浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第60号
上诉人（原审被告）洪某。
委托代理人金民民、汪琴，浙江楷泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢某甲。
委托代理人阮元根，浙江凯鼎律师事务所律师。
上诉人洪某因与被上诉人谢某甲离婚纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱半民初字第537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下，谢某甲与洪某于2008年12月30日登记结婚，婚后于2009年10月8日生育一子谢某乙。2011年10月30日，双方曾签订《离婚协议书》一份，主要内容如下：“一、男女双方自愿离婚。二、子女抚养、抚养费及探望权：儿子谢某乙由女方抚养，随同女方生活，抚养费（含抚养费、教育费、医疗费）由男方全部负责，自离婚之日起至谢某乙18周岁止，男方每月支付1500元给女方作为儿子的抚养费……三、夫妻共同财产的处理：（1）存款：双方名下现有银行存款共无元……（4）男方归还谢某乙的存款壹拾万元，存在谢某乙名下。（截止2011年12月30日）……”但之后双方并未办理离婚登记手续。近年来，双方曾多次发生争吵，双方之间的夫妻感情逐渐恶化，并于2013年7月开始分居。双方分居期间，谢某乙随谢某甲共同生活。2013年9月10日，谢某甲向原审法院起诉离婚，并要求判令儿子谢某乙随其共同生活，洪某每月承担生活费500元，教育费、医疗费按实各承担一半，诉讼费由洪某负担。后谢某甲在一审审理中增加以下诉讼请求：要求判令洪某因外遇过错赔偿其精神损害金10万元，洪某返还彩礼8万元，共同债务38398.52元由谢某甲、洪某共同负担。一审中，洪某同意离婚，同时要求儿子谢某乙由其抚养，谢某甲按月支付抚养费1500元，教育费、医疗费按实际各半负担，谢某甲赔偿洪某因家庭暴力造成的精神损害费5万元，并分割以下夫妻共同财产：浙A×××××号大众POLO轿车转让款9万元归洪某所有，原存于谢某乙名下、现已被谢某甲取走的夫妻共有存款5万元。另查明，2012年2月28日，谢某甲购买牌号为浙AUXX**的大众汽车牌小型汽车一辆，购车款为113900元。谢某甲主张该购车款系其向父亲谢国兴的借款。2013年10月10日，谢某甲将该车以9万元的价格转让，并称已用于归还向谢国兴的部分借款，尚欠谢国兴38398.52元，属于夫妻共同债务。洪某则认为车辆系用夫妻共同财产购买，不存在向谢国兴借款的事实，并要求将车辆转让款9万元均判归其所有。
原审法院认为，一、关于婚姻问题。谢某甲、洪某系自由恋爱、自主婚姻，婚姻基础较好，婚初感情也尚可。近年来因双方常发生争吵致矛盾激化并已分居，现谢某甲诉请离婚，洪某也同意离婚，应当视为双方之间的夫妻感情已经完全破裂。因此，谢某甲的离婚请求，原审法院依法予以准许。二、关于子女抚养问题。双方均要求直接抚养婚生子谢某乙，愿意尽更多的抚养教育义务，应当予以肯定。根据双方情况，应认为双方的抚养条件没有明显差别。原审法院从维护孩子稳定的生活、学习习惯，有利于孩子健康成长的角度出发，综合考虑孩子的现抚养状况，认为现阶段由谢某甲直接抚养更为适宜。对于抚养费，双方均要求教育费、医疗费按实际支出各半承担，可予以准许，对孩子的生活费原审法院根据孩子现阶段实际需要、生活水平及谢某甲的诉请、洪某的负担能力酌情予以确定。三、关于浙AUXX**号车辆问题。该车系谢某甲在婚后购买，应当认定为夫妻共同财产。现谢某甲已将该车以9万元的价格转让，对此事实洪某无异议。原审法院酌情确定该车的转让款归谢某甲所有，谢某甲补偿洪某45000元。洪某主张谢某甲转让该车系转移、隐匿夫妻共同财产的行为，依据不足，原审法院不予采信，对其关于将车辆转让款90000元均判归其所有的诉请，原审法院不予支持。四、关于谢某甲要求洪某因外遇过错赔偿其精神损害赔偿10万元的诉请和洪某要求谢某甲实施家庭暴力赔偿精神损害赔偿5万元的诉请，均依据不足，原审法院不予支持。五、关于谢某甲主张的彩礼问题，原审法院认为，双方业已办理结婚登记手续并已共同生活多年，谢某甲给付彩礼后也并未导致其生活困难。故对其返还彩礼的诉请原审法院依法不予支持。六、关于谢某甲主张的共同债务38398.52元的问题。原审法院认为，谢某甲购车的时间为2012年2月28日，金额为113900元，而谢国兴工商银行账户于2012年2月25日支出了113200元，虽然谢某甲未提供该113200元是支付至汽车公司的证据，但二者在时间、金额上均是基本吻合的。但是，即使上述支出款项确实是用于谢某甲购车的，仅凭现有证据尚不能证明双方之间形成了借款关系，结合诉讼中双方均认可家里的经济（包括村里的分红）均由谢国兴领取、管理的事实，谢某甲主张该38398.52元系夫妻共同债务的依据不足，原审法院不予采信。