云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）楚中刑终字第107号
抗诉机关永仁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，彝族，大学文化。因本案2014年3月20日经永仁县人民检察院决定，永仁县公安局对其执行刑事拘留，同年3月27日经永仁县人民检察院决定取保候审。
辩护人孙斌太，云南红塔律师事务所律师。
永仁县人民法院审理永仁县人民检察院指控原审被告人杨某某犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2014年9月2日作出（2014）永刑初字第36号刑事判决。永仁县人民检察院提出抗诉；原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月28日公开开庭审理了本案。楚雄彝族自治州人民检察院指派检察员张绍宏出庭履行职务，原审被告人杨某某及辩护人孙斌太到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，永仁县供销社生产生活资料有限公司为“万村千乡市场工程”配送中心建设项目的承办企业，永仁县商务局是该建设项目主管部门。2010年12月20日，永仁县财政局拨付配送中心建设国家补助资金600000元给县供销社（县商务局）。2011年初永仁县供销社生产生活资料有限公司董事长邵某某得知配送中心建设补助资金已经拨到商务局后，在配送中心未建设的情况下，为拨到补助资金，在时任商务局局长的被告人杨某某办公室内，送给被告人杨某某50000元人民币。被告人杨某某收受贿赂后，明知配送中心未建成验收合格，承办企业不符合拨款条件的情况下，仍于2011年1月13日、4月20日，分两次将600000元补助资金拨付给永仁县供销社生产生活资料有限公司。被告人杨某某收受的50000元被其用于日常开支。在对被告人杨某某涉嫌滥用职权侦查阶段，其主动供述了收受贿赂的犯罪事实。永仁县供销社生产生活资料有限公司在获得补助资金后，将资金并入其资本公积科目，用于购买土地等支出。违规拨付的600000元资金分两次，于2014年7月10日、7月29日全部追回。
原判认为上述事实被告人杨某某无异议，且有被告人杨某某到案经过、主体身份证明、相关文件资料、审计调查报告、补助资金凭证、项目资金拨付及使用情况、证人证言、自首说明、退缴涉案款收据等证据在案为证。
原判认为，被告人杨某某在担任永仁县商务局局长期间，利用职务之便，收受他人行贿的人民币50000元，违规拨付专项资金600000元的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。公诉机关指控被告人杨某某犯受贿罪的事实和罪名成立，应当依法定罪判处。被告人杨某某收受贿赂后，为请托人谋取利益，而利用职权拨付项目资金给请托人应以受贿罪论处，公诉机关指控被告人杨某某犯滥用职权罪的事实和罪名不成立。被告人杨某某在调查阶段，主动交代了侦查机关尚未掌握的邵某某对其行贿50000元的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚；拨付的600000元资金已经全部追回，在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，并退缴了全部违法所得，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第六十七条第二款、第七十二条、第七十三条二、三款、第六十四条之规定判决：一、被告人杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。二、被告人杨某某退缴的违法所得人民币50000元，予以没收，由永仁县人民检察院上缴国库。
永仁县人民检察院抗诉认为：1、被告人杨某某明知永仁县生产生活资料有限责任公司不符合永仁县“万村千乡市场工程”配送中心建设项目补助资金的拨款条件，滥用职权分两次将600000元补助资金拨付给该公司，造成国家巨额资金损失的事实客观存在，一审判决确认该事实却评价被告人杨某某滥用职权犯罪的事实不成立，属认定事实错误。2、被告人杨某某收受贿赂、滥用职权的行为分别构成受贿罪和滥用职权罪，根据最高人民法院、最高人民检察院“关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释”第三条的规定，应当以受贿罪、滥用职权罪数罪并罚。一审判决违反了该司法解释，适用法律错误，导致对被告人杨某某量刑畸轻，适用缓刑不当。综上，请求二审依法改判，建议对被告人杨某某以受贿罪判处三年以下有期徒刑，以滥用职权罪判处二年以下有期徒刑，数罪并罚，在有期徒刑三年以上五年以下判处。
