江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00135号
上诉人（原审被告、反诉原告）连云港凤凰传媒广告有限公司，住所地连云港市海州区龙河大厦一期二楼B16号。
法定代表人姚凤齐，该公司董事长。
委托代理人孙利娟，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）连云港市河山广告装饰工程有限公司，住所地连云港市海州区郁州花园二层门面26号。
法定代表人毛素琴，该公司董事长。
委托代理人王薇，江苏海郡律师事务所律师。
上诉人连云港凤凰传媒广告有限公司（以下简称凤凰传媒公司）因与被上诉人连云港市河山广告装饰工程有限公司（以下简称河山广告公司）合伙协议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海商初字第01036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人凤凰传媒公司的委托代理人孙利娟，被上诉人河山广告公司的委托代理人王薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河山广告公司一审诉称：2012年7月8日，河山广告公司、凤凰传媒公司双方就合作运营户外广告媒体资源签订《合作协议》一份，约定双方共同承担所有广告牌的场地租金、电费、画面制作等支出的费用，利润扣除成本后各占一半。在合作过程中，河山广告公司自2012年至今向第三方支付租金231600元、电费4650元等合计236250元。根据《合作协议》的约定，凤凰传媒公司应当承担广告牌支出的费用的一半即118125元。然而，凤凰传媒公司以各种理由拒绝承担合伙期间支出的各项费用。为维护河山广告公司的合法权益，故请求法院判令凤凰传媒公司承担合作期间产生的费用118125元，并承担本案的诉讼费用。
凤凰传媒公司一审辩称：河山广告公司、凤凰传媒公司双方签订的《合作协议》约定七个广告位由凤凰传媒公司对外出租，但河山广告公司在凤凰传媒公司不知情的情况下，违反合作协议的约定以自己的名义与第三方签订了广告租赁合同，且未和凤凰传媒公司分享收益。河山广告公司以自己的实际行为解除合伙协议，后河山广告公司、凤凰传媒公司亦口头达成了解除合伙协议的约定。此外，河山广告公司将莫泰大酒店楼顶三面翻广告牌中的一面出租给丰华广告公司并由其转租给香溢广电公司的价格为13万元，两年的租金应当为13万元×7×2＝182万元，凤凰传媒公司应当分享收入的一半即91万元。综上，河山广告公司的诉求无事实与法律依据。
一审中反诉原告凤凰传媒公司一审反诉称：双方于2012年7月8日签订《合作协议》一份，约定将广告牌共同经营、共负盈亏。但河山广告公司在凤凰传媒公司不知情的情况下，违反《合作协议》的约定以自己的名义与第三方签订了广告租赁合同，且未和凤凰传媒公司分享收益。河山广告公司以自己的实际行为解除合伙协议，后双方亦口头达成了解除合伙协议的约定，故合伙协议已经解除，凤凰传媒公司并未追究河山广告公司的违约责任。依据合伙协议的约定，双方应当对合伙期间产生的收益进行分割，河山广告公司将莫泰大酒店楼顶三面翻广告牌中的一面出租给丰华广告公司并由其转租给香溢广电公司的价格为13万元，两年的利润为13万元×7×2＝182万元，凤凰传媒公司应当获得利润的一半即91万元。现请求法院判令河山广告公司给付凤凰传媒公司合伙利润91万元。
一审中，反诉被告河山广告公司一审反诉辩称：双方签订的合伙协议约定，合伙期间产生的费用由双方共同承担。合伙期间共支出费用合计236250元，凤凰传媒公司并未承担，凤凰传媒公司的行为已违反合伙协议的约定。在凤凰传媒公司未负担合伙费用并河山广告公司无法承担广告租金的情况下将一直闲置的位于海州区通灌路莫泰大酒店楼上广告牌三面中的一面对外出租，其行为没有任何不当。凤凰传媒公司诉称双方签订的合作协议已经口头解除的主张不符合事实，且凤凰传媒公司亦没有证据予以证实。双方签订的《合作协议》合法有效，河山广告公司请求法院对合伙期间产生的所有费用收益进行核算，以查明案件事实，并维护双方的权益。
