江苏省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）苏刑二终字第0031号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘化勋，曾用名刘长勇，住安徽省宿州市。因涉嫌犯诈骗罪于2012年8月27日被羁押于安徽省宿州市看守所，次日被南京市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人周桂云，江苏天茂律师事务所律师。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人刘化勋犯盗窃罪一案，于2013年9月5日作出（2013）宁刑二初字第11号刑事判决。原审被告人刘化勋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月10日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员徐莉出庭履行职务，上诉人刘化勋及其辩护人周桂云到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市中级人民法院判决认定：
被告人刘化勋与被害人孙某系从事民间玉石批发、销售的同乡。2012年8月23日，被告人刘化勋趁被害人孙某不备，窃取被害人孙某装有翡翠制品的包裹，并将包裹中的翡翠制品交予他人代售。经鉴定，该批翡翠制品价值人民币351.59万元。涉案翡翠制品均已被公安机关追回并暂扣。
原判认定上述事实的证据有：被告人供述、证人证言、相关书证、视听资料、鉴定意见等。
原审判决认为，被告人刘化勋以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人刘化勋认罪态度较好且已取得被害人的谅解，赃物已被全部追回，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，对被告人刘化勋以盗窃罪判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元；扣押在案的翡翠制品由南京市公安局秦淮分局发还被害人孙某。
上诉人刘化勋提出的主要上诉理由为：1、其与孙某间存在经济纠纷，其通过孙某介绍并由孙某担保的让张某代卖的一批翡翠制品货款未能收回，其出于无奈拿走孙某的货代卖以收回自己的货款；2、其对该批货无非法占有故意，只是代为保管或代卖，不构成盗窃罪；3、一审判决定性不准，量刑过重，请二审法院予以改判。
上诉人刘化勋的辩护人提出的主要辩护意见为：1、分别由张某和孙某写给刘化勋的“借条”和“借货单”等证据均能证实刘化勋与孙某、张某间存在债权债务关系，孙某、张某尚欠刘化勋共计8件翡翠制品，价值人民币108万元；2、刘化勋虽拿走孙某的翡翠制品，但主观上不具有非法占有故意。一方面，其是出于无奈而以此举逼孙某解决张某欠其货款的问题；另一方面，其取得孙某的货物后并未低价抛售或急于变现，对该财产的处置方式不符合非法占有的主观心态。因此，刘化勋的行为不构成盗窃罪。
检察员发表的主要出庭意见为：一审法院认定刘化勋构成盗窃罪的事实清楚，证据充分，上诉人刘化勋的行为已构成盗窃罪。鉴于本案赃物已全部追回、上诉人的犯罪行为已得到被害人谅解等情形，如上诉人在二审期间认罪态度依旧较好，则建议二审法院依法判处。
经审理查明：
上诉人刘化勋与被害人孙某系从事民间玉石销售的同乡。2012年8月22日，孙某和刘化勋在南京市汉中路169号金丝利喜来登酒店与刘居间介绍的客户陈某见面，洽谈翡翠制品买卖事宜。当晚，陈某明确答复刘化勋不再购买该批翡翠，上诉人刘化勋未将该情况如实告知孙某，却对孙某谎称陈某仍想购买翡翠，并要孙某到南京与陈某交易。8月23日孙某来到南京，在南京市御道街格林豪泰酒店与刘化勋见面后，刘化勋以与陈某交易为由，拎背孙某装有翡翠制品的包裹与孙某一同前往金丝利喜来登酒店。在该酒店门口，上诉人刘化勋趁孙某接电话之际，携该包裹逃离现场并前往河北省石家庄市等地将部分翡翠制品交于他人代售。经鉴定，该批翡翠制品价值人民币351.59万元。案发后，涉案翡翠制品均已被公安机关追回并暂扣。
