安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终1198号
上诉人（一审原告、反诉被告）：吴勇，男，1979年4月14日出生，汉族，住安徽省无为县。
委诉讼托代理人：高全，安徽文理律师事务所律师。
委诉讼托代理人：尹家德，安徽文理律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：芜湖市飞鹰装饰工程有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区镜湖万达广场2号楼1002。
法定代表人：朱志强，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）：朱志强，男，1987年7月8日出生，汉族，住安徽省南陵县。
两被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘斌，安徽国伦律师事务所律师。
两被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘淑凤，安徽国伦律师事务所实习律师。
上诉人吴勇因与被上诉人芜湖市飞鹰装饰工程有限公司（以下简称飞鹰公司）、被上诉人朱志强装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提交新证据，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴勇上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决；2、改判飞鹰公司、朱志强共同支付吴勇装修工程逾期竣工违约金414556元；3、改判吴勇支付飞鹰公司装饰工程有限公司工程款269227.23元；4、本案一、二审诉讼费用由飞鹰公司、朱志强承担。事实和理由：1、一审判决本诉部分错误认定吴勇同意工程延期至2016年4月20日前以及工程于2016年4月23日已竣工。导致吴勇一审诉请的2016年2月26日以后的工程逾期违约金计算错误。2、一审判决反诉部分错误将涉案工程第五层增量部分计算入涉案工程总造价款，导致工程总价款计算错误。
飞鹰公司和朱志强辩称：1、一审法院认定涉案工程于2016年4月23日竣工并无不当，吴勇认为违约金起算点为2016年2月26日无事实和法律依据。2、涉案工程第五层增量部分属于涉案工程的増项，应当计入涉案工程的总价款。
吴勇向一审法院起诉请求：1、判令飞鹰公司和朱志强共同支付吴勇装修工程逾期竣工违约金657272元，并自2016年5月1日起按每日16796元�标准继续支付至工程整体全面竣工之日；2、案件诉讼费用由飞鹰公司和朱志强共同负担。
飞鹰公司向一审法院提出反诉请求：1、判令吴勇支付飞鹰公司和朱志强工程款990000元及鉴定费20000元；2、判令吴勇支付飞鹰公司和朱志强违约金135920元；3、案件诉讼费用由吴勇承担。
一审法院认定事实：2015年11月15日，吴勇与飞鹰公司签订《芜湖市建筑装饰装修工程施工合同》一份，约定：1、吴勇将位于芜湖市南翔万商家博城A座塔楼的汉庭酒店南翔万商店室内装修工程项目发包给飞鹰公司施工，承包方式为飞鹰公司包工、部分包料，吴勇提供部分材料（以清单为准），工期90天，开工日期2015年11月16日，竣工2016年2月16日；2、工程总造价3398000元，付款方式为打墙砌墙结束后付10％（339800元），水、电、管线隐蔽工程通过验收付30％（1019400元），油漆工进场前（瓦工木工结束后）付30％（1019400元），通过汉庭验收合格三天内付22％（747560元），尾款（质保金）竣工结束开始每年支付4％（两年付8％，共271840元）；3、对以下原因造成竣工日期延误，吴勇确认，工期相应顺延：工程量变化和设计变更；不可抗力；吴勇同意工期顺延的其他情况。因吴勇未按约定完成其负责的工作而影响工期的，工期顺延，因吴勇提供的材料、设备质量不合格影响工程质量的，返工费由吴勇承担，工期顺延；4、工程施工过程中吴勇提出设计修改意见及增减工程项目时，须提前与飞鹰公司代表联系，签订变更单后方能进行该项目施工，所引起增减费用，可在工程结束时，一并结算；5、本工程以吴勇验收为准，自验收合格双方签字之日起进入保修期，保修期为24个月，验收合格签字后，填写工程保修单。