湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂襄阳中刑终字第00089号
原公诉机关湖北省南漳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男。
湖北省南漳县人民法院审理南漳县人民检察院指控原审被告人黄某某犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2013年7月8日作出（2013）鄂南漳刑初字第00005号刑事判决。被告人黄某某不服，提出上诉。本院于2013年12月17日作出（2013）鄂襄阳中刑终字第00135号刑事裁定，以原判认定部分事实不清、证据不足为由，将该案发回湖北省南漳县人民法院重新审判。湖北省南漳县人民法院经重新审理后，又于2014年3月27日作出（2014）鄂南漳刑初字第00018号刑事判决。被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了�案。襄阳市人民检察院指派检察员熊某某出庭履行职务。上诉人黄某某及其辩护人唐某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）受贿罪
2011年至2012年7月，被告人黄某某在任南漳县城乡建设局副局长期间，利用职务之便，收受他人贿赂四次，金额598330元（其中579600元未遂），黄某某在被纪委“双规”期间，已退出全部赃款。
（二）挪用公款罪
2010年3月底，被告人黄某某与襄阳巨正房地产开发有限公司保康项目部经理张某某、副经理袁某某达成参股开发协议，黄某某参股资金还差7万元。2010年3月29日，黄某某从对原南漳县建设工程技术咨询公司借支7万元公款划转到襄阳巨正房地产开发有限公司保康项目部账户。2010年4月8日，黄某某还给咨询公司现金3万元，由会计黄某某入账。同时，黄某某并交给黄某某一张余某某写的4万元欠条冲抵黄某某剩余借款。2010年9月8日，咨询公司收回余某某欠款4万元并作入账处理。
原判认定上述事实，有证人证言、相关书证、到案情况说明、被告人供述等证据证实。原审判决认定：一、被告人黄某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑五年；二、被告人黄某某的违法所得上缴国库。
上诉人黄某某上诉及辩护人辩护称，黄某某为钱某某借款200万元所产生的利息中的579600元不应认定为受贿，原判认定黄某某收受何某某所送价值11730元的手表证据不足，收受何某某生日送礼3000元系礼尚往来。黄某某向南漳县建设工程技术咨询公司借款没有利用职务之便，不构成挪用公款罪。黄某某有立功表现，原判未予认定不当。
经审理查明，（一）受贿罪
2011年至2012年7月，上诉人黄某某在任南漳县城乡建设局副局长期间，利用职务之便，收受他�贿赂四次，金额598330元（其中579600元未遂），黄某某在被纪委“双规”期间，已退出全部赃款。
1.2011年4月，襄阳清河宏兴建材公司法定代表人何某某为得到黄某某对其开发的“宏兴家园”住宅小区项目的关照，送给黄某某瑞士天骏牌手表一块，价值11730元。黄某某收下手表归个人使用。2012年7月中旬，黄得知何某某因经济问题被调查，遂请江某某退还手表。
2.2011年9月，个体建筑商杨某某承建了南漳县河道管理局防汛物资综合楼项目。9月初南漳县城乡建设局执法大队检查出杨某某的工地存在安全隐患，要求整改。9月中旬，杨某某与黄某某在一起吃饭，席间杨某某请黄某某对其工地多关照，黄某某同意。饭后，黄某某对杨说其儿子准备买台笔记本电脑，得三五千元钱，杨某某随后到黄某某家中送给黄现金4000元，黄收下该款。
3.2012年1月16日，何某某为了感谢黄某�对其开发的“宏兴家园”住宅小区的关照，送给黄某某现金3000元，黄某某收下该款。
4.2011年7月，钱某某开发的“水镜新界”住宅小区1号楼由批准建设的16层超建2层为18层，南漳县建设局于同年9月23日对其超建行为进行立案查处，同年10月18日作出行政处罚决定，责令停工、整改并罚款40万元。钱某某要求相关部门及黄某某补办“水镜新界”1号楼施工许可证和竣工验收备案等手续，为此，南漳县政府在建设局的报告上同意该工程进行整改，经鉴定确保安全质量的前提下，可以按要求补办相关建设手续。该工程经整改并经有关质量鉴定部门鉴定合格验收。南漳县有关领导于2011年12月16日在南漳县建设局呈报的报告上签署“同意补交费用，补办手续，请建设局严格执法，对以后类似事件重罚”的意见。钱某某根据县领导的意见，于2012年1月4日补交了相关费用44万元。2012�2月14日黄某某安排办证人员给钱某某开发的1号楼超建楼层补办证件。
