四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第224号
上诉人（原审第三人）李素兰，女，汉族，1950年1月28日出生，住四川省成都市青羊区。
委托代理人张洪，四川高扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖敏，女，汉族，1973年10月11日出生，住四川省成都市青羊区。
被上诉人（原审被告）靳正国，男，汉族，1975年11月8日出生，住四川省成都市青羊区。
上诉人李素兰因与被上诉人肖敏、靳正国共有权确认纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第2186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实：（一）肖敏与靳正国于1998年7月15日登记结婚，2011年6月28日登记离婚。李素兰系靳正国之母。靳正国之父靳方法于1990年5月26日去世。李素兰与靳方法除靳正国外，还有一子靳正全。位于成都市青羊区草堂村二组房屋（95㎡）系李素兰与靳方法生前的夫妻共同财产。2001年12月21日，李素兰与成都市青羊区国土局签订《拆除农村居民私产房屋产权交换协议书》，该协议约定：“甲方（成都市青羊区国土局）根据成国土征（1998）125号和川国土函（1998）1488号文件，对苏坡乡草堂村二组实施了统征。在已统征范围决定拆迁草堂村二组乙方（李素兰）居住地私有房屋。依据成都市国家建设征用土地拆迁安置补偿办法（1994）40号文件规定，甲方以基本相同建筑面积的房屋同乙方进行产权交换，经双方协商后达成协议如下：一、甲方拆除乙方私产房屋建筑面积为95平方米。二、甲方以群康小区六幢七号三楼套二的75.60平方米、群康小区七幢一单元十一号七楼套二的79.38平方米（讼争房屋），合计面积154.98㎡的新建楼房建筑面积（不含楼梯间）与乙方进行房屋交换。三、甲方交换给乙方的房屋建筑面积大于乙方原房屋建筑面积59.98㎡，由乙方按规定的价格补给甲方人民币52702.95元。”同日，李素兰交纳了购房款52702.95元。成都市房产管理局为讼争房屋颁发了成房权证监证字第17312**号《房屋所有权证》（权0872916），该证书上记载房屋所有人为李素兰，填发日期为2008年8月13日。
（二）2002年12月12日，靳方法之母江素清、李素兰、靳正国、靳正全到成都蜀都公证处对江素清、李素兰、靳正全自愿放弃对讼争房屋中属于靳方法遗产份额的继承权，其份额全部由靳正国继承进行了公证。成都蜀都公证处出具了（2002）成蜀证内民字第5058号公证书。同时，李素兰与靳正国在成都蜀都公证处签订了《赠予合同》，约定：“位于成都市群康小区七幢一单元十一号七楼房屋为李素兰与爱人靳方法共同所有，现李素兰自愿将上述房屋中属自己所有的部分赠与给靳正国个人所有（不属于夫妻共同财产），靳正国愿意接受李素兰赠予的上述房产。”成都蜀都公证处对李素兰与靳正国签订赠予合同的行为进行了公证，并出具了（2002）成蜀证内字第5059号公证书。现讼争房屋仍登记在李素兰名下，一直未办理产权变更登记手续。
（三）2011年6月28日，肖敏与靳正国签订《离婚协议书》，该协议约定：“男女双方共同拥有位于成都市青羊区群康路51号7幢1单元11号房屋一套由儿子靳玉鑫拥有，男女双方无权更改或变卖该房屋。”
原审法院认定上述事实，采信了结婚证、离婚证、《离婚协议书》、房屋信息摘要、《拆除农村居民私产房屋产权交换协议书》、购房款收据、（2002）成蜀证内民字第5058号公证书、（2002）成蜀证内字第5059号公证书、《赠与合同》、房屋所有权证、常住人口登记信息、当事人陈述、庭审笔录等证据。
原审法院判决认为，成都市青羊区草堂村二组房屋（95平方米）系李素兰与靳方法生前的夫妻共同财产，根据李素兰与成都市青羊区国土局签订《拆除农村居民私产房屋产权交换协议书》可知，位于成都市青羊区群康路51号6栋7号房屋（75.60平方米）及讼争房屋即成都市青羊区群康路51号7栋1单元11号的房屋（79.38平方米）是李素兰以位于成都市青羊区草堂村二组房屋置换，并对超出原有住房面积的部分进行补差购买所得。故该两套房屋中通过产权置换所得的面积，其性质仍未改变，仍是李素兰与靳方法生前的夫妻共同财产，李素兰通过补差购买所得的面积为李素兰的个人财产。讼争房屋中属于靳方法的份额系其遗产，其余部分为李素兰的个人财产。
