辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终1127号
上诉人（原审原告）：周杨，女，1990年7月3日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：马家强，辽宁融都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连圣鑫建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区畅通街24号。
法定代表人：张广学，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡彩霞，辽宁维谐律师事务所律师。
原审第三人：大连民兴房地产发展有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区联合路38号。
法定代表人：蔡宏伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐丽丽，该公司工作人员。
上诉人周杨因与被上诉人大连圣鑫建设集团有限公司（以下简称圣鑫公司）、原审第三人大连民兴房地产发展有限公司（以下简称民兴公司）案外人执行异议之诉一案，不服大连市中级人民法院（2017）辽02民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。周杨的委托诉讼代理人马家强，圣鑫公司的委托诉讼代理人胡彩霞，民兴公司的法定代表人蔡宏伟参加了诉讼。本案现已审理终结。
周杨上诉请求：撤销大连市中级人民法院（2017）辽02民初252号民事判决书，发回重审或者查清事实后依法改判排除对案涉房屋的执行。一审、二审诉讼费用由圣鑫公司承担。原审认定“第一，周杨未能提供充分证据证明其在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋”错误。民兴公司向周杨开具的入住通知单、《入住联络笺》，作为商品房买卖合同中出卖人履行交付义务的证明文件，足以证明民兴公司已经将房屋交付给了周杨，周杨与民兴公司之间已经完成了房屋交接和转移占有。因此，应当认定周杨已经合法占有该房屋。至于周杨占有案涉房屋后是否进行装修，是否缴纳水电煤气物业费，是周杨合法占有房屋后是否使用及如何使用房屋所涉及的事宜，并不能因此否认周杨合法占有案涉房屋这一事实。原审认定“第二，周杨未能提供充分证据证明其已支付全部房屋价款”错误。涉案房屋系民兴公司通过以房抵工程款的方式抵顶给大连永达建设工程有限公司（以下简称永达公司）的，永达公司再经中间环节抵顶给了杨喜风，周杨从杨喜风手中购买涉案房屋。从民兴公司与周杨签署了《商品房买卖合同》并向周杨出具了收款收据可以看出，民兴公司与永达公司就案涉房屋已经抵顶完毕，否则民兴公司不可能向周杨开具收款收据。周杨如何向杨喜风付款及付款多少，实际并不影响民兴公司已经以房抵债完成这一事实，即不影响民兴公司已经全额收到购房款这一事实。原审判决就此节事实，纠结于和强调了周杨和杨喜风之间的付款情况的审查，忽略了民兴公司已通过以房抵工程款方式事实上收到了购房款即周杨事实上已支付购房款这一事实。补充两点：关于物业费水电费的问题，经核实，该小区属于电暖小区，不需要交取暖费，只需要交电费就可取暖，因为案涉房屋周杨没有进行装修，所以没有产生电费，物业费周杨的确没有交纳，原因在于民兴公司在全款已交纳的情况下没有给周杨办理过户手续，所以周杨一直没有交纳物业费，但是周杨和民兴公司签有《东方戴维营前期物业服务协议》，而且大连前城花园物业管理有限公司（以下简称前城公司）也向周杨催缴过物业费，所以一审判决以没有装修交纳水暖和物业费为由认为周杨没有实际占有房屋是错误的。另外，法律上的占有和使用房屋是两个概念，占有房屋重在控制房屋，控制房屋不一定实际使用，实际上房屋已经交付给了周杨，即完成了房屋的占有。综上，周杨一审证据足以证明涉案房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》)第二十八条规定的排除执行的四个构成要件，原审判决事实认定错误，应予纠正。恳请二审法院依法查明事实，支持周杨的上诉请求。
