四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）资民终字第1031号
上诉人（原审原告）廖继贵，男，汉族，住四川省彭州市。
被上诉人（原审被告）谢崇均，男，汉族，住四川省简阳市贾家镇，系原新都区石板滩镇腾达建材经营部业主。
上诉人廖继贵因与被上诉人谢崇均提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2015）简阳民初字第1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人廖继贵到庭参加诉讼，被上诉人谢崇均经本院合法传唤，无正当理由逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定，原告系四川省彭州市红岩镇虎形村2组59号村民。原告为证明其应按照城镇居民标准计算相关赔偿项目，提供了一份落款时间为2009年8月20日、用人单位为彭州市丽春镇建兴建材加工厂的《劳动合同书》一份，载明本合同期限为2009年8月6日起至2012年8月5日止。被告谢崇均的户籍所在地为四川省简阳市贾家镇前进路248号。被告谢崇均为证明“新都区石板滩镇腾达建材经营部”系合伙企业，提供了落款时间为2011年7月9日的《新都区腾达沙石经营部合伙协议书》一份，载明经营部系由被告与邓治周、廖定贤等人合伙经营。被告谢崇均于2011年8月8日向成都市新都工商行政管理局申请设立“新都区石板滩镇腾达建材经营部”。2011年8月9日，成都市新都工商行政管理局核准被告开办“新都区石板滩镇腾达建材经营部”，注册号为510125600228657。《个体工商户营业执照》载明：经营者姓名：谢崇均；组织形式：个体经营；营业场所：新都区石板滩镇翻身村7组；经营范围及方式：零售建筑材料。2013年7月5日，原告在被告开办的“新都区石板滩镇腾达建材经营部”工作过程中受伤。原告受伤后，被告随即安排人员将原告送往石板滩卫生院治疗，于2013年7月6日转入成都医学院第一附属医院治疗，经诊断为：1、左侧肩胛粉碎性骨折；2、左侧多根肋骨骨折；3、左肺挫伤；4、左侧胸腔积液；5、右肺不张；6、胸12，腰1、2、3、4椎体横突骨折；7、左肾损伤。经治疗后原告于2013年8月2日出院。《住院证明书》中出院建议载明：“1、术后1、2、3、4、6、9、12月返院复查左肩部X片，腰椎CT；2、一月后返院复查肾脏彩超；3、休息3月，加强营养及护理，卧床休息，下床佩戴腰部外支具；4、骨折愈合后，如患者要求取出内固定物费用10000元左右；5、按照医嘱服用药物；6、如伤口出现红肿、疼痛等症状，及时来院就诊，我科门诊随访。”原告住院期间产生了医疗费35117.43元，此款已由被告支付。此外，被告还支付了原告安装支架的费用3000元，原告在被告处借支14000元，被告为原告购买的团体保险，保险公司赔偿原告17000元。2013年8月19日，原告到成都医学院第一附属医院作左肩关节正侧位检查，原告为此支付西药费82.87元、检查费144.20元；2013年9月11日，原告到成都医学院第一附属医院作腰椎、左肩关节正位检查，原告为此支付检查费204.20元；2013年10月22日，原告到成都医学院第一附属医院作腰椎、左肩关节正侧位、胸部正位检查，原告为此支付了检查费348.40元；2014年3月17日，原告到成都医学院第一附属医院作左肩关节正侧位、腰椎正侧位检查，原告为此支付了检查费264.20元。2015年1月24日，原告到成都中医药大学附属医院进行胸部正位检查，原告为此支付了检查费60元、材料费16.50元，合计76.50元。当天，原告还在成都中医药大学附属医院对肝功能12项进行检查，原告为此支付了化验费68元、治疗费5元，合计73元。被告提供的落款时间为2014年2月6日的《股份转让协议书》载明，被告与李孝龙作为乙方将新都区石板滩镇腾达建材经营部21.3%的股份转让给甲方廖定贤。第三条约定，在该经营部经营期间，如乙方用该经营部名义在外办理抵押、担保、借款属个人行为，由乙方承担全部经济和法律责任。第四条约定，从即日起该沙石经营部的债权、债务与乙方无关。2014年3月5日，被告谢崇均以经营不善为由申请注销了“新都区石板滩镇腾达建材经营部”。