江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第19号
上诉人（原审原告）甘红，女，1964年4月12日生，汉族。
委托代理人毛永昌，男，1965�3月25日生，汉族，系甘红之夫。
被上诉人（原审被告）孙建云，女，1958年1月20日生，汉族。
被上诉人（原审被告）南京海伦化工有限公司，组织机构代码79043760-1，住所地在南京市鼓楼区迎春里13幢407室。
法定代表人孙建云。
上述两被上诉人共同的委托代理人夏京育，男，1945年5月17日生，汉族，系孙建云之夫。
上诉人甘红因与被上诉人孙建云、南京海伦化工有限公司（以下简称海伦公司）联营合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初第602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人甘红及其委托代理人毛永昌，被上诉人孙建云、海伦公司共同的委托代理人夏京育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘红一审诉称：2007年1月11日起，孙建云与甘红约定双方以海伦公司为平台，各出资80万元联合开展化工贸易业务，如经营业务扩大，资金出现缺口，可临时投入所需资金，以保证业务活动的顺利进行，业务完成后立即归还所投资金。2008年7月1日，甘红与孙建云以书面协议的形式对双方权利义务进行了约定。自2007年1月11日起至2010年9月30日止，甘红先后投入251万元用于海伦公司业务开展。截至2012年3月20日止，公司业务已全部结束，但海伦公司、孙建云至今未向甘红分配任何利润，且只返还投资款1807228元，尚欠702772元。请求：判令孙建云返还甘红投资款702772元及利息（自2013年5月24日至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；分配联营期间经营利润50%给甘红；海伦公司对孙建云的上述债务承担连带清偿责任。
孙建云一审答辩称：联营系海伦公司提供平台、甘红承担部分资金所进行的经营活动，孙建�并非与甘红签订联营协议的主体。从双方最终的履行结果看，孙建云没有按照联营协议出资，故孙建云并非本案适格被告。
海伦公司一审答辩称：公司自2010年7月起由甘红实际掌控，经营亏损。在没有进行结算的情况下甘红要求海伦公司返还出资，没有法律依据。同时，甘红已经将投入公司的资金通过个人及单位的方式转出，无权再要求返还投资。
原审法院经审理查明：海伦公司成立于2006年8月14日，注册资本为60万元，股东为孙建云、孙建梅、孙建平，出资分别为40万元、10万元、10万元。自2007年1月11日起，甘红陆续向海伦公司投入资金，截至2008年7月1日共计85万元。2008年7月1日，孙建云（甲方）与甘红（乙方）签订联营协议，约定：甲、乙双方以“南京海伦化工有限公司”为平台，联合开展化工贸易业务，相互信任，共同发展；甲、乙双方各出资80万元做为公司经营业务的流动资金。“公司”的业务活动应公开透明，做到多研究、多商量，从小到大逐步发展；每月进行一次财务结算，甲方应将月结算情况书面表示后交乙方保存一份，经营所产生的利润每半年结算一次；“公司”经营活动中所产生的费用列入结算成本，其中包括聘用的财务人员的工资，所有费用每月应列出明细，并应得到双方的认可；如经营业务扩大，资金出现缺口，双方协商后，临时投入所需资金，以保证业务活动的顺利进行；业务完成立即归还所投资金；“公司”的所有业务活动必须遵守国家的法律、法规、按章纳税；公司的业务经营活动如发展较快，流动资金有明显缺口，双方再行协商增加流动资金的投入。协议下方有孙建云的个人印章和甘红的签名。2011年7月31日前海伦公司由孙建云负责经营管理，2011年8月1日后由甘红负责经营管理。2008年7月1日之后甘红向海伦公司投入资金166万，结合协议签订前投入资金85万元，共计251万元（其中46万元以毛永昌名义记账，另外资金以孙建云、夏京育名义记账），联营期间甘红共计收回资金1807228元。截至2012年4月30日海伦公司业务已全部结束。
一审中，因无法确定海伦公司利润总额，甘红申请对海伦公司联营期间的经营状况、收支及利润状况进行审计。立信中联闽都会计师事务所有限公司江苏分所（以下简称立信中联闽都江苏分所）根据委托，出具司法会计鉴定报告书，载明：海伦公司自2007年1月1日起至2012年4月30日止期间审计后净利润为455896.82元。
以上事实，由联营协议、财务账册、证明及司法会计鉴定报告书、原审庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为，关于联营主体的确定问题，海伦公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，联营协议约定双方以海伦公司为平台且经营产生的利润每半年结算一次，对于上述涉及海伦公司利益的条款，协议中除了孙建云的个人印章外并无海伦公司公章对此确认，故孙建云在联营协议上加盖个人印章的行为应当认定为其代表海伦公司的职务行为，案涉联营协议主体应当认定为甘红与海伦公司。个人作为联营合同的主体并不违反法律、行政法规的禁止性规定，故案涉联营协议合法有效。