工程验收合格后，飞鹰公司应向吴勇提出工程结算，结算方式以双方签订单价不变，工程量以实际发生量计；6、若吴勇未按合同规定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料以及由吴勇引起的其他原因等，除工程工期得以顺延外，应偿付飞鹰公司因此造成停工、误工的实际损失，每停工或误工一天，吴勇支付飞鹰公司工程总造价的1‰；由于飞鹰公司原因逾期竣工，每逾期一天，飞鹰公司按本合同工程造价的2‰支付违约金；7、其他约定：本工程施工标准及所用材料必须符合汉庭2.0最新版本的要求，并通过本庭总部验收（以繁昌县城2.0最新版酒店为样板工程）；飞鹰公司确保2016年1月30日前交付一层大厅及餐厅，客房9-11层完工交付试营业，逾期交付视为违约，并以工程总价的1‰/天支付违约金。
合同签订后，飞鹰公司即组织工人进场施工。施工过程中，发包方对原施工图纸进行了部分设计变更，并在施工范围外增加了部分工程量，增加的工程量中有部分双方以签证形式予以固定，另部分工程量双方未形成书面记录。2016年1月29日，朱志强与飞鹰公司向原告出具施工承诺书，承诺：“本公司及本人，就安徽省芜湖市鸠江区江城之星酒店南翔万商二店装修工程及装修期做如下承诺，并愿承担相关法律责任：我方今天提前收到工程发包商提前支付的工程款600000元。我方将确保此项工程于2016年2月26日之前整体工程全部竣工并保证施工质量达到汉庭酒店以及上海汉庭酒店集团对于汉庭品牌的相关标准及要求；如不能按期完工，将按照装修施工合同总造价每天支付工程发包商此项工程总造价的千分之二作为违约金。备注：在没有任何一方影响我方的施工进度”。2016年4月12日，朱志强与案外人孙辉等四人共同出具施工承诺书，承诺：“本公司及本人，就安徽�芜湖市鸠江区江城之星酒店南翔万商二店（吴勇）装修工程及装修做如下承诺，并愿承担相关法律责任：我方今天提前收到工程发包商提前支付的工程款60000元，我方承诺在2016年4月20日前整体全面竣工，没有任何遗漏项，并保证工程质量达到汉庭酒店（2.0）版本以及上海汉庭集团对于汉庭品牌的相关标准及要求。如不能按期完工，逾期我方自愿以每天1万元额外罚款（不含违约金）来补偿甲方（发包商）”。2016年4月23日，涉案的汉庭酒店店长陶良梅通过网络平台提出竣工验收申请，工程项目负责人当日审核通过，区域工程负责人、加盟区域负责人、分派质检工程师均于4月25日审批、审核通过，约定验收时间由质检工程师于4月26日完成，4月27日验收结果为有条件合格。此后，涉案工程进行了部分整改，并于2016年5月6日完成整改，次日审核通过。
截至起诉之�，吴勇共支付飞鹰公司装修款3153347元。2016年5月26日，吴勇以飞鹰公司逾期竣工为由诉至法院，请求判令飞鹰公司与朱志强共同向其支付逾期竣工违约金。同年8月11日，飞鹰公司提起反诉，请求判令吴勇向其支付工程款及违约金等。案件审理过程中，飞鹰公司申请对涉案装修工程增量及其造价进行鉴定。本院根据当事人的申请依法委托安徽博华工程咨询有限公司进行该项鉴定。2017年1月19日，安徽博华工程咨询有限公司出具了《汉庭酒店南翔万商店室内装修工程增量及其造价工程造价鉴定意见书》[博鉴定字（2017）004号]，其鉴定结论为：（1）汉庭酒店南翔万商店室内装修工程增量及其造价可以直接认定的金额为143724.58元；（2）汉庭酒店南翔万商店室内装修工程增量及其造价需法院调查后认定的金额为370660.34元。
一审法院另查明：1、飞鹰公司出具的涉案工程报价汇总为：装修2684928元、家具374764元、洁具153479元、五金42613元、灯具58608元、弱电81090元（客房门锁及监控）、布草123347元，合计3518829元，实际优惠价为3398000元。2、2015年12月22日，芜湖汉庭酒店南翔万商店与安徽皓海弱电工程有限公司签订《安徽皓海弱电工程有限公司施工合同书》，将涉案酒店的弱电系统工程以255000元的价格发包给安徽皓海弱电工程有限公司施工，具体施工范围为：客房电话系统工程、数字电视及网络布线、棋牌及餐饮控制设备工程、电脑周边设备采购、无线及有限网络覆盖项目、餐饮吧台背景音乐。3、庭审中，吴勇当庭陈述，双方合同履行过程中，施工现场有汉庭酒店的监理进行监督管理，鉴定报告中反映的无法确认的增项部分若飞鹰公司未施工，则不符合双方约定的汉庭2.0新版酒店标准。吴勇认可因部分设计变更及天气原因导致的工期顺延至2016年2月26日。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方当事人签订的装饰装修合同是双方当事人真实意思的表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。
