浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终字第148号
上诉人（原审被告）杭州市江干区人民政府。
法定代表人滕勇。
委托代理人孟慧。
委托代理人陈诚。
被上诉人（原审原告）徐永兴。
委托代理人李刚。
徐永兴诉杭州市江干区人民政府房屋行政确认一案，杭州市中级人民法院于2013年7月31日作出（2013）浙杭行初字第24号行政判决。杭州市江干区人民政府不服，向本院提出上诉。本院于2013年8月23日立案受理后依法组成合议庭，并于同年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人杭州市江干区人民政府的委托代理人孟慧、陈诚，被上诉人徐永兴及其委托代理人李刚出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年6月10日，杭州市江干区艮山东路北区块开发建设指挥部办公室以其在实施江干区牛田单元R21－02地块农转非居民拆迁安置房项目的拆迁过程中，被拆迁人徐永兴户无法提供其房屋的权属证明，该办公室通过查档亦无果为由，向杭州市江干区人民政府申请对徐永兴户位于杭州市江干区彭埠镇兴隆二区27号房屋的房屋用途、面积等进行确认。杭州市江干区人民政府经调查，发现无法查找到案涉房屋的建房用地审批资料，在向杭州市江干区彭埠镇兴隆社区居民委员会、杭州市江干区彭埠镇人民政府等单位查明徐永兴户在册常住人口共四人，其中一人为未婚独生子女、案涉房屋建房时间为2000年等内容后，依据《杭州市市区农居建设管理暂行办法》（杭政办（2005）4号）的相关规定，于2012年8月6日作出了《关于对兴隆二区27号徐永兴（户）权属的认定》。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；……”被诉具体行政行为是拆迁人在拆迁过程中查询被拆迁人徐永兴户的建房用地审批资料无果，故向被告杭州市江干区人民政府提出申请，由被告对徐永兴户房屋的面积、建房时间等进行确认的行为。因被告作为农村村民建房用地审批机关亦无法查找到原告户的建房用地审批材料，故在本案的确认中被告是在原告户的实际建房用地面积超过依法可审批面积的情况下，按规定的农村村民建房用地标准进行确认的。同时，被告庭审中明确，其是依照徐永兴户建房可用地的最大面积进行确认，在原告未提供相反证据证明的情况下，该确认方式应予以认可。
《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”2000年7月5日起施行的《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条规定：“农村村民建造住宅应当符合乡（镇）土地利用总体规划、村庄和集镇规划，尽量使用原有的宅基地、村内空闲地和村周边的丘陵坡地；鼓励自然村向中心村集聚；鼓励统建、联建和建造公寓式住宅；严格控制占用耕地建造住宅。农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积标准（包括附属用房、庭院用地），使用耕地的，最高不得超过一百二十五平方米；使用其他土地的，最高不得超过一百四十平方米，山区有条件利用荒地、荒坡的，最高不得超过一百六十平方米。农村村民宅基地的具体标准，由市、县人民政府在前款规定的幅度内根据当地实际确定。”2000年4月30发布、执行的杭土建（2000）140号《关于规范市区农村宅基地审批的若干意见》规定：“在城市土地利用总体规划建设留用地以外区域，宅基地用地面积（包括主房、附房、庭院用地）标准可按小户（1至3人）不超过75平方米；中户（4至5人）不超过110平方米；大户（6人以上）不超过125平方米执行。”“户型人口的确定，按本村在册常住人口计算，农业人口按一人计算，独生子女凭证可按两人计算，非农业人口减半计算。”“在审批宅基地面积时，主房等建筑占地面积应控制在规定宅基地面积的85％以内；……”2005年2月8日发布、施行的杭政办（2005）4号《杭州市市区农居建设管理暂行办法》规定：“农居宅基地用地面积（含主房、附房和庭院用地）：6人以上户不超过125平方米；4至5人户不超过110平方米；3人以下户不超过75平方米。主房、附房等建筑占地面积应控制在规定宅基地面积的85％以内。”“农居建筑层次不得超过3层，……”“人口按申请建房户在册常住人口计算，农业人口及征地农转非人员按1人计算；其他非农业人口减半。未婚独生子女凭证可按2人计算。……”本案中，原告徐永兴户在册常住农业人口为4人，其中一人系未婚独生子女，故其建房审批人口应为5人。依照上述法律、法规及规范性文件，徐永兴户农居宅基地可享受的最大用地面积为110平方米，其主房、附房等建筑最大占地面积为93.5平方米。本案被告一方面认为在徐永兴户建房用地审批材料查找无果的情况下，系按该户可享受的建房用地面积上限进行确认，而实际确认的建筑占地面积却为93平方米，对此被告又未给出具有说服力的理由，故被诉具体行政行为属滥用职权。
