海南省海口市秀英区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秀民二初字第123号
原告闫鑫，男
委托代理人李华，女
委托代理人时启升，黑龙江昌明律师事务所律师。
被告海口东方烩餐饮管理有限公司，住所地海南省海口市龙华区金贸东路京华城4-1506室。
法定代表人崔琼，总经理。
原告闫鑫诉被告海口东方烩餐饮管理有限公司联营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。原告及其委托代理人李华、时启升，被告法定代表人崔琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告闫鑫诉称，2013年9月23日，原告与被告签订了联营合同，合同约定，被告提供位于海口市国贸大道57号中城商城三楼第42号场地（面积约为6平方米），原告用于经营桂林米粉、螺丝粉，期限为3年，自2014年1月1日起至2016年12月31日止；被告负责收取全部营业款，原告以每月营业额的30%交付被告，余下的70%被告当月分两次给付原告。在合同签订时，原告交付被告进场费26000元、保证金10000元。合同履行至2014年8月份时，被告开始违反合同约定，对应当给付原告的70%营业收入不支付给原告，至2014年11月份，累计拖欠9968.8元，经原告多次索要拒不给付。且被告单方变更合同，提高被告的营业收入比例，将合同约定的30%提高至50%，并强行扣结。为此，原告于2014年11月15日致函被告法定代表人，要求解除合同，并要求被告给付拖欠的营业收入9968.8元，退还进场费26000元、保证金10000元。被告同意解除合同，但拒不支付所欠营业款，也不退还进场费、保证金。由于被告的违约行为，造成原告物质损失10000余元，更让原告精神损失巨大。经与被告多次协商未果，为了保护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判决：一、解除双方签订的《联营合同》；二、被告向原告支付拖欠的营业收入9968.8元；三、被告退还原告进场费26000元；四、被告退还原告保证金10000元；五、被告承担因违约造成原告损失的赔偿金10000元（房租、吃住及加盟费等）；六、被告承担本案全部诉讼费用。
被告海口东方烩餐饮管理有限公司辩称，一、原告与被告于2013年9月23日签订《联营合同》，约定联营期限为3年，于2016年12月31日止。2014年1月1日原告档口正式经营。经营以来，原告档口的经营活动一直由其母亲打理，原告只是偶尔来档口。原告档口的产品质量、环境卫生、日销售额一直很差，且不服从公司管理，不配合公司对产品的改良升级，中间又换上雇佣的阿姨打理档口经营，日销售额一日不如一日，一直都是被末位淘汰的对象。造成原告无法继续经营的根本原因，完全是原告不懂餐饮制作销售、不服从公司管理、不配合公司产品改良升级增添更新产品等自身原因所致，与被告无关。二、原告诉称被告拒不支付结算款、擅自提高扣点、强行按50%扣点，不是事实。事实是被告自始至终没有否认所欠原告结算款，也没有拒付结算款，而是在被告出据借条、承担银行现行利息、限定借用期3个月的前提下与商户协商自救。被告是按日销售额50%不扣点每日与商户结算，余下50%在最后结算时按合同约定扣点结算。原告自身违背《联营合同》第七条第五款，擅自停档长达数月之久，已给被告造成无法挽回的经济损失，却要求被告履行合同义务，有失公平、公正、对等原则。三、根据《合同法》的规定及《联营合同》的约定，《联营合同》仍有效，且被告没有违约，不应退还原告进场费26000元、保证金10000元，也不应承担损失赔偿金10000元。综上，请求法院查明事实，维护被告的合法权益。
经审理查明，原告与被告于2013年9月23日签订《联营合同》，约定：原告使用被告位于海口市国贸大道57号中城商城三楼第42号场地，面积约6平方米，用于经营桂林米粉、螺丝粉；使用期限为3年，自2014年1月1日起至2016年12月31日止；结算方式为：以原告每月营业额的30%付给被告作为场地使用费、水费、电费、燃气费等费用，被告每月分两次与原告结算；合同签订生效之日，原告支付26000元作为进场费（场地装修、水、电、燃气等）、支付10000元作为保证金（合同期内对所有设备设施没有损坏，合同期满后可退还）。关于合同的解除，约定为：1、被告因自身原因需要与原告提前解除合同的，应提前20日书面通知原告，被告退还保证金（在没有损坏任何公共设备设施的前提下）和部分进场费，进场费按照剩余使用年限进行折旧返还；2、原告有下列情形之一的，被告有权解除合同，不退还进场费和保证金：（1）在使用期限内因违法经营被有关行政管理部门警告并严重影响到商场正常营业的；（2）未按照约定的用途使用场地，经被告两次书面通知未改正的；（3）进行其他违法活动累计达两次或被新闻媒体曝光造成恶劣影响的；（4）将场地擅自转租、转让、转借给第三方，或擅自和其他商户交换场地的；（5）未经被告书面同意原告连续5天或者一个月内累计7天未开展经营活动的。合同签订当日，原告向被告支付进场费26000元、保证金10000元。合同签订后，双方即按合同约定履行。
