湖南省岳阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岳刑初字第173号
公诉机关岳阳县人民检察院。
被告人李某甲，无业。因涉嫌犯非法经营罪，2014年10月31日被岳阳县公安局刑事拘留，同年11月28日被执行逮捕，12月22日被岳阳县公安局决定取保候审。现在家。
辩护人付六三，湖南忠民律师事务所律师。
被告人熊某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，2014年11月17日被岳阳县公安局刑事拘留，同年11月28日被执行逮捕，12月22日被岳阳县公安局决定取保候审。现在家。
被告人廖某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，2014年12月17日被岳阳县公安局刑事拘留，同年12月23日被执行逮捕，2015年1月14日被岳阳县公安局决定取保候审。现在家。
岳阳县人民检察院以岳县检公一刑诉（2015）170号起诉书指控被告人李某甲、熊某、廖某犯非法经营罪，于2015年8月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳县人民检察院指派检察员钟雄辉出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人付六三、被告人熊某、廖某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
岳阳县人民检察院指控：被告人李某甲、熊某、廖某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营国家明令专卖的卷烟，被告人李某甲非法经营数额32万余元，销售20余万元，非法获利1万余元，被查获的各类品牌卷烟近10万元；被告人熊某非法销售卷烟14万余元，非法获利3000余元，被查获的中华牌硬装卷烟近6万元；被告人廖某非法经营卷烟价值5.5万余元，非法获利300余元。针对上述指控，公诉机关出示或宣读了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人李某甲、熊某、廖某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李某甲、熊某、廖某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，请求本院从轻处罚。被告人李某甲的辩护人提出根据公诉机关出示的被告人李某甲收购卷烟的证据，其非法经营的数额应定为18.31085万元，另外被告人李某甲应认定为自首，被查获的卷烟没有销售应认定为犯罪未遂，且系初犯，其销售的卷烟系真烟，社会危害性不大，请求对其从轻处罚并判处缓刑。
经审理查明：
1、自2013年5月份开始，被告人李某甲在未取得烟草专卖部门颁发的烟草专卖零售许可证的情况下非法经营国家明令专卖的烟草；被告人李某甲先后从岳阳县月田镇的烟草零售经营户王某甲、王某乙等人处收购红双喜系列、红河系列、中华系列等各类品牌卷烟，金额总计人民币近30万元；被告人李某甲将购进的各类卷烟，在原收购价格的基础上每条加价人民币0.5元，销售给岳阳市岳阳楼区梅溪桥市场的梁某、李某乙夫妇3次约8.7万元，销售给汨罗市的徐某2次约10万元，销售金额总计人民币18.7万元。2014年10月29日，岳阳县烟草专卖局执法人员在岳阳县饶村乡大坳村李某甲处查获84mm黄山（中国风）牌、84mm双喜（软）、84mm红河（硬甲）等各类品牌卷烟共计2146条，价值总计人民币9万余元（按照中国烟草总公司湖南省公司湘烟（2014）122号通知的价格目录定价，其中一个品种的价格无法确定）。
2、自2014年6月份开始，被告人熊某在未取得烟草专卖部门颁发的烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营国家明令专营专卖的卷烟；被告人熊某先后6次从湘潭市雨湖区砂子岭附近的卷烟零售经营户、被告人廖某以及岳阳市岳阳楼区梅溪桥市场的梁某、李某乙夫妇处以每条人民币372元至395元不等的价格收购中华牌硬装卷烟，然后将购进的卷烟运至四川，在原收购价的基础上每条加价人民币5至10元，销售给四川省简阳市城北市场如意商行的何某，销售金额总计人民币14万余元。2014年11月6日，岳阳县烟草专卖局执法人员在岳阳至汨罗磊石的大巴车上，查获被告人熊某购进的中华牌硬装卷烟150条，价值人民币5.4万元（按照中国烟草总公司湖南省公司湘烟（2014）122号通知的价格目录定价）。
3、2014年8、9月份，被告人廖某在未取得烟草专卖部门颁发的烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营国家明令专营专卖的卷烟，先后分别从湘潭市雨湖区的红英超市等处以每条人民币370元的价格收购中华硬装卷烟，后在每条卷烟进购价的基础上加价人民币2元，共销售给被告人熊某3次148条，金额总计人民币55056元。
2014年10月29日，岳阳县烟草专卖局行政执法人员接到在岳阳县饶村乡大坳村一居民房内存放了大量卷烟的群众举报后，当日立案进行了查处；岳阳县烟草专卖局行政执法人员赴现场，将查获的被告人李某甲非法经营的84mm黄山（中国风）牌等26个品种共2146条卷烟予以先行登记保存在该局仓库。同年10月31日，因被告人李某甲的行为涉嫌非法经营犯罪，岳阳县烟草专卖局遂将案件移送至岳阳县公安局侦查。同日，岳阳县公安局决定对李某甲非法经营案进行立案侦查，并将犯罪嫌疑人传唤至岳阳县公安局中心执法办案区进行讯问；被告人李某甲如实交代了自己的犯罪事实。公安机关在侦查此案过程中又先后发现了被告人熊某、廖某涉嫌非法经营卷烟的犯罪线索，遂于2014年11月17日和2014年12月17日先后对熊某、廖某采取了刑事强制措施，并案侦查。
