甘肃省定西市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）定中行初字第16号
原告李爱菊，女，1965年8月8日生，汉族，甘肃省宕昌县人，住宕昌县。
委托代理人李元伟，甘肃率诚律师事务所律师。
被告甘肃省宕昌县人民政府，住所地宕昌县城关镇人民街105号。
法定代表人李建功，县长。
委托代理人李伟梁，宕昌县国土资源局副局长。
委托代理人唐海平，陇南晨源律师事务所律师。
第三人赵成香，女，1924年2月15日生，汉族，甘肃省宕昌县人，住宕昌县。
委托代理人李翠英，系赵成香女儿。
委托代理人高勇，陇南晨源律师事务所律师。
原告李爱菊诉宕昌县人民政府建设用地行政许可一案，本院于2015年5月14日受理后，于同年5月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等，并通知第三人赵成香参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年6月25日对该案进行了公开开庭审理，原告李爱菊的委托代理人李元伟，被告的委托代理人李伟梁、唐海平，第三人的委托代理人李翠英、高勇到庭参加诉讼，现已审理终结。
被告宕昌县人民政府于2013年5月17日，给第三人赵成香（原告李爱菊母亲）批准核发了宕建证2012-621�《建设用地批准书》，批准建设地点为城关镇红光行政村，面积200平方米，建设时间为2015年4月30日。
被告当庭出示了如下证据：
第一组：宕昌县住房和城乡建设局于2015年1月16日给赵成香核发的《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》和2015年3月23日核发的《放线证》。拟证明赵成香建住宅的土地属依法取得。
第二组：赵成香申请土地资料。1、申请书。证明赵成香因无房租住，于2010年12月8日向宕昌县国土局申请在自家非耕地面积内修建房屋，占地3分（200平方米）。2、宅基地申请审批表。证明赵成香无房居住，申请“其它用地”200平方米，宕昌县城关镇红光村委会于2010年12月16日，宕昌县城关镇政府于2011年3月15日，宕昌县住房和城乡建设局于2011年6月29日，宕昌县国土资源局于2011年8月20日分别盖章认可的事实。3、常住人口登记卡。证明赵成香的出生时间、住址等，户主为李爱菊。4、宕建证2012-621号《建设用地批准书》。证明2013年5月17日宕昌县人民政府给赵成香批准核发此证。批准建设地点：城关镇红光行政村，面积200平方米，用途为住宅。5、宕昌县城关镇红光村委会2015年4月17日证明。证明经村委会人员走访社员何重庆、何来娃得知，自留地划分到户后，当时按人头划分，李爱菊家共5口人，父母和三姐妹，后李翠英因民办教师转正后成居民户口，另一个姐出嫁在新疆，父亲去世后，自留地一直由李爱菊耕种的事实。
第三组证据。对李翠英的地籍调查资料。拟证明1995年4月25日给李翠英划拨国有土地247.6平方米，用途是城镇单一住宅用地。1996年10月1日给李翠英颁发了宕国用（1996）字第1-67号国有土地使用证。
第四组证据。原告李爱菊持有的宕国用（1996）字第1-67号国有土地使用证。除土地使用者为李爱菊外，其余与给李翠英颁发的完全一致。
另外，被告在庭审后向本院提交了陇南市人民政府于2013年7月17日作出的陇政土建发[2013]91号《关于宕昌县2013年村民建房占用耕地农用地转用的批复》。拟证明本案所涉土地在批准前已办理了农用地转为建设用地的审批手续。
第三人的代理人当庭出示了如下证据：
1、2015年2月15日由李后后、唐和翠、刘继敏签名以赵成香名义写的《证明》。主要内容：自己一直在李翠英家吃住，1961年大队给其划自留地1亩多，其中有丈夫的坟地，地方是城关镇走将台路过关桥处，自己一直在种。
2、2015年2月16日由唐雪莲、王菊香、包七个签名以李翠英名义写的《证明》。主要内容：李爱菊于2001年去河南，2009年回到宕昌，其母亲与李爱菊共同生活期间受虐待，母亲一直与其生活在一起，其尽了赡养义务的事实。