2014年4月8日，原告的伤情经四川求实司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定为九级伤残，原告为此支付鉴定费860元。原告于2014年5月29日申请成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委员会以当事人主体不适格（单位已注销）为由不予受理。为此，原告于2014年9月22日申请四川求实司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》鉴定，经鉴定为三个十级伤残，原告为此支付鉴定费900元。原告要求被告赔偿未果，故诉至原审人民法院，提出如上诉讼请求。在本案的审理过程中，原告撤回要求被告支付拖欠劳务费9000元的诉讼请求；将要求被告支付医疗费6300元变更为1193.37元，将交通费3000元变更为5200元，并要求按照法庭辩论终结时的标准支付相关费用。
原判认为，一、关于被告是否应当承担赔偿责任问题。公民的健康权依法受法律保护。原告在被告谢崇均开办的新都区石板滩镇腾达建材经营部工作过程中受伤，依照《劳动合同法》?第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”的规定，新都区石板滩镇腾达建材经营部应承担赔偿责任。由于被告谢崇均在原告受伤后于2014年3月注销了新都区石板滩镇腾达建材经营部，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，被告谢崇均应承担赔偿责任。即使被告将该厂的股份转让给他人，而被告提供的《股份转让协议书》第三条约定，在该经营部经营期间，如乙方用该经营部名义在外办理抵押、担保、借款属个人行为，由乙方承担全部经济和法律责任。根据举轻以明重原则，对原告在为被告提供劳务过程中受到伤害，被告也应承担赔偿责任。再则，根据日常经验法则理解，《股份转让协议书》第四条约定的从即日起该沙石经营部的债权、债务与乙方无关，应理解为从签订股权转让协议之日起该沙石经营部的债权、债务与乙方无关，而之前的债权、债务，包括新都区石板滩镇腾达建材经营部应承担的赔偿责任应由被告承担。关于被告辩称其开办的新都区石板滩镇腾达建材经营部系股份制企业，即使被告应承担责任，各股东均应承担责任。由于个体工商户营业执照载明新都区石板滩镇腾达建材经营部的组织形式系个体经营，经营者为谢崇均，因此，被告谢崇均应承担赔偿责任。如该经营部确系被告与他人合伙开办，被告承担赔偿责任后可依法主张权利。由于被告未举证证明原告在提供劳务过程中存在过错，因此，确定由被告承担全部的赔偿责任。关于原告的损失应按照何种标准赔偿的问题。原告系农村居民，其仅提供了一份落款时间为2009年8月20日、用人单位为彭州市丽春镇建兴建材加工厂的《劳动合同书》（该劳动合同书载明合同期限为2009年8月6日起至2012年8月5日止）尚不足以证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市，因此，原告的有关损害赔偿费用应当按照农村居民标准计算。关于本案的具体赔偿项目及标准问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，原告主张被告赔偿伤残赔偿金、误工费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等请求符合法律的规定。原告主张按照法庭辩论终结时的上一统计年度计算相关赔偿费用符合法律规定，予以支持。由于原告未提供且未主张按照成都地区的标准计算相关赔偿项目，因此，根据四川省统计局公布的2014年度相关统计数据，结合资阳地区的相关标准计算。其中：1、伤残赔偿金24648.40元（8803元／年×20年×14%）。2、误工费。原告误工天数为2013年7月5日受伤至2013年8月2日出院期间，及成都医学院第一附属医院《住院证明书》中出院建议载明休息3月，计119天，按照60元／天计为7140元。3、医疗费。成都医学院第一附属医院《住院证明书》中出院建议：“1、术后1、2、3、4、6、9、12月返院复查左肩部X片，腰椎CT；2、一月后返院复查肾脏彩超；……；6、如伤口出现红肿、疼痛等症状，及时来院就诊，我科门诊随访。”