甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终1004号
上诉人（原审原告）：付华，男，1970年2月19日出生，甘肃省金塔县人。
上诉人（原审被告）：肃州区平安托运部，住所地甘肃省酒泉市肃州区南大街46号，组织机构代码L5704934-2。
经营业主：周吉祥，男，1968年6月2日出生，甘肃省酒泉市人。
上诉人付华因与上诉人肃州区平安托运部提供劳务者受害责任纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人付华、上诉人肃州区平安托运部业主周吉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付华上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人67187.38元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用《侵权责任法》35条之规定定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符；本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定。上诉人使用千斤顶是受肃州区平安托运部的安排，在使用过程中已尽到了一般的注意义务，其损害后果应当肃州区平安托运部承担；法律明确规定雇主责任为无过错责任，只有在受害人存在故意或者重大过失时才能减轻赔偿义务人的赔偿责任，但肃州区平安托运部无证据证明上诉人存在过错，即使上诉人存在过错，也应该承担较小比例的责任，而一审判决上诉人承担50%的责任，显然与事实不符，与法律相悖。
肃州区平安托运部辩称，肃州区平安托运部与付华在15日已解除关系，16日出的事，纯属谎言；付华出车4次，出事故3次，说明车技不熟练。一审判决证据不足，偏袒付华，住院时我已垫付14400元，请求付华归还给我。
肃州区平安托运部上诉请求：1、撤销一审判决，由付华退还垫付的医药费14400元；2、一、二审诉讼费全部由付华承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，偏向付华。上诉人已与付华终止合作，并且付华在拆卸空挂车时不需要千斤顶，由于千斤顶滑落致伤其小拇指的事实不成立。
付华辩称：肃州区平安托运部说的全是谎言。
付华向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费900元，伤残赔偿金47534元，误工费10320元，护理费3285元，伙食补助费680元，营养费600元，鉴定费2970元，精神损害抚慰金2000元，合计68289元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月原告临时受雇于被告平安托运部从事货运司机工作，双方约定月工资7500元，每月定额出车15次。2015年11月16日下午4时许，原告在被告工作场所更换挂车时，挂车从千斤顶滑落导致原告右手小拇指被砸伤。原告将受伤情况告知被告会计吴文军，吴文军电话请示被告业主周吉祥后，将原告送往酒泉市人民医院进行了止血包扎，当日又前往酒泉市中医院住院手术治疗。经诊断，原告伤情为“右小指压砸离断伤”，住院17天，花费医疗费17689.78元，其中原告支付898.88元，被告支付14400元，余款2390.90元至今欠付。2016年1月5日，经甘肃科证司法鉴定所鉴定，原告伤残程度为十级，误工期限评定为60日，护理期限评定为30日，营养期限评定为30日。另查明，原告自2011年9月起一直在肃州城区居住生活。一审法院认为，被告雇佣原告从事货运司机工作，双方已形成劳务关系，被告作为接受劳务一方应对原告各项损失承担赔偿责任；原告在卸除挂车过程中，千斤顶由其自己操作，因此挂车从千斤顶滑落导致其受伤有其操作不当因素存在，故其对损害后果的发生亦有过错，亦应承担相应法律责任。被告辩称事发当日双方劳务关系已解除，但根据双方陈述及录音显示，被告雇佣原告工作时明确约定了月工资及月工作量，故不能以事发当天是否安排原告工作作为劳务关系是否存在的判断依据，且原告系在工作场所、工作时间受伤，被告亦认可挂车卸除时需要使用升降器或千斤顶，印证了原告陈述的合理性，因此被告未能举证证实原告受伤非因工作原因，应承担举证不能的后果，依法赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、交通费等损失。原告虽系农业户籍，但根据其所居住社区出具的证明及房屋所有权证书可证实原告长期在肃州城区居住生活，故其伤残赔偿金可根据2015年度城镇居民人均可支配收入标准计算。原告提供的鉴定意见中已明确原告误工期限60天，护理期限30天，营养期限30天，故可根据鉴定意见计算合理的误工费、护理费及营养费；原告要求按照交通运输业标准计算误工费，但未能提交其长期从事交通运输业的相关证据，故其误工费按照其受伤年度城镇职工平均工资计算；原告所提交的护理人员工资证明无请销假手续及扣发工资凭证予以印证，故原告要求根据建筑业平均工资计算护理费无事实依据，可以居民服务业平均工资计算其护理费。