浙江省宁波市江东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬东刑初字第235号
公诉机关浙江省宁波市江东区人民检察院。
被告人吴某，、宁波市江东区江东北路xx号（金尊KTV）旁烟杂店合伙人。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月28日被传唤，同日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人张晓娟，浙江大绅律师事务所律师。
被告人孙某，宁波市江东区江东北路xx号（金尊KTV）旁烟杂店负责人。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月28日被传唤，同日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年9月6日被变更强制措施为取保候审，2014年2月17日被宁波市江东区人民检察院取保候审。
被告人陈某，宁波市江东区江东北路xx号（金尊KTV）旁烟杂店实际经营者。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月28日被传唤，同日被宁波市公安局江东分局取保候审，2014年2月11日被宁波市江东区人民检察院取保候审。
宁波市江东区人民检察院以甬东检刑诉（2014）160号起诉书指控被告人吴某、孙某、陈某犯非法经营罪，于2014年4月14日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，因被告人吴某对起诉书指控的犯罪事实有异议，本院于2014年4月29日将本案转为普通程序审理，并于2014年6月27日公开开庭审理了本案。宁波市江东区人民检察院指派检察员田园出庭支持公诉。被告人吴某及其辩护人张晓娟、被告人孙某、陈某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市江东区人民检察院指控：2013年6月15日至2013年8月28日，被告人吴某在未取得烟草专卖许可证的情形下，雇佣“汤煌”在宁波市江东区朝晖路锦江年华KTV临时烟柜非法销售真假卷烟共计价值人民币59522.344元，其中已销售卷烟价值人民币43006元，烟草专卖局工作人员当场查获的卷烟共计53.9条，价值人民币16516.344元。
2012年9月底至2013年2月份，被告人吴某在未取得烟草专卖许可证的情形下，在宁波市江东区江东北路xx号（金尊KTV）旁烟杂店非法销售真假卷烟共计价值人民币3000元。从2013年3月份至2013年8月28日，被告人吴某与被告人孙某、陈某合伙经营该烟杂店，在未取得烟草专卖许可证的情形下，非法销售真假卷烟共计价值人民币209924.916元，其中已销售卷烟价值人民币166586元，烟草专卖局工作人员当场查获的卷烟共计132.7条，价值人民币43338.916元。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了以下证据：1.书证：抓获经过、户籍证明、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、宁波市烟草专卖局检查勘验笔录及证据先行登记保存通知书、扣押笔录、合作协议等；2.证人张某、王某的证言；3.鉴定结论：卷烟鉴别检验报告；4.被告人吴某、孙某、陈某的供述；5.辨认笔录。
公诉机关认为被告人吴某、孙某、陈某违反国家规定，无烟草经营资格非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中吴某情节特别严重，孙某、陈某情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。部分犯罪行为因三被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人吴某对起诉书指控的罪名没有异议，但辩称2013年7月15日开始，其就没有和孙某、陈某一起经营了，已经将金樽KTV旁的烟杂店转让给了孙某，因此第二节指控其的犯罪数额不正确，还称受到了公安机关的逼供。其辩护人提出起诉书指控被告人吴某的犯罪数额部分事实有误，不属于犯罪情节特别严重，系初犯，认罪态度一直较好。
被告人孙某、陈某对起诉书指控的事实和罪名没有异议。
经审理查明：2013年6月15日至2013年8月28日，被告人吴某在未取得烟草专卖零售许可证的情形下，雇佣“汤煌”在宁波市江东区朝晖路锦江年华KTV临时烟柜非法经营真假卷烟共计价值人民币59483.344元，其中已销售卷烟价值人民币42967元，烟草专卖局工作人员当场查获的卷烟共计53.9条，价值人民币16516.344元。
从2013年3月份至2013年8月28日，被告人吴某与被告人孙某、陈某合伙经营宁波市江东区江东北路xx号（金尊KTV）旁烟杂店，在未取得烟草专卖零售许可证的情形下，非法经营真假卷烟共计价值人民币169463.66元，其中已销售卷烟价值人民币126586元，烟草专卖局工作人员当场查获的卷烟共计132.7条，价值人民币42877.66元。
证明以上事实的证据有：
1.证人张某的证言，证实了其老公吴某在江东北路xx号金樽KTV旁开了家烟杂店，其有时候也会帮忙，到了2013年3月，孙某和吴某一起合伙经营这个店，其就没有参与了，此外吴某还在锦江年华KTV开了烟杂店。
2.证人王某的证言，证实了孙某在2013年5月与他们单位签了合同，租他们的场地开卖香烟，签合同的时候是孙某和吴某一起来签的，但实际经营这个店的可能是吴某。