2014年11月11日，被告发出《致小吃城三楼各商户》函告，内容为：“1、三楼每天按各商户日销售额的50%不扣点给商户结算。结算时间不得超过次日中午12点以前。2、商户每日销售（扣除50%）后的余款暂借给国贸小吃城管理方周转使用（借用时间为三个月），最终结算时按联营合同规定的结算方式做最后结算。3、此方案暂实行两个月，期满后小吃城情况未有好转，小吃城管理方应承担相应的责任。4、小吃城商户（2014年11月10日之前）未结算的欠款，自本方案2014年11月11日实行之后统一由小吃城管理方统计清楚，并开出完整借条。此暂行方案由商户签字后即可实行。”原告未在该《致小吃城三楼名商户》上签名。原告于2014年11月15日向被告出具《致国贸小吃城並崔总》，要求与被告解除合同，并要求被告在两日内支付拖欠营业款、退还进场费和保证金。2015年3月26日，被告工作人员苟丽梅向本院出具《证明》，认可其在《致国贸小吃城並崔总》上的签名。
另查，截止2014年11月27日原告停档经营止，被告拖欠原告营业款为：8月上半月2248.4元、8月下半月2067.1元、10月下半月2891.7元、11月上半月1104.4元、11月下半月1657.2元，合计9968.8元。
上述事实，有《联营合同》、《收据》、《致小吃城三楼各商户》、《致国贸小吃城並崔总》、《海口市农村信用合作联社对账单》、《8月1日至11月26日42号档口结算汇总表》、《证明》、庭审笔录及当事人陈述等在案佐证，足以认定。
本院认为，原告与被告签订的《联营合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。《联营合同》明确约定被告应当每月分两次与原告结算营业款，而被告自2014年8月起拖欠营业款，构成违约。2014年11月15日，原告向被告出具《致国贸小吃城並崔总》，要求与被告解除合同，并要求被告支付拖欠营业款、退还进场费和保证金。因原告未能提供证据证明在出具《致国贸小吃城並崔总》之前已经履行了必要的催告程序，故《致国贸小吃城並崔总》不发生解除合同的效力。但《致国贸小吃城並崔总》中明确限定了被告须在两天内付款，可视为催告付款，鉴于拖欠营业款数额不大，原告给予两天的期限合理。至原告于2015年1月6日向本院提起诉讼止，被告仍未向原告结算拖欠的营业款，致使原告无法实现正常经营的合同目的，被告应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。故原告诉请要求解除《联营合同》，有事实和法律依据，本院予以支持。被告抗辩称未收到《致国贸小吃城並崔总》，且被告不存在拒不支付结算款、擅自提高扣点等违约行为，《联营合同》不应解除。因原告并未在被告自制的《致小吃城三楼各商户》上签字确认，故该《致小吃城三楼各商户》不能变更《联营合同》中双方约定的结算营业款方式，《致小吃城三楼各商户》关于以出具借条代理结算营业款、按日销售额50%不扣点结算的内容不能约束原告；被告工作人员苟丽梅已承认签收《致国贸小吃城並崔总》，该签收行为是职务行为，其法律后果应当由被告承担。被告的抗辩理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原告主张被告支付拖欠的营业款9968.8元，有事实和法律依据，本院予以支持。由于被告违约导致合同解除，原告主张退还进场费26000元以及保证金10000元，应予支持。原告主张因被告违约造成的损失10000元为房租、吃住及加盟费等，但其未提供证据予以证明上述费用确实存在，故对该项诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告闫鑫与被告海口东方烩餐饮管理有限公司双方于2013年9月23日签订的《联营合同》；
二、被告海口东方烩餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告闫鑫支付拖欠的营业款9968.8元；
三、被告海口东方烩餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告闫鑫返还进场费26000元；
四、被告海口东方烩餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告闫鑫返还保证金10000元；
五、驳回原告闫鑫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1199元，由被告海口东方烩餐饮管理有限公司负担984元，原告闫鑫负担215元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 陈成军
审 判 员 杨 明
人民陪审员 顾建中
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 李 燕
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。