浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终111号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）茹海森，男，1980年5月14日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，无业，住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯骗取贷款罪于2016年5月3日被取保候审。2017年1月19日被逮捕(未羁押)，同年2月24日被取保候审。
辩护人徐晓辉，浙江九皋律师事务所律师。
辩护人王凯，浙江九皋律师事务所律师。
原审被告人胡震林，男，1986年2月24日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，原系浙江绍兴瑞丰农村商业银行越州支行小贷金融部客户经理，住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯违法发放贷款罪于2015年11月20日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人吴剑，男，1982年8月15日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，无业，住绍兴市越城区。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2015年12月11日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人董华良，男，1981年12月10日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，无业，住绍兴市越城区。因涉嫌犯骗取贷款罪于2016年3月2日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人胡震林犯违法发放贷款罪、对非国家工作人员受贿罪、原审被告人吴剑犯骗取贷款罪、对非国家工作人员行贿罪、原审被告人董华良、茹海森犯骗取贷款罪一案，于2017年1月19日作出（2016）浙0602刑初1362号刑事判决。原审被告人茹海森不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务，上诉人茹海森及其辩护人王凯、原审被告人胡震林到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：
2011年下半年至2014年11月，被告人胡震林担任浙江绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司越州支行（以下称“瑞丰银行越州支行”）担任小贷金融部客户经理，负责个人贷款的调查、发放、贷后管理等工作。2014年1月至11月，被告人茹海森、董华良、吴剑等人采用虚构资金用途、提供虚假贷款资料等方式向瑞丰银行越州支行申请个人商业贷款，被告人胡震林在调查上述贷款申请时，违反国家规定，累计违法发放贷款合计人民币8090000元。期间，被告人吴剑为感谢被告人胡震林在违法发放贷款过程中的帮助，先后给予胡好处费人民币250000元，被告人胡震林均予以收受。
在案件审查起诉期间，2016年5月20日李某1已归还人民币40000元；2016年10月13日，金某1已经将剩余贷款人民币570000元予以转贷。综上，被告人胡震林违法发放银行贷款17笔，合计人民币8090000元，上述银行贷款人民币7420000元未追回。被告人吴剑骗取银行贷款5笔，合计人民币2600000元，上述银行贷款人民币2600000元均未追回。被告人董华良骗取银行贷款4笔，合计人民币2700000元，上述银行贷款人民币2070000元未追回。被告人茹海森骗取银行贷款2笔，合计人民币1000000元，上述银行贷款人民币1000000元均未追回。
2016年5月17日，公安机关对被告人胡震林名下的绍兴市越城区翡翠园润园19幢2单元2室、绍兴市黄金时代大厦2幢629室的两处房产进行查封。2016年8月4日对包某在网鱼网咖中的出资额进行查封。
被告人胡震林于2015年11月19日因涉嫌违法发放贷款被公安机关传唤到案，后主动交代了涉及非国家工作人员受贿的相关事实。被告人吴剑、董华良分别于2015年12月10日、2016年3月2日被公安机关电话传唤到案，后如实供述了相关犯罪事实。被告人茹海森于2016年5月3日主动到公安机关投案并如实供述了上述犯罪事实。
原判确认了相应证据。
原判认为，被告人胡震林身为银行工作人员，违反国家规定发放贷款，数额特别巨大，其行为已构成违法发放贷款罪；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人吴剑、董华良以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成特别重大损失，被告人茹海森以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，其行为均已构成骗取贷款罪；其中被告人吴剑为谋取不正当利益，给予银行工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人胡震林、吴剑一人犯二罪，应依法数罪并罚。被告人胡震林在被采取强制措施时，如实供述司法机关未掌握的本人非国家工作人员受贿的罪行，对该部分犯罪可认定为自首，可依法从轻处罚；被告人吴剑、董华良、茹海森在犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，均可依法从轻处罚。根据被告人吴剑、董华良的犯罪情节及退赃情况，不适宜对二被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款、第一百七十五条之一第一款、第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第九十六条、第六十九条、第六十七条第一、二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡震林犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币八万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人吴剑犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人董华良犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人茹海森犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元；五、公安机关查封本案的被告人胡震林财产在案件生效后由公安机关依法予以处置，赔偿给浙江绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司越州支行，不足部分责令各被告人按犯罪数额退赔。
