湖南省华容县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）华行初字第00048-2号
原告汩罗市长江砂石有限公司，住所地湖南省汩罗市工业园（城郊乡上马村东风路）。
法定代表人胡XX，董事长。
委托代理人刘XX，住湖南省汩罗XX区XX路。
委托代理人聂XX，湖南XX律师事务所律师。
被告汩罗市人民政府，住所地汩罗市建设西路22号。
法定代表人周XX，市长。
委托代理人蒋XX，住湖南省汩罗市XX路**宿舍。
第三人岳阳市水务局，住所地岳阳市琵琶王路。
法定代表人骆XX，该局局长。
委托代理人曹XX，住岳阳市XX区XX公司XX区。
原告汩罗市长江砂石有限公司与被告汩罗市人民政府、第三人岳阳市水务局河道砂石开采权出让合同确认行政许可违法一案，2014年10月22日由岳阳市中级人民法院移交本院管辖，本院于2014年10月24日受理后，于2014年10月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人、被告的委托代理人、第三人的委托代理人等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年3月7日，原、被告在汩罗市签订洞庭湖长湖采区（湘江汩罗磊石段）河道砂石开采权有偿出让合同，约定出让的河段长约4687m，砂卵石储量约4786万吨，出让期限三年，出让总价款为人民币759，240，000元。2013年4月9日，第三人向原告发出湖南省河道采砂许可证。在采砂过程中由于合同约定的采砂面积范围内砂源枯竭，实际储砂量远低于合同约定。原告于2014年3月3日向被告提交关于请求扩大可采区域的请示，因未得到批准，原告在合同约定的原采砂区南边自行采挖砂石。2014年10月15日，汩罗市砂石资源管理办公室向原告作出责令停止开采通知书，责令原告立即停止开采，原告认为自己的合法权益受到侵害向岳阳市中级人民法院提起行政诉讼，岳阳市中级人民法院向本院移交管辖，本院于2014年10月24日受理此案。被告向本院提供了作出具体行政行为的证据和法律依据：1、2008年11月19日汩办（2008）63号中共汩罗市委办公室、汩罗市人民政府办公室关于成立汩罗市砂石资源采矿权出让暨砂石资源管理领导小组的通知，用以证明汩罗市砂石资源管理办公室执法主体资格；2、汩罗市砂石资源管理办公室对原告发出的编号为039、040的湘沅江采砂安全生产隐患排查整改通知书；3、2014年3月31日汩政（2014）49号被告关于将湘江汩罗段砂石资源保留区部分河段调为可采区确定给原告开采的请示；4、2014年6月4日岳市水务（2014）101号关于调整洞庭湖长湖河道砂石开采区的请示；5、2014年6月20日汩政（2014）91号被告关于将湘江汩罗段砂石资源保留区部分河段调为可采区并确定给长江砂石有限公司开采的请示；6、2014年8月14日湘水洞管（2014）36号关于将湘江汩罗段部分河道采砂保留区调整为可采区的批复。法律依据：《岳阳市河道采砂管理暂行办法》。以上证据均系复印件，用以证明被告曾积极的为原告弥补损失，但原告的要求非被告职权范围内能解决。
原告汩罗市长江砂石有限公司诉称，2013年2月，原告通过合法形式获得了洞庭湖湘江汩罗磊石段砂石采砂权，并与被告签订了采砂出让合同，但在采挖过程中，原告发现砂石的实际储备量远远达不到合同中约定的砂石标准，两年来原告的实际采砂量只达到近1100万吨，而原告现已交付合同约定出让金。被告有心帮助解决问题但无权直接扩大采区，原告只得在周边有砂的河段进行采砂。为此，汩罗砂石资源管理办公室向原告下达责令停止开采通知书，现原告请求确认被告就出让合同所作出的行政行为违法。