杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第1476号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人马鑫涛，农民。2007年8月7日，因犯贩卖毒品罪被四川省合江县人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元，2007年9月26日刑满释放。2009年10月29日，因吸食毒品被行政拘留十五日，并处罚款人民币一千元；2014年4月17日，因吸食毒品被杭州市公安局萧山区分局行政拘留十五日。2014年11月4日，因犯贩卖毒品罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2015年3月27日刑满释放。因本案于2015年8月13日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人任小芬（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江众舟律师事务所律师。
被告人杨某，务工。2015年7月17日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局处行政拘留十四日（未执行）。因本案于2015年7月17被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人李燕（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江诺力亚律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉（2015）734号起诉书指控被告人马鑫涛、杨某犯贩卖毒品罪，于2015年11月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员王桂波、张佩峰出庭支持公诉。被告人马鑫涛及其辩护人任小芬、被告人杨某及其辩护人李燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
1、2015年5月28日晚，刘某联系被告人杨某欲购买5克冰毒并支付人民币1000元。后被告人杨某向被告人马鑫涛购买5克毒品并支付人民币900元，且约定由刘某到被告人马鑫涛处取毒品。当晚，被告人马鑫涛在杭州市萧山区加州阳光大楼楼道内交给刘某5克冰毒。
2、同年5月30日晚，刘某联系被告人杨某欲购买5克冰毒和5颗麻古，并支付人民币1400元。后被告人杨某向被告人马鑫涛购买5克冰毒和5颗麻古，并约定由刘某到被告人马鑫涛处取毒品。当晚被告人马鑫涛在萧山区加州阳光大楼楼道交给刘某5克冰毒和5颗麻古。
3、同年6月3日晚，刘某联系被告人杨某欲购买共计人民币1150元的4克冰毒和4颗麻古。后被告人杨某在杭州市萧山区中誉万豪广场X幢X单元X室的家中向被告人马鑫涛购买4克冰毒和4颗麻古，并支付人民币1000元。当晚，被告人杨某将4克冰毒和4颗麻古放在家门口并告知刘某，刘某将毒品取走。
同年7月16日，被告人杨某在家中被抓获，并被当场查获可疑晶体和可疑粉末9袋（瓶），净重5.9403克。经鉴定，上述可疑晶体均检出甲基苯丙胺。
据以指控的证据有户籍证明等书证；证人证言；被告人的供述和辩解；检测证书、毒品检验报告；搜查笔录等。
公诉机关认为，被告人马鑫涛、杨某的行为均已构成贩卖毒品罪，且数量较大，其中被告人马鑫涛系累犯，且系毒品再犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定惩处。
被告人马鑫涛辩称指控第1节事实中刘某只购买3克冰毒和2粒麻古，指控第2节事实其没有参与，对公诉机关的其余指控无异议。
被告人马鑫涛的辩护人同意被告人马鑫涛的辩解，并提出被告人马鑫涛如实供述自己的罪行，自愿认罪，请求对被告人马鑫涛从轻或减轻处罚。
被告人杨某辩称指控第1、2节事实中其仅帮刘某转毒资给马鑫涛，购买毒品数量、种类、交易地点等都是刘某和马鑫涛自行商定。
被告人杨某的辩护人提出，（1）被告人杨某主观恶性和社会危害性不大；（2）被告人杨某如实供述自己的罪行，自愿认罪，综上，请求对被告人杨某从轻处罚。
经审理查明：
（一）2015年5月28日晚，刘某联系被告人杨某购买5克甲基苯丙胺（冰毒）并支付人民币1000元。后被告人杨某向被告人马鑫涛购买5克甲基苯丙胺并支付人民币900元，且约定由刘某到被告人马鑫涛处取甲基苯丙胺。当晚，被告人马鑫涛在杭州市萧山区加州阳光小区大楼楼道内交给刘某5克甲基苯丙胺。
