河北省玉田县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉民初字第3311号
原告邢瑞山。
委托代理人石冬梅，一般代理。
委托代理人邢利臣，特别授权。
被告黄瑞河。
被告江利。
被告黄瑞河、江利的委托代理人安利战，特别授权。
被告边志华。
被告纪国华。
被告玉田义和园生态农业有限公司。
法定代表人王广义，总经理。
原告邢瑞山与被告黄瑞河、江利、边志华、纪国华、玉田义和园生态农业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邢瑞山及其委托代理人石冬梅、邢利臣，被告黄瑞河、江利及其二人的委托代理人安利战、被告边志华到庭参加诉讼，被告纪国华、被告玉田义和园生态农业有限公司的法定代表人经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月23日，被告边志华找到原告去郭家屯乡尚庄村给被告玉田义和园生态农业有限公司盖办公楼，此工程为被告江利、黄瑞河、纪国华从被告玉田义和园生态农业有限公司承包，双方有承包协议，被告黄瑞河、江利、纪国华没有资质。原告与被告边志华商量每天工资130元，由被告边志华从被告黄瑞河处领取后发给原告，原告的工作为干零活。2013年11月3日，在施工过程中原告登高作业所踩木板突然翻转，导致原告从高处摔下受伤，被告黄瑞河、边志华立即将原告送到玉田县医院住院治疗，经诊断为腰2椎体爆裂骨折、腰2椎板、棘突及双侧横突骨折、腰3右侧横突骨折、左臀部软组织损伤，原告共住院35天，原告的伤情经唐山华北法医鉴定所临床鉴定为玖级伤残，IA值4％。原告的损失有医疗费2928元、鉴定费2000元、误工费24050元、护理费3500元、交通费2000元、住院伙食补助费700元、残疾赔偿金43689.6元、精神损害抚慰金20000元、内固定物取出费12000元，以上共计110867.6元。原告住院期间被告黄瑞河支付了部分医疗费，原告出院后多次找被告商量赔偿事宜，被告均予以推脱。原告认为，被告黄瑞河从被告玉田义和园生态农业有限公司承包工程后转包给被告边志华，原告为被告边志华所直接雇佣，被告玉田义和园生态农业有限公司将工程承包给没有资质的三被告，故原告起诉要求被告连带赔偿原告经济损失110867.6元，并承担本案诉讼费。
原告提供的证据有：
一、证人王贺礼出庭证实，我也是在那干活，原告摔伤那天我请假了没在现场，听人说的原告在尚庄盖办公楼时从二楼东边第二间摔下来的。2014年3月29日我给原告出具书面证明，内容为“2013年8月边志华带领我和原告等人去郭家屯乡尚庄村村西山上给黄瑞河建办公楼，工资每人每天130元，由带班的边志华从黄瑞河处领取、支取后扣除10元，即每人每天120元。2013年11月3日原告上二楼干活时，从榔头柱子上掉下来摔伤，黄瑞河和边志华将原告送到玉田县医院治疗”。
二、证人邢瑞年出庭证实，我是原告的哥哥，原告从尚庄东边楼上爬上去，蹬的木板是活的掉下来了，木头板离地面4米左右，当时地上都是石头渣，腰被咯了一下，大概是10月份具体哪天不记得了，黄瑞河、边志华把原告送到医院，江利和边志华让我伺候原告，我在医院伺候原告一个多月。
三、原告申请调取了（2014）玉民初字第2614号卷宗中的下列证据。
1、玉田县医院住院诊断证明一份、出院证两张、病历一份、用药明细一份、住院收费收据一张、门诊收费收据四张、河北联合大学附属医院医疗费票据三张、玉田县骨科医院票据一张，证明原告治疗腰2椎体爆裂骨折等伤情，在玉田县医院住院35天，住院伙食补助费700元，开支医疗费、检查费2548.53元。
2、2014年5月7日唐山华北法医鉴定所临床鉴定一份、鉴定费票据一张，证明原告之伤被评定为玖级伤残，IA值4％，内固定物取出费12000元，误工损失日为受伤之日起至鉴定之日止，开支鉴定费2000元，误工工资标准按原告在被告处工作期间的工资收入130元每天计算。
