福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽08刑终264号
原公诉机关福建省长汀县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小磷，男，1956年6月7日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，工人，户籍地和住所地为长汀县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年3月30日被刑事拘留（3月28日被抓获），同年5月4日被逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人池昌斌，福建津都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗小玲，女，1955年1月14日出生于福建省长汀县，汉族，中专文化，退休教师，户籍地和住所地为长汀县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年3月30日被刑事拘留（3月28日被抓获），同年5月4日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人俞泉峰，福建津都律师事务所律师。
长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人张小磷、罗小玲诈骗罪一案，于2017年6月9日作出（2017）闽0821刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人张小磷、罗小玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护词，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年12月至2014年9月间，被告人张小磷、罗小玲夫妇在欠下巨额债务无法偿还、个人借款无法收回且家庭收入仅为三千余元的情况下，仍以3分或5分不等的高额利息为回报，以帮别人还银行贷款短期拆借和资金周转等为由，向被害人童某、张某1、张某2等人借款共计人民币（下同）145万元，以“拆东补西”的方式，将大部分借款用于归还之前所借款项及产生的利息、支付“银会款”，部分借款用于生活开支，案发时造成童某、张某1、张某2等人损失共计117.37万元。具体是：
1.2013年12月至2014年8月，张小磷、罗小玲先后以未取得处分权的施某1“银会”款及房产抵押并许诺给予5分高息，向童某借款7次，共计借款130万元，支付小部分利息，共计造成童某损失103.5万元。案发后，张小磷、罗小玲与童某以及施某1达成协议，以施某1尚欠张小磷、罗小玲的“银会”款抵偿童某欠款28万元。
2.2014年6月27日，张小磷、罗小玲以帮他人还银行贷款并许诺给予3分高息，向张某1借款10万元，支付小部分利息，造成张某1损失9.1万元。
3.2014年9月6日，张小磷、罗小玲以许诺给予5分高息为由向张某2借款5万元，归还小部分借款，造成张某2损失4.77万元。
2016年3月28日，张小磷、罗小玲在厦门市思明区文园路工商银行文灶支行被厦门市公安局开元派出所民警抓获，到案后供述了向他人借款的事实。
原判认定上述事实的证据有：
（一）被害人的陈述
1.被害人童某的陈述及辨认笔录，证实从2013年12月起至2014年8月，张小磷、罗小玲夫妻以亲戚招标工程需要垫付工程保证金、帮人还银行贷款等为由，共向其借款130万元，按月利率5%计息支付至2014年8月，共计26.5万元。2014年9月，因其与罗小玲共同参加施某1发起的“银会”，其还欠施某128万元“银会”钱，罗小玲和张小磷跟其提过以结算后施某1欠他们的“银会”钱抵扣其要出的“银会”钱，但施某1不同意。其报案后，继续与施某1协商，之后施某1同意了。
2.被害人张某1的陈述及辨认笔录，证实2014年6月27日，张小磷夫妻对其说有人要还银行贷款但是没有那么多钱，他们向其借钱帮还银行贷款，这个人的店面抵押手续已做好并在他们手上，月利率6%，张小磷夫妻愿分一半利息给其，且只要用三个月即可归还。当时向其借10万元，借条注明借款期限为三个月。到2014年10月17日，张小磷对其说没钱还，同年10月18日张小磷夫妻重新写了一张借条，次日其要张小磷还钱，张小磷说明天一定会给，10月20日其到了张小磷住处，发现张小磷夫妻都不在家。11月27日，其找到张小磷，张小磷因无能力还款写了张还款保证书，之后无法与张小磷取得联系。
