浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2079号
上诉人（原审被告）：烟台张裕葡萄酿酒销售有限公司。
法定代表人：姜华。
委托代理人：居泰恒。
委托代理人：孟晓玲，浙江楷立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张勇兵。
上诉人烟台张裕葡萄酿酒销售有限公司（以下简称烟台张裕公司）为与被上诉人张勇兵劳动争议纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2014）杭富民初字第2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：1、2005年8月15日，张勇兵进入烟台张裕公司工作，从事销售工作，任营销部经理，双方先后签订了两次书面劳动合同。第一次合同自2005年8月至2009年11月30日止，工作地点在杭州；第二次合同自2009年12月1日至2014年11月30日止。到2013年7月底止，张勇兵一直在富阳从事销售工作。
第二份劳动合同中约定：根据工作需要安排张勇兵从事销售岗位工作，张勇兵应按甲方要求，完成规定的工作任务；甲方安排乙方执行不定时工时制度，在保证完成甲方工作任务情况下，乙方自行安排工作和休息时间；甲方每月20日前以货币形式按约支付乙方薪酬，不无故扣减或拖欠；合同附件有招用职工登记表、签证意见、续签合同记录。在合同后附的该三份附件中，相关内容均为空白。
2、2013年7月20日，张裕浙江营销管理公司（以下简称张裕浙江公司）（庭审中烟台张裕公司称，该公司系烟台张裕公司设立并授权在杭州地区的人事管理机构）作出《关于杭州郊县市场人员岗位调整的通知》，对张勇兵等人作出岗位调整，张勇兵从富阳营销部经理岗位调任临安营销部经理岗位；要求涉及岗位调整人员自通知下发后一周内，由杭州郊县市场负责人组织做好工作交接。
2013年7月下旬，居泰恒、舒德华、张勇兵一同在临安的经销商蒋琪所在的公司办理交接。由于舒德华对人事调整有意见等原因，交接过程中舒德华将交接单撕毁即离开交接现场，致使当天双方未能办理交接手续。庭审中烟台张裕公司称，其曾电话通知张勇兵本人，但临安那边的人一直说张勇兵未去上班，所以才作出了开除通知。
2013年8月17日，张裕浙江公司发出《关于解除杭州郊县富阳营销部经理张勇兵劳动合同的通知》，载明：原杭州郊县富阳营销部经理张勇兵，因工作需要自2013年8月1日起调任杭州郊县临安营销部经理一职；自调令下发之日起，张勇兵在没有向公司请假的情况下，私自连续旷工超过15天；根据张裕浙江公司相关考勤制度规定，员工未经请假，私自擅离工作岗位连续超过15日的，视为自动放弃劳动合同，双方解除雇佣关系。
3、后，张勇兵到张裕烟台总部进行交涉。2014年9月22日，张勇兵向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称下城仲裁委）提出申请，要求：1、烟台张裕公司支付赔偿金89920元；2、烟台张裕公司支付2013年8月1日至8月25日的工资4342.72元；3、烟台张裕公司退还2010年责任金5087元、2012年责任金681元，合计5768元。
案经审理，下城仲裁委认为：烟台张裕公司为进一步促进郊县市场的发展作出张勇兵等人的调整岗位行为属用人单位行使正常的人事职权，张勇兵理应认真执行；因张勇兵不履行调令且连续15天以上旷工违反了用人单位的劳动纪律，烟台张裕公司根据《职工考勤管理规定》作出解除与张勇兵的劳动合同的行政行为，符合《劳动合同法》第三十九条第二款之规定；有关要求支付2013年8月1日至25日的工资，张勇兵缺乏相关有效证据证明其已在临安上班，且期间也无任何销售业绩记录在案；有关责任金的诉请，不属劳动争议受理范围且已超过申请仲裁的时效期间为一年的规定。2014年12月3日，下城仲裁委作出下劳人仲案字（2014）第0399号仲裁裁决，对张勇兵的所有请求事项，不予支持。
对责任金问题，在下城仲裁委开庭时烟台张裕公司称：从奖金里面扣，如给公司造成损失，可从中扣；张勇兵则称相当于押金。
