山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第190号
上诉人（原审原告）孙福君。
委托代理人周进，青岛李沧兴义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）青岛华洋大酒店有限公司。
法定代表人姜照田，经理。
委托代理人谭长波，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑汉金。
上诉人孙福君因与被上诉人青岛华洋大酒店有限公司（以下简称华洋大酒店）、被上诉人郑汉金买卖合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即商初字第1099号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月22日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员王晋共同组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人孙福君的委托代理人周进，被上诉人华洋大酒店的委托代理人谭长波到庭参加了诉讼，被上诉人郑汉金经本院公告传票依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
孙福君在一审中诉称：华洋大酒店与郑汉金多次从孙福君处购买海鲜，2012年12月28日，经双方结算，华洋大酒店海鲜部门负责人即郑汉金为孙福君出具欠条两份，确认欠孙福君海鲜款216830元。出具欠条后华洋大酒店与郑汉金未付款，因此孙福君具状起诉，请求判令华洋大酒店与郑汉金偿付孙福君货款216830元并支付孙福君自立案之日即2014年5月8日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息、支付追要借款造成的经济损失4000元，由对方负担诉讼费。
华洋大酒店在一审中答辩称：我公司和孙福君之间不存在买卖合同关系；根据孙福君提交的证据显示，此欠款系郑汉金个人欠款，与我公司无关，郑汉金也非我公司员工，所以孙福君起诉我公司没有依据；我公司和郑汉金系买卖合同关系，所有活海鲜都由郑汉金供应，由郑汉金到市场采购活海鲜在我酒店养殖并卖给我酒店。综上，请求驳回孙福君对我公司的诉讼请求。
郑汉金在一审中未到庭未作答辩。
原审法院经审理查明的事实：自2011年起，郑汉金多次从孙福君处购买海鲜。2012年12月28日，经双方结算郑汉金个人为孙福君出具欠条两份，确认欠孙福君海鲜款216830元。后郑汉金下落不明，孙福君向华洋大酒店与郑汉金催要该款项未果，诉至原审法院。
在本案审理过程中，原审法院对本市同档次酒店活海鲜经营模式进行了调查，经调查本市同档次酒店活海鲜经营模式大多为由某供货商负责酒店全部活海鲜的供应，供货商到市场采购所有活海鲜，然后在酒店养殖，和酒店商定价格后卖给酒店。供货商和酒店之间为买卖合同关系。
另查明，原审开庭过程中孙福君称听说郑汉金系华洋大酒店的工作人员，但孙福君没有提交充分证据证明自己的主张。
原审法院认为，1、孙福君与郑汉金买卖合同关系成立合法有效，孙福君要求郑汉金偿还欠款216830元并支付自起诉之日即2014年5月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日的利息，于法有据，证据充分，原审法院予以支持。孙福君主张郑汉金系华洋大酒店的工作人员，要求华洋大酒店承担责任，证据不足，原审法院不予支持。孙福君要求华洋大酒店与郑汉金支付追要借款造成的经济损失4000元证据不足，于法无据，原审法院不予支持。2、关于郑汉金与青岛华洋大酒店有限公司是否形成表见代理，因孙福君没有提交证明其相信郑汉金有代理权的证据，比如华洋大酒店对郑汉金的授权委托或者合同。原审法院认为表见代理本质是无权代理，认定形成表见代理应当从严掌握，对证据的要求亦应当从严掌握，根据本案孙福君方提交的证据，达不到证明其“相信行为人有代理权”的要求，对华洋大酒店与郑汉金形成表见代理的主张原审法院不予采纳。华洋大酒店的答辩意见合理，原审法院予以采纳。郑汉金经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系放弃诉讼权利之行为，应承担不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、郑汉金于判决生效后十日内偿付孙福君货款216830元并支付孙福君自2014年5月8日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回孙福君对青岛华洋大酒店有限公司的诉讼请求。三、驳回孙福君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4612元、公告费600元，由郑汉金负担。
