辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第304号
上诉人（原审被告）：郎立和，男，满族，住址：沈阳市铁西区。
委托代理人：吴红海，系辽宁正直律师事务所律师。
委托代理人：刘健，系辽宁正直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭丞宴，男，汉族，住址：沈阳市沈河区。
委托代理人：齐丽军，系辽宁希光律师事务所律师。
上诉人郎立和因与被上诉人谭丞宴合伙协议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民三初字第953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与代理审判员原宏斌、鞠安成共同组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
谭丞宴在原审中诉称：原、被告双方于2011年1月6日签订了一份合作协议，协议约定双方合作期限为5年，自2011年1月1日至2015年12月31日。利润分配各占50%。双方共同使用原告原有品牌“盖亚教育”。协议第三条第10款约定：双方如有一方中途退出，且已经对方同意后，三年内不得直接或间接从事同行业，否则赔偿对方300万元作为补偿。协议签订后，即2011年1月6日开始合作，但2012年6月份被告在没有任何理由的情况下，退出合作，在退出后没有按双方合同的约定在三年内不得直接或间接从事同行业，而是马上组建了新世纪教育，违背了原、被告双方的约定，故应按协议第三条第10款约定支付给原告补偿款。另，在2011年5月20日，原、被告合作期间，双方为扩大规模，曾租用了沈阳市沈河区文艺路86号一楼一处房屋，作为教学之用。房屋实际租用了一年，即从2011年5月20日至2012年5月20日。但被告在退出合作时，其应承担的租房费尚有36，000元没有支付。此房主起诉，被告应缴纳的房租加上执行费和诉讼费39，344元。故原告诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告签订的《合作协议》；2、被告支付原告补偿款人民币500，000元及合作期间应承担的房租、诉讼费、执行费共计人民币39，344元；3、诉讼费由被告承担。
郎立和在原审中辩称：原告所主张的补偿款及其房租等相关费用，要求被告予以承担，没有事实依据和法律依据，请法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。原告曾以同一事实，同一案由起诉到沈河区人民法院后又撤诉。双方2011年1月6日所签订的合作协议，虽以签订成立但没有实际履行，关于房屋的房租费以及执行费用与本案无关，原告按照合同法及合同法相关解释，对于合作协议是否履行，原告应该承担相应的举证责任，否则承担举证不能的后果。
原审法院认定：原告谭丞宴以“盖亚教育”品牌经营家教培训业务，授课地点为沈阳市沈河区十一纬路117号及沈阳市大东区滂江街139号13门。被告郎立和以“新世纪教育”为品牌亦为经营家教培训业务，授课地点为沈阳市和平区和平大街体育宫院内二楼。2011年1月6日，原告谭丞宴（甲方）与被告郎立和（乙方）签订《合作协议》一份，约定：合作宗旨同甘共苦、共负盈亏、做强做大；合作期限共5年，自2011年1月1日至2015年12月31日；盈利分配比例甲乙双方各占50%；甲乙双方均提供教学场地、提供教学设施、办公设施、及原有生源、工作人员、品牌作为出资条件。甲乙双方共同使用甲方原有品牌“盖亚教育”；甲方教学场地2处：沈阳市沈河区十一纬路117号，沈阳市大东区滂江街139号13门。乙方教学场地1处：沈阳市和平区和平大街体育宫院内二楼；甲乙双方对2011年1月6日之前的个人及学校、品牌等所产生的债务、清欠、纠纷等遗留问题由责任自行妥善处理；对于新增项目、新加入合作伙伴、新开设校区等重大事件，甲乙双方必须一致同意方可执行；合作期间不得以任何理由、任何方式单方中途退出，如有退出的意向，必须经双方友好协商；双方如有一方中途退出，且已经过对方同意后，三年内不得直接或间接从事同行业，否则赔偿对方300万元作为补偿，对方有股份收购优先权。如对方不收购，转让的新合作方必须征得对方的同意；合作期间，“盖亚教育”为甲乙双方共同拥有品牌，任何一方无权单独出卖转让。五年内乙方中途退出，则该品牌归甲方独自所有，乙方无权再使用该品牌。如甲方中途退出，品牌归乙方所有；合作期间，不得作出毁损其共同经营的品牌，及双方切身利益的事情，未经合伙人同意，单方以合作人名义进行开展业务等行为；甲乙双方为合法合作人，可共同出席重大会议，修改各项章程、制度、决策、签字，有肯定权及否定权，双方配偶及亲属无权参与行使合作人的权利；期满后，双方共同协商，指定以后的合作内容；甲乙双方在合作期间，需要资金投入时，经协商后共同投入资金运作。合作协议签订后，双方以“盖亚教育”为品牌对外宣传，刊印宣传册、宣传袋，并在报纸上刊登广告。原告的配偶赵玮与被告的配偶徐雪娇一同开立资金共管账户，并于2011年9月2日及9月29日两次自该账户提取现金。