《中华人民共和国继承法》第二条之规定：“继承从被继承人死亡时开始。”最高人民法院《关于贯彻﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第五十一条之规定：“放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。”本案中，被继承人靳方法于1990年5月26日去世，故继承应从1990年5月26日开始。继承开始后，靳方法的法定继承人江素清、李素兰、靳正国、靳正全未实际分割靳方法的遗产，各继承人对该遗产共同共有。2002年12月12日，江素清、李素兰、靳正全自愿放弃对讼争房屋中属于靳方法遗产份额的继承权，其份额全部由靳正国继承，并进行了公证。根据前述法律规定，各继承人放弃继承的效力，应追溯到继承开始时即1990年5月26日，故应认定靳正国于1990年5月26日继承了讼争房屋中属于靳方法的全部份额。靳正国与肖敏于1998年7月15日登记结婚，靳正国继承靳方法的遗产，应属于其婚前个人财产。
《中华人民共和国合同法》第一百八十六条之规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”根据前述法律规定，经过公证的赠与合同，赠与人不得在赠与财产的权利转移之前撤销赠与。本案中，2002年12月12日，李素兰与靳正国签订了《赠予合同》，约定李素兰自愿将讼争房屋中属自己所有的部分赠与给靳正国个人所有，并特别注明不属于靳正国与肖敏的夫妻共同财产，靳正国表示接受赠与。双方对签订赠与合同的行为进行了公证，李素兰不得撤销其赠与。根据《赠予合同》的约定，李素兰明确表示将其份额赠与给靳正国，且不属于靳正国与肖敏的夫妻共同财产，故李素兰赠与靳正国的份额属于靳正国的个人财产。
综上，讼争房屋现在虽然仍登记在李素兰名下，但李素兰、靳正国、靳正全及江素清已在家庭成员内部将该房屋产权处分给靳正国，靳正国是该房屋的实际所有人。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款、第二款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”本案中，讼争房屋虽然是属于靳正国的个人财产，但肖敏与靳正国在离婚协议中明确约定，男女双方共同拥有的讼争房屋由儿子靳玉鑫拥有，应视为双方对该财产进行了约定，讼争房屋归肖敏、靳正国共同所有。李素兰、靳正国应协助肖敏办理产权变更登记手续，因办理产权变更登记产生的费用，由肖敏、靳正国各承担一半。对于肖敏的诉讼请求，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、《中华人民共和国婚姻法》第二十二条第二款、第十九条第一款、第二款、最高人民法院《关于贯彻﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认位于成都市青羊区群康路51号7栋1单元11号的房屋（权0872916）为肖敏与靳正国共同共有；二、李素兰、靳正国于本判决发生法律效力之日起十日内协助肖敏办理位于成都市青羊区群康路51号7栋1单元11号房屋（权0872916）的产权变更登记手续，因办理产权变更登记产生的费用由肖敏、靳正国各承担一半。案件受理费8800元，减半收取4400元，由肖敏负担2200元，靳正国负担2200元。
