安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00180号
上诉人（原审被告）：望江县雷阳建筑安装有限责任公司，（三号路）272号联想体验中心。
法定代表人：徐福银，该公司经理。
委托代理人：殷鉴，安徽大雷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张启军，男，1968年8月6日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
被上诉人（原审原告）：王义，男，1971年11月23日生，汉族，住安徽省池州市青阳县。
被上诉人（原审被告）：望江雷阳池州建筑安装有限公司。
法定代表人：谭建文，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：安徽省勤上光电科技有限公司。
法定代表人：胡建林，该公司董事长。
委托代理人：刘鹰，安徽始信律师事务所律师。
委托代理人：朱攀，安徽始信律师事务所律师。
上诉人望江县雷阳建筑安装有限责任公司（简称望江雷阳公司）因与被上诉人张启军、王义，被上诉人望江雷阳池州建筑安装有限公司（简称池州雷阳公司），被上诉人安徽省勤上光电科技有限公司（简称勤上光电公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院（2013）池民三初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月29日公开开庭审理了本案。望江雷阳公司委托代理人殷鉴，张启军、王义，池州雷阳公司法定代表人谭建文，勤上光电公司委托代理人朱攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年7月，勤上光电公司对其新厂区基地一期建设工程进行公开招标，2011年8月8日，望江雷阳公司中标。同日，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为生产大楼、物流中心及仓储、道路等工程，合同价款为7940万元，合同工期为220天。2012年11月29日双方达成补充协议，对工程款支付方式和期限进行了补充约定。
2011年8月18日，望江雷阳公司与池州雷阳公司签订《土建工程承包协议》，约定望江雷阳公司将工程的全部土建工程承包给池州雷阳公司，由池州雷阳公司包工包料建设。望江雷阳公司不收取池州雷阳公司管理费。工程款的支付按望江雷阳公司与勤上光电公司签订的合同及协议执行。池州雷阳公司的债权债务与望江雷阳公司无关。2011年10月20日，池州雷阳公司与张启军、王义签订《土建分包协议》，约定池州雷阳公司将涉案工程的1#、2#生产大楼土建工程分包给张启军、王义施工，承包方式为包工包料，池州雷阳公司提留工程总造价的2.5%作为管理费。双方还对其他事项进行了约定。2012年12月16日，池州雷阳公司与张启军又签订《土建分包补充协议》，对工期延误的违约责任、农民工工资的发放及工程款的支付进行了补充约定。
《土建分包协议》签订后，张启军、王义即按约定于2011年8月19日分二次向池州雷阳公司缴纳了90万元的保证金并开始施工建设。2012年8月份，1#生产大楼的基础工程完工。经结算，确定基础工程造价为2106752.57元。此后，由于工程款未及时支付等原因造成工期延误。在池州雷阳公司支付部分工程款后，张启军、王义将1#生产大楼建设到第2层即停工。此时，该层还有部分工程未完工，后续工程双方亦未结算。2013年6月3日，张启军、王义向原审法院提起诉讼，请求判令：1、池州雷阳公司和望江雷阳公司连带返还工程保证金50万元；2、池州雷阳公司和望江雷阳公司连带支付工程进度款89.9万元；3、池州雷阳公司和望江雷阳公司连带赔偿各项经济损失1127965元。庭审中，张启军、王义变更其诉讼请求第二项为：池州雷阳公司和望江雷阳公司连带支付工程款2002639.98元。案件审理过程中，张启军、王义向原审法院申请对涉案工程的1#生产大楼第2层其完工部分进行造价鉴定，但由于其未能提供相应的资料，鉴定机构退回了鉴定申请。为查明案件事实，原审法院于2013年11月25日追加勤上光电公司为本案第三人参加诉讼。
另查明：池州雷阳公司已支付张启军、王义工程款165万元，代付农民工工资321650元。2012年5月25日，池州雷阳公司退还保证金10万元。2012年6月8日，池州雷阳公司退还保证金30万元。1#生产大楼基础工程经结算工程造价为2106752.57元，池州雷阳公司认可第一层工程造价为136万元。
再查明：池州雷阳公司系望江雷阳公司设立的子公司，领取了企业法人营业执照，注册资本为人民币15万元，无建筑企业施工资质。望江雷阳公司的建筑资质系房屋建筑工程施工总承包二级。
