广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民二终字第1030号
上诉人（原审被告）：东莞市腾飞建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城区银丰路3号8楼A区。
法定代表人：何任荣，该公司总经理。
委托代理人：黄义军，广东汇天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李惠芳，女，汉族，1942年11月出生。
委托代理人：张邦永，广东勤诺律师事务所律师。
上诉人东莞市腾飞建筑工程有限公司（以下简称腾飞公司）因与被上诉人李惠芳建�工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第1640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李惠芳向原审法院起诉称：2005年7月25日，李惠芳与腾飞公司共同签署了《土建工程施工合同》，合同约定由腾飞公司承建李惠芳东莞市东江明珠花园D6公寓工程，工程总价为121万元，腾飞公司采用包工期、包材料、包质量、包安全的方式进行工程施工，竣工日期为2006年1月31日。此外合同还约定：双方对工程质量有争议，由东莞市建设工程质量监督站进行鉴定。合同签订后，腾飞公司未依约向李惠芳如期交付合格工程。2007年，腾飞公司承建的上述工程经东莞市建设工程质量监督站质量抽检，结论为工程质量不合格，涉案工程不能发放《抽检证明》，不能办理竣工验收，并责令施工单位进行�修加固补强。但截至2010年4月20日，腾飞公司承建的上述工程质量仍未修复合格。诉前，李惠芳多次催促腾飞公司履行工程维修义务，按质向李惠芳交付合格工程，均无果。李惠芳据此诉至法院，请求判令：1.腾飞公司将案涉工程存在混凝土结构及柱强度板厚度不合的质量问题立即修复、承担全部修复费用，并取得建设工程质量监督部门的合格《抽检证明》；2.腾飞公司立即赔偿李惠芳工程质量缺陷损失，损失包括延期交房租金损失180000元（租金自2010年6月1日起计至款项付清之日止，按月租金8000元计）；3.腾飞公司向李惠芳支付合同违约金36300元；4.本案一切诉讼费、鉴定费由腾飞公司承担。后李惠芳在一审庭审时明确其第一项诉讼请求为：要求腾飞公司按照东鉴字A01303008《结构承载力复核报告》的鉴定结论第6.2款，对案涉工程二层板板底配筋进行加固补强措施，具体补强措施按照东鉴字A01303008《结构承载力复核报告》附件5的加固方案履行。
腾飞公司一审答辩称：一、案涉工程质量合格，无需加固，主体结构全部安全。二、由于李惠芳没有根据东莞市建设工程质量监督站在2007年8月30日出具的《工程抽芯不合格通知单》第3条的规定履行其自身的先行义务——“由设计单位根据抽验，复检报告及现行国家规范对该工程进行全面复核，出具《结构安全复核报告》并送我站技术组审查存档，设计单位对该报告负技术责任”，导致是否需要补强加固处于不确定的状态，而根据李惠芳委托复核的结论，案涉工程是合格的，故李惠芳主张要求腾飞公司赔偿工程质量缺陷造成的损失及违约金没有事实及法律依据。三、案涉工程建筑物是没有土地使用证、规划许可证、建筑工程许可证的违法建筑，李惠芳不应明知是违法建筑仍出租给第三人，其出租行为也是无效的，且根据已经在2004年7月7日失效的《东莞市建设工程规划许可证》，开发商（建设单位）是石碣房地产开发公司，即李惠芳对该案涉土地不具有合法的使用权主体资格。综上所述，腾飞公司认为李惠芳的诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2005年7月25日，李惠芳（甲方）与腾飞公司（乙方）签订《土建工程工程施工合同》，约定由腾飞公司承建东莞市东江明珠花园D6公寓工程，开工日期2005年8月1日，竣工日期2006年1月31日，合同价款按照定标价（或协商价）含土建工程费用确定合同价款为121万元（不含税）。合同第11.3条约定“工程质量不符合设计要求，质量不合格，甲方可要求乙方停工和返工，返工费用由乙方承担，工期不予顺延。”