江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00243号
上诉人（原审被告）浙江恒兴建设有限公司，住所地在浙江省绍兴市王坛镇王坛村，实际经营地在浙江省绍兴市城南大道336号景都花园1幢三楼。
法定代表人丁仁法，该公司董事长。
委托代理人王峰，江苏祥盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴绍祥。
委托代理人朱克俭，江苏致强律师事务所律师。
原审被告金张夫。
上诉人浙江恒兴建设有限公司（以下简称恒兴公司）因与被上诉人吴绍祥、原审被告金张夫建筑设备租赁合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中商初字第0048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人恒兴公司的委托代理人王峰，被上诉人吴绍祥及其委托代理人朱克俭，原审被告金张夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴绍祥原审诉称：恒兴公司承建江苏民裕投资有限公司（以下简称民裕公司）开发的雅典花园小区工程，并设立恒兴公司雅典花园项目部。2011年5月1日，恒兴公司雅典花园项目部负责人金张夫与吴绍祥签订《租赁合同书》1份，双方在租赁合同中约定：1、吴绍祥将建筑工程中使用的钢管、扣件等物品保养完好，并经金张夫验收合格后租赁给金张夫使用，具体数量以发料单为准，由金张夫指定的收货人金国兴、章建明、来兴、傅银水、梁老大（梁龙兴）在收发单上签字后生效。2、租赁期限自双方签订合同开始，至金张夫施工后（项目工程结束后）归还所租赁物品终止（按收发料单日期结算）。3、租赁物租金单价为钢管0.013元/米/日，扣件0.009元/只/日，按建筑器材租赁行情，接（套）头租赁价格与扣件相同。4、租金支付方式，6幢主体封顶总租金的50%，其余封顶（包括地下室封顶）付剩余租金的50%，前6幢外架拆除付余款的50%，其余房子外架拆除再付余款的50%，其余租金和损耗拆架后半个月付清，如不按期付清按租金总额的日2‰计付违约金。5、租用人不按期交纳租金，由担保人承担归还租用物和租金，担保直至全部交清租金和租用物时为止。6、其他未尽事宜，双方另立租赁补充协议，租赁补充协议由金张夫指定的收货人签字后生效。自2011年5月27日至2014年3月6日，恒兴公司、金张夫从吴绍祥处租用钢管552130.2米，已返还548986.7米，欠3143.5米钢管未返还；从吴绍祥处租用接（套）头7815只，返还6625只，欠1190只接（套）头未返还；从吴绍祥处租用扣件327933只，返还285076只，欠42857只扣件未返还。自2011年5月27日计至2014年3月6日止，恒兴公司、金张夫租赁吴绍祥钢管、接（套）头及扣件的租金总额为4520874.4元，扣除已付部分租金，恒兴公司、金张夫拖欠租金为1860874.4元。按双方约定，恒兴公司、金张夫除及时支付剩余部分租金，返还尚未归还的租赁物外，应当承担向吴绍祥支付违约金的责任。故提起本案诉讼，请求判令：1、恒兴公司、金张夫支付租金1860874.4元；2、恒兴公司、金张夫返还租赁物钢管3143.5米,接头1190只,扣件42857只,并支付自2014年3月6日至返还租赁物之日止的租金；3、恒兴公司按租金总额的日2‰自2014年1月10日起至实际支付全部租金之日止的违约金。案件诉讼费由恒兴公司、金张夫负担。原审中，吴绍祥变更诉讼请求为：1、恒兴公司、金张夫支付自2011年5月27日至2014年3月6日的租金1860874.4元；自2014年3月7日至2014年6月28日的租金，以钢管数量4614.10米、（接）套头数量2990只、扣件42857只为计算基数，钢管以0.013元/米/日、扣件及（接）套头以0.009元/只/日为标准计算；自2014年6月29日至实际返还之日的租金，以钢管数量1392.6米、扣件数量22873只、（接）套头数量2921只为计算基数，钢管以0.013元/米/日、扣件及（接）套头以0.009元/只/日为标准计算；2、恒兴公司、金张夫返还吴绍祥钢管1392.6米、扣件22873只、（接）套头2921只；3、恒兴公司、金张夫自2014年1月10日至实际支付全部租金之日按租金总额462万元的日2‰给付逾期支付租金的违约金。本案诉讼费由恒兴公司、金张夫负担。
