湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘08民终608号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司张家界分行，住所湖南省张家界市回龙路29号。负责人：黄堃，行长。委托诉讼代理人：杨毕成，湖南澧滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵英杰，湖南澧滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴谦，男，1965年11月2日出生，土家族，系原中国工商银行桑植分行副行长。委托诉讼代理人：张维虎，湖南风云律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司张家界分行（以下简称张家界工行）因与被上诉人吴谦劳动争议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院作出的（2016）湘0802民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张家界工行的委托诉讼代理人杨毕成、赵英杰，被上诉人吴谦及其委托诉讼代理人张维虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张家界工行的上诉请求：1、撤销一审判决，判令解除上诉人与被上诉人于2008年7月31日签订的0000334649-1号无固定期限的《劳动合同》；2、一、二审诉讼费，由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人依照吴谦辩称，1、上诉人未征求工会意见，以行政处分程序代替解除劳动合同程序，单方解除劳动合同，程序严重违法；2、《关于给予吴谦同志行政记大过处分的决定》不能作为解除劳动合同的依据，解除劳动合同的行为尚未完成，或尚未启动；3、上诉人认为解除劳动合同是严肃党风党纪的需要，没有法律上的依据；4、就同类违纪问题，其他人均只属到行政处分，而吴谦既受到了行政处分，又要开除工作，有失公平。张家界工行一审的诉讼请求：请求法院判决原告与被告于2008年7月31日签订的0000334649-1号无固定期限《劳动合同》解除。一审法院认定事实：被告吴谦1985年起进入原告单位工作。2008年7月31日，原、被告双方签订无固定期限《劳动合同书》一份。2015年5月，被告吴谦被任命为张家界工行桑植支行副行长。2015年8月9日（周末），被告因与朋友一起打牌（单注10元的“长沙麻将”）被公安机关查获，并被处以500元的行政罚款。2015年9月2日，原告单位根据张家界市纪委的建议，免除了其桑植支行副行长职务。2015年10月28日，原告根据中国工商银行股份有限公司制定的《员工违规行为处理规定》，下达了工银张发（2015）26号《关于给予吴谦同志行政记大过处分的决定》，决定“给予吴谦行政记大过处分，同时，由市分行人力资源部解除其劳动合同”。该决定已送达给被告吴谦。被告吴谦于2015年11月初离开工作岗位。2015年11月27日，被告吴谦提起劳动仲裁申请，请求撤销工银张发（2015）26号处分决定中有关解除劳动合同的内容。张家界市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月11号作出仲裁裁决：张家界工行作出的《关于给予吴谦同志行政记大过处分的决定》中有关“同时，由市分行人力资源部解除其劳动合同”的内容为无效部分，张家界工行继续履行与吴谦于2008年7月31日签订的无固定期限劳动合同。在裁决过程中，本案原告出具了落款日期为2015年11月1日的原告单位作出的解除劳动合同通知书。但被告吴谦否认收到过该通知书。2015年11月初，原告通知给予被告行政记大过处分的决定，并要求实行被告离开工作岗位后，原告仍然按月给被告发放基本工资至今。2016年5月31日，张家界工行工会工作委员会出具了《工会对吴谦行政处理的相关意见》，称“工会认真查阅了张家界分行关于吴谦审理资料档案和《中国工商银行员工违规行为处理规定及问答》（2014年版），认真阅读了张家界市公安局永定分局公安行政处罚决定书和市分行《关于给予吴谦同志行政记大过处分的决定》等文件内容。工会认为吴谦同志参与打牌赌博的行为司实，违反了总行《员工违规行为处理规定》第一百九十三条的规定，工会同意市分行《关于给予吴谦同志行政记大过处分的决定》文件的处理决定。部分职工代表认为，鉴于吴谦同志的平时表现，结合事件起因是为陪客户打牌以及当时张家界市纪委对同案人员的处理意见（免职和党内严重警告处分），本着治病救人的原则，建议对其进行留用察看处理”。一审法院认为，被告吴谦1985年入职原告单位，属于无固定期限合同制工人，非因法定事由并经正当程序，用人单位不得单方解除其劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《员工违规行为处理规定（2014年版）》系用人单位制定的内部规章制度，且已经过正当程序并向劳动者公示或告知。本案被告以单注10元赔率的“长沙麻将”周末参与赌博，并受到公安机关行政罚款500元的处罚。原告依据其内部制定的《员工违规行为处理规定（2014年版）》第一百九十三条有关“具有卖淫、嫖娼、赌博、吸毒、贩毒等行为或组织、提供场所的，给予记大过至撤职处分，同时解除劳动合同；情节较重或造成不良后果的，给予开除处分”的规定，解除其与被告之间的劳动关系，符合该规定。但是，原告单方解除与被告的劳动合同，必须依照法定的正当程序。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会意见并将结果书面通知工会。本案原告系有工会组织的用人单位，但原告在实施解除与被告的劳动合同时，没有将理由通知工会，只是在事后告知工会，由工会出具认可的意见，属程序不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”依该条规定，原告可以在提起诉讼前采用书面通知工会的补正程序措施，本案原告提起诉讼的时间为2016年1月19日，但补正事先未通知工会的时间是在2016年5月31日，即原告补正有关程序是在起诉后。因此，原告单方解除与被告劳动合同违反法律法规。解除劳动合同，不属于行政处分范畴。原告在《关于给予吴谦同志行政记大过处分的决定》中决定给予被告吴谦记大过处分，同时决定“由市分行人力资源部解除其劳动合同”，可见《关于给予吴谦同志行政记大过处分的决定》并不能作为其解除合同的正式文书。原告应当作出解除劳动合同决定书或通知书并出具相关证明，送达给劳动者，才能视为解除劳动合同行为基本完成。本案原告未提交证据证实其解除劳动合同决定书或通知书已经向劳动者送达，因此，原告单方解除劳动合同的行为亦未产生效力。因此，原告请求确认原、被告之间的劳动关系已经解除，缺乏理由，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、撤销原告中国工商银行股份有限公司张家界分行单方解除与被告吴谦劳动合同的行为；二、驳回原告中国工商银行股份有限公司张家界分行的诉讼请求。案件受理费10元，由原告中国工商银行股份有限公司张家界分行负担。在本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。张家界工行不能按本院要求提交有关解除吴谦劳动合同的工会会议记录。对二审争议的事实，本院认定如下：张家界工行不能提交有关解除吴谦劳动合同的工会会议记录，不能证实解除诉争劳动合同的程序合法性。其他事实，原判认定清楚，证据采纳正确，本院予以认可。本院认为，吴谦赌博违纪属实，应受到相应处分。张家界工行虽对吴谦作出了行政处分，但行政处分程序不能代替解除劳动合同程序；另外，张家界工行提交的证据不能证明其在解除劳动合同时事先依法通知了工会，属程序违法。故上诉人张家界工行认为解除吴谦劳动合同程序合法的理由不能成立，本院不予支持。如张家界工行坚持解除与吴谦之间的劳动合同，可依法定程序重新作出处理。综上，上诉人张家界工行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国工商银行股份有限公司张家界分行负担。本判决为终审判决。(本页无正文)审 判 长  肖昌全审 判 员  盖景阳代理审判员  陈劲兵二〇一六年十月二十六日书 记 员  李苹源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。