江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3646号
上诉人（原审原告）赵素玲。
委托代理人宋家荣。
被上诉人（原审被告）南京市浦口区利民劳务队（原业主陈利民，现其子陈忠负责，但未进行工商变更登记），住所地南京市浦口区沿江镇汤村陈洼组本宅。
委托代理人金丽，江苏衡鼎律师事务所律师。
委托代理人沈立明，江苏衡鼎律师事务所律师。
上诉人赵素玲因与被上诉人南京市浦口区利民劳务队（以下简称利民劳务队）经济补偿金纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2013年9月5日作出（2013）浦民初字第1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月18日受理本案，于2013年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人赵素玲及其委托代理人宋家荣，被上诉人利民劳务队的委托代理人金丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，利民劳务队负责人陈利民于2012年7月26日因病去世，现由其子陈忠负责。2010年1月1日赵素玲与利民劳务队签订期限自2010年1月1日起至2010年12月31日止的劳动合同。赵素玲工资为南京市最低工资标准。利民劳务队未为赵素玲办理社会保险。2013年5月赵素玲离开利民劳务队。2013年5月27日赵素玲向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年5月28日以宁浦劳仲案字（2013）第782-783号仲裁决定书决定，对赵素玲等诉利民劳务队经济补偿金、补缴社会保险等争议不予受理。
原审法院认为，赵素玲主张其于2004年到利民劳务队工作，但其未提交相应证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果。赵素玲主张利民劳务队补缴2004年7月至2013年5月的各项社会保险，因补缴社会保险的诉请不属于人民法院劳动争议案件审理范畴，故对此不予理涉。赵素玲主张利民劳务队支付其经济补偿金13320元，因赵素玲于2013年5月离开利民劳务队时已达法定退休年龄，故其主张经济补偿金缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，判决如下：驳回赵素玲的全部诉讼请求。
赵素玲不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判利民劳务队以每月1400元为基数，给付其9个月的经济补偿金。具体理由如下：1.上诉人自2004年7月20日起在被上诉人处工作，直至2013年5月20日，被上诉人以上诉人超过国家规定的女职工法定退休年龄50周岁为由将上诉人口头辞退。上诉人提供了上岗证和当时一起在被上诉人处工作的工友的证明，原审法院没有采信不当。2.原审法院适用《中华人民共和国劳动法》第三条不当，应当适用该法第二十九条。
被上诉人利民劳务队答辩意见如下：被上诉人与上诉人签订的虽然是劳动合同，但双方其实是劳务关系。赵素玲在签订合同时已达到法定退休年龄，不存在给付其经济补偿金的问题。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理中，上诉人对原审认定的以下事实提出异议：1.上诉人于2004年7月即在利民劳务队上班，有合同，一年一签，但老板没有给上诉人。2.2013年5月利民劳务队老板陈忠让上诉人离开，并非上诉人自己离职。上诉人对原审认定的其他事实无异议。
被上诉人对原审认定的事实无异议。
本院经审理查明，双方当事人对赵素玲的入职时间和离职原因存在分歧，对于原审认定的其他事实，双方当事人均无异议。对于双方当事人均无异议的事实直接予以确认。
关于入职时间。上诉人赵素玲在本院审理中申请证人陈甲和朱某出庭作证，证明其于2004年7月进入利民劳务队工作，利民劳务队未为其办理社会保险。两证人证明的主要内容如下：
证人陈甲证明：1.证人于2004年8月到利民劳务队上班，赵素玲在证人之前已经在利民劳务队上班。当时证人与赵素玲均在南钢炼铁烧结车间一起干活，负责清扫运输皮带。其他同事还有谷某、陶某、王某甲、王某丙等二十余人，赵素玲是年纪最大的。负责管理的是王某乙，现已退休。2011年，因利民劳务队与南钢烧结车间的合同终止，证人遂离开利民劳务队，赵素玲则跟着利民劳务队转去南钢高炉车间干活。后来因为赵素玲超过了55岁，利民劳务队才不要她干活的。2.证人于2004年到利民劳务队工作的前几年未签劳动合同，从2007、2008年左右开始签合同，每年都签，合同没有给证人，签字以后就被利民劳务队收上去了。3.利民劳务队没有为证人办理社会保险。
证人朱某证明：1.证人于2004年进入利民劳务队工作，赵素玲系经证人介绍进入利民劳务队工作的。赵素玲与证人在南钢烧结车间一起工作了三、四年，负责皮带卫生，一起干活的还有王某丙、王某甲等二十余人，服从王某乙的管理。后来证人因利民劳务队工资低而离开，赵素玲仍继续在利民劳务队工作。2.证人和赵素玲均与利民劳务队签过书面合同，证人手上有没有合同记不清了。3.利民劳务队没有为证人办理社会保险。
被上诉人对上述两证人的证言发表质证意见如下：1.两证人在原审法院完全可以出庭，二审才出庭不符合举证规则。2.两证人所述有矛盾之处，一个证人说2004年到2007年没有签过劳动合同，另一个证人说有劳动合同。3.仅依证人证言不能证明上诉人在被上诉人处工作的时间，还应补充其他书证。4.对于上诉人达到法定退休年龄后是否享受养老保险待遇与本案无关。
