湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鄂01刑终1395号抗诉机关（原公诉机关）湖北省武汉市江岸区人民检察院。原审被告人罗疆安（曾用名：罗江安），男，1979年4月16日出生于湖北省公安县，汉族，大学文化，武汉市新晨防水材料有限责任公司经理，户籍地湖北省公安县斗湖堤镇荆江大道111号。因涉嫌犯假冒注册商标罪由武汉市公安局于2015年4月12日刑事拘留；因涉嫌犯假冒注册商标罪经武汉市人民检察院于2015年5月19日批准逮捕，由武汉市公安局于次日执行。因涉嫌犯假冒注册商标罪由我院于2016年4月11日决定取保候审。辩护人马小兵，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原审被告人杨明衍，男，1970年1月6日出生于湖北省沙洋县，汉族，高中文化，武汉市新晨防水材料有限责任公司技术总监，户籍地湖北省沙洋县牛奶山特1号7区宿舍。因涉嫌犯假冒注册商标罪由武汉市公安局于2015年4月12日刑事拘留；因涉嫌犯假冒注册商标罪经武汉市人民检察院于2015年5月19日批准逮捕，由武汉市公安局于次日执行。因涉嫌犯假冒注册商标罪由我院于2016年4月11日决定取保候审。辩护人朱学杰，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原审被告人谢霞林，女，1962年2月15日出生于湖北省公安县，汉族，高中文化，武汉市新晨防水材料有限责任公司会计兼办公室主任，户籍地湖北省公安县藕池镇民主路34号。因涉嫌犯假冒注册商标罪由武汉市公安局于2015年4月12日刑事拘留；因涉嫌犯假冒注册商标罪经武汉市人民检察院于2015年5月19日批准逮捕，由武汉市公安局于次日执行。因涉嫌犯假冒注册商标罪由我院于2016年4月11日决定取保候审。辩护人张纯，湖北瀛楚律师事务所律师。原审被告人张钢铁（曾用名：张铜铁），男，1958年12月17日出生于湖北省公安县，汉族，高中文化，武汉市新晨防水材料有限责任公司仓库保管员，户籍地湖北省公安县藕池镇民主路37号。因涉嫌犯假冒注册商标罪由武汉市公安局于2015年4月12日决定取保候审。原审被告人杨建国，男，1967年8月28日出生于湖北省石首市，汉族，高中文化，湖北首云建筑防水工程有限公司工程分公司业务经理，户籍地湖北省武汉市洪山区大华南湖公园世家2-5栋1单元1402室。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪由武汉市公安局于2015年4月15日决定取保候审。辩护人虞汪日，北京盈科（武汉）律师事务所律师。湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国犯假冒注册商标罪一案，于二○一六年十月二十一日作出（2016）鄂0102刑初257号刑事判决。湖北省武汉市江岸区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员林江、胡珣出庭履行职务。原审被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国以及辩护人马小兵、朱学杰、张纯、虞汪日到庭参加诉讼。经报请湖北省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。经合议庭评议后，审判委员会讨论并作出决定。本案现已审理终结。原审法院判决认定：深圳市卓宝科技股份有限公司（以下简称卓宝公司）在第19类类别上，分别注册了第1507628号图形、拼音字母（ZHUOBAO）组合商标和第3627607号文字商标，核定使用商品均为建筑用沥青产品（制成物）、建筑用毡、防水卷材等。实践中，卓宝公司在其防水卷材上未使用其注册商标或，而是使用了（图形、卓宝科技汉字和英文字母JOABOATECHNOLOGY组成）标识。新晨公司成立于2010年，经营范围为：新型防水材料、卷材、涂料生产、销售等。2015年1月，被告人杨建国中标承接了位于武汉市江夏区的建筑工程项目，涉及防水工程。为降低工程成本，被告人杨建国联系了新晨公司，要求其生产假冒卓宝公司的防水卷材。新晨公司接到上述订单后，由罗疆安进行安排，杨明衍负责组织生产，谢霞林负责贴标识及合格证，张钢铁负责仓库保管、核对出库及辅助贴标。2015年1月至4月间，新晨公司应被告人杨建国的要求，组织生产了前述卷材946卷，货值金额共计14.6万余元。根据新晨公司出库单、账本以及杨建国与发包方签订的合同、被告人的供述，前述卷材中货值金额12万余元的防水卷材在2015年1月25日至2015年3月28日出库，其余货值金额为2.56万元的卷材在2015年4月出库；出库的卷材中有3mm和4mm两种型号。前述946卷防水卷材中有600余卷，在进场时已按工程施工的相关要求，在监理方、发包方、施工方三方见证下进行了进场质量检测，取得了结论为产品合格的质检报告，且已铺设完毕。