山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民提字第15号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台市中鼎建设工程有限公司，住所地：福山区北五路。
法定代表人：苏修峰，经理。
委托代理人：于建青，山东通世律师事务所律师。
委托代理人：王伟，山东通世律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：烟台裕泰化工有限公司，住所地：福山区福海路泊子居委会北。
法定代表人：吕浩，总经理。
委托代理人：成晓明，山东乾元律师事务所律师。
委托代理人：赵秀丽，山东乾元律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：烟台市福山区基础工程处，住所地：福山区永安街**号。
法定代表人：郑建军，经理。
委托代理人：王荣模，山东永禄律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：烟台市第三建筑设计院有限公司，住所地：福山区永安街10号。
法定代表人：汤化松，院长。
委托代理人：王荣模，山东永禄律师事务所律师。
委托代理人：张锡文。
再审申请人烟台市中鼎建设工程有限公司（以下简称中鼎公司）因与被申请人烟台裕泰化工有限公司（以下简称裕泰公司）、原审被告烟台市福山区基础工程处（以下简称基础工程处）、烟台市第三建筑设计院有限公司（以下简称第三设计院）建设工程承包合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2012）福民一重字第12号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年1月23日作出（2013）烟民申字第317号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中鼎公司之委托代理人于建青、王伟，裕泰公司之委托代理人成晓明、赵秀丽，基础工程处之委托代理人王荣模，第三设计院之委托代理人王荣模、张锡文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2005年2月2日，原告裕泰公司起诉至烟台市福山区人民法院称，裕泰公司与第一被告中鼎公司、第二被告基础工程处于2003年2月18日签订了《建筑地基工程施工承包合同》，合同约定：裕泰公司将位于福海路西、泊子村北裕泰公司综合楼（建筑面积9315平方米）的长螺旋钻孔钢筋砼灌注桩工程委托给中鼎公司、基础工程处承包施工：技术要求400桩，单桩承载力极限值1600KN／桩；有效工期20天，自2003年2月23日至2003年3月15日；合同总造价66.38万元；工程质量要求合格；并约定任何一方违约，都必须承担因此给对方造成的经济损失，并按每违约一日，支付工程承包价款0.5%的违约金。合同签订后，裕泰公司按照约定履行了支付工程款的义务，被告对承揽的桩基工程进行了施工。2003年5月10日至16日，烟台市建设工程质量检测站对被告承揽的地基工程依法进场进行了检测，检测结果为：桩身强度有问题
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承载力未达到设计要求。2003年6月17日，烟台市建设工程质量检测站出具了检测简报，2003年12月12日出具了正式的检测报告结论：承载力未达到设计要求。为了不使工期无限期的拖延，避免损失扩大，原告先后多次书面督促被告采取有效补救措施，并多次找有关主管部门寻求解决方案，主管部门也曾先后三次召集相关各方开会商讨解决方案，但一直没有解决质量问题，被告也不能提出有效的解决方案。2004年3月，为了确保工程结构安全和尽早开工经福山区建筑业管理处同意，设计部门变更了地基设计，将长螺旋钻孔灌注桩变更为满堂基础砂垫层。2004年4月6日砂垫层地基施工完成，距合同约定地基完工日期拖延385天，给原告造成巨大的经济损失，根据合同约定被告应当按日承担违约金共计1277815元。另，第二被告基础工程处因未参加企业年检于2004年8月25日被福山工商局吊销营业执照，第三被告第三设计院系第二被告基础工程处的主管部门，根据法律规定应当承担责任。现诉至法院，请求依法判令：1、被告退还原告已付工程款35万元，并承担违约金1277815元；2、三被告承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。
