四川省绵竹市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵竹民初字第1911号
原告德阳市天运劳动服务有限公司（以下简称天运公司），住所地四川省德阳市玉泉路336号A栋二层营业房。
法定代表人肖元清，总经理。
委托代理人谢福明。系第三人天运公司员工。
被告康世海。
委托代理人陈华，四川华敏（德阳）律师事务所律师。
第三人德阳东方阿贝勒管道系统有限公司（以下简称东阿公司），住所地四川省绵竹市经济开发区江苏工业园苏州大道1号。
法定代表人张强，执行董事兼总经理。
委托代理人杨万礼，四川环峰律师事务所律师。
上列原、被告以及第三人劳动争议纠纷一案，本院于2015年7月27日立案受理。依法由代理审判员尚梦雪适用简易程序于2015年9月10日、10月22日公开开庭进行了审理。原告天运公司的委托代理人谢福明、被告康世海及其委托代理人陈华、第三人东阿公司的委托代理人杨万礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告天运公司辩称：（一）天运公司于2012年4月1日起承接原东运公司与被告之间的劳动权利义务。原合同期届满后，2013年1月1日，被告与天运公司订立为期五年的劳动合同，期限至2017年12月31日。期间被告由天运公司派遣至东阿公司处，从事钳工工种，其工作安排及出勤考核均由东阿公司负责。对双方争议的转岗一事天运公司并不知情。（二）从2015年4月13日起，被告康世海未到岗上班，给用工单位及用人单位造成了严重影响和经济损失。2015年4月15日，天运公司收到被告康世海以邮寄方式送达的单方解除劳动合同通知书。天运公司认为，被告康世海单方违规解除劳动合同，不应支付其经济补偿金。此后天运公司曾多次通知其上班，但被告均不予理睬。2015年4月23日，东阿公司以被告旷工连续超过9天为由将其退回派遣单位。后天运公司依据公司管理制度向被告发出解除劳动合同通知，双方劳动关系的解除时间为2015年4月27日。（三）被告康世海被派遣至东阿公司用工期间，其工资核算均由东阿公司负责，天运公司已按月足额支付被告工资，故对被告主张的加班工资，天运公司不应承担连带责任。综上，原告天运公司请求：1、天运公司无需支付被告解除劳动合同经济补偿金；2、天运公司无需对被告主张的加班工资承担连带给付责任。
被告康世海辩称：（一）仲裁裁决事实清楚，适用法律正确，东阿公司及天运公司均应按照该裁决结果向被告履行给付义务。（二）被告从2005年3月起到第三人东阿公司处上班，从事钳工工作，双方未签订劳动合同。2006年11月，双方订立1年期限劳动合同。2008年1月，东阿公司与德阳东运劳务派遣公司（以下简称东运公司）达成协议，由东运公司与被告签订劳动合同，将被告以劳务派遣形式派遣至第三人处，而实际被告的工作地点、岗位等均未变更。2012年，由原告天运公司承接东运公司与被告之间的劳动权利义务，此后在形式上被告被天运公司以劳务派遣方式派至东阿公司处工作。（三）2015年3月18日，东阿公司在未征得被告同意前提下，单方通知被告转岗，将被告安排至后勤守厂门。因被告对转岗一事不同意，未避免对方以旷工名义开除被告，故被告在接到转岗通知后陆续以请事假方式（请至2015年4月13日）未到办公室报道，期间一直与东阿公司进行协商。因双方就转岗一事协商未果且东阿公司拒不安排被告工作，2015年4月15日，被告以书面形式通知原告及第三人，要求解除与原告、第三人之间的劳动用工关系。在被告发出解除通知后，东阿公司才回复同意将被告调回钳工班工作。（四）用工期间，东阿公司经常安排被告加班但未发放加班工资，且未经被告同意强行转岗，上述行为已侵害了被告的合法权益。被告请求：1、判令原告天运公司给付被告解除劳动合同经济补偿金31500元。第三人东阿公司对上述经济补偿金承担连带给付责任；2、判令第三人东阿公司给付被告加班工资3351.72元（2014年4月16日至2014年12月）。原告天运公司对上述加班费承担连带给付责任；3、第三人东阿公司为被告补缴2005年、2006年的社会保险。
