江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第01287号
上诉人（原审原告）尤梅。
委托代理人顾卫国，江苏德沛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）舒玉华。
被上诉人（原审被告）李方方。
二被上诉人委托代理人徐增龙，江苏沂淮律师事务所律师。
上诉人尤梅因与被上诉人舒玉华不当得利纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭开民初字第0550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
尤梅原审诉称，2013年12月25日上午，舒玉华找尤梅称李方方信用卡到期急需归还10万元，请尤梅借10万元周转，尤梅按舒玉华指示将10万元款汇入李方方农业银行账户，后经催要舒玉华、李方方均不还款。舒玉华、李方方以欺骗的手段获取尤梅款项10万元，构成不当得利，要求舒玉华、李方方连带承担返还不当得利的责任。
舒玉华原审辩称，收到尤梅汇入的10万元是事实，该款是尤梅应当交给舒玉华的保险费用。尤梅主张不当得利无事实和法律依据，请求驳回尤梅的诉讼请求。
李方方原审辩称，其不认识尤梅，舒玉华借用李方方的账户汇入10万元是事实，收款后李方方立即将该款汇至舒玉华的账户，该款与李方方无关。
原审法院经审理查明，舒玉华系中华联合财产保险公司下属保险代理机构负责人，尤梅与舒玉华系同事关系，李方方与舒玉华系朋友关系，均从事保险代理业务。尤梅经手联系沭阳县江南木业有限公司财产保险业务，应缴纳保费112950元。根据保险代理惯例，舒玉华向上级保险公司代为垫付了相关保险费后将保险单及发票取回交给尤梅。2013年12月25日，沭阳县江南木业有限公司以汇款方式向尤梅农业银行卡支付112950元保费。期间，舒玉华多次向尤梅索要自己垫付的该笔保费，2013年12月25日，舒玉华要求尤梅汇10万元款到李方方农业银行账户，李方方收款后于2013年12月26日将该10万元转入舒玉华账户，双方因此发生矛盾。2014年2月20日，尤梅以被骗为由向公安机关报案，反映舒玉华骗其10万元款，公安机关初查后认为不属于诈骗，建议尤梅向法院起诉，为此尤梅诉来法院要求处理。
原审法院认为，不当得利指无法律和事实依据获得利益，并使他人受到损失。从本案查明的事实看，尤梅与舒玉华在共同从事保险代理业务活动过程中，因保费给付等事宜产生纠纷。尤梅在取得沭阳县江南木业有限公司的保费后，应将保费付给已经垫付保费的舒玉华，尤梅主张相关保费在之前已经通过给付现金和转账方式足额支付给舒玉华证据不足，不予采信。舒玉华要求尤梅将10万元汇到李方方账户，并让李方方将10万元汇到自己账户，属于借用李方方账户行为，李方方并不知情，对此亦无过错。虽然舒玉华获得10万元的方式不当，但其目的是取得自己垫付的相关保费，并没有给尤梅造成损失，对尤梅主张舒玉华、李方方存在不当得利，要求返还的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：驳回尤梅的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由尤梅负担。
尤梅不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实及适用法律均错误，请求二审撤销原审判决，改判被上诉人舒玉华向尤梅返还10万元借款。具体理由如下：1、尤梅与舒玉华之间的纠纷系民间借贷纠纷，舒玉华应向尤梅返还10万元借款。尤梅与舒玉华存在借款10万元的合意。2013年12月25日，舒玉华在其办公室向尤梅提出借款10万元的要约，尤梅同意借款给舒玉华，双方就借款达成合意。证人朱某、杨某、张某可以证实双方存在借款的合意。且尤梅向舒玉华交付了10万元款项。舒玉华对此亦不持异议。