河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安中民二初字第44号
原告安阳市家源房地产开发有限公司。
法定代表人杨智庆，系董事长
委托代理人田金魁，河南至尊律师事务所律师。
被告河南广通利来塑胶有限公司。
法定代表人李瑞平，系董事长。
被告李光文，男。
被告李建华，男。
委托代理人赵红魁，河南成务律师事务所律师，系被告河南广通利来塑胶有限公司、李光文、李建华共同委托。
委托代理人王套国，北京柴博律师事务所律师，系被告河南广通利来塑胶有限公司、李光文、李建华共同委托。
原告安阳市家源房地产开发有限公司诉被告河南广通利来塑胶有限公司、李光文、李建华民间借贷纠纷一案，本院于2013年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日、6月18日公开开庭审理了本案，原告安阳市家源房地产开发有限公司委托代理人田金魁、被告河南广通利来塑胶有限公司、李光文和李建华的共同委托代理人赵红魁、王套国均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告安阳市家源房地产开发有限公司诉称，2010年12月28日，原告安阳市家源房地产开发有限公司（以下简称家源房产公司）与河南广通利来塑胶有限公司（以下简称广通利来公司）签订联合开发合同，由双方联合开发广通利来公司位于滑县新区南环路中段北侧厂区为商住小区。广通利来公司搬迁需另建新厂，为建新厂及支付相关费用，向原告提出借款。因广通利来公司是一家典型的家族式企业（四个股东李瑞民系李光文二女儿、魏殿鹏系李光文二女婿、李瑞平系李光文大女儿、王琦系李光文儿媳），由该公司法定代表人李瑞平之父、公司实际掌控人李光文，及其弟李建华出面先后以月息4%，向家源房产公司借款2117.5万元。后广通利来公司仅归还部分利息，截止2012年2月7日该公司仍欠原告借款本金2117.5万元及利息。借款之时家源房产公司将款项以杨智庆家亲戚杨智忠、许庆萍、李淼婕、马文芳、徐旭五人名义出借。为通顺法律关系，2012年3月11日杨智忠等五人分别与家源房产公司签订债权转让协议，将五人的债权转让与家源房产公司。2012年3月下旬由杨智忠将债权转让协议交付被告李光文、李建华，但二人均拒绝签字。其间家源房产公司与广通利来公司发生合作开发纠纷，现已经河南省高级法院（2013）豫法民一终字第68号判决书终审审结。该判决就借款本金2117.5万元及利息和违约金等事未予处理，应另案起诉。广通利来公司借款不还的行为实属违约、违法。为维护原告的合法权益，请求判令：1、广通利来公司、李光文、李建华立即偿还借款本金2117.5万元及利息、违约金（利息按照同期人民银行贷款利率四倍从借款之日起至还清之日止，违约金按日千分之三计付）2、李建华对其担保的借款承担连带责任。3、三被告承担本案的全部诉讼费用。
被告李光文、李建华辩称，1、本案中的债权人系杨智忠、许庆萍、李淼婕、马文芳、徐旭五人，原告提交的债权转让协议没有书面通知我们，该债权转让不成立，家源房产公司作为原告主体不适格；2、该借款的实际金额1500万元左右，从2011年到2012年期间共归还杨智忠本金259万元，利息20万元。3、李光文、李建华打的借条金额不同，不属于共同之诉，不应作为共同被告共同承担责任。
被告河南广通利来塑胶有限公司辩称，原告出具的十张借条都是李光文、李建华出具的，与我公司无关。原告出具的2011年12月20日三张银行转账凭条共77万元，广通利来公司只是77万元的收款人，不代表我公司借了原告家源房产公司的钱。原告要求我公司承担责任的依据是在法院另一案件调解中的陈述，调解协商的笔录不能作为债权债务的依据。请求法院驳回原告对我公司的起诉。
本院经审理查明，2010年12月28日家源房产公司与被告广通利来公司签订联合开发合同。由双方联合开发广通利来公司位于滑县新区南环路中段北侧厂区为商住小区。广通利来公司搬迁需另建新厂，为建新厂及支付土地费用，向原告提出借款。李光文、李建华从2011年9月1日到2012年2月7日向杨智忠、许庆萍、马文芳、李淼婕、徐旭五人出具十张借条借款2117.5万元。