辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终1123号
上诉人（原审被告）：李响明，男，1981年9月6日出生，汉族，住湖南省醴陵市。
委托诉讼代理人：马家强，辽宁融都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连圣鑫建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区畅通街24号。
法定代表人：张广学，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡彩霞，辽宁维谐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连民兴房地产发展有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区联合路38号。
法定代表人：蔡宏伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐丽丽，该公司工作人员。
上诉人李响明因与被上诉人大连圣鑫建设集团有限公司（以下简称圣鑫公司）、大连民兴房地产发展有限公司（以下简称民兴公司）执行异议之诉一案，不服大连市中级人民法院（2017）辽02民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。李响明的委托诉讼代理人马家强，圣鑫公司的委托诉讼代理人胡彩霞，民兴公司的法定代表人蔡宏伟参加了诉讼。本案现已审理终结。
李响明上诉请求：撤销大连市中级人民法院（2017）辽02民初234号民事判决书，发回重审或者查清事实后依法改判排除对案涉房屋的执行。一审、二审诉讼费用由圣鑫公司、民兴公司承担。原审认定“第一，李响明未能提供充分证据证明其在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋”错误。民兴公司向李响明开具的《入住联络笺》，作为商品房买卖合同中出卖人履行交付义务的证明文件，足以证明民兴公司已经将房屋交付给了李响明，李响明与民兴公司之间已经完成了房屋交接和转移占有。因此，应当认定李响明已经合法占有该房屋。至于李响明占有案涉房屋后是否进行装修，是否缴纳水电煤气物业费，是李响明合法占有房屋后是否使用及如何使用房屋所涉及的事宜，并不能因此否认李响明合法占有案涉房屋这一事实。原审认定“第二，李响明未能提供充分证据证明其已支付全部房屋价款”错误。李响明提供的购房发票足以证明李响明已经支付购房款，否则，民兴公司作为开发商，作为理性经纪人，在没有收到购房款的情况下，不可能向李响明开具购房发票。而且在一审庭审中虽然民兴公司陈述是通过以房抵债抹账方式收到的购房款，但对收到购房款这一事实是予以认可的。因此，应当认定李响明已经支付了全部购房款这一事实。补充两点：关于物业费水电费的问题，经核实，该小区属于电暖小区，不需要交取暖费，只需要交电费就可取暖，因为案涉房屋李响明没有进行装修，所以没有产生电费，物业费李响明的确没有交纳，原因在于民兴公司在全款已交纳的情况下没有给李响明办理过户手续，所以李响明一直没有交纳物业费，但是李响明和民兴公司签有《东方戴维营前期物业服务协议》，而且大连前城花园物业管理有限公司（以下简称前城公司）也向李响明催缴过物业费，所以一审判决以没有装修交纳水暖和物业费为由认为李响明没有实际占有房屋是错误的。另外，法律上的占有和使用房屋是两个概念，占有房屋重在控制房屋，控制房屋不一定实际使用，实际上房屋已经交付给了李响明，即完成了房屋的占有。综上，李响明一审证据足以证明涉案房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的排除执行的四个构成要件，原审判决事实认定错误，应予纠正。恳请二审法院依法查明事实，支持李响明的上诉请求。
圣鑫公司辩称：不同意李响明的上诉请求，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李响明提出的执行异议不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的要件。一、李响明并无证据证明在法院查封之前已合法占有案涉房屋。《入住联络笺》是民兴公司单方面出具的，并没有双方的签字，该证据并不能证明李响明已经实际受领了房屋。在法院查封后，民兴公司一直没有向法院提出房屋已经交付给李响明的事实，并且在2016年3月21日在法院的组织下与圣鑫公司达成执行和解协议中还明确约定以案涉房屋评估拍卖抵偿欠款，随后在执行过程中又配合法院对案涉房屋进行评估拍卖，只是在后期认为评估价值有异议时才让人出来提出执行异议阻扰执行。