中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）知行字第219号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：山东招金膜天有限责任公司。住所地：山东省招远市膜天路**号。
法定代表人：栾文敬，该公司董事长。
委托代理人：滑春生，北京一格知识产权代理事务所专利代理人。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。住所地：北京市海淀区北四环西路*号银谷大厦*****层。
法定代表人：葛树，该委员会副主任。
委托代理人：李德宝，该委员会审查员。
委托代理人：齐宏涛，该委员会审查员。
一审原告、二审被上诉人：王方，清华大学退休教授。
委托代理人：王明亚，系王方之子。
再审申请人山东招金膜天有限责任公司（简称招金膜天公司）与被申请人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、第三人王方因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2013）高行终字第1196号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2015年10月22日对当事人进行了询问。招金膜天公司的委托代理人滑春生，王方及其委托代理人王明亚到庭参加了询问。本案现已审查终结。
招金膜天申请再审称：（一）本专利的区别技术特征为“阴、阳离子交换树脂混合物的粒径的均一系数S﹤1.3”，其含义一是阴、阳离子交换树脂混合物的粒径越均匀越好（S=”O时粒径都相等）（下简称区别特征含义一）；二是给出了一个不均匀度的上限（S﹤1.3）（简称区别特征含义二）。其中区别特征含义一从附件2及本专利多次无效程序提交的多篇对比文件可以看出，已经是本领域的公知常识，离子交换树脂颗粒的粒径越均匀越好，而区别特征含义二中提出的“均一系数S﹤1.3”并无依据也无技术效果，故本专利的区别技术特征是毫无创造性的。（二）本专利的区别技术特征属于“要素变更”的发明，不符合专利审查指南的有关规定。（三）关于本专利中“均一系数”的概念在本技术领域不具有公认的确切含义，且根据该专利说明书第2页最后一段的注解，其所述的“均一系数S﹤1.3”，是指50%中等颗粒树脂（其粒径约为0.5-0.7mm）的粒径系数（S=D40／”D90）﹤1.3。上述区别特征已被附件2公开，因为附件2的说明书第21页列出的粒径分布，可以看出第5孔道的最大粒径和最小粒径的比值是1.188，更优于本专利的权利要求1。且一、二审忽视了附件2采用几个不同孔径的孔道对制造的树脂颗粒的粒径进行测试，仅凭孔道5测试的数据的边界与本专利的计算边界不同，就认定未被公开明显错误。（四）附件1已经公开了“填充床电渗析器”，而附件2公开的“粒径均匀的离子交换树脂”的用途自然包括本专利“填充床电渗析器”中的填充床，属于相同的技术领域，且如（三）所述，“均一系数S﹤1.3”的技术特征已被附件2公开，且作用均是用于净化水，因此，附件2给出了将该技术特征用于附件1以解决其技术问题的启示。综上，请求撤销（2013）高行终字第1196号行政判决，改判维持专利复审委员会的第19093号无效决定。
专利复审委员会提交书面答辩称：附件2已经公开了57.6%（大于50%）的粒子的最大粒径与最小粒径比值小于1.3，尽管附件2公开的粒子的粒径范围与本专利有所不同，但权利要求1对40%与90%两点之间的50%的样品的具体限定是本领域技术人员根据附件2表IV公开的粒子能够容易进行的选择，因此权利要求1不具有实质性的特点，一、二审法院认定事实不清，适用法律错误，请求本院撤销一、二审判决。
