广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤01民终6917号
上诉人（原审被告）：广州鼎晋餐饮管理有限公司。
法定代表人：陈益。
上诉人（原审被告）：陈益。
两上诉人共同委托诉讼代理人：马运峰，广东启兴律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：李亚丽，广东启兴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：林翌琛（曾用名：林清生)。
委托诉讼代理人：冯翔，广东红棉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何正大，广东红棉律师事务所实习律师。
上诉人广州鼎晋餐饮管理有限公司（以下简称鼎晋公司）、陈益因与被上诉人林翌琛合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初10322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鼎晋公司、陈益上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回林翌琛请求；3.诉讼费由林翌琛承担。
事实和理由：2015年8月20日之前，林翌琛见鼎晋公司、陈益做蛋糕专卖店的生意非常红火，就多次向鼎晋公司、陈益提出要求加盟。双方经多次协商后于2015年8月20日签订《创业辅导合作合同》。协议的主要内容是鼎晋公司、陈益提供经营管理技术，辅导林翌琛创业。合同签订后，2015年9月3日鼎晋公司、陈益为履行合同而向广州市恒威建亿贸易有限公司订购了林翌琛所需设备，金额为76800元；还为林翌琛培训了一位师傅洪某，每个月给其发4380元的工资。2015年9月至12月双方看过区庄等几个铺位，但林翌琛没有承租。之后林翌琛没有再要求找铺位，到2016年5月林翌琛提出帮助继续找铺位后，鼎晋公司、陈益积极与有关中介公司联系，帮助林翌琛寻找铺位。中介公司找到几个铺位后，林翌琛都没有去看，提出其不想做了，要求解除合同。鼎晋公司、陈益不同意解除合同，因其已经为履行合同订购了设备、聘请了师傅，花费大量资金。如果林翌琛认为找铺位耽误了时间而需要延长合同期，鼎晋公司、陈益同意可以延长一年合同期。（一）原审法院没有查明案件事实，所查明的鼎晋公司、陈益帮助林翌琛选址是合同的主要义务是错误的。在双方签订的合同中，鼎晋公司、陈益提供蛋糕制作技术，提供商标使用，提供经营管理等是鼎晋公司、陈益的主要义务。而合同的选址要求中鼎晋公司、陈益承诺会为林翌琛提供选址计划和做选址评估报告，该项义务仅仅是合同的附带义务，双方签订合同时没有将其列在双方的权利义务条款内，至于“交付方式”中有店铺确定后再付10万元的约定，其仅仅表明约定的是付款时间节点，并非约定了上诉人提供选址计划和做选址评估报告为主要义务。另外，原审时鼎晋公司、陈益提交了订货合同、交付定金的依据、洪某工资台账、银行汇款记录等证据，原审法院却认为鼎晋公司、陈益没有提交支出费用的证据。（二）本案不符合合同解除的规定。《合同法》94条规定，只有出现该规定的情形才可以解除合同，而在本案中鼎晋公司、陈益没有表示不履行主要义务，也没有违约行为致使不能实现合同目的，鼎晋公司、陈益一直表示愿意履行合同的主要义务并积极做了准备。林翌琛签订该合同的目的是为了开店盈利，若该合同继续履行，鼎晋公司、陈益可以延长合同期限弥补林翌琛，双方按合同履行就会实现合同目的，而原审法院适用法律错误，判决解除合同，是不正确的。（三）即使原审法院判决解除合同，也应当按合同违约责任条款判决林翌琛承担违约责任。双方合同明确约定，乙方无论违约或者合同终止，都需要赔偿鼎晋公司、陈益50万元，原审法院没有正确使用法律，追究林翌琛的违约责任。
