广�省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1971民初1363号
原告张某1，男，汉族，2008年6月25日出生，住广东省东莞市，
法定代理人张某2，男，苗族，1966年12月23日出生，住湖南省古丈县，系原告父亲。
法定代理人李某，女，汉族，1968年1月21日出生，住湖南省古丈县，系原告母亲。
委托代理人王锋平，系广东经致律师事务所律师。
被告东莞市广之旅旅行社有限公司，营业执照：91441900760648336L，住所：广东省东莞市莞城区东纵大道商务中心11楼10室。
法定代表人李海辉。
委托代理人陈彦、卓丽玲，分别系广东拓孚创展律师事务所律师、实习律师。
原告张某1诉被告东莞市广之旅旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，本院受理后依法公开开庭进行了审理。原告张某1的�法定代表人张某2、李某，委托代理人王锋平，被告东莞市广之旅旅行社有限公司的委托代理人陈彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年8月4日，原告母亲李某与被告签订国内（团体）旅行委托合同，约定由被告组织安排包括原告在内的共计12个大人、5个小孩到西安、××、××等地旅游，时间为2014年8月20日出发，8月25日返回，并由被告安排旅游大巴接送。合同签订后，原告等人的旅游费用也全部支付给了被告。2014年8月20日8时许，由余王英驾驶的粤Ｓ×××××大型普通客车搭乘李某、张蕊、张某1等人沿莞佛高速公路自东莞往虎门方向行驶至西行8KM+900M路段（大岭山镇）时，车辆左边车身碰撞道路中间护栏后往左侧翻，造成李某、张蕊、张某1等十四人受伤，车辆和道路设施不同程度损坏的道路交通事故。经过现场勘验、调查核实和分析，东莞市公安局交通警察大队东莞高速公路大队认定该次事故由余王英负全部责任，李某、张蕊、张某1等十四人不负事故责任。原告乘坐被告安排的旅游大巴，在去旅游过程中发生交通事故并导致受伤，被告没有保障原告在履行途中的人身安全，属于违约，故被告应赔偿原告因交通事故受伤造成的全部损失。原告经治疗后经广东路通司法鉴定所鉴定为七级伤残。原告多次与被告协商赔偿事宜未果，故具状起诉，请求法院依法判令：一、被告赔偿原告损失共计404436.10元，其中：住院伙食补助费13900元、营养费5000元、伤残赔偿金260789.6元、因伤停学损失30000元、护理费49946.5元、交通费10000元、伤残鉴定费1800元、处理人员误工费3000元、精神损害抚慰金30000元；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，第一，被告无任何过错，不是原告损害发生的侵权人，不应对原�承担任何责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案原告损失发生时在搭乘旅游大巴途中，因司机余王英驾驶机动车行驶时操作不当，未确保安全驾驶致其伤害，侵权人是机动车主及驾驶人余王英。第二，原告的损害是东莞市恒杰汽车租赁服务有限公司侵害引起的，被告已履行了合同义务，尽了充分提示、告知，且积极救助，不存在违约情况，行程中发生意外交通事故是被告无法预见的，原告应向车辆承运人及其保险公司主张相关权利。第三、被告已为原告垫付医疗费用91233.82元，原告应予以全部返还。被告在事故发生后积极救助，为原告垫付医疗费用90424.82元、交通费809元。因原告损失并非被告侵权行为造成，被告亦不存在任何过错或违约行为，故原告应返还被告垫付的费用。第四，原告对各项�用计算标准有误。1.医疗费用，被告垫付的医疗费用90424.82元应予以扣减及饭后；2.住院伙食补助费，原告以100元/天标准计算过高，应予酌减；3.营养费，原告主张营养费过高，应扣减；4.护理费，本案按护理人员工资50856元计算标准过高，原告未能提供护理人员身份信息，也未提供护理人员劳动合同、工资存折、社保记录、请假条、纳税证明等证明护理人员存在劳动收入及因事故而误工减少其收入情况，原告提供的证据不足以证明护理人员实际减少了收入，也没有证据证明实际支付了护理费或造成护理误工损失，故应驳回该项诉求；5.交通费，原告未提供相关票据，不具有真实性，该项诉求应予驳回；6.处理人员误工费，原告没有提供具体误工人员信息，无法证明其真实性；7.住宿费，原告没有提供相关票据，无法证明其真实性，应予驳回；8.残疾赔偿金，原告未能证实其为城镇户口，故应按农村居民人均纯收入为标准计算；9.精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉，对于其精神损害的主张，人民法院不予支持”的规定，原、被告为合同关系，原告该项主张无法律依据；10.因伤停学损失，原告的该项主张没有事实依据法律依据，应予驳回；11.伤残鉴定费，因证明伤残程度属于原告举证义务，故该费用应由原告自行负担；12.诉讼费承担问题，被告对意外事故的发生不存在过错，也没有违约行为，不应承担本案诉讼费用。
