河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）驻刑二终字第00130号
原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祁全凯，男，1988年12月16日生，汉族，初中肄业，农民，捕前住河南省滑县。因犯盗窃罪于2008年6月12日被河南省郑州市中原区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，2009年10月7日刑满释放；因犯抢夺罪于2013年3月15日被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元，同年10月26日刑满释放。
辩护人缑轩初，河南旭宏然律师事务所律师。
辩护人郑素娜，女，1965年1月8日生，汉族，农民，住河南省滑县。
上诉人（原审被告人）程相东，男，1987年9月29日生，汉族，小学文化，农民，捕前住河南省泌阳县。因犯抢劫罪于2007年11月23日被河南省唐河县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，2009年7月16日刑满释放。
上诉人（原审被告人）徐国平，男，1974年3月24日生，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省遂平县，捕前租住遂平县。因犯抢劫罪于2007年12月28日被遂平县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，2011年8月7日刑满释放；因犯抢夺罪于2013年3月15日被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元，同年10月26日刑满释放。
上列上诉人因涉嫌犯抢劫罪于2014年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月25日因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪被逮捕。现羁押于驻马店市看守所。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人祁全凯、程相东、徐国平犯强奸罪、抢劫罪一案，于2015年5月29日作出（2014）驿刑初字第491号刑事判决。宣判后，祁全凯、程相东、徐国平均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月21日不公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院检察员吕晴、关菊出庭履行职务，程相东、徐国平、祁全凯及其辩护人缑轩初、郑素娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:2014年1月9日3时30分左右,被告人祁全凯、程相东、徐国平预谋后驾驶一辆无牌黑色吉利英伦越野轿车,窜至驻马店市驿城区乐山路地质医院西侧机动车道处,由徐国平驾车,祁全凯、程相东二人下车采用拖拽手段,将在此处等侯出租车的被害人刘某强行拉上轿车,抢走刘现金630余元等财物，又将车开至市郊一偏僻处，对刘某进行威胁,程相东、祁全凯二人先后强行与刘某发生性关系。公安机关将程相东抓获后，其主动供述以上抢劫、强奸事实。
认定上述事实的证据有：
1.被告人祁全凯供述：2014年1月8日晚，其驾驶一辆无牌黑色吉利英伦越野车和程相东、徐国平预谋抢劫，并预谋，如目标是“小姐”就与她发生性关系。当晚到上蔡县城，发现目标后没敢下手。遂由徐国平驾车，其三人又到驻马店市区寻找目标，在市区一机动车道处发现一30岁左右的单身女子，其和程相东下车将该女强行拖拽到车上驾车离开。其搂着女子脖子将她按在车厢内，用衣服蒙住她面部，威胁、恐吓，女子害怕不敢反抗、呼救。将女子带至一偏僻处，抢现金630余元、一部手机。随后，程相东欲与女子发生性关系，其和徐国平对女子进行语言威胁，其从背后抱着女子不让反抗，程相东和其先后与女子发生性关系。在送女子回市区途中，徐国平威胁不要报警。因怕作案留下证据，其和程相东与女子发生性关系时均带安全套，后其将安全套丢弃。
2.被告人程相东供述：其与祁全凯、徐国平都戴上手套在驻马店市区寻找抢劫目标。后半夜时在一快车道发现一30岁左右女子，其和祁全凯将她拖拽上车，带至一偏僻处，在车上祁全凯搂着女子上身示意其和女子发生性关系。
其供述的其他内容与被告人祁全凯供述的一致。
3.被告人徐国平供述：程相东、祁全凯均与女子发生性关系。
其所供其他内容与被告人祁全凯、程相东的供述一致。
