山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民四终字第146号
上诉人（原审被告）黄河水电工程建设有限公司。住所地：河南省郑州市金水区顺河路**号院。
法定代表人顾广辉，该公司总经理。
委托代理人商光富、公晓晓，山东舜天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘为贤，居民。
委托代理人刘祖军，山东年轮律师事务所律师。
原审被告孟祥生，居民。
上诉人黄河水电工程建设有限公司（以下简称黄河公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服邹平县人民法院（2013）邹民初字第2588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄河公司委托代理人商光富、公晓晓，被上诉人刘为贤委托代理人刘祖军到庭参加诉讼。原审被告孟祥生经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定，黄河公司从南水北调东线山东干线有限责任公司处承包了南水北调东线一期工程鲁北段（第二批）小运河段工程6标段工程。2011年3月25日，黄河公司（甲方）与孟祥生（乙方）签订南水北调东线一期工程鲁北段（第二批）小运河段工程6标段施工合作协议书一份，协议书对合作方式进行了约定，黄河公司负责该工程项目的宏观管理，孟祥生负责该工程项目的组织实施。协议签订后，乙方根据甲方的要求在工地组建黄河水电工程建设有限公司南水北调鲁北段小运河段项目经理部，并在甲方的授权范围内负责项目的实施，不允许转包。同时授权孟祥生为乙方派驻现场代表，其签字代表乙方有效。黄河公司按1.5%提取管理费。
2011年12月26日，孟祥生与刘为贤签订南水北调东线一期工程鲁北段小运河段工程（6）协议书，孟祥生将该工程全部承包给刘为贤施工。施工过程中，孟祥生收到刘为贤工程保证金185万元，收到工资款、工程款、电费等563725.20元，两项共计2413725.20元。
2012年3月15日，黄河公司因孟祥生组织不力、管理混乱、恶意转包等行为，造成工程停滞、工期严重滞后，给公司造成严重损失，向孟祥生送达了《解除合作协议通知书》，依法与孟祥生解除合作协议。2012年11年16日，黄河公司与孟祥生达成和解协议，黄河公司同意于2012年11月16日前向孟祥生退还保证金300万元，2013年元月10日前退还保证金及工程款100万元，2013年2月10日前支付工程款200万元，共计600万元。刘为贤也在该和解协议上签名。2012年11月16日，黄河公司退给孟祥生保证金300万元，并按孟祥生的要求将该300万元分别支付给刘为贤90万元、孟祥生90万元、马景东90万元、王保乐30万元。2013年2月4日，黄河公司南水北调鲁北段小运河段工程项目经理部转账支付给刘为贤工程款50万元。孟祥生尚有1013725.20元未退还给刘为贤。为此，刘为贤提起诉讼，请求孟祥生、黄河公司退回保证金100万元，并承担本案诉讼费用。
原审认为，本案争议的焦点为黄河公司是否承担付款责任。黄河公司在其承包南水北调东线一期工程鲁北段（第二批）小运河段工程6标段工程后，与孟祥生签订了对该工程的施工合作协议书，由孟祥生对该工程进行施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因孟祥生不具备相应的建筑施工资质，且孟祥生也不是黄河公司的人员，黄河公司在施工合作协议中也约定了提取管理费的比例，黄河公司与孟祥生签订的虽然是施工合作协议，但实质是孟祥生挂靠在黄河公司名下进行施工。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条规定的“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”，参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条中“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”的规定，黄河公司对孟祥生在施工过程中产生的法律后果应当承担连带责任。
孟祥生在与黄河公司签订施工合同协议后，又将该工程全部转包给刘为贤施工，并收取了刘为贤交纳的工程保证金185万元，施工过程中，刘为贤垫付工资款、工程款及电费等563725.20元，两项共计2413725.20元。黄河公司与孟祥生解除施工合作协议后，孟祥生已退还刘为贤款项140万元，尚有1013725.20元未退还。刘为贤虽然在诉状中主张的是保证金，但孟祥生退还的款项亦无法分清是保证金还是其他工程款，因此，孟祥生应将剩余款项退还给刘为贤。刘为贤的诉讼标的为100万元，超出部分视为自愿放弃权利。黄河公司承担连带付款责任。孟祥生经原审法院依法公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对答辩权和质证权的放弃，不影响本案正常审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告孟祥生于本判决生效之日起五日内退还原告刘为贤款项100万元；二、被告黄河水电工程建设有限公司对上述款项承担连带付款责任。案件受理费13800元，保全费5000元，共计18800元，由被告孟祥生、黄河水电工程建设有限公司负担。