关于利润如何分配及出资是否应返还的问题。2012年4月30日海伦公司业务已全部结束，根据联营协议的约定，业务结束后应当返还所投资金，故自2012年4月30日起案涉联营协议已终止。联营协议终止后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。案涉联营协议并未对利润分配方式进行约定，故应当按照联营各方的出资比例进行分配。鉴于甘红实际出资金额与海伦公司实收资本均处于变动状态，无法确定双方实际出资所对应的利润份额，故应以联营协议约定的出资比例为分配利润的依据，甘红与海伦公司应当以各自50%的比例分配联营期间的利润。鉴定报告书显示，海伦公司自2007年1月1日起至2012年4月30日止期间审计后净利润为455896.82元，故海伦公司应当向甘红分配利润的50%即227948.41元。根据联营协议的约定，业务完成后海伦公司向甘红返还的资金不仅包括后期扩大业务所投入的资金，亦应包括签订协议时投入的80万元。甘红总计投入海伦公司251万元，已收回1807228元，剩余702772元海伦公司应当返还。综上，甘红要求分配联营期间海伦公司经营利润的50%并主张海伦公司返还出资702772元的诉讼请求，应予以支持。联营结束后至本案诉讼前双方并未进行结算，无法确定是否存在可分配利润，返还出资的条件并不成就，故甘红主张逾期付款利息损失，不予支持。甘红主张孙建云返还出资的诉讼请求，因孙建云并非联营主体，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第三条之规定，判决：一、海伦公司于判决生效之日起十日内向甘红分配利润227948.41元并返还投资款702772元，合计930720.41元；二、驳回甘红的其他诉讼请求。一审案件受理费10830元，保全费4200元，鉴定费用90000元，合计105030元，由甘红承担52515元，海伦公司承担52515元。
宣判后，甘红不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销立信中联闽都江苏分所的鉴定报告书，追回甘红垫付的90000元审计费，追究该所和徐文、潘朝阳两位会计师的法律责任；2、撤销一审判决，依法查明事实后改判，追究原审法院有关人�相应的违法责任；3、本案诉讼费用由孙建云承担。主要事实与理由为：原审法院作出一审判决的主要依据是立信中联闽都江苏分所出具的鉴定报告书，但该鉴定报告书在程序上不合法，在实体上是错误的、虚假的，关于程序方面，法院摇号产生两个审计机构，顺位在前的是江苏众天信会计事务所，顺位其次的是江苏大华会计师事务所，但一审法院却委托立信中联闽都江苏分所进行审计。经查，江苏省财政厅已于2013年9月2日公告江苏众天信会计事务所终止营业，执业证书废止，该所自注销之日起不得再继续营业，因此至2013年9月2日该公司不存在，但一审法院却以该公司改名为由欺骗上诉人，所以，立信中联闽都江苏分所不具有司法鉴定的主体资格，该审计报告书不能采信。在实体方面，一是海伦公司账目中存在大量虚假记账，如将甘红汇入海伦公司的出资款大量记�在孙建云名下，审计报告书不作更正，全盘照抄，导致甘红的出资款数额减少；二是孙建云虚增费用，包括虚开运费、劳务费、装修费、虚提工资等，审计报告将一些不应列入的巨额费用列入其中，导致公司净利润大量减少；三是许多应收应付款没有具体明细，实际上是不存在的；四是孙建云利用掌控公司的机会从银行提取现金总额至少有400万元，其中除部分支付公司费用外，约有200万元被孙建云贪污挪用。对于上述情况，立信中联闽都江苏分所不顾上诉人的要求和反对，依然作出错误的审计报告书。另外，双方联营的主体是甘红和孙建云，不是甘红和海伦公司，现海伦公司已被孙建云掏空，一审法院仅判决海伦公司承担返还款项的责任，没有判决孙建云承担责任，直接导致甘红的合法利益无法实现。
被上诉人孙建云和海伦公司共同答辩称：海伦公司亦不服一审判决，只因甘红已经提起上诉，故海伦公司没有再提起上诉。审计机构是法院选定的，所有账本、凭证是甘红持有并提供的，海伦公司被甘红控制了两年，孙建云和海伦公司无法取得这些账目。综上，请求法院依法判决。
二审中，甘红向本院申请重新审计。本院向甘红释明：如本院依据甘红的申请第二次启动司法审计程序，甘红能否同意以第二次审计结果作为本案的裁判依据，同时纳入本案诉讼费用范围的审计费用仅能计算一次。甘红明确“只有在法院认定第一次审计违法并确定有人承担责任的情况下才同意第二次审计”。因甘红申请重新审计系附条件的申请，且所附条件超出了本案审理范围和本院的职权范围，故本院对甘红提出重新审计的申请不予准许。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，海伦公司经营范围：许可经营项目�危险化学品批发（按许可证所列项目经营）；一般经营项目有化工产品、塑料制品、日用化学品、建筑材料、钢材销售。
