上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沪二中刑终字第897号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈海东。
辩护人沈翼敏，上海市申达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱磊。
辩护人樊云，上海市淮海律师事务所律师。
原审被告人范胜涛。
辩护人忻浩，上海予湛律师事务所律师。
辩护人黎隆暄，上海申道律师事务所律师。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控被告人沈海东犯职务侵占罪，被告人范胜涛、朱磊犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2014年7月14日作出（2014）黄浦刑初字第133号刑事判决。被告人沈海东、朱磊不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员陈乙出庭履行职务，上诉人沈海东、朱磊，原审被告人范胜涛及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院依据证人朱某、张某、胡某、陈甲、姚甲、史某某、季某等人的证言，理光公司出具的情况说明、劳动合同、岗位说明书、关于沈海东货品出库批准责任的说明、直销部部品订购暨出库单、仓库出库签收单证，上海维刊投资管理有限公司出具的相关说明，中国工商银行客户存款对账单，上海银行客户存款对账单，上海市黄浦区发展和改革委员会出具的价格鉴定意见书，上海公信中南会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，上海市公安局黄浦分局淮海中路派出所出具的证明，被告人沈海东、范胜涛、朱磊的供述及辨认笔录等证据判决认定：
一、职务侵占罪
沈海东曾先后担任理光公司服务统括部华东区域直接技术科直接技术服务主管、代理经理，具有签字审批理光公司直销部出库单的职权。2011年7月，范胜涛、朱磊共谋利用沈海东的职务便利，通过伪造直销部出库单的方式，对理光公司提供给特定客户的免费零件耗材予以侵吞。2012年3月至2013年4月间，由范胜涛多次伪造直销部出库单，打印后交给朱磊，朱磊取得与其相熟的理光公司直销部经理杨某某签字后，再将出库单交还给范胜涛，随后，范胜涛将有杨某某签字的出库单扫描并发送给客户工程师，由其通过邮件转发给沈海东审批。沈海东发现出库单存在严重异常，明知朱磊在使用伪造的出库单骗取公司财物，仍提出从中分赃的要求，并在分得赃款的情况下，签字审批大量伪造的出库单，共同侵占公司财物。嗣后，范胜涛负责销赃。经鉴定，沈海东、范胜涛、朱磊共同侵占公司共计价值人民币251.2万余元（以下币种均为人民币）的零件耗材。
二、诈骗罪
2012年7月，范胜涛、朱磊为了达到非法占有理光公司零件耗材的目的，由范胜涛多次伪造理光公司直销部出库单，并由朱磊负责获取杨某某签字后，范胜涛向仓库工作人员谎称审批人沈海东不在，欺骗仓库工作人员为其备货，后采用上述同样方式领取零件耗材并销赃，所得赃款按约定与朱磊分赃。经鉴定，范胜涛、朱磊共同骗取的公司零件耗材价值共计1.7万余元。
2013年6、7月，公安机关先后将范胜涛、朱磊、沈海东抓获。三名被告人到案后均如实供述了自己的基本犯罪事实。一审法院审理期间，沈海东、范胜涛、朱磊在家属的帮助下，退赔了部分违法所得。
上海市黄浦区人民法院认为，被告人沈海东、范胜涛、朱磊利用职务上的便利，共同将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人范胜涛、朱磊以非法占有为目的，虚构事实，骗取单位财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。对范胜涛、朱磊应实行两罪并罚。沈海东、范胜涛、朱磊到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。沈海东、范胜涛、朱磊在家属的帮助下主动退赔部分违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人沈海东以职务侵占罪判处有期徒�五年三个月；对被告人范胜涛以职务侵占罪判处有期徒刑五年三个月，以诈骗罪判处有期徒刑六个月，并处罚金1，000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金1，000元；对被告人朱磊以职务侵占罪判处有期徒刑七年九个月，以诈骗罪判处有期徒刑六个月，并处罚金1，000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金1，000元；退赔的违法所得发还被害单位，不足部分责令继续追缴。
