湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第517号
上诉人（原审原告，反诉被告）凤凰县原古记工艺品二店。
经营者江贵忠，男，1974年7月16日出生，汉族。
委托代理人邱水清，湖南湘州律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）张翠兰，女，1989年10月6日出生，汉族。
委托代理人王术武，湖南高新律师事务所律师。
上诉人凤凰县原古记工艺品二店因与上诉人张翠兰经济补偿金纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2014）凤民初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凤凰县原古记工艺品二店的经营者江贵忠及其委托代理人邱水清，上诉人张翠兰及其委托代理人王术武均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，张翠兰根据原古记的招聘广告到店应聘，双方一直未签订劳动合同。2012年9月2日被安排到位于凤凰县古城内的原古记二店从事营业员工作，每月约定工资计发模式为：基础工资1800元+绩效工资（按每天的营业额排名计算）+工龄工资（满3个月50元/月、满6个月100元/月）+旺季补助200元（每年5月至10月）+住宿补助30元（未到店里住宿工作人员）。双方在劳动关系存续期间，原古记未依法为张翠兰缴纳社会保险费，双方约定每天的工作时间均为14小时，每月休息2天（除休息日和法定节假日），每年休息一个月（旅游淡季）。
2013年2月21日，张翠兰以原古记制定的规章制度不合理为由离职，尔后向凤凰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原古记支付劳动报酬、加班工资、加班工资补偿金、双倍工资、解除劳动关系经济补偿金。2013年6月17日，凤凰县劳动人事争议仲裁委员会以凤劳人仲字（2013）5号裁决书裁决：被申请人支付申请人张翠兰各项加班工资17936.16元，支付经济补偿金1100元,支付双倍工资8800元。原古记不服仲裁委裁决，于2013年7月向原审法院提起诉讼，请求依法判令不支持张翠兰的各项请求。2014年1月16日该院作出（2013）凤民初字第394号民事判决书，判决原古记支付张翠兰双倍工资7200元、各项加班工资16796元、经济补偿金900元。张翠兰也不服仲裁委的裁决，于2013年7月31日向原审法院提起诉讼，请求依法判令维持裁决书中关于原古记拖欠工资、解除劳动合同经济补偿金、双倍工资的裁决，并判令原古记支付张翠兰工资1641元、淡季假期待薪工资800元以及加班工资经济补偿金。2014年1月20日该院作出（2013）凤民初字第397号民事判决书，判决原古记支付张翠兰未领工资1641元，驳回了张翠兰的其他诉讼请求。因原古记与张翠兰均不服（2013）凤民初字第394号民事判决书，向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，2014年8月29日湘西州中院作出（2014）州民一终字第151号民事裁定书，裁定撤销湖南省凤凰县人民法院（2013）凤民初字第394号民事判决，并将本案发回凤凰县人民法院重审。该院依法受理后，因主体不适格，原古记向原审法院撤回了起诉，该院依法裁定予以准许后，原古记于2014年10月21日再次向原审法院提起诉讼。尔后，张翠兰向原审法院提起反诉。
另查明，张翠兰的工作时间为2012年9月2日至2013年2月21日，共计172天。2012年9月2日至2012年12月13日、2013年2月11日至2月21日双休日为31天、法定节假日为4天。张翠兰每月补休息日2天，共6天（2012年9月-11月）。张翠兰于2012年12月14日至2013年2月10日一直休假（根据双方所提交的考勤表以及日工资表），共计49天。故张翠兰在原古记工作期间上班天数：172天-49天-6天=117天，双休日加班天数为31天-6天=25天。综合考虑将张翠兰的平均工资定为1800元/月（日均每小时工资为1800元÷21.75天÷8小时=10.3元），其日延时加班工资为（117天-25天-4天）×6小时×10.3元×150%=8157.6元，法定节假日加班工资为4天×14小时×10.3元×300%=1730.4元。
原判认为，张翠兰从2012年9月2日至2013年2月21日在原古记上班，工作期间虽未与原古记签订劳动合同，但根据双方提交的证据材料证明双方已形成事实上的劳动关系。本案双方当事人争议的焦点问题有以下几个方面：一、张翠兰提起反诉是否超过时效；二、原古记是否应当支付张翠兰加班工资以及加班工资总额25%的经济补偿金；三、原古记是否应当支付张翠兰未领工资1641元以及双倍工资；四、原古记是否应当支付张翠兰解除劳动关系经济补偿金。