结合原告的伤情，对原告2013年8月19日-2014年3月17日期间，在成都医学院第一附属医院作DR检查所产生费用1043.87元予以确认。2015年1月24日，原告到成都中医药大学附属医院进行胸部正位检查，对肝功能12项进行检查仅有票据而无检查报告单予以佐证，不能证明该检查是否用于原告的伤情，因此，不予支持。4、护理费。根据原告住院情况及“休息3月，加强营养及护理，卧床休息，下床佩戴腰部外支具”的出院建议，对原告主张护理天数42天予以支持，护理标准按照本地区标准60元／天确定为2520元。5、住院伙食补助费。原告住院治疗29天，其主张27天予以支持，按照本地区标准按照20元／天计算为540元。6、营养费。根据原告住院情况及“休息3月，加强营养及护理，卧床休息，下床佩戴腰部外支具”的出院建议，确定原告的营养费为1785元（15元／天＊119天）。7、交通费。根据原告的伤情需要，本案酌定为1500元。8、鉴定费。原告申请四川求实司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，原告为此支付鉴定费860元。由于原告申请成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会仲裁时，该委员会以当事人主体不适格（单位已注销）为由不予受理。为此，原告再次申请四川求实司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》鉴定，原告为此支付鉴定费900元。由于鉴定费系原告为证明其伤残等级所产生的费用，且两次鉴定系被告注销个体工商户登记后造成，因此，对原告主张两次鉴定费所产生的费用1740元予以支持。9、后续治疗费。根据原告的伤情及出院建议：“4、骨折愈合后，如患者要求取出内固定物费用10000元左右”，确定原告的后续治疗费为10000元。10、精神损害抚慰金。根据本案的实际情况，结合原告的伤残等级，确定原告的精神损害抚慰金为4200元。综上，原告受伤后所产生的费用为伤残赔偿金24648.40元、误工费7140元、医疗费1043.87元、护理费2520元、住院伙食补助费540元、营养费1785元、交通费1500元、鉴定费1740元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金4200元，合计55117.27元。扣除原告在被告处借支14000元，被告为原告购买的团体保险后，保险公司赔偿原告17000元后，被告实际赔偿原告24117.27元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、被告谢崇均于本判决生效后三日内赔偿原告廖继贵各项损失24117.27元；二、驳回原告廖继贵的其他诉讼请求。本案案件受理费1392元，由被告谢崇均负担。
原告廖继贵不服一审民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判谢崇均在一审判决24117.27元基础上增加支付廖继贵损失赔偿82484.2元。本案诉讼费由谢崇均承担。其事实与理由为：1、廖继贵属于成都地区户籍，长期在城镇务工，应当按照成都市城镇居民赔偿标准赔偿其损失，其一次性伤残赔偿金计算应为22368元／年×20年×12%﹦53683.2元，一审法院少确认了29035.2元。2、误工天数计至定残日止为442天，误工费应为2451元÷21.75天×442天﹦49809元，一审法院少确认42669元。3、在廖继贵出院证明中载明建议“休息3月，加强营养及护理”，故护理时间应为120天，护理费应为120天×80元／天﹦9600元，一审法院少确认7080元。4、廖继贵实际支出交通费用5200元，一审法院少确认3700元。5、二审诉讼过程中，廖继贵认为一审法院确定后续治疗费应考虑取钢板时生活费、误工费、交通费，要求判决15000元后续治疗费。
谢崇均未作答辩。
二审诉讼中，廖继贵提交彭州市丽春镇建兴建材加工厂营业执照复印件、税务登记证复印件、组织机构代码证复印件以及魏万敏、刘远明、李玉君身份证复印件等证据材料，身份证复印件上注明系工友，拟证明廖继贵原在彭州市丽春镇建兴建材加工厂上班，工作了三、四年时间，2013年春节在家休息七、八天后，就到谢崇均的建材厂上班了。