3、交通费票据十五张，证明原告开支交通费2000元。
被告黄瑞河、江利辩称，原告所述与事实不符，二被告以清包工方式承揽了被告玉田义和园生态农业有限公司发包的盖办公楼房工程。经姚万成介绍二被告将该清包工工程全部承揽给被告边志华，由被告边志华负责具体施工事项和工人工资发放，二被告与被告边志华为承揽关系，被告边志华和原告间存在劳动关系，根据合同相对性，原告人身伤害应由被告边志华负责，与二被告无关。如认定被告存在过错，原发包方被告玉田义和园生态农业有限公司亦存在过错，应在确定原告损失基础上剔除被告玉田义和园生态农业有限公司应承担的责任之外确定原告和其他被告的责任。原告受伤具有严重过错，应适用过错责任。原告应举证受伤时间和地点，受伤是在二被告承揽的施工工地，否则二被告不承担任何责任。
被告黄瑞河、江利提供的证据有：
一、被告黄瑞河、江利申请调取了（2014）玉民初字第1925号卷宗中的下列证据：
1、民事起诉状（原告等34人诉本案被告劳务合同纠纷一案）、2013年8月15日黄瑞河与玉田义和园生态农业有限公司签订的协议书各一份，证明工程发包方为玉田县义和园生态农业有限公司，如法院认定二被告具有过错，发包方也有过错，原告拒绝追加被告玉田义和园生态农业有限公司为被告，应由该公司承担的责任不应分摊给二被告。
2、被告边志华为被告黄瑞河出具的收条两份分别载明“今收到工人工资款5万元，2013年10月3日”、“今收到工人工资款7万元，2013年12月10日”，证明被告黄瑞河、江利将工程承揽给被告边志华，被告边志华为原告的雇主。
3、工资表一份，证明各工人实际工资数额由被告边志华确定，与被告黄瑞河、江利无关，被告边志华存在抽头事实为原告等人的实际雇主。
4、证人纪国华的出庭证言，内容为：2013年8月在山前饭店，江利、黄瑞河、姚万成、边志华、边春宇，我在现场听黄瑞河说经姚万成介绍，每人每天130元总包给边志华了，因为承包的土地是我们村的，我经常去施工现场，施工和计工都是边志华；证人王贺礼证言，内容为：2013年8月份，边志华带领我和邢瑞山等人去郭家屯乡尚庄村村西山上给黄瑞河建办公楼，工资每人每天130元，由带班的边志华从黄瑞河处领取，支取后扣除10元，即每人每天120元，2013年11月3号邢瑞山上二楼干活时从榔头柱子上掉下来摔伤，黄瑞河和边志华将他送到玉田县医院治疗；庭审笔录中被告边志华陈述工资表的形成过程，内容为：工资表上尚庄兴田园生态农场几个字是我写的，我脑子乱工资表当时我也写不了，我将工资表打的草稿让我儿媳妇张立娟抄的，工资表是我提供的。以上证明被告边志华属于个体建筑队，与被告黄瑞河、江利间为承揽合同关系。
5、2014年5月5日侯建国、王家良、王亮三人出具的书面证言各一份，内容均为“边志华在东关建筑队干过，后来自己组织个小建筑队，家具啥都有，小铲车、搅拌机、震捣棒等家具都有，四里八村都有用他的，他这个建筑队也得有十多年了”，证明被告边志华为个体建筑队。
二、申请出示了（2014）玉民初字第2614号卷宗庭审中姚万成的出庭证言，内容为：2013年上半年，黄瑞河说北山有点活盖小楼，黄瑞河让我找建筑队，施工地点在郭屯钢厂北边，尚庄村长给黄瑞河介绍的活，我说我老家外甥边志华有个建筑队，黄瑞河拉着我去找边志华，黄瑞河与边志华商量去干活的人130元一天数工，边志华说的，不管是啥工，不管是大工小工，都是130元一天，黄瑞河也认可。边志华有没有资质不清楚，当时没有说加油的事，我没有给原、被告介绍过别的活。
三、玉田县医院住院收费收据一张，证明被告黄瑞河为原告支付医疗费29000元。