恒兴公司原审辩称：一、恒兴公司对与吴绍祥之间成立租赁合同关系无异议，金张夫是恒兴公司在案涉项目的负责人。二、2014年1月24日，吴绍祥出具收据，恒兴公司以雅典花园2号楼2207室、3号楼2204室、3号楼2205室、3号楼2207室冲抵欠付的钢管租赁费1423194元，要求吴绍祥继续履行以房抵租赁费的约定；经过双方于2014年1月24日的结算，恒兴公司已支付完毕所有的租金，双方2014年1月24日之前的债权债务已结清。双方于2014年1月24日结账时，吴绍祥已口头承诺放弃要求恒兴公司继续支付租金，对于吴绍祥主张的2014年1月24日之后的租金不同意给付。三、钢管已全部返还完毕，（接）套头还余1121只未还、扣件还余22873只未还，对（接）套头及扣件同意返还。四、双方于2014年1月24日已结算完毕，恒兴公司不存在违约情形，且合同是吴绍祥提供的格式合同，约定的内容加重了恒兴公司的责任，约定的违约金过高，如法院认为恒兴公司需要承担违约金，请求法庭仅按恒兴公司未支付部分的损失确定违约金。五、按照行业规定，每年春节期间应扣除25天的租金，即自2011年12月20日至2012年1月15日、自2012年12月20日至2013年1月15日、自2013年12月20日至2014年1月15日的期间应予扣除。六、部分租赁物因吴绍祥未能及时拉走，吴绍祥迟延拖走钢管的时间，不应计算租金，应予扣除，具体扣除的期间为自2011年12月17日至2012年1月15日、自2012年8月1日至2012年8月19日、自2012年12月20日至2012年12月31日、自2013年8月18日至2013年8月30日。另外，双方自2014年1月24日结算后，要求吴绍祥将剩余租赁物拖走，吴绍祥未拖走，此后也不应计算租金。七、吴绍祥主张的接（套）头租金，双方对此无约定，因吴绍祥交付的钢管长度不符合要求，吴绍祥自己配套使用，不应计算租金。综上，请求驳回吴绍祥的全部诉讼请求。
金张夫原审辩称：所有行为均为职务行为，其本人不应承担责任。
原审法院经审理查明：恒兴公司承建民裕公司开发的雅典花园小区工程，并设立恒兴公司雅典花园项目部，金张夫为项目负责人，该工程为泗阳县为解决拆迁居民安置和低收入家庭住房问题，批准由民裕公司为投资主体的安置房项目。2011年5月1日，吴绍祥与金张夫签订《租赁合同书》1份，约定：一、吴绍祥将建筑工程中使用的钢管、扣件等物品保养完好，并经金张夫验收合格后租赁给金张夫使用，具体数量以发料单为准，由金张夫指定的收货人金国兴、章建明、来兴、傅银水、梁老大（梁龙兴）在收发单上签字后生效。三、租赁期限自双方签订合同开始，至金张夫施工后（本项目工程结束后）归还所租赁物品终止（按收发料单日期结算）。五、租金价格：钢管0.013元/米/日，扣件0.009元/只/日。六、租金结算方法：6幢主体封顶总租金的50%，其余封顶（包括地下室封顶）付剩余租金的50%，前6幢外架拆除付余款的50%，其余房子外架拆除再付余款的50%，其余租金及损耗在拆架后半个月付清，如不按期付清按租金总额的日千分之二算滞纳金，吴绍祥并有权随时将所出租物品收回，所需费用由金张夫承担。八、租用物品，返运输费、下力费由金张夫支付，吴绍祥概不负责。九、租用人不按期交纳租金，由担保人承担归还租用物和租金，担保直至全部交清租金和租用物时为止。十一、其他未尽事宜，双方另立租赁补充协议，租赁补充协议由金张夫指定的收货人签字后生效。吴绍祥在合同出租方处签名，金张夫在合同租用方处签名，并加盖恒兴公司和恒兴公司雅典花园项目部印章。
合同签订后，自2011年5月27日至2014年1月24日,吴绍祥共分527次向恒兴公司雅典花园工地提供租赁物,其间,恒兴公司、金张夫也分500次返还租赁物。原审中，双方当事人对527份租赁物租出单和500份租赁物收回单的真实性均以认可，并按时间顺序对单据进行了编号，租赁物租出单编号为1-527号，租赁物收回单编号为1-501号（其中双方认可因编号错误，编号282号为缺号，实际不存在该号单据）。其中编号219号即2011年8月31日租赁物租出单为案外人泗阳县桃园钢管扣件租赁站（以下简称桃园租赁站）制式单据，单据上半部分名称为“钢管、扣件租赁补充协议”，内容第3条载明收取租金的标准，钢管0.012元/米/天,扣件0.008元/只/天,租金按月结算,并按月一次性付清租金,如不按时交纳租金,承租方所租钢管、扣件、接管的租金单价按原订单价的两倍计算（违约金），且出租方有权停止承租方正常施工或强拆收回租赁物，所需费用由承租方承担；单据下半部分名称为“桃园租赁站发货单”，载明租用单位为雅典花园吴绍祥（吴绍祥三字有划痕）工地，租赁物为规格为6米的钢管共416支，出租单位处有桃园租赁站人员边玉杰、张政签名，边玉杰、张政签名上方有吴绍祥补签姓名，租用单位有恒兴公司收料人员金国兴签名（单据为一式三份，经核对恒兴公司、金张夫处保存联，租用单位处吴绍祥姓名没有划痕，出租单位处也无吴绍祥签名）。