福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民终字第647号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司南平延平支行。
代表人吕国锋，行长。
委托代理人俞小明，男，中国工商银行股份有限公司南平分行职员。
委托代理人李锋华，男，中国工商银行股份有限公司南平延平支行职员。
被上诉人（原审原告）林志兵，男，1977年4月3日出生，汉族。
委托代理人杜铁军，男，执业律师（现病休中止执业）。
上诉人中国工商银行股份有限公司南平延平支行（简称工行延平支行）与被上诉人林志兵储蓄存款合同纠纷一案，不服延平区人民法院（2013）延民初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工行延平支行的委托代理人俞小明、李锋华，被上诉人林志兵及其委托代理人杜铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年6月23日，林志兵在工行延平支行申请开立牡丹灵通卡／活期一本通存折／个人银行结算账户／电子银行开户（注册）。中国工商银行牡丹灵通卡／活期一本通存折／个人银行结算账户／电子银行开户（注册）申请书银行打印记明卡号×××2819、子账号×××6534、客户自留密码、短信手机银行注册标识：开通、注册短信银行手机号码：138××××4618。中国工商银行牡丹灵通卡章程（2007年1月1日起施行）第四条第三款规定：“持卡人须妥善保管牡丹灵通卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，银行不承担责任。”《中国工商银行个人银行结算账户管理协议》第十四条规定：“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方（开户申请人）本人行为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行负责”。截止2012年10月4日19时13分前，林志兵的卡号×××2819上存款余额为199626.31元。当晚，林志兵与吴飞伟在街上散步时，其手机收到一条信息，该信息内容为：“19：1312／10／04发件人95××8您尾号2819卡4日19：13ATM支出50，000元，手续费45元，余额149，581.31元。【工商银行】”。林志兵看到信息后于19：15：01-19：19：15分4次用138××××4618号手机打电话给工商银行客户电话95××8询问，被告知×××2819的牡丹灵通卡于同年10月4日19时13分30秒在贵州省贵阳市清镇支行营业厅ATM机上以转账形式转款50000元至张丹丹6222023400025203778卡上、扣划转款手续费45元。嗣后，林志兵要求工商银行客户电话95××8冻结张丹丹6222023400025203778卡内50000元，被告知没有公安机关的传真协助冻结通知书银行无权冻结该账户。19：26：05、19：37：37，林志兵用138××××4618号手机2次拨打110报警。次日，林志兵到延平支行调取×××2819牡丹灵通卡账户历史明细清单，该明细清单记明“2012年10月4日ATM转账50000元1笔、费45元。”同年10月8日上午，林志兵到南平市延平公安分局经济犯罪侦查大队报案要求公安机关立案侦查。之后，林志兵与其母亲多次找工行延平支行协调均无果而引起本案纠纷。
同时查明，林志兵系福建新力量医药有限公司南平分公司工作人员。2013年3月6日，福建新力量医药有限公司南平分公司出具一份《证明》，该证明载明：“2012年10月1日至4日期间，林志兵同志在南平均未外出，并在本单位加班。”本案在审理过程中，证人吴飞伟出庭作证陈述：2012年10月4日晚5点多与林志兵一起用餐，餐后一起散步至晚7时13分时林志兵收到一份信息，……。
又查明，林志兵所持×××2819牡丹灵通卡在工商银行没有挂失和补办的记录。
