广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第772号上诉人（原审原告）：刘锡平，男，1976年1月4日出生，汉族。委托代理人：张恒超，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市海社联劳务有限公司。法定代表人：陈志华，职务：总经理。委托代理人：林慧銮，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广东省邮政速递物流有限公司广州市分公司。负责人：张德新，职务：总经理。委托代理人：李伟华，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广州市邮政局，（骏源大厦内）。负责人：曾俊健，职务：局长。委托代理人：邹夕云，广东沁森律师事务所律师。委托代理人：吕国能，广东沁森律师事务所律师。上诉人刘锡平因劳动合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民一初字第1358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，刘锡平于2004年与广州骏源人力中介服务有限公司签订劳动合同。刘锡平于2008年与广州骏源人力资源服务有限公司签订劳动合同。刘锡平于2010年6月1日与广州市海社联劳务有限公司（下称海社联公司）签订劳动合同，约定劳动期限自2010年6月1日至2012年5月31日止，后刘锡平被海社联公司派遣到广东省邮政速递物流有限公司广州市分公司（下称邮政速递物流广州公司）处工作。2011年7月27日刘锡平因赌博被行政拘留10日。2011年9月21日海社联公司解除与刘锡平的劳动合同。另查，刘锡平签名的2010年6月至2011年9月（2011年1月-3月除外）的工资单显示，工资单下均标注：本月加班工资已支付，月度年休假已结清。2011年1月-3月的工资单显示，工资单下均标注：本月加班工资已支付，2010年年休假已结清。后刘锡平向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求海社联公司、邮政局支付其加班工资及违法解除劳动合同的赔偿金。该会于2013年5月20日作出穗劳人仲案（2013）150号仲裁裁决书，裁决驳回刘锡平的请求。刘锡平不服于2013年6月21日向原审法院提起本次诉讼。原审法院认为，刘锡平与海社联公司签订的劳动合同合法有效，双方建立了劳动关系，双方应当依法诚信履行，双方合法权益受法律保护。刘锡平主张海社联公司应支付其加班费，但刘锡平未能举证证实其存在加班事宜，且海社联公司提交的刘锡平签名确认的《工资单》均已标注每月的加班工资均已支付。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，故刘锡平应承担举证不能的不利后果。刘锡平要求海社联公司支付加班费的诉讼请求，由于缺乏事实与法律依据，该院不予支持。2011年7月27日至2011年8月6日，刘锡平因赌博被广州市公安局海珠区分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定处以行政拘留，刘锡平的行为不仅违反了行政法规，同时违反公序良俗，其行为已损害社会公共利益，属于严重违反劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，海社联公司对刘锡平作出解除劳动关系的处理具有充足的事实和法律依据。因此，刘锡平以解除劳动合同违法为由要求海社联公司支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。刘锡平未能举证证实其在邮政局处工作，亦未能举证证实第海社联公司、邮政速递物流广州公司、邮政局属于关联企业。且本案中海社联公司不对刘锡平具有支付加班费及违法解除劳动合同赔偿金的责任，故刘锡平要求海社联公司、邮政速递物流广州公司、邮政局连带赔偿的诉讼请求，该院不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，于2013年9月6日作出判决：驳回刘锡平的全部诉讼请求。案件受理费10元，由刘锡平负担。判后，刘锡平不服，上诉称：原审有两个错误：一、关于解除劳动合同是否合法的问题。其认为解除不合法，理由是：1、公司规章制度顾名思义是指规范公司工作的行为规范，对员工的社会行为进行归管超越其权限。公司规章制度必须合法，《劳动合同法》第39条第六项明确规定被追究刑事责任之外的其他追究不能成为解除劳动合同的合法理由；2、公司解除劳动合同是对员工的重复惩罚。工作是员工生存和养家糊口的基本依赖，法律没有赋予用人单位因员工行政违法这类在社会的小错误而解除劳动合同的权利。此次赌博属于首次，社会危害甚至小于违反交通规则对社会的危害性，用人单位随意解除，令当事人没有钱养家，才真正是损害家庭、危及社会的违反公序良俗的行为；3、根据《劳动合同法》第48条、《劳动合同法实施条例》和《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第28条、29条规定精神，只有劳动者触犯刑法，才赋予单位解除劳动合同的权利。