被告边志华辩称，2013年8月15日被告黄瑞河、江利与被告玉田义和园生态农业有限公司签订承建办公楼合同，合同约定被告玉田义和园生态农业有限公司为发包方，被告黄瑞河、江利为承包方，被告黄瑞河、江利委派我雇佣工人，包括我在内共计35名工人受被告黄瑞河、江利雇佣，给被告干活，我不是雇主，也没有从中抽头，故我不是适格的主体，不应是本案被告。被告黄瑞河、江利雇佣我和34名工人，约定日工资按150元、130元、120元、110元计算，施工期间被告派人监督施工，怎么干活都由二被告说了算，被告指派我带班并负责记工和发放工资，没有约定按工时均价130元计算劳务报酬。被告黄瑞河、江利雇佣的人员受伤，应由被告负责赔偿。原告放弃对我追究民事责任，明确表示不要求我赔偿，原告属于对自己民事权利的处分，原告再次起诉我不应得支持。请法院驳回原告对我的起诉。
被告边志华申请本院调取了（2014）玉民初字第2614号卷宗中的下列证据：
1、庭审笔录中王兆全的证言，内容为：黄瑞河承包的活，边志华领着干活，大概是2013年11月干活的时候邢瑞山从二楼掉下来摔伤的，边志华答应的我是每天130元，我没有和黄瑞河、江利商量过工资的事，我上班不请假，愿意去就去。证明被告边志华不是雇主。
2、庭审笔录第17页，原告陈述的内容为：原告是经被告边志华介绍，带领去黄瑞河、纪国华、江利承包的工地干活，每天工资是130元，到原告手里是120元，10元钱是给边志华的车费，原告与被告江利、黄瑞河、纪国华存在雇佣关系，根据庭审可以充分说明被告江利、黄瑞河、纪国华和原告成立雇佣关系，不需要边志华承担连带赔偿责任，原告是提供劳务的一方，被告纪国华、江利、黄瑞河是接受劳务的一方，原告没有过错，提供安全教育、安全措施应由雇主，要求纪国华、江利、黄瑞河承担全部赔偿责任。证明原告放弃边志华承担赔偿责任。
被告纪国华、玉田义和园生态农业有限公司未作答辩，亦未提交证据。
被告黄瑞河、江利的质证意见为：证人王贺礼当庭证实内容与其出具的书面证明和另案庭审陈述事实、证明内容相互矛盾，其证实的没有由被告边志华提取10元工资缺乏真实性，证人王贺礼未在现场，是听说原告受伤的事实，属于间接证据，不能证明原告受伤的事实。证人邢瑞年证言缺乏真实性且不能证明原告主张，证人与原告有亲属关系，证人不能证明原告受伤的具体时间和受伤位置，如法院认定原告受伤在本案工地，证人证实原告工作时没有采取安全保障措施，上楼没有注意自身安全。证人王兆全证实的没有与被告黄瑞河、江利协商工资及不用请假自己愿意去就去，原告受伤没有安全带，被告边志华没有要求带安全带没有异议，其他证实的内容与王贺礼证言相互矛盾，被告边志华抽头应属实，该部分证明内容不具有证明力。原告已二次起诉，是对第一次实体权利放弃的补救措施，应以第二次起诉为准。原告住院期间，被告黄瑞河、江利垫付医疗费37400元，超出二被告应承担数额，原告应予返还，原告提交的住院收据、检查票据、住院病历、出院证没有异议，数额由法庭核实。原告主张的误工费、护理费按185天计算、日工资130元有异议，应按农林牧渔业标准计算，误工天数应根据鉴定结论确定，原告另案起诉的工资收入中已包括误工费、护理费，属于重复主张。法医鉴定为原告单方委托，鉴定结论意见（一）4－10.1Ａ是根据道路交通事故伤残评定办法，原告伤及腰部，而鉴定结论依据颅脑脊髓及周围神经损伤所致后果得出的，没有鉴定依据；鉴定结论误工休息日计算至鉴定之日止与司法解释计算伤残评定前一日相矛盾，故鉴定结论缺乏真实性、合法性，鉴定结论中没有在场人员，缺乏公正性；法医鉴定结论存在重大瑕疵，二次手术费没有证据支持。原告主张精神损害抚慰金、交通费过高，请法院予以调整。