原审法院认为：1、案涉《土建分包协议》及补充协议是否有效。涉案工程望江雷阳公司中标后，以签订《土建工程承包协议》的方式将整个工程交由其设立的无相关建筑企业施工资质的子公司即池州雷阳公司承建，池州雷阳公司又将主体工程违法分包给同样无相应资质的张启军、王义施工，故池州雷阳公司与张启军、王义签订的《土建分包协议》及补充协议违反法律效力性强制性规定，应认定为无效。2、工程款支付以及保证金退还的条件是否成就，工程款数额及张启军、王义相关损失的确定。勤上光电公司与望江雷阳公司协商解除双方之间的《建设工程施工合同》时，本案案涉所有合同均已经终止履行。张启军、王义所建工程虽未完工，但其施工质量已经得到池州雷阳公司的认可，故池州雷阳公司应参照合同约定支付工程款。根据双方关于1#生产大楼基础工程的结算价以及池州雷阳公司认可的第一层的工程造价，确定工程款数额为3466752.57元。对于第二层的工造价，由于张启军、王义未能提供相应的证据予以证明，且鉴定机构亦以无相应资料不能鉴定为由退回了张启军、王义的鉴定申请，故对此部分工程款，原审法院不予支持。张启军、王义可在具有充分证据的情况下另行主张权利。池州雷阳公司认为已支付工程款为171万元，经审查，其中有6万元系池州雷阳公司法定代表人谭建文与张启军个人之间的借款，该部分款项与本案无关，故该6万元不能计入已支付的工程款中。池州雷阳公司认为其代付的农民工工资643300元应从欠付工程款中扣除。根据在案证据查实，池州雷阳公司已经代付的农民工工资为321650元，该款应从欠付工程款中扣除，对于尚未实际发生的款项由于其具有不确定性，原审法院不予处理。池州雷阳公司认为，在原审法院受理的（2013）池民二初字第00055号案件中已经确定张启军未付的材料款623212元由池州雷阳公司支付，故此款亦应予以扣除。因该民事调解书中确定张启军对材料款623212元承担连带清偿责任，该案现已进入执行程序，张启军已经被执行了部分款项，故该笔款项亦不应从本案欠付工程款中扣除。综上，池州雷阳公司欠付工程款数额确定为1495102.57元（2106752.57＋1360000-1650000-321650）元。案涉《土建分包协议》无效，因该协议取得的财产，应当予以返还，故池州雷阳公司收取的保证金应予以返还。关于张启军、王义的保证金利息损失，张启军、王义于2011年8月19日向池州雷阳公司支付保证金90万元，2012年5月25日池州雷阳公司退还保证金10万元，2012年6月8日池州雷阳公司退还保证金30万元。综合考虑池州雷阳公司占用资金的时间等因素，酌情按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算利息损失。张启军、王义主张的其他损失，虽然因为工期延误等原因造成的相关损失的确存在，但由于其未能提供充分的证据予以证明，不予支持。3、池州雷阳公司与望江雷阳公司对张启军、王义的诉请应承担何种责任。望江雷阳公司通过中标取得了涉案工程的承包权，为履行其与第三人勤上光电公司签订的《建设工程施工合同》，望江雷阳公司设立了池州雷阳公司并与池州雷阳公司签订了《土建工程承包协议》。该协议实质上是由池州雷阳公司代为履行望江雷阳公司与勤上光电公司之间的《建设工程施工合同》。故望江雷阳公司与池州雷阳公司应共同承担支付工程款、返还保证金以及利息损失的责任。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、池州雷阳公司与望江雷阳公司于判决生效之日起十五日内共同返还张启军、王义保证金50万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算，其中2011年8月20日至2012年5月25日的利息损失按本金90万元计算，2012年5月26日至2012年6月8日的利息损失按本金80万元计算，2012年6月9日至保证金还清日的利息损失按本金50万元计算）。二、池州雷阳公司与望江雷阳公司于判决生效之日起十五日内共同支付张启军、王义工程款1495102.57元；三、驳回张启军、王义其他诉讼请求。案件受理费35844元，由池州雷阳公司与望江雷阳公司负担27594元，张启军、王义负担8250元。
望江雷阳公司不服上述判决，上诉称：1、合同具有相对性。望江雷阳公司与张启军、王义之间没有任何合同关系，涉案工程开工以来，望江雷阳公司从未收到过勤上光电公司的工程款，也未收到过王义、张启军的保证金，没有与他们发生业务联系和关系。原审判决由望江雷阳公司与池州雷阳公司共同承担责任，没有事实依据和法律依据。2、原审判决认为第三人勤上光电公司与望江雷阳公司正协商解除双方之间的建设工程施工合同，没有事实依据。3、原审判决望江雷阳公司与池州雷阳公司对50万元保证金承担利息损失，没有法律依据。4、在原审判决之前池州雷阳公司已代张启军、王义支付工人工资643300元，原审判决只认定代付工资321650元，属认定错误。综上，原审判决认定事实错误，导致判决错误。请求二审法院撤销原判，改判望江雷阳公司不承担本案的相关责任。