原审认为，林志兵于2010年6月23日向工行延平支行办理牡丹灵通卡，双方之间已经成立合法有效的储蓄存款合同关系，依法应当受到法律保护。我国《商业银行法》第六条明确规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”根据该规定，保障储户存款安全是银行的法定义务，同时也是合同义务。工行延平支行作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障客户存款安全的义务，应当对其发行的牡丹灵通卡具有鉴别真伪的能力，并采取技术手段防范牡丹灵通卡被复制和伪造，而只有持有真卡的交易者使用密码办理的各类交易才能视为客户本人的行为，持伪造牡丹灵通卡进行交易，即使密码形同，亦不能视为客户本人行为。2012年10月4日林志兵并未离开南平，而讼争的款项系当日19时13分30秒在贵州省贵阳市清镇支行营业厅ATM机上被他人以转账形式转款50000元至张丹丹6222023400025203778卡上。工行延平支行没有证据证明该转款是林志兵非合法正当的转款，林志兵所持的牡丹灵通卡在没有挂失的前提下，被他人复制使用，银行显然存在安全管理漏洞，已构成违约，应对林志兵的损失负责，因此，工行延平支行对林志兵的存款被他人转账盗取所造成经济损失应承担主要责任。利用设置的密码和银行卡信息识别的存取款方式，是银行和存款人共同的合意选择，储蓄合同的存款人负有妥善保管自己的存折、银行卡、身份证、密码等义务。作为储户，林志兵未注意妥善保管好自己的存折、银行卡、身份证、密码等义务，致使自己的密码等信息被他人知晓与利用，其自身存在保管不善的责任，违反合同约定的妥善保管义务，亦构成违约，进而造成其存款被他人转账盗取也存在过失，亦应对其损失也应承担相应责任。根据责任分担原则，林志兵对其损失承担20%的责任为宜。
关于工行延平支行认为林志兵的存款损失系被他人转账盗取，且工行延平支行已向公安机关报案，公安机关尚在侦查阶段，本案应当移送公安机关管辖并中止审理的问题。原审认为，本案林志兵与工行延平支行之间存在着客观、真实的存款关系，没有证据证明林志兵与他人之间存在恶意串通、共同犯罪行为。根据本案查明的事实，林志兵的存款在贵州省贵阳市清镇支行营业厅ATM机上被他人以转账形式转款50000元的盗取行为与林志兵没有关联性，林志兵与工行延平支行之间的争议仍应作为经济纠纷案件审理，故工行延平支行辩称本案应移送公安机关管辖并中止审理的抗辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十三条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条、第七十三条第一款第（四）项、《储蓄管理条例》第十四条之规定，判决：一、工行延平支行应于本判决生效之日起十日内支付林志兵存款40036元{（50000元＋45元）×80%}及利息（从2012年10月4日起至清偿之日止，按中国工商银行同期活期存款利率计付）；二、驳回林志兵的其他诉讼请求。如果工行延平支行未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。案件受理费526元，由林志兵负担105元，工行延平支行负担421元。
宣判后，工行延平支行不服，向本院提起上诉。
上诉人工行延平支行上诉称：
20l0年6月23日，被上诉人在办理灵通卡时填写《中国工商银行牡丹灵通卡申请表》愿意遵守《中国工商银行个人银行结算账户管理协议》、《中国工商银行牡丹灵通卡章程》、《个国工商银行电子银行个人客户服务协议》等相关规定，表明被上诉人自愿接受并按照银行卡协议、章程、服务协议中的规定履行妥善保管银行卡信息及银行卡密码并对其以银行卡及密码完成的金融交易负责。
由于银行卡交易是以卡和密码交易为前提，任何一笔取款业务的交易成功，均需具备两个条件，即真实银行卡和正确的密码，二者在取款交易中缺一不可，同等重要。本案涉案存款系在ATM机上被取走，但在ATM机上取款，必须同时具备银行卡和密码。依日常交易习惯，除被上诉人本人外他人无法掌握银行卡密码，对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为本人行为。
本案被上诉人无证据证明，2012年l0月4日在贵州省贵阳市清镇支行ATM机上取款是第三人以克隆卡取款，同时也无证据证明被上人已尽审慎妥善保管好银行卡信息、密码的义务。由于被上诉人本人不轻易的泄露其银行卡密码，导致银行卡内的资金盗取，主要过错责任在被上诉人，被上诉人的资金损失与其密码泄露有着直接的因果关系，因此，上诉人不应承担储蓄存款合同纠纷涉案金额80％的违约责任。