4、从张勇兵提交并经烟台张裕公司确认无异的《银行活期历史明细对账单》看，自2012年9月至2013年8月，烟台张裕公司向张勇兵共支付62505.61元，月平均为5208.80元。
张勇兵不服该裁决，向法院起诉要求判令：1、烟台张裕公司向张勇兵支付违法解除劳动合同的经济赔偿金合计91530.60元；2、烟台张裕公司向张勇兵支付2013年8月1日至2013年8月25日的工资4767.10元；3、本案诉讼费由烟台张裕公司承担。
审理中，张勇兵增加要求返还2010年责任金5087元、2012年责任金681元，共计5768元的诉讼请求。
原审法院认为，从张勇兵申请仲裁以及烟台张裕公司答辩的整个过程看，双方讼争主要指向的是张裕浙江公司于2013年8月17日作出的《通知》是否合法有效？2013年7月下旬，张勇兵等人一同到临安办理交接，但从查明的事实可以证明，最终未交接成功的原因并不在于张勇兵。在未能交接的情况下，张勇兵无法正常投入工作当属情理之中。烟台张裕公司虽主张曾再次通知张勇兵，但未举证证明；即使存在这样的通知，显然也是在未按《工作函》要求由烟台张裕公司杭州郊县市场负责人组织做好的情况下做出的。自2013年8月1日至张裕浙江公司2013年8月17日作出《通知》，共17个日历天。按照劳动法律法规规定，劳动者享有休息的权利；即使存在着张勇兵旷工的现象，扣除应当享有的休息天，期间也尚不符合烟台张裕公司主张的《职工考勤管理规定》所规定的连续旷工15天以上的要求，且此系烟台张裕公司单方解除，现又无证据证明烟台张裕公司事先已将解除理由通知工会，因此该《通知》违法。至于张勇兵是否知晓《职工考勤管理规定》、张裕浙江公司是否经工商核准注册等，在本案中均不关乎《通知》无效的结果。按照《劳动合同法》精神，烟台张裕公司应按张勇兵在其公司的工作年限支付两倍的赔偿金，即8月×5208.80元／月×2倍=””83340.80元；但张勇兵要求支付其余赔偿金的请求，缺乏相应的依据，该院不予支持。在未能妥善交接，烟台张裕公司未对张勇兵的工作进行进一步安排的情况下，按照劳动法律法规精神，并非因劳动者原因造成停工的，在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同的标准支付劳动者工资，现烟台张裕公司也未能举证证明何时向张勇兵送达《通知》，因此，张勇兵要求支付2013年8月1日至25日的工资4767.10元的请求合法有据，该院予以支持。有关张勇兵主张的责任金，根据双方在下城仲裁委开庭时的解释，其实质是张勇兵业务提成的一部分，在性质上属工资，烟台张裕公司予以扣留，与法不符；双方解除劳动关系是在2013年8月，其后张勇兵即申请仲裁，因此烟台张裕公司辨称已超过仲裁时效的主张不能成立；现烟台张裕公司对其金额不持异议，故对张勇兵的该项请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十九条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、烟台张裕葡萄酿酒销售有限公司支付张勇兵解除劳动合同赔偿金83340.80元；二、烟台张裕葡萄酿酒销售有限公司支付张勇兵2013年8月份工资4767.10元；三、烟台张裕葡萄酿酒销售有限公司退还张勇兵责任金5768元；四、上述合计93875.90元，限烟台张裕葡萄酿酒销售有限公司于判决生效之日起十日内履行；五、驳回张勇兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（缓交），减半收取5元，由烟台张裕葡萄酿酒销售有限公司负担。
宣判后，烟台张裕公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人烟台张裕公司授权张裕浙江公司作出的《关于解除杭州郊县富阳营销部经理张勇兵劳动合同的通知》合法有效。被上诉人张勇兵因连续旷工超过15天，上诉人有权单方面依法解除劳动合同。一方面，根据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四十五条第一款：“对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。”