张启军、王义针对望江雷阳公司的上诉请求和理由答辩：1、望江雷阳公司应当与池州雷阳公司共同承担法律责任。经公开招标程序，望江雷阳公司与勤上光电公司签订建设工程施工合同，成为涉案工程的承包单位即承建单位。池州雷阳公司是其为履行涉案施工合同而设立的子公司，其与池州雷阳公司签订《土建工程承包协议》，实质上是由池州雷阳公司代为履行望江雷阳公司与勤上光公司签订建设工程施工合同，没有转移或摆脱其相应的承建责任。一审判决其与池州雷阳公司共同承担支付工程款、返回保证金等法律责任正确。2、张启军、王义请求支付工程款等条件成就。由于发包方和分包方都没有土建等建筑资质，所签订的《土建分包协议》及其补充协议是无效合同，张启军、王义可以停止履行，要求结算实际施工造成的工程款，所交的保证金应当退还并支付利息损失等。3、池州雷阳公司根据无效合同收取保证金客观上造成相对方利息损失具有完全过错，一审依法判决返还保证金的同时赔偿相应损失有法可依。望江雷阳公司主张池州雷阳公司代付工人工资643300元没有证据证实。综上，请求二审判决驳回望江雷阳公司的全部上诉请求，维持一审判决。
池州雷阳公司答辩称：涉案工程是由池州雷阳公司承建，与总公司望江雷阳公司无关，责任应由池州雷阳公司承担。对一审判决认定的工程款1495102.57元持有异议。2013年底已经支付的农民工工资还有321650元，但一审判决没有扣除。
勤上光电公司答辩称：1、原审判决望江雷阳公司和池州雷阳公司共同支付保证金和工程款事实清楚，适用法律正确。池州雷阳公司是望江雷阳公司为涉案工程而设立的子公司，池州雷阳公司注册资金只有15万元，且不具备建筑施工企业的资质。虽然望江雷阳公司作为总包方与勤上光电公司签订施工合同，但实际上整个土建工程是由池州雷阳公司代建的。望江雷阳公司、池州雷阳公司之间签订的土建工程承包协议是无效协议，望江雷阳公司、池州雷阳公司之间形成事实上的代理关系，该代理行为违反了法律规定，依据民法通则第67条规定，被代理人应当与代理人承担连带责任。2、望江雷阳公司认为是由于勤上光电公司不能按照合同约定支付工程款才导致张启军、王义的工程款以及保证金不能得到返还，该主张没有任何事实和法律依据。截止到目前，勤上光电公司已经按照总包合同及其相应的约定，根据工程进度将全部的工程进度款支付到位。望江雷阳公司以及池州雷阳公司并没有任何证据证明勤上光电公司没有按照约定支付工程款且与本案有关。勤上光电公司与望江雷阳公司签订总包合同，但是望江雷阳公司却把全部的土建工程违法分包给了池州雷阳公司，池州雷阳公司未经勤上光电公司的同意将整个土建工程进行分包给张启军、王义个人施工。依据合同的相对性，勤上光电公司对张启军、王义没有支付工程款和保证金的义务，张启军、王义也并没有将勤上光电公司作为被告主张权利。望江雷阳公司认为应该由勤上光电公司支付保证金和工程款，应该另行起诉。综上，请求二审法院维持原判。
二审庭审中，望江雷阳公司无新证据提交，所举证据同一审，各方质证意见也与一审相同。
张启军、王义无新证据提交，所举证据同一审，各方质证意见也与一审相同。
池州雷阳公司除一审证据，另提交二份证据：1、池州市中级人民法院（2013）池民二初字第00055号《民事调解书》，证明张启军、王义欠池州皖浙新型建材研制有限公司商品砼材料款623212元及利息。2、安徽省枞阳县人民法院（2014）枞民二初字第00098号《民事判决书》一份：证明张启军、王义欠加气砖材料款111283.2元，应扣除材料款及利息。
张启军、王义对池州雷阳公司二审提交的证据质证意见是：认可民事调解书是真实性，所确定的款项跟张启军、王义施工的部分有关系。民事判决书上加气砖的金额不予认可，如果核对的数字属实，同意在张启军、王义应得工程款中扣除。对池州雷阳公司一审所举证据的质证意见同一审。
望江雷阳公司同意池州雷阳公司二审举证及举证目的。
勤上光电公司对池州雷阳公司二审举证，认为与己无关。
本院认为：根据各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、望江雷阳公司和池州雷阳公司应否共同对张启军、王义的工程款、保证金承担支付和返还责任；2、原审判决对返还保证金的利息损失予以支持是否正确；3、池州雷阳公司是否代张启军、王义支付农民工工资643300元，该款项应否计算为已付张启军、王义的工程款。
