广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民三终字第42号
上诉人（一审原告）北海生生制药厂，住所地广西北海市银海区。
法定代表人黄国杰，该厂厂长。
委托代理人唐涌泉，广西民族律师事务所律师。
委托代理人骆玲，广西作一律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西欧宝制药有限公司，住所地广西钦州市。
法定代表人黄如俊，该公司董事长。
委托代理人周鑫、张相羽，广西同望律师事务所律师。
上诉人北海生生制药厂因与被上诉人广西欧宝制药有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市中级人民法院（2013）北民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月15日组织当事人进行证据交换，于次日在本院三楼第六号法庭公开开庭审理了本案。上诉人北海生生制药厂的法定代表人黄国杰及其委托代理人唐涌泉、骆玲，被上诉人广西欧宝制药有限公司的委托代理人周鑫、张相羽，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：北海生生制药厂成立于1993年4月，1995年6月获准生产“下火乐”凉茶并投放市场销售至今。1997年3月11日，北海生生制药厂领取了由国家商标管理局核发的“重好”牌茶叶代用品类商品的《商标注册证》，同年5月14日，国家专利局授予北海生生制药厂“下火乐”凉茶食品包装袋的《外观设计专利证书》。北海生生制药厂生产的“重好牌下火乐凉茶”获得了1998年度广西优质产品称号。
2002年2月21日，北海生生制药厂取得了国家商标管理局核准注册的“下火乐”注册商标，注册商标证号为第6992156号，核准使用的商品为第30类：咖啡、茶、可可、糖、米等22种商品。有效期自2002年2月21日至2022年2月20日，该商标为“下火乐”三个汉字组成，汉字的排序呈竖向排列形状，指定颜色为红色。
广西欧宝制药有限公司成立于2002年12月9日，企业经营范围为：片剂、胶囊剂、颗粒剂、糖果含片、固体饮料、口服液、袋泡茶、代用茶、特殊用途饮料（营养素饮料）、含茶制品生产销售（凭有效许可证经营）、批发兼零售预包装食品（有效期至2014年5月10日）。1997年6月21日，广西欧宝制药有限公司领取了由国家商标管理局核发的“千叶”牌茶叶代用品类商品的《商标注册证》，该注册商标在2008年、2010年、2011年三次获得“广西著名商标”的称号。此外，2005年5-6月间，国家知识产权局授予广西欧宝制药有限公司“千叶下火王”凉茶及“千叶下火王”冲剂包装袋的《外观设计专利证书》。
被控侵权商品“千叶下火王”凉茶及“千叶下火王”冲剂均为广西欧宝制药有限公司生产的产品，广西欧宝制药有限公司对此予以认可。被控侵权商品的商品名称均为“千叶下火王”，包括袋泡茶和冲剂，商品名称由“千叶下火王”五个汉字组成，颜色为红色。但“千叶下火王”凉茶商品名称在汉字的排序呈横向排列形状，“千叶下火王”冲剂的商品名称在汉字的排序上，“下火王”三个汉字呈竖向排列形状，“千”和“叶”两汉字呈横向排列形状并分散在“下火王”三个汉字的左上方和右上方。
一审法院认为：“下火乐”商标是北海生生制药厂于2012年2月依法取得，在注册有效期内，北海生生制药厂对该商标享有商标专用权。广西欧宝制药有限公司生产的“千叶下火王”凉茶及冲剂与北海生生制药厂生产的“下火乐”凉茶在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属同一种商品，但广西欧宝制药有限公司在其产品外包装上突出使用的是“千叶下火王”字样。通过对“千叶下火王”商品名称与注册商标“下火乐”进行比较，两者在字体的色彩设计、字数、字的大小及排列的方式均不相同，也不近似，区别明显。而且，广西欧宝制药有限公司的“千叶下火王”凉茶经过了多年的经营，在消费者中也树立了一定的品牌知名度，其在商品外包装上也标明了自己公司的名称。北海生生制药厂主张“下火王”与“下火乐”字义、读音相同，已足以造成消费者的混淆，没有事实依据。此外，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。