圣鑫公司辩称：不同意周杨的上诉请求，认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。周杨提出的执行异议不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的要件。一、周杨并无证据证明在法院查封之前已合法占有案涉房屋。《入住联络笺》是民兴公司单方面出具的，并没有周杨本人的签字，该证据并不能证明周杨已经实际受领了房屋。在法院查封后，民兴公司一直没有向法院提出房屋已经交付给周杨的事实，并且在2016年3月21日在法院的组织下与圣鑫公司达成执行和解协议中还明确约定以案涉房屋评估拍卖抵偿欠款，随后在执行过程中又配合法院对案涉房屋进行评估拍卖，只是在后期认为评估价值有异议时才让人出来提出执行异议阻扰执行。前述民兴公司的行为足以表明其对案涉房屋一直拥有实际的控制权，这与民兴公司出具的《入住联络笺》及主张案涉房屋已实际交付是彼此矛盾的。另外，案涉房屋如已经交付周杨，则民兴公司已不再实际控制该房屋，那么在评估机构在对案涉房屋进行评估时，民兴公司为什么配合评估，而周杨明知该房屋系自己购买，不立即提出执行异议，相反也同意评估。再则根据评估报告现场照片，案涉房屋在评估当时属于清水房，没有任何装修，加上民兴公司及周杨主张的房屋交付时间节点，案涉房屋尚未竣工，也未办理竣工验收，根本不具备居住条件，如何交付使用。综合上述的矛盾事实，案涉房屋是民兴公司实际控制的，根本不存在交付于周杨，因此周杨不存在合法占有了案涉房屋。二、周杨并没有支付案涉房屋的全部价款。民兴公司于2013年12月份为周杨开具收款收据，但收款收据本身并不能直接证明款项已经实际交付。相反民兴公司代理人及法定代表人在一审时明确表示包括周杨在内的所有上诉人并没有向其直接付款，而是将购房款支付给永达公司，同时主张其与永达公司间存在以房抵顶工程款的事实。而周杨的代理人一审时提交的证据，包括案涉房屋在内的12套房屋,民兴公司已抵工程款方式抵顶给永达公司，包括周杨在内的所有上诉人都是通过永达公司抵债方式取得案涉房屋。那么民兴公司在没有取得任何款项的情况下，开具收款收据显然是虚假的。根据永达公司2016年5月3日向大连中院提交的《执行异议申请书》可以确认，永达公司至迟在2016年5月3日前认为案涉房屋系民兴公司抵顶给该公司的工程款，如在该时间节点，周杨已经支付了全部购房款，则应由周杨提出执行异议，而不是由永达公司提出。况且至今周杨也没有提交向民兴公司直接付款的任何凭证，因此周杨所主张支付全部购房款是不真实的。三、周杨并没有在法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同。根据民兴公司代理人、法定代表人当庭陈述及永达公司提出执行异议，大连中院所作出的（2016）辽02执异104号执行裁定，周杨代理人提交的民兴公司与永达公司所签订的包括案涉房屋在内的12套房屋以房抵顶工程款协议，可以确认案涉房屋是民兴公司最初以抵顶工程款的方式抵顶给案外人永达公司，周杨购房无论是否真实，可以确定并不是从民兴公司处直接购买案涉房屋，而是从永达公司处得来的。因此，周杨与民兴公司虽然表面上签订了《商品房买卖合同》，但双方并不存在真实的买卖关系，双方的真实意思是民兴公司按照与永达公司抵债协议的约定，配合周杨办理房屋的相关手续，而并非向周杨出售房屋，周杨也并不负有向民兴公司支付购房款的义务，民兴公司之所以向周杨出具买卖合同及收款收据是为了履行与永达公司的抵债协议，因此双方签订的合同并不是真实有效的房屋买卖合同。四、圣鑫公司有充分的理由认为是民兴公司为了对抗执行与周杨恶意串通。在圣鑫公司于2014年1月份查封前，案涉房屋属在建工程，无任何出售登记情况。而周杨与民兴公司在2016年12月份提出执行异议时提供的合同及收款收据与查封时间只相差几天，这是双方串通倒签时间的合同，而且在合同中明确注明“合同在房屋登记管理中心不申请预购商品房预告登记”。试想任何一个购房者，在花费巨资购房时，怎么可能放弃自身权利，自愿承担风险不要求对所购的房屋权属进行登记，可以办理网签的合同自愿不要求网签而去手签。交付房款当时却不要发票，只开具无效的收款收据，而民兴公司又证实并没有实际付款。其双方主张在签订合同当天就办理《入住联络笺》，而事实是2013年12月末所谓签订合同时，案涉房屋还没有完工，民兴公司提供的证据及评估报告中的文件显示案涉房屋于2015年2月份才竣工验收，在未完工前双方如何办理入住手续，如何居住使用。况且，从所谓的“购房者”周杨的签名来看，《商品房买卖合同》上的签名与诉讼时的签名根本不一致，其中必有一个是虚假的。上述一系列事实，均可证实双方的购房行为是不真实的，即便是从永达公司处得来的，也是在法院查封之后。现在之所以提出执行异议，是为了配合民兴公司抗拒执行，以达到自身利益。综上，圣鑫公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，周杨提出的执行异议之诉不符合《执行异议和复议规定》第二十八条之规定，且与民兴公司相互串通，提供虚假证据，不具有对抗执行的优先性，应予以驳回其上诉请求。