综合上述意见，被诉行政行为系滥用职权的行政行为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第5目之规定，判决撤销杭州市江干区人民政府作出《关于对兴隆二区27号徐永兴（户）权属的认定》的具体行政行为。
杭州市江干区人民政府上诉称：一、上诉人作出《关于对兴隆二区27号徐永兴（户）权属的认定》事实清楚、证据确凿充分、程序合法。上诉人依法审查并受理拆迁人关于对徐永兴户房屋权属认定的申请后，对徐永兴户房屋进行了调查、核实。在此基础上，结合农居建房的有关规定作出被诉行政确认。二、上诉人作出被诉行政确认适用法律、法规正确。1.上诉人对徐永兴户权属认定符合法律、法规规定的标准。杭土建（2000）140号《关于规范市区农村宅基地审批的若干意见》规定：“在城市土地利用总体规划建设留用地以外区域，宅基地用地面积（包括住房、附房、庭院用地）标准可按小户（1至3人）不超过75平方米；中户（4至5人）不超过110平方米；大户（6人以上）不超过125平方米执行。”“户型人口的确定，按本村在册常住人口计算，农业人口按一人计算，独生子女凭证可按两人计算，非农业人口减半计算。”“在审批宅基地面积时，主房等建筑占地面积应控制在规定宅基地面积的85%以内；……”又据，杭政办（2005）4号《杭州市市区农居建设管理暂行办法》规定：“农居宅基地用地面积（含主房、附房和庭院用地）：6人以上户不超过125平方米；4至5人户不超过110平方米；3人以下户不超过75平方米。主房、附房等建筑占地面积应控制在规定宅基地面积的85%以内。”“农居建筑层次不得超过3层……．”“人口按申请建房户在册常住人口计算，农业人口及征地农转非人员按1人计算，其他非农业人口减半。未婚独生子女凭证可按2人计算。”本案中，徐永兴户在册常住人口为4人，其中一人为未婚独生子女，故建房审批面积依法不得超过110平方米，主房、附房等建筑占地面应控制在规定宅基地面积的85%以内，即不得高于93.5平方米。上诉人认定徐永兴户建筑合法占地面积为93平方米，并无不当。2、上诉人对徐永兴户的权属认定同时参照了江干区人民政府关于审批建筑占地面积上限的规定。《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十五条规定：“……。农村村民宅基地的具体标准，由市、县人民政府在前款规定的幅度内根据当地实际确定。”故上诉人对徐永兴户权属进行确认时，同时参照了江政办（2002）16号《江干区农村村民建房管理办法（试行）》第十五条第二款之规定：“农村村民宅基地（包括庭院、正房、附属用房）大户（六人以上）用地面积控制在125平方米以内；中户（四至五人）用地面积控制在110平方米以内；小户（一至三人）用地面积控制在75平方米以内。审批的建筑占地面积，控制在宅基地用地面积的85%以内，即大户106平方米，中户93平方米，小户63平方米。由于该办法分别对大、中、小户建房占地面积的上限作出了明确规定，上诉人依据该办法规定的中户上限标准将徐永兴户建筑占地面积确认为93平方米，且事实上，江干区农村村民建房也都是按照这一标准操作的。上诉人认为，在法律规定的标准内，依据本地实际情况和管理规定所作出的适度调整，是合理行使职权的行为，并非原审判决所认定的滥用职权。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
徐永兴在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：1、本案徐永兴户建造房屋的时间是1999年，江干区人民政府引用的是2005年杭州市文件给徐永兴110平方米，折算成93平方米，并且限定是三层，在1999年的房子用2005年标准溯及既往是错误的。适用2005年标准不仅导致宅基地面积错误，且能盖房屋的层数也错误。2、在一审判决书提到110平方米房屋的85%是93.5平方米，并非93平方米。3、本案确认徐永兴户房屋面积93平方米和279平方米是一种确认，并不是一种审批，确认和审批是不同的法律概念。根据土地管理法规定，县级人民政府确实享有建房用地审批权，但上诉人认为既然有审批权就有确认权是错误的。4、审批权归江干区人民政府没有问题，但要有程序，应该申请，不申请不能审批。确认也一样，我们没有申请，凭什么确认？且根据城乡规划法规定，对于没有取得相关手续建造的房屋由规划部门认定。江干区人民政府虽有对原来房屋状态审批的职能，但对疑似违章建筑就没有这个权利，而且对于违章建筑的处理也必须要有程序。5、本案徐永兴接受过行政处罚，有5.27平方米的建筑占地被罚过钱，如果5.27平方米建筑占地确认合法，应该把徐永兴建筑占地在政府认可的93平方米基础上再加上5.27平方米。