江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01855号
上诉人（原审原告）闻明江。
委托代理人杨立金。
被上诉人（原审被告）英荣梅。
被上诉人（原审被告）马建兵。
两被上诉人共同委托代理人刘超，沭阳县城东法律服务所法律工作者。
上诉人闻明江因与被上诉人英荣梅、马建兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院于2015年5月23日作出的（2015）沭民初字第01517号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
闻明江原审诉称：闻明江及其他几位村民经常被英荣梅雇佣，为其货车装卸木板条。2015年3月23日，英荣梅雇佣闻明江等人在泗洪某工地装卸木板条时，闻明江被吊运木板条的吊钩碰到，并从货车上摔落在地，后被送至泗洪卫生院拍片检查，显示左锁骨肩峰粉碎性骨折、全身多处软组织损伤。当日，英荣梅将闻明江带回沭阳县中心医院住院治疗4天。2015年3月27日。闻明江转至沭阳县中山医院住院治疗18天，共花费医疗费12985.23元。出院后，医嘱休息三个月。闻明江受伤后，英荣梅仅支付闻明江在沭阳县中心医院的治疗费2000元，其余费用未付。英荣梅与闻明江系雇佣关系，闻明江在从事雇佣活动中受伤，英荣梅应承担赔偿责任。马建兵与英荣梅系夫妻关系，且二人共同经营货车运输，闻明江受伤时，马建兵、英荣梅均在场并安排闻明江等人转载木板条，故马建兵、英荣梅应承担共同赔偿责任。请求判令马建兵、英荣梅赔偿闻明江医疗费12985.23元、误工费11200元、护理费902元、交通费400元、住院伙食补助费396元、营养费400元，合计26283.23元。
英荣梅、马建兵原审辩称：1.马建兵、英荣梅是按闻明江装车的数量给付报酬，每装一车给付报酬150元。双方形成的不是雇佣关系，而是承揽关系。2.闻明江受伤是事实，但不应由英荣梅、马建兵承担赔偿责任。闻明江受伤是因其在装车过程中注意力不集中，被工地上的吊车钩碰到，应由侵权人塔吊的所有人承担赔偿责任。3.闻明江系农业户口，应按农村标准计算损失。4.闻明江主张的误工期限有误，应计算至出院后一个月。无护理方面的医嘱。综上，请求驳回闻明江的诉讼请求。
原审法院经审理查明：马建兵、英荣梅系夫妻关系。闻明江等人经常为马建兵、英荣梅的货车装卸木板条，约定每装一车板条给付劳动报酬150元，若当天未装车，则给付100元。2015年3月23日，闻明江等人在泗洪某工地为马建兵、英荣梅装卸木板条时，闻明江被吊运木板条的吊钩碰到，并从货车上摔落在地而受伤。且当时英荣梅亦在货车附近。
闻明江伤后当即被送至泗洪卫生院拍片检查，显示左锁骨远端粉碎性骨折、全身多处软组织损伤。当日，英荣梅将闻明江带回沭阳县中心医院住院治疗4天，期间，英荣梅为闻明江支付医疗费2000元。
2015年3月27日，闻明江转至沭阳县中山医院住院治疗18天，共花费医疗费12985.22元。出院医嘱为：1.加强营养。2.休息一个月，患肢三个月内避免负重。3.骨折愈合后及时取内固定。4.定期摄片复查。5.功能锻炼。6.不适随诊。
因马建兵、英荣梅对闻明江的损失未予赔偿，因而引发诉讼。
原审另查明，闻明江系农村居民。2014年度江苏省农村居民人均可支配收入为14958元。
原审法院认为：闻明江等人并非固定为马建兵、英荣梅装卸货物，而是根据实际需要临时为马建兵、英荣梅提供劳务，闻明江等人也无需接受马建兵、英荣梅的管理，收入是按当天装车的数量结算，故闻明江与马建兵、英荣梅之间实际应为承揽合同关系。
本案中，闻明江已近50岁，马建兵、英荣梅应选择较为年轻、反应灵敏的工人来从事装卸木板条这一具有危险性的工作，故马建兵、英荣梅在承揽人选任上有过错；且闻明江受伤时，英荣梅是在货车附近进行照看，即对闻明江等人的工作起到了一定的指示、监督作用，闻明江等人在吊车附近装载木头，英荣梅未及时进行安全提醒，亦未提供相应的安全保障设备，故马建兵、英荣梅应承担相应的赔偿责任。闻明江自身作为完全民事行为能力人，在吊车附近装载木板条未尽慎重有效的安全注意义务，其本人对事故的发生也存在过错，也应该承担相应责任。酌情认定马建兵、英荣梅对闻明江的损失承担40%的赔偿责任。
依据闻明江提交的证据及请求，结合马建兵、英荣梅的质证意见、闻明江的损失，经审查确认如下：1.医疗费12985.22元。2.误工费4592元（41元／天×112天）。闻明江主张按每天100元计算其误工费，但未提供相应证据证实，不予采信。闻明江受伤后，两次住院共计22天，结合闻明江伤情及沭阳县中山医院关于患肢三个月内避免负重的出院医嘱，对闻明江主张的误工时间112天予以支持。3.护理费902元（41元／天×22天）。4.住院伙食补助费396元（18元／天×22天）。5.营养费220元（10元／天×22天）。6.交通费400元。以上合计19495.22元。闻明江以上损失由马建兵、英荣梅赔偿其中的40%即7798元，扣除马建兵、英荣梅已付的2000元，现马建兵、英荣梅尚需赔偿5798元。调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、英荣梅、马建兵于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿闻明江医疗费等各项损失合计5798元。二、驳回闻明江的其他诉讼请求。案件受理费400元减半收取200元，由英荣梅、马建兵共同负担。