本案一审庭审过程中，被上诉人已承认除了到临安办理交接手续外未到临安上过班，理由是因为没有办理交接手续。但是，上诉人认为：管理公司将岗位调整的信息通知被上诉人后，被上诉人到临安办理交接工作的行为表明了其已认同工作地点的变动。在此前提下，被上诉人应依据通知的规定到临安工作。在交接当天，上诉人已经告知被上诉人具体的工作地点，即临安经销商处，且该经销商也是其日后销售工作的对象，也就是说工作内容已经确定。即使被上诉人认为工作交接当天出现问题没有形成书面的交接单，但这不影响其日后的工作。被上诉人作为劳动者的义务是按时间、按地点上班，劳动者在知道工作时间、工作地点和工作内容的情况下未按时上班是违反了劳动合同的义务。按照常理，其也应将未交接事由及原因汇报给管理公司，但被上诉人并没有这么做，而是一去不复返、不知所踪。劳动合同中没有约定用人单位须经过催促劳动者上班无果后才有权解除，也就是说用人单位没有义务每天催促劳动者上班。被上诉人无正当理由也未办理请假手续擅自离岗连续超过十五日，无论是依据公司的规章制度还是省高院的司法意见都表明了劳动者已严重违反了劳动纪律，用人单位可以单方面解除劳动合同。一审法院的判决理由认为：“在未交接的情况下就无法正常投入工作”。上诉人认为：这不是劳动者不来上班的法定理由，第一天没有交接成功并不代表第二天、第三天不能交接成功，但是劳动者不来上班却永远不能交接，所以工作交接不成功是由于劳动者旷工的原因导致的，从而给用人单位的工作安排造成障碍；还有一审法院认为“17个日历天应扣除享有的休息天”的说法系法官个人的片面臆断，规章制度及省高院意见并没有规定15日为15个工作日，按常规理解应为15个日历天。就不定时工作制的问题：其是指因工作性质、特点或工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的职工所采用的，是劳动者每一个工作日没有固定的上下班时间。但这并不代表劳动者可以连续15天，天天都不上班。该制度须经申报，获得批准后方可使用。本案中，用人单位考虑到工作性质的原因只是形式上按不定时上下班的规定实施，但是并不代表职工可以整天都不来上班，而且，被上诉人申请出庭的证人范某甲也在一审庭审中陈述即使是销售部经理也需要每天早上碰头并分配工作，所以被上诉人无论作为普通职工还是经理都需要每天报到的。另一方面，根据《意见》第四十五条第二款规定：“用人单位以劳动者擅自离岗为由，作出解除劳动合同决定，但确因客观原因无法将该决定送达给劳动者，后劳动者以用人单位未履行送达等相关手续为由主张解除无效的，不予支持。”由于被上诉人自行离开，上诉人联系不到被上诉人，所以将解除通知发送并张贴在销售商处。被上诉人在一审庭审中也陈述是在经销商处看到的解除通知，故上诉人以张贴公告的形式向被上诉人送达了解除通知。二、被上诉人自2013年8月1日起未正常出勤也没有销售业绩，上诉人不应支付其工资。被上诉人在一审中对其在2013年8月工作地点的陈述是相互矛盾的：其在起诉状中要求8月份工资时说“到一个对其陌生的市场也需要一个熟悉过程”，也就是指当时他在临安工作；而在法庭询问时，被上诉人又自认除了办理交接手续之外就没有去过临安上班；在法庭辩论中又说“由于在临安没有办理完交接，原告自然还是在富阳营销部上班”。但是，被上诉人申请出庭的证人范某乙也证明被上诉人在公司下达《关于杭州郊县市场人员岗位调整的通知》后就离开了富阳营销部。所以，被上诉人对其8月份的上班地点作了虚假陈述，基于被上诉人在一审庭上的陈述及自己申请的证人证言共同表明：被上诉人既没有在临安上班也没有在富阳上班。故，在被上诉人未上班也未举证其有销售业绩的情况下，其无权要求发放工资。由于被上诉人违反劳动合同义务在先，不能因其违约行为而再获利。三、被上诉人请求的责任金不属于劳动争议受理范围。且其它两项诉讼请求均已过诉讼时效。上诉人烟台张裕公司授权的张裕浙江公司于2013年8月17日发出解除与被上诉人劳动合同的通知，所以劳动争议的仲裁期间是2013年8月18日至2014年8月17日。但被上诉人于2014年9月22日才向下城仲裁委申请仲裁，此时早已过了仲裁时效。综上所述，上诉人授权张裕浙江公司作出对被上诉人解除劳动合同的行为合法有效，上诉人无需向其支付解除劳动合同赔偿金；被上诉人在2014年8月未正常出勤亦无销售业绩，其无权请求上诉人发放当月工资。