河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民一终字第376号上诉人（原审被告）：唐山市路南快乐迪品乐歌厅。住所地：唐山市路南区新华西道2号世博大厦6层。业主：韩永红，男，朝鲜族，1966年11月28日生，现住沈阳市沈河区市府大路268-5号2-4-1。委托代理人：单勇，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：席锦萍。委托代理人：郭建立，河北冀华律师事务所唐山分所律师。委托代理人：张淼。上诉人唐山市路南快乐迪品乐歌厅因工伤赔偿纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2014）南民初字第1913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员孙海双任审判长、代理审判员赵阳、李鑫参加的合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2012年8月18日17时35分许，原告下班途中因交通事故受伤，2012年8月18日至11月19日在河北联合大学附属医院住院治疗，住院93天。2013年8月20日，经路南区人民法院依法判决：席锦萍与唐山市路南快乐迪品乐歌厅劳动关系依法确立。2013年11月20日，被认定为工伤。2014年5月8日，经劳动能力鉴定，原告为九级伤残，停工留薪期八个月。另查明，被告未依法给原告缴纳工伤保险费，原告康复后亦未重新录用。现原、被告双方因工伤赔偿纠纷未能解决诉至法院。原告席锦萍一审起诉，请求判令：1、被告对原告履行工伤赔偿责任：医疗费19586.3元、护理费28000元、住院伙食补助费1860元、交通费1000元、鉴定费600元、停工留薪工资17012.8元、一次性伤残补助金19139.4元、一次性工伤医疗补助金49620.7元、一次性伤残就业补助金21265.9元，合计158085.1元。2、诉讼费用由被告承担。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原、被告存在劳动关系，工伤认定后在仲裁机构不予受理的情况下，原告向人民法院起诉要求工伤赔偿符合法律的规定。原告主张住院伙食补助费1860元（20元x93天）符合统筹地区以内标准，本院予以支持；交通费因原告在统筹地区以内就医，且未提供交通费票据，本院不予支持；鉴定费600元是劳动能力鉴定必然产生的费用，本院予以支持；停工留薪期工资因原告实际工资低于统筹地区职工平均工资（河北省在岗职工年平均工资42532元）的60%，按照60%计算17012.8元（42532元÷12个月×8个月）本院予以支持；一次性伤残补助金因原告实际工资低于统筹地区职工平均工资（河北省在岗职工年平均工资42532元）的60%，按照60%计算19139.4元（42532元元÷12个月×60%×9个月）、一次性工伤医疗补助金49620.7元（全省在岗职工年平均工资42532元÷12个月×14个月）、一次性伤残就业补助金21265.9元（全省在岗职工年平均工资42532元÷12个月×6个月）符合法律的规定，本院予以支持；原告主张停工留薪期的护理费，因没有劳动能力鉴定机构对于护理期限的鉴定结论，本院仅对原告住院期间的护理费10850元（3500元÷30天×93天）予以支持；原告主张医疗费19586.3元，因工伤系交通事故所因原告已经向第三人主张权利，本院不予支持。被告称原、被告并未解除劳动合同，但在其提交的2013年3月19日《保证书》中已经明确“待其身体恢复根据情况给予录用”，说明当时劳动关系已经解除，而且被告未能提交原告康复后的录用合同、康复后在被告处工作的事实，本院对其该主张不予认可。遂判决：一、被告在本判决生效后十日内支付原告住院伙食补助费1860元、停工留薪期工资17012.8元、停工留薪期护理费10850元、一次性伤残补助金19139.4元、一次性工伤医疗补助金49620.7元、一次性伤残就业补助金21265.9元、鉴定费600元，合计：120348.8元。二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告承担。判后，不服提出上诉，上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决第一、二项，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由为：一、一审法院认定事实错误，导致不公正判决。1、被上诉人已主张第三方侵权赔偿，其无权再行获得工伤赔偿。