上述事实，有经一、二审法院庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人孙某的陈述，证明2012年8月20日和8月22日其带货到南京让刘化勋介绍的客户陈某看过两次货即翡翠。8月22日晚22点左右，刘化勋打电话告诉其那批货陈某要了。23日其再次赶到南京与刘化勋见面，中午吃完饭后刘化勋就顺手把自己装翡翠的包背在了身上，二人打车到金丝利酒店。12点半的时候其接到一个电话，打完电话刘化勋已经不见了。后得知陈某昨天晚上就已向刘化勋表明那几件货不要了，其才知道是被刘化勋骗至南京。当时二人始终在一起，刘化勋说货由他拿，和客户谈的时候更有底气，其就同意了。其让刘化勋背着包没有给他的意思。其对刘化勋很有戒心，不可能让刘化勋单独拿走自己的包。打车到金丝利酒店后，二人都接到电话，其想二人相隔十米左右，刘化勋在自己视线范围内，就放松警惕，结果刘趁其不注意把玉器拿跑了。这批货有40件、套翡翠。
2、证人陈某的证言及辨认笔录，证明经刘化勋介绍，其看过货主孙某的翡翠，因为价格太高就没有买，并发信息明确告诉刘化勋不买了，刘化勋回信息说好的。8月23日中午接到酒店大堂经理的电话，才知道刘化勋把孙某的货给骗走了。
3、证人刘某的证言，证明2012年8月23日中午一、二点钟，其接到刘化勋电话，让其到格林豪泰酒店帮他把房间退掉。下午三、四点，刘化勋背了一包货来宾馆找其，说是孙某的货，让他拿回去卖了。孙某给刘化勋打过多次电话，每次刘化勋都说等一等，说过两天就回去。
4、证人杨某某、许某某的证言及辨认笔录，证明2012年8月25日刘化勋向杨某某借款5000元，并将一件佛像押在杨处；8月26日刘化勋向许某某借款50万元，留了20件翡翠交由许某某代卖，次日，许某某汇给刘化勋10万元。
5、货单、借条、银行交易凭证、南京市公安局调取证据清单、处理物品文件清单、旅馆宾客登记、刘化勋通话记录及短信记录，证明案发后孙某出具了货单，表明自己被刘化勋盗走的40件翡翠的详细情况；刘化勋向许某某借现金50万元，将20件翡翠交由许某某代售，许某某已支付刘化勋10万元；案发后侦查机关将从刘化勋处收缴的物品及从许某某处、杨某某处追缴的物品予以暂扣；刘化勋在南京格林豪泰酒店与圆山宾馆入住的登记情况；刘化勋与孙某的通话情况及刘化勋与陈某等人的短消息记录。
6、被害人孙某的陈述及证人张某的证言，证明张某通过孙某认识刘化勋并先后与刘化勋有过两次交易，第一次未成功，张某将货全部还给刘化勋，之后刘化勋又单独找到张某将上次未卖出的货继续让张某代卖，但孙某并不知情。在刘化勋与张某的第一次交易中孙某是介绍人，若交易成功则孙某获得提成。
7、证人王某某的证言，证明关于刘化勋出示的由孙某所写的“借货单”，其不能确定这张单子是否是孙某写给自己的，但其与孙某、刘化勋有过一次生意交道，当时孙某打过底价单子给其，后因未能卖出张某已将货全部还给了其，但因时间较长，其不能确定就是这张单子。
8、视听资料，证明金丝利喜来登酒店监控视频显示了案发当天上诉人刘化勋快速穿过酒店大堂并从后门逃逸的过程。
9、上诉人刘化勋的供述，证明8月22日下午，其带孙某去金丝利酒店让陈某看货即翡翠，当晚11点钟，陈某告诉其因资金紧张不考虑这批货了。8月23日上午，其电话告知孙某“陈总想买，快回南京来”。与孙某见面后，孙某就将装玉的包交给其背着，后二人打车到金丝利酒店。在酒店门口孙某和其各接到一个电话，其看孙某一直在打电话，把头转过去了，自己就一边打电话一边向酒店大厅里走，后背着装玉的包从酒店的后门独自离开。之后去了保定、石家庄等地将部分翡翠交由他人代售。
10、江苏省黄金珠宝检测中心出具的检测报告，证明该中心接受南京市白下公安分局委托对涉案物品进行检测，结论为送检的43件饰品中，30件为翡翠制品，13件为翡翠制品且配石为钻石。
