呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民五终字第00308号
上诉人（原审被告）杨凯，女，1975年9月1日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人李令华，内蒙古典源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）内蒙古维克多利纸业股份有限公司。住所地呼和浩特市回民区攸攸板镇刀刀板村。
法定代表人刘绅礼，该公司董事长。
委托代理人杜毅杰，慧聪律师事务所律师。
上诉人杨凯与被上诉人内蒙古维克多利纸业股份有限公司（以下简称维克多利公司）劳动合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民四初字第00404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人杨凯的委托代理人李令华，被上诉人维克多利公司的委托代理人杜毅杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨凯自2006年1月1日至2008年9月2日在呼和浩特市胜利纸品有限责任公司（以下简称胜利纸品公司）上班，自2008年9月2日以后，一直在维克多利公司上班。2008年9月2日，杨凯与胜利纸品公司签订劳动合同，双方约定劳动合同期限为2008年9月2日起至2010年12月31日止。该合同到期后，维克多利公司未与杨凯签订书面劳动合同。杨凯是维克多利公司的董事会成员，后公司决议罢免其董事会成员职务。2013年10月28日，杨凯提出申请，标题为“关于退出公司正常手续问题”，抬头为“董事会并刘绅礼董事长”，内容为“根据《劳动法》有关规定，退司员工应按工龄支付每年一个月的工资，我入司2006年1月至2013年10月，共计8年，应该领取8个月的工资。”10月30日，维克多利公司作出关于不批准杨凯退司申请的决定。2014年9月2日，杨凯向维克多利公司提出请假，一直未到公司上班。后杨凯于2014年9月28日向呼和浩特市回民区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：1、依法裁定给付杨凯未签订劳动合同双倍工资708150元；2、依法裁定解除事实劳动关系经济补偿金180270元。呼和浩特市回民区劳动争议仲裁委员会作出回劳裁字（2014）第49号仲裁裁决书，裁决内容为：1、维克多利公司支付杨凯未签订书面劳动合同二倍工资13725.9元；2、解除杨凯与维克多利公司之间的劳动关系；3、驳回杨凯的其他仲裁请求。维克多利公司、杨凯分别于2015年7月6日、2015年7月10日诉至一审法院，其中维克多利公司的诉讼请求为：一、判决维克多利公司不支付杨凯双倍工资；二、本案诉讼费由杨凯承担。杨凯的诉讼请求为：一、依法判令维克多利公司给付未签订劳动合同双倍工资55330元（月工资5030元×11个月）；二、给付2014年1月1日至2014年9月28日期间的业务提成9万元；三、给付解除事实劳动关系经济补偿金45270元（9年工龄×9个月工资）；四、支付拖欠8、9两个月的工资10060元。
另查明，杨凯每月应发工资5030元。
再查明，胜利纸品公司成立于1998年12月14日，法定代表人刘绅礼。维克多利公司成立于2007年7月2日，法定代表人刘绅礼。
原审法院认为，本案为劳动合同纠纷。维克多利公司认可与杨凯自2008年9月2日起就建立劳动关系，也承认未与杨凯签订劳动合同，理由是劳动合同一直是以胜利纸品公司名义签订的。该院认为，维克多利公司与胜利纸品公司虽为同一法定代表人，但均是独立民事主体，均具有缔约资格，维克多利公司是实际用工单位，应当与杨凯签订劳动合同，签订劳动合同的目的是为了约束实际用工单位与劳动者之间的权利义务，胜利纸品公司与杨凯实际并不存在劳动用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。超过一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，维克多利公司应于2008年10月2日之前与杨凯订立合同。因用人单位与劳动者未签订劳动合同应支付的二倍工资中的超出一倍部分属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，应当适用劳动争议仲裁时效期间的规定，因此劳动者应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内主张权利。本案中，未签订劳动合同处于持续状态，杨凯应当自2008年10月2日起开始到2009年10月1日的一年期间主张权利。杨凯提起仲裁的时间是2014年9月28日，已过仲裁时效，因此，对杨凯双倍工资的诉讼请求该院不予支持。对于杨凯请求给付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，该院认为，本案中杨凯自2014年9月2日向公司提出请假申请后一直没有上班，后于9月28日向回民区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，视为杨凯主动申请与用人单位解除劳动关系，且用人单位也不存在违法解除劳动合同的情形，不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，因此，对于杨凯请求支付解除合同经济补偿金的诉讼请求该院不予支持。关于杨凯请求给付2014年1月1日至2014年9月28日期间的业务提成9万元，因其未提交公司2014年度业务提成的分配制度依据及其本人业绩完成情况等充分证据，对该请求该院不予支持。关于杨凯请求支付拖欠的两个月的工资10060元，经核实，维克多利公司认可该事实，因此，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、判令维克多利公司不支付杨凯双倍工资。二、判令维克多利公司向杨凯支付2014年度8、9月份的工资10060元。三、驳回杨凯的其他诉讼请求。案件受理费5元已减半收取，由杨凯承担。
