江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终4163号上诉人（原审被告）：程永春，男，1982年12月9日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。上诉人（原审被告）：冉再龙，男，1984年9月25日生，汉族，无业，住湖南省岳阳市平江县。被上诉人（原审原告）：张永，男，1970年7月6日生，汉族，个体工商户，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：蒋贵斌，江苏金合律师事务所律师。原审被告：孔凡顺，男，1970年7月20日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。上诉人程永春、冉再龙因与被上诉人张永、原审被告孔凡顺合伙协议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程永春、冉再龙，被上诉人张永的委托诉讼代理人蒋贵斌，原审被告孔凡顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程永春上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、原审送达存在不当。2、泉山法院（2016）苏0311民初930号调解书及开庭笔录可以证实，孔凡顺已认可涉案款项是程永春向其的借款，不是合伙费用，故孔凡顺在本案中的陈述（涉案款项是合伙费用）不能作为认定本案事实的依据。3、涉案苏烟被张永拿走，该笔费用不应再分摊。针对程永春的上诉请求，张永答辩称，程永春的上诉请求不能成立，一审法院程序合法认定事实清楚，适用法律正确。从孔凡顺的陈述以及泉山法院（2016）苏0311民初930号案件中程永春的陈述，可以证实双方当事人之间存在合伙关系，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冉再龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院没有管辖权；我只是将涉案业务介绍给张永及程永春，对方给我一笔中介费用，之后我就去了深圳。我负责介绍这笔业务，后来孔凡顺、张永想直接跟我的上家谈业务，我打电话不同意我的上家与他们进行结账，我与程永春、张永及孔凡顺之间不存在合伙关系。另，冉再龙认可程永春的上诉主张。针对冉再龙的上诉请求，张永答辩称，冉再龙关于一审法院没有管辖权的住在不能成立，本案被告有两人即程永春和孔凡顺均在泉山辖区，一审法院有管辖权；根据全案证据，应当认定涉案当事人之间存在合伙关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张永向一审法院起诉请求：1、判令程永春、冉再龙向其返还12492元、向孔凡顺给付车辆使用费900元；2、程永春、冉再龙承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月间，张永与程永春、冉再龙、孔凡顺口头约定前往山东青岛合伙做原油运输生意，约一个月后孔凡顺退出。庭审时张永提供三份“费用报销单”，其中2015年12月2日报销单的费用为购买苏烟用于业务，金额1800元；2015年12月12日报销单的费用为12月3日-12月11日徐州至黄岛的来回费用，金额1020元；2015年12月20日报销单的费用为修车费、电话费、餐费、物业费等，金额1519元；以上费用总计4339元，各报销单后分别附有收据、发票等，原告张永分别在“报销人”一栏签字，程永春分别在“复核”或“会计主管”一栏签字。张永另提供一份徐州市公安局交通警察支队卡口大队出具的《公安交通管理简易程序处罚决定书》，主要内容为被处罚人张永所有的机动车于2015年11月28日在崇明岛路海坛路违章行驶，决定予以100元罚款。2016年2月3日，原审法院受理孔凡顺诉程永春民间借贷纠纷一案。开庭审理时程永春辩称孔凡顺诉状中所述与事实不符，借贷关系依法不能成立，孔凡顺诉请费用是孔凡顺、程永春、张永、冉再龙四人合伙共同前往青岛港从事原油运输业务所产生的费用。同年3月15日，经原审法院主持调解，孔凡顺与程永春达成如下协议：一、程永春一次性支付给孔凡顺12000元，孔凡顺将对张永的9000元债权转让给程永春，由程永春向张永主张债权；二、孔凡顺将其持有张永书写的9000元欠条交付给程永春，并以特快专递形式书面通知张永债权转让事宜，由程永春向张永主张偿还9000元；三、孔凡顺收款后向程永春出具收条，本案就此了结，再无其他纠纷。