湖北省郧西县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂郧西民初字第00043号
原告吴远明（又名吴远金），男，生于1978年12月14日，汉族，湖北省郧西县人，村民。
被告吴风成（又名吴丰成），男，生于1970年3月10日，汉族，湖北省郧西县人，村民。
原告吴远明诉被告吴风成劳务合同纠纷一案，本院于2014年8月27日作出（2014）鄂郧西民初字第00942号民事判决书，原告吴远明不服向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。十堰市中级人民法院于2014年12月8日作出（2014）鄂十堰中民三终字第00495号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院依法组成由审判员陈吉伦担任审判长、审判员余德清，人民陪审员王永祥参加的合议庭，于2015年11月6日公开开庭进行了审理。原告吴远明及被告吴风成均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴远明诉称：我和被告吴风成于2011年5月21日达成口头协议，约定被告将其承包工程（即陡岭子水库下游河岸驳岸工程）中混凝土部分分包给我，价格为44元／立方米。2011年9月4日工程完工并通过验收，经双方核算，我为被告完成的工程量为9000方，合计劳务报酬396000元，扣除我在被告处借支款290000元，被告尚欠我106000元未付。经双方反复协商，被告拒不支付余款，为此起诉要求被告支付劳务报酬106000元。
原告吴远明为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、原告吴远明身份证复印件，证明原告的身份情况。
证据二、《有关吴丰成单包陡岭电站下游河道挡墙一事》说明复印件一份，由吴远会打印署名，由夹河镇政府综治办注明“复印属实”并加盖公章。证明被告承包工程及工程款结算情况。
证据三、葛洲坝一公司陡岭电站下游疏浚工程项目部法人吴远会、被告吴风成于2013年7月4日经郧西县夹河镇综治办调解达成的调解协议书一份。证明被告与该公司工程承包情况、支付工程款方式。
证据四、原、被告发生纠纷后在夹河镇综治办调解时，综治办工作人员王某按照核实的被告已支付原告的承包费所书写的明细一份、证人王某出庭证言（对其书写明细的说明）。证明被告已支付原告的费用情况。
重审期间原告吴远明又提交了吴远政自2011年5月21日至2011年9月4日代理的施工日志，以证明张吉华、周启发、柯有明等20多人干活的工天情况。
被告吴风成辩称：原告所诉工程总量及单价与事实不符。我和原告尚未进行结算，我已超付原告工程款，不承担付款义务。
被告吴风成为支持其辩解主张，向本院提交了如下证据：
证据一、被告吴风成身份证复印件一份。证明被告的身份情况。
证据二、被告吴风成于2011年9月8日出具的5万元收款收据，由吴远全注明此款“在混凝土支模板工程款中扣除”。证明被告曾向吴远全预支工程款5万元用于支付原告工资，后支付给原告25000元。
证据三、原告分别向王家安出具3000元、吴丰菊1520元、吴远季3200元的欠条，该欠款共计7720元由被告支付，并收回欠条。
证据四、原告于2011年10月21日向王顺年出具的2万元借条一张，约定从被告支付原告的工程款中扣除。证明双方约定从被告支付原告的工程款中，扣除原告向王顺年借支款2万元。
证据五、被告吴风成于2011年6月18日出具的“罐车租赁费和电费”33000元领款单。证明被告曾领款33000元，其中替原告垫付罐车租赁费17330和电费10000元，其余款项由被告支付。
证据六、ＸＸ于2011年9月9日出具的支付吴风新维修费100元证明一份、刘恒森于2011年9月10日出具的100元领款单一份（领取给被告卸装电机费用）、吴远政于2011年10月12日向被告出具的4万元领条一份、黎延成于2012年1月10日出具3121元工程电费领条一份。此组证据证明被告曾替原告垫付维修费、工程款、电费等费用共计43321元。
证据七、原告于2012年9月6日向被告出具的48000元领条一份。证明被告向原告支付罐车租赁费48000元。
证据八、原告分别于2012年9月7日向吴远全出具的5万元借条、于2011年1月17日出具的“收到工程款2万元”领条，均由吴远全注明“在吴风成支模款中扣除”。证明原告向吴远全借支、领取共计现金7万元，并约定从吴远全支付被告的工程款中扣除。
证据九、吴远政于2013年2月7日出具的“领到给吴远金工程款”2万元领条一份。证明被告曾支付原告工程款2万元，由吴远政代原告领取。
证据十、被告于2011年8月10日出具的“收到砼浇筑款”2万元收据一份，由被告从吴远会处领款2万元，后支付原告1万元。证明被告曾支付原告工程款1万元。
证据十一、张羽于2011年4月27日出具的“收到吴风成租金2000元”收条一份。证明被告曾支付张羽罐车租金2000元。