其中编号243号即2011年9月8日规格为6米共409支的租赁物租出单为与上述相同样式的桃园租赁站制式单据，出租单位有桃园租赁站人员边玉杰签名，签名上方有吴绍祥补签姓名（单据为一式三份，经核对恒兴公司、金张夫处保存联，出租单位处无吴绍祥签名）。其中编号为452号即2012年10月14日的租赁物租出单上载明规格为2.6米钢管250支,10公分套管300只，在恒兴公司指定的收料人员章建明签名下方，书写有“套管每天每只9厘”的内容。另经核对租赁物租出单，吴绍祥租赁给恒兴公司、金张夫的租赁物中租出接（套）头数量为9615只，分别为：2011年5月28日10厘米接头210只、20厘米接头160只，2011年6月15日10厘米接头500只、20厘米接头500只，2011年6月30日10厘米接头1800只，2011年7月3日10厘米接头400只，2011年7月15日20厘米接头2000只，2012年9月9日租出10厘米套头50只、20厘米接头25只、30厘米接头450只，2012年9月13日租出10厘米、20厘米接头、30厘米接头各80只，2012年9月20日租出10厘米接头300只、20厘米接头100只，2012年9月22日租出10厘米接头300只，2012年9月25日租出10厘米接头350只，2012年10月14日分别租出10厘米接头300只、300只，2012年10月23日租出10厘米接头200只，2013年3月31日租出10厘米接头210只，2012年9月22日租出10厘米接头300只，2013年5月15日租出20厘米接头200只、10厘米接头200只。
原审法院对双方认可的527份租赁物租出单和500份租赁物收回单委托审计,宿迁立远会计师事务所（普通合伙）出具立远会鉴字[2014]002号《司法鉴定报告》,鉴定结论主要内容为:“1、按照钢管0.013元/米/日标准（其中编号为219即2011年8月31日租赁物租出单所载明的2496米，按照0.012元/米/日标准），截至2014年1月24日，吴绍祥共租出钢管的数量为552135.5米,吴绍祥收到恒兴公司、金张夫返还钢管的数量为547521.4米，未归还钢管数量为4614.1米；应计钢管租金为2948006.09元。2、按照扣件0.009元/只/日标准，截至2014年1月24日，吴绍祥共租出扣件的数量为327933只,吴绍祥收到恒兴公司、金张夫返还扣件的数量为285076只，未归还扣件的数量为42857只；应计扣件租金为1533202.12元。3、按照接头0.009元/只/日标准，截至2014年1月24日，吴绍祥共租出接头的数量为9615只,吴绍祥收到恒兴公司、金张夫返还接头的数量为6625只，未归还接头的数量为2990只；应计接头租金为41773.68元”。吴绍祥为审计支出鉴定费用10000元。
自2011年12月2日至2014年1月24日，恒兴公司、金张夫共分20次给付吴绍祥租金款共计275.2万元（含原审庭审后恒兴公司、金张夫认可的2012年2月20日10万元）。其中2014年1月24日付款51.6万元，吴绍祥出具给恒兴公司、金张夫的收条内容载明支付吴绍祥钢管租赁费51.6万元，由吴绍祥签名，在条据说明栏由金张夫用不同的笔书写“雅典花园钢管租金全部抵结清”字样。除前述付款以外，2014年1月24日，吴绍祥向恒兴公司、金张夫出具收条1份，载明支付吴绍祥钢管租赁费1423194元，在收条说明栏载明“用于冲抵吴绍祥购房款（2号楼2207、3号楼2204、3号楼2205、3号楼2207）”字样。后吴绍祥未与恒兴公司或房屋承建方民裕公司就前述收条约定所抵房屋签订购房合同。吴绍祥拒绝以房屋抵租金方式实现债权，提起本案诉讼。原审中，吴绍祥称起诉状中关于租赁物的数量、金额系其计算错误，其主张的事实以《司法鉴定报告》为准，起诉状中的租赁物数量、金额变更为《司法鉴定报告》中对应的数字。
原审中，恒兴公司、金张夫于2014年6月25日返还吴绍祥钢管3221.5米，于2014年6月26日返还吴绍祥扣件6324只、接头69只，于2014年6月28日返还吴绍祥扣件13660只。其中吴绍祥出具给恒兴公司、金张夫的2014年6月28日租赁物收回单（收条）载明吴绍祥收到归还十字扣件13660只，单据书写以下内容，“说明：钢管6317.9米,每米8元,共50543.2元,用于冲抵吴绍祥扣件,扣件每只3.7元,抵冲13660只十字扣件”。
原审中，吴绍祥对恒兴公司、金张夫主张的与吴绍祥形成租赁合同的合同相对方为恒兴公司表示认可。双方一致确认，案涉租赁物从工程上最后拆架的时间为2013年12月31日。