3.被害人张某2的证言，2014年9月6日，张小磷夫妻向其借款5万元，借期20天，许诺月息6分，其有说就这么几天，别说利息不利息，要按时还。10月8日后，经催讨分两次要回2300元。同年10月上旬，张小磷夫妻离开长汀，无法联系。
（二）证人证言
1.证人林某的证言，证实2014年8月至9月间，张小磷夫妻以需要资金周转为由，共向其借款20万元，月利率2%，支付了部分利息，本金未归还。2014年10月中旬，张小磷夫妻逃匿，无法联系，同11月份其以民间借贷纠纷向法院提起诉讼。
2.证人钟某言，证实2006年至2014年10月，张小磷夫妻共向其借款43万元，月利率2%，支付了部分利息，本金未归还。2014年10月份左右，张小磷夫妻离开长汀，离开时承诺会慢慢还钱。但离开后电话经常打不通或是关机状态，偶尔会回一个电话。3
3.证人卢某的证言，证实其从2013年4月份开始，陆续向张小磷夫妻借款60万元经营“老旺酒店”，利息3到4分。到2014年4、5月份，酒店倒闭，要支付给张小磷夫妻的利息也支付不起，还欠他们60万元本金。
4.证人李某1的证言，证实2011年初其做会头起了一盘“银会”，罗小玲和张某2是会员，每会一万元，共50会，到2015年3月份这盘“银会”结束，罗小玲在2014年8月份左右停付“银会”款，罗小玲还欠其8会“银会”款共8万元。
5.证人施某1的证言，证实2012年8月，张小磷夫妻以罗小玲名义参加其为会首的一盘银会，共32个会员，每会会金3万元。大约2014年初，在第十六会或第十七会时，罗小玲与童某合标了一会，各得半会会金及利息50多万元。罗小玲夫妻“逃跑”前还出了28万左右的会金。罗小玲“逃跑前”，有对其说过将该款抵偿给童某，但其未同意。后童某拿了约定用罗小玲参加标会会金担保的借条给其看过后，其便默认。童某又因抵扣28万元的事找其，其明确同意将罗小玲剩余“银会”款抵扣童某欠其的“银会”款。
（三）银行账户明细、转账凭条、借条等，证实张小磷夫妻分别向童某、张某1、张某2借款及还款情况。
（四）张小磷、罗小玲的房产信息，证实张小磷、罗小玲项下仅登记有长汀县汀州镇梅林五路房产，已转让给李某2、刘某夫妻。
（五）受案登记表、立案决定书、破案经过及拘留证、逮捕证，证实案件的来源及张小磷、罗小玲的抓获经过、被采取强制措施的情况。
（六）被告人供述和辩解
1.被告人张小磷的供述与辩解，供认其夫妻借款情况：（1）2014年9月份向张某2借款5万元，约定借期20天，月利率5%，借款到期后有打3200元到张某2指定的账户。（2）2013年12月至2014年8月17日先后七次向童某借款计130万元，借条都是在借款时出具的，借款有通过现金、也有通过转账支付。这些钱主要是用于支付别人的利息和出“银会”钱，也有部分借给卢某、赖某1他们用于经营“老旺”酒店。这些借款按月利率5%计息按月支付，大部分是现金支付，部分转账支付。向童某的借款有通过施某1的“银会”款还给童某28万元。（3）向张某1借款三次。2010年左右借了2万元，2013年8月借了15万元，按月利率2%计付利息至我们出事前，基本以现金支付利息；2014年9月借了10万元，借期3个月，按月利率3%计付利息，先从借款中扣下。第一笔借款用途已不记得，后二笔借款主要用于支付他人利息和出“银会”款。2014年七八月份，发现支付的利息非常重，借钱也不好借了。其没有固定收入，其妻每月三千元左右的退休工资。资金链断了无法应付，2014年9月下旬离开长汀到乡下的朋友家住了一段时间，10月2日其与妻、儿子去了厦门，在厦门的生活费用是妻子的姑姑和其母亲接济。原长汀县汀州镇梅林路的房产2005年就卖给了刘某、李某2夫妻，现只有汀州镇水东街其父亲名下的房子是其出资建的，土地是其母亲的。
