北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终512号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）长春市玉湘小米王粮食销售有限公司，住所地吉林省长春市九台市曙光小区8号楼北单元3号房。
法定代表人田银平，总经理。
委托代理人陈榕金，北京市中银律师事务所律师。
原审第三人六盘水永恒粮油贸易有限公司，住所地贵州省六盘水市水城县双水开发区中央直属库内。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因与被上诉人长春市玉湘小米王粮食销售有限公司（简称玉湘公司）、原审第三人六盘水永恒粮油贸易有限公司（简称永恒公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3870号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
诉争商标为第10293834号“小咪王”商标，注册人为玉湘公司，核定使用在第30类谷类制品、米等商品上，专用权期限至2023年4月13日。
2015年5月28日，商标评审委员会就诉争商标作出商评字[2015]第39245号《关于第10293834号“小咪王”商标无效宣告裁定书》，以诉争商标直接指示了核定商品的通用名称为由，对诉争商标予以无效宣告。
玉湘公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：诉争商标被核准时的审查依据是2001年12月1日起实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），依据法不溯及既往原则，商标评审委员会审查实体问题应当适用2001年商标法。同时，依照程序法从新原则，本案程序问题应当适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。
本案的焦点问题在于：诉争商标是否属于2001年商标法第十一条第一款第（一）项规定的仅有核定使用商品的通用名称的情形。
诉争商标由汉字“小咪王”构成，并非固有词汇，亦无固定含义，具有一定的独创性；且并无证据表明“谷类制品；食用面粉；米”等商品的相关公众认为该类商品的通用名称为“小咪王”或“小米王”；该类商品所述行业的国家标准或行业标准中也没有类似表述。故难以认定“小咪王”为核定使用商品的通用名称，诉争商标的注册并未违反2001年商标法第十一条第一款第（一）项之规定。被诉裁定对此认定错误。此外，在案证据不足以证明诉争商标经过使用已经获得了足以使相关公众区分商品来源的显著特征。综上，玉湘公司的诉讼理由部分成立。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其上诉理由为：诉争商标极易被识别为“小米王”，核定使用在谷类制品、西米、米等商品上，直接指示了核定商品的通用名称，难以起到区分商品来源的作用，整体缺乏商标的显著性。玉湘公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已取得显著特征。因此，诉争商标的申请注册构成2001年商标法第十一条第一款第（一）项规定之情形。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持被诉裁定，撤销原审判决。
玉湘公司、永恒公司均服从原审判决。
经本院审理查明：
诉争商标为第10293834号“小咪王”商标（商标标志见附图），由玉湘公司于2011年12月12日提出注册申请，经核准，被核定使用在第30类“谷类制品、食用面粉、米、西米、人食用的去壳谷物、玉米（磨过的）、食用淀粉、元宵”等商品上，专用权期限至2023年4月13日。
诉争商标
2014年6月19日，永恒公司针对诉争商标提出撤销注册申请，主要理由为：“小米王”最早是我国东北地区出现的一个大米品种名称，该品种的大米比普通大米的颗粒细小，味道可口。该名称仅代表该特定产品的大米品种名称，应该为大众所共有，不能专有。诉争商标与“小米王”字形近似且发音相同，玉湘公司的申请注册行为明显侵害了他人的在先权利，系用不正当手段抢先注册行业通用名称。
玉湘公司认为永恒公司没有提前无效宣告请求的资质，其申请没有事实根据和法律依据，且主观上具有极强的主观恶意，请求维持诉争商标的注册。
在商标评审程序中，玉湘公司提交了网络搜索打印页、国家工商行政管理总局商标局回函等维权材料、民事调解书等证据材料。
2015年5月28日，商标评审委员会作出被诉裁定。商标评审委员会认为：诉争商标经过设计，“咪”字中“米”部分格外突出，诉争商标极易被识别为“小米王”，核定使用在谷类制品、西米、米等商品上，直接指示了核定商品的通用名称，难以起到区分商品来源的作用，整体缺乏商标的显著性，从而违反2001年商标法第十一条第一款第（一）项之规定。玉湘公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已取得显著特征。据此，商标评审委员会依照2001年商标法第十一条第一款第（一）项、2014年商标法第四十四条第一款、第三款和第四十六条之规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。
在原审诉讼程序中，玉湘公司提交了以下证据材料：1、长春市大米协会出具的证明等，用以证明“小咪王”、“小米王”并非通用名称；2、粮食购销合同等，用以证明诉争商标的实际使用情况及知名度。
上述事实，有诉争商标档案，玉湘公司和永恒公司在复审程序及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点在于诉争商标是否属于2001年商标法第十一条第一款第（一）项规定的不得作为商标注册的商品通用名称。
根据2001年商标法第十一条第一款第（一）项的规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。”
就本案而言，诉争商标由汉字“小咪王”及图形组合而成，“小咪王”构成其显著识别部分。“小咪王”本身并不是具有固定含义的固有词汇。虽然“小咪王”与“小米王”在文字组成及发音上相近似，但本案并无证据表明“小咪王”或“小米王”是诉争商标核定使用的“谷类制品、食用面粉、米、西米、人食用的去壳谷物、玉米（磨过的）、食用淀粉、元宵”等商品法定或约定俗称的通用名称。被诉裁定的相关认定缺乏事实依据，原审法院对此予以纠正，于法有据，本院予以确认。
对于商标评审委员会提出玉湘公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已取得显著特征的上诉主张，鉴于该事由并非永恒公司提出的撤销申请理由，本院对此不予评述。并且，在被诉裁定存在前述错误的情况下，该事由亦不影响原审判决的结论。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 苏志甫
审判员 俞惠斌
二〇一七年四月十日
书记员 金萌萌