广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1329号
上诉人（原审原告）：刘何久，住广东省江门市新会区。
被上诉人（原审被告）：刘嘉灵，住广东省江门市新会区。
上诉人刘何久因与被上诉人刘嘉灵物权保护纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年1月7日，刘何久向原审法院提起诉讼，请求法院判令：刘嘉灵返还白麻坑鱼塘给刘何久承包经营，向刘何久赔偿损失18万元（该损失计算至2015年6月1日，此后按每月5000元，从2015年月起计算至刘嘉灵返还鱼塘之日止）。主要事实和理由是：刘何久是新会区罗坑镇天湖管理区白麻坑鱼塘唯一的承包经营权人，该鱼塘的转让费9万元、建设鱼塘的费用200万元以及修建鱼塘塘基的费用80万元均由刘何久一人支付，刘嘉灵没有对鱼塘经营作出任何投入，亦没有在鱼塘劳作，故刘嘉灵对该鱼塘不享有任何权利。18年前，刘何久开始经营白麻坑鱼塘，并花费了许多心血，包括：计划搞科技综合性养鱼、搞楼堂馆所以及试验场、自动增氧、培养良种鱼。鱼塘经营渐入佳境，刘何久的三个儿子也渐渐长大。世事难料，为了防止三个儿子日后争产，刘何久与妻子商量决定只由刘何久一人签订承包合同书。刘嘉灵在占用了刘何久384853元后，又调走刘何久以及刘某超，独占鱼塘3年多。
刘嘉灵辩称：母亲临终前吩咐刘嘉灵不要让父亲（指刘何久）一人下鱼塘，不要让他喝酒，不要让他打官司，这是母亲临终的遗言。母亲在2009年7月27日去世，刘嘉灵与父亲在当年年底去罗坑耕养鱼塘，因当时鱼塘没水没电，属于荒野，当时是父亲拿钱去布置所有东西。2010年时，刘某超因为收入低的问题，也来到鱼塘共同耕养，三人共同耕养至2012年。后来父亲因身体状况欠佳，且三父子会产生争吵，父亲提出回到会城休息，休养身体，刘嘉灵与刘某超继续在鱼塘耕养。2014年，刘某超提出两兄弟一人养两年，因此由刘嘉灵先于2014年至2016年养两年，期间刘嘉灵每月支付刘某超的生活费2000元，并支付鱼塘的相关费用，包括塘租、水电，但由于这两年养殖业不景气，因此一直没有什么收入。刘嘉灵有给过父亲饮茶钱，也可以称是利润，具体数字记不清楚了，大约是3万至5万元。父亲提出从2012年6月份补偿经济损失，刘嘉灵并不清楚，因双方没有协定。至于父亲说鱼塘还有鱼，那些实际上是鱼苗，用于供给其他鱼塘，冬季不能打捞，天气回暖时，便可以处理完毕。因为所有事情是家庭协商事情，因此刘嘉灵手上没有任何单据，刘嘉灵也没有签过任何合约。对于父亲要求刘嘉灵交还鱼塘，刘嘉灵没有异议，同意向刘何久交还鱼塘。对于刘何久要求刘嘉灵从2012年6月起按照每月5000元的标准支付赔偿金18万元，因这是家庭作业，也没有相关协定，对经营期间的收益，刘嘉灵已经支付给父亲了，故已不需要再向父亲支付任何款项。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：刘何久与刘嘉灵、案外人刘某超为父子关系。1999年4月20日，刘何久与新会区罗坑镇天湖管理区（以下简称“天湖管理区”）签订《鱼塘承包合同书》，约定天湖管理区将横坑村白麻坑（土名）鱼塘（以下简称“白麻坑鱼塘”）发包给刘何久养殖，承包期间为1999年1月1日至2017年12月31日。白麻坑鱼塘主要由刘何久一人经营，至2009年年底，刘嘉灵到该鱼塘帮忙刘何久进行经营管理，刘某超于2010年亦到该鱼塘帮忙进行经营管理。
2012年上半年，刘何久因经营鱼塘而向他人举债，并且欠下双水某记饲料店鸭料款以及陈冲某记饲料店鱼料款。后刘何久认为其已出资清偿债务，故列出名为“老九还债”的清单一份，记载其已清偿的债务以及2011年9月至2012年6月为经营鱼塘支出款项的情况，刘何久计得其清偿的债务以及经营鱼塘支出款项的总数为384853元。刘何久、刘嘉灵以及刘某超在该清单上签名。在该清单“横坑陈某池500元”字眼的下方，刘何久注明“现交付鱼塘给刘某超、刘嘉灵共耕养两年。两年后交回给老九，对付合同期满（2017年合同期满）”。2012年6月，刘何久将白麻坑鱼塘交由刘嘉灵以及刘某超经营管理，刘何久返回会城居住生活。刘嘉灵与刘某超共同经营管理鱼塘至2014年，后双方协商，两人轮流耕养鱼塘，每两年进行一次轮换。2014年至2015年年底，刘嘉灵独自经营管理白麻坑鱼塘。