原告提交了以下证据：1、2014年10月15日汩罗市砂石资源管理办公室责令停止开采通知书，用以证明被告作出的具体行政行为违法；2、洞庭湖长湖采区（湘江汩罗磊石段）河道砂石开采权拍卖文件及中标文件和第0000026采砂022号湖南省河道采砂许可证，用以证明原告通过合法途径获取采砂许可权；3、2013年3月7日原、被告签订的洞庭湖长湖采区（湘江汩罗磊石段）河道砂石开采权有偿出让合同，用以证明被告的主体资格及原告被许可的采区范围内砂石储量；4、2014年3月3日关于请求扩大可采区域的请示，用以证明采区砂石资源缺乏；5、2014年3月21日关于请求停采的请示，用以证明原告作业船只成本高，不得以停止采砂；6、2014年3月31日汩政（2014）49号被告关于将湘江汩罗段砂石资源保留区部分河段调为可采区确定给原告的请示，用以证明被告知晓原告的请求，并针对原告的请求作出相应行为；7、湖南省汩罗市湘江河段建筑用砂卵石资源储量核实报告，用以证明采区目前的砂石储量；8、原告采砂权出让金缴纳依据，用以证明原告已按合同约定履行了出让金缴纳义务。以上证据均系复印件。
被告汩罗市人民政府辩称，被告是按第三人的要求与原告签订砂石开采权有偿出让合同，合同约定的储砂量与实际情况确实不符，原告要求扩大采区，被告一直都积极的配合原告的要求向第三人、省水利厅请示解决。另汩罗市砂石资源管理办公室作出的责令停止开采通知书也无违法之处，请求法院依法判决。
第三人岳阳市水务局述称，第三人根据相关法律规定，进行采砂权公开拍卖，当时与被告商定出让方案，约定由第三人依法行使许可权，被告行使管理权。合同签订后，对原告所遇到的问题，第三人也积极的配合解决问题，但有心无力，现同意被告的处理意见。第三人提交了以下证据与法律依据：1、湘水洞管（2013）6号湖南省水利厅文件；2、2013年1月16日岳阳市洞庭湖长湖区（湘江汩罗磊石段）河道砂石开采权有偿出让方案；3、2013年1月28日在岳阳日报发布的洞庭湖长湖采区（湘江汩罗磊石段）河道砂石开采权拍卖公告。法律依据：《湖南省河道采砂管理试行办法》。以上证据均系复印件，用以证明第三人作出的具体行政行为合法。
在庭审质证中，原告对被告提供证据的真实性无异议，但原告认为采砂越界并不明显，并且被告的行为没有维护到原告的利益。原告对第三人提供的证据无异议。被告对原告提供的证据7的真实性无异议，但认为不能证明被告以前作出的储量报告有误，对原告提供的其它证据无异议。被告对第三人提供的证据无异议。第三人对原告提供的证据无异议，对被告提供的证据也无异议。对当事人无异议的能证明被告作出具体行政行为的事实的证据，予以采信。
经审理查明，2013年1月28日，湖南省水利厅湘水洞管（2013）6号文件对《岳阳市洞庭湖长湖采区（湘江汩罗磊石段）河道砂石开采权有偿出让方案》作出批复，同意第三人采取公开拍卖方式出让岳阳市洞庭湖长湖采区（湘江汩罗磊石段）河段，长度4687m，平均宽度507m，采区面积2.22km2，出让期限为三年，并由其发放河道采砂许可证等。2013年1月28日，第三人在岳阳日报上发布长湖采区汩罗磊石段河道砂石开采权拍卖公告，2013年2月21日上午，第三人委托湖南岳洲拍卖有限公司等四家拍卖公司在岳阳市政府政务服务中心四楼会议室对洞庭湖长湖采区（湘江汩罗磊石段）河道砂石开采权进行拍卖，拍卖标的说明，拍卖的采区下临汩岳界、上临磊石山水域、西边为汩罗市芦苇场、东边为磊石垸防洪大堤，长约4687m，均宽507m，采区面积约2.22km2，砂石资源储量约4786万吨。并且指明由被告汩罗市人民政府签订出让合同，负责河道采砂日常管理，建立河道巡查机制，调处采砂纠纷等。原告竞得开采权后由其股东廖XX在岳阳市政府服务中心四楼会议室与相关拍卖公司签订湖岳联拍成字（2013-0221）号拍卖成交确认书，以人民币759，240，000元的价格竞得岳阳市洞庭湖长湖区（湘江汩罗磊石段）河道砂石开采权。2013年3月7日，原、被告在汩罗市签订洞庭湖长湖采区（湘江汩罗磊石段）河道砂石开采权有偿出让合同，约定了拍卖成交确认书上确定的内容。2013年4月9日，第三人向原告发出0000026采砂022号湖南省河道采砂许可证，许可了原告在坐标规定范围内的采砂权，有效期从2013年3月8日起至2016年3月7日。在采挖过程中，原告发现在出让合同规定的坐标点范围内砂石的储量很少，两年来只能开采到1100万吨左右砂石，故于2014年3月3日以采区砂源枯竭、禁采区较宽为由，向被告提交关于请求扩大可采区域的请示。被告于2014年3月31日发出汩政（2014）49号文件，向岳阳市人民政府提交关于将湘江汩罗段砂石资源保留区部分河段调为可采区确定给原告开采的请示。2014年6月4日，第三人发出岳市水务（2014）101号文件，向湖南省水利厅提交关于调整洞庭湖长湖河道砂石开采区的请示。2014年6月20日，被告发出汩政（2014）91号文件，向湖南省水利厅提交关于将湘江汩罗段砂石资源保留区部分河段调为可采区并确定给原告开采的请示。湖南省水利厅于2014年8月14日发出湘水洞管（2014）36号文件，作出关于将湘江汩罗段河道采砂保留区调整为可采区的批复，即同意磊石山-