被告边志华的质证意见为：证人王贺礼说120元是以前他们干活的时候，去尚庄干活就是150元、130元、120元、110元不等。证人邢瑞年证言没有质证意见，当时我在施工现场的西边楼顶。协议书证明黄瑞河、江利承包的玉田义和园生态农业有限公司的办公楼，二被告是接受劳务的一方，原告是提供劳务者。收条不能证明工程承包给了我，只能证明二被告确定了工人工资数额，委派我发工资。证人侯建国、王家良、王亮没有出庭，证言真实性无核实，不能作为证据使用，我没有建筑队。工资表是被告黄瑞河、江利委托我制作的，载明内容是真实的，原告工资是130元每天，我没有抽头，王贺礼当庭说我没有抽头，我是雇主不能成立。证人纪国华证实只是听被告黄瑞河、江利说给工人130元一天，王贺礼书面证明我抽头，但当庭否认我抽头的事实，姚万成证言成立的话，也是证明被告黄瑞河、江利给数工，也是二被告雇佣，我是每天130元。交通费以原告提交的票据为准，对原告提供的医疗方面的证据没有异议，但与我无关，不承担赔偿责任。被告黄瑞河提交的押金没有异议，在原告住院期间被告黄瑞河交了两次押金共5000元，我垫付了1000元。工资表、起诉书没有异议，被告证明目的不成立，边志华可以随时起诉，不起诉的目的是想给大家当证人。
原告的质证意见为：王兆全的证言与事实不符，上班不请假与事实不符，油钱确实是每天10元。原告对被告之间的法律关系产生了错误认识，经过上次庭审原告意识到这个问题，因此对上次诉讼予以撤诉，要求被告边志华承担责任。其他证据没有异议。
双方的争议焦点，一、原告与各被告间的法律关系及责任承担；二、原告的合理经济损失数额。
经审理查明，被告玉田义和园生态农业有限公司是依法登记从事畜禽、淡水鱼养殖等经营业务的单位。2013年8月15日，被告玉田义和园生态农业有限公司与被告黄瑞河签订建筑办公楼协议书，协议约定“发包人玉田义和园生态农业有限公司，承包人黄瑞河……第一条工程概况，工程名称玉田义和园生态有限公司，工程地点唐山市玉田县郭家屯乡阮庄子村义和园公司办公楼2座约2000平方米……第二条工程承包范围：基础以上建筑建设、结构建设、电气、给排水工程；第三条合同工期：开工日期2013年8月24日……第五条合同价款350元／平米，按实际平米数结算……”。合同签订后被告黄瑞河找到姚万成让其介绍建筑施工队，2013年8月经姚万成介绍，被告黄瑞河、江利在山前饭店与被告边志华达成口头协议，由被告边志华找工人，工人工资为每人每天130元，由被告边志华负责计工和发放工资。被告边志华与干活的工人约定日工资150元、130元、120元、110元不等。2013年8月23日被告边志华找到原告去工地干活，原告的工作为干零活，每天工资130元，由被告边志华给原告发工资，2013年腊月前，被告边志华分两次共计给原告工资7000元。2013年11月3日，原告登高作业时未采取安全防范措施，从高处摔下受伤，被告黄瑞河、边志华将原告送到玉田县医院住院治疗，经诊断为腰2椎体爆裂骨折、腰2椎板、棘突及双侧横突骨折、腰3右侧横突骨折、左臀部软组织损伤，原告共住院35天，原告的伤情经唐山华北法医鉴定所临床鉴定为玖级伤残，IA值4％。
另查明，被告黄瑞河、江利、边志华没有取得从事建筑施工相应资质，被告黄瑞河、江利为合伙关系。2013年10月3日、2013年12月10日被告黄瑞河两次共计给付被告边志华工人工资款12万元。经本院核实被告黄瑞河已支付原告医疗费31000元、另外给付原告4400元，共计支付35400元。被告边志华支付原告医疗费1000元。
上述事实，有原、被告陈述及其提供的证据予以证实。
