安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮刑终字第00001号
抗诉机关（原公诉机关）淮南市田�庵区人民检察院。
原审被告人吴家成，男，汉族，1971年2月12日出生于安徽省长丰县，小学文化，农民，住安徽省淮南市田家庵区。2011年5月8日因本案主动向淮南市公安局田家庵分局投案，同年5月9日被该分局刑事拘留，同日被该分局决定取保候审，2012年4月10日因取保候审期限届满被该分局解除取保候审。2013年1月22日因涉嫌犯贪污罪被淮南市田家庵区人民检察院刑事拘留，同年2月6日由淮南市田家庵区人民检察院决定逮捕，次日由淮南市公安局执行逮捕。2014年10月16日因犯诈骗罪被我院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。2013年10月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，同日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人万传禹，安徽信智律师事务所律师。
淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人吴家成犯聚众斗殴罪一案，于二0一四年十一月十一日作出（2014）田刑初字第00437号刑事判决，宣判后，淮南市田家庵区人民检察院提出抗诉。本院于2014年12月16日立案，于同年12月18日通知淮南市人民检察院阅卷，并依法组成合议庭于2015年1月30日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派代理检察员王占寻出庭履行职务。原审被告人吴家成及其辩护人万传禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：2010年4月22日13时许，吴某乙与吴家成因琐事发生争执，双方分别邀集多人持械斗殴。期间，吴家成指使吴某丙驾车对吴某乙、徐某等人进行撞击。吴某乙被撞到在地后，吴家成等人持棍、铁叉等物殴打吴某乙头部。经淮南朝阳司法鉴定所鉴定，吴某乙的伤情构成轻伤。
2011年5月8日，吴家成到公安机关投案。
另查明：2011年3月18日，吴家�一方与吴某乙、徐某达成民事赔偿协议，吴某乙、徐某对吴家成表示谅解。
原判认定上述事实，有被告人吴家成的供述，同案人吴某丙的供述，被害人吴某乙、徐某的陈述，证人证言，辨认笔录，现场勘验检查笔录及照片，人体损伤程度鉴定意见书，淮南市中级人民法院（2014）淮刑终字第00117号刑事判决书，协议书、申请书，淮南市公安局田家庵分局出具的两份情况说明，户籍证明，抓获经过等证据证实。
原审法院认为：被告人吴家成邀集他人持械进行殴斗，且在殴斗中致人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。案发后被告人吴家成主动到公安机关投案，尚能如实供述主要犯罪事实，可认定为自首，且能够赔偿聚众斗殴另一方经济损失，双方达成相互谅解协议，均可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款�第六十七条第一款，第六十九条，第七十条之规定，判决：被告人吴家成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，与前犯诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。
淮南市田家庵区人民检察院抗诉提出：一审判决认定吴家成构成自首错误。聚众斗殴罪的显著特征是聚集众人进行斗殴，本案中大量证据已经能够证实被告人吴家成邀集数人进行斗殴，且指使吴某丙开车撞人，并直接持械殴打吴某乙，但是，吴家成虽主动投案，却拒不供述其邀集了哪些人参与斗殴，不符合自首的法定要件。
淮南市人民检察院出庭检察员当庭提出，一审判决认定吴家成构成自首错误，吴家成的行为在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其不如实供述同案人的共同犯罪事实，不符合自首的法定要件。建议二审法�依法纠正。
吴家成当庭辩称：案发当天，他没有邀集人打吴某乙，吴某乙是他一个人打的。其辩护人提出与吴家成辩解意见相同的辩护意见。
