北京市房山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）房刑初字第154号
公诉机关北京市房山区人民检察院。
被告人杜建生，男，1962年1月9日。曾因犯抢劫罪，于1992年12月8日被判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年；曾因犯贩卖毒品罪，于2000年1月7日被判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元，2009年2月刑满释放；曾因犯贩卖毒品罪，于2012年6月20日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元，在天津茶淀潮白监狱一分监区服刑。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月2日被解回再审，现羁押在北京市房山区看守所。
北京市房山区人民检察院以京房检刑诉（2014）0049号起诉书指控被告人杜建生犯诈骗罪，于2014年2月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市房山区人民检察院指派代理检察员徐碧雪出庭支持公诉，被告人杜建生到庭参加诉讼，现已审理终结。
北京市房山区人民检察院起诉书指控，李×系北京×建材供应站（个体工商户）负责人。2011年8月21日，被告人杜建生受李×委托向北京×建筑工程有限责任公司索要欠款。2011年12月28日，被告人杜建生伪造一份李×将119960元尾款转让给北京×仓储运输有限公司的协议，并加盖杜建生私刻的李×人名章及北京×建材供应站公章。后被告人杜建生利用该协议，骗取北京×建筑工程有限责任公司信任，获得北京×建筑工程有限责任公司背书给北京×仓储运输有限公司的金额为119960元的支票一张。后被告人杜建生将该支票存入北京×仓储运输有限公司，通过该公司将该笔钱款取出并占为己有。
北京市房山区人民检察院就上述事实提供了证人证言等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定对被告人杜建生进行惩处。
被告人杜建生在开庭审理过程中辩称，其没有将这笔钱款占为己有的故意。其当时将最后一笔尾款转至北京×仓储运输有限公司是经过李×同意的。在取出后，由于自己的公司急用钱，而自己讨要欠款确实付出了不少辛苦，就打算暂时使用这笔钱，跟李×说×建筑工程有限责任公司暂时还没给结款，要等到2012年3月底才能结回钱。其打算在3月底时将钱全部还给李×，但是3月中旬，其因为贩卖毒品被采取强制措施，就联系不上李×了。
经审理查明，李×系北京×建材供应站（个体工商户，下简称青龙玉鑫供应站）负责人。2011年8月21日，被告人杜建生受李×委托向北京×建筑工程有限责任公司（下简称×公司）索要欠款并向×公司递交了委托书。同时，×公司给李×出具了还款承诺书，承诺分别在2011年9月15日前还款80000元、在9月30日还款80000元、在12月31日前还款100000元，共计人民币260000元。2011年9月至10月间，被告人杜建生作为李×的代理人从×公司分别结款80000元、60040元两笔款项后，将该款项给付李×。2011年12月28日，被告人杜建生持一份李×将119960元尾款转让给北京×仓储运输有限公司（下简称×仓储公司）的协议到×公司结算尾款119960元，并要求×公司将一张金额为119960元的支票背书给×仓储公司。后被告人杜建生将该支票存入×仓储公司，并通过该公司将该笔款项取出并占为己有。经鉴定，被告人杜建生所持上述协议上的”北京×建材供应站1101110001153”、”李×之印”印文与相应的样本印文均不是同一枚印章盖印的。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认：
1、被告人杜建生在公安机关的供述证实，2011年七、八月份，我通过吴×认识了李×。吴×告诉我说李×有一笔欠款要不回来，让我帮忙去要一下，我同意了。李×给我写了一个委托书，意思是李×委托我到×公司索要欠款二十五万多元。李×将欠款的资料一并给了我。2011年9月份我分别从×公司要回来料款80000元和60000元。2011年年底我将剩余的款项全部要了回来，我当时冒用李×的名义打印了一份协议书，内容大致是李×同意剩余欠款全部转给×仓储公司，上面盖有我私刻的李×公司印章和李×的人名章，到×公司，公司的人让我将身份证复印在上面后就将支票给了我，我拿上支票找到我朋友霍×开的×仓储公司，通过他和公司会计将这笔钱从银行提出来80000元，包括支票和现金。在2012年3月份我因为贩卖毒品被海淀公安局给抓了，所以这笔钱也一直没有给李×。用这笔钱我没经过李×同意，当时我没跟李×说明结款的情况，同时从×公司将欠款取出必须要有李×的公司印章和人名章，没有办法我只好私刻了。