请二审法院撤销杭州市富阳区人民法院（2014）杭富民初字第2471号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张勇兵答辩称：一、张裕浙江公司作出的《关于解除杭州郊县富阳营销部经理劳动合同的通知》是无效的，即使有旷工也未达到通知上所主张的15天以上，是上诉人单方面的违法解除劳动合同。1、张裕浙江公司是一个未经工商注册的公司，是上诉人所说的公司内部说法，一个未经注册的公司是不可能有公章的，是不具有民事主体的，一个没有民事主体作出的通知是无效的。2、上诉人所谓的授权，从未进行过公示，被上诉人也从未见过，被上诉人有理由怀疑是为了诉讼而后补的。即使可以作出《关于解除杭州郊县富阳营销部经理劳动合同的通知》也需要加盖上诉人烟台张裕公司的公章。上诉人所说的根据《意见》第45条第2款规定：“用人单位以劳动者擅自离岗为由，作出解除劳动合同决定，但确因客观原因无法将该决定送达给劳动者，后劳动者以用人单位未履行送达等相关手续为由主张解除无效的不予支持”。被上诉人至今也未更改过电话，并且也于2013年10月8日去上诉人办公地杭州下城区建国北路华源发展大厦1102室找人力资源部经理郝爱菊要《离职证明》，当时因为人力经理郝爱菊不提供离职证明还和居泰恒发生争执，居泰恒还叫物业上来赶张勇兵出公司。一审中的证据7给杭州下城区劳动监察大队的《关于张勇兵提出的劳动关系处理的情况说明》可以证明上诉人在2014年7月17日前也未送达决定。同时被上诉人提供的《关于解除杭州郊县富阳营销部经理劳动合同的通知》是一个没民事主体的通知是不合法的，以及所有以张裕浙江公司出具的通知都是无效的。至2014年7月21日，被上诉人没有拿到离职证明或者解除通知。3、关于连续旷工15日的辩解。（1）根据原《企业职工奖惩条例》第十八条：职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。（2）国务院发布《国务院关于废止部分行政法规的决定》，明确规定《企业职工奖惩条例》自2008年1月15日废止。理由是被《劳动合同法》、《劳动法》取代。（3）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。a、这里规定的是通过民主程序制定的规章制度，“民主程序”就是要听从劳动者、工会等的意见，由用人单位制定。b、这种规章制度，不能违反国家法律、行政法规及政策规定。c、向劳动者公示，包括发放规章制度或公示的。d、一但发生纠纷时，可以这种规章制度做为依据。综上所述，用人单位如果符合上述条件，可以以“规章制度”实施。被上诉人认为上诉人所主张《职工考勤管理规定》，并未向劳动者公示，被上诉人也从未学习过，上诉人也未举证《职工考勤管理规定》是通过民主程序制定的规章制度，并已向劳动者公示的，所以不可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。（4）根据关于计算连续旷工时间问题的复函（劳社厅函（1998）5号）中劳动和社会保障部已作出明确答复：“……企业有权予以除名中15天是否扣除休息日（即是否扣除双休日）的问题，张勇兵认为，连续旷工超过15天，应理解为连续旷工超过15个工作日。在计算具体天数时，应扣除休息日和法定休假日”。由此被上诉人认为上诉人主张的连续旷工15日以上理由是不成立的的，是上诉人的单方面解除。一审法院的判决是正确的有理有据的，并不是上诉人说的系法官个人的片面臆断。上诉人以被上诉人自2013年8月1日起未正常出勤也没有销售业绩，上诉人不应支付其工资的理由不成立。1、上诉人在第一次临安交接工作未交接成功后未组织后续的交接工作，上诉人也未举证再次交接过。2、富阳也未进行过交接工作，同样上诉人也未举证该事实。综上，被上诉人在临安交接不成功，富阳也未进行交接的情况下，为公司富阳业务正常运行，也一直在富阳上班，因此临安无被上诉人的业绩也是正常的。一审法院的判决是正确的。上诉人认为被上诉人请求的责任金不属于劳动争议受理范围，且其它两项诉讼请求均已过诉讼时效。被上诉人认为责任金是上诉人扣除的工资，是属于劳动争议受理范围并且被上诉人一直在要求支付，但上诉人一直不予退还，因此该诉讼时效相应顺延，同时诉讼时效也未过期。