上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终4649号
上诉人（原审被告）摩莎科技（上海）有限公司。法定代表人徐正义，职务董事长。委托代理人刘霞，上海律同衡律师事务所律师。委托代理人朱丹宁，上海律同衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）崔熠，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人闵建瑞，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托代理人徐菲繁，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人摩莎科技（上海）有限公司（以下简称摩莎公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民四(民)初字第1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日立案后，依法组成合议庭，排期于2016年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人摩莎公司的委托代理人刘霞，与被上诉人崔熠的委托代理人闵建瑞、徐菲繁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定，崔熠于2004年5月1日进入摩莎国际贸易（上海）有限公司从事财务工作，后该公司更名为摩莎公司，入职后双方共签订过6份劳动合同及2份补充合同，最后一份合同约定期限为2013年7月1日至2016年6月30日。合同约定崔熠岗位为财务主管，月工资12,865元，2014年2�1日起调整为13,508元。合同第六条约定：“经考评后，因乙方未能达到考核标准的，可作为乙方不能胜任本合同所约定的岗位工作，甲方可以变更乙方的工作岗位。甲方变更乙方的工作岗位应当以书面形式或电子邮件同志乙方。乙方在接到甲方符合约定条件的岗位变更通知后，应当按通知书所规定的日期到新的岗位工作。”2015年4月30日，摩莎公司以崔熠无法胜任工作，经培训后仍无法胜任本职工作为由，书面与崔熠解除劳动合同，并支付其经济补偿金200,680元以及代通知金13,508元（暂扣1万元因崔熠物品未移交）。摩莎公司给崔熠的3份《调薪通知函》中记载，崔熠2012年度享有年度变动薪资39,727元，2013年度享有年度变动薪资41,810元，2014年度享有年终绩效奖金（以四个月本薪计算，本薪为13,508元）。2014年的《调薪通知函》备注3处写明2014年之年终绩效奖金实际发放金额将视MOXA集团整体绩效，MCN整体绩效以及员工个人绩效结果决定。《MOXA中国区员工手册》第四部分“薪资及待遇”中明确，员工薪酬总额=基本固定薪资%2B固定津贴%2B变动薪资（奖金），奖金包括年终奖、其他浮动奖金，其他浮动奖金即根据绩效目标达成状况而核发的绩效奖金（MBO奖金）。《MOXA绩效管理程序》规定，绩效考核（PE）评等分为A1、A2、A3、A4、A5五等，以A5为最高等。2012年度、2013年度，摩莎公司口头通知崔熠绩效考核为A3，分别向申请人支付变动薪资24,448元（为基准数12,224元的2倍）及19,298元（为基准数12,865的1.5倍）。2014年9月，摩莎公司对崔熠2014年年中工作进行评估，评估的结果为“职位与职务和实际不符合，财务动荡，不沟通”，摩莎公司据此为崔熠制定了绩效改善计划。2014年年末，摩莎公司口头通知崔熠年度绩效考核评定为A2，属于考核不达�，不享有当年度年终绩效奖金。2015年4月7日崔熠主管王某某发邮件要求崔熠回复关于绩效改善计划的意见，崔熠回复称因对公司考核结果不认同，且尚在与公司进行沟通，故不愿意参加公司安排的绩效改善计划。2014年4月8日、9日，崔熠与其主管王某某通过邮件就集团总部转移定价问题进行沟通，崔熠根据德勤会计师事务所初步意见向王某某提出定价方案，王某某表示根据该转移定价计划营业利润率会上升，可能对总部的移转定价问题有影响。2014年4月14日，王某某邮件回复，考虑法定期限等原因，批准崔熠提出的转移定价服务协议。2014年10月，崔熠对公司借测品进行了账面盘点，总计盘亏金额为470,607.64元，其中涉及的多项盘亏发生在2014年以前年度。按照公司制度，崔熠所在财务部仅负责账面盘点，实物盘点有其他相关部门负责。2014年11月至2015年初，公司考勤记录显示崔熠有多次晚到，公司通过假期折抵、扣发工资方式进行了处理。2014年11月13日，台湾集团公司陈某某通过邮件与崔熠进行沟通，告知其检查中发现U8会计科目在三个公司的使用存在差异，例如，在总部是“制成品”，在摩莎公司公司是“库存商品”等，要求其在年底进行必要的调整和加强。2014年12月24日，崔熠主管苏某与崔熠下属杨某某通过邮件确认，苏某要求杨某某完成的财务凭证装订工作，杨某某没有在规定期限内完成。