云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临中民终字第137号
上诉人（原审被告）岩苏，男，1965年6月15日生，傣族，耿马自治县人。
委托代理人廖永华，云南临疆律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）金丽萍（曾用名金玉萍），女，1970年2月8日生，傣族，耿马自治县人。
委托代理人吴强，云南通四海律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。
原审第三人岩旺，男，1987年5月2日生，傣族，耿马自治县人。
原审第三人赵一群，男，1963年2月27日生，汉族，保山市人。
原审第三人李雪梅，女，1972年12月2日生，傣族，耿马自治县人。
委托代理人赵一群，身份情况同上，代理权限：一般授权代理。
原审第三人张亚萍，女，1980年7月23日生，汉族，临沧市人。
委托代理人赵一群，身份情况同上，代理权限：一般授权代理。
原审第三人毛老大（曾用名岩老毛），男，1964年2月15日生，傣族，耿马自治县人。
上诉人岩苏因与被上诉人金丽萍、原审第三人岩旺、赵一群、李雪梅、张亚萍、毛老大合伙协议纠纷一案，不服耿马自治县人民法院（2014）耿民初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人岩苏及其委托代理人廖永华，被上诉人金丽萍及其委托代理人吴强，原审第三人岩旺、赵一群、毛老大以及原审第三人李雪梅、张亚萍的委托代理人赵一群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审确认，2009年1月18日，金丽萍与毛老大向岩苏交付了600000元的现金作为收购孟定边贸城市场股本金，岩苏出具给金丽萍收到其现金600000元的收条一份，但双方没有签订入股协议书。2009年7月29日，岩苏与赵一群及案外人杨荣生共同向工商行政管理部门申请办理“耿马孟定边贸市场物业管理服务中心”的合伙企业设立登记，金丽萍不在该合伙企业注册名下。2010年11月，岩苏与其他合伙人协商，同意退还金丽萍入股的部分现金，即金丽萍分别于2010年11月30日和2011年1月23日两次收到耿马孟定边贸市场物业管理服务中心交付的100000元和150000元人民币，两份收条收款金额合计250000元，该款未写明是红利还是股金。2013年10月，孟定边贸城市场被耿马孟定宏博经济开发有限公司收购后，岩苏认为已通过第三人赵一群从孟定信用社取出700000元的现金交付给第三人毛老大；金丽萍则认为入股之日起至2013年11月1日止一共收到岩苏2500**元人民币，其余未收到，故提起诉讼，请求：判令岩苏退还股金600000元，支付股金红利（资金占用费）100000元，合计700000元。
原审认为，1、对金丽萍与岩苏是否是合伙关系的问题。金丽萍于2009年1月18日将600000元现金交付给岩苏，岩苏出具给金丽萍的收条，写明了该现金是作为收购孟定边贸城市场股本金，虽然后来未收购孟定边贸城市场，但岩苏于2007年7月与第三人赵一群及案外人杨荣生共同入股注册了“耿马孟定边贸市场物业管理服务中心”合伙企业。在庭审中，岩苏认可金丽萍入股的事实，故，原审原、被告已形成合伙关系。2、对600000元是由金丽萍出资还是由金丽萍与毛老大共同出资的问题。因金丽萍与第三人毛老大是姨妹和姐夫的关系，入股的经过是第三人毛老大介绍；庭审中第三人毛老大认可600000元是由金丽萍出资，加之岩苏出具给金丽萍的收条也是金丽萍一人的名字，故，该款认定是金丽萍出资。3、所支付的250000元是股金还是红利及岩苏是否把700000元的现金转给第三人毛老大的问题。原审原、被告合伙过程中，岩苏分别于2010年11月30日退还金丽萍100000元，2011年1月23日退还金丽萍150000元，共计250000元，该收条上未写明是股金或者红利，按合伙关系的交易习惯，认定为红利。2013年10月孟定边贸城市场被耿马孟定宏博经济开发有限公司收购后，岩苏认为还应支付金丽萍本金及资金占用费700000元，金丽萍也默认该金额。岩苏主张700000元的款项已安排第三人赵一群在2013年11月1日从孟定信用社分两次取出交付给第三人毛老大，有取款事实存在，但岩苏未能提交交付给第三人毛老大的证据，根据“民事诉讼法”第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。虽然岩苏对自己的诉辩主张有证人出庭作证，因证言不能直接证明本案待证事实，且三个证人都与岩苏有直接利害关系，对其证明效力不予采信。