广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑一终字第323号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贝俊贵，男。
辩护人陈某文，律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人贝俊贵犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月20日作出（2013）深龙法刑初字第2998号刑事判决。宣判后，原审被告人贝俊贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员单丰出庭履行职务，上诉人贝俊贵及其辩护人陈某文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月9日19时许，被告人贝俊贵指使王润钦（已判决）到深圳布吉草埔一公交站从一甲子镇至深圳市的长途客运汽车上向一女子接收50克的毒品冰毒（50克的毒品冰毒藏于三把拖把内），然后王润钦将该毒品交给同案的一名嫌疑人（男，姓名不详，在逃），由其二人与事先联系好的买家刘某生交易。当晚23时许，王润钦及一名嫌疑人将买家刘某生等人引至深圳市罗湖区清水河生活小区14栋旁进行交易时，伏击的民警将王润钦抓获，另一名嫌疑人逃脱。现场缴获毒资5000元现金，疑似毒品冰毒53.46克（经鉴定，内检出甲基苯丙胺）和作案通讯手机二部。经侦查，被告人贝俊贵于2013年7月27日在广州市火车站被公安机关抓获归案。
原判认为，被告人贝俊贵无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺53.46克，其行为已构成贩卖毒品罪。根据被告人犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第五十九条之规定，判决：被告人贝俊贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万五千元。
宣判后，原审被告人贝俊贵上诉及其辩护人辩护提出：贝俊贵没有指使王润钦，王润钦是本案的案犯，与本案有利害关系，其证言有推责的问题；贝俊贵与阿许（眼镜）没有任何关系，贝俊贵不是阿许，和阿许无来往，毒品交易数量、价格、交易地点是阿许、王润钦与刘某生敲定的，贝俊贵只是帮王润钦运输毒品；办案人员刑讯逼供；毒品检验报告存在问题，疑似毒品收条重量是毛重，本案毒品有三包，应分别检验，不能列为一个检材；根据冰毒的市场价格，王润钦和阿许可能是贩假，请求二审撤销原判。
检察员发表出庭意见，认为现有证据认定被告人贝俊贵指使同案人王润钦从事贩卖毒品活动尚有疑问，应当查清后做出适当判决。
经审理查明，2013年4月9日，群众刘某生向公安机关举报一个外号叫“阿许”的人涉嫌贩卖毒品的线索，公安机关遂安排刘某生向“阿许”（号码1599954****）打电话求购毒品，在电话中双方商定以7500元的价格购买50克冰毒，先行支付5000元，剩下的钱一个星期之内付给对方。当晚22时许，刘某生和假扮成毒品买家的派出所巡防队员李某利与“阿许”在深圳市布吉草埔碰面后，“阿许”带着他们步行至深圳市罗湖区清水河生活小区一小巷内，同案人王润钦（因本案已被判处有期徒刑十年）拿着三个拖把在该处等候，“阿许”过去和王润钦打了招呼，李某利就问货拿过来了没有，王润钦表示货就在拖把的空心柄内，并将拖把交给李某利，李某利在撬拖把柄的过程中，其他埋伏的民警陆续围拢过来，“阿许”见有人靠近，提出更换交易地点，于是李某利将拖把还给了王润钦，四人走进了另外一条更为偏僻的小巷内，王润钦将拖把交给“阿许”，“阿许”又转给李某利，李某利将拖把柄踩裂，从里面取出三袋用塑料袋包装好的白色晶体，之后，李某利将5000元钱交给“阿许”，周围民警一见完成钱货易手，围拢过来实施抓捕，当场将王润钦抓获，“阿许”趁乱逃脱。经检验鉴定，缴获的白色晶体共重53.46克，检出甲基苯丙胺。王润钦被抓获后供认称本次贩卖毒品是受贝俊贵指使所为。公安机关遂对贝俊贵进行网上通缉。2013年7月27日贝俊贵在广州市火车站被公安机关抓获。贝俊贵在被抓获归案后，交代2013年4月9日受王润钦指使从他人处接收三个内装有冰毒的拖把通过长途汽车运至深圳的事实。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明案件立案侦查的情况。
