湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂襄阳中刑终字第00039号
原公诉机关湖北省枣阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男。
上诉人（原审被告人）张某某，男。
上诉人（原审被告人）常某某，男。
上诉人（原审被告人）陈某某，男。
原审被告人宋某某，男。
原审被告人尤某某，男。
湖北省枣阳市人民法院审理湖北省枣阳市人民检察院指控原审被告人吴某某犯聚众斗殴罪、信用卡诈骗罪，原审被告人张某某、陈某某、宋某某、尤某某犯聚众斗殴罪，原审被告人常某某犯聚众斗殴罪、故意伤害罪一案，于2014年12月16日作出（2014）鄂枣阳刑一初字第00278号刑事判决。被告人吴某某、张某某、常某某、陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）聚众斗殴的事实
2013年6月5日，被告人吴某某、张某某因债务纠纷发生争执，相互斗狠，相约斗殴。当日18时许，张某某邀约被告人陈某某、宋某某等人驾驶越野车，携带刀具来到枣阳市琚湾镇蔡阳汽车站十字路口处，与在此等候的被告人吴某某、尤某某、常某某和吴玉权（另案处理）等人乘坐的轿车相遇，两车相撞，双方下车后持刀具、钢管等物相互斗殴，致张某某、陈某某、吴某某、吴玉权等人受伤。六被告人归案后表示相互谅解，互不追究民事责任。
原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1.证人一的证言，证实2013年6月5日18时许，在蔡阳汽车站十字街，一辆银白色的汽车和一辆黑色汽车相撞，两辆车下来总共不到十个年轻人，手里拿着刀互相砍，打了几分钟，两边都撤了。2.证人二的证言，证实2013年6月5日18时许，其在蔡阳汽车站附近看到有一辆白车和一辆黑车迎面撞在一起，几个人持刀、钢管在打斗。3.证人三、证人四、证人五、证人六的证言，均证实看见多人斗殴的事实。上述证人证言与证人二、证人一的证言相一致。4.枣阳市琚湾蔡阳汽车站平安乡镇监控视频资料及截图，证明斗殴现场状况。5.被告人吴某某供述，2013年6月5日，张某某给其打电话说要带人来打其。其听后就让他来，并喊了其弟吴玉权及常某某、尤某某等帮忙打架。17时许，其开车带吴玉权、常某某、尤某某等到蔡阳汽车站附近。不一会儿，张某某开车从汽车站北边过来，其便开车朝他的车撞去，两车撞在一起。张某某等4人拿刀下车，其也拿刀下车，吴玉权等人也持事先准备的刀、钢管和对方对打。其和张某某、吴玉权都受伤了。6.被告人张某某供述，2013年6月5日，其和吴某某因债务纠纷发生争吵，相互斗狠，并相约在蔡阳打架。其喊了陈某某、宋某某等人乘车到蔡阳。在蔡阳汽车站，其和吴某某两车相撞，吴某某等三四个人持刀下车，自己一方也下车与对方互砍。其和吴某某、陈某某及对方中一人受伤。7.被告人陈某某供述，案发当天，张某某喊其和宋某某等人帮忙打吴某某。到蔡阳后已方的车和吴某某的车相撞，张某某跑到后备箱去拿刀，对方三四个人拿着刀、钢管打来，其右腿被人用钢管打伤了。8.被告人宋某某供述，案发当天，张某某说要到琚湾蔡阳找吴某某要帐，还说要准备刀过去打架。后来张某某开车载其和李杰、陈某某、“二哥”等人到了蔡阳，已方的车与吴某某的车在蔡阳的一十字路口相撞，吴某某等人拿着刀、钢管下车，其等人也下车打架，双方都有人受伤。9.被告人常某某供述，案发当天，吴某某打电话要其帮忙打架。吴某某准备两把刀和几根钢管，吴某某又给刘亚飞、陈琪联系要他们也过来帮忙，刘亚飞自己带了一把刀。18时许，襄阳那边一辆白色起亚车从蔡阳汽车站北面开来，吴某某开的车与对方的车在蔡阳十字街汽车站相撞，对方车上下来五六个人，其中有三四个人拿刀，其等人也各自拿着东西下车与他们对打，其打的是从副驾驶下来的一个胖子，但没打到他。尤某某、刘亚飞、陈琪追过去将那个胖子截住，打那个胖子，刘亚飞用刀砍那个胖子的腿，尤某某用刀砍那个胖子身上。吴某某、吴玉权也在与襄阳那边的人对打。10.被告人尤某某供述，2013年6月一天的下午，吴某某开车过来喊其帮忙，当时还有常某某、吴玉权等人，其见车上放的有刀、钢管。