证据十二、王顺年于2013年9月21日书写的支出金额条据一份。证明原告在王顺年处支出情况。
证据十三、吴远全于2013年12月24日出具的证明一份。证明吴远全于2011年6月20日支付被告3万元，被告当场支付原告劳务费2万元（原告未出具收据）。
证据十四、胡立明于2013年12月31日出具的证明一份。证明2011年8月11日王顺年要求胡立明垫付1万元给被告，此款被告当场交给原告。
证据十五、柯昌喜于2014年1月4日出具的证明一份。证明被告于2011年6月14日支付柯昌喜合伙工程款15000元。
证据十六、黎延成于2013年12月20日出具的证明一份。证明被告支付黎延成施工期间房租、电费共计1000元。
证据十七、王顺进于2013年12月30日出具的证明材料一份、被告购买各类施工设备发票及证明等。证明被告将部分工程分包给原告后，同时将相关施工设备转交给原告使用。
重审期间被告吴风成提交2011年5月6日至5月28日的施工日志，以证明原告吴远明不是从2011年5月21日开始而是2011年5月27日。
本案在审理中本院为查明案情，于2014年1月15日对王顺年做了调查，被调查人证实吴远全、王顺年、吴远会、ＸＸ、陈世军、陈新军六人（以下简称发包方）合伙承包了郧西县夹河镇陡岭子水电站下游河道驳岸工程，后转包给被告施工，被告又将混凝土的劳务转包给原告，王顺年替被告垫付给原告1万元承包费（原告未出具收据），此款后被王顺年从支付给被告的工程款中扣除。施工中由于原告因故未按要求设置出水管，发包方要求原告使用发包方提供的水管设置出水管然后浇筑混凝土，并承诺支付原告1000元人工费。后由于原告未按要求施工导致工程验收不合格，吴远会另行找工人做出水孔并支付劳务款，此劳务款应由被告支付。
发回重审期间本院为查明原告接手施工的时间及施工量，向建设单位国电大渡河陡岭子水电有限公司调取了葛洲坝集团第一工程有限公司陡岭子电站下游河道岸坡整治防护工程的《工程计量报验单》及三大监理公司的《会议纪要》以确认工程进度、工程量及工程质量。
经庭审质证，被告吴风成对原告吴远明提交的证据一、四无异议。原告吴远明对被告吴风成提交的证据一、三、四、五、六、七、八、九、十三、十四、十五无异议。原、被告对本院调查王顺年的陈述均无异议。对以上原、被告均无异议的证据，本院依法予以采信。
被告吴风成对原告吴远明提交的证据二、三及重审期间提交吴远政代班记载的施工日志有异议，对证据二，认为不清楚吴远会支付给吴丰新的现金数额；对证据三，认为吴远会将79794元工程款交给夹河镇政府副书记熊宣茂代管，而未交给被告。认为吴远政与原告是亲戚关系，其证据效力不可信。
原告吴远明对被告吴风成提交的证据二、十、十一、十二、十六、十七均有异议，对证据二认为未收到被告支付的25000元；对证据十认为不清楚被告领款金额，不认可被告支付原告1万元；对证据十一认为原告已支付张羽租金，不认可此证据；对证据十二认可油费30562元，王顺年支付原告的2万元已由原告另行出具条据，对其他支出金额不认可；对证据十六，认为房屋由被告承租，原、被告对房租支付未予协商，只愿意承担200元房租；对证据十七，认为只使用了振动棒和水泵，水泵已归还，振动棒愿意赔偿新的。
对以上原告提交的被告有异议的证据，本院认为原告提交的证据二系吴远会打印署名，未到庭质证，且被告部分有异议，对此证据中除被告有异议的部分本院予以采信；证据三系被告与吴远会经夹河镇综治办主持自愿达成的调解协议，合法有效，本院依法予以采信。被告对原告在重审提交的吴远政记载的施工日志有异议。本院认为吴远政所记载的工天客观真实且与被告提交的证据三，即原告给王家安出具的3000元欠条时间自2011年5月21日至6月21日劳务工资中扣除，已印证了原告实际施工时间相吻合，故本院于予以采信。
对以上被告提交的原告有异议的证据，本院认为证据二、十系被告出具的收据，不能证实被告将此款中的一半支付给原告，且原告予以否认，对此证据本院不予采信；证据十一系被告支付罐车租金后对方出具的收据，与本案无直接关联性，且原告认为其承担的租金部分已支付，对此证据本院不予采信；证据十二系案外人王顺年书写的支出明细，该明细记载只有支出金额，而无支出用途及用款人等详细情况，不符合证据形式要件，本院对原告认可的30562元油费部分予以采信；证据十六系黎延成出具的房租、电费支出证明，因黎延成未到庭接受质证，且原告仅认可200元，对原告认可的部分本院予以采信；证据十七系王顺进出具的证明及被告购买设备发票，因王顺进未到庭接受质证，且原告仅认可使用振动棒和水泵，无法证实被告购买的设备全部移交原告，对此证据中原告认可的部分本院予以采信。其余设备被告如有证据证实，可另行主张权利。重审期间被告提供的施工日志系支模板的工人工天，不能证明是浇筑工人的工天，故本院不予采信。
