吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终1507号
上诉人（原审被告）：吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司，住所地吉林省吉林市昌邑区世贸广场3#-9-126号。
法定代表人：张建红，经理。
委托诉讼代理人：孙超。
被上诉人（原审原告）：张仁，现住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：唐延年，吉林佰助律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市昌邑区建筑工程公司，住所地吉林省吉林市吉林市昌邑区世贸广场3#-9-126号。
法定代表人：张建红，经理。
上诉人吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司（以下简称鸿泰公司）因与被上诉人张仁、吉林市昌邑区建筑工程公司（以下简称昌邑建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿泰公司的委托诉讼代理人孙超、被上诉人张仁及其委托诉讼代理人唐延年到庭参加诉讼，被上诉人昌邑建筑公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
鸿泰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张仁的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案一审管辖错误。2015年2月4日后，即《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》生效后，明确规定建设工程施工合同按照不动产纠纷受理，属于工程地人民法院专属管辖。因此本案昌邑区法院无管辖权。二、本案存在两个法律关系，不能一并审理。一审案由为建设工程施工合同纠纷，同时又涉及商品房买卖合同纠纷。一审超出审理范围，在确认鸿泰公司与被上诉人签订的《商品房预售合同》无效的基础上，判令鸿泰公司支付被上诉人工程款1798233元及利息错误。三、一审程序违法。一审2016年7月28日立案。被上诉人在法庭辩论终结后，多次变更诉讼请求：由原来的涉案7套房屋的商品房买卖合同纠纷，合并审理，最终于2016年10月26日，确定为建设工程施工合同纠纷。因此，一审程序违法。四、诉讼期间解除协议无效。本案一审立案后的2016年10月26日，张仁重新起草诉状，提出解除双方签订的以房屋抵付工程款协议。一审，张仁在诉讼期间，通知鸿泰公司解除该协议，因张仁的行为受到限制而无效。五、双方的工程结算的主因。双方在工程施工前，即做了约定：工程款的支付一部分现金，一部分房屋。尤其说明房屋手续不全，待手续齐全，办理更名过户。退一步讲，根据建筑市场的众所周知的行业惯例，如果全部现金结算的话，工程款（工程造价）要至少下浮30%也就是说部分以房屋抵付工程款的结算数额要远远大于现金直接结算的数额。张仁积极主动要求接受部分房屋抵付工程款，从张仁起诉和一审判决结果看，张仁事先就设计好了，张仁存在主观的明显故意和恶意。六、张仁存在缔约过失责任。张仁违法挂靠承揽工程，以被挂靠单位的资质取费，获取非法利益。就此问题，张仁是明知的。建设工程施工合同无效，双方签订的其他协议无效，张仁应当承担缔约过失责任。七、关于张仁2016年10月26日“通知”鸿泰公司的效力问题。退一步讲，即使张仁在诉讼期间“通知”了鸿泰公司解除双方签订的协议书，一审也判决“协议书已于2016年10月26日解除”。那么，双方在原协议约定的两处房屋、30万元款项、40万元债务应当从工程款中扣减或抵销。原审遗漏此项，三项合计100余万元，应当从鸿泰公司付款总额中扣减或抵销。八、张仁应支付鸿泰公司房屋使用费，从鸿泰公司的付款总额中扣减或抵销。2012年8月16日，双方签订以7套房屋抵付部分工程款协议书。从此，张仁对该房屋占有使用至今（其中有两套出售给孙长彦）。张仁应当支付鸿泰公司房屋使用费，从鸿泰公司的付款总额中扣减或抵销。九、张仁出售给孙长彦的两套房屋问题，一审判决应予评判。十、1798233元工程款不知从何而来。
张仁辩称，鸿泰公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
昌邑建筑工程公司未作答辩。