2011年农历年底，“水镜新界”建设工地工人为拖欠工资多次上访，黄某某问钱某某的公司经营状况，钱某某回答接近年底公司资金周转不开，拖欠的工程款无法付出，黄某某提出可帮忙解决资金问题，钱某某同意按黄某某提出的月息7分的要求付息。随后，黄某某从湖北宏天建筑有限公司项目负责人林某某处借到资金200万元。2012年1月17日，林某某按照黄某某的要求，分别从其建行账户（帐号为5522452670027391）向黄某某提供的钱某某建行账户5522452670051771转入100万元，从公司财务科长陈某某的账户中给黄某某提供的钱某某工行账户6222021804001745391转入100万元。
2012年7月23日，黄某某找到钱某某，要求钱某某偿还借款（原约定使用6个月）。由于钱某某资金周转不开，便和黄某某商量晚点还钱。黄某某同�11月底还清本息，并和钱某某重新办理了借款手续。钱某某给黄某某打了一张284万元（其中利息84万元）的借条。同年8月6日黄某某被南漳县纪委“双规”，同年8月30日黄某某给钱某某出据收到284万元的收条，由纪委办案人员交给钱某某要求按数还款，钱于同年9月12日、13日、17日（3次）分5次把284万元划到纪委办案人员提供的黄某某个人帐户上，再由办案人员把黄某某持有的欠条退还给钱某某。后纪委将84万元利息予以收缴。按银行同期贷款年利率4倍计算扣除正常利息260400元，黄某某实际可多得579600元。
另查明，上诉人黄某某在未被采取强制措施前，主动供述了本案四起受贿犯罪事实，并退缴了赃款。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.2012年9月17日南漳县纪委案件移送函、南漳县人民检察院的立案决定书及情况说明，证实本案线索来源及案件管辖的由来。2.户籍证明、南漳县委组织部的个人查档情况明细、任职通知及南漳县建设局文件等主体身份材料，证实被告人黄某某的身份、职责等情况。3.到案情况说明，证实黄某某的到案情况。4.证人何某某的证言，证实其为感谢黄某某对其开发的“宏兴家园”住宅小区建设继续照顾，在襄阳华洋堂百货公司购买瑞士天骏牌手表1块，价值11730元，第二天上午就送给了黄某某。5.证人一的证言及南漳县建设工程质量监督检测站房屋结构安全鉴定，证实黄某某安排其对“宏兴家园”小区的鉴定情况。6.证人江某某的证言，证实2012年7月中旬，黄某某拿出1块手表请求帮忙退还给何某某，何没有收，其保管至9月初才交到纪委。7.辨认笔录，经何某某、黄某某辨认，证实交到纪委的手表就是涉案的手表。8.襄阳华洋堂百货有限公司的信用卡消费明细及证明，证实何某某于2011年4月27日在“华洋堂”刷卡购买瑞士天骏牌手表1块，价值11730元。9.证人杨某某的证言，证实为给黄某某儿子买笔记本电脑送给黄4000元的事实。10.证人何某某的证言，证实其趁黄某某过生日的机会送去3000元。11.暂借条、借条、银行交易明细、利率表和利息计算明细，证实黄某某于2011年1月17日向林某某借款200万元，交给钱某某使用后，于2012年7月23日钱给黄出据借条共计本息284万元，并约定利息7分，2012年11月底偿还。还证实利息的计算的不同标准的事实。12.证人钱某某的证言及收据，证实在2012年1月，在对“水镜新界”工程1号楼补办施工许可手续和竣工验收期间，因临近春节，无力支付拖欠的工程款及工人工资，与向黄某某协商帮忙借款200万元。黄某某被“双规”期间，于2012年8月30日给其出据收到284万元的收条。其于同年9月12日、13日、17日（3次）分5次把284万元划到纪委�案人员提供的黄某某个人帐户上，再由办案人员把黄某某持有的欠条退还给钱某某。13.证人林某某的证言，证实黄某某向其无偿借款200万元时，黄称是用于他人周转一下，后其将款分两次打入黄提供的钱某某帐户，但借款只认黄某某。14.证人二的证言，证实其对“水镜新界”工程1号楼施工过程中，应发包方的要求，在16层的基础上又加建2层的事实。15.证人一的证言，证实对“水镜新界”2号、3号楼的竣工验收情况。16.证人三的证言，证实其受黄某某的安排，于2012年2月14日给“水镜新界”办理施工许可证的情况。17.“水镜新界”1号至3号楼的施工许可证复印件及竣工验收备案表，证实工程建设许可和验收的事实。18.南漳县建设局行政处罚材料及文书，证实“水镜新界”1号楼超建2层，南漳县建设局于2011年9月23日立案，同年10月18日作出行政处罚决定。19.行政费用收据�证实钱某某按县政府领导意见，补交费用的事实。20.验收备案表、向县政府的请示及领导批示，证实建设局对“水镜新界”1号楼超建的处理情况。21.南漳县信访接待科的原始记录复印件及证明，证实为“水镜新界”开发商拖欠工人工资，黄某某于2011年12月26日、2012年1月11日两次去接访的事实。22.南漳县建设局的情况说明，证实帮钱某某借款是因钱拖欠工人工资，致部分工人到县政府上访和围堵道路，为确保2012年春节的社会稳定，帮钱某某解决资金发放工资，是黄某某职责要求。23.赃款收据，证实退赃情况。24.上诉人黄某某的供述，证实为钱某某解决资金问题向林某某借用200万元及计算利息等过程，以及案件的相关事实。
（二）挪用公款罪
