浙江省宁海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬宁民初字第2333号
原告：吕佳存，农民。
委托代理人：刘婷婷，宁波市导源法律服务所法律工作者。
委托代理人：李君品，宁波市导源法律服务所法律工作者。
被告：林成参，农民。
被告：邬萍萍，农民。
两被告的委托代理人：王海兵，浙江海浩（宁海）律师事务所律师。
两被告的委托代理人：吴金蕾，浙江海浩（宁海）律师事务所律师。
原告吕佳存为与被告林成参、邬萍萍房屋买卖合同纠纷一案，于2015年10月26日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员闫林花适用简易程序独任审判。2015年10月27日，原告吕佳存向本院提出财产保全申请，本院于同日作出准予财产保全的裁定。2015年11月3日，被告林成参申请解除财产保全，并提供担保，本院于同日作出解除财产保全的裁定。2015年11月24日，本院第一次公开开庭审理了此案，原告吕佳存及其委托代理人刘婷婷，被告林成参及被告林成参、邬萍萍的委托代理人王海兵到庭参加诉讼；2016年1月15日，本院第二次公开开庭审理了此案，原告吕佳存及其委托代理人刘婷婷，被告林成参及被告林成参、邬萍萍的委托代理人王海兵、吴金蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕佳存起诉称：2015年3月9日，原告与两被告签订《房屋转让协议》一份，约定：两被告将宁海县跃龙街道东泽园的高山移民安置房出卖给原告，房屋转让价格按6400元／㎡计算，先付购房定金50000元，拿房时支付购房款100000元，过户时支付购房款250000元，余款按实际面积×单价6400元／㎡计算后等银行贷款后付清，如贷款不足现金补足。同日，原告支付两被告定金50000元。之后，由原告出面进行摇号，并支付了相关的费用共计50000元（由被告林成参出具的借条为证）。因原告摇到的房屋建筑面积66.93㎡（诉状中陈述为99㎡），阁楼面积32.07㎡，属于比较好的房屋，因此，两被告反悔，不愿意将房屋出卖给原告，原告与两被告多次协商，被告归还了原告50000元借款及定金50000元（诉状中陈述为违约金50000元），但另50000元定金（应适用双倍定金罚则）未支付。故原告诉至法院要求：1.判令两被告归还原告定金50000元；2.本案诉讼费由两被告承担。
被告林成参、邬萍萍答辩称：1.原、被告双方于2015年3月9日签订《房屋转让协议》，协议内容及条款均属实；2.2015年4月22日，原、被告双方参与摇号，摇得涉案房屋，经宁海县跃龙街道出具的定房确认单确认，房屋面积为99㎡，故原、被告在涉案房屋的产权证拿到之前均明知房屋面积为99㎡，依《房屋转让协议》备注部分第二条约定，选房时面积超过85㎡，合同无条件解除，且在桃源派出所的调查笔录中，原、被告双方也已达成解除合同的一致意见；3.被告将50000元定金及50000元借款归还于原告，且在桃源派出所的调查笔录中，原告亦同意被告归还50000元定金及50000元借款，故双方互不存在违约情形；4.原告将诉状中自认的房屋面积99㎡改为66.93㎡，将诉状中所称的50000元违约金的性质变更为50000元定金，违反民事诉讼中的禁止反言规则。综上，应驳回原告的诉讼请求。
为证明自己的主张，各方当事人举证如下：
原告吕佳存提供的证据：
1.《房屋转让协议》一份，拟证明2015年3月9日，原告与两被告签订《房屋转让协议》一份，约定：两被告将宁海县跃龙街道东泽园（跃龙街道山陈村高山移民安置房）出卖给原告，房屋转让价格为6400元／㎡，先付购房定金50000元，拿房时支付购房款100000元，过户时支付购房款250000元，余款按实际面积×单价计算后等银行贷款后付清，如贷款不足部分现金补足的事实；
