南京市浦口区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浦民再字第10号
抗诉机关：江苏省南京市人民检察院。
申诉人（原审原告）：狄某，男，1955年1月18日生，汉族，住江苏省溧阳市溧阳城镇三和村。
委托代理人：张某，溧阳市东方法律事务所律师。
被申诉人（原审被告）：江苏某建设集团有限公司，住所地在江苏省溧阳市。
法定代表人：周某，董事长。
委托代理人：王某，江苏东域律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：江苏某建设集团有限公司南京分公司，住所地在南京市建邺区。
负责人：戴某，经理。
委托代理人：王某，江苏东域律师事务所律师。
原审第三人：张某，女，1963年4月6日生，汉族，住南京市浦口区江浦街道凤凰大街。
申诉人狄某因与被申诉人江苏某建设集团有限公司（简称某公司）、江苏某建设集团有限公司南京分公司（简称南京分公司）、原审第三人张某建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）浦江民初字第438号民事判决，向检察机关申诉。江苏省南京市人民检察院于2012年8月15日作出宁检民抗（2012）22号民事抗诉书，向南京市中级人民法院提出抗诉。南京市中级人民法院于2012年8月23日作出（2012）宁民抗字第18号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省南京市人民检察院指派浦口区人民检察院代理检察员李某出庭。申诉人狄某及其委托代理人张某、二被申诉人某公司、南京分公司的委托代理人王某、南京分公司负责人戴某、原审第三人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月16日，原审原告狄某诉称，原审原告受原审被告委托，以承包形式对已中标的南京市浦口区中心医院建设工程中的钻孔灌注桩工程进行施工，按承包合同约定，由原审原告垫资、组织施工力量，工程所需人、财、物均由原审原告自己完成，两原审被告收取2.5%的管理费。鉴于该工程是以某公司名义投标的，该工程的工程款均汇入两原审被告账户上。至2011年1月，建设方已将所有工程款11808482元汇给两原审被告。然两原审被告仅支付给原审原告8740549.62元（2010年付36万元劳务工资由原审被告代付，原审原告予以认可），现原审被告尚欠原审原告约229万元，原审被告除收取的2.5%的管理费外，应当将剩余工程款支付给原审原告，现原审原告拒绝支付，特诉至法院，请求判令两原审被告支付工程尾款2294531元，并承担本案诉讼费。原审被告某公司、南京分公司共同辩称，原审原告、原审被告之间不存在承包合同关系，原审原告主体不适格；原审原告在本案所涉工程中并未投入任何资金，也没有组织人力施工，不是本案的施工人；原审原告受张某指派到某公司进行工程款的领取及联络事宜，并由张某支付报酬，本案的实际施工人为第三人张某；原审原告在张某和刘某签订的施工合同中作为见证人，证明原审原告不是本案所涉工程的实际施工人。请求法院驳回原审原告的诉讼请求。第三人张某辩称，其为本案的实际施工人，答辩意见同两原审被告，并请求法院驳回原审原告的诉讼请求。
原审查明，2007年5月18日，某公司授权狄某为该公司代理人，以某公司名义参加浦口区中心医院易地新建工程钻孔灌注桩工程的投标活动。2007年6月7日，狄某与南京分公司签订《项目承包合同》一份，该合同上南京分公司未盖章，由杜某签字。签字时杜某并非某公司法定代表人也不是南京分公司负责人。2007年7月6日，张某与刘某签订《浦口中心医院门急诊楼基坑支护施工合同》一份，约定由刘某负责浦口中心医院门急诊楼的基坑支护工程，狄某作为见证担保人在该合同上签字。2008年4月11日，张某与刘某签订补充协议，狄某作为见证担保人在该补充协议上签字。本案所涉工程均由刘某实际负责实施。2008年12月8日，江苏天业工程造价咨询有限责任公司出具《浦口医院易地新建工程基坑支护工程结算审核报告》，刘某作为经办人在施工单位处签字，同时南京分公司在施工单位处盖章。另查明，2009年1月之前，本案所涉工程的工程款由狄某自某公司处领取，狄某领取工程款后均交与张某，由张某向外支付。刘某曾出具十余张收条在张某处，多数支出票据均在张某处。2009年1月21日，刘某向某公司出具承诺书一份，承诺在结清工程款前，如发生民工工资纠纷由其负责，与某公司无关。同日，张某向某公司出具承诺书一份，承诺在结清工程款前，发生的工程材料等债务由其承担，并愿意以房产证抵押。庭审中，狄某称，本案工程由狄某、张某及案外人张某某合伙承包，以狄某名义与某公司联系，狄某为本案实际施工人，但其就所称合伙事实未提供证据予以证明。