2015年5月15日，苏某就杨某某的绩效评价问题发邮件给崔熠，认为杨某某部分工作未完成，要求崔熠予以考虑。2015年12月8日，摩莎公司聘用张某某担任财务岗位。一审审理中，双方一致确认，如法院最终判决摩莎公司支付违法解除劳动合同赔偿金，则应支付差额为155,578元。2015年5月6日，崔熠向本市长宁区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求摩莎公司支付2012年度变动薪资差额15,279元，支付2013年扣发的浮动奖金（年度变动薪）22,512.30元，支付2014年扣发的年终绩效奖金人民币54,032元，继续履行原、摩莎公司双方劳动合同，并判决摩莎公司支付2015年4月26日起至判决作出之日起崔熠所有的工资、福利、奖金。该委于2015年7月20日裁决，摩莎公司支付崔熠2013年度变动薪资差额5,788元，支付2014年年终绩效奖金21,612.8元，驳回崔熠其他仲裁请求。崔熠不服裁定，于法定期限内诉至原审法院，请求判令：1、摩莎公司支付崔熠2012年扣发的浮动奖金（年度变动薪）15,279元；2、摩莎公司支付崔熠2013年扣发的浮动奖金（年度变动薪）22,512.30元；3、摩莎公司支付崔熠2014年扣发的年终绩效奖金人民币54,032元；4、继续履行双方劳动合同，并判决摩莎公司支付崔熠2015年4月26日起至判决作出之日起崔熠所有的工资、福利、奖金。但一审审理中，崔熠确认，如法院认定摩莎公司解除合同违法但不具备恢复劳动合同条件的，崔熠要求摩莎公司支付违法解决劳动合同赔偿金差额。原审法院认为：本案争议焦点为解除行为是否合法，变动薪资及年终奖是否已经发放到位。关于解除行为是否合法，双方主要争议在于崔熠是否存在不胜任工作的情形。摩莎公司认为，2014年崔熠年终考核不合格，即可认定为崔熠不胜任工作，崔熠在制定转移定价过程中存在失职、会计科目使用不一致、借测品账面盘点滞后、在下属（杨某某）未完成工作目标情况下给予满分评价的做法，均属于不胜任工作的表现。崔熠不认可2014年年终考核结果，认为公司在年初没有制定过工作目标，考核亦没有按照公司规定程序作出，考核文件系摩莎公司后补的。同时，公司绩效考核规定中也没有明确规定A2属于不合格。对于摩莎公司所列举的不胜任工作的表现，认为均不属于崔熠过失，更不属于不胜任工作。原审法院认为，劳动者不能胜任工作，是指劳动者不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。原审法院认为，劳动者不能胜任工作，是指劳动者不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。本案中，双方虽在合同中约定“未能达到考核标准”可作为“不能胜任约定的岗位工作”，但该项约定仅指向调整工作岗位，且公司规章制度并未明确A2属于“不合格”，故对摩莎公司的这一主张不予采信。且从摩莎公司列举的四种具体情形来看，崔熠抗辩意见亦具有合理性，虽可见崔熠工作有改进空间，但尚未达到一般观念上“不胜任工作”的程度。据此，原审法院认为摩莎公司解除行为缺乏事实依据，该院不予支持。鉴于摩莎公司已另�招聘人员从事崔熠原岗位工作，故原审法院根据崔熠诉请以及双方一致确认的违法解除合同赔偿金金额，确认摩莎公司还需支付崔熠违法解除合同赔偿金差额155,578元。据此，原审法院认为摩莎公司解除行为缺乏事实依据，该院不予支持。鉴于摩莎公司已另行招聘人员从事崔熠原岗位工作，故原审法院根据崔熠诉请以及双方一致确认的违法解除合同赔偿金金额，确认摩莎公司还需支付崔熠违法解除合同赔偿金差额155,578元。关于2012年、2013年变动薪资及2014年年终绩效奖，崔熠认为摩莎公司2012年至2014年均未按照公司规定进行考核，故扣发不合理，应当全额发放。同时，公司内部也缺乏按照绩效调整的明确意见，在2012、2013年考核结果一样的情况下，给付标准也不一致。摩莎公司认为，变动薪资及年终绩效奖均属于奖金范畴，公司享有按照员工业绩、公司整体业绩等情况自主决定发放的金额。2012、2013年，公司根据考量标准已足额支付边度变动薪资，2014年崔熠考核不合格，故不符合年终绩效奖的发放条件。原审法院认为，在摩莎公司未就奖金支付制定具体发放标准的情况下，按照《绩效管理程序》所定A1-A5五个等级均等对应发放更具合理性。结合崔熠考核等次及各年度奖金基数情况，原审法院认为2012年年度变动薪资已经足额发放，摩莎公司还需支付崔熠2013年变动薪资差额5,788元，2014年年终绩效奖金21,612.8元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第三十条第一款的规定，于二〇一六年二月二十九日判决：一、摩莎科技（上海）有限公司应在判决生效之日起十日内支付崔熠违法解除劳动合同赔偿金差额人民币155,578元；二、摩莎科技（上海）有限公司应在判决生效之日起十日内支付崔熠2013年度变动薪差额人民币5,788元；三、摩莎科技（上海）有限公司应在判决生效之日起十日内支付崔熠2014年度年终绩效奖金人民币21,612.80元；四、驳回崔熠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由摩莎科技（上海）有限公司负担。