云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终4941号
上诉人（原审被告）：昆明永发汽车维修服务有限公司，
法定代表人：黄启光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗文明，云南云滇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩宇顺，男，1970年5月14日出生，汉族
委托诉讼代理人：许思龙，云南恩龙律师事务所律师。
上诉人昆明永发汽车维修服务有限公司（以下简称永发维修）因与被上诉人韩宇顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初7097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人永发维修的上诉请求：1.依法撤销（2016）云0103民初7097号民事判决，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在无任何证据证明的情况下即确认被上诉人韩宇顺系被立靠在正在维修的客车上的轮胎倒下砸伤左脚系事实认定严重错误。本案件的真实情况为被上诉人韩宇顺到维修车间后用手搬立靠在客车上的轮胎，导致轮胎倒下，由于被上诉人避让不及时被轮胎将其左脚砸伤，被上诉人此次左脚被砸伤完全系其个人原因造成的，与其提供的工作无任何关系。在一审审理过程中，只有被上诉人单方面陈述其系被立靠在正在维修的客车上的轮胎倒下砸伤左脚，但被上诉人并未向一审法院提供任何证据证明其所述事实是客观真实的。上诉人也向一审法院说明了被上诉人受伤的真实经过，但一审法院却不予以采纳。二、被上诉人向一审法院提交了一份鉴定日期为2016年11月21日的伤残鉴定意见书，上诉人对被上诉人提交的鉴定意见书提出异议，申请一审人民法院对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，一审人民法院同意了上诉人的重新鉴定申请，且一审法院对上诉人与被上诉人作了笔录，上诉人与被上诉人均同意按照2017年1月1日颁布的《人体损伤致残程度分级》作为被上诉人伤残等级的鉴定依据，且根据2017年1月1日颁布的《人体损伤致残程度分级》作出的鉴定结论作为本案定案的依据。一审法院之所以同意上诉人的重新鉴定申请，是因被上诉人提交的鉴定意见书存在程序违法或实体违法的情形才同意重新鉴定，也就是说被上诉人提交的鉴定意见书不符合证据的构成要件，依法不能作为本案的证据，更不能作为本案定案的依据，但一审法院却不顾重新鉴定的鉴定意见，采纳了不具备证据构成要件的、由被上诉人单方面委托的鉴定意见书，采纳了一份不合法的鉴定意见书。本案应当采纳一审法院同意重新鉴定的鉴定意见书，即被上诉人因此次损伤并未构成伤残。三、被上诉人韩宇顺对损伤的发生存在重大过错，应当承担与其过错相应的责任。本案件的真实情况为被上诉人韩宇顺到维修车间后用手搬立靠在客车上的轮胎，导致轮胎倒下，由于被上诉人避让不及时被轮胎将其左脚砸伤，被上诉人此次左脚被砸伤完全系其个人原因造成的，与其提供的工作无任何关系。其次，本案被上诉人系做饭人员，无权利进入维修车间，其进入维修车间的行为本身就是不允许的，且上诉人第一分公司厨房间隔维修车间有2米多的一条道路，被上诉人应当从道路上通过，而并非到维修车间。再次，被上诉人韩宇顺系成年人，注意自身安全是一项基本注意义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案被上诉人应当承担此次损伤损失不少于60%的责任。四、一审法院判决的住院伙食补助费上诉人在被上诉人住院期间已经支付，该住院伙食补助费依法不应当得到支持。关于一审法院判决的交通费无任何的事实及法律依据，依法不应当得到支持。一审法院判决人民币5000元（以下均为人民币）的营养费过高，被上诉人并未举证证明其购买了营养品，故结合被上诉人的伤情，营养费支持2000元为宜。在本案诉讼过程中，上诉人已经支付了被上诉人到医院后续治疗的相关费用，后续治疗费依法也不应当得到支持。
