上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0109民初23688号
原告：陆某某，男，2006年6月15日出生，汉族，户籍地江苏省海门市。
法定代理人：洪某某(原告母亲)，女，1977年7月12日出生，汉族，户籍地江苏省海门市。
委托诉讼代理人：茅婕，上海市天华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈琪，上海市天华律师事务所律师。
被告：上海XX医院，住所地上海市虹口区。
法定代表人：林某某，院长。
委托诉讼代理人：马某。
原告陆某某与被告上海XX医院(以下简称XX医院)医疗损害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代理人洪某某及委托诉讼代理人茅婕律师、沈琪律师，被告的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆某某向本院提出诉讼请求：一、要求XX医院赔偿其医疗费37,077.59元、营养费2,400元、护理费59,390元、交通费5,200元、住宿费2,400元、精神损害抚慰金50,000元、鉴定费4,300元、律师代理费10,000元。二、要求保留其后续治疗产生费用的诉权。事实和理由：2014年12月5日，患者陆某某因注意力不集中，至XX医院治疗。当时XX医院并未详细告知治疗具体方法和措施、治疗风险以及不良反应等，即予以治疗。在XX医院给予第3次治疗后，陆某某头顶部出现3个包块，并越来越大，且包块部出现脱发现象，XX医院又予以口服中药等治疗，但陆某某的病情仍未好转，背部、手臂、下肢多处相继起包、溃烂、流脓。出现上述不良反应后，XX医院怠于行使治疗义务，对陆某某的病情处理不当，并且不允许陆某某至外院治疗，导致陆某某的病情恶化。对此，陆某某认为其经XX医院治疗后发生的皮肤感染与其本身的疾病并无关系，完全是XX医院的不当治疗所致，XX医院应当承担其所遭受的全部损失，故提出以上诉讼请求。
被告XX医院辩称，愿意在合法的范围内赔偿陆某某合理的损失。具体意见如下：1、医疗费，认可陆某某在XX医院、新华医院的医疗费用，对陆某某在其他医院以及换药产生的耗材费用，不予认可。2、营养费，对计算方式及总金额认可。3、护理费、住宿费、精神损害抚慰金、律师代理费，均不予认可。4、交通费，认可陆某某一家三口从海门到上海就医往返共计13次，对每次往返产生的交通费认为应当按照普通人的往返成本进行计算。5、鉴定费。对于该项目总金额予以认可。对于上述已认可的赔偿项目及金额，认为由于陆某某的家属对陆某某护理不当，也存在过错，故XX医院应按照30%的责任比例予以承担。关于后续治疗产生的费用，认为该项费用目前未实际发生，因此不同意在本案中协商处理。
本院经审理认定事实如下：
据XX医院门诊病史记载：2014年12月5日陆某某因理解能力不够，记忆力差，有时尿床至中医科就诊。平时做作业慢，食欲一般，今年之前需喂，喜食肉，不喜食蔬菜，脾气有时差，偶尔打人。睡眠不安，踢被子，喜欢趴着睡。大便2-3天一次。查体示眼神幼稚，脉细滑，苔薄白，面色暗，头发偏黄。诊断为心神不宁(肝肾不足)。查脑电图轻度异常。予针麻长效针治疗3-6个月以上。2015年1月31日复诊：喜趴着睡，翻身多，食欲一般，脾气可，大便1-2天一次，脉比之前有力，无沉，苔薄白，面色可。3月8日复诊，不愿服用中药汤剂，3月18日前后开始服药至6月22日，一直上学。4月24日至外院门诊，查体：一般可，头顶、右前臂、腹部、背部多处红肿溃破。查血常规示白细胞17.33×109／L(参考值4-10×109／L)，中性粒细胞73.3％(参考值50-70％)。B超示右前臂皮下脓肿。诊断多发感染。予脓肿切开，抗炎治疗进一步检查。4月24日复诊测体温37.8℃(腋下)，已嘱先服用抗感冒药。查体脉可，舌红，稍暗，苔薄白，面色可。嘱如发热达38.5℃及时就近就医，尽量不破坏现在的组织状态。重建现象一般经历的时间较长，有时半年有时长达2年余。体温正常，孩子精神状态正常，伤口护理好，目前没有感染症状，保持目前的状态没有危险。4月29日陆某某至外院门诊，诊断皮肤溃疡，予局部清创，红油膏外用对症治疗。
2015年7月3日陆某某至XX医院骨科就诊，右小腿内侧感染，深达胫前筋膜，有脓液外溢，左小腿前内侧巨大包块，波动，皮温高，拟右小腿前内侧感染、左小腿脓性包块收入骨科。入院查体：头前中部可见多处散在小切口，渗液，背部多处小溃疡深达皮下层。渗液有异味，右前臂有溃烂灶，渗液伴红肿，有异味。右小腿内踝上方有溃烂病灶6cm×6cm，疤痕下有多个散在的白色点状组织，其中央裂口约3cm，有脓液外溢。左下肢小腿内侧(中上段)有皮下隆起，皮温高，波动存在，压痛明显(拒检)。左侧膝关节伸直位障碍在150左右，屈曲膝关节正常(与健侧肢体比较)。入院后于7月6日行左小腿切开引流术+右小腿肌腱筋膜坏死清创引流术；7月7日细菌培养+药敏(右小腿内踝坏死组织分泌物)：金黄色葡萄球菌生长。7月13日行左小腿切开引流+右小腿肌腱筋膜坏死清创引流术；8月4日行右前臂及腹部、背部清创+植皮术。12月4日出院，出院诊断：右小腿内踝化脓性感染、左小腿内侧脓性包块、头部及背部，右前臂感染。