2、被害人李×的供述证实，2011年7月底8月初，我通过吴×委托杜建生帮我去×公司结材料款共计250872.16元，并给杜建生出具了一个委托书。第二天我带着杜建生去×公司材料库，找到×公司材料部主任杨×和采购员梁×。当时梁×给我出具了一个还款承诺书，内容是×公司欠×供应站材料款260000元，分三次结账，到2011年12月31日全部结清。杜建生当时就把协议拿走了，说帮我结账。大约两个星期后，我把全部发票开出来给了杜建生。2011年9月13日、10月13日，杜建生分别给我两张支票，分别是80000元和60040元，支票上记载的收款单位都是×供应站。12月30日，我给杜建生打电话询问追款情况，杜建生说×公司没有钱给不了，他们的会计说再等等。我当时也没说什么。2012年1月份，我又给杜建生打电话催他结账的事，他还说对方公司的会计说公司没钱，让再等几天。3月份我给杜建生打电话说让他把结账手续给我，我自己去结，他说让我再等两天，过两天他把钱结回来后给我送来，两天后我再给杜建生打电话，他的手机就关机了，到现在我也没见到他。2012年6月13日我给梁×打电话问他剩下材料款什么时候结清，梁×告诉我钱都已经结清了，14日我和梁×去他们公司去查账，公司的会计说剩下材料款是一个姓杜的开走的。后来我们查账发现支票票头上写的是一个×仓储公司的名称，还有一份协议，内容是：我同意×公司所欠×供应站119960元全部转给×仓储公司。上面还有我公司印章和人名章及杜建生的身份证复印件和杜建生签名，日期是2011年12月28日。我一看这协议就说单位印章和人名章都是伪造的，我没有给过杜建生，也没在这个协议上盖过。我和×仓储公司没有生意上的往来。杜建生没和我说过要与我签订一个协议，将债权转让给其他公司。杜建生没说过”如果和×公司说×供应站欠我的钱，你的货款好结”之类的话。杜建生进去后就没人跟我联系过。前两次的支票及我开具发票的存根找不到了，发大水泡了，只有两张支票的银行进账单。
3、证人梁×（×公司材料部材料员）的证言及辨认笔录证实，我代表公司和李×签了一个还款协议，李×又写了一个委托书，委托杜建生结我公司欠李×的尾款。杜建生分三次将全部尾款结走的，我只是在他第一次结款的时候带着他去了一趟我们公司的总会计那里，跟会计说：”以后李×的钱，就给他就行，人家之间有协议。”然后杜建生就把他和李×之间的协议给了总会计。后来杜建生给我打电话催我要我帮着给尾款，再后来他就不给我打电话了，就直接找总会计了。我一直以为这笔款已经结了，后来李×来找我们对账才知道最后一笔帐杜建生结走之后没给李×。通过辨认，梁×指认本案被告人杜建生就是李×委托来×公司结款的人。
4、证人原×（×公司总会计师）的证言证实，杜建生最后一次到我公司结账是2011年12月28日上午杜建生到我公司，要求给李×结算第三笔尾款，我们给他支票，他不让写抬头单位，按照财务制度我们不同意，说只有李×同意的情况下，把李×的支票转给谁我们才能给谁开支票。当天下午杜建生拿了一份当日签署的协议，说跟李×说好了，内容大致是：我同意×公司所欠×供应站119960元货款，全部转让给×仓储公司。下面还有×建材站的公章和人名章。我公司就将欠李×供应站的尾款结给了杜建生。按照正常情况，我公司可以按照和李×签订的还款协议将欠款给李×结清，只是由于杜建生不让写抬头收款单位，才给他提的要求。杜建生跟我们说李×同意把债权转给×仓储公司，并且签订了协议，并且拿着李×的×供应站的发票。我们对这个协议产生不了怀疑，一是李×将我公司欠他的款项全权委托给杜建生，这事我们都知道，而且有时杜建生和李×通电话，杜建生用免提我们也能听到，再有就是当时杜建生使用的结账发票都是李×出具的，另外前两次付款李×也收到了。杜建生帮李×结的帐开具的发票不是3张，而是29张，因为都是千元以下的，开票日期都是2011年8月29日。
5、证人孙×（×公司出纳）的证言及辨认笔录证实，杜建生到北京×公司结过三次帐，第一次是80000元，第二次是60040元，第三次是119960元，这三次都是他一个人来的。2012年12月30日，杜建生拿着一份内容为将欠款119960元转给×仓储公司的协议来结钱，协议上还有×供应站章和人名章，后我公司就把北京×建筑材料有限公司给我公司的一笔119960元的款项给杜建生，并背书上×仓储公司，当时让杜建生将身份证复印件复印在协议上。通过辨认，孙×指认本案被告人杜建生就是将李×货款结走的人。
6、证人邓×（×仓储公司会计）的证言证实，在2012年1月3日下午，杜建生来到我们公司说别人欠他工程款，给一张支票想存进我们公司账户，然后倒出现金来，我们老板当时也同意了。4日下午3点多钟，他来到我们公司，拿来一张转账支票，我俩一起去银行，把他拿来的支票存进我们公司账户，一共是119960元。6日上午他来到我们公司来提钱，我给他开了一张我们公司40000元转账支票，还有现金45000元，下午我又给了他一张我们公司转账支票5000元。1月8日他又来我们公司我又给他5000元现金，我们公司一共给他95000元。剩余的钱，他以前从我们公司借过钱，我们就给扣除了。我们公司跟×供应站没有业务往来，也不认识李×。通过辨认，邓×指认本案被告人杜建生就是拿支票存入其公司并提钱走的人。