原告诉称，自己和母亲赵成香于1999�第二轮土地承包时由城关镇红光村承包土地3.56亩，其中就包括城关镇将台路过关桥处约一亩。多年来一直和母亲赵成香共同生活，母亲现已92岁。李翠英与原告系同胞姐妹，但她上世纪60年代就参加工作后转为城镇户口，农村土地承包开始后，自始就没有承包地。2012年8月，李翠英在原告不知情的情况下将母亲接走。2015年3月，宕昌县法院在原告与李翠英土地承包经营权纠纷一案开庭时，李翠英向法庭出示了被告为赵成香批准签发的宕建证2012-621号《建设用地批准书》。声称被告行政许可批准的建房用地就是原告位于城关镇将台路过关桥处的承包地。宕昌县人民政府批准签发该《建设用地批准书》存在以下违法之处：1、是在申请人赵成香没有取得《建设项目规划许可证》的前提下批准的，违反了《城乡规划法》第41条以及相关法律法规的规定，是无效的行政行为；2、赵成香与同一农业家庭户的原告及其配偶3人已拥有一处住宅，被告的行为违反了《土地管理法》第62条关于“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定；3、违反了《行政许可法》第36条关于“行政机关对行政许可进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，并应当听取利害关系人的意见”的规定。被批准许可建房的土地系原告作为农业家庭户主向村集体承包的，被告作出批准许可时未听取作为利害关系人的原告的意见。请求：1、撤销宕昌县人民政府2013年5月17日签发的宕建证2012-621号《宕昌县建设用地批准书》；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告当庭出示了如下证据：
第一组：1、宕昌县公安局于2011年11月14日签发的户主为李爱菊的《居民户口本》一本。证明赵成香户口与李爱菊在一起的事实。2、宕昌县城关镇红光村委会2015年6月22日证明。证明李爱菊在红河新村有一约200平方米宅基地的事实。
第二组：1、宕昌县政府于1999年1月1日给李爱菊核发的第43号《土地承包经营权证书》。证明李爱菊在城关镇红光村三社承包了3.56亩地，承包人为2人的事实。2、宕昌县城关镇红光村委会2015年1月5日证明。证明李爱菊在第二轮土地承包时过关桥子左侧的土地承包人是李爱菊和赵成香的事实。
第三组：1、宕昌县人民政府于2013年5月17日作出的宕建政2012-621号《建设用地批准书》；2、宕昌县住房和城乡建设局于2015年1月16日核发的地字第2015004号《建设用地规划许可证》。3、宕昌县住房和城乡建设局于2015年1月16日核发的选字第2015004号《建设项目选址意见书》和2015年3月23日2015002号《放线证》。此三份证据拟证明被告为赵成香核发《建设用地批准书》的行为：行政程序违法。《城乡规划法》第36、37、38�规定建设单位应先向城乡规划部门办理选址意见书和规划许可证后方可申请用地，而本案审批程序恰好相反。适用法律错误。《选址意见书》和《规划许可证》引用的《城乡规划法》第36、37、38条均规定的是国有土地的划拨和出让，而给赵成香批准建房的土地为集体土地。
被告辩称：1、该案《建设用地批准书》是由赵成香申请，分别由宕昌县城关镇红光村村民委员会、宕昌县城关镇人民政府、宕昌县住房和城乡建设局、宕昌县国土资源局城关分局审查后，由宕昌县国土资源局代表县政府签发的。该行政行为事实清楚，程序合法。2、2015年1月16日、3月23日宕昌县住房和城乡建设局分别给赵成香颁发了“一书两证”，即《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《放线证》。2013年5月17日前，宕昌县土地管理局对该宅基地进行了现场堪丈、登记赵成香的宅基地的准确面积，四至界限、土地权属等工作。根据相关法律、法规规定，签发了《建设用地批准书》及“一书两证”。综上，原告提出被告存在的三点违法之处根本不存在；原告自称该宗地是其承包地的说法没有根据；法律没有关于给92岁的人不准审批建设用地的禁止性规定。
经庭审质证，对原、被告及第三人所举证据认证如下：
关于被告所举证据：第一组系被告在作出具体行政行为后收集，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第（一）项规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”，故该组证据不能作为认定被诉行政行为合法的依据；第二组证据1-4，即赵成香的申请书、宅基地申请审批表、常住人口登记卡及宕建证2012-621号建设用�批准书与本案事实具有关联性，且合法、真实，可以作为本案证据。证据5即宕昌县城关镇红光村委会2015年4月17日“证明”，系被告在作出行政行为后，本次诉讼程序中收集的证据，根据最高人民法院上述证据规定，亦不能作为认定被诉行政行为合法的依据。第三、四组证据相互矛盾，且与本案事实没有关联性，不予认定。