原告因伤致残，对原告造成了一定的精神打击与伤害，故原告诉请赔偿的精神损害抚慰金可根据其伤残程度予以适当支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决：一、被告肃州区平安托运部赔偿原告付华医疗费17689.78元的50%即8844.89元；二、被告肃州区平安托运部赔偿原告付华住院伙食补助费680元（40元/天×17天）的50%即340元；三、被告肃州区平安托运部赔偿原告付华营养费300元（10元/天×30天）的50%即150元；四、被告肃州区平安托运部赔偿原告付华误工费7719.60元（128.66元/天×60天）的50%即3859.80元；五、被告肃州区平安托运部赔偿原告付华护理费2694元（89.80元/天×30天）的50%即1347元；六、被告肃州区平安托运部赔偿原告付华伤残赔偿金47534元（23767元/年×20年×10%）的50%即23767元；七、被告肃州区平安托运部赔偿原告付华精神抚慰金2000元的50%即1000元；八、被告肃州区平安托运部赔偿原告付华鉴定费2970元的50%即1485元；九、驳回原告付华的其他诉讼请求。
二审中，上诉人肃州区平安托运部提供了照片7张，以证明拆卸挂车时不需要千斤顶和付华在驾驶车辆过程中将大门墩子、车帮刮坏。质证时，付华对证明目的有异议，认为所拍摄的车不是其驾驶的车，也不存在损坏大门墩子、车帮刮坏的事实。二审查明的其余事实与一审认定的事实一致，并由入院证、病历、社区证明、鉴定结论、当事人陈述等证实。
本院认为，关于本案的法律适用。《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日实施后，关于提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的法律适用问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。因此，付华上诉认为应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定由肃州区平安托运部承担无过错责任的理由不能成立。关于本案的责任划分。肃州区平安托运部虽称付华受伤事故发生于双方解除劳务合同后、2015年11月15日收车时主挂车就已分离、拆卸空挂车时不需要千斤顶、怀疑付华在其他场合受伤，但均未提供相应证据予以证实，故上述理由均不能成立。肃州区平安托运部作为接受劳务一方，对雇员的职业活动负有安全注意义务和劳动保护的职责义务，而其对付华在工作过程中安全意识淡薄，操作不当，疏于注意和教育，对付华受伤存在主要过错，故对付华受伤造成的损失承担主要责任；付华作为完全民事行为能力人和专业司机，明知或应知一人操作大型千斤顶有安全风险而不规避，对造成自身损伤存在一定过错，应自行承担一定责任。综合以上情况，肃州区平安托运部应承担本纠纷70%的赔偿责任,付华自行承担30%的责任。因肃州区平安托运部应对付华的损失承担相应赔偿责任，其垫付的14400元医疗费除支付应承担的医药费部分，剩余部分应抵作其他损失，故其要求付华退还垫付的医疗费的理由不予支持。
综上，付华的部分上诉请求成立，应予支持；肃州区平安托运部的上诉请求不能成立，应予驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初563号民事判决；
二、上诉人肃州区平安托运部赔偿上诉人付华医疗费17689.78元的70%即12382.85元；
三、上诉人肃州区平安托运部赔偿上诉人付华住院伙食补助680元（40元/天×17天）的70%即476元；
四、上诉人肃州区平安托运部赔偿上诉人付华营养费300元（10元/天×30天）的70%即210元；
五、上诉人肃州区平安托运部赔偿上诉人付华误工费7719.60元（128.66元/天×60天）的70%即5403.72元；
六、上诉人肃州区平安托运部赔偿上诉人付华护理费2694元（89.80元/天×30天）的70%即1885.8元；
七、上诉人肃州区平安托运部赔偿上诉人付华伤残赔偿金47534元（23767元/年×20年×10%）的70%即33273.8元；
八、上诉人肃州区平安托运部赔偿上诉人付华精神抚慰金2000元的70%即1400元；
九、上诉人肃州区平安托运部赔偿上诉人付华鉴定费2970元的70%即2079元；
十、驳回上诉人付华的其他诉讼请求和上诉人肃州区平安托运部的上诉请求。
以上合计57111.17元，扣除肃州区平安托运部已付的14400元，剩余42711.17元，限本判决生效后十日内一次性付清。
一审案件受理费659元，二审案件受理费2300元，由上诉人付华负担642元，上诉人肃州区平安托运部负担2317元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 丽
审 判 员 徐安全
代理审判员 胡国丽
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 刘晓兰