广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终3235、3236号
上诉人（原审被告）张瑞玲，女，汉族，1981年11月9日出生，住河南省商水县，公民身份号码。
委托代理人卢荣，广东道邦律师事务所律师。
上诉人（原审原告）佛山市猛犸家居装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人杨小友。
委托代理人李虹儒，广东平诺律师事务所律师。
委托代理人钟蒋杰，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省茂名市茂南区，系广东平诺律师事务所律师助理。
上诉人张瑞玲与上诉人佛山市猛犸家居装饰材料有限公司（以下简称猛犸公司）因劳动争议两案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第2183、2209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决：“一、确认原告佛山市猛犸家居装饰材料有限公司与被告张瑞玲于2015年7月21日解除劳动关系。二、原告佛山市猛犸家居装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系经济补偿金1500元予被告张瑞玲。三、原告佛山市猛犸家居装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额4050元、一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金12000元、一次性伤残就业补助金45000元予被告张瑞玲，双方终结工伤保险关系。四、原告佛山市猛犸家居装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食费补助差额412元、护理费差额990元予被告张瑞玲。五、原告佛山市猛犸家居装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付劳动能力鉴定费87元予被告张瑞玲。六、驳回原告佛山市猛犸家居装饰材料有限公司在（2015）佛南法民一初字第2183号案中的全部诉讼请求。七、驳回被告张瑞玲在（2015）佛南法民一初字第2209号案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）佛南法民一初字第2183号案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告承担。（2015）佛南法民一初字第2209号案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5元，由原告佛山市猛犸家居装饰材料有限公司承担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
上诉人张瑞玲不服原审判决，向本院上诉称，一、一审法院认定张瑞玲的工资为3000元／月，并将此工资认定为张瑞玲受伤前的月平均工资有误，事实上，张瑞玲的工资应当参照4640元／月的工资进行认定。
1.双方劳动合同对张瑞玲的工资未进行书面约定。劳动合同中关于薪酬待遇部分为空白，双方并未对张瑞玲的工资进行约定。
2.双方对张瑞玲的工资口头约定不明确。本案中，张瑞玲称入职的第一个月为保底3000元，第二个月起进行计件计算。而猛犸公司却认为双方的工资一直都是计件计算。因双方对工资的计算方式存在争议，因此，导致工资的口头约定不明确。
3.一审法院关于张瑞玲的工资计算及认定是错误的。原审判决依据张瑞玲受伤前工作14.5天，工资为1847.50元，折算出张瑞玲每月工资为3307.54元（1847.50＋14.5×（21.75天＋4天）］，即：通过实际上班天数的工资计算出日平均工资，再以日平均工资折算为月平均工资，张瑞玲认为此种算法完全是不符合法律规定的。理由如下：根据相关法律法规规定，关于劳动者受伤前的平均工资的计算方式为，应当是受伤前的月平均工资，工作不足一月的不应当纳入计算。很明显，计算的方式应当是以“月”为单位，而且该“月”必须是劳动者实际工作满勤的、能够实际反映劳动者真实劳动能力的工作“月”。因此，一审法院判决中，以劳动者受伤前工作14.5天折算的计算方式，既不符合法律的规定，也未能体现劳动者的真实劳动能力，更不符合佛山地区家具加工行业的平均工资行情，是错误的！
退一步讲，即使是二审法院认可一审法院的计算方法，那么计算出来的月平均工资也应当是3307.54元／月，而并不能以3000元／月计算。理由是：相比于入职前约定的保底3000元（其他工资和补贴另算）实际折算的工资在一定程度上能够反应张瑞玲的实际劳动能力，在双方对约定工资有异议的前提下，一审法院不采纳实际工资的这算工资，反而认定双方有争议的工资标准是错误的。
4.张瑞玲的工资应当参照适用2015佛山地区平均工资4640元／月。本案中，张瑞玲、猛犸公司对工资未进行约定或者约定不明确，且在张瑞玲工作不满一个月的情况下，其不满一月的工资不能草率地作为张瑞玲的工资折算标准，而应当根据规定，适用当地区的职工月平均工资或者其他有利于劳动者的计算方式进行认定。这与《广东省工资支付条例》中按照有利于劳动者的原则确定劳动者的工资是一致的。
二、一审判决中各项工伤待遇项目计算有误。1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的计算基数均应当以4640元／月进行计算，而原审判决的3000元／月。正确的计算方式为：一次性伤残补助金：51040元=4640元／月×11个月、一次性工伤医疗补助金：18560元=4640元／月×4个月、一次性伤残就业补助金：69600元=4640元／月×15个月、停工留薪期工资：13920元=4640元／月×3个月。2.护理费计算有误。本案中，张瑞玲、猛犸公司均确认张瑞玲之夫陈占华在张瑞玲住院期间对张瑞玲进行了护理，根据陈占华的工资3000元／月的约定，护理天数为33天，因此，护理费为3300元=3000元／月＋30日／月×33天。3.经济补偿金计算有误。本案中，猛犸公司未依法为张瑞玲购买社保，张瑞玲以此解除双方的劳动关系，猛犸公司应当支付相应的经济补偿金，因此，经济补偿金为2320元=4640元／月×0.5月。