被告中鼎公司辩称，一、原告所诉事实依据不充分，该桩施工完成后确实存在桩身的质量问题，但不是施工方施工过错造成的。理由：1、根据施工过程中各项检测报告，被告采用水泥、沙石混合配合比例均符合质量要求，有各项检测报告为证。2、被告严格按施工规范进行施工，对此，监理单位的监理日志可说明，请法院依法调取监理日志。3、被告施工的桩身出现质量问题后，曾由有关方主持协调会，这些会议均不能对造成桩身质量不合格原因做出结论，故本案不合格原因尚未确定之前，无法确认责任归属。4、造成质量问题原因可能有诸多方面。本次事故与施工地段地下承压水有因果关系，这一原因是被告始料不及的，被告认为地下承压水的存在是本案事故的根本原因。二、原告诉讼主张不能得到法律上支持。因本案事故责任尚未分清，被告方在无过错情况下，不可能承担责任。其次，原告至今拖欠工程款35万元，且原告中途解除合同，本身是一种违约行为，现保留反诉权利。另违约金明显过高，无法律根据。
被告基础工程处、第三设计院辩称，1、被告不存在过错，要求承担责任无法律、事实依据。首先，在三方签订承包合同后，因基础工程处无打桩资质，只能做一些附属性工作，所以中鼎公司、基础工程处签订“合作施工协议书”，双方约定责任，作为基础工程处责任是附属性工作，由中鼎公司施工且保证质量，且在承揽工程过程中我方不存在过错。2、烟台质检站检测报告中，没有指出第三设计院在勘察设计方面存有问题，且在报告中也没有出现我方的名称。3、因第三设计院不属于施工单位，但施工图纸和勘察设计是由第三设计院完成的，按图纸要求和技术规范规定，打桩进行试桩是必经程序。4、当质检站发现桩的问题后，多次召开协调会，最后甲方要求对设计进行变更，工期应顺延，原告诉请无法律、事实依据。另外违约金明显过高，请求减少。
烟台市福山区人民法院重新审理查明，2003年2月18日，原告裕泰公司与第一被告中鼎公司、第二被告基础工程处签订了《建筑地基工程施工承包合同》。合同约定，由二被告承包原告位于福海路西、泊子村北裕泰公司综合楼（建筑面积9315平方米）的长螺旋钻孔钢筋砼灌注桩工程的施工。该工程技术要求ф400桩，单桩承载力极限值1600KN／桩。承包的范围及工程量为1、ф400桩，约338支，桩长26.5米，总工程量为1125立方米。2、螺旋钻孔及成桩全过程，清淤运至基槽以外。有效工期20天，自2003年2月23日至2003年3月15日，施工期间非被告原因影响施工的时间，工期顺延。工程预计造价为66.38万元，结算时，按每立方米工程量590元的单价和实际完成的工作量计算；承包方式为包工包料。工程全部材料均由被告采购并供应，材料费已包含在承包单价之中。关于双方责任约定：一、原告应于工程开工日之前2天向被告提供拟建物平面位置图等资料；原告于开工日2天之前完成施工现场“三通一平”（水、电、路通，场地平整）；原告于开工日2天之前组织设计交底，提供建筑物轴线或坐标（并埋设标志点），于开工日一天之前批复被告的单项工程施工组织设计，在收到竣工资料10天之内组织工程验收，30天之内组织竣工结算；原告派驻工地代表，监督、检查施工质量，办理签证和隐蔽工程验收手续，及时处理施工中的设计变更及其他应由原告办理的事宜；原告应按时拨付工程款。二、被告于开工日2天之前送达施工组织设计一式4份（其中两份返还被告），并组织人员、设备、材料进场；被告根据原告提供的建筑物轴线或坐标点、水准点布设桩位（夯点），依据原告提供的施工厂区平面图，规划布置现场，做好施工前的各项准备工作；被告及时向原告提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知等；被告严格按照施工图纸和原告批准的施工组织设计、原告工地代表的书面指令进行施工，确保工程质量，按合同规定的时间完工；被告按照有关规定提交工程验收资料，参加竣工验收，办理竣工结算。双方约定工程质量等级达到合格标准，工程完工后，按国家或当地现行规范、质量标准进行验收。双方约定工程预付款为承包造价的30%，于合同签订后三天内支付，工程开工后，预付款折抵进度款；工程进度款按实际完成工程量的70%计算，在工程完成50%和全部完工后分两期支付；其余30%工程款，于工程竣工一年内付清。原告委托烟台泰达建设监理公司对本合同约定的工程进行监理，监理工程师为于福江。关于违约责任，双方约定任何一方违约，都必须承担因此给对方造成的经济损失，并按每违约一日，支付工程承包价0.5%的违约金。