经审理查明：2011年初夹河镇陡岭子村干部吴远全、王顺年、吴远会、ＸＸ、陈世军、陈新军六人合伙从国电大渡河陡岭子水电有限公司承包了郧西县夹河镇陡岭子水电站下游河道驳岸工程，后于2011年4月28日将混凝土浇筑支模施工工程转包给被告吴风成、柯昌喜等人，于2011年5月12日正式开工，施工材料由发包方提供。由于汛期临近，工期抓得紧，被告与柯昌喜二人因劳动力不足而散伙。经吴远会提议，并经承包人吴远全等人同意，由被告负责支模板并将混凝土浇筑劳务施工工程转包给原告吴远明继续施工。原、被告双方口头协议达成后，原告于2011年5月21日组织劳力正式施工。2011年9月4日工程完工后，被告吴风成与发包方吴远全、吴远会等人经当面核算，原、被告与柯昌喜共计完成工程方量总计为1万立方，每立方80元，共计80万元，并与被告结清了劳务款。原告随即向被告提出要求结算施工劳务工程款，被告以原告超领和发包方扣减了917立方及自己做的2千立方只同意支付8千立方，每立方按40元工价结算为由拒付，双方发生纠纷。此外，施工期间原告使用了被告施工设备：水泵两台（已归还）、振动棒一套（已损坏，庭审中原告同意赔偿650元）。施工中由于原、被告未按要求设置出水孔导致工程验收不合格，吴远会另行找吴丰奇做出水孔并支付劳务款。庭审中原告同意承担此劳务款的一半即7965元。
另查明：承包人吴远全、吴远会、王顺年、ＸＸ、陈新军等人于2013年7月4日调解时所扣减的917立方，系溢洪道口的回塘填方，与被告结算的一万立方米的方量无关联。原告在施工中，经当庭核实，被告已支付给原告工程款、租金、维修费等共计296933元。庭审中原告认可王顺年给其转账1万元（原告未出具收据，此款后从王顺年支付给被告的工程款中扣除）；同意承担被告垫付的施工期间房租、电费200元，赔偿被告振动棒损失650元，承担后期另行设置出水管损失款50%即劳务款7965元。庭审中被告同意另行支付原告设置出水管人工费1000元，应计入原告劳务报酬之中。
重审期间，原告申请本院调取国电大渡河陡岭子水电有限公司的承包单位葛洲坝第一集团公司三大工程的监理公司2011年5月21日《混凝土浇筑开仓报审表》，2011年5月22日上午9是30分《工程监理会议纪要》及2012年8月18日的《工程计量报验单》等相关档案资料，该资料显示截止2011年5月21日右岸溢洪逆出口混凝土浇筑3仓完成计划3140立方的17%，即534立方。庭审中，原告对2011年5月21日以前浇筑混凝土所做工量因无法测算，当庭表示放弃。自2011年5月22日开始计算原告所做右岸溢洪道出口的3140-534=2606立方，左岸岸坡防护总方量为6860立方，原告实际施工的方量为9466立方。按被告当庭自认每立方40元工程款为378640元，减去已领取的306933元房租、电费、振动棒赔偿款共计850元及出水孔损失款7965元共计8815元，被告另外同意再承担出水孔的劳务款1000元，故应支付给原告63892元。
本案在审理中，本院应原告申请于2013年12月6日裁定对郧西县夹河镇政府保管的应付被告吴风成的现金79794元予以保全，原告为此支付保全费800元。
本院认为：原、被告双方口头约定将浇筑混凝土工程施工劳务分包给原告吴远明，虽无书面协议，但从国电大渡河陡岭子水电有限公司调取的证据及被告提交王家安的欠条、吴远政所记载的施工人的工天日记等证据已形成证据链，可以认定原告吴远明是从2011年5月21日开始施工。原告实际浇筑的方量为9466立方，被告应减去自己做的方量后，据实向原告结算施工的劳务工程款。被告在原告完工后未及时进行验收结算工程劳务款，违背了诚实信用原则，应负主要的过错责任。被告辩称发包方扣减了917立方，是其与发包方自愿达成协议所为，而不能以此为由扣减原告实际完工的方量，只认可原告方量为8000立方，与事实证据不符，本院不予采纳。庭审中原、被告自愿承担或放弃的部分款项，系双方对其民事权益的处分，不违反法律规定，本院予以准许。关于被告提出原告在王顺年处借支款及返还全部施工设备的问题，因其未提交证据证实其主张，且原告不予认可，故本院不予支持。被告如有充分证据后可另行向原告主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第一百零九条和《最高人民法院关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告吴风成支付原告吴远明劳务工资63892元，限于本判决生效后15日内履行完毕。
二、驳回原告吴远明其它诉讼请求。
案件受理费1382元，保全费800元，共计2197.3元，原告承担682元，被告承担1500元。
以上执行事项，限本判决书生效后15日内自动履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院上诉费专户名称：十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；帐户：1701。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）
审 判 长 陈吉伦
审 判 员 余德清
人民陪审员 王永祥
二〇一六年一月十八日
书 记 员 袁小溪