用于创造履约条件或保障，亦无任何客观行为反映其主观上追求指标协议的履行，被害人的款项自叶某戊、叶建荣、周某收取并用以偿还其个人债务后，客观上已无法收回。叶某戊、叶建荣、周某在指标协议上签字虽系被迫，但其既未如实向各被害人告知指标已全部转让的事实，又向各被害人实际收取指标款及差价款项，应当认定具有主观恶意。综上，对被告人叶某戊、叶建荣、周某及其辩护人提出不具有非法占有目的意见不予采纳。
本院认为，被告人叶建荣、叶某戊、周某以非法占有为目的，单独或结伙采取虚构事实、隐瞒真相手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；叶建荣又以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后拒不归还，恶意透支数额较大，其行为又构成信用卡诈骗罪。因本案超额或空头转让、抵押建房指标并不侵犯社会正常行业领域及市场秩序，故对公诉机关指控叶建荣、叶某戊、周某构成合同诈骗罪更正为诈骗罪。被告人叶建荣犯数罪，应予并罚。被告人叶建荣、叶某戊能如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚；被告人周某在共同犯罪中系从犯，且案发后能自动投案并如实供述其犯罪事实，有自首情节，依法减轻处罚并可适用缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶建荣犯诈骗罪，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利终身；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元，决定执行无期徒刑，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利终身。
二、被告人叶某戊犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金30万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月12日起至2029年2月11日止）。
三、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算）。
四、责令被告人叶建荣退赔违法所得383.892502万元；被告人叶某戊退赔违法所得603万元；被告人叶建荣、叶某戊共同退赔违法所得115万元；被告人叶建荣、周某共同退赔违法所得620万元；被告人叶某戊、周某共同退赔违法所得145万元；被告人叶建荣、叶某戊、周某共同退赔违法所得60万元，返还相应被害人。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建国
代理审判员 王海珍
人民陪审员 池万春
二〇一五年四月七日
书 记 员 叶彬彬