第11.4条约定“双方对工程质量有争议，由东莞市建设工程质量安�监督站进行鉴定，所需费用及因此造成的损失和工期拖延，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分包承担。”合同第26.1条约定“合同双方之任何一方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损失，并支付合同价款3%的违约金。”合同第26.3条约定“乙方不按合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。”案涉合同签订后，腾飞公司施工完毕。一审庭审中，双方确认李惠芳已付工程款为105万元。
关于案涉工程质量的问题。2007年8月30日，东莞市建设工程质量监督站出具一份《工程抽芯不合格通知单》，反映案涉工程存在柱强度板厚度不合的质量问题，要求按照下列程序处理：“1.在一个月时间内（9月30日以前）与我站检测中心联系对该工程按照监函98-1号文的规定进行复检；2.在复检完成后一个月内组织建设、设计、施工单位、监督部门及我站技术组对该工程存在的质量问题进行讨论分析，确定进一步的处理办法；3.由设计单位根据抽检、复检报告及现行国家规范对该工程进行全面复核，出具《结构安全复核报告》并送我站技术组审查存档，设计单位对该报告负技术责任；4.对确定需要进行加固补强的工程或部位，由施工单位委托专业加固补强单位进行加固补强处理，加固补强方案经工程各方讨论通过并经我站技术组审查备案后方可予以实施；5.加固补强完成后，施工单位凭有关材料（1.抽检复检报告复印件；2.结构安全复核报告；3.加固补强方案；4.加固补强隐蔽签收证及验收报告；5.相关部位图纸）在我站领取《建设工程结构抽检证明》作为竣工验收资料核认的依据……”2010年4月20日，�莞市建设工程质量监督站又出具一份《混凝土结构实体检测不合格通知单》，反映案涉工程混凝土结构实体检测存在不合格问题，要求立即组织工程建设（监理）单位、设计单位和施工单位对此质量问题进行处理，并在2个月内对处理结构向市质监总站综合一室进行报告。一审庭审中，李惠芳明确要求对案涉工程是否符合设计标准进行质量鉴定，鉴定范围为除已由东莞市建设工程质量安全监督站检测之外的部分。腾飞公司认为其已承认案涉工程部分未达设计标准，故对李惠芳申请鉴定的费用不应承担；且腾飞公司表示对没有抽检部分中有无未达设计标准的柱和地板不清楚，但如果有质量问题的，腾飞公司同意承担修复义务。
李惠芳与腾飞公司协商选定的鉴定机构东莞市东城建筑规划设计院于2012年12月3日出具了东鉴字A01210003号《施工质量鉴定意见书》，鉴定意见为�“6.1、本案涉工程二-
四层楼板厚度不符合设计标准。应委托有资质的单位对结构板构件全面进行结构承载力计算复核，按复核结果，对承载力不满足安全使用要求的结构板构件采取相应加固补强措施。6.2、本案涉工程首层柱、二层柱的混凝土抗压强度不符合设计标准。应委托有资质的单位对首层柱及二层柱构件全面进行结构承载力计算复核，按复核结果，对承载力不满足安全使用要求的结构柱构件采取相应加强补固措施。6.3、本案涉工程三层柱、四层柱的混凝土抗压强度复核设计标准但四层柱轴线位置②×A柱共1根柱的混凝土强度实测值为20.9MPa，低于设计值C25的要求，应委托有资质的单位对该柱构件进行结构承载力计算复核，如复核结果不满足要求，应对该结构柱构件采取相应加固补强措施。”在2013年1月4日的笔录中，鉴定公司解释“复核”的意思是以一般安全结构标准作为复核标准，只有复核出没有达到安全标准的部分才要补强修复，如果复核出达到安全标准的部分就不需要补强修复。李惠芳遂又申请按照结构安全性标准对现在不满足设计要求的质量问题进行结构承载力复核，以确定是否需要补强修复及补强修复方案。
双方摇珠确定的复核鉴定机构东莞市东城建筑规划设计院又于2013年4月18日出具了东鉴字A01303008《结构承载力复核报告》，得出的承载力复核结论为：“6.1、本工程梁柱承载力满足规范要求。6.2、本工程二层板⑥～⑦×A～C板底配筋不满足承载力要求，应采取加固补强措施”。李惠芳在2013年6月7日遂明确其第一项诉讼请求的是按照该复核报告6.2款对案涉工程二层板板底配筋进行加固补强措施，具体措施按照该复核报告附件5加固方案履行。
