江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第05332号
上诉人（原审被告）江苏省盐阜建设集团有限公司，住所地阜宁县通榆北路56号。
法定代表人刘训浪，该公司董事长。
委托代理人郭强，江苏金华星律师事务所律师。
委托代理人李翔宇，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁凡振。
委托代理人朱忠民，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。
原审第三人孙保海。
上诉人江苏省盐阜建设集团有限公司（以下简称盐阜公司）因与被上诉人丁凡振、原审第三人孙保海建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第428号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盐阜公司的委托代理人郭强，被上诉人丁凡振及其委托代理人朱忠民到庭参加诉讼。原审第三人孙保海经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2013年3月18日，以案外人徐州恒华置业有限公司（以下简称恒华公司）为发包人、盐阜公司为承包人，双方签订了建设工程施工合同，该施工合同加盖了双方的公章，在承包人栏处第三人孙保海作为委托代表人签字。同日，以盐阜公司为发包方、第三人孙保海、案外人井XX为承包人，签订了工程内部承包协议书，落款处加盖了盐阜公司徐州分公司的公章。3月20日，案外人宋XX从盐阜公司处领取恒华·漪水园工程资料专用章、项目部专用章各一枚。同时注明印章仅限于工程资料使用，所有牵扯的债权债务本印章无效，工程结束交回印章。3月27日，案外人井XX向盐阜公司签署承诺书，承诺确保工程质量合格，并按工程合同进度按时完成工程，并承诺顺利完成工程前期资金筹备工作及工程款的合理安排及支付。同日，盐阜公司作出任命书，任命案外人井XX为涉案项目的总负责人，负责施工前期资金筹备及项目工程款支付，施工进度计划安排等工作。此项目试行项目部自负盈亏，由项目部经理负责，徐州分公司全力配合该项目部经理日常工作。2013年4月10日，盐阜公司给孙保海出具授权委托书一份，委托书声明：我刘训浪系盐阜公司的法定代表人，现委托盐阜公司孙保海全权负责漪水园（别墅1号-48号、高层1号-6号、商用房S1号-5号及地下车库）工程施工中的安全、质量、文明施工管理。所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权，委托时间本工程开始至结束。2013年4月29日，丁凡振与盐阜公司签订消防工程分包协议书，第三人在盐阜公司签字盖章处签字并加盖了“盐阜公司恒华·漪水园工程项目部”印章。5月23日，第三人向丁凡振出具收据并加盖“盐阜公司恒华·漪水园工程项目部”印章，收款事由为履约保证金。同日，丁凡振通过网上银行其妻刘X账户向宋XX转款30万元，宋XX将该款转给第三人孙保海。8月8日，丁凡振再次通过其妻刘X账户向孙保海直接转款40万元。庭审中第三人孙保海陈述收据系5月23日开出，直至8月才将该收据交付丁凡振。2013年3月至同年7月间的图纸会审纪要、工程联系单、工程技术核定单中盐阜公司签字处均为第三人孙保海签字并加盖“盐阜公司恒华·漪水园工程项目部”印章。2014年9月3日，第三人孙保海向丁凡振出具盐阜公司消防班结算汇总表，具体内容为：一、经双方协商一致，1#、2#楼地下室消防、暖通工程造价为玖万元整（90000），二、人工误工费同意一次性补偿壹拾叁万元整（130000）；三、属实；四、合计总价为壹佰贰拾肆万元整。在双方进行结算前，2014年1月26日，通过盐阜公司徐州分公司支付丁凡振150000元，9月1日盐阜公司徐州分公司经理曹卫国支付丁凡振30000元。
一审另通过查阅关联案件，恒华公司与盐阜公司建设工程施工合同纠纷一案已于2015年1月14日经徐州市中级人民法院调解结案，调解协议内容为：一、双方就涉案工程“徐州市恒华漪水园”签订的建设工程施工合同不再继续履行。二、双方共同确认涉案工程总价款为7500万元，恒华公司已付2430万元，剩余工程款恒华公司应于2015年5月1日前付清。三、如恒华公司未在2015年5月1日前付清上述款项，应自2015年5月2日起至实际支付之日止，以所欠款项为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍向盐阜公司支付违约金。四、盐阜公司应配合恒华公司完成涉案工程的基础、主体和综合验收手续。五、案件受理费276800元，减半收取138400元；保全费5000元。上述费用共计143400元，由盐阜公司负担。
