河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张民终字第82号
上诉人（原审被告）中太建设集团股份有限公司，住所地，河北省廊坊市。
法定代表人李文建，公司董事长。
委托代理人赵岩刘晓庆、闫辉，该公司职员。
被上诉人（原审原告）张积林，男，汉族，1959年11月19日出生，现住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托代理人陈玉林，内蒙古战友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡巍，男，汉族，1962年2月20日出生，现住址不明。
被上诉人（原审被告）刘国民，男，汉族，现住址不明。
上诉人中太建设集团股份有限公司因劳务合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2012）怀民初字第759号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭进行了审理，本案现已审理终结。
2013年6月13日，原审原告张积林以劳务合同纠纷为由，将原审被告胡巍、刘国民、怀来县良固屯村民委员会、中太建设集团股份有限公司诉至法院，请求判令：1、解除《良固屯新农村改造201一202栋施工劳务承包协议》；2、被告支付原告施工劳务费541328元；3、被告支付原告垫付的材料、设备费用672420元；4、被告偿付原告垫付的其他费用149100元；5、被告赔偿原告误工费139320元；6、被告支付原告因延误工期应多支付的设备租赁费164202.24元；7、被告支付工人工资87720元；8、赔偿原告施工过程中支付的通讯费、过路费、油料费、招待费损失共计10187.74元；9、被告支付上述合计1764277.98元的利息38079.40元，并支付今后拖欠期间的利息。
原审法院查明，被告中太建设集团股份有限公司与发包方怀来县良固屯村民委员会签订新农村改造201-202栋施工工程，后中太建设集团股份有限公司将这些工程承包给被告刘国民。2010年8月26日被告刘国民又与被告胡巍签订了一份建筑施工协议、协议主要约定：胡巍承建刘国民承包的良固屯新农村改造201-205栋工程，工程内容1、临时施工（材料费、人工费）、基础工程（挖、回填土方及石灰）按15元／㎡，2、主体结构（横板及配件），粉刷、地坪、楼梯踏步、散水、台阶、油漆、脚手架及防护（包括租金）按280元／㎡，3、塔吊（包括租金）按8元／㎡，4、其他费用按5元／㎡，5、以上项目合计按建筑面积308元／㎡计算；按照实际发生的建筑面积计算工程款；以及付款方式等。胡巍在施工过程中，于2010年9月27日与原告张积林签订了一份建筑施工劳务协议，约定由张积林对良固屯新农村改造201-202栋工程进行施工，工程内容包括主体结构（横板及配件）、粉刷、楼梯踏步、散水、屋面、地面、台阶、室内腻子一次、脚手架及防护（包括租金）按28O元／㎡计算，按照实际所发生的建筑面积计算价款，及付款方式等。在签订此协议前，胡巍已完成了201、202栋基础的挖土工程，张积林在此基础上继续完成基础的混凝土、钢筋、石灰、回填等工程，签订协议后，继续履行协议约定的工程内容，同时刘国民书面承诺：良田屯新农村改造201一202栋工程款按工程进度划到张积林账户。在张积林施工过程中，由于胡巍不能及时供应材料，导致停工待料，2010年11月28日工程全面停工，工人陆续撤出工地，至2011年3月26日，张积林劳务队的工人全部撤出工地。原告在施工期间，完成正负零以下、正负零以上的建筑面积各为2163㎡，胡巍共向原告支付款项合计584912元，其中工人工资555612元、垫付罚款13000元、垫付工人借款16300元；由于胡巍不能及时供应材料，原告在施工期间共为其垫付材料、工具款共计672420元，2011年3月24日，双方对施工场地现存材料、工具进行了交接，胡巍共接收工具合款143944元、接收木材合款300000元，并向原告出具了欠条，另有228476元的木材及低值易耗品使用在了工程中，双方对此未进行交接（胡巍不予认可）；施工期间，原告为胡巍垫付工人借款149100元；胡巍至今尚欠原告工人工资87720元；施工期间，原告交付案外人出租方租赁物押金50000元，租赁物共产生租金174305元，已由胡巍支付50000元；施工期间，张积林劳务队共欠胡巍现金10000元、木方款80000元、小型材料款3673元，此外代原告支付拆模板费用10000元。原告张积林、被告刘国民、胡巍无相应建筑施工资质。
