安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民初26号原告（反诉被告）：马彬，男，汉族，1980年10月11日出生，住安徽省涡阳县，委托诉讼代理人：杜金堂，安徽坤志律师事务所律师被告（反诉原告）：长兴越烽建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县雉城镇丽胡中央大厦1409－1415，组织机构代码77437487－4。法定代表人：赵云飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐力，安徽皖杰律师事务所律师。原告（反诉被告）马彬与被告（反诉原告）长兴越烽建设工程有限公司（以下称越烽公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年12月2日作出（2014）亳民一初字第00136号民事判决，越烽公司不服该判决提起上诉，安徽省高级人民法院于2015年8月19日作出（2015）皖民四终字第00244号民事裁定，裁定：撤销安徽省亳州市中级人民法院（2014）亳民一初字第00136号民事判决；本案发回安徽省亳州市中级人民法院重审。本院于2016年1月7日立案，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）马彬及其委托诉讼代理人杜金堂，被告(反诉原告)越烽公司的委托诉讼代理人徐力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马彬向本院提出诉讼请求：请求判令越烽公司支付工程款4500000元并承担诉讼保全费用。事实与理由：越烽公司承建涡阳县城南河畔铭城小区项目，将脚手架等项目分包马彬施工。双方于2011年10月10日签订建筑工程内部承包协议，约定承包价格52元每平方米（内支撑工人工资不在内），工期15个月，超期后每天每平方米0.5元支付马彬。合同签订后，马彬即到场。2012年2月26日，马彬接到通知开始施工，施工面积约七万平方米。因越烽公司一直未如期完成主体工程及外装饰工程等原因，导致脚手架工程工期到期后需延期。至2014年1月6日拆架完毕，工期超期达7个月（220天）。经核算，严格按合同约定，工程总款已达11178000元。越烽公司支付3740000元工程款后，一直拒绝支付剩余工程款。其行为给马彬造成实际损失为4500000元。越烽公司辩称：原被告之间建设施工合同无效，承包方主体不适格。因而约定的违约条款无效，原告为过错方无承包资格。总工程的开工期与原告诉称的脚手架施工日期不一致，脚手架分包合同什么时候开始不能确定。450万的变更请求违反民诉法规定，原审已放弃多余部分不能重新主张。越烽公司向本院提出反诉请求：判令被反诉人赔偿损失400万元，反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：2011年10月10日，双方当事人签订《建设工程内部承包协议》，马彬承包反诉人外架、外网、安全防护及外支撑等工程，协议约定：乙方（被反诉人）严格按照外墙脚手架搭设方案书进行施工，严格遵守操作规程和技术规范，确保工程质量及安全。而被反诉人在实际施工时不按照约定履行，不遵守施工规范，违规施工、搭设滑架，造成严重的安全隐患。反诉人、监理单位，以及有关部门多次责令停工整改，经过拆除后重新搭设外架，给反诉人造成窝工、停工、工期延长等，给越烽公司造成严重经济损失。马彬辩称：反诉的提出不合法，应另案起诉。反诉理由与实际情况不符合，马彬没有反诉状中所述行为。反诉无事实和法律依据。反诉请求的400万无任何依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本案组织当事人进行了证据交换和质证。马彬向本院提交如下证据：1、身份证，证明马彬基本情况和主体资格。2、内部承包协议，证明双方约定工程款结算为52元每平方米，超期每平方米每天0.5元的事实。3、照片一组，证明越烽公司违约导致脚手架工程延期完工。4、施工组织设计报审表、监理日志、证明损失及费用表（复），证明开工时间为2012年2月20日；涉案工程工期延误是越烽公司本身的原因导致，工期延误造成马彬工程量的增加，越烽公司应当对增加的工程量支付工程款，工期延误不能归责于马彬。5、表格三张（复），证明拆架时间为2014年1月6日。越烽公司对马彬出示证据质证意见为，证据1、2、3，真实性无异议，证明目的有异议，不是价款的计算方式，是违约责任。证据4，监理日记复印件不能证明真实性，需证明与原件相符。表格不能证明其证明目的，开工时间应是整改合格之后，应为2013年3月8日。越烽公司向本院提交如下证据：1、建筑工程内部承包协议书，证明马彬没有主体资格，合同无效，马彬没有按照协议书约定履行义务。2、悬挑脚手架施工方案、专家论证意见表、专家评审会签簿，证明脚手架悬挑施工方案，由马彬编制并经专家论证通过，马彬应按照施工方案履行义务。