本院认证意见如下：两证人的身份均为原利民劳务队工人，其关于各自在利民劳务队工作的时间、场所、岗位、接受管理等陈述较为具体，被上诉人对两证人的身份及在利民劳务队的工作经历亦未提出异议，故两证人证明的内容在其了解范围之内，具有可信性。两证人关于劳动合同订立情况的陈述并无矛盾之处，证人陈甲陈述2004年到利民劳务队工作的前几年未签劳动合同，从2007、2008年左右开始签合同的；而证人朱某证明，其与赵素玲均与利民劳务队签过书面合同。被上诉人称两证人证言存在矛盾无事实依据。关于证人在原审未出庭、二审出庭作证是否违背举证规则的问题，考虑到上诉人在原审及本院审理中均系本人诉讼，欠缺诉讼知识和技巧，举证能力相对较弱，故对于其在原审未能及时举出的证据二审应当给予其提供该证据的机会。综上，两证人所证明的内容在其了解范围之内，被上诉人亦未证明两证人证言存在瑕疵，该证人证言符合真实性、合法性、关联性，应予采信。据此，认定赵素玲进入利民劳务队的工作时间为2004年7月。
关于离职原因。上诉人赵素玲称利民劳务队以其年龄大为由，让队长赵某口头通知其和另一案当事人李某不要上班。利民劳务队则称赵素玲系自行离开。双方均无证据证明。鉴于用人单位与劳动者系管理与被管理的关系，用人单位更容易通过行使用工管理权获取证明劳动者离职原因的证据，故举证责任应分配给用人单位。利民劳务队称赵素玲自行离开，但并未提供相关证据证明其在赵素玲未来上班的情况下履行了管理职责或者与劳动者办理解除或终止用工关系的手续。据此，认定2013年5月利民劳务队终止了与赵素玲的用工关系。
本院另查明，利民劳务队未为赵素玲办理社会保险。赵素玲实际未享受基本养老保险待遇。
以上事实，有双方当事人的陈述、证人证言等证据证实。
本案争议焦点为：1.赵素玲与利民劳务队之间是劳动关系还是劳务关系；2.赵素玲在劳动关系终止时已经超过法定退休年龄，利民劳务队应否向其支付经济补偿金。
本院认为：
关于争议焦点1。法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。用人单位在劳动者已达到退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。赵素玲于2004年7月进入利民劳务队工作，与利民劳务队形成事实劳动关系。利民劳务队于2010年1月与赵素玲签订的劳动合同书，进一步证明了利民劳务队与赵素玲系劳动合同关系。该份合同于2010年12月31日到期后，利民劳务队并未终止与赵素玲的劳动关系，赵素玲自2011年1月1日至2013年5月20日在利民劳务队工作期间，与利民劳务队形成事实劳动关系。被上诉人称双方系劳务关系无事实和法律依据，其抗辩理由不成立。
关于争议焦点2。达到法定退休年龄的劳动者，因用人单位未为其办理基本养老保险导致其在退休后不能享受基本养老保险待遇，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》对此虽未做出明确具体的规定，但是从该法有关经济补偿金制度的立法本意看，该制度的设立不仅旨在引导用人单位慎行劳动关系解除权和终止权，而且也是为了缓解劳动者因失业产生的焦虑和生活上的实际困难。这种一次性经济补偿既是对劳动者以往付出贡献的积累补偿，也是对劳动者的失业补偿。劳动者退休后依法本应开始享受基本养老保险待遇，但由于用人单位未依法为劳动者办理社会保险，导致劳动者在退休后不能享受基本养老保险待遇，无法获得相关生活保障，故用人单位应当为其违法行为付出对价，依法给予劳动者经济补偿。利民劳务队在赵素玲为其工作的九年期间，没有为赵素玲办理基本养老保险，赵素玲实际亦未享受基本养老保险待遇，因此，利民劳务队在终止与赵素玲的劳动关系时，应当支付赵素玲经济补偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。该法第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”。赵素玲自2004年7月至2013年5月期间在利民劳务队工作，利民劳务队应支付赵素玲9个月的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”，由于赵素玲未能提供其在终止劳动关系前12个月平均工资收入为1400元的证据，故应以赵素玲在劳动关系终止时即2013年5月南京市最低工资标准，即每月1320元作为计算经济补偿的基数。据此，利民劳务队应支付赵素玲经济补偿11880元。
综上，鉴于上诉人赵素玲在本院审理中提供的新证据被本院采信，原审法院认定的部分事实有误，应予以纠正。原审法院适用《中华人民共和国劳动法》第三条存在瑕疵，亦应予以纠正。上诉人赵素玲的上诉理由成立，其请求应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条第一款和第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市浦口区人民法院（2013）浦民初字第1777号民事判决；
二、南京市浦口区利民劳务队于本判决生效之日起十日内一次性给付赵素玲经济补偿11880元。
如南京市浦口区利民劳务队未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 红
代理审判员 吴晓静
代理审判员 李 斐
二〇一三年十二月三日
书 记 员 尹 琪