河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终358号
原公诉机关河南省商丘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余新红，别名毛毛，男，汉族，1982年6月19日出生，初中文化，无业，户籍地安徽省淮北市相山区。2005年5月26日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院判处有期徒刑8个月，并处罚金3000元，2005年7月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪于2015年1月11日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。
辩护人吕长城，河南佳鑫律师事务所律师。
原审被告人张恒，又名张冉、张鑫，女，汉族，1986年6月15日出生，中专文化，户籍地永城市，捕前住永城市东城区段。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。
河南省商丘市中级人民法院审理商丘市人民检察院指控原审被告人余新红犯贩卖、制造毒品罪、容留他人吸毒罪及原审被告人张恒犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月7日作出（2016）豫14刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人余新红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并通知法律援助机构指派律师为被告人余新红提供辩护，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品事实
被告人余新红与被告人张恒系同居关系。2014年夏天至2015年1月间，余新红在永城市农业银行、邮政储蓄银行附近及东方广场、东苑名家等处先后六次向李某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共1.7克。2014年4月至2014年12月间，张恒两次帮助余新红在永城市凤凰国际花园小区北门附近向李某贩卖甲基苯丙胺共0.8克。
2012年夏天至2014年11月间，余新红在永城市绿洲宾馆、东方明珠酒店等处先后四次向聂某贩卖甲基苯丙胺共9克。2012年夏天，张恒两次帮助余新红在永城市中原路上向聂某贩卖甲基苯丙胺共2克。
2014年8、9月份，赵某给余新红一部七成新黑色苹果手机，后余新红两次交给赵某甲基苯丙胺共0.8克，用以抵偿该手机。2014年11月份前后，谢某通过赵某购买甲基苯丙胺，余新红先后三次向赵某、谢某贩卖甲基苯丙胺共1.5克。
认定上述事实的证据有：
1、证人李某证言证明：2014年夏天至2015年1月间，其先后在永城市永兴街与雪枫路交叉口西农业银行、东方大道与雪枫路交叉口东邮政银行等处分六次向余新红购买共1400元1.7克的冰毒。2014年4月至12月间还两次从张恒处购买冰毒，每次200元。2015年1月10日通过ATM机向余新红建设银行卡存款100元，后与余新红交易毒品时，被民警当场抓获。
2、证人聂某证言证明：2012年夏天其两次从张恒处购买共2克冰毒。后张恒认为余新红说话做事偏向其，二人吵架后不再联系。2012年夏天至2014年11月间，其先后在绿洲宾馆、东方明珠酒店等处分四次向余新红购买共9克冰毒。赵某、谢某也购买过余新红的毒品。
3、证人赵某证言证明：2014年8、9月份，其给余新红一部七八成新的黑色苹果手机，余新红分两次给其共0.8克冰毒，用以折抵手机款。2014年11月前后，其和谢某分三次向余新红购买共1.5克冰毒，每次200元，其将钱通过自动存款机存到余新红建设银行帐户上后，余新红电话告知冰毒存放地点。
4、证人谢某证言证明：2014年11月至2015年1月间，其通过赵某向余新红购买过冰毒。
5、辨认笔录证明：李某、聂某、赵某分别辨认出余新红即是卖冰毒之人。
6、手机取证报告及通话记录查询单证明：186××××6785手机卡通讯录中有赵某、李某、张恒等人手机号码及余新红中国建设银行卡号；2014年8月至2015年1月间，余新红使用该手机号与李某、聂某、赵某、谢某及张恒多次通话。
7、银行账户交易记录单证明：户主为余新红、卡号为62×××24的中国建设银行卡自2014年11月1日至2015年1月17日ATM存款共计32笔11500元，金额多为100元至300元；2015年1月10日该账户ATM存款100元。
8、被告人张恒供述：其和余新红租住在一起，先后帮余新红向聂某、李某等人卖过几次冰毒。2014年4月左右在凤凰国际花园北门卖给李某两次冰毒，每次200元0.4克左右，钱随后给余新红了。还卖给聂某两次冰毒，余新红说按1克卖。后来聂某想和余新红好，其与聂某闹别扭就不联系了。其未从中获利，有时和余新红一起吸毒他不要钱。余新红用的是黑色苹果4S手机，号码是186××××6785。
9、被告人余新红供述和辩解：没有向他人贩卖冰毒，不认识聂某、赵某、谢某。
二、制造毒品事实
2014年10月至2015年1月间，被告人余新红在其租住的永城市东城区东苑名家1号楼2701房屋内制造甲基苯丙胺。2015年1月10日中午，公安人员在余新红租住的房间内搜查到大量疑似毒品和玻璃容器、麻黄草等制毒工具及原料。经对查获的疑似毒品进行检验，从混有晶体的净重132.2克的固液混合物、盛有温度计的玻璃容器内提取的净重83克的晶体物、净重分别为2.9克、1.4克的袋装晶体物、净重0.5克的试管装晶体物及净重752.5克的液体物中均检出甲基苯丙胺；从净重0.5克袋装的粉红色固体物中检出甲基苯丙胺和咖啡因。其中，净重132.2克的固液混合物、净重83克的晶体物、净重752.5克的液体物中甲基苯丙胺的含量分别为0.03%、0.18%、64.4%。
认定上述事实的证据有：
1、搜查笔录、扣押清单、现场勘查笔录及照片、现场称重笔录、物证照片等证明：公安人员在余新红租住的东苑名家2701房间内搜查到带有“王某收”字样的牛皮物流箱、王某身份证、吸毒工具、大量疑似毒品以及玻璃容器、量杯、搅拌器、滤纸、麻黄草等制毒工具和原料。