原审争议焦点：一、案涉租金的标准应如何确定，即钢管、扣件的租赁单价应以《租赁合同书》约定为准，还是以2011年8月31日租赁物租出单即桃园租赁站制式单据载明内容确定双方就钢管、扣件的租赁单价达成了补充协议，以该单据载明的单价确定租金计算标准；接（套）头的租金应否计算，如计算，租金标准如何确定。二、恒兴公司应返还的租赁物数量如何确定。三、恒兴公司欠付吴绍祥租金的具体数额应为多少，恒兴公司主张以房抵款给付租金的方式是否成立并生效，恒兴公司欠付的租金是否已给付完毕。四、恒兴公司应否给付吴绍祥违约金，如给付，违约金如何确定。
原审法院认为，因吴绍祥对恒兴公司和金张夫主张的与吴绍祥形成租赁合同的合同相对方为恒兴公司表示认可，依法确认承担本案租赁合同责任的主体为恒兴公司。
一、关于第一个争议焦点
（一）钢管、扣件的租金标准，应以《租赁合同书》约定为准，2011年8月31日租赁物租出单即桃园租赁站制式单据载明内容不能认定为双方就租金标准达成的补充协议。理由为，从《租赁合同书》约定内容看，合同对钢管、扣件的租金标准已作明确约定，关于钢管、扣件的租金标准不属于合同中关于未尽事项由双方签订补充协议的情形；从编号219号2011年8月31日及编号243号2011年9月8日租赁物租出单形式看，该两份单据制式内容完全相同，应为案外人桃园租赁站为对外租赁制作的制式单据，单据上半部分载明的“补充协议”内容也为桃园租赁站拟定的制式条款，而非本案双方当事人经协商拟定的条款，单据下半部分“发货单”载明的租用单位为吴绍祥工地，出租单位处有桃园租赁站的张政、边玉杰签名，且吴绍祥在出租单位处补签其姓名，从载明的租用单位与出租单位的主体看，吴绍祥主张“为了满足恒兴公司租用的需要，吴绍祥从桃园租赁站租赁钢管、扣件给工地使用，单据内容是桃园租赁站张政、边玉杰租给吴绍祥的约定内容，不是吴绍祥和恒兴公司之间订立的补充协议”的事实与单据载明的内容相符，应确定该单据性质为吴绍祥从案外人桃园租赁站张政、边玉杰租用租赁物供恒兴公司使用而形成的租赁物租出单凭证，而非双方就钢管、扣件租金标准变更而订立的补充协议，该租赁物租出单凭证载明的租赁物单价仅对该凭证上载明的租赁物产生效力；恒兴公司、金张夫主张编号219号单据载明内容系双方对租赁单价的补充协议，缺乏事实依据，不予采信。
（二）接（套）头的租金标准。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，恒兴公司实际使用了吴绍祥的套管即接（套）头，双方之间对接（套）头形成了实际的租赁关系，在无证据证明使用接（套）头的费用系吴绍祥违约产生或吴绍祥自愿放弃接（套）头的租金情况下，恒兴公司应支付该部分租金，至于租金标准，吴绍祥与恒兴公司订立的《租赁合同书》中对接（套）头租赁单价虽无约定，但在该合同第十一条约定，其他未尽事宜，双方另立租赁补充协议，租赁补充协议由恒兴公司指定的收货人签字后生效。案涉编号为452号即2012年10月14日租赁物租出单在恒兴公司指定的收料人员章建明作为租用人签名下方，书写有“套管每天每只9厘”的内容。章建明作为合同约定有权代表恒兴公司订立补充协议的人员，在单据的租用人处签名，应视为对单据载明的全部内容的认可，该租赁物租出单约定的“套管每天每只9厘”的内容应视为吴绍祥与恒兴公司确定接（套）头租金标准的补充协议，恒兴公司应按该标准支付接（套）头租金。即使租赁物租出单上约定的“套管每天每只9厘”的内容不能认定为双方补充协议，因双方对接（套）头租金标准不能达成补充协议，可以按双方交易习惯或者合同履行地市场价格履行，应将双方当事人已签字认可的2012年10月14日租赁物租出单上（该单据上租出的套管规格为10厘米长度，其他租出的套管有10厘米、20厘米、30厘米不等规格）载明的“套管每天每只9厘”作为参考并以此确定所有接（套）头租金标准为0.009元/只/日，并不导致双方利益失衡，符合民法上公平、公正的裁量原则。
二、关于第二个争议焦点
宿迁立远会计师事务所（普通合伙）出具的立远会鉴字[2014]002号《司法鉴定报告》,以双方共同确定的租赁物租出单和租赁物收回单上载明的租赁物租出及收回数量和时间为鉴定依据，得出截至2014年1月24日，未归还钢管数量为4614.1米、未归还扣件的数量为42857只、未归还接（套）头的数量为2990只，恒兴公司虽对该鉴定结果不认可，但未提供证据推翻，应对该结果予以确认。诉讼中，吴绍祥以自己计算错误为由，变更以鉴定结果为依据确定未归还租赁物的数量，有事实依据，在吴绍祥起诉状陈述的未归还租赁物数量有司法鉴定结论可以推翻的情况下，不应以吴绍祥起诉状陈述的未归还租赁物数量确定未归还租赁物数量。由于恒兴公司在诉讼中，分别于2014年6月25日返还吴绍祥钢管3221.5米，于2014年6月26日返还吴绍祥扣件6324只、接头69只，于2014年6月28日返还吴绍祥扣件13660只，恒兴公司未归还租赁物的数量分别为：钢管1392.6米，扣件22873只，接（套）头2921只。