（二）同年5月30日晚，刘某联系被告人杨某购买5克甲基苯丙胺和5粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），并支付人民币1400元。后被告人杨某向被告人马鑫涛购买5克甲基苯丙胺和5粒甲基苯丙胺片剂，并约定由刘某到被告人马鑫涛处取毒品。当晚，被告人马鑫涛在加州阳光小区大楼楼道内交给刘某5克甲基苯丙胺和5粒甲基苯丙胺片剂。
（三）同年6月3日晚，刘某联系被告人杨某购买共计人民币1000余元的4克甲基苯丙胺和4粒甲基苯丙胺片剂。后被告人杨某在其位于杭州市萧山区中誉万豪广场X幢X单元X室的租房内向被告人马鑫涛购买4克甲基苯丙胺和4粒甲基苯丙胺片剂，并支付人民币1000元。当晚，被告人杨某将4克甲基苯丙胺和4粒甲基苯丙胺片剂放在租房门口并告知刘某，后刘某将毒品取走。
2015年7月16日，公安机关在被告人杨某的租房里抓获被告人杨某，并从租房里查获可疑晶体和可疑粉末9包（瓶）、电子秤1台、透明塑料袋12只及用于联系贩毒的苹果6手机1部等物；2015年8月13日，公安机关在抓获被告人马鑫涛时从被告人马鑫涛处扣押违法所得人民币3210元。经鉴定，上述可疑晶体和可疑粉末共计净重5.9403克，均检出甲基苯丙胺。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人刘某的证言、辨认笔录及照片，证实其从杨某（手机号码15×××13）处购买过很多次冰毒，其中有二次因为杨某没有冰毒，让其到“马某”（经辨认为被告人马鑫涛）处拿冰毒；第一次是2015年5月28日晚，其电话联系杨某要购买5克冰毒（200元每克）后，按照杨某的要求通过自己的支付宝账户转账1000元毒资到杨某的支付宝账户（即杨某的手机号码），杨某回复称没有冰毒，让其到萧山区加州阳光广场小区找马鑫涛拿冰毒，后其到加州阳光小区10楼与马鑫涛碰面，并按照马鑫涛的指示从一个垃圾桶上拿了用纸巾包着的1包冰毒（至少重5克）；同年5月30日晚，其电话联系杨某要购买5克冰毒和5粒麻古后，按照杨某的要求先将毒资1400元（其中1000元用于购买5克冰毒，400元用于购买5粒麻古）外加其之前欠杨某的150元一起转到杨某的支付宝账户，然后按照杨某的要求到加州阳光小区，并与马鑫涛在8楼碰面，按照马鑫涛的指示从一个垃圾桶上拿了用纸巾包着的1包冰毒（5克）和1包麻古（5粒）；同年6月3日晚，其电话联系杨某要购买5个冰毒、2粒麻古后，转账650元毒资到杨某的支付宝账户，并让杨某帮其垫付500元毒资，杨某回复称不在家，让其到杨某位于萧山区中誉万豪广场X幢X单元X室门口水表箱的角落里拿放在火柴盒里的冰毒和麻古，并拍了一张火柴盒的照片给其，其在上述地点找到火柴盒后（内有其购买的冰毒和麻古）发了一张照片给杨某确认，杨某帮其垫付的500元毒资其后来以帮杨某支付定金的方式还给了杨某等事实；
2、证人朱某的证言，证实其和杨某是男女朋友关系，其认识刘某；2014年7月14日其吸食了之前从杨某处拿的1小袋1克不到的冰毒，杨某的冰毒是从一名叫“飞”的男子处购买的等事实；
3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、情况说明，证实2015年7月16日11时55分至13时20分，侦查人员对被告人杨某位于杭州市萧山区中誉万豪广场X幢X单元X室的租房进行搜查，从租房大门进去右手边的卧室内床北侧的床头柜上查获吸壶1把，从床头柜中间抽屉里查获吸管22根、锡纸1张等物，从床头柜左下侧柜子里查获吸壶2把，从房间东北角一纸板箱内查获吸管150根，从床上查获红色外壳金色苹果6手机1部，从电脑桌上查获锡纸2条，从床南侧床头柜上查获吸壶1把，从吸壶下查获白色苹果5S手机1部，从床头柜抽屉里查获锡纸1卷，从抽屉内侧查获装有白色晶体的透明塑料袋1只，从一红色纸盒内查获透明塑料袋12只，从床南侧一柜子内查获电子秤1台，从床头柜地上的彩色钱包里查获银行卡9张、彩色铁盒1个（内有装有米色粉末的玻璃瓶1个、装有红色粉末的玻璃瓶1个、装有白色晶体的玻璃瓶1个），当日另从被告人杨某租房里查获2小包可疑晶体和3小包可疑粉末，上述吸壶、吸管、锡纸均已被收缴；公安机关另于2015年8月13日从被告人马鑫涛处扣押人民币3210元及诺基亚手机1部、黑色小米手机1部、银行卡2张等事实；