宣判后，孙福君不服，向本院提起上诉。
上诉人孙福君上诉称：一、一审判决认定事实错误，被上诉人的行为系职务行为。1、被上诉人华洋大酒店自认，“由郑汉金到市场采购海鲜在我酒店养殖并卖给我酒店”。该自认证明了郑汉金的工作场所在华洋大酒店大厅内，华洋大酒店没有举证证明与郑汉金存在承包海鲜池的承包合同，也未提交与郑汉金存在买卖合同关系的证据，如买卖合同、进货凭证、支付货款的凭证等，应承担举证不能的法律后果，原审法院应认定郑汉金采购海鲜并养海鲜的工作系职务行为。2、虽然郑汉金个人出具欠条，但在上诉人与郑汉金长达数年的买卖海鲜过程中，上诉人有时送货到华洋大酒店大厅内的海鲜池。郑汉金向上诉人（包括青岛南山海鲜市场的其他业主）出具的名片也是华洋大酒店的工作人员，上诉人有理由相信郑汉金是华洋大酒店的工作人员，华洋大酒店虽否认，但并没有提交郑汉金不是其工作人员的证据，且与认可郑汉金的工作场所在酒店内前后矛盾。3、华洋大酒店是公司法人，对外经营都由其工作人员履行职责，郑汉金为华洋大酒店统一采购海鲜并养殖海鲜的行为，出具欠条的行为是履行职责的表现，华洋大酒店应对郑汉金的行为承担责任。另在原审法院（2014）即商重字第2号案件中，华洋大酒店的总经理于维涛、采购经理宫克国、财务总监张华等人均证明，从2008年起由郑汉金统一负责采购所有海鲜的事实。总经理于维涛还称“若达不到量，将把郑汉金撵走”，证明华洋大酒店与郑汉金是上下级的管理与被管理的关系而非买卖合同关系。二、退一步讲，郑汉金的行为也符合表见代理的构成要件，郑汉金一直以华洋大酒店的名义对外经营，供货地点在华洋大酒店大厅内的海鲜池，华洋大酒店从未拒绝收货，也未向上诉人声明郑汉金的行为系个人行为，上诉人在交易过程中无任何过错，系善意的，华洋大酒店应对郑汉金的行为承担责任。三、一审法院在双方当事人没有申请的情况下主动调查取证，程序违法。综上，请求二审法院：1、撤销原判，改判由华洋大酒店承担付款责任。2、诉讼费、公告费等由被上诉人承担。
被上诉人华洋大酒店答辩称：上诉人不能断章取义，因为郑汉金的活海鲜卖给华洋大酒店，为了客人点菜方便，所以海鲜必须放置在华洋大酒店。郑汉金不是华洋大酒店工作人员，郑汉金与华洋大酒店是买卖合同关系，郑汉金给凤凤等多个酒店供海鲜。上诉人提交的欠条载明欠款人是郑汉金个人，表明郑汉金与上诉人均确认买卖合同的双方是上诉人与郑汉金。上诉人对郑汉金的身份没有慎重调查，本案不符合表见代理的构成要件。另案中张福至与宫克国的录音证据中，张福至明确称华洋大酒店不欠张福志的钱，而是欠郑汉金钱，而郑汉金欠张福至钱。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑汉金未到庭未作答辩。
二审经审理查明，上诉人在二审庭审过程中主张其系通过张福志介绍认识的郑汉金，郑汉金自称是华洋大酒店的采购部经理，并出示了名片。从2008年到2012年上诉人与郑汉金发生业务，前两次是郑汉金亲自到市场上订货，后来是打电话订货，上诉人直接送货到华洋大酒店的海鲜池，但送货并无证据证明。每次都是郑汉金收货并在送货单上签字确认，结算是每月郑汉金到上诉人处结算，上诉人将送货单给郑汉金，郑汉金将相应的款项以现金方式支付给上诉人，上诉人不出具收款收据。有时候郑汉金说经济困难，没有及时结账，至2012年郑汉金出具欠条，相应的收货单退还给郑汉金。
上诉人提交的欠条两份，内容如下：“欠孙福君货款壹拾陆万万柒仟贰零零元正。（￥167200元）2012.12.28（欠款人郑汉金）××。”“货款肆万玖仟陆百叁拾元正。欠款人郑俊明（担保人郑汉金）人民币（￥49630元）2012.12.28”。上诉人主张郑俊明是郑汉金的表弟，有一部分货款是郑汉金委托郑俊明支付，但郑俊明没有实际支付，因此，郑汉金注明其系担保人，但两份欠条均系郑汉金亲自出具。
原审法院调取证据的时间是2014年7月1日。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：一、郑汉金出具欠条的行为是否是职务行为或构成表见代理。二、程序是否违法。
