广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤17刑终166号
原公诉机关阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人)何成芳，男，1974年9月20日生，汉族，初中文化，无业，阳江市江城区人，住广东省阳江市江城区。2010年8月3日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，于2011年1月15日刑满释放。因本案于2016年9月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现押于阳江市看守所。
阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人何成芳犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月9日作出（2017）粤1702刑初127号刑事判决。宣判后，何成芳不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案的基本事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2016年8月30日10时许，被告人何成芳与吸毒人员李某通过电话联系后，在江城区坪郊市场附近一小巷里，何成芳向李某贩卖50元毒品海洛因。
2、2016年8月31日10时许，被告人何成芳与李某电话联系后，在江城区坪郊市场附近，何成芳向李某贩卖50元毒品海洛因。随后11时许，被告人何成芳与吸毒人员莫某通过电话联系，在江城区谭郊村一小巷内，何成芳向莫某贩卖50元毒品海洛因。
3、2016年9月1日10时许，被告人何成芳与李某通过电话联系，在江城区坪郊市场附近一小巷内，何成芳向李某贩卖50元毒品海洛因。随后，12时许，李某再次用电话联系向何成芳购买毒品，后李某在江城区坪郊市场对面商场等待向被告人何成芳购买毒品海洛因时被抓获，民警根据李某的指证，在不远处的谭郊村一巷道里将被告人何成芳抓获。并当场从被告人何成芳身上缴获一台手机及缴获由被告人何成芳扔在地上的一小管疑似毒品海洛因（净重0.06克）。抓获何成芳后，莫某打电话何成芳购买毒品，民警假装成何成芳接听电话并与莫某约定交易地点，后在谭郊村附近将莫某抓获。经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的0.06克疑似毒品检出海洛因成分。
原审判决认定上述事实，有抓获经过,现场勘查笔录,提取痕迹、物证登记表,毒品称量记录,鉴定结论,证人证言,被告人何成芳的供述和辩解,辨认笔录,通话记录等证据。
原审判决认为，被告人何成芳无视国家法律，向他人多次贩卖少量毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。被告人何成芳是毒品再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人何成芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2000元。二、缴获被告人何成芳的毒品0.06克、手机一台予以没收。
上诉人何成芳上诉否认其有贩卖毒品,称缴获的0.06克毒品也不是其的,原审判决认定其贩卖毒品证据不足。又称原审判处其有期徒刑四年量刑过重，其是一个残废人，身体有病，家里又困难，不适宜关押太久，希望对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：
（一）2016年8月30日10时许，上诉人何成芳与吸毒人员李某通过电话联系后，在阳江市江城区坪郊市场附近一小巷里，何成芳向李某贩卖了50元毒品海洛因。
（二）2016年8月31日10时许，上诉人何成芳与李某通过电话联系后，在阳江市江城区坪郊市场附近，何成芳向李某贩卖了50元毒品海洛因。
随后11时许，上诉人何成芳又与另一吸毒人员莫某通过电话联系，在阳江市江城区谭郊村一小巷内，何成芳向莫某贩卖了50元毒品海洛因。
（三）2016年9月1日10时许，上诉人何成芳与李某通过电话联系，在阳江市江城区坪郊市场附近一小巷内，何成芳向李某贩卖了50元毒品海洛因。
随后12时许，李某再次用电话联系向何成芳购买毒品。当李某在阳江市江城区坪郊市场对面商场门口等待向何成芳购买毒品海洛因时，李某被巡逻到此的公安民警抓获。后民警循线在不远处的谭郊村一巷道里将何成芳抓获。并当场从何成芳身上缴获一台手机（号码137××××9440）及缴获由何成芳扔在地上的一小管可疑毒品（净重0.06克），经鉴定，上述缴获的0.06克可疑毒品检出海洛因成分。
