浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第323号
上诉人（原审被告）：广天集团有限公司。
法定代表人：吴美秋。
委托代理人（特别授权代理）：谢力权。
被上诉人（原审原告）：陈伟宁。
委托代理人（特别授权代理）：魏群、陈世旷。
原审被告：吴美秋。
委托代理人（特别授权代理）：余化。
上诉人广天集团有限公司因与被上诉人陈伟宁、原审被告吴美秋民间借贷纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2013）温平商初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月5日，广天集团有限公司向陈伟宁及温积考、游兆峰、赖某、裴来峰等四位借款，并出具收据一份：“今收到温积考人民币300万元，游兆峰人民币100万元，赖某人民币800万元，裴来峰500万元，陈伟宁3**万元，以上贰仟万元以广天集团名义增资上海商业高新技术发展有限公司。验资完成后贰仟万元返回到广天集团，由广天集团即时归还给以上出借人。收款人：吴美秋（广天集团有限公司章）。证明人：陈伟宁。2012年4月5日。”同日，陈伟宁通过中国农业银行转账300万元至吴美秋账户。2012年4月11日，高新公司汇款500万元至温州宝鼎贸易有限公司，汇款1500万元至平阳县金鼎徽章皮件有限公司，共计2000万元。陈伟宁至今未收到出借的300万元借款。
2013年10月9日，陈伟宁向原审法院起诉，请求判令：1、广天集团有限公司、吴美秋共同偿还借款300万元及利息（自2012年4月10日起至判决生效清偿日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；2、本案诉讼费由广天集团有限公司、吴美秋承担。
广天集团有限公司、吴美秋在原审辩称：吴美秋主体不适格，借款人为广天集团有限公司，吴美秋是作为法定代表人在收条上签字。借款由陈伟宁经手已经通过金鼎公司归还。
原审法院认为：广天集团有限公司向陈伟宁借款300万元，并出具收据一份，该收据实为借款合同。陈伟宁按约支付借款，广天集团有限公司与陈伟宁之间形成的借贷关系未违反法律、法规规定，合法有效。合法的民间借贷关系受法律保护。依合同约定，应由广天集团即时归还给出借人，广天集团在履行还款义务的过程中，因第三方的原因致使陈伟宁未收到借款，广天集团有限公司应当向陈伟宁承担还款责任。现陈伟宁要求广天集团有限公司偿还借款300万元，符合法律规定，予以支持。陈伟宁主张吴美秋作为共同借款人在收据上签字，应当承担共同偿还责任。广天集团有限公司、吴美秋答辩称吴美秋系广天集团有限公司的法定代表人，其签字行为属于职务行为。本院认为，结合吴美秋在庭审时“代表公司签名的”、“是以我个人名义借的”，“是我们借的增资的钱”的陈述；陈伟宁庭审时“所以广天集团向五个人借款2000万元”、“这说明这300万元的债务还是由广天集团来偿还的，欠款的主体还是广天集团而不是郑某”、“吴美秋是代表个人不是代表公司，钱是借给广天集团及吴美秋”的陈述，证人赖某“吴美秋作为广天集团的法定代表人，我认为是一样的”的陈述，可以看出本案各方当事人存在个人与企业法人混同的情况，应当以书面记载为准。陈伟宁未能提供证据证明吴美秋自愿以个人名义承担共同偿还责任，本案中吴美秋签名的行为应当视为履行法定代表人的职务行为。对陈伟宁的主张，缺乏依据，不予支持。广天集团有限公司、吴美秋答辩称本案借款300万元由陈伟宁经手已经通过平阳县金鼎徽章皮件有限公司归还。结合证人郑某的证人证言及双方对“本案300万元在归还途中因郑某的原因被银行划走，陈伟宁未拿到借款”均无异议。借款合同属于践行合同，广天集团有限公司、吴美秋在归还借款的过程中因第三人原因导致的风险应当由其承担。对广天集团有限公司、吴美秋的答辩，缺乏事实及法律依据，不予支持。收据上未就利息进行约定，借款期限约定为“验资完成后贰仟万元返回到广天集团，由广天集团即时归还给以上出借人”应视为约定不明，陈伟宁可就自起诉之日（即2013年10月9日）起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率主张利息，超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百二十一条、第一百九十六条、第二百零六条，第二百一十一条第一款之规定，于2014年1月6日判决：一、限广天集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还陈伟宁借款300万元及利息（自2013年10月9日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；二、驳回陈伟宁的其他诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取15400元，由广天集团有限公司负担。