又，李惠芳明确其第二项诉讼请求的租金损失是腾飞公司违约所造成的事实损失，其第三项诉讼请求是合同约定的违约金，并在2012年5月22日的一审庭审笔录中陈述：该两项诉讼请求没有重复，均是针对腾飞公司交付工程质量不合格及不能按期竣工验收的违约行为，可以同时主张事实损失赔偿及违约金。且李惠芳认为假如第二、第三项诉请重复，选择第三项诉请的违约金。关于租金计算依据，李惠芳主张按照其证据6所反映的案涉工程附近单位房每平方米的租金单价，乘以案涉房屋面积，得出租金标准为每月8000元，且租金损失自2010年6月1日计算至款项付清之日止。另，李惠芳在本案中没有申请对租金标准进行评估鉴定。
以上事实，有土建工程施工合同、混凝土结构实体检测不合格通知单、工程抽芯不合格通知单、两份检验报告、快递凭单及工程修复通知、照片、工程款收据、租赁合同、收据、东江明珠花园西区G3型工程设计图纸及说明、东鉴字A01210003号《施工质量鉴定意见书》、东鉴字A01303008《结构承载力复核报告》及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：案涉《土建工程施工合同》是李惠芳与腾飞公司的真实、自愿意思表示，该合同对双方有约束力。本案审理过程中，东莞市东城建筑规划设计院出具的东鉴字A01210003号《施工质量鉴定意见书》、东鉴字A01303008《结构承载力复核报告》两份鉴定报告系经法院依法委托，符合司法鉴定的相关法律法规，鉴定依据充分，鉴定机构资质合法，原审法院确认该两份鉴定报告合法有效。根据该两份鉴定报告的鉴定意见，案涉工程确实存在部分工程不符合设计要求，且二层板⑥～⑦×A～C板底配筋不满足承载力要求，应采取加固补强措施。且腾飞公司在一审庭审中也确认如果有质量问题，同意承担修复义务。故李惠芳第一项诉讼请求要求腾飞公司按照东鉴字A01303008《结构承载力复核报告》承载力复核结论第6.2款及附件5的加固方案，对案涉工程二层板板底配筋履行加固补强措施，原审法院予以支持。
关于李惠芳第二项、第三项诉讼请求。腾飞公司在履行案涉《土建工程施工合同》的过程中，确实存在施工质量不符合约定标准的违约行为，应当向李惠芳承担违约责任。但是，李惠芳对于腾飞公司的违约行为同时主张违约金以及事实租金损失并非不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定。案涉合同第26.1条已经约定违约金的计算方式为合同价款的3%，应当以双方的约定优先；而且，李惠芳在一审庭审中也明确假如第二、三项诉请重复，选择第三项违约金；另外，李惠芳提交的案涉工程附近房屋的租赁合同及收据拟证明其主张的每月8000元租金标准，但是，上述的租赁合同、收据真实性难以确认，且也未有证据反映该租赁合同出租的房屋情况与案涉房屋是一致的。因此，李惠芳对租金标准举证不足，应承担举证不能的法律后果，原审法院对李惠芳所主张的租金损失情况不能确认。综上，李惠芳根据合同约定要求腾飞公司支付违约金36300元，原审法院予以支持；李惠芳要求腾飞公司赔偿租金损失，原审法院不予支持。
关于本案鉴定费的问题。李惠芳对鉴定工程质量是否符合设计要求的鉴定预交鉴定费39450元，对结构承载力复核鉴定预交鉴定费20000元。腾飞公司虽在鉴定前已经承认案涉工程部分质量不符合设计要求，但腾飞公司仅确认东莞市建设工程质量安全监督站检测的问题，对于检测之外部分是否达到设计标准腾飞公司是不清楚的，经鉴定，案涉工程不符合设计标准的范围超过腾飞公司承认的范围，且二层板⑥～⑦×A～C板底配筋不符合承载力要求，需要�行加固补强，故腾飞公司应全部承担两次的鉴定费，共计59450元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、腾飞公司自判决发生法律效力之日起7日内按照东鉴字A01303008《东莞市石碣东江明珠花园（西区）G3型多层住宅D6栋公寓工程结构承载力复核报告》承载力复核结论第6.2款及附件5的加固方案，对案涉工程二层板⑥～⑦×A～C板底配筋履行加固补强的义务，并在合理期限内完成（后附上述承载力复核结论第6.2款及附件5的加固方案）；二、腾飞公司自判决发生法律效力之日起五日内向李惠芳支付违约金36300元；三、驳回李惠芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4544元，由腾飞公司承担707.5元，李惠芳承担3836.5元。本案两次鉴定的鉴定费共计59450元，均由腾飞公司承担。
