济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一初字第03100号
原告赵宗红，男，汉族，1978年4月18日出生，住济源市坡头镇蒋庄村后段沟自然村。
被告马清霄，男，汉族，成年，住济源市沁园办事处长基*号楼。
委托代理人段东波，河南凌峰律师事务所律师。
第三人赵永祥，男，汉族，1972年2月13日出生，住济源市承留镇大峪新村。
原告赵宗红与被告马清霄提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年2月25日立案受理后，于2014年5月20日作出（2014）济民一初字第326号民事判决，被告马清霄不服该判决，提起上诉，河南省济源中级人民法院于2014年8月21日作出（2014）济中民二终字第216号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。后本院依法追加赵永祥作为第三人参加诉讼，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵宗红、被告马清霄的委托代理人段东波到庭参加诉讼。第三人赵永祥经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：其不认识被告马清霄。其平时跟赵永祥一起干水电活，第三人赵永祥让其去豫光金铅干挂广告布的活，当时没有说工资，一般都是一天130、140元，由赵永祥给其发工资，估计是赵永祥在现场记工，其干活出事时被告马清霄不在场，赵永祥领多少工资以及干活用的梯子、绑丝等工具是谁提供的，其都不清楚，与其一起干活的有六、七个人，其在梯子上挂广告布时摔下受伤，随后，其被送往济源市第二人民医院住院治疗，经诊断其为开放性颅脑损伤等多处损伤。住院期间，被告仅承担部分医疗费，由于其家庭贫困，只得回家休养。其在从事雇佣活动期间，由于被告提供的设备存在瑕疵，造成其受伤。请求依法判令被告及第三人赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计15000元。
被告辩称：其在邦士公司承包豫光金铅挂广告布的活，后其又将该活以3300元的价格转包给第三人赵永祥，干活用的铁丝、保险带是第三人赵永祥准备的，干活用的梯子是其从广告公司借给赵永祥用的，平时是赵永祥在现场管理，其听说原告在挂广告布时受伤，原告怎样受伤的，其不在现场不清楚。原告受伤住院后，其共给付原告一万多元，其中医疗费八千多元。其不应赔偿原告。
第三人到庭接受询问称：被告马清霄让其去豫光金铅五厂门口干挂广告布的活，工资都是每人每天150元，两天干完，因人手不够，马清霄让其再找个人干活，其打电话让原告来干活，干活用的梯子、绑丝、螺丝钉等工具是被告马清霄提供的，被告马清霄安排李伟在现场负责技术及看每天有几个人干活，其统计干活的人数，其和其他干活的工人一起去被告处领工资，谁领谁签字，原告受伤时被告马清霄不在现场，其不清楚原告怎样从梯子上摔下。原告住院后，被告共支付医疗费七、八千元。
原告向本院提交的证据：1、济源市第二人民医院诊断证明书一份。2、出院证一份，证明其住院误工时间以及医嘱误工时间。3、病历及户口本一份，证明其受伤住院治疗的情况及护理费的计算标准、护理时间及护理人员与其之间的关系。4、医疗费单据21张、门诊处方1张，证明医疗费数额为18985.86元。5、证人赵永祥的当庭证言：被告给其打电话让其找几个工人干活，工资每人每天150元，由被告结算工资，其和工人干活时，被告不在现场。其没有看到原告怎样从上面摔下，原告上梯子时梯子变形摔下受伤。现被告仍欠其和工人工资3000多元。6、证人冯红战的当庭证言：赵永祥让其去豫光金铅门口干挂广告布的活，工人工资都是每天每人150元，由被告负责发放，赵永祥制作工资表，其去赵永祥处领取工资，其看到原告从梯子上摔下受伤。7、聂小刚的书面证言一份，证据5、6、7证明其受被告雇佣并在从事雇佣活动期间受伤。