2011年5月20日，原告谭丞宴与案外人张润新签订《协议书》一份，约定：沈阳盖亚教育培训学校租用张润新位于沈阳市沈河区文艺路86号的房屋，年租金13万元。租赁期间2011年5月20日至2014年5月21日。2011年5月20日至2011年11月19日的租金全额给付后，2011年11月20日至2012年5月20日的租金存在36，000元未支付。张润新将沈阳盖亚教育培训学校诉至法院，双方于2013年5月9日达成（2013）沈河民二初字第645号民事调解书，协议沈阳盖亚教育培训学校给付张润新20**年11月20日至2012年5月20日的租金36，000元。该案进入执行后，沈阳盖亚教育培训学校支付执行款及诉讼费、执行费共计人民币39，344元。现被告郎立和使用“新世纪教育”品牌对外宣传招生。原告与被告因合作协议产生纠纷，原告诉至法院。
原审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。原告与被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力，能够证明在原告与被告之间存在合作办学的一致意向。对原告请求被告支付赔偿款人民币50万元的诉讼请求。现原告配偶与被告配偶开立资金共管账户，对外宣传过程中对协议约定的原告两处学校、被告一处学校统一对外以“盖亚教育”名义进行宣传，可以认定原告与被告签订的协议已经进入履行阶段。本协议约定“合作期间不得以任何理由、任何方式单方中途退出，如有退出的意向，必须经双方友好协商”，现被告郎立和已使用原有品牌“新世纪教育”对外招生，已经以实际行动表明退出《合作协议》，现双方并未就退出达成一致，故被告郎立和中途退出的行为，系违约行为，应承担违约责任。同时，协议另存在“双方如有一方中途退出，且已经过对方同意后，三年内不得直接或间接从事同行业，否则赔偿对方300万元作为补偿”的约定，可知即使双方对退出达成一致意见，退出一方也应受到竞业禁止约定的约束，在约定期限内不能从事同行业。现被告系单方退出，并且未取得原告同意，其退出后的行为更应该受到上述条款的约束。因此被告郎立和现仍旧从事教育培训行业的行为，系违反此项竞业禁止约定的违约行为，应承担相应违约责任。现协议约定的补偿金额为人民币3，000，000元，而原告主张的补偿款为人民币500，000元，在合同约定的范围之内，具有事实与法律依据，本院予以支持。对原告主张被告支付租金及执行费、诉讼费人民币39，344元的诉讼请求。现因合作协议存在“对于新增项目、新加入合作伙伴、新开设校区等重大事件，甲乙双方必须一致同意方可执行”的条款，故以合作名义新开立校区需要有双方一致同意的意思表示，现原告对此并且提供足够证据予以佐证，故原告对此部分未完成举证责任，应承担不利后果，故对原告此项诉讼请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。对原告主张解除原告与被告签订的《合作协议》的诉讼请求，因被告现已经使用“新世纪教育”名义招生办学，其系以自己的行为明确表示不再履行本协议，因此原告有权请求解除合同，故原告请求解除原、被告之间签订的《合作协议》的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对被告主张协议签订的目的是为了应对突发事件等，该协议并未履行的辩解，本院认为，协议条款并无被告主张的签订目的的表述，同时从原告提供的证据可以看出双方已经使用盖亚教育的名义对外宣传招生，该协议已经履行，因此被告上述辩解缺乏事实依据，本院不予采信。对被告主张其行为不属于合作协议应支付赔偿款的情形的辩解，本院认为，无论被告是继续使用“新世纪教育”还是重新使用“新世纪教育”招生，其行为都违反了三年内不能从事同行业的协议约定，均系违约行为，应承担向应的违约责任，故被告此项辩解，缺乏法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告谭丞宴与被告郎立和于2011年1月6日签订的《合作协议》；二、被告郎立和于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告谭丞宴赔偿款人民币500，000元；三、驳回原告谭丞宴其他诉讼请求。如被告郎立和未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9，193元，由被告郎立和承担人民币8，800元。