三、关于第三个争议焦点
（一）对于恒兴公司欠付吴绍祥的租金。宿迁立远会计师事务所（普通合伙）出具的立远会鉴字[2014]002号《司法鉴定报告》,对钢管、扣件租金按照双方合同约定钢管0.013元/米/日（其中编号为219即2011年8月31日租赁物租出单所载明的2496米，按照0.012元/米/日标准）、扣件0.009元/只/日的标准，接（套）头按照0.009元/只/日的标准，以双方共同确定的租赁物租出及收回数量和时间，得出截至2014年1月24日，钢管租金为2948006.09元、扣件租金为1533202.12元，接（套）头租金为41773.68元的鉴定结果，恒兴公司对该鉴定结果虽不认可，但未提供证据推翻，对该结果同样予以确认，作为确认双方租金的依据。因此，截至2014年1月24日，恒兴公司应付吴绍祥的总租金为4522981.89元（2948006.09元＋1533202.12元＋41773.68元）。扣除截至2014年1月24日恒兴公司已付吴绍祥的租金2752000元，截至2014年1月24日，恒兴公司欠付吴绍祥租金数额为1770981元。对于2014年1月24日之后的租赁物租金是否应计算，原审法院认为，在租赁合同中，作为租用方，使用租赁物并完好地向出租方返还租赁物系其法定的义务，本案在双方当事人合同中并无约定出租方上门取回租赁物的条款且约定“返运输费、下力费由恒兴公司支付”条款的情况下，应认定恒兴公司负有向吴绍祥返还租赁物的义务，在未返还的情况下，吴绍祥主张租金计算至实际归还之日，有事实依据，予以支持，由于恒兴公司在诉讼中，分别于2014年6月25日返还吴绍祥钢管3221.5元，于2014年6月26日返还吴绍祥扣件6324只、接头69只，于2014年6月28日返还吴绍祥扣件13660只，经计算，自2014年1月24日起至上述租赁物归还之日止的租金为：72487.21元[9057.48元（4614.1米×151日×0.013元/米/日）＋58628.8元（42857只×152日×0.009元/只/日）＋657.59元（36533只×2日×0.009元/只/日）＋4144.14元（2990只×154日×0.009元/只/日）]。其他未归还租赁物租金分别按以下标准计算：钢管以1392.6米为基数按0.013元/米/日标准自2014年6月26日起计至实际归还之日止，扣件以22873只为基数按0.009元/只/日自2014年6月29日起计至实际归还之日止，接（套）头以2921只为基数按0.009元/只/日标准自2014年6月26日起计至实际归还之日止。至于恒兴公司“按照行业规定每年春节期间应扣除租金25天，以及部分租赁物因为吴绍祥未能及时拉走，迟延拖走租赁物的时间，不应计算租金”的抗辩主张，原审法院认为，双方订立的《租赁合同书》条款约定较为完备，并非一方所拟定的制式合同，应为双方综合各种因素并考虑预期风险所订立合同，该合同并未约定将春节期间从租金计算时间中扣除，双方对此也未订立补充协议，恒兴公司也未提供充分证据证明春节期间扣除25天租金系建材租赁行业必须遵守的行业规定，因而，对恒兴公司、金张夫主张春节期间扣除25天租金的主张，不予采信；因恒兴公司负有返还租赁物的法定义务，也不能证明吴绍祥负有上门取回租赁物的义务，对恒兴公司关于“因吴绍祥未能及时拉走，迟延拖走租赁物的时间，不应计算租金”的主张，亦不予采信。
（二）恒兴公司主张以房抵款给付租金的方式是否成立并生效。从2014年1月24日其中的条据内容看，吴绍祥与恒兴公司虽然于2014年1月24日达成以雅典花园2号楼2207室、3号楼2204室、3号楼2205室、3号楼2207室抵冲恒兴公司欠付吴绍祥的钢管租赁费1423194元的协议，但该协议中所抵的房屋并非恒兴公司所有，而系案外人民裕公司投资建设的安置房，就所涉房屋至今也未签订买卖合同和办理房款交付手续，因而，无论所抵房屋性质如何、吴绍祥是否符合购买该房屋条件，吴绍祥与恒兴公司之间的以房屋抵冲租金的民事行为因没有成立，不具备法律约束力，也不具备继续履行的条件，对于恒兴公司关于“已用雅典花园2号楼2207室、3号楼2204室、3号楼2205室、3号楼2207室抵冲恒兴公司欠付吴绍祥的钢管租赁费1423194元，要求吴绍祥继续履行以房屋抵冲租金”的主张，不予支持。