被上诉人林翌琛答辩称：（一）林翌琛与鼎晋公司、陈益于2015年8月20日签订的《Merlx美乐轩创业辅导合作合同》的合同目的是为林翌琛在合同期限内使用“美乐轩”蛋糕类别的注册商标，因鼎晋公司、陈益至今未取得“美乐轩”蛋糕类别的注册商标，导致合同目的不能实现。（二）鼎晋公司、陈益为林翌琛选址是合同约定的义务，鼎晋公司、陈益是专业人员，而对于选址有严格的要求，还要根据人流等作出评估，因此鼎晋公司、陈益不提供选址计划给林翌琛，不为林翌琛进行场地考察及选址评估，经林翌琛多次催促，鼎晋公司、陈益仍不履行合同主要义务，已经构成根本违约，林翌琛有权解除合同。（三）鼎晋公司、陈益二审提交了订货合同等材料，林翌琛没有见过鼎晋公司、陈益购买的设备，也没有接收过，而且合同是约定选址确定后设备才进场的，林翌琛不知道鼎晋公司、陈益为谁购买的设备，其主张为林翌琛聘请了师傅也不属实，也从未说过要林翌琛承担工资。（四）鼎晋公司、陈益提交资料时已经过了举证期限，不属于新证据。
林翌琛向原审法院起诉请求：1.解除鼎晋公司、陈益与林翌琛于2015年8月20日签订的《创业辅导合作合同》及《补充协议》；2.鼎晋公司、陈益连带返还林翌琛支付的费用10万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以10万元为基数，从2015年8月24日起计算至付清之日止）；3.鼎晋公司、陈益承担该案全部诉讼费用。
原审法院认定事实：鼎晋公司系有限责任公司，法定代表人为陈益，2015年9月21日核准成立。
2015年8月20日，林翌琛与陈益签订《创业辅导合作合同》（又名《Merlx美乐轩个体合作合同》），首部甲方处有“Merlx美乐轩超绵密现烤蛋糕专门店”的字样，但签名的为陈益，乙方处为林翌琛，约定甲乙双方同意由甲方提供经营管理技术，辅导乙方创业，于合作期内，达成如下协议：合同意向为甲方同意乙方于合约有效期间内，同意乙方使用“Merlx美乐轩超绵密现烤蛋糕专门店”的商标与名号；选址要求部分为乙方营业所在地为广州地区，甲方会提供选址计划给乙方，而且还会进行选址评估，如乙方因故而需更换营业所在地，必须与甲方协商经甲方同意后始可迁移新址（仅限于本地区迁移新址一次）；甲方每月要收取乙方品牌运作费2000元整，乙方要在每月5日前交清；甲乙双方于订约日起，如有违反合约规定的事项，或自行终止合约，应该偿付甲方人民币50万元；双方于订约满2年后，如欲终止合约，乙方应于期满前三十日内以书面通知甲方中止合约；乙方须付甲方人民币25万元，包含场地考察费、店铺装修费、三层烤炉、蛋白机、工作台、不锈钢洗手盘、双门冰箱、前台柜台、制作蛋糕工具和塑料容具、店内监控该设备、开张礼仪、员工服装；合约签订即应付10万元，店铺地点确定后再付10万元，待生产设备到位，开张前结清余款5万元，上述费用不包含店铺租金、押金、额外费用；合约有效期为2015年8月20日至2017年8月19日；指定收款人为许某乙，账号为62×××91；合同签字盖章后生效；《创业辅导合作合同》附《甲方提供蛋糕生产设备器具一组》等。该《创业辅导合作合同》甲方落款处签名人为陈益，乙方落款处签名人为林翌琛。林翌琛庭审中表示合同的相对方为林翌琛与鼎晋公司、陈益，要求鼎晋公司、陈益在该案共同承担责任，鼎晋公司、陈益表示合同签订的相对方是陈益，鼎晋公司是后来成立的；双方均认为上述《创业辅导合作合同》合法有效，并不构成特许经营。鼎晋公司、陈益表示该经营形式并未进行备案。《创业辅导合作合同》并未对鼎晋公司、陈益违约的后果进行约定，也未约定利息。
