浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第468号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人毛某。因本案于2014年7月22日向公安机关自动投案，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人王青山，浙江高策律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）414号起诉书指控被告人毛某犯损害商业信誉罪，于2015年3月18日向本院提起公诉。本院于同月25日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员金全出庭支持公诉。被告人毛某及辩护人王青山到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2014年7月22日上午，被告人毛某在位于本市瓯海区郭溪镇塘下村家中上网时发现他人发布的淫秽图片，配以“温州南唐本色节目辣么精彩，@温州草根新闻，你怎么看？”的标题，遂于同日8时14分许使用“独特风味”账号以“温州南塘本色酒吧，现场真人示范做爱（有图有真相）”为标题将上述淫秽图片发送至“柒零叁”论坛“散讲温州”板块，并杜撰南塘本色酒吧存在淫秽表演的文字说明。后被告人毛某又将淫秽图片打马赛克后重新上传至该贴。就指控的事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人毛某的行为已构成损害商业信誉罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十一条之规定，予以处罚。
被告人毛某辩解该贴内容并非其故意杜撰用于损害他人的商业信誉，而是为了举报他人的违法行为，当然也是为了提高网站的人气，同时其认为具有自首情节。
其辩护人辩称：1、被告人归案后已如实供述了其犯罪事实，应当认定为自首，其对行为性质的辩解不影响自首的认定。2、被告人编写贴子内容的目的是为了向有关部门举报，所以才在贴子中写“有关部门在哪里”，并且在发贴之前也在网络上进行了搜索验证是否为真实事实，故其主观上仅具有过失而无故意。3、本案没有证据证明被告人的发贴行为有对本色酒吧造成经济损失。综上，辩护人认为本案被告人毛某的行为仅是一般违法行为而非犯罪行为，建议法庭宣告其无罪。
经审理查明：2014年7月22日上午，担任“柒零叁”网站“散讲温州”板块版主的被告人毛某，在其位于本市瓯海区郭溪镇塘下村家中上网时，发现“灰色又灰色”账号在微博上以“温州南唐本色节目辣么精彩，@温州草根新闻，你怎么看？”为标题发布了3张色情图片，遂将上述图片下载至电脑中。当日8时14分许，被告人毛某使用其在“柒零叁”网站的“独特风味”账号以“温州南塘本色酒吧，现场真人示范做爱（有图有真相）”为标题，将上述色情图片发送至“柒零叁”论坛“散讲温州”板块，并编写了“昨晚发生的，相关部门在哪里？南塘本色酒吧这么豪放？快赶上外国色情场所了，酒吧上演这么道德沦丧，没有羞耻的节目，对于这个节目我想说：下次请再通知我”的文字说明。随后，被告人毛某将该贴中的图片加上马赛克后重新上传至论坛。同日17时许，被告人毛某向公安机关自动投案。
公诉机关在法庭上出示并提交了下列证据：被告人毛某的供述和辩解、证人陈某、王某、方某、黄某的证言、抓获经过、淫秽物品初审意见书、电子物证检验报告、扣押清单、接受证据材料清单、调取证据清单、网页截图、网页快照、图片、微信截图、微博截图、短信截图、qq截屏、行政处罚决定书、营业执照、情况说明、物证笔记本电脑及台式电脑主机以及户籍证明、人口信息等证据。
上述证据经法庭质证。被告人提出其在发贴之前曾在网站上核实过贴子内容的真实性。其辩护人提出：1、侦查机关对被告人所进行的第一次讯问没有告知其侦查人员的身份，故剥夺其申请回避的权利；2、证人陈某的证言不真实，因本色酒吧曾被多次行政处罚，并非商誉良好；3、搜查笔录首部未列明见证人的身份，而仅在尾部签名，且未附见证人与本案无利益关系证据，故搜查笔录及扣押清单均违反法定程序；4、淫秽物品初审意见书没有鉴定人资格及鉴定机关资质证明，违反法定程序。故上述证据不能作为本案定罪证据使用。经查：1、关于被告人提出的意见，其在“703散讲管理群”回答有关消息来源时称“真相是5月份就有了，宁波的”，足见其明显知道该色情图片来源并非本色酒吧，故对其所称已核实过消息来源真实性的意见，不予采纳。