上诉人沈海东及其辩护人提出，沈海东收取的系其签字的好处费，沈构成非国家工作人员受贿罪，而非职务侵占罪，请求二审法院考虑到沈海东已退出赃款等情节对沈适用缓刑。
上诉人朱磊及其辩护人提出，朱磊获取的钱款系为杨某某工作所得的劳动报酬，朱磊不明知也未参与诈骗犯罪，朱磊不构成职务侵占罪和诈骗罪。
原审被告人范胜涛及其辩护人对原判认定范胜涛构成职务侵占罪不持�议，以范胜涛已将沈海东补签字的出库单交给了仓库管理员张某，范没有诈骗的主观故意和行为等为由提出范不构成诈骗罪。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人沈海东、朱磊，原审被告人范胜涛犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。鉴于二审期间发现沈海东确曾在一份出库单上补签了名字，对这份出库单涉及的财物应从诈骗数额中扣除，对于另二份未补签的出库单涉及的财物，仍应以诈骗犯罪论处。建议本院考虑朱磊家属在二审期间为朱磊退赔赃款的情节，对朱磊酌情从轻处罚。
本院经审理查明，上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦刑初字第133号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序进行调查，其中，认定上诉人沈海东、朱磊、原审被告人范胜涛犯职务侵占罪的证据，已查证属实。�院审理期间，对证人杨某某的证言进行了补充质证，杨某某的证言证明，杨某某不知道朱磊提交给其签名的出库单系伪造，杨未曾委托朱磊承接相关工程，因此朱磊获取的理光公司的零件耗材也不是朱磊所说的劳动报酬。此外，本院还依法收集了下列证据：
1、理光公司提交的沈海东补签字的出库单证明，一审法院据以认定朱磊、范胜涛犯诈骗罪的三份出库单中，沈海东对其中一份出库单补签过名字。
2、证人姚乙的证言证明，存在着相关人员将电子邮箱中补签字的出库单删除的可能性。
3、证人张某的证言证明，范胜涛大多会把沈海东补签过字的出库单交给张某，但也存在着工作忙等原因，少部分出库单没有补交给张某的情况。
以上证据，均由本院当庭出示、宣读，并经辩论双方辨认、质证等法庭调查程序查证属实。
根据现有证据可以确认以下事实：
沈海�于2003年7月进入理光公司工作，2011年8月任理光公司服务统括部华东区域直接技术科直接技术服务主管，职责包括监控、检查技术服务所（营业所）的消耗品、零件的更换，实现成本的控制等。2011年底，理光公司授权沈海东具有签字审批理光公司直销部出库单的职权，即除了原有的需有理光公司直销部经理杨某某在出库单上审批签字以外，又增加了沈海东在出库单上审批签字的环节。2012年10月，沈海东升任同部门技术服务科代理经理。2011年7月，理光公司工作人员范胜涛、朱磊共谋通过伪造直销部出库单的方式获取理光公司提供给特定客户的免费零件耗材。2012年3月，沈海东在审批时发现朱磊等人提交的出库单存在严重异常，且明知朱磊等人使用伪造的出库单骗取公司财物仍同意签字，并与朱磊约定每月可分得赃款，范胜涛对此也知情。
2012年3月至2013年4月间，由范胜涛多次伪造直销部出库单，打印后交给朱磊，朱磊取得理光公司直销部经理杨某某的签字后将出库单交还给范胜涛，范胜涛再将有杨某某签字的出库单扫描并发送给客户工程师，由其通过邮件转发给沈海东审批。嗣后，范胜涛派人持该出库单至本市桂箐路XXX号理光公司仓库提取相应的零件耗材，并运至本市长宁路XXX弄XXX号圣约翰名邸会所L2单元仓库内，由范进行销赃。经鉴定，沈海东、范胜涛、朱磊共同侵占公司零件耗材的价值共计251.3万余元的零件耗材。销赃后，朱磊、范胜涛按事先约定的6：4比例分赃，沈海东从朱磊处分得赃款数万元。
2013年6、7月，公安机关根据理光公司报案，先后将范胜涛、朱磊、沈海东抓获。沈海东、范胜涛、朱磊到案后均如实供述了主要事实。一审法院审理期间，沈海东家属退赔了4万元的违法所得，范胜涛家属退赔了70万元的违法所得，朱磊家属退赔了5万元的违法所得。在本院审理期间，朱磊家属又退赔了85万元的违法所得。
针对二审期间检辩各方发表的意见，本院结合已经查明的事实、证据以及相关的法律规定，对争议焦点作如下归纳和评判：
一、沈海东是构成职务侵占罪还是非国家工作人员受贿罪。