原审法院以（2016）苏0311民初930号民事调解书对上述协议予以确认，在该调解书出具前程永春已给付孔凡顺12000元。2016年3月16日，原审法院受理程永春诉张永民间借贷纠纷一案。同年3月29日，经本院主持调解，程永春与张永达成如下协议：张永拖欠程永春借款本金9000元，于2016年4月7日前一次性给付程永春9000元。原审法院以（2016）苏0311民初1641号民事调解书对上述协议予以确认，后张永于2016年4月7日给付程永春9000元。2016年3月28日，孔凡顺出具《证明》一份，主要内容为：2015年11月份，张永、程永春、冉再龙、孔凡顺四人合伙在青岛黄岛油库做拉原油生意，其余三人都未出钱，只有我孔凡顺本人拿出12000元用于拉原油生意的费用。后我本人退出，按照口头约定利润平分、风险平分的原则其他三人各付我3000元总计9000元，由于其他三人还在青岛黄岛做拉原油生意没回来，张永说程永春、冉再龙欠我的钱由张永替他俩人给我统一打一个9000元的欠条，以后由我、张永、程永春、冉再龙再算账。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案当事人虽未达成书面合伙协议，但根据原告张永的陈述、被告孔凡顺出具的《证明》、被告程永春在（2016）苏0311民初930号案中庭审时的辩称意见等证据，能够认定涉案当事人以口头方式达成了合伙协议，形成了合伙关系。在孔凡顺、张永先后退伙后，本案当事人之间的合伙关系实际已经解散，涉案当事人虽然未对合伙期间的经营情况进行自行清算或审计，但在有证据证实的情况下，原告张永要求其他合伙人分担在合伙期间支出的相关费用，符合法律规定，应予支持。关于合伙期间经营成本及利润、亏损的分担比例问题。原审法院（2016）苏0311民初930号、（2016）苏0311民初1641号两案实质是对孔凡顺在合伙期间出资12000元的处理，根据该两案的处理结果及孔凡顺出具的《证明》，可以认定当事人以口头方式约定平均分担经营成本及利润、亏损。对照原告制作的费用清单明细，对原告各项诉请认定如下：一、原告诉请被告程永春、冉再龙给付6000元，该诉请系原告基于对孔凡顺所出资的12000元应由各合伙人均担而提出，原告在（2016）苏0311民初1641号案中给付了程永春9000元，其中除原告应自行分担的3000元外，其余6000元应由其他合伙人分担。根据已经查明的案情，被告冉再龙未曾分担该费用，因此应在本案中给付原告3000元；程永春在（2016）苏0311民初930号、（2016）苏0311民初1641号两案中已实际分担了3000元，在本案中不应再分担此项费用，否则会造成其重复分担，从而有违当事人之间的约定及公平原则；孔凡顺通过本院（2016）苏0311民初930号案的调解已全部收回了所出资的12000元，但其未分担其应分担的份额，故本案被告孔凡顺应向原告给付其应分担的3000元；由于原告在本案中未向孔凡顺主张此项权利，本案不予理涉，原告与孔凡顺可通过协商或另行诉讼的方式解决。综上，对原告的此项诉请，本院支持被告冉再龙给付原告3000元的诉请，对被告程永春给付原告3000元的诉请不予支持。二、原告诉请被告程永春、冉再龙各给付其垫付的费用1446元，该费用系孔凡顺退伙后产生，且原告提供了票据予以证实，故对原告的此项诉请予以支持。三、原告诉请被告孔凡顺给付车辆使用费900元及被告程永春、冉再龙各给付车辆使用费1800元，根据原告提供的公安机关出具的《公安交通管理简易程序处罚决定书》，可以认定合伙期间使用了原告的车辆，但原告未能举证证明使用其车辆的起止时间及总计使用天数、三被告各自应分担具体天数的证据，由此不能明确各被告应分担费用的具体数额，原告可待完善相关证据后另行主张该费用，本案对此不予理涉。综上，遂判决：一、被告程永春于判决生效后十日内给付原告张永1446元；二、被告冉再龙本判决生效后十日内给付原告张永4446元；三、驳回原告张永对被告孔凡顺的诉讼请求；四、驳回原告张永的其他诉讼请求。二审中，程永春提交了如下证据：1、张永与程永春之间的通话录音一份，证明涉案苏烟被孔凡顺带走，其中一条苏烟被张永自己使用。经质证，冉再龙认可上述证据及证明目的；张永对证据真实性无异议，主张苏烟用于合伙经营过程中的业务，录音中并不能显示是张永个人使用，录音中双方也谈到最后的结算和分摊，程永春也表示认可。2、费用报销单三组，证明合伙期间程永春投资2023元，该笔费用应在本案中一并处理。经质证，张永认可上述款项是程永春个人花费。结合当事人举证质证，本院对上述证据的真实性予以认可，上述证据可以作为认定本案事实的依据。