上诉人杨凯不服一审判决，向本院提起上诉称，一、杨凯自2006年1月1日与维克多利公司建立劳动关系，从事销售业务主管工作，月工资为基础工资加业务提成（奖金）。杨凯的月基础工资5030元，奖金为年终一次性现金支付。杨凯到维克多利公司工作至申请劳动仲裁之日止已经8年零9个月的时间，由于维克多利公司原因未签订书面劳动合同。2014年8月，维克多利公司在杨凯不知情的情况下将其原有的销售经理职务交于他人行使，且2014年8月、9月的工资不予支付。一审判决对用人单位不予杨凯安排岗位和工作，也不予发放工资的行为不予认定，推定视为杨凯主动与用人单位解除劳动合同并据此不予支付解除劳动合同经济补偿金。该认定没有事实根据。杨凯请求给付2014年1月1日至2014年9月28日期间的业务提成（奖金）为9万元，是根据杨凯在2014年截止到被公司停止工作时止的业务完成量，依据用人单位工资制度文件确定计算而来。该项请求是杨凯应当得到的收入，而一审判决没有认定。二、一审判决认定维克多利公司无需支付经济补偿金没有事实根据和法律依据。无论是单方解除还是双方解除，解除劳动合同关系都应当有经济补偿金。只有在员工严重违反法律、法规和规章，给用人单位造成严重损害后果，由用人单位单方解除劳动关系时没有经济补偿金。一审判决认为维克多利公司无需支付杨凯的经济补偿金的认定没有事实根据和法律依据。三、未签书面劳动合同应当获赔二倍工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定双倍工资有两种情况，未签订劳动合同是一种情况，第二种情况是未签订无固定期限的劳动合同支付双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，没有补订书面劳动合同的也需支付双倍工资。一审判决认定因超时效而不需要支付双倍工资的认定与法律规定精神不符，法律没有明确规定双倍工资分段计算诉讼时效的做法。其上诉请求为：一、请求依法判令维克多利公司给付未签订书面劳动合同双倍工资55330元（月工资5030元×11个月=55330元）；二、给付2014年1月1日至2014年9月28日期间的业务提成（奖金）为9万元；三、给付解除事实劳动关系经济补偿金45270元（9年工龄×9个月工资=45270元）。
被上诉人维克多利公司答辩称，杨凯与维克多利公司签订过书面的劳动合同，不存在双倍工资。2014年维克多利公司并未发放奖金。杨凯主动不上班，维克多利公司也没有解除劳动关系，不存在经济补偿金的情况。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，杨凯除坚持一审证据外还提交了以下证据：一、《关于同意孙玉平同志辞职请示的批复》，拟证明维克多利公司员工孙玉平辞职时公司曾给予经济补偿；二、维克多利公司2014年1月-6月销售明细表，拟证明2014年1月-6月销售业务量为1400万元，已达到全年目标一半以上；三、第二届股东代表大会第三次会议总经办工作报告，拟证明总经办工作报告中销售经理的总销售额基数为2800万元。维克多利公司除坚持一审证据外还提交了董事会决议，拟证明维克多利公司在2014年度不发奖金。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、杨凯请求维克多利公司给付未签订书面劳动合同的双倍工资是否有事实和法律依据；二、杨凯请求维克多利公司给付2014年1月1日至2014年9月28日期间的业务提成（奖金）是否有事实和法律依据；三、杨凯请求维克多利公司给付经济补偿金是否有事实和法律依据。
针对第一个争议焦点，胜利纸品公司与维克多利公司虽系独立的民事主体，但二者法定代表人相同，结合杨凯在仲裁申请中承认的其自2006年1月1日即已与当时尚未成立的维克多利公司建立劳动关系的事实以及维克多利公司在一审民事起诉状中承认的2006年1月1日起其与杨凯建立劳动关系的事实可知，维克多利公司与胜利纸品公司之间存在关联关系，故根据维克多利公司一审提交的劳动合同书可以认定双方于2008年9月2日至2010年12月31日期间签订了书面劳动合同。因维克多利公司提交的《劳动合同签订、鉴证花名册》不足以证明其于2011年1月1日后其与杨凯续签书面劳动合同的事实，维克多利公司亦未提交其2011年之后与杨凯续签书面劳动合同的直接证据，故依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定维克多利公司应当承担相应的不利后果。结合本案事实来看，维克多利公司应在杨凯劳动合同期满后一年之内与杨凯续签书面劳动合同，因维克多利公司不能证明其在2011年1月1日至2012年1月1日期间与杨凯续签了书面劳动合同，其应当向杨凯支付该期间内未签订劳动合同的双倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定杨凯与维克多利公司于2012年1月1日后已视为订立无固定期限劳动合同，在双方之间视为订立无固定期限劳动合同的情况下杨凯已不能就2012年1月1日后未签订书面劳动合同的行为主张双倍工资，故杨凯请求未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效应从2012年1月1日起算。杨凯直到2014年9月28日才就未签订劳动合同的双倍工资提起仲裁，已经超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效。故原审判决认定杨凯诉请已超过仲裁时效不违反法律规定，本院予以维持。至于杨凯提出的其有权主张《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的二倍工资的上诉理由，因该款的二倍工资针对的是用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形，杨凯请求的未签订劳动合同双倍工资并不属于该条规范对象，故该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
针对第二个争议焦点，杨凯主张维克多利公司应当给付其业务提成（奖金）的依据是维克多利公司2013年度考核目标通知以及杨凯所在部门2014年1-6月已完成目标任务量一半以上销售额的事实，因杨凯未提供维克多利公司2014年度业务提成的分配制度依据，也未证明2013年的考核目标通知2014年是否继续适用，故其主张维克多利公司支付业务提成（资金）没有事实和法律依据，本院不予支持。
针对第三个争议焦点，杨凯自2014年9月2日向维克多利公司请假后一直没有上班，后于2014年9月28日向回民区劳动争议仲裁委员会申请仲裁请求维克多利公司给付解除劳动关系经济赔偿金，应视为杨凯主动申请与维克多利公司解除劳动合同。因杨凯主动申请与维克多利公司解除劳动合同，故其请求维克多利公司支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，本院不予支持。
综上，杨凯的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 何建军
审判员 蔡世杰
审判员 徐晓凡
二〇一五年十二月三十一日
书记员 樱 子