江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2112号上诉人（原审原告）：吕伟，男，1960年8月22日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘万福，江苏刘万福律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹爱萍，江苏刘万福律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏广威体育文化发展有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区牌楼巷45号1206室。法定代表人：邵燕，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：邵燕，女，1975年9月15日生，汉族，住江苏省张家港市。被上诉人（原审被告）：邵萍，女，1972年2月3日生，汉族，住江苏省张家港市。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：董自清，江苏天煦律师事务所律师。上诉人吕伟因与被上诉人江苏广威体育文化发展有限公司（以下简称广威公司）、邵燕、邵萍借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初11204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕伟上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持吕伟的一审诉讼请求，并由三被上诉人共同负担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。首先，《成立股份公司发起人协议书（草案）》（以下简称《发起人协议书》）非法无效。该《发起人协议书》系邵萍等人与吕伟共同签订，广威公司并非协议当事人。《发起人协议书》约定成立的江苏广威体育文化发展股份有限公司（以下简称广威股份公司）并未成立，出资款也没有汇入《发起人协议书》约定的广威股份公司基本账户，且《发起人协议书》中关于“所有股东按其出资额给予不少于20%的回报”的约定名为投资实为借款。虽然《发起人协议书》载明的出资额与吕伟借款给广威公司的数额一致，但不能以简单的数额相同即认定吕伟的借款为投资款，更不应将该《发起人协议书》作为本案定案依据。其次，吕伟借款给广威公司事实清楚，证据确实充分。法律并没有规定借款合同必须为书面形式，吕伟已将借款交付给广威公司，广威公司亦曾向吕伟支付过利息。现广威公司并无证据证明案涉130万元不是借款，一审法院错误采信广威公司提交的非法无效证据作出错误认定。再次，三名被上诉人承担连带责任于法有据。广威公司作为直接借款人，应当承担还款责任。邵燕作为广威公司的独资股东，未能出资到位、个人资产与公司资产混同，应当承担连带还款责任。而邵萍与邵燕签订《转让协议》后，未依法办理工商变更登记，两人的行为系恶意串通欺骗吕伟。根据转让协议内容，邵萍自愿承担邵燕在广威公司的所有权利义务，故邵萍亦应对案涉借款承担连带还款责任。最后，吕伟主张借款利息于法有据。吕伟与三被上诉人并无特殊关系，其不可能无条件出借款项。借贷双方口头约定年利率为20%，从《发起人协议书》亦可以反映借贷双方有关于20%的利息约定。2.一审法院适用法律错误。首先，一审法院违反了《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第九条、第十七条和第二十六条规定，根据上述法律规定，吕伟在本案中享有权利。其次，一审法院违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，在吕伟的主张法律关系性质与法院作出的认定不一致时，一审法院未明确告知吕伟可以变更诉讼请求，违法驳回了吕伟的诉讼请求。再次，一审法院违反了有关移送涉嫌犯罪案件的规定，涉嫌放纵罪犯。本案中邵燕、邵萍涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗，但一审法院对该部分事实未予审查。广威公司、邵燕、邵萍共同辩称：1.《发起人协议书》在一审时经过双方当事人质证，吕伟对真实性并无异议，该《发起人协议书》符合合同的生效要件，应为合法有效。2.本案并非借款合同纠纷，案涉款项实为吕伟设立公司的出资款，现吕伟要求三被上诉人承担连带还款责任并给付借款利息，没有法律依据。3.本案系民事纠纷，如吕伟认为三被上诉人涉嫌刑事犯罪，可向有关机关举报，而不应该在本案中处理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吕伟向一审法院起诉请求：广威公司、邵燕、邵萍连带归还吕伟借款130万元，并按照年利率20%的标准支付自借款之日2015年9月2日起至还款之日止的利息，同时承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：广威公司系邵燕独资的一人有限责任公司，认缴注册资金为1000万元，出资时间为2035年4月30日。2015年8月20日，邵燕与邵萍签订《转让协议》，约定邵燕将广威公司的所有权转让给邵萍。2015年8月29日，邵萍与吕伟、另案原告沈国富、朱政、案外人吕建海签订《发起人协议书》，约定五人作为发起人成立广威股份公司；各出资人为公司股东，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，企业经营期间，出资人不得抽回出资（如出资人需增减资本待一年后在现发起人中互相调节）；公司注册资本为1000万元，其中，吕建海以现金方式出资120万元，占股12%，沈国富以现金方式出资130万元，占股13%，吕伟以现金方式出资130万元，占股13%，朱政以现金方式出资120万元，占股12%，原投资人邵萍占股50%；公司自成立之日起第一年不论效益如何，保证给所有股东按其出资额给予不低于20%的回报，此股东收益与公司当年效益无关；全体股东须在协议上签字并办理入股资产移交和认购出资的手续，所有资金全部存入广威股份公司基本账户等。上述《转让协议》签订后，邵燕与邵萍未办理广威公司工商变更登记。对于《发起人协议书》中约定成立的广威股份公司，三原审被告称系在广威公司基础上变更设立，但因业务繁忙以及发起人之间产生争议，故广威股份公司尚未成立；对于协议书中约定的20%回报，三原审被告称该处的回报支付主体应为广威公司，未按约支付系因约定的回报支付时间和条件尚未成就；对于协议书中约定的股东认购出资资金存入广威股份公司基本账户的内容，三原审被告称因公司基本账户只能在公司设立后开立，故此处系笔误，应指存入广威公司基本账户。