2、侦查机关在对被告人制作第一份讯问笔录时，已在笔录上列明侦查人员的姓名及身份，随后再告知被告人相关诉讼权利并询问是否申请回避，辩护人提出侦查人员剥夺被告人申请回避权的质证意见，与在案证据不符。3、辩护人提出本色酒吧曾多次被行政处罚，但未提供相应的证据予以证明，且即使本色酒吧曾被行政处罚也与本案无关，更不能证明证人陈某证言系虚假，故该质证意见不予采纳。4、搜查笔录首部没有书写见证人的姓名，但见证人已在搜查笔录及扣押清单上签名确认，并无违反法定程序，另外侦查机关已附有见证人的身份证明，而辩方亦未能提供证据证明见证人与本案可能存在利害关系，故该质证意见不予采纳。5、淫秽物品初审意见书缺少作为鉴定意见的形式要件，不能作为鉴定意见使用，但该意见并非本案定罪的直接及关键证据，而且被告人上传的图片按照一般人的认知程度也足以认定为色情图片。辩护人就此提出的质证意见，可予采纳，但该初审意见书仍然具有辅助证明本案事实的证据能力。综上，本案证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
关于被告人是否具有损害他人商业信誉的主观故意问题，经查：1、被告人毛某作为“柒零叁”网站“散讲温州”板块的版主，其本身即具有审核论坛发布贴子是否违法相关规定的责任，且具有删除贴子的权利，其作为从业人员对于其本人发布贴子内容的真实性更要有比一般网民更高的审慎注意义务，况且现有证据足以证明被告人毛某明知其所发布的色情图片并非南塘本色酒吧内的真实情况，其仍然予以发布；2、作为一个拥有正常认知能力的被告人，其在法庭上辩解发贴的目的是为了向有关部门举报，但是却不通过电话或互联网向相关职能部门举报，而是将图片以及自己编撰的文字信息在论坛上传播，且其所配文字明显与举报贴的方式不相符。因此，本院认为：被告人在明知其所发布的贴子内容可能侵害他人商业信誉的情况下仍然放任了这种结果的发生，并且造成使他人商业信誉受损的后果，其主观上具有损害他人商业信誉的间接故意而非过失。故对辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。
关于损失的认定，经查：虽然公诉机关向法庭提交的现有证据不能直接证明南塘本色酒吧是否因本案而遭受直接经济损失，但是经营主体的商业信誉及品牌价值等无形资产也同样具有价值而应受法律保护，被告人毛某通过网络发布南塘本色酒吧从事色情表演的虚假内容，必然使经营主体的商业信誉遭受损害并影响其品牌价值，同时也将直接影响其经营情况。据此，本院认为：虽然本案没有直接证据证明南塘本色酒吧因本案而遭受的直接经济损失的大小，但本案的虚假信息必然使其无形资产遭受损失，故应当认定被告人的犯罪行为已造成南塘本色酒吧的经济损失。辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。
关于被告人毛某是否应认定为自首的问题，经查：被告人毛某归案后并未如实供述其明知是虚假信息而予以传播，从而提出其不具有损害他人商业信誉的主观故意的辩护，故不能认定其已如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。
综上，本院认为：被告人毛某捏造并通过互联网传播虚伪事实，损害他人商业信誉，情节严重，其行为已构成损害商业信誉罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人毛某犯罪后能自动投案，可酌情从轻处罚；同时结合本案的具体情况，可予酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人毛某判处有期徒刑六个月至一年的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人毛某犯损害商业信誉罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月23日起至2015年4月22日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、随案移送的作案工具笔记本电脑一台、台式电脑主机一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 黄宏臻
人民陪审员 王锡全
二〇一五年四月十六日
代书 记员 孙忠展
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十一条捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。