4、提某、滴滴打车行程单、支付宝账单、微信聊天记录、情况说明，证实公安机关从被告人杨某的苹果6手机中提取的杨某与马某的微信聊天记录显示：2015年5月28日18时37分许至19时20分许，杨某发“确定了7白3红”，马某回“知道了！弄好了叫我”，杨某发“好”、“钱转给你了900”，马某发“你跟他说我在加州阳光对面的执着发艺理发”，杨某发“到了”，马某回“好”、“让他上8楼来”，杨某回“上来了”、“拿走了吗”；2015年5月30日18时许至21时许，杨某发“我没有吃的了”、“我要一个”，马某回“没空的，我在找袁小红”、“不给你扯了，想办法把前面的结我点，我找到袁小红了就要用钱了”，杨某回“知道了，但我现在真的没东西了大哥”，马某回“身上真的没有，晚点回去给你拿”，杨某发“收到没有？”、“转到新账号的”、“不要忘了拿颗红的”、“红的拿2个，算钱给你”；2015年6月3日12时41分许至13时25分许，杨某发“一共好多钱，我先转给你”，马某回“1900”，杨某回“好，马上”、“飞，转给你了”，马某回“知道了！马上洗下脸就来”，杨某发“好”、“电梯口哈，家里有人”，马某回“出来”、“我来了”；从刘某手机中提取的支付宝账单显示刘某分别于2015年5月28日18时34分转账1000元到杨某支付宝账户“15×××13”，于同年5月30日20时37分转账1550元到杨某支付宝账户“15×××13”；从刘某手机中提取的滴滴打车行程单显示2015年5月28日18时许，刘某从丽水路西杭办大厦打车到萧山区金鸡路加州阳光广场，2015年5月30日21许，刘某从丽水路西杭办大厦打车到萧山区金鸡路加州阳光广场的事实；
5、检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，证实从被告人杨某租房里查获的可疑晶体、可疑粉末净重共计5.9403克，均检出甲基苯丙胺，上述毒品已依法上交的事实；
6、行政处罚决定书，证实2015年7月2日，刘某因吸食毒品被行政处罚的情况；
7、抓获、破案经过、情况说明，证实被告人杨某、马鑫涛均系被抓获归案的事实；
8、户籍证明、常住人口基本信息、刑事判决书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、释放证明、情况说明，证实被告人杨某、马鑫涛的身份及前科情况；
9、被告人马鑫涛的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2015年5月28日下午，杨某电话联系其称要购买毒品，其向“星哥”确认有毒品后回复杨某，杨某称让一名男子到其住的加州阳光小区拿毒品，并通过微信告知其要购买7克冰毒和3粒麻古；后杨某转账900元（其中700元是毒资，还有200元是杨某欠其的借款，其没有欠杨某借款）到其“罪孽深重（马鑫涛）”支付宝账户，其电话告知“星哥”要购买3克冰毒和2粒麻古后约30分钟，“星哥”称毒品已经放在加州阳光小区8楼楼道内的垃圾桶里，其遂告知杨某存放毒品地点，当晚19时30分许，杨某通过微信告诉其拿毒品的男子到了后其让该男子到8楼与其碰面，其看到该男子后用手指了一下放毒品的垃圾桶，该男子直接从垃圾桶里拿走毒品；同年6月3日中午，杨某电话联系其称要购买1000元的毒品，当日13时30分许，其送了4克冰毒和4粒麻古（麻古放在透明塑料袋里，然后将装麻古的塑料袋和冰毒一起放在一个大的透明塑料袋里）到杨某位于萧山区中誉万豪广场X幢X单元X室的住处交给杨某，杨某通过支付宝转账1000元到其支付宝账户；其都是直接和杨某联系贩卖毒品事宜，没有直接和刘某联系过，其卖给杨某的毒品价格是冰毒170元至180元每克、麻古80元每粒；其手机号码为17767125726、152××××8661、183××××5948等事实；
10、被告人杨某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2015年5月28日，刘某电话联系其称要购买冰毒，问其是否认识贩卖毒品的人，其遂电话联系“马某”（经辨认为被告人马鑫涛），马鑫涛回复称有毒品，冰毒130元每克、麻古80元每粒（购买数量大时），其随后告知刘某有毒品，刘某称要购买1000元的冰毒，之后其按照马鑫涛的吩咐让刘某到萧山区加州阳光广场拿冰毒，并将刘某通过支付宝账户“轩儿（刘某）525710365@qq.com”转账至其支付宝（账户名：杨某，账号15×××13）上的1000元毒资中的900元（其扣了之前帮马鑫涛充游戏币的100元）转到马鑫涛的“罪孽深重（马鑫涛）152××××6536”支付宝账户，刘某到了加州阳光广场后其通过微信告诉马鑫涛，然后其按照马鑫涛的吩咐让刘某到8楼拿毒品，之后其向刘某确认刘某已经将毒品拿走；同年5月30日晚，刘某再次电话联系其让其帮忙购买毒品，其打电话与马鑫涛确认有毒品后告知马鑫涛刘某要购买1000元的冰毒和400元的麻古（5粒），其还是按照马鑫涛的吩咐让刘某到萧山区加州阳光广场附近拿毒品，并将刘某转至其支付宝账户上的1550元（其中150元是刘某欠其的借款）中的1400元转给马鑫涛的“罪孽深重（马鑫涛）152××××6536”支付宝账户；同年6月3日傍晚，刘某又电话联系其让其帮忙购买4个冰毒（每个冰毒150元）和5粒麻古（每粒麻古80元），并让其帮忙垫付毒资，其向马鑫涛确认毒资数额后通过支付宝转账1000元毒资给马鑫涛的“罪孽深重（马鑫涛）”支付宝账户，过了一会儿马鑫涛将毒品（一个袋子里装有4克左右冰毒，一个袋子里装有5粒麻古）送到其租住的中誉万豪广场1幢楼下交给其，其再将上述2袋毒品装在一个黑色火柴盒里并将火柴盒放在其位于萧山区中誉万豪广场X幢X单元X室门口的水表房里，后其通过电话或微信告知刘某放毒品的地点让刘某自己去拿，当晚20时许，刘某发送一张火柴盒照片向其确认后将毒品拿走；其帮刘某购买毒品时每克冰毒200元至300元，每粒麻古100元，其所有的1部苹果5S手机（没有手机卡）和1部苹果6手机（手机号码15×××13）都是其自己使用，其微信号（昵称：yoyo，账号：15×××13）也是其自己使用等事实。