7、证人霍×（×仓储公司法人）的证言及辨认笔录证实，2012年1月份杜建生存过一张转账支票到我公司，一共119960元，说是别人欠他钱，让我帮忙倒帐。我扣除杜建生欠我的30000元钱，其余的都给杜建生了。我不认识李玉，×供应站没有欠我公司钱。通过辨认霍×指认本案被告人杜建生就是拿支票来其公司倒现金的人。
8、文检鉴定书证实，检材上的”北京×建材供应站1101110001153”、”李×之印”印文与相应的样本印文均不是同一枚印章盖印的。
9、×仓储公司工行进账单证实，2012年1月4日，北京×仓储运输有限公司支票存入119960元，出票人北京×建筑材料有限公司。
10、×公司提供的转账支票复印件证实，出票人北京×建筑材料有限公司，收款人北京×建筑工程有限责任公司，金额119960元。被背书人北京×仓储运输有限公司。
11、×公司提供的资金支出审批单证实，欠×建材供应站材料款119960元，结清。
12、委托书证实，”北京×建材供应站委托杜建生先生去北京×建筑工程有限责任公司结算所欠的材料款250872.16元。”落款日期2011年8月21日。
13、协议证实，”我同意×建筑有限责任公司所欠北京×建材供应站119960元，全部转给北京×仓储运输有限公司。盖有×建材供应站公章及李×人名章。”落款日期为2011年12月28日。
14、还款承诺证实，”截止到2011年9月7日，北京×建筑工程有限责任公司欠北京×建材供应材料款260000元，双方经协商，北京×建筑工程有限责任公司承诺分三次还清，具体时间为2011年9月15日前还款80000元、2011年9月30日还款80000元、2011年12月31日前还清100000元。”
15、个体工商户营业执照证实，×建材供应站为个人经营，经营者姓名李×。
16、中国农业银行进账单证实，2011年9月14日，出票人北京×建筑材料公司，收款人北京×建材供应站，转支金额80000元。
2011年10月13日，出票人北京×美食有限责任公司，收款人全称空白，账号为×建材供应站账号，转支60040元。
17、手工发票复印件29张证实，北京×建材供应站向北京×建筑工程有限公司开具的材料款发票，金额共计260000元，开票日期2011年8月29日。
18、接受刑事案件登记表证实，2012年7月10日，李×报案称其在2011年8月经人介绍认识一个叫杜建生的男子，骗走其工程款119960元。
19、到案经过证实，被告人杜建生于2013年8月2日12时许，被从北京市潮白监狱解回再审。
20、刑事判决书证实，被告人杜建生的前科情况。
户籍证明证实，被告人杜建生的主体身份。
本院认为，被告人杜建生以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市房山区人民检察院指控被告人杜建生犯有诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对于被告人杜建生关于其不具有非法占有的主观故意的辩解，经查，首先，在其第三次前往×公司结款前，其已先后以李×的名义结回二次货款，且在案证人原×的证言亦证实×公司并未要求李×必须将债权转让他人后方能结款；其次，杜建生结回第三笔货款后，李×曾询问杜建生讨要货款的情况，杜建生从未表示过×公司已结清款项，而自己在使用该笔款项。相反，杜建生一直宣称×公司将在3月底之前结清该笔款项。综上可见，被告人杜建生主观上具有非法占有的目的。故对上述辩解，本院不予采信。被告人杜建生在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以并罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。根据被告人杜建生犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜建生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，与前罪判处的有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月21日起至2019年3月20日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳。）
二、责令被告人杜建生退赔人民币十一万九千九百六十元，发还被害人李×。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王洪昭
人民陪审员 翟友林
人民陪审员 高庆斌
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 李 雪