宣判后，郎立和不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间签订的合作协议属于战略性、宽泛化的协议，不具有合伙性质，协议内容不具有可实施性，且从未具体履行，一审法院认定合作协议已实际履行，属于认定事实错误。双方签订协议后，上诉人也一直使用新世纪教育品牌进行宣传、招生等经营活动，双方从未将各自的资源合并统一管理，也未设立新的经营主体，签订协议只是基于最小成本地处理解决教学经营中的突发事件、协调理顺与各个行政部门的人际关系，根本不是合伙的性质；2、一审法院判决上诉人支付50万元的赔偿款没有事实和法律依据，被上诉人作为盖亚教育培训中心的投资人，在行政部门登记资料未依照法律规定进行合法有效变更之前，被上诉人对于盖亚教育品牌拥有绝对的控制权，一旦双方出现纠纷无法继续合伙，从形式上看，符合退出合伙特征的一方只能是上诉人，而且上诉人并没有违约行为，被上诉人没有任何的经济损失，故一审法院判决错误，请求二审法院依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。
被上诉人谭丞宴辩称：一、双方合作协议已实际履行。1、在签订协议后，双方配偶开立共同资金帐户、共同出资、共同支取。2、协议签订后，双方采用报纸、课本、口袋的方式，对外以“盖亚教育”名义进行招生宣传。3、在签订协议前双方有三个校区，后双方合作期间又建立了沈河大南校区，并筹建了艺术业考前培训班，为此上诉人支付了房屋租金并进行了装修。二、双方签订协议后，虽然没有到行政管理部门进行变更登记，但不能成为协议实际履行的障碍。三、上诉人称签订协议只是为应付相关部门检查不符合常理，事实上是上诉人在2011年没有取得办学许可，才与我方合作办学，利用我方的办学资质进行办学。四、上诉人应当承担违约责任，赔偿被上诉人的损失。双方合作办学后，上诉人以其现金不足为由，由被上诉人为其垫付26万元现金；合作期间共同开办大南校区，由被上诉人垫付租金6万元；双方开办艺术业考前培训班，设立独立校区，由于上诉人突然退出合作，造成被上诉人一人之力支撑新校区，经济损失15万元，且因欠付租金，被法院强制执行，造成不利影响；上诉人自认其每年办学收入达150万元，上诉人利用被上诉人的、在沈阳算得上知名教育品牌的“盖亚教育”进行办学，获得收益。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，被上诉人起诉只要求给付双方约定的违约金300万元的六分之一并不为过。故请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
另查明：上诉人原用“新世纪”品牌对外招生办学，其办学许可证有效期自2009年1月1日至2010年12月31日止。
在本院审理中，被上诉人提供了一份上诉人所管理的和平校区的《2011年7至10月份和平校区的财务报表》和《2011年9至12月份的双方合作校区财务支出明细》，上面记载了教师工资支付、办公用品、广告费支出、打的支出及上诉人郎立和个人出差的报销支出等情况；还提供了为双方开办的大南校区、艺术业考前培训班，而支付了86000元房屋租金及对所承租的房屋进行装修改造所支出的部分材料费票据共计27000元，而且这些材料费票据上面有上诉人的签字。
在本院审理中，上诉人承认：1、2011年6月29日至2011年9月29日期间，双方的妻子共同在建设银行开立共管帐户，所存款项是双方办学的学费，该帐户在此期间由双方的妻子共同存、取款；2、自己从2011年至今一直从事办学，从未间断过。3、在本案起诉之后，因双方开办的大南校区欠付房屋租金，被上诉人被沈阳市沈河区人民法院强制执行。
再查明：被上诉人曾经于2014年2月24日以沈阳市盖亚教育教育培训中心为原告提起诉讼，要求上诉人承担违约责任，后被沈阳市沈河区人民法院以《合作协议》系谭丞宴与郎立和所签订，原告不是适格主体为由，于2014年3月11日作出（2014）沈河民三初字第259号民事裁定书，驳回沈阳市盖亚教育教育培训中心的起诉。后谭丞宴以自己为原告，提起本案诉讼。
