浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金知民初字第93号
原告王志华。
委托代理人（特别授权代理）周冰冰。
被告金华市申标房地产开发有限公司。
法定代表人戴东行。
委托代理人（特别授权代理）朱涛。
被告正鹏建设工程有限公司。
法定代表人俞洪卫。
委托代理人（特别授权代理）邢森波。
委托代理人（特别授权代理）曹红光。
原告王志华为与被告金华市申标房地产开发有限公司（以下简称申标公司）、正鹏建设工程有限公司（以下简称正鹏公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年5月20日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭进行了审理。原告王志华及委托代理人周冰冰、被告申标公司的委托代理人朱涛、被告正鹏公司的委托代理人邢森波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王志华诉称：原告于2013年12月31日获得专利号为zl20133012××××.x、zl20133034××××.7的家用排烟排气道外观设计专利专利权人周龙亚的授权，获得该两项专利在金华地区的独占实施许可。原告于2014年3月发现由被告申标公司开发，正鹏公司承建的金华市保集外滩建设项目中使用的烟道侵犯了原告独占实施许可的专利号为zl20133034××××.7的外观设计专利。经原告与两被告交涉要求停止侵权并拆除侵权产品无果，为维护原告合法权益，特提起诉讼。请求判令：1、两被告立即停止侵权，并拆除侵权产品。2.两被告承担本案诉讼费用。
被告申标公司辩称：原告王志华将申标公司作为第一被告主体不适格，被控产品使用的是先用权、采用公知设计，故申标公司的行为不构成侵权，不应承担赔偿责任。
被告正鹏公司辩称：1、被控侵权产品使用的是先用权、采用公知设计，不构成侵权。2、第二被告使用排烟排气道有合法来源。
原告王志华为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1.外观设计专利证书。证明涉案专利已获国家知识产权局授权的事实。
2.国家知识产权局专利收费依据。证明涉案专利已缴纳专利费的事实。
3.专利实施许可合同。证明原告已获涉案专利独占实施许可的事实。
4.照片。证明两被告侵犯原告专利权的事实。
被告申标公司对原告提供的上述证据质证意见如下：对证据1，2，3的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，该三份证据不能证明申标公司构成侵权。证据4三性均有异议，不能反映照片拍摄自何处。
被告正鹏公司对原告提供的上述证据质证意见与申标公司相同。
被告申标公司为支持其主张，向本院提交以下证据：
1.浙江金华保集外滩一期项目施工协议，证明被告开发的保集外滩项目与正鹏公司签订的施工时间早于原告享有外观�计专利权的时间。
2.金华保集外滩一期烟道供货安装合同，证明涉案侵权产品系由第二被告向金华市婺城区吴珍排烟道厂购买。
3.工程材料／购配件／设备报审表、监理日记，证明被告使用烟道在原告王志华享有专利权之前，被告具有先用权。
4.实用新型专利证书、证书、个人独资企业营业执照各1份，证明保集外滩项目中的烟道已获得实用新型专利权，产品的销售者金华市婺城区吴珍排烟道厂具有合法的授权，被告使用的是现有技术，不构成侵权。
5.国家建筑标准设计图集，证明涉案产品是采用国家标准设计制作的，被控侵权产品采用的是公知设计。
原告王志华对被告申标公司提供的上述证据质证意见如下：证据1系复印件，对三性均有异议；证据2三性有异议，没有项目部盖章，签署人员无法考证，可以是后期制作的；证据3三性有异议，2013年12月6日的监理日�，施工情况及存在问题这一栏中的“洋房烟道施工”与其他字体不一样，且写的笔颜色也不一致，可能是后期添加的；证据4，真实性无异议，关联性有异议，对该实用新型专利的有效性原告不清楚；对证据5，真实性无异议，关联性有异议，该图集只是烟道施工的国家技术标准，并不针对涉案专利。
被告正鹏公司对被告申标公司提供的上述证据没有意见。
