浙江省杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0106民初743号
原告：俞士方。
委托代理人：朱振源，浙江马杰律师事务所律师。
被告：浙江宏超建设集团有限公司，住所地：杭州市西湖区留下街道留下街128号。
法定代表人：计志超。
委托代理人：徐卫跃，浙江斯玛特律师事务所律师。
原告俞士方为与被告浙江宏超建设集团有限公司（以下简称宏超公司）建设工程合同纠纷一案，于2016年1月25日诉至本院。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭进行审理。原告俞士方及其委托代理人朱振源，被告委托代理人徐卫跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告俞士方诉称：被告与杭州山缘老人公寓开发管理中心于2009年11月16日签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），2009年12月13日被告找到原告表示希望跟原告合作该项目，双方于当日签订《项目合作承包合同》（以下简称承包合同）。约定被告出资30%，原告出资70%。
根据《施工合同》约定该工程的履约保证金共计为人民币1500万元，而根据《承包合同》原告应当支付1050万元。原告于2009年11月24日通过杭州市山峰市政工程有限公司汇给被告900万元，于2009年12月9日原告汇给被告150万元，共计1050万元足额支付给了被告。
经过原、被告的努力，该项目于2011年8月12日房屋结顶，所有工程于2012年9月27日竣工。根据《施工合同》规定“结构验收（房屋结顶）后一周内退回保证金50%，竣工验收后一周内退回保证金50%。”被告应当于2011年8月19日退还原告525万元履约保证金，暂计算至2016年1月19日逾期已达53个月，应当支付逾期违约金1159375元。应于2012年10月4日退还525万元履行保证金，按同期银行贷款利率5%暂计算至2016年1月4日逾期达39个月，被告应支付逾期违约金853125元。因此，被告应支付原告逾期违约金共计2012500元。但被告至今未退还原告履约保证金，故原告诉诸法院，请求判令：1、被告归还原告履约保证金1050万元。2、被告支付原告保证金逾期返还的损失2012500元。3、本案诉讼费用由被告承担。
被告宏超公司辩称：一、原告要求被告返还履约保证金缺乏事实和法律依据，无合同约定。履约保证金是原、被告双方基于合同约定共同支付给建设方的，而不是支付给被告的。且建设方至今尚有900万元履约保证金没有归还。二、原告所主张的返还保证金依据被告与建设方的合同约定，是建设方应返还保证金给被告。但因建设方违约，被告已经向建设方主张权利。在山缘老人项目中，约定被告投资30%，原告投资70%，然而被告投资已经超过30%，其中相关建设资金原告从被告处借用，故被告没有欠原告款项，反而原告欠被告款项。三、被告与杭州山缘老人公寓开发管理中心之间的工程款案件没有结案。依据原、被告合同约定工程竣工，与建设单位结清合同价款后，原、被告双方再就工程完成、工程保修、相关责任书执行、税费和管理费的交纳等费用最终进行清算。现原、被告双方结算还没有进行，需要等工程款案件结案后，才能向建设方主张。现工程款案件没有结案，具体数额并不清晰，原告要求被告返还保证金没有任何依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告俞士方为证明其诉讼主张，向本院提供以下证据：
1、建设工程施工合同。证明案涉工程为杭州山缘老年公寓，该工程履约保证金为1500万元，并约定保证金返还时间及方式为结构验收（房屋结顶）后一周内退回保证金50%，竣工验收后一周内退回保证金50%。
2、项目合作承包合同。证明原告在案涉工程项目中出资70%。
3、汇款单两份。证明原告将履约保证金1050万元汇给被告。
4、竣工验收记录。证明案涉工程已于2012年9月27日竣工验收的事实。
被告宏超公司对原告俞士方提供的证据质证认为，原告证据1、2、3、4的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，无法证明原告的待证事实。原、被告系利益共同体，由原告出资70%、被告出资30%共同承包山缘老人项目的施工，在被告与山缘老人之间的合同约定了保证金的数额及返还，但原、被告并未约定保证金返还事宜，且原、被告之间并未进行工程款等费用的结算，原告要求被告返还保证金及赔偿损失缺乏依据。
被告宏超公司为证明其抗辩主张，向本院提供以下证据：
1、（2014）杭西民初字第1051号传票及民事反诉状。证明案涉工程被告与杭州山缘老人公寓开发管理中心尚在诉讼中，原、被告合作的案涉工程并没有从建设方将工程款全部结清，原告要求被告返还保证金没有依据。
2、进账单及记账联。证明杭州山缘老人公寓开发管理中心仅于2011年8月12日退回履约保证金600万元，且该600万元经原告签字同意已用于案涉工程费用上。
3、案涉工程收入及支出明细。证明原告并未按约投入70%资金，而被告投入已超过30%，原告应归还被告款项。
原告俞士方对被告宏超公司提供的证据质证认为，被告证据1的真实性无异议，但无法证明被告的待证事实。被告证据2真实性无法确认，与本案无关。被告证据3的真实性有异议，系被告单方出具且并未经原告确认。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下认证：
原告证据1、2、3、4，被告对真实性无异议，且具有合法性、与本案具有关联性，本院予以确认。被告证据1，原告对真实性无异议，本院对证据所反映的事实予以确认。被告证据2，庭审中原告确认了建设方退回了保证金600万的事实，故本院予以确认。被告证据3是否真实无法确认，且与本案不具有关联性，本院不予确认。