吴某某把车开由西向东开到蔡阳汽车站，开到东边又调头，到十字街的位置，看到襄阳那边一辆白色的起亚智跑车开过来，吴某某开车撞上去。两车相撞后，其从车上拿了一把刀、常某某拿钢管、吴某某拿刀、吴玉权拿的东西其没看清，对方车上下来四五个人，其等人冲上去对打。其看见常某某追打一个胖子，其也去追打那个胖子。双方相互打了七八分钟就没打了。11.辨认笔录、被告人之间的通话记录、抓获材料、行政处罚决定书、受案登记表、办案说明在案为据。12.原襄樊市襄阳区人民法院（2009）襄刑一初字第52号刑事判决书及暂予监外执行决定书，证明2009年3月16日，宋某某因犯强迫卖淫罪，被判处有期徒刑五年，并处罚金三千元，刑期截止于2013年8月21日。2009年8月17日，宋某某因重大疾病被决定暂予监外执行。13.六被告人出具的谅解书，证明六被告人相互谅解，互不追究民事责任。
（二）信用卡诈骗的事实
2012年8月，被告人吴某某在中国银行申请办理了一张授信额度为人民币5万元的长城银联白金信用卡（卡号6259074275946200）。后吴某某多次持该信用卡进行恶意透支，用于赌博、吸毒等，肆意挥霍。因逾期无力还款，银行多次催收。期间，2013年4月27日、5月26日先后两次发出上门催收函，吴某某一直未予归还。截止2013年7月4日，银行多次催收后超过7个月以上仍不归还的本金金额为74817元，应收利息11856.76元，应收费用21026.51元。
原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1.银行卡部报案书、信用卡欠款明细、消费记录等书证，证明吴某某持有的中银信用卡授信额度人民币50000元。截止2013年7月4日，恶意透支逾期7个月以上，欠应收本金74817元，应收利息11856.76元，应收费用21026.51元。2.中国银行白金信用卡申请表、申请进件表、申请信息一览表、审批表、客户交易信息确认表、中银信用卡发卡“三亲见”确认书、透支明细表、信用卡额度查询表、上门催收函等在案为据。3.被告人吴某某供述，其在襄阳新街的中国银行办理了一张信用卡，其透支七万多元，全部用于赌博及吸毒了，后来银行人员多次找其催收，上门催收函其于2013年4月、5月收到两次。现在其没有钱还，欠银行10多万，外面还欠几万元债务。4.枣阳市公安局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过均在案为据。
（三）故意伤害的事实
2010年9月1日17时许，杜某某（已处）等人和被害人三夫妻因邻里纠纷发生争吵，杜某某遂打电话让黄某某（已处）邀人帮忙。当晚8时许，黄某某邀约被告人常某某及黄某乙、秦某某、孙辉（均已处）等八九人携带木棒等与杜某某一起来到被害人三家门前，杜某某与被害人三争执后，双方发生厮打。厮打中，常某某等人将被害人一、被害人二、被害人三、被害人四、被害人五打伤，杜某某也被对方打伤。经鉴定，被害人一身体损伤程度为重伤；被害人三的损伤程度为轻伤；被害人二、被害人四、被害人五的损伤程度均为轻微伤；杜某某的损伤程度为轻伤。
另查明，被告人的同案人与被害人双方达成赔偿协议，并已履行。
原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1.被害人一、被害人二、被害人三、被害人四、被害人五的陈述，均证实2010年9月1日下午，被害人三夫妇和邻居证人八及杜某某等人发生争吵，当晚，五被害人等被杜某某等多人殴打致伤的经过。2.同案人杜某某供述，2010年9月1日下午，其在其妹夫证人八家中玩时，与付的邻居被害人三夫妇发生争吵。其打电话让黄某某邀集他人帮忙。当晚黄某某带七八个人过来，与被害人三等人发生厮打。3.同案人黄某某供述，证实2010年9月1日下午，姑父杜某某给其打电话，说在耿集出事了，有人不让他走。其便电话联系了徐某某、孙辉、宋某某、黄某乙等八九人一起到耿集镇与对方发生厮打。4.黄某乙、秦某某、宋某某、吴某某、李某某、徐某某等同案人的供述与案发经过及黄某某的供述相一致。5.证人八、证人九、证人十等证人的证言，证实该案发生经过亦能与以上证据相印证。6.枣阳市公安局（枣）公（刑）鉴（法）字（2010）900、1293、866、864、867、868号法医学人体损伤程度鉴定书及照片，证明被害人一的损伤程度为重伤；被害人三的损伤程度为轻伤；被害人二、被害人四、被害人五的损伤程度均为轻微伤；杜某某的损伤程度为轻伤。7.辨认笔录、接受刑事案件登记表、报案证明、户籍证明、抓获经过等均在案为据。8.调解协议书及收条均在案为据。9.被告人常某某的供述亦能与上述证据相印证。