一审还查明，丁凡振不具有建设工程的消防施工资质。2015年1月29日，丁凡振向本院起诉，要求确认双方于2013年4月29日签订的消防工程分包协议书无效，判令盐阜公司支付工程款40000元，退还履约保证金700000元及利息462000元，由盐阜公司承担本案的诉讼费用。
2015年1月29日，丁凡振诉至原审法院称，2013年4月29日，丁凡振与盐阜公司签订了消防工程分包协议书，按合同约定实行包工包料，盐阜公司收取丁凡振70万元履约保证金，合同规定在第一个计量单体工程基础完成后7天内全额退还，如盐阜公司不能按时足额退还，丁凡振有权按照同期银行贷款利率的4倍向盐阜公司进行索赔。合同签订后，丁凡振完全按照协议履行了自己的义务，而盐阜公司却无资金施工停工一年有余，给丁凡振造成巨大的经济损失。经结算共计为124万元，盐阜公司仅给付人工误工费和部分工程款。其余款项虽数次催要无果。请求法院判令双方之间的协议无效，由盐阜公司给付工程款4万元，退还履约保证金70万元及利息46.2万元并承担本案的诉讼费用。
盐阜公司在一审中辩称，一、关于工程款，丁凡振起诉盐阜公司没有合同和法律依据，双方之间没有合同关系；二、所谓保证金，盐阜公司未曾要求丁凡振向盐阜公司给付过；三、对于利息，双方签订的合同系无效合同，丁凡振要求利息无法律依据。综上请法院驳回丁凡振的诉请。
第三人孙保海在一审中述称，丁凡振陈述的事实属实，但是第三人当时履行的都是职务行为，第三人当时是盐阜公司的涉案工程的负责人，丁凡振将第三人起诉至法院，第三人不应承担责任，如果有责任应由盐阜公司承担，因为涉案款项均用于该工程中。请求法院查明事实，依法判决。
一审认定本案双方争议的焦点问题为：一、双方于2013年4月29日签订的消防工程分包协议书的效力；二、丁凡振的诉求有无法律依据。
原审法院认为，关于第一焦点问题，双方于2013年4月29日签订的消防工程分包协议书的效力问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。双方于2013年4月29日签订的消防工程分包协议书甲方为盐阜公司恒华·漪水园工程项目部，乙方为丁凡振，且丁凡振本身无建设工程的消防施工资质，故双方之间的消防工程分包协议书应为无效。
关于第二焦点问题，丁凡振的诉求有无法律依据。丁凡振的诉求基础在于确认第三人孙保海在本案中的身份，从法院查明的事实上讲，在涉案工程中，第三人孙保海系职务行为，其行为产生的法律后果应由盐阜公司承担，具体理由如下：首先，盐阜公司是涉案工程的承包方，在发包方与盐阜公司签订建设工程施工合同承包合同时，除盐阜公司加盖公章外，第三人孙保海是作为委托代表人签字；其次，2013年4月10日，盐阜公司给孙保海出具授权委托书一份，该授权委托书在本案的诉讼中未能出现原件，但在关联案件的审理查明中明确了该事实的存在；其次，2013年3月至同年7月间的图纸会审纪要、工程联系单、工程技术核定单中盐阜公司签字处均为第三人孙保海签字并加盖“盐阜公司恒华·漪水园工程项目部”印章，此点与丁凡振持有的收据在形式上相符；再次，盐阜公司徐州分公司及该公司的经理曾两次向丁凡振支付款项合计180000元；最后，盐阜公司与工程建设方徐州恒华置业有限公司的建设工程施工合同纠纷已经由徐州市中级人民法院调解结案，所有的工程款项均已由盐阜公司享有。故对丁凡振要求盐阜公司支付工程款及误工损失的请求，予以支持。对丁凡振缴纳的700000元履约保证金，盐阜公司辩称仅能确认第三人孙保海收到40万元，对另外的300000元，无法确认，原审法院认为，从丁凡振提供的证据上可以看出，当丁凡振之妻将300000元打入案外人宋XX的账户后，宋XX即将该款转入第三人孙保海的账户，从丁凡振提供的收据中载明的日期上讲，和丁凡振的实际交付履约保证金时间确实存在差异，但丁凡振和第三人均对该差异作出了合理且一致的解释，而盐阜公司未就此抗辩向法院提供相应的证据，故对盐阜公司的抗辩不予支持，对丁凡振要求盐阜公司返还履约保证金700000元的主张予以支持；因丁凡振本身不具备建设工程的消防施工资质，故对双方约定的利息计算标准，不予支持，但从客观上讲，丁凡振缴纳的履约保证金产生利息损失，双方约定的履约保证金退还的条件为“第一个单体计量工程基础完成后7天内全额退还”，丁凡振主张利息的起算点应为2013年5月23日，依据为第三人向自己出具的结算单，盐阜公司表示不清楚“第一个单体计量工程基础”的具体概念，丁凡振则称应为基础±0，原审法院限期盐阜公司明确“第一个单体计量工程基础”的具体概念，否则将以丁凡振陈述为准，在原审法院规定的限期内，盐阜公司未能就此提供证据，但从丁凡振向原审法院提供的施工测量报验单显示，2013年9月12日，恒华·漪水园B#楼已经完成了一层的测量放线工作，故自2013年9月20日起，盐阜公司应退还丁凡振履约保证金，利息损失的计算按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率予以计算。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民法通则》第六十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：（一）确认双方于2013年4月29日签订的消防工程分包协议书无效；（二）盐阜公司于判决生效后十日内支付丁凡振工程款40000元、履约保证金700000元及利息（利息计算：以700000元为本金、以中国人民银行规定的同期同类贷款利率为利率、自2013年9月20日至判决确定的给付之日止、总额不超过462000元）；（三）驳回丁凡振的其他诉讼请求。