原审被告人杨某某对原判认定的事实和证据没有提出异议。其上诉提出，其违规向邵某某拨付600000元补助资金一是按主管领导批示要求，二是得到邵某某好处，主要原因是领导批示，其仅是执行者，且现违规拨付的资金已经全部追回，没有给国家造成重大损失，其行为不应构成滥用职权罪。对于受贿其具有自首情节，退缴了全部受贿款。其自愿认罪、悔罪，原判量刑过重，请求二审以受贿罪定罪，对其免予刑事处罚。
辩护人孙斌太对检察机关指控上诉人杨某某犯滥用职权罪、受贿罪的罪名没有提出异议。其提出上诉人杨某某拨付资金是按主管领导要求拨付，是执行领导意见，且拨付的资金已全部追回。对于受贿上诉人杨某某具有自首情节，退缴了全部受贿款。全案中上诉人杨某某自愿认罪、悔罪，建议对上诉人杨某某滥用职权罪和受贿罪均免予刑事处罚。
经审理查明，永仁县供销社生产生活资料有限公司为永仁县“万村千乡市场工程”配送中心建设项目的承办企业，永仁县商务局是该建设项目主管部门。2010年12月20日，永仁县财政局拨付配送中心建设国家补助资金600000元给县供销社（县商务局）。按照规定，商务局应在配送中心建成并验收合格后将补助资金拨付给承办企业。2011年初，永仁县供销社生产生活资料有限公司董事长邵某某得知配送中心建设补助资金已经拨到商务局后，为拨到补助资金，在时任商务局局长的上诉人杨某某办公室内，送给上诉人杨某某50000元人民币。上诉人杨某某收受贿赂后，明知配送中心未建成验收合格，承办企业不符合拨款条件的情况下，于2011年1月13日、4月20日，分两次将600000元补助资金拨付给永仁县供销社生产生活资料有限公司，该公司在获得补助资金后，将资金并入其资本公积科目进行支出。案发后，在对上诉人杨某某涉嫌滥用职权调查期间，上诉人杨某某主动供述了收受贿赂的犯罪事实，并退清了涉案受贿款50000元人民币。违规拨付的600000元资金分两次，于2014年7月10日、7月29日已全部追回。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、案件来源、纪委案件移送函、归案材料，证实案件来源及上诉人杨某某到案经过的情况。
2、户口证明，证实上诉人杨某某的基本情况。
3、永仁县人民政府证通（2010）8号、永政通（2011）2号文件、杨某某干部任免审批表、杨某某干部履历表、公务员考核过度登记表、杨某某院校毕业生转正定级登记表、永仁县商务局机构代码、永仁县供销社机构代码证，证实上诉人杨某某系国家机关工作人员，原永仁县商务局局长的主体身份。
4、商建发（2005）533号文件、商建函（2007）36号文件、楚商通字（2010）27号文件、永商字（2010）15号文件、楚商通字（2010）43号文件、永财企（2010）60号文件、楚审调报（2014）2号楚雄州审计局专项审计调查报告、县财政局下达给商务局补助资金凭证、县商务局补助资金凭证、永仁县供销社明细账及供销社欠款催收通知书，证实永仁县供销社生产生活资料有限公司是永仁县“万村千乡市场工程”配送中心建设项目的承办企业，永仁县商务局为主管部门，上诉人杨某某在配送中心未建成验收合格，承办企业不符合拨款条件的情况下，于2011年1月13日、4月20日分两次将600000元配送中心建设补助资金拨付给永仁县供销社生产生活资料有限责任公司的事实。
5、私营企业登记基本信息、企业法人营业执照、邵某某身份证、永仁县供销社生产生活资料有限公司组织机构代码证、税务登记证，证实永仁县供销社生产生活资料有限公司的基本情况。
6、云南省商务厅于2005-2012年万村千乡市场工程绩效评价工作方案、永仁县供销社生产生活资料有限公司“万村千乡市场工程”项目资金拨付及使用情况说明、公司2005-2012年“万村千乡市场工程”项目执行情况自查资料、项目绩效评价资金情况表、审计事项事实确认单及永仁县供销社生产生活资料有限公司账证资料、投资项目备案表、永仁县农资配送中心建设项目协议书、永仁县供销社生产生活资料有限公司记账凭证、缴款收据、农业银行进账单、土地登记申请书、审批表、国有土地使用证、永仁县供销社生产生活资料有限公司关于“永国土用2010-C-13宗地”用地性质变更的情况说明、永仁县人民政府会议纪要（38）、永住建请（2013）60号文件、永人发（2013）41号文件、永政复（2013）93号文件、永国土资崔建通（2014）2、3号通知书、永仁县农资配送中心修建详细规划及场地施工图设计合同书、楚商通（2014）14号文件，证实永仁县供销社生产生活资料有限公司对项目资金拨付公司后，将资金并入公司资本公积科目进行支出，农资配送中心未建成的事实。