王方陈述称：招金膜天公司曾经多次使用附件1、附件2与其他文件的组合在无效宣告请求中使用，且附件1、附件2的结合已经在第四次无效宣告请求中使用过，本不应在本案的无效宣告请求中使用，且附件2的技术领域并非水处理而是层析领域，因此专利复审委员会作出的第19093号无效决定是错误的。本专利提出的“均一系数S﹤1.3”是通过大量的实验验证的，是最经济最合理的，且有实验能证明用均粒树脂替代普通树脂填充产生预料不到的技术进步，本专利也被广泛应用于社会中。本专利具有实质性的特点和显著进步，具有创造性，二审法院的判决是正确的。
本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题在于本专利的权利要求1相对于附件1及附件2的组合是否具有创造性。具体评述如下：
根据一、二审法院查明的事实，招金膜天公司于2012年1月11日再次向专利复审委员会提出了无效宣告请求，请求宣告本专利无效，同时提交了如下证据：
附件1：公开日为1990年6月5日、公开号为US4931160的美国专利文献及其中文译文。附件1公开了一种填充床渗析器，其包括膜堆（12）、端部夹紧装置（13，50）、电极装置（9，11），其中，膜堆分成若干组膜对，每组膜对由离子渗透膜（30），隔板（28）、离子渗透膜（26）和隔板（22）各一张组成，构成一个淡水室和一个浓水室，淡水室内填充阴、阳离子交换树脂填充物（34），若干个膜对依次排列成若干对交替排列的浓、淡水室，膜堆两端为电极装置，用端部夹紧装置将上述组件压成一个整体。
附件2：公开日为1992年10月21日、公开号为CN1065466A的中国发明专利申请公开说明书。附件2公开了一种粒径均匀的离子交换树脂颗粒的制备方法，其说明书第1页第2段记载了“离子交换树脂被广泛应用于各种物质的纯化。这种树脂用于水处理和纯化，食品制备，药品生产，化学加工，金属提取等”。其说明书第23-24页的表IV列出部分磺化40分钟后共聚物珠粒的粒径分布，其中第1孔道的粒径范围为297-354μm，体积分数0.3%，第2孔道的粒径范围为354-420μm，体积分数为0.3%，第3孔道的粒径范围为420-500μm，体积分数为2.8%，第4孔道的粒径范围为500-595μm，体积分数为20.O%，第5孔道的粒径范围为595-707μm，体积分数为57.6%，第6孔道的粒径范围为707-841μm，体积分数为18.4%，第7孔道的粒径范围为841-1000μm，体积分数为0.6%。
本专利权利要求1要求保护一种等空隙填充床电渗析器，附件1公开了一种填充床电渗析器，权利要求1与附件1相比，区别在于附件1未公开权利要求1中“均粒（球）或单一粒径范围的阴、阳离子交换树脂混合物的粒径分布很窄，均一系数S﹤1.3”的特征（简称权利要求1与附件1的区别技术特征）。而附件2公开了粒径均匀的离子交换树脂颗粒的制备方法，这种制备方法并未直接公开权利要求1与附件1的区别技术特征。招金膜天公司提出本专利的区别技术特征属于“要素变更”的发明，不符合专利审查指南的有关规定。本院认为，因专利审查指南中关于要素关系改变的规定系针对发明而非实用新型，因此，招金膜天公司提出的此项再审理由不能成立。招金膜天公司还提出权利要求1中记载的均一系数在本领域并无公认的确切含义，但根据本专利说明书的记载，均一系数S，是指保留40%树脂样品的相应实验筛筛孔孔径与保留90%树脂样品的相应实验筛筛孔孔径的比值，即S=””D40／D90。这一定义与国家标准《离子交换树脂粒度、有效粒径和均一系数的测定》中有关均一系数的定义是一致的。因此，招金膜天公司提出的此项再审理由不成立，本院不予支持。
对于王方提出的附件2并非用于水处理领域，与本专利不属于相同技术领域不能作为宣告无效的证据。本院认为，专利审查指南在对于实用新型专利创造性的审查中规定，对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。附件2中公开了粒径均匀的离子交换树脂颗粒的制备方法，且该树脂颗粒可以用于水处理等领域，而本专利的权利要求1中亦涉及了离子交换树脂混合物的制备，且本专利也是用于水处理领域的，因此，王方提出附件2与本专利不属于相同技术领域并无事实依据，专利复审委员会以附件1及附件2的结合来评判本专利是否具有创造性并无不当。
