浙江省杭州市拱墅区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）杭拱行初字第53号
原告：吴阿根。
委托代理人（特别授权代理）：吴惠娟。
委托代理人（特别授权代理）：李刚，
被告：杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处。
法定代表人：吴永军。
委托代理人（特别授权代理）：莫丽娟。
委托代理人（特别授权代理）：张巍竞。
原告吴阿根不服被告杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处于2013年10月26日作出的（2013）（85）号《拆除违法建（构）物通知书》，于2013年11月12日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，于11月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭进行了审理，原告吴阿根及其委托代理人吴惠娟、李刚，被告的委托代理人莫丽娟、张巍竞到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
被告于2013年10月21日作出（2013）85号《拆除违法建（构）筑物通知书》（以下简称《拆违通知书》），内容为：“吴阿根户：对你户批建以外的建（构）筑物，必须在2013年10月28日前自行拆除。逾期将由拆违办组织实施强拆。如有异议，请于2013年10月27日前向街道“三改一拆”领导小组办公室（村镇建设科）提出，同时提交房屋产权资料。否则不停止强制执行”。
被告向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
为证明上述事实，被告向本院提供以下证据、依据：
1.（2013）（85）号《拆违通知书》，证明争议具体行政行为的内容。
2.被告致杭州市拱墅区拆违办、杭州市国土资源局拱墅分局《关于要求确认违法建筑性质的函》；
3.《拱拆函（2013）第0064号（康）联系函》；
4.杭州市国土资源局拱墅分局作出的《拱拆函（2013）第0064号（康）联系函的复函》；
证据2-4共同证明原告所诉争的建（筑）物系违法建筑的事实。
5.吴阿根户《村（居）民建房用地呈报表》【土（私）字（2005）第482号】，证明原告所在户经过杭州市国土资源局批准合法的占地面积仅为94平方米的事实。
6.康桥街道康桥村社区马家桥41号（吴阿根）的《建筑面积测绘成果报告》，证明原告超面积占地建房的事实。
7.企业法人营业执照（注册号：330106000061645）、测绘资质证书、组织机�代码证，证明杭州钱塘测绘有限公司具有合法的测绘资质。
8.《土地管理现场勘测笔录》及原告户违法建筑拆除前的现场照片4张，证明原告违法建筑已经建成并存续的事实。
9.吴阿根户送达《拆除违法建筑通知书》照片，证明被告已就违法建筑的拆除向原告进行了书面催告。
10.房屋已经被拆除的照片，证明原告的违法建筑已经被拆除的事实。
11.浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知（浙政发（2013）12号）。
12.杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市“三改一拆”三年行动计划（2013-2015）的通知（杭政办函（2013）40号）
证据11、12证明被告具有相应的职权依据。
依据：《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条，《浙江省违法建筑处置规定》第六条、第七条、《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意�》（杭政函（2005）176号）第二条，《土地管理法》第七十六条，《浙江省实施土地管理法办法》四十四条，《浙江省违法建筑处置规定》第七条、第十一条、第十六条，《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》第五条，杭州市人民政府关于印发《杭州市拆除违法建筑实施办法》的通知杭政（2000）15号第五条。
原告诉称，原告于2013年10月27日收到被告作出的拆除违法建筑物通知书，该具体行政行为侵害了原告的合法利益。首先，原告位于杭州市康桥镇康桥村马家桥xx号的房屋建造于2005年，建造之前原告向康桥村委员会提交了请求建房报告，康桥村委员会批准同意。对于超出的建房面积已合理存续8年，原告所居住的房屋事实上已属于合法建筑，并非属于非法建筑。其次，根据《杭州市“三改一拆”三年行动计划（2013-2015）》文�的规定，“三改一拆”领导小组办公室在拆除违法建筑过程中并无执法权。被告在未出示任何法律依据的情况下就违法拆除了原告的房屋，严重侵害原告的合法权利。综上，被告所作出的具体行政行为违反了行政法“依法行政”原则，严重侵犯了原告的合法权利，原告故诉至法院，请求：1.撤销被告作出的（2013）（85）号《拆违通知书》的具体行政行为；2.诉讼费用由被告承担。