原审认为：民事诉讼中的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。狄某虽然提供了承包合同等证据，工程的大部分资金也确由狄某领取，但该承包合同并无某公司或南京分公司的印章，且第三人张某出具的其和刘某签订的施工合同中，狄某作为见证担保人在该施工合同上签字。因涉案工程的施工、决算均由刘某负责实施，狄某不是与刘某签订施工合同的相对方。综合全案证据来看，本院认为，狄某未能提供充分证据证明其为本案所涉工程的实际施工人。“涉案工程的实际施工人是谁”这一事实真伪不明。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原审原告狄某的诉讼请求。本案案件受理费25316元，减半收取12658元，保全费5000元，合计17658元，由原审原告狄某负担。
江苏省南京市人民检察院抗诉认为：（2011）浦江民初字第438号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，有新的证据足以推翻原审判决。理由如下：一、本案狄某在诉讼中向法院提供了授权委托书、项目承包合同、领取某公司工程款及资金流向明细、浦口区中心医院发电机租赁费、材料费、产品结算书等证据用来证明其主张，狄某自称时任某公司南京分公司项目负责人世间身份的说法与2007年5月18日某公司出具的委托其投标的《授权委托书》，同年6月7日与南京分公司签订的《项目承包合同》，以及在施工过程中领取工程款的证据，在事实和时间上均能够相互印证，证明狄某确系案涉工程的实际施工人。同时，其提供的南京市玄武区人民检察院2007年10月25日、26日对狄某、张某所作询问笔录亦证明以下事实：浦口区中心医院招标初期，狄某投“静压桩基工程”标，张某投“土石方工程”标，后狄某中标，张某未中标；狄某中标后，因长期包住张某承包经营的金玉宾馆居住而相识；张某向狄某供应石料；狄某当时任某建设集团南京分公司的项目负责人。张某在笔录中对上述事实也予以认可。反观张某在诉讼中提供的证据，项目施工合同系事后补签的虚假合同，张某与刘某所签合同亦不能排除狄某是案涉工程的实际施工人。二、张某之弟张某某2011年12月28日向南京市浦口区人民检察院提供的证言证明浦口区中心医院钻孔灌桩项目承包人是狄某，狄某、张某某、张某三人口头合作（张某某负责工场材料工作、狄负责现场管理、张某负责外部协调和财务管理），工程款只有狄某签字才能拿到，狄某安排其溧阳老乡刘某为施工队长，张某某安排吴某负责现场验收材料；刘某2011年12月29日向南京市浦口区人民检察院提供的证言证明案涉工程有狄某、张某、张某某三个合伙人，狄某是老板，刘与狄是老乡，受狄邀请做案涉工程；吴某2011年12月30日向南京市浦口区人民检察院提供的证言证明案涉工程有狄某、张某、张某某三个合伙人，案涉工程并非张某与某公司之间的个人承包；这些证言亦同时与狄某在诉讼中提供的其它证据（授权委托书、项目承包合同等）相互印证，充分证明以下事实：狄某受某公司委托竞投案涉项目，中标后，狄某以承包方式对该项目工程进行施工，进场施工后，张某才参与该工程，狄某、张某某、张某三人口头约定合伙承包该项目，其中张某负责外部协调和财务管理，狄某负责现场管理，整个工程施工过程中，只有狄某才有权与某公司结算工程款。刘某作为案涉工程的分包人，工程的施工、决算由其负责实施与狄某的主张并不矛盾。从狄某在整个工程中所起的作用来看，狄某确系案涉工程的实际施工人。
本案再审过程中，申诉人狄某称：1、某公司授权狄某招标，并且狄某以某公司名义交了20万元保证金（由张某某经办）；2、张某和某公司素不相识，又无相关资质，不可能以实际施工人身份施工；3、狄某中标后，由某公司与狄某签订承诺书，同时与南京分公司签订工程施工承包协议，由某公司副总杜某代表南京分公司签名；4、工程施工后，狄某先后在南京分公司领取工程款870余万元，用以支付工程队工资、工程税金、管理费，如果狄某不是施工人，南京分公司怎么可能让其领取870余万元工程款？5、工程施工中，狄某与工程相关人员签订了租赁协议、工程定审单、材料单、支付机电人员工资，工程结束后又和施工队长刘某进行桩机款结算，这些证据表明狄某是项目施工人；6、狄某提供的刘某、张某某、吴某的证言笔录均证实狄某是施工人，而张某只是合作人。申诉人要求再审改判两被申诉人给付申诉人工程款2294531元。