因被告胡巍、刘国民未到庭参加诉讼，原告承包劳务工程后，完成实际工作量的多少，所完成工程量的价款计算方式，垫付款的实际情况无法查明。
原审法院认为，原告张积林与被告胡巍之间签订的建筑施工劳务协议，系双方的真实意思表示，属有效协议，现双方均同意解除、应予解除。被告胡巍应当履行合同所确定的内容。被告刘国民书面承诺将201、202栋工程款按工程进度划至原告账户，故刘国民应对胡巍在协议中的给付义务承担连带责任。原告在正负零以上完成的施工面积2163㎡，应按280元／㎡计算，对此胡巍无异议，应予确认；正负零以下已完成的施工面积2163㎡，双方均认为如完全履行了协议该部分则不计入工程价款，而由于胡巍的原因，原告在完成一层的情况下，不能再继续施工，故这部分施工面积应由胡巍按280元／㎡向原告结算价款；胡巍应付原告劳务费用合计1211280元，已支付584912元（有原告及其工作人员签字确认），仍应再给付626368元，原告要求541328元，法院予以确认，此款应包括胡巍确认的瓦工工资87720元。原告垫付的材料、工具费用677420元，被告胡巍不认可，但认可己接收的工具合款143944元、材料款300000元，合计443944元，而此款包含于原告提供的672420元的证据之中，故余款228476元（已使用于工程中）仍应由胡巍返还。胡巍认可原告为其垫付工人借款149100元，但提出此款在劳动局发放工人工资时原告已扣回，由于在劳动监察大队发放工资时，有张积林、胡巍双方工作人员在场，对于张积林已垫付的工人借款149100元，可以推定其已当场扣回，故其该项诉讼请求不能成立。在施工过程中，由于胡巍材料供应不及时，导致原告停工待料，且垫付672420元的材料、工具费用，故因停工待料产生的139320元误工费应由被告承担。由于协议约定了280元／㎡，包括租金，且在施工过程中原告为租赁物的实际使用人，故因此产生的租金应由原告自己负担，原告要求被告支付设备租赁费164202.24元，无事实依据及法律依据，不予支持；施工期间产生的租金174305元，由于出租人已向胡巍主张权利，此款扣除原告已交纳的押金50000元外，应由原告向胡巍支付。原告撤回要求被告支付通讯费等共计10187.74元的诉讼请求，属于当事人行使自已的诉讼权利，予以确认。原告要求被告支付利息的诉讼请求，由于双方在协议中对此无约定，且相关材料、工具系在原告提起诉讼后才与胡巍进行的交接，故对该诉讼请求不予支持。张积林施工队欠胡巍的现金10000元，木方款80000元、小型材料款3763元，共计93673元，有原告的工作人员书面确认，拆模板费用10000元，原告认可，两项共计103673元，应由原告返还胡巍。被告中太建设集团股份有限公司作为总承包人，将工程分包给没有用工资质的刘国民，而刘国民又承包给没有用工资质的胡巍，胡巍又承包给同样没有用工资质的原告，比照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知劳社部发（2005）12号第四条：建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。据此被告中太建设集团股份有限公司应承担本案给付义务的连带责任。遂判决：一、被告胡巍给付原告张积林劳务费541328元。二、被告胡巍返还原告张积林垫付的材料、工具费用共计672420元。三、被告胡巍赔偿张积林误工费139320元。四、被告胡巍支付原告张积林的款项应扣除被告已支付租金124305元及原告张积林向被告胡巍借款10000元、木方款80000元、小型材料款3673元、拆模板费用10000元，共计227978元。五、上述四项合并，被告胡巍共应给付原告张积林现金1125090元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。六、被告刘国民、中太建设集团股份有限公司对判决承担连带责任。七、驳回张积林的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告中太建设集团股份有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉的理由为：一、一审法院对本案的定性错误。本案争议的标的是建设施工劳务分包合同，劳务分包合同不是劳动合同，也不是劳务合同，而是建设施工合同，依据为建设部2004年2月3日颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第一款的规定：“房屋建筑和市政基础施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。”