甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终189号
上诉人（原审被告）苏国斌，男，汉族，生于1973年4月28日。
委托代理人张海涛，甘肃神舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）肖燕，女，汉族，生于1974年9月17日。
委托代理人张海涛，甘肃神舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈正军，男，汉族，生于1966年3月1日。
委托代理人刘海，甘肃政剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）殷秀萍，女，汉族，生于1966年8月15日。
委托代理人刘海，甘肃政剑律师事务所律师。
上诉人苏国斌、肖燕因合伙协议纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民一初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人苏国斌、肖燕及其共同的委托代理人张海涛，被上诉人沈正军、殷秀萍共同的委托代理人刘海，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告协商合作经营蜀香源火锅城，2013年5月10日，原告沈正军向被告苏国斌给付餐厅合作入股资金五万元，由被告苏国斌出具收条一张。同年5月13日，原告沈正军、被告苏国斌签订《餐饮合作经营协议书》。该协议书约定：“……第二条合作名称、主要经营地、法人：合作经营的饭店名为：蜀香源火锅城。经营场所位于：酒泉市肃州区邮电街百信苑1-1-11-2号，经营面积680平米。法定代表人：肖燕。财务代表人：殷秀萍。第三条合作经营项目和范围：经营项目为特色餐饮，范围主营“滇香火瓢牛肉”附带“美蛙鱼头、三只焖锅”等。第四条合作期限：本次合作由合作人双方均同意自2013年6月1日至2016年5月1日截止。到期双方重新签订合作协议。第五条出资额、方式、期限：1、甲方肖燕以现有餐厅的设施和装修费用折现，计人民币300000元（人民币大写：叁拾万圆整），占总股份的二分之一；2、乙方殷秀萍以现金方式出资，计人民币300000元（人民币大写：叁拾万圆整），占总股份的二分之一；3、各合作人的出资，于2013年5月20日以前交齐，由甲、乙双方认同的指定人肖燕持有，其他合作人有监督和核查权。4、本合作出资共计人民币600000元（人民币大写陆拾万圆整）含现有餐厅甲方已经投资购买的所有设施。5、合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合作终止后，双方合作人的出资仍为个人所有，若双方不能继续经营或转让、买卖餐厅后的收入双方平分，以及协议终止后保留原餐厅经营方返还退出方全部入股资金。……。”2013年4月25日，原告沈正军与昆明滇瓢香餐饮管理有限公司签订滇香火瓢餐饮连锁加盟合同书，加盟“滇香火瓢牛肉”火锅餐饮品牌，并于同年5月23日支付火瓢牛肉加盟费30000元、香料费11800元、炉子、铜瓢费11000元。2013年5月20日，原告沈正军再次向被告苏国斌给付餐厅合作入股资金贰拾万元，被告苏国斌出具收条一张。2013年8月起，原告沈正军、殷秀萍已未实际参与合伙经营。同年10月14日，被告苏国斌、肖燕与案外人卢伟、卢庆玲签订租赁合同补充协议约定：“由被告苏国斌、肖燕在2013年10月25日以前向案外人卢伟、卢庆玲交纳房租捌万元，下余租金捌万元于2013年12月25日交清。”后因蜀香源火锅城出现亏损，2014年3月16日，被告苏国斌将蜀香源火锅城转让于案外人车长春，并由被告苏国斌向案外人车长春出具收条一张，载明：“今收到车长春蜀香源美蛙鱼头火锅城转让押金贰万元整。备注：1、蜀香源美蛙鱼头火锅城转让金贰拾玖万元整（其中转让金18万元，转让人苏国斌房租10万元，押金1万元）……。”同年3月25日，案外人车长春向被告苏国斌出具欠条一张，载明：“今欠到苏国斌转让费三万元、代金券贰万元。备注：如南面约200平收回此条无效。”
原审另查明，在庭审中，双方经过对账目核算，认定双方经营期间亏损额为174000元，无盈利。
原审法院认为，原告沈正军、殷秀萍与被告苏国斌、肖燕签订的餐饮合作经营协议书是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，予以认定。原告沈正军、殷秀萍与被告苏国斌、肖燕自愿合作经营蜀香源火锅城，后因蜀香源火锅城转让于案外人车长春经营，致使双方订立的合作协议无法继续履行，且已实际散伙。故双方当事人应按原合作协议的约定，根据法律规定履行散伙程序，即返还各自的投资款，并共同承担经营期间的各项费用。对原告沈正军、殷秀萍实际出资金额认定的问题，依据原、被告签订的餐饮合作经营协议书可知蜀香源火锅城主营范围为“滇香火瓢牛肉”，且根据昆明滇瓢香餐饮管理有限公司出具的收据显示，交款人为“沈正军交来酒泉蜀香源火锅城加盟费”，故原告沈正军、殷秀萍缴纳的火瓢牛肉加盟费及相关费用应视为其投资款，原告沈正军、殷秀萍投资款应为其自认的30万元。根据法律规定，合伙人退伙、散伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。