2、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、随案移送清单、毒品收条，证明案件查扣毒品的情况。
3、手机通话清单，证明王润钦的手机通话情况。
4、抓获经过、归案情况说明，证明被告人贝俊贵归案情况。
5、身份信息，证明被告人贝俊贵的身份情况。
6、情况说明，证明公安机关是依法讯问被告人贝俊贵的，没有刑讯逼供。
7、证人刘某生的证言，我知道一个姓许的人经常在布吉、横岗一带贩卖毒品，4月9日中午我到罗岗派出所举报了阿许贩毒的事情，到了9日下午3点，民警安排我给阿许打电话（号码是1599954****），我跟他说要买50克冰毒，他说50克要7500元，我说只有5000元。对方说让我先拿5000元过去，剩下的一个星期之内给他。我同意了。民警就拿出事先准备好的5000元交给姓李的巡防队员，让姓李的巡防队员和我两人一起去检查站旁的车站与阿许交易。碰面之后，阿许带着我们走回清水河村里之前那条小巷旁的楼梯拐弯处的一个平台，我们三个过去的时候，就有一名男子拿着三把拖把站在那里等，阿许过去打了一个招呼，巡防队员就问货拿过来没有，那名男子说拿过来了，货就装在其中一把拖把柄里，有五十三四个。接着那个人将三个拖把交给了巡防队员，阿许看到有人在走动，有点紧张，就说到小巷里去交易，巡防队员就把拖把还给了货主，货主就拿着拖把往楼梯上继续走，到一台面包车旁边，货主把拖把交给阿许，阿许把拖把给了巡防队员，巡防队员就从其中一把拖把棍拿出一团塞在面上的纸巾，接着把棍子踩烂，从棍子里面拿出三条冰毒，他把拖把跟冰毒都给了我，接着那个队员就给了5000元给阿许，站在一旁的民警看到队员给钱给阿许，就冲过来抓捕。当场抓住了货主，但是阿许趁乱跑掉了。其辨认出王润钦是和阿许一起贩卖毒品给其的男子。
8、证人李某利的证言，证实2013年4月9日12时许，刘某生告诉民警称要举报一名贩毒分子。15时许，刘某生打了一个电话，电话中刘某生称要购买50克冰毒，约好在罗湖草埔交易。22时许，我在民警的安排下和刘某生到草埔检查站公交站台跟那个叫阿许的男子交易毒品。22时50分许，阿许带着我们到清水河村一个平台处，这时，一名男子提着三把拖把过来，阿许过去跟他说了一下，我过去问那名男子，货有没有拿过来。他说冰毒就放在其中的一把拖把的把柄里。我问有多少，对方说有五十三四个。接着对方就把拖把交给我，这时，民警在周围走动。阿许有些担心，就带我们到偏僻点的地方去。于是，我又把拖把交还给那个送货的男子。我们走到一个小巷子里。那名男子把拖把交给阿许，阿许又把拖把交还给我。我跟刘某生从一个拖把里找到三条用透明塑料袋包装的冰毒。我抽出里面的冰毒交给刘某生，将5000元交给了阿许，阿许接过钱后，附近的民警就出来抓人，抓住了货主，但是阿许跑掉了。其辨认出王润钦是贩卖毒品的人。
9、证人魏某涵的证言，证实王润钦使用的电话号码是1882377****。
10、证人王润钦的证言，证实2013年4月9日19时许，我接到贝俊贵从老家打给我的电话，叫我去草埔一个公交站台帮他拿点东西。我到草埔一个公交站台，从一台“陆丰甲子镇至深圳”长途客运车跟车的一名女的手里拿了三个拖把。然后，我就打贝俊贵电话，贝俊贵叫我打一个戴眼镜的男的电话，叫我把拖把交给那个戴眼镜的男的。于是，我跟那个男的联系，那个男的叫我在那里等下他。过了5分钟，那个戴眼镜的男的找到我，贝俊贵又打电话来，叫我跟眼镜去拿钱，一共4500块钱，拿到后500块钱给我，另外4000块钱汇款给他。我跟眼镜一起往前走。大约23时许，我们走到罗湖区清水河村内一个楼梯处，这时候，贝俊贵打电话告诉我，其中有一个拖把的柄里面放有50来个冰毒。我将三个拖把交给了眼镜，我看到过来两名男子跟眼镜说了一阵话，然后蹲下来拆那三个拖把。我看到他们三个人拆了一阵，但没找到冰毒。于是，眼镜可能觉得那里不安全，又把拖把拿回来给我，走到一个巷子里面。我拿着拖把远远的跟在他们后面，等他们停下来，我才走过去把拖把交给眼镜。眼镜就把拖把交给那两个男的，其中一个男的就问我，里面有多少冰毒。我就告诉他，有50来个冰毒。于是，那两个男的就接着拆拖把，我站在旁边等了一会儿，然后看到其中一个男的拿了一叠钱给眼镜，这时，就过来两个警察把我摁倒在地。贝俊贵的电话号码是1356058****。其辨认出贝俊贵。