上述证据材料均不是新证据，且均系复印件，身份证复印件对应魏万敏、刘远明、李玉君未到庭接受询问，无从核实其身份以及廖继贵在彭州市丽春镇建兴建材加工厂上班的情况。对上述材料本院不予采纳。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本案事实有双方当事人陈述、身份证，个体工商户设立登记申请书、个体工商户字号名称申请表、营业执照、个体工商户注销登记申请书、出院证明书，DR检查报告单及票据，司法鉴定意见书等证据载卷。
本案的争议焦点：原审判决对廖继贵所受损害赔偿金额的确定是否正确。
本院认为，原审判决由谢崇均对廖继贵所受损害全额赔偿，双方当事人对此未提出异议，本院予以维持。廖继贵损害赔偿应按照受诉法院所在地区赔偿标准执行，本案一审受诉法院所在地为资阳市，故对廖继贵提出按照成都市赔偿标准进行赔偿的主张，本院不予支持。
合同应自双方当事人签名捺印之时成立，廖继贵提交的《劳动合同书》中，彭州市丽春镇建兴建材加工厂未签署缔约时间，合同成立时间不明，不能证明廖继贵从何时起在该厂劳动，廖继贵也未提交其他足以证明其在彭州市丽春镇建兴建材加工厂工作以及工作的起止时间，即未能证明其经常居住地和主要收入来源地均为城镇。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，廖继贵系农村居民，对其提出按照城镇居民赔偿标准计算其损害赔偿费用的主张，本院不予支持。原审判决对廖继贵一次性伤残赔偿金计算并无不当，本院予以确认。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，误工时间的计算主要根据治疗机构的证明，且并不必然要计至定残日前一天，原审法院根据廖继贵住院治疗时间及医疗机构出具的建议其休息三个月的证明，确定误工天数为119天并无不当，故对廖继贵提出误工天数应为442天的主张，本院不予支持。
根据医院对廖继贵提出“休息3月，加强营养及护理，卧床休息，下床佩戴腰部外支具”的出院建议，可见在其出院三个月时间内尚需要人员对其进行护理，故其接受护理时间应为119天，按60元／天计为7140元。原审确定廖继贵护理费为2520元不当，本院依法予以变更。
根据廖继贵因伤送院治疗、后续检查、鉴定情况，一审法院对与上述诊疗、鉴定活动时间点无关联的交通费票据不予采信，综合考虑廖继贵因伤送院治疗、后续检查、鉴定等因受伤而支出的必要交通费用情况，酌定赔偿其交通费用1500元，其处理恰当。廖继贵未能证实其提交的部分票据与上述诊疗、鉴定时间的一致性，应当承担举证不能的不利后果，对其要求改判给付其交通费用5200元的请求，本院不予支持。
原审判决确定廖继贵后续治疗费为10000元，廖继贵在本案二审庭审时要求改判为15000元，因该请求不属于其上诉期内提出上诉请求的范围，本院不予审查。且廖继贵所主张后续治疗费用尚未产生，如实际产生费用超过原判确定的10000元，可凭有效票据另行向谢崇均主张。
综上，廖继贵关于其护理费计算天数的上诉理由成立，对该部分请求本院予以支持，廖继贵的其他上诉理由均不成立。一审判决认定事实基本清楚，对护理费认定不当致处理结果不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）款“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省简阳市人民法院（2015）简阳民初字第1852号民事判决第二项，即“驳回原告廖继贵的其他诉讼请求”；
二、变更四川省简阳市人民法院（2015）简阳民初字第1852号民事判决第一项“被告谢崇均于本判决生效后三日内赔偿原告廖继贵各项损失24117.27元”为“被上诉人谢崇均于本判决生效后三日内赔偿上诉人廖继贵各项损失28737.27元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1392元，由被上诉人谢崇均负担。二审案件受理费3122元，由上诉人廖继贵负担2947元，由被上诉人谢崇均负担175元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 彤
代理审判员 严霁云
代理审判员 刘兆阳
二〇一五年十二月七日
书 记 员 卓浩军