2003年2月21日，第一被告与第二被告又签订了合作施工协议。合作施工协议书中的技术要求同双方与原告方签订的合同约定。合作协议规定由中鼎公司保证工程质量达到设计和规范要求，同时规定合作协议的有效期限同“建设地基工程施工承包合同”。
合同签订后，第一、二被告于2003年2月23日实际进入桩基工地进行施工，原告按照约定履行了支付工程款的义务，付给第一被告工程款314407.80元，付给第二被告工程款35593.20元。原告于施工前按合同约定将工程施工图纸交付给第一、二被告。在施工中，被告中鼎公司对所使用的混凝土制作了标准试件，在标准条件下养护28天后进行抗压强度试验。烟台市福山区建设工程质量监督监测站提供的检测报告表明，除报告编号HK2003-0699（序列号N0.0002313）的实验报告所提供的混凝土抗压强度不满足设计要求外，其他都满足设计要求。而且，大部分送检试件的混凝土强度显著高于设计混凝土强度，也高于混凝土配合比通知单提供的混凝土抗压强度。桩基施工结束后，原告委托烟台市建设工程质量监测站于2003年5月10日至5月16日抽检了3支桩进行单桩竖向抗压静载荷试验。试验结果表明：2支桩桩身强度有问题，受试验压力后桩身严重破坏，导致钢筋受压后严重弯曲，承载力未达到设计要求。2003年6月10日，用高应变动力检测了5支桩，发现有2支桩由于强度有问题，桩身上部经受不住试验锤的冲击而破坏，没有采集到有用信号，无法进行分析。后又进行了低应变动力检测。
检测发现桩基质量有问题后，2003年7月19日建设单位、设计单位、监理单位、施工单位在设计单位处召开了桩基处理碰头会。
碰头会上，施工单位提出，实际施工时涌水严重，自己钻芯检查5支桩，有4支桩在2.5米内取出合格桩，1支在6米左右取出合格样，强度从上至下逐渐增高。根据这个情况，设计院在会上提出，可以将桩头向下处理到2.5米，然后再组织进行小应变检测，在小应变检测的基础上再做接桩处理，并指出只要建设单位认可，设计院有能力就接桩问题提出解决方案，只是下挖施工时的排水问题应由施工单位提出解决方法。建设方也同意下挖，且认为下挖施工应由施工单位负责。
这次会议结束后，施工单位对桩进行了下挖，且发现有60-70根桩的混凝土强度不满足设计要求。被告作为施工单位对桩身存在的质量问题没有异议，但没有按照会议提出的解决方案对桩基进行处理。2003年12月10日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位和检测单位又召开了桩基处理会议，会上各有关单位对桩基质量、是否继续检测、如何补桩等方面的问题进行了讨论，这些意见归纳起来主要有：1、对桩基存在的质量问题大家没有异议，但究竟有多少桩有问题？有问题的桩的质量缺陷都集中在2米以内，还是更深的部位也存在质量问题等问题未形成一致的意见。2、是否要继续对桩基进行检测、如何检测、如何界定好桩和坏桩等，也未达成一致意见。3、事故原因是什么？如何补桩、补什么样的桩等问题意见也不一致。
2003年11月26日烟台市建设工程质量监测站出具了检测简报。2003年12月12日烟台市建设工程质量监测站正式出具了烟台裕泰公司综合楼桩基检测报告（报告编号：2003-35-117）。报告结论为：（1）单桩竖向抗压静载试验3支桩有2支不合格；（2）高应变动力检测5支桩，有2支不合格；（3）低应变动力检测68支桩，桩身结构完整性都为合格桩，但所测桩波速较低，可能桩身强度低，建议对桩身强度采用其它法进一步验证。