2017年2月22日陆某某因右上肢，头皮损害3年至江苏省南通市第一人民医院就诊。查体：右上肢可见5cm类圆形瘢痕，头皮数枚硬币大小萎缩瘢痕，腹部可见条形疤痕。建议整形手术治疗。
审理中，应陆某某申请，本院于2017年1月委托上海市静安区医学会(以下简称静安医学会)就XX医院在对陆某某的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，陆某某人身损害等级和医疗过错的责任程度进行鉴定。2017年7月18日，静安医学会出具沪静医损鉴[2017]001号医疗损害鉴定意见书。该鉴定意见书分析说明载明：根据送鉴材料、医患双方陈述、答辩及阅看陆某某照片和现场医学体检，专家鉴定组分析认为：2014年12月5日陆某某因理解能力不够，记忆力差至XX医院中医科就诊，先后3次行“长效针”治疗。第3次治疗后陆某某出现头部、背部、腹部及右小腿等多处破溃，脓性渗出。经3次手术治疗后目前可见头部、躯干及四肢多处疤痕，且头部疤痕处无毛发生长，外院建议整形治疗。陆某某被诊断为心神不宁(肝肾不足)，XX医院予以穴位埋线治疗符合中医理论与临床。但XX医院存在以下医疗过失行为：1、告知不全。XX医院在诊疗过程中仅提供了埋线治疗的注意事项，但存在告知不全，且陆某某一方未签字确认。2、感染后处理不当。陆某某在第3次穴位埋线治疗后出现头部、躯干、四肢多处皮肤破溃，流脓。XX医院在其多发感染发生后未采取积极有效的治疗措施，延误其治疗时机使感染加重，以致陆某某实施了3次手术及植皮后感染伤口才愈合。XX医院的处理不当与陆某某目前皮肤遗留多处疤痕及组织缺损有因果关系。上述过错与陆某某目前全身多处疤痕的人身损害后果存在因果关系。由于埋线治疗是传统中医治疗方法，陆某某多处化脓感染与其个体差异也有一定关系，故XX医院承担主要责任。鉴定意见：1、本例属于对陆某某人身的医疗损害。2、XX医院在医疗活动中存在告知不全，感染后处理不当的不足，与陆某某目前全身多处疤痕存在因果关系。3、参照医疗事故分级标准(试行)，陆某某的人身损害等级为四级医疗损害，无对应伤残等级。4、本例医疗损害XX医院的责任程度为主要责任。为此，陆某某支付鉴定费3,500元。
对于该医疗损害鉴定意见，陆某某持有异议，认为鉴定意见认定其未构成伤残等级与实际情况不符，但其亦了解到目前司法鉴定对于伤残等级的评定主要考虑的是肢体机能的缺失，而非外观表现，故未再提出重新鉴定的申请，请求法院考虑陆某某的实际情况支持其精神损害抚慰金及其他合理的诉讼请求，不要拘泥于鉴定意见。XX医院对该医疗损害鉴定意见表示认可。
审理中，应陆某某申请，本院于2017年8月委托上海市医学会(以下简称市医学会)对陆某某因本次医疗损害所需休息期、护理期、营养期进行鉴定。2017年9月13日，市医学会出具沪医三期鉴[2017]045号医疗损害三期鉴定意见书：陆某某的休息期无需，护理期为150日，营养期为60日。为此，陆某某支付鉴定费800元。
对该三期鉴定意见，陆某某持有异议，认为鉴定意见在护理期期限的认定上未充分考虑陆某某系未成年人，生活不能自理，在发生皮肤感染后，需要家属进行护理的特殊情况，其认为护理期应从其于2015年3月在XX医院治疗后出现流脓、溃烂开始计算到2015年12月在XX医院出院截止，共计270日，为此提出对护理期进行复检的申请，另对于休息期、营养期表示认可。XX医院对该三期鉴定意见表示认可。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗活动具有高度专业性及相当复杂性，故医疗损害赔偿必须以医疗机构在医疗行为中存在过错，且患者的损害结果与医疗机构的不当医疗行为之间存在因果关系为前提，而对于医疗行为是否违反诊疗常规及医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系，除依照一般常理及当事人提供的证据材料进行认定外，还有赖于具有专业知识、经验、技能的相关专家作出判断。本案中，陆某某、XX医院之间的医疗争议经静安医学会进行医疗损害鉴定，结论为本例属于对陆某某人身的医疗损害，XX医院在医疗活动中存在医疗过错且该过错与陆某某目前全身多处疤痕的人身损害结果存在因果关系，陆某某的人身医疗损害等级为四级，无对应伤残等级。本例医疗损害XX医院的责任程度为主要责任。