西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）陕71行终48号
上诉人（原审原告）南霄，女，汉族。
委托代理人郑健惠，男，系南霄之外祖父。
被上诉人（原审被告）陕西省招生委员会办公室，住所地西安市碑林区含光路40号。
法定代表人朱征南，该办公室主任。
委托代理人秦锐，男，该办公室干部。
委托代理人李瑰华，女，该办公室法律顾问。
被上诉人（原审被告）陕西省人民政府，住所地西安市新城大院。
法定代表人胡和平，该政府省长。
委托代理人马红薇，女，该政府法制办公室干部。
委托代理人刘坚，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人南霄因教育行政处理一案不服西安铁路运输法院（2016）陕7102行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人南霄委托代理人郑建惠，被上诉人陕西省招生委员会办公室（以下简称省招办）委托代理人秦锐、李瑰华，被上诉人陕西省人民政府（以下简称省政府）委托代理人马红薇、刘坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年5月8日，南霄的委托代理人郑建惠向咸阳市招生委员会办公室递交书面申请，请求对原告2013年高考坐错考场、答错考卷的行为作出行政处理决定，并送达处理决定。次日，南霄向省招办邮寄了行政复核申请书，请求撤销咸阳市招办对南霄上述申请不予受理的行为，责令其在一定时限内对原告2013年高考坐错考场、答错考卷的行为作出行政处理决定，并送达决定书。2015年5月15日，咸阳市考试管理中心向申请人家长作出书面答复，称其于2015年5月8日提出的申请诉求属于之前已有明确答复的事项，本中心无受理的必要。2015年5月28日，省招办作出《关于考生南霄问题反映材料的答复》，告知南霄：关于南霄2013年高考语文科未在指定考场考试一事，陕西省招办、咸阳市招办、渭城区招办已按相关规定作出相应处理；西安市碑林区法院、西安市中院、咸阳市渭城区法院、咸阳市中院对相关争议已作出司法处理；我办尊重法院的司法终局裁判。南霄对此不服，向省政府提出行政复议申请，省政府于2015年10月29日作出《行政复议决定书》，撤销省招办作出的答复，责令省招办重新作出具体行政行为。2015年11月22日，省招办作出《关于行政复议申请的复函》，重新告知南霄，其申请不属于对违规处理决定不服提起的复核，省招办无法律或政策依据作出行政复核。南霄不服，向省政府申请行政复议，省政府作出陕政复决字（2016）09号行政复议决定书，维持了省招办作出的《复函》。
原审法院认为，结合（2014）咸中行终字第00019号行政判决书等证据，可以认定南霄2013年高考坐错考场、答错考卷的行为不属于《国家教育考试违规处理办法》规定的违规行为。故咸阳市招办拒绝作出违规认定和处理并无不当。《国家教育考试违规处理办法》第二十七条规定：“考生或者考试工作人员对教育考试机构作出的违规处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起十五日内，向其上一级教育考试机构提出复核申请”。本案中，既然咸阳市招办没有作出“违规处理决定”，省招办就找不到进行复核的具体对象。省招办作出的《复函》仅仅是告知，其无法复核，此复函并无不当。后省政府作出的陕政复决字（2016）09号行政复议决定书亦无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告南霄的诉讼请求。案件受理费50元，由原告南霄负担。
上诉人南霄上诉称，一、原审认定事实错误。原审认定“2015年5月8日，南霄的委托代理人郑建惠向咸阳市招办递交书面申请，请求对原告2013年高考坐错考场、答错考卷的行为作出行政处理决定，并送达处理决定书”与客观事实不符。二、咸阳市招办具有对南霄行为作出行政处理的职权。南霄的行为既符合《国家教育考试违规处理办法》第三条所列举“违反考试管理规定的”定义，又属于《国家教育考试违规处理办法》第五条第二项所列举“未在规定的座位参加考试的”违规行为具体情形。依据《国家教育考试违规处理办法》第四条第二款规定，咸阳市招办具有对南霄2013年高考坐错考场答错考卷考试违规行为进行认定与处理的法定职责。三、南霄对咸阳市招办“拒绝作出违规认定和处理”的决定不服，依据《国家教育考试违规处理办法》第二十七条规定，向省招办提出复核于法有据。省招办作出的《复函》信口雌黄，既无事实理由、又与法相悖而违法。四、依据《行政诉讼法》第五条人民法院审理行政案件以事实为依据，以法律为准绳之规定，原审法院、咸阳市中院同样无权对南霄的行为进行审判，其在未取得最高人民法院对该行为如何审判作出复函的情形下，径直判决，滥用司法裁判权而枉法判案。二审法院亦同样无权对该行为进行审判。二审法院应将此情形上报最高人民法院，请示最高人民法院对高考坐错考场答错考卷行为如何审理作出复函，再审理本案。同时，二审法院应当中止本案诉讼，通过法定程序对咸阳市中院（2014）咸中行终字第00019号行政判决书中存在的重大问题予以纠正后，再恢复本案诉讼。综上，请求：1、撤销西安铁路运输法院（2016）陕7102行初67号行政判决；2、撤销被上诉人陕西省人民政府陕政复决字（2016）09号行政复议决定；3、撤销陕西省招生委员会办公室《关于行政复核申请的复函》，改判被上诉人陕西省陕西省招生委员会办公室在一定时限内对上诉人南霄的行政复核申请重新作出具体行政行为；4、中止本案诉讼，对（2014）咸中行终字第00019号行政判决书事实认定存在的重大问题通过法定程序予以纠正；5、请示最高人民法院对高考坐错考场答错考卷的行为如何审理作出复函，再据复函审理本案。