张仁向一审法院起诉请求：1.解除双方之间于2014年8月6日签订的鸿泰公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款（协议书）及2014年8月6日签订的蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书；2.确认双方之间于2014年8月6日签订的7个《商品房预售合同》无效；3.鸿泰公司给付张仁工程款人民币1798233元及自2014年8月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：2011年5月10日张仁挂靠昌邑建筑公司并以昌邑建筑公司名义与鸿泰公司签订蛟河市黄松甸“锦秀花园”工程承包协议书，张仁作为昌邑建筑公司代表在协议上签字，协议约定：“锦秀花园”1、2号楼加网点部分由张仁负责施工。2014年8月6日双方进行工程结算，并出具吉林市鸿泰房地产开发有限公司蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区（1#、2#楼）工程结算清单，附件五载明鸿泰公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款的具体内容，双方对2012年8月16日协议约定的以现行房源抵付工程款的7套房源地址、面积、单价、金额进行了确认，其中标明2#楼-4-201、2#楼-4-302抵给孙长彦。2014年8月4日双方签订蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书，双方约定对《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补，具体增补方式：1、以锦秀花园现有房源增补，具体房号如下：⑴3#楼1单元103室，面积62.84㎡；⑵3#楼1单元601室，面积64.27㎡。2、甲方负责给乙方协调30万元建筑材料，其中包含电线、电缆、地热管，具体品种、数量、单价根据市场行情而定。2014年8月6日双方签订鸿泰公司蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼总结算书，载明：一、依据工程结算总表，甲方欠乙方441410.64元。二、依据1#、2#楼结算以外进行增补协议书，甲方按此协议执行（2014年8月4日协议）。三、依据1#、2#楼总结算补充协议书（2016年8月6日），甲方按此协议书执行。
2014年8月6日双方签订蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼总结算补充协议书，约定：总结算调整，双方协商后确定，乙方尚欠以下各款项由甲方负责支付（具体数额按协议办理）。一、刘志明15万元砂石款；二、曹大勋15万元砂石款；三、刘湘云4万元人工费；四、刘俊明6万元砂石款。合计金额约40万元。准确数额按实际支付数额确认，乙方不负责支付以上四项费用。2014年8月6日，双方分别就附件五鸿泰公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款中的1#楼8号网点（面积137.5平方米）、2#楼3号网点（面积98.12平方米）、2#楼4单元4层401号住宅（面积87.30平方米）、2#楼4单元5层501号住宅（面积87.30平方米）、2#楼5单元6层601号住宅（面积87.30平方米）及蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书增补的3#楼1单元1层103号住宅（面积62.84平方米）、3#楼1单元6层601号住宅（面积64.27平方米）房屋签订了商品房预售合同7份，鸿泰公司分别给张仁开具了收据，总计金额为1798233元。另查明：因鸿泰公司未取得商品房预售许可证，张仁多次要求鸿泰公司为其办理房屋所有权证及土地使用权证，但鸿泰公司至今未能办理。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，结合本案，张仁作为实际施工人挂靠昌邑建筑公司、借用起资质并以其名义与鸿泰公司签订蛟河市黄松甸“锦秀花园”工程承包协议书的事实，双方及第三人均无异议，该承包协议因违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。但该建设工程已经实际竣工验收并交付使用，张仁要求鸿泰公司支付工程价款于法有据，应予支持。由于鸿泰公司未向张仁全额支付工程款，双方于2014年8月6日签订了吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款（协议书）及2014年8月6日签订的蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书，均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方均具有法律约束力。但是上述以房屋抵付工程款协议签订后，因鸿泰公司未取得商品房预售许可证，导致上述房屋至今未能办理房屋所有权证及土地使用证，致使张仁不能实现合同目的，故张仁有权请求解除。