故，对岩苏主张700000元的款项已安排第三人赵一群交付给第三人毛老大的诉辩主张，不予支持；对金丽萍请求岩苏退还股金600000元，资金占用费100000元，两项共计700000元，金丽萍与第三人毛老大在庭审中认可岩苏认定已交给第三人毛老大和本案原审原告起诉的是一笔款，故，对金丽萍请求岩苏退还股金600000元，股金红利100000元，共计700000元的请求，予以支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由岩苏支付给金丽萍股本金及股金红利合计700000元，于判决发生法律效力后十五日内付清。案件受理费9800元，由岩苏承担。
原审宣判后，岩苏不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人金丽萍的诉讼请求。其上诉的主要理由为：一审错误评判案件事实，错误判决上诉人支付被上诉人股本金及股金红利700000元，损害了上诉人的合法权益。1、上诉人有充分的证据证实已支付被上诉人股本及红利950000元。2009年1月18日，被上诉人及第三人毛老大一起交给上诉人600000元现金，作为将来上诉人购买孟定边贸城市场的入股金，当时被上诉人及毛老大确实未说明该款是谁的。上诉人认定是被上诉人和毛老大共同入股，后来上诉人还专门将毛老大安排在上诉人设立的“耿马孟定边贸城市场物业管理服务中心”工作。事后未签订入股协议，也没有对入股事宜进行过协商。2010年11月，被上诉人提出退股，在上诉人没有任何收益的情况下，向他人高利借款于2010年11月30日、2011年1月23日两次共退还被上诉人入股本金250000元。2013年10月，孟定边贸城市场被临沧百树房地产开发有限公司直接卖给了孟定宏博房地产开发有限公司，上诉人收购孟定边贸城市场的目的不能实现，由此，上诉人收回投资，并于2013年11月1日让赵一群从孟定信用社取出700000元现金退给被上诉人及毛老大的入股本金及资金占用费。赵一群、李雪梅、张亚萍三人带着700000元现金到了第三人毛老大家，毛老大不在家，赵一群按照其电话意见将700000元现金交给了其儿子即本案第三人岩旺。后来第三人毛老大、岩旺认为钱太少，还两次将700000元钱提到上诉人家，经劝说，毛老大、岩旺将钱拿走。上诉人前后共退被上诉人及第三人毛老大款950000元。上诉人已提供了充分的证据证实，一审没有采信。2013年11月1日支付给毛老大700000元款的事实，有信用社客户取款回单，赵一群、李雪梅、张亚萍当庭陈述证实，有证人鲁文兰、罗啊敏、李艳红当庭作证证实。信用社取款回单与赵一群、李雪梅、张亚萍的当庭陈述能证明案件事实。三证人是上诉人的亲属，但确实能证明案件事实，原判对三个证人的证明力不采信，完全是袒护被上诉人。毛老大、岩旺明显说了谎。2、一审评判意见完全错误。一审认定被上诉人与上诉人形成合伙关系没有依据。仅以上诉人认可入股金的事实来认定合伙是不成立的。合伙应有合伙协议，至少应有口头协议。上诉人在2009年7月29日才与他人成立合伙企业，2009年1月是上诉人一个人同意被上诉人入股，两人之间不存在合伙关系。被上诉人入股其实是以后要参股经营孟定边贸城市场，只算是入股经营，不是合伙。一审认定600000元是被上诉人一人出资不当。被上诉人和毛老大是姨妹和姐夫关系，当时是两人一起将款交给上诉人。认定是被上诉人一人出资，这与一审确认“原告与第三人毛老大在庭审中认可被告认定已交给第三人毛老大和本案原告起诉的是一笔款”相矛盾。一审认定被上诉人在2010年11月30日、2011年1月23日退给被上诉人共250000元款是红利毫无根据。该认定与事实和法律规定不符。应认定上诉人已退还被上诉人股本金250000元。一审认定上诉人对自己的主张700000元款交给第三人毛老大、岩旺没有证据的评判意见错误。3、本案中存在的其他问题。本案一审庭审过程中毛老大、岩旺明显说谎，说话前后矛盾。审判人员多次用傣话对毛老大、岩旺进行诉讼提示和引导。按一审判决应确认上诉人购买孟定边贸城市场的目的不能实现后，上诉人与被上诉人达成过口头协议：除被上诉人已退股250000元外，上诉人再支付被上诉人和第三人毛老大共700000元款。上诉人有充分证据证明已在2013年11月1日支付给毛老大700000元款。赵一群、李雪梅、张亚萍在本案中起到证人作用。