借据内容分别如下：“今借到马文芳现金2260000元，期限三个月2011.12.27号-2012.3月27日借款人李光文如不能按期归还，可提前10天协商2011.12月27号担保人李建华”、“今借到许庆萍现金4570000元，期限三个月2011.12.2号-2012.3月2日借款人李光文如不能按期归还，可提前10天协商2011.12月2号担保人李建华”、“今借到许庆萍现金4690000元，期限三个月2011.12.6号-2012.3月6日如不能按期归还，可提前10天协商2011.12月6号借款人李光文担保人李建华”、“今借到现金77万元2011年12月21日李光文”、“今借到马文芳现金1745000元，期限三个月2011.12.24号-2012.3月24日借款人李光文如不能按期归还，可提前10天协商2012.12月24号担保人李建华”、“今借到徐旭现金194万元借款人：李光文2012年2月7日担保人李建华”，共六笔合计1597.5万元。李建华分别于2011年9月1日出具借据“今借到现金40万元李建华2011年9月1日”、2011年10月26日出具借条“今借到李淼婕现金125万元整，期限三个月（2011年10月26日-2012年元月26日）如不按期归还违约金按日千分之三计算借款人李建华2011年10月26日”、今借到李淼婕现金128万元整，期限三个月（2011年10月27日-2012年元月27日）如不按期归还违约金按日千分之三计算借款人李建华2011年10月27日”、“今借到李淼婕现金227万元整，期限三个月（2011年10月29日-2012年元月29日）如不按期归还违约金按日千分之三计算借款人李建华2011年10月29日”、共4笔合计520万元。2012年3月11日杨智忠、许庆萍、马文芳、李淼婕、徐旭与家源房产公司签订债权转让协议，将持有债权转让给家源房产公司。杨智忠分别在2012年3月26日、2012年6月5日、2012年6月19日向李光文出具收到条，金额分别为20万元、1万元、5万元。其中2012年3月26日的收条上明确写明金额性质为利息款。另外李建华通过工商银行向杨智忠付款：2011年6月24日付款16.32万元，2011年9月3日付款60万元，2012年2月7日付款7.5万元，2012年3月5日付款7万元，2011年10月28日李建华通过中国银行向杨智忠付款3.7万元，2011年10月19日转账给杨智忠19.6万元；2012年3月5日付款给杨智忠7万元；李建华通过河南省农村信用社向杨智忠汇款情况如下：2011年10月19日汇80.4万元、2011年10月28日汇10万元、2012年3月7日汇1万元、2012年3月18日汇2万元、2014年4月15日汇3万元。以上共计236.52万元。
以上事实有原告提供的提供的证据：1、借据十张；2、2012年3月11日债权转让协议五份；3、2011年12月20日银行转账凭条三张；4、2011年4月23日广通利来公司向本院提交的另一案件的民事起诉状；5、3张收到李光文的现金的收到条。6、河南省高级人民法院（2013）豫法民一终字第68号民事判决书。被告提供的证据：1、李光文、李建华的还款借据；2、八张还款凭证，分别是2012年6月5日，3月26日，6月19日的收到条，和河南省信用社的五张存款凭条；3、银行的转账信息查询清单；4、私营企业基本注册信息查询单一份；5、杨智忠给李建华和河南广通利来公司转账明细表；以上证据及原被告的当庭陈述予以证实，可以作为本案定案的依据。
本院认为，根据双方当事人的陈述及答辩，本案诉争的焦点有以下4个：
1、对于本案该债权转让协议是否成立，原告是否具有主体资格、本案是否属于共同之诉的问题。根据《中华人民共和国合同法》第79条、80条的规定，债权人可以将债权全部或部分转让给第三人，债权人转让债权应当通知债务人。在广通利来公司起诉家源房产公司另一案件中，河南省高级人民法院（2013）豫法民一终字第68号民事判决书中第5页查明，“在原审诉讼中，家源房产公司称2012年3月11日杨智忠、许庆萍、马文芳、李淼婕、徐旭五人（均为家源房产公司法定代表人杨智庆亲属）将所持李光文、李建华的债权转让给了家源房产公司，借条载明本金合计为2117.5元”。被告河南利通公司对此并未提出异议，杨智忠、许庆萍、马文芳、李淼婕、徐旭均于2014年4月13日到本院陈述将涉及本案的债权转让给原告并通知过三被告，故该债权转让已经通知过被告，原告具有主体资格。对于本案是否属于共同之诉的问题，本案虽李光文、李建华借款金额不同，但基于同一案由，被告所诉不属于共同之诉于法无据。
