重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终8401号
上诉人（原审被告）：重庆劳达尔智能工程技术有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎新街86-12-1号，统一社会信用代码915001066220197698。
法定代表人：黄俊，总经理。
委托代理人：牟均发，重庆一鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡军，男，1995年2月26日出生，汉族，住重庆市江津区。
法定代理人：胡国明（胡军之父），1969年9月9日出生，汉族，住重庆市江津区。
委托代理人：陈蕴忠（胡军之祖父），1943年11月2日出生，汉族，住重庆市巴南区。
上诉人重庆劳达尔智能工程技术有限公司（以下简称劳达尔公司）因与被上诉人胡军工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人重庆劳达尔智能工程技术有限公司的委托诉讼代理人牟均发、被上诉人胡军的法定代理人胡国明、委托诉讼代理人陈蕴忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
劳达尔公司上诉请求：撤销重庆市巴南区人民法院作出的（2016）渝0113民初2018号民事判决，并依法改判。事实和理由：1、按照《工伤保险条例》规定，工伤职工工伤等级达到1-4级的，是不能解除双方之间的劳动关系，但一审法院违反行政法规的规定，判决解除上诉人与被上诉人的劳动关系，应依法撤销；2、一审法院判决支持被上诉人主张的一次性工伤医疗补助金、伤残津贴、一次性生活护理费无事实和法律依据；3、被上诉人在住院期间，其祖父陈蕴忠向上诉人先后借支69551元并出具有收条及银行的转账记录，但一审法院并未在赔偿总额中扣除上诉人垫付的费用。同时，一审法院认定上诉人未支付被上诉人住院期间护理费、住院伙食补助费，明显依据不足。
胡军辩称：1、一审判决解除双方的劳动关系无误，由于胡军的工伤等级为伤残三级，根据相关规定，对于未参加工伤保险的人员，可以一次性获得工伤保险待遇，被上诉人在申请劳动仲裁时已经提出终止双方的劳动关系，因此，一审法院按照相关规定主张被上诉人的工伤保险待遇，具有事实和法律依据；2、上诉人所称胡军住院期间由陈蕴忠借支69551元的事实，其中，2014年2月至9月共计向劳达尔公司借支25000元，该借款一审法院在判决时已经从被上诉人应获得的工伤保险待遇中进行了扣减。2013年12月上诉人劳达尔公司支付的1080元，被上诉人已经支付给了护工，并由护工出具了收款收条。上诉人劳达尔公司于2014年1月8日支付的17421元，系依据上诉人与被上诉人双方于2013年12月31日达成的协议，支付的胡军2013年11月10日前的劳动报酬及2013年11月10日至12月31日胡军住院期间的伙食补助费、护理费、误工费、营养费，该费用不应从胡军获得的工伤保险待遇中扣除。上诉人劳达尔公司于2014年12月30日和2015年3月11日支付的10000元和16050元，该费用系胡军二次住院手术时被上诉人自行支付的医疗费，胡军出院后，上诉人劳达尔公司就该费用向被上诉人进行了支付，因此，该费用不应从胡军获得的工伤保险待遇中扣除。至于被上诉人要求赔偿的2014年之后的住院伙食补助费、护理费等，具有事实和法律依据。故一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，请求维持原判。
胡军向一审法院起诉请求：劳达尔公司支付停工留薪期24个月工资90792元、停工留薪期24个月护理费34113元、2014年至2016年医疗费46303.77元、住院伙食补助费1120元、住院期间护理费8400元、交通费2871元、延长停工留薪期确认费、伤残级别鉴定费、检查费2226元、停工留薪期、伤残鉴定期间中享受伤残工资待遇4539.6元、一次性伤残补助金87009元、一次性工伤医疗补助金75808元、一次性伤残津贴726336元、一次性生活护理费341136元，共计1417783元。
一审法院认定事实：2013年9月，胡军至劳达尔公司工作，日工资140元/天。工作期间，劳达尔公司未为胡军参加工伤保险。同年11月10日，胡军在施工现场工作时被摆动的水管碰撞导致其从5米高处坠落受伤。胡军伤后被送往重庆市第七人民医院住院治疗，同年12月31日出院，住院52天。嗣后，胡军分别于2014年5月16日到西南医院住院治疗，同年5月28日出院，住院12天；2014年8月25日、11月10日到重庆医科大学附属第一医院住院治疗，分别于2014年9月11日出院、2014年12月5日出院，两次住院计42天；期间，2014年9月12日到重庆市第七人民医院住院治疗，9月23日出院，住院11天；2015年11月21日到重庆市×住院治疗，2016年1月4日出院，共住院44天；2016年1月4日到重庆市江津区×住院治疗，同年4月14日出院，共住院101天。综上，胡军于2013年住院52天，自2014年至2015年11月10日住院65天、之后住院145天。2014年起，劳达尔公司未支付胡军住院期间护理费、伙食补助费。2014年3月31日，沙坪坝人社局认定胡军为工伤；同年11月18日，沙劳鉴委员会作出沙劳鉴字953号结论书延长停工留薪期至二十四个月；2016年1月18日，沙劳鉴委员会作出初次鉴定结论书127号结论书鉴定为伤残三级、部分生活自理障碍。2016年5月13日，劳达尔公司申请再次鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字[2016]262号再次鉴定结论书，载明胡军脑外伤所致×障碍，有危险冲抵行为，鉴定为伤残三级、部分生活自理障碍。2016年1月28日，胡军向巴南仲裁委申请与劳达尔公司解除劳动关系并支付三级工伤保险待遇共计1477783元；该委于同年2月4日作出超时未决定受理案件证明书。胡军遂诉至法院。
