安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民二终字第00136号
上诉人（一审原告）：马晋启，男，1954年5月11日出生，汉族。
委托代理人：侯先运，安徽民之声律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：宿州市两岸商务酒店有限公司。
法定代表人：刁发民，该公司经理。
上诉人（一审被告）：刁发民，男，1962年1月1日出生，汉族。
上列两上诉人共同的委托代理人：梅卫民，安徽拂晓律师事务所律师。
上诉人马晋启因与上诉人宿州市两岸商务酒店有限公司（以下简称两岸商务公司）、上诉人刁发民民间借贷纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2014年3月3日作出的（2013）埇民一初字第05037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月9日受理后，依法由审判员马杰担任审判长，与审判员吴昊彧、代理审判员张奥组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人马晋启及其委托代理人侯先运，上诉人刁发民同时作为两岸商务公司法定代表人及其共同的委托代理人梅卫民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马晋启一审诉称：2009年10月初，其个人出资590050元与刁发民及赵伟宏、张正启三人协议投资开办“两岸商务酒店”。2010年8月22日，其与刁发民及赵伟宏、张正启协商退股。为对其原投资款利息损失及在项目筹备工作中的贡献，以付利息的形式加付96950元，合计决定退给其投资款687000元，并将其应退的投资款作为借款与刁发民及赵伟宏、张正启签订了《借款协议书》，约定：因业务资金紧张，两岸商务公司向马晋启借款687000元，借款期限2010年8月15日至2010年9月15日止，利息结至9月15日；到期不能按时归还，两岸商务公司必须支付推迟还款的滞纳金；此借款协议代为借据。同时口头约定：借款若到期不能归还，按月息三分（即3%）按月向马晋启支付利息。借款协议签订后至2012年11月14日，刁发民先后15次代替两岸商务公司支付利息及逾期（滞纳金）罚金413656元，本金117344元，合计531000元，借款期限视为顺延。截止2012年11月14日，刁发民、两岸商务公司尚欠其借款本金569656元、利息及逾期（滞纳金）罚金（按月3%计算）58043元，合计627699元（上述付款均按先付利息后付本金的顺序计算）。应承担逾期罚金（滞纳金），按不高于银行同类贷款利率的四倍（月4%）计算，即：本金569656×4%=22786.2元。自2012年11月14日起至还清借款本息止，每月应付其22786.2元的逾期滞纳金（罚金）。刁发民个人为借款的担保人，应承担连带偿还责任。请求：1、判令两岸商务公司、刁发民偿还借款本金569656元及至2012年11月14日止的借款利息及逾期罚金（滞纳金）58043元，合计627699元；2、判令两岸商务公司、刁发民自2012年11月14日起至还清本息止，按余欠本金的月利率4%每月支付滞纳金21986元，至起诉之日应支付滞纳金（逾期罚金）227862元；保留索要每月2000元工资的诉权。
两岸商务公司、刁发民一审答辩称：将刁发民列为本案当事人错误；认可2010年8月22日借款协议的基本内容，退590050元为借款本金，期限是2010年8月15日至2010年9月15日，利息约定不明，不应超过同期银行贷款利息的4倍；其账上记载该借款本金全部还清，其是按照先还本后还息的方式计算，表明还投资款应计算为还本金，表明利息就是还利息；马晋启一直使用其经营的房屋，应按正常租赁价格冲抵借款；马晋启在其公司消费，所欠费用应冲抵借款。
一审法院查明：2009年10月初，马晋启与刁发民等二位股东协议投资开办“两岸商务酒店”项目，马晋启出资590050元。2010年8月22日，马晋启与刁发民等商定退股，为对马晋启原投资款利息的损失及在该项目筹备工作中所付出的劳动予以相应的补偿，以付利息的形式加付96950元，合计决定退给马晋启687000元，并将其作为借款。同日，刁发民与其他二位股东和马晋启签订了《借款协议书》，约定：因业务资金紧张，两岸商务公司向马晋启借款687000元，借款期限2010年8月15日至2010年9月15日止，利息结至9月15日；到期不能按时归还，两岸商务公司必须支付推迟还款的滞纳金，每天滞纳金为借款总额的1%；借款人到期不能归还，担保人承担还款责任；若预付利息，借款期限按付息时间予以顺延；此借款协议代为借据。两岸商务公司、刁发民、赵伟宏、张正启在借款人处签字、盖章，马正启在放款人处签字，刁发民在担保人处签字，但未约定保证方式。