甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民一终字第139号
上诉人（原审被告、反诉原告）白银大展机动车驾驶员培训有限责任公司。
法定代表人魏大展，系该公司董事长。
委托代理人高全斌，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）甘肃宏泰工程建设有限公司015项目部。
法定代表人乃成虎，系该项目部负责人。
委托代理人乃成武，男，生于1969年12月1日，汉族，甘肃宏泰工程建设有限公司015项目部项目经理。
委托代理人董洛，系甘肃铜城律师事务所律师。
上诉人白银大展机动车驾驶员培训（学校）有限责任公司（以下简称白银大展驾校）与被上诉人甘肃宏泰工程建设有限公司015项目部（以下简称甘肃宏泰公司015项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2013）白民三初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人白银大展驾校的委托代理人高全斌，被上诉人甘肃宏泰公司015项目部的委托代理人董洛、乃成武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月22日，原被告双方签订《砌石方护坡工程承包合同》，该合同约定总工程量共计60万元一次性包工包料（130）米，按工程进度70%付款，工程完工之日付至40万元，剩余17万元工程款2013年年底之前付清，余5%工程款3万元作为保修金工程完毕之日起两年内付清。施工日期为2013年3月22日至2013年5月21日。合同的具体要求详见双方签字认可的施工图纸，但双方均无共同签字认可的施工图纸。合同签订后，原告依约进行了施工，双方无确定的工程进度证据，无工程完工时间的证据。2013年6月18日原告甘肃宏泰015项目部认为工程已完工交付，被告白银大展驾校不按照合同约定支付工程价款，要求支付价款及利息损失。2013年7月9日，被告白银大展驾校申请对涉案工程质量进行鉴定，我院依法委托甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司对涉案工程质量进行鉴定，2013年11月该公司鉴定结果为涉案工程质量不合格（包括伸缩缝间隔距离、坡度、砌筑砂浆抗压强度、排水孔位置）。2013年8月27日，经本院调解被告白银大展驾校先行支付涉案工程劳务费145540元。2014年1月10日，被告白银大展驾校再次提出对工程修复价款进行鉴定，2014年1月13日，我院书面告知被告白银大展驾校，因涉案工程尚未返修，无法对工程修复进行鉴定，对其申请本院不予受理。另查明，本案涉案工程实际工程量为南北长157.48米，顶宽750mm-840mm，建筑高度约7.00米。现被告已对护坡内的场地投入使用。
原审认为，原被告双方签订的《砌石方护坡工程承包合同》，系双方意思表示，不违反法律规定，属有效合同。原告甘肃宏泰015项目部按照合同约定已经实际完成其应履行的施工义务，被告白银大展驾校亦应当按照合同约定支付相应的工程价款。双方合同约定总工程的价款为60万元（130米），原告实际施工量在原有合同的基础上增加了27.48米，这在工程质量报告中有反应，双方对此无异议。增加的工程量双方虽未协商价格，但《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中双方合同内的价款有约定，合同外的工程与合同内工程标准相一致，依照公平合理原则，对于增加的工程量的工程价款应当比照双方签订合同时的价格，即60万元÷130米×27.48米＝126830.64元。被告关于增加工程量无法计算价款及U型建筑等辩称无证据支持，不予认定。被告白银大展驾校先行支付涉案工程的劳务费145540元应从工程款中扣除；另外，由于合同约定质保金3万元应在工程完毕之日两年内支付，故质保金3万元亦应当从原告诉请的工程款中扣除。综上，被告现应付原告工程价款应为60万元＋126830.64元－145540元－30000元＝551290.64元，原告诉请被告支付551290元工程款的证据充分、理由正当，予以支持。由于原被告双方的对涉案工程未进行书面验收交付，虽被告已使用，但无法确定工程的具体竣工时间，故原告要求被告支付利息损失18439元的诉请，证据不足，不予支持。被告白银大展驾校以工程质量不合格为由反诉要求解除双方签订的合同，赔偿损失30万元，但双方既未约定合同解除的条款，也无法律规定的解除条件，所以，被告白银大展驾校反诉要求解除合同证据不足，无法律依据，不予支持；被告白银大展驾校要求反诉被告甘肃宏泰015项目部赔偿损失30万元，其并未提交损失存在证据，故对其该反诉请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条二款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、被告白银大展驾校支付原告甘肃宏泰公司015项目部工程款551290元，此款于本判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告甘肃宏泰公司015项目部的其他诉讼请求。三、驳回被告白银大展机动车驾驶员培训（学校）有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费9497元，原告甘肃宏泰工程建设有限公司015项目部承担97元，被告白银大展机动车驾驶员培训（学校）有限责任公司承担9400元。反诉案件受理费2900元，由被告白银大展机动车驾驶员培训（学校）有限责任公司承担。
