江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第00496号
上诉人（原审被告）江苏东保装饰集团有限公司，住所地南通市南大街129号兴胜大厦608室。
法定代表人刘奇，该公司董事长。
委托代理人周成国。
委托代理人顾铭，江苏健行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施文利。
委托代理人庞晓楠，江苏梁丰律师事务所律师。
委托代理人卞伟利，江苏梁丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏东保建筑装饰实业有限公司张家港分公司，住所地张家港市杨舍镇华昌路3号。
负责人扈少军，该公司经理。
上诉人江苏东保装饰集团有限公司（以下简称东保集团公司）因与被上诉人施文利、江苏东保建筑装饰实业有限公司张家港分公司（以下简称张家港东保公司）买卖合同纠纷一�，不服张家港市人民法院（2013）张商初字第1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
施文利一审诉称：2013年10月15日，其与张家港东保公司签订《材料购买协议》（以下简称协议），约定张家港东保公司向其购买电线。协议签订当天，张家港东保公司向其支付预付款5万元，其依约交付了电线，但张家港东保公司至今仍有792050元货款未付。张家港东保公司系东保集团公司的分公司，故东保集团公司对张家港东保公司债务负有补充清偿责任。为此，请求判令：1、张家港东保公司给付货款792050元及利息（2013年11月1日至判决确定的履行之日止按每日万分之五计算）；2、东保集团公司对张家港东保公司清偿不足部分承担补充清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。
东保集团公司一审辩称：扈�军（张家港东保公司负责人）未告知我公司其与施文利之间签订过买卖合同，我公司也未授权张家港东保公司与施文利签订买卖合同。施文利主张的提供货物的时间段张家港东保公司已无在建工程。施文利应当证明本案中其用于交易的货物来源、购买及销售发票、存放货物的仓库地点、接收人员等详细情况。目前扈少军涉嫌刑事犯罪已被南通市公安局崇川分局立案调查。本案中应当追加扈少军为第三人。
张家港东保公司一审未作答辩。
施文利为支持其诉讼请求，提供以下证据：1、张家港东保公司、东保集团公司营业执照、组织机构代码证、工商登记资料，证明两被告的主体资格，张家港东保公司系东保集团公司的分公司；2、2013年10月15日施文利与张家港东保公司签订的协议，证明施文利与张家港东保公司之间存在电线买卖关系，协议约定了电线具体的数量及规格，金额合计842050元，付款方式为2013年10月15日预付5万元，2013年10月31日前结清余款，不按时结清则按每日万分之五支付逾期利息；3、2013年10月15日张家港东保公司出具给施文利的收条，证明张家港东保公司收到了上述协议约定数量的电线；4、施文利公司员工包爱军与曹国良签订的借款合同、施文利与曹国良签订的抵押合同、陈健向施文利出具的借据、收据、施文利与陈健签订的抵押合同，证明施文利出卖给张家港东保公司的电线系曹国良、陈健作为还款抵给施文利的；5、张家港常利金属机电有限公司（以下简称常利公司）出具的情况说明、进货单两份，证明施文利于2012年7月份将货物存放在常利公司仓库内，并于2013年10月份全部提清；6、证人陈健出庭所作的证言，证明其因为做建筑工程曾经向施文利借款15万元，后来用一批电线作为还款抵给了施文利，电线是张�港市顶峰电工器材厂生产的；7、证人包爱军出庭所作的证言，证明其是施文利作为法定代表人的张家港金润发投资咨询有限公司（以下简称金润发公司）的员工，曹国良、陈健都向施文利借过钱，后来曹国良、陈健均用电线抵给施文利作为还款，张家港东保公司负责人扈少军与施文利签订过买卖合同，后来其与扈少军在常利公司进行了货物的交接，扈少军分两天将货物提走，合同及收条上签字均是扈少军本人所签，并加盖了张家港东保公司的印章。上述事项其是经办人所以比较清楚；8、张家港东保公司在招商银行张家港支行开户申请书，证明张家港东保公司在招商银行使用的印章与施文利提供的买卖合同及收条上的印章一致；9、东保集团公司出具给张家港名仕会馆的联系函，证明因为张家港东保公司负责人扈少军失踪，东保集团公司向张家港名仕会馆主张张家�东保公司负责工程的相应债权，故东保集团公司对张家港东保公司的其他债务也应当负责。