民兴公司述称：一、同意周杨的上诉请求，对原审判决认定的事实与判决结论不认可。二、民兴公司与永达公司签署了抵顶房屋协议书，已经将本案房屋抵顶给了永达公司用于支付案涉房屋所在小区的工程款。所以，不论永达公司再抵顶给或出售给哪一位购房人，民兴公司都应向购房人出具购房款收据或者发票，这一点民兴公司不会不认账，因为民兴公司与永达公司之间的以房抵顶工程款确实已经实际结算完了。至于购房人有没有向永达公司支付购房款，民兴公司不清楚。早在2009年，在建设案涉房屋时，民兴公司就与永达公司签订了包含本套房屋在内的合计28套房屋的抵顶协议，因为办理房屋交接手续和备案登记需要一个时间段，其中绝大部分房屋已经办理完毕相应手续，案涉房屋由于圣鑫公司诉前查封才导致无法办理备案手续，但整个的房屋民兴公司确实与永达公司抵顶了工程款。三、本案房屋民兴公司已经将钥匙交给了购房人，也给购房人办理了入住手续，购房人住与不住就与民兴公司没有关系了。小区交接房屋时必须签订物业管理协议是政府要求的交接房屋手续之一，民兴公司对所有商品房包括给圣鑫公司抵顶工程款的所有交房必须要有物业管理协议，案涉房屋的物业管理公司是独立法人单位，不是民兴公司下属企业。四、当时因为没有资金交税，所以没有及时给购房人开购房发票，也没能及时办理过户手续。五、对周杨的证据没有异议。六、由于主客观的原因，本小区的开发大面积存在延期竣工验收、延期交房、延期办理产权的情况，存在未办理竣工备案手续之前就交付的情况，民兴公司因此被数十户业主起诉，被旅顺口区人民法院判赔违约金数百万元。七、对于一审中圣鑫公司提出的民兴公司和周杨串通补充证据的说法民兴公司不同意，案涉房屋的管理企业圣鑫公司和永达公司都是承担民兴公司开发的建筑公司，对民兴公司而言，都是欠付工程款，况且圣鑫公司经诉讼已进入到执行程序，民兴公司更希望本案顺利结束，就民兴公司利益而言，在本案中，圣鑫公司胜诉对民兴公司更有利，所以从公司利益出发民兴公司不存在偏袒永达公司一说。如果判周杨胜诉，只会加大民兴公司负担，但是民兴公司从尊重法律尊重事实出发，确实与永达公司签订了房屋抵顶协议。
周杨向一审法院起诉请求：确认大连市旅顺口区四套房屋归周杨所有，中止对该四套房屋的查封及进一步的执行。
一审法院认定事实：圣鑫公司与民兴公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2014年4月18日作出（2014）大民二初字第13号民事判决：一、民兴公司于判决生效之日起十日内向圣鑫公司支付工程款8336641元，并自2014年1月22日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；二、民兴公司于判决生效之日起十日内向圣鑫公司支付违约金406382元;三、驳回圣鑫公司的其他诉讼请求。圣鑫公司不服，提起上诉。辽宁省高级人民法院于2014年11月23日作出（2014）辽民一终字第204号民事判决：一、撤销大连市中级人民法院（2014）大民二初字第13号民事判决的第三项；二、变更大连市中级人民法院（2014）大民二初字第13号民事判决的第一项为：民兴公司于判决生效之日起十日内向圣鑫公司给付工程款8540495元，并给付欠款利息；三、变更大连市中级人民法院（2014）大民二初字第13号民事判决的第二项为：民兴公司于判决生效之日起十日内向圣鑫公司支付违约金1625669.10元。四、驳回圣鑫公司的其他诉讼请求。在案件诉讼阶段，该院于2014年1月26日作出（2014）大民二初字第13―2号民事裁定，冻结民兴公司银行存款人民币12131613元或查封其等值财产（包含案涉大连市旅顺口区四套房屋)。上述房屋续封至今。2014年1月16日，周杨与民兴公司签订《商品房买卖合同》，购买坐落于大连市旅顺口区商品房（房屋用途为住宅、建筑面积分别为72.19、71.95、52.54、71.95平方米，房款总金额分别为人民币329764元、312983元、255975元、319242元)。同年1月20日，民兴公司向买受人周杨出具了上述房款的收款收据及入住通知，入住通知载明：因我司资金紧张，暂无法开具商品房正式发票，故先开具收款收据，可以办理入住手续。同年1月21日，民兴公司向前城公司出具《入住联络笺》，载明：东方戴维营22号水师营街北一巷20号2-1、2-3、3-2、3-3业主周杨已办理完各项房款结算手续，具备入住条件，请给予办理入住手续。