被告对原告提交证据的质证意见：对证据1、3无异议，对证据2的真实性未提出异议，但认为误工费应提交相关证据证明收入，应按农村居民标准计算。对证据4中的济源市第二人民医院的医疗费单据无异议，济源市大峪镇林仙村卫生室的收费单据不认可，原告应提供发票，并申请对用药合理性鉴定，但未在规定时间内预交鉴定费。对于证据5、6，认为系其将广告安装的活承包给赵永祥，原告、冯红战及聂小刚均是受雇于赵永祥，其不应赔偿原告损失。对证据7，认为证人未到庭，不能证明原告与其之间存在雇佣关系。
被告向本院提交的证据：1、第二人民医院预收票据10张及借物单一份，证明其已支付过的医疗费。2、营业执照一份，证明邦士广告业主不是其。
原告对被告提交证据1的数额认可，对证据的真实性不予认可，因为证据1、2均系复印件，且证据2上所显示的是“邦士广告材料商行”而非邦士广告。
认证意见：原告提供的证据1、3，被告无异议，本院予以认定。证据2客观、真实，本院予以认定。被告对证据4中的济源市第二人民医院的医疗费单据无异议，对济源市大峪镇林仙村卫生室的收费单据不认可，申请鉴定，但未在指定期限内缴纳鉴定费，该费用支出有处方相印证，该证据本院予以认定。对证据5、6、7中可以相互印证的部分予以认定；被告提交的证据1，原告对数额无异议，对原告认可的数额予以认定，证据2系复印件，本院不予采信。
根据以上有效证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：2014年1月26日，原告在被告指派的豫光金铅五厂大门口挂广告布时，从梯子上坠落，同日被送往济源市第二人民医院住院治疗，同年2月13日出院。医嘱记录单中记载：陪护二人、二级护理。出院诊断：急性中型开放性颅脑损伤，右肩部软组织损伤，注意事项：休息两周，不适随诊。出院后，原告在济源市大峪镇林仙村卫生室治疗。治疗期间，原告共支出医疗费18985.86元。原告住院期间由两人进行护理，原告认可被告已支付8813.44元。原告干活用的梯子系被告提供。另查：1、2013年河南省商务服务业在岗职工平均工资为31270元。2、原告及第三人为被告干活均系按天得工资。
本院认为：原告及第三人为被告干活，系按天得工资，且干活用的梯子系被告提供，所以原告及第三人均是为被告提供劳务的人。被告辩称其将该活以3300元的价格承包给第三人赵永祥，其不应承担责任。第三人赵永祥对此不认可，被告也未提供证据证明其主张，故被告的辩称理由不能成立，本院不予支持。本案中被告作为接受劳务一方对原告未尽到安全保障义务，应承担主要责任，即应承担原告损失的90%。但原告作为完全行为能力人在干活过程中未尽到安全注意义务，也应承担一定责任，即其余损失由原告自己承担。原告的各项损失有：1、医疗费18985.86元。2、住院伙食补助费按每天30元计算18天为540元。3、营养费按每天15元计算18天为270元。4、误工费，被告虽有异议，但原告确系在挂广告布时受伤，可以参照2013年河南省商务服务业在岗职工平均工资31270元计算32天，即2741.44元。5、护理费，因医嘱记录单中载明“陪护二人、二级护理”，故应按2013年河南省农村居民人均纯收入8475.34元2人各计算18天即835元（8475.34元÷365天×18天×2人）。6、交通费300元，结合原告住院时间、地点等因素，本院酌定为200元。以上共计23572.3元，被告应承担21215.07元，扣除被告已支付的8813.44元，被告马清霄还应赔偿原告12401.63元。关于原告主张的精神损害抚慰金，因原告未提供其构成伤残的证据，本院不予支持；原告另要求第三人赵永祥赔偿其损失，因原告未举证证明其与第三人存在劳务关系，故原告的该项主张本院不予支持。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告马清霄于本判决生效后十日内赔偿原告12401.63元。
二、驳回原告赵宗红对第三人赵永祥的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费175元，由被告负担，暂由原告垫付，待执行中一并结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 卫 云
人民陪审员 张红建
人民陪审员 陆传京
二〇一五年一月十三日
书 记 员 史芳芳