北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1975号
上诉人（原审原告）宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区宜兰县苏澳镇新城路一三号。
法定代表人李玉生，董事长。
委托代理人李胜宇，男，1974年2月27日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
委托代理人曾伟，男，1962年3月28日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李佳洁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3271号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对宜兰公司申请注册的第7198435号“旺仔”商标，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在“啤酒、制饮料用糖浆”上使用该商标的注册申请，予以公告；二、驳回在“奶茶（非奶为主）、果汁、汽水、含乳饮料（非奶为主）、水（医疗）、杏仁牛奶（饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、无酒精饮料”（简称复审商品）上使用该商标的注册申请。宜兰公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2013年11月11日作出商评字（2013）第98060号《关于第7198435号“旺仔”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。宜兰公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标为汉字“旺仔”，第1187382号“旺仔及图”商标（简称引证商标一）、第870978号“旺仔及图”商标（简称引证商标二）中文部分亦为“旺仔”，申请商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫等方面基本相同，使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商标所标示的商品来源产生混淆、误认，故申请商标与引证商标一、二构成近似商标。据此，商标评审委员会关于申请商标构成《商标法》第二十八条所指情形的认定正确，予以支持。宜兰公司主张引证商标一、二权利状态不稳定，但法院系对商标评审委员会所作出的具体行政行为进行合法性审查，且引证商标一、二目前仍为在先注册商标，故在案证据尚不足以证明引证商标一、二已被无效且其不再构成申请商标获准初审公告的障碍。另外，宜兰公司在其他商品上的注册商标的知名度及使用情况并非申请商标应获得初步审定的必然依据，宜兰公司相关主张无法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉决定。
宜兰公司不服，向本院提起上诉，认为：引证商标一、二均处于撤销复审状态，因此本案应当暂缓审理，由商标评审委员会先行对引证商标一、二作出裁定后再重新对本案作出决定；宜兰公司的“旺仔”商标在牛奶制品上已经被认定为驰名商标，相关公众可以通过申请商标区分产品来源；申请商标经过长期使用已经具有一定影响，与宜兰公司建立了唯一联系，足以与引证商标一、二相区分。综上，请求撤销原审判决，发回重审，或者撤销原审判决及被诉决定并判令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标为第7198435号“旺仔”商标（见本判决书附件），由宜兰公司于2009年2月13日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第32类的“啤酒、制饮料用糖浆、奶茶（非奶为主）、果汁、汽水、含乳饮料（非奶为主）、水（医疗）、杏仁牛奶（饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、无酒精饮料”。
引证商标一为第1187382号“旺仔及图”商标（见本判决书附件），申请日为1997年5月29日，后被商标局核准注册，经续展，核定使用商品为第32类的果汁饮料等，现商标注册人是广东长荣实业投资有限公司，专用期限至2018年6月27日。
引证商标二为第870978号“旺仔及图”商标（见本判决书附件），申请日为1994年11月18日，后被商标局核准，经续展，核定使用商品为第32类的无酒精饮料，现商标注册人是广东长荣实业投资有限公司，专用期限至2016年9月13日。
2010年6月21日，商标局针对申请商标的注册申请作出ZC7198435BH1号商标部分驳回通知，决定：一、初步审定在“啤酒、制饮料用糖浆”上使用申请商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“奶茶（非奶为主）、果汁、汽水、含乳饮料（非奶为主）、水（饮料）、杏仁牛奶（饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、无酒精饮料”上使用申请商标的注册申请。
宜兰公司不服商标局的部分驳回决定，向商标评审委员会申请复审，其认为：一、申请商标经过宣传使用已具有很高的知名度。二、宜兰公司申请的与本案类似商标已经获准注册。三、宜兰公司对“旺仔”享有著作权等在先权利。四、引证商标一、二是对申请商标的抄袭与复制，不应成为申请商标获得初步审定的障碍。五、宜兰公司已经以主体销亡和连续三年停止使用为由，对引证商标一、二提出注销和撤销申请。综上，申请商标应当予以初步审定。
2013年11月11日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：申请商标文字“旺仔”与引证商标一、二显著认读汉字“旺仔”文字组成相同，构成近似商标。申请商标与引证商标一、二指定使用在同一种或类似商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，在复审商品上申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。宜兰公司未提交证据证明申请商标经过使用已具有很高知名度，进而产生足以与引证商标一、二相区分的显著性。商标评审遵循个案审查原则，宜兰公司在先已注册商标知名度及使用情况与本案申请商标不同，故其享有的在先权利并不能当然及于本案申请商标，并成为申请商标获得初步审定的当然依据。引证商标一、二是否构成抄袭与复制申请商标、侵犯宜兰公司在先权利之主张，不属于本案审理范围，宜兰公司可另案提出评审申请。据此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原审诉讼期间，宜兰公司提交了引证商标一原注册人广东汾煌食品工业有限公司的企业登记资料、商标局及商标评审委员会作出的裁定，用以证明引证商标一应予撤销，宜兰公司的“旺仔”商标曾经被认定为驰名商标，以及申请商标与引证商标一、二可以相区分。
在原审开庭审理过程中，宜兰公司明确表示其主张的法律依据为《商标法》第二十八条，其认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用商品构成类似商品，但认为申请商标与引证商标一、二标志不构成近似。至本案审理时，宜兰公司未举证证明引证商标一、二已无效。
以上事实，有ZC7198435BH1号商标部分驳回通知、复审申请书、申请商标档案、引证商标一、二商标档案、证据材料、被诉决定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于申请商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用商品构成类似商品，各方当事人对此无异议，本院经审查予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。申请商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫等方面基本相同，使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商标所标示的商品来源产生混淆、误认，故申请商标指定使用在复审商品上与引证商标一、二构成近似商标。商标评审委员会关于申请商标构成《商标法》第二十八条所指情形的认定正确。宜兰公司主张其“旺仔”商标在牛奶制品上具有较高知名度并且申请商标经过长期使用足以与引证商标相区分，依据不足，本院不予支持。
鉴于引证商标一、二目前仍为有效的在先注册商标，商标评审委员会、原审法院认定上述商标构成申请商标获准初审公告的障碍，并无不当，宜兰公司提出本案应暂缓审理等相关主张，于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。宜兰公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由宜兰食品工业股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
审 判 员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 郭雪洁
书 记 员 郑皓泽