浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙绍刑抗再字第7号
抗诉机关绍兴市人民检察院。
原审被告人张振华（别名：阿江、小江），农民。2014年1月23日被诸暨市公安局刑事拘留，同年2月17日被逮捕，后在浙江省乔司监狱服刑，2015年10月13日由本院从浙江省乔司监狱解回羁押于绍兴市看守所。
辩护人肖琳、滕术，浙江君安世纪律师事务所律师。
原审被告人张振华犯非法经营罪一案，诸暨市人民法院于2014年5月19日作出（2014）绍诸刑初字第440号刑事判决，以非法经营罪判处原审被告人张振华有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。该判决已经发生法律效力。2015年9月21日，绍兴市人民检察院以绍检公二审刑抗（2015）5号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员盛扬、孟海波出庭履行职务，原审被告人张振华及其辩护人肖琳到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：2013年12月份和2014年1月份，被告人张振华、章霞青、黄国均未经国家烟草专卖行政主管部门许可非法贩卖香烟。其中，被告人张振华非法经营额为310100元；被告人章霞青、黄国均非法经营额为121300元。具体分述如下：
1、2013年12月份一天和2014年1月13日，被告人章霞青、黄国均从诸暨市暨阳街道大侣袁家村赵志梅香烟店先后二次收购利群香烟共100条用于销售，价值15200元。
2、2014年1月15日16时许，被告人张振华在上海市板泉路894号上南雅筑小区地下车库向被告人章霞青、黄国均出售软红双喜香烟150条、硬中华香烟180条、软中华香烟50条，共计价值106100元。同日19时许，被告人章霞青、黄国均将所购香烟运回诸暨后被查获。
3、2014年1月22日，被告人张振华在上海市上南雅筑小区地下车库向李福海出售软中华100条、软苏烟500条、长嘴硬利群300条，共计价值204000元，后在运货途中被查获。
经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，上述被查获的卷烟均系真品卷烟。
原审确认了相应证据。
原审认为，被告人张振华、章霞青、黄国均违反国家规定，在未取得烟草零售证、批发许可证的情况下，擅自从事烟草经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，部分系共同犯罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，该院予以支持。被告人黄国均在原故意犯罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于归案后被告人黄国均、章霞青能如实供述自已的罪行，被告人张振华在审查起诉阶段及庭审中能如实供述并认罪，均依法予以从轻处罚；又鉴于涉案香烟均系真品，且尚未流入市场，其行为的社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。辩护人就此提出的辩护意见该院予以采纳，其余辩护意见不予采纳；各被告人请求从轻处罚该院予以照准。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非法经营罪判处被告人张振华有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人黄国均有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人章霞青有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
绍兴市人民检察院抗诉认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。”而该案中原审被告人张振华非法经营数额达310100元，按照《刑法》第225条之规定，原审被告人张振华应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审适用法律错误，导致量刑明显不当，应予纠正。请依法判处。
原审被告人张振华针对绍兴市人民检察院抗诉意见提出原审认定其出售给李福海900条香烟有误，其搬到李福海车上的香烟是600条，其中出售给李福海200条，另外400条只是让李福海顺路带到其店里，其余300条香烟不是其的，是原先李福海车上已经放着了。对原审认定的其他事实无异议。
原审被告人张振华的辩护人肖琳提出如下辩护意见：一、关于本案的事实认定方面。1、张振华出售给李福海香烟价值应当认定为36975元。理由如下：（1）张振华在原审庭审中供述其出售给李福海900条香烟，但无法排除其为争取被认定为认罪态度较好而作违心供述；（2）张振华现在的供述也与李福海在公安机关的陈述“向张振华购买50条苏烟、150条长嘴利群”一致；（3）李福海就所购香烟在烟草专卖局所作的笔录中陈述“向张振华购买苏烟500条、长嘴利群300条”，该陈述与其在公安机关所作陈述不一致，而其在公安机关的陈述与张振华现在的供述基本吻合，故双方的交易金额以此确定较为合理；（4）对于另外400条张振华让李福海顺带的香烟能否认定为张振华非法经营的数额值得商榷，案发前张振华在有烟草专卖零售许可证的正德记食品店工作，庭审中其也供述案发时正值年底，其利用李福海车子将香烟运送到店里进行销售；（5）李福海车上除张振华出售给其和让其顺带的香烟以外的300条香烟（含100条软中华）不能认定为张振华非法经营的数额。张振华现在供述搬到李福海车上只有600条香烟，上海浦东烟草稽查大队工作人员也陈述车上有查获的香烟，这不能排除李福海在与张振华交易前车上已有香烟的可能性，根据疑罪从无的原则，这些香烟不能认定为张振华非法经营的数额。2、张振华出售给李福海香烟的行为应当认定为犯罪未遂。香烟在运送过程中被查获，李福海也没有交付烟款，双方的交易没有完成，应当认定为犯罪未遂。3、张振华出售给章霞青和李福海的香烟均未流入市场，社会危害性较小。4、张振华认罪伏法，在服刑期间积极改造，监狱也曾给其报请假释。二、关于本案法律适用方面。1、根据张振华的犯罪行为，应当认定为情节严重，而非特别严重。张振华与章霞青非法经营的数额为106100元，与李福海非法经营数额为36975元，即使加上其让李福海顺带的400条香烟，张振华总的非法经营数额也只有216257元，属于犯罪情节严重。2、原审公诉机关建议量刑五年以下符合有关规定。虽《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法经营烟草专卖品的量刑情节有明确规定，但该解释颁布于2010年3月2日。