被告虽辩称本案未经清算，无法确定双方实际分割的财产，但通过原、被告在审理过程中账目核算，已对双方合伙经营过程中蜀香源火锅城盈利及亏损达成了一致意见，并就债权债务进行了认定，故应视为双方已对个人合伙进行了清算。对案外人车长春转让火锅城中欠被告苏国斌的转让费50000元（含代金券20000元），因原、被告双方合伙经营的蜀香源火锅城实际合伙事务执行人为本案被告苏国斌、肖燕，且案外人车长春书写的欠条中债权人为被告苏国斌，该50000元债权由被告苏国斌、肖燕主张更为有益，故债权50000元由被告苏国斌、肖燕享有。对案外人车长春在2014年3月16日书写收条中包含的转让人苏国斌房租10万元、押金1万元的转让费，因该房租及押金并非被告苏国斌、肖燕对个人合伙投入的财产，故属于被告苏国斌、肖燕的个人债权，不作为合伙财产作出分割。综合原、被告实际出资、合伙期间的盈利、亏损、债权债务及蜀香源火锅城转让金等相关费用，认定原、被告双方散伙时分割的合伙财产总额为306000元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条之规定，判决：一、被告苏国斌、肖燕给付原告沈正军、殷秀萍153000元（含合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务），限判决生效后十日内履行；二、驳回原告沈正军、殷秀萍的其他诉讼请求。
原审宣判后，苏国斌、肖燕不服一审判决上诉称：被上诉人合伙出资为25万元，一审法院认定为30万元事实认定错误；受让人车长春所欠的转让费5万元应为合伙组织的债权，一审法院将合伙组织的债权认定为上诉人的个人债权，系认定事实错误；一审判决第一项超出被上诉人的诉讼请求，应予撤销；一审将双方分割的合伙组织财产认定为306000元没有人任何事实依据。一审审判程序违法，合伙组织解散后，必须经过清算程序，终止合伙事务，一审没有按照法律规定的程序对合伙组织清算，违反法律规定。请求二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人沈正军、殷秀萍答辩称：双方达成合伙协议后，被上诉人于2013年5月分两笔出资25万元，又于同年5月23日支付火瓢牛肉加盟费3万元，香料费11800元，炉子、铜瓢费用11000元，被上诉人的实际出资为30.28万元，不存在未按约出资的问题。车长春欠条出具的对象是上诉人苏国斌，并不是合伙组织，应当由上诉人苏国斌主张该债权。原审根据双方的出资、合伙期间的亏损及实际的转让费用计算合伙剩余财产价值，计算有据。在一审法院进行释明之后，被上诉人变更了诉讼请求，原审法院多次组织双方对合伙债务进行清算、也进行了类似于合伙清算的询问调查，故不存在上诉人上诉所述情况。原审认定事实清楚，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审认定的基本事实清楚，据以定案的证据经原审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。
本院认为，双方当事人对于双方之间系合伙关系并无争议，且有双方签订的餐饮合作经营协议书及出资凭证予以证实，原审认定双方之间存在合伙关系正确。双方达成合伙协议后，对被上诉人沈正军、殷秀萍分两笔共出资25万元的事实，有上诉人苏国斌出具的收条予以证实；双方当事人签订的合作协议明确载明特色餐饮主营范围为滇香火瓢牛肉，被上诉人沈正军、殷秀萍也提交了支付火瓢牛肉加盟费、香料款、铜瓢的相关票据，上诉人苏国斌、肖燕认可合伙经营期间使用了滇香火瓢牛肉制作工艺，故被上诉人因此支付的加盟费、香料款、铜瓢款应当认定为被上诉人的合伙投入。对于车长春所出具欠条所载的转让费5万元，因合伙事务的实际执行人为本案上诉人，且转让费欠条也是出具给苏国斌，为了便于债权的实现，原审判令该部分合伙债权由上诉人收回符合案件的实际情况。一审中经原审法院释明，被上诉人对诉讼请求进行了变更，原审按照被上诉人变更后的诉讼请求，结合双方合伙事务已经无法继续进行的客观实际，对合伙财产进行分割，符合案件的实际情况。被上诉人以支付加盟费、香料款、铜瓢费用方式投入的合伙出资，最终并未以现金的形式在合伙财产中存在，而是作为合伙组织的实物财产或无形财产存在，该部分应认定为火锅城转让财产的一部分一并对外进行了转让，故原审将被上诉人合伙投入以30万元计算正确，但现金投入应以25万元认定，经计算，合伙剩余财产应为25.6万元（25万-17.4万元+18万元）。一审中经双方当事人自行核算后，确认未另行出资弥补的损失为17.4万元，因此上诉人主张未经清算程序违法的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，唯计算方法不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民一初字第599号民事判决第二项；
二、变更酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民一初字第599号民事判决第一项为：上诉人苏国斌、肖燕给付被上诉人沈正军、殷秀萍128000元，限判决生效后10日内履行。
一审案件受理费5800元、二审案件受理费3360元，合计9160元，由上诉人苏国斌、肖燕承担5900元，被上诉人沈正军、殷秀萍承担3260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 涛
审 判 员 张秀荣
代理审判员 李庆丰
二〇一六年六月七日
书 记 员 张海玥