上诉人腾飞公司不服原审判决，向本院上诉称：腾飞公司在一审期间就李惠芳申请鉴定案涉建筑物是否达到设计标准多次明确反对，腾飞公司只是主张需要鉴定案涉建筑物整体结构是否安全。因为按照现在法院系统、建设系统对建设工程质量纠纷案件的做法，普遍是鉴定案涉建筑整体是否安全。腾飞公司一开始就承认承建的案涉工程无法达到设计标准，不仅是过去已有的抽芯结果，这些不是存在部分或全部问题，是整体无法达到设计标准。一审诉讼期间，腾飞公司已经根据第二次鉴定结论及鉴定机构的加固方案完成了加固工程，但李惠芳及原审法院未协调配合验收，导致腾飞公司的合法权益无法保障。综上，请求：一、判令李惠芳承担两次鉴定费用59450元；二、上诉费由李惠芳承担。
被上诉人李惠芳答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，1.原审法院于2012年8月29日就李惠芳提出的鉴定申请召集双方进行调查，李惠芳明确称：申请对房屋柱子的强度及地板厚度（除已经由东莞市建设工程质量监督站抽检的部分）是否达到设计标准进行鉴定。腾飞公司在回答原审法院的问话时称：我方承认案涉工程只有一根柱子的强度是低于设计标准，其他的柱子都是符合设计标准的；地板厚度只有一两平方米不符合设计标准，其他也是符合设计标准，而且案涉工程主体是安全的，我方认为我方不应当承担鉴定工程是否符合设计标准的鉴定费用。我方只要求对结构是否安全进行鉴定，不同意是否符合�计标准进行鉴定。2.原审法院委托鉴定机构进行鉴定的范围明确写明：除去李惠芳提交的两页检测报告所显示的已由东莞市建设工程质量安全监督站检测部分之外，对案涉房屋柱子的强度及地板厚度是否达到设计标准进行鉴定。
以上另查事实，有原审法院出具的司法鉴定委托书、原审法院问话笔录及本院调查笔录等附卷为证。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。案涉《土建工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应予以遵守。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，归纳本案二审争议的焦点为：案涉两次鉴定费用应否由腾飞公司承担。
首先，原审法院在召集腾飞公司、李惠芳就李惠芳提出的鉴定申请进行调查时，腾飞�司明确称承认案涉工程只有一根柱子的强度是低于设计标准，其他的柱子都是符合设计标准的；地板厚度只有一两平方米不符合设计标准，其他也是符合设计标准，而且案涉工程主体是安全的。虽然腾飞公司此后曾提出认可案涉建筑物达不到设计标准，但其仍然认为案涉建筑物结构上是安全的，且腾飞公司并未能明确指出案涉工程中达不到设计标准的具体项目有哪些。其次，事实上，经鉴定案涉工程确实存在部分工程不符合设计要求，且东鉴字A01303008《结构承载力复核报告》得出的承载力复核结论显示“6.1、本工程梁柱承载力满足规范要求。6.2、本工程二层板⑥～⑦×A～C板底配筋不满足承载力要求，应采取加固补强措施”，即案涉建筑物在结构上亦存在不符合安全要求而需要加固的项目。综合上述分析，腾飞公司虽然认可案涉工程不符合设计标准，但未能具体指�不符合设计标准的具体项目，其主张案涉工程在结构上是安全的亦缺乏事实依据。现经鉴定明确了案涉工程存在不符合设计标准的项目，且明确了不符合结构安全的项目，而案涉工程存在上述问题的责任均在于腾飞公司。原审法院据此认定案涉两次鉴定费用共计59450元均由腾飞公司承担并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人腾飞公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1286元，由上诉人东莞市腾飞建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 谢佳阳
代理审判员 田永健
二〇一三年十月十七日
书 记 员 李慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回�审。