原审法院经审理查明：2012年7月8日，河山广告公司（甲方）与凤凰传媒公司（乙方）签订《合作协议》一份，协议约定：河山广告公司将其持有的位于海州区通灌路响厅大酒店（现更名为莫泰大酒店）楼顶三面翻广告牌一块，海州区海连西路楼顶三面翻广告牌和平板广告牌（2013年河山广告公司将其改造为三面翻广告牌）一块交由凤凰传媒公司托管。所有媒体的场地租金、电费、画面制作安装由河山广告公司与凤凰传媒公司共同承担，日常维修和维护由凤凰传媒公司负责，费用由凤凰传媒公司承担。托管后，凤凰传媒公司负责媒体的销售，有业务发生时，凤凰传媒公司提供给河山广告公司合同原件一份，供河山广告公司审查。利润分配：所有媒体销售收入减去税收（国家法定税率7.545%计算）、业务员业务提成费用（合同额的10%）、客户佣金费用（根据需要协商制定）、电费（根据实际用量计算）、画面制作及安装费用（根据画面尺寸和数量计算）场地租金（响厅大酒店场地租金8万/年，海连西路3.6万/年）后为媒体经营净利润，甲乙双方各占50%。莫泰大酒店楼顶广告牌合同期为2012年5月1日至2015年4月31日，海连西路楼顶广告牌合同期为2012年6月8日至2014年6月8日，甲乙双方合作期限为2012年7月3日至合同结束日。
同时，河山广告公司（乙方）与案外人连云港市物资信息中心（甲方）（以下简称物资信息中心）签订广告位租赁协议一份，协议约定：甲方同意乙方在其办公楼六楼楼顶发布广告；租用时间为叁年（2012年5月1日至2015年4月31日止），租金为79800元/年，三年租金合计239300元，不再收取其它费用，每年五月一日前支付当年的场地租赁费用。另，河山广告公司（乙方）与案外人连云港欧华置业有限公司（甲方）签订广告位租赁合同一份，协议约定：甲方将其位于海州区幸福路5号位置的1号库墙面及屋顶出租给乙方作为广告牌使用，租赁期限为贰年，自2012年6月8日起至2014年6月8日，年租金为36000元，半年支付一次，每次支付18000元，租期内每年6月8日和12月8日各支付一次。合同期满如无拆迁，在同等价格下延续，如合同期满乙方不续租，可自行拆除广告牌带走。水电费由乙方支付，甲方代收代交。
2013年3月28日，河山广告公司（甲方为出租方）与案外人连云港市丰华广告有限公司（乙方为承租方）（以下简称丰华广告公司）就海州区通灌路响厅大酒店楼顶三面翻广告牌中的一面签订《户外广告牌租赁合同》一份，合同约定：乙方承租甲方位于海州区通灌路响厅大酒店楼顶三面翻广告牌中的一面，租赁期限为一年，日期从2013年9月28日至2014年9月27日，租金总计2万元。
2014年1月14日，河山广告公司（甲方为出租方）与案外人连云港信达文化传媒有限公司（乙方为承租方）（以下简称信达传媒公司）就海州区幸福路5号的两块三面翻户外广告牌签订《广告牌租赁合同》，合同约定：甲方同意将位于海州区幸福路5号的两块三面翻户外广告牌出租给乙方经营广告业务。三面翻户外广告牌的规格与数量：25*5.5米/块，共2块6面。租用期限4年（2014年2月8日至2018年2月7日），租金6万元/年，乙方以现金或转账方式向甲方按年支付广告牌租金，首次付款由双方自行协商。
河山广告公司分别向江苏奥神集团有限责任公司（以下简称奥神集团公司）支付2012年5月1日至2014年4月30日期间两年广告位租金合计159600元，向欧华置业公司支付2012年6月至2014年6月两年广告位租金72000元、电费911元等合计72911元，向连云港市农业机械有限公司支付电费3558元。上述租金、电费合计236069元。
原审法院另查明，物资信息中心原属连云港市物资局下属企业，2009年改制后成为奥神集团公司下属企业。连云港市海州区通灌路莫泰大酒店大楼产生的水电费由连云港市农业机械有限公司统一收取管理，广告牌运营产生的电费亦由河山广告公司交付连云港市农业机械有限公司。
在一审审理过程中，凤凰传媒公司将要求河山广告公司给付合伙收益91万元的诉讼请求数额变更为63万元。
原审法院认为，：个人合伙是指两个以上公司或个人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。河山广告公司、凤凰传媒公司签订了合作协议运营广告位出租，属双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，该合作协议合法有效。
