广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终2495号
上诉人（原审被告、反诉原告）：颜乃宾。
委托诉讼代理人：廖正支，广西桂海天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：颜世旺。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：颜世发。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨春培。
三位被上诉人共同委托诉讼代理人：卢有群，南宁市邕宁区法律事务中心法律工作者。
被上诉人：颜桂秋。
上诉人颜乃宾因与被上诉人颜世旺、颜世发、杨春培、和颜桂秋等健康权纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2015）邕民一初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人颜乃宾及其委托诉讼代理人廖正支，被上诉人颜世旺、颜世发、杨春培的共同委托诉讼代理人卢有群到庭参加诉讼。被上诉人颜桂秋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
颜乃宾上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人承担本诉的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费经济损失70%的民事责任。2、判决被上诉人承担反诉的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等共计7129.6元的70%的民事责任。3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、打架是由于颜乃荣的敲诈行为引起的。2、颜乃荣先动手咬颜乃宾的手指。3、颜乃荣串通其酒友杨子明、杨裕信陷害颜乃宾。双方发生冲突后，颜乃荣串通杨子明、杨裕信统一口径说颜乃宾拿刀冲进颜乃荣家把其捅伤或割伤。然而，根据公安机关调查和医院对颜乃荣伤口的描述，颜乃荣的伤根本不是刀伤。
颜世旺、颜世发、杨春培共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
颜乃荣向一审法院起诉请求：一、颜乃宾赔偿颜乃荣医疗费12646.57元，护理费10400元，住院伙食补助费8000元，误工费401.62元，交通费300元，精神损害抚慰金10000元，合计41748.197元；二、本案诉讼费由颜乃宾承担。
一审法院认定事实：颜乃荣与颜乃宾是同住南宁市邕宁区蒲庙镇龙岗村联合坡的邻居。2014年10月15日和10月18日9时许，颜乃荣和颜乃宾因为一张彩条布而发生争吵，颜乃宾便冲进颜乃荣家中对其进行殴打，在场的杨裕信、杨子明见状便上前拦架，但均被颜乃宾推开。颜乃荣在反抗中咬伤了颜乃宾的左手小指。经颜乃荣的儿媳报警，公安机关出警到现场进行了调查。颜乃荣随即被送往南宁市邕宁区中医医院进行治疗，入院诊断为：“中医诊断：1.筋伤，气滞血瘀，2.骨折，肝肾亏虚”，西医诊断：1.右前臂软组织错裂伤，2.全身多处软组织挫伤，3.右股骨颈陈旧性骨折，4.腹部感染，5.××2级，极高危组。”2015年1月6日的出院记录写明：“出院医嘱：1.低盐低脂饮食，注意休息；2.监测血压，在内科医师指导下按时服用降压药；3.择期返院手术治疗右股骨颈陈旧性骨折；4.如有不适，随时就诊。”颜乃荣此次住院治疗80天，支出医疗费共12635.9元。颜乃荣出院后又于当日再次在南宁市邕宁区中医医院办理住院，入院诊断为：“中医诊断：1.右股骨颈陈旧性骨折，肝肾亏虚，2.眩晕，肝阳上亢；西医诊断：1.右股骨颈陈旧性骨折，2.××3级，极高危组。”颜乃宾也于2014年10月18日当日到南宁市邕宁区中医医院住院治疗3天，被诊断为：“中医诊断：全身多处筋伤，气滞血瘀，西医诊断：右肩、双前臂多处软组织挫伤。”支出医疗费1581.5元。颜乃宾于2014年11月13日到南宁市邕宁区蒲庙镇卫生院进行狂犬疫苗注射，支出医疗费375.1元。