上述事实，有被上诉人提供的合作协议、共管账户取款凭条、报纸广告、宣传口袋、笔记本、起诉状、协议书、民事调解书、（2014）沈河民三初字第259号民事裁定书、《2011年7至10月份和平校区的财务报表》、《2011年9至12月份的双方合作校区财务支出明细》、装修材料费收款收据，上诉人提供的《民办学校办学许可证》、《个人活期明细查询》及双方当事人的庭审笔录等在卷为凭，这些证明材料，已经原审法院开庭质证和本院的审查，本院确认其证据效力，并依这些证据认定本案上述事实。
本院认为：本案双方当事人签订的《合作协议》是双方当事人的真实意识表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应恪守该合作协议的约定，如有违约，应按该协议的约定承担相应的违约责任。本案双方当事人争议的焦点为：一、双方签订的合作协议是否已实际履行；二、上诉人应否承担违约责任，应否赔偿被上诉人损失50万元。
关于双方签订的《合作协议》是否已实际履行的问题。在原审法院审理中，被上诉人不但向法院提供了双方于2011年1月6日所签订的《合作协议》，而且还提供了此后双方为共同办学印制的印有双方办学地点的报纸广告、宣传口袋及笔记本，还向法院提供了双方共同建立、共同管理的资金帐户，证明双方的《合作协议》已实际履行；在本院二审中，被上诉人又向法院提供了《2011年7至10月份和平校区的财务报表》、《2011年9至12月份的财务支出明细》的原件，上面记载了上诉人出差差旅费报销情况，还向法院提供了有上诉人签字认可的装修校区所花费的材料款等票据，这些足以证明双方签订的《合作协议》已实际履行，故本院对上诉人提出的双方的《合作协议》并未实际履行的上诉理由不予采信。
关于上诉人应否承担违约责任，应否赔偿被上诉人的损失50万元的问题。本院认为：双方在《合作协议》的第三条第十款中明确约定“双方如有一方中途退出，且已经过对方同意后，三年内不得直接或间接从事同行业，否则赔偿对方300万元作为补偿”。现被上诉人主张上诉人另行对外办学，按双方协议的上述约定应承担违约责任，而且上诉人亦自认其至今一直从事办学，从未间断过，并使用其原有“新世纪”品牌，故按双方的上述约定，上诉人应向被上诉人承担违约责任。
至于违约金的数额问题，因上诉人以抗辩形式提出被上诉人没有实际损失，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，法院可对双方约定的违约金进行调整。上述司法解释第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案，被上诉人不但提供了双方合作期间支付双方另行开办的两个校区的房屋租金86000元的证据及对两个校区进行装修的部分支出凭证共计27000元，同时还提供了上诉人校区的《2011年7至10月份和平校区的财务报表》、《2011年9至12月份的财务支出明细》，证明其损失的存在和上诉人的经营所得。加之被上诉人提出的“上诉人自认其每年办学收入150万元，理应向被上诉人支付2011年的办学许可使用费30万元；在本案起诉之后，因双方开办的大南校区欠付房屋租金，被上诉人被沈阳市沈河区人民法院强制执行，造成极坏影响，因此，才向上诉人索要50万元违约金，只是合同约定的违约金数额的六分之一，并不为过”的上诉主张亦具有一定的合理性。因此，本院根据双方的上述约定、上述事实及司法解释的规定，酌定由上诉人给付被上诉人违约金30万元。
综上，原审认定事实清楚，但对于违约金数额的确定不妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民三初字第953号民事判决的第一项及案件受理费负担部分；
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民三初字第953号民事判决的第三项；
三、变更沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民三初字第953号民事判决的第二项为：上诉人郎立和于本判决发生法律效力之日起十五日内给付被上诉人谭丞宴违约金人民币300，000元；
如上诉人郎立和未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人、被上诉人的其他诉讼请求。
二审案件受理费9193元，由上诉人负担5515元，由被上诉人负担3678元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宁
代理审判员 鞠安成
代理审判员 原宏斌
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 唐 娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。