湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00057号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省孝感市孝南区人民检察院。
原审被告人李某甲，××族，无业。
原审被告人谈某，无业。与原审被告人李某甲系母子关系。
二被告人因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月1日被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年11月26日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
湖北省孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人李某甲、谈某犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月12日作出（2014）鄂孝南刑初字第00070号刑事判决。宣判后，公诉机关孝感市孝南区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员付宏伟、熊涛出庭依法履行职务，原审被告人李某甲、谈某到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2013年10月25日上午11时许，被告人李某甲在“红日”歌厅以每颗60元的价格贩卖毒品麻果五颗给程某吸食。2013年10月29日，被告人谈某在其经营的“红日”歌厅以每颗60元的价格贩卖毒品麻果四颗给计某、聂某吸食。
2013年10月31日，公安机关在被告人谈某经营的孝感市孝南区广场街宇济商贸城“红日”歌厅内查获白色粉末12小袋，经鉴定，从12小袋白色粉末中检出氯胺酮成份（俗称K粉，重量为4.73克）。
原判认为，公诉机关指控被告人李某甲、谈某违反国家对毒品的管理规定，以牟利为目的，多次向多人贩卖毒品的犯罪事实不能全部认定。本案中，公诉机关提供了证人唐某、李某乙、计某、万某、聂某、程某的证言及辨认笔录支持指控，从公诉机关在法庭上提供的证人唐某、李某乙、万某的证言分析，三位证人虽然能够说明其本人与二被告人曾有过“交易关系”，指证二被告人有贩卖毒品行为，也都辨认出了二被告人，但三位证人的证言均表明他们都是单独与二被告人进行过多次交易，没有说明每次具体的交易时间、毒品重量、价格等，且对于其他人的交易情况并不清楚，故三位证人的证言系平行关系，并无其他证据辅证，不符合刑事证据确实充分的要求。至于三位证人的辨认笔录，实质上属于对其证言可信度的补强，仍是证人证言的范畴。因此，尽管三位证人直接指证了二被告人贩卖毒品，但只能说明二被告人有向三位证人贩卖毒品的可能性，不能充分证明二被告人对三位证人实施了具体贩卖毒品的行为，故对证人唐某、李某乙、万某的证言不予采信。
公诉机关指控被告人谈某向计某、聂某贩卖毒品，证人计某、聂光某详细陈述了2013年10月29日晚上向被告人谈某购买毒品的经过，且对交易时间、地点、数量、价格的陈述完全一致，能够相互印证被告人谈某贩卖毒品的犯罪事实。
公诉机关指控被告人李某甲向程某贩卖毒品，证人程某详细陈述了2013年10月25日上午向被告人李某甲购买毒品的经过，且具体的陈述了购买毒品时乘坐的车辆、交易时间、地点、数量、价格，证人刘某的证言对证人程某购买毒品的行为予以了辅证，能够相互印证被告人李某甲贩卖毒品的犯罪事实。
综上，公诉机关指控被告人李某甲、谈某的罪名成立，其要求对被告人李某甲、谈某适用法律的意见，部分予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条的规定判决：一、被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；二、被告人谈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
抗诉机关的抗诉理由是：1、判决书认定事实有误。证人程某证实曾从被告人李某甲处购买过4次麻果，分别是2012年春节花325元购买了5颗、2013年4月花325元购买了5颗、2013年10月21日花360元购买了6颗、2013年10月25日花300元购买了5颗，判决书只认定了2013年10月25日这一次，另外三次没有认定；证人计某、聂某证实2013年10月曾以每颗60元的价格从被告人谈某处购买过2次麻果，一次5颗、一次4颗，但判决只认定了2013年10月29日这一次，另一次没有认定。对于这些同样是详细陈述了毒品交易时间、地点、数量、价格的犯罪事实，判决书有的认定了，有的却没有认定，明显属于认定事实不清楚，前后矛盾。毒品犯罪属隐蔽性较强的犯罪，获取证据难度大。