本案审理过程中，胡军增加诉讼请求，要求劳达尔公司支付停工留薪期24个月护理费37260元、2014年至2016年医疗费41250.75元、住院伙食补助费1680元、住院期间护理费12600元、交通费4679元、鉴定费4431元、停工留薪期、伤残鉴定期间中享受伤残工资待遇25357.5元、一次性工伤医疗补助金82800元、一次性生活护理费372600元，其余诉请不变，共计1486795.25元，并当庭增加诉请要求判决双方于2016年8月30日解除劳动关系。
另查明，2013年12月31日，胡军与劳达尔公司签订协议书，确认2013年11月10日至2013年12月31日期间的医疗费已由劳达尔公司支付医院。2014年1月8日，胡军收到劳达尔公司支付的2013年11月10至同年12月31日期间52天的住院伙食补助费、住院护理费、误工费。自2014年起至今胡军于劳达尔公司处领取生活费2.5万元。胡军垫付延长停工留薪期和伤残等级鉴定检查费、民事行为能力司法鉴定费共4431元、交通费4679元、自2014年至今的医疗费41250.75元。胡军停工留薪期二十四个月于2015年11月10日止，停工留薪期结束之日至2016年5月13日再次鉴定结论作出之日共6个月3天。
一审法院认为，胡军与劳达尔公司之间存在劳动关系。胡军因工受伤致残，应享受国家规定的工伤保险待遇。劳达尔公司未为其参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，劳达尔公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向胡军支付费用。胡军工伤后申请解除劳动关系，符合法律规定，其通过向法院当庭增加诉请以表达其解除劳动关系的意愿，法院确认胡军当庭向劳达尔公司表达该诉请之日即2016年8月30日为双方解除劳动关系时间。法院以协议书中约定胡军受伤前劳务报酬以日工资140元/天计算即月平均工资3045元（140元/天×21.75天）为标准计算其工伤待遇，对劳达尔公司主张以协议书中受伤后的误工费计算的工资标准不予采信。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资”的规定，胡军应享受23个月本人工资的一次性伤残补助金，则劳达尔公司应支付胡军一次性伤残补助金70035元（3045元/月×23个月）；根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项“（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”，参照渝人社办〔2011〕184号中以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年的规定，劳达尔公司应支付胡军伤残津贴584640元（3045元/月×80%×12个月×20年）；参照渝人社办〔2011〕184号的规定，一次性工伤医疗补助金以双方解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资5175元为基数计发，三级为16个月，则劳达尔公司应以2015年度重庆职工月平均工资5175元为基数计发支付胡军一次性工伤医疗补助金82800元（5175元/月×16个月）；依据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”，并参照渝人社办〔2011〕184号中以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年，但需扣除已领取生活护理费的月份的规定，劳达尔公司应以2015年度职工月平均工资5175元支付胡军一次性生活护理费372600元（5175元/月×30%×12个月×20年）；依据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”之规定及沙劳鉴字953号结论书对胡军作出的延长停工留薪期至二十四个月的鉴定结论，胡军已领取2013年11月10日至12月31日期间52天的误工费，应将该52天于停工留薪期工资计算时扣除，故劳达尔公司应支付胡军停工留薪期工资67812.15元[3045元/月×（24个月-52天/30天/月）]；胡军2014年起住院治疗210天，自行请人护理，劳达尔公司未支付其住院护理费，法院认为其住院210天（65天+145天）期间以每天60元计发护理费为宜，即劳达尔公司支付胡军护理费12600元（60元/天×210天）；依据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，结合胡军的伤情，法院对其诉请停工留薪期间护理费予以支持，因胡军停工留薪期间住院117天（52天+65天）期间护理费已经主张，胡军停工留薪期间的护理费的计算应扣除117天即3.9个月（117天/30天）后为20.1个月，劳达尔公司应支付胡军停工留薪期护理费31205.25元（5175元/月×30%×20.1个月）。