湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂汉江中民二终字第00046号
上诉人（原审被告）湖北良信建筑安装有限公司。住所地：鄂州市沙窝神塘街。
法定代表人龚余粮，该公司经理。
委托代理人龚德玖。
委托代理人王庆，湖北思普润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜轰。
委托代理人昌利云，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。
原审被告何建顺。
上诉人湖北良信建筑安装有限公司（以下简称良信建安公司）因与被上诉人姜轰以及原审被告何建顺建设工程合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃民二初字第02143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日受理后，依法组成由审判员魏天红担任审判长，代理审判员刘汝梁、任婕参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，良信建安公司与仙桃市锦泰房地产开发有限公司通过招投标于2010年10月29日签订了《建设工程总承包合同》，合同约定，良信建安公司负责承建仙桃市仙下河北沔阳大道南一巷“景苑花园”1、2号楼，工期为16个月，良信建安公司对所有项目总承包，良信建安公司法定代表人龚余粮和委托代理人何建顺在合同上签字。2011年3月18日湖北良信建筑安装工程有限公司景苑花园项目部与姜轰签订了一份《景苑花园1、2#工程脚手架搭设部分劳务分包合同》，该合同约定，姜轰为“景苑花园”1、2号楼搭建推架结构的脚手架，每平方米44元，包工包料，主体结构施工1至10层顶板完成，验收合格后支付15万元，主体结构施工至封顶支付总价的50%，脚手架全部拆除，在确认清算资料后1个月内支付全部余款。合同签订后姜轰按约履行了全部义务，何建顺组织人员对姜轰的履行情况进行了监督检查，并于2012年7月23日和2012年11月7日对姜轰提供的结算资料进行了核实，确认应向姜轰支付脚手架劳务费2309722.50元。之后，何建顺陆续支付了部分款项，但仍有599681元未付。2013年7月31日和2013年11月14日，何建顺为姜轰出具了金额为443681元、156000元的2张欠条。姜轰因多次催讨未果，遂向原审法院提起诉讼，要求良信建安公司、何建顺连带支付劳务费余款599681元及利息等。
原审认为，良信建安公司与仙桃市景泰房地产开发有限公司通过招投标程序签订的“景苑花园”1、2号楼的建设工程承包合同，确立了良信建安公司为承建方和何建顺为受托人的地位，何建顺作为承建方良信建安公司的委托代理人及项目经理，与姜轰签订了脚手架劳务分包合同，合同约定姜轰为“景苑花园”1、2号楼搭建脚手架，该合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，应受法律保护。姜轰按约履行了脚手架搭建义务，而良信建安公司未能依约支付脚手架劳务费余款，良信建安公司应承担支付脚手架费用的民事责任。本案在审理过程中双方当事人对拖欠脚手架劳务费余款数额均无异议，良信建安公司是否承担民事责任是本案的争议焦点。姜轰称，现有两份主合同载明“景苑花园”1、2号楼项目的承建方是良信建安公司，何建顺为委托代理人，且何建顺以项目经理的名义与姜轰签订的脚手架劳务合同，可以认定何建顺的行为属于表见代理行为，虽然良信建安公司、何建顺都认为是借用资质关系，其责任由何建顺个人负责，但这一理由未得到姜轰的认可，良信建安公司不能免责；良信建安公司辩称，何建顺承建的“景苑花园”1、2号楼，是借用了良信建安公司的建筑资质，良信建安公司没有参加该项工程的监督和管理，其工程款也没进入良信建安公司的账户，该工程项目是何建顺个人投资、自负盈亏、自主经营，与良信建安公司无关，姜轰与何建顺签订的脚手架合同上的印章是私刻的，本案的民事责任应由何建顺承担，良信建安公司要求驳回姜轰对良信建安公司的诉讼请求。原审根据现有证据分析认为，良信建安公司与仙桃市景泰房地产开发公司签订的两份主合同中，不仅盖有良信建安公司的印章，而且有良信建安公司法定代表人龚余粮的签字，合同样本由良信建安公司登记存档，良信建安公司与何建顺也达成交纳相关费用的意向，表明良信建安公司作为“景苑花园”项目承建方，何建顺与姜轰签订的脚手架施工合同属于职务行为。良信建安公司关于其与何建顺系借用资质关系的辩称不足以抗辩良信建安公司应对何建顺的职务行为承担民事责任，何建顺应视为良信建安公司的委托代理人和项目经理，故对拖欠脚手架劳务费，良信建安公司应承担其支付责任。姜轰在诉讼中放弃利息的诉讼请求，原审依法予以支持。
据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、良信建安公司向姜轰支付脚手架劳务费599681元。二、驳回姜轰的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9796元、财产保全费2000元，由良信建安公司负担。
良信建安公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清，证据不足。良信建安公司与何建顺之间系借用建筑资质（挂靠）关系，实际施工人是何建顺；何建顺在备案施工合同上补签字的行为，不能认定为代理行为；良信建安公司未与姜轰签订过劳务分包合同；脚手架劳务费应不超过1724000元，按合同约定何建顺不欠姜轰劳务费。二、原审适用法律错误。姜轰不具备相应的劳务作业资质，劳务分包合同应无效；混用委托代理、职务行为两个不同的法律概念；劳务分包合同中甲方签字人“周喜明”既非良信建安公司的人员，也非委托代理人，本案不构成表见代理。三、原审在诉讼程序上存在不规范。何建顺被羁押在看守所，原审未充分保障其诉讼权利。故请求撤销原审判决，驳回姜轰对良信建安公司的诉讼请求。二审期间，良信建安公司表示只应在收取管理费的范围内承担责任。