上诉人白银大展驾校不服上述判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销原判改判被上诉人承担工程修复费用，增加工程量按照双方约定工程价格的一半计算工程款或发回重审。理由：一、上诉人在一审开庭前依法向原审法院提交工程修复费用鉴定申请书，但该院不予受理，导致反诉请求解除合同证据不足驳回上诉人的反诉请求，原审认可涉案工程质量不合格的鉴定结果，同时驳回上诉人鉴定申请的做法不当，应予纠正。二、原判认定事实不清，适用法律错误。依据本案被上诉人提交的照片及现场实际情况，护坡工程两侧均依山势而建，其建设成本应当低于中间护坡工程，原审未经鉴定就依照公平原则参照双方签订的合同价格，确定工程款是错误的。原审委托甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司作出的鉴定报告中明确判定涉案工程质量不合格，被上诉人已构成根本违约，使上诉人遭受巨大经济损失，上诉人有权解除合同，并要求被上诉人承担违约责任。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求判如所请。
被上诉人甘肃宏泰公司015项目部辩称，首先，原审以涉案工程尚未返修，未予受理上诉人对工程修复费用的鉴定申请并无不当。原审法院中上诉人故意拖延时间，在申请对工程质量鉴定时并未同时提出工程修复费用的鉴定申请，人民法院有权不予受理上诉人的鉴定申请。根据被上诉人原审提交的照片及上诉人一方监理的证言，可以证明上诉人对涉案工程已经投入使用，且注入了大量的水对工程进行了破坏，说明上诉人已经实际使用了涉案工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，上诉人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。其次，原审依据合同约定的价款要求支付增加工程款126830元有充分的事实依据和法律依据。本案双方当事人对合同增加的工程价款未达成一致意见，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定，一审按照合同约定的价款计算增加工程量并无不当。再次，被上诉人承包的砌石方工程是按照上诉人的设计、施工要求进行施工的，被上诉人已经按照上诉人的要求履行了自己的全部合同义务，上诉人以其严重违背诚实信用原则的违约行为诉请解除合同并要求被上诉人赔偿其损失没有事实依据。上诉人长达两个月的施工期间对工程质量没有提出异议，在工程完工后才提出设计不合理等问题，被上诉人按照合同约定只对工程质量承担5%的保修金责任。第四，甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司做出工程质量鉴定报告书与本案不具有关联性，不能作为认定案件事实的依据。该鉴定结论所依据的数据是上诉人破坏性使用后的数据，且该工程是简易的临时性工程不能按照国家标准进行鉴定。鉴定机构取样时是两米以下的被放水破坏的工程，检测部位不具有代表性，因此检测结果有失客观、真实性。鉴定机构对坡度的判定缺乏事实依据和鉴定依据，在考虑坡度时对应上诉人要求横埋的拉力杆也应进行检测分析，以确定拉力杆承受的压力，而鉴定机构对此未作任何分析，直接依据外观构造判定坡度不合格明显不当，且被上诉人是依据上诉人的要求进行施工的，即使施工的坡度不符合国家标准，也应当由上诉人自行承担相应的责任。
二审中双方均无新证据提交。
二审中上诉人申请对涉案工程的修复费用进行鉴定，本院依法委托甘肃友联工程咨询有限公司对该事项进行鉴定，该鉴定机构受理鉴定后，要求双方当事人提供鉴定的相关基础资料，但双方均未按期提供相关施工基础资料，鉴于此因，该鉴定机构退回委托，并向本院出具了退案函。本院组织双方当事人对退案函进行质证，上诉人对其真实性无异议，但对鉴定机构退回的处理方式有异议，申请另行委托鉴定。被上诉人经质证无异议，认为应当不予准许上诉人另行鉴定的申请。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案的争议焦点为工程质量不合格的修复费用如何确定，应否从应付工程款中扣除及合同外增加部分的工程价款如何确定。首先，关于工程质量不合格的修复款的问题，上诉人申请对此部分费用进行鉴定，本院依法委托甘肃友联工程咨询有限公司进行鉴定，但双方无法提交设计施工图纸、施工合同、图纸会审纪要等基础性材料，鉴定机构将该案退回。基于此上诉人虽主张应当扣除费用，但其并不能按照鉴定机构的要求提供基础性材料，导致该案无法继续鉴定，应由其承担举证不能的责任。由于双方当事人均认可在签订合同时滕有荣是代表甲方的工程监理，故滕有荣的行为代表上诉人的行为。滕有荣出庭作证证明被上诉人是按照其要求进行施工的，并要求被上诉人在施工时一米收10公分，上诉人向其支付了8000元的劳动报酬。据此认定被上诉人是按照上诉人工程监理人员滕有荣的要求进行施工的，现工程质量鉴定不合格双方对此均负有责任，因双方在施工过程中无设计施工图纸、图纸会审纪要等基础性资料导致本案无法鉴定修复费用，该数额无法确定，对上诉人的该项诉讼请求不予支持。其次，关于合同外增加部分工程价款如何确定的问题，双方对在原有合同基础上增加27.48米的工程量无异议，上诉人主张该部分工程价款应当按照合同约定价款的一半计算工程价款，但并未提交证据证明该部分工程与合同内的其他工程施工存在差异应当减少工程款，故对其该请求不予支持。原审依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款之规定，参照双方合同约定确定合同外增加工程量价款并无不当，应予维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12397元，由上诉人白银大展机动车驾驶员培训（学校）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红雅
代理审判员 魏晓忠
代理审判员 李作凤
二〇一四年十月十六日
书 记 员 张继顺