新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四初字第118号
原告：郑友桂，男，1967年1月12日出生，汉族，个体工商户，住乌鲁木齐市巴州路。
委托代理人：汪波，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被告：乌鲁木齐世安建筑工程有限公司，住所地乌鲁木齐市胜利路。
法定代表人：邵世安，乌鲁木齐世安建筑工程有限公司总经理。
委托代理人：王莉萍，新疆星河律师事务所律师。
被告：江苏天目建设集团有限公司新疆分公司，住所地乌鲁木齐市苏州路。
负责人：刘全云，江苏天目建设集团有限公司新疆分公司经理。
委托代理人：兰虹，新疆四至律师事务所律师。
被告：新疆维吾尔自治区第三监狱，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市东站路。
法定代表人：袁兵，新疆维吾尔自治区第三监狱监狱长。
委托代理人：孙继江，新疆万和律师事务所律师。
原告郑友桂因与被告乌鲁木齐世安建筑工程有限公司(以下简称世安公司)、被告江苏天目建设集团有限公司新疆分公司(以下简称天目新疆分公司)、被告新疆维吾尔自治区第三监狱(以下简称第三监狱)建设工程施工合同纠纷一案，诉至天山区人民法院，天山区人民法院以(2009)天民三初字第308号民事判决驳回了原告郑友桂的诉讼请求。宣判后，郑友桂不服上诉至本院，本院于2011年6月8日作出(2011)乌中民四终字第272号民事裁定书裁定发回重审，重审期间，原告郑友桂增加诉讼请求，天山区人民法院遂将本案移送至我院。我院于2013年12月3日作出（2012）乌中民四初字第48号民事判决，郑友桂、天目新疆分公司不服该判决向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2014年6月18日作出（2014）新民一终字第70号民事裁定书，裁定发回我院重审，我院于2014年9月11日立案后，依法重新组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。原告郑友桂及其委托代理人汪波，被告世安公司的法定代表人邵世安及其委托代理人王莉萍，被告天目新疆分公司的法定代表人刘全云及其委托代理人兰虹，被告第三监狱的委托代理人孙继江到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告郑友桂诉称：2006年1月，被告天目新疆分公司将承包被告第三监狱整体搬迁厂房总装车间建设工程的土建部分转包给了被告世安公司，被告世安公司委托我作为实际施工人完成了合同土建部分的工程，并且我在施工过程中又完成了经被告天目新疆分公司、第三监狱和工程造价单位、工程监理单位认可的合同外图纸会审、原土方及部分签证增加部分的工程量和合同外厂房地坪及地轨增加部分的工程量，以及施工过程中增加的工作联系单及经济技术签证的工程量。现工程已验收合格且投入使用，被告世安公司拒不向被告天目新疆分公司主张权利，被告天目新疆分公司也不向我支付工程款和退还履约保证金。请求法院判令被告世安公司和被告天目新疆分公司连带支付工程款3858955.13元；判令被告天目新疆分公司返还履约保证金235000元；判令被告世安公司和被告天目新疆分公司赔偿我利息损失858195.344元；判令被告世安公司、天目新疆分公司承担鉴定费60000元；判令被告第三监狱在欠付工程款的范围内承担给付责任，并判令被告承担本案诉讼费。
被告世安公司答辩称：涉案工程从2006年开始施工，原告郑友桂一直自称是被告天目新疆分公司的项目经理，因此郑友桂不具备诉讼主体资格，无权主张工程款；原告在生效判决中的身份是天目公司的人员，被告天目新疆分公司从来没有给我公司支付过工程款，我公司也没有交纳履约保证金，天目新疆分公司是违法分包，请求法院依法没收其违法所得；我公司不应在本案中承担给付责任，请求法院判决驳回郑友桂对我公司的诉讼请求。