抓获何成芳后，莫某又打电话向何成芳购买毒品，民警假装成何成芳接听电话并与莫某约定交易地点，后在谭郊村附近将莫某抓获。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、抓获经过，证实：2016年9月1日12时许，民警抓获李某后，根据李某手机线索，在岗列谭郊村一巷道抓获何成芳，后莫某拨打何成芳手机，民警据此抓获莫某。被告人何成芳于2016年9月2日被拘留，同年9月23日被逮捕。
2、现场勘查笔录，提取痕迹、物证登记表，证据保全清单，毒品称量记录，抓获照片，证实：2016年9月1日11时许，民警在江城区岗列坪郊市场附近查获李某，并从其身上缴获手机一台，后根据李某手机线索，在岗列坪郊谭郊村一巷道将涉毒人员何成芳当场抓获，当场在何成芳手上缴获手机一台（号码137××××9440），从何成芳的身边地面上缴获一小管可疑毒品0.06克。
3、阳江市公安司法鉴定中心所作的阳公（司）鉴（化）字（2016）09027号鉴定意见，经鉴定，上述缴获的0.06克疑似毒品检出海洛因成分。
4、证人证言及辨认笔录
（1）证人李某的证言：
我于2016年9月1日12时许，在阳江市江城区岗列坪郊市场附近被传唤。我吸食的毒品是向一名叫阿芳的男子购买的。从今年7月份开始在阿芳处购买毒品，每天一次，约买了50次。我向阿芳购买毒品都是通过电话联系的，在电话中约好交易时间地点就到约定的地方交易，最近一次向阿芳购买毒品是在2016年9月1日10时许，我用我电话183××××5297打阿芳电话137××××9440向他购买毒品，之后我们就约在坪郊市场附近一无人小巷内交易，接着我就在该地点给50元阿芳，阿芳就给了我一小截用透明白色塑料吸管包装的毒品我，然后双方就离开了。上一次是2016年8月31日10时许，我通过电话联系，然后在坪郊市场附近的小巷向阿芳购买了50元毒品。再上一次是2016年8月30日10时许，我通过电话联系，然后在坪郊市场附近的小巷向阿芳购买了50元毒品。
我于2016年9月1日12时被抓获，当时我刚从坪郊市场对面和兴商场买一支矿泉水出来，在商场门口等阿芳购买毒品海洛因，因上午吸食毒品不过瘾，想继续吸，所以才向阿芳购买。
李某辨认出何成芳就是贩卖毒品给其的阿芳。
（2）证人莫某的证言：
我于2016年9月1日13时许，在阳江市江城区岗列谭郊村附近被传唤，我吸食的毒品是从一名叫阿芳的男子处购买的，我最近在阿芳处购买过一次毒品。在2016年8月31日11时许，我用我电话136××××8182打阿芳电话137××××9440向他购买毒品，后我们在电话中约定到江城区岗列谭郊村里的一条小巷内交易，后我就开摩托车到该地点，与阿芳碰面后我给阿芳50元，阿芳就把一小段用白色透明吸管包装的毒品海洛因给我，交易后我们就离开了。我把从阿芳处购买回来的毒品拿回我家中吸食了。
我当时是用阿炮的手机联系何成芳向他购买毒品海洛因的，之后和何成芳约好在谭郊村附近交易，我就骑摩托车去交易地点，我去到后就用我的手机打给何成芳，但他没有接听，随后我就被派出所的民警抓住了，我手机里存有阿炮的电话号码，我用阿炮的电话联系阿芳是因为阿炮叫我向阿芳购买毒品的。阿炮的真实姓名叫李伟成，约43岁，是坪郊那贺村人，也是吸毒人员。现在回忆起来阿炮的手机号码是135××××1973，在8月31日和9月1日联系过阿炮。
阿炮的真实姓名叫李伟成，其电话号码是135××××1973。我在8月31日和9月1日联系过阿炮。当时是阿炮叫我向阿芳购买毒品，准备和他一起吸食毒品，也是阿炮主动给他的电话我联系阿芳。
莫某辨认出何成芳就是贩卖毒品给其的阿芳。
（3）证人何某（江城区治安联防队员）证言：
2016年9月1日13时左右，在岗列派出所教导员黄某2的带领下，民警曾计划及同事黄某1和我巡逻到阳江市江城区岗列谭郊村附近的时候发现一名涉嫌吸毒的男子，之后我们上前将这名男子拦住，出示工作证后将这名男子抓获，之后询问这名吸毒人员身份，这名吸毒人员讲其叫李某，之后我们就问李某在做什么，李某就讲在等另一名男子卖海洛因给他。我们听到这个情况后，就决定继续等卖毒品给李某的男子，约过了两三分钟左右，在谭郊村一巷道发现准备卖毒品给李某的可疑男子，当我们出现的时候，该男子迅速把一小管毒品丢掉在其身边的路面上，之后我们迅速将该男子控制住，并从该男子手上缴获一台白色手机和在该男子身边的路上缴获其所丢掉的一小管海洛因毒品，后经询问，该男子叫何成芳，随后我们四人将何成芳和李某传唤回岗列派出所接受询问调查。我们将何成芳和李某传唤回岗列派出所询问后，何成芳的电话一直响个不停，我同事黄某1就拿何成芳的电话接听，当时我听同事黄某1讲又有一个男子向何成芳购买毒品，挂了电话后，黄某1就马上将这个情况告诉教导员黄某2，然后教导员黄某2就带领着我、黄某1和民警曾计划一起又去到岗列谭郊村附近等候，等了没多久何成芳的电话就响了，是购买毒品的男子打来的，黄某1就接听问他在什么位置，然后那名男子就说到了岗列谭郊村附近，我们就看见一名男子拿着电话往四周看，之后我们就马上上前控制住这名男子，出示工作证后，询问这名男子的情况，这名男子叫莫某，随后我们就将莫某传唤回岗列派出所接受调查询问。
