安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖15刑终186号
原公诉机关六安市金安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余云，女，汉族，1957年8月16日出生，安徽省六安市裕安区人，本科文化程度，2002年至2013年任六安市科技局副局长（副处级），2007年兼任六安市科技创业服务中心主任、市科技情报所所长，住安徽省六安市。2013年8月23日因涉嫌犯受贿罪经安徽省人民检察院批准，安徽省六安市人民检察院于当日对其指定居所监视居住，同年8月29日经安徽省六安市人民检察院决定，由六安市公安局金安分局于次日对其刑事拘留，2013年9月12日经安徽省人民检察院决定，该分局于当日依法对其执行逮捕。
辩护人俞晞，北京中银（合肥）律师事务所律师。
六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控的原审被告人余云犯受贿罪一案，于2016年7月14日作出（2015）六金刑初字第00257号刑事判决。原审被告人余云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年至2013年，被告人余云在担任六安市科技局副局长、市科技创业服务中心主任期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币45.5万元。案发后，上述赃款均已全部退缴。
原判依据相关书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据认定上述事实后认为，被告人余云身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。被告人余云于2013年8月22日主动到检察机关投案，并在侦查阶段如实供述自己的罪行，但其在审查起诉和法庭审理期间又全面翻供，拒不认罪悔罪，依法应从重处罚。案发后，被告人余云近亲属代为退缴全部赃款，可酌情对其从轻处罚。为维护国家工作人员职务的廉洁性，根据被告人余云犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，认定被告人余云犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元；退缴在案的赃款45.5万元予以没收，上缴国库。
余云上诉主要提出：一、原审中证人吉某甲未出庭作证，程序违法；二、对上诉人的有罪供述和证人石某、谷某、蒋某、余某的证言，应作为非法证据予以排除。（一）在上诉人被指定居所监视居住期间，侦查机关以不给其睡觉、用空调冷风吹其颈部等手段对其进行折磨，并以其弟弟余某的人身自由相威胁，迫使其作出有罪供述，此后又以“其家人正在为其办理取保候审，翻供就不能取保”对其进行威胁，迫使其在监所部门和上级检察机关侦监部门讯问时不敢举报，在看守所羁押期间不敢翻供。（二）本案于2013年10月11日侦查终结，但侦查机关此前一直未许可辩护律师会见，直至侦查终结后的同年10月12日方通知辩护律师许可会见，违反法定程序。（三）石某、谷某、蒋某和余某等四名证人均证实：侦查机关将其传唤至裕安大酒店，限制其人身自由长达数天数夜，以不给睡觉的方式逼取证言，直至作完笔录才放证人离去。对非法拘禁所获取的证人证言应予以排除。三、关于上诉人向吉某甲“借款”40万元指控，事实不清，证据不足。（一）关于“借款”40万元的问题，直接证据除了上诉人供述之外，就只有吉某甲的证言。但其证言、甚至包括上诉人被逼所作的陈述中，都是含糊不清，相互矛盾重重。1、时间、地点不清。2、借款数额不明。3、40万元现金来源被否定。吉某甲在证词中称该笔款项系其安排原驾驶员陈某甲从银行取款，但经辩护人向陈某甲调查取证，陈某甲证明在起诉书所指的2010年5-6月间，没有发生取40万元现金的情形，也没有往任何茶馆给吉某甲送过钱。还有陈某甲的取款记录，在指控的时间段里也没有大额现金支出。现金来源被否定，行贿40万元就成为子虚乌有的事情，事实根本不能成立。