内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第429号
上诉人（原审被告）腾国祥，男，汉族，农民，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
委托代理人曙光，内蒙古环通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜玉海，男，汉族，农民，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
委托代理人姜伟清（系姜玉海儿子），男，汉族，农民，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
委托代理人邢振明，男，汉族，呼伦贝尔市人民政府新区管委会法律顾问，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
上诉人腾国祥因与被上诉人姜玉海健康权纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2013）鄂民初字第906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定组成由审判员乌日汗担任审判长，审判员杨柳、代理审判员刘春晓参加的合议庭，于2014年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人腾国祥的委托代理人曙光，被上诉人姜玉海的委托代理人姜伟清、邢振明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月27日15时许，在鄂伦春自治旗腾国祥家地边，姜玉海开四轮车从腾国祥家地边经过时压到腾国祥家耕地，腾国祥上前阻拦时双方发生争执，二人发生肢体冲突，腾国祥致姜玉海头部流血。当日姜玉海到大杨树农管局医院住院治疗，诊断为右额顶部软组织裂伤、脑萎缩、腰椎退行性变，6月17日出院，住院21天，发生医疗费4898.49元。6月17日，姜玉海到呼伦贝尔市人民医院住院治疗，诊断为颅脑损伤后神经反应综合症、脑梗塞后遗症、高血压、双下肢静脉曲张。7月8日出院，住院21天，发生医疗费9599.50元。2013年7月18日，姜玉海到齐齐哈尔医学院第四附属医院门诊治疗，诊断为脑器质性精神障碍，发生医疗费449.90元。姜玉海到大杨树、海拉尔、齐齐哈尔就医共发生交通费682元。
原审法院认为，腾国祥致姜玉海头部损伤，已构成侵权，应当承担相应侵权责任。但姜玉海在事情的起因上具有过错，应自行承担百分之二十的责任。姜玉海在三个医院共发生医疗费14947.89元，交通费682元，腾国祥应按比例给予赔偿。腾国祥辩称姜玉海治疗其他疾病和擅自到外地治疗所发生的费用不予承担，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，腾国祥在开庭时虽对医疗费及交通费的合理性提出异议，但未在法院规定的期限内提交鉴定费用，视为放弃此项权利，承担不利于自己的裁判后果，其辩解理由不予支持。姜玉海要求腾国祥给付误工费6783.49元，应当参照内蒙古自治区农业上一年度职工的平均工资26604元计算，每日为72.89元，姜玉海住院42天，呼伦贝尔市人民医院出院指导出院后休息15日，齐齐哈尔医学院第四附属医院门诊治疗1天，合计58天，误工费为4227.62元，腾国祥按照比列承担，超出该标准的部分不予支持。姜玉海要求腾国祥给付护理费5860.94元，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准年33434元计算，每日为91.60元，护理天数为42天，护理费为3847.20元，腾国祥按照比列承担，超出该标准的部分不予支持。