2010年3月底，上诉人黄某某与襄阳巨正房地产开发有限公司保康项目部经理张某某、副经理袁某某达成参股开发协议，黄某某�股资金还差7万元。2010年3月29日，黄某某对原南漳县建设工程技术咨询公司经理熊某说其急需用钱，让熊某从咨询公司财务帐上借支7万元。熊某和副经理李某某、会计黄某某商议后同意借支7万元。黄某某按照黄某某的安排，于2010年3月29日通过咨询公司在建设银行的财务账户，将7万元公款划转到襄阳巨正房地产开发有限公司保康项目部账户。2010年4月8日，黄某某还给咨询公司现金3万元，由会计黄某某入账。同时，黄某某并交给黄某某一张余某某写的4万元欠条冲抵黄某某剩余借款。2010年9月8日，咨询公司收回余某某欠款4万元并作入账处理。
另查明，上诉人黄某某在涉嫌受贿犯罪侦查期间如实交待了挪用公款的犯罪事实。
上述事实，上诉人黄某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人熊某、黄某某、余某某、江某甲、张某某、袁某某等人的证言；黄某某的个人任�资料、发案及侦查情况说明、襄阳巨正房地产开发有限公司保康项目部经理张某某的任职通知、参股开发合同、财务帐据复印件及余某某的财务抵帐票据等书证，上诉人黄某某的供述等证据证实。
本院认为，上诉人黄某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物598330元，其中579600元系未遂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其还利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。黄某某被有关组织盘问教育后，主动交代自己的罪行，系自首，可减轻处罚。其受贿579600元系未遂，对此部分可减轻处罚；其退出全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人黄某某上诉及辩护人辩护称，黄某某为钱某某借款200万元所产生的利息中的579600元不应认定为受贿。经查，证人钱某某的证言证实向黄某某借款时，黄要求按月息7%支付�息，其虽觉得利息过高，但考虑到黄某某在工程项目上给予其关照。上诉人黄某某在侦查阶段的供述，供认其借款给钱某某主要是能从中受益，其和钱某某约定有利息，但向林保义借款时没有谈到支付利息，只是许诺以后为林揽些工程项目。证人林保义在侦查阶段亦证实其不认识钱某某，200万元是借给黄某某的，考虑到黄是城建局分管建筑工程质量和施工安全的副局长，为了在以后的工程上得到黄的关照，将钱无偿借给了黄某某。上述证人证言与黄某某的供述能够相互印证，应予采信，且有证据证实黄某某为钱某某谋取了利益。证人林保义在二审期间虽有不同证言，但与本案查明的事实与证据不符，不予采信。原判认定黄某某为钱某某借款200万元所产生的利息中的579600元为受贿，且系未遂并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人黄某某�辩护人还提出，原判认定黄某某收受何某某所送价值11730元的手表证据不足，收受何某某生日送礼3000元系礼尚往来。经查，在侦查阶段，对于手表照片，经黄某某和何某某辨认，二人均认可该表系何某某送给黄某某的，且与实物相符，公诉机关提供的证据足以认定该手表及价格。对于黄委托江某某退还的行为，按照黄某某的供述，2012年7月上旬，其听说何某某被纪委“双规”后，担心事情暴露，于2012年7月中旬，委托江某某将该表退还给何某某。该情节不属于收受财物后及时退还的情形，原判认定该起受贿事实并无不当。关于何某某送给黄某某3000元现金的事实，何某某证实是借黄生日之机，为感谢黄对其公司的关照才送的钱，对此黄某某亦有供述，且其收受的金额已明显超出正常的人情往来范围，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人黄某某及辩�人又提出，黄某某向南漳县建设工程技术咨询公司借款没有利用职务之便，不构成挪用公款罪。经查，南漳县建设局党组关于领导班子成员分工的文件中，已明确黄某某负责联系建筑工程技术咨询公司（建筑监察综合执法大队），证人熊某、黄某某的证言，证实根据黄某某的安排才召开了班子会议，决定借钱7万元给黄某某，且有书证证实咨询公司系全民所有制企业法人，其向咨询公司借款用于投资经营的行为符合挪用公款罪的犯罪特征。该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。上诉人黄某某及辩护人又提出，黄某某有立功表现，原判未予认定不当。经查，原公诉机关在一审庭审时，证实尹某某对刘某某等人行贿案发后，与黄某某羁押在同一监室，此时刘某某受贿案已被侦破。且南漳县人民检察院反贪污贿赂局出具的黄某某有立功表现的证明，没有加盖南漳县人民检察院的院印，也没有办案人员签名，不符合证据的形式要件，原判对该证据不予采信且并据此没有认定黄某某有立功表现并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈小锋
审 判 员 闫建华
代理审判员 姬劲松
二〇一四年七月七日
书 记 员 姜 柯