黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鸡民终字第479号
上诉人（原审原告）于文海，男，60岁。
委托代理人韩建梅，法律工作者。
委托代理人王艳，律师。
被上诉人（原审被告）李忠烈，男，57岁。
原审第三人赵德志，男，56岁。
委托代理人刘立群，律师。
上诉人于文海因土地承包经营权纠纷一案，不服鸡东县人民法院（2013）鸡东民初字第387号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人于文海及委托代理人韩建梅、王艳，原审第三人赵德志及委托代理人刘立群到庭参加诉讼，被上诉人李忠烈经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，二轮土地承包期间，被告李忠烈与崔永锡互换土地，并经村委会同意。2003年2月13日，被告李忠烈妻子出国通过董永珠找到原告于文海借款，原告当时没有，便从朋友王跃荣处借款一万元。原告将此款借给被告，并约定月利息3分，如到2004年初被告还不上本金及利息24400元，自愿将承包的全部土地转包给原告耕种至二轮土地承包终止。每年每亩约90元。用此承包费抵销借款的本金及利息，双方签订了协议书。2004年初，被告李忠烈没有偿还借款，原告诉至本院，后撤诉。2004年3月24日，原、被告重新签订土地转包合同，约定：经双方协商，李忠烈愿将自家11.03大亩水稻承包田，一次性转包给于文海24年，转包期限从2004年末至2028年末，转包费为22000元整，即11.03亩X90元X24年=22000元，外加8个月利息2400元，合计24400元。由于被告当时并未自己经营该地，将其岳母朴明顺的土地交由原告于文海耕种5年，2010年再继续履行合同耕种被告的土地，五星村村委会在合同上加盖公章，被告李忠烈给原告于文海出具了承包费收据。2010年春，原告于文海按合同约定种地时得知被告李忠烈又将已承包给原告的土地转包给了第三人，致使原告无法耕种所承包的土地。纠纷发生后，协商未果。原告认为，原、被告的合同生效在先，且在村委会备案。原告享有该地的承包经营权。故诉求：一、依法确认原、被告的合同有效，二、要求被告及第三人返还原告土地承包经营权，并由被告及第三人连带赔偿原告2010年未种地的损失54000元。另查明：2004年2月14日，被告与第三人签订土地转包合同，约定被告将上述土地转包给第三人经营，期限从2004年至二轮土地承包期满止，转包费20000元，双方签字，经手人许桂青。土地已交付第三人经营至今。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“承包方以其土地承包经营权抵偿债务的，应当认定无效”的立法本意是为了防止承包方丧失经营权利，沦为失地农民。本案中，原、被告签订的二份合同并未使被告作为承包方与发包方鸡东县明德乡五星村的权利义务关系归于消灭，使用被告成为失地农民，其承包经营权依法可以流转，合同中约定了转包土地的面积、转包期限、转包费等条款，系双方的真实意思表示，且不具备合同无效的情形，二份合同均有效。其中2003年2月13日双方签订的合同约定“如2004年初还不上此款，被告将承包的土地全部转包给原告”，系附条件的合同，《中华人民共和国合同法》规定，合同当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。即2004年初被告还不上借款的条件成就时，该份合同才生效，因此该合同的生效时间为2004年。该合同因原告的诉讼行为视为已合意解除。故原告要求确认该合同有效的诉讼请求不予支持。原、被告2004年3月24日签订的合同系被告未偿还欠款诉至法院撤诉后签订，应视为此份合同独立于2003年2月13日的合同，该合同亦属于双方当事人真实意思表示，且不具备合同无效的情形，合同成立时生效。原告的诉讼请求予以保护。第三人与被告签订的土地转包合同是双方当事人真实意思表示，并已实际履行多年，不具备合同无效的情形，亦应认定合同有效。综上，该案属于被告“一地数包”的情形，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；本解释中的“依法登记”仅指物权性质的登记。其他未进行依法登记的仅为合同权利人，在性质上属于债权。两者相较，前者优先。如果均未依法登记，则两者权利性质同属债权，应依转包合同生效的时间先后确定。原告虽主张其合同经村委会登记备案，但原告及第三人均未提供充足证据证明其合同依法登记，故生效在先的合同当事人取得土地经营权，第三人与被告签订的合同生效在先，取得该争议地的承包经营权，原告并未取得承包经营权，经本院依法释明，原告坚持不变更诉讼请求，因此原告请求被告及第三人返还其承包经营权及连带赔偿其经济损失的诉讼请求不予支持，原告应向被告主张合同权利。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十五条第一款、《最高人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决，一、原告于文海与被告李忠烈于2004年3月24日签订的土地转包合同有效；二、驳回原告于文海的其他诉讼请求。