七、关于洪某要求分割夫妻共有存款5万元的问题。洪某主张，依据双方于2011年10月30日签订的《离婚协议书》的约定，谢某甲归还谢某乙存款10万元，存在谢某乙名下，故该款属于夫妻共同财产并要求分割5万元。谢某甲则主张该款属于谢某乙的财产，不属于夫妻共同财产。原审法院认为，根据该《离婚协议书》，该10万元系谢某甲归还谢某乙的款项，属于谢某乙的财产，故洪某该诉请原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条的规定，判决：一、准许谢某甲与洪某离婚。二、婚生子谢某乙由谢某甲直接抚养教育，随谢某甲生活。洪某自2013年12月起支付生活费500元，谢某乙的教育费、医疗费由谢某甲、洪某各半负担，上述款项每半年支付一次，分别于每年的6月底之前和12月底之前付清，支付至谢某乙独立生活时止。三、牌号为浙Axx**的大众汽车牌小型汽车一辆的转让款归谢某甲所有，谢某甲补偿洪某45000元，于判决生效之日起十日内付清。四、驳回谢某甲的其他诉讼请求。五、驳回洪某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取671元（其中谢某甲已预交196元，洪某已预交475元），由谢某甲、洪某各半负担335.5元。
宣判后，洪某不服，向本院提起上诉称：一审法院认定儿子谢某乙抚养权的问题不当。谢某甲赌博成习，夜不归宿，且因借高利贷导致债主经常上门逼债，故谢某甲常常在外逃债无法照顾孩子，孩子一直随洪某生活并由洪某照顾。且谢某甲存在暴力倾向，经常对洪某实施家庭暴力。因此，谢某甲的生活习惯和个性均不利于谢某乙的健康成长，这也是双方订立离婚协议书约定谢某乙归洪某抚养的原因。洪某作为公司财务，相对于谢某甲的司机工作更具有稳定的工作时间和收入，有利于照顾儿子。且洪某做过左卵巢手术，生育能力下降，应优先考虑由洪某抚养谢某乙。综上，上诉人洪某请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判婚生子谢某乙由洪某抚养教育，谢某甲每月支付谢某乙生活费500元，教育费、医疗费各半负担，具体支付方式为每半年一支付。经二审释明，洪某明确表示对一审判决离婚及财产分割无异议。
被上诉人谢某甲辩称：一审判决遗漏认定了洪某有婚外情的过错，谢某甲不存在夜不归宿、有暴力倾向、赌博成性等影响子女成长的问题，相反是洪某的生活作风不利于子女成长。谢某甲是小车司机，且为某单位领导开车，工资、收入稳定，与洪某的工作无大差别。洪某自2011年开始经常半夜回家，对儿子不闻不问，不存在其所陈述的与儿子生活时间长的情形，儿子的幼儿园接送都是谢某甲负责的，一审判决谢某乙跟随谢某甲生活未改变谢某乙的生活习惯。洪某无证据证明因手术导致其生育能力下降。关于抚养费，如果谢某乙归谢某甲抚养，谢某甲可以不要洪某负担抚养费，但洪某一审中提出每月1500元的抚养费，说明洪某经济能力不好。综上，洪某的上诉请求不能成立，被上诉人谢某甲请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人洪某在二审期间未向本院提交新证据。
被上诉人谢某甲在二审期间向本院提交以下证据材料：2014年1月16日的农科院校讯通短信通知照片一份，欲证明谢某乙在2014年1月16日上午8点多已经入园。
对被上诉人谢某甲二审提交的证据材料，上诉人洪某对真实性有异议，认为无法确定短信的来源，且即便短信内容真实，也只能证明1月16日8点谢某乙在幼儿园，不能证明这个时间之前和之后的情况。本院认为洪某的质证意见成立，本院对该证据不予采信。
本院二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为洪某与谢某甲离婚后，婚生子谢某乙的抚养权问题。子女抚养应从有利于子女成长的角度确定，本案洪某、谢某甲抚养条件相当，而谢某乙为不满5周岁的幼子，在洪某、谢某甲分居前随洪某、谢某甲和谢某甲的父母共同生活，在洪某、谢某甲分居后至今随谢某甲生活，故从不改变谢某乙生活环境的角度，一审法院判决谢某乙由谢某甲直接抚养教育较妥。洪某主张谢某甲具有赌博成性、家庭暴力等不适宜抚养子女的情形，因缺乏有效证据证明，故本院不予采纳。因二审中洪某明确表示对一审判决的其每月负担谢某乙生活费500元、教育费和医疗费由洪某、谢某甲各半负担无异议，故本院予以确认。综上，洪某的上诉请求依据不足，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由洪某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 王 亮
代理审判员 韦 薇
二〇一四年二月十八日
书 记 员 徐亚萍