被告正鹏公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1.金华保集外滩一期烟道供货安装合同一份，证明涉案侵权产品系由正鹏公司向金华市婺城区吴珍排烟道厂购买。
2.工程材料／购配件／设备报审表／监理日记，证明被告使用的烟道在原告王志华享有的外观设计专利权之前，被告具有先用权。
3.实用新型专利证书、证书、个人独资企业营业执照各1份，证明用在保集外滩项目中的烟道已获得实用新�专利权，产品的销售者金华市婺城区吴珍排烟道厂具有合法的授权，被告使用的是现有技术，不构成侵权。
4.国家建筑标准设计图集，证明涉案产品是采用国家标准设计制作的，被控侵权产品采用的是公知设计。
原告王志华对被告正鹏公司提供的上述证据质证意见如下：证据1，三性有异议，没有项目部盖章，签署人员无法考证，可以是后期制作；证据2，三性有异议，2013年12月6日的监理日记，施工情况及存在问题这一栏中的“洋房烟道施工”与其他字体不一样，且写的笔颜色也不一致，可能是后期添加；证据3，真实性无异议，关联性有异议，对该实用新型专利的有效性原告不清楚；对证据4，真实性无异议，关联性有异议，该图集只是烟道施工的国家技术标准，并不针对涉案专利。
被告申标公司对被告正鹏公司提供的上述证据没有意见。
以上证据经庭审�证、质证，结合原、被告的质证意见，本院认证如下：
一．对原告王志华所提交证据的认证。证据1、2、3，两被告对真实性和合法性无异议，本院对真实性予以认定，其能证明原告享有专利权的事实。证据4系原告单方拍摄，两被告对三性均有异议，本院不予认定。
二．对被告申标公司所提交证据的认证。证据1，被告申标公司提供了原件，本院对真实性予以确认，其只能证明申标公司开发的金华保集外滩项目由正鹏公司承建的事实。证据2，原告对三性均有异议，本院认为被告申标公司提供了合同原件，对其真实性予以确认，结合庭审陈述，该证据只能证明金华保集外滩一期的烟道是由金华市婺城区吴珍排烟道厂供应。证据3原告对其三性均持有异议，并且该证据无法证明其待证事实，本院不予认定。证据4、5对其真实性予以确认。
三．对被告正鹏公司所提交证�的认证。证据1，原告对三性均有异议，本院认为被告申标公司提供了合同原件，对其真实性予以确认，结合庭审陈述，可以证明金华保集外滩一期的烟道是由金华市婺城区吴珍排烟道厂供应。证据2原告对其三性均持有异议，并且该证据无法证明其待证事实，本院不予认定。证据3、4对其真实性予以确认。
根据对上述证据的认定以及各方当事人的陈述，本院认定事实如下：
周龙亚于2013年7月24日向国家知识产权局申请了名称为“家用排烟排气道”的外观设计专利，于2013年12月25日被授权公告，专利号为zl20133034××××.7，该外观设计产品的用途为用于住宅厨房等处排烟排气管道。该外观设计产品的设计要点在于产品的形状。其外观设计专利图片由设计1、2、3、4立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图组成。最能表明该外观设计要点的图片或照片为设计1立体图。该外观设计为同一产品的相似外观设计，指定设计1为基本设计，形状为一个长方体结构，在其侧面开有方形或圆形洞口的排气道，四内角为倒角。
2013年12月31日，原告王志华与案外人周龙亚签订《专利实施许可合同》一份，双方约定：周龙亚将其专利号为zl20133034××××.7号、名称为家用排烟排气道的外观设计专利许可王志华在金华地区独占实施，许可方式为独占许可。专利使用年费为金华地区人民币4万元，许可方授权被许可方在各自的授权地区全权处理第三方侵犯许可方的专利权的事件以及其他权利义务等事项。
被告提供的专利号为201220083728．1号变压型主支式防火排烟气管道实用新型专利，授权公告日为2012年11月21日，在该专利证书中有一长方体的立体图，其一侧上半部位开有一圆孔，四内角为倒角。中国建筑标准设计研究院出版的国家建筑标准设计图集住宅排气道（一）的22、23、24页图显示长方体的立体图，其一侧上半部位有一正方形开孔，四内角为倒角。
庭审过程中，本院召集双方当事人到金华“保集外滩”一期工地进行现场比对。经比对，被控侵权产品与zl20133034××××.7号专利产品的形状均为长方体。从主视图看，两者均为长方形，被控侵权产品有一个类似正方形的开孔，涉案专利图形有一个正方形或圆形开孔；从左视图看，两者均为长方形。两者的不同点为：授权外观设计和被控侵权设计的长宽高比例不同。另外，因烟道已嵌入建筑主体部分，已无法比对仰视图、俯视图、右视图及后视图。