2.收条一份，拟证明2015年3月9日，原告向被告林成参支付购房定金50000元的事实；
3.借条两份、定房确认单一份，拟证明涉案房屋由原告出面摇号，并帮被告垫付款项50000元的事实；
4.《宁海县存量房屋买卖合同》一份，拟证明2015年10月22日，被告将涉案房屋出卖给他人，且合同中载明涉案房屋面积为66.93㎡，且根据合同中的购房款500000元计算，涉案房屋面积不可能为99㎡，若房屋面积为99㎡，则房屋价格为5000元／㎡，不符合目前房价实际情况的事实。
被告林成参、邬萍萍提供的证据：
1.《房屋转让协议》一份，拟证明原、被告签订的合同备注部分第二条约定“选房时面积超过85㎡，则合同无条件解除”的事实；
2.证号为宁海字第X0××88号的房产证及证号为宁国用（2015）第04519号的土地使用权证各一份，拟证明涉案房屋的建筑面积为66.93㎡，阁楼面积为32.07㎡，房屋总面积超出85㎡，符合合同无条件解除的事实；
3.证号为宁海字第X0××88号的房产证附件一份，拟证明涉案房屋实际面积为99㎡的事实；
4.申请法院向宁海县桃源派出所调取的针对原告及被告林成参的询问笔录各一份，拟证明原告与被告已达成解除合同的事实，且原告并没有要求被告支付双倍定金的事实；
5.关于延长跃龙街道下山移民安置房申购合同签订事宜的通知两份，拟证明原告明知能够签订合同却没有任何付款的意思表示、即其不愿意购买涉案房屋的事实；
6.原告与案外人黄志培于2015年10月15日签订的《存量房屋买卖合同》一份，拟证明：第一、在被告将涉案房屋出卖给他人之前，原告已与案外人签订购房合同，即原告以其实际行为表明不再继续履行诉争合同；第二、诉争合同已解除的事实。
对上述证据，各方质证意见及本院认定意见如下：
原告提供的证据：
证据1，被告对其真实性、合法性无异议。但被告认为，合同备注第二条约定了选房时面积超过85㎡则无条件解除，且不构成违约，现合同解除的条件成就，双方不存在违约与赔偿的情形。本院对该证据的真实性、合法性予以认定。
证据2，被告对其真实性、合法性无异议，但被告认为收取50000元定金是事实，但该50000元定金已经归还，且已归还原告借款50000元，不存在还需返还定金的情形。本院对该证据的真实性、合法性予以认定。
证据3，第一，借条：被告认为，50000元借款已经归还，仅系借条原件未收回；第二、购房确认单：被告对其三性均无异议，但被告认为由原告出面摇号并不违反法律规定，且该证据表明原告确认并知晓涉案房屋面积为99㎡的事实。本院对该组证据的真实性、合法性予以认定。
证据4，被告对其真实性、合法性无异议，但被告认为该合同明确涉案房屋的建筑面积为66.93㎡、阁楼面积为32.07㎡，故房屋面积应为99㎡，但实际购房款为630000元，另涉案房产系在2015年11月3日完成过户手续。本院对该证据的真实性、合法性予以认定。
对被告提供的证据：
证据1，原告对其真实性、合法性无异议，但原告认为涉案房屋面积应为66.93㎡，阁楼面积不应计算在房屋总面积内，故双方不能依合同备注第二条无条件解除合同，且系因被告将涉案房屋出卖给他人而导致合同目的无法实现。本院对该证据的真实性、合法性予以认定。
证据2，因系复印件，原告认为真实性、合法性应由法院核实。但原告认为根据该房产证的记载，涉案房屋的建筑面积为66.93㎡，阁楼面积并未计算在内，故涉案房屋面积应为66.93㎡，并未超过85㎡，系因被告违约致使《房屋转让协议》无法继续履行。本院对该证据的真实性、合法性予以认定。
证据3，原告对其真实性无异议，但原告认为该份证据可以证明涉案房屋的产权面积为66.93㎡，而非99㎡。本院对该证据的真实性、合法性予以认定。
