贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第129号
上诉人（原审原告）招商银行股份有限公司贵阳分行，住所地贵州省贵阳市观山湖区国际金融中心西二路。
法定代表人张庆典，该分行行长。
委托代理人张倩，贵州佳合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龙雨廷。
被上诉人（原审被告）李璐。
被上诉人（原审被告）贵阳金融控股有限公司（原中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司），住所地贵州省贵阳市观山湖区八匹马房交中心1楼。
法定代表人李凯，该公司总经理。
委托代理人周志平。
委托代理人何微。
上诉人招商银行股份有限公司贵阳分行（以下简称招商银行）因与被上诉人龙雨廷、李璐、贵阳金融控股有限公司金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民初字第1034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2011年7月29日，原、被告三方当事人签订《个人购房借款及担保合同》，就被告龙雨廷、李璐向原告借款购买被告中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司（以下简称中天城投集团会展公司）的房屋一事对各方权利义务进行约定，其中合同第五条约定“……借款人未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。”，合同第三十八条和第三十九条对借贷双方及担保方发生违约事件的情形及出现违约情形时的处理方式进行了约定，其中借款人龙雨廷、李璐连续三个月或累计六次未按合同约定按时足额偿还贷款本息的即视为已经发生违约事件，出借人原告有权宣布合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用等。当日，原告招商银行向被告发放贷款2090000元，从2011年8月28日起，被告龙雨廷、李璐开始归还借款本金及利息，2012年6月28日之后，被告龙雨廷、李璐未再归还借款，尚欠本金1789624.79元至今未付。2011年9月6日，被告龙雨廷、李璐向被告中天城投集团会展公司所购买的房屋办理了《预购商品房抵押权预告登记》，但该房产权证至今未办理。另查明，原告招商银行为实现债权委托律师代理诉讼，产生律师费58500元。原告招商银行向法院提起诉讼，请求1、解除原告、被告签订的《个人购房借款及担保合同》；2、判令被告龙雨廷、李璐归还借款本金1789624.79元，支付利息、罚息和复息至实际还款日（截止2014年4月16日为255665.19元）；3、判令被告龙雨廷、李璐承担因被告违约造成的原告主张债权的损失即依法支付的诉讼费、律师费58500元；4、判令被告中天城投集团会展公司对上述债务承担连带清偿责任；5、原告对抵押房屋享有优先受偿权。
原判认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案被告龙雨廷、李璐违反与原告招商银行签订的《个人购房借款及担保合同》约定，未如期履行自身义务，理应承担相应违约责任，被告中天城投集团会展公司作为连带保证人，亦应承担相应保证责任，双方当事人在合同中同时约定罚息和复息的计算标准，内容不违反法律禁止性规定。原告招商银行解除合同，要求被告龙雨廷、李璐归还借款及支付利息、罚息和复息，被告中天城投集团会展公司对此承担连带责任的诉请，予以支持。原告诉请对本案抵押房屋享有优先受偿权，据庭审查实，被告龙雨廷、李璐借款购买的房屋于2011年9月6日办理了抵押权预告登记，但该房产权证至今未办理，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物……”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应担办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”、第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，本案中，诉争房屋在2011年9月6日办理的抵押权预告登记具有抵押权登记的效力，故原告招商银行享有优先受偿权的诉请，予以支持。至此，本案中原告招商银行的债权既有被告中天城投集团会展公司承担连带保证责任，又有被抵押房屋的优先受偿权，据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”的规定，原告招商银行要求行使被抵押房屋优先权，故被告中天城投集团会展公司仅就被抵押房屋优先受偿后的不足部分承担连带保证责任。对于原告诉请的律师费58500元的主张，原审认为，虽依双方合同约定，律师费、诉讼费属保证责任范围，但从本案实际情况来看，原告招商银行客观上并非必须支出律师费用，以合同约定为由要求被告承担律师费58500元有失公平，对此费用不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告招商银行股份有限公司贵阳分行与被告龙雨廷、李璐、中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司于2011年7月29日签订的《个人购房借款及担保合同》；二、被告龙雨廷、李璐于本判决生效之日起十五日内归还原告招商银行股份有限公司贵阳分行借款本金1789624.79元，并按《个人购房借款及担保合同》约定支付利息、罚息和复息（从2012年6月28日起支付至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、原告招商银行股份有限公司贵阳分行对中天会展城B组团A10组团1-12栋1-14-2号房屋就上述债务享有优先受偿权；四、被告中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司对上述债务中中天会展城B组团A10组团1-12栋1-14-2号房屋抵押权实现后不足清偿部分承担连带责任；五、驳回原告招商银行股份有限公司贵阳分行的其他诉讼请求。案件受理费47260元，减半收取23630元，由被告龙雨廷、李璐负担。