案发时尚未铺设的另外286卷防水卷材，被告人分别存放在施工工地、新晨公司仓库及其对面的砖瓦厂内，于2015年4月12日被武汉市公安局予以扣押。武汉市公安局将扣押的涉案卷材存放在位于武汉市新洲区阳逻经济开发区的卓宝公司厂区里，并向卓宝公司下达委托保管涉案扣押财物的函件。经比对，涉案假冒卓宝公司产品的防水卷材使用的标识为，与卓宝公司产品上的标识一致。卓宝公司出具未授权声明，说明从未授权新晨公司生产卓宝防水卷材。另查明，武汉产品质量监督检验建材站（以下简称检验建材站）接受武汉市公安局和武汉市质量技术监督局的委托，于2016年3月29日在前述卓宝公司厂区存放的扣押卷材中取样3平方米（仅针对3mm型号）进行了不透水性、低温柔度、耐热度、拉力、延伸率、可溶物含量、浸水后质量增加、渗油性、接缝剥离强度、热老化等十项测试检验。检验结果为十项检验项目中拉力、延伸率和热老化三项不合格，检验建材站检验结论为“经抽样检验，产品实物质量不合格，综合判定为不合格”，于2016年4月15日出具了编号为16JDFS-0329-023号检验报告。该检验报告载明其检验依据为GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》。《弹性体改性沥青防水卷材》项下8.3为贮存与运输章节，载明：贮存与运输时，不同类型、规格的产品应分别存放，不应混杂；避免日晒雨淋，注意通风，贮存温度不应高于50℃，立放贮存只能单层，运输过程中立放不超过两层；在正常贮存、运输条件下，贮存期自生产日起为一年。《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》项下6.2为抽样方法、基数及数量章节，载明：所抽取的产品应在产品贮存期内并应满足检验及异议处理时间要求。审理中，因被告人及其辩护人对该检验报告的检材和检验结论提出异议，原审法院向检验建材站的鉴定人员调查、核实了本案产品质量检验的检材情况和检验方式，又在公安机关、公诉机关均派员到场的情况下，对本案扣押卷材的存放情况，进行勘验、核实。经核实，扣押的涉案产品系一直存放在室外，有雨布遮挡，但系横放且多层堆放，放置杂乱；扣押的卷材上并未标注生产日期，亦未标注产品型号；抽检时曾通知被告人张钢铁到场。至于检材从出库到检验的期间已经超过一年是否会对质量产生影响，鉴定人员在调查时称其依据的检验标准对贮存期有规定，系自生产日期起一年，如超过一年则由双方协商。2016年9月23日，检验建材站出具情况说明，该说明载明：1、产品存放地点及实物由武汉市质量技术监督局提供；2、现场的产品包装上没有标注生产日期或批号，无法确认该批产品的真实生产时间；3、本检验报告的检验结果，只反映抽样检验时的产品质量状况。又查明，2013年7月，武汉市质量技术监督局在执法检查时认定新晨公司生产、销售冒用卓宝公司企业名称的防水卷材以及生产、销售不符合产品标准的“围城”牌防水卷材，决定对其处以责令改正、没收违法所得和罚款的行政处罚。2014年7月，武汉市质量技术监督局在季度监督抽查中，认定新晨公司2014年4月生产的型号SBSIPYPE3.010的防水卷材不符合产品标准，对新晨公司下达了责令改正通知书，并于2014年8月对新晨公司进行了复查抽样，复查抽样产品经检验符合国家标准GB18242-2008要求，复查结论为合格。2014年9月，武汉市质量技术监督局基于上述认定的事实，对新晨公司处以责令改正、没收违法所得和罚款的行政处罚。还查明，被告人杨建国案发后经公安机关规劝，于2015年4月15日主动到案，并在到案后能够如实交代情况。公安机关出具情况说明以及公诉机关当庭认可，被告人杨建国具有自首情节。另，审理中，我院曾向公诉机关提出本案涉及单位犯罪的建议，但公诉机关未补充起诉，并当庭明确表示以自然人犯罪起诉。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1、武汉市公安局出具的抓获经过、破案经过、情况说明，证实本案的案发经过及被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的到案经过；2、举报信、商标注册证、检查笔录、物证照片，证实卓宝公司第19类类别、防水卷材的核定使用商品上注册的商标以及新晨公司生产的涉案产品上所用的商标；3、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、函、调取证据通知书、送货单、账本、分包合同，证实搜查、扣押的过程，扣押物品的品种、数量、保管情况以及新晨公司生产的涉案产品的用途、出厂时间、货值金额、型号等；4、证人项知军、徐德等人的证言，证实涉案产品的购买、签约及进场铺装等情况；5、卓宝公司出具的真伪报告、鉴定聘请书、产品质量检验报告（含检验标准即GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》）、调查笔录及现场照片，证实查扣涉案产品不是卓宝公司生产或授权生产的产品，以及查扣后涉案产品的保管状态、质量鉴定时抽样的流程、检材状态、检验标准和结果；6、授权委托书、行政处罚决定书，证实新晨公司曾受过行政处罚的具体原因和处理结果；7、被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的供述，证实被告人在新晨公司的任职情况、具体分工、涉案产品的具体情况等事实。