姜轰辩称，第一，“景苑花园”1、2号楼项目承包人为良信建安公司，何建顺为良信建安公司的委托代理人，何建顺对姜轰履行合同以及支付部分工程款的事实予以认可。《承诺书》是何建顺对良信建安公司的承诺，对外不具有法律效力。第二，良信建安公司作为涉案项目的承包人，需要使用脚手架，尽管劳务分包合同上的印章存在瑕疵，但这并不能否定良信建安公司与姜轰之间存在合同关系的事实。第三，何建顺对于欠条并不否认，何建顺以房抵偿40余万元并未实际履行。第四，搭设脚手架不需要建筑资质。何建顺为项目经理，与姜轰签订劳务分包合同属履行职务行为。第五，原审法院考虑何建顺被羁押的现实，向各方当事人释明后开庭，不存在不规范之处。故请求驳回上诉，维持原判。
何建顺辩称，良信建安公司的上诉内容基本属实，何建顺与姜轰发生的债务有具体的原因，且已用房屋抵偿了443681元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明，原审查明的事实属实，依法予以确认。二审另查明，原审于2014年10月10日向何建顺送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等，于2014年11月14日在团风县看守所对本案予以公开开庭审理。何建顺不是良信建安公司的员工，其于2010年10月29日向良信建安公司出具《承诺书》，承诺何建顺以良信建安公司名义与仙桃市锦泰房地产开发有限公司签订施工合同，按10万元缴纳管理费；该项目由何建顺承包施工和管理，独立核算，自负盈亏，因该项目承包所产生的债权、债务导致的经济纠纷和法律责任均由何建顺自行负责。姜轰未取得脚手架施工资质。2013年7月31日，何建顺与姜轰达成用仙桃市景泰房地产开发有限公司位于仙桃市仙源大道7号“景苑花园”2-1-2403号的房屋抵偿债务443681元的协议，因该抵债房屋不能办理过户手续，姜轰将房屋退还后，何建顺出具落款日期为2013年7月31日，欠款金额为443681元的条据一张。
本院认为，根据各方当事人诉辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：原审是否违反法定程序，劳务分包合同是否有效，工程价款如何结算以及良信建安公司如何承担责任问题。
关于原审是否违反法定程序问题。根据查明的事实，原审依法送达相关诉讼文书，通知何建顺应诉，给予何建顺举证期限等，并在此基础上依法对本案公开开庭进行了审理。原审法院的一系列行为能够保障何建顺行使诉讼权利，何建顺对此亦无异议，良信建安公司关于原审诉讼程序不规范的主张因缺乏事实和法律依据而不能成立。
关于劳务分包合同的效力问题。从本案的事实来看，何建顺不是良信建安公司的员工，良信建安公司允许何建顺使用良信建安公司的资质证书等，以良信建安公司的名义承揽工程，良信建安公司与何建顺之间成立挂靠经营关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，可见，良信建安公司允许何建顺挂靠经营的行为违反了建筑行业特许经营的规定，且违反的是法律强制性规定，应认定为无效行为。何建顺以良信建安公司名义承揽工程后，以湖北良信建筑安装工程有限公司景苑花园项目部名义与姜轰签订《景苑花园1、2#工程脚手架搭设部分劳务分包合同》，将“景苑花园”1、2号楼搭建脚手架工程分包给姜轰施工，无论姜轰是否具有相应的资质，该劳务分包合同均属无效，何况姜轰并不具备脚手架施工资质。因此，原审认定《景苑花园1、2#工程脚手架搭设部分劳务分包合同》合法有效有误，本院予以纠正。
关于本案工程价款如何结算问题。本案所涉劳务分包合同无效，但鉴于施工人的劳动已经物化在建筑工程中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当参照无效劳务分包合同的约定来计算涉案工程价款。本案中，何建顺支付部分工程款后，出具欠款金额为443681元、156000元的条据各1张，合计欠款599681元。何建顺对欠款数额并无异议，只是认为其中443681元已用房屋抵偿。本院认为，以房屋作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系，代物清偿协议系实践性合同，应以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行完毕前，原债务并不消灭。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。何建顺用于抵顶债务的房屋所有权从未发生转移，即用于抵顶443681元债务的他种给付方式未实际履行。因此，即便姜轰未退还抵债房屋，443681元债务也不消灭，况且姜轰在抵债房屋不能办理过户手续的情形下，已将抵债房屋退还，何建顺亦出具欠款443681元的条据。既然何建顺已与姜轰结算工程价款，并出具条据固定欠款数额，故姜轰要求按欠据上载明金额599681元支付剩余劳务费的诉讼请求本院予以支持。
关于良信建安公司的责任承担问题。无论何建顺如何与姜轰签订合同，良信建安公司才是工程名义上的分包人，即使良信建安公司对何建顺对外分包工程并不知情，但其允许何建顺借用良信建安公司名义从事挂靠经营收取管理费，就应当对何建顺的行为有所预见，并承担因挂靠行为所产生一切的法律后果。因此，良信建安公司应对何建顺欠付姜轰履行劳务分包合同所产生的工程价款承担连带清偿责任，良信建安公司要求在收取管理费的范围内承担责任的主张本院不予支持。
综上，原审在认定事实、适用法律方面均有错误，实体处理亦存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃民二初字第02143号民事判决；
二、何建顺于本判决生效之日起三十日内给付姜轰工程款599681元，湖北良信建筑安装有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9796元，财产保全费2000元，二审案件受理费9796元，均由何建顺、湖北良信建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏天红
代理审判员 刘汝梁
代理审判员 任 婕
二〇一五年六月二日
书 记 员 谢 筱