4、吉某甲给上诉人40万元明显缺乏利益交换的对价，认定高新技术企业并不在上诉人手里，上诉人只是领导安排为他们跑腿的。吉某甲对此明知，所以一开始就找到市领导，请他们安排科技局去为他们到上面活动。5、吉某甲关于上诉人借钱的动机明显是编造的。上诉人的儿子2007年就已在国外工作，而不是上学。6、吉某甲的笔录称其“借给”上诉人40万元，而自书材料则称是“40拾元”。（二）上诉人用于放贷的50万元，与本案无关。四、上诉人收取吉某乙送来的5万元不构成受贿罪。（一）上诉人在帮助大昌矿高新技术企业申报、复审过程中，没有利用职务上的便利。（二）这5万元不是给上诉人的好处，而是吉某乙托上诉人代为向科技厅等送礼的花费。五、上诉人在儿子结婚时收受谷某5000元“红包”不构成受贿罪。上诉人在儿子结婚时，并未通知谷某，主观上没有收受其“红包”的想法，没有受贿故意；是谷某不请自来，送上5000元“红包”，此时上诉人碍于面子不便拒绝，想以后找机会还人情，但还没有等到“还人情”的机会就入狱了。六、原审判决与上级法院生效裁定相矛盾。
综上，请求二审法院宣告上诉人无罪。
余云的辩护人未提交辩护意见。
经审理查明：2010年至2013年，上诉人余云在担任六安市科技局副局长、市科技创业服务中心主任期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币45.5万元。具体事实如下：
一、收受大昌公司吉某甲现金40万元
2010年2月，上诉人余云向吉某甲提出借款要求，当年5、6月份的一天，在合肥市一家茶楼，吉某甲将一个装有40万元的黑包交给余云，并请求余云对大昌公司高新技术企业复审一事给予帮助，余云未出具借条，也未和吉某甲约定借款期限及利息。余云后将该40万元交给其丈夫倪某，倪某于2012年2月16日连同该款共借给其朋友陈某乙50万元；由陈某乙按月支付利息，至2013年7月共支付利息23万元。直至案发，余云未将40万元退还吉某甲。2011年，大昌公司高新技术企业资格复审，经余云同意上报后顺利通过。
上述事实，有下列证据证实：
㈠书证
借条及倪某徽商银行卡交易明细证实：倪某借给陈某乙50万元的时间及利息支付的情况。
㈡证人证言
⒈吉某甲的证言证实：2010年春节后，六安市开“两会”期间，余云提到她儿子在国外上学需要一笔钱，向其借40万元，自己说行。在五六月份一天，其电话和余云约好在合肥市的一家茶馆见面，离开茶馆的时候，其指着面前茶几上的黑包对余云说，这是你上次借的钱。余云说上次要借的钱已经借到了，自己就说这钱你先用着，大昌公司高新技术企业复审的事情还请你多费心，说完其先离开了，余云就把这40万元钱收下了。余云在公司申报高新技术企业方面帮了很多忙，以后在高新技术企业复审、项目的争取等方面还需要余云继续帮忙协调，所以余云当时找其借钱时，自己就认为她是在找其要钱，这40万元就是送给余云的，自己是不会找她要回的。公司被评为高新技术企业，可以连续三年减免税收，每年减免大概有一二千万元。同时证明40万元好像是自己让陈某甲从银行提的，但具体是从陈某甲还是自己银行卡上提的，记不清了，这40万元在公司账上没有反映。
⒉陈某甲的证言证实：其记得吉某甲曾经让自己准备四五十万元现金交给他，当时是送到合肥市科学大道附近的一个茶楼，其将钱送给吉总时，当时没有看到有别的人在场，这些钱干什么用自己不清楚。印证了吉某甲证言中的“40万元好像是自己让陈某甲从银行提的”证明内容。
⒊倪某的证言证实：2011年，其朋友陈某乙跟自己说他在搞融资，如果家里有闲钱可以放到他那。其就跟家属余云提出这事，然后其跟家属从家里拿出50万元，这50万元大部分都是余云凑的，钱是怎么来的不清楚。后自己将这50万元给了陈某乙，陈某乙每月给三分利，并写有条据。
⒋陈某乙的证言证实：2011年年底、2012年年初，因为相关企业办理营业执照，需要融资为企业缴纳注册资本，其问倪某有没有闲钱借给自己，给他支付利息，倪某说好。2012年2月倪某给其50万元现金，自己当时就给他打了借条，约定借款期限1年，每月按三分支付利息，后每月15000元利息通过网银直接打到倪某的徽商银行卡上。到了2013年5月份因生意不是太好，其按照每月10000元支付倪某利息。大概在2013年9月17日十来天前，倪某找其要回了50万元。