原审法院认为，公诉机关指控五被告人的行为构成假冒注册商标罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪，择一重罪起诉。一、有关假冒注册商标罪是否成立，即涉案产品上使用的标识与权利人注册商标是否属于相同商标的问题。《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，构成假冒注册商标罪”。在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，是假冒注册商标罪的犯罪构成要件。本案被告人作为新晨公司生产防水卷材的主要负责人和直接责任人员，伙同杨建国，为牟取非法利益，在新晨公司生产的防水卷材上假冒卓宝公司实际使用的商标，其行为从表象上看，具备假冒他人商标、侵犯他人商标专用权的显性特征。但是，本案的关键节点在于，卓宝公司实际使用的商标并不是注册商标，而是对注册商标进行了改变使用，改变使用的标识系将注册商标中的“卓宝”文字加在注册商标的图形下方，并在“卓宝”后加上“科技”二字，再将中“ZHUOBAO”更改为“JORBOATECHNOLOGY”。改变后的标识无论是与注册商标相比较还是与注册商标比较，均存在较大的变化和较为明显的差异，其显然不是注册商标，也不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，上述五名被告人所假冒的商标不属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”。公诉机关关于被控侵权商标属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第六条规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的主张，过度扩大了“视觉上基本无差别”的适用标准和范围，本院不予支持。据此，本案五名被告人虽然未经许可假冒他人商业标识，但因该商业标识不是刑法意义上的“与注册商标相同的商标”，故五名被告人的行为不在刑法调整范围之内，不构成假冒注册商标罪。被告人的辩护人关于涉案产品上的标识与注册商标不相同的辩护意见理由成立，本院予以采纳。二、关于公诉机关以五名被告人的行为存在想象竞合涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪的问题。《最高人民法院、最高人民检察院》第一条规定，“刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”涉案产品属于建筑施工材料，其是否符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求，需要专业知识甚至结合专业实验来作出判断，因此涉案产品是否属于不合格产品应由法律、行政法规规定的产品质量检验机构出具专业的鉴定意见，故本案产品质量检验报告系认定五名被告人的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键定案证据。《最高人民法院关于适用的解释》第八十四条规定，“对鉴定意见应当着重审查鉴定检材来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求等事项。”本案产品质量检验报告的检验依据为GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》，而在案证据综合反映，该报告的检材保管条件、贮存时间均不符合上述检验依据的要求，且抽样范围只针对3mm型号，不包括4mm型号，故该检材的上述方面存在瑕疵，检验结论并不唯一。该证据达不到刑事证据要求的确实、充分、排除合理怀疑的证明标准，本院不予采信。至于新晨公司曾两次因产品质量问题受到的行政处罚，因2013年被处罚的产品系“围城”牌防水卷材，2014年被处罚的产品则品牌不明且经整改重新检验后为合格产品。新晨公司曾受过行政处罚的证据与涉案批次和品牌的产品是否合格并无关联，故被告人及其辩护人认为不能以行政处罚而推断涉案产品不合格的辩护意见本院予以采纳。综上，本案新晨公司生产的涉案产品上使用的标识与卓宝公司在第19类类别的防水卷材核定商品上注册的商标，不属于相同商标。五名被告人的行为不属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为，不构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的行为构成假冒注册商标罪不能成立，不予支持。