刘何久认为，刘嘉灵自2012年起侵占了白麻坑鱼塘，并且没有向其交付鱼塘的利润，遂于2016年1月7日向原审法院提起诉讼，请求判令：刘嘉灵向刘何久赔偿损失18万元（按每月5000元的标准计算36个月）。后刘何久增加诉讼请求：判令刘嘉灵交还白麻坑鱼塘给刘何久承包经营，并且变更其诉讼请求为：判令刘嘉灵向刘何久赔偿损失18万元（该损失计算至2015年6月1日，此后按每月5000元，从2015年7月起计算至刘嘉灵交还鱼塘之日止）。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：刘何久是白麻坑鱼塘的承包经营权人，其认为刘嘉灵对白麻坑鱼塘进行经营管理是对刘何久承包经营权的侵害，遂提起本诉。因此，刘何久并非基于白麻坑鱼塘的设施等有形物被损害而提起本案诉讼，故本案案由应变更为物权保护纠纷。
关于刘何久主张刘嘉灵向其交回白麻坑鱼塘的问题。刘嘉灵、刘某超分别于2009年、2010年到白麻坑鱼塘帮忙刘何久进行经营管理，可见刘何久虽为白麻坑鱼塘的承包经营权人，但刘嘉灵、刘某超作为家庭成员，也参与到鱼塘的日常经营管理中去。2012年6月，刘何久把白麻坑鱼塘交由刘嘉灵以及刘某超经营管理，刘何久返回会城居住生活，实际上这是刘何久基于家庭关系，对白麻坑鱼塘的经营管理事务在家庭成员之间进行分工以及作出安排。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条关于“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”之规定，权利人请求返还原物的前提是动产或不动产被占有，即被他人管领控制，而刘何久并未能提供证据证明，刘嘉灵对鱼塘的经营管理导致刘何久失去对该鱼塘的管领控制，因此，刘何久请求刘嘉灵向其交还白麻坑鱼塘缺乏事实依据，原审法院不予支持。
刘何久称双方在“老九还债”的清单上已约定，刘嘉灵以及刘某超在2014年应将鱼塘交还给刘何久，现刘嘉灵仍霸占鱼塘，构成对刘何久权利的侵害。刘嘉灵则称该清单上关于上述内容的字眼，是刘何久后来添加上去的。对此，原审法院认为，“现交付鱼塘给刘某超、刘嘉灵共耕养两年。两年后交回给老九，对付合同期满（2017年合同期满）”的字眼位于刘何久所列清单的两列主文之间，字体相较于清单的主文字体小，此与一般人惯常的字体等大、距离均匀的书写习惯相悖，由此原审法院推定“现交付鱼塘给刘某超、刘嘉灵共耕养两年。两年后交回给老九，对付合同期满（2017年合同期满）”的字眼是刘何久在书写正文完毕后添加到清单上。刘嘉灵以及刘某超在清单尾部的签名与主文字体等大，距离均匀，显然是对于清单主文内容的确认。而对于刘何久所添加的上述字眼，刘何久与刘嘉灵以及刘某超均未在其后签名确认，刘嘉灵以及刘某超亦未在此处盖指模以表明其已注意到此处的修改，且刘何久并未提供证据证明其在添加该字眼时，刘嘉灵已知情，因此，不能将刘嘉灵在主文尾部的签名视为对刘何久添加字眼的确认。综上，该清单的内容无法证明刘嘉灵承诺在2014年后退出白麻坑鱼塘的经营管理，亦不能证明刘嘉灵侵占白麻坑鱼塘的事实。