何某分别辨认出何成芳、莫某、李某。
（4）证人黄某1（江城区治安联防队员）的证言：
2016年9月1日13时左右，我和同事何某及岗列派出所的教导员黄昌崇、民警曾计划巡逻到阳江市江城区岗列谭郊村附近的时候，发现一名涉嫌吸毒的男子，随后我们上前将这名男子拦住，并出示工作证后将这名男子抓获，并当场询问这名吸毒人员身份，这名吸毒人员说其叫李某，是坪郊本地人，我们就问李某在干嘛，李某就说在等另一名男子卖毒品海洛因给他。我们听到这个情况后，就决定继续等卖毒品给李某的男子，约过了两、三分钟左右，在谭郊村一巷道发现准备卖毒品给李某的可疑男子，当我们出现的时候，该男子迅速丢掉一小管毒品在其身边的路面上，我们迅速将该男子控制住，并从该男子的手上缴获一部白色的手机和在该男子身边的路面上缴获其所丢掉的一小管海洛因毒品，后经询问，卖毒品给李某的男子叫何成芳，随后我们四人将何成芳和李某传唤回岗列派出所接受询问调查。在我们将何成芳和李某传唤回岗列派出所，询问后，何成芳的电话一直响个不停，我就拿何成芳电话接听，结果是一个向何成芳购买毒品的男子打来，我就马上假装成何成芳说好，并约定在岗列谭郊村附近等，随后就挂断了电话，挂了电话后，我就马上将这个情况告诉教导员黄某2，然后教导员黄某2就带领着我、何某和民警曾计划一起去到岗列谭郊村附近等候，等了没多久何成芳的电话就响了，是购买毒品的男子打来的，我就接听问他在什么位置，然后那名男子就说到了岗列谭郊村附近，我们就看见一名男子拿着电话往四周看，我们就马上上前控制住这名男子，出示工作证后，询问这名男子的情况，这名男子叫莫某，随后我们就将莫某传唤回岗列派出所接受调查询问。
黄某1分别辨认出何成芳、莫某、李某。
5、上诉人何成芳的供述和辩解：
公安机关抓获我的时候，我正想向“随垌仔”购买海洛因，这时公安来到，“随垌仔”就跑，还把他手机扔在我旁边，我看见就把手机捡起来，放在自己口袋里，所以从我身上缴获的手机不是我的，从我身上搜出的手机的号码是137××××9440。我身旁地上的一小袋海洛因不是我的，可能是“随垌仔”的。我没有贩卖毒品给其他人。“随垌仔”叫冲记。
6、户籍证明、刑事判决书、释放证明
何成芳，男，1974年9月20日生。因犯贩卖毒品罪于2010年8月3日被判处有期徒刑一年，于2011年1月15日释放。
7、现场检测报告书、行政处罚决定书
2016年9月1日，用吗啡类试板分别对何成芳、莫某、李某尿液进行现场检测，结果均呈阳性。莫某、李某均被处行政拘留。
8、通话记录，证实：
（1）2016年8月31日8时至12时、2016年8月30日10时24分许、9月1日10时至12时，李某的手机（183××××5297）与何成芳的手机（137××××9440）有多次通话记录。
（2）莫某的手机（136××××8182）与何成芳的手机（137××××9440）在8月31日至9月1日无通话记录。
（3）何成芳的手机（137××××9440）与号码为135××××1973的手机(“阿炮”)于2016年8月31日10时22分、9月1日12时56分和13时23分有通话记录。
9、办案说明
经民警向中国移动广东阳江分公司安全保卫部工作人员电话咨询，证实手机虽打通但没有通话，没有计费，所以是没有通话记录的。经公安查实“阿炮”叫李伟成，但未能找到他。
对于上诉人何成芳上诉否认有贩卖毒品，经查，认定何成芳上述多次贩卖少量毒品海洛因的事实，有吸毒人李某华莫某记的指证和当时何成芳李某华等人之间的通话记录相佐证；还有在抓获现场缴获何成芳扔在地上的一小管净重0.06克毒品海洛因为物证；另还有证何某伟黄某1扬的证言证实先后抓李某华、何成芳莫某记的经过及缴获上述0.06克毒品海洛因的经过等证据。上述证据能相互印证，证据确实、充分，足以认定，何成芳否认贩卖毒品理据不足，不予采纳。
本院认为,上诉人何成芳无视国家法律，多次贩卖少量毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。上诉人何成芳又是毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人何成芳否认贩卖毒品的事实，经查，理据不足，不予采纳。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人何成芳提出原审判决对其量刑过重，请求对其从轻或减轻处罚的意见，经查，亦没有法律依据，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 阳泽斌
审判员 温肇斌
审判员 庞泳洪
二〇一七年八月七日
书记员 符丽云