公诉机关认为本案五名被告人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，证据不足，证据与案件事实之间的矛盾无法得到合理的排除，得出的结论并不唯一，不能认定被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关认为被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪亦不能成立，不予支持。原审法院经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）、（三）项的规定，判决被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国无罪。湖北省武汉市江岸区人民检察院抗诉提出：原审法院判决被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国无罪，该判决认定事实错误、适用法律错误，导致量刑明显不当。具体理由：1、原审法院不当缩小了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第六条规定的“视觉上基本无差别”的适用范围，属于认定事实错误。（1）要判断是否为“相同商标”，除了显而易见的与注册商标完全相同的商标或者仅与注册商标有细微差别的商标，还要站在“相关公众”的立场上判断是否造成公众混淆。（2）被侵权单位注册了第1507628号图形、拼音字母（ZHUOBAO）组合商标和第3627607号文字商标，被侵权商标为组合商标，即包括文字商标后添附“科技二字”、还包括图形商标以及字母组合而成，其中，二字系公司的名称，占整个商标体的4/5版面，在商标整体中居主导地位，组合商标中包含的“科技”二字和英文字母“JORBOATECHNOLOGY”字体小，占据整个商标体的1/5版面，在商标整体中居次要地位，显著性较弱。由此：本案中商标权利人使用的组合商标，其文字和图形与注册商标一致，添附部分对整个组合商标没有实质性的影响，该组合商标与注册商标属于相同商标；商标本身的作用在于区分机制，结合相关公众的注意力、显著性和知名度以及“卓宝”字样和图形所占据的位置及表现方式的形象性，注册商标和是组合商标的主要部分，并且足以造成相关公众的混淆；组合商标与两注册商标属于包含关系，在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，承载了商标的企业竞争利益，应受到刑法的保护。（3）被侵权商标的商品系防水卷材，与建筑防水紧密关联，而建筑防水关乎建筑安全、建筑寿命，关乎百姓民生利益，该行为不仅严重侵犯了商标权利人的合法利益，更是涉及侵犯公共利益，理应运用刑法从严打击。2、两名被告人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，原审法院没有客观评判证据，同时错误的将与定罪无必然联系的证据作为定罪的唯一证据予以排除，属于认定事实错误。（1）武汉产品质量监督检验建材站（以下简称检验建材站）的《检验报告》是依据两项检验依据进行的鉴定，其中《弹性体改性沥青防水卷材》规定了贮存期自生产日期的一年，而《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》中并未规定抽查期限。（2）涉案产品系无生产日期、无产品规格、无认证标识的“三无产品”，不能确定生产日期，因此无法确定其贮存期是否满一年，且贮存期为一年并不意味着抽样检测的时间必须在一年以内。（3）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品，该规定于2001年4月9日发布，而根据2008年6月25日最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《立案追诉标准（一）》）第十六条第（二）项规定，“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》规定的质量要求的产品，该规定没有要求必须符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定，只要求符合《中华人民共和国产品质量法》的规定，本案产品系“三无产品”，不需要鉴定即可确定为不合格产品，《检验报告》并不是认定本案的关键定案证据，也不是唯一证据。3、原审法院适用法律错误，导致量刑明显不当。被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国构成假冒注册商标罪，量刑幅度应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，提出抗诉。湖北省武汉市人民检察院支持抗诉意见认为：1、被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国构成生产、销售伪劣产品罪，同时应当认定武汉市新晨防水材料有限公司作为单位构成生产、销售伪劣产品罪，另外，二审期间发现原审被告人还涉嫌侵犯深圳卓宝公司注册的“bac”、“贴必定”等防水卷材商标，该行为是否构成假冒注册商标罪仍需调查核实，故建议二审法院发回重审。