安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民二终字第00109号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海中原物业代理有限公司，住所地上海市长宁区。
法定代表人：唐政栋，该公司总经理。
委托代理人：金春，安徽宪达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：铜陵有色铜冠房地产集团有限公司，住所地安徽省铜陵市。
法定代表人：汪农生，该公司执行董事。
委托代理人：张益，该公司员工。
委托代理人：陈悦彪，安徽创元律师事务所律师。
上诉人上海中原物业代理有限公司（以下简称中原公司）与上诉人铜陵有色铜冠房地产集团有限公司（以下简称铜冠公司）因合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2014）铜官民二初字第01329号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人中原公司的委托代理人金春，被上诉铜冠公司的委托代理人张益、陈悦彪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告中原公司一审诉称：2010年11月28日，铜冠公司委托中原公司独家代理销售铜陵市北京西路与铜官大道交叉口“景尚花园”项目并签署代理合同。代理期间，中原公司共代理销售成功82套房屋，按照约定，铜冠公司应支付佣金677968.37元。但铜冠公司至今仅支付部分佣金281808.09元，剩余佣金396160.28元未付。请求判令铜冠公司支付中原公司佣金396160.28元以及滞纳金（自2012年5月28日起至实际支付之日止，按每日万分之五计算）。
原审被告铜冠公司一审辩称：1.中原公司未按约定履行销售代理义务，于2011年11月左右擅自离场，按照约定，中原公司擅自离场，佣金的10%即不再支付；2.中原公司诉称的下欠佣金39万余元以及实际完成的房屋销售金额无证据证明；3.中原公司于2011年11月左右即擅自撤场，之后未向铜冠公司主张剩余佣金，现起诉已超出诉讼时效。
原审被告铜冠公司一审反诉称：2010年11月28日，铜冠公司与中原公司就“景尚花园”项目签订营销代理合同，约定了相关代理内容。合同约定的代理期间为18个月。中原公司在项目开盘后，只代理销售了4个月，未与铜冠公司协商，即于2011年12月份撤离全部销售人员。按照约定，中原公司应当在第二阶段完成70%即139套房屋的销售，但中原公司实际只完成57套房屋销售，尚有82套房屋未售出，未售出的82套房屋价款总计为63145286元，造成该部分资金未及时回笼。中原公司应当承担该部分未回笼资金的利息损失。中原公司撤离后，为使楼盘得以继续销售，减少损失，铜冠公司只能与其他销售代理公司协商代理销售。并按照新签约销售代理公司要求对售楼处重新装饰。装饰施工工程款总计615031.10元。由于中原公司违法解除合同，致使铜冠公司应回笼资金利息以及售楼处重新装饰工程款损失，铜冠公司现按照100万元主张上述损失。请求判令中原公司赔偿铜冠公司相关损失100万元；本案本诉及反诉费用均由中原公司承担。
原审原告（反诉被告）在一审答辩称：1.中原公司系经与铜冠公司协商撤场；2.铜冠公司主张的损失没有合同依据，中原公司并未承诺代理销售的楼盘全部按照约定的指标销售，实际是否售出，中原公司不应承担责任，售楼部装饰费用系由铜冠公司与案外人约定装修产生，与中原公司无关。
一审法院经审理查明：2010年11月28日，铜冠公司（合同甲方）与中原公司（合同乙方）签订《铜陵景尚花园项目独家全程营销代理合同》，约定甲方委托乙方进行景尚花园项目独家全程营销代理服务，并对双方委托事项及合作方式，履行期限，双方权利义务，代理服务费用及支付方式进行了详细约定。合同第二条约定：履行期限为自签订合同之日起18个月止。合同第三条第4款约定：甲方指定张益为工作协调人，负责对乙方提出需由甲方确认的各项事宜进行审核、签字确认，该工作协调人的确定与变更，甲方应及时书面通知乙方。合同第七条第2款代理服务费用约定：1、对于该物业售出的每一套单元，甲方均须向乙方支付该单元的代理销售佣金，销售佣金按照成交金额的1%计算；2、项目开盘三个月为第一阶段，目标销售率为当期推售货量的40%，回笼资金为当期已销物业总销售额的70%，第一阶段后至项目封顶前为第二阶段，目标销售率为当期推货量的70%，回笼资金为当期已销物业总销售额的80%，第二阶段后至项目竣工交付为第三阶段，目标销售率为当期推货量的85%，回笼资金为当期已销物业总销售额的90%，如乙方连续两个阶段不能按时完成上述约定的指标，合同自行终止，但费用的结算事项按约继续履行；3、在各阶段指标完成之前，甲方按月支付乙方当月实际回笼资金之1%的90%佣金，剩余10%佣金于乙方按时完成指标后进行结算，如第三阶段结束后乙方未完成任务，甲方不再支付剩余10%的佣金。