前述民兴公司的行为足以表明其对案涉房屋一直拥有实际的控制权，这与民兴公司出具的《入住联络笺》及主张案涉房屋已实际交付是彼此矛盾的。另外，案涉房屋如已经交付李响明，则民兴公司已不再实际控制该房屋，那么在评估机构对案涉房屋进行评估时，民兴公司为什么配合评估，而李响明明知该房屋系自己购买，不立即提出执行异议，相反也同意评估。再则根据评估报告现场照片，案涉房屋在评估当时属于清水房，没有任何装修，加上民兴公司及李响明主张的房屋交付时间节点，案涉房屋尚未竣工，也未办理竣工验收，根本不具备居住条件，如何交付使用。综合上述的矛盾事实，案涉房屋是民兴公司实际控制的，根本不存在交付于李响明，因此李响明不存在合法占有了案涉房屋。圣鑫公司认为李响明陈述的在交付房屋的同时与民兴公司签订物业管理协议是不真实的，因为在一审时，这四个案件是四个合议庭分别审理的，审限长达2个月之久，任何一个合议庭都要求补充交纳物业费及水电费相关能证明该房屋实际占有的相关证据，给予其充分的举证期限，而李响明至一审判决从未向法庭提交过任何相关证据，况且按李响明的说法是2013年交付的房屋，在2013年案涉房屋还属于在建工程，根本不具备居住使用条件，如何居住使用？如何去签订物业管理协议？更不像李响明所说的实际控制案涉房屋，案涉房屋一直是在民兴公司的控制之下，所以民兴公司才能在法院的主持下与圣鑫公司达成执行和解协议，同意对案涉房屋进行评估拍卖，并且配合评估单位进行评估，如果是李响明控制了该房屋，为什么李响明始终在评估和拍卖的过程中不提出执行异议，致使评估拍卖程序全部结束，充分说明案涉房屋控制在民兴公司名下，李响明所说的实际占有是不成立的。李响明提出的前城公司是民兴公司名下的物业公司，之所以李响明提交这份物业管理协议，完全是李响明与民兴公司在一审结束后补充的证据，是为了对抗执行，是不真实的。二、李响明并没有支付案涉房屋的全部价款。圣鑫公司于2014年1月26日申请法院查封了案涉房屋，民兴公司却于2015年12月份为李响明开具购房发票。但发票本身并不能直接证明款项已经实际交付。相反民兴公司的法定代表人在一审时明确表示包括李响明在内的所有上诉人并没有向其直接付款，而是将购房款支付给大连永达建设工程有限公司（以下简称永达公司），同时主张其与永达公司间存在以房抵顶工程款的事实。而李响明的代理人一审时提交的证据，包括案涉房屋在内的12套房屋,民兴公司以抵工程款方式抵顶给永达公司，包括李响明在内的所有上诉人都是通过永达公司抵债方式取得案涉房屋。根据永达公司2016年5月3日向大连中院提交的《执行异议申请书》可以确认，永达公司至迟在2016年5月3日前认为案涉房屋系民兴公司抵顶给该公司的工程款，如在该时间节点，李响明已经支付了全部购房款，则应由李响明提出执行异议，而不是由永达公司提出。况且至今李响明也没有提交向民兴公司直接付款的任何凭证，因此李响明主张支付全部购房款是不真实的。三、李响明并没有在法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同。根据民兴公司代理人、法定代表人当庭陈述及永达公司提出执行异议，大连中院所作出的（2016）辽02执异104号执行裁定，李响明代理人提交的民兴公司与永达公司所签订的包括案涉房屋在内的12套房屋以房抵顶工程款协议，可以确认案涉房屋是民兴公司最初以抵顶工程款的方式抵顶给案外人永达公司，李响明购房无论是否真实，可以确定并不是从民兴公司处直接购买案涉房屋，而是从永达公司处得来的。因此，李响明与民兴公司虽然表面上签订了房屋买卖合同，但双方并不存在真实的买卖关系，双方的真实意思是民兴公司按照与永达公司抵债协议的约定，配合李响明办理房屋的相关手续，而并非向李响明出售房屋，李响明也并不负有向民兴公司支付购房款的义务，民兴公司之所以向李响明出具买卖合同及购房发票是为了履行与永达公司的抵债协议，因此双方签订的合同并不是真实有效的房屋买卖合同。四、圣鑫公司有充分的理由认为是民兴公司为了对抗执行与李响明恶意串通。在圣鑫公司于2014年1月份查封前，案涉房屋属在建工程，无任何出售登记情况。而李响明与民兴公司在2016年12月份提出执行异议时提供的合同与查封时间只相差几天，这是双方串通倒签时间的合同，而且在合同中明确注明“合同在房屋登记管理中心不申请预购商品房预告登记”，提供的发票是2015年12月份的。试想任何一个购房者，在花费巨资购房时，怎么可能放弃自身权利，自愿承担风险不要求对所购的房屋权属进行登记，可以办理网签的合同自愿不要求网签而去手签。交付房款当时却不要发票，在时隔两年法院查封后才开具发票。双方主张在签订合同当天就办理《入住联络笺》，而事实是2013年12月末所谓签订合同时，案涉房屋还没有完工，民兴公司提供的证据及评估报告中的文件显示案涉房屋于2015年2月份才竣工验收，在未完工前双方如何办理入住手续，如何居住使用。况且，从所谓的“购房者”李响明的签名来看，《商品房买卖合同》上的签名与诉讼时的签名根本不一致，其中必有一个是虚假的。上述一系列事实，均可证实双方的购房行为是不真实的，即便是从永达公司处得来的，也是在法院查封之后。李响明现在之所以提出执行异议，是为了配合民兴公司抗拒执行，以达到自身利益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李响明提出的执行异议之诉不符合《执行异议和复议规定》第二十八条之规定，且与民兴公司相互串通，提供虚假证据，不具有对抗执行的优先性，应予以驳回其上诉请求。