4.被害人刘某陈述：2014年1月9日3时30分左右，其在驻马店市驿城区乐山路地质医院对面等出租车时被两名男子（即祁全凯、程相东）强行抬、抱入一辆深色商务车内，手机被抢走拆解，拽其衣领的男子（即祁全凯）用衣服将其面部蒙住，并进行语言威胁。车行二十多分钟停下，车灯熄灭。在车上，司机（即徐国平）威胁并让另两名男子（即祁全凯、程相东）对其搜身，现金被搜走。按其腿的男子（即程相东）欲对其实施强奸，司机称“要弄快点”后下车。按腿男子强行将其下身衣服脱掉，反抗时被拽衣领男子箍着双手，按腿男子在后座上将其强奸，拽衣领男子接着将其强奸。其间，因有其他车辆经过怕被发现，司机指使二名同伙（即祁全凯、程相东）让其穿上衣服、将其手机扣下。返回市区途中，其被威胁不让报警。实施强奸的二名男子都戴着手心处是橡胶质地的黄色手套。
5.公安机关制作的辨认笔录显示：被告人祁全凯、程相东、徐国平相互辨认出系共同参与作案的人,被害人刘某辨认出祁全凯、程相东即是对其实施强奸、抢劫的人。
6.公安机关调取的视频资料、制作的物证照片显示：2014年1月9日3时30分左右，在第一案发现场即驻马店市驿城区乐山路地质医院前机动车道出现一辆两侧后视镜系有红色布条、前挡玻璃处挂一红色饰物、车内前排人员身穿咖啡色衣服的黑色无牌吉利轿车。案发后，公安人员从被告人祁全凯处查扣的车辆亦为黑色无牌吉利轿车，车辆两侧后视镜亦系有红色布条、前挡玻璃处挂一红色饰物，车内副驾驶位有一双内侧为桔红色乳胶涂层的手套；从被告人徐国平住处搜查出一件咖啡色休闲羽绒服。祁全凯供述，被查扣车辆系作案所用车辆；被告人程相东供述，因担心留下指纹，作案过程中戴过手套；徐国平供述，其作案时穿一件咖啡色休闲羽绒服。
7.公安机关出具的抓获经过证实，三被告人均系被抓获归案，其中被告人程相东到案后如实交代犯罪事实。
8.证实三被告人原因其他犯罪被判处刑罚、刑罚执行情况的已发生法律效力的法院刑事判决、监狱释放证明等。
根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为：被告人祁全凯、程相东、徐国平以暴某、威胁手段，违背妇女意志，轮奸妇女，其行为构成强奸罪；又结伙采用暴某、威胁手段抢劫他人财物，其行为构成抢劫罪。三人均犯数罪，应当数罪并罚，又均系累犯，予以从重处罚。祁全凯、程相东轮奸妇女，均系主犯；徐国平在强奸犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。三人在共同抢劫犯罪过程中均积极参与，相互分工配合，均系主犯。程相东如实坦白罪行，予以从轻处罚；祁全凯、徐国平对抢劫犯罪当庭认罪，量刑时酌予考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二百六十三条、第六十九条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人祁全凯犯强奸罪，判处有期徒刑十四年三个月，剥夺政治权利二年；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币五千元，剥夺政治权利二年。二、被告人程相东犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；犯抢劫罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五千元，剥夺政治权利一年。三、被告人徐国平犯强奸罪，判处有期徒刑七年二个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元。
上诉人祁全凯上诉提出：其没有实施强奸行为，在侦查阶段作此供述是在公安机关刑讯逼供下不得已的胡编乱造，且与上诉人程相东、徐国平的供述、被害人的陈述也不能相互印证，一审未予排除该非法证据错误；本案没有精斑等物证及其鉴定，故原审判决认定其系强奸罪的实行犯，证据不足，应按他人犯强奸罪的帮助犯认定。其犯抢劫罪的社会危害性小，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
二审庭审中，祁全凯申请对公安机关制作的2014年1月17日对其讯问的同步录音录像完整性进行鉴定，以支持其关于公安机关进行刑讯逼供的辩解。
上诉人祁全凯的辩护人缑轩初的辩护意见：1.一审虽启动非法证据排除程序，但未予排除公安机关采用非法方某取得的祁全凯的供述错误，理由是，公安人员说明未对祁全凯刑讯逼供，系自证，且没有出庭作证，不应采信；公安机关提供的讯问祁全凯同步录音录像没有显示进行讯问的公安人员，收押祁全凯的看守所提供的健康检查笔录不详细、不具体，不能排除刑讯逼供的可能。故含有强奸被害人内容的祁全凯的供述应予排除。2.上诉人程相东、徐国平在一、二审庭审中均辩解存在公安人员刑讯逼供、诱供情形，且均供述没有亲眼看到祁全凯强奸被害人；被害人对作案人所戴手套特征描述得细微并不客观，存在公安人员诱导可能；没有对祁全凯提交给一审辩护人的牙齿进行鉴定，以确认是否祁全凯的牙齿以及如何脱落的；认定强奸缺乏精斑等痕迹物证的提取、鉴定。故认定祁全凯实施强奸行为，证据不足。3.原审判决对祁全凯的抢劫罪量刑过重，建议判处有期徒刑四年。