另查明，被告人常某某归案后检举他人重大犯罪事实，经查证属实。
原判认定上述事实，有枣阳市公安局关于常某某提供案件线索的证明、起诉意见书，枣阳市人民检察院关于被检举人可能判处无期徒刑以上刑罚，报送襄阳市检察院的报送案件意见书等证据证实。
原审判决认定，一、被告人吴某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人张某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；三、被告人常某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月。决定执行有期徒刑二年三个月；四、被告人宋某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；五、被告人陈某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；六、被告人尤某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人吴某某上诉称，原判对其聚众斗殴罪量刑过重，其行为不构成信用卡诈骗罪。
上诉人张某某、常某某、陈某某上诉称，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭质证，证据来源合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某某、张某某、陈某某、常某某及原审被告人宋某某、尤某某结伙持械聚众斗殴，破坏社会管理秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人吴某某明知没有还款能力而大量透支，超过规定期限，经发卡银行多次催收后仍不归还，恶意透支金额达74817元，数额较大，其行为还构成信用卡诈骗罪。上诉人常某某与同伙持械故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤、三人轻微伤，其行为还构成故意伤害罪。在聚众斗殴犯罪中，吴某某、张某某系首要分子，是主犯；陈某某、宋某某、常某某、尤某某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。六被告人归案后坦白自己的罪行，且互相谅解，可酌情从轻处罚。常某某有重大立功表现，可以减轻处罚；其在故意伤害犯罪中起次要作用，对其故意伤害罪，依法减轻处罚。上诉人吴某某、张某某、常某某、陈某某上诉称，原判对聚众斗殴罪量刑过重。经查，持械聚众斗殴的，应处三年以上十年以下有期徒刑；故意伤害他人身体，致人重伤的，应处三年以上十年以下有期徒刑。原判已综合考虑各上诉人在犯罪中情节、主观恶性和归案后的悔罪态度，以及常某某有重大立功表现的法定减轻处罚情节，对各上诉人在法定刑幅度内均予以了从轻和减轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人吴某某上诉还称，其行为不构成信用卡诈骗罪。经查，吴某某明知没有还款能力而恶意透支，数额较大，其行为符合信用卡诈骗罪的犯罪特征，原判认定其行为构成信用卡诈骗罪并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张富民
审 判 员 闫建华
代理审判员 姬劲松
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 姜 柯