被告天目新疆分公司答辩称：1、原告郑友桂并非合同的相对方，且生效判决已认定结算主体，郑友桂以我公司为被告，要求我公司承担连带给付责任主体不适格；2、我公司与世安公司无连带给付义务，郑友桂行使的也非代位权，故根据生效判决中对三方法律关系的认可，我公司也只应在未给付世安公司工程款的范围内承担给付责任，事实上我公司已超付了工程款；3、合同约定按财政厅审计定案价作为结算依据，世安公司只能要求我公司按审计金额支付上述费用，而非另行结算。法院委托审计已超出了当事人合同的约定，属适用法律错误。请求法院驳回原告郑友桂对我公司的诉讼请求。
被告第三监狱答辩称：1、我单位与天目新疆分公司明确约定，未经我单位同意，天目新疆分公司不得将工程的任何部分分包，我单位没有同意分包，故不应当承担任何责任；2、工程完工后，财政厅进行了工程造价的审计，工程总价款确定后我单位已将工程款支付完毕。请求法院驳回郑友桂对我方的诉讼请求。
经本院审理查明：2005年11月26日，第三监狱(发包人)与天目新疆分公司(承包人)签订《建筑工程施工合同》一份，约定：第三监狱将位于乌鲁木齐市文光路的区第三监狱整体搬迁总装车间建设工程发包给天目新疆分公司进行施工，开工日期为2006年3月25日，竣工日期为2006年7月30日；合同价款18088268元；合同价款采用可调价格方式确定，价款调整方法：1、设计变更2、经济签证3、执行乌市地区政府调差文件；……非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包……。
2006年1月16日，江苏天目集团有限公司(发包人)与世安公司签订《建设工程施工合同》约定：江苏天目建设集团有限公司将第三监狱整体搬迁厂房总装车间建设工程交由世安公司进行施工，工程内容：土建部分(不含水、电、暖、塑钢窗)；承包范围：全套施工图中土建部分(不含水、电、暖、塑钢窗)；开工日期：2006年3月25日开工至2006年4月20日交付一栋厂房达到钢结构安装程度，竣工日期：2006年6月25日；工程价款：5320000元，合同价款采用可调价格方式确定，调整方法：1、设计变更2、经济签证3、执行乌市地区政府调差文件；工程预付款：工程开工后七日内，由发包人向承包人支付工程预付款，预付款按合同总价款的20%支付。工程量确认：每月20日前提交已完工程量报表，并一式四份；工程款(进度款)支付的方式和时间：根据承包人实际完成的工程量按月支付工程款，工程款支付到80%后暂停付款，工程验收合格审核结算定案后扣保修金3%，余款一次付清；工程分包：未经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人委派郑友桂为项目经理；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为贰拾万元保证金；按合同结算定案价发包人收取承包人7%的管理费；承包人需缴纳招标代理费，合同承包价的1%；承包人缴纳投标费用3.5万元；承包人按规定缴纳税金；本合同严格执行主合同(指发包方与业主所签订的施工合同)中约定责任和义务；经济签证所得承包人与发包人之比例为8：2。合同签订后，郑友桂即依约完成了施工，该工程如期竣工并验收合格。
2008年11月6日，新疆成汇工程管理有限公司对新疆第三监狱整体搬迁项目总装Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ车间工程进行了审计，2009年1月15日至3月自治区财政厅投资评审中心组织专业技术人员对新疆第三监狱整体搬迁建设项目进行了复审定案审计。后第三监狱按照复审定案确认的总价款与天目公司结算完毕。
另查明，本案在天山区人民法院重审期间，依郑友桂的申请，天山区人民法院依法委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司(下称建正咨询公司)对自治区第三监狱整体搬迁厂房总装车间土建部分工程进行了造价鉴定。建正咨询公司作出建正造字［2012］0426号鉴定报告书认定：郑友桂施工的自治区第三监狱整体搬迁厂房总装车间土建部分工程造价为：无争议部分6579140.62元；经济签证争议部分65012.71元；排架变更争议部分-841187.83元。该鉴定报告作出后，原审法院以诉讼标的超出其级别管辖范畴为由，申请将本案移送至我院审理。另，世安公司并未取得建筑工程施工资质，郑友桂与世安公司系挂靠关系。因涉及本案的工程项目拖欠他人工程款费用，新市区人民法院、天山区人民法院分别从天目公司账户中扣划走647217.94元及7300元，合计654517.94元。