原审法院判决后，摩莎公司不服，向本院提出上诉称：第一，绩效考核标准与劳动合同约定岗位职责是一致的，绩效考核结果就是对劳动者是否胜任工作的判断结果。再者，考核不合格进行培训也是劳动合同法赋予用人单位的权利。本案中，摩莎公司考核结果分A1-A5五个等次，其中A1最低，A1-A2均为不合格。从原审法院对年终奖40分的判决可见，崔熠的A2等次就是不合格，且考核结果也无需经过劳动者的认可。且考核后，2015年4月摩莎公司安排崔熠参加绩效改善计划，但后者又均拒绝参加。第二，崔熠还存在不胜任工作的情况：1、因失误导致集团公司在制定与子公司之间转移定价时发生偏离，给摩莎公司带来不利影响；2、崔熠未及时进行借测品账面结存盘点，导致实际发生在之前年度的盘亏集中在2014年进行账面结存，总额超过46万元，影响了摩莎公司的利益；3、未遵循会计一致性原则，导致会计科目在各个中国分公司的用友系统记账不一致，且在总部记账系统的会计科目使用也不一致；4、在下属未完成交办的装订财务账册任务的情况下，绩效考评仍给出了满分；5、崔熠在2014年10月至2015年4月期间存在无理由迟到不能正常出勤的情况，且在摩莎公司指出后，仍然迟到。综上，崔熠在工作中存在不能胜任并造成损失的情况，摩莎公司据此解除劳动合同当属合法�第三，摩莎公司有权按照绩效考核结果自主决定发放变动薪数额。2012年、2013年该公司已经向崔熠足额发放了该款。而2014年崔熠考核结果不合格，故摩莎公司依照规定不应发放当年度年终绩效奖金。综上所述，摩莎公司请求二审法院维持原审判决第四项，撤销原审判决第一、二、三项，改判该公司不支付违法解除劳动合同赔偿金差额、2013年度变动薪差额、2014年度年终绩效奖金。被上诉人崔熠答辩称：第一，2012年至2014年，摩莎公司并未按照该公司规定的程序对其进行考核。根据劳动合同的约定，如果考核不合格应进行调岗或进行绩效改善培训，培训不合格方能解除，但摩莎公司并未对其进行培训。综上，摩莎公司解除理由和程序均违法。第二，对于浮动奖金，并无相关制度规定应与绩效考核挂钩，故摩莎公司应当足额发放。综上所述，崔熠不同意摩莎公司的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院的判决。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，摩莎公司与崔熠签订的最后一份劳动合同第四十一条第2项约定：乙方（即崔熠）不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，甲方（即摩莎公司）提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除本合同。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，摩莎公司以崔熠存在2014年终考核不合格且存在其他不胜任工作的情形为由，主张解除双方劳动合同并不违法。然摩莎公司《绩效管理程序》只是将考核结果分为A1-A5五等，但却未明确崔熠被评定的A2是否�于不合格性质。再者，根据双方劳动合同的约定，如崔熠不能胜任工作，且经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任的，摩莎公司可以劳动合同法第四十条的规定解除双方劳动合同，但若存在未能达到考核标准之情形的，则应视作不能胜任劳动合同约定岗位而以变更工作岗位的方式予以处理。据此可知，双方劳动合同已将考核不合格的处理方式从泛指的不能胜任工作情形中予以了分离，特别指向了调整工作岗位这一方式，而非解除劳动合同。因此，即使A2等次属于不合格性质，摩莎公司也不能据此直接解除劳动合同。另外，就摩莎公司主张的四项不能胜任工作的情形，亦因该公司未能提供证据证明崔熠存在违反财务制度或者未能达到岗位约定标准之故，不能将之定性至不能胜任的程度。摩莎公司据此解除劳动合同，亦缺乏依据。综上，原审法院以摩莎公司解除行为缺乏事实依据为由，要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。同理，在摩莎公司未能就A2等次属于考核不合格性质，以及奖金支付具体发放标准完成举证责任的情况下，按照《绩效管理程序》所定五个等次均等对应计算出2013年度变动薪资差额及2014年年终绩效奖金，亦无不当。综上所述，摩莎公司的上诉请求及理由因此缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人摩莎科技（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 成 阳
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……