关于争议焦点一，本院认为，首先，上诉人主张郑汉金系华洋大酒店的工作人员，郑汉金出具欠条的行为系职务行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款的规定，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。但在本案中，上诉人仅提交了郑汉金的名片一份以及另案中华洋大酒店的总经理于维涛在与张福志的录音中称“若达不到量，将把郑汉金撵走”的证据，但华洋大酒店对名片的真实性不予认可，上述证据不能有效证明郑汉金是被上诉人的员工，也不能据此认定郑汉金向上诉人收取货物并出具欠条的行为系履行华洋大酒店的职务行为。
其次，关于郑汉金在本案中的行为是否构成表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从上述法律规定可知，构成表见代理须同时具备如下三个条件：一是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止，二是行为人以被代理人的名义订立合同，三是相对人有理由相信行为人有代理权，这不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。
在本案中，上诉人虽主张郑汉金到海鲜市场自称是华洋大酒店的工作人员，但仅以其陈述为凭，却未举证证明郑汉金确以华洋大酒店的名义与其成立海鲜买卖合同，况且上诉人也自认均是郑汉金收货并在送货单上签字确认，结算是每月郑汉金到上诉人处结算，上诉人将送货单给郑汉金，郑汉金向上诉人支付现金，而郑汉金亦以其个人名义向上诉人出具欠条，上诉人也并未提交华洋大酒店与其进行过结算的任何证据，因此，上诉人主张郑汉金以华洋大酒店的名义与其订立海鲜买卖合同，证据不足。
至于上诉人是否有理由相信郑汉金有代理权，因上诉人自认其是通过另案当事人张福至介绍认识郑汉金，郑汉金称自己是华洋大酒店的采购部经理，在另案中上诉人虽提交张福至与华洋大酒店工作人员的录音证据，但首先录音证据的内容不能有效证明郑汉金的身份，且录音证据均系事后录音，不能证明上诉人在交易发生之时审查过郑汉金是否确系华洋大酒店的工作人员，或审查过郑汉金是否具有华洋大酒店的授权，其仅凭郑汉金的自我介绍便误认为郑汉金就是华洋大酒店的采购部经理，并非基于郑汉金拥有华洋大酒店代理权的外观表象，其未经核实便轻信郑汉金的自我介绍，对此具有明显过错。
而上诉人主张系上诉人送货至华洋大酒店，但并未提交任何证据予以证明。原审法院经调查，与华洋大酒店同档次酒店的活海鲜经营模式大多为由某供货商负责酒店全部活海鲜的供应，供货商到市场采购所有活海鲜，然后在酒店养殖，和酒店商定价格后卖给酒店，供货商和酒店之间为买卖合同关系。上诉人作为海鲜买卖的商事主体而非普通消费者，其对于当地存在的酒店活海鲜经营模式应有基本了解，即便上诉人送货至华洋大酒店，郑汉金的海鲜池确在华洋大酒店的大厅内，上诉人如本意是跟华洋大酒店成立买卖合同关系，应当在交易当时到华洋大酒店核实郑汉金的身份，或要求华洋大酒店出具郑汉金具有代理权的相关证据，但上诉人对此并未尽到审慎的注意义务，仅从海鲜池位于酒店大厅这一外观表象，并不能使前去送货而非就餐的上诉人足以相信郑汉金是华洋大酒店的代理人。况且上诉人也自认系郑汉金与其结算，在郑汉金拖欠货款未付的情形下，上诉人亦向郑汉金索款并由郑汉金以其本人名义向上诉人出具欠条，上诉人也并未提交任何华洋大酒店与其结算过的证据，因此，郑汉金的行为并不符合表见代理的构成要件。
综上，上诉人主张郑汉金出具欠条的行为系职务行为或构成表见代理，相关的付款责任应由华洋大酒店承担的上诉请求及理由，不能成立，本院不予支持。因郑汉金经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，系对其诉讼权利的放弃，本院对郑汉金出具的欠条的真实性予以确认，应由郑汉金向上诉人支付欠条项下的款项。
关于争议焦点二，上诉人主张原审法院在无当事人申请的情况下依职权调取证据，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六的规定，本院认为，因原审法院依据职权调取相关证据的时间是2014年7月1日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》自2015年2月4日起施行，不具有溯及力；同时，原审法院为查清本案事实，维护双方当事人的利益，依职权调查行业交易的惯例或普遍做法，并不违反相关的规定，程序并不违法，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4552元，公告费600元，由上诉人孙福君承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一五年五月十五日
书 记 员 张 恬
书 记 员 王润之