上述合同签订后，林翌琛2015年8月22日向上述《创业辅导合作合同》指定的收款账号分两次、每笔5万元支付了共计10万元。2015年10月21日，鼎晋公司向林翌琛出具收到林翌琛交来辅导费十万元的收据，该收据并无陈益的签名。鼎晋公司、陈益表示，款项实际由陈益收取，是因为林翌琛要发票，才由鼎晋公司加盖财务专用章。
林翌琛主张鼎晋公司、陈益未能按照要求为其提供选址计划及选址评估报告，提供了林翌琛与陈益之间的微信聊天记录。按照聊天记录显示，2015年9月26日，林翌琛问“益某，今日几点看位置呀？”，陈益答“下午四点”；2016年5月31日，林翌琛问“益某，你有无铺位计划提供评估报告给我”、“你有合适的铺位发一下给我，合适就做，另附上评估报告，7天内发给我吧”，2016年6月1日陈益发送“利润分析”、“选址分析”图片给林翌琛，林翌琛回复“这个是您推荐铺位的各项评估报告？”，陈益答“铺位已经安排跟我们合作所有的中介讲了，要求他们在短期内找到铺，你也要自己去找找”，林翌琛问“就是你们公司要考察过的，综合评估过，有评估报告”，陈益答复“北京路板块中山四路散盘156号1楼01铺（越秀区、1房0厅、面积51平米、价格43000）……建设路板块建设六马路散盘49号1楼04铺（越秀区、1房0厅、面积23平米、价格15000元）……天河区龙洞商业街费古面包转让（面积81方，合同还有4年3个月，租金18500元/月，转让35万可谈）”，2016年6月3日林翌琛答“益某，你提供下评估报告”，陈益无答复。2016年6月23日，林翌琛向陈益发送短信表示，陈益提供的只是店铺的信息，房产中介不能代替陈益的考察及评估，需要陈益亲自过去店铺调查、分析人流及价格等，而不是随便提供简单的商铺信息，要求陈益先找铺位，作评估，再决定是否去看铺。陈益短信回复好。上述图片中的利润分析载明有营业时间、销售额、月毛利润、月纯利润、年纯利润等计算指标；选址分析载明包括“仔细考察交通状况、客流朝向、客流量、人口密度，收入水平等；关注市政规划、拆迁改造等政策性变动，把冷僻之地变成黄金地段，开发中的地段等改造型商机；不同的地段、周边环境、交通条件等，店租的差异较大，要充分考虑店铺的性价比……周围密集型住宅与有蛋糕及各种餐饮行业的一线商铺，大型超市、商业步行街、大学、中学、小学附近，娱乐场所，美食街，写字楼，以上都是成功100%的最佳选址；消费群体细分…….店铺选择还应放眼于区域经济、收入水平，社区规划等发展趋势，从中选出成本不高，增值潜力较大的商铺；当您选好店铺后，请不要立刻租下来，请将店铺以及周围环境的照片拍下来传给我们，我们会在第一时间帮你评估风险”。鼎晋公司、陈益质证后表示，对微信聊天记录以及短信的真实性无异议，但恰好可以证实陈益一直在积极为林翌琛进行选址，并提供了选址分析，聊天记录也表明由林翌琛选好店铺，然后把店铺和周围环境拍下来传给陈益，鼎晋公司、陈益才能进行评估。该案审理过程中，鼎晋公司、陈益也并未提供选址计划以及进行选址评估。
鼎晋公司、陈益在庭后提交下列证据：1.注册人为陈益的“美乐轩”《商标注册证》（第13295826A），注册日期为2015年6月7日至2025年6月6日，核定类别为第30类：馒头。2.注册人为陈益的“Freshcake”狮子图案《商标注册证》（第10809172号），注册日期为2013年7月14日起至2023年7月13日，核定使用商品为第30类：咖啡、茶、蜂蜜、糖果、饼干、蛋糕、面包、以谷物为主的零食小吃等。3.注册人为陈益的“超绵密”图案《商标注册证》（第11050162号），注册日期为2013年10月21日起至2023年10月20日，核定使用商品为第30类：咖啡、茶、蜂蜜、糖果、饼干、蛋糕、面包、以谷物为主的零食小吃等。