㈢被告人余云在侦查阶段供述及亲笔供词中交代：2010年在六安市召开“两会”期间，自己向吉某甲提出借二三十万元，当时他同意了。五六月份，吉某甲在合肥的一家茶馆里给自己40万元，这40万元是放在黑包里的，没有打借条，也没有说利息。吉某甲之所以会借钱给自己，是因为以后他一定要找其为大昌公司服务，这40万元他不要，自己是不会还他的。其把40万元带回家放了一年多，2011年年底自己又凑了10万元，共50万元，以其丈夫倪某的名义，投在小额担保公司。
二、收受大昌公司吉某乙现金5万元
大昌公司于2008年被评选为高新技术企业，2011年参加复审。2011年5月份左右的一天，在大昌公司高新技术企业复审之前，为了得到时任六安市科技局副局长、科技创业服务中心主任余云在高新技术企业复审一事上的推荐、帮助、联系、协调，大昌公司法定代表人吉某乙到余云所在的六安市科技服务创业中心办公室，送给余云5万元现金，上诉人余云收下后用于自己开支。
上述事实，有下列证据证实：
㈠书证
⒈科技部、财政部、国家税务总局《高新技术企业认定管理办法及工作指引》证实：高新技术企业的认定机构及有关程序。
⒉2008-2013年安徽省科学技术厅、安徽省财政厅、安徽省国家税务局、安徽省地方税务局《关于开展安徽省高新技术企业认定工作、复审工作的通知文件》证实：市科技局会同财政局、国税局、地税局负责对辖区内企业申报材料进行初审，并集中报送通过初审的企业材料。其中在复审工作程序中特别规定，要审核材料的真实性、完整性和一致性，知识产权的有效性。
⒊六安市科学技术局六科（2010）71号文件及出具的情况说明证实：全市高新技术企业申报、复审材料由高新科负责初审，后经四部门盖章后推荐上报省高新技术企业认定机构办公室组织评审，报国家备案通过。
⒋大昌公司高新技术企业认定申报材料、滑某某的工作笔记中记载的2008年新标准认定的高新技术企业名单、高新技术企业认定专家组综合评价表、高新技术企业证书、大昌公司高新技术企业认定申请（复审）申报材料、六安市推荐上报复审高新技术企业汇总表、高新技术产品表证实：经六安市科学技术局推荐上报，大昌公司于2008年12月5日获得高新技术企业证书，有效期三年，并于2011年通过高新技术企业资格复审。
⒌霍邱县国税局出具的情况说明证实：2008年至2012年大昌公司在荣获高新技术企业后，按照15%和25%的不同征税计算，累计免交税款1.0939亿元。
㈡证人证言
⒈吉某乙的证言证实：2011年5月份左右的一天，大昌公司高新技术企业复审前，其到余云科技创业中心的办公室送给余云个人5万元，请她帮忙协调高新技术企业复审的事情，余云收下并答应帮忙。后来，余云找了省科技成果转化中心的李某1帮助审查复审的相关材料，余云还介绍其与李某1认识，帮助企业到省科技厅相关评审部门联系、汇报、协调，帮助联系相关评审专家，最终使大昌公司顺利通过高新技术企业复审，可以连续三年减免10%企业所得税，每年能减免二三千万元。同时证实自己送给李某1一箱茅台酒，该茅台酒是自己出钱购买，与送给余云的5万元没有关系。在复审的当天，余云让其买两块手表送给评审的相关专家，其买了一块帝驼手表（2万多元）和一块劳力士手表（4万多元）。余云说一块给李某1，一块送给北京的一位专家。后来因李某1单位领导被调查，李把那块帝驼手表退给自己。同时证实2011年下半年一天，自己和余云吃饭时，余云拿出一瓶国务院茅台专供酒，自己感觉味道很不错，加上当时市面上茅台酒不好买，余云讲她能够搞到，自己就委托她购买。不久，余云给自己买了四五箱茅台酒，自己给她四五万元。
⒉李某1（安徽省研究开发中心工作人员）的证言证实：自己与吉某乙接触过三次。2011年上半年，六安市科技局副局长余云带着吉某乙到其办公室，请其帮忙看看大昌公司高新技术企业复审的材料，主要就是从专业的角度看看申报的材料有哪些不足，其当时提出大昌公司的科技成果与研发项目的关联性问题，需要改进。余云当时还说在评审的时候还请自己多关照。去时没带东西。之后，吉某乙单独到自己办公室送一箱内供茅台酒。在2011年下半年，大昌公司高新企业评审认定通过后，余云送其两盒茶叶和一块手表，后来其将这块表退给了吉某乙。同时证实自己只收了吉某乙委托余云送的两盒茶叶、一块手表以及吉某乙本人到办公室送的一箱茅台酒。