裕泰公司于2004年1月5日和1月11日两次致函第一、二被告，要求他们安排人员到现场对工程进行修复。2004年2月9日和2月18日，与工程有关的几家单位又召开了裕泰公司桩基工程质量问题会议和检测问题会议。2月9日的会议主题是，分析解决产生工程质量问题的原因，提出处理工程质量问题的方案。会上，被告中鼎公司提出桩基的质量问题是混凝土强度不足，引起混凝土强度不足的原因是地下水比较丰富，导致混凝土局部冒浆离析。同时被告入会代表也提出，施工现场泵送混凝土时有堵管现象。监理单位和设计单位都提出，施工单位施工前应进行试桩。而且设计单位还提出，施工单位泵送混凝土时有间断，不连续，对此，施工单位没有提出异议。这与被告提出的混凝土有堵管现象是吻合的。原告提出，现场北半部分未出现跑浆冒水现象，桩强度也不好，质量也不好。质检单位提出，现场截桩时发现桩中局部无石子，有夹砂，空洞、离析。混凝土坍落度大，混凝土配合比设计中未使用外加剂，实际施工的混凝土水灰比大。经过讨论，建设主管部门提出了处理意见。要求对桩进行全面的检测与分类，用静载或大应变的方法淘汰不合格的桩，确定桩的承载能力，由设计单位提出处理方案。2月18日的会议主题是，进一步确定检测方法，落实各行为主体的责任，尽快把问题解决。会议确定用静载试验的方法确定桩基承载能力，提出设计依据，测试数量取6支，若离散度超差，取低值，若不超差，取平均值。抽样由监理公司组织随机抽取。施工单位也同意在15-20天内委托检测单位完成检测，并出具检测报告。设计单位同意在得到检测报告7天后，完成处理方案。
2004年2月27日，被告中鼎公司致函原告和烟台福山建筑业管理处，称检测单位工程师认为桩头混凝土强度离差较大，无法接受桩基检测委托，要求建筑业管理处重新考虑桩检测方法，或另行委托检测单位。在被告中鼎公司无法提供检测数据的情况下，福山区建筑业管理处于2004年3月4日致函原告，同意建设单位会同设计等有关单位，根据实际情况进行分析论证，拿出切实可行的处理方案。
2004年3月，为确保工程结构安全和尽早开工，经福山区建筑业管理处同意，设计部门变更了地基设计，将长螺旋钻孔灌注桩变更为满堂基础砂垫层。满堂基础砂垫层工程由烟台市福山区建筑安装装饰工程公司第二十三工程处承揽，于2004年4月4日完工，原告支付该公司工程款192000元。
在本案原审审理过程中，被告中鼎公司提出对桩基工程质量事故进行分析评定的申请。经协商，法院指定烟台大学建筑工程司法鉴定中心对此进行了鉴定。2006年6月30日，烟台大学建筑工程司法鉴定中心出具了鉴定报告，该鉴定报告第四部分的分析论证结论为：“1、本工程的岩土勘察报告表明，地下水埋深较浅，勘察控制范围内的岩土层结构及其工程特性为：1）杂填土，厚度0.80-3.00m，土质不均匀。2）粉质粘土，厚度1.20-2.40m，黄褐色，可塑，稍湿到很湿，中压缩性。厚度变化大，土质不均匀，承载能力差，工程地质条件差。3）中砂，厚度2.20-3.30m，黄褐色，饱和，松散，厚度变化大。承载能力较差，工程地质条件差，为中等-
严重液化土层。4）淤泥质粉土，厚7.30-8.20m，灰黑色，具腥臭味，呈软塑-
流塑状态，饱和，高压缩性。承能力差，为场区软弱下卧层。5）粘土，黄褐色，硬塑-
坚硬，饱和。粘土层埋藏深，分布较稳定，承载能力大，工程地质条件好。该工程采用长螺旋钻孔灌注桩，按中华人民共和国行业标准-
建筑桩基技术规范（JGJ94-94）（以下简称“规范JGJ94-94）”分类，属于干作业非挤土灌注桩。“规范JGJ94-94”6.2.1.3条规定，干作业成孔灌注桩适用于地下水位以上的粘性土、粉土、填土、中等密实以上的砂土、风化岩层，详见“规范JGJ94-94”附录A-
成桩工艺选择参考表。从6.2.1.3条和附录A可知，在该工程地质条件下，不宜采用长螺旋钻孔灌注桩。但规范并没有作为强制性条文规定不准应用。因为该工程的地质条件较差，设计规定灌注桩施工前应试桩，单桩极限承载能力应通过现场载荷试验确定。但施工单位得到批准的施工组织设计中，没有提出试桩的有关要求。在施工混凝土灌注桩前，没有按照设计要求进行试桩，验证长螺旋钻孔施工工艺能否达到质量要求。建设单位与监理单位也没有对此提出书面意见。而合同规定：乙方严格按照施工图纸和甲方批准的施工组织设计、甲方工地代表的书面指令进行施工，确保施工质量，按合同规定的时间完工。2、中华人民共和国国家标准-