因合同解除权属于形成权，解除通知送达后即生效，本案中，张仁是通过诉讼的方式向鸿泰公司明确提出解除以房屋抵付工程款协议，送达给鸿泰公司该具体明确内容的起诉状的时间为2016年10月26日，故双方签订的两份以房屋抵付工程款协议已于2016年10月26日解除。以房屋抵付工程协议解除后，张仁继续享有对鸿泰公司的债权，鸿泰公司应当依法承担继续履行给付工程款的责任。关于张仁请求确认双方签订的7份商品房预售合同无效，因鸿泰公司至今未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条之规定，双方签订的关于蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#楼8号网点（面积137.5平方米）、2#楼3号网点（面积98.12平方米）、2#楼4单元4层401号住宅（面积87.30平方米）、2#楼4单元5层501号住宅（面积87.30平方米）、2#楼5单元6层601号住宅（面积87.30平方米）、3#楼1单元1层103号住宅（面积62.84平方米）、3#楼1单元6层601号住宅（面积64.27平方米）商品房预售合同，应认定为无效合同。关于张仁要求鸿泰公司给付工程款1798233元，是依据双方签订的商品房预售合同所抵顶购房款的数额确定的，房屋抵付工程协议解除后，张仁对鸿泰公司享有的该债权应当给付。同时，鸿泰公司应当赔偿张仁相应利息损失，该利息损失以鸿泰公司给付张仁的工程款1798233元为基数，自双方签订的7份商品房预售合同的次日2014年8月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于鸿泰公司针对张仁诉讼请求提出的抗辩理由及主张，缺乏事实和法律依据，没有充分证据予以证明，故不予采纳和支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十一条、第二百一十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第一款第二项、第二条、《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题〉的解释》第二条及《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、张仁与吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司于2014年8月6日签订的吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款（协议书）及2014年8月6日签订的蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书于2016年10月26日已解除；二、吉林市鸿泰房地产开发有限公司与张仁签订的蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#楼8号网点（面积137.5平方米）、2#楼3号网点（面积98.12平方米）、2#楼4单元4层401号住宅（面积87.30平方米）、2#楼4单元5层501号住宅（面积87.30平方米）、2#楼5单元6层601号住宅（面积87.30平方米）、3#楼1单元1层103号住宅（面积62.84平方米）、3#楼1单元6层601号住宅（面积64.27平方米）商品房预售合同无效；三、吉林市鸿泰房地产开发有限公司于判决生效后立即给付张仁工程款1798233元；四、吉林市鸿泰房地产开发有限公司于判决生效后立即给付张仁工程款1798233元的利息，自2014年8月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，张仁作为实际施工人，挂靠昌邑建筑公司、借用其资质并以其名义与鸿泰公司签订蛟河市黄松甸“锦秀花园”工程承包协议，该承包协议因违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。但该建设工程已经实际竣工验收并交付使用，张仁要求鸿泰公司支付工程价款于法有据，应予支持。鸿泰公司未向张仁全额支付工程款，双方于2014年8月6日签订了鸿泰公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款（协议书）及2014年8月6日签订的蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书，均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方均具有法律约束力。但是上述以房屋抵付工程款协议签订后，因鸿泰公司未取得商品房预售许可证，导致上述房屋至今未能办理房屋所有权证及土地使用证，致使张仁不能实现合同目的，故张仁有权请求解除。