山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1910号
上诉人（原审原告）：滨州中信担保有限公司。住所地：滨州市滨城区渤海八路***号。
法定代表人：康学全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛建周，公司职工。
委托诉讼代理人：许立佳，山东英天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：滨州金威建筑材料有限公司。住所地：滨州市滨城区市东办事处北吝村。
法定代表人：蔺新华，该公司经理。
委托诉讼代理人：周国防，山东元格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张帆，山东元格律师事务所律师。
上诉人滨州中信担保有限公司（以下简称中信担保公司）因与上诉人滨州金威建筑材料有限公司（经下简称金威建筑材料公司）追偿权纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初4925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中信担保公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决债权本金及利息计算错误。１.一审判决上诉人所出具的证据能够证实两出借人实际出借资金为６0万元，其中被上诉人向上诉人缴纳保证金为６万元，当日预交利息９000元（本月未另交利息），此后被上诉人也是按本金６0万元为基数按月支付利息２５个月。由此可见，无论上诉人及被上诉人都认可６0万元本金。但是一审判决却将出借本金确认为53.1万元显然不对。在利息方面，即便按一审法院的算法，借款第一个月的９000元算为本金，但是该月的利息却未计算。２.一审判决对违约金不予支持不符合法律规定。民间借贷司法解释对民间借贷合同中同时存在违约金、利息等有明确规定，其违约金、利息等同期总和不高于年息２４％即可，并不是一概不支持，一审判决却未综合运用，合并支持，有悖于法律，损害了上诉人的合法权益。
金威建筑材料公司辩称，1.我方实际收到的资金就是53.1万元。2.中信担保公司主张的违约金数额过高，不应当得到支持。金威建筑材料公司偿还的借款并不是中信担保公司代偿的，出借人隋莉与赵明花也没有认定金威建筑材料公司存在违约的事实，因此中信担保公司的上诉请求不成立。
金威建筑材料公司上诉请求：1.撤销（2016）鲁1602民初4965号民事判决并予以改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人、被上诉人及借款人隋莉、赵明花签订的《借款、担保合同》，担保期间合同未约定，约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，一审判决认定担保方式是一般担保。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。由此可以看出一般担保责任在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，是不存在代偿情形。2.两份合同到期后各方当事人并未另行签订《担保合同》，被上诉人在2014年3月1日、2016年9月18日已经没有担保责任。2.被上诉人提供的转账支票，不是其代偿的借款，是被上诉人转交给两出借人上诉人的借款还款，被上诉人不存在代偿行为，更不存在追偿代偿本金及利息。3.隋莉、赵明花自被上诉人处取走的支票，并不是被上诉人代偿的借款；上诉人已通过被上诉人还款总计66.6万元，该款项双方在庭审中均认可；被上诉人支付给两借款人的两张支票隋莉40万元赵明花20万元，就是上诉人偿还的款项，也说明被上诉人收取了上诉人66.6万元只是转交给了两借款人60万元，剩余66000元私自占有，对于未转交的66000元应予以返还上诉人。4.一审判决对于被上诉人提交的借款代偿证明、转账支票与上诉人提交的还款收据证实的数据相矛盾，庭审中被上诉人不能做出合理解释；被上诉人没有代偿借款事实，当然不存在追偿上诉人偿还本金及利息的情况，但一审判决第一项支付担保人代偿款本金51785元，第二项代偿支付利息85235元，实属错误。5.被上诉人一审诉状中诉讼请求代偿利息部分主张65520元，一审判决上诉人支付代偿利息85235元，超出请求判决，更属于判决错误。
中信担保公司辩称，1.金威建筑材料公司于2015年9月16日书写的保证偿还欠款承诺书承诺履行义务，视为其放弃先诉抗辩权，其保证义务不能单以一般保证论处，因据其书写的偿还欠款承诺书为依据承担还款义务。2.我方一审庭审中已经提交了中信担保公司还款的相关凭据，我方有事实代偿行为。3.一审判决超出利息部分：一审利息主张虽然为65520元，但该利息系计算至2016年9月27日，截止一审判决时已经远超于起诉时间，因此一审判决利息高于起诉利息符合事实与法律。