本案属于存款合同纠纷，由于被上诉人未尽审慎保管密码、银行卡等信息义务，属于合同违约，过错责任主要在被上诉人。原审法院作出“工行延平支行作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障客户存款安全的义务，应对其发行的牡丹灵通卡具有鉴别真伪的能力，并采取技术手段防范牡丹灵通卡被复制和伪造，而只有持有真卡的交易使用密码办理的各类交易才能视为客户本人的行为，持伪造牡丹灵通卡进行交易，即使密码相同，亦不能视为客户本人行为…”的认定违反牡丹灵通卡章程规定。首先，密码作为银行卡办理业务成功的必要条件，对密码的审慎保管是被上诉人应负义务，其应对以正确密码进行的交易承担后果，对因密码泄露造成的损失承担后果；其次，作为金融机构的银行，对以正确密码操作的交易进行确认，也是遵守合同约定事项履行支付义务，该后果应由被上诉人自行承担，而不是金融服务提供商银行承担；第三，客户利用设置的密码和银行卡在固定的终端交易，是银行和存款人共同的选择和合意。被上诉人负有妥善保管自己的存折、银行卡、身份证、密码等义务。被上诉人未注意妥善保管好自已的存折、银行卡、身份证、密码等义务，致使自己的密码等信息被他人知晓与利用，违反了合同约定的妥善保管义务，构成违约，进而造成卡内存款损失，其主要责任在被上诉人；第四，被上诉人并无直接证据证明其账户中资金系上诉人盗取或上诉人盗取被上诉人银行卡密码，也无证据证明银行卡被“克隆”、银行存在安全管理漏洞等直接证据。该证据必须经公安机关案件侦破后，才能证明是上诉人承担主要责任，还是被上诉人承担主要责任。
综上所述，原审判决没有事实和法律依据，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人林志兵答辩称：
上诉人的上诉理由无非是上诉人与被上诉人在开户时签订的未经特别提示注意的格式合同条款或所谓的章程规定和约定，但本案的事实情况并非是章程和约定所指向的系属或事实情况。本案的事实是被上诉人从未丢失银行卡和密码，2012年10月4日19时l3分，被上诉人和卡均在南平，而被上诉人的储蓄卡账内存款在千里之外的贵州省贵阳市清镇支行营业网点ATM机被他人用卡转走5万元，这一切责任都归上诉人。上诉人完全违反了《商业银行法》之规定，未尽保障储户存款安全所致，应由上诉人负责继续履行给付储户存款义务。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院认为，本案双方之间形成的储蓄存款合同关系有效，灵通卡是基于储蓄存款合同的履行所产生，由上诉人交付给被上诉人，作为储户储存或支取现金的凭证，因此，上诉人对作为储户的被上诉人应负有更严格的保护义务与注意义务，即保证鉴别灵通卡真伪的能力，以保障储户资金安全。被上诉人灵通卡内的款项未经被上诉人出示真卡即被他人提取，应视为上诉人未尽到安全保障义务，构成违约。根据举证责任分配原则，对储户之外的人员支取卡内现金的行为，应归责于储户过错的应由金融部门承担举证责任。本案被上诉人对自己在特定的时间段即2012年10月4日19时l3分不在提款现场的情形进行了有效举证，而上诉人则未提供反驳证据证明被上诉人自己实施了提款行为，也无证据证明被上诉人对该款被他人提取负有相应的过错或过失，被上诉人不存在违约情形。本案应认定上诉人未尽到其应尽的取款安全及风险防患义务，故本案所造成的所有损失应由上诉人承担。原审判决确定由上诉人赔偿被上诉人被他人支取的存款及取款手续费的损失，并驳回被上诉人的其它诉讼请求，但基于作为原审原告的被上诉人并未上诉，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1052元，由上诉人中国工商银行股份有限公司南平延平支行负担；一审案件受理费按照原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢争春
审 判 员 黄晓健
代理审判员 张聪荣
二〇一三年八月十二日
书 记 员 陈 征
本案依据的主要法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。