安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖10刑终49号
上诉人（原审被告人）朱小兵，男，汉族，1973年7月10日出生于安徽省歙县，初中文化，经商，户籍地安徽省歙县，暂住地安徽省歙县。2016年11月7日因涉嫌犯侵占罪经歙县人民法院决定逮捕，次日由歙县公安局执行。现羁押于歙县看守所。
辩护人吴跃庭，安徽久安律师事务所律师。
原审自诉人李桂英，曾用名李小红，女，汉族，1968年2月8日出生于安徽省歙县，初中文化，经商，住所地安徽省歙县。
原审自诉人姚志刚，男，汉族，1962年10月10日出生于安徽省歙县，初中文化，经商，住所地安徽省歙县。
原审自诉人朱瑾琪，女，汉族，1973年12月4日出生于安徽省歙县，中专文化，经商，住所地安徽省歙县。
原审自诉人吴有良，男，汉族，1977年1月8日出生于安徽省歙县，初中文化，经商，住所地安徽省歙县。
原审自诉人叶泽福，男，汉族，1971年3月7日出生于安徽省歙县，小学文化，经商，住所地安徽省歙县。
原审自诉人吴正午，男，汉族，1970年5月31日出生于安徽省歙县，初中文化，经商，住所地安徽省歙县。
以上六原审自诉人特别授权诉讼代理人张佩珍，系歙县法律援助中心指派律师。
安徽省歙县人民法院审理原审自诉人李桂英、姚志刚、朱瑾琪、叶泽福、吴有良、吴正午指控原审被告人朱小兵犯侵占罪一案，于2017年4月28日作出(2016)皖1021刑初153号刑事判决：被告人朱小兵犯侵占罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十万元;责令被告人朱小兵退赔自诉人李桂英378000元，退赔自诉人姚志刚239727.5元，退赔自诉人朱瑾琪7000元，退赔自诉人叶泽福82000元，退赔自诉人吴有良47000元，退赔自诉人吴正午51625元。宣判后，原审被告人朱小兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年以来，被告人朱小兵在黄山市徽州区华辰桑蚕专业合作社和歙县旸村工业园区内（2015年后新增）租赁冷藏仓库及其冷冻设备经营干花保鲜业务。期间自诉人李桂英、姚志刚、朱瑾琪、吴有良、叶泽福、吴正午陆续将菊花、太阳花等干花交由朱小兵存放在冷藏仓库内保鲜，朱小兵出具了保鲜登记卡，双方凭保鲜登记卡进出货物并作记载。截止2016年6月初，李桂英的存货为：极品贡菊252件（20斤/件），金香菊1件（20斤/件），大皇菊1件（10斤/件），黄末子798.2斤，贡末子983.5斤，太阳花24件（20斤/件）；姚志刚的存货为：极品贡菊109件（20斤/件），中档贡菊40件（20斤/件），贡菊王11件（20斤/件），低档贡菊11件（20斤/件），零头11.7斤的低档贡菊，零头5.7斤的太阳花，火腿1只；吴有良的存货为七月花94件（20斤/件）;叶泽福的存货为太阳花164件（20斤/件）；吴正午的存货为野菊米59件（35斤/件）。其中叶泽福的太阳花存放于徽州区华辰桑蚕专业合作社的冷藏仓库，其余货物主要存放于歙县旸村工业园区的冷藏中心仓库。2016年6、7月份，朱小兵因此前资金链出现断裂，为偿还其他债务及赌博等支出，擅自出售李桂英的存货极品贡菊252件（20斤/件）以及姚志刚、吴有良、叶泽福、吴正午的存货，取得款项后加以使用，期间一直向李桂英、姚志刚、吴有良、叶泽福、吴正午隐瞒。2016年7、8月份被发觉后，朱小兵承诺在短时间内支付货款，以此敷衍各自诉人，但之后却逃避承担责任且无实际偿还能力。另在2016年3月份以前，朱小兵擅自将朱瑾琪存货中的太阳花100件（20斤/件）出售，被发现后经索讨退出3万元，至今仍非法占有7000元。
经歙县价格认证中心鉴定，涉案物品的单价为：贡菊70元/斤，金香菊35元/斤，黄末子5元/斤，贡末子8元/斤，大ＸＸ150元/斤，极品贡菊75元/斤，中档贡菊60元/斤，贡菊王75元/斤，低档贡菊50元/斤，菊花（七月花）30元/斤，太阳花25元/斤，野菊米25元/斤。朱小兵出售李桂英极品贡菊378000元；出售姚志刚菊花计239727.5元；出售叶泽福太阳花82000元；出售吴有良七月花47000元；出售吴正午野菊米51625元，合计805352.5元。朱小兵经传唤到案后未如实供述自己涉嫌侵占的主要犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证并经原审法院确认的下列证据证实:
1.书证
（1）被告人出具的各自诉人的保鲜登记卡，证实了各自诉人将数额不等的货物交由被告人保管的事实。
（2）被告人的户口信息，证实了被告人朱小兵达到完全刑事责任能力年龄的事实。
（3）各自诉人的身份证明，证实各自诉人的主体资格情况。
（4）民事、执行案件查询表，证实被告人朱小兵在2016年以来有多起债务不能清偿的事实。
2.现场照片，证实各自诉人存放货物的冷藏仓库内已无货物的事实。
3.自诉人李桂英与被告人朱小兵之间手机上的往来信息，证实自诉人李桂英没有委托被告人朱小兵出售干花的事实。
4.歙县价格认证中心关于本案所涉财物的价格认定意见，证实了涉案物品的单价。
5.报案材料、歙县公安局对自诉人制作的询问笔录等，证实了各自诉人将自己的财物交被告人朱小兵保管后，被告人朱小兵擅自出卖后将所得货款占为己有，拒不退还的事实。