2015年5月6日，南宁市公安局物证鉴定所作出南公刑鉴法（临）字[2015]1191号《法医临床学鉴定意见书》，结论为：“颜乃荣所受损伤达轻微伤。”2015年5月25日，南宁市公安局邕宁分局作出南公邕行罚决字[2015]第00226号《行政处罚决定书》，写明：“现查明2014年10月18日9时许颜乃宾在南宁市邕宁区蒲庙镇龙岗村联合坡因使用彩条布的问题与邻居颜乃荣发生矛盾，继而颜乃宾冲到颜乃荣的家里对颜乃荣进行殴打，造成颜乃荣受伤，以上事实有颜乃宾和颜乃荣、张春荣、杨裕信、杨子明的询问笔录及医院证明、伤情鉴定等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款（二）项之规定，现决定对颜乃宾处以行政拘留十五日，并处罚款伍佰元……”颜乃宾依决定书缴纳了罚款，并被拘留于南宁市第二拘留所。2015年6月7日，颜乃宾被提前解除了拘留。
一审法院认为，一、关于颜乃荣的损失应由谁承担赔偿责任，如何承担赔偿责任的问题。颜乃宾殴打颜乃荣造成颜乃荣轻微伤，公安机关据此对颜乃宾处以了罚款和行政拘留，颜乃宾对于损害的发生主观过错严重，应对颜乃荣所遭受的损害承担全部的民事责任。颜乃宾辩称系颜乃荣的敲诈勒索行为才引起本案的打架事件，颜乃荣在打架的起因上存在重大过错，应自行承担70%的民事责任。但，虽然颜乃荣对颜乃宾使用彩条布一事上的处理欠妥，却并不能成为颜乃宾殴打颜乃荣的理由，亦不能因此认定颜乃荣存在过错，颜乃荣仅存在一般过失，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，对颜乃宾的辩解，不予采纳。对颜乃荣遭受的损失，颜乃宾应承担全部的民事责任。二、关于颜乃宾的损失应由谁承担赔偿责任，如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”颜乃荣是已满73周岁且行动不便的老人，颜乃宾则正值壮年，双方力量差距较大，颜乃宾冲到颜乃荣家中对颜乃荣进行殴打，而颜乃荣为摆脱和防止受到进一步的伤害，咬伤了颜乃宾的左手小指，颜乃荣的行为属于正当防卫，不存在过错，无需对颜乃宾遭受的损失承担民事赔偿责任。三、关于颜乃荣主张的各项损失有何依据，如何计算的问题。1.医疗费：颜乃荣第一次住院治疗产生的医疗费共12635.9元（住院12371.1元+门诊105.9元+门诊158.9元），经广西公明司法鉴定中心鉴定，住院费用12371.1元中用于治疗右前臂软组织错裂伤及全身多处软组织错裂伤的医疗项目费用为11832.31元，538.79元为治疗与被殴打所致外伤无关的费用，因此，颜乃宾应赔偿颜乃荣医疗费12097.11元。2.护理费：医院出具了颜乃荣住院期间需要陪护人员一名的证明，颜乃宾承担的护理费应按照居民服务和其他服务业36157元/年计算，因此，一审法院支持颜乃荣的护理费为7924.82元，即36157元/年÷365天×80天。3.住院伙食补助费：颜乃荣住院治疗80天，每天100元，其主张住院伙食补助费8000元，即100元/天×80天，符合法律规定，予以支持。颜乃宾辩称颜乃荣实际上无需住院80天这么长时间，但颜乃荣未能提供反驳证据，仅以自己个人的理解否认专业医疗机构的治疗，其理由和证据不足，不予采纳。4.误工费：本案时间发生时颜乃荣为已满73周岁的老人，不存在误工，但颜乃荣被殴打住院治疗，其无法自行处理本案打架时间的相关事宜，其主张委托儿子颜世旺及儿媳代为处理，受托人存在误工，并主张按农、林、牧、渔业24432元/年计算两人的误工费共401.62元，即24432元/年÷365天×3天×2人，颜乃宾对该项费用亦无异议，因此，对颜乃宾的该项主张，予以支持。5.交通费：颜乃荣及其家属为处理本案事宜，确实开支了交通费用，一审法院酌情支持100元。6.精神损害抚慰金：颜乃宾殴打颜乃荣造成颜乃荣右肩、双前臂多处软组织挫伤并住院治疗80天，使颜乃荣在精神上受到了较大的创伤，颜乃宾应适当赔偿颜乃荣精神损害抚慰金。结合事故发生的原因、侵权人的过错程度、承担责任的经济能力以及事故发生地平均生活水平等因素，一审法院酌情支持颜乃荣精神损害抚慰金1000元。