关于被告在庭后提交的陇南市人民政府于2013年7月17日作出的陇政土建发[2013]91号《关于宕昌县2013年村民建房占用耕地农用地转用的批复》。经审查，该批复中并未明确赵成香包括在被批准的57户内，批准时间也在被告作出行政行为之后。且根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第（四）项规定：“下列证据材料不能作为定案依据：…（四）当事人无正当理由超出举证期限提供的证据材料”。故此证据不能作为定案依据。
关于第三人所举证据：此两份证据与本案被告给赵成香批准核发《建设用地批准书》的行政行为没有关联性，不予认定。
关于原告所举证据：第一组：证据1与本案事实具有关联性，且具有合法性、真实性，可以作为本案的证据，证据2，没有相关的宅基地审批资料相印证，不能证明李爱菊在红河村有合法的宅基地的事实；第二组：此两份证据与被告作出的建设用地行政许可行为是否违法不具有关联性，不予认定。第三组证据可作为证明被诉行政行为程序违法的证据，予以认定。
经审理查明：原告李爱菊系第三人赵成香女儿，2010年12月8日，赵成香自称因无房租住，向宕昌县国土资源局申请，在自家非耕地面积内修建房屋，占地200平方米。宕昌县城关镇红光村委会于2010年12月16日，宕昌县城关镇人民政府于2011年3月15日，宕昌县住房和城乡建设局于2011年6月29日，宕昌�国土资源局于2011年8月20日分别在《宅基地申请审批表》上盖章认可。2013年5月17日，宕昌县人民政府为赵成香批准核发了宕建证2012-621号《建设用地批准书》，批准建设地点为城关镇红光行政村，面积为200平方米，用途为住宅。2015年5月7日李爱菊向本院提起行政诉讼，诉请撤销宕昌县人民政府为其母亲签发的宕建证2012-621号《建设用地批准书》。
本院认为：（一）《中华人民共和国行政诉讼法》第34条第1款规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第26条规定：“…被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。本案被告未提供作出行政许可所依据的规范性文件，故应认定被告所作的行政许可行�没有依据；（二）根据庭审查明，本案涉案土地系宕昌县城关镇红光行政村的集体土地，《中华人民共和国土地管理法》第44条第１款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”，被告在法定举证期限内未向本院提交涉案土地转为建设用地的审批资料，故该块土地已转为建设用地无据证实；（三）《中华人民共和国城乡规划法》第41条第３款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”，该条第４款规定“建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”。本�中，没有证据证实被告在给赵成香办理用地审批手续之前赵成香已取得了乡村建设规划许可证，故被告作出建设用地行政许可行为违反了法定程序。关于原告提出被告的批准行为违反了《土地管理法》第62条“农村村民一户只能拥有一处宅基地”规定的意见，经查，没有充分的证据证实原告与第三人已有合法宅基地，故认定被告的行为违反该规定理由不足；关于原告提出被批准建房的土地系其承包地，被告的行政许可事项直接关系到其重大利益的理由，没有事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下：
撤销宕昌县人民政府2013年5月17日给第三人赵成香批准核发的宕建证2012-621号《建设用地批准书》；
案件受理费50元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交�诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 赵云玲
审判员 姚新平
审判员 张建文
二〇一五年七月二日
书记员 蔺晓莉