因合同解除权属于形成权，解除通知送达后即生效，本案中，张仁是通过诉讼的方式向鸿泰公司确明提出解除以房屋抵付工程款协议，送达给鸿泰公司该具体明确内容的起诉状的时间为2016年10月26日，故双方签订的两份以房屋抵付工程款协议已于2016年10月26日解除。以房屋抵付工程协议解除后，张仁继续享有对鸿泰公司的债权，鸿泰公司应当依法承担继续履行给付工程款的责任。关于张仁请求确认双方签订的7份商品房预售合同无效，因鸿泰公司至今未取得商品房预售许可证，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条之规定，双方签订的关于蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#楼8号网点（面积137.5平方米）、2#楼3号网点（面积98.12平方米）、2#楼4单元4层401号住宅（面积87.30平方米）、2#楼4单元5层501号住宅（面积87.30平方米）、2#楼5单元6层601号住宅（面积87.30平方米）、3#楼1单元1层103号住宅（面积62.84平方米）、3#楼1单元6层601号住宅（面积64.27平方米）商品房预售合同，应认定为无效合同。关于张仁要求鸿泰公司给付工程款1798233元，是依据双方签订的商品房预售合同所抵顶购房款的数额确定的，房屋抵付工程协议解除后，张仁对鸿泰公司享有的该债权鸿泰公司应当给付。同时，鸿泰公司应当赔偿张仁相应利息损失，该利息损失以鸿泰公司给付张仁的工程款1798233元为基数，自双方签订的7份商品房预售合同的次日2014年8月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于鸿泰公司主张本案一审管辖错误的问题。因张仁诉请解除商品房买卖合同，且建筑施工合同纠纷的专属管辖系指合同双方工程款未结算或因工程质量问题引发的纠纷由争议工程所在地法院专属管辖。而本案合同双方工程款已结算完毕，故本案昌邑区法院有管辖权。鸿泰公司主张本案存在两个法律关系，不能一并审理。因本案涉及商品房买卖合同纠纷，故一审法院在确认双方签订的《商品房预售合同》无效的基础上，判令鸿泰公司支付张仁工程款1798233元及利息并无不妥。其主张一审程序违法，诉讼期间解除协议无效，一审判决对此已详细论述，本院不再赘述。其主张部分以房屋抵付工程款的结算数额按惯例要远远大于现金直接结算的数额，因以房抵债协议系双方当事人自愿达成，其在达成合意的当时即应预见到合同无效的后果，故即使因此产生损失，双方亦应自负。其主张张仁违法靠挂，承揽工程，以被靠挂单位的资质取费，获取非法利益。就此问题，张仁是明知的。建设工程施工合同无效，双方签订的其他协议无效，张仁应当承担缔约过失责任。因我国现行法律实行无效建设工程施工合同有效处理原则，故实际施工人因无效建设工程施工合同投入的实际工程量应予保护，即双方所签工程结算有效，应依约履行。其主张即使一审判决“协议书已于2016年10月26日解除”。那么，双方在原协议约定的两处房屋、30万元款项、40万元债务应当从工程款中扣减或抵消。一审遗漏此项，三项合计100余万元，应当从鸿泰公司付款总额中扣减或抵消，因鸿泰公司自认协议签订后又陆续给付张仁工程款近29万元，与其主张的上述协议签订后仅欠张仁工程款4万余元自相矛盾，故对其此项上诉请求不予支持。其主张2012年8月16日，双方签订以7套房屋抵付部分工程款协议书。从此，张仁对该房屋占有使用至今（其中有两套出售给孙长彦）。张仁应当支付鸿泰公司房屋使费，从鸿泰公司的付款总额中扣减或抵消。其此项上诉请求可另案告诉。关于张仁出售给孙长彦的两套房屋问题，依据庭审查明的事实，此款已从鸿泰公司应付张仁工程款中扣除，与抵债的7套房屋无任何必然联系，故对其此项上诉请求亦不予支持。1798233元工程款系7套房屋抵付部分工程款的数额。但合同解除后，张仁应将蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#楼8号网点（面积137.5平方米）、2#楼3号网点（面积98.12平方米）、2#楼4单元4层401号住宅（面积87.30平方米）、2#楼4单元5层501号住宅（面积87.30平方米）、2#楼5单元6层601号住宅（面积87.30平方米）、3#楼1单元1层103号住宅（面积62.84平方米）、3#楼1单元6层601号住宅（面积64.27平方米）七套商品房返还鸿泰公司。双方因建设工程施工合同所产生的纠纷可另案解决。
综上所述，鸿泰公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23488元，由吉林市鸿泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 周梁玉
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 姜 超