广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛城法民二初字第646号
原告刘尔庭，男，澳门特别行政区居民，1987年12月4日出生，现住广东省佛山市禅城区。
委托代理人黄志杰，广东泽康律师事务所律师。
被告中国工商银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人林耸。
委托代理人梁广华，男，汉族，1978年9月28日出生，住所广东省佛山市南海区。系被告员工。
原告刘尔庭诉被告中国工商银行股份有限公司佛山分行借记卡纠纷一案，本院于2015年5月21日受理后，依法适用普通程序，由审判员黎青松担任审判长，与代理审判员尹宇飞、人民陪审员梁丽仪组成合议庭进行审理，并于2015年6月17日开庭公开进行审理，原告刘尔庭及委托代理人黄志杰，被告的委托代理人梁广华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2013年在被告处开办了卡号为622200201305xxxxxx的牡丹灵通卡类别借记卡，两年来一直小心使用并未借予他人亦未向他人透露密码。2015年5月13日晚，原告在佛山家中休息，上述借记卡亦在家中。但原告收到借记卡绑定的短信通知，称该卡发生ATM取款。原告立即致电被告客服热线95568要求将该卡立即挂停，但被告并未立即处理，该卡仍然被连续操作。据统计，当晚发生ATM取款合计2万元、ATM转账合计49700元，产生手续费104元，合计损失69804元。原告于次日前往佛山市公安局南海分局桂城派出所报案说明该情况，且以该卡取现100元，确实该卡的确在原告手上,但被告对处理事宜一直没明确答复，只是口头告知原告该取现及转账均是在广西发生，叫原告自行处理。原告认为，被告应当提供安全的借记卡服务。现在原告账户款项被无故划扣，被告却不知原因亦不愿处理，原告权益已受到侵害，现不得已通过贵院提出主张。现诉请判令：一、被告立即向原告赔偿借记卡存款69804元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至实际清偿之日止）；二、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，1、根据本案的材料，原告没有证据能完全排除本案所讼争的取款交易是其本人授意他人所为，而公安机关现已受理并立案侦查该取款交易行为，故被告认为，在公案机关尚未查明案件全部事实之前，无法证明本案所讼争的取款交易非其本人授意他人所为；2、被告作为银行金融机构，凭密码兑付存款，密码具有唯一性、秘密性的，支取密码由原告设定之后，密码的唯一掌握人即为原告，原告对其所掌握的密码负有保管义务。原告作为银行卡的合法持有人，拥有对银行卡的绝对控制权，应妥善保管银行卡密码等信息，防范因银行卡丢失、被盗用所可能造成的金钱损失风险。因银行卡密码泄露或卡片保管不当造成的损失，发卡银行无过错的，不应担责。原告未能提供相关证据反映被告在银行卡申领及使用过程中存在因被告管理不善致银行卡密码被泄露等违约行为，故被告认为，原告应为其未能妥善保管密码导致款项被支取承担相应的责任。而根据银监会《电子银行业务管理办法》第八十九条第二款，因客户有意泄漏交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据服务协议的约定免于承担相应责任。
诉讼中，原告举证、被告质证的证据如下：
1、原告的身份证及港澳居民来往内地通行证，证明原告的诉讼主体资格。
被告质证：无异议。
2、被告的机读信息表及被告的组织机构代码证，证明被告的诉讼主体资格。
被告质证：无异议。
3、被告应原告要求出具的涉案借记卡信息凭证，证明被告是涉案借记卡的发卡行。
被告质证：对真实性及证明内容无异议。
4、涉案借记卡2015年5月1日至2015年5月14日期间的交易明细，其中5月13日发生了四笔ATM取款，每笔是5000元，每笔所产生的手续费是16.5元；发生两笔ATM跨行转账，一笔是20200元，产生手续费19元，另一笔是29500元，产生的手续费19元。以上证据证明原告直接损失为69804元。
被告质证：对真实性无异议，但对证明内容有异议，我方认为此证据只是案涉银行卡的交易情况，不能证明案涉的交易是被他人所盗取或者盗用的。
报警回执，证明原告在2015年5月14日13：05向公安机关报案，并详细陈述涉案借记卡被盗刷的情况。
被告质证：对真实性无异议，但对证明内容有异议，我方认为此证据只是证明原告的报案行为，并不能证明案涉的交易是他人所盗用或盗取。
6、自动柜员机客户凭条，证明原告在报警以后得到接待民警的指示，在本地通过ATM取款，进一步确定涉案借记卡在被盗刷期间系由原告本人所控制的。
被告质证：真实性无异议，但对证明内容有异议，上述证据不能证明案涉的交易是被他人盗用或者盗取。
原告持有的手机号码的通话记录，证明：2015年5月13日深夜，原告收到ATM取款通知的短信后立即拨打110报警，但因过于紧张两次错拨了10010，之后原告拨打了被告的客服电话，要求对涉案借记卡账户冻结，并再之后再次拨打了110进行报案。次日早上，原告再多次致电被告客服，商讨处理事宜。
被告质证：真实性无异议，但对证明内容有异议，我方认为此证据只是号码为1867571****的号码的电信记录，不能证明案涉的交易是被他人所盗用或盗取。
涉案借记卡原件（卡号为6222002013105xxxxxx），证明该卡原件一直由原告持有，没有遗失也未出借他人。
被告质证：真实性无异议，但对证明内容无异议，此证据不能证明案涉的交易系被他人盗用或者盗取，也不能证明被告对案涉的交易存在过错。