3、文件、通知、意见书，证明马彬违规施工，被执法机关责令停工、限期整改，导致越烽公司工程施工工期延误，造成损失。4、照片一组，证明承包的脚手架搭设7层以下违规采用滑架搭设方案。5、书证17份，证明马彬违规施工导致事故，越烽公司垫付费用，马彬应承担部分罚款149683元。6、损失计算明细表，证明马彬违规事故导致工期延误造成损失9404695.48元。7、监理通知等书证，证明马彬搭设外架日期计算错误。8、安徽新安会计师事务所所作皖新安（2016）司鉴字第104号评估鉴定报告，证明造成损失情况。马彬对越烽公司提交证据质证意见为，证据1，真实性无异议，认为该合同有效，即使无效，但马彬已经施工完毕。证据2－7，均有异议，认为该证据与本案无关，证明目的也有异议。证据8，鉴定的内容本身无异议，但是越烽公司反诉是因为马彬无故停工导致越烽公司损失。鉴定意见1是垫付16664元，与原告反诉的诉讼请求是两个法律关系。反诉原告对该部分主张权利可以另案起诉。对鉴定意见2，该鉴定意见已经明确工期延误是根据旁站监理记录表、工程施工情况统计表等计算。在2012年5月11日到7月15日有延误的情况，根据鉴定材料无法得出工期延误是马彬原因导致。另外就该第2鉴定意见我们认为，首先虽然鉴定可以得出工期有延误，但是损失有无发生无证据证明。尤其是人员工资的损失是否发生无证据证明。在鉴定报告的1号楼工期延误损失明细表中按照现场70人每天7千元，按44日计算实际没有事实依据，停工后并没有证据证明该部分费用已实际产生。其次鉴定报告给出的延期时间应当是2012年5月11日到2012年7月25日，我们结合越烽公司向法院提供的表格，越烽公司认为对于1号楼，鉴定报告延误的时间应当是根据越烽公司延误的时间及其他的材料，鉴定机构应当在延误的实际情况的基础上做出鉴定结论。鉴定报告中可以看出6层以前都没有延误，从鉴定报告中可以看出，越烽公司认为延误的时间重合的时间仅有两天。对于2号、3号楼，越烽公司认为可能延误的与鉴定机构认为延误的不一致。越烽公司认可是自己公司的原因导致的延误，而不是马彬导致。实际上越烽公司提供的整改意见部分证据，对该部分证据的认定对本案的结论，没有影响，鉴定报告对工期的延长，依据的是旁站监理记录表和工程监理记录表和工程施工情况统计表，并没有给出是因为马彬的原因导致工期延误。结合越烽公司提供的1、2、3号楼损失明细表和鉴定机构给出的1、2、3号楼工期延误分析表，可以看出有可能因为马彬的原因导致的工期延误只有两天，而从鉴定意见看这两天没有证据支撑，也没有事实依据。鉴定意见3，已经明确给出，不能确定处罚是否已经发生，也不能确定是否因为由马彬的原因造成。该部分没有事实依据，不能作为定案的依据。实际上关于工期延误合同约定处罚损失的部分，是越烽公司与第三人的约定，该约定显然对马彬不具有约束力。该约定不能产生对马彬的追及力。马彬没有违约行为，也不是马彬行为导致长兴公司对第三人违约。最后，也没有任何证据证明该损失已经发生。鉴定意见4，该鉴定意见明确无法确认是否属于马彬原因导致的损失。实际该部分证据均为越烽公司单方制作。与越烽公司反诉请求不属于同一个法律关系。如果越烽公司就该部分主张权利，应当另案起诉。鉴定意见5，同意鉴定机构的意见。该部分既没有损失发生的证据，也没有损失是因为马彬原因导致的证据。根据原、被告双方的举、质证意见，本院对马彬、越烽公司的举证的证据认证如下：马彬提供的证据1、2、3，越烽公司对真实性无异议，予以认定。证据4、5，施工组织设计（方案）报审表是复印件，越烽公司不予认可，不予认定；监理日志有监理单位徐州市海联建设项目管理有限公司河畔铭城项目部印章，其他证据虽是复印件，但与越烽公司提供证据相符，予以认定。对越烽公司提供的证据1，马彬无异议，予以认定。证据2－7，因马彬未签字，对与合同相印证部分予以认定，未印证部分不予认定。证据8，双方认可7层以上外架全部拆除完毕时间为2014年1月6日，越烽公司提起反诉要求马彬赔偿损失的时间为2016年2月，越烽公司提起反诉时已超诉讼时效，故对鉴定意见不予认定。根据对以上证据的认证，本院查明事实如下：2011年10月10日，越烽公司（甲方）与马彬（乙方）签订建设工程内部承包协议，约定工程名称：河畔铭城；承包方式：一次性包价、不作调整、包工包料；承包内容：所有外架、平网、立网，所有安全防护，所有内支撑、外支撑、扣件；开竣工实际按甲方通知的月进度计划安排；承包价格：按实际建筑面积计算，价格52元/平方米（内支撑人工工资不在内），工期15个月，超期后按每天每平方米0.5元支付乙方费用；付款方式：单体施工到六层结构封顶时付已完成工程量的50％，以后按月完成工程量付50％，主体封顶付工程量的60％，主体完工付总工程量的70％，拆架前付总工程量的80％，余款拆架后一月付清。监理机构监理日志2012年2月20日监理日记，记录施工情况第4项“架子工搭设钢筋棚”，该日马彬开始施工。当事人双方提供的证据均证明，至2014年1月6日，7层以上外架全部拆除完毕。越烽公司自认施工面积为66471.6平方米。