又查明，2013年9月22日、11月20日，江苏省注册会计师协会分别向江苏高级人民法院及本院出具《证明》，载明：“为响应和落实行业做大做强的发展战略，江苏众天信会计师事务所有限公司与立信中联闽都会计师事务所有限公司合并，并在原江苏众天信会计师事务所有限公司基础上成立立信中联闽都会计师事务所有限公司江苏分所，江苏众天信会计师事务所有限公司人员等均转入立信中联闽都会计师事务所有限公司江苏分所。”
原审法院2013年11月28日谈话笔录内容如下：“审：本案已送至审计部门进行审计，双方经摇号，选定了江苏众天信会计师事务所有限公司，2013年9月22日江苏省注册会计师协会向省高院出具证明，证实江苏众天信会计师事�所有限公司与立信中联闽都会计师事务所有限公司已经合并，在此基础上成立了立信中联闽都会计师事务所江苏分所，今天，立信中联闽都会计师事务所江苏分所也提交了相关证明、营业执照、执业证书，原被告双方对于该合并事项有无异议？原：没有。被：没有。审：原先的委托审计事项由立信中联闽都会计师事务所江苏分所继续进行，直到出具审计报告，原被告双方对主体资格有无异议？原：没有。被：没有。审：今天谈话到此，双方当事人阅笔录签字。”甘红、夏京育在笔录中签名。二审中甘红对该笔录的意见是：“鼓楼法院在笔录上记录的话和事实不符。因为摇号的时候众天信公司已经注销，所以不存在合并和更名的事实。”
上述事实有一审法院卷宗证据、谈话笔录等予以证实。
本案争议焦点有二：一是案涉联营合同的主体应如何认定；二是审计报告�是否存在违法和不实情形。
关于联营合同的主体问题，主要争议是孙建云在联营协议上签章是个人行为还是代表海伦公司的职务行为。本院认为，从合同内容看，“双方以‘南京海伦化工有限公司’为平台”、“双方各出资80万元”等文字表述带有孙建云是合同主体的含义，但主要条款为海伦公司设定了义务，如业务活动应公开透明、每月一次财务结算、费用列入结算成本、业务完成后归还所投资金等，又明显带有孙建云代表海伦公司履行职务行为的特征，故仅根据文义解释难以确定合同主体。从合同的履行情况看，孙建云个人并未投入资金，经营活动所使用的资金、资质和资源等均由甘红和海伦公司提供，联营期间的利润结算、税费缴纳等均以海伦公司为主体，这说明海伦公司在联营期间并非是一个被动的平台或工具，而是一方联营者。从合同的订立目的看，�营是两个以上经济组织为达到共同经济目的而采取一种横向经济联合的法律形式，资源共享、优势互补、联合经营是其主要特征。海伦公司是一家从事化工贸易的法人，经营范围包括危险化学品批发的行政许可经营项目，海伦公司的优势是拥有场地、从业人员、行政许可经营资质以及销售渠道等资源，甘红拥有资金上的优势，而孙建云个人在资金、技术、资质等方面并没有明显优势，甘红投入巨资经营化工贸易，选择海伦公司作为联营伙伴符合一般商业人的理性判断。如果把孙建云签订联营合同的行为理解为个人行为，则孙建云为履行联营合同而将海伦公司交给甘红经营管理的行为也因个人无权处分而无效，继而导致甘红经营海伦公司和获得收益亦归于无效，此结果与双方订立联营合同的本意显然相悖。因此，一审判决认定孙建云的行为是职务行为，联营合同主体是甘红和海伦公司并无不当，本院予以维持。至于甘红上诉称孙建云掏空海伦公司导致其一审判决利益无法实现的意见，与本案非同一法律关系，甘红可另行主张。
关于审计报告书是否存在违法和不实情形的问题，本院认为，在程序方面，一审法院根据甘红的申请和提供的财务资料启动审计程序，经过摇号程序产生审计机构江苏众天信会计师事务所，因该所与立信中联闽都会计师事务所合并成立立信中联闽都江苏分所，原所的权利义务依法应由立信中联闽都江苏分所承继，且审计前甘红对于立信中联闽都江苏分所的主体资格亦无异议，故一审法院在审计程序上并未违反相关法律规定。在实体方面，审计报告书系法院依据甘红的申请委托专业机构按照法律程序出具的专业性意见，其作用在于解决甘红在诉讼中主张利润分配的证据不足问题，甘红不认可审计报告书结�意味着其否定自己主张利润分配的依据，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，甘红将面临因证据不足导致其主张利润分配的诉请难以支持的不利后果。一审法院出于有利于纠纷解决和保障甘红合法权益考虑，对审计报告书予以采信并据此作出判决，并无不当。甘红如认为审计报告书对其联营期间的利润审计存有疏漏，可在收集证据后就疏漏的利润部分另行主张。另外，甘红要求追究审计机构、审计人员以及原审法院有关人员法律责任的上诉请求，并非本案审理范围，甘红可另寻途径解决。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费6619元，由上诉人甘红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 王方方
二〇一五年三月十六日
书 记 员 胡 戎