被申诉人某公司、南京分公司辩称：1、抗诉书及申诉人提及的授权委托书，仅限于授权狄某招投标，不代表工程项目由其承包；狄某与杜某签订的合同没有两被申诉人法定代表人及负责人签字盖章；狄某收取工程款的行为，系原审第三人张某的委托，他从张某处领取了5万元的报酬；狄某自称是工程项目负责人，但没有得到被申诉人认可和任命；2、玄武区检察院提供的狄某和张某的笔录不能证明狄某是实际施工人，狄某在笔录中称自己中标显然是错误的，因为中标的是被申诉人某公司，没有任何证据证明狄某是项目负责人；另外，狄某在笔录中自称与张某相识于浦口区中心医院工程建设工程中，抗诉书也确认狄某与张某是因包住金玉宾馆而认识，这一事实是不正确的，事实上张某与狄某2001年就相识、来往（有建设工程施工合同为证）；3、对外签订分包合同由张某负责，狄某只是见证担保人；4、从投入资金看，张某支付了制作标书费、办公用品费、劳务费、工程款等等，其掌握工程款的开支；5、张某承诺承担工程上的债务，并用自己的房产做抵押；6、从张某支付给狄某的报酬上看，因狄某从事的行为由张某指派，张某给付其劳务报酬，且已支付了5万元，如果狄某是实际施工人，那么狄某只能对外支付劳动报酬，而不是领取劳务报酬；7、被申诉人再审庭审中提供了一份管桩买卖合同，以证明货款是张某和被申诉人支付的。被申诉人还提供了陈某的证言（陈某是刘某雇请的技术指导），证明实际施工人是张某。两被申诉人认为检察机关的抗诉理由不成立，请求法院不予支持申诉人的诉请，维持原判。原审第三人张某答辩意见是：1、被申诉人及原审第三人提供的证据包括证人证言都证明了前期投标所支付的标书人员工资、复印费、标书费、油费、工本费及支付报销的办公用品等费用均由原审第三人支出；而这些单据中，狄某的身份只是经办人、证明人、报销人；2、施工过程中人员工资、材料费、工程款支付等费用由原审第三人支付；3、对外签订分包合同，是由原审第三人作为甲方代表签字，狄某只是见证人或见证担保人；4、原审第三人对南京分公司出具承诺书，一切债务由原审第三人承担，并将自家房产抵押给南京分公司；5、原审第三人再审庭审提供的证人冯某、赵某均当庭证明原审第三人是实际施工人。原审第三人要求再审维持原判。
本院再审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院再审还查明，原审原告狄某与原审第三人张某早在2001年就因为珠江镇胡家塘建设工程而相识。
本院再审认为，本案争议焦点是涉案工程的实际施工人是不是狄某。抗诉机关和申诉人的意见都认为实际施工人是狄某，其主要依据是：狄某自称是时任南京分公司项目负责人的说法与2007年5月18日某公司出具的委托其投标的《授权委托书》，同年6月7日与某公司南京分公司签订的《项目承包合同》，以及在施工过程中领取工程款的证据，在事实和时间上均能够互相印证，证明狄某确系涉案工程的实施施工人。对此，两被申诉人和原审第三人都不予认可。本院认为：1、《授权委托书》只是某公司委托狄某以该公司名义参加浦口区中心医院易地新建工程桩基工程的投标活动，中标单位是某公司而不是狄某个人；2、《项目承包书》是狄某和某公司中层干部杜某所签，未加盖任何公章，杜某既不是某公司法定代表人，也不是南京分公司负责人，其无权代表南京分公司与他人签订承包合同；3、狄某在被申诉人领取870余万元工程款属实，但不能排除张某授权其领款。张某在再审庭审中辩称每次狄某去领款，她都要派驾驶员谢某一同前往，然后回来再交给她处置；4、本案最重要的证据之一是《浦口区中心医院急诊楼基坑支护施工合同》及其补充协议，而这两份对外分包的文件的签署人分别是张某和刘某，狄某只是作为见证担保人在文件上签字；5、从工程款的支配上看，张某是有支配权的，各项开支均无需狄某同意和审批；6、本案的关键证人刘某出庭作证时称“他（指狄某）去我家时谈在浦口接个工程，我去了工地后他讲是三人（指狄某、张某、张某某）合作了”，其证言表明，谁为实际施工人他并不清楚。综上，本院认为，现有证据不能证明狄某是实际施工人。对于抗诉机关从张某之弟张某某、现场材料签收员吴某、施工队长刘某的证言及狄某在原审中提供的证据，断定涉案工程并非张某个人承包，而是由狄某、张某、张某某三人口头约定合伙承包，狄某是实际施工人的意见，本院认为，上千万标的额的工程竟然无书面合伙协议，责、权、利如何确定都不清楚，合伙一说显然说不通，该合伙关系只有有利害关系的几个证人证言相互“佐证”，并无有力证据支撑，故对此抗诉意见不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第六十四条之规定，判决如下：
维持本院（2011）浦江民初字第438号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》有关规定，并向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。南京市中级人民法院开户行：农行鼓楼支行。账号：033401059040001276。
审 判 长 尹某某
人民陪审员 唐某某
人民陪审员 林某某
二〇一二年十二月二十日
书 记 员 程某某