关于刘何久主张刘嘉灵向其赔偿损失的问题。一、《中华人民共和国物权法》第三十七条规定了侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。如上文所述，刘嘉灵对白麻坑鱼塘进行经营管理，并未构成对刘何久承包经营权的侵害，故刘何久主张刘嘉灵赔偿损失缺乏事实依据。二、刘何久称刘嘉灵承诺每月向其支付利润5000元，但刘何久并未提供证据证明其与刘嘉灵之间曾达成上述协议，且对于刘嘉灵、刘某超经营鱼塘期间，鱼塘的盈亏情况、鱼塘的收益由何人控制、刘何久与刘嘉灵以及刘某超对鱼塘利润分成的约定等事实，刘何久亦未提供证据予以证明，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原审法院对刘何久的陈述不予采信。综上，刘何久主张刘嘉灵应按5000元／月的标准对其进行赔偿，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十七条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年4月1日作出如下判决：
驳回刘何久的全部诉讼请求。
案件受理费因适用简易程序减半收取为1950元，由刘何久负担。
当事人二审的意见
刘何久不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：撤销原审判决，改判支持刘何久一审请求，一、二审诉讼费由刘嘉灵承担。主要事实和理由是：涉案鱼塘承包人及投资人均是刘何久，任何人都没有份额。刘嘉灵从2012年6月开始强行霸占刘何久的鱼塘至今。关于赔偿损失18万元的依据有两点：一、按刘何久经营鱼塘，每年纯利润有15至20万元。二、有人要求承包涉案鱼塘（当时鱼塘还没有装电的情况下），每年费用9万元，如果装电每年12万元。
刘何久在二审期间提供证据如下：父子备忘录，以证明刘嘉灵欠刘何久4.9万元，会议协商从2015年1月开始，刘嘉灵每月支付3500元，但刘嘉灵只是支付了4个月，从5月开始刘嘉灵没有再支付。4.9万元是从2015年5月开始计算至2016年6月，按每月3500元计算。
刘嘉灵答辩称：涉案鱼塘已经在今年5月交回，但没有交接手续。关于赔偿损失18万元的问题，当时鱼塘是刘嘉灵、刘何久、刘某超一起经营的，经营过程中盈利及亏损均等，盈利用于家庭开支，这是家庭运作基金，所以不用赔偿对方18万元。
刘嘉灵在二审期间没有提供新的证据。
刘嘉灵对刘何久在二审期间提供的证据认为：证据涉及的款项是刘嘉灵给刘何久饮茶的，另外还有铺位属于家庭的，现在租金均由刘何久收取，作为饮茶钱。
经审查，刘何久在二审期间提供的证据不属二审期间新的证据，且与本案无关，故本院不予采信。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案属物权保护纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、刘嘉灵应否返还涉案鱼塘；二、刘嘉灵应否承担刘何久损失。
关于第一个争议焦点。刘何久请求刘嘉灵返还鱼塘，刘嘉灵在答辩中表示同意，属对刘何久诉讼请求的承认，原审法院没有支持刘何久该项请求，处理不当，应予纠正。刘嘉灵在二审期间主张鱼塘已在今年5份交回刘何久，但没有提供证据证实，且刘何久对此不予确认，因此本院对刘嘉灵的主张不予支持，刘嘉灵应向刘何久予以返还。
关于第二个争议焦点。刘何久称刘嘉灵承诺每月向其支付利润5000元，未能提供证据证实。对于刘嘉灵、刘某超经营鱼塘期间，鱼塘的盈亏情况、鱼塘的收益由何人控制，及利润分成的约定等事实，刘何久均没有提供证据证实。刘何久将鱼塘交付刘嘉灵经营，涉及刘何久与刘嘉灵父子关系等因素，不能单纯按市场因素来考量。原审法院综合考虑本案的实际情况不予支持刘何久赔偿损失的请求，处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，刘何久部分上诉，理据充分，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初94号民事判决；
二、刘嘉灵应在本判决发生法律效力之日起一个月内返还江门市新会区罗坑镇天湖管理区横坑村白麻坑（土名）鱼塘给刘何久；
三、驳回刘何久的其他诉讼请求。
一审案件受理费1950元，二审案件受理费3900元，合计5850元，由刘何久负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 许世清
二〇一六年七月二十六日
书记员 梁闪云