一审法院认为：本案争议的焦点是周杨提供的证据所能证明的事实能否充分符合《执行异议和复议规定》第二十八条的构成要件。根据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得支持应当同时满足以下四个条件：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，周杨在以下方面不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的要件。第一，周杨未能提供充分证据证明其在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。周杨提供的民兴公司开具的入住通知单、《入住联络笺》，不能直接证明周杨已实际占有案涉房屋。同时，周杨未能提供装修协议、水、电、煤气费、物业费等能够证明其已经实际占有案涉房屋的相关凭证。第二，周杨未能提供充分证据证明其已支付全部房屋价款。周杨主张案涉房屋是民兴公司以房抵债给永达公司，永达公司又以房抵债给杨喜风，周杨从杨喜风手中购买房屋，2014年1月初周杨以现金形式向杨喜风支付30万，其余款项抵顶杨喜风于2007年至2009年向周杨及周杨母亲的借款。庭后周杨提供了户名为“阎瑞花”的账户于2014年1月25日取款30万元的银行取款凭证，该院认为，周杨提交的民兴公司开具的专用收款收据时间为2014年1月20日，在取款之前，日期不相符，同时取款账户并非周杨账户，周杨亦未提供证据证明“阎瑞花”与周杨是何关系，故该院对该取款凭证不予采信。同时，周杨对其所述的其余购房款项90余万是抵顶杨喜风向周杨及周杨母亲借款并未提供证据予以证明。故无法认定周杨已经支付了全部房屋价款。综上，周杨提供的证据不足以证明其权利能够排除人民法院对案涉房屋的执行，亦不足以证明案涉房屋归其所有。综上所述，对周杨的诉讼请求不应予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《执行异议和复议规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回周杨的诉讼请求。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。
另查明：二审中周杨提供《东方戴维营前期物业服务协议》四份，载明协议双方为民兴公司和周杨，签署日期为2014年1月21日。
本院认为：周杨主张源于民兴公司与永达公司之间的以房抵债关系而从杨喜风处购买了案涉房屋，因此，本案应审查周杨是否基于真实合法有效的房屋买卖法律关系在人民法院查封之前签订买卖合同、支付房款并合法占有案涉房产。《商品房买卖合同》为周杨与民兴公司签订，双方在合同第十五条约定“在合同订立后，出卖人和买受人向登记机构房屋登记管理中心不申请预购商品房预告登记”，该合同落款处的签字周杨自认并非其本人签字，而是由他人代签，购买房产却不要求对所购房屋进行预告登记，合同由他人代签，明显不符合常理。另外，《东方戴维营前期物业服务协议》从签订时间看并不是新证据，但周杨直到二审审理时才予提供，该协议的签订时间与《入住联络笺》同为2014年1月21日，但民兴公司提供的竣工验收备案表载明案涉房屋于2015年2月才竣工验收，在案涉房产尚未竣工时即签订物业合同，办理入住相关手续，不符合商品房入住的条件和程序。关于购房款的支付，民兴公司称案涉房屋抵给了永达公司，永达公司卖给了周杨；但周杨称案涉房屋是民兴公司抵给了永达公司，永达公司抵给了杨喜风，周杨从杨喜风处购买的房屋，购房款给了杨喜风，现金支付了将近30万元，其余抵顶了杨喜风向周杨及周杨母亲的借款。两方当事人的陈述不一致，且周杨对杨喜风向其借款的相关事实没有提供任何证据加以证明，而收款收据亦不能单独作为认定付款事实的依据，故此节事实本院无法确认。
综上，本案目前现有证据无法认定周杨基于真实的买卖关系占有案涉房屋并支付价款的事实，故周杨不具有排除执行的权利，其上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15762元，由周杨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 策
审 判 员 苏本营
审 判 员 谭 弘
二０一七年十二月二十日
法官助理 左 周
书 记 员 张博涵