被上诉人金丽萍未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：上诉人的诉请没有任何事实及依据，原判认定事实清楚、证据充分，应予维持。1、本案事实是：2009年1月8日，金丽萍交给岩苏股金600000元，由赵一群写好收条，岩苏签名捺印后到银行转的账，当时说明是金丽萍的钱，毛老大是没有钱的。2、金丽萍交了600000元后多次要求与岩苏签订合伙协议，岩苏和赵一群没有同意，要求退股也未同意。之后，金丽萍听说边贸城已经卖了并分了钱，金丽萍去追问，岩苏他们才支付金丽萍250000元，该款为红利。3、关于700000元的问题：2013年边贸城市场卖后赚了钱，上缴的税费就达400多万元，钱也没有分给金丽萍。岩苏曾经向毛老大要账号，要打款700000元给他，毛老大说少了，要问金丽萍，之后岩苏就没有再提过，不了了之。金丽萍再找岩苏交涉，岩苏认为钱已经分完了，金丽萍觉得自己被骗了，到公安机关报案。岩苏让撤案后再好好协商，金丽萍撤案后也没有结果，金丽萍只好到法院起诉。4、因为毛老大了解案件的情况，所以就及时追加了毛老大为第三人。毛老大是傣族，用傣语能更好交流，且傣语并非只有毛老大听懂，岩苏也是听得懂的，上诉人的上诉理由不能成立。
原审第三人岩旺未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：同意被上诉人金丽萍的答辩意见，没有收到过700000元钱，金丽萍收到的250000元都是打条子的，收700000元怎么可能不打条子。
原审第三人赵一群未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：2013年11月1日，赵一群受岩苏的委托支取了700000元现金，由张亚萍开车，与李雪梅一起去毛老大家，毛老大没在家，电话与其联系后，赵一群把钱给了岩旺，岩旺清点完钱后，赵一群等人就直接回临沧了。之后，毛老大打电话来问为什么只给了700000元，赵一群让其与岩苏联系。
原审第三人李雪梅未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：坚持一审的述称意见。
原审第三人张亚萍未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：坚持一审的述称意见。
原审第三人毛老大未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：坚持一审的述称意见。上诉人所主张的支付了700000元不是事实，款项给岩旺的话应该叫他出具收条。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
综合本案所收集在卷的证据，经本院二审审理确认的事实与原审认定之事实一致，本院不再赘述。
归纳当事人的诉辩主张，二审中，本案争议的焦点问题是：被上诉人要求上诉人退还股金600000元并支付资金占用费100000元的诉讼请求能否成立的问题。
本院认为，首先，综合本案所收集在卷的证据（收条、当事人的陈述），原判所认定的金丽萍与岩苏形成合伙关系并无不当；本案所涉600000元系金丽萍出资；对合伙过程中，2010年11月30日、2011年1月23日分别支付给被上诉人金丽萍的100000元和150000元款项，收条上未写明是股金或者红利，原判按合伙关系的交易习惯，认定为红利并无不当。其次，2013年10月，孟定边贸城市场被耿马孟定宏博经济开发有限公司收购后，岩苏认为已通过第三人赵一群从孟定信用社取出700000元的现金交付给第三人毛老大，其证据为取款回单、当事人的陈述及三个证人证言。对此，原审关于“被告未能提交交付给第三人毛老大的证据”、“虽然被告对自己的诉辩主张有证人出庭作证，因证言不能直接证明本案待证事实，且三个证人都与被告有直接利害关系，对其的证明效力不予采信”并无不当。岩苏主张700000元款项已安排第三人赵一群交付给第三人毛老大，但未有收款方出具的收条，对该现金交付的待证事实，根据交付凭证、交易习惯、金额大小等因素进行综合审查判断，本院不予采信。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人岩苏应承担举证不能的不利后果。被上诉人金丽萍要求上诉人岩苏退还股金600000元并支付资金占用费100000元的诉讼请求应予支持。基于该600000元股金，金丽萍起诉主张100000元资金占用费，本院二审予以确认。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，所作实体处理并无不当，依法应予维持。上诉人岩苏的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人岩苏负担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 兰晓滔
审判员 邹 震
审判员 陈国春
二〇一五年六月二十三日
书记员 赵艳洁