经审理查明，2014年8月4日，原告母亲李某等与被告签订国内（团体）旅行委托合同，约定由被告组织安排包括原告在内的共计12个大人、5个小孩到西安、××、××等地旅游，期间为2014年8月20日-25日，被告安排旅游大巴接送。合同签订后，原告支付旅游费用。2014年8月20日8时许，余王英驾驶的粤Ｓ×××××大型普通客车搭乘李某、张蕊、张某1等人沿莞佛高速公路自东莞往虎门方向行驶至西行8KM+900M路段（大岭山镇）时，车辆左边车身碰撞道路中间护栏后往左侧翻，造成李某、张蕊、张某1等十四人受伤，车辆和道路设施不同程度损坏的道路交通事故。东莞市公安局交通警察大队东莞高速公路大队认定该次事故由余王英负全部责任，李某、张蕊、张某1等十四人不负事故责任。据被告提供的《旅游包车合作协议》显示，被告租用东莞市恒杰汽车租赁服务有限公司案涉事故车辆并作为旅游团队使用。
另查，原告因案涉车辆交通事故造成身体多处受伤，于2014年8月20日入东莞康华医院住院治疗，经诊断为：1、右前臂、手背大面积复合组织缺损；2、右手伸肌腱Ⅴ至Ⅷ区缺损；3、右桡骨小头骨折骨骺损伤并肘关节脱位；4、右桡尺骨下段骨折、骨骺损伤并骨质缺损；5、右下尺桡关节脱位；6、右侧腕骨开放性脱位并部分骨质缺损、骨骺损伤；7、右腕关节腕背韧带缺损；8、右第2至5掌骨基底部骨质缺损；9、右手掌皮肤挫裂伤；10、右拇指桡侧指神经断裂；11、右中指未节皮肤软组织骨质缺损；12、右环指伸肌腱Ⅱ区断裂；13、右前臂、右手玻璃异物。此次原告住院15天，出院医嘱为：1、保持患肢伤口干洁，维持负压吸引；2、建议继续治疗，今早行手术闭合创面。2014年9月4日，原告入南方医科大学南方医院住院继续治疗，行“右手背、前臂清创+对侧股前外侧皮瓣移植术”，手术顺利，于2014年9月25日出院，出院医嘱主要为：保持切口敷料干洁，当地医院换药每日一�，继续各指功能锻炼及佩戴支具固定，复诊后决定下一步治疗方案。2014年10月8日，原告再次入住南方医科大学南方医院治疗，行“右前臂清创取皮植皮术”、“右肘内固定取出+右手臂清创术”，于2014年10月29日出院，出院医嘱为：保持切口敷料干洁及换药，腕骨缺损及背伸肌腱缺失，复查后决定下一步治疗方案。2015年5月5日，原告入住广东燕玲医院进行了多项手术治疗，于2015年6月10日出院，医嘱主要为：出院后休息3月，住院期间及出院休养期间陪护两名；加强患手功能锻炼，半年后复查；必要时行右手背伸肌腱探查、松解及游离皮瓣移植术，所需费用约6万元，按实际发生为准；右肘部、左大腿瘢痕组织增生，必要时可行瘢痕切除术，所需费用约2万元，按实际发生为准等。2015年7月13日，原告入住东莞康华医院治疗，行“右手腹部带蒂皮瓣段蒂术”，于2015年8�26日出院，医嘱主要为：腹部创口隔天换药，至创面完全愈合；复查后决定手术。原告因治疗在上述医院住院天数依次为：15天、21天、21天、36天、44天，合共137天。被告为原告垫付的医疗费用及其他费用总数为91233.82元（其中：医疗费用90424.82元、交通费用809元），但原告在本次诉请中已扣除了该笔费用。原告另确认收到被告支付的现金6500元，被告代为支付康华医院护理人员护理费1000元。2015年7月20日，原告对此次事故造成的伤害申请伤残等级鉴定，并支付鉴定费1800元，广东路通司法鉴定所出具的司法鉴定意见为，原告构成七级伤残。被告对该鉴定意见提出异议，但未提供反证予以推翻。
另，被告诉讼中申请追加东莞市恒杰汽车租赁服务有限公司、余王英作为本案第三人参加诉讼，但原告认为其与被告为旅游合同关系，依据合同相对性原则，不同意被告�追加申请。
再查，原告张某12008年6月25日出生，于2008年12月购房迁入本市，原告母亲李某为东莞市桥头振华票务代理服务部的经营者。
以上事实，有道路交通事故认定书、广之旅国内（团体）旅行委托合同、东莞康华医院出院记录、诊断证明书、南方医科大学南方医院出院小结、疾病诊断证明书、南方医科大学燕岭医院诊断证明书、病例记录、东莞市桥头振华票务代理服务部营业执照、鉴定费发票、伤残鉴定意见书、出生证明、户口本、《旅游包车合作协议》、省内租车计划单、医疗费用垫付确认书及垫付的医疗费用单据等证据以及本院的庭审笔录附卷为据。