职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的主要区别在于，非国家工作人员受贿罪的犯罪对象是他人给付的财物、回扣以及手续费，获取的是对方给予的不属于本单位所有的财物；而职务侵占罪以利用职务之便非法占有本单位财物为典型特征，犯罪对象既包括本单位所有的财物，也包括本单位依照法律规定或契约约定临时管理、使用的他人财物。在本案中，沈海东明知朱磊等人提交给其签字的用于提取理光公司财物的出库单系伪造，仍在出库单上签字并每月从朱磊处分取销赃款，随着签单数的�加，沈海东取得的销赃款也相应增加，显然，沈海东从朱磊处收取的钱款系被害单位理光公司的财产。因此，沈海东的行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。沈海东的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立。
二、朱磊取得的理光公司的财物是否系朱为杨某某工作的报酬，朱磊的行为是否构成职务侵占罪。
经查，朱磊对其与范胜涛、沈海东共同侵占理光公司财物作过多次供述，朱磊的供述得到范胜涛、沈海东供述的印证。朱磊关于其取得的理光公司零件耗材系帮杨某某完成相关工程项目所得报酬这一辩解，不符合常理，也未能得到杨某某证言的印证。对朱磊及其辩护人关于朱磊不构成职务侵占罪的上诉理由以及辩护意见，本院不予采纳。
三、朱磊、范胜涛是否构成诈骗罪。
经查，首先，证人姚乙的证言及理光公司在二审期间提交的沈海东补签字的出库单等证据证明，在原判据以认定朱磊、范胜涛构成诈骗罪的三份出库单中，沈海东确实曾对其中一份出库单补签过名字，对此份出库单涉及价值600余元的财物，应计入沈海东、朱磊、范胜涛职务侵占罪的犯罪数额。第二、根据证人姚乙、张某的证言，不能排除沈海东曾对另两张出库单补签过名字，但相关电子邮件已被删除的可能性。即使存在沈海东未补签名的情况，亦不能排除存在其他客观原因。且现尚无证据证明朱磊对原判认定的诈骗一节知情。综上，原判认定朱磊、范胜涛构成诈骗罪的证据不足，本院不予认定，对朱磊、范胜涛及其辩护人的相关辩解和辩护意见予以采纳。但朱磊、范胜涛取得的两张出库单对应的价值16，604.68元的财物属非法所得，依法应予追缴。
综上所述，本院认为，上诉人沈海东、朱磊，原审被告人范胜涛共同利用沈海东的职务便利，将理光公司的财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法均应予以惩处。原判认定朱磊、范胜涛犯诈骗罪的证据不足，依法不予认定。在本院审理期间，朱磊家属为朱磊退赔了85万元的违法所得，对朱磊可酌情从轻处罚。上海市人民检察院第二分院关于上诉人沈海东、朱磊，原审被告人范胜涛构成职务侵占罪的意见正确，应予支持；但关于朱磊、范胜涛构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。此外，原判主文第四项“退赔违法所得发还被害单位，不足部分责令继续追缴”中的“责令继续追缴”表述有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦刑初字第133号刑事判决的第一项，即被告人沈海东犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月。
二、撤销上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦刑初字第133号刑事判决的第二项、第三项、第四项，即被告人范胜涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1，000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币1，000元。被告人朱磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年九个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1，000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币1，000元。退赔的违法所得发还被害单位，不足部分责令继续追缴。
三、上诉人（原审被告人）朱磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月27日起至2019年3月26日止。）
四、原审被告人范胜涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月27日起至2018年9月26日止。）
五、违法所得的一切财物予以追缴并发还被害单位理光公司，不足部分责令退赔。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺平凡
审 判 员 沈 燕
代理审判员 潘庸鲁
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。