2、商丘市公安局理化检验鉴定报告证明：余新红租住处带把塑料量杯内提取的混有晶体的净重132.2克固液混合物，盛有温度计的玻璃容器内提取的净重83克晶体物，净重分别为2.9克、1.4克袋装晶体物，净重0.5克试管装晶体物，净重752.5克液体物检材中均检出甲基苯丙胺；净重0.5克袋装粉红色固体物检材中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
公安部物证检验报告证明：从余新红租住处扣押的132.2克固液混合疑似毒品、83克固态疑似毒品及752.5克液态疑似毒品提取检材中均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为0.03%、0.18%、64.4%。
3、圆通速递详情单签收底单及查询情况证明：运单号为100151335573的圆通速递单收件人姓名王某，收件地址河南永城东苑名家1号楼，联系电话186××××6785，寄件地址福建漳州。
4、证人史某、黄某等证言证明：其一伙人通过QQ群发布卖麻黄素的信息，有意愿者发来收货人信息，并将货款打到史某提供的银行卡里，收款后从福建漳州通过圆通速递将麻黄素发往辽宁等19个省份，先后共计三百多公斤，货物名称填写为宠物营养品或减肥药。黄某并辨认出运单号为100151335573的圆通速递单是其2014年12月22日邮寄麻黄素时填写的快递单。
5、证人潘某证言证明：2014年10月其将东苑名家1号楼2701房屋租给一个安徽淮北的人，他留了186××××6785和132××××3333两个手机号码。潘某并辨认出余新红即是租其房子的人。
6、永城市东苑名家强玖物业公司出具的邮件领取登记表证明：2014年11月至12月间，有人多次到该公司领取登记姓名为王某的邮件，所留联系方式为186××××6785。该公司值班室工作人员陈红粉并辨认出余新红即是到该公司值班室领取王某邮件的人员。
7、证人王某证明：其证号为411481198901070342的居民身份证于2012年2月份丢失。
8、被告人张恒供述：东苑名家1号楼2701室是余新红租住的，其有时也在这住。在租住处搜查发现的东西都是余新红用来制造冰毒的。包装上有“收件人王某、联系电话186××××6785”字样的快递是余新红在网上购买、邮寄过来的，具体是什么不知道。在其包内发现的王某身份证是其拾来的。186××××6785手机号是余新红使用的黑色苹果手机的号码。
9、被告人余新红供述和辩解：2014年10月份其在网上购买左旋肉碱、食盐、盐酸、丙酮、氯化钙、无水乙醇、氢氧化钠、碘、次磷酸、硼砂、蒸馏水、酒精等化学原料，用于制作减肥药。
此外，本案还有被告人余新红、张恒户籍证明、新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2005）白刑初字第32号刑事判决书等证据在案证实。
根据以上事实和证据，商丘市中级人民法院判决认为被告人余新红与被告人张恒之间系同居关系，在同居期间张恒与余新红共同吸食毒品，余新红的行为不构成容留他人吸毒罪。认定被告人余新红犯贩卖、制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人张恒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。
上诉人余新红上诉称：认定其贩卖毒品事实不清，证据不足，仅有李某、聂某、赵某证言；认定其制造毒品的事实不清、证据不足，其住处的器皿、化学物品系为人加工减肥药左旋肉碱酒石酸盐所用材料。
其辩护人辩护称：认定余新红贩卖毒品的数量、次数证据不足；认定余新红制造毒品的证据不充分，若认定制造毒品，则系未遂，可以从轻或减轻处罚。
经审理，本院二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人余新红上诉及其辩护人辩护提出“认定余新红贩卖毒品事实不清，证据不足”等理由和意见，经查，余新红贩卖毒品的事实，有购买毒品人员李某、聂某、赵某、谢某等的证言及对余新红的辨认笔录、帮助贩卖毒品的同案被告人张恒的供述等证据证实，且有手机通话记录、余新红银行卡交易明细等予以印证，足以认定。关于辩护人提出“认定余新红制造毒品证据不充分”的意见，经查，余新红从福建购买麻黄素等制毒原料，并使用相关制毒原料、化学物品及工具在租住处进行加工，制造甲基苯丙胺的事实，有圆通速递单、邮件领取登记表、辨认笔录及证人史某、黄某等人证言，搜查、现场勘查、称重笔录，理化检验鉴定、物证检验报告，同案被告人张恒供述等证据证实，证据间相互印证，形成完整的证据链，足以认定。关于余新红提出“住处的器皿、化学物品系加工减肥药所用”的理由，经查，与现场查获的固液混合物、液体物、固体物中均检出甲基苯丙胺成分，且现场未发现左旋肉碱等减肥药的原材料及成品的情况不符。关于辩护人提出“制造毒品系未遂”的意见，经查，余新红使用制毒原料及工具所制造出的物体形态虽多样，但均含有甲基苯丙胺，其犯罪行为已完成，系既遂。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人余新红贩卖、制造甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖、制造毒品罪；原审被告人张恒帮助余新红贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。余新红贩卖、制造甲基苯丙胺数量大，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且曾因犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后又犯罪，主观恶性深，人身危险性大，应依法惩处。张恒在共同犯罪中作用较小，系从犯，且认罪悔罪，依法可以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人余新红的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾亚旻
代理审判员 朱佩霞
代理审判员 王 宾
二○二○一六年十月二十一日
书 记 员 肖雪婷