凤凰传媒公司提出河山广告公司将莫泰大酒店楼顶三面翻广告牌中的一面出租给丰华广告公司并由其转租给香溢广电公司的价格为13万元/年，两年的租金收入应当为13万元×7×2＝182万元的抗辩意见。原审法院认为，河山广告公司出租给丰华广告公司的租金为2万元/年，但凤凰传媒公司提供的丰华广告公司与香溢广电公司签订租金为13万元/年的户外广告发布协议为复印件，河山广告公司对其真实性未予认可。其次，根据合伙协议的约定，广告位的出租运营由凤凰传媒公司负责，现河山广告公司将广告位出租并获得租金收入，应当以河山广告公司对外出租的租金价格计算实际收入，合伙期间获得的收入应当为8万元。故对凤凰传媒公司的该辩解意见，原审法院不予支持。
关于河山广告公司、凤凰传媒公司双方在合伙经营期间广告位出租获取的收益。根据合作协议的约定，莫泰大酒店楼顶广告牌合同期为2012年5月1日至2015年4月31日，海连西路楼顶广告牌合同期为2012年6月8日至2014年6月8日。海连西路楼顶广告牌合同已结束，莫泰大酒店楼顶广告牌合同并未到期，但河山广告公司、凤凰传媒公司双方一致同意终止合伙协议，并对合伙期间的收入支出进行清算，原审法院予以确认。合伙协议约定，应由凤凰传媒公司负责广告位的销售，但凤凰传媒公司并未对广告位进行出租并取得收入。河山广告公司分别于2013年9月28日将莫泰大酒店楼顶三面翻广告中的一面出租给丰华广告公司，租金价格为2万元/年，2014年1月1日将海州区幸福路5号的两块三面翻广告出租给信达传媒公司，租金价格为6万元/年。因此，河山广告公司、凤凰传媒公司双方因本次合伙获得的收益为8万元。
关于合伙经营期间支出的费用。在合伙经营期间，河山广告公司支出广告位租金、电费等合计236069元。根据合伙协议的约定，所有媒体的场地租金、电费、画面制作安装由河山广告公司与凤凰传媒公司共同承担。因此，上述费用236069元应当由河山广告公司、凤凰传媒公司共同承担，扣除合伙期间产生的收入8万元，河山广告公司、凤凰传媒公司应当承担的费用合计为156069元。综上，凤凰传媒公司应当承担的费用的一半即156069元/2＝78034.5元。故对河山广告公司主张凤凰传媒公司给付78034.5元的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于凤凰传媒公司要求河山广告公司给付合伙收益63万元的反诉请求。原审法院认为，根据合伙协议的约定，在合伙期间，应当由凤凰传媒公司负责广告位的出租运营，但凤凰传媒公司并未将广告位出租并取得收入。此后，河山广告公司于2013年分别将其中的部分广告位出租并获得租金收入为8万元，而合伙经营期间支出的费用为236069元，两者相冲抵后尚有156069元的亏损，应当由河山广告公司、凤凰传媒公司共同承担，本次合伙并未产生利润。综上，对凤凰传媒公司要求河山广告公司给付合伙利润63万元的诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、凤凰传媒公司于判决生效后十日内付给河山广告公司78034.5元。二、驳回凤凰传媒公司的反诉请求。一审案件受理费2660元(河山广告公司已预交)，由河山广告公司负担860元，由凤凰传媒公司负担1800元。一审反诉案件受理费5050元（凤凰传媒公司已预交），由凤凰传媒公司负担。
上诉人凤凰传媒公司不服一审判决向本院提起上诉称：一、原审法院查明事实错误。上诉人与被上诉人于2012年7月8日签订《合作协议》，双方于《合作协议》中约定为广告牌共同经营、共同承担风险、共享利益收入。在合同中明确注明响厅大酒店场地租金8万／年，海连西路3.6万／年，然而被上诉人将响厅大酒店场地上的广告牌与案外人丰华广告公司签订租赁合同，合同的有效期为2013年9月28日至2014年9月27日，租金为2万／年，与成本租金的数额相差之大。海连西路的广告牌每年的租金为3.6万元，其中的一块平板广告牌，被上诉人于2013年将其改为三面广告牌，其提供的与案外人信达传媒公司签订的租赁合同，时间为2014年2月8日至2018年2月7日，共四年的租金为6万元，该证据与事实不符，如该位置广告牌一直处于闲置，那为什么被上诉人在加大成本的基础之上又改造，加大成本后又降低收益出租。二、判决结果有失公正。