对于该份协议书，吕伟称系在邵萍欺骗下签署，并未实际履行。2015年9月2日，吕伟向广威公司汇款130万元。一审中，经一审法院释明，吕伟坚持其向广威公司汇款130万元系基于借款关系，双方成立口头借款合同。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，吕伟以其与广威公司之间存在借款关系为由提起本案诉讼，依法应承担证明双方之间存在借贷合意、借贷关系的举证责任。但在广威公司否认借款事实的情况下，吕伟既无借据等可以证明双方之间存在借贷事实及关系的直接证据，亦未能提交广威公司同意归还借款等间接证据。相反，广威公司、邵燕、邵萍所提交的《发起人协议书》，系吕伟所签署，其中约定的吕伟作为广威股份公司发起人现金认购130万元出资的内容，与其在协议签署后的数日内支付130万元的行为高度吻合。虽然协议书的部分条款存在约定不明等情形，但综合分析双方当事人所举证据，以及各证据的证明力大小，可以认定吕伟向广威公司付款系基于协议约定的出资款，而非借款。至于吕伟在履行合同约定的出资义务后，意欲撤回出资或对协议内容或履行情况存有异议，则系另案审理范围，本案不予理涉。综上，吕伟在广威公司否认借贷合意的情况下，仅能证明其向广威公司支付了130万元，未能举证证明该支付行为系因广威公司的借款，而非广威公司辩称的协议出资款，故对其要求广威公司、邵萍、邵燕归还借款本息的主张，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院》第二条规定，作出判决：驳回吕伟的诉讼请求。一审案件受理费18840元，减半收取9420元，由吕伟负担。二审期间，吕伟向本院提交账号为55×××44的吕伟中国银行卡存款交易明细清单一张，载明2015年11月11日该账户进账21600元，拟证明广威公司曾在2015年11月11日给付吕伟按130万元为基数、年利率20%计算的一个月借款利息，案涉款项实为借款。三被上诉人未向本院提交新证据，对吕伟提交的证据共同质证意见为：对该交易明细清单的真实性、合法性和关联性均不予认可，吕伟账号中进账的款项来源没有指向三被上诉人，三被上诉人并未向吕伟支付过利息。本院认证意见：因吕伟提交的账户明细无法反映汇款人情况，故不能证明该款项系三被上诉人支付给吕伟的利息，该证据不能达到吕伟的证明目的。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，一审庭审中，就双方当事人就案涉130万元的性质存有争议，一审法院当庭询问吕伟：“被告认为案涉款项系基于《发起人协议书》所支付的出资款，并向法庭提交了《发起人协议书》一份，鉴于原告以款项系借款为由提起诉讼，就借款法律关系未能向法庭提交书面证据，在法庭调查结束前，再次询问原告对案涉款项是否仍系广威公司向原告的借款。”吕伟回答：“坚持认为是广威公司向原告的借款。”二审中，对于吕伟为何与邵萍等人签订《发起人协议书》，吕伟陈述：“邵萍称成立公司可以挣到钱，吕伟只要拿到20%以上的固定利息就可以了，其他的不管。所以就签了《发起人协议书》，在协议书签完之后需要办理手续，吕伟认为把钱借给广威公司就行了……整个协议是由邵萍起草的，吕伟是搞体育的，不懂法律，就是按照协议书签字……在协议书签订后，邵萍让吕伟按照约定打到广威股份公司，吕伟就不愿意了，就愿意把钱打到广威公司，收取利息就可以了，所以后来协议书也就不履行了。”上述事实，有广威公司工商登记资料、《转让协议》、《成立股份公司《发起人协议书》（草案）》、吕伟存款历史交易明细、一审庭审笔录及当事人陈述等在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审归纳争议焦点为：1.吕伟和广威公司就案涉130万元是否存在借贷法律关系；2.如果吕伟和广威公司存在借贷法律关系，广威公司、邵燕及邵萍应否向吕伟承担借款返还责任。本院认为，关于争议焦点一，吕伟和广威公司就案涉130万元是否存在借贷法律关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，吕伟主张其于2015年9月2日向广威公司汇款的130万元，系其向广威公司的出借款，广威公司否认该款为借款，而是吕伟基于《发起人协议书》支付的出资款。在此情况下，吕伟应提交如借条、借款协议等能够证明其与广威公司之间存在借贷合意的证据，但其已明确表示双方没有书面借款凭证，亦未能提交其他可以证明其与广威公司之间存在借贷合意的证据。而广威公司提交的2015年8月29日的《发起人协议书》，系签约各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。从该《发起人协议书》可以反映为成立广威股份公司，吕伟以现金方式出资130万元，占股比例为13%，虽然吕伟未按《发起人协议书》约定将130万元存入广威股份公司账户，但基于《发起人协议书》的签订时间、协议内容、吕伟汇款时间、汇款金额等因素综合分析，可以作出案涉130万元款项系吕伟基于《发起人协议书》的约定履行的款项出资义务。另结合吕伟的陈述亦可证明邵萍已向其告知“成立公司可以挣到钱”，即其知晓案涉130万元款项系用于设立广威股份公司。综上，吕伟关于其与广威公司就案涉130万元存在借贷法律关系的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，基于前述分析，由于双方不存在借贷法律关系，故本院对争议焦点二不再赘述。此外，吕伟关于一审法院适用法律错误的上诉意见，本院认为，首先，基于双方当事人就案涉款项的法律性质存有争议，一审法院在庭审中已明确要求吕伟就案涉款项的法律性质再次进行确认，吕伟坚持认为案涉款项为借款。因此，一审法院不存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定的情形。其次，吕伟未能提交任何证据证明本案涉嫌经济犯罪，故其关于本案涉嫌经济犯罪的上诉意见，无事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人吕伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18840元，由吕伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄伟峰审 判 员  王瑞煊代理审判员  夏志阳二〇一七年六月五日书 记 员  杨文艳