北海生生制药厂商标名称中的“下火”两字是表明商品的主要原料、功能、用途等特点的通用文字，广西欧宝制药有限公司的商品与北海生生制药厂的商品具有同样的下火功效，北海生生制药厂无权禁止广西欧宝制药有限公司在其商品名称中正当使用“下火”两字，广西欧宝制药有限公司将含有“下火”两字的“千叶下火王”作为商品名称使用的行为并不给北海生生制药厂的注册商标专用权造成损害。因此，北海生生制药厂主张广西欧宝制药有限公司在同类商品上使用了与其注册商标相同或相似的标志作为商品名称，侵犯其注册商标专用权没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条、第五十条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百六十四条第一款之规定，判决：驳回北海生生制药厂的诉讼请求。本案案件受理费2050元，由北海生生制药厂负担。
北海生生制药厂上诉称：（一）一审法院认定事实错误、适用法律错误。一审判决认定“1997年6月21日，广西欧宝制药有限公司领取了由国家商标管理局核发的‘千叶’牌茶叶代用品类商品的《商标注册证》”，没有“国家商标管理局”机构，广西欧宝制药有限公司提供的商标证也没有核定“茶叶代用品”商品。上诉人没有指控被上诉人标识“千叶”注册商标、商品名为“千叶下火王”的袋泡茶商品侵权，一审判决将之与上诉人注册并使用的“下火乐”商标进行比较，对比对象错误，违反了不告不理原则，审判程序错误。被上诉人被指控侵权的饮料冲剂商品竖向排列使用了大写红字“下火王”，与上诉人注册的竖向排列红字“下火乐”商标构成近似，一审判决没有认定错误。上诉人的“下火乐”商标取名于“上火则怒，下火则乐”，但“下火乐”商标中的“下火”没有任何根据表明其是指商品的功能、特点，一审判决适用《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条，适用法律错误。（二）被上诉人在其生产销售的饮料冲剂商品上突出使用“下火王”标识侵犯了上诉人第6992156号注册商标专用权，应当依法承担民事赔偿责任。综上所述，请求本院：1、撤销一审判决；2、判决认定被上诉人在其生产销售的饮料冲剂商品上突出使用“下火王”标识侵犯了上诉人第6992156号注册商标专用权；3、判令被上诉人立即停止在商品名称中继续突出使用“下火王”标识，责令判决生效后一个月内将已进入市场销售的“下火王”产品回收，并在《南国早报》、《南方日报》、《羊城晚报》等报刊公开赔礼道歉；4、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失5万元（包括一、二审律师费）；5、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。在二审庭审中，上诉人北海生生制药厂声明不将第2项作为其独立的诉讼请求。
广西欧宝制药有限公司答辩称：（一）其被控侵权的“千叶下火王冲剂”与被答辩人第6992156号“下火乐”商标所核准使用的“茶；茶叶代用品；茶饮料”不构成相同和类似商品。首先，两者在《类似商品和服务区分表》中分属于不同的商品类别，前者属于第32类商品，后者属于第30类，两者不构成类似商品。其次，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象方面明显不同，相关公众也不会认为二者存在特定联系，更不会造成混淆误认。（二）被控侵权“千叶下火王”商品名称与第6992156号“下火乐”商标在字形、读音、含义、文字结构以及整体外观上区别明显，二者不构成近似商标。“千叶下火王”商品名称经过答辩人多年的经营，在消费者中已经树立起一定的品牌知名度，尤其是其所注册的“千叶”商标已于2008年、2010年、2011年三次获评“广西著名商标”的荣誉称号，而且答辩人已经在被控侵权商品包装的显著位置清楚的标明了公司名称“广西欧宝制药有限公司”。因此，答辩人的“千叶下火王”商品名称与被答辩人的“下火乐”注册商标，根本不会造成相关公众对商品的来源判断产生误认，也不会认为商品来源与被答辩人注册商标的商品有特定的联系。（三）“下火乐”注册商标中“下火”二字，属于被控侵权商品上直接表示商品功能、用途的通用文字，被答辩人无权禁止他人正当使用。（四）“下火乐”属于“弱商标”，臆造性不强，不应获得过大保护，进而限制他人的正常商业使用。虽然“下火乐”商标经过商标评审委员会复审获得核准注册，但在商评字（2011）第23984号复审决定中，商评委也认为“下火乐”商标使用在“茶；茶叶代用品；茶饮料”商品上“对商品功能、用途等特点有一定的暗示性”。即使“下火乐”基于使用取得了显著性而获得核准注册，但仍然无法改变其“弱商标”的特性。（五）一审法院判决结果正确，依法应予维持。被答辩人所诉商标侵权，没有任何事实和法律依据。一审法院判决正确，依法应予维持。
