辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）本刑二终字第00098号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵海红，男，1985年12月21日出生，汉族，捕前住本溪市明山区。2008年9月3日因犯寻衅滋事罪被本溪市溪湖区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月；2011年7月25日因犯故意伤害罪被本溪市平山区人民法院判处有期徒刑五年五个月（判决未执行）。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月1日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人马伟勋，辽宁大千律师事务所律师。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人赵海红犯故意伤害罪一案，于2015年3月2日作出（2014）明刑初字第00208号刑事判决。原审被告人赵海红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人赵海红于2014年2月23日20时许，在本溪市明山区紫金8路车站对面服装加工点附近，因倒垃圾与酒后在垃圾堆小便的被害人林某甲（曾用名林某乙）发生口角，进而发生厮打。在厮打过程中，被告人赵海红跑回家中，被害人林某甲追至被告人赵海红家门外，并拽开被告人赵海红的家门。被告人赵海红从家中取出菜刀，在其家门口将被害人林某甲砍伤。经鉴定：林某甲右手外伤、属轻伤二级；头部、左手、右小腿及右拇趾外伤，均属轻微伤。被告人赵海红被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：被告人赵海红供述，被害人林某甲陈述，证人郑某某、付某某、王某某、孟某某、罗某某、芦某某证言，鉴定意见，辨认笔录，指认现场照片，刑事附带民事判决书，户籍证明，案件来源及抓捕经过等。
原审法院认为，被告人赵海红无视国家法律，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人赵海红在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯故意伤害罪，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。被告人赵海红在本案以前具有他种犯罪前科，其不知悔改仍继续实施犯罪，可以酌情从重处罚。被告人赵海红当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十一条、第六十九条第一款之规定，认定被告人赵海红犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，与前罪没有执行的有期徒刑五年五个月数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。
上诉人赵海红的上诉理由：其系正当防卫，不构成故意伤害罪。
其辩护人的辩护意见：1、赵海红系正当防卫；2、沈阳市某某精神卫生中心司法鉴定所的鉴定意见有误，不应采信，对赵海红刑事责任能力鉴定违反法定程序，案发时赵海红没有刑事责任能力，不应承担刑事责任；3、原审将未执行的刑罚与本案合并执行没有法律依据。
本院二审审理查明事实与原判认定事实一致。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、被害人林某甲陈述，证实其于2014年2月23日20时许在本溪市明山区紫金8路车站对面的服装加工小平房处与上诉人赵海红发生口角并厮打，后其追至赵海红家门口并拽开房门，赵海红手持菜刀在房门外将其砍伤的事实。
2、证人郑某某证言，证实2014年2月23日20时许，上诉人赵海红曾给其打电话，称与人发生冲突，对方追至其家并拽门，赵海红用菜刀将该人砍伤的事实。
3、证人付某某、王某某、孟某某、罗某某、芦某某证言，证实上述证人于2014年2月23日20时许，分别耳闻或目睹上诉人赵海红与被害人林某甲发生冲突，后赵海红持菜刀将林某甲砍伤的事实。
4、上诉人赵海红供述，供认其于2014年2月23日20时许，在其居住的本溪市明山区紫金8路车站对面的服装加工小平房处与被害人林某甲发生冲突，后林某甲追至其家，其从家中取出菜刀在平房的过道处将林某甲砍伤的事实。
5、沈阳市某某精神卫生中心法医司法鉴定所（2014）精鉴字第152号司法鉴定意见书，鉴定意见为赵海红曾患精神疾病，行为当时无精神异常，具有完全刑事责任能力。
6、本溪市公安局公（本）伤鉴（法医）字（2014）078号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为林某甲右手外伤，属轻伤二级；其头部、左手、右小腿及右拇趾外伤，均属轻微伤。
7、本溪市某某医院法医司法鉴定所本某司鉴字（2014）第187号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为林某甲外伤致右手中指，环指开放性骨折，肌腱断裂，属十级残。
8、本溪市公安局司法鉴定中心公（本）鉴（DNA）字（2014）63号法医物证鉴定书，鉴定意见为案发现场留下的血迹为林某甲血迹。
9、上诉人赵海红、被害人林某甲指认现场照片，证实案发现场情况。
10、辨认笔录，证实证人王某某、孟某某、被害人林某甲辨认出上诉人赵海红系案发当日的行凶者。
11、辽宁省本溪市平山区人民法院（2011）平刑初字第00097号刑事附带民事判决书、（2011）平刑初字第00097号请示函、工作记事、本溪市平山区人民法院出具的情况说明，证实上诉人赵海红前科情况及原判执行情况。
12、案件来源及抓捕经过，证实本案侦破及上诉人赵海红归案情况。
13、被害人林某甲户籍证明及询问笔录，证实其曾用名为林某乙。
14、上诉人赵海红户籍证明，证实其自然状况。
本院认为，上诉人赵海红故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人赵海红在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。对于上诉人赵海红及其辩护人所提“系正当防卫，不构成故意伤害罪”的上诉理由和辩护意见，经查，被害人林某甲陈述，证人郑某某、付某某等人证言，上诉人赵海红供述，案发现场照片相互印证，证实林某甲虽有追至赵海红家门口并拽门的举动，但赵海红家中并无打斗痕迹，结合案发现场的血迹位置，可以证实林某甲并未进入赵海红的居住区域，赵海红持刀伤害林某甲的行为不属于制止正在进行的不法侵害行为，不符合正当防卫的法定条件，其行为应认定为故意伤害罪，故该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人赵海红的辩护人所提“沈阳市某某精神卫生中心司法鉴定所的鉴定意见有误，不应采信，对赵海红刑事责任能力鉴定违反法定程序，案发时赵海红没有刑事责任能力，不应承担刑事责任”的辩护意见，经查，辽宁省某某精神卫生中心法医司法鉴定所因赵海红历史病历中的诊断医生已经成为该鉴定机构的负责人并依据《司法鉴定程序通则》第20条规定予以回避，该所中其他的鉴定人若依据该历史病历进行鉴定可能影响其独立、客观、公正进行鉴定，因此该所予以回避符合法律规定；本溪市公安局明山分局金山派出所委托沈阳市某某精神卫生中心司法鉴定所对赵海红进行精神病鉴定，该所民警代表该所作为委托人在场，沈阳市某某精神卫生中心司法鉴定所依据案发后第一时间或案发后较短时间内取得的被害人林某甲陈述，证人郑某某、孟某某等人证言，上诉人赵海红供述等材料所形成的鉴定意见具有客观性、真实性，该鉴定意见鉴定程序合法，应予采信，故该辩护意见无法律依据，本院不予采纳。对于上诉人赵海红的辩护人所提“原审将未执行的刑罚与本案合并执行没有法律依据”的辩护意见，经查，辽宁省本溪市平山区人民法院（2011）平刑初字第00097号案卷材料证实上诉人赵海红于2011年7月25日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年五个月的刑罚并未执行，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第七十一条对赵海红数罪并罚符合法律规定，该辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 张 平
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 王 坤
附：本裁定所适用的法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；