（一）关于望江雷阳公司和池州雷阳公司应否共同对张启军、王义的工程款、保证金承担支付和返还责任。望江雷阳公司与勤上光电公司签订《建设工程施工合同》后，即与其参股设立的池州雷阳公司签订《土建工程承包协议》，将涉案工程全部土建工程分包给池州雷阳公司施工。池州雷阳公司以自己名义再行与张启军、王义签订《土建分包协议》，将涉案工程项目1#、2#生产大楼土建工程分包给张启军、王义施工。因池州雷阳公司，张启军、王义均不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应当认定望江雷阳公司与池州雷阳公司签订的《土建工程承包协议》，池州雷阳公司与张启军、王义签订的《土建分包协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”望江雷阳公司作为涉案工程的总承包人将全部土建工程交由池州雷阳公司施工，应视为池州雷阳公司代其部分履行与勤上光电公司之间的《建设工程施工合同》，其应对池州雷阳公司的行为承担责任。池州雷阳公司与张启军、王义签订《土建分包协议》产生的法律后果，应当由望江雷阳公司和池州雷阳公司共同承担。望江雷阳公司关于其与张启军、王义没有合同关系，望江雷阳公司从未收到过勤上光电公司的工程款，也未收到过王义、张启军的保证金，不应与池州雷阳公司共同承担给付张启军、王义工程款和返还保证金义务的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
（二）关于原审判决对返还保证金的利息损失予以支持是否正确。池州雷阳公司与张启军、王义签订的《土建分包协议》约定了张启军、王义在签订合同前向池州雷阳公司缴纳工程保证金100万元及退还的条件。张启军、王义实际向池州雷阳公司缴纳了90万元，后池州雷阳公司分阶段退还了40万元。由于双方签订的施工合同无效且已终止履行，故池州雷阳公司应当将剩余的50万元保证金退还张启军、王义。原审中，张启军、王义没有对池州雷阳公司占有工程保证金期间需支付利息或赔偿损失提出诉请，原审判决在返还工程保证金的判项中按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍赔偿张启军、王义的利息损失，超出当事人的诉请，处理不当，应予纠正。望江雷阳公司此节上诉理由成立，本院予以支持。
（三）关于池州雷阳公司是否代张启军、王义支付农民工工资643300元，该款项应否计算为已付张启军、王义的工程款。原审庭审中，池州雷阳公司称，根据张启军、王义提供的农民工工资表，有关部门代发了321650元，另321650元准备下次再发。对此张启军、王义予以认可，原审判决将该321600元作为池州雷阳公司已付工程款，处理正确。望江雷阳公司上诉认为应扣除643300元，因其未提供有关部门代发另外321650元的凭据或证明，张启军、王义也不认可，故望江雷阳公司该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判令望江雷阳公司与池州雷阳公司支付工程保证金50万元的利息损失，超出张启军、王义的诉讼请求，应属不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持池州市中级人民法院（2013）池民三初字第00019号民事判决第二项、第三项，即“望江雷阳池州建筑安装有限公司与望江县雷阳建筑安装有限责任公司于判决生效之日起十五日内共同支付张启军、王义工程款1495102.57元”；“驳回张启军、王义其他诉讼请求”。
二、变更池州市中级人民法院（2013）池民三初字第00019号民事判决第一项“望江雷阳池州建筑安装有限公司与望江县雷阳建筑安装有限责任公司于判决生效之日起十五日内共同返还张启军、王义保证金50万元并按中国人民银行同期同类贷款利率的二倍赔偿张启军、王义的利息损失（利息按中国人民银行同期同类二倍贷款利率计算，其中2011年8月20日至2012年5月25日的利息损失按本金90万元计算，2012年5月26日至2012年6月8日的利息损失按本金80万元计算，2012年6月9日至保证金还清日的利息损失按本金50万元计算）”为：望江雷阳池州建筑安装有限公司、望江县雷阳建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内共同返还张启军、王义保证金50万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35844元，由望江雷阳池州建筑安装有限公司、望江县雷阳建筑安装有限责任公司负担27594元，张启军、王义负担8250元；二审案件受理费22756元，由望江县雷阳建筑安装有限责任公司负担20480.4元，张启军、王义负担2275.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 廖永结
代理审判员 赵方超
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 吴 辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。