宣判后，李素兰不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，依法改判。李素兰的上诉理由为：根据一审法院查明的事实，尽管李素兰享有的本案诉争房屋的份额已经公证赠与给靳正国个人所有，但靳正国并未取得诉争房屋的所有权证。靳正国在尚未取得房屋产权的前提下，与肖敏在《离婚协议》中关于“男女双方共同拥有位于成都市青羊区群康路51号7幢1单元11号房屋一套由儿子靳玉鑫拥有，男女双方无权更改或变卖该房屋”的约定不符合《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定的关于夫妻约定财产制的情形，属效力待定的协议，因未得到李素兰的追认，不具有法律效力。同时，根据《中华人民共和国老年人权益保障法》的规定，李素兰作为老年人，其自有的或者承租的住房，子女或者其他亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或者租赁关系。故一审法院依据离婚协议认定肖敏与靳正国对靳正国的个人财产约定为双方共有并适用《中国华人民共和国婚姻法》第十九条、第二十二条的规定进行判决属认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人肖敏答辩称，李素兰的上诉理由不能成立。公证后，李素兰故意不过户。其与靳正国离婚并非假离婚，双方现均已重新组建新的家庭。该房屋应过户给靳玉鑫。
被上诉人靳正国答辩称，李素兰的上诉理由成立，一审判决错误，本案诉争房屋应属李素兰个人所有。
二审审理中，双方均未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为肖敏是否享有本案诉争房屋的份额。针对该争议焦点，本院评述如下：
首先，本案诉争房屋原系李素兰与靳方法共同财产，对于靳方法享有的份额，在靳方法于1990年5月26日去世后，因除靳正国外，其他法定继承人均放弃继承，故根据《中华人民共和国继承法》第二条之规定：“继承从被继承人死亡时开始。”以及最高人民法院《关于贯彻﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第五十一条之规定：“放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间”，应认定靳正国于1990年5月26日继承取得本案诉争房屋中靳方法享有的份额。而靳正国与肖敏于1998年7月15日登记结婚，故靳正国继承取得靳方法的房产属靳正国个人财产，不属靳正国与肖敏共同财产。
其次，对于李素兰享有的份额，尽管李素兰通过公证赠与的方式赠与给靳正国个人所有，但本案诉争房屋仍登记在李素兰名下，未办理产权变更登记，故靳正国与李素兰之间尚属赠与合同关系，靳正国尚未实际取得李素兰应享有的份额。
最后，因离婚协议中将财产赠与给子女的约定在不存在欺诈、胁迫等情形的，是不能撤销的，故根据肖敏与靳正国于2011年6月28日签订的《离婚协议书》中关于“男女双方共同拥有位于成都市青羊区群康路51号7幢1单元11号房屋一套由儿子靳玉鑫拥有，男女双方无权更改或变卖该房屋”的约定，不管是否将“男女双方共同拥有位于成都市青羊区群康路51号7幢1单元11号房屋一套”视为双方对房产的约定，肖敏与靳正国均不再享有本案诉争房屋的份额，靳玉鑫依法取得肖敏与靳正国在本案诉争房屋中享有的份额。对于靳玉鑫依法取得的份额，应另案主张。
综上，肖敏主张享有本案诉争房屋份额的理由不能成立，对其诉讼请求应予驳回。一审法院判决本案诉争房屋属肖敏与靳正国共同所有属适用法律错误，本院对此予以纠正。据此，根据《中华人民共和国继承法》第二条，最高人民法院《关于贯彻﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第2186号民事判决，即“确认位于成都市青羊区群康路51号7栋1单元11号的房屋（权0872916）为肖敏与靳正国共同共有”；“李素兰、靳正国于判决发生法律效力之日起十日内协助肖敏办理位于成都市青羊区群康路51号7栋1单元11号房屋（权0872916）的产权变更登记手续，因办理产权变更登记产生的费用由肖敏、靳正国各承担一半”；
二、驳回肖敏的诉讼请求。
一审案件受理费的负担按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 征
审 判 员 陈正霞
代理审判员 苟 峰
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 赵 锋