⒊李某2（安徽省科技厅高新处处长）的证言证实：从2010年开始，每年春天新茶上市的时候，余云代表六安市科技局给自己送过茶叶等土特产，这与大昌公司申报高新技术企业一事没有关系。
⒋滑某某（六安市科技局高新技术及产业化科工作人员）的证言证实：高新科的职责分两块，一是高新技术企业申报工作，二是高新技术产品申报。高新技术企业申报流程是县区科技局组织企业申报，市科技局进行初审，初审后再上报省科技厅评审，评审的结果上报国家科技部备案。县区企业先向县区科技局申报，再由县区科技局把申报高新技术企业的材料上报到市科技局，其和王某某进行形式审查，然后把形式审查的结果向分管局长余云汇报，经余云同意后，不需要局里开会研究，直接把形式审查合格的企业上报省科技厅。在自己的印象中符合申报条件的企业，在向余云汇报后，余云都同意了，这些符合申报条件的企业都已上报省科技厅。2008年下半年，大昌公司就是按上述程序申报的，该企业通过了国家高新技术企业认定。2011年，大昌公司高新技术企业的复审也是按照上述程序申报的，该企业通过了国家高新技术企业复审认定。企业申报国家高新技术企业，科技局完全是免费提供服务，向省科技厅申报也不需要花费用。
⒌王某某（六安市科技局高新技术及产业化科工作人员）的证言证实：申报高新技术企业是由县科技局组织，然后报六安市科技局，由市科技局、财政局、国税局、地税局联合审核。在市科技局这个环节主要是自己和滑某某进行形式审查，审核后向分管领导余云汇报，有时也向一把手汇报，然后与市财政局、国税局、地税局沟通，经余云同意（局里不需要开会研究），申报的企业都上报了省科技厅。
⒍杨某某（六安市科技局局长）的证言证实：这几年跑项目都是余云，平时跑项目都带一些土特产送给相关部门，都需要花钱，一般都是企业花钱。如果能成为高新技术企业，企业所得税由25%降为15%。高新技术企业是由国家科技部牵头，财政部和税务总局三家共同认定。科技局只有推荐权，是为企业服务，当初申报大昌公司为高新技术企业也是经过市领导同意的。2008年大昌公司被认定为高新技术企业，2011年资格复审。在大昌公司的高新技术企业申报及复审过程中，科技局没有开会研究，其不知道余云收过大昌公司等相关企业的钱物。2013年8月22日上午下班前，余云到其办公室，主要和自己谈了她收过大昌公司几笔钱的事情。余云对其说：“如果组织上找你了解情况，你就这样说：2008年左右，当时大昌公司正在申报高新技术企业，科技局下设的创业中心也在建设过程中，经费紧张，大昌公司给过17万元，其中12万元是创业中心建食堂的经费，5万元是余云出国经费。这17万是大昌公司主动给的，是余云经办的，也是经过你同意的。2011年左右，大昌公司申报高新技术企业需要写本子，大昌公司给了余云5万元，叫余云让人写本子，余云也向你汇报过此事。2011年左右，在跑项目的过程中，大昌公司又给了余云6万元，叫余云去跑部里，余云向你汇报过此事。2010年左右，吉某甲让余云去跑项目，在合肥给了余云一个黑包，里面都是钱，余云把钱收下后，让她的驾驶员保管，她的驾驶员把这包钱弄丢了。事后，余云将这件事向你汇报了，过了几个月这个驾驶员出车祸死了。”以上这些内容都是余云跟自己讲的，余云叫其按以上的内容回答组织的调查。实际上，大昌公司给的17万元余云向其汇报过，也是经过自己同意的，这17万元已经入创业中心账。编本子、跑省里和跑部里余云是向其汇报过，是经过自己同意的，但这都属于正常工作，其它收钱的事自己不知道，她是想让自己给她担点责任。
㈢上诉人余云在侦查阶段供述及亲笔供词中交代：2010年5月份，大昌公司高新技术企业复审前，吉某乙在其办公室送5万元让其帮他请编写高新企业复审申报材料的人，说是用于稿酬，后自己从家中拿了一箱12瓶装价值6000元的茅台酒，两盒价值大约1600元的石斛和大约6000元的购物卡送给李某1，请他帮忙写复审申报材料，这5万元自己装下腰包用了。
三、收受六安科技创业中心科技楼工程项目承建人谷某现金5000元