为证明上述事实，原告向本院提供以下证据：
1.原告吴阿根身份证、户口簿，证明原告身份情况；
2.（2013）（85）号《拆违通知书》，证明被诉具体行政行为。
被告辩称，一、被告所作出的具体行政行为事实依据充分，法律适用正确，程序正当。2013年10月20日，受杭州市拱墅区城中村改造指挥部康桥分指挥部的委托，杭州钱塘测绘有限公司对位于杭州市拱墅区康桥街道马家桥xx号即原告户�现状房屋进行了测绘。经测绘后发现，原告户的房屋占地面积为212.77平方米，建筑面积为644.08平方米。2013年10月21日，被告致函杭州市国土资源局拱墅分局，要求对吴阿根户的建筑是否存在超面积违建的问题进行确认。2013年10月25日，杭州市国土资源局拱墅分局回函，核实吴阿根户建筑的确存在超占地面积和超建筑面积两项事实，对此认定为违法建筑。2013年10月26日，被告向吴阿根户发出《拆违通知书》，要求限期自行拆除，并告知了其申辩、陈述的权利。但是，吴阿根户并未按期拆除。被告遂根据《中华人民共和国行政强制法》、《浙江省违法建筑处置规定》等相关法律法规对其违法建筑予以了拆除。
二、原告诉称的事由缺乏事实和法律依据。首先，关于“超建面积存续8年即推定为合法”没有法律依据。对此，在最高人民法院对于地方各级人民法院的实务审判�指导性作用的《﹤中华人民共和国行政强制法﹥条文理解与适用》一书中第234页，最高人民法院对该问题表明了非常明确的观点和态度。最高人民法院认为，违法建筑的存在属于违法行为的存续状态。若仅以违法建筑存续时间较长即成为不得处罚的对象，该结果实际上是变相承认了违法建筑的合法性，不利于对违法建筑行为的打击。其次、关于“‘三改一拆’领导小组办公室”的问题。根据《浙江省人民政府关于在全省开展‘三改一拆’三年行动的通知》（文号：浙政发（2013）12号）和《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市‘三改一拆’三年行动计划（2013-2015）的通知》［杭政办函（2013）40号］，‘三改一拆’领导小组办公室是作为“三改一拆”行动的领导机构，被告认为其作为发文主体并无不可。至于原告所诉称的“拆除违法建筑过程中”的问题，被告认为这是拆违过程中的执行问题。与本案诉争的具体行政行为没有关联性。综上，原告的诉请难以成立，请求依法维持被诉具体行政行为。
庭审质证时，各方对证据发表如下质证意见：
原告对被告提供的证据的质证意见：证据1合法性有异议；证据2真实性未确认，合法性有异议。被告就处理吴阿根户违章建筑的问题，没有必要向拱墅区拆违办和国土资源局拱墅分局提出申请，对超出部分的面积按违法建筑性质拆除，从法律概念上讲，如果被告有权力，应该自行对违法建筑物进行认定。不应该求助于他方。证据3联系函违法，本案行政处罚核心是认定案涉建筑是否违法。联系函说明可处理案涉建筑物的主体不是被告，违背行政处罚最基本的原理。证据4杭州市国土资源局拱墅分局针对证据3的回函是个间接证据，与被告具有利害关系。其回函不具有客观性，不能作为定案证据。证据5建房用地呈报表，真实性予以确认。证据6建筑面积测绘成果报告是违法的。不是被告在拆违过程中自行委托形成的证据，而是杭州市拱墅区城中村改造指挥部康桥分指挥部委托的。测绘也未经原告同意，擅自入内测绘，也属违法。证据7测绘公司不具有主体资格。组织机构代码证没年检标记。证据8土地管理现场勘测笔录和照片，是否是笔录上上签字的勘测人参加勘测无法确定，未经允许强行勘测违法。证据9被告并没有直接送达《拆违通知书》，只是贴在大门上，不符合留置送达的规定，送达期限无法确保。证据10原告尚未收到《拆违通知书》，案涉建筑物就被拆除了。证据11、12，能否作为职权依据，原告并不清楚。被告对原告提交的证据1、2无异议。
原告认为本案系行政处罚行为，被告适用《中华人民共和国行政强制法》第三十四条是错误的。根据《浙江�违法建筑处置规定》第六条规定，被告不是乡镇人民政府，被告无处置违法建筑的权利。第七条没有提到街道办事处可以处罚和拆除房屋。第十一条在本案适用，存在逻辑错误。第十六条不是关于本案作出行政处罚的规定，是行政强制执行。《浙江省违法建筑处置规定》是2013年10月1日实施的，并不能适用于本案。《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭政函（2005）176号）第二条规定乡镇（街道）可对集体土地的加高、加层等违法行为进行处置，但本案并未涉及这种情形。《土地管理法》第七十六条和《浙江省实施土地管理法办法》第四十四条，通篇没有提到街道办事处可以拆除他人房屋。被告主体不适格，非法占用土地不是本案的情形。《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》和《杭州市人民政府关于印发﹤杭州市拆除违法建筑实施办法﹥的通知》是行政强制的规定，和本案没有关系。