（三）关于恒兴公司欠付的租金是否已经给付完毕。原审法院认为，2014年1月24日付款51.6万元的收条系吴绍祥出具给恒兴公司和金张夫，收条由恒兴公司和金张夫持有保存，条据说明栏中金张夫用与其他内容不同的笔书写“雅典花园钢管租金全部抵结清”字样内容，该条据内容如系双方约定，应属涉及吴绍祥放弃自身经济权益的重大内容，对该内容却出现与其他内容用笔不同这一明显的瑕疵，恒兴公司和金张夫作为条据持有人，负有对该内容系吴绍祥签字确认或事后认可的举证义务，在恒兴公司和金张夫未能举证排除合理怀疑的情况下，应确认该“雅典花园钢管租金全部抵结清”的内容对吴绍祥不具有法律约束力，且即使加上双方协商以房屋抵钢管租赁费条据载明的1423194元，截至2014年1月24日，恒兴公司仍欠吴绍祥租赁费数十万元，双方的租金实际未抵结清，对权利的放弃必须以明示的方式作出，该内容不能认定吴绍祥放弃剩余租赁费的意思表示，因而，恒兴公司欠付吴绍祥的租金未给付完毕。
四、关于第四个争议焦点
《租赁合同书》第六条内容约定,“其余租金和损耗拆架后半个月付清，如不按期付清按租金总额的日千分之二算滞纳金。”对于合同约定的违约金计算标准，恒兴公司认为违约金标准过高，要求调整，原审法院根据恒兴公司的逾期支付租金可能给吴绍祥造成的损失，酌定以拖欠租金数额为基数，按照中国人民银行规定同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金。对于违约金计算的基数及起止时间，因双方一致认可最后拆架时间为2013年12月31日，按合同约定，恒兴公司应于2014年1月15日之前付清所有租金。因吴绍祥与恒兴公司、金张夫于2014年1月24日协商一致同意用雅典花园2号楼2207室、3号楼2204室、3号楼2205室、3号楼2207室抵冲恒兴公司欠付吴绍祥的钢管租赁费1423194元，对该部分款项的给付，双方已实际变更了付款方式和付款时间，虽然以房抵款的付款方式最终未能实现，但恒兴公司在双方达成一致协议后并无拒绝履行该部分款项的故意，在双方未能解除以房抵款合意之前，不能认定恒兴公司构成违约，吴绍祥未能举证证明在提起本案诉讼之前，已明确向恒兴公司提出不履行以房抵租金协议并要求恒兴公司给付现金的具体时间，应确定对该部分款项在起诉前恒兴公司不应承担给付违约金的责任。但吴绍祥提起本案诉讼时，明确以诉讼行为表示不履行双方以房屋抵租金的合意，恒兴公司在以房屋抵租金行为未能成立的情况下，应承担给付吴绍祥该部分款项的责任，酌定该部分租金1423194元的违约金自吴绍祥起诉之日即2014年3月12日起计至实际付清之日止。对于其他欠付款项的违约金，酌情确定以截至2014年1月24日除以房屋抵租金1423194元以外实际欠付的租金347787元（1770981元－1423194元）为计算违约金的基数，并自2014年1月24日起计至实际付清之日止。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，判决：一、恒兴公司于判决生效后10日内支付吴绍祥已归还租赁物的租金1843468.21元及未归还租赁物租金（未归还租赁物租金：钢管以1392.6米为基数按0.013元/米/日标准自2014年6月26日起计至实际归还之日止，扣件以22873只为基数按0.009元/只/日自2014年6月29日起计至实际归还之日止，接头以2921只为基数按0.009元/只/日标准自2014年6月26日起计至实际归还之日止），并给付吴绍祥逾期给付租金的违约金（违约金以1423194元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍自2014年3月12日起计至实际付清之日止，以347787元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍自2014年1月24日起计至实际付清之日止）。二、恒兴公司于判决生效后10日内归还吴绍祥钢管1392.6米，扣件22873只，接（套）头2921只。三、驳回吴绍祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27783元、保全费5000元，司法鉴定费10000元，合计42783元，由吴绍祥负担783元，恒兴公司负担42000元。