民兴公司辩称：一、同意李响明的上诉请求，对原审判决认定的事实与判决结论不认可。二、民兴公司与永达公司签署了抵顶房屋协议书，已经将本案房屋抵顶给了永达公司用于支付案涉房屋所在小区的工程款。所以，不论永达公司再抵顶给或出售给哪一位购房人，民兴公司都应向购房人出具购房款收据或者发票，这一点民兴公司不会不认账，因为民兴公司与永达公司之间的以房抵顶工程款确实已经实际结算完了。至于购房人有没有向永达公司支付购房款，民兴公司不清楚。早在2009年，在建设案涉房屋时，民兴公司就与永达公司签订了包含本套房屋在内的合计28套房屋的抵顶协议，因为办理房屋交接手续和备案登记需要一个时间段，其中绝大部分房屋已经办理完毕相应手续，案涉房屋由于圣鑫公司诉前查封才导致无法办理备案手续，但整个的房屋民兴公司确实与永达公司抵顶了工程款。三、本案房屋民兴公司已经将钥匙交给了购房人，也给购房人办理了入住手续，购房人住与不住就与民兴公司没有关系了。小区交接房屋时必须签订物业管理协议是政府要求的交接房屋手续之一，民兴公司对所有商品房包括给圣鑫公司抵顶工程款的所有交房必须要有物业管理协议，案涉房屋的物业管理公司是独立法人单位，不是民兴公司下属企业。四、当时因为没有资金交税，所以没有及时给购房人开购房发票，也没能及时办理过户手续；五、对李响明的证据没有异议。六、由于主客观的原因，本小区的开发大面积存在延期竣工验收、延期交房、延期办理产权的情况，存在未办理竣工备案手续之前就交付的情况，民兴公司因此被数十户业主起诉，被旅顺口区人民法院判赔违约金数百万元。七、对于一审中圣鑫公司提出的民兴公司和李响明串通补充证据的说法民兴公司不同意，案涉房屋的管理企业圣鑫公司和永达公司都是承担民兴公司开发的建筑公司，对民兴公司而言，都是欠付工程款，况且圣鑫公司经诉讼已进入到执行程序，民兴公司更希望本案顺利结束，就民兴公司利益而言，在本案中，圣鑫公司胜诉对民兴公司更有利，所以从公司利益出发民兴公司不存在偏袒永达公司一说。如果判李响明胜诉，只会加大民兴公司负担，但是民兴公司从尊重法律尊重事实出发，确实与永达公司签订了房屋抵顶协议。
圣鑫公司向一审法院起诉请求：撤销（2017）辽02执异字217号执行裁定书，恢复对大连市旅顺口区房屋的执行；诉讼费用由李响明、民兴公司支付。
一审法院认定事实：圣鑫公司与民兴公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2014年4月18日作出（2014）大民二初字第13号民事判决：一、民兴公司于判决生效之日起十日内向圣鑫公司支付工程款8,336,641元，并自2014年1月22日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；二、民兴公司于判决生效之日起十日内向圣鑫公司支付违约金406,382元;三、驳回圣鑫公司的其他诉讼请求。圣鑫公司不服，提起上诉。辽宁省高级人民法院于2014年11月23日作出（2014）辽民一终字第204号民事判决：一、撤销大连市中级人民法院（2014）大民二初字第13号民事判决的第三项；二、变更大连市中级人民法院（2014）大民二初字第13号民事判决的第一项为：民兴公司于判决生效之日起十日内向圣鑫公司给付工程款8,540,495元，并给付欠款利息；三、变更大连市中级人民法院（2014）大民二初字第13号民事判决的第二项为：民兴公司于判决生效之日起十日内向圣鑫公司支付违约金1,625,669.10元。四、驳回圣鑫公司的其他诉讼请求。在案件诉讼阶段，该院于2014年1月26日作出（2014）大民二初字第13-2号民事裁定，冻结民兴公司银行存款人民币12,131,613元或查封其等值财产（包含案涉大连市旅顺口区房屋)。上述房屋续封至今。2013年12月17日，李响明与民兴公司签订《商品房买卖合同》，购买坐落于大连市旅顺口区商品房（房屋用途为住宅、建筑面积为79.41平方米，房款总金额为人民币366,160元)。同日，民兴公司向前城公司出具《入住联络笺》，载明：东方戴维营22#（水师营街北一巷22-401号）业主李响明已办理完各项房款结算手续，具备入住条件，请给予办理入住手续。2015年3月25日，民兴公司向李响明出具了上述房款的销售不动产统一发票。