根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点如下：1、一审判决是否违反不告不理原则、是否存在审判程序违法情形；2、被上诉人广西欧宝制药有限公司在其生产销售的饮料冲剂商品上突出使用“下火王”标识是否侵犯了上诉人北海生生制药厂第6992156号注册商标专用权；3、上诉人北海生生制药厂上诉提求判令被上诉人广西欧宝制药有限公司停止侵权、赔偿损失等有无事实和法律依据。各方当事人对本院归纳的上述争议焦点并无异议。
上诉人北海生生制药厂在二审期间向本院提交了五份证据材料：证据一系广东省茂名市中级人民法院（2008）茂中法民三初字第4号民事判决，欲证明一审判决认定“下火”是表明商品的主要原料、功能、用途等特点的通用文字是错误的、应认定“下火乐”具有特有性；证据二系广东省湛江市中级人民法院（2008）湛中法民四初字第6号民事调解书，欲证明湛江市通灵医学生物工程有限公司曾因仿冒生产“下火乐”被诉侵权并赔偿；证据三系“下火乐”产品网上展示，欲证明被上诉人广西欧宝制药有限公司的行为构成虚假宣传、不正当竞争；证据四系千叶商标（商标号：3690375），证明该商标的权利人是陈盈均，被上诉人广西欧宝制药有限公司在凉茶冲剂上使用“千叶”商标的行为构成侵权，不存在合法使用抗辩；证据五系“下火王”在南宁销售的发票，欲证明商家、消费者都称被上诉人的侵权商品为“下火王”，而非“千叶下火王”，同时证明“下火王”也在南宁等地销售，侵权范围广。
被上诉人广西欧宝制药有限公司对上述证据发表质证意见如下：证据一不属于二审新证据，认可该证据的真实性、合法性，但该证据是一审判决，无法确定该判决是否生效，且与本案争议问题无关，不具有关联性；证据二不属于二审新证据，且与本案争议问题无关，不具有关联性；证据三不属于二审新证据，该证据来源于网络，未经公证，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；证据四不属于二审新证据，该证据下端注明“仅供参考，无任何法律效力，请核实后使用”，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；证据五不属于二审新证据，认可其真实性、合法性，但该证据未附上购买的商品，无法判断其购买的商品就是被控侵权商品，与本案没有关联性。
本院对上述证据的认证意见如下：证据一、证据二均不属于二审新证据，且与本案争议的问题无关，不具有关联性，本院不予采信；证据三被上诉人对真实性不予认可，也无法核实，亦不能证明被上诉人的行为构成虚假宣传、不正当竞争，本院不予采信；证据四不属于二审新证据，该证据下端注明“仅供参考，无任何法律效力，请核实后使用”，被上诉人对其真实性亦不予认可，且与本案争议的问题无关，不具有关联性，本院不予采信；证据五因发票未附上购买的商品，该商品是否系本案被控侵权商品无法核实，不能证明待证事实，本院不予采信。
被上诉人广西欧宝制药有限公司在二审期间没有向本院提交新证据。
本院经审理查明：
上诉人北海生生制药厂为个人独资企业，于2012年2月21日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册取得了第6992156号“下火乐”注册商标，该注册商标核定使用商品为第30类：茶；茶叶代用品；茶饮料（截止）。注册有效期自2012年2月21日至2022年2月20日止，该商标由“下火乐”三个汉字组成，汉字的排序呈竖向排列，指定颜色为红色。一审判决认定上述注册商标有效期自2002年2月21日起以及核定使用的商品为“咖啡、可可、糖、米等22种商品”不准确，本院予以更正。
上诉人北海生生制药厂自1995年6月获准生产“下火乐”凉茶，并投放市场销售至今。1997年3月14日上诉人北海生生制药厂经核准注册取得第960772号“重好”注册商标，该注册商标核定使用商品为第5类：药茶，中药制剂。注册有效期自1997年3月14日至2007年3月13日，后经核准续展注册，至今依然有效。一审判决认定上述注册商标核定使用的商品为“茶叶代用品类商品”不当，本院予以纠正。上诉人北海生生制药厂生产的、产品名称为“重好牌下火乐凉茶”获得了1998年度广西优质产品称号。