4.注册人为陈益的“超绵密”《商标注册证》（第16457633号、第16457650号），注册日期为2016年4月21日起至2026年4月20日，核定使用商品分别为第35类：广告宣传、特许经营的商业代理等，第43类：餐厅、茶馆、咖啡馆、饭店、餐馆等。5.注册人为陈益的“Merlx”《商标注册证》（第14660184号），注册日期为2015年8月21日起至2025年8月20日，核定使用商品分别为第35类：广告宣传、特许经营的商业管理等。6.陈益2013年9月27日申请注册“美乐轩”的《注册申请受理通知书》，申请注册类别为30，受理号为13295826，该通知书载明商标局已收到申请人的商标申请，不表明所申请商标已获准注册。林翌琛质证后表示，鼎晋公司、陈益提交上述证据已经过了举证期；即使进行质证，虽然鼎晋公司、陈益持有上述《商标注册证》，但不能证实鼎晋公司、陈益已经取得美乐轩蛋糕店的注册商标，双方约定给林翌琛使用的是美乐轩蛋糕店的商标，而并非是超绵密等。鼎晋公司、陈益并未在该案提交“美乐轩”在蛋糕类别的《商标注册证》，林翌琛也并未提交“美乐轩”在蛋糕类别有其他注册商标权利人存在。
原审法院认为：该案的争议焦点之一为合同的相对方。《创业辅导合作合同》的签订人为林翌琛与陈益，但鼎晋公司却加盖财务专用章向林翌琛出具收款收据，而该收据也并无陈益的签名，由鼎晋公司上述行为可知，虽其成立于《创业辅导合作合同》签订之后，但其以实际行为加入到《创业辅导合作合同》的履行中，成为《创业辅导合作合同》的当事人，故《创业辅导合作合同》的相对人为林翌琛与鼎晋公司、陈益。上述《创业辅导合作合同》（含所附《补充协议》）的约定并未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，各方应依约行使权利并履行义务。
该案争议的焦点二为林翌琛主张鼎晋公司、陈益没有取得“美乐轩”蛋糕店的注册商标从而导致合同目的无法实现的主张是否成立。《创业辅导合作合同》约定，合同意向为鼎晋公司、陈益同意林翌琛于合约有效期间内使用“Merlx美乐轩超绵密现烤蛋糕专门店”的商标与名号，仅约定为商标，并未约定使用的为注册商标。虽鼎晋公司、陈益并未在该案提交“美乐轩”在蛋糕类别的《商标注册证》，但林翌琛也并未提交“美乐轩”在蛋糕类别有其他注册商标权利人存在的证据，无法证实鼎晋公司、陈益上述授权使用行为存在侵犯其他权利人的情况，故林翌琛主张鼎晋公司、陈益并非“美乐轩”蛋糕类别的注册商标权利人，合同目的无法实现的主张不能成立。
该案争议焦点之二为鼎晋公司、陈益是否履行了为林翌琛选址评估等义务，林翌琛据此请求解除合同的主张是否能够成立。该案《创业辅导合作合同》约定，鼎晋公司、陈益会提供选址计划给乙方，而且还会进行选址评估，合约签订即应付10万元，店铺地点确定后再付10万元，由此可知，鼎晋公司、陈益为林翌琛提供选址计划以及进行选址评估系林翌琛支付的第一期10万元后鼎晋公司、陈益的主要合同义务。该案《创业辅导合作合同》签订于2015年8月20日，2015年8月22日林翌琛支付了第一期10万元，合同期限仅2年，但依据该案陈益与林翌琛的微信以及短信聊天记录可知，2016年5月31日林翌琛催问陈益后，陈益才于2016年6月1日向林翌琛发送了“利润分析”、“选址分析”图片，并称“铺位已经安排跟我们合作所有的中介讲了，要求他们在短期内找到铺，你也要自己去找找”，仅提供了北京路板块中山四路散盘、建设路板块建设六马路散盘、天河区龙洞商业街费古面包转让的基本信息，并未提供“选址分析”所载明的各项选址分析要素，也无分析报告，林翌琛继而发送微信信息要求陈益提供评估报告后，陈益并无答复。