辽宁省瓦房店市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）瓦民初字第1566号
原告：应世昌。
委托代理人：徐东亮，系辽宁锦连律师事务所律师。
被告：邢延柱。
委托代理人：陈兆良，系辽宁东亚律师事务所律师。
被告：高乐超。
委托代理人：严俊峰，系辽宁丰源律师事务所律师。
原告应世昌与被告邢延柱、高乐超建设工程施工合同纠纷一案，2012年6月26日，本院作出（2011）瓦民初字第3446号民事判决书，被告高乐超不服，提起上诉，2012年12月10日，大连市中级人民法院作出（2012）大民二终字第1189号民事裁定，将该案发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告应世昌及其的委托代理人徐东亮、被告高乐超及其委托代理人严俊峰、被告邢延柱委托代理人陈兆良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告应世昌诉称，2010年3月7日，我与被告邢延柱签订建筑工程施工合同，将其位于瓦房店市谢屯镇花园村的花卉培育主体温室大棚土建工程项目发包给被告邢延柱施工。合同约定承包方式为包工包料，建筑面积为2052平方米，每平方米工程款为300元，总价款636120元。2010年3月15日，被告邢延柱又与被告高乐超签订承包工程协议书，将上述工程转包给高乐超施工，至2011年3月17日，原告已付工程款60万元，但二被告的工程尚未完工，并且已施工的工程出现了主梁开裂等严重质量问题，构成危房，无法使用。原告根据鉴定结论，因施工方占主要原因，所以主张由施工方承担80%的赔偿责任，故诉至法院，请求依法判令二被告连带赔偿原告各项损失共计606282.40元［（原告已支付的工程款636120元＋花费的拆除费用121733元）80%］。
被告邢延柱辩称，不同意原告的诉�请求。理由是：案涉的花卉培育室是由被告高乐超施工的，是其施工不当产生了本案的质量之诉，所有过错产生的责任都应由高乐超承担。我虽然收取了原告的17万元工程款，但都已经用于案涉工程，工程质量出现的问题应当由被告高乐超承担，这一点在二被告之间的承包协议中有明确约定。所以我不应承担由于施工原因产生质量问题的任何责任。关于责任比例分担问题根据我和高乐超的约定，因施工质量的责任应由高乐超承担，即使我承担责任，原告应世昌请求赔偿的责任比例也过高。
被告高乐超辩称，不同意原告的诉讼请求。原告应世昌请求被告高乐超赔偿636120元没有依据，其请求的80%的赔偿责任比例过高。案涉花卉室的施工涉及到14个大棚建设，同一份合同，同一份设计图，同样超低的价格进行建设，当时的目的是为了动�，并不是为了自用，从其他合同中可以看出，此大棚不倒就行，这样奇怪的约定只是因为应世昌在外地，这份合同才没有换过来，此建筑属违法建筑，未经任何规划、审批手续，其性质是违法建筑，无论质量合格与否，均依法应当拆除。双方的合同是无效合同，无效合同的后果是根据双方的过错程度承担相应的责任，而应世昌作为委托方，显然属于主要过错，高乐超是从邢延柱手中转包的，邢延柱也要承担主要责任，高乐超未经审查其建设是否合法的义务，属于次要责任过错，则发生的损失应有应世昌和邢延柱承担主要责任。该建筑每平方米300元的价款与该建筑的施工成本接近，毫无利润可言，目前应世昌所支付的价款没有直接支付给高乐超，尚有部分工程款支付给邢延柱，实际上高乐超就建筑款已垫付了20多万元，所以高乐超即使承担责任，也不能超过垫付的款�范围。本案并不是一个孤立的案件，当时被告给包括原告在内的14户用户进行施工建设，这14户工程建设是我从被告邢延柱手里转包的，被告邢延柱同14户用户签订了合同，合同约定工程造价超低，达到国家工程造价三分之一，而且合同的内容大同小异，基本约定工程的建材标准远低于国家标准，设计图纸均是由原告等14方提供的，设计图纸简单，这说明14户建设该工程的目的不在于正常使用，而是考虑动迁等因素，我从被告邢延柱手里转包之后，基本是以成本价加上人工成本价格进行建设的，这些工程几乎没有利润，在合同目的不纯的情况下，案涉工程的质量问题应当由原告承担。