上述事实有《建设工程施工合同》、《补充协议》、(2008)乌中民四初字第51号民事判决书、(2010)新民一终字第104号民事判决书、建正造字［2012］0426号鉴定报告书、证人证言、执行裁定书、当事人陈述及庭审笔录等证据附卷为证。
本院认为：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程施工合同无效。在本案中，郑友桂在不具备建设施工资质的情况下，以世安公司的名义与天目公司签订了《建筑工程施工合同》，双方在合同中约定天目公司将第三监狱整体搬迁厂房总装车间建设工程中土建部分交由世安公司进行施工，而上述工程最终系由郑友桂施工并完成，故应可认定郑友桂与天目公司之间存在建设工程施工合同关系，由于郑友桂没有施工资质，其以他人名义签订建设工程施工合同的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故应属无效，但郑友桂已实际完成了争议工程的施工，且该争议工程亦经竣工验收并投入使用，郑友桂作为实际施工人主张参照合同约定支付工程款的请求符合法律规定，本院应予支持。
二、在争议工程造价无法确定的情况下，法院依法委托建正咨询公司对争议工程土建部分造价进行审计评估，鉴定机构出具了工程造价鉴定报告和调整意见。天目公司对上述鉴定意见不予认可，但未提供足以推翻的有效证据。针对鉴定意见的认定，郑友桂施工的自治区第三监狱整体搬迁厂房总装车间土建部分工程造价为无争议部分6579140.62元；经济签证争议部分65012.71元；排架变更争议部分-841187.83元。
对于鉴定意见确定的争议部分即排架变更款项-841187.83元，因双方当事人就该部分变更形成的时间系签订合同前还是发生在施工期间存有分歧，郑友桂就排架变更部分提供的主要证据系建设工程招标答疑文件及王云霞的陈述，而天目公司对此不予认可，并提供了形成于2006年5月8日的设计更改通知单作为反驳证据，据此主张设计更改发生于施工期间。考虑到双方当事人在建设工程施工合同中就该部分施工内容是否已从工程款中予以扣减约定不明，在无法确认排架变更形成时间的情况下，本院结合财政厅作出的复核审价报告中对总装车间3排架变更部分工程造价进行了核减，被告第三监狱亦以该复核报告作为结算依据与被告天目公司进行结算的事实，认定排架变更款项-841187.83元应从郑友桂应得的总工程款中进行扣减。另，郑友桂主张经济签证争议部分虽无甲方签字，但有监理方的签字确认，本院认为该部分价款65012.71元应认定为实际发生的施工内容。综上，依据建正造字[2012]0426号鉴定报告所确认的无争议部分价款6579140.62元，扣减去排架变更争议部分价款-841187.83元，加上经济签证争议部分价款65012.71元，本院认定争议工程土建部分总造价为5802965.5元。
建设工程施工合同中的工程价款包括直接费、间接费、税金和利润四部分。直接费和间接费一般是承包人施工的成本，合同无效，发包人也应当支付。因郑友桂没有施工资质，故对于鉴定意见所涉及费用中的税金、利润等费用，其无权进行取费。但如何扣减及以何种标准扣减，法律法规对此并无明确统一的规定，故本院结合天目公司与世安公司的协议约定及鉴定机构出具的鉴定意见等证据材料，对天目公司应给付郑友桂的工程款数额认定如下：按合同约定，天目公司应当对结算定案价收取7%的管理费，因天目公司在本案中仅主张扣减331147.29元，本院依法予以支持；依协议约定承包人需缴纳1%的招标代理费，按照合同价5320000元计，郑友桂应自行承担招标代理费53200元；协议中约定承包人需缴纳税金，按审核定案后确认的总额5802965.5元乘以3.41%计，郑友桂应承担税金197881.12元，天目公司在本案中仅主张扣减161316.04元，本院依法予以支持；双方约定经济签证所得承包人与发包人之比例为8：2，故郑友桂在应得工程款中还须扣减去经济签证款项65012.71元的20%即13002.54元。由于劳保统筹费系第三监狱依据2.86%的标准在应给付天目公司工程款中，扣除后缴纳给相关单位的，故该费用属天目公司替郑友桂垫付的款项，应从给付郑友桂工程款中予以扣除，即按审核定案后确认的工程款数额5802965.5元乘以2.86%计165964.81元。