第三人东阿公司诉称：（一）被告与东阿公司从2006年10月起建立劳动关系，至2007年11月30日双方解除劳动关系，东阿公司按照规定已向被告支付经济补偿金。后被告一直以劳务派遣形式被派遣至东阿公司处，从事钳工工作。（二）2015年3月18日，东阿公司通知被告康世海转岗到办公室报道，被告表示同意并在办公室上班12天，后被告反悔不同意转岗。2015年4月3日，双方就转岗问题进行磋商但未能达成共识，东阿公司支部书记遂当面通知被告调回原部门。清明节后，被告在回钳工班上班2天后因家中有事请假2天，在请假期届满后一直未到岗，故东阿公司依据劳务派遣协议，将连续旷工的被告退回至派遣单位。（三）被告康世海严重违反公司规章制度，东阿公司将其退回至劳务派遣单位合情合理，不存在给付经济补偿金的问题。另外，因近年企业效益欠佳，工作业务少，故不存在东阿公司安排被告加班一事，被告主张加班费无事实依据。综上，请求法院判令：第三人东阿公司无需支付被告经济补偿金及加班工资。
经审理查明：一、被告康世海在第三人东阿公司上班，从事钳工工作。双方于2006年11月30日签订书面劳动合同，合同期限为2006年11月30日至2007年11月30日。2008年1月1日，被告康世海与四川德阳东运劳务派遣有限公司（以下简称东运公司）签订劳动合同，合同期限至2012年12月31日，合同约定被告由东运公司派遣至东阿公司从事钳工工作。2012年4月1日，东运公司、原告天运公司与被告康世海达成《劳动合同变更协议书》，协议约定“由于合同主体发生变化，经多方协商一致，现将原劳动合同的用人单位由原四川德阳东运劳务派遣有限公司变更为德阳市天运劳动服务有限公司。德阳市天运劳动服务有限公司将继续履行原劳动合同甲方相应的职责。原签订的劳动合同的用工单位、合同期限、工种岗位不变，合同条款仍然有效。”2012年12月31日，合同期限届满后，原告天运公司与被告康世海续订固定期限劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2017年12月31日，合同约定被告由天运公司派遣至东阿公司从事钳工工作。
二、2015年3月18日，第三人东阿公司以被告康世海达到转岗规定年龄为由，对被告发出转岗通知，要求其于接到通知次日到办公室报道。被告于2015年3月23日至27日、3月30日至31日、4月2日至3日、4月9日至10日请事假并获批。2015年4月15日，被告分别向东阿公司、天运公司邮寄送达通知书，告知东阿公司不同意转岗安排和告知天运公司因东阿公司单方调整工作岗位造成劳动合同无法继续履行而解除双方劳动合同关系。同日，天运公司向被告邮寄送达通知，要求其尽快回单位上班。2015年4月23日，东阿公司以被告康世海连续旷工9天（2015年4月13日至2015年4月23日）为由将其退回劳务派遣单位。天运公司分别于2015年4月23日、4月27日向被告邮寄送达解除劳动合同通知，告知被告双方劳动关系已于2015年4月27日解除，请其尽快办理离职手续。
三、被告康世海在离开用工单位及用人单位前十二个月（2014年4月至2015年3月）的实发平均工资为2785.30元／月，应发平均工资为3170.75元／月。
四、2015年5月，被告康世海作为申请人就经济补偿金、加班工资等向德阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出德劳仲裁字（2015）207号仲裁裁决：一、被申请人德阳市天运劳动服务有限公司于本裁决生效后七日内支付申请人经济补偿金31500元（3000元×10.5），被申请人德阳东方阿贝勒管道系统有限公司对上述经济补偿金的给付承担连带责任。二、被申请人德阳东方阿贝勒管道系统有限公司于本裁决生效后七日内补发申请人加班工资3351.72元（3000元×90%÷21.75×18×200%×75%），被申请人德阳市天运劳动服务有限公司对上述加班工资的给付承担连带责任。三、驳回申请人其他仲裁申请。因原告天运公司、第三人东阿公司均不服该仲裁裁决，遂于2015年7月27日分别诉至本院，原告请求：1、原告无需支付被告经济补偿金；2、原告无需对被告主张的加班工资承担连带清偿责任。诉讼中，被告认为仲裁裁决事实清楚，适用法律正确，请求判令：1、判令原告天运公司给付被告解除劳动合同经济补偿金31500元。第三人东阿公司对上述经济补偿金承担连带给付责任；2、判令第三人东阿公司给付被告加班工资3351.72元（2014年4月16日至2014年12月）。原告天运公司对上述加班费承担连带给付责任；3、第三人东阿公司为被告补缴2005年、2006年的社会保险。第三人东阿公司请求判令：东阿公司无需支付被告经济补偿金及加班工资。