一审法院认为：本案争议的焦点是李响明提供的证据所能证明的事实能否充分符合《执行异议和复议规定》第二十八条的构成要件。《执行异议和复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得支持应当符合下列情形且其权利能够排除执行：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，李响明不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的要件，理由如下：第一，李响明未能提供充分证据证明其在人民法院查封之前已合法占有该房屋。被告李响明提供的民兴公司开具的《入住联络笺》，没有李响明本人的签字，不能直接证明其已实际占有使用案涉房屋。同时，李响明未能提供装修协议、水电费、煤气费、物业费等能够证明其已经实际占有使用案涉房屋的相关凭证。第二，李响明未能提供充分证据证明其已支付全部房屋价款。李响明主张其是现金全款购房，但仅提供了民兴公司于2015年3月25日出具的销售发票。该院认为，李响明提供的《商品房买卖合同》表明签订日期为2013年12月17日，但未办理网签备案手续，除发票外，李响明未能提供其他证据证明其用于支付房款的现金来源及购房经过，这些细节与常理不符，故无法认定李响明已经支付了全部房屋价款。此外，民兴公司在法庭庭审过程中，先陈述其已收到房款，后变更陈述为将房屋抵给永达公司，没有实际收到钱，只是把账平了，民兴公司的陈述前后矛盾，进一步印证了李响明未实际交付现金购房，本案李响明关于签订合同时现金全款购房的陈述不真实。从以上两大重要事实节点的分析看，李响明提供的证据不足以证明其权利能够排除人民法院对案涉房屋的执行，亦不足以证明案涉房屋已归其所有。综上所述，圣鑫公司关于本案恢复执行案涉房屋的诉讼请求成立，应准许执行案涉房屋；依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条第二款之规定，“对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效”，故圣鑫公司关于撤销（2017）辽02执异字217号执行裁定书的诉讼请求，与该规定不符且无实际意义，该院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《执行异议和复议规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款第（一）项、第三百一十四条第二款之规定，判决：一、准许执行大连市旅顺口区房屋；二、驳回圣鑫公司的其他诉讼请求。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。
另查明：二审中李响明提供《东方戴维营前期物业服务协议》一份，载明协议双方为民兴公司和李响明，签署日期为2013年12月17日。
本院认为：李响明主张源于民兴公司与永达公司之间的以房抵债关系而从杨喜风处购买了案涉房屋，因此，本案应审查李响明是否基于真实合法有效的房屋买卖法律关系在人民法院查封之前签订买卖合同、支付房款并合法占有案涉房产。《商品房买卖合同》为李响明与民兴公司签订，双方在合同第十五条约定“在合同订立后，出卖人和买受人向登记机构房屋登记管理中心不申请预购商品房预告登记”，该合同落款处的签字李响明自认并非其本人签字，而是由他人代签，购买房产却不要求对所购房屋进行预告登记，合同由他人代签，明显不符合常理。另外，《东方戴维营前期物业服务协议》从签订时间看并不是新证据，但李响明直到二审审理时才予提供，该协议与《商品房买卖合同》《入住联络笺》的签订时间同为2013年12月17日，但民兴公司提供的竣工验收备案表载明案涉房屋于2015年2月才竣工验收，在案涉房产尚未竣工时即签订物业合同，办理入住相关手续，不符合商品房入住的条件和程序。关于购房款的支付，民兴公司在一审中先是称在签订买卖合同的当日收到了案涉房款，后又称没有实际收到钱，只是把账平了；李响明一审时称房款直接现金交付给了民兴公司，二审中又称房款付给了杨喜风。两方当事人的陈述均自相矛盾，另外，双方的《商品房买卖合同》签订于2013年，发票却直到2015年3月才开具，有悖常理，而发票亦不能单独作为购房款已经支付的依据，故此节事实本院无法确认。
综上，本案目前现有证据无法认定李响明基于真实的买卖关系占有案涉房屋并支付价款的事实，故李响明不具有排除执行的权利，其上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6792元，由李响明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 策
审 判 员 苏本营
审 判 员 谭 弘
二０一七年十二月二十日
法官助理 左 周
书 记 员 张博涵