2、因现有证据不足，对于武汉市江岸区人民检察院认为原审被告人侵犯深圳卓宝公司注册商标，从而构成假冒注册商标罪的抗诉意见不予支持。原审被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国对原审判决均无异议。辩护人均认为：1、抗诉机关认为被告构成生产、销售伪劣产品罪无事实及法律依据，应依法驳回；2、抗诉机关在二审庭审提出原审被告人涉嫌侵犯卓宝公司其他商标的行为，不属于本案二审审理范围，应另案处理，不应作为抗诉理由；3、抗诉机关提出以没有追究单位犯罪为由，发回重审的意见，无事实及法律依据。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回抗诉，维持原判。另外，杨明衍、谢霞林、杨建国的辩护人还分别提出：1、根据罪刑法定原则、无罪推定原则，检察机关有义务举证证明鉴定是有效证据。鉴定机构的鉴定过程应以鉴定过程中形成的文件为准，事后鉴定人员的相关说明与之前相矛盾，不能作为定案依据；2、三无产品不等同于不合格产品；3、从严打击的前提应是依法打击，不应因为是知名企业的产品就不依法打击，对卓宝公司是知名企业也没有相关证据支持。本院查明的事实与原审法院认定事实一致，证据均经原审庭审举证、质证，二审审查核实，其来源合法、有效，内容客观、真实且相互印证，予以确认。针对检察机关提出的抗诉理由、原审被告人及辩护人的辩解辩护意见，根据已查明的事实和已查证属实的证据，依照相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于假冒注册商标罪（一）关于检察机关提出的要判断是否为“相同商标”，除了显而易见的与注册商标完全相同的商标或者仅与注册商标有细微差别的商标，还要站在“相关公众”的立场上判断是否造成公众混淆，而涉案组合商标足以造成相关公众混淆的抗诉理由。经查：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，商标侵权行为既包括未经许可使用与注册商标相同的商标的行为，也包括未经许可使用与注册商标近似的商标且容易导致混淆的行为。由此，造成公众混淆的，除相同的商标外，也可能是近似的商标。但商标侵权行为并不等同于商标犯罪行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第六条之规定，“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。由此，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“相同的商标”，并未涵盖所有足以造成公众混淆的商标，仅包括完全相同的商标，以及同时符合“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别”、“足以对公众产生误导”两项要件的商标。不能直接以“足以对公众产生误导”推定或替代“与注册商标在视觉上基本无差别”，进而认定构成刑事犯罪。“足以对公众产生误导”和“与注册商标在视觉上基本无差别”，两者缺一不可。因此，检察机关提出的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于检察机关提出的被侵权的组合商标吸收了注册商标、的突出标识，与注册商标属于包含关系，该组合商标在视觉上与上述注册商标基本无差别，足以对公众产生误导，理应受到刑法的保护的抗诉理由。经查：相同商标的比对对象为注册商标，而非权利人所使用的任意标识。判定相同商标，应当将被控侵权商标与权利人商标注册证中核定使用的注册商标进行比对。因此，尽管卓宝公司实际使用的是组合商标，但原审被告人被控行为发生时，该商标并非注册商标，不能作为相同商标的比对对象。该组合商标是否在视觉上与卓宝公司注册商标基本无差别，应当将其分别与注册商标证中所载的、标识逐一比对。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第六条之规定，“与其注册商标相同的商标”包括：改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；改变注册商标颜色的；其他与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。因此，与注册商标相同的商标，实为标识的文字、字母、图形以及整体结构等无实质改变，使得相关公众施以普通注意、整体上观察时，视觉上基本无差别的商标。