以上事实，有三方当事人陈述，并有当事人身份信息证明、仲裁裁决书、工资表及工资转账记录、考勤表、通知、解除劳动合同通知书、劳动合同变更协议书、劳动合同续订协议书、劳动合同、劳务派遣协议等书面证据在卷予以证实。上述证据经过庭审举证质证，符合证据的客观性、关联性、合法性，本院予以采纳。
本院主持原、被告及第三人进行调解，因各方各持己见，致调解未果。
本院认为，原、被告及第三人之间的劳务派遣关系，受《中华人民共和国劳动合同法》等法律调整。现结合各方的诉辩、举证及查明的事实，针对争议焦点，综合分析认定如下：
一、关于劳动关系解除的问题。
原告天运公司认为，被告连续旷工严重违反用工单位及用人单位管理制度，东阿公司于2015年4月23日以被告旷工连续超过9天（2015年4月13日至2015年4月23日）为由已将其退回，后天运公司依据公司管理制度对被告作出解除劳动合同的处理，被告对该旷工理由予以认可并已办理离职手续，双方劳动关系于2015年4月27日已经解除。被告辩称，被告邮寄送达解除劳动合同通知在前，原告及第三人陈述的被告连续旷工的理由根本不能成立，虽然被告办理离职手续，但不代表被告认可天运公司说法。
本院认为，东阿公司、天运公司以被告连续旷工为由分别作出将其退回派遣单位以及解除劳动合同的处理，上述行为均发生在被告单方提出解除劳动关系之后。因此，应当认定被告与天运公司的劳动关系因被告单方提出解除已经终止，解除时间为2015年4月15日。
二、关于经济补偿金的问题。
当事人的争议焦点为：被告以改变工作岗位导致劳动合同不能履行为由提出解除劳动关系，用工单位及用人单位是否应当支付经济补偿金。东阿公司诉称，转岗一事事前征得被告同意，且转岗后从2015年3月19日起被告已到新部门上班。后因其反悔，2015年4月3日，东阿公司支部书记何志伟代表公司当面告知被告调回原岗，此后被告回到钳工班继续上班，故不存在转岗一说。被告辩称，被告事前事后从未同意转岗，在接到转岗通知后陆续以请事假方式未到新部门报道，期间一直与东阿公司进行协商，后因双方无法达成一致且东阿公司拒不安排被告工作，被告为维护自己权益被迫提出解除劳动合同，因此东阿公司及天运公司应当连带给付被告经济补偿金。
本院认为，根据东阿公司及天运公司出示的考勤表（2015年3月15日至2015年4月15日）显示，在2015年3月19日至2015年4月3日期间，被告的考勤记录由钳工班及办公室两个部门均在记录。另外，考勤表载明2015年4月3日被告因休事假并不在岗。因东阿公司出示并认可的证据与东阿公司上述陈述的事实相互冲突，本院对其陈述事实不予采纳。现东阿公司出示的证据无法证实其就改变被告工作岗位一事征得被告同意，且其自己承认并未将改变被告工作岗位告知天运公司，因此，应当认定东阿公司违反劳务派遣协议、劳动合同的约定擅自改变被告工作岗位。根据被告与天运公司签订的劳动合同约定：被告被派遣至东阿公司的工作岗位为钳工，现因东阿公司自行调整被告工种，导致该劳动合同关系已无法实际履行。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，被告单方提出解除劳动关系，应由用人单位向其支付经济补偿金。1、关于经济补偿金的计算年限问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，《劳动合同法》于2008年1月1日施行，故本案的经济补偿金应当从2008年1月1日起开始计算。此外，因天运公司中途承接东运公司与被告签订劳动合同的权利义务，故被告在东运公司的工作年限应连续计算为在天运公司的工作年限。计算期间为2008年1月1日至2015年4月10日，补偿年限为7.5年。2、关于经济补偿金的计算标准问题。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”被告在劳动合同终止前十二个月（2014年4月至2015年3月）的应发平均工资为3170.75元／月。被告应当获得的经济补偿金金额为：3170.75元／月×7.5月=23780.63元。3、关于经济补偿金的责任承担主体问题。天运公司作为与被告建立劳动关系的相对主体，应由天运公司向被告给付经济补偿金。而东阿公司作为实际用工单位，虽与被告不存在劳动关系，但被告提出解除与天运公司劳动关系的前提是东阿公司违反劳务派遣协议及劳动合同法相关规定。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的……；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”故东阿公司应当对经济补偿金承担连带给付责任。