2012年，安徽天成建设有限公司（以下简称天成公司）承建六安科技创业中心科技楼工程。2013年5月，天成公司项目经理谷某在六安科技创业中心科技楼工程承建过程中，为了感谢时任六安市科技局副局长余云的关照，及寻求在工程建设过程中继续得到余云的帮助，在余云儿子结婚时，谷某送给余云50**元现金。
上述事实，有下列证据证实：
㈠六安市科技创业中心科技楼工程招投标文件、施工合同、支付工程款单据等书证证实：六安市科技创业中心科技楼工程招投标、施工合同、支付工程款等有关情况。
㈡证人证言
⒈石某的证言证实：2008年，因自己成立的公司租用创业服务中心大楼而认识了余云。2011年，自己到余云副局长办公室争取做科技局创业中心科技楼工程。她说如果你真想做的话，必须找一家在六安做过的、业绩比较好的、具有一级资质的企业。后自己找到谷某让他以天成公司的名义入股参与这个项目。开标前，余云当面跟徐某某副主任打招呼要他关照自己，余云并答应在不违反原则的前提下给自己关照。
⒉谷某的证言证实：自己系天成公司项目经理。2012年年底，天成公司中标六安市科技创业中心科技楼建设工程后，在余云办公室，石某介绍自己与余云认识，并请余云多关照，余云答应尽量帮忙。2013年5月上旬，自己听说余云儿子要结婚，就包了5000元现金，提前到创业服务中心办公室送给余云。送钱给她是为了在下一步工程款拨付、工程量增加、竣工验收决算等方面继续得到她的帮助。后在科技大楼施工过程中，有一部分增加工程量余云已代表业主单位签证，截止2013年8月底已收到975万元工程款，余云没有为难承建方。
⒊徐某某（创业服务中心副主任）的证言证实：科技楼工程开标前，余云在办公室让自己在不违反原则的情况下给石某一定关照。正式开标前，石某送了一份科技楼工程招标书给其看，自己随手翻看了一下，才知道石某挂靠的是天成公司。
㈢上诉人余云在侦查阶段供述及亲笔供词中交代：2012年11月份，天成公司中标了科技创业中心科技楼的建设，谷某是项目经理，他需要在大楼建设过程中得到其帮忙。2013年5月份儿子结婚，谷某以喝喜酒名义送5000元，想以后在工程建设过程中得到自己关照和支持。
另查明：上诉人余云于2013年8月22日主动到安徽省六安市人民检察院投案。案发后，上述赃款均已全部退缴。该事实有安徽省六安市人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明、现金交款单证实。
另有下列证据证明本案相关事实：
㈠书证
⒈《干部任免审批表》、《公务员登记表》、六安市科学技术局文件及说明等证实：余云的工作履历及任职情况，余云系国家工作人员。
⒉六安市创业服务中心收到大昌公司17万元单据、大昌公司子项目支出、创业中心财务记账凭证证实：大昌公司汇到市创业服务中心17万元，有3.2万元后被用于帮助该公司项目申报差旅费、招待费、购买礼品等开支。
㈡证人证言
张某某（六安市科技创业服务中心代账员）的证言证实：2007年9、10月份，大昌公司汇到六安市创业服务中心两笔款项，12万元建厨房，另5万元用于余云出国费用。但实际上该17万元没有用于上述支出，而是用作余云他们跑项目的支出。从2007年到账至今，帮助大昌公司项目申报支出差旅费、招待费、购买礼品等3.2万元，现在余额为13.8万元左右。3.2万元的支出是在余云的安排下记账在大昌公司的子项目下。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
针对余云的上诉理由，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
一、关于上诉人余云提出的对其有罪供述应作为非法证据排除的上诉理由。