建筑地基基础设计规范（GB50007-2002）第8.5.9条规定，水下灌注桩的工作条件系数较其他类型桩的工作条件系数低。说明水下施工混凝土会影响混凝土桩身质量。该工程场地范围内的地下水位埋深较浅。施工单位在施工组织设计中虽然也提出了水下施工混凝土等问题，且在事故后的协调会上也提出了施工中发现有涌水现象。但在施工组织设计中没有明确提出保证水下混凝土施工质量的技术措施。而且在长达一个月338根桩的施工期间，施工单位、建设单位、监理单位都没有提出发现涌水等现象的处理措施，也没有做出书面记录。3、“规范JGJ94-94”6.3.19.2条规定，水下混凝土的含沙率宜为40-45%，并宜选用中粗砂；6.3.22.4条规定，水下混凝土必须连续施工，每根桩的浇注时间按初盘混凝土的初凝时间控制，对浇注过程中的一切故障均应记录在案。而在04年2月9日的会议上，设计和施工单位提出，施工时混凝土有堵管现象，泵送混凝土时有间断，不连续。这种现象会对混凝土的浇注质量产生影响，施工记录并没有记录，也没有处理整改记录。4、桩基配合比通知单提供的配合比没有考虑使用粉煤灰，但该工程的施工组织设计中提出，实际施工采用粉煤灰。也就是说，实际施工时没有按照配合比通知单的配比施工。中华人民共和国行业标准-
普通混凝土配合比设计规范（JGJ55-2000）第7.4.1条规定，泵送混凝土应掺用泵送剂或减水剂，掺用粉煤灰或其他活性矿物掺和料，其质量应符合国家现行有关标准规定。第6.6.6条规定，以养护28天强度或按现行国家标准《粉煤灰混凝土应用技术规程》（GBJ146），现行行业标准《粉煤灰在混凝土和砂浆中应用技术规程》（JGJ28）等规定的龄期检验结果为依据调整配合比。显然，该工程调整和改变配合比并没有进行试验。因此，实际施工的配合比如何，如何控制坍落度、水灰比、砂率、粉煤灰和水泥的用量等主要影响因素不得而知。5、该工程共提供了25组试件的混凝土强度试验报告，最高的强度为49.8MPa，最低的为17.1MPa。根据25组实测数据计算的强度标准差为6.42MPa。混凝土强度离散性较大。按照《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107-87）附录三中附表3.1的规定，该工程桩基的混凝土生产质量水平评定指标为“差”。6、桩身实际混凝土强度与混凝土试件强度试验所提供的强度相差较大。混凝土试件提供的强度大都在C30以上，不仅远远高于设计强度，而且也高于施工前检测单位提供的配合比通知单提供的强度。但实际桩身强度远远低于C20，以致都无法进行桩基检测试验。实际施工混凝土配合比不详，使用了粉煤灰，粉煤灰的质量与标准也不详；在高坍落度的情况下没有使用外加剂，也没有进行改变配合比试验。因此，无法证明试件的混凝土配比与实际桩基施工配比的一致性。”
被告中鼎公司和第三设计院对烟台大学建筑工程司法鉴定中心出具的鉴定报告发表了质证意见，并提出了书面质疑。针对被告质疑，烟台大学建筑工程司法鉴定中心给予答复，主要意思是如果施工中按要求试桩，发现问题及时处理，则完全避免出现这样的质量事故。
另查明，被告第三设计院设计的裕泰公司综合楼长螺旋钻孔钢筋砼灌注桩工程图纸明确要求试桩。
原告为证明诉讼请求中的违约金不过分高于实际损失，提交三份租赁合同及租金收据，三份租赁合同的租赁面积共计1011.68平方米，三份收据租金共计237400元，以此证明9300多平方米的综合楼一年可收取租金200多万元。被告认为该证据及原告主张的证明内容与其无关。
被告基础工程处系独立法人单位，主管部门为被告第三设计院，2004年8月25日因未参加企业年检被吊销营业执照，至今未清算。
烟台市福山区人民法院认为，原、被告签订的《建筑地基工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面、诚实的履行合同义务。施工中，桩基出现严重质量问题，原被告产生争执，虽然建设单位、设计单位、监理单位、施工单位等多次召开桩基处理碰头会，但对产生质量问题的原因及责任未能达成一致意见。诉讼中，原审法院指定烟台大学建筑工程司法鉴定中心对此进行了鉴定，分析论证结论中反映出该工程地质条件不宜采用长螺旋钻孔灌注桩，被告第三设计院设计的施工图纸虽然提出试桩的要求，但施工单位没有提出试桩的有关要求，在施工混凝土灌注桩前，没有按照设计要求进行试桩，验证长螺旋钻孔施工工艺能否达到质量要求，建设单位与监理单位也没有对此提出书面意见。