上诉人程相东上诉提出：其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原审判决量刑过重。
上诉人徐国平上诉提出：其系强奸罪的帮助犯，还制止他人的强奸行为，并在其提议下将被害人送到安全区域，给予被害人路某，原审判决未考虑此情节，量刑过重。
出庭检察员意见：原审判决认定事实清楚，处理适当。建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实、证据与一审相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）祁全凯、程相东、徐国平采用挟持以及暴某、威胁手段强行劫取女性被害人财物；劫取财物后，祁全凯、程相东又起意奸淫，二人遂采取威胁手段，强行与被害人发生性关系，徐国平为配合祁全凯、程相东的奸淫对被害人进行了言语威胁，其三人的行为均已构成抢劫罪、强奸罪，且属轮奸，并应当数罪并罚。在共同抢劫犯罪中，三人分工协作，相互配合，均系主犯。在强奸犯罪中，祁全凯、程相东系主犯；徐国平系起帮助作用的从犯。程相东上诉称其系从犯，理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人祁全凯及其辩护人缑轩初所提公安机关对祁全凯刑讯逼供的上诉理由、辩护意见。经查，公安机关制作的讯问笔录、同步录音录像、出具的情况说明均显示，祁全凯接受讯问时，对公安人员的讯问有明确的认知，思维活动自如，语言表达清晰，答对自主独立，公安人员没有违法取证情形；看守所健康检查笔录显示，祁全凯被收押时心律齐整，心肺无明显异常，肢体活动正常；祁全凯一人辩解的刑讯逼供，没有其他相关证据、线索得以印证，综合以上证据材料不能得出祁全凯及其辩护人所提关于公安人员对祁全凯刑讯逼供的结论。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。据此，祁全凯二审时申请对公安机关制作的对其讯问的同步录音录像完整性进行鉴定，以支持其关于公安机关刑讯逼供的辩解；辩护人建议对祁全凯提交给一审辩护人的牙齿进行鉴定，以确认是否祁全凯的牙齿以及如何脱落的，用于证明刑讯逼供的可能性，本院均不予采纳。
对于上诉人祁全凯的辩护人缑轩初所提上诉人程相东、徐国平在一、二审庭审中均辩解存在公安人员逼供、诱供情形的辩护意见。经查，程相东、徐国平一、二审时对原审判决认定的事实并没有异议，仅对其在共同犯罪中的作用及其他犯罪情节和原审判决量刑部分进行辩解、上诉，未辩解被逼供、诱供。该辩护理由与查明事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人祁全凯的辩护人缑轩初所提被害人对作案人所戴手套特征描述得细微不客观，存在公安人员诱导可能的辩护意见。经查，被害人报案时对作案人所戴手套特征描述在先，公安机关从祁全凯作案车辆中查获手套在后，故不存在公安人员诱导被害人陈述问题，反而更证明了被害人陈述的真实性。该辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人祁全凯及其辩护人缑轩初所提本案缺乏精斑等痕迹物证的提取及鉴定，认定强奸犯罪证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，祁全凯、程相东实施犯罪时采用了灭失物证、隐蔽痕迹等逃避侦查手段，致使相关痕迹物证无法提取，但本案的言词证据能相互印证，足以认定强奸事实。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，认定上诉人祁全凯、程相东、徐国平在共同犯罪中所起作用、所处地位准确，并根据其三人系流窜作案，作案时对被害人实施的挟持、暴某、威胁等手段、方某，为逃避法律追究而采取的湮灭证据等反侦查措施，均系累犯，人身危险性、社会危害性大，所犯罪行严重，结合认罪程度等情节，对其三人处以相应刑罚，量刑适当。祁全凯、程相东、徐国平及祁全凯的辩护人的上诉、辩护理由均不成立，本院不予采纳。出庭检察员关于驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋新华
代理审判员 郭留会
代理审判员 马国中
二〇一五年十月十三日
书 记 员 禹建逊