经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》的相关规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述，依法应当予以排除。从对余云讯问过程的同步录音录像中可以看出，上诉人余云在作有罪供述时，回答切题、表情自然、陈述流畅，思路清晰；供述过程中精神状态清醒，未有困倦之态；供述后真诚忏悔，并因对家人的愧疚而流下泪水；侦查人员在讯问中规范、文明、耐心；讯问结束后，余云字斟句酌的核对笔录。上述情形难以反映余云在肉体上或精神上遭受剧烈痛苦。此外公诉机关出示了余云的病历、体检表以及监所和侦监部门对余云的讯问笔录。上述证据均证实侦查部门对余云在指定居所监视居住期间没有刑讯逼供和变相刑讯逼供的违法行为。另余云弟弟余某在科技创新中心科技楼的建设过程中不当介入，侦查机关对其调查询问，这并不属对余云的威胁、欺骗。故上诉人余云此节上诉理由不能成立，不予采纳。
二、关于上诉人余云提出的收受吉某甲40万元事实不清、证据不足的上诉理由。
经查，吉某甲的交待材料及证词证实余云向其借40万元，仅一次证称以借为名送给余云40万元。余云自2013年8月24日至第一次一审开庭期间，对吉某甲在合肥一茶馆内给其一黑色或深色手提包的事实供认不讳，仅对包内内容或现金数额、是否丢失作出不同辩解。其间，8月24日至25日供称该包被驾驶员丢失，其随后即向六安市科技局局长杨某某作了汇报；8月26日、11月4日供称40万元是其因家庭装修向吉某甲借款，吉某甲借钱时称有钱时再还给他，后其虽没有归还，但吉某甲随要随还，并于2011年底主动电话联系吉某甲归还；11月25日供称该款是吉某甲委托其帮忙疏通税务部门所送，后被其驾驶员丢失。综合分析，余云虽在该40万元问题上态度矛盾，供述反复不一，但并没有否认收到吉某甲的40万元或一黑色（深色）提包这一核心事实。同监在押人犯郑建安证称余云曾提及姓吉的老板送40万元一事，佐证余云关于此节的供述。杨某某证称余云于2013年8月22日，而非余云所称的2010年5、6月份，告知余的驾驶员将吉某甲所送的装着钱的黑色包丢失，并要求杨在组织调查时作如此证明，反证余云关于该款被丢失的供述不实。同时，余云曾数次供称其将该40万元放在家中一年有余，后因图取利息，凑齐50万元交由其丈夫倪某放贷；倪某证称余云给其50万元放贷给陈某乙；陈某乙证称2012年2月借倪某50万元，每月给倪某1.5万元利息；并有借条等书证证实陈某乙借倪某50万元及支付的利息，且无证据证明上述供述、证言系非法取得。现余云辩解该50万元均系倪某经商所获，得不到其他证据印证。此外，陈某甲证称其仅在2011年应吉某甲安排支取现金50万元，并送至合肥市一茶楼，虽与吉某甲的证言、余云的供述在时间、数额上存在矛盾，但该笔借款发生时距案发已有三年之久，且吉某甲证称“好像”是安排陈某甲从银行提现的，但已记不清具体从谁的银行卡提现，且2010年五六月间，吉某甲、陈某甲银行账户虽均不存在单笔支取数十万元情形，但数万元、甚至十万元情形时有出现，如累计40万元亦属正常。综上，可以认定余云实际收到吉某甲40万元的事实。故上诉人余云此节上诉理由不能成立，不予采纳。
三、关于上诉人余云收受吉某乙5万元是否成立受贿问题
㈠关于上诉人余云提出的吉某乙送给自己的5万元是用于制作复审材料及为通过复审进行活动的经费，后自己委托李某1帮写复审材料并带有礼品，另买了大量茶叶送给科技厅多人，因此该5万元不是送给自己的好处的上诉理由。
经查，证人李某1证言证实自己与吉某乙接触过三次。2011年上半年，六安市科技局副局长余云带着吉某乙到其办公室，请其帮忙看看大昌公司高新技术企业复审的材料，之后，吉某乙单独到自己办公室送一箱内供茅台酒。在2011年下半年，大昌公司高新企业评审认定通过后，余云送其两盒茶叶和一块手表，后来其将这块表退给了吉某乙。证人吉某乙的证言证实2011年5月份左右的一天，大昌公司高新技术企业复审前，其到余云科技创业中心的办公室送给余云个人5万元，请她帮忙协调高新技术企业复审的事情，余云收下并答应帮忙。后来，余云找了省科技成果转化中心的李某1帮助审查复审的相关材料。同时证实自己送给李某1一箱茅台酒，该茅台酒是自己出钱购买，与送给余云的5万元没有关系。在复审的当天，按照余云的安排，其买了两块手表，分别送给了李某1和北京的一位专家。后来因李某1单位领导被调查，李某1把帝驼手表退给自己。同时证实2011年下半年一天，自己和余云吃饭时，余云拿出一瓶国务院茅台专供酒，自己感觉味道很不错，加上当时市面上茅台酒不好买，余云讲她能够搞到，自己就委托她购买，不久，余云给自己买了四五箱茅台酒，自己给她四五万元。