茹海森及其辩护人均提出：1、茹海森与陶某共同骗取贷款，陶某系犯意提出者，主要的骗取行为为陶某实施，应认定茹海森系从犯；2、茹海森有自首情节；3、茹海森认罪悔罪表现好，犯罪情节较轻、主观恶性小。请二审改判缓刑。
原审被告人胡震林对原判认定的事实及对其所判处刑罚均无异议。
绍兴市人民检察院认为：1、茹海森伙同陶某骗取贷款，在共同犯罪过程中作用相当，不应认定为从犯；2、茹海森自首等从轻情节，原判在量刑时已予考虑，原判根据其犯罪情节未对其适用缓刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，对各被告人的量刑适当。鉴于二审期间，茹海森归还被害人单位60万元人民币，取得被害单位谅解，建议对茹海森从轻处罚，对其他原审被告人维持原判。
经审理查明:原判认定原审被告人胡震林违法发放贷款、利用职务便利非法收受他人财物，原审被告人吴剑骗取贷款，向胡震林行贿，原审被告人董华良、茹海森骗取贷款的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人姜某2、王某、茹某、濮某、金某2、朱某、金某3、李某2、沈某2、黄某、施某、陈某1、陈某2、沈某1、陆某、缪某等的证言，组织机构代码证，劳动合同书，岗位协议书，瑞丰农村商业银行不良贷款责任追究管理办法，借款申请书，授信尽职调查报告，贷款调查审批书，营业执照，收入证明，房屋产权证，购销合同，个人信用报告，最高额担保合同，借款借据，银行分户对账单，取款单，协助查封通知书，转让协议，立案申请书，户籍证明，到案经过情况说明及被告人供述等证据予以证实，本院予以确认。
二审期间，上诉人茹海森归还向被害单位的贷款60万元，并承诺尽快归还剩余款项，被害单位对茹海森的行为表示谅解，并请求本院对其予以从轻处罚。我院委托社区矫正机构对茹海森是否适合适用缓刑条件进行了社区调查，调查结论为茹海森适合适用缓刑条件，当地司法行政部门、村基层组织等均同意落实配合监管责任。
另被害单位浙江绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司越州支行向本院提出原审判决胡震林的财产在案件生效后由公安机关处置不当。公安机关查封的原审被告人胡震林的财产属被告人合法财产，不属违法所得或涉案财物。
上述事实有浙江省农村信用社进账单、中国农业银行个人结算业务申请书、浙江省农村信用社收贷收息凭证、谅解书、绍兴市柯桥区司法局兰亭司法所对茹海森所作社区矫正审前社会调查表等证据予以证实。
本院认为，原审被告人胡震林身为银行工作人员，违反国家规定发放贷款，数额特别巨大，其行为已构成违法发放贷款罪；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人吴剑、董华良、茹海森以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成特别重大损失，其行为均已构成骗取贷款罪；其中被告人吴剑为谋取不正当利益，给予银行工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。
原审被告人胡震林、吴剑一人犯二罪，应依法数罪并罚。原审被告人胡震林被采取强制措施时，如实供述司法机关未掌握的本人非国家工作人员受贿的罪行，对该部分犯罪可认定为自首，可依法从轻处罚；被告人吴剑、董华良、茹海森在犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，均可依法从轻或减轻处罚。结合茹海森的犯罪情节、罪后表现可对其减轻处罚。
原判认定事实清楚，证据确实充分。但认定茹海森给国家造成重大损失及对其予以从轻处罚不当，应予纠正。二审期间，上诉人茹海森二审期间归还被害单位60万元，并表示尽快归还其余款项，客观上减轻了银行损失，社会危害性大大减轻，故对其量刑酌情予以调整。结合其犯罪行为、罪后表现及社会危险性等因素，对其可适用缓刑。上诉人茹海森及其辩护人的要求判处缓刑的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
原审被告人胡震林违法收受的赃款应予追缴，原判未判决对其所收受的贿赂款予以追缴不当，应予纠正。原审被告人胡震林并非涉案贷款的违法所得人，其与骗取贷款行为人也不构成共同犯罪，原审判决将查封的胡震林的合法财产赔偿给被害浙江绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司越州支行，没有法律依据，应当予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款、第一百七十五条之一第一款、第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第九十六条、第六十九条、第六十七条第一、第二款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理依法刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十七条第一款、第三百六十九条第二款之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院(2016)浙0602刑初1362号刑事判决第一、二、三项，即对被告人胡震林、吴剑、董华良的定罪量刑部分；
二、撤销绍兴市越城区人民法院(2016)浙0602刑初1362号刑事判决第四、五项，即对茹海森的定罪量刑及财产处置部分；
三、上诉人茹海森犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元(缓刑考验期限自判决确定之日起计算)；
四、收缴原审被告人胡震林赃款人民币二十五万元。上诉人茹海森、原审被告人吴剑、董华良给被害单位浙江绍兴瑞丰商业银行股份有限公司越州支行造成的损失，按其犯罪数额继续退赔。
五、查封的包琦阳在网鱼网咖中的出资额、原审被告人胡震林的绍兴市越城区翡翠园润园19幢2单元2室、绍兴市黄金时代大厦2幢629室的房产，扣除原审被告人胡震林应退缴赃款人民币二十五万元、罚金人民币八万元后，其余财产返还给胡震林。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 梁赛群
二〇一七年六月十五日
书 记 员 高海燕