上诉人广天集团有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的相关事实错误，没有事实和法律依据。1、原审判决书第5页第8行：“本院对‘广天集团有限公司通过郑某的公司归还借款2000万元。陈伟宁出借的300万元未收到’的事实予以认定”。该认定错误，没有充分证据支持。上诉人及吴美秋在主观上没有要求通过郑某的公司归还借款，且一直持反对意见，因为这涉及到抽逃注册资金的违法行为。而事实上是陈伟宁在没有得到上诉人的同意上，擅自利用其担任上海商业高新技术发展有限公司董事长职务，滥用职权，将公司的注册资金2000万元抽逃，汇入郑某的公司，用以偿还其自己和其他四人的债权。所以原审法院判决书上这样的表述是不妥当的。本案中只有陈伟宁申请出庭的证人郑某证言里有讲到“我刚好欠银行贷款，陈伟宁的300万元被银行划走了”，除此之外，再无其他的证据来支持。且陈伟宁也没有提供300万元被银行划走的银行凭证。所以仅凭一人的证言就认定陈伟宁没有收到300万元的事实，过于草率，不能使让信服，证据明显不充分。2、原审判决书第5页第18行：“本院对该证据予以认定，并结合陈伟宁提供的证据7，本院对陈伟宁在付款上的签字系职务行为予以认定。”，该认定是混淆概念，违反了《民法通则》和《公司法》的要求。上诉人在一审所提供的证据7的内容是：委派陈伟宁担任上海商业高新技术发展有限公司的董事长和法定代表人。那么陈伟宁的职务行为应对上海商业高新技术发展有限公司进行管理而履行董事长和法定代表人的职务，并不是履行上诉人单位的董事长或法定代表人的职务，也不是在上海商业高新技术发展有限公司中履行股东的职务。所以这是两个完全不同的职务要求，原审法院这样认定是混淆了上海商业高新技术发展有限公司董事长、法定代表人职务与上诉人在上海商业高新技术发展有限公司中股东职责的概念，也混淆了上诉人公司与上海商业高新技术发展有限公司的关系。这样的认定没有法律依据。二、本案最重要的证据即陈伟宁在上海公安机关的谈话笔录的证明力如何，原审没有给予认定，而是回避了，从而导致判决的错误。原审判决书第6页第4行：“本院认为，该证据系陈伟宁在非诉讼期间在公安机关所作的谈话笔录，应视为当事人的一种陈述，不属于自认，属于广天集团有限公司、吴美秋申请调查取的证据，以对该证据的合法性、真实性、关联性予以认定，其证据力需要结合其他证据予以认定。”但让上诉人失望的是判决书在后页中对该重要的证据和内容和证明力只字未提。这份谈话笔录的内容，不仅明确表述陈伟宁借给上诉人的钱已经还掉了，而且还非常清楚地说明该款又借给了郑某，并且与郑某之间有一个结算，且结算款中就有该300万元的款项。而这些内容是陈伟宁在公安机关的亲口所述，并且是直接反映案件事实的证据。另外，该份证据从证据原理上讲对本案是一份真真实实的书证，并不是什么“当事人的一种陈述”。三、从陈伟宁的公安机关谈话笔录中及陈伟宁所提供的出庭证人赖某的证言中，可以认定陈伟宁是有欠据原件的。陈伟宁在公安机关的谈话笔录中，明确提到有五份借款协议（原件），而出借人也是五人，常理中当然是每人一份。另，证人赖某说明，其收到还款后，就把欠据的原件还给了吴美秋。而实际上其他三位债权人收到还款后，也将欠据原件还给了吴美秋，同时陈伟宁收到还款后，也将欠据原件在上海市中兴路619号还给了吴美秋，这也是陈伟宁没有原件的原因所在，而原审对此却没有给予综合分析评判。另外，证人郑某在第一次开庭时已经出庭作证，其也明确作证该300万元已对陈伟宁结算，并也出具过包括这300万元在内的欠据给陈伟宁，而庭后原审法院又让郑某来谈话并作笔录，这样做法在程序上欠妥。综上所述，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈伟宁二审中答辩称：一、原审法院对本案的事实认定正确，证据充分。1、广天集团有限公司于2012年4月5日收到款项，按照原来借据上的约定应当是广天集团有限公司还给给各出借人。2、就本案的举证责任而言，陈伟宁只要举证证明款项还没有收回就可，至于款项是否在归还途中被银行收走等是上诉人的举证责任。二、陈伟宁在上海市公安局的询问笔录，不能证实上诉人已经归还款项。该证据事实上是要结合郑某的证言来分析认定，原审法院不以公安局的谈话笔录来认定事实是正确的。综上，请维持原判，驳回上诉。
原审被告吴美秋答辩称：涉案款项已经归还，是陈伟宁自己打到温州宝鼎贸易有限公司和平阳县金鼎徽章皮件有限公司的。
二审期间双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：广天集团有限公司向陈伟宁借款300万元，双方在收据中明确约定涉案款项由广天集团有限公司即时返还出借人，现涉案款项因第三方原因未能按约偿还给陈伟宁，而现有的证据不能证明陈伟宁对此存在过错，故广天集团有限公司负有承担返还涉案款项的义务，原审法院判令广天集团有限公司向陈伟宁偿还涉案借款及利息并无不当。广天集团有限公司提出陈伟宁擅自将注册资金抽逃用以偿还自己及他人债务，其没有收到涉案款项没有充分证据支持的主张，缺乏依据，本院不予采纳。陈伟宁在公安机关所作的谈话笔录，系其在他案侦查阶段所作的陈述，其所表述的内容并未得相关证据的印证，不能据此认定涉案款项的偿还主体已经由广天集团有限公司转移给郑某，故广天集团有限公司提出原审法院对该谈话笔录的证明力未作认定导致判决错误的主张，理由不成立，本院不予采纳。广天集团有限公司对陈伟宁原先是否持有收据原件未能提供证据证实，且双方对陈伟宁未收到涉案款项均无异议，因此陈伟宁是否持有收据原件在本案中并不影响本案双方之间借贷关系的成立，故广天集团有限公司提出有关收据原件的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。原审法院依职权对郑某所做的谈话笔录，已经双方当事人当庭质证，并不违反法律规定，故广天集团有限公司认为原审程序欠妥的主张不能成立。综上，广天集团有限公司提出的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人广天集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许良岳
审 判 员 李 洁
代理审判员 郑建文
二〇一四年四月十八日
代书 记员 林亚瑜