被上诉人省招办辩称，根据《国家教育考试违规处理办法》第二十七条的规定，省招办作为省级教育考试机构，依法具有对地市级教育考试机构作出违规处理决定进行复核的法定职责。但结合咸阳市中院（2014）咸中行终字第00019号行政判决书的内容，教育机构无权依据《国家教育考试违规处理办法》对考生南霄坐错考场答错考卷的行为作出违规处理决定。本案中，南霄申请咸阳市招办对其行为作违规认定和处理，咸阳市招办予以拒绝的行为不属于违规处理决定，故省招办无权对该拒绝行为进行复核，不存在违规处理决定，上诉人的请求依法不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人省政府辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分。南霄2013年高考坐错考场、答错考卷的行为不属于《国家教育考试违规处理办法》规定的违规行为，咸阳市招办也没有对此作出“违规处理决定”，省招办也没有进行复核的具体对象，省政府维持省招办的《复函》正确合法。二、原审法院适用法律正确，程序合法。省招办作出的《复函》并无不当，省政府依据《行政复议法》相关规定维持省招办这一行政行为适用法律、法规正确，证据充分，符合法定程序。原审法院判决驳回南霄诉讼请求，适用法律正确，程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向法庭提交了一份新证据材料《考试规则》，证明：上诉人2013年坐错考场、答错考卷的行为属于教育部规定的考试违规行为。被上诉人省招办质证认为，对该证据的真实性和合法性无异议，但与本案无关，且超过举证期限。被上诉人省政府质证认为，对该证据的真实性无法核实，证明目的不予认可。本院认为，上诉人提交的该证据材料，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的种类，依法不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，2015年11月30日，南霄对省招办的《复函》不服，向省政府提出行政复议申请，省政府于2015年12月2日收到该申请，于同年1月28日作出了陕政复决字（2016）09号行政复议决定，并于当日邮寄送达了南霄。上诉人对被上诉人省政府复议程序的合法性无异议。
关于上诉人提出的原审事实认定错误的问题。上诉人称，原审法院经审查查明“2015年5月8日，南霄的委托代理人郑建惠向咸阳市招生委员会办公室递交书面申请”等事实认定错误。经二审查明，2015年5月8日，上诉人南霄在中国邮政EMS“寄件人签署”栏署名“南霄”，应视为上诉人向咸阳市招生委员会办公室递交书面申请，原审对此认定有误，应予纠正。关于上诉人提出原审证据认定有误的问题。上诉人称，原审法院对其提交的证据3、4、7认为“其余证据，与被诉行政行为无关联性”认定有误。经查，该三份证据虽不能完全达到上诉人的证明目的，但却可以支持原审认定案件的基础事实，原审认定与本案无关，不予认证，应予纠正。综上，虽原审在证据和事实认定方面存在个别瑕疵，但并不影响本案裁判结果及上诉人合法权益。
本院认为，依据《国家教育考试违规处理办法》第二十七的规定，省招办作为省级教育考试机构，依法具有对下一级教育考试机构作出的违规处理决定进行复核的法定职责。但本案中，根据双方共同提交的咸阳中院（2014）咸中行终字第00019号行政判决书可知，关于南霄2013年坐错考场、答错考卷的行为已经该判决作出司法认定，该判决已经发生法律效力并产生法定羁束力，本院经审理亦予以认可，故省招办不存在履行法定职责的前提条件。原审法院关于省招办无具体复核对象的认定，亦无不当。省政府据此作出的行政复议决定，程序合法，事实充分，应予维持。上诉人南霄要求本院中止诉讼，对咸阳市中级人民法院（2014）咸中行终字第00019号行政判决书事实认定存在的问题通过法定程序予以纠正，并请示最高人民法院作出答复，再据复函审理本案的上诉请求，属于二审新增加的诉讼请求，无法律依据，不属于本案审查范围。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持，上诉人南霄的上诉请求和理由，依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南霄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左 昆
代理审判员 徐 晟
代理审判员 王一婷
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 张 婧