中信担保公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还代偿款336000元及利息65520元；2.判令被告支付违约金180000元；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年12月27日，被告金威建筑材料公司向原告中信担保公司提出申请，要求原告为被告向案外人赵明花、隋莉借款提供担保。同日，原被告及案外人签订借款担保协议，约定被告向案外人赵明花借款200000元、向隋莉借款400000元，月利率为15‰；借款期限自2011年12月27日至2012年5月27日；借款日支付第一次利息，每月27日支付利息（按月类推），借款到期还清全部借款；如借款人不能按时归还借款，则承担出借人在追要借款期间发生的费用（交通费、诉讼费、追偿费用、资金占用费、利息等），保证人对上述费用承担保证责任。另外，原被告签订委托保证合同并由被告向原告出具担保承诺书，约定原告为被告向案外人赵明花、隋莉借款600000元提供担保，保证方式为一般保证；被告向原告支付评审费1000元、担保费27000元，于签订委托保证合同时交纳，主债务履行期超过1年的，主债务履行期内每年度交纳1次评审费；自主债务逾期之日起，被告每日按千分之五向原告支付担保费；原告因履行保证责任而代偿的，有权向被告及反担保人追偿所代偿的资金本息及相关费用，并自代偿之日起有权按照每日5%向被告收取罚息；如被告未按期偿还债务，承担担保额30%的违约金。
上述合同及协议签订的同时，原告中信担保公司又与被告金威建筑材料公司签订保证金收取协议，约定被告向原告交纳担保保证金60000元；并约定如被告按期偿还案外人赵明花、隋莉借款，原告退还被告保证金；如被告未按期偿还，上述保证金变为违约金归原告。同日，原告出具金额为540000元的支票一张交予被告金威建筑材料公司。被告向原告出具证明一份，载明在原告处取走支票一张，金额为540000元，系被告向案外人赵明花、隋莉的600000元借款（扣保证金60000元）。
借款到期后，被告金威建筑材料公司未归还借款。自2011年12月27日至2014年1月27日，被告金威建筑材料公司每月向原告中信担保公司支付借款利息9000元，共计225000元。自2014年2月至2016年9月14日，被告金威建筑材料公司共计向原告中信担保公司归还借款本金441000元（其中2014年2月7日归还91000元、2014年3月25日归还30000元、2014年4月24日归还20000元、2014年6月3日归还60000元、2014年6月19日归还40000元、2014年12月31日归还20000元、2015年4月13日归还55000元、2015年4月25日归还5000元、2015年5月16日归还10000元、2015年6月17日归还50000元、2015年6月19日归还50000元、2015年9月16日归还10000元）。
2015年9月16日，被告金威建筑材料公司向原告中信担保公司出具保证偿还欠款承诺书，承诺自2015年10月起每月归还原告10000元，2016年春节前还清全部本息；如再违约，按欠款总额的30%承担违约赔偿责任；自即日起拖欠总额月利息按15‰计算（即每100000元每月利息1500元）。被告金威建筑材料公司法定代表人蔺新华在承诺书落款处签名。后经原告催要，被告自2015年9月16日至2016年9月14日（起诉前）期间归还原告本金7100元。
一审法院认为，原告中信担保公司与被告金威建筑材料公司及案外人赵明花、隋莉签订的担保借款协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于被告所提实际借款本金为540000元的辩解意见，一审法院经审查认为，原被告签订的担保借款协议约定借款月利率为1.5%，符合相关法律法规的规定，虽然上述协议约定借款额为600000元，但原告实际向被告支付借款数额为540000元，且在向被告支付借款当日又收取被告利息9000元，故被告的实际借款额应为531000元（540000元-9000元），其辩解意见成立，予以采纳。关于原告要求被告应支付的代偿本息，一审法院审查认为，原告实际向被告支付借款531000元，被告于2014年1月27日前每月归还的9000元，除支付利息外，余款冲抵本金；2014年2月以后归还的款项，均为归还的借款本金。自2011年12月27日至2012年1月27日利息（以531000元为基数，按照月利率1.5%计算）为7965元，被告支付9000元，折抵余款1035元抵顶本金，尚欠本金529965元；自2012年1月27日至2012年2月27日，以529965元为基数、按照月利率1.5%计算，利息为7950元，被告还款9000元，折抵余款1050元充抵本金，尚欠本金528915元；依此计算，自2012年2月27日至2014年1月27日，被告每月还款9000元，折抵余款部分充抵本金后，截至2014年1月27日，被告尚欠借款本金数额为499885元。2014年2月7日，被告归还本金91000元，欠付利息2750元（499885元×11天×1.5%÷30），欠付本金数额为408885元；2014年3月25日，被告归还本金30000元，欠付利息9200元（408885元×45天×1.5%÷30），欠付本金数额为378885元；2014年4月24日，被告归还本金20000元，欠付利息5494元（378885元×29天×1.5%÷30），欠付本金为358885元；2014年6月3日，被告归还本金60000元，欠付利息6998元（358885元×39天×1.5%÷30），欠付本金为298885元；2014年6月19日，被告归还本金40000元，欠付利息2391元（298885元×16天×1.5%÷30），欠付本金为258885元；2014年12月31日，被告归还本金20000元，欠付利息27183元（258885元×210天×1.5%÷30），欠付本金为238885元；2015年4月13日，被告归还本金55000元，欠付利息12183元（238885元×102天×1.5%÷30），欠付本金为183885元；2015年4月25日，被告归还本金5000元，欠付利息1103元（183885元×12天×1.5%÷30），欠付本金为178885元；2015年5月16日，被告归还本金10000元，欠付利息1789元（178885元×20天×1.5%÷30），欠付本金为168885元；2015年6月17日，被告归还本金50000元，欠付利息2618元（168885元×31天×1.5%÷30），欠付本金为118885元；2015年6月19日，被告归还本金50000元，欠付利息119元（118885元×2天×1.5%÷30），欠付本金为68885元；2015年9月16日，被告归还本金10000元，欠付利息3031元（68885元×88天×1.5%÷30），欠付本金为58885元；2016年1月8日，被告归还本金2500元，欠付利息3356元（58885元×114天×1.5%÷30），欠付本金为56385元；2016年9月14日，被告归还本金4600元，欠付利息7020元（56385元×249天×1.5%÷30），欠付本金为51785元。