关于当事人争议的焦点一，被告黄瑞河与被告玉田义和园生态农业有限公司签订协议时约定：工程作价为350元／平米、按实际平米数结算，证人姚万成证实，经其介绍被告黄瑞河、江利与被告边志华达成口头协议，由被告边志华找工人并负责计工时，工人日工资为130元，双方未约定其他事项。被告边志华承认按不同工作与工人约定的工资为150元、130元、120元、110元不等，被告边志华提供的工资表上记载还应支付部分工人燃油款，被告边志华从被告黄瑞河处领取工资款后按其与工人约定的标准进行工资发放，据此应认定被告黄瑞河、江利与被告边志华间应为转包关系，被告边志华与工人间为雇佣关系。被告边志华找到原告干活，约定了工资标准，并由被告边志华给原告支付劳务报酬，原告在工作中受被告边志华的指派，人身上具有依附性，原告与被告边志华为雇佣关系，被告边志华为雇主，应对原告在从事雇佣活动中遭受人身损害的损失予以赔偿。被告玉田义和园生态农业有限公司将工程发包时没有认真审查被告黄瑞河、江利有无资质，被告黄瑞河、江利转包时没有审查被告边志华有无相应资质，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，被告玉田义和园生态农业有限公司、黄瑞河、江利应与被告边志华对原告的损失承担连带赔偿责任。
关于原告合理的经济损失：原告提供的玉田县医院病历、医疗费票据合法有效，原告住院伙食补助费700元（35天×20元每天），开支医疗费2548.53元。原告提供的唐山华北法医鉴定所临床鉴定书、鉴定费票据合法有效，原告之伤为玖级伤残，IA值4％，原告为农村居民，残疾赔偿金为43689.6元（9102元×20年×24％），固定物取出费为12000元，鉴定费为2000元。原告受伤造成身心痛苦，原告主张精神损害抚慰金应予支持，根据损害后果及双方责任，本院酌定精神损害抚慰金为10000元。原告未提供最近三年的工资收入情况，误工费标准可参照河北省农林牧渔业标准计算，原告受伤之日为2013年11月3日，经鉴定误工损失日为自受伤之日起至鉴定之日止，误工费为6888元（13664元÷365天×184天）。原告未提供最近三年的工资收入情况，护理人员误工费标准可参照河北省农林牧渔业标准计算，护理费为1310元（13664元÷365天×35天）。原告提供的交通费票据与实际不符，原告住院、出院、评残必然支出交通费，本院酌定原告合理支出交通费为800元。以上原告的损失共计79936.13元。
本院认为，被告玉田义和园生态农业有限公司的法定代表人、被告纪国华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其自愿放弃当庭所享有的诉讼权利。被告边志华雇佣原告从事劳务活动，被告边志华作为雇主，应对原告在从事雇佣活动中受到的人身伤害所造成的损失承担赔偿责任。被告玉田义和园生态农业有限公司将工程发包给没有取得相应资质的被告黄瑞河、江利，未尽到审查义务具有过错，被告黄瑞河、江利未取得资质即承包工程，并将工程转包给没有资质的被告边志华，也存在过错，原告要求被告承担连带赔偿责任，本院予以支持。原告要求被告纪国华承担赔偿责任未提供证据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：
一、被告边志华赔偿原告邢瑞山医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费79936.13元，于判决生效之日起三日内付清。被告玉田义和园生态农业有限公司、黄瑞河、江利承担连带赔偿责任。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费854元，由被告边志华负担。上述费用已由原告预交，被告边志华在履行义务时给付原告854元。被告玉田义和园生态农业有限公司、黄瑞河、江利负连带给付责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省唐山市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 勇
审 判 员 赵 莉
人民陪审员 于淑敏
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 周治新