对此，陆某某、XX医院均未在本院指定的期间内提出对该医疗损害鉴定重新鉴定的申请，本院认为上述鉴定意见程序合法、分析客观、论证全面，已充分考虑了XX医院对陆某某埋线治疗告知不全、感染后处理不当的医疗过失行为，具有证明力，本院依法采纳该鉴定意见作为本案定责的依据。参照该鉴定意见，根据XX医院责任程度，本院酌情确定XX医院按照70％比例承担赔偿责任。关于三期鉴定意见，本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，市医学会根据沪静医损鉴[2017]001号医疗损害鉴定意见书，结合陆某某的病情、年龄等综合分析认为：陆某某的休息期无需，护理期为150日、营养期为60日。鉴于接受鉴定的部门系具有鉴定资质的单位，鉴定部门接受委托的方法及鉴定意见的出具过程，均符合司法鉴定程序通则的相关规定，故鉴定机构的鉴定意见具有证明效力。现陆某某要求对护理期进行复检，因不能提供足以推翻市医学会三期鉴定意见的证据，故本院不予采纳，市医学会对于陆某某因医疗损害出具的三期鉴定意见书合法有效，应作为计算本案民事损害赔偿的参考。
关于本案损害赔偿范围的确定。1、医疗费。对于陆某某在XX医院、新华医疗治疗分别产生的医疗费29,207.18元(含住院押金5,000元)、802.5元，陆某某与XX医院达成一致意见，不违反法律规定，本院予以认可。对于陆某某在其他医院治疗产生的医疗费，根据陆某某提供的华山医院、曙光医院、南通市第一人民医院的门急诊病历、医疗费用单据，本院确认该项金额为772.91元。对于陆某某换药的耗材费，陆某某未向本院提供相应的购买单据、发票等证据材料，应当承担举证不利的后果，故对该项费用本院难以支持。为此，确认医疗费总金额为30,782.59元(含住院押金5,000元)。2、营养费。陆某某与XX医院就该项目总金额达成一致意见，不违反法律规定，本院予以认可。3、护理费。根据三期鉴定意见，护理期为150日，陆某某系未成年人，根据一般常理结合陆某某皮肤感染的情况，本院确定其需一名家属护理，但陆某某未向本院提交其家属为护理其而产生的实际误工损失证据，故本院酌定其家属的误工损失标准为本市最低工资标准即2,300元/月,该项目金额总计11,500元。4、交通费。陆某某与XX医院就该项目往返次数13次，达成一致意见，不违反法律规定，本院予以认可。另，XX医院主张以一家三口人数进行计算，与法不悖，本院亦予以认可。故根据陆某某的居住地址、XX医院的住所地，以普通人往返两地的公共交通费用，本院酌情确认该项目金额为5,200元。5、住宿费。陆某某从海门至上海治疗皮肤感染需要住宿具有一定合理性，根据陆某某提供的门急诊病历、挂号费单据，本院酌定该项费用为1,000元。6、精神损害抚慰金。考虑陆某某因本次医疗损害的人身医疗损害等级、年龄、全身多处疤痕情况及所遭受的精神痛苦、XX医院的过错程度等因素，酌定该项目金额为3,000元。7、鉴定费。陆某某与XX医院就该项目总金额达成一致意见，不违反法律规定，本院予以认可。8、律师代理费。诉讼具有专业性，陆某某为此聘请代理律师，并无不当。然陆某某主张金额过高，本院从平衡双方当事人利益的角度，综合考虑案件实际情况及诉讼难易程度，酌情支持该项费用4,000元。前述第1项中5,000元住院押金，XX医院应全额返还；其余医疗费25,782.59元及第2-5项按照70%的责任比例计算；前述第6-8项由XX医院全额赔偿，不再按照责任比例承担。关于陆某某后续治疗产生的费用，因该项费用未实际发生，陆某某与XX医院对此亦未协商一致，故在本案中不予处理，陆某某可待后续治疗费用实际发生后再行主张。希望XX医院提高诊疗水平，认真负责地对待患者，避免此类情况的再次发生。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起十日内，被告上海XX医院赔偿原告陆某某医疗费、营养费、护理费、交通费、住宿费，合计37,117.81元：
二、于本判决生效之日起十日内，被告上海XX医院赔偿原告陆某某精神损害抚慰金、鉴定费、律师代理费，合计11,300元。
案件受理费3,715.35元，减半收取计1,857.68元，由原告陆某某负担505.22元，被告上海XX医院负担1,352.46元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 余甬帆
二〇一七年十月三十日
书 记 员 钟 锐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法总则》
第一百一十条自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。
……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
六、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。