而我国各地经济水平不一致，2012年11月9日颁布的《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》第59条第3款对于从事其他非法经营活动规定“个人非法经营数额在5万元以上不满50万元，属于‘情节严重’，处五年以下有期徒刑或者拘役”。该意见与2013年12月23日颁布的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》相一致，本案即使按原审认定张振华非法经营数额310100元，根据刑法从旧兼从轻原则，也应判处五年以下有期徒刑。三、检察机关根据《刑事诉讼法》第243条对本案提起再审不当。原审不存在程序违法或者被告人漏罪，检察机关提请再审也无新证据，仅因原审量刑偏轻。而法院生效判决具有既判力，如果任由检察机关依据《刑事诉讼法》第243条提起抗诉，必然会影响司法机关及法律文书在群众中的公信力。综上，要求对原审被告人张振华减轻处罚。
再审中，抗诉机关提交2015年8月20日对原审被告人张振华所作的讯问笔录，以证明张振华对原审认定的事实无异议。该证据经张振华质证认为，其当时正由监狱报请假释，检察机关找其讯问时，其有情绪，笔录所讲内容不是其真实意思；经辩护人质证对真实性无异议，至于笔录内容以张振华意见为准。本院认证认为，该讯问笔录系检察机关依职权所作，程序合法，予以确认。
原审被告人未提交新的证据。
再审审理查明的事实与原审一致，同时确认原审认定的证据。
本院认为，本案争议焦点为：1、张振华非法经营的数额；2、张振华的犯罪情节是否属于情节特别严重；3、张振华出售给李福海香烟的行为是否系犯罪未遂；4、检察机关提起再审有无法律依据。对此，本院评析如下：一、关于张振华非法经营数额。张振华对出售给章霞青、黄国均香烟价值106100元无异议，对该事实予以确认。至于其向李福海出售香烟的品种、数量和金额，本院认为原审认定该节事实清楚，证据充分。首先，该节事实有在案的李福海、张鹏高、唐雪峰等人证言，上海市烟草局浦东分局现场检查笔录，现场照片，抓获经过以及原审被告人张振华的供述与辩解等证据证实。在烟草部门现场检查笔录中，李福海供称车上的900条香烟均系张振华的，其中800条系其向张振华购买，该现场检查笔录从行政诉讼证据角度考量，具有较强的证明力；在公安机关对李福海调查时，李福海称其只向张振华购买200条香烟，其余均系张振华的，前后证言出现较大不同。反观张振华的供述，其虽在公安侦查阶段矢口否认非法经营烟草的事实，但在审查起诉阶段却和盘托出，直至原审庭审以及检察机关抗诉提讯时，有罪供述较为稳定、一致。综合全案证据，本院认为，张振华原审有罪供述具有客观性。其次，张振华再审庭审中的辩解及翻供理由，不具有合理性。张振华在再审庭审中称车上600条香烟系其的，其中200条销售给李福海，其余400条顺带回店里，该辩解不能成立。按照张振华再审庭审供述，当天两人交易地点距离其所称的小店只有200米左右路程，途中张振华完全可以先将所称400条香烟先放下，但他并没有那么做，而是把香烟从浦东运至浦西，不符合“顺带”要求；从其翻供理由分析，其称之所以在审查起诉阶段供述出售900条香烟给李福海，系因检察员承诺如其承认可判缓刑，但在一审判处其实刑后，其并未上诉，在服刑期间亦未申诉，足见其翻供理由不成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第83条第2款规定“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”鉴于前述理由，本院采信其原审有罪供述。二、关于张振华的犯罪情节是否属于情节特别严重。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定，非法经营烟草专卖品数额25万元以上属于“情节特别严重”，该规定是专门针对非法经营烟草专卖品的司法解释，具有与法律相同的效力，至今未废止，应当适用于本案。对于辩护人所称《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》符合《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的精神，应予适用的辩护意见，本院认为最高人民法院《量刑指导意见》仅规定15种犯罪各高级人民法院可以结合当地实际制定实施细则，上述15种犯罪未包括非法经营罪，故辩护人的该项辩护意见不能成立。三、关于张振华出售给李福海香烟的行为是否为犯罪未遂。《中华人民共和国刑法》第23条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”非法经营罪属于情节犯，只要着手实施非法出售香烟的行为即已扰乱市场经济秩序，构成既遂。本案中，张振华将香烟非法出售给李福海的事实，证据确凿，李福海有否支付香烟款不影响既遂的成立，辩护人提出张振华出售给李福海香烟行为应认定为未遂并要求减轻处罚的辩护意见，不予采纳。四、关于检察机关提起再审的法律依据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第243条规定：“上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第389条规定，确有错误既包括原审认定事实错误或者事实不清、证据不足，又包括适用法律错误并导致量刑不当，现检察机关因原审法律适用错误提起抗诉，于法有据，辩护人据此提出的辩护意见，不予采纳。
综上，原审被告人张振华违反国家规定，在未取得烟草零售证、批发许可证的情况下，擅自从事烟草经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于张振华在再审庭审中未供述全部犯罪事实，辩护人提出其认罪态度较好，要求减轻处罚的辩护意见，不予采纳。同时，由于涉案香烟尚未流入市场，其行为的社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当，应以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持诸暨市人民法院（2014）绍诸刑初字第440号刑事判决第二、三、四项；
二、撤销诸暨市人民法院（2014）绍诸刑初字第440号刑事判决第一项；
三、原审被告人张振华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年一月二十三日起至二0一九年三月二十二日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王普庆
代理审判员 徐伟强
代理审判员 张 明
二〇一五年十二月八日
书 记 员 余剑英