综上，颜乃荣因被殴打所遭受的损失为：医疗费12097.11元、护理费7924.82元、住院伙食补助费8000元、误工费401.62元、交通费100元、精神损失抚慰金1000元，前述各项损失共计29523.55元，由颜乃宾承担全部赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、颜乃宾赔偿颜乃荣医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、精神损失抚慰金共29523.55元；二、驳回颜乃宾的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院查明的事实与一审查明的事实一致外，本院另查明：一审法院作出本案判决后，颜乃荣于2016年3月30日病逝。颜乃荣的第一顺序继承人包括：妻子杨春培、长女颜桂秋、长子颜世旺和次子颜世发。颜桂秋多年前外出务工后与家人失去联系。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩和对对方当事人提交的证据进行质证的权利，颜桂秋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩质证的权利。
二审期间，颜乃宾申请专家证人出庭作证并申请鉴定人出庭接受询问。因为颜乃宾申请的“专家证人”不符合法律规定的专家证人条件，所以本院对其的该申请不予准许。本院在庭审中要求颜乃宾于庭审后三天内提交对鉴定人员的问题清单，颜乃宾逾期未提交，视为其已经放弃申请鉴定人员出庭。
关于本案事故责任如何划分的问题。颜乃宾与颜乃荣因为日常小事发生争吵后，颜乃宾即进入颜乃荣家对颜乃荣进行殴打，致使双方受伤。该事情经过有证人证言以及公安机关的《行政处罚决定书》予以证明，虽然颜乃宾对该事情经过有异议，但未能提交反驳证据，应承担举证不能的责任。颜乃荣阻止颜乃宾使用彩布条并向其索要使用费，不能成为颜乃宾进入颜乃荣家对颜乃荣进行殴打的理由，因此一审判决认定颜乃宾承担本案事故的全部责任，符合法律规定，本院予以维持。颜乃宾对颜乃荣进行殴打的过程中，颜乃荣咬伤颜乃宾的手指，属于正当防卫，无需对颜乃宾的受伤承担责任。
关于颜乃荣的各项损失数额问题。1、医疗费：虽然颜乃荣第一次住院治疗花费了12635.9元的医疗费，但经广西公明司法鉴定中心鉴定，颜乃荣此次住院用于治疗因本案事故所受的伤的医疗费用为11832.31元，再加上两次门诊费用264.8元，本案的医疗费损失为12097.11元；2、护理费和住院伙食补助费：因为治疗本案事故所受伤情，颜乃荣住院80天，颜乃宾一直对该住院天数持有异议，但其一审时仅申请对“（颜乃荣）互相殴打所受的右前臂软组织挫裂伤及其他处软组织挫裂伤进行治疗应使用的必要医疗费进行鉴定”，并未申请对颜乃荣住院天数的合理性进行鉴定，二审期间也未申请对此进行鉴定，又未能提供证据反驳医疗证明材料以及一审法院对颜乃荣的主治医生的《调查笔录》，故本院对颜乃宾的异议不予支持。一审判决认定护理费为7924.82元（36157元/年÷365天×80天）、住院伙食补助费为8000元（100元/天×80天），并无不当，本院予以维持。3、其他费用：一审判决认定误工费为401.62元，交通费为100元，精神损害抚慰金为1000元，亦符合法律规定，本院予以维持。因为颜乃荣在本案审理过程中死亡，其继承人颜世旺、颜世发、杨春培和颜桂秋依法加入本案诉讼，所以颜乃宾应将上述损失共29523.55元支付给颜世旺、颜世发、杨春培和颜桂秋。
综上所述，上诉人颜乃宾的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因情势变更，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持南宁市邕宁区人民法院（2015）邕民一初字第351号民事判决第二项；
二、变更南宁市邕宁区人民法院（2015）邕民一初字第351号民事判决第一项为：上诉人颜乃宾赔偿被上诉人颜世旺、颜世发、杨春培和颜桂秋各项损失共29523.55元。
二审案件受理费869元，由上诉人颜乃宾负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢玉梅
审判员 农虹菲
审判员 高翔宇
二〇一六年十一月四日
书记员 梁志洁