且水下施工混凝土会影响混凝土桩身质量，施工单位在施工组织设计中虽然也提出了水下施工混凝土等问题，且在事故后的协调会上也提出了施工中发现有涌水现象，但在施工组织设计中没有明确提出保证水下混凝土施工质量的技术措施，而且在长达一个月338根桩的施工期间，施工单位、建设单位、监理单位都没有提出发现涌水等现象的处理措施，也没有做出书面记录。还有施工时混凝土有堵管现象，泵送混凝土时有间断，不连续。这种现象会对混凝土的浇注质量产生影响，施工记录并没有记录，也没有处理整改记录。桩基配合比通知单提供的配合比没有考虑使用粉煤灰，但该工程的施工组织设计中提出，实际施工采用粉煤灰。也就是说，实际施工时没有按照配合比通知单的配比施工。可见，桩基工程出现质量问题，建设方、施工方、监理单位均有责任，而监理单位与建设方之间为委托合同关系，监理不当产生的后果及责任在建设工程施工合同纠纷中应由建设单位承担，故桩基出现质量问题，应由原告与被告中鼎公司、基础工程处承担责任。综合双方的过错情况，原审法院认为原告应承担30%的责任，被告中鼎公司、基础工程处应承担70%的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。本案中，工程款总额为66.38万元，原告自行承担30%，被告承担70%，因此原告应支付的工程款额为19.91万元，原告现已付35万元，被告中鼎公司、基础工程处应返还原告工程款15.09万元。
关于违约金问题，施工合同中约定任何一方违约，都必须承担因此给对方造成的经济损失，并按每违约一日，支付工程承包价0.5%的违约金。根据法律规定，违约金不能过分高于其实际损失。原告建楼的目的是使用，因此该楼建成后的租金损失是其主要损失，违约金是否过分高于其实际损失，应以租金损失作为考量依据。原告主张违约时间自2003年3月16日起至2004年4月5日止，共计385天，违约金按每天3319元（66.38万元乘以0.5%）计算共计1277815元。原告为证明违约金不过分高于其损失，提供三份租赁合同及收据以证明综合楼一年租金为200多万，根据原告提供的租赁合同及收据及裕泰公司综合楼所处位置的实际租金情况，考虑到综合楼建筑面积9315平方米的情况，按每天租金3319元计每年每平方米租金价约为130元，基本合理，因此每天违约金按3319元计算并不过分高于其实际损失，对此数额应予支持。关于原告主张的违约时间为385天，原审法院认为，被告中鼎公司施工结束后至原告组织检测验收前的这段时间，不应认定为违约时间，因此违约时间最早应自2003年5月10日起计算，为330天。另外，桩基出现质量问题后，问题没有及时解决，其原因不全在被告方，原告方也有责任，综合双方的过错程度，原审法院认为被告中鼎公司、基础工程处承担70%为宜，故二被告应支付原告违约金为766689元。
综上，被告中鼎公司、基础工程处共同承揽了原告方工程，并收取了原告工程款35万元，虽然二被告收取的数额不同，但相对于原告而言，二被告应共同返还原告工程款150900元，并支付原告违约金766689元，共计917589元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百二十一条、第三百九十六条、第四百零六条的规定，于2012年12月21日作出（2012）福民一重初字第12号民事判决：（一）被告中鼎公司、被告基础工程处返还原告裕泰公司工程款150900元、支付违约金766689元，共计917589元。于判决生效后十日内付清。（二）被告第三设计院于判决生效后十日内对被告基础工程处进行清算，以清算的财产对上述债务承担赔偿责任。（三）驳回原告裕泰公司其他诉讼请求。案件受理费18149元，其他诉讼费500元，鉴定费20000元，共计38649元，由原告负担13528元，被告负担25121元。