被告东保集团公司质证后认为：对证据1予以认可；证据2、3协议及收条真实性不予认可，协议及收条上张家港东保公司的公章是假的，扈少军的签字也不能证明是真的，买卖合同中没有涉及到电线的厂家、注册商标、供货的方式等必要事项，扈少军作为分公司的负责人不会去出具收条，收条应当由材料管理人员出具，故买卖合同及收条是不真实的；证据4借款合同、抵押合同等真实性不予认可，施文利与曹国良、陈健之间是否存在借款及抵押关系均有异议，施文利与曹国良签订的抵押合同没有关于抵押物的种类、名称的约定，不能证明施文利电线的来源；证据5常利公司情况说明及进货单不予认可，施文利称电线是寄存在常利公司处，但常利公司却出具进货单，存在矛盾之处�常利公司的情况说明也不能证明施文利货物的来源；证据6陈健的证言不能证明施文利与张家港东保公司之间存在买卖关系；证据7包爱军的证言真实性有异议，包爱军系施文利所设立的金润发公司的员工，与施文利之间存在利益关系，包爱军陈述过程中存在很多疑点，不能清楚的说出电线的具体数额、提货的具体时间等，故其证言不可采信；证据8招商银行开户申请书真实性无异议，但公章是扈少军私刻的印章，系假章；证据9联系函真实性无异议，但与本案无关，我司向张家港名仕会馆出具联系函是为了要其支付拖欠张家港东保公司的工程款，用于解决张家港东保公司的工人工资问题。
东保集团公司为支持其抗辩意见，提供如下证据：1、2013年12月10日张家港市公安局出具的情况说明，证明东保集团公司申请向张家港市公安局调取张家港东保公司的公章备案印模，落款的张家港东保公司公章下面的编号为“3205820940451”，但是施文利提供的协议及收条上的张家港东保公司公章下面的编号却为“320582940451”，所以协议及收条上加盖的张家港东保公司的印章是假的；2、2013年12月17日南通市公安局崇川分局立案决定书，内容为“决定对江苏东保装饰集团公司被侵占案立案侦查”，证明因为张家港东保公司负责人扈少军私刻公章、私立账户、私自以张家港东保公司的名义签订合同，损害了东保集团公司的利益，已被公安机关立案调查。
施文利质证后认为：证据1公安局情况说明真实性没有异议，但扈少军作为张家港东保公司负责人与原告签订合同，且协议及收条上加盖的印章与在银行申请开户加盖的印章一致，施文利作为合同相对方尽到了相应的审查义务，完全有理由相信公章是真实的；证据2立案决定书真实性无异议，但施文利的主�是基于与被告张家港东保之间存在的买卖关系，张家港东保公司被谁侵占与本案无关。
通过上述举证、质证，原审法院认证如下：对施文利提供的张家港东保公司、东保集团公司相关工商登记资料、张家港东保公司在招商银行张家港支行开户申请书、东保集团公司出具给张家港名仕会馆的联系函予以认定；东保集团公司提供的张家港市公安局出具的情况说明、南通市公安局崇川分局立案决定书予以认定；关于施文利提供的其与张家港东保公司签订的协议及张家港东保公司出具给施文利的收条、包爱军与曹国良签订的借款合同、施文利与曹国良签订的抵押合同、陈健向施文利出具的借据、收据、施文利与陈健签订的抵押合同、常利公司出具的情况说明及进货单、证人陈健、包爱军出庭所作的证言，原审法院认为，当事人对自己的主张有责任举证证明，如一方当事人�主张的事实提供了证据，且这些证据前后一致，形成证据锁链，另一方没有足够的依据否定对方证据的，应当承担对其不利的法律后果。本案中施文利提供的证据证明了协议中涉及的货物的来源、货物的存放地点、协议签订的过程、货物的具体数量及规格、货物交接具体过程等，虽然东保集团公司对上述证据真实性均予以了否认，但未能就其主张提供相应证据证明，故原审法院对于施文利提供的其与张家港东保公司签订的协议及张家港东保公司出具给施文利的收条、包爱军与曹国良签订的借款合同、施文利与曹国良签订的抵押合同、陈健向施文利出具的借据、收据、施文利与陈健签订的抵押合同、常利公司出具的情况说明及进货单、证人陈健、包爱军出庭所作的证言予以认定。
依据上述证据并结合庭审笔录，原审法院认定如下事实：2012年7月15日曹国良向施文利�款35万元，并用一批电线抵给施文利作为还款，2013年2月3日陈健向施文利借款15万元，也用一批电线抵给施文利作为还款，施文利将上述电线存放于常利公司仓库内。2013年10月15日张家港东保公司向施文利购买电线，包爱军（施文利作为法定代表人的金润发公司的员工）在常利公司仓库向扈少军（张家港东保公司负责人）交付了电线，并对数量进行清点，当日施文利与张家港东保公司签订了材料购买协议，协议约定了电线的具体的数量及规格（根据清点的实际数量及规格），金额合计为842050元，付款方式为2013年10月15日预付5万元，2013年10月31日前结清余款，不按时结清则按每日万分之五支付逾期利息，张家港东保公司同时出具了收条，收条上记载了收到施文利电线的具体数量及规格，协议及收条上均有扈少军的签名及张家港东保公司的印章，印章下方的编号为“320582940451”。协议签订当天，张家港东保公司向施文利支付了预付款5万元，剩余792050元货款至今未付。