被告是按照原告的指示进行施工的。由于案涉工程是被告邢延柱与原告签订的，被告高乐超与被告邢延柱是转包关系，在本案中，原告与被告高乐超之间并没有直接的合同关系，不是合同�对人，而当时原告交付的60万元工程款项交付的对象是被告邢延柱，虽然其中有43万元由被告高乐超的签署，但交的原因是被告邢延柱授权并且被告邢延柱与被告高乐超共同从原告处收取的，在这种情况下原告支付的对象应该是被告邢延柱不应是被告高乐超，所以原告不应该直接向被告高乐超主张权利。
原告作为发包人明明知道该建筑没有合法手续而要求施工，他应对建筑的不合法性承担主要责任，邢延柱作为该合同的承包方，应承担次要责任，高乐超作为施工人最多只是没有对手续进行审核，最多承担疏忽责任；案涉工程的合同中约定造价每平方米300元，300元可能仅仅能满足该建筑的最低的施工成本，在这种造价过底的情况下，发包人明明知道而仍与施工单位签订施工合同，对其后果应承担相应责任；在高乐超作为原告的案件中，�确记载他付的款项并非是工程款，而是备料款，款项的性质应当按照原告自认的性质为准，案涉的工程都是由高乐超施工完成的，只收取了一部分的款项，完成了全部的施工。
关于拆除费用，该建筑至今未拆除，它的实际价值存在，即使请求赔偿损失，也应在拆除实际发生后再请求，该建筑目前尚未竣工，且搁置时间过久，才会发生上述问题，如果邢延柱及时施工达到竣工程度，该建筑就不会导致拆除后果。本案花卉室建设的目的并非是正常使用，目前案涉工程仍然存在并没有拆除，而且后续也不可能拆除，虽然原告申请了司法鉴定，鉴定所谓的拆除费用应该发生多少，对于没有发生的费用而且也不可能发生的费用原告向被告主张要被告承担该笔费用没有根据，原告对一个没有实际发生的费用主张赔偿，我认为在本案中不应当一并�理，待实际发生后应当另案处理，为了更好的处理本案的事实性问题，被告高乐超愿意去完成这个拆除的工作，费用由我们自行承担，我们承诺在原告要求的期限内去完成这项工作，如果由于被告高乐超没有在承诺的期限内完成拆除的工作，我愿意支付对方请求的款项。本案案涉建筑从开始也没有任何规划审批和施工许可，原告在这种情况下委托邢延柱进行施工的，我认为是不合法的建筑，根据相关规定，这种建筑本身就应当予以拆除，与建筑物的质量是否合格没有关系，即使质量合法但是不合法的建筑也应拆除，本案的拆除后果与质量没有任何关系。
经审理查明，2010年3月7日，原告应世昌作为发包方被告邢延柱作为承包方签订了建筑工程施工合同一份，合同约定：“一、工程名称：花卉培育室工程；二、工程地点：谢�镇花园村；三、工程内容：毛石基础：800600，场地基础挖方，钢筋混凝土柱，砖柱400500，厂房无地面，二层地面随砼抹，现浇板10cm，楼梯每10间1座，梁按图纸，外墙空心砖200厚，内外墙水泥抹灰，每户一层设3间有间壁墙，并盘锅、盘炕，室外周围排水坡60厚800宽，电器材料发包方自备，承包方安装，室内钢筋混凝土柱，砖柱400400，塑钢窗为单层玻璃，门为木门现场制作。四、承包方式：包工包料；五、拨款方式：施工方进场地时，发包方付总价款20%，一层主体结束付造价30%，二层主体完工再付30%，粉饰结束后再付5%，余款为保证金，期限3个月（指竣工验收计算）；六、工程造价：花卉培育室每平方米300元，屋面板钢筋改ΦR10为每平方米310元，合计建筑面积2052平方米，造价636120元；七、开、竣工日期：2010年3月15日至2010年9月30日；八、质量标准：本工程质量要求标准，按发包方设计及施工要求为准，砼标号为C20，因施工出现的质量问题，由承包方承担一切费用；九、抵押：承包方中途退出拿两台挖掘机抵押；十、安全责任由承包方自负。发包方应世昌承包方邢延柱2010年3月7日。