6.被告人的供述和辩解，证实了被告人朱小兵经营不善、涉及高利贷和赌博欠下巨额债务，遂出售货物且将所得货款用于偿还其他债务及挥霍的事实。
根据以上事实和证据，原审法院认为：被告人朱小兵将其代为保管的他人财物占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪，应受刑罚处罚。根据朱小兵犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定,原审法院作出前述判决。
上诉人（原审被告人）朱小兵的上诉理由：1.原判程序违法。自诉人叶泽福经法院传唤，无正当理由未到庭，原审未经二次传唤即认定朱小兵侵占叶泽福财物，程序违法。2.歙县价格认证中心作出的《价格认定结论书》不能作为定案依据。本案系自诉案件，该鉴定意见的委托人是歙县公安局，鉴定程序不合法；辩护人在原审对该鉴定意见提出异议，但原审法院未告知可以申请重新鉴定或补充鉴定，也未通知鉴定人员到庭接受询问，程序违法；该鉴定意见确定标的物价格的时间节点与本案查明事实不符。3.原判认定事实错误。李桂英的252件贡菊应按朱小兵供述的价格64元/斤认定；叶泽福除保鲜记录卡载明的太阳花164件外，没有其本人的陈述佐证，证据不足。4.上诉人系主动投案并如实交代本案主要事实，原判认定上诉人经传唤到案并未如实供述主要犯罪事实错误。请求二审法院予以改判。
上诉人朱小兵的辩护人的辩护意见与上述上诉理由基本一致，另提出：上诉人朱小兵自愿认罪。
原审自诉人李桂英、姚志刚、朱瑾琪、吴有良、叶泽福、吴正午及其诉讼代理人的意见与原审一致，认为原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审依法查明的事实和证据与原审法院认定的基本一致。
另查明：原审自诉人叶泽福因加工茶叶繁忙未参加庭审，由特别授权代理人张佩珍出庭参加诉讼。
针对上诉人（原审被告人）朱小兵及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合本案的证据和事实，现综合评判如下：
1.关于上诉人朱小兵及其辩护人提出原审自诉人叶泽福本人未参加庭审程序违法的上诉理由和辩护意见。经查，叶泽福收到开庭传票后，在庭前以加工茶叶繁忙为由，书面申请由其特别授权代理人代为出庭参加诉讼，原审法院依法予以准许。叶泽福的特别授权代理人已出庭参加诉讼，叶泽福并非经法院依法传唤未到庭参加诉讼，原判程序合法。上诉人及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人朱小兵及其辩护人提出歙县价格认证中心作出的《价格认定结论书》不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见。经查，该鉴定意见系原审法院对朱小兵是否涉嫌犯诈骗罪，转交歙县公安局对朱小兵进行调查期间，由歙县公安局委托具有鉴定资质的歙县价格认证中心作出，该鉴定意见取得程序合法；鉴定意见确定标的物价格的时间节点与本案查明事实确定的朱小兵出售货物的时间节点基本一致；辩护人在原审仅提出应当按朱小兵出具的欠条的金额确定涉案货物价值，并未对鉴定意见的结果提出异议，故该鉴定意见不符合重新鉴定或补充鉴定的规定，应当作为定案的依据。上诉人及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人朱小兵及其辩护人提出李桂英的贡菊应按64元/斤计算及叶泽福的指控证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，李桂英的保鲜登记卡载明该252件贡菊为极贡，李桂英陈述该贡菊是极贡，原判按鉴定意见确定的极品贡菊的价格确定犯罪数额并无不当；叶泽福提交了自诉状，陈述了朱小兵涉嫌犯侵占罪的犯罪事实并委托特别授权代理人出庭参加诉讼，叶泽福的指控与本案书证、鉴定意见及原审被告人的供述和辩解形成完整的证据索链，指控罪名成立。上诉人朱小兵及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人朱小兵及其辩护人提出朱小兵主动投案并如实供述主要事实的上诉理由和辩护意见。经查，被告人朱小兵经传唤到案后，对出售自诉人的货物及将收到的货款用于归还其个人债务及挥霍的事实如实供述，对出售货物是否经过自诉人同意的事实未作如实供述。上诉人及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）朱小兵将代为保管的他人财物占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为构成侵占罪，应受刑罚处罚。原判基本事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人朱小兵在二审中自愿认罪，但未能退还自诉人被侵占的财物，根据朱小兵犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，原判量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 臧世凯
审判员 严 明
审判员 沈梦平
二〇一七年七月十八日
书记员 孙 菱
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。