中鼎公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审法院认定桩基出现质量问题应由中鼎公司、裕泰公司和基础工程处承担责任，裕泰公司承担30%的责任，中鼎公司、基础工程处应承担70%的责任，是没有事实依据的。通过鉴定机构的分析论证，充分说明该工程不宜采用长螺旋钻孔灌注桩和没有按要求试桩是出现质量事故的根本原因。而涉案工程选定采用长螺旋钻孔灌注桩的责任不在中鼎公司，工程设计文件即图纸存在缺陷，导致施工的桩身长度达不到设计要求，裕泰公司应当承担责任。另外，没有按设计要求试桩也是裕泰公司决定的。通常试桩就要有20多天的时间，施工和混凝土凝固需要一个过程，而涉案合同工期只有20天，因而中鼎公司报送的施工组织设计就没有试桩的内容，裕泰公司予以批准，且合同规定：乙方（中鼎公司）严格按照施工图纸和甲方（裕泰公司）批准的施工组织设计、甲方工地代表的书面指令进行施工。除此之外，施工中出现涌水现象也是由于地质勘察报告未提供有效桩长范围内地下水赋存条件的数据，主要责任不在中鼎公司；没有按配合比通知单要求施工，在施工组织设计中裕泰公司给予了批准，桩身混凝土强度并没有由此受到影响，施工中各项检测报告可以证明；混凝土泵送不连续从而破坏桩身的完整性（断桩或缩径）可能影响质量，但市质检站对68支桩作的检测分析来看，桩身完整性都满足质量要求，并非本案桩基出现质量问题的原因。综上可见，桩基质量问题的根本责任在于裕泰公司，一审认定中鼎公司承担70%责任没有事实根据。（二）原审判决适用法律确有错误。1、原审判决在判定按过错承担损失的同时又支持裕泰公司的违约金主张，于法无据。《合同法》规定的违约金坚持补偿性为主、惩罚性为辅原则，违约金是以违约造成的损失为基准，结合合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人的缔约地位等多项因素予以综合权衡适用，但不能对损失适用赔偿损失的承担责任方式后，再适用违约金条款。2、中鼎公司并不存在违约行为。不能简单地认为只要工程没有通过验收备案就认定施工方违约，中鼎公司完全是按合同和裕泰公司批准的施工组织设计完成施工，桩基质量问题不是施工造成的，根本原因和责任在于裕泰公司，原审判定中鼎公司违约是错误的。3、原审判决认定违约金不过分高于其损失的逻辑是荒谬的，在计算和认定可得利益损失时完全违背可预见规则。本案的施工合同是桩基工程施工，是一个化工企业的综合楼的基础，同周边商业楼租金比较可得利益损失不具有必然性，同时必要的盖楼成本和管理成本都没有计算，裕泰公司不可能花66万元就能将一座9300平方米的楼建设达到出租盈利的程度。综上所述，原审判决认定事实缺乏证据且判决适用法律错误，请求撤销烟台市福山区人民法院（2012）福民一重字第12号民事判决第1项、第2项；驳回裕泰公司的非法诉讼请求。
裕泰公司辩称，1、原审法院认定桩基出现质量问题，应该由中鼎公司、裕泰公司和基础工程处和第三设计院承担责任，并且判决裕泰公司承担30%的责任，我们认为该认定与鉴定机构所作出的鉴定结论是不相符合的。从鉴定结论鉴定的质量问题原因看，应该由中鼎公司、基础工程处和第三设计院承担全部责任，或者裕泰公司承担不足30%的责任。中鼎公司申请再审的理由不成立。2、原审法院适用法律正确，原审判决中鼎公司赔偿因为其施工质量存在的问题，给裕泰公司造成的直接经济损失和因为违约而造成的可得利益损失，符合法律规定。请求驳回中鼎公司的再审申请或者加判中鼎公司承担全部责任。
基础工程处、第三设计院辩称，建筑设计图纸是由建设单位裕泰公司、设计单位第三设计院、施工单位中鼎公司和基础工程处共同审查确定的，图纸上明确标明了在施工前要进行试桩，但是中鼎公司和裕泰公司在施工过程中违反该规定，没有进行试桩，以致造成质量事故，责任主要在中鼎公司和裕泰公司。
庭审中，中鼎公司称，第三设计院的勘察报告存在缺陷，按照相关的规范，设计桩身的长度不应该超过勘探的长度。第三设计院设计的图纸上的桩身长度是26.5米，但其勘察报告中显示其勘探深度为15.5米。对此，第三设计院称，其于2003年1月23日进行了补充勘探，并于2003年1月25日出具了勘探深度为31米的钻孔柱状图，并交给了裕泰公司，在原审时，裕泰公司提交给法庭的《裕泰商业楼岩土工程勘察报告》中就有这份钻孔柱状图。中鼎公司称，裕泰公司在原一审时把补充勘探资料作为证据向法庭提交，中鼎公司没有异议，但是裕泰公司是何时获得的补充勘察资料，中鼎公司并不知晓，在中鼎公司施工过程中，并没有看到这份补充勘察材料。裕泰公司称，第三设计院应该是在工程施工前将钻孔柱状图交给裕泰公司的，但具体时间记不清楚了，裕泰公司也将补充勘察材料交给了中鼎公司，但没有交接手续。第三设计院称，如果没有收到补充勘察材料，中鼎公司就不知道土质分布的情况和桩需要打多深，没有补充勘察材料就进行施工，属于盲目施工和违法施工。