第三款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。”因此，劳务分包合同是建设施工合同的一类，应由和建设工程有关的法律法规调整。在劳务工资纠纷中，劳务分包公司的组成人员只能向他的企业索要工资，因为涉及到两个法律关系。在本案一审中，被上诉人要求支付工资也只是其主张工程款的一个计算依据，其并不能直接要求上诉人及原审另外两个被告支付工人工资。因此，一审法院将本案案由定为劳务合同纠纷是错误的，应定为建设施工分包合同纠纷。
二、怀来县人民法院将案由定为劳务合同纠纷，却参照的是劳动和社会保障部“关于确定劳动关系有关事项的通知劳社部发（2005）12号”进行裁判。即使按劳务合同纠纷处理，一审判决适用劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》也是错误的。就一审法院查明的事实，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此有明确的规定。应予直接适用。
三、原审法院判决认定：被告中太建设集团股份有限公司作为总承包人，将工程分包给没有用工资质的刘国民，而刘国民又承包给没有用工资质的胡巍，胡巍又承包给没有用工资质的原告，其实是一个建筑施工合同层层转包，而且各分包人都没有资质的事实。根据该解释第26条第二款对此有明确的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现在施工人没有资质，又是层层转包，所以该施工劳务分包合同无效，被上诉人作为实际施工人可以向总承包人和发包人追偿工程款，但是上诉人只在欠付工程款的范围内对被上诉人承担责任，现在上诉人已经将全部工程款给付了本案的另一被告刘国民，所以，上诉人对被上诉人不再承担给付工程款的责任。
综上所述，本案应为建设施工分包合同纠纷，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对建筑施工合同无效，且工程层层转包有明确的规定，而一审法院适用的劳动和社会保障部的通知，无论是从法律部门还是法律位阶上，都不能作为裁判的依据。上诉人作为刘国民的发包人，己经全部支付了工程款，所以对本案被上诉人不承担任何责任。原审原告张积林、原审被告胡巍、刘国民、怀来县良固屯村民委员会服判。
二审查明的事实与原审无异。
本院认为，上诉人中太建设集团公司在本案良田屯新农村建设工程中，作为该建设工程承包合同关系的承包人，将该工程的主体工程转包给没有相应资质的被上诉人刘国民，而刘国民又承包给没有相应资质的被上诉人胡巍，胡巍又承包给没有相应资质的被上诉人张积林，属于建设工程施工合同层层转包，上诉人对上述转包事实认可。上诉人主张施工人张积林没有相应的施工资质，又是层层转包，该施工劳务分包合同为无效合同。因无效合同的后果之一是由过错方对合同相对方造成的损失给予赔偿。我国法律对建设工程的转包严格禁止，合同法第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。上诉人作为本案建设工程的承包人，其违反法律的禁止性规定，将自己承包的建设工程的主体结构工程转包给不具备相应资质条件的被上诉人刘国民，致使刘国民将工程再转包给被上诉人胡巍，胡巍再转包给被上诉人张积林。现由于上诉人将该工程的主体工程违法转包给无相应资质的承包人的行为致使刘国民、胡巍拖欠张积林工程款且不知下落，上诉人虽然已经将全部工程款给付了本案的另一被告刘国民，上诉人虽然不是张积林转包合同的相对方，但上诉人的违法转包是致使张积林得不到工程款的主要原因，故原审法院依据相关规定判决过错方即被上诉人胡巍对被上诉人张积林的工程劳务费、垫付材料款等款项承担责任，上诉人与被上诉人刘国民作为作为自己相对应转包合同的过错方对被上诉人张积林承担连带给付责任并无不当，本院对上诉人的上诉主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定、判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费21020元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王少博
审判员 马瑞云
审判员 武建君
二〇一四年四月二日
书记员 武 岳