恒兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定的租金数额有误。1、2011年5月1日的租赁合同已约定双方如有未尽事宜，另订立租赁补充协议，租赁补充协议由金张夫指定的收货人签字后生效。2011年8月31日的补充协议意思表示真实、权利义务约定明确，系双方对原合同价款标准的变更，原审判决对该证据未予认定错误。2、主合同并无关于接（套）头租金的约定，恒兴公司之所以使用接（套）头，是因吴绍祥未能提供符合长度要求的钢管所致，吴绍祥应依照行业惯例无偿提供接（套）头。编号为452的单据中所载“每只9厘”的内容是吴绍祥事后添加的，恒兴公司就此申请司法鉴定。原审判决将双方未约定的20公分、30公分的接（套）头按“每只9厘”的标准计算，亦属认定事实错误。3、鉴定机构遗失282号收回单，并据此认定恒兴公司尚欠4614.10米钢管未还错误。4、吴绍祥在2014年6月28日的收货单中手写说明，在恒兴公司归还所有钢管后尚有结余，结余部分用于冲抵扣件，该结果与282号收回单能相互印证。5、依照交易惯例，因春节期间建筑工地无人施工，故春节期间的25天不应计算租金。6、恒兴公司以房抵租金，已消灭租金之债，在吴绍祥无证据证明民裕公司拒绝与其网签买卖合同、恒兴公司未协助吴绍祥办理网签合同的情形下，无权就已经消灭的租赁之债主张权利。二、原审判决认定的违约金有误。1、恒兴公司与吴绍祥已通过以房抵付租金的约定结算完毕，原审判决认定恒兴公司应承担起诉后逾期支付租金的违约金责任，欠缺依据。2、原审判决以同期同类贷款利率的4倍作为计算违约金的标准，明显过高。综上，请求撤销原审判决，改判驳回吴绍祥的诉讼请求。本案诉讼费由吴绍祥负担。
被上诉人吴绍祥二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回恒兴公司的上诉请求，维持原判决。
原审被告金张夫同意恒兴公司的上诉意见。
各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明：在2015年1月5日的一审庭审中，各方当事人均确认收回单及租金还单实为500张，编号282的收回单缺页。
二审中，恒兴公司提交证据如下：
证据1：泗阳县众兴镇人民政府于2013年10月29日做出的《关于将雅典花园部分房源作商品房销售的请示》1份；证据2：民裕公司的工商登记信息1份；证据3：泗阳县国有土地上房屋征收办公室于2013年11月26日颁发的《关于城北花园二期、雅典花园项目申请将部分房源作商品房销售的建议》1份；证据4：2013年11月28日的《泗阳县县长交办件跟踪落实情况反馈审批表》1份；证据5：2013年12月5日的泗阳县城镇住房保障办公室的批复1份；证据6：民裕公司于2015年5月29日出具关于抵付房屋流程的证明1份；证据7：民裕公司的交款收据及由恒兴公司雅典花园项目部工程负责人金张夫签发、吴绍祥于2014年1月24日签字确认的雅典花园2号楼2207室、3号楼2204室、2205室、2207室的房屋交接（认领）单各1份；证据8：2015年3月12日的网签备案合同1份；证据9：案外人赵正刚的合同确认单、中国银行个人借款支付凭证等各1份。前述9份证据的证明目的相同，拟证明：1、泗阳县众兴镇人民政府依据泗阳县人民政府及泗阳县委有关会议精神，请示县政府将民裕公司开发的保障性住房中的40%房源用于市场化销售。泗阳县国有土地上房屋征收办公室向县政府建议前述销售方案，县政府已同意。2、民裕公司抵付100套房屋给建设工程的施工方即恒兴公司，其中包括案涉3号楼的2204、2205、2207室及2号楼的2207室在内。抵付流程为：民裕公司只要收到恒兴公司出具的收据、房屋交接认领单，即可与持有人签订备案商品房买卖合同并开具发票，待持有人缴纳契税并按要求提交相关资料后，由民裕公司提交给泗阳县城乡与住宅建设局办理产权登记，目前已有案外人通过该抵付流程签订备案合同，案涉以房抵租金的约定事实上可以履行。3、吴绍祥已于2014年1月24日领取收据、房屋交接认领单，且已领走前述4套房屋的钥匙，其故意不网签房屋买卖合同。
吴绍祥发表质证意见为：证据1文件因无原件，故不予认可。对证据2工商登记信息的真实性，予以认可。证据3文件、证据4反馈审批表、证据5批复均为复印件，故不予认可。证据6民裕公司的证明，因无民裕公司法定代表人签字，在证据形式上存在瑕疵，故不予认可。对证据7吴绍祥签字的收据、房屋交接认领单的真实性无异议。证据8案外人赵正刚的网签备案合同、证据9赵正刚的合同确认单等均为复印件，故均不予认可。对恒兴公司的证明目的不认可，理由为：1、吴绍祥不具备购买经济适用房和安置房的主体资格；2、恒兴公司不具备处分房屋的资格；3、争议房屋具有特定的使用范围，即只能是安置房或经济适用房，该房屋是国家政策性用房，不能进入市场交易。即使恒兴公司提供的政府文件均真实，将这些房屋投入市场交易也是违法的。依据《经济适用住房管理办法》第四十三条的规定，造假接受经济适用房的人亦应承担相应的法律责任。金张夫同意恒兴公司的举证意见。