被上诉人韩宇顺答辩称：上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、原判认定”韩宇顺在上诉人处工作，做好饭后去维修车间喊工人吃饭，被立靠在客车上的轮胎倒下砸伤左脚”是客观事实，有证据支持。上诉人认可被上诉人在其公司工作，韩宇顺系被轮胎砸伤，事故发生在其公司维修车间，上诉人垫付了大部分前期医疗费用。被上诉人一审提交的接处警登记表和护理协议证实:公安机关已对本次事故进行调查了解，事故情况属实，双方仅为后续治疗和经济补偿起纠纷，上诉人愿意起诉解决。上诉人不但为韩宇顺垫付了5万多元的医疗费，出院后还为韩宇顺请了护理人员，承诺每月支付护理人员护理费3000元，并另外负责韩宇顺和护理人员的吃住。上诉人这些作为，概因韩宇顺确系为上诉人提供劳务受伤。韩宇顺拍了几张现场照片，可以证实现场情况是:厨房在维修车间里面，出事地点离厨房只有两米多，出事地点正对着厨房门，是进出厨房的必经之路。上诉人上诉称系韩宇顺搬动轮胎，导致轮胎倒下砸伤自己造成事故。其说法与事实不符，不符合情理，也没有证据支持。二、韩宇顺对本此事故的发生没有过错，其损失应全部由上诉人承担。韩宇顺在提供劳务的过程中被轮胎倒下砸伤小腿，其本身没有任何过错。三、法院采纳第一份伤残鉴定意完定案经全符合法律规定。韩宇顺提交的伤残鉴定书系由法定鉴定机构作出。韩于2016年1月16日受伤，同年11月17日做伤残鉴定。当时全国统一的《人体损伤致残程度分级》尚未施行。按云南省当时通行的标准进行鉴定是完全正确的。上诉人在一审开庭时申请重新鉴定，原审法院同意进行重新鉴定，不是因为原鉴定书有错误，仅为保障上诉人的诉讼权利而为。由于新的鉴定标准刚刚施行，韩宇顺及其代理人对其不了解，虽同意按新标准进行重新鉴定。但在重新鉴定前，本代理人即多次向原审法官反映，并提交《关于韩宇顺案不得重新鉴定的紧急意见》，提出原鉴定书合法有效，上诉人未在举证期限内提出重新鉴定申请在开庭时才提出不符合法律规定，不应进行重新鉴定，新标准没有溯及力，不应采用新标准进行重新鉴定的意见。同一家鉴定机构对同一损伤，做出完全不同的鉴定结果。不是鉴定本身有问题，而是应当采用哪一个鉴定标准的问题。若采用新标准作出的鉴定，对受害人是极为不公平的，也是违反法律规定的。四、原判认定的赔偿项目和金额有理有据，也是适当的。住院伙食补助费，上诉人认为已支付，应提供证据证实。交通费，原审支持有票据的部分，并无不当。营养费有加强营养的医嘱，治疗这么长的时间，法院酌情支持5000元，一点也不高。后期治疗费，韩宇顺虽取了固定支架，但损伤并未治疗好。损伤部位还存在骨折愈合不良，神经损伤，左下肢功能障碍。医院建议需住院进行康复治疗和手术治疗。综上，请驳回上诉，维持原判
原审原告韩宇顺向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告依法赔偿原告各项损失240466元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：永发维修第一分公司为被告永发维修下属分支机构。原告韩宇顺在永发维修第一分公司工作，工作为做饭和值班，被告陈述原告自2014年5月开始在其第一分公司工作。2016年1月15日18：00左右，原告在厨房做好饭去维修车间喊住在车间宿舍里的工人吃饭（厨房就在维修车间里面），被立靠在正在维修的客车上的轮胎倒下砸伤左脚。2016年1月16日，原告被送到533医院住院治疗12天（2016年1月16日至28日，出院医嘱有“休息三个月，加强营养内容”），此后转到解放军昆明总医院住院治疗13天做外固定手术（2016年5月12日至25日，出院医嘱有“注意加强营养、休息，出院后转下一级医院继续住院治疗等内容”），后又转到昆明市中医院住院20天，进行康复治疗，共住院45天。经诊断原告所受伤害为左胫骨中下段多发性骨折。原告在解放军昆明总医院住院治疗期间产生医疗费29460.55元、在昆明市中医院住院治疗期间产生医疗费21081.95元，永发维修第一分公司为原告聘请了护理人员，并支付了护理费及上述医疗费。在原告做伤残鉴定前，原告自付门诊医疗费562.2元、鉴定后原告自付门诊医疗费256.56元。