宣判后，原告于文海不服向本院提出上诉，其上诉理由是，上诉人与被上诉人于2003年签订的合同附生效时间为2004年初，2004年3月24日双方再次签订的合同是对前一份合同的补充，并没有终止2003年的合同。一审法院认定2003年上诉人与被上诉人的合同已合意解除错误。认定上诉人签订合同的时间晚于第三人与被上诉人签订合同的时间、合同生效在后均认定错误。被上诉人明知同上诉人签订的土地承包协议已经生效，又将土地转包给第三人，侵犯了上诉人的合法权益，依法不应生效。请求二审法院依法改判。
被上诉人李忠烈未予答辩。
原审第三人赵德志以原审判决正确为由进行了陈述。
本案争议的焦点是，1、上诉人与被上诉人签订的土地承包合同是否有效。2、原审第三人赵德志是否应向上诉人返还土地并赔偿损失。
庭审中上诉人提交的证据是1、鸡东县人民法院（2004）鸡东民初字第213号民事裁定书一份，旨在证明被上诉人同意继续履行2003年的合同后，上诉人在原审法院申请撤诉，2004年的合同是2003年合同的延续。2、2004年2月14日李忠烈与赵德志签订的合同书复印件一份，证明合同中李忠烈的签字是假的，鸡东县明德朝鲜族乡五星村的公章是后盖的。经质证，对证据1原审第三人认为，该裁定上没有载明撤诉的理由及被上诉人同意履行2003年合同的意见，不能证明2004年的合同是2003年合同的延续。对证据2原审第三人认为，没有见过该合同，该合同不具有真实性。对上述证据，本院经审查核实认证如下，证据1民事裁定书中没有载明李忠烈同意继续履行2003年合同的相关内容，故对上诉人的证明目的不予采信。证据2是复印件，且原审第三人不予认可合同，无法核实该证据的真实性，故对该证据的内容不予采信。
通过法庭调查，二审查明的本案事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人签订的土地承包合同是否有效的问题。被上诉人将其承包土地转包给上诉人耕种经营，双方签订的两份土地转包合同，是被上诉人对其土地承包经营权的处分行为，且已经发包人鸡东县明德乡五星村的同意，不违反法律对土地流转的相关规定，两份土地转包合同均合法有效。2003年合同签订后被上诉人没有将约定的承包土地交付给上诉人，双方对该合同未实际履行。2004年双方当事人就同一承包土地重新签订了土地转包合同，合同中没有标注是对2003年合同的延续，此时2003年土地转包合同双方已实际解除，上诉人与被上诉人双方间成立并生效的土地转包合同为2004年3月24日的土地承包合同。
关于原审第三人赵德志是否应向上诉人返还土地并赔偿损失的问题。被上诉人与原审第三人赵德志签订的土地承包合同是双方当事人的真实意思表示，合同签订后被上诉人交付了承包土地，原审第三人支付了转包费用，双方对合同已实际履行，该合同合法有效。原审第三人与被上诉人签订土地承包合同的时间为2004年2月14日，早于上诉人与被上诉人签订的土地承包合同，且自2004年起原审第三人耕种经营争议土地至今。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；本案中双方当事人对争议土地均未取得土地承包经营权证书，不属于已经依法登记的承包方。因此原审第三人与被上诉人签订的土地承包合同生效在先，故原审第三人对争议土地取得土地承包经营权，上诉人于文海要求原审第三人赵德志返还土地并赔偿损失的主张无事实和法律根据，原审认定上诉人应向被上诉人主张违约赔偿权利正确。
综上，原审判决事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人于文海已交纳），由上诉人于文海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季学平
代理审判员 于永强
代理审判员 张 莹
二〇一六年四月八日
书 记 员 谭宇亭
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。