首先，工伤保险待遇以补偿为原则，被上诉人已在侵权赔偿中由侵权人及保险公司进行了理赔，其权益已获得了补偿，其通过工伤程序再行主张二次赔偿没有法律依据。其次，依据《人身损害解释》第12条之规定，用人单位以外第三人侵权造成劳动者人身损害的，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院予以支持。根据该条规定已排除了向用人单位主张赔偿的权利。第三，从现行法律规定看，并不允许侵权赔偿与工伤赔偿双重取得，依据《社会保险法》第42条之规定，因第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤及医疗费用的，由工伤保险基金先行支付，支付后有权追偿。2、原审法院认定劳动合同已解除没有事实依据且违反法律规定。判决书第5页第15行认定：《保证书》中己明确“待其身体恢复根据情况给予录用”，说明当时劳动关系已经解除。这一事实认定系明显有误，第一，在一审中被上诉人并未提供解除劳动合同的相关证明，其应承担举证不能的法律后果；第二，上诉人向法庭提交保证书，从保证书的内容以及签订保证书目的分析，是保留工作岗位恢复工作的证明，而原审法院据此认定劳动合同己解除没有充分依据。从保证书目的看是为了确保被上诉人身体痊愈后仍保留工作岗位，如果双方已解除劳动合同，上诉人并没有订立保证书的必要性。第三，原审认定劳动合同已解除，明显违反了法律规定。依据《劳动法》及相关法律规定，工伤期间用人单位不能解除劳动合同，原审法院对此认定错误。第四，上诉人不同意双方解除劳动合同，对此争议双方并未通过司法程序解决，被上诉人也未提出解除合同诉讼请求，原审认定是越权行为。3、上诉人对鉴定费、伤残补助金、医疗补助金及伤残就业补助金数额不认可。（1）对于鉴定费，被上诉人并未向原审法院提供正式票据，一审法院认为是必然产生的费用，但对具体金额无法进行认定。且该部分损失完全应由侵权人承担，判决上诉人承担没有法定依据。（2）对于伤残补助金、医疗补助金及伤残就业补助金所计算的工资标准为42532元，均为河北省统筹地区职工本年度所执行的平均工资标准，而依据《河北省工伤保险实施办法》第33条规定，应以上一年度统筹地区职工平均工资标准作为依据，本案发生在2012年，应以2011年度河北省职工平均标准适用本案。二、原审法院适用法律错误，导致错误判决。（一）原审法院判决护理费的金额违反法律规定。首先，依据《河北省工伤保险实施办法》第23条之规定，停薪留职期间的护理费，应按本单位上年度职工月平均工资一人的标准支付护理费，而原审法院却认定3500元，没有事实及法律依据。其次，原审法院混淆了人身损害与工伤保险赔偿标准，工伤保险赔偿是基于法律强制性规定，其与人身损害赔偿并不能等同。况且对于人身损害赔偿被上诉人完全可以通过向侵权人主张获得赔偿。第三，认定3500元每月护理费原审法院是依据被上诉人亲属工资认定。在被上诉人未能提供单位的资格、纳税记录、停薪证明等证据的情况下，原审对此项判决没有法律依据。（二）原审判决给付伤残补助金、医疗补助金及伤残就业补助金不符合法律规定。依据《工伤保险条例》第37条之规定，上述费用给付的前提条件是劳动者提出解除合同且劳动合同已解除的情况下，而原审法院在劳动合同尚未解除的情况下判决给付上述款项不符合法律规定。综上，请求二审法院依法维护上诉人的合法权益。被上诉人席锦萍答辩称：一、工伤赔偿与交通事故赔偿可以双重主张。最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》已经明确：“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”上诉人片面引用《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的后半部，整个法条为“依法应当参加工伤保险的用人单位和个人，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三入侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”就该条的解释与适用，最高人民法院原副院长黄松有答记者问时阐述：“如果劳动者受工伤是第三人的侵权行力造成，第三人不能免除民事赔偿责任。工伤职工虽然享有工伤保险待遇，但对交通肇事者负有责任的第三人仍应承担民事赔偿责任。”所以，因第三人侵权赔偿与工伤赔偿保险机制目前在法律上是并行不悖的，一个属于私权范畴，一个属于公权范畴，二者不能混用，也不能相互替代，因第三入侵权造成的工伤，劳动者或者其近亲属除了可以获得民事赔偿外，还可以获得工伤保险补偿，从而也说明一审人民法院并没有混淆人身损害与工伤赔偿的概念。