经审理查明：淮南市田家庵区的村民吴家成和汤某等人合伙承包原淮南市田家庵区的老坝子涧沟养鱼。2009年前后，淮南市山南新区征用该涧沟并给予赔偿。后因他人亦想获取该涧沟承包权，吴家成等人邀吴某乙（已判刑）出面调解此事并答应事成之后给吴某乙一定费用。事情解决好后，吴某乙多次找吴家成要好处费，吴家成一直未兑现。2010年4月22日13时许，吴某乙再次到三和乡大郢村找吴家成索要费用，双方在电话中发生争执并约定到蓝天幼儿园附近见面，后吴某乙、徐某等人持枪、刀前往大郢村找吴家成，吴家成、吴某丙等人持棍、铁叉也来到蓝天幼儿园附近，双方见面后发生冲突。吴家成指使吴某丙驾驶一辆桑塔纳轿车对吴某乙、徐某等人进行撞击。吴某乙被撞到在地后，吴家成等人持棍、铁叉等物殴打吴某乙头部。经淮南朝阳司法鉴定所鉴定，吴某乙遭受他人用锐器及钝器打击头部，致四处头皮裂伤，颞顶部颅骨凹陷性骨折，其头皮创口累计长度大于8cm，颅骨单纯性骨折构成轻伤。吴某丙还开车将徐某撞伤。
2011年5月8日，吴家成到公安机关投案。
另查明：2011年3月18日，吴家成一方与吴某乙、徐某达成民事赔偿协议，吴家成一方赔偿吴某乙、徐某医药费等各种经济损失86000元，吴某乙、徐某不要求追究吴家成一方的刑事责任。
上述事实有下列经过一、二审庭审举证、质证并经查证属实的证据证实：
1、现场勘验检查笔录及照片证实：案发现场的方位情况。
2、淮南朝阳司法鉴定所（2010）法鉴字第228号人体损伤程度鉴定意见书证实：吴某乙遭受他人用锐器及钝器打击头部，致四处头皮裂伤，颞顶部颅骨凹陷性骨折，其头皮创口累计长度大于8cm，颅骨单纯性骨折构成轻伤。
3、淮南市中级人民法院（2014）淮刑终字第00117号刑事判决书：2014年10月16日，吴家成因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。
4、协议书、申请书证实：2011年3月18日，吴某乙与吴家成达成民事赔偿协议，吴家成一方赔偿吴某乙、徐某86000元，吴某乙、徐某对吴家成一方表示谅解。
5、淮南市公安局田家庵分局2014年3月13日出具的两份情况说明、2014年7月17日出具的情况说明证实：吴某乙归案后交代了当日其邀集了徐某等到案发现场，但徐某等人尚未到案。吴某乙只认识吴家成、吴某丙，说不清吴家成邀集的其他涉案人员。吴家成、吴某丙拒不交代己方其他涉案人员。
6、被害人吴某乙的陈述证实：在三和乡规划给淮南前两年，汤某、吴家成等人一起和村里签订承包村里老坝子涧沟进行养鱼的合同。2009年春天，山南新区开发要征用老坝子沟涧，有人想抢吴家成、汤某的承包权，吴家成、汤某就找他出面调解此事，还承诺事成之后给他一点好处费。事情调解成功后，他找吴家成要钱，吴家成总是推脱。2010年4月22日午饭后，他在家给吴家成打电话要钱，吴家成仍然推脱。他便找徐某等人一起到汤某家中询问好处费的事情。在汤某家中，他又给吴家成打电话，双方在电话中吵起来，吴家成让他等着，他问吴家成在哪里，吴家成称在外面，他问吴家成多长时间能回来，吴家成称半小时后回来。他便带着徐某等人到饭店等待吴家成。汤某、吴某甲也到了饭店并劝他不要打架，他讲不行，吴家成把他当小孩玩，既然吴家成讲其往家来了，不就是要和他吵话的嘛。大约40分钟后，吴家成打电话说其在幼儿园门口，让他过去。他在饭店里面看到吴家成站在幼儿园门口，周围站着十多人，吴家成手拿带叉子，身边的人也拿棍子。他很生气，便从饭店后堂拿了把菜刀冲了出去，徐某等人也跟着他冲了出去。他跑到吴家成跟前时，吴某丙开着一辆红色桑塔纳轿车朝他撞过去，把他撞倒在地，吴家成等人便一起上前打他，很快他便失去知觉。
7、被害人徐某的陈述证实：2010年4月22日，他和王某等人到饭店，大约14时许，他听到饭店外面有人喊打架了，他出门看到十几个人拿着木棍、铁叉围着打吴某乙，他跑上前去时被一辆红色桑塔纳轿车撞伤了右大腿。
8、证人汤某的证言及辨认笔录证实：在三和乡划归淮南的前两年，他代表吴家成、汤本山等人和三和乡大郢村签订了承包村里老坝子沟涧养鱼的合同。2009年，山南新区要开发征用老坝子沟涧，汤本山的弟弟也想入份子，他和吴家成找吴某乙出面把此事处理好了，当时承诺给吴某乙一些花费。后来，吴某乙找吴家成要钱，吴家成不想多给，吴某乙就和吴家成吵架。2010年4月22日午饭后，吴某乙带着四五个朋友到他家，吴某乙给吴家成打电话，两人在电话中吵起来，吴某乙便带着人走了。过了半小时，吴某甲打电话让他到饭店看看事情怎么办，他到了饭店看到吴某甲、吴某乙及其朋友都在，他就和吴某乙谈花费的事情。一会儿，吴家成打电话让吴某乙过去，吴某乙带着那些朋友就冲了出去。他在饭店门口看到吴某乙和吴家成带着人在幼儿园门口打了起来。打了一会儿，吴家成带了十几个人撵着吴某乙的朋友到了饭店，还有一个男的开着一辆红色桑塔纳轿车也追了过来，双方的人就散了。后来，他到幼儿园门口看到吴某乙及其一个朋友被打倒在地。汤某从公安机关出具的多张照片中辨认出吴家成。