宣判后，上诉人招商银行股份有限公司贵阳分行不服，向本院提起上诉称：1、判决由被上诉人中天城投集团会展公司在实际抵押权不足部分承担连带清偿责任属适用法律错误；2、按照合同约定，律师费应由被上诉人承担，但原判决却错误地认为律师费并非必须支出的费用而判决驳回该项诉请。请求：1、撤销原判决第四项、第五项；2、改判由被上诉人龙雨廷、李璐承担因其违约造成的上诉人招商银行主张债权的损失即依法支付的律师费58500元；3、改判由被上诉人中天城投集团会展公司对被上诉人龙雨廷、李璐所欠上诉人招商银行借款本息及上诉人招商银行主张债权的损失承担连带清偿责任；4、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人贵阳金融控股有限公司答辩称：原判决认定事实清楚，请求依法判决。被上诉人龙雨廷、李璐未到庭，亦无答辩意见。
经二审审理查明：中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司于2014年11月17日经观山湖区工商行政管理局核准变更为贵阳金融控股有限公司。其余事实与原判决认定的事实一致。上述事实有当事人陈述、《个人购房借款和担保合同》、招商银行还款明细、预购商品房抵押权预告登记证、《委托合同》、进账单、发票等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，平等民事主体之间，在不违反法律禁止性规定的前提下，充分尊重当事人的自主性，由当事人对民事行为进行设定。合同主体在进行合同活动时意志独立、自由和行为自主，根据自己的意愿来设立、变更和终止民事权利义务关系。首先，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，没有约定或者约定不明确，债务人为自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，但是，在债务人自己提供物的担保的情况下，为保障债权人的债权得以充分实现，在当事人对物的担保和人的担保的关系之间有明确约定的情况下，法律应当尊重当事人的意愿，按约定实现。本案中，按照上诉人招商银行与被上诉人龙雨廷、李璐、中天城投集团会展公司于2011年7月29日签订的《个人购房借款和担保合同》第33条：“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任，保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物先行处理或采取诉讼等法律手段之权利。”之规定，中天城投集团会展公司已放弃其后于物的担保承担保证责任的抗辩权，该项约定并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该约定依法成立，并对当事人具有法律约束力，中天城投集团既已自愿作出该选择，则其应当按照约定承担相应法律责任。原审判决由中天城投集团会展公司对中天会展城B组团A10组团1-12栋1-14-2号房屋抵押权实现后不足清偿部分承担连带责任于法无据，本院予以改判。其次，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十三条：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”之规定，除当事人另有约定外，担保物权的担保范围包括实现担保物权的费用。本案中，关于担保的范围，当事人已明确约定：龙雨廷、李璐承担上诉人实现债权的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、公告费、送达费等，中天城投集团会展公司为龙雨廷、李璐在合同项下的债务承担连带保证责任，包括但不限于借款本金及各项利息以及招商银行实现债权的费用。当事人之间关于实现债权费用的上述约定于法有据，而且，上诉人招商银行已提供证据证明其已实际支付律师费58500元，按照约定，该费用应由被上诉人龙雨廷、李璐承担。综上，上诉人招商银行的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民初字第1034号民事判决第一项、第二项、第三项，即一、解除原告招商银行股份有限公司贵阳分行与被告龙雨廷、李璐、中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司于2011年7月29日签订的《个人购房借款及担保合同》；二、被告龙雨廷、李璐于本判决生效之日起十五日内归还原告招商银行股份有限公司贵阳分行借款本金1789624.79元，并按《个人购房借款及担保合同》约定支付利息、罚息和复息（从2012年6月28日起支付至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、原告招商银行股份有限公司贵阳分行对中天会展城B组团A10组团1-12栋1-14-2号房屋就上述债务享有优先受偿权；
二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民初字第1034号民事判决第四项、第五项；
三、龙雨廷、李璐于本判决生效之日起十五日内支付招商银行股份有限公司贵阳分行律师费58500元；
四、贵阳金融控股有限公司对上述债务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍计算后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）
一审案件受理费23630元，由龙雨廷、李璐、贵阳金融控股有限公司共同负担；二审案件受理费1263元，由龙雨廷、李璐、贵阳金融控股有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢清明
代理审判员 余 鑫
代理审判员 程 奕
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 张玉梅