关于上诉人以《社会保险法》第42条为上诉理由的问题，本法第一条就明确适用范围：“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”显然这是社会保险法律关系的范畴，与民事赔偿是并行关系，不是包含关系。第42条是这样规定的：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”该规定只是赋予社会工伤保险基金的主管部门的追偿权，而且仅仅是医疗费用。一审人民法院对此已经作了全面考虑，对答辩人的医疗费用并没有支持。二、劳动合同已经解除。《保证书》是在事故发生后，上诉人要求答辩入主动离职的情况下而写的，从保证书中“待其身体恢复和根据情况再予录用”，也可以明显看出，其真实意思是以后答辩人身体允许或者双方同意，对原告再予重新录用。从而双方的劳动关系当时已经解除应该是没有争议。自此之后，双方也没有再建立新的劳动关系，上诉人也没有证据证明新的劳动关系的确立。三、关于赔偿标准的适用。1、上诉人对停薪留职期间的护理费用提出异议，完全是在堆砌理由，因为对此期间的护理费用，一审人民法院鉴于没有相关医嘱，根本就没有支持，只支持了住院期间的合理护理费用，符合法律的规定。2、关于“上一年度”，法律上的上一年度是指一审法庭辩论终结前的上一年度，并不是事发的上一年度。综上所述，上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立，请求中级人民法院依法驳回其上诉请求。经审理查明，二审法院查明的事实与原审法院判决认定的事实相一致，有当事人陈述、相关书证等证据记录在卷予以证实。本院认为，本案争议的主要问题：1、工伤赔偿与交通事故赔偿是否可以进行双重主张。2、原审法院认定劳动合同已解除有无事实依据，是否违反法律规定。3、对鉴定费、伤残补助金、医疗补助金及伤残就业补助费用应以哪一年度为标准。4、原审法院判决护理费时确定的标准是否错误。关于工伤赔偿与交通事故赔偿是否可以进行双重主张问题，最高人民法院《关于第三人造成工伤保险补偿问题的答复》已经明确：“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”同时，在司法实践中人民法院也支持受伤害职工按照除工伤事故外所造成的直接医疗费用外的费用来进行双重主张。故上诉人关于被上诉人已主张第三方侵权赔偿，其无权再行获得工伤赔偿的主张没有法律依据，也与司法实践不符。关于劳动合同是否已解除问题，上诉人主张《保证书》没有使劳动合同解除。而从该《保证书》来看，约定2012年8月19日至2013年3月18日停薪留职。停薪留职期过后，席锦萍不去上班，对快乐迪品乐歌厅不提供劳动，快乐迪品乐歌厅也不支付席锦萍工资，双方已无相互的权利义务关系。同时保证书中“待其身体恢复和根据情况再予录用”，也可以明显看出，其真实意思是以后答辩人身体允许或者双方同意，对原告再予重新录用。故原审认定双方劳动关系当时已经解除并且双方也没有再建立新的劳动关系并无不妥。上诉人所坚持的《保证书》没有使劳动合同解除的主张不能成立。关于对鉴定费、伤残补助金、医疗补助金及伤残就业补助费用应以哪一年度为标准问题，上诉人认为根据《河北省工伤保险实施办法》第33条规定，应以上一年度统筹地区职工平均工资标准作为依据，而这个上一年度上诉人主张以劳动者受伤时间为准，2012年的上一年度即2011年度河北省职工平均标准适用本案。依据2003年最高人民法院发布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对此进行统一，即“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故对上诉人适用2011年度河北省职工平均标准的主张不予支持。关于护理费的标准是否错误问题，上诉人对于原审法院认定停薪留职期间的护理费存在异议，认为应按本单位上年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。但本案因没有劳动能力鉴定机构对于护理期限下鉴定结论，仅支付了住院期间的护理费，对被上诉人一方已经减少了护理费的支付，原审依据被上诉人由其女儿张淼请假护理的事实及张淼单位出具证明，以3500做为护理的月工资标准并无不妥。综上，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐山市路南快乐迪品乐歌厅负担。本判决为终审判决。审判长孙海双代理审判员赵阳代理审判员李鑫二〇一五年六月十六日书记员刘丽莉