第19093号决定认定，附件2公开了一种粒径均匀的离子交换树脂颗粒的制备方法，其说明书第23-24页的表IV列出部分磺化40分钟后共聚物珠粒的粒径分布，其中第5孔道的粒径范围595-707μm（0.595-0.707mm），体积分数为57.6%，因此，该批粒子的最大粒径与最小粒径的比值为1.188，小于1.3，故附件2已经公开了57.6%（大于50%）的粒子的最大粒径与最小粒径比值能够满足小于1.3。本院认为，本专利权利要求1所提出的S﹤1.3中所界定的均一系数S并不是任意50%颗粒的最大粒径与最小粒径的比值，而是D40（能通过保留40%树脂样品实验筛的最大颗粒的直径）和D90（能通过保留90%树脂样品实验筛的最大颗粒的直径）之间的这50%颗粒，而附件2中通过第5孔道的57.6%的粒子体积与此并不相同，而第5孔道中的粒子的最大与最小粒径的比值也无法与权利要求1中的比值相比较，因此，第19093号决定认定附件2已公开了50%的粒子中的最大粒径与最小粒径比值小于1.3缺乏事实依据。
第19093号决定中还认定：虽然附件2表IV中公开的大于第5孔道粒径范围的粒子占19%，小于第5孔道粒径范围的粒子占23.4%，与本专利中均一系数S对粒径范围的划分略有不同，但本专利并未对较大孔径实验筛上面的40%样品以及较小孔径实验筛下面的10%样品的粒径作进一步限定，而且附件2第5孔道粒子的粒径范围与本专利说明书第2页倒数第1段限定的粒径范围0.5-0.7mm很接近，因此权利要求1对40%与90%两点之间的50%样品的具体限定是本领域技术人员根据附件2表IV公开的粒子能够容易进行的选择。综上，两者略微的差别并不能使本专利限定的粒子具有实质性特点。本院认为，根据附件2说明表IV公开的数据，其通过第5孔道的粒子并非是权利要求1中通过筛选后所选择的粒子，因此附件2中公开的与第5孔道相关的粒子的粒径范围与权利要求1所要求的粒径范围并不能作数值上的比较。而招金膜天公司在再审询问时提交了一份曲线图来说明附件2说明书表IV中隐含公开了本专利的区别技术特征（S﹤1.3），其曲线图的绘制是假定粒子的粒径分布是连续的，其陈述在自然中形成的颗粒的粒径分布是连续的系公知常识，但附件2中的粒子并非是自然形成的，而是通过磺化40分钟之后形成的，故其粒子的粒径不一定具有连续性，招金膜天绘制的曲线图亦并不正确，其通过该图来说明附件2中隐含公开了本专利的粒径比值的理由亦不能成立。由此也能从侧面说明，权利要求1所要求的均一系数S﹤1.3并非本领域技术人员根据附件2中所公开的粒子粒径范围能轻易选择的，且本专利是一种实用新型专利，其权利要求1同附件1及附件2的结合相比具有实质性特点和进步，符合1992年修正的《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性要求。因此，第19093号决定认定附件2已公开了50%的粒子中的最大粒径与最小粒径比值小于1.3，且权利要求1对40%与90%两点之间的50%样品的具体限定是本领域技术人员根据附件2表IV公开的粒子能够容易进行的选择缺乏事实依据，其在此基础上得出本专利权要求1相对于附件1和附件2的结合不具有创造性的结论缺乏依据，一、二审法院据此判决撤销第19093号决定，并要求专利复审委员会就此重新作出审查决定并无不当，应予维持。
综上，招金膜天公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条之规定，本院裁定如下：
驳回山东招金膜天有限责任公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
代理审判员 曹 刚
代理审判员 周 露
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 包 硕