本院认为，原、被告之间签订的《国内（团体）旅行委托合同》系双方真实意思表示，合法有效，应予遵守。根据该合同约定，被告作为旅游经营者，有义务保障原告的旅行安全。被告租用来为原告提供交通服务的旅游车辆发生交通事故，并导致原告受伤，原告以被告的行为违反合同之约定，依法构成违约并应承担违约赔偿责任的主张，合法有据，应予支持。被告以其并非原告受伤的直接侵权人而主张免责的抗辩主张，于法无据，本院不予采纳。原告因交通事故受伤构成七级伤残，有司法鉴定意见书为据，被告无足以相反的证据予以推翻，故本院予以认定。根据原告受伤及治疗情况，本院对原告诉请的赔偿项目逐一分析认定如下：
1.住院伙食补助费。原告住院137天，按100元/天137天计算，住院伙食补助费为13700元。
2.营养费。虽医嘱未注明需补充营养，但原告受伤构成七级伤残，本院酌定营养费3000元。
3.伤残赔偿金。原告属城镇户口，因受伤被评定为7级伤残，根据受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配�入30192.9元/年的标准计算20年，残疾赔偿金为：30192.9元/年×20年×40％＝241543.2元。
4.护理费。原告未提供护理人员收入状况或雇佣护工的支出凭证，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费，其中：2015年5月5日前原告住院57天，按陪护人员1人计算护理费用为9124.84元（58431元÷365天）×57天；根据医嘱，原告自2015年5月5日至2015年6月10日住院期间及出院后三个月需两人护理，护理费用为20170.70元（58431元÷365天）×126天。鉴于原告2015年7月13日至2015年8月26日的住院期间被第2项内容包含，故不重复计算。
5.交通费。原告主张交通费10000元，但未提供相应交通票据，综合原告因伤治疗就医的时间、地点等因素，本院酌定必要的合理交通费用为4000元。
6.伤残鉴定费1800元，有票据为证，本院予以认定。
7.处理人员误工费。该项诉求原告未提供证据证实，且无法律依据，本院不予支持。
8.精神损害抚慰金。原告以违约之诉提起本案诉讼，故其精神损害赔偿的主张，于法无据，不予支持。
9.因伤停学损失。该项主张事实与法律依据不足，不予支持。
综上，原告因交通事故受伤造成的上述1-9各项目损失合计为293338.74元，被告支付的现金6500元及护理费1000元、交通费809元，应予抵扣。被告主张其垫付的医疗费用90424.82元抵扣问题，因原告在诉求已先行扣除了该笔费用，未就医疗费用另行主张，故被告要求在原告诉求总额中抵扣医疗费依据不足，不予采纳。综上，原告的损失为285029.74元，本院予以认定，原告诉求中超出部分，予以驳回。依照《中华人民共和国旅游法》第七十一条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告东莞市广之旅旅行社有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告张某1285029.74元。
二、驳回原告张某1的其他诉讼请求。
如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费3683.27元（原告已预交），原告承担1087.47元，被告承担2595.80元。
如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东�市中级人民法院。
审判员 邹国雄
二〇一六年五月三十一日
书记员 孙 全
附相关法律条文：
《中华人民共和国旅游法》
第七十一条由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第二十一条旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第�十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地�一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人�自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。