2、涉案江南木业公司与中华联合财产保险公司江苏分公司是保险合同的当事人，舒玉华任职的江苏盛大众联保险代理公司沭阳分公司与葛某任职的江苏盛大众联保险代理公司宿迁分公司均是保险代理机构，舒玉华与葛某是上下级关系，舒玉华任职的保险代理公司是宿迁保险代理公司的分公司，在涉案保险合同的形成过程中，保险代理公司提供代理服务，江南木业公司是尤梅的客户，因尤梅和舒玉华认识，尤梅就将江南木业的保险业务交舒玉华的公司代理，由舒玉华的公司支付尤梅佣金。尤梅给付舒玉华的10万元不是保费。涉案保费系112950元，尤梅于2013年11月5日取得保险单及保险费发票，在此之前尤梅已向舒玉华垫付保费，具体方式为给付舒玉华6万元现金及一张户名为于某的建设银行信用卡，信用卡的支取额度为6万元，2013年11月1日至11月5日，该信用卡被舒玉华持有期间，先后被刷取59719元，故尤梅垫付的保险费金额为119719元。舒玉华系在尤梅垫付保险费用后将保险单及保险发票交给尤梅。从证据上看，证人张某能够证实尤梅向舒玉华交付6万元现金及于某的信用卡，于某证实将信用卡借给尤梅使用过。葛某在公安机关的证言证实涉案保单中的部分保险费是用于某的信用卡刷取现金支付的。从涉案信用卡的消费记录看，2013年11月1日至5日，于某的信用卡先后四次被刷取59719元。从时间上看，与涉案保单的出具时间相吻合。应认定舒玉华是用于某的信用卡刷取的现金支付了江南木业的部分保费。涉案保费系112950元，而尤梅汇出的是10万元，二者相差12950元，数字不吻合，亦证明尤梅的10万元是借款不是保费。虽然江南木业系于2013年12月25日将保费112950元汇入尤梅账户，尤梅亦于同日将10万元汇出，但不能当然将10万元认定为保费，因为保费尤梅之前已经垫付。
被上诉人舒玉华答辩称，原审认定事实清楚，法律适用正确，请求维持。
二审期间，尤梅申请证人张某出庭作证。张某陈述，其在太平洋保险从事保险工作，与双方都认识。江南木业的保费是尤梅在舒玉华的办公室交给舒玉华的，有6万元现金和一信用卡。卡是尤梅借于某的，当时其在舒玉华的办公室，江南木业的保险是尤梅做的。舒玉华与尤梅还有10万元的借款关系，舒玉华说有个朋友的信用卡到期，如不还款要罚款，是舒玉华在办公室说的，且舒玉华承诺两三天就还钱，当时朱某、杨某也在场。
尤梅质证认为，证人张某证实舒玉华向尤梅借款10万元，与朱某、杨某在公安机关陈述印证。证人张某还证实江南木业的保费已在保单出具时由尤梅以6万元现金及交付于某信用卡的方式支付给了舒玉华，该事实与相关证据印证，证实江南木业的保费已经交付，与10万元借款无关。
舒玉华质证认为，证人证言不属实。
二审期间，尤梅另提供于某、王峰沭阳农村商业银行（以下简称农商行）对账明细各一份。从于某的银行交易明细反映，2013年10月31日，舒玉华向该账户汇入2万元。2013年11月5日，从民丰银行西郊支行汇入于某该账户29733元。从王峰的银行交易明细反映，2013年11月1日，从王峰的账户转账2万元给舒玉华。尤梅主张，于某的账户2013年10月31日入账的2万元系舒玉华打款，因尤梅用于某的建设银行信用卡交付给舒玉华垫付保费的，但于某急需用钱，便和舒玉华商量，舒玉华返还2万元到于某的农商行卡上，后因少给付舒玉华2万元保费，遂在2013年11月1日通过王峰的农商行卡转账2万元给舒玉华。2013年11月5日于某要求尤梅还款，当时保险单已经下来，尤梅向舒玉华索要保险佣金，要求舒玉华将29733元直接打到于某的农商行卡上，算尤梅偿还于某建设银行信用卡的钱。以上证明江南木业的保费是尤梅垫付的。
舒玉华质证认为，于某农商行账户2013年10月31日进账2万元是事实，该款是尤梅借舒玉华的钱，账号是尤梅提供的。2013年11月5日葛某打款29733元到于某的农商行账户，是于某的建设银行卡被葛某刷了29733元，葛某把钱还到于某的农商行卡上。2013年11月1日从王峰的账户转账2万元给舒玉华是尤梅向舒玉华还款。