二审争议焦点：一、恒兴公司应否向吴绍祥支付租金，如应支付，应付租金的数额为何。包括：1、租金的计算标准；2、租期；3、租赁物的数量；4、以房抵租金的约定能否继续履行。二、原审判决以银行同期贷款利率的4倍计算违约金是否过高。
本院认为：
一、恒兴公司应向吴绍祥支付租金，原审判决计算的租金数额正确。
1、关于租金标准的问题。2011年8月31日的租出单不能作为钢管租金单价变更的依据，原审判决认定的租金计价标准正确。第一，2011年8月31日名为补充协议的租出单，是由桃园租赁站印制且出具的对象为吴绍祥，张政是桃园租赁站的工作人员，其手写的价格是桃园租赁站向吴绍祥出租租赁物的价格，该价格并非恒兴公司与吴绍祥协议的价格。第二，该租出单共一式三联，恒兴公司持有并在原审中提交的一联并无吴绍祥在出租单位处的签字确认，在此情形下，恒兴公司亦不能以该手写价格约束吴绍祥。此外，对于接（套）头的价格，452号租条单据由吴绍祥、恒兴公司的工作人员章建明共同签字确认，载明接（套）头每日每支的租金为9厘，该租条单据共一式两联，恒兴公司虽主张该租金价格是由吴绍祥事后添加，但未能在本案诉讼中提交其所持有的一联。同时，恒兴公司虽主张依据交易习惯接（套）头应由出租人免费提供，但其未能提交相反证据推翻该452号租条单据的记载，其提出的接（套）头不应计算租金的上诉主张，本院不予支持。
2、关于租期的问题。恒兴公司主张依据交易习惯，春节期间的租金不应计算。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条的规定，交易习惯应为交易双方在订立合同时知道或者应当知道的作法，或双方当事人经常使用的习惯做法。现租赁协议中并无关于春节期间应停止计算租金的约定，恒兴公司亦未提交证据证明其陈述的内容系符合前述法律规定的习惯，且吴绍祥对此不予认可，故恒兴公司的该项主张依据不足。
3、关于租赁物数量的问题。第一，仅凭2014年6月28日的收货单所载“钢管6317.9米，每米8元，共计50543.2元，用于冲抵扣件”的内容，不能得出案涉租赁钢管已还清的结论。第二，恒兴公司、金张夫认为鉴定结论之所以认定恒兴公司尚欠钢管未还，是因鉴定材料中缺失282号单据所致。但经本院查阅原审卷宗，各方当事人已在原审中一致确认该282号单据系编号错误，并不存在该282号收回单。据此，租赁物的数量仍应以鉴定结论为准，恒兴公司提出案涉钢管已还清的主张，不能成立。
4、关于以房抵租金的约定应否履行的问题。恒兴公司在二审中提交9份证据，拟证明租金之债因双方之间已达成以房抵租金的约定，且该约定实际可以履行而应归于消灭，对其该证明目的，本院不予确认。吴绍祥在本案诉讼中，已明确表示因约定用于抵扣租金的房屋系经济适用房和安置房的性质，故其在领取相关单据后不愿意继续履行该以房抵租金的约定。鉴于恒兴公司与吴绍祥之间关于以房抵租金的约定系对既有债务清偿方式的选择，在债权人不愿继续履行的情形下，债务人支付租金的义务不能据此免除。如恒兴公司认为吴绍祥存在违约行为且给其造成损失，恒兴公司可另案主张。
二、原审判决以银行同期贷款利率的4倍计算违约金并未过高。
恒兴公司认为约定的违约金计算标准过高，请求原审法院予以调整。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，计算逾期付款损失可参照逾期罚息利率作为计算标准。同时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金尚可在损失的基础上做适当上浮。原审判决结合本案的实际情况，酌定以银行同期贷款基准利率的4倍作为对违约金进行调整的标准，体现了违约金的补偿性、惩罚性，并无不当。
此外，鉴于恒兴公司曾与吴绍祥约定以房抵租金，该约定变更了原约定的付款方式及付款期限，而吴绍祥未能提交证据证明其已在诉讼前限定恒兴公司给付现金的期限，故原审判决酌定以吴绍祥提起本案诉讼的时点作为计付恒兴公司支付该部分抵扣租金违约金的起算点，符合公平原则，亦无不当。
综上，恒兴公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费27783元，由恒兴公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
代理审判员 关 倩
代理审判员 许俊梅
二〇一五年七月三日
书 记 员 费 行
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。