第一个焦点，张翠兰提起反诉是否超过时效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条之规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。原古记于2014年10月21日向该院提起诉讼，该院受理后，张翠兰在开庭之前已向该院提起反诉，故张翠兰向该提起反诉亦未超过时效；第二个争议焦点，原古记是否应当支付张翠兰加班工资以及加班工资总额25%的经济补偿金。根据劳动法规定的工时制度，劳动者在规定的工作时间之外继续工作，延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。本案中，张翠兰在原古记上班时均工作14小时/天，明显延长了工作时间，故原古记应当向张翠兰支付日延时、法定节假日加班工资。关于法定休息日的加班工资，张翠兰在原古记上班期间应休双休日31天，已补休6天。2012年12月1日至2013年2月10日张翠兰淡季休假49天，故张翠兰再主张原古记支付法定休息日的加班工资于法无据，该院不予支持。关于原古记是否应当支付张翠兰加班工资总额25%的经济补偿金，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需要加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。上述规定确定了拖欠工资和加班工资的经济补偿金的支付条件，即对于请求正常工作时间的工资的25%的经济补偿金的，应当以用人单位克扣或无故拖欠工资为前提条件；对于请求延长工作时间的加班工资的25%的经济补偿金的，应当以用人单位拒不支付劳动者延长工作时间的加班工资为前提条件，但劳动者应当举证证明用人单位拒不向劳动者支付延长工作时间的工资报酬。本案中，张翠兰主张其在原古记上班期间的加班工资的25%的经济补偿金，但并未提交证据证明在双方劳动关系存续期间曾向原古记主张过加班工资，故对张翠兰主张原古记支付加班工资总额25%的经济补偿金的诉讼请求，该院不予支持；第三个争议焦点，原古记是否应当支付张翠兰未领工资1641元以及双倍工资。在庭审过程中，韩慧丽当庭陈述原古记尚有工资1641元未支付，原古记也当庭认可，故原古记应支付韩慧丽工资1641元。关于双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，张翠兰在原古记工作期间，原古记一直未与张翠兰签订书面劳动合同，故原古记应依法向张翠兰支付2012年10月到2013年1月的双倍工资；第四个争议焦点，原古记是否应当支付张翠兰解除劳动关系经济补偿金。在庭审过程中，张翠兰已明确陈述是因原古记制定的规章制度而离职，而不是因为原古记未为其缴纳社会保险费而离职，根据劳动合同法的规定，张翠兰主张原古记支付解除劳动关系的经济补偿金无事实和法律依据，故该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、由反诉被告凤凰县原古记工艺品二店支付反诉原告韩慧丽工资1641元；二、由反诉被告凤凰县原古记工艺品二店支付反诉原告张翠兰4个月的双倍工资7200元（1800元×4个月）；
三、由反诉被告凤凰县原古记工艺品二店支付被告张翠兰各项加班工资共计9888元（8157.6元+1730.4元）；四、驳回原告凤凰县原古记工艺品二店的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告张翠兰的其他诉讼请求。以上一、二、三项共计人民币18729元，限本判决生效后三个月内付清。原告凤凰县原古记工艺品二店如未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，反诉费10元，共计20元，由原告凤凰县原古记工艺品二店承担10元，反诉原告张翠兰承担10元。
宣判后，凤凰县原古记工艺品二店不服一审判决上诉称，一审判决认定事实错误，计算金额有误，其理由如下：1、双倍工资计算错误，一审判决认定张翠兰共上班117天，未满4个月，但判决支付双倍工资却按4个月计算，应减去一个月，且是张翠兰自己不愿签订合同，其应当为自己的行为负责；2、加班工资计算错误，每天超过三小时是双方同意并符合法律规定的，一审判决按每天6小时计算延时加班工资是错误的，应减去3小时计算；同时法定休息日和法定节假日均应在14小时的基础上减去3小时。故请求撤销原判依法改判，支持上诉人的上诉请求。
张翠兰口头答辩称，1、2013年2月左右提起劳动仲裁，没有超过仲裁时效；2、经济赔偿金、计算延长工作时间、加班工资等部分计算错误，与其上诉状理由一致。