综上，张瑞玲上诉请求：1.撤销佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第2183、2209号民事判决；2.判决猛犸公司支付张瑞玲解除劳动关系的经济补偿金2320元；3.判决猛犸公司支付张瑞玲工伤待遇及工伤赔偿款159314元（其中护理费3300元、住院伙食补助费2310元、一次性伤残补助金51040元、一次性工伤医疗补助金18560元、一次性伤残就业补助金69600元、停工留薪期工资13920元、评残鉴定费87元、交通费500元）。
对于张瑞玲的上诉，猛犸公司答辩称，1.猛犸公司对于原审判决认定的月平均工资标准是有异议的。2.猛犸公司认为本案不需要支付经济补偿金。因为当时张瑞玲夫妻一起到公司辞职，因为张瑞玲受伤不能书写，所以张瑞玲丈夫代替其书写，但是张瑞玲名字上的指模是张瑞玲本人的。张瑞玲本人也清楚该辞职书的形成，其是自己申请离职，所以猛犸公司认为不需要支付经济补偿金。
猛犸公司亦不服原审法院上述判决，向本院上诉称，一、双方解除劳动关系的时间是2015年7月28。因张瑞玲右手受伤不能工作，故其受伤后根本没有回单位上班，且在2015年7月28日张瑞玲以及其丈夫单方提出辞职，此时双方已经合法解除劳动关系。因张瑞玲右手受伤不方便书写，故在辞职上由其丈夫代为签名，但签名上的手印是张瑞玲所打。故双方合法解除劳动关系的时间应该是2015年7与28日。
二、猛犸公司认为张瑞玲的劳动功能障碍等级应为九级。根据张瑞玲提供的证据《广东经纬司法鉴定所司法鉴定意见书》所描述的伤情以及该鉴定意见的鉴定结果，猛犸公司认为张瑞玲未达到八级劳动功能障碍等级，故猛犸公司认为张瑞玲的劳动功能障碍鉴定结果存在错误，应以九级为准。综上，猛犸公司上诉请求：1.依法撒销（2015）佛南法民一初字第2183、2209号判决，并依法改判双方于2015年7月28日解除劳动关系以及猛犸公司无需向张瑞玲支付费用。2.请求判决一、二审诉讼费用由张瑞玲承担。
对于猛犸公司的上诉，张瑞玲答辩称，1.原审法院认定双方的解除时间为2015年7月21日是合理的。劳动者受伤后，在医疗期间内，用人单位与劳动者是不能解除劳动关系的。2.公司认为张瑞玲的工伤伤残等级为9级，张瑞玲认为公司没有在异议期提出复查申请，应当视为公司认可8级的伤残等级。公司的提交的司法鉴定意见书，其适用的标准并非是工伤职工的鉴定标准，因此其意见与本案没有直接关系，所以不应当采纳该观点。
双方当事人在二审期间均没有新的证据材料提交。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议问题综合分析认定如下：
首先，关于张瑞玲受伤前的月平均工资标准如何认定的问题。张瑞玲上诉主张其入职第一个月的工资为保底工资3000元，从第二个月开始为计件工资，故张瑞玲的实际工资标准属于约定不明确，应以上年度职工月平均工资标准即4640元／月作为计算依据。猛犸公司对原审判决认定的工资标准没有异议。经查，双方在劳动合同中约定张瑞玲的工资是计件制，并不得低于当地最低工资标准。本案中，张瑞玲工作不满一个月即发生工伤事故，张瑞玲签收了2015年4月的工资，由于张瑞玲收取的工资数额为不足月的工资，因此，无法从双方签订的劳动合同及已经领取的工资标准核算出张瑞玲满月的工资标准。原审法院采取的是比较法，即假定张瑞玲当月工作满一个月且正常提供劳动的情况下，以此推导出张瑞玲的工资数额，该计算方法以劳动者已经提供的劳动和收取的工资为基础，以正常且足月提供劳动作为张瑞玲的工作常态，得出的数据为张瑞玲每月工资为3307.54元。对比张瑞玲主张的双方曾口头约定其第一个月的工资为保底3000元／月，并结合公平原则，原审判决认定张瑞玲受伤前的月平均工资标准为3000元，符合民事法律关系认定事实的基本原则，并不违反相关法律规定，本院依法予以维持。张瑞玲上诉主张以双方约定不明为由，应以上年度职工月平均工资作为标准，并不符合《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，本院不予支持。
关于双方解除劳动关系的问题，首先，关于双方劳动关系的解除时间问题。由于《辞职书》并非张瑞玲所写，而是张瑞玲的丈夫陈占华所写，二人虽然是夫妻关系，但辞职书上辞职人员明确注明为陈占华而不是张瑞玲，因此，不能以辞职书上的辞职日期作为张瑞玲与猛犸公司解除劳动关系的时间，由于张瑞玲受伤之后并没有再回猛犸公司上班，原审法院据此认定双方劳动关系于停工留薪期满之日即2015年7月21日解除，符合法律规定，本院依法予以维持。其次，关于双方劳动关系的解除原因。诉讼中，双方均未举证证明双方劳动关系解除的原因，而作为用人单位，猛犸公司对员工的入职离职具有管理义务，由于其没有举证证明，因此，根据双方的举证能力与举证义务，本案中双方劳动关系的解除性质可以推定为由猛犸公司提出且经双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，猛犸公司应向张瑞玲支付解除劳动关系的经济补偿金。张瑞玲于2015年4月6日入职猛犸公司，至2015年7月21日解除劳动关系，张瑞玲在猛犸公司的工作年限不满6个月，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，猛犸公司应支付张瑞玲解除劳动关系的经济补偿金1500元（3000元×0.5个月）。猛犸公司请求无需支付张瑞玲解除劳动关系的经济补偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于张瑞玲的伤残等级问题。本案中，张瑞玲受伤后，依照法定程序认定为工伤并经劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，猛犸公司对张瑞玲的伤残鉴定结论并没有在法定期限内通过法定程序提出异议，而是在本案诉讼中提出异议，猛犸公司的该项主张没有法律依据，不符合法律规定的程序，本院不予支持。
另，经审查，原审判决对张瑞玲的其他工伤待遇核算准确，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共20元，由上诉人佛山市猛犸家居装饰材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一六年六月二十一日
书记员 禤丽欣