屈原琴棋乡西岸河段调整为可采区，长度约为6.77公里，面积约1.4km2，控采高程-5米（1985国家高程）等。原告因申请扩大采区未获批准便自行在周边有砂河段进行采砂，2014年10月15日，汩罗砂石资源管理办公室向原告作出责令停止开采通知书，原告在收到该通知书后立即停止了开采，但原告认为自己的权益受到侵害，向岳阳市中级人民法院提起行政诉讼，诉求1、确认《洞庭湖长湖采区河道砂石开采权有偿出让合同》行政许可行为违法，要求被告增加采区范围；2、撤销被告作出的停止开采通知书。岳阳市中级人民法院将此案移交本院管辖，本院于2014年10月24日受理。在本案审理过程中原告以服从监管无必要诉讼为由，向本院撤回请求撤销汩罗市砂石资源管理办公室作出的责令停止开采通知书的诉讼请求，本院作出（2014）华行初字第00048-1号行政裁定书，准予撤回部分诉讼请求。岳阳市水务局是本案利害关系人应当作为被告参加诉讼，因原告不同意追加，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条规定，本院依法通知岳阳市水务局以第三人的身份参加诉讼。
本院认为，根据《湖南省河道采砂管理试行办法》第九条、第十条规定，“河道采砂许可证由水行政主管部门统一发放”、“依规划实行招标、拍卖、挂牌等有偿出让方式取得河道砂石开采权的，应报经省级水行政主管部门批准”，从湖南省水利厅对《岳阳市洞庭湖长湖采区（湘江汩罗磊石段）河道砂石开采权有偿出让方案》作出的批复和《岳阳市河道采砂管理暂行办法》可知，本案第三人有权发放河道采砂许可证，并具有招拍挂的职权，被告签订出让合同并行使一定的管理权。第三人在拍卖公告和原告与被告签订的合同中许可的可采砂石储量为4786万吨，出让期限为3年，而事实上原告自签订合同至今仅开采1100万吨左右砂石，经测量，在原被许可的开采区砂石储量远低于拍卖公告和合同约定，故可认定被告与第三人在招拍挂及行政合同中就该行政许可行为存在违法。该行为虽存在违法之处可被撤销，但若撤销该行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失，应确认其行为违法，并责令采取相应的补救措施。因被诉的招拍挂与合同签订行为已经发生，该行政许可合同已实际履行，如果撤销此行为，必将给国家利益和当事人的利益造成更大的损失。结合本案实际，对原告的请求应由被告与第三人根据诚实信用原则采取相应的补救措施予以解决更为合理合法。关于另一请求，原告已撤回，本院已作出准予撤回的行政裁定书，故不予处理。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八之规定，判决如下：
一、确认洞庭湖长湖采区（湘江汩罗磊石段）河道砂石开采权有偿出让合同中的行政许可行为违法。
二、由被告汩罗市人民政府与第三人岳阳市水务局就该行政许可中的违法行为采取相应的补救措施。
案件受理费50元，由被告汩罗市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判长 段永红
审判员 熊纪红
审判员 杨 妮
二〇一五年一月五日
书记员 王 华
附法律依据：
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。
应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。
第五十八条被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。