安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00175号
原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，汉族，1954年9月25日出生于南陵县，小学文化，个体经营，住南陵县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年1月12日被南陵县公安局刑事拘留，2013年2月1日被南陵县公安局取保候审，2014年1月29日被南陵县公安局监视居住。2014年6月20日被南陵县人民法院决定逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
安徽省南陵县人民法院审理安徽省南陵县人民检察院指控原审被告人陈某某犯非法经营罪一案，于2014年6月20日作出（2014）南刑初字00135号刑事判决。陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案，安徽省芜湖市人民检察院指派检察员殷翠微出庭履行职务，上诉人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年至2013年1月11日期间，被告人陈某某为获取非法利润，在未办理烟花爆竹零售经营许可证的情况下，驾驶自己的皖牌号江淮厢式货车从巢湖市的金源花炮厂购买烟花爆竹运回南陵后，加价卖给南陵县、宣城文昌等地烟花爆竹零售商，共计运回烟花爆竹二十四车，非法经营额为310913元，累计获利30000余元。
2013年1月11日，被告人陈某某在非法经营烟花爆竹途中被公安机关抓获。
原判另认定，被告人陈某某在公安机关退出违法所得30000元。
原判认定上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人陈某某的供述，2012年一年我大概运了几十趟，具体数字我也记不清楚了。这些烟花爆竹事先和有需要买的人讲好品种和数量，烟花爆竹的价格由我定，价格可以我就跑。讲好品种数量价格后我去巢湖市金源花炮厂，找周某甲按照事先讲好的品种、数量拖货，出厂价由我跟厂方谈，我挣中间的差价。我一车能装6600发左右烟花，总价格9000多元的货，一车子我大约能挣一千二三百元。我和买烟花的人之间的账都用小本子记录，就是被你们扣押的三本销货清单。
2、证人叶某某的证言，证实2012年11月初至2013年1月，被告人陈某某共向其销售了七车烟花爆竹，其中成功交易六车，2013年1月11日最后一车未成功交易陈某某即被公安机关查获。
3、证人潘某某的证言，证实2013年1月8日，被告人陈某某向其销售了一车烟花爆竹，总价13000余元。
4、证人王某某的证言，证实2012月11月，被告人陈某某向其销售了两车烟花爆竹，总价23600余元。
5、证人项某某的证言，证实2012年11月1日，被告人陈某某向其销售了一车烟花爆竹，总价12700余元。
6、证人何某甲的证言，证实2012年5月和2012年8月，被告人陈某某向其销售了两车烟花爆竹，总价24000余元。
7、证人刘某某的证言，证实2012年5月、2012年7月和2012年11月，被告人陈某某向其销售了三车烟花爆竹，总价41000余元。
8、证人何某乙的证言，证实2012年4月左右，被告人陈某某向其销售了一车烟花爆竹，总价13000余元。
9、证人张某某的证言，证实2012年10月，被告人陈某某向其销售了一车烟花爆竹，总价11600余元。
10、证人宋某某的证言，证实自2012年9月起，被告人陈某某共向其销售了七八车烟花爆竹，总价10万元左右。
11、证人周某乙的证言，证实被告人陈某某从其经营的金源花炮厂购买烟花爆竹后运到南陵县的事实。
12、南陵县公安局从陈某某处扣押的三本销货清单，该销货清单记载其销售烟花爆竹的记录，其中，向潘某某苹销售13017元，向王某某销售23624元，向项某某销售12715元，向叶某某销售71957元。
13、南陵县安全生产监督管理局出具的证明，证实被告人陈某某未办理烟花爆竹零售经营许可证。
14、案件暂扣款票据，证实被告人陈某某在公安机关退出违法所得三万元。
15、被告人陈某某的到案经过，2013年1月11日，被告人陈某某在非法经营烟花爆竹途中被公安机关抓获。
16、被告人户籍信息，证实被告人陈某某的身份状况。
原判认为：被告人陈某某为谋取非法利益，违反国家规定，在未办理烟花爆竹零售经营许可证的情况下，经营行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人辩称应将燃油费等经营费用从违法所得中扣除的意见与法律相悖，不予采纳。辩护人关于被告人有自首、立功情节的辩护意见，原判认为，被告人陈某某被公安机关抓获后，如实供述的罪行与公安机关已掌握的罪行属同种罪行，不应认定为自首。被告人陈某某提供其下家线索，属如实供述范围，不属立功，对辩护人的此两项辩护意见不予采纳。其在侦查机关如实供述了自己的罪行，应属坦白，依法可对其从轻处罚。被告人归案后，在侦查机关退出违法所得，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人陈某某违法所得30000元予以收缴，上缴国库。三、扣押的219件精品礼花予以没收。
陈某某上诉提出：一审判决对获利数额认定不清，上诉人供述获利只是毛利；一审量刑过重，上诉人被查获后，除供述所查获的罪行还交待了自己的全部罪行，上诉人自愿认罪，积极退赃，上诉人年届六旬，不致于再危害社会，请求二审法院依法改判，并对上诉人宣告缓刑。
经审理查明：原判认定上诉人陈某某犯非法经营罪的事实有原判所列举并经一审庭审举证、质证查实的证据证实，二审中上诉人陈某某对一审判决认定的事实并未提出实质异议。原判事实清楚，证据确实、充分，本院亦予以确认。
二审中上诉人陈某某的亲属主动将一审判决所确定的罚金50000元交至本院，庭审中上诉人陈某某对其亲属主动缴纳罚金的行为表示认可。
本院认为：上诉人陈某某在未办理烟花爆竹零售经营许可证的情况下，非法经营烟花爆竹，情节严重，其行为构成非法经营罪，一审判决认定事实清楚，定罪正确。上诉人陈某某能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚，一审就此情节认定正确。上诉人陈某某犯罪情节较轻，二审中其亲属主动缴纳罚金，也表示认可，具有悔罪表现，且其年届六旬没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。据此，案经本院审判委员会讨论决定，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省南陵县人民法院（2014）南刑初字第00135号刑事判决第二、三项，即“二、被告人陈某某违法所得30000元予以收缴，上缴国库。三、扣押的219件精品礼花予以没收。”。
二、撤销安徽省南陵县人民法院（2014）南刑初字第00135号刑事判决第一项，即“一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。”。
三、上诉人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币50000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一四年九月十八日
书 记 员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【适用范围】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；