四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终1084号
上诉人（原审原告）：四川峨边西南水泥有限公司，住所地四川省峨边彝族自治县沙坪镇马嘶溪。
法人代表：唐勇，执行董事。
委托诉讼代理人：罗丁，四川凉沫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京赛博机电工程有限公司，住所地江苏省南京市将军大道20号翠屏国际广场9-609。
法定代表人：黄永平，执行董事。
委托诉讼代理人：魏家琳，四川太白律师事务所律师。
上诉人四川峨边西南水泥有限公司（以下简称“峨边西南公司”）因与被上诉人南京赛博机电工程有限公司（以下简称“南京赛博公司”）合同纠纷一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2015）峨边民初字第402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人峨边西南公司的委托诉讼代理人罗丁，被上诉人南京赛博公司的委托诉讼代理人魏家琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
峨边西南公司上诉请求：1、撤销原判；2、判决由被上诉人南京赛博公司赔偿上诉人经济损失3104877.51元；3、一二审诉讼费由被上诉人负担。其主要理由为：1、对于损失金额，被上诉人没有提供反驳的证据，也没有申请鉴定，上诉人认为需要补充损失方面的证据，并向一审法院申请鉴定，但一审法院在未答复是否进行鉴定的情况下即作出了判决，剥夺上诉人诉讼权利属于程序违法；2、被上诉人存在迟延交货的违约行为，给上诉人造成生产经营造成损失的金额为3104877.51元；3、5次点火失败的原因在于煤粉输送管道直径选型过大，因此造成的损失也应由被上诉人承担赔偿责任。
南京赛博公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
峨边西南公司向一审法院起诉请求：请求判令：1、被告赔偿原告损失2104877.50元；2、由被告承担本案诉讼费用。在一审审理过程中，原告增加一项诉讼请求：判令被告赔偿原告逾期交货和返工的经营损失100万元。
一审法院认定事实：2008年6月14日，原四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司（以下简称东森水泥公司）即本案原告与被告签订《工矿产品购销合同》、《峨边县马嘶溪水泥厂2500T/D生产线工程设计合同书》（以下简称工程设计合同）各一份。两份合同约定，东森水泥公司委托被告承担峨边县马嘶溪水泥厂2500吨/日窑外分解炉熟料生产线的工程设计，并向被告购买2500T/D窑尾预热器带分解炉一套，用于该生产线生料预热和预分解。
《工矿产品购销合同》约定，合同总价为590万元，交货时间为合同生效后5个月，交货地点为发运到马嘶溪水泥厂工地，对质量提出异议和期限为自交货地点之日起一年内。结算方式为合同生效付30%，现场制作的第一批钢材到货付30%，发货前付35%，5%的质量保证金在设备运行一年或到货18个月内一次性付清。在合同履行过程中，东森水泥公司分别于2008年6月10日电汇付款177万元，2009年6月16日电汇付款100万元，2009年6月10日付承兑汇票三张总金额77万元，2009年7月10日电汇付款100万元，2009年8月9日电汇付款60万元，累计付款514万元。2009年10月被告将全部设备发运到马嘶溪水泥厂2500吨工地。2010年1月22日，因被告所供设备中的钯钉未达到合同约定，经双方协商一致，由东森水泥公司自行购买材料制作，其费用由被告承担，并在合同金额中扣除。
《峨边县马嘶溪水泥厂2500T/D生产线工程设计合同书》约定，乙方对设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于乙方设计错误造成工程质量事故损失，乙方除负责采取补救措施外，应免收受损失部分的设计费，并根据损失程度向甲方偿付赔偿金，赔偿金最多与免收的设计费金额相等。
2010年6月17日，2500吨/日窑外分解炉熟料生产线开始点火运行，但出现窑尾分解炉温度无法正常升高情况。经检查分析，2010年7月18日，原告、被告以及四川九天建设工程工程有限公司（以下简称九天公司）确定分解炉煤粉运输管道直径选型过大，是造成分解炉炉温不能稳定的主要原因。经三方协商确定整改方案，由被告拆除原输送管道，重新安装一套新的分解炉用煤粉输送管道，煤粉输送管道直径改为DN230,耐磨陶瓷弯头由设计方定货并发至现场，安装工作由九天公司负责。2010年8月该生产线开始运行至南京赛博公司向本院起诉要求峨边西南公司支付欠款前，原告未提出质量问题。
2014年4月，南京赛博公司向一审法院提起诉讼，要求峨边西南公司支付欠款，一审法院于2014年12月作出（2014）峨边民初字第303号民事判决书，判决由峨边西南公司向南京赛博公司支付合同欠款97.55万元及逾期利息。峨边西南公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2015年7月17日作出（2015）乐民终字第204号判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审另查明，原四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司的法定代表人为李东华。2012年7月26日，原四川东森集团峨边马嘶溪水泥有限责任公司投资方变更为西南水泥有限公司，出资额为4686万元，出资百分比为100%，法定代表人变更为方均，2012年10月29日，企业名称变更为四川峨边西南水泥有限公司。