本案中证人唐某、李某乙、万某的证言均证实各自曾多次在被告人李某甲、谈某处购买过毒品“麻果”和“K粉”，这三人的证言均系公安机关在被告人李某甲、谈某经营的“红日”歌厅蹲点守候时从前来购买毒品的三名证人采集的，证据来源合情、合理、合法、自然，且有辨认笔录进一步证实，足以采信认定。但判决书却以“三位证人的证言系平行关系，并无其他证据辅证，不符合刑事证据确实充分的要求”为由而不予认定，明显属认定事实有误。2、判决书对被告人李某甲、谈某的量刑，属适用法律不当，量刑畸轻。本案中被告人李某甲、谈某向唐某、计某、万某、聂某、程某等多人多次进行贩毒，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，但一审判决却只以贩卖毒品罪对被告人李某甲判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元，对被告人谈某判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，该判决明显属适用法律不当，量刑畸轻。
出庭检察员的意见与上述抗诉意见相同。
被告人李某甲、谈某辩称，没有贩卖过毒品，根本不认识本案的这些证人，查获的毒品是供自己吸食的。
经审理查明的事实与原判认定的事实相同，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人计某的证言证实，今天（2013年10月31日）晚上9点钟左右，我和聂某一起到“红日”歌厅找老板谈某买麻果吸，刚进店就被带到派出所来了。我以前就知道谈某在“红日”歌厅卖麻果，2013年10月29日晚上我和聂某到孝感玩，商量买麻果吸食，就一起到“红日”歌厅，以每片60元的价格从谈某手中买了四颗麻果。
2、证人聂某的证言证实，今天（2013年10月31日）晚上9点钟左右，计某邀我到孝感玩，到“红日”歌厅后就被带到派出所来了。2013年10月29日晚上11点多钟，我和计某一起到“红日”歌厅，以每片60元的价格从谈某手中买了四颗麻果，总共240元，我出了120元。
3、证人程某的证言证实，2013年10月25日上午11点多钟，我叫我们街上的刘某的面包车到“红日”歌厅，我在女老板的手上买了五颗麻果，每颗60元，总共300元。今天（2013年10月31日）晚上7点多钟，我乘坐刘某的面包车来到宇济商贸城，他将车停在一个小吃店门口吃饭，我一个人到“红日”歌厅问有没有“东西”卖时就被民警抓获了。
4、证人刘某的证言证实，今天（2013年10月31日）下午6点多钟，我接到一个电话，他戴着眼镜，不知道他的姓名，他让我开车把他送到宇济商贸城。我就把车开到宇济商贸城中部的一家小吃店门口，他让我等一会就走了。我等了一个多小时，因他没有付车费，就沿路找到“红日”歌厅问时，与他一起被传唤到派出所来了。他租过我两次车。
5、搜查笔录及扣押物品清单证实，在“红日”歌厅一楼北侧卧室沙发包枕头内发现用透明塑料袋包装的白色粉末十二袋。
6、孝感市公安司法鉴定中心毒品检验报告（2013）孝公刑化字第553号证实，从孝感市公安局孝南分局在“红日”歌厅查获的白色粉末12小袋内均检出毒品氯胺酮成份（俗称K粉，重量为4.73克）。
7、证人计某辨认笔录证实，其在公安机关准备的12张不同男性照片中指认出（9）号照片系向其贩卖麻果的被告人谈某。
8、证人聂某辨认笔录证实，其在公安机关准备的12张不同男性照片中指认出（6）号照片系向其贩卖麻果的被告人谈某。
9、证人程某辨认笔录证实，其在公安机关准备的12张不同女性照片中指认出（2）号照片系向其贩卖麻果的被告人李某甲。
对于抗诉机关提出一审判决对被告人李某甲、谈某贩卖毒品多人多次情节没有认定，属认定事实有误的意见，经查，被告人李某甲、谈某向唐某、李某乙、万某以及被告人李某甲向程某另外三次贩卖麻果、被告人谈某向聂某另外一次贩卖麻果的事实，只有购买者的证人证言证明，既没有毒品物证，也没有这些购买者吸毒的尿检，同时也没有其他能印证发生过上述贩毒犯罪的证据，被告人对此零口供。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定：“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”但是，本案上述几笔均只有毒品购买者的证言，缺乏其他必要的印证证据，证据明显不足。根据孤证不能定案的原则，一审判决对上述几笔未予认定是符合刑事证明标准要求的。抗诉机关的抗诉理由不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对抗诉机关的抗诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 叶艾文
审判员 黎艳平
二〇一四年六月十二日
书记员 许 丹