3.辨认笔录，证实了被告人对进货的上家进行辨认的情况。
4.扣押笔录，证实了侦查机关扣押了锦江年华KTV临时烟柜和金樽KTV旁烟杂店的涉案账本的事实。
5.合作协议，证实了锦江年华歌舞厅与孙某就香烟销售签订合同的情况。
6.户籍证明，证实了各被告人的身份情况。
7.到案经过证明，证实了各被告人的到案经过情况。
8.情况说明，证实了公安机关对本案中其他涉案人员的侦查情况。
9.案件调查终结报告及移送清单，证实了宁波市烟草专卖局向公安机关移送吴某、孙某、陈某涉嫌非法经营一案的情况。
10.证明，证实了被告人吴某、孙某、陈某在宁波均未领有烟草专卖零售许可证及烟草专卖批发企业许可证。
11.涉案烟草专卖品价格证明及价格证明表，证实了涉案卷烟的市场市场价格情况。
12.检查（勘验）笔录及证据先行登记保存清单，证实了宁波市烟草专卖局对被告人的烟草经营店进行检查并对涉案卷烟进行保存登记的事实。
13.行政处罚决定书及罚没款票据，证实了吴某的妻子张某因为非法经营卷烟二次被行政处罚的事实。
14.卷烟鉴别检验报告，证实了浙江省烟草质量监督检测站对涉案的卷烟真伪进行检验的结果。
15.账本，证实了涉案的两个烟草销售点已销售的卷烟的数额情况。
16.被告人吴某的供述与辩解及在烟草专卖局的调查笔录，证实了2013年6月15日其开始经营锦江年华KTV临时烟柜，并且雇了“汤煌”帮其管店，当时合同是孙某签的，经营的情况有账本可查，此外从2012年9月开始，其还在江东北路xx号经营烟杂店，到2013年3月份开始和孙某合伙经营并约定了利润五五分成，一直到2013年7月15日其和孙某约定之后其每个月固定获得1万元，其余盈亏由孙某自己承担，这两个经营点均没有烟草专卖零售许可证和工商营业执照，后来被宁波市烟草专卖局执法人员查处，并当场查获了部分卷烟制品。
17.被告人孙某的供述与辩解及在烟草专卖局的调查笔录，证实了其从2013年3月份开始和吴某合伙经营位于江东北路xx号金樽KTV旁边的食杂店，销售香烟等东西，利润五五分成，由其妈妈陈某看店，进货来的香烟一开始放在吴某家，后来放在其家里，这家店没有烟草专卖零售许可证，后来到2013年7月中旬，他们之间商量了一种新的模式，由其和陈某自负盈亏，每个月分给吴某1万元。
18.被告人陈某的供述与辩解及在烟草专卖局的调查笔录，证实了2013年其儿子孙某和吴某一起合伙在江东北路xx号金樽KTV旁边开烟杂店，3、4月份开始其去看店并且拿工资，进货进来的真烟放在店里，假烟原来放在吴某家，后来放在孙某住的地方，7月中旬开始，吴某与他们商量好，每个月给他1万元，其他盈亏都归其和孙某。
本院认为，被告人吴某、孙某、陈某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草经营资格非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。起诉书指控的部分犯罪数额与本院查明的数额有些许出入，本院在审理查明部分予以纠正，其中2013年3月至5月的犯罪数额根据现有证据就低认定为人民币2万元。被告人及辩护人就此提出的相关意见予以采纳。起诉书指控的2012年9月底至2013年2月份，吴某非法经营的情况，因为在该节事实上吴某的烟杂店已经受到了行政处罚，所以不再对被告人该期间的行为处以刑事处罚，不予认定。吴某与孙某共同经营江东北路xx号金樽KTV旁烟杂店的情况，特别7月15日之后吴某直接分红、不承担其他盈亏的事实，三名被告人在宁波市烟草专卖局的调查笔录和在公安机关的侦查笔录中，讲法均始终一致，证实了被告人之间虽然改变了合作经营的方式，但是仍然属于合伙经营，依然属于共同犯罪，被告人吴某提出的其已经将烟杂店转让给孙某的意见与查明的事实不符，不予采信。吴某当庭辩称其之所以在侦查阶段承认自己与孙某是改变经营方式而不是转让，是其受到了公安机关的逼供，但是一方面其没有提供有效证据和线索，无法说明细节，另一方面其在烟草局的调查笔录的说法和在公安机关的说法一致，其在侦查阶段的多份笔录均长期稳定供述，一直没有出现翻供情况，其称自己被逼供而作虚假供述的说法与证据不符、与常理不符、与事实不符，因此不予采信。本案中部分卷烟尚未实际销售，三被告人的犯罪行为因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻或从轻处罚。被告人孙某、陈某归案后如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。综合考虑本案案情、认罪态度等情节，对被告人孙某、陈某可以适用缓刑。
对被告人吴某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定；对被告人孙某、陈某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月28日起至2015年1月27日止。以上罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。以上罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。以上罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
四、查获的卷烟及账本等物品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨新亮
人民陪审员 李 辉
人民陪审员 郭文煌
二〇一四年七月二十二日
代书 记员 吴叶琴