被上诉人从出租广告位、广告牌所获取的收益，远远高于支出的成本，从合作项目中获得收益，并不存在遭受损失。其要求上诉人向支付费用，缺乏事实和法律依据。被上诉人实际获得的收益远远高于支出成本，合作项目存在赢利，根据双方合作协议的AA约定，被上诉人应在扣除成本后，与上诉人分担。故上诉人的反诉请求，应得到法院的支持。综上，原审法院查明事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判决，或者查清事实后依法改判或发回重审；支持上诉人的反诉请求；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。二审中，上诉人增加上诉请求要求二审法院改判确认双方2012年7月8日签订的合伙协议已解除。
上诉人为证明其上诉主张，提供2014年12月25日短消息截屏1张，是上诉人公司的法定代表人与丰华广告有限公司老板的聊天记录，证明在一审中上诉人提供给法庭的被上诉人与丰华广告公司签订的租赁合同是合法真实的，被上诉人与案外人丰华广告公司共同伪造了租赁合同来掩盖实际租金的收益。
被上诉人河山广告公司答辩称：上诉人增加诉讼请求应该在举证期限届满前提出。上诉人请求确认合伙协议于2012年7月8日签订当日解除，同时又要求支持在一审反诉中的请求，该两项上诉请求存在矛盾之处。2012年7月8日签订的合作协议合法有效，庭审中上诉人称合同已被解除，无证据证明，且与事实不符。上诉人称8月初口头解除，这与其在一审中提起的反诉请求自相矛盾。上诉人称被上诉人掩盖收益与事实不符，被上诉人的支出均有证据证明。对场地租金支出、经营期间的电费，双方对此均无异议。而实际收益也非常明确，被上诉人提交了与信达传媒公司及丰华广告公司签订的合同，并就与丰华公司签订的租赁合同向法庭提交了书面说明。对于双方提交的被上诉人与丰华广告公司签订的租赁合同复印件，均由丰华广告公司持有的合同原件复印而来，上诉人提交的合同复印件被遮挡了合同价款，被上诉人提供的复印件有日期，但本案争议的并非签订时间，而是租金价格2万元，被上诉人提供的复印件与丰华广告公司合同原件的价款2万元能够相互印证，合同价款2万元系真实的，也已实际履行。被上诉人履行《合作协议》，无违约行为。从《合作协议》签订后至广告牌被出租给案外人之前，广告牌一直处于闲置状态，且只有支出未有收益，被上诉人在单方承担巨额支出的情况下，对外广告招租，是无奈之举，招租价格也因市场行情及其他因素影响，并未刻意隐瞒收益。综上，一审判决事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人河山广告公司二审期间未提供新证据。
二审中，本院对丰华广告公司法定代表人汤丰瑞进行了调查，并作谈话笔录，汤丰瑞称：丰华广告公司与河山广告公司之间存在广告牌租赁合同关系，但当时双方没有书面合同。此后，何涛说姚凤齐未付其租金，要起诉姚凤齐，其就拿两份打好的合同，我在《户外广告牌租赁合同》上盖章。丰华广告公司分别向河山广告公司支付租金4万元、1万元，共计5万元，其中1万元租金的现金缴款单未找到。本院还调取了丰华广告公司于2013年10月16日向河山广告公司付款4万元的江苏银行现金缴款单。
对上诉人提供的证据，被上诉人的质证意见：对其真实性不予认可，该聊天记录与本案没有联系，也不能证明上诉人的证明目的。
对本院谈话笔录及调取的现金缴款单，上诉人凤凰传媒公司的质证意见：真实性无异议。被上诉人河山广告公司的质证意见：对法院通过调查所查明的事实中涉及金额的问题，以法院最终调查的结果为主。对丰华广告公司所称的付租金数额5万元予以认可。
本院对上诉人凤凰传媒公司提供证据的认证意见：因被上诉人河山广告公司对该证据的真实性不予认可，并且该证据的内容也不足以证明上诉人凤凰传媒公司一审提供的河山广告公司与丰华广告公司签订的租赁合同（复印件）的真实性，故对该证据，本院不予采信对其真实性认可，但对其证明目的须结合本案案情予以综合认定。
本院对本院调取证据的认证意见：因凤凰传媒公司、河山广告公司对丰华广告公司所付租金5万元无异议，本院对丰华广告公司向河山广告公司付租金5万元的事实予以确认。