（一）本诉部分。吴勇诉请的逾期违约金分三部分：1、一层大厅及餐厅、客房9-11层部分，根据合同约定，该部分工程飞鹰公司应于2016年1月30日前完工交给吴勇试营业，否则即应支付违约金。根据谁主张谁举证的原则，吴勇必须举证证明飞鹰公司逾期交付的事实，而对此吴勇并未提供任何证据，故对该部分诉请，不予支持。
2、2016年2月16日前未能完工的逾期违约金，对此，庭审中，吴勇已认可因部分设计变更及天气原因导致的工期顺延至2016年2月26日，即在此之前均不应计算飞鹰公司的违约责任。故该部分诉请，不予支持。
3、2016年2月26日以后的逾期违约金，对于涉案工程的竣工时间，双方一直存有争议。现有证据显示，2016年4月23日吴勇方工作人员即通过网络发出了竣工验收申请，也即意味着，发出竣工验收申请之时，涉案工程必然已经竣工，否则无法申请竣工验收。故对于涉案工程的竣工时间，一审法院依法认定为2016年4月23日。根据双方签订的装饰装修合同第9.2.（1）条及2016年4月12日的承诺书的相关内容，因乙方（飞鹰公司）原因逾期竣工，每逾期一天，乙方按本合同工程造价的2‰支付违约金，若未能在2016年4月20日前完工，在违约金之外飞鹰公司还需承担每天10000元的额外罚款。现涉案工程逾期竣工已成事实，吴勇诉请要求飞鹰公司承担逾期竣工的违约责任，其关键在于逾期竣工是否因飞鹰公司原因所致。庭审查明的事实表明，飞鹰公司进行的施工需以弱电、消防工程的完工为基础，而涉案工程的弱电、消防工程系由吴勇另行委托他人完成。吴勇于2015年12月22日与安徽皓海弱电工程有限公司签订弱电施工合同，合同约定的完工日期为2016年2月2日，工期为40天。从朱志强与吴勇及吴勇方工作人员的微信、邮件往来也可看出，施工过程中弱电、消防多处存在问题，导致飞鹰公司的装修部分无法施工、部分返工。且在合同签订后，吴勇也自认，进行了部分设计变更、增加了部分工程量，工程量的增加必然会导致工期的延长，再加之天气寒冷的原因等不可抗力，均会影响到飞鹰公司如期完工。在此过程中，飞鹰公司两次出具承诺书，分别承诺于2016年2月26日、2016年4月20日完工，在出具上述承诺时，飞鹰公司应当已经能够预料可能因第三方的原因影响到工程按期完工的事实，其应当对可能造成工期延误的所有因素予以综合考量，在考量所有因素后出具的承诺理应对其具有约束力。吴勇接受了朱志强的两份承诺书，应视为对承诺书内容的接受和认可，即双方均同意将涉案工程的完工时间变更为2016年4月20日。实际上涉案工程于2016年4月23日竣工，对超出的时间，应计算飞鹰公司违约责任。虽双方约定了逾期竣工的违约金计算标准，但日2‰的违约金标准已明显过高，更遑论在违约金之外每日10000元的罚款，故对违约金的具体计算标准，将其调整为月2％，即飞鹰公司应向吴勇支付逾期竣工违约金3398000元×2％÷30天×3天=6796元。
关于吴勇要求朱志强承担责任的诉请。朱志强系飞鹰公司的法定代表人，在2016年1月29日及4月12日的施工承诺书中，被告朱志强均在承诺人处签字予以确认，且第一份承诺书中同时加盖了被鹰公司的公章，而承诺书的内容承诺的也是“本公司及本人”，由此可知，在出具承诺时，朱志强已将公司及个人作出了区分，其既作为飞鹰公司的法定代表人代表被告飞鹰公司，也代表其个人。因装饰装修合同系吴勇与被告飞鹰公司签订，相应的权利义务关系亦在吴勇与飞鹰公司之间产生，现朱志强自愿作出承诺，应视为对飞鹰公司如期完工义务提供的担保，飞鹰公司逾期完工，朱志强应对被告飞鹰公司向吴勇支付违约金6796元的义务承担连带给付责任。飞鹰公司和朱志强均称，两份承诺均是在被逼无奈的情况下出具，但并未提供证据证明，也未在法定期间内行使撤销权，故对该抗辩意见，应不予采纳。
（二）反诉部分。关于涉案工程总价款。装饰装修合同约定的总价款为3398000元，安徽博华工程咨询有限公司出具的鉴定意见书中可以直接认定的工程增量部分造价为143724.58元，另一部分造价370660.34元，鉴定意见为需法院调查认定。庭审中，就该部分工程增量，吴勇本人在回答法庭提问时也陈述，施工过程中施工现场一直有汉庭总部委派的监理在场监督，而若该部分工程未施工，涉案工程就无法通过汉庭酒店的验收。对于涉案工程的验收标准，涉案工程明确了需符合汉庭2.0最新版本，也即意味着，飞鹰公司的上述施工均包含在汉庭2.0最新版本的要求之内。虽合同约定施工过程中若需增减工程项目，须提前联系，签订变更单后方可施工。