安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑再终字第00001号
抗诉机关：安徽省安庆市人民检察院。
原审被告人：李传玉，男，汉族，1944年11月22日出生，农民。
辩护人：钱俊，安徽高辰律师事务所律师。
安徽省太湖县人民检察院以太检刑诉（2014）008号起诉书指控原审被告人李传玉犯强奸罪一案，安徽省太湖县人民法院于2014年5月5日作出（2014）太刑初字第00045号刑事判决，在法定期限内原审被告人李传玉未上诉，安徽省太湖县人民检察院未抗诉，该刑事判决已经发生法律效力。2014年10月31日安徽省安庆市人民检察院以庆检公审刑抗（2014）3号刑事抗诉书按审判监督程序向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，因案件涉及他人隐私，于2015年1月9日不公开开庭审理了本案。安徽省安庆市人民检察院指派检察员吴转丽出庭履行职务，原审被告人李传玉及其辩护人钱俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省太湖县人民检察院指控：2013年3月份左右的一天，被告人李传玉在自家屋内与被害人杨某某发生性关系。同年5月27日，经太湖县计划生育服务站检查，被害人杨某某已怀孕72天，随后将胎儿引产。经安庆市公安局刑事科学技术研究所及北京通达首城司法鉴定所鉴定，在排除外源干扰的前提下，支持李传玉为杨某某引产胎儿的生物学父亲。经安徽绿苑司法鉴定所鉴定，被害人杨某某精神发育迟滞（中度），无性防卫能力，对遭受性侵害之事具有作证能力。公诉机关认为，被告人李传玉明知被害人杨某某系智障女孩，采取非法手段与杨某某发生性关系且致其怀孕，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第五项之规定，构成强奸罪。公诉机关针对指控提交了书证、证人证言、鉴定意见及被告人的供述和辩解等证据。
原审被告人李传玉对其与被害人杨某某发生过性关系的事实无异议。其辩称发生关系的时间是在2012年农历5月初，地点是在其自家的厕所内，虽然与杨某某发生过性关系，但不会造成杨某某怀孕。
原审被告人李传玉的辩护人辩护认为：1、对公诉机关指控被告人李传玉犯强奸罪不持异议，但对公诉机关认为被告人李传玉的犯罪行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第五项之规定持有异议；2、被告人李传玉在实施犯罪过程中没有采用暴力或以暴力相威胁，未采用利诱方式；3、被告人李传玉当庭认罪，并如实交代其犯罪经过，可从轻处罚；4、没有证据证明受害人属未成年人，公诉机关认为被告人性侵对象为未成年人，并因此认定被告人的犯罪行为属情节严重，没有事实依据。
安徽省太湖县人民法院经审理一审查明：被告人李传玉与被害人杨某某的母亲系同父异母兄妹，明知被害人杨某某有智力障碍，2013年3月份左右的一天，被告人李传玉在自家厕所内与被害人杨某某发生性关系。2013年5月14日本案因杨木珍、朱芦和（均已判处）强奸一案而案发。同年5月27日，经太湖县计划生育服务站检查，被害人杨某某已怀孕72天，随后将胎儿引产。
经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，在排除同卵双胞胎、近亲及外源性干扰的前提下，从遗传学角度可以确认被害人杨某某引产下的胎儿是被害人杨某某与被告人李传玉的生物学之女；经北京通达首城司法鉴定所进一步鉴定，在排除外源干扰的前提下，支持李传玉为杨某某引产胎儿的生物学父亲，从遗传学的角度可以得到科学合理的解释。
经安徽绿苑司法鉴定所两次鉴定，被害人杨某某精神发育迟滞（中度），无性防卫能力；对遭受性侵害之事具有作证能力。
另查明，被害人杨某某的户籍登记出生时间虽为1992年12月5日，但根据多名证人证实被害人杨某某实际出生时间为1996年农历5月间。