2011年9月，景尚花园（6号楼、8号楼、9号楼共计198套）经预售许可并开盘销售。2011年12月，因销售情况不理想，未能完成约定的销售指标，中原公司撤离全部销售人员。另查明：2011年10月26日，铜冠公司通过电汇方式向中原公司支付佣金281808.09元。2012年4月6日，铜冠公司与安徽合富辉煌房地产顾问有限公司（以下简称合富公司）签订《景尚花园销售代理合同》，约定由合富公司代理销售景尚花园项目。经合富公司要求，铜冠公司与铜陵市一品图文制作有限责任公司签订《装饰装修合同》，对售楼处进行重新装修，并已经支付装修工程款498000元。
一审法院认为，铜冠公司与中原公司签订的《铜陵景尚花园项目独家全程营销代理合同》系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律法规强制性规定，合法有效。双方均应当严格依约履行。关于本诉部分。中原公司要求按照销售总价的1%确定佣金数额的主张缺乏事实依据。双方虽然在合同第七条约定销售佣金按照成交金额的1%计算，但是又在随后的“佣金支付时间及方式”条款中明确约定：在各阶段指标完成之前，按当月实际回笼资金的90%结算佣金，剩余佣金于按时完成指标后进行结算，如第三阶段结束后未完成任务，不再支付剩余佣金。该条款系双方对佣金计付方式的进一步阐释与明确，故本案佣金应当以实际回笼资金数额为基数予以计算确定。本案中原公司并未举证证明实际回笼资金的具体数额，其提交的《签约清单》、《认购协议书》及《商品房买卖合同》即便真实有效，也只能证明其代理销售的部分履约情况，不能将销售总额作为计付佣金的基数。关于反诉部分。铜冠公司要求中原公司赔偿相关损失的主张也缺乏事实及法律依据。首先，本案讼争的营销代理合同并非包销合同，中原公司并未在合同中对销售率以及资金回笼率作出承诺。本案营销代理合同约定的销售率及回笼资金率能否完成，系计付佣金的一项考量指标，以及决定该合同应否提前终止的条件。故中原公司不应承担因销售不畅资金未能及时回笼而导致的利息损失。其次，铜冠公司按照合富公司要求，决定对售楼处进行装修系美化和提升销售场所环境及品味，从而促进楼盘销售的一种营销策略，与中原公司违约撤离销售人员并无必然联系。而且，对售楼部重新装修所产生的费用也不宜界定为铜冠公司所遭受的损失。综上，对原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的本诉及反诉请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）上海中原物业代理有限公司的本诉诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）铜陵有色铜冠房地产集团有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费4457元（已减半），由原告（反诉被告）上海中原物业代理有限公司负担；反诉案件受理费6900元（已减半）由被告（反诉原告）铜陵有色铜冠房地产集团有限公司负担。
上诉人中原公司上诉称：1、原审法院未查明本案的主要事实。原审法院对于涉诉物业为上诉人代理销售的事实未查明；原审法院混淆了佣金计算方式和支付方式，认定上诉人“要求按照销售总价的1%确定佣金数额的主张缺乏事实依据”是错误的；原审法院对于实际回笼资金数额的事实未查明。2、原审法院适用法律错误。合同明确约定“甲方负责收取由承买方支付的所有款项”，原审法院认为证明实际回笼资金金额的举证责任在上诉人，以上诉人未举证证明回笼资金数额为由，不支持上诉人的诉讼请求，是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原判第一项，支持上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人铜冠公司二审答辩称：第一，双方之间存在销售代理协议，双方对权利义务约定，佣金百分之一结算，必须完成当期考核后计算，在合同履行过程中，上诉人只履行4个月，将其所有材料都带走，违法解除合同，不履行合同义务，我方只有寻找第三方代理，造成我们成本增加。第二，上诉人提交的证据我们不认可。第三，上诉人提出的纠纷实际发生于2011年11月，起诉是在2014年，已经超出诉讼时效期间。