双方口头约定借款利息按月利率3%计息。该借款协议签订后至2013年3月15日，刁发民先后20次（含马晋启所写的收款条及借款条，抵付两岸商务公司向马晋启借款的本金及利息）为两岸商务公司返还马正启借款。具体为：1、2010年10月25日马晋启借两岸商务公司5000元；2、2010年11月14日马晋启借两岸商务公司11000元；3、2010年11月23日马晋启收到刁发民100000元；4、2010年12月7日马晋启收到刁发民10000元；5、2010年12月25日马晋启收到刁发民19000元；6、2010年12月25日马晋启收到刁发民20000元；7、2011年3月16日马晋启收到刁发民现金存款10000元；18、2011年6月7日马晋启代刁发民收马兆民借款9000元；9、2011年7月13日马晋启收到刁发民20000元；10、2011年7月21日马晋启收到刁发民30000元；11、2011年8月18日刁发民付给马晋启20000元；12、2011年10月8日马晋启收到刁发民8000元；13、2011年10月19日马晋启收到刁发民50000元；14、2011年11月4日马晋启收到马兆民支付刁发民的利息9000元；15、2011年11月24日马晋启收到刁发民10000元；16、2012年3月13日刁发民代两岸商务公司支付马晋启100000元；17、2012年4月15日刁发民代两岸商务公司支付马晋启15000元；8、2012年6月27日刁发民代两岸商务公司支付马晋启100000元；19、2012年11月14日刁发民代两岸商务公司支付马晋启20000元；20、2013年3月15日马晋启借刁发民款35000元。双方对借款本金及上述返还借款利率的计算及借款本息偿还先后顺序意见不一致。
一审法院认为：为对马晋启原投资款利息的损失及所付出劳动予以补偿，刁发民等股东同意退给马晋启687000元，并将其应退的投资款作为借款，该款的利息结至2010年9月15日。双方签订的借款协议明确约定借款数额为687000元，该约定系双方的真实意思表示。依照《安徽省高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》第十六条的规定，应认定借款本金为687000元。双方口头对该借款利息约定，已超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，超出部分不受法律保护。两岸商务公司、刁发民2010年8月22日签订借款协议后至2013年3月15日期间，先后多次偿还马晋启借款。依照《安徽省高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》第十七条的规定：有约定的从其约定，对没有约定的按照先息后本的顺序认定。故对双方互借款应按先息后本冲减的方法计算。基于该案借款至今已近五年未能返还，故其利率应按照中国人民银行发布的2010年8月金融机构贷款基准利率三至五年的年利率为5.96%的四倍计算。马晋启主张按月利率3%的标准计算显系过高，本案利息按月利率2%计算为宜，应自2010年9月16日起算。具体为：1、2010年9月16日至2010年10月25日，计40天，借款本金687000元，按月利率2%计算，利息为18320元（687000×2%×40／30）；2、马晋启于2010年10月25日借两岸商务公司5000元，应予减借款本金5000元，自2010年10月26日至2010年11月14日，计19天，本金按682000元（687000－5000）、按月利率2%计算，利息为8639元（682000×2%×19／30）；3、马晋启于2010年11月14日借两岸商务公司11000元，应予减借款本金11000元，自2010年11月15日至2010年11月23日，计8天，借款本金按671000元（682000－11000）、按月利率2%计算，利息为3578.67元（671000×2%×840／30）。以上利息合计30537.67元。4、2010年11月23日两岸商务公司还款100000元，先还息30537.67元余款再冲减借款本金后，尚欠马晋启借款本金601537.67元，该款自2010年11月24日至2010年12月7日计13天，产生利息5213.33元（601537.67×2%×13／30）；5、2010年12月7日两岸商务公司还款10000元，先还息5213.33元余款再冲减借款本金，尚欠马晋启借款本金596751元，该款自2010年12月8日至2010年12月25日共17天产生利息643.18元（596751×2%×17／30）；6、2010年12月25日两岸商务公司还款19000元，先还息6763.18元余款再冲减本金，尚欠马晋启借款本金584514.18元；7、2010年12月25日两岸商务公司还款20000元，该