青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民一终字第168号
上诉人（原审被告）青海聚紫源石材厂。
法定代表人李发秀，厂长。
被上诉人（原审原告）高文华。
委托代理人全红伟，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人青海聚紫源石材厂因与被上诉人高文华劳动争议纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2014）西民一初第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人青海聚紫源石材厂法定代表人李发秀，被上诉人高文华及其委托代理人全红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，高文华于1987年1月招工进入西宁大理石厂（即石材厂）工艺车间工作。1991年，石材厂给高文华放长假，后一直未安排工作，高文华亦未到石材厂上班。2002年9月5日，石材厂在西宁晚报刊登“根据国务院259号文《关于限期参见基本养老保险》的通知，长期未上班人员，限30日内到厂补办养老有关手续，过期按自动放弃处理。”此后，又于2002年l0月10日登报申明“根据厂部、工会、职代会研究决定，按劳动法规定不来上班者，从l0月10日起，给予解除劳动关系，今后调动、社会保险、劳动关系等一切事务与本厂无关。”后高文华找石材厂商议社会保险缴纳等事宜，终因意见不一致，无法协商。高文华于2013年10月24日以要求依法确认双方存在事实劳动关系，补交自1992年至今的企业职工养老保险金，2000年10月至今的企业职工医疗保险金为由向西宁市城西区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2013年10月30日做出西劳人仲案字（2013）68号不予受理案件通知书，认为其仲裁申请不符合仲裁委受理条件，决定不予受理。高文华不服向本院提起诉讼，致使纠纷产生。另查明，高文华以个人名义参加了非国有企业养老保险和城镇居民医疗保险。再查，2013年11月20日，西宁市城西区经济和商务局下发西区经济字（2013）142号文件，内容为：“2013年11月l9日经石材厂全体职工大会以无记名投票方式，推选李发秀同志为青海聚紫源石材厂厂长候选人。经我局审查并经局务会议研究，同意李发秀同志为石材厂厂长。”后石材厂因丢失企业法人营业执照、企业组织机构代码证及公章，2013年12月4日在青海日报登报申明作废，但未进行年检，被吊销营业执照，篆刻公章等事宜尚未办理。再查，就职工养老保险以及医疗保险事宜原审法院在审理相关案件时，向西宁市城西区人力资源和社会保障局进行调查，该局回复：“青海聚紫源石材厂为城西区集体企业，隶属城西区经济和商务局，就该企业补缴城镇职工基本养老保险和城镇职工医疗保险参保补缴费用的问题作出说明：法院判决生效后，城镇职工基本养老保险以单位缴费方式从1992年10月起补缴。城镇职工医疗保险因无该项业务，经咨询西宁市社保局医保科，如以单位形式集体参保，可以从单位成立之日起补缴，但补缴时间不能提前到2000年10月前，补缴的医疗保险费用按办理参保时上年度职工月平均工资的4.2％补缴，但只补年限不补待遇。自由职业人员办理医疗保险参保手续，只能从参保缴费之日算起，办理参保时不能补缴，2015年12月31日前退休人员实际缴费年限要达到10年、2016年1月1日后退休人员实际缴费年限要达到15年。待男职工达到退休条件时医疗保险缴费年限含视同缴费年限达不到30年，女职工达到退休条件时医疗保险缴费年限含视同缴费年限达不到25年，按申请办理医保退休手续的时间为准，以上年度职工月平均工资的4.2％补缴不够的年限。”
原审法院认为，劳动关系的解除应当遵循法定程序，石材厂对职工做出除名决定应当符合程序性要求，亦应按法定程序，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交同住成年亲属签收。只有在受送达职工下落不明，或者用上述方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。本案中，石材厂以登报方式将高文华予以除名的行为，属能够直接送达或邮寄送达，而直接采用公告方式送达，该除名决定应属无效，故高文华与石材厂之间劳动关系仍然存续。石材厂作为用人单位理应依据法律规定，为高文华办理各项社会保险。石材厂诉称双方不存在劳动关系的意见不予采纳。因高文华已自行参保了非国有企业养老保险，根据相关政策不能重复参保，故其要求补交自1992年至今的养老保险不予支持。对于高文华要求补交自1992年至今的医疗保险金的要求，现因高文华已自行办理的城镇居民医疗保险，据西宁市人力资源和社会保障局医保科答复，职工要求办理职工医疗保险．已经参保了城镇居民医疗保险的，不能同时享受保险利益。经释明，高文华自愿放弃城镇居民医疗保险，要求单位为其补办职工医疗保险。依据西宁市城西区人力资源和社会保障局向市社保局医保科咨询后，其回复：“单位形式集体参保的，可以从单位成立之日起补缴，但补缴时间不能提前至2000年10月之前，补缴的医疗保险费用按办理参保时上年度职工月平均工资的4．2％补缴，但只补年限不补待遇”的答复，高文华的医疗保险应当由石材厂自2000年10月起补办。遂判决：一、高文华与石材厂存在劳动法律关系；二、石材厂自判决生效后30日内为高文华补办自2000年10月起的企业职工医疗保险；三、石材厂不为高文华办理企业职工养老保险。案件受理费10元，减半收取5元，由石材厂负担。
石材厂上诉称，一审判决认定事实和适用法律错误，双方之间不存在劳动关系，高文华自1991年自动离职，石材厂从工资中扣取养老保险金时，高文华已不在石材厂工作，2011年高文华与石材厂签订解除劳动关系的协议，自行拿走档案。请求驳回高文华的全部诉求。
高文华以原判正确，请求维持作了答辩。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，2011年，高文华从石材厂自行拿走档案办理了非国有企业养老保险和城镇居民医疗保险。
本院认为，石材厂虽称与高文华签订了解除劳动关系的协议，未提交相应证据证实，且石材厂在高文华并无下落不明的情形下，未按法定程序直接向高文华送达解除劳动关系的书面通知，而于2002年10月10日采用登报方式公告送达解除劳动关系的通知违反法定送达程序，应属无效。石材厂所持其与高文华不存在劳动关系的上诉理由不能成立，不予支持。同时，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条（二）项“用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，高文华申请劳动仲裁之日应视为双方劳动争议发生之日。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条（二）项、第十八条二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由青海聚紫源石材厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 卓 玛
审判员 李 娟
审判员 付元泰
二〇一四年六月十九日
书记员 葛 燕
附本案所适用的法律条文：
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
第十八条二款本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件，不得适用本解释的规定进行再审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。