本院经审理查明，：除了河山广告公司与丰华广告公司关于莫泰大酒店楼顶三面翻广告中的一面的签订《户外广告牌租赁合同》的签订日期、租金数额情况以及河山广告公司、凤凰传媒公司双方因本次合伙获得的收益数额外，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
另查明：丰华广告公司向河山广告公司支付广告牌租金为5万元。
二审中，本院就河山广告公司与案外人丰华广告公司《户外广告牌租赁合同》的签订、履行及租金数额向丰华广告公司法定代表人汤丰瑞进行了调查，并作谈话笔录，主要内容：双方之间存在广告牌租赁事实且已履行完毕，但当时双方并没有书面的合同。其先后通过银行向河山广告公司支付租金4万元、1万元，共计5万元，并提供了丰华广告公司于2013年10月6日向河山广告公司付款4万元的江苏银行现金缴款单，其中1万元租金的现金缴款单未找到。河山广告公司提供的《户外广告牌租赁合同》是后补的，河山广告公司找到其称是为了起诉所用，让其在上盖章。
针对上述谈话笔录及现金缴款单，上诉人凤凰传媒公司的质证意见：真实性无异议。被上诉人河山广告公司的质证意见：对法院通过调查所查明的事实中涉及金额的问题，以法院最终调查的结果为主。对丰华广告公司所称的所付租金数额5万元予以认可。本院认证意见：因凤凰传媒公司、河山广告公司对丰华广告公司所付租金5万元无异议，本院对丰华广告公司法定代表人汤丰瑞所称付租金5万元、江苏银行现金缴款单的真实性予确认。
本案二审归纳的争议焦点：1、双方于2012年7月8日签订的《合作协议》是否于2012年8月初解除以及解除的时间。；2、被上诉人实际获得收益是否高于支出的成本？涉案合伙是否亏损。
本院认为：关于《合作协议》是否于2012年8月初解除的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，上诉人要求确认双方于2012年7月8日签订的《合作协议》已于2012年8月初被口头解除，因上诉人未能对解除的该事实提供证据证明，被上诉人对此也不予认可，故本院对该上诉请求主张不予采纳支持。
关于涉案合伙是否亏损的被上诉人实际获得收益是否高于支出的成本问题。本院认为，根据被上诉人一审所提供的其与丰华公司以及连云港信达文化传媒公司签订的合同及本院二审查明情况从本案查明事实来看，河山广告公司在合作经营期间获得的租金收入为11万元，支出的费用为236069元，两者相冲抵后尚有126069元的亏损，本次合伙未产生利润。该126069元的亏损应由上诉人凤凰传媒公司、被上诉人河山广告公司共同分担，其中凤凰传媒公司应承担63034.5元（126069元/2）的亏损。上诉人凤凰传媒公司虽上诉称被上诉人实际获得收益高于支出的成本，但未能其提供充分的证据支持其主张不足以推翻被上诉人在本案中所提供的证据的证明力，故本院对其该上诉意见主张不予采纳信。
综上，上诉人凤凰传媒公司的上诉请求，依据不足，本院不予以支持。原审法院对河山广告公司从丰华广告公司所得的租金数额及河山广告公司合伙期间的经营收入数额认定有误，判决结果有误，根据本院调取的证据二审查明的新事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2014）新海商初字第01036号民事判决第二项；
二、将连云港市海州区人民法院（2014）海新商初字第01036号民事判决第一项“被告连云港凤凰传媒广告服楼有限公司于本判决生效后十日内付给原告连云港市河山广告装饰工程有限公司78034.5元”变更为“被告连云港凤凰传媒广告服楼有限公司于本判决生效后十日内付给原告连云港市河山广告装饰工程有限公司63034.5元”。；
一审案件本诉案件受理费2660元（河山广告公司已预交），其中河山广告公司负担1250元，凤凰传媒公司负担1410元。；反诉案件受理费5050元（凤凰传媒公司已预交），由凤凰传媒公司负担。二审案件受理费7710元（凤凰传媒公司已预交），其中凤凰传媒公司负担64606460元，河山广告公司负担1250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
审 判 员 刘 场
代理审判员 刘永红
二〇一五年九月八日
书 记 员 顾 凡
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。