4、上诉人一同事黎宇新因与之参与同一事件中并受到同样处罚，在之前的仲裁和诉讼中是被认定解除劳动合同不合法，案例见：越劳仲案非终字（2012）561号仲裁裁决、（2012）穗越法民一初字第2680号民事判决和（2012）穗中法民一终字第5215号民事调解，法院同案不同处理，如何向当事人解释。二、关于加班费。其认为事实清楚，而且其同事黎宇新同工同岗同酬，越劳仲案非终字（2012）561号仲裁裁决已清楚查明事实，证明加班事实的存在。应支持其要求海社联公司、邮政速递物流广州公司、邮政局应补足加班费的请求。为此，请求撤销原审判决，将本案发回重审。海社联公司、邮政速递物流广州公司、邮政局均答辩表示同意原审判决。原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。另查：根据海社联公司一审提交的该公司《职工代表大会决议》通过相关规章制度的时间为2008年4月25日，《员工手册》下署时间为2008年5月。而该公司二审提交的《用人单位劳动规章制度审查备案送审表》显示，送件时间和收件时间均为2006年4月21日，同意备案有效期至2007年3月31日。刘锡平表示其从未见过员工手册，其确认签收了入职告知书，但上面没有明确公司的规章制度，其没有在网上查看规章制度的义务，也没有在看到公示的员工手册。刘锡平同时表示其不同意海社联公司提交《用人单位劳动规章制度审查备案送审表》作为二审新证据。海社联公司表示员工入职时都有员工劳务派遣单，入职告知书写明要遵守公司规章制度，公司的规章制度在签合同的场所和网站上有公示，2008年以前没有员工手册，2008年才开始印制，报备的员工手册与现在的员工手册内容一致。又查：一、二审中，刘锡平均申请法院调取越劳仲案字（2012）561号案卷，认为该案包含其在内的部分员工的出勤记录，可以证明加班的事实。再查：二审中，海社联公司向本院确认刘锡平离职前十二个月的平均工资为3303.10元。刘锡平认为2011年9月不满勤，应从2010年9月起算平均工资，海社联认为刘锡平应提交相关依据。另刘锡平表示是邮政速递物流广州公司先解除劳动合同，其随后提起劳动仲裁，海社联公司才向其发出解除合同通知。邮政速递物流广州公司承认该公司以赌博为由将材料退回海社联公司，按该公司的管理制度，解除劳动关系。并通过会议决议作出解除决定，口头通知刘锡平不用上班。本院认为，1、关于刘锡平申请法院调查的请求，经审查，不属于法定应由法院调查取证的情形，本院依法不予采纳。2、关于加班工资支付问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，刘锡平既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证其关于加班工资支付的主张，故本院认可原审法院对相关事实的分析认定，即对刘锡平的该项上诉请求，不予支持。3、关于解除合同的经济补偿。首先，海社联公司提交《用人单位劳动规章制度审查备案送审表》显示的时间早于该公司《员工手册》下署的时间，现有证据不足以认定海社联公司2008年5月版的《员工手册》与其2006年4月备案的《员工手册》的内容一致。其次，海社联公司称其规章制度在员工入职时签合同的场所和公司内部网站上有公示，但刘锡平否认看到海社联公司的《员工手册》，因此，本院认为海社联公司所提交的证据不足以认定刘锡平知悉该公司《员工手册》的相关规定。故在刘锡平因赌博被公安机关处以拘留处罚后，海社联公司依据其《员工手册》的规定单方解除与刘锡平的劳动合同关系理据不足，刘锡平以海社联公司违法解除为由主张给付经济补偿的理由成立，本院予以支持。经审查刘锡平的工作年限和离职前十二个月的平均工资，刘锡平主张给付补偿金21000元没有高于法定标准，本院予以照准。原审判决驳回刘锡平的全部请求不当，本院予以变更。4、关于刘锡平请求海社联公司、邮政速递物流广州公司和邮政局承担连带责任的问题，有鉴于邮政速递物流广州公司以违反公司规章制度为由通过公司决议的形式解除与刘锡平的劳动关系同样理据不足，刘锡平主张作为用工单位的邮政速递物流广州公司对海社联公司应付补偿承担连带责任符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”的规定，本院予以支持。但刘锡平以邮政局为关联公司为由，主张邮政局承担连带责任的理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民一初字第1358号民事判决。二、广州市海社联劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内向刘锡平支付解除劳动合同的经济补偿21000元。三、广东省邮政速递物流有限公司广州市分公司对广州市海社联劳务有限公司的前项赔偿义务承担连带责任。本案一、二审受理费各10元，均由广州市海社联劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一四年四月十七日书记员 黄绍鹏