对住院期间的伙食补助费，法院认为以其住院210天期间以每天8元计发伙食补助费为宜，即劳达尔公司支付胡军住院伙食补助费1680元（8元/天×210天）。胡军诉请停工留薪期满至伤残鉴定作出之日期间病假待遇即生活津贴，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”及《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以上的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的60％发给”之规定，劳达尔公司应支付胡军生活津贴11144.7元[3045元/月×60%×（6个月+3天/30天/月）]。胡军在（2016）渝0116民特380号案件中产生的民事行为能力鉴定的司法鉴定费2205元及交通费641.87元，该费用是确定胡军有无民事行为能力必须产生的费用，系胡军因工伤造成的损失，理应由劳达尔公司承担，结合胡军伤情、治疗情况及提交的交通费票据，法院对胡军诉请的交通费4679元予以支持，同时对胡军诉请劳达尔公司支付其垫付的延长停工留薪期和伤残等级鉴定检查费、民事行为能力鉴定的司法鉴定费4431元予以支持。劳达尔公司垫付胡军住院期间医疗费等，该费用应当由劳达尔公司承担，其辩解垫资费用应在本案中予以冲抵，法院不予采信，法院对胡军诉请劳达尔公司支付其垫付的医疗费41250.75元予以支持。
综上，劳达尔公司应支付胡军以下工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金70035元，2.伤残津贴584640元，3.一次性工伤医疗补助金82800元，4.一次性生活护理费372600元，5.停工留薪期工资67812.15元，6.停工留薪期护理费31205.25元，7.住院护理费12600元，8.住院伙食补助费1680元，9.生活津贴11144.7元，10.鉴定检查费4431元，11.医疗费41250.75元，12.交通费4679元，共计1284877.85元，扣减劳达尔公司已向胡军支付的2.5万元，劳达尔公司应向胡军支付各项工伤保险待遇1259877.85元。
为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、《工伤保险条例》第三十三条第二、三款、第三十四条、第三十五条第一款第一、二项、第六十二条第二款，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条及渝人社办〔2011〕184号之规定，遂判决：一、原告胡军与被告重庆劳达尔智能工程技术有限公司劳动关系于2016年8月30日解除；二、被告重庆劳达尔智能工程技术有限公司支付原告胡军一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性生活护理费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、住院护理费、住院伙食补助费、生活津贴、鉴定检查费、医疗费、交通费等工伤保险待遇共计1259877.85元；三、驳回原告胡军的其他诉讼请求。上述第二项限本判决生效后10日内履行。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元及诉讼保全费，决定免收。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人能否要求解除双方的劳动关系，并由上诉人支付一次性工伤保险待遇；2、上诉人在被上诉人住院期间支付的69551元，应否从被上诉人获得的工伤保险待遇中扣除。现就双方的争议焦点评析如下：
1、关于被上诉人能否要求解除双方的劳动关系，并由上诉人支付一次性工伤保险待遇问题。
根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条规定，未参加工伤保险的职工受到事故伤害并认定为工伤的，工伤职工可以提出与用人单位解除劳动关系，并获得一次性工伤保险待遇。本案上诉人未为被上诉人参加工伤保险，被上诉人受到的事故伤害经相关职能部门认定为工伤，因此，被上诉人在一审诉讼中提出要求解除与上诉人的劳动关系，并由上诉人支付一次性工伤保险待遇，具有相应的事实和法律依据。
2、关于上诉人在被上诉人住院期间支付的69551元，应否从被上诉人获得的工伤保险待遇中扣除问题。
经查上诉人在被上诉人住院期间支付的69551元，除被上诉人向上诉人借支的25000元外，其余款项均系被上诉人在住院期间产生的应由上诉人承担的费用，且被上诉人向上诉人借支的25000元，一审法院在判决时已从被上诉人应获得的工伤保险待遇中进行了扣除。因此，上诉人的该项上诉请求，缺乏相应事实依据，本院不予采纳。
综上所述，劳达尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆劳达尔智能工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
审 判 员 于利
代理审判员 黎明
二〇一七年二月十六日
书 记 员 李婷