款应从所欠借款本金584514.18元中扣减，尚欠马晋启借款本金564514.18元，该款自2010年12月26日至2011年3月16日共80天，产生利息30107.42元（564514.18×2%×80／30）；8、两岸商务公司2011年3月16日还款10000元，应在所欠利息30107.42元中扣减，尚欠利息20107.42元；9、所欠马晋启借款本金564514.18元自2011年3月17日至同年6月7日两岸商务公司还款9000元，计80天，产生利息30107.42元（564514.18×2%×80／30）；截止2011年6月7日，尚欠马晋启借款本金564514.18元、利息41214.84元；10、借款本金564514.18元、自2011年6月8日至同年8月18日，计70天，产生利息30107.42元（564514.18×2%×80／30），两岸商务公司于2011年7月13日还款20000元、7月21日还款30000元、8月18日还款20000元，均应冲抵所欠利息，后尚欠利息1322.26元；11、所欠马晋启借款本金564514.18元自2011年8月19日至同年10月8日两岸商务公司还款8000元，计49天，产生利息18440.80元（564514.18×2%×49／30）；12、借款本金564514.18元自2011年10月9日至同年10月19日两岸商务公司还款50000元，计10天，产生利息3763.43元（564514.18×2%×10／30）。至此，两岸商务公司、刁发民尚欠马晋启借款本金530040.67元，结清了截止于该日的利息。13、借款本金530040.67元自2011年10月19日至同年11月4日还款9000元，计15天，产生利息5300.41元（530040.67×2%×15／30）；14、两岸商务公司2011年11月4日还款9000元，先减扣利息后，余款3699.59元应从所欠借款本金530040.67元中扣除，尚欠马晋启借款本金526341.08元；15、借款本金526341.08元自2011年11月4日至同年11月24日两岸商务公司还款10000元，计20天，产生利息7017.89元（526341.08×2%×20／30），所偿还10000元应先减扣利息7017.89元，余款2982.12元应从所欠借款本金526341.08元中扣除，尚欠借款本金523358.96元；16、借款本金523358.96元自2011年11月25日至2012年3月13日计108天，产生利息37681.85元（523358.96×2%×108／30）；17、两岸商务公司2012年3月13日还款100000元，应先减扣利息37681.85元，余款62318.15元应从所欠借款本金523358.96元中扣除，尚欠借款本金461040.81元；18、本金461040.81元自2012年3月14日至同年4月15日，计31天，产生利息9528.18元（461040.81×2%×31／30）；两岸商务公司于2012年4月15日还款15000元，应先扣减利息9528.18元，余款5471.82元应从所欠借款本金461040.81元中扣除，尚欠借款本金455568.99元；19、借款本金455568.99元自2012年4月16日至同年6月27日，计71天，产生利息21563.60元（455568.99×2%×71／30）；两岸商务公司2012年6月27日还款100000元，应先减扣利息21563.60元，余款元应从所欠借款本金455568.99元中扣除，尚欠借款本金377132.59元；20、借款本金377132.59元自2012年6月28日至同年11月14日，计136天，产生利息34193.35元（377132.59×2%×136／30）；21、两岸商务公司2012年11月14日还款20000元，应先减扣利息34193.35元，尚欠利息14193.35元；22、借款本金377132.59元自2012年11月15日至2013年3月15日，计120天，产生利息30170.6元（377132.59×2%×120／30）；23、马晋启于2013年3月15日向刁发民借款35000元应从借款本金377132.59元中扣减。综上，至2013年3月15日两岸商务公司尚欠马晋启借款本金342132.59元、利息44363.95元。自2013年3月16日起至判决确定之日的利息应由两岸商务公司偿还马晋启。刁发民应承担连带保证责任。因利息已按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，对马晋启要求自2012年11月14日起至还清本息止，每月按余欠本金的月利率4%支付滞纳金（逾期罚金）的主张，不予支持。两岸商务公司、刁发民称偿还的借款应按先扣减借款本金，后计算利息的抗辩，不符合法律规定，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、两岸商务公司于判决生效之日起10日给付马晋启截止于2013年3月15日利息44363.95元；刁发民承担连带清偿责任；二、两岸商务公司于判决生效之日起10日返还给马晋启借款本金342132.59元及该款自2013年3月16日起按月利率2%计算至本判决确定之日止的利息；刁发民承担连带清偿责任；三、驳回马晋启的其他诉讼请求。一审案件受理费12050元，马晋启承担3050元，两岸商务公司、刁发民承担9000元。