但合同履行过程中，飞鹰公司在进行合同范围以外的施工时吴勇并未提出异议，相反，所有施工均是汉庭2.0版本要求之内的内容，本着实事求是及公平公正的原则，对鉴定报告中需法院调查后认定的工程增量部分造价370660.34元，亦予以认定。即，涉案工程总造价为3398000元＋143724.58元＋370660.34元=3912385.32元。因吴勇已支付工程款3153347元，其未付的工程款总额为759038.32元。结合双方装饰装修合同约定的工程款支付方式：通过汉庭验收合格三天内应支付至工程总价款的92％，尾款8％的质保金，竣工结束开始每年支付4％。因涉案工程于2016年4月23日竣工，4月27日有条件的审核通过，5月7日经整改后审核通过，意味着最迟吴勇应于2016年5月10日支付飞鹰公司92％的工程款3599394.5元，余款8％竣工结束（2016年4月23日）开始每年支付4％，即吴勇只要在2017年4月23日前和2018年4月23日前分别完成4％工程款的支付义务均未违反合同约定。现飞鹰公司诉请要求吴勇支付工程款，一审法院依法支持的数额为3599394.5元－3153347元=446047.5元，其余款项因付款条件尚未成就，本案中不予支持。飞鹰公司认为，签订合同时因漏算了部分工程款220781元，应将该部分款项纳入合同总价款。一审法院认为，即便签订合同时飞鹰公司确实漏算了部分工程款，但该后果并�吴勇的原因所致，双方议定的合同总价就是3398000元，对于飞鹰公司要求将该部分工程款纳入工程总价款重新计算的意见，不予采纳。
关于飞鹰公司诉请的违约金。涉案工程由于第三方的施工及工程量增加、设计变更、天气等原因确实影响了原合同工期，但对于工期延误，飞鹰公司及朱志强已经以承诺书的方式向吴勇作出了承诺，吴勇亦接受了承诺，视为双方对原定合同工期的重新议定。现飞鹰公司要求吴勇支付工期延误的违约金135920元依据不足，一审法院依法不予支持。综上，以一审法院判决：一、飞鹰公司于判决生效之日起十日内支付吴勇违约金6796元；二、朱志强对飞鹰公司的上述付款义务承担连带给付责任；三、吴勇于判决生效之日起十日内支付飞鹰公司工程款446047.5元；四、驳回吴勇的其他诉讼请求；五、驳回飞鹰公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费14646元，由吴勇负担14596元，飞鹰公司、朱志强共同负担50元；反诉案件受理费14933元，由飞鹰公司负担9017元，吴勇负担5916元；鉴定费8745元，由飞鹰公司负担4372.5元，吴勇负担4372.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于逾期竣工违约金的计算问题。在工程施工过程中，朱志强两次出具承诺书，分别承诺于2016年2月26日、2016年4月20日完工。吴勇接受了这两份承诺书，并且按照朱志强两次的承诺支付了部分装潢费用。吴勇的行为应视为对承诺书内容的接受和认可，即双方均同意将涉案工程的完工时间变更为2016年4月20日。吴勇认为第二份承诺未经其认可，只是接收并非接受，因此涉案工程于2016年2月26日起即已经逾期。上述观点没有事实和法律依据，本院不予支持。吴勇方的工作人员于2016年4月23日申请竣工验收，表明涉案工程已经符合竣工验收的条件。因此，一审法院认定2016年4月23日为涉案工程竣工时间并无不当。综上，本院对一审法院认定的飞鹰公司应该支付吴勇的逾期竣工违约金数额予以认可。
二、关于涉案工程第五层是否应计入工程总价款问题。安徽博华工程咨询有限公司所作出的《工程造价鉴定意见书》只对《工程报价书》上没有报价而实际进行施工的项目、以及工程量发生变化的项目进行了鉴定。而飞鹰公司提供的报价书中，已经含有涉案工程第五层部分的项目，但由于自身原因在累计总工程款时，漏算了涉案工程第五层部分工程款220781元。因此，此部分不在鉴定范围之内，故一审法院认定涉案工程总工程款正确。综上所述，吴勇的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12856元，由上诉人吴勇承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
审 判 员 吴丽群
审 判 员 王习芸
二〇一七年七月十一日
法官助理 蒋 磊
书 记 员 王 娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；