综上，截止2016年9月14日，被告欠付本金数额为51785元，欠付利息数额为85235元。关于原告主张的违约金，一审法院认为，原被告签订的担保借款协议及还款承诺书均约定了借款利率，该项约定已足以弥补原告的代偿损失，其在要求被告承担借款利息的同时，还要求被告承担违约金，系重复主张其经济损失，不予支持。关于被告所提原告诉讼超过诉讼时效，一审法院审查认为，原告在借款到期后，即不间断的向被告催要借款本息，且被告于2015年9月16日给原告出具还款承诺书，故原告于2016年10月8日提起诉讼，要求被告支付代偿款项，不超出法律规定的诉讼时效期间，被告的该项答辩意见不成立，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定判决：一、被告滨州金威建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滨州中信担保有限公司代偿款51785元及利息（以51785元为基数，自2016年9月15日起至履行之日止，按月利率1.5%计算）；二、被告滨州金威建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滨州中信担保有限公司代偿款利息85235元；三、驳回原告滨州中信担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9615元，由原告滨州中信担保有限公司负担6615元，被告滨州金威建筑材料有限公司负担3000元。
二审期间，当事人均未提交证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1.借款本金数额的确定及违约金应否支持；2.中信担保公司追偿权问题以及一审判决利息85235元数额是否正确。
关于焦点问题1，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，当事人约定借款额虽为600000元，但金威建筑材料公司收到借款数额为540000元，并在借款当日又支付利息9000元，其实际借款额为531000元。故，一审判决对借款本金数额的认定并无不当，应予维持。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，金威建筑材料公司于2015年9月16日向中信担保公司明确承诺自2015年10月起每月归还10000元，2016年春节前还清全部本息；如再违约，按欠款总额的30%承担违约赔偿责任。金威建筑材料公司未完全按上述承诺履行义务，依照上述法律规定应承担违约责任，中信担保公司请求金威建筑材料公司支付违约金应予支持，并按金威建筑材料公司欠付利息数额85235元的百分之三十予以计算。
关于焦点问题2，《中华人民共和国担保法》第十七条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，中信担保公司作为涉案《担保借款合同》的一般保证人，具有先诉抗辩权，其权利可以放弃。在债务人金威建筑材料公司未按期偿还债务，中信担保公司作为保证人依约代偿后行使追偿权符合法律规定。金威建筑材料公司于2015年9月16日为中信担保公司出具保证偿还欠款承诺书，又主张中信担保公司没有代偿行为，相互矛盾。金威建筑材料公司主张中信担保公司不应代偿及不存在代偿行为，没有事实和法律依据，不予支持。关于利息问题，虽然金威建筑材料公司欠付中信担保公司利息数额为85235元，但中信担保公司仅主张了65520元，一审判决对此认定超出诉讼请求，应予纠正。
综上，上诉人中信担保公司、金威建筑材料公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初4925号民事判决第一项及三项；
二、变更滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初4925号民事判决第二项为：上诉人滨州金威建筑材料有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人滨州中信担保有限公司代偿款利息65520元；
三、上诉人滨州金威建筑材料有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人滨州中信担保有限公司违约金25570.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9615元，由上诉人滨州中信担保有限公司负担6315元，上诉人滨州金威建筑材料有限公司负担3300元。
二审案件受理费计19230元，由上诉人滨州中信担保有限公司负担9315元，上诉人滨州金威建筑材料有限公司负担9915元。
本判决为终审判决。
审判长 张秀峰
审判员 黄跃江
审判员 唐顺江
二〇一七年十二月五日
书记员 宋廷晓