该合同签订后，2010年3月15日被告邢延柱与被告高乐超签订了承包工程协议书一份，协议约定：邢延柱将花卉主体温室大棚土建工程转包给高乐超，具体条件是：一、转包给高乐超要求利润确保30元／㎡，待工程结束后俩人平均分配，如果高乐超达不到该指标，照此付给邢延柱；二、高乐超在施工中一切费用自负，定向目标管理；三、邢延柱负责要工程款、看护好施工现场材料、协调各方关系；四、工期和质量按邢延柱与原告的合同执行。
该协议书签订后，被告高�超即进入施工现场，组织施工。至2011年3月17日，高乐超完成了大部分工程，尚有窗扇、门框、门扇等未安装，防水未做，3间房未砌墙，楼梯未做。之后，被告邢延柱又进入工地进行了部分工程施工。现案涉花卉培育室未竣工、未使用。
原告应世昌已经付给二被告工程款共计637305元，其中高乐超收条430000元、邢延柱收条170000元，邢延柱将后续工程施工完毕收到原告应世昌支付的费用37305元。
另查，本案原审诉讼过程中，原告应世昌提出对花卉培育室进行质量鉴定，本院通过大连市中级人民法院委托大连市建筑科学研究设计院股份有限公司对案涉工程进行了质量鉴定，鉴定意见为：1、案涉花卉培育室柱实测截面尺寸小于设计尺寸；楼板厚度小于设计厚度；框架柱距与设计有误差；框架梁、框架连系梁截面尺寸与设计相符。2、该建筑一层（4）轴中柱柱头破损，属于严重质量缺陷，影响建筑物的安全使用。3、该建筑物二层多道框架梁剪力区出现斜裂缝，且个别裂缝宽度超过1.5㎜，影响建筑物的安全使用。4、该建筑物东西山墙及中段（11）轴框架顶部无框架梁，结构不完整。造成局部楼板塌陷变形，影响建筑物的安全使用。鉴定报告的处理意见为：宜按拆除重建处理。
该质量鉴定结论作出后，被告高乐超提出书面质询，认为：1、鉴定报告依据的是国家质量标准，而当事人自行约定的标准是低于国家标准的，应当就施工是否达到约定标准进行鉴定；2、鉴定报告没有对当事人的合同约定是否符合质量标准、合同约定的设计是否存在缺陷、原告提供的图纸是否适用于花卉培育室等作出解答；3、是否仅仅因为施工质量问题就会导致拆除重建的�果；4、鉴定中的某些数值是实际测量中的较小值，不能代表整个工程；5、合同约定的造价明显过低，这也是造成质量问题的主要原因；6、质量问题是可以通过修复予以解决的。被告高乐超要求鉴定机构对上述质询问题进行解答，并主张对工程质量不合格的原因进行责任鉴定。
鉴定机构对被告高乐超提出的质询意见作出了书面答复：1、在鉴定时，当合同标准高于国家标准，依据合同标准；当合同标准低于国家标准时，依据国家标准。本工程出现的梁开裂，柱头破损，梁板塌陷应不是合同标准中所许可的。2、在建筑施工中，以设计图纸为依据，允许设计做变更，变更后作为新的设计条件执行，不再考虑变更前的设计条件。无设计变更由施工自行改变设计条件的应视为该部分严重的违规行为。3、工程检测中，数字取值通常是按最不利�则进行取舍。在本次检测中，从结构安全角度考虑，楼板厚度按较小取值。4、关于本案中的工程整改方案，主要考虑以下两点：⑴混凝土开裂、框架柱头破损，局部结构构件变形等较大的质量缺陷，需要进行工程处理；⑵该工程系花卉养殖基地，其活荷载未达到《建筑结构荷载规范》（GB50009-2001）要求，需要加固处理，提高其承载能力。基于这两点，该工程的处理成本将大于现有造价。因此该工程加固处理的意义不大，从经济成本和结构安全考虑，推倒重来会更好。
在上述质量鉴定完成后，依据原告申请，本院通过大连市中级人民法院，委托大连连信工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程的拆除和清空场地费用进行造价鉴定。该鉴定机构作出的鉴定结论为：案涉工程的拆除和清空场地的工程造价为250975元，扣除拆除物的残值129242�，拆除工程的造价应为121733元。