马晋启、两岸商务公司、刁发民不服一审法院上述判决，均向本院提起上诉。
马晋启上诉称：一审将2010年10月25日、12月7日、12月25日和2011年8月18日分别涉及的款项5000元、10000元、9000元、20000元认定为两岸商务公司偿还借款错误。
两岸商务公司、刁发民二审答辩称：马晋启向刁发民的借款应冲抵借款本金；应按照法律规定的利率计算利息。
两岸商务公司、刁发民上诉称：借款协议上的96950元不应计入借款本金；2010年11月23日、2011年10月19日、2012年3月13日、2012年11月14日涉及的款项100000元、50000元、100000元、20000元，应从借款本金中扣除；2013年3月15日的借条应按照55000元扣除借款本金。
马晋启二审答辩称：应以借款协议约定的借款金额作为借款本金；2010年11月23日、2011年10月19日、2012年3月13日、2012年11月14日涉及的款项应先冲抵利息；2013年3月15日实际收到35000元。
马晋启、两岸商务公司、刁发民所提供证据与一审相同，质证意见也同与一审，本院认证意见亦同于一审。
经审理查明：对一审判决认定的事实，本院予以确认。
归纳诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：涉案借款本金和利息应如何认定。
本院认为：双方于2010年8月22日签订的借款协议书，是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。该借款协议中约定的借款本金687000元，包括马晋启的投资款590050元以及该款至2010年8月22日借款协议签订时，借款人同意支付给马晋启的利息96950元。该借款协议并没有将此后利息计入借款本金中。故对两岸商务公司、刁发民称96950元不应计入借款本金的理由，与事实不符，本院不予采纳。该借款协议签订后，双方口头约定借款人按照月利率3%支付马晋启借款利息，按照先偿还利息后偿还借款本金的顺序，在两岸商务公司尚欠马晋启借款利息的情况下，两岸商务公司所偿还的借款，应先行扣除应付的借款利息。故对两岸商务公司、刁发民称2010年11月23日、2011年10月19日、2012年3月13日、2012年11月14日涉及的款项应从借款本金中扣除的理由，没有法律依据，本院不予支持。2013年3月15日马晋启给两岸商务公司法定代表个人刁发民出具的借款55000元借条中，明确注明：其中含春节前转信用社20000元，侯老三转18000元。现有证据证明2012年11月14日至马晋启出具该借条时止，两岸商务公司法定代表人刁发民仅有一笔从信用社向马晋启转款20000元。而马晋启已于2012年11月14日收到该款后，给两岸商务公司法定代表人刁发民出具了收到该款的收条。故对两岸商务公司、刁发民称2013年3月15日的借条应按照55000元扣除借款本金的理由，不能提供充分证据，本院不予支持。
马晋启没有提供有效证据证明2010年10月25日出具的借条中注明的5000元已包括在向两岸商务公司报账款中，也没有提供证据证明2011年8月18日涉及的20000元系重复记账。同时，2010年12月7日和12月25日，马晋启出具给两岸商务公司法定代表人刁发民两张收条中分别明确注明收到刁发民10000元和9000元，与马晋启2010年12月25日出具给两岸商务公司法定代表人刁发民39000元收条中表述的“另外从马兆民处收刁发民19000元，上述两张收条作废”，不能证明具有关联性。故对马晋启称一审判决认定将2010年10月25日、12月7日、12月25日和2011年8月18日分别涉及的款项认定为两岸商务公司偿还借款错误的理由，不能提供充分证据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12050元，马晋启承担6025元，宿州市两岸商务酒店有限公司、刁发民承担6025元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 杰
审 判 员 吴昊彧
代理审判员 张 奥
二〇一四年五月十三日
书 记 员 蔡 玲
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。