2015年6月18日，被告人李某甲、熊某被查获的卷烟经岳阳县烟草专卖局抽样后委托湖南省烟草质量监督检测站检验，鉴别检验结论为均系真品卷烟。2015年9月11日，本院对先行登记保存在岳阳县烟草专卖局仓库的被告人李某甲非法经营的84mm黄山（中国风）牌等26个品种共2146条卷烟及被告人熊某非法经营的1个品种共150条84mm中华牌硬装卷烟依法予以扣押。2015年9月28日，因上述卷烟保存期限过长，易出现霉变，不宜长期保存，本院依法裁定，指定岳阳县烟草专卖局对本院已扣押的上述卷烟予以变卖。
认定上述事实的证据如下：1、被告人李某甲、熊某、廖某的户籍资料、到案经过，岳阳县、汨罗市、湘潭市烟草专卖行政主管机关出具的查询烟草专卖零售许可证的证明，湘潭市烟草专卖局行政处罚决定书，岳阳县烟草专卖局移交李某甲、熊某非法经营案的案卷材料，岳阳县月田镇烟草专营户王某甲等15户于2013年11月至2014年10月从岳阳县烟草专营公司订购烟草的品牌明细；2、证人梁某、李某乙、徐某、万某甲、伍某、王某乙、李某丙、王某甲、万某乙、李某丁、周某甲、程某、周某乙、王某丙、盛某、刘某、李某戊、何某等人的证言；3、各被告人的供述与辩解；4、辨认笔录；5、湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告；6、被告人李某甲与李某乙的手机通话详单，被告人熊某与四川简阳市何某所雇佣的运烟司机李某戊之间的通话详单，被告人熊某2014年的乘车记录。上述证据均经庭审举证、质证，各被告人均无异议，本院予以认定。被告人李某甲的辩护人对证据的真实性、合法性、客观性无异议，但对确定被告人李某甲的犯罪数额提出了辩护意见，本院在综合审核上述证据后，依法确认被告人李某甲非法经营犯罪的数额。
本院认为：被告人李某甲、熊某、廖某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖部门颁发的烟草专卖零售许可证而收购、出售国家明令专营专卖的卷烟制品，扰乱了国家烟草专营专卖的市场秩序，金额均超过了人民币5万元，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成了非法经营罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人李某甲、熊某、廖某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人李某甲非法经营的犯罪数额，其已销售的部分，本院结合被告人李某甲购进卷烟的上线15个经营户的证言及该15户在2013年11月至2014年10月从岳阳县烟草专营公司订购烟草的品牌明细，被告人李某甲非法销售卷烟的下线梁某、李某乙、徐某的证言和被告人李某甲的供述与辩解等证据综合审查，按照有利于被告人的原则依法认定为18.7万元。被告人李某甲的辩护人提出被告人李某甲系自首，因被告人李某甲没有自动投案，不符合自首的构成要件，依法不应认定为自首，该辩护意见不予采纳；但被告人李某甲和被告人熊某、廖某到案后如实供述了自己的犯罪事实，在法庭上自愿认罪，属坦白，均可以依法从轻处罚。被告人李某甲、熊某被查获的部分卷烟未进入销售渠道，非法经营的犯罪行为未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯依法从轻处罚；被告人李某甲的辩护人“被查获的卷烟没有销售应认定为犯罪未遂”的辩护意见予以支持。被告人李某甲、熊某、廖某均系初犯，非法经营的卷烟系真品卷烟，相对销售假、劣香烟的社会危害性较小，各被告人认罪态度好，有悔罪表现，结合其住所地的社区矫正机构出具的审前社会调查评估意见，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，均可依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，第四条的规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
二、被告人熊某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
三、被告人廖某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
四、对本院扣押的在岳阳县烟草专卖局的被告人李某甲非法经营的84mm黄山（中国风）牌等26个品种共2146条卷烟及被告人熊某非法经营的1个品种共150条84mm中华牌硬装卷烟予以没收，指定岳阳县烟草专卖局予以变卖，变卖所得价款汇至本院执行款专户（开户行：工商银行岳阳县支行；户名：岳阳县人民法院，账号：19×××02），上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周旺兴
人民陪审员 熊岳峰
人民陪审员 刘旺晴
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 柳著文
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。