被上诉人广西欧宝制药有限公司成立于2002年12月9日，经营范围为：片剂、胶囊剂、颗粒剂、糖果含片、固体饮料、口服液、袋泡茶、代用茶、特殊用途饮料（营养素饮料）、含茶制品生产销售（凭有效许可证经营）、批发兼零售预包装食品（有效期至2014年5月10日）。
被上诉人广西欧宝制药有限公司系第1034849号注册商标的权利人，该注册商标由图形与文字“千叶”组合而成，核定使用商品为第32类：饮料制剂，固体饮料，不含酒精饮料。一审判决认定上述商标核定使用的商品为“茶叶代用品类商品”不准确，本院予以更正。被上诉人广西欧宝制药有限公司上述注册商标分别于2008年12月15日、2011年12月28日被广西壮族自治区工商行政管理局桂工商发（2008）166号《自治区工商局关于认定“金鸡”等50件注册商标为广西著名商标的通知》、（2011）122号《自治区工商局关于认定广西著名商标的通知》认定为2008年12月至2011年12月、2011年12月至2014年12月广西著名商标。
上诉人北海生生制药厂在一审起诉状中起诉称：广西欧宝制药有限公司的“下火王”商品名称与其注册商标“下火乐”在字义和读音上相同，两种商品的主要成份、用途基本相同，功能和效果一样，销售渠道和使用方法相同，属同类产品，已足以造成消费者的混淆，故依照《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定，向一审法院提出了本案各项诉讼请求。在一审诉讼中，北海生生制药厂提交的证据五系购买被控侵权产品凉茶发票、证据六系本案被控侵权产品照片，被控侵权产品包装有两种款式：一是“千叶下火王”袋泡茶；二是“千叶下火王”冲剂。
被控侵权商品“千叶下火王”袋泡茶及“千叶下火王”冲剂均为被上诉人广西欧宝制药有限公司生产的产品，被上诉人广西欧宝制药有限公司对此予以认可。“千叶下火王”袋泡茶包装正面中间偏上显著位置标注横向排列、字体为红色且大小一样的“千叶下火王”。“千叶下火王”冲剂包装正面中间显著位置标注“千叶下火王”五个红色字体，其中，“下火王”三个汉字呈竖向排列，字体较大，“千”和“叶”两汉字呈横向排列并分散在“下火王”三个汉字的左上方和右上方，字体较小。“千叶下火王”冲剂包装正面顶部中间系被上诉人广西欧宝制药有限公司第1034849号“千叶”组合注册商标，商标左边标注“本草精制”，其下是“电码防伪”、“欧宝制药”；商标右边标注“饮得自然”，其下是“生产许可”图标、“荣获广西著名商标”。“千叶下火王”冲剂包装正面下端标注“广西欧宝制药有限公司”。“千叶下火王”冲剂包装背面顶端标注五个黑色大字“千叶下火王”，字体大小一致，其下用小字体标注“本品选用白砂糖、苦瓜干、甘草、金银花、罗汉果、桑叶、菊花为原料，经过科学方法精制而成，其清凉、甘甜可口，男女老幼四季可饮用。”背面中间偏下位置注明【生产企业】广西欧宝制药有限公司，写明了地址、电话、传真等。
本院认为：
（一）一审判决没有违反不告不理原则、不存在审判程序违法情形。上诉人北海生生制药厂在一审起诉称，被上诉人广西欧宝制药有限公司生产、销售的商品名称为“下火王”的产品侵犯了其涉案第6992156号“下火乐”注册商标专用权，北海生生制药厂在一审诉讼中提交的被控侵权产品包装有两种款式：一是“千叶下火王”袋泡茶；二是“千叶下火王”冲剂。据此，一审法院对被上诉人广西欧宝制药有限公司生产、销售两种被控侵权产品“千叶下火王”袋泡茶、“千叶下火王”冲剂的行为是否构成侵权作出认定、判决，并无不当。上诉人北海生生制药厂关于其没有指控被上诉人生产、销售“千叶下火王”袋泡茶的行为构成侵权，一审判决对此进行审理违反了不告不理原则、审判程序错误的上诉理由与本案查明的事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予支持。既然上诉人北海生生制药厂在二审期间已明确表示其没有指控被上诉人生产、销售“千叶下火王”袋泡茶的行为构成侵权，故本院对此不再审理。
（二）上诉人北海生生制药厂依照《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定指控被上诉人广西欧宝制药有限公司生产、销售“千叶下火王”冲剂突出使用“下火王”标识行为构成侵权的事实和法律依据不足。
上诉人北海生生制药厂对涉案第6992156号注册商标“下火乐”享有注册商标专用权，依法应受法律保护。