上述事实，有如下经庭审举证质证的证据予以证实：
1、太湖县公安局受案登记表、立案决定书，证实公安机关对本案的受案、立案情况。
2、被告人李传玉的户籍证明，证实其身份情况。
3、太湖县公安局江塘派出所出具的归案经过，证实被告人杨木珍、朱芦和均系被抓获归案。
4、公安机关调取的被害人户籍证明，显示户主为杨德焱，被害人杨某某的出生日期：1992年12月5日，被害人与户主的家庭关系：孙女，被害人户口变动类型：出生申报，变动原因：补报往年出生，变动日期：2011年9月30日。
5、太湖县计生服务站2012年5月27日超声检查报告单显示，超声所见：子宫前位，肌层回声尚均匀，宫腔内见一大小63＊22mm孕囊，囊内见一大小约24＊10mm胚胎组织，可见胎心搏动，偶见胎动。超声提示：宫内早孕活胎（72天）。
6、安徽绿苑司法鉴定所皖绿司鉴所（2013）司鉴字第130号《杨某某有无性防卫能力鉴定意见书》、皖绿司鉴所（2013）司鉴字第309号《杨某某有无作证能力鉴定意见书》及鉴定意见通知书，证实经鉴定，被害人杨某某属精神发育迟滞（中度），无性防卫能力；被害人杨某某对遭受性侵害之事具有作证能力。
7、安庆市公安局刑事科学技术研究所安公（刑技）鉴（dna）字（2013）206号dna鉴定书，证实排除被告人杨木珍、朱芦和为被害人杨某某引产下的胎儿的生物学父亲。
8、安庆市公安局刑事科学技术研究所安公（刑技）鉴（dna）字（2013）206-1号dna鉴定书及鉴定意见通知书，证实在排除同卵多胞胎、近亲及外源性干扰的前提下，从遗传学角度可以确信受害人杨某某引产下的胎儿是受害人杨某某与李传玉的生物学之女。
9、公诉机关退回补充侦查后，太湖县公安局委托北京通达首诚司法鉴定所进行法医物证鉴定，该所出具的京通首（2013）法物鉴字第2015号法医物证鉴定意见书及太湖县公安局鉴定意见通知书，证实在排除外源干扰的前提下，支持李传玉为杨某某引产胎儿的生物学父亲，从遗传学角度可以得到科学合理的解释。
10、侦查人员对被害人杨某某的询问笔录（其父亲在场），因被害人有智障，属痴呆，在回答侦查人员对案情的相关询问时，对案情不能进行详细表述，只简单陈述：她有两个母舅。在今年（2013年）她爸和弟出门以后的时候，她大母舅在他家里脱过其裤子，与其发生过一次性关系。
11、证人杨作龙的证言：杨某某是他的二女儿，实际出生日期是1996年5月13日。她的小名叫杨二伢，智力低下，也读到了初一，但从一年级到初一每次考试都是零分。
12、证人汪杏连的证言：她是江塘乡小宫村李冲组人，蓬术组与李冲组隔壁。她知道杨作龙有三个孩子，大女儿已出嫁，二女儿小名叫杨二伢，老三是个男孩，杨二伢有点“孬”（智力低下的意思），其智力较差，只抵得上一年级的孩子那样，杨二伢大约16到17岁左右。
13、证人章银连的证言：她是江塘乡小宫村蓬术组人。杨某某的母亲头脑有点问题，杨某某头脑也有问题，她们屋场的人都晓得杨某某是孬子，其一点也不识数，说话前言不搭后语，智力只相当于三、四岁小孩那样，别人随便给点东西，就能让其做任何事。杨某某怀孕情况是听其母亲讲的。
14、证人刘香香的证言：她是江塘乡小宫村蓬术组人。杨某某好像有17岁，其头脑不管事，智力有问题，只相当于三、四岁孩子智力的样子，喜欢到处乱跑，喜欢乱拿别人的小东西，主要是一些小孩玩的东西，只要别人给点东西就愿意做任何事情。杨的母亲智力也有点问题。杨某某怀孕的事是听其母亲讲的。
15、证人杨求明的证言：他是江塘乡小宫村蓬术组人。杨某某在读小学时智商就很低，不识数，也不讲究卫生，干农活完全不会，在家里也不主动和人交流，因为其完全没有表达能力，平时喜欢到组里居民家到处跑，他组大部分人都知道杨某某存在智障问题，杨的母亲也有智障问题。