11、南京市白下区物价局价格认证中心出具的白价证刑字（2012）148号价格鉴证结论书，证明涉案物品的鉴证价格为人民币351.59万元。
12、上诉人身份证明、案发经过与抓获经过，证明上诉人刘化勋系完全刑事责任能力人；上诉人刘化勋将孙某的货拿走后，孙某报警；侦查机关于2012年8月27日在宿州市一宾馆将上诉人刘化勋抓获并将赃物全部追回。
二审庭审中，上诉人刘化勋的辩护人当庭出示了由张某于2012年1月19日所写的借条一张及证人周某某的证言，分别证明张某与刘化勋间存在债权债务关系及刘化勋对孙某的翡翠制品无非法占有主观故意；检察员当庭出示了二审期间侦查人员、公诉人对证人张某的调查笔录，证明张某与刘化勋间的债权债务关系与孙某无关。
针对上诉人刘化勋及其辩护人出示的证据及提出刘化勋与孙某间存在经济纠纷的辩解和辩护意见，出庭检察员认为，根据被害人孙某的陈述及证人张某的证言，由孙某介绍的刘化勋让张某代卖翡翠挂件的业务并未交易成功，张某将货物全部还给刘化勋，之后刘化勋又单独找到张某并再次让其帮助卖货；证人张某对刘化勋辩护人二审期间提交的借条辨认后已进行了说明，且该借条与刘化勋是否构成盗窃罪间无关联性。本院经查，上诉人刘化勋供述，孙某在2012年1月作为中间人介绍其将八件翡翠挂件放在张某处代卖，孙某向其写过“借货单”，后张某既未还货也未向其支付货款，孙某应对此承担保证责任。而被害人孙某的陈述及证人张某的证言证实，张某所欠刘化勋的货款与孙某没有关系，由孙某介绍刘化勋让张某卖货的那次因未能卖出，张某便将货全部还给了刘化勋，之后刘化勋又单独找到张某再次让张某代卖，而第二次卖货与孙某无关；孙某在刘化勋与张某的业务中只是介绍人，交易成功获得提成。此外，证人王某某的证言证实，在其行业中这样的借货单比较常见，且有时候货结清但借货单还在其手上。综上，上诉人及其辩护人在二审期间虽提供了由张某所写的借条，但根据现有证据尚不能确定刘化勋与孙某间存在民事法律上的债权债务关系。上诉人刘化勋及其辩护人提出的该辩解和辩护意见与事实和法律不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘化勋及其辩护人提出刘化勋拿走孙某的货只是想以此逼孙某解决张某所欠货款的问题，对孙某的货物无非法占有主观故意的辩解和辩护意见，经查，上诉人刘化勋供述，因其不断接到太原李某某催其还款的电话，若孙某与陈某交易不成其就得不到提成，就没有钱还李某某，遂产生把孙某的货拿走的念头，并于第二天开始实施。此外，上诉人刘化勋趁孙某不备拿走孙某的翡翠制品后，故意拖延不还，后擅自交予他人代为销售，直至案发后被公安机关扣押追回，刘化勋的上述行为系秘密窃取并非法处置他人财物的行为，符合盗窃罪构成要件。因此，上诉人刘化勋及其辩护人提出的该辩解和辩护意见与事实和法律不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘化勋以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。原判对上诉人刘化勋的定罪准确。但鉴于案发后赃物已被全部追回，被害人对刘化勋已予谅解及刘化勋认罪态度较好等情节，原判对刘化勋的量刑偏重，本院予以适当调整。上诉人刘化勋提出原判量刑过重的辩解成立，本院予以采纳。江苏省人民检察院出庭履行职务检察员的出庭意见与事实和法律相符，本院亦予采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2013）宁刑二初字第11号刑事判决。
二、上诉人刘化勋犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月27日起至2023年8月26日止。罚金于本判决生效第二日起十日内缴纳。）
三、扣押在案的翡翠制品由公安机关发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚召生
代理审判员 史 蕾
代理审判员 戚晓红
二〇一四年三月十三日
书 记 员 杜 悦