再查，本案在重审过程中，被告高乐超向本院提交书面申请，请求鉴定事项为四项：1、该工程的设计是否存在缺陷？是严重缺陷还是一般缺陷？2、对该工程设计的跨度7000＋8000、框架梁截面尺寸400200、及设计使用的钢筋主筋、副筋等进行核算，其能否满足《建筑结构荷载规范》要求的花卉养殖基地的荷载要求？3、该工程的施工要求是否明显低于国家标准？（结合《建筑工程施工合同约定的》施工内容、每平方米造价310元，以及设计图纸的内容进行鉴定）；4、该工程每平方米的实际施工成本为多少（包括人工费、材料费、机械设备费、现场管理费等）若按符合国家质量标准的施工进行计算，则该工程每平方米的合理造价应当为多少？经双方当事人一致同意由本院委托大连市中级人民法院司法技术处对外委托鉴定，经双方当事人到大连中院司法技术处摇号选定大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定，大连理工大学司法鉴定中心接受委托后，2014年7月16日，司法鉴定中心的人员在双方当事人到场的情况下到现场进行勘察、鉴定。2014年7月24日，大连理工大学司法鉴定中心作出大工鉴字（2014）JD第GC038号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、该工程设计中存在不满足承载力及构造要求的部分，故该8#花卉培育室的设计存在缺陷。层面框架梁、楼面框架梁纵向受拉钢筋不满足承载力要求，属严重缺陷；屋面板、楼面板、层面梁、楼面梁不满足构造要求，属于一般缺陷；2、钢筋核算部分（1）屋面板（采用HPB235级钢筋）：跨中下皮钢筋满足承载力要求；支座上皮钢筋满足承载力要求；屋面板分布钢筋不满足分布钢筋构造要求；屋面板上表面未设计温度钢筋，故不满足构造要求。（2）楼板（采用HPB235级钢筋）：跨中下皮钢筋满足承载力要求；支座上皮钢筋满足承载力要求；楼板分布钢筋不满足分布钢筋构造要求。（3）屋面框架梁（宽高：200500）：支座处纵向受拉钢筋不满足承载力要求；下部纵向受拉钢筋满足承载力要求；箍筋满足承载力要求。（4）楼面框架梁（宽高：200500）：①框架梁上无墙体：支座处纵向受拉钢筋不满足承载力要求。下部纵向受拉钢筋满足承载力要求。箍筋满足承载力要求。②框架梁上有200厚空心砖墙体：框架梁截面大小不满足承载力要求。（5）屋面梁（宽高：150300）：支座处纵向受拉钢筋不满足承载力要求。下部纵向受拉钢筋满足承载力要求。箍筋满足承载力要求。3、由于双方签订的《建筑工程施工合同》约定对施工质量及工程造价部分阐述不明确，故该工程施工要求是否明显低于国家标准无法判定。
本案在重审过程中，原告应世昌向本院提出司法鉴定申请，具体的鉴定事项为：1、案涉建筑拆除重建的原因系设计造成还是施工造成？2、如果两种因素均存在，造成案涉工程拆除系设计占主要最后还是施工占主要责任？经双方当事人一致同意由本院委托大连市中级人民法院司法技术处对外委托鉴定，经双方当事人到大连中院司法技术处摇号选定大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定，大连理工大学司法鉴定中心接受委托后，2015年8月19日，司法鉴定中心的人员在双方当事人到场的情况下到现场进行勘察、鉴定。2015年11月26日作出大工（2015）GC鉴字第JD047号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、导致案涉工程现状的原因为设计和施工共同造成；2、其中施工占主要原因。
上述事实，有原告应世昌提供的建筑工程施工合同及图纸、�地丢失物品清单、应世昌花卉蔬菜园平面位置规划图及谢屯镇政府的批示复印件，被告邢延柱提供的工程款收条9张，被告高乐超提供的建筑工程施工合同14份复印件、大连市建筑科学研究设计院股份有限公司2011-SF-022号建筑工程鉴定报告及答复函、大连连信工程造价咨询事务所有限公司的连信（2012）价鉴字01号司法鉴定报告书、大工鉴字（2014）JD第GC038号司法鉴定意见书、（2015）GC鉴字第JD047号司法鉴定意见书以及各方当事人的陈述在卷，已经本院审查。