16、证人杨作付的证言：他是江塘乡小宫村蓬术组人。杨某某是他家邻居，刚出生时智力就有障碍，读小学时就不识数，连简单算术题都不会，也不会写字，做庄稼完全不会，只会干些体力活，喜欢一个人上山砍柴，一个人乱窜，完全没有表达能力，别人问什么都不会回答，看到熟人也不会打招呼，有时辈分也分不清，总体感觉就是有些孬，缺乏正常人的表达能力，记忆力上也存在问题，他一直认为其存在智障。
17、证人金华的证言：他现在江塘乡小宫村村委会工作，原任小宫村书记。杨某某的实际出生年份是1996年，具体出生月份不清。因为杨某某是超生，家庭有困难，一直没有上户口，也没有出生医学证明，2011年9月份其家人就写了上户口的报告，委托小宫村委会帮助办理户口，杨某某的家人说杨某某和杨海红（1992年12月5日生）是双胞胎，就以1992年12月5日给杨某某上了户口。当时上户口有个规定：1996年1月份之前没有出生医学证明书的就以家里户主申请报告、村委会签意见、派出所审批来办理户口，1996年1月份之后必须凭出生医学证明书入户，所以杨某某的家人就以1992年12月5日给其上了户口。
18、证人许姣枝的证言：她是江塘乡小宫村蓬术组人。杨某某住在她家隔壁，小名叫“二伢”，有些孬，其母亲是个老实人（指弱智）。杨某某是1996年农历5月份出生的，因为她孙子杨俊伟是和杨某某同年生的，都是在群丰小学读书的，她孙子是农历9月份生的，她组杨德水的孙子是1996年农历8月份生的。
19、证人杨德水的证言：他是江塘乡小宫村蓬术组人。杨作龙的二女儿小名叫“二伢”，大名不清楚，其智力有点问题。“二伢”和他孙子杨彬都是1996年出生的，他孙子生于农历8月，“二伢”大几个月，是农历5月生的。
20、被告人李传玉的供述：好像在去年（2012年）四、五月份的一天白天，在他家厕所里，他同其外甥女杨二伢发生了性关系，他的生殖器不能完全硬起来，没有完全插进杨二伢的阴道，他觉得没有射精。他不清楚杨二伢叫什么名字，她的母亲叫李代妹，父亲叫杨作龙，是他同父异母的妹妹，杨二伢和她娘李代妹都是孬子。他一直未婚，是一个人生活。
关于被告人李传玉称其与被害人杨某某发生性关系的时间是在2012年农历5月初的辩护意见及虽然与杨某某发生过性关系，但不会造成杨某某怀孕的辩护意见。经查，根据侦查人员出具的破案情况说明，2013年5月14日被害人杨某某的亲戚发现被害人怀孕后即向公安机关报案，2013年5月27日经太湖县计生服务站超声检查，超声提示：被害人杨某某宫内早孕活胎（72天）。后侦查人员调查发现杨木珍、朱芦和先后与杨某某发生过性关系，随即采集杨木珍、朱芦和的血样及杨某某引产下胎儿血样送安庆市公安局刑事科学技术研究所进行dna鉴定，经鉴定排除被告人杨木珍、朱芦和为被害人杨某某引产下的胎儿的生物学父亲，即说明还有其他人与杨某某发生过性关系，导致杨某某怀孕。此后侦查人员对杨某某所在村的男性居民采集血样，在此过程中有村民反映李传玉有作案嫌疑，侦查人员即采集李传玉的血样，将杨某某所在村男性居民和李传玉的血样送安庆市公安局刑事科学技术研究所进行dna鉴定，鉴定意见为，在排除同卵多胞胎、近亲及外源性干扰的前提下，从遗传学角度可以确信受害人杨某某引产下的胎儿是受害人杨某某与李传玉的生物学之女。在审查起诉阶段，公诉机关以现有dna鉴定是在排除近亲等条件下，认定李传玉系杨某某引产胎儿的生物学父亲，不能排除合理怀疑，要求公安机关重新鉴定为由，退回补充侦查。为此公安机关委托北京通达首诚司法鉴定所进一步鉴定，鉴定意见为，在排除外源干扰的前提下，支持李传玉为杨某某引产胎儿的生物学父亲，从遗传学的角度可以得到科学合理的解释。上述检查结论及相关鉴定意见足以证实公诉机关的指控，被告人李传玉对其当庭辩解未提供任何证据或相关线索，对其辩解不予支持。
关于被告人李传玉的辩护人提出没有证据证明受害人属未成年人的辩护意见。经查，在卷相关证据证实，被害人杨某某的户籍上出生时间虽登记为1992年12月5日，但多名证人证实被害人杨某某实际出生时间为1996年农历5月间，且对为何将出生时间登记为1992年12月5日作出了解释，故公诉机关认定被害人在被性侵时属于未成年人成立，对辩护人该项辩护意见不予采纳。