上诉人盐阜公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，请求二审法院依法撤销一审原审，予以改判或发回重审。事实和理由：1、本案对于保证金问题查证不实，上诉人并未收取被上诉人任何保证金款项，被上诉人所谓的保证金并未打入上诉人的公司账户，对于被上诉人和第三人所述的打款情况，存在诸多疑点，在保证金收据出具的当日，即使如被上诉人所述，所谓700000元保证金也未实际支付，而且当时300000元的付款均是案外人实施，也非被上诉人亲自汇出，至于案外人为何有款项往来，是否是保证金的性质，上诉人都有疑问，而且另外的400000元在全部收据举出后几个月才有实际的资金往来，这与事实也严重不符，并存在诸多疑点，一审中，被上诉人与第三人所述的对这一问题的解释不能自圆其说，应认定保证金并未支付。2、所有保证金并未进入上诉人账户，与被上诉人之间约定保证金事实的行为是第三人孙保海的个人行为，孙保海所用公章并非上诉人单位的公章，而是其私自刻制，所有金额均是进入孙保海个人账户，与上诉人公司没有任何关系，既然上诉人并未收到该款项，那就不该承担退还义务，请二审法院明察。综上所述，一审法院认定事实错误，对于保证金的缴纳问题查证不实，请二审法院查清事实，还上诉人一个公平的结果。
被上诉人丁凡振答辩认为，1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉维持原判。2、原审对保证金问题已经查证属实，根据上诉人向法庭提供的证据可以看出300000元、400000元均转入上诉人的委托代表人孙保海的账户，说明700000元保证金已经全部交付，从上诉人已经给付被上诉人180000元款项也可以证明这一问题，上诉人对保证金问题至始至终并未提出任何的异议。3、第三人孙保海是上诉人的委托代表人，并且还有授权委托书，他的行为系职务行为，其行为产生的法律后果应由上诉人承担。上诉人在诉状中称所用公章并非上诉人单位的公章而是其私自刻制是错误的，被上诉人向法庭提供的工程联系单，工程核定单中上诉人签字处为孙保海并加盖项目部印章，说明该项目部印章一直使用在此工程当中。特别是上诉人也认为所有的资金均是进入孙保海个人的账户，与被上诉人资金转入孙保海账户是一致的，由此可以证明上诉人是明知的。综上，原审法院认定事实和适用法律均正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人孙保海未到庭，亦未提供书面意见。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人盐阜公司与孙保海之间关系如何认定。2、被上诉人丁凡振是否实际向孙保海支付700000元保证金。被上诉人丁凡振支付的保证金应否视为向上诉人盐阜公司支付，盐阜公司应否予以返还。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
本院认为，1、关于盐阜公司与孙保海之间的关系如何认定的问题。上诉人主张孙保海在2013年3月27日之前系其公司的员工，并为涉案项目的项目经理，之后被解职，故上诉人对孙保海之后的行为不予认可。但2013年4月10日，盐阜公司仍向孙保海出具授权委托书的行为能够认定在上述期间内孙保海仍然具备职务行为的条件。且即使孙保海被盐阜公司解职，该行为也是发生在上诉人与被上诉人合同履行期间，如盐阜公司确实解除孙保海的职务，应当就此向被上诉人披露，并就此提供证据予以证实。上诉人就此主张项目部公章系孙保海私刻并未向法庭提供证据，且与盐阜公司向案外人宋XX发放恒华·漪水园工程资料专用章、项目部专用章各一枚的行为相悖。故孙保海在涉案工程中系上诉人盐阜公司的项目负责人身份。2、关于履约保证金上诉人盐阜公司应否向被上诉人丁凡振返还的问题。现被上诉人丁凡振基于孙保海的职务行为而与其发生的工程施工及支付履约保证金的行为，后果均应由上诉人盐阜公司承担。丁凡振已经提供证据证明了其支付履约保证金的事实。上诉人主张其不应返还保证金的证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15620元，由上诉人江苏省盐阜建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琳
审 判 员 史善军
代理审判员 吴 丹
二〇一六年一月十九日
书 记 员 周 密