7、上诉人杨某某供述和辩解，证实上诉人杨某某在担任永仁县商务局局长期间，于2011年初在其办公室收受永仁县供销社生产生活资料有限责任公司董事长邵某某送给的50000元人民币，在明知该企业没有建成农资配送中心，不符合验收条件的情况下，违规将600000元配送中心建设补助资金拨付给永仁县供销社生产生活资料有限责任公司。
8、证人邵某某证言，证实2011年初邵某某在上诉人杨某某办公室贿送给杨某某50000元人民币的事实。
9、证人李某某、胡某甲、胡某乙证言，证实2010年拨付永仁县供销社生产生活资料公司“万村千乡市场工程”农资配送中心建设项目600000元补助资金时，未经单位开会讨论过，对于资金的拨付都是由单位法定代表人决定。
10、前科证明材料、退缴涉案款收据、关于杨某某自首的说明、云南省农村信用社结算业务申请书，证实上诉人杨某某无前科，对受贿犯罪具有自首情节，退清了涉案受贿款50000元人民币，及违规拨付的600000元资金已全部追回。
上述证据经一、二审庭审举证、质证，控、辩双方均无异议。本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，证据与证据之间能够相互印证，足以证实上述事实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某某身为国家机关工作人员，在担任永仁县商务局局长期间，利用职务上的便利，收受他人贿送的现金人民币50000元后，不正确履行职责，违反规定拨付国家财政专项补助资金600000元，致使国家财产造成重大损失，其行为已构成受贿罪和滥用职权罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条的规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚，故上诉人杨某某的行为应以受贿罪和滥用职权罪论处。抗诉机关提出原判适用法律错误，上诉人杨某某分别构成受贿罪、滥用职权罪，应数罪并罚的意见予以采纳。上诉人杨某某上诉提出其违规拨付专项补助资金的主要原因是执行主管领导批示，违规拨付的资金已经全部追回，没有给国家造成重大损失，其行为不应构成滥用职权罪，经查，两次拨款尽管均有主管领导的拨款批字，但根据杨某某在侦查机关的供述，其向主管领导汇报时，没有汇报按照规定应在配送中心建成并验收合格后才能拨款的规定，故杨某某明知专项补助资金拨付条件而瞒报、违规拨付资金，应由其承担责任；同时，违规拨付的资金是在案发后追回，不影响对杨某某滥用职权的定性，故杨某某辩解其行为不应构成滥用职权罪的理由不能成立，本院不予支持。案发后，上诉人杨某某在涉嫌滥用职权被调查期间，坦白认罪，主动供述侦查机关尚未掌握的受贿犯罪事实，对受贿犯罪具有自首情节，同时鉴于上诉人杨某某退清了全部涉案受贿款，认罪、悔罪态度较好，违规拨付的资金已全部追回，故对上诉人杨某某可从轻、减轻处罚。根据上诉人杨某某的犯罪事实、性质、情节及认罪、悔罪表现，抗诉机关提出的量刑建议过重，本院不予采纳；上诉人杨某某提出的量刑意见与其罪责刑不相符，本院不予采纳；辩护人提出的量刑建议，本院部分予以采纳。据此，原判认定主要犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律及判处不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持永仁县人民法院（2014）永刑初字第36号刑事判决第二项。即被告人杨某某退缴的违法所得人民币50000元，予以没收，由永仁县人民检察院上缴国库。
二、撤销永仁县人民法院（2014）永刑初字第36号刑事判决第一项。即被告人杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
三、上诉人（原审被告人）杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；犯滥用职权罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 董 波
审判员 苏天喜
审判员 杨忠祥
二〇一四年十二月八日
书记员 李长城