另查明，张家港东保公司在张家港市公安局备案的公章印模下面的编号为“3205820940451”，向招商银行申请开户使用的公章下方的编号为“320582940451”。张家港东保公司系东保集团公司依法设立的分公司，目前张家港东保公司经营场所已关门，负责人扈少军也无法联系，东保集团公司对张家港东保总公司的未完成的工程负责接管。南通市公安局崇川分局对东保集团公司被侵占案立案侦查。
原审法院认为，施文利与张家港东保公司签订的协议合法有效，双方应按照协议约定全面履行自己的义务。关于东保集团公司提出的协议及收条上张家港东保公司的公章（下面编号为“320582940451”）与张家港市公安局备案的张家港东保公司印模（下面编号为“3205820940451”）不一致的问�，施文利在订立合同时无法审查合同上加盖的张家港东保公司印章的真实与否，且张家港东保公司在招商银行申请开户时使用了与本案中协议及收条上一致的印章（下面的编号为“320582940451”），可以看出张家港东保公司对外多次使用了下方编号为“320582940451”的印章，另外与施文利订立协议时加盖印章并签字的是被告张家港东保公司的负责人扈少军，故施文利在订立合同时已经尽到了相应的注意义务，协议及收条应当视为张家港东保公司对施文利作出的真实意思表示。东保集团公司辩称施文利未对电线的进货及销售的票据、电线的厂家、电线注册商标进行证明，同时抵债价格与销售价格存在悬殊，因此买卖关系不能成立，原审法院认为上述因素并不是买卖关系成立的必要条件，施文利从第三人处通过抵债方式受让来的货物不能提供进货发票、电线厂家、注册商�等信息也合乎常理，成交价格与市场价格并无明显差距，因此对东保集团公司提出的该主张不予支持。庭审中，东保集团公司申请追加扈少军为第三人，原审法院认为施文利是基于与张家港东保公司之间存在买卖合同而提起的诉讼，扈少军作为张家港东保公司的负责人是代表公司履行职务行为，并非其个人行为，由此产生的权利和义务均应当由张家港东保公司承担，且扈少军也无法联系，所以决定不予追加。另，南通市公安局崇川分局是对东保集团公司被侵占案立案侦查，本案是处理施文利与张家港东保公司之间的买卖关系，公安机关的侦查结果对本案民事法律关系的处理并无影响，因此对东保集团公司提出的依据“先刑后民”原则处理本案不予采纳。张家港东保公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，这可视为放弃对本案实体抗辩权利。综上，施文利按约向张家港东保公司交付货物后，张家港东保公司理应按照协议约定支付货款，逾期付款则构成违约，施文利有权要求其承担违约责任，即计收逾期利息，施文利主张的利息计算方式及金额并无不当，可予支持。张家港东保公司结欠施文利货款792050元，事实清楚，张家港东保公司应当予以给付。张家港东保公司系东保集团公司依法设立的分公司，不具有法人资格，根据公司法第十四条第一款规定，东保集团公司应当对张家港东保公司的债务承担责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张家港东保公司给付施文利货款792050元及利息（从2013年11月1日起至判决确定的履行之日止按每日万分之五计算）。二、东保集团公司对张家港东保公司上述债务承担补充清偿责任。上述一、二项限于本判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5860元、保全费4520元，合计10380元由张家港东保公司、东保集团公司负担。
上诉人东保集团公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：张家港东保公司无人签收诉讼材料，原审应公告送达，但原审迳行缺席审理，程序错误。施文利设立的金润发公司是放高利贷的公司，法院应严格审查施文利对电线来源等举证，仅凭施文利的举证不能认定案涉货物存在，买卖关系成立。张家港东保公司负责人扈少军与施文利签订合同加盖的是假公章，且公安机关已对其进行立案审查，故本案应适用“先刑后民”原则。请求二审法院依法改判驳回施文利的诉请。