二审期间，本院依法询问了证人于某、葛某。于某陈述，和尤梅是朋友关系，2013年10月底的时候将建设银行信用卡交给尤梅使用的，尤梅当时说借去交保费的，具体交什么保费不清楚。尤梅用了不到6万元，2013年11月6日左右尤梅将卡归还，用的钱也都还了。葛某证实，舒玉华是其公司沭阳分公司的负责人，江南木业的保费是舒玉华交给葛某的，一部分是打款，一部分是舒玉华交给葛某一张于某的建设银行信用卡支付的。打款的具体数额记不清楚了。第一次从于某的建设银行卡上刷了29730元，后来就刷不出来了，葛某就和舒玉华联系，舒玉华又打一部分款凑齐保费，结果于某的建设银行卡在第二天又能刷出来钱了，葛某又刷了29733元，这样就多收舒玉华的保费了。后在2013年11月5日下午，葛某按照舒玉华的要求将多刷的钱打到于某的农商行卡上。葛某不认识于某，于某的建设银行卡是舒玉华交给葛某的。葛某的宿迁代理公司只与舒玉华的沭阳代理公司及保险人宿迁中华联合保险公司有联系，沭阳代理公司将保费交给宿迁代理公司，宿迁代理公司将保费交给中华联合保险公司，至于沭阳代理公司交纳的保费是沭阳代理公司垫付的还是业务员垫付的不清楚。
尤梅质证认为，对于某的陈述无异议，于某的陈述可以证实尤梅借卡的目的是交保费。对葛某的证言予以认可，能够证实江南木业的保费是尤梅垫付的，不存在公司垫付的情况。
舒玉华质证认为，于某谈话的真实性无法确认，与本案无关联性。对葛某证言的真实性、关联性、合法性均认可。
本院认为，证人张某的证言不足以证明涉案保费系尤梅垫付，案涉10万元是借款。于某证实将建设银行信用卡借尤梅使用交保费，但具体如何使用、交付何保费均证实不清。证人葛某证实部分保费是舒玉华打款支付，部分保费是舒玉华提供一张于某的建设银行卡刷卡支付，但刷卡仅刷29730元，后舒玉华将不足保费打款凑齐，其后又于2013年11月5日下午刷出29733元，多涮的钱已打到于某的农商行卡上。葛某的证言与尤梅二审提供的于某农商行卡在2013年11月5日入账29733元的交易记录相互印证，对其真实性应予以确认。尤梅二审提供的舒玉华于2013年10月31日向于某农商行卡汇入2万元及2013年11月1日王峰的卡上转账2万元给舒玉华的交易记录，与本案无关联性。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：本案10万元款项的性质如何认定，舒玉华应否向尤梅返还10万元。
本院认为，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得利益返还受损失的人。本案尤梅于2013年12月25日向舒玉华指定的账户汇款10万元，尤梅在原审主张舒玉华系不当得利，舒玉华抗辩该10万元是尤梅应支付的保费，涉案保费是舒玉华垫付的。因该款是由于尤梅主动的给付行为而使本处于其自身控制之下的财产发生变动，尤梅应对舒玉华取得该10万元没有合法根据承担举证责任，否则应承担举证不能的后果，但从本案一、二审证据看，尤梅并未为此提供充分的证据，尤梅主张涉案保费其已先行垫付，部分是交付现金6万元给舒玉华，部分是将于某的建设银行透支卡交付给舒玉华刷卡，但其主张的现金交付证据仅系相关证人证言，舒玉华对此不予认可，证人证言不足以证明舒玉华收到过尤梅的现金。关于使用于某的建设银行透支卡垫付保费问题，从葛某的证言看，其使用于某的建设银行信用卡仅刷卡29730元，112950元保费的不足部分是舒玉华打款支付，尤梅并未付齐保费，应认定舒玉华垫付了部分费用，且双方存在保险代理关系，故涉案10万元不应认定为不当得利。当事人陈述的法律关系应具有一致性，尤梅在原审主张10万元系不当得利，二审又主张10万元是借贷关系，前后陈述不一，应对陈述虚假造成事实不清的后果承担责任。
综上，上诉人尤梅的上诉理由不能成立，不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人尤梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一五年七月十七日
书 记 员 冯 邻
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