11、被告人贝俊贵的供述和辩解。被告人贝俊贵供述2013年4月9日晚上18时许，我接到王润钦的电话，他跟我说“有朋友要冰毒，帮忙去拿一些冰毒寄过来，到时给我500元”，然后在电话里告诉我去甲子镇上阳光大道找一个骑三轮车拉客的人拿，还说冰毒已经装好在拖把里面了，拿到之后就找开往深圳的大巴车寄过去给他。后来我就去了王润钦说的地方，当时就只有一名骑三轮车的男子在那里等着，我就过去问那名男子是不是王润钦的朋友，他说是，接着我就给王润钦打电话，通了之后，就把电话交给骑三轮车的那名男子听电话，王润钦跟那名男子说了之后，骑三轮车的那名男子就将三根拖把交给我，我拿了拖把就回家了，到了4月9日晚上19时50分左右，我就到了甲子镇新车站，找到当时开往深圳的大巴车跟车的一名女子，把拖把交给那名女子，跟她说寄到深圳荣超花园，并给了那名女子10元的费用，接着把王润钦的名字和电话告诉了那名女子。我知道邮寄给王润钦的拖把里面装有毒品冰毒。
12、毒品成份检验报告，证实缴获的毒品重53.46克，检出甲基苯丙胺。
13、本案交易毒品现场勘查记录及图片。
14、上诉人贝俊贵的入所体检表和相关身体检查报告，证实上诉人贝俊贵进入看守所期间身体状况正常。
15、公安机关录制的讯问录像，证实审讯过程正常，被告人贝俊贵交代了自己参与本案的经过。
关于上诉人及其辩护人所提在公安机关受到刑讯逼供的问题，本院依法启动了非法证据排除程序，在二审开庭审理期间出示了相关的审讯录像、体检报告、情况说明，足以证实公安机关在办理本案过程中取证合法，上诉人贝俊贵在公安机关所作供述应当予以采信。
本院认为，原审判决根据同案人王润钦的供述认定是受上诉人贝俊贵指使从事贩卖毒品活动，与公安机关提取的手机通话清单证实的内容不相符，根据王润钦的手机（1882377****）通话清单证实，在4月9日晚22时18分该号码第一次主动呼叫上诉人贝俊贵的手机（1356058****），之后二十分钟内双方相互通联5次；在22时41分，王润钦的手机（1882377****）主动呼叫阿许的手机（1599954****），之后在22时48分（被叫）和22时55分（主叫）及22时57分（被叫）有过三次通话，而王润钦的供述则是说自己受贝俊贵指使去取冰毒，与手机通话记录不符。证人刘某生、李某利证实“阿许”带着他们俩去到王润钦面前询问是否有货的时候，王润钦主动讲“在拖把柄里有五十三四个”，也与王润钦的供述不相符。本案重要的嫌疑人“阿许”在逃，诸多贩卖毒品的细节不清楚，上诉人贝俊贵只承认受王润钦指使帮助取毒品交给他人送至深圳，结合全案证据分析，上诉人贝俊贵在本案中的作用和地位应小于同案人王润钦，而王润钦因本案被判处有期徒刑十年，一审法院对贝俊贵判处有期徒刑十五年，量刑失衡，应予纠正。上诉人贝俊贵及其辩护人所提的合理意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人贝俊贵无视国家法律，参与贩卖毒品活动，在整个毒品犯罪活动中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条、第二十七条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法刑初字第2998号刑事判决中对原审被告人贝俊贵的定罪部分。
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法刑初字第2998号刑事判决中对原审被告人贝俊贵的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）贝俊贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月27日起至2022年7月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一四年五月十二日
书 记 员 马泽铃（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。