北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3885号
上诉人（原审原告）东阳市伟群制刀缝配有限公司，住所地浙江省东阳示虎鹿镇夏程里（缝配城）。
法定代表人陈福明，董事长。
委托代理人柴洋，北京恒都律师事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙莎，该商标评审委员会审查员。
原审第三人何斌，男，1970年3月10日出生。
上诉人东阳市伟群制刀缝配有限公司（简称伟群公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1646号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第7183844号“FUCHAO及图”商标（简称被异议商标）�请注册日为2009年2月1日，指定使用商品为第7类：砂带（裁布机零部件）、磨刀带（裁布机零部件）等，申请人为伟群公司。
第1770497号商标（简称引证商标三）申请日为2001年3月5日，核定使用商品为第3类砂布、砂带、研磨材料，专用权期限至2022年5月20日。
第3928952号商标（简称引证商标四）申请日为2004年2月26日，核定使用商品为第3类：裁布机上砂带、砂布、砂纸等，专用权期限至2016年8月27日。
在法定期限内，何斌向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议。商标局经审理作出异议裁定，对于被异议商标予以核准注册。
何斌不服商标局裁定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，主要理由为：被异议商标在砂带（裁布机零部件）、磨刀带（裁布机零部件）上的注册与引证商标三、四构成使�在类似商品上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。此外，被异议商标的注册亦违反了《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条等规定，据此，被异议商标不应被核准注册。
商标评审委员会经审理，作出商评字（2013）第100774号《关于第7183844号“FUCHAO及图”商标异议复审裁定书》（简称第100774号裁定）。该裁定认为：鉴于何斌仅对被异议商标在“砂带（裁布机零部件）、磨刀带（裁布机零部件）”两种商品上提出了异议复审申请，故商标局在其他商品上的异议裁定生效。被异议商标指定使用的“砂带（裁布机零部件）、磨刀带（裁布机零部件）”与引证商标三、四核定使用的砂带、裁布机上砂带构成类似商品，被异议商标与引证商标三、四构成近似商标，故被异议商标在上述商品上的注册违反了《商标法�第二十八条的规定。何斌提出的其他复审理由均不能成立。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在“砂带（裁布机零部件）、磨刀带（裁布机零部件）”上的注册申请不予核准注册，在其他商品上予以核准注册。
本案诉讼中，伟群公司提交了相关证据用以证明被异议商标的使用情况，包括销售合同、宣传合同、宣传材料等，但销售合同中未显示商标标识。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的“砂带（裁布机零部件）、磨刀带（裁布机零部件）”商品与两引证商标核定使用的“砂带”等商品构成类似商品。虽然被异议商标与引证商标三、四均为图文组合商标，但鉴于被异议商标的图形与引证商标三、四的图形部分均处于显著部分，且上述部分为�关公众所带来的视觉效果差别不大，故虽然被异议商标的文字部分与引证商标三、四并不相同，但上述商标使用在同一种或类似商品上仍易使相关公众产生混淆误认，据此，被异议商标与引证商标三、四构成近似商标。
伟群公司虽主张被异议商标经过使用已具有较高知名度，但就伟群公司所提交的现有证据看其显然无法证明这一事实，在此基础上，被异议商标是否系伟群公司在先已注册商标的延伸注册，以及其是否已获在先外观设计专利权，对于被异议商标是否应被核准注册不产生影响。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第100774号裁定。
伟群公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第100774号裁定、判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、被异议商标与引证商标三、四的图形、文字、呼叫、显著识别部分等方面均具有明显差异，并未构成近似商标。第100774号裁定及原审判决认定事实及适用法律错误，应予撤销。二、被异议商标指定使用的商品与引证商标三、四核定使用的商品未构成类似商品。三、被异议商标是伟群公司在引证商标三、四申请日之前在先核准注册的多件商标的延伸注册。四、伟群公司对被异议商标享有在先权利，被异议商标与引证商标三、四实际上已共存多年，没有导致混淆误认的可能性。五、根据审查一致原则，被异议商标与引证商标三、四不构成近似商标，应核准注册。六、被异议商标在引证商标三、四申请日之前已经大量使用，具有较高的知名度，与引证商标三、四不会造成混淆误认。七、何斌提起商标异议具有恶意。
商标评审委员会、何斌服从原审判决。
经审理查明：引证商标三、四的注册人均为东阳市虎鹿东白强力沙带厂。
2013年11月11日，商标评审委员会作出第100774号裁定。
以上事实，有引证商标三、四的商标档案及第100774号裁定在案佐证。
原审判决查明的其他事实基本清楚，有争议商标和各引证商标的商标档案、商标评审委员会第111074号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第100774号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，被异议商标指定使用的“砂带（裁布机零部件）、磨刀带（裁布机零部件）”商品与两引证商标核定使用的“砂带”等商品，已构成相同或者类似商品。被异议商标由字母“FUCHAO”及图形组合而成，引证商标三、四均由字母“KW”及图形组合而成，虽然被异议商标与引证商标三、四的字母存在区别，但其图形部分区别并不明显，整体视觉效果区别不大。伟群公司提交的使用证据未体现出被异议商标的商标标志，其关于被异议商标经过实际使用具有较高知名度的相关主张缺乏事实依据。被异议商标与引证商标三、四共存使用在相同或者类似商品上，容易导致相关公众的混淆误认。被异议商标与引证商标三、四在复审商品上构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，其申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。原审判决及第100774号裁定的相关认定并无不当，本院予以维持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”本案是对商标评审委员会关于被异议商标是否应予核准注册而作出的第100774号裁定是否合法进行的行政诉讼，其他商标的注册情况以及伟群公司是否对被异议商标享有在先权利并非本案被异议商标应当获准注册的当然理由。何斌向商标注册主管行政机关提出商标异议及商标异议复审申请，符合《商标法》的相关规定，其主观状态并非判断被异议商标是否应予核准注册的考量因素。伟群公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。伟群公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由东阳市伟群制刀缝配有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一五年二月三日
书 记 员 王真宇