姜玉海要求腾国祥给付住宿费6300元，未提供相关证据，不予支持。姜玉海要求腾国祥给付伙食补助费3360元，应参照自治区国家一般工作人员出差伙食补助标准每人每天区内40元区外50元计算，姜玉海和护理人员区内42天，区外1天，伙食补助费为1730元，腾国祥按照比列承担，超出该标准的部分不予支持。姜玉海要求腾国祥赔礼道歉，因姜玉海具有过错，不予支持。姜玉海要求给付精神抚慰金2000元，因未造成严重后果，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：被告腾国祥在本判决生效后3日内赔偿原告姜玉海医疗费14947.89元、交通费682元、误工费为4227.62元、护理费为3847.20元、伙食补助费为1730元，合计25434.71元的80％，即20348元。案件受理费800元，由被告腾国祥负担410元，原告姜玉海负担390元。
上诉人腾国祥上诉称，请求撤销一审判决并予以改判。事实和理由如下：一、原审法院认定事实错误，腾国祥没有对姜玉海实施伤害行为。事实是2013年5月27日15时许，滕国样驾驶自家的小四轮拖拉机，在自家的土地上耕作时发现姜玉海正驾驶拖拉机碾压腾国祥家的耕地。腾国祥见状十分生气，上前阻止。可姜玉海不听劝阻，僵持中姜玉海突然用拖拉机上的铁扳子打腾国祥，腾国祥是残疾人，右手缺失，只能用左手挡一下，结果姜玉海打人的扳子被反弹回去，自伤了姜玉海的头顶。事情发生后，公安机关确实对腾国祥进行了治安处罚，但是该处罚只是认定双方发生了肢体冲突，没有认定伤害的因果关系。二、原审法院认定责任比例错误。一审法院认定腾国祥承担80%责任错误。因腾国祥在本案中没有过错，是姜玉海侵害腾国祥的权利在先，当腾国祥阻止其侵害行为时（阻止危害发生）姜玉海自伤，腾国祥的行为没有过错，不应当承担民事责任。三、姜玉海治疗其他疾病的费用不应由腾国祥负担。即便认定腾国祥侵犯了姜玉海的权益，但是腾国祥侵害的后果只是造成姜玉海头皮3.5厘米的软组织损伤。可是姜玉海提供的证据显示，其治疗的病症是“脑萎缩”、“腰椎退行性变”、“脑梗塞后遗症”、“高血压’，“双下肢静脉曲张”等病症，这些病症都是老年性常见病，明显与姜玉海的请求无关，没有事实上的因果关系。一审法院没有分清因果关系，赔偿结果没有法律依据。四、误工费、护理费、伙食费腾国祥均不应负担。姜玉海属农村户籍，现年66岁，案发时65岁，已过退休年龄，依法应推定其没有劳动能力不应给付误工费。姜玉海的损伤只是头顶3.5厘米的软组织损伤，依据该损伤的程度是不需要护理的，一审法院判决护理费3847元没有依据。伙食费的判决同样没有依据。五、原审法院程序违法。为查清案件事实，分清是非责任，腾国祥在一审开庭前，向法庭申请调取派出所的案件笔录，但是法庭没有依法调取该证据，单凭没有责任划分的治安处罚书认定上诉人承担民事过错，属程序违法。
被上诉人姜玉海答辩称，一、一审判决认定事实正确。腾国祥对于本案的发生存在三种过错，其中与姜玉海被伤害后果存在直接因果关系的过错是故意持械伤害姜玉海头部，致姜玉海头部软组织损伤，颅脑损伤后神经反应综合症，脑器质性病变的严重后果。鄂伦春旗公安局已作出行政处罚，认定腾国祥的责任并予以处罚。腾国祥对行政处罚及证明的事实均无异议，因此腾国祥应对该项过错及行为后果承担全部责任。姜玉海无过错不应减轻腾国祥责任。腾国祥上诉主张其无过错与事实不符。二、腾国祥上诉主张医疗费与此次伤害无关及计算错误不能成立。腾国祥打伤姜玉海后，姜玉海就近诊疗外伤和在本市医院进一步诊疗因外伤引起的颅脑损伤是合理的就医行为，相关医院进行排除性检查和对颅脑损伤进行对症治疗，是正当的诊疗。姜玉海没有求治其他疾病，医院也没有治疗其他疾病。医院病历与诊断书明确记载了误工天数和护理人数，姜玉海在一审依据法律规定提出各项赔偿请求于法有据。