上诉人东保集团公司为支持其上诉请求，二�中提供以下新证据：2014年4月2日在南通市崇川区飞越精品酒店内东保集团公司对张家港东保公司负责人扈少军作的谈话笔录。拟证明扈少军签名的收条等证据均是2013年11月之后在扈少军被施文利非法拘禁的情况下补签的，扈少军私刻的张家港东保公司公章也是施文利自行从扈少军办公室中搜走后加盖的。东保集团公司同时依据该笔录认为案涉收条是在2013年11月后形成，对收条的形成时间申请鉴定。
被上诉人施文利答辩称：张家港东保公司系东保集团公司设立的分支机构，该分支机构的公章东保集团公司持有，在分支机构无人签收诉讼材料的情况下，东保集团公司负有接收及转交的义务，原审已进行合法有效的送达。其在原审中已提交充分证据证明了买卖关系的客观真实，而东保集团公司未能提供任何反证。其在与扈少军交易时对张家港东保公司公章已尽合理注意�务。东保集团公司以扈少军侵占其财产向公安机关报案，公安机关立案侦查的是该案，与本案无关，故本案不适用“先刑后民”原则。本案当事人是施文利而非其设立的金润发公司，金润发公司的性质也与本案无关。请求二审法院维持原判。
被上诉人张家港东保公司未作答辩。
二审庭审中，被上诉人施文利对上诉人东保集团公司举证的谈话笔录质证意见为：该笔录是东保集团公司单方所作，笔录制作过程及是否由当事人签字均无法确认。对于笔录中扈少军的陈述内容不予认可，扈少军本人并未出庭陈述，不符合法定的证言要求。且扈少军与东保集团公司之间存在利害关系，且扈少军又被东保集团公司指控侵占，其完全有可能为推脱责任捏造事实。在扈少军本人未出庭作证以及无其他相关证据辅助的情况下，对谈话笔录的证据效力不予认可。
本院认证意见：该�录从内容看属证人证言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。在本案中证人扈少军未出庭作证；且从制作笔录的地点看，扈少军也不存在确有困难不能出庭的情形；另从笔录制作时间看，系原审判决后作出，在扈少军被东保集团公司指控侵占且未被限制人身自由的情况下，该笔录亦不属法定的二审新证据，故对谈话笔录的证据效力不予认定。至于东保集团公司对案涉收条形成时间的鉴定申请，因其对需要鉴定的事项负有举证责任，而其举证的谈话笔录依法不予采纳，故该鉴定申请不予准许。
本院经审理查明的事实与原审一致。本院另查明：原审法院受理本案后，将张家港东保公司的应诉材料邮寄送达给东保集团公司，遭该公司退回。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：一、原审送达程序是否有误？二、施文利与张家港东保公司的买卖关系是否客观真实？三、本案是否适用“先刑后民”原则？
本院认为：关于争议焦点一，东保集团公司指控张家港东保公司负责人扈少军涉嫌侵占，致使扈少军下落不明，张家港东保公司关门歇业，诉讼材料无法签收。而从东保集团公司二审举证的谈话笔录可推断出其对扈少军下落是知情的。且东保集团公司始终认可张家港东保公司公章由其掌控，并对张家港东保公司经营活动进行实际监管；张家港东保公司在负责人下落不明后，该公司承接的工程项目均已由东保集团公司接手。张家港东保公司系东保集团公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任依法应由东保集团公司承担。故本案并非必须适用公告送达的情况，原审法院送达程序合法。张家港东保公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视�放弃对本案实体抗辩权利，原审法院缺席审理并无违法之处。
关于争议焦点二，本案中施文利提供的证据证明了协议中涉及的货物的来源、货物的存放地点、协议签订的过程、货物的具体数量及规格、货物交接具体过程等，且这些证据前后一致，形成证据锁链，符合交易习惯和生活常理，足可认定施文利与张家港东保公司买卖关系的客观真实性。东保集团公司对施文利的举证虽提出质疑及否定，但未能提供反证推翻施文利举证的效力，原审法院认证正确。且本案当事人是施文利而非其设立的金润发公司，金润发公司的性质与本案不具关联性，本案不予审查。
关于争议焦点三，张家港东保公司负责人扈少军是因涉嫌侵占东保集团公司财产而被公安机关立案侦查，本案审理的是施文利与张家港东保公司之间买卖关系的事实，施文利既非侵占主体亦非被侵占主体，公�机关的刑事侦查结果不影响本案民事法律关系的处理，而“先刑后民”原则的适用应基于同一事实关系及主体，故本案处理不适用“先刑后民”原则。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11720元，由上诉人江苏东保装饰集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈秋荣
审判员 孙晓蕾
审判员 管 丰
二〇一四年八月八日
书记员 汤烨雯