原告因伤就诊支付交通费827.7元。2016年11月27日，原告委托昆明法医院司法鉴定中心进行伤残、后期治疗、三期鉴定，昆明法医院司法鉴定中心适用云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》YFB-111-2002对原告的残疾程度进行鉴定，鉴定意见为被鉴定人韩宇顺此次损伤构成九级伤残；对后期医疗费评估为18000元；三期鉴定为误工期365日，护理期90日，营养期90日。为此原告支付鉴定费2370元。被告认为原告伤残程度应以2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》为标准进行确定，并申请依该标准对原告残疾程度进行鉴定，经昆明法医院司法鉴定中心依据该标准进行鉴定，鉴定意见为韩宇顺此次损伤未达伤残。被告为此支付鉴定费790元。原告户籍地为云南省曲靖市会泽县雨碌乡铁厂村委会安家村村民小组，自2003年外出到城镇打工，2006年曾在昆明骏通汽车修理厂工作，自述2013年11月至永发维修第一分公司工作。韩宇顺父亲ＸＸ礼1950年12月8日出生、母亲戊小二1949年11月13日出生，共有兄弟姐妹4个。一审法院认为，原告受永发维修第一分公司雇佣从事做饭和值班工作，原告在厨房做好饭去维修车间喊住在车间宿舍里的工人吃饭，被立靠在正在维修的客车上的轮胎倒下砸伤左脚，系在从事雇佣活动中受伤，永发维修第一分公司应承担赔偿责任，永发维修第一分公司系被告设立的分公司，其民事责任应由被告承担，对原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告主张的各项损失一审法院认定如下：医疗费562.2元；误工费34000元；住院伙食补助费4500元；营养费5000元；后期治疗费18000元；残疾赔偿金105492元；鉴定费1580元；交通费827.7元。综上，原告所受损失为169961.9元，该损失应由被告予以赔偿。重新鉴定的鉴定费790元，由被告自行承担。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、被告昆明永发汽车维修服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告韩宇顺赔偿各项损失共计169961.9元；二、驳回原告韩宇顺其他诉讼请求。”
二审中，被上诉人补充提交了：接处警登记表、护理协议，四张现场照片，证明：被上诉人去厨房必须要经过维修车间，厨房离出事地点只有两米左右的距离，警察去调查过，认可此事，上诉人是同意我方通过起诉解决此事。上诉人永发维修质证认为，对被上诉人提交的上述证据的真实性认可，但对证据的合法性关联性及证明内容不予认可，从照片可以看出厨房和维修车间有2.5米的距离。本院认为，被上诉人补充提交的上述证据真实，且与本案有关，能够证实被上诉人在从事雇佣活动过程中身体遭到损害的事实，本院对此予以确认，至于本案的责任应如何承担，本院将在说理部分进行综合评述。
二审中，双方对鉴定提出异议，本院依法通知：1.昆明法医院司法鉴定中心鉴定人员崔建出庭，就昆明法医院司法鉴定中心[2016]LC鉴字第3287-2号（伤残等级鉴定）、昆明法医院司法鉴定中心[2016]LC鉴字第3287-3号《法医临床鉴定意见书》（后期医疗费评估）相关鉴定事宜出庭接受双方当事人的质询；2.昆明法医院司法鉴定中心鉴定人员宁显俊出庭，就昆明法医院司法鉴定中心[2017]LC鉴字第0747号《司法鉴定意见书》（伤残等级鉴定）相关鉴定事宜出庭接受双方当事人的质询。双方对鉴定机构及鉴定人员的资质均无异议。崔建陈述，其2016年为韩宇顺鉴定时，只有云南省的标准，不能用2017年实施的国家标准；对于后期医疗费的评估为18000元，是考虑到韩宇顺骨质疏松比较严重，使用骨质愈合的药物时间比较长，该评估出的费用也可能不够。宁显俊陈述，韩宇顺身体损伤在2017年1月1日前，在鉴定的时候，鉴定人员是适用2017年1月1日后开始实施的全国统一标准，还是适用2017年1月1日前云南省的标准，最终采信哪份鉴定，由法院认定，但适用哪份鉴定应掌握两个原则，一是从旧原则，一是对伤者有利的原则。上诉人永发维修认为，本案伤残等级鉴定，应当适用鉴定人员宁显俊作出的鉴定意见；被上诉人韩宇顺认为，新的规定不能适用到之前发生的损害，鉴定人员崔建鉴定的时候，新的国家标准还未开始实施，根据法不溯及既往的原则及有利受害人原则，本案应当适用前一份鉴定意见。本院认为，作出伤残等级的鉴定人员作出的鉴定均与本案有关，本院予以确认，至于本案应采用哪份鉴定作为评判依据，本院将在说理部分进行综合评述。另确认，鉴定人员出庭接受质询，上诉人永发维修共支付了出庭费600元。