证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人马鑫涛辩称指控第1节事实中刘某只购买3克冰毒和2粒麻古，指控第2节事实其没有参与；被告人马鑫涛的辩护人同意被告人马鑫涛的辩解；被告人杨某辩称指控第1、2节事实中其仅帮刘某转毒资给马鑫涛，购买毒品数量、种类、交易地点等都是刘某和马鑫涛自行商定，经查，（1）在案的证人刘某的证言、被告人杨某的供述和辩解相互印证，证实指控第1节事实中刘某向被告人杨某购买1000元的冰毒，每克冰毒200元，故冰毒数量应为5克，结合被告人杨某支付900元毒资给被告人马鑫涛，被告人杨某向被告人马鑫涛购买冰毒每克170元至180元的事实，足以认定被告人马鑫涛贩卖了5克冰毒；（2）在案的证人刘某的证言、提某、滴滴打车行程单、支付宝账单、微信聊天记录、情况说明、被告人杨某的供述和辩解等证据相互印证，证实2015年5月30日晚，刘某联系被告人杨某购买毒品后按照被告人杨某的吩咐从被告人马鑫涛处拿了5克冰毒和5粒麻古；（3）在案的证人刘某明确指认其每次购买毒品都是直接联系被告人杨某，购买毒品数量、种类、价格及交易地点等都是与杨某商定，在案的被告人马鑫涛亦明确指认其都是直接和杨某联系贩毒事宜，没有直接联系过刘某，上述证据与在案的提某、支付宝账单、微信聊天记录、情况说明、被告人杨某的部分供述和辩解等证据相互印证，证实刘某系向被告人杨某购买毒品，并与被告人杨某商定购买毒品数量、种类、交易地点等，综上，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
本院认为，被告人马鑫涛、杨某明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中被告人马鑫涛贩卖甲基苯丙胺14余克、甲基苯丙胺片剂9粒，被告人杨某贩卖甲基苯丙胺19余克、甲基苯丙胺片剂9粒。公诉机关指控的罪名成立。被告人马鑫涛在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人马鑫涛因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。被告人马鑫涛、杨某的辩护人分别提出被告人马鑫涛、杨某如实供述自己罪行的辩护意见，与被告人马鑫涛、杨某归案后的供述情况或庭审表现不符，本院不予采纳。被告人杨某的辩护人提出被告人杨某主观恶性和社会危害性不大的辩护意见，与被告人杨某明知是毒品而仍多次予以贩卖，且贩毒数量较大的事实不符，本院不予采纳。被告人马鑫涛供认主要犯罪事实，酌情予以从轻处罚。被告人马鑫涛的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。被告人杨某的辩护人所提被告人杨某自愿认罪的辩护意见与被告人杨某的庭审表现不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人马鑫涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年八个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月13日起至2027年4月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币一万八千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月17日起至2025年3月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人马鑫涛的违法所得人民币三千二百一十元，予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
四、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人杨某的作案工具苹果6手机一部、电子秤一台、透明塑料袋十二只，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 浩
人民陪审员 郑秋娇
人民陪审员 宋维宝
二〇一六年二月一日
书 记 员 夏 菲