依据陈益发送给林翌琛的店铺的信息，明显可知，林翌琛是无法确定是否要进行租赁的。在陈益通过微信向林翌琛发送“选址分析”的图片后，并未明确提出要求去看店铺，去看哪间店铺，也未要求林翌琛对周围环境进行拍照；同时，据2016年6月23日林翌琛向陈益发送短信内容可知，林翌琛表示陈益提供的只是店铺的信息，房产中介不能代替陈益的考察及评估，需要陈益亲自过去店铺调查、分析人流及价格等，而不是随便提供简单的商铺信息，要求陈益先找铺位，作评估，再决定是否去看铺，陈益短信回复好，并未提出要求林翌琛去先行看铺的请求。由此可知，流程并非未如鼎晋公司、陈益在该案抗辩所称，需由林翌琛先行去看铺，选好店铺，把店铺和周围环境拍下来传给陈益，鼎晋公司、陈益才进行评估；况且对店铺周围信息进行了解也应属提供店铺选址评估分析的必要步骤，属鼎晋公司、陈益不能推卸的义务。合约有效期为2015年8月20日至2017年8月19日，在该案审理过程中，鼎晋公司、陈益也并未提供选址计划以及进行选址评估，据此，在合同期限已临近届满的情况下，在鼎晋公司、陈益未能依约履行合同的主要义务的情况下，构成违约，林翌琛主张合同目的无法实现，要求解除《创业辅导合作合同》（含《补充协议》）的主张成立，原审法院予以支持。林翌琛主张已于2016年6月27日以电话的方式与鼎晋公司、陈益解除合同并未提交证据证实，原审法院不予采纳。鼎晋公司、陈益主张已为合同的履行聘请员工并购买设备，林翌琛支付的第一期款已经进行了支出，并未提供证据证实，况且按《创业辅导合作合同》约定可知，在店铺地点确定后还须再支付款项，才涉及生产设备到位、结清余款的问题，故原审法院对鼎晋公司、陈益该主张不予采纳，鼎晋公司、陈益作为合同相对人，应共同返还林翌琛已付的10万元。《创业辅导合作合同》并未约定利息，故应从林翌琛提起该案诉讼之日，也即2016年7月21日起，按中国人民银行同期贷款利率的标准，计算利息至判决限定还款之日止。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除该案林翌琛与陈益、鼎晋公司签订的《创业辅导合作合同》（含《补充协议》）；二、判决发生法律效力之日起十日内，鼎晋公司、陈益向林翌琛返还10万元并支付利息（以10万元为基数，从2016年7月21日起，按中国人民银行同期贷款利率的标准，计算利息至判决限定还款之日止）；三、驳回林翌琛的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由鼎晋公司、陈益负担。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
二审庭审中，鼎晋公司、陈益向法庭提交如下证据：1.订货合同，证明鼎晋公司、陈益为林翌琛开店订购的设备；2.收据，证明鼎晋公司、陈益为林翌琛支付的订货合同定金；3.工资台账，证明鼎晋公司、陈益为林翌琛所聘请的工资支出；4.银行明细清单，证明鼎晋公司、陈益为林翌琛所聘请的工资支出。林翌琛对针对上述证据发表意见称：1.鼎晋公司、陈益在二审提交的资料已过举证期限，且这些证据在原审开庭前已经获取，现在才提供不应作为新证据认定；2.证据1与本案没有关联性，订购人是广州美乐轩超绵密现烤蛋糕店，无法证明是为林翌琛购买，且订货合同中的内容与双方合同约定的设备不一致，也不能证明是为林翌琛购买或履行了合同义务；3.对证据2的质证意见同证据1；4.对证据3的三性均不予以确认，不认可是为林翌琛聘请的师傅，因对方从未告知林翌琛人员聘请的情况；5.对证据4的质证意见同证据3。