综上，根据上述确认的有效证据及原、被告庭审陈述，本院对本案事实作如下认定：
2009年11月16日，杭州山缘老年公寓开发管理中心为发包人（甲方）与被告为承包人（乙方），双方签订了《建设工程施工合同》。约定被告总承包杭州山缘老年公寓的土建、安装工程，本工程实现包工包料；合同价款暂定为150000000元；工程履约保证金为合同暂定造价的10%人民币1500万元，合同签订后，十天内一次性缴清，承包人在正常履行合同的前提下，结构验收（房屋结顶）后一周内退回保证金50%，竣工验收后一周内退回保证金50%（保证金不计息）。原告作为被告委托代理人在上述合同上签字。
2009年12月13日，被告为甲方，原告为乙方，双方签订了关于杭州山缘老年公寓工程的《项目合作承包合同》。约定工程内容为土建、安装工程等，合同价款为150000000元；双方共同出资承建，具体甲方出资所有需用资金的30%，乙方出资所有需用资金的70%，同时按各方出资的比例共担风险和共享利润（税后净利）；甲方是该建设工程项目的对外签约人，乙方是项目部的总负责人和公司的代理人，甲乙双方是工程建设项目的共同责任人，所以本工程由双方自负盈亏；乙方作为甲方在该工程建设过程中的总负责人和执行人，承诺全面履行公司与建设单位签订的该工程总承包合同中有关公司（即本合同的甲方）应履行的全部条款，并接受公司的指导和管理，但对违反合同、有误工期、影响工程质量的做法公司有权提出异议，要求协商，任何方不得将土建、安装、装修单独进行转包分包，否则视为违约，遵守方有权提出终止合作合同或对违约方进行经济赔偿；本工程款收支由乙方掌控，甲方监督，如公司需暂用本工程款，必须经得乙方同意；甲方承诺每收到一笔建设单位实际支付工程款，则扣除税金和相应的管理费及民工生活费（由公司统一发放）后，支付给项目部。工程竣工，与建设单位结清合同价款后，甲、乙双方再就工程完成、工程保修、相关责任书执行、税费和管理费的交纳等情况进行清算；“总承包合同”项目的施工企业履约保证金，由双方按约定支付。乙方按工程总价为基数上缴公司5.8%的费用作为本工程管理费用及税金。另公司还需暂扣留建设方支付每笔工程款中的3%作为该工程施工保证金，其中含安全生产保证金1%，质量保证金1%，民工工资保证金1%。若乙方按约定保质保量完成工程施工任务，无发生安全质量事故，竣工验收合格后，则公司全额返还安全生产及质量保证金2%。甲方收取乙方1%民工工资保证金，旨在约束乙方对民工工资的按时、按数发放，至该工程竣工验收合格后，半年内支付。在施工过程中，如发生安全、质量事故，必须追究事故的责任，按责任大小比例各自相应承担经济责任和法律责任，如发生重大事故，在追究和承担经济责任及法律责任的同时，给公司造成直接或间接损失的，甲乙双方应相应赔偿公司的一切损失。2009年11月24日，原告向被告汇入工程履约保证金900万元，同年12月9日，原告向被告汇入工程履约保证金150万元，共计1050万元。另450万元由被告承担。并以被告名义向杭州山缘老人公寓开发管理中心交纳了工程履约保证金1500万元。2011年8月12日，杭州山缘老人公寓开发管理中心向被告退还了工程履约保证金600万元，该600万元经双方同意用以案涉工程的建设费用中。剩余的900万元履约保证金杭州山缘老人公寓开发管理中心至今未予退还。
另查，被告与杭州山缘老人公寓开发管理中心的建设工程施工合同纠纷案件尚在诉讼过程中，被告提出反诉，要求杭州山缘老人公寓开发管理中心返还履约保证金900万元。案涉工程于2012年9月27日竣工验收合格，但工程所涉费用原、被告之间并未进行清算。
本院认为：本案争议焦点为被告是否应退还原告履约保证金并赔偿损失。原、被告签订的《项目合作承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。根据《项目合作承包合同》约定双方共同出资承建案涉工程，原告出资所有需用资金的70%，被告出资30%，同时按各方出资的比例共担风险和共享利润，原告是项目部的总负责人和公司的代理人，被告是该建设工程项目的对外签约人，双方是工程建设项目的共同责任人。同时合同约定工程竣工与建设单位结清合同价款后，原、被告双方再就工程完成、工程保修、相关责任书执行、税费和管理费的交纳等情况进行清算。履约保证金共计1500万元，原告按约将70%即1050万元履约保证金支付给了被告，并以被告名义交纳给了发包方杭州山缘老年公寓开发管理中心。被告与杭州山缘老年公寓开发管理中心之间的《建设工程施工合同》约定履约保证金在被告正常履行合同的前提下，结构验收（房屋结顶）后一周内退回保证金50%，竣工验收后一周内退回保证金50%。但原、被告之间的《项目合作承包合同》并无工程履约保证金返还的约定。杭州山缘老年公寓开发管理中心退回履约保证金600万元后，如被告未及时退还给原告，原告可向被告主张。经庭审查明该返还的600万元经原、被告同意已用于案涉工程建设所需费用中，而剩余的900万元履约保证金，杭州山缘老年公寓开发管理中心尚未退还给被告，且被告与杭州山缘老年公寓开发管理中心之间关于履约保证金的返还等工程款项问题尚处于诉讼过程中。同时，原、被告双方未就案涉工程相关费用进行清算，其中亦应包括工程履约保证金的清算问题。故原告要求被告返还履约保证金的理由不充分。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
驳回俞士方的诉讼请求。
案件受理费96875元，财产保全申请费5000元，共计101875元，由俞士方负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吕小明
人民陪审员 王景莉
人民陪审员 王文仙
二〇一六年四月十一日
书 记 员 冯 俊