二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。
本院认为：本案争议焦点是：被上诉人韩宇顺在本案中是否存在过错；本案应采信哪份伤残等级鉴定意见；一审判决认定的住院伙食补助费、交通费、营养费、后期治疗费是否合理。关于被上诉人韩宇顺是否存在过错的问题。经审查，从被上诉人韩宇顺一审及二审补充提交的证据相互印证，证实其在从事雇佣活动过程中，被轮胎倾倒砸伤其身体受损的事实，而上诉人永发维修认为系被上诉人韩宇顺自己搬动轮胎砸伤的上诉主张并无充分证据予以佐证，本院对此不予支持。关于本案应采信哪份伤残等级鉴定意见的问题。经审查，被上诉人韩宇顺于2016年1月16日受伤，2016年11月17日进行伤残鉴定，鉴定机构作出其伤残等级构成九级伤残。一审审理过程中，上诉人永发维修要求按照2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》为依据，申请对被上诉人韩宇顺所受人身伤害进行伤残等级进行重新鉴定；被上诉人韩宇顺先表示同意按照新标准鉴定，但后又向法院出具书面意见明确表示不同意启动重新鉴定。但一审未予采信，继续委托昆明法医院司法鉴定中心按照2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》为依据进行鉴定，该鉴定中心作出[2017]LC鉴字第0747号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见是：韩宇顺此次损伤未达伤残。本院认为，上述两份鉴定所适用的标准不同，故而作出了不同的伤残等级评估，但被上诉人韩宇顺损伤发生于2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》之前，在该分级标准尚未施行前，上述鉴定机构的鉴定人员依照云南省的标准作出了相应鉴定，结合鉴定人员出庭陈述的内容看，本案采信第一份鉴定较为合理，一审法院依照前一份鉴定计算残疾赔偿金正确，本院对此予以维持。上诉人永发维修坚持要求按照后一份鉴定作为依据的主张，本院不予支持。由此产生的鉴定人员出庭费用应由上诉人永发维修负担。
关于一审判决认定的住院伙食补助费、交通费、营养费、后期治疗费是否合理。1.一审中,上诉人永发维修对被上诉人韩宇顺主张的4500元住院伙食补助费并未提出异议，且该笔费用与被上诉人韩宇顺的住院时间吻合，一审法院对此确认正确，本院予以维持。2.一审法院根据被上诉人韩宇顺实际提交的票据827.7元确认的交通费合理，本院予以维持。3.一审法院根据被上诉人韩宇顺的医嘱，酌情支持5000元合理，本院予以维持。4.二审中，鉴定人员出庭对后期医疗费评估的相关事宜接受了双方当事人质询，该评估费用合理，应予采信，一审法院按照评估意见支持18000元后期治疗费正确，本院予以维持。综上，上诉人永发维修提出上述费用不合理的主张，无充分事实依据，本院对此不予支持。另外，一审判决确认的其余损失，双方当事人未提出异议，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人永发维修的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3699元及鉴定人员出庭费600元，均由上诉人昆明永发汽车维修服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
审 判 员 李 娜
审 判 员 刘 涛
二〇一七年十月十七日
法官助理 陈 栋
书 记 员 闻 怡