宣判后，黄河公司不服，上诉称，1.一审判决超出被上诉人的诉讼请求，严重违反法定程序。刘为贤的诉讼请求为：“要求退回工程保证金100万元”但一审判决以无法分清已退还的款项是保证金还是其他工程款为由，作出孟祥生应退还剩余款项100万元的判决。该判决超出了被上诉人的诉讼请求，严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。2.一审判决认定事实错误，证据不足。上诉人与原审孟祥生之间实为合作施工关系，且早已解除，非一审法院认定的违法挂靠施工关系，被上诉人是明知的。依据上诉人与孟祥生之间的《施工合作协议书》约定内容，表明双方实为施工合作关系，非一审法院认定的违法挂靠施工关系。该《施工合作协议书》被上诉人一审也向法院提交了，说明其对此是明知的。原审在孟祥生未到庭的情况下，认定孟祥生与被上诉人刘为贤之间存在施工协议证据不足。首先，因原审孟祥生未到庭参加诉讼，刘为贤提交的其与孟祥生2011年12月26日签订的协议书没有经过任何质证，真实性无法查明。其次，即使孟祥生与刘为贤签订过“南水北调东线一期工程鲁北段小运河工程（6）协议书”，也是无效合同，上诉人从未给予孟祥生任何授权，孟祥生亦从未取得本案所涉工程的施工承包权，整个工程实际仍由上诉人承建完工，该行为也系孟祥生的个人行为。因此，孟祥生与刘为贤签订的协议书系无效协议，其与上诉人毫无关联，相应的法律后果应由孟祥生个人承担。一审法院认定孟祥生与刘为贤之间存在施工协议证据不充分。被上诉人知晓孟祥生与上诉人之间的施工合作关系已解除，相应的权利义务已明确且实际履行。原审法院认定系违法挂靠施工系错判。2012年3月15日，因孟祥生组织不力、管理混乱，严重影响工期等，上诉人向孟祥生发出《解除合作协议通知书》，并由临清市公证处将送达该通知书的过程进行公证（公证书（2012）临清证民字第107号）。解除合作协议后，因孟祥生不断组织人员闹事，出于稳定考虑，迫于政府压力，上诉人无奈于2012年11月16日与孟祥生签订《和解协议》，同意向孟祥生支付保证金、工程款总计600万元，该款中包含了孟祥生本人所得及其所欠刘为贤、马思月等合作伙伴的所有款项。被上诉人刘为贤知晓该内容并在该和解协议中签字确认。因此，上诉人与孟祥生之间的施工合作关系已解除，双方债权债务清晰，意思表示真实、权利义务约定明确，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，且被上诉人刘为贤也对该《和解协议》签字认可。刘为贤在签字确认《和解协议》的情况下，提起诉讼，并将上诉人列为被告属恶意诉讼。被上诉人刘为贤没能提供支付孟祥生款项的相应支付或转款凭证，仅凭其所谓孟祥生的收到条即认定2413725.2元的债权存在，证据严重缺失。第一，刘为贤庭审中出具的7张收到条（共计金额2413725.2）均为手写，且落款人为孟祥生。而本案中孟祥生一直下落不明，未答辩未出庭，因此，该证据及债权的真实性均无法确认。第二，债权债务纠纷，除提供书面合同或债权债务关系证明外，还应提供相应的款项支付凭证。本案中，被上诉人刘为贤主张已分7次共给付孟祥生2413725.2元，但未提供任何款项支付凭证。而如此巨额的款项，基于常识应有银行转账而不可能全是现金。最后，2011年12月27日的收到条最后有一句话（“如发生争议由邹平县法院申诉”）明显是后添加的，不仅墨水颜色不同，新旧也不同，且该内容与收到条内容无任何关系，正常人在写收到条时都不会无故添加该内容作为收到条的一部分。且孟祥生未出庭确认。上诉人已按《和解协议》约定并受孟祥生委托向被上诉人刘为贤代付了90万元保证金和50万元工程款，一审法院关于孟祥生退还的款项无法分清是保证金还是其他工程款的事实认定错误。原审法院判令黄河水电公司承担连带责任系适用法律错误。请求判令：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘为贤辩称，原审判决正确，应予以维持。
原审被告孟祥生未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
本院查明的事实与原审认定的事实一致外，另查明：孟祥生与刘为贤签订2011年12月26日协议书后，未对涉案工程实际施工。黄河公司至今已支付给孟祥生500万元。
本院认为，关于刘为贤、孟祥生及黄河公司的关系问题。孟祥生与黄河公司签订《南水北调东线一期工程鲁北段（第二批）小运河段工程6标段施工合作协议书》约定由黄河公司负责宏观管理，孟祥生负责组织实施，黄河公司1.5%收取管理费，并明确约定孟祥生不得转包涉案工程，由其约定可见，黄河公司与孟祥生之间系转包关系，原审认定为挂靠关系不当。孟祥生与黄河公司之间不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该转包行为无效。同样，孟祥生与刘为贤签订的转包合同亦属无效合同。孟祥生与刘为贤签订的《南水北调东线一期工程鲁北段小运河段工程（6）协议书》无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效一般应返还财产或折价补偿。原审认定刘为贤已向孟祥生交付保证金185万元，为孟祥生垫付工程款、水电费等563725.20元，并无不当。黄河公司认可其受孟祥生委托共向刘为贤付款140万元，对于已支付款项的性质，因孟祥生未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权的放弃，刘为贤主张已支付款项中包含有工程款和保证金，并要求返还保证金100万元的主张系对其权利的处分，不违法法律规定，原审判决并无不当。
关于黄河公司是否承担还款责任问题。刘为贤以其系实际施工人为由，要求黄河工程承担返还保证金的责任。经查，虽然刘为贤与孟祥生所签订合同约定由刘为贤施工涉案工程，但刘为贤认可签订合同后，其并未实际施工涉案工程，故本院认为，刘为贤不属于本案工程的实际施工人。刘为贤签订合同的相对方为孟祥生，且其主张返还的款项为保证金，其主张黄河公司承担返还保证金的责任无事实及法律依据，原审判决黄河公司承担连带还款责任不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2013）邹民初字第2588号民事判决第一项，即：孟祥生于本判决生效之日起五日内退还刘为贤款项100万元；
二、变更邹平县人民法院（2013）邹民初字第2588号民事判决第二项为：驳回刘为贤对黄河水电工程建设有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，保全费5000元，共计18800元，由孟祥生负担。二审案件受理费13800元，由刘为贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张树民
审 判 员 王正真
代理审判员 代海霞
二〇一五年十一月十日
书 记 员 董学学