北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5863号
原告山东泰山安康乳业有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区徂徕镇北望村。
法定代表人张永明，总经理。
委托代理人张传旺，山东宇慧律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘青。
原告山东泰山安康乳业有限公司（简称安康公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年9月18日作出的商评字（2015）第63803号《关于第14043780号“生力源”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月28日对本案公开开庭进行了审理。原告安康公司的委托代理人张传旺到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对安康公司就第14043780号“生力源”商标（简称诉争商标）提出的驳回复审请求而作出的，该决定认为：诉争商标与第11699424号“生力源ShengLiYuan及图”商标（简称引证商标）的显著识别文字均为“生力源”，其共同使用在第29类牛奶制品、豆奶（牛奶替代品）等类似商品上易导致消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。安康公司提交的证据尚不足以证明诉争商标能够与引证商标相区分。安康公司称引证商标系对其在先使用并有一定影响的诉争商标恶意抢注的主张并非本案审理范围，商标评审委员会不予评述。因此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告安康公司不服被诉决定向本院提起诉讼，其诉称：商标评审委员会作出驳回复审决定所引用的引证商标属于抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，应予以撤销；安康公司使用的“生力源”商标，系得到商标注册人授权的行为；诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称，坚持其在被诉决定中的意见，认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第14043780号“生力源”商标（商标图样附后），由安康公司于2014年2月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第29类“奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、奶油（奶制品）、奶酪、牛奶、酸奶、克非尔奶酒（奶饮料）、乳酒（奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品”等商品上。
引证商标系第11699424号“生力源ShengLiYuan及图”商标（商标图样附后），由泰安好河山商贸有限公司于2012年11月6日向商标局提出注册申请，2014年7月21日被核准注册，核定使用在第29类“干枣、豆奶（牛奶替代品）、水果沙拉、腐竹、肉、鱼肉干、肉罐头、腌制蔬菜、蛋、食用油、果冻、精制坚果仁、木耳”商品上，该商标专用权期限至2024年7月20日。
2014年12月15日，商标局作出第×××号《商标驳回通知书》，认为诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。因此决定：驳回诉争商标的注册申请。
安康公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，其复审的主要理由为：诉争商标是有一定影响的商标，引证商标系恶意抢注安康公司已经使用并有一定影响的商标，应予撤销。综上，请求准予诉争商标在复审商品上的注册申请。
安康公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、安康公司营业执照、组织机构代码；
2、山东泰山生力源集团股份有限公司及泰山酒业集团股份有限公司的营业执照和工商登记信息；
3、泰山酒业集团股份有限公司于2011年11月17日授权安康公司使用“生力源”商标的授权书；
4、商标局作出的《驳回通知书》；
5、《泰安日报》、《泰山晚报》等报刊杂志对“生力源”商标的宣传。
2015年9月18日，商标评审委员会作出被诉决定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
诉讼中，安康公司向本院提交了包装袋（生力源奶）外观设计专利证书以及第1682871号“生力源及图”商标的商标注册证，用以证明安康公司一直在使用“生力源”商标，引证商标属于抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标，应当予以撤销。
另查，第1682871号“生力源及图”商标于2012年9月5日注销。
上述事实，有经庭审质证的诉争商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、驳回复审申请书等证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
根据相关法律规定，商品类似是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、奶酪、牛奶、酸奶、牛奶制品”等商品在《区分表》中属于第29类，引证商标核定使用的“干枣、豆奶（牛奶替代品）、水果沙拉、腐竹、肉、鱼肉干、肉罐头、腌制蔬菜、蛋、食用油、果冻”等商品在《区分表》中亦属于第29类。诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品均为日常生活中常见的食品，在商品的销售渠道、消费对象等方面十分相近或者存在重合，因此，诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。本案中，诉争商标“生力源”系纯文字商标；引证商标为图文组合商标，引证商标由文字“生力源ShengLiYuan”及图形组成。诉争商标与引证商标均包含“生力源”，且诉争商标与引证商标在呼叫、构成要素、视觉效果等方面十分相近，故诉争商标与引证商标构成近似商标。若诉争商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为二者有相同的来源或其来源之间有密切的联系，从而对商品来源产生混淆或误认，故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，被告对此认定正确，本院予以确认。
对于原告提出的引证商标属于抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标，应当予以撤销的主张，本院认为，原告该主张并非本案审理的范围，且引证商标现仍为合法有效的注册商标，其可以用于评价诉争商标是否符合《商标法》第三十一条的规定。因此，原告该诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告山东泰山安康乳业有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告山东泰山安康乳业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓津
人民陪审员 李新平
人民陪审员 李淑云
二〇一五年十二月三十一日
法官 助理 赵 楠
书 记 员 汪 慧
附图：
诉争商标
引证商标