本院对以上证据作如下确认：被告的证据1与原告提供的证据1系被诉的《拆违通知书》，本院予以确认。被告的证据2-4、6-9，证明被告作出被诉具体行政行为涉及的面积测绘、现场勘测、确认违法建筑过程及送达《拆违通知书》等程序性事项和事实依据，本院予以采信。证据5《村（居）民建房用地呈报表》证明吴阿根户经合法审批的占地和建筑面积情况，予以采信。证据10证明案涉房屋已被实际拆除，各方无异议，予以确认。证据11、12系规范性文件，不宜作为事实证据。被告对原告提交的证据无异议，本院予以采信。
经审理查明，2013年10月20日杭州市拱墅区城中村改造指挥部康桥分指挥部委托杭州钱塘测绘有限公司对坐落于杭州市拱墅区康桥村社区马家桥xx号（吴阿�户）的现状房屋进行测绘，测绘出该户建筑占地面积为212.77平方米，建筑总面积为644.08平方米。根据吴阿根户《村（居）民建房用地呈报表》【土（私）字（2005）第482号】，该户主房占地面积为94平方米，主房建筑面积为282平方米，主房层次三层。2013年10月21日，被告致函杭州市拱墅区拆违办、杭州市拱墅区国土资源局拱墅分局要求确认坐落于杭州市拱墅区康桥街道马家桥41号吴阿根户超出建筑面积的362.08平方米为违法建筑。同日，杭州市拱墅区拆违办发出联系函致杭州市国土资源局拱墅分局，要求其确认吴阿根户无法提供相关合法产权证书超出建筑面积的362.08平方米确认是否系违法建筑。2013年10月25日，杭州市国土资源局拱墅分局复函杭州市拱墅区拆违办，主要内容：1.康桥街道康桥村社区马家桥xx号吴阿根户，现有住房建（构）筑物占地面积212.77平方米，建（构�筑物总面积644.08平方米；2.该户于2005年11月经杭州市拱墅区人民政府批准建房，批准建筑面积占地94平方米，其中主房占地94平方米，层次3层；批准总建筑面积282平方米。批准文号：土（私）字（2005）第482号；3.该户超占用地面积118.77平方米、超出建（构）筑面积362.08平方米，我局无审批资料，该户也未提供相关审批资料，视为违法建筑。2013年10月26日杭州市拱墅区康桥街道“三改一拆”领导小组办公室向吴阿根户发出（2013）85号《拆违通知书》，该通知书载明：“吴阿根户：对你户批建以外的建（构）筑物，必须在2013年10月28日前自行拆除。逾期将由拆违办组织实施强拆。如有异议，请于2013年10月27日前向街道“三改一拆”领导小组办公室（村镇建设科）提出，同时提交房屋产权资料。否则不停止强制执行。”同日，被告将该通知书张贴于马家桥xx号。现该房屋超出建筑面积部分已被拆除。
本院认为，吴阿根户经批准主房占地面积为94平方米，建筑面积为282平方米，经测绘该户建筑占地面积为212.77平方米，建筑总面积为644.08平方米。但被告作出的《拆违通知书》仅载明吴阿根户对批建以外的建（构）筑物自行拆除，没有载明认定违法建筑的相关事实和依据，未对超出合法建筑面积部分的建筑物面积、具体范围加以明确，属认定事实不清。
本案《拆违通知书》系被告对吴阿根户的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，行政相对人不寻求行政或司法救济，将面临强制执行的法律后果，符合行政处罚的基本特征，实质上是行政处罚行为，应受《行政处罚法》的约束。依该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行�述和申辩。另，2013年10月1日施行的《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限，并依法送达当事人。”依据上述规定，被告在作出案涉具体行政行为前未保障原告陈述、申辩的权利，违反了法定程序。鉴于案涉违法建筑已被实际拆除，撤销该《拆违通知书》已无实际意义，故应确认被告作出的《拆违决定书》认定事实不清，程序违法，对原告要求撤销该行政行为的请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行�诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告杭州市拱墅区人民政府康桥街道作出的（2013）85号《拆除违法建（构）筑物通知书》违法。
案件受理费50元，由被告杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 沈 晟
审 判 员 郭丁观
人民陪审员 胡亦安
二〇一四年五月十九日
代书 记员 林珊珊