综上，请求二审法院查明事实，驳回腾国祥的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审期间，上诉人腾国祥提交其伤残证复印件3页，证明腾国祥是残疾人，右手缺失，进一步证明厮打的过程中，腾国祥在一只手把着方向盘的情况下，不可能腾出手打姜玉海。姜玉海称对证据的真实性无异议，但称证据不能证明腾国祥的主张，虽然当时腾国祥在车上，但打人时车已经停了。因腾国祥右手缺失与是否发生厮打行为无必然联系，且该证据不属于民事诉讼中的新的证据，也不足以对抗公安机关行政处罚决定书中认定的事实，故对该证据本院不予采信。被上诉人姜玉海提交两组证据。第一组：土地和道路情况的照片两张，欲证明姜玉海当时没有压到腾国祥的耕地，而是在公共道路上行驶；农用车后挂犁照片四张，证明当时腾国祥驾车撞了姜玉海驾驶的农用车，导致姜玉海车的后挂犁被撞变形。第二组证据：赵某某（姜玉海的妻子）的书面证言、作证申请书、常住人口登记卡复印件各一份。证明事发时赵某某在现场看到腾国祥翻耕道路路面，从后面撞击了姜玉海驾驶的农用车，姜玉海下车与腾国祥交涉，腾国祥坐在车上，居高临下用铁扳手打了姜玉海。腾国祥对第一组证据的真实性不认可，称两张耕地的照片，时间、地点、拍摄人都不清楚，不具有可信性，而且公安处罚决定书对姜玉海驾车压到腾国祥的耕地的事实已经认定；后挂犁损坏的照片无法证明是被腾国祥的车撞的。第二组证据不具有可信性，赵某某是姜玉海的妻子，而且没有出庭作证，不能认定案件事实。因姜玉海无法证实照片内容与本案的关联性，而赵某某是姜玉海的妻子且一、二审均未出庭接受质证，故本院对姜玉海提交的照片及书面证言均不予认定。
本院认为，本案的争议焦点有两项，一、上诉人腾国祥是否应对姜玉海所受伤害承担80%的赔偿责任；二、姜玉海的医疗费、误工费、护理费、营养费等费用是否应予支持。
关于上诉人腾国祥是否应对姜玉海所受伤害承担80%的赔偿责任的问题。首先，鄂伦春旗公安局已认定腾国祥与姜玉海发生肢体冲突，腾国祥致姜玉海头部流血的事实，并据此对腾国祥处以罚款500元的行政处罚。腾国祥关于姜玉海伤情与其无关的上诉主张缺乏证据支持，本院不予维护。其次，虽然腾国祥致姜玉海受伤，但姜玉海在事件起因上存在过错，应自负一定责任，原审法院据此认定腾国祥负担80%赔偿责任并无不当，本院予以确认。
关于姜玉海的医疗费、误工费、护理费、营养费等费用是否应予支持的问题。一、关于医疗费，一审期间腾国祥对医疗费的必要性和合理性提出异议，但未在原审法院规定的期限内提交鉴定费用，应视为其放弃此项权利。二审期间腾国祥虽坚持其主张，但仍不能提交证据对其主张予以证实，故应承担举证不能的不利后果。二、关于误工费，虽然姜玉海已年满64周岁，但事发时姜玉海正驾驶农用车是事实，其并未丧失劳动能力，所以姜玉海因头外伤住院治疗导致其无法从事农业劳动，原审法院据此认定存在误工损失并无不当。腾国祥称姜玉海年满60周岁，不应再赔偿误工损失的主张无法律依据，本院不予采信。三、关于护理费和营养费，姜玉海因头外伤住院，病历材料中明确记载需要护理和要求营养，故腾国祥不赔偿护理费及营养费的主张于法无据，本院不予维护。
另外腾国祥主张其于原审期间要求法院调取公安卷宗以查明事实，原审法院未调取属程序违法。对此本院认为，原审庭审过程中及腾国祥于原审期间提交的答辩状等各项材料中，均未记载与调取卷宗有关的申请或要求，腾国祥该主张无事实依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人腾国祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌日汗
审 判 员 杨 柳
代理审判员 刘春晓
二〇一四年九月四日
书 记 员 佳 宝
附：本案裁判所依据的法律规范
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……