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，被告认为原告的诉讼请求超过了诉讼时效，但在（2015）乐民终字第204号生效判决书中查明的事实可以看出被告自2010年1月起开始一直向原告主张支付货款，原告陈述在被告向其主张支付货款时原告以被告提供的产品质量有问题为由拒付货款的抗辩亦在情理之中，并且在被告起诉原告支付货款的案件中原告亦举证证明被告提供的产品确实存在问题，可以视为“当事人一方提出要求”从而引起诉讼时效中断的情形，故本案原告的诉讼请求并未超过法律规定的诉讼时效期间。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，原、被告签订的《工矿产品购销合同》以及《峨边县马嘶溪水泥厂2500T/D生产线工程设计合同书》均是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按约履行合同义务。原、被告在《峨边县马嘶溪水泥厂2500T/D生产线工程设计合同书》约定，乙方（被告）对设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于乙方设计错误造成工程质量事故损失，乙方除负责采取补救措施外，应免收受损失部分的设计费，并根据损失程度向甲方（原告）偿付赔偿金，赔偿金最多与免收的设计费金额相等。双方对煤粉输送管道直径选型过大的事实无异议，但对设计错误是否造成工程质量事故及煤粉输送管道这一部分的设计费的金额是多少、点火的次数及是否点火失败、点火失败的原因存在争议，原告对争议事项均未提供充分证据予以证明。原告主张撤除旧管道、安装新管道均是由其完成，但与（2015）乐民终字第204号生效判决书中认定是由被告拆除原输送管道、重新安装一套新的分解炉用煤粉输送管道的事实不符。原告要求赔偿原告损失2104877.50元诉讼请求，既不符合合同约定，也没有充分的证据支持，故不予支持。原、被告签订的《工矿产品购销合同》约定的交货时间为合同生效后5个月，原告应当在发货前付95%的货款，但原告至今未支付完该款项，而被告已在2009年10月份即已完成交货，由此证明被告不存在逾期交货，故原告要求被告赔偿逾期交货和返工的经营损失100万元的诉讼请求，不符合本案事实及法律规定，依法不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告四川峨边西南水泥有限公司的诉讼请求。案件受理费31639.00元，由原告四川峨边西南水泥有限公司承担。
除以下事实外，二审经审理查明的其余事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明：1、峨边西南公司的法定代表人在本案诉讼期间已变更为唐勇；2、二审庭审中，峨边西南公司与南京赛博公司均认可，南京赛博公司所设计的分解炉煤粉输送管道因直径选型过大进行了拆除和重新安装，拆除及重新安装工作均非南京赛博公司进行。
本院认为，本案争议焦点为：1、南京赛博公司应否承担迟延交货的违约责任？2、南京赛博公司应否赔偿峨边西南公司分解炉煤粉输送管道拆除、重新安装及点火造成的经济损失？
关于争议焦点一，即南京赛博公司应否承担迟延交货的违约责任的问题。峨边西南公司主张南京赛博公司迟延交付预热器带分解炉设备，给其造成了严重的经济损失；南京赛博公司则抗辩认为，峨边西南公司未按合同约定期限付款，南京赛博公司迟延交付是依法行使先履行抗辩权，不构成违约。本院认为，按照双方当事人于2008年6月14日签订的《工矿产品购销合同》之约定，合同总价为590万元，合同生效付30%，现场制作的第一批钢材到货付30%，发货前付35%，5%的质量保证金在设备运行一年或到货18个月内一次性付清。照此约定，峨边西南公司应当在南京赛博公司发货前支付货款总额的95%，在其所付货款未达到合同约定的比例前，南京赛博公司有权行使先履行抗辩权。因此，峨边西南公司主张南京赛博公司迟延交货构成违约的理由不能成立，其请求南京赛博公司赔偿损失没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，即南京赛博公司应否赔偿峨边西南公司分解炉煤粉输送管道拆除、重新安装及点火的经济损失的问题。本院认为，南京赛博公司承担峨边西南公司所属水泥厂2500T/D生产线工程设计，应当确保设计产品能够正常投入生产。根据查明事实，分解炉煤粉输送管道直径因选型过大，无法正常使用。双方当事人于2010年7月18日签订的《工作联系单》中，南京赛博公司认可选型过大系设计中出现的失误造成，故应当认定南京赛博公司存在违约行为。此后峨边西南公司对分解炉煤粉输送管道进行了拆除和重新安装，因此造成的损失应由南京赛博公司承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，综合考虑本案合同标的金额、南京赛博公司违约行为及对损失范围的预见能力等具体情况，酌情确定由南京赛博公司赔偿峨边西南公司12万元，对峨边西南公司主张的其余损失，本院不予支持。
综上所述，因二审中出现新的证据，上诉人峨边西南公司的上诉请求部分成立，本院对原审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2015）峨边民初字第402号民事判决；
二、被上诉人南京赛博机电工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿上诉人四川峨边西南水泥有限公司各项损失共计12万元；
三、驳回上诉人四川峨边西南水泥有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31639元，由上诉人四川峨边西南水泥有限公司负担30000元，被上诉人南京赛博机电工程有限公司负担1639元；二审案件受理费31639元，由上诉人四川峨边西南水泥有限公司负担30000元，被上诉人南京赛博机电工程有限公司负担1639元。
本判决为终审判决。
审判长 张开运
审判员 唐海珍
审判员 李 春
二〇一六年十一月十四日
书记员 辜 敏
附适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。