宣判后，张翠兰不服一审判决上诉称，1、基准工资认定错误。除去因故（包括淡季休假）未能上满勤外的月份外，其余每月的工资收入均不低于2100元，还不包括按季发放的工龄工资，故其月平均工资计算标准应当按2100元╱月计算；2、一审认定加班时间有误。2012年全年的法定假为11天，按照工作时间考勤表和日工资表，其在原古记二店上班期间的休息天数为49+6=55天，故其日常上班时间为172-55=117天，正常加班天数为117-25-6=86天，双休日加班天数为31-6=25天，法定假日加班时间为4天；3、经济补偿金一审未支持不当，请求予以支持。综上，请二审维持（2014）凤民初字第457号民事判决书第一项、第四项判决，但第二、三项判决计算有误，请求二审予以纠正；2、撤销（2014）凤民初字第457号民事判决书第五项判决，支持上诉人对经济补偿金的请求。
凤凰县原古记工艺品二店口头答辩称，上诉人的上诉请求与理由不能成立，具体在代理词中进行答辩。
双方当事人在二审期间未向本院提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实基本一致，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、双倍工资是否计算错误；二、加班工资是否计算错误；三、原古记是否应当向张翠兰支付经济补偿金。
一、关于双倍工资的计算。1、关于工资基数。上诉人张翠兰主张应按2100元╱月计算。本院认为，原古记与张翠兰均认可张翠兰的基本工资为1800元╱月，在计算工资基数时应扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目，故一审按1800元/月作为二倍工资的计算标准并无不当，上诉人张翠兰的该上诉理由不能成立。2、关于时间的计算。上诉人原古记主张“一审判决认定张翠兰共上班117天，未满4个月，但判决支付双倍工资却按4个月计算，应减去一个月，且是张翠兰自己不愿签订合同，其应当为自己的行为负责”。本院认为，一审认定的117天是指除去了节假日后的工作天数，而在认定劳动者的工作时间时，是以其在用人单位的实际工作时间计算。本案中，张翠兰的工作时间为2012年9月2日起至2013年2月21日止，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法的第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，故原古记应依法向张翠兰支付2012年10月3日到2013年2月21日，共计4个月18天未签订劳动合同的二倍工资。张翠兰对一审按4个月计算二倍工资并未提出异议，故本院对一审按4个月计算予以确认，上诉人原古记的该上诉理由不能成立；上诉人张翠兰对一审认定的加班时间未提出异议，本院予以确认；
二、关于加班工资的计算。上诉人原古记主张“每天超过三小时是双方同意并符合法律规定的，一审判决按每天6小时计算延时加班工资是错误的，应减去3小时计算”。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制；第四十四条规定用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；尽管《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定了用人单位与劳动者经协商一致，可以延长工作时间，但是经过协商一致的延长工作时间仍然属于延长工作时间的范畴。《劳动部关于印发关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见的通知》第六十条规定，实行每天不超过８小时，每周不超过４４小时或４０小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。全体职工已实行劳动合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬。故一审法院按每天6小时计算延时加班工资并无不当，上诉人原古记的该上诉理由不能成立；
三、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，张翠兰并未举证证明用人单位原古记存在劳动合同法第四十六条规定的情形，故其要求支付经济补偿金的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人凤凰县原古记工艺品二店与上诉人张翠兰的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，凤凰县原古记工艺品二店、张翠兰各自承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 霞
审 判 员 彭继武
审 判 员 张安成
二〇一五年七月二十七日
代理书记员 陶 佳
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；