本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告应世昌与被告邢延柱签订的建筑工程施工合同，是双方真实意思表示，合同签订后，双方当事人均应按约定全面履行各自义务并�有相关权利。被告邢延柱与被告高乐超签订承包工程协议书约定了双方的权利和义务，被告高乐超同意按邢延柱与原告应世昌的合同要求，对案涉花卉室实际进行了施工，就应该严格按原合同约定履行。那么本案中，关于赔偿责任主体的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”本案中，被告高乐超、邢延柱先后对案涉工程进行了施工，且分别先后收取了原告应世昌支付的工程款，案涉花卉培育室经过质量鉴定后，确定为质量不合格、应拆除重建。关于本案案涉花卉室的质量问题，大连理工大学司法鉴定中心经过鉴定作出鉴定结论：案�花卉室设计存在缺陷，该工程施工要求是否明显低于国家标准无法判定。导致案涉工程现状的原因为设计和施工共同造成，其中施工占主要原因。故本案中，原告应世昌应当对其提供的自行设计的图纸缺陷承担相应的责任，被告高乐超、邢延柱先后对案涉工程进行了施工，虽然被告邢延柱、高乐超之间约定施工利润平均分配，但双方之间系转包关系，对外应当承担连带责任，故被告邢延柱、高乐超应当对案涉花卉室的施工质量问题承担连带赔偿责任。关于原、被告双方的各自应当承担的责任比例问题，根据鉴定结论，原告应世昌承担40%的过错责任为宜，被告邢延柱、高乐超连带承担60%的过错责任为宜。故本案被告邢延柱、高乐超连带赔偿原告应世昌花卉室工程款280383元［（430000元＋37305元）60%］。被告邢延柱自称原告应世昌支付给其的170000元工程款已给�被告高乐超，被告高乐超否认，被告邢延柱没有提供证据证实其收到的170000元实际给付高乐超，亦没有证据证实该170000元用于本案花卉室的施工，故被告邢延柱应将该170000元返还费原告应世昌。
关于被告高乐超提出的案涉工程没有实际拆除，拆除费用没有实际发生，原告对一个没有实际发生的费用主张赔偿，在本案中不应当一并处理，待实际发生后应当另案处理的主张以及被告被告高乐超提出的其愿意去完成拆除工作，费用由其自行承担，并承诺在原告要求的期限内去完成这项工作，如果由于被告高乐超没有在承诺的期限内完成拆除的工作，其愿意支付对方请求的款项的主张，因原告应世昌坚持诉请二被告连带给付拆除案涉工程款121733元（拆除案涉工程的拆除和清空场地的工程造价为250975元-拆除物的残值129242元）系给付之诉，而非�为的履行之诉，故对原告应世昌的该项诉讼请求本院予以支持，对于被告高乐超的该项主张本院不予支持。被告邢延柱、高乐超连带赔偿原告应世昌拆除案涉花卉室后的拆除款73039.8元（121733元60%）。
关于被告高乐超提出申请鉴定该工程每平方米的实际施工成本为多少（包括人工费、材料费、机械设备费、现场管理费等），若按符合国家质量标准的施工进行计算，则该工程每平方米的合理造价应当为多少的申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，因双方已经对案涉工程造价有了明确的约定，故对被告高乐超的该鉴定请求本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第二十二条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告邢延柱于本判决生效后三十日内给付原告应世昌花卉培育室工程款170000元；
二、被告邢延柱、高乐超于本判决生效后三十日内连带赔偿原告应世昌花卉培育室工程款280383元；
三、被告邢延柱、高乐超于本判决生效后三十日内连带赔偿原告应世昌拆除案涉花卉室后的拆除款73039.8元；
四、驳回原告应世昌的其他诉讼请求。
案件�理费11388元，鉴定费96000元，合计107388元，由被告高乐超和邢延柱承担64432.8元，由原告应世昌承担42955.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 刘 燕
审 判 员 董仕平
人民陪审员 高井瑜
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 李新媛