马彬自认越烽公司支付工程款3740000元。因下欠工程款未付，马彬致讼。在本案发回重审期间，马彬变更诉讼请求为450万元，越烽公司提起反诉。本院认为：本案争议的焦点为：1、马彬变更诉讼请求及越烽公司提起反诉是否违反法律规定；2、当事人之间合同是否有效，约定计算价款的条款是否适用；3、脚手架的搭设及拆除日期是否确定；4、脚手架超期使用的原因及越峰公司尚欠工程款数额；5、越峰公司提起反诉是否超诉讼时效。关于争议焦点一。本案是安徽省高级人民法院发回重审的一审民事案件，在本案第一次开庭审理前，马彬变更诉讼请求为支付450万元工程款，越峰公司提起反诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条规定，二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。故马彬变更诉讼请求及越烽公司提起反诉，符合法律规定。关于争议焦点二。马彬与越烽公司签订的脚手架承包合同，系劳务分包合同，其性质上属于建设工程合同。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定了脚手架劳务分包资质，因马彬没有相应的施工资质，也不是越烽公司内部人员。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。故马彬与越烽公司签订建设工程内部承包协议应为无效。脚手架施工工程已完工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，约定计算价款的条款在本案可参照适用。关于争议焦点三。监理机构监理日志中，2012年2月20日监理日记，记录施工情况第4项“架子工搭设钢筋棚”，故可认定2012年2月20日，马彬开始进场施工。当事人双方提供的证据均证明至2014年1月6日，7层以上外架全部拆除完毕。因7层以下部分搭设方案不合格，均已在整改前拆除，故可认定马彬全部拆除脚手架离场时间为2014年1月6日。故本案施工开始时间及结束时间确定。关于争议焦点四。涉案合同期限为15个月，实际施工时间为21.5个月，工程期限存在超期。越烽公司存在的违规之处：1、涡阳县建设工程执法意见书认定，涡阳县河畔铭城工程项目存在“无任何批建手续、无安全保监，无施工许可等，属违法工程”、“脚手架搭设不规范、不到位等”、“3#楼塔吊停止使用从新检测，施工现场混乱、停工整改”；从施工日志可以看出，越峰公司在涉案工程施工过程中存在钢筋工、木工、消防等工序不规范之处，需整改才能继续施工。马彬存在违规之处为1-7层脚手架搭设不规范。双方之间签订的建设工程内部承包协议并没有约定由哪方提供脚手架搭设方案书，也没有约定具体的脚手架搭设方案，在行政管理机构提出整顿意见后，由越烽公司编制悬挑脚手架安全施工方案。故马彬脚手架搭设不规范，越烽公司存在一定责任。综上，对涉案工期延长的原因，越烽公司存在的过错较大，应承担主要责任；马彬存在过错较小，应承担次要责任。马彬与越烽公司的合同虽然无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，越烽公司应当参照合同约定支付工程款，按照合同约定，工期内工程款为52元/平方米×66471.6＝3456523.2元，超期费用为0.5元×225×66471.6＝7478055，因马彬承担次要责任，自身承担30%的超期费用，越烽公司承担超期费用为5234638.5元，合计为8691161.7元，扣除已经支付的3740000元，仍下欠4951161.7元，因马彬主张4500000元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，其有权处分自己的民事权利，故应按其主张的数额确认越烽公司应支付工程款4500000元。关于争议焦点五。双方认可7层以上外架全部拆除完毕时间为2014年1月6日，越烽公司提起反诉要求马彬赔偿损失的时间为2016年2月，越峰公司提起反诉时已超诉讼时效，越烽公司的反诉请求不予支持。综上所述，马彬的诉讼请求成立，予以支持；越烽公司的反诉请求已超诉讼时效，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：被告（反诉原告）长兴越烽建设工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）马彬工程款4500000元。驳回被告（反诉原告）长兴越烽建设工程有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34800元，反诉案件受理费19400元，保全费5000元，均由被告长兴越烽建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  万学林审 判 员  沙启峰人民陪审员  陆亚娟二〇一七年一月二十日书 记 员  刘 潇