本院认为，本案二审争议焦点之一是林翌琛能否因鼎晋公司、陈益未能提供选址计划、进行选址评估等主要合同义务而请求解除合同。根据《创业辅导合作合同》约定，鼎晋公司、陈益会提供选址计划给林翌琛，而且还会进行选址评估，此外还约定了提供商标、交品牌运作费、提供技术支持、进行人员培训等其他合同义务。合同的主要义务要结合合同性质与缔结目的来判断，《创业辅导合作合同》的合同性质是特许经营合同，合同缔结目的是甲方收取品牌运作费、培训费等资金，允许乙方使用甲方的商标、产品开店营业并协助乙方开业经营，如提供选址、培训等服务。根据原审法院查明的事实和双方的合同目的可以认定，鼎晋公司、陈益相对于林翌琛来说是熟练的专业人员，林翌琛依赖于对方的专业能力，因此在选址方面也需要对方的协助并提供选址计划，因此提供选址计划、进行选址评估是鼎晋公司、陈益的主要合同义务之一。《创业辅导合作合同》的合同期限是2015年8月20日起至2017年8月19日止，共计两年，但从林翌琛提供的与陈益的聊天记录可以认定，2016年5月31日起林翌琛对鼎晋公司、陈益进行了催告；从2016年6月23日林翌琛与陈益的短信聊天可以认定，林翌琛再一次对鼎晋公司、陈益进行催告，而鼎晋公司、陈益也表示同意先提供评估，再由林翌琛决定是否去看铺；但是直至原审诉讼时，鼎晋公司、陈益仍未履行提供选址计划、进行选址评估的合同义务。本院认为，鼎晋公司、陈益没有在林翌琛催告后的合理期限内履行合同的主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，原审法院对林翌琛请求解除合同的诉讼请求予以支持并无不当。
本案二审争议焦点之二是鼎晋公司、陈益是否应向林翌琛退回已收取的10万元及利息。鼎晋公司、陈益在二审中提交的证据是为了证明其为履行合同义务已经将收取的10万元用于购买设备、培训师傅，但是本院认为这些证据不能证明其所主张的事实，理由如下：1.证据1订购合同中的订购内容与双方签订合同时确定的“甲方提供蛋糕生产设备器具一组”内容不一致，且鼎晋公司、陈益无法举证证明额外订购其他产品如“收银台”、“电热式烤炉”等，已经告知林翌琛或者经过林翌琛的同意，这明显不符合一般交易常识。并且，订购合同系以广州美乐轩超绵密现烤蛋糕店的名义签订的，无法看出与林翌琛的关联性。因此证据1和证据2无法证明该订购合同所购买的产品是为林翌琛购买的；2.证据3工资台账与证据4银行明细清单至多证明鼎晋公司、陈益给案外人洪某发放了工资。根据双方签订的《创业辅导合作合同》第四条“乙方的权利与义务”中第10条到第14条，甲方协助乙方培训的工作人员是由乙方在开业前派的“信任人员”或者由甲方协助乙方聘请的员工，但鼎晋公司、陈益无法举证证明其对于案外人洪某的培训，林翌琛是知情并认可的，也无法排除洪某系为鼎晋公司、陈益工作的可能。因此证据3和证据4无法证明洪某的工资支出是为了履行与林翌琛的合同而进行的必要支出。因此，对于鼎晋公司、陈益关于其已经为履行合同进行合理必要支出的陈述，本院不予采信。鼎晋公司、陈益无法举证证明其收取林翌琛10万元费用后为履行合同所进行的合理支出，故原审法院判令鼎晋公司、陈益在合同解除后退回已收取的10万元及相应利息合理合法，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人鼎晋公司、陈益的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人广州鼎晋餐饮管理有限公司、陈益负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈舒舒
审判员 许东劲
审判员 唐佩莹
二〇一七年二O一七年六月九日
书记员 谢佩君
黄怡斐