关于公诉机关指控对被告人李传玉强奸被害人，造成被害人怀孕并引产，属《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”的情形，缺乏依据，不予支持。
安徽省太湖县人民法院一审认为：被告人李传玉明知被害人杨某某智力低下，不能正确表达自己意志，而仍与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪，依法应追究被告人李传玉的刑事责任。被告人李传玉在归案后能如实交代自己的主要犯罪事实，在庭审中对公诉机关指控的罪名及主要犯罪事实不持异议，并当庭认罪，可酌情从轻处罚；本案被害人系精神智力发育迟滞的未成年人，对被告人量刑时应从重处罚，被告人强奸被害人致使被害人怀孕引产，在量刑时亦应从重处罚。根据被告人李传玉的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：被告人李传玉犯强奸罪，判处有期徒刑五年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月13日起至2018年9月12日止。）
安徽省安庆市人民检察院抗诉认为：该判决对原审被告人李传玉犯强奸罪事实的认定正确，但适用法律确有错误导致量刑明显不当。一、原判认定原审被告人李传玉明知被害人杨某某系智力发育迟滞的未成人，仍与杨某某发生性关系且致其怀孕并引产，未适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项“造成其他严重后果的”的规定，属于适用法律错误。二、原判对原审被告人判处有期徒刑五年，属于量刑明显不当。原审被告人李传玉的行为属于《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项规定的情形，应当在十年有期徒刑以上量刑，且原审被告人李传玉具有强奸智力发育迟滞的未成人的从重处罚情节，更应该对其从严惩处。综上，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对太湖县人民法院（2014）太刑初字第00045号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。
原审被告人李传玉辩称：我对一审认定的犯罪事实没有异议，一审判决我五年都重了。
原审被告人李传玉的辩护人辩称：一、一审法院适用法律正确，如何理解“造成其他严重后果的”的问题，在现行刑法和相关的司法解释中没有明确规定，除了最高立法机关和司法机关，其他机关无权解释，尤其是进行扩大解释。二、一审法院量刑适当，原审被告人只和被害人发生了一次性关系，且没有采取任何暴力威胁手段，正因为考虑被害人为未成人，量刑五年正确。
抗诉机关和原审被告人李传玉及其辩护人在本院再审中均对一审法院认定原审被告人李传玉犯强奸罪的事实不持异议。
本院经审查，对安徽省太湖县人民法院一审判决认定的案件事实和证据，予以确认。
本院再审认为：原审被告人李传玉明知被害人杨某某智力低下，不能正确表达自己意志，而仍与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪，依法应追究被告人李传玉的刑事责任。抗诉机关认为原审被告人李传玉强奸被害人并造成被害人怀孕72天后引产，属于《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项规定的“造成其他严重后果的”情形，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 石庆明
审 判 员 丁绍福
代理审判员 杨 修
二〇一五年二月三日
书 记 员 梅 林
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。