根据上诉人公司自己的规章规定，责任金三年后返还。所以没有过诉讼时效。被上诉人和舒德华于2014年7月22日来到烟台劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，烟台劳动人事争议仲裁委员会受理并立案。案号：烟劳人仲裁字2014年522-523号，由于被上诉人的合同履行地是杭州所以于2014年8月28日撤诉回杭州仲裁，2014年9月22日向下城仲裁委申请仲裁，2014年11月25日下城仲裁委公开审理。因此上诉人所称的诉讼时效已过是不正确的。综上所述，上诉人所主张的《职工考勤管理规定》所规定的连续旷工15天以上的作出解决劳动合同是不合法的，是单方面解除劳动合同。2013年8月被上诉人一直在富阳上班，不是上诉人说的临安上班。责任金的性质是工资，上诉人不可以扣留劳动者工资。被上诉人其它两项诉讼请求均未过诉讼时效。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人烟台张裕公司没有提交新证据。
被上诉人张勇兵提交2013年8月考勤表（复印件），证明2013年8月1至9日，被上诉人在上班，跟上诉人主张的连续旷工15天有出入，上诉人解除劳动合同违法。
上诉人烟台张裕公司针对被上诉人张勇兵提交的证据认为，该证据是复印件，上诉人烟台张裕公司无法质证。即使有人事经理的签字，属于证人证言，没有出庭作证，不予认可。本院认为，被上诉人张勇兵提交的证据不符合证据的形式要件，故本院对该证据不予采纳。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：2013年8月17日张裕浙江公司作出的《通知》的效力问题。2013年8月17日张裕浙江公司作出《关于解除杭州郊县富阳营销经理张勇兵劳动合同的通知》，以张勇兵2013年8月1日调任临安营销部经营一职，私自连续旷工超过15天，视为自动放弃劳动合同，双方解除雇佣关系。从现有事实来看，2013年7月20日通知张勇兵调任临安营销部经理，并要求一周内做好工作交接。2013年7月下旬，张勇兵等人一同到临安办理交接工作，但最终工作未交接成功的原因并不在于张勇兵。在临安工作未能交接的情况下，致使张勇兵无法正常到临安进行工作的责任不在张勇兵。张裕浙江公司也未提交充分的证据佐证曾再次通知张勇兵到临安工作的事实，对此烟台张裕公司应承担举证不能的后果。根据张勇兵所签劳动合同中约定的执行不定时工时制度，在保证完成工作任务情况下，张勇兵自行安排工作和休息时间。故即使存在着张勇兵旷工的现象，理应扣除劳动者应当享有的休息时间。张裕浙江公司作出解除《通知》中旷工15天的期间也尚不符合烟台张裕公司主张的《职工考勤管理规定》所规定的连续旷工15天以上的要求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会并听取工会的意见。现烟台张裕公司没有提交证据佐证张裕浙江公司在作出解除张勇兵劳动合同的通知时，已经事先履行通知工会的义务。故张裕浙江公司所作出的该《通知》不符合法律的规定，对此产生的后果应由张裕浙江公司承担。对张勇兵2013年8月1日至25日的工资，因为临安营销部工作未能妥善交接的情况，并非因张勇兵的原因造成停工的。在烟台张裕公司对张勇兵的工作亦未进一步安排的情况下，烟台张裕公司应支付张勇兵该时段的工资。关于责任金问题，根据双方在下城仲裁委开庭时的解释，其实质是张勇兵业务提成的一部分，在性质上属工资，烟台张裕公司予以扣留不妥，应当退还张勇兵该笔责任金。关于仲裁时效，2013年8月双方当事人解除劳动关系后，张勇兵即申请仲裁，现上诉人烟台张裕公司上诉称张勇兵申请仲裁已超过仲裁时效的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人烟台张裕公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人烟台张裕葡萄酿酒销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年十一月十二日
书记员 何英杰