而本案中，相比注册商标，涉案产品的商标是将其图文分开加入“卓宝科技”四字，将字母、图形的二元素标识变为文字、字母、图形组成的三元素标识，又将字母从拼音“ZHUOBAO”改为英文“JORBOATECHNOLOGY”；相比，是将单一元素的标识更改为文字、字母、图形组成的三元素商标，因此，改变后的组合商标无论是与注册的图文商标相比较还是与注册的文字商标比较，整体视觉上均存在较大的变化和较为明显的差异，不属于我国刑法第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”。因此，检察机关提出的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。（三）关于检察机关提出的被侵权商标的商品系防水卷材，而建筑防水关乎建筑安全、建筑寿命，关乎百姓民生利益，该行为不仅严重侵犯了商标权利人的合法利益，更是涉及侵犯公共利益，理应运用刑法从严打击的抗诉理由。经查：合法权益理应受法律保护，但并非仅由刑法保护，侵害法益的行为也并非均由刑法制裁。《中华人民共和国刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。因此，被控行为是否应运用刑法打击并科以刑罚，应严格依照法律规定评判是否构成犯罪行为。涉案假冒商标不属于刑法规定的“与注册商标相同的商标”，即不应以假冒注册商标罪定罪处罚。因此，检察机关提出的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于生产、销售伪劣产品罪（一）关于检察机关提出的《检验报告》依据的两项检验依据《弹性体改性沥青防水卷材》、《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》中，后者并未规定抽查期限的抗诉理由。经查：《检验报告》的依据为GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》。其中，《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》范围部分规定，本规范适用于建筑防水卷材产品质量国家监督抽查，产品范围为弹性体改性沥青防水卷材、塑性体改性沥青防水卷材、沥青复合胎柔性防水卷材等10余种防水卷材和防水材料；在检验依据上，则包括了GB18242《弹性体改性沥青防水卷材》、GB18243《塑性体改性沥青防水卷材》等10余种依据。具体到涉案的弹性体改性沥青防水卷材，检验项目的依据标准及检测方法为GB18242《弹性体改性沥青防水卷材》。由此，《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》实为包括多种建筑防水卷材的综合性规范，建筑防水卷材为本案的弹性体改性沥青防水卷材的上位概念，对应抽查涉案的弹性体改性沥青防水卷材时，应具体适用《弹性体改性沥青防水卷材》相关规定。因此，《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》项下6.2抽样方法、基数及数量章节规定的“所抽取的产品应在产品贮存期内并应满足检验及异议处理时间要求”，该“产品贮存期”实质上即为受检产品类型相关规定中的贮存期。本案抽查的为弹性体改性沥青防水卷材，而根据《弹性体改性沥青防水卷材》项下8.3贮存与运输章节，载明：在正常贮存、运输条件下，贮存期自生产日起为一年。因此，本案取样应自产品生产日起一年内。检察机关提出的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于检察机关提出的涉案产品不能确定生产日期，因此无法确定贮存期是否满一年，且贮存期为一年并不意味着抽样检测的时间必须在一年以内，以及《检验报告》并没有涉及贮存时间以及保管条件内容的抗诉理由。经查：1、关于贮存期的问题。涉案14.6万余元防水卷材中，货值金额12万余元的防水卷材在2015年3月28日前出库，其余货值金额为2.56万元的卷材在2015年4月出库，取样时间则为2016年3月29日。2016年9月23日，检验建材站出具的情况说明载明，现场的产品包装上没有标注生产日期或批号，无法确认该批产品的真实生产时间。但因生产日期必然早于出库时间，从出库时间可以表明，涉案防水卷材中，多数取样时已明显超过生产日期一年；至于2015年4月出库的2.56万元防水卷材，既无法确定取样时距生产日期未超过一年，也无法将该批防水卷材与之前出库的产品区分开来。因此，《检验报告》不符合检验标准关于贮存期的要求。2、关于贮存期为一年是否意味着抽样时间应在一年以内的问题。其一，《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》明确规定，所抽取的产品应在产品贮存期内；其二，鉴定人员在调查时称其依据的检验标准对贮存期有规定，系自生产日期起一年，如超过一年则由双方协商。因此，取样时间应在产品贮存期内，本案中，即应在一年以内。3、关于检材保管条件的问题。《弹性体改性沥青防水卷材》项下8.3贮存与运输章节载明：贮存与运输时，不同类型、规格的产品应分别存放，不应混杂；避免日晒雨淋，注意通风，贮存温度不应高于50℃，立放贮存只能单层，运输过程中立放不超过两层。