原告母亲温燕明的出院记录，证明原告母亲因患xxx于2015年5月8日至5月18日在佛山市第一人民医院住院，原告在此期间均在医院陪床，没有离开佛山。
被告质证：真实性由法院审查。
诉讼中，被告举证、原告质证的证据如下：
凭证2份，证明原告已经知悉并确认其作为持卡人必须妥善保管账户密码，使用正确密码进行的凭密办理业务均视为持卡人本人所为，原告应该对案涉的交易承担全部的责任。
原告质证：第1份凭证未经原告签名确认，故对其真实性不予确认；第2份凭证有原告的签名，对其真实性无异议，但被告未向原告解释客户须知里面的内容。
涉案借记卡账户在2015年5月13日的交易记录，证明涉案借记卡账户的交易时间。
原告质证：真实性由法院审查。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据中，被告对证据1-8的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；证据9能够与原件核对，本院对其真实性予以确认。被告提供的证据中，虽原告对第1份凭证的真实性不予确认，但第1份凭证与第2份凭证系同一份凭证的第1页和第2页，故本院证据1的真实性予以确认；证据2能够与原件相核对，本院其真实性予以确认。
综合本院采信的证据，并结合原、被告双方的陈述，本院对以下事实予以确认：
原告持有被告发行的卡号为6222002013105xxxxxx的借记卡一张，该卡设置有取款密码。2014年5月13日23时47分至54分，原告持有的上述账户发生ATM跨行取款四次，每次取款5000元，每次手续费为16.5元，合计20066元；发生ATM跨行转账两次，分别为20200元、29500元，每次手续费为19元，合计49738元，上述六笔交易均发生在广西壮族自治区贵港市。原告收到上述账户的取款提示短信通知后，即在当日23时54分拨打被告客服电话对涉案账户办理了挂失，并在此之后立即拨打110报案。5月14日13时5分，原告至桂城派出所石东警务区报案，该派出所出具了报警回执。5月14日14时26分，原告持涉案借记卡通过ATM机取款100元。
另查明一，2014年9月16日，原告至被告网点办理了挂失换卡，新卡号为6222002013105xxxxxx。
另查明二，原告母亲温燕明因患xxx，于2015年5月8日至5月18日在佛山市第一人民医院住院治疗。
本院认为，原、被告存在合法有效的储蓄合同关系，本案系借记卡纠纷。因原告系澳门特别行政区居民，故本案属于涉澳民商事案件，应按照涉外民事诉讼程序的特别规定处理。因被告住所地在佛山市禅城区，故本院对本案有管辖权。原、被告未约定适用的法律,而涉案储蓄合同签订地、履行地均在中华人民共和国内地，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定,在原、被告未对适用法律作出选择时，适用最密切联系地法律，故涉案借款合同应适用中华人民共和国内地法律。本案争议焦点在于本案是否存在伪卡交易事实及此种情形下之责任认定问题。
关于本案是否存在伪卡交易。涉案借记卡账户短时间内在异地发生多次交易，且取款时间、取款金额、间隔时间均存在异常，原告在收到取款通知后即时电话报警、办理挂失手续，并于次日至公安机关报案，并持涉案借记卡进行取款。综合上述情况，本院认为涉案借记卡存在被他人复制或者克隆的高度盖然性，在被告未提供相反证据予以反驳的情况下，本院认定本案存在伪卡交易。
关于伪卡交易情形下的责任认定问题。首先，涉案的伪卡取现交易虽发生于其他银行网点，但被告作为发卡行,与收单机构间为委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，相关行为后果应由被代理人即被告承担。被告设置ATM机节省了人力投入和交易成本，提升了工作效率和市场竞争力，被告有责任改善ATM机功能上的缺陷，遏制和消除盗用银行卡信息和密码、伪造银行卡、盗取储户存款的犯罪行为。ATM机无法识别银行卡的真伪，这种安全漏洞及技术风险应由被告负担。其次，因借记卡密码具有私密性、和唯一性的特点，原告作为借记卡的持有人，应当妥善保管借记卡及密码。根据被告提供的挂卡换卡凭证，原告曾于2014年9月16日因遗失借记卡而办理了换领新卡手续，距伪卡交易发生时间不足一年，原告未妥善保管借记卡，增加了银行卡被复制和密码被泄漏的风险，具有一定的过错。
综上，原、被告对涉案借记卡账户资金被盗均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的民事责任”规定，本院酌情确定原告承担10%的责任，被告承担90%的责任，即被告对原告的资金损失承担62823.60元（69804元×90%）的赔偿责任。关于利息问题，涉案借记卡账户资金属不定期存款，其主张按照银行同期贷款利率计算，于法无据，本院仅支持按中国人民银行活期存款利率计算利息。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国工商银行股份有限公司佛山分行于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘尔庭赔偿62823.60元及利息（从2015年5月21日起按中国人民银行活期存款利率计算至清偿之日止）；
二、驳回原告刘尔庭的其他诉讼请求。
本案受理费1545元，由原告负担45元，由被告负担1500元。
如不服本判决，原告刘尔庭可在判决书送达之日起三十日内、被告中国工商银行股份有限公司佛山分行可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 员 黎青松
代理审判员 尹宇飞
人民陪审员 梁丽仪
二〇一五年六月十八日
书 记 员 余焕仪