9、证人吴某甲的证言证实：在三和乡划归淮南的前两年，他和吴家成、汤某等人凑份子和大郢村签订了承包老坝子涧沟养鱼的合同。2009年，淮南山南新区开发要征用涧沟，汤本山的弟弟要入份子，汤某和吴家成找吴某乙出面把事情调解好了，当时承诺算吴某乙一份子。后来，吴某乙找吴家成要钱，吴家成不想多给，双方一直没有谈好。2010年4月22日午饭后，他经过圆梦园饭店门口，看到吴某乙和五、六个年轻男子站在饭店门口说话。他打电话喊汤某到饭店一起和吴某乙谈这个事情，吴某乙和吴家成通了一个电话，吴某乙说不行就打架。接着，吴某乙和那几个年轻人就往蓝天幼儿园去了，其中有四个人拿着刀，吴某乙和另外两个人抱着用衣服包着的东西。蓝天幼儿园离圆梦园饭店有二、三百米远，他看到幼儿园附近路上还站着十几个人和一辆红色桑塔纳轿车。后来听说幼儿园门口�十几个人是吴家成喊过去的人。
10、证人吴某丁的证言证实：2010年4月22日13时许，吴某乙和徐某等五六个人到他经营的饭店，后来吴某甲也到了饭店，吴某乙和吴某甲就在房间里谈事情，不久，他听见吴某乙在电话中和吴家成吵起来。打完电话，吴某乙和徐某就离开了。过了一会，他听说有人打架就出去看，他看到吴某乙和徐某躺在饭店和幼儿园中间的路上，吴某乙满脸是血，徐某说其腿被撞断。事后，他听村里人讲吴某乙是被吴家成带的人打伤的。
11、同案人吴某丙的供述证实：2010年4月份的一天中午，吴家成打电话让他到其家中去，他过去后，看到吴家成家中有十几个人，过了一会，吴某乙打电话给吴家成，两人在电话中吵起来，吴家成挂了电话说：“人家来了，我们也去”，他们走到幼儿园门口时，看到吴某乙等八九个人拿着刀和枪冲过来，吴家成让他开车撞吴某乙，他就开车把吴某乙撞倒在地，之后，吴家成和其带的人就上去打吴某乙，吴家成拿棍子打吴某乙，吴家成带的人分别拿着棍子和叉子打吴某乙，这些人都是吴家成喊过去的。吴某乙带的人看到吴某乙被打就跑掉了。
12、被告人吴家成的供述证实：2010年4月22日午饭后，吴某乙打电话找他要坝子的赔偿款，他和吴某乙在电话里抬了两句杠，吴某乙生气要打他。挂上电话后，他就开着吴某甲的车往村里赶，当他到饭店时，吴某乙看到他就追他。他开车到蓝天幼儿园门口时，看到吴某丙，他就让吴某丙开车。这时吴某乙及其带的人拿着刀和枪向他冲过来，吴某丙就开车把吴某乙和另一个人撞倒了，之后他从地上捡了一根木棍打了吴某乙头部一下。
13、户籍证明证实：吴家成犯罪时系完全刑事责任年龄人。
14、抓获经过证实：2011年5月8日，吴家成向公安机关投案。
关于吴家成及其辩护人提出的案发当天，其没有邀集他人打吴某乙，吴某乙是其一个人打的的辩解理由及辩护意见，经查：被害人吴某乙、徐某的陈述、证人汤某、吴某甲的证言，同案人吴某丙的供述均证实，案发时，吴家成带了十几个人持械参与斗殴，共同伤害吴某乙，证据之间能够相互印证，足以认定吴家成纠集多人持械进行斗殴。故该辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人吴家成邀集多人持械参与斗殴，并致人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪，应予惩处。本案系共同犯罪，吴家成在共同犯罪中系首要分子，起主要作用，是主犯。案发后，吴家成虽主动投案，但不能如实供述其邀集他人进行斗殴及其他同案犯的共同犯罪事实，不属于“如实供述自己的罪行”，不符合自首的成立条件，依法不应认定为自首。抗诉机关�抗诉意见能够成立，本院予以采纳。案发后，吴家成一方积极赔偿受害人经济损失，双方达成谅解协议，可以酌情从轻处罚。原审法院认定事实清楚，但是适用法律错误，应依法纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、三款，第六十九条，第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮南市田家庵区人民法院（2014）田刑初字第00437号刑事判决。
二、原审被告人吴家成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，与前犯诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月22日起至2019年1月21日止）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 可
审判员 李景田
审判员 王 艳
二〇一五年三月二十日
书记员 张晓虎
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，处判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑罚，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次�众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。