广东省汕头市龙湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0507刑初573号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人罗家顺（曾用名张健平），男，1977年5月12日出生，汉族，江西省上犹县人，初中文化程度，农民，住江西省上犹县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年8月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同月26日被逮捕。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉（2016）452�起诉书指控被告人罗家顺犯信用卡诈骗罪，于2016年10月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派代理检察员郑夏玲出庭支持公诉，被告人罗家顺到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：
2015年9月21日18时许，在汕头市龙湖区庐山路中国邮政储蓄银行ATM机旁，被告人罗家顺发现被害人李某在该ATM机操作后将银行卡（卡号62×××97）遗留在该机内。被告人罗家顺趁操作界面仍有效，将该卡内的人民币20000元转账到自己的银行卡（卡号62×××87）。
2016年8月21日，汕头市公安局龙湖分局新津派出所以协助调查一宗打架案件为名，通知被告人罗家顺到派出所协助调查。同日22时许，被告人罗家顺到派出所接受调查。
案发后，被告人罗家顺的家属已退�被害人李某人民币20000元，并获得被害人李某的谅解。
公诉机关认为，被告人罗家顺冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。公诉机关向法庭提供了相应的证据。
被告人罗家顺对公诉机关指控其犯罪事实表示没有意见，并且当庭自愿认罪。
经审理查明：
2015年9月21日18时许，被告人罗家顺在汕头市龙湖区庐山路中国邮政储蓄银行ATM机操作时，发现1张银行卡（该卡系被害人李某持有的，卡号为62×××97）遗留在该ATM机内，且操作界面仍有效，遂将该卡内的人民币20000元转账到自己的银行卡（卡号为62×××87）。
2016年8月21日，公安机关以协助调查�宗打架案件为名，通知被告人罗家顺到派出所协助调查。同日22时许，被告人罗家顺到派出所接受调查。案发后，被告人罗家顺的家属已退还被害人李某人民币20000元，获得被害人李某的谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、被害人李某的陈述和辨认：2015年9月22日，我打算去银行取钱时，发现银行卡不在我身上，才想起2015年9月21日18时左右，我到汕头市庐山路邮政储蓄银行取款时，银行卡忘记拿走，我马上查看银行发给我的信息，发现银行卡内的人民币20000元被人转走了。我的银行卡账号为62×××97，用户名为李某。李某对案发现场进行了辨认。
二、证人证言
1.证人刘某的证言：我之前也叫刘华斌，和罗家顺是老乡关系。2015年9月份的一天，我开车带着罗家顺在汕头市庐山路邮政银�，罗家顺下车去取钱给我，我在外面等他。他出来后说没有取到钱，之后用支付宝转了人民币5000元给我。罗家顺告诉我说他在ATM机上转走别人银行卡里的人民币20000元，我还说他傻，不应该做这种事。
2.证人罗某的证言：罗家顺是我弟弟，当我知道罗家顺通过别人的银行卡转走了人民币20000元一事后，我们家属向李某表示了歉意，并代表罗家顺向对方赔付了人民币20000元。
三、书证
1.银行账户交易明细。证明：本案转账情况。
2.收据及谅解书。证明：罗家顺家属代其退还李某人民币20000元的情况。
3.公安机关扣押物品清单。证明：本案扣押情况。
4.公安机关到案经过。证明：罗家顺到案的情况。
5.公安机关户籍证明。证明：罗家顺的身份情况。
四、公安机关现场平面图及现场的拍照。证明：案发现场的情况。
五、被告人罗家顺的供述及辨认：2015年9月21日下午6时左右，我和朋友刘华斌来到汕头市庐山路中国邮政银行自助柜员机准备转账人民币5000元到我的工商银行卡里，我再通过支付宝转还给刘华斌。当时，刘华斌在银行外面附近等我。当我进入银行里面，准备将自己的银行卡插进卡槽时，发现自助柜员机卡槽里有一张银行卡，我将自己的银行卡收回来，然后按照自助柜员机上的操作界面，以他人的身份进行取款，但是那台自助柜员机取不了款，只能转账。我就将自己名下的中国邮政储蓄银行卡号码输进去，通过转账转走了人民币20000元到我自己的银行卡内，后将自助柜员机内的银行卡退出来拿走。我的手机很快就收到银行发过来的转账通知短信，之后我就走出银行。出来后，我跟刘华斌讲了刚才转账的事情，他还骂我傻，不该做这种事。罗家顺对案发现场进行了辨认。
综合上述证据，本院作如下评析：
第一、被告人罗家顺的行为不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，依法不能认定构成信用卡诈骗罪。
信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡，只限于对自然人使用，而不包括在机器上使用他人信用卡取款或转账的情况。因为“冒用”一词本身包括了欺骗的含义，冒用他人信用卡的诈骗行为，必须是欺骗他人使之陷入处分财产错误认识的行为。而对于机器，不存在“冒用”与“诈骗”的问题，因为机器不可能存在是否产生认识错误的问题。只要符合操作规程、输入密码正确，任何人都可以从机器中取款或转账，反之，即使是合法持卡人，只要不符合操作流程、输入密码有误，就不可能从机器中取款或转账。
本案中，被告人罗家顺在银行ATM机上发现他人遗留的银行卡，�该银行卡在ATM机上的操作界面尚未退出，其随后操作该银行卡向自己的银行卡转账人民币20000元的行为并没有欺骗ATM机，使ATM机陷入处分财产错误认识，故被告人罗家顺的行为不构成信用卡诈骗罪。
第二、被告人罗家顺的行为符合盗窃罪的犯罪构成，依法应认定构成盗窃罪。
盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。本案中，被告人罗家顺在银行ATM机操作时，发现被害人李某的银行卡遗留在该ATM机内，且操作界面仍有效，遂临时起意，产生了非法占有被害人李某财物的目的，并在客观上实施了将被害人李某银行卡内的财物转账到自己银行卡内的秘密窃取财物行为，该行为符合盗窃罪的犯罪构成，依法应认定被告人罗家顺构成盗窃罪。
本院认为，被告人罗家顺以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数�较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人罗家顺犯信用卡诈骗罪的罪名不当，本院依法予以变更。鉴于被告人罗家顺是初犯，归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；其实施犯罪时属于临时起意，且已通过家属进行退赃，取得被害人的谅解，并主动向国家预缴罚金，具有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。综上情节，对被告人罗家顺适用单处罚金不致再危害社会，故对其依法可以从轻处罚并单处罚金。
综上，本院根据被告人罗家顺犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第四条第（一）项、第（六）项的规定，判决如下：
被告人罗家顺犯盗窃罪，判处罚金人民币二万元。
（所判决的罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡 荣
代理审判员 纪 冰
人民陪审员 周建奕
二〇一六年十一月一日
书 记 员 刘洁婷
附件
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被�人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、�十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第四条犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的，可以依法单处罚金：
（一）偶犯或者初犯；
（二）自首或者有立功表现的；
（三）犯罪时不满十八周岁的；
（四）犯罪预备、中止或者未遂的；
（五）被胁迫参加犯罪的；
（六）全部退赃并有悔罪表现的；
（七）其他可以依法单处罚金的情形。