虽然《检验报告》并未对保管条件进行记录载明，但原审法院在公安机关、检察机关均派员到场的情况下，对本案扣押卷材的存放情况进行过勘验，经核实，扣押的涉案产品系一直存放在室外，有雨布遮挡，但系横放且多层堆放，放置杂乱；扣押的卷材上并未标注生产日期，亦未标注产品型号。卓宝公司在接受调查时也称，涉案防水卷材运到该厂后，先在厂门口放置，后搬至厂区内的室外并加盖雨布，运到时未进行清点，未指定专人保管，也未贴封条。因此，本院认为，该保管条件不符合上述检验依据的要求。检察机关二审时提交了检验建材站质量负责人涂伟军的询问笔录，尽管涂伟军认为检材符合储存条件，但并未提供相应证据，且原审中，涂伟军明确表明未去现场，其意见本院不予采信。综上，《检验报告》的检材保管条件、贮存时间不符合GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》两项检验依据的要求，且抽样范围只针对3mm型号，不包括4mm型号，故该检材的上述方面存在瑕疵，检验结论并不唯一，该证据达不到刑事证据要求的确实、充分、排除合理怀疑的证明标准，不应采信。检察机关提出的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。（三）关于检察机关提出的“三无产品”参照《中华人民共和国产品质量法》的规定即可确定为“不合格产品”，不需要鉴定的抗诉理由。经查：根据《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。而检察机关抗诉意见所指“三无”则是指无生产日期、无产品规格、无认证标识，并非《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定之情形，实为该法第二十七条规定之情形。本院认为，其一，刑法上“不合格产品”的判定，应严格依照法律规定判定，不应做扩大解释；其二，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款为对产品质量的要求，即产品在使用性能、安全性、产品标准上的要求，第二十七条则为产品或者其包装上的标识要求，实际上并非对产品自身质量的要求，且行为性质上看，违反第二十六条第二款的行为与违反第二十七条的行为在后果和社会危害程度上有明显差异，不应等同认定；其三，即使按检察机关所主张的，将最高人民检察院、公安部2008年6月25日发布的《立案追诉标准（一）》第十六条“不合格产品是指不符合《中华人民共和国产品质量法》规定的质量要求的产品”理解为不仅包括该法第二十六条第二款对产品质量的要求，还包括该法对标识等的要求，但因《立案追诉标准（一）》为部门规范性文件且为立案标准，在法律适用上也不应优于《最高人民法院、最高人民检察院》的相关规定。综上，“无生产日期、无产品规格、无认证标识”不需鉴定即可确定为“不合格产品”缺乏事实和法律依据，检察机关提出的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于检察机关发回重审的支持抗诉意见（一）关于检察机关提出的应当认定新晨公司作为单位构成生产、销售伪劣产品罪，建议发回重审的意见。经查：原审中，法院曾向原公诉机关提出本案涉及单位犯罪的建议，但原公诉机关未补充起诉，并当庭明确表示以自然人犯罪起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十三条之规定，原审法院对单位犯罪行为不作处理，依法直接处理直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，符合法律规定，审判程序合法。同时，根据已查明的事实，新晨公司作为单位构成生产、销售伪劣产品罪也缺乏证据支持。检察机关提出的该意见，本院不予采纳。（二）关于检察机关提出的二审期间发现原审被告人还涉嫌侵犯卓宝公司注册的“bac”、“贴必定”等防水卷材商标，该行为是否构成假冒注册商标罪仍需调查核实，建议发回重审的意见。经查：检察机关提出的原审被告人涉嫌侵犯卓宝公司“bac”、“贴必定”等商标的行为，并非原审公诉的相关事实，也未见公安机关已对该行为立案侦查。且检察机关为证明该行为所提交的证据“十余张防水卷材外包装”，公安机关在情况说明中也明确表明，扣押假冒“卓宝”品牌防水卷材时，未将“十余张防水卷材外包装”写进扣押清单，该证据在效力上也存在疑问。因此，检察机关提出的该意见，本院不予采纳。综上所述，本院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序符合法律规定。对抗诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院提出的抗诉意见，以及湖北省武汉市人民检察院支持抗诉的意见，本院均不予采纳。对原审被告人及其辩护人请求维持原判的辩解、辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 余 杰审判员 曾 琳审判员 熊艳红二〇一七年四月二十五日书记员 童小雪