原审判决宣判后，闻明江不服，向本院提出上诉称：1.闻明江在搬运木条时被吊车刮碰到从而从货车上跌落，而操作塔吊的操作工是无偿为英荣梅、马建兵的货车吊运木条的，是英荣梅和马建兵的帮工。而根据法律规定，义务帮工人在帮工活动中致他人损害的由被帮工人赔偿。本案中，英荣梅、马建兵是被帮工人，应当付全部赔偿责任。2.闻明江与英荣梅、马建兵系雇佣关系，而非承揽关系。闻明江等人被英荣梅、马建兵带到外地装货，英荣梅和马建兵提供给餐饮，做活地点、时间及工作量全部由英荣梅和马建兵支配，晚上再将闻明江等人送回。如果当天不装货，英荣梅和马建兵也支付误工费，工资是按天计算的，原审认定双方系承揽关系错误。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。3.即使双方系承揽关系，英荣梅和马建兵应承担全部赔偿责任。因为在货车上搬运木条属于高空危险作业，而塔吊操作工没有塔吊操作证，在操作时也没有人员指示，因此英荣梅、马建兵在选任塔吊操作工方面也存在严重过错。同时在闻明江等人做活时，英荣梅、马建兵也未尽到安全提醒的义务。4.英荣梅、马建兵垫付2000元医疗费是闻明江在沭阳县中心医院的医疗费，而闻明江起诉的12985.23元医疗费是在沭阳县中山医院的医疗费。英荣梅、马建兵支付的2000元不应当从赔偿费用中扣除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持闻明江的原审诉讼请求。
被上诉人英荣梅、马建兵答辩称：英荣梅、马建兵与闻明江是承揽关系。闻明江在作业时没有尽到安全注意义务，对于损害后果应承担注意责任，原审法院认定英荣梅、马建兵承担40%的责任已经充分考虑到了闻明江的利益。闻明江在原审未主张其在沭阳县中心医院的医疗费1841元，则按照英荣梅、马建兵已经实际赔偿的2000元应当从应赔偿总额中予以扣减。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：对闻明江造成的损害后果，双方的责任比例应当如何确定；英荣梅、马建兵已经支付2000元是否应当从赔偿总额中扣减。
二审中，闻明江向本院提交了以下新证据：
1.闻明江在沭阳县中心医院的患者结算费用明细清单，以证明闻明江在沭阳县中心医院医疗费合计1841.2元，英荣梅、马建兵预交了金额2000元。
2.证人赵某、闻某的到庭证言，主要内容：证人赵某、闻明江是工友，证人闻明江与闻某是工友，也是亲兄弟，英荣梅、马建兵是两证人老板。事故发生时两证人和闻明江一起为英荣梅、马建兵搬运木板。每块木板有一米左右宽，两米左右长。板材是塔吊吊运到货车上，闻明江等人在货车上进行码放。在码放过程中，吊车将闻明江从货车上撞了下来。操作塔吊的是英荣梅、马建兵请来的，只有一个人操作，英荣梅指挥。证明目的：英荣梅、马建兵是被帮工人，应当付对闻明江的损害后果承担全部赔偿责任。
被上诉人英荣梅、马建兵质证意见：证据1属实，但闻明江在起诉时并未主张。证据2证人赵某在原审已经出庭作证，其证言内容不是新证据；证人闻某与闻明江有利害关系，两证人所称塔吊操作工系英荣梅雇佣与事实不符。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。闻明江提供的劳务存在一定的危险性，英荣梅、马建兵作为接受劳务一方，应当要求闻明江在采取足够的安全防护措施的情况下提供劳务，但英荣梅、马建兵对此未予确认并提出要求。而且英荣梅作为工作现场指挥、监督者没有尽到安全提醒义务。再者，事故发生时，货车上所载木板已略微超出货车两侧使得闻明江在被塔吊刮蹭到时无货车护栏予以保护而从货车上跌落，英荣梅、马建兵没有提供安全保障措施对闻明江的损害后果过错明显，应承担主要的赔偿责任。闻明江作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，未尽到谨慎注意义务，对其自身产生的损害也应自负部分责任。原审法院酌定英荣梅、马建兵承担40%的赔偿责任过低，本院调整为英荣梅、马建兵对闻明江的损失承担80%的赔偿责任。原审法院已经查明英荣梅、马建兵支付的2000元系闻明江在沭阳县中心医院的医疗费，原审法院将该2000元从本案中予以全部扣减不当，本院亦予以纠正。
由于双方当事人对原审法院认定的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营业费合计19495.22元均未提出异议，本院予以确认。闻明江以上损失由英荣梅、马建兵赔偿其中的80%即15596元，扣除英荣梅、马建兵多付的闻明江在沭阳中心医院的医疗费159元，现英荣梅、马建兵应赔偿15437元。
综上，闻明江的部分上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第01517号民事判决主文为：“英荣梅、马建兵于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿闻明江医疗费等各项损失合计15437元。”
一审案件受理费400元减半收取200元，二审案件受理费400元，合计600元，由上诉人闻明江负担247元、被上诉人英荣梅和马建兵共同负担353元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一五年十二月二十九日
法官 助理 段 娜
书 记 员 许小璇
第9页／共9页