2、对于本案的借款金额是多少，被告偿还了多少，偿还的是本金还是利息、违约金的问题。原告提交的十张借条共计为2117.5万元，原告诉称借款除转账外另有现金给付，被告李光文、李建华辩称应以五家银行转账为依据，没有现金交易，实际借款本金为1552.8万元。本案中，被告作为完全民事行为能力人，给原告出具的借据应为其真实意思的表示，该借据应为借款数额的依据，原告提交的十张借条2117.5万元应认定为本案借款金额。对于偿还了多少的问题，被告认为偿还了279.02万元，提交偿还手续.但2012年2月7日被告汇给案外人徐世民40万元，被告认为是经杨智忠要求汇入用于偿还本案借款，杨智忠不认可，被告也未提供证据予以证实，故该款不能认定为偿还给原告。另外2011年6月24日李建华通过工商银行向杨智忠付款的16.32万元，被告明确表示是偿还的2011年3月份所借的120万元的利息，故该16.32万元的付款不能认定为偿还的本案款项。综上，被告共计偿还本案的款项为231.2万元。对于被告所还的款是本金还是违约金，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。且被告偿还的一笔明确注明为利息，故被告偿还的应当为利息即双方约定的违约金。
3、对于利息和违约金的如何计算问题。原告认为利息应当按照月息四分，违约金按照双方约定计算，提交在另一案件中，李光文、李建华在2012年12月6日向我院提交的借款材料“杨智忠自2011年3月份至2011年9月份向李光文、李建华转汇借款共10次……杨智忠按月息4分计算，在每次汇款时提前扣除3个月利息。”证明本案的借款为双方约定按照月息4分计算利息，但被告认为本案借款未约定利息。本院认为，虽李光文、李建华认可在每次汇款时扣除利息，但并不认可此后仍约定利息，且双方签订的借据中亦并未约定利息，故利息应当从双方约定的还款之日计算至本判决限定的履行期限届满之日止按照同期中国人民银行贷款利率计算利息，未约定还款之日的，按照原告主张之日即从起诉之日起至本判决限定的履行期限届满之日止按照同期中国人民银行贷款利率计算，对于双方协议约定的违约金，因约定的违约金数额过高，违约金应当按照同期中国人民银行贷款利息的四倍自2012年2月1日起至本判决限定的履行期限届满之日止计算。
4、对于应由谁来承担还款的问题。在广通利来公司诉家源房产公司另案中，广通利来公司的起诉状明确表述“联合开发合同书签订后，原告（广通利来公司）因变更原土地使用权性质需补交土地出让金约1300万元，为支付该笔款项，为实现土地性质的变更，被告（家源房产公司）又介绍原告向被告法定代表人的哥哥杨智忠借款1400万元…”。“因被告（家源房产公司）未能按合同约定足额借给原告（以下简称广通利来公司）需缴纳的土地出让金，致使原告不得不以生产流动资金先行垫付，对于原告的资金困难，经被告法定代表人杨智庆的哥哥杨智忠介绍，由李光文出面向他陆续借款1300多万元，”本案中，虽借款人为李光文、李建华，但杨智忠将借款大部分转入李建华及广通利来公司账户，且李建华将1813.9万元转账给广通利来公司用于交纳土地出让金，故李光文、李建华应为职务行为，该借款应由广通利来公司偿还，李建华作为担保人应承担担保责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、河南广通利来公司于本判决生效之日起十日内偿还安阳市家源房产公司的1637.5万元及利息（利息计算：其中226万元从2012年3月28日开始计算，457万元从2012年3月3日开始计算，469万元从2012年3月7日开始计算，271万元从原告起诉之日即2013年11月12日开始计算，174.5万元从2012年3月25日开始计算，以上借款利息均按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止。）；
二、李建华对其所担保的1520.5万元借款（即2011年12月27日所借马文芳226万元、2011年12月2日所借徐庆萍457万元、2011年12月6日所借徐庆萍469万元、2011年12月24日所借马文芳174.5万元、2012年2月7日所借徐旭194万元）及利息承担连带担保责任。
三、河南广通利来公司于本判决生效之日起十日内偿还安阳市家源房产公司的480万元及违约金（违约金自2012年2月1日起至本判决限定的履行期限届满之日止按照同期中国人民银行公布的贷款利息的四倍计算，执行时扣除已经偿还的231.2万元）。
四、驳回安阳市家源房地产开发有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费147675元，由被告河南广通利来公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 武丽霞
审 判 员 秦成义
代理审判员 常 青
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 王永兴