2002年公布实施的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于我国商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。
结合本案的相关事实分析，首先，被上诉人广西欧宝制药有限公司生产、销售的被控侵权商品“千叶下火王”或“千叶下火王”冲剂与上诉人北海生生制药厂第6992156号“下火乐”注册商标核定使用的商品（第30类）“茶；茶叶代用品；茶饮料（截止）”系类似商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2002）32号第十一条、第十二条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认知综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案上诉人北海生生制药厂在一审提交的证据六证明，被控侵权商品“千叶下火王”冲剂与其第6992156号“下火乐”注册商标核定使用的商品在济生药店里是在同一货柜上并排销售，两者均有“下火”功能，两者在用途、销售渠道、消费对象等方面相同，容易造成相关公众混淆。因此，应认定被控侵权商品“千叶下火王”或“千叶下火王”冲剂与上诉人北海生生制药厂第6992156号“下火乐”注册商标核定使用的商品为类似商品，一审判决认定为同一种商品不当，本院予以纠正。
其次，被上诉人广西欧宝制药有限公司生产、销售的被控侵权商品名称与上诉人北海生生制药厂第6992156号“下火乐”注册商标既不相同，也不构成近似。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2002）32号第九条、第十条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案被上诉人广西欧宝制药有限公司生产、销售的被控侵权商品名称为“千叶下火王”或“千叶下火王”冲剂而不是“下火王”。观察被控侵权商品包装，其正面中间显著位置标注“千叶下火王”五个红色字体，虽然“下火王”三个汉字呈竖向排列，字体较大，“千”和“叶”两汉字呈横向排列并分散在“下火王”三个汉字的左上方和右上方，字体较小，但依然为一个整体。被控侵权商品包装背面顶端标注五个黑色大字“千叶下火王”，下方进一步写明“本品使用选用白砂糖、苦瓜干、甘草、金银花、罗汉果、桑叶、菊花为原料，经过科学方法精制而成，其清凉、甘甜可口，男女老幼四季可饮用。”社会公众看了被控侵权商品包装，一般均会将被控侵权商品称为“千叶下火王”或“千叶下火王”冲剂，而不会称之为“下火王”。被控侵权商品名称“千叶下火王”或“千叶下火王”冲剂与上诉人北海生生制药厂涉案第6992156号注册商标“下火乐”相比较，从整体而言，其文字的字形、读音、含义既不相同，也不构成近似。被控侵权商品包装无论是正面还是背面，均在显著位置标明该产品的生产企业为广西欧宝制药有限公司，正面顶端标注广西欧宝制药有限公司第1034849号“千叶”组合注册商标，该商标还被广西壮族自治区工商行政管理局认定为2008年12月至2014年12月广西著名商标，不会容易使相关公众对被控侵权商品的来源产生误认，或者认为其来源与上诉人北海生生制药厂涉案第6992156号注册商标的商品有特定的联系。
综上，北海生生制药厂上诉称被上诉人广西欧宝制药有限公司生产、销售“千叶下火王”冲剂突出使用“下火王”标识行为侵害了其对第6992156号“下火乐”注册商标专用权，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）如上所述，被上诉人广西欧宝制药有限公司的行为不构成侵权，故不应承担侵权民事责任，上诉人北海生生制药厂上诉提求判令被上诉人广西欧宝制药有限公司停止侵权、赔偿损失等的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定的事实基本属实，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元（上诉人北海生生制药厂已预交），由上诉人北海生生制药厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冕
代理审判员 张 捷
代理审判员 陆鹏宇
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 叶 琪