2.被告人罗小玲供述与辩解，其夫妻以帮别人还银行贷款、要帮妹夫还信用卡等为由向童某一共借了119万元。2013年60万元按月利率5%计算利息，2014年之后的借款按25元或20元每天计算利息。童某也有参与施某1的银会，其就用施某1欠其的30多万拿来抵童某的银会钱，共抵了28万左右，剩下欠童某的91万都被其用于支付利息，出“银会”了。2010年左右跟张某1借过2万元，按月利率2%支付利息至2014年9月；2013年8月借15万元，用于卖断“银会”，利息支付至2014年9月；2014年6月借10万元，其对张某1说用于转借挣利息差，但实际用于偿还债务了，利息支付了3个月。2014年9月，因要还童某的款，对张某2说要出“银会钱”借了5万元。除了最后一次的5万元借款，之前的借款都有按时支付利息。除上述欠钱外，还向亲戚借钱欠下200多万，另外借给赖某2、谢某、卢某等人200多万。其家庭的主要收入是其的退休工资，其他没什么收入，借来的钱主要用于支付“银会款”、支付借款利息和平时开销。刚开始每月支付的利息和银会款10万元左右，到2014年六七月份，这些开支飙到20万了，就无法运转了。
原判认为，被告人张小磷、罗小玲在已欠下巨额债务，无法偿还已欠下的债务的情况下，仍以资金周转、为他人还贷等为由并许诺以高额利息，继续共同向他人借款，实际用于偿还之前的借款及利息和日常生活支出，案发时造成被害人童某、张某1、张某2等人借款损失117.37万元，其行为均已构成诈骗罪。两被告人到案后，能如实供述其欠款、借款的主要事实，依法可以从轻处罚。案发后，被告人张小磷、罗小玲以“债务冲抵”的方式退还被害人童某28万元，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：（一）被告人张小磷犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月；并处罚金人民币六万元，罚金限于判决生效后三十日内缴纳；（二）被告人罗小玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月；并处罚金人民币六万元；（三）责令被告人张小磷、罗小玲退出违法所得人民币八十九万三千七百元，发还被害人童某人民币七十五万五千元，发还被害人张某1人民币九万一千元，发还被害人张某2人民币四万七千七百元。
上诉人张小磷、罗小玲上诉辩称：其夫妇的借款的行为不符合诈骗罪的构成条件，属于正常的民间借贷。上诉人家庭收入不仅有2000多元的退休金，也有来自卢某、赖某2等人的利息收入和向施某1缴纳了80多万的银会款，经济状况仍然比较良好，完全有能力偿还已欠下的债务。上诉人夫妻都是以代他人筹款名义从被害人处借款，没有实施“隐瞒事实、虚构事实”的行为，更没有非法占有之目的。原判按诈骗罪进行定罪量刑，属于适用法律错误。诉请二审改判两上诉人无罪。
上诉人张小磷的辩护人池昌斌的辩护意见为：1、上诉人张小磷客观上没有实施“隐瞒事实、虚构事实”的行为，主观上不具有非法占有的目的，不符合诈骗罪的构成要件，属于正常的民间借贷；2、检察机关指控的事实不清，证据不足；3、即使构罪，犯罪数额应是指控中的2014年8月份后无法偿还的借款损失。综上，对被告人张小磷应在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑。
上诉人罗小玲的辩护人俞泉峰的辩护意见为：上诉人罗小玲无诈骗的主观故意，其行为性质是民间借贷，不构成诈骗罪。
经审理查明，原判认定上诉人张小磷、罗小玲犯诈骗罪的事实清楚，据以认定本案事实的证据，均经一审法院庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，内容客观、真实，证据间能够相互印证，证实所查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张小磷、罗小玲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财共计117.37万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于两上诉人及其辩护人提出两上诉人无非法占有的主观故意、属民间借贷性质，不构成诈骗罪的诉辩意见，经查，两上诉人在侦查机关的供述，与被害人的陈述及相关借条、银行清单和到案经过等证据，证实其夫妻在欠下巨额债务而无力偿还的情况下，编造资金周转、为他人还贷、亲戚工程招标及短期急用等事由，并许以高息，骗取他人借款，实为偿还前期借款及利息，在欠下巨额债务无法偿还后，逃匿厦门。其行为符合诈骗罪的主客观构成要件。两上诉人及其辩护人的上述诉辩意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 英
审 判 员 苏素芬
审 判 员 张武平
二〇一七年九月三十日
法官助理 黄金水
书 记 员 张嘉玲