上诉人铜冠公司上诉称：1、被上诉人存在违约行为并导致上诉人承担了损失。双方签订代理合同后，被上诉人只代理销售了三个月，在没有与上诉人协商的前提下，擅自不履行合同义务，致使上诉人另行与合富公司签订销售代理合同，并不得不答应合富公司，对售楼处重新进行装修，工程款为615031.1元，该款是因被上诉人违约导致的额外支出，应由被上诉人承担。另由于被上诉人未按合同履行销售义务，导致上诉人的房屋无法销售，资金不能回笼，造成利息损失5918615元。上述两项损失合计为6533646.1元，在一审中上诉人已自行调整为100万元。2、上诉人的损失应由被上诉人承担。被上诉人在合同履行期限内，未按合同履行义务，在未通知上诉人的前提下，擅自将人员撤走，导致上诉人存在上述损失，依照法律规定，被上诉人应承担违约责任。
被上诉人中原公司二审答辩称：1、双方签订代理合同，佣金支付标准是按照销售成交金额计算。2、铜冠公司主张违约损失没有法律依据，我方没有对销售率，资金回笼率承诺，只是佣金考量指标。3、铜冠公司违约在先，才导致合同终止履行，按照合同约定，佣金结算在每月5日之前，铜冠公司没有按照约定将佣金给我方。4、双方解除合同后，多次就佣金结算和支付进行书面协商，在协商无果情况下，才提起诉讼，所以没有超过诉讼时效。
二审中，中原公司向本院提交《快递委托单》一份，证明2013年12月5日中原公司向铜冠公司发出佣金催告函，本案没有过诉讼时效。另，中原公司在铜陵市房地产市场管理处调取了《景尚花园销售明细》，证明：1、铜冠公司不讲诚信拒绝提供回笼资金数额，中原公司在2015年8月10日才得知代理销售的房屋具体成交价格，诉讼时效起点应从该日开始；2、确认已成交的62套房屋总价为50469374元，应支付佣金504693.74元，扣除铜冠公司已付281808.09元，尚欠中原公司222885.65元；3、另没有查询到成交记录的20套房屋，中原公司也进行了代理行为，铜冠公司也应按约计算并支付这部分佣金169282元。
铜冠公司质证认为，快递委托单不真实，应以我方签收的回执为准，我方没有收到佣金催告函；对铜陵市房地产市场管理处出具的景尚花园销售明细的真实性没有异议，只能证明房屋销售情况，不能证明系由中原公司代理销售。
铜冠公司二审未提交新的证据。
本院认证意见：对虹志快递服务社主体是否存在无法确认，对其出具的《快递委托单》的真实性不予确认，即使该书证是真实的，因并没有铜冠公司签收的回执单据，不能证明铜冠公司收到该委托单记载的佣金催告函。对铜陵市房地产市场管理处盖章确认的《景尚花园销售明细》的真实性予以确认。可以证明。
本院除对上述《景尚花园销售明细》证明的事实予以确认外，经审理查明的其它事实同于一审。
综合双方一、二审过程中的诉辩及举证、质证意见，本案争议的焦点为：1、中原公司要求铜冠公司支付佣金及滞纳金有无事实依据，是否超过诉讼时效期间；2、铜冠公司要求中原公司赔偿其经济损失100万元有无事实和法律依据。
本院认为，2011年12月，中原公司终止履行与铜冠公司签订的《铜陵景尚花园项目独家全程营销代理合同》，这一事实已经一审法院审理查明，双方也没有异议，本院予以确认。根据约定，合同终止后，费用的结算按约继续履行，即铜冠公司应按当月实际回笼资金之1%的90%支付给中原公司，剩余10%的佣金因中原公司未完成任务不再支付。中原公司二审中虽然调取了《景尚花园销售明细》，显示中原公司主张的由其代理销售的景尚花园房屋有62套已成交，成交金额为50469374元，但仍然无法证明铜冠公司实际回笼资金数额。因合同已终止，且佣金是按月结算，故自2011年12月合同终止时，中原公司即应按月向铜冠公司主张销售佣金，中原公司虽然提交了《快递委托单》，但不足以证明其在2014年10月起诉前向铜冠公司主张过销售佣金，铜冠公司辩称中原公司向其主张销售佣金超过诉讼时效期间的意见，本院予以采信，中原公司辩称其在2015年8月10日才得知代售房屋具体成交价格、诉讼时效应从该日开始起算的意见，与事实不符，本院不予采信。对中原公司要求铜冠公司支付佣金及滞纳金的诉讼请求，因超过诉讼时效期间，本院不予支持。如同一审所述，本案营销代理合同并非包销合同，合同约定，不能完成销售指标合同自行终止，但并没有关于中原公司应承担销售不畅违约责任的约定，另铜冠公司对售楼处装修产生的费用与中原公司撤离也没有必然联系，故铜冠公司要求中原公司赔偿其经济损失100万元的诉讼请求，本院也不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，两上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23600元，由上诉人上海中原物业代理有限公司负担9800元，由上诉人铜陵有色铜冠房地产集团有限公司负担13800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 迟友林
代理审判员 方 彤
代理审判员 陈锦松
二〇一五年八月十四日
书 记 员 陶 志
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；