庭审中，裕泰公司不认可中鼎公司提交的施工组织设计，称虽然报审表中有监理公司于福江的签字，但是中鼎公司提交的施工组织设计不是当时提供给裕泰公司的那一份，裕泰公司审批的施工组织设计中有试桩的要求。对此，中鼎公司称，第一，裕泰公司委托的监理公司批准的施工组织设计中，本来就没有试桩的要求。裕泰公司讲施工组织设计中有试桩的内容，不符合事实。本案三、四年的时间，几次审理，裕泰公司从来没有对中鼎公司提交的施工组织设计中没有试桩的相关内容提出过质疑，而且烟台大学的鉴定报告非常清晰地反映出裕泰公司及监理公司批准的中鼎公司提交的施工组织设计没有试桩的内容，对于该鉴定报告，裕泰公司从未提出过异议。第二，裕泰公司委托的监理公司批准中鼎公司提交的施工组织设计，是其法定职责，裕泰公司之所以委托监理公司，是因为其专业知识的缺乏，因此在审批施工组织设计的内容上，监理公司完全代表裕泰公司。审批表是山东省建设监理协会统一印制的，审批表中只有监理工程师的审查意见，本身就没有裕泰公司作为建设单位的审查意见。所以监理公司审批了，就说明是裕泰公司同意了。如果监理公司有超越监理合同的权限，造成裕泰公司损失的话，是裕泰公司与监理公司之间的问题，与中鼎公司没有关系。
本院审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案争执的焦点问题有二，一是违约责任如何认定，二是违约金是否过高。
关于第一个焦点问题。本案中，桩基工程出现质量问题的事实清楚。庭审中，中鼎公司主张第三设计院的勘察报告存在缺陷，勘探深度仅为15.5米，中鼎公司也未收到过第三设计院出具的勘探深度为31米的钻孔柱状图。对此，中鼎公司未提交证据予以证实，且在实际施工过程中，因设计图纸中的桩身长度是26.5米，如中鼎公司只收到过勘探深度为15.5米的勘察报告，未收到过勘探深度为31米的钻孔柱状图，就不了解15.5米以下的土质分布情况，其未向建设单位或监理单位提出该问题就进行施工，明显与常理不符。故中鼎公司的该主张，本院不予采信。中鼎公司还主张其提交的施工组织设计中没有试桩的要求，中鼎公司完全是按合同和裕泰公司批准的施工组织设计完成施工，桩基质量问题不是施工造成的，中鼎公司不应承担违约责任。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”之规定，因施工图纸上明确载明灌注桩施工前应进行试桩，中鼎公司未进行试桩就进行施工的行为构成违约。故中鼎公司的该主张，本院不予采信。裕泰公司虽对中鼎公司提交的施工组织设计不予认可，认为其批准的施工组织设计中有试桩的要求，但未提交证据予以证实，且烟台大学建筑工程司法鉴定中心出具的鉴定报告中明确载明“施工单位得到批准的施工组织设计中，没有提出试桩的有关要求。……建设单位与监理单位也没有对此提出书面意见”，故裕泰公司的主张与事实不符，本院亦不予采信。原审判决认定对于桩基工程出现质量问题，建设单位、施工单位、监理单位均有责任，综合各方的过错情况，判令裕泰公司承担30%的责任，中鼎公司和基础工程处承担70%的责任并无不当。
关于第二个焦点问题。裕泰公司建楼的目的是使用，因此该楼建成后的租金损失是其主要损失，违约金是否过分高于其实际损失，应以租金损失作为考量依据。原审判决依据裕泰公司提交的三份租赁合同及收据，认定每天违约金按3319元计算并不过分高于其实际损失并无不当。
综上，中鼎公司的再审申请理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持烟台市福山区人民法院（2012）福民一重字第12号民事判决。
案件受理费18149元，由烟台市中鼎建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝严卫
审判员 孙春汉
审判员 张婷婷
二〇一四年八月二十六日
书记员 宋慧慧