安徽省科技厅高新处处长李某2证言证实自己没有收受过余云经手送的现金及购物卡，但是大概从2010年开始，每年春天新茶上市的时候，收受过余云代表六安市科技局送的茶叶等土特产，这与大昌公司申报高新技术企业一事没有关系。余云供称2010年5月份，大昌公司高新技术企业复审前，吉某乙在其办公室送5万元让帮他请编写高新企业复审申报材料的人，说是用于稿酬，后自己从家中拿了一箱12瓶装价值6000元的茅台酒，两盒价值大约1600元的石斛和大约6000元的购物卡送给李某1，请他帮忙写复审申报材料，这5万元自己装下腰包用了。可见，余云供述从自己家中拿一箱茅台酒、石斛及6000元购物卡送给李某1，得不到李某1及吉某乙证言的印证。同时余云在侦查阶段始终未供购买茶叶、土特产送给省科技厅相关评审人员。李某2证实大概从2010年开始，每年春天新茶上市的时候，收受过余云代表六安市科技局送的茶叶等土特产，但证实这与大昌矿业公司申报高新技术企业一事没有关系。从上述证据分析可看出，吉某乙送给余云5万元是请余云帮忙协调高新技术企业复审，并未提及让余云将该5万元代送给他人，余云也承认收下了该5万元并答应帮忙。虽余云辩称从家中拿出专供茅台酒、石斛及茶叶等送给李某1等相关人，但无证据证实。故上诉人余云此节上诉理由不能成立，不予采纳。
㈡关于上诉人余云提出的自己在帮助大昌公司高新技术企业申报、复审过程中没有利用职务上的便利，收受吉某乙5万元不构成受贿罪的上诉理由。
经查，利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、负责或承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件，也包括利用职务上有隶属、制约关系其他国家工作人员的职权。根据在案书证证实，上诉人余云作为六安市科技局分管高新技术产业的副局长，在高新技术企业的申报和复审中具有初审及向省科技厅推荐、上报的职权，同时利用了其工作所形成的上下级便利条件，在科技厅评审、复审并上报科技部备案的过程中为大昌公司顺利通过提供了帮助。虽然余云是按照领导安排为大昌公司高新技术企业申报提供服务，但并不能因此否定余云的法定职责。因此，余云收受吉某乙5万元符合受贿罪的构成要件，上诉人余云此节上诉理由不能成立，不予采纳。
四、关于上诉人余云提出证人谷某的证言应作为非法证据排除及收受谷某的“礼金”不属贿赂款的上诉理由。
经查，在案证据证实侦查机关对证人谷某没有刑讯逼供和变相刑讯逼供的违法行为。另本案证据证实，上诉人余云与谷某不具有亲戚、朋友、乡邻、同事等关系，双方因为六安科技创业中心科技楼工程的承包建设存在特定的工作关系及利益关系。且谷某证实之所以在余云儿子结婚时送给余云50**元，是为了感谢余云在六安科技创业中心科技楼工程承建过程中的关照，及寻求在工程建设过程中继续得到余云的帮助。可见，谷某送给余云50**元，名为礼金，实具权钱交易性质，该5000元符合受贿罪的构成要件。故上诉人余云此节上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人余云身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款45.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。尽管上诉人余云于2013年8月22日主动到检察机关投案，并在侦查阶段如实供述自己的犯罪事实，但在审理期间全面翻供，拒不认罪悔罪。鉴于余云受贿所得赃款，其家人在案发后已全部退缴，可酌情对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 李传丽
二〇一六年十月十一日
书 记 员 吴章谊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第二条?第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；