关于涉案工程所涉其他债务问题，庭审期间经本院多次组织双方对帐，因双方当事人争议较大，且被告天目公司所提交的证据并不足以证明其抗辩已经给付郑友桂的工程款，故本院在无法确认已付工程款数额的情况下，对郑友桂在此前诉讼中自认的已付款数额3600000元予以确认；因涉案的工程项目存在拖欠他人工程款费用的事实，基于生效法律文书中，天目公司在未给付工程款范围内承担给付责任的判项，新市区人民法院、天山区人民法院分别从天目公司账户中划走647217.94元及7300元，合计654517.94元，故该费用应在本案应给付郑友桂工程款中予以扣减。
庭审中，世安公司认可郑友桂于2006年1月17日向天目公司交纳了履约保证金200000元，鉴于工程已完工，天目公司理应向郑友桂据实返还。因天目公司与世安公司签订的施工协议中明确约定承包人缴纳招标费用35000元，故郑友桂应自行承担35000元前期招标费用，其要求天目公司退还缺乏合同及法律依据，本院不予支持。另，对于郑友桂主张的鉴定费用，因属诉讼费范畴，故可按胜败诉比例由双方当事人予以承担。
三、关于郑友桂主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。因天目公司与世安公司协议中约定“根据承包人实际完成的工程量按月支付工程款，工程款支付到80%后暂停付款，工程验收合格审核结算定案后扣保修金3%，余款一次付清。”本案中，自治区财政厅投资评审中心于2009年1月15日完成了定案审计报告，本院据此认定天目公司应于2009年1月15日之后，除扣除3%的保修金外，将其余款项一次性向郑友桂付清，故本案工程欠款利息亦应从此时起计算至郑友桂起诉主张之日，即2009年3月18日，本院酌情认定为两个月，按照银行贷款利率月4.875‰的标准计算相应的利息损失。
四、郑友桂与世安公司虽系挂靠关系，但世安公司既未实际参与施工管理，也未对工程款的用途、流向实际形成控制或支配权，加之未向郑友桂收取过任何挂靠费用，即便其对外应与郑友桂共同承担民事责任，但郑友桂要求世安公司在本案中向其承担民事给付责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。庭审中，天目公司与被告第三监狱均认可工程款已付清，故郑友桂主张被告第三监狱在欠付工程款的范围内承担给付责任于法无据，本院亦不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告江苏天目建设集团有限公司新疆分公司支付原告郑友桂工程款823816.88元（6579140.62元+65012.71元-841187.83元-3600000元-331147.29元-53200元-161316.04元-13002.54元-654517.94元-165964.81元）；
二、被告江苏天目建设集团有限公司新疆分公司支付原告郑友桂工程欠款利息8032.21元（即自2009年1月16日起算至2009年3月15日，823816.88元×4.875‰×2个月）；
三、被告江苏天目建设集团有限公司新疆分公司退还原告郑友桂履约保证金200000元；
四、驳回原告郑友桂对被告乌鲁木齐世安建筑工程有限公司、被告新疆维吾尔自治区第三监狱的诉讼请求；
五、驳回原告郑友桂的其他诉讼请求。
以上江苏天目建设集团有限公司新疆分公司共计应给付郑友桂款项合计1031849.09元，限于本判决生效后十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费46885.05元、鉴定费60000元，(郑友桂均已预交），以上合计106885.05元，由郑友桂负担79.41%即84877.42元，由江苏天目建设集团有限公司新疆分公司负担20.59%即22007.63元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院（如上诉期限届满后七日内仍未交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 黎 剑
审 判 员 王 宏
人民陪审员 肖玉霞
二〇一五年六月九日
书 记 员 马恒雯