另查明，被告申标公司成立于2012年10月25日，注册资本为21000万元，经营范围为：房地产开发、经营；物业管理。被告正鹏公司成立于2005年1月21日，注册资本为20188万元，经营范围：建筑工程、市政公用工程、园林绿化工程、建筑装饰工程、土石方工程承包、建材销售；地基与基础工程、钢结构工程；金属网架制作等。申标公司开发的金华保集外滩项目由正鹏公司承包建设。金华保集外滩一期的烟道由金华市婺城区吴珍排烟道厂供应。
本院认为：周龙亚系zl20133034××××.7号“家用排烟排气道”外观设计专利权人，该专利权依法应受保护。本案原告依据与案外人周龙亚签订的《专利实施许可合同》有权向本院提起诉讼。本案的争议焦点：1、申标公司的主体是否适格；2、第一、二被告有否共同制造、销售被控侵权产品；3、被控侵权产品是否落入本案所涉专利保护范围；4、两被告主张的公知技术、先用权的抗辩是否成立；5、如侵权构成，正鹏公司的合法来源抗辩能否成立；6、如两被告的抗辩不能成立，原告的诉请事实和法律依据是否充分。
关于争议焦点一：申标公司提出其并非金华保集外滩项目的建设施工者也不是销售者，其作为被告主体不适格的抗辩。本院认为涉案被控侵权产品存在于金华保集外滩项目中，申标公司作为该项目的开发商，其作为本案的被告并无不当，对该抗辩不予支持。
关于争议焦点二：关于两被告有否共同制造、销售被控侵权产品。根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。从查明事实看，本案被控侵权产品来源于金华市婺城区吴珍排烟道厂，被告正鹏公司将其安装到金华保集外滩商品房内。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干�题的解释》第十二条第二款的规定：将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在另一产品中仅具有技术功能的除外。从庭审现场比对看，在由被告申标公司开发、被告正鹏公司承建的金华保集外滩商品房中，被控侵权产品并非是商品房的主要构件，且安装完成后消费者并不能完整看到被控侵权产品的外观形状，只能看到长方体的两个面，在房子的使用中只具有排烟排气的技术功能作用，而不产生视觉效果，因此，两被告的行为不属于专利法第十一条规定的销售行为。因此，原告主张两被告存在制造、销售行为的依据不足，本院不予支持。
由于本院在争议焦点二中已经明确原告指控两被告侵权没有充分的事实和法律依据，故对其余争议焦点已无评判的必要。
综上，原告要求被告申标公司、被告正鹏公司立即停止侵权并拆除侵权产品的诉讼请求没有充分的事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告王志华的诉讼请求。
本案案件受理费1000元，由原告王志华承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。［上诉案件受理费1000元人民币（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交，缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户行：农行杭�市西湖支行。上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。］。
审 判 长 虞惠珍
代理审判员 周巧慧
代理审判员 朱 鸣
二〇一四年八月二十二日
代书 记员 季丽华
【附注】
（2014）浙金知民初字第93号民事判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条……将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在另一产品中仅具有技术功能的除外。
对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。