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审庭审时，上诉人杭州市江干区人民政府提供2002年5月15日江政办（2002）16号《江干区人民政府办公室关于印发江干区农村村民建房管理办法（试行）的通知》，以其中第十五条第二款关于“审批的建筑占地面积，控制在宅基地面积的85%以内，即大户106平方米，中户93平方米，小户63平方米”的规定，来印证其对被上诉人户93平方米房屋占地面积、279平方米总建筑面积的确认依法有据，并非滥用职权。被上诉人提供彭埠镇土地管理服务所于2000年6月15日出具的№9701540《浙江省农村集体经济组织统一收据》，以证明其曾因建房超面积5.27平方米被罚款的事实；提供2008年9月浙江省测绘大队《房屋勘丈资料》，以证明其位于兴隆村2区27号房屋主房五层共计面积475.17平方米（其中第一层面积89.38平方米）、附房4处共计面积638.75平方米的事实。
庭审时，双方当事人围绕上诉人杭州市江干区人民政府作出被诉具体行政行为的职权依据及其事实和法律依据的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审认定的基本案件事实予以确认。
本院认为，本案系因案外人杭州市江干区艮山东路北区块开发建设指挥部办公室实施农转非居民拆迁安置房项目对被上诉人徐永兴户的涉案房屋申请行政裁决时，在被上诉人无法提供相关权属证明，且经查档亦未果的情况下，依照杭政办（2007）45号《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》第十五条规定，申请上诉人杭州市江干区人民政府对被上诉人涉案房屋的用途、面积进行权属确认，上诉人据此作出被诉房屋行政确认行为所引发诉讼的案件。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款之规定，县级人民政府依法享有批准农村村民建房宅基地的法定职责。根据杭州市人民政府杭政办（2005）4号《杭州市市区农居建设管理暂行办法》第三条第（二）项、第五条第（三）项之规定，农居建筑层次不得超过3层，农村私人建房经“区政府批准后”方得领取区国土资源局核发的农居建房用地通知书。据此，上诉人根据案外人的申请，依据上述法律及相关规范性文件规定作出确认被上诉人户依法享有的建筑占地面积、总建筑面积数额的具体行政行为，具备行政职权依据。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定，农村农民建房实行“一户一宅”，宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十五条规定，宅基地面积标准包括附属用房和庭院用地，……使用其他土地的最高不得超过一百四十平方米……。农村村民宅基地的具体标准，由市、县人民政府在上述规定幅度内根据当地实际确定。杭州市人民政府杭政办（2005）4号《杭州市市区农居建设管理暂行办法》第三条第（一）项规定，农居宅基地用地面积（含主房、附房和庭院用地）……4至5人不超过110平方米。主房、附房占地面积应控制在规定的宅基地面积的85%以内。人口按申请建房户在册常住人口计算，农业人口及征地农转非人员按1人计算，未婚独生子女凭证可按2人计算。结合本案，被上诉人户在册家庭人口4人，其中未婚独生子女1人，故应以“4至5人”户的标准审批宅基地面积。据此，上诉人作出确认被上诉人户涉案房屋的合法占地面积93平方米、总建筑面积279平方米的被诉具体行政行为，具备事实和法律依据。且该被诉具体行政行为亦与上诉人于二审时提交的杭州市江干区人民政府江政办（2002）16号《江干区农村村民建房管理办法（试行）》第十五条“农村村民宅基地……中户（四至五人）用地面积控制在110平方米以内……。审批的建筑占地面积，控制在宅基地用地面积的85%以内，……中户93平方米…”规定相符。同时，被上诉人在二审时提供的浙江省测绘大队《房屋勘丈资料》反映，涉案房屋第一层面积为89.38平方米，上诉人确认涉案房屋建筑占地面积93平方米明显有利于被上诉人。由于被上诉人二审时提交的№9701540《浙江省农村集体经济组织统一收据》并未在行政确认程序中提出，本院不予采信。上诉人根据现行有效的农村私人建房用地有关规定对被上诉人户的权属作出认定，不存在溯及既往的问题，被上诉人就此提出的异议不能成立。原审判决仅以上诉人实际确认的建筑占地面积比上诉人户按照杭州市规定的建筑占地面积上限少0.5平方米，即认定被诉行政确认行为属滥用职权，系适用法律不当，依法应予纠正。上诉人提出的上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2013）浙杭行初字第24号行政判决；
二、驳回被上诉人徐永兴的诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币各50元，共计100元，由被上诉人徐永兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 惠 忆
审判员 赵永伟
审判员 唐维琳
二〇一三年九月十三日
书记员 徐一菁