二审查明的其余事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于一审诉讼程序是否适当的问题。首先，关于送达问题。经查，原审法院于2016年6月3日通过法院专递向程永春送达开庭传票，快递单显示“2016年6月8日拒收”。后原审法院通过公告送达方式向程永春送达开庭传票，但开庭时程永春仍未到庭参加诉讼。此时原审法院依法缺席审理并判决，符合法律规定。另，对于程永春主张的其委托冉再龙参加诉讼的主张，因无事实依据，本院不予采信。其次，关于冉再龙主张的原审法院没有管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”经核实，冉再龙在原审诉讼中并未提出管辖权异议，且本案系合伙协议纠纷，被告程永春、孔凡顺住所地均在原审法院辖区，原审法院据此受理本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条之规定，因此，对于冉再龙的该项上诉主张，本院不予支持。二、关于当事人之间是否存在合伙关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”根据的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”综合本案证据分析，第一，在孔凡顺起诉程永春民间借贷一案中【（2016）苏0311民初930号】，程永春表示2015年11月20日孔凡顺、程永春、张永、冉再龙四人合伙共同前往到青岛港从事原油运输业务，孔凡顺主张的借款是四人在洽谈原油运输业务期间所花费的费用。第二，从二审中程永春提交的证据分析，程永春提交了三组费用报销单，用以证明合伙期间程永春投资2023元。结合张永、孔凡顺的陈述，以及程永春与冉再龙之间系亲朋，足以使人对孔凡顺、程永春、张永、冉再龙存在涉案合伙关系产生内心确信。因此，本院对冉再龙、程永春不存在合伙关系的主张，不予采信。三、关于合伙财产分割问题。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。在已认定四人存在合伙关系的情况下，合伙人虽未对合伙财产（经营成本及利润、亏损）处理作出明确约定，原审法院结合另案对孔凡顺合伙期间出资的处理结果，认定四合伙人平均分担合伙期间经营支出，符合上述法律规定。关于合伙期间经营支付的数额问题。第一，程永春、张永、孔凡顺均认可合伙期间孔凡顺出资12000元，且该笔12000元已花费完毕，结合原审法院（2016）苏0311民初930号、（2016）苏0311民初1641号处理结果，原审法院认定程永春已分担3000元，由冉再龙向张永支付3000元，符合客观实际。第二，关于张永个人出资数额的认定。程永春表示合伙期间账册由其保管，结合张永、程永春陈述的报销流程，在程永春未能提供合伙期间财务账册的情况下，原审法院认定张永合伙期间（孔凡顺退出后）个人出资4339元，并无不当。第三，关于程永春个人出资数额的认定。根据二审中程永春提交的报销凭据，本院认定程永春在合伙期间（孔凡顺退出后）个人出资2023元。第四，对于程永春主张的苏烟费用应予扣除问题，结合孔凡顺陈述：“对于第一条烟是在我没退出之前花的，当初用了7盒，后来我带回去时给程永春说我占了3盒的便宜，回去后将剩余的三条给了张永。”程永春认可孔凡顺上述陈述，并表示印象中存在张永后续继续使用苏烟用于业务的事实。根据上述事实可以认定，苏烟用于合伙事务，因此，对于程永春主张苏烟费用应予扣除的观点，本院不予支持。综上，按照平均分担方式计算，程永春应向张永给付772元，冉再龙应向张永给付4446元。综上所述，因二审中出新的证据，程永春的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市泉山区人民法院第二项：冉再龙于本判决生效后十日内给付张永4446元；二、维持徐州市泉山区人民法院第三项：驳回张永对孔凡顺的诉讼请求；三、维持徐州市泉山区人民法院第四项：驳回张永的其他诉讼请求。四、变更徐州市泉山区人民法院第一项为：程永春于本判决生效后十日内给付张永772元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费130元，公告费600元，合计730元，由张永负担60元，程永春负担300元，冉再龙负担370元；二审案件受理费260元，由张永负担50元，程永春负担80元，冉再龙负担130元。本判决为终审判决。审 判 长  董 涛审 判 员  孙 庆审 判 员  陈 禹二〇一七年九月十四日法官助理  孙守明书 记 员  杨荔媛