证据4，原告对其真实性、合法性无异议，但原告认为该证据并不能证明被告的证明目的。本院对该证据的真实性、合法性予以认定。
证据5，原告对其真实性、合法性无异议，但原告认为该证据与本案无关。本院对该证据的真实性、合法性予以认定。
证据6，原告对其真实性、合法性无异议，但原告认为被告归还其借款及购房定金的行为已表明其解除诉争合同的意思表示，且经原告了解，被告已将涉案房屋出卖给他人，诉争合同无法履行，考虑到房价上涨，原告就与案外人签订《存量房屋买卖合同》。本院对该证据的真实性、合法性予以认定。
经审理，本院对以下事实予以确认：
2015年3月9日，原告吕佳存与被告林成参签订《房屋转让协议》一份，后被告邬萍萍对协议予以追认。
2015年3月9日，被告林成参收到原告吕佳存支付的购房定金50000元；被告林成参分别于2015年3月9日、2015年3月11日收到原告吕佳存的借款款项30000元、20000元，共计50000元。
2015年4月22日，经摇号确定被告一户的具体房号为跃龙街道东泽园16幢502室。定房确认单上载明：建筑面积为99㎡，阁楼面积为30.07㎡，套房面积以房产登记部门确权为准。
2015年10月13日，被告归还原告100000元，且被告承认该笔款项系由50000元借款与50000元购房定金组成。
2015年10月15日，原告吕佳存与案外人黄志培签订《存量房屋买卖合同》一份，双方约定：黄志培将位于跃龙街道东泽园9幢105室的房屋出卖给原告吕佳存。
2015年10月20日，被告林成参取得宁海字第X0××88号的房产证，该产权证中记载跃龙街道东泽园16幢1号502室的建筑面积为66.93㎡，阁楼面积为32.07㎡。
2015年10月22日，被告林成参与案外人谢巧芳签订《宁海县存量房屋买卖合同》一份，双方约定：林成参将东泽园16幢1号502室的房屋出卖给案外人谢巧芳。
2015年10月26日，原告诉至本院要求两被告返还定金50000元。
本院认为：本案的争议焦点为是否适用定金罚则。原告认为，因被告将涉案房产出卖给他人致使合同无法履行，系被告违约，故应适用定金罚则，被告应双倍返还定金，现被告仅返还一倍定金，故应另返还50000元定金。被告认为其不存在违约的情形，第一、房屋面积应为房产证上记载的建筑面积66.93㎡与阁楼面积32.07㎡之和，即99㎡，且在宁海县跃龙街道下山移民安置工作领导小组出具定房确认单至被告取得涉案房屋产权证止，原、被告均相信宁海县跃龙街道下山移民安置工作领导小组出具的定房确认单对涉案房屋面积的确认，即涉案房屋建筑面积为99㎡，阁楼面积为32.07㎡，故符合《房屋转让协议》备注第二条的约定，原、被告双方已经无条件解除合同，不应适用定金罚则；第二、原告未及时支付购房款，自摇号摇得涉案房产到2015年10月22日涉案房屋产权证形成，原告并未积极履行诉争合同，以其实际行为表明不再履行诉争合同。故被告并未违约，不应适用定金罚则。
本院认为，原、被告均以其实际行动表明不再继续履行诉争合同，且于本诉讼形成之前已实际解除诉争合同。理由如下：第一、被告归还50000元购房定金时，原告吕佳存予以接受；第二、原、被告分别于2015年10月15日、2015年10月22日与案外人签订房屋买卖合同。故原告提供的证据并不足以证明系被告将涉案房屋出卖给他人而致使诉争合同无法继续履行，对其诉请，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告吕佳存的诉讼请求。
本案受理费1050元，减半收取525元，财产保全费520元，均由原告吕佳存承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 闫林花
二〇一六年一月二十五日
代书 记员 章灵燕