二、关于加班工资的问题。
被告主张2014年4月16日至2014年12月的加班工资共计3351.72元，包括法定工作日延长工作时间、双休日及法定节假日加班。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……。”庭审中，被告向本院出示东阿公司考勤表一组（2013年12月16日至2014年12月15日），虽然东阿公司对该证据的真实性予以否认，但经本院对比，该证据载明的表格形式、基本内容等与东阿公司自己出示的考勤表文字内容互相吻合，因此，可以推定该份证据的真实性。根据该份考勤表显示，在2014年4月16至2014年12月15日期间，被告仅存在休息日上班而未安排调休的情形，天数共计13天。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”加班工资为：2785.30元／月÷21.75天×13天×200%=3329.55元。另外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定：“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇；……”从上述法律条文中可知，加班工资的支付主体为用工单位东阿公司而非用人单位天运公司，故对被告要求由用人单位连带给付加班费的主张，本院不予支持。
三、关于补缴社保问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第五十九条、第六十三条、第八十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，只有在劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才予以受理。用人单位不参加社会保险的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以予以罚款。因此，被告要求东阿公司为其补缴2005年、2006年的社会保险费，不属于本院民事案件受案范围，本案中不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款和第三款、第六十二条第（三）项、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动法》第四十四第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告德阳市天运劳动服务有限公司应于本判决生效之日起15日内向被告康世海支付解除劳动合同经济补偿金23780.63元（人民币，下同）。第三人德阳东方阿贝勒管道系统有限公司对上述经济补偿金承担连带给付责任；
二、第三人德阳东方阿贝勒管道系统有限公司应于本判决生效之日起15日内向被告康世海支付加班工资3329.55元；
三、驳回原告德阳市天运劳动服务